山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4855号上诉人（原审被告）：赵培吉，男，1964年4月27日出生，汉族，居民，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：吴艳梅，山东仙阁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨洪波，男，1973年8月4日出生，汉族，居民，住山东省东营市东营区。原审被告：牟翠卿，女，1964年11月1日出生，汉族，居民，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：吴艳梅，山东仙阁律师事务所律师。上诉人赵培吉因与被上诉人杨洪波、原审被告牟翠卿合伙协议纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赵培吉上诉请求：发回重审或依法改判。事实与理由：一审法院认定“双方对龙山店石料利润合计表中记载如下账目认可：丛林水泥2009年2月5日至2009年4月30日，利润190179.51元，长岛水泥108384.47元，山水水泥177260.90元(不包括2008年12月30日至2009年1月15日期间13758.68元)，安邦油港2067.90元，王志3712.80元，小雷856.80元，建波2117元，合计484579.48元。扣除税费20906元，利润合计为463673.38元。”一审法院认定的利润属毛利润，未扣除成本就予以分割错误。被上诉人杨洪波经本院公告传唤未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。原审被告牟翠卿无陈述意见。原审原告杨洪波向一审法院起诉请求：1.判令赵培吉、牟翠卿给付杨洪波投资款和合伙利润分割款共计80万元；2.诉讼费由赵培吉、牟翠卿负担。当事人围绕诉讼请求及抗辩理由均提交了证据，法院组织双方当事人进行证据交换和质证，对双方无异议的证据法院予以确认，并在卷佐证。经庭审调查和质证，一审法院审理认定事实：赵培吉、牟翠卿系夫妻关系。2008年8月16日，杨洪波与赵培吉签订合伙协议，约定杨洪波出资100万元启动施工。其中爆破施工费用预算为70万元，由杨洪波投资施工后所结款项扣除：爆破人工费、运费和挖掘机费后，剩余款项均给杨洪波，结完投资款后，每方扣除成本所余利润为双方各占50%，结算风险由赵培吉承担。赵培吉负责原料供给和结算，杨洪波出资30万元用于周转，运行成本预算为12.5元/方，所剩利润由双方各占50%。施工由赵培吉负责，乙方协助。杨洪波分别于2008年8月16日投资65万元、于2008年8月19日投资4万元、于2008年8月28日投资30万元，合计99万元。2008年2月28日和8月29日，杨洪波代替天津黄骅公司向赵培吉预付石料款132500元，现杨洪波主张该款系自己的投资款。合伙经营过程中，杨洪波于2008年11月17日收回投资款5000元、于2008年11月18日收回投资款10万元。赵培吉于2009年4月28日向杨洪波农业银行卡汇款3万元、2009年5月15日向杨洪波信用社卡汇款20万元，于2010年2月4日将其对中交公司享有的65.5万元债权转让给杨洪波，并办理债权转让手续。赵培吉主张已经付给杨洪波利润款6000元。杨洪波认为2009年5月15日收到的汇款20万元系赵培吉偿还自己的借款，未提交证据。对合伙经营期间的账目，一直由赵培吉保管。赵培吉之妻牟翠卿曾针对2008年9月至2009年11月期间关于丛林、山水、安邦油港、水泥厂、王志、小雷、建波等账目手写核算单9张，标注了石料的吨位、运费、挖掘费、税费及利润等，后由杨洪波对账目进行了汇总，形成了“龙山店2008年7月-2009年11月石料利润合计表”、“蓬莱新港2008年10月-2009年11月石料统计表（成本）”、“蓬莱新港2008年10月-2009年11月石料统计表（总价值）”，赵培吉认为上述统计表系杨洪波单方制作，不予认可。经查阅（2010）蓬登民初字第237号案开庭笔录，可以认定如下事实：双方对龙山店石料利润合计表中记载如下账目认可：丛林水泥2009年2月5日至2009年4月30日，利润190179.51元，长岛水泥108384.47元，山水水泥177260.90元（不包括2008年12月30日至2009年1月15日期间13758.68元），安邦油港2067.90元，王志3712.80元，小雷856.80元，建波2117元，合计484579.48元。扣除税费20906元，利润合计为463673.38元。本次庭审中，双方均提交了缴纳税款的票据，双方均不认可对方的证据，双方未针对自己提供的税票是属于哪部分货款举证说明。且赵培吉针对欠付的挖掘机费、人工费、工人工资、税费、爆破费均未提交证据佐证。2019年9月18日，法院应杨洪波申请，到中交公司调取赵培吉与该公司业务往来账目。该公司财务部负责人曲冬梅表示，中交公司下设十多个项目部，赵培吉以个人名义还是以公司名义跟项目部发生业务，财务部不清楚。根据公司规定，需要项目部相关人员与财务联系才能查询相关账目，而第六项目部经手人王炳云已出国，商国庆已退休。法院查询未果。本案争执的焦点问题：1.天津黄骅公司预付石料款132500元是否属于杨洪波投资款？法院认为，天津黄骅公司预付石料款是该公司与杨洪波及赵培吉发生的买卖关系，对赵培吉是否向天津黄骅公司履行给付义务，应由该公司向赵培吉主张权利。即使该款由杨洪波垫付，也不能认定为杨洪波的投资款。2.赵培吉汇给杨洪波的20万元是赵培吉向杨洪波偿还的借款？还是退回杨洪波的投资款？法院认为，赵培吉于2009年5月15日向杨洪波汇款20万元属实，杨洪波未提交向杨洪波出借款项的证据，法院对杨洪波主张该款系赵培吉偿还自己借款的主张不予支持。双方在合伙协议中约定“结算回的工程款在扣除爆破费、运费和挖掘机费后由杨洪波先提取投资款”，故赵培吉主张汇给杨洪波的20万元是退还杨洪波的投资款，更接近于事实真相，法院予以认定。综上，法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨洪波提交的证据，仅能证明双方针对部分客户的石料进行核算。双方在协议书中约定“结算回的工程款在扣除爆破费、运费和挖掘机费后由杨洪波先提取投资款”,故杨洪波提取投资款符合合同约定。赵培吉关于杨洪波抽回出资严重影响了合伙协议履行的抗辩主张，无事实和法律依据，法院不予支持。被告主张支付税金39万余元，因为被告持有合伙的所有账目，未向法院提交账目明细，未能针对上述缴纳税款属于哪部分石料款作出解释和说明，法院对其抗辩主张不予采信。被告如果有证据证实上述费用与合伙有关，可另行主张权利。双方约定，原告投资100万元，针对剩余利润双方各得50%，因原告投资99万元，其利润分配可以按照比例折算为49.5%（50%÷100×99=49.5%），应分得利润为463673.38元×49.5%=229518.32元，扣除被告已经支付给原告的6000元，余款223518.32元。合伙协议系原告和赵培吉签订，但被告妻子牟翠卿参与合伙经营中的收、付款并记账核算，属于夫妻共同经营管理，收入共同享有、支配，杨洪波请求牟翠卿承担共同给付责任，应予支持。民事诉讼法规定，针对事实清楚的部分，法院可先行判决。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三条、第四条、第三十二条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院于2019年12月23日判决：赵培吉、牟翠卿于判决生效后10日内付给杨洪波合伙利润分割款223518.32元。案件受理费11800元，由杨洪波负担7147元，赵培吉、牟翠卿负担4653元。本院审理中，上诉人赵培吉提交合伙经营期间的账目一宗，证明双方在合伙经营期间产生的除在毛利润中扣除的费用外的其他费用成本，合计1440062.02元，其中租赁挖掘机破碎费用（机械作业签证单117张）计159345.90元；购柴油花费（单据30张）计76012.50元；工资（单据24张）计253050元；电费、维修费、餐费、资助款等杂费（单据62张）计77747.20元；购炸药花费（单据56张）计358789.32元；倒废料产生的运费（单据6张）计15000元；购炸药向税务部门缴纳的资源税（税票5张）计390122.50元；石坑承包金（2008年8月17日至2009年8月31日）计110000元。以上证据也能证明合伙期间不仅没有利润，而且亏损90多万元。双方因此事在2009年11月发生矛盾，进而发生了刑事案件，被上诉人将上诉人捅伤且被判刑。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，毛利润是指主营业务收入减去主营业务支出减去资产减值损失减去营业税费减去期间费用。净利润是指在利润总额中按规定交纳了所得税后公司的利润留成。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”本案中，关于上诉人赵培吉与被上诉人杨洪波合伙经营期间的合伙利润，一审庭审中，上诉人赵培吉称，经其核算，双方合伙期间（假设将外债全部收回）的利润为200000元。上诉人赵培吉在上诉状中又主张，一审法院认定的利润463673.38元属于毛利润，并未扣除成本。上诉人赵培吉自认的事实虽前后不一，但根据上诉人赵培吉的自认，可以确定的事实是上诉人赵培吉与被上诉人杨洪波合伙经营是有利润的。上诉人赵培吉一方面自认利润为200000元，另一方面又自认毛利润为463673.38元，显然463673.38元的毛利润得不出200000元利润的结论，故上诉人赵培吉自认的463673.38元是毛利润系对上诉人赵培吉更加不利的事实，被上诉人杨洪波对此无需举证证明。故本案实质上的争议成为463673.38元的毛利润是否已扣除所得税，而上诉人赵培吉并未按自认的事实主张权利，而是要求在463673.38元的毛利润中再扣除成本，上诉人赵培吉的该主张于法相悖。且上诉人赵培吉二审提交的证据并不足以推翻其自认的事实，故本院对上诉人赵培吉提交的证据不予采信。由于463673.38元的利润已扣除相关税费，该利润数额应认定为合伙净利润，一审法院按比例予以分割，并无不当。综上，上诉人赵培吉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4653元，由上诉人赵培吉负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年九月八日书记员  赵广娜