湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2353号上诉人（原审被告）：黄玲艳，女，1993年11月10日出生，汉族，湖南省蓝山县人，住湖南省蓝山县。委托诉讼代理人：李孝情，蓝山县塔峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李培志，男，1954年8月27日出生，汉族，湖南省蓝山县人，住湖南省蓝山县。委托诉讼代理人：李华文，系被上诉人李培志儿子。上诉人黄玲艳因与被上诉人李培志合同纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院（2020）湘1127民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月17日在第七审判庭对本案进行了询问。上诉人黄玲艳及委托诉讼代理人李孝情、被上诉人李培志及委托诉讼代理人李华文到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人黄玲艳上诉请求：1．撤销蓝山县人民法院（2020）湘1127民初242号民事判决，依法改判；2．一审、二审案件诉讼费、执行费等所有费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人在一审中混淆事实，法院认定的事实错误。1．被上诉人李培志并未将钱交给上诉人，被上诉人李培志于2019年3月23日将10万元直接投资到蓝山中信商务有限公司，与该公司签订了为期6个月的投资借款协议，每月获得该公司支付的投资收益；2．有社保缴纳记录和纳税记录核实上诉人非蓝山中信商务有限公司的业务员，被上诉人李培志了解公司的运作模式及投资风险，不需上诉人说服或者引导，被上诉人作为完全民事行为能力人，理应为自己的行为承担相应的责任。二、一审法院适用法律错误，本案不应由合同法等法律规定调整。1．上诉人和被上诉人未签订任何协议，无借贷关系，一审法院引用合同法、关于民间借贷的法律于法无据；2．被上诉人持续获得收益，投资期间一切正常；3．被上诉人投资到蓝山中信商务有限公司。三、一审法院程序错误。1．一审法院判决时应根据主次责任人的先后次序依次执行，蓝山中信商务有限公司开展的业务为非法集资，根据先刑后民的原则，一审法院应在刑事案件结束后再进行民事审判；2．根据一审法院认定的事实，蓝山中信涉嫌非法吸收公众存款罪，与本案有关的主合同不受法律保护，主合同无效，作为其从合同的担保合同也无效，因此上诉人不承担任何担保责任。被上诉人李培志辩称，每次交钱系由上诉人刷卡支付，并非上诉人所称的被上诉人直接将十万元投资到蓝山商务有限公司，上诉人为业绩每天上门劝说被上诉人续签，称愿意提供担保并向被上诉人证明其偿还能力，上诉人的担保书写明在2019年3月23日至9月23日六个月内，如公司发生变故，由上诉人担保支付投资的十万元。上诉人与被上诉人签订的分期还款协议无效，被上诉人签订协议时不知公司已涉嫌非法集资，协议约定的还款方是湖南二四优信息科技有限公司蓝山分公司，与原借款方蓝山中信商务服务有限公司不一致。李培志向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告承担连带担保责任给付原告借款本金90000元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月23日，被告黄玲艳以业务员身份，让原告李培志投资蓝山中信商务服务有限公司100000元，被告黄玲艳提出为原告李培志提供担保，约定投资期限为六个月，即2019年3月23日至2019年9月23日，在此期间，如公司发生变故，由被告黄玲艳担保，直接由被告黄玲艳承担付款责任。到期后，蓝山中信商务服务有限公司仅支付给原告李培志10000元。此后，因蓝山中信商务服务有限公司出现资金问题，原告李培志无法收回投资款，转而问被告黄玲艳要求归还投资款无果。原告李培志于2020年3月3日向本院提起诉讼。另查明，蓝山中信商务服务有限公司的相关负责人陈裕辉、曹宏杰、陈祝丽等人涉嫌非法吸收公众存款已被告蓝山县公安局立案侦查。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。本案原告提供的证据证明了原告在蓝山中信商务服务有限公司100000元及被告承担保证责任的事实，同时被告承担的担保责任尚在担保的期限内，且蓝山中信商务服务有限公司的相关负责人陈裕辉、曹宏杰、陈祝丽等人涉嫌非法吸收公众存款已被告蓝山县公安局立案侦查。因此，原告向被告主张权利是合法的，被告应当承担归还投资款的民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：由被告黄玲艳于本判决生效之日起一个月内给付原告李培志投资款90000元（不包括已支付的10000元）。案件受理费2,050元，依法减半收取1,025元，由被告黄玲艳承担。如果被告黄玲艳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为证明其主张，向本院提交了五份证据。证据一：蓝山县关于优金超、蓝山县中信商务有限公司非法吸收公众存款案情通告，拟证明中信公司向社会公众非法吸收的资金属于违法所得、此次通告的信息登记结果将作为案件审理的数据基础，请集资参与人及时参与，避免因未登记而影响自己的合法权益。证据二：李培志投资情况，拟证明李培志从2016年10月11日起就在中信公司投资25万元，并且中信公司为李培志办理了会员卡，卡号是电话号码135××××8158，与证据三蓝山县公安局出具的证明中电话号码一直系同一人。证据三：蓝山县公安局经侦大队出具的证明，拟证明李培志到蓝山县公安局对投资到中信公司投资的10万元作了报案登记。李培志的10万元是投资到中信公司的。证据四：李培志及其儿子与上诉人的微信聊天记录，拟证明李培志的10万元是投资到中信公司的，李培志一直很信任中信公司的老板。证据五：湖南二四优信息科技有限公司关于人事任命的通知，拟证明黄艳玲被湖南二四优信息科技有限公司安排到桂阳分公司工作。证据六：桂阳县公安局取保候审决定书、传唤证、拟证明黄玲艳在蓝山县中信商务服务有限公司工作，涉嫌非法吸收公众存款被桂阳县公安局传唤与取保候审。被上诉人质证认为，对证据一、证据二、证据三无异议；对证据四的证明力有异议，认为其不能证明被上诉人信任中信公司，湖南二四优信息科技有限公司跟中信金融公司不是同一家公司；对证据五和证据六不清楚。本院认证认为，上诉人提供的证据一、证据二、证据三被上诉人对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。上诉人提供的证据四不能实现其证明目的，本院不予采信。上诉人提供证据五欲证明其非蓝山中信商务有限公司的员工，上诉人是否为蓝山中信商务有限公司的员工不影响其出具的担保书的效力，故对证据五不予采信。上诉人提供的证据六，不能证明上诉人应否承担保证责任以及能否承担保证责任，与案涉争议无关，故本院不予采信。被上诉人为证明其主张，向本院提交了两份证据。证据一：合同结算单，拟证明中信金融公司九月以后已经发生变故，有投资人签名。证据二：农业银行转款记录，拟证明是担保人帮其刷卡，投资系上诉人一手操办。上诉人质证认为，对证据一合法性和真实性有异议，认为其系上诉人自述，与证据规定不符，中信公司于11月22日出现危机而非9月份出现危机；对证据二的关联性有异议，认为其记录的时间为2017年5月11日，与案涉争议款项的时间和担保的时间相隔太久。本院认证认为，被上诉人提供的证据一仅有被上诉人签名，也无其他证据佐证，本院不予确认。被上诉人提供的证据二，与案涉争议无关，本院不予确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系保证合同纠纷，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案的争议焦点为：一、被上诉人与蓝山中信商务有限公司订立的借贷合同是否无效以及是否变更；二、上诉人是否应当承担连带保证责任；三、一审程序是否合法。一、关于被上诉人与蓝山中信商务有限公司订立的借贷合同是否无效以及是否变更。1.关于被上诉人与蓝山中信商务服务有限公司的民间借贷合同是否无效。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一款“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的”。本案中，蓝山中信商务服务有限公司的相关负责人陈裕辉、曹宏杰、陈祝丽等人涉嫌非法吸收公众存款，非法吸收公众存款罪属于违反市场准入制度类犯罪，相应的刑法规范所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同，该类规范在民法上属于管理性强制规定，一方当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪的，只是合同一方违反了管理性强制性规定，合同相对方的债权人在行为人非法吸收公众存款中并无过错，上诉人提供的证据不足以证明主合同无效。2.关于被上诉人与蓝山中信商务服务有限公司的民间借贷合同是否变更，上诉人未提供证据证明被上诉人与湖南二四优信息科技有限公司蓝山分公司签订分期还款协议构成债务转移，变更了主合同。综上，本院对上诉人主张的主合同无效以及主合同变更不予支持。二、关于上诉人是否应当承担连带保证责任。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”，本案中，上诉人与被上诉人成立保证合同关系。当事人未明确约定保证方式，上诉人在其出具的担保书中承诺借款人在履行期限内不履行债务，由上诉人履行债务，依照《中华人民共和国担保法》第十九条，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，本案中上诉人是连带责任保证人，不享有先诉抗辩权，被上诉人可以直接起诉连带责任保证人要求履行保证债务，同时依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。对于意思表示真实，合法有效的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。故对上诉人主张不承担连带保证责任，本院不予支持。三、关于一审程序是否合法。一审法院是否应在刑事案件结束后再进行民事审判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条，“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”。关于是否存在中止诉讼的情形，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项为“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，本案涉及出借人与借款人的借款关系和出借人与担保人的担保关系两种法律关系，而蓝山中信商务服务有限公司非法吸收公众存款刑事案件中并不涉及担保法律关系，该刑事案件的审理结果不影响本案中借贷关系和担保关系的成立，综上，对上诉人主张的应在刑事案件结束后再进行民事审判，本院不予支持。关于上诉人主张未收到一审法院的诉讼资料也不知道一审开庭审理的时间问题。因上诉人在送达回证上已经签字，在一审法院传票传唤期间公安机关也未限制上诉人的人身自由，上诉人也未提供其他证据证明有正当理由不到庭，故一审法院缺席判决程序合法。关于上诉人主张一审适用简易程序违法的问题，由于一审中当事人双方均未对一审适用简易程序审理提出异议，本案也不存在《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条中的不适用简易程序的情形，案件是否属于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”由法院依职权裁量，故一审法院适用简易程序审理，程序合法。关于上诉人主张《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿“借款”应如何处理的请示的复函》指明被害人要求担保人代偿“借款”的纠纷不宜作为民事案件受理，系广东高院的请示内容，最高人民法院的答复为“债权人可依法请求保证人履行合同”、“保证人提出自己也是诈骗犯罪的受害人的免责理由不能成立”。综上所述，上诉人黄玲艳的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2050元，由上诉人黄玲艳负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二〇年九月十八日书记员  鲁艳雨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。