成都市成华区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0108刑初371号 公诉机关成都市成华区人民检察院。 被告人李先云，男，1973年8月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：四川省金堂县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月2日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，2019年1月3日被成都市公安局成华区分局取保候审，于2019年12月12日被成都市公安局成华区分局监视居住，经成都市成华区人民检察院决定，于2020年6月12日由成都市公安局成华区分局监视居住，经本院决定，于2020年9月14日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于新都区看守所。 指定辩护人陈晓刚，四川开山律师事务所律师。 成都市成华区人民检察院以成华检一部刑诉[2020]304号起诉书指控被告人李先云犯诈骗罪，于2020年6月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年8月12日召开庭前会议，组织展示证据，听取控辩双方意见，后于2020年8月20日、2020年9月14日公开开庭进行了审理。成都市成华区人民检察院指派检察员汤跃平出庭支持公诉，被告人李先云及指定辩护人陈晓刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成都市成华区人民检察院指控，2016年5月至2016年9月间，被告人李先云虚构其与成都市金牛区韦家碾一路24号“绿地世纪城”小区物业签订合同，取得该小区三期内摆设装修摊位进行招商的事实，虚构可以安排被害人董某某、潘某某、苟某某、肖某某、王某进该小区内设摊卖建材、搞装修等事实，骗取上述五名被害人的信任，在成华区，以交定金的名义骗取被害人董某某人民币30000元、骗取被害人潘某某人民币40000元、骗取被害人苟某某人民币36000元、骗取被害人肖某某人民币45000元、骗取被害人王某人民币35000元，共计诈骗人民币186000元。 2018年12月2日，在成都市成华区龙潭寺六合广场假日酒店内，李先云被民警挡获归案。经核实，截止起诉前，被告人李先云已退还被害人王某人民币7500元；已退还被害人苟某某人民币6000元，共计人民币13500元。 公诉机关认为，被告人李先云以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人李先云案发后退赔部分被害人的经济损失，可酌定从轻处罚。 被告人李先云对公诉机关指控犯罪事实存在异议，辩称其与小区物业工作人员已达成口头协议，能够取得该小区三期内摆设装修摊位进行招商；指控肖某某45000元中有5000元是借款，不应计入诈骗数额；其案发前退款4000元，案发后也进行了退款，已退款5万多元。 辩护人对公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名没有异议，提出被告人李先云系初犯、偶犯，具有坦白、悔罪认罪认罚、退赔被害人部分款项并取得谅解。请求法院对被告人李先云从轻或者减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2016年5月至2016年9月期间，被告人李先云谎称其已与成都市金牛区韦家碾一路24号“绿地世纪城”小区物业签订合同，已取得该小区三期内摆设装修摊位进行招商，可以安排商家进入小区设摊卖建材、搞装修等，骗得被害人董某某、潘某某、苟某某、肖某某、王某的信任，在成都市成华区，以交定金的名义骗取被害人董某某人民币30000元、潘某某人民币40000元、苟某某人民币36000元、肖某某人民币40000元、王某人民币35000元，被告人李先云将所得款项自行耗用。2018年12月2日8时许，公安民警在成都市成华区龙潭寺六合广场假日酒店内将李先云挡获。 另查明，被告人李先云在2017年9月退还被害人苟某某、潘某某各2000元。截至2020年9月11日，被告人李先云共已退还被害人董某某27000元、潘某某5500元、苟某某6000元、肖某某4000元、王某10000元，余128500元未退还。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、到案经过，被告人李先云的户籍信息材料及辨认说明，被告人李先云的供述，被害人董某某、潘某某、苟某某、肖某某、王某的陈述，证人陈某、王某某、秦某的证言，辨认笔录、辨认照片，收条、欠条，现场勘验笔录、现场图、现场照片，现场检测报告书，退款材料（微信转账记录截图）。 上述证据来源合法，客观真实并与本案事实关联，经庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以采信。 本院认为，被告人李先云以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。成都市成华区人民检察院起诉指控被告人所犯主要罪行成立，定罪正确，本院予以支持。被告人李先云没有犯罪前科，本院酌定从轻处罚。被告人李先云部分退赃，酌定从轻处罚。本院结合被告人李先云行为手段、诈骗人数、犯罪数额、认罪悔罪态度以及案发后是否退赃等情节综合予以量刑。 关于被告人李先云所提已与小区物业工作人员达成口头协议由物业在小区内提供空地，可以让被害人摆摊设点的辩解，本院认为，在案证人陈某、王某某、秦某的证言能够证实被告人李先云并未取得小区物业许可、承诺，并不具有安排人员进小区摆摊设点的能力，而被告人李先云明知自己并不具有该能力，仍以安排商家在小区设摊的名义骗取被害人董某某等人钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件。对于被告人所提辩解，本院不予采纳。 关于被告人李先云所述实际骗取被害人肖某某金额为4万元的辩解。经查，被告人李先云虽实际收取被害人肖某某4.5万元，但根据被告人李先云供述及被害人肖某某陈述、欠条，该4.5万元除定金外还存在借款等费用，故按照有利于被告人的原则，以被告人李先云供述4万元认定诈骗数额。对于被告人该辩解意见，本院予以采纳。 关于被告人李先云所提退款情况，与查明事实相符，本院予以采纳。 关于辩护人所提被告人李先云具有坦白情节的辩护意见，本院认为，被告人李先云未供述主要犯罪事实，不具有坦白情节，本院不予采纳。 关于辩护人所提被告人李先云取得被害人谅解，与查明事实不符，本院不予采纳。 关于辩护人建议法院对被告人李先云减轻处罚、适用缓刑的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。 综上所述，为保护公民的财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李先云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先前羁押的33日，刑期自2020年9月14日起至2024年2月9日止。所处罚金限被告人在本判决生效后五日内缴纳，逾期不缴纳则强制缴纳。） 二、继续追缴被告人李先云的违法所得，发还被害人。不足部分责令退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  刘 韵 人民陪审员  吴琪玲 人民陪审员  陈远征 二〇二〇年九月十四日 书 记 员  杨颖竹 《中华人民共和国刑法》相关条文： 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。