陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终1328号 上诉人（原审被告）：咸阳天虹基置业有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区。 法定代表人：张松林,该公司总经理。 委托诉讼代理人：李碧峰，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：陈博，陕西天之娇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：樊月玲，女，汉族，生于1964年11月23日，住陕西省乾县。 委托诉讼代理人：王显亮，（系樊月玲丈夫），男，汉族，生于1963年9月27日，住陕西省乾县。 委托诉讼代理人：吴淼，陕西古渡律师事务所律师。 原审第三人：宁夏鸿天房置业有限公司，住所地宁夏银川市兴庆区。 法定代表人：苟胜利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李民刚，男，该公司财务部长。 委托诉讼代理人：刘唯苇，宁夏合天（中卫）律师事务所律师。 上诉人咸阳天虹基置业有限公司(以下简称天虹公司)因与被上诉人樊月玲、原审第三人宁夏鸿天房置业有限公司(以下简称鸿天房公司)债权人代位权纠纷一案,不服咸阳市渭城区人民法院(2020)陕0404民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人天虹公司的委托诉讼代理人李碧峰、陈博，被上诉人樊月玲的委托诉讼代理人王显亮、吴淼，原审第三人鸿天房公司的法定代表人苟胜利及其委托诉讼代理人李民刚、刘唯苇，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 天虹公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人樊月玲的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人自2012年5月22日到起诉之日已累计向原审第三人鸿天房公司及其法定代表人支付46239912元，该款项包括借与原审第三人的资金，也包括偿还原审第三人的款项，上诉人与原审第三人之间的欠账尚无结论。鸿天房公司提供的电子邮件载明的是2014年1月15日至2018年8月20日期间上诉人的欠款，该证据从形式上讲只是核对这个期间的欠账，无法定代表人签字或公司盖章，且对2014年1月15日前的双方款项并无涉及，因此依据该证据认定上诉人欠原审第三人本金503.1万元不妥，应将2012年5月22日双方资金往来到起诉之日通盘考虑，上诉人不欠鸿天房公司款项；2、一审判决适用法律错误。上诉人自2012年5月22日到起诉之日向原审第三人支付46239912元，已不欠其款项，在被上诉人樊月玲起诉前的2019年1月26日，上诉人还向原审第三人支付款项，且从手续上看还是借款，因此不存在原审第三人怠于行使债权的情形，故一审判决适用《合同法》第七十三条，支持被上诉人樊月玲的代位权明显不妥，应予以纠正。 被上诉人樊月玲辩称，1、上诉人称其已向原审第三人支付46239912元，不欠原审第三人款项，但又称与原审第三人经济往来的欠账尚无结论，自相矛盾；2、上诉人与原审第三人的经济账务，实际上在2018年10月24日已有对账结论，上诉人尚欠原审第三人本金642.01万元及利息，合计188836524元。电子邮件对账单虽无签字盖章，但双方在2018年8月21日签订的《补充协议》第三条约定“在借款期限内，乙方可以用现金、实物、房产抵押甲方借款本金，由双方财务核算”，而电子邮件正是之后上诉人财务发给原审第三人财务的，一审时上诉人的代理人就财务对账行为也予以确认，视为上诉人对欠款本金642.01万元及利息事实的确认；3、上诉人称与原审第三人相互借款，应将2012年5月22日至2019年11月期间与原审第三人经济往来资金通盘考虑，是在刻意混淆欠款事实，根据上诉人一审提供的证据，显示其在2014年1月之前共向原审第三人转账七笔共计1982万元，而其中6笔转账备注的是“往来款”，并不是出借款，1笔备注的是“借款”，也不能证明是出借款项还是归还借款。且本案涉及的是2014年1月份，第三人向上诉人出借的2000万元，2014年1月之前的转账与2000万元借款无关；4、原审第三人对上诉人的债权在2015年10月份即已到期，但原审第三人至今未就近2000万元的债权以提起诉讼方式主张还款，致使被上诉人200万元的债权无法实现。被上诉人提起代位权诉讼，符合法律规定，一审法院适用法律正确。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人述称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判；2、上诉人主张一审判决事实错误不能成立，本案中上诉人同第三人之间的债权债务已经上诉人财务人员在QQ邮箱发的邮件确认，对此证据一审时上诉人的代理人也已当庭确认。 樊月玲向一审法院起诉请求：1、判令被告咸阳天虹基置业有限公司向原告偿还借款债权200万元整；2、判令第三人宁夏鸿天房置业有限公司承担原告代位权诉讼所产生律师费20000元整;3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2010年5月5日,第三人与原告签订一份借款协议书,该协议书约定;因银川市中心段房产用地开发【鸿天房（天都）项目,土地批准文件：银国土挂字(2009)35号】需要,第三人向原告借款人民币100万元用于该项目资金周转,借款期限三年,投资满三年期限所借本金翻倍（即在第三年一次性付清本利200万元）。上述协议签订后，原告于协议签订当日（2010年5月5日）通过陕西省农村信用合作社乾县西关信用社给第三人电汇人民币100万元，2010年5月8日，第三人给原告出具收到人民币100万元的收款收据一张。2013年5月5日,第三人与原告又签订一份借款协议书,该协议约定由原告出资人民币200万元用于上述房产项目开发周转,同时约定双方协议签字生效后，自原告款到第三人指定账户之日起，以三年为期限，满三年所借本金翻一番，到期一次还清,该协议签订后,第三人于协议签订当日(2013年5月5日)又给原告出具收到其人民币200万元的收据一张。另查明,第三人与被告之间自2012年5月至2019年11月期间有现金经济往来，截止2018年10月24日，被告尚欠第三人本金人民币642.01万元及利息。截止2019年11月26日，被告尚欠第三人借款本金503.01万元（2018年9月27日至2019年11月26被告累计还给第三人借款人民币139万元）。再查明(原告陈述)，原告的丈夫王显亮与第三人的法定代表人系朋友关系,第三人因房地产需要资金周转,故向王显亮求助,原告便将个人的积蓄和从亲戚朋友处筹借来的资金,出借给了第三人。 一审法院认为,本案原告所诉第三人因房产项目资金周转向其借款人民币100万元的事实,有借款合同及银行转款明细等为证。原告与第三人之间的借款事实属实，借款合同成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。原告依据借款协议约定，主张第三人应向其还款人民币200万元，及第三人认可原告诉称借款金额为人民币200万元的诉求及答辩，借款本金及利息未超出法律规定的年利率36%的金额，一审法院依法予以认可。因第三人作为债务人未按照合同约定及时向原告履行到期债权，已给原告造成损害，第三人与被告之间存在借款事实，被告尚欠第三人借款本金人民币503.01万元，故原告要求以自己的名义代位行使债务人（第三人）的债权的请求，一审法院予以支持。关于被告的辩称意见，经二次庭审第三人举证，被告对截止2018年10月24日，被告尚欠第三人本金人民币642.01万元及利息予以认可的事实，一审法院对其辩解意见不予采信。涉及原告主张由第三人承担原告代位权诉讼所产生律师费20000元的要求，因无有法律依据，一审法院不予支持。综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条、第一百零七条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定,判决如下：一、咸阳天虹基置业有限公司在本判决书生效后七日内向樊月玲支付人民币2000000元;二、驳回樊月玲的其他诉讼请求。案件受理费人民币22960元由咸阳天虹基置业有限公司承担。 二审中，上诉人提交如下新证据：1、转账凭证9份，欲证明2012年至2013年上诉人共计向原审第三人出借了1365万元，第三人还欠上诉人款项3034304元；2、另案立案材料，欲证明原审第三人还欠上诉人款项，上诉人已向法院起诉。被上诉人樊月玲、第三人鸿天房公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查对上诉人提交的新证据的真实性予以认定，因上诉人提交的转账凭证均发生在2014年1月23日之前，故对其证明目的不予认定。 经二审审理查明：2014年1月23日，上诉人天虹公司与原审第三人鸿天房公司签订《借款合同》，约定鸿天房公司向天虹公司提供借款2000万元，月利率3%，天虹公司须于2014年3月30日前归还本息。该借款到期后，天虹公司向鸿天房公司偿还本金800万元。2014年4月9日，天虹公司与鸿天房公司就剩余1200万元本金再次签订《借款合同》，约定月利率3%，天虹公司须于2014年12月9日前归还本息。借款到期后，天虹公司未还款。2015年5月9日，天虹公司与鸿天房公司就1200万元再次签订《借款合同》，约定月利率3%，天虹公司须于2015年10月9日前归还本息。2018年8月21日，天虹公司与鸿天房公司签订《补充协议》，约定将2015年5月9日借款合同的月利率调整为2%，并从2015年8月10起执行，将2018年8月20之前的本金按调整后的标准由双方财务结算，以后不再计取利息和违约金。2018年10月24日，经天虹公司财务人员核算，截止2018年8月20日，天虹公司下欠鸿天房公司借款本金6420088元、利息12416435.92元。2018年8月20日之后，天虹公司陆续向鸿天房公司偿还借款100余万元。其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人天虹公司与原审第三人鸿天房公司均对2018年10月24日的对账明细予以认可，根据该对账结论以及对账之后天虹公司的还款情况，天虹公司至今下欠鸿天房公司仅借款本金的数额就远远大于本案樊月玲主张的200万元债权。天虹公司主张鸿天房公司尚欠其款项，与双方对账结果不符，且，从双方2014年1月23日签订2000万元借款合同至今，天虹公司已陆续向鸿天房公司还款1000余万元，天虹公司主张鸿天房公司尚欠其款项显然亦不符合常理，故本院不予采信。樊月玲与鸿天房公司约定的利率虽超过法律保护的最高限，但从2010年5月5日樊月玲出借款项至今，已十年有余，按照年利率24%来计算，本息之和已远超200万元，故樊月玲本案主张的200万元债权系合法债权。樊月玲对鸿天房公司的债权及鸿天房公司对天虹公司的债权均属于到期债权，鸿天房公司怠于行使其到期债权，樊月玲提起代位权诉讼符合法律规定，应予支持。鸿天房公司对天虹公司是否享有到期债权本就是本案应查明的问题，属于本案审理范畴，天虹公司以其另案对鸿天房公司提起诉讼为由申请本案中止审理，于法无据，本院不予准许。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人咸阳天虹基置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 辉 审判员 闫亚君 审判员 马 莹 二◯二◯年九月十四日 书记员赵丹 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 1