广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1685号上诉人（原审原告）：何萍二，女，1967年12月20日出生，汉族，身份证登记住址广东省肇庆市端州区***************。委托诉讼代理人：伍力奋（系何萍二女婿），男，1984年4月19日出生，汉族，身份证登记住址广东省肇庆市端州区************。委托诉讼代理人：黄思华，广东西江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆市合创房地产开发有限公司。住所地广东省肇庆市端州区****************。法定代表人：伍耀荣，该公司副总经理。委托诉讼代理人：黄汉东，广东安达信律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢樑，广东安达信律师事务所律师。上诉人何萍二因与被上诉人肇庆市合创房地产开发有限公司（以下简称合创房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院(2020)粤1202民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人何萍二的委托诉讼代理人黄思华、伍力奋，被上诉人合创房地产公司的委托诉讼代理人谢樑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何萍二上诉请求:1.撤销一审判决，改判合创房地产公司支付逾期办证违约金88619.2元(违约金以812275元为基准，按每日万分之一的标准从2017年3月2日起暂计算至2020年2月26日，此后违约金依此从2020年2月27日起计算至办理好《房地产权证》之日止)；2.合创房地产公司承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院认定何萍二对案涉商品房的收楼未符合合同约定法律规定，属于认定事实不清。何萍二与合创房地产公司于2014年7月28日签订《商品房买卖合同》，何萍二一次性支付了全部购房款，合同约定的交楼期限为2014年12月31日前。但根据合创房地产公司在庭审中称基于其与案外人张福康之间的定购协议，合创房地产公司向案外人张福康交付了案涉商品房。根据肇庆市自然资源局于2020年4月30日出具的《关于调查事项的回复》显示，案涉商铺至今仍然不能办理不动产权证书的主要原因是合创房地产公司至今尚未申请规划验收。同时，星湖尚景苑二期商业综合体项目存在违建行为，城市综合执行部门正在依法查处以及根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，证明合创房地产公司在案涉商品房未具备法律规定的交付条件的情况下，将案涉商品房交付给张福康使用，合创房地产公司的交付行为违反了前述法律规定。在合创房地产公司向案外人张福康交付了案涉商品房后，案外人张福康将包括案涉商品房在内的星湖尚景苑二期商业街二层整层出租给了肇庆市端州区中恒华酒楼有限公司。何萍二在《商品房买卖合同》约定的收楼时间前后，才知晓购买的商品房已由他人承租并实际占有使用，何萍二此后向案外人张福康主张权利，鉴于案涉商品房已被出租给他人使用中，何萍二基于买卖不破租赁原则，认可案外人张福康与肇庆市端州区中恒华酒楼有限公司签订的《房屋租赁合同》，肇庆市端州区中恒华酒楼有限公司将包括案涉商品房在内的租金交给张福康，张福康每月收取租金后均将案涉商品房的租金转交何萍二，何萍二收取案涉商品房租金至今，期间合创房地产公司对此一直没有提出任何异议。可见，合创房地产公司将案涉商品房交付给张福康使用与何萍二通过收取案涉商品房的租金的实际行动改变了《商品房买卖合同》中双方约定的交付条件。于何萍二而言，何萍二与合创房地产公司签订《商品房买卖合同》后，何萍二已履行支付全部购房款等主要合同义务，在合创房地产公司将案涉商品房交付给张福康使用的情况下，并且被张福康出租给他人使用后，何萍二有权向张福康主张何萍二作为房屋买受人应享有的权利，有权收取案涉商品房的租金，因此，何萍二对案涉商品房的使用并没有违反法律规定，一审法院认为何萍二在案涉商品房未符合合同约定法律规定的情况下使用案涉商品房，属于认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法予以改判。二、合创房地产公司至今未办理综合规划验收，是导致何萍二不能办理房地产权证的主要原因，合创房地产公司应就其根本违约行为承担违约责任。1.何萍二是否缴纳物业维修资金并不能免除合创房地产公司为承建的商品房办理初始登记的法定先履行义务，合创房地产公司在本案中无权行使先履行抗辩权。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条规定，建设项目开发商要将已出售的商品房产权转移登记在各买受人名下，首先要对所涉的商品房完成不动产的初始登记，之后才能到不动产登记中心为各买受人分别办理商品房的转移登记。合创房地产公司为何萍二购买的商品房进行转移登记的义务因合创房地产公司未能为星湖尚景苑二期商业街项目办理初始登记而法定履行不能。根据广东省建设厅广东省财政厅关于贯彻建设部财政部《住宅专项维修资金管理办法》有关问题的通知第二条第(二)项规定，在办理转移登记前，业主需缴交住宅专项维修基金，但目前合创房地产公司无法办理星湖尚景苑二期商业街项目初始登记，更别说为何萍二办理转移登记了，何萍二已在未能办理转移登记前缴纳了物业维修资金，符合前述通知的规定。同时，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条的规定，从初始登记应提交的办证资料来看，何萍二是否缴纳物业维修基金并不是合创房地产公司办理初始登记的必备要件，更不是合创房地产公司办理初始登记的前提条件。按照合同约定，何萍二是否缴纳物业维修资金并不是合同的主要义务，何萍二已按照合同约定支付完购房款、缴纳相关税费，履行完毕合同主要义务，同时何萍二是否缴纳物业维修资金也不能影响合创房地产公司履行办理初始登记的义务。而且何萍二是否缴纳物业维修资金与合创房地产公司是否为星湖尚景苑二期商业街项目办理初始登记，不存在等价关系，因此合创房地产公司在本案中不享有先履行抗辩权，一审法院认定何萍二未缴存维修基金属于向合创房地产公司主张权利前何萍二应先予配合的义务是错误的，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。2.合创房地产公司违约行为是导致案涉商品房无法办证的根本原因，如合创房地产公司无需对其违约行为承担违约责任，明显有违公平原则和平等原则。由前述可知，导致案涉商品房无法办证的根本原因在于未通过规划验收，合同附件四《合同补充协议》第六条第(二)款作为免除了合创房地产公司的责任、加重何萍二责任、排除何萍二主要权利的格式条款，根据合同法的规定，应属无效。对于本案违约责任的问题，应根据双方的过错程度对案涉商品房不能办理产权证产生的作用大小认定，而本案是由于合创房地产公司自身原因导致星湖尚景苑二期商业街项目至今未能通过综合规划验收，不能进行竣工验收备案，不符合办理初始登记的条件，不能办理初始登记而导致的。按照相关法律规定，商品房未进行初始登记是不能办理转移登记的。因此，即使何萍二缴纳了物业维修资金，也不能改变因案涉商品房未能初始登记而不能办理转移登记的事实，转移登记法定履行不能的根本原因在于合创房地产公司而非何萍二。合创房地产公司应按照《商品房买卖合同》第十五条和附件四《合同补充协议》第六条第(一)款约定，向何萍二承担违约责任。为维护何萍二的合法权益，何萍二恳请二审法院，依法查清事实并依法改判。合创房地产公司答辩称，1.合创房地产公司从未向何萍二交付房屋；2.何萍二起诉时并未履行先予配合缴纳住宅专项维修资金的义务，合创房地产公司有权根据约定顺延办证的期限并不承担违约责任。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院予以维持。何萍二向一审法院起诉请求：1.合创房地产公司支付逾期办证违约金88619.2元（违约金以812275元为基准，按每日万分之一的标准从2017年3月2日起暂计算至2020年2月26日，此后违约金依此从2020年2月27日起计算至办理好《房地产权证》之日止)；2.合创房地产公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年7月28日，何萍二（买受人）与合创房地产公司（出卖人）签订《商品房买卖合同（预售）》，约定何萍二购买合创房地产公司开发的位于肇庆市端州区68区棠岗路星湖尚景苑二期商业街203室，建筑面积98.92平方米，总金额812275元。在《商品房买卖合同（预售）》中，双方对商品房的基本情况、计价方式与价款、付款方式及期限、商品房交付条件、商品房相关设施设备交付条件、交付时间和手续、逾期交付责任、房屋登记等进行了约定。其中合同第八条“交付期限”约定，出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格；办理了工程竣工验收备案手续条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第十一条“交接”约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。……。合同第十五条“关于产权登记的约定”约定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意买受人不能据此为退房解约；逾期每日出卖人按买受人已付房价款的万分之一向买受人支付违约金……。签订合同后，何萍二已依约向合创房地产公司支付购房款812275元。2020年3月2日，何萍二以多次催告合创房地产公司办理房地产权证未果为由，向一审法院提起本案诉讼。2020年4月3日，端州区住房和城乡建设局出具《关于查核星湖尚景苑二期商业街二层201、202、203、204室的住宅专项维修资金缴存情况的回复》载明：……根据广发银行端州区住宅专项维修资金管理系统的查询结果，未有查询得到何萍二（身份证码：441************648）、何萍二（身份证码：421************007）名下位于肇庆市端州区68区棠岗路6号星湖尚景苑二期商业街二层201、202、203、204室的住宅专项维修资金缴存记录。一审庭审中，何萍二自述：何萍二在合创房地产公司未通知收楼的情况下，于2014年12月31日自行对肇庆市端州区68区棠岗路星湖尚景苑二期商业街203室实际使用；何萍二于2020年4月10日缴存住宅专项维修资金。对何萍二的上述自述，合创房地产公司确认。2020年4月17日，案外人张福康接受一审法院调查时述称：其与合创房地产公司签订商品房定购协议，拟购买星湖尚景苑商业街二层、三层的全部商铺同时支付了部分房款，按照协议需短时间内分期付清，但我于短时间内拿不出那么多钱，正好何萍二、何萍二有购买意向，我就将201、202、203、204共四间室卖给何萍二、何萍二各两间，何萍二、何萍二才是真正的产权人。我与开发商所签订的委托书，是开发商要求我写的。委托书为开发商的格式条款。2020年4月30日，肇庆市自然资源局出具《肇庆市自然资源局关于调查事项的回复》载明：……坐落于肇庆市端州区68区棠岗路6号星湖尚景苑二期商业街二层201、202、203、204室至今仍然不能办理不动产权证书的主要原因是建设单位至今尚未向我局申请该商业综合体项目规划条件核实（即规划验收）。目前，星湖尚景苑二期商业综合体项目存在违建行为，城市综合执法部门正在依法查处。不动产登记是依申请启动职权。待建设单位完善相关手续后，我局将依申请在承诺限办时限内办结申请事项。一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷。首先，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保养书，并具国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。本案中，包括位于肇庆市端州区68区棠岗路6号星湖尚景苑二期商业街二层203室在内的星湖尚景苑二期商业街均因建设单位至今尚未向我局申请该商业综合体项目规划条件核实（即规划验收）。目前，星湖尚景苑二期商业综合体项目存在违建行为，城市综合执法部门正在依法查处……未能竣工验收合格。虽然双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案……。但案涉商品房并未具备合同约定法律规定的交付条件，合创房地产公司也未向其发出收楼通知，即使何萍二已于2014年12月31日自行对案涉商铺使用（至今），也不能认定何萍二自行使用行为当然地视为正式的已符合法律规定的交付。其次，何萍二一直未依约缴存住宅专项维修资金（诉讼中才缴），属于向出卖人（合创房地产公司）主张权利前未履行其应先予配合的义务，该违约责任归于买受人（何萍二）。综上，根据前述已查明的事实，结合双方的诉辩观点，可认定合创房地产公司不存在逾期办证的事实，因此，何萍二主张合创房地产公司支付逾期办证违约金的理据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《广东省建设厅广东省财政厅关于贯彻建设部财政部〈住宅专项维修资金管理办法〉有关问题的通知》第二条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回何萍二的全部诉讼请求。一审案件受理费1008元，由何萍二负担。一审法院查明的事实基本正确，本院依法予以确认。本院另查明，何萍二确认案涉商铺由案外人张福康出租给肇庆市端州区中恒华茶楼有限公司，张福康委托该公司自2015年1月1日起向何萍二支付案涉商铺的租金，何萍二确认一直收取租金至今。本院认为，本案商品房预售合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是合创房地产公司是否存在逾期办理涉案房地产权证的行为。本案中，虽然合创房地产公司否认何萍二为案涉商铺的实际买受人，并提供了合创房地产公司与案外人张福康之间形成的文件予以证实，但该文件并未经何萍二确认不能约束何萍二的权利，且根据案涉《商品房买卖合同（预售）》的签订及付款情况和案外人张福康一审期间的陈述，应认定何萍二为案涉商铺的买受人，故案涉商铺买卖关系中的权利义务应由合创房地产公司与何萍二享有及负担。而案涉商铺的交接事宜是本案买卖关系中重要的合同事项，何萍二作为买受人应与合创房地产公司办理交接手续，但何萍二认为合创房地产公司向案外人张福康交付了案涉商铺，其再通过张福康实际接收案涉商铺并无不当。根据合同相对性原则，合创房地产公司与案外人张福康之间的关系并不影响何萍二本案的权利义务，同理，何萍二与案外人张福康之间的关系亦不能影响合创房地产公司本案的权利义务，故何萍二上述关于案涉商铺的交接主张依据不足，本院不予采信。案涉《商品房买卖合同（预售）》明确约定合创房地产公司需依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格，办理了工程竣工验收备案手续条件，并符合合同约定的商品房交付给何萍二，同时约定合创房地产公司应当书面通知何萍二办理交付手续，现何萍二并无证据证实其实际使用案涉商铺已与合创房地产公司办理了交接手续，且合创房地产公司亦表示至今并未通知何萍二收楼，故无法认定该案涉商铺已符合法定及合同约定的交付情形。又根据《商品房买卖合同（预售）》约定，合创房地产公司在案涉商铺交付使用后60日内方具有义务将办理权属登记需要由何萍二提供的资料报产权登记机关备案，因并未认定案涉商铺已符合法定及合同约定的交付情形，故亦无法认定合创房地产公司何时开始具有办证义务。综上，何萍二主张合创房地产公司存在逾期办证的违约行为并要求合创房地产公司承担违约责任依据不足，本院不予支持。而关于案涉商铺的交付问题，如何萍二对此有异议可另循合法途径解决。另外，虽然《广东省建设厅广东省财政厅关于贯彻建设部财政部〈住宅专项维修资金管理办法〉有关问题的通知》并非恰当的判决依据，一审法院予以引用不当，但并不影响案件的实体处理，本院对此予以指正。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，何萍二的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2015.48元，由何萍二负担。本判决为终审判决。审 判 长 任喜跃审 判 员 苏振业审 判 员 陈卓杰二〇二〇年九月十七日法官助理 肖荣健书 记 员 陆贤妍