辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽行终910号上诉人（原审原告）：边福文，男，1963年6月24日出生，汉族，无业，住辽宁省本溪市平山区。委托代理人：王彬，本溪市南芬区维民法律服务所法律工作者。委托代理人：刘秋文，本溪市溪鹏法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：本溪市南芬区人民政府。住所地：辽宁省本溪市南芬区南芬街道办事处细河委。法定代表人：尹红炜，区长。委托代理人：田野，本溪市南芬区司法局副局长。委托代理人：付静，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：本溪市人民政府。住所地：辽宁省本溪市明山区滨河北路1678号。法定代表人：田树槐，市长。委托代理人：巩德馨，本溪市司法局工作人员。边福文诉本溪市南芬区人民政府（以下简称南芬区政府）、本溪市人民政府（以下简称市政府）行政强制拆除决定一案，辽宁省本溪市中级人民法院于2020年5月25日作出（2020）辽05行初34号行政判决，边福文不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，并于2020年9月16日对各方当事人进行了询问。上诉人边福文及其委托代理人王彬、刘秋文，被上诉人南芬区政府的委托代理人田野、付静，被上诉人市政府的委托代理人巩德馨到庭参加询问。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2006年7月20日，思山岭村委会与边福文签订《滴水洞风景区承包协议书》，由思山岭村委会将思山岭境内的滴水洞风景区承包给边福文，承包期30年。同时约定边福文要根据森林公园的管理标准及要求进行管理，建设项目要经森林公园及村委会协调批准后建设。边福文在承包期内先后建设了3处房屋、2个遮阳棚，没有办理审批手续。2019年11月11日南芬区综合行政执法大队作出本南综执限拆【2019】第0067号《责令限期拆除违法建设通知书》，认为边福文建房行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条一款规定，根据该法第六十五条规定，责令边福文于11月14日前自行拆除。11月21日执法大队又作出《责令限期拆除违法建设公告》。12月2日执法大队作出本南综执强催【2019】第0067号《行政强制执行催告书》，再次告知边福文在收到催告书之日起三日内自行履行义务，逾期将依法予以强制拆除。12月6日南芬区政府作出被诉的《强制拆除违法建设决定书》，决定于2019年12月10日后将边福文违法建设房屋依法予以强制拆除。边福文不服该决定于12月9日申请行政复议，市政府于2020年3月6日作出了维持原行政行为的《行政复议决定书》。另查明，南芬区政府于2019年12月10日将边福文建设和承包的位于思山岭村××房屋、××棚、××座××及××座佛龛强制拆除。再查明，2019年7月本溪市城市运行服务中心起诉思山岭村委会及边福文，请求确认思山岭村委会与边福文签订的《滴水洞风景区承包协议书》无效。本溪市南芬区人民法院作出（2019）辽0505民初455号民事判决，认为思山岭村委会既未办理农用地转非农用地手续，协议书也未经过本溪市平顶山森林公园管理处审批，违反行政法规的强制性规定，协议无效。因合同无效造成的损失由责任人根据各自的责任另行主张赔偿。边福文不服提出上诉，原审法院作出（2019）辽05民终1589号民事判决，驳回上诉，维持原判。原审法院认为，本案的争议焦点是：1、涉案建筑物是否属于违法建筑？2、南芬区政府作出的《强制拆除违法建设决定书》程序是否合法？关于是否属于违法建筑问题。边福文认为涉案建筑建成于《中华人民共和国城乡规划法》实施前，不应认定是违法建筑。按照法不溯及既往原则，对于2008年之前没有办理建设工程规划许可证的，应当通过罚款、补办手续等方式处理，而不是强制拆除。对此原审法院认为，首先根据《本溪市城市总体规划（2000至2020年）》，南芬区已列入城市规划区，实行城乡统一的规划管理。在被上诉人询问上诉人时，其自述所建的房屋和遮阳棚，一处是2000年建成，一处在2014—2015年建成，另一处是2017年建设，并非都是在2008年之前建设。其次尽管《中华人民共和国城乡规划法》于2008年实施，但并不意味着在此之前进行建设不需要办理建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，由城市规划行政主管部门和土地管理行政部门审批。如1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。1990年2月23日《建设部关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》规定，城市土地利用与建设工程的规划管理将实行法定许可证制度，统一办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。边福文还提出《中华人民共和国城乡规划法》实施前农村建房只需村委会同意即可的主张，根据1999年1月1日实施的《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。最后生效的民事判决以违反行政法规的强制性规定为由认定边福文与思山岭村委会签订的承包协议无效。综上鉴于涉案建筑均是在1990年4月1日之后建设且无审批手续，不属于历史遗留问题，应当认定为违法建筑。关于程序是否合法问题。依法行政不仅要求实体公正，而且要求程序公正。行政机关实施行政行为时应当遵循法定的程序和步骤。经查南芬区综合行政执法大队作出《责令限期拆除违法建设通知书》的时间是2019年11月11日，在此之后11月13日又对边福文进行了询问调查，明显违反了“先调查，后裁决”的行政法基本原则。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，只有在当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除的情况下有强制执行权的行政机关方可依法自行强制执行。这里的期限是一种法定期间，对行政机关实施强制拆除违法建筑行为设定了特殊的程序，规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件。本案中执法大队作出的限期拆除通知尚未过诉讼期和复议期，被上诉人即在12月6日作出《强制拆除违法建设决定书》，显然不当，程序违法。至于被上诉人辩称“行政复议期间具体行政行为不停止执行”的主张，根据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定，同一机关制定的法律特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，故有关行政机关行政强制程序应当优先适用特殊法——《中华人民共和国行政强制法》。关于边福文提出的被上诉人在强制拆除时扩大了强拆范围，造成损失问题，因该理由与本案的审查客体无关且边福文已就强制拆除这一事实行为另案提起诉讼，故不予支持。综上尽管涉案的房屋属于违法建筑，应当拆除，但被上诉人作出《强制拆除违法建设决定书》程序违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条一款（二）项“行政行为程序轻微违法，但对边福文权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为”的规定，判决如下：一、确认本溪市南芬区人民政府于2019年12月6日作出的本南政强拆决【2019】第0067号《强制拆除违法建设决定书》违法；二、确认本溪市人民政府于2020年3月6日作出的本政行复决字【2019】第340号《行政复议决定书》违法。案件受理费五十元由本溪市南芬区人民政府负担。边福文上诉称，一、原审判决认定上诉人房屋为违法建筑属于认定事实错误。1、依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门具有依法认定城乡规划区域内的建筑是否违法，并责令停止建设、限期拆除的法定职权。同时认定房屋是否为违法建筑，应当进行法定程序认定，并且由规划部门出具认定违法建筑决定书，作为本溪市南芬区城市管理综合行政执法大队本身没有权利认定房屋是否为违法建筑，更没有查处权利；2、虽然国务院办公厅2001年12月15曰下发关于批准本溪市城市总体规划的通知将南芬区列入城市规划区，但该通知发布日期为2011年11月15日，1999年原告承包时房屋即已存在，此时，原告承包的土地位于南芬区××村，还没有列入城市规划，属于农村集体土地上建设的房屋，并不适用《中华人民共和国城乡规划法》，2008年实施的《中华人民共和国城乡规划法》同样对上诉人不具有溯及力，上诉人在承包后为了生产生活的需要，对原始房屋进行了维修维护，原审依据《中华人民共和国城乡规划法》来确认原告农村集体土地上的房屋为违法建筑显然是错误的；二、原审认定被上诉人轻微违法并不予撤销行政行为属于适用法律错误。《中华人民共和国行政强制法》第三十五、三十六、三十八、四十四条规定，行政机关在作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告。而被上诉人在对上诉人作出强制拆除决定书之前，即没有将通知书、催告书直接送达给上诉人，也没有进行任何公告，在没有进行调查的情况下即作出《强制拆除决定书》，剥夺了上诉人的陈述和申辩的权利，该违法行为不应被认定为轻微违法行为；三、《中华人民共和国强制执行法》十七条规定，行政强制措施应当由行政机关具有资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当由两名以上行政执法人员实施，出示执法身份证。2019年11月13日本溪市南芬区综合行政执法大队的工作人员在向上诉人做询问笔录时，没有向上诉人出示相关证件，而原审法院没有对被上诉人的执法人员是否有执法资格进行审查即依据询问笔录作出错误判决。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求：1、维持原审判决第一项、第二项；2、改判撤销本溪市南芬区人民政府2019年12月6日作出的本南政强拆决【2019】第0067号《强制拆除违法建设决定书》，撤销本溪市人民政府作出的本政行复决字【2019】第340号《行政复议决定书》；3、被上诉人承担上诉费用。南芬区政府答辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的请求。另外，上诉人主张的“虽然国务院办公厅2001年12月15曰下发关于批准本溪市城市总体规划的通知将南芬区列入城市规划区，但该通知发布日期为2011年11月15日”的上诉理由不能成立，该通知已经于2001年实际发布，上诉人是因为于2011年在网上查询才显示2011年的时间。市政府答辩称，同意南芬区政府答辩意见，坚持一审答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人主张的原审认定事实错误问题。原审中，在被上诉人询问上诉人时，其自述所建的房屋和遮阳棚，一处是2000年建成，一处在2014—2015年建成，另一处是2017年建设。根据《本溪市城市总体规划（2000至2020年）》，本溪市南芬区已列入城市规划区，实行城乡统一的规划管理。而无论是根据1984年1月5日实施的《城市规划条例》、1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》还是根据现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》，城市规划区内进行各项建设活动，均需由城市规划行政主管部门和土地管理行政部门进行相应的审批。上诉人所建上述涉案建筑均无审批手续，原审认定涉案建筑物为违法建筑并无不当。关于上诉人主张的原审适用法律错误问题。本溪市南芬区综合行政执法大队作出《责令限期拆除违法建设通知书》的时间是2019年11月11日，在此之后11月13日又对边福文进行了询问调查，明显违反了“先调查，后裁决”的行政法基本原则。综合全部事实，原审认定本案情形符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条一款（二）项的规定亦无不当。故上诉人关于原审法院认定事实及适用法律错误的主张不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由边福文负担。本判决为终审判决。审判长  孙弘达审判员  席铁斌审判员  刘 毅二〇二〇年九月三十日法官助理黄忠学书记员曲宏