北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6509号上诉人（原审原告）：北京新岩凯利投资管理有限公司，住所地北京市丰台区西三环南路10-3号1A006。法定代表人：姚新建，经理。委托诉讼代理人：王娣，北京新岩凯利投资管理有限公司员工。委托诉讼代理人：李亚凡，北京莫之律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京鼎太天和商业管理有限公司，住所地北京市东城区崇文门外大街9号13层。法定代表人：高哲明，执行董事。委托诉讼代理人：洪绍荣，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓雨，北京大成律师事务所律师。上诉人北京新岩凯利投资管理有限公司（以下简称新岩凯利公司）因与被上诉人北京鼎太天和商业管理有限公司（以下简称鼎太天和公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初29375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新岩凯利公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判鼎太天和公司向新岩凯利公司支付违约金20万元，赔偿新岩凯利公司经济损失1000万元；2.诉讼费由鼎太天和公司承担。事实与理由：一、一审法院对于本案涉及《招商运营管理合作协议》（以下简称《合作协议》）定性为居间合同性质有误。《合作协议》的目的是新岩凯利公司将涉案项目的招商工作、运营工作、管理工作等全部交由鼎太天和公司，服务范围包括建筑外墙内全部商铺、临时商用面积、室内可经营公共区域，室内广告、商业运营公共设施等。新岩凯利公司与承租人签订的《租赁合同》第7.10条约定：“甲方在此确认，甲方委托的管理公司为鼎太天和公司。”此点在《合作协议》中也是定义为管理公司。上述工作内容性质绝非居间工作。因此，《合作协议》不是居间协议，而应当是服务管理性质的协议。二、一审法院认定事实有误。（一）一审判决另查三提及的《审核意见书》中涉及的主体并非新岩凯利公司，新岩凯利公司在一审已对此提出异议，但一审法院未予采信。（二）一审判决认定2018年5月出租率达到96.92%无事实依据。三、鼎太天和公司瑕疵履行合同义务，给新岩凯利公司造成巨大损失，新岩凯利公司有权拒付或少付鼎太天和公司报酬。鼎太天和公司给新岩凯利公司造成了巨大损失，具体包括：1.《合作协议》第3.2条约定：“乙方负责甲方商业物业中的商铺出租，按照双方确认的价格体系，完成租赁合同签署和收款工作，在完成每单租赁业务首笔租赁费用收取后，乙方收取成交价格的1.5个月净租金作为租赁服务佣金。”在合同实际履行过程中，鼎太天和公司仅促成新岩凯利公司与租户签订了21份租赁合同，其中3家已于2018年3月解约，并退还履约保证金及预付款。鼎太天和公司未积极履行收款工作导致大量租金的流失，给新岩凯利公司造成巨大损失。剩余18份租赁合同如正常履行，2018年度新岩凯利公司可以收取租金31548909.40元，实际收到租金11865040.40元，租户共欠付租金19683869.40元。2.鼎太天和公司未按《合作协议》第2.2条的约定完成开业筹备期的工作，未向新岩凯利公司提交过任何技术性报告或经营策划书，未完成商户达85%的招商指标。3.鼎太天和公司未按《合作协议》第2.2条约定完成“第二阶段持续经营管理阶段”工作内容，导致合同约定的每年4200万元的经济指标未能实现。由于鼎太天和公司没有合理策划商铺格局，运营管理混乱导致很多商户未能正式起租，多数商户拒交租金，部分商户如北京地球港卓越商业管理有限公司（以下简称地球港）、北京四季君美休闲健身有限公司（以下简称四季君美）等要求撤场，使新岩凯利公司蒙受巨大损失，涉诉项目的运营处于亏损状态。4.《合作协议》第4.2.3条约定：“乙方应根据项目基本设备设施条件及周边商业环境的变化，为甲方制定切实可行的经营方案，在得到甲方认可后，积极高效地开展经营工作。”第4.2.4条约定：“乙方应制定及提供与本项目商业物业相适应的商业经营管理服务标准，并根据每年市场变化及法律法规的完善，进行必要的修订，报批甲方后认真、勤勉的履行本合同的各项义务。”在合同履行过程中，鼎太天和公司未完成该上述两项合同义务，未针对涉诉项目的特点制定商业经营方案和管理服务标准，导致商业运营失败，管理混乱，《合作协议》设立的每年4200万元经济目标未能实现。5.鼎太天和公司在未与新岩凯利公司协商，也未与新岩凯利公司进行文件、财物交接的情况下，于2018年11月15日擅自单方解约撤场，违反《合作协议》第五条关于合同变更及解除需提前通知的约定。虽经新岩凯利公司2018年11月23日回函反驳，并要求鼎太天和公司继续履行合同，但鼎太天和公司仍置若罔闻，造成新岩凯利公司现场商业秩序混乱。本案中，鼎太天和公司显然未完成合同约定的工作内容、范围，也未完成合同约定的经济指标，故新岩凯利公司有权向鼎太天和公司少付报酬。四、鼎太天和公司促成新岩凯利公司签订的租赁合同收益未能实现，新岩凯利公司为减少损失，有权拒付报酬。鼎太天和公司除为新岩凯利公司提供招商服务外，还提供商业运营、管理服务，鼎太天和公司负有保障租赁合同的预期收益全面实现的义务，新岩凯利公司对租赁合同的全面履行享有期待权。根据《合作协议》第3.2条的约定，鼎太天和公司除了促成新岩凯利公司与商户签订租赁合同，还需完成收取租金的义务。现有证据证明，鼎太天和公司促成新岩凯利公司与商户签订的18份租赁合同多数商户拒绝交纳租金，至今未能起租，有些商户已提出退租要求，此种情况已表明租赁的收益不能得到保障，给新岩凯利公司造成了巨大的经济损失，并且此种情况的发生与鼎太天和公司对涉诉项目经营决策、服务和管理缺失有直接因果关系，新岩凯利公司为减少损失，有权拒绝向鼎太天和公司支付费用。综上，请求二审法院支持新岩凯利公司的上诉请求。鼎太天和公司辩称，同意一审判决，新岩凯利公司的上诉请求不能成立。理由：一、《合作协议》性质为居间合同，2018年5月涉案商场出租率达到96.92%，新岩凯利公司的义务包括办理相关证照许可、及时完成改造施工、提供设施设备等物业服务，但因新岩凯利公司迟迟无法完成商场改造竣工验收备案、无法完成消防验收、无法提供适当的物业服务，涉案商场根本无法正式开业并运营，导致鼎太天和公司客观上无法提供运营阶段的服务。二、租户后续纷纷拒绝继续向新岩凯利公司支付租金甚至解除租赁合同的原因包括三方面：（一）新岩凯利公司无法统一开业致使租户不能启动营业；（二）因新岩凯利公司改造工期一再延误，物业服务无法满足需求，导致已经入驻的租户无法正常经营甚至闭店；（三）因新岩凯利公司不能及时获得消防验收等相关手续导致租户不具备合法开业条件，一审判决另查三认定事实正确。三、新岩凯利公司应当及时取得涉案商场的规划、建设、消防等合法手续，这既是合同义务，也是法定义务，新岩凯利公司未能提交任何有关此次改造施工的合法手续（新岩凯利公司至今都未竣工验收）。四、新岩凯利公司提交的有关证据根本不能免除其就此次改造施工应当获得规划、建设、消防等手续的义务，亦不能证明其取得了前述合法手续。五、从法律关系上看，鼎太天和公司既不是租户与新岩凯利公司签订租赁合同的当事人，也不是租户缴纳租金的履约保证人。六、新岩凯利公司就其所谓的鼎太天和公司管理混乱导致其经济损失未能提供任何证据予以证明。综上，请求二审法院驳回新岩凯利公司的上诉请求。新岩凯利公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认新岩凯利公司与鼎太天和公司签订的《合作协议》于2018年12月15日解除；2.判令鼎太天和公司向新岩凯利公司支付违约金20万元；3.判令鼎太天和公司赔偿新岩凯利公司经济损失1000万元；4.鼎太天和公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2016年8月8日，新岩凯利公司（委托方、甲方）与鼎太天和公司（受托方、乙方）签订《合作协议》，载明：甲方委托鼎太天和公司为该项目提供招商运营管理服务，甲方委托鼎太天和公司服务的北京月恒正大新生活广场项目位于北京市丰台区西三环南路10-3号，委托服务的商业物业范围包括建筑外墙内全部商铺、临时商用面积、室内可经营公共区域、室内广告位、商业运营公共设施（物业管理用房除外），总建筑面积约24090平方米，实际委托经营管理面积以双方确认的平面图为准。甲方确保已取得该项目原经营方的委托，拥有对外租赁该商业的相应证明文件及资格，并通过消防管理部门一次消防验收（详见合同附件六项目《消防验收意见书》）。合同期限五年，自2016年8月1日至2021年7月31日止，除非满足法律规定及本协议约定的解除条件甲方不可撤销委托鼎太天和公司为该商业项目招商运营管理服务。工作范围，第一阶段商业项目经营策划及开业筹备期，商业项目市场定位（2016年8月15日前完成），商业项目经营策划及年租金收入测算（2016年10月31日前完成），商业项目内部空间业态布局、动线规划及每年的租赁价格体系的设立（2016年10月31日前完成），客户招商（开业前完成85%），商业项目筹备期商业管理团队建设，商业项目整体商装技术指导和客户二装全面管理。第二阶段持续经营管理阶段，营运管理，商户的管理和营运辅导，对开业后的空铺进行补充招商，对经营不善的商户进行调整；企划推广，年初制定全年的营销推广计划，按月实施，并根据经营情况做动态调整，以保障全年经营目标的实现；商业物业运营，参与该项目商业物业管理中，日常秩序维护管理、环境管理、设施设备运行与维护管理、停车场管理的服务标准提升，对开业后工程遗留问题的督促整改工作。经营年度经济指标，鼎太天和公司确保甲方经营的该商业项目首个经营年度不低于人民币4200万元的收入指标，之后逐年稳步投入，收入稳步提升，后期经营指标由甲乙双方于每经营年度之初另行确认。开业筹备期间的费用，在开业筹备期间发生的费用在开办费中体现，由鼎太天和公司向甲方提交开办费预算，在此范围内对开业筹备的相关费用及支付由甲方实报实销。鼎太天和公司依约负责甲方商业物业中的商铺出租，按照双方确认的每年租赁价格体系，完成租赁合同签署及收款工作，在完成每单租赁业务首笔租赁费用收取后，鼎太天和公司收取成交价格的1.5个月净租金作为租赁服务佣金。甲乙双方应在每个季度届满后的三个工作日内，完成结算当季度应付佣金的金额核对，双方确认无误后，甲方应在三个工作日内，向鼎太天和公司足额支付租金佣金，鼎太天和公司在收到款项后三个工作日内，提供等额发票，完成该笔佣金结算，鼎太天和公司未及时提供等额发票，造成甲方损失的，应承担相应的责任。商业管理费用首期为人民币伍万元整，商业管理费包括但不限于鼎太天和公司所提供该项目专属员工的劳动报酬、日常费用支出等，后期根据管理成本的变化，甲乙双方可根据具体情况，随时商议另行调整，甲方依约于合作期间每个月的5号前向鼎太天和公司结算上一公历月的月度商业管理费。对于甲方需承担的商业管理费，双方每一个月结算一次，甲方不得借故或以任何形式、理由，拖延、拒付。合同双方充分认识到商业经营管理是一项长期的系统工作，并需要分阶段逐步实施，鼎太天和公司为约定的委托经营期间制订有系统的规划和实施方案，并逐步产生盈利，如果中途终止的，会给商业经营管理的延续性带来伤害，并实质性地影响鼎太天和公司的权利。因此，在委托期间内未经鼎太天和公司同意的，甲方不得擅自终止鼎太天和公司的商业经营管理权，不可撤销地赋予鼎太天和公司对该项目进行商业经营管理的全部权利。对于商业物业存在的工程、设施设备的遗留问题，甲方有义务按整改期限及时解决和维修，并承担由此产生的损失和维修费用。由于甲方物业存在的工程延期、设施设备未投入到位等非鼎太天和公司的原因造成的客户流失鼎太天和公司概不负责，甲方不得据此向鼎太天和公司主张赔偿、补偿或克扣租赁佣金、商业管理等费用。鼎太天和公司保证拥有与其经营管理相符的经营资质，有专业的管理人员和所需的专业设备。并负责该项目的日常经营管理工作，以确保该项目的商业物业正常营运。鼎太天和公司安排韩春梅负责本协议下业务开展工作，鼎太天和公司须为韩春梅出具不可撤销授权委托书。鼎太天和公司对韩春梅制定和签署的全面招商工作全部知悉、同意，除另行增加鼎太天和公司在本合同项下义务内容需要鼎太天和公司事先书面确认外，鼎太天和公司对代理行为及后果均予以认可。甲方在出现下列任何一种情况时，鼎太天和公司有权单方面解除本合同。鼎太天和公司的书面终止通知自发出后三十日后立即生效。本合同经双方友好协商自愿达成，双方应诚信遵守。合同双方应全面、切实履行，若一方单方面解除本协议或变更本协议条款视为违约，违约方应向守约方支付违约金人民币十五万元整，并赔偿由此给守约方造成的损失。如果鼎太天和公司因违反本合同约定，被甲方解除合同的，甲方应提前一个月通知鼎太天和公司，鼎太天和公司应将包括但不限于与甲方签订的商业管理合同以及鼎太天和公司因经营管理需要经甲方同意以项目公司名义签订的相关供方合同（不含鼎太天和公司签订的劳动合同）一并转交给甲方或甲方指定的管理公司统一处理并及时撤场，鼎太天和公司交接撤场后上述合同的权利、责任和义务全部让渡给甲方或甲方指定的管理公司承担；如鼎太天和公司拒不履行上述义务的，甲方有权要求鼎太天和公司立即移交撤场，并要求鼎太天和公司支付违约金十五万人民币。因甲方违约导致终止本合同的，甲方仍须按本合同约定支付鼎太天和公司本合同项下与委托经营管理有关的未履行完毕期间的服务费用，包括但不限于商业管理费；且支付期限不得迟于书面通知终止本合同后的七个工作日。同时，甲方应当赔偿鼎太天和公司因终止而未履行的期间给鼎太天和公司造成的损失。合同签订后，双方各自履行合同义务。经鼎太天和公司运营协调，新岩凯利公司先后与商户安俊林、王玲、张爱华、地球港、北京吉野家快餐有限公司（以下简称吉野家）、赵岩、李楠、八十五度（北京）餐饮管理有限公司（以下简称八十五度）、北京华夏文远体育文化发展有限公司（以下简称华夏文远公司）、星空四季（北京）文化传媒有限公司（以下简称星空四季公司）签订租赁合同，并收取了首期租金及履行保证金。在一审庭审过程中，新岩凯利公司认可，其与安俊林、王玲、张爱华、八十五度经双方协议一致，解除了合同；因赵岩、李楠、华夏文远公司主张新岩凯利公司未能提供经营所必需的合法手续及物业服务，故拒付租金，且新岩凯利公司已将华夏文远公司诉至法院。以上十份合同，新岩凯利公司均未向鼎太天和公司给付佣金。经鼎太天和公司运营协调，新岩凯利公司先后与商户四季君美、北京勇兴科技有限公司（以下简称勇兴公司）、徐军、徐艳红、薛永奇、贾鹏、邱四伟、赵雪松、博品源国际餐饮管理（北京）有限公司（以下简称博品源公司）、韩康、北京冰星桑莱特体育科技有限公司（以下简称冰星公司）签订租赁合同，并收取了履约保证金和部分租金。后四季君美向新岩凯利公司发出《沟通函》，主张“签合同时甲方说2017年5月整体开业，但是到开业时间由于甲方原因开不了业，后经协商说十一统一开业，一直往后延迟，至今因贵司原因一直处于无法启动营业的状态”，要求解除租赁合同。徐军向新岩凯利公司发出函件，主张“粉尘灰土很多……丰台区食药监局过来检查的时候也提出了这个问题，要求我们从食品安全卫生的角度去操作。在粉尘比较大的情况下是不能运营的。周围店铺施工的时候噪音比较大……很多顾客根本不知道三楼营业……三楼空调制冷效果很不理想，冰场拆除围挡以前我们中岛的温度达到了30度”。徐艳红主张，“贵司屡次拖延开业时间，造成我司在人员薪资和宿舍方面产生巨大的经济损失。我司于7月中旬试营业以来就存在严重的噪音问题和温度等一系列物业服务质量问题”。薛永奇主张，“……目前，商城三层仍有几家商户在装修，在我方左右邻居，现场产生大量的灰尘和噪音，环境恶劣，不具备开业条件，商场方的空调制冷还在改造期……店铺开业所需的其他手续如消防手续等，目前为止我方仍未收到贵司的完成文件，如若手续不齐全，则不具备开业条件”。贾鹏主张，“贵司多次通知我方商场的开业时间，分别为2017年10月1日、2017年12月24日、2018年5月1日等，我方按贵司通知的时间进行人员储备及装修，结果开业时间一再推迟，造成我方员工宿舍租金产生还有多余的人员薪资支出多达10余万元……燃气安装由贵司牵头并指定施工单位承接，施工周期较长，且在施工过程中，多次承诺完成时间，分别为2018年5月1日、2018年6月10日等……店铺开业所需的其他手续如消防手续等，目前为止我方仍未收到贵司的完成文件，如若手续不齐全，则不具备开业条件”。赵雪松、冰星公司、博品源公司与韩康也均向新岩凯利公司发函，内容与以上内容大致相同。以上11份合同，新岩凯利公司共向鼎太天和公司支付佣金共计772693.67元。2018年11月15日，鼎太天和公司向新岩凯利公司发出《合同解除通知》，载明：贵我双方于2016年8月8日签署了《合作协议》。根据《合作协议》第三条约定，在贵司收取每笔租赁业务首笔租赁费用后，贵司应向我司支付1.5个月的净租金作为租赁服务佣金。截至本通知出具之日，我司已成功促使21家商户与贵司签署《房屋租赁合同》，且上述商户均已向贵司缴纳了首期租赁费用。按照《合作协议》约定，贵司应向我司支付租赁服务佣金共计人民币4115734元，但截至本通知出具之日，贵司仅向我司支付了772693.67元，尚未支付的佣金高达3343040.33元。另据《合作协议》第三条约定，贵司应于2018年11月5日前向我司结算上一月度即2018年10月的商业管理费，共计人民币五万元。截至本通知出具之日，贵司已逾期支付。鉴于上述违约情形，我司根据《合作协议》第五条“合同变更及解除”的规定向贵司郑重发送本通知。请贵司于收到本通知之日起十四日内向我司支付佣金3343040.33元及2018年10月的商业管理费5万元，上述两笔费用总计金额3393040.33元。同时应向我司支付截至实际支付日为止，按每日万分之五的标准计算的违约金。否则本解除通知自发出后三十日后自动生效，《合作协议》即时解除，我司将按照《合作协议》约定采取包括但不限于诉讼在内的一切合法手段维护其合法利益，并保留要求贵方赔偿的权利。在一审庭审过程中，新岩凯利公司与鼎太天和公司均认可，月恒正大新生活广场未统一开业。新岩凯利公司主张，商场无统一试营业时间，是商户自己试营业时间，具体没有开业时间。商场开业应该由鼎太天和公司筹划。新岩凯利公司认可确实对商场进行了施工改造，但其认为，改造后不需要进行验收，也不需要消防验收。鼎太天和公司主张，商场至今未开业，是因为没有通过建设规划以及消防验收等手续，擅自开业属于违法行为，个别商户试运营，非正式开始营业。截至2019年6月，商场的公共装修尚未完成。另查一，新岩凯利公司对涉案商场进行了工程装修改造，涉及结构变动等，北京市建设工程消防设计施工质量诚信平台上记载的信息载明：工程名称，卜蜂莲花六里桥店（月恒正大新生活广场）公区装修；工程地址，丰台区西三环南路10-3号；总承包施工单位，北京中联天盛建筑工程有限公司；开工日期，2019年6月15日，预计竣工日期，2019年7月14日。另查二，公安部关于《建设工程消防监督管理规定》第十三条规定，对具有下列情形之一的人员密集场所，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收：……（三）建筑总面积大于一万平方米的宾馆、饭店、商场、市场……第十四条规定，对具有下列情形之一的特殊建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收：（一）设有本规定第十三条所列的人员密集场所的建设工程……另查三，2018年2月24日，北京市丰台区公安消防支队出具京丰公消审字【2018】第0061号《建设工程消防设计审核意见书》，虽报送主体为“北京亿客隆家居市场有限责任公司”，但载明地址为北京市丰台区西三环南路10号，与涉案工程地址一致；报审内容为，主体建筑内部分区域的内装修工程消防设计；层数，地上第1层1～15/C～E轴、地上第2层1～15/A～E轴及地上第3层1～15/A～E轴，不含楼梯间、配电间等区域；装修面积，21700平方米。建设工程消防设计审核结论：不合格。2018年4月19日，北京市丰台区公安消防支队再次出具京丰公消审字【2018】第0116号《建设工程消防设计审核意见书》，对上述建筑再次进行消防审核，出具的建设工程消防设计审核结论依然为：不合格。另查四，鼎太天和公司主张新岩凯利公司存在违约行为，将其诉至法院，要求给付逾期未付佣金、商业管理费及违约金等，此案尚在审理中。一审法院认为，鼎太天和公司与新岩凯利公司之间签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依据协议约定，在完成每单租赁业务首笔租赁费用收取后，鼎太天和公司有权收取成交价格的1.5个月净租金作为租赁服务佣金。如新岩凯利公司未按合同约定支付租赁佣金、商业管理费或其他费用，且收到鼎太天和公司书面通知后未支付达十四日，鼎太天和公司有权单方面解除合同，其书面终止通知自发出后三十日后立即生效。本案中，截至鼎太天和公司向新岩凯利公司发出解除合同通知之日，新岩凯利公司仅支付了部分佣金，鼎太天和公司按约向其发出解除合同通知符合双方约定和法律规定。现新岩凯利公司请求法院确认《合作协议》于2018年12月15日解除，鼎太天和公司对该项请求也予以认可，一审法院对此亦不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于新岩凯利公司主张鼎太天和公司在合同履行过程中，仅完成了合同签署工作，未全部完成收款工作，且截至2018年3月22日商场出租率为84%，未达到协议约定85%的标准，并单方解约、未履行后合同义务，要求鼎太天和公司支付违约金的请求，一审法院认为，对于协议中关于开业日前完成客户招商85%的约定，新岩凯利公司认可，截至2018年5月，经鼎太天和公司运营协调，新岩凯利公司已经与多家商户签订了租赁合同，出租率达到96.92%，届时涉案商场尚未正式开业。对于协议中关于鼎太天和公司完成商户租赁合同签署及收款工作，并收取租赁服务佣金的约定，一审法院认为，鼎太天和公司在该项合同义务中，其履行该项合同义务的性质属于居间性质，鼎太天和公司已经完成了合同签署以及收取保证金和部分租金的义务，其代为收取后续租金的前提是租赁合同双方对合同权利义务本身无争议，现租赁合同的部分商户与出租方新岩凯利公司就合同履行产生争议，其代收后续租金的合同履行条件在客观上已不具备。且依据协议约定，如因物业存在的工程延期、设施设备未投入到位等非鼎太天和公司的原因造成的客户流失，其概不负责，新岩凯利公司不得据此向其主张赔偿、补偿或克扣租赁佣金、商业管理等费用，截至2019年7月14日，新岩凯利公司施工改造工程尚未完成，多名商户向其提出了消防手续缺失及物业管理问题，故依据现有证据，商户与新岩凯利公司的租赁合同无法正常履行非基于鼎太天和公司原因。因新岩凯利公司拖欠支付佣金和管理费用，鼎太天和公司按照协议向其发出解约通知符合法律规定和双方约定，综上，新岩凯利公司要求鼎太天和公司给付违约金的请求于法无据，一审法院对此不予支持。对于新岩凯利公司主张，鼎太天和公司承诺首个经营年度不低于4200万元的收入指标，现新岩凯利公司已与21家商户签订租赁合同，即使全部履行，也与合同预期收益存在差异，要求鼎太天和公司支付经济损失的诉讼请求，一审法院认为，依据《建设工程消防监督管理规定》相关规定，对于建筑总面积达到一定标准，人员密集场所的商场，建设单位应当向公安机关消防机构履行申请消防审核、消防验收等手续，新岩凯利公司关于商场施工改造后不需进行消防验收的说法不符合相关管理规定。依据北京市丰台区公安消防支队出具的消防审核意见，与涉案合同地址完全一致的建设工程消防设计审核结果为不合格，即涉案商场因未完成开业前一系列手续导致无法正常开业，故新岩凯利公司要求达到首个经营年度收入指标的条件尚未成就。对于协议解除后的其他事宜，因鼎太天和公司已另外提起诉讼，一审法院对此亦不持异议。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、确认北京新岩凯利投资管理有限公司与北京鼎太天和商业管理有限公司于2016年8月8日签订的《北京月恒正大新生活广场招商运营管理合作协议》于2018年12月15日解除；二、驳回北京新岩凯利投资管理有限公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，一审审理中，鼎太天和公司曾在书面补充意见中依据新岩凯利公司与18家商户签订的《租赁合同》统计，截至2018年4月15日，涉案商场累计签约面积达到96.92%。新岩凯利公司出具书面意见就招商率的回复称，首先，84%招商率不足的事实是无可争辩的，其次，所述的96.92%也是事实，两个数据恰恰能够证明鼎太天和公司在前期招商过程中存在懈怠，否则不会在短时间内数字飙升，目前涉案商场存在诸多商户欠缴租金、跑路，新岩凯利公司起诉大量商户，招商率从96.92%到近乎为0，正是因为鼎太天和公司无故撤场、拒不工作交接导致一系列连锁反应，最终导致新岩凯利公司巨额经济损失。本院另查明，新岩凯利公司一审中曾提交丰台区市场疏解工作组办公室2017年5月5日《关于2017年第二次市场疏解工作联席会会议纪要》，其中与其相关的是天秀城亿客隆服装商品市场，2002年3月15日北京市消防局丰台消防监督处建筑工程审核意见书《关于蓝景丽家家居城内装修工程审核验收基本合格的意见》，2003年12月18日北京市公安局消防局丰台消防监督处建筑工程消防验收意见书《关于北京易初莲花连锁超市有限公司六里桥店改造工程消防验收合格的意见》，2018年3月19日星空四季公司《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，2018年12月5日北京视唱文化发展有限公司（以下简称视唱公司）《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》及北京市丰台区公安消防支队建设工程消防验收意见书，关于北京卜蜂莲花连锁超市有限公司六里桥店的2019年9月18日北京市丰台区住房和城乡建设委员会建设工程消防验收意见书和2019年4月23日北京市公安局消防局建设工程施工现场消防安全备案凭证，证明：其不存在消防验收和开业前消防检查的问题，只需做好审批备案等服务工作即可；蓝景丽家家居城、北京易初莲花连锁超市有限公司六里桥店两项目已经取得消防验收合格手续，后续的星空四季公司、视唱公司等已经取得了消防手续，故消防手续仅需商户自己办理即可。鼎太天和公司则认为：天秀城亿客隆服装商品市场与本案无关，该市场与涉案商场是一北一南连在一起的建筑，即使是同一建筑也要做好审批备案手续；2002年、2003年消防的情况与现在不同，涉案商场重新改建，应重新验收，北京卜蜂莲花连锁超市有限公司六里桥店面积小于1万平方米，在一层局部地区，根据消防监督管理规定不用办理，是本案合同解除后新补充的商户。本院认为，本案争议焦点为：一、《合作协议》的性质；二、鼎太天和公司是否存在新岩凯利公司所主张的瑕疵履行合同义务行为。一、关于《合作协议》的性质。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，《合作协议》首部第3条约定，新岩凯利公司委托鼎太天和公司为该项目提供招商运营管理服务。该协议第2.2条约定了双方合作的工作范围，也即新岩凯利公司委托鼎太天和公司具体负责的工作内容。根据该约定，鼎太天和公司不仅负责涉案商场的客户招商工作，还负责涉案商场商业项目的市场定位、经营策划、营销推广、租金收入测算及租赁价格体系设立、建设商业管理团队、商场日常秩序维护管理、环境管理等事项，并不符合居间合同的范畴。另外，根据《合作协议》约定，新岩凯利公司不仅应当向鼎太天和公司支付租赁佣金，还应当按照每月5万元的标准支付商业管理费用。因此，本案《合作协议》并非仅具有居间合同的性质，鼎太天和公司应当按照约定提供服务并收取相应费用。二、关于鼎太天和公司是否存在新岩凯利公司所主张的瑕疵履行合同义务的行为。（一）关于新岩凯利公司主张鼎太天和公司未积极履行收款工作导致大量租金流失的主张。根据本案查明事实，经鼎太天和公司运营协调，共有21家商户与新岩凯利公司签订《租赁合同》，其中有3户商户以新岩凯利公司未能提供经营所必须的合法手续及物业服务为由拒付租金，新岩凯利公司已起诉其中个别商户追索租金。还有4户商户与新岩凯利公司协商解除了《租赁合同》，包括上述7户商户在内共有10户商户的租赁佣金，新岩凯利公司未向鼎太天和公司支付。此外还有多家商户因商场开业时间延迟、空调制冷效果、经营环境、消防手续等问题向新岩凯利公司致函提出异议或要求解除合同，上述情况表明，商户欠付租金并非鼎太天和公司未积极履行收款工作导致，故对新岩凯利公司该项主张，本院不予支持。（二）关于新岩凯利公司主张鼎太天和公司未按《合作协议》第2.2条约定完成开业筹备期的工作，未向新岩凯利公司提交过任何技术性报告或经营策划书，未完成商户达85%的招商指标的主张。关于商场出租率问题，鼎太天和公司在一审中主张，截至2018年5月前，其为新岩凯利公司招商的招商率达到了96.92%，新岩凯利公司向一审法院提交的书面意见中也自认招商率达到了96.92%，且当时涉案商场尚未正式开业，故新岩凯利公司上诉主张出租率未达85%没有事实依据，本院不予支持。关于新岩凯利公司主张鼎太天和公司未向其提供经营策划书或技术性报告，对此，本院认为，根据《合作协议》约定，鼎太天和公司向新岩凯利提供包括营销推广计划服务在内的商业物业运营、管理和服务事务，根据查明事实，涉案商场招商率已经达到了96.92%，新岩凯利公司亦曾与21家商户签订了《租赁合同》，并收取了相应的租金和履约保证金，现新岩凯利公司仅以鼎太天和公司未向其提供技术性报告和经营策划书为由主张鼎太天和公司违约既不符合事实，也有背诚信原则，对其该项主张，本院不予支持。（三）关于新岩凯利公司主张鼎太天和公司未按《合作协议》2.2条约定完成持续经营管理阶段工作内容，没有合理策划商铺格局，运营管理混乱导致很多商户未能正式起租，多数商户拒交租金，部分商户要求撤场，导致合同约定的每年4200万元的经济指标未能实现。对此，本院认为，首先，根据本案查明事实，新岩凯利公司已与21家商户签订了《租赁合同》，且已经收取了部分租金和履约保证金；其次，关于部分商户拒交租金或要求解除合同的原因，根据新岩凯利公司提交的证据，尚无法证明系鼎太天和公司的原因导致运营管理混乱，进而导致上述情形；再次，根据本案查明事实，多家商户因商场开业时间延迟、空调制冷效果、经营环境、消防手续等问题向新岩凯利公司提出意见，拒付租金，4户商户与新岩凯利公司通过解除了《租赁合同》，根据《合作协议》4.1.8条的约定，由于新岩凯利公司物业存在的工程延期、设施设备未投入到位以及等非鼎太天和公司的原因造成的客户流失，鼎太天和公司概不负责。本案中，双方均认可新岩凯利公司对商场进行了施工改造，且新岩凯利公司提交的证据不足以证明系鼎太天和公司的原因导致商户拒付租金或要求解除合同。因此，新岩凯利公司的该项主张，本院不予支持。（四）关于鼎太天和公司是否违反《合作协议》约定单解除《合作协议》。根据《合作协议》第3.2.1条、第3.2.2条、第3.3.1条、第3.3.2条、第5.3条、第5.3.2条的约定，在完成每单租赁业务首笔租赁费用收取后，鼎太天和公司收取成交价格的1.5个月净租金作为租赁服务佣金。每个季度届满后的三个工作日内完成当季度应付佣金的金额核对，确认无误后，新岩凯利公司应在三个工作日内向鼎太天和公司足额支付租金佣金。新岩凯利公司于合作期间每个月的5号前向鼎太天和公司结算上一月的月度商业管理费。若新岩凯利公司未依约支付租赁佣金、商业管理费或其他费用，且在收到鼎太天和公司书面通知后未仍未支付达14日的，鼎太天和公司有权解除《合作协议》。根据本案查明事实，经鼎太天和公司运营协调，共有21家商户与新岩凯利公司签订租赁合同，有10户商户的租赁佣金，新岩凯利公司未向鼎太天和公司支付。其中有3户商户以新岩凯利公司未能提供经营所必须的合法手续及物业服务为由拒付租金，新岩凯利公司已起诉其中个别商户追索租金。其中有4户商户与新岩凯利公司通过协商解除了租赁合同。上述10家商户已向新岩凯利公司交纳了首期租金及履行保证金，新岩凯利公司应按照《合作协议》的约定核算应付佣金的金额并进行支付，该协议并未约定发生商户解除合同、拒付租金的情形新岩凯利公司有权不付租金佣金。另外还有多家商户因商场开业时间延迟、空调制冷效果、经营环境、消防手续等问题向新岩凯利公司提出意见、拒付租金等，现新岩凯利公司未提供证据证明上述问题完全系鼎太天和公司未尽合同义务所致，因此其欠付鼎太天和公司租赁佣金及商业管理费没有合理依据，经鼎太天和公司书面通知催告后仍未支付，鼎太天和公司有权依据《合作协议》约定和相关法律规定解除合同，故新岩凯利公司提出鼎太天和公司瑕疵履行合同义务给其造成损失，鼎太天和公司促成的《租赁合同》收益未能实现，为减少损失，其有权拒付报酬，鼎太天和公司违约单方解除《合作协议》的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。此外，新岩凯利公司上诉提出鼎太天和公司瑕疵履行合同义务给其造成巨大损失，其有权少付鼎太天和公司报酬，因鼎太天和公司已就新岩凯利公司尚欠租金佣金、管理费提起诉讼，该主张应在该案中进行抗辩，不属本案审理范围，本院不予考虑。另，新岩凯利公司上诉提出一审判决另查三提及的《审核意见书》中涉及的“北京亿客隆家居市场有限责任公司”并非新岩凯利公司，一审审理中，双方均确认天秀城亿客隆服装商品市场与涉案商场是一幢连在一起的建筑，现有证据不能证明上述《审核意见书》与涉案商场相关，但该意见书并不影响本案处理结果。综上所述，新岩凯利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83000元，由北京新岩凯利投资管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 钱丽红审 判 员 种仁辉审 判 员 邢 军二〇二〇年九月三十日法官助理 牛晓煜书 记 员 何 柳