上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7158号上诉人（原审原告）：陈伟民，男，1963年11月9日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。委托诉讼代理人：马金株，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海海陈餐饮有限公司徐汇分公司，营业场所上海市徐汇区虹桥路1号608B、610铺位。负责人：宋育新，总经理。被上诉人（原审被告）：上海海陈餐饮有限公司，住所地上海市黄浦区兴业路123弄2、3号02单元。法定代表人：汪明枢，董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：林卫，上海市耀良律师事务所律师。上诉人陈伟民因与被上诉人上海海陈餐饮有限公司徐汇分公司（以下简称海陈分公司）、上海海陈餐饮有限公司（以下简称海陈公司）肖像权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初27032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈伟民上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。主要事实和理由：上诉人配合被上诉人拍摄宣传制品的职务行为并不意味着其无条件同意被上诉人使用其肖像。上诉人有权要求被上诉人删除或申请删除任何第三方网站传播具有侵权内容的节目。一审法院认定事实错误，适用法律错误。被上诉人海陈分公司、海陈公司共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。陈伟民向一审法院起诉请求：1.判令海陈分公司、海陈公司立即删除、移除相关网站和门店店面、商场指示牌、宣传制品上侵犯陈伟民肖像权的内容；2.判令海陈分公司、海陈公司在全国公开发行的报纸上连续15天发布内容相同的道歉声明；3.判令海陈分公司、海陈公司赔偿陈伟民经济损失19万元、精神损害抚慰金1万元；4.判令海陈分公司、海陈公司承担律师代理费2万元、公证费6千元。一审法院认定事实：陈伟民于2017年上半年开始受聘于上海XX公司，后被派至关联公司海陈公司工作，担任行政总厨一职。海陈分公司使用上海XX公司的“XX”注册商标，在上海市徐汇区XX路XX号XX广场内从事餐饮经营。2019年10月15日，上海市东方公证处作出（2019）沪东证字第9461号公证书，就陈伟民相关证据进行公证保全。根据公证书，在百度页面输入栏内输入“XX”，并浏览相关内容，可以看到XX网（www.XX.com）上有一篇题为《XX香港“海南鸡饭皇者”载誉登陆上海XX广场！》的图文报导，文中使用了陈伟民与他人的合影照片，并对XX餐厅及陈氏家族进行了介绍。文末还放了一张陈伟民的近身海报图，图中陈伟民身穿厨师服，手捧海南鸡，上有“XX”字样，下有“‘XX’金牌海南鸡，午市11:00-16:00，晚市17:00-22:00”字样。通过相同方法点击百度页面中的“图片”链接，还可以在XX图片（https://image.XX.com）中看到若干图片，内容主要有：餐厅的餐桌上放置了一张竖立的宣传图，内容为陈伟民身穿厨师服，双手叉腰的半身近照，下方可见“XX”字样；餐厅大放置了一幅宣传海报，内容为陈伟民手捧海南鸡的半身近照，并有“XX”字样等。通过相同方法点击百度页面中的“视频”链接，可以在XX网站（www.XX.com）中看到名称为：《XX--香港“海南鸡饭皇者”载誉登陆上海》、《淘最厨房2018：XX海南鸡》、《淘最上海精选美食：值得尝试的新店-XX》的视频，可以在XX网站（n.XX.con）上看到名称为《XX-蜑家风味南洋粤菜海南鸡饭皇》的视频，上述视频内容为对XX餐厅的介绍及陈伟民身穿厨师服在餐厅厨房对海南鸡饭进行宣传介绍等。上述图片、视频中陈伟民所穿厨师服上均有海陈公司商标。同日，上海市东方公证处又作出（2019）沪东证字第9462号公证书，就陈伟民的相关证据进行公证保全。根据该公证书，2019年10月9日下午，上海XX广场的楼层美食指南引导牌上，每家餐厅均使用一张小图并配餐厅名称、楼层位置来指引消费者。引导牌上，“中华料理”区域显示“XX”餐厅的楼层位置，同时该餐厅所配小图内容为陈伟民身穿厨师服、手捧海南鸡的半身近照。陈伟民为公证保全上述证据，花费公证费6,000元。陈伟民为本次诉讼聘请律师，花费律师费2万元。一审审理中，陈伟民提供2018年4月17日其与“黄某J”微信聊天记录，内容为：“陈部长：我感觉，你的朋友起草的《内部商业投资协议》不适合签署，明显有问题，逻辑关系混乱……如原公司或新公司要使用乙方的肖像，应由原公司或新公司与乙方另行签订肖像权使用协议，约定各自的权利与义务……”。陈伟民解释，黄某是海陈公司分管人事财务的副总。陈部长是陈伟民的朋友，陈伟民咨询陈部长意见后，将陈部长发给其的微信内容转发给黄某。海陈公司对黄某的身份及《内部商业投资协议》均予以否认。一审审理中，法庭要求陈伟民赴现场确认是否仍存在商场楼层及门店相关宣传制品。陈伟民经2020年3月3日实地走访，确认XX广场内的楼层美食指南引导牌已经更换，但未对餐厅门店是否仍存在相关宣传制品作出回答，经一审法院要求核实，陈伟民代理人表示不再核实，也不再要求移除门店的宣传制品。一审法院认为，肖像是自然人的形象通过摄影、头像、塑像、绘画等造型技术在客观上形成的作品，具有人身特征的物化性、社会影响性和可利用性，经物质载体客观再现后具有一定的财产价值。肖像权是自然人对本人的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利。构成肖像权侵权必须具备三个条件：一是行为人使用了肖像人的肖像，二是行为人使用肖像未经肖像人同意，三是行为人使用肖像以营利为目的。现根据查明的事实，XX餐厅门店放置了带有陈伟民肖像的宣传制品，网络上存在的相关图文及视频，均属广告宣传性质，意图利用陈伟民的知名度或形象引导消费者消费，海陈公司的上述行为构成以营利为目的使用陈伟民肖像。关于海陈公司使用肖像是否经过陈伟民同意，一审法院认为，从宣传制品、图文、视频的内容来看，陈伟民身穿印有海陈公司商标的厨师服，既有手捧海南鸡进行展示，又有双手叉腰面带微笑，还有一些特定的肢体动作和面部表情，均系陈伟民以总厨身份为公司宣传等目的而听从制作者的要求所拍摄，受众应当是消费者或美食爱好者，陈伟民出镜的照片或视频必将面向受众群体，陈伟民对此应当是明知的。在此前提下，陈伟民作为总厨积极参与各种拍摄，且在拍摄前、拍摄中、拍摄后均未提出异议，其行为具有自愿性，应当推定海陈公司使用肖像已获得陈伟民的许可。陈伟民主张海陈公司侵犯肖像权，应当就其不同意海陈公司使用肖像进行举证，否则应当承担不利后果。陈伟民提出，其与海陈公司副总黄某就《内部商业投资协议》的签订进行了协商，协商过程中陈伟民提及肖像权的使用应另行签订肖像权使用协议，故应当认定海陈公司使用肖像的行为未经陈伟民许可。对此一审法院认为，陈伟民所举证的微信聊天记录中“黄某J”的真实身份尚不明确，不能证明其就是海陈公司的副总。即便黄某是海陈公司副总，陈伟民（总厨身份）是以自己投资入股成为公司股东为前提与黄某就肖像问题进行协商的，协商前海陈公司已经使用了陈伟民的肖像，协商中陈伟民要求海陈公司另行签订肖像权使用协议，约定权利义务，印证了陈伟民对海陈公司使用其肖像是知情的。从微信聊天记录来看，陈伟民未要求海陈公司立即停止使用肖像，且双方仅仅停留于协商阶段，并未达成一致意见，后续如何进展，陈伟民亦未能举证，故该协商过程不等同于陈伟民对海陈公司使用肖像的拒绝，不能依聊天记录直接认定海陈公司侵犯了陈伟民的肖像权。陈伟民现基于其已离职，要求海陈公司移除、删除宣传制品及网站内容，对此一审法院认为，海陈公司使用肖像的期限应当于陈伟民离职时终止，但XX广场楼层美食指南引导牌经更换后已无移除之必要；陈伟民经一审法院要求核实餐厅门店现场情况后未予核实，且提出不再要求移除餐厅门店宣传制品，故陈伟民起诉要求移除宣传制品的请求，一审法院不予支持。陈伟民所述相关网站内容存在由第三人制作、使用的可能，如电视台为了宣传各地特色美食而制作的电视节目、网站媒体为丰富其栏目内容而制作的美食宣传报导等。相关网站均属第三方网站，并非由海陈公司经营、管理，即便是由海陈公司出于广告宣传目的制作、发布或委托他人制作、发布相关图文、视频，亦存在原始内容经他人出于各种目的而复制、转载于数量庞大的各种第三方网站的可能。故此，陈伟民要求海陈公司删除相关第三方网站内容并不实际，一审法院亦不予支持。因海陈公司未侵犯陈伟民肖像权，陈伟民的其他各项诉讼请求均于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回陈伟民的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计715元，由陈伟民负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，本案双方当事人对一审法院适用我国内地法律解决本案纠纷无异议，本院对此予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现陈伟民上诉认为一审事实认定错误，法律适用错误，被上诉人已经侵犯了其肖像权。对此，本院认为，首先，陈伟民对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。否则，其需承担举证责任的不利后果。其次，在本案二审审理过程中，陈伟民明确表示，其不再要求海陈分公司、海陈公司立即删除、移除门店店面、商场指示牌、宣传制品上侵犯陈伟民肖像权的内容，保留第一项诉讼请求中要求海陈分公司、海陈公司立即删除、移除XX、XX网站上侵犯陈伟民肖像权的视频，此系其对自身诉讼权利的处分，于法不悖，本院依法予以确认。再次，陈伟民未提供证据证明涉案网站上的视频系被上诉人拍摄或上传，陈伟民自认涉案视频的形成时间是在开业以及本案诉讼发生的两年前和一年前。一审法院已经查明视频内容，陈伟民身着厨师服，手捧海南鸡进行展示，本院难以认定该视频系专门突出陈伟民的肖像进行宣传，陈伟民对拍摄应当是明知的，但未提供证据证明其及时对此提出异议，陈伟民上诉主张被上诉人侵犯其肖像权的理由，本院难以采信。最后，即使陈伟民未能提供证据证明涉案视频系被上诉人拍摄或上传，也不影响其通知网络服务提供者及时采取措施的权利。一审法院根据查明的事实进行判决，并无不当。故陈伟民的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。综上，上诉人陈伟民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,430元，由上诉人陈伟民负担。本判决为终审判决。审判长 何 建审判员 韩朝炜审判员 潘俊秀二〇二〇年九月八日书记员 赵雅丽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……