福建省莆田市城厢区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0302民初4174号 原告：莆田市城厢区媓后旺酒吧，住所地莆田市城厢区荔园东路与胜利路口东南侧莆田联创国际广场B区2号楼C幢。统一社会信用代码：91350302MA32TKD34F。 法定代表人：林娜，总经理。 委托诉讼代理人：陈智光，福建厦龙律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈辉，福建厦龙律师事务所实习律师。 被告：张来海，男，1977年5月4日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。 原告莆田市城厢区媓后旺酒吧（以下简称媓后旺酒吧）与被告张来海合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。原告媓后旺酒吧的委托诉讼代理人陈智光、陈辉到庭参加诉讼，被告张来海未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 媓后旺酒吧起诉要求：1、判令被告向原告返还合同金10000元人民币，支付《营销合作协议书》约定的违约金120000元人民币，合计130000元人民币；2、本案诉讼费用、公告费用由被告承担。事实与理由：2019年8月25日，原告莆田市城厢区媓后旺酒吧（以下简称“媓后旺酒吧”）与被告张来海签订《营销合作协议书》。《营销合作协议书》约定甲方为莆田市城厢区媓后旺酒吧、乙方为张来海，由甲方聘请乙方为媓后旺酒吧的营销，期限为2019年8月25日至2020年8月24日，合同期限为1年，双方确认不存在劳动关系，张来海无需接受媓后旺酒吧的规章制度的管理，张来海可自行调整工作时间，媓后旺酒吧无权干涉，并且该协议书适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。此外，该协议约定被告张来海引导客户来原告媓后旺酒吧的娱乐场所消费，被告承诺在合同期1年内完成120万元以上的总业绩目标，平均每月完成业绩目标10万元，由原告媓后旺酒吧支付被告张来海人民币共40000元，作为完成预期业绩目标的合同金。同日，原告媓后旺酒吧与被告张来海协商达成一致，该笔合同金分期付清，媓后旺酒吧第一次向张来海转账10000元合同金，收条内容为：“本人张来海今收到莆田市城厢区媓后旺酒吧现金人民币壹万元，此据款项如未达到甲方的合同要求，乙方无条件归还收条上所有金额。”收条有被告张来海签字并摁手印。《营销合作协议书》约定了违约责任。该协议书第四条第一款约定：“乙方若违反本协议第三条、第四条第二款的，一经发现，乙方保证金不再退还，并同时乙方应向甲方支付拾贰万元（人民币）的违约金”、第四条第二款约定：“若在合同期内，乙方自行终止本协议的或联系七天未在甲方处引导客户消费的，则甲方不再退还乙方在任职时交付的保证金，甲方并将要求乙方三倍退还甲方已支付的过场费款项。”、第四条第三款约定：“在约定的合同期间，乙方仍未完成预定的总业绩的，则合同期限的期满日顺延至完成总业绩之日。若乙方不愿意顺延的，则也视乙方在合同期内自行终止本协议，承担自行终止本协议的违约责任。”现如今，《营销合作协议书》约定的期限即将到期，被告张来海并未完成合同约定的业绩要求。在合同期内被告张来海只有五个月向媓后旺酒吧提供客户、引导客户到媓后旺酒吧的娱乐场所消费，并且这五个月提供的客户均未完成合同约定的单月10万元的业绩要求，分别为2019年9月完成业绩5018元、2019年10月完成业绩47453元、2019年11月完成业绩29160元、2019年12月完成业绩10200元、2020年1月完成业绩36096元，合计完成业绩127927元。之后，被告张来海拒绝履行合同约定的义务，从2020年2月起并未向媓后旺酒吧提供客户、引导客户到媓后旺酒吧的娱乐场所消费，经原告媓后旺酒吧的催告后依然拒绝履行合同义务。截至目前，被告张来海仅履行了2019年9月、10月、11月、12月以及2020年1月的部分合同义务，拒绝履行尚未完成的合同约定的120万元业绩要求，拒绝履行尚未完成的合同约定的全部义务。综上，被告拒绝履行合同的行为已严重侵害了原告的合法权益，被告的行为符合《营销合作协议书》约定的违约事由，不仅自行终止本协议，且连续七天未在甲方处引导客户消费，已经构成合同违约，应当承担违约责任，支付合同约定人民币120000元的违约金。并且，根据被告签字并摁手印的收条，如未达到甲方的合同要求，乙方无条件归还收条上所有金额，即被告应当返还合同金10000元。故提起本案诉讼。 张来海未作答辩。 在本院审理过程中，媓后旺酒吧在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据： 一、《营销合作协议书》、收条各一份，证明原、被告之间存在营销合同纠纷的事实。 二、账单截图支付宝付款记录一份，证明原告以支付宝商品付款形式向被告支付合同金的事实。 本院审查认为，因张来海未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为放弃诉讼权利，本院对媓后旺酒吧提供的证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 经庭审举证、认证，本院认定本案事实如下： 2019年8月25日，媓后旺酒吧（作为甲方）与张来海（作为乙方）签订《营销合作协议书》一份，约定：由甲方聘请乙方为媓后旺酒吧的营销，期限为2019年8月25日至2020年8月24日；双方确认不存在劳动关系，乙方无需接受甲方的规章制度的管理，乙方可自行调整工作时间，甲方无权干涉；乙方承诺在合同期内完成业绩120万元/年以上，即每月完成业绩10万元；乙方在甲方场所内工作期间，甲方支付乙方4万元作为其预期应完成业绩的合同金。乙方引导客户来甲方娱乐场所消费的，甲方依约支付给乙方工资及订台业绩提成，乙方未能引导客户来甲方娱乐场所消费的，甲方无需支付乙方任何费用。在合同期内甲方每月16日发放乙方的业绩提成，如遇特殊情况则短暂的顺延。乙方在合作期间应向甲方交付3万元作为本协议的履约保证金，具体交付方式为每月从乙方的工资提成中扣除10%，在合同期满后乙方没有违反本协议的情况下，由甲方退还乙方所有保证金。违约责任约定：1、乙方若违反本协议第三条、本协议第四条第二款的，一经发现，乙方保证金不再退还，并同时乙方应向甲方支付12万元的违约金；2、若在合同期内，乙方自行终止本协议的或连续7天未在甲方处引导客户消费的，则甲方不再退还乙方在任职时交付的保证金，甲方并将要求乙方三倍退还甲方已支付的过场费款项。3、在约定的合同期间，乙方仍未完成预定的总业绩的，则合同期限的期满日顺延至完成总业绩之日。若乙方不愿意顺延的，则也视乙方在合同期内自行终止本协议，承担自行终止本协议的违约责任。双方在协议中约定的联系电话及地址视为送达方式，如今后发生诉讼纠纷的，以本协议约定的联系电话及地址为准；若有纠纷协商不成的，由莆田市城厢区人民法院管辖等内容。该合同下方有媓后旺酒吧工作人员备注的“合同签订付10000元，开业后1个月业绩达10万付15000元，第三个月业绩完成总业绩30万，付15000元”的字样。同日，张来海向媓后旺酒吧出具收条一份，内容为：“本人张来海今收到莆田市城厢区媓后旺酒吧现金人民币壹万元，此据款项如未达到甲方的合同要求，乙方无条件归还收条上所有金额。”张来海在该收条的收款人处签字。2019年8月27日，媓后旺酒吧向张来海指定的银行账户汇入1万元。后双方因该合同履行问题产生争议，于2020年8月5日向本院提起诉讼。 庭审时，媓后旺酒吧表示酒吧营业后，未收取张来海支付的保证金，支付给张来海的1万元是合同金，张来海前几个月未完成合同约定的业绩要求，于2020年2月份自行离职。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。媓后旺酒吧与张来海签订的《营销合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。媓后旺酒吧已依约支付给张来海第一期合同金1万元，张来海应依约履行营销义务。现张来海已构成违约。媓后旺酒吧要求张来海返还合同金1万元，因张来海在收取合同金1万元时出具收条承诺若未达到合同（即《营销合作协议书》）要求，则无条件归还收条上的所有金额，故本院对此予以支持。媓后旺酒吧要求张来海支付违约金12万元，虽然双方在《营销合作协议书》中约定若张来海连续7天未在媓后旺酒吧处引导客户消费的，则媓后旺酒吧不退还保证金并要求张来海三倍返还过场费，同时要求张来海支付违约金12万元，但媓后旺酒吧没有就实际损失进行举证，也未举证证明其在提起本案诉讼前有对张来海进行催讨，综合衡量全案情况，本院认为《营销合作协议书》约定的违约金过高，考虑到媓后旺酒吧的损失主要是利息损失，酌情调整为张来海应支付以1万元为基数自2020年8月5日即起诉之日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心于2020年7月20日公布的一年期贷款市场报价利率的130%（经核算，年利率为5.005%）计算的利息。张来海经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、张来海应于本判决生效之日起十日内向莆田市城厢区媓后旺酒吧返还合同金人民币10000元及自2020年8月5日起至还清之日止按年利率5.005%计算的利息； 二、驳回莆田市城厢区媓后旺酒吧的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费3100元，减半收取1550元，由莆田市城厢区媓后旺酒吧负担1192元、由张来海负担358元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审判员 韩 文 二〇二〇年九月十四日 书记员 卓剑煌 附：本案相关的法律法规及申请执行提示： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。