北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7761号上诉人（原审被告）：朱宝忠，男，1970年7月18日出生，汉族，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：郑青玉，北京市融泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲丽，北京市融泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京圣泉山旅游开发有限公司，住所地北京市怀柔区桥梓镇口头村北200米。法定代表人：谢德圣，总经理。委托诉讼代理人：谢阳，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琳，北京志霖律师事务所律师。原审第三人：北京圣泉寺旅游管理有限公司，住所地北京市怀柔区桥梓镇口头村481号。法定代表人：赫首君，总经理。上诉人朱宝忠因与被上诉人北京圣泉山旅游开发有限公司(以下简称圣泉山公司)、原审第三人北京圣泉寺旅游管理有限公司（以下简称圣泉寺公司）劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人圣泉山公司的委托诉讼代理人陈琳，被上诉人朱宝忠的委托诉讼代理人蒲丽、郑青玉，原审第三人圣泉寺公司的法定代表人赫首君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。朱宝忠不服一审判决向本院提起上诉，其上诉请求：1.撤销一审判决，改判圣泉山公司支付朱宝忠2019年4月26日至2019年8月25日期间工资10837元、2019年1月1日至2019年9月16日法定节假日加班工资2099元；2.一审、二审案件受理费由圣泉山公司负担。事实和理由：朱宝忠于2015年1月1日与圣泉山公司签订了劳动合同，并分别于2016年1月1日、2017年1月1日续签劳动合同。圣泉山景区在变更经营主体时，曾约定景区工人全部留用，故2018年11月25日前圣泉山公司允许内部员工承包摊位，员工向圣泉山公司支付摊位费，剩余收入作为员工的工资，圣泉山公司为员工交纳社会保险。朱宝忠便承包了相关的摊位，直至圣泉山公司收回摊位经营权。2018年11月26日后，朱宝忠听从圣泉山公司的安排从事相关工作。圣泉山公司以现金、电子支付等方式向朱宝忠支付工资并交纳社会保险。2019年1月后，朱宝忠以现金的方式领取了部分月份的工资并在登记簿上签名。孟非幻向朱宝忠给付欠款的行为系职务行为，应视为圣泉山公司的行为。一审法院仅以缺少工资流水、孟非幻与圣泉山公司有案件等事实为由，未全面考虑真实客观的事实，属于认定事实有误，应予改判。圣泉山公司辩称，同意一审判决，不同意朱宝忠的上诉请求。圣泉寺公司同意朱宝忠的上诉意见，称朱宝忠一致在圣泉山工作，其2018年11月25日前承包摊位，之后在圣泉山清扫道路。圣泉山公司向一审法院起诉请求：1.判令圣泉山公司无需支付朱宝忠2019年4月26日至2019年8月25日工资10837元；2.判令圣泉山公司无需支付朱宝忠2019年1月1日至2019年9月16日法定节假日加班工资2099元。一审法院认定事实：2015年7月29日，甲方（出租方）口头村经济合作社与口头村委会、乙方（承租方）皇品霖园实业股份有限公司（以下简称皇品霖园公司）、丙方北京红螺寺圣泉旅游开发有限公司（以下简称红螺圣泉公司）签订《土地承包租赁经营合同》，根据合同约定：圣泉山旅游区（土地、林木）及相关设施为甲方口头村所有，原由丙方红螺圣泉公司经营。经丙方同意，甲方将圣泉山旅游区（土地、林木）、地上房屋、建筑等相关设施出租给乙方皇品霖园公司，丙方红螺圣泉公司亦由皇品霖园公司租赁经营。皇品霖园公司拟在桥梓镇成立新的公司作为合同项目公司，项目公司法定代表人由谢德圣担任。乙方皇品霖园公司在项目公司成立后，其在《土地承包租赁经营合同》中的权利、义务全部转让给项目公司。乙方拟以红螺圣泉公司作为运营公司，经营圣泉山景区。《土地承包租赁经营合同》第六条“交接”第2项约定：甲方移交本合同第二条约定的圣泉山景区承租范围内的承租物，包括红螺圣泉公司（含红螺圣泉公司原有管理人员、各岗位工作人员），由乙方全面接管。上述《土地承包租赁经营合同》中的乙方皇品霖园公司系一家注册于香港的私人股份有限公司，该公司成立于2014年12月22日，签订《土地承包租赁经营合同》时，该公司法定代表人为谢德圣；《土地承包租赁经营合同》中的丙方红螺圣泉公司成立于2003年9月19日，公司股东为北京红螺寺旅游开发有限公司持股51%、口头村经济合作社持股49%，2015年2月2日，公司法定代表人由翁顺利变更为谢德圣；圣泉山公司于2008年8月27日由口头村委会投资成立，赫首君曾担任该公司法定代表人。2016年5月16日，公司法定代表人变更为谢德圣。2016年11月2日，公司投资人由口头村委会变更为杜铭凤个人，现圣泉山公司系由谢德圣持股79%、杜绮新持股10%、谢飘持股10%、杜铭凤持股1%；圣泉寺公司成立于2017年7月12日，股东为赫首君持股60%，李金城持股20%，赫建海持股20%，公司法定代表人系赫首君。《土地承包租赁经营合同》签订当日，即2015年7月29日，圣泉山公司法定代表人谢德圣向赫首君出具《授权委托书（接管前的授权）》，内容为“委托事项：兹委托受托人，在委托人接管红螺圣泉公司前，全权管理该公司。受托人赫首君，具有以下权限：1、有公司财务、人事管理权。2、负责企业经营，负责公司的日常管理，对公司的盈亏负责。”此后，赫首君一直在圣泉山景区实际管理经营。2018年11月25日，口头村经济合作社将圣泉山公司及红螺圣泉公司的营业执照、公章、法人章、财务章等企业资质文件移交给谢德圣，双方在《北京圣泉山旅游景区与谢德圣交接材料清单》上签字。2019年9月16日，朱宝忠向北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称怀柔仲裁委）申请劳动仲裁，要求圣泉山公司支付欠付工资、未签订劳动合同二倍工资及法定节假日加班工资。2019年12月17日，怀柔仲裁委作出京怀劳人仲字【2019】第2214号裁决书，裁决：圣泉山公司支付朱宝忠2019年4月26日至2019年8月25日工资10837元；圣泉山公司支付朱宝忠2019年1月1日至2019年9月16日法定节假日加班工资2099元；驳回朱宝忠其他申请请求。圣泉山公司不服仲裁裁决，持诉称理由及请求起诉至法院。一审审理中，圣泉寺公司提交了2018年1月至11月工资表，经质证，圣泉山公司表示这些都不是圣泉山公司员工，工资表也显示加盖的是圣泉寺公司的公章。工资表中无朱宝忠的工资支付记录。对此，圣泉寺公司称景区的承包户不在工资表中列明。一审法院调取怀柔区劳动监察大队《关于举报圣泉山公司未及时足额支付劳动者工资》的卷宗材料，其中2019年3月15日的询问笔录内容如下：“问：需要你单位提供的材料今天是否都带来了？答：带来了《营业执照》复印件……《北京圣泉山旅游景区与谢德圣交接材料清单》复印件……。问：请介绍你单位基本情况？答：我单位全称是北京圣泉山旅游开发有限公司……我单位是2018年11月26日将北京圣泉山旅游景区的经营权收回管理，目前主要经营该景区，但实际经营权还在口头村赫首君等管理人员手中，没有真正的接管，具体职工人数不太清楚。问：你单位是否与员工签订劳动合同？答：我单位在2018年11月26日接管后没有与圣泉山景区工作的员工签订劳动合同，因员工拒绝与我公司签订劳动合同所以未签订成功。据了解，这些员工以前是和圣泉寺公司签订的劳动合同，这些员工也是为该公司服务的。问：你单位每月几日发放工资？答：每月30日发放上月26日至本月25日的工资。问：其它材料为何没有带来？答：今天没有带来《企业规章制度》、《职工花名册》、《全体人员劳动合同书》、《2019年2月社保缴费凭证》、2019年2月工资表、2018年12月至2019年2月考勤表，主要原因是该景区实际管理权并不在我们公司，员工也拒绝与我公司签订劳动合同，合同、工资、考勤都在赫首君等管理人员手中，所以我们无法提供。问：通过审查你单位报送的2018年12月、2019年1月工资表……发放这两个月的工资全部是按照2018年12月份的工资乘以2倍发放的，请说一下原因？答：这两个月工资表是赫首君下面会计孟阳提供给我公司谢女士（英文名字Jennifer，谢德圣的远房侄女）发放的，2019年1月工资表明显大幅上升，我公司并不认可，所以我们按照2018年12月工资发放的。问：你单位现在职工多少人？答：2018年11月26日，我们交接时初步了解是32名职工，但这32人的具体情况不太清楚。问：为什么你单位只发了15人的工资？答：这32人中有4到5位是山里的租户，只要求上保险，不领取工资，我们发放了15人工资，还有12人左右工资未发，主要是这些人对我公司管理人员采取无理的行为，非法拘禁限制我公司工作人员的人身自由，我们认为他们也没有实际为我公司工作。问：你公司下一步将如何确立圣泉山景区工作人员的劳动关系、工资发放等？答：我公司认为2019年2月以后，景区工作人员未经我公司同意擅自闭园，我公司不同意2019年2月以后与现在景区这些工作人员存在劳动关系，下一步将委托新的管理团队进驻景区，若这些员工愿意为我公司工作，我们也愿意录用。”经质证，圣泉山公司认为卷宗中明确说明圣泉山公司在2018年11月底就与圣泉寺公司员工协商要求他们签订劳动合同，但遭到拒绝。在圣泉山公司要求协商后遭到圣泉寺公司拒绝。从怀柔区劳动监察大队撤销立案审批表可以看出圣泉山景区实际经营者是口头村村委会，圣泉山公司至今没有实际经营圣泉山景区；朱宝忠认为非不愿续签劳动合同，而是没有看过员工手册；圣泉寺公司认为可以证明圣泉山公司提交的景区交接单、花名册和部分工资发放记录，可以证明员工是圣泉山公司员工，圣泉山公司没有将完整的劳动合同给员工签订，只让员工看部分条款，是不真实的劳动合同。一审另查一：2015年1月1日，朱宝忠与圣泉山公司签订《劳动合同书》，合同期限至2017年12月31日，后于2017年1月1日续签三年期限的劳动合同。2018年1月1日，朱宝忠与圣泉寺公司签订至2020年12月31日终止的《劳动合同书》。一审另查二：圣泉山公司的工资支付周期为每月月底支付上月26日至本月25日工资。朱宝忠未能提供圣泉山公司、圣泉寺公司为其发放工资的银行流水记录。北京市社会保险个人权益记录显示，圣泉山公司为朱宝忠缴纳了2019年1月至2019年7月期间的社会保险。经一审法院询问，朱宝忠称其在2018年11月25日之前承包了圣泉山景区的摊位，向圣泉山公司交纳承包费，剩余经营所得归自己所有，圣泉山公司为其缴纳社会保险，自2018年11月26日起由圣泉山公司财务人员孟非幻安排从事圣泉山景区的安全防护工作，工资由孟非幻以现金、微信形式发放。圣泉山公司对朱宝忠所述不予认可，否认朱宝忠是公司员工，不认可孟非幻是公司财务人员且提出财务人员无权安排人员工作岗位的意见。一审法院认为，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。虽然朱宝忠与圣泉山公司签订有劳动合同、有相应的社会保险缴纳记录，但实际一直承包经营景区内的摊位，并不受圣泉山公司的劳动管理，双方之间签订的劳动合同自始并未实际履行，圣泉山公司对朱宝忠并不存在劳动法意义上的用工行为。关于朱宝忠提出的其通过孟非幻办理了入职圣泉山公司手续的意见，因孟非幻并非圣泉山公司主管人事工作人员且亦与圣泉山公司存在纠纷，故一审法院对朱宝忠的该项意见不予采信。综上，一审法院认定朱宝忠与圣泉山公司不存在劳动关系，其基于劳动关系向圣泉山公司主张欠付工资及法定节假日加班工资无事实及法律依据。一审法院对圣泉山公司的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、北京圣泉山旅游开发有限公司无需支付朱宝忠2019年4月26日至2019年8月25日期间工资10837元；二、北京圣泉山旅游开发有限公司无需支付朱宝忠2019年1月1日至2019年9月16日法定节假日加班工资2099元。二审期间，朱宝忠提交2份证据。证据1，交接材料清单，证明朱宝忠与圣泉山公司存在劳动关系，2018年11月26日之后也继续履行劳动合同，圣泉山公司应当支付工资及加班费。证据2，孟非幻的一审文书，证明孟非幻作为圣泉山公司的财务人员，在2018年11月26日至2019年4月25日向朱宝忠发放的工资视为圣泉山公司发放，圣泉山公司与朱宝忠之间存在劳动关系。圣泉寺公司对朱宝忠提交的上述证据真实性、关联性、证明目的均认可。圣泉山公司对证据1的真实性不认可，主张该证据中并无任何签字或盖章，完全可以由朱宝忠自行制作；认可证据2真实性，但主张孟非幻并非从事圣泉山公司人事管理岗位，无权代表圣泉山公司安排员工。本院经审查认为，证据1所载交接时间为2018年11月25日，其中“圣泉山职工花名册”一页虽显示朱宝忠为圣泉山公司员工，但因该内容与朱宝忠自认的2018年11月25日前系承包圣泉山景区摊位的事实不符，本院对其证明目的不予确认；证据2系孟非幻与圣泉山公司、圣泉寺公司劳务合同纠纷案一审裁判文书，文书中并无体现孟非幻从事圣泉山人事管理相关职务的内容，本院对该证据关联性不予确认。圣泉山公司与圣泉寺公司二审未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合当事人诉辩意见及本院查明事实，本案二审争议焦点为：朱宝忠是否与圣泉山公司存在劳动关系。朱宝忠上诉主张，其与圣泉山公司签订了劳动合同并续签过，朱宝忠按照圣泉山公司的管理要求在2018年11月25日前承包摊位，之后圣泉山公司收回摊位经营权，朱宝忠从事其安排的相关工作；且圣泉山公司通过孟非幻向朱宝忠发放工资，亦为孟非幻交纳了社保，故朱宝忠与圣泉山公司之间存在劳动关系。对此本院认为，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。本案中，朱宝忠虽主张与圣泉山公司存在劳动关系，但亦认可其一直在诉争景区内承包摊位，故实际不受圣泉山公司的劳动管理，双方之间劳动合同并未实际履行。朱宝忠虽主张孟非幻代表圣泉山公司向其发放工资、进行劳动管理等，但因孟非幻与圣泉山公司之间亦存在纠纷，且孟非幻仅为圣泉山公司财务人员而非人事管理人员，朱宝忠该上诉主张亦不能成立。一审法院据此并结合各方当事人诉辩主张及提交的证据，认定朱宝忠与圣泉山公司之间不存在劳动关系，圣泉山公司无需向朱宝忠支付其基于劳动关系主张的欠付工资及法定节假日工资并无不当，本院予以确认。朱宝忠关于其与圣泉山公司存在劳动关系，其应当支付欠付工资及法定节假日工资的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上所述，朱宝忠的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由朱宝忠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二〇年九月十五日法官助理  郭欣欣书 记 员  崔浩然书 记 员  张晓华