浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙02刑终267号 原公诉机关宁波市奉化区人民检察院。 上诉人（原审被告人）元关兄，男，汉族，1989年3月19日出生于浙江省宁波市，初中文化，无业，住宁波市奉化区。2008年10月因犯寻衅滋事罪被宁波市奉化区人民法院（原奉化市人民法院）判处有期徒刑一年；2011年2月因犯故意毁坏财物罪被宁波市奉化区人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月；2014年8月因犯赌博罪被宁波市奉化区人民法院判处拘役四个月，并处罚金二万元；2016年3月17日因犯开设赌场罪被宁波市奉化区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年9月8日被宁波市公安局奉化分局抓获，次日被刑事拘留，同月21日被监视居住，2018年3月22日经宁波市奉化区人民检察院决定被监视居住，同年9月22日经宁波市奉化区人民检察院决定被取保候审；又因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年1月17日被宁波市公安局奉化分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于宁波市奉化区看守所。 辩护人宋姣龄，浙江甬泰律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 宁波市奉化区人民法院审理宁波市奉化区人民检察院指控被告人元关兄犯寻衅滋事罪、贷款诈骗罪，于2020年6月28日作出（2019）浙0213刑初483号刑事判决。元关兄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察官时涛出庭履行职务；被告人元关兄通过视频连线方式参加庭审，二审辩护人宋姣龄到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、寻衅滋事事实 2017年9月8日20时左右，被告人元关兄在宁波市奉化区××街道××村无故殴打出租车驾驶员被害人邵某，后又持弹簧刀追逐殴打邵某，致使邵某弃车逃离。 本案民事赔偿已履行完毕，被告人已取得了被害人谅解。 二、贷款诈骗事实 2014年7月份左右，被告人元关兄明知自己无偿还能力，却与元某商量由元某出面帮其在原奉化市农村信用合作联社鲒埼信用社贷款（元关兄答应元某由自己归还贷款本金及利息），编造店面装修项目虚假理由，又让胡某做该贷款的担保人，骗得原奉化市农村信用合作联社鲒埼信用社15万元贷款。贷款发放后被告人元关兄拿到其中10万元，用于个人挥霍。该笔贷款现已逾期且无力偿还，造成宁波奉化农村商业银行股份有限公司直接经济损失187573.18元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人元关兄犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金三万元，并罚后决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金三万元；二、被告人元关兄的违法所得10万元予以追缴并发还宁波奉化农村商业银行股份有限公司，扣押的弹簧刀予以没收。 被告人元关兄上诉提出：1.关于原判认定的贷款诈骗罪。其没有与元某商议让元某出面帮其贷款，而是元某自己有贷款需求；其不是借款人和担保人，没有编造过店面装修需要贷款的理由；元某向银行贷款后，其向元某个人借了10万元，答应元某由其向银行还本付息，之后向银行支付了半年左右的利息，其没有诈骗银行贷款的故意。2.关于原判认定的寻衅滋事罪。其到案后能如实供述自己的罪行，已赔偿被害人损失获得谅解，没有对被害人造成任何伤势，故原判量刑过重。 二审辩护人辩护提出：1.关于寻衅滋事犯罪。被告人元关兄有坦白情节，自愿认罪悔罪，未对被害人造成伤害后果，且积极赔偿取得被害人谅解，而原判判处元关兄有期徒刑一年，量刑过重。2.关于贷款诈骗犯罪。原判认定元关兄不存在强迫胡某担保正确，根据新的证据，胡某系因元关兄要求自愿提供担保，当时有担保能力，且元关兄在取得贷款后曾正常付息，因此，元关兄的主观恶性较小，即使其行为构成贷款诈骗罪，其程度、情节与典型的贷款诈骗有所区别，元关兄还有坦白情节，原判量刑过重。综上，建议二审对元关兄从轻改判。 宁波市人民检察院出庭检察官认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；建议二审驳回上诉、维持原判。 经审理查明： 原判认定被告人元关兄寻衅滋事的事实，有被害人邵某陈述，证人李某1、李某2证言，现场笔录、辨认笔录，监控视频，扣押决定书、扣押清单、保证书、谅解书、前科资料、到案经过、人口信息等书证，以及被告人元关兄供述等证据证实。上述证据均已在一审庭审中出示、质证，来源合法，内容客观、真实，能相互印证。原判认定上述基本事实清楚，证据确实、充分；本院予以确认。 关于贷款诈骗事实，经查：2014年7月份左右，被告人元关兄在自己不具备贷款条件且无偿还能力的情况下，向元某允诺由自己负责还本付息，与元某商议由元某出面帮其向宁波奉化农村商业银行股份有限公司鲒埼支行（原奉化市农村信用合作联社鲒埼信用社，以下简称“奉化农商银行鲒埼支行”）贷款，后元关兄又采用言语威胁手段迫使胡某做该贷款担保人，于同月28日骗取原奉化市农村信用合作联社鲒埼信用社贷款人民币15万元。之后，元关兄以支付利息方式共还款人民币0.77元，实际骗得贷款人民币14.23万元，大部分贷款用于赌博、挥霍。2016年2月，经奉化农商银行鲒埼支行多次催讨，由胡某以支付利息形式还款人民币2万元。 上述事实，除原判已分项列述的证人胡某、元某、方某、杨某、王某、章某证言、贷款资料、银行明细、民事裁判文书、到案经过以及被告人元关兄供述等证据外，还有经庭审出示、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.证人胡某证言证明：元关兄最早提出让其为他向信用社贷款15万元做担保，其予以拒绝。其还到信用社找工作人员理论，表示自己不愿意为元关兄贷款提供担保，要求工作人员告诉元关兄，其不符合担保条件。之后，其遭到元关兄威胁，才被迫去信用社签了字，当时其不知道出面贷款的是元某。2016年2月，信用社多次向其催讨贷款，其为了不影响自己的信用，就与信用社谈判，由其付清了先前拖欠的2万元利息，信用社为该次贷款办理了转贷手续。 2.证人元某证言证明：当时元关兄要其帮忙，以其名义向信用社贷款15万元，其拿了1.8万元，其余贷款由元关兄使用，贷款担保人是胡某。之后其没有还本付息。贷款事宜都是元关兄安排好的，其只是去银行签了个字。 3.奉化农商银行鲒埼支行交易记录证明：2014年7月28日，该行向元某账户发放贷款15万元，当日全部取现，同日至同年12月31日，该账户收取现金共0.77万元用于支付利息，2016年2月24日，元某账户转贷15万元，另有2万元现金存入作为利息被收取。 关于原审判决和检辩双方的意见，本院审查、评判如下：1.原判认定的贷款诈骗事实，存在部分事实不清或者错误的情形。首先，胡某在侦查阶段多次陈述，其是受元关兄威胁才被迫为元关兄贷款提供担保；陈述的细节有证人杨某证言等证据予以印证，且根据元关兄的前科劣迹和全案证据反映的情况，胡某的上述陈述内容符合常理常情。虽然二审期间公安人员取证时，胡某陈述是元关兄找其帮忙、其就做了担保人，但是该陈述内容明显与在案其他证据不符；因此，应当采信胡某在侦查阶段稳定的、有其他证据印证的且符合常理的陈述内容，认定元关兄采用威胁手段迫使胡某为其贷款提供了担保。原判以证据不足对原公诉机关指控的元关兄迫使胡某做贷款担保人不予认定错误。其次，元关兄关于贷款发放后其个人仅拿到其中10万元的供述，与元某证言不符；即使如元关兄所供，由于元关兄系利用元某实施犯罪，被元某拿走的款项不应当在元关兄的犯罪数额中扣除。因此，原判认定元关兄骗得15万元贷款后个人仅拿到其中10万元，认定事实不当。第三，根据二审查明的事实，元关兄在案发前以支付利息形式归还的0.77万元，应当在犯罪金额中予以扣除；原判将贷款利息计入犯罪造成的直接经济损失，不符合法律规定。综上，原判事实认定错误之处，均应当予以纠正。宁波市人民检察院出庭检察官关于原判认定事实清楚的意见，不能成立，不予采纳。元关兄及其二审辩护人就贷款诈骗事实提出的上诉理由、辩护意见，除元关兄支付过部分利息客观属实、予以采纳外，其余部分均与查明的事实不符，不予采纳。2.元关兄被抓获归案后，对其寻衅滋事事实辩解记不清了，对其骗取贷款事实也百般狡辩，并未如实供述自己的罪行，不具有坦白情节；原判认定其有坦白情节错误。元关兄系累犯，依法应当从重处罚；无法定从轻、减轻情节。根据元关兄多次故意犯罪前科和寻衅滋事犯罪中持弹簧刀追逐被害人的情形，其主观恶性、人身危险性大，本应予以严惩。因此，原判对元关兄量刑偏轻；出庭检察员提出的原判量刑适当的出庭意见和元关兄及其辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，均不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人元关兄以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段诈骗银行贷款，数额较大，其行为已构成贷款诈骗罪；又无事生非，持凶器追逐、殴打他人，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪。元关兄系累犯，一人犯有二罪，主观恶性、人身危险性大，应从重处罚并数罪并罚。原判认定元关兄实施贷款诈骗部分事实不清，应根据二审查明的事实依法认定。原判认定元关兄有坦白情节错误，应予纠正。原判对元关兄所犯二罪量刑均偏轻，鉴于上诉不加刑原则，对原判定罪量刑部分予以维持，但原判追缴违法所得部分应根据二审查明的事实予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（二）项、第一百九十三条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、驳回被告人元关兄的上诉； 二、撤销宁波市奉化区人民法院（2019）浙0213刑初483号刑事判决第二项，即违法所得和犯罪工具处理部分；维持该判决第一项，即定罪量刑部分； 三、被告人元关兄的违法所得人民币14.23万元，继续予以追缴，发还宁波奉化农村商业银行股份有限公司鲒埼支行和胡某；犯罪工具弹簧刀一把，予以没收。 本判决为终审判决。 审判长  马立军 审判员  王 坚 审判员  尹振国 二〇二〇年九月十一日 书记员  李萍辉