辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终7798号上诉人（原审被告）：沈阳亿鑫达置业有限公司，住所地沈阳市和平区和平南大街114号。法定代表人：安金芝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘树民，辽宁旭茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘哲，辽宁旭茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行，住所地沈阳市大东区滂江街68号。负责人：信忠欣，该行行长。委托诉讼代理人：陈冬雪，该行员工。原审被告：建平县天玉商贸有限公司，住所地建平县叶柏寿街道兴工路。法定代表人：于海青。上诉人沈阳亿鑫达置业有限公司因与被上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行、原审被告建平县天玉商贸有限公司金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院(2019)辽0104民初6318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳亿鑫达置业有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带责任的诉讼请求或将本案发回重审，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：1.一审法院违法缺席判决。本案中，被上诉人已经向一审法院提交了上诉人的法人名称、住所地及其法定代表人姓名，然而一审法院未按照民诉解释第一百三十条规定向上诉人进行送达、传唤，而是直接采用公告送达的方式，并作出缺席判决，故一审法院违反法定程序，应撤销原判，发回重审。2.一审判决认定事实不清。本案被上诉人与天玉公司恶意串通损害上诉人的合法权益，由于被上诉人的原因导致未办理房屋产权登记，且已经超过保证期间，故应驳回被上诉人要求上诉人承担连带责任的诉讼请求。被上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行向一审法院提出诉讼请求：1、偿还借款本金1897.14万元、利息、罚息复利98.35万元（暂计至2019年3月20日，2019年3月21日之后的按合同约定计算至实际结清之日止）；2、判令被告二对上述债务承担连带偿还责任；3、诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：被告建平县天玉商贸有限公司（甲方、借款人、抵押人、被保证人）、原告盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行（乙方、贷款人、抵押权人）与被告沈阳亿鑫达置业有限公司（丙方、保证人、即开发商或售房单位）于2012年7月27日签订一份盛京银行法人按揭借款合同，约定原告向被告建平县天玉商贸有限公司发放借款3490.97万元，用于向被告沈阳亿鑫达置业有限公司购买红山街道办事处（时代广场）地下商铺；借款期限为2012年7月27日至2022年7月26日；贷款月利率按6.55‰；按月等额本息法还本付息；甲方应按期足额偿还借款本金和利息，对于逾期的借款本金，原告将根据有关规定对逾期贷款按执行利率的1.3倍计收罚息，并有权根据中国人民银行的规定对合同罚息率进行调整；甲方不按期支付借款利息时，原告对甲方未支付的利率计收复利；借款到期，甲方未按本合同约定清偿贷款本息，乙方从贷款逾期之日起按本合同约定利率的1.5倍计收逾期利息；本合同履行期间，甲方未按合同的约定在还款日期内归还贷款本息，乙方对贷款余额按本合同贷款利率计收利息，对未收取利息部分按本合同的贷款利率计收复利；借款采取按月利息或偿还本息的，在借款期间，甲方连续3个月（包括计划还款当月）或累计5次以上未偿还借款本息和相关费用的，乙方有权停止向甲方发放贷款，有权解除本合同，提前收回已发放贷款本息，并有权依法处分抵押物或要求保证人履行保证责任；本合同项下的借款担保为抵押加阶段性保证；抵押担保的范围包括本合同所列的借款金额、利息（包括罚息）、甲方应支付的赔偿金以及乙方为实现债权而发生的费用（包括处分抵押物的费用等）；在保证期间，丙方愿对甲方的债务承担连带责任；保证期间自借款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有权证》、《土地使用证》，办妥房产保险和抵押登记，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交乙方代为保管之日止；本合同经甲方、乙方和丙方法定代表人或授权代理人签字或加盖公章，并自编号为3441199312000069的担保合同生效之日起生效，至本合同项下贷款本息和相关费用全部清偿完毕后终止。被告建平县天玉商贸有限公司（甲方、抵押人）与原告盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行（乙方、抵押权人）于2012年7月19日签订一份盛京银行法人按揭借款抵押合同（3441199312000069），将建平县天玉商贸有限公司所有的坐落于红山街道办事处（时代广场）的地下商铺，作为抵押物抵押给原告，建筑面积3490.97平方米，房地产价值6981.94万元，并办理了房屋预告登记手续。合同签订后，2012年7月27日原告盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行如约发放借款3490.97万元，被告建平县天玉商贸有限公司偿还本息至2017年12月，截至2019年3月20日，尚欠本金1897.14万元，利息、罚息、复利等合计92.07万元。一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案二被告经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。原、被告之间的借贷关系依法应受保护。被告建平县天玉商贸有限公司收到原告借款后，未能按约定的时间偿还，已构成违约，应承担违约责任。双方在合同中约定借款人出现违约情形的，贷款人有权提前收回已发放贷款本息，并有权依法处分抵押物及要求借款人给付利息及相关罚金、复利等相关费用。故对原告主张的本金、利息、罚息、复利等，及以后利息、罚息（按合同约定计算至实际结清之日止）的诉讼请求，本院予以支持。因被告沈阳亿鑫达置业有限公司系借款合同中的保证人，且双方合同中约定的保证期间自借款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有权证》、《土地使用证》，办妥房产保险和抵押登记，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行代为保管之日止。现争议房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，尚未办理抵押权登记，故未超过保证期间，原告主张担保人承担保证责任的请求应予支持。但其承担了保证责任后，就其实际清偿部分有权向债务人追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条之二款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告建平县天玉商贸有限公司于本判决生效后十日内偿还原告盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行借款本金1897.14万元；二、被告建平县天玉商贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行利息、罚息、复利计92.07万元（截止至2019年3月20日）；三、被告建平县天玉商贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行逾期还款利息及罚息（自2019年3月21日起至实际给付之日止，按合同及中国人民银行、盛京银行的相关规定执行）；四、被告沈阳亿鑫达置业有限公司对本判决第一至三项承担连带给付责任，其承担保证责任后，就其实际清偿部分有权向债务人建平县天玉商贸有限公司追偿;五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费141530元，保全费5000元，公告费700元，由被告建平县天玉商贸有限公司、沈阳亿鑫达置业有限公司承担。二审中，上诉人提交了城市房地产抵押管理办法、不动产登记暂行条例及五证等三份证据，欲证明开发商具备办证条件。被上诉人质证：证据一、二均为行政法规，不是证据的表现形式，结合证据三均不能证明本案涉案房屋具备办理所有权登记及抵押登记条件。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行与原审被告建平县天玉商贸有限公司、上诉人沈阳亿鑫达置业有限公司签订的《盛京银行法人按揭借款合同》，系当事人各方真实意思表示，符合法律规定，该合同合法有效，应全面履行。合同签订后，被上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行按照合同约定履行了发放贷款的义务，原审被告建平县天玉商贸有限公司未按合同约定履行还款义务，构成违约，应承担相应的责任。上诉人沈阳亿鑫达置业有限公司系上述借款合同的保证人，应承担相应的保证责任。关于上诉人所提系由于原审被告的原因导致未办理房屋产权登记，故其不应承担保证责任的上诉主张，因双方在合同中明确约定为抵押加阶段性保证，保证期间自借款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有权证》、《土地使用证》，办妥房产保险和抵押登记，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行代为保管之日止。现争议房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，尚未办理抵押权登记，故未超过保证期间，原判上诉人承担连带保证责任并无不当。关于上诉人提出的原审法院直接采用公告送达的方式，程序违法的上诉主张，经查，原审法院通过邮政专递向上诉人邮寄送达开庭传票被退回，而后采用公告送达方式向上诉人送达开庭传票，符合民事诉讼法相关规定；至于上诉人向一审法院提交其法人名称、住所地及其法定代表人姓名等信息行为，系在一审宣判之后。综上所述，沈阳亿鑫达置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141530元，由上诉人沈阳亿鑫达置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张素燕审判员  王时钰审判员  葛 钧二〇二〇年九月二十七日法官助理孙玉明书记员袁枫钠本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。