甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终780号上诉人（原审被告）：平凉新安煤业有限责任公司。法定代表人：唐某。委托诉讼代理人：刘某，陕西炎城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华亭国华煤业发展有限责任公司。法定代表人：程某，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某。委托诉讼代理人：王某。上诉人平凉新安煤业有限责任公司（以下简称新安煤业）因与被上诉人华亭国华煤业发展有限责任公司（以下简称国华煤业）承揽合同纠纷一案，不服华亭市人民法院（2020）甘0824民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，对当事人进行了询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新安煤业上诉请求：撤销原判，改判驳回国华煤业起诉及一审诉讼请求，诉讼费用由国华煤业负担。事实及理由：一审以周进儒签字认定国华煤业主张过权利是错误的。周进儒是一名合同制工人，单位未授权，不能代表单位，签名也不能说明国华煤业主张了权利，新安煤业已对周进儒签名作了说明，且由倪文凯、叶红军证言证明。双方纪要中，已载明成品煤，一审将加工费依未加工的原料煤计加工费，与事实不符，成品煤才是加工费计算依据。双方纪要中明确由国华煤业转煤，运费显然在加工费之中，一审判决由新安煤业承担运费，与事实不符。2016年的加工情况与2015年的明显不同，在国华煤业停产的情况下，予以让步“运费”，且2015年的情况不属于习惯惯例。一审法院在二次开庭中，突然由国华煤业举证，法院取证出示证言，没有给新安煤业反驳举证时间，剥夺了新安煤业的正当诉讼权利。一审法院调取证据，违反了最高法院规定。本案已超法定诉讼时效，无中断事由，应驳回国华煤业诉讼主张。国华煤业辩称：同意一审判决，上诉人诉请求不能成立。国华煤业向一审法院提出诉讼请求：1被告支付原告洗煤加工费1216490元（1260300元-43810元预留煤场原煤及煤泥价值）；2、被告支付原告垫付运费人民币945225元（63015吨×15元/吨）；3、被告支付上述款项的银行贷款利息（月利率为0.54%）466930元；4、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告对2015年双方存在承揽合同关系，约定的加工费为19元/吨，运费为22元/吨由原告自行负担的事实及2016年3月双方口头达成新的承揽合同，2016年8月5日经双方协商确定2016年3月11日至7月30日，共转煤63015吨，洗选费20元/吨，剔除场地边角存煤及含有大块矸石无法洗选的原料煤674吨，按每吨65元扣除，计43810元，计洗选煤62341吨，洗后产品23509吨的事实均无异议，本院对以上事实予以确认。现本案的争议焦点为：本案诉讼时效是否届满及2016年双方口头达成的承揽合同中约定的20元/吨洗选费是否包含运费。庭审中，被告虽对国华洗煤厂转煤明细中“周进儒”的签名有异议，但未提出相反证据证明，且被告亦认可周进儒系其单位洗运部销售员工，该明细的签字时间为2018年5月5日，可以证明原告在该时间段内向被告主张过权利，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第（一）项规定，诉讼时效因权利人向义务人提出履行请求而发生中断，原告于2020年1月向本院提起诉讼，该案诉讼时效并未届满。关于2016年运费的问题，本院认为当事人行使权利、履行义务，应当遵循公平原则和诚实信用原则。本案中，原、被告在2016年8月5日的协商纪要中虽未涉及运费，但双方两次合作发生在连续两个年度，2015年洗选费为每吨19元且不包含运费，被告辩解2016年洗选费中已包含运费，明显违背交易习惯和商业惯例，原告诉求运费15元/吨低于2015年度双方所约定的运费22元/吨，且与本院依法查明的同期本地行业平均价格基本一致，故应认定2016年20元/吨的洗选费不包含运费，2016年运费为15元/吨。综上，被告所欠原告加工费、运费分别为63015吨×20元/吨-43810元=1216490元、63105×15=945225元，合计2161715元。一审法院认为，原、被告之间口头达成的承揽合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同达成后，原告依约履行了拉运煤炭及洗选煤的义务，且双方对洗选数量进行了确认，被告迟延给付费用的行为已构成违约，故原告诉求的洗选费和运费，于法有据，本院予以支持。被告关于诉讼时效届满及2016年洗选费包含运费的辩解，与本院查明的事实不符，不予采纳。对原告诉求的贷款利息，因无证据证明双方有约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告平凉新安煤业有限责任公司于本判决生效后三十日内支付所欠原告华亭国华煤业发展有限责任公司加工费1216490元、运费945225元，共计2161715元；二、驳回原告华亭国华煤业发展有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27829元，由原告华亭国华煤业发展有限责任公司负担3728元，被告平凉新安煤业有限责任公司负担24101元。二审中，国华煤业无证据提交。新安煤业认为，其在一审法院第二次开庭后，向一审法院寄送了倪文凯、叶红定的证人证言，但一审认为超过期限，二审提交该二人书面证言，并附二人身份证复印件。国华煤业质证认为，该证人是新安煤业职工，不具备证人身份，不认可，周进儒在该二人手下工作，工作受此二人安排。本院经审查认为，新安煤业在一审第二次开庭后向寄送该证人证言，该二人证言在一审卷内无反映，二审提交的是复印件，未出庭作证，一、二审中均未申请证人出庭作证，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。故该二人书面证言，不能作为认定本案事实依据。一审法院认定事实二审应予确认。二审中，国华煤业认为该纪要仅对洗选煤进行了确定，并未涉及运费，应该是新安煤业运来，对方找车困难，结果国华煤业帮新安煤业找车，新安煤业没支付运费，司机来找国华煤业，国华煤业代付了运费。当时口头约定一月内付加工款，由于对方领导变更，就没有付款。新安煤业认为国华煤业陈述的运费不属实，运费应由国华煤业负担，转运煤是国华煤业的义务，国华煤业给的优惠条件是国华煤业负担运费，新安煤业的会议纪要可以证实。付款期限约定了一个月。本院认为，本案争议焦点为诉讼时效问题和运费问题。双方当事人在2016年8月5日的现场协商纪要，实质上为洗选费、数量、单价及后余事项的确定。国华煤业提交的2016年3月至2016年7月国华洗煤厂转煤明细表，用26页详细列出了每天所运煤的类型、毛重、皮重、净重、车号、车数，新安煤业工作人员周进儒书写了“以上数据核对无误，周进儒，2018.5.5”，说明新安煤业与国华煤业进行了详细的核对确认。新安煤业承认周进儒为其工作人员，但以周进儒为合同制工人，单位未授权，不能代表单位，签名也不能说明国华煤业主张了权利的理由，并不能否定周进儒代表单位的职务行为。核对时间为2018年5月5日，说明新安煤业承认该债务，国华煤业起诉时，诉讼时效未届满，新安煤业认为其不承认国华煤业的权利，诉讼时效届满的理由，无事实依据。2016年3月以后的洗煤加工，当事人无合同约定，应当属于2015年洗煤合同的延续或参照，但2016年8月5日的现场协商纪要，对洗煤的数量、单价、洗煤副产品等作了约定，2018年5月5日的国华洗煤厂转煤明细表与纪要能够相互印证。2015年双方合同约定的洗煤加工费每吨19元，运费每吨22元，2016年洗煤加工费每吨20元，国华煤业主张运费15元，与一审法院依职权调查的市场行情价相吻合，应予认定。新安煤业认为无运费的主张，与以往当事人的合作惯例不符，也与以往合同约定出现极大的差异，不符合一般人正常理解，例如如果2015年洗煤每吨19元，运费22元，运费高于加工费，如果2016年不计运费，则与2015洗煤加工行情出现巨额差异，不符合市场行情。新安煤业认为应按加工成品计算加工费用，与2015年合同约定，与2016年现场协商纪要不符，与当事人核对的2016年3月至2016年7月国华洗煤厂转煤明细表的统计不符，不能成立。国华煤业主张的每吨运费15元，低于2015年运费22元，国华煤业虽负有举证证明运费为15元的责任，但新安煤业亦负有抗辩该价格不符合市场行情的举证责任。一审法院为查明事实，依职权进行的调查，并不违反法律规定。一审法院两次开庭审理，新安煤业认为未予其诉讼权利保障，无事实及法律依据。综上所述，新安煤业上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24094元，由平凉新安煤业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕长录审判员 曹海荣审判员 李 艳二〇二〇年九月二十九日（法官助理 晁 超书记员 冯海燕