北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8451号上诉人（原审原告）：北京顺和源商贸有限公司，住所地北京市东城区沙滩后街甲2号。法定代表人：郭永波，总经理。委托诉讼代理人：张仕坤，男，该公司职员。委托诉讼代理人：周坤平，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牛国庆，男，1963年6月14日出生，满族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：杨明宇，北京市金台律师事务所律师。上诉人北京顺和源商贸有限公司（以下简称顺和源公司）因与被上诉人牛国庆劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初1596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。顺和源公司上诉请求：不支付牛国庆解除劳动关系赔偿金131072元、2019年6月1日至7月30日期间工资8000元、2019年4月1日至4月19日期间工资差额2413.80元。事实与理由：牛国庆申请仲裁主体有误，双方并未签订新的劳动合同，故双方未建立劳动关系，牛国庆应以北京九鸿龙翔餐饮有限公司（以下简称九泓龙翔公司）为相对方提起仲裁。仲裁计算的计算解除劳动合同赔偿金的年限有误，时间应从2019年3月21日起算。牛国庆自2019年4月20日至7月30日期间未出勤属于旷工，并非其所称带薪休假，不应支付其工资。仲裁裁决认定牛国庆月薪标准有误。牛国庆辩称，同意一审判决，不同意顺和源公司的上诉请求及理由。顺和源公司向一审法院起诉请求：1.无需支付牛国庆违法解除劳动关系赔偿金131072元；2.无需支付牛国庆2019年6月1日至7月30日期间工资8000元；3.无需支付牛国庆2019年4月1日至4月19日期间工资差额2413.80元；一审法院认定事实：2009年8月19日，牛国庆与九泓龙翔公司签订一年期劳动合同。2010年9月19日，牛国庆与九泓龙翔公司再次签订一年期劳动合同。2016年8月19日，牛国庆与九泓龙翔公司签订期限自2016年8月19日至2019年8月18日止的劳动合同书，约定牛国庆担任餐厅副经理，工作区域或工作地点为北京市朝阳区，月工资税前5000元。九泓龙翔公司为牛国庆缴纳2009年9月至2019年3月期间社会保险。2019年3月21日，九泓龙翔公司（甲方）、牛国庆（乙方）、顺和源公司（丙方）三方签订《劳动合同主体变更三方协议》，约定：“一、甲乙双方于2016年8月19日签订《劳动合同书》（下称原合同），合同期限自2016年8月19日起至2019年8月18日止，任职餐厅副经理；二、由于甲方管理的非中心项目餐厅将由丙方承包，为方便管理，需乙方与丙方建立劳动关系。为此，乙方和丙方按照原合同内容签订新合同，乙方在原合同的工作年限连续计算，但劳动合同签订次数不予累计。甲、乙、丙三方经充分协商，达成如下协议，以资信守：1.自2019年3月21日起（下称变更日）起，丙方取代甲方成为原合同的一方。本协议各方同意，丙方将获得原合同项下甲方拥有的各项权利和利益，并承担原合同项下甲方承担的各项义务和责任。2.甲方为乙方缴纳社会保险费用至2019年3月；甲方根据变更日前乙方实际工作情况结算剩余工资，于本协议签订之日起两个月内支付。3.变更日为原合同终止日，甲方不再向乙方承担原合同项下的义务和责任，乙方不得再就原合同的履行向甲方主张任何赔偿、补偿等。……”。《劳动合同主体变更三方协议》签订后，牛国庆仍然继续在原岗位工作，直至2019年4月19日。双方均认可2019年4月19日至7月30日期间牛国庆未实际出勤。对此，顺和源公司主张牛国庆为旷工。牛国庆主张系与公司协商后其带薪休假。关于月工资，牛国庆提交在九泓龙翔公司工作期间的工资发放表、银行流水记录，证明月应发工资7500元，2019年4月1日至4月19日期间其正常出勤，存在工资差额。工资表显示牛国庆月工资7500元，其中基本工资4000元。顺和源公司对银行流水真实性予以认可，对工资发放表真实性不予认可，主张是牛国庆与九泓龙翔公司的履行情况，顺和源公司不清楚。顺和源公司主张牛国庆月工资标准5000元。顺和源公司于2019年5月15日、6月18日分别向牛国庆转账3228元。顺和源公司主张上述二笔汇款是补偿，不是工资。牛国庆主张上述二笔汇款为2019年4月和5月的实发工资，应发工资4000元。2019年6月1日至7月30日期间，顺和源公司未向牛国庆支付任何款项。牛国庆主张应按双方约定支付6月和7月的基本工资。2019年7月30日，顺和源公司向牛国庆邮寄送达解除劳动合同通知书，内容是：“牛国庆，因你未经公司批准擅自离岗已达100天（截止2019年7月27日），严重违反本公司的规章制度，公司决定于2019年7月27日解除与你2019年3月21日签订的劳动合同……。”牛国庆认可双方解除劳动关系的时间为2019年7月30日，对解除理由不予认可。同时，牛国庆提交2019年7月30日、8月2日与公司委托诉讼代理人张仕坤的录音，证明自2019年4月20日至7月30日期间其未出勤是与公司协商带薪休假，协议约定公司按月发放基本工资4000元，其并非是旷工。录音中主要内容为，牛国庆询问：“当初你让我带薪休假，是你说的，你怎么给我弄一个旷工？……在非中心办公室，咱们俩签带薪休假。当初有你签字啊。”2019年8月2日录音提及：“咱们4月19日签的那个带薪休假，你、温彩霞、邓传铭都在，签的那个协议，你给我发放基本工资，让我带薪休假，休到8月19日这个事……”张仕坤均以牛国庆的事已经交由律师处理回复牛国庆。顺和源公司对录音真实性予以认可，对证明目的不认可，主张录音是在商量这个事情，带薪休假是牛国庆自己提出的，公司并没有同意。2019年8月8日，牛国庆向向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求顺和源公司支付：1.2019年4月1日至4月19日期间工资差额3057.47元；2.2019年6月1日至6月30日工资4000元、7月1日至7月30日期间工资8000元；3.2016年8月19日至2019年4月19日期间休息日加班工资共计32500元；4.2019年1月1日至7月30日期间15天未休年假工资10344.83元；5.2009年8月19日至2019年7月30日期间违法解除劳动合同赔偿金150000元。2019年11月4日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出京东劳人仲字[2019]第3621号裁决书，裁决：一、顺和源公司支付牛国庆违法解除劳动关系赔偿金131072元；二、顺和源公司支付牛国庆2019年6月1日至7月30日期间工资共计8000元；三、顺和源公司支付牛国庆2019年4月1日至4月19日期间工资差额2413.80元。一审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，经顺和源公司、牛国庆、九泓龙翔公司协商一致，牛国庆与九泓龙翔公司之间签订的劳动合同书的用人单位主体变更为顺和源公司，故顺和源公司应承继牛国庆与九泓龙翔公司的劳动合同书项下的权利义务并继续履行。现顺和源公司以其未与牛国庆签订新的劳动合同书为由，否认双方建立劳动关系，法院不予采信。根据《北京市工资支付规定》，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。根据牛国庆提交工资发放表和银行明细，可以相互印证牛国庆的月工资标准为7500元。同时，劳动合同主体变更三方协议已明确约定按牛国庆与九泓龙翔公司的劳动合同的原合同内容签订新合同，即按原合同标准继续履行。顺和源公司主张牛国庆月工资标准5000元，没有依据，法院不予采信，仍应按月工资7500元标准向牛国庆发放工资。2019年4月1日至4月19日期间，牛国庆正常出勤，顺和源公司应按7500元标准支付工资，不足部分应予补足。牛国庆同意仲裁裁决上述期间工资差额，法院不持异议，予以确认。顺和源公司主张2019年5月、6月向牛国庆支付的是经济补偿，并非工资，按照劳动合同法规定经济补偿款应按劳动者工资标准一年相当于一个月的经济补偿一次性支付，而该二笔款项周期固定、数额固定，与牛国庆陈述的支付款项系月基本工资4000元相符，且顺和源公司作为用人单位，未按法律规定在工资支付周期编制工资支付记录表，亦未举证证明，应承担举证不能的责任。故法院采信牛国庆的主张，顺和源公司2019年5、6月支付款项为工资性质。关于2019年6、7月期间工资，顺和源公司作为用人单位对劳动者有管理职责。现公司主张是牛国庆旷工，但未向法庭提交考勤记录，且自2019年4月20日起，在长达三个月的时间内，顺和源公司如认为牛国庆确属旷工，可向其发送返岗通知等，履行告知职责。而事实上，顺和源公司并未及时行使自己的管理权，怠于履行自己的管理职责。同时，该公司对牛国庆陈述的双方约定带薪休假公司向其支付基本工资4000元的事宜未作出合理解释，应承担举证不能的责任。牛国庆在诉讼中提交了有关录音证据，与牛国庆陈述的该期间按基本工资4000元标准支付工资，其带薪休假的主张相互可以印证，法院对该意见予以采信。顺和源公司称牛国庆旷工的主张，没有依据，法院不予采信，该公司应向牛国庆支付2019年6月1日至7月30日期间的工资。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据上述查明的事实，不足以认定牛国庆存在旷工事实，顺和源公司以旷工为由作出解除劳动合同的决定，没有依据，属于违法解除，该公司应向牛国庆支付违法解除劳动合同赔偿金。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿标准按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。至于经济补偿金的年限，本案中，顺和源公司、牛国庆、九泓龙翔公司三方签订的《劳动合同主体变更三方协议》已约定工龄连续计算，且牛国庆仍在原工作场所、工作岗位工作，符合劳动者非本人原因从原单位被安排到新用人单位工作的情形，故工作年限应自牛国庆入职九泓龙翔公司起算。上述月工资标准按双方劳动合同解除前十二个月的平均工资计算，具体数额法院依法核定。一审法院判决：一、自判决生效之日起七日内，北京顺和源商贸有限公司支付牛国庆违法解除劳动合同赔偿金130766.2元；二、自判决生效之日起七日内，北京顺和源商贸有限公司支付牛国庆二○一九年四月一日至四月十九日期间工资差额2413.80元；三、自判决生效之日起七日内，北京顺和源商贸有限公司支付牛国庆二○一九年六月一日至七月三十日期间工资共计八千元；四、驳回北京顺和源商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，经顺和源公司、牛国庆、九泓龙翔公司协商一致，牛国庆与九泓龙翔公司之间签订的劳动合同书的用人单位主体变更为顺和源公司，故牛国庆向仲裁申请顺和源公司支付其相应款项理由充分。顺和源公司上诉主张其未与牛国庆签订新的劳动合同书，否认双方建立劳动关系，本院不予支持。三方约定顺和源公司承担泓龙翔公司的各项义务和责任，牛国庆提交了工资发放表和银行明细，可以证实牛国庆的月工资标准为7500元，顺和源公司应按月工资7500元标准向牛国庆发放工资。顺和源公司上诉称牛国庆自2019年4月20日起旷工的主张，没有依据，牛国庆提交了录音证据，证实其带薪休假的主张，故顺和源公司应按基本工资4000元标准支付牛国庆此期间的工资。顺和源公司、牛国庆、九泓龙翔公司三方签订的《劳动合同主体变更三方协议》已约定牛国庆工龄连续计算，故一审法院确定的顺和源公司支付牛国庆解除劳动关系赔偿金数额并无不当。综上所述，顺和源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京顺和源商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  史 伟二〇二〇年九月十八日法官助理  郝晓飞书 记 员  张翰超