温州市鹿城区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0302行初152号 原告叶张利，男，1984年5月7日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托代理人叶张义（特别授权），男，1982年3月8日出生，汉族，住浙江省永嘉县，系原告兄弟。 委托代理人赵雪玲（一般授权），北京圣运（天津）律师事务所律师。 被告永嘉县人民政府瓯北街道办事处，住所地浙江省永嘉县瓯北街道双塔路1028号。 法定代表人汪长新，主任。 出庭应诉负责人陈凯，副主任。 委托代理人徐丽丽、张红戈（特别授权），浙江嘉瑞成律师事务所律师。 原告叶张利不服被告永嘉县人民政府瓯北街道办事处（以下简称瓯北街道办事处）城建行政强制及要求行政赔偿，向本院提起行政诉讼，本院于2020年5月6日立案后，于2020年5月20日向被告瓯北街道办事处送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月18日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人叶张义、赵雪玲，被告瓯北街道办事处负责人陈凯及委托代理人徐莉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告叶张利诉称：原告与父亲叶光荣、哥哥叶张义系浙江省永嘉县瓯北街道王家坞村村民，在本村永发街30号共同拥有一处房屋，其中原告所有的面积为95.28平方米房屋及20.36平方米的阁楼（以下简称涉案阁楼）。2019年5月10日，被告瓯北街道办事处在没有任何合法手续的情况下，就组织人员将原告的涉案阁楼强行拆除。2019年5月12日，被告又将涉案阁楼下层95.28平方米房屋强制拆除。2019年5月24日，原告向浙江省乐清市人民法院提起诉讼，要求确认被告强拆原告95.28平方米房屋的行为违法，该院立案受理后于2020年2月21日作出（2019）浙0382行初66号《行政判决书》，确认被告上述拆除行为违法。原告认为，被告拆除原告涉案阁楼的行为从程序到实体上明显违反法律规定，其已经严重侵害了原告的合法权益。一、涉案阁楼20.36平方米属于合法建筑。根据《永嘉县人民政府办公室关于印发永嘉县未登记权属房屋调查认定办法的通知》第三条第（一）款第三项，结合被告作出并送达给原告的房屋调查认定表，以及原告提交的涉案房屋自1998年开始建设后分别向永嘉县规划部门等缴纳的罚款票据17张，可以证明原告对涉案阁楼依法享有合法所有权益。而且，在涉案城中村改造项目征收过程中，被告于2017年6月20日丈量后，至今未作出过任何将涉案阁楼认定为违法建筑的行政决定。同时，在（2019）浙0382行初66号《行政判决书》中，被告明确表示是基于城中村改造项目而实施的拆除行为。2017年5月5日，瓯北街道王家坞村被永嘉县人民政府确定为2017年-2020年城中村（旧村）改造项目，并决定启动城中村改造工程，2017年8月5日确定被告为项目实施单位。被告根据永嘉县人民政府的文件以及房屋补偿安置方案，于2018年9月29日与原告父亲叶光荣签订涉案房屋的《货币补偿安置协议书》，该协议书明确约定，2019年5月10日之前将涉案房屋（包括认定视为合法房屋）搬迁腾空、交给被告进行拆除。上述视为合法建筑中包括涉案阁楼。二、被告强拆涉案阁楼的行为实体和程序皆违法。2020年7月27日，最高人民法院首次集中发布9起涉产权保护行政诉讼典型案例。典型案例三：李三德诉陕西省宝鸡市渭滨区人民政府行政强制案，行政机关在对土地和房屋征收的过程中，应当遵循“先补偿、后拆迁”原则，依法对被征收人进行安置补偿。在被征收人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿的情况下，行政机关若要实现强制搬迁和拆除，也必须按照法定程序申请人民法院强制执行，在获得人民法院准许强制执行裁定前，行政机关没有直接强制拆除被征收房屋的权利。本案中，被告在征收过程中，为了规避其应当承担和履行的征收法定职责，故意将原告房屋认定为违建、危房，以逼迫原告与其签订安置补偿协议，故意规避法律法规规定的征收法定程序。被告在未依法对原告进行安置补偿，也未申请人民法院强制执行的情况下，直接对原告所有的房屋实施破坏行为，实体和程序均违法。三、被告应当承担依法赔偿的法律责任。根据《国家赔偿法》第二条、第四条、第九条的规定可知，针对被告违法强拆行为导致原告房屋损毁，给原告造成的损失，被告应当依法予以支付赔偿金。按照《国家赔偿法》第三十六条第（三）项的规定，原告可就被告造成的损失要求恢复原状或者要求赔偿损失。但是，涉案阁楼是基于征收行为实施强制拆除的，恢复原状的可能性几乎不存在。那么，在赔偿金的计算方式上，财产灭失的，因价值客观上已无法准确界定，按照公平合理的计算方法，应当以能够恢复原状的标准来计算，应按照有利于保障原告房屋产权得到充分赔偿的原则，以及行政赔偿不低于行政补偿的原则。原告要求赔偿的数额也是参照同一或相近地段，相同或者相近条件的类似房地产的市场价格而提出的，合理合法，人民法院应予支持。为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，并有效维护当事人的合法权益，对当事人房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对本案原告房屋的赔偿，不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。综上，请求依法判决：1、确认被告拆除涉案阁楼的行为违法；2、就强拆造成的损失进行赔偿，赔偿数额合计712600元；3、按照中国人民银行同期贷款利率计算支付原告赔偿利息（自2019年5月10日起，直至实际支付之日）；4、本案诉讼费用由被告承担。 原告叶张利向本院提供了以下证据：1.房产证、房屋调查登记表，证明原告依法拥有位于浙江省永嘉县××街道××村××街××号××楼的所有权。2.（2019）浙0382行初66号《行政判决书》，证明浙江省乐清市人民法院已于2020年2月21日作出生效判决，确认被告拆除原告上述95.28平方米房屋的行为违法。3.强拆现场视频，证明被告于2019年5月10日强拆涉案阁楼的事实。4.瓯江嘉园商品房项目详情及销售方案，证明应参照所在地周边新建商品房按35000元／平方米的价格计算损失。 被告瓯北街道办事处辩称：一、涉案阁楼是违法建筑有事实和法律依据。根据1992年地形图，涉案阁楼建于1992年后，且无任何建房用地审批手续或规划许可手续。原告亦未提供该阁楼系合法准建的证据。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条及《浙江省城乡规划条例》第三十七条、第三十八条规定，在规划区内进行建设的，应当办理规划许可证；涉案阁楼建于1992年后且无规划手续，依照该规定应属于违法建筑。二、涉案阁楼依法应予以拆除，事实清楚、法律依据充分。1、被告具有拆除涉案阁楼行为的职权。涉案阁楼系D级危房的阁楼，该D级危房经浙江南和工程检测有限公司鉴定为整体危房并给予“尽早拆除重建”和“业主与当地村、镇管理部门应在该房屋拆除前，在房屋四周拉好警戒线，挂好警示牌，并在房屋四周张贴安全告示，做好四周的安全防护措施，以防止过往行人与车辆等不测事故的发生”等处理建议，由该处理意见可以知道该阁楼已危及交通安全。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十六条第三款规定和《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定，因涉案阁楼已危害交通安全，原告不履行拆除义务，故被告可依照该规定代为履行。2、被告拆除涉案阁楼行为法律依据充分。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑（以下简称城镇违法建筑）和乡、村庄规划区内的违法建筑（以下简称乡村违法建筑）。”第十六条第一、二款规定：“城镇违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门强制拆除。乡村违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，由乡（镇）人民政府组织强制拆除。”依照该规定涉案阁楼属违法建筑，原告未自行拆除、也未申请拆除，故可对其强制拆除。3、被告拆除涉案阁楼行为的政策依据充分。依据《永嘉县人民政府办公室关于建立健全违法建设防控治理长效机制的若干意见》（永政办发[2018]45号）“二、健全责任体系（二）乡镇（街道）人民政府（办事处）是违法建设防控治理工作的直接责任主体……”和《永嘉县人民政府办公室关于印发永嘉县城乡危旧住宅房屋治理改造工作实施细则的通知》（永政办发[2016]111号）第八条“D级危房……涉及危害公共安全的一律依法拆除”。涉案阁楼在被告的辖区内，且危害交通安全，故被告拆除涉案阁楼行为的政策依据充分。综上，被告拆除涉案阁楼行为有法定职权，且事实清楚、法律、政策依据充分。三、原告的赔偿请求无事实和法律依据，应当予以驳回。涉案阁楼属于违法建筑，被告拆除涉案阁楼前，该阁楼已腾空。本案中原告未举证证明涉案阁楼具有合法性。涉案阁楼因违反国家规划法律规定，属非法利益不受法律保护。根据《国家赔偿法》第2条的规定，公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的，才有权依据本法取得国家赔偿的权利，故涉案阁楼不在赔偿范围内。因此，原告的赔偿请求无事实和法律依据，应予以驳回。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告瓯北街道办事处向本院提供以下证据、依据：1.《房屋调查登记表》2份、《永嘉县瓯北街道城中村改造项目（王家坞村）未登记房屋建设时间认定处理表》、1992年地形图，证明涉案阁楼系违法建设。2.《房屋安全鉴定报告》，证明涉案阁楼已危及交通安全。3.录像光盘，证明涉案阁楼被拆除前已腾空。4.法律政策依据：《中华人民共和国城乡规划法》《浙江省城乡规划条例》《浙江省违法建筑处置规定》《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国国家赔偿法》《永嘉县人民政府办公室关于印发永嘉县城乡危旧住宅房屋治理改造工作实施细则的通知》《永嘉县人民政府办公室关于建立健全违法建设反馈治理长效机制的若干意见》。 经庭审质证，1、被告瓯北街道办事处提供的证据，原告叶张利对证据1真实性无异议，但认为无法证明被告的待证事实；对证据2三性均不予认可，报告载明建造年份1983年与认定处理表时间不一致，另房屋使用时间35年与事实不符，照片没有注明拍摄时间，拍摄时房屋已被破坏。对证据3关联性有异议。2、原告提供的证据，被告对证据1三性无异议；对证据2关联性有异议，与涉案阁楼是否合法无关；证据3、4，三性均有异议。 本院对上述证据认证如下：1、对被告提供的证据，证据2《房屋安全鉴定报告》载明层数：三层，而涉案阁楼系在三层之上，且根据报告所附照片可以看出该房屋涉案阁楼部分已不存在，故该份证据与本案不具有关联性，本院不予采信；证据3未拍摄到涉案阁楼的情况，亦与本案不具有关联性，本院亦不予采信。2、对原告提供的证据4，涉案阁楼系建于集体土地上的房屋，原告以国有建设用地上新建商品房作为参照，二者不属于同类型房屋，在建造年限、土地性质等方面均不具有可比性，故该份证据本院不予采信。3、对原、被告提交的其他证据，均真实且本案相关，本院予以采信。 经审理查明，原告叶张利称其于1998年在坐落于永嘉县××街道××村××街××号××楼，面积计20.36平方米。据《房屋调查登记表》（Ｂ142）记载，产权人系原告叶张利，经宁波市海策测绘有限公司于2017年6月20日丈量，产权面积95.28平方米，未登记建筑面积为20.36平方米，合计115.64平方米。2018年10月31日，温州政群房屋技术检测服务有限公司出具《永嘉县瓯北街道城中村改造项目（王家坞村）未登记房屋建设时间认定处理表》，认定涉案阁楼20.36平方米的建筑时间为1992年后。上述产权房屋及涉案阁楼在永嘉县××街道××村××前牌村城中村改造项目范围内。2017年8月17日，永嘉县人民政府批复确定被告为前述城中村改造项目的实施单位。2019年5月10日，被告组织人员对原告的涉案阁楼进行了拆除。原告不服，向本院提起诉讼，要求确认被告拆除涉案阁楼的行为违法，并要求赔偿损失712600元及利息。 另查明，被告与原告父亲叶光荣于2018年9月29日签订了编号为（集体）B142的《货币补偿安置协议书》。原告不服，就上述协议向浙江省乐清市人民法院提起行政诉讼，要求确认上述协议无效。该院于2019年12月23日作出（2019）浙0382行初254号行政判决，确认该协议无效。原告同时就被告于2019年5月12日拆除上述产权面积95.28平方米房屋的行为，向该院提起诉讼。该院于2020年2月21日作出浙（2019）浙0382行初66号《行政判决书》，判决确认上述拆除行为违法。上述两份判决均已生效。 本院认为，一、关于被告瓯北街道办事处拆除涉案阁楼行为合法性的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关在依法对违法建筑物作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关应当催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，并作出相应的处理。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定并公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告瓯北街道办事处在相关部门未作出行政决定、强制执行决定，亦未履行催告、公告等程序的情况下，强制拆除了涉案阁楼，违反了上述法律规定，程序违法。鉴于被告拆除涉案阁楼系事实行为且已实施完毕，已不具有可撤销内容，原告叶张利起诉要求确认该行为违法，理由成立，本院予以支持。 二、关于拆除涉案阁楼损失赔偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，被告拆除涉案阁楼的行为违法，现原告就该阁楼主张赔偿，首先要解决的是被告拆除涉案阁楼的行为有无侵犯原告合法权益的问题。结合原被告提供的证据，涉案阁楼未经房屋所有权登记，原告亦未提供相关的权利凭证以证明该阁楼属于合法建筑，且被告主张涉案阁楼系违法建筑，故本院尚不能直接认定致害行为造成原告的合法财产灭失，并据此判令被告予以赔偿。因此，原告就涉案阁楼灭失要求被告将涉案阁楼按同一或相似地段相同的房地产市场价格进行赔偿的请求，本院不予支持。 综上，被告瓯北街道办事处拆除涉案阁楼的行为违法，但原告叶张利要求赔偿的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，依法不应予以支持；涉案阁楼是否属于应当拆除的违法建筑，应当将相关材料移送职能部门，由职能部门依法予以认定，并应充分保障原告相应的救济权利。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项及第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下： 一、确认被告永嘉县人民政府瓯北街道办事处于2019年5月10日拆除原告叶张利坐落于永嘉县××街道××村××街××号××平方米房屋的行为违法； 二、驳回原告叶张利的赔偿请求。 本案受理费50元，由被告永嘉县人民政府瓯北街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  李 元 人民陪审员  钱晓晓 人民陪审员  陈颖环 二〇二〇年九月二十七日 法官 助理  胡佳丽 书 记 员  徐立尧 ? 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。