云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1176号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈聪，又名陈韬光，男，1971年1月10日出生，汉族，建筑工，身份证住址四川省资中县，现住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：王金莲，云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：湖南干杉建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙县。法定代表人：王丹，执行董事。委托诉讼代理人：何帅，男，1991年2月3日出生，汉族，住长沙市雨花区。系公司员工。一般授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘钟镇，男，1985年5月6日出生，汉族，个体工商户，身份证住址四川省资中县，现住景洪市。委托诉讼代理人：仇正理，云南说法律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人（反诉第三人）：西双版纳力生房地产开发有限公司，住所地勐海县。法定代表人：宋辉，执行董事。委托诉讼代理人：李兆仁，云南方中律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：勐海县城乡建设投资开发有限公司。住所地勐海县。法定代表人：纳卫宏，总经理。委托诉讼代理人：陈文涛，云南佛海律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人（反诉第三人）：谭拥军，男，1972年12月30日出生，汉族，建筑工，身份证住址四川省华蓥市，现住景洪市。上诉人陈聪与被上诉人湖南干杉建筑工程有限公司（以下简称干杉建筑公司）、刘钟镇、原审第三人西双版纳力生房地产开发有限公司（以下简称力生房地产公司）、勐海县城乡建设投资开发有限公司（以下简称勐海城投公司）、谭拥军合同纠纷一案，不服勐海县人民法院作出的（2019）云2822民初1875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈聪及其委托诉讼代理人王金莲、被上诉人干杉建筑公司的委托诉讼代理人何帅、被上诉人刘钟镇的委托诉讼代理人仇正理、原审第三人力生房地产公司的委托诉讼代理人李兆仁、原审第三人勐海城投公司的委托诉讼代理人陈文涛到庭参加诉讼。原审第三人谭拥军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈聪上诉请求：1.依法撤销勐海县人民法院（2019）云2822民初1875号民事判决；2.改判刘钟镇与干杉建筑公司连带退还陈聪合伙款578万元及从2017年7月27日起的资金占用利息（按年利率6%计算至清偿之日止）。事实与理由：首先，一审适用合同法第五十二条第五项错误。2014年9月6日《协议》是依据解散时合伙人签订的《关于解除合作的协议》，同意周述元、陈聪、谭拥军退出原有股份，由刘钟镇全部取代并负责经营的约定，在平等、自愿、诚实信用原则下，陈聪、刘钟镇共同结算出陈聪的出资为412万元，综合评判合伙项目的盈亏后对合伙事宜的清算，是对前期完成36000多平方米房屋的一种肯定。按照每平方米平均盈利500元，合计盈利36000平方米×500元×30%股份计算出赢利的比例为1:2.5，陈聪应享有利润为950万元的事实。主体、形式、内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，不适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定。其次，一审遗漏法律规定。原判确认双方系合伙法律关系，适用《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见（试行）》第54条之规定准确。原判22页也有“根据法律规定，合伙解散时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”【即《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理”】。第三，原判程序违法。1、不予认可2014年9月16日《协议》合法性但未依法公开判断的理由；2、超出页“根据法律规定，合伙解散时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”，双方《协议》已经明确陈聪出资412万元，利润为1:2.5，收益为950万。在双方无重新清算的诉求的情况下进行了实际的清算。3、在违法清算的举证责任划分上又违反法律规定适用了自由裁量权；根据交易习惯，《协议》中412万是依据《关于解除合作的协议》约定“原股东所投资的投资款金额以项目部财务对账为准”，对账得来，不然刘钟镇不可能签字和盖章。财务账本留在刘钟镇处已6年之久，期间若认为数据不符或者认为受到欺诈、胁迫或因重大误解等原因造成其意思表示不自由、不真实，1年内就可以请求撤销。根据交易习惯，双方对出资金额已经结算，完整财务账本在刘钟镇处，陈聪也无保留结算前单据的必要。一审庭审时刘钟镇提交的证据3不是财务账本，而是没有陈聪签字的整本《收款收据》；证据4也不是财务账本，而是挑出的单页凭证；证据5是完整的财务账本；证人黄某证明其是四人合伙期间的财务经手人，会计为周述元的妹妹，并有完整的全部财务账本已经交给了刘钟镇的诉讼代理人，其代理人当庭也承认该事实，但表示没有带到法庭，仅将部分账目进行举证，在陈聪的要求下还是拒不提供。刘钟镇是合伙财务账本的持有人和控制方，如存在重新清算的诉求，应以完整财务账为准，举证责任自然应分配给控制方而非根据交易习惯要陈聪对已经结算过的原件进行举证。原判决举证责任分配违反《关于民事诉讼证据的若干规定》75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。第四，原判对利润分配的理解错误。1、合伙关系于2014年3月21日协议解除，反诉状中也认可协议解除时四合伙人已经完成3万多平方米（实际为36000平方米）的工程建设，陈聪享受的是解除前已经完成的36000平方米的利润分配，并非如判决中理解的整个工程项目的利润分配。2、本案是合伙法律关系，双方合伙经营、共同劳动的目的，当然是为获取收益，该利益可以是几倍、几十倍、甚至可能是几百倍、几千倍，一审按照民间借贷关系理解合伙利润，适用民间借贷的年利率不超过24%来套合伙利润明显离开市场经济的客观事实。第五，原判事实不清。1、陈聪实际出资情况除认定的单据2557854元外，还有陈刚木工组工资近50万，一辆面包车6万、两台750搅拌机12万、一台三箱料斗机8万，层板327034元、工人工资及工人工伤近20万、车辆修理费近5万、油料近10万、接待费近20万等合计结算为412万。《关于解除合作的协议》只有“股东意见不统一，管理体系混乱，长期的问题得不到较好解决”的描述，并没有合伙资金不到位的描述。2、合伙关系的财务经手人为黄某和周述元的妹妹。终上，2014年9月6日《协议》真实、合法有效，412万的出资，950万的合伙收益应当认定为陈聪诉讼主张的依据。第六，原判扣减黄艳平转账支付的1268577元错误。庭审中、后，双方确认合伙关系的财务经手人为黄某和周述元的妹妹，刘钟镇提交的证据中均显示黄某为经手人，黄某证明账本均交与周述元的妹妹做账，存在完整的财务账本并已经交给代理人。黄艳平是云南白邑景盛花园项目部（云南保山）的经手人，陈聪是云南白邑景盛花园项目部（云南保山）铝合金的制作人，项目部欠陈聪工程款，用抵房方式抵了4套房屋，用房屋向银行贷款，银行根据规定将贷款发放给项目开发商，黄艳平作为经手人，将款项转给陈聪。经手人和名称都与本案无关联性。黄艳平转账的1268577元（2015年4月1日838577元、2015年4月3日30万元、2015年4月29日13万元）与本案无关联。在本案中予以扣减没有法律依据。刘钟镇已分配给陈聪372万元（力生房地产公司160万＋何伏生140万元＋陈某20万＋陈某35万＋刘钟镇17万），尚差欠578万元。第七，资金占用利息应从2017年7月27日开始计算。《协议》约定“甲方在收到购房款的三天以内必须把房款转给乙方”，2017年7月23日签订《建安工程（结）算书》证明：力生房地产公司已付款46283842元，刘钟镇退出项目、收取投资收益的行为应当视为房屋已经出售。三天以内的付款时间为2017年7月27日前。第八，干杉建筑公司应对诉讼款承担连带民事责任。《协议》有刘钟镇的签字并有干杉建筑公司盖章，公司认可项目存在事实，也承认尚有部分款项留在公司。作为项目受益人，对加盖印章的事实至今并未提出相关维权，应视为对《协议》的默认，依法应与刘钟镇承担连带民事责任。终上，请求二审人民法院依法撤销勐海县人民法院（2019）云2822民初1875号民事判决书，改判干杉建筑公司、刘钟镇连带退还陈聪合伙款578万元及从2017年7月27日起的资金占用利息（按年利率6%计算至清偿之日止）。干杉建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。应当驳回陈聪的上诉请求。陈聪提出的上诉理由与事实部分，答辩意见与一审的答辩意见一致。即：陈聪提交的2013年8月1日《勐海项目合作协议》由周述元与陈聪、刘钟镇、谭拥军共同签订，协议对合伙宗旨、合伙经营项目、合同期限等内容进行了约定，陈聪提交的2014年3月21日《关于解除合作的协议》由周述元与陈聪、刘钟镇、谭拥军签订，依据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，干杉建筑公司不是本案合伙协议当事人，无须受协议的约束，不应当承担返还合伙款项的义务，更不用承担支付资金占用利息，陈聪将干杉建筑公司列为被告属错误。干杉建筑公司未参与本案任何事实行为，刘钟镇的行为不能代表干杉建筑公司，且陈聪提交的《勐海项目合作协议》、《关于解除合作的协议》都未体现带有干杉建筑公司的字样；《协议》甲方为刘钟镇，乙方为陈聪，虽然在落款处加盖了湖南干杉建筑工程有限公司云南分公司勐海祥和花园项目部字样的印章，但项目部是临时分支机构，是临时职能部门，没有对外签订任何协议的效力，《协议》中加盖的印章为某人私刻，该协议与干杉建筑公司无关；根据陈聪提交的勐海县人民法院（2018）云2822民初645号民事判决第二页“被告干杉建筑公司已经出具《权利义务确认书》确认勐海县祥和小区保障性住房建设项目，以该公司名义施工部分工程涉及的权利义务均由刘钟镇个人享有和承担，且可以个人名义主张权利”，可以看出陈聪认可了干杉建筑公司已把涉案项目权利义务转给了刘钟镇个人，刘钟镇应对涉案工程产生的义务承担相应责任，且勐海县人民法院作出的判决是涉案工程的工程款由第三人力生房地产公司支付给刘钟镇，干杉建筑公司未在涉案工程中获利，干杉建筑公司与本案无关联，陈聪不应将干杉建筑公司列为本案被告之一；刘钟镇提起的反诉中没有干杉建筑公司，合伙协议行为系刘钟镇的个人行为，与干杉建筑公司无关。刘钟镇辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回陈聪的上诉请求。针对陈聪的上诉理由，以一审答辩意见为准。即：刘钟镇与陈聪之间的纠纷是合伙拆伙之后对后续事项处理的纠纷，该纠纷与其他第三人无关；陈聪的诉请主要依据的是2014年9月16日签订的《协议》，该协议所述的投资款为双方拆伙后以高利贷计算利息的形式确定的款项及约定的回报，均违反法律规定，不应当得到支持；对于陈聪的款项合法能得到支持的部分刘钟镇已全部还清，且超付487275元，对于超出部分刘钟镇提出反诉要求退还；刘钟镇与陈聪的合伙纠纷，能支撑双方关系的基础法律关系主要为合伙协议，拆伙协议以及期间发生的实际投资关系，对于基础法律关系的投资款陈聪给予隐瞒，刘钟镇提交的证据已能证明双方合伙期间实际投资额，也能证明陈聪持有相应的证据，如陈聪给予否认又不予提交该类证据，则应由其承担不利后果，以刘钟镇的举证为准。力生房地产公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。无论一审本诉还是一审反诉，均是刘钟镇和陈聪之间的合伙纠纷，和力生房地产公司之间是没有任何关系的。力生房地产公司并没有参与陈聪和刘钟镇之间的合伙经营，力生房地产公司只是帮助刘钟镇支付300万元款项给陈聪，同时力生房地产公司在与刘钟镇进行工程款结算时，已扣除这300万元。陈聪未收到300万元款项的部分和力生房地产公司没有关系，一审中刘钟镇提交的第六项证据可以证明，该款应由力生房地产公司的股东何伏生支付。综上，本案和力生房地产公司之间没有任何关系，力生房地产公司不应承担任何法律责任，一审判决也并没有让力生房地产公司承担责任，陈聪在一审中也当庭表明不让力生房地产公司承担责任。勐海城投公司述称，本案案由是合伙纠纷，陈聪与刘钟镇的合伙关系与勐海城投公司没有关联性。一、二审陈聪都没有要求勐海城投公司承担责任，所以，合伙纠纷与勐海城投公司没有任何关系。陈聪的诉讼请求没有针对勐海城投公司，勐海城投公司不知道陈聪与刘钟镇合伙之间的任何协议，也不知道陈聪与刘钟镇的合伙事务。陈聪的上诉请求既然没有针对勐海城投公司，实体上勐海城投公司不发表意见。谭拥军未到庭也未提交答辩意见。陈聪向一审法院起诉请求：判决干杉建筑公司、刘钟镇连带返还陈聪合伙款730万元及从2017年7月27日起的资金占用利息（按年利率6%计算至清偿之日止）。刘钟镇向一审法院反诉请求：1.判令驳回陈聪的本诉请求；2.判令陈聪退还刘钟镇不当得利487275元。一审法院认定事实：勐海县祥和小区保障性住房项目的建设方为勐海城投公司，力生房地产公司是该项目的开发商。2013年4月25日，力生房地产公司与湖南干杉建筑工程有限公司云南分公司签订《建设工程施工合同》，刘钟镇作为湖南干杉建筑工程有限公司云南分公司的委托代理人进行了签字，合同约定工程名称为勐海县祥和小区保障性住房项目，工程范围包括1#、2#、3#、16#总工程（不含消防设施安装、电梯安装），合同约定工期为300天，合同价款约4000万元，但实际施工的总工程量为1#、2#、3#、10#、17#，实际施工人为刘钟镇。2013年8月1日，周述元（已死亡）、陈聪、刘钟镇、谭拥军签订《勐海项目合作协议》，约定合伙投资1000万元，共同投资修建勐海祥和小区；合伙期限：从该项目开工起到该项目全部完工为止，并对投资方式、盈利分配、债务承担、入伙、退伙进行了约定。约定出资情况：周述元、陈聪、刘钟镇各出资300万元，各占股份30%、谭拥军出资100万元（实际出资70万元—80万元），占股份10%。陈聪实际出资情况：2013年4月13日出资5万元、2013年5月1日出资23万元、2013年5月19日出资22万元、2013年5月26日出资8.2万元、2013年8月出资5.4万元、2013年6月22日出资16万元、2013年6月25日出资3万元、2013年7月7日出资10.1万元、2013年7月21日出资120万元、2013年10月8日出资10万元、2013年代付钢筋款132854元、2013年12月14日代买提升机付款19.8万元，共计2557854元，合伙人在投资施工中产生矛盾，2014年3月21日周述元、陈聪、刘钟镇、谭拥军签订《关于解除合作的协议》，协议载明：1、因合作股东意见不统一，管理体系混乱，长期的问题得不到较好解决，使整个工程进度过于缓慢，已给合作四方带来不小经济损失及名誉损失，经股东协商同意陈聪、周述元、谭拥军退出原有股价，由刘钟镇全部取代并负责经营管理。2、解除原协议后，由刘钟镇承担原《合作协议》的全部内容，后续工作与退出股东无关，原股东所投资的投资款（投资金额以项目部财务对账为准）在甲方（力生房地产公司）拨付工程款后按比例逐步退还相应股东，未退款部分按月利率4%计算利息（利息每三个月计算一次支付一次）。退伙后，刘钟镇向陈聪退款的具体情况：2014年5月19日退款20万元、2014年8月17日退款35万元、2015年4月1日退款838577元、2015年4月3日退款30万元、2015年4月29日退款13万元、2016年4月26日退款300万元、2017年1月22日退款10万元、2017年1月25日退款3万元、2017年1月21日退还款2万元（现金）、2018年1月13日退款1万元、2018年11月20日退款1万元，共计4988577元。2017年7月23日力生房地产公司与干杉建筑公司就勐海县祥和小区的总工程进行结算并签订《建安工程（结）算书》，刘钟镇作为干杉建筑公司的委托代理人进行了签字，总工程款为5500万元，本案诉讼时力生房地产公司已付清工程款。2014年9月16日，刘钟镇与陈聪签订《协议》，约定“乙方（陈聪）前期投资412万元现金转作抵押房屋款，比例为1:2.5,经双方协议商定总金额为950万元房屋款，甲方（刘钟镇）不得扣留乙方所卖的房款，甲方在收到购房者房款的三天内必须把房款转给乙方。11层高层2800元每平方米，7层矮层3100元每平方米，商铺8000元每平方米，抵给乙方销售，不含其他所有费用”，刘钟镇在《协议》上的甲方签字处签名，并加盖了湖南干杉建筑工程有限公司云南分公司勐海祥和花园项目部的公章，陈聪在乙方签字处签名。另查明，2018年2月12日，陈聪作为甲方，力生房地产公司股东何伏生作为乙方、力生房地产公司的法定代表人宋辉作为丙方签订《三方协议》，约定原甲方于2016年4月26日自愿要求乙方将投资昆明恒沃公司开发所分得的一部分小产权房价值300万元抵作力生房地产公司欠干杉建筑公司的工程款，现协议变更乙方在昆明恒沃公司价值人民币140万元的小产权房给甲方，另由乙方向甲方支付人民币160万元，此款由乙方委托勐海城投公司代为支付给甲方，支付方式以转款为准。《三方协议》签订后，2018年2月12日，勐海城投公司转账支付陈聪160万元。一审法院认为，2013年8月1日，周述元、陈聪、刘钟镇、谭拥军自愿协商签订《勐海项目合作协议》，合伙承建勐海县祥和小区保障性住房项目工程，协议对合伙经营项目、合伙期限、合伙人的投资、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等均进行了明确的约定，符合合伙的法律特征，虽然刘钟镇无建筑资质，挂靠干杉建筑公司签订的《建筑施工合同》无效，但是建筑施工合同与合伙人的合伙关系属于各自独立的法律关系，合伙协议只是对合伙人之间入伙、退伙、盈亏等方面的约定，不能以《建筑施工合同》无效而认定为合伙协议无效，本案陈聪基于与刘钟镇、谭拥军之间存在合伙的法律基础要求退还投资款并承担资金占用利息。陈聪要求退还合伙投资款的依据是合伙人签订的《勐海项目合作协议》《关于解除合作的协议》、及2014年9月16日陈聪与刘钟镇签订《协议》，根据法律规定，合伙解散时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理......，本案合伙解散时，合伙人签订了《关于解除合作的协议》，同意周述元、陈聪、谭拥军退出原有股份，由刘钟镇全部取代并负责经营，原股东所投资的投资款在力生房地产公司拨付工程款后按比例逐步退还相应股东，未退款部分按月利率4%计算利息（利息每三个月计算一次支付一次），因此，刘钟镇负有退还陈聪合伙投资款的义务。关于退还陈聪合伙投资款数额的认定问题。投资款退款数额的认定关键在于对2014年9月16日签订的《协议》效力的认定，《协议》上载明陈聪前期投资412万元，根据交易习惯，陈聪交款后应持有收款人出具的《收款收据》，但其未能提供交款的原始凭证，由其承担举证不能的法律后果，且《关于解除合作的协议》中也明确约定“原股东所投资的投资款金额以项目部财务对账为准”，而从刘钟镇提交的会计做账的收款凭证可以证实陈聪合伙前期交的投资款为2557854元，因此，不能以《协议》上载明的412万元的金额确定为陈聪前期投资款的数额，应按实际交款金额2557854元认定为陈聪前期交的投资款的数额。陈聪作为合伙人的合伙关系于2014年3月21日协议解除，陈聪已不再是合伙人，不应再享受工程项目的利润分配，因此，2014年9月16日签订的《协议》不能作为支持陈聪诉讼主张的依据。关于刘钟镇已退还陈聪的合伙投资款的认定问题。刘钟镇退还陈聪的投资款，双方认可的是2014年5月19日退款20万元、2014年8月17日退款35万元、2016年4月26日退款300万元中的160万元，共计215万元，双方有争议的款项是：1、2014年4月11日《收据》载明的退还投资款387891元，从该证据的原件看不出收款人是谁，刘钟镇未提交其他证据证实证人陈某代陈聪领取款项的真实性，陈聪又不认可，且证人陈某也不认可收到该笔款项，故对该笔款项不予认可为刘钟镇已退还陈聪的款项；2、2014年4月26日《收款收据》中载明的退还投资款300元中的160万元陈聪认可收到，对陈聪不认可收到的140万元款项评述如下：根据2018年2月12日《三方协议》约定陈聪于2016年4月26日自愿要求何伏生将投资昆明恒沃公司开发所分得的一部分小产权房价值300万元抵作力生房地产公司欠干杉建筑公司的工程款，现协议变更何伏生用在昆明恒沃公司价值140万元的小产权房抵给陈聪，另由何伏生向陈聪支付160万元，此款由何伏生委托勐海城投公司代为支付给陈聪，《三方协议》签订后勐海城投公司代何伏生向陈聪支付了160万元，对此事实刘钟镇亦认可，另外，本案的证据能证实力生房地产公司在应支付给刘钟镇的工程款中已扣除300万元，陈聪在《三方协议》上签字，也可证实债务转让时经债权人即陈聪的同意，该款力生房地产公司从应付刘钟镇的工程款中扣除，刘钟镇未提出异议，从而证实刘钟镇对债务转让也是同意的，可以认定争议的140万元债务已转让给何伏生，债务转让后受让方何伏生未履行义务，陈聪可以直接请求何伏生履行义务，不能要求刘钟镇履行，因此，争议的140万元款项应为刘钟镇退还的投资款；3、根据《借记卡账户历史明细清单》可以认定从会计黄艳平账户转入陈聪卡内的款项为退还的款项：2015年4月1日转入838577元、2015年4月3日转入30万元、2015年4月29日转入13万元，共计1268577元；4、从刘钟镇账户内转给陈聪的款项为退还的款项：2017年2月21日陈聪向刘钟镇借款15万元（该借款于2017年1月22日转账10万元、2017年1月25日转账3万元、2017年1月21日支付现金2万元），2018年1月13日刘钟镇转入陈聪款项1万元、2018年11月20日刘钟镇转入陈聪款项1万元，其共退还陈聪款项4988577元。关于陈聪的诉讼请求、刘钟镇的反诉诉讼请求是否支持的问题。刘钟镇多次退还陈聪款项，对于款项的性质是本金还是利息，应当根据给付不足以清偿全部债务，当事人没有约定的，按照实现债权的有关费用、利息、本金的顺序抵充，本案中刘钟镇分期偿还的款项不足以清偿所欠的全部债务，所还款应先折抵利息，截至2018年11月20日，刘钟镇已将之前所欠利息结清，刘钟镇尚欠陈聪款项204275元，庭审中，陈聪认可2014年5月19日陈某代陈聪收取的款项20万元，2014年8月17日陈某代陈聪收取的款项35万元，该二笔款项其认可按60万元计算为退还的款项，但其不认可何伏生用小产权房折抵140万元的退还投资款，因此，该二笔款项按证人陈某代陈聪领取的实际数额55万元认定为退还陈聪的投资款，不按自认的60万元予以认定。根据民间借贷司法解释的规定，借贷双方对逾期利率有规定，从其约定，但不能超过年利率的24%，双方约定月利率4%，超出部分不予支持，但陈聪起诉时主张按年利率6%计算资金占用利息，属其自行处分的行为，予以支持，资金占用利息以未退还的投资款204275元为基数，从2018年11月21日起计算至清偿之日止。刘钟镇是基于合伙关系反诉主张多退还的款项，反诉可在本诉中合并处理，但其尚欠陈聪合伙投资款204275元未退还，故对刘钟镇反诉要求陈聪退还不当得利（利息）487275元的反诉诉讼请求不予支持。干杉建筑公司作为被挂靠公司，不具有合伙人身份，对合伙事务产生的纠纷不承担民事责任，故陈聪要求干杉建筑公司对刘钟镇应退还陈聪的合伙投资款的款项承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第五十二条第五项，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见（试行）》第54条之规定，判决：一、刘钟镇于判决生效之日起十日内退还陈聪合伙投资款204275元及资金占用利息，资金占用利息以未退还的合伙投资款204275元为基数，按照年利率6%计算，自2018年11月21日起计算至款项付清之日止；二、驳回陈聪的其他诉讼请求；三、驳回刘钟镇的反诉诉讼请求。本诉案件受理费62900元，由陈聪负担58536元，由刘钟镇负担4364元。反诉案件受理费4305元，由刘钟镇负担。本院二审期间，刘钟镇提交了其与黄艳平的《结婚证》，本院组织当事人进行了质证。对刘钟镇提交的该证据，本院认定如下：刘钟镇与黄艳平的《结婚证》，能证实刘钟镇与黄艳平系夫妻关系，结婚登记时间为2011年3月14日的事实，该证据本院予以采信。二审中，上诉人陈聪对一审判决认定的“…原告（反诉被告）实际出资情况：2013年4月13日出资5万元、2013年5月1日出资23万元、2013年5月19日出资22万元、2013年5月26日出资8.2万元、2013年8月出资5.4万元、2013年6月22日出资16万元、2013年6月25日出资3万元、2013年7月7日出资10.1万元、2013年7月21日出资120万元、2013年10月8日出资10万元、2013年代付钢筋款132854元、2013年12月14日代买提升机付款19.8万元，共计2557854元”有异议，认为不符合双方当时结算的事实，双方当时结算是财务结算，结算后双方签订协议，对结算金额确认陈聪出资为412万元。一审法院自行结算认定的出资情况是干杉建筑公司与刘钟镇在一审时挑出的单张账单，证人黄某当时说明整个账本都已交给刘钟镇的代理人，刘钟镇的代理人在法庭上也承认，说当时账本没有带来，交给法庭只是一部分，仅是对单张账本进行挑出来书写。双方结算是财务核算，不是单张纸进行结算，从2013年4月到双方终止协议之日，会计是周述元妹妹，出纳是出庭证人黄某，证人黄某到庭说明所有账本并未向法庭提交。2.对一审判决认定的“...未退款部分按月利率4%计算利息...”有异议，认为双方并未按此约定履行，一审法院在没有任何人要求进行清算的情况下自行清算。3.对一审判决认定的“...2015年4月1日退款838577元、2015年4月3日退款30万元、2015年4月29日退款13万元...”“共计4988577元。”有异议，这三笔款项并非勐海工程项目款项，而是保山项目工程款，黄艳平是保山项目的出纳，是黄艳平转给陈聪的，与本案没有任何关联性。黄艳平不是本案证人或出纳会计。相应的共计金额4988577元也就不对。4.对一审判决认定的“...现协议变更乙方在昆明恒沃公司价值人民币140万元的小产权房给甲方...”有异议，小产权房现已没有，小产权房应当折算为现金处理。被上诉人干杉建筑公司对一审判决认定的事实无异议。被上诉人刘钟镇对一审判决认定的事实无异议。但针对陈聪所述进行说明。实际出资单据问题，一审中刘钟镇提交的出资单据是完整的，陈聪所述不完整是指单据的三联数量，刘钟镇只出具一联，不是金额不完整，是单据联数不完整。陈聪提出2015年4月1日、4月3日、2015年4月29日的三笔款项，系为刘钟镇妻子黄艳平代刘钟镇向陈聪所转涉案工程款。140万小产权房是陈聪与刘钟镇结算后约定由力生房地产公司支付后，陈聪与力生房地产公司及力生房地产公司法定代表人宋辉以协议形式固定，140万元陈聪是否取得与本案无关。如果涉及小产权房，应由陈聪与力生房地产公司或力生房地产公司股东另行解决。原审第三人力生房地产公司对一审判决认定的事实无异议。补充说明一个观点：本案是刘钟镇和陈聪的合伙协议，款项往来力生房地产公司不清楚，陈聪、何伏生作为三方协议的甲乙方，力生房地产公司为见证人见证协议，不参与协议，何伏生把小产权房抵给陈聪，三方协议明确载明，签订合同的当日陈聪是清楚房屋的产权状况。陈聪应承担相应的法律责任，约定用房子抵款，不能用现金折抵，据了解房子现已盖好。原审第三人勐海城投公司对一审判决认定的事实无异议。原审第三人谭拥军未到庭对一审判决认定的事实发表意见。各双方当事人对一审判决认定无异议的事实，本院予以确认。对陈聪针对一审判决认定事实提出的异议，本院认为，一审法院根据当事人提交的财务单据认定陈聪实际出资情况并无不当，在陈聪未提交充分证据推翻一审法院出资额认定的情况下，其对出资额认定提出的异议不能成立。一审法院根据《关于解除合作的协议》内容认定“...未退款部分按月利率4%计算利息...”并无不当，至于刘钟镇与陈聪是否按此约定履行并不影响法院对该事实的认定。陈聪对一审判决认定的“...2015年4月1日退款838577元、2015年4月3日退款30万元、2015年4月29日退款13万元...”与“共计4988577元。”有异议，认为该三笔款项非勐海工程项目款项，而是保山项目工程款，与本案没有任何关联，但没有提交证据证实，一审法院根据陈聪的收款情况认定该三笔款项为陈聪收到的退款并无不当。一审判决根据《三方协议》认定“...现协议变更乙方在昆明恒沃公司价值人民币140万元的小产权房给甲方...”并无不当，陈聪提出小产权房已没有、应折算现金处理的观点不影响该事实的认定。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：刘钟镇与干杉建筑公司应否连带退还陈聪合伙款578万元及利息（按年利率6%从2017年7月27日计算至清偿之日止）。本院认为，一审法院根据周述元（已死亡）、陈聪、刘钟镇、谭拥军签订的《勐海项目合作协议》《关于解除合作的协议》认定争议双方存在合伙关系，认定《勐海项目合作协议》《关于解除合作的协议》合法有效正确。陈聪依据《勐海项目合作协议》《关于解除合作的协议》及2014年9月16日陈聪与刘钟镇签订的《协议》，主张退还投资款并承担资金占用利息符合约定和法律规定。但一审法院认为2014年9月16日陈聪与刘钟镇签订的《协议》不能作为陈聪主张投资款的依据，属认定不当。陈聪与刘钟镇于2014年9月16日签订《协议》，湖南干杉建筑工程有限公司云南分公司勐海祥和花园项目部在该《协议》甲方（债务方）加盖印章，视为湖南干杉建筑工程有限公司云南分公司勐海祥和花园项目部愿意与刘钟镇一同向陈聪偿还债务，刘钟镇提出签订该《协议》时受到胁迫，但未举证证实。干杉建筑公司一审中提出的项目部是临时分支机构、临时职能部门、没有对外签订任何协议的效力、《协议》中加盖的印章为某人私刻、该协议与干杉建筑公司无关的意见，推翻不了《协议》中加盖有湖南干杉建筑工程有限公司云南分公司勐海祥和花园项目部印章的事实。因此，2014年9月16日签订的《协议》系陈聪与刘钟镇、湖南干杉建筑工程有限公司云南分公司勐海祥和花园项目部的真实意思表示，应当予以采信。一审法院以2014年3月21日解除合伙关系后陈聪不再是合伙人、不应享受工程项目利润分配，而不采信2014年9月16日《协议》实属不当。2014年9月16日《协议》系对《关于解除合作的协议》中投资款的重新明确，应以该《协议》中商定的950万元为最终投资结算款。湖南干杉建筑工程有限公司云南分公司勐海祥和花园项目部系干杉建筑公司为勐海祥和花园项目而设立的分支机构，不具备法人资格，对外不具有承担责任的能力，因此，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，湖南干杉建筑工程有限公司云南分公司勐海祥和花园项目部的责任应由设立其的干杉建筑公司来承担。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”规定，干杉建筑公司应与刘钟镇一起对债务承担连带责任。一审法院确认陈聪收到刘钟镇退款数额4988577元正确，陈聪上诉提出2015年4月1日退款838577元、2015年4月3日退款300000元、2015年4月29日退款130000元与本案无关、不是本案所涉项目款项的主张因未举证证明系其他项目款项或系其与黄艳平的其他债权债务而不能成立，一审法院认定并扣减刘钟镇妻子黄艳平向陈聪的转款838577元、300000元、130000元为恰当。经二审重新计算，应退还陈聪款项4511423元（9500000元-200000元-350000元-3000000元-838577元-300000元-130000元-100000元-30000元-20000元-10000元-10000元）。2014年9月16日《协议》确认投资412万元按1:2.5转为950万元房屋款时，并未约定利息和利率，因此，利息应以陈聪2019年10月10日起诉时开始计付。陈聪主张按年利率6%计算利息不违反法律规定，应予支持。综上所述，上诉人陈聪的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，但不采信2014年9月16日《协议》作出的判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：一、维持勐海县人民法院（2019）云2822民初1875号民事判决第三项，即“三、驳回刘钟镇的反诉诉讼请求。”；二、撤销勐海县人民法院（2019）云2822民初1875号民事判决第一、二项，即“一、刘钟镇于判决生效之日起十日内退还陈聪合伙投资款204275元及资金占用利息，资金占用利息以未退还的合伙投资款204275元为基数，按照年利率6%计算，自2018年11月21日起计算至款项付清之日止；二、驳回陈聪的其他诉讼请求；”；三、刘钟镇与湖南干杉建筑工程有限公司于本判决生效之日起30日内连带向陈聪支付欠款4511423元及利息，利息以4511423元为基数按年利率6%自2019年10月10日起计算至款项付清之日止；四、驳回陈聪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费62900元，由陈聪负担12900元，由刘钟镇和湖南干杉建筑工程有限公司共同负担50000元，一审反诉案件受理费4305元，由刘钟镇负担。二审案件受理费52260元，由陈聪负担10000元，刘钟镇和湖南干杉建筑工程有限公司共同负担42260元。陈聪预交的一、二审诉讼费均不予退还，由刘钟镇和湖南干杉建筑工程有限公司将其应负担的案件受理费直接迳付给陈聪。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 吕 勇审判员 玉 儿二〇二〇年九月十日书记员 杨护娇