黑龙江省牡丹江市西安区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑1005民初648号原告：牡丹江市江达城建商品砼有限责任公司，住所地牡丹江市西安区火车站西。法定代表人：盛勇，董事长。委托诉讼代理人：毕乃芹，北京驭骁律师事务所律师。被告：湖南湘煤基本建设工程有限责任公司，住所地湖南省新化县上梅镇园珠岭。法定代表人：马政辉，该社主任。委托诉讼代理人：王进军，黑龙江鼎坤律师事务所律师。原告牡丹江市江达城建商品砼有限责任公司与被告湖南湘煤基本建设工程有限责任公司商品房销售合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用简易程序分别于2020年8月13日公开开庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告牡丹江市江达城建商品砼有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即给付拖欠原告的货款242400元及逾期付款违约金（自起诉之日起至还款结束止，以银行同期贷款利率上浮30%计算）；2.由此案件发生的诉讼费等全部费用由被告承担。事实与理由：2015年4月27日前，被告在原告处多次购买水泥制品，经原告给被告发出《应收账款询证函》对账，被告于2015年5月4日在询证函上确认：尚欠原告货款242400元。被告所欠货款，经原告多次索要，但被告至今未还，被告逾期付款的行为已经违约，被告应承担违约责任。被告湖南湘煤基本建设工程有限责任公司辩称，一、原告陈述的事实不符合客观事实，是虚假的。1.原告主张的2015年4月27日前，被告多次在原告处购买水泥制品，时间、地点都很明确，对此，原告应当提供提货单或欠据等单据予以证实，如果不能提供证据，那么2015年4月27日的来历是存疑的。2.原告应当说明是如何取得《应收账款询证函》的，比如与被告公司何人联系的，是通过邮寄还是专人送达，是何人制作等具体细节，经过被告调查，本公司没有任何人承认曾接到过上述询证函，也没有人知道此事。3.《应收账款询证函》中加盖的公章不属于被告所有，被告从来没有使用过该式样的公章，被告在2012到牡丹江市施工时，使用过公章和项目部章，但从来没有使用过该询证函上体现的公章，对此，法院或原告均可以去调查核实。4.被告曾经在2012年在牡丹江市施工，也曾在原告处购买过涵管，但由于被告是外地企业，无法取得原告信任，故双方签订了购销合同，约定是先付款后提货。被告没有赊欠过原告的任何货款，原告可以向法院提供该购销合同，法院可以查明双方的交易习惯。5.原告提供的书证是复印件，不符合法定形式，该询证函上也没有任何经办人签字，被告对此不予认可。二、原告的诉讼时效期间已经届满，丧失胜诉权，依法不应当予以保护。按照原告陈述，原告是2015年5月取得征询函，据此计算，诉讼时效期间应当在2018年5月届满，原告没有提供任何诉讼时效中止、中断的证据，诉讼时效期间已经届满。综上，原告起诉的事实和理由不成立，应当依法驳回起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定事实如下:2012年5月30日，被告与东宁县大向东矿业有限公司（以下简称大向东公司）签订了一份尾矿库新建工程承包合同，其中大向东公司是发包方和甲方，被告是承包方和乙方，该合同约定工程地点为东宁县，承包方式为被告包工包料，施工进度及合同时间为2012年6月1日至2012年10月1日，该合同上加盖了被告的公章。原、被告认可双方确实因上述工程在2012年施工期间发生了买卖行为。2015年9月17日，大向东公司给被告出具了一份《关于尾矿库需维护并完工建设的函》，主要内容为大向东公司认为被告未按照设计施工，需要重新施工。被告认可其收到了该函，但称该函并未实际履行。本院对该函的真实性予以采信，但该函无法证明原告主张被告曾因该函在原告处购买水泥制品的主张。原告称被告在2012年施工期间向其购买了焊管，双方于2015年5月4日经过对账后，确认被告拖欠原告货款242400元，并向本院提供了一份《应收账款询证函》（复印件），该证据上体现原告主张截止到2015年4月27日，被告尚拖欠原告水泥制品款242400元，要求被告在确认无误后，在该询证函的回复意见处加盖公章，并邮寄给原告。该询证函的回复意见处加盖了“湖南湘煤基本建设工程有限责任公司（2）”的公章，在公安机关备案的编码无法看清，体现的时间为2015年5月4日。原告表示该证据系被告的工作人员通过传真发送给原告的，此后被告也未将原件邮寄给原告，故其没有该证据的原件。被告对该证据不予认可，并表示经其核实，其公司的工作人员无人接收过该询证函，且该询证函上的公章也不是被告公司的。因被告对该证据有异议，且原告无法提供证据原件进行核对，故本院对该证据不予采信。原告表示2015年4月以前，其公司的职工与被告的工作人员彭永宝在牡丹江市进行了对账，对账后，原告将小票退给了彭永宝，并把询证函邮寄给了被告，原告曾多次找彭永宝和另一个被告公司姓杨的职工索要过该询证函，最后是这个姓杨的职工将询证函传真给原告的，但原告未提供证据证实上述主张。被告认可彭永宝确实曾系其公司职工，并在2012年在大向东施工，但姓杨的职工，被告代理人不清楚。原、被告均称曾联系过彭永宝，但原告表示彭永宝只接电话，但不同意与原告见面；被告则称其公司跟彭永宝联系过并核实了本案事实，彭永宝否认了原告的诉请。被告称其与原告签订过买卖合同，但该合同已经无法找到，当时因为被告是外地企业，故原告不同意被告赊货，所以双方的交易习惯都是先付款后发货。原告则表示双方未签订过买卖合同，双方的交易习惯是被告每次都是打电话通知原告需要的水泥制品的数量和型号，原告送货后，被告给原告出具接货、送货小票，然后双方用小票对账。但原、被告双方均未提供证实双方交易习惯的证据。本院要求原、被告提供双方当年具体发生货款的数额，原告未在本院规定的时间内向提供相应证据，而被告的委托诉讼代理人给本院出具了一份案情说明，主要内容为“一、由于时间较长，人员变动很大，公司目前无法查清2012年与原告之间的交易金额；二、彭永宝数年前已经离开我公司，开庭前我公司通过他人与之取得联系，彭永宝拒绝出庭作证；三、2015年，大向东公司给我公司发函，要求保修，因该公司没有按照约定拨付工程款，因此我公司拒绝保修施工，未予答复；四、自2012年至2018年我公司未收到任何所谓的询证函，原告也没有任何人找过我公司说有欠款。”被告曾于2012年7月19日、2019年2月18日向在公安机关备案的新化县光电防伪印章厂申请更换企业公章。被告提供了新化县光电防伪印章厂出具的证明一份、印章用户信息录入申请表两张、生产任务单一份、湖南省公章服务平台截图两张，被告给上梅派出所出警出具的更换公章的报告一份，用于证明上述询证函上的公章不是被告制作并加盖的。本院认为，结合原告提供的被告与大向东公司签订的尾矿库新建工程承包合同可知，被告在该合同中加盖的公章与其提供的上述证据中体现的公章均不相同，可以认定被告在东宁县施工期间曾使用过除在公安机关备案以外的其他公章，本院对上述事实予以确认。另查，2019年1月，原告曾在本院起诉过被告，本院立案受理了（2019）黑1005民初163号案件，在该案庭审中，原告主张上述询证函的原件在黑龙江资丰事务所，并申请法院调取该证据原件。后因原告未交纳案件受理费，上述案件按撤诉处理。原告表示在2019年1月向本院起诉被告前，也曾多次向被告主张过权利，都是通过原告的业务联系人田树林多次与彭永宝进行电话沟通索要该欠款，原告只有彭永宝的电话号码，但没有提供其他证据证实其主张。本院认为，虽然原、被告均认可双方确实曾经存在过买卖关系，即被告在原告处购买过水泥制品，但原告需要提供证据证实其主张被告拖欠货款的数额是真实且准确的。本案中，原告提供的《应收账款询证函》是复印件，并无法提供原件进行核对，且被告对该证据不予认可，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”、第九十条第五款“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品”的规定，因原告未能提供其他证据加以佐证，应当承担举证不能的不利后果，故本院对原告的诉讼请求不予支持。关于诉讼时效的问题，因原告提供的证据系复印件，无法证实该证据体现的时间是否为被告书写的时间，且被告也对该证据不予认可，而被告虽然表示双方曾经签订过买卖合同，但未提供该合同证实双方曾约定了履行期限或是交易习惯，故《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起算”、第十二条“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”的规定，被告第一次明确表示不履行义务的时间为（2019）黑1005民初163号案件的诉讼期间，那么原告的诉讼时效期间应自2019年1月中断，直至原告第二次起诉即本案立案之日止，原告的诉讼请求未超过诉讼时效期间，本院对被告的该项抗辩理由不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、第九十条第五款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、第十二条的规定，判决如下：驳回牡丹江市江达城建商品砼有限责任公司的诉讼请求。案件受理费4936元，减半收取2468元，由原告牡丹江市江达城建商品砼有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审判员  魏丹丹二〇二〇年九月九日法官助理何文宇书记员张磊后附本案涉及的法律条款1.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。第九十条第五款下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。3.《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起算。第十二条当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。