山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4412号上诉人(一审被告）：徐子茹，女，1999年12月4日出生，汉族，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：孙谦谦，山东铭信律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：莱州市孤狼网络传媒有限公司。住所地：莱州市永安路街道文化西路五金城730号，统一社会信用代码：913706833445257672。法定代表人：綦建晓，经理。委托诉讼代理人：所鑫，山东嘉程律师事务所律师。上诉人徐子茹与被上诉人莱州市孤狼网络传媒有限公司主播合作合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2020）鲁0683民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。徐子茹上诉请求：撤销一审民事判决并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费等各项费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、本案中被上诉人主张上诉人于2019年9月份擅自离职，但并未提供相应的证据，根据“谁主张谁举证”的证明规则，应由被上诉人提供证据证明上诉人系擅自离职，经被上诉人劝说仍旧不继续履行协议的事实。1.被上诉人所提供的证据无法证明上述问题。反而通过我方提供的通话录音中可以表明，一直到2020年4月17日，上诉人仍旧没有主动解除合作协议的意思，仍在就继续履行合同的问题积极与被上诉人公司的法定代表人沟通，寻求继续履行合同、解决矛盾的办法。因此上诉人并非擅自离职，而是产生矛盾后被上诉人与上诉人之间的矛盾一直未能得到妥善解决且被上诉人声称开除上诉人，扣除所有分成和押金，但这并不能说明上诉人擅自离职、自行解除了合作协议。那么，既然被上诉人没有提供相应的证据证明上诉人于2019年9月份自行离职这一主张，应当承担无法提供相应证据的法律后果。2.上诉人在一审中提供的银行流水可以证明，自2019年8月12号（发放了2019年7月的收益分成）后，被上诉人再未通过姚枝蓬的账户向上诉人发放任何款项，如若被上诉人主张上诉人于9月份擅自离职，那么试问上诉人2019年8月份的应得的收益分成被上诉人为何未按时予以发放？被上诉人未按时向上诉人发放收益分成及扣除押金的行为是否符合法律规定以及合同约定？被上诉人声称上诉人9月份离职，但是甚至并未举证证明上诉人具体的离职日期，仅是在产生矛盾且扣发上诉人的分成和押金后对上诉人提起诉讼。3.被上诉人提出的主张不应由上诉人承担举证责任，我方认为上诉人系被被上诉人开除而非擅自离职，仅是对被上诉人的反驳，即使一审法院认为我方的反驳事实证据不足，上诉人亦不应承担举证不能的不利后果。但一审法院认为上诉人主张系被开除的事实证据不足，即认可了被上诉人的诉讼请求，在同样证据不足的情况下，应当由承担举证责任的一方承担不利的后果。二、上诉人提交的通话录音中也表明，之所以上诉人与被上诉人就合同履行的事宜产生分歧，系因上诉人与“小叔”、“夏天”之间产生矛盾，且矛盾是切实存在的，被上诉人公司的法定代表人綦建晓对此也是明知的，甚至对此进行了调解，但“小叔”、“夏天”拒绝让上诉人回到其原来的直播间进行直播。“小叔”、“夏天”实际为被上诉人在临沂地区的负责人，负责对上诉人进行管理以及发放收益分成。“小叔”姚枝蓬、“夏天”与本案有着紧密的联系，对于查明案件事实起着至关重要的作用，但是一审法院并未查明“小叔”、“夏天”的身份，驳回上诉人追加第三人以查明案件事实的申请，导致案件事实不清。法院审理案件本应在查明案件事实的基础上进行判决，但一审法院并未查明案件事实，在认定事实不清的情况下，仅凭被上诉人的一面之词就对案件予以认定。三、律师费并非合理开支，系被上诉人为自己购买法律服务的费用，与上诉人无关，不应由上诉人承担。鉴于以上事实及有关法律，一审判决并没有在查清基本事实基础上，正确处理本案纠纷问题。被上诉人莱州市孤狼网络传媒有限公司答辩称，上诉人上诉没有事实和法律依据。上诉人主张其非擅自离职，被我方开除应提供充分证据。一审法院认定的违约金并不过高，协议第八条用黑体字特别载明违约金可以按照上诉人最高月收益数额乘以违约发生时剩余未履行期间计算（月平均9080元乘以50个月为454000元）或10万元，并承担律师费诉讼费等费用，一审法院将我方主张的违约金10万元调整为5万元，已经照顾到上诉人的利益。诚实信用是民法最基本的原则，意思自治是民法最基本的要求，上诉人对于主播合作协议的签订尤其是黑体字标注部分更是清楚明知，上诉人在经济利益驱使下，违反诚实信用，擅自离职到其他平台或合作方进行开播演艺，经我方了解，上诉人现每月纯收入在3万元左右，我方要求上诉人对此提供掌握在其手中的现收入证据，否则按照法律规定，掌握证据一方拒不举证的视为我方举证成立，本案系上诉人违法约定却将自己包装成受害者的形象，请求法庭明鉴。违约产生的法律后果在合作协议中明确载明，上诉人清楚明知，说明其能够预见并自愿接受，根据《2019年全国民事审判会议纪要》第五十条的规定，违约金是否过高，一般应以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。（2018）最高法民终355号判例载明了损失不仅仅是实际损失，还包括合同履行后可得利益损失，（2016）最高法民终20号判例载明了主张违约金过高的一方对违约金是否过高应承担举证责任。本案中是上诉人违约，上诉人应当对违约金过高承担举证责任，而我方此前所称的租房、购买设备、为上诉人提供服务人员及培训包装等均是直接损失，而按照双方的分成比例，若合同履行完毕，我方会因此产生可得利益，正是因为上诉人擅自离职造成此后合同不能履行，因此不能履行部分的可得利益按照法律规定和最高法判例均属我方损失，所以我方诉请及一审判决的违约金数额并不过高，请求不支持不诚信一方的上诉主张，驳回上诉，维持原判。莱州市孤狼网络传媒有限公司一审诉讼请求：请求判令被告立即停止其在原告非指定平台的所有演绎行为，并给付原告违约金10万元；由被告承担本案诉讼费、保全费、保险费、律师费等费用。审理中，原告申请撤回了要求被告立即停止其在原告非指定平台的所有演绎行为的诉讼请求，法院予以准许。一审判决查明：原告围绕其诉讼请求，提交了《主播合作协议》等证据。主张：2019年1月17日，原、被告双方签订了主播合作协议，约定：合作期限五年，合作期内原告是被告的唯一合作方，被告不得擅自终止本协议，被告不得在原告指定平台以外的任何平台进行任何形式的演绎，被告每月在线直播时长累计必须达到180小时以上等内容，否则原告有权追究被告的违约责任；被告若违反本协议约定的任何内容则应向原告支付违约金10万元。后被告未经原告允许擅自离职，且在原告非指定平台开播演绎，构成违约。该主播合作协议记载：甲方：莱州市孤狼网络传媒有限公司，乙方：徐子茹。原、被告双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就合作从事主播经营业务、分享收益等相关事宜共同起草本协议，以便共同遵守。……。二、本协议的合作期限为五年，自2019年1月7日起至2024年1月7日止。合约期满，但合约期内已确定的演艺项目或乙方演艺事务尚未履行完毕或甲方代表乙方就与甲方指定平台相关的演艺活动等签订的合约尚在有效期限的，乙方仍应继续履行该部分义务至完成为止。若合约期内乙方单方解除本协议及合约期满乙方不配合或者拒绝继续履行相关义务，则乙方构成根本违约，由乙方承担因此所致的全部违约责任。……。五、乙方之权利义务：……，9.乙方每月在甲方平台的在线直播时长累计必须达到180小时以上，且有效直播天数为每月26天，每天在线直播7小时以上方为有效播出，直播严禁挂机，双开。乙方完全认可甲方指定平台对在线直播时长的统计数据。……。七、收益分配：1、乙方在甲方指定的平台上进行互联网直播演艺产生的一切互联网演艺收入（包括虚拟礼物收益），双方一致同意扣除平台运营费用（乙方无条件同意按甲方与平台的约定处理）后按照分段比例进行收益分配，每月结算一次。2、由甲方为乙方安排的线下演艺、商务经纪、明星周边等其他商业演艺活动所产生的收入，乙方同意全部委托甲方代为收取相关酬劳，在扣除合作事项的演艺成本（包括但不限于让该次演艺活动得以顺利进行而产生的艺人音乐演出的服装、化妆、造型、美术指导及培训费用，乐队、乐器、道具费用，甲、乙双方及随行人员的差旅、住宿、餐饮、通讯，其他与活动执行的相关的费用及应缴纳的税费）、渠道成本（包括但不限于表演平台支出、演出硬件租赁、专业人才服务费、表演场地租金、为该演艺活动投入的专项宣发费用）及其他必要成本后，双方一致同意按甲方50%、乙方50%的比例分别享有相关收益，即时结算。八、违约责任：乙方违反本协议约定的任何内容，甲方即有权对乙方采取限制措施（包括但不限于限制其在指定平台上的直播权限、推荐、参与活动机会）、扣罚其收益分配或依据甲方指定的平台规则做出相应处理，且甲方可单方解除本协议，同时乙方应向甲方支付违约金人民币10万元（该违约金数额系乙方主动自愿提出，且今后乙方保证不以违约金过高为由提出任何主张），若违约金不足以弥补甲方经济损失（甲方有权将乙方因其违约产生的全部收益及甲方投入的全部人力、物力、财力作为甲方损失的计算依据）的，应补足经济损失。甲方因追究乙方违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等费用由乙方负担。……。被告对主播合作协议真实性无异议，但辩称，1、被告并非擅自离职，是原告单方面解除了合作关系，被告在接到原告员工姚枝蓬电话通知解除合同后才知道。被告就继续履行合同问题与原告法定代表人綦建晓多次沟通，均未能妥善解决，在确定无法继续履行合同后才离开了公司。被告并无任何违约行为。2、对协议第十条约定的竞业限制有异议，在订立合同时未向被告明示，也未给被告该合同。被告以开播演绎为业，与原告仅是合作关系，也不应适用竞业限制条款。3、涉案合同系原告提供，属于格式合同。在限制被告权利的条款中并无特别提示，以提醒被告注意，违反了法律规定。涉案合同中所约定的双方权利义务并不对等，过分加重了被告合同义务，违背了公平公正原则。4、原告单方面解除了与被告的合作协议，且并未向被告分配可得收益，并拒绝退还押金，损害了被告的合法权益，被告将保留对上述款项追索的权利。综上所述，被告在合同履行过程中不存在违约，也不应适用竞业限制条款，请求法院依法驳回原告诉讼请求。一、关于协议的履行被告称，2018年12月中旬，被告已经在原告指定的平台直播，工作地点为山东省临沂市兰山区原告提供的地点。2019年1月7日，双方签订了主播合作协议。自开播以来，一直受原告临沂地区负责人姚枝蓬（微信名“小叔”）管理，管理人员还有姚枝蓬妻子（微信名“夏天”）。2019年9月，被告因误登其他同事（也和原告有合作关系）的原告指定的平台账户，姚枝蓬及其妻“夏天”便告知被告严重违反公司规章制度，将被告开除。后被告多次与原告法定代表人綦建晓多次联系沟通，均未能妥善解决。被告每月的工资都是由姚枝蓬发放，发放到2019年8月12日，共发放48660元；2019年10月10日，綦建晓又给了被告3000元，给被告说想让被告在家中直播，但姚枝蓬及管理人员不愿意。另外至今还欠被告工资。提交了以下证据：1、被告与案外人“夏天”的微信聊天记录，证明原告称被告严重违反公司规定，并由此引发后续——原告单方面解除与被告合作关系及原告方尚欠被告分红、押金。2、被告与綦建晓通话录音，证明：被告于2020年4月17日仍积极与綦建晓积极协商及綦建晓也表示其与姚枝蓬协商调解。原告让被告在家里进行直播，但姚枝蓬坚决将被告开除。原告法人对“小叔”“夏天”的身份予以认可，均系原告工作人员，不是朋友关系，与本案存在关系。3、银行流水，证明工资发放情况。经质证，原告称，主播合作协议一式两份，被告自己持有一份，其对协议的内容清楚明知。双方建立合作关系时间是合同签订时间，被告是2019年9月份擅自离职。姚枝蓬并非原告的临沂地区负责人，也非原告职工，仅是綦建晓朋友。原告也未开除被告，是被告擅自离职。给被告的是收益分成，不是工资，对数额及发放情况没有异议，但原告仅是通过姚枝蓬银行卡向被告发放，现也不欠被告任何费用。原告给付被告的3000元，是因为被告擅自离职后，原告为劝其回到原告指定平台开播的费用。对于录音真实性没有异议，但录音中仅是被告自称其被开除，原告并未认可，且一直要求被告回原告处继续开播，但被告至今未回。对被告与“夏天”聊天记录的真实性有异议，“夏天”并非原告工作人员，原告也不清楚其真实身份，该聊天记录原告不清楚，与原告无关。另外，即使聊天记录真实，也不能证实原告开除了被告等内容。法院认为，被告称姚枝蓬及其妻“夏天”系原告工作人员，原告不认可；被告的报酬系通过姚枝蓬发放，但被告主张被开除提供的是被告所称的其与“夏天”的聊天记录。法院认为，即使姚枝蓬系原告员工，但被告并未提供出证据证明“夏天”也系原告员工，且被告与“夏天”的聊天记录仅能说明双方之间产生纠纷，该纠纷的结果并不能藉此证明被告被原告开除。被告与綦建晓的录音也未能证明被告被开除事宜。因此，被告主张其被原告开除，证据不足，法院不予认定，认定为原告自行离职。二、关于违约金原告称，被告自行离职和擅自在非指定平台开播演绎，构成违约，并给原告造成了直接损失和间接损失，其中直接损失有租房租金损失、为被告购买演绎设备的损失、对被告进行演绎培训包装的损失、为被告进行管理服务人员的费用损失等；间接损失包括合同履行完毕原告可获得利益的损失，该损失按照被告月均收入乘以被告擅自离职时未履行合同期间的月份数计算所得，以及原告主张权利而产生的律师费4500元、保全保险费500元、诉讼费用。提交了委托代理人合同、律师费发票（要求被告支付律师费等费用在合同中有约定）、保全保险费发票、被告在离职后在非原告指定平台的直播视频（证明被告在原告非指定平台开播演绎非法收入）。经质证，被告称，关于直接损失中房屋租金及购买设备是原告经营过程中投入，未对被告进行培训，原告也没有提交培训费用的相关证据及培训内容。对律师费和保全保险费是原告聘请律师为自己提供法律服务，不属于必要开支，应由原告自己承担。对视频有异议，该视频不是原始载体，且形成时间不能确定。即便是原告称的时间，也是在2019年9月被告被开除之后形成，并不存在违约行为。被告还称，违约金应当以实际损失为依据，原告并没有相应的损失，原告所证明的损失是其经营投入。且违约金约定的数额明显过高，没有依据，因此被告无需承担违约金。被告对其所称的违约金数额过高没有提供出相关证据。原告又称，被告的当庭陈述能够证实被告使用的是原告租用的直播间及原告为其配备的设备，均是原告给被告的投入，产生的费用是原告实际发生的。一审法院根据双方当事人的诉辩主张以及提交的证据，认定以下事实：2019年1月17日，原告莱州市孤狼网络传媒有限公司与被告徐子茹签订了主播合作协议。合同签订后，被告即根据原告指定的时间、内容在原告提供的地点以及直播间内直播。被告待遇的发放是根据被告直播时收到礼物兑换的金额，扣除平台费用后，按照原、被告双方一定的比例分配；截止到2019年8月12日，原告发放给被告48660元；2019年10月10日，原告法定代表人綦建晓又给付被告3000元。2019年9月，被告自行离职。2020年4月7日，原告诉至法院，并为此支出律师费4500元，同时申请保全支出了保全保险费500元。审理中，被告向法院提交追加第三人申请，原告不同意追加姚枝蓬为第三人，称姚枝蓬非本案当事人，更非法律意义上的第三人。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，法院予以支持。原、被告签订合同并在合同中约定了双方的权利义务，双方均应遵守。原告主张被告自行离职和擅自在非指定平台开播演绎，构成违约并给其造成经济损失，被告不认可，法院根据双方诉辩主张以及相关证据认定被告系自行离职；原告还主张被告在非指定平台开播演绎，法院认为，原告提供证据证明的是被告在离职后在非指定平台开播演绎，不能以此证明被告违约。综上，法院认为，被告自行离职构成合同规定的违约。因此，原告向被告主张违约金，法院予以支持。根据法律规定，违约金应当以实际损失为依据，原告提供的证据以及双方的诉辩能够证明原告因此造成租金以及可得利益等损失，法院予以认定。被告辩称违约金数额过高，虽未向法院提供出相关证据，但认定约定违约金是否过高，一般应当以合同法第一百一十三条规定的损失（包括合同履行后可以获得的利益）为基础进行判断，还应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。因此原告主张被告给付其违约金10万元过高，法院予以调整，以5万元为宜。关于原告要求被告承担律师费、保全保险金的诉讼请求，符合法律规定和双方的约定，法院予以支持。被告申请追加第三人，法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十四条之规定，一审法院于2020年5月26日判决：一、被告徐子茹给付原告莱州市孤狼网络传媒有限公司违约金人民币5万元；二、被告徐子茹给付原告莱州市孤狼网络传媒有限公司律师费4500元。以上均限判决生效后十日内付清。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，减半收取计1200元，由原告负担550元，被告负担650元，限被告于判决生效后七日内交纳法院。申请费1020元、保全保险费500元，合计1520元，由被告负担，此款原告已交纳，限被告于判决生效后十日内将应负担的1520元直接给付原告。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。二审庭审中，关于违约损失包括场地面积、购买设备价值、租金、培训费用，双方均未提交证据。上诉人主张，被上诉人并未对我进行专业培训，仅仅是说明了简单的直播技巧，也并未购买相应大型设备，场地也是在普通民居搭建隔断，房租成本一个月1000元左右，并非像被上诉人所说投入大量人力物力，设备并没有那么昂贵，在家直播包括电脑3000元就够了。被上诉人则主张，请老师讲课的费用（的证据）没有保存，我方是在各地租赁的场所并对场地进行装饰装修，他们就近直播，如果使用我方直播平台，多数是可以在家直播的，每个直播间大约10㎡以上，我方购买的摄像头价格大约过万。双方均认可分成比例大概分成几个档次，总体上是五五开。合同履行时间，上诉人主张系2018年12月底到2019年9月中旬，被上诉人主张系2019年1月至9月初。关于合同履行期间收益，上诉人主张，截至2019年7月，工资一共是42660多元，每个月不一样，公司直接将礼物等从平台直接提现，每月中旬按照主播实际收入情况按比例发给主播，8月、9月工资没给。被上诉人主张，合同履行期间待遇分成共计51660元，月平均9080元，一审中上诉人称收到了48660元，后为了让上诉人回来，又给了3000元，有转账记录。上诉人认可给了3000元，但称该3000元不属于待遇。关于违约原因、具体协商过程。双方对违约原因、过程未提交新证据。上诉人主张，2019年上诉人误登录别人的直播账户，临沂地区负责人通过微信告知要求扣除押金、分红，并将其开除，事后上诉人多次与被上诉人法人进行联系，法人亲口认可在家中直播，但临沂地区负责人“小叔”姚枝蓬、“夏天”不同意，在录音中，被上诉人的法定代表人亲口承认“你再开播，人家（小叔、夏天）不同意”，上述事实均有上诉人与夏天微信聊天记录及上诉人与被上诉人法人通话录音予以证实，一审已提交。被上诉人主张，履约期间，上诉人恶意盗用同事的账号和密码，进行登录，散布对同事和单位不利的信息，同事的账号和密码是保密的，不存在上诉人所谓误登的情况，上诉人因此与同事产生矛盾，被上诉人对此进行调解，但上诉人擅自离职到其他平台或合作方进行开播演艺。我方没有开除上诉人，是因为上诉人和同事产生矛盾不干了，之后就到其他平台进行开播。“小叔”不是我方工作人员，是我公司法定代表人的朋友，“夏天”我方不清楚，为了方便，在临沂是用了“小叔”的银行卡发分成，不是“小叔”发放，上诉人提供的所谓证据材料根本没有反映是我方将其开除，且我公司法定代表人和上诉人有多次通话，我方要求上诉人回到单位，在2019年10月10日我方给上诉人转了3000元让上诉人回到我方平台开播，但上诉人始终没有回来，一审中我方提交的上诉人在其他平台开播演艺的视频光盘中上诉人也陈述是自己从我方辞职的。被上诉人另主张，上诉人主张被开除属于积极事实，应由上诉人举证；我方在本案及另案中提交了上诉人在其他平台直播的光盘视频，按照合同，该行为也属于违约。本院认为，本案二审争议是，一审判决认定的违约金数额是否过高。关于上诉人是否违约。上诉人提交的证据尚不足以证实其系被被上诉人开除，但可以证实其离职事出有因，故应适当减轻其责任。上诉人签订《主播合作协议》较短时间后，就因故与公司发生争议，之后上诉人离开公司，且未充分举证已与被上诉人协商离职，其行为已经构成违约，被上诉人要求上诉人承担违约责任，符合合同约定，应予支持。关于本案违约金的数额如何认定。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。双方合作协议第五条第9项约定，乙方每月在甲方平台的在线直播时长累计必须达到180小时以上，且有效直播天数为每月26天，每天在线直播6小时以上方为有效播出，直播严禁挂机，双开。乙方完全认可甲方指定平台对在线直播时长的统计数据。第八条“违约责任”约定，乙方违反本协议约定的任何内容，甲方即有权对乙方采取限制措施(包括但不限于限制其在指定平台上的直播权限、推荐、参与活动机会)、扣罚其收益分配或依据甲方指定的平台规则做出相应处理；乙方应向甲方支付违约金，违约金按照乙方此前最高月收益数额乘以违约行为发生时剩余未履行合同期限计算或人民币100000元，两者取其高，该违约金系乙方主动自愿提出，且今后乙方保证不以违约金过高为由提出任何主张，若违约金不足以弥补甲方经济损失(甲方有权将乙方因其违约产生的全部收益及甲方投入的全部人力、物力、财力作为甲方损失的计算依据)的，由乙方继续承担赔偿责任；甲方有权单方解除本协议。甲方因追究乙方违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等费用由乙方负担。本院认为，双方《主播合作协议》系格式条款，明显加重了上诉人的责任，例如，对上诉人约定了较为苛刻的责任义务，限制了上诉人主要权利包括解除合同、离职的权利，违背了法律规定，故应根据公平原则适当平衡双方的权利义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。上诉人从事网络表演时间较短，被上诉人也未提交证据证实为上诉人提供主播平台及工作场所等支付的成本，上诉人的离职只能影响到预期的可得利益，且该可得利益完全来源于上诉人的主播。另外，上诉人即使存在违约行为，也应按照离职给被上诉人导致的合理损失来认定赔偿数额。具体到本案而言，从本案现有证据及双方法庭陈述判断，上诉人工作大约9个月，每个月总收入大约9000元，根据双方之前的收入分成比例，上诉人离职给被上诉人带来的损失，每个月大约4500元，被上诉人请求10万元损失，有失公平。被上诉人此前已经与多名主播发生纠纷、起诉多个主播，应当预料到合同可能存在的瑕疵，但仍然与上诉人订立不公平的格式合同、约定长达5年的合同履行期间，存在通过订立合同谋取不合理的所谓预期利益的嫌疑。一审判决判令上诉人支付违约金50000元，明显过高。上诉人主张双方约定的违约金过高，申请适当减少，应予准许。依据《合同法》第一百一十四条，基于双方的过错程度、公平原则及本案实际情况，本院酌情认定违约金数额（包括律师费等损失），每个月收入大约4500元、按照3个月计算，即4500元/月×3个月＝13500元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但认定的违约金过高，应予更正。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项等规定，判决如下：一、撤销山东省莱州市人民法院（2020）鲁06民初1567号民事判决；二、上诉人徐子茹于本判决生效后十日内，支付给被上诉人莱州市孤狼网络传媒有限公司违约金13500元；三、驳回被上诉人莱州市孤狼网络传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2400元，减半收取1200元，由上诉人徐子茹负担162元，被上诉人莱州市孤狼网络传媒有限公司负担1038元。申请费1020元、保全保险费500元，合计1520元，由上诉人徐子茹负担。二审案件受理费2300元，由上诉人徐子茹负担310.5元，被上诉人莱州市孤狼网络传媒有限公司负担1989.5元。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年九月三十日书记员  吕冠晓