江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7616号上诉人（原审原告）：刘某1，男，2017年7月9日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。法定代理人：费某（刘某1父亲），男，1989年3月19日出生，汉族，无业，住江苏省盐城市亭湖区。法定代理人：刘某2（刘某1母亲），女，1988年7月26日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：张翠敏、陈鹏，江苏文定律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城市中医院，住所地江苏省盐城市人民中路53号。法定代表人：顾月星，盐城市中医院院长。委托诉讼代理人：殷勇，男，1983年9月18日出生，汉族，住江苏省盐城市人民中路53号。委托诉讼代理人：王迎春，江苏兴时代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城市第一人民医院，住所地江苏省盐城市毓龙西路166号。法定代表人：查文章，盐城市第一人民医院院长。委托诉讼代理人：高飞，男，1989年2月27日出生，汉族，住江苏省盐城市毓龙西路166号。委托诉讼代理人：邹荣，江苏中茵海华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市儿童医院，住所地江苏省南京市广州路72号。法定代表人：陈宇宁，南京市儿童医院院长。委托诉讼代理人：蔡辉，男，1989年11月9日出生，汉族，住江苏省南京市广州路72号。委托诉讼代理人：王春，江苏众盛律师事务所律师。上诉人刘某1因与被上诉人盐城市中医院、盐城市第一人民医院、南京市儿童医院医疗损害责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初8394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法审理了本案。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：撤销一审判决，依法重新鉴定，并依据新的鉴定意见分别由盐城市中医院承担20%责任、盐城市第一人民医院承担10%责任、南京市儿童医院承担10%责任。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审司法鉴定过程中，鉴定人对于医疗行为的分析遗漏多处诊疗错误，对于原因力大小的判断明显偏低。一审判决采信的该医疗损害鉴定意见依据不足，导致判决事实认定存在明显错误，应当重新进行司法鉴定。2.一审法院采信南京医学会损鉴［2020］005号医疗损害鉴定意见，认定被上诉人的医疗行为存在过错，与上诉人的损害后果存在因果关系，但却认定原因力为轻微因素。3.该起医疗事故过程中，盐城市中医院存在的过错更大，应承担20%的责任。盐城市中医院辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由。1.不同意重新鉴定，南京医学会出具的[2020]005号医疗损害鉴定意见书的程序、鉴定所依据的事实、出具的结论正确，该鉴定意见书合法有效，应当作为涉案医疗责任纠纷的定责依据，一审法院采用该鉴定意见并无不当。2.原审中，鉴定系由上诉人提出，一审法院依照其申请，依法委托南京医学会进行鉴定，南京医学会具有鉴定资质，本次鉴定专家也是由南京医学会依照其鉴定程序，依法随机抽取。3.关于鉴定所依据的检材，一审法院也组织双方当事人进行了质证。鉴定专家在鉴定过程中，对上诉人进行了医学检查，并根据双方提供的检材进行了专业分析，最终形成了鉴定意见书，针对上诉人的部分陈述，在一审庭审中，鉴定专家依法出庭进行了答复，并且提交了书面补充意见，该鉴定意见书的形成程序合法、鉴定结果有事实和科学依据。3.本案无重新鉴定的法律情形，上诉人并未提供证据证明涉案鉴定过程具有最高人民法院关于民事诉讼法证据规则第27条规定的相关情形。4.上诉人提出医药产品说明书和头孢他啶书是否可以作为定案依据使用方面，一审中被上诉人盐城市中医院已向法院提交了相关说明意见，同时，也向鉴定机构提交了相关的说明书，盐城市中医院提交的注射用头孢他啶说明书，应作为医疗损害规范使用依据。上诉人提出的治疗指南不能作为鉴定的排他性依据。被上诉人盐城市中医院在一审时向人民法院及鉴定机构提交的药品说明书，也提交了相关的临床指南、专家共识等用药重要依据。药品说明书的使用信息系对外公开和规范使用的依据，其通过国家权威部门对药品进行检测之后，向社会公开发布的使用信息，系公众所共同认知的事实，系客观存在的医药使用说明的重要依据。上诉人仅根据国家微生物治疗指南发布的时间点接近本案发生的时间，以此否定药品说明书的法律效力，其主张错误，缺乏用药依据。根据国家抗微生物指南第141页3-2的记载“均不支持超说明使用”。国家抗微生物指南的用药量明确超过了药品说明书的使用范围，同时该指南也说明了临床医生在使用该说明书时，应注意的危险性。提示相关的法律条款均不支持“超说明使用”。因此，临床医生依据说明书的用药量的操作系正确的，并无不当。上诉人在一审时对产品说明书进行了质证，对其真实性并未提出否定，仅是认为产品说明书的时间与本案案发时间存在差距。一审时，鉴定专家对此也进行了答复。即使产品说明书的时间在前，如该产品说明书并未宣布作废，该产品说明书系永远有效。作为鉴定部门，在鉴定时，其除了依据医院所提供的相关诊断、就诊信息，其也应依据使用药品的产品说明书、临床指南、临床实践作出科学的鉴定结论。因此，产品说明书应当系作为鉴定专家鉴定时的参考依据。5.上诉人主张盐城市中医院应承担20%的责任，依据不足。盐城市第一医院辩称，不同意上诉人的上诉意见及理由。1.对一审法院判决认定的事实无异议，但一审法院判决盐城市第一人民医院承担轻微责任的三分之一，即承担5%的责任比例稍有偏高。考虑到患者系幼儿，故未提起上诉，尊重一审判决结果。2.关于上诉人提及的事实与理由，因未涉及到盐城市第一人民医院，故盐城市第一人民医院不发表答辩意见。3.是否重新启动鉴定程序，由二审法院依法审核。南京市儿童医院辩称，不同意上诉人的上诉意见及理由。1.上诉人要求重新鉴定无事实和法律依据，应予驳回。2.南京市儿童医院对上诉人的诊疗符合规范，上诉人的损害后果与南京市儿童医院无关，不应承担责任，只是未提起上诉。刘某1向一审法院提出诉讼请求：1.刘某1于2018年2月8日至2020年4月31日产生的各项损失共计303808.06元（医疗费204278.06元、护理费40200元、营养费6700元、住院伙食补助费6700元、交通费22673元、住宿费23257元），盐城市中医院、盐城市第一医院、南京市儿童医院各承担10%赔偿责任，分别赔偿刘某130380.80元，合计91142.40元；2.盐城市中医院、盐城市第一人民医院、南京市儿童医院赔偿刘某1精神损害抚慰金50000元。一审法院认定事实：盐城市中医院（以下简称中医院）、盐城市第一人民医院（以下简称人民医院）、南京市儿童医院（以下简称儿童医院）均为依法领取执业许可证的医疗机构。刘某1（生于2017年7月9日）因“发热4天”于2018年2月8日10:24时入住中医院儿科。患儿刘某14天前起发热，体温最高39℃左右，自服“头孢克肟颗粒、小儿感冒冲剂、布洛芬混悬液”等药后未见好转，身热反复，热峰仍39℃左右；2月7日夜间起伴阵发性闹人，腹胀，纳少，无血便，无吐泻。入院查体：体温36℃，神清，精神可，发育正常，营养可，抱入病室，皮肤黏膜无斑疹，浅表淋巴结未触及肿大，头颅大小正常，前囟平坦，巩膜无黄染，双瞳孔等大等圆，耳鼻通畅，咽部充血，颈软，两肺呼吸音粗糙，未闻及干、湿性啰音，心率110次／分，律齐，未闻及杂音，腹稍胀，肝脾肋下未及，脊柱四肢活动正常，神经系统未引出病理反射;血常规示:白细胞12.78×／Ｌ、中性细胞比率78.9％、血红蛋白106ｇ／Ｌ,超敏Ｃ反应蛋白70ｍｇ／Ｌ;西医诊断:上呼吸道感染？。入院后予头孢他啶抗感染等治疗，患儿反复发热，予退热对症处理。入院当日行血培养检查;2月9日查降钙素原20.83ｎｇ／ｍＬ。2月10日复查血常规示:白细胞14.51×／Ｌ、中性细胞比率73.4％、血红蛋白109ｇ／Ｌ，超敏Ｃ反应蛋白170ｍｇ／Ｌ;全胸片示:支气管肺炎;予加阿莫西林钠克拉维酸钾二联抗感染，考虑热峰较高，加地塞米松减轻中毒症状。患儿精神欠振，电解质提示低钠，予补液、补钠等处理。2月10日14:00时患儿右足时有惊惕，约10分钟后缓解，继观病情。15:20时患儿出现四肢及面部抽描，予镇静、脱水等处理，约40分钟后抽搐停止;急查头颅ＭＲＩ示:双侧侧脑室旁及额顶颞叶多发异常信号，考虑颇内感染。经院内会诊，告病重，拟升级抗菌药物，行腰椎穿刺等检查。经医患沟通，患儿家属要求转院进一步诊治。2月10日19:52时刘某1转入人民医院儿科:查体:体温39℃脉搏170次／分，呼吸30次／分，神志昏迷，咽部充血，两肺呼吸音粗，闻及痰鸣音，双下肢肌张力高，病理征未引出:初步诊断:中枢神经系统感染。入院后告病危，予吸氧、监护及美罗培南抗感染、营养脑神经、营养心肌等治疗。患儿持续抽摘、昏迷，予镇静、止痉处理。2月11日07:50时予甲泼尼龙琥珀酸钠、甘露醇治疗。患儿仍昏迷，有小抽搐发作，喉鸣明显，拟转院进一步诊治。因持续癫痫状态，有喉痉孪，呼吸不稳，于10:30时成功行气管插管后转院。2月11日15:06时刘某1转入儿童医院ＰＩＣＵ，初步诊断:抽描待查:中枢神经系统感染？癫痫？。入院后告病危，予机械通气及抗感染、脱水、营养脑细胞、营养心肌等治疗，2月11日加用地塞米松加强抗炎治疗。2月12日行腰椎穿刺，2月13日诊断:化脓性脑膜炎、呼吸衰竭，继予抗感染、呼吸支持等治疗。患儿仍反复抽搐，予抗癫痫治疗。患儿体温平稳，无明显抽搐，病情平稳，2月22日撇除呼吸机。2月23日复查脑脊液提示炎症较前明显好转。2月28日头颅ＭＲＩ示:两侧大脑半球及脑干多发异常信号，局部合并细胞毒性水肿，两侧额部少量硬膜下积液，脑积水伴周围间质性水肿，化脓性脑膜脑炎？。3月5日14:00时左右患儿出现双眼凝视，四肢强直，持续约5分钟，不能自行缓解，予力月西静推后缓解。患儿仍有抽搐发作，次数不频繁，予调整妥泰剂量。3月7日神经内科会诊考虑脑积水，建议脑外科会诊。3月8日将倍能降级为拉氧头孢，3月11日停用磷酸肌酸钠，3月12日停用万古霉素。患儿病情好转，偶有阵发性哭闹不安伴肌张力増高，整体肌张力较前改善。3月13日复查脑脊液示：有核细胞计数37×Ｌ、蛋白0.48ｇ／Ｌ。3月14日停用抗菌药物，继予营养神经、抗癲痫等治疗。3月16日复査头颅ＭＲＩ示:两侧大脑半球及脑干多发异常弥散信号有改善，两侧额叶硬膜下积液不明显，脑积水伴间质水肿有进展。3月18日晚患儿出现抽搐，左侧肢体为主，双眼凝视，伴哭闹，持续10分钟左右自行缓解;测体温38.3℃，予物理降温后渐降至正常。患儿出现病情反复，阵发性哭闹伴呕吐，3月19日查Ｃ反应蛋白22ｍｇ／Ｌ，予抗病毒治疗。3月26日脑外科会诊建议完善脑脊液常规、生化检查，待结果正常后可考虑脑室腹腔引流术，可先行脑室穿刺术降低颅内压。3月27日在局麻下行側脑室穿刺术，见脑脊液清亮，压力稍高;脑脊液生化基本正常，病理示白细胞轻度增高。患儿病情好转，于3月29日出院。3月29日刘某1转入上海交通大学医学院附属新华医院小儿神经外科，入院诊断:脑积水。4月2日15:00时在全麻下行“侧脑室-腹腔分流术”，术后予抗感染等治疗。患儿病情好转，症状较入院时明显改善，神志清楚，精神反应可，四肢肌张力、肌力正常，于4月16日出院。此后，患儿刘某1在上海交通大学医学院附属新华医院、北京大学第一医院、盐城市妇幼保健院等医院进行过多次门诊、住院治疗。2019年6月15日患儿刘某1因“间断发作抽搐1年余”入住北京大学第一医院，入院诊断:药物难治性癫痫、化脓性脑膜炎后遗症期、脑积水脑室腹腔分流术后。6月17日在全麻下行“左側迷走神经刺激术”，6月20日患儿出院，嘱继续口服抗癫痫药物等。刘某1、中医院、人民医院、儿童医院各方就医疗过错及赔偿问题产生分歧，刘某1遂诉至一审法院，要求判如所请。本案审理过程中，刘某1向一审法院提出申请，要求对中医院、人民医院、儿童医院诊疗行为有无过错、刘某1损害后果诊疗行为之间是否存在因果关系及原因力比例、伤残等级进行鉴定，并预交鉴定费10000元。一审法院依法委托南京医学会进行鉴定。2020年4月15日南京医学会出具医损鉴［2020］005号医疗损害鉴定意见书，分析如下：一、医疗过错分析患儿因“发热4天”于2018年2月8日10:24时入住盐城市中医院儿科，根据病史、临床表现及血常规等辅助检查，诊断考虑上呼吸道感染，予经验性抗感染、退热等治疗，并进一步完善血培养等检查，处理符合常规。患儿入院当日查白细胞12.78×／Ｌ、超敏Ｃ反应蛋白70ｍｇ／Ｌ，2月9日查降钙素原20.83ｎｇ／ｍＬ，2月10日复査白细胞14.51×／Ｌ、超敏Ｃ反应蛋白170ｍｇ／Ｌ，提示严重细菌感染;结合其入院前有4天发热史，入院后在药物退热的情况下仍反复高热，医方对病情的严重性估计不足，在头孢他啶的基础上加用阿莫西林钠克拉维酸钾，抗菌药物选用欠合理，存在一定医疗过错行为。2月10日15:20时患儿出现明显神经系统异常症状，医方予镇静、脱水等对症治疗并急查头颅ＭＲＩ，临床诊断考虑颇内感染（化脓性脑膜炎可能），行院内会诊，拟进一步行腰椎穿刺等检查，升级调整抗菌药物，并与患方进行充分沟通，在患方要求转院的情况下予护送转院，处理符合诊疗常规。在患儿出现神经系统异常症状前，临床难以诊断中枢神经系统感染（化脓性脑膜炎）;在出现神经系统异常症状后，医方己尽到合理的诊疗义务，不存在医疗过错的行为。2月10日19:52时患儿转入盐城市第一人民医院儿科，医方在明确作出“中枢神经系统感染”诊断的情况下，选用美罗培南剂量不足，抗感染治疗措施不够得力，脱水治疗措施亦不完善，存在一定医疗过错行为。2月11日15:06时患儿转入南京市儿童医院ＰＩＣＵ，医方作出初步诊断，告病危，予机械通气及抗感染、脱水、营养脑细胞、营养心肌等治疗;入院后进一步行腰椎穿刺，2月13日明确诊断“化脓性脑膜炎、呼吸衰竭”。医方予积极抗感染、呼吸支持等治疗，治疗方案规范、合理、有效，患儿病情逐渐好转，“化脓性脑膜炎、呼吸衰竭”得到控制。患儿在病程中出现癫痫、脑积水等，属于化脓性脑膜炎的常见并发症，医方采取了相应的对症处理措施。医方针对脑积水未及时请神经外科会诊，对并发脑积水并进展重视不足，亦未及时与患方进行充分沟通，存在一定医疗过错行为。二、损害后果分析患儿化脓性脑膜炎遗留神经系统后遗症，客观上存在伤残损害后果;因年龄幼小，伤残等级尚难评定。三、因果关系分析患儿目前损害后果符合化脓性脑膜炎发生、发展所致，自身疾病是其损害后果的主要因素;因发病时年龄幼小，神经系统症状、体征表现不典型，早期诊治困难，且就诊时已发病4天，也是其预后不良的不利因素。三家医疗机构在医疗过程中均存在一定医疗过错行为，不排除对患儿的不良预后存在不利影响，与患儿损害后果存在一定因果关系，原因力为轻微因素。四、鉴定意见医方存在医疗过错行为，与患儿损害后果存在一定因果关系，原因力为轻微因素；建议在轻微因素中，三家医疗机构各承担三分之一。因患儿年龄幼小，尚难评定伤残等级。对上述医疗损害鉴定意见书，一审法院组织了刘某1、盐城中医院、盐城市第一人民医院、南京市儿童医院双方进行了质证，并依据刘某1的申请要求鉴定专家到庭接受质询，刘某1支付专家出庭费1000元。刘某1认为，鉴定意见书有失公正，未对鉴定事项进行科学、专业的分析，要求重新鉴定。盐城中医院、盐城市第一人民医院、南京市儿童医院对鉴定意见书的真实性、合法性均无异议。对于刘某1主张的各项损失，结合法律规定和当事人提供的证据，一审法院认定如下：1、医疗费。刘某1主张的医疗费204278.06元（住院医疗费160364.39元、门诊医疗费14036.017元、外购药品29877.50元），刘某1提交了病历、出院小结、医疗费相关票据等证据，能够相互对应，一审法院予以认定。2、住院伙食补助费。根据刘某1提交病历、出院小结，刘某1自2018年2月8日至2019年6月20日在盐城中医院、盐城市第一人民医院、南京市儿童医院等医院共住院治疗134天，按30元／天标准计算，一审法院认定为4020元（134天×30元／天）。被告儿童医院主张，刘某1在其医院住院期间发生的医疗费中已包含住院伙食费，因未能举证，一审法院不予认定。3、营养费（住院治疗期间）。刘某1住院治疗134天，按40元／天计算，一审法院认定5360元（134天×40元／天）。4、护理费（住院治疗期间）。刘某1主张其住院治疗期间需2人护理的意见，一审法院不予采纳。刘某1住院治疗134天，参照病人住院治疗期间雇佣一名护工一天24时护理约150元／天标准，一审法院认定刘某1住院治疗期间产生的护理费为20100元（134天×150元／天）。5、住宿费。刘某1病情发生后，在本地医院治疗次数较少，基本上均在外地医院治疗。因刘某1系婴幼儿，到外地医院治疗，确需其父母共同前往，需要发生住宿费。结合本案实际情况，一审法院酌情认定20000元。6、交通费。结合刘某1转院产生的交通费及在上海、北京等医院治疗的次数，一审法院酌情认定15000元。7、精神损害抚慰金。刘某1因本案诊疗及病情等事实，伴随刘某1成长确实给其本人及父母带来痛苦，盐城中医院、盐城市第一人民医院、南京市儿童医院应赔偿刘某1适当的精神损害抚慰金。根据当事人过错程度及刘某1病情等具体案情，一审法院酌定盐城中医院、盐城市第一人民医院、南京市儿童医院各赔偿刘某1精神损害抚慰金4000元。一审法院认为：医疗机构在对患者诊疗过程中，医患双方的合法权益均受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，刘某1作为主张盐城中医院、盐城市第一人民医院、南京市儿童医院存在医疗过错的患者一方，应当承担举证证明责任。由于本案涉及医学专门性问题，刘某1申请对此进行鉴定，一审法院依法委托南京医学会进行了鉴定，该医学会出具了《鉴定意见书》。经质证，盐城中医院、盐城市第一人民医院、南京市儿童医院无异议。而刘某1认为，鉴定意见书有失公正，未对鉴定事项进行科学、专业的分析，要求重新鉴定。对此，一审法院认为，本案鉴定系一审法院依据刘某1申请依法委托，鉴定所依据的材料经刘某1、盐城中医院、盐城市第一人民医院、南京市儿童医院质证确认；南京医学会具有相关鉴定资质，本次鉴定的专家组成由南京医学会组织刘某1、盐城中医院、盐城市第一人民医院、南京市儿童医院双方随机抽取；鉴定专家在鉴定过程中对刘某1进行了医学检查，并根据刘某1、盐城中医院、盐城市第一人民医院、南京市儿童医院提供的鉴定材料进行了专业分析，最终形成了鉴定意见。故南京医学会出具的《鉴定意见书》程序合法，有事实依据，一审法院对相关分析意见予以采纳；刘某1要求重新鉴定意见，一审法院不予准许。依据《鉴定意见书》，一审法院认定盐城中医院、盐城市第一人民医院、南京市儿童医院存在医疗过错行为，与刘某1损害后果存在一定因果关系，原因力为轻微因素。对于鉴定意见建议在轻微因素中，盐城中医院、盐城市第一人民医院、南京市儿童医院各承担三分之一，较为适当，一审法院予以采纳。故盐城中医院、盐城市第一人民医院、南京市儿童医院各应承担刘某1损失5%的赔偿责任。根据前述分析认定，刘某1发生的医疗费204278.06元、住院伙食补助费4020元、住院期间营养费5360元、住院期间护理费20100元、住宿费20000元、交通费15000元，合计268758.06元。根据一审法院确定的赔偿比例，盐城中医院、盐城市第一人民医院、南京市儿童医院各赔偿刘某113437.90元，另各加精神抚慰金4000元，合计17437.90元。一审法院据此判决：一、盐城市中医院于本判决生效之日起七日内一次性赔偿刘某117437.90元。二、盐城市第一人民医院于本判决生效之日起七日内一次性赔偿刘某117437.90元。三、南京市儿童医院于本判决生效之日起七日内一次性赔偿刘某117437.90元。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审查明的事实，本院予以确认。上述事实，有病历资料、医疗费票据；住院等病历资料、鉴定意见书及各方当事人陈述等证据予以证实。本院认为，关于本案是否重新启动司法鉴定程序。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人称，在一审启动司法鉴定过程中，鉴定机构对部分检材的认定错误，导致对鉴定结果错误。但其未能提供相应的诊疗资料，证明鉴定结论与事实不符。经查阅一审法院的庭审笔录，一审法院各方提供的送检材料组织质证，各方当事人均认同经质证的资料作为检材。二审中，上诉人也未能提供其他依法应当重新启动司法鉴定的证据或法定情形，故对其要求二审法院重新启动司法鉴定程序，本院不予采信。另外，上诉人主张对案涉医疗责任，盐城市中医院应承担20%责任、盐城市第一人民医院应承担10%责任、南京市儿童医院应承担10%责任，因上诉人未能提供证据，被上诉人亦不予认可，对上诉人的该上诉意见，本院不予以采信。综上，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由刘某1负担。本判决为终审判决。审判员  朱卫国二〇二〇年九月十八日书记员  宋龙雯