贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1503号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京国华科技集团有限公司，住所地：北京市顺义区马坡镇聚源西路7号，统一社会信用代码：911100006750687591。法定代表人：赵树彦，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周克智，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201410453179。委托诉讼代理人：高太红，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202200810633346。上诉人（原审被告、反诉原告）：六盘水红果经济开发区科利隆煤焦有限公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道奋基厂，统一社会信用代码：9152022373663628XC。法定代表人：吴加荣，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤仕尧，系贵州思语律师事务所律师，执业证号：15201200910825444。上诉人北京国华科技集团有限公司（以下简称“国华公司”）因与上诉人六盘水红果经济开发区科利隆煤焦有限公司（以下简称“科利隆公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初6468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国华公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判科利隆公司支付国华公司欠款6530000元、驳回科利隆公司的反诉请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、任何机械设备都有一定的“正常使用期限”，一审法院委托鉴定机构对一套已经安装使用八年、超过质保期七年的机械设备进行“检测鉴定”，违背相应的科学常识和法律常识，这导致一审判决认定事实严重错误，应当予以纠正。首先，任何机械设备都是由若干部件构成的，在使用过程中各部件会有不同程度的耗损，需要适时保养更换。保养更换到一定年限后，其运转结果会无法达到人们的要求即需要报废。因此，对一套机械设备的检测鉴定只有在质保期限内有意义。其次，国华公司为科利隆公司设计、安装的是一套“重介洗煤厂”洗选设备，只要开动生产随时会承受高强度、高压力的生产环境，这样的生产设备经过八年之后再做检测不可能完全达到安装时的检测指标。因此，评估机构根据超过质保期限七年之久后所做的检测鉴定意见计算出科利隆公司存在6209221元的损失是无稽之谈。故一审法院认为“云南省煤矿司法鉴定中心的鉴定意见符合法定程序，有相应的科学依据，应当予以采信”是明显错误的。二、本案法律关系应当是“建设工程合同关系”，而不是“买卖合同关系”，一审判决对本案的案由即法律关系分析认定错误，适用法律错误。买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权给买受人，买受人支付价款的合同；建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。本案中，不仅是由国华公司转移标的物所有权给科利隆公司、科利隆公司支付价款，国华公司还负责整个生产线的设计、生产系统的安装施工，并最终完成施工形成不动产，双方之间的法律关系并非简单的买卖合同关系。一审法院认为，因双方的合同关系中未包含土建部分，所以双方之间的法律关系是买卖合同关系而不是建设工程合同关系的观点显然是错误的。工程是否包括土建部分，不是区别前述两种合同关系的特征，建设方可以在自行完成土建部分后再将工程进行发包。区分上述两种合同关系的关键在于：买卖合同中卖方义务仅限于转移动产所有权即交付；建设工程合同中，施工方的义务不限于交付动产，而是将动产材料、设备等整合建设成不动产的过程。本案情况完全属于后者，即双方之间的法律关系属于建设工程合同关系（包括设计和施工）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”，科利隆公司已经使用了所安装的工程八年，这个时候才提出部分质量不符合约定，该主张应不予支持。综上所述，本案就算是以买卖合同纠纷进行审理，也不能在产品超过质保期限七年之后去鉴定产品质量存在问题；以建设工程施工合同纠纷进行审理，虽然被上诉人一直未组织验收，但已经实际使用了八年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，发包人不能就部分质量不符合约定而主张权利。三、本案中，上诉人根据合同主张欠款的金额是653万元，而评估机构给被上诉人评估的损失金额是645万余元，这并非巧合，而是不想履行合同义务而故意制造的冲抵方案。四、一审判决认为被上诉人无法确定损失及损失计算标准，直到本案中委托鉴定机构进行鉴定才确定损失的计算比例，故被上诉人的反诉主张没有超过诉讼时效的观点是错误的。诉讼时效的起算时间从权利人知道或者应当知道自己权利受到侵害时计算，而不是从权利人损失数额确定后计算，主张权利后的损失数额是多少，该鉴定鉴定，该评估评估。否则，在任何债权请求权诉讼中，债权人均可以主张知道自己的权利遭到侵害，但是不知道损失数额是多少，很长一段时间之后委托中介机构计算损失数额才主张权利，诉讼时效制度就失去了存在的意义。本案中，双方当事人对质保期限有一年的明确约定，质量是否存在问题应当在质保期限内提出，即使要鉴定评估也必须在质保期限内进行。显然，一审法院在诉讼时效问题上的认定是错误的。五、一审判决没有考查案件最核心最关键的问题“质保期限”的问题。双方约定的质保期限是一年，被上诉人主张安装的设备存在质量问题，并且申请法院委托鉴定机关进行鉴定，鉴定机构的鉴定意见没有说明这些质量问题是在质保期限内就出现的，还是超过质保期限后的七年内出现的，甚至没有说明质量问题是在一年的质保期限出现的可能性更大，还是超过质保期限后的七年内出现质量问题的可能性更大。一审过程中我方之所以反对鉴定的理由是已经远远超过了质保期限，用一个远远超过了质保期限七年之久的设备去鉴定质量是否存在问题是很荒唐的行为，应当予以纠正。在质保期限内，国华公司多次对设备进行调试，以期达到最好状态，这是很正常的；在质保期限后，我们帮助被上诉人解决生产过程中的一些问题，这是善意履行合同的体现，一审判决将我方的上述行为理解为设备质量存在问题，实在让人费解。六、一审法院采信证据不当，认定的多项事实存在错误，应当予以纠正。首先，一审法院关于“中损”偏高属于设备质量问题的事实认定错误。科利隆公司并未提供证据证明“中损”比例指标为案涉合同下的设备应当具备的国家或行业强制性规定的性能，涉案合同对鉴定事项进行了明确约定。同时，根据司法部制定《鉴定通则》第18条规定，不得为特定目的开展鉴定工作，一审法院作为鉴定事项的委托人，将没有国家或行业强制性规定的、也没有诉讼当事人约定的产品质量性能事项委托司法鉴定机构鉴定，是没有法律依据的。从鉴定内容上看，鉴定文书最重要的部份即鉴定分析过程，足以反映该鉴定不符合鉴定执业规则、技术规范，检材缺乏真实完整性，鉴定结论无合法依据。比如：对中损的定义，鉴定机构自认无国家及行业的规范定义，中损比例无国家及行业强制性标准，却自行将中损定义解释为行业通说，中损比例数值为行业权威公认。从鉴定文书到鉴定人出庭接受质询，均未能载明或提供多数专家认可的依据来源，更为不可靠的是鉴定人表示其中依据是自身经验。鉴定过程可以凭鉴定人自身经验，但对定义的解释及鉴定依据来源，不可能凭鉴定人自身经验。就中损定义是否达成一致认识，一审法院考的是推定，而没有任何证据支撑。一审法院认为根据双方的往来函件均提及该词汇从而推定双方对该词汇的理解应当是一致的推定是不成立，尤其在没有国家及行业标准的前提下。就算是“中损”概念在行业中存在，从广义还是狭义的角度去理解仍然是有疑问的。其次，一审法院依据评估意见直接作出损失认定的事实错误。评估机构依据被上诉人单方提供的相关发票，认定相关的产煤售煤数据，严重违背常识，在无真实物品原物印证情况下，没有相关物流、货流、款流的凭证依据，发票并不能充分证明发票项下的物品真实存在。发票开具后，交易可以取消、发票可以作废，发票与实际交易没有必要的关联。在科利隆公司所提交的证据中，《关于解决科利隆煤焦有限公司洗煤厂中损偏高等问题的函》的书证证实：科利隆公司自认2012年11月至2014年2月入洗原煤276814.74吨，生产精煤206885.21吨，中煤生产量43393.09吨，而评估报告第3页评估过程文字说明中，根据反诉原告提供的资料和相关人员介绍，该公司进购原煤303998.79吨，产出精煤200000吨，生产中煤86347吨，均存在巨大的数据出入，特别是函件中自认的中煤产量比评估报告的产量多出42953.91吨，存在评估数据造假的情况。故一审判决支持科利隆公司的反诉请求，并要求国华公司承担鉴定费32万元、评估费7万元、为鉴定支出的设备费20万元、维修设备的费用5万元，没有事实依据及法律依据。科利隆公司答辩称，第一，国华公司所交付的设备均未正常使用，从2012年12月-2014年2月之间国华公司一直安排专家对中损进行调试，由于中损一直偏高导致科利隆公司损失无限扩大，后国华公司的法定代表人赵树彦提出由其提出解决方案后再行恢复生产和调试，整条生产线至今未进行验收，所以不存在正常使用8年之久的事实。第二，本案法律关系应当是买卖合同关系，国华公司主要将整套生产设备出售给科利隆公司并且负责安装，其不具备建设工程施工合同的法律要件，因此依法不应当适用审理建工合同案件司法解释的规定。第三，评估机构所出具的评估报告是其依据相应的财务凭证和评估规则所出具的，并不存在故意制造充抵方案。第四，反诉并未超过诉讼时效，双方对买卖合同的履行及设备更换、中损问题的解决一直通过往来函件的方式进行书面交流，并且整个行为是持续性的。第五，关于质保期限的问题，由于整套生产设备均未进行验收移交，也就不存在质保期限的起算问题，国华公司在补充上诉状中也明确设备未验收的客观事实。第六，中损是整个洗煤行业的行业共识，国华公司在整套生产设备的调试过程中均是按照中损进行调试，并且使用的实验设备就是科利隆公司的实验室，在整个中损鉴定过程中双方当事人、鉴定机构、法院均全程参与，对设备性能均做了现场的查勘。双方均提供书面意见最终按照鉴定机构的要求恢复生产线，采用科学方法出具鉴定报告，且鉴定人员及国华公司的专家证人均出庭发表充分意见。对中损的事实国华公司的专家证人在庭审中也予以认可。综上，请求二审法院依法驳回北京国华公司的上诉请求。科利隆公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第五项并改判支持科利隆公司一审的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、由于被上诉人未按照合同约定交付设备，并且交付的设备至今未调试成功及申请验收，因此，上诉人在质量问题未解决、设备未验收的情况下，有权拒付设备余款。《六盘水红果经济开发区科利隆煤焦有限公司90万吨／年重介洗煤厂工程设计、设备成套及安装总承包合同书》约定的总价款为1838万元人民币，后增加一台末中煤离心脱水机，签订了《补充协议》一份，价款为162.5万元人民币，与主合同相加，总价款为1854.5万元人民币，对科利隆公司直接支付给国华公司的1201.5万元，双方均没有异议。现双方争议的是应国华公司的要求，科利隆公司支付到中矿绿能（北京）工程技术有限公司的50000元人民币的费用。科利隆公司与中矿绿能（北京）工程技术有限公司素不相识，也没有任何业务，是国华公司法定代表人找科利隆公司协商，由于国华公司要收购中矿绿能（北京）工程技术有限公司，但该公司是乙级资质，需要升级为甲级资质，升级资质需要有业务量和流水的支撑，故请科利隆公司和中矿绿能（北京）工程技术有限公司签订一份不用实际履行的合同，科利隆公司为此于2012年2月9日签订《设计委托书》和《合同终止协议》，然后走账50000元，该50000元系上诉人支付被上诉人的合同价款，从总价款1854.5万元人民币中扣减。所以，科利隆公司支付的总价款是1206.5万元，余款只有648万元人民币。由于设备至今仍无法达到验收条件，因此上诉人有权依据不安抗辩权拒绝支付未付款项。按照合同约定，剩余的648万元款项中有185.45万元人民币的质保金，依据双方所签合同第十一条付款计划的约定，如被上诉人提供的设备经验收不合格或安装调试不合格或不能达到要求的，直至达到要求时再恢复付款。按照合同关于付款的约定，上诉人在单机试车验收之前，最多只支付总款的55％，现已经超额支付。第二、因被上诉人提供的设备型号、规格、生产厂家与合同约定不符，并且需更换的设备，是整个洗选煤设备的核心设备，正是由于核心设备的问题，才导致中损过高，不更换的话，上诉人的合同目的根本无法实现，只要生产就一直亏损。因此，上诉人更换设备的诉讼请求应当得到支持。《六盘水红果经济开发区科利隆煤焦有限公司90万吨／年重介洗煤厂工程设计、设备成套及安装总承包合同书》中之所以约定森普的设备，是因为森普是洗选煤设备生产的龙头企业，其设备性价比非常高，价格也非常昂贵，被上诉人的强项是洗选煤的设计。设备入场后，如下设备存在生产厂家与合同不符的问题：磁选精矿打流器、合格介质分流器、滤水器、住复式给料机、原煤分级筛、分级破碎机、精煤振动翻转脱个弧形筛、中煤振动翻转脱介弧形筛、精煤泥振动击打翻转弧形筛、尾煤泥除杂弧形筛、精煤泥除杂弧形筛、榉煤脱介分级筛、中煤脱介筛、矸石泻介脱介筛、末精煤离心脱水机、精煤泥离心脱水机、尾煤泥离心脱水机、一段斜管浓缩机、一段斜管集水槽、二段斜管浓缩机、二段斜管集水槽、搅拌桶、矸石仓下闸门、精煤压滤机入料泵及电动机、尾煤压滤机入料泵及电动机、末中煤离心机；以下设备存在规格和型号与合同不符：一段浓缩机底流泵、复选精矿泵、准备车间扫地泵、分级破碎机、原煤合格介质泵、二次复选入料泵。针对前述问题，上诉人提出了明确的异议，被上诉人法定代表人提出的解决方案是，请求上诉人先使用国华品牌的设备，如果产品性价比和质量稳定，双方再协商价差问题，因为其贴牌的设备价格最多只占森普价格的50％一60％，如果性价比和质量不稳定，中损过高，就按照合同约定提供森普的设备。经不断的调试，该套设备至今仍然无法正常生产，中损居高不下，无法达到科利隆购买该套设备的合同目的，如果不更换所造成的损失将无限扩大。综上所述，一审法院部分事实认定错误，导致法律适用错误，故请求二审法院在查明案件事实的基础上支持上诉人的上诉请求为盼。国华公司辩称，第一，科利隆公司的第一个上诉理由不能成立，科利隆公司上诉称“国华公司未按照合同约定交付设备，并且交付的设备至今未调试成功及验收，科利隆公司在质量问题未解决、设备未验收的情况下，有权拒付设备余款。”观点错误。首先、双方当事人没有在《总承包合同书》及《补充协议》中约定过所谓“设备型号、规格、生产厂家”，双方只是在合同中对承包工程成果进行描述，《总承包合同书》也没有所谓的附件。双方承包合同的签订时间是2011年3月15日，而科利隆公司提供的《方案设计简要说明》是2010年12月，作为合同附件应当与合同同时形成或在之后形成，并且《方案设计简要说明》没有任何单位或任何人签章，故该说明不是当事人合同的一部分。其次，假设该《方案设计简要说明》是国华公司签章出具的，双方当事人在《总承包合同书》第七条第一款中明确约定“在双方协商同意的情况下，对泵类等设备作部分调整，具体由双方协商确定，但总包价不变。”也就是说，对于施工过程中所安装的设备，双方在合同中作出过“在协商前提下，可做部分调整，并且总包价不变”的约定。科利隆公司在一审庭审中陈述：“设备入场后，国华公司的解决方案是先使用设备，在性价比和质量稳定后，双方在行协商价格”，从该陈述来看，双方对于更换部分设备进行了协商的，并且科利隆公司未提出反对，并且以自己实际使用八年的行为认可了所安装的设备。其三、国华公司安装的设备不存在质量问题，未验收是科利隆公司故意以自己的行为阻止验收程序完成。如果界定双方之间的法律关系属于建设工程合同关系，科利隆公司已经实际使用了工程成果，无权以工程质量存在问题进行抗抗辩，更无权拒绝支付剩余工程款。如果界定双方之间的法律关系属于买卖合同关系，科利隆公司已经实际使用所购买的设备八年之久，几乎快达到报废的程度，根据诚实信用原则，科利隆公司也无权以产品质量存在问题进行抗辩，更无权拒绝支付剩余货款。第二，科利隆公司的第二个上诉理由不能成立，科利隆公司上诉称“因国华公司提供的设备型号规格、生产厂家不符合合同约定，才导致中损过高，不更换的话，科利隆公司的就处于亏损状态，合同根本目的无法实现。因此，更换设备的请求应当得到支持。”的观点错误。双方在合同中并没有对安装的设备型号、规格、生产厂家进行过约定，科利隆公司提供的设备清单是在双方签订合同前一年，双方在探讨磋商的过程中，国华公司提出的一个项目参考。因为形成时间在前，而不是形成于合同签订时或合同签订后，所以该清单不是合同附件。在合同履行的过程中，因清单中的部分设备厂商停止了设备生产，无法在市场上购买这些设备，在与科利隆公司协商沟通的情况下，更换了部分设备，科利隆公司认可了上述合同履行行为，并且以自己实际使用设备八年的行为表明了设备的更换。关于科利隆公司提出“中损”过高的问题没有事实和法律依据。一审中关于“中损”问题的司法鉴定，不是在质保期限内进行的，而是在设备安装使用八年之后进行的。对于一套即将达到报废年限的设备按照刚安装完成时的标准进行“中损”鉴定违背基本常识。因此，鉴定意见只能证明设备使用八年之后存在鉴定意见所述的“中损”数值，不能证明八年之前的质保期内的“中损”数值。综上所述，科利隆公司提出的两个上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。国华公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告欠款6530000元；2、本案诉讼费用由被告负担。科利隆公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告损失6459221元；2、判令反诉被告赔偿反诉原告鉴定费390000元；3、判令被告根据合同约定交付由唐山森普矿山装备有限公司生产的磁选精矿分流器、合格介质分流器、滤水器、往复式给料机、原煤分级筛、分级破碎机、精煤振动翻转脱介弧形筛、中煤振动翻转脱介弧形筛、精煤泥振动击打翻转弧形筛、尾煤泥除杂弧形筛、精煤泥除杂弧形筛、精煤脱介分级筛、中煤脱介筛、矸石泻介脱介筛、末精煤离心脱水机、精煤泥离心脱水机、尾煤泥离心脱水机、一段斜管浓缩机、一段斜管集水槽、二段斜管浓缩机、二段斜管集水槽、搅拌桶、矸石仓下闸门、精煤压滤机入料泵及电动机、尾煤压滤机入料泵及电动机、末中煤离心机；4、判令被告根据合同约定交付与型号及规格相同的一段浓缩机底流泵、浮选精矿泵、准备车间扫地泵、分级破碎机、原煤合格介质泵、二次浮选入料泵；5、本案反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：对于原被告没有争议的事实一审法院予以确认，对于原被告有争议的事实本院认定如下：1、关于《90万吨/年重介洗煤厂工程设计、设备成套及安装总承包合同书》约定的内容。原北京国华科技有限公司与科利隆公司于2011年3月15日签订的《90万吨/年重介洗煤厂工程设计、设备成套及安装总承包合同书》双方均无异议，该合同约定由原北京国华科技有限公司对六盘水红果经济开发区科利隆煤焦有限公司选煤厂进行工程设计、设备成套及安装总承包。工程范围为：从选煤厂原煤受煤坑开始，到精煤、压滤煤泥落地，中煤、矸石入仓为止的全部生产设施。不包括土建工程以及各厂房内照明、防雷、采暖、消防。10kv电源由科利隆公司送至主厂房内高压柜进线侧；水源送至主厂房和浓缩车间进水口；消防用水和采暖热源由科利隆公司送至各车间入口。承包范围为：工程设计（范围为选煤厂生产工艺系统、辅助生产系统和土建工程设计）、设备成套及安装、成套设备按合同附件（成套设备明细表）提供；安装工程包括标准设备安装、非标准设备制作安装、耐磨管道和普通管道制作安装以及各种阀门和法兰附件、动力电缆、控制电缆、电缆桥架等辅助材料的供应；人员培训、生产调试、达到设计能力和各项技术指标。承包范围不包括：全部土建工程、机修车间（包括：材料库介质库）等生产辅助设施、办公楼（包括：化验室、锅炉房、水池水泵方）等生活福利设施、土地征用费、各种建设手续、场地“三通一平”，各厂房内起吊设备轨道、胶带输送机钢栈桥制作、浓缩车间外罩、钢制受煤坑漏斗和辅助楼梯，用于精煤、中煤、矸石、煤泥产品及原煤倒运的汽车、推土机或装载机，原煤及产品地磅、厂区工程（包括：厂区道路、原煤及产品对方场地硬化、室外给排水、挡墙护坡、防风抑尘墙、绿化美化、围墙大门、工厂动照明网等），试车期间生产所必需的原材料、水、电、磁铁矿粉、浮选药剂、絮凝剂、设备所需添加的油脂、工器具、人员等。第五条甲方要求约定“5.1采用国际最先进的选煤工艺、国内先进的设备和无压给料三产品重介质旋流器选煤技术，即40-0原煤采用重介一浮选联合流程，煤泥厂内全部直接回收，洗水闭路循环，各项技术指标达到国内先进水平。具体要求如下：5.1.1：40-0.5mm级分选精度：E1≤0.05kg/L，E2≤0.05kg/L；5.1.2：小时入选原煤214.5吨；5.1.3：生产介耗≤2.50kg/吨原煤（总煤泥含量≤40%，外购截至磁性物含量≥95%，真密度≥4.5kg/L，粒度小于325#≥85%）；……”第六条包价约定“承包总价为人民币壹仟捌佰叁拾捌万元整（1838.00万元，含税价），其中：设备购置费壹仟肆佰壹拾伍万元整（1415.00万元），发票由乙方（原北京国华科技有限公司）向甲方（科利隆公司）开具增值税发票；安装费叁佰捌拾万伍仟元整（380.50万元），由乙方在建设单位当时开具建安发票；设备运费肆拾贰万伍仟元整（42.50万元），由乙方开具运费发票。”。第十一条付款计划约定：设备购置及运费在合同签订后支付20%，在设备发货支付70%（第一次在设备发货前支付50%，第二次在单机试车结束验收合格后一个月内支付剩余50%）。剩余10%作为质保金。安装工程费用在安装开始前支付20%，其与按进度的60%逐月付款。留10%作质保金。并备注：工程投产前设备购置及安装工程费付至90%，剩余10%作为质保金，设备正常运行一年后的10日内付清剩余的10%质保金。并约定质保期为一年，如乙方提供的设备经验收不合格或安装调试不合格或不能达到要求的，直至达到要求时再恢复付款。合同工程验收约定“选煤厂调试合格具备验收条件后一周内，甲方应组织有关人员对本工程按第五条有关规定进行验收。”。签订该合同后，双方补充签订了《补充协议》，约定增加一台末中煤离心脱水机，价格为16.5万元。唐山国华科技有限公司就科利隆公司的该项目制作了《方案设计简要说明》，明确设计按精煤产率60-75%，中煤产率20-30%，矸石产率20-40%，总煤泥量≤40%设计，精煤水分≤11%，吨原煤生产介耗≤2.5kg（外购介质磁性物含量≥95%，真密度≥4.5kg/L，粒度小于325#≥85%），吨原煤生产电耗≤6度，吨原煤生产水耗≤0.1m3，洗水闭路循环。同时该说明附设备清单。明确该工程中使用唐山国华科技有限公司生产的磁选精矿分流器，唐山森普矿山装备有限公司生产的合格介质分流器、滤水器、往复式给料机、原煤分级筛、分级破碎机、精煤振动翻转脱介弧形筛、中煤振动翻转脱介弧形筛、精煤泥振动击打翻转弧形筛、尾煤泥除杂弧形筛、精煤泥除杂弧形筛、精煤脱介分级筛、中煤脱介筛、矸石泻介脱介筛、末精煤离心脱水机、精煤泥离心脱水机、尾煤泥离心脱水机、一段斜管浓缩机、二段斜管浓缩机、搅拌桶、矸石仓下闸门、精煤压滤机入料泵及电动机、尾煤压滤机入料泵及电动机。明确该工程中使用石家庄工业泵厂生产的的一段浓缩机底流泵（型号及规格为：80ZJD-A36,n=1350rpm，ZV传动）、准备车间扫地泵（型号及规格为50ZJL-A20J，n=2950rpm，DC传动）、唐山森普矿山装备有限公司生产的分级破碎机（型号及规格为：CB0710H）、石家庄工业泵厂生产的原煤合格介质泵（型号及规格为：300ZJ-I-A70，n=740rpm，DC传动）、二次浮选入料泵（型号及规格为：150ZJD-A40，n=980rpm，DC传动）、浮选精矿泵（型号及规格为：150ZJD-A40，n=1050rpm，ZV传动）。2、关于科利隆公司已向国华公司支付款项为多少的问题。原被告对科利隆公司直接向国华公司支付了12015000元均予以认可，且有原被告的工作联系函及回复函加以印证，本院予以确认。此外，科利隆公司称其根据国华公司的要求向原中矿绿能（北京）工程技术有限公司（现更名为“北京国华技术有限公司”）支付了50000元，国华公司认为该款项为国华公司介绍科利隆公司向第三方购买设备所产生，与本案没有关系。根据国华公司于2018年7月13日向科利隆公司发出的《工作联系函》，以及科利隆公司于2018年8月5日向国华公司发出的《工作回复函》的内容，可以证明科利隆公司与国华公司签订了涉案的《90万吨/年重介洗煤厂工程设计、设备成套及安装总承包合同书》、《补充协议》，科利隆公司与原中矿绿能（北京）工程技术有限公司还签订了《工程设计合同》，在联系函中国华公司确认科利隆公司已支付的款项中12015000元为履行《90万吨/年重介洗煤厂工程设计、设备成套及安装总承包合同书》所涉款项，科利隆公司未履行《补充协议》的付款义务，《工程设计合同》款项已支付50000元。可以证明科利隆公司向国华公司支付的50000元为设计费用。但原被告签订的《90万吨/年重介洗煤厂工程设计、设备成套及安装总承包合同书》中约定，国华公司的承包范围包括“工程设计”，即工程设计属于国华公司的合同义务，该部分费用包含在原被告签订的合同价款中，现科利隆公司另行支付给了中矿绿能（北京）工程技术有限公司，则该费用应从科利隆应支付给国华公司的款项中扣除，不应再向国华公司重复支付。3、关于国华公司与科利隆公司对“中损”一词的含义认识是否一致的问题。根据科利隆公司于2018年8月5日向国华公司发出的《工作回复函》称原被告于2014年8月28日就中损偏高问题进行交流。国华公司在2018年7月13日、2018年8月27日的回复函中也就中损偏高的问题进行了阐述。据此可以确定，在原被告的往来函件中，双方都提出了“中损”一词，并对中损偏高问题进行交流。庭审中，国华公司称“中损”一词在国家标准中及行业标准中并无定义，但在双方的往来函件中国华公司并未对“中损”一词的含义要求科利隆公司进行解释说明，而且在《回复函》中国华公司称其对中损超高问题不知道也从未确认是由国华公司造成。如果国华公司对“中损”一词没有认知，国华公司不可能在此情况下作出关于“中损”的相关回复，更不可能明确“中损偏高”是否是国华公司原因造成。另外，根据国华公司职工与科利隆公司法定代表人李国华的通话录音，证明原被告就中损问题自2015年至今多次进行讨论，应当对“中损”一词所指代的内容进行了统一，不统一则不存在讨论。综上，应认定原被告就“中损”一词的认知是一致的。4、关于国华公司提供和安装的设备是否存在质量问题。诉讼中，科利隆公司为证明原告提供和安装的设备存在中损偏高的问题，向本院申请对中损比例、含矸比例进行鉴定。经本院委托云南省煤矿司法鉴定中心进行鉴定，云南省煤矿司法鉴定中心作出云煤司鉴[2020]质鉴字第（01）号鉴定意见书，鉴定意见为：1、中损比例：洗中煤中，-1.4请产物混入中煤的比例为22.31%，中损比例超出选煤行业一般认可的10%的数值，超过12.31%。2、含矸比例：洗精煤中含矸比例为0，洗中煤中含矸比例为2.81%，两者均正常。国华公司认为鉴定意见中，因委托函未明确中损的具体含义，“中损”也非国家标准的选煤行业术语，且未能提供行业标准和基数规范的合法来源，所以鉴定机构意见是为达到科利隆公司的目的而进行的解释。其次，国华公司认为鉴定意见分析中所适用的技术规范是该专业领域多数专家认可的技术方法，但并未提供多数专家认可的技术方法的有效来源。再次，鉴定机构并没有对检查指导恢复原状的职责，鉴材完整性由委托人负责，本次鉴定鉴材是经过较大改动并未经任何质量检测部门权威认定符合国家或行业标准。通则规定，当事人双方协商一致，可以就特殊鉴定目的进行鉴定工作，但是国华公司对此次鉴定明确表示反对，该鉴定是针对成套设备的性能检测，与入选材料、操作人员、设备检修、添加辅材等多项因素有关，鉴定分析中并未提及。而且鉴定事项与请求没有关联性。对于此次鉴定是否予以采信的问题，分析如下：①从逻辑方面分析。云煤司鉴[2020]质鉴字第（01）号鉴定意见书首先对“中损”的含义及判定进行了明确，以确定数据分析的方向。之后，鉴定意见对生产的产品进行采样分析，并制作了表册，以直观的形式将检测数据展示出来。最后，结合定义及数据对鉴定设备的生产产品进行综合判断和评价。得出鉴定意见。该鉴定意见的逻辑严密，相互关联，能够达到鉴定的目的。②关于“中损”一词定义，鉴定意见中确定“中损”一词的含义为“中损即轻产物在中煤中的损失。为了分离原煤中的精煤、中煤和矸石，在实验室中会配制几种密度由低到高的液体，液体密度从1.3-1.8，一般把能从1.3、1.4密度液中能上浮的煤炭称为轻产物，能从1.5-1.7密度液中能上浮的煤炭称为中间产物，在1.8密度液中下沉的称为重产物（矸石），在理想状态下，经过分选，原煤中的轻、中间、重产物各自归类。但在工业生产中，分选不是那么理想，轻产物会混入中间、重产物中，重产物也会混入轻、中间产物中，这种混入，要求越低越好，如果轻产物混入中间产物多了，说明精煤的回收不太理想，对厂家的经济效益有影响。”。而根据国华公司申请的专家人员的陈述，可以确定该鉴定中的“中损”概念属于错配物概念范畴。经核实，原煤洗选中错配物的概念是指在按颗粒度分级或密度分选的过程中，错误地混入各产物中的物料，即在细粒级或低密度产物中所包含的高于分割点的粗粒级或高密度物料，或者相反。结合鉴定机构的意见及专家证人的意见，可以认定原被告所称的“中损”有相应的专业术语相对应，并在专业中有明确的概念。故鉴定意见对“中损”一词的定义有相应的科学依据。③鉴定意见“中损比例”数值取值是否合理。鉴定人员出庭陈述，鉴定意见的中损比例数据是根据行业行业常识及自身经验得出的标准，原被告在合同中约定的分选精度（E1≤0.05kg/L，E2≤0.07kg/L）不能确定中损比例。因原煤洗选设备的作用是将原煤中的精煤、中煤、矸石分离的设备，而市场中精煤、中煤、矸石的价值有一定的区别，对生产厂家的效益有重大影响。所以，原煤洗选设备必然需要对产品中各项成分比例有相应的要求，即使没有国家标准，但在选煤行业中从利益衡量角度也会有一个普遍的认识，所以国华公司称中损比例没有行业认知与实际不符。④鉴定数据变量的影响。国华公司称鉴定的数据受操作人员、原煤质量等因素影响，该观点得到了鉴定人员的认可。但是根据鉴定意见的记载，国华公司在接到通知后，书面告知不参加此次生产鉴定，之后国华公司未参与2019年11月21日、2019年11月22日的鉴定工作。2019年11月22日中午约12点，选煤厂开机带料运行，正式开始取样工作，生产系统设备的操作由科利隆公司的生产工人负责，采样工作由鉴定机构工作人员负责。国华公司认为操作人员的技术会影响检测结果，但拒绝参与鉴定，应视为认可科利隆公司的操作人员的操作行为，现以此为由否认鉴定意见，不应当得到支持。另外，关于鉴定所使用的原煤，鉴定机构在采样前对用于生产鉴定的原煤进行了分析，符合原被告约定的原煤质量标准，在原煤质量符合约定的情况下，即该项变量对鉴定数据不会产生本质性的影响。⑤关于鉴定规程。此次鉴定是否能够达到原告的证明目的，应当根据鉴定意见加以确定，但在鉴定实施过程中，各方应当积极配合鉴定的实施，国华公司反对此次鉴定，但为了鉴定的进行，需要对设备进行维修才能开展，故鉴定过程中对设备进行维修、调试并不存在程序问题。综上，本院委托云南省煤矿司法鉴定中心的鉴定意见符合法定程序，有相应的科学依据，本院予以采信。可以作为认定原告提供给被告的设备是否存在质量问题的依据。5、关于科利隆公司申请评估的损失是否予以认定的问题。浩天评估集团有限责任公司根据科利隆公司提供的2012年11月至2014年1月的进购原煤清单及销售清单，结合云南煤矿司法鉴定中心的鉴定意见中关于中损损耗的比例，评估得出科利隆公司此期间的损失为6209221元。该评估数据的依据是科利隆公司的购销清单，虽为科利隆公司单方制作和提供，但该数据也有相应的票据加以印证，故该评估意见本院予以采信。6、关于国华公司向科利隆公司提供的设备接受问题。在科利隆公司的工作人员李国华与国华公司的工作人员的通话录音中，李国华提出国华公司提供的设备与合同约定的生产厂家及型号不一致，国华公司的工作人员称更换相关设备是函告科利隆公司。对此虽然原被告均未提供证据证明是否就此事进行沟通，但根据双方的该陈述，可以认定科利隆公司对国华公司提供的部分设备与合同约定不一致是知情的。另，李国华在录音当中的陈述，称双方最主要的工作是调试设备，使生产指标达到要求，至于已变更的设备在调试之后再行解决。诉讼中，科利隆公司的陈述意见，设备入场后国华公司的解决方案是先使用该设备，在性价比和质量稳定后，双方再行协商差价。结合科利隆公司工作人员的陈述以及本次诉讼中科利隆公司的陈述，可以认定国华公司提供现有设备后，科利隆公司并未反对，且与国华公司协商设备价格问题。7、关于科利隆公司主张的其他损失是否应予确定的问题。①鉴定费，科利隆公司在本案诉讼过程中，申请对中损比例、含矸比例进行鉴定。为此支出鉴定费320000元。后科利隆公司又申请对其2012年11月至2014年1月期间的损失进行评估，为此支出评估费70000元。前述费用有相应的发票加以证明，本院予以确认。关于科利隆公司主张的2013年向石家庄工业泵厂有限公司支付了50000元，科利隆公司称该费用的产生是因国华公司人员调试设备产生，但未提供相应证据加以证明，故不能证明该费用的产生与本案有关联性。关于科利隆公司于2019年8月7日向原告支付的200000元设备款，该费用是为开展鉴定所产生，故可以认定科利隆公司为鉴定支出的设备款200000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、本案为买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；2、科利隆公司是否应向国华公司支付欠款，如需支付，应支付多少；3、科利隆公司的反诉请求是否超过诉讼时效；4、科利隆公司要求国华公司赔偿的损失及支付的鉴定费是否应当支持；5、科利隆公司要求国华公司更换设备的诉讼请求是否应当得到支持。原被告签订的《90万吨/年重介洗煤厂工程设计、设备成套及安装总承包合同书》、《补充协议》，就国华公司为科利隆公司提供选煤厂设备达成了一致意见，上述合同的签订是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，原被告应依约履行合同。关于本案为何种纠纷的问题。根据原被告签订的《90万吨/年重介洗煤厂工程设计、设备成套及安装总承包合同书》、《补充协议》，国华公司的承包范围是对科利隆公司选煤厂进行工程设计、设备成套及安装、成套设备按合同附件提供，在工程范围和承包范围中均不涉及基础设施建设、厂房建设等土建内容，也不包含其他配套设施的施工建设，所以国华公司的工作内容仅是向科利隆公司提供成套设备及安装、调试、人员培训等工作，并不涉及建设工程施工项目。故原被告之间符合《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十一条关于买卖合同关系的构成要件，原被告之间系买卖合同关系。关于科利隆公司是否应向国华公司支付欠款及付款金额的问题。根据原被告签订的《90万吨/年重介洗煤厂工程设计、设备成套及安装总承包合同书》约定，工程投产前设备购置及安装工程费付至90%，剩余10%作为质保金，设备正常运行一年后的10日内付清剩余款项。本案中，国华公司已经完成了设备的购置及安装工作，但由于中损偏高，一直未能正常使用。根据合同约定，科利隆公司应向国华公司支付合同款项的90%，即应向国华公司支付16690500元（18545000元×90%=16690500元），科利隆公司已经支付12065000元，还应向国华公司支付4625500元（16690500元-12065000元=4625500元）。虽然合同约定设备购置及运费需在单机试车结束验收合格后支付，但备注部分又对整机费用的支付进行了单独约定，现国华公司已完成成套设备的提供、安装工作，所以应根据备注部分约定支付合同款项。至于科利隆公司称国华公司交付的设备不符合约定，合同并未约定国华公司交付的设备符合合同约定是付款的前提条件，故科利隆公司的该辩解理由不予支持。关于科利隆公司的反诉请求是否超过诉讼时效的问题。国华公司向科利隆公司交付设备后，科利隆公司即向国华公司提出中损偏高的问题，对此国华公司也长期、多次安排技术人员到现场进行调试，由于设备调试的持续，且原被告对中损比例标准未能协商一致，无法确定科利隆公司的损失及损失计算标准，直至本案诉讼中委托云南省煤矿司法鉴定中心进行鉴定，才确定损失的计算比例，科利隆公司也才能据此计算其损失，故反诉原告主张损失的诉讼请求未超过诉讼时效。关于科利隆公司要求国华公司赔偿的损失及支付的鉴定费是否应当支持的问题。诉讼中，一审法院根据科利隆公司的鉴定申请，委托云南省煤矿司法鉴定中心对国华公司为科利隆公司设计、提供和安装的设备生产的产品中中损比例、含矸比例进行鉴定。经鉴定，该设备生产的产品存在中损过高的情形，并明确了相应的比例。在结合该比例以及科利隆公司2012年11月至2014年1月购销账目，对科利隆公司该期间因中损过高造成的损失进行了评估，确定科利隆公司的损失为6209221元，该损失是因国华公司提供的设备未达到要求导致，属于国华公司违约导致的损失，应当由国华公司对科利隆公司进行赔偿。维修费50000元、鉴定过程中支出的设备款200000元是因国华公司提供的设备问题所支出的费用，是国华公司给科利隆公司造成的损失，应当由国华公司承担。鉴定费320000元、评估费70000元是科利隆公司为主张权利所支出的费用，该费用的产生也是因为国华公司的过错导致，应由国华公司进行赔偿。关于科利隆公司要求国华公司更换设备的诉讼请求是否应当得到支持的问题。原被告约定，国华公司向科利隆公司提供选煤厂设备，并提供安装、调试、人员培训等服务。在国华公司提供设备后，科利隆公司在知晓部分设备生产厂家、型号及规格与合同约定不符，并未提出异议，而且同意国华公司对设备进行调试，并与国华公司协商价格及付款条件等问题，证明科利隆公司已同意国华公司将合同约定的部分设备更换为实际提供的设备，应视为是对已更换设备的接受。至于设备调试至相应标准是国华公司对整套选煤设备性能的负责，并不能否认科利隆公司的接受行为。故科利隆公司要求国华公司交付合同约定的设备不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百二十条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百五十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告六盘水红果经济开发区科利隆煤焦有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告北京国华科技集团有限公司货款4625500元；二、反诉被告北京国华科技集团有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿反诉原告六盘水红果经济开发区科利隆煤焦有限公司各项经济损失6409221元；三、反诉被告北京国华科技集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付反诉原告六盘水红果经济开发区科利隆煤焦有限公司诉讼中支出的鉴定费、评估费390000元；四、驳回原告北京国华科技集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告六盘水红果经济开发区科利隆煤焦有限公司的其他诉讼请求。案件受理费57510元，由原告北京国华科技集团有限公司负担16773元，由被告六盘水红果经济开发区科利隆煤焦有限公司负担40737元；反诉案件受理费29872元，由反诉原告六盘水红果经济开发区科利隆煤焦有限公司负担218元，由反诉被告北京国华科技集团有限公司负担29654元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点是：1、本案是买卖合同纠纷还是建设工程合同纠纷；2、科利隆公司是否应当支付款项给国华公司，支付的金额是多少；3、科利隆公司提出的诉请是否已经超过诉讼时效；4、国华公司是否应当赔偿科利隆公司的经济损失，是否应当更换安装的设备。本院认为，关于本案是买卖合同纠纷还是建设工程合同纠纷的问题。根据双方签订的《90万吨/年重介洗煤厂工程设计、设备成套及安装总承包合同书》、《补充协议》的约定及履行情况来看，虽然双方签订的合同为工程设计、设备成套及安装总承包合同，但案涉合同总价款金额为1838万元，其中设备购置费的金额为1415万元、安装费的金额为380.5万元、设备运费的金额为42.50万元，工程的设计及安装都是围绕案涉成套设备进行，因此足以认定双方签订合同的目的系科利隆公司洗煤厂成套设备的交易，双方所签订的《90万吨/年重介洗煤厂工程设计、设备成套及安装总承包合同书》符合《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的特征，故一审认定国华公司与科利隆公司之间系买卖合同关系并无不当。上诉人国华公司关于双方当事人之间的法律关系属于建设工程合同关系的辩称不予采纳。关于科利隆公司是否应当支付款项给国华公司，支付的金额是多少的问题。根据《90万吨/年重介洗煤厂工程设计、设备成套及安装总承包合同书》和《补充协议》的约定，案涉洗煤厂工程设计、设备成套及安装的总价款金额为1854.5万元。在合同履行的过程中，科利隆公司已支付价款1206.5万元给国华公司，尚欠648万元未支付。但根据双方“工程投产前设备购置及安装工程费付至90%，剩余10%作为质保金，设备正常运行一年后的10日内付清剩余的10%质保金。并约定质保期为一年，如乙方提供的设备经验收不合格或安装调试不合格或不能达到要求的，直至达到要求时再恢复付款。”的约定，基于双方当事人认可就案涉洗煤厂设备等事项多次口头或函件协商的事实，由于国华公司未提供充分的证据证明其所安装的洗煤厂成套设备已达到合同的要求且科利隆公司应按合同的约定支付全部款项，故一审判决科利隆公司支付462.55万元给国华公司并无不当。国华公司请求判决科利隆公司支付653万元欠款的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。一审在计算科利隆公司支付给国华公司的款项时，已将科利隆公司支付给中矿绿能（北京）工程技术有限公司的5万元计算在内，故科利隆公司关于该5万元的请求不予支持。关于科利隆公司的诉请是否已过诉讼时效的问题。根据双方当事人的陈述以及所提供的证据能够证实国华公司向科利隆公司交付设备后，双方就案涉设备中损偏高等相关事项曾多次口头或函件协商，国华公司也多次安排技术人员到现场进行技术服务和调试的事实。由于双方就设备中损偏高的比例标准未能协商一致，国华公司认可收到科利隆公司2018年8月5日发送的《工作回复函》，并于2018年8月27日向科利隆公司出具了一份《回复函》，对科利隆公司提出的中损问题正式进行回应，其中载明国华公司不知道也从未确认中损问题系国华公司造成，要求科利隆公司对损失先提交相应的证据，在一周内对中损超高、矸石比例超高提供鉴定结论等。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求......”规定，科利隆公司要求国华公司赔偿损失的诉讼时效自2018年8月5日重新起算。后国华公司于2018年10月30日就本案向一审法院提起诉讼，在诉讼的过程中通过委托鉴定机构鉴定，科利隆公司才确定损失数额，故科利隆公司的诉请并未超过诉讼时效。关于国华公司是否应当赔偿科利隆公司的经济损失，是否应当更换安装的设备的问题。科利隆公司与国华公司所签订的《90万吨/年重介洗煤厂工程设计、设备成套及安装总承包合同书》和《补充协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按约定履行合同。本案中，案涉洗煤厂成套设备因中损偏高等问题双方当事人曾多次口头或函件协商，由于协商未能达成一致意见，双方当事人发生争议。在诉讼过程中通过司法鉴定机构的鉴定，证实了案涉洗煤厂成套设备中损高于行业认可的数值的事实，由于国华公司所提供的证据不能证明其供应的洗煤厂成套设备生产出的产品符合双方合同的约定，根据双方当事人签订的合同的约定，国华公司对此应承担相应的责任。一审根据鉴定机构的鉴定意见，判决国华公司赔偿科利隆公司损失并无不当。从国华公司与科利隆公司来往的函件中可以看出，科利隆公司知晓部分设备生产厂家、型号及规格与合同约定不符的事实，未提出需更换设备的异议，而是采取国华公司进行调试及协商价格的方式处理，一审认定科利隆公司的行为视为其对已更换设备的接受并无不当，故对于科利隆公司按照合同约定更换其安装设备的诉请应不予支持。综上所述，上诉人北京国华科技集团有限公司、六盘水红果经济开发区科利隆煤焦有限公司的上诉请求均不成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。北京国华科技集团有限公司预交的二审案件受理费87207元，由北京国华科技集团有限公司负担；六盘水红果经济开发区科利隆煤焦有限公司预交的二审案件受理费43804元，由六盘水红果经济开发区科利隆煤焦有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年九月八日法官助理吴吉书记员刘恋