内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2020）内03民终420号上诉人（原审被告）：中国化学工程第九建设有限公司。法定代表人：毕家伟，执行董事。委托诉讼代理人：陈凤贵，辽宁奥启律师事务所律师。委托诉讼代理人：张辰，辽宁奥启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巴乾贵，男，1968年8月30日生，满族，现住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：张瑞，辽宁信德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国成达工程有限公司。法定代表人：刘一横，董事长。上诉人中国化学工程第九建设有限公司（以下简称“九建公司”）因与被上诉人巴乾贵、中国成达工程有限公司（以下简称“成达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2019）内0304民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九建公司的委托诉讼代理人陈凤贵、张辰，被上诉人巴乾贵及其委托诉讼代理人张瑞到庭参加诉讼。被上诉人成达公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九建公司上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、依法判决一审、二审诉讼费及保全费由被上诉人巴乾贵承担。事实和理由：一、九建公司与巴乾贵之间不存在建设工程施工合同关系，巴乾贵并非实际施工人。双方之间并没有签订相关建设工程方面的书面合同，也无证据证实双方进行过任何相关工程量的确认、工程价款记录、工程验收及结算，一审判决仅凭推断认为巴乾贵是实际施工人无事实及法律依据。双方之间即便存在纠纷，也应当是劳动或者雇佣法律关系下的劳动报酬纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。二、一审对于工程总造价、已付款金额及扣除管理费、税金的认定错误。首先，暂不论九建公司与巴乾贵之间是什么法律关系，成达公司在其答辩意见中明确说明其作为总承包人并未与九建公司完成结算，一审法院直接认定案涉工程款为17580919元无结算依据和基础；其次，巴乾贵并非建设工程的合同相对人，九建公司从未向其打过任何款额，何来一审认定的已付工程款为9370000元。第三，本应从工程款总额中扣除的管理费、税金一审不予审查论述不当。三、原审对于利息的判决适用固定年利率6.15%，属认定事实不清，适用法律错误。四、一审判决在认定巴乾贵是实际施工人的情况下，对于发包人成达公司是否应承担连带责任未进行审查，不符合建设工程施工合同相关司法解释。巴乾贵辩称，一、通过如下事实和证据可以充分证实双方存在事实上的建设工程施工合同法律关系，巴乾贵为案涉工程的实际施工人：1、通过双方往来邮件可以证实。2012年7月30日开始，巴乾贵与九建公司田红生经理往来邮件34封，内容均为交涉案涉电气仪表工程，涉及最初的报价、电气签证单、工程进展说明、补签劳务合同、索要工程款等，其中2019年8月26日同时发送田红生经理和王惠副总经理邮件中，附件内容为房屋转让合同，转让方为九建公司，受让方巴乾贵，该合同首部明确写明“就房屋抵扣工程款事项”。巴乾贵与九建公司财务人员周贺及人事部何涛往来邮件6封，内容为电仪成本、2013年、2014年电仪（东源科技）工资表、何涛在邮件留言内容等，均能印证给付巴乾贵的案涉工程款系以支付农民工工资形式发放，九建公司出示的所谓“农民工工资表”签字均不是农民工本人签字。2、巴乾贵的电气工程师梅某与成达公司经理危以明往来邮件19封，均是对案涉工程电气部分的沟通，梅某亦出庭证实，其系受雇于巴乾贵。庭审中，上诉人九建公司陈述不认识、不熟悉成达公司主要负责案涉工程电仪项目危以明经理，更进一步证明实际现场施工均系巴乾贵完成。3、通过巴乾贵与九建公司田红生经理短信和通话录音可以证实双方商谈补签劳务分包合同事宜，其中涉及授权书一事的真实情况及以青岛房子抵顶工程款的事实。4、通过巴乾贵雇佣的案涉电气和仪表工程师梅某、裴某的证言可以证实巴乾贵的实际施工人身份。5、巴乾贵持有全部案涉施工资料可以证实其系案涉工程的实际施工人的身份。九建公司所谓近千万的工程施工竟是“帮忙”的说法，严重违背生活经验逻辑。所谓追索“劳动报酬”之说更是无稽之谈。本案中，系成达公司将案涉工程转包给九建公司，九建公司又将工程转包给巴乾贵，巴乾贵在施工中是以九建公司名义与成达公司进行联系。6、上诉人无论在一审还是本次上诉中，从未正面直接对上述田红生、王慧等的邮件、录音、短信内容做出任何解释和说明，上诉人刻意回避上述问题也更加说明被上诉人主张事实的真实性。二、巴乾贵作为实际施工人，与九建公司财务核对后计算出工程价款，又以九建公司名义与成达公司核算出案涉工程价款，即本案诉讼请求本金部分，九建公司仅收取管理费，巴乾贵施工性质为挂靠施工，故巴乾贵因案涉工程所得工程款应按照九建公司与成达公司结算价予以结算，利率适用符合法律规定。成达公司提交书面意见辩称，认可一审对于成达公司的判决结果，二审中成达公司应当为原审被告的诉讼地位，成达公司与巴乾贵不存在建设工程施工合同关系，对其不负有任何责任。巴乾贵向一审法院起诉请求：1、判决被告九建公司给付原告工程款7507682.24元及利息（自2013年11月25日起至实际付清日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判决被告成达公司在欠付工程款范围内对上述欠款承担给付责任；3、本案受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月，内蒙古东源科技有限公司作为发包人（业主）与作为总承包人的被告成达公司签订《内蒙古东源科技有限公司年产10万吨1.4-丁二醇项目工程总承包合同》，约定了双方的权利义务。后二被告签订内蒙古东源科技有限公司年产10万吨1.4-丁二醇项目化工生产装置安装工程合同文件。其中原告巴乾贵作为实际施工人组织工人完成了其中被告九建公司所分包的工程中所有电气仪表安装调试工程。现被告九建公司尚欠原告巴乾贵工程款6206696.24元未予给付。一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案原告提供的证据已经形成完整的证据链条，原告巴乾贵是本案实际施工人。理由如下：（一）本案被告九建公司未提供与原告巴乾贵建立劳动关系及原告巴乾贵从被告九建公司处获取劳动报酬的证据。被告九建公司辩称原告巴乾贵仅是作为被告九建公司案涉工程项目部的一名帮忙人员。原告巴乾贵从住所大连到实际施工地乌海约2000公里做了大量工作，如原告巴乾贵仅为帮忙人员未获任何报酬明显有悖常理。（二）原告巴乾贵作为帮忙人员持有并掌握被告九建公司大量核心工程资料原件不符合实际，且未反映有被告九建公司在工程施工完至今几年时间里追索过上述资料的证据。被告九建公司关于原告巴乾贵作为帮忙人员的辩称理由明显不能成立。（三）原告巴乾贵妻子苏衍霞个人账户对帐单显示其曾给工人发工资，且该对帐单显示用途为内蒙古工人工资。（四）原告巴乾贵与被告九建公司的相关负责人员的微信、短信、电子邮件、通话录音等大量电子数据证据显示，其相关负责人员从未否认原告巴乾贵实际施工人的地位，甚至在原告巴乾贵主张工程款时亦未否认并曾有给付原告巴乾贵工程款的意向。综合本案证据可以确定本案应付工程款的总额中应扣除管理费和税金。在原告巴乾贵向被告九建公司负责人发送的电子数据证据显示，截至2019年11月扣除管理费和税金外未付工程款为6206696.24元，此数额与已付款9370000元和管理费、税金相加与案涉工程结算值17580919元相符。被告九建公司收到后未提出异议。考虑在原、被告双方的协商过程中被告九建公司曾有包括青岛房产在内以6500000元解决的意向，该数额高于原告巴乾贵提出的上述数额，故6206696.24元可以确定为本案欠付工程款的数额。综合以上分析，原告巴乾贵作为实际施工人在履行了施工义务后其应获得的工程款6206696.24元，理应得到法律支持，应由义务人被告九建公司给付。被告成达公司与原告巴乾贵之间没有权利义务关系，且原告巴乾贵未提供被告成达公司欠付工程价款及具体数额的证据，故本案被告成达公司不承担给付责任。至于被告九建公司提出已超诉讼时效的辩称，因本案现有证据显示原告巴乾贵一直在主张权利，故对被告该辩称理由，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”该司法解释对拖欠工程款应支付利息的规定非常明确。对于交付之日，原、被告均认可2014年10月。因此利息的起算时间从2014年10月起算，按照2014年同期贷款利率年6.15％计算，应由被告九建公司给付。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、由被告中国化学工程第九建设有限公司于判决生效后十日内给付原告巴乾贵工程款6206696.24元及其利息（以本金6206696.24元为准，按照中国人民银行同期同类贷款利率6.15％计算，自2014年10月起至实际付清日止）。二、驳回原告巴乾贵的其他诉讼请求。案件受理费83062元，保全费5000元，计88062元，由原告巴乾贵承担14394元，由被告中国化学工程第九建设有限公司承担73668元（原告已预交46531元，被告于判决生效后十日内付清）。本院二审期间，九建公司提交如下证据：《内蒙古东源科技有限公司年产10万吨1.4/丁二醇项目竣工结算书》一份，证明九建公司于2020年8月3日取得成达公司、内蒙古东源科技有限公司就案涉工程所做的《竣工结算书》，本案争议的案涉电仪工程包括第三项仪表工程金额为6740144元，第四项电器金额为7781118元。另第7.2项设备变更签证部分含电仪部分变更，金额为2107185元。总计金额为16628447元而非一审法院认定的17580919元。巴乾贵质证意见如下：认可其真实性，该证据的形成时间是在2015年的5月15日，认可账面金额，差额950000元多，是把巴乾贵干的工程零星记在其他的工程款里了，巴乾贵已举证证实了。对于当事人二审争议的事实，结合诉辩双方的意见，本院认定如下：该证据与巴乾贵在一审中出示的证据一内容相同，一审已作为证据采信，二审不再赘述。经审理查明。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、巴乾贵是否是案涉工程的实际施工人；2、案涉工程价款及利息如何认定。关于巴乾贵是否是案涉工程实际施工人的问题。首先，虽然从本案竣工结算书的外在形式看，施工单位是九建公司，与巴乾贵似乎并无直接的法律关系，成达公司也在书面答辩意见中表明其与巴乾贵之间不存在建设工程施工合同关系，但是，巴乾贵提供的几十份施工签证单、技术联系单、设计更改通知单及竣工图纸等施工资料中，不但有巴乾贵雇佣的技术人员即证人梅某、裴某的签字，而且施工的核心资料均由巴乾贵直接接触并一直持有掌握，如此情形，与九建公司关于巴乾贵是一个给公司“帮忙”的人所述完全不符，九建公司的陈述有悖常理；其次，巴乾贵的妻子苏衍霞个人账户的对帐单中明确注明给案涉相关人员的付款性质为内蒙古工人工资，可以证实巴乾贵为施工进行了人工及资金的投入；再次，巴乾贵与九建公司田红生经理和王惠经理、何涛、周贺及与成达公司相关负责人之间等的往来邮件、微信、短信交流中的谈话内容，均涉及巴乾贵关于案涉工程施工最初的报价、进行最终的结算、向九建公司索要案涉工程款、应九建公司的要求补签劳动合同、九建公司与巴乾贵协商以房抵顶工程款事宜以及双方关于案涉工程挂靠费、税金收取的沟通等，结合签证单等施工资料的内容，可以证实从签证单、设计变更单到竣工图纸编制的联系、人工及资金的投入，再到工程的竣工结算、索要工程款，整个过程均系巴乾贵一方的人员在实际负责，足以证实巴乾贵系案涉工程的实际施工人。而九建公司所提供的证据证明力明显小于巴乾贵所提供证据的证明力。故一审认定巴乾贵系案涉工程的实际施工人并无不当，九建公司提出的其并非实际施工人的主张不能成立，本院不予支持。二、关于案涉工程价款及利息的认定问题。综合本案中的证据，可以证实巴乾贵以挂靠九建公司资质的身份，实际施工了案涉工程。案涉工程至今已投入使用6年之久，九建公司应当依法进行付款。在巴乾贵将相应的结算方案及结果交付九建公司相关负责人后，九建公司至今未予答复，视为其认可该结算结果。一审在此基础上依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条认定支付相应的工程款及利息款额，于法有据，本院予以认可。另，一审在综合认定证据后，以成达公司与巴乾贵之间没有权利义务关系，且巴乾贵未提供成达公司欠付工程价款及具体数额的证据为由，认定成达公司不承担付款责任，并非如九建公司所述未经审查即认定其不承担责任。况且成达公司应以何种身份承担何种责任，九建公司亦未明确。综上所述，九建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55246.87元，由中国化学工程第九建设有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张谷丰审判员 高美兰审判员 韩小东 二〇二〇年九月二十九日书记员 潘 悦