上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终850号原公诉机关上海市金山区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐雪亭，男，1987年2月25日出生，汉族，中专文化，户籍地上海市金山区，住上海市金山区；2011年10月因赌博行为被上海市公安局金山分局行政拘留十日，罚款人民币五百元，2015年12月因寻衅滋事行为被上海市公安局金山分局行政拘留十五日，2016年4月因非法拘禁行为被上海市公安局金山分局行政拘留十五日；因本案于2017年9月5日被刑事拘留，同年10月12日被取保候审，2019年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。辩护人李武康，上海理度律师事务所律师。辩护人唐鸿生，上海市鸿生律师事务所律师。上海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院指控原审被告人唐雪亭犯诈骗罪一案，于二○二○年五月二十日作出（2019）沪0116刑初1049号刑事判决。原审被告人唐雪亭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人（原审被告人）唐雪亭，听取了辩护人李武康、唐鸿生的意见。现已审理终结。上海市金山区人民法院判决认定如下事实：一、2015年8月至2017年8月期间，被害人潘某至被告人唐雪亭处借款，后无力偿还。在催讨过程中，唐雪亭先后纠集沈某1、沈某4等人，由唐雪亭轮番介绍潘某向沈某1、沈某4及王某1、李某、沈某5等人借款，但隐瞒所借资金均由唐雪亭全部或者绝大部分出资的事实，同时通过预先抽取高额利息、收取介绍费、制造银行转账流水等手法，以借新还旧的方式不断为被害人“平账”，致使潘某所借资金主要用于偿还之前债务的本金和高额利息，潘某的债务通过不断叠加后急剧增大，从而骗取潘某钱款。潘某向唐雪亭等六人借款实际得款1,744,600元，合计还款2,248,604.41元，唐雪亭等人仍认为潘某结欠680,000元，后催讨未果。原审法院查证属实的证据有被害人潘某的陈述及辨认笔录，同案犯沈某1、沈某4的供述及辨认笔录，证人王某1、李某、沈某5的证言及辨认笔录，证人郭某、沈某6的证言，公安机关调取的银行交易记录，被害人潘某支付宝交易记录、微信交易记录、银行对账单及上海司法会计中心有限公司出具的司法鉴定意见书，相关借条复印件，谅解书等。二、2016年11月至2017年6月，被害人徐某至唐雪亭处借款，后无力偿还。在催讨过程中，唐雪亭伙同夏某纠集沈某1、沈某4及姚某1、陆某1等人，由唐雪亭轮番介绍徐某向沈某1、夏某、沈某4、姚某2、陆某1等人借款，但隐瞒所借资金主要由唐雪亭出资的事实，同时通过预先抽取高额利息、收取介绍费、制造银行转账流水等手法，以借新还旧的方式不断为被害人“平账”，致使徐某所借资金主要用于偿还之前债务的本金和高额利息，徐某的债务通过不断叠加后急剧增大，从而骗取徐某钱款。徐某向唐雪亭等六人借款实际得款1,226,200元，合计还款1,195,300元，唐雪亭等人仍认为徐某结欠670,000元，后催讨未果。原审法院查证属实的证据有被害人徐某的陈述，同案犯沈某1、沈某4、夏某的供述及辨认笔录，证人陆某1、姚某2、汪某、宋某、胡某、张某2的证言，相关银行交易记录，司法鉴定意见书，被害人徐某微信交易记录，相关借条复印件，证人张某1、干某、陆某2、周某、钟某的证言及Z公司、W公司、Y公司、X公司的借款材料等。三、2015年11月，被告人唐雪亭因被害人沈某2、许某之子沈某3所借高利贷不还，多次至被害人的工作单位和住处，使用高音喇叭播放“沈某2、欠债还钱”、把粪便涂抹在防盗门上、在防盗门上、院墙上张贴“沈某2、沈某3欠债还钱”字样的贴纸、用牙签、502胶水堵防盗门锁芯等软暴力方式进行讨债，严重影响被害人及其工作单位的正常工作、生活秩序。被告人唐雪亭因本节事实于2015年11月6日被刑事拘留，同年12月4日，因寻衅滋事行为被上海市公安局金山分局处行政拘留十五日（刑事拘留折抵），当日被释放。原审法院查证属实的证据有被告人唐雪亭的供述，被害人沈某2、许某的陈述，证人盛某、王某2、沈某4的证言及辨认笔录，相关扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，行政处罚决定书，公安机关制作的电子数据检验笔录，拍摄的照片，调取的户籍资料、出具的侦破经过等。原审法院据此认为，被告人唐雪亭的行为已构成诈骗罪，数额特别巨大。被告人唐雪亭的行为还构成寻衅滋事罪。被告人唐雪亭在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人唐雪亭在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人唐雪亭到案后如实供述寻衅滋事的罪行，可以对该罪行从轻处罚。被告人唐雪亭取得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（二）项、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人唐雪亭犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人唐雪亭于判决生效之日起一个月内退赔被害人潘某的经济损失。上诉人唐雪亭上诉称，对原判认定其犯寻衅滋事罪不持异议；其与潘某是正常借贷关系，其诈骗徐某未遂，故其诈骗罪不成立。上诉人唐雪亭的两名辩护人均提出，上诉人唐雪亭与潘某之间系民间借贷关系，其他人员与潘某之间的借贷关系不应作为上诉人唐雪亭的犯罪事实加以认定，上诉人唐雪亭的行为没有对徐某产生危害后果，上诉人唐雪亭的行为不构成诈骗罪。辩护人李武康另提出，考虑到上诉人唐雪亭曾为解救潘某替她还了2万元债务，以及原审在“砍头息”金额的认定上存在偏差等，即便认定上诉人唐雪亭的行为构成诈骗罪，本案既遂的金额也在50万元以下，未达到“数额特别巨大”的标准。辩护人唐鸿生还提出，上诉人唐雪亭在放贷过程中，对潘某、徐某的一些过激的不法行为，以寻衅滋事罪论处更为恰当；上诉人唐雪亭对沈某2等的寻衅滋事行为已被行政处罚，在该生效行政处罚决定书尚未撤销的情况下，原判作出所谓重新评定，且不说是否构成一事二罚，在程序上就是不合法不规范的，因此，此项认定和裁决均应撤销。本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的认定本案上诉人唐雪亭犯诈骗罪、寻衅滋事罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人唐雪亭纠集他人，隐瞒出借资金主要由其出资的事实，吸引诱使被害人潘某、徐某基于错误认识借款，同时通过预先抽取高额利息、收取介绍费、制造银行转账流水等手法，以借新还旧的方式为被害人潘某、徐某“平账”，恶意垒高被害人潘某、徐某的欠款数额，既遂50万余元，未遂130余万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人唐雪亭在索要高利借款的过程中，以“软暴力”手段恐吓被害人沈某2、许某，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。原审法院根据本案上诉人唐雪亭犯诈骗罪、寻衅滋事罪的事实，同时结合上诉人唐雪亭一人犯数罪，在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，到案后如实供述寻衅滋事罪行，取得被害人潘某谅解等情节，所作出的判决，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。针对上诉人唐雪亭及其辩护人的辩解和辩护意见，经查，本案被害人潘某、徐某的陈述，同案犯沈某1、沈某4、夏某的供述，证人王某1、李某、沈某5、陆某1、姚某2、汪某、宋某的陈述，相关银行交易记录，支付宝交易记录、微信交易记录、银行对账单、相关司法鉴定意见书，相关借条复印件等证据相互印证，证实被害人潘某、徐某与上诉人唐雪亭相识时均小额借款，遭上诉人唐雪亭以诈骗手法恶意垒高借款金额，至被害人徐某报案时两名被害人已负债累累，上诉人唐雪亭以非法占有为目的，纠集他人共同犯罪，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物，上诉人唐雪亭的行为应以诈骗罪定罪处罚。上诉人唐雪亭及其辩护人关于上诉人唐雪亭的行为不构成诈骗罪，以及辩护人唐鸿生关于上诉人唐雪亭在放贷过程中，对潘某、徐某的一些过激的不法行为，以寻衅滋事罪论处更为恰当等辩解和辩护意见，与本案查证属实的证据证明的事实不符，与法相悖，本院不予采纳。目前本案并无证据证实被害人潘某与上诉人唐雪亭就向他人给付钱款之事有约定，亦无证据证实原审在“砍头息”金额的认定上存在偏差，故原判综合司法鉴定意见书，并结合被害人潘某、徐某的陈述，同案犯沈某1、沈某4、夏某的供述以及本案其他相关证据，确认上诉人唐雪亭诈骗数额合计为既遂50万余元，未遂130余万元，并无不当。上诉人唐雪亭已经着手实施诈骗，因意志以外原因部分未得逞，既有既遂，又有未遂，犯罪既遂部分与犯罪未遂部分对应同一量刑幅度，二者均系数额特别巨大。辩护人李武康关于即便认定上诉人唐雪亭的该节行为构成诈骗罪，本案既遂的金额也在50万元以下，未达到“数额特别巨大”的标准的意见，与本案查证属实的证据证明的事实不符，与法相悖，本院不予采纳。我国法律规定，违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。原审法院根据《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第五条规定，认为上诉人唐雪亭的行为属于寻衅滋事罪中规定的“恐吓”，应当以寻衅滋事罪定罪处罚，同时，根据该意见第十条规定，对上诉人唐雪亭已受行政处罚的行为追究刑事责任，将先前所受的行政拘留处罚折抵刑期，于法有据。辩护人关于上诉人唐雪亭的寻衅滋事行为已被行政处罚，原判此项认定和裁决均应撤销等辩护意见，与法相悖，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 斌审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二〇年九月八日书记员 孟凡具附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……