辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽04民终1824号 上诉人（原审原告、反诉被告）：抚顺市利圆物资有限公司，住所地抚顺市东洲区章党经济开发区靖江路5号。 法定代表人：王凤清，该公司经理。 委托诉讼代理人：李世运，该公司员工。 委托诉讼代理人：李聃，该公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：抚顺市顺达保温安装有限公司，住所地抚顺市新抚区华山工业园区D区12号。 法定代表人：颜微，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘万青，该公司员工。 上诉人抚顺市利圆物资有限公司（以下简称利圆公司）因与被上诉人抚顺市顺达保温安装有限公司（以下简称顺达公司）合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人利圆公司的委托诉讼代理人李世运、李聃，被上诉人顺达公司的委托诉讼代理人刘万青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 利圆公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项上诉人返还被上诉人欠款31万元部分；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决第二项判令上诉人返还向被上诉人借用的31万元与事实不符。事情的真相是上诉人于2010年11月从被上诉人处取走现金100万元，其中79万元是被上诉人向给付上诉人的货款，上诉人是欠被上诉人21万元，2011年上诉人又向被上诉人借用5万元，上诉人欠被上诉人共26万元。上诉人分别于2011年8月25日、2011年6月18日、2010年11月17日给被上诉人送螺旋保温钢管、钢管等，合计108108.01元。2011年6月星光家园（刘志）和上诉人与被上诉人办理一项抹账，星光家园（刘志）因欠上诉人151314元，星光家园（刘志）用星光家园房子给付上诉人151314元，这四笔款合计人民币260022.01元，上诉人欠被上诉人26万元，实际给付被上诉人为260022.01元，上诉人已经不欠被上诉人的款项，而是多付了22.01元。一审法院没对这四笔款项进行质定就判上诉人返还给被上诉人31万元显属不当。2015年8月11日所谓的一张纸，既不是借条也不是欠条，而是上诉人与被上诉人2人对账顺手划了的毫无意义的草纸一张。一审以此作为案件的依据实属错误。上诉人2011年7月29日存放在被上诉人处的325×7×12米螺旋钢管52根，325黑皮子61根，于2015年9月提走螺旋钢管30根，2018年5月5日再次提走螺旋钢管13根，两次共提走43根。剩余9根螺旋钢管和61根325黑皮子。被上诉人于2018年5月25日由农业银行汇款到李世运农业银行卡3万元。上诉人提走的43根螺旋钢管和汇款的3万元人民币，合计15余万元。如果上诉人真的欠被上诉人款的话，被上诉人是不可能让其提走43根螺旋钢管和给付上诉人3万元钱的。 被上诉人顺达公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人说的螺旋钢管和转账的3万块钱，跟原来寄存的钢管是两回事，时间上也是不一样的。星光家园抹账的事情存在，但具体抹账的金额代理人不清楚，抹账是在出具26万元的欠条之前。 利圆公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还合伙做工程剩余的原卷板加工的规格为325×8×12米的螺纹钢管40支，或按甲、乙、丙三方合伙协议采购螺纹钢管的价格5000元/吨，合计人民币151300元赔偿螺旋钢管款；2.案件诉讼费由被告承担。 顺达公司向一审法院提出反诉，请求：1.要求反诉被告利圆公司偿还因采购本诉涉及的钢管向反诉原告的借款31万元；2.按银行标准补偿利息；3.案件受理费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2011年5月31日，抚顺中通建设（集团）有限公司开发区分公司（甲方）、原告（丙方、负责人李世运）、被告（乙方、负责人曹松斌）就甲方招标承揽的《沈抚新城核心区基础设施项目—水系南湖3#路供热工程》的合作事宜签订协议。该协议中约定：“原告负责螺旋钢管、弯头、膨胀节、钢板等采购工作，该部分资金由原告先行垫付，钢管运至被告方后被告方负责卸车；被告负责将所订购的钢管进行保温，该部分费用由被告先行垫付。”后因工程量缩减，原告购买的钢管未能全部用于合作的供热工程，其中剩余的型号为325×8×12米的钢管存放在被告处。为购买合作工程所需钢管，原告于2010年9月17日向被告借款5万元，2010年11月在被告处取走100万元，于2011年12月取走5万元，以上共计110万元，其中79万元为原告用于购买合作工程所需的钢管。案涉钢管现行价格为3540元/吨—3650元/吨。 一审法院认为，原告将工程剩余的钢管（规格为325×8×12）存放在被告处，被告予以默认，视为双方订立了保管合同。被告作为保管人，有保管寄存人即原告交付的保管物并返还该物的义务，故对原告要求被告返还寄存的40根钢管（规格为325×8×12米）的诉讼请求予以支持。对于被告主张的保管费，因双方对此没有约定，故对该主张不予支持。但现在案涉钢管下落不明，且被告未能提供证据证明其有免责事由，故被告应承担损害赔偿责任，按照现行市场价格赔偿原告的经济损失。双方均认可案涉钢管30.49吨，现行市场价格在3540元/吨至3650元/吨之间，一审法院酌定价格为3600元/吨，原告的经济损失为3600元/吨×30.49吨=109764元。反诉被告因购买包括案涉钢管在内的合作保温工程钢管向反诉原告借款31万元未予偿还，故对反诉原告要求反诉被告偿还31万元借款的诉讼请求予以支持。对于反诉原告主张的利息，因其在庭审中表示予以放弃，故对该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第三百六十五条、第三百六十六条、第三百七十四条、第三百七十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）抚顺市顺达保温安装有限公司赔偿原告（反诉被告）抚顺市利圆物资有限公司经济损失人民币109764元，于本判决生效之后十日内给付；二、原告（反诉被告）抚顺市利圆物资有限公司返还被告（反诉原告）抚顺市顺达保温安装有限公司借款人民币310000元，于本判决生效之后十日内给付；三、驳回原告抚顺市利圆物资有限公司、反诉原告抚顺市顺达保温安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3326元（原告已预交），减半收取1663元，由原告负担457元，被告负担1206元。反诉案件受理费2975元（反诉原告已预交），由反诉被告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交以下证据：证据1、2010年11月17日上诉人给被上诉人送的钢管明细。证明：上诉人给被上诉人送去的钢管金额为76332.76元。证据2、2011年8月25日上诉人给被上诉人送钢管对方的收条。证明：上诉人给被上诉人送去的钢管金额为18480元。证据3、对账单。2011年6月星光家园（刘志）和上诉人及被上诉人办理一项抹账，星光家园（刘志）用星光家园的房子抹账给上诉人151314元。证明：上诉人与被上诉人共抹平151314元。证据4、银行转账单。2018年5月25日被上诉人给上诉人的银行卡转账30000元整。证明：上诉人根本已经不欠被上诉人钱，反而是被上诉人需要支付给上诉人钢管钱。证据5、法院调解情况说明。证明：上诉人不欠被上诉人钱。被上诉人对以上证据的质证意见为：对证据1的真实性没有异议。对证据2收条真实性没有异议，2018年5月4日的章有问题。对证据3有异议，抹账协议不能证明，以前没有出现过，不能证明这个事情。对证据4没有异议，给上诉人3万元属实。对证据5情况说明没有异议，但上诉人证明上诉人不欠钱事情不属实。被上诉人二审中没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：利圆公司二审中提交的送货明细、收条、银行转账单与本案待证事实不具有关联性，本院均不予采信。利圆公司提交的对账单，并非双方或者双方与案外人签订的抹账协议，不足以证明利圆公司主张的事实，本院不予采信。情况说明系对调解过程的介绍，不构成民事诉讼中的自认，故本院对该份证据亦不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。本案中，顺达公司依据利圆公司工作人员李世运书写的2010年9月17日的借条和2015年8月11日的欠条提起反诉，要求利圆公司偿还欠款31万元。一审庭审中利圆公司对顺达公司提交2010年9月17日的借条没有异议，其陈述李世运2011年又拿走5万元；利圆公司在其二审提交的上诉状中再次写明2011年利圆公司又向顺达公司借用5万元。二审庭审中，利圆公司主张2015年8月11日的欠条记载的2011年12月取走5万元系李世运当时书写错误，将2010年9月17日的借款5万元误写为2011年12月。利圆公司的该项主张，与其一审庭审及上诉状中承认的事实不符，故依照上述法律规定，本院对利圆公司的该项主张不予支持。利圆公司工作人员李世运在2015年8月11日书写的欠条中，明确写明“欠曹松斌贰拾陆万元”，故一审法院依据该份证据及借条判令利圆公司承担还款责任有事实和法律依据，本院依法予以维持。 关于利圆公司主张的其将螺旋钢管等货物送交顺达公司，顺达公司欠付其货款的问题。利圆公司工作人员李世运2015年8月11日书写的欠条时，并未写明将2015年8月11日之前的货款抵顶欠款，双方2015年8月11日之后发生的螺旋钢管等货物的买卖合同与顺达公司起诉的欠款纠纷亦并非同一法律关系，利圆公司如认为顺达公司欠付其货款可以另行主张权利。关于利圆公司主张的双方用星光家园货款抹账的问题。现利圆公司未能提交其与顺达公司或者案外人签订的抹账协议，本院无法准确认定利圆公司所主张抵顶的货款的数额及抵顶的时间，故利圆公司的该项主张，本院亦不予支持。 综上所述，利圆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4304元，由抚顺市利圆物资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王向军 审 判 员 田 丰 审 判 员 秦 梦 二〇二〇年九月十八日 法官助理高扬 代书记员 孙 悦