新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终892号 上诉人（原审原告）：李成斌,男,1966年12月22日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：丁辞，新疆翘首律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第八师一四七团，住所地石河子市十户滩镇一四七团。 法定代表人：张国强，该团团长。 委托诉讼代理人：张君，新疆尚铎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆天筑建工集团有限公司，住所地石河子市北一路4小区228号。 法定代表人:马占国,该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩丹慧，女，该公司合约法务部专员。 被上诉人（原审被告）：张梅，女，1963年11月27日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。 上诉人李成斌因与被上诉人新疆生产建设兵团第八师一四七团(以下简称一四七团）、被上诉人新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）、被上诉人张梅建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2020)兵0802民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李成斌及其委托诉讼代理人丁辞，被上诉人一四七团的委托诉讼代理人张君、被上诉人天筑公司的委托诉讼代理人韩丹慧、被上诉人张梅的委托诉讼代理人盛朝川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李成斌上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判被上诉人共同支付拖欠工程款4486820元，支付拖欠工程款从2015年11月1日至2020年4月30日期间利息损失1211441元，共计5698261元；2.依法改判被上诉人支付从2020年5月1日至判决生效期间的利息损失（本金4486820元，月息5‰计算）；3.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费、鉴定费、送达费用。事实和理由：李成斌是一四七团中学教学楼维修改造工程和绿化工程的部分工程实际施工人，由李成斌垫资施工，从2015年7月19日开始施工，教学楼维修改造工程于2015年8月28日施工完毕并交付，于次日使用。绿化工程于2015年10月初交付使用。施工完毕后，张梅带李成斌找到挂靠单位天筑公司。学校维修改造工程和绿化工程都属于改造工程，应当按照改造工程审计工程款，天筑公司与一四七团委托审计单位按照新建工程进行审计，严重损害实际施工人李成斌合法权益。按照改造工程标准，教学楼维修工程应付工程款4353272元，绿化工程应付工程款5361036.88元；但一四七团与天筑公司按新建标准，教学楼维修工程审定价为3453909.69元,绿化工程审定价为3627256.06元，两项工程造成的李成斌损失2633143.13元。一四七团与天筑公司共同过错造成李成斌损失应当共同赔偿给李成斌。一审应当委托鉴定机构对工程价款进行鉴定。两项工程按改造工程标准应付工程款9714308.88元，张梅支付本案工程款4085090元。其中直接给付李成斌涉案工程款3000000元；2017年1月6日在一四七团派出所支付本案劳务费1026950元；代李成斌支付郭涛、预算员、资料员费用58500元；挂靠的管理费、税费等1000000元。被上诉人应当共同承担向李成斌支付拖欠工程款的责任，并支付延期期间的利息损失。 一四七团辩称，原审查明事实清楚，详实，李成斌的主张没有证据能证实，请求驳回上诉，维持原判。 天筑公司辩称，李成斌主张的工程款及利息是询价所得，无事实及法律依据，且天筑公司与一四七团工程已审理终结进入执行程序，李成斌并非天筑公司员工，与天筑公司未签订任何合同，一审中李成斌未举证证实其为实际施工人，也未举证证实天筑公司将工程转包给李成斌，天筑公司只认可实际施工人是张梅。李成斌无权向天筑公司主张工程款及利息。请求维持原判。 张梅辩称，李成斌所说的涉案工程的招标、施工和最后的结算情况与客观事实不符。涉案工程是由一四七团发包给天筑公司，张梅是涉案工程的项目经理，涉案工程项目由李成斌与案外人戎爱明共同施工完成。后天瑞造价公司对涉案工程进行了工程结算审定，维修工程审定价为7859794.79元，绿地工程审定价为6764800.41元，其中上诉人应该得到的维修工程款是3453909.69元，绿化工程款是3627256.06元，合计7081165.75元。张梅已经按照审定价向李成斌支付了全部工程款，李成斌给张梅出具了6212900元收款收条。加之派出所调解后张梅支付的涉案工程民工工资10265900元，张梅已经支付共计7239490元。张梅作为项目经理已经全额向李成斌支付工程款。李成斌对审定的金额提出异议，认为案涉工程审定算少了，如果存在这样的情形，李成斌应该起诉天瑞造价公司。本案李成斌称其与一四七团形成口头合同，该说法与事实不符。 李成斌向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同支付拖欠的工程款4486820元，拖欠工程款从2015年11月1日至2020年4月30日期间利息损失1211441元，共计5698261元；2.判令被告支付从2020年5月1日至判决生效期间的损失（本金4486820元，月息5‰）；3.判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：该院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。对有争议的证据和事实，该院认定如下： 1.原告提交的《第八师147团医院、学校绿地景观改造工程招标文件》、《建设工程施工合同》，证明招标文件系在原告施工完毕后补办的。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅对该证据真实性无异议，但不认可该证据的关联性。经审查，因被告均认可该证据的真实性，故该院对该证据的真实性予以认定。 2.原告提交的《八师147团中学教学楼、实验室楼维修改造工程招标文件》、《八师147团中学食堂、综合楼、实验室楼维修改造工程招标文件》、《八师147团中学围墙工程招标文件》，证明招投标文件、施工合同都是在原告施工完毕后补办的。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅对该证据真实性无异议，但不认可该证据的关联性。经审查，因被告均认可该证据的真实性，故该院对该证据的真实性予以认定。 3.原告提交的《工程结算书》一本，证明打钩部分有“李”字为原告施工，被告一四七团和天筑公司按照新建工程标准应付工程款3453909.69元。适用标准错误，应该按照改造项目标准计算。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅均不认可该证据的关联性。经审查，被告的质证意见符合法律规定，故该院对该证据的关联性不予认定。 4.原告提交的《审计明细24份》一本，证明原告承包的24项工程按照新建工程审计，工程价款应为3453909.69元。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅均不认可该证据的关联性。经审查，被告的质证意见符合法律规定，故该院对该证据的关联性不予认定。 5.原告提交的其单方委托按改造工程计算的《明细》一本，证明按改造工程计算工程造价为4353273.23元。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅均不认可该证据的真实性、合法性、关联性。经审查，被告的质证意见符合法律规定，故该院对该证据不予认定。 6.原告提交的《绿化景观工程》证据一本，证明按新建工程应付原告工程款3627256.06元，按改造工程应付原告工程款5361036.88元。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅均不认可该证据的真实性、合法性、关联性。经审查，被告的质证意见符合法律规定，故该院对该证据不予认定。 7.原告提交的（2018）兵9001民初3100号、（2019）兵9001民初1856号民事判决书复印件、中标通知书复印件、承诺书复印件及支付人工工资明细复印件，证明生效判决认定原告系案涉工程实际施工人，被告天筑公司付给原告工程款1021690元。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅均对判决书真实性无异议，但对关联性不认可；对其他证据不认可。经审查，被告的质证意见符合法律规定，该院对判决书的真实性予以认定。 8.原告方的证人陈某某、姚某某出庭证言，证明案涉工程系原告施工。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅均不认可该证言。经审查，两名证人均当庭陈述“不记得是哪一年了”在一四七团跟着原告干活。故对证人的证言，该院不予采信。 9.原告提交的汇款流水单复印件，证明被告张梅向原告汇款4046229.57元，原告向张梅指定的戎爱民汇税款240000元，实际支付工程款3806229.57元。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅均不认可该证据的真实性、合法性、关联性。经审查，被告的质证意见符合法律规定，该院对该证据不予认定。 10.原告提交的光盘一张，证明2016年5月1日原告和被告张梅对账，张梅计算给原告付款总额3848000元，而张梅应付原告工程款10000000余元。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅均不认可该证据的真实性、合法性、关联性。经审查，被告的质证意见符合法律规定，该院对该证据不予认定。 11.原告提交的砂浆配料比例质量通知书复印件、建筑安装工程预算书复印件、一四七团连队功能转型项目表，证明除了案涉工程外，原告还给被告张梅干了连队工程的活。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅均不认可该证据的真实性、合法性、关联性。经审查，被告的质证意见符合法律规定，该院对该证据不予认定。 12.被告张梅提交的2016年8月7日原告出具的收条一份，证明原告收到案涉中学工程款6212900元，案外连队功能转型工程款5150000元，并注明此前的收条全部作废，至2016年8月7日止被告张梅支付工程款6212900元。经质证，原告认可该收条系其出具，但认为没有给其这么多钱，管理费、发票款、税费都是其负担的，其实际到账只有4046229.57元。被告一四七团、天筑公司无异议。经审查，原告对该证据的真实性无异议，该院对该证据予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，该院认定事实如下： 2016年8月7日，原告李成斌为被告张梅出具收条一份，内容为：“今收到147团中学工程款6212900元（陆佰贰拾壹万贰仟玖佰元整）。连队功能转型工程款5150000元(伍佰壹拾伍万元整）。此收条是以前所有收条的累计总合。注：2016年8月6号以前的所有收条、欠条全部作废。今收人：李成斌2016年8月7号”。 （2018）兵9001民初3100号民事判决查明：147团中学食堂、综合楼、运动场看台、厕所维修改造项目由被告天筑公司内部承包给被告张梅，原告李成斌对此无异议。但原告称该项目为被告一四七团与其口头约定，由其垫资施工，工程于2015年8月底完工。被告一四七团指派被告张梅到现场，主要是看看工程进度。被告张梅没有参与工程的施工。后为了检查的需要，与被告天筑公司签订了书面的合同。 （2019）兵9001民初1856号民事判决查明：2015年10月21日，第八师一四七团医院、学校绿地景观改造项目由被告天筑公司中标。由被告天筑公司将该中标工程承包给被告张梅。原告李成斌予以认可。原告李成斌称该项目为被告一四七团与其口头约定，由其垫资施工，工程于2015年8月28日完工。 另查明，（2019）兵0802民初221号民事判决认定以下事实：被告一四七团与被告天筑公司于2015年10月9日签订案涉第八师一四七团医院、学校绿地景观改造工程项目建设工程施工合同，2015年12月31日竣工验收合格并交付使用；于2016年3月20日签订案涉一四七团中学教学楼、实验楼维修改造工程项目建设工程施工合同，2016年10月30日竣工验收合格并交付使用。案涉两项工程结算审定日期均为2016年12月30日。其中，中学维修工程审定结算金额为7859794.79元，学校绿地工程审定结算金额为6764800.41元。总价款为14624595.20元，已付14118595.20元，余款506779.60元未付。被告张梅系被告天筑公司案涉两项工程项目经理。该院判决支持了被告天筑公司要求被告一四七团支付剩余工程款506779.60元的诉请。判决已生效，并在执行过程中。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告张梅庭审中认可原告李成斌系案涉工程实际施工人。虽然被告一四七团和天筑公司有异议，但从庭审查明的事实来看，可以认定原告李成斌系案涉工程实际施工人。案涉工程结算审定时间为2016年，至原告提起诉讼已逾三年。且原告2016年8月7日为被告张梅出具的收条载明收到案涉工程款，并注明此前的所有收条、欠条作废。该收条可视为原告与被告张梅就案涉工程所作的结算。原告出具该收条说明其认可工程价款，其并未对工程造价提出异议。原告代理人代理意见中陈述“2015年5月初，基建科给李成斌说147团中学绿化和教学楼改造工程，按审定价结算，必须找挂靠单位”。据此，即使原告自称与被告一四七团达成口头协议，则双方约定的也是按审定价结算。案涉两项工程审定结算总价款为14624595.20元，发包方被告一四七团欠付的工程款506779.60元已在该院执行过程中。故，原告申请对案涉工程进行工程造价鉴定没有事实和法律依据，该院不予支持。 原告李成斌主张被告一四七团、天筑公司、张梅共同支付拖欠的工程款4486820元及利息损失。原告自述该请求数额来源于其自行向鉴定机构咨询后得出的工程造价，减去被告张梅已付款及被告一四七团支付的民工工资后得出。本案中，案涉工程发包方为被告一四七团、承包方为被告天筑公司，被告张梅为被告天筑公司案涉工程项目经理。作为发包方被告一四七团只在欠付工程款范围内承担连带给付责任。被告一四七团欠付的工程款已由被告天筑公司另案提起诉讼，并在该院执行过程中。因此，被告一四七团不承担本案给付责任。被告天筑公司为案涉工程承包人，原告未能举证证实被告天筑公司将工程转包给其。故，被告天筑公司亦不承担本案给付责任。 被告张梅庭审中认可原告系案涉工程之一中学工程实际施工人，但辩称其已将案涉工程款给付完毕。原告为被告张梅出具的收条注明“此收条是以前所有收条的累计总合。2016年8月6号以前的所有收条、欠条全部作废。”原告庭审中陈述被告张梅已付工程款3000000元，但对被告张梅提交的收条发表质证意见时，又称其实际到账只有4046229.57元，其陈述前后矛盾，原告亦未能举证证实其只收到工程款3000000元或4046229.57元的证据。且原告与被告张梅之间的债权债务法律关系与本案不是同一法律关系，原告可另行主张权利。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告李成斌的诉讼请求。 案件受理费51688元，减半收取计25844元（原告已预交）由原告李成斌负担。 本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：被上诉人是否应支付上诉人拖欠工程款4486820元及利息损失。涉案工程项目发包人是一四七团，承包人是天筑公司。天筑公司主张其将工程包给张梅。张梅认可李成斌实际组织部分涉案工程的施工。李成斌与张梅均认可：经审计，李成斌施工的涉案维修工程审定金额3453909.69元及涉案绿化工程审定金额3627256.06元。因李成斌于2016年8月7日给张梅出具的收条载明收到案涉工程款6212900元，并注明此前的所有收条、欠条作废。该收条可视为李成斌与张梅就涉案工程所作的结算。加上2017年1月20日张梅给工人劳务费1026590元，张梅已付工程款7239490元（6212900元+1026590元）超过李成斌主张其施工的工程款7081165.75元（3453909.69元+3627256.06元）。故原审法院判决驳回李成斌的诉讼请求正确，李成斌的上诉请求于法无据，本院不予支持。李成斌不认可审计报告审定的工程款，但未提供证据证实其主张，李成斌的该项上诉主张于法无据，本院不予支持。李成斌主张虽经过算账，但其未收到2016年8月7日收条上的6212900元，实际仅收到3000000余元。李成斌未提供证据证实其主张，李成斌的该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51688元，由上诉人李成斌负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 胡少丽 审 判 员 游绍群 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 路桂华 书 记 员 常莎莎