江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2079号上诉人（原审原告）：陈跃武，男，1970年11月5日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：郭辉，上海文飞永律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂茜，上海文飞永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市马山海南路68号。法定代表人：高建兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐华，浙江越光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江众立建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇和门程村。法定代表人：洪海明，该公司总经理。上诉人陈跃武因与被上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）、浙江众立建设集团有限公司（以下简称众立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初2620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈跃武上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审，判令支持上诉人一审全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、洪海明代表中成公司签订《阳光国际大厦水电安装及消防工程分包协议书》（以下简称“分包协议书”）的行为系职务行为，且中成公司已向上诉人支付部分工程款，因此分包协议书的主体是上诉人与中成公司。1.本案一审第一次庭审中，中成公司的代理人陈述“洪海明是中成公司在涉案工程的员工”，中成公司的代理人仅以“洪海明未取得授权，无权代表中成公司签订分包协议书”进行抗辩。中成公司的代理人在一审的陈述已经构成自认，可以明确洪海明系中成公司的员工。2.陈跃武与中成公司签订分包协议书前，洪海明将中成公司与连云港帝豪实业发展有限公司签订的《阳光国际大厦工程建设承包协议书》及《阳光国际大厦工程建设承包补充协议》交给上诉人，以证明其有权代表中成公司，也正是基于对洪海明身份的确信，上诉人方才与中成公司签订分包协议书。且中成公司一审也陈述未向洪海明出具书面的委托书，也即中成公司未对洪海明有任何授权限制，故洪海明代表中成公司签订分包协议书的行为系职务行为，中成公司应承担分包协议书项下的全部义务。而且本案中上诉人也的确在涉案工地施工，上诉人履行合同的施工行为也由中成公司获益。3.上诉人提交的（2014）浙杭民初字第16号民事判决书等证据，足以说明洪海明系中成公司的员工，且有权代表中成公司签订协议、备忘录及进行结算等职务行为，也说明中成公司未对洪海明有任何的授权限制。4.中成公司已向上诉人支付部分工程款，且付款用途明确注明“人工费”，该行为足以说明分包协议书的主体是上诉人与中成公司。退一万步，即使中成公司在签订分包协议时不知晓，但其付款行为也表明对洪海明代表中成公司签订分包协议书进行了追认，双方的权利、义务以分包协议书为准。二、上诉人支付保证金200万元的行为系履行分包协议书项下的义务，且该保证金的交付形式为汇票，也由中成公司的员工洪海明收取，中成公司应履行返还分包协议书项下200万元保证金的义务。1.分包协议第四条明确约定上诉人需缴纳保证金200万元，如上诉人未能缴纳保证金200万元，中成公司也不可能同意上诉人施工。虽然收据加盖了众立公司的财务专用章，但考虑到洪海明的身份既是中成公司的员工，也是众立公司的法定代表人，故收据加盖众立公司的财务专用章仅系确认上诉人已将200万元保证金交给洪海明，且收据上明确注明收款事由为“阳光国际大厦安装保证金”，故该200万元系分包协议书项下的保证金，而非上诉人向众立公司交付的保证金。2.中成公司从未就200万元保证金交付向上诉人提出任何异议。洪海明代表中成公司收取保证金后，其是否将该保证金上缴中成公司，系中成公司内部管理问题。即便洪海明未将200万元保证金交付中成公司，中成公司完全可以要求洪海明上缴，中成公司怠于要求洪海明上缴该200万元保证金的后果应由中成公司自行承担，中成公司仍应向上诉人返还分包协议书项下的200万元保证金。综上，请求支持上诉人上诉请求。被上诉人中成公司辩称，上诉人的上诉请求与本案事实不符，无任何法律依据，应当予以驳回。1.一审法院认定部分事实错误，中成公司与众立公司根本不存在挂靠关系，一审法院也认为上诉人没有任何证据证明众立公司借用中成公司的资质签订合同，但是一审法院在没有任何证据的情况下认定中成公司和众立公司存在挂靠关系与事实不符。事实上是中成公司将案涉工程分包给了众立公司，众立公司又分包给了上诉人。上诉人明知该情况，且在一审辩论阶段上诉人代理人明确认可中成公司将案涉工程分包给了众立公司。通过上诉人提交的众立公司出具的保证金收据、证明以及还款协议书等证据，可以清晰表明其明知合同相对方是众立公司。一审法院已经认定上诉人与众立公司形成了分包合同关系，其合同相对方是众立公司。中成公司没有任何法律义务向上诉人支付工程款。2.中成公司没有收取上诉人的任何工程保证金，上诉人也从未向中成公司要求返还保证金，上诉人代理人一审明确认可中成公司将涉案工程分包给了众立公司，由众立公司与上诉人签订分包合同、收取保证金及支付工程款是符合常理。而通过上诉人提交的一审证据可以明确看出，无论是上诉人方还是众立公司均明确承认是众立公司收到了上诉人的保证金，因此保证金的返还应该由众立公司承担。3.上诉人要求返还保证金及支付工程款的请求已经超过了诉讼事项。综上，中成公司与上诉人不存在关系，其要求中成公司返还保证金和工程款无任何事实和法律依据，上诉人是发现其合同相对方众立公司已经不能返还其保证金及工程款的情况下才起诉中成公司，属于对中成公司的恶意诉讼。请二审法庭驳回上诉人的上诉请求及一审的诉讼请求。被上诉人众立公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。陈跃武向一审法院提起诉讼请求：1.判令众立公司与中成公司返还陈跃武保证金2000000元；2.判令众立公司与中成公司共同支付陈跃武工程款280000元；3.判令众立公司与中成公司支付陈跃武逾期付款利息损失（计算方式：以2280000元为基数，从2019年11月1日起算至实际给付之日止，按照市场间公开的新标准计算）；4.本案诉讼费用由众立公司与中成公司承担。一审法院认定事实：2009年11月19日，连云港帝豪实业发展有限公司（以下简称帝豪公司）与中成公司签订《阳光国际大厦工程建设承包协议书》，主要约定：帝豪公司将阳光国际大厦工程设计图纸范围内的全部建筑、水电安装、消防等工程承包给中成公司施工，双方并对其他事项进行了约定。中成公司加盖中成公司合同专用章。2011年12月1日，帝豪公司与中成公司签订《阳光国际大厦工程建设承包补充协议书》，双方对上述协议内容进行了补充约定。中成公司由洪海明签名并加盖中成公司公章。2012年1月17日，中成公司、帝豪公司项目部（总包方、甲方）与陈跃武（分包方、乙方）签订《阳光国际大厦水电安装及消防工程分包协议书》，约定：一、工程概况：1、工程名称：阳光国际大厦水电安装及消防分包工程；2、工程内容：阳光国际大厦施工图范围内的水、电安装及消防工程；……三、合同造价和结算方式：本分包工程造价暂定为人民币伍仟万元。工程量按施工图及甲方、设计院等有效变更联系单按实结算；……四、工程履约保证金为人民币贰佰万元（¥2000000元），于本协议签定后三日内汇入甲方指定账户。履约保证金退还方式按业主退还金额同比例退回；……六、甲、乙方驻工地主要负责人：1、甲方委派项目经理童校祥，全面负责本工程有关总体安排以及施工现象协调、配合。2、乙方项目经理陈跃武，负责对该工程分包施工管理……双方并对其他事项进行了约定。甲方由洪海明签名，乙方由陈跃武签名。2015年11月7日，《总部下属连云港阳光国际项目部分包工程结算单》主要内容显示：分包范围内容：安装；承包人：陈跃武；分包结算：扣除已付款后尚欠款贰拾捌万元¥280000元；总部审批：洪海明。2015年12月13日，众立公司（甲方）与陈跃武（乙方）签订《协议书》，约定甲方以随园一期的九套商品房冲抵其欠付乙方工程款，其中包含涉案工程款280000元，后未履行。2018年3月30日，众立公司（洪海明）（甲方）与陈跃武（乙方）签订《还款协议书》，双方约定：针对甲方尚欠乙方安装款合计人民壹仟零肆拾柒万元（其中原房款为8910000元，期票为2180000元，2018年春节前在法院已处理支付300000元，另在柯桥区人民法院待处理320000元，以后由甲方负责处理并支付）。按以下计划付款：1、2018年12月30日前付1500000元；2、2019年12月30日前付1500000元；3、2020年12月30日前付1500000元；4、2021年12月30日前付1500000元；5、2022年12月30日前付1500000元；6、2023年12月30日前付1500000元；7、2024年12月30日前付1470000元。甲方由众立公司加盖公章，乙方由陈跃武签名。后众立公司未履行该《还款协议书》。另，2012年1月19日和2012年3月96日的两张收据复印件分别显示：交款单位：陈跃武；收款方式：承兑；人民币：壹佰万元整；收款事由：阳光国际大厦安装保证金。加盖众立公司财务专用章。上述收据金额共计2000000元。2019年9月10日，众立公司出具《证明》，内容为：兹由我司原下属安装实际施工人陈跃武(身份证号码)分别于2012年1月19日汇入我司的安装保证金人民币1000000元(收据编号:1901423)和2012年3月9日汇入我司的安装保证金人民币1000000元(收据编号:1901425)，不慎将收据原件遗失。该两笔款项我司确认已收到，情况属实。再，2016年7月30日的三张中国工商银行转账支票显示，金额分别为：1200000元、300000元、480000元，用途：代众立付陈跃武安装款。上述金额共计1980000元。陈跃武称上述银行转账支票是众立公司向其支付的款项，但未兑付成功。一审法院根据陈跃武的申请，对中成公司名下银行账户予以保全，保全金额为2280000元。一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。一、关于陈跃武与中成公司、众立公司之间的关系。陈跃武主张案涉工程由洪海明承接，因众立公司施工资质达不到建设方要求，故挂靠中成公司进行施工。中成公司则称案涉工程由其公司承接，公司董事长让洪海明作为现场管理人员，负责整个工程的施工，故洪海明作为公司代表签订部分合同，同时公司将其中的水电安装及消防工程以口头约定的方式分包给众立公司施工。一审法院认为，陈跃武关于众立公司借用中成公司资质签订合同并进行施工的主张虽未提供证据证明，但中成公司与甲方签订的《阳光国际大厦工程建设承包补充协议书》由洪海明作为中成公司代表签字确认，中成公司主张洪海明系工程管理人员，故由其签字，但并未举证证明公司向其支付报酬等相关事实，一审法院不予确认。同时，中成公司又主张将其中的水电安装及消防以口头约定的形式分包给众立公司，并无证据证明，且在其主张存在分包关系的前提下，又陈述未向众立公司或洪海明支付过工程款，与常理不符。其又主张其余工程由中成公司自行施工，也未举证证明。基于以上事实，一审法院确认众立公司借用中成公司资质承接涉案工程，双方之间系挂靠关系。关于与陈跃武签订《阳光国际大厦水电安装及消防工程分包协议书》的相对方，陈跃武主张是洪海明代表中成公司与其签订合同，合同相对方为中成公司。中成公司则辩称协议只有洪海明签名，未加盖中成公司印章，中成公司从未给予洪海明任何书面授权文件，且陈跃武未举证证明洪海明与其签订协议时取得中成公司的授权。一审法院认为，陈跃武与洪海明签订的《阳光国际大厦水电安装及消防工程分包协议书》抬头所列甲方虽为中成公司，但落款处未加盖中成公司的印章，仅有洪海明签字确认，基于上述认定的众立公司与中成公司之间系挂靠关系及洪海明系众立公司法定代表人的身份，且后续众立公司与陈跃武签订了以房抵债协议及还款协议，一审法院认定与陈跃武形成分包合同关系的相对方系众立公司。综上，众立公司借用中成公司资质承接涉案工程，后众立公司又将其中的水电安装及消防工程违法分包给陈跃武。各方之间的合同因违反法律强制性规定，应认定为无效合同。二、关于案涉工程款及利息。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陈跃武与众立公司签订的《阳光国际大厦水电安装及消防工程分包协议书》虽然无效，但陈跃武已完成工程施工，且该工程已投入使用多年，众立公司应向陈跃武支付工程款。经双方确认欠付工程款的金额为280000元，虽然双方签订了以房抵债协议，但并未实际履行。后续双方又签订了还款协议，众立公司承诺还款，并约定第一期于2018年12月30日前还款1500000元，但众立公司并未实际支付。故众立公司应向陈跃武支付剩余工程款280000元，陈跃武的相应诉求，一审法院依法予以支持。中成公司作为被挂靠单位应对上述工程欠款承担连带给付责任。因双方于2018年3月30日签订还款协议书，众立公司承诺还款，陈跃武于2019年提起本案诉讼，未超过诉讼时效，对中成公司的相应辩解理由，一审法院不予采信。陈跃武主张自2019年11月8日起诉之日起算，不违反法律规定，一审法院予以支持。以280000元为本金，从2019年11月8日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、关于保证金的返还。众立公司出具《证明》，证明收到了陈跃武交纳的工程保证金2000000元，但其经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未举证证明上述保证金已退还陈跃武，应自行承担不利后果。现涉案工程已完工多年，众立公司应向陈跃武退还上述工程保证金及利息。陈跃武主张自起诉之日起支付利息不违反法律规定，一审法院予以支持。以2000000元为本金，从2019年11月8日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因陈跃武与中成公司之间不存在直接的合同关系，陈跃武交纳的工程保证金也未交至中成公司账户，故陈跃武主张中成公司与众立公司共同返还2000000元保证金及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、众立公司于判决发生法律效力之日起十日内给付陈跃武工程款280000元及利息（以280000元为本金，从2019年11月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；中成公司对上述工程款及利息承担连带给付责任；二、众立公司于判决发生法律效力之日起十日内返还陈跃武保证金2000000元及利息（以2000000元为本金，从2019年11月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、驳回陈跃武的其他诉讼请求。案件受理费25040元，保全费5000元，由众立公司负担，众立公司与中成公司浙江中成建工集团有限公司在5500元范围内承担连带给付责任（因陈跃武已预交，众立公司与中成公司于判决发生法律效力之日起十日内给付陈跃武）。本院二审期间，上诉人陈跃武提交以下证据：借记卡交易明细四张，证明上诉人与被上诉人中成公司存在承包关系，中成公司向上诉人支付了部分款项，内容为人工费。被上诉人中成公司发表质证意见：该证据不是新证据，在一审完全可以提交，上诉人与众立公司存在分包合同关系是由相关证据确认的事实，仅凭几份所谓的付款凭证无法证明中成公司分包工程给上诉人。经审查，本院对以上证据认证如下：对证据真实性予以确认，该证据是否能够证明中成公司分包工程给陈跃武本院将结合案情综合认定。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：被上诉人中成公司是否应当对涉案工程保证金承担给付责任。本院认为，关于中成公司与众立公司的关系问题，经查，洪海明系众立公司法定代表人，上诉人陈跃武也主张因众立公司无施工资质，挂靠中成公司承包施工，中成公司与发包方帝豪公司签订的《阳光国际大厦工程建设承包补充协议书》也由洪海明作为乙方代表签字，可以认定众立公司挂靠中成公司施工。关于陈跃武与众立公司、中成公司的关系问题，经查，陈跃武上诉主张其施工的涉案工程由中成公司分包，但其提供的《阳光国际大厦水电安装及消防工程分包协议书》甲方抬头虽为中成公司，但无中成公司盖章，仅有洪海明签字，工程后续的还款协议等也由洪海明以众立公司名义签订，上诉人也未提供洪海明获得中成公司授权以中成公司名义分包工程的手续，因此应认定众立公司实际承包涉案工程后以众立公司名义分包工程给陈跃武。而本案的200万元保证金系众立公司收取，中成公司未收取该保证金，故上诉人主张中成公司应承担返还涉案200万元保证金的义务缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人陈跃武的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25040元，由上诉人陈跃武负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二〇年九月二十九日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。