浙江省绍兴市越城区人民法院行 政 判 决 书（2020）浙0602行初133号原告陈**仁，男，1958年10月21日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托代理人(特别授权代理)竺建标，浙江理论律师事务所律师。被告绍兴市越城区东浦街道办事处，住所地绍兴市越城区东浦街道耶溪路621号。法定代表人俞小红，主任。出庭行政负责人王祖安，副主任。委托代理人(特别授权代理)陈珊珊、胡元长，浙江越泽律师事务所律师。原告陈**仁诉被告绍兴市越城区东浦街道办事处城乡规划行政强制及行政赔偿一案，原告向本院提起行政诉讼，本院于2020年7月1日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月29日公开开庭审理了本案。原告陈**仁及委托代理人竺建标，被告绍兴市越城区东浦街道办事处行政负责人王祖安及委托代理人陈珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉争的行政行为：2020年6月7日，原告坐落于绍兴东浦废丝市场炬星朝东的2间营业房被被告绍兴市越城区东浦街道办事处强制拆除。原告陈**仁诉称，原告所有的2间营业房坐落于绍兴市××市场××东。2020年6月7日凌晨1时许，原告所有的上述营业房被人强行推倒、拆掉。原告于2020年6月7曰4时38分向公安机关报警，绍兴市公安局越城分局东浦派出所于2020年6月7日受理。东浦派出所经过调查，告知原告：“原告所有的2间营业房被强拆系东浦街道办事处所为，原告报称的被故意损毁财物案没有违法事实，决定终止调查，请原告通过司法途径维权。”并作出绍越公（东）行终止决字（2020）00008号终止案件调查书。原告认为，公民的合法财产受法律保护，任何单位均不得侵犯。现被告无正当理由、无合法手续，在深更半夜雇人强拆原告的营业房，明显侵犯了原告的合法权益，显系法所不允。请求法院：1、确认被告拆除原告所有的合法营业房行为违法；2、判令被告恢复原状并赔偿损失。原告陈**仁在庭审中出示以下证据以证明其主张的事实：1、出售商业用房协议书2份、售房协议1份及收款凭证2份，证明案涉2间营业房属于原告所有的事实；2、《建设用地项目呈报说明书》2份、《建设用地申请表》、《具体建设项目用地预审意见书》、《基本建设项目计划审批单》【绍计经基（1999）第10号】、《村镇规划选址意见书》及附件、平面图、实地踏勘表，证明案涉2间营业房系经过有关部门批准的合法建筑的事实；3、照片7张，证明案涉营业房拆除前后的情况；4、受案回执、终止案件调查决定书，证明2020年6月7日案涉房屋被拆除后，原告向公安机关报案，公安机关经过调查，认为案涉房屋是被告强拆，没有违法事实，然后终止调查的事实。被告绍兴市越城区东浦街道办事处辩称，一、原告本案之诉系就案涉2间营业房是否为合法建筑而提起的重复起诉，应予驳回。2018年3月5日，原告向法院提起行政诉讼（被告为绍兴市规划局），诉请包括确认案涉2间营业房不是违法建筑而是经规划批准同意建造的合法房屋。后已由（2018）浙0603行初83号、（2018）浙06行终447号行政裁定驳回原告起诉。二、原告起诉超过起诉期限，应予驳回起诉。被告于2019年4月1日出具的《信访事项处理意见书》中，明确案涉2间房屋均来源于炬星村集体出资建造，土地性质为集体土地，未向有权机关办理相关审批手续。故原告当时应知晓本案所涉营业房系未经有关部门批准的建筑，按规定应限期自行拆除，不予安置补偿，现原告提起诉讼超过起诉期限。三、案涉2间营业房系未经有关部门批准的建筑，根据拆迁政策不予补偿，被告对此认定符合拆迁政策。本案所涉营业房与1999年经相关部门审批的征用地属不同地段，且至今未经国土和规划部门审批，被告不予补偿符合拆迁政策。四、被告拆除案涉2间营业房的行政行为合法，且符合社会公共利益所需。被告于2018年5月16日向原告送达了《腾空拆除通知书》，告知原告涉案2间非住宅属于“杭绍台”高速与大越路共享段征收红线区域，列入征收范围，要求原告于5月20日前做好拆除前的房屋腾空工作。2019年4月1日，被告向原告送达《信访事项处理意见书》，再次要求原告抓紧腾空，并告知原告可以依法提出复查申请。但原告未提出复查申请，也未自行拆除。为推进项目工程的顺利进行，出于公共利益需要，被告对涉案2间营业房进行了拆除。五、原告诉请要求被告恢复原状并赔偿损失，无事实和法律依据。涉案2间营业房地块涉及杭绍台高速公路项目，已整体拆除，且原地重建不符合土地利用规划及炬星村村庄规划，客观上无法恢复原状。同时，2间房屋系未经批准的建筑，根据政策也应拆除。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告绍兴市越城区东浦街道办事处在举证期限内向法院提供以下证据：1、《建设用地项目呈报说明书》【（绍县征）土字（1999）第1-1号】、《基本建设项目计划审批单》【绍计经基（1999）第10号】、《具体建设项目用地预审意见书》、《村镇规划选址意见书》及其附件（含地形图纸）、《关于下达土地整理折抵建设用地指标的通知》【绍县土整字（1999）7号】、《建设用地申请表》、实地踏勘表、《建设用地项目呈报说明书》【（绍县征）土字（1999）第1号】、《征用土地方案》、《供地方案》、《绍兴县国有土地使用权出让合同书》、《土地资产评估报告书》、《关于出让国有土地使用权的批复》【绍县土让（1999）第47号】、涉案营业房位置图片、废丝市场平面图，证明经被告调查核实，由国土、规划合法审批的东浦废丝市场范围的房屋和土地位于绍齐公路以东而非绍齐公路以西，原告的案涉营业房位于绍齐公路以西，且未经国土、规划合法审批的事实；2、（2018）浙0603行初83号行政裁定书、（2018）浙06行终447号行政裁定书、（2019）浙0681行初96号行政裁定书、（2019）浙06行终520号行政裁定书，证明绍兴市规划局也给予原告涉案营业房系当时炬星村及村办企业集团建造，未有规划及国土相关审批的答复，同时证明生效法律文书对案涉营业房是否有批准手续进行了审查，且本案中原告提供的证据材料和（2018）浙0603行初83号案件中的证据材料一致，本案系重复起诉；3、《腾空拆除通知书》、《信访事项处理意见书》【东信访复字（2019）6号】及送达回执、征地红线图，证明被告已告知原告涉案2间非住宅房屋属于“杭绍台”高速与大越路共享段征收红线区域，列入征收范围，要求原告做好拆除前的房屋腾空工作，且被告将按期予以拆除，原告亦有权申请复查及走法律程序等情况；4、照片1组，证明原告废丝市场内的营业用房未被拆除的事实；5、2020年7月17日拍摄的案涉营业房附近的现场照片，证明案涉营业房附近的交通受到影响的事实；6、受案回执、终止案件调查决定书，证明原告所述被故意损毁财物一案，经绍兴市公安局越城分局东浦派出所立案调查，没有违法事实。被告绍兴市越城区东浦街道办事处同时确认其作出行政行为的依据为：1、《绍兴市镜湖新区集体土地房屋拆迁补偿安置办法》；2、《大越路和杭绍台高速公路灵芝段工程集体土地上房屋征收项目工作的意见》；3、《浙江省违法建筑处置规定》第三条；4、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十四条、第六十五条；5、《浙江省城乡规划条例》第六十条。经庭审质证，本院对当事人提供的证据作如下认定：原告证据1，被告对真实性无异议，但认为原告仅出示了2间房屋的购房协议书，没有国土部门的批准手续，根据拆迁政策，案涉的2间营业房应拆除不作补偿。原告证据2，被告对真实性无异议，但认为该组证据与被告提供的第1组证据重合，经国土、规划合法审批的东浦废丝市场与涉案的2间营业房实际属于不同地段，且在（2018）浙0603行初83号案件中确认，原告提供的审批资料并非案涉营业房的审批资料。本院对原告证据1、2的真实性予以采信，对其证明力涉及本案争议焦点，在说理部分详述。原告证据3、4，被告无异议，本院予以采信。被告证据1，原告对证据真实性无异议，但认为该组证据恰恰证明案涉2间营业房是经过有关部门批准的合法建筑，建设用地项目呈报说明书确认1999年征地补办1公顷，该征地项目就是扩建的废丝市场；同时，绍计经基（1999）第10号文件也明确所征1公顷土地就是扩建废丝市场145个摊位，结合被告提交的示意图，可以印证145个摊位包括案涉的2间营业房，这145个摊位包括绍齐公里以西的外面29个摊位及绍齐公里以东里面的116个摊位。本院对该组证据的真实性予以采信，对其证明力涉及本案争议焦点，在说理部分详述。被告证据2，原告对真实性无异议，但认为证据不能证明2间营业房属于违法建筑，该组证据只证明原告对绍兴市规划局的告知行为提起了行政诉讼，不属于重复起诉。本院认为，证据2系生效的裁判文书，对其证明力予以确认，但裁定书系原告对规划部门的起诉，与本案系不同类型、不同标的，涉及不同的行政主体，不符合重复起诉的要件；裁定书在审理查明部分只是对于绍兴市规划局答复内容的描述，不属于法院已确认该内容的合法性，故原告质证意见成立，该组证据的证明力不予确认。被告证据3，原告对《信访事项处理意见书》的真实性无异议，但认为不能作为行政机关已作出行政决定的证据，《腾空拆除通知书》原告陈述没有收到，征地红线图原告不清楚。本院认为，虽然被告作出了《信访事项处理意见书》，但意见书只能证明被告对原告的信访事项作出了回复，不能代替对案涉房屋实施行政强制的行政决定，《腾空拆除通知书》也无相关送达回执，原告质证意见成立。征地红线图由规划部门加盖印章，来源合法，且原告也认可案涉房屋确在征收红线范围，对其证明力予以确认。被告证据4，原告认为照片与本案争议的营业房无关。本院认为，照片中的营业房系原告在废丝市场内的其他房屋，与本案无关。被告证据5，原告认为该照片是2020年7月拍摄的，不能证明当时的实际情况。本院认为，案涉行政行为实施日期为2020年6月7日，而照片系被告在诉讼过程中收集，不符合行政诉讼证据规则的要求，不予采信。被告证据6，原告无异议，对其证明力本院予以确认。经审理查明，1995年12月，原告向原绍兴县东浦镇炬星村民委员会购得该村新大楼旁地段（即现在的东浦废丝市场绍齐公路以西位置）二期商业用房1间，每间价格40000元。1997年11月，原告又从杜建成处转买所得上述营业房旁的另外1间，双方协议转让价25000元。2016年7月，因大越路和杭绍台高速公路东浦段建设需要，原告所述的2间营业房列入拆迁红线范围，被告系该拆迁征收项目的具体实施部门，但双方一直未就案涉房屋的补偿达成一致意见。原告为主张其房屋的合法性于2019年2月向绍兴市信访局反映情况，后转至被告处。2019年4月1日，被告作出《信访事项处理意见书》，认为原告的房屋均由炬星村集体出资建造，土地性质为集体土地，未向有权机关办理审批手续，希望原告按拆迁政策主动配合，抓紧腾空。2020年6月7日，被告以推进大越路和杭绍台高速公路工程建设为由，对案涉房屋实施强制拆除。当日，原告向公安机关报警，公安机关以没有违法事实为由，决定终止调查。原告遂向本院提起行政诉讼，要求确认被告拆除行为违法，一并提起行政赔偿请求。同时查明，案涉房屋由原绍兴县东浦镇炬星村民委员会出资建造，原告未提供该房屋已经规划审批建造及房屋或者土地已经依法登记的证据。还查明，2018年3月，原告向法院起诉要求撤销被告绍兴市规划局作出答复函，确认案涉2间营业房不是违章建筑而是经规划批准同意建造的合法房屋。绍兴市柯桥区人民法院以原告起诉不符合法定条件为由，作出（2018）浙0603行初83号行政裁定，驳回原告起诉。本院认为，本案系不服行政机关强制拆除房屋的行为而提起的行政诉讼，案涉房屋虽已列入房屋征迁红线范围，但在双方就安置补偿尚未达成一致，原告也未主动腾空房屋同意被告先行拆除，相关人民政府又未作出安置补偿决定的情况下，被告即组织人员实施拆除，应当认定该行为属于行政强制行为，其实施强制拆除须遵循《中华人民共和国行政强制法》的规定。《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。”根据现有证据及双方当事人在庭审中的陈述，可以确认被告主要是以原告的案涉房屋已影响大越路和杭绍台高速公路项目的拆迁进程为主要理由而实施了案涉行政行为。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”故被告不具有依法独立对征迁范围内房屋、土地实施行政强制的法定职权。对于双方当事人争议的其他事项，评判如下：一、本案是否系重复起诉及原告起诉是否超过起诉期限。本院认为，本案系城乡规划行政强制之诉，与原告2018年提起的履行规划确认之诉，属于不同的诉的种类，诉请内容及被告均不一致，不构成重复起诉。另，本案被告实施行政强制在2020年6月7日，原告于2020年6月24日提起行政诉讼，明显在法定起诉期限内。二、被告实施的强制拆除程序是否符合法律规定。本院认为，行政机关实施行政强制应当遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的程序规定。本案被告在强制拆除涉案建筑物过程中，既未作出行政强制执行决定，也未认真听取原告的陈述和申辩，更未告知原告依法应享有的救济权利，不符合行政强制的法定程序规范。现原告要求确认被告的行政行为违法，理由充分，本院予以支持。三、原告的赔偿请求是否有事实依据和法律依据。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”由于被告实施的行政强制行为已造成原告房屋的灭失，原告主张国家赔偿理由正当。鉴于案涉房屋地块已因国家建设需要被征用，原告要求恢复原状的基础条件已不具备，故对于原告要求恢复原状之主张，本院不予支持，但对其造成的损失被告依法应给予赔偿。考虑到原告起诉及庭审中均没有提出明确的赔偿金额，且案涉房屋已列入征迁范围，故原告的财产损失及拆迁安置补偿权益尚需行政机关在行政程序中进一步查明，原告也有义务依法提供相应的证据加以证明，法院直接确认赔偿数额条件尚不成熟，故由作为本次拆迁具体实施补偿的被告先行对原告的案涉房屋作出赔偿决定，更能体现行政首次判断权原则。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项、第（八）项的规定，判决如下：一、确认被告绍兴市越城区东浦街道办事处于2020年6月7日强制拆除原告陈**仁坐落于绍兴东浦废丝市场绍齐公路西侧位置的2间房屋的行政行为违法；二、责令被告绍兴市越城区东浦街道办事处在本判决生效之日起三个月内对原告陈**仁的案涉房屋作出赔偿决定。本案案件受理费50元，由被告绍兴市越城区东浦街道办事处负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  王建国人民陪审员  施立龙人民陪审员  王 蜓二〇二〇年九月三十日书 记 员  王 淋?附录：1、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。2、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。