贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3171号上诉人（一审被告）：朱晨鹏，男，19XX年XX月XX日出生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区，现住江苏省无锡市。委托诉讼代理人：李庆祝，贵州航建律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯进，贵州航建律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：杜政灵，男，19XX年XX月XX日出生，汉族，住江苏省无锡市南长区。委托诉讼代理人：胡世江，贵州重元律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹涛，贵州重元律师事务所实习律师。上诉人朱晨鹏因与被上诉人杜政灵合伙纠纷一案，不服贵州省麻江县人民法院（2020）黔2635民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人朱晨鹏上诉请求：⒈撤销一审判决，依法驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回一审法院重审；⒉本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，应当改判。首先，根据双方签订的《合作经营盈利分成协议》来看，改造目标总价为5,000万元，只有工程总价为5,000万元才能盈利，才能根据协议进行分成。后根据上诉人施工队与麻江县市政工程管理有限公司签订的分包合同来看，该工程的价款从5,000万直接下降至1,000万元，按照该合同价款上诉人做完工程之后，只有亏本的余地，并没有盈利，并不符合上诉人分配红利的条件。其次，根据双方签订的《协议》来看，如果“宇领公司麻将项目部支付第一笔工程款，上诉人则应当支付被上诉人35万元。”理解该协议时，不能机械的去理解，应该结合上诉人与麻江县市政工程管理有限公司签订的《分包协议》来确定双方所说的工程款是什么，只有当该工程完工经验收合格后发包人支付工程款至所完成工程量的97%时，才符合该协议分红条件。如果按照一审判决理解，若上诉人只拿到10万的工程进度款，那岂不是要倒贴25万元支付给被上诉人；如果该工程经结算之后亏本，那岂不是上诉人承担了所有亏损不说，另行还需支付35万元给被上诉人，明显不符合合伙的本质，即共担风险。一审判决直接认定只要上诉人得到一笔工程款就符合分红条件，却没有考虑到合伙的本质特征，认定事实严重错误，应当予以改判。最后，分红的条件必须要盈利，在该过程中必须要扣除成本，上诉人目前未与发包方结算，最终盈利与否根本不知，一审法院强行要求上诉人支付被上诉人红利严重不符合客观事实以及法律规定。二、一审判决适用法律错误，应当予以改判。既然一审法院认定双方成立合伙关系，那么在其判决中并没有看到有关合伙企业法的有关规定，根据民法总则中关于合伙合同的规定以及《合伙企业法》的规定，合伙必须是双方共同出资，共担风险，分配红利，且只有结算才能分配红利。在一审判决书中可以看出，并没有谈及双方已经经过结算，有盈利的条件，根本不符合《合伙企业法》中关于分红的条件，故一审判决适用法律错误，应当予以改判。三、一审判决程序违法，遗漏诉讼主体，应当发回重审。从与麻江县市政工程管理有限公司签订合同的主体来看，是麻江县杏山街道鹏程施工队，该施工队中并不只有上诉人一人，一审法院未追加施工队其他成员参与诉讼，实属遗漏诉讼主体，也不便于查明案件事实。被上诉人杜政灵答辩要求驳回上诉，维持原判，理由如下：一、被答辩人所谓“一审判决认定事实错误，应当改判”的上诉理由不能成立。被答辩人错误地曲解了本案的法律关系。答辩人诉被答辩人是请求人民法院判决被答辩人支付答辩人退伙补偿款35万元，而不是主张利润分红。一审判决已经查明答辩人与被答辩人合伙承接实施麻江县农村基础设施（农村人居环境综合整治），双方因资金及管理分歧导致答辩人退伙并达成答辩人退伙《协议》，约定在被答辩人收到第一笔工程款后即支付答辩人35万元补偿款。答辩人退伙后，被答辩人以其聘用人员孙国新名义成立“麻江县杏山街道鹏程施工队”并与承接工程的麻江县市政工程管理有限公司签订《建设工程施工分包合同》，被答辩人的“麻江县杏山街道鹏程施工队”于2019年1月8日向县市政公司申请工程款并实际得到第一笔工程款745,391.07元，符合被答辩人向答辩人支付退伙补偿款的约定，故判决支持答辩人诉讼请求。因此，被答辩人在上诉人故意曲解法律事实，将约定支付的退伙补偿款曲解为“利润分红”，是故意歪曲事实。二、被答辩人所谓“一审判决适用法律错误，应当予以改判”的上诉理由与法律规定不符。我国《民法通则》规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。答辩人与被答辩人的合伙关系在一审判决中已经查明，客观真实，在一审庭审时，无论是被答辩人或是其代理人，均对双方合伙承接麻江县农村基础设施（农村人居环境综合整治）无异议，证人也出庭证实了合伙的事实及退伙补偿的事实，答辩人与被答辩人签订的《四川宇领建设有限公司建设施工（二期工程项目）合作经营盈利分成协议》明确合伙后双方的权利义务，该协议一审经举证质证客观真实，充分证实了合伙的存在，被答辩人无视合伙关系的客观事实，无视退伙补偿的事实，反而用无涉的合伙企业法说三道四且再三强调是盈利才能分红作为理由，可见其所谓适用法律错误的上诉理由是不成立的。三、被答辩人所谓“一审判决程序违法，遗漏诉讼主体，应当发回重审”的上诉理由更不成立。合同具有相对性，被答辩人与答辩人之间的合伙、退伙的发生，是以被答辩人与答辩人为主体进行，协议签订人是被答辩人，被答辩人是债务承担者，答辩人根据协议主体起诉被答辩人，一审法院判决被答辩人承担支付义务符合事实和法律规定，被答辩人诉称的其他成员并非协议主体，被答辩人所谓遗漏诉讼主体一审判决违反法律程序的上诉理由与事实和法律不符。四、本案纠纷是答辩人与被答辩人合伙协议纠纷，答辩人退出合伙后，与被答辩人达成补偿协议，双方的协议是真实意思的表示且不违法，双方应当诚信履行。答辩人退出合伙后，被答辩人是否盈利或盈利多少，与答辩人再也没有关联，但在协议签订时，被答辩人对利益风险作了充分的评估并愿意接受将要发生的责任，才签订了协议，并约定给答辩人35万元退伙补偿，在被答辩人所在工程队收到发包方第一笔工程款后就应当支付答辩人，被答辩人不予支付违反约定，一审判决支持答辩人诉讼请求是正确的。杜政灵向一审法院起诉请求：⒈判令被告朱晨鹏立即向原告支付合伙补偿款35万元；⒉判令被告向原告支付保函费1,050元、保全费2,270元；⒊案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年4月29日，原告与四川宇领建筑工程有限公司麻江项目部（以下简称：宇领公司麻江项目部）签订《合作协议书》约定原告建设四川宇领建筑工程有限公司（以下简称：宇领公司）承接的麻江县农村基础设施（农村人居环境综合整治）二期建设项目工程中的部分工程。原告承接该工程后，因缺乏资金，遂邀被告合作，并于2018年6月5日以原告为甲方、被告为乙方签订《四川宇领建设有限公司建设施工（二期工程项目）合作经营盈利分成协议》，约定“一、本工程全称……二、建设项目：……由甲方承包合同为准手续办理，真实可靠无虚假项目。三、合同经营及对本工程管理方式：（1）前期工作施工完成，由甲方全面负责……（2）乙方负责前后期的后勤保障及注资300万元（人民币），协助甲方分管条线职责……四、合作经营利润分配比例：甲方为1／3配额，乙方为2／3配额，如亏损同样：甲方赔1／3全额，乙方赔2／3全额，注明：全额为300万元（人民币）……如工地资金出现短缺情况，由甲乙双方按配额注资。五、本合作经营双方赢亏同比例执行。……”协议签订后，原、被告及万某、孙建刚共同组建“工程四队”对麻江县等地的工程进行施工，后因原告未能继续注资，双方遂于2018年8月10日协商退伙事宜，并由万某执笔拟写了《协议》，约定“经双方友好协商，如果宇领公司麻江项目部付第一笔进度款，甲方应付叁拾伍万元整；如果宇领公司麻江项目部破产或者不付，乙方应付甲方前期投资款中的100万元整，在半年内付清。”被告在“甲方”栏处签名捺印，原告则在“乙方”栏处签名捺印，万某亦在“见证人”栏处签名捺印；同日，原告为被告向宇领公司麻江项目部出具《转让授权情况说明》载明“为全面履行我：杜政灵个人与贵司在二零一八年四月二十九日签订的麻江县农村基础设施二期工程项目（农村人居环境综合整治）协议现转让授权，由朱晨鹏作为我方与贵公司签订的上述合同履行所发生的本项目一切权益予以承认。授权人：杜政灵被授权人：朱晨鹏”，原、被告遂分别在“授权人”、“被授权人”处签名捺印，原告随即退出前述工程施工。嗣后，因宇领公司退出麻江县人居环境整治二期工程，由麻江县市政工程管理有限公司（以下简称：县市政公司）全部承接，被告遂以其聘用人员孙国新名义成立“麻江县杏山街道鹏程施工队”与县市政公司就其已经进行的位于麻江县等7地的工程签订《建设工程施工分包合同》，并继续施工。因被告未按约支付款项，原告遂诉至麻江县法院，并在2020年1月13日起诉之前向该院申请诉前财产保全，同日，该院作出（2020）黔2635财保3号《民事裁定书》裁定“冻结麻江县市政工程管理有限公司应支付给麻江县杏山镇鹏程施工队或孙国新的工程款中的350000元，期限为1年，自2020年1月13日起至2021年1月12日止。案件申请费2270.00元，由申请人杜政灵预交。”同月19日，孙国新对该裁定不服，申请复议，该院经审查于同月23日作出（2020）黔2635财保3号之一《民事裁定书》，裁定撤销（2020）黔2635财保3号《民事裁定书》，驳回复议申请人的其他请求。另查明，2018年12月3日，孙国新以用于麻江县人居环境改造工程项目大坪村、谷羊村、良田村为由向县市政公司借款500,000元，县市政公司遂通过贵州银行向宇领公司麻江项目部转汇了500,000元，并备注：借款用于人居环境综合整治项目二期工程；2019年1月8日，麻江县杏山街道鹏程施工队向县市政公司申请工程款，并提供了票号为№00526997号专用发票，县市政公司则通过贵州银行向孙国新转汇了745,391.07元，并备注：用于支付人居环境改造项目工程款二期。一审法院认为：原、被告为共同承建原告自宇领公司承接的工程，签订《合作经营盈利分成协议》，约定了合伙相关事宜，此协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方之间的合伙关系成立，且协议签订后，双方也按约定进行了履行，后因原告资金不足，不能继续履行约定义务，经双方协议，又签订《协议》，该协议亦为双方的真实意思表示，合法有效，双方应按协议履行各自的义务；虽该协议中并未明示原告退出合伙合作，但结合原告提供的《转让授权情况说明》及庭审中当事双方及证人万某的陈述，原告确在《协议》签订后即退出合伙，故该协议应视为原告退出合伙的清算协议。原告以被告已获得市政公司支付的工程款共计1245391.07元，满足《协议》第一条约定为由，要求被告支付350000元，对此被告提出2项抗辩：其一、该1245391.07元，并非工程款，而是借款，借款目的是支付工资，经法院到付款方麻江县市政公司核查，该1245391.07元中的500000元，确为孙国新向县市政公司的借款，收款方为宇领公司；但另外745391.07元，则系县市政公司就人居环境综合整治项目（二期工程）杏山街道及谷硐镇劳务向麻江县杏山街道鹏程施工队、孙国新支付的工程款，而被告也在庭审中认可孙国新系其聘请人员、麻江县杏山街道鹏程施工队系其以孙国新名义成立，故被告的该项抗辩意见不能成立；其二、被告并未拿到进度款，宇领公司的项目已经亏损，则不满足协议约定的条件。根据《协议》约定，被告向原告支付350000元的条件是宇领公司麻江项目部付第一笔进度款，虽原、被告合作建设的工程并未自宇领公司处得到工程款，但县市政公司已全面承接了宇领公司的工程，并已向被告支付了745391.07元工程款，而所谓进度款，也属工程款范畴，在原、被告所签《合作经营盈利分成协议》中并无约定，仅在原告与宇领公司麻江项目部签订的《合作协议书》和麻江县杏山街鹏程施工队与县市政公司签订的《建设工程施工分包合同》中有所涉及，即施工方按月上报工程量，发包方按月拨付相应工程款，但对本案所涉工程，根据原、被告陈述，一直未按月上报工程量、收取相应工程款，则可推断所谓进度款并未实现履行，故被告的该项抗辩意见亦不能成立。对于原告要求支付的保函费1,050元、保全费2,270元，原告申请诉前保全并提供了保险公司的保函作为担保，向保险公司支付了保费，但因提供保函申请诉前保全并非担保的唯一方式，原告可以通过其他方式提供担保，所以对原告提供保函产生的1,050元费用不予支持。但是因为申请财产保全产生的费用2,270元，属于案件受理费范畴，予以支持。综上所述，原告要求被告支付合伙补偿款350,000元，予以支持；原告要求被告承担保函费1,050元，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定，判决：一、由朱晨鹏在判决生效后十五日内向杜政灵支付350,000元；二、驳回原告杜政灵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取3,300元，保全费2,270元，共计5,570元由被告朱晨鹏承担。二审期间，上诉人朱晨鹏向本院提交的证据材料及对方的质证意见如下：第一组证据：证人万某的证言及作证视频（附光盘一张），拟证明上诉人与被上诉人于2018年8月10日签订的《协议》中付款的条件必须符合被上诉人杜政灵与宇领公司签订的《合作协议书》中付款的条件，双方所说的第一笔进度款不得少于400万元，即按照该协议书支付进度款，而不是工程款。被上诉人的诉讼代理人质证后，认为：1、证人万某未出庭作证，不符合法庭作证规则；2、证人万某在一审庭审作证时已就合伙退伙补偿证实得很清楚，但是在二审又作了相反的证词，应当以一审的为准；3、上诉人认为该《协议》与项目部签订的合同及进度款有关系，是想把这两个事情混在一起。第二组证据：朱晨鹏在建设银行300万元转账流水、部分工程开支流水，拟证明该工程前期垫资款300万元是由上诉人朱晨鹏支付，且已实际花费完毕，被上诉人杜政灵并未投入一分钱。被上诉人的诉讼代理人质证后，对该组证据的真实性没有异议，但对关联性有异议。认为300万元的交易时间是2018年5月4日，这个时候上诉方与被上诉方之间并没有合伙，这个时候付款究竟是什么性质没有证实。就算是上诉方所说的支出，那也是上诉方为了加入合伙而应履行的义务，正是因为合伙才投入300万。本院审查认为，证人万某在二审提供的证言，有部分内容与其在一审出庭作证的内容有矛盾，且其二审视频作证的内容只是其本人对《协议》条文内容的理解，属于其个人的主观看法，并不是证明案件事实，故本院不予完全采信，原则上应以其第一次出庭作证的证言内容为准。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：综合双方在二审期间的诉辩理由，本案二审的争议焦点为：1、杜政灵与朱晨鹏于2018年8月10日签订的《协议》是什么性质的协议？2、杜政灵要求支付35万元的条件是否成就？3、一审是否遗漏当事人？一、关于2018年8月10日《协议》的性质。根据双方陈述，杜政灵从宇领公司分包得部分工程后，因缺乏资金，就邀约朱晨鹏带资金来一起合作施工，并于2018年6月5日与朱晨鹏签订了《合作经营盈利分成协议》，约定合作经营利润分配或亏损承担比例为：甲方（杜政灵）为三分之一，乙方（朱晨鹏）为三分之二。从双方所陈述的合作过程及签订《合作经营盈利分成协议》的内容看，杜政灵与朱晨鹏之间系合伙关系。后因杜政灵资金不足，不能继续履行约定义务，经双方协商后，又于2018年8月10日签订《协议》。同一天，杜政灵又签署一份《转让授权情况说明》给宇领公司麻江项目部，把杜政灵原与宇领公司麻江项目部签订合同所承接的工程全部授权给朱晨鹏负责施工。且证人万某也证实杜政灵在《协议》签订后即退出合伙，朱晨鹏也认可杜政灵在2018年8月10日签订该《协议》后不再参与朱晨鹏的施工行为。上述事实及双方的一系列行为说明杜政灵在2018年8月10日之后已退出合伙事务。所以，双方2018年8月10日签订的《协议》应视为杜政灵退出合伙的清算协议。二、关于杜政灵要求支付35万元的条件是否成就的问题。二审庭询时，上诉人朱晨鹏的诉讼代理人解释双方当时约定付给杜政灵35万元的来由是：双方在2018年8月10日签订该《协议》时，杜政灵和朱晨鹏估算当时实际已完成的工程量约为500万元，按80%来申报支付进度款，项目部应付进度款400万元，扣除朱晨鹏投入的300万元成本后（上诉人称杜政灵没有投入钱），估算应该有100万元左右的利润分成。按双方《合作经营盈利分成协议》约定的盈亏分成比例，杜政灵能分到三分之一即约35万元。从当事人所陈述的双方约定支付35万元的来由看，双方并非以朱晨鹏能否实际得到实施5000万元的工程作为支付给杜政灵35万元利润的条件。现双方对这35万元的支付时间和条件发生争议，但根据《协议》中约定“如果宇领公司麻江项目部付第一笔进度款，甲方应付叁拾伍万元整”的内容分析，双方约定“项目部付第一笔进度款”作为应支付给杜政灵35万元的条件，而并未特别要求支付的进度款应达到多少数额或达到多少比例。因此，通常情况下应理解为只要项目部已支付的进度款大于35万元时，则应认为双方约定的付款条件已成就。而经一审法院审理查明，案涉工程在宇领公司退出后全部由麻江县市政工程管理有限公司承继接管，而且麻江县市政工程管理有限公司已支付给朱晨鹏745,391.07元进度款。故一审认定应支付给杜政灵35万元的条件已成就的结论符合双方《协议》中文字所表达的含义。三、关于一审是否遗漏当事人的问题。本案系杜政灵与朱晨鹏为履行2018年8月10日《协议》而发生的纠纷，朱晨鹏后来成立的杏山街道鹏程施工队及施工队的其他成员都不是该《协议》的当事人。通常情况下，处理合同纠纷应遵循相对性原则，故一审未追加杏山街道鹏程施工队或施工队的其他成员作为当事人并不属于遗漏当事人。综上所述，上诉人朱晨鹏的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6600元，由上诉人朱晨鹏承担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年九月三十日书记员 杨绍鑫书记员 吴光耀