山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7587号 上诉人（原审原告）：青岛恒金鹏非融资性担保有限公司，住所地山东省青岛市城阳区正阳路78-9号。 法定代表人：陈璐，执行董事。 委托诉讼代理人：朱彬，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨奕楠，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛绿城华景置业有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港西路57号403室。 法定代表人：虞沁文，董事长。 委托诉讼代理人：徐耀，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：山洧，上海段和段（青岛）律师事务所实习律师。 原审第三人：青岛联众担保投资有限责任公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路59号33层2户。 法定代表人：黄胜，董事长。 委托诉讼代理人：黄倩，女，1985年12月7日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。系该公司员工。 上诉人青岛恒金鹏非融资性担保有限公司（以下简称“恒金鹏公司”）因与被上诉人青岛绿城华景置业有限公司（以下简称“绿城华景公司”）、原审第三人青岛联众担保投资有限责任公司（以下简称“联众公司”）债权人代位权纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒金鹏公司的委托诉讼代理人朱彬、被上诉人绿城华景公司的委托诉讼代理人徐耀、原审第三人联众公司的委托诉讼代理人黄倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人恒金鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人债权人代位权纠纷一案，一审法院认定事实错误、适用法律不当，导致裁判结果错误。具体理由如下：一、一审法院认可报价文件证据的真实性，但在关联性审查和证明力认定方面存在错误。一审中，绿城华景公司提供上诉人报价文件一份，拟证明上诉人退出投标损害其合法权益。上诉人质证认可真实性，但同时认为，上诉人是因为凑不齐保函，为免将来无力履约遭受更大损失，遂主动退出投标，该行为符合法律、契合常理，报价文件与绿城华景公司主张的证明事项并无关联性。绿城华景公司以270万元招标成功，是否价格过高，上诉人无权评判，但一个客观的事实是，上诉人退出后，仍有五家公司参与投标，联众公司以最低价270万元中标。上诉人认为，招投标行为系正常市场行为，如无充分证据推翻，则不应做否定评价；上诉人与联众公司并不存在串标行为，上诉人退出投标与绿城华景公司选择联众公司中标不存在法律上的直接因果关系。二、证据的采信方面，一审法院适用法律错误，否定了生效裁判的预决效力。恒金鹏公司与联众公司服务合同纠纷一案中，联众公司上诉主张《合作协议》约定内容是法律禁止的串标行为，对此，青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终5541号民事判决书（下称“中院生效判决”）认为，《合作协议》约定内容系招投标法律关系中两个独立的投标人之间的法律关系，不存在合同无效的情形。中院生效判决已确认恒金鹏公司与联众公司不存在串标行为这一基本事实，该问题也是本案争议焦点。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实（2019修订版第十条将“事实”改为“基本事实”），当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。最高院法官认为，对于已为人民法院生效裁判所确认的基本事实，本条要求须“当事人有相反的证据足以推翻的除外”，即要否定法院生效裁判确认的事实，需要证据的证明力达到推翻该事实的程度，即达到提出证据证明相反事实成立的程度，才发生否定其预决效力的效果（《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》第161页，人民法院出版社，2020年1月出版）。根据以上法律规定，法院在报价文件证据和中院生效判决认定的基本事实证明力的采信选择上，原则上应认可中院生效判决认定的基本事实，报价文件作为相反的证据，其证明力显然未能达到推翻该事实的程度，不足以证明相反事实成立，法院仅以“提供了初步的证据予以证明”为由，进而认为“不能认定联众公司对绿城华景公司享有到期债权”，实质上否定了中院生效判决的预决效力，显然违反法律规定。更何况，一审经庭审质证，三方诉讼当事人均对中院生效判决、《合作协议》、《工程担保服务合同》确认的事实无异议。三、一审法院意欲否定中院生效判决认定的事实，却又以“不属于同一法律关系”为由，怠于查明事实，不仅导致上诉人处于维权无门的尴尬境地，而且置法院于自相矛盾的逻辑谬误之中。1、法院有义务查明《工程担保服务合同》是否合法有效。《担保法解释》第十八条规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。依据该规定，在债权人代位权诉讼中，法院有责任审查次债务人对债务人的抗辩，查明债务人和次债务人之间是否存在合法到期债务是应有之义，也是债权人代位权诉讼的审查重点。具体到本案，次债务人绿城华景公司抗辩称恒金鹏公司与联众公司存在串标行为，进而主张《工程担保服务合同》无效，该抗辩是否属实，直接决定了债务人和次债务人是否存在合法债权债务关系，一审法院既已将该问题列为争议焦点，当有义务查明，但法院却又以“不属于同一法律关系无法予以处理”为由驳回诉讼，显属自相矛盾。2、按照一审法院的逻辑，若要获得法院支持一审诉请，上诉人似应提供更为充分的证据证明不存在串标行为、《工程担保服务合同》合法有效，问题是，中院生效判决已明确认定不存在串标行为，《工程担保服务合同》并无串标导致无效情形，也无其他证据证明存在其他无效情形，当然合法有效，对于一个存在争议的法律事实，中院生效判决已作出明确认定，本身就是最直接、最有力、最充分的证据，一审法院认定事实究竟持何证据标准，上诉人表示不解。3、一审法院变相剥夺了上诉人的救济权。恒金鹏公司与联众公司服务合同纠纷一案中，市南法院已进入执行程序，恒金鹏公司申请执行联众公司对绿城华景公司的债权，因绿城华景公司提出异议，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条，“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”，法院停止了对绿城华景公司的执行。在最高人民法院(2016)最高法执监25号执行裁定书中认为，“华北建设公司在本案中系作为到期债权第三人，该公司在执行过程中已对债务提出异议，无论异议是否成立，执行法院均不应进行实质审查，应释明申请执行人提起代位权诉讼予以救济，而不得对华北建设公司予以强制执行”。最高院已明确申请执行人应通过提起代位权诉讼予以救济，但一审法院却对代位权纠纷的焦点事实不予审查，变相剥夺了上诉人的救济权，违反法律规定，也浪费了诉讼资源。进一步分析，若二审维持原判，上诉人为维护自身合法权益，将不得不提起确认《工程担保服务合同》有效的诉讼，而争议的焦点仍然是有无串标行为。《工程担保服务合同》的当事人为联众公司和绿城华景公司，上诉人并非合同的当事人，上诉人是否有权提起确认合同有效纠纷的诉讼，能否成为适格原告存在疑问；即便有权提起，鉴于中院生效判决已认定恒金鹏公司与联众公司不存在串标行为，可以明确得出《工程担保服务合同》合法有效的结论，从诉讼经济的角度，二审法院应直接认定合同有效，支持上诉人一审诉请。4、对于绿城华景公司而言，其若认为中院生效判决存在错误，完全可以通过提起第三人撤销之诉来主张权利；法院若认为生效判决错误，也可以主动启动审判监督程序。一审法院仅以绿城华景公司提供初步证据为由，就否认了生效裁判的预决效力，违反了程序公正；法律赋予债权人代位求偿权本身就是为了保障债权人的合法权益，防止债务人、次债务人逃避履行债务，而一审法院却将庭审应查明的基本事实视为另一法律关系不予处理，恰恰给了债务人、次债务人恶意逃避债务的借口，导致上诉人无从主张权利，损害了司法的公信力和权威性。 被上诉人绿城华景公司辩称：一审判决认定事实、适用法律正确，应当依法维持。一、联众公司与恒金鹏公司恶意串通投标，损害绿城华景公司利益，涉案担保合同无效，联众公司对绿城华景公司不享有合法到期债权，恒金鹏公司无权要求绿城华景公司付款。《招标投标法》第五十三条规定，“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”。《招标投标法实施条例》第三十九条规定，“有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标。”《合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。”根据绿城华景公司一审提交的第一组证据（包括《民事判决书》、《合作协议》、报价文件及恒金鹏公司、联众公司的工商登记信息）可以证明以下事实：2014年，恒金鹏公司与联众公司均参加青岛深蓝中心工程履约担保项目招投标。投标时恒金鹏公司注册资本为2亿元，联众公司注册资本为1.5亿元。投标过程中，恒金鹏公司报价为103万元，本应中标，但联众公司与恒金鹏公司约定恒金鹏公司退出投标，并约定联众公司中标后自绿城华景公司获得的担保费中拿出80万元作为利润分配给恒金鹏公司。而后恒金鹏公司退出投标，并最终由联众公司中标，中标价格为270万元，绿城华景公司与联众公司据此签订涉案担保合同。根据以上案件事实并结合上述法律规定可知，联众公司为高价中标，约定恒金鹏公司退出投标，联众公司与恒金鹏公司的行为符合法律规定的投标人之间相互串通投标情形，该中标无效，因此签订的涉案担保合同也无效。另外，在恒金鹏公司报价远低于联众公司的情况下，联众公司协调恒金鹏公司退出投标，并承诺中标后向恒金鹏公司分配利润。联众公司与恒金鹏公司行为已构成恶意串通，并因此导致绿城华景公司本应花费103万元的项目，最终却需支付担保费270万元，绿城华景公司多产生费用损失167万元，严重损害绿城华景公司利益，涉案担保合同应属无效。综上，涉案担保合同应属无效，联众公司对绿城华景公司并不享有合法到期债权，恒金鹏公司无权要求绿城华景公司付款。二、恒金鹏公司上诉理由不能成立，应当依法驳回其上诉请求。1、恒金鹏公司主张因保函金额不足，合法退出投标的理由不能成立。首先，从法律规定上讲，招标投标法及其实施条例明确规定只要投标人之间约定部分投标人放弃投标即属串通投标，并不考虑主观原因。本案中，《合作协议》（绿城华景公司一审证据2）中明确约定恒金鹏公司放弃投标，符合法律规定的串标情形，联众公司中标无效，涉案担保合同亦无效。其次，从主观过错上讲，联众公司与恒金鹏公司也存在恶意串通投标：第一，参与投标前恒金鹏公司就知道所需保函金额，如其保函金额不足，则应不参与投标或应组成联合体投标，而非投标后又以凑不齐保函金额为由退出投标。况且投标中，恒金鹏公司在已明知所需保函金额以及政府规定单家担保公司最高提供保函金额限制的情况下，仍然报价103万元（绿城华景公司一审证据3），也足以证明恒金鹏公司确认其能够凑齐全部所需保函，且仅需绿城华景公司支付103万元担保费。恒金鹏公司所述其因凑不齐保函金额而自愿退出投标明显不符合事实和常理。第二，联众公司及恒金鹏公司工商登记信息显示（绿城华景公司一审证据4），联众公司注册资本为1.5亿元，恒金鹏公司注册资本为2亿元，如恒金鹏公司凑不齐保函，联众公司更无法凑齐保函，因此即使需要退出投标，也应当是联众公司退出，而非在联众公司承诺支付80万元利润后，恒金鹏公司退出投标，恒金鹏公司所述明显不符合常理，二者实为恶意串通投标。第三，《合作协议》第3条约定，联众公司中标后将自绿城华景公司担保费中优先支付给恒金鹏公司80万元利润，联众公司与恒金鹏公司存在违法所得共享情况，这也可以证明二者存在恶意串通投标，损害绿城华景公司利益的事实。2、恒金鹏公司主张（2017）鲁02民终5541号判决书已认定不存在串通投标的理由不能成立。首先，原审法院审查的是《合作协议》效力，该《合作协议》与涉案担保合同系不同的法律关系。是否构成串通投标不影响《合作协议》效力，因此原审法院并未对双方是否构成串标进行审查，原审判决仅认定联众公司与恒金鹏公司系两个独立投标人之间的法律关系，并未认定是否存在串通投标，恒金鹏公司的主张不能成立。其次，本案中绿城华景公司已提供充分证据证明，恒金鹏公司与联众公司存在恶意串通投标、损害绿城华景公司利益的事实，恒金鹏公司主张其不存在串通投标的理由不能成立。再次，原审案件未通知绿城华景公司参加，如本案中贵院认为原审判决已认定不存在串通投标并据此认定涉案担保合同有效，并改判绿城华景公司承担付款责任的，则原审判决将严重损害绿城华景公司的合法权益，绿城华景公司将不得不依法提起第三人撤销之诉或申请再审以撤销原审判决，后续将因此产生一系列诉讼纠纷，这必将严重影响生效判决的权威性并将严重浪费司法资源，请贵院裁判时予以综合考虑，驳回恒金鹏公司的上诉请求。三、一审判决并未影响恒金鹏公司实体权益，但如贵院改判绿城华景公司承担付款责任，将严重破坏社会诚信基础及招投标制度，贵院应驳回恒金鹏公司的上诉请求。本案一审判决并未影响恒金鹏公司实体权益，恒金鹏公司仍然可以通过执行程序继续向联众公司追偿损失，其合法权益并未受到损害；而一旦贵院改判绿城华景公司承担付款责任，将产生不良示范作用，恶意违法方将不会因其违法行为受到惩罚和损失，反而可能因此获益，而守法经营的绿城华景公司一方反而因此遭受巨大损失，法律应起到的惩处恶意违法方，督促市场主体遵纪守法、诚实守信的作用将无法实现，也无法警示今后可能通过恶意串通投标获取非法利益的市场主体，这必将严重破坏招投标制度及社会诚信基础，望贵院裁判时予以考量，驳回恒金鹏公司的上诉请求。 原审第三人联众公司述称，请求法院依法判决。 恒金鹏公司向一审法院起诉请求：1.绿城华景公司支付恒金鹏公司80万元及利息共计1050868.5元（计算至起诉之日）；2.绿城华景公司承担2万元律师费。3.诉讼费用由绿城华景公司承担。 一审法院认定事实：2016年，恒金鹏公司至一审法院起诉联众公司，要求其支付80万元及利息。一审法院出具（2016）鲁0202民初4990号民事判决书载明：2014年10月19日，联众公司（甲方）与恒金鹏公司（乙方）及黄兴财（丙方）签订《合作协议》一份，内容为：“1.关于山东高速绿城青岛深蓝中心履约担保项目，因乙方凑不齐保函，经三方协商，乙方退出投标。乙方可向甲方提供乙方和其他公司的7400万保函，甲方支付乙方80万元，乙方给甲方出具发票。2.丙方协助乙方去办理青岛深蓝中心项目退出投标手续。3.甲方在收到绿城付款后，先行满足乙方和丙方的利润分配。4.丙方作为担保人，担保甲乙双方的责任权利和义务。”2014年11月28日，恒金鹏公司向中国建筑第八工程局有限公司（承包人）出具了3500万元的《业主支付保函》。2014年11月29日，青岛中投阳光非融资性担保有限公司向中国建筑第八工程局有限公司出具了1900万元的《业主支付保函》。2014年12月1日，青岛君合担保有限公司向中国建筑第八工程局出具了2000万元的《业主支付保函》。上述判决书最终判决联众公司支付恒金鹏公司80万元及利息。 联众公司上诉后，青岛市中级人民法院出具（2017）鲁0202民终5541号民事判决书驳回上诉，维持原判。 2014年12月23日，绿城华景公司（甲方）与联众公司（乙方）签订《工程担保服务合同》一份，约定就山东高速绿城青岛深蓝中心项目，乙方为甲方以保证方式向承包人中国建筑第八工程局有限公司提供工程款支付担保。乙方保证的金额是合同约定的工程款的15%，金额最高不超过103084163.88元，甲方向乙方支付担保费总额270万元，分三期支付，每期支付90万元。 2015年2月15日，绿城华景公司支付联众公司90万元。2016年6月27日，绿城华景公司出具第二笔担保费90万元的支票，但联众公司没有在支票期限内支取，导致第二笔款项没有支付。 绿城华景公司提交恒金鹏公司报价文件一份，证明恒金鹏公司就工程履约担保项目最终报价为103万元，远低于联众公司中标的270万元，如果恒金鹏公司没有退出投标，绿城华景公司最高仅需支付担保费103万元，而绿城华景公司最终却与联众公司签订担保合同，并支付270万元的担保费，严重损害了绿城华景公司的合法权益。恒金鹏公司质证称对该证据的真实性认可，对关联性不予认可，认为恒金鹏公司的报价与绿城华景公司选择联众公司中标无直接因果关系，绿城华景公司无权禁止恒金鹏公司退出投标。经查，一审法院对该证据的真实性予以认定。 一审法院认为，本案的争议焦点为恒金鹏公司是否有权代位行使联众公司对绿地华景公司的债权。 根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。其中关于债务人的债权是否已到期的认定，如果次债务人有正当理由不履行自己的债务，则债务人的债权就不算到期债权。本案中，绿城华景公司认为恒金鹏公司与联众公司存在串标行为，并损害了其合法权益，绿城华景公司与联众公司签订的《工程担保服务合同》应为无效合同，联众公司对绿城华景公司不享有合法到期债权，并提供了初步的证据予以证明。鉴于绿城华景公司主张联众公司中标无效，系招投标法律关系，与本案不属于同一法律关系，本案无法予以处理。但基于上述原因，不能认定联众公司对绿城华景公司享有到期债权，故恒金鹏公司要求代位行使上述债权，要求绿地华景公司支付其80万元及利息的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，判决：驳回青岛恒金鹏非融资性担保有限公司的诉讼请求。案件受理费14438元，减半收取7219元，由青岛恒金鹏非融资性担保有限公司负担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交国内支付业务收款回单一份，证明：上诉人支付律师费20000元。被上诉人绿城华景公司质证称：对真实性没有异议，对证明事项有异议。上诉人支付律师费的时间是2019年10月13日，在本案一审时证据已经形成，但上诉人并未提交，该证据不属于民诉法规定的新证据，不应作为本案的依据。结合被上诉人抗辩理由，涉案担保合同是无效合同，被上诉人不应当承担该部分律师费。根据合同法第73条第二款的规定，债权人行使代位权的必要费用由债务人承担，根据该规定，即使需要承担律师费，也应当由第三人承担，上诉人要求被上诉人承担没有依据。原审第三人联众公司质证称：真实性认可，律师费不应当由第三人承担，应由上诉人承担。本院认证认为，被上诉人、原审第三人对上诉人提交的证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。对于证明事项在裁判理由一并予以分析。 二审查明，(2017)鲁02民终5541号民事判决认定，此两项约定的内容，属于不同的法律关系，双方约定的“关于山东高速绿城青岛深蓝中心履约担保项目，因乙方凑不齐保函，经三方协商，乙方退出投标”属于招投标法律关系中的两个独立的投标人之间的法律关系，本案协议的约定以及上诉人提供的证据不能证明当事人双方的行为违反了《中华人民共和国合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定，导致双方协议无效。双方在协议中约定的“乙方可向甲方提供乙方和其他公司的7400万保函，甲方支付乙方人民币80万元，乙方给甲方出具发票。”属于服务合同法律关系。有资质对外提供保函的企业对外提供保函，基于提供保函对外承担责任和风险，基于提供保函收取对价，不违反法律和行政法规的强制性规定，上诉人应当支付协议约定的对价。上诉人、被上诉人、原审第三人对(2017)鲁02民终5541号民事判决于2017年11月5日生效无异议，本院予以确认。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，被上诉人绿城华景公司主张，上诉人恒金鹏公司与原审第三人联众公司之间通过签订《合作协议》的方式，约定上诉人退出投标，系恶意串通投标，导致《工程担保服务合同》无效，因此绿城华景公司对联众公司不负有到期债务。绿城华景公司还主张恒金鹏公司与联众公司之间恶意串通的行为是通过《合作协议》的方式实施的，但在（2017）鲁02民终5541号民事判决书中认定该《合作协议》有效，未认定恒金鹏公司与联众公司之间存在恶意串通投标的行为。因此，在本案中绿城华景公司主张《工程担保服务合同》无效缺乏依据。按照《工程担保服务合同》的约定，绿城华景公司尚欠联众公司180万元债务到期未履行。上诉人恒金鹏公司有权向绿城华景公司行使代位权，上诉人的上诉理由成立，本院予以采信。 关于上诉人主张的利息。（2017）鲁02民终5541号民事判决认定联众公司应支付的本金为80万元，被上诉人对本金无异议。自2016年7月4日起至该判决生效之日即2017年11月5日，按照同期中国人民银行贷款基准利率4.35%计算，为46622.47元。自2017年11月16日至2019年11月15日（暂计至起诉日），加倍支付迟延履行期间的利息按照日万分之一点七五计算，为102060元。共计148682.47元。该利息属于上诉人未能实现的债权，应当由被上诉人承担。 关于上诉人主张的律师费。上诉人提交了委托代理合同，增值税专用发票及支付凭证，可以证实律师费2万元已实际支付。该律师费属于上诉人实现债权必要的费用，应由被上诉人承担。 综上，上诉人青岛恒金鹏非融资性担保有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1334号民事判决； 二、被上诉人青岛绿城华景置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人青岛恒金鹏非融资性担保有限公司支付本金80万元； 三、被上诉人青岛绿城华景置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人青岛恒金鹏非融资性担保有限公司支付利息148682.47元； 四、被上诉人青岛绿城华景置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人青岛恒金鹏非融资性担保有限公司支付律师费20000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 五、驳回上诉人青岛恒金鹏非融资性担保有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费14438元，减半收取7219元，由被上诉人青岛绿城华景置业有限公司承担。二审案件受理费14438元，由被上诉人青岛绿城华景置业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 费晓宇 书记员隋欣孜