安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终1299号上诉人（原审被告）：李占雪，男，1969年12月7日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。被上诉人（原审原告）：段传军，男，1967年7月10日出生，汉族，户籍地住安徽省淮南市潘集区，现住安徽省淮南市田家庵区。原审被告：宗怀菊，系李占雪妻子，1969年7月2日出生，汉族，住址。上诉人李占雪与被上诉人段传军、原审被告宗怀菊合同纠纷一案，不服淮南市潘集区人民法院（2020）皖0406民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李占雪与被上诉人段传军到庭参加诉讼，原审被告宗怀菊经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李占雪上诉请求：1.撤销原审判决，驳回段传军的诉讼请求或将本案发回重审；2.上诉费用由段传军承担。事实与理由：一、段传军一审诉请的第一项为“依法判令解除原告与被告李占雪于2013年8月16日签订的合同”，经一审时法庭释明，其未变更诉请，段传军与李占雪均认为案涉合同为有效合同，而一审判决认定其为无效合同，系超诉请判决，依法应发回重审。二、一审判决关于“李占雪与案外人杨某、王鹏三人合伙挂靠中院黄河工程有限公司中标安徽（淮南）现代煤化工产业园祁集灌溉水渠改造工程”的认定是错误的，无证据支持。三、一审认定案涉30万元与2013年6月25日段传军与李占雪签订的合同有关。段传军、李占雪均未就该合同有效性提起法院审查，根据“不告不理”的原则，其不能作为定案依据。2013年8月16日签订的案涉《合同》明确约定该笔30万元系信息费，在被上诉人无证据证实该笔费用性质的情况下，李占雪已为此作出了相关的居间服务,即使不认定为居间,也应认定段传军证据不足。四、李占雪已经完成了居间事务，应当得到30万元居间费。该30万元为信息费，系李占雪合法所得，不应返还。且证人杨某证实段传军退出该工程系其自身原因，即未能按时足额缴纳履约保证金1050万元，该30万元已用于替段传军凑钱给予利息及花销，现已花完，无法返还。五、关于返还财产的问题。一审认定案涉合同无效，合同无效后应返还原物。若双方均有过错，应承担相应比例。违法分包，段传军作为从事建筑行业的人员，应当知道违法分包的后果，那么该笔30万元即使返还，也不该全额返还。且该笔30万元已经被花费，李占雪和段传军应当一并承担30万元已经被花销的风险。即上诉人不应当全额返还。六、合同无效双方有过错，返还财务应清算。一审法院认定案涉工程系李占雪与他人合伙的事实，应追加案外人王鹏、杨某为被告或者第三人，以查清案情和责任分担比例。段传军辩称，一、其与李占雪之间属于转包行为，不是居间合同关系，一审认定案涉合同为无效合同正确。杨某、王鹏、李占雪是合伙关系，三人借用河南中原黄河工程有限公司资质，中标安徽（淮南）现代煤化工产业园祁集灌溉水渠改造工程即案涉工程。李占雪称可以将案涉工程交给段传军施工，要求段传军支付工程转让费，段传军与李占雪于2013年6月25日签订了合同，同日段传军向李占雪转款30万元的凭证，合同内容是李占雪准备将其自己施工的灌溉水渠工程交于段传军施工，段传军与李占雪是转包关系。为规避监管，李占雪与段传军将工程转让费表述为信息费，该信息费实为工程转让费。李占雪借用资质，中标后又将工程以290万元的价格转让给段传军，意图获取不正当利益，案涉合同属于转包行为，应认定无效。李占雪主张其与段传军之间为居间介绍关系不成立。二、案涉合同签订后，李占雪应配合段传军到河南中原黄河工程有限公司办理工程移交手续，因李占雪与合伙人之间意见不统一，段传军未能进场施工，李占雪与杨某等人均认可案涉工程由他人施工。三、案涉合同无效，李占雪应返还段传军30万元。一审判决李占雪返还30万元正确，因双方均有责任，一审法院未支持段传军违约金的请求。段传军向一审法院起诉请求：1.依法判令解除段传军与李占雪于2013年8月16日签订的合同；2.依法判令段传军、宗怀菊返还段传军300000元、支付违约金498000元，合计798000元（违约金按照月利率2%，自2013年6月26日暂计算至2020年5月25日，此后请求按照月利率2%判决至被告实际支付时止）；3.本案诉讼费用由李占雪、宗怀菊承担。一审法院经审理认定事实如下：李占雪与案外人杨某、王鹏三人合伙挂靠中原黄河工程有限公司中标安徽（淮南）现代煤化工产业园祁集灌溉水渠改造工程。2013年6月25日段传军与李占雪就中原黄河工程有限公司中标的该工程签订一份合同，合同约定：甲方：李占雪；乙方：段传军。现有甲方施工大化灌溉渠工程，乙方有施工该工程设备及人员，为快速、高效完成施工，现甲方决定将该工程交给乙方施工，为明确双方责任及义务，本着公平合理原则，达成如下条约：1、经甲、乙双方协商，乙方兑付甲方工程费用人民币叁佰伍拾万元整，付款过程：甲、乙双方签字时，乙方先付伍拾万元整；7月2日乙方再付甲方贰佰伍拾万元，剩余伍拾万元开工60天内付清（乙方以付甲方转账收据为凭证）。2、甲、乙双方约定，乙方兑付甲方款项如发生违约，甲方不退还乙方预付款项。3、甲、乙双方约定，在乙方按条约兑付甲方款项完成后，甲方不得将该工程转包于第三方施工，在乙方将第一笔款项付给甲方后，甲方7月2日之内配合乙方到中原黄河有限公司办理相关移交手续。如甲方违约，甲方按乙方付甲方一倍赔偿乙方损失。4、本协议一式二份，经甲、乙双方签字后即产生法定效力，希望双方认真履行不得违约。如发生争议由人民法院裁定。甲方：李占雪（签名）、乙方：段传军（签名）。2013年6月25日。段传军于2013年6月25日通过银行转账汇给李占雪30万元，该款被李占雪等合伙人用于工程的招投标以及支付借款利息。2013年8月16日段传军与李占雪就中原黄河工程有限公司中标的安徽（淮南）现代煤化工产业园祁集灌溉水渠改造工程又签订一份合同，该合同约定：甲方：李占雪；乙方：段传军。现有中原黄河工程有限公司灌溉水渠改造施工一事，经甲、乙双方协商，达成如下协议：1、经双方协商，乙方兑付甲方信息费贰佰玖拾万元。2、以上他人转入中原黄河工程有限公司保证金跟乙方无关。3、中原黄河收取管理费为工程总额的2%。同时另加伍万元整，多余部分由甲方承担。4、甲方先期垫付所有工程款，开工之前一次性付清。5、在开工之前，乙方兑付甲方信息费捌拾万元，以开工令为准。剩余贰佰壹拾万元在工程竣工撤场十日内付清。6、甲方有责任和义务配合乙方在签订合同后到中原黄河有限公司办理相关移交手续。7、本合同一式二份，具有同等法律效力，双方签字后生效。本合同签订后，如有一方违约，赔偿对方人民币贰佰万元，自签订之日起所产生的一切后果与甲方无关。甲方：李占雪（签名），乙方：段传军（签名）。合同签订后，段传军按要求向中原黄河有限公司支付保证金526万元。后因该工程由淮南明德商贸有限公司施工，李占雪未能按其与段传军签订的合同，将该工程交给段传军施工。段传军交付的保证金经李占雪的合伙人杨某同意，中原黄河有限公司于2013年10月11日将保证金退还给段传军。一审法院认为：段传军与李占雪2013年8月16日签订的合同实为工程转包合同，段传军无相关资质，李占雪未经发包人同意擅自转包，段传军与李占雪签订的该合同应当认定为无效，且段传军与李占雪2013年8月16日签订的合同并未实际履行，李占雪收取段传军的30万元应当予以返还。因双方于2013年8月16日签订的合同被认定为无效，且合同无效段传军也有责任。故对段传军要求李占雪支付违约金的诉讼请求，不予支持。因宗怀菊没有在合同上签名，段传军也没有举证证明李占雪收取的30万元用于李占雪、宗怀菊两夫妻关系存续期间的共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示。因此，对段传军要求宗怀菊承担责任的诉讼请求，不予支持。对李占雪关于其收取的30万元是居间合同费用的抗辩，因其抗辩与事实不符，不予采信。综上所述，段传军的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，判决：一、李占雪于判决生效后二十日内，返还段传军30万元；二、驳回段传军的其他诉讼请求。案件受理费11780元，减半收取5890元，由段传军负担2990元，李占雪负担2900元。二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：段传军和李占雪于2013年8月16日签订的《合同》是何性质，段传军的诉讼请求能否得到支持。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条规定，以合法形式掩盖非法目的，或者违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。本案中，首先，该《合同》系甲方李占雪与乙方段传军为诉指的“中原黄河工程有限公司灌溉水渠改造施工”而签订，系工程转包的性质。但段传军并未提出能够就该案涉工程施工的相关资质，李占雪也未提出其系经发包人同意转包的证据，依照前述规定，该合同应当认定为无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。经查，李占雪根据该《合同》，收取段传军30万元。因合同无效，段传军诉请返还该笔款项，依法应予支持。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李占雪对于其收取的该笔30万元是居间合同费用，且已实际花费的主张，未提出证据加以证实，应承担举证不能的不利后果。对该项主张，依法不予采信。此外，对于李占雪以一审法院认定其与段传军2013年8月16日签订的案涉合同无效，系超诉请判决，应将本案发回重审的上诉理由。本院认为，一审法院审查该合同时，发现该合同存在依法应予认定为无效的情形并加以认定，不能成为发回重审本案的理由。故上诉人诉请将本案发回重审的事实和法律根据不足，本院不予采纳。综上，李占雪的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由李占雪负担。本判决为终审判决。审判长 郑 植审判员 代 奇审判员 刘富丰二〇二〇年九月三十日法官助理王泉慧书记员周爽附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不当再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。