江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3352号上诉人（原审被告）：强永斌，男，1965年9月10日生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。上诉人（原审被告）：强佳，男，1989年2月14日生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。二上诉人共同委托诉讼代理人：王志刚，江苏清韵律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈峰，江苏清韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏君临建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区棠张镇府前街2号。法定代表人：付杰,该公司总经理。委托诉讼代理人：苗玉梅，该公司经理。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。原审被告：南京力旺脚手架工程有限公司，住所地江苏省南京市浦口区康华路康华路康华家园02幢。上诉人强永斌、强佳因与被上诉人江苏君临建设工程有限公司（以下简称君临公司）、原审被告南京力旺脚手架工程有限公司（以下简称力旺公司）因建设工程施工合同纠纷一案，上诉人强永斌、强佳不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初5546号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人强永斌、强佳上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实不清、证据不足且适用法律错误。一、涉案工程的质量问题应由被上诉人承担。1、被上诉人系涉案工程的承包方，在涉案工程施工过程中设立项目部，且涉案工程的发包方聘请了监理公司，对涉案施工进行监督、管理。上诉人在涉案的工程中仅仅是提供劳务并根据被上诉人的要求和现场指示进行施工，经检查验收合格后才进一步进行钢筋、捆扎、混凝土浇筑等工序的施工。即使产生质量问题，也是由于被上诉人供料不及时致施工不连续，擅自拆除钢管、支模以及养护、维护等因素造成的质量问题，与上诉人无关。2、依据(2014)徐民初字第212-2号民事判决，已判决被上诉人为涉案工程质量的责任主体，故被上诉人应依法履行该判决确定的义务，与上诉人无关。3、被上诉人未有足够的证据证明涉案工程的质量问题与上诉人存在关联性，原判决也未查明涉案工程质量问题的原因与上诉人存在关联性。4、涉案工程存在第三人施工部分。2013年7月24日，涉案工程的发包方江苏天虹顺发电子科技有限公司将涉案工程发包给江苏文信建设工程有限公司邳州分公司承包施工。经徐州市中级人民法院作出的(2014)徐民初字第212-1号民事判决认定，涉案工程的3号厂房基础挖槽、碎石回填压实；2号厂房基础挖槽和碎石回填已经完成1/4。涉案工程存在地基基础工程截面尺寸及埋深质量问题的形成原因并不能排除是第三人施工产生的合理怀疑。综上，原判决认定涉案工程的质量问题系由上诉人施工所致，判令上诉承担责任没有依据，不能成立。二、被上诉人的起诉条件不成就，应依法驳回其诉讼请求。即使涉案工程存在的质量问题与上诉人有关，被上诉人也应该在其履行(2014)徐民初字第212-2号民事判决书确定的义务后，才享有相应的追偿权，至今被上诉人并没有履行生效判决的内容，因此，其无权对上诉人提起诉讼。三、涉案工程质量问题的形成原因及责任分配的举证责任在于被上诉人。本案中，被上诉人对上诉人提出的诉讼请求依据的事实应提供证据予以证明，即对涉案工程的质量问题与上诉人存在关联性，被上诉人应负有举证责任，而原判决将举证责任分配给上诉人没有事实及法律依据。四、即使上诉人应对本案的质量问题承担责任，一审法院酌定的承担比例也不当。被上诉人君临公司答辩称：一、1、（2014）徐民初字第212-2号民事判决书已经将涉案工程质量问题在发承包这一特定关系上确认为施工方责任，排除了发包方、监理方、设计方等参与主体的责任，该判决将修复责任判给被上诉人，是在发包方和承包方之间进行责任分配，并未排除总承包在承担责任后依据转分包合同向转包方或者分包方追究赔偿责任。2、本案上诉人和被上诉人的施工合同属于转包合同，被上诉人仅提供部分材料其余的施工管理、质量依据双方的协议均由施工人力旺公司承担，双方已经就质量问题做出了明确约定，质量责任没有争议。根据施工合同第一部分第二款，施工放线是由力旺公司承担的，只是其中的四至控制线是由君临公司在力旺公司施工之前都已经挖好了。3、虽然有第三人进行了前期的基坑和碎石垫层施工，但关于地基梁截面尺寸偏差超限问题，依据东南建设工程安全鉴定有限公司修复方案第十、十一页的内容，质量问题是由于钢筋用量不足和梁柱埋深不够所造成的，修复方案是增加钢筋和增加柱子的高度，不需要对基坑和垫层进行任何的修复，所以涉案的质量和第三人实施的基层和垫层施工没有任何关系。二、生效的法律文书已经确认了君临公司的修复责任和具体的金额，损失是必然发生的，是否履行不影响君临公司行使追偿权，况且君临公司和天虹公司是互负债务，君临公司的工程款和维修责任是可以相互冲抵的，所以不存在实际履行。三、1、双方合同明确约定，上诉人作为施工方对工程质量和工程管理负责，而被上诉人仅仅是提供部分材料，因此在合同有明确约定的情况下，被上诉人无需举证。2、涉案质量问题生效判决已经明确为施工方责任，排除了发包方、监理方和设计单位的责任。3、施工出现的质量问题都是尺寸、厚度、深度等问题，很明显是属于施工工艺造成的。4、上诉人辩称是由于其他原因造成的不是其施工工艺造成的，要推翻合同约定的质量责任没有提供任何证据，举证责任在上诉人。关于责任比例的问题，本案之所以造成这样的后果，完全是因为上诉人偷工减料造成的，应该由上诉人承担全部责任。被上诉人尊重法院判决才未上诉。力旺公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。君临公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决强永斌、强佳就涉案工程因可能影响安全使用的质量问题连带向君临公司赔偿损失1241431.5元；2、强永斌、强佳承担诉讼费用。一审法院查明：2013年7月6日，江苏睢宁经济开发区管理委员会与江苏天虹顺发电子科技有限公司签订投资项目合同书一份，约定由天虹公司投资建设电器及电子商务产业园项目工程，该项目工程于2013年8月19日取得建设工程规划许可证，于2013年9月18日取得建筑工程施工许可证。2013年9月28日，天虹公司作为发包人（甲方）与君临公司作为承包人（乙方）签订《天虹顺发电子商务产业园2、3号厂房工程施工协议书》一份，约定甲方将天虹顺发电子商务产业园2、3号厂房工程发包给乙方施工，工程总工期为260天，工期自《开工确认书》确认开工日期开始起算；工程建筑面积约26000平方米；约定的合同价为：暂定850元/㎡，结算价为：依据合同第四条，材料价格、实测工程量、工程变更计算单审计确认的税前费率造价下浮2%后为结算价。第六条价款拨付，对工程进度款的约定为，四层结构封顶后一周内付合同价的40%，其中200万元由甲方提供房屋，乙方按甲方指定价格进行销售；二次结构完成后一周内付合同价的10%；完成合同约定的全部施工内容并竣工验收合格备案后一周内付给合同价的10%；审计完成后15日内付至审计结算价的70%；审计完成后120日内（最终时间不超过2014年12月30日，乙方延期竣工的该最后期限顺延）付至审计结算价的95%，余下5%为工程质量保修金为期二年，期满后三日内一次性付清。合同还对其他内容进行了约定。天虹公司和君临公司在合同上盖章，鲍书中作为甲方代表，张桂权作为君临公司代表在合同上签字。2013年10月8日，君临公司出具授权委托书一份，内容为：我付杰系君临公司的法定代表人，现授权我单位张桂权为我的代理人，以本公司的名义处理天虹公司电子商务产业园1、2号厂房工程的现场施工事宜，代理人无转委托权，特此委托。2013年10月14日，君临公司天虹电子产业园项目部（作为甲方）与力旺公司（作为乙方）签订《施工合同》一份，约定甲方将天虹公司建设的天虹顺发电子商务产业园2#、3#厂房工程承包给乙方施工（木工、钢筋工、泥工、砼工）。该合同约定：一、承包内容：1、按图纸设计内容即工程变更所有施工内容（除水电、消防、油漆、防水、墙面块状保温板安装、门窗安装以外），甲方除提供垂直运输机器（塔吊）外，其他一切工具、机械、材料（木方、模板由甲方提供）以及二级电箱以下的电缆、电线、用电器具等均由乙方负责。2、乙方所承包范围内的工程施工放线（控制线由甲方负责），质量、安全管理等均由乙方负责。3、开工日期为2013年10月10日，竣工日期为2014年5月30日。二、承包价格：按建筑面积230元/平方米，单价不含税。三、结算方式：以实际施工图纸及变更施工内容的实际施工面积结算，约26000平方米。四、付款方式：四层结构楼面砼浇筑结束付实际完成工程量（实际完成工程量占总工程量的60%）的80%，主体验收（实际完成量占总工程量的70%），付实际完成工程量的80%，竣工验收（实际完成量占总工程量的80%）付实际完成工程量的80%，余款在竣工验收合格后90日内付清。八、停工待料：甲方确保按时供应材料（乙方必须提前7天提供用料计划给甲方），如甲方不能按时提供材料的或其他甲方、业主原因，造成乙方停工待料的，甲方承担乙方现场施工人员每人每天160元的工资补偿，工期按合同工期要求相应顺延，停工时间过长的甲方通知乙方将乙方施工人员及机械进行调整安排，甲方承担停工人员工资直到开工时间为准（甲方承担20天之内的人工工资，超过20天由甲乙双方结账，机械、工人由乙方负责安排）……十三、签订本协议时，甲方提供业主开工通知单，乙方向甲方交纳合同履约保证金50万元，保证金返还：结构封顶返还20万元，主体验收（主体封顶10日内甲方组织验收）结束返还30万元。案外人张桂权在甲方处签名，并加盖君临公司天虹电子产业园项目部公章；强永斌在乙方处签名，并加盖力旺公司公章。合同签订后，力旺公司向君临公司天虹电子产业园项目部交付了保证金。《施工合同》签订后，力旺公司进入工地施工，施工期间为2013年10月1日至2014年1月6日。工程仅施工至三层，未竣工。2014年8月11日，君临公司因建设工程施工合同纠纷向本院起诉天虹公司，请求确认双方于2013年9月28日签订的建设工程施工合同为无效合同；判决天虹公司给付君临公司相应工程价款970万元。审理过程中，天虹公司就该案对君临公司提起反诉，请求法院判令君临公司7日内履行建设工程施工承包协议书及判令天虹公司赔偿违约金、工程整改修复费用2433978元及房屋租金损失2085699元等。本院经审理查明，君临公司承建的相应工程总造价为7517393元。张桂权与君临公司之前没有签订劳动合同，且二者均承认双方之间系挂靠关系。2015年3月9日，经委托鉴定，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司就涉案工程的施工质量出具鉴定报告一份。在该报告的鉴定结论中，不合格的部分为：2号厂房的地基基础工程截面尺寸及埋深、上部结构工程中的构件截面尺寸、后浇带楼面梁变形；3号厂房的地基基础工程截面尺寸及埋深、上部结构工程的构建截面尺寸，该不合格部分均为一般项目，不属于主控项目。因该工程存在质量问题需要修复，本院依法委托江苏维仁工程造价咨询有限公司对修复造价进行鉴定，修复费用为1241431.5元。本院于2016年1月19日作出（2014）徐民初字212-1号民事判决书，判决：一、君临公司与天虹公司签订的《天虹顺发电子商务产业园2、3号厂房工程施工协议书》无效；二、天虹公司于本判决生效之日起十日内，先行支付君临公司工程款1664676元。2017年5月24日徐州市中级人民法院作出（2014）徐民初字212-2号民事判决书，判决：一、天虹公司于本判决生效之日起十日内，再支付君临公司工程款4419677元；二、君临公司赔偿天虹公司天虹顺发电子商务产业园2、3号厂房质量问题修复费用1241431.5元。上述（2014）徐民初字212-1号、（2014）徐民初字212-2号民事判决均已生效。2014年10月25日，强永斌、强佳（甲方）与案外人陈守余（乙方）签订《公司转让协议》一份，约定甲方整体转让其投资经营的力旺公司的全部股权给乙方。该协议第二条约定收购股权的形式：甲方自愿将各自对公司的全部出资整体转让给乙方。第六条约定，债权、债务及税费承担：力旺公司变更登记在乙方名下前所有的债权、债务及税费由甲方享有和承担，力旺公司变更登记在乙方名下后所有的债权、债务及税费由乙方享有和承担。强永斌、强佳向一审法院提交力旺公司出具的《情况说明》一份，载明：2013年，强永斌、强佳二人出资以力旺公司的名义承接了君临公司与天虹公司的天虹顺发电子商务产业园2#、3#厂房的劳务施工，施工于股权转让之前，故，根据双方签订的《公司转让协议》及相关法律规定，本公司声明：因该工程产生的相关权利和义务由强永斌、强佳向有关单位和个人主张，我公司不主张。强永斌、强佳因主张该债权所产生的权利和义务由其本人承担，与我公司无任何关系。上述《情况说明》由力旺公司现任法定代表人陈守余、周玉莲签名，并加盖力旺公司公章。庭审中，强永斌、强佳抗辩称力旺公司是劳务承包，质量问题是由于君临公司供料不及时导致施工不连续，进而引起工艺混乱而造成，而且临临公司擅自拆除钢管、支模且养护、维护不到位，但未提供充分有效的证据予以佐证。一审法院认为，建筑施工企业应当对工程的施工质量负责。力旺公司作为建筑施工企业在承包天虹顺发电子商务产业园2#、3#厂房工程中因施工工艺等因素，导致工程质量出现问题，该质量责任依法应当由力旺公司承担。基于强永斌、强佳与力旺公司陈守余签订《公司转让协议》的约定及力旺公司出具的《情况说明》等，强永斌、强佳自愿承担涉案工程所形成的权利义务，因此强永斌、强佳在享有工程款求偿权的同时，也应承担相应的义务，故涉案工程的质量责任应由强永斌、强佳承担。徐州市中级人民法院生效判决认定涉案工程质量存在问题，修复费用为1241431.5元，并判令君临公司赔偿天虹公司工程质量修复费用为1241431.5元，因此君临公司有权要求强永斌、强佳给付该笔修复费用。诉讼中，一审法院就涉案工程质量问题的形成原因及其责任需要鉴定问题向强永斌、强佳进行了释明，但强永斌、强佳拒绝申请鉴定，其应承担对己不利的后果。力旺公司签订的《施工合同》虽然无效，但合同中有关工程质量等条款应当参照适用。该合同第2项、第五项约定，木工、钢筋工、砼工质量问题由力旺公司负责或者承担等，因此力旺公司作为施工企业在工程施工中未按施工规范要求进行施工，造成的质量问题应参照合同约定承担民事责任。君临公司将资质借给张桂权个人使用，张桂权又将该工程转包给力旺公司并签订施工合同，该合同因为没有施工资质的自然人参与转、承包应为无效。而君临公司对涉案工程质量管理乏力，对因合同无效引发的工程质量问题，也有过错，依法应承担相应的民事责任。通过对工程质量形成原因的分析，同时参照合同中有关工程质量责任约定，综合考量，一审法院酌定君临公司承担10%的责任，强永斌、强佳承担90%的民事责任，即强永斌、强佳应承担的工程质量修复费用为1117288.35元（1241431.5元*90%）。强永斌、强佳抗辩认为，力旺公司是劳务承包，质量问题是由于君临公司供料不及时导致，而且君临公司擅自拆除钢管、支模且养护、维护不到位，但证据不足，该抗辩观点不能成立，法院不予采纳。关于涉案工程质量鉴定及修复造价评估鉴定问题，强永斌、强佳称未参与过程，故不予认可。一审法院认为，在本院审理的君临公司起诉天虹公司建设工程施工合同纠纷案件中，本案强永斌、强佳并非当事人，也不是义务承担方，其未参与审理和鉴定过程是可以理解的，但强永斌、强佳并不能因此而否定鉴定的合法性、真实性，况且该案判决系生效判决，可直接作为该案证据予以采用。关于涉案工程质量是否超过保修期问题。力旺公司自2013年10月1日开始施工，至2014年1月6日因工程质量出现问题等因素工程全部停工，而工程项目要求是建筑四层，但力旺公司仅施工至三层，未竣工验收，因此工程质量出现问题不存在超过保修期问题。强永斌、强佳有关涉案工程质量问题超过保修期的观点，与事实相悖，不予采信。综上，君临公司的诉讼请求（部分），于法有据，一审法院予以支持；强永斌、强佳免责抗辩理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第五十二条、第五十五条，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、强永斌、强佳于判决生效之日起十五日内给付江苏君临建设工程有限公司工程质量修复费用1117288.35元；二、驳回江苏君临建设工程有限公司的其他诉求。二审期间，上诉人强永斌、强佳提供：证据一，2019年9月28日上诉人与张桂权的电话录音，证明张桂权承认涉案工程的监理验收合格单在张桂全处保存，上诉人的施工都是经过监理验收合格的，上诉人在施工中是按照合同的约定以及被上诉人的安排管理进行施工的，不存在过错；证据二，上诉人与张桂权微信聊天记录打印件四张，以证明张桂权将涉案工程的材料、设备、进场使用报验单及工序质量报验单通过微信发给强永斌；证据三，涉案工程后浇带部分照片7张，能够证明涉案工程后浇带部分拆除前和拆除后，通过照片对比能够看出，后浇带并未施工完毕，这时候不应当拆除作为支撑的钢管；证据四，2014年3月14日上诉人通过电子邮箱向被上诉人发送的要求复工的函，证明由于被上诉人的违约行为导致涉案工程的停工，上诉人书面通知被上诉人要求复工，但是被上诉人没有回复，由此也导致了后浇带未完成施工；证据五，强永斌在2020年7月2日与鲍书中谈话录音资料，证明鲍书中作为涉案工程发包人天虹公司在项目部的总负责人，后浇带在未施工完毕的情况下对钢管进行拆除，使整个楼面及梁失去重力处于悬空状态，由此导致变形。同时也能证明，控制线是由被上诉人施工。被上诉人君临公司质证认为：对证据一不予认可，是否是张桂权的录音无法核实，从来没有一个工程因为监理验收后而免除施工方的质量责任，而且徐州中院的生效判决已经把质量责任归责于施工方，所以对证明目的不予认可。同样对于证据二真实性无法核实，无法核实微信联系人的真实身份，而且对于证明目的不予认可，理由同证据一。对证据三，从这组照片看不出拆除前后有什么不同，照片也不清楚，另外这些钢管在拆除的时候已经距离施工时间有半年多了，按照正常的施工程序早应拆除，不能说因为拆钢管后浇带就要变形，因为钢管早晚要拆的。对证据四真实性没有异议，关联性和证明目的有异议，该证据没有涉及到任何的质量问题，只是停复工的问题，对证明目的不予认可。另外，这几份证据都不属于新证据。对证据五的三性不予认可，身份无法核实，证人应该出庭作证，即便谈话人的身份是鲍书中，但是鲍书中没有工程质量问题形成原因方面的鉴定能力和识别能力，放线不是施工，而且合同约定的放线是由上诉人实施的，君临公司实施的只是建筑四至的控制线，而不是施工过程中的放线。力旺公司未发表质证意见。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于上诉人君临公司是否应当对涉案工程质量承担责任的问题。君临公司天虹电子产业园项目部与力旺公司签订《施工合同》一份，约定由力旺公司承建天虹顺发电子商务产业园2#、3#厂房工程（木工、钢筋工、泥工、砼工），君临公司天虹电子产业园项目部提供木方、模板、塔吊，其余材料、工具等均由力旺公司提供，双方同时约定力旺公司所承包范围内的工程施工放线（控制线由甲方负责），质量、安全管理等均由该公司负责。施工后，工程质量出现问题，根据江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司就涉案工程的施工质量出具鉴定报告显示，涉案工程存在质量问题并非君临公司提供的材料及工具不合格所致，故涉案工程的质量责任应当由力旺公司来承担。由于强永斌、强佳与力旺公司陈守余签订《公司转让协议》的约定及力旺公司出具的《情况说明》等，强永斌、强佳自愿承担涉案工程所形成的权利义务，故一审法院认定案工程的质量责任应由强永斌、强佳承担并无不当，本院予以确认。二审中，强永斌、强佳提供的证据不能证明二人不对涉案工程的质量问题负责。二、关于一审法院确定的责任负担比例是否适当问题。由于力旺公司作为施工企业在工程施工中未按施工规范要求进行施工，应当对造成的质量问题承担绝大部分的民事责任。君临公司将资质借给张桂权个人使用，张桂权又将该工程转包给力旺公司并签订施工合同，君临公司对涉案工程质量管理乏力亦存在过错，一审法院酌定由君临公司承担10%的责任，强永斌、强佳承担90%的民事责任无不当之处，本院予以确认。综上，上诉人强永斌、强佳的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15972元，由上诉人强永斌、强佳负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇二〇年九月二十四日书记员 金宇婷