山东省日照市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁11行终118号 上诉人（原审原告）山东华亨光伏科技有限公司，住所地日照市东港区烟台路168号大象国际B座5楼，统一社会信用代码91371100MA3BXGJR85。 法定代表人王豹，总经理。 委托代理人孙绪平，山东海洋律师事务所律师。 委托代理人秦婷婷，山东海洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）莒县行政审批服务局，住所地莒县银杏大道与振东大道交汇处东200米，统一社会信用代码11371122MB28322064。 法定代表人刘光习，局长。 委托代理人贾孝涛，山东聚祥律师事务所律师。 委托代理人张相会，山东聚祥律师事务所律师。 原审第三人莒县华亨能源科技有限公司，住所地莒县棋山镇电站，统一社会信用代码91371122334437579N。 法定代表人纪英尚，执行董事。 委托代理人张志东，北京市京师律师事务所律师。 上诉人山东华亨光伏科技有限公司（以下简称山东华亨公司）因与被上诉人莒县行政审批服务局、原审第三人莒县华亨能源科技有限公司（以下简称莒县华亨公司）市场监管行政登记一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103行初61号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审认定，2019年7月26日，山东华亨公司作为莒县华亨公司的股东之一，委托潘玉超以莒县华亨公司的名义到莒县行政审批服务局办理该公司的变更法定代表人和执行董事、监事登记事项。莒县行政审批服务局经审查，并根据《公司登记条例》第二十七条规定及国家市场监督管理总局发布的国市监注[2019]2号《企业登记提交材料规范》的要求，于2019年7月29日向莒县华亨公司发送《材料补齐补正通知书》，要求其提交法定代表人签署的修改后的公司章程或公司章程修正案，并由公司章程所记载的股东亲笔签字盖章材料，在现提交的申请材料中缺少自然人股东签字和日期；并要求对所提交的申请材料中2019年6月30日莒县华亨公司股东会决议中表述为“股东应到2人，实到2人，经与会人员一致通过”的另一股东的签字，同时还要求交回原营业执照正、副本。莒县行政审批服务局在发送该通知书时已将申请材料全部退回。申请人未对莒县行政审批服务局退回材料提出任何异议。2019年7月31日，受委托人潘玉超再次持申请材料到莒县行政审批服务局办理，经莒县行政审批服务局审查，此次申请人提交的股东会决议，已将决议中的内容表述为“以上股东会决议山东华亨公司同意，纪英尚不同意，股东山东华亨公司持有公司股份为51%，代表的表决权超过二分之一，本次会议所议上述事项表决通过，合法有效”。莒县行政审批服务局发现前后两次提交的股东会决议对表决程序内容完全不一致，因此，当场作出了（莒审批服）登记内不予受理字[2019]第7001号《不予受理通知书》，并送达给申请人。对于受委托人潘玉超是否为莒县华亨公司的工作人员，莒县华亨公司否认潘玉超为其公司的工作人员，山东华亨公司对此未能提供证据予以证明。 另查明，莒县华亨公司于2015年4月29日在莒县工商行政管理局登记设立，法定代表人为纪英尚，公司主营：太阳能发电项目的开发、建设，太阳能光伏技术开发、咨询、服务。公司注册资本1000万元。经股权变动，该公司股东有纪英尚、霍海洋两人。后又经股权转让，股东变更为山东华亨公司。2015年10月28日，莒县人民法院依据其作出的（2018）鲁1122执591-1号执行裁定书，将山东华亨公司中的49%股权，强制执行变更到自然人纪英尚名下，自此纪英尚在莒县华亨公司享有49%的股权，现有股东为山东华亨公司和纪英尚。股权变动后，未修改或制定新的公司章程，仍延续原有的公司章程。公司不设董事会和监事会，设执行董事和监事各一人，纪英尚为执行董事并兼公司经理，霍海洋为监事。公司法定代表人仍为纪英尚。注册资本未增加或减少，未更换营业执照。 2019年6月30日14:30，由公司监事霍海洋召集和主持，召开该公司的第一次临时股东会议。由莒县华亨公司股东山东华亨公司的法定代表人王豹和自然人股东纪英尚按时出席会议。会议就免除纪英尚的法定代表人和执行董事、经理职务，以及改选霍海洋为公司监事等议题进行讨论。对免除纪英尚的法定代表人和执行董事、经理职务，以及改选霍海洋公司监事，股东纪英尚明确表示不同意，最终会议未能对所有议题达成一致意见，只作了会议记录。该会议记录中，主持人最后宣布：“本次我主持召开临时股东会议，特别议题修改公司章程，免除纪英尚执行董事及选举执行董事，但山东华亨公司发出召开临时股东会函中，未提及王豹作为公司法定代表人及执行董事的方案，故王豹作公司法定代表人及执行董事不在本次议题之内。”会后由两名股东及监事霍海洋签名并置备于公司。后山东华亨公司未经另一股东同意，认为也不需要经过其同意，便自行制作了一份关于2019年6月30日的公司股东会决议。该决议内容为：1.公司不设董事会，免去纪英尚的执行董事和法定代表人职务，免去纪英尚的经理资格；公司不设监事会，免去霍海洋的监事资格；2.重新选举并任命王豹为公司执行董事和法定代表人，重新聘任王豹为莒县华亨公司经理；公司不设监事会，重新选举或推荐李惠文为公司监事；3.通过新的公司章程。股东应到2人，实到2人，经与会人员一致通过，决议合法有效。 原审认为，本案审理的重点是，莒县行政审批服务局作出的不予受理决定行为是否合法。本案双方当事人争议的焦点是，受委托人潘玉超是否有权代表莒县华亨公司办理该公司的有关变更登记事项；受委托人潘玉超先后两次向莒县行政审批服务局提交的股东会决议，在决议内容并非完全一致的情况下，是否符合公司法的有关规定；莒县行政审批服务局作出不予受理决定行为是否合法。 根据公司法及有关法律法规的规定，对公司办理公司登记或者变更登记，可以由公司委托或推荐的人前往工商行政管理部门进行办理。受委托人或者被推荐的人，事先应当取得公司的授权委托。该授权委托既可以由公司法定代表人指定，也可以由全体股东共同推荐。本案受委托人潘玉超实际上仅受山东华亨公司股东的委托，未经公司法定代表人指定或者由全体股东共同推荐，山东华亨公司作为公司股东之一，无权行使公司享有的授权委托。因此，受委托人潘玉超无权代表公司办理变更登记事项。本案莒县行政审批服务局对申请人第一次提交的申请材料经初查发现，未有新制定的或修改的公司章程并由公司法定代表人在公司章程上签字，以及该公司的另一自然人股东未在“一致通过”的股东会决议上签字等问题，故莒县行政审批服务局向申请人发送了《材料补齐补正通知书》，并告知一次性补齐补正申请材料。 山东华亨公司对莒县华亨公司提供的证据进行质证时也认为，因股东纪英尚不同意，本次会议未形成股东会决议，如果形成了股东会决议，也就不存在本案争议。也就是说，关于受委托人潘玉超向莒县行政审批服务局提交的股东会决议，是由山东华亨公司作为持股51%的股东，以其多数表决权的股东赞同，在会议结束后自行决定形成的，且制作了两次书面的对表决程序内容不完全一致的股东会决议。对股东会决议的形成具有一定的任意性和随意性。股东会决议的形成，应当符合公司法的有关规定，否则不具有法律效力。莒县华亨公司的第一次临时股东会讨论的议题，不仅仅是法定代表人更换的议题，而且还包括公司执行董事、经理、监事职务或资格免除和重新选举任命的议题。纪英尚的法定代表人身份及执行董事、经理职务均属于公司章程之中的记载事项，并且在股权转让协议中也有明确的约定。在公司章程和股权转让协议中，对公司执行董事和经理职务的免除和任命虽无必须经过2/3以上表决权的股东通过的明确表述，但为了保持该公司的经营和管理稳定，对此也不得随意免除和任命，股东会议任免程序应当符合公司法的规定。因受委托人潘玉超先后两次提交给莒县行政审批服务局的股东会决议，部分内容存在不一致的情形，莒县行政审批服务局对此不清楚以哪一次的决议为准，或者也可以将其理解为属于两次股东会决议的内容。因此，莒县行政审批服务局认定申请人提交的申请材料不符合《企业登记提交材料规范》的要求，无法给予其办理公司变更登记。故莒县行政审批服务局作出的不予受理决定事实清楚、适用法律法规正确。对山东华亨公司要求莒县行政审批服务局受理并给予办理公司变更登记的诉请理由，原审法院不予采信。对于公司变更法定代表人、公司监事，以及免除和重新选举任命执行董事、经理职务，是否必须经过2/3以上表决权的股东通过，还是只需经过1/2以上表决权的股东通过的问题，依法不属于莒县行政审批服务局进行实质性审查的范围。但莒县行政审批服务局在作出的不予受理通知书中为说明理由，援引了《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款的规定，要求申请人对涉案申请的变更登记事项所提交的材料须依照该条规定提交符合法定形式的材料，具有行政程序瑕疵，该瑕疵在莒县行政审批服务局已经收到过申请人两次提交的书面的股东会决议之后，对山东华亨公司的权利不产生实际影响，因此构成程序轻微违法。 综上所述，对山东华亨公司请求撤销莒县行政审批服务局作出的不予受理决定并责令莒县行政审批服务局予以办理变更登记的诉讼请求理由不成立，原审法院不予支持。对莒县行政审批服务局经两次审查后作出不予受理决定所依据的法律法规是正确的，但在其出具不予受理通知书时为说明理由而援引公司法的有关条文规定处理不当，对该处理行为应当确认违法，但不撤销其作出的不予受理决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条第（三）项的规定，原审判决如下：一、确认莒县行政审批服务局于2019年7月31日作出的不予受理决定程序轻微违法。二、驳回山东华亨公司的诉讼请求。案件受理费50元，由山东华亨公司负担。 上诉人山东华亨公司上诉称：首先，有限责任公司召开股东会应当遵循公司法规定的召集程序、议事方式和表决程序，并符合公司章程的约定。王豹作为原审第三人新任执行董事及法定代表人以原审第三人名义委托潘玉超办理相应的变更登记，合理合法。一审认为，上诉人作为股东无权享有公司的授权委托即潘玉超无权代表公司办理变更登记，属事实认定错误。其次，潘玉超接受委托后，经网上申请，并与被上诉人多次沟通，被要求应提交被上诉人网上的格式文本，故出现了被上诉人补齐补正通知书中出现的文本。另外，被上诉人依据《公司法》第四十三条规定，作为不予受理的依据，并非行政程序的瑕疵，而是行政行为适用法律的严重错误。上诉人作为原审第三人的股东，其权益必定会受到重大影响。因此，被上诉人作出的不予受理决定不合法，一审适用法律错误。第三，法定代表人作为公司章程的记载事项，其形式大于实质，且根据公司章程的约定记载的法定代表人的姓名取决于公司执行董事的人选，原审第三人的执行董事发生变化后，法定代表人的姓名自然跟随变化。综上，一审法院认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院撤销原判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审请求。 被上诉人莒县行政审批服务局答辩称：2019年7月26日，被上诉人对莒县华亨公司申请办理法定代表人等变更登记申请事项的申请材料进行了初查，认为莒县华亨公司提交股东会议决议中表述的“经股东一致通过”，但决议中只有一名股东盖章签字而没有另一名自然人股东签字，因此，以材料不齐全且不符合提交材料规范为由向申请人发出《材料补齐补正通知书》，并一次性告知其所要补齐补正的内容，并将申请材料退回给申请人。2019年7月31日，申请人莒县华亨公司再次提交变更登记事项的有关申请材料，但此次提交的股东会议决议内容又将其修改为“持股49%的纪英尚股东不同意，但持股51%的山东华亨公司股东赞同，决议合法有效”，未能按照补齐补正材料通知书进行补正材料。即被上诉人通过形式审查认为，2019年7月26日提交的股东会议决议内容与2019年7月31日提交的股东会议决议内容完全不一致，申请人表示不能再补正补交申请材料。被上诉人经审查认为，莒县华亨公司申请变更登记公司法定代表人、执行董事、监事等有关事项，材料不齐全、且不符合法定形式，不应受理。因此，被上诉人作出的不予受理决定，事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，合法有效。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，判决正确。上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，不成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人莒县华亨公司述称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 原审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中各方均未提交新的证据。本院认定的案件事实与原审一致。 本院认为：被上诉人对莒县华亨公司申请办理法定代表人等变更登记申请的事项先后进行了两次形式审查，经审查，发现2019年7月26日提交的股东会议决议内容与2019年7月31日提交的股东会议决议内容完全不一致，据此，被上诉人认为莒县华亨公司申请变更登记公司法定代表人、执行董事、监事等有关事项，材料不齐全、不符合法定形式，故当场作出《不予受理通知书》，被上诉人作出该《不予受理通知书》并无不当，同时，被上诉人在出具《不予受理通知书》时存在程序轻微违法情形，原审法院予以确认程序轻微违法符合法律规定，本院予以维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人山东华亨光伏科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阳 城 审判员 王 田 审判员 高月玉 二〇二〇年九月八日 法官助理王建秀 书记员李娜