辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽02民终4144号上诉人（原审原告、反诉被告）：张笑梅，女，1972年4月11日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：杨春，北京市盈科（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李龙军，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈志富，男，1972年10月22日出生，满族，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：董国玲，女，1974年3月13日出生，满族，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张威，辽宁泓冠律师事务所律师。上诉人张笑梅因与被上诉人陈志富、董国玲保证合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初6738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张笑梅上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实有误,判项存在明显违法。上诉人于2018年4月9日向国汇财富投资管理(大连)股份有限公司出借款项,并要求该公司提供担保,2018年4月9日，该公司工作人员张丽君（一审中证人）领二被上诉人为上诉人办理了抵押登记，将大连市瓦房店文兰办事处过境路10-19号房屋抵押给上诉人,并办理他权证书，其后，上诉人向该公司的指定履行借款交付,抵押合同依法成立并生效,二被上诉人的担保行为是为国汇财富投资管理(大连)股份有限公司提供担保,上诉人履行了向该公司的汇款义务,抵押权既发生法律效力,一审法院判决撤销抵押权存在认定事实错误。本案的实际借款人为国汇财富投资管理(大连)股份有限公司,被上诉人是担保人,承担的是担保责任,上诉人与被上诉人之间无需钱款的出借往来。至于二被上诉人与国汇财富投资管理(大连)股份有限公司之间通过何种方式达成二被上诉人愿意为国汇财富提供抵押担保,不影响上诉人主张实现担保责任。2、主张合同撤销权依法应在一年内行使,此期间为法定的除斥期间,本案二被上诉人自2018年4月9日时自愿将房屋抵押给上诉人起算至反诉提出已经超过了法定期限,已丧失法定撤销权,一审法院做出撤销判决与法无据。通过被上诉人截止到今日都未主张撤销抵押权即可推断,被上诉人是有接收到钱款的,被上诉人在庭审中一再否认属于隐瞒收到钱款的事实。3、二被上诉人利用国汇财富投资管理(大连)股份有限公司被刑事侦查期间账目被公安机关封存,无法查清的时机,故意隐瞒向该公司借款的事实,属恶意诉讼。请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人陈志富、董国玲辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.上诉人所称国汇财富公司与二被上诉人没有任何关联性，而且二被上诉人也未在担保书上进行签字，一审时，双方已经对于房产所出示抵押证据中的内容予以确认，债权人为张笑梅，借款人是陈志富和董国玲，以案涉房屋抵押给张笑梅，借款金额为100万元，做完抵押后，二被上诉人未接收到由上诉人出借的款项。证据中上诉人向国汇财富公司转款，表述是51万元，但是二被上诉人没有收到任何款项，也未签署任何书面同意协议书认可国汇财富公司替二被上诉人代收款项。上诉人如何跟国汇财富公司之间协商二被上诉人不知情，当时得到的内容是通过中介把房子抵押出去，会有出借人向二被上诉人出借100万元的资金，出借人是谁当时不知道，抵押登记手续办理后我们知道出借人是上诉人，但是二被上诉人一直没有得到任何款项。张笑梅向国汇财富公司的汇款金额与我们所做的抵押房屋价值以及当时在房产签署的借据金额是不相符的，当时抵押房产是门头房，要做抵押借款100万元，一审庭审时发现上诉人仅向国汇财富公司转了部分款项，二被上诉人认为与自身没有关系。因此，一审时提出不同意上诉人的本诉请求，要求反诉上诉人解除被上诉人的房屋抵押。关于上诉人主张的所谓借款金额，由于国汇财富公司至今尚存，应该向该公司进行主张，一审依据本案事实作出判决合情合法。2.二被上诉人一直在等待接收款项，之前联系的中介一直在推说可以把这个款项借给二被上诉人，直至后期上诉人起诉后才知道该款项无法得到满足，因此二被上诉人才提起反诉，之前并不知道该权利被侵犯，因为二被上诉人当时也是为了借钱。3.关于上诉人上诉理由的第三点与事实不符，二被上诉人和国汇财富公司之间没有签署任何书面文件，也没有收到任何一分钱。张笑梅向一审法院起诉请求：要求陈志富、董国玲承担担保责任，履行还款51万义务。陈志富、董国玲向一审法院反诉请求：依法判决张笑梅与陈志富、董国玲于2018年4月9日签订的房屋抵押合同未生效，解除陈志富、董国玲所有的房屋抵押。并且要求人民法院依法判决被告承担相应费用。一审法院认定事实：2018年4月9日，陈志富、董国玲(抵押人及借款人)与张笑梅借款协议，协议约定：陈志富、董国玲向张笑梅借款100万元，利息1.18。借款日期从2018年4月9日至2019年4月8日。抵押物为：文兰办事处过境路10-19号。违约责任：以当地法规为准。同日，张笑梅与陈志富、董国玲签订房屋抵押合同并在瓦房店市国土资源局不动产登记中心办理抵押登记（不动产权证书号：201709008906。不动产登记证明号为：辽（2018）大连瓦房店不动产证明第09005507号）。被担保的主债权数额为100万元，约定期限：2018年4月9日至2019年4月8日。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。根据该规定，一审法院认为，张笑梅与陈志富、董国玲之间的争议焦点是：张笑梅与陈志富、董国玲签订借款协议及房屋抵押合同后，张笑梅是否实际向陈志富、董国玲提供借款？首先，从张笑梅提供的证据看，张笑梅与案外人国汇财富投资管理（大连）股份有限公司签订《信用咨询与管理服务协议》，根据该协议，张笑梅将款汇入另一案外人轩海成银行账户。虽然，张笑梅与陈志富、董国玲签订借款协议及房屋抵押合同，但陈志富、董国玲否认收到张笑梅提供的借款，根据举证规则，张笑梅有义务向法院提供已将出借款项支付给陈志富、董国玲的证据。诉讼中，张笑梅只提供将51万元汇给案外人轩海成的银行交易记录，但未提供轩海成与张笑梅及陈志富、董国玲是何种关系及轩海成是否已将张笑梅提供的款项交付给陈志富、董国玲的证据，也未提供陈志富、董国玲是否与案外人国汇财富投资管理（大连）股份有限公司、轩海成存在委托或其他关系的证据，故张笑梅应当承担举证不能的法律责任。本案中，张笑梅与陈志富、董国玲虽然签订了借款协议、房屋抵押合同，但张笑梅未向陈志富、董国玲提供借款，张笑梅与陈志富、董国玲之间借款合同未生效，即双方之间尚不存在借款关系。由于张笑梅未能出借款项，张笑梅与陈志富、董国玲之间不存在债权债务关系，张笑梅请求陈志富、董国玲承担担保责任，于法无据，一审法院不予支持。由于张笑梅未向陈志富、董国玲提供借款，致使张笑梅与陈志富、董国玲借款合同的目的无法实现，张笑梅又未能证明对案涉房屋的抵押权存在其他合法依据，故陈志富、董国玲请求张笑梅解除案涉房屋的抵押登记，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第六十条、第九十四条、第一百九十六条、第一百九十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回张笑梅（反诉被告）对陈志富、董国玲（反诉原告）的诉讼请求；二、解除张笑梅（反诉被告）与陈志富、董国玲（反诉原告）2018年4月9日签订的《房屋抵押合同》；三、张笑梅（反诉被告）张笑梅于判决生效之日起十五日内，为陈志富、董国玲（反诉原告）解除位于瓦房店市房屋的抵押登记。案件受理费8900元(张笑梅已预付)，反诉费（陈志富、董国玲已预付）50元，合计8950元，由张笑梅负担。本院审理查明，张笑梅于2019年4月25日向大连市沙河口区人民法院对国汇财富投资管理（大连）股份有限公司、陈志富、大连圣瑞融资担保有限公司、邓城提起民间借贷纠纷诉讼，要求国汇财富投资管理（大连）股份有限公司偿还张笑梅借款62万元；2.要求陈志富承担连带担保还款51万；3.要求大连圣瑞融资担保有限公司承担连带保证还款义务5万元；4.要求邓城承担连带担保还款5万元。大连市沙河口区人民法院于2019年8月14日作出（2019）辽0204民初3311号之一民事裁定，认为“由于国汇财富投资管理（大连）股份有限公司因涉嫌非法吸收公众存款，已被公安机关立案侦查，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。据此本案应先由公安机关或检察机关处理，待公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪后，张笑梅又以同一事实可向大连市沙河口区人民法院提起诉讼的，应予受理”。综上，大连市沙河口区人民法院驳回张笑梅的起诉。该民事裁定为生效裁定。本院认为，本案本诉的基础事实是张笑梅与国汇财富投资管理（大连）股份有限公司签订的《资金出借及回收方式协议》，该协议约定借款金额为51万元，张笑梅将案涉款项51万元打入国汇财富投资管理（大连）股份有限公司指定账户。对于涉国汇财富投资管理（大连）股份有限公司案件，大连市沙河口区人民法院作出的（2019）辽0204民初3311号之一民事裁定中，对国汇财富投资管理（大连）股份有限公司因涉嫌非法吸收公众存款，已被公安机关立案侦查的情况进行认定。鉴于此，根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关”。现并无证据证明公安机关对国汇财富投资管理（大连）股份有限公司的立案侦查已经处理完毕。故，对张笑梅的起诉应予驳回。本案反诉所依据的基础事实是陈志富和董国玲与张笑梅签订的借款协议，该借款协议约定的借款金额为100万元。从形式上看，双方提出各自诉请并非基于同一事实，故，不构成反诉。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初6738号民事判决；二、驳回张笑梅的起诉；三、驳回陈志富、董国玲的反诉。张笑梅预交的一审案件受理费8900元，退还张笑梅；陈志富、董国玲预交的一审案件受理费50元，退还陈志富、董国玲；张笑梅预交的二审案件受理费8900元，退还张笑梅。本裁定为终审裁定。审判长  盛韵同审判员  赵 虹审判员  何 川二〇二〇年九月八日书记员  李 波