浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0110民初5158号原告：潘晓将，男，1985年7月25日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托代理人：黄金苹、张秀萍，上海澜亭（杭州）律师事务所律师。被告：杭州绿鲸科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道文一西路1326号1号楼1301室。法定代表人：陈凯，执行董事。委托代理人：章悦，浙江泽大律师事务所律师。原告潘晓将（以下简称原告）诉被告杭州绿鲸科技有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，于2020年4月22日诉至本院。本院于同日受理后，依法由审判员高亚飞适用简易程序独任审判，于2020年6月3日公开开庭审理，原告及其委托代理人黄金苹，被告的委托代理人章悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：原告与被告于2017年10月1日签订劳动合同，同日双方又签订《保密与竞业限制协议》一份。后双方于2019年5月20日解除劳动合同，同日，被告向原告发送《竞业限制履行通知书》，载明将向原告发放六个月的竞业限制补偿金。2019年9月17日，被告向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，认为原告为杭州莱智科技有限公司（以下简称莱智公司）、西安深亚公司提供服务，违反了竞业限制义务，据此要求原告支付竞业限制违约金350763元以及退还竞业限制补偿34200元。2020年4月7日，杭州市余杭劳动仲裁委裁决原告承担竞业限制违约金350763元以及返还竞业限制经济补偿34200元。原告不服仲裁裁决，具体理由如下：一、仲裁裁决认定事实错误，被告在仲裁阶段提交的公证电话录音并不能证明被告主张。原告从被告离职后，未曾就职于被告竞争公司，不应承担违约金。上述通话的申请人并非被告，致电人张家铭采取冒充林洋公司员工、虚构事实的方式，套取原告回答，这样的材料不具有证据效力。原告在通话中并未承认“杭州莱智科技的潘工”身份，通话文字记录中的“嗯”系原告语气习惯，并无确认意思，原告系因“潘工”称呼才应声作答。同时，即使原告应声其他公司的员工也具有合理性，因为原告在被告就职时，出于客户要求或公司业务需要，被告的客户不希望向第三人披露与被告的合作关系，往往要求被告员工以其他公司名义为被告客户的客户提供技术服务。因此，原告在职期间曾多次以“蓝宝石公司潘工”“真兰公司潘工”等身份服务客户，对外进行业务往来。原告出于工作习惯，承认其他公司职工的身份合情合理，仲裁委不能据此认定原告服务于其他公司。关于通话录音中涉及“工程师”“模块测组网”“报价”“销售”等内容，并非是原告基于莱智公司员工的身份，而是基于被告原职工的身份与对方交流。首先，原告在离职后应利尔达科技集团股份有限公司（以下简称利尔达公司）和被告的要求继续跟进被告的业务和客户。双方于2019年5月20日解除劳动关系，但利尔达公司副总裁、被告监事孙瑶分别于2019年6月13日、2019年9月2日联系原告，要求原告继续处理被告相关业务事项；原告也于2019年9月2日、2019年9月6日、2019年11月7日分别同被告研发经理焦邵华、被告客户苍南仪表、被告销售人员张冲就被告的业务事项进行沟通……原告虽已从被告离职，但是仍然兢兢业业完成被告领导、同事交代的事项，负责地完成与客户的对接工作，解决客户的相关问题，为其提供解决方案。其次，原告所在的绿鲸工作群“林洋&利尔达RF组网沟通群”里有林洋公司的工作人员，林洋公司系被告母公司利尔达公司的客户。原告出于对老东家负责的态度，积极告知对方及时与被告工作人员对接。其中，“沈工”是指利尔达公司工程师沈良，原告就职于被告期间曾与其一同拜访过林洋公司；“报价”是指原告就职被告期间曾作为林洋公司项目的主要参与人协助价格沟通事项；“季部长”是指林洋公司季海涛，在沟通群里作为林洋公司的对接工作人员。原告在公证通话发生前经同事转述，得知沟通群内消息。这番公证通话实际系原告离职后，出于对老东家负责的态度，对相关业务事项做出的衔接工作，讨论的是林洋与被告的合作。最后，如果这番对话系林洋公司和莱智公司的工作人员进行的，那原告大可直接与对方对接，而非将相关事项交接给工程师、同事、销售、技术支持人员，这与常理不符。根据《劳动争议调解仲裁法》第三十九条的规定，该份证据不能作为认定被告主张事实的依据。二、仲裁委认定的违约金标准没有法律和事实依据。根据《保密与竞业限制协议》第5.1条的规定，劳动者违反竞业限制义务的，应向公司承担金额相当于解除劳动合同前十二个月内的月平均工资的12倍。首先，约定竞业限制违约金应当结合劳动者的岗位性质、收入水平、用人单位的损失、竞业限制补偿等因素，但该协议中约定的竞业限制补偿标准仅为解除劳动关系前六个月内平均工资的50%，违约金的标准明显过高，仲裁委应当参照《合同法》关于违约金约定畸高时的处理规则予以调整，而不是罔顾相关因素直接认可被告主张。其次，协议中的表述为“工资”，但被告提交的工资汇总表中却将利尔达公司发放给原告的经营业绩对赌报酬51768元、绩效奖金74000元作为原告工资的一部分并据此主张违约金，不符合协议约定，仲裁委据此认定违约金没有事实依据。故原告诉至法院，诉讼请求为：一、判令原告无需向被告支付竞业限制违约金350763；二、判令原告无需向被告返还竞业限制补偿金34200元；三、本案诉讼费用由被告承担。为证明上述事实，原告提交如下证据：1、仲裁裁决书，拟证明本案已经过劳动仲裁前置程序。2、原告与沈良-Linear的微信聊天记录截图；3、原告与童富峰的微信聊天记录截图；4、新昌深燃IC卡自助充值机群微信聊天记录截图；证据2-4拟证明原告在被告工作时，出于客户要求或公司业务需要，被告的客户不希望向第三人披露与被告的合作关系，往往要求被告员工以其他公司名义为被告客户的客户提供技术服务，因此，原告在职期间曾多次以“蓝宝石公司潘工”、“真兰公司潘工”等身份服务客户，对外进行业务往来。5、原告与利尔达公司副总裁、被告监事孙瑶的微信聊天记录截图、通话截图；6、被告与利尔达公司的企业信息报告（节选）；7、原告与被告研发经理焦邵华的通话截图；8、原告与被告客户苍南仪表黄朝川的微信聊天记录截图及通话截图；9、原告与被告销售人员张冲的微信聊天记录截图；证据5-9拟证明原告离职之后，被告仍向原告咨询其离职前涉及项目的相关问题，被告客户也仍向原告咨询有关产品的技术问题，寻求解决办法，因此原告于2019年8月28日就公证通话中回答被告及其关联公司项目的问题符合常理。10、2019年3月29日邮件截图，拟证明林洋公司系原告关联公司利尔达公司的客户，公证记录里提到的“工程师”“模块测组网”“报价”“销售”等内容，原告并非是基于莱智科技员工的身份，而是基于被告原职工的身份与对方交流。11、保密与竞业限制协议及被告提交的工资汇总表；12、2019年1月31日邮件截图；13、2019年3月12日邮件截图；证据11-13拟证明保密与竞业限制协议中的违约金设置过高，且被告提交的工资汇总表中将原告的经营业绩对赌报酬51768元、绩效奖金74000元作为计算竞业限制违约金的基数，不符合协议约定。14、微信、支付宝、邮件截图，拟证明被告员工孙昭德的微信名为“王辰”。15、浙江省（杭州余杭区）社会保险参保证明，拟证明原告从被告处离职后的社保缴纳情况。16、原告和被告人事何芳的微信聊天记录截图及何芳头像截图，拟证明原告从被告处离职后向被告人事主管何芳报备参保信息，被告确认了原告没有竞业的事实。17、原告和孙昭德（微信昵称王辰）的通话录像及文字记录，复印件，拟证明原告经致电微信名为王辰的电话130××××6567，可知王辰系被告员工孙昭德，原告从被告离职前曾作为林洋公司项目的主要对接人，与林洋公司工作人员建有“林洋＆利尔达ＲＦ组网沟通群”微信群，其中利尔达公司销售、被告的孙昭德和林洋公司的季部长均在群内，孙昭德在群里用的昵称为王辰。双方就送样模块以及模块测试等问题在群内曾作了详细的沟通。被告辩称：仲裁委认定事实清楚，裁决正确。原告违反竞业限制事实清楚，证据充分，录音可以听出原告以莱智公司的名义招揽与被告同类的业务。孙昭德之前是被告的员工，但孙昭德是和原告一伙的，在职期间化名王辰在外以莱智公司的名义招揽与被告同类的业务。为证明上述事实，被告提交如下证据：1、劳动合同，拟证明原、被告于2017年10月1日签订《劳动合同》，劳动合同中记载的原告联系电话为137××××0234。2、保密与竞业限制协议，拟证明双方于2017年10月1日签订《保密与竞业限制协议》，该协议2.1条、2.3条、5.1条等条款约定了竞业限制范围、竞业限制期限、违约金等内容。3、解除劳动合同证明书，拟证明双方于2019年5月20日解除劳动合同，各项费用均已结清，原告已于2019年5月22日收到该证明。4、被告营业执照；5、莱智公司企业工商信息；证据4-5拟证明被告的经营范围为电子科技产品领域的技术开发、技术咨询、技术转让及成果转让，计算机软件开发及维护等，莱智公司与被告经营范围存在相同及近似，系被告的竞争对手单位。6、公证书、通话文字整理，拟证明原告在与张工沟通中确认，曾代表莱智公司与林洋公司进行模块送样测试和业务往来，并让工程师在群里发测试报告和报价更新等事情，原告还告知报价后面找王**，证明原告违反竞业限制约定与被告争抢客户的事实。7、许仙名片，复印件；8、警卫人员工作日志外来人员登记表，复印件；9、模块照片，复印件；证据7-9拟证明原告伙同许波艳、谢开勇等人通过家属设立莱智公司，在2019年7月份以该公司名义与被告的客户林洋公司就供货进行商谈合作，并且以莱智公司名义多次向林洋公司送样测试（送样模块为电表无线组网模块芯片），原告曾多次前往林洋公司修复该芯片BUG和联系测试事宜，原告的行为严重违反竞业限制协议。10、关于交还资料、停止违约并支付违约金的通知；11、EMS面单、物流信息；证据10-11拟证明被告通知原告交接私自删除的涉密资料，并要求原告继续履行竞业限制义务及承担违反竞业限制义务的违约行为。12、银行回单，拟证明被告已经向原告支付了2019年6月至8月，三个月的竞业限制补偿金共计34200元。13、工资汇总表，拟证明原告离职前12个月的工资总额为350763.5元。14、仲裁裁决书，拟证明本案经过劳动仲裁前置程序，裁决书认定原告竞业限制违约的事实清楚，裁决结果合法公正。为查明本案事实，本院依职权调取了浙杭余杭劳人仲案（2019）1052号仲裁庭审笔录并予以出示。经庭审质证，被告对原告提交的证据质证意见如下：证据1，三性无异议。仲裁对录音已经做了正确客观的认定。证据2-4，真实性无异议，关联性有异议，与本案无关。证据5-9，真实性无异议，合法性关联性有异议，待证事实有异议，原告只是根据客户要求回复技术问题，被告监事孙瑶的微信聊天记录是被告希望原告来被告处询问竞业限制的问题。证据10，真实性合法性无异议，该证据是原告还没有离职时林洋公司让被告报价的材料。原告通过在被告处接触到的客户来联系业务，证明原告违反竞业限制。证据11-13，真实性合法性无异议，待证事实有异议，被告是按照工资的方式支付劳动报酬。证据14，孙昭德在8月20日就离职了，通话时孙昭德是与原告一伙的，孙昭德以王辰化名在外接触业务，违反了竞业限制。证据15，真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据不能反证原告遵守和履行竞业限制义务的事实，原告庭审中自认系挂靠在朋友公司参保，原告参保单位杭州秀芳物业管理有限公司并非原告实际用人单位。证据16，真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告隐瞒离职后在竞争对手单位西安深亚公司任职的事实，故与HR的聊天时所提交的参保证明，不能反证原告遵守和履行竞业限制义务的事实。证据17，三性均有异议，原告在2019年3月份在职期间参与了被告与林洋公司项目工作，并在项目组的微信群中，但其离职时已退群。2019年8月28日的录音公证书中所沟通确认的其在离职后以莱智公司名义，与季部长曾在莱智公司与林洋公司项目沟通群中经常性沟通工作。原告故意将其离职后以莱智公司名义，参与林洋项目的业务竞争的违反竞业限制行为，与其离职前参与被告和林洋公司项目工作群的事实进行混淆。王辰也是被告离职员工，在离职前就化名参与了原告等人的在外创办同类竞争性公司的行为。原告对被告提交的证据质证意见如下：证据1，三性无异议。证据2，三性无异议，待证事实有异议，约定的违约金过高，原告未违反竞业限制义务。证据3，三性无异议，解除时双方没有争议。证据4-5，真实性合法性无异议，关联性有异议，与本案无关。证据6，形式真实性无异议，对取得证据的合法性及对方表述内容的真实性有异议。该公证书中申请人系杭州利尔达展芯科技有限公司，并非本案当事人，故与本案无关，致电人张家铭冒充林洋公司张工，虚构事实的方式采集证据，这种方式采集的证据合法性不应得到保护。在电话录音中，原告没有“嗯”这样的表述，是直接问了“你是哪里”。关于通话录音中涉及“工程师”“模块测组网”“报价”“销售”等内容，原告并非是基于莱智公司员工的身份，而是基于被告原职工的身份与对方交流。利尔达公司的组网测试工作群有林洋公司的工作人员，林洋公司是被告客户，原告在离职后继续处理和跟进后续公司，并且原告告知对方积极与被告工作人员对接。沈工是利尔达公司的工程师，原告在职期间与沈工一起拜访过林洋公司。报价是指原告在被告处从事林洋公司项目的参与人，协助价格的沟通，通话中讨论的是林洋公司与被告的业务关系。王辰是被告的工作人员孙昭德，王辰的现状原告不知情。通话录音是整个案子的核心证据，但该证据是孤证，相关内容是系原告为原单位的后续技术服务，被告称原告为了莱智公司服务是臆断。证据7-9，三性有异议。证据10，形式真实性无异议，对内容真实性、合法性、关联性有异议。这份通知是有被告单方发出的，系被告主观臆测，原告在离职时已经完成交接。证据11，真实性无异议。证据12，三性无异议，补偿金不应当返还。证据13，真实性合法性无异议，关联性和待证事实有异议。2018年12月发放的对赌报酬51768元、2019年2月发放的绩效奖金74000元不应当作为劳动报酬，不应当以应发工资计算违约金。前六个月平均工资50%是19853元，但被告支付补偿金是11400元/月，没有达到19853元/月。证据14，真实性合法性无异议，关联性待证事实有异议。仲裁委没有查清相关事实，没有进行仔细的法庭调查，被告的仲裁请求不应当得到支持。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1-16，被告提交的证据1-5、11-14，双方对真实性无异议，本院对真实性予以确认，待证事实将结合本案其他证据及当事人的陈述予以综合认定。原告提交的证据17，不能证明待证事实，本院不予确认。被告提交的证据6，原告异议理由不成立，本院予以确认。被告提交的证据7-9，原告异议理由成立，本院不予确认。被告提交的证据10，本院对形式真实性予以确认。根据上述有效证据及当事人陈述，经本院查明的案件事实如下：原告系被告员工，原、被告签订一份自2017年10月1日的无固定期限劳动合同，约定岗位为研发经理。同日，双方签订《保密与竞业限制协议》，约定原告在被告处工作期间及离职之日起六个月内需遵守竞业限制约定，原告在竞业限制期内不得从事成为“竞争者”的高级管理人员、董事、雇员、合同相对方、代理人、顾问、咨询服务提供者、合伙人、拥有百分之五股权的股东等竞业限制行为。若原告违反该协议约定，则应支付被告违约金，违约金标准为解除劳动合同前12个月内的月平均工资的12倍。2019年5月20日，原告因个人原因提出辞职，双方劳动关系于当日解除。原告离职前12个月的工资总额为350763元，被告在2019年6月至8月期间支付原告竞业限制经济补偿共计34200元。被告经营范围为“电子科技产品领域内的技术开发、技术咨询、技术转让及成果转让；电子产品及配件的安装（限上门）、维护、保养、维修……”。莱智公司的经营范围为“物联网技术、计算机软硬件的技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让；企业营销策划；设计国内广告；批发、零售：计算机软硬件，电子产品、通讯器材（除专控），单片机……”。另查明，2019年8月28日，相关人员拨打原告电话，原告确认“杭州莱智科技的潘工身份”，并与该人员进行工作交流。2019年9月17日，被告以原告为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付竞业限制违约金350763元，并退还竞业限制补偿金34200元。2020年4月7日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2019）1052号仲裁裁决书，裁决驳回原告支付被告竞业限制违约金350763元，返还竞业限制补偿金34200元，以上共计384963元。原告不服，诉至法院，请求上判。本院认为：原、被告签订的《保密与竞业限制协议》约定原告在被告处工作期间及离职之日起六个月内需遵守竞业限制约定。被告主张原告存在违反竞业限制义务的行为，而原告予以否认。根据被告提供的公证视频，原告在通话人询问身份后回复“嗯”确认其是“杭州莱智科技的潘工”身份后，并与通话人进行涉及“模块测组网”“内部测试报告”“工程师”“报价”“销售”“技术支持”等内容的工作交流。原告辩称其在通话中并未承认是莱智公司的潘工，与事实不符，本院不予采信。原告主张2019年8月28日其与通话人交谈的“内部测试报告”“销售”等内容，为协助促成被告与林洋公司之间的合作，但未提供相应证据予以证明，且原告也并未将该事项告知被告，与常理不符，本院亦不予采信。同时，原告在庭审中未对公证视频中的“报价”进行合理说明。本院认为，该公证视频中的工作交流与原告陈述其在离职后没有工作、没有提供过劳动、服务的描述明显不符，且该交流内容与莱智公司的经营范围相吻合。综上，原告未作出合理解释或提供足以反驳的相反证据或理由，故本院认定原告当时服务于莱智公司。结合被告和莱智公司的经营范围存在多处重合，两家公司存在竞争关系，故本院认定原告存在违反竞业限制义务的行为。根据原、被告签订的《保密与竞业限制协议》，原告违反竞业限制约定的需归还已收取的竞业限制经济补偿，并支付被告解除劳动合同前12个月内的平均工资12倍的违约金。被告在2019年6月至8月支付原告竞业限制经济补偿共计34200元，故原告需返还竞业限制经济补偿34200元。关于原告认为违约金标准过高的异议，根据双方《保密与竞业限制协议》约定，竞业限制违约金约为补偿金总额的4倍（竞业限制经济补偿金为解除劳动关系前6个月内平均工资的50%，计发6个月，违约金为解除劳动合同前12个月内的月平均工资的12倍），本院认为在合理范围内，无需予以调整。关于原告主张的绩效奖金与对赌报酬不应该纳入平均工资的计算标准，依据不足，本院不予采信。原告离职前12个月的工资总额为350763元，故原告应按《保密与竞业限制协议》约定支付被告违约金350763元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告潘晓将应于本判决生效之日起十日内一次性支付被告杭州绿鲸科技有限公司竞业限制违约金350763元，返还竞业限制经济补偿34200元，合计384963元。二、驳回原告潘晓将的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由原告潘晓将负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 员 高亚飞二〇二〇年九月八日法官助理 王 磊书 记 员 陆佳骅