浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5262号 上诉人（原审原告）：王中成，男，1967年1月6日出生，汉族，户籍地河南省淮滨县，现住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：杨艳军，浙江都杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江茂霖建设有限公司。住所地：浙江省建德市下涯镇洋桥头1-2号。 法定代表人：揭妙辉。 委托诉讼代理人：郎萃龙、张素娟，浙江杭星律师事务所律师。 上诉人王中成因与被上诉人浙江茂霖建设有限公司（以下简称茂霖公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2020）浙0182民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员张蕊适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 王中成上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持王中成的一审诉讼请求。事实与理由：一、茂霖公司系案涉工程即拱墅区申花单元九号支路（莫干山路-方家中路）道路工程项目的施工建设单位，作为施工建设单位，理应对工程项目的施工组织、施工现场管理、施工材料的采购、施工服务的选定等全权负责。茂霖公司应对王中成提供的用于案涉工程项目的黄沙、水泥等材料的采购、使用以及挖土方等服务项目的选定、施工等负责。一审判决认定“2018年11月左右，被告茂霖公司自行进场对道路工程项目进行施工”，但未认定2017年到2018年11月由谁施工。既然一审法院没有认定茂霖公司将案涉工程非法转包、分包，那么当然可以认定案涉工程始终都是茂霖公司在施工。二、茂霖公司辩称其将案涉工程项目内部承包给楼培华施工，该内部承包合同对第三方即王中成不具有拘束力，工程项目产生的债务应仍由施工建设单位即茂霖公司承担。一审法院认为该内部承包合同与本案没有关联，对此证据不予认定，是错误的。茂霖公司与楼培华之间的所谓的《工程项目施工内部承包责任合同》，系茂霖公司企业内部管理协议，对第三方不具有拘束力。楼培华在履行上述内部承包合同、组织案涉工程施工时，与茂霖公司直接施工的法律效果是等同的，因此产生的债权债务以及民事法律责任，均应由茂霖公司承担。茂霖公司在一审中以案涉工程己经内部承包给楼培华，不认识潘骏为由，撇清第三人即王中成对案涉工程的债权，显然与事实不符，于法无据。涉及工程纠纷的案件，法院应先认定案涉工程是承包人自行施工还是违法转包、分包，亦或是内部承包，只有把这种承包关系调查清楚，才能作出公正判决。一审法院回避此认定错误。三、经潘骏联系，2017年开始，王中成为案涉工程提供黄沙、水泥等材料，上述材料均运送至案涉工程工地并用于案涉工程。此外，王中成还为案涉工程提供挖土方、挖机拖运等服务。在提供上述工程材料以及施工服务时，除了潘骏之外，王中成带领的施工人员也可对此事予以证实。王中成参与案涉工程，使用的是一个有着多年工程施工经验的团队。总工程款60余万元，己经结算20余万元。一审法院未认定王中成提供的材料是否用于案涉工程，挖土方、挖机拖运等服务是否用于案涉工程错误。四、潘骏的行为已经构成表见代理。王中成提供的黄沙、水泥等材料的送货地点均是拱墅区申花单元九号支路的工地，挖掘土方等承揽施工服务的地点也是在拱墅区申花单元九号支路的工地，当时潘骏也确实以现场负责人的身份在上述工地参与现场管理。因此，王中成有足够的理由认为潘骏系案涉工程的现场负责人，潘骏系代表茂霖公司与王中成达成工程承揽协议并进行对账结算。此外，茂霖公司2018年12月7日向王中成出具的《承诺书》，明确记载着“后潘骏撤离工程项目”、“积极联系潘骏尽快把这件事落实”，由此也可知，茂霖公司是认可潘骏先前确实负责涉案工程项目，只是后面撤离了项目，茂霖公司还承诺会尽快联系潘骏。王中成87000元的收据上，茂霖公司明确备注“潘骏的工程”，茂霖公司支付87000元的转账记录也备注“人工”，上述一系列证据和事实，足以证明，潘骏确实是案涉工程的现场负责人，只是后来因故离开了工程，再结合茂霖公司所谓的工程是内部承包的事实，潘骏的行为足以构成表见代理，潘骏所做的与职务有关的行为，其民事责任应当由茂霖公司承担。五、一审法院认定“茂霖公司对潘骏的行为未予以追认”，“《承诺书》中茂霖公司代潘骏支付材料费，不能据此认定茂霖公司自愿支付案涉承揽施工款”错误。茂霖公司向王中成出具《承诺书》是对潘骏行为的追认，茂霖公司应全面履行向王中成支付工程款（包括材料费以及承揽施工款）的义务。《承诺书》是茂霖公司在祥符派出所，出于自身真实意思出具，并不存在欺诈、胁迫等情形，系茂霖公司对潘骏行为的追认。茂霖公司在一审中抗辩不认识潘骏，只因顾虑王中成去工地闹事，故根据王中成所述，出具了该《承诺书》，显然有悖于常理。《承诺书》出具后，茂霖公司理应按照《承诺书》向王中成全面履行支付工程款的义务，包括支付材料费以及承揽施工款，但茂霖公司仅向王中成支付了87000元，剩余310645元未支付。茂霖公司主张《承诺书》中“材料费”的字眼，仅为向王中成承诺支付材料费，但从王中成提供的转账清单的用途可以看出，茂霖公司向王中成支付的87000元是案涉工程应该支付给王中成的“人工费”。因此，显然，《承诺书》中茂霖公司承诺向王中成支付的费用包括了材料费以及承揽施工款。六、一审法院直接采信茂霖公司对材料费数额的结算，遗漏对材料费数额的核实，影响本案案件事实的认定。王中成为案涉工程施工产生的工程款（包括材料费以及承揽施工款）总数为628295元。材料款及承揽施工款是不可分割的一个整体，潘骏经手已经支付230650元，茂霖公司已经支付的87000元，剩余310645元未支付。一审中，当茂霖公司被问及如何得出87000元材料款时，茂霖公司称材料款是71000元，剩余的16000元是多支付给王中成的。关于材料款的结算，茂霖公司只是简单把2017年账目中的塘渣、黄沙、石子、砖块费用进行了相加得出71000元，根本未考虑2018年账目中的材料费，“多支付”一说更是不合逻辑。王中成根据2017年、2018年的账目清单，计算材料费共计为168110元。王中成所施工的这些工程量以及供应材料的工程量都经过茂霖公司的施工员王佩锋的确认。王佩锋是茂霖公司正式聘任的施工员。 茂霖公司答辩称：一、王中成系与潘骏签订的合同，所有的单据都是潘骏向其出具。王中成认为潘骏可全权代表茂霖公司，应提供相应证据。不能因潘骏在茂霖公司承包的工程施工，就认为潘骏有权代表茂霖公司。二、仅凭潘骏在案涉工地上施工的，而工地由茂霖公司承包就认为是他有权代理，这种表见代理，显然不成立。仅凭这一点来判断潘骏否有权代理，王中成是有过错的，不能构成这个表见代理。且王中成在同一事实之下，又主张有权代理，又主张表见代理，存在矛盾。三、2018年12月7日，王中成带了许多人阻拦工地施工。当时茂霖公司已经接手工地自行施工，就报警了，在派出所迫于某种压力出具了承诺书，也仅仅是对潘骏所欠的材料款承诺代为支付。从法律性质上看，是一种债务加入，且这个范围仅限于材料款。四、2018年2月2日支付了87000元，是因为2月3日工地要浇沥青。王中成找到茂霖公司，为了息事宁人，根据王中成的申请，支付了87000元。承诺书所载付款义务已经履行完毕。请求驳回上诉，维持原判。 王中成向一审法院起诉请求：1.判令茂霖公司支付工程款310645元及利息20191元（自2018年12月8日起至2020年1月8日止按年利率6%计算，2020年1月9日起至款清之日止的利息按年利率6%另行计付）；2.本案诉讼费用、保全费用由茂霖公司承担。 一审法院认定事实：茂霖公司系杭州市拱墅区申花单元九号支路（莫干山路-方家中路）道路工程项目的施工建设单位。2017年开始，王中成与案外人潘骏口头约定，由王中成提供黄沙、水泥等材料并承揽挖掘土方等施工。经潘骏与王中成结算，尚欠材料款、承揽施工款共计397645元未支付。2018年11月左右，茂霖公司自行进场对道路工程项目进行施工。2018年12月7日，茂霖公司出具承诺书承诺“对王中成的材料费，我公司通过相关单位审计后对数量、价格确认后，予以按实际量价进行支付”。2019年2月2日，茂霖公司支付王中成材料款87000元。 一审法院认为：本案争议焦点为茂霖公司就案涉承揽施工款是否要承担付款责任。首先，案涉合同关系发生在王中成与案外人潘骏之间，并由潘骏向王中成出具了结算证明，而王中成并未出具茂霖公司授权潘骏订立合同的证明材料或委托手续，茂霖公司抗辩潘骏并非公司员工，对潘骏的行为亦未予以追认。其次，茂霖公司虽向王中成出具承诺书并支付87000元，但该承诺书中注明茂霖公司代潘骏支付“王中成的材料费”，在领（付）款凭证中亦注明支付的87000元为材料款，并不能据此认定茂霖公司自愿支付案涉承揽施工款。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王中成主张茂霖公司承担付款责任的依据不足。故对于王中成要求茂霖公司支付承揽施工款310645元及利息的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，该院于2020年5月22日作出如下判决：驳回王中成的诉讼请求。案件受理费6262元，减半收取3131元，财产保全费2195元，合计5326元，由王中成负担。 二审期间，王中成向本院提交施工员合同一份，经审查，该份证据仅能证明2018年12月茂霖公司与案外人签订合同的事实，与本案争议事实无直接关联，对其证明效力，本院不予认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，当事人应对其主张提供相应证据予以证明，否则，应承担举证不能的法律后果。案涉合同关系项下，王中成系与潘骏联系，并与潘骏结算，并未与茂霖公司签订合同，其主张潘骏的行为对茂霖公司具有约束力，但茂霖公司明确不认可潘骏的身份，而王中成在本案审理过程中既未能提供证据证明潘骏系茂霖公司的员工或者有权代表，亦未能提供证据证明潘骏的行为构成表见代理，其与潘骏的交易往来中并不存在茂霖公司盖章确认、支付货款等客观表象，其亦未能举证证明自己系善意而无过失地相信潘骏具有代理权，故仅凭茂霖公司系案涉工程项目的施工建设单位，无法认定潘骏的行为代表茂霖公司，对茂霖公司具有约束力。在双方发生纠纷后，茂霖公司虽向王中成出具承诺书，但根据该承诺书的内容，并非对潘骏行为的追认，亦不足以认定茂霖公司承诺对潘骏结算的全部债务承担付款义务，且该承诺书中载明“对王中成的材料费，我公司通过相关单位审计后对数量、价格确认后，予以按实际量价进行支付”，现茂霖公司明确案涉工程项目尚未审计，王中成亦未能举证证明相应的付款条件已经成就，故其要求茂霖公司付款的诉讼主张，因依据不足，本院不予支持。综上，王中成要求茂霖公司对潘骏的结算行为承担全部付款义务，立即支付剩余工程款及相应利息损失的主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。王中成的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6262元，由王中成负担。王中成预交诉讼费6263元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判员 张 蕊 二〇二〇年九月十六日 书记员 章宗豪