浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3527号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江科垒科技股份有限公司，住所地：杭州市钱江经济开发区顺达路101号南二楼房间一间。 法定代表人：徐雷。 委托诉讼代理人：钱梁、温燕红，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：长业建设集团有限公司，住所地：绍兴市解放南路1566号。 法定代表人：虞学泽。 委托诉讼代理人：章定表、吴专生，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人浙江科垒科技股份有限公司（以下简称科垒公司）与上诉人长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初9781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2013年8月，科垒公司（发包人）与长业公司（承包人）签订编号为ＫＬ-工合003的《浙江科垒科技股份有限公司新厂区厂房建设工程施工合同》（以下简称合同）一份，约定科垒公司将位于杭州市余杭区××开发区的浙江科垒科技股份有限公司新厂区厂房工程发包给长业公司。工程承包范围为施工图和工程量清单范围内的建筑、幕墙、安装工程等施工以及项目的总承包服务等工作内容。不列入（但列入总包管理）本次招标范围的是电梯设备安装工程、室外市政园林绿化等工程。总工期为12个月，暂定开工日期为2013年8月30日，暂定竣工日期为2014年8月29日。工程质量标准为达到国家施工质量验收规范合格标准，争创“良渚杯”、“西湖杯”。合同价款暂定为29602616元。合同通用条款13.1条约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）……（2）发包人未能按约定日起支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；……（4）设计变更和工程量增加；……（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。通用条款第13.2条约定承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见的，视为同意顺延工期。通用条款15.1条约定，工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。通用条款15.2条约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。合同专用条款13.1条约定工期顺延的其他情况：Ａ.重大设计变更影响承包人连续施工的，且对主要关键线路上的过程施工造成影响的；Ｂ。不可抗力的因素影响施工的；如承包人认为发生了上述可顺延工期情形的，承包人必须于工期延误情形发生后14日内以书面形式向发包人提出顺延工期申请。经发包人签证后按发包人签证的工期顺延。承包人逾期申请顺延工期的，视为工期不受影响，工期不予顺延。专用条款第13.2条约定工期延期的审批，（1）必须是非承包人自身的原因造成的工期延误，工程师才可以考虑是否受理承包人的延期申请；（2）若只是局部工程受到影响，承包人应采取适当措施予以弥补，而不能推迟工程的总工期；（3）延期工程项目如果不在工程施工进度网络计划的关键线路上，即使是关键工序，工程师也不考虑延长工程总工期；（4）……专用条款13.3条约定，对于因承包人原因造成工期延误的情况而导致无法在约定工期内完成工程竣工的，工期不予顺延，并由承包人承担全部的工期延误责任……承包人逾期竣工超过30日历天的，承包人应每天按合同总价的万分之三向发包人支付违约金，发包人并有权解除合同，因此造成发包人额外损失的，承包人还应另行赔偿。专用条款第14.2条约定，竣工验收之前，承包人承包的工程应当满足并通过以下全部竣工验收要求，否则，发包人有权不组织竣工验收：（2）有符合工程竣工验收规范所要求的完整的工程竣工资料……专用条款第15.2条约定，双方对工程质量有争议的，由双方同意的检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方都有责任的，由双方根据责任分别承担。专用条款第26条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1）在承包人提交月进度请款报告后7天内，工程师审核批准完成，发包人对工程师审核批准予以确认后7天内，向承包人支付进度款。2）桩基完成并检测合格后14天内，发包人向承包人支付当期已完工程量的80%；桩基工程按实际打桩长度、根数支付工程款；3）三层楼面结构完成后14天内，发包人向承包人支付当期已完工程量的80%；4）主体结构结顶后14天内，发包人向承包人支付当期已完工程量的80%；5）中间结构验收通过后14天内，发包人向承包人支付当期已完工程量的80%；6）外立面完成50%后14天内，发包人向承包人支付当期已完工程量的80%；7）竣工验收合格后14天内，发包人向承包人支付至全部已完工程量的85%……专用条款第32.1条约定，承包人应在确认工程竣工且竣工验收工程符合本专用条款第14.2条约定的工程各项竣工验收要求以及施工期间国家、当地政府各种强制性规定的基础上，向发包人提交《竣工验收报告》和完整的符合要求的工程竣工资料原件，并且必须符合城建档案馆存档备案要求，否则发包人有权不组织竣工验收，直至工程符合工程竣工验收条件或竣工验收资料完整，由此导致工期延误的，责任由承包人承担。专用条款第32.2条约定，在工程竣工验收合格后28个日历天，承包人向发包人提交合格的竣工图5套、完整的符合城建档案馆归档要求的竣工工程资料原件2套、复印件1套、电子版1套。专用条款44.3条约定，因承包人原因造成工程进度严重滞后，或承包人在工期滞后并接到工程师要求整改通知后仍未有效改善工程进度的，及质量达不到合同约定标准的，发包人有权终止其合同。承办人在接到发包人书面通知后30日内无条件全部退场，并将该工程所有实体和资料移交给发包人。 上述合同签订后，案涉工程于2013年9月8日开工。2015年1月26日，长业公司向科垒公司发送《关于恳请提前支付工程款的报告》，载明：“现该工程合同价款2960.2616万元，另还有工程量变更部分价款，未完工程量造价为103.5808万元（附统计清单），到目前已完合同内工程量2856.6808万元（未包括变更增加部分），收取工程款1768万元。占完成量的61.89%。由于目前临近春节，民工必须领到全部工资才能回家，材料商在春节前同样也需收回材料款项的实际情况。项目部春节前急需支付款项1250万元（具体见附件）。考虑到工程未经竣工验收，未达到合同约定工程款支付节点的实际情况，恳请要求贵司提前支付工程款至已完工程量的80%合计517万元。”因长业公司在案涉工程中使用的铝合金型材贴膜是凤铝型材，但并非双方约定的凤铝正品，2015年4月28日，科垒公司与长业公司召开关于铝合金的协调会，就该事项进行了协商，双方认为应先对已安装的铝型材进行试验，看是否合格。但双方未就检测合格与否的后果达成一致意见。后经检测，长业公司使用的铝型材质量合格。案涉工程于2015年7月基本完工。长业公司于2015年8月离场。2016年1月，科垒公司与长业公司就案涉工程的现场质量缺陷进行了核对，形成《现场质量缺陷工程量统计》表格一份，内容为：氟碳漆外墙按面积计345平方，一层外墙石材按面积计97.6平米，真石漆外墙，按长度计3米，楼梯扶手栏杆按百分比计20%等。上述统计表由长业公司、监理公司、科垒公司代表签字确认。 2016年7月13日，科垒公司诉至法院，提出要求与长业公司解除合同、长业公司支付逾期竣工违约金、支付维修更换费用等诉请。长业公司提起反诉，提出要求科垒公司支付欠付工程款等诉请。庭审中，科垒公司申请对长业公司完成的案涉工程的总体质量、修复方案、修复费用进行鉴定，该院依法分别委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司（以下简称瑞邦公司）对工程质量问题、杭州蓝天风景建筑设计研究院有限公司（以下简称蓝天公司）对修复方案、大地工程咨询有限公司（以下简称大地公司）对修复费用进行司法鉴定。 瑞邦公司的鉴定结论为：6.1浙江科垒科技股份有限公司新厂区工程主体结构工程质量：（1）混凝土构件抗压强度抽检满足设计要求。（2）混凝土构件截面尺寸抽检合格率不满足规范要求。（3）混凝土楼板厚度抽检合格率不满足规范要求。（4）结构层高抽检合格率不满足规范要求。（5）混凝土构件钢筋配置抽检合格率满足规范要求。（6）混凝土梁板挠度抽检合格率满足规范要求。（7）结构侧向（水平）观测结果满足规范要求。（8）沉降缝设置不满足设计及规范要求。（9）混凝土梁、板主要构件存在数量不等的裂缝，其中部分混凝土裂缝宽度超过规范限值要求，但未发现明显受力裂缝的特征；1#、2#、5#、6#电梯井未按联系单增设井道支架梁，而是改用槽钢代替，不满足设计要求。6.2浙江科垒科技股份有限公司新厂区工程装饰装修工程质量：（1）饰面砖平整度抽检合格率不满足规范要求。（2）门窗气密性质量抽检均符合设计要求。（3）门窗安装构造除个别窗框与墙体间隙满足设计及规范要求外，其余抽检窗框与墙体间隙、固定件间距、联接方式均不满足设计及规范要求；抽检门联窗尺寸不符合设计要求；抽检卷帘门实际采用门联窗。（4）栏杆安装连接件设置不满足设计要求。（5）钢梯构造不满足设计要求。（6）幕墙安装存在部分施工缺陷，详见表4.2-4。（7）墙体构造多处不满足设计及规范要求，滴水线未按设计要求设置。（8）部分地面厚度不满足设计负偏差要求，抽检地面混凝土强度均满足设计要求。（6）其他质量问题主要包括墙体与框架连接处的脱开缝及墙体粉刷面层空鼓开裂情况，局部墙面渗水情况，个别位置外墙面墙砖脱落情况，局部墙面石材色差情况等，详见表4.2-7。6.2浙江科垒科技股份有限公司新厂区工程水电及消防工程质量：部分水电安装项目及消防设施无法满足设计或使用要求。 蓝天公司在瑞邦司法鉴定报告的基础上，对案涉工程修复方案进行鉴定，鉴定结论为：参照质量鉴定报告，涉案建筑主要存在以下几点质量问题：a、混凝土构件截面尺寸抽检合格率不满足规范要求；b、混凝土楼板厚度抽检合格率不满足规范要求；c、结构层高抽检合格率不满足规范要求；d、沉降缝设置不满足设计及规范要求；e、混凝土梁、板主要构件存在数量不等的裂缝；f、1#，2#，5#，6#电梯井未按联系单增设井道支架梁；g、饰面砖平整度抽检合格率不满足规范要求；h、门窗安装构造除个别窗框与墙体间隙满足设计及规范要求外，其余抽检窗框与墙体间隙、固定件间距、连接方式均不满足设计及规范要求，抽检门联窗尺寸不符合设计要求，抽检卷帘门实际采用门联窗；i、栏杆安装连接件设置不满足设计要求；j、钢梯构造不满足设计要求；k、幕墙安装存在部分施工缺陷；l、墙体构造多处不满足设计及规范要求，滴水线未按设计要求设置；m、部分地面厚度不满足设计负偏差要求；n、墙体与框架连接处开裂，墙体粉刷面层空鼓开裂，局部墙体渗水，个别外墙面砖脱落，局部墙面石材色差；o、部分水电安装项目及消防设施无法满足设计或使用要求。1、对于混凝土构件截面尺寸抽检合格率不满足规范要求的处理方案根据质量鉴定报告，采用实际检测混凝土构件尺寸及混凝土强度等级，其余数据采用原结构设计图中提供的数据，经过中国建科院编制的PKPM，SATWE结构计算软件进行电算复核，复核结果是满足正常使用承载力要求，因此可不进行加固处理。2、对于混凝土楼板厚度抽检合格率不满足规范要求处理方案，根据质量鉴定报告，采用实际检测混凝土楼板厚度（均为正偏差）及混凝土强度等级，其余数据采用原结构设计图中提供的数据，经过中国建科院编制的PKPM，SATWE结构计算软件进行电算复核，复核结果是满足正常使用承载力要求，因此可不进行加固处理。3、对于结构层高抽检合格率不满足规范要求的处理方案，根据质量鉴定报告，该建筑结构层高正偏差时可以通过调节建筑面层厚度以达到原设计结构层高要求，当建筑面层厚度超过40mm*时，需在面层混凝土内设置4@150钢筋网片，以防开裂。而结构层高负偏差一般无法进行修正，建议双方当事人与规划局等部门协商处理。4、对于沉降缝设置不满足设计及规范要求的处理方案，根据质量鉴定报告及原设计图纸，二层板11-12/R-V轴处沉降缝设置不满足规范要求及设计要求，要求拆除该处沉降缝，按原设计图纸重新设置，盖板钢筋采用与原盖板刚接焊接接长处理方式进行，且沉降缝处两侧结构不得有刚性连接。5、对于混凝土梁、板主要构件存在数量不等的裂缝的处理方案根据质量鉴定报告，该建筑部分室内混凝土梁、板存在开裂现象，但根据现场查勘裂缝形态及上部荷载使用情况，未发现明显受力裂缝的特征。修补时，先观察一段时间，确认已稳定后，按如下修复方案进行修复处理：对于表面微细裂缝（c三0.2mm）或是深度较浅的裂缝采用表面封闭法进行裂缝处理。铲除裂缝表面建筑粉刷层并清理干净裂缝表面，涂抹低粘度且具有良好渗透性的修补胶液，利用裂缝的毛细作用吸收修补胶液，封闭裂缝通道。修补胶液养护完毕后，按原设计进行表面粉刷。对于贯穿裂缝及深度较大裂缝处理方法：铲除原有建筑面层，用磨光机将裂缝发展处打磨平整，使用吹风机清除灰尘并对发现的裂缝进行标记；采用环氧树脂胶泥（或结构胶和白水泥按比例混合）进行表面封闭；沿裂缝每隔30cm-50cm安装一个底座，底座中心与裂缝中心吻合，并使底座安装牢靠，完全密封，保证注入树脂不流失；裂缝表面密封材料经24小时养护硬化后对裂缝内部采用环氧树脂进行注浆，直至注入材料灌满为止；浆材注入后注意养护，裂缝表面磨平处理并按原设计进行表面粉刷。在裂缝修复完毕后，正常使用时若有新的不利情况发生，及时通知原设计单位及我公司，待具体处理措施实施后在进行正常使用。6、对于1#，2#，5#，6#电梯井未按联系单增设井道支架梁的处理方案根据质量鉴定报告及原设计联系单（第3号），原设计要求采用植筋加宽的形式或新增混凝土井道支架梁的形式对1#，2#，6#电梯井增设井道支架梁，但实际采用槽钢代替，且槽钢仅与角钢支托焊接，角钢采用螺栓固定于墙体，此做法存在较大安全隐患，因此要求拆除槽钢井道支架梁，按原设计联系单进行设置。7、对于饰面砖平整度抽检合格率不满足规范要求、局部墙面石材色差的处理方案，根据质量鉴定报告，该建筑外墙饰面砖部分存在石材色差以及平整度不满足规范要求，要求拆除现有存在石材色差以及平整度不满足规范要求外墙饰面砖，将存在色差及不满足设计要求的饰面砖进行更换，然后按原设计要求及《建筑装饰装修工程施工质量验收规范（GB502010-2001）》的要求对建筑外墙饰面砖进行重新布置。8、对于大部分抽检窗框与墙体间隙、固定件间距、连接方式均不满足设计及规范要求，抽检门联窗尺寸不符合设计要求，抽检卷帘门实际采用门联窗的处理方案，根据质量鉴定报告及我公司技术人员现场查勘，现场门窗存在较多漏光（不密封）现象，要求拆除不满足设计及规范要求的门窗，按《建筑装饰装修工程施工质量验收规范（GB502010-2001）》及图集《铝合金门窗（02J603-1）》的要求重新设置，同时对不满足厚度要求的玻璃进行更换。设置时注意窗框与墙体间隙、固定件间距、连接方式等满足设计及相关规范的规定。对于原告提出的有关门窗品牌或质量存在缺陷的问题，由于质量鉴定报告中未涉及，本次修复方案鉴定亦不做处理。9、对于栏杆安装连接件设置不满足设计要求的处理方案根据质量鉴定报告及我公司技术人员现场查勘，现有楼梯、屋面栏杆采用螺栓固定于楼梯踏步大理石面层，未按设计要求采用预埋件连接，存在安全隐患。要求拆除现有楼梯及屋面栏杆，按《建筑装饰装修工程施工质量验收规范（GB502010-2001）》及图集《楼梯栏杆栏板（15J403-1）》的要求重新设置。由于现浇已完成，预埋板无法设置，则采用膨胀螺栓或化学植筋方式设置预埋板。10、对于钢梯构造不满足设计要求的处理方案，根据质量鉴定报告及我公司技术人员现场查勘，现有电梯机房层钢梯未按原设计设置平台及扶手栏杆，同时钢梯宽度亦不满足设计要求。要求拆除现有电梯机房层钢梯并按原设计重新设置。12、对于幕墙安装存在部分施工缺陷的处理方案，根据质量鉴定报告及我公司技术人员现场查勘，现有幕墙安装存在部分螺栓与后置埋板焊接连接、部分螺帽无垫片、部分螺栓缺失、部分螺栓未拧紧、部分埋板设置在混凝土翻边及局部幕墙存在渗水现象。要求按原设计要求、《建筑装饰装修工程施工质量验收规范（GB502010-2001）》及图集《建筑幕墙（03J103）》对该建筑幕墙进行检查并重新设置。13、对于墙体构造多处不满足设计及规范要求，滴水线未按设计要求设置的处理方案，未设置的滴水线按原设计图纸及联系单重新设置。梁墙交接处、柱墙交接处、原设计要求满铺纤维网格布处未做纤维网格布时要求拆除此部位原建筑面层，剔除松散及不饱满砂浆，清洗干净后，保持墙体表面湿润，用比原设计高一等级水泥砂浆对墙体内外砖缝进行勾缝或环氧树脂材料填缝并抹平处理，然后按原设计要求在墙体面层贴纤维网格布，并与主体结构有效搭接，然后按原设计做法对墙体进行面层恢复。未设置抗裂砂浆的要求按原设计重新设置。门窗洞口压顶嵌入长度不足时，拆除现有门窗，按原设计重新设置压顶，然后恢复门窗做法。构造柱间距过大，拆除此范围内墙体，采用植筋方式按原设计要求设置构造柱，然后恢复墙体及粉刷。机房层10/C-E轴不得采用穿墙螺杆固定于加气砌块上，必须按原设计要求采用预埋板固定。所有外墙要求按原设计需重新设置凹槽作为滴水线。屋面女儿墙未按设计要求设置伸缩缝，此部分无法增设伸缩缝，建议观察使用，若有开裂情况产生，按混凝土结构裂缝修复方案进行修复。14、对于部分地面厚度不满足设计负偏差要求的处理方案，根据质量鉴定报告，该建筑部分地面厚度不满足设计负偏差要求，但由于现场开裂情况较少，且负偏差最大处为27mm，因此对其不进行处理，后期使用过程中注意观察，若有新的不利情况发生，及时通知原设计单位及我公司，待具体处理措施实施后在进行正常使用。对于局部开裂的地平面，按如下进行处理：沿裂缝向两侧切除各300mm范围内的混凝土地坪面，然后严格按原设计重做，同时注意分仓逢间距不得超过6m。15、对于墙体与框架连接处开裂，墙体粉刷面层空鼓开裂，局部墙体渗水，个别外墙面砖脱落，墙体渗水开裂的处理方案拆除受损部位原建筑面层，剔除松散及不饱满砂浆，清洗干净后，保持墙体表面湿润，用比原设计高一等级水泥砂浆对墙体内外砖缝进行勾缝或环氧树脂材料填缝并抹平处理，然后沿裂缝发展处贴一道钢丝网片或纤维网格布，并与主体结构有效连接，然后按原设计做法对墙体进行面层恢复。16、对于部分水电安装项目及消防设施无法满足设计或使用要求的处理方案部分水电设置缺失或损坏，要求按原设计进行重新设置。局部区域电灯不亮，要求先检查灯泡是否损坏，然后采取区域供电对电路进行检修整改。部分电路明线布置，若原结构存在预埋线管，则将该部分明线布置的电路重新按暗线布置，若无预埋线管，则现浇部分不允许开槽重新布置，仅允许墙体部分开槽布暗管。部分防火门、通道门开闭困难，要求拆除开闭困难的防火门、通道门，按要求重新设置。本修复方案仅对浙江瑞邦建设工程检测有限公司提供的《司法鉴定报告》（RB2016-SF-0016）中提出的现有存在的质量问题进行修复处理。针对蓝天公司的鉴定报告，长业公司就相关问题提出异议，蓝天公司回复如下：1、我公司出具的修复方案是针对质量不满足相关规范的情况进行处理，与层高无关。2、我公司出具的修复方案是根据浙江瑞邦建设工程检测有限公司《浙江科垒科技股份有限公司新厂区工程司法鉴定报告》（RB2016-SF-0016）出具的，该报告中阐述了沉降缝处两侧结构存在刚性连接。若后期已处理过，需提供相关证据由我公司进行复核。3、根据现有联系单，电梯井内圈梁为混凝土梁，而我公司未见业主交给施工单位的钢结构圈梁联系单。若施工单位能够提供钢圈梁做法联系单，我公司可以对原方案进行调整。4、我公司出具的修复方案是根据浙江瑞邦建设工程检测有限公司《浙江科垒科技股份有限公司新厂区工程司法鉴定报告》（RB2016-SF-0016）出具的，该报告中已阐述该建筑外墙饰面砖部分存在石材色差。5、我公司未见屋面栏杆施工确认图，若施工单位能够提供该做法联系单，我公司可以对原方案进行调整。6、我公司出具的修复方案是根据浙江瑞邦建设工程检测有限公司《浙江科垒科技股份有限公司新厂区工程司法鉴定报告》（RB2016-SF-0016）出具的，该报告中已阐述了滴水线、勾缝、压顶嵌入长度及构造柱的质量问题。对于构造柱是否按照规范及图纸设置，可以在后期维修期间，打开砌体面层后确认。7、我公司出具的修复方案是针对质量不满足相关规范的情况进行处理，与是否超出保修期无关。 在瑞邦公司、蓝天公司出具的鉴定报告的基础上，大地公司对案涉工程涉及维修工程量及工程价款进行鉴定，鉴定结论为：根据现场勘查，经鉴定，鉴定维修工程量及工程价款造价为12059026元。科垒公司于2019年2月下旬收到该份鉴定报告。对该份报告中未对维修工期进行鉴定提出异议。大地公司书面回复如下：本案涉工程是个维修工程，维修部位太多，而不是新建或扩建的工程，维修工期无法有鉴定依据；更何况工期涉及各方面，如：人工或机械安排、施工组织方案的确定等；有维修经验或无维修经验施工单位，维修工期相差巨大。根据上述意见我公司无法对本案涉的维修工期进行鉴定。科垒公司在收到该回复后表示不再另行提起对案涉工程维修工期的鉴定。庭审中，长业公司申请大地公司的鉴定人员出庭接受询问，鉴定人员就长业公司的问题主要回复如下：1、工程量计算依据是现场丈量得出的。对于部位、轴线、高度，瑞邦公司引用的缺陷部位图片，是瑞邦公司根据特定部位抽取的，大地公司是对所有部位进行检测的，无法明确详细的，比如裂缝密密麻麻，只能现场丈量得出工程量进行统计。当时大地公司丈量时，长业公司方也在场。2、因石材本身有色差，如只拆除一部分，还是会存在色差，且一块一块换人工费更高，比全部更换更花钱，只有全部更换才能解决色差问题。如维修时对拆下来的石材进行回收利用，仍旧无法解决石材色差及平整度问题；3、根据现场勘查，幕墙已经将螺栓封闭在里面了，没有工作面，只有拆开玻璃才能进行施工。之所以将幕墙的价值按80%回收利用，并非因为幕墙质量不合格，而是因为鉴定机构考虑在维修施工过程中会产生20%的损耗。4、经现场勘查，栏杆已经生锈，无法再回收利用；……2020年3月2日，大地公司出具修改后的鉴定报告一份，该鉴定结论将栏杆丢弃考虑改为按原材料90%回收利用考虑，故鉴定维修工程量及工程价款造价变更为11713829元。 2019年4月，长业公司申请对案涉工程长业公司施工部分进行造价鉴定，法院依法委托浙江中达工程造价事务所有限公司（以下简称中达公司）进行鉴定，中达公司的鉴定结论为：（一）确定性鉴定意见经我司鉴定，浙江科垒科技股份有限公司新厂区厂房的工程造价为31258303元（不含选择性意见部分造价）。（二）选择性鉴定意见1、总包管理和配合费177007元。若长业建设能全部完成之后的总包管理和配合的工作，可予以完整计取；若长业建设未来不能全部完成总包管理和配合的工作（包括竣工验收、竣工资料交存城建档案馆并通过），则不能完整地计取。请贵院根据庭审情况酌情裁定。2、水电费。（1）开工至2015年8月底水电费138366元，双方当事人已对时间进行确认；（2）2015年9月至2019年8月31日发生的水电费37103元。 因本案的上述鉴定，科垒公司向瑞邦公司支付鉴定费338928元，向蓝天公司支付鉴定费22万元，向大地公司支付鉴定费105414元，共计664342元。长业公司向中达公司支付鉴定费228877元。 科垒公司诉讼请求：1、解除科垒公司与长业公司签订的编号为KL-工合003的建筑工程施工合同书；2、判令长业公司退出施工现场，将工程交还科垒公司；3、判令长业公司支付科垒公司截止工程交还科垒公司之日之工程逾期竣工违约金，暂计至2016年5月31日为5639298.35元；4、判令长业公司赔偿科垒公司截止长业公司交还工程之日因工程逾期而导致科垒公司的额外损失（国有建设用地使用权出让合同违约金暂计至2016年5月31日为4171950元，工业项目招商引资协议书违约金240000元）；5、判令长业公司支付维修、更换费用2929429元并承担因维修、更换而导致的工期延长损失（以延长工期45日暂计为399635.32元）；6、判令长业公司在判决生效之日向科垒公司移交全部施工资料并配合科垒公司完成竣工验收手续、竣工备案手续；7、本案诉讼费、财产保全费由长业公司承担。后科垒公司变更诉请如下：1、解除科垒公司与长业公司签订的编号为KL-工合003的建筑工程施工合同书；2、判令长业公司退出施工现场，将工程交还科垒公司；3、判令长业公司支付科垒公司截止工程交还科垒公司之日之工程逾期竣工违约金，暂计至2019年4月11日为15810448.1元；4、判令长业公司赔偿科垒公司截止长业公司交还工程之日因工程逾期而导致科垒公司的额外损失（国有建设用地使用权出让合同违约金暂计至2019年4月11日为11077020元，工业项目招商引资协议书违约金240000元）；5、判令长业公司支付维修、更换费用11751457元（撤回屋顶栏杆部分维修费用307569元）并承担因维修、更换而导致的工期延长损失1996092.52元；6、判令长业公司承担本案三次鉴定费用合计人民币664342元；7、判令长业公司向科垒公司移交按照杭州市余杭区城建档案馆当时有效的《杭州市余杭区建筑工程档案移交书》上列明的施工资料，并配合科垒公司完成竣工验收及备案手续；8、本案诉讼费、财产保全费由长业公司承担。 另查明，在2016年8月26日的鉴定笔录中，长业公司表示“缺陷应以现场为准，而非统计表”。长业公司施工过程中经监理工程师同意的工期顺延时间为15天。截至目前，长业公司未向科垒公司提供齐全的竣工资料。科垒公司已付工程款金额为1770万元。 长业公司提起反诉，诉讼请求：1、判令科垒公司立即支付长业公司欠付工程款暂定14252981.15元（具体可以工程造价审计为准），并自2015年12月25日至实际支付日按银行同期贷款利率支付逾期付款违约金（暂算至2017年7月25日为1085107元）；2、判令长业公司就工程款14252981.15元有权以案涉工程拍卖、变卖或折价所得价款优先受偿。后长业公司变更诉讼请求为：1、判令科垒公司立即支付长业公司欠付工程款13735310元，并自2015年8月1日至实际支付日以13735310元为基数，按银行同期贷款利率支付逾期付款违约金；2、判令长业公司就工程款13735310元有权以案涉工程拍卖、变卖或折价所得价款优先受偿。3、鉴定费228877元，由科垒公司承担。 原审法院认为，科垒公司、长业公司签订的《浙江科垒科技股份有限公司新厂区厂房建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。 本诉部分。第一项诉讼请求，科垒公司要求解除与长业公司签订的《浙江科磊科技股份有限公司新厂区厂房建设工程施工合同》，根据该合同专用条款44.3条约定，因承包人原因造成工程进度严重滞后，或承包人在工期滞后并接到工程师要求整改通知后仍未有效改善工程进度的，及质量达不到合同约定标准的，发包人有权终止其合同。经鉴定，案涉工程在主体结构、装修装饰、水电及消防工程方面存在多处不满足规范及设计要求之处。科垒公司主张要求解除合同，该院予以支持。第二项诉讼请求，科垒公司要求长业公司退出施工现场，将工程交还科垒公司。庭审中，双方均确认长业公司已于2015年8月离场，案涉工程目前并非为长业公司控制、管理，科垒公司的该项诉请，依据不足，该院不予支持。第三项诉讼请求，科垒公司要求长业公司支付截至交还工程之日止的逾期竣工违约金，案涉工程于2013年9月8日开工，合同约定的总工期为12个月，经监理工程师批准，案涉工程总工期可顺延15天，故案涉工程应当竣工的日期为2014年9月24日。根据专用条款15.2条约定，承包人不按要求整改的，发包人有权委托他人进行整改，整改费用由承包人承担，在工程款中扣除。科垒公司于2019年2月下旬收到大地公司关于修复费用的鉴定报告后，具备了委托他人进行维修整改的条件，故该院确认科垒公司可向长业公司主张逾期竣工违约金的时间段为工程应当竣工之日起至2019年2月28日止。长业公司辩称工期延误的原因系科垒公司拖欠工程款、分包工程滞后、施工图滞后、工程存在大量设计变更，根据合同通用条款及专用条款关于工期顺延的约定，承包人需在发生相关工程延误事项后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，由工程师予以确认。本案中，长业公司以书面形式提请工程师确认并最终由工程师确认的工期延误时间为15天，除此之外长业公司主张的工期延误事项，并未由工程师予以确认，故对长业公司的该辩称，该院不予采信。科垒公司在第五项诉请中又主张了因维修、更换而导致的工期延长损失，经综合考虑，该院对科垒公司主张的逾期竣工违约金、因维修更换而导致的工期延长损失两项诉讼请求，共酌情支持253万元。第四项诉讼请求，科垒公司要求长业公司赔偿截至交还工程之日因工程逾期而导致科垒公司的额外损失即国有建设用地使用权出让合同违约金、工业项目招商引资协议书违约金，上述违约金科垒公司并未实际支出，该项诉请依据不足，该院不予支持。第五项诉讼请求，科垒公司要求长业公司支付维修、更换费用11751457元。长业公司辩称关于建筑外墙面砖部分存在色差以及平整度不满足规范要求问题，大地公司就该部分的造价按照将饰面砖全部更换的方案计算价格不合理。该院认为，大地公司鉴定人员在出庭接受询问时就为何全部更换及维修时无法对饰面砖进行回收的理由进行了阐述，此外，瑞邦公司的鉴定结论中有关外墙面砖的内容主要为：饰面砖平整度抽检合格率不满足规范要求、个别位置外墙面墙砖脱落、局部墙面石材色差，双方在《统计》中的表述为“一层外墙石材”，《统计》中未明确写明一层外墙石材是什么质量问题按面积97.6平方计算，故对长业公司的该项辩称，本院不予采信。长业公司辩称不应将“电梯井未按联系单增设井道支架梁，而是改用槽钢代替”作为质量问题，根据蓝天公司对长业公司的书面回复第三点，“根据现有联系单，电梯井内圈梁为混凝土梁，而我公司未见业主交给施工单位的钢结构圈梁联系单。若施工单位能够提供钢圈梁做法联系单，我公司可对原方案进行调整”。但长业公司未向法院提交业主方交给长业公司的做法变更联系单，长业公司提供的电梯协调会议备忘录未体现电梯支架梁变成槽钢系科垒公司的意见，电梯安装工地联系单上加槽钢的费用系由长业公司支付，无法通过该份联系单证明科垒公司要求将电梯支架梁变成槽钢，故对长业公司的该辩称，该院不予采信。长业公司辩称大地公司鉴定报告把其他部位不锈钢栏杆全部丢弃违反瑞邦的检测报告和蓝天的方案报告，大地公司已于2020年3月2日针对该问题将鉴定结论作了修改，扣减该项费用345197元后，得出维修工程量及工程价款造价为11713829元。长业公司辩称铝合金门窗质量合格，不需要重新更换。长业公司在案涉工程中使用的铝合金型材贴膜是凤铝型材，但并非凤铝正品，双方就该事项进行了协商，认为应先对已安装的铝型材进行试验，看是否合格。但双方未就合格与否的后果达成一致意见。长业公司未使用约定的品牌，科垒公司要求更换为凤铝正品，系合理要求，故对长业公司该辩称，该院不予采信。长业公司关于内墙面抹灰全部铲除，重设纤维网问题的辩称内容，依据不足，设置纤维网是招标答疑回复里的要求，大地公司鉴定人员在出庭时亦对该问题进行了回复，长业公司的该辩称，该院不予采信。长业公司关于幕墙拆除重新设置问题的辩称，依据不足，该院不予采信。长业公司辩称本案质量缺陷应以《现场质量缺陷工程量统计》表格为准，但长业公司在做鉴定笔录时亦表示“缺陷应以现场为准，而非统计表”，且根据瑞邦公司鉴定结论，案涉工程确实存在统计表以外的质量问题，故对该辩称，法院不予采信。因科垒公司在诉请中撤回对屋顶栏杆费用的主张，长业公司需支付给科垒公司的维修、更换费用为11406260元（11713829元-屋顶栏杆费用307569元=11406260元）。第六项诉讼请求，科垒公司主张长业公司在本判决生效之日向其移交按照杭州市余杭区城建档案馆当时有效的工程档案移交书上列明的施工资料，并配合科垒公司完成竣工验收及备案手续。根据专用条款第44.3条约定，因承包人原因造成工程进度严重滞后，或承包人在工期滞后并接到工程师要求整改通知后仍未有效改善工程进度的，及质量达不到合同约定标准的，发包人有权终止其合同。承办人在接到发包人书面通知后30日内无条件全部退场，并将该工程所有实体和资料移交给发包人。法院确认长业公司应按杭州市余杭区城建档案馆《杭州市余杭区建筑工程档案移交书》要求向科垒公司移交案涉工程的资料。科垒公司主张由长业公司配合完成竣工验收及备案手续，庭审中，科垒公司陈述目前工程质量不合格，因案涉工程目前并不具备竣工验收、备案的条件，工程质量是否能够达到竣工验收、竣工备案的条件尚不确定，故对该部分诉请，该院不予支持。第七项诉讼请求，科垒公司要求长业公司支付本诉部分鉴定费664342元，根据通用条款15.2条约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。根据瑞邦公司的鉴定结论，案涉工程确实存在诸多质量问题，故对科垒公司的该项诉请，该院予以支持。第七项诉讼请求，科垒公司要求长业公司支付因本案支出财产保全申请费5000元，该院予以支持。 反诉部分。关于案涉工程的总造价，中达公司的鉴定结论为（一）确定性鉴定意见部分：31258303元（不含选择性意见部分造价）。（二）选择性鉴定意见部分：1、总包管理和配合费177007元。若长业建设能全部完成之后的总包管理和配合的工作，可予以完整计取；若长业建设未来不能全部完成总包管理和配合的工作（包括竣工验收、竣工资料交存城建档案馆并通过），则不能完整地计取。请贵院根据庭审情况酌情裁定。2、水电费。（1）开工至2015年8月底水电费138366元，双方当事人已对时间进行确认；（2）2015年9月至2019年8月31日发生的水电费37103元。考虑截至目前，长业公司未提交完整的竣工验收材料，且尚未配合科垒公司完成竣工验收手续等情况，本院酌情支持总包管理和配合费123905元。因长业公司于2015年8月底离场，故将2015年9月至2019年8月31日发生的水电费在总工程款予以扣除，2015年9月至2019年8月31日发生的水电费不予扣除。故案涉工程的总造价为31258303+123905-138366=31243842元。扣除科垒公司已支付的1770万元，尚余工程款金额为13543842元。长业公司主张工程款逾期付款违约金，依据不足，本院不予支持。长业公司主张建设工程价款优先受偿权，但该权利的行使以建设工程质量合格为条件，故对该部分诉请，该院不予支持。长业公司主张鉴定费228877元，该院酌情确定科垒公司需支付给长业公司的鉴定费为194536元，剩余部分的鉴定费由长业公司自行承担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告（反诉被告）浙江科垒科技股份有限公司与被告（反诉原告）长业建设集团有限公司签订的编号为KL-工合003的《浙江科垒科技股份有限公司新厂区厂房建设工程施工合同》于本判决生效之日解除；二、被告（反诉原告）长业建设集团有限公司支付原告（反诉被告）浙江科垒科技股份有限公司工程逾期竣工违约金、因维修更换而导致的工期延长损失共253万元；三、被告（反诉原告）长业建设集团有限公司支付原告（反诉被告）浙江科垒科技股份有限公司维修、更换费用11406260元；四、被告（反诉原告）长业建设集团有限公司于本判决生效后十日内按《杭州市余杭区建筑工程档案移交书》要求向原告（反诉被告）浙江科垒科技股份有限公司移交案涉工程的资料；五、被告（反诉原告）长业建设集团有限公司支付原告（反诉被告）浙江科垒科技股份有限公司鉴定费664342元；六、被告（反诉原告）长业建设集团有限公司支付原告（反诉被告）浙江科垒科技股份有限公司本案财产保全申请费5000元；七、原告（反诉被告）浙江科垒科技股份有限公司支付被告（反诉原告）长业建设集团有限公司案涉工程工程款13543842元；八、原告（反诉被告）浙江科垒科技股份有限公司支付被告（反诉原告）长业建设集团有限公司鉴定费194536元；九、上述第二、三、五、六、七、八项进行抵扣，被告（反诉原告）长业建设集团有限公司应支付原告（反诉被告）浙江科垒科技股份有限公司款项867224元，于本判决生效后十日内付清；十、驳回原告（反诉被告）浙江科垒科技股份有限公司的其他诉讼请求；十一、驳回被告（反诉原告）长业建设集团有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费249497元，由原告（反诉被告）浙江科垒科技股份有限公司负担161772元，由被告（反诉原告）长业建设集团有限公司负担87725元；反诉案件受理费52793元，由原告（反诉被告）浙江科垒科技股份有限公司负担51939元，被告（反诉原告）长业建设集团有限公司负担854元。原告（反诉被告）浙江科垒科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；被告（反诉原告）长业建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，科垒公司、长业公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。科垒公司上诉称：1、关于要求撤销一审判决主文第二项并予以改判之理由。1.1长兴公司从未根据合同约定将工程移交给科垒公司。一审判决记载“第二项诉讼请求，科垒公司要求长业公司退出施工现场，将工程交还科垒公司。庭审中双方均确认长业公司已于2015年8月离场，案涉工程目前并非为长业公司控制、管理。”并在该记载基础上认为自2015年8月开始案涉工程已由上诉人接收或已具备接收条件之观点系事实认定错误。一审判决对“工程交还”这一概念的理解有误。根据《施工合同》第44.6条，合同解除后，承包人应该妥善处理好已完工程…保护和移交工作，按照发包人要求将机械设备和人员撤出施工场地…除此之外，有过错一方应赔偿因合同解除给对方造成的损失。第44.3条：“…承包人…将工程所有实体和资料移交给发包人。”即被上诉人将工程交还工作需满足：已完工工程保护与移交、工程附属机械设备人员的撤出、工程资料移交。法院以被上诉人离场即判断“将工程交还科垒公司”的做法显然不符合双方合同约定。事实上，被上诉人从未履行工程移交对应之义务。其于2015年8月擅自离场，从未与上诉人进行任何工程交接。因被上诉人擅自离场前并未通知上诉人，导致双方就已完成工程量、未完成工程量未作确认。同时案涉工程设备（供电设备、消防设施等）、门窗钥匙及案涉工程资料等被上诉人皆未移交上诉人。综上，法院错误的将被上诉人单方面抛弃施工现场理解为“交还工程”显然不符合《施工合同》约定，亦不符合基本的社会行为常识。上诉人有权要求被上诉人按照合同约定履行工程交接义务，将案涉工程现场管理权、工程资料、现场财产交还上诉人并对工程现状进行交底。在被上诉人履行前述义务后方可视为工程已经移交上诉人。同时被上诉人擅自离场期间，工程所产生费用及风险应由被上诉人承担。 1.2一审判决认定的逾期竣工期间之截止时间有误。一审判决关于“科垒公司于2019年2月下旬收到大地公司关于修复费用的鉴定报告后，即具备了委托人他人进行维修整改的条件，故本院确认科垒公司可向长业公司主张逾期竣工违约金的时段为工程应当竣工之日起至2019年2月28日止。”之观点是错误的。上诉人虽于2019年2月下旬收到关于修复费用鉴定报告，然该报告并未经过双方质证，且被上诉人在庭审上亦对该鉴定报告提出异议，故在该鉴定报告获得生效判决支持前上诉人无法据该鉴定报告委托他人进行维修整改。同时根据双方签订的《建筑工程施工合同》第32．1条约定，竣工验收的标准为“承包人应在确认工程竣工且竣工验收工程符合14.2条约定的工程各项竣工验收要求……并向发包人提交《竣工验收报告》和完整的符合要求的工程竣工资料原件，并且必须符合城建档案馆备案要求……”即案涉工程通过竣工验收的条件有二，第一案涉工程不存在质量问题；第二案涉工程资料齐全。故即便上诉人愿意先行委托他人对工程进行维修整改，但因被上诉人未将其完成工程所涉资料移交上诉人。即便上诉人完成工程整改，其在资料缺失情况下同样无法通过竣工验收。综合本节论述，本案认定被上诉人工程逾期竣工之截止日应为被上诉人按照合同约定履行工程交接义务之日。 1.3原审法院认定“对科垒公司主张的逾期竣工违约金、因维修更换而导致的工期延长损失两项诉讼请求，共酌情支持253万元。”系事实认定及法律适用错误。1.3.1逾期竣工违约金计算标准应依照双方签署之建筑工程施工合同约定。根据双方签订的《建筑工程施工合同》第13.3条约定“承包人逾期竣工超过30日历天的，承包人应每天按合同总价的万分之三承担违约金。”本案案涉工程逾期竣工已超过30日历天，即长业公司应依照万分之三／日（8880.78元／日）之标准承担违约金。1.3.2一审判决下调约定违约金没有事实与法律依据。根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案双方已在《建筑工程施工合同》明确逾期付款违约金标准为每日合同总价的万分之三，该约定系双方真实意思表示，未超过双方订立合同时应预见的范围。其次上诉人已向原审法院提交《证明》、《支付凭证》、《房屋租赁合同》、《补充协议》、《物业服务合同》，上述证据可以证明因被上诉人逾期竣工，导致上诉人需另外租赁办公场地，2014年8月至2019年12月底期间已造成上诉人租金损失1086.98万元，上诉人根据合同约定主张之违约金并未“过分高于实际损失”。最后长业公司虽提出违约金过高，但其应为该主张承担举证责任。在其未提供任何证据佐证的情况下法院下调违约金无任何事实与法律依据。1.3.3法院调整违约金标准不明。依照建筑工程施工合同约定，截止至判决日（2020年3月12日）长业公司应当承担逾期竣工违约金17725448.26元，因维修导致工期延长违约金1996092.52元。以上共计19721540.8元。然经原审法院“酌定”，判令被上诉人仅需承担违约金253万元，该违约金金额仅为约定违约金的12％，显然畸低，与合同法所规定的“适当减少”大相径庭。原审法院未说明调整违约金的理由及标准，调整后的违约金既有悖于双方的真实意思表示亦远远无法弥补上诉人的经济损失，上诉人无法理解更无法接受。 2.关于要求撤销一审判决主文第七项之理由。2.1《建筑施工合同》第六条合同价款与支付之第23.2条约定，本合同价款采用施工图总价包干方式确定，即工程未存在较大变更情况下，案涉工程造价为29602626元不做调整，也就是我们通俗所说的“闭口合同”。但一审判决却在双方施工合同明确约定为闭口合同的情况下仍同意被上诉人对工程造价进行鉴定。中达公司做出的工程造价鉴定结论为31258303元，与双方合同约定价格29602626元相差1655677元，为约定造价的5.5％。这显然不符合《建筑施工合同》第六条合同价款与支付之第23.2条约定的“工程存在较大变更”的情形。因此本案一审不应以鉴定报告显示的工程造价作为双方的结算造价，而应尊重双方合同约定，以闭口价格29602626元作为双方结算造价，据此上诉人应当支付的剩余工程款为29602626元-17700000元=11902626元。2.2原审法院认为“考虑截止目前，长业公司并未提交完整的竣工验收材料，且尚未配合科垒公司完成竣工验收手续等情况，本院酌情支持总包管理和配合费123905元”系事实认定错误。总包管理和配合费的支付前提是长业公司能全部完成总包管理和配合工作，包括竣工验收，竣工资料交存承建档案馆并通过。然长业公司完成案涉工程存在严重质量问题致工程无法竣工验收，且长业公司未向上诉人提交任何竣工验收材料，故法院究竟以何标准酌定上诉人需向长业公司支付总包管理和配合费用123905元。同时一审判决已经认定案涉工程不具备竣工验收条件，长业公司无法履行配合上诉人竣工验收，完成备案。但其同时又认为长业公司已经完成大部分配合和管理工作，要求上诉人支付近70％总包管理和配合费用，这显然是前后矛盾的。 3.关于要求撤销一审判决主文第八项之理由。3.1因长业公司存在工程进度严重滞后、案涉工程质量未达到合同约定标准的严重违约行为导致本案诉争，故本案鉴定费用均应由长业公司承担。3.2依据《建筑施工合同》第33条竣工结算约定，结算前提为长业公司向代建单位提交竣工结算报告及完整的计算资料。即提交竣工结算报告及计算资料本就是长业公司的义务。本案中长业公司以案涉工程总造价鉴定代替结算报告以完成合同义务，由此产生的鉴定费用当然应由其自身承担。3.3如本文第2.1条所述，案涉工程施工合同约定合同造价为“闭口合同”。在此情况下对案涉工程进行造价鉴定显然没有必要，由此产生的鉴定费用理应由长业公司自身承担。 4.原审法院认为“国有建设用地使用权出让合同违约佥及工业项目招商引资协议书违约金并未实际支出，法院不予认可。”系法律适用错误。根据《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案因长业公司逾期交付符合质量标准的工程，造成上诉人需向杭州市国土资源局余杭分局、杭州钱江经济开发区管理委员会承担违约金。虽该损失尚未发生，但是必然会发生的损失，故人民法院应予以支持，以免该等损失产生后双方再次发生诉讼，浪费双方精力亦浪费司法资源。综上，原审法院在本案中存在事实认定错误及法律适用错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。上诉请求：1、依法撤销2016浙0110民初9781号民事判决书主文第二项，改判长业公司支付科垒公司截止工程交还科垒之日之逾期竣工违约金，暂计至2019年4月11日为15810448.1元，因工程维修导致工期延长损失1996092.52元；2、依法撤销2016浙0110民初9781号民事判决书主文第七项、第八项、第九项、第十项；3、依法判决长业公司将工程交还科垒；4、依法判决长业公司赔偿科垒公司截止工程交还之日因工程逾期而导致科垒公司的额外损失（国有建设用地使用权出让合同违约金暂计至2019年4月11日为11077020元，工业项目招商引资协议书违约金240000元）5、本案一审诉讼费、财产保全费，二审诉讼费均由长业公司承担。 长业公司针对科垒公司的上诉答辩称：工程至2015年8月，长业公司撤场以后，现场一直由科垒的人员管理撤场，以后也一直由科垒公司发生水电费。长业公司对逾期截止时间和逾期违约金也提出了上诉。但是观点正好相反。长业公司认为一审判决认定的逾期截止时间过迟，违约金过高，具体长业公司已经在上诉状中表述。科垒公司认为本案是闭口价包干，这个变更部分只有5.5%，所以不应该调整造价。这个观点没有任何依据，也违背常识。同时需要说明的是，施工图以外，变更的部分占到造价的5.5%，实际上是增加造价扣除减少造价两者相抵以后的一个实际造价，增加造价还要超过5.5%。招商引资的这些损失没有实际发生，也不必然发生，而且属于不可预见的损失。所以科垒公司要求赔偿没有道理。综合以上，请求法院驳回科垒公司的上诉。 上诉人长业公司上诉称：本诉部分： 一、即使科垒公司有合同解除权，原审第一项判决认定的解除时间也是错误的。当事人直接以起诉方式解除合同，经人民法院确认原告确有解除权的，一般可以认定合同从起诉状副本送达之日起解除，这是目前司法实践的主流观点，也是最高院最新文件观点，原审认定解除时间为判决生效之日，是错误的。 二、原审第二项判决认定被告需承担违约责任至2019年2月28日并承担违约金253万元，这是错误的。（一）工程于2015年8月完工，完工前的工期延长系科垒公司引起。1、科垒公司指定分包的场外景观工程、场外消防、传达室等，一直未按期完工，导致工期相应顺延。2、科垒公司指定分包工程，未提交工程质量及竣工验收材料，导致长业公司无法及时提交竣工验收。至今，分包单位也未提交资料给总包长业公司，无法及时提交验收、工期延误的责任应由科垒公司承担。3、科垒出具了大量设计变更联系单，甚至连出图纸边让长业公司施工，导致工期顺延。甚至在2015年9月21日，长业公司已经离场情况下，监理还向长业公司出具联系单。（二）特别需指出的是，科垒公司严重迟延支付工程款，导致延误工期。1、根据本案建设工程施工合同通用条款第35.1条第2款约定，如果科垒公司未按约支付工程款，长业有权利自然顺延延误的工期，该延误工期并不需要另行审批手续。2、科垒公司未按约支付工程款。长业公司已于2013年12月25日完成三层楼面结构，其付款时间应在2014年1月9日，但科垒公司支付二节点款项时间分别为2014年1月20日（支付了240万用于发放农民工工资）、4月29日、4月30日、5月4日，显然全部迟延支付，且数额严重不足。3、从整个付款节点、付款数额上看，科垒公司均存在时间迟延、数额不足的情形。从整个合同价2960万看，科垒公司至今仅付了1770万元，60%的比例都不到，是否迟延、不足，一目了然。（三）2015年8月完工离场后延期损失系科垒公司人为扩大。1、案涉工程存在一些质量瑕疵，但不影响正常使用，质量问题不构成拒收理由。参照《合同法》第148条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条、第13条，质量问题只有严重到导致合同目的不能实现，才构成拒收理由。建筑工程是工人的手工制品，不是汽车等工业产品，本案作为建筑面积22368平米的厂房，有一些建筑质量通病很正常，这些质量通病可以减少工程价款，或者竣工后继续进行整改，但不构成拒收理由。而且，案涉工程是普通工业白坯厂房，要进行二次装修，因此，质量瑕疵的容忍度应该比普通商品房更大一些。2、即使质量问题构成拒收理由，根据本案具体情况，原告也应及时接收工程。合同专用条款15.2条约定，“承包人不按要求整改的，发包人有权委托他人进行整改，整改费用由承包人承担，在工程款中扣除”，可见在长业公司工程有缺陷情况下，科垒公司有权委托他人整改，这既是合同约定的科垒公司权利，也是《合同法》第119条规定的科垒公司减损义务，更是诚实信用原则、利益平衡原则的体现。案涉工程2015年8月完工并退场以后，就质量瑕疵问题，长业公司态度也是明确的，既然一直不让通过竣工验收，那就扣点钱让步接收。（四）科垒公司关于工期违约的诉讼请求为“支付至交还工程日止”，本案中，长业公司已于2015年8月退场，并明确告知了科垒公司已完成全部工程量。而且，长业公司与科垒公司还就质量问题进行了一次汇总统计。可以看出，2015年8月后，涉案工程已经交还给了科垒公司，其时间截止日为2015年8月。（五）2015年8月至今，长业公司并无任何施工内容，至今4年多的时间均认定为工期延误，不符合客观情况。（六）施工合同最晚在2016年起诉状副本送达长业公司时已解除，再叫长业公司承担违约责任至2019年2月28日没有依据。（七）原审判决认为只有费用鉴定后，才具备维修条件，这是错误的。一是维修条件与是否已费用鉴定没有关系，工程存在质量问题，房主先修复再追偿，如追偿时有争议，再进行事后的修复费用或修复方案鉴定，现实中比比皆是。二是本案工程的质量问题早已确认，2016年1月监理、代建等四方已签字确认工程质量问题。三是即使质量问题未确认，也可以进行修复，现场照片，维修合同等足以在事后作为存在质量问题的证据。（八）即使有违约，违约金也过分高于实际损失。一是因为当时厂房地处荒凉，职工不愿来此处上班，原告厂房暂时没用处，也就没有损失；二是因为科垒公司指定的分包单位至今未提交竣工验收资料，即使长业公司无任何违约，竣工验收手续也是不全的。 三、原审第三项判决认定长业公司支付科垒公司维修、更换费用11406260元，这是错误的。（一）本案工程质量总体良好，不存在影响基础和主体结构安全的质量问题。1、2014年9月28日，勘察、设计、监理、施工等单位联合进行主体结构验收，是合格的。2、瑞邦鉴定报告列出了主体结构存在的一些质量问题，但这些都是尺寸、厚度方面的偏差，从常识即可判断，对结构安全无影响。后来，蓝天鉴定报告也对这些质量问题逐项进行了分析，都不影响结构安全（见蓝天报告第4、5页）。第8项质量问题“沉降缝设置不满足设计及规范要求”是小的质量瑕疵，即使按照大地鉴定报告，修复费用也仅为1.3万。第9项质量问题“裂缝”均为收缩裂缝，并非受力裂缝，不影响结构安全；电梯井支架梁改用槽钢代替与设计不符，改用槽钢代替是科垒公司指定的电梯安装单位提出来的，无论在主体结构验收，还是完工后验收，科垒公司从未提出过异议。3、《建筑法》规定的“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”从立法本意看，此处“主体结构质量”应做限缩解释，指跟主体结构安全相关的质量，而不包括尺寸的细微偏差。4、长业公司曾拿着瑞邦检测公司《工程质量鉴定报告》问过多名权威人员，都回答总体质量是可以的，工程主体结构和地基工程质量良好，装饰装修分部存在一些质量瑕疵，是一些质量通病。建议适合维修的瑕疵进行维修，不适合维修的减价处理。（二）本案不具有维修必然性，在修复之前不应赔偿。1、因为本案的质量瑕疵不影响正常使用，不具有修复必然性，科垒公司拿到天价赔偿款后局部维修或不按照修复方案维修，到时长业公司另行起诉要求返还吗？2、维修费用高低与质量问题大小没有必然关系，特别是在本案修复方案不考虑经济性、合理性情况下。有些质量问题对实际使用影响很小，但很难维修，维修费用很高，此时，进行减价还是维修，金额是完全不同的，科垒公司实际不维修就不应按维修金额进行赔偿，而是进行减价。3、维修方案有多种选择，不同的维修方案费用天差地别，如内墙面抹灰未设纤维网问题，有铲除全部抹灰重设纤维布的方案，也有抹灰外贴纤维网的方案，两者费用差异巨大，现在按照费用高的方案进行赔偿，而实际维修却按费用低的方案进行；现在赔偿显然不合理。4、科垒公司时至今日，任由人工材料价格上涨，迟迟不维修，也是为了避免鉴定报告与实际维修工作的矛盾被发现。5、科垒公司实际修复费用没发生，就向长业公司主张，也违反双方合同专用条款15.2条“发包人有权委托他人整改，整改费用在工程款里扣除”的约定，该约定通常理解，整改费用只有发生后才存在扣除问题。6、费用鉴定针对的是控制价，即最高限价，而非实际价格。建筑市场行情都是定额下浮的，因此，以最高限价而非实际价进行赔偿是违背事实的。（三）本案质量缺陷应以《现场质量缺陷工程量统计》（下文简称《统计》）为限，《统计》以外的质量问题应承担保修责任，而非全面修复的责任。1、应认为《统计》已就全部质量问题达成一致。〔《统计》是工程完工后，科垒公司、代建、监理经过多次检查签订的四方协议〕，已不是施工过程中的检验，是各方对质量问题的确认。科垒公司说《统计》是初步协议，这说法没有任何依据，也与监理、代建等签署方的专业身份相矛盾。2、科垒公司、长业公司根据《统计》协商让步接收的赔偿费用；科垒公司也一直根据《统计》提出赔偿主张，直至科垒公司起诉时，仍是按照该《统计》计算修复费用的诉讼请求。由此也印证了，《统计》是当时各方对质量问题的最终确认。（3）“统计”两字有汇总的意思，是质量问题的一次总结。2、退一步讲，即使不认为《统计》已就全部质量问题达成一致，至少也应该认为《统计》已对提到的具体质量问题达成一致。譬如，《统计》里双方约定有问题的一层外墙石材是97.6平方，现在要求全部拆除，这显然违反原来的约定。3、科垒公司、代建、监理经过检查，与长业公司就存在的质量瑕疵达成一致后，如果科垒公司在几年以后再提出其他质量瑕疵，也违反《合同法》第158条关于检验期间的规定的，建设工程是手工制品，不是标准工业产品，一些不影响使用工程的质量瑕疵在所难免，就算是“鲁班奖”的工程也会有细微质量问题。如果对质量问题检查并达成一致后，还要提出其他的细微质量问题，那房屋的质量瑕疵就永无休止了。4、这里引用最高法民终534号民事裁定书里的一段原话，“关于植筋增加费用。虽然案涉工程的设计图纸明确禁止现场植筋施工，但华西公司实际以现场植筋方式施工时，监理单位和铭欣公司并未就此提出异议，应视为双方就施工方式变更达成合意。故一审判决仅以设计图禁止为由未作认定不当，应予纠正。”在那个案件里，最高院认为监理和业主明知施工单位违反设计图纸而不提反对意见，应认为变更达成合意，一审法院判决错误，予以改判。回到本案，《统计》以外的质量瑕疵，监理和科垒公司施工过程中是明知的，检查时也没有提出异议，应视为认为。（四）原审判决认为，长业公司在做2016年8月26日的鉴定笔录时表示“缺陷应以现场为准，而非统计表”，据此认为长业公司要求进行全面鉴定，这是误解了长业原代理人的真实意思。长业公司原代理人的目的是想减轻长业公司责任，而不是加重责任，从笔录上下文可知，其意思是，质量问题是分层次的，细微的质暈问题不叫质暈问题，叫质量瑕疵，《现场质量缺陷工程量统计》里都是质量瑕疵，不构成拒绝通过竣工验收的理由，不应作为质量鉴定范围。是否能通过竣工验收，应以牵涉整体的质量问题，也就是主体结构和地基的质量问题作为鉴定对象，而不是以质量瑕疵为鉴定对象。（五）因科垒公司长期拒绝修复工程，导致质量瑕疵增多（譬如，裂缝、门窗破损修复价格上涨，责任应由科垒公司承担）。所以，实际的修复费用应双方分摊。原审判决未考虑该因素。（六）鉴定报告中多个质量问题违反事实。1、一层外墙石材平整度和色差问题〔直接费1359087元，另有措施费、规费、税金等〕。（1）瑞邦鉴定报告用普通千挂和涂料墙面的平整度标准来评判石条墙面的平整度是不合理的，认为墙面存在色差也是没有依据的。该墙面设计有缺陷，采用了极为罕见的施工工艺，所以不能用常规施工工艺的平整度来要求，叫别的施工单位重新施工一遍，也是这个样子，甚至平整度更为糟糕。同时，天然石材必然有色差，鉴定报告依据的《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》0850210-2001也没有色差的量化标准，因此，鉴定报告认为色差是质量问题，是没有依据的。（2）《统计》中一层外墙石材有质量问题的是97.6平方，现在整个拆除也违背了当时的协议。原审判决认为“《统计》中未明确写明一层外墙石材是什么质暈问题按面积97.6平方计算，故对长业公司的该项辩称，本院不予采信”，这是错误的。当时各方将有质量问题的各处墙面用粉笔圈出，统计后面积为97.6平方，该97.6平方质量问题就是空鼓、平整度、色差问题。而且从逻辑上讲，《统计》对外墙石材质量问题的类型未限定，应该是类型最广的，包括所有类型的质量问题。（3）退一步讲，即使有质量问题，也应该让步接收，而不是拆除重做。平整度和色差按常识即可判断，是不影响正常使用的，有时石墙面还追求斑驳的效果，因此，即使不合格，也应该考虑减价处理，而不是花近两百万去更换外饰面。另外，大地鉴定报告的一层外墙石材的修复方案超出了蓝天设计院的修复方案，这是违反程序的。墙面属于一般检验项目，本身就允许有20%的不合格率。蓝天设计院鉴定意见仅要求“拆除现有存在色差以及平整度不满足规范要求外墙饰面砖，将存在色差及不满足设计要求的饰面砖进行更换，进行重新布置”，没有要求全部拆除，而且允许石材回收利用，所以，大地鉴定的外墙面全部拆除、石材全部更换的说法违背蓝天设计院的鉴定意见。大地鉴定出庭人员说个别有空鼓，这个在瑞邦鉴定报告里就有记录，不构成全部拆除的理由。大地鉴定人员说拆除比全部拆除费用更贵，这是违背常识。另外，外墙饰面有很多面，不是只有一个面，颜色深浅的石材完全可以排列在不同面或不同部位，大地鉴定人员说不全部更换就会有色差，违背事实，也显示了其偏袒科垒的一贯目的。另外，拆除外墙骨架基层，也是大地鉴定扩大范围的，这些钢支架没有拆除的理由。 2、电梯井道支架梁改用槽钢代替（直接费917639元，另有措施费、规费、税金等）。从长业公司证据9、10可以看出，电梯井道支架梁改用槽钢代替是由科垒公司指定分包的电梯公司施工的，科垒公司也从未提出异议，现在要求拆除槽钢，拆掉整个电梯井重做支架梁，是没有道理的。而且，未设支架梁情况下，槽钢是合理的替代方案。原审判决认为长业公司未能提供科垒公司的联系单，所以，不能认为科垒公司已认可，这观点是错误的。联系单是证明科垒公司同意方案的充分但非必要条件，长业公司虽然只有电梯公司的联系单，但电梯公司是科垒公司的授权单位，科垒公司明知井道支架梁用槽钢代替，长期不提异议，在《统计》里也未提异议，如果按照前文提到的（2017）最高法民终534号民事裁定书“施工时没有异议，视为认可施工方式变更”的观点，本案还有科垒公司授权单位的联系单，早已构成认可。 3、铝合金门窗〔直接费2132534，另有措施费、规费、税金等）。发现品牌不一致以后，科垒公司因此委托进行各项性能的鉴定，经鉴定全部指标合格，后来瑞邦鉴定时进行了门窗气密性鉴定，也全部合格。原审判决认为，“双方未就合格与否的后果达成一致意见”，这观点是错误的。如果鉴定合格，仍要更换，那进行鉴定有什么意义？既然各方商定去鉴定，就隐含了合格就不更换的意思。而且当初鉴定合格后，科垒公司再未提出更换要求，也说明已认可。另外，在性能合格的情况下，即使品牌不一致有违约，承担违约责任的方式也应该是减价，而不是全部拆除更换。这显然违反利益平衡。中达工程款鉴定中该造价是按实际品牌价格计算的，已经减价，再要求赔偿拆除重做费用没有道理。 4、内墙面抹灰全部铲除，重设纤维网问题（直接费1194670元，另有措施费、规费、税金等）。（1）科垒公司的施工图里没有要求内墙设置纤维网，设置纤维网是招标答疑回复里的要求，项目部收到时已经内墙施工完毕，未设置的责任不应由被告承担。（2）墙面施工是需要逐道验收的，如果上一道验收不合格，下一道就不能进行。内墙施工过程中代建、监理没提出任何异议，同意进入下道工序，最终签订《统计》时也没有提出异议，应视为认可。现在要求几万平米的墙面粉刷全部铲除重做，光直接费就有119万，总费用更多，这明显违反以前的验收过程，而且后继施工全部被拆除，后继施工属于扩大损失。（3）即使要增设纤维网，也可以采用外贴纤维网，再批水泥腻子的方式，粉刷厚度也不会超过20毫米，而不一定是铲除重设的方式，这样修复费用可以大幅节省。如果现在墙面有裂缝，保修期内被告可以承担保修责任，哪个部位有问题修哪个，而不是几万平米墙面拆除。（5）其他部位抽检显示没有网格布跟抽检方法有关。内墙面的不同砌体交接处及外墙除了个别地方漏掉外，都是设置网格布的。瑞邦检测时，涉及墙体构造的抽检不是随机抽检，而是科垒公司人员用粉笔事先检查后领着瑞邦检测人员有针对性去查的，因为全过程监理，科垒公司人员非常清楚哪里有缺漏，所以一查一个准，但这不代表其余也没有设置网格布，因此，瑞邦也仅说多处没有网格布，而没说全部没有网格布。 5、幕墙拆除重新设置问题幕墙的质量缺陷，是安装的部分螺栓连接无垫片、缺失、未拧紧等问题，幕墙没有工作面只要拆除部分护窗栏杆即可，栏杆本身需要整改。即使个别地方没有工作面，也可以采用移位增设螺栓的替代方式。大地鉴定人员在法庭上称没有工作面，这是违反事实的陈述，因为处理点本身在墙面内侧，拆掉幕墙去处理是舍近求远，根本不懂施工工艺。 6、屋面及檐沟卷材（直接费87003元，另有措施费、规费、税金等）。瑞邦报告在检测过程中提到过该方面问题，但因过于细微，在鉴定结论时未作为质量问题提出，蓝天鉴定报告也未提出修复要求，大地报告却发生大额费用，大地报告是违反程序的。 7、水泥砂浆楼地面裂缝的工程量严重高估（直接费69288+13016=82304元，另有措施费、规费、税金等）。瑞邦报告中楼地面共有4处裂缝（P26-1、P26-2、P27-6、P28-7），每处最大长度8.4米，共计长度不足50米，按照蓝天报告的两侧各切除300MM地坪重做的修复方案，面积不超过30平米，大地报告面积却有420.95平米，足足差14倍。 8、屋面刚性层工程量明显计算错误（直接费126873元，另有措施费、规费、税金等）。根据大地鉴定的工程量计算书，屋面刚性层的计算式为0.7+0.9+0.2+1.4+1.7+0.2+0.75+0.9+30*0.4+0.6+8*31（8.4*8+7.2*8），计算结果应为168.15m，而大地鉴定的计算结果却是704.85m，明显错误。 9、木质防火门更换问题（直接费49688元，另有措施费、规费、税金等）。大地鉴定报告的防火门更换数量严重偏离瑞邦鉴定报告。瑞邦报告中，总共41樘防火门有质量问题，绝大多数为安装问题，根据蓝天鉴定报告的方案，重新设置即可，而大地报告中，防火门光更换数量就有49樘，甚至超出瑞邦报告中有质量问题的总数量。 10、抹灰层拆除工程量重复计算大地报告认为部分墙体、砌体需拆除并计算了拆除费用，墙体拆除时，墙上抹灰自然拆除。但大地报告在计算抹灰层拆除工程量时仍套用原来投标时的全部面积，未扣除已拆除墙体、砲体上的抹灰，这是重复计算。 11、钢梯拆除（直接费1100元，另有措施费、规费、税金等）。钢梯实际宽度与设计宽度有偏差，进行拆除更换，但原来的钢梯也是有价值的，即使当做废钢卖，也不至于还要倒贴拆除费用1100元。虽然金额不大，但说明大地报告一贯恶意夸大修复费用。 （七）鉴定报告存在违反程序的问题。1、大地鉴定未按照《建设工程造价鉴定规范》（0E/T51262-2017）的要求在出具正式报告前征求双方意见，在长业公司的一再催要下，虽然提供了工程量计算书，但至今未提供修复具体部位，没有说明起点、终点，导致长业公司无法对鉴定机构的工程量计算书进行复核（全部拆除的除外）。大地鉴定出庭人员认为在现场测量时有被告人员在场，这理由非常荒谬，一是当场没有告知测量数据，二是没有让长业公司在记录上签字，所以对计算书中的数据，在不能明确部位的情况下，根本无法复核。这实际上也是一种鉴定机构没有说明鉴定过程、理由的情况。2、大地鉴定报告关于一层石材外墙、屋面及檐沟卷材、木质防火门更换等所采用的修复方案超出瑞邦报告的质量问题和蓝天设计院的修复方案，这是违反程序的。具体内容前已叙述，此处不赘。3、铝合金门窗全部更换，这是原告方单方要求大地鉴定公司鉴定的，瑞邦鉴定报告和蓝天鉴定报告均未提出铝合金门窗更换问题。 四、原审判决第四项认定长业公司按《杭州市余杭区建筑工程档案移交书》要求移交涉案工程资料。这是错误的。1、该判决内容是不明确的。而且备案资料的要求经常在变化，项目完工于2015年8月，长业公司应按当时的要求提供资料，而非现在的要求提供资料，因为有些资料事后是很难补的。2、长业公司除极个别资料未提供原件外，整套资料已按项目完工当时的要求提供给科垒公司。即使有个别资料原件缺失，长业公司也无法弥补，不具有可履行性。 五、原审判决第五项认定鉴定费全部由长业公司承担，这是错误的。质量合格项目的鉴定费应由科垒公司自行承担。但工程经鉴定，绝大部分鉴定项目，包括主体结构和基础安全测试、铝合金门窗各项性能指标测试，等等都是合格的，这些项目是确定鉴定费的主要因素，因此，鉴定费的绝大部分应该由科垒公司自行承担。 六、原审判决第六项认定长业公司需支付财产保全费5000元，这是错误的。在科垒公司拖欠大量工程款情况下，即使长业公司需赔偿一部分款项，拖欠的工程款也足以抵偿赔偿款，因此，保全不具有必要性。科垒公司进行巨额保全的目的就是为了给长业公司施加压力，迫使长业公司屈服。 反诉部分：一、原审判决认定电梯的总包管理和配合费按70%计算，这是错误的，应全额计算。关于电梯总包管理和配合费，原审判决仅支持了70%计123905元，但电梯已全部安装完毕，长业公司已经完成总包管理和配合工作，现在仅须指定分包方将相关资料交付给长业公司，长业公司盖章即可，该配合的工作量可以忽略不计。且科垒公司指定分包单位迟迟不交竣工验收资料，应属于科垒方责任，科垒公司应当支付全部总包管理和配合费。 二、原审判决认为建设工程价款优先受偿权以工程质量合格为条件，故对长业公司主张该权利不予支持，这是错误的。只有工程质量不合格且难以修复的建筑，因不具有利用价值，其工程款不应支持，才没有优先受偿权。但本案工程显然不属于此类工程，本案工程整体质量状况良好，并不是需要整体拆除的不合格工程，建设工程优先权理应支持。建工工程价款优先受偿权的立法目的是为了保护生存权，本案工程尚拖欠大量的班组工程款、材料款、农民工工资，优先受偿权理应得到支持。 三、长业公司的延期付款违约金的诉讼请求在原审中未获支持，应得到支持；鉴定费的诉讼请求在原审中仅得到部分支持，应得到全部支持。 综上，长业公司认为原审判决存在错误，请求二审法院查明事实，依法改判，上诉请求：1、撤销原审判决第一至六项及第九项、第十一项，改判驳回科垒公司全部诉讼请求，支持长业公司全部反诉请求；2、一、二审诉讼费用由科垒公司承担。 科垒公司针对长业公司的上诉答辩称：本诉部分：一、原审法院判决自双方合同自判决生效之日起解除认定事实清楚，适用法律正确。《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》第312页之记载系对九民纪要第46条之解读。第46条所分析的问题是对合同通知解除事宜的司法处置方式，而本案科垒公司起诉系要求法院判决解除案涉合同。科垒公司没有以起诉方式通知解除之意思表示，故本案与前述书籍分析情况完全不同。其次，上述观点仅系最高人民法院针对通知解除所作进一步理解，并非可直接作为案件依据的法律或司法解释。即便上述观点具有参考意义，案涉合同签订于2013年，科垒公司于2016年提起诉讼，上述法律事实均发生于《全国法院民商事审判工作会议纪要》颁布之前，故上述观点对本案审判并不具有指导意义。最后，该观点中亦仅表述为“可以认定”而非必须认定。一审法院根据本案案件事实以及相关法律规定综合认定本案合同解除之日为一审判决生效之日，系其在合法范围之内行使自由裁量权之结果。 二、案渉工程延期系因长业公司原因，科垒公司不存在任何违约行为，长业公司理应承担延期违约金。1、工程延期系因长业公司单方原因。首先，根据双方签订的《施工合同》第13.2（证据1-13）、第13.3（证据1-35）约定如长业公司认为发生顺延工期情形的，长业公司必须于工期延误情形发生后14日内以书面形式向科垒公司提出顺延工期申请，如逾期未申请的视为工期不受影响，工期不予顺延。长业公司在本案施工过程中除证据4-1外从未提出过延期申请。2、科垒已按合同约定履行自身付款义务。首先《施工合同》第26条约定中（1）及第25条明确约定，长业公司按月上报工程量月报表、工程价款表，在承包人提交月进度请款报告后7天内，工程师审核批准完成后，科垒公司在核准确认的7天内向长业公司支付进度款。根据科垒公司提供的补充证据《浙江科垒科技股份有限公司新厂区厂房建设工程付款明细材料》可以看出科垒公司均在工程师核准7天内向长业公司支付工程款，并不存在逾期支付情况。其中科垒公司2014年1月20日付款、6月20日付款及2015年2月9日最后一次付款均为提前支付工程款，长业公司自身的付款申请也清楚地反映了这一点。故长业公司认为科垒公司逾期支付工程款的观点不成立。其次，依照《施工合同》第13.1（2）规定，即便发包人未能按照约定日期支付工程款，也需致使施工不能正常进行，且工程师确认的情况下，才能实现工期相应顺延。然本案工程并未停工，长业公司亦未提交相关证据证明案涉工程有过停工情况。故代理人认为在工程款未逾期支付，且施工正常进行情况下，案涉工程不存在所谓因逾期付款而延期的情形。 三、案渉工程施工质量存在严重问题，不符合竣工验收标准，科垒公司可以拒绝接受。根据《施工合同》协议书第四条质量标准约定，案涉工程需达到国家施工质量验收规范合格标准，争创“良渚杯”、“西湖杯”。《施工合同》通用条款第15.1、15.2条，第15.1、15.2条案涉工程质量要求需达到国家或行业检测评定标准，如双方对工程质量有争议的，由双方同意的检测机构检测，检测结果对双方有约束力。根据我国《建筑法》第六十一条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”故建筑工程依法通过验收投入使用的标志是通过竣工验收而非主体结构验收。根据混凝土结构工程施工质量验收规范（GB50204-2002）规定主体结构验收系建筑工程过程验收而非结果验收，仅对工程土建结构进行审验，不能替代工程竣工验收更不能反映工程总体质量状况。浙江瑞邦建设工程检测有限公司作出的司法鉴定报告鉴定意见显示案涉工程主体结构质量存在5处质量问题，装修工程质量存在7处质量问题，水电及消防工程亦不满足设计或使用要求。案涉工程存在前述质量问题显然不符合竣工验收条件，更无法实现科垒公司合同目的，科垒公司当然有权拒绝接受。长业公司以主体结构验收替代竣工验收系对建筑工程基本法规的曲解，缺乏基本的建筑工程法律常识。 四、因长业公司的消极应对，导致科垒公司不得不进行司法鉴定，由此产生的鉴定费用显然应由长业公司承担，且本案鉴定程序合法，原审法院据此做出判决合法合理。本案系因长业公司消极回避案涉工程质量问题导致科磊公司不得不申请司法鉴定，且经过鉴定长业公司施工确实存在严重问题，其当然应当承担鉴定费用。而本案历经三次司法鉴定，对案涉工程的质量状况、维修方案、维修造价均做出了具有法律效力的鉴定结论，并且本案鉴定机构对双方异议既做出了书面回复亦到庭接受了法庭及双方的询问，已充分履行了鉴定机构义务，其鉴定结论合法有效。长业公司至今未能提出任何确有理由的异议。在此情况下鉴定报告所认定的修复造价是显然客观、合法的，原审法院以此作为判决依据显然是符合法律规定的，长业公司的论调是没有任何事实依据的臆断。 五、原审判决违约金不存在过高问题，科垒公司认为原审判决违约金畸低。根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案双方已在《建筑工程施工合同》明确逾期付款违约金标准为每日合同总价的万分之三，该约定系双方真实意思表示，未超过双方订立合同时应预见的范围。其次科垒公司已向原审法院提交《证明》、《支付凭证》、《房屋租赁合同》、《补充协议》、《物业服务合同》，上述证据可以证明因长业公司逾期竣工，导致科垒公司需另外租赁办公场地，2014年8月至2019年12月底期间已造成科垒公司租金损失1086.98万元，科垒公司根据合同约定主张之违约金并未“过分高于实际损失”。最后长业公司虽提出违约金过高，但其应为该主张承担举证责任。在其未提供任何证据佐证的情况下法院下调违约金无任何事实与法律依据。同时，法院调整违约金标准不明。依照建筑工程施工合同约定，截止至判决日（2020年3月12日）长业公司应当承担逾期竣工违约金17725448.26元，因维修导致工期延长违约金1996092.52元。以上共计19721540.8元。然经原审法院“酌定”，判令长业公司仅需承担违约金253万元，该违约金金额仅为约定违约金的12%，显然畸低，与合同法所规定的“适当减少”大相径庭。原审法院未说明调整违约金的理由及标准，调整后的违约金既有悖于双方的真实意思表示亦远远无法弥补科垒公司的经济损失，科垒公司无法理解更无法接受。 反诉部分。一、长业公司至今未提交竣工验收资料，未完成自身核心义务，科垒公司无需支付配合费用。如一审判决认定，长业公司至今未提交竣工验收资料，未配合科磊公司完成竣工验收。而完成竣工验收是施工单位的核心义务，在长业公司至今未履行该义务的情况下对配合费用理应不做支持。对于配合费的给付应以需配合的工作的必要性及重要性为标准而非以所谓的“工作量”为标准。全部配合管理行为均为审核、协调行为，并无实际工作强度及工程量，以工作量衡量配合费比例显然是不适宜的。总包管理和配合费的支付前提是长业公司能全部完成总包管理和配合工作，包括竣工验收，竣工资料交存承建档案馆并通过。然长业公司完成案涉工程存在严重质量问题致工程无法竣工验收，且长业公司未向科垒公司提交任何竣工验收材料，故法院究竟以何标准酌定科垒公司需向长业公司支付总包管理和配合费用123905元？同时一审判决已经认定案涉工程不具备竣工验收条件，长业公司无法履行配合科垒公司竣工验收，完成备案。但其同时又认为长业公司已经完成大部分配合和管理工作，要求科垒公司支付近70%总包管理和配合费用，这显然是前后矛盾的。 二、案涉工程未完成竣工验收，长业公司不享有优先受偿权。根据合同法第286之规定，施工单位主张在建工程优先权的前提是案涉工程已经完成竣工验收，具备交付条件。而本案工程至今未能竣工验收，不符合该条约定条件，长业公司所提出的该项诉讼请求于法无据。而本案农民工工资是由科磊公司借款给长业公司支付。科磊公司对于维护社会稳定，维护劳动者权益已经尽到了自己的力量。 三、长业公司申请之鉴定，鉴定费应由长业公司承担。依据《建筑施工合同》第33条竣工结算约定，结算前提为长业公司向代建单位提交竣工结算报告及完整的计算资料。即提交竣工结算报告及计算资料本就是长业公司的义务。本案中长业公司以案涉工程总造价鉴定代替结算报告以完成合同义务，由此产生的鉴定费用当然应由其自身承担。案涉工程施工合同约定合同造价为“闭口合同”。在此情况下对案涉工程进行造价鉴定显然没有必要，由此产生的鉴定费用理应由长业公司自身承担。综上所述，科垒公司认为在自身已按约履行合同义务，而长业公司未按合同约定交付工程以及完成工程竣工验收，已属违约，应当按照合同约定之违约金承担违约责任及给长业公司造成的损失。现科垒公司已提交证据充分证明自身损失，而长业公司又并无证据证明科垒公司所主张之违约金过高，原审法院下调双方约定之违约金显然没有事实与法律依据。故科垒公司特向贵院提出上诉，望支持前述答辩意见，驳回长业公司全部上诉请求。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，科垒公司与长业公司签订的《浙江科垒科技股份有限公司新厂区厂房建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行。科垒公司起诉主张解除合同，原审法院根据双方合同的约定及查明的事实，判决案涉合同于判决生效之日解除。现长业公司上诉主张应按《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》应认定合同从起诉状副本送达之日起解除。本案起诉的时间为2016年7月13日，此时还没有该会议纪要，同时根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知，明确纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。故本院对长业公司该主张不予采纳。 科垒公司与长业公司对违约金和工程维修导致工期延长损失分别进行上诉。本院认为，本案纠纷的形成系长业公司没有将符合合同要求的工程交付给科垒公司所引起。根据相关的鉴定结论，案涉工程存在质量问题，对此长业公司应承担相应的违约责任。根据合同关于工期顺延的约定，承包人需在发生相关工程延误事项后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，由工程师予以确认。本案中，长业公司以书面形式提请工程师确认并最终由工程师确认的工期延误时间为15天。案涉工程于2013年9月8日开工，合同约定的总工期为12个月，加上同意延期15天，故案涉工程应当竣工的日期为2014年9月24日。一审庭审中，双方均确认长业公司已于2015年8月离场，案涉工程目前并非为长业公司控制、管理。科垒公司上诉主张要求长业公司交还案涉工程的请求不能成立，本院不予支持。2019年2月下旬，科垒公司收到大地公司关于修复费用的鉴定报告后，具备了维修整改的条件。原审法院确认科垒公司可向长业公司主张逾期竣工违约金的时间段为工程应当竣工之日起即2014年9月24日至2019年2月28日止。因科垒公司对案涉工程进行维修、更换而导致的工期延长的损失，原审法院根据本案的实际情况，对科垒公司主张的逾期竣工违约金、因维修更换而导致的工期延长损失共酌情认定为253万元并无不当。 科垒公司上诉要求长业公司赔偿截至交还工程之日因工程逾期而导致科垒公司的额外损失即国有建设用地使用权出让合同违约金、工业项目招商引资协议书违约金的请求，本院认为，科垒公司主张的上述违约金科垒公司并未实际发生，也未实际支出该费用，因此原审法院对科垒公司该项请求不予支持并无不当。 长业公司上诉认为本案质量缺陷应以《现场质量缺陷工程量统计》表格为准，表格以外的质量问题应承担保修责任，而非全面修复的责任。本院认为，根据长业公司在做鉴定笔录时表示“缺陷应以现场为准，而非统计表”，说明长业公司对鉴定以现场为准，而非现在所提出以表格为准之理由。同时根据瑞邦公司的鉴定结论，案涉工程确实存在统计表以外的质量问题，本院对长业公司该主张不予支持。 长业公司上诉对大地公司出具的鉴定报告得出的结论提出异议，本院认为，大地公司鉴定人员在一审时已经出庭接受询问，并进行了回复。且在2020年3月2日，大地公司出具了修改后的鉴定报告，该鉴定结论将栏杆丢弃考虑改为按原材料90%回收利用考虑，故鉴定维修工程量及工程价款造价变更为11713829元。现长兴公司上诉对该异议并未提交证据来佐证其主张的事实，故原审法院判决长业公司需支付给科垒公司的维修、更换费用为11406260元（11713829元-屋顶栏杆费用307569元=11406260元）并无不当。 根据双方签订的合同的专用条款第44.3条约定，因承包人原因造成工程进度严重滞后，或承包人在工期滞后并接到工程师要求整改通知后仍未有效改善工程进度的，及质量达不到合同约定标准的，发包人有权终止其合同。承办人在接到发包人书面通知后30日内无条件全部退场，并将该工程所有实体和资料移交给发包人。长业公司应按合同的约定将案涉工程的资料移交给科垒公司。长业公司上诉所称无法按杭州市余杭区城建档案馆《杭州市余杭区建筑工程档案移交书》要求向科垒公司移交案涉工程的资料的理由不能成立，本院不予支持。 长业公司上诉认为科垒公司申请的鉴定费全部由其承担错误。根据合同通用条款15.2条约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。根据瑞邦公司的鉴定结论，案涉工程确实存在诸多质量问题，故原审法院判决长业公司承担鉴定费664342元并无不当。 关于保全费5000元，系科垒公司为维护自身权益，因本案支付的财产保全申请费，一审法院判决由长业公司支付给科垒公司并无不当。 关于案涉工程款的问题。根据中达公司的鉴定结论：（一）确定性鉴定意见部分：31258303元（不含选择性意见部分造价）。（二）选择性鉴定意见部分：1、总包管理和配合费177007元。若长业建设能全部完成之后的总包管理和配合的工作，可予以完整计取；若长业建设未来不能全部完成总包管理和配合的工作（包括竣工验收、竣工资料交存城建档案馆并通过），则不能完整地计取。请贵院根据庭审情况酌情裁定。2、水电费。（1）开工至2015年8月底水电费138366元，双方当事人已对时间进行确认；（2）2015年9月至2019年8月31日发生的水电费37103元。对总包管理费和配合费的计取，原审法院考虑到本案的实际情况，酌情认定总包管理和配合费123905元并无不当。对水电费，因长业公司于2015年8月底离场，故将2015年9月至2019年8月31日发生的水电费在总工程款予以扣除。因此案涉工程的总造价为31258303+123905-138366=31243842元，扣除科垒公司已支付的1770万元，科垒公司尚应支付工程款金额为13543842元。长业公司主张工程款逾期付款违约金，依据不足，原审法院不予支持并无不当。 长业公司主张建设工程价款优先受偿权，长业公司应在2015年8月底离场后六个月内提出该项主张，而长业公司没有在规定的时间内提出该主张，且该权利的行使以建设工程质量合格为条件，故本院对长业公司主张的优先受偿权不予支持。 长业公司上诉主张鉴定费228877元由科垒公司承担，原审法院酌情确定科垒公司支付给长业公司的鉴定费为194536元，剩余部分的鉴定费由长业公司自行承担并无不当。 综上，原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。上诉人科垒公司和长业公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费260883元，由上诉人浙江科垒科技股份有限公司负担173400元，上诉人长业建设集团有限公司负担87483元。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇二〇年九月十八日 书记员  何英杰