甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终455号上诉人（原审被告）：张某，住天水市。上诉人（原审被告）：王某，住天水市。二上诉人共同委托诉讼代理人：李某，甘肃一如律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊某，住天水市。委托诉讼代理人：陈某，甘肃鑫盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：金某，甘肃鑫盾律师事务所律师。上诉人张某、王某因与被上诉人樊某建设工程施工合同纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2020）甘0503民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某、王某的共同委托诉讼代理人李某，被上诉人樊某及其委托诉讼代理人陈某、金某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某、王某上诉请求：1.撤销天水市麦积区人民法院（2020）甘0503民初128号民事判决，将案件发回重审；2.一、二审案件受理费由樊某承担。事实和理由：一、一审案由认定错误，致使援引的法律依据错误，本案应为承揽合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷。二、樊某提交的日光温室施工合同系伪造，一审未查明且未认定伪造的事实不当。三、涉案温室大棚双方并未结算，张某、王某在一审中申请对涉案温室大棚进行造价鉴定，但未被准许，在造价不清、修复费用不清的情况下，樊某主张拖欠工程款25万元证据不足，一审法院自由裁量酌情扣减12000元修复费用错误。樊某答辩称：一、本案案由不影响事实的认定，张某、王某拖欠樊某涉案建棚款属实，其拒不支付剩余款项行为属严重违约。二、一审中张某、王某认为樊某提交的日光温室施工合同系伪造，但该合同为一式两份，张某、王某二人并未举出能证实主张的有效证据，根据举证责任分配原则，其应承担举证不利的法律后果。三、双方签订的合同就拆除重建温室大棚的造价进行了明确约定，合同已履行完毕，与一审法院勘验现场的情况一致，一审开庭笔录中张某、王某也认可大棚款所欠本金，故其应按照合同承担支付拖欠工程款的责任。若再就已达成一致的工程造价进行鉴定，不符合契约精神。四、关于重建大棚时墙体是否改动的问题，樊某已在日光温室施工合同中最后一页第九条中进行了明确的风险告知义务，张某、王某明知墙体不做改动时可能产生的后果，仍然指示樊某进行建设，导致出现预料到的墙体倒塌问题，该后果并不代表樊某施工存在质量问题，一审法院酌情按照实际情况扣除12000元修复费用，已属合情合理，不应再因修复费用加重樊某的负担。五、一审时，樊某主张利息时间起止为2018年1月1日至2019年9月1日，按照年利率4.75%，本金238000元计算，利息总计应为18780.58元，但樊某仅主张15000元。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律及程序合法，请二审维持原判，驳回张某、王某的诉讼请求。樊某向一审法院起诉请求：1.判令张某、王某共同支付樊某工程款25万元；2.判令张某、王某支付所欠工程款25万元自2018年1月1日至2019年9月1日的利息15000元，利率按照年利率6%计算。2019年9月1日至付清之日的利息按照上述标准持续计算。一审法院认定事实：2017年8月，樊某与张某、王某口头约定拆除重新建造张某、王某承租的潘集寨草莓园日光温室，后樊某开始施工。2017年10月22日，樊某与张某、王某签订书面日光温室施工合同，约定由樊某拆除及重建日光温室六座，采取包工包料的方式，并对工程内容、造价、材料名称、规格及付款办法等进行了约定，总造价为47万元。2017年8月14日，张某通过银行转账支付樊某工程款8万元，后又给付现金2万元。工程完工后，张某、王某将建好的棚租给了案外人刘某，刘某先后三次共替张某、王某给付樊某工程款12万元。以上共计22万元，余款经樊某多次催要，至今未付。施工过程中，张某支付砖款25800元，王某支付棚膜款16050元。樊某在施工中，使用了部分拆卸的旧卷膜杆，数量无法核实。樊某在离场时，对运料时挖开的山墙未完全恢复原状。庭审中，张某明确表示对使用旧卷膜杆及山墙未完全恢复原貌问题不再追究。该工程完工后便投入使用，使用期间，有两个棚因下雨墙体出现问题导致大棚塌陷，后张某、王某自行进行了修复。双方在重建大棚时，张某、王某要求后墙不再做任何改动，樊某就可能存在的风险进行了告知。2018年1月1日，中国人民银行公布的一至三年期的贷款基准利率为4.75%。一审法院认为，本案争议焦点为：1.日光温室施工合同的真实性及效力；2.樊某的诉讼请求应否予以支持。关于第一个焦点，根据双方当事人的陈述及现场指认、确认、丈量核对，所建大棚与日光温室施工合同的内容基本一致，对合同中的签字张某、王某予以认可，虽然张某、王某提出合同文本前后字体有不一致及合同条款编号重复的情况，对此樊某当庭做了合理的说明，尤其合同中关于特殊约定前后一致，张某、王某既不提交自己持有的合同，也未提供其他证据证明其主张，故对其辩解意见不予采纳，对合同的真实性应予以确认。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业……划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”建设部颁布的《专业承包企业资质等级标准》在钢结构工程专业承包企业资质等级标准中，对三级资质标准的规定包括“钢结构建筑面积1000平方米以上、跨度十米以上…必须符合两个以上条件…”。本案中，所建每个棚均在1000平方米以下，樊某作为长期从事该类工程的人员，与张某、王某签订日光温室施工合同不违反相关法律规定，应为有效。关于樊某的诉讼请求应否予以支持。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。樊某按照约定完成工程建设，张某、王某应按照约定支付工程价款，经催要未支付，其行为违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。樊某并未提交因违约给其造成的损失，故其损失为资金占用期间的利息损失，按照同期中国人民银行贷款基准利率标准予以支持。关于张某、王某提出的其支付的砖款、棚膜款、使用了部分卷膜杆、开挖的山墙未完全回填及工程使用后两个棚出现质量的问题。双方所签合同明确载明不含砖，材料清单中也没有棚膜，故张某与王某支付的砖款、棚膜款不应计算在工程价款中；对于使用旧的卷膜杆问题，合同中约定优先使用，对使用部分的价款再未另行约定，具体数量也无法确定，张某也当庭表示不再追究，故不再作处理；对于大棚使用后，其中两个棚出现塌陷的问题，由于大棚出现问题的原因系土墙问题引起，在重建大棚时，发包方提出墙体不能改动，樊某已明知墙体不改动可能出现的风险，虽然尽了风险告知义务，但在发包方坚持的情况下仍然按照发包方的指示施工，其作为长期从事该类工程的工匠，以告知风险为由推脱责任，导致使用中出现质量问题，承建行为与质量问题也存在因果关系，鉴于大棚张某、王某已自行修复，具体出现的问题无法核实，张某、王某也未提供任何证据证实，但损失客观存在，一审法院酌情确定扣除工程款12000元作为修复费用。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一项、第十二条第一项、第十三条、第十七条规定，判决：由张某、王某给付樊某工程款238000元及自2018年1月1日至2019年9月1日期间的利息为15000元。自2019年9月2日至付清之日的利息以实际拖欠工程款的数额为基数，按照年利率4.75%持续计算。上述给付于一审判决生效后十五日内履行完毕。如果未按一审判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5276元，减半收取计2638元，由张某、王某负担。本院二审庭审中，张某、王某对樊某一审中出示的日光温室施工合同提出新的质证意见，认为该合同系伪造，该合同书第一页与其他页的打印字体不一致，表述内容均为樊某已经施工的项目，而对未施工项目都没有反映；樊某所要证明的是包工包料，但合同显示内容并没有按照包工包料实施，表述中存在多处使用拆下来的旧材料施工的内容，与双方原始约定不符，原来约定的是建新棚；合同本意是按照平方米造价进行约定，合同中所列清单应该有单价；合同总价款47万元如何计算得出不予认可；合同书第九页张某、王某的签字虽然真实，但是该页中的约定内容字体大小也不同。樊某质证认为，合同书使用针式打印机打印，因张某、王某认为由自己采购砖便宜，双方又重新做了约定，故将涉案合同书的后三页重新排版，更改了涉及所需砖、棚膜材料以及清单中的部分内容，而对第一页未重新打印，故涉案日光温室合同字体不同；合同书最后一页重复使用第九条序号是因修改后重新排版时疏忽所致。经本院审核，樊某一审提交的日光温室施工合同文本存在第一页字体与其他页不一致的情况，约定内容中出现两个第九项，虽然双方对合同内容存在争议，但对工程约定的总价款予以认可，结合当事人一审庭审陈述，应认定涉案大棚工程总造价为47万元，未支付款为25万元。二审中，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为,本案的争议焦点是：1.双方当事人之间的法律关系应如何认定；2.涉案日光温室施工合同真实性及效力应如何认定；3.张某、王某是否应当承担工程款及相应利息。关于案件性质的问题。本案中，张某、王某与樊某约定建设日光温室大棚，其内容不违反法律规定，系当事人之间的有效民事行为，双方之间形成建设工程施工合同法律关系，一审法院对此认定正确，本院予以确认。张某、王某认为本案属于承揽合同，不能适用建设工程相关法律规定的理由并无事实依据，故不予支持。关于合同的真实性及效力认定的问题。本案中，张某、王某对樊某提供的日光温室施工合同文本内容提出异议，但认可涉案合同最后一页签名的真实性。因双方对涉案大棚由樊某施工完成的事实没有争议，故在张某、王某未能提供有效证据证明樊某更改原始合同内容的情况下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其二人应承担举证不能的法律后果，樊某所举涉案日光温室施工合同应作为认定本案事实的证据。关于未付工程款数额及责任承担的问题。张某、王某辩称涉案原合同约定包括棚膜及砖款，故樊某所举的日光温室施工合同系伪造，但从查明事实看，张某、王某并无其他有效证据证实自己的主张，故其二人认为棚膜、砖款包含在工程价款中的理由不能成立。一审认定涉案工程欠款数额为25万元正确，但因樊某所建大棚在交付使用后其中两个大棚出现塌陷，张某、王某自行修复，其对修复费用并无证据进行提交。一审结合合同文本中樊某已告知其使用原有土墙存在的风险事实，综合全案酌情认定扣除工程款12000元作为修复费用并无不当。关于拖欠工程款利息的问题。一审确定涉案工程欠款数为238000元，以同期中国人民银行一至三年期贷款基准利率4.75%计算，自2018年1月1日至2019年9月1日的利息应为：238000元×（4.75%÷365天）×609天=18862.32元，但一审判处樊某承担利息15000元，樊某对此认可且未提出上诉，故本院对此不再调查。张某、王某拖欠工程款的行为构成违约，其主张不应承担利息损失的主张没有事实和法律依据，本院予以驳回。综上所述，张某、王某的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5276元，由上诉人张某、王某负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 兰审 判 员  朱金平审 判 员  周 昊二〇二〇年九月二十九日法官助理  姚文丽书 记 员  吴 波