浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终305号 原公诉机关浙江省象山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱坚红，男，1980年2月14日出生于浙江省象山县，汉族，初中文化，农民，住象山县。2013年3月18日因犯信用卡诈骗罪被象山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2.2万元，2014年9月28日解除社区矫正。因涉嫌犯盗窃罪于2018年9月5日被象山县公安局传唤，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于象山县看守所。 辩护人陈志惠，浙江信大律师事务所律师，由象山县法律援助中心指派。 浙江省象山县人民法院审理象山县人民检察院指控原审被告人朱坚红犯盗窃罪一案，于2020年7月30日作出（2019）浙0225刑初317号刑事判决。原审被告人朱坚红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、盗窃事实 2017年12月，周某联系被告人朱坚红要求被告人朱坚红为周某从微粒贷上贷款并支付一定费用，被告人朱坚红予以同意。后被告人朱坚红以办理微粒贷需要绑定银行账户为由要求周某提供周某的银行账户账号及密码，周某遂将其名下的多个银行账户账号及密码提供给被告人朱坚红。 2018年1月18日，被告人朱坚红在象山县石浦镇盛林主题咖啡店内通过操作周某的手机以周某的名义从微粒贷中贷出人民币60000元，后该款项进入周某的中国建设银行账户。同日，被告人朱坚红利用已获知的该银行账户账号及密码，擅自将该人民币60000元从周某的中国建设银行账户转账至被告人朱坚红的微信和支付宝账户内，用于个人开支。 2018年1月22日，被告人朱坚红在象山县石浦镇盛林主题咖啡店内通过操作周某的手机以周某的名义从微粒贷中贷出人民币165000元，后该款项进入周某的中国建设银行账户。同日，被告人朱坚红利用已获知的该银行账户账号及密码，擅自将该款项中的人民币80000元从周某的建设银行账户转账至被告人朱坚红的壹钱包账户和中国工商银行账户内，用于个人开支。 2018年6月4日，被告人朱坚红利用从周某处获知的银行账户及密码，擅自将周某的中国农业银行账户内的人民币15000元转账至被告人朱坚红的银行账户内，用于个人开支。 2018年8月3日，被告人朱坚红向朱某谎称招联金融贷款有减免利息活动，后朱某信以为真并至被告人朱坚红家中要求被告人朱坚红帮助贷款，被告人朱坚红遂通过操作朱某的手机以朱某的名义向招联金融小贷平台申请贷款，该小贷平台放款人民币19200元至朱某的中国农业银行账户内。后被告人朱坚红擅自将该款项中的人民币14800元从朱某的中国农业银行账户转账至被告人朱坚红的壹钱包账户，用于个人开支。2018年9月5日，被告人朱坚红家属归还朱某人民币1400元。 二、诈骗事实 2018年1月至2018年9月，被告人朱坚红擅自利用周某的身份信息，冒用周某的名义向招联金融等7个小贷平台申请贷款，上述小贷平台依据被告人朱坚红的申请发放贷款共计人民币241061.88元，被告人朱坚红收取上述款项后用于个人开支。至案发前，被告人朱坚红向上述小贷平台归还共计人民币90483.12元。具体如下： 1.2018年4月7日至2018年8月4日，被告人朱坚红从招联金融小贷平台贷款共计人民币126161.88元，案发前归还共计人民币51264.05元。 2.2018年4月13日至2018年7月28日，被告人朱坚红从平安普惠小贷平台贷款共计人民币39700元，案发前归还共计人民币13332元。 3.2018年5月24日，被告人朱坚红从点点小贷平台贷款人民币12000元，案发前归还共计人民币2406.1元。 4.2018年5月24日，被告人朱坚红从小赢易贷小贷平台贷款人民币15000元，案发前归还共计人民币5099.88元。 5.2018年6月25日，被告人朱坚红从读秒钱包小贷平台贷款人民币20000元，案发前归还共计人民币7154.42元。 6.2018年5月24日，被告人朱坚红从你我贷小贷平台贷款人民币16200元，案发前归还共计人民币7447.92元。 7.2018年6月4日，被告人朱坚红从快易花小贷平台贷款人民币12000元，案发前归还共计人民币3778.75元。 三、信用卡诈骗事实 2018年2月至2018年9月，被告人朱坚红利用贷款需要绑定周某银行卡从而骗取周某中国平安银行信用卡等6张信用卡的卡号和密码，后被告人朱坚红未经周某同意，擅自利用上述信用卡的卡号和密码，使用周某的信用卡通过刷卡套现、扫码套现、网银转账等方式进行透支消费共计人民币366070.95元，案发前已归还共计人民币95490.63元。具体如下： 1.2018年2月9日至2018年2月15日，被告人朱坚红通过ＰＯＳ机刷卡的方式使用周某的中国平安银行信用卡透支消费共计人民币198040元。2018年2月9日至2018年9月5日，被告人朱坚红向周某的中国平安银行信用卡账户归还共计人民币57199.74元。 2.2018年8月6日至2018年8月15日，被告人朱坚红通过二维码扫码网上代刷的方式使用周某的兴业银行信用卡透支消费共计人民币32520.95元。2018年8月17日，被告人朱坚红向周某的兴业银行信用卡账户归还人民币4500元。 3.2018年5月2日，被告人朱坚红通过现金分期的方式使用周某的中国民生银行信用卡透支消费人民币30000元。2018年5月12日至2018年7月26日，被告人朱坚红向周某的中国民生银行信用卡账户归还共计人民币10748.47元。 4.2018年8月4日，被告人朱坚红使用周某的中信银行信用卡透支消费人民币13510元。 5.2018年7月2日，被告人朱坚红通过二维码扫码网上代刷的方式使用周某的华夏银行信用卡透支消费人民币57000元。2018年7月5日至2018年8月4日，被告人朱坚红向周某的华夏银行信用卡归还共计人民币2242.42元。 6.2018年4月30日，被告人朱坚红通过网银转账的方式使用周某的广发银行信用卡透支消费人民币35000元。2018年5月24日至2018年8月30日，被告人朱坚红向周某的广发银行信用卡归还共计人民币20800元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人朱坚红犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币5万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币5万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币7万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币17万元。二、被告人朱坚红尚未退缴的违法所得，予以继续追缴，并依法退赔给各被害人。 上诉人朱坚红上诉称，其对诈骗罪没有异议，但其不构成盗窃罪和信用卡诈骗罪：（1）所谓盗窃的6万元和8万元，实际都已经归还；信用卡诈骗中的平安银行的约10万元、兴业银行的2万多元、华夏银行的4万多元，共16万多元没有归还，其他都还掉了。（2）其确实拿了6万元和8万元，但对方都是知道的，之后也已经归还。其没有冒用他人信用卡，信用卡一直由被害人保管，每次刷卡被害人都某。（3）其拿这些钱是想周转一下，没有想拿走她们的钱，没有非法占有的故意，不构成盗窃罪和信用卡诈骗罪。（4）其知道被害人报案，但在现场等候，没有拒捕行为，供认犯罪事实，有自首情节。请求二审法院公正裁决。 辩护人提出：（1）上诉人朱坚红利用被害人的手机进行操作，但此后手机一直由被害人自己掌握，银行短信也发到被害人手机上，被害人不可能不知道朱坚红将款项划入朱坚红账户，故朱坚红没有秘密窃取，不构成盗窃罪。（2）朱坚红利用被害人的信用卡进行套现，对于已到期的都按时归还，未归还的都是未到期的，该行为不构成信用卡诈骗罪。（3）本案资金往来很多，为查明事实，应当委托第三方有资质的会计师事务所进行审计，恳请二审法庭依法查明。 经审理查明，原判认定的事实有下列证据予以证实：被害人周某、朱某的陈述，证人蒋某的证言，银行交易明细，周某微信交易记录，壹钱包交易流水，兴业银行交易流水，兴业银行信用卡对账单，中国民生银行信用卡交易明细，蒋某招商银行明细，中信银行业务凭证，华夏银行信用卡已出账单交易明细查询，广发银行对账单，招联金融贷款及还款截图，平安普惠贷款截图，平安普惠还款交易明细，点点贷款及还款截图，小赢易贷贷款及还款截图，读秒钱包贷款及还款截图，你我贷贷款及还款截图，快易花贷款及还款截图，招联金融交易明细，中国农业银行银行卡交易明细，壹钱包交易明细，扣押决定书、扣押清单、提取笔录、微信截图、电子证物检查工作记录，聊天记录，微信转账记录，刑事判决书，到案经过，户籍证明，被告人朱坚红在侦查阶段的供述等。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见。经查：（1）聊天记录证实，被害人周某收到信用卡还款短信通知后，询问朱坚红怎么回事，朱坚红表示没什么事情，让周某不用管那些通知，其会处理好的。说明朱坚红在取得涉案款项时，被害人并不知情。（2）上诉人朱坚红取得6万元、8万元、27万余元的事实，均有相关交易记录予以证明，并有被害人陈述予以印证，朱坚红在侦查期间也曾对此供认不讳，故该事实清楚。（3）上诉人朱坚红在侦查期间曾多次供述，前面的钱都吃吃喝喝用掉了，后来窟窿越来越大，就拆东墙补西墙了。该供述有银行交易记录、账单等证据予以印证，表明朱坚红有非法占有目的。（4）上诉人朱坚红在被害人不知情的情况下，将被害人银行卡内的钱款通过壹钱包转入自己的账户内，用于个人开支，该行为系秘密窃取他人财物，构成盗窃罪。（5）上诉人朱坚红未经被害人同意，使用被害人的信用卡，通过刷卡套现等方式进行透支，该行为系冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。（6）上诉人朱坚红知道被害人报案，并在现场等候，没有拒捕行为，但其到案后及一审庭审中没有如实供述自己的罪行，不构成自首。综上，上诉人朱坚红的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）朱坚红以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额巨大；又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大；且以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗，数额巨大，其行为已分别构成盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪。案发后，朱坚红向被害人朱某退还了部分违法所得，对其犯盗窃罪可酌情从轻处罚。朱坚红在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。违法所得，应予追缴，并依法退赔给各被害人。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 靖 审 判 员  徐 栋 审 判 员  王荷春 二〇二〇年九月八日 代书记员  钱 娉