江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终828号上诉人（原审原告）：陈五莲，女，1969年5月4日出生，汉族，住江西省乐安县，委托诉讼代理人：黄曼，江西华昌律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：王祖辉，男，1959年9月20日出生，汉族，乐安县人民检察院退休干部，住江西省乐安县，被上诉人（原审第三人）：王焕，男，1991年12月19日出生，汉族，北京大成（南昌）律师事务所律师，住江西省乐安县，上诉人陈五莲因与被上诉人王祖辉以及被上诉人王焕同居关系析产纠纷一案，不服江西省乐安县人民法院（2020）赣1025民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈五莲及其委托诉讼代理人黄曼，被上诉人王祖辉，被上诉人王焕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈五莲上诉请求：1.撤销原判；2.改判王祖辉向陈五莲支付位于乐安县城广场路建设银行老储蓄所位置自建五层房屋整体1/18即55.93㎡的产权份额的房款400,000元；3.改判王祖辉向陈五莲支付“新万联宾馆”经营收益3,000元/月（自2019年11月1日起至2020年5月共计12,000元）；4.本案诉讼费、鉴定费由王祖辉、王焕承担。事实和理由：一、原判完全偏向王祖辉、王焕，一审法院相关人员与王祖辉存在直接利益关系，导致原判丧失公平公正。王祖辉在县检察院任职多年，与一审法院相关人员十分熟悉，位于乐安县城广场路建设银行老储蓄所位置自建五层房屋就是其与一审法院的谌宇、稽红艳（谢晔的妻子）、县检察院的戴建华（戴建平的哥哥）、董绍武（丁爱娇的丈夫）共同出资购买、建设。鉴于一审法院采信证据、认定事实已存在枉法裁判的嫌疑，上诉人提出回避请求，如果二审法院将本案发回重审，一审法院应当予以回避。二、原判采信证据错误，论点自相矛盾。1.原判全面采信2005年12月29日的《协议书》是错误的，该证据为复印件，上诉人对本人签名有异议，该协议存在以下重大问题：（1）该证据是王祖辉使用复写纸制作的复制件，在其拒不提供原件核对、且上诉人不认可时，该复制件不能作为证据使用。（2）2005年双方从未签订过此类协议，该证据明显是王祖辉利用上诉人的其他签名以复写纸覆盖原签名进行誊抄的方式制作而成，可能是王祖辉将上诉人曾经签名的空白纸张进行复制。（3）该协议书的内容已经被双方2014年3月13日的协议书所取代，双方的最终意思表示体现在2014年的协议书中。（4）该协议书的描述内容与双方同居期间的实际生活情况存在重大矛盾。①2005年双方感情稳定，为了再生育小孩，王祖辉于2006年3月还到县检察院开具证明，证明内容为我单位王祖辉同志与本单位家属陈五莲同志系夫妻关系，××××年××月××日双方生育了小女儿杨某。县检察院证明的内容和杨某的出生完全可以证实根本不存在该协议书第八条“此解除同居关系，互不干涉”的情况。双方自1991年开始同居，直至2014年3月13日才解除同居关系。②该协议书第四条的内容完全是此地无银三百两，如涉案房产是王祖辉和张淑珍投资的，与上诉人无关，为何要上诉人对此进行确认。③纵观该协议书的其他内容，如“当时双方已共同购买老万联207、607”，207房产是双方于2005年7月5日购买的、607房产是双方于2005年12月8日购买的，在双方感情稳定且准备生育第二个小孩的情况下，不可能在购房后不久就签订协议，解除同居关系。王祖辉在一审中明确回答，其也没有向上诉人支付109,000元，相关房产也从未进行变更登记，可知该协议书中的内容从未实际履行过。王祖辉在书写该协议书时，将乐安大道30号店面以外的所有房产全部写到其名下，存在虚假，未经上诉人同意，与2014年协议书有关“同居期间的房产，以各自的合同和房产证的姓名分配，乐安老建行房产三分之一股份归陈五莲、三分之二股份归王祖辉和另一人”的约定相矛盾。2.原判既然采信2005年的协议书，则必然认定双方此后已经解除同居关系，只有在解除同居关系的基础上，该协议书才发生法律效力。上诉人在一审中提交了从乐安县鳌溪镇派出所调取的询问笔录两份，以证明王祖辉向公安机关认可双方于1991年开始同居，2014年3月13日解除同居关系的事实，以及2005年12月双方并未解除同居关系，也未对同居期间财产进行分配的事实。原判对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。原判既然认定2005年的协议书有效，又认定2005年12月双方并未解除同居关系，也未对同居期间财产进行分配的事实，存在自相矛盾。综上，原判违法采信仅有复制件的证据，利用上诉人拒绝对复制件进行笔迹鉴定的观点，将举证责任强加给上诉人，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品”的规定。三、原判认定“上诉人在诉讼中未提供其出资建房的证据”存在错误，加强了上诉人的举证责任，减轻了王祖辉的举证责任，有明显偏袒。2014年的协议书对双方同居期间积累的财产进行了明确析产。根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条规定，“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理”。涉案房屋建于双方同居关系期间，是双方以同居期间的共有资金投资建设，双方并未约定按出资比例分配房产，应当视为双方的一般共有财产。双方以夫妻名义共同生活了23年，期间共同出资建设了涉案房屋、开办了宾馆、做了生意，在2014年的协议书中均可以体现，特别是在2005年前后，双方共同购买了多处房产、商铺，包括涉案自建房屋。之后双方还生育了小女儿，购买了其他房产，共同积累了大量资产。王祖辉与张淑珍谈到“王祖辉无钱建房，由张淑珍出资200,000元建房”，但是王祖辉与张淑珍也未举证其出资建房的证据，原判明显偏袒王祖辉。四、原判错误认定“上诉人基于双方协议的约定请求王祖辉支付房产份额的价款，但双方协议约定的房产系王焕的房产，并且上诉人未提供其出资建房的证据，双方关于涉案‘老建行’房产份额的约定属于无权处分他人财产，损害第三人利益，该项约定为无效约定。”2004年双方听说老建行位置有一块土地要公开拍卖，王祖辉便和戴建华、谌宇、董军一起拍得了该土地使用权，当时王祖辉占1/4股份，后来因为出资问题以及合买人内部问题，王祖辉退出了一部分股份给董绍武、董军的股份退给了稽红艳。上诉人与王祖辉均有出资，在县检察院举办的一次欢庆三八妇女节活动时，上诉人还给过戴建华的妻子一次现金，她当时是负责收取各合购人的款项。建房时没有支付很多钱，因为建房和土地出让金、税费都是长时间赊账。房屋建成后对外出租，租金在很长一段时间里都没有分配，是用租金慢慢把拖欠款项还清。还清上述款项后，六户合购人还分配过租金。上诉人在房屋建成后也多次问过王祖辉办理产权的情况，王祖辉故意表示“其他几家都是办理在孩子名下，我们的是否也办理在王焕名下”，上诉人明确回答不能办理在王焕名下，因为已经为王焕购买了新万联宾馆的房产，如果一定要登记在孩子名下，就登记在女儿王珺名下，因为王珺是双方共同的女儿。王祖辉听闻上诉人不同意登记在王焕名下，便表示办理产权证的事情再往后拖一拖。不曾想，王祖辉一手操作将房产登记在王焕名下，甚至在2014年3月13日签订协议时还表示房屋未办理产权登记。在本案起诉前，王祖辉还在微信聊天记录中对上诉人表示“卖了房子有你三分之一股份”、“那此大股东的股份也想得去，建华他们不会提供内部的情况”、“你才得三分之一”，可以证明王祖辉一直认可2014年协议书的约定内容，即上诉人有权分配涉案房产的三分之一股份。五、原判错误认定“该宾馆未办理特种行业许可证、消防合格证被通知停业整顿，且未办理营业执照，没有合法经营的资质。此外，新冠××疫情的影响，该宾馆在疫情后无法正常营业”。新万联宾馆自2019年11月起交由王祖辉经营，按协议约定，王祖辉应当向上诉人支付3,000元/月的经营收益。新万联宾馆在上诉人开办时就已经办理营业执照，不存在没有合法经营资质的问题，双方也一直使用该宾馆的经营收益作为家庭生活开支、缴纳房贷的资金来源，是事实性的收入。自2020年1月25日起，江西省开始对新冠疫情开始防控，至2020上4月初基本放开宾馆经营，除因疫情关闭期间，王祖辉仍需向上诉人支付3,000元/月的经营收益。综上所述，原判采信定案证据错误，认定基本事实错误，应予改判。王祖辉辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、陈五莲认为一审法院相关人员与被上诉人存在直接利益关系，没有事实和法律依据，缺乏证据证明。被上诉人是退休人员，早已离开工作岗位数年。本案是同居关系析产纠纷，和一审法院相关人员不存在利益关系，一审法院相关人员与本案审理也没有任何利害关系。陈五莲在一审期间未申请回避，在一审败诉后以枉法裁判为由提出回避，纯属诬告。二、2005年12月29日的《协议书》并非复印件，有陈五莲的亲笔签名和手印，其在一审中拒绝申请字迹和指纹鉴定，已经可以认定该协议书的真实性、合法性。陈五莲是被上诉人的表妹，双方不是夫妻关系，其在上诉状中称“检察院开具夫妻关系证明”，是其编造的，为实现不正当夺取他人财产，整个上诉状通篇在扭曲事实。该协议书已经约定“涉案房产出资和收益归王祖辉和张淑珍所有”，是对双方同居期间财产进行分配的约定，以免双方日后引起纠纷，且协议明确约定签字后生效。陈五莲说未经其同意，完全是在滑天下之大稽。其还提出没有履行的协议不生效、只有解除同居关系的基础上2005年12月29日的《协议书》才生效，这些观点明明是在承认该协议书的真实性的基础上。陈五莲的上诉理由互相矛盾，没有法律依据。事实上，双方2014年3月13日的《协议书》同样没有履行，陈五莲却称2014年的《协议书》有效而2005年的《协议书》无效，完全是其胡搅蛮缠，两份协议书都是在约定财产分配，协议内容之间不矛盾。但是，2014年的《协议书》分割了王焕的财产，对无证经营的他人房产的营业利润进行了分配，所以该协议书部分无效。涉案房屋系张淑珍出资，双方2005年的《协议书》已经认可出资归属被上诉人和张淑珍所有。2013年，被上诉人和张淑珍把房屋赠与并登记在王焕名下，王焕依法取得涉案房屋后，陈五莲因为眼红和文化不高，恶意和被上诉人签订2014年的《协议书》，约定“老建行房屋股份三分之一归陈五莲，三分之二归王祖辉和另一人”，这种行为是无权处分他人财产的行为。陈五莲谎称不知情2013年涉案房屋已经登记在王焕名下，2013年至2020年本案起诉前已有整整近7年的时间，还称不知道，明显在欺骗法庭。如果真的像陈五莲所说2014年解除了同居关系，怎么可能近7年的时间不过问房屋登记情况，不可能起诉时才想起2014年的《协议书》及涉案房屋登记情况。同时，陈五莲没有任何出资证据，也没有任何证据证明其有购买涉案房屋的意思表示。双方关系恶化是从2005年起，分分合合，还写了分配财产协议。陈五莲谎称与被上诉人2005年关系好，是在自欺欺人。20多年来陈五莲不断私吞被上诉人的财产，购买的房屋和车辆登记在其名下，被上诉人认为陈五莲不会离开这个家，心想财产反正是家里的，所以默默忍耐。被上诉人是为了家庭稳定又因为陈五莲以超计划生育相威胁不得不委曲求全，将儿子名下的房产进行协议分割。陈五莲早有预谋，算好2019年11月1日分居，一天都没有多留，目的就是以2014年的《协议书》要求2019年11月新万联宾馆的营业所得3,000元每月。三、陈五莲没有出资建房的证据，甚至连出资多少都不知道，其对自己的诉求有提交证据的义务，其没有提交证据，反而责怪一审法院没有让被上诉人举证出资，偏袒被上诉人，这是基本的常识错误。双方只是同居关系，同居期间被上诉人的个人财产和他人财产与陈五莲没有关系。四、陈五莲在没有证据的情况下胡言乱语，令被上诉人很是痛恨。2005年双方签了协议，对涉案房屋的出资和收益问题作了明确约定，归被上诉人和张淑珍所有。陈五莲在一审中编造谎言说不知情房屋登记在王焕名下，在二审又编造谎言说不同意登记在王焕名下。涉案房屋明确约定由被上诉人与前妻张淑珍出资购买，常理都是登记在与前妻的儿子王焕名下，怎么可能登记在王珺名下。陈五莲起诉后，被上诉人以为与其还有感情，想让其撤诉，说卖了房子有其三分之一等微信聊天记录，完全是为了家庭和睦，不想打官司搞得劳民伤财。反而陈五莲利用说被上诉人认可了她有三分之一，其编造成起诉前的微信聊天记录，整个上诉状，陈五莲没有一句是实话。被上诉人本无权处分王焕的财产，说卖涉案房屋只是想要陈五莲撤诉和解，不是真的要卖。五、新万联宾馆是家庭宾馆，没有办理特种行业许可证、消防合格证，是无证经营的行为。该宾馆由陈五莲开到了2019年，恰恰说明2014年以后双方还保持同居关系，宾馆收入直到2019年10月30日仍由陈五莲掌管，没有让王祖辉按协议经营，这也充分证明2014年的《协议书》也没有履行，双方没有解除同居关系。如果像陈五莲所说要经过解除同居关系或者说要经过履行协议后才生效，那么该协议书同样无效，但是2005年的《协议书》证明陈五莲未出资建房。该宾馆是用王焕、王珺名下的房子拼起来的宾馆，房屋所有权与双方无关，双方无权约定分配经营所得。陈五莲在一审起诉前因为未按协议给她利润，数次到治安大队报案说被上诉人无证经营，一审判决后其又请人把属于王珺的部分甚至还超越了王焕名下房产的部分隔开，还想向被上诉人要经营所得。请求维持原判，驳回陈五莲的诉讼请求。王焕辩称，一、原判认定事实清楚，证据充分。1.王祖辉只是个普通退休人员，与陈五莲在上诉状中所称的相关人员及其亲属没有法律上的利害关系。一审法院与本案判决没有利害关系，更没有枉法裁判，纯属陈五莲诬告。不管本案判决结果如何，都对其他的房屋共有人不存在任何影响。上诉人在一审中没有申请回避，在二审中更没有提出回避的事实和法律依据。2.陈五莲在一审中对2005年的《协议书》拒绝申请鉴定，二审中却强调可能是王祖辉将陈五莲曾经签名的空白纸进行复制，没有任何事实和法律依据。该协议书上有陈五莲的签字和手印，并非复印件。该协议书已经对涉案房屋的出资进行了明确约定，出资和收益归王祖辉与前妻张淑珍所有。2013年，第三人通过父母的赠予依法取得了涉案房屋的所有权。根据法律规定，同居关系的财产分割遵循当事人协商一致的意思表示，协议优先，2005年的《协议书》已经对涉案房屋的出资及收益约定清楚。不管2014年王祖辉和陈五莲对涉案房屋如何约定分割，都侵犯了第三人的合法权益，属于无效的约定。3.《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条适用前提是同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，且没有协议约定的情况下才能按一般共有财产进行分割。也就是说，陈五莲需要举证证明其有出资购买涉案房屋，还要举证购买房屋的真实意思表示和具体的出资金额，然而其没有提交任何相关证据。更重要的是，陈五莲与王祖辉只能对共同出资购买并且属于双方或一方的财产进行约定分割，并不能约定处分第三人的财产，2014年的《协议书》中“三分之一股份”的约定明显突破了合同的相对性。4.陈五莲主张2005年的《协议书》已被2014年的《协议书》所取代，后一协议是当事人的最终真实意思表示，没有事实和法律依据。陈五莲先是强调2005年的《协议书》是王祖辉伪造的，后面又表述2014年的《协议书》取代了该协议书，自相矛盾，只有承认了协议的真实性、合法性才有取代一说。第三人认为，两份协议书不存在取代关系：第一，2014年的《协议书》分割了第三人名下的房产，协议无效，不能取代2005年的有效《协议书》。第二，解除同居关系时所签订的协议，并不是附解除同居关系条件的协议，是对同居期间双方的财产进行分配，签字按手印后协议就已经生效。协议也不存在没有履行就没有生效，事实上2014年的《协议书》同样没有履行。第三，两份《协议书》的内容不矛盾，不存在取代关系。两份协议的签订时间相隔9年，期间陈五莲与王祖辉不止一次分居，2014年签完协议书后又因为复杂的感情瓜葛恢复了同居关系，之后同样因琐事争吵分居了很多次。不论两人在2014年签订协议书以后是否分居，也不论往后两人何时分居或同居，都不影响2005年双方所签协议书的真实性、合法性。二、原判适用法律正确，程序合法。涉案房屋登记在第三人名下，第三人取得房屋所有权在2005年之后，王祖辉与陈五莲已经在2005年的《协议书》中约定涉案房屋的出资和收益归属，能证明涉案房屋的出资及收益与陈五莲无关，该约定的目的就是为了防止陈五莲日后恶意争夺财产。王祖辉与陈五莲无论以任何理由都不能对他人财产进行协议分割，原判认定该约定损害了第三人的利益，为无效约定，判处正确。新万联宾馆属于家庭宾馆，该宾馆的所有权与陈五莲无关，其没有诉讼主体资格。该宾馆属于无证经营，两人约定经营万联宾馆所得违反了法律强制性规定并侵犯了社会公共利益，属于无效约定。三、陈五莲的上诉状无视事实，想通过恶意诉讼实现其不正当获取他人财产的目的。陈五莲是王祖辉的亲表妹，非法同居不受法律保护，近亲结合更是被法律所禁止。陈五莲称经过单位证明属于合法婚姻，是在捏造事实，称口头约定把房屋登记在共同的女儿名下，也是虚构事实，其在起诉状中的表述为口头约定把涉案房屋按份额分别办理各自名下产权。从陈五莲提交的微信聊天记录，能查到王祖辉把涉案房屋登记在第三人名下，陈五莲是知情且同意的。从常理上来看，涉案房屋2013年登记在第三人名下，如果双方2014年签订协议解除同居关系，之后至少会主张涉案房屋的所有权，而不是等到2019年陈五莲才知情涉案房屋登记在第三人名下，陈五莲所谓的对房屋登记情况不知情明显是谎言，其不可能在签订协议后的6年时间内都不过问也不查询涉案房屋的登记情况。退一万步讲，不管陈五莲是否知情，涉案房屋登记在第三人名下，其和王祖辉都是在协议处分第三人所有的房屋。王祖辉与陈五莲的“王祖辉承认了有陈五莲三分之一”的微信聊天记录的时间是在起诉后，不是起诉前。从聊天背景和完整的聊天记录中能看出，王祖辉是为了让陈五莲撤诉，想和解，所以作出让步说卖了涉案房屋给陈五莲三分之一。但是，陈五莲在上诉状中篡改微信聊天记录的时间，断章取义地把王祖辉在调解中的让步作为对王祖辉不利的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，该陈述不能作为对王祖辉不利的证据。何况，无论两人如何进行约定、调解或者认可，都无权出卖第三人的房屋。王祖辉在派出所的询问笔录，仅能证明2014年双方解除同居关系，不能证明2005年双方没有解除同居关系，也不能证明2014年至2020年期间或以后双方恢复同居关系或解除同居关系。原判认定双方2014年解除同居关系，与原判认定2005年的《协议书》的真实性、合法性并不矛盾冲突。基于以上事实和理由，陈五莲的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈五莲向一审法院起诉请求：1.判令王祖辉向陈五莲支付位于乐安县城广场路建设银行老储蓄所自建五层房屋整体1/18即55.93㎡的产权份额的房款400,000元；2.判令王祖辉向陈五莲支付“新万联宾馆”经营收益3,000元（自2019年11月1日起计算至2020年3月1日共12,000元）；3.本案诉讼费由王祖辉承担。一审法院认定事实：陈五莲与王祖辉系表兄妹关系，王祖辉与其前妻张淑珍于1991年离婚后，双方便开始同居生活。王焕系王祖辉与张淑珍的婚生儿子。陈五莲与王祖辉生育了两个女儿。2005年12月29日，陈五莲与王祖辉签订协议书，摘要如下：“甲方王祖辉，乙方陈五莲，甲乙双方自同居生活以来，双方对财产已多次协商，现经双方平等、自愿协商一致，立协议内容如下：四、甲方和张淑珍在县公安局门口老建行原址投资建房的资金和收益全部归甲方和张淑珍所有；八、女儿王珺由甲方王祖辉抚养，从此解除同居关系，互不干涉。”2012年8月29日，王焕和戴建平、丁爱娇、谌宇、谢晔、曾志勤六人共同取得县城广场路建设银行老储蓄所建设用地批准书。2012年9月6日，王焕和戴建平等六人共同取得老建行商住用地建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。2013年6月13日，王焕和戴建平等六人共同取得乐国用（2013）字第080271号、乐房权证敖溪私字第××号不动产权登记证。2014年3月13日，陈五莲与王祖辉签订协议书，摘要如下：“甲方王祖辉，乙方陈五莲，双方经平等协商立协议如下：一、甲乙双方自本协议签订之日起自愿解除同居关系；二、同居期间的房产，以各自合同和房产证的姓名分配，但南昌华南城1栋1604房归甲乙双方共有，乐安老建行房产三分之一股份归乙方，三分之二股份归甲方和另一人；五、新万联宾馆归甲方经营，每月按时给3,000元乙方，按行情涨，王焕、王珺贷款在新万联宾馆的房产，王焕由甲方还贷，王珺由乙方还贷。”本案所涉新万联宾馆的房屋所有权人为王焕和王珺的两处房产，陈五莲与王祖辉均称该宾馆曾经办理营业执照，但被收回后至今未办理营业执照，也没有办理特种行业经营许可证。2019年9月17日，乐安县公安局治安管理大队对新万联宾馆进行检查并发出整改通知书，检查存在问题为：无特种行业许可证、无消防合格证；整改意见为停业整顿；整改期限为：2019年9月24日。涉案“老建行”房屋即为王焕和戴建平等六人共同取得乐国用（2013）字第080271号、乐房权证敖溪私字第××号不动产权登记证的房屋。该房屋为2004年拍卖所得“广场路老建行地块”，于2006年建造完工。陈五莲在本案一审诉讼中未提供其出资建房的证据。一审法院认为，陈五莲与王祖辉因系表兄妹关系不符合结婚登记法律规定而未办理结婚登记手续，但双方以夫妻名义同居生活，双方系同居关系。《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条规定，“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理，同居生活前，一方自愿赠送给对方的财物可比照赠与关系处理。”关于陈五莲请求王祖辉向其支付乐安县城广场路建设银行老储蓄所自建五层房屋十八分之一即55.93㎡产权份额的房款价值400,000元的诉讼请求。一审法院认为，涉案房屋登记在第三人王焕名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立，变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”的规定，第三人王焕系该房屋的法定产权所有人。此外，陈五莲与王祖辉曾于2005年12月29日签订一份协议书，该协议书未将涉案“老建行”房屋份额分配给陈五莲。此后，该房屋以第三人王焕及戴建平等六人名义共同办理审批建设等手续，并以该六人名义于2013年6月13日取得不动产权证，此时王焕已成年，该产权登记未经依法撤销或宣告无效。陈五莲以2014年3月13日双方签订协议书约定为依据，请求王祖辉按约定支付相应份额的款项400,000元。一审法院认为，陈五莲基于双方协议的约定请求王祖辉支付相应房产份额的价款，但双方协议约定的房产系第三人王焕的房产，并且陈五莲未提供其出资建房的证据，双方关于涉案“老建行”房产份额的约定属于无权处分他人财产，损害第三人利益，该项约定为无效约定。因此，陈五莲请求王祖辉支付涉案房屋十八分之一产权份额的房款400,000元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于陈五莲请求判令王祖辉向其支付“新万联宾馆”收益12,000元（自2019年11月1日起按3,000元/月计算）的诉讼请求。一审法院认为，陈五莲与王祖辉虽约定“新万联宾馆归甲方经营，每月按时给3,000元乙方，按行情涨”，但该宾馆未办理特种行业许可证、消防合格证被通知停业整顿，且未办理营业执照，没有合法经营的资质。此外，受新冠××疫情的影响，该宾馆在疫情发生后无法正常营业。因此，陈五莲请求王祖辉支付宾馆经营收益的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条规定，判决：驳回陈五莲的全部诉讼请求。案件受理费7,480元，由陈五莲负担。本院二审期间，王祖辉、王焕没有提交新的证据。陈五莲向本院提交了以下证据：1.乐安县人民检察院于2006年3月6日出具的《证明》。证明：不存在2005年12月29日双方自愿签署解除同居协议的事实。2.房屋买卖合同三份，新万联宾馆电费单二十一张，新万联宾馆铁栅栏被撬照片一张。证明：2005年前后，陈五莲与王祖辉共同购买了多处房产、商铺，包括涉案自建房屋；新万联宾馆还是一直由双方合开，该宾馆房产分别属于王焕和王珺，但并非由王焕、王珺经营，而是陈五莲与王祖辉合伙，且宾馆经营与解除同居关系无关；2019年11月至2020年5月宾馆正常经营，电费正常缴纳；一审期间，陈五莲用铁栅栏将新万联宾馆王珺名下房产与王焕名下房产隔离起来，但是王祖辉为了方便宾馆经营，私自将铁栅栏撬开，继续经营新万联宾馆。3.陈五莲的2015年人体损伤程度鉴定意见书一份，2020年人体损伤程度鉴定的委托书一张，受伤照片三张。证明：2014年3月双方同居关系解除后，王祖辉为了达到独占家产的目的，多次威胁、殴打陈五莲，逼迫陈五莲放弃共同财产。4.购房发票、收据、房屋招租照片共三张。证明：王祖辉与第三者共同出资购买房产，并对外招租，其早已与陈五莲解除同居关系，另觅新欢。5.陈五莲2019年4月至2019年10月的中国农业银行手机网银交易明细三张。证明：新万联宾馆王焕名下的房产一直是由陈五莲为其支付贷款。对上述证据，王祖辉质证如下：对所有的复印件不予认可。证据1是我的笔迹，我写后拿去单位盖章的，当时是为了买房，但是没有用出去，买房还是写了各自的名字，就是现在陈五莲住的房子。证据2中购房合同的真实性予以认可，有一份是我的公积金购买的；电费单中的电费都是宾馆里的钱出资的；铁栅栏没有装在居中，我不服她划的界，就撬开了一边；证据3我不清楚，双方一直在争财产，期间发生过打架。对证据4，房子是2018年底案外人及其父亲买的两个公寓，我想买一半，我们只是一起买房子，各自有自己的家，没有同居，案外人和自己的丈夫、子女在一起。对证据5，一直到2019年10月31日，陈五莲都在管理我家的钱，这段时间的租金都是她在收。王焕质证如下：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，王祖辉与陈五莲是表兄妹，不是夫妻关系，该证据不能证明双方是夫妻关系，是无效的。对证据2中购房合同的关联性不予认可，与涉案房屋无关；对电费单的关联性不予认可，不是陈五莲的名字，无法达到其证明目的；对照片的关联性不予认可，与本案争议无关，反而证明陈五莲在新万联宾馆装了铁栅栏，要求王祖辉支付经营所得是没有依据的，是无理的。对证据3的关联性有异议，与本案争议无关，王祖辉也受到了伤害，曾经耳朵都被划伤了。对证据4的关联性不予认可，与本案无关；王祖辉和陈五莲是表兄妹，婚姻是无效的，王祖辉有婚姻自由，也有追求他人的自由；该证据不属于新证据。证据5不属于补强证据，新万联宾馆是我名下的房产，陈五莲和王祖辉一起经营新万联宾馆，我的钱也由两人共同保管，是王祖辉帮我还的钱。本院认定如下：1.对证据1的真实性予以确认，但是该证据的内容与事实不符，且不能达到陈五莲的证明目的，该证据的出具时间为2006年3月6日，不能证明双方是否于2005年12月29日签订了解除同居关系的协议书。2.对证据2的真实性予以确认，但是这些证据仅能证明相关房产的购买情况以及新万联宾馆的电费缴纳情况和部分现状，并不足以证明陈五莲与王祖辉共同购买了涉案“老建行”房产以及新万联宾馆一直在正常经营。3.对证据3的真实性予以确认，但是该组证据只能证明双方多次发生打架，并不足以证明王祖辉多次威胁、殴打陈五莲并逼迫其放弃共同财产。4.对证据4不作确认，不能证明陈五莲与王祖辉解除同居关系的时间，且与本案争议无关。5.对证据5的真实性予以确认，但是待证事实与本案处理不具有关联性，故对该证据的关联性不予认可。此外，为了解王焕就涉案房屋占有的产权份额，本院依职权向戴建华进行询问。戴建华表示当时王祖辉退了一半股份，王焕只占有八分之一的份额。但是，戴建华没有提供相关协议。经组织各方当事人质证，王祖辉、王焕均对戴建华的陈述没有异议；陈五莲不认可戴建华的陈述，认为分红应提供账目来看，办理房产证时应将协议放入房管局的档案，可是房管局的档案里面没有协议。因戴建华关于产权份额的陈述缺乏证据证实，故本院不予确认。王祖辉、王焕对一审查明的事实没有提出异议。陈五莲提出异议如下：1.对“2005年12月29日，陈五莲与王祖辉签订协议书”的事实有异议，双方没有签订该协议书，王祖辉不能提交协议书的原件。2.对“2012年8月29日，王焕和戴建平、丁爱娇、谌宇、谢晔、曾志勤六人共同取得县城广场路建设银行老储蓄所建设用地批准书。2012年9月6日，王焕和戴建平等六人共同取得老建行商住用地建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。2013年6月13日，王焕和戴建平等六人共同取得乐国用（2013）字第080271号、乐房权证敖溪私字第××号不动产权登记证”的事实有异议，涉案房屋是2004年拍得土地，2006年由陈五莲、王祖辉共同出资与他人合伙建设，不能仅凭涉案房屋的产权登记而排除陈五莲在该房屋中的其他权利，将涉案房屋登记在王焕名下，是王祖辉的单方行为，没有经过陈五莲同意。3.原判遗漏了整改期限之后新万联宾馆仍然在实际经营的事实，至2020年5月止新万联宾馆由王祖辉实际经营。4.对“陈五莲在一审诉讼中未提供其出资建房的证据”的事实有异议，因为涉案房屋建设较早，当时出资并不是全额出资，而是分段分次出资，前期房屋建设的款项是通过赊欠方式进行，后期的税费和建设资金是通过将房屋对外出租，将收取的租金用于抵扣；2004年拍卖时陈五莲除自行出资外，还向其姐姐借款10,000元，其他建房资金是陈五莲在外做生意积攒的资金支付；王祖辉的工资收入是较低的，所有家庭购房、还贷、生活绝大部分是用陈五莲开店挣的钱支付的；张淑珍是长期无固定工作收入的，在涉案房屋建设时其根本无力出资。对以上事实异议主张，本院认定如下：1.王祖辉在二审庭审中当庭出示了2005年12月29日协议书的证据原件，该证据原件虽然为复写件，但是上面有王祖辉、陈五莲两人的按捺手印。对是否为陈五莲按捺的手印，法庭予以发问，陈五莲没有正面回答，也没有予以否认，只是主张“反正我没见过这个协议”、“他经常会打我，会让我在空白纸上按手印”。当法庭表示手印和签字的前后顺序可以做鉴定时，陈五莲没有申请鉴定，只是主张“他打我的时候会让我先签字再按手印，签过好多次，有时候是先签字再按手印，有时候是先按手印再签字”。由于陈五莲与王祖辉在一起共同生活多年，且生育了子女，共同购置了财产，在没有相关证据证明的情况下，陈五莲的上述陈述有违常理。而且，陈五莲在一审中对该问题的陈述是“该份证据系王祖辉利用陈五莲的其它签名，以复写纸覆盖原签名进行誊抄的方式制作而成”，显然与其在二审中的陈述不一致。因此，在陈五莲不能提供反驳证据的情况下，原判采信2005年12月29日的《协议书》并据此认定相关事实，处理正确。陈五莲的第1点事实异议主张不能成立。2.原判认定涉案房屋取得建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、不动产权登记证的相关事实并无错误，陈五莲提出第2点事实异议的理由实际是主张其与王祖辉共同出资建设了涉案房屋。3.陈五莲主张整改期限之后新万联宾馆仍然在实际经营，至2020年5月止新万联宾馆由王祖辉实际经营，但是陈五莲未就此提交充分证据，而王祖辉则主张系2019年10月31日陈五莲擅自关闭宾馆，故本院对陈五莲就此提出的事实主张不予认可。4.“陈五莲在一审诉讼中未提供其出资建房的证据”系客观情况，原判认定正确。至于涉案房屋的出资情况，双方均有就己方主张进行举证的义务。综上，本院对一审查明的事实予以确认。王祖辉不同意本案调解。本案二审的争议焦点为：一、王祖辉就乐安县城广场路建设银行老储蓄所位置自建五层房屋应否支付陈五莲分割房款400,000元；二、王祖辉应否支付陈五莲“新万联宾馆”自2019年11月1日至2020年5月止的经营收益12,000元；三、一审法院审理本案是否存在严重程序违法。关于争议焦点一。本院认为，王祖辉与陈五莲在2005年12月29日的《协议书》中已经确认“王祖辉和张淑珍在县公安局门口老建行原址投资建房的资金和收益全部归王祖辉和张淑珍所有”，该协议书经双方签字，已经生效，故可以证明涉案房屋系由王祖辉和张淑珍投资兴建。而2013年6月13日王焕与戴建平等六人取得涉案房屋的不动产权登记证，成为涉案房屋的产权人，该产权登记未经依法撤销或宣告无效，故可以认定涉案房屋的权利份额已由王祖辉与张淑珍共同赠与给王焕，已系王焕的个人财产。王祖辉与陈五莲于2014年3月13日签订《协议书》时，约定涉案房屋股份的三分之一归陈五莲、三分之二归王祖辉和另一人，此时王祖辉隐瞒了涉案房屋的权属状况，陈五莲明知涉案房屋尚有另一人可能存在权利份额，不属于双方共有的财产，而未经审核涉案房屋权属状况就与王祖辉就涉案房屋达成分割协议，双方均不具有善意，恶意侵害了王焕的财产权利，该项约定不具有法律效力。因此，陈五莲依据2014年的《协议书》要求王祖辉支付涉案房屋整体1/18的产权份额的房款400,000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。本院认为，新万联宾馆已经被乐安县公安局治安管理大队停业整顿，王祖辉、陈五莲均没有根据停业整顿的要求去办理特种经营许可证等相关证件，本案现有证据尚不能证明该宾馆的实际经营状况，故陈五莲要求王祖辉支付新万联宾馆2019年11月1日至2020年5月的经营收益12,000元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点三。本院认为，陈五莲不能证明谌宇、稽红艳等人参与或干预了本案审理，其在一审中也未申请回避，且本案系其与王祖辉之间的同居关系析产纠纷，其他合伙建房人员与本案并无法律上的利害关系，故其以此为由主张一审法院应当回避没有事实和法律依据，不能成立。综上所述，陈五莲的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,480元，由上诉人陈五莲负担。本判决为终审判决。审判长  邹志伟审判员  王 琳审判员  范 宣二〇二〇年九月二十七日法官助理高忠明书记员余文渊