安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终627号 上诉人(原审被告):江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路9号。 法定代表人：沈卫东，该公司总裁。 委托诉讼代理人：王建兵，该公司员工。 被上诉人(原审原告):南通市扬铭机电设备安装有限公司，住所地江苏省如皋市长江镇红星花苑南区商业店面房E栋3号。 法定代表人：陈新民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨孝强，安徽九华律师事务所律师。 原审被告：安徽江南资产管理有限公司，住所地安徽省江南产业集中区汇金物流工业园。 法定代表人：易昌龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴凯亮，安徽天贵（合肥）律师事务所律师。 上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）因与被上诉人南通市扬铭机电设备安装有限公司（以下简称扬铭机电公司）、原审被告安徽江南资产管理有限公司（以下简称江南资产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初4321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案受理后，依法组成合议庭于2020年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人南通六建公司委托诉讼代理人王建兵、被上诉人扬铭机电公司委托诉讼代理人杨孝强、原审被告江南产业公司法定代表人易昌龙及委托诉讼代理人吴凯亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南通六建公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定证据有误，我方对《安徽汇金物流工业园9#楼水电、消防项目工程造价补充鉴定意见书》（以下简称《补充鉴定意见》）提出异议，一审法院未组织双方质证；2、一审法院事实认定不清，未查明已付工程款金额，未合理分配举证责任。案涉项目施工期间及竣工后，我方向扬铭机电公司法定代表人陈新民及员工付款130万元，扬铭机电公司抗辩称系支付其他款项，应当提供证据证明；3、一审判决第一项第三笔中第三笔工程款起算时间错误。《水电消防施工承包合同》第九条第一款约定：“余款在工程竣工验收后，付至总价的70%。最终结算以审计价为准，与总包合同同步执行。”由于目前审计价尚未出具，被上诉人以诉讼形式主张权利，该部分利息应自起诉之日起算；4、一审判决关于鉴定费用的分摊不合理。一审鉴定费共18万元，一审判令南通六建公司全额负担鉴定费不正确；5、《水电消防施工承包合同》第八条第三款明确约定工程结算方式，被上诉人应支付10%的施工配合费，上诉人收取被上诉人管理费和税金由被上诉人直接向上诉人支付，包括4.97%的税金和2%的管理费，一审判决未将配合费、税金、管理费进行计算核减。 扬铭机电公司辩称，1、关于鉴定意见。安徽中信工程咨询有限责任公司（以下简称中信公司）具有法定资质，一审法院委托鉴定程序合法。该鉴定经两次现场勘查，但是上诉人接通知后拒不到场，应视为对权利的放弃。上诉人对鉴定意见虽然提出异议，但未提交证据，鉴定机构没有采信并在回复意见中进行了回复；一审庭审中，鉴定机构出庭接受了质询，对上诉人异议进行了逐一答复。因此原审以鉴定结论为依据对工程价款的认定符合法律规定；2、上诉人称已付130万元工程款的理由无证据证明，应当承担举证不能的法律后果；3、原审判决对利息起算期限的认定，符合法律规定。上诉人与江南资产公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条约定：“竣工资料齐备并移交，结算审计结束后付至结算总价的95%，余款5%作为质量保证金，在竣工验收通过之日起一年内付清”，而上诉人与被上诉人签订《水电消防施工承包合同》第九条约定：“余款在工程竣工验收后，付至总价的70%；最终结算以审计价为准，与总包合同同步执行。”根据上述约定，案涉工程剩余30%的工程款应在竣工验收通过之日其一年内支付即2017年2月2日前，原审判决自2017年2月3日起计息符合合同约定；4、关于鉴定费用，案涉工程在2016年竣工验收，由江南产业公司办理产权登记，被上诉人在2015年将竣工决算报告提交给上诉人，但是上诉人一直拖延决算达3年之久，被上诉人因此申请司法鉴定，由此产生的费用应由上诉人来承担；5、关于施工配合费，在鉴定意见中已经扣除了10%的配合费，税金也进行了计算，管理费用双方没有约定，因此不能计算。 江南产业公司辩称，1、一审未按照法定程序对当事人有异议的《补充鉴定意见》组织质证，程序违法；2、一审法院事实认定不清，未查明已付工程款事宜，未合理分配举证责任。南通六建公司一审已经举证证明支付了部分工程款；3、一审法院适用法律错误，案涉建设工程不存在转包或违法分包情形，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定。南通六建公司将工程分包给具有施工资质的被上诉人施工，不违反法律行政法规的强制性规定。根据合同相对性原则，被上诉人仅能向上诉人主张工程款，不能要求江南产业公司支付款项。 扬铭机电公司向一审法院起诉请求：1、被告南通六建公司支付原告扬铭机电公司工程款6946432.32元及逾期付款利息133万元（已计算至2019年7月1日，此后利息自2019年7月2日起以6946432.32元为基数，按银行同期贷款利率计算至实际付清止）；2、被告江南资产公司在欠付工程款范围内向原告扬铭机电公司承担责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院查明：扬铭机电公司的经营范围是：机电设备安装、管道、电子、环保、建筑智能化、防腐保温及消防设施工程专业承包；通用设备维护、销售。2014年1月18日，江南资产公司与南通六建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：江南资产公司将安徽汇金物流工业园9＃楼建设工程发包给南通六建公司施工；工程内容包括土建、水电安装、绿化及附属工程；承包范围含施工图纸的所有项目；合同工期暂定2014年2月28日至2014年11月20日；合同价款3500万元，按进度支付工程款，在承包范围内所有工程竣工验收合格并完整递交工程资料后30日内办理决算审计工作，最后一批工程款在竣工验收通过之日起一年内付清。2014年3月12日，南通六建公司与扬铭机电公司签订《水电消防施工承包合同》一份，约定：南通六建公司将安徽汇金物流工业园9＃楼的水电、消防安装工程分包给扬铭机电公司承包施工；承包范围为水电、消防安装的全部内容；承包方式为包工包料；合同价款570万元，在主体工程封顶后支付三分之一即190万元，余款在工程竣工验收后付至总价款的70%,最终结算以审计价为准，与总合同同步执行。该合同签订后，扬铭机电公司即组织人员设备进场施工，2015年6月30日主体工程封顶。2016年2月2日，该工程竣工验收合格。另，2016年2月4日，江南资产公司在池州市办理了房地产权证书。此前经扬铭机电公司于2015年5月将自行编制的《工程取费计算表（安徽综合）》交付给南通六建公司，单方计算总价款为6946432.32元，但南通六建公司及江南产业公司未支付工程款，以至成讼。一审庭审中，江南资产公司与南通六建公司均陈述其两家公司未就安徽汇金物流工业园9＃楼建设项目工程价款进行结算，南通六建公司与扬铭机电公司亦未就安徽汇金物流工业园9＃楼的水电、消防安装分包项目工程价款进行结算。一审诉讼过程中，扬铭机电公司申请对安徽汇金物流工业园9＃楼的水电、消防安装项目工程造价进行评估，一审法院委托中信公司实施评估，该公司的鉴定意见为：安徽汇金物流工业园9＃楼水电、消防项目工程造价为4542783.12元，具体明细见《建设工程造价书》。扬铭机电公司向鉴定机构支付了鉴定费18万元。南通六建公司收到该公司的鉴定意见书后，对该鉴定意见有异议，向一审法院递交了鉴定人员出庭答复质疑申请及鉴定工程的异议清单，一审法院确定由该公司对案涉工程进补充评估造价。中信公司实施了复核，根据复核情况，该公司对有差异的工程量进行了修正和调整，出具补充鉴定意见如下：一、复核后，本项目工程造价减少464466.51元，《工程造价鉴定意见书》中“六、鉴定意见”工程造价调整为4078316.61元。调整内客见附表。二、……。 一审法院认为，江南资产公司与南通六建公司签订的《建设工程施工合同》、南通六建公司与扬铭机电公司签订的《水电消防施工承包合同》均系合同当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规效力性强制规定，合法有效，双方均应依约行使权利履行义务。扬铭机电公司依约完成了案涉项目工程，南通六建公司理应依约及时办理结算、支付相应的工程款，同时因江南资产公司与南通六建公司就总包项目工程价款未进行结算，故对扬铭机电公司要求南通六建公司支付工程款及逾期付款利息、要求江南资产公司在欠付工程款范围内向其承担责任的诉讼请求，依法予以支持。因南通六建公司未与扬铭机电公司就案涉项目工程款办理结算，一审法院对案涉项目工程款以中信公司出具的《补充鉴定意见书》的意见为准，即4078316.61元。逾期付款利息的计算原则应以《水电消防施工承包合同》的合同价款为依据结合实际进度、竣工验收的日期予以确认。南通六建公司辩称已支付给了扬铭机电公司约150万元的工程款，对此扬铭机电公司陈述双方在案涉工程之外还有其它的工程承包关系，并非系支付本案工程款，且金额未予核实。因南通六建公司就该抗辩意见未能提供证据证明是案涉工程款，双方可凭证据在其它的工程承包结算中抵扣，故对该抗辩意见依法不予采纳，南通六建公司可另行主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告江苏南通六建建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告南通市扬铭机电设备安装有限公司支付工程款4078316.61元及逾期付款利息（其中190万元工程款的利息自2015年7月1日起、209万元工程款的利息自2016年2月3日起、88316.61元工程款的利息自2017年2月3日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、被告安徽江南资产管理有限公司对上述支付义务在欠付被告江苏南通六建建设集团有限公司工程款范围内承担给付责任；三、被告江苏南通六建建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告南通市扬铭机电设备安装有限公司支付工程造价评估鉴定费18万元。案件受理费69735元，由原告南通市扬铭机电设备安装有限公司负担24735元、被告江苏南通六建建设集团有限公司负担45000元。 二审期间，南通六建公司为证明其主张提交以下证据： 证据一、《关于安徽汇金物流工业园9#楼水电、消防项目造价鉴定问题反馈意见》（以下简称《反馈意见》）；证据二、《工程量计算书》；证据三、《鉴定意见和实际工程量误差比对表》；证据四、部分设备实物照片，证据一至证据四证明：1、造价补充鉴定意见在案涉工程的“量”与“价”上均与实际不符；2、应以上诉人提供的工程量及市场价作为工程款核算依据。证据五、《江南集中区汇金物流工业园9号楼水电付款明细》及付款凭证，证明上诉人已针对案涉工程向被上诉人支付130万工程款，应在最终结算中予以扣减。 本院经审查认为，证据一至证据四系南通六建公司针对《补充鉴定意见》提出的异议，中信公司为此出具《情况说明》，对鉴定工程量及设备材料价格作出说明，南通六建公司所提异议不足以推翻《补充鉴定意见》确认的工程量价，故该证据不足以达到其证明目的，不予确认；证据五付款明细及凭证中，2015年11月17日的收据金额为20万元，备注“汇金工程款”，具条人系《水电消防施工承包合同》约定乙方代表刘剑，根据该合同第七条约定，刘剑作为乙方代表负责处理与甲方的一切事物，故应认定其有权收取工程款，鉴于扬铭机电公司对付款真实性无异议，本院对该款予以确认；2016年1月14日的收条金额为30万元，抬头备注“汇金大厦9#楼水电消防工程款”，扬铭机电公司法定代表人陈新民签字确认，因扬铭机电公司对收到该款不持异议，故予以确认；2016年2月6日两张金额分别为29万元、31万元的付款凭证，付款人为鲁志刚，仅备注“农民工工资”，与本案关联性无法确认，故对该两笔付款不予确认。2017年8月15日转账凭证显示王家宏转给陈新民20万元，但未注明系支付本案工程款，不予确认。本院二审查明：2015年11月17日，扬铭机电公司代表刘剑向南通六建公司出具金额为20万元的收条，注明“汇金工程款”。2015年11月18日，鲁志刚分四笔共汇款20万元给陈新民账户。2016年1月14日，陈新民出具金额为30万元的收条，抬头注明“汇金大厦9#楼水电消防工程款”。2016年1月15日，王家宏通过徽商银行转账30万元至陈新民账户，备注“材料款”。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方诉辩意见及举质证情况，本院归纳二审主要争议焦点为：1、案涉《补充鉴定意见》能否作为定案依据；2、案涉工程配合费、管理费、税金应否扣除；3、原审判决工程款利息计息起点是否正确，鉴定费分担是否合理。 关于争议焦点一，案涉《补充鉴定意见》能否作为定案依据。南通六建公司上诉称《补充鉴定意见》未经质证，对此本院认为，南通六建公司二审期间向本院提交《反馈意见》等证据，旨在证明案涉《补充鉴定意见》计算量价有误，中信公司出具《情况说明》予以书面回复。根据《情况说明》，《补充鉴定意见》经现场复核对工程量价进行了据实调整，符合合同约定及客观实际，故应当作为确定工程价款的依据。鉴于南通六建公司已就《补充鉴定意见》发表意见，且鉴定机构进行了书面回复，故对该节上诉理由不予采纳。 关于争议焦点二，案涉工程配合费、管理费及税金应否扣除。案涉《水电消防施工承包合同》约定扬铭机电公司应当上缴10%的施工配合费，由于《工程造价鉴定意见书》已经扣除该笔费用，故南通六建公司要求重复扣减于法无据，不予支持。关于管理费，《水电消防施工承包合同》未约定管理费收取标准，且施工配合费依约已包含现场管理费，故本院对管理费不予支持。关于税金，南通六建公司未举证证明其已代为缴纳工程税费，故其主张扣除税金不予支持。根据《补充鉴定意见》，案涉工程造价为4078316.61元，扣除南通六建公司已支付的50万元工程款，尚欠扬铭机电公司工程款3578316.61元。 关于争议焦点三，原审判决工程款利息计息起点是否正确，鉴定费分担是否合理。《水电消防施工承包合同》第九条约定：“余款在工程竣工验收后，付至总价的70%；最终结算以审计价为准，与总包合同同步执行。”总包合同即《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条约定：“竣工资料齐备并移交，结算审计结束后付至结算总价的95%，余款5%作为质量保证金，在竣工验收通过之日起一年内付清”。根据上述合同约定，案涉工程剩余30%的工程款应参照总包合同约定，在竣工验收通过之日其一年内即2017年2月2日前支付，原审判决自2017年2月3日起计息并无不当。由于自2019年8月20日起，中国人民银行才授权全国银行间同业拆借中心每月定时公布贷款市场报价利率（LPR），故2019年8月19日之前的利息仍应按中国人民银行同期同类贷款利率计息，一审法院确定计息标准有误，应予以调整。关于鉴定费分担，原审查明扬铭机电公司于2015年5月向南通六建公司提交工程决算资料，南通六建公司作为工程总包方，未及时与分包方扬铭机电公司进行结算，是产生本案造价鉴定的重要原因，一审法院判令南通六建公司承担案涉鉴定费并不无当。 综上，南通六建公司的上诉请求不能成立。鉴于南通六建公司因自身原因未在一审期间提交已付款证据，导致二审诉讼费用增加，本院确定该部分诉讼费用由南通六建公司负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初4321号民事判决第二项、第三项； 二、变更安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初4321号民事判决第一项为：江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向南通市扬铭机电设备安装有限公司支付工程款3578316.61元及逾期付款利息（其中190万元工程款的利息自2015年7月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年11月17日；170万元的利息自2015年11月18日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年1月14日；140万元利息自2016年1月15日起、209万元工程款的利息自2016年2月3日起、88316.61元工程款的利息自2017年2月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 三、驳回南通市扬铭机电设备安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费69735元，由南通市扬铭机电设备安装有限公司负担34309元，由江苏南通六建建设集团有限公司负担35426元；二审案件受理费24176元，由江苏南通六建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴冬生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇二〇年九月二十一日 法官助理夏国栋 书记员刘铮