山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终941号上诉人（原审原告）：靳某，男，汉族，山西省泽州人，现住晋城市。上诉人（原审原告）：赵某，男，汉族，山西省泽州人，现住晋城市。被上诉人（原审被告）：张某，男，汉族，晋城市人，现住晋城市。上诉人靳某、赵某因与被上诉人张某合伙纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人靳某、赵某、被上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二上诉人上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。二、案件诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：本案三方当事人散伙时约定对2019年1月29日的盈余利润进行分配，但是被上诉人一直没有分配，故提出上诉。被上诉人答辩称，当时二上诉人退伙时，没有约定分配盈余利润，被上诉人不应当支付上诉人盈余利润，原审判决没有错误。靳某、赵某向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令被告与二原告进行退伙结算；二、依法判令被告向二原告支付自2018年11月22日至2019年1月28日的盈余利润约20000元（原诉请为依法判令被告向二原告支付自2018年12月22日至2019年12月23日的盈余利润约167900元，当庭变更为现诉请），具体数额待鉴定后确定；三、依法判令被告向二原告支付其占用二原告资金期间的利息损失（以未归还股金金额为本金，按照年利率6%自2019年1月29日起计算至股金清偿完毕之日止）；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2018年11月底，原告靳某、赵某与被告张某合伙经营一家烤鱼馆，名为“鱼缘龙虾烤鱼”。2018年12月13日，原、被告补签合伙协议《内部协议》一份，该协议载明：1、合伙期限为一年，自2018年11月22日起至2019年12月23日止；2、合伙人以个人财产出资，于2018年11月23日之前交齐，张某出资211400元，占股63.5%，靳某出资92900元，占股28%，赵某出资28300元，占股8.5%。3、合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予返还；4、盈余分配以入资为依据按比例分配，每月结清；5、经全体合伙人同意，合伙人可以退伙；6、合伙人退伙后，其他合伙人与该退伙人按退伙时的合伙企业的财产状况进行结算。协议签订后，2019年1月份，二原告与被告协商退伙事宜。另查明，2019年1月28日、2019年2月2日，被告张某通过微信转账方式分别支付原告靳某13000元、7000元退股款，2019年2月20日、2019年2月23日、2019年6月30、2019年9月26、2019年10月14日，原告靳某分别向被告张某出具收到退股款10000元、20000元、23000元、8000元、11900元收据五支，以上合计92900元。2019年1月11日、2019年10月4日，原告赵某分别向被告张某出具收到退股款20000元、8300元收据两支，合计28300元。审理中，二原告提出司法鉴定申请，申请对烤鱼馆自2018年11月22日起至2019年1月28日止的营业利润进行鉴定。一审法院认为，二原告主张对双方合伙期间的盈余利润进行退伙结算并对盈余利润进行分割的请求，被告张某抗辩称双方在协商退伙时仅约定由被告张某退还二原告入股款，被告张某经营烤鱼馆。而二原告提供的靳某与被告张某2019年1月2日的微信聊天记录系双方未退伙时作为股东要求按照合同约定分配盈余利润的内容，不能证明双方退伙前有对盈余利润进行分红的约定，且二原告开始收取退股款后双方的聊天记录中二原告并无要求对退伙前的盈余利润进行分红的内容，故对于二原告该主张不予支持。据此，二原告主张对烤鱼馆自2018年11月22日起至2019年1月28日止的营业利润进行鉴定的请求，不予支持。另外，被告在双方退伙后未能及时退还二原告入股款，应当支付占用二原告资金期间的利息损失，结合被告分期退还二原告入股款的情况，一审法院酌情认定原告靳某利息损失为2600元，原告赵某的利息损失为300元。故判决：一、被告张某于本判决生效之日起三日内支付原告靳某资金占用期间的利息2600元。二、被告张某于本判决生效之日起三日内支付原告赵某资金占用期间的利息300元。三、驳回原告靳某、赵某的其他诉讼请求。二审过程中上诉人靳某提供2019年1月2日、2019年1月28日微信聊天记录一份，该微信聊天记录记载：“我是要全部退了你们的投资的钱，然后再算分的钱；挣回来，不是还要分利润呢，利润要分呢”。该微信聊天记录用于证明二上诉人与被上诉人在退伙时曾对合伙经营期间的盈余利益分配问题达成一致。被上诉人对微信聊天真实性无异议，但其称，一开始计划要分配利润，后来由于各项费用不清楚，经营状况不好，退完股金后口头协商利润就不分了。本院认为，各方当事人对上诉人靳某提供的新证据真实性均无异议，予以采信。除去二审上诉人提供新证据证明的内容，二审查明的其他事实与一审一致。本案争议焦点为：二上诉人要求被上诉人支付2019年1月29日之前双方合伙经营烤鱼店盈余利润能否支持？本院认为，2019年1月份，上诉人与被上诉人终止合伙关系时，被上诉人曾承诺就双方合伙期间的利润进行分配。被上诉人辩称：“一开始计划要分配利润，后来由于各项费用不清楚，经营状况不好，退完股金后口头协商利润就不分了”，二上诉人对被上诉人以上所述不予认可，因此被上诉人就其主张“口头协商利润就不分了”负有举证责任，被上诉人对此未能举证证明，应当承担举证不能的不利后果，即被上诉人应当对其与上诉人合伙经营期间的利润进行分配。关于如何确定上诉人与被上诉人合伙经营烤鱼店期间的利润问题。二上诉人主张其曾参与合伙经营，对烤鱼店的经营及盈利熟悉，根据掌握的情况估算合伙期间月利润为每月3万元。被上诉人辩称：“烤鱼店没有相关财务报表、其对利润状况不清楚”。本院认为，上诉人向一审法院提交二维火收银系统统计生成的《鱼缘烤鱼店自2018年11月24日至2019年2月4日营业概况表》，被上诉人未反证，具有证明效力。根据上述该表记载，2018年11月24日至2019年2月4日期间内，烤鱼店的实收额246067.36元，日营业额约3371元，因不排除部分顾客采用现金交易，由此推算，烤鱼店开业初期每日实际营业额要远超过3371元，利润按营业额的30%计算，月利润约为30339元。另综合考虑烤鱼店开业初期一般营业状况较好、毛利润相对其它项目较高、投资经营规模较大等实际情况，综上，上诉人所述合伙期间月利润3万元在合理范围内，本院予以采信。被上诉人作为烤鱼店的实际经营者和控制者，应负有说明其经营期间财务状况的义务，但被上诉人未能举证说明，应承担举证不能的不利后果。因各方当事人对退伙具体日期的均无法明确，本院结合各方陈述及微信聊天记录等证据，酌情确定合伙经营期间为2个月。据此，上诉人靳某应得利润16800元（3万元／每月*2个月*28%），上诉人赵某应得利润5100元（3万元／每月*2个月*8.5%）。因上诉人对被上诉人分期偿还的股本利息并无约定；并且本院已经支持二上诉人的股本产生的利润，对二上诉人的经济损失进行补偿，故本院对二上诉人对股本利息的请求不再支持。综上，二上诉人的上诉理由部分成立。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初1614号民事判决；二、张某于本判决生效之日起三十日内支付靳某应得利润16800元；三、张某于本判决生效之日起三十日内支付赵某应得利润5100元；四、驳回靳某、赵某的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取173元，二审案件受理费347.5元，均由被上诉人张某承担。本判决为终审判决。审 判 长 张艳丽审 判 员 王天明审 判 员 焦瑛琴  二〇二〇年九月三十日法官助理 陈文泽书 记 员 张智超