陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终9801号 上诉人（原审原告）：中铁二十局集团有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：邓勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋林，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈虹宇，男，住重庆市綦江区，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张伯平，男，1972年2月5日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区。委托诉讼代理人：翟文华，陕西健旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省森大公路工程有限公司，住所地郑州市郑东新区。法定代表人：贾国志，该公司总经理。委托诉讼代理人：任朵，北京华泰（郑州）律师事务所律师。上诉人中铁二十局集团有限公司（以下简称：中铁二十局）因与被上诉人张伯平、被上诉人河南省森大公路工程有限公司（以下简称：森大公司）确认合同效力纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初4621号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月14日立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人中铁二十局委托诉讼代理人蒋林、委托诉讼代理人陈虹宇与被上诉人张伯平及其委托诉讼代理人翟文华，被上诉人森大公司委托诉讼代理人任朵均到庭参加了诉讼，现本案已审理终结。中铁二十局的上诉请求：1.撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初4621号民事判决;2.二审法院裁定发回重审，或者查清事实后依法改判，支持中铁二十局的一审诉讼请求。事实和理由：本案基本事实不清。根据森大公司用来主张中铁二十局应该承担赔偿责任的证据《承包商申报表)(日期为2012年11月18日)中《关于路面工程合同外项目增加费用的报告》的第八行:“由于业主资金问题，4月份停工…业主要求2012年底通车，实际施工仅为5个月…造成施工成本大幅增加”等，森大公司主张由于业主即南阳宛达昕高速公路建设有限公司(以下简称宛达昕公司)的要求和问题才导致森大公司增加费用，根据中铁二十局(即甲方)与森大公司(即乙方)签订的《建设工程施工分包合同》第十一条变更设计“4.涉及变更项目的计量与支付需待业主给子计量支付方式后方可进行。若业主最终不予计量，则视为该变更的事实依据不成立，甲方不予计量支付，佐证该项变更的各种资料的经济与法律效力随之灭失。”第十二条工程预付款、验工计某某与决算2“…计量计算和计某某双方约定按照甲方与业主签订的总承包合同的计量原则执行，计量规则以外的、因施工工艺原因增加的、施工损耗的工程量以及乙方超出设计或因乙方返工的工程量等甲方不予计量。工程量清单所列的水泥稳定砂砾底基层子目及单价作为备选施工方案，如业主变更为此项目，则按此单价执行。施工过程中不再调整单价。”根据建设工程施工合同(示范文本GF--1999-0201)的第36索赔。36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔:(1)索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知;(2)发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料。根据法释(2004)14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十九条:“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”充分证明，即使森大公司与张伯平恶意串通向业主索赔，也没有事实或法律根据。森大公司提出的主张需要根据中标合同工程量清单和已完成实际工程量对比需要去现场勘验并实地勘量，仅凭森大公司提交的6份《承包商申报表》且上没有监理的签字与盖章，没有业主最后确认，不能证明森大公司确有损失的事实发生，不能证明中铁二十局有向森大公司赔偿的义务。为查清本案事实，还应当追加有独立请求权的第三人即业主南阳宛达昕高速公路建设有限公司，以及无独立请求权第三人监理方河北华达公路工程咨询监理有限公司。业主宛达昕公司作为有独立请求权的第三人，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第327条:“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解;调解不成的，发回重审。”森大公司与张伯平的行为属于恶意串通，一是主观心态是故意而为之，即明知盖章索赔的行为会损害他人(即业主宛达昕公司或中铁二十局)权益，仍积极促成该行为发生或实施:二是为了牟取利益，即直接增加森大公司自身收益。《承诺书》证明森大公司与张伯平的行为是为了损害业主宛达昕公司的利益，且《承诺书》中明确说明不向中铁二十局索赔，以便让张伯平放心大胆签字盖章以配合森大公司造假:《撤销承诺书的函》证明森大公司有损害中铁二十局的行为。(承诺书》就是张伯平、森大公司恶意串通的直接证据。“恶意串通”的法律后果，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定“恶意串通并损害国家、集体或第三人利益的，合同无效。”、《民法总则》第一百五十四条:“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”第一百五十五条:“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”综上所述，上述6份《承包商申报表》系森达公司与张伯平双方在没有索赔发生事实且已超过索赔期限(即丧失索赔权)的情况下，通过恶意串通、共同造假所形成的，意图损害中铁二十局及第三人利益。6份《承包商申报表》至今没有得到业主、监理的认可。故一审判决认定的基本事实不清，请求二审法院追加第三人，或发回重审，以便查清事实;如果不追加第三人，则请求二审法院查清事实后依法改判支持中铁二十局的一审诉讼请求。张伯平辩称：同意中铁二十局的上诉请求及理由。涉案承包商申报表所有内容系森大公司通过不法行为来取得不正当利益，并无相关工程资料相佐证。森大公司辩称：其与张伯平不存在恶意串通，中铁二十局也无证据证明存在恶意串通。中铁二十局的上诉理由均属合同履行及结算过程中发生的争议问题，应不属于本案审查范围。中铁二十局违反了民事诉讼禁止反言原则，请求依法驳回上诉，维持原判。中铁二十局向一审法院诉讼请求：确认张伯平在森大公司所提供的2012年12月18日《承包商申报表》及2014年1月份的5份《承包商申报表》上由张伯平签名并加盖“中铁二十局集团有限公司内邓高速公路No.1合同段项目经理部”公章的民事行为以及所形成的上述6份《承包商申报表》无效。一审法院查明：森大公司以投标的方式取得了中铁二十局承包的XX公路XX段的路面基层和沥青路面工程的施工，并于2011年12月23日与中铁二十局设立的中铁二十局集团有限公司内邓高速公路NO.1合同段项目经理部签订了《建设工程施工分包合同》。甲方（工程发包方）为：中铁二十局集团有限公司内邓高速公路NO.1合同段项目经理部。乙方（劳务分包人）为河南省森大公路工程有限公司。合同第二条约定了工程名称（XX层、XX路面）；工程地点（河南省XX乡县）、分包范围（XX乡XX公路XX段）、分包形式（包工包料），并暂定了工程承包总额，为128988702元，最终结算价为中铁二十局项目部签认的中铁二十局实际完成工程数量乘以合同约定的工程量清单单价。该工程第一合同段项目部经理为张伯平。合同签订后，中铁二十局按合同约定履行所分包的劳务工程。2012年11月18日，森大公司提交《承包商申报表》，申报表内容为由于路面工程合同外项目致使森大公司费用增加，向中铁二十局申报请求增加合同外发生的费用9408522元。张伯平在申报表上项目经理处签字“有此情况，具体数量及金额需核实”并签名，加盖“中铁二十局集团有限公司内邓高速公路No.1合同段项目经理部”公章。2014年1月22日，森大公司向中铁二十局出具《承诺书》一份，内容为：“中铁二十局集团有限公司内邓高速NO.1项目经理部：根据河南省森大公路工程有限公司（以下简称我公司）与贵公司2011年11月23日所签订的《建设工程施工分包合同》中的有关内容，由于业主在2012年至2013年施工期间设计变更、资金断链等因素，产生的变更、索赔费用由贵公司项目经理张伯平签字、项目部加盖公章后，由我公司负责办理监理签字、业主批复手续。如果最终业主没有批复，我公司承诺该变更、索赔与贵公司无关。承诺人：河南省森大公路工程有限公司内邓高速项目经理部（盖章）。2014年1月22日（王新杰签名）。”中铁二十局在收到森大公司的承诺书后，森大公司向中铁二十局提交五份承包商申报表。五份承包商申报表的申报内容及金额分别为：“第一份申报内容：关于路面工程合同外项目增加费用。附件：1、水泥稳定碎石比合同方案增加二个工作面，增加费用150000元；2、沥青路面施工工期压缩，设备增加进退场费用，增加费用182000元；3、水泥石灰稳定土变更，设备进退厂及材料损失费用，费用868422元；4、由于建设资金问题，导致我方停工三个月（5、6、7月）共造成损失1907100元；以上费用合计：3107522元。第二份申报内容：关于路面工程合同外（灵山水泥稳定碎石加工）增加费用。附件1、灵山水泥稳定碎石拌合站加工合同；2、灵山水泥稳定碎石拌合站结算单。3、灵山水泥稳定碎石拌合站加工增加费用，合计增加费用：170108.4元。第三份申报内容：关于路面工程合同外项目增加费用。附件1、因建设资金断链导致我方停工7个月；2、停工增加人员、机械留置费用，合计费用5727167元。第四份申报内容：关于路面工程合同外（超运距）增加费用。附件1、郑家排沟站、黄水河站、咋曲站、灵山大桥站、XX乡华隆站生产的混合料汇总表；2、郑家排沟站、黄水河站、咋曲站、灵山大桥站、XX乡华隆站生产的混合料运输对账凭证，合计增加费用2081328.2元。第五份申报内容：关于路面工程合同外（西峡沥青拌合站混合料运输费用、加工）增加费用。附件1、沥青混合料加工合同；2、从中州公路西峡沥青拌合站制混合料增加运输费用，费用1489997.4元。3、中州公路西峡沥青拌合站拌合料增加加工费用：882722.78元。4、中州公路、中铁二十局项目部、河南省森大公路工程有限公司合签的原始出库单。”上述申请表均由张伯平在承包人处签字，加盖有“中铁二十局集团有限公司内邓高速公路No.1合同段项目经理部”公章。2016年1月18日，森大公司向中铁二十局出具《河南森大公路工程有限公司关于撤销承诺书的函》一份，内容为：“致：中铁二十局集团有限公司。我公司分包的内邓高速NO.1标项目的工程在施工过程中，因贵公司及业主单位资金断裂等原因，给我公司造成了巨大的经济损失。在施工过程中，我项目部对损失的情况和金额向贵公司内邓高速NO.1项目经理部申请了索赔，贵项目部对此也予以了确认。后，贵项目部提出，造成损失的主要原因是业主的违约，由贵项目部在向业主提出的索赔资料上加盖贵项目部的章并由贵项目经理签字，我公司代表贵项目部向监理和业主办理有关索赔。对此，贵项目部还要求我公司出具了承诺书。我公司出具承诺书后，贵项目部迟迟不予办理向业主提出索赔的资料并签字盖章，致使我公司无法以贵公司项目部名义对业主提出索赔。现我公司郑重告知贵公司，因贵公司未依据承诺书的内容对我公司提供向业主索赔的资料，我公司对承诺书的内容予以撤销，给我公司造成的损失由贵公司承担。特此函告！河南省森大公路工程有限公司（盖章）。2016年1月18日。”2016年4月6日，中铁二十局集团有限公司内邓高速公路NO.1合同段项目经理部向森大公司发出《关于河南省森大公路工程有限公司关于撤销承诺书的函的复函》，载明：“河南省森大公路工程有限公司：贵公司于2014年1月22日因变更、索赔问题向我单位出具了承诺书，该承诺书是经过双方协商同意的，已经发生法律效力，因此贵公司单方面函告撤销的行为是无效的，我单位不予认可。中铁二十局集团有限公司内邓高速公路NO.1合同段项目经理部（盖章）。2016年4月6日。”中铁二十局与张伯平、森大公司因上述申报表、申请表、承诺书及函件产生纠纷，中铁二十局曾向河南省郑州市惠济区人民法院提起诉讼，要求确认《河南省森大公路工程有限公司关于撤销承诺书的函》无效。2016年7月18日，郑州市惠济区人民法院作出（2016）豫0108民初1683号民事判决书，判决驳回中铁二十局的诉讼请求。中铁二十局不服，向郑州市中级人民法院提出上诉，2016年9月22日，河南省郑州市中级人民法院作出（2016）豫01民终9936号民事裁定书，认为中铁二十局、森大公司、南阳宛达昕高速公路建设有限公司因建设工程合同及分包合同所产生的纠纷已经另案起诉，中铁二十局与森大公司履行分包合同时的承诺书、撤销承诺书撤销函问题也在另一案件审理之中，根据一事不再理原则，裁定驳回中铁二十局的起诉。2017年2月13日，森大公司依据上述承包商申报表以及承诺书、函件，诉至河南省XX乡县人民法院，主张因业主作出设计变更以及业主和中铁二十局资金断链等因素，中铁二十局之行为给其公司造成各种经济损失共计13739151.79元，请求判令中铁二十局赔偿其公司经济损失13239151.79元。河南省XX乡县人民法院于2017年12月29日作出（2017）豫1325民初329号民事判决书，认定森大公司以中铁二十局项目部经理签字并盖章的承包商申报表，向中铁二十局主张权利，中铁二十局不予认可，且工程监理单位也未在承包商申报表上签署意见，加盖公章，森大公司仅凭承包商申请表上注明的金额向中铁二十局主张损失，证据不足，不能确定其诉请所遭受到的损失，并判决驳回森大公司要求中铁二十局承担赔偿13239151.79元损失的诉讼请求。宣判后，森大公司不服，上诉至河南省南阳市中级人民法院，河南省南阳市中级人民法院于2018年3月19日作出（2018）豫13民终1690号民事裁定书，认定原审认定的事实不清，裁定：一、撤销XX乡县人民法院(2017)豫1325民初329号民事判决；二、发回XX乡县人民法院重审。该案现在重审过程中，案件编号为（2018）豫1325民初1339号，期间，张伯平于2018年8月31日起诉至该院，主张森大公司为了额外获得业主南阳宛达昕高速公路建设有限公司的所谓赔偿，向其项目部出具《承诺书》，承诺变更、索赔与中铁二十局无关，其受到森大公司的欺诈，在六份《承包商申报表》上签字并加盖了中铁二十局集团有限公司内邓高速公路No.1合同段项目部印章，请求法院确认其在六份《承包商申报表》上签字并加盖了中铁二十局集团有限公司内邓高速公路No.1合同段项目部印章的行为无效。该院于2018年12月11日作出（2018）陕0112民初14495号民事裁定书，认定张伯平原告主体不适格，裁定驳回张伯平起诉。后中铁二十局诉至该院，酿成本诉。审理中，由于双方各执己见，致调解未果。一审法院认为：当事人对于其提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证实，未提供证据或证据不足以证实其主张的，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为属无效的民事行为。本案中，中铁二十局起诉张伯平与森大公司，主张张伯平、森大公司恶意串通，要求确认森大公司所提供的2012年12月18日《承包商申报表》及2014年1月份的5份《承包商申报表》上由张伯平签名并加盖“中铁二十局集团有限公司内邓高速公路No.1合同段项目经理部”公章的民事行为以及所形成的上述六份《承包商申报表》无效，中铁二十局应当提交证据予以证实。本案中，中铁二十局提交的承包商申报表，由承包方单方面制作形成，用途为承包方向业主方申请赔偿合同外损失，至于合同外损失是否存在以及损失金额的大小，是否满足申请条件，仍须由监理方、业主方等进行核算，并根据中铁二十局与业主方签订的建设工程施工合同予以确认，张伯平在申报表上签字盖章，其行为客观上不足以导致他人利益受到损害，亦不足以证实张伯平、森大公司存在恶意串通的故意，故对于中铁二十局要求确认上述民事行为以及六份《承包商申报表》无效的诉讼请求，该院不予支持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：驳回中铁二十局的诉讼请求。本案受理费100元（中铁二十局已预交），由中铁二十局自行负担。本院经审理查明：二审庭审中，中铁二十局明确其主张涉案6份《承包商申报表》无效的法律依据是我国合同法第五十二条第二项。张伯平称其中其本人签署意见并加盖有森大公司、中铁二十局印章的《承包商申报表》系森大公司向中铁二十局涉案工程项目部所填报，其余填写日期为空白的《承包商申报表》均系森大公司向业主及监理公司所填报。森大公司称涉案未填写日期的5份《承包商申报表》与其无关。经查，该5份未填写日期的《承包商申报表》并无森大公司相关签章。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为,本案争议焦点为：涉案6份《承包商申报表》的效力问题。本案中，中铁二十局明确其主张涉案6份《承包商申报表》无效的法律依据是我国合同法第五十二条第二项即：恶意串通，损害国家、集体或者第三利益的合同为无效合同。结合查明事实，中铁二十局并未提交有效证据证明张伯平与森大公司之间经恶意串通形成了涉案6份《承包商申报表》，中铁二十局也未举证证明其就此遭受到损失，且其亦未举证证明其中未填写日期的5份《承包商申报表》与森大公司有关，故中铁二十局主张涉案6份《承包商申报表》无效，事实及法律依据不足，本院依法不予支持。一审认为中铁二十局未提交足以证明张伯平、森大公司存在恶意串通的故意的相关证据，驳回中铁二十局主张涉案《承包商申报表》无效的诉讼请求正确，本院依法予以维持。综上，中铁二十局上诉称一审查明事实不清，张伯平与森大公司存在恶意串通故意等上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由中铁二十局集团有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年九月十四日   法 官助 理  郝   苗书 记 员  张   叶 1