广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10909号上诉人（原审原告）：伍绍俊，男，汉族，住四川省仪陇县。被上诉人（原审被告）：广州冰泉制冷设备有限责任公司，住所地广东省广州市番禺区石楼镇浮莲路99号自编之六。法定代表人：杨红波，总经理。委托诉讼代理人：邱邵杰，广东鹏吉律师事务所律师。上诉人伍绍俊因与被上诉人广州冰泉制冷设备有限责任公司（以下简称冰泉制冷设备公司）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初10218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。伍绍俊在原审的诉讼请求：1.冰泉制冷设备公司支付解除劳动关系赔偿金26458.35元；2.冰泉制冷设备公司支付2019年2月份工资差额3191.67元；3.冰泉制冷设备公司支付2016年9月至2017年5月15日工资差额4389.13元；4.冰泉制冷设备公司支付停工留薪期工资差额16148.34元。5.冰泉制冷设备公司支付工伤保险基金可报销的医疗费5580元、不予报销的医疗费24562.72元；6.冰泉制冷设备公司支付工伤医疗费60260.1×25%的赔偿费15065元；7.工伤医疗期内往返医院复查的交通费592.36元；8.一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金差额23432.13元；9.本案的诉讼费由冰泉制冷设备公司承担。原审法院经审理查明：伍绍俊于2016年9月1日入职冰泉制冷设备公司处，任职电工，同日，双方订立期限至2019年8月31日的劳动合同。合同约定试用期从2016年9月1日至2016年11月30日，伍绍俊工作时间为周一至周六，每天工作8小时，劳动报酬按广州市最低基本工资标准规定执行，因工作需要，冰泉制冷设备公司安排在休息日工作的，以安排补休的方式解决；法定休假日工作的，冰泉制冷设备公司按国家规定的标准发放加班费。冰泉制冷设备公司每月以银行转账方式发放伍绍俊工资。2017年5月15日10时30分左右，伍绍俊在工作过程中不慎从梯子上摔落。导致左脚受伤，被送往广州市番禺区南村医院、广州市番禺区中医院、南方医科大学珠江医院处治疗，经诊断为“左跟骨粉碎性骨折”等。2017年9月25日，广州市番禺区人力资源和社会保障局认定伍绍俊上述受伤为工伤。2018年8月27日，伍绍俊到南方医科大学南方医院住院治疗，入院诊断为：1.跟骨骨折（左跟骨骨折术后骨愈合）；2.血友病A型号。该院为其行左跟骨骨折术后内固定物取出术等。伍绍俊于2018年9月13日出院，共住院17天。2018年10月23日，广州市劳动能力鉴定委员会认定伍绍俊属于工伤康复对象（医疗康复），工伤康复期：从2018年10月16日起至2018年12月15日止。2018年12月13日，广州市劳动能力鉴定委员会认定伍绍俊劳动能力障碍程度：九级；生活自理障碍程度：未达级；停工留薪期：从2017年5月15日至2017年10月14日；从2018年8月27日至2018年9月26日。另经广州市医疗保险服务中心番禺分中心对伍绍俊的工伤医疗费用进行核对，其中99949.23元属于可报销费用。伍绍俊于2019年5月12日参与仲裁庭审时陈述冰泉制冷设备公司已向其支付医疗费合计77618.2元。另查明，冰泉制冷设备公司在2016年9月至2017年4月份期间向伍绍俊每月支付的工资分别为：2992.50元、3312.50元、3227.50元、3367.19元、1845.19元、3600元、4687.69元、4683.03元；冰泉制冷设备公司在2017年5月15日至2018年5月10日期间向伍绍俊每月支付工资为1895元；冰泉制冷设备公司在2018年8月27日至2018年9月26日、2018年10月16日至2018年12月15日期间向伍绍俊每月支付工资为2100元。伍绍俊确认其在2019年2月份没有上班，冰泉制冷设备公司向其支付了工资2100元。2018年8月17日，冰泉制冷设备公司曾向伍绍俊送达通知函一份，内容为：“鉴于你的医疗期已过，七月份发函通知你过来上班，后续你到医院临时开具休假单，公司多次通知你来公司报到上班，你一直拒绝公司对你的上班要求，期间一直不去做内固定物拆除手术，我司认为医院频繁开具的休假单不合规，现通知你自收到通知函三日内去番禺区劳动能力鉴定中心做劳动能力鉴定”。2019年1月4日，冰泉制冷设备公司向伍绍俊送达通知函一份，内容为：“根据《广州市劳动能力鉴定结论》……你的停工留薪期和医疗期都已过，并且也已进行了医疗康复，可以正常上班。但你没有到公司报到上班，现公司通知你自收到通知函起，三日内到公司报到上班，如果三日内没有到公司报到上班，公司将按旷工自离处理，与你解除劳动合同关系”。2019年2月28日，冰泉制冷设备公司向伍绍俊送达解除劳动合同通知函，内容为：“2019年1月4日给你发了入职通知函，并于2019年1月17日签收，但你仍未到公司报到上班，你已严重旷工，特此于2019年2月28日解除劳动合同关系”。伍绍俊确认上述函件均已收到，其提交南方医科大学南方医院分别于2018年12月13日、2019年1月10日出具的疾病诊断证明书，该两份证明书分别记载“加强功能康复锻炼。休息1月”、“加强功能康复锻炼。减少重体力活。休息2周”，主张其遵医嘱2018年12月13日至2019年1月24日期间均需休息，2019年1月25日至2019年1月29日期间其多次到公司要求安排工作被拒绝，在公司规定的全体人员的春节假期2019年1月29日至2020年2月11日结束后，其于2020年2月11日向公司邮寄《原岗位上班申请书》一份，表示经过康复治疗，可以胜任原电工岗位，不同意调岗至保洁工作，申请原岗位上班。冰泉制冷设备公司认为停工留薪期应以劳动能力鉴定部门作出的为准，伍绍俊超过停工留薪期未到公司上班已构成旷工，其陈述并未向伍绍俊发过变更岗位的通知，只是2020年1月4日发出通知要求伍绍俊到公司报到，即使考虑到伍绍俊本身疾病，工作岗位可能调整，也是在协商过程中，并不能成为伍绍俊拒绝上班的理由。又查明，伍绍俊因与冰泉制冷设备公司产生劳动争议纠纷，曾于2017年11月21日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决冰泉制冷设备公司向其支付2016年9月1日至2017年5月15日期间周六加班工资6950.21元及平时加班工资2868元。该委员会作出穗番劳人仲案字[2017]第4661号仲裁裁决书。裁决为终局裁决。伍绍俊对此裁决不服，诉至原审法院，冰泉制冷设备公司对裁决无异议。原审法院经审理后于2018年5月10日作出（2018）粤0113民初650号民事判决书，判决：一、冰泉制冷设备公司向伍绍俊支付加班费差额7232.39元；二、驳回伍绍俊的其他诉讼请求。上述判决已生效。后伍绍俊又于2019年3月7日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、冰泉制冷设备公司支付解除劳动合同赔偿金26458.35元；二、冰泉制冷设备公司支付2019年2月份工资4910.37元；三、冰泉制冷设备公司支付2016年9月至2017年5月15日的工资差额4389.13元；四、冰泉制冷设备公司支付申2017年9月20日至2018年5月10日期间的工资差额20369.64元；五、冰泉制冷设备公司支付2017年5月15日至2017年10月14日、2018年8月17日至2018年9月26日、医疗康复期2018年10月16日至2018年12月15日期间的停工留薪期工资差额28088.94元；六、冰泉制冷设备公司支付工伤医疗费60210.09元及25%的赔偿费15052.52元；七、冰泉制冷设备公司支付2017年5月15日至2017年7月8日住院期间伙食补助费3570元；八、冰泉制冷设备公司支付2017年8月10日至2017年9月7日复查交通费529.36元；九、冰泉制冷设备公司支付2018年8月27日至9月14日二次手术住院陪护费1590元；十、冰泉制冷设备公司支付一次性伤残补助金47625.03元；十一、冰泉制冷设备公司支付一次性医疗补助金10583.34元；十二、冰泉制冷设备公司支付一次性就业补助金42333.36元。该委员会于2019年7月31日作出穗番劳人仲案字[2017]第4661号仲裁裁决书，裁决：一、冰泉制冷设备公司一次性支付伍绍俊停工留薪期工资差额11940.60元；二、冰泉制冷设备公司一次性支付伍绍俊住院期间的伙食补助费3360元；三、冰泉制冷设备公司一次性支付伍绍俊工伤医疗费差额22331.03元；四、冰泉制冷设备公司一次性支付伍绍俊陪护费1590元；五、冰泉制冷设备公司一次性支付伍绍俊一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，合计77109.60元；六、驳回伍绍俊的其他仲裁请求。裁决为终局裁决。伍绍俊对此裁决不服，诉至原审法院。冰泉制冷设备公司于2019年8月8日向伍绍俊支付上述裁决书裁决其应支付的款项合计116331.23元。原审法院认为，伍绍俊、冰泉制冷设备公司签订的劳动合同，合法有效，对双方均有约束力，双方依法依约享有权利承担义务。经广州市番禺区人力资源和社会保障局认定，伍绍俊涉案伤情构成工伤，依法应享受工伤保险待遇。针对伍绍俊涉案诉请项，原审法院分析双方提交的证据并认定如下：一、关于工资差额问题。伍绍俊在本案中诉请的工资差额有两部分：2016年9月至2017年5月15日期间以及2019年2月份的工资差额。伍绍俊于2019年3月7日才就上述诉请进行申诉，其要求的2016年9月至2017年5月15日期间的工资差额，已超过法定仲裁时效，故对其该项诉请，原审法院不予支持。而2019年2月份，其并未上班，冰泉制冷设备公司按当地最低工资标准向其支付了工资并无不当。伍绍俊主张按其正常上班时间的标准计算应发工资没有依据，故对其要求的2019年2月份工资差额3191.67元，原审法院不予支持。二、关于停工留薪期工资差额问题。《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据伍绍俊受伤前2016年9月至2017年4月期间工资收入情况，计算得出其月平均工资为3464.45元。伍绍俊经鉴定其停工留薪期为：从2017年5月15日至2017年10月14日；从2018年8月27日至2018年9月26日，按上述标准，冰泉制冷设备公司应向伍绍俊支付上述停工留薪期工资的金额为27715.6元（3464.45元/月×8个月），冰泉制冷设备公司已于2019年8月8日前向伍绍俊足额支付该款项，伍绍俊在本案中诉请差额16148.34元，原审法院不予支持。三、关于冰泉制冷设备公司是否需要支付解除劳动合同赔偿金问题。伍绍俊于2019年1月4日收到冰泉制冷设备公司要求其上班的通知，但伍绍俊并没有回去上班。按照现有证据，伍绍俊的工伤康复期是截止至2018年12月15日止，即在该日后其应到公司上班。即使伍绍俊提供了医院开具的疾病证明，主张其按医嘱需休息至2019年1月24日，但其确认春节假期结束后自2020年2月12日起未到公司上班，其主张要求到原岗位上班，但未有充分证据证明冰泉制冷设备公司对其岗位进行调整或其因岗位调整而导致无法上班，故其未有合理理由不上班，冰泉制冷设备公司根据公司的规章制度以其构成旷工解除双方的劳动合同关系并无不妥。伍绍俊要求冰泉制冷设备公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有依据，原审法院不予支持。四、关于工伤医疗费及25%的赔偿费问题。伍绍俊因涉案工伤所产生的医疗费经核定可报销的费用金额为99949.23元，该费用应由冰泉制冷设备公司负担，伍绍俊要求在本劳动争议案件中处理其他医疗费用没有依据。经查明，伍绍俊已确认冰泉制冷设备公司在其提起仲裁前已向其支付医疗费77618.2元，涉案仲裁裁决后冰泉制冷设备公司亦已向伍绍俊支付医疗费22331.03元，故伍绍俊在本案中仍主张医疗费5580元、不予报销医疗费24562.72元，原审法院不予支持。伍绍俊就医疗费主张25%的赔偿金15065元没有依据，原审法院不予支持。五、关于工伤待遇问题。伍绍俊于2017年5月15日在工作过程中受伤，于2017年9月25日被广州市番禺区人力资源和社会保障局认定为工伤，于2018年12月13日被广州市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残，医疗期满后，伍绍俊与冰泉制冷设备公司解除劳动合同。根据伍绍俊受伤前的收入情况计算得出其月平均工资为3464.45元，低于原审法院所在地上一年度职工平均工资6764元的60％（4058.40元），故伍绍俊的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按4058.40元/月计算。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定，冰泉制冷设备公司应向伍绍俊支付一次性伤残补助金36525.60元、一次性工伤医疗补助金8116.80元、一次性伤残就业补助金32456.20元，合计77109.60元，涉案仲裁裁决后冰泉制冷设备公司已向伍绍俊支付上述费用，故伍绍俊在本案中主张仍需支付上述待遇差额23432.13元，原审法院不予支持。六、交通费。伍绍俊主张交通费592.36元没有法律依据，原审法院不予支持。原审法院判决：驳回伍绍俊的全部诉讼请求。本案受理费10元，由伍绍俊负担。判后，伍绍俊不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.查清事实并改判，冰泉制冷设备公司支付各项费用236250.93元；3.冰泉制冷设备公司已支付116331.23元，还需支付119919元；4.一、二审的诉讼费由冰泉制冷设备公司承担。主要理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误。请二审法院查明：1.冰泉制冷设备公司解除劳动关系的合法性；2.双方各支付的医疗费数额，陪护费是不是医疗费、工伤医疗费不予报销的部分由谁承担；3.伍绍俊的本人工资标准及工伤待遇的标准。第一，关于冰泉制冷设备公司违法解除劳动关系的事实为：遵循医嘱休养结束后，伍绍俊要求冰泉制冷设备公司为其安排与电工相关的工作，而冰泉制冷设备公司为了打击伍绍俊，强制将其调岗到保洁的岗位，伍绍俊随后又书面申请（邮寄）原岗位的工作，伍绍俊一直在等待安排工作或者协商处理，但公司一直没有联系伍绍俊，最后冰泉制冷设备公司单方面解除劳动关系。1、从通知函和解除劳动合同通知函可以看出，冰泉制冷设备公司解除劳动合同是基于2019年1月4日的通知函，其称伍绍俊1月17日已签收，3天未到公司报到上班就要作出解除劳动关系的决定，2019年1月24日前，伍绍俊遵医嘱在休息，并不违反任何法律及相关规定，冰泉制冷设备公司要求伍绍俊上班是无理要求且不符合法律的规定，应该在1月24日后通知伍绍俊返岗，然而冰泉制冷设备公司并没有尽到通知返岗的义务，1月25日至29日伍绍俊多次要求去电工相关的岗位上班，均被拒绝，与冰泉制冷设备公司在该通知函中所称，可以正常上班相矛盾，对此2019年2月11日，伍绍俊邮寄书面申请要求到原岗位上班，冰泉制冷设备公司签收后，伍绍俊打电话催问工作的事情，也一直在等待冰泉制冷设备公司安排电工相关的工作，显然伍绍俊己明确要上班的意愿，故过错不在伍绍俊。2、冰泉制冷设备公司单方面解除劳动关系并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第39条相关规定。3、冰泉制冷设备公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第43条，未事先将理由通知工会，在法律程序上违法。应当按照劳动合同法第48条、第87条的规定向伍绍俊支付赔偿金。伍绍俊不服劳动仲裁和一审法院以冰泉制冷设备公司的规章制度为由认定解除劳动关系，伍绍俊自进入冰泉制冷设备公司处从未见过冰泉制冷设备公司的规章制度。也没有充分的证据证明伍绍俊因特殊体质就不能胜任原岗位工作，若冰泉制冷设备公司考虑伍绍俊特殊体质的情况，理应与伍绍俊进行协商。关于医疗费的情况，通过医院的医疗发票可以计算出医疗费的总额为176295.65元，番禺区医保审核的医疗费为174477.45元，1218.2元的门诊费和八因子540元，另外还有59.35元没有计入其中，伍绍俊支付的医疗费为2017年6月18日住院费58722.59元、2017年5月25日住院期间八因子540元、术后门诊947.51元，共计60260.1元。冰泉制冷设备公司支付住院医疗费为2017年5月15日－2017年6月20日住院费44374.29元、门诊医疗费1218.2元、住院医疗费18659.36元，陪护费分别为400元、1780元、3000元，出院退回的医疗费为945.71元、6340.64元，共计77218.2元。医保审核可报销的费用99949.23－720382－22331.03(劳动仲裁)=5580元，正好是5180元的陪护费和番禺中医院陪护费400元的重复计费。不予报销的医疗费22744.52+1218.2+540+59.35=24562元。虽然伍绍俊是特殊体质，在没有做手术之前并未产生关于特殊体质的任何医疗费，补充凝血因子是为了治疗工伤的固定手术所必须采用的医疗措施，是工伤事故与伍绍俊的特殊体质相结合共同扩大了医疗费的损失，法律没有规定特殊体质为伍绍俊的过错，也没有法律依据要求特殊体质的伍绍俊承担工伤保险不予报销的医疗费。《中华人民共和国劳动保险条例》第十二条、《企业职工工伤保险试行办法》第十七条（该规章虽已失效，但其基本精神与上述《劳动保险条例》一致，即职工不负担医疗费）、《工伤保险条例》第三十条第三款规定了医疗费支付主体。至于超出上述目录和标准、不由工伤保险基金支付的医疗费，由用人单位还是工伤职工负担，当前法律法规未作直接明确的规定，应依据工伤保险立法精神、相关法律、司法解释以及法理进行综合、体系考量：第一，工伤保险制度的首要目的在于及时救治、补偿工伤职工，同时通过社会化负担方式分散用人单位的工伤风险亦为工伤保险制度的重要目的，但分散风险并不代表免除用人单位的全部损害赔偿责任。《工伤保险条例》虽未就工伤保险基金不予报销的医疗费如何负担作出明确规定，但结合该条例立法宗旨，从保护处于弱势地位的劳动者以及工伤救治客观需要考虑，该部分费用由工伤职工负担有违公平；而用人单位作为危险源的开启者、最有能力的危险源控制者和生产活动的受益者，对劳动者负有安全保障义务，该部分费用由用人单位负担更为合理。《工伤保险条例》第三十三条关于用人单位应支付劳动者停工留薪期的工资福利待遇的规定，即说明用人单位在工伤保险基金支出范围外，仍应负担劳动者的部分工伤待遇。且停工留薪期待遇属于职工因暂停工作而发生的可得利益损失，属间接损失；工伤医疗费是职工因接受医疗而遭受的既有利益损失，属直接损失。举重以明轻，间接损失尚且获赔，直接损失更应获赔。《工伤保险条例》是有关权利保障的行政法规，在行政法规本身规定不明确的条件下，应朝着有利于劳动者利益的角度进行理解。第二，法律对劳动关系中劳动者的保护力度应大于对雇佣关系中雇员的保护力度。鉴于《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条限定为“个人之间形成劳务关系”，并未完全替代《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款之规定，单位与个人形成的劳务关系中，雇员从事雇员活动遭受人身损害，仍适用《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款之无过错赔偿责任的规定。举重以明轻，法律对劳动关系中劳动者的保护力度应大于对雇佣关系中雇员的保护力度。否则，既违反法律体系的内在逻辑，也有悖公平。第三，依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条、《中华人民共和国安全生产法》第五十三条，立法对劳动者享有在工伤保险外主张民事赔偿的权利持肯定态度。第四，《人身损害赔偿司法解释》第十一条第三款的规定，宜应理解为工伤保险范围内不适用雇主责任，对工伤保险范围外的损失如何赔偿并未明确规定。该解释第十二条第一款宜理解为劳动者就工伤赔偿在程序上应先主张工伤保险责任，并未否定劳动者在享受工伤保险待遇后，还享有就其他损失向用人单位主张赔偿的实体权利。关于月平均工资的问题，依据《关于工资总额组成的规定》第四条、《工伤保险条例》第六十四条、《广东省工伤保险条例》第五十六条、第六十四条，伍绍俊的工资标准应该按照（2018）粤0113民初650号判决书，伍绍俊的底薪和每月21.75天的标准来计算，不足月、非正常工作的不能计入月平均工资。伍绍俊受伤前的月平均工资为5291.67元，足月的只有7个月，即受伤前的月平均工资为5291.67元/月，医疗待遇也应该以5291.67元/月计算，依据《广东省工伤保险条例》第五十六条、六十四条的规定冰泉制冷设备公司依法向伍绍俊补足医疗待遇的差额部分。依照北京市第二中级人民法院（2016）京02民终2145号、（2017）京02民终12410号民事判决书、北京市高级人民法院（2018）京民申2654号、（2016）京民申3589号民事裁定书，其案件关于工伤保险基金不予报销的医疗费均判决或裁定由用人单位承担。综上所述为维护劳动者的合法权益，请广州市中级人民法院，根据相关法律法规依法改判。冰泉制冷设备公司辩称：第一，关于解除劳动合同赔偿金，由于伍绍俊严重违反公司纪律，拒不接受公司的上班通知，无故旷工所致。依据《工伤保险条例》第三十三条第（二）项、《广东省工伤保险条例》第二十五条，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定伍绍俊停工留薪期为：2017年5月16日至2017年10月14日，共计4个月零28天；2018年8月17日至2018年9月26日，共计1个月零9天；康复期：2018年10月16日至2018年12月15日，共计3个月。全部合计停工留薪期为：9个月零7天；而其实际停工时间为：2017年5月16日至2019年2月28日，共计：21个月零12天。在伍绍俊超过国家法定停工时间的情况下，冰泉制冷设备公司依法通知其到公司报到，伍绍俊在知道冰泉制冷设备公司多次电话催促、当面递交书面通知催促其限时报道上班的情况下，其始终置之不理。冰泉制冷设备公司于2019年1月4日向伍绍俊通过邮政快递发函要求伍绍俊限时报到上班；然而伍绍俊仍然不予理睬，无理由旷工；所以，冰泉制冷设备公司于2019年1月28日通知伍绍俊解除劳动合同，合情合理与法有据。第二，关于工伤医疗费，冰泉制冷设备公司已经支付并且超额支付了伍绍俊的医疗费，仲裁机构与一审法院根据番禺区医保局的审核结果确认冰泉制冷设备公司应当承担及报销的医疗费数额合法有据，冰泉制冷设备公司己按照仲裁及一审判决向伍绍俊支付了医疗费，并且对冰泉制冷设备公司多支付的医疗费，伍绍俊并未退还冰泉制冷设备公司。若伍绍俊认为医保局审核不符合事实，完全可以就此项问题向医保局进行申诉或者提起诉讼来主张其权利。伍绍俊不顾我国工伤保险法律法规的规定，把不应当由冰泉制冷设备公司承担的医疗费错误的强制要求冰泉制冷设备公司承担，缺少法律依据。伍绍俊因治疗自身原疾病等并不属于工伤医疗保险报销的范围，这是法律明确规定的。伍绍俊诉求的25%的赔偿金既无法律依据，其也没有受损害的事实。根据《工伤保险条例》第三十条，请求二审法院依法驳回伍绍俊的诉讼请求，维持一审判决。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审另查明，一、原审法院（2018）粤0113民初650号民事判决书判令冰泉制冷设备公司应向伍绍俊支付2016年9月1日至2017年5月15日的加班费差额7232.39元，包括伍绍俊在该案中主张的2017年1月加班费差额166.88元和同年5月加班费差额418.99元，扣除2017年1月及5月的加班费差额后，冰泉制冷设备公司在该案中应向伍绍俊支付2016年9月1日至12月、2017年2月至4月的加班费差额为6646.52元（7232.39元－166.88元－418.99元）。根据伍绍俊受伤前2016年9月至2017年4月期间的工资收入和原审法院在上述650号案件中判令冰泉制冷设备公司向伍绍俊支付2016年9月1日至12月、2017年2月至4月加班费差额6646.52元的情况，剔除2017年1月的非正常月工资，计算得出伍绍俊平均工资为4645.28元[（2992.50元＋3312.50元＋3227.50元＋3367.19元＋3600元＋4687.69元＋4683.03元＋6646.52元）÷7=32516.93÷7=4645.28元]。二、伍绍俊工伤后，于2017年5月15日至同月19日在广州市番禺区中医院住院治疗，于2017年5月20日至同年6月3日在南方医科大学珠江医院住院治疗，于2017年6月8日至同年7月8日、2018年8月27日至同年9月13日在南方医科大学南方医院住院治疗。三、广州康盈护理服务有限公司于2017年5月19日出具了发票给冰泉制冷设备公司，载明收到陪护服务费400元。伍绍俊主张该陪护费是其于2017年5月15日至同月19日在广州市番禺区中医院住院期间的陪护费。四、广州正德物业管理服务有限公司于2017年10月12日出具了发票给冰泉制冷设备公司，载明收到服务费1780元。伍绍俊主张该陪护费是其于2017年5月20日至同年6月3日在南方医科大学珠江医院住院期间的陪护费。五、广州南方润康医护人才管理有限公司于2017年10月20日出具了发票给冰泉制冷设备公司，载明收到陪护费3000元。伍绍俊主张该陪护费是其于2017年6月8日至同年7月8日在南方医科大学南方医院住院期间的陪护费。六、广州南方润康医护人才管理有限公司于2018年9月18日出具了发票给冰泉制冷设备公司，载明收到陪护费1590元。在本案仲裁中，伍绍俊表示该陪护费是其于2018年8月27日至9月13日在南方医科大学南方医院住院其期间的陪护费并请求冰泉制冷设备公司支付，仲裁委支持了伍绍俊的该请求。七、在本案仲裁庭审中，伍绍俊明确冰泉制冷设备公司支付医疗费的具体情况为：于2017年5月15日向南村医院支付了500元，于2017年5月15日下午向番禺中医院支付2000元，于2017年5月16日支付2000元给番禺中医院，于2017年5月19日向番禺中医支付护理费是400元，于2017年5月20日向珠江医院支付了3000元，于2017年5月23日向伍绍俊转5000元，于2017年6月2日现金支付2000元护理费给其，于2017年6月5日支付南方医院门诊费是1218.2元，于2017年6月8日支付3000元给南方医院，于2017年6月20日转账30000元给伍绍俊，于2017年7月6日给伍绍俊3000元（在伍绍俊提交的医疗费、陪护费明细表中记载该笔款为陪护费），于2017年8月9日转账500元给其，第二次手术时向医院打入了25000元，总合计77618.20元。八、番禺区社会保险基金管理办公室出具的伍绍俊的《缴费历史明细表》载明，2016年9月至12月的工伤缴费基数为2992元，2017年1月至12月的工伤缴费基数为3224元，2018年1月至4月的工伤缴费基数为2582元，2018年5月的工伤缴费基数为1895元，2018年6月的工伤缴费基数为2582元，2018年7月至2019年2月的工伤缴费基数为2582元。九、在本案仲裁庭审中，伍绍俊明确其请求的停工留薪期工资差额中的停工留薪期包括2017年5月15日至2017年10月14日，2018年8月27日至2018年9月26日，工伤康复期2018年10月16日至2018年12月15日。十、伍绍俊于2017年5月15日因工作遭到事故伤害。伍绍俊与冰泉制冷设备公司于2019年2月解除劳动合同。二审再查明：一、伍绍俊表示其在本案中主张的2016年9月至2017年5月15日的工资差额是该期间周六加班费的差额，因其在（2018）粤0113民初650号案中就周六的加班费只主张了一倍的差额，实际应该按照双倍计算的。冰泉制冷设备公司表示无论伍绍俊是否主张错误，都是伍绍俊自身权益的处置，伍绍俊应对其自身的行为承担相应的法律后果。二、伍绍俊表示冰泉制冷设备公司支付给其的77618.20元中包含了陪护费5180元，具体是2017年5月15日至同月19日、2017年5月20日至同年6月3日、2017年6月8日至同年7月8日住院期间的陪护费。本院认为：一、关于工资差额问题。伍绍俊在本案中诉请的工资差额有两部分：2016年9月至2017年5月15日期间以及2019年2月份的工资差额。鉴于伍绍俊表示其在本案中主张的2016年9月至2017年5月15日的工资差额是该期间周六加班费在（2018）粤0113民初650号案中少计算的差额，因伍绍俊在上述650号案中已主张过该期间周六加班费的差额，现又提起诉讼，构成重复起诉，应予驳回。关于2019年2月份，伍绍俊并未上班，冰泉制冷设备公司按当地最低工资标准向其支付工资并无不当，伍绍俊主张按其正常上班时间的标准计算应发工资没有依据，故原审法院驳回伍绍俊要求上述工资差额的诉讼请求正确，本院予以维持。二、关于停工留薪期工资差额问题。《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。如前所述，伍绍俊受伤前月平均工资为4645.28元。原审法院计算伍绍俊月平均工资时未剔除非正常月2017年1月且未计算生效判决判令冰泉制冷设备公司向伍绍俊支付2016年9月1日至2016年12月、2017年2月至4月的加班费差额6646.52元有误，本院予以纠正。鉴于伍绍俊在仲裁时明确其主张的停工留薪期间包括了工伤康复期，经鉴定伍绍俊停工留薪期为：2017年5月15日至2017年10月14日；2018年8月27日至2018年9月26日；工伤康复期为2018年10月16日至2018年12月15日，合计为8个月。按上述标准，冰泉制冷设备公司应向伍绍俊支付上述停工留薪期工资的金额为37162.24元（4645.28元/月×8个月），冰泉制冷设备公司已于2019年8月8日前向伍绍俊支付上述停工留薪期工资27715.6元，应再向伍绍俊支付停工留薪期工资的差额9446.64元（计算方法为37162.24元－27715.6元）。三、关于冰泉制冷设备公司是否需要支付解除劳动合同赔偿金问题。伍绍俊于2019年1月17日收到冰泉制冷设备公司2019年1月4日发出要求其上班的通知，但伍绍俊并没有回去上班。按照现有证据，伍绍俊的工伤康复期截止至2018年12月15日，即在该日后其应到公司上班。即使伍绍俊提供了医院开具的疾病证明，主张其按医嘱需休息至2019年1月24日，但其确认春节假期结束后自2020年2月12日起未到公司上班，其主张要求到原岗位上班，但未有充分证据证明冰泉制冷设备公司对其岗位进行调整或其因岗位调整而导致无法上班，故其未有合理理由不上班，冰泉制冷设备公司根据公司的规章制度以其构成旷工为由解除双方的劳动合同关系并无不妥。伍绍俊要求冰泉制冷设备公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有依据，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。四、关于工伤医疗费及25%的赔偿费问题。伍绍俊因涉案工伤所产生的医疗费经核定可报销的费用金额为99949.23元，该费用应由冰泉制冷设备公司负担。虽伍绍俊在仲裁过程中自认冰泉制冷设备公司已支付77618.20元医疗费，但其详情陈述及其提交的《医疗费、陪护费明细》、陪护费发票可充分证实，伍绍俊的真实意思表示为该77618.20元包含了陪护费5180元。至于该陪护费5180元是否应在上述77618.20元中扣减的问题。《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定，工伤职工在停工留薪期期间不能自理需要护理的，由所在单位负责，所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。本案中，伍绍俊的停工留薪期为2017年5月15日至2017年10月14日，2018年8月27日至2018年9月26日，上述5180元陪护费均发生停工留薪期中，故该陪护费亦应当由冰泉制冷设备公司支付，据此，本院采信伍绍俊的主张，确认冰泉制冷设备公司已支付给伍绍俊77618.2元款项中包含了5180元陪护费，扣除该5180元后，实际支付的医疗费为72438.2元，原审认定77618.20元均为医疗费有误，本院予以纠正。鉴于广州市医疗保险服务中心番禺分中心对伍绍俊的工伤医疗费用进行核对，该费用属于可报销费用，且冰泉制冷设备公司在仲裁裁决后已再次向伍绍俊支付医疗费22331.03元，故冰泉制冷设备公司需再向伍绍俊支付医疗费5180元（计算方法为99949.23元－72438.2元－22331.03元）。伍绍俊要求冰泉制冷设备公司支付不可报销的医疗费和就医疗费主张25%的赔偿金15065元没有依据，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。五、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。伍绍俊于2017年5月15日在工作过程中受伤，于2017年9月25日被广州市番禺区人力资源和社会保障局认定为工伤，根据番禺区社会保险基金管理办公室出具的伍绍俊的《缴费历史明细表》，计算得出伍绍俊工伤前平均月缴费工资为3131.2元[（2992元/月×4个月+3224元/月×6个月）÷10]，低于本地上一年度职工月平均工资6764元的60％（4058.40元），故伍绍俊的一次性伤残补助金应按4058.40元/月计算；根据番禺区社会保险基金管理办公室出具的伍绍俊的《缴费历史明细表》，伍绍俊解除劳动关系前十二个月平均月缴费工资为2524.75元[（2582元/月×2个月+1895元/月+2582元/月×9个月）÷12个月]，低于其本人工资（伍绍俊工伤前平均月缴费工资），故伍绍俊的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金仍应按4058.40元/月计算。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第六十四条规定，冰泉制冷设备公司应向伍绍俊支付一次性伤残补助金36525.62元（4058.40元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金8116.8元（4058.40元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金32467.2元（4058.40元×8个月），合计77109.6元。涉案仲裁裁决后冰泉制冷设备公司已向伍绍俊支付了77109.6元，故原审法院认定冰泉制冷设备公司无需再支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金正确，本院予以维持。《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，职工因工伤致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残补助金为九个月本人工资，一次性工伤医疗补助金为二个月本人工资、一次性伤残就业补助金为八个月本人工资，第六十四条规定该条例中“本人工资”的含义是指工伤职工在本单位因工伤遭受事故伤害或患职业病前十二个月平均缴费工资，故伍绍俊要求按其受伤前的月平均工资计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金与上述规定不符，本院不予支持。综上所述，伍绍俊的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初10218号民事判决；二、广州冰泉制冷设备有限责任公司在本判决送达之日起十日内一次性支付伍绍俊停工留薪期工资差额9446.64元；三、广州冰泉制冷设备有限责任公司在本判决送达之日起十日内一次性支付伍绍俊工伤医疗费差额5180元；四、驳回伍绍俊的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由广州冰泉制冷设备有限责任公司与伍绍俊各负担5元。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年九月二十九日书记员  郑筱斯