湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2241号上诉人（一审被告）：邱泽忠，男，1968年9月5日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：熊向东，湖北金鹤律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：姜敬超，男，1971年9月7日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：冯德全，枣阳市中兴法律服务所法律工作者。原审被告：随州市先觉庙水库工程管理局。法定代表人：周永忠，该管理局局长。上诉人邱泽忠因与被上诉人姜敬超、原审被告随州市先觉庙水库工程管理局（以下简称先觉庙水库）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2015）鄂枣阳民一初字第00606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邱泽忠上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不再支付被上诉人费用。二、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，实体处理不当，被上诉人姜敬超在事故中存在重大过错，其明知工作期间禁止饮酒而大量饮用，与他人赌狠上了禁止人员踏上的传动带，在机械转动时受伤，由于姜敬超的重大过错应当承担事故主要责任。2.姜敬超系农村居民，其残疾赔偿金应参照农村居民标准计算。3.被上诉人后续治疗费应当以实际发生的为准，鉴定意见评定后续治疗费12000元是不确定的，2019年11月该案审结，姜敬超的后续治疗费已经实际发生，再以不确定的鉴定意见计算后续治疗费赔偿款项明显不合理。上诉人已经支付了67117.06元，姜敬超自身应承担50%的责任，上诉人无需在向其支付费用，请求二审依法改判。姜敬超辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。先觉庙水库未予答辩。姜敬超向一审法院起诉请求：判令被告邱泽忠赔偿原告因提供劳务损害所造成的损失103961.80元，被告先觉庙水库承担连带责任。一审法院认定事实：2014年3月21日，邱泽忠雇请姜敬超到先觉庙水库并与案外人合作清淤的抽沙船上干活，该清淤工程属先觉庙水库发包给案外人陈义平，陈义平又与邱泽忠合作抽沙清淤，邱泽忠负责雇请工人并具体施工，安全问题由其负责并承担赔偿责任，卖沙所得由二人按比例分成。雇请姜敬超来干活时，邱泽忠口头承诺每月给姜敬超6000元工资，按月发放。2014年8月7日19时许，姜敬超在先觉庙水库捞沙码头邱泽忠的浮体船上焊棚子时，一起干活的工人周某突然将抽沙的电机开关打开，电机突然启动导致站在船上的姜敬超摔倒在船仓内受伤。姜敬超摔伤后，工友们当即将其架到邱泽忠儿子的车上，由其子开车送往随州市中心医院住院治疗，该院诊断：1.右胫骨下端开放性骨折；2.右腓骨多发性骨折；3.右小腿皮肤撕脱伤。入院后急诊行右小腿伤口清创人工皮覆盖术+右胫骨外固定器固定，并对症治疗，于8月7日更换人工皮，继续预防感染等治疗。在伤情稳定后，姜敬超要求出院，经劝阻无效后办理出院手续，在此共住院11天，花去医疗费53117.06元，全部由邱泽忠支付。出院医嘱：1.回当地医院或上级医院继续对症治疗；2.右小腿软组织条件好转后，行腓骨远端骨折手术治疗及皮肤缝合术；3.定期复查（术后1月、3月、6月、1年），不适随诊；4.骨折完全愈合后方可负重行走；5.骨折愈合后根据实际情况取内外固定。从随州市中心医院出院后，姜敬超当天即转入枣阳市第二人民医院继续住院治疗，该院入院诊断：1.右胫腓骨开放性骨折外固定架固定术后；2.右小腿皮肤撕裂伤半感染。经给予抗炎、活血、止疼等对症治疗，伤口拆线愈合后出院。出院医嘱：1.继续休息治疗。2.不适随诊。3.定期来院复查，一月一次。4.待骨折愈合后，取出外固定架固定物。在该院又住院34天，出院后遵照医嘱按月复查，截止到2015年12月29日，总共在该院花去门诊检查治疗费和住院医疗费10589.8元。此外，姜敬超回到其老家后，又在当地村卫生室继续治疗，直至2015年10月19日终止治疗，又花去医疗费5880元。邱泽忠除承担了姜敬超在随州市中心医院全部医疗费外，在姜敬超在该院住院期间，还给付2000元生活费；姜敬超转回枣阳二医院后，又分三笔给了姜敬超12000元，以上包含支付的医疗费在内，总计已给付姜敬超67117.06元。2014年11月19日，姜敬超委托枣阳楚威司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所当天经鉴定作出枣阳楚威法鉴[2014]临鉴字第968号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.姜敬超损伤评定为X级伤残。2.其误工损失日为120日，护理期限为40日，护理人数为壹人。3.Ⅱ期手术去除内固定费用参照市级三甲医院收费项目约需壹万贰仟元。为此，姜敬超又支付鉴定费700元。被告邱泽忠对该鉴定意见提出异议，为此申请重新鉴定，理由是：根据《关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》，胫腓骨双骨折（胫骨须为粉碎性骨折）可依照道标有关条款评定十级伤残，姜敬超虽是胫腓骨双骨折，但胫骨仅为开放性骨折，不符合十级伤残标准。一审法院经过审查认为，该异议理由与人体损伤程度鉴定标准不符，故未予准许。2015年10月26日，枣阳市鹿头镇鹿头街道社区居委会为姜敬超出具一份书面证明，证明2010年5月份，姜敬超即租赁鹿头街道张军峰房屋居住至今，姜敬超主要从事沙场维修工作。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案姜敬超受邱泽忠直接雇请，在邱泽忠的抽沙船上从事雇佣活动过程中受伤，应当由邱泽忠承担损害赔偿责任。邱泽忠虽辩称原告有午间饮酒行为，对事故的发生也有过错，但其仅提供了证人证言，未按法律规定和要求由证人出庭作证接受当事人质询，不符合证据规则的基本要求，除此之外，该辩称理由无其他证据能够印证，而根据证人的陈述，姜敬超是在正常干活的过程中，由于该名工友突然间按下电机开关导致姜敬超在毫无防备的情况下，站立不稳摔倒在船舱内受伤，对此，姜敬超没有过错。即使考虑防护措施方面的问题，主要责任也应当在于雇主，属于雇主没有提供防护装备及保护措施，该责任不可苛责于提供劳务者。故邱泽忠该项辩称理由不能成立，一审法院依法不予采纳。对姜敬超本次所受伤害，应当由接受劳务者邱泽忠承担全部损害赔偿责任。姜敬超诉称承包清淤工程应当具有相应资质，先觉庙水库将该工程发包给不具相应资质的个人存在过错，应当承担连带责任，但对清淤工程是否应具有一定资质，无明确的法律法规规定，故其要求先觉庙水库承担连带责任没有法律依据，一审法院不予支持。姜敬超的损伤经司法鉴定已被评为X级伤残，虽然属原告在诉前单方委托，但鉴定机构和鉴定人员均具有司法鉴定资质，其对原告的损伤评定为X级伤残，与司法鉴定规定的标准相符，鉴定结果客观公允，无明显不当之处，对原告所举的司法鉴定意见书应予采信，邱泽忠申请重新鉴定的异议理由与相应的标准不符，一审法院依法不予采纳。关于误工费，按照法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，本案根据邱泽忠当庭陈述，其口头承诺每月给付原告劳动报酬6000元，姜敬超在本次受伤前已在被告处干活近五个月，其因本次伤害无法继续从事劳务，应按被告给付的劳动报酬为标准计算其误工费，姜敬超请求按150元/天计算，未超过该收入标准，一审法院予以准许。但根据法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残前一日。本案姜敬超于2014年8月7日受伤，至2014年11月19日评定为X级伤残，期间共计102日，少于鉴定的误工损失日120日，应计算至定残前一日，即102日。因医嘱并未要求加强营养，姜敬超请求其保护营养费，于法无据，一审法院不予支持。本案在2015年首次辩论终结，因此，应参照当年的道交赔偿标准计算其相应赔偿，据此对姜敬超的各项损失赔偿核定如下：1.医疗费16469.8元。其中枣阳市第二人民医院花费10589.8元，出院后，在当地村卫生室继续治疗花费5880元，均由相应的医疗费票据能够证实，且在村卫生室继续治疗符合常理，一审法院均予保护。姜敬超在随州市中心医院治疗的费用已由被告邱泽忠全部支付，且邱泽忠应承担全部赔偿责任，不再累计。2.住院伙食补助费900元（20元/天×45天），姜敬超实际住院45天，其要求按20元/天计算符合本地标准，一审法院予以支持。3.护理费3148元（28729元/年÷365天×40天），姜敬超没有提供护理人员的收入证明，应当按照2015年度道交赔偿标准中居民服务和其他服务业标准计算。4.误工费15300元（150元/天×102天）。5.残疾赔偿金49704元（24852元/年×20年×10%）。6.交通费800元，姜敬超受伤后在随州、枣阳两地分别住院，之后又遵医嘱按月复查多次，需要考虑其家属到随州以及转回枣阳住院的实际情况，并考虑其住院天数、复查次数等因素综合确定保护其交通费800元较为合理。7.鉴定费700元。8.后续治疗费12000元，根据医嘱其需要做二期手术取内固定，该项费用已经司法鉴定约需12000元，可与已发生的医疗费一并计算赔偿。以上确定的姜敬超各项损失赔偿共计99021.8元，应由邱泽忠全部承担，扣减其给付姜敬超的现金14000元，还应再赔偿姜敬超85021.8元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告邱泽忠赔偿原告姜敬超各项损失共计99021.8元，扣减先期给付的现金14000元（不含邱泽忠在姜敬超在随州住院期间支付的全部医疗费），还应再赔偿原告姜敬超85021.8元，于本判决生效后五日内付清。二、驳回原告姜敬超的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费820元，由原告姜敬超负担150元（已交纳），被告邱泽忠负担670元，于判决生效后五日内交纳。二审中，邱泽忠提交了姜敬超户籍地枣阳市××××村村委会出具的证明，载明姜敬超在当地有家庭承包土地10.9亩，自有住宅房屋一处，农闲时外出打工，未在城镇购房及租房。邱泽忠据以证明姜敬超在一审提交的鹿头镇鹿头街道社区居委会出具的证明内容不实，姜敬超的残疾赔偿金应按照农村居民标准计算。姜敬超对邱泽忠提交证据的证明力不予认可，二审期间对其一审提交的鹿头街道社区居委会出具的2010年姜敬超租房居住及务工情况进行了补强，提交了该社区证明载明：2015年10月26日社区居委会出具的证明情况属实。该证明加盖了社区居委会公章并由经办人陈刚签名。姜敬超在二审另提交了其于2013年5月10日购买湖北乘龙机械有限公司综合楼单元房的购房协议书，并提交了湖北乘龙机械有限公司出具的购房及用工证明，载明：姜敬超于2013年5月10日购买该公司综合楼二单元302室单元房一套，于2016年5月起在该公司上班。证明加盖了公司印章并由经办人习志军签名。二审经与习志军核实，湖北乘龙机械有限公司出具证明的内容属实。对于双方当事人的举证、质证，本院将结合一审查明的其他事实综合认证。对上诉理由之外双方无异议的案件事实，二审予以确认。针对上诉人邱泽忠的上诉请求、理由，本院作如下评述：关于邱泽忠提出一审法院认定事实有误，姜敬超存在重大过错应承担主要责任的上诉理由，本院认为，双方当事人对姜敬超提供劳务中受伤及伤害后果均无异议，邱泽忠认为姜敬超存在上班期间饮酒的明显过错，违反了安全作业制度规定，由于其自身的过错应减轻邱泽忠责任，但其在一、二审期间提交的证据不足以证实姜敬超上班期间饮酒，邱泽忠提出姜敬超与他人打赌踏上传动带，违反操作规定导致机械转动时摔伤，但结合庭审中证人周某的证人证言，姜敬超在事故发生时正常焊接作业，由于雇员周某无意中触摸到电机开关，姜敬超因抽沙机猛然转动被带摔到浮体船舱中造成人身损害，故邱泽忠提交的证据均不足以证实姜敬超对本次事故的发生自身存在过错，邱泽忠提出姜敬超自身承担主要责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于邱泽忠提出姜敬超残疾赔偿金应按照农村居民标准赔偿的上诉理由，本院认为，姜敬超主张其残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，在一审期间提交了鹿头街道社区居委会出具的证明，证实2010年5月起姜敬超租住社区居民张军峰房屋，主要从事沙场维修工作。一审庭审期间，邱泽忠陈述其于2014年3月起雇请姜敬超，口头约定每月6000元工资，按月发放，故一审法院结合以上证据按城镇居民标准计算姜敬超残疾赔偿金，二审中，邱泽忠对姜敬超残疾赔偿标准提起上诉，并提交了鹿头镇翟庙村村委会证明，主张姜敬超没有在外购房、租房，农闲时在外务工，但经本院核实姜敬超补充提交的购房协议书、现用工单位证明、鹿头街道社区居委会证明，现有证据证实姜敬超自2013年5月在城镇购房，并以城镇务工为主要收入来源，邱泽忠提交的证据不足以证明姜敬超残疾赔偿金按照农村居民标准计算，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于邱泽忠提出姜敬超主张的后续治疗费12000元的诉讼请求不应支持的上诉理由，本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”姜敬超在提供劳务期间造成人身损害，医疗机构诊断为：1.右胫骨下端开放性骨折；2.右腓骨多发性骨折；3.右小腿皮肤撕脱伤。医疗机构对姜敬超行右胫骨手术，医嘱建议待骨折愈合后取出外固定架固定物。姜敬超申请鉴定机构评定后续治疗费，经鉴定机构评定姜敬超二期手术去除内固定费用参照市级三甲医院收费项目约需壹万贰仟元，故一审采纳鉴定意见，对姜敬超取出内固定必然发生的后续治疗费12000元予以认定，判决并无不当。邱泽忠在一审期间对鉴定机构评定的后续治疗费12000元未提出异议，也未申请对后续治疗费重新鉴定，其二审上诉提出姜敬超后续治疗费不足5000元，但对该主张未提交证据证明，邱泽忠提出姜敬超主张的后续治疗费12000元的诉讼请求不应支持的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，邱泽忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费670元，由邱泽忠负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇二〇年九月八日书记员 陈文楷