山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8217号 上诉人（原审被告）：吴文忠，男，1975年9月6日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。 委托诉讼代理人：蒋蓉，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丹，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑果敏，女，1980年8月3日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：韩丕文，山东昌平律师事务所律师。 原审被告：季瑛，男，1964年3月18日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 原审被告：蒋志红，女，1968年7月14日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：蒋蓉，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丹，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 原审被告：杨飞，男，1986年5月9日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。 原审被告：鲁德集团有限公司，住所地山东省青岛市崂山区秦岭路8号。 法定代表人：季瑛，董事长。 原审被告：鲁德建设集团有限公司，住所地山东省青岛市崂山区秦岭路（韩中商务中心1002室）。 法定代表人：杨飞，董事长。 原审被告：青岛公路建设集团有限公司，住所地山东省青岛市崂山区香港东路316号弄海园5号楼。 法定代表人：杨坤，董事长。 原审被告：青岛凯旋地产有限公司，住所地山东省青岛市崂山区香港东路316号弄海园。 法定代表人：杨飞，总经理。 上诉人吴文忠与被上诉人郑果敏、原审被告季瑛、原审被告蒋志红、原审被告杨飞、原审被告鲁德集团有限公司、原审被告鲁德建设集团有限公司、原审被告青岛公路建设集团有限公司、原审被告青岛凯旋地产有限公司民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴文忠上诉请求：1.撤销一审判决，改判涉案《借款合同》无效并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定“涉案借款是被上诉人郑果敏自有资金及指定其同事代为交付”错误。（1）涉案借款合计1000万元，分别为2017年9月11日500万元、2017年10月9日500万元，被上诉人通过其本人银行账户转账192万元，其余全部由王庆娜（218万元）、孙洪燕（246万元）、邱海燕（176万元）、况恕贤（168万元）转账付款。中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理局、中国人民银行银保监发【2018】10号《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第四条明确：民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。被上诉人在一审中并未提交任何证据证明涉案借款系其合法收入的自有资金，相关转账付款人亦未出庭作出说明。（2）上诉人在一审开庭前通过阅卷取得了被上诉人立案时提交的《借款合同》复印件，在开庭时却发现该复印件出借人处与被上诉人提交的原件不一致，明显有遮挡印迹，其原件在出借人处有修改，因借款人季瑛处并无《借款合同》原件，上诉人对此在一审中已经提出了异议。而上诉人提交的《企业信用信息报告》又明确显示：被上诉人及王庆娜等上述转账付款人分别担任山东三业集团有限公司及其关联企业山东三业财务管理有限公司、山东三业云数据科技有限公司等公司的联络员、法定代表人、经理、监事等职务，山东三业集团有限公司的股东、法定代表人系杨丽，杨丽又作为旁听人员参加了全部庭审。基于上述事实，上诉人认为，一审法院应当责令被上诉人就此作出说明并提交相应证据，这对于认定涉案借款来源、被上诉人的主体资格以及涉案《借款合同》的效力具有关键性作用。但一审判决却径自认定“涉案借款是被上诉人郑果敏自有资金及指定其同事代为交付”，属于认定事实错误，依法应予纠正。2.一审判决未确认“被上诉人2017年3月6日放款1000万并在六个月借期内实际赚取高额利息305万元（月息超过5%）”的事实。上诉人及借款人季瑛在答辩中均提及被上诉人2017年3月6日放款1000万元的事实，因被上诉人对此极力回避，上诉人在庭审后即将原审被告的还款凭证寄送一审法院，包括《华夏银行电子回单》12份，该证据显示：此笔借款原审被告已经全部还清，其中本金1000万元，利息305万元，借款期限六个月，月利率超过5%，这能够充分证明被上诉人通过提供借款赚取高额利息的事实。上诉人认为，一审判决应当对此予以认定。3.本案借款合同依法应为无效。（1）《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条明确规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，而在本案中，被上诉人向原审被告多次提供贷款（金额计2400万元），且存在借款合同格式统一、借条形式一致，并采用砍头息、收取咨询费、风险管理费等形式赚取高额利息的情形，其行为已经脱离民间借贷个体的、偶然的、互助式的存在模式，成为其牟利手段，属于违反国家规定从事非法金融业务活动的行为。最高人民法院（2017）最高法民终647号民事判决书认定：上述第十九条属于效力性强制性规定，根据我国《合同法》第五十二条、《合同法司法解释二》第二十四条的规定，本案借款合同依法无效。（2）如前，被上诉人多次为原审被告季瑛提供贷款并赚取高额利息，而且，其还涉及多起民间借贷案件（详见上诉人一审证据《涉诉清单》），借款对象多、总金额巨大，已然非正常民间借贷行为。目前，我国法律对于“职业放贷人”及其认定标准虽尚无统一规定，但在2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》中，对于“职业放贷人”认定为：同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为。而且，上诉人认为，基于上诉状第一条所显示的被上诉人与山东三业集团有限公司的人员、资金关系，本案“同一出借人”应当扩大至被上诉人及其关联公司、关联公司工作人员（即本案借款实际转账人），上诉人申请对上述人员民间借贷涉案信息进行调查，以查明事实。4.一审判决未查清案件事实、认定事实错误，导致适用法律错误。如前，一审判决错误认定涉案借款系被上诉人自有资金、未对被上诉人通过提供借款赚取高额利息的事实加以认定且未查清被上诉人及其关联公司、人员数次涉及借贷的事实并结合本案综合考虑便予以判决，属于未查清案件事实、认定事实错误，依法应予纠正。综合上述，上诉人认为，即便暂且抛开被上诉人与其关联公司的关系以及涉案借款资金来源不谈，上诉人在一审中提交的证据也充分显示：被上诉人数次向不特定对象提供借款，且通过提供借款实际赚取高额利息，其行为超出正常民间借贷范围，破坏国家金融管理秩序，违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《合同法司法解释二》第二十四条的规定，本案所涉《借款合同》无效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款、《担保法司法解释》第八条的规定，上诉人无须承担任何担保责任。 郑果敏辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。纵观上诉人吴文忠提出的上诉意见，其无非就是主观认为“被上诉人郑果敏属于职业放贷行为，涉案《借款合同》无效，上诉人吴文忠作为担保人不应承担担保责任”，被上诉人认为，本案的借款合同不存在法律认为无效的情形，系有效合同，本案被上诉人郑果敏不是职业放贷人，上诉人的上诉请求不能成立。1.我国法律并没有对职业放贷作出统一的规定，本案被上诉人郑果敏的行为不构成职业放贷。（1）《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条关于“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定属于管理性法律规定，不属于效力性强制性规定。根据该条法律规定，所谓从事非法金融业务活动，是指出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务。在本案中，被上诉人郑果敏有自己的正当职业，出借给上诉人季瑛的资金系来自个人资金，并非不特定资金，且被上诉人郑果敏与上诉人季瑛在借款之前就已经认识，不属于向不特定主体出借款项。客观的说，郑果敏在此之前的几年内虽然有过几次借贷行为，但出借款项的时间跨度很大，并非在短期内多次借款，并非具有反复性、经常性的特点。（2）从理论及规范角度看，职业放贷人从事的是商事行为，应按照商事规则和金融业的规则予以规范和引导，在目前法律和行政法规尚不明确的情况下，应遵行法无明文规定不禁止的原则予以判断。本案中，郑果敏出借款项来源于个人及同事的自有资金，并非来源于非法吸收公众存款或套取金融机构信贷资金。郑果敏作为自然人，以自有资金出借并未侵害社会公共利益和扰乱金融管理秩序。（3）我国法律对何为职业放贷尚未有规范性文件作出明确界限，现有的借款合同无效还应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条关于民间借贷合同无效的情形认定。2.本案的另一上诉人季瑛作为借款人，在一审判决作出后，虽然也提出了上诉，但其仅仅是对计算数额提出异议，并未否认借款合同的效力，其他原审被告对此也未提出任何异议。3.法院已经对出借人和借款人都一致（都是本案的上诉人之一季瑛和被上诉人郑果敏），仅仅是个别保证人不同的另一个案件作出了二审裁定，青岛市市北区人民法院作出的案号为（2019）鲁0203民初1422号民事判决已经生效。目前，为了维护法律的公平公正，我国法院积极倡导同案同判的司法判案原则，为了保证案件判决的一致性，请求驳回上诉人吴文忠的上诉，维持原判。 蒋志红述称：同意上诉人的上诉意见。 季瑛、杨飞、鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司均未作陈述。 郑果敏向一审法院起诉请求：1.判令季瑛、蒋志红、吴文忠、杨飞、鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司向郑果敏返还借款本金1000万元；2.季瑛、蒋志红、吴文忠、杨飞、鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司以借款本金1000万元为基数，自判决生效之日起至债务履行完毕之日止按年息24%向郑果敏支付利息；3.本案的诉讼费、保全费及律师费由季瑛、蒋志红、吴文忠、杨飞、鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司承担。 一审法院认定事实：1.季瑛于2017年9月11日与郑果敏签订《借款合同》一份，合同约定季瑛向郑果敏借款伍佰万元，借款期限为2017年9月11日至2017年12月9日，共90天。合同借款月利率3%，90天利息共计45万元，另季瑛需要向郑果敏支付财务咨询费、风险管理费、律师咨询费等费用合计30万元，以上费用合计75万元，息费按月支付。同日，蒋志红、吴文忠、杨飞、鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司作为季瑛向郑果敏借款的担保人分别签署《不可撤销担保函》，后郑果敏由其招商银行账户转账付款96万元，并指定王庆娜由华夏银行转账付款109万元、孙洪燕由民生银行账户转账付款123万元、邱海燕由华夏银行转账付款88万元、况恕贤由农商银行转账付款84万元。以上合计500万元转入季瑛指定的开户行山东省青岛市华夏银行同安路支行，户名为青岛天浩源贸易有限公司，账号为12×××98的账户内。同日，季瑛向郑果敏付款25万元。2.季瑛于2017年10月9日与郑果敏签订《借款合同》一份，合同约定季瑛向郑果敏借款伍佰万元，借款期限为2017年10月9日至2018年1月6日，共90天。合同借款月利率3%，90天利息共计45万元，另季瑛需要向郑果敏支付财务咨询费、风险管理费、律师咨询费等费用合计30万元，以上费用合计75万元，息费按月支付。同日，蒋志红、吴文忠、杨飞、鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司作为季瑛向郑果敏借款的担保人分别签署《不可撤销担保函》。后郑果敏由其招商银行账户转账付款96万元，并指定王庆娜由华夏银行转账付款109万元、孙洪燕由民生银行账户转账付款123万元、邱海燕由华夏银行转账付款88万元、况恕贤由农商银行转账付款84万元。以上合计500万元转入季瑛指定的开户行山东省青岛市华夏银行同安路支行，户名为青岛天浩源贸易有限公司，账号为12×××98的账户内。同日，季瑛向郑果敏付款25万元。3.以上担保人向郑果敏出具的《不可撤销担保函》均记载如下内容：若借款人未能按借款协议约定及时足额偿还借款本金、利息及相关费用，则出借人可向保证人发出代偿通知，保证人将于接到出借人的代偿通知（或类似文件）后在出借人要求的期限内向出借人足额支付由出借人确定之数额的款项，而不论借款人未能及时偿还的理由、原因谓何。保证人在本担保函项下的责任是连带清偿责任。本担保函所担保的范围为出借人所出借款的本金及由此产生的利息、罚息、违约金、滞纳金、手续费、损害赔偿金、出借人支出的全部费用和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费、公证费、差旅费）。如果出借人同意借款人延期支付该借款，保证人对延期金额的利息、罚息、违约金、滞纳金、手续费、损害赔偿金、出借人支出的全部费用和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费、公证费、差旅费）仍承担连带清偿责任。保证人在收到出借人出具的要求保证人履行担保责任的付款通知后，不论出借人是否已向借款人追索，保证在出借人在通知书中规定的期限内付清全额应付款项。本担保函的保证期间为两年，自借款协议、延期还款协议或类似文件约定的借款到期之日起算。4.借款到期后，季瑛未能按期还款。后郑果敏、季瑛签订《补充协议》，该补充协议记载：出借人与借款人于2017年10月9日签订借款合同（合同编号：JK170301009003），借款人向出借人借款500万元，借款期限：2017年10月9日至2018年1月6日，因借款人季瑛不能按期还款，经出借人、借款人双方协商第一次延期至2018年5月6日，到期后借款人季瑛仍不能按时还款，经出借人、借款人双方协商针对原借款合同签订以下补充协议:（1）出借人郑果敏同意借款人季瑛将此笔借款延期至2018年8月4日归还；（2）借款人季瑛按原合同规定向出借人郑果敏支付延期借款利息45万元，另借款人季瑛需向出借人支付财务咨询费、风险管理费、律师咨询费等合计30万元，共计75万元；（3）借款人季瑛需于2018年8月4日15点前将全部本金归还出借人；（4）如借款人未按期偿还借款，出借人有权对逾期资金向借款人及担保人按日息0.3%计收违约金。（5）担保人对本借款承担无限连带还款责任，具体担保义务详见主借款合同；（6）本协议三方签字后生效，生效后即成为《借款合同（JK170301009003）》不可分割的组成部分，与主借款合同具有同等法律效力；（7）本协议中明确所作修改的条款之外，原借款合同的其余部分及不可撤销担保函继续有效。5.郑果敏交付借款后，经郑果敏、季瑛双方对账确认，截止到2018年10月9日，季瑛向郑果敏交付款项675万元（其中，包括交付借款当日返还的50万元）。郑果敏主张季瑛实际借款10000000元，实际还款6750000元，已还款款项按照年利率36%计息，偿还利息3082379.69元，折抵本金3667620.31元，尚欠本金6332379.69元。自2019年4月23日起至债务履行完毕之日止按年息24%计算利息。季瑛主张两次借款，当日返还的250000元，合计返还的500000元，不应计入借款本金，季瑛实际借款9500000元。本案所涉《借款合同》无效，实际偿还的款项6250000元，应全部折抵借款本金。若按照实际借款9500000元，实际还款6250000元，已偿还金额按照偿还时间及年利率36%分段计息，合计偿还利息3077364元，折抵本金3172636元，实际尚欠本金6327364元。6.经查询，郑果敏、孙洪燕、王庆娜、邱海燕、况恕贤均为山东三业集团有限公司及相关公司的成员。此前，鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司之间与主债务人季瑛之间存在相互担保的多个案件。经调解，当事人未能就争议问题达成一致意见。郑果敏、季瑛争议的焦点问题为：1.2017年9月11日、2017年10月9日郑果敏与季瑛分别签订的《借款合同》是否有效；2.蒋志红、吴文忠、杨飞、鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司是否承担连带清偿责任。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1.关于《借款合同》效力的认定。在民商事案件审理中，目前，对于何为职业借贷尚无规范性文件作出明确界定。最高人民法院（2017）最高法民终647号案件只是针对该案所涉及的法律关系作出的判决，并没有对何为借款具有反复性、经常性、营业性作出详细说明。虽然，2018年11月16日浙江省高级人民法院、检察院以及公安厅等六部门联合发布的《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》中对于“职业放贷人”的构成要件做出了明确规定，但该规定并不适用于我省辖区内的民事案件审理。中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理局、中国人民银行银保监发【2018】10号《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》中，也未对借款人违反金融秩序出借款项的次数、金额等作出具体规定。尽管，郑果敏此前曾有多次出借款项的行为，但出借款项有一定的时间跨度，并非短时间内出借。诉讼中，郑果敏主张对于已偿还的利息按照年利率36%计算，对于未偿还的利息按照年利率24%主张权益符合相关法律规定。本案所涉借款系郑果敏自有资金及指定其同事代为交付，该资金并非来源于不特定人员。季瑛提交的证据尚不足以证明本案所涉郑果敏借贷行为，具有反复性、经常性、营业性，故其主张本案所涉借款合同无效及担保合同亦无效的理由不能成立，不应予以采纳。综合以上因素，可以认定，2017年9月11日、2017年10月9日郑果敏与季瑛分别签订的《借款合同》系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。郑果敏、季瑛双方均应按照合同约定履行其义务。2.关于蒋志红、吴文忠、杨飞、鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司的责任认定。蒋志红、吴文忠、杨飞向郑果敏出具《不可撤销担保函》，自愿为季瑛所涉债务提供连带责任担保，其担保行为合法有效。尽管郑果敏与季瑛签订的《补充》协议之上未有吴文忠的签名，但该债务延期偿还日，依然在吴文忠对该债务承诺担保的期间内，甚至截止至郑果敏提起本案诉讼，亦没有超过其对该债务的担保期间，该债务的延期偿还并未加重吴文忠负担，故吴文忠以此要求免责的抗辩理由不能成立。郑果敏请求判令三担保人承担连带清偿责任，符合法律规定，应当予以支持。鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司之间与主债务人季瑛之间存在相互担保等商业合作关系。即便债权人郑果敏知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司出具的《不可撤销担保函》合法有效。综上，应当认定，郑果敏在两次向季瑛交付借款后，季瑛当日返还的250000元，合计500000元，不应计入借款本金，季瑛实际向郑果敏借款数额应为9500000元。按照实际还款6250000元，已偿还金额按照偿还时间及年利率36%分段计息后，实际尚欠本金6327364元，季瑛应当向郑果敏偿还。郑果敏请求判令季瑛自2019年4月23日起至债务履行完毕之日止按年息24%向郑果敏支付利息，符合法律规定，应当予以支持，但应以尚欠本金6327364元为基数。蒋志红、吴文忠、杨飞、鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司向郑果敏出具的《不可撤销担保函》合法有效，郑果敏请求判令蒋志红、吴文忠、杨飞、鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司对季瑛所涉债务承担连带清偿责任，符合法律规定，应予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：一、季瑛向郑果敏返还借款本金6327364元；二、季瑛以借款本金6327364元为基数，自2019年4月23日起至债务履行完毕之日止按年息24%向郑果敏支付利息；三、蒋志红、吴文忠、杨飞、鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司对上述一、二项债务承担连带还款责任。蒋志红、吴文忠、杨飞、鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司作为保证人承担责任后，有权向季瑛追偿；四、驳回郑果敏的其他诉讼请求。以上判决一至二项，于判决生效之日起十日内，向郑果敏支付完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由季瑛、蒋志红、吴文忠、杨飞、鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司负担56091元，由郑果敏负担25709元；保全费5000元，由季瑛、蒋志红、吴文忠、杨飞、鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：证据一、2019年8月25日、2019年12月30日通话录音两份，证明：山东三业集团有限公司的大股东、执行董事、法定代表人杨丽直接参与本案一审调解，结合被上诉人一审提交的转款凭证，涉及到的转款人及杨丽参与一审庭审旁听，可以看出，本案涉案资金并非被上诉人的合法自有资金，其与山东三业集团有限公司具有非常密切的联系。证据二、华夏银行电子回单复印件12页，证明：2017年3月6日被上诉人曾经为季瑛提供1000万元贷款，且在短短6个月借期内，实际收取305万元利息，被上诉人有收取高额利息的情形，月利率超过5%。被上诉人质证称：对证据一的真实性无异议，第一，8月25日录音形成在一审判决前，不属于新证据；第二，两份录音是上诉人有备而录，存在诱导式发问之嫌；第三，上诉人整理的录音文字和录音内容不一致；第四，杨丽是否参与一审调解和旁听，与本案判决和审理无任何关系。证据二系复印件，对其真实性有异议，即使被上诉人和季瑛之间存在借款行为，也与本案借款没有任何关系。原审被告蒋志红质证称：对证据一、证据二的真实性及证明事项均无异议。 本院二审查明：2015-2019年度，郑果敏作为原告提起的民间借贷案件包括青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第5609号、（2016）鲁0203民初801号、（2016）鲁0203民初2158号、（2016）鲁0203民初4951号、（2019）鲁0203民初1421号、（2019）鲁0203民初1422号。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，属于效力性强制性规定。郑果敏近年来多次向不特定人出借款项，引发多起民间借贷诉讼，其对外出借款项具有反复性、经常性，出借款项的目的具有营业性，郑果敏未经批准擅自从事经常性贷款业务，构成非法从事金融业务行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，案涉借款合同因违反法律的强制性规定而无效。季瑛作为借款人应当返还借款并承担相应的资金占用费，资金占用费的计算标准，应当自借款之日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。季瑛于郑果敏出借款项当日的还款应当抵充借款本金，郑果敏实际出借款项的金额应认定为950万元。季瑛的还款超过同期同类贷款利率的部分应当抵充借款本金，具体计算明细如下表：                            序号                       还款日期                       还款金额（元）                       资金占用天数                       同期同类贷款利率                       资金占用费（元）                       本金余额（元）                               ①                                                                                                                                     4750000                               1                       2017.10.10                       250000                       29                       4.35%                       16417                       4516417                               2                       2017.11.9                       250000                       30                       4.35%                       16148                       4282565                               3                       2017.12.11                       250000                       32                       4.35%                       16332                       4048897                               4                       2018.1.9                       250000                       29                       4.35%                       13994                       3812891                               5                       2018.2.7                       250000                       29                       4.35%                       13178                       3576069                               6                       2018.3.9                       250000                       30                       4.35%                       12786                       3338855                               7                       2018.4.8                       250000                       30                       4.35%                       11938                       3100793                               8                       2018.5.15                       250000                       37                       4.35%                       13673                       2864466                               9                       2018.6.7                       250000                       23                       4.35%                       7852                       2622318                               10                       2018.7.6                       250000                       29                       4.35%                       9063                       2381381                               11                       2018.8.6                       250000                       31                       4.35%                       8798                       2140179                               12                       2018.9.5                       250000                       30                       4.35%                       7652                       1897831                               13                       2018.10.9                       250000                       34                       4.35%                       7690                       1655521                               ②                                                                                                                                     4750000                               1                       2017.11.7                       250000                       29                       4.35%                       16417                       4516417                               2                       2017.12.7                       250000                       30                       4.35%                       16148                       4282565                               3                       2018.1.5                       250000                       29                       4.35%                       14801                       4047366                               4                       2018.2.5                       250000                       31                       4.35%                       14953                       3812319                               5                       2018.3.7                       250000                       30                       4.35%                       13630                       3575949                               6                       2018.4.8                       250000                       32                       4.35%                       13637                       3339586                               7                       2018.5.6                       250000                       28                       4.35%                       11144                       3100730                               8                       2018.6.5                       250000                       30                       4.35%                       11086                       2861816                               9                       2018.7.5                       250000                       30                       4.35%                       10232                       2622048                               10                       2018.8.4                       250000                       30                       4.35%                       9375                       2381423                               11                       2018.9.3                       250000                       30                       4.35%                       8514                       2139937                               12                       2018.10.9                       250000                       36                       4.35%                       9181                       1899118                截止到2018年10月9日，季瑛尚欠郑果敏借款本金3554639元（1655521元+1899118元），应当予以返还。蒋志红、吴文忠、杨飞、鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司作为保证人，其承担民事责任的部分，不应超过季瑛不能清偿部分的三分之一。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、撤销青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1421号民事判决； 二、季瑛于本判决生效之日起十日内偿还郑果敏借款本金3554639元及资金占用费（以借款本金3554639元为基数，自2018年10月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、就上述第二项确定的债务，蒋志红、吴文忠、杨飞、鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司对季瑛不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任； 四、驳回郑果敏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费81800元（郑果敏预交），由郑果敏负担46563元，由季瑛负担35237元。一审保全费5000元（郑果敏预交），由季瑛、蒋志红、吴文忠、杨飞、鲁德集团有限公司、鲁德建设集团有限公司、青岛公路建设集团有限公司、青岛凯旋地产有限公司负担。二审案件受理费56092元（吴文忠预交），由吴文忠负担15464元，由郑果敏负担40628元。 本判决为终审判决。 审判长 冷 杰 审判员 张晓华 审判员 张仁珑 二〇二〇年九月十五日   书记员 赵彩玉 书记员 王 越