呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2716号上诉人（原审原告）：内蒙古三鑫高岭土有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市清水河县经济技术开发区。法定代表人：李长寿，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴义武，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。被上诉人（原审被告）：钟计在，男，住内蒙古自治区托克托县。委托诉讼代理人：董远强，内蒙古慧灵律师事务所律师。上诉人内蒙古三鑫高岭土有限责任公司（以下简称三鑫公司）因与被上诉人钟计在劳动争议一案，不服清水河县人民法院（2020）内0124民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三鑫公司上诉请求：1.请求撤销清水河县人民法院（2020）内0124民初10号民事判决，并依法支持三鑫公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由钟计在承担。事实和理由：一审法院判决认定案件事实有误，致使判决发生错误。一审法院认定：“……接受三鑫公司的管理，三鑫公司的各项规章制度适用于劳动者钟计在，双方符合劳动关系的基本要件，故双方成立劳动关系……。”事实上，三鑫公司的各项规章制度并不适用于钟计在。钟计在在三鑫公司处提供劳务期间，其来去均自行决定，该事实有钟计在提供的证人证言予以证实。钟计在在劳动仲裁期间，申请了以前在三鑫公司处提供劳务的人员出庭作证，该证人证实，因其他地方提供更高收入，其离开三鑫公司处时，遂自行决定离开。综上所述，三鑫公司认为清水河县人民法院（2020）内0124民初10号民事判决认定事实错误，导致适用法律存在错误，特依照法律规定提出上诉，请求上级法院依法支持三鑫公司的诉讼请求，维护三鑫公司的合法权益。钟计在辩称，钟计在认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。钟计在与三鑫公司存在在事实劳动关系。首先，能够确认双方存在事实劳动关系的证据和事实如下：钟计在提供的考勤表、工资明细、停职通知、扣款信息、证人证言、录音、企业工商信息登记。以上证据能够证明，三鑫公司与钟计在之间建立了事实劳动关系，双方虽未签订书面劳动合同，但是钟计在系由三鑫公司管理，从三鑫公司领取工资，接受三鑫公司领导管理，服从安排，钟计在从事的包装工作是三鑫公司基本业务组成部分，不可或缺。同时，三鑫公司制定的各项规章制度也适用于钟计在。在钟计在与三鑫公司领导发生冲突后，也被三鑫公司罚款扣工资。以上情况表明，双方系事实劳动关系。其次，依据以上相关证据及事实，结合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条规定，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，但同时具备法律法规规定的主体资格，钟计在就职于三鑫公司，接受三鑫公司职业技术培训，从事的工作内容是三鑫公司主要的业务组成部分，并且按月领取劳动报酬，接受三鑫公司管理，双方已经形成事实劳动关系。又依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位已与劳动者订立无固定期限劳动合同。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一月工资的标准向劳动者支付。钟计在从2013年11月至2019年7月在三鑫公司工作，共计5年9个月，应当按照六年计算。解除劳动合同前12个月的平均工资为5723元，因此总计为6876元。综上所述，请求维持一审判决，驳回三鑫公司的上诉请求。三鑫公司向一审法院起诉请求：一、判决三鑫公司、钟计在之间不存在劳动关系，三鑫公司不用向钟计在支付赔偿金；二、由钟计在承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：三鑫公司系有限责任公司，具有符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用工资格，经营高岭土加工销售、兰炭、兰炭沫销售。钟计在于2013年11月到三鑫公司就职，三鑫公司的各项规章制度适用于钟计在，钟计在受三鑫公司的劳动管理，从事三鑫公司安排的包装工作，劳动报酬按件计算，按月发放。双方未签订书面劳动合同，三鑫公司也未给钟计在交纳社会保险。2019年7月，因钟计在与公司的管理人员发生冲突，遂即被通知离职。钟计在离职前12个月的月平均工资为5723元。后钟计在向清水河县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称清劳人仲裁委）申请仲裁，要求三鑫公司支付经济补偿金及赔偿金。清劳人仲裁委于2019年11月25日作出清劳人仲字[2019]008号仲裁裁决书，裁决：1.三鑫公司于裁决生效后十日内支付钟计在赔偿金68676元。2.驳回钟计在的其他仲裁请求。裁决作出后，三鑫公司不服裁决，于2020年1月3日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案双方对钟计在在三鑫公司处就职的事实没有争议，双方没有签订书面的劳动合同，口头约定的劳动报酬计算方法和支付方式。本案的争议焦点为：一、双方成立何种法律关系。二、三鑫公司作为用人单位应否向钟计在支付经济赔偿金。一、关于用人单位与劳动者之间成立何种关系的问题。三鑫公司提出双方系劳务关系。钟计在不认可，称其在三鑫公司处工作多年，三鑫公司的各项规章制度适用于钟计在，钟计在受三鑫公司的劳动管理，从事三鑫公司安排的包装工作，劳动报酬按件计算，按月发放。双方未签订书面劳动合同，三鑫公司也未给钟计在交纳社会保险。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动系用人单位业务的组成部分。从庭审查明的事实和双方提交的证据看，双方符合法律、法规规定的主体资格，钟计在于2013年11月份在三鑫公司处入职，接受三鑫公司的职业技术培训，所从事工作的内容系三鑫公司主营业务的组成部分，并按月领取劳动报酬，接受三鑫公司的管理，三鑫公司的各项规章制度适用于劳动者钟计在，双方符合劳动关系的基本要件，故双方成立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。依照上述法律规定，应当视为三鑫公司与钟计在签订了无固定期限劳动合同。二、关于三鑫公司作为用人单位应否向钟计在支付经济赔偿金的问题。本案中三鑫公司提出解除劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；（一）劳动者患病或非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。三鑫公司未提交证据证实其解除与钟计在的劳动合同关系符合上述法律规定的情形，根据民事诉讼法关于证据规则的规定，应当依法承担举证不能的不利法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工作的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按照职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。钟计在从2013年11月-2019年7月在三鑫公司工作，共5年9个月，应当按照六年计算。钟计在与三鑫公司解除劳动合同前十二个月的平均工资为5723元，用人单位三鑫公司应当按照6个月的标准向钟计在支付二倍的赔偿金68676元（5723元×6个月×2）。综上所述，劳动者在用人单位工作，按月领取劳动报酬，接受用人的单位的管理和技术培训，所从事的工作系用人单位主要业务的组成部分，双方符合成立劳动关系的法定要件，应当认定成立劳动关系。劳动者在用人单位工作满一年以上，未签订劳动合同的，应当视为签订了无固定期限的劳动合同。用人单位解除劳动合同应当符合法定情形，违法解除劳动合同的，应当依法向劳动者支付赔偿金。清劳人仲裁委的仲裁裁决认定事实清楚，适用法律适当，裁决由用人单位向劳动者支付经济赔偿金并无不当。故对三鑫公司提出的诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、三鑫公司于本判决生效后10日内向钟计在支付赔偿金68676元。二、驳回三鑫公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、三鑫公司与钟计在之间是否存在劳动关系；二、三鑫公司应否向钟计在支付经济赔偿金，具体数额是多少。针对第一个争议焦点，钟计在一审提交的考勤表、工资明细、停职通知、扣款信息、三鑫公司工商登记信息、证人证言可证明三鑫公司符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位主体资格，钟计在在三鑫公司工作期间需遵守三鑫公司的规章制度，接受三鑫公司的劳动管理，由三鑫公司计件发放劳动报酬，且钟计在从事的包装工作系三鑫公司业务的组成部分，故三鑫公司与钟计在之间存在劳动关系。三鑫公司上诉称钟计在提供的证人证言可证明钟计在来去均自行决定，鉴于该证人系因个人原因离职，单独依据该证言并不足以认定钟计在的工作情形与该证人一致，且该证人证言亦可佐证其工作期间需服从三鑫公司管理的事实，故三鑫公司以该证人证言作为依据主张其规章制度不适用于钟计在没有事实和法律依据。针对第二个争议焦点，钟计在主张三鑫公司违法解除劳动关系，请求支付赔偿金；三鑫公司仅主张其与钟计在之间不存在劳动关系，未就解除劳动关系是否合法提供证据，应当视为其放弃了相应的抗辩权利。鉴于钟计在提供的证据可以证明三鑫公司存在违法解除劳动关系的行为，三鑫公司亦未依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定提供证明其解除行为合法的相关证据，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，三鑫公司应当承担举证不能的不利法律后果，其应当向钟计在支付赔偿金68676元。综上所述，三鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古三鑫高岭土有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 蔡世杰审判员 张蒙江审判员 姜 怡二〇二〇年九月八日法官助理 董 丽书记员 解海波