浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终344号 原公诉机关浙江省宁海县人民检察院。 上诉人（原审被告人）葛时省，男，1972年9月28日出生于浙江省宁海县，汉族，小学文化，宁海县桃源街道泉水社区下洋葛股份经济合作社，住宁海县。2005年12月31日因赌博被宁海县公安局决定罚款人民币三千元。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2018年3月15日被宁海县公安局刑事拘留，同年4月13日被依法逮捕。现羁押于宁海县看守所。 辩护人姚立君，浙江甬泰律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 浙江省宁海县人民法院审理浙江省宁海县人民检察院指控原审被告人葛时省犯故意毁坏财物罪、职务侵占罪、诈骗罪、骗取贷款罪一案，于2019年6月26日作出（2018）浙0226刑初640号刑事判决。原审被告人葛时省不服，提出上诉。经本院审理认为，原判认定原审被告人葛时省犯诈骗罪、骗取贷款罪事实不清、证据不足，并于2019年12月5日作出撤销原审判决，发回重新审判的刑事裁定。浙江省宁海县人民法院重新审理后，于2020年8月31日作出（2019）浙0226刑初638号刑事判决。原审被告人葛时省不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、故意毁坏财物。2017年9月上旬，被告人葛时省指使衡涛砸毁宁海县××街道××村49号葛某1经营的诗华食品超市。衡涛接受指使后，又指使龙胜祖、李诗哲具体实施。同月17日1时30分许，龙胜祖、李诗哲伙同他人携带锤子、喷漆罐等工具至上述诗华食品超市门口，用油漆罐分别在诗华食品超市南侧墙面和超市隔壁项某房子北侧墙面泼洒红漆并喷写“欠债还钱”字样，用锤子将诗华超市的玻璃门砸碎，后逃离现场。经鉴定，损失价值合计人民币6115元。被告人葛时省因对上述毁损效果不满意，再次指使衡涛砸毁上述超市玻璃。衡涛又指使龙胜祖、李诗哲具体实施。2017年10月7日2时许，龙胜祖、李诗哲再次至诗华食品超市门口，用榔头将葛某1家南侧玻璃门砸碎，后逃离现场。经鉴定，损失价值合计人民币1632元。 2018年3月15日，被告人葛时省被公安机关抓获归案。 二、职务侵占。2013年1月，被告人葛时省任宁海县桃源街道泉水社区下洋葛经济合作社（现为宁海县桃源街道泉水社区下洋葛股份经济合作社）社长。其间，被告人葛时省利用管理集体资产的职务便利，将属于该合作社位于“东与章成加拼墙，西与葛永军拼墙”的一块宅基地以人民币38万元的价格出售给包小剑，并将所得款项据为己有。 三、诈骗。2016年9月6日，被告人葛时省假称位于宁海县××街道××村属于胡某的2间落地屋为己所有，采用将上述2间落地屋出售给邵某的方式，骗得邵的购房款人民币100万元，并将该款用于清偿其个人债务等。另查明，2016年9月，当时被告人葛时省有大量债务未能清偿，并被纳入失信被执行人名单。 四、骗取贷款。2012年起，被告人葛时省与应某合作在下洋葛村共同开发了2幢房产，后各分得1幢房产自行销售。为加快出售房产进度，被告人葛时省与建信银行合作，由建信银行为购房人提供房屋装修贷款。2014年7月至2015年2月期间，被告人葛时省利用与建信银行上述合作的机会，在没有真实房屋买卖关系及真实装修业务的情况下，与杨某等27人签订虚假的卖房协议及房屋装修协议，并以杨某等27人名义从建信银行骗取贷款合计人民币805万元。截至2018年4月10日，上述未还贷款余额人民币5603604.66元。另查明，2020年7月10日，宁海县人民法院作出（2020）浙0226刑初460号刑事判决书，以骗取贷款罪对陈某3判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元，现该判决已生效。 原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人葛时省犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，判处罚金人民币三十万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币七十万元。二、责令被告人葛时省退赔被害单位宁海县桃源街道泉水社区下洋葛股份经济合作社人民币三十八万元，退赔被害人邵某人民币一百万元，退赔宁波宁海建信村镇银行有限责任公司人民币五百六十万三千零四元六角六分（已偿还款项应予扣减）。 上诉人（原审被告人）葛时省及其辩护人对原判认定的故意毁坏财物、职务侵占、骗取贷款的犯罪事实及定性无异议，但提出原判未查清胡某是否委托葛时省卖房的事实，认定葛时省犯诈骗罪事实不清、证据不足，恳请二审法院依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）葛时省犯故意毁坏财物罪的事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：被害人葛某1、项某陈述，证人陈某1、葛某2、王某1证言，辨认笔录、现场勘验检查笔录、图片说明，价格认定意见书，通话记录、抓获经过、行政处罚决定书、刑事判决书、人口信息表，同案犯衡涛、龙胜祖、李诗哲以及上诉人葛时省供述等。原判认定上诉人（原审被告人）葛时省犯职务侵占罪的事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：证人包小剑、张某1、葛某3、葛某4、葛某5证言，下洋葛股份经济合作社情况说明、职责证明，以及上诉人葛时省供述等。原判认定上诉人（原审被告人）葛时省犯诈骗罪的事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：被害人邵某陈述，证人陈某2、胡某、陈某3、葛某6、葛某7、应某、潘某、葛某3证言，接警信息、情况说明、个人信用报告、民事判决书、执行决定书，以及上诉人葛时省供述和辩解等。原判认定上诉人（原审被告人）葛时省犯骗取贷款罪的事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：证人蒋某、周某、张某2、王某2、应某、陈某3、葛某1、葛某8、杨某、王某3、葛某9等人证言，拆迁安置协议、村委会记录、合作协议、房屋转让合同、贷款合同、银行单证及交易记录、贷款逾期明细表、刑事判决书，以及上诉人葛时省供述等。上述证据来源合法，本院予以确认。 关于上诉人（原审被告人）葛时省及其辩护人提出的意见，综合在案证据及法律规定，评判如下： 1．涉案房屋所有人胡某陈述称其未委托葛时省卖房，该内容有证人叶某证言为证，而购买房屋人邵某陈述称其是向葛时省夫妇购买房子后，装修时才知道所涉房子并非是葛时省所有，上述内容与证人陈某2证言相印证。同时，上诉人葛时省向邵某出售房子时所签订的集体房屋转让合同显示，房屋出让人为葛时省及其妻子陈某3，100万元购房款由邵某直接支付给陈某3。目前证据能证实上诉人葛时省向邵某卖房时，隐瞒了房子是胡某所有，又未向邵某说明其是受委托卖房，葛时省属虚构事实、隐瞒真相的行为。 2．上诉人葛时省妻子陈某3的银行账户明细显示，2016年9月6日收到邵某转账100万元后，于6日至7日二日内分别转款给潘某、翁敏、杨某、陈叙恒、许亚芬、鲍玉英等人及在ＡＴＭ机上多次取款，至7日陈某3银行账户仅剩4700余元。根据在案证人证言，上述大部分款项被葛时省用于归还自身债务等用途。同时，虽然上诉人葛时省于2017年1月24日向邵某出具130万元借条，2017年5月9日和邵某签订房屋转让合同约定将自己房子作价后抵给邵某，但出具借条、签订房屋转让合同是迫于邵某一直要求退还购房款而为之，且按葛时省当时的经济状况也不可能实际履行向邵某的还款承诺或将房子抵押给邵某。上诉人葛时省主观上具有非法占有上述钱款的故意。上诉人葛时省及其辩护人提出原判认定葛时省犯诈骗罪事实不清、证据不足的意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）葛时省指使他人故意毁坏他人财物，数额较大；利用职务上的便利，将本单位财物非法占用己有，数额较大；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大；以欺骗手段取得银行贷款，情节特别严重，给银行造成特别重大损失，其行为分别构成故意毁坏财物罪、职务侵占罪、诈骗罪、骗取贷款罪。上诉人葛时省一人犯数罪，依法应予数罪并罚。上诉人葛时省到案后如实供述故意毁坏财物、职务侵占犯罪事实，依法可以从轻处罚。违法所得财物，责令退赔。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第一百七十五条之一第一款、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张奇辉 审判员  马立军 审判员  袁益波 二〇二〇年九月二十九日 书记员  庄志龙