辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1025号 上诉人（原审原告）：贺明玉，男，1971年10月1日出生，汉族，住大洼区。 委托诉讼代理人：崔仕义，辽宁泰来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盘锦万鑫房地产开发有限公司，住所地大洼区。 法定代表人：单鑫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈宝霞，该公司法务。 上诉人贺明玉因与被上诉人盘锦万鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贺明玉及其委托诉讼代理人崔仕义，被上诉人盘锦万鑫房地产开发有限公司法定代表人单鑫及委托诉讼代理人陈宝霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人贺明玉上诉请求：请二审人民法院查明事实，撤销一审判决，发回重审；或依法改判，支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定：。后原告撤出施工现场。这样的认定实属认定事实不清。因为上诉人所以撤出施工现场，是由于被上诉人严重缺乏工程资金，导致工程无法继续进行下去，无力支付相应的工程款项，致使上诉人的施工管理人员、施工设备在进场10个月后被迫撤离，所以是被上诉人严重违约，由此而产生的损失和后果应当由被上诉人承担全部责任。二、一审判决自相矛盾一审判决一方面认定：双方签订的《工程施工合作意向书》具有真实性、合法性、与本案具有关联性；另一方面又认定《工程施工合作意向书》违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。而且是按照无效合同的处理原则进行的判决，因此对一审判决必须予以改判。三、双方签订的《工程施工合作意向书》合法有效。该意向书实质上就是双方的合同书，因为上诉人己经按照意向书的约定进行了相应的实质性工作。在施工图纸设计方面，上诉人委托盘锦万鼎装饰有限公司进行施工图纸设计，合同约定设计费227130元，实际给付20万元；施工图纸己经交付给被上诉人。《工程施工合作意向书》明确约定：“双方在合作期间，因不可抗力原因；政府干预原因；被告自身原因；预算价格因素等导致工程无法继续下去，被告应对原告前期所做的实质性工作（施工图纸设计、材料的预定、其它）给予按实核销，”按照约定，被上诉人因为严重缺乏工程资金，导致工程无法继续进行下去，因此必须支付上诉人已经实际发生的施工图纸设计费20万元。四、《工程施工合作意向书》同时明确约定：“双方在合作期间，因不可抗力原因；政府干预原因；被告自身原因；预算价格因素等导致工程无法继续下去。另按意向书暂定价1%补偿原告的隐性开销。”如前所述被上诉人因为严重缺乏工程资金，导致工程无法继续进行下去，因此被上诉人必须按照约定向上诉人支付10万元的隐性开销。实际上：上诉人管理人员进场10个月（人员开资12万元）、施工设备（垂直运输机、电箱电线铺设、其它施工机具等）进场（发生租赁费用近10万元）、酒店正门原带造型拆除、项目部的内墙刮白粉刷（1万多元）等，合计发生费用23万多元。即便被上诉人补偿上诉人10万元的隐性开销，那也弥补不了上诉人的实际开销。综上所述，一审判决认定事实不清；证据不足；在此上诉，请二审人民法院查明事实，撤销一审判决，发回重审;或依法改判，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人盘锦万鑫房地产开发有限公司庭审辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，望二审法院查明事实后，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，1.上诉人与被上诉人签订的工程意向书无效，上诉人不具有资质系借用资质的实际施工人签订的工程施工合作意向书系无效合同；2.上诉人在签订意向书3个月内，未完成现场勘测及施工设计预算等工序，未将施工图纸交付给被上诉人使用，被上诉人未实际获得利益，故被上诉人不应承担图纸设计费用；3.上诉人主张的10万元隐性开销无事实根据和法律依据，上诉人对一审认定的完成工作量及价款之外，未进行其他施工，也不存在隐性费用，根据合同法第52条第五款规定及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第二款规定，应当认定上诉人与被上诉人签订的工程施工合作意向书无效，另根据合同法第58条规定上诉人无权主张图纸设计费及隐性损失费。假如，上诉人如果取得该费用的话，应当依法给予返还，故请二审法院查明事实后依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审原告贺明玉向一审法院起诉请求称：1、给付工程款、设计费及补偿款合计426,670.90元并支付利息。2、承担本案全部涉诉费用。事实与理由：2013年7月19日，原告与被告经过协商，签订了《工程施工合作意向书》，双方约定：被告将其开发建设的西安辽河湾大酒店的装修装饰工程发包给原告施工，施工范围包括给排水、采暖、消防、通风空调及电气、装饰等除外墙涂料以外的所有工程项目；承包方式为大包；工程承包价款暂定为10,000,000.00元；同时明确约定：双方在合作期间，因不可抗力原因；政府干预原因；被告自身原因；预算价格因素等导致工程无法继续下去，被告应对原告前期所做的实质性工作（施工图纸设计、材料的预定、其它）给予按实核销，并另按意向书暂定价1%补偿原告的隐性开销。双方又约定：本意向书是双方合作的基础，此意向书是主合同的一部分，同样具备法律效力。签订意向书后，被告又向原告提出：需要装修装饰资质和正规装修费用发票，为此原告又联系了鞍山市福瑞达建筑工程有限公司为挂靠单位，在意向书上加盖了公章。随后，原告委托盘锦万鼎装饰有限公司进行施工图纸设计，合同约定设计费227,130.00元，实际给付200,000.00元；为被告建设酒店正门外幕墙基础产生工程费126,670.90元；后因被告自身原因致使工程无法继续进行，上述费用加上双方约定的意向书暂定价1%补偿款100,000.00元，合计426，670.90元。原告认为，双方的《工程施工合作意向书》合法有效，双方应当严格按照约定履行各自的义务，既然因被告自身原因导致工程无法继续进行，那么被告就应当按照约定承担给付工程款、设计费及补偿款的义务。现经原告多次交涉，被告始终以各种理由推拖，原告无奈在此起诉，请人民法院依法裁决。 一审法院认定事实：2013年7月19日，原告与被告签订《工程施工合作意向书》，约定甲方（被告）将其承建的西安辽河湾大酒店的排水、采暖、消防、通风空调及电气、装饰等除外墙涂料以外的所有工程项目交由乙方（原告）承包施工；承包方式为包人工、材料、机械、损耗、工期、质量、安全、文明施工、市场风险、验收合格、税金；甲方应负责的工作为此楼整体验收合格手续，做好施工前的三通一平（即水、电、路通和楼内干净整洁）；乙方应负责的工作为开展全面施工图的设计（包括水、电、消防、装饰、通风、弱点及空调等设计），材料及设备的询价、预定，对土建及装饰施工界面现场勘测、核对，该楼土建工程部分完善修补等；计价方式为工程承包价款暂定10,000,000.00元，待乙方按施工图做好预算后经双方商定调整合同价款；意向书签订后3月内乙方完成现场勘测及施工图设计、预算等工序并协商正式合同的签订；双方在合作期间，因不可抗力、政府干预、甲方自身原因、预算价格因素等导致工程无法继续下去，甲方应对乙方前期所做的实质性工作（施工图纸设计、材料的预定、其他）给予按实核销，并另按意向书暂定价1%补偿乙方的隐性开销。该意向书签订后，原告挂靠在鞍山市福瑞达建筑工程有限公司（现更名为辽宁福瑞达建筑科技有限公司）名下，对大洼西安辽河湾大酒店钢结构基础工程实际施工，并制作了《工程概（预）算书》，工程造价为126,670.90元。后原告撤出施工场地。现原告起诉至法院，要求被告给付工程款126,670.90元、设计费200,000.00元及补偿款100,000.00元，合计426,670.90元并支付利息。 一审法院认为，根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效。本案中，原告与被告签订《工程施工合作意向书》，原告借用鞍山市福瑞达建筑工程有限公司（现更名为辽宁福瑞达建筑科技有限公司）资质进行施工，并在《工程施工合作意向书》上加盖了鞍山市福瑞达建筑工程有限公司的公章。该《工程施工合作意向书》违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于原告承建的大洼西安辽河湾大酒店钢结构基础工程已作为西安辽河湾大酒店工程的一部分，原告的投入已物化于该工程上的劳务、材料等，不能也没有必要再予以返还，被告应折价补偿。参照《工程概（预）算书》上的工程造价126,670.90元，且被告对该工程造价予以认可，并同意支付，故关于原告要求被告给付工程款126,670.90元及利息的诉讼请求，本院予以支持。关于计算利息的起始时间，参照《工程概（预）算书》中单位工程量计算书的落款日期，自2017年4月15日起开始计算利息。关于原告要求被告给付设计费200,000.00元及补偿款100,000.00元的诉讼请求，因原告提供的证据不足，且被告对上述两笔款项不予认可，故本院不予支持。被告提出原告要求给付工程款的请求已超过诉讼时效的理由，因被告未能提供证据，证明自己反驳原告诉请所依据的事实的存在，故被告的该项主张，本院不予采信。综上所述，原告要求被告给付工程款126,670.90元及利息的诉讼请求，符合相关法律的规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（二）项、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告盘锦万鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告贺明玉工程款126,670.90元及利息（以126,670.90元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年4月15日起计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本判决确定给付之日止）。二、驳回原告贺明玉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7700元（贺明玉已预交），减半收取计3850元，由盘锦万鑫房地产开发有限公司负担1417元，贺明玉负担2433元。 根据其上诉请求和理由，上诉人二审提交施工图150张效果图54张，用于证明双方签订合作意向书后马上组织人员进行图纸设计，按照意向书的约定完成了图纸设计，同时证明该上述图纸已经提交给被上诉人。被上诉人质证认为，对图纸150张有异议，在双方签订工程施工合作意向书后3个月内，被告没有进行施工设计，也没有将施工图纸给被上诉人，出图时间不明确，完全可以认定上诉人为了本案的诉讼进行后期制作的，在一审庭审前也没有提交一审法院，从出图日期足以证明没有图纸设计及完成的准确日期，被上诉人未接收到图纸也没有获得实际利益，上诉人以此主张图纸设计费20万元没有事实根据及法律依据，该主张与法律规定相悖；效果图真实性有异议，被上诉人从未收到过该效果图，该效果图没有明确时间且不能证明为被上诉人设计的效果图，上诉人以此主张设计费用也是没有事实根据和法律依据。上诉人申请证徐某彬出庭作证，证明其为上诉人设计图纸的情况。被上诉人质证认为，证人与上诉人是朋友关系，他的证言与本案存在利害关系，该证人没有设计师资质，也不能提供他具备资质的证件，证人所证明的内容部分与事实不符，其中证人称他将设计的图纸和效果图交付给开发商审核及出图后交付给开发商不是事实，被上诉人的法定代表人及工程管理人员均未见过该证人，也没有见过任何图纸和效果图，且证人陈述他所完成的设计图纸和效果图的时间是在2014年上半年（6月左右），在2014年本案的上诉人早已撤离施工现场，足以证明该设计图纸和效果图是上诉人为了本案的诉讼后期制作的，该证人称其将图纸交付给开发商却不知交付给谁，其关键问题不能如实陈述，故对该证人证言不能采信。上诉人申请证吕某峰出庭作证，证明证明图纸是其公司设计的，上诉人支付了20万元费用。被上诉人质证认为，对证人证言有异议，证人与本案有利害关系，该证人的行为对自己有收益的利益存在，且该证人与证徐某彬的证言相互矛盾，其中对于完成设计图和效果图的时间相差半年之久，且该证人不能提供其公司的设计资质，足以证明该公司及人员不具备设计能力和资格，对其证人证言不能认定和采信。本院认证为，上诉人二审提供的证据可以证明其委托相关公司对案涉工程进行设计的情况，与其一审提供的证据相符合，可以说明其支付施工图纸设计费20万元。本院查明事实与原审认定一致。 本院认为，原审判决认定案涉《工程施工合作意向书》无效符合法律规定。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据二审中双方当事人的陈述，在上诉人于2014年撤离施工场地后，被上诉人始终未再继续组织人员对案涉工程进行施工，根据该情况，上诉人所称“由于被上诉人严重缺乏工程资金，导致工程无法继续进行下去”真实的可能性与被上诉人所称“因为我方没有及时设计图纸，所以工程暂时搁置没有进行施工”真实的可能性相比更具有可信性，因此本院对上诉人主张的其是因被上诉人缺乏资金无法施工被迫撤场的事实予以采信。由于被上诉人对于本案所设工程未能继续施工负有过错，其应当对上诉人因组织施工产生的损失予以赔偿。本案中，上诉人主张的20万元设计费用是其为了工程施工所必须的支出，在其已经提供证据证明该费用已经实际发生的情况下，被上诉人应当支付该部分费用。对于上诉人主张的补偿款，因其未能提供有效证据证明其存在该部分损失，本院不予支持。 综上，上诉人要求被上诉人给付工程款126,670.90元、设计费200,000元及利息的请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初777号民事判决。 二、被上诉人盘锦万鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人贺明玉工程款126,670.90元、设计费200,000.00元及利息（以326,670.90元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年4月15日起计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本判决确定给付之日止）。 三、驳回上诉人贺明玉原审其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7700元（贺明玉已预交），减半收取计3850元，由被上诉人盘锦万鑫房地产开发有限公司负担2500元，上诉人贺明玉负担1350元；二审案件受理费7700元，由被上诉人盘锦万鑫房地产开发有限公司负担5000元，贺明玉负担2700元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 敏 审判员 温 宇 审判员 孙继晨 二〇二〇年九月八日 书记员 范佳慧