浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终554号 上诉人（原审原告）陈东亮，男，1970年3月5日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托代理人钱春燕，浙江协鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市公安局萧山区分局，住所地杭州市萧山区蜀山街道晨晖路1399号。 法定代表人张亮，局长。 委托代理人裴彭丰，屠友富，该局民警。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府，住所地浙江省杭州市萧山区金城路685号。 法定代表人章登峰，区长。 委托代理人杨立威。 委托代理人俞婷婷，浙江王建军律师事务所律师。 陈东亮因治安处罚及行政复议一案，不服杭州市滨江区人民法院作出的（2020）浙0108行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 2019年9月4日，杭州市公安局萧山区分局（以下简称萧山公安分局）对陈东亮作出萧公（蜀山）行罚决字[2019]55889号《行政处罚决定书》，载明：“……经鉴定，陈东亮的头发中检出甲基苯丙胺，证明陈东亮在六个月内吸食了甲基苯丙胺类毒品。陈东亮对此没有合理的解释，并拒不交代吸毒的违法事实。以上事实有陈东亮的陈述和申辩，鉴定意见等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项之规定，决定给予陈东亮行政拘留十二日的行政处理。”陈东亮对此不服，向杭州市萧山区人民政府（以下简称萧山区政府）申请行政复议，萧山区政府于2019年12月16日作出杭萧复字[2019]第245号《行政复议决定书》，决定维持萧山公安分局于2019年9月4日对陈东亮作出的行政处罚决定。 原审法院经审理查明：2019年9月3日，因接群众举报称，萧山区北干街道明怡花苑56幢2单元301室内的陈东亮有吸毒的重大嫌疑，故萧山公安分局于当日将陈东亮传唤至萧山公安分局蜀山派出所进行调查。次日，蜀山派出所委托迪安鉴定中心对陈东亮的头发进行甲基苯丙胺定性分析，根据迪安鉴定中心于2019年9月4日出具的浙迪司鉴（2019）毒鉴字第9705号《司法鉴定意见书》记载显示，鉴定材料为迪安鉴定中心现场采样的陈东亮的400根头发，鉴定意见为所送陈东亮的头发（根部3cm）中检出甲基苯丙胺。另9月4日现场鉴定录像显示，鉴定人员在提取陈东亮毛发时提前戴着手套，视频中有另一鉴定辅助人员，未戴手套接触准备存放陈东亮毛发样本的铝箔纸。萧山公安分局认为，上述鉴定结果证明陈东亮在六个月内吸食了甲基苯丙胺类毒品，经询问，陈东亮否认存在吸毒事实，萧山公安分局认为陈东亮未能作出合理解释故认定陈东亮存在吸食、注射毒品的行为，并于2019年9月4日对陈东亮作出萧公（蜀山）行罚决字[2019]55889号《行政处罚决定书》，对陈东亮作出案涉行政拘留十二日的行政处罚。因不服该行政处罚，陈东亮于2019年9月13日向萧山区政府申请行政复议，萧山区政府于2019年12月16日作出杭萧复字[2019]第245号《行政复议决定书》，决定维持原行政处罚决定。陈东亮对上述行政处罚决定及行政复议决定均不服，故向本院提起诉讼。诉请判令：1.撤销萧公（蜀山）行罚决字[2019]55889号《行政处罚决定书》；2.撤销杭萧复字[2019]第245号《行政复议决定书》。 原审另查明：迪安鉴定中心系经浙江省司法厅审核批准并报司法部备案设立的第三方司法鉴定机构，案涉司法鉴定意见书的左上角盖有CMA计量认证标志（同时载明有效期：2024年1月24日止、浙江省质量技术监督局核发）。 原审法院认为：陈东亮诉称迪安鉴定中心缺乏人体生物样本的甲基苯丙胺检测资质且对陈东亮毛发的取样方式错误、鉴定人员操作不规范、内容不完整（缺少毛发检验图谱），故出具的司法鉴定意见错误，以此为依据的涉案《行政处罚决定书》理应予以撤销，故本案的争议焦点可以归纳为涉案行政处罚决定及行政复议决定事实是否清楚。第一，《关于根据实验室检测结论认定吸食甲基苯丙胺违法行为有关意见的批复》（公复字（2015）1号）第四条规定：“实验室检测机构和人员应具备相关鉴定资质，其机构和人员均应当在公安或司法机关核准登记，同时其机构登记开展的鉴定项目应当包括对人体生物样本（如尿液、血液、唾液、毛发或其他体液中至少一种）中甲基苯丙胺的定性检验。检测机构和人员在对特定目标物甲基苯丙胺进行检测时，应当严格遵守行业或部门技术标准、技术规范或者已获国家实验室认可的方法，以保证检测结果的科学性和合法性。”根据查明的事实，本院确认迪安鉴定中心具有本案甲基苯丙胺定性检验的资格。第二，公安部《涉毒人员毛发样本检测规范》第四条规定，提取的毛发样本应当分为A、B两份，每份样本重量不少于50毫克，用铝箔纸包裹，分别装入纸质信封后将信封封装……。该条规定“不少于50毫克”说明发检样本应当大于等于50毫克，少于50毫克存在漏检的可能性。从目的解释角度出发，该规定旨在规定鉴定机构在毒物检测时对样本质量有最低限度的要求，本案中迪安鉴定中心虽变更重量取样为根数取样，结合最后从陈东亮的头发中确实检测出甲基苯丙胺的事实，迪安鉴定中心的该取样方式虽不符合规范要求，但不足以推翻检测结论的定性。第三，检测录像显示，本案鉴定人员进入视频中时确实已经戴好了手套，鉴定辅助人员亦确未戴手套接触过准备存放陈东亮毛发样本的铝箔纸，但该操作不当不足以导致司法鉴定结果的改变。第四，萧山公安分局民警让陈东亮就检验结果作出解释时，陈东亮只否认吸毒却未对其体内含有毒品甲基苯丙胺成分的事实作出合理解释，因此，在可以排除该检验结果系陈东亮服用药物或其他被动摄入毒品因素所致的情况下，被告认定陈东亮存在吸毒行为并无不当。 综上，萧山公安分局据此所作的萧公（蜀山）行罚决字[2019]55889号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。”之规定，萧山区政府作出案涉行政复议决定程序合法。陈东亮要求撤销萧山公安分局于2019年9月4日作出的萧公（蜀山）行罚决字[2019]55889号《行政处罚决定书》、撤销萧山区政府于2019年12月16日作出的杭萧复字[2019]第245号《行政复议决定书》的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回陈东亮的全部诉讼请求。案件受理费人民币50元，由陈东亮负担。 陈东亮不服原审判决，提起上诉称：一、一审法院认定迪安鉴定中心具有本案甲基苯丙胺定性检验资格是错误的。《公安机关办理行政案件程序》第九十六条规定，鉴定意见应当附有鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件。鉴定意见应当附有资质证明文件或其他证明文件，但案涉鉴定意见未附有资质证明文件。未附有鉴定资质证明文件，说明被上诉人未对资质进行审核，直接作出行政处罚决定，故其作出的行政处罚决定是错误的。被上诉人称其提供的司法鉴定许可证中的业务范围“法医毒物鉴定”的鉴定项目中已包含《关于根据实验室检测结论认定吸食甲基苯丙胺违法行为有关意见的批复》中所规定的人体生物样本〔如尿液、血液、唾液、毛发或其他体液中至少一种〉中甲基苯丙胺的定性检验，该陈述是错误的。法医毒物鉴定与人体生物样本（如尿液、血液、唾液、毛发或其他体液中至少一种）中甲基苯丙胺的定性检验是完全两个不同项目的鉴定，种类完全不同，法医毒物鉴定不属于人体生物样本的检测，而本案中对毛发中是否含有甲基苯丙胺的检测属于人体重物样本的检测。一审法院认定迪安鉴定机构持有人体生物样本（如尿液、血液、唾液、毛发或其他体液中至少一种）中甲基苯丙胺的定性检验资质是错误的。即使该鉴定机构确实持有该资质，但被上诉人杭州公安萧山分局未在答辩期内提交该资质，也应视为该鉴定机构未持有该资质。 二、一审法院认为鉴定中心从陈东亮头发中确实检测出甲基苯丙胺的事实，虽然鉴定中心的取样方式不规范，但不足以推翻检测结论的定性，是错误的。(―)迪安鉴定中心采样头发的长度为3.5厘米，根据《涉毒人员毛发样本检测规范》第十条：“根端3厘米以内的头发样本检测结果为阳性的，表明被检测人员在毛发样本提取之日前6个月以内摄入过毒品。”根据该规定，提取的样本为3厘米内，才能认定为被检测人员在毛发样本提取之日前6个月内摄入过毒品。但从鉴定意见的描述看，检测人员提取的样本为3.5厘米，不能认定为被上诉人在6个月内摄入过毒品，一审法院根据鉴定机构采取的3.5厘米的样本作出的6个月内摄入的毒品而作出的行政处罚决定书，显然是与《涉毒人员毛发样本检测规范》相违背的。(二)一审法院认为，《涉毒人员毛发样本检测规范》第四条中规定的不少于50毫克，少于50毫克存在漏检的可能性，从目的解释出发对样本质量有最低限度要求，鉴定中心虽变更重量取样为根数取样，虽取样方式不规范，但因检测出甲基苯丙胺，不足以推翻检测结论是错误的。取样方式错误，无论结果如何，因程序违法，均不应被法院采信。(三）陈东亮在2019年9月3日前的2018年5月15日，2017年10月25日，2015年3月20曰、2014年8月23日等有过多次吸毒行为，检测结果均为甲基安非他明（即甲基苯丙胺）呈阳性，故其体内存在甲基丙苯胺的可能性极大。即使检测机构检测在其头发中检测出甲基苯丙胺，也不能因此认定上诉人陈东亮在六个月内有吸毒行为。法院以鉴定机构检在陈东亮体内检测出甲基苯丙胺而认定即使鉴定意见操作不规范，但也不能推翻该鉴定结论的观点是错误的。超过的0.5厘米很有可能是被上诉人曾吸毒留存在体内的甲基苯丙胺。鉴定报告鉴定的最基本的根基就是错误的，鉴定意见自身的描述己然能推翻鉴定结论的正确性。故一审法院以上诉人毛发内含有甲基丙胺的情况，就认为不足以推翻检测报告的定性显然是错误的。 三、鉴定机构采样不规范，程序违法，该鉴定结论不应该被采信。《司法鉴定程序通则》第二十二条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范:(一)国家标准和技术规范；司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织（二)或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；该专业领域（三)多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。”《涉毒人员毛发样本检测规范》是公安部发布的检测吸毒人员的技术规范，但迪安司法鉴定中心不按该技术规范要求的头发取样3厘米以下及按不少于50毫克的标准进行操作，而是按其鉴定机构自行制作的根数及头发取样3.5厘米进行操作。《公安机关办理行政案件程序》第九十八条规定：“具有下列情形之一的，应当进行重新鉴定：（一）鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求，可能影响鉴定意见正确性的。”根据该规定不难看出，鉴定机构程序违法，违反相关专业技术要求的可以要求进行重新鉴定，迪安鉴定机构的鉴定采样违法，即程序违法，其操作违反相应的专业技术要求，故应当重新鉴定，也就意味着案涉鉴定意见，不应予以采信。原审法院将程序违法，违反相关专业技术，可能影响鉴定意见正确性的鉴定报告予以采信，是错误的。 四、一审法院通过视频发现鉴定人员在作检测前己戴好手套，鉴定辅助人员未戴手套接触过准备存放陈东亮毛发的铝箔纸，但还认为不足以导致鉴定结果的改变是错误的，程序违法鉴定意见错误，不应予以采信。 五、一审依据程序违法，未按技术规范操作，可能影响鉴定结论正确性的鉴定意见，从而认定杭州公安萧山分局认定陈东亮吸毒并无不当，是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人陈东亮的上诉请求：1、依法撤销杭州市滨江区人民法院浙0108行初2号行政判决，依法改判为撤销杭州市公安局于2019年9月4日作出的萧公（蜀山〉行罚决字55889号《行政处罚决定书》及被上诉人于2019年12月16日作出的杭萧复字第245号《行政复议决定书》。2、一、二审诉讼费用由被上诉人杭州市公安局萧山区分局、杭州市萧山区人民政府承担。 被上诉人萧山公安分局、萧山区政府在二审中的书面答辩意见与原审基本一致，均请求驳回上诉，维持原判。 经审查，陈东亮对案涉处罚决定不服，向萧山区政府申请行政复议。萧山区政府收到申请后，于2019年9月17日作出补正通知书，要求陈东亮就相关问题进行补正。陈东亮于10月9日完成补正。10月10日，萧山区政府决定予以受理，并通知被申请人进行复议答复。11月22日，萧山区政府决定延长审理期限三十日。12月16日，萧山区政府作出案涉复议决定。本院对原审法院查明的其他案件事实予以确认。 二审另查明：2019年5月30日，陈东亮的《毛发检测记录》显示，其冰毒、海洛因的检测结果为阴性。9月4日，公安机关就拟作出的十二日拘留处罚决定向陈东亮进行告知，陈东亮明确不提出陈述申辩。2019年9月4日，萧山公安分局将浙迪司鉴（2019）毒鉴字第9705号向陈东亮进行送达，书面告知陈东亮对鉴定意见有异议可申请重新鉴定。陈东亮的意见为“无异议，不需再鉴定”。2019年9月10日，迪安鉴定中心再次对陈东亮的头发进行甲基苯丙胺定性分析，鉴定材料为头发100根，采集时间2019年9月10日，备注为“有封条，有手印，长度约2.5厘米”。该次鉴定意见为，所送陈东亮的头发（根部2.5厘米）中检出甲基苯丙胺。 本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项规定，吸食、注射毒品的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，公安机关依据鉴定结论，以陈东亮再次吸毒为由，对其处以十二日的行政拘留。复议机关亦认可该判断，并作出维持的复议决定。现关于双方争议焦点，分述如下： 关于鉴定资质问题。浙江迪安司法鉴定中心的鉴定业务范围已经包括了法医毒物鉴定。其出具的鉴定意见书，盖有浙江省质量技术监督局核发的资质确认章，上诉人主张人体生物样本检测另有资质要求，但未能向本院提交充分的依据，该主张不能成立。关于上诉人对鉴定取样头发以根数计算而非以重量计算的异议。原审法院已经从目的解释角度进行了阐述说理，本院同意其分析意见。即该要求的目的是为了防止因为取样过少而发生漏检，而在本案已经检测出阳性的情况下，该取样方式并不导致上诉人权益的损害。关于上诉人所提鉴定过程中存在的样品不当接触等其他操作不规范之处，经查，萧山公安分局确认在案涉处罚决定作出后的2019年9月10日，在陈东亮家人见证下，重新采集头发再次交由浙江迪安司法鉴定中心进行鉴定，而鉴定结论仍系阳性。故可确认，上诉人所称的第一次鉴定中的操作不规范之处，并未影响鉴定的结论。上诉人另主张案涉鉴定结论阳性，是由于其在2018年5月份之前的多次吸毒行为的残留物导致，但其在2019年5月30日的发检结论却为阴性，故该主张亦不能成立。陈东亮对公安机关认定的事实不予认可，但其在萧山公安分局调查的行政程序中，对鉴定结论确认无异议，表示不需重新鉴定。在公安机关作出拟处罚告知听取其陈述申辩意见时，又表示不提出陈述申辩。故鉴于此，对上诉人在本案诉讼过程中所提异议主张，应从严把握。结合本案现有证据，上诉人所提的异议主张缺乏充分事实依据，其上诉请求不能成立。综上，原审判决驳回陈东亮的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人陈东亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐莹祺 审判员  李 洵 审判员  刘 斌 二〇二〇年九月二十二日 书记员  徐 丹 附本判决适用的相关法律依据： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条： 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。