广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终328号 原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘培，女，1985年3月11日出生于广西壮族自治区平果市，壮族，大学本科文化，原系百色市百色饭店职工，住广西百色市右江区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月14日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于百色市第二看守所。 辩护人陆承德，广西桂兴律师事务所律师。 广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理右江区人民检察院指控原审被告人潘培犯诈骗罪一案，于2020年8月11日作出（2020）桂1002刑初178号刑事判决。原审被告人潘培不服，提出上诉。本院于2020年8月25日立案受理，依法组成合议庭。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查了上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，自2018年11月25日至2019年10月份间，被告人潘培通过虚构事实、隐瞒真相的方法，先后骗取被害人卢某、 苏某、邱某等人钱财共计87.1358万元。得款后，潘培全部用于偿还个人债务及花销。具体犯罪事实如下： 一、被告人潘培假冒“宜尚酒店百色锦绣国际店”管理人员，以该酒店同意其出资80万元入股，占8%股份为由，邀请被害人姚某一起出资入股，姚某夫妇经考察后同意出资入股但没钱，姚某便让母亲龙某代为出资，并以龙某之名与潘培签订协议或合同。2018年11月21日，龙某在潘培提供的一份以该酒店为甲方，其和潘培二人为乙方的分红协议说明上签字捺印，同意与潘培共同投资80万元入股；同月25日、26日，龙某让姚某丈夫邱某代其到银行分别转账给潘培30万元、20万元，并于26日与潘培签订入股合同（龙某出资50万元，占股5%）。潘培收到50万元后全部用于偿还个人债务及花销。至案发前，潘培退还姚某共2.4万元（其中现金1.3万元，另姚某以潘培名义在苏某处拿了价值1.1万元的衣服）。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书，接收证据材料清单、分红协议说明、入股合同、收据、证明、指令明细信息、银行转账凭证，被害人邱某、姚某的陈述，被告人潘培的供述，现场勘验笔录、现场图及照片说明等。 二、2019年2月份，被告人潘培以投资入股“宜尚酒店百色锦绣国际店”为由，骗取被害人黄某16万元。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书，接收证据材料清单、微信聊天记录、支付宝、微信转账记录、入股分红协议，被害人黄某1的报案陈述，被告人潘培的供述，现场勘验笔录等。 三、2019年3月15日，被告人潘培以帮被害人卢某安排到百色市供电局工作为由，骗取卢某3万元。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书，接受证据材料清单、收据、微信转账记录，被害人卢某的报案陈述，被告人潘培的供述，现场勘验笔录等。 四、2019年4月，被告人潘培假装“宜尚酒店百色锦绣国际店”管理人员的身份，以定点采购工作服为由，骗取经营费依牌女装（百色店）的被害人苏某“费依牌”服装共448件。之后，经苏某多次催讨，潘培先后陆续支付部分，至案发时止，尚有16.6898万元人民币未偿付。案发后经鉴定，448件“费依牌”服装价格共计20.4448万元。 另查明，2020年1月31日，潘培的家属代为退还苏某全新的“费依牌”服装61件，价值3.5329万元。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书，接受证据材料清单、微信聊天记录、合作协议、销售记录，收据及退还衣服清单，被害人苏某的报案陈述，被告人潘培的供述，鉴定意见，勘验检查笔录等。 五、2019年7月至9月期间，被告人潘培利用被害人李某1向其借钱某，以假装误转入公司一笔款后才能据此领出更多的款为由，骗取李某111.1万元；之后又以亲戚购买车位为由，假装向李某1借款5万元；后再以各种理由骗取李某1500元至1万元不等，李某1共被骗取17.346万元。2019年10月29日至11月8日，潘培先后四次退还李某1共计7万元。至案发时止，尚有10.346万元未退还。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书，接受证据材料清单、农村信用社卡折对账单、微信支付交易明细、借记卡历史明细清单，被害人李某1的报案陈述，被告人潘培的供述。 六、2019年10月份，被告人潘培以投资入股“宜尚酒店百色锦绣国际店”为由，骗取被害人黄某23万元；后又以公司有入股足5万元就有一个出国旅游名额的活动，称其可先代黄某2垫付1.5万元，黄某2再补5000元即可为由，骗取黄某20.5万元。得款后，潘培已全部用于偿还个人债务。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书，接受证据材料清单、微信聊天记录、入股分红协议，被害人黄某2的报案陈述，被告人潘培的供述，现场勘验笔录、现场图及照片说明。 原判另查明，被告人潘培于2020年1月14日9时许被公安民警抓获归案，经讯问，潘培如实供述其诈骗姚某母亲龙某50万元，之后又陆续如实供述上述其他犯罪事实。 原判认定本案事实的其他综合证据有到案经过、户籍信息、违法犯罪情况说明，证人李某2、李某3、梁某的证言。 原判认为，被告人潘培以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于被告人潘培提出其已退赔邱某、姚某夫妇2.4万元的辩解，与查明事实相符，予以采纳。对于一审辩护人提出起诉书指控的1、4、5、6起潘培虚构“宜尚酒店百色锦绣国际店”管理人员的身份与被害人签订合同而获取财物的犯罪事实，应定性为合同诈骗罪而非诈骗罪的辩护意见，原判认为，被 告人潘培假冒宜尚酒店百色锦绣国际店管理人员，以出资入股获取分红为幌子，诱骗被害人钱财，后通过签订分红协议或入股合同，达到非法占有被害人钱财的目的。其获取被害人钱财并非是在签订、履行合同过程中使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段骗取，签订协议或合同是其在实施诈骗行为之后所使用的手段，因此应以诈骗罪定罪处罚，不能认定为合同诈骗罪，故对辩护人的该辩护意见不予采纳；对于辩护人提出被告人潘培在公安机关立案前已退赔邱某夫妇共计2.4万元，其家属于2020年1月31日代为退赔苏某全新衣服61件共价值35329元及被告人潘培具有坦白情节且系初犯，建议对其从轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳；对于辩护人提出建议对其判处有期徒刑三年以下并适用缓刑的辩护意见，经查，潘培诈骗数额特别巨大，依律应在十年以上有期徒刑刑罚幅度判处，其并无法定的减轻处罚情形，故对此辩护意见不予采纳。鉴于潘培归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，且有部分退赃，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人潘培犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币20万元；二、责令被告人潘培继续退赔被害人邱某、姚某夫妇、黄某1、卢某、苏某、李某1、黄某2经济损失分别为47.6万元、6万元、3万元、13.1569万元、10.346万元、3.5万元。 潘培不服一审判决提出上诉及其辩护人辩护意见称，1、在第1、4、5、6起犯罪中，上诉人潘培均是冒用宜尚酒店百色锦绣国际店名义与被害人签订合同，通过合同的虚假签订、履行使得被害人陷入错误认识而交付财物，从而实现非法占有的目的。涉案合同也是导致上述几起犯罪事实的被害人陷入错误认识而做出财产处分的主要原因。所以该四起应定性为合同诈骗；2、除上诉人于2019年7月13日收到被害人李某1银行转账11.1万元应定性为诈骗金额外，其他款项共计62460元应属于潘培与李某1之间的民间借贷款，不应计入诈骗金额；3、一审法院量刑过重，上诉人具有坦白情节，且系初犯，家属积极配合退赔部分赃物，应减轻处罚。综上，请求二审法院对上诉人减轻处罚，判处三年以下有期徒刑,并适用缓刑。 二审经审理查明的事实与一审一致。 关于上诉人潘培及其辩护人提出的其冒用宜尚酒店百色锦绣国际店名义与被害人签订合同的几起犯罪事实应构成合同诈骗罪的问题，经查，潘培虚构自己是宜尚酒店百色锦绣国际店管理人员，欺骗被害人投资入股，虽然诈骗过程中存在合同，但是让被害人产生错误认识的并非合同而是合同之外的欺骗行为，应定性为诈骗罪。对于上诉人及其辩护人的该意见，本院不予采纳。 关于上诉人及其辩护人提出的其于2019年7月13日收到被害人李某1银行转账11.1万元应定性为诈骗金额，其他款项共计62460元应属于潘培与李某1之间的民间借贷款，不应计入诈骗金额的定性问题，经查，一审认定潘培诈骗李某1的诈骗金额 为103460元，已扣除其退还李某1的7万元。因此，上诉人的该上诉理由及辩护人的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人及其辩护人认为一审量刑过重，请求二审法院在三年以下有期徒刑幅度量刑并适用缓刑的意见，因上诉人无法定减轻处罚的情节，故对该上诉理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人潘培多次诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  潘 洪 审 判 员  卢荣旗 审 判 员  黄丽研 二〇二〇年九月十七日 法官助理  许斯雯 书 记 员  黄冬婷