江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1175号 上诉人（原审原告）：黄渊球，男，1974年10月21日出生，汉族，原惠普公司华南区营销人员，户籍住所地长沙市岳麓区，现住广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：王晓佳，北京市东元（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：晏丽娟，女，1979年4月28日出生，汉族，广州某房地产公司销售员，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：晏云金，系晏丽娟父亲。 被上诉人（原审被告）：东莞市联胜非融资性担保有限公司，住所地东莞市南城街道鸿福路102号汇成大厦605，统一社会信用代码91441900692445747U。 法定代表人：丁孝国。 被上诉人（原审被告）：李宏伟，男，1986年6月16日出生，汉族，职业不详，户籍住所地山西省柳林县，暂住地广东省东莞市。 上诉人黄渊球因与被上诉人晏丽娟、东莞市联胜非融资性担保有限公司（以下简称联胜公司）、李宏伟确认合同无效纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄渊球上诉请求：1、撤销一审判决内容；2、改判确认三被上诉人签订的《借款抵押合同》无效；3、改判涂销三被上诉人于2017年9月5日对涉案房产设定的抵押登记，由上诉人向银行归还贷款、自行到房管局办理房屋过户；4、诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决第5页第一段认定的“执行法院因涉案房屋涉及联胜公司抵押权问题，未予强制执行”事实错误。执行法院已经依法将涉案房屋采取强制措施，予以查封冻结，系首封法院。执行法院已将被上诉人一涉嫌拒不履行生效裁决判决罪的犯罪事实移送公安机关处理，公安机关暂未立案受理。一审判决第7页第二段认定“但在无法判断资金来源，被告李宏伟是否涉嫌非法放贷等情形没有相关证据证明的情况下，本院难以作出《借款抵押合同》无效的结论”事实错误。团贷网已经因涉嫌非法吸收公众存款案由东莞市公安局立案侦查，该消息为官方通报的众所周知的新闻事实，被上诉人三涉嫌非法放贷（具体罪名可能为非法吸收公众存款、非法经营等罪名）已被刑拘。上诉人提供了多份民事判决书，其中涉及的《借款抵押合同》与本案《借款抵押合同》约定的关于借款方式、借贷主体、担保形式、担保方为被上诉人二，反担保等合同内容是一模一样的，《借款抵押合同》之模本，即为团贷网非法放贷的固定模式。对于公安机关正在侦办的案情，上诉人没有权利获取相关证据材料，为查明案情，上诉人希望人民法院依职权或依上诉人申请，去公函与东莞市公安局核实团贷网非法放贷与被上诉人三个人涉嫌犯罪的案情。二、一审判决适用法律错误。一审判决第8页第三段关于对涉案房屋的抵押权利是否属于善意取得，适用法律错误。在被上诉人一涉嫌拒不履行生效裁决判决（执行法院已移送公安机关处理）、被上诉人一涉嫌诈骗（上诉人作为案外人将向东莞市中级人民法院，也即被上诉人二主张实现抵押权的执行法院，请求将已经发现的涉嫌诈骗犯罪事实移送公安机关处理）、被上诉人二、被上诉人三因涉嫌非法吸收公众存款、非法经营等犯罪已经被立案侦查的前提下，不应对被上诉人二的抵押权利适用善意取得。虽然犯罪行为事实经法院审理判决方能认定，但犯罪行为一经发生，自始存在，不因审理是否完结，就推定它不存在。何况，即便民事诉讼过程中，与案情有关联的刑事诉讼尚未结束，也应中止民事诉讼审理，待刑事诉讼结案后恢复审理。一审判决第9页第一段，关于一审法院检索同类案件，发现部分案件中反担保抵押财产存在权利瑕疵的情形，对于这类案件，人民法院在处理时均适用善意取得原则。上诉人认为：本案与一审法院检索的同类案件具有本质区别。1、上诉人已于2015年6月5日通过民事调解书确认了涉案房屋的权属归属，权属清晰，且执行法院已经采取强制执行措施，是优先处置的法院；2、现通过检索的同类案件，作出判决的时间为团贷网涉嫌犯罪被立案侦查之前，团贷网涉嫌犯罪被立案侦查之后，所有放贷资金作为赃款被追缴，不再作为普通的民事案件处理，而被上诉人二被接管、被上诉人三被刑拘，不再继续行使民事权利。严格来讲，同类判例在事后经刑事判决确认，原认定的事实错误，均为应该纠正的错误判决。故同类判例在本案，除了能从旁证明被上诉人二、被上诉人三的犯罪事实，并不具有其他参考价值。一审判决第7页第一段，一审判决认定被上诉人一、被上诉人三之间为合法的民间借贷关系，且不适用《中华人民共和国银行业监督管理法》明显是错误的。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知：一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。被上诉人二近2年内向不特定多人出借资金，远远超过10次以上。被上诉人一、被上诉人三之间的借贷关系违法，借款合同无效。三、一审判决必将造成讼累，不利彻底、有效解决民事纠纷。上诉人在执行法院申请强制执行涉案房屋过户的请求，执行法院已经应申请将涉案房屋冻结查封，执行法院为首封法院，具有优先处置权；被上诉人二申请优先实现抵押权（由深圳市富诚资产管理有限公司承接债权作为执行申请人，由广州市中级人民法院受理后移送东莞市中级人民法院执行）为轮侯分配，东莞市中级人民法院不具有处置权。一审判决必将造成两地法院均无法继续执行的后果，由此造成的讼累，将长久难以解决，不利彻底、有效解决民事纠纷。 晏丽娟答辩称，请求与法律法规相违背，没有事实依据。是否合法经营有国家法律规定。如果违法，国家会去查。借贷合同你说无效就无效吗？上次提供的证据材料中身份无法确定。我希望法院能公平公正的判决。 联胜公司、李宏伟未到庭发表答辩意见，亦未提交书面答辩状。 黄渊球向一审法院起诉请求：要求确认三被告签署的《借款抵押合同》及抵押登记行为无效；原告自行办理解除广州市天河区房屋于2017年9月5日设立的抵押登记手续，本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告与被告晏丽娟原为夫妻，2015年6月5日，经广东省番禺区人民法院调解离婚。该院出具的（2015）穗番法民一初字第718号民事调解书确认：位于广州市天河区房屋归原告所有，该房屋所欠银行按揭贷款由原告清偿。由于该房屋登记于被告晏丽娟一人名下，银行按揭贷款未清偿，原告与被告晏丽娟离婚后未办理房屋变更登记手续。2017年10月上旬，原告在准备归还房屋剩余按揭贷款并办理房屋变更登记手续时，发现三被告签订《借款抵押合同》，晏丽娟向被告李宏伟借款人民币500万元，联胜公司对晏丽娟借款提供担保，晏丽娟将涉案房屋反担保向联胜公司抵押。10月26日，原告向广州市番禺区人民法院提出强制执行申请，要求被告晏丽娟涂销抵押，办理提前偿还贷款及房屋变更登记手续。执行法院因涉案房屋涉及联胜公司抵押权问题，未予强制执行。原告遂向一审法院起诉，要求确认三被告签署的《借款抵押合同》及抵押登记行为无效；原告自行办理解除广州市天河区房屋于2017年9月5日设立的抵押登记手续。另查明，被告联胜公司为自然人投资或控股有限责任公司，成立于2009年8月7日，注册资本人民币5000万元，经营范围为非融资性担保。被告李宏伟自2014年5月至2018年6月，分别为派生科技集团有限公司、东莞团贷网资产管理有限公司、广东鸿特信息咨询有限公司、东莞市高地人才资源开发有限公司员工。2017年8月31日，被告晏丽娟为债务人，被告李宏伟为债权人、联胜公司为保证人、抵押权人，三方签订《借款抵押合同》。合同约定：被告晏丽娟向被告李宏伟借款人民币500万元，借款期限自2017年8月31日至2018年8月30日，借款年化利率11%，不足一个月按一个月计算，还款方式先息后本。被告联胜公司为被告晏丽娟的债务承担连带保证责任，同时被告晏丽娟为联胜公司的保证提供抵押反担保，抵押物为位于广东省广州市天河区，抵押物暂作价人民币1500万元，抵押担保的主债权金额人民币500万元，抵押担保期限自合同成立至联胜公司在合同项下的债权全部实现之日止。被告晏丽娟在合同签订后三个工作日内支付联胜公司担保费人民币60000元。合同还就其他内容进行约定。2017年9月4日，被告晏丽娟与被告联胜公司在广州市不动产登记中心办理涉案房产抵押登记手续。 一审法院认为，被告晏丽娟在与原告协议离婚后，将房屋所有权人登记于其名下但协议确认归原告所有的位于广州市天河区房屋，为其向被告李宏伟借款人民币500万元向被告联胜公司提供担保抵押，对该事实，一审法院予以确认。原告提出，被告晏丽娟在其不知情的情况下，私自处理属于其所有的财产，侵犯其财产权利，其向被告联胜公司提供的反担保抵押行为无效。对此一审法院认为，被告晏丽娟私自将属于原告的财产，为其向他人借款提供反担保抵押，并办理房屋抵押登记手续，侵犯了原告的财产所有权，存在明显过错，应当承担相应的责任。原告提出被告晏丽娟向联胜公司提供的反担保抵押行为无效，三被告之间签订的《借款抵押合同》无效，涉及合同相对方的财产权利，应当考虑原告主张三被告之间签订的《借款抵押合同》无效有无法律依据？是否存在原告所称三被告恶意串通情形？联胜公司取得抵押权是否存在违反法律规定的情形？其权利是否属于善意取得？一、《借款抵押合同》是否有效？原告认为，被告晏丽娟将其无处分权的财产，以办理抵押登记的合法形式，规避人民法院执行，掩盖逃避履行法律义务的非法目的；被告联胜公司、李宏伟擅自从事放贷业务，属于从事非法金融业务活动违法放贷，违反法律、行政法规的强制性规定，主张《借款抵押合同》无效。对此，一审法院认为，《借款抵押合同》从形式上看为单一合同，但从内容上看，包含被告晏丽娟与被告李宏伟之间借款合同、被告李宏伟与联胜公司之间保证担保合同和被告联胜公司与被告晏丽娟之间反担保抵押合同三个内容，即一份借款合同，两份担保合同，三份合同内容互为关联。就借款合同来说，合同主体被告晏丽娟、李宏伟为自然人，双方关系为民间借贷法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百十一条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”被告晏丽娟与李宏伟之间的借款合同，不属于违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的情形，故不适用该法律规定。被告联胜公司作为经营非融资性担保业务的公司，为被告晏丽娟向李宏伟借款提供担保，同时为保证自身利益，由被告晏丽娟向其提供反担保抵押，并未超出其经营范围，原告现有证据亦无法证明被告联胜公司存在违反法律规定的情形。原告提供被告联胜公司系列案件，认为其从事违法放贷业务，但本案中，实际放贷人为被告李宏伟，被告联胜公司仅为担保人地位，并不存在原告所称被告联胜公司放贷事实。原告以同样理由提出，被告李宏伟系派生科技集团有限公司、东莞团贷网资产管理有限公司、广东鸿特信息咨询有限公司、东莞市高地人才资源开发有限公司员工，其没有自有资金向原告发放贷款，属于职业放贷人，且其已因涉嫌犯罪被拘押。但原告补充提交的证据虽然可以证明上述四公司为被告李宏伟缴纳社保，却无法证明李宏伟向被告晏丽娟发放贷款资金来源于何处，李宏伟向晏丽娟放贷实际为其任职四公司或者被告联胜公司向晏丽娟放贷，李宏伟及其所属公司是否涉嫌犯罪，亦仅有原告单方陈述，并无相关证据予以印证。因此，尽管原告对《借款抵押合同》效力提出合理怀疑，但在无法判断资金来源，被告李宏伟是否因涉嫌非法放贷等情形没有相关证据证明的情况下，一审法院难以作出《借款抵押合同》无效的结论。故对原告主张，一审法院不予采纳。二、三被告是否恶意串通？恶意串通是指合同当事人在订立合同过程中，为牟取不法利益合谋实施的违法行为。其法律特征为：1、当事人双方出于故意；2、目的是为牟取非法利益。其构成要件包括：首先需要有双方损害第三人的恶意，如果双方当事人或一方当事人不知或不应知道其行为的损害后果，则不构成恶意；其次需要恶意串通的双方事先存在合谋，即当事人具有共同的目的，并且互相配合或者共同实施该非法行为。原告提出三被告恶意串通主要指三被告为订立合同，而将其所有的财产设立反担保抵押，即被告晏丽娟恶意处分其无处分权的财产，被告联胜公司、李宏伟协助被告晏丽娟在不动产登记机关办理房屋抵押登记手续。但原告起诉时和在持一审法院发出的调查令调查后，均不能提交不动产登记机关相关抵押登记档案材料，因此无法确认被告联胜公司和李宏伟是否存在与被告晏丽娟合谋事实。据此，尽管可以确认被告晏丽娟恶意处分原告所有的财产，但不能当然得出被告联胜公司和李宏伟与被告晏丽娟恶意串通的结论。原告以其所有的财产被三被告设定反担保抵押并办理抵押登记事实主张三被告恶意串通，已有证据并不充分，一审法院不予采纳。三、被告联胜公司对涉案房屋的抵押权利是否属于善意取得？被告联胜公司系从事非融资性担保业务的有限责任公司。在被告晏丽娟与被告李宏伟借款合同中，联胜公司为被告晏丽娟向李宏伟借款提供保证担保，同时被告晏丽娟为联胜公司为其保证担保行为提供反担保抵押，联胜公司收取晏丽娟担保费人民币60000元。合同关于保证担保和反担保抵押约定没有超出联胜公司经营范围。联胜公司作为专门从事非融资性担保业务的公司，有义务审查反担保抵押财产是否存在权利瑕疵，但不能排除反担保财产提供方申报隐瞒事实可能。根据原告提供被告联胜公司经法院审理的相关追偿权纠纷案件，本院在检索时发现，确实存在部分案件中反担保抵押财产存在权利瑕疵的情形，对于这类案件，人民法院在处理时均适用善意取得原则，支持被告联胜公司诉讼请求。合同理论、法律规定和法院判例都主张，在不能认定当事人之间存在恶意串通情形、合同确认有效且无其他法律禁止性规定时，应当适用善意取得原则。故本院认定被告联胜公司对涉案房屋的抵押权利属于善意取得。综上，一审法院认为，依据原告提供的现有证据，不能认定三被告签订的《借款抵押合同》无效；不能证明三被告之间恶意串通；在无其他证据的情况下，不能证明被告联胜公司抵押权利为恶意取得。原告虽然对《借款抵押合同》及担保抵押条款无效问题提出合理怀疑，但其提出的证据尚不能形成完整排他的证据链支持其诉讼主张。故对原告关于确认《借款抵押合同》无效，担保行为无效的诉讼主张，证据不足，一审法院不予支持。被告晏丽娟擅自处分其无处分权的原告财产，侵犯了原告合法财产权，对此给原告产生的不利后果应当承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告黄渊球的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据并申请证人出庭作证，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于晏丽娟在借款时是否向联胜公司提供了虚假的婚姻证明材料。黄渊球提交了与许某的电话录音并申请了许某出庭作证，欲证明晏丽娟在申请借款时提交了虚假的离婚证和离婚协议。本院查明，证人许某自述是广东鸿特信息咨询有限公司员工，负责联胜公司清收工作，并陈述在晏丽娟未还款后，黄渊球的代理律师王晓佳与其联系，许某上报公司总部后，总部通过肉眼判断，认为晏丽娟提供了虚假的离婚证和离婚协议。许某陈述不认识李宏伟，也不知道李宏伟与联胜公司是什么关系。本院认为，关于晏丽娟是否提供了虚假的离婚证和离婚协议，依据现有的证据和证人证言无法确认，理由是：证人许某的证言无其他证据相佐证，鸿特公司与联胜公司究系何种关系亦无法判断，更何况就算该证人所言属实，其公司亦只是通过肉眼判断认定晏丽娟提供了虚假材料，并未经过专业机构的鉴定。 本院认为，在本案二审审理过程中，上诉人已明确表示不再坚持其在一审时提出的三位被上诉人之间存在恶意串通这一主张，因此，本案的争议焦点在于：1、《借款抵押合同》是否有效；2、联胜公司对抵押权是否属于善意取得。现分别阐述如下： 一、《借款抵押合同》是否有效。案涉《借款抵押合同》系由晏丽娟、李宏伟、联胜公司三方签订，没有证据表明不是三方的真实意思表示，且从借贷及抵押登记等情况来判断，可以认定《借款抵押合同》体现了三方的真实意思。案涉款项的出借人是李宏伟，现有证据尚不能证明其是职业放贷人或从事非法经营业务，除了本案案涉的借款，黄渊球也不能证明李宏伟有其他的放贷行为，更不能证明其案涉资金是来自于专业的放贷公司。本案系民事纠纷，黄渊球有义务为自己的主张承担举证责任，在没有充分证据的情况下，本院无法认定李宏伟出借案涉款项的合同无效。联胜公司是担保人亦是抵押权人，根据其《企业信用信息报告》所载，经营范围为非融资性担保。黄渊球主张联胜公司从事了数量庞大的融资性担保业务，并认为其担保系以合法形式掩盖非法目的并违反法律和行政法规的强制性规定而无效。本案案涉借款发生在两个自然人之间，出借款项的主体是李宏伟而非联胜公司，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”之规定，在本案中联胜公司并未从事银行业金融机构的业务活动，联胜公司是担保人，联胜公司即使超越其经营范围从事融资性担保业务亦不能当然认定无效。因此，根据现有的证据材料，本院无法认定《借款抵押合同》无效。 二、联胜公司对抵押权是否属于善意取得。在判断权利取得人是否为善意时，应采取推定的方法，即推定是善意的，并应当由原权利人对权利取得人是否具有恶意进行举证，如果不能证明其为恶意，则推定其为善意。黄渊球与晏丽娟在人民法院调解离婚后的两年时间内都未办理案涉房产的物权变更登记，将权利置于危险状态。晏丽娟明知该案涉房产已约定属于黄渊球，只是未办理过户登记，却仍然以该房产为自身债权进行抵押，存在明显过错。但并无证据证明联胜公司在取得抵押权时存在恶意。本案一审时，黄渊球主张联胜公司与李宏伟、晏丽娟串通，但在二审时已明确放弃该种主张意见。依据现有证据不能证明联胜公司在办理借贷担保时知晓该房产的权利人是黄渊球，更且案涉房产登记在晏丽娟一人名下，具有物权公示效力，在这样的情况下，本院无法苛求联胜公司知晓黄渊球与晏丽娟之间的调解协议内容。且根据黄渊球申请出庭的证人许某的证言可知，联胜公司只是在晏丽娟逾期不还款后通过黄渊球的律师告知才知晓晏丽娟提供了可能是虚假的离婚证和离婚协议。因此，本院无法认定联胜公司取得抵押权存在恶意，其对于案涉房产抵押权应属于善意取得。 综上所述，黄渊球的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由黄渊球负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡  朋 审 判 员 谢  芸 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年九月十七日 法官助理 时 君 晔 书 记 员 陈 佳 胜