新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终288号 上诉人（原审原告、反诉被告）：王伟，男，1963年8月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：蒲光南，四川兴蓉律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市。 法定代表人：鲍玉龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张先智，新疆旭光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈灵，新疆公论律师事务所律师。 原审第三人：王剑，男，1986年9月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人王伟因与上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建公司）、王剑建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2019）新02民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月18日开庭进行了审理。上诉人王伟及其委托诉讼代理人蒲光南、上诉人江建公司委托诉讼代理人张先智、陈灵、原审第三人王剑通往网络庭审参加诉讼。本案现已审理终结。 王伟上诉请求：1.撤销一审判决，支持王伟的一审全部诉讼请求，驳回江建公司的一审反诉请求，依法改判：⑴判令江建公司向王伟支付工程款26,164,961.1元；⑵判令江建公司向王伟支付合同外增加的工程可调价款6,091,516.31元；⑶判令江建公司向王伟支付塔吊租赁费2,925,000元及塔吊价值1,600,000元或归还5台塔吊原物；⑷判令江建公司向王伟支付现场移交材料及设备价款7,649,015.39元；⑸判令江建公司向王伟支付保证金5,500,000元，利息1,623,750元，合计7,123,750元，以上合计51,554,242.8元；2.由江建公司承担本案一、二审诉讼费、邮寄费。事实和理由：1.一审事实未能查清，鉴定机构未按照案涉双方约定的计价方式和标准进行鉴定，其鉴定结果与案涉工程实际完成的事实不符，导致王伟利益严重受损，依法应当纠正。施工过程中系列补充协议和会议纪要最终确定案涉工程系按照平方米计算的固定单价合同，鉴定机构背离合同约定进行鉴定没有事实依据。一审法院基于对固定单价的内心确认，委托鉴定机构只对工程量进行鉴定，但鉴定机构背离合同约定，背离各方当事人意思表示并超越委托范围开展鉴定，其鉴定方法不正确，鉴定程序违法，作出的鉴定结论不能作为定案的依据。基于案涉工程各楼栋固定的建筑面积及固定单价，依据现有证据，能够确定王伟完成的工程产值。2.鉴定机构定额鉴定的方法不正确，基于案涉工程固定的建筑结算面积和固定单价，其实质为固定总价合同，对于固定总价合同下已完工程的鉴定应当采用定额比例法更符合工程完成产值的实际情况，本案鉴定方法不正确，导致王伟利益严重受损，依法应当纠正。3.鉴定机构对有关费用认定存在错误，一审法院对此未能查清，存在未审未判情形，依法应当纠正。姑且不论鉴定机构的鉴定方法是否正确，就鉴定报告《工程造价鉴定汇总表》中的部分鉴定事项也存在认定错误，但一审法院未能查清并纠正。桩基配合费、临时设施费、安全文明施工费的计取未按照合同约定方法计算。4.鉴定机构依据委托书只是鉴定了现场移交材料和设备的价值，对江建公司租赁塔吊设备的租赁费及周转材料的使用费，一审法院未能进行处理并进行判决，存在漏判，事实不清，程序违法。5.一审法院有关保证金、借款利息的事实未能查清，依法应当纠正。依据《施工承包合同》约定，案涉工程保证金3,000,000元，其中1,500,000元在工程主体施工至六层时返还，剩余1,500,000元在主体封顶时返还。6.一审法院有关税款的计取错误，依法应当纠正。案涉甲供材料为27,500,565元（该金额由鉴定机构鉴定确定），根据2015年5月7日甲方“关于《城南新居住区二期项目D-1地块》合同及结算依据等相关问题的答复”中第4条中已明确甲供材料发票由供货商提供。7.一审程序严重违法，依法应当纠正。鉴定程序违法，鉴定机构未按照委托书载明的范围进行鉴定，对合同明确约定的计价方式和标准不予采纳，在双方当事人均要求按照合同约定鉴定的情况下，不提请法院作出决定，以鉴代审，擅自作出主张，程序违法。存在漏判的情形，一审请求江建公司支付塔吊租赁费及周转材料使用费，该费用与法院委托鉴定范围内的现场移交的材料及设备的价值鉴定属于不同的事项，对于被上诉人租赁使用塔吊应付租赁费及使用周转材料应付使用费在一审中未做审理及裁判，属于程序违法。合议庭组成人员违法，本案系发回重审的案件，在本案最初的一审中，合议庭成员有吕平法官实际参加庭审,该案上诉发回重审后，吕平法官再次担任本案的审判长。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条“发回重审的案件，一审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”的规定，本案一审审理程序严重违法。 江建公司辩称，1.王伟的上诉理由及上诉请求不能成立。王伟的上诉请求不明确，王伟提交的补充上诉状中的上诉标的已经超过一审的诉讼标的。王伟主张以形象进度来确定已完工程量及其造价没有事实依据，本案的工程价款应当据实结算。2.王伟主张的临时设施费按工程成本造价的3%计算没有依据，临时设施费应当计入后续施工人的工程款内，涉案工程没有全部完工，其主张要求支付全部临设取费没有依据。3.合同外新增工程签证及物业用房价款已经在鉴定结论中予以计算，不应重复计算。4.涉案桩基工程并非江建公司施工，因此王伟无权主张桩基配合费。5.江建公司超付王伟工程款，不存在王伟主张欠付工程款事实，在计算超付工程款时已将4,000,000元保证金进行冲抵，王伟无权再进行主张。6.1,500,000元并非王伟主张的借款，而是王伟向自己工人发放的工人工资，且该笔款项已经在江建公司超付王伟工程款中进行冲抵，不存在返还的问题。7.王伟主张的巨额利息不能成立。8.王伟主张的支付塔吊租赁费及支付移交材料和设备价款等费用已经计入工程造价成本。综上，一审认定事实清楚，程序合法，鉴定机构的鉴定结论应当作为判决的依据。 王剑述称，同意王伟的上诉意见。 江建公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回王伟的一审全部诉讼请求，改判王伟向江建公司支付超付工程款18,597,067.31元；3.本案一、二审诉讼费、审计费、送达费全部由王伟承担。事实及理由：1.一审判决对王伟向江建公司支付7%的企业费用应认定而未认定，是认定事实上的错误。2015年6月25日，王伟、王剑与江建公司签订的《协议》有效，对于管理费，在鉴定报告中认定的工程造价88,756,163.09元也是包含了管理费与利润的。根据公平原则，既然合同、协议无效，那么王伟也不应该收取管理费、不能计算并收取利润。2.根据《协议》约定，明确王伟、王剑对劳保统筹的缴纳方式及承担主体是知情的、认可的。结合王伟、王剑已完工程造价计算，王伟、王剑应承担涉案工程的劳保统筹2,538,426.26元。3.根据双方签订的《项目管理责任书》和《协议》，涉案工程所产生的税费应由王伟、王剑承担。一审按照鉴定报告中3.48%计算税金是错误的，江建公司在一审中提交了代王伟、王剑垫付的税费，可以证实在本案中，王伟、王剑应承担的税率应当为5.24%。4.江建公司承包的案涉工程的范围不涉及桩基部分，不存在桩基配合费。根据相关规定，配合费的取费费率在2%-5%之间，即使存在配合费，该费用也应该公平、公正计取。5.涉案工程存在甲供材的商混和钢材，王伟、王剑在原一审中认可的甲供材数额是29,224,992.84元，鉴定报告将王伟、王剑在离场时移交江建公司的材料价值进行折价计算，若按甲供材价值27,500,565元给王伟、王剑扣减，存在重复计算。6.一审法院认定合同无效，根据无效合同的处理原则，不存在利息，且江建公司已经超付王伟、王剑工程款，不存在欠付工程款，也无利息之说。7.王伟、王剑作为实际施工人，对工程质量具有责任和义务，现王伟、王剑未履行自己的义务，导致产生的实际维修费应当由王伟、王剑承担。8.一审法院认定江建公司向王伟、王剑垫付、代付具体款项中存在部分错误。 王伟辩称，1.江建公司未履行管理职责，不能从无效合同中获取额外利益，王伟作为实际施工人，履行施工管理职责所发生的成本属于应获工程价款的组成部分。《协议》尽管无效，但不影响王伟按照协议约定收取工程款。应当按照《协议》等合同的约定，按照平方米单价计算支付工程款。江建公司依据无效合同收取企业管理费，没有法律与事实依据。江建公司收取7％的管理费的对价条件是按照1930元／平方米的固定单价结算。案涉《协议》第一条明确约定，案涉工程按7％上缴甲方企业费，工程税金由乙方承担，工程量按实际完成的工程量计算，结算单价按照每平方1930元计算。由此可见，由王伟缴纳管理费并承担税金的对价条件是江建公司应当认可并按照1930元每平方米单价计算支付工程款，在王伟不予认可平方米单价计价的条件下，请求支付管理费并承担税费必然导致双方利益严重失衡，因缺少合同依据而不应当得到支持。综上，尽管一审法院对《协议》性质前后表述存在矛盾，但判决结果正确，应当维持。2.劳保统筹费用属于建设工程造价的组成部分，属于实际施工人施工过程中必然发生的成本，江建公司请求扣除没有事实与法律依据。《协议》约定“劳保统筹乙方按已完成工程量的百分比计算”，该条只是明确了劳保统筹的计算方式，并非江建公司所言的明确约定该费用由王伟、王剑承担，江建公司断章取义，歪曲事实，不应当得到支持。3.案涉工程税率适用正确，一审法院的认定应当维持。王伟与江建公司虽在《协议》中约定案涉工程税金由王伟承担，但却未约定适用的具体税率标准，由于案涉工程属于转包，工程发票均需要以江建公司名义向业主开具。因此，一审法院依据江建公司与业主签订的《建设工程施工合同》约定的税率标准3.48%（该标准符合施工期间工程项目所在地建安工程的计取税率标准）计取并无不当，一审法院税率认定正确，应当维持。4.江建公司对外分包桩基部分的施工属实，王伟有权基于合同约定的标准收取配合费，一审法院部分事实认定错误，应当纠正，江建公司的上诉理由不成立。对于江建公司主张桩基部分施工属于业主直接发包，没有任何事实依据，一审证据已充分证明江建公司分包的事实，法院确认案涉桩基部分施工的双方为江建公司与案外人江苏岩土工程公司的事实认定正确，但法院在适用配合费比例时未严格依据合同约定计算，存在错误，应当依法纠正，王伟已就此提起上诉。5.一审法院对甲供材金额认定正确，应当维持，江建公司的上诉理由不成立。江建公司提供的由业主出具的《证明》，可以认定案涉甲供材价值为29,224,992.84元，但该金额是完成全部工程所需的甲供材价值，王伟完成大部分工程后退场，根据鉴定机构对现场材料的清点证实王伟使用的甲供材金额为27,500,565元，对该金额，王伟予以认可。6.一审法院有关保证金、借款利息的事实未能查清，依法应当纠正，江建公司的上诉理由不成立。7.案涉工程不存在基于质量问题的返工修复，江建公司的上诉理由不能成立。江建公司未提供充分证据证明案涉工程存在质量瑕疵并给江建公司造成实际损失，一审法院未能支持返工损失的认定应当得到维持。8.一审法院就江建公司代付费用事实未能查清，江建公司的上诉理由不能成立。案涉工程经双方对账确认，王伟支付江建公司工程款59,040,415.15元。一审判决认定“江建公司代付、垫付款为8,721,906.46元”，在庭审时我方多次阐明，没有我方签字认可我方均不承认，如果我方确实欠付第三方款项，第三方可直接向我方追讨并起诉。而江建公司在我方不知情且未经我方授权的情况下代为支付，我方均不予认可，因此江建公司的上诉理由不能成立。 王剑辩称，同意王伟的答辩意见。 王伟向一审法院起诉请求：1．判令江建公司向王伟支付工程款32,256,447.41元（其中未付工程施工费26,164,961.10元、物业用房价款755,155.86元、经济签证价款582,997.90元、临设价款2,966,495.50元、桩基配合费1,786,837.05元）；2．判令江建公司支付现场移交的材料及设备价款11,170,000元（其中材料款8,245,000元、塔吊租赁费2,925,000元）；3．判令江建公司向王伟返还保证金及利息13,145,000元（其中保证金及借款本金5,500,000元、利息7,645,000元）；4．判令江建公司承担本案其他费用。 江建公司提出反诉请求：判令王伟、王剑向江建公司退还超付的工程款17,954,232.71元。 一审法院认定事实：江建公司为房屋建筑工程施工总承包壹级资质的建筑施工企业。2012年9月10日，新疆石油勘察设计研究院（有限公司）（以下简称石油勘察设计院）与江建公司签订《建设工程施工合同》，将其开发建设的克拉玛依市城南新居住区二期项目工程D-1地块工程分包给江建公司施工，工程内容包括克拉玛依市城南新居住区二期项目工程D-1地块住宅、商业、公建等建筑工程施工图范围内的全部内容及保修责任和义务，承包范围是包工包料，开工日期为开工批准之日，竣工日期为2014年10月15日，合同价款暂定99,850,000元。2013年7月10日，石油勘察设计院与江建公司签订《克拉玛依市城南新居住区二期项目工程施工合同变更协议》，将原合同暂定价99,850,000元增加32,590,000元，合同暂定价变更为132,440,000元（含税）。2013年11月29日，石油勘察设计院与江建公司再次签订《克拉玛依市城南新居住区二期项目工程施工合同变更协议》，将合同暂定价132,440,000元增加20,192,247元，其中桩基部分暂定价为11,912,247元，合同暂定价变更为152,632,247元（含税）。2012年8月30日，江建公司（甲方）与王伟（乙方）签订《施工承包合同》，约定江建公司将其承包的克拉玛依市城南新居住区二期项目工程D-1地块住宅工程分包给王伟施工，分包范围为D-1地块住宅施工设计图纸（含设计变更）所包括的土建工程、安装工程，分包方式为包工包料，合同价款暂定99,850,000元，王伟按工程结算总造价的10%上交江建公司，开工日期为开工批准之日，竣工日期为2014年10月15日。该合同第七条第2款约定“工程竣工结算后，甲方按与建设单位合同约定，预留工程保修金，工程质量保修期（按甲方与建设单位约定执行）结束，业主返还保修金后返还给乙方。乙方在该工程结算定案履行完工程款支付义务后，所发生的债务与甲方无关，由乙方承担相应的法律及经济责任。”第八条第一款第1项约定“甲方对钢材、商砼等大型材料的担保，其它分包项目乙方净取15%的配合费用。”第八条第二款第11项约定“乙方施工人员及机械设备进场施工3-5天向甲方交叁佰万元保证金，此保证金在乙方施工至工程主体六层甲方返还乙方壹佰伍拾万，施工至主体封顶甲方返还乙方壹佰伍拾万元。”合同签订后，2012年8月30日，王伟向江建公司支付施工保证金3,000,000元。2012年10月13日，王伟向江建公司支付民工保证金1,000,000元。王伟在本次诉讼中认可其承包的工程由王剑代为管理。2014年4月5日，江建公司与王伟签订《工程项目管理协议》，约定江建公司向王伟分包的工程名称为克拉玛依市城南新居住区二期D-1地块工程，建筑面积、结构形式、工程造价、质量要求、承包范围、开工时间、竣工时间均同施工合同。该协议第2.1.2条约定：工程项目竣工后，江建公司决算该项目的运营成本和合理费用【按最终竣工结算总价（含建设方供材）7%】后，超出部分全部奖励给王伟和项目经理部，奖励的分配由王伟自行决定。企业费用仍按工程总造价（含建设方供材）7%收取，每进账一笔，收7%的费用（不含外经证税、开发票发生的营业税及个人所得税、印花税等所有税费，此费用由王伟承担。）该协议第2.2.2条约定：根据项目施工的有关要求，公司任命王伟为该项目负责人。王伟提名聘王剑担任该项目的项目经理。协议第2.4.2.2条约定：以江建公司名义订立的合同，合同中江建公司代表必须是王春华亲笔签字并加盖江建公司行政印章，严禁项目经理或其他人员代签。协议第2.4.3.2条约定：项目应缴纳税费由江建公司按规定税费种类、税（费）率预扣代缴。协议第2.4.3.3条约定：项目资金管理必须符合相关法律、法规、规章及公司管理制度要求，实行独立核算；经王伟聘请，江建公司授权指定具体项目工程的负责人王剑为项目财务负责人；项目经理部每月必须事先提交资金使用申请报送江建公司财务负责人王江峰审核并经负责人王春华审批后，由江建公司财务科根据审批的资金使用额度划拨（汇款或票据转账），实行专款专用。协议第2.4.3.3约定：项目经理部应定期进行成本核算、分析并编制项目成本报告，报送江建公司核实并由负责人王春华签字确认。协议第2.4.4.3条约定：材料、机具、周材、设备、设施、后勤、办公、服务采购人员必须获得王春华的书面授权，采取“一事一授权”原则。协议第4.7条约定：2012年8月30日江建公司克拉玛依项目部与王伟签订的施工承包合同自动作废，按此项目责任管理协议执行。2015年5月31日，石油勘察设计院与江建公司签订《克拉玛依市城南新居住区二期项目工程D-1地块施工合同变更补充协议》，约定双方就2012年9月17日的《建设工程施工合同》及2013年11月的合同变更协议有关事宜做如下变更：一、结算面积、价格及合同额。1.D1地块结算建筑面积：82,774.87平方米，其中十八层住宅5栋、建筑面积为82,774.87平方米。2.暂定结算价格：七层住宅1580元∕平方米（不带幕墙）、七层住宅1630元∕平方米（带幕墙）、十一层住宅1870元∕平方米、十八层住宅1930元∕平方米。3.暂定结算价合同额：171,672,247元（含税）。二、工程款（进度款）支付。石油勘察设计院在收到江建公司当月工程进度款支付申请后核对完毕，并在批准当月工程进度款支付申请额度内，向承包人支付当月已完工程计量工程价款的85%，当月工程进度款（抵扣完预付款后）累计支付至合同价款的85%（不含建筑工程安全防护、文明施工措施费）时停止支付，待工程通过竣工验收、达到质量等级要求，工程结算经审核后留取结算价5%作为工程质量保修金外，余款无息付清。三、经五方验收合格后，按暂定结算价合同额付款到95%，待业主最终审核结算后，调整暂定结算价合同，完成最终结算。在案涉工程施工过程中，江建公司与王伟之间产生分歧，双方于2015年6月25日签订《协议》，就案涉工程交接事宜达成以下约定：一、该工程按7%上缴江建公司企业费，该工程所产生的所有税费由王剑承担。工程量按实际已完成的工程量计算，结算单价按每平方1930元的暂定价计算，临舍按政府文件取费的80%计算，塔吊由王剑负责审验及安检合格后，交付江建公司使用之日起按每月15,000元租赁费计价，周转材料如江建公司使用按同期市场价计算，周转材料总量以双方交接数量为准。二、双方委托杜翔为现场监督。此协议签订之日起限定五个工作日内工程量确认完，王剑所有的现场人员必须撤场，并向江建公司移交所有的合同资料。三、双方按实际工程量结算后，如果江建公司多付工程款，王伟在结算后3日内退还；如江建公司欠王伟工程款，按实际完成工程量3日内向王伟付款。双方最终决算时，如没有超付工程款，劳保统筹按王伟已完工程量的百分比计算，江建公司扣除2%风险抵押金待工程验收合格后，王伟确保无债权债务后，一个月内予以退还。甲供材料的单价按业主方的最终决算单价结算。截至2015年6月25日前该项目所有债权债务由王伟承担。2015年7月29日，为了推进克拉玛依市城南新居住区二期D-1项目工程进度，石油勘察设计院工程项目管理部经理主持召开会议并形成会议纪要，主要内容如下：1.对城南二期D-1已完成实际工作量的确认，由江建公司、王剑、石油勘察设计院工程项目管理部共同参与，于2015年8月3日20时完成。2.对城南二期D-1项目，江建公司、王剑、石油勘察设计院工程项目管理部对实际支付款情况进行对账，于2015年8月3日20时完成。会议纪要由石油勘察设计院工程项目管理部工作人员、江建公司工作人员、王伟方参会人员（王剑、徐国平、杨伟）签字确认。2015年7月29日，克拉玛依市建设局组织召开了城南经济适用房D-1地块工程矛盾纠纷协调会并形成会议纪要，会议纪要载明该项目为5栋18层高层住宅建筑，建筑面积82,774平方米，工程造价约160,000,000元，工程总承包单位为石油勘察设计院，项目总承包单位为江建公司，项目承包人为王伟、王剑；该项目于2014年11月15日冬季停工后，至今尚未复工，工程形象进度完成至70%；江建公司不同意王伟、王剑继续进行后续工程的施工，但双方就退场事宜不能达成一致意见，导致王伟、王剑不同意退场。2015年8月4日，克拉玛依市建设局在石油勘察设计院工程项目管理部就王伟、王剑撤场事宜组织召开会议，并形成会议纪要，纪要主要内容如下：1.工程造价按实际确认的工作量，采用EPC和江建公司的编制决算方式和取费标准进行确认。2.对外购材料、租赁物的欠款，在双方清算期间，由江建公司、设计院负责协调解释。如有索款，由江建公司出面协商，帮助王伟、王剑解释说明。待结算后，如江建公司欠王伟、王剑的款，由江建公司和王伟、王剑确认后，直接支付给材料商或供应商。王伟、王剑、外欠材料供应方、设备租赁方和人员工资经多方确认（包含江建公司），将剩余款直接支付给王伟、王剑。3.双方对工程量确认后，委托第三方进行审计，双方各出50%审计费，交有资质的单位审计。4.2015年8月6日前王伟、王剑及所属人员全部撤场。5.江建公司同意借款1,200,000元给王伟、王剑，借款只用于安抚王伟、王剑的管理及后勤人员（门卫、杂工、外雇人员），曹海林除外。王伟、王剑方撤场后，2015年8月9日借款由江建公司直接支付给王伟、王剑方相关人员，由王伟、王剑编制工资发放表。剩余款项交付给王伟、王剑。王伟、王剑外租房自行处理有关事宜。会议纪要由克拉玛依市建设局参会人员、石油勘察设计院参会人员、江建公司参会人员及王伟、王剑签字确认。2016年1月31日，一审法院调取石油勘察设计院结算单，结算单显示江建公司就本案项目累计完成工作量（合同金额）171,672,217元，已累计向江建公司支付工程量的90%，即163,888,634.6元（含甲供材29,224,992.84元）。王伟离场后，因与江建公司就工程款结算产生分歧，故诉至一审法院。诉讼中，王伟于2015年12月9日向一审法院提交《鉴定申请书》，认为因双方对涉案已完工程量的工程价款发生争议，特依法申请一审法院委托有鉴定资质的司法鉴定机构对已完工程量进行工程价款鉴定。一审法院依法委托新疆驰远天合工程造价咨询有限公司对克拉玛依市城南二期项目工程D-1住宅项目完成的工程量、王伟退场时现场移交的材料及设备价值、返工费进行鉴定。2017年7月14日，新疆驰远天合工程造价咨询有限公司作出新驰天价字【2016】749-1号《克拉玛依市城南新居住区二期项目工程D-1地块住宅工程工程造价鉴定意见书》，确定王伟施工完成的工程量造价为88,756,163.09元，其中包含物业用房、经济签证、桩基配合费、未完工程的安全文明施工费、未完工程的临时设施费；该鉴定意见书认定甲供材料价值27,500,565元，王伟在原一审庭审质证时亦认可该价值。2017年7月24日，新疆驰远天合工程造价咨询有限公司作出新驰天价字【2016】749-2号《克拉玛依市城南新居住区二期项目工程D-1住宅项目王伟退场时现场移交的材料及设备价值工程造价鉴定意见书》，确定现场移交的材料及设备价值为707,667.15元，具体包括库房水电材料337,167.54元、钢材类296,911.57元、库房零星材料30,362.79元、现场零星材料43,225.25元。同日，新疆驰远天合工程造价咨询有限公司作出新驰天价字【2016】749-3号《克拉玛依市城南新居住区二期项目工程D-1地块住宅工程江苏省江建集团有限公司的返工费用工程造价鉴定意见书》，认为在鉴定的项目中返工费事实不清、证据不力或依据不足，无法作出鉴定结论。为此，双方向一审法院预交鉴定费600,000元。另查明，双方均认可克拉玛依市城南新居住区二期工程桩基施工由江苏岩土工程公司中标施工，桩基工程造价为11,912,247元。在2015年7月30日的《北区2015年单栋完成工程量统计表》显示完成“桩基、筏板、主体工程”，该表由石油勘察设计院、江建公司、王伟三方签字。另查明，江建公司向王伟已付款为59,040,415.15元，代付、垫付款为8,721,906.46元，合计付款67,762,321.61元。另查明，王伟于2013年12月26日向江建公司转款1,500,000元，江建公司在原一审中认可收到该笔款项，并主张在付款中予以扣减。本次诉讼中，江建公司在2019年3月14日《答辩状》中在计算是否超付款时亦对1,500,000元予以扣减，其提交的《2013-2015年度城南二期D-1付款明细表》的最后一行亦列明“减去王剑返还1,500,000元”。另查明，2012年9月10日，石油勘察设计院与江建公司签订《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47.1条约定：案涉工程税金、税率调整执行克建发【2011】220号文《关于转发的通知》规定。根据《关于转发的通知》（克建发【2011】220号）及新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅、发展和改革委员会《关于调整自治区建设工程税金组成和税率的通知》（新建造【2011】3号）的要求，工程项目所在地在市区的新疆维吾尔自治区现行建筑、装饰装修及安装工程、市政工程、抗震加固工程、仿古建筑及园林工程、房屋修缮工程费用定额中税金的计取基数为税前工程总造价，计取税率为3.48%。王伟在本次诉讼中认可税金比例可按3.48%确定。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、如何确定王伟已完工程的工程造价；二、江建公司是否存在超付工程款的情况，如不存在超付，王伟的诉讼请求能否成立；如超付工程款，江建公司的诉讼请求能否成立。一、关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，从事建筑活动的主体必须是具备相应等级资质的建筑施工企业。王伟不具备建筑施工资质，其与江建公司签订的《施工承包合同》《项目管理协议》《协议》因违反法律禁止性规定而无效。虽王伟与江建公司之间签订的《施工承包合同》《项目管理协议》《协议》无效，但王伟施工了部分工程，投入了相当的劳力、物力，在工程不存在质量问题的前提下，其有权向江建公司主张工程款。王伟主张按照其工程进度86.17%乘以江建公司与石油勘察设计院之间的工程总造价计算其工程造价，但工程形象进度与已完成的工程量并非同一概念，其主张的这种计算工程造价方法也并非2015年8月4日会议纪要中决定的工程造价确认方式。2015年8月4日会议纪要关于“工程造价按实际确认的工作量，采用EPC和江建公司的编制决算方式和取费标准进行确认”的决定，是指王伟和江建公司之间的工程造价按照石油勘察设计院与江建公司之间“编制决算方式”“取费标准”确定，不能理解为按照石油勘察设计院与江建公司之间工程总造价来确认案涉工程造价的基数。并且，石油勘察设计院承包给江建公司的工程包括住宅、商业、公建项目，而江建公司向王伟分包的工程仅是住宅项目，根据合同相对性原则，江建公司与石油勘察设计院之间合同的效力不能及于王伟，王伟应按其与江建公司的合同约定来主张权利。因此，王伟主张的案涉工程造价的计算方法于法无据，一审法院不予采信。对已完工程的工程价款结算，所面临的问题就是工程量的确认，王伟主张的工程形象进度并非工程量。建设工程合同价款的确定一般有三种方式，一是固定总价；二是固定单价，三是可调价格。本案中，王伟和江建公司在所有合同、协议或者纪要中均未约定固定总价、固定单价。对可调价格的工程价款确定，一般要通过造价鉴定部门对工程量进行鉴定，然后作出工程造价鉴定结论，以鉴定结论为依据进行结算。经王伟申请，一审法院依法委托新疆驰远天合工程造价咨询有限公司对王伟施工工程的造价、现场移交材料及设备价值、返工费进行司法鉴定，该机构根据诉讼双方提交的资料、结合现场实际勘查，依据双方在克拉玛依市城南新居住区二期项目工程D-1地块住宅工程施工合同中约定的合同价款确定和调整方式，得出鉴定意见。该鉴定机构在接受双方当事人询问时，认为按照2015年8月4日会议纪要关于“工程造价按实际确认的工作量，采用EPC和江建公司的编制决算方式和取费标准进行确认”的决定，无法作出鉴定结论。因此，一审法院认为，该鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法、鉴定依据合法合理，故新驰天价字【2016】749-1、749-2、749-3号《工程造价鉴定意见书》可作为王伟与江建公司之间结算工程款的依据。据此，案涉工程造价为88,756,163.09元，现场移交材料和设备价值为707,667.15元。二、关于第二个争议焦点。工程价款是工程造价相对应部分的应付工程款债权，结算时，工程价款是工程造价扣减相应的已付金额、应扣款金额后的欠付部分。依据双方举证质证，本案已查明的江建公司向王伟已付款（包括代付、垫付）为67,762,321.61元。关于王伟主张江建公司向其支付物业用房价款755,155.86元、经济签证价款582,997.90元、临设价款2,966,495.50元、桩基配合费1,786,837.05元的问题。因在新驰天价字【2016】749-1号《工程造价鉴定意见书》已将物业用房、经济签证、临时设施的价值及桩基配合费计入工程造价中，王伟该诉讼请求属于重复计算，且其主张的临舍价款数额并无充分的证据证实，一审法院对其该主张不予支持。关于甲供材的问题。案涉工程存在甲供材，相应的甲供材价值应计算计入工程造价，但是在计算工程价款时应予剔除。江建公司认为依据石油勘察设计院出具的《证明》可以认定案涉甲供材价值为29,224,992.84元，但这是完成全部工程所需的甲供材的价值，王伟未完成全部施工，其使用甲供材的价值不能依据《证明》来认定。因鉴定机构认为案涉甲供材价值为27,500,565元，王伟在原一审对鉴定意见书发表质证意见时对甲供材价值予以认可，据此，一审法院认定案涉甲供材价值为27,500,565元。关于桩基配合费的问题。双方在签订《施工承包合同》时约定对其他分包项目，王伟净取15%的配合费用。江建公司虽然主张其没有承包桩基工程，但依据江苏岩土工程公司的在其他诉讼中的主张，其是与江建公司之间形成的桩基分包合同关系，双方调解后撤诉。并且，在案涉工程《北区2015年单栋完成工程量统计表》中也显示完成了桩基工程。综上，可以认定桩基工程在江建公司承包工程的范围内，故王伟有权主张桩基配合费，鉴定机构依据新疆维吾尔自治区有关规定以桩基合同价为基数按上限5%计算配合费，符合本案事实及相关文件要求，因桩基配合费已计入可确定工程造价，一审法院对此予以确认。关于企业费和税费的问题。据本案查明，江建公司和王伟在《工程项目管理协议》中约定项目应缴纳税费由江建公司按规定税费种类、税费率预扣代缴；双方在2015年6月25日《协议》中约定王伟按7%上缴江建公司企业费，工程所产生的所有税费由王伟承担。因此，江建公司缴纳税费应当以其与石油勘察设计院约定的标准实缴。依据江建公司与石油勘察设计院签订的《建设工程施工合同》第47.1条约定，案涉工程税金、税率调整执行（接查明的部分），依据该文件的要求，王伟施工的案涉工程税金计取基数为税前工程总造价，计取税率为3.48%。新疆驰远天合工程造价咨询有限公司也是按此税率进行鉴定，并计入工程造价中。王伟需承担的税费为3,088,714.48元（88,756,163.09元×3.48%），可在结算时扣减。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，案涉合同、协议因违反法律法规禁止性规定而无效，且案涉合同未完全履行，双方约定的7%的企业费性质上是管理费，该约定亦无效。根据公平和等价有偿原则，江建公司在合同履行过程中未实际扣除管理，鉴定机构也未将7%的企业费计入工程总造价，因此，在结算时该部分费用不再抵扣。关于保证金退还的问题。王伟在签订合同时向江建公司支付的3,000,000元保证金系履约保证金，因王伟退场，合同无法继续履行，故江建公司应予退还。王伟交纳的农民工保证金1,000,000元，在工程完工后没有发生施工事故，也没有产生对施工人员人身健康不利影响的情况下，江建公司应予退还。关于保证金是否应当计算计息的问题，双方有约定从约定，无约定时从约定的应付之日或主张之日可以按照银行同期贷款基准利率计算逾期付款的利息。就本案而言，双方对保证金的利息无约定，虽双方在施工承包合同中约定保证金返还节点，但王伟出示的证据无法证实“工程主体六层”“主体封顶”的时间，故一审法院按照银行同期贷款利率6%，从王伟主张之日（即2015年11月10日）起开始计算保证金利息至判决之日，利息为980,000元（4,000,000元×6%÷12个月×49个月）。关于王伟向江建公司转账1,500,000元的问题。依据王伟陈述，江建公司向其借款1,500,000元用于支付案涉工程民工工资，故该笔款项实质上王伟在案涉工程施工过程中垫付的款项。江建公司在原一审中认可收到该笔款项，并主张在付款中予以扣减。本次诉讼中，江建公司在2019年3月14日《答辩状》中在计算是否超付款时亦对1,500,000元予以扣减，其提交的《2013-2015年度城南二期D-1付款明细表》的最后一行亦列明“减去王剑返还1,500,000元”。因此，该笔1,500,000元款项应在计算工程价款时予以扣除，不应计算逾期付款利息。承前所述，王伟主张的工程价款应在工程造价的基础上扣减已付款、甲供材价值、税费，再抵扣王伟向江建公司的转账，江建公司超付王伟工程款8,095,438元【88,756,163.09元（工程造价）-67,762,321.61元（已付款）-27,500,565元（甲供材）-3,088,714.48（税费）+1,500,000元（王伟向江建公司转款）】。江建公司应向王伟退还保证金4,000,000元及利息980,000元。对鉴定费600,000元，根据案涉合同履行情况、引发案件的原因、双方证据采信等因素，酌情确定王伟、江建公司各承担300,000元。综上，王伟、江建公司的部分诉讼请求成立。判决：一、王伟于判决生效之日起十日内向江建公司支付超付的工程款8,095,438元；二、江建公司于判决生效之日起十日内向王伟支付现场移交材料和设备价款707,667.15元；三、江建公司于判决生效之日起十日内向王伟退还保证金4,000,000元及利息980,000元；四、驳回王伟的其他诉讼请求；五、驳回江建公司的其他诉讼请求。以上一、二、三项折抵，王伟于判决生效之日起十日内向江建公司支付超付的工程款2,407,770.85元。 本院二审期间，上诉人王伟为证明其主张依法提交3组证据： 第一组：1.2013年8月《月度工程进度确认单（D-1组团明细）》。2.2013年11月《月度工程进度确认单（D-1组团明细）》。3.2014年7月21日《建设工程质量验收监督申请表》。拟证明2013年8月6日各楼栋7层都已完成，保证金中的1,500,000元至迟应从2013年8月16日计算利息。2013年11月16日1、2、5号楼均完成17层，3、4号楼完成封顶。《建设工程质量验收监督申请表》证实案涉工程11-18层主体认证时间为2014年7月24日，保证金中的剩余1,500,000元至迟应从2014年7月23日起算利息。一审法院认定从起诉之日2015年11月10日起算利息没有事实依据。 第二组：（2015）新民申字第967号民事裁定书。拟证明《工程项目管理协议》无效，江建公司无权基于无效协议获得管理费收益。 第三组：1.（2018）新0203民初2214号民事判决书。2.（2019）新02民终212号民事调解书。拟证明一审法院遗漏对塔吊租赁费的处理。 经质证，江建公司对第一组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据为复印件，反映不了工程真实的量和造价。对第二组证据裁定书认定的工程协议无效，无权收取管理费也是其单方理解，江建公司与王伟承包合同无效并不影响建设方与江建公司合同的效力。对第三组证据的真实性认可，合法性和关联性不予认可，塔吊和升降机是江建公司到现场进行勘验后作出的结论。王剑对上述三组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。 本院对该三组证据的真实性、合法性予以确认，第一组证据与其他工程进度确认单可以相互印证，能够证实工程楼层完工的进度情况，对关联性予以确认。第二组和第三组证据已在一审中提交，不作为新证据。 江建公司依法提交2份证据。1.2018年4月16日扬州市江都区地税局出具的证明。拟证明涉案税率的计算方式。2.3张缴费凭证。拟证明实际缴付税金的税率。 经质证，王伟认为该证据为复印件，对真实性不予认可，与本案也无关联，根据江建公司与建设单位签订的施工承包合同约定，本工程税金税率执行克建发2011年220号关于调整自治区税率通知的规定，因此一审法院认定涉案工程的税率为3.48%并无不当。王剑同意王伟的意见。 江建公司提交的2份证据并非是在新疆完税证明，本院对关联性不予确认。 二审期间针对双方当事人的争议，本院查明以下事实：石油勘察设计院与江建公司订立的《建设工程施工合同》专用条款23.2中约定合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：“本工程项目经济适用房按照政府销售指导价为据，扣除开发利润及营业税及附加税、甲方直接承担的各类项目费用再下浮1.5%进行结算”。补充条款47.1中约定工程计价依据为：2010年颁发的《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额》（实体项目和措施项目）的规则及其他有关规定现行的基本定额、估价表及材料预算价格和费用定额，建筑：（2010）《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额》（实体项目和措施项目），安装工程：2000年《全国统一安装工程预算定额》，2002年《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额》；费用定额：（2010）《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》；估价表：执行《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额》（2011）克拉玛依地区单位估价表，（实体项目和措施项目）；《全国统一安装工程预算定额》2011年克拉玛依地区单位估价表，《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额》2011年克拉玛依地区单位估价表。本工程税金税率调整执行克建发【2011】220号文，《关于转发的通知》规定。人工费按照克建发【2012】15号文执行，材料价格执行对应月份克拉玛依地区材料信息文件，因本项目施工周期长，施工对应年度克拉玛依市发布最新的人工费调整文件，自发布之日起执行相应人工费调整文件。47.2建筑工程安装防护、文明施工措施费的支付与管理执行克建发【2009】32号文。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案工程已完工部分如何确定工程造价；2.王伟的各项诉讼请求能否得到支持；3.江建公司的反诉请求能否得到支持。 关于涉案工程已完工部分如何确定工程造价的问题。 一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程王伟虽未施工完毕，但经后续施工，涉案工程已完工并投入使用。王伟就其已完工部分主张工程价款符合法律规定。对于王伟所完成工程部分的价款如何计算，双方存在以下几方面的争议：第一，结算方式如何认定。王伟主张应按照2015年5月31日的业主与江建公司签订的《变更补充协议》、2015年6月25日王伟与江建公司签订的《协议》中约定的每平方米1930元作为结算单价，再与建筑面积82,774.87平方米和已完工部分形象进度的乘积作为结算方式；江建公司主张应据实结算。本院认为，对于王伟的主张是否有事实和法律依据应从其与江建公司签订的所有有关结算的协议、会议纪要等进行分析。王伟与江建公司2012年8月30日订立的《施工承包合同》中约定合同价款为暂定价，工程结算按江建公司与建设单位签订的工程施工合同、补充协议中结算办法相应条款执行。建设单位石油勘察设计院与江建公司订立的《建设工程施工合同》以及之后两次的变更协议，约定的合同额均为暂定价。2015年5月31日石油勘察设计院与江建公司的《补充协议》十八层住宅暂定结算价格每平方米1930元，合同额变更暂定结算价171,672,247元，经五方验收合格后，按暂定结算价合同额付款到95%，待业主最终审核结算后，调整暂定结算价合同，完成最终结算。2015年6月25日，王伟、王剑与江建公司克拉玛依项目部签订的《协议》中约定，工程量按实际已完成的工程量计算，结算单价按每平方1930元的暂定价计算。2015年8月4日江建公司和王伟、王剑签字的《会议纪要》，纪要内容1中记载：工程造价按实际确认的工作量，采用EPC和江建公司的编制决算方式和取费标准进行确认。根据以上合同、补充协议、协议、会议纪要中王伟与江建公司就已完工程的结算方式多次发生变更。王伟主张每平方米1930元为双方达成的固定单价，并以一审法院调取的石油勘察设计院向江建公司支付的款项扣减桩基工程价款再除82,774.87平方米后，每平方米单价即为1930元，故，每平方米1930元为涉案工程的结算单价。江建公司主张，每平方米1930元并非双方约定的结算单价，更不是固定单价，并且2015年8月4日的《会议纪要》明确结算方式是依照石油勘察设计院与江建公司合同中约定的结算方式结算。本院认为，目前我国法律并未禁止在转包中可以约定与总包合同不一样的结算方式，即使转包合同无效，约定的结算方式仍可以作为结算参考的依据，但前提是该结算方式是双方当事人一致的意思表示。本案中，王伟主张其与江建公司之间应按固定单价结算，应当证明该结算方式是双方一致的意思表示。上述补充协议、协议中涉及“每平方米1930元”后均有“暂定价”的表述，暂定价与固定单价在工程价款结算中是相对的专业词汇，暂定价显然不是固定的结算单价，与最终结算价存在增加、相等、减少的可能性。虽然王伟依据石油勘察设计院向江建公司支付的款项通过倒推方式计算出的金额与每平方米1930元基本相同，但依据《建设工程施工合同》中有关结算方式的约定，石油勘察设计院已支付的款项并非最终工程的结算价款。因此，王伟欲证明其与江建公司之间存在结算价为每平方米1930元固定单价一致的意思表示的证据不足。并且最后一次有关结算方式商定的2015年8月4日《会议纪要》中记载的结算方式仍为《建设工程施工合同》中的约定，与《施工承包合同》中约定的一致。故王伟按每平方米1930元作为结算单价的主张不能成立，一审法院未予支持，并无不当。第二，工程形象进度能否作为结算依据的问题。王伟主张涉案工程已完工部分应当以工程进度确认单中记载的工程形象进度86.17%作为认定依据。工程进度是在施工过程中，建设单位以合同约定及施工单位完成的合格工程数量为基础所做的预估，施工单位要求建设单位支付进度款的依据，但并非是对已完工程的结算。王伟与江建公司之间并无将工程形象进度作为确定已完工程量的约定，亦无法律依据，故王伟依据形象进度主张已完工程结算的方式，本院不予支持。第三，一审法院委托鉴定结论能否作为涉案工程已完工部分造价依据的问题。王伟主张一审法院委托对已完工程部分的鉴定结论不能作为认定造价的依据，理由主要为应当做已完工部分的工程量占整个工程的比例鉴定，江建公司认为做工程造价鉴定符合本案的实际情况和法律规定。本院认为，对于未完工工程中的已完工部分如何确定工程造价，应当以双方当事人符合法律规定的约定为依据，如依约定不能确定可以委托鉴定部门鉴定确定，但法律并无明确规定具体的鉴定方式。目前司法实践中普遍采用的“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，再与工程总造价的乘积确定发包人应付的工程款。但该种方式主要用于固定单价或固定总价的建设工程造价鉴定中。本案中，根据以上两点的分析，本案涉案工程并非为固定单价，因此，王伟认为鉴定方式不当而主张一审法院委托的鉴定结论不可作为认定造价的理由，本院不予支持。一审法院委托对完成的工程量进行鉴定的司法鉴定委托书中未明确是已完工的工程量占比鉴定。按照王伟与江建公司对于结算方式按照《建设工程施工合同》中约定的EPC和江建公司的编制决算方式和取费标准方式，虽然在庭审中江建公司陈述其与石油勘察设计院至今未做最后的结算，现并无最终的结算价可以作为参考，但《建设工程施工合同》的补充条款中明确了涉案工程的取费标准，并且已完工程量造价鉴定亦是依照该取费标准作为鉴定的依据。因此，在新驰天价字【2016】749-1号《工程造价鉴定意见书》并无违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定的情形下，可以作为认定王伟与江建公司之间结算工程款的依据，一审法院对此认定并无不当。一审法院认定的新驰天价字【2016】749-1号《工程造价鉴定意见书》可确定的部分造价为88,756,163.09元，本院予以维持。关于鉴定结论无法确定部分的土方造价。王伟提交孙翠玲在法院的说明和双方之间的合同，以及现场照片来证实土方运距为15公里，造价应为1,792,631.84元。王伟与孙翠玲订立的合同中并未约定土方的运距，又无江建公司确认的凭证，仅凭孙翠玲的说明，不足以证实土方造价应为1,792,631.84元，但涉案工程的土方开挖、运输和回填实际发生，江建公司也无证据证明土方工程由他人完成，故本院对鉴定意见书中的土方工程造价812,111.64元予以采信。 二、关于双方当事人存在争议的款项的认定，即双方当事人各自的上诉请求能否成立的问题。 （一）王伟上诉请求能否得到支持的问题。 1.桩基配合费。王伟主张根据《施工承包合同》第八条“甲方对钢材、商砼等大型材料的担保，其他分包项目乙方净取15%的配合费用”的约定，案涉桩基施工由江建公司分包给江苏岩土工程公司，依据合同约定的配合费计取比例，王伟应当获得的配合费为11,912,247×15%=1,786,837.05元。江建公司认为承包范围不涉及桩基部分，石油勘察设计院通过招投标直接承包给了第三方江苏岩土工程公司施工，不存在江建公司又将其中的桩基工程分包给第三人江苏岩土工程公司的事实，故不存在桩基配合费。对此本院认为，桩基部分由江建公司与江苏岩土工程公司订立了合同，并且由江建公司支付桩基的工程款，《施工承包合同》虽然无效但不影响有关桩基配合费的约定作为结算工程款的依据，合同中约定“其他分包项目王伟净取15%的配合费”，该约定系当事人自愿达成的意思表示，且不违反法律禁止性规定，故桩基工程配合费计取比例为桩基工程造价的15%，一审对此认定不当，本院予以纠正。桩基配合费应为11,912,247元×15%=1,786,837.05元，《工程造价鉴定意见书》已计取5%的配合费，对差额部分1,191,224.7元，本院予以支持。 2.鉴定机构未按照合同约定计取临时设施费用和安全文明施工费。新驰天价字【2016】749-1号《工程造价鉴定意见书》对临时设施费用和安全文明施工费已进行了计取。王伟主张以涉案工程的造价171,672,247元作为计费基础，而根据合同的约定取费标准《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（2010年）对该两项费用的计费基础定额计价为：直接工程费中（人工费+机械费）+可计量措施费中（人工费+机械费），因此，王伟以涉案工程的造价作为计费基础的主张不能成立，本院不予支持。 3.现场移交材料和设备的价值的问题。新驰天价字【2016】749-2号《工程造价鉴定意见书》中推断性确定部分造价9,416,348.23元，包含：1-6项库房水电材料、库房零星材料、周转材料、施工机具用具、现场零星材料、生活办公用品工具用具，7-11项临时设施费、塔吊租金、搅拌机租金、装载机租金、工字钢（包括工料平台），鉴定机构的意见认为1-6项应计取此部分费用，但已经不能确定移交时的成新率，故无法判定其材料实际价值。王伟与江建公司均未提供证据证明移交时材料和工具的成新率，江建公司抗辩该些材料和工具均未使用，但在本案诉讼中并未提供证据证明材料和工具还在现场，能够移交给王伟。本院参照鉴定机构确定的价格酌定按50%的成新率认定价值为1,355,703.93元（174,375.86+58,451.61+741,336.38+226,215.56+84,553.51+70,771.01）×50%=677,851.97元。临时设施费与上一主张的临时设施费为同一费用，不再赘述。塔吊租金，王伟主张每台月租金为15,000元，共5台计算租期39个月，共2,925,000元。在一审法院的原一审庭审中，2015年6月25日的《协议》中，约定塔吊交付江建公司使用，并从使用之日按照每月15,000元计取租赁费，后双方对塔吊进行了交接，但双方对塔吊租赁期末进行约定。本院认为，王伟主张的塔吊租赁费与本案涉案工程的工程价款决算是基于不同的法律关系，双方当事人并未约定租赁费列入工程款项决算中，并且江建公司在诉讼中并不同意王伟就塔吊租赁费在本案中一并处理，故王伟该项诉讼请求本案不作处理，王伟可另行主张权利。对于搅拌机租金、装载机租金、工字钢（包括工料平台）王伟所主张的是租赁费，本案中双方当事人并无租赁协议能够证实存在租赁关系，并且王伟该项主张与本案诉争法律关系不同，本案不作处理，王伟亦可另行主张权利。王伟一审诉讼请求中提出的江建公司不能返还吊塔的损失，经本院释明后，王伟在本案中不再主张该项请求，表示另行主张权利，故本院对此请求不再审查。 4.保证金、借款利息。《施工承包合同》中约定保证金3,000,000元，在王伟施工至工程主体六层，江建公司返还王伟1,500,000元，施工至主体封顶，返还剩余1,500,000元。王伟提交了《2013年8月工程进度确认单（D-1组团明细）》可以证实2013年8月16日涉案工程已施工至六层，第一笔1,500,000元保证金此时已满足返还期限，《建设工程质量验收监督申请表》可以证实案涉工程11-18层主体认证时间为2014年7月23日，剩余1,500,000元保证金返还期限已满足，一审法院认定从起诉之日2015年11月10日起算利息不当，本院予以纠正。农民工保证金1,000,000元，应当自王伟退场后退还，即2015年8月6日，王伟主张从退场之日起计算逾期退还保证金的利息的请求，本院予以支持，一审法院认定的利息起算之日不当，本院予以纠正。江建公司认为已超付王伟工程款，4,000,000元保证金已做冲抵处理，不存在返还的问题，更不应支付利息。工程履约保证金、农民工保证金与工程款属于不同性质的款项，双方义务亦无约定以支付的工程进度款冲抵该两项保证金，故江建公司的该项抗辩理由，本院不予采纳。根据保证金金额、同期银行贷款利率和王伟主张的利息计算截至日期计算利息分别为：396,022.92元、316,456.25元、155,772.22元，合计868,251.39元。 5.有关税款的计收错误。王伟主张一审法院错把甲供材料的发票税款计算给王伟，此项费用应当按照27,500,565×3.48%=957,019.67元计算,按规定该税款不应该由王伟承担。江建公司辩称代王伟、王剑垫付的18笔税费，完税凭证显示的缴税税种（营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、印花税等），外经征税（企业所得税（建筑跨地预征）、个人所得税）及缴税费率可以证实在本案中王伟应承担的税率为4.59%加上0.65%（外经征税）共计5.24%。本院认为，建筑安装工程造价的税金由营业税、城市维护建设税和教育费附加构成，新驰天价字【2016】749-1号《工程造价鉴定意见书》按照3.48%的综合税率计取税款，符合《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（2010年）的取费标准，故江建公司提出的税金费率应按5.24%计取的上诉请求，本院不予支持。税金计取的计算基础是税前工程总造价，一审法院根据王伟施工部分的造价计算税金的方式并无不当，本院予以维持。王伟主张扣减甲供材费用后再计算税金没有法律依据，本院不予支持。 6.王伟向江建公司转账1,500,000元的问题。王伟主张该笔款项为借款，但双方并无借款协议，亦无借款利息的约定，王伟主张利息没有法律依据。一审将该笔款项从江建公司已付款中扣减，并无不当，本院予以维持。 7.王伟主张物业用房造价755,155.86元、经济签证造价582,997.9元、临时设施费2,966,495.5元应当单独计取。本院认为新驰天价字【2016】749-1号《工程造价鉴定意见书》已将该三笔费用计入工程造价中，王伟该主张属重复主张，本院不予支持。 综上，王伟已完工程部分的造价为:88,756,163.09元+812,111.64元+1,191,224.7元=90,759,499.43元。依此计算税款为90,759,499.43元×3.48%=3,158,430.58元。 （二）江建公司主张的相关费用能否得到支持的问题。 1.7%的企业费用是否应予以支持。《协议》中约定7%企业费性质上是管理费。《中华人民共和国建筑法》禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。江建公司将涉案工程整体转包给王伟施工，为掩盖非法转包的行为，与王伟委托在工地现场的负责人王剑订立《工程项目管理协议》，江建公司并未对涉案工程实施管理。江建公司主张管理费没有事实和法律依据，故对江建公司的该项上诉请求，本院不予支持。 2.以2.86%计取的劳保统筹2,538,426.26元是否应从工程总造价中扣除。《新疆维吾尔自治区建设厅关于在建筑工程招投标中单独计取劳保费用的通知》（新建筹[2004]1号）该通知是为了保障建筑企业缴纳社会保险费的资金来源，确保离退休人员基本养老金按时足额发放，保护建筑施工企业的合法利益。在工程中标总价外单独计取的劳保费，由建设单位向劳保费用管理部门预缴后列入施工合同价款中，在工程决算时计入成本，构成该工程项目的总造价。该项费用的最终承担主体是建设单位石油勘察设计院，江建公司在与建设单位进行决算时可以获得该项费用，并且江建公司亦未提交已向劳保费用管理部门预缴该项费用的证据，故江建公司要求扣减该笔费用的上诉请求，本院不予支持。 3.甲供材价值实际应为29,224,992.84元，而不是一审判决认定的27,500,565元。对于甲供材，新驰天价字【2016】749-1号《工程造价鉴定意见书》已将甲供材的价值列明，故一审法院认定甲供材为27,500,565元，并无不当。 4.关于返工费用737,868.12元。新驰天价字【2016】749-3号《工程造价鉴定意见书》中对于江建公司所提出的返工费用，地下室暖气管道返修、厨房及卫生间烟道方向安装错误、所有声光报警未预埋返修费三项，缺少返工具体工程量及其他相关证明资料，鉴定部门无法确定，对此本院不予支持；电气预埋疏通、卫生间排水支管安装错误、地下室水暖电入户预留洞等，江建公司未提供任何证明资料仅口头陈述，由于缺乏证据证实，本院亦不予支持。对于管道井工序错误抹灰增加工作量，鉴定机构给出的意见可以扣除该部分的造价，对此本院予以支持，扣减该部分造价11,638.3元。 5.江建公司垫付、代付具体款项中的1,837,922元，应计算在江建公司向王伟支付的工程款内。具体如下： （1）戚爱华向蔡飞（刘美雄）支付1,000,000元应认定江建公司向王伟、王剑支付的工程款。 （2）戚爱华代王伟、王剑向李国强支付劳务费50,000元，应认定江建公司向王伟、王剑的付款。 （3）江建公司支付王伟、第三人王剑工地工人张国安、张迪工资26,000元，应认定为江建公司支付王伟、王剑已完工程款。 （4）江建公司支付王伟工地租用的塔吊拆除费136,700元，应由王伟、王剑承担。 （5）支付给杜少春工程款194,800元，此款应确认在江建公司已支付王伟、王剑的已完工程款内。 （6）王伟、王剑在施工中，于2012年9月19日与树琴签订劳务合同，根据该合同中约定，由树琴给王剑的工地提供资料服务工作，王剑支付劳务费，江建公司垫付树琴的资料费160,000元。 （7）江建公司向徐工海虹机械有限公司支付的购买塔吊扶墙费82,500元。 （8）2015年11月江建公司垫付王伟、王剑在施工中欠付克拉玛依质检站试验费44,552元，应确认在江建公司已支付王伟、王剑工程款范围内。 （9）塔吊倒塌、拆除产生的费用143,400元，因该塔吊倒塌系在王伟、王剑施工期间造成的，在这期间产生的费用应由王伟、王剑承担。 以上费用中（1）-（3）、（5）-（6）项费用江建公司直接向王伟下属的施工人员直接付款，未经过王伟、王剑的确认或同意。而依照已往付款的方式，须有王伟或王剑签字，现江建公司要求计入已付工程款，一审法院认为取得王伟要求垫付分包款的意思表示后代付款项才能视为王伟的收款，并无不当，本院予以支持。对于第（4）、（7）、（9）项费用，在王伟退场后已将塔吊移交给江建公司，在此之后发生的费用，理应由塔吊使用人江建公司自行承担。第（8）项费用，发生日期在王伟退场之后，江建公司提供的证据不能有效证明应由王伟承担，故本院不予支持。 综上，王伟已完工程部分的造价为90,759,499.43元，加王伟支付给江建公司的1,500,000元，扣减甲供材27,500,565元、返工费用11,638.3元、税金3,158,430.58元、已付款67,762,321.61元，江建公司超付工程款6,173,456.06元。江建公司应当向王伟支付现场移交材料和设备价值1,385,519.12元、保证金4,000,000元、保证金利息868,251.39元，上述款项金额合计6,253,770.51元，江建公司应支付的款项与超付工程款款项相抵后，江建公司应当支付王伟80,314.45元。 关于王伟认为一审法院程序违法的上诉理由，本院经查阅案卷，一审案件合议庭成员吕平在2015年12月9日的开庭中为合议庭成员，但之后原一审合议庭成员发生变化，在作出原一审（2015）克中法民二初字第59号民事判决时吕平不是合议庭成员，并未参与原一审民事判决的处理。故吕平参与本案现一审合议，程序上并未影响案件的公正处理，对王伟的该项上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，王伟的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持，江建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2019）新02民初2号民事判决第四项、第五项，即“四、驳回王伟的其他诉讼请求；五、驳回江苏省江建集团有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2019）新02民初2号民事判决第一项，即“王伟于本判决生效之日起十日内向江苏省江建集团有限公司支付超付的工程款8,095,438元”为王伟于本判决生效之日起十日内向江苏省江建集团有限公司支付超付的工程款6,173,456.06元； 三、变更新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2019）新02民初2号民事判决第二项，即“江苏省江建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向王伟支付现场移交材料和设备价款707,667.15元”为江苏省江建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向王伟支付现场移交材料和设备价款1,385,519.12元； 四、变更新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2019）新02民初2号民事判决第三项，即“江苏省江建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向王伟退还保证金4,000,000元及利息980,000元”，为江苏省江建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向王伟退还保证金4,000,000元及利息868,251.39元； 五、驳回王伟的其他诉讼请求； 六、驳回江苏省江建集团有限公司的其他诉讼请求。 以上二、三、四项折抵，江苏省江建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向王伟支付80,314.45元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费242,515.80元，由王伟负担242,137.99元，江苏省江建集团有限公司负担377.81元，反诉案件受理费71,378.78元，由江苏省江建集团有限公司负担71,378.78元，鉴定费600,000元，由王伟负担300,000元，江苏省江建集团有限公司负担300,000元；二审案件受理费407,920.78元（王伟已预交376,217.47元，江苏省江建集团有限公司已预交118,935.78元），王伟负担274,440.84元，江苏省江建集团有限公司负担133,479.94元。多收取王伟二审案件受理费87,232.47元，予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵 亚 丽 审 判 员 陆 建 蔚 审 判 员 兰   宁 二〇二〇年九月三十日 法官助理 王继  芬 书 记 员 张 雅 静