陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2609号上诉人（原审原告）：康换明，男，汉族。委托诉讼代理人：陈昕华，内蒙古明炯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牛二胖，男，汉族。委托诉讼代理人：白玉录，陕西东源律师事务所律师。委托诉讼代理人：白海艳，陕西东源律师事务所律师。上诉人康换明因与被上诉人牛二胖机动车交通责任事故纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。康换明上诉请求：1、撤销陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初9号民事判决，改判被上诉人牛二胖给付上诉人康换明医疗费、住院伙食费、营养费、护理费、伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等各项费用共计260546.53元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人康换明受雇于被上诉人牛二胖，驾驶被上诉人所有的蒙****65号自卸货车从事运输工作，在驾驶车辆过程中发生交通事故受伤。由于车辆是被上诉人所有，上诉人是受雇于被上诉人，基于雇佣关系服从被上诉人的工作安排。上诉人在从事雇佣工作过程中发生交通事故受伤，被上诉人应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定进行赔偿，一审法院适用《侵权责任法》第三十五条，认定双方系劳务关系处，适用法律错误。此外，被上诉人雇佣上诉人驾驶高度危险的大货车，仅对车辆投保强制保险，致使上诉人因交通事故受伤后，无法获得保险赔偿，且车辆的雨刷器、刹车制动灯等都存在安全性问题，加重了本次事故损害的后果。被上诉人作为车辆所有权人存在过错，应当承担全部责任。2、2019年5月份，上诉人又住院治疗，并产生医疗费35524元，是上诉人治疗因事故所致伤情实际产生的费用，有住院病历、诊断证明书、出院证明书等予以佐证，一审法院认定无关联性不当，应予纠正。牛二胖辩称，1、本案属于“雇佣关系以外的第三人致害”情形，上诉人驾驶蒙****65号自卸货车与第三人田二树车辆相撞，造成上诉人受伤及两车受损的交通事故。经神木市人民法院审理，判决第三人田二树及保险公司承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，上诉人只能在雇主和第三人中择其一请求赔偿，不能重复选择，并且第三人才是责任的最终承担者。既然上诉人已经选择第三人并且获得赔偿，未得到足额赔偿的差额部分，是其放弃请求赔偿的份额，并对其交通违法行为应当自行承担的部分，不能再选择答辩人承担赔偿责任，故上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。2、即使上诉人可以向答辩人主张自行承担的差额部分，根据上位法由于下位法、新法优于旧法的原则，也应当适用《侵权责任法》的规定。依据该法三十五条之规定，上诉人作为提供劳务的一方，因劳务自己受到损害的，应当根据答辩人与上诉人双方各自的过错承担相应的责任。该条规定适用的责任承担方式与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定明显不同，显然《侵权责任法》已经改变了责任的承担方式，上诉人以雇主承担无过错责任的上诉理由于法无据。3、案涉《道路交通事故认定书》认定，上诉人驾驶机动车在道路上行驶，未注意行车安全，未在夜间阴雨天气行驶时保持安全车速，其行为违反了《道路交通安全法》第三十八条、第四十二条第二款之规定，是造成本案事故的主要原因。上诉人对自身因第三人受到损害理应承担与其重大过错相应的主要责任。答辩人车辆依法年检、交纳保险，并不存在安全隐患，上诉人亦具备驾驶资格，且事故发生原因亦与车辆本身无因果关系，答辩人并不存在过错。4、答辩人依法不应当承担赔偿责任，上诉人主张的治疗费35524元，也不应由答辩人承担，且上诉人提交的证据不足以证明该费用与本案事故的关联性。综上，上诉人的上诉请求应予驳回。康换明向一审法院起诉请求：1、判令牛二胖给付原告康换明医疗费、住院伙食费、营养费、护理费、伤残赔偿金、误工费、被抚养人生活费、交通费、鉴定费等共计260546.53元；2.诉讼费由牛二胖负担。一审法院认定的事实：2018年，康换明受雇于牛二胖驾驶牛二胖所有的蒙****65号自卸车从事货物运输工作，2018年8月10日19日30分许，康换明驾驶蒙****65号自卸车沿神木市宁条塔工业园区由东向西行驶至神木市宁条塔工业园区矿区路宏大洗煤厂门口处右转弯过程中，与田二树驾驶的蒙****56号半挂车相撞，造成康换明受伤，两车损坏的交通事故。该事故经神木市公安局交通管理大队认定，康换明负事故主要责任，田二树负次要责任。康换明受伤后被送神木市第二医院住院治疗，因病情严重后转西京医院、陕西省新安中心医院、延安大学附属医院治疗。2019年2月份，康换明向神木市人民法院提起诉讼，要求田二树及保险公司赔偿康换明各项损失545674元，经审理神木市人民法院作出（2018）陕0881民初8548号民事判决，该判决确定康换明各项损失为533383.63元，判令人保财险乌海分公司在强制险限额内赔偿康换明120000元、在第三者责任险限额内按30%的比例赔偿康换明124015.10元，并由田二树承担部分诉讼费用，现此案已履行完毕。2019年5月份康换明在延安大学附属医院住院15天，支付治疗肠瘘费35524元。牛二胖已付康换明53688元。另查明，神木市公安交通管理大队作出的第322号道路交通事故认定书，认定康换明因未注意行驶安全且夜间阴雨天气未保持安全车速，是造成本次事故主要原因，故负事故主要责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担向应的的责任。”之规定。在本案中，康换明与牛二胖之间形成劳务关系，作为接受劳务方即牛二胖应当为提供劳务方进行安全管理教育，并对高危工作其进行相应的安全警示提醒、人身安全保护措施，但是在本次事故中康换明雨夜驾驶车辆，牛二胖没有对康换明安全驾驶进行管理教育、警示提醒等保护措施，对造成事故发生有一定责任；而作为提供劳务一方，即康换明，因在雨夜天气状况下驾驶车辆未安全行驶和保持安全车速是导致本次事故发生的主要原因，故作为一个有驾驶资格的驾驶员应当安全驾驶，但是由于其没有安全驾驶和注意行驶车速，应对本次事故造成损失承担主要责任。因牛二胖对该院作出的（2018）陕0881民初8548号民事判决书无异议，该判决书确定康换明各项损失为533383.63元，减去保险公司已赔偿244015.10元，故康换明未获得赔偿额为289368.53元，康换明诉请的2019年5月份在延安大学附属医院支付35524元治疗费用，因康换明在交通肇事案件中对后续治疗费用及残疾赔偿金进行赔付且未能提供该费用与交通肇事损害有必然联系，故该院依法对康换明诉请的在延安大学附属医院新产生医疗费用不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、由牛二胖于本判决生效后10日内赔偿康换明医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费、交通住宿费、后续治疗费、精神抚慰金等共计86810.56元即289368.53元×30%（被告已付53688元在给付赔偿款时予以扣减）；二、驳回康换明的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延期间的债务利息。案件受理费900元，由牛二胖负担270元，康换明负担630元。二审期间，上诉人康换明提交延安大学附属医院胃肠外科住院证、出院证、住院病历、出院记录各一份（均为复印件），证明上诉人因交通事故造成肠子损伤后患肠瘘。牛二胖质证称，对证据的真实性和证明目的均不认可。本院对上诉人提交的证据在论理部分予以综合认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人应承担的赔偿责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条规定实质上是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语，在我国立法及司法实践中，二者的含义其实是相通的。本案中，上诉人在向被上诉人提供劳务过程中，驾驶被上诉人所有的蒙****65号自卸车与田二树驾驶的蒙****56号半挂车相撞，造成上诉人受伤。根据神木市公安局交通管理大队作出的道路交通事故认定书，上诉人康换明驾驶车辆未注意行车安全，且未在夜间阴雨天气保持安全车速，是造成事故的主要原因。现有证据不足以证明康换明驾驶的车辆存在安全隐患，且是否对车辆投保商业险是基于被上诉人的意思自治，被上诉人未对车辆购买商业险不违反法律、行政法规，不存在过错。但被上诉人未对上诉人安全驾驶进行管理教育、警示提醒等保护措施，存在一定过错。一审法院结合双方当事人的过错程度，适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，认定被上诉人对上诉人就神木市人民法院（2018）陕0881民初8548号民事判决确定的损失的未获赔偿部分承担30%的赔偿责任并无不当。至于上诉人主张的35524元后续治疗费。上诉人在其与田二树、中国人民财产保险股份有限公司乌海市分公司机动车交通事故责任纠纷一案过程中，上诉人根据鉴定意见主张后续治疗费为5000元。神木市人民法院作出的（2018）陕0881民初8548号民事判决确定上诉人因事故造成的损失共计533383.63元，其中包括后续治疗费5000元。上诉人未对该判决提出上诉，表明其对该判决认可。上诉人除神木市人民法院（2018）陕0881民初8548号民事判决认定的后续治疗费5000元外，另行主张后续治疗费35524.29元无依据，一审判决未予支持亦无不妥。综上，康换明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3770元，由上诉人康换明负担。本判决为终审判决。审判长  任红艳审判员  魏 霞审判员  韩连梅二〇二〇年九月二十九日书记员  延尚真