山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10895号上诉人(原审被告)：王乃娟，女，1994年12月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李承林（王乃娟丈夫），男，汉族，1990年12月22日出生，住济南市。上诉人(原审原告):王荣俊，女，1952年2月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：曹忠云，济南市历城柳埠法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：济南市历城区仲宫玉苑酒家，住所地济南市。实际经营者：张业友，汉族，1964年9月17日出生，住济南市。委托诉讼代理人：王旭，山东康桥律师事务所律师。上诉人王乃娟、王荣俊因与被上诉人济南市历城区仲宫玉苑酒家（以下简称玉苑酒家）健康权纠纷案件一案，不服山东省济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王乃娟上诉请求：1、依法撤销济南市历城区人民法院作出的(2020)鲁0112民初1770号判决，并依法改判；2、本案一审二审的诉讼费用由王荣俊、玉苑酒家承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审法院就王荣俊的受伤原因仅仅凭其提交的录音中王乃娟的一句：“不是，你看了吗，我给你说哈，我从上边下去，她从这边过来，我过去了，她踢我脚上了，她就歪了，我拽她，没拽住，她就坐地上了，应该是这个样，你知道了吧，我这个样子走过去，她这个样踢我脚后跟了，我还拽了她一下子，我没拽住她，我真拽了她一下子，她都知道，你问问她。”就认为：公安机关出警时的录像及王荣俊提交的录音可依法采信，理由太过牵强。即使双方有身体的接触，一审法院也应认定王乃娟被王荣俊踢到脚后跟的事实，在双方的身体接触中，王乃娟是被动接触，是该接触行为的受害者，仅仅是因为王荣俊自身的原因站立不稳而导致摔倒，一审法院以双方的身体有接触，就判定王乃娟承担责任明显不公。2、一审法院未采信案发当时在场的无利害关系的高丙申、刘士强两名证人的证言。两证人在证言和庭审中明确指认：王荣俊系追赶小孩导致摔倒，并明确证实并非王乃娟将王荣俊撞到，对于这一能说明事实真相的证据，一审法院的判决书却只字未提。3、一审法院未认定双方就餐酒店地面环境湿滑容易摔倒行人的可能性，酒店应就其就餐环境存在安全隐患承担责任。一审中王乃娟提交了玉苑酒家的地面照片，真实而又直观地展现了就餐酒店的地面环境，普通瓷砖本身容易滑倒，造成行人摔倒的可能性极大，希望一审法院能够参考，但是一审法院仅仅因为王荣俊未提交证据，就想当然地免除了酒店的设施环境安全保障义务。4、一审法院未虑及王荣俊自身残疾身体状况欠佳自行摔倒的可能性。王荣俊系肢体残疾，出行应有辅助器械助行，且应有家人陪伴照顾，其独立出行追赶儿童，本身存在过错。5、既然一审法院因王乃娟被录音的几句话就采信双方身体接触的事实，那么也应该采信录音内容中：“王乃娟已经走过去了，王荣俊踢到王乃娟脚后跟上的事实”，对于这一事实法院也应予以认定，并合理分配责任，一审法院断章取义地、片面地、孤立地采信证据，存在假想事实的嫌疑。二、一审判决责任分配不公。一审法院将双方行走的避让义务主要责任归于王乃娟，明显责任分配不公。1、一审法院没有考虑到王乃娟系正常行走在王荣俊之前的事实。判决书中载明：“双方未能避让开”，但是避让应该是行走在后面的人的义务。即使双方有身体接触，王乃娟在前，也无需去避让在身后的行人。2、一审法院认为：“王乃娟下楼时未注意控制速度，未尽到合理的观察和注意义务”，试问：一个正常行走的人是否需要观察后面的行人情况？法律是否有行人法定行走速度的规定？王乃娟认为：一个普通的行人而非机动车，无需自带后视镜，无需时刻观察身后的情况。一审法院以“未控制速度，未尽到合理观察注意”为由，判定王乃娟的责任，是明显地、人为地为王乃娟设定本不应存在的义务。3、王乃娟认为：假如在两个人正面相向而行的情况下，双方都有合理避让的义务，但是于本案来说，王荣俊行走在后，其应承担全部的避让义务，王乃娟没有避让义务。4、虽然一审法院认定双方有身体接触，但是并未探及哪方是动作的施动者，哪方是动作的被动者。王乃娟作为被王荣俊踢到脚后跟的受动者，是该身体接触的受害者一方。三、一审判决没有事实和法律的依据。一审法院委托的山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见书载明：“对被鉴定人的具体受伤原因不予评价”，并且司法鉴定并未对伤者的受伤原因、因果关系、责任比例作出鉴定结论。一审法院在没有因果关系认定、责任分配的鉴定依据的条件下，人为地为王乃娟设定义务，并毫无根据地酌定责任分配比例，加大了王乃娟的责任分担，于法无据，显失公平，有违国家公平正义的法制理念。四、类似“扶不扶”的身体接触事件，社会上屡有发生，时有颠倒是非现象的发生，拷问着人们的道德与良知。能否还原事实的真相，给无辜者以清白，是社会文明程度的体现，也是法制义不容辞的职责。王荣俊辩称，一、一审法院认定事实虽有不当，但基本清楚。1、关于王乃娟的陈述，已明确证明其与王荣俊发生肢体接触。对此事实双方都无异议。有异议的是谁先接触谁，双方各执一词。但是，无论如何也得不出王乃娟被王荣俊踢到脚后跟的事实。而且，王乃娟本人对此也没有持肯定的态度，从其“应该是这个样”的陈述就可以得到证明。同时，也没有任何证据证明“王乃娟是被动接触，是该接触行为的受害者，仅仅是因为王荣俊自身的原因站立不稳而导致摔倒”的结论。所以，一审法院以双方的身体有接触判定王乃娟承担责任于法有据。2、王乃娟申请出庭的两位证人，当时一个登记喜簿，一个收钱。两人都有自己的分工，根本不可能注意到双方当事人肢体接触的事实。而且，其中一位证人在一审时陈述还不认识王乃娟。另，二人对王荣俊是否是追赶小孩导致摔倒，是否非王乃娟将王荣俊撞到，回答时都是“大概，可能”。从来就没有“明确指认”或“明确证实”。所以，王乃娟也没有明确称二证人能证明事实真相，也只是称证人证言属于“说明”事实真相的证据。故一审法院不采信证人证言符合证据规则。3、关于玉苑酒家的责任，王荣俊与王乃娟的看法基本一致。4、王荣俊自身存在残疾，但是，独立行走并无多大障碍。如王乃娟认为残疾人因自己的原因摔倒，对此，应承担举证证明责任。另，称王荣俊追赶儿童，同样应提供证据证明。5、《民事诉讼法解释》第108条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。据此，民事诉讼证据的证明标准只能是高度的盖然性。具体本案来讲，法庭只要查明双方存在肢体接触的基本事实即可。至于究竟是谁先接触谁（或谁先碰到谁），从王乃娟与王荣俊的年龄、体重、健康状况、走路的速度就可以得出明确的结论。所以，就不存在一审法院断章取义、片面、孤立地采信证据的嫌疑。二、一审法院不存在分配证明责任不公。1、由于没有证据证明“王乃娟系正常行走在王荣俊之前”，所以，王乃娟就故意曲解了谁避让谁的事实。2、一个正常行走的人是不需要观察后面的行人情况，但是，其应注意观察从其右侧过来的行人情况。本案中，王乃娟是从北往南行走，王荣俊是从西往东行走，不知王乃娟又是如何得出王荣俊跟在其后面行走的事实？3、由于王乃娟故意歪曲行走的基本事实，所以，按照其设定的双方当事人相向行走的事实所得出的结论当然也就与事实不符。此时，一审法院分配其对自己设定的事实承担举证责任并无不妥。同时，由于王乃娟的“设定”不成立，故后面的双方前后避让，谁踢到谁均不值一驳。三、王乃娟故意曲解《山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见书》的证明作用。关于《山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见书》，在第一页委托鉴定事项中，明确载明的是“对王荣俊的残疾等级、误工时间、护理期限及人数、营养期限进行鉴定。”王荣俊从来就没有申请鉴定王乃娟所称的事项。鉴定责任比例更是没有的事。而且《民事诉讼法》早已将民事诉讼的证据中“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。不知王乃娟在此处使用“鉴定结论”又是根据什么法律规定？《山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见书》就是“对王荣俊的残疾等级、误工时间、护理期限及人数、营养期限进行鉴定。”其承载不了“因果关系认定、责任分配的鉴定依据”的功能。由此也得不出“人为地为王乃娟设定义务，并毫无根据地酌定责任分配比例，加大了王乃娟的责任分担，于法无据，显失公平，有违国家公平正义的法制理念”的结论。综上，王乃娟的上诉无事实及法律依据，应依法驳回。玉苑酒家辩称，一、玉苑酒家酒店设施齐全，安全防护措施到位，已尽到安全保障义务。玉苑酒家开设的酒店在每层楼梯台阶上都贴有当心台阶的警示贴，并且在每个台阶前段都做了防滑带，一楼的台阶下面铺设了防滑面革，防滑面革与台阶的连接处也贴有小心台阶的警示贴，并且酒店的每一层都有安全员及服务员负责招待及安全管理，有专门的上菜电梯，实行顾客通道与菜品通道分离，地面无任何易滑易倒物品。二、王荣俊是否在玉苑酒家处发生过身体上的侵害玉苑酒家不知情，在诉讼之前也无人与玉苑酒家进行过沟通交流。王荣俊诉请的玉苑酒家侵权行为从发生至起诉之前一直没有人与玉苑酒家进行过沟通交涉，玉苑酒家不清楚侵权事情，按照正常惯例，如果玉苑酒家对侵权事项有过错，应该在侵权行为发生时及发生后，及时通知玉苑酒家，告知侵权事项，玉苑酒家从未收到任何通知，所以对于王荣俊的健康权受到侵害一事不知情，对于此纠纷无法判断真假。王荣俊上诉请求：1、依法改判：判令王荣俊与王乃娟、玉苑酒家责任分担比例为1：7：2。事实与理由：一审法院认定事实不当，判决结果显失公平，请求二审法院依法改判。一、一审法院判决王荣俊与王乃娟的责任分担比例不公平，应改为1：7：2比例为宜。二、一审法院未判令玉苑酒家承担责任不当。该酒家在酒店内有大量人员参加宴请的情况下，未安排相关人员维护秩序，亦未在人员密集往来场所安装监控，存在严重的安全管理漏洞，正是该漏洞导致王荣俊被王乃娟撞倒受伤后，派出所无法调取事发录像，无法还原事发真相，从而引发诉讼。三、一审法院未判令支持王荣俊的误工费不当。综上，王荣俊请求二审法院查明事实，依法支持王荣俊的上诉请求。王乃娟辩称：我在前面，王荣俊在我后面，我没拽住王荣俊，王荣俊就歪了，一审判定我承担主要责任明显不公，一审法院没有采信我在一审期间提供的证人证言，是不妥当的，一审未认定酒店地面环境湿滑，容易摔倒，没有让酒店承担责任不妥当，一审法院未虑及王荣俊自身摔倒的可能性，出行应有家人照顾，其他同上诉状内容。鉴定意见中对鉴定人的具体受伤原因不予评价，说明王荣俊自己摔倒的可能性较大。玉苑酒家辩称：一、玉苑酒家设施齐全，安全防护措施到位，已尽到安全保障义务。玉苑酒家开设的酒店在每层楼梯台阶上都贴有当心台阶的警示贴，并且在每个台阶前段都做了防滑带，一楼的台阶下面铺设了防滑面革，防滑面革与台阶的连接处也贴有小心台阶的警示贴，并且酒店的每一层都有安全员及服务员负责招待及安全管理，有专门的上菜电梯，实行顾客通道与菜品通道分离，地面无任何易滑易倒物品。玉苑酒家在适应场所安装监控是玉苑酒家自己选择的行为，无相关法律强制规定玉苑酒家安装监控，所以是否安装监控及安装监控位置不是玉苑酒家承担法律责任的条件。二、王荣俊是否在玉苑酒家处发生过身体上的侵害玉苑酒家不知情，在诉讼之前也无人与玉苑酒家进行过沟通交流。王荣俊诉请的侵权行为从发生至起诉之前一直没有人与玉苑酒家进行过沟通交涉，玉苑酒家不清楚侵权事情，按照正常惯例，如果玉苑酒家对侵权事项有过错，应该在侵权行为发生时及发生后，及时通知玉苑酒家，告知侵权事项，玉苑酒家从未收到任何通知，所以对于王荣俊的健康权受到侵害一事不知情，对于此纠纷无法判断真假。三、王荣俊的二审诉求已超一审诉讼请求。王荣俊在一审中的诉求是要求玉苑酒家承担共同责任，在一审判决驳回对王荣俊要求玉苑酒家承担任何责任的情况下，王荣俊在二审上诉中改变了一审诉求，按照法律规定，王荣俊的二审诉讼请求已超一审诉讼请求。综上所述，玉苑酒家对王荣俊、王乃娟的健康权纠纷一事不清楚，不了解，不判断。请求法院依法查明真相，维护玉苑酒家的合法权益不受侵害。王荣俊向一审法院提出诉讼请求：1.判令王乃娟、玉苑酒家支付医疗费26984.70元、交通费500元、误工费20880元、护理费11400元、住院伙食补助费500元、营养费9000元、残疾赔偿金50794.8元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2860元，以上共计124919.5元；2.诉讼费用由王乃娟、玉苑酒家承担。一审法院认定事实：2019年4月22日上午，王荣俊与王乃娟均在玉苑酒家参加宴请，王荣俊在一楼就餐，王乃娟在二楼就餐。二人并不相识，分别参加不同的宴请。11时左右，王荣俊从一楼西边，自西往东走过楼梯的过程中时遇王乃娟下二楼楼梯，二人发生肢体接触，导致王荣俊坐倒在地，导致受伤。后，王荣俊的女儿徐芹报警，济南市公安局南部山区分局仲宫派出所出警，因酒店楼梯处没有安装摄像头，所以没有事故发生时的监控录像。王荣俊受伤后被送往济南市历城区人民医院进行治疗。自2019年4月22日起至2019年4月27日住院治疗5天，主要诊断为胸椎压缩性骨折，支出医疗费26984.7元。王荣俊向一审法院申请对其伤残等级等进行司法鉴定，一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所对其进行司法鉴定。山东大舜司法鉴定所于2020年4月26日出具大舜司鉴所（2020）临鉴字第36号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.王荣俊胸12椎体压缩性骨折，行椎体成形术，鉴定为十级伤残；2.王荣俊伤后误工时间为180日；3.王荣俊伤后护理期限为90日，住院期间需2人护理，其余时间1人护理；4.王荣俊伤后营养期限为90日。王荣俊为此支出司法鉴定费2860元。经质证，双方对该鉴定意见的真实性没有异议。对此，一审法院认为，该鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定人员具有相应的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，对该鉴定意见，一审法院予以采信。关于王荣俊受伤的原因，双方争议较大。王荣俊称根据公安机关的出警视频及其提交的录音、证人证言等证据足以证明王乃娟认可将王荣俊碰倒的事实。2019年4月22日12时52分在历城区人民医院外科病房的录音中，当王荣俊的家属问是否是王乃娟碰的，王乃娟称：“不是，你看了吗，我给你说哈，我从上边下去，她从这边过来，我过去了，她踢我脚上了，她就歪了，我拽她，没拽住，她就坐地上了，应该是这个样，你知道了吧，我这个样子走过去，她这个样踢我脚后跟了，我还拽了她一下子，我没拽住她，我真拽了她一下子，她都知道，你问问她。”录音中及一审法院调取的出警录像上王乃娟多次强调其从楼梯上往下走已经走过去的时候，王荣俊踢到了其脚后跟后摔倒。庭审中，王乃娟对于该事实亦予以认可。经审查一审法院认为，公安机关出警时的录像及王荣俊提交的录音可依法采信。一审法院认为，本案系健康权纠纷，争议焦点为事故具体情况及责任承担。王乃娟辩称其没有撞到王荣俊，与其录音及庭审中的陈述不一致，同时主张坐倒在地不会引起胸椎骨折，与常理及事实不符，一审法院不予采信。根据庭审中双方的陈述、王荣俊提交的录音、证人证言及一审法院调取的出警视频，一审法院认为可以认定王乃娟下楼时与经过楼梯处的王荣俊发生了肢体接触导致王荣俊倒地受伤的事实。王乃娟辩称是其过去后王荣俊踢到其脚后跟上，其还想拉住王荣俊但没有拉住，王荣俊坐到地上，对此一审法院认为，即使王乃娟陈述属实，因王荣俊本身腿部有残疾，行动较慢，双方还未能避让开，说明王乃娟下楼时未注意控制速度，未尽到合理的观察和注意义务，存在过错，对本次事故应当承担主要责任。王荣俊腿部有残疾，其从楼梯处经过时也未注意观察周边人员情况，亦存在过错，应适当减轻王乃娟的赔偿责任。王荣俊提交的证据不足以证实玉苑酒家作为提供就餐的餐饮服务单位在本案事故中存在过错，其主张玉苑酒家承担侵权赔偿责任依据不足，一审法院不予支持。根据本案中双方的过错程度，一审法院酌定王荣俊与王乃娟按照4：6的责任比例承担本次事故责任。对于王荣俊的合理损失，一审法院认定如下：1.医疗费。王荣俊提交的医疗费单据与住院病案、检查单据等可以证实其因本次受伤支出医疗费26984.7元，对此一审法院予以确认。2.误工费。因王荣俊受伤时已年满67周岁，早已超过法定退休年龄，且其未举证证实受伤导致收入实际减少的情况，故其主张误工费不符合法律规定，一审法院不予支持。3.护理费。根据司法鉴定意见书，王荣俊伤后护理期限为90日，住院期间需2人护理，其余时间1人护理。其主张按照120元/天的标准计算，符合法律规定，一审法院予以支持。经核算数额为11400元。4.住院伙食补助费。王荣俊住院5天，其主张按照100元/天的标准计算，符合法律规定，一审法院予以支持，数额为500元。5.营养费。根据司法鉴定意见，王荣俊伤后营养期限为90日，其主张按照100元/天的标准计算过高，一审法院酌定支持50元/天，即数额为4500元。6.残疾赔偿金。根据司法鉴定意见，王荣俊胸12椎体压缩性骨折，行椎体成形术，鉴定为十级伤残，王荣俊于1952年2月20日出生，至评残日止年满68周岁，其伤残赔偿金数额为50794.8元（42329×12×10%）。7.交通费。考虑到王荣俊因本次受伤治疗确需支出交通费，一审法院酌定合理交通费为100元。8.司法鉴定费。王荣俊因本次受伤鉴定支出司法鉴定费2860元，有司法鉴定费发票予以证实，一审法院予以采信。以上合理损失，由王乃娟承担60%的赔偿责任。9.精神损害抚慰金。王荣俊因本次受伤构成十级伤残，精神上遭受了痛苦，一审法院酌定支持1000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王乃娟于判决生效之日起十日内赔偿王荣俊医疗费16190.82元（26984.7×60%）；二、王乃娟于判决生效之日起十日内赔偿王荣俊护理费6840元（11400×60%）；三、王乃娟于判决生效之日起十日内赔偿王荣俊住院伙食补助费300元（500×60%）；四、王乃娟于判决生效之日起十日内赔偿王荣俊营养费2700元（4500×60%）；五、王乃娟于判决生效之日起十日内赔偿王荣俊残疾赔偿金30476.88元（50794.8×60%）；六、王乃娟于判决生效之日起十日内赔偿王荣俊交通费60元（100×60%）；七、王乃娟于判决生效之日起十日内赔偿王荣俊司法鉴定费1716元（2860×60%）；八、王乃娟于判决生效之日起十日内赔偿王荣俊精神损害抚慰金1000元；九、驳回王荣俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2798元，由王荣俊负担1470元，由王乃娟负担1328元。本院二审期间，王荣俊提供视频一份，拟证实王荣俊日常行走情况，在事发时王荣俊不可能踢到王乃娟。玉苑酒店提供五张照片，拟证实酒店安全防护到位。经质证，王乃娟认为王荣俊当时在事发现场没有拄拐杖，玉苑酒店认为王荣军提供的视频与己无关。王乃娟对玉苑酒店提供的证据质证认为，楼梯上有脚印的照片当时没有，其他同当时现状一样；王荣俊质证认为照片上提示标志具体什么时间做上去的不清楚，即使一开始就有也不能免除玉苑酒店的安全保障义务，应当承担责任。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点问题是：1、王荣俊受伤与王乃娟有无关系，王乃娟应否承担赔偿责任，一审确定的责任比例是否适当；2、玉苑酒店对王荣俊受伤是否存在过错，应否承担责任。关于焦点一王荣俊受伤与王乃娟有无关系，王乃娟应否承担赔偿责任、责任比例问题。根据一、二审查明的事实，王乃娟下楼梯时没有尽到合理的观察和注意义务，与腿部有残疾的王荣俊发生了肢体接触，导致王荣俊倒地受伤。王乃娟与王荣俊受伤有关，王乃娟理应承担赔偿责任。关于双方责任比例问题，一审判决结合案件事实酌定王乃娟承担60%责任、王荣俊承担40%的责任，适当。关于玉苑酒店应否承担责任问题，根据一审查明的事实，王荣俊、王乃娟没有证据证实玉苑酒店在王荣俊受伤过程中存在过错，因此，一审以证据不足为由判决玉苑酒店不承担责任，并无不当。综上所述，王乃娟、王荣俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5596元，由上诉人王乃娟、王荣俊各负担2798元。本判决为终审判决。审判长 李 琴审判员 刘彦亭审判员 明 霞二〇二〇年九月二十九日书记员 刘 彤