江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1411号上诉人（原审原告）：王义锡，男，汉族，1974年4月20日出生，江西省瑞昌市人，住江西省九江市瑞昌市。委托诉讼代理人：李智，江西常足律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐新铁，男，汉族，1969年5月29日出生，江西省瑞昌市人，住江西省九江市瑞昌市。委托诉讼代理人：何治宏，江西泰极律师事务所律师。上诉人王义锡因与上诉人徐新铁民间借贷纠纷一案，不服江西省瑞昌市人民法院（2020）赣0481民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭。通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王义锡上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人徐新铁向上诉人支付90000元；二、本案受理费由被上诉人徐新铁承担。事实和理由：原审认定事实错误，判决错误。一、2015年5月26日，徐新铁在西马通工程结束后两年多才出具9万元借条给上诉人，徐新铁在法庭上多次确认借条是真实的。同日，徐新铁也出具欠条给曹某，证明徐新铁出具借条是经当事人及曹某三人算账的，证明9万元不属曹某，只属上诉人一人。二、被上诉人支付的工程款不应在9万元中扣减。徐新铁已出具9万元借条给上诉人，如果徐新铁已支付11万元（判决只认定为71000元）是为上诉人代付的，徐新铁只欠上诉人9万元，不可能代付11万元，这证明被上诉人已付的11万元是由其自己承担。从时间上看，工程款为220万元，徐新铁拿走20万元，石家庄市深化建筑有限公司（以下简称深华公司）已付155万元，只有45万元工程款。2015年1月21日的工程结算单明确扣款402334元，那余下工程款只有47666元，除开还要支付的款项外，余下工程款早已不足9万元，徐新铁仍愿意出9万元借条给上诉人。证明扣款是事后补的，上诉人所说还有45万元的工程款由徐新铁找深华公司结算，余下部分应付款项由徐新铁支付才合情合理。徐新铁出具给曹某的欠条形成是：本工程应付给徐新胜的塑钢约10万元，已付3万元，该塑钢款本也应由上诉人和曹某承担。庭审笔录中曹某说余下工程款是徐新铁去结。综上所述，原审认定徐新铁支付的71000元应在9万元中扣减错误。徐新铁辩称，一、曹某在一审中说过9万元是其与王义锡共有；二、因为发包方在工程施工前后过程中都只找答辩人，因王义锡已经离开北京，故答辩人代为支付几笔工程款；三、答辩人直到2015年10月28日经与曹某算账并出具《西玛通钢结构领钱明细》，才知道总共支付王义锡及曹某多少工程款；四、本案所涉涂料款63000元、吊车费8000元及工地大门4万元，曹某在一审明确说由王义锡与其共同支付，依据补充协议也应当由曹某和王义锡承担。综上，王义锡的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回其诉请。徐新铁上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人王义锡的诉讼请求或发回重审；二、本案受理费由被上诉人王义锡负担。事实和理由：一、原审认定事实不清。（一）主体问题。根据《补充协议》，原告应该是曹某和王义锡二人，原审遗漏原告。被告应是补充协议的甲方即怀来县金杰门窗有限公司，而不是上诉人。（二）工程款数额问题。1.如认定双方之间9万元是工程款，是基于《补充协议》。该协议中王义锡应得工程款总数为200万元，剔除曹某经手已收取159万元，及因工程质量不合格被总承包方扣除的应由王义锡承担的40.2334万元，余款仅剩0.7666万元，扣除上诉人为其支付的7.1万元，即王义锡应当返还上诉人6.3334万元。2.即使按原审认定的9万元为双方清算后对债权债务的确认，在此后上诉人为王义锡支付7.1万元及另一笔支付给曹某的4万元，即王义锡应返还2.1万元给上诉人。（三）法律关系问题。王义锡在一审主张的借款合同是实践合同，王义锡没有履行出借款项这一事实，原审未予驳回反而支持其部分诉请错误。二、原审适用法律错误。原审引用《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第十五条第二款，但未依照该判决。仍然适用该条第一款按基础法律规定处理，按工程款审理又未按清算和支付时间来计算全部抵扣等。王义锡辩称，一、徐新铁同日分别向答辩人和曹某出具借条，证明三方进行结算，答辩人与曹某各自持有债权凭证，故主体不存在问题；二、按徐新铁计算方法，答辩人应返还6.3334万元。本案徐新铁还向答辩人出具借条9万元，向曹某出具借条7万元，反而证明徐新铁罗列的情况不属实；三、徐新铁的上诉状第二项工程款数额第二点的反驳意见，就是答辩人上诉状的意见；四、本案原审开庭已经就借款事实进行更正，本案借款9万元实际不是徐新铁向答辩人借款，而是在工程结算后徐新铁向答辩人出具的借条，原审予以更正。王义锡向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿还借款人民币90,000元，赔偿原告违约金4500元（违约金为欠款的百分之五）；2.判令被告支付利息（自起诉之日起至付清之日止，按年利率百分之六计算）；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，王义锡变更诉请第一项为：判令被告立即支付90,000元给原告，赔偿原告违约金4500元（违约金为欠款的百分之五）。一审法院认定事实：2013年，原告王义锡与案外人曹某合伙共同从被告徐新铁注册登记的怀来县金杰门窗有限公司承接该公司与石家庄市深华建筑有限公司签订的东花园开发区西马通钢结构工程，双方签订了承包协议，协议规定：工程总价款为220万元，工程投资和工程质量由原告方负责。工程完工验收后，被告方从总工程款220万元中提取20万元归被告方。由于原告与其合伙人曹某承包的工程未能进行验收，双方未就工程进行结算，被告已支付给原告合伙人曹某159万元，发包方扣除因工程质量存在问题和未完工部分及应由承包方应付的各种费用共计402334元（该款从总工程款220万元中扣除）。被告徐新铁以个人名义于2015年5月26日向原告出具一份借款90000元的借款合同，约定于2016年1月26日付清，逾期未付，按未付款的5%支付违约金。被告徐新铁实际并未从原告处借款，该款应为工程款。2015年8月16日，被告徐新铁代原告方支付了吊车费8000元和防火涂料款63000元。一审法院认为，被告未从原告处实际借款，因此原、被告之间并不存在借款关系而是欠款。原、被告之间虽未进行结算，但双方进行了清算，清算后被告向原告出具90,000元的借款合同可视为被告对原、被告之间的债权债务的确认；但之后被告代原告支付应由原告承担支付的吊车费8000元和防火涂料款63,000元应当从被告向原告出具90,000元的借款合同中扣除。故被告徐新铁应偿付给原告王义锡19,000元。原告要求被告支付拖欠期间的利息损失按约定未付款5%计算，不违反法律规定，予以支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、第二十九条之规定，判决：一、由被告徐新铁偿付给原告王义锡欠款19,000元，支付利息950元。于本判决生效后十日内支付；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费减半收取1081元，由被告徐新铁承担249元，由原告王义锡承担832元。二审中，当事人未能提供新证据。本院查明：怀来县金杰门窗有限公司成立于2013年5月13日，法定代表人为徐新铁，徐新铁持股比例为100%，该公司于2015年12月11日注销。另外，上诉人王义锡对一审查明的“被告徐新铁代原告方支付了吊车费8000元和防火涂料款63,000元”有异议，对当事人无异议的一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，双方当事人确认借款合同中9万元实际为2015年5月26日结算的工程欠款，双方不存在借贷法律关系。该借款合同由徐新铁向王义锡出具，王义锡以此合同起诉徐新铁，并无不当。徐新铁认为曹某应作为本案原告参加诉讼的上诉意见，理据不足，不予支持。徐新铁提出的本案被告应为怀来县金杰门窗有限公司，即出具借款合同是代表该公司的职务行为，经查，徐新铁担任法定代表人的怀来县金杰门窗有限公司为一人有限公司，徐新铁为该公司唯一股东，在徐新铁出具借款合同后该公司办理注销登记。即使徐新铁是代表该公司出具借款合同，因其未能举证证明公司财产独立于股东自己的财产，亦应对公司注销后的债务承担清偿责任。故对徐新铁的该项上诉意见，不予支持。关于借款合同出具后由徐新铁支付的吊车费8000元和防火涂料款63000元，王义锡在庭审中明确该费用在其承建工程范围内。王义锡提出借款合同的9万元为双方最终结算的工程欠款，即后续费用与其无关。王义锡对自己的主张未能提供充分证据予以证明，且从证人曹某出庭接受质询的陈述反映，该两笔费用应由两合伙人共同承担。由此，一审在王义锡的9万元工程欠款中扣除上述两笔费用并无不妥，应予维持。王义锡在本案中扣减的71000元，可依据合伙协议及法律规定向曹某另行主张权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本应予以维持。但本院注意到，王义锡的上诉请求对一审诉请已发生变更，即不再要求徐新铁支付违约金。此种情况下，对一审判决予以调整。综上所述，王义锡、徐新铁的上诉请求均不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省瑞昌市人民法院（2020）赣0481民初40号民事判决；二、上诉人徐新铁应于本判决生效之日起十日内向上诉人王义锡支付工程欠款19,000元；三、驳回上诉人王义锡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费2349元，由上诉人王义锡负担2050元，上诉人徐新铁负担299元。本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 熊 涛审判员 顾佰成二〇二〇年九月三十日书记员 刘 楷