山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10268号 上诉人（原审原告）：唐贵先，男，1986年12月1日出生，汉族，住新疆阿拉尔市。 被上诉人（原审被告）：青岛盛世英才商务服务有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区江山南路666号2号楼1908。 法定代表人：李道江，董事长。 委托诉讼代理人：王凤燕，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：柳州五菱汽车工业有限公司山东分公司，住所地青岛经济技术开发区齐长城路509号。 负责人：罗利国，总经理。 委托诉讼代理人：武汉，男，该公司员工。 上诉人唐贵先因与被上诉人青岛盛世英才商务服务有限公司（以下简称盛世英才公司）、被上诉人柳州五菱汽车工业有限公司山东分公司（以下简称五菱山东分公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初17406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2020年9月14日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人唐贵先、被上诉人盛世英才公司的委托诉讼代理人王凤燕、被上诉人五菱山东分公司的委托诉讼代理人武汉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 唐贵先上诉请求:1、请求撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初17406号民事判决；2、依法改判支持唐贵先原审中的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由盛世英才公司、柳州五菱山东分公司承担。主要事实和理由：1、唐贵先与柳州五菱山东分公司存在劳动关系，而不是与盛世英才公司存在劳动关系。一审法院对唐贵先提交的证据采信错误，唐贵先在一审期间提交的证据应当予以采信。2、一审法院认定唐贵先与盛世英才公司签订劳动合同是证据采信错误，导致认定事实错误。3、一审法院每天扣除吃饭和休息2个小时，按照每天10个小时计算加班费是证据采信错误，导致认定事实错误，法律适用错误。加班费的计算结果也是错误的，没有依据。唐贵先在一审庭审中主张柳州五菱山东分公司每天扣了吃饭时间1个小时，唐贵先提交的书面材料可以充分证明，原审庭审中柳州五菱山东分公司未提出异议，应视为对每天扣吃饭时间1小时的认可，应当认定柳州五菱山东分公司扣了吃饭时间的事实。因此，工资表上的延长工作时间每月应加上出勤天数相等的延长小时数，即11月加26小时、12月加27小时、1月加28小时。吃饭时间和休息时间不应该扣。每天吃饭和休息时间应为1小时，唐贵先在职期间公司核算工资时已将1个小时扣除，现在不应再扣除。在职期间公司每天给唐贵先发放12个小时的工资，但实际工作时间是13个小时，公司扣除了1个小时的吃饭和休息时间，但这一个小时不应扣除。4、一审法院因唐贵先没有提供证据而认定被唐贵先没有被克扣工资的事实是认定事实错误，适用法律错误。2018年10月、11月、12月、2019年1月克扣基本工资。2018年10月26日至2018年10月28日培训期间的工资268元未支付。2018年10月29日至2018年10月31日克扣工资差额370.31元。5、一审法院经过当事人申请调查收集证据，但结果没有在判决书上显示。唐贵先向劳动监察大队投诉柳州五菱山东分公司克扣工资的事实，劳动监察大队受理了此案，尚在处理中，证明当事人已经就克扣工资的事实向劳动行政部门投诉，劳动行政部门责令柳州五菱山东分公司支付唐贵先工资，但柳州五菱山东分公司仍就没有支付，所以唐贵先加付赔偿金的诉讼请求应获人民法院的支持。柳州五菱山东分公司在原审法院庭审中没有就加付赔偿金的事实持有异议，因此加付赔偿金这一诉讼请求即便没有申请调查收集证据的结果，也应得到支持。6、唐贵先2018年11月出勤26天、2018年12月出勤27天、2019年1月出勤28天，每天12个小时及以上，夜班天数50天，柳州五菱山东分公司在原审庭审中未持异议，应视为认可。7、原审法院关于经济补偿的结果是错误的，缺乏事实和法律依据。8、唐贵先在诉讼阶段新增加的支付加付赔偿金、培训期间2018年10月26日至2018年10月28日工资268元、2018年10月29日至2018年10月31日工资差额370.31元、夜班津贴500元、体检费80元的诉讼请求原审法院以未经劳动仲裁为由驳回，没有事实和法律依据。 盛世英才公司辩称，唐贵先与盛世英才公司签订劳动合同，在一审已经提交，合同中加盖盛世英才公司的印章，并有唐贵先的签字,请求维持原判。 柳州五菱山东分公司辩称，唐贵先与盛世英才公司签订劳动合同，其与柳州五菱山东分公司不存在劳动关系。唐贵先2018年11月出勤26天、2018年12月出勤27天、2019年1月出勤28天，每天休息和吃饭时间大约2个小时，但我们公司在核算员工工资时一直按照扣除1小时休息和吃饭时间的标准来计算，即劳动者的有效工作时间认定为11小时/天。请求维持一审判决。 唐贵先向一审法院起诉请求：1、判令盛世英才公司、柳州五菱山东分公司支付解除劳动关系经济补偿金5013元；2、支付2018年11月至2019年1月31日的加班费14138元；3、支付未签劳动合同二倍工资差额22051元；4、支付加付赔偿金19151元；5、确认唐贵先与柳州五菱山东分公司于2018年10月26日至2019年1月31日存在劳动关系；6、支付工作培训期间（2018年10月26日至2018年10月28日）工资268元；7、支付2018年10月29日至2018年10月31日工资差额370.31元；8、支付夜班津贴500元；9、支付体检费80元；10、诉讼费由盛世英才公司、柳州五菱山东分公司承担。 一审法院认定事实：2019年6月28日，唐贵先作为申请人以盛世英才公司、柳州五菱山东分公司为被申请人，向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决:1、被申请人支付申请人2018年11月1日至2019年1月31日的延时、休息日加班费4889元；2、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿3471元；3、被申请人支付申请人2018年10月29日至2019年1月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额15151元。2019年8月12日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字【2019】第11829号裁决书，裁决如下：1、被申请人盛世英才公司自裁决生效之日起十日内支付申请人唐贵先经济补偿2658元；2、驳回申请人唐贵先的其他仲裁请求。后唐贵先不服仲裁裁决，诉至一审法院。 唐贵先工资由柳州五菱山东分公司发放，唐贵先2018年10月工资为420.26元、2018年11月工资为5680.18元、2018年12月工资为5647.15元、2019年1月工资为4615.71元。唐贵先自2019年1月31日后未到柳州五菱山东分公司工作。盛世英才公司未给唐贵先缴纳社保。 当事人存在争议的证据如下： 1、关于工作岗位。唐贵先主张其在柳州五菱山东分公司应聘岗位一直为二保焊工，提交《柳州五菱汽车工业有限公司山东分公司劳务人员登记表》、太博医院职业健康检查导检单、岗前职业健康体检表、用工单位关于焊工证需要材料说明、特种作业操作人员体检表、健康体检报告各一份，其中《柳州五菱汽车工业有限公司山东分公司劳务人员登记表》填表日期为2018年10月26日，所属劳务公司盛世英才，姓名为唐贵先，应聘岗位为焊工。柳州五菱山东分公司、盛世英才公司对上述证据不予认可。柳州五菱山东分公司主张唐贵先入职后前三个月的岗位是二保焊工，最后一个月的岗位是悬挂焊工。 盛世英才公司提交劳动合同一份（甲方为盛世英才公司、乙方为唐贵先），载明：本合同自2018年10月29日至2020年10月28日止；乙方由甲方派往柳州五菱汽车工业有限公司山东分公司工作，从事操作工，乙方的工作地点为青岛经济技术开发区齐长城路509号；甲方实行月工资制度，乙方的工资、奖金由甲方根据乙方的劳动态度、生产业绩、出勤情况进行考核确定，乙方的工资由甲方每月20以前发放，工资发放标准不低于甲方属地社会最低工资标准。该合同载明的签署日期为2018年10月27日，合同后加盖了盛世英才公司的印章，并有“唐贵先”字样的签字。唐贵先对该份合同不予认可，对其签字真实性亦不申请鉴定。 柳州五菱山东分公司提交《劳动派遣合同》一份，合同载明用工单位为柳州五菱山东分公司，派遣单位为盛世英才公司，合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日止。 2、关于加班费。唐贵先要求柳州五菱山东分公司支付计件加班费，主张其于2018年10月26日入职柳州五菱公司山东分公司，与柳州五菱山东分公司存在劳动关系，与盛世英才公司没有劳动关系。柳州五菱公司山东分公司对其主张不予认可，提交工资表一份，唐贵先对该份工资表中2018年11月、2018年12月、2019年1月的工作天数及工资中岗位工资1950元、岗位补贴800元、满勤奖600元未持异议，对其余内容不予认可。 柳州五菱公司山东分公司提交考勤汇总表载明：唐贵先2018年10月实际工作天数为3天，2018年11月为22天，2018年12月为21天，2019年1月为22天。唐贵先对该份考勤表不予认可。柳州五菱山东分公司提交考勤明细表载明：唐贵先2018年10月的工作天数为3天（工作时间为16时至24时），2018年11月的工作天数为27天（工作时间为16时至24时15天，工作时间为8时至16时12天），2018年12月的工作天数为28天（工作时间为16时至24时15天，工作时间为8时至16时13天），2019年1月的工作天数为28天（工作时间为16时至24时18天，工作时间为8时至16时10天），唐贵先对该份考勤表亦不予认可，柳州五菱山东分公司未能提交唐贵先的工作打卡记录或唐贵先签字的考勤记录。柳州五菱山东分公司主张其工资上班为两班倒，早8点到晚8点，管两餐，每次半个小时左右，中间还有两次20分钟的休息时间，吃饭和休息共计两个小时。唐贵先称工作每两个小时休息15分钟，吃饭时40分钟，如果下班早就没有吃饭，有时候不到七点就下班了，如果下班晚了就吃方便面。 柳州五菱山东分公司提交的青黄人社工时准字【2018】04号准予审批决定书载明其公司焊工等34个岗位实行综合计算工时工作制。唐贵先对被告提交的该份证据不予认可。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、盛世英才公司、柳州五菱山东分公司是否应支付唐贵先加班费；2、盛世英才公司、柳州五菱山东分公司是否应当支付唐贵先未签劳动合同二倍工资；3、盛世英才公司、柳州五菱山东分公司是否应支付唐贵先解除劳动合同经济补偿金；4、盛世英才公司、柳州五菱山东分公司是否应支付唐贵先加付赔偿金、培训期间（2018年10月26日至2018年10月28日）工资268元、2018年10月29日至2018年10月31日工资差额370.31元、夜班津贴500元、体检费80元。针对上述争议焦点，一审法院做如下分析认定： 1、关于未签劳动合同二倍工资。因唐贵先对盛世英才公司提交的劳动合同不予认可，但唐贵先亦不对其签字申请鉴定，故一审法院对该份劳动合同予以认定，唐贵先主张未签劳动合同二倍工资，不予支持。 2、关于加班费。唐贵先要求盛世英才公司、柳州五菱山东分公司支付加班费14138元，主张其加班费为计件加班费，因唐贵先与盛世英才公司签订的劳动合同中并未约定计件加班费，故一审法院对其主张不予认定，该份合同中对于工资并未明确约定，故一审法院对柳州五菱山东分公司提交的工资表中的工资组成部分予以认定。唐贵先主张柳州五菱山东分公司未足额发放其工资，因其未提交证据证明其主张，一审法院对其主张不予认定。柳州五菱山东分公司作为用工单位，其在庭审中陈述的唐贵先工作时间与其提交的考勤记录并不一致，且其提交的两份考勤记录亦不相同，唐贵先对2018年11月、12月，2019年1月的出勤天数未持异议，因柳州五菱山东分公司未能提交唐贵先的考勤打卡记录，根据双方当事人在庭审中的陈述，唐贵先每天工作中休息时间及吃饭时间约为两小时，故一审法院认定唐贵先工作日工作时间为每天10小时，结合柳州五菱山东分公司提交的工资表及考勤明细表，一审法院计算柳州五菱公司山东分公司欠发唐贵先2018年11月的加班费为1165.23元，2018年12月加班费为1576.92元，2019年1月的加班费为1878.63元，共计4620.79元。 3、关于经济补偿金。因盛世英才公司未为唐贵先缴纳社保，故唐贵先以此为理由提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，一审法院予以支持。唐贵先在盛世英才公司的工作年限不满六个月，唐贵先解除劳动合同前十二个月的平均工资为6854.61元【（5680.18元+5647.15元+4615.71+4620.79）÷3】，故盛世英才公司应支付唐贵先经济补偿金3427.31（6854.61÷2）元。 4、唐贵先要求盛世英才公司、柳州五菱山东分公司支付加付赔偿金、培训期间（2018年10月26日至2018年10月28日）工资268元、2018年10月29日至2018年10月31日工资差额370.31元、夜班津贴500元、体检费80元，因其未在劳动仲裁中提出上述主张，故一审法院对其诉请依法不予支持，唐贵先可另行申请劳动仲裁。关于唐贵先主张其与柳州五菱山东分公司存在劳动关系，要求柳州五菱山东分公司与盛世英才公司共同承担支付责任，因其提交证据不足以证明其主张，一审法院对其主张依法不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条、第六十二条、《中华人民共和国调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定判决：一、盛世英才公司于判决生效之日起十日内支付唐贵先经济补偿金3427.31元；二、柳州五菱山东分公司于判决生效之日起十日内支付唐贵先加班费4620.79元；三、驳回唐贵先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由盛世英才公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，盛世英才公司在一审期间提交的书面劳动合同系原件，加盖有盛世英才公司的公章并有“唐贵先”字样的签名，唐贵先虽对该书面劳动合同和签名的真实性不予认可，但唐贵先既不对该签名的真实性进行鉴定，亦未提供其他有效证据推翻该书面劳动合同和签名的真实性，唐贵先应当承担举证不能的不利法律后果，一审采信该书面劳动合同并认定唐贵先与盛世英才公司之间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。唐贵先上诉主张其与柳州五菱山东分公司之间存在劳动关系并要求盛世英才公司和柳州五菱山东分公司支付未签订劳动合同二倍工资，不符合法律规定，本院不予支持。 关于加班费，唐贵先上诉主张按照计件工资的标准核算其加班费，但未提供证据证明用人单位或者用工单位同意按照计件工资的标准向其支付工资，唐贵先应当承担举证不能的不利法律后果。柳州五菱山东分公司在一审期间提交了青黄人社工时准字【2018】04号准予审批决定书，唐贵先虽对该决定书不予认可，但未提供相反证据推翻其真实性，本院对该决定书予以采信。根据该决定书载明的内容，柳州五菱山东分公司的焊工岗位实行综合计算工时制，故无论唐贵先的工作岗位是二保焊工变还是悬挂焊工，均实行综合计算工时工作制，唐贵先上诉主张其所从事的工作岗位应当按照计件工资标准核算加班费，与事实不符，本院不予采纳。根据双方当事人在二审期间的陈述，唐贵先在2018年10月工作3天、2018年11月工作26天、2018年12月工作27天、2019年1月工作28天，双方均无异议，本院予以确认。根据柳州五菱山东分公司在二审期间的陈述，其公司一直按照每天扣除1小时休息和吃饭时间的标准核算员工的工资，故唐贵先上诉主张按照每天扣除1小时的标准核算其有效工作时间，本院予以采纳。故，唐贵先在2018年10月累计工作33小时、在2018年11月累计工作286小时、在2018年12月累计工作297小时、在2019年1月累计工作308小时。根据青黄人社工时准字【2018】04号准予审批决定书的决定，焊工岗位以半年为周期综合计算工作时间，现唐贵先的总工作时间未达半年，无法以半年为周期综合计算其工作时间，根据柳州五菱山东分公司日常核算工作时间和工资标准的惯例，本院酌定，本案以月为周期综合计算唐贵先的工作时间。故，扣除每月总法定标准工作时间166.64小时（8小时/天×20.83天）后，唐贵先在2018年11月延长工作时间119.36小时、在2018年12月延长工作时间130.36小时、在2018年12月延长工作时间141.36小时。因唐贵先未举证证明柳州五菱山东分公司在法定休假日安排其工作，对于延长的工作时间，柳州五菱山东分公司应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项的规定支付唐贵先不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，经核算，一审认定加班费4620.79元不低于上述标准。柳州五菱山东分公司未对一审判决提出上诉，视为认可一审判决结果，此系柳州五菱山东分公司对其诉讼权利的自由处分，不违反法律法规的强制性规定，本院予以确认；唐贵先上诉请求柳州五菱山东分公司支付其加班费14138元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 唐贵先要求盛世英才公司、柳州五菱山东分公司支付加付赔偿金、培训期间（2018年10月26日至2018年10月28日）工资268元、2018年10月29日至2018年10月31日工资差额370.31元、夜班津贴500元、体检费80元的诉讼请求，一审以唐贵先未在劳动仲裁阶段中提出上述主张为由不予处理，符合法律规定，本院予以确认。唐贵先可就该部分请求另行申请劳动争议仲裁。 关于经济补偿金，一审认定标准符合法律规定，本院予以确认。唐贵先上诉主张一审计算结果错误，依据不足，本院不予采纳。唐贵先另行申请仲裁时，如果其工资差额的请求获得支持，可同时请求根据本案已经认定的核算标准将补足的工资差额部分计入经济补偿的支付范围。 综上所述，唐贵先的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人唐贵先负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  孙向东 二〇二〇年九月十八日 法官助理王莉莉 书记员 张旭 书记员 于国英