河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3082号上诉人（原审被告，反诉原告）:李海涛，男，1992年2月7日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：张辉，河南法正律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）:王碧云，女，1988年11月4日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：章燕，河南竞远律师事务所律师。上诉人李海涛因与被上诉人王碧云装饰装修合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2019）豫1522民初4707号民事判决、（2019）豫1522民初4707-1号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李海涛及委托诉讼代理人张辉、被上诉人王碧云的委托诉讼代理人章燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李海涛上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求，依法支持上诉人原审反诉请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、程序违法。1、原审举证责任分担错误，导致责任划分错误。原审认定“被告认可阳光房的后期是其装修，但否认钢构是自己施工单未提供相相关证据……对被告认为原告损失不是其装修所致的辩解不予支持。”上诉人认为，首先，被上诉人家中的阳光房钢构并非上诉人施工，该工程不属于家庭装修范畴。其次，被上诉人也无任何证据证明钢构工程是上诉人施工。第三，双方间的装修总价款为44万元，从价格方面也可断定上诉人的装修工作不可能包含钢构工程。第四，上诉人仅负责钢构工程结束后阳光房室内的美化装修装饰(含地面装饰，但不包含地面防水处理，上诉人从未从事过防水工程，施工期间双方还是亲戚，对方绝不会让从未此类工作经验的人员来完成此项工作)。第五，原审将依法应当由被上诉人承担的举证责任，错误的要求上诉人对自己未发生的事情举证，完全违法。2、原审随意延长对方当事人的证据准备期间，双方举证准备期间不对等、不公平。本案庭前法庭向各方送达了举证通知，在该通知中明确各方2019年11月26日为举证的最后期限。在举证期限的最后一日下午，上诉人在向法庭提供证据时，特意询问对方是否向法庭提供证据，书记员告知被上诉人尚未提供根据。次日开庭前，被上诉人的代理人在审判庭庭前临时才书写鉴定申请，被上诉人递交鉴定申请时未对超期申请作出做任何解释，法庭也未要求被上诉人作出任何逾期申请的解释。上诉人当即就提出反对意见，并将反对意见书面记录在送达回证上。当日庭审中上诉人坚持反对，但法庭未让被上诉人作出逾期的解释，被上诉人也未做任何解释。鉴定环节上诉人仍坚持反对，但法庭坚持继续鉴定。根据前述事实，原审依据民事解释101条第1款及证据规定第31条的规定认定被上诉人未超期，没有事实依据，甚至上诉人认为这完全是原审法院为对方开脱的理由。原审的这种做法随意且违反自己确定的期间，在程序方面给予上诉人不公平的待遇。二、原审认定涉案房屋漏水系上诉人装修所致无证据证实。上诉人确实给被上诉人家庭装修，但房顶的钢构工程并非上诉人完成，在被上诉人没有任何证据证实漏水系装修导致的情况下，完全排除钢构对房顶破坏漏水的可能，而判令上诉人承担经济损失无事实依据。三、原审认为上诉人的原审反诉请求双方没有结算，驳回上诉人的反诉起诉，违反法律规定。原审中，上诉人反诉要求被上诉人支付拖欠的装修款20万元，原审认为双方未结算而裁定驳回反诉。上诉人认为根据法律规定，即便未结算也是判决驳回反诉请求，不应当是裁定驳回起诉。双方口头约定总价款44万元，被上诉人没有任何证据证实已支付多少装修款，庭审中其出示一份草稿纸，经审理查明该草稿纸上载明的已付39.5万元并非上诉人所写，是案外人添加。原审也未认定该金额为已支付金额，作为收款方自认已收到部分装修款实际下欠20万元，作为反诉被告方若否认下欠金额应当举证反驳，否则承担举证不利的后果，但原审法院再次没有落实举证责任分担的，而是没有根据地作出了裁定驳回起诉。驳回起诉，依法应当退回诉讼费，可是原审驳回起诉裁定对诉讼费未作任何交代。综上原审程序严重违法，判决结果没有合法有效证据支持，严重侵害了上诉人的合法权益，恳请二审法院依法纠错。王碧云辩称：一、一审举证责任分担正确，责任划分正确，程序合法，判决正确，应予以维持。1、本案答辩人向上诉人主张房屋装修损失应承担的举证责任有三：一是证明与上诉人之间存在装饰装修合同关系，双方虽是口头约定，没有书面协议，但上诉人认可答辩人家中装修是其装修，对于上诉人自认的事实，答辩人无需举证。二是装修出现质量问题，有照片为证，以及上诉人在2019年3月5日书写的愿意维修项目为证。三是损失数额，答辩人向法院申请鉴定予以确认。据此答辩人已全部完成自己的举证责任。2、上诉人是以包工包料方式承建答辩人房屋全部装修工程，当然包括阳光房钢构，既然上诉人认可总造价44万，那么就是认可大包方式承建装修工程，硬装44万的价格已高出同类市场价格很多，即使从价格方面来看，也是包括钢构。而上诉人反驳总价里不包括钢构，自然要承担相应的举证责任。上诉人举证不能，承担相应后果。一审法院认定并无不当。3、答辩人的装修是大包给上诉人，自然是包含防水工程。至于上诉人是自己做还是再分包给别人做，答辩人实际上是不过问的，答辩人只按照约定的节点支付装修费即可，而实际上大部分装修工程并不是上诉人亲力亲为，都是上诉人找他人来做。上诉人以从未从事过防水工程为由抗辩承包工程里不包括防水工程实在牵强。二、答辩人申请鉴定完全符合法律规定，一审法院采纳该鉴定意见合理合法。1、一审案卷第23页显示，答辩人提交的鉴定申请书落款日期是2019年11月20日，是在举证期限内申请。2、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第121条规定“当事人申请鉴定，可里在举证期限届满前提出。”也就是说在举证期限内申请鉴定是原则，但并不绝对。在审判实践中，如果硬性要求申请人必须在庭审前的举证期限内提出鉴定申请，显然有点脱离诉讼正常进行的客观实际。此外有些鉴定事项以及鉴定的必要性，必须经过庭审查明，否则对鉴定事项未必有清楚的认识，同时还需要法官释明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第31条规定“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出”，正印证了鉴定申请并不是必须在举证期限内提出。具体到本案，如果上诉人认可装修质量问题及损失数额，完全不必要进行鉴定，法官也是通过庭审查明事实来确定鉴定的必要性以及进行准确裁判，进而准许答辩人的鉴定申请，并不违反法定程序。三、上诉人认可装修事实，那么因为装修所造成的损失自然由上诉人承担。况且上诉人于2019年3月5日书写的愿意维修项目也足以证明被答辩人的房屋装修存在质量问题，需要维修。四、上诉人一审反诉请求无理无据，应予驳回。1、2019年3月5日协议以及形成该协议时的录音、视频资料，已经形成完整证据链条，证实答辩人已支付39.5万元的事实。2、扣除部分费用（包括防水8600元、婷婷拿4600元、草坪1500元、水池件1700元、防腐木7500元）后答辩人仅尚欠21100元。但是该款的支付，应以上诉人履行完维修义务为前提，实际上上诉人并未维修，根据先履行抗辩权，答辩人自然不需要支付剩余费用。综上，请求驳回上诉，维持原判及原裁定。王碧云向一审法院起诉请求：1、责令被告赔偿原告房屋装修损失20万元；2、本案诉讼费用由被告承担。李海涛向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告立即支付拖欠的装饰工程款20万元及利息（2017年12月底按银行同期利息计算至实际偿付之日止）；2、由反诉被告承担本案本诉、反诉诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月份原告与被告达成口头协议，由被告对原告富民小区1号楼3单元606室进行装饰装修，工程款总计44万元。协议达成后，被告开始施工。同年12月份，被告完成施工，将房屋交付使用。2018年1月份原告搬家开始入住。因装修质量问题引起诉讼。诉讼过程中，原告王碧云申请对本案装饰、装修工程质量及拆除重建或维修费用进行鉴定、评估。经河南永平价格评估有限公司价格评估意见确定评估标的在评估基准日的损失价值为：人民币壹拾肆万零陆佰叁拾玖元玖角（￥140639.90元）。一审法院认为，本案的焦点问题为：一是原告的房屋装修损失是否应该由被告承担。根据原、被告双方提供的证据以及双方当事人的陈述，原告王碧云以44万元的价格将自己位于光山县富民小区1号楼3单元606室的房屋交被告李海涛装修。双方系口头约定，没有书面协议。被告李海涛也认可原告家中装修确实是被告装修的。该院认为，原被告双方对原告房屋的装饰装修施工的约定是双方真实意思的表示，且未违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，被告应按约定履行自己的义务。被告认可阳光房的后期是其装修，否认钢构是自己施工但未提供相关证据。同时就自己书写的“注：双方就以上条件达成共识，李海涛维修完上方注明项目，王碧云结清所有账目”中的维修项目认可为维修“衣帽间、电视墙、楼顶地坪”。因此，根据上述事实，该院对原告起诉要求被告承担其房屋装修损失的请求予以支持。对被告认为原告损失不是其装修所致的辩解，不予支持。被告提出原告的阳光房属于违法建筑，该院认为原告阳光房是否属违建，并不影响双方装饰装修合同的效力。二是关于原告房屋装修损失的数额。对损失的数额因需要通过司法鉴定确定，故原告在庭审时向法院提出鉴定申请，但被告认为原告的鉴定申请未在举证期限内提出，不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条第一款规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。”另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出。”故对被告提出的原告没有在举证期限内申请鉴定的理由不予采纳。原告的损失应以河南永平价格评估有限公司《关于光山县富民小区1号楼3单元606室装修损失价值的价格评估意见书》（豫永平估鉴【2020】1812号）评估的数额140639.90元予以认定。关于鉴定费用8500元由谁承担的问题，因原告没有提出该项请求，故该院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定，判决：一、被告李海涛于本判决生效之日起十日内支付原告王碧云因装修质量造成的经济损失140639.90元；二、驳回原告王碧云其他诉讼请求；案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告李海涛负担1512元，原告王碧云负担638元。针对李海涛的反诉请求，一审法院认为，被告李海涛反诉要求王碧云支付拖欠的装饰工程款20万元及利息，但李海涛表示对于该装修工程双方没有进行过结算，且其对于原告王碧云提供的结算结果也表示不予认可。因此，对于李海涛的反诉请求，不宜与本案合并处理，可待双方对工程款进行结算后另行举张权利。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回被告（反诉原告）李海涛的反诉起诉。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李海涛与王碧云虽未签订书面协议，但对存在事实上的装饰装修合同关系以及装修总价款44万元不持异议，双方应当按照约定履行各自的义务。王碧云主张装修存在质量问题并要求李海涛赔偿相应损失，为此提交了房屋照片、发生纠纷后双方协商时的录音、包含李海涛本人书写“注：双方就以上条件达成共识，李海涛维修完上方注明项目，王碧云结清所有账目”内容的协议草稿、证人证言、评估报告等证据证明，相关证据能够形成证据链，证明王碧云的主张具有高度可能性。李海涛虽称楼顶阳光房钢构工程并非其施工建设、屋顶防水不属于其装修范围，但因其与王碧云并未签订书面协议，无其他证据证明双方就装修范围作出明确约定，李海涛亦未提交足以支持其主张成立或者推翻王碧云提交的录音、协议草稿等证明力的证据，一审法院综合查明事实和现有证据判决李海涛赔偿相应损失并无不当。本案系装饰装修合同纠纷，王碧云以李海涛装修质量问题起诉请求李海涛赔偿损失，李海涛反诉请求王碧云支付下欠装修款，本诉与反诉的当事人相同，基础法律关系相同，且不违反民诉法第一百一十九、第一百二十四条规定，一审法院以双方未结算为由驳回李海涛的反诉起诉处理不当，依法应当驳回李海涛的反诉请求。但是鉴于驳回反诉起诉与驳回反诉请求对本案的处理结果没有实质性影响，且驳回反诉起诉后李海涛交纳的一审反诉受理费亦予以退回，故对一审法院裁定驳回李海涛的反诉起诉不再予以变更，同时对一审法院遗漏退回一审反诉费予以纠正。李海涛如有证据可另行向王碧云主张支付下欠装修款。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果并无不当，故对李海涛的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人李海涛负担。（李海涛交纳的一审反诉受理费2150元，由一审法院予以退回。）本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二〇年九月十八日法官助理熊莉萍书记员邱成喆