上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5711号上诉人(原审被告)：芬美国际广告(北京)有限公司，住所地北京市。法定代表人：张小雨，执行董事。委托诉讼代理人：郭则蓬，北京市汉卓律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广州凡岛网络科技有限公司，住所地广东省。法定代表人：黎文祥，总经理。委托诉讼代理人：方赞高，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：韩承志，男，1992年3月20日出生，汉族，住辽宁省凤城市。原审被告：侠客行(上海)广告有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：张小雨，执行董事。委托诉讼代理人：杨紫瑶。上诉人芬美国际广告(北京)有限公司(以下简称芬美公司)因与被上诉人广州凡岛网络科技有限公司(以下简称凡岛公司)、韩承志、原审被告侠客行(上海)广告有限公司(以下简称侠客行公司)广告合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初20187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。芬美公司上诉请求：1．撤销上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初20187号民事判决书第一项、第二项；2．判令韩承志独立返还其虚构订单从凡岛公司收取的款项，并赔偿由此给凡岛公司造成的资金占用损失。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、韩承志在职期间虚构订单骗取凡岛公司款项并使用其个人账户收款系其个人行为，芬美公司对该部分订单及收款事宜并不知情，也从未收取上述款项，韩承志应独立返还其骗取凡岛公司的款项并赔偿相关损失。另外，一审判决中对于实际欠款金额、收款情况、未履行的订单内容、凡岛公司是否构成善意第三人等事实认定均存在漏洞，不应仅就芬美公司与韩承志存在劳动关系即要求芬美公司对韩承志骗取的款项承担偿还义务。二、芬美公司从未委托韩承志收取凡岛公司支付的广告款，根据芬美公司提供的银行卡、支付宝收款证据，凡岛公司正常支付的广告投放款均为其财务人员王婧雅代付，一审法院认定“韩承志代芬美公司收取广告费已形成交易惯例”显然缺乏事实依据。三、一审法院拒绝接受芬美公司调取“韩承志个人银行卡、支付宝账户2017年8月至2018年10月的流水”这一关键证据的申请，导致事实认定严重有误。鉴于一审期间韩承志未到庭参加诉讼，导致无法直接向其核实投放的订单数量、金额、收款情况，凡岛公司主张其向韩承志总计支付广告投放款750余万元，但芬美公司并未委托韩承志收款，也未实际收到凡岛公司或韩承志直接支付的款项，芬美公司提供的证据中实际投放金额480万元的付款主体为凡岛公司财务人员王婧雅，双方提交的证据存在明显的矛盾；因此，在韩承志缺席的情况下，芬美公司无法核实凡岛公司是否向韩承志支付750余万元款项，而这一证据对于认定资金占用金额至关重要，故芬美公司在一审期间书面申请法院调取韩承志个人银行卡、支付宝账户2017年8月至2018年10月的流水。而一审法院并未接受芬美公司调取证据的请求，在证据明显存在矛盾的情况下，仅依据凡岛公司单方提供的银行卡、支付宝转账记录即认定欠款事实及金额，对这一关键事实的认定显然缺乏客观依据。四、韩承志收取的款项投放中包含代理第三方公司销售的广告资源，该部分款项不应由芬美公司承担。凡岛公司提供的未发文订单汇总中，“深夜发媸”、“名创优品”等媒体均非芬美公司代理的媒体，且根据凡岛公司自行提供的聊天记录证据中2018年5月31日双方的沟通记录，凡岛公司显然对韩承志委托其“哥们公司”媒体“深夜发媸”进行广告投放知情，凡岛公司在后续催款过程中也多次主张要求韩承志的“哥们公司”单独还款。因此可见凡岛公司对于韩承志除芬美公司外，同时代理第三方公司销售广告这一事实充分知情，且同意继续与其开展合作。在第三方公司未能退款的情况下，概括性的要求芬美公司对第三方公司的债务承担偿还义务，显然缺乏事实与法律的依据。五、凡岛公司始终未能就其主张的已付款、未投放广告内容提供完整的明细，导致无法核实其主张欠款实际对应的履约内容，一审法院依据该单方制作的清单认定未执行订单金额有误。六、凡岛公司在业务管理上存在巨大的漏洞，应对其被骗取款项承担一定的管理责任。七、一审法院适用法律有误，应当适用《中华人民共和国合同法》关于表见代理的相关规定，对此，凡岛公司负有举证责任。综上，一审判决对合同履行内容、款项金额、被上诉人是否为善意第三人等事实认定存在漏洞，适用法律有误，请求二审法院予以依法改判或发回重审。凡岛公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，韩承志用其个人账户收取相应的广告款项并不属于个人行为，属于职务行为。韩承志是芬美公司的销售经理，是与凡岛公司接洽广告业务的唯一对接人，从双方往来的聊天记录看，凡岛公司与韩承志之间的交易，并不是与韩承志个人的交易，凡岛公司与芬美公司的业务往来在2017年就开始了，业务往来期间韩承志均为芬美公司员工，一直以来凡岛公司均是向韩承志个人账户支付广告费，芬美公司收到有关广告费后也完成了大部分的广告投放服务，所以韩承志收取广告费的行为是经芬美公司合法授权后对外行使的职务行为。韩承志个人账户收取相应广告款属于交易惯例；同时，凡岛公司已经提供相应的转账凭证证明有关的广告投放事实及广告费总额。凡岛公司向芬美公司支付的750余万元均备注了凡岛公司品牌名称“WIS”等字眼，相关的款项均为广告款，不存在芬美公司所称的广告费付款主体存在矛盾的情形。至于芬美公司要求调取银行及支付宝记录证明韩承志个人资金占用情况没有必要，如存在资金占用情况也属于芬美公司与韩承志内部的纠纷，与凡岛公司没有关系。依照合同相对性原则，芬美公司声称投放中包括部分第三方广告资源的责任不应由芬美公司承担没有事实依据及法律依据。凡岛公司的交易相对方是芬美公司，至于芬美公司找其他第三方合作不影响责任主体的认定。针对本案已付款、未投放广告内容一节，凡岛公司已经提供了完整的明细，与本案其他证据相互印证，凡岛公司完成了举证义务。此外，凡岛公司是基于一直以来的顺利合作交易惯例向韩承志转账，在发现部分订单可能存在异议的时候，凡岛公司已经积极向韩承志提出并要求解决，并不存在故意向韩承志打款的情形，凡岛公司不存在过错。综上，一审事实清楚，证据充分，法律适用正确，请求二审法院依法予以维持一审判决。被上诉人韩承志、原审被告侠客行公司未发表意见。凡岛公司向一审法院起诉请求：一、判令芬美公司、韩承志、侠客行公司共同支付凡岛公司广告费2，522，859元；二、判令芬美公司、韩承志、侠客行公司共同偿付凡岛公司资金占用利息(自2018年11月12日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率进行计算，暂计至起诉日为54，924.74元)。一审法院认定事实：2017年起，凡岛公司和芬美公司开始有业务往来，韩承志在芬美公司担任销售经理职务，作为芬美公司的业务经办人与凡岛公司接洽广告投放业务，双方就业务达成一致后，凡岛公司先通过对公账户或委托法定代表人黎文祥通过个人账户将预付款支付至韩承志个人账户，芬美公司再为凡岛公司提供广告投放服务。凡岛公司共计向韩承志支付广告费750余万元，芬美公司实际为凡岛公司完成广告投放480余万元，差额部分芬美公司未提供广告投放服务，凡岛公司遂通过微信向韩承志催告还款。2018年9月11日，韩承志出具《还款声明》，认可因挪用凡岛公司的公款至今未还，费用共计2，607，799元，韩承志保证从2018年9月11日至2018年11月11日无条件一次性付款。2018年9月19日，韩承志再次出具《情况说明》，陈述其在芬美公司担任销售经理期间，利用职务便利在与凡岛公司进行广告交易的过程中，虚构广告投放订单收取凡岛公司款项，累计金额260万元，上述金额均用韩承志本人银行卡和支付宝账户收款，但未向凡岛公司返还款项，芬美公司对该虚构订单事宜不知情，款项亦未转交公司，并承诺上述款项由韩承志本人向凡岛公司返还，并赔偿由此给芬美公司造成的全部经济损失和商誉损失。同日，芬美公司向韩承志出具《解除劳动合同通知书》，载明韩承志在担任芬美公司销售经理期间，因虚构订单、骗取客户款项未还，依据《员工手册》规定解除与韩承志的劳动关系。韩承志就上述通知出具《确认函》，认可解除与公司的劳动关系，实际工作至2018年8月31日。嗣后，韩承志向凡岛公司支付了部分款项，尚余2，522，859元未付。凡岛公司催讨未果，遂涉诉。一审法院另查明，凡岛公司提交的已付款未发文订单汇总中显示包含“深夜发媸”公众号投放。2018年5月31日，凡岛公司员工和韩承志的微信往来记录显示，韩承志告知凡岛公司“深夜发媸”系韩承志委托其“哥们公司”代理投放广告。2018年8月，凡岛公司员工持续向韩承志催款的过程中，分别要求韩承志“哥们公司”和芬美公司还款。一审法院审理后认为，本案的争议焦点如下：1、凡岛公司广告合同相对方的认定。凡岛公司认为韩承志以侠客行公司名义承接凡岛公司的微信订阅号投放业务，广告合同的相对方为侠客行公司，并为此提供了韩承志出具的《还款声明》和名片。对此，从各方当事人的举证情况来看，《还款声明》中韩承志称自己系代表侠客行公司与凡岛公司发生业务，但该份《还款声明》出具的时间在前，《情况说明》中韩承志陈述自己系代表芬美公司，已经对《还款声明》中的陈述进行了变更，且仅凭韩承志提供的名片并不足以证明韩承志和侠客行公司有劳动关系。芬美公司提供了《劳动合同》和《解除劳动合同通知书》对凡岛公司的主张予以反驳，凡岛公司对该证据亦予以认可。从广告合同的实际履行情况来看，凡岛公司自认在与韩承志进行微信沟通时，韩承志均代表芬美公司，且芬美公司出具的投放广告明细也与凡岛公司提供的明细内容基本一致，证明芬美公司实际为凡岛公司提供了广告投放的服务。故此，一审法院认定凡岛公司广告合同的相对方为芬美公司，韩承志与凡岛公司商谈业务并代为收取广告费，系韩承志经芬美公司合法授权后对外行使的职务行为。侠客行公司与凡岛公司无广告合同关系，凡岛公司主张侠客行公司承担还款责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。2、韩承志个人出具的《情况说明》能否免除芬美公司的还款义务。芬美公司认为其已于2018年9月19日与韩承志解除劳动合同关系，且涉案款项系韩承志在职期间虚构订单骗取凡岛公司款项，使用个人账户收款，并未经过芬美公司授权，故不应由芬美公司承担还款责任。对此，一审法院认为，凡岛公司向韩承志支付涉案款项系在韩承志与芬美公司劳动关系存续期间，在此期间芬美公司仍陆续为凡岛公司提供广告投放服务，双方的业务往来具有连续性，且韩承志代芬美公司收取广告费已经形成了交易惯例，芬美公司未提供证据证明其明确告知凡岛公司已解除对韩承志的授权，凡岛公司始终善意的基于韩承志系芬美公司员工的权利外观向其预付广告费。芬美公司主张凡岛公司向韩承志的付款中包含韩承志代理的案外人“哥们公司”的广告业务，但芬美公司和韩承志并未提供证据证明双方在对该笔订单达成合意时，凡岛公司已明知“深夜发媸”的广告投放系由“哥们公司”提供，凡岛公司始终基于韩承志系芬美公司员工与其发生业务往来并付款，即便凡岛公司通过韩承志向“哥们公司”催款也不免除芬美公司的还款义务。至于韩承志在《情况说明》中陈述芬美公司对该虚构订单事宜不知情，款项亦未转交公司，并承诺款项由韩承志本人向凡岛公司返还，并赔偿由此给芬美公司造成的全部经济损失和商誉损失，系韩承志与芬美公司的内部约定，不得对抗善意的相对人即凡岛公司。因此，韩承志个人出具的《情况说明》亦不能因此免除芬美公司的还款义务。同时韩承志在《还款声明》中承诺向凡岛公司还款，系其个人对涉案债务的确认，凡岛公司有权基于该承诺向韩承志个人主张还款义务。此外，芬美公司和韩承志收取凡岛公司广告费后，未提供广告投放服务，且拒不返还，系占用凡岛公司的流动资金，对此应偿付凡岛公司相应的资金占用损失。因2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审对凡岛公司主张的利息损失计算标准相应予以调整。一审诉讼中，韩承志经法院合法传唤而未到庭参加诉讼，系自愿放弃答辩、质证等诉讼权利，相应法律后果由其自行承担。一审法院判决：一、芬美国际广告(北京)有限公司、韩承志应于判决生效之日起十日内返还广州凡岛网络科技有限公司广告费2，522，859元；二、芬美国际广告(北京)有限公司、韩承志应于判决生效之日起十日内偿付广州凡岛网络科技有限公司资金占用期间的利息损失(以未付本金2，522，859元为基数，自2018年11月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率进行计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算)；三、驳回广州凡岛网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27，422元，公告费560元，合计诉讼费27，982元，由芬美国际广告(北京)有限公司、韩承志负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是芬美公司是否应当为韩承志非法行为承担责任？从现有的证据看，韩承志是芬美公司的员工无疑；在其结束与芬美公司的劳动关系之前，其一直代表芬美公司与凡岛公司接洽广告业务。而双方通行的方式就是凡岛公司将广告费用打入韩承志的个人账户内，之后芬美公司再进行广告的发布。对这些事实芬美公司并未否认，只是强调本案系争的这些广告非其发布或系韩承志虚构的，因此责任不在芬美公司，应当由韩承志个人承担。但是正如一审法院在其“本院认为”中阐述的那样，韩承志以个人账户收取公司款项的行为显然是得到芬美公司授权的，故一审法院认为韩承志收取凡岛公司广告款项的行为是其职务行为，其后果应当由芬美公司承担。一审法院处理并无不当，本院予以确认。至于其他的理由，一审法院在其“本院认为”中阐述倍详，本院不再赘述。综上所述，芬美国际广告(北京)有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27，422元，由芬美国际广告(北京)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高中伟审 判 员 杨怡鸣审 判 员 王 曦二〇二〇年九月二十九日法官助理 薛 谦书 记 员 薛 谦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……