云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终164号上诉人（原审被告、反诉原告）：丽江嘉和房地产开发有限公司。统一社会信用代码：9153072176042528XA。住所地：云南省丽江市玉龙纳西族自治县长水路嘉和建材城。法定代表人：洪文兴，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：周金泽，男，1986年1月11日出生，汉族，大专文化，云南省宁蒗县人，住玉龙纳西族自治县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈伟国，北京盈科（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南新兴航钢结构工程技术有限公司。统一社会信用代码：915300007670612046。住所地：中国（云南）自由贸易试验区昆明片区经开区云大西路39号科技孵化区创业大厦551室。法定代表人：林泽明，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权代理）：邓文永，云南千和律师事务所律师。上诉人丽江嘉和房地产开发有限公司（以下简称嘉和公司）因与被上诉人云南新兴航钢结构工程技术有限公司（以下简称新兴航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2017）云0721民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理（经当事人申请，曾依法给予时间庭外和解未果）。本案现已审理终结。上诉人嘉和公司上诉请求：1.撤销（2017）云0721民初613号民事判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求。双方未进行工程结算，被上诉人应先交付质量合格的钢结构工程并进行竣工结算后，双方才能核算出工程尾款金额；3.被上诉人对质量不合格的工程进行返修；4.被上诉人向上诉人支付工期延误的违约金1250000元；5.一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.关于工程验收及结算的问题。被上诉人于2016年8月19日提交的报验文件并非针对整体工程，上诉人已注明防坠链未实施及双方协商一致后方可进入验收、结算程序等内容。被上诉人认可工程验收应有质监站、监理单位、业主方、施工方共同参与，但其至今未提交齐备的验收资料，双方在提出验收申请阶段就有争议。因此，双方未进行竣工验收及结算，被上诉人应完成对现存问题的返修并办理竣工验收手续。一审认定工程已竣工验收错误。2.关于工程量变更及工程款计算的问题。钢结构工程应严格按图纸施工，工程变更必须有签证，但被上诉人擅自变更工程。16根钢梁系被上诉人未完成工程量，所涉费用244347.82元应从包干总价中扣除；未实际施工的挑柱应扣除相应的材料、运输、制作、安装等费用合计345535.5元，两项合计589883.32元。此外，上诉人仅认可有工程签证的增加工程量，更改钢板增加的198240.77元并无设计变更及书面变更许可，上诉人不认可。一审依据不被上诉人认可的工程量计算工程款错误。3.本案鉴定程序不合法。鉴定应当一次委托，穷尽委托事项，而非被上诉人申请一次就鉴定一次。工程经第一次鉴定之后，被上诉人又申请进行了两次补充鉴定。第二、三次鉴定时鉴定人员并未到现场，也未通知上诉人提供资料，仅凭照片及被上诉人单方陈某就作出鉴定意见，上诉人对此不予认可。4.鉴定意见已载明工程存在质量问题，一审却认为该质量问题不属于法律规定的质保期满后施工方仍应承担责任的范畴，适用法律严重错误。上诉人认可关于质量问题的450000元鉴定意见。5.被上诉人未经约定程序延误工期8个月零4天，根据合同约定应支付违约金1250000元。一审仅凭工程量确认单等材料就认定案涉工程因设计及工程量变更造成工期延误系经上诉人认可太过随意。综上，请求二审查明事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。被上诉人新兴航公司辩称，1.因工程结算产生争议，法院根据双方申请进行司法鉴定。司法鉴定补充意见系鉴定机构依据双方及监理认可的竣工图及现场实际得出，应作为结算工程款的依据。上诉人否定鉴定意见的合法性、关联性无任何事实和法律依据。2.一审用合同包干总价3,450,000元（不含防坠链）扣减制作但未安装的钢结构安装费28,401.53元及加劲板补做费用333.65元加上施工中设计变更、签证增加的工程款572,661.64元，计算出工程总款为3,994,926.46元正确。被上诉人报送的投标文件已明确工程量清单内少做和无需做的工程量才能扣减，但报价文件中并未包含连廊钢结构防坠链的工程量及报价，上诉人向被上诉人发送的工作联系函亦载明防坠链预埋件YM2不在包干总价内，钢结构竣工图中也无防坠链。上诉人未提交充分有效的证据证明防坠链在案涉合同范围内。因此，防坠链费用159,017元不应扣除。另外，增加16根钢梁有设计修改通知及相应图纸为证。未安装部分构件系执行上诉人通知所致，且被上诉人已将构建放置于上诉人指定位置。上诉人员工签收的工作联系单对钢构件已制作并运至现场的事实进行了确认，其主张扣除244,347.82元不能成立。3.关于工程质量修复费用的承担问题。案涉合同已明确被上诉人在保修期结束前对非甲方及业主人为因素造成的质量缺陷负责。工程验收合格交付之后，上诉人进行了二次施工，还请人返修，但其从未通知被上诉人维修。诉争工程已验收并投入使用，鉴定意见也明确工程存在的质量问题不属于法律规定的质保期满后施工方仍应承担责任的范畴，上诉人不能以此为由拒绝付款。即便被上诉人应承担存在质量问题的修复费用，也只应承担按报价文件做法进行修复的194,176.36元，而非上诉人主张的按规范要求进行修复的291,731.22元。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人新兴航公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款2,249,507.76元；2.判令被告按银行同期贷款利率支付原告自2016年8月8日起至付清工程款之日的利息（至2017年11月8日的利息为133,564.42元），以上合计2,383,072.28元；3.被告承担全部诉讼费。上诉人嘉和公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告对质量不合格的钢结构工程进行返修；2.判令反诉被告提交钢结构工程验收资料并办理竣工验收手续；3.判令反诉被告支付工期延误违约金1,250,000元；4.反诉被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年7月，被告（反诉原告）丽江嘉和房地产开发有限公司作为甲方、原告（反诉被告）云南新兴航钢结构工程技术有限公司作为乙方签订《丽江嘉和城·家居展览馆-钢结构工程合同书》，合同约定，甲方将位于丽江市玉龙县的丽江嘉和城·家居展览馆-钢结构工程发包给乙方施工，承包范围：（1）施工图范围内四个角的钢结构部分，即设计施工图纸范围内全部钢结构内容（不含钢筋混泥土独立基础。钢柱基础预埋按照200ａ槽钢和预埋件实施）；（2）Ｂ栋（屋面ＡＫ轴与6-17轴交接部位）屋顶钢结构部分，即设计施工图纸范围内全部钢结构内容（含钢结构和夹胶玻璃顶）；（3）5.5ｍ以上连廊钢结构（每层9个部位，具体层数见设计施工图纸），即设计施工图纸范围内全部钢结构内容（含抗剪锚栓的材料和安装；钢结构连廊部分预埋螺栓、压型镀锌板上部混凝土和压型镀锌板上部钢筋，部分不在本次合同范围）。（4）不含观光电梯钢结构部分。约定合同工期：工程进场安装日期为本合同签订后现场具备施工安装条件时甲方正式通知为准，安装总期为60天。预计进场安装时间为2015年8月10日，竣工时间为2015年10月10日（制作期乙方自行确定，预计进场安装时间2015年8月15日）。遇到下列情况之一者，经甲方审核批准后，工期可做调整：（1）重大设计变更造成连续三天以上的工期变化，并经甲方书面确认；（2）甲方书面通知的计划工期改变；（3）不可抗力。承包方式：本工程采取合同总价包干方式，即：包工、包料、包工期、包质量、包材料差价、市场风险、政策风险、安全责任、竣工资料等；包验收合格，并达到国家相关验收要求。合同范围外有必须完成的工作内容，经双方另行商定价格后执行。工程总包干价3450000元。发生下列情况之一时，经乙方提出甲方认可后可双方协商调整：（1）由于甲方书面通知的变更引起的增加／减少工作内容的；（2）应甲方要求单项设计变更增减费用在2000元（不含本身）以上的；（3）由于不可抗力因素引起增减费用，乙方应在3天内，及时将调整的原因、内容、金额以书面的形式并附有详细估算和甲方的批示报送甲方，甲方应在收到报告后7天内给予答复。工程价款支付及结算：1.钢材开始进场安装前10天内支付合同总价的30%，即付1035000元；钢结构安装完成楼承板全部到场安装前支付合同价的30%，即再付1035000元；钢结构工程完工后1个月内组织专项工程验收合格，结算办理完毕后10天内，支付合同价的35%（其中10%作为房款抵扣，实际支付25%，支付金额862500元）；其余5%作为保修金（保修金支付不计利息），保修期（壹年）满后10个工作日支付。工程保修：1.工程完工后扣除工程总额的5%做为质保金（质保期为1年）。自全部工程竣工验收合格之日起，乙方在质保期内负责对本工程免费维修保养。工程完工后乙方并向甲方提供质量保证书和保修协议书，同时在一年后乙方须对本工程实行维修（只收成本费）。2.保修期内乙方应在接到甲方发出的维修通知3个工作日内到达现场内进行维修；3.如果在保修期结束之前工程发生质量缺陷，经鉴定机构鉴定，属非甲方及业主人为因素造成，则由乙方负全部责任。违约：本工程须按期完成交付使用，若因乙方原因导致工程延期，乙方应承担违约金人民币5000／天，在工程结算款中扣除；若甲方未能按照合同规定按时支付乙方相应的工程价款，甲方将支付乙方3‰／天违约金（按照未支付工程款的3‰计算）。乙方承诺，在具备验收条件后一周内完成所有验收内容，并保证一次性验收合格，否则愿意承担10000元违约金。验收不合格，直至整改合格为止，相关费用由乙方自行承担。双方责任约定：竣工验收结算前，乙方提供4套有签章的竣工图和竣工资料给甲方。合同并对质量检验及验收等进行了约定。合同签订后，丽江嘉和房地产开发有限公司于2015年9月30日下发开工令，通知云南新兴航钢结构工程技术有限公司在2015年10月4日前正式进场施工。2015年10月4日，云南新兴航钢结构工程技术有限公司进场施工。2016年8月，涉案工程经竣工验收合格，同年8月8日，云南新兴航钢结构工程技术有限公司将涉案工程交付丽江嘉和房地产开发有限公司使用。施工期间，丽江嘉和房地产开发有限公司于2015年11月2日支付云南新兴航钢结构工程技术有限公司工程款1000000元；2016年1月8日支付工程款35000元；2016年2月1日支付工程款500000元；2016年3月24日支付工程款535000元，共计支付工程款2070000元。因设计变更、增加工程量等原因，原被告未能就工程结算达成一致意见，2017年11月20日，原告（反诉被告）云南新兴航钢结构工程技术有限公司起诉至法院。2018年1月10日，被告（反诉原告）丽江嘉和房地产开发有限公司提起反诉。案件审理过程中，就原告（反诉被告）云南新兴航钢结构工程技术有限公司提出的投标总价范围内制作完但未安装的钢结构部分的安装费用、投标总价范围外增加的钢结构部分的造价及被告（反诉原告）丽江嘉和房地产开发有限公司提出的工程质量问题，经原被告申请，法院委托云南特斯泰建设工程司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年5月9日出具ＹＮＴＳＴ-ＳＦ〔2019〕建鉴字第011号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、投标总价范围内制作完但未安装的钢结构部分的安装费用为27401.53元；二、投标总价范围外增加的钢结构部分的造价为374420.87元。对于工程质量鉴定部分，云南特斯泰建设工程司法鉴定所从钢架涂装质量及锈蚀情况、钢柱基础预埋及屋面夹胶玻璃规格、焊缝质量、钢材强度等级、构件截面尺寸、屋顶钢结构斜架加劲板安装、连廊钢结构防坠链七个方面进行了检测。钢架涂装质量及锈蚀情况检测结果表明：钢构件的总涂层厚度均不能满足《钢结构工程施工质量验收规范》（ＧＢ50205-2001）的要求。钢柱基础预埋检测：由于该建（构）物已完成二次装修施工并已投入使用，受现场条件限制，委托方无法配合开挖基础，因此无法对钢柱基础预埋情况进行检测。屋面夹胶玻璃检测：根据委托方提供的相关材料表明，原投标报价单屋面玻璃规格为8ｍｍ＋0.76ＰＶＢ＋8ｍｍ夹胶钢化玻璃，在图纸会审记录（2015.10.14）中，坡屋顶玻璃改为6ｍｍ＋1.14ＰＶＢ＋6ｍｍ。现场对委托方指定的屋面钢结构雨棚所采用的夹胶玻璃厚度进行了检测，检测结果表明：现场采用的夹胶玻璃均为6ｍｍ＋1.14ＰＶＢ＋6ｍｍ。焊缝质量检测：（1）焊缝外观质量检测：现场对部分具备检测条件的钢柱、钢梁的连接节点焊缝的外观质量情况进行了检测，检测结果表明，所抽检节点焊缝表面无裂纹、焊瘤、气孔、夹渣、弧坑裂纹、电弧擦伤等缺陷，焊缝外观质量符合规范要求。（2）焊缝内部缺陷检测：根据本工程的实际情况，对具备检测条件的部分钢梁构件节点焊缝内部缺陷情况进行了检测，检测结果表明，所抽检焊缝无超标缺陷，节点连接焊缝质量符合设计及规范要求。钢材强度等级检测：根据现场实际情况，对部分构件钢材强度，采用里氏硬度计进行了现场测试，检测结果表明，所抽检构件钢材的抗拉强度相当于Ｑ235钢材的抗拉强度，符合设计图纸的要求。构件截面尺寸检测：由于钢立柱已进行外包石材装修，无法进行检测。现场采用游标卡尺即钢卷尺等对部分具备检测条件的钢梁构件截面尺寸进行抽查检测，检测结果表明：所抽检的钢构件截面尺寸与原设计图纸相符。屋顶钢结构斜架加劲板安装检测：经现场勘查可知，屋顶钢结构斜架仅在9-14／ＡＪ轴斜梁与钢立柱交接处及9-14／ＡＪ-ＡＫ轴斜梁与钢立柱交接处一侧进行了加劲板施工外，其余按图纸要求应设置加劲板的部位均未按图纸要求进行加劲板施工。连廊钢结构防坠链检测：通过对相关证据材料的核查、现场对该工程实际情况的质询，并与原告方代表、被告方代表就工程情况进行现场指认。勘查结果表明：1.云南新兴航钢结构工程技术有限公司提交的报价文件中并未包含连廊钢结构防坠链的工程量及报价；2.云南新兴航钢结构工程技术有限公司未进行连廓钢结构防坠链施工。修复费用鉴定：（1）嘉和家居馆入口处钢架结构构件（钢梁）表面涂层总厚度不满足防腐涂层厚度要求，大部分构件表面有不同程度脱皮、返锈、剥落等情况，构件涂层外观质量不满足要求。由于设计文件中未提出钢构件防腐涂层要求，此项目的修复费用按照云南新兴航钢结构工程技术有限公司报价文件做法及《钢结构工程施工质量验收规范》（ＧＢ50205-2001）第14.2.2条的规定（当设计对防腐涂层厚度无要求时，涂层干漆膜总厚度：室外应为150μｍ）两种情况分别进行计算：①按照云南新兴航钢结构工程技术有限公司报价文件做法进行修复的费用为194176.36元；②按照《钢结构工程施工质量验收规范》（ＧＢ50205-2001）第14.2.2条的规定（当设计对防腐涂层厚度无要求时，涂层干漆膜总厚度：室外应为150μｍ）要求进行修复的费用为291713.22元。（2）根据设计图纸及双方提交的情况说明，对未施工的屋顶钢结构加劲板及连廊钢结构防坠链进行修复的费用为159017元。2019年7月15日，法院对该案进行第二次开庭审理，云南新兴航钢结构工程技术有限公司申请云南特斯泰建设工程司法鉴定所鉴定人员关鹏、李洋出庭。就以下问题：第一，油漆损坏主要集中在正面，是否与二次施工有关？两遍油漆厚度鉴定机构的经验是多厚？现场检测是否达标？第二，丽江嘉和房地产开发有限公司是否提交原告的报价文件，报价文件是否包含防坠链的费用？第三，立柱中间的钢平台厚度由6ｍｍ变更为16ｍｍ，鉴定意见书中是否包含，是否应该计算？鉴定人员陈某：第一，油漆损坏，二次施工是有影响，但自然损害也存在。根据施工经验，两遍油漆厚度是到60μｍ到80μｍ，现场检测是达得到的。第二，投标报价中没有防坠链，施工图、竣工图中有防坠链的位置，但缺乏必要的设计参数，鉴定时也是综合考虑相应的费用的。第三，双方认可，可以就该部分进行补充鉴定。庭审中，云南新兴航钢结构工程技术有限公司提出云南特斯泰建设工程司法鉴定所ＹＮＴＳＴ-ＳＦ〔2019〕建鉴字第011号司法鉴定漏算入口钢构架中钢平台材料厚度由6ｍｍ变更为16ｍｍ增加的费用，并要求将加劲板补做费用与钢结构连廊防坠链的修复费用分开列明，为此申请补充鉴定，2019年7月22日，云南特斯泰建设工程司法鉴定所出具ＹＮＴＳＴ-ＳＦ〔2019〕建鉴字第011号司法鉴定补充意见为：根据《嘉和城·家居馆钢结构工程报价文件》及施工图纸，入口钢构架中的钢平台材料为6ｍｍ厚钢板，而竣工图纸及实际施工中双方均认可该部分材料变更为16ｍｍ厚钢板。变更后该部分实际工程量为12.77吨，与《报价文件》工程量相比增加3.32吨，该部分造价在《报价文件》中的综合单价为7136.46元／吨，乘以折扣率0.943，变更后的增加费用为22342.54元。3.该项目中钢连廊防坠链及屋顶加劲板修复费用共计屋顶加劲板修复费用为159017元，其中加劲板的修复费用为333.65元、钢连廊防坠链的修复费用为158683.36元。2019年8月29日，云南新兴航钢结构工程技术有限公司以云南特斯泰建设工程司法鉴定所ＹＮＴＳＴ-ＳＦ〔2019〕建鉴字第011号司法鉴定补充意见漏算了入口钢构架中钢平台的工程量为由，再次申请补充鉴定。2019年10月21日，云南特斯泰建设工程司法鉴定所出具ＹＮＴＳＴ-ＳＦ〔2019〕建鉴字第011号司法鉴定补充意见二，对编号为ＹＮＴＳＴ-ＳＦ〔2019〕建鉴字第011号司法鉴定意见进行以下补充及说明：根据《嘉和城·家居馆钢结构工程报价文件》及施工图纸，入口钢构架中的钢平台材料为6ｍｍ厚钢板，而竣工图纸及实际施工中双方均认可该部分材料变更为16ｍｍ厚钢板。根据云南新兴航钢结构工程技术有限公司后期补充提供的现场照片，实际施工时在每层钢梁及钢柱交接位置上下均设置了6ｍｍ厚钢板平台板。根据以上情况，我所对该部分工程量及造价进行重新计算，结果如下：1.该部分工程量中已完成制作及安装的32.5555吨，未安装的3.6173吨，共计为36.1728吨。2.已完成制作及安装的32.5555吨，扣减《报价文件》中工程量9.45吨后实际增加工程量为26.7228吨，该部分造价在《报价文件》中的综合单价为7136.46元／吨，增加费用合计190706.19元，根据投标总价及合同包干总价计算折扣率为0.943，折扣后增加费用为179835.94元。3.未安装的3.6173吨，该部分的制作、油漆、运输费用综合单价为5395.55元／吨，增加费用合计19517.32元，根据投标总价及合同包干总价计算折扣率为0.943，折扣后增加费用为18404.83元。4.该项目中钢连廊防坠链及屋顶加劲板修复费用共计屋顶加劲板修复费用为159017元，其中加劲板的修复费用为333.65元、钢连廊防坠链的修复费用为158683.36元。为此次鉴定，云南新兴航钢结构工程技术有限公司支出鉴定费59600元及鉴定人员出庭费4900元，丽江嘉和房地产开发有限公司支出鉴定费99700元。一审法院认为，原告（反诉被告）云南新兴航钢结构工程技术有限公司与被告（反诉原告）丽江嘉和房地产开发有限公司签订的《丽江嘉和城·家居展览馆-钢结构工程合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。对于本案工程总价款如何认定的问题，本案合同范围内的工程为包干价，其工程价款为3,450,000元。根据云南特斯泰建设工程司法鉴定所的鉴定意见，投标总价范围内制作完但未安装的钢结构部分的安装费用为27,401.53元；屋顶钢结构斜架仅在9-14/AJ轴斜梁与钢立柱交接处及9-14/AJ-AK轴斜梁与钢立柱交接处一侧进行了加劲板施工外，其余按图纸要求应设置加劲板的部位均未按图纸要求进行加劲板施工，加劲板的补做费用为333.65元。故投标总价范围内制作完但未安装的钢结构部分的安装费用27,401.53元及加劲板的补做费用333.65元应在合同价款范围内予以扣除，扣除后丽江嘉和房地产开发有限公司在合同范围内应支付云南新兴航钢结构工程技术有限公司工程款3,422,264.82元。关于连廊钢结构防坠链未安装，其费用是否应在合同价款中予以扣除的问题，因云南新兴航钢结构工程技术有限公司的报价文件中并未包含连廊钢结构防坠链的工程量及报价，且丽江嘉和房地产开发有限公司也未提交充分有效的证据证明连廊钢结构防坠链在涉案合同的承包范围内，故该部分费用不应在合同价款范围内予以扣除。对于合同范围外增加的工程量，有涉案工程设计单位广州名阳建筑设计有限公司于2015年9月9日出具的设计修改通知单、2016年4月12日“增加约42㎡玻璃封堵B栋坡屋顶与主体结构相交处”工作联系单、丽江嘉和房地产开发有限公司工作人员王华签字确认的丽江嘉和城-家居馆钢结构工程设计变更增加、观光电梯及3＃连廊双方核对工程量、2015年12月16日的工作联系单、中庭增加工程量确认单予以佐证，该部分工程已由云南新兴航钢结构工程技术有限公司施工完毕并经竣工验收合格交付丽江嘉和房地产开发有限公司使用，丽江嘉和房地产开发有限公司辩称未经其签字确认增加的工程量系云南新兴航钢结构工程技术有限公司擅自增加的抗辩主张，不予采纳。对于该部分工程，经云南特斯泰建设工程司法鉴定所鉴定，其造价为572,661.64元（374,420.87元＋179,835.94元＋18,404.83元）。根据原被告双方合同约定，合同范围外有必须完成的工作内容，经双方另行商定价格后执行。故对合同范围外增加工程的工程款572,661.64元，丽江嘉和房地产开发有限公司应向云南新兴航钢结构工程技术有限公司进行支付，对云南新兴航钢结构工程技术有限公司诉请超出572,661.64元的部分，不予支持。综上，丽江嘉和房地产开发有限公司应向云南新兴航钢结构工程技术有限公司支付工程款3,994,926.46元，扣除丽江嘉和房地产开发有限公司已经支付的工程款2,070,000元，丽江嘉和房地产开发有限公司仍应向云南新兴航钢结构工程技术有限公司支付工程款1,924,926.46元。因涉案工程造价系在诉讼过程中通过鉴定的形式才最终予以认定，故利息计算应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从最终鉴定意见形成之日即2019年10月21日开始计算。云南新兴航钢结构工程技术有限公司要求丽江嘉和房地产开发有限公司自2016年8月8日承担利息无事实依据，不予采纳。根据原被告双方合同约定，竣工验收结算前，乙方提供4套有签章的竣工图和竣工资料给甲方。本案中，云南新兴航钢结构工程技术有限公司已将涉案工程交付给丽江嘉和房地产开发有限公司使用，故丽江嘉和房地产开发有限公司要求云南新兴航钢结构工程技术有限公司提交钢结构工程验收资料有事实依据，予以支持。因涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，且办理竣工验收手续主要是在建设方的主持下进行，故对丽江嘉和房地产开发有限公司要求云南新兴航钢结构工程技术有限公司办理竣工验收手续的诉讼请求，不予支持。关于丽江嘉和房地产开发有限公司要求云南新兴航钢结构工程技术有限公司支付工期延误违约金1,250,000元的问题，从双方在诉讼过程中提交的工作联系单、工作联系函、中庭增加工程量确认单、工程认价单、丽江嘉和城-家居馆钢结构工程设计变更增加、观光电梯及3＃连廊双方核对工程量确认单以及丽江嘉和房地产开发有限公司支付工程款的情况，可以认定涉案工程因设计变更、工程量变更造成工期延误的事实丽江嘉和房地产开发有限公司是认可的，现有证据不足以认定涉案工程工期延误的责任完全在于云南新兴航钢结构工程技术有限公司，故丽江嘉和房地产开发有限公司的该项诉讼请求，不予支持。关于云南新兴航钢结构工程技术有限公司对涉案钢结构工程是否需要进行返修的问题。涉案钢结构工程已经丽江嘉和房地产开发有限公司于2016年8月组织验收并在工程竣工验收证明书上签字确认验收合格，2016年8月8日，涉案工程已由丽江嘉和房地产开发有限公司投入使用。根据双方合同约定，涉案工程的质保期为一年，自工程竣工验收合格之日起算。故涉案工程的质保期于2017年8月份已届满。从丽江嘉和房地产开发有限公司提交的相关证据显示，其最早于2017年6月19日以工作联系函的形式向云南新兴航钢结构工程技术有限公司提出质量异议，云南新兴航钢结构工程技术有限公司否认收到该工作联系函，而丽江嘉和房地产开发有限公司又未提交相关证据证明云南新兴航钢结构工程技术有限公司已收到该工作联系函，故并不足以认定云南新兴航钢结构工程技术有限公司已经收到了丽江嘉和房地产开发有限公司提出的质量异议。且从云南特斯泰建设工程司法鉴定所的鉴定意见看，涉案工程存在的质量问题也不属于法律规定的质保期届满后施工方仍应承担责任的范畴，因此，丽江嘉和房地产开发有限公司诉请云南新兴航钢结构工程技术有限公司对涉案钢结构工程进行返修，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条规定判决：一、被告（反诉原告）丽江嘉和房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）云南新兴航钢结构工程技术有限公司工程款1,924,926.46元及以1,924,926.46元为基数自2019年10月21日起至工程款实际付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算的利息；二、原告（反诉被告）云南新兴航钢结构工程技术有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）丽江嘉和房地产开发有限公司提交涉案钢结构工程验收资料；三、驳回原告（反诉被告）云南新兴航钢结构工程技术有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）丽江嘉和房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费25,864元，减半收取12,932元，由原告（反诉被告）云南新兴航钢结构工程技术有限公司负担2,486元，被告（反诉原告）丽江嘉和房地产开发有限公司负担10,446元；反诉案件受理费16,050元，减半收取8,025元，由被告（反诉原告）丽江嘉和房地产开发有限公司负担。工程造价鉴定费59,600元，由原告（反诉被告）云南新兴航钢结构工程技术有限公司负担20,347元，被告（反诉原告）丽江嘉和房地产开发有限公司负担39,253元；鉴定人员出庭费4,900元，由原告（反诉被告）云南新兴航钢结构工程技术有限公司负担2,450元，被告（反诉原告）丽江嘉和房地产开发有限公司负担2,450元；质量鉴定费99,700元，由被告（反诉原告）丽江嘉和房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人嘉和公司与被上诉人新兴航公司均未提交新证据。除认定“2016年8月，涉案工程经竣工验收合格”不当外，一审查明的其余基本事实清楚，本院予以确认。于此不赘。本院认为，建设工程施工合同纠纷，是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，明确双方权利义务的合同产生的权利义务纠纷。根据本案查明的事实，综合双方当事人的诉辩主张及理由、证据，本院归纳以下争议焦点分项评述于后。一、关于双方之间结算工程款的依据如何确定的问题。首先，上诉人嘉和公司与被上诉人新兴航公司于2015年7月经招投标订立的《丽江嘉和城·家居展览馆—钢结构工程合同书》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。该合同内容第四条对承包方式、造价及造价调整等作了明确约定，双方对此亦无异议，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第二百七十五条规定，是认定本案事实及确定案涉工程结算价款的基础和条件。其次，被上诉人新兴航公司列举的开工报告、工程竣工验收证明书、工程造价单、工作联系单、联系函、图纸会审记录、邀请函、竣工图及工程款支付凭证；上诉人嘉和公司提交的案涉部分工程照片、工作联系函、联系单等证据，均从不同角度和时间点佐证了双方在施工过程中沟通协调、问题处置、工程增减、质量及验收以及工程款支付等具体情形，并经一审质证及审查认定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第六十条、第八十五条、第八十七条、第八十八条、第八十九条的规定精神，故上述证据应为结算案涉工程价款的重要依据。再次，云南特斯泰建设工程司法鉴定所于2019年5月9日以ＹＮＴＳＴ-ＳＦ［2019］建鉴字第011号《云南新兴航钢结构工程技术有限公司和丽江嘉和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案工程造价及工程质量鉴定司法鉴定意见书》分别对案涉投标总价范围内制作完成但未安装的钢结构部分的安装费用、投标总价范围外增加的钢结构部分的造价及存在质量问题各部分的修复费、加劲板及钢结构防坠链补做费用作出的鉴定意见以及经一审质证、鉴定人出庭陈某和接受询问后针对双方当事人所提异议分别于2019年7月22日、10月21日作出的《司法鉴定补充意见》及《司法鉴定补充意见二》是鉴定人运用专门的知识、经验和技能对双方有争议的案涉增减工程量及其造价以及工程质量等专门性、技术性问题进行分析、鉴定而作出的结论性意见，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十七条、第七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款、第三十一条、第三十六条、第三十七条、第四十条第三款的规定，该三份鉴定意见对结算案涉工程价款金额均具有较强的证明力，应作为定案的主要依据，本院予以确认。上诉人嘉和公司关于“一审法院鉴定程序错误”“本案钢结构工程经过三次鉴定，程序是否合法存疑”的上诉理由与本案事实不符，本院不予采信。该鉴定意见，是因案涉合同有效，双方当事人对结算的工程量及其价款、质量发生争议不能协商一致，而分别提出鉴定申请，由一审法院依法委托有资质的鉴定部门依据合同内容约定，就案涉增加和减少的工程项目及其质量进行实地检测后作出的评估和作价，既符合案涉合同中约定的结算方式，也符合实事求是、公平公正的原则，且双方当事人亦未提出充分的相反证据和反驳理由，故对该鉴定程序的合法性及鉴定意见的客观性理应认可。二、关于双方当事人的诉求是否成立、如何支持的问题。如前所述，根据双方举证、质证并经一、二审审查认定的上述证据：（一）被上诉人新兴航公司起诉主张施工期间，因涉及变更、现场变化等原因，增加了部分工程内容的事实成立，但变更、增加部分的工程造价为869,507.76元的请求却无有效证据加以证明。根据附案证据及鉴定意见，被上诉人增加的工程量及其价款金额，一为投标总价范围外增加的钢结构部分的造价374,420.87元；二为已完成制作及安装的32.5555吨，扣减9.45吨后实际增加工程量26.7228吨×《报价文件》中综合单价7,136.46元/吨×投标总价及合同包干总价计算的折扣率0.943后增加的费用为179,835.94元，共计554,256.81元应予确定和支持。对于《司法鉴定补充意见》及《司法鉴定补充意见二》中分别涉及的入口钢构材料6mm厚钢板变为16mm厚钢板，“变更后的增加费用为22,342.54元”及“未安装的3.6173吨”“折扣后增加费用为18,404.83元”的费用因难于从上述增加工程价款554,256.81元中加以明确区分，一审予以认定显与本案实际不符，故不予支持为宜。（二）上诉人嘉和公司反诉主张新兴航公司对不符合图纸部分的工程应重新返工、未按图纸及函件要求设置实施防坠链的事实存在，但不是其拒不结算及拖欠工程价款的理由。承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准是建设工程质量的明确要求。本案双方当事人均举证的《工程竣工验收证明书》虽明确了开工及竣工日期，但在“遗留问题及解决方案”项却有①防坠链未实施；②钢结构工程剩余材料未协商处理方案及双方协商一致后方可进入验收、结算程序等标注，表明案涉工程曾经进行过竣工验收，但是否全部合格的资料并不齐全。故被上诉人以诉争工程已经在2016年8月8日投入使用及在没有总体验收工程之前上诉人就擅自投入使用为由而推卸修复责任，既不符合结算约定，又与钢结构工程质量规范不符，且被上诉人在一审的书面代理意见中亦不否认存在质量问题部分的修复费用为194,510.01元的鉴定意见，并认同从欠付工程款中加以扣除。对此，一审不加注意且不支持上诉人的该项反诉请求不当，应予纠正。鉴于上诉人与被上诉人现已失去合作信任的情况，为合理解决双方的纷争，可由上诉人对案涉工程质量进行整改，所需费用应根据鉴定意见由被上诉人承担450,730.23元（即1.按照《钢结构工程施工质量验收规范》要求进行修复的费用291,713.22元；2.钢连廊防坠链及屋顶加劲板修复费用共计159,017.01元，其中防坠链安装费用158,683.36元，加劲板的修复费用333.65元）。上诉人的该项上诉请求成立，本院予以支持。关于被上诉人针对该项反诉请求提出的抗辩意见，经查，一是案涉工程的部分质量问题在验收时就存在，并非是上诉人在接收和使用该工程后才发生该质量问题，故不宜适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定免除应承担的质量责任。二是案涉钢连廊防坠链工程虽未在被上诉人出具的报价文件中明确工程量及造价，但该项目在设计及施工图纸范围之内，被上诉人未按图纸要求安装钢结构防坠链是履约不到位。根据案涉合同的相关约定及2016年8月19日的《工程竣工验收证明书》，该项费用从工程总包干价中予以扣减合理合法。（三）关于上诉人主张被上诉人支付工期延误违约金1,250,000元及被上诉人主张上诉人支付自2016年8月8日起至付清工程款之日的利息等应否支持的问题。经查，案涉工程的确存在工期延误及拨付款项不足等情况，但其责任不能完全归责于任何一方。其原因既有设计变更，施工方案变动等情况，又有工程项目增减及资金拨付不足等因素，且双方之间来往的工作联系函件等书证能证明双方均有不同程度的违约行为，作为发包方的上诉人理应承担主要违约责任。故对上诉人的该项诉求，一审均不予支持理据充分，本院予以维持。但一审支持被上诉人主张的工程款部分利息有失公允，应予纠正。综上，结合本案实际，依据鉴定部门对案涉工程项目的增减及其质量价款作出的鉴定意见，被上诉人新兴航公司应获得的工程总价款金额为4,004,256.81元（总包干价3450000元＋增加工程费用554256.81元），抵扣未完成和减少的工程项目价款以及应承担的修复费用共计478,131.76元（即防坠链安装费用158,683.36元＋屋顶加劲板修复费333.65元＋投标总价范围内制作完成但未安装的钢结构部分的安装费用27,401.53元＋按照《钢结构工程施工质量验收规范》要求进行修复的费用291,713.22元）及已获得的工程款2,070,000元后，上诉人实际应支付被上诉人工程价款金额1,456,125.05元（即4,004,256.81元－2,548,131.76元）。另外，根据本案实际，被上诉人新兴航公司支付的工程造价鉴定费59,600元及鉴定人员出庭费4,900元，上诉人嘉和公司支付的工程质量鉴定费99,700元宜由各自承担。对上诉人所提该项上诉请求本院不予完全支持。综上所述，上诉人嘉和公司的上诉请求部分成立。一审判决部分适用法律不当，应予纠正。本案二审期间经多次组织调解和由双方当事人进行协商终未达成一致。为此，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十六条第二款、第十九条、第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、第七条、第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2017）云0721民初613号民事判决第二项，即“二、原告（反诉被告）云南新兴航钢结构工程技术有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）丽江嘉和房地产开发有限公司提交涉案钢结构工程验收资料”；二、撤销云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2017）云0721民初613号民事判决第一项、第三项、第四项，即“一、被告（反诉原告）丽江嘉和房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）云南新兴航钢结构工程技术有限公司工程款1,924,926.46元及以1,924,926.46元为基数自2019年10月21日起至工程款实际付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算的利息；三、驳回原告（反诉被告）云南新兴航钢结构工程技术有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）丽江嘉和房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；三、上诉人丽江嘉和房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内支付被上诉人云南新兴航钢结构工程技术有限公司工程价款1,456,125.05元；四、驳回上诉人丽江嘉和房地产开发有限公司的其他反诉请求及被上诉人云南新兴航钢结构工程技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费25,864元，减半收取12,932元，由上诉人丽江嘉和房地产开发有限公司负担7,900元，被上诉人云南新兴航钢结构工程技术有限公司负担5,032元；反诉案件受理费16,050元，减半收取8,025元，由上诉人丽江嘉和房地产开发有限公司负担6,025元，由被上诉人云南新兴航钢结构工程技术有限公司负担2,000元。工程造价鉴定费59,600元及鉴定人员出庭费4,900元，由被上诉人云南新兴航钢结构工程技术有限公司负担；质量鉴定费99,700元，由上诉人丽江嘉和房地产开发有限公司负担。二审案件受理费16,050元，由上诉人丽江嘉和房地产开发有限公司负担9,800元，由被上诉人云南新兴航钢结构工程技术有限公司负担6,250元。本判决为终审判决。审判长  李建华审判员  王雪飞审判员  姚中梁二〇二〇年九月十一日书记员  冯宁慧附相关法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条第一款：依法成立的合同，自成立时生效。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十一条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十五条：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。第二百七十九条：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。第二百八十一条：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。第二百八十三条：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十六条第二款：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十三条：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。第七条：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。第十四条第一款：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条：原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。第二条：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。第三十条第一款：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。第三十一条：当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。第三十六条：人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。第三十七条：人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。第四十条第三款：对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。第六十条：当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据。当事人要求以书面方式发表质证意见，人民法院在听取对方当事人意见后认为有必要的，可以准许。人民法院应当及时将书面质证意见送交对方当事人。第八十五条：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第八十七条：审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。第八十八条：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。第八十九条：当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应当予以确认。但法律、司法解释另有规定的除外。当事人对认可的证据反悔的，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十九条的规定处理。5.《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。第七十七条：鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。第七十八条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。第一百七十条第一款第一项、第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。