江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终6136号上诉人（原审原告）：朱红兵，男，1976年11月18日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：徐中卿，江苏尚韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州罗普斯金建筑科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇太东路2777号。法定代表人：钱芳，执行董事。委托诉讼代理人：高鹏，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王溢，江苏立泰律师事务所律师。上诉人朱红兵因与被上诉人苏州罗普斯金建筑科技有限公司（以下简称罗普斯金公司）经济补偿金纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初5507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱红兵上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、罗普斯金公司未进行不定时工时制审批，其周日出差未调休，普罗斯金公司应支付加班费；2、一审法院适用考核规则不当，其仅认可工资降2个职级的处罚，而非降职又降级；3、罗普斯金公司未支付年休假工资，应支付经济补偿金。朱红兵向一审法院起诉请求：1、罗普斯金公司支付加班费及加付赔偿金681324.8元；2、罗普斯金公司支付带薪年假工资1655元；3、罗普斯金公司支付朱红兵经济赔偿金168819元。一审审理中，朱红兵对诉讼请求明确为：1、要求罗普斯金公司支付加班费340662.4元、加付加班费赔偿金340662.4元，合计681324.8元；2、罗普斯金公司支付带薪年休假工资1655元；3、罗普斯金公司支付未足额支付劳动报酬的经济补偿金168819元。一审法院认定事实：朱红兵于2000年8月11日入职苏州罗普斯金铝业股份有限公司，从事业务工作，2003年任经理，双方签订过多次劳动合同，最后一次劳动合同期限自2015年1月1日起至2019年12月31日止，合同约定：朱红兵从事业务工作，岗位实行不定时工作制，工资为每月6000元。2018年12月21日，罗普斯金公司成立，朱红兵被苏州罗普斯金铝业股份有限公司安排入职罗普斯金公司工作，并于2019年1月28日与罗普斯金公司签订劳动合同，合同期限自2019年2月1日起至2019年12月31日止，合同约定：朱红兵从事业务类工作，岗位实行不定时工作制，工资为每月6000元，加班加点工资按照公司规定的基本工资底薪约定的工资标准为基数计算；入职苏州罗普斯金铝业股份有限公司的工龄与入职罗普斯金公司后的工龄合并计算，现工龄共计18.5年。2019年2月27日，罗普斯金公司作出罗字第NO.172号《人事任免公告》，对朱红兵进行降职处理，即将朱红兵的原职位28处处经理降职为284组营销工程师，并自2019年3月1日起生效。2019年5月13日，朱红兵向罗普斯金公司申请病假，时间为2019年5月13日至5月17日。期间，朱红兵于2019年5月15日向罗普斯金公司发出《解除劳动合同通知书》，主要理由为：公司未为本人足额支付劳动报酬，且无正当理由降职降薪，本人依据劳动合同法的相关规定，通知公司自收到本通知之日起解除双方劳动关系。罗普斯金公司于2019年5月16日收到后，于2019年5月20日向朱红兵发出《返岗通知书》，要求朱红兵按照公司离职流程办理离职手续。2019年5月24日，罗普斯金公司向朱红兵发出《告知书》，主要内容为：你收到返岗通知后，既无返岗，亦不按照法律及公司制度规定办理离职手续，现公司于2019年5月24日作出解除劳动合同决定，根据你的实际出勤结算工资为1725元。其后，朱红兵向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被申请人支付2019年5月工资，加班工资340662.4元及加付的赔偿金340662.4元，带薪年休假工资1655元，经济赔偿金168819元。仲裁中，申请人自愿撤回关于2019年5月工资的仲裁请求。该仲裁委于2019年7月12日作出相劳人仲案字[2019]第372号仲裁裁决书，裁决：不支持申请人的仲裁请求。朱红兵不服该裁决，现诉至一审法院。一审另查明，罗普斯金公司于2018年12月21日成立，股东为苏州罗普斯金铝业股份有限公司。一审再查明，朱红兵于2019年5月16日离职前十二个月的应发工资分别为：2018年5月8100元、6月8100元、7月8100元、8月8300元、9月8100元、10月8100元、11月8100元、12月11883元（工资8100元+年终奖3783元）、2019年1月8100元、2月7100元、3月5320元、4月5320元。另，朱红兵于2019年2月27日被降职之前享受交通费补贴每月1200元，按季度发放，已发放至2019年2月；之后朱红兵不再享受交通费补贴。一审审理中，朱红兵与罗普斯金公司确认：1、双方之间的劳动关系已于2019年5月16日解除；2、朱红兵的工资组成为：底薪工资+行政津贴+级差工资+各项补贴。以上事实有双方当事人举证的身份证复印件、企业登记资料查询表、营业执照、劳动合同书、仲裁裁决书、人事任免公告、解除劳动合同通知书、银行交易明细清单、流水明细清单、工资单短信、返岗通知书、告知书，以及当事人陈述等证据附卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为，一、关于朱红兵离职前十二个月平均工资的认定。朱红兵于2019年5月16日离职，根据朱红兵提供的银行交易明细清单、流水明细清单、工资单短信，证实朱红兵自2018年5月至2019年4月的全部收入为应发工资计90840元（2018年5月至2019年4月）、年终奖计2522元（2018年5月至12月）、交通费补贴计12000元（2018年5月至2019年2月），合计105362元，故一审法院认定朱红兵离职前十二个月平均工资应为8780.17元[（90840元＋2522元＋12000元）÷12]。二、关于朱红兵主张加班工资及加付加班工资赔偿金的认定。朱红兵主张，自2000年8月入职以来，其存在每周六加班，并提供考勤打卡记录、工作时间调整通知予以证实，罗普斯金公司应当支付朱红兵加班工资，具体为朱红兵每周六上班5小时，其至离职时工作19年，按照每月6000元计算加班工资，故罗普斯金公司应支付朱红兵加班工资340662.4元（6000元/月÷21.75天÷8小时×19年×52周/年×5小时×200%），以及加付加班工资赔偿金340662.4元。罗普斯金公司认为，根据员工手册规定，员工加班应提出申请并经批准后才予认可，且双方在劳动合同中约定朱红兵实行不定时工作制，至于朱红兵提供的工作时间调整通知，因其是业务人员不适用该通知，且该通知确定的每周上班时间没有超过40小时，故其对朱红兵主张的加班工资不予认可。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位承担不利后果。本案中，虽朱红兵提供的2016年5月3日至2019年5月5日考勤打卡记录、工作时间调整通知能够证实其存在周六上班的事实，但周六上班不能一概而论地认定为加班，从朱红兵举证的工作时间调整通知可以看出，虽公司规定员工星期一至星期六上班，但2018年9月1日调整前员工的工作时间为每周40小时，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。本案罗普斯金公司规定的上班时间完全符合上述规定，至于罗普斯金公司把每周不超过40小时的工作时间是分成五天还是分成六天，法律没有作强制性规定，属于用人单位用工自主权的范围，用人单位可以根据生产经营需要自由安排，故对于2018年9月1日调整前以周六上班认定加班，理由不充分。对于2018年9月1日调整后，虽员工周六上班且工作时间为每周45小时，已超出每周40小时的工作时间，但基于朱红兵的工作岗位系从事业务销售，经常外出，从考勤打卡记录可以看出，其每月有10至20天不等外出未进行考勤打卡，实际工作岗位具有不定时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，且从罗普斯金公司提供的经朱红兵签字确认的每月考勤汇总表，以及工资发放短信，均未反映朱红兵存在加班事实，而朱红兵在合理期限内没有提出异议。综上，朱红兵以周六存在加班，要求罗普斯金公司支付加班工资，无相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。关于朱红兵主张加付加班工资赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬等情形，由劳动行政部门责令限期支付，用人单位逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。朱红兵要求罗普斯金公司支付加班工资赔偿金，但其未提供证据证明罗普斯金公司存在劳动行政部门责令支付且未在规定期限内支付的情形，故对朱红兵主张的加付加班工资赔偿金，一审法院不予支持。三、关于朱红兵主张经济补偿金的认定。朱红兵主张，因罗普斯金公司未足额支付劳动报酬，且无正当理由降职降薪，朱红兵提出解除劳动合同，故罗普斯金公司应当支付朱红兵经济补偿金。因朱红兵工作19年，且离职前平均工资为每月8885.25元，故罗普斯金公司应支付经济补偿金为168819元。罗普斯金公司认为，第一，朱红兵不存在加班，无需支付加班工资。第二，因朱红兵的业绩未达标，罗普斯金公司依据公司规章制度对朱红兵作出降职处理，及时发出公告并告知朱红兵，同时对朱红兵的薪资进行调整，但其按照调整后的薪资足额支付朱红兵，且朱红兵在2019年3月、4月薪资调整后并未提出异议，现朱红兵提出解除劳动合同，故对朱红兵要求罗普斯金公司支付经济补偿金的请求，不予认可。一审法院认为，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的情形，劳动者有权单方解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。本案中，朱红兵以罗普斯金公司未足额支付劳动报酬，且无正当理由降职降薪为由提出解除劳动合同，是否符合劳动合同法规定罗普斯金公司应当向朱红兵支付经济补偿的情形。根据现有证据分析如下：第一，罗普斯金公司不存在未及时足额支付加班工资的情形；第二，罗普斯金公司对朱红兵作出降职、降薪的理由是否成立。从罗普斯金公司提供的2018年12月销量统计表看，朱红兵担任28处经理期间，2018年销售目标为246吨，而实际完成为43吨，与2017年同期64吨的销量对比为67%，根据罗普斯金公司制定的《业务职责、薪资、销售奖金及奖惩管理规定-修改版》第三条第1项处长、处经理奖惩明细的规定，虽朱红兵的销量对比仅符合工资降2个职级的标准，而不符合岗位降1职等的标准，但基于朱红兵为业务处经理，主要负责山东省区域的门窗型材销售工作，但其业务团队在该区域销量连年大幅度下降，且罗普斯金公司对业务团队销售工作自2018年6月开始实施月度书面工作评估至12月，朱红兵业务团队月度绩效连续7个月未完成当月目标任务，且朱红兵对每月业绩自评也认可不达标，据此，根据《业务职责、薪资、销售奖金及奖惩管理规定-修改版》第三条第1.4项规定，罗普斯金公司以朱红兵缺乏业务拓展开发能力，不胜任业务处经理职务，作出降职处理的理由充分。综上，朱红兵提出解除劳动关系，不符合劳动合同法规定罗普斯金公司应当支付经济补偿的情形，故对朱红兵主张要求罗普斯金公司支付经济补偿金的请求，一审法院不予支持。四、关于朱红兵主张的年休假工资的认定。朱红兵主张其2017年1天、2018年1天应休未休年休假，罗普斯金公司应支付年休假工资，并按每月6000元计算，故其主张年休假工资共计1655元（6000元/月÷21.75×2天×300%）。罗普斯金公司认为，因朱红兵于2019年5月16日离职，其2019年的年休假应为4.5天，但其在离职前已休年休假10天，包含了朱红兵主张的2天年休假，故罗普斯金公司无需支付年休假工资。一审法院认为，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。第十二条第一款规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬；第三款规定：用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。本案中，朱红兵累计工作已满10年不满20年的，应享受10天的年休假。虽朱红兵在离职前已休年休假超过当年度折算应休年休假的天数，但罗普斯金公司未提供证据证明其跨年度安排年休假已征得朱红兵同意，且朱红兵已休年休假中包含2017年、2018年未休完的年休假天数，不符合上述规定，故罗普斯金公司应当支付朱红兵2天的未休年休假工资报酬。根据《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第二条规定：用人单位未安排年休假，劳动者主张按其日工资收入300%支付未休年休假工资报酬的，应予支持。第三条规定：未休年休假工资报酬的日工资收入按照劳动者本人的月工资除以月计薪天数进行计算，月工资是指劳动者应休假年度的月平均工资，包含奖金、津贴等工资性收入，不包含加班工资。根据朱红兵提供的银行流水明细清单，证实朱红兵2017年、2018年月工资均超过6000元以上，现朱红兵自愿按月工资6000元计算，并不违反法律规定，应予准许，故一审法院认定朱红兵2017年、2018年未休年休假工资报酬应为1655元（6000元/月÷21.75天×2天×300%）。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第九条、第十条第一款、第十一条、第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、罗普斯金公司应于判决生效之日起十日内支付朱红兵未休年休假工资计人民币1655元。二、驳回朱红兵的其他诉讼请求。本案案件受理费为人民币10元，由罗普斯金公司负担。二审中，朱红兵提供出差阶段照片若干、薪资袋、部分高铁行程截图，证明其应按照标准工时制计算加班工资，罗普斯金公司对上述证据的真实性、关联性均不予认可。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理的，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。本案中，朱红兵的工作岗位系从事业务销售，经常外出，根据考勤打卡记录，其每月有10至20天不等外出未进行考勤打卡，实际工作岗位具有不定时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，且罗普斯金公司提供的经朱红兵签字确认的每月考勤汇总表，以及工资发放短信，均未反映朱红兵存在加班事实，而朱红兵在合理期限未对此提出异议。故一审法院对朱红兵主张的加班工资不予支持并无不当。关于罗普斯金公司能否对朱红兵降职、降薪。罗普斯金公司制定的《业务职责、薪资、销售奖金及奖惩管理规定-修改版》，内容不违反法律、行政法规的规定，且不存在明显不合理的情形，朱红兵亦签字确认，罗普斯金公司可以据此对朱红兵进行考核。根据罗普斯金公司提供的2018年12月销量统计表，朱红兵担任28处经理期间，2018年销售目标为246吨，实际完成为43吨，与2017年同期64吨的销量对比为67%，朱红兵作为业务处经理，主要负责山东省区域的门窗型材销售工作，但其业务团队在该区域销量连年大幅度下降，且罗普斯金公司对业务团队销售工作自2018年6月开始实施月度书面工作评估至12月，朱红兵业务团队月度绩效连续7个月未完成当月目标任务，且朱红兵对每月业绩自评也认可不达标，罗普斯金公司根据上述规定第三条第1.4项以朱红兵缺乏业务拓展开发能力、不胜任业务处经理职务，作出降职处理具有合理性。同时，用人单位未支付未休年休假工资不属于未及时足额支付劳动报酬的情形，故朱红兵主张罗普斯金公司支付经济补偿金的理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，朱红兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由朱红兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 立审 判 员  薛忠勋审 判 员  锁文举二〇二〇年九月八日法官助理  俞 渊书 记 员  王 贞