河北省石家庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀01行终288号 上诉人（原审原告）：安平，男。 委托代理人：柳世清，河北正岩律师事务所律师。 委托代理人：赵翠茹，河北正岩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄市桥西区维明街道办事处，住所地石家庄市桥西区裕华西路21号。 法定代表人：李睿，该办事处主任。 委托代理人：华保军，男。 委托代理人：王俊杰，河北燕赵众诚律师事务所律师。 上诉人安平因确认行政行为违法一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104行初166号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人安平及其委托诉讼代理人柳世清、赵翠茹、被上诉人石家庄市桥西区维明街道办事处（以下简称维明街道）委托代理人华保军、王俊杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告安平于2002年始在其居住房屋3栋1单元502和3栋2单元501楼顶进行饲养及种植，并建有鸽舍、杂物间等建筑物数间。2018年5月份发现后，2018年5月份至2018年12月份，原、被告双方经协商，对原告安平在楼顶私搭乱建建筑物、杂物等设施进行清理、拆除，被告维明办事处按原告安平要求将相关杂物十余车运送至其老家，并对楼顶相关部位做防水等处理。2018年9月29日，被告维明办事处作出《关于拆除省人大宿舍楼顶私搭乱建的通知》，通知载明：“……您个人（或单位）私自在楼顶搭建小房属于违法行为。按照省委省政府“创建全国文明城”的工作要求及市委市政府的统一部署，限您个人（或单位）自接到通知立即自行拆除并恢复原貌；逾期未拆除整改到位的，维明街道办事处将联合区相关部门依法强制拆除清理……”等内容。现3栋1单元502和3栋2单元501楼顶仍有部分鸽舍未拆除、相关物品等未清除。另查明，2019年7月18日，区委网信办作出第273期《网络舆情（日报）》群众反映：“……省人大办公楼旁边的省人大小区三号楼某住户在楼顶乱搭乱建已有多年，在楼顶养鸽子、生火烧水、堆土种菜、搭建房子，存在消防安全隐患等内容”。2019年7月29日，河北省委办公厅向石家庄市委交办（编号：506）《网民反映石家庄市省人大机关宿舍3号楼楼顶私搭乱建》事项，并提出办理要求。当日石家庄市委办公室向桥西区委交办此项工作，并提出要求。2019年8月20日，桥西区委办公室向被告维明办事处交办此项工作。 原审法院经审理认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。本案中，原告安平在其居住房屋楼顶建有鸽舍、杂物间等建筑物进行饲养、种植多年，结合被告在长达数月时间对楼顶进行购买材料处理、清理运输杂物以及省委、市委交办群众反映的情况，可以证实双方协商实施拆除清理的事实存在，鸽舍的拆除系拆除楼顶私搭乱建范围的一部分，且现仍有部分鸽舍、杂物未拆除清理完毕。在拆除清理的过程中，被告维明办事处2018年9月29日作出《关于拆除省人大宿舍楼顶私搭乱建的通知》，从内容上看，该《通知》是被告维明办事处的告知行为，属于事实告知，故该《通知》未对原告的权利义务产生实际影响。综上，原告提出确认被告2018年9月30日对鸽舍的强制拆除行为违法的请求依据不足，对其请求本院不予支持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下，驳回原告安平的诉讼请求。案件受理费50元，由原告安平负担。 上诉人安平不服原审法院作出的上述行政判决，向本院提起上诉称：1.根据《行政处罚法》《行政强制法》等法律规定，行政机关在进行行政行为，需要履行告知义务的应以书面形式进行，告知内容为有权进行申辩、陈述。本案一审人民法院认定被上诉人2018年9月29日作出《关于拆除省人大宿舍楼顶私搭乱建的通知》（以下简称通知）属于告知行为，属于事实告知根据没有法律依据。被上诉人即使履行了所谓的“事实告知”义务，但当天就进行强制拆除明显剥夺了上诉人申辩、陈述的权利；另外即使属于告知行为被上诉人就应按照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定依法予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。2.被上诉人作出的《关于拆除省人大宿舍楼顶私搭乱建的通知》只是通知，而并非强制拆除的决定，被上诉人强制拆除的行为根本没有合法依据，程序严重违法。也就是说被上诉人以所谓“事实告知”方式履行告知程序，其拆除行为应依据作出的强制拆除决定履行行政职权而非《关于拆除省人大宿舍楼顶私搭乱建的通知》因为执行决定书应包括行政行为所理由和依据、方式和时间，以及申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限。被上诉人在未依法履行法定手续，未将上述内容告知上诉人的情况下，于2018年9月30日送达通知年当日即行拆除的行为，扩大上诉人与被上诉人协商确定好的拆除范围，违法进行行政强制执行造成上诉人名贵种鸽、赛鸽逃棚大量丢失，鸽棚内的财产大量丢失、损毁，对上诉人的权利义务产生实际重大影响。3.一审法院判决认定被上诉人维明办事处2018年9月29日作出《关于拆除省人大宿舍楼顶私搭乱建的通知》属于事实告知，违反法律规定。行政机关作出行政行为必须依据法律规定，所以被上诉人也不能依据所谓的事实告知违法行政。4.一审法院审理程序违法一审法院举证责任分配违法。此案应由被上诉人对其强制拆除行为的合法性承担举证责任。一审开庭前至庭审结束，被上诉人始终未能提供强制拆除行为合法性的相关证据，属于举证不能。一审法院在此情况下未判决确认被上诉人行政强制拆除行为违法、而将强制拆除行为的举证责任分配给上诉人，以上诉人提出被上诉人2018年9月30日对鸽舍的强制拆除行为违法的请求依据不足，驳回了上诉人的诉讼请求，这明显是适用法律错误。5.被上诉人不具备强制拆除行为主体资格。依据《中华人民共和国行政强制法》第十七条规定行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。强制拆除行为应该由县级以上地方人民政府作出并执行，被上诉人维明街道办无权进行对上诉人的鸽舍进行拆除，其强制拆除主体违法。6.上诉人系河北省石家庄市赛鸽协会注册会员（证号：021008，棚号：0052），上诉人训养赛鸽的证件合法、手续齐全，并非私搭乱建行为。7.一审判决中提到的社情民意交办卡、人民网网民留言交办通知单、网络舆情等均发生在拆除一年之后，被上诉人用一年之后的所谓证据来说明一年前的事实，违背事实与法律规定。8.一审法院开庭后，被上诉人书记曾两次到被上诉人处赔礼道歉，承认强拆违法，也承诺对损失进行协商赔偿。9.一审法院出判后，被上诉人联合三个部门对上诉人剩余部分鸽棚下发了责令限期拆除通知、限期拆除催告，后又以性质认定不当，适用法律不当为由，自行撤销了上述通知和催告，证明被上诉人自己认为自己的强拆行为是违法的。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求：一、请求二审法院依法改判或撤销一审判决发回重审。二、本案一审二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人石家庄市桥西区维明街道办事处答辩称：1.被答辩人安平在其居住的房屋楼顶私搭乱建的鸽舍、杂物间等属于违法建筑，依法应予以拆除。被答辩人为省人大退休司机，在其自家楼顶私自违规建设鸽子窝2间、鸡窝2间、兔子窝1间、孵化间1间、卧室2间、杂物间3间、卫生间1间、洗浴间1间、菜架5处等，面积约180余平方米。经答辩人与桥西区自然资源和规划局、桥西区城管局和桥西区农业农村局查询，上述顶上的私搭乱建没有任何手续及备案，属于违法建筑，依法应予以拆除。2.原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。第一，被答辩人楼顶的违法建筑地点特殊，正处于政府召开重要会议的会场（太行国宾馆）前方，参会人员和新闻媒体等能清晰可见上述私搭乱建，给市容、市貌和文明城的创建带来十分恶劣影响。答辩人作出的《关于拆除省人大宿舍楼楼顶私搭乱建的通知》，告知其私搭乱建应予以拆除。被答辩人同意并要求答辩人帮助其一起拆除违章建筑，不存在答辩人所述的强制拆除问题。答辩人和被答辩人共同把物品运回了灵寿老家、楼顶铺设了新地砖，重新做了防水，楼顶垃圾进行了清运等，以上事实情况均有图片、证言等证实，如强制拆除，被答辩人不可能配合，更不可能一起与答辩人拆除上述违建。故原审判决对《关于拆除省人大宿舍楼楼顶私搭乱建的通知》的认定清楚、正确。第二，依据事实情况，本案不存在强制拆除问题，被答辩人不具有诉讼的基础。被答辩人被告知楼顶私搭乱建属于违法建筑应予拆除后，同意拆除，并以自己年岁已高，费用紧张等原因要求答辩人给予帮助，协助拆除。之后，答辩人又以信鸽丢失等原因，向答辩人提出180万元的巨额赔偿。现原审判决已被答辩人请求确认强制拆除违法依据不足，驳回被答辩人的诉讼请求程序合法，适用法律正确。答辩人自始至终就不存在强制拆除的行为，所以不存在拒不具备强制拆除主体资格的问题，通往楼道的通道在被答辩人自己家中，除非被答辩同意否则任何人也无法到达楼顶，另外现有法律规定办事处具有行政执法权。综上，被答辩人楼顶私搭乱建属于违法建筑，依法应予以拆除。答辩人未对被答辩人实施强制拆除，是应被答辩人的要求，帮助其拆除，被答辩人起诉答辩人行政行为违法没有事实和法律依据。原审判决事实认定清楚，程序合法，适用法律正确。被答辩人为了索要巨额赔偿，现提起确认行政行为违法诉讼，请贵院依法判决驳回上诉，维持原判决。 上诉人安平在二审审理过程中提交一份2018年9月30日上诉人安平住户内视频，欲证明存在强拆事实；被上诉人维明街道质证称，关于上诉人提交的视频证据的真实性我方认可，但该视频不能完整的表达视频的真实情况，不能证明被上诉人存在强拆行为。真实情况是经上诉人安平同意后，工人上楼帮助安平拆除楼顶违建，所谓的信鸽协会相关人员称楼顶违建合法，怂恿安平索要赔偿款，而且情绪激动，被上诉人不清楚所谓信鸽协会人员身份，怕出现其他突发事件，所以未允许任何人上楼。如果是强拆的话，楼顶所有鸽棚等设施肯定全部拆除，而事实是现在楼顶仍有部分鸽棚，被上诉人认为法律应当维护合法正当的权益，上诉人在楼顶私搭乱建，被上诉人花费了十余万元帮助其拆除已经协商好的违建，不存在上诉人说的强拆行为。上诉人安平提交2020年5月22日《责令限期拆除通知书》、2020年6月27日《限期拆除催告书》、2020年6月30日《撤销及决定书》，欲证明被上诉人维明街道强拆行为违法。被上诉人质维明街道质证称与本案无关。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。另查明，案涉鸽棚仅在信鸽协会备案，未在城市规划部门备案，未获得建设工程规划许可证。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。基于上述规定，行政案件的起诉人对其起诉符合起诉条件负有初步的证明责任。本案中，上诉人安平和被上诉人维明街道均承认双方曾达成口头协议，由被上诉人协助上诉人拆除部分案涉建筑，上诉人亦明确表示被上诉人只有在2018年9月30日这一天有强行拆除的行为，其余时间均为和平协商拆除，故上诉人安平作为本案的起诉人，具有提供证据证明存在案涉建筑被强制拆除、毁损事实的举证责任。上诉人安平在一审和二审过程中提交的关于强拆的照片和视频证据均非被诉拆除行为发生时现场的直接照片和视频，不能完整反映案涉建筑被拆除的真实情况，被上诉人维明街道亦通过对上述证据的质证作出了相应解释，上诉人相关证据证明力不足。二审审理过程中，双方当事人均承认至今仍有部分鸽棚未被拆除，该事实与上诉人安平诉称存在强制拆除的主张相矛盾，故现有证据不足以证明在2018年9月30日被上诉人维明街道存在强制拆除案涉建筑的行为，故一审判决认定上诉人安平“提出确认被告（维明街道）2018年9月30日对鸽舍的强制拆除行为违法的请求依据不足”并无不当，本院依法予以维持。 综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，安平的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人安平负担。 本判决为终审判决。 审判长  李淑然 审判员  邸 亮 审判员  张 力 二〇二〇年九月八日 书记员  郄张雨