广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15041号上诉人（原审原告）：阳狮广告有限公司。住所地：广东省广州市越秀区先烈中路83号508自编之二房。法定代表人：陈健，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉娟，该公司职员。被上诉人（原审被告）：凯儿得乐（深圳）科技发展有限公司。法定代表人：陈东飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑慧，上海市君悦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓顺，上海市君悦（深圳）律师事务所律师。上诉人阳狮广告有限公司（以下简称阳狮公司）因与被上诉人凯儿得乐（深圳）科技发展有限公司（以下简称凯儿得乐公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19853号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组合合议庭审理了本案，现已审理终结。阳狮公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持阳狮公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审事实认定错误。首先，阳狮公司主张已完成了《品牌代理服务合同》80%的工作，有事实依据且符合合同约定。阳狮公司与凯儿得乐公司在合同中约定了服务范围、工作内容、具体工作及工作项数、服务总价格，凯儿得乐公司后补充提供报价单证明每项工作的单价。阳狮公司提供大量证据证明已完成合同约定的大部分工作，原审法院以报价单未能获得凯儿得乐公司的书面确认为由拒绝结合阳狮公司提交的其他证据综合认定并采信报价单，属懒政惫怠。其次，阳狮公司另行向凯儿得乐公司提供了相当于《品牌代理服务合同》20%的替代服务，并提供了电子邮件、交付物、微信截图等相关证据予以证明。即便双方未能就20%的替代服务达成书面约定，阳狮公司已按凯儿得乐公司的指令实质履行了口头约定，凯儿得乐公司否认该事实有悖诚实信用原则。再次，合同中并无关于服务质量的约定，鉴于创意服务评价的主观性，双方在合同中约定凯儿得乐公司对阳狮公司提交的服务不能达到要求的救济方式仅为提前解除合同。阳狮公司按合同约定提交三次提案后，凯儿得乐公司拒绝支付款项没有合同依据。阳狮公司对多项工作提交20多次修改后，凯儿得乐公司仍不予通过，表明其存在拒付费用的主观恶意。最后，合同约定的期限届满后，凯儿得乐公司继续要求阳狮公司执行原合同约定的工作及约定以外的新增工作，其在2018年2月才提出终止合同，且未另行支付延长服务期内的服务费用，已经有失公平，法院不支持阳狮公司原合同期内的费用更不符合公平合理、等价有偿原则。2.一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条的规定，阳狮公司已经穷尽举证义务，一审法院未能查清事实亦未进行法律推理即枉法裁判。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第四项的规定，当事人对“根据已知的事实和日常经验法则推定出的另一事实”无须承担举证证明责任。综上，原审判决在事实认定及法律适用上均存在错误，应予以纠正。凯儿得乐公司辩称：1.一审判决认定事实和适用法律正确，应依法予以维持。2.一审法院已充分给予阳狮公司举证机会，其自身举证不能，应自行承担举证不能的后果。阳狮公司就其在起诉状中的主张提交的证据或是其单方制作，或相互矛盾，或与证明目的不符，不足以被采信，根据谁主张谁举证的原则，其应承担举证不能的后果。按照正常程序，阳狮公司应当自行举证并不应当在开完庭后再举证。一审法院于2019年11月5日第一次开庭时明确要求阳狮公司于庭后五日内补充完毕所有证据，事实上阳狮公司于2020年3月初才补充提交大量证据，一审法院还予以接受并于2020年3月31再次安排开庭。第二次开庭后一审法院于2020年5月初还再次接受了阳狮公司第三次补充提交的证据并要求凯儿得乐公司进行了质证。一审程序中已给予阳狮公司充分举证机会，极大地维护了其合法权益。阳狮公司是服务提供方，其对提供并交付了哪些服务成果应当是知悉的，其作为自1996年成立至今的专业广告公司，对服务内容与客户之间的沟通、服务成果的交付应当有专业的流程，但并未提供相应证据证明。3.阳狮公司关于一审事实认定错误的主张不成立。对阳狮公司以其单方制作的报价单证明服务单价不认可。该报价单形成于双方合同签订之前，阳狮公司从未向凯儿得乐公司告知或送达，第二次开庭完毕后才提交，不足以采信。关于阳狮公司的服务，对于不符合事实的部分无法予以认可。关于替代服务，阳狮公司称有口头约定，但并未提交证据证明。且根据双方合同第11条第1款约定，任何未尽事宜需要签署书面补充协议而非口头约定，故其主张不成立。关于服务质量，合同中并无服务质量的约定，创意服务评价具有主观性，要求阳狮公司的服务应当符合凯儿得乐公司要求才符合合同目的的实现，双方签署的《品牌代理服务合同》是阳狮公司提供的模板合同，并没有关于“救济方式只能是提前解除合同”的约定，阳狮公司所称的“提交了三次提案”也无证据证明。合同第二条关于合同期满后的履行有明确约定，阳狮公司提交的证据可以证明其未在合同期满时交付任何服务成果，凯儿得乐公司却已向其支付30万元，故其主张显失公平毫无依据。4.阳狮公司关于一审适用法律错误的主张不成立。阳狮公司与凯儿得乐公司之间属于商事行为，履约在于双方之间，其他人并不能获知，不适用民诉法司法解释第九十三条第一款第四项关于“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出另一事实”的规定。5.凯儿得乐公司提交的证据1-15可以证实阳狮公司没有适格完成合同约定的义务，且凯儿得乐公司已经支付了30万元，足以匹配阳狮公司的付出。在阳狮公司根本没有提供给凯儿得乐公司可用、可接受的服务或产品的情况下，要求凯儿得乐公司额外支付费用给阳狮公司，对凯儿得乐公司不公平，也违背了市场经济中的等价原则。综上，请求驳回阳狮公司的上诉请求，维持一审判决。阳狮公司向一审法院起诉请求：1.凯儿得乐公司向阳狮公司支付拖欠的服务费用600000元；2.凯儿得乐公司至服务费用付清之日止，每日按拖欠款金额的1‰向阳狮公司支付违约金，暂计至2019年5月9日计317400元；3.凯儿得乐公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月5日，阳狮公司（乙方）与凯儿得乐公司（甲方）签订《品牌代理服务合同书》。第一条乙方为甲方提供服务的范围约定，乙方为甲方的凯儿得乐品牌提供整体品牌定位策略及创意服务，具体内容见本合同附件一《工作量统计》。第二条合同期限约定，合同期限为自2017年5月31日至2017年11月30日止。合作期为六个月，期满前30天如双方对合作满意，可就续签品牌传播代理合同的具体条款进行协商后另行签订合同。合同期满后，若经双方确认乙方事实上仍按照甲方的书面要求在从事本合同范围内的产品品牌传播推广传播服务工作，在未能续签新的代理合同的情况下，双方的权利义务仍按照本合同签约的内容执行，直至新的代理合同签订或任何一方提前30天提出书面终止合作为止。第三条乙方的工作内容约定，1、负责为甲方进行合作范围内凯儿得乐品牌定位及相关创意设计工作，所有第三方制作费用另计（第三方费用见附件二）。2、根据确定的品牌定位进行VI视觉规范，以相配套的传播物料的创意设计，所有物料输出及打样费用需另行计算，甲方可以就创意概念画面提出修改意见，乙方再根据甲方提出的修改意见进行修改。若修改3次仍未达到甲方修改需求时，甲乙双方应立即进行协商解决，双方协商仍未能解决，甲方有权在合约期内提前30天书面提出单方面免责解除合约，并按第十条第二款执行。3、日常服务，每周一上午11:00前提供周工作WIP（进度）计划，双方项目负责人签字确认；所有会议记录，在每次会议结束后，由乙方制作会议记录，于24小时内以邮件方式送达甲方，甲方项目负责人在24小时内书面邮件形式确认内容，表示双方就会议中的有关事项进行再次确认；根据业务开展需要，双方前期进行沟通，可随时提出安排业务沟通会议，前三个月每月不少于一次见面沟通例会；每季度第二个月结束前提供上季度行业市场情报以及品牌回顾，如有需要，可要求甲方提供部分行业内专业资料以作分析之用……应甲方要求，如有甲方委托乙方代理本合同第一条范围之外的制作、监控项目，则相关的代理佣金及其他可能发生的费用由双方在工作实施前书面确认并另行签订合同。第四条双方的责任和权利约定，一、甲方的责任和权利：双方合作期间，甲方应积极配合乙方，及时提供乙方所需的各类图片和文字资料；甲方有权及时地对乙方所提交的策略、方案、创意、设计稿和其他书面工作文件以书面形式提出修改意见和建议，乙方据此进行修改、调整，在每次工作确定完成期限时应与乙方协商后才确定，在乙方提交有关文件后，应在2天内以书面形式提出明确的意见；甲方应按照本合同约定及时付款，以保证乙方工作的正常进行；甲方在提出各种正式建议或意见时，应采用包括传真及邮件等书面方式，以增进沟通效率及未来查证；甲方向乙方提出策略、设计的明确方向后，乙方提交的创意、设计在三次内（含三次）获得甲方通过视为有效，如经三次提案仍未获甲方通过，不能达到甲方要求的，双方协商仍未能解决，甲方有权决定是否提前30天书面提出解除合约，在开展设计工作期间，如因甲方对当初策略、设计方向反复修改达三次以上（不含三次）或策略、设计方向不明确，令乙方的设计工作不获通过，则乙方不负责项目之外发生的任何费用，甲方也不得因此扣除乙方的月度服务费；每项策划、设计工作开始之前，甲乙双方主要项目成员必须作项目前期沟通，甲方品类负责人向乙方项目相关负责人明确传达项目的要求和目标，并提供项目的相关文字/图片文件，并以文字形式向乙方下达工作单；二、乙方的责任和权利：乙方为甲方成立“凯儿得乐”服务小组（详见附件三）；乙方承接甲方品牌传播服务业务，应与甲方保持紧密联系；乙方有权向甲方索要各类工作所需的相关资料，并按甲方确认之稿件以及要求进行文案（软文）撰写、修图、制作正稿等工作；甲方向乙方下达的工作单应符合广告行业通常的惯例和时间、质量上的合理要求，否则乙方在收到甲方工作单的当天有权对工作单要求提出异议，若超出两个工作日无异议提出，则视为乙方认可并将严格按照工作单的内容及时间按时、按质完成工作；乙方作为服务出品的责任承担者，对于未能达到双方约定的质量要求，乙方应及时做出相应的修改，达到双方约定的品质要求，并保证在双方原协定的时间内完成，但甲方依本合同发第三方制作的除外；乙方所有策划方案及相关建议方案需以书面/电子版本形式向甲方汇报；乙方在进行策划、创作工作中，如对产品功能/技术存在疑问，可向甲方提出安排与甲方研发部门当面沟通，并对沟通内容绝对保密；若甲方未能按本协议和各分项合同规定的时间内付讫有关款项，乙方保留暂停创意、设计等相关工作的权利，同时乙方不承担由此产生的经济损失和责任；如因乙方原因未能在约定时间内按合同要求标准完成工作，双方协商达成共识后，乙方应向甲方赔付未完成服务部分相应的服务费的1倍作为违约金，并在超出期限范围10个工作日内完成支付，未完成部分服务内容需在1个月内按照要求标准交付给甲方。第五条服务收费条款约定，合同项下的凯儿得乐品牌代理服务总费用为90万元（已含6.77%税费），该费用为合约内品牌服务（不涉及第三方费用及新增工作量情况下）的全部费用，甲方将以月度服务费方式支付，为15万元/月；自本合同生效之日后，次月10日前乙方向甲方发出上月月度服务费付款明细通知单，甲方于次月15日前确认付款明细通知单并通知乙方开具上月发票，甲方根据乙方开具的发票支付上月服务费用，如乙方延迟开具发票的，则甲方付款时间相应顺延，甲方于每月收到乙方开具的发票后5个工作日内向乙方支付上月的月度服务费用；乙方为甲方进行任何第三方工作或承担任何第三方费用前，均需提前五个工作日向甲方提供单项报价单以供批核，未经甲方书面批核的费用，甲方不予承担；乙方因监控广告制作等，需经第三方制作，按第三方项目成本乙方收取10%的监制费用，监制费用应缴纳6.77%税费由甲方承担；乙方将每个月产生的费用按月向甲方发出发票，甲方按发票向乙方缴付费用；如甲方未在本合同规定的期限内付清款项，自逾期的第八日起每日按拖欠款金额的1%向乙方支付违约金，直至应付款付清之日止。第六条知识产权的归属约定，对于乙方为履行本合同向甲方提交并为甲方所采纳的，而且甲方已付清相应工作接单费用的所有方案和作品，知识产权归甲方所有；未支付相应工作阶段费用的所有方案和作品，知识产权归乙方所有。第八条争议的解决约定，本合同在履行中如发生争议，双方应首先友好协商解决，如经协商解决不成时，向合同签订地有管辖权的人民法院提起诉讼解决争议。第九条违约责任约定，若甲方未能按本合同约定的时间内付款，使乙方不能及时开展各项工作，因此而给甲方造成的工作延误或影响，乙方不承担任何损失或责任，如甲方经乙方催告付款后8日内仍未付款的，乙方保留要求甲方付清欠款及违约金，拒绝履行乙方后续义务的权利；除出现本合同约定的乙方免除违约责任的情形外，如乙方未按合同约定的条件、时间向甲方交付作品，经甲方催告后仍达不到甲方要求，甲方有权单方面立即解除本合同，甲方解除合同后不影响其根据本合同约定的有关条款向乙方主张违约责任及赔偿损失的权利；除本合同另有约定外，合同期内，任何一方均不得提前解除本合同，如一方需提前解除合同时，必须提前三个月书面通知对方。第十条合同的解除约定，本合同解除后，除本合同另有约定外，甲方仍须依据本合同第五条的约定与乙方结算应付而未付的月度服务费（不足一个月的部分以实际天数计算，时间截止于合同解除之日，每日服务费=月服务费÷30天）、单项制作费、代办费用、差旅费等费用，并在合同解除后10个工作日内向乙方付清，若甲方未在约定时间支付的，自逾期之日起每日按拖欠款金额的1%向乙方支付滞纳金，直至应付款付清之日止；合同期满前的1个月内，若甲方决定不与乙方继续签订合同，甲方可书面通知乙方合同期满后自然终止。第十二条本合同之附件资料约定，本合同附件共3份，是本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力，与本合同同时执行。附件一工作量统计包括三个项目：品牌部分、VI部分、品牌代理日常服务内容。第一个项目“品牌部分”包括品牌战略规划、品牌创意发展两个类型，其中品牌战略规划包含三项工作内容，分别是消费者调研、竞争格局分析、机会点挖掘、目标市场界定，1份；品牌定位策略及传播主张，1份；品牌定位工作坊，1次。品牌创意发展的工作内容为“配合品牌定位的品牌KV（横竖版各一），1套2张（横竖版各一）”。第二个项目“VI部分”包括品牌识别、吉祥物、传播应用、终端应用四个类型，工作内容分别是品牌LOGO及标准色规范、品牌广告语设计及规范，1套，不超过50项；吉祥物概念及平面形象建议，1款；平面视觉标准（包括并不限于名片、工作牌、产品手袋等），1套，不超过10项；消费者及终端互动Vi应用（包括并不限于海报、单张、购物手袋、货架贴、空白海报等），1套，不超过5项。第三个项目“品牌代理日常服务内容”包括常规月度工作会议及行业动态及竞品季度分析报告2份。工作量总计72项。附件二为第三方费用介定。附件三为服务人员团队。阳狮公司表示已完成合同附件一中的“品牌部分”、“品牌代理日常服务内容”以及“VI部分”项下的品牌识别和吉祥物两个类型的工作内容。为证明已向凯儿得乐公司发送上述工作内容，阳狮公司提交了双方往来电子邮件、板书、图案文件、微信聊天截图、会议记录等。2017年6月9日17：41，发件人SummerWRWu，收件人ｌｉｕ×××＠ｈｋａｓｐｉｒｅ.ｃｎ，邮件名称6月9日会议记录，附件为《凯儿得乐品牌沟通workshop会议0609.doc》。2017年7月4日19:32，发件人SummerWRWu，收件人ｌｉｕ×××＠ｈｋａｓｐｉｒｅ.ｃｎ，邮件名称凯儿得乐会议记录0704，附件为《凯儿得乐会议记录0704.doc》。2017年8月7日19:39，发件人SummerWRWu，收件人ｌｉｕ×××＠ｈｋａｓｐｉｒｅ.ｃｎ，邮件名称8月7日会议记录，附件为《凯儿得乐会议记录0807.doc》。发件人ｌｉｕ×××＠ｈｋａｓｐｉｒｅ.ｃｎ，收件人SummerWRWu，邮件名称回复：logo更新效果图，邮件正文内容为“LOGO可以了，请安排VI其他部分内容”。2017年12月27日17:34，发件人Jacob，收件人liulingze,邮件名称和附件为《171214凯儿得乐-纸尿裤打样文件（竖版L）-柔out》。阳狮公司主张上述《凯儿得乐品牌沟通workshop会议0609.doc》《凯儿得乐会议记录0704.doc》《凯儿得乐会议记录0807.doc》《171214凯儿得乐-纸尿裤打样文件（竖版L）-柔out》以及板书即为“品牌部分”的工作内容，无法提交横版品牌KV。图案文件为“VI部分”的工作内容。2017年6月9日、2017年7月4日、2017年8月7日、2017年9月7日的会议记录即为常规月度工作会议内容。庭审中，阳狮公司称行业动态及竞品季度分析报告为PPT文件，内容为其提交的《CareDaily工作完成情况2019.03.09》中的10.行业动态及竞品季度分析报告和《CareDaily工作确认2018.02.13》中的6.行业动态及竞品分析，阳狮公司、凯儿得乐公司双方在开会时当面交付文件，没有进行签收。庭后，阳狮公司邮寄提交workshop会议资料。其中，2017年6月20日12：25，发件人SummerWRWu，收件人ｌｉｕ×××＠ｈｋａｓｐｉｒｅ.ｃｎ，邮件名称workshop文件，附件为《凯儿得乐WS0619.pdf》；2017年9月1日15：15，发件人SummerWRWu，收件人ｌｉｕ×××＠ｈｋａｓｐｉｒｅ.ｃｎ，邮件名称新生代调研方案，附件为《【新生代提供】2017凯儿得乐消费者调研方案（forclient）0901.pdf》，阳狮公司主张上述邮件附件内容均为行业动态及竞品分析。凯儿得乐公司确认“品牌部分”阳狮公司发送了配合品牌定位的品牌KV中的竖版，未发送横版，且竖版KV不符合凯儿得乐公司的要求，未完成品牌战略规划有关内容；《凯儿得乐品牌沟通workshop会议0609.doc》《凯儿得乐会议记录0704.doc》《凯儿得乐会议记录0807.doc》仅是会议记录，阳狮公司未提供板书原件，上述证据均不是“品牌部分”的工作内容。“VI部分”确认阳狮公司完成了LOGO更新效果图并提交了两张兔子形象的图片，但图片与阳狮公司提交的图案文件不符，阳狮公司未完成传播应用和终端应用项下的内容。“品牌代理日常服务内容”确认阳狮公司召开了四次常规月度工作会议，没有向凯儿得乐公司提交行业动态及竞品季度分析报告。对阳狮公司庭后补充提交的workshop会议资料真实性、合法性、关联性均不予确认，并认为其内容与阳狮公司庭审中主张的证据内容不一致。合同签订后，凯儿得乐公司向阳狮公司支付了30万元服务费。庭审中，双方确认服务费按照工作量计收，以月度服务费的形式支付，对附件一中各项工作占总体工作量的比重双方没有约定。阳狮公司表示无法精确计算已完成合同的工作量，根据工作完成程度估算已完成合同约定80%的工作量，并于庭后提交《凯儿得乐项目报价》。凯儿得乐公司对该《凯儿得乐项目报价》的真实性、合法性、关联性均不予确认，该报价是阳狮公司单方制作，未经凯儿得乐公司确认。阳狮公司主张以合同外新增工作代替合同剩余未完成的20%的工作量，并称阳狮公司、凯儿得乐公司双方通过电话方式对新增工作进行约定，未就新增工作的内容、收费形成书面合同。为证明阳狮公司完成合同外新增工作，阳狮公司提交了报价单、纸尿裤包装设计确认、纸尿裤ICON设计邮件及微信截图。凯儿得乐公司表示双方未就以合同外新增工作替代合同未完成工作达成约定，对阳狮公司提交的报价单、邮件及微信截图的真实性、合法性、关联性不予确认，报价单和微信截图均没有原件，无法确认报价单签名的真实性，邮件没有显示发送时间，与双方的合同约定没有关联。一审法院认为，本案为合同纠纷。阳狮公司与凯儿得乐公司签订的《品牌代理服务合同书》及其附件是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，依法对缔约双方产生约束力，双方应恪守履行。阳狮公司、凯儿得乐公司双方均确认服务费按照工作量计收，对各项工作占总体工作量的比重没有约定。《凯儿得乐项目报价》未经凯儿得乐公司确认，阳狮公司据此进行工作量统计缺乏依据。且阳狮公司提交的证据不足以证实其已完成了品牌定位工作坊、配合品牌定位的品牌KV（横竖各一版）、行业动态及竞品季度分析报告等工作内容，故阳狮公司主张其已完成合同工作量的80%缺乏事实和合同依据。阳狮公司提交的证据不足以证明双方对以新增工作替代合同剩余未完成的工作量达成了约定，也不足以证明新增工作量为原合同20%的工作量。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”阳狮公司对其提出的诉讼请求所依据的事实应提供证据加以证明。现阳狮公司提供的证据不足以证明其事实主张，故对阳狮公司的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回阳狮公司的全部诉讼请求。本案受理费12974元，由阳狮公司负担。一审法院查明的事实，本院二审予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为：阳狮公司与凯儿得乐公司签订的《品牌代理服务合同书》及其附件是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。阳狮公司主张凯儿得乐公司应向其支付服务费60万元，依约凯儿得乐公司支付服务费的基础是阳狮公司已完成合同约定的相应工作，阳狮公司对其完成的工作量负有举证义务。首先，阳狮公司提交的《凯儿得乐项目报价》未经凯儿得乐公司确认；其次，合同虽约定凯儿得乐公司应对阳狮公司提交的完成工作的文件及时予以确认或修改，但无证据证实凯儿得乐公司确认的工作量。综上，阳狮公司未能举证证实其完成合同约定的相应工作量。虽合同约定凯儿得乐公司按月支付月度服务费，但在无证据证实已完成相应工作量的前提下，也不能以该约定推定阳狮公司已完成合同约定相应工作量。阳狮公司主张其另行为凯儿得乐公司完成达到原合同20%约定的工作量的合同外工作，同样未能举证证实。综上所述，阳狮公司对其主张未能举证证实，原审依法驳回其诉讼请求并无不当，二审予以维持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12974元由阳狮广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张一扬审判员  张 宾审判员  罗 毅二〇二〇年九月十八日书记员  尹艳阳谢佶利陈卿卿