辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1702号上诉人（原审原告）：徐国忠，男，1974年4月24日出生，汉族，现住营口市站前区。委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁海星建设集团有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区日月大道67号。法定代表人：孙换迪，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王作先，男，1946年11月17日出生，汉族，辽宁海星建设集团有限公司原技术负责人，现住营口市站前区。委托诉讼代理人：王声聃，男，1970年8月12日出生，汉族，辽宁海星建设工程有限公司原项目经理，现住营口市站前区。原审第三人：营口铭富房地产开发有限公司，住所地营口市老边区白庙子村民富新苑小区。法定代表人：杨秀芬，系该公司董事长。上诉人徐国忠因与被上诉人辽宁海星建设集团有限公司（以下简称海星公司）、原审第三人营口铭富房地产开发有限公司（以下简称铭富公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2019）辽0811民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐国忠上诉请求：一、撤销（2019)辽0811民初1697号民事判决书，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人主张排除执行案涉房屋，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”的规定。一审庭审中，上诉人已经举出与第三人签订的《商品房买卖合同》，该买卖合同上有第三人加盖的公章及法定代表人名章，系上诉人与第三人的真实意思表示，合法有效。同时该合同已经在房地产管理部门登记备案。结合上诉人举出的销售不动产统一发票，足以证明上诉人已经支付了全部购房款。二、上诉人主张排除执行案涉房屋，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定。上诉人在一审庭审中举出的进户通知单，足以证明上诉人已经实际占有案涉房屋。上诉人举出的专项维修资金收据，足以证明上诉人已经对案涉房屋进行了简单装修。上诉人举出的房屋租赁协议书、客户缴费明细表，足以证明上诉人已经使用该房屋。以上证据足以证明上诉人已经合法占有使用案涉房屋。三、上诉人主张排除执行案涉房屋，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定。由于第三人的原因，导致一直不能办理房屋登记手续。上诉人与第三人签订《商品房买卖合同》之后，第三人一直未给上诉人出具加盖公章的《不动产登记申请表》。由于第三人售楼处早已关门，上诉人根本无法与第三人取得联系。后上诉人通过私人关系才找到第三人，第三人于2018年12月7日才为上诉人出具加盖公章的《不动产登记申请表》，但等上诉人持该表办理产权登记手续时，才发现案涉房屋已经被执行查封。以上事实足以证明，并非由于上诉人的原因导致未能及时办理房屋产权登记手续，同时也可以证明上诉人在办理产权登记的过程中存在积极行为。四、一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二款的规定作出判决，系适用法律错误。该二十九条是针对商品房消费者作出的规定，而本案必须要明确的是上诉人并非法律意义上的商品房消费者，而是商品房消费者之外的一般买受人。在此情况下，应依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定作出判决。综上一审法院适用法律错误，上诉人主张排除执行符合法律规定，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。海星公司辩称，第一，一审开庭的时候，徐国忠的代理人共同住在站前区英伦郡小区，并非真正意义上的离婚。该房归属两个孩子，徐国忠还同意，证明就是造假，其目的就是与铭富公司合伙转移开发小区财产，拒不执行判决。第二，所谓两处房子的发票写的是住宅，怎么变成了门市房，又卖水果，第一次开庭答辩为什么说是租出去了，前后不一怎么解释。第三，其中一户07年起诉时冻结铭富公司银行存款155万元，从09年我们起诉到最终下判决到2016年，中院是31号判决，铭富公司又上诉到中院，后又上诉，省高院维持了原判。一审（2019）辽0811民初21号和一审第二次判决（2019）辽0811民初1697号，判决适用法律完全正确，采用的证据确凿，应驳回上诉人的诉请。铭富公司未提交书面陈述意见。徐国忠向一审法院起诉请求：1.不得执行位于营口市老边区的房屋，并解除对该房屋的查封；2.确认位于营口市老边区房屋所有权归原告所有；3.被告承担本案诉讼等费用。一审法院认定事实：营口市老边区人民法院在执行申请执行人辽宁海星建设工程有限公司（现为辽宁海星建设集团有限公司）与被申请执行人营口铭富房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2017年11月23日，依法查封了营口市老边区房屋。2019年6月27日，徐国忠提出异议，营口市老边区人民法院作出（2019）辽0811执异21号民事判裁定：驳回徐国忠的异议请求。徐国忠于2008年6月4日与营口铭富房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，合同约定徐国忠以87105元价格购买营口铭富房地产开发有限公司所有的建筑面积为58.07平方米的案涉房屋。徐国忠称其于合同签订当日向营口铭富房地产开发有限公司交付购房款，营口铭富房地产开发有限公司为其出具房屋结算单。2012年10月15日，营口铭富房地产开发有限公司为徐国忠开具案涉房屋不动产统一发票（代开）。原告购买该房屋自用于仓库，后出租他人；2012年1月9日原告离婚时，离婚协议书约定将案涉房屋赠与其子；该房屋至今未办理不动产所有权证。一审法院认为，虽然原告徐国忠与第三人营口铭富房地产开发有限公司于本院查封案涉房屋前已就案涉房屋签订了商品房买卖合同，并已交付了购房款，因其未对购买的该商品房办理产权登记，且其购买该房屋非系用于居住，故对其诉讼请求，本院不予支持。一审法院判决：驳回原告徐国忠的诉讼请求。案件受理费1980元，由原告徐国忠负担。二审中，上诉人向本院提交证据如下：不动产登记申请书，证明上诉人在办理房产证过程当中存在着积极行为。海星公司质证意见为：不动产和购买的发票是住宅，现在他说是门市房向外出租。虽然徐国忠与第三人铭富公司已经就涉案房屋签订了所谓的买卖合同并交了房款，因其未对购买商品房办理产权，且其购买房屋非用于居住，一审法院不予支持是正确的。法院查封的是路南镇政府的房屋，不是铭富公司的。海星公司向本院提交证据如下：房屋验收单，证明验收单都是路南镇政府盖章，没有铭富公司的盖章，所以该房产权属于路南镇政府。铭富公司办理手续是非法的。徐国忠质证意见为：真实性、关联性以及证明目的均有异议。首先，该份证据是复印件，不是原件。被上诉人应举出证据的原件进行质证，此外，工程名称显示的是白庙子农民新村，但是案涉房屋写的是铭富鑫苑小区，不能证明与本案有关联性。最后上诉人曾到不动产登记中心进行查询，房屋初始登记在铭富公司名下，跟路南镇政府没有任何关系。本院认为，徐国忠与海星公司提交的证据均不属于二审期间新发现的证据，因此本院对该两份证据的证明目的不予确认。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出的本案不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的上诉理由，因《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条系对于该法第二十八条的特殊规定，且根据一审时上诉人提交的商品房买卖合同可知案涉房屋系商品房，且案涉房屋系登记在被执行的房地产开发企业即本案第三人名下，因此本案满足适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的条件。因根据原审法院查明的事实以及二审庭审时上诉人陈述，案涉房屋确系未用于居住，因此原审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人该项上诉理由本院不予支持。综上所述，徐国忠上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件审理费1980元，由徐国忠承担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年九月八日法官助理**华书记员徐鹏媛