江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2568号上诉人（原审原告）：江苏城乡建设工程有限公司，住所地常州市金坛区金城镇盐港中路69号9幢，现办公地点常州市金坛区朱林镇金西工业园区邻里中心8号楼四楼。法定代表人：孙素俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡靓，常州市金坛区金沙法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：孙琴霞，江苏常金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金坛国发国际投资发展有限公司，住所地常州市金坛区华城中路168号。法定代表人：周玉娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：华栋，江苏六友律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁震，江苏六友律师事务所律师。上诉人江苏城乡建设工程有限公司（以下简称城乡公司）因与被上诉人江苏金坛国发国际投资发展有限公司（以下简称国发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院(2020)苏0413民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。城乡公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，查清事实后予以改判；2.本案一、二审诉讼费由国发公司承担。事实和理由：原审法院认定事实有误。一、原审法院认为补充协议无效，该认定系错误认定。首先，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。而本案所涉及的补充协议是由于国发公司资金压力，明确难以履行主合同而与城乡公司充分协商后达成新的付款方式并增加了违约金承担方式，并未改变合同实质性内容。其次，补充协议是发生在城乡公司中标后合同洽谈过程中，是法律允许的期间内，系主合同的组成部分。该协议的产生并未导致扰乱招投标活动，损害各方利益的后果。最后，基于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的立法宗旨，最高人民法院明确了合同实质性内容的范围。综上，该补充协议不能认定为无效。二、原审法院以城乡公司未按照释明调整诉请，而直接驳回，显然是认定事实有误及程序不合法。原审法院在未审就认定补充协议无效的前提下，要求城乡公司变更诉请，这显然不合法。城乡公司有明确诉请及事实理由，原审法院应当针对城乡公司的诉请做出裁判。国发公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。城乡公司向一审法院起诉请求：1.判令国发公司立即赔偿城乡公司违约金7851424.87元，并要求国发公司承担该款自起诉之日起至付清为止的同期银行贷款利息（2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.国发公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年3月8日，原金坛市国发国际投资发展有限公司向原金坛市城乡建设工程有限公司发出招标中标通知书，该中标通知书明确原金坛市城乡建设工程有限公司为金坛国际工业城（一期）A14、A15、A19、A20、A22、A23号厂房及附属工程中标人。2012年3月8日，原金坛市城乡建设工程有限公司与原金坛市国发国际投资发展有限公司签订了备案的建设工程施工合同，由城乡公司承建金坛国际工业城（一期）前述厂房及附属工程土建、安装及附属工程，工程价款为96506907.8元，双方对合同权利义务、工程款的审计、结算与支付、违约责任等进行了约定。合同第一部分第六条明确：双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；第二部分约定合同通用条款范本采用建设工程施工合同《GF-1999-0201》；第三部分在违约、索赔和争议条款1.1部分，双方关于发包人的责任分别按前述通用条款第24条、26.4条款、33.3条款执行。同年3月20日，双方又签订了工程施工合同补充协议，该协议就发包人向承包人支付工程款的时间、比例、支付补偿金、支付工程款利息计算方法等进行了约定。2013年5月18日，案涉工程通过了竣工验收。原金坛市城乡建设工程有限公司后变更为城乡公司，原金坛市国发国际投资发展有限公司后变更为国发公司。双方对签订的建设工程施工合同、工程竣工验收、工程款的审计结算总价89421649.59元、已支付的工程款及利息数额等事实无异议。国发公司向城乡公司支付款项信息--于2013年8月21日支付利息2881665.60元，于2014年1月28日支付工程款3250万元（其中承兑汇票为1250万元），于2014年2月20日支付工程款510万元（全部为承兑汇票），于2014年12月11日支付利息600万元，于2015年2月12日支付工程款600万元（其中承兑汇票为400万元），于2015年7月14日支付工程款4000万元（其中承兑汇票为3400万元）、利息400万元，于2015年10月14日支付工程款803万元（其中承兑汇票为800万元）。城乡公司以国发公司未全面按2012年3月20日补充协议约定履行义务为由起诉并就违约所造成的损失申请鉴定。该院依据城乡公司申请委托有关机构对相关事项进行审计，有关机构经过审计作出报告。（2017）苏0482民初4551号案据此报告作出判决，因国发公司上诉，二审法院裁定发回重审认为，案涉补充协议无效，据此进行的审计报告不能作为裁判的依据。一审中城乡公司未变更诉请，坚持既有诉请，经法院释明，城乡公司仍不申请按备案合同进行审计，认为补充协议是对备案合同付款时间和违约责任的补充约定，按备案合同审计得出的数据与按补充协议进行审计的数据是相符的。诉讼中双方关于补充协议效力仍发生争议。城乡公司继续主张该协议有效，是双方在原合同基础上的真实合意，国发公司应当按约定诚信履行义务。国发公司坚持认为该补充协议违反招投标法强制性法律规定，该补充协议约定无效。一审法院认为，案涉工程通过招投标的方式由城乡公司中标，城乡公司与国发公司于2012年3月8日据此签订了《建设工程施工合同》，合同对所建工程及附属工程范围、建筑面积、工程价款、双方的权利义务、施工要求、工程质量、工程款的审计、结算与支付、违约责任及争议的解决等进行了约定，同时该合同约定双方可以签订补充协议。该合同经审查备案，当属合法有效。双方3月20日补充协议内容，在计算利息和违约责任的条款内容方面已经对8日合同内容作了重大变更，不是一般性内容的变更，对照合同法第三十条规定，属于内容的实质性变更。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，该争议案涉补充协议无效。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。按照招投标法签订的合同，当事人不得再签订背离合同实质性内容的其他协议。当事人可以约定一方违约时根据违约情况支付一定数额违约金，也可以约定计算方法。当事人主张的法律关系的性质与行为效力与人民法院依据事实进行审理认识不一致的，应当进行释明或作为争议焦点审查。城乡公司经一审释明仍据背离备案合同实质性内容的补充协议诉请国发公司履行相应义务，没有按备案合同调整诉请要求城乡公司按备案合同约定即相应通用条款约定履行违约义务，没有按备案合同约定举证陈述相应事实主张权利，故一审对城乡公司本案诉请，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国合同法》第三十条、第四十四条、第五十二条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回江苏城乡建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费66760元由江苏城乡建设工程有限公司负担。二审中，城乡公司提交一份情况说明，证明补充协议签订的背景以及补充协议形成是经过了金坛开发区党工委集体意见签订的。根据情况说明的内容，可以看出城乡公司与国发公司签订施工合同后，国发公司因为资金问题对外融资出现问题，当时他们对外融资的利息在年利率15%-16%，而与城乡公司协商的延期付款利息不到9%，国发公司正是考虑到有利可图，要求与城乡公司签订补充合同，并按照补充合同约定时间履行付款义务。从国发公司付款情况来看，即使是补充合同的付款时间节点，国发公司也没有能够按时足额的支付工程款，可以反证国发公司的资金确实存在重大问题，本案所涉工程属于跨年度工程，国发公司作为国有企业，正是考虑到不能按照施工合同约定的时间节点付款会造成极为不利的后果，引发农民工要工资、围堵政府等现象，要求城乡公司垫资支付一定的利息符合法律规定。国发公司经质证后对情况说明的真实性认可，但是认为证人证言需要出庭作证，且情况说明的证明内容是虚假的，通过党工委一致认可不是事实，其证明力也不能达到城乡公司的证明目的。城乡公司对该份情况说明的解释仅仅是其单方的揣测，不是当时的实际情况。二审查明，备案合同中第二部分通用条款采用《建设工程施工合同》范本《GF-1999-0201》中《第二部分通用条款》，第三部分专用条款约定，工程款（进度款）支付的方式和时间：1.工程±0.00完成经验收合格后一周内支付中标价的10%（扣除甲供材料款）。2.工程主体经验收合格后一周内支付至中标价的50%（扣除甲供材料款）。3.工程竣工验收合格后一周内支付至中标价的70%（扣除甲供材料款）。4.工程结算经审计机关核审后，于结算审核的当年年底支付至结算价的90%（扣除甲供材料款）。5.竣工结算后的次年年底尾款扣除回访费一次结清。发包人违约责任约定，按通用条款执行；承包人违约责任约定，按投标书中的承诺执行（无承诺则按通用条款执行）。双发签订的《工程施工合同补充协议》约定，施工期内甲方（国发公司）不支付工程款；工程竣工验收满八个月一周内支付40%工程审计总结算款；工程竣工验收满十六个月一周内付至70%工程审计总结算款；工程竣工验收合格满二十四个月一周内付清审计结算款。质保金竣工满二十四个月一周内支付3%，余额满五年一周内付清。甲方不按时支付工程款应当向乙方（城乡公司）支付应付工程款日万分之三的补偿金（应支付工程款的利息不变）。甲方向乙方支付工程款利息计算方法：1.施工期间计息方式为，工程总价×60%×合同工期×50%×中国人民银行规定的同期（一年期）年息上浮30%计算（即6.56%×1.3=8.528%）；2.自工程竣工验收合格之日起的计息方式为，工程总造价×中国人民银行规定的同期（一年期）基准贷款利率上浮30%计算，利率按中国人民银行规定的同期（一年期）基准贷款利率变动而调整；3.工程建设期间甲方应付利息自工程竣工验收合格之日起一个月内支付。甲方不按时支付利息应当向乙方支付利息日万分之三的补偿金；4.工程竣工验收合格之后甲方应付利息的支付时间与甲方支付工程款同步。二审查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国招投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。依据上述规定，要求建设工程施工合同文本必须与招标、投标文件具有一致性，当事人不得以补充协议的形式变更原合同中实质性的内容。本案中，城乡公司与国发公司签订并且备案的《建设工程施工合同》中，对工程款的支付时间、逾期付款的违约责任、利息计算等都有明确约定，而双方签订的《工程施工合同补充协议》在工程款支付时间、计算利息和违约责任的条款内容部分对前述备案合同的内容作了重大变更，且利息及违约金的计算明显高于前述约定，故属于实质性内容的变更，一审确认《工程施工合同补充协议》无效并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同的约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，因城乡公司主张的法律关系的性质和行为效力,决定着双方权利义务的范围和责任承担的方式，经一审法院对其进行了释明，城乡公司没有按备案合同调整诉请，仍然坚持依据《工程施工合同补充协议》诉请国发公司承担相应的责任，故一审法院判决驳回城乡公司的诉请符合法律规定。综上，城乡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66760元，由江苏城乡建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 卢文忠审 判 员 袁海燕二〇二〇年九月二十九日法官助理 潘 军书 记 员 邹 静