江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏06行终345号 上诉人（原审原告）瞿银华，男，1970年4月20日生，××族，住南通市开发区。 被上诉人（原审被告）江苏南通苏通科技产业园区管理委员会，住所地江苏省南通市开发区江成路1088号。 法定代表人虞越嵩，主任。 被上诉人（原审被告）南通市人民政府，住所地南通市世纪大道6号。 法定代表人王晖，市长。 委托代理人周红占，南通市司法局工作人员。 委托代理人谢扬雷，南通市司法局工作人员。 上诉人瞿银华因行政强制一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初1296号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，2005年3月9日，瞿银华通过南通农场土地房产管理科转受原施某甲（曾用名施某乙）、杨某夫妇所有的位于××园××幢××室房屋一套，该房屋系原南通农场集资所建小产权房。转让协议所载房屋转让总价为108000元。此后，瞿银华陆续在××园××幢××室房屋东侧、中心河西侧通道上搭建若干建筑物用于自营小卖部生意，或者出租给他人用于经营家具店、美容美发等。 2017年8月1日，南通市人民政府（以下简称南通市政府）发布通政办发〔2017〕110号《南通市河岸共治行动方案》，全面实行河岸共治，统筹河道整治和岸上污染源治理，条块共治、区域联治、标本兼职，重点围绕“拆、封、建、转、清、畅、管、绿”实施八大工程。 2019年1月22日，江苏南通苏通科技产业园区建设环保局（以下简称苏通园区建设环保局）和江苏南通苏通科技产业园区江海镇区社会管理委员会（以下简称江海镇区社会管委会）向瞿银华发出《苏通科技产业园区江海镇区黑臭水体整治违章拆除告知书》（以下简称《告知书》），主要内容为“根据通政办发〔2017〕7号文《南通市市区违法建设治理工作行动方案》、通政办发〔2017〕110号文《南通市河岸共治行动方案》、通水整办〔2018〕129号文《关于市区城市黑臭水体督查发现问题的通报》等文件规定，你户在河岸边的房屋、构筑物属违法建筑，严重影响镇区黑臭水体整治项目的实施，请你户于2019年2月28日前自行拆除，有出租行为的请立即终止出租。逾期不自行拆除的，将依法代为拆除直至强制拆除”。瞿银华不服《告知书》，于2019年3月29日以江苏南通苏通科技产业园区管理委员会（以下简称苏通园区管委会）为被申请人向南通市政府提出行政复议申请。同年7月1日南通市政府作出〔2019〕通行复第56号《行政复议决定书》，认定南通市经济技术开发区管委会具有认定违法建设及作出责令停止建设或限期拆除的职权，苏通园区建设环保局和江海镇区社会管委会作出的上述《告知书》，超越法定职权，遂确认其作出的《告知书》违法。 2019年4月11日，南通蓝图测绘有限公司出具了瞿银华户房屋建筑面积测绘分户图，图中列示了S1-S7共7个地块上的建筑物、构筑物，建筑面积共计342.27平方米。2019年5月10日，苏通园区江海镇区星港湾社区筹委会向瞿银华发出《限期拆除违章建筑通知书》并张贴于案涉建筑物、构筑物卷帘门或玻璃门上，要求其立即停止违法行为，并于通知书送达之日起3日内自行拆除违法建筑。2019年5月16日，江海镇区社会管委会及下辖星港湾社区筹委会组织相关人员，对瞿银华所搭建的S1-S7地块上的建筑物、构筑物予以拆除。同日，位于测绘图S4-S5之间约16平米的建筑物被一并拆除。该16平米建筑物系案外人施某甲（曾用名施某乙）于1999年10月30日向城管办、房管所申请在店面房东侧建造的附属用房。1999年11月2日，江海镇居民委员会相关人员在该报告上签批“同意本人申请，敬请上级部门给予批准”。实施拆除前，上述所涉被拆除房屋承租人均将房屋予以腾空。在对瞿银华自营小卖部实施拆除时，拆除方委托相关人员对房屋内的物品逐一进行清点，制作了物资清理登记表，并由南通江海物业管理有限公司予以保管。 2019年7月6日，瞿银华不服上述拆除行为，向南通市政府邮寄复议申请。南通市政府于同年7月8日收悉。因瞿银华提起的复议申请表述不清、申请材料不全，南通市政府于7月11日作出补正通知，要求瞿银华在接到通知书后五日内补正申请材料。7月15日，南通市政府收到瞿银华邮寄的补正材料。7月19日，南通市政府对瞿银华的复议申请予以受理并通知苏通园区管委会进行答复。因案情复杂，南通市政府于9月11日作出延期审理通知。9月23日、9月27日，南通市政府工作人员与瞿银华进行谈话，就相关问题进行了解。9月27日，瞿银华对复议案件进行阅卷。10月9日，南通市政府作出[2019]通行复第103号《行政复议决定书》（以下简称103号复议决定）认为，对于违法建筑物、构筑物实施强制拆除，应当遵循《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条及《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第四十三条的相关实体和程序规定。行政机关在实施强制拆除前未依据法定程序履行催告、作出强拆决定等相关手续，遂确认苏通园区管委会于5月16日强制拆除瞿银华户违法建筑的行为违法，驳回瞿银华要求恢复原状的赔偿请求。该复议决定向各方进行了邮寄送达。瞿银华不服，于11月13日向一审法院提起诉讼，请求确认苏通园区管委会5月16日强制拆除瞿银华××园××幢××室及其他河岸边经营性房屋的行为违法并责令其恢复原状；2.撤销103号复议决定。 一审法院另查明，××园××幢××室至今完好。S1-S7地块上的建筑物、构筑物约于2007年之前建成，S4-S5之间约16平米的建筑物约于1999年建成，上述建、构筑物位于城市规划区范围内，建设之时并未依法取得建设工程规划许可证。南通农场土地房产管理科针对××园××幢××室（原××楼××室）的房屋分别于2005年8月11日、2008年11月25日、2012年2月6日出具了三份证明。其中，2005年和2012年的证明主要内容为，该房屋系集资联建楼，房屋建筑面积为36平方米；2008年的证明内容为该房屋建筑面积为100.31平方米。103号复议案件审理过程中，江海镇区社会管委会出具《对瞿银华户违法建筑历史形成原因的说明》，主要内容为，瞿银华向施某甲（曾用名施某乙）所购买的位于××园××幢××室的小产权房建筑面积为32.79平方米，并提供了测绘图及该幢楼房设计建造之初的底层平面图。 又查明，2013年6月7日，苏通园区管委会作出苏通管〔2013〕21号《关于建立苏通科技产业园区江海镇区社会管理委员会的批复》，同意建立江海镇区社会管委会，作为对南通农场辖区行使管理职权的基层行政组织，行使社会管理职能。2013年11月29日，南通市城市管理行政执法局与南通市经济技术开发区管理委员会签订《行政权力事项委托书》，将开发区范围内违建的行政处罚权委托给南通经济技术开发区管理委员会行使。 一审法院认为，案件的争议焦点为：1、被诉强制拆除行为是否具有事实根据和法律依据；2、瞿银华要求恢复原状的请求能否成立；3、103号复议决定是否合法准确。 关于被诉强制拆除行为是否具有事实根据和法律依据的问题。案涉拆除行为发生在区域水环境治理专项行动这一大背景之下，该项整治活动旨在推进全市水环境综合治理和保护，促进水生态修复和水环境质量持续改善，有利于人与自然和谐发展，应予肯定。但是，整治过程中行政机关作出的相关行政行为不应背离法律法规的相关规定。“法无授权不可为”，根据职权法定原则，行政机关作出任何行政行为都应当有相应的职权依据。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。因此，城市规划区范围内的违法建设，应由县级以上城乡规划主管部门予以查处。而苏政办发[2001]14号文已明确，省政府同意南通市在城区开展相对集中行政处罚工作。南通市政府进一步明确，本市城区集中行使该行政处罚权的机关为南通市城市管理行政执法局。本案中，苏通园区江海镇区社会管理委员会及下辖星港湾社区筹委会组织相关人员对案涉房屋强制拆除，明显超越职权。 《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条还分别规定了行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述法律规定，行政机关自行实施行政强制执行行为应当符合以下条件：一是行政机关具有法律赋予的行政强制执行权；二是以生效的行政决定为强制执行依据；三是对违法建设强制拆除应当作出限期自行拆除的公告，自法定期限届满才可依法强制拆除。在满足以上条件的情况下，才可根据《中华人民共和国行政强制法》的具体程序规定实施强制执行。本案中，苏通园区管委会下辖机关在实施强制拆除前，虽然多次以不同主体向瞿银华户发送违章建筑限期拆除告知书，但并未履行催告、作出强拆决定及公告等程序，属于违反法定程序。 综上，案涉拆除行为超越职权且违反法定程序，依法应当予以撤销，但因房屋已经拆除，不具有可撤销内容，行为应确认违法。 关于瞿银华要求恢复原状的请求能否成立的问题。案涉被拆除的建、构筑物均于2007年前建成，根据当时有效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。由上述条文可知，在城市规划区内进行建设，必须取得建设工程规划许可证，否则不可开工建设。本案所涉建、构筑物在建设之时并未依法取得建设工程规划许可证，违反了上述法律规定，显属违法建设，且该违法状态一直持续至被拆除之时。非法利益不受法律保护。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据上述规定，受害人取得赔偿的前提是合法权益受到侵害，且行政行为与损害后果之间存在因果关系。本案中，虽然行政机关实施的强制拆除行为违法，但并未改变瞿银华户建设行为的违法性，其违法建筑本身不受法律保护。瞿银华户所搭建的违法建筑面积大、持续时间长，影响了城市规划，对于其违法建设行为应当予以否定性评价，而违法建设被拆除造成的不利后果亦应由其自行承担。因此，瞿银华要求恢复原状的诉请，缺乏法律依据，不予支持。 关于103号复议决定是否合法正确的问题。103号复议决定对被拆除的建、构筑物定性准确，对实施拆除的行为亦给予了否定性评价，且在复议过程中按照《中华人民共和国行政复议法》的规定依法履行了受理、通知答复、作出决定并送达等程序，复议程序符合法律规定。综上，103号复议决定合法正确。 综上，因被诉强制拆除行为已经被103号复议决定确认违法，对同一行政行为，不宜作出两次否定性评价。一审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回瞿银华的诉讼请求。 瞿银华不服一审判决，向本院提起上诉称，1.103号复议决定改变了原行政行为，本案应由本院受理，一审法院对本案无管辖权。2.一审法院认定上诉人被强拆的房屋属于违法建设无事实根据，超越司法权限。3.上诉人被强拆的房屋并未经有权部门认定为违法建筑，南通市政府不具备认定房屋为违法建筑的职权，上诉人提供的房屋转让协议，营业执照，电力缴费卡等证据证明上述房屋属于合法建筑。4.上诉人被强制拆除的房屋可以恢复原状，上诉人要求恢复房屋原状的诉讼请求符合法律规定。请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉请。 被上诉人苏通管委会辩称，1.103号复议决定以违反法定程序为由确认原行政行为违法，不属于复议机关改变原行政行为的情形，一审法院对本案具有管辖权。2.案涉被拆除建筑属于违法建设，行政机关及人民法院依法确认违法建筑的性质，于法有据。3.违法建筑不受法律保护，被上诉人对违法建筑的拆除不承担恢复原状的责任。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人南通市政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，103号复议决定程序合法，上诉人的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据被诉行政行为的内容及各方的诉辩意见，本案的争议焦点主要在以下二个方面：一是苏通园区管委会强拆瞿银华房屋的行为是否合法，二是瞿银华的恢复房屋原状的诉讼请求能否得到支持。 关于苏通园区管委会强拆瞿银华房屋的行为是否合法的问题。对强拆行为合法性的评判应当从瞿银华的房屋是否合法、应否拆除、苏通园区管委会强拆瞿银华房屋前有未履行相应程序等方面进行。首先，瞿银华被拆除的房屋建于2008年之前，且未取得任何审批手续。根据当时有效的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定，在城市规划区内新建建筑物的单位或个人，未取得建设工程规划许可证进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令改正，并处罚款。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对未经批准的违法建设行为也作了更为严格、细化的规定。因此，瞿银华未经批准建设的房屋属于违反城市规划的违法建筑，一审法院根据违法建设行为发生时的法律对瞿银华房屋的合法性作出判断，符合法律规定。其次，瞿银华实施建设行为的违法状态一直延续，根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条规定，瞿银华未取得任何审批文件而建设房屋的行为，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依法应予强制拆除。再次，根据《中华人民共和国城市规划法》《中华人民共和国行政强制法》以及苏政办发［2001］14号文件的规定，瞿银华的违法建筑应当由南通市城市管理行政执法局依法作出限期拆除决定、强制拆除决定后，方可实施强制拆除行为，且期间还应当履行催告、听取陈述申辩、公告等法定程序。在南通市城市管理行政执法局未对瞿银华的违法建筑作出相应决定、亦未履行催告等法定程序的情形下，苏通园区管委会没有任何职权依据而强制拆除瞿银华的房屋，该强拆行为明显违法。南通市政府经复议确认苏通园区管委会在实际实施强制拆除行为时未遵循法律对违法建筑强制拆除的实体和程序规定，未依法履行相关手续的强拆行为违法，符合法律规定。瞿银华认为南通市政府无权对其房屋的违法性进行认定，是对法律的误读，本院不予采信。 关于瞿银华的恢复房屋原状的请求能否得到支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，受害人取得赔偿的前提是合法权益受到侵害，瞿银华的房屋系违法建筑，属于依法应当拆除之列，瞿银华对此不具有法律应予保护的合法权益，不具备申请国家赔偿的前提条件，其要求恢复原状的诉讼请求不符合法律规定，依法不应支持。 瞿银华上诉称一审法院错误地将苏通园区管委会和南通市政府列为共同被告且违法行使管辖权。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关与复议机关为共同被告。复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本案中，瞿银华申请南通市政府确认苏通园区管委会强制拆除房屋的行政行为违法并恢复原状，南通市政府以苏通园区管委会未履行法定程序而作出的确认苏通园区管委会强制拆除行为违法并驳回瞿银华要求恢复原状赔偿请求的复议决定，属于《最高人民法院关于适用的解释》第二十二条第三款“复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外”规定的除外情形，不属于对原行政行为的改变。一审法院以苏通园区管委会和南通市政府为共同被告对原行政行为和复议决定一并审查并作出判决，符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第十一条第二项规定，瞿银华在第一审程序中未按照法律规定的期限和形式提出管辖异议，在第二审程序中提出的，本院依法不予审查。事实上，瞿银华一方面以苏通园区管委会和南通市政府为共同被告向一审法院提起诉讼，另一方面又以其起诉共同被告错误而认为一审法院无管辖权，该主张本身自相矛盾，本院依法不予采信。 综上，瞿银华的房屋属于未经批准建设、依法应予拆除的违法建筑，苏通园区管委会超越职权且未依法履行法定程序即强制拆除瞿银华房屋的行为依法应当确认违法，瞿银华要求恢复原状的诉讼请求于法无据。南通市政府经复议所作确认苏通园区管委会强制拆除瞿银华违法建筑的行为违法并驳回瞿银华要求恢复原状的赔偿请求，并无不当。一审法院所作驳回瞿银华诉讼请求的判决，认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。瞿银华的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人瞿银华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭德萍 审 判 员 仇秀珍 审 判 员 张祺炜 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 吴彩丽 书 记 员 丁水仙 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；