安徽省滁州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖11刑初10号 公诉机关安徽省滁州市人民检察院。 被告人卢杨杨，曾用名卢仁阳，男，1991年3月12日出生于安徽天长市，汉族，大专文化，户籍所在地安徽省天长市。2020年2月9日，因涉嫌犯销售不符合标准的医用器材罪被滁州市，同年6月15日被滁州市人民检察院取保候审。 辩护人高式东，江苏新高的律师事务所律师。 滁州市人民检察院以滁检二部刑诉（2020）6号起诉书指控被告人卢杨杨犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年7月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月14日、9月3日二次公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派检察员缪群、书记员李元飞出庭支持公诉，被告人卢杨杨及其辩护人高式东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 滁州市人民检察院指控：2020年1月底至2月初，新型冠状病毒疫情在全国爆发期间，被告人卢杨杨为牟取暴利，分别以6.85万元的价格从陈鹏（另案查处）手中购买假冒“飘安”标识口罩15万只，以3.5万元价格通过安秀茂从王**手中购买假冒“飘安”标识口罩5万只。后卢杨杨进行二次销售，分别以3500元的价格销售给赵雅莉1万只、以4万元的价格销售给辛海燕4万只、以9500元的价格销售给张志林2万只、以4.8万元的价格销售给蔡全军4万只。从王**处购得的5万只口罩，将其中的4000只以4500元价格销售给潘小燕，剩余口罩以“送礼”、“打点”或购药附赠的方式散发至天长宜康大药房、高国安诊所等十余家药房、诊所。 后蔡全军因口罩质量低下退货给卢杨杨，卢杨杨同意后将所收货款4.8万元退还蔡全军。并将蔡全军拒收的4万只“飘安”牌口罩寄回至安秀茂处，后安秀茂以“退款”名义支付卢杨杨2.5万元。综上，卢杨杨销售假冒“飘安”标识口罩金额总计为5.75万元。 经安徽省食品药品检验研究院对卢杨杨涉案的“飘安”标识口罩（产品批号：20200106、20200305）进行抽样检验，证实被检样品不符合豫械注准20192140044《一次性使用医用口罩》的要求；滁州市市场监督管理局认定上述批次“飘安一次性使用口罩”为假冒产品，所检项目不符合豫械注准20192140044《一次性使用医用口罩》的要求，不能有效防止佩戴者喷射飞沫，不能有效降低飞沫量和喷射速度，不能有效阻挡含病毒的飞沫核，不能有效防止佩戴者吸入。 案发后，在卢杨杨家查获假冒“飘安”标识口罩1.76万只。2020年2月6日，卢杨杨接电话通知前往公安机关配合调查，但其第一次供述中未能供述主要犯罪事实。案件侦查及审理过程中，卢杨杨积极退缴赃款，预缴财产刑执行保证金3万元。 公诉机关认为：被告人卢杨杨销售明知是假冒注册商标的伪劣产品，数额较大，其行为同时触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条之规定，涉嫌销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，应依照处罚较重的销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。卢杨杨到案后具有坦白情节，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，建议判处被告人卢杨杨有期徒刑六个月至十个月，可以适用缓刑，并处罚金三万元。 被告人卢杨杨对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用认罪认罚程序，且签字具结，在开庭过程中亦无异议。 其辩护人提出：被告人卢杨杨的行为构成销售伪劣产品罪，案发后如实供述自己的犯罪事实，系坦白；积极退赃并预缴罚金，悔罪态度明显；卢杨杨系初犯、偶犯。疫情期间，积极给居住地的学校捐赠抗疫物资，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。 上述事实，被告人卢杨杨在开庭审理过程中亦无异议，并有证人谢红凯、陈鹏、赵雅莉、陈立、辛海燕、王文银、张志林、王**、安秀茂、王庆涛、潘小燕、曹禄春、曾晓芹、毛劲松、胡春阳、王彪、董山林、纪田萍等人的证言；微信交易明细、转账记录、市场管理局相关调查材料、扣押决定书、河南飘安集团有限公司关于“一次性使用医用口罩”的产品声明、鉴定意见、检验报告、到案经过等书证，被告人卢杨杨的供述等证据证实，足以认定。 关于本案定性问题。经查，被告人卢杨杨通过微信从陈鹏、王**处购买标有“飘安”标识的口罩，并销售给赵雅丽等人。卢杨杨一直从事医药行业经营，应当知道购买口罩等医疗器械所需要注意的事项，其本人对口罩的真伪应当有一定的鉴别能力，在明知进货渠道不正当的情况下，在上手卖家无法提供授权委托书、产品合格证等合法来源或有效证件时，且从安秀茂处购买口罩时，安秀茂明确告知口罩只能民用，不能销往医院和药店，其应当知道其所销售的口罩并非正品，未尽善良商品经营者的注意义务，不予审查购进的商品是否为假冒他人注册商标的商品，可以认定其主观上应当“明知”其购买的口罩为假冒注册商标的商品而仍予以销售，且经鉴定涉案“飘安”标识的口罩不符合产品标准系伪劣产品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条之规定，涉嫌销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪。根据相关司法解释规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。故对被告人卢杨杨以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。辩护人相关辩护意见与法律规定不符，不予采纳。 本院认为：被告人卢杨杨违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额5.75万元，数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。被告人卢杨杨具有坦白情节，并自愿认罪认罚，可从轻、从宽处罚；案发后积极退赃，预缴财产刑执行保证金，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人卢杨杨犯罪情节较轻、有悔罪表现，且符合社区矫正条件，根据其犯罪事实、情节，对其宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响。对公诉机关及辩护人关于“可以适用缓刑”的相关意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下： 一、被告人卢杨杨犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳） 二、涉案赃款予以没收，上缴国库；涉案口罩，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审判长  李文业 审判员  付广永 审判员  陈 丽 二〇二〇年九月十七日 书记员  林明鹏 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二） 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。