辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6382号上诉人（原审原告）：冯志军，男，1956年4月5日出生，蒙古族，住址内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：马富强，系辽宁敦正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号，统一社会信用代码：913200001385836169（6/20）。法定代表人：笪鸿鹄，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孔为，系辽宁乾开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：茹久江，男，1969年12月24日出生，汉族，住址辽宁省沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：孔庆东，工作单位沈阳荣鑫伟业建筑劳务有限公司。上诉人冯志军因与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称“苏中建设公司”）、茹久江债权转让合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初13188号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员刘春杰担任审判长（并主审）、审判员鞠安成、贺新发参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冯志军上诉请求：1.撤销原判依法改判支持冯志军一审的诉讼请求，2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.关于顶房协议，第七条明确约定结算余额按今后双方对账为准，原判决认定依据顶房协议，北星公司对苏中建设公司的债权消灭，认定事实错误适用法律错误，2.苏中建设公司不是顶房协议的合同当事人，没有在顶房协议中加盖公章予以确认，所以原判决认定顶房协议北星对苏中建设公司债权消灭认定错误。被上诉人苏中建设公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。1.冯志军主张的江苏省苏中建设集团股份有限公司邮寄过的对账函我方不回复视为认可，这种主张不能认可，冯志军无权在未经我方允许的情况下给我方设定义务，2.我方负责施工的工程是本案涉案的文体大厦工程，该顶房协议中涉及到两个工程，一个是我方负责施工的工程，另一个是辽宁仪建建设工程公司负责施工的工程，在该顶房协议中明确我方负责施工的文体大厦工程尾欠2,005,301元，且在该协议签订后北星公司也并未再向文体大厦工程运送过混凝土，可见我公司与北星公司的混凝土欠款问题已经以以房抵债的形式结清，与2015年1月27日将顶账的房产交付，至今已过五年多，北星公司并未向我方主张过债权。被上诉人茹久江辩称：同意苏中建设公司的答辩意见。冯志军向一审法院起诉请求：1.判令第一被告向原告支付拖欠混凝土货款2,281,372.03元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利息计算，从2014年12月26日起到实际给付之日）2.判令第二被告对上述拖欠混凝土货款及利息承担连带责任；3.案件受理费由二被告承担。一审法院认定如下事实：2012年5月11日，江苏仪征建设工程有限公司与辽宁北星混凝土有限公司签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，约定辽宁北星混凝土有限公司向江苏仪征建设工程有限公司供货混凝土，工程名称为千缘财富公馆34#、35#、36#楼。2013年5月26日，江苏仪征建设工程有限公司与辽宁北星混凝土有限公司签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，约定辽宁北星混凝土有限公司向江苏仪征建设工程有限公司供货混凝土，工程名称为沈阳市皇姑区文体大厦。2014年6月28日，江苏仪征建设工程有限公司与辽宁北星混凝土有限公司签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，约定辽宁北星混凝土有限公司向江苏仪征建设工程有限公司供货混凝土，工程名称为四十三中学。2014年12月26日，江苏仪征建设工程有限公司与辽宁北星混凝土有限公司签订《关于用楼房抵顶北星混凝土货款协议书》该协议书记载甲方：江苏仪建建设工程有限公司、江苏省苏中建设集团股份有限公司。乙方：辽宁北星混凝土有限公司。协议约定：江苏省苏中建设集团股份有限公司，文体大厦在建工程欠北星商砼货款，尾欠2,005,301元。辽宁仪建建设工程有限公司43中学住宅小区在建工程，欠北星商砼3063047元，合计：5,068,348元。用大东区上园路“枫丹白露”小区两套网点30-2号4门，238.9平方米。30-2号6门，146.99平方米，单价14816元/平方米，合计5,717,346元抵顶货款5,068,348元。对结算余额648,998元在明年货款中冲减商砼款。被告茹久江作为甲方代表在协议上签字，辽宁北星混凝土有限公司在协议上盖章。协议签订后，协议约定的房屋已实际交付给辽宁北星混凝土有限公司。2019年5月10日，辽宁北星混凝土有限公司与原告签订《债权转让协议》，约定辽宁北星混凝土有限公司文体大厦项目中对江苏省苏中建设集团有限公司拖欠的货款的债权转让给原告冯志军。故冯志军以被告拖欠文体大厦工程的货款为由提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现二被告对原告主张的拖欠文体大厦工程货款一事不予认可，故原告应提供证据予以证明。《关于用楼房抵顶北星混凝土货款协议书》载明：“江苏省苏中建设集团股份有限公司，文体大厦在建工程欠北星商砼货款，尾欠2,005,301元”。由此可见，依据房抵债协议，在辽宁北星混凝土有限公司获得协议中约定的顶账房后，辽宁北星混凝土有限公司对文体大厦工程的债权消灭。且原告的现有证据并不足以证明在2014年12月26日之后，被告有拖欠文体大厦工程货款的情形，故对原告的主张，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告冯志军的诉讼请求。案件受理费29,016元，减半收取14,508元，保全费5000元，均由原告冯志军承担。本院二审期间，冯志军提交了新的证据四组，本院对其提供的新证据材料关联性均不予认定。本案系就辽宁北星混凝土有限公司向苏中建设公司特定工程项目文体大厦项目供应混凝土产生的纠纷，而冯志军新提供的证据没有体现与该文体大厦项目有关的内容，故本院全部不予认定。本院一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，冯志军主张其接受了辽宁北星混凝土有限公司的债权转让，现其对苏中建设公司、茹久江主张该两个民事主体就文体大厦项目而欠付辽宁北星混凝土有限公司混凝土货款。冯志军一审已经向人民法院明确其主张的债权仅指向文体大厦项目产生的货款，但其提供了大量与文体大厦项目无关的其他合同和证据材料，本院认为该部分证据材料与本案毫无关联，全部不予认定。综合各方当事人陈述、编号为SZJS201305262WTDS的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》以及《关于用楼房抵顶北星混凝土货款协议书》等证据可以认定，辽宁北星混凝土有限公司与苏中建设公司确已就文体大厦项目发生混凝土供货事实。供货后，2014年12月26日，辽宁仪建建设工程公司、苏中建设公司作为甲方与辽宁北星混凝土有限公司作为乙方签订《关于用楼房抵顶北星混凝土货款协议书》明确苏中建设公司就文体大厦项目欠付辽宁北星混凝土有限公司混凝土款2,005,301元，该款项以指定两套房屋抵顶。冯志军明确该两套房屋辽宁北星混凝土有限公司已经收到。但其主张该协议苏中建设公司未加盖公章故未生效。本院审查该协议甲方签字处有茹久江签字，苏中建设公司到庭后依该协议主张已经抵顶完毕全部债务，故可以认定苏中建设公司对茹久江在该协议中签字代表苏中建设公司予以追认，故该协议已经生效。冯志军又主张该协议第七条写明“结算余额，按今后双方对账为准”，故该协议载明的2,005,301元并非准确数额，实际供货价款数额高于该数额。本院认为，该主张具有一定合理性，符合该条款文义，但冯志军要推翻该协议中明确的数额应当继续提供证据加以证明。冯志军提交辽宁北星混凝土有限公司给苏中建设公司发出的对账函，要求至少应以该函载明的文体大厦欠款数额（2,602,589.21元）为准。其理由是，该函下端载明“我司今日用EMS邮政快递方式寄给贵方，请予以核对，并请在自今日起15日内将此《对账函》用EMS邮政快递方式寄回我司一份，如逾期不寄回我司，按贵方和我司都用以确定做与本《对账函》数据相符处理”，而苏中建设公司、茹久江在收到该函后，未在15日内提出异议。本院认为，该内容属于发函方单方试图为收件方设定必须在指定期限内回复，不回复则视为认可发函方主张的义务。对此，本院认为，除非收件方与发函方原有相关约定或予以认可、追认，否则，该主张毫无法律依据，发函方无权单方为对方当事人设定义务。冯志军主张在编号为CJ20120511QYCF合同11.1条款中存在预先设定及时回函义务的内容，本院认为，该合同与本案所涉指向文体大厦项目的编号为SZJS201305262WTDS的合同并非同一合同，CJ20120511QYCF合同的相对人并非苏中建设公司，而是案外人，指向的工程项目也并非文体大厦而是其他工程项目，与本案毫无关联。冯志军以其他合同约定的权利义务试图限制本案所涉编号为SZJS201305262WTDS的合同的相对人，无事实和法律依据，本院不予支持。冯志军提供的其他内容指向文体大厦项目的结算表中签字的人又并非编号为SZJS201305262WTDS的合同中明确的签字验收人“方宏源”，苏中建设公司、茹久江也未在庭审中予以认可，故本院对冯志军提供的该部分结算表无法予以采信。冯志军又未提供其他证据（如送货单据）来证明其主张，故本院依照现有证据，只能认定《关于用楼房抵顶北星混凝土货款协议书》载明的供货货款金额，而该数额的债权债务已经通过以物抵债方式予以清偿，故本院对冯志军的主张不予支持。综上，冯志军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,016元，由上诉人冯志军负担。本判决为终审判决。审判长  刘春杰审判员  鞠安成审判员  贺新发二〇二〇年九月八日法官助理谢日恒书记员高煜本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。