浙江省长兴县人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0522刑初272号公诉机关长兴县人民检察院被告人邬腾，曾用名邬腾腾，男，1991年9月29日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地浙江省台州市天台县。因本案于2020年3月6日被长兴县公安局刑事拘留，经长兴县人民检察院批准，于同年4月10日被执行逮捕，现羁押于长兴县看守所。辩护人许云伟，浙江众成律师事务所律师。长兴县人民检察院以长检一部刑诉［2020］899号起诉书指控被告人邬腾犯诈骗罪，于2020年7月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月22日、2020年9月29日两次公开开庭进行了审理。长兴县人民检察院指派检察员王霞出庭支持公诉，被告人邬腾及其辩护人许云伟均到庭参加诉讼，本案现已经审理终结，并予以当庭宣判。长兴县人民检察院指控：2019年9月至2020年2月期间，被告人邬腾以投资淘宝刷单赚钱、服务器刷单赚钱、机器刷单赚钱为由骗取被害人李某1、李某2、汪某、左某、杨某等人财物，诈骗总金额为人民币758280.24元。公诉机关认为，邬腾以非法占有为目的，利用网络使用微信，以虚构事实的手段，骗取他人钱款，且数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，提请本院以诈骗罪追究被告人邬腾的刑事责任。被告人邬腾对公诉机关的指控有异议，其对起诉书指控的第二至五节事实中认定的金额无异议，但其表示并未骗取各被害人财物，本案涉及款项为借款。其还辩称与李某1曾系男女朋友关系，其在与李某1相处期间，在快手直播等平台上给李某1刷送礼物，其与李某1之间无债务往来，其并不结欠被害人李某1款项。被告人邬腾的辩护人支持被告人邬腾的意见。其认为被告人邬腾在本案中不构成诈骗罪。第一，起诉书指控的第一节犯罪事实中，其对该节事实的定性及数额均有异议，其认为被告人邬腾并无骗取李某1财物的主观故意，被告人邬腾与李某1在2019年9月相识后成为男女朋友，被告人确实收到了李某1共计65万元左右的款项，但从本案证据来看，被告人邬腾陆续返还给李某1本人有36万余元，并且通过快手打赏的形式给李某1刷礼物至少10万元，在两人生活期间，被告人邬腾还支出了生活或赠送礼物10余万元。虽然被告人邬腾与李某1之间存在对欠款往来性质的不同理解，认为有些是赠款，有些是借贷，有些是投资款，但这仅仅是从民事角度上去认定款项的性质，而刑事案件本身关注的是被告人的犯罪动机和主观故意。从本案指控的第一节犯罪事实看，被告人的行为和主观故意显然不符合诈骗罪的构成要件。第二，其对起诉书指控的第二、第三、第四、第五节犯罪事实中确定的款项金额没有异议，但其认为该四节事实不构成诈骗罪。从主观方面来看，被告人邬腾并不具有非法占有的目的。被告人邬腾在收取被害人给付款项时，是出于借款的目的，有些后来也出具了借条并给付了部分款项或利息，因此，被告人邬腾并无非法占有的目的。其认为，被告人邬腾的行为属于民事欺诈行为，但民事行为本身不是欺骗，没有核心欺骗行为。根据犯罪构成要件，犯罪的构成要求主客观相一致，要有犯罪的主观故意和客观行为。只有主客观相一致并结合成有机整体才能构成犯罪，其认为被告人邬腾的行为不符合犯罪构成中的“主客观相统一”要件，不构成诈骗罪。经审理查明：1、2019年9月至2019年10月期间，被告人邬腾以投资淘宝刷单赚钱为由骗取被害人李某1人民币295299.34元。2、2019年12月15日至2020年1月8日，被告人邬腾以用服务器刷单赚钱等为由骗取被害人李某2人民币110099.12元。3、2020年2月5日至2月18日，被告人邬腾以刷单赚钱等为由骗取被害人汪某人民币287952.78元。4、2020年2月22日至2月27日，被告人邬腾以机器刷单赚钱为由骗取被害人左某人民币26700元。5、2020年2月25日至2月27日，被告人邬腾以用服务器刷单赚钱为由骗取被害人杨某人民币38229元。综上，被告人邬腾作案5起，诈骗总金额为人民币758280.24元。还查明，被告人邬腾使用的黑色OPPOReno手机一部被依法扣押。认定上述事实并经庭审质证的证据有：1、被告人邬腾的供述和辩解，证实其向被害人李某1、李某2、汪某、左某、杨某等人处获取相应财物及返还部分款项的事实。被告人邬腾在其供述中还表述，其向汪某骗取的款项被其支付给微信号为“上善若水”、“嘿哒嘿哒”两名人员，该部分款项系其网络赌博所用。其在网络赌博群中参与网络赌博有2-3年时间，一共投入了500-600万元。投入款项中，一小部分是其自己的，剩下的大部分都是向亲友所借。其同时还供述，其承认曾向杨某、李某2、左某借款的事实。对上述款项，被告人邬腾均辩解为借款。2、被害人汪某的陈述，证实被告人邬腾以刷单赚钱的名义向其骗取财物的事实。3、被害人李某2的陈述，证实被告人邬腾以服务器刷单赚钱的名义向其骗取财物的事实。4、被害人左某的陈述，证实被告人邬腾以机器刷单赚钱的名义向其骗取财物的事实。5、被害人李某1的陈述，证实被告人邬腾以淘宝刷单赚钱的名义向其骗取财物的事实。6、被害人杨某的陈述，证实被告人邬腾以服务器刷单赚钱的名义向其骗取财物的事实。7、证人邬某1的证言，证实其系被告人邬腾的小姨，被告人邬腾家庭条件一般，被告人邬腾本人经济条件一般，无固定工作，平日经常向其借款，且从不归还。还证实，被告人邬腾的奶奶经济状况较差，十多年前在乡下建造农村自建房一套，至今仍未装修。8、证人许某的证言，证实其与被告人邬滕相互认识，在2020年正月期间，被告人邬腾将一部手机押至其处，其支付被告人邬腾人民币3800元。9、证人邬某2的证言，证实其系被告人邬腾的姑姑，被告人邬腾经济条件一般，被告人邬腾的奶奶家中自建房并不值钱。10、证人邬某3的证言，证实其系被告人邬腾的姐姐，被告人邬腾平日并无固定工作，被告人邬腾的奶奶家中自建房并不值钱。11、证人何某的证言，证实其系被告人邬腾前妻，被告人邬腾经常向其要钱，且对婚生子女的抚养费都未正常支付。同时证实，被告人邬腾曾以支付宝被银行冻结为由借其手机号码注册过支付宝账号。12、搜查笔录一份，证实侦查机关从被告人邬腾处搜查OPPO牌黑色手机一部。13、民事判决书两份，证明被告人邬腾对外负有债务的事实。14、电子证物检查笔录，证实侦查机关对被害人汪某、被告人邬腾的手机进行电子勘察的事实。同时还证明被告人邬腾与各被害人之间微信聊天记录往来的情况。15、支付宝转账记录、微信聊天记录、微信转账记录截图，证实被告人邬腾与各被害人微信聊天记录往来及款项往来情况。16、归案经过，证实被告人邬腾系被长兴县公安局抓获归案的事实。17、银行交易明细，微信转账记录、支付宝转账记录电子数据，证明被告人邬腾骗取各被害人财物及案发前返还部分款项的事实。公诉机关当庭宣读、出示，并经庭审质证的证据予以证实的证据为：黑色ＯＰＰＯ手机一部；受案登记表、户籍信息、归案经过、扣押清单、接受证据清单、调取证据清单、银行交易明细、微信聊天记录及转账记录截图、支付宝转账记录截图、支付宝账单、民事判决书、人口信息、情况说明等书证；证人邬某1、邬某2、邬某3、何某、许某的证言；被害人李某1、李某2、汪某、左某、杨某的陈述；被告人邬腾的供述与辩解；搜查笔录、电子证物检查工作记录；搜查照片、扣押手机照片、通话录音、微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录电子数据等。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于本案中控辩双方的争议焦点问题：根据被告人邬腾的辩解及其辩护人的辩护意见，其提出的异议主要为两方面，其一，本案被告人邬腾的行为是否构成诈骗罪；其二，在本案第一节犯罪事实中，是否应当在犯罪金额中扣除被告人邬腾为被害人李某1在快手上刷送礼物的金额。被告人邬腾的辩护人还认为，即使被告人邬腾与被害人李某1之间存在来往款项的差额也只是民事纠纷，而非刑事犯罪。（一）关于本案被告人邬腾是否构成诈骗罪的问题。现被告人邬腾及其辩护人对起诉书第二至第五节中列明的款项数额并无异议，但其均认为，该四节事实均非被告人邬腾实施诈骗行为，故不应构成诈骗罪。对起诉书指控的第一节犯罪事实中认定的犯罪金额有异议，且认为被告人亦无诈骗的主观故意。在被告人邬腾与被害人杨某微信聊天记录中，被告人邬腾在2020年2月27日给被害人杨某发送消息，“这个不行的，就是你六千八那个单号的问题，本来早都全部给你弄好了。”。被害人杨某在2020年2月28日发送消息，“你转进去的23万，那是你自己的钱啊，不是我的呀，你可以去找别人要单号呀，我的不也是一样在里面吗，为什么一定非要我朋友的单号呢，难道你不能找别人的单号用一下吗”。2020年3月2日，被害人杨某还发送消息，“我现在想知道那个服务器刷单是什么情况，还有你那朋友”。被害人杨某在询问笔录中陈述，“后来这个人（被告人邬腾）发语音跟我说，他有一个朋友是做服务器刷单的，专门用后台服务器给商家刷好评来赚钱，说收入很高，他想帮我赚钱，要我把钱给他，他投朋友这里面，然后每天给我定额回报”。被告人邬腾与被害人左某的微信聊天记录中，被害人左某在2020年2月28日发送消息，“她们刷单放什么假啊，那机器不就是什么时候都能刷”。被告人邬腾在2020年2月27日发送消息，“反正你听我的，你就不能就是500，每天乖乖的挣着就好了。”。被害人左某在询问笔录中陈述，“对方（被告人邬腾）问我想不想赚钱，还说他有个朋友在做机器自动刷单，很赚钱。对方先让我投资4000元人民币，这样的话每天会有人民币100元左右的利息。”。被告人邬腾与被害人李某2的微信聊天记录中，被告人邬腾在2020年12月15日发送消息，“一台服务器70几万，都是拿服务器刷，每天挣的多”，“拿服务器给你刷，每天就是你挣的”。被害人李某2在询问笔录中陈述，“对方（被告人邬腾）说可以在支付宝刷单赚钱，每次从支付宝借钱、转账的单号就可以赚钱，并且50000元每天可以赚取1000元。被告人邬腾与被害人汪某的微信聊天记录中，被告人邬腾在2020年2月5日发送消息，“一样一样来，弄了每天315不好吗，一月就将近一万，你要退你提前一天自动转你支付宝”，2020年2月6日发送消息，“我本来的出发就是让你多挣点利息的”，2020年2月7日发送消息，“给你挣的利息，我还错了”。2020年2月18日，被害人汪某发送消息，“告诉我，我们到底做的是什么”，“我有知情权”。被害人汪某在询问笔录中陈述，“于是他（被告人邬腾）先是跟我介绍说刷单可以赚钱，但我说刷单是违法的我不敢做。之后他就跟我说我们可以共同出钱给刷单的人，让刷单的人刷单，我们只要出钱给他们，从中赚取利息就可以了。”，“这个人（被告人邬腾）就是让我出钱给他，他让人帮我刷单赚钱，然后他会返钱给我，我就陆陆续续转钱给这个人”，“我把钱转给对方之后，之后我跟这个人要钱，对方以他的支付宝限额、他的银行卡被冻结、帮我刷单的机器卡顿、帮我刷单的编码填写不对、他绑定网银的手机不在身边等理由推脱，不转钱给我”。被告人邬腾与被害人李某1的微信聊天记录中，被害人李某1在2019年12月10日发送消息，“谁让你拉我弄淘宝刷单，做的时候跟我说不做随时退钱，说的好听”，“一开始你跟我说过需要激活退钱吗，钱打进去又跟我说激活退钱”，2019年12月23日发送消息，“23号了，30万到现在一毛都没见到”。被害人李某1在询问笔录中陈述，“他（被告人邬腾）就说我在快手上作直播挺辛苦的，跟我介绍说他有朋友在浙江杭州开公司，是搞淘宝刷单的，还说投资的话每天下午5点钟的时候会返钱，还问我支付宝的花呗借呗这些借款的平台有无限额，而后就诱导我来投资”。根据被告人邬腾与微信昵称为“上善若水”、“嘿哒嘿哒”的微信聊天记录，被告人邬腾的供述，本院亦可查明，被告人邬腾长期参与网络赌博活动，其向各被害人骗取的款项也已被其用于网络赌博之中，且其本人经济状况较差并无还款能力。本院认为各被害人与被告人邬腾之间的微信聊天记录，被害人的陈述，被告人的供述，被告人与网络赌博上游的微信聊天相互印证，可以证实以下事实：一、被告人邬腾以淘宝刷单、刷单赚钱，可以获得相应利息报酬等名义向被害人汪某、李某2、杨某、左某、李某1索要财物；二、被告人邬腾将索取的财物并未用于淘宝刷单、服务器刷单、机器刷单之中；三、被告人邬腾将索取的款项，实际用于网络赌博之中；四、被告人邬腾经济条件较差，并无偿还本案各被害人被骗款项的能力。综上，本院认为，本案涉及各被害人均为在被告人邬腾编造的机器刷单、淘宝刷单赚钱等理由后交付被告人邬腾相应款项，被告人邬腾在无归还能力的前提下，仍以编造的理由骗取本案涉及各被害人的款项后用于网络赌博，符合诈骗罪的构成要件，对被告人的辩解及辩护人的相应辩护意见，本院不予采纳。（二）关于起诉书指控的第一节事实中，是否应当扣除被告人邬腾为被害人李某1在快手上刷送礼物的金额。被告人邬腾在2019年9月-10月期间，与被害人李某1相识后，曾形成短暂的恋人关系。结合被害人李某1的陈述，被告人邬腾的供述和辩解，被害人李某1与被告人邬腾之间的微信聊天记录，支付宝、微信转账记录，本院查明，被告人邬腾以淘宝刷单赚钱为由要求被害人李某1打款，被害人李某1据此在较短时间内连续打款给被告人邬腾，被告人邬腾返还部分款项。根据现有证据，还查明，被告人邬腾与被害人李某1分手后，被害人李某1一直在向被告人邬腾催讨剩余款项，被告人邬腾则以各种理由进行推脱、一边承诺付款时间一边言而失信。被告人邬腾及其辩护人均提到，被告人邬腾曾以快手直播打赏的形式给被害人李某1刷礼物，被告人邬腾辩解，“李某1的话我给她直播刷的钱20多万了，2019年8月份我给李某1快手直播刷的钱都是我自愿给她刷的，2019年9月份的时候，我用我前妻何某的支付宝账号往李某1给我的快手小号“涵涵”上面充值了10万元，我自己的支付宝账号也是往“涵涵”的小号上充值了10万元左右，用“小老”的号充值2万，这些钱基本上都是在李某1直播的时候跟别人ＰＫ我刷给她的。”，“是李某1叫我帮她刷，这样她可以涨粉丝的，而且当时我跟李某1是男女朋友，所以就帮她刷了”。被害人李某1在询问笔录中陈述，被告人邬腾确实在快手上给其刷礼物，金额为10万元，但其表示，被告人邬腾为追求其，所以才在快手上给其刷礼，该刷礼物的行为系被告人邬腾自愿所为。根据被告人邬腾的供述、被害人李某1的陈述，本院认为，即使被告人邬腾确为被害人李某1在其快手上刷礼物，也系基于被告人邬腾为追求被害人李某1及当时其二人在男女朋友关系下，被告人邬腾自愿行为，该刷礼物的行为与本案涉及的被告人邬腾以淘宝刷单赚钱的名义骗取被害人李某1的款项并无关联，并不属于诈骗罪中，在案发前被告人返还诈骗款项的范畴，不能在本案被害人李某1被诈骗款项中予以扣除。被告人邬腾以淘宝刷单名义骗取被害人李某1的财物，符合诈骗罪的构成要件，被告人及辩护人提出的快手刷送礼物与本案诈骗事实无关，该部分刷送礼物产生的金额并非被告人邬腾返还诈骗款项，不应予以扣除。现公诉机关根据被告人邬腾与被害人李某1之间的款项往来在扣除案发前被告人邬腾已归还部分款项后确定其犯罪金额，符合诈骗罪中认定诈骗金额的标准，对此，本院予以认可。被告人邬腾以虚构事实的方式向被害人李某1骗取财物，符合诈骗罪的认定条件，辩护人提出的该节事实属于民事纠纷的意见，与本案事实、法律规定不符，本院不予采信。被告人邬腾与被害人李某1的微信聊天记录中多次反映出，被害人李某1向被告人邬腾催讨30万元款项且被告人邬腾表示愿意归还的事实，这也与被告人邬腾辩称的被害人李某1实际未支付给其款项的辩解意见不符，对被告人邬腾的该项辩解意见，本院不予采信。本院认为，被告人邬腾以非法占有为目的，利用网络使用微信，以虚构事实的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。依法应予以惩处。为维护正常的社会秩序，保护公民合法的财产所有权不受非法侵害，根据被告人邬腾犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邬腾犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月6日起至2031年3月5日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。二、责令被告人邬腾退赔被害人李某1涉及本案损失人民币295299.34元，退赔被害人李某2涉及本案损失人民币110099.12元，退赔被害人汪某涉及本案损失人民币287952.78元，退赔被害人左某涉及本案损失人民币26700元，退赔被害人杨某涉及本案损失人民币38229元。三、扣押在案的OPPOReno黑色手机手机一只予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 烨审 判 员  李 群人民陪审员  王赟皎二〇二〇年九月二十九日书 记 员  臧燕婷