青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1463号上诉人（原审被告、反诉原告）：李万传，公民身份号码×××，男，汉族，1981年3月9日出生，住青海省西宁市。上诉人（原审被告）：邱勇，公民身份号码×××，男，汉族，1984年6月3日出生，住湖南省株洲市攸县。上诉人（原审被告）：阳志荣，公民身份号码×××，男，汉族，1971年11月27日出生，住湖南省株洲市攸县。上诉人（原审被告）：青海捌零玖零酒店有限公司，统一社会信用代码91630105MA758TXD36，住所地青海省西宁市城北区祁连路453号1-2层。法定代表人：李万传，总经理。以上四位上诉人的共同委托诉讼代理人:甘爱民，青海君剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何文，公民身份号码×××，男，汉族，1983年5月30日出生，住四川省南充市南部县。上诉人李万传、邱勇、阳志荣、青海捌零玖零酒店有限公司（以下简称捌零玖零酒店）因与被上诉人何文装饰装修合同纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初5152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月24日公开开庭进行了审理，上诉人邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店的法人代表李万传及其委托诉讼代理人甘爱民，被上诉人何文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店上诉请求：1.撤销原判；2.驳回何文的诉讼请求；3.何文赔偿经济损失63万元；4.诉讼费由何文承担。事实和理由：原审判决于2020年1月18日作出后即向何文送达,却于2020年4月7日向上诉人送达,剥夺其诉权。上诉人申请工程质量和工程量鉴定,但原审法院未予准许。原审判决经过修改后,仍有多处标点符号、错别字、错句等,有失法律文书的严肃性。原审判决认定事实错误，双方当事人签订的是《酒吧装修工程承揽合同书》,原审判决认定为《8090宾馆朝阳店装饰装潢工程承揽合同》，该合同是何文提供的格式合同，约定签字盖章后生效,但何文至今没有盖公章，案涉合同至今未生效。工期从2018年10月30日延误至2019年6月30日,何文构成违约。原审判决查明捌零玖零酒店成立于2018年7月26日,股东为李万传、邱勇、阳志荣,却错误认定三上诉人为合伙关系,判决三人承担责任，没能区分公司行为与股东行为，属适用法律错误。原审判决查明双方签订合同时间为2018年8月23日,却认定案涉合同是发起人为设立公司而签订的合同,并以此为由作为判决错误。何文的诉求没有事实和法律依据,应当予以驳回。何文辩称，原审法院作出判决后，以邮寄方式送达各上诉人，且何文通过微信拍照告知阳志荣和邱勇，李万传不认可收到原审判决不属实。何文在原审判决确定的给付时限后申请强制执行符合法定程序且法院已受理。上诉人对工程质量和工程量申请鉴定，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款的规定相悖，故原审法院未予支持并无不妥。何文非但没有违约还积极帮助上诉人垫资尽早完成宾馆装修投入使用，上诉人违背诚信构成违约，要求鉴定工程质量并主张逾期交工损失63万元于法无据。承揽合同及垫资协议并非何文以公司名义承揽并垫资施工，工期推迟的主要责任在于上诉人资金不足，推诿拒付。阳志荣、李万传、邱勇共同协商装修捌零玖零酒店，且是先施工后签订的《8090宾馆朝阳店装饰装潢工程承揽合同》及《垫资协议》，阳志荣知情并认可，其在《垫资协议》中以证明人的身份签字，且在装修合同的履行中，负责现场监管，故三上诉人应共同承担责任。垃圾清运是由何文找车找人外运至垃圾场，费用何文自行承担，为工程款的一部分，何文保留起诉上诉人未支付的垃圾清运费、违约金、垫资协议违约金及应付施工尾款及利息相关责任的权利。上诉人要求支付逾期交工损失63万元无事实和法律根据，不应支持，上诉人称何文未按合同及图纸施工，存在瑕疵与事实不符，何文按合同约定及要求施工，阳志荣在现场安排、监督施工，上诉人未提供图纸也未要求按图纸施工，其提交的宾馆房屋平面图和消防图并非施工图纸，且上诉人于2019年6月30日使用房屋，并于2019年7月6日对外营业至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，上诉人已实际经营使用涉案宾馆，又提出部分质量不符合约定与事实不符，请求驳回上诉人的上诉请求。何文向一审法院起诉请求：1、李万传、邱勇、阳志荣，及捌零玖零酒店向何文支付装修款439300元；2、李万传、邱勇、阳志荣及捌零玖零酒店向何文支付2019年4月21日至2019年10月21日期间垫资利息24000元，并判决李万传、邱勇、阳志荣及捌零玖零酒店按每月4000元标准向何文支付2019年10月22日至装修款付清之日期间的垫资利息；3、李万传、邱勇、阳志荣及捌零玖零酒店向何文支付违约金10万元；4、诉讼费用由李万传、邱勇、阳志荣及捌零玖零酒店承担。李万传提出反诉请求：何文向李万传支付经济损失63万元。一审法院认定事实如下：2018年8月23日，何文（乙方）与李万传、邱勇（甲方）签订《8090宾馆朝阳店装饰装潢工程承揽合同》约定，乙方承包甲方位于××区门口西侧一二楼8090宾馆朝阳店装修工程，承包方式为包工包料，总承包价110万元，施工工期暂定自2018年8月30日开工，于2018年10月30日竣工，总工期60日，另质保期24个月。第二条约定甲方进行设计，并向乙方提供施工方案、施工说明。第四条约定了工期延误的情形，其中4.3约定：甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延。第六条的6.1约定根据工程施工进度按实际验收进度结算，乙方完成每阶段装修施工任务后，提交该阶段的装修施工报告给甲方确认。6.3工程款支付方式为（1）合同签订后甲方付给乙方合同总价的30%作为预付款，（2）工程施工至50%时，甲方完成书面确认后3日内再付给乙方总造价的30%作为工程进度款，（3）工程施工至80%时，甲方完成书面确认后10日内再付给总造价的30%作为预付款，工程竣工验收合格后3日内付清剩余的10%。第八条违约责任中约定：乙方不按图纸施工，偷换材料、拒绝整改意见等造成装修质量下降，甲方有权责令乙方立即整改，由此造成工期延误的，按装修总额每月罚付3‰，如还造成甲方额外损失的另行赔偿。合同附注中约定：1.合同内容不含强弱电系统、音响系统，不含消防、监控，不承担电费水费及垃圾外运费用，只负责对方到小区物业指定地点。3.乙方施工项目未完工，甲方进入使用视为本工程竣工合格予以决算。5.如甲乙双方由于任何一方原因导致单方面违约须赔付对方按合同总价款30%违约金。该合同的附件为《8090酒店朝阳店装饰装修预算书》，对所装修项目、数量、单价、金额作出详细的约定，其中垃圾清运费10000元，合计1218468.5元，并约定此报价不含木门、木地板、洁具、灯具，只负责安装，材料由甲方提供。合同落款处甲方由邱勇、李万传签名，乙方由何文签名。合同签订后，何文进场施工。李万传未能按合同约定付给何文总价款30%预付款，在2018年9月仅支付工程款10万元，至2019年1月22日共支付了483000元工程进度款，之后通过微信、支付宝陆续给付何文187700元，共计向何文给付装修款670700元。2019年4月21日，何文（垫资方）与李万传（借资方）签订《垫资协议》约定：因借资方李万传将其8090宾馆装修工程交由垫资方何文施工，现装修资金严重不足已影响工程正常施工，为解决李万传资金短缺无法按期完工营业的问题，即先由何文垫资施工，李万传出资5万元，李万传向何文借款15万元，双方资金共同用于宾馆后期装修；借期两个月，自2019年4月21日至6月21日。李万传向何文按月息2.5%支付利息，即每月4000元；待完工后，李万传除按约定偿还何文垫资本金15万元及利息8000元，还应当及时结算付清剩余装修款，两个月内付清。该协议由李万传、何文签名，阳志荣以证明人的名义签名。《垫资协议》签订后，何文按约垫资支付相关材料费及人工工资等，继续装修施工。但李万传未支付《垫资协议》约定的出资5万元。至2019年6月30日何文装修完工并向李万传交付8090宾馆。李万传从2019年7月初以“8090品质酒店”的名称（即8090宾馆朝阳店）经营使用至今。另查明，李万传、邱勇、阳志荣系合伙关系，于2018年7月26日登记成立青海捌零玖零酒店有限公司，法定代表人为李万传，注册资本100万元，三人均系股东，分别持股李万传75%，邱勇12.5%，阳志荣12.5%。涉案的8090品质酒店即由捌零玖零酒店及李万传负责经营。一审庭审中，李万传认可向何文支付装修款670700元，但提出自行支付大厅垃圾费10000元及其他垃圾清运费8000元；何文否认。一审法院结合《8090酒店朝阳店装饰装修预算书》对垃圾清运费应由何文承担10000元的约定，确认李万传支付的10000元垃圾清运费属于装修款的组成部分，应从总金额中扣减10000元。一审法院对于李万传所述支付的门、浴室柜、灯具款项，因双方约定此类费用不包含在合同价款中，应由李万传承担，故不予确认为装修款。另外，李万传提交的图纸主要为平面布置图，如隔墙、顶面、地面、开关、插座等平面布置图。阳志荣认可其在装修过程中与何文沟通，按实际情况有所改动，并没有全部按图纸进行装修。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《8090宾馆朝阳店装饰装潢工程承揽合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，属于合法有效合同，双方应当按照约定履行全部义务。一、关于违约责任的问题，双方在合同中约定了装修期限，按装修进度支付装修款。何文按约定进场施工，李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店应当先行支付30%的预付款，但从实际付款情况来看，李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店在2018年9月仅支付10万元，显然不足合同约定110万元的30%预付款，李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店首先构成违约。施工过程中，双方未能按合同约定对于施工进度进行审核确认，李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店也未按进度支付相应的装修款，双方均存在不同程度的违约。至2019年1月底，何文完成大部分装修施工，李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店陆续支付款项48万余元，未达到合同约定付款比例，李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店存在违约。双方签订《垫资协议》后，何文垫资完成了装修，李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店未按约定出资，亦未按约定支付剩余的装修款及垫资款，拖欠至今未付，李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店明显违约。李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店应当继续支付剩余装修款，还应当承担相应的违约责任。二、关于何文诉求李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店支付剩余装修款439300元的问题，因双方在装修合同中约定固定价110万元，何文完成装修并交付捌零玖零酒店，李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店应当全额支付装修款。双方确认李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店已经支付670700元，剩余429300元。经核实，李万传支付的10000元垃圾清运费应从装修款中扣减，故何文的剩余装修款应为419300元。对何文要求李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店支付剩余装修款419300元的诉讼请求，予以支持。三、《垫资协议》属于双方为了完成涉案装修施工，解决李万传资金不足而签订的协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，属于有效合同。何文垫付的资金属于装修款性质，现何文要求李万传支付垫资款15万元包含在剩余装修款419300元之内。对于何文主张李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店支付利息的诉求，双方在协议中约定的利息超过年利率24%，应当按年利率24%计算借期2个月的利息为6000元，予以支持。对于逾期后的利息，李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店应按延期支付装修款承担相应违约责任。四、关于何文主张李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店支付违约金10万元是否成立的问题。双方在合同中约定的违约金明显过高，李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店不同意支付。对此结合双方履行合同过程中的实际情况，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，由李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店向何文支付按中国人民银行同期贷款年利率的利息损失，从工程交付次日即2019年7月1日计算至庭审之日（2019年12月2日）的利息为419300元×4.35%÷12×5个月＝7600元。对于何文主张违约金超出的部分不予支持。五、关于李万传反诉要求何文支付经济损失63万元是否成立的问题。首先，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，李万传提出反诉的理由为何文未按图纸施工、延误工期以及装修存在质量问题等，但在施工中未完全按照图纸施工，而延误工期的主要责任在于李万传未按时支付装修款，并且《垫资协议》中明确载明“李万传装修资金严重不足已影响工程正常施工，为解决李万传资金短缺无法按期完工营业的问题”，何文垫资完成涉案宾馆装修施工，于2019年6月30日交付李万传，李万传已经实际经营使用。并且双方在装修合同中也约定“甲方进入使用视为本工程竣工合格予以决算”的内容。因此，李万传的反诉理由不能成立。其次，李万传反诉要求何文支付其9个月房屋租金及经营损失63万元，该损失与何文的装修行为不具有必然联系，延误工期主要责任在于李万传，即使存在损失亦应由李万传自行承担。因此，李万传的反诉请求无事实及法律依据，缺乏证据证实，不予支持。六、关于承担给付责任主体如何确定的问题。李万传、邱勇、阳志荣系合伙关系，三人共同出资成立捌零玖零酒店，经营使用“8090品质酒店”（即8090宾馆朝阳店），合伙人应当利益共享、风险共担。因此，三人应当对“8090品质酒店”在装修期间所负债务共同承担给付责任。根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。“8090品质酒店”由李万传作为法定代表人的捌零玖零酒店负责经营，捌零玖零酒店已经实际享有涉案装修合同的权利，应当依法承担合同义务。因此，对何文主张由李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店共同承担给付责任，予以支持。遂判决：一、李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店于判决生效后十五日内共同支付何文的装修款419300元、逾期付款利息7600元及借款利息6000元，合计432900元；二、驳回何文的其他诉讼请求；三、驳回李万传的诉讼请求。诉讼费9434元，减半收取4717元，由何文承担1092元，李万传、邱勇、阳志荣、捌零玖零酒店共同承担3625元。反诉诉讼费5050元，由李万传承担。本院二审期间，上诉人提交一份付款凭证，拟证明上诉人按照约定支付工程进度款；何文质证对该证据的真实性无异议，但认为双方约定合同签订后支付30%进度款即33万元，上诉人没有按约足额支付，邱勇刷卡支付5万元，可以证明上诉人系合伙关系，自2018年9月7日至10月23日共支付38万元，也证明因上诉人的资金不足导致工期延误；本院认为，该证据能够证明上诉人未按约定足额支付预付款的事实，故对其证明方向不予确认。何文提交如下证据：1.执行案件受理通知书，拟证明原审法院于2020年3月27日受理并执行该案件；2.民事上诉状，拟证明原审法院分别于5月、6月先后送达何文两份上诉状；3.微信截图，拟证明何文于1月20日收到判决书后随即以微信拍照方式联系阳志荣、邱勇，并让其转告李万传；4.酒店经营状况截图，拟证明自2020年7月15日以来酒店经营正常，房间爆满，评价优秀，应该及时支付剩余装修款；5.通话录音，拟证明何文与李万传分别于2019年6、7、8、9月通话，李万传推诿资金不到位，承诺了付款时间；上诉人质证认为，证据1与本案无关，执行通知书已经撤销；证据2真实性无异议；证据3不认可，何文无权给上诉人送达，送达判决是一审法院的职责，实际给付何文73万元；证据4与本案无关，不能证明何文的装修没有问题；证据5录音内容认可，但不能证明上诉人为合伙关系。本院认为，以上证据能够证明案件的基本事实，对其证明力予以确认。一审法院查明的事实除认定“李万传、邱勇、阳志荣系合伙关系”有误外，其余事实与二审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，捌零玖零酒店股东邱勇与何文签订的《8090宾馆朝阳店装饰装潢工程承揽合同》系双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。该合同虽然约定了双方签字盖章生效，但鉴于何文与邱勇均为自然人，无须加盖公章，应当理解为签字或盖章后生效，而非必须同时具备签字与盖章两个条件后协议方才生效，故其二人在该合同上签字，符合双方约定的生效条件。合同签订后，何文依据约履行装修义务，上诉人也支付了部分装修款，故涉案合同生效并已实际履行，上诉人关于该合同是何文提供的格式合同，约定签字盖章后生效,何文没有加盖公章，案涉合同至今未生效的上诉理由不能成立，不予采纳。该合同虽为邱勇签订，未加盖捌零玖零酒店公章，捌零玖零酒店的法定代表人李万传在二审中明确表示对于邱勇的签约行为不予追认，但基于合同履行产生的装修成果实际由捌零玖零酒店及其股东享有，且该合同在履行过程中，捌零玖零酒店法定代表人李万传与何文签订《垫资协议》，向何文借款用于装修涉案酒店，酒店股东阳志荣作为证明人亦签字确认，足以证实邱勇的行为作为捌零玖零酒店法定代表人的李万传及股东阳志荣对此明知且认可。一审法院据此判决捌零玖零酒店法定代表人李万传、股东邱勇、阳志荣与捌零玖零酒店共同承担给付责任并无不当，应予维持。原审判决作出后，一审法院及时向上诉人邮寄达达，因新冠疫情，邮政快递部门向上诉人送达存在延迟的情形，但原审判决中明确记载了当事人可以行使上诉权，并未剥夺上诉人的上诉权，事实上上诉人也已向本院提起了上诉，故上诉人关于原审判决于2020年4月7日向其送达,剥夺其诉权的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人与何文签订合同约定为固定价款，无需再行鉴定，且李万传虽在一审庭审中口头申请对何文装修的房屋进行鉴定，一审法院要求其明确鉴定项目时，其又主动放弃该鉴定申请，故上诉人关于在一审中申请对工程质量和工程量鉴定,一审法院未予准许的上诉理由无事实与法律依据，不予采纳。上诉人未按约及时支付装修工程预付款及进度款是导致延误工期的直接原因，其反而以何文延误工期为由主张损失无合法依据，一审法院未予支持亦无不当。综上，李万传、邱勇、阳志荣、青海捌零玖零酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定的基本事实清楚，裁判结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14484元，由上诉人李万传、邱勇、阳志荣、青海捌零玖零酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娟审判员 纳 敏审判员 靳 玲 二〇二〇年九月八日书记员 宋鑫艳附：审理本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。