山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7411号 上诉人（原审原告）：李志强，男，1965年8月15日出生，汉族，住青岛市市南区。 被上诉人（原审被告）：刘雪莉，女，1954年5月8日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：赵昆（系刘雪莉之夫），男，1957年8月20日出生，住青岛市市北区。 原审第三人：青岛能源热电有限公司，住所地青岛市市北区南京路262号。 法定代表人：康益敖。 原审第三人：青岛胶城建设集团有限公司，住所地胶州市温州路248号。 法定代表人：程永昌。 委托诉讼代理人：姬长平，男，该公司工作人员。 上诉人李志强因与被上诉人刘雪莉、原审第三人青岛能源热电有限公司、青岛胶城建设集团有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 李志强上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判；一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.撤销原判，改判认定上诉人一审和重审变更的诉讼请求。2.请求判令被上诉人为本案侵权人，全部承担对上诉人财产损害的赔偿责任。3.请求本案上诉的诉讼费、鉴定费和评估费等，由被上诉人承担。上诉事实与理由：1.事实认定不清、不完整，事实认定存在错误。上诉人从来未以口头、更未以书面形式，也没有任何证据证明上诉人追加了青岛能源热电有限公司和青岛胶城建设集团有限公司作为第三人，因两家企业与上诉人的诉讼请求无任何直接关联。上诉人不但为青岛市市南区宁夏路274号13号楼二单元101户房地产权利人，同时也是该房屋楼下001户使用权权利人，相关证据已提交一审和重审法院，但判决书中未对上诉人持有001户房屋的权利予以确认，也未对001户财产损失予以确认。2017年度，上诉人家里6次漏水，每次漏水时间少则半个多小时，多则11个多小时，每次漏水量少则几公斤，多则300公斤以上。对此，重审法院给予了确认。但在2018-2019年度期间，上诉人家里东南卧室天花板的中心位置，也是原6次漏水同一位置，又漏水2次，分别为：2018年6月13日漏水1次，约在17点02分至19点28分；2019年7月7日漏水1次，约在10点10分至12点35分。对此，上诉人进行了追加漏水事实，均向重申法院提供了漏水证据，庭审时均已记录在案，以此证明被上诉人对上诉人的侵害仍在继续。重审法院均对其未任何提及和确认。案件受理费除945元外，还有与本案有关的诉讼费337.5元。2.对侵权人和赔偿责任的认定结论，存在严重错误，应予撤销，并重新进行认定。重审法院对其依法委托的鉴定公司：“青岛市市南区宁夏路274号13栋2单元101户房屋天花板漏水的水源是从被告家即201户相同位置混凝土水泥地面预制板缝隙处漏下”的鉴定意见，认定合法有效，予以确认；对被上诉人所拥有的201户房屋混凝土水泥地面预制板缝隙处漏水至上诉人家里、给上诉人造成了财产损失，给予了认定；但对被上诉人不应当承担赔偿责任的认定结论，存在严重错误。主要事实和理由如下：一是被上诉人与上诉人系上下楼相邻关系，理应做好自身房屋的维修管理，不应向楼下邻居长期漏水，保护好楼下邻居财物，不侵害楼下邻居财产，这是被上诉人法定的义务。但被上诉人家里长期漏水至上诉人家里，并造成了损失，违反了自身的法定义务和常识性行为规范。二是根据《民法通则》相邻关系第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除障碍，赔偿损失”之规定；以及根据《物权法》相邻关系第92条：“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿”之规定：据重审法院确认的漏水事实和侵害因果关系认定结论，被上诉人家里长期漏水至上诉人家里，并造成了财产损失和长期正常生活的扰乱，理应对上诉人承担赔偿责任。重审法院的认定结论存在严重错误，应予撤销，并重新进行认定。3.适用法律、认定和判决结论错误，应予撤销。一是被上诉人家里第1次和第2次漏水至上诉人家里时，曾到上诉人家里实地查看了漏水现场和漏水事实。被上诉人客观上存在因疏忽或者懈怠，对自身房屋未管理维修好和维修不及时的过失。二是第3次漏水时，上诉人再次要求被上诉人尽快查清其家里漏水至上诉人家里的原因，并进行针对性修复，终止对上诉人的侵害，但被其全部拒绝，听之任之，一概不予理睬，导致近三年又向上诉人家里漏水6次，致使上诉人财产损失继续扩大。不管被上诉人家里水源从何而来，如何狡辩，都无法改变被上诉人家里漏水到上诉人家里并造成财产损失的事实和因果关系，无法改变其未管理维修好自身房屋的过错责任。被上诉人明知自己家里往上诉人家里继续漏水，对上诉人财产损害和正常生活的扰乱会加剧，三年来一直无动于衷，未采取任何修复自身房屋的有效措施。因此，被上诉人负有对自身房屋管理不当和不及时维修的主观故意。显然，被上诉人存在上述的过失和故意，具有主观和客观上的不可推卸的过错。三是重审法院理应让被上诉人查找自己家里漏水至上诉人家里的原因，管理维修好自身房屋，停止对上诉人财产损害和正常生活的扰乱，赔偿上诉人损失，让其履行法定责任和义务。事实已清楚，证据已确凿，上述法律规定完全能够认定：被上诉人就是侵权人，应当对上诉人的财产损失承担全部赔偿责任。上诉人完全没有任何法定义务和责任，承担对被上诉人的南外墙损害及该损害导致其家里水泥地面预制板上有水的举证证明责任。四是重审法院适用的《民法通则》第106条、《侵权责任法》第6条和《民事诉讼法》司法解释第90条的法律条款，存在明显错误，判决结论错误，应予撤销，并重新进行认定判决。 刘雪莉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 青岛胶城建设集团有限公司述称，该纠纷与其无关。 李志强向一审法院起诉请求：1.判令刘雪莉赔偿李志强两套住房被水淹导致的财产损失和赔偿费等45800元；2.刘雪莉尽快采取实质性有效措施，彻底终止从刘雪莉家中漏水到李志强家里的问题，终止对李志强财产侵害和正常生活扰乱；3.本案诉讼费用、本人财产损失评估费、鉴定费等由刘雪莉承担；4.判令刘雪莉补偿李志强漏水施救劳务费13600元；5.判令刘雪莉赔偿李志强精神损失10000元，终止对李志强的精神损害。事实与理由：2017年7月1日深夜10点50分左右、7月16日凌晨2点50分左右、7月24日下午3点至5点多、8月5日凌晨1点多、8月17日上午9点至12点、8月28日10点30分至12点多，楼上六次漏水导致李志强家101户及楼下001户财产损失严重。刘雪莉是楼上房产权利人，始终认为漏水与其没有关系，至今没有采取实质性有效措施，查找漏水原因并予以彻底修复，漏水问题还会继续发生，李志强财产损失还会进一步增加。为维护原告的合法权益，诉至法院。 一审法院认定事实：一、李志强为青岛市市南区宁夏路274号13栋2单元101户房地产权利人。刘雪莉为青岛市市南区宁夏路274号13栋2单元201户房地产权利人。二、2017年7月1日20时至7月2日8时，青岛市市区平均降水量40毫米，为暴雨；2017年7月16日0时至12时，青岛市市区平均降水量36.8毫米，为暴雨；2017年7月24日12时至7月25日0时，青岛市市区平均降水量57.8毫米，为暴雨；2017年8月5日3时至8时30分，青岛市市区平均降水量79毫米，为大暴雨；2017年8月17日9时至12时，青岛市市区平均降水量16.4毫米，为大雨；2017年8月28日10时30分至12时，青岛市市区平均降水量13.1毫米，为中雨。上述对应时间段，李志强位于青岛市市南区屋顶中心位置均发生漏水，造成财产损失。三、青岛能源热电有限公司（发包人）与青岛胶城建设集团有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为青岛能源热电有限公司2015年既有建筑综合节能改造外围护项目施工一标段：弘信山庄；工程地点为宁夏路274号；工程内容为外围护结构节能改造；计划开工日期为2016年10月22日，计划竣工日期为2016年12月21日。对当事人有异议的证据和事实，一审法院认定如下：李志强申请鉴定，鉴定内容为对青岛市市南区宁夏路274号13栋2单元101户房屋天花板漏水的水源是否从被告家即201户相同位置混凝土水泥地面预制板缝隙处漏下。李志强支付鉴定费15000元。经一审法院依法委托，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司向一审法院出具QDSJYJD-12219号《鉴定意见书》，鉴定意见为：青岛市市南区宁夏路274号13栋2单元101户房屋天花板漏水的水源是从被告家即201户相同位置混凝土水泥地面预制板缝隙处漏下。李志强、青岛胶城建设集团有限公司对该鉴定意见无异议。刘雪莉对该鉴定意见不认可，认为意见书中的图片不是原告家漏水的位置，用无关图片混淆事实。青岛能源热电有限公司未到庭质证。青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司关于鉴定异议复函，涉案房屋南阳台为现浇混凝土楼板，阳台北侧第一块预制板北侧混凝土预制楼板缝隙存在渗漏痕迹，该渗漏为该楼板上部漏水所致。因鉴定过程中各方当事人均未向法庭陈述鉴定程序及鉴定过程中存在严重违法行为以及鉴定结论明显依据不足的相关意见，因此对于该鉴定报告，一审法院认定合法有效，予以确认。 一审法院认为，本案争议焦点为，刘雪莉是否应对李志强的财产损害承担赔偿责任。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，依据现有证据可以认定，刘雪莉所有的201户房屋混凝土水泥地面预制板缝隙处漏水至李志强所有的101户房屋天花板，给李志强造成了财产损失。关于刘雪莉对该客观漏水现象是否具有主观上的过错，李志强认为，201户的南外墙体已多次出现人为破损，刘雪莉存在对墙体不及时维修的责任，因而具有过错。一审法院认为，刘雪莉对其自家南外墙负有维修义务的前提是，其对房屋不正当使用，造成了南外墙的损害，且该损害导致了201户房屋混凝土水泥地面预制板上有水。根据“谁主张谁举证”的原则，李志强应对上述两项前提承担举证证明责任。李志强主张刘雪莉家阳台外有黄色印记，是挪动空调位置造成的，刘雪莉对此不予认可。一审法院认为，挪动空调位置，并不属于不正当使用房屋，且阳台上的黄色印记不足以证明系挪动空调所致。李志强提供的证据不足以证明刘雪莉不正当使用房屋，应承担不利的后果。一审法院已在庭审中询问原告是否对漏水原因进行鉴定，原告并未对漏水原因申请鉴定，故一审法院认为现有证据不足以认定刘雪莉对201户房屋混凝土水泥地面预制板缝隙处漏水具有主观上的过错，刘雪莉不应对李志强的财产损害承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告李志强的诉讼请求。案件受理费945元，鉴定费15000元，由原告李志强负担。 二审期间，上诉人提交照片和相关视频，可以证实再次发生漏水若干次。本院组织各方和一审委托的青岛市建筑设计研究院集团股份公司鉴定人于2020年8月13日进行了现场勘验，鉴定人员从目前墙角漏水痕迹看，漏水应该是因为外墙保温导致雨水聚积，从原本的裂缝进入屋内。若未做保温，原来的缝隙没有积水的情况下是不会漏入室内。青岛胶城建设集团有限公司同意拆除隔壁及楼上的保温层后重做，重做之前将有缝隙的地方贴防水胶，先进行淋水实验，确定不漏水以后再做保温，但发现的楼体表面缝隙不是保温所致，可以帮助贴胶，对缝隙原因产生的损失不承担责任，是保温工程导致的承担，不是保温工程导致的不同意承担。青岛能源热电有限公司同意青岛胶城建设集团有限公司的意见，同意进行维修。刘雪莉称只要维修好了不漏水，不做保温也同意，李志强同意。 本院对一审法院查明的其它事实予以确认。 本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，根据上诉人上诉和被上诉人答辩，本案二审争议的焦点问题是:对漏水事件承担排除妨害责任主体是谁？被上诉人刘雪莉应否承担财产损害赔偿责任。 本案系发回重审后上诉案件，原二审中，本院已怀疑漏水原因可能是保温工程所致裁定发回重审，一审法院重审时追加了第三人青岛能源热电有限公司、青岛胶城建设集团有限公司，青岛能源热电有限公司是保温工程的建设方，青岛胶城建设集团有限公司是具体施工方，但重审一审中，上诉人李志强拒绝对漏水原因进行鉴定，仅对漏水点位置进行鉴定，并认为被上诉人刘雪莉有管理过错，仅向被上诉人刘雪莉主张权利，不向第三人青岛能源热电有限公司和青岛胶城建设集团有限公司主张权利，最终承担了举证不能的法律后果。 二审中，经现场勘验，可以证明漏水原因系保温工程制作后导致雨水聚积，从原本楼房的缝隙进入屋内。因此，被上诉人刘雪莉对漏水的原因没有过错，仅是雨水进入楼体内流经被上诉人刘雪莉室内而已，其没有过错,不应承担相关侵权责任，故上诉人李志强对被上诉人刘雪莉各项诉讼请求应予驳回，一审法院判决正确，应予维持。 本案一审追加了青岛胶城建设集团有限公司为第三人，二审也已查明漏水原因，因此排除漏水妨害的主体应为青岛胶城建设集团有限公司，其在本案审理过程中也同意进行维修，本院对此予以认定。待漏水妨害排除后，上诉人李志强的相关财产损失可另行协商解决。因李志强本案的诉讼请求被依法驳回，其提出的鉴定申请未对本案产生实质性作用，故应负担本案的诉讼费用和鉴定费用。 综上所述，上诉人李志强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据二审查明的新事实，原审第三人青岛胶城建设集团有限公司应承担排除漏水妨害进行维修的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一项之规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费945元，由上诉人李志强负担。 本判决为终审判决。 审判长 鲁 宇 审判员 杨海东 审判员 于水清 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 吕菲 书记员苏雨彤 书记员李勇