浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0523民初1393号 原告：浙江安吉广和建设有限公司，住所地安吉县昌硕街道凤凰新村五区188号3幢3楼,统一社会信用代码91330523753978513J。 法定代表人：程浩。 委托诉讼代理人：陶岳镇，浙江振源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王淳甲，浙江振源律师事务所律师。 被告：安吉爱都置业有限公司，住所地安吉县上墅乡东坞村，统一社会信用代码91330523746301045P。 法定代表人：来炜烽。 委托诉讼代理人：洪刚，浙江同策律师事务所律师。 原告浙江安吉广和建设有限公司（以下简称广和公司）诉被告安吉爱都置业有限公司（以下简称爱都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年11月5日对本案公开开庭进行审理。因案情复杂，本院于2019年12月13日裁定本案转为普通程序，于2020年8月26日对本案公开开庭进行了审理。两次庭审，广和公司委托诉讼代理人陶岳镇、王淳甲，爱都公司委托诉讼代理人洪刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广和公司向本院提出诉讼请求：1.判令爱都公司立即支付工程款2786835元及利息损失627038元，合计3413873元（利息损失自2014年8月1日起按月息0.5分暂计至2018年4月30日，此后仍按此标准计算至款清之日止）；2.判令爱都公司立即支付运输费用补差包干费40万元；3.本案诉讼费由爱都公司承担。审理过程中，广和公司变更利息损失起算时间为2014年8月4日，并增加一项诉讼请求“由爱都公司承担鉴定费用6万元”。事实与理由：2011年12月3日，广和公司（原安吉广和市政公用工程建设有限公司，现已更名）与爱都公司签订了一份《建设工程施工合同》，由广和公司负责承建安吉县天篁湖度假村道路工程，合同价款暂定380万元，采用可调价格，工程量按实际完成工程量结算，工程款按当月完成合格工程量支付工程款的70%。后广和公司开始施工到完成大部分工程后，因爱都公司未办理施工安全许可证及未按约支付进度款而停工。爱都公司对已完成工程量有异议，故双方共同委托浙江大地工程咨询管理有限公司（以下简称大地公司）对已完成部分工程的造价进行审计，确定总造价为5255468元，此前爱都公司仅支付了2468633元。此后双方纠纷成讼，经一审、二审法院最终判决，确认双方的《建设工程施工合同》、《补充协议书》解除，由当事人根据履行情况和合同性质对履行利益自行主张。此后，双方又多次就工程款问题进行协商，最终仍未能达成一致协议。广和公司认为，工程造价审计报告系双方共同委托并自愿接受该结果作为最后结算依据，并不违反法律规定。现双方施工合同虽已被法院确认解除，但已完成工程的工程款仍须按审计报告进行支付，合同解除之日起的利息损失也需支付。 爱都公司答辩称，广和公司本案的诉讼行为违反了一事不再理的原则，其诉讼请求不应被支持，或者其起诉不应被支持。1.爱都公司与广和公司间的争议已经法院依法审理，并经两审判决，爱都公司认为广和公司现提起的诉讼请求在前案（2015）湖安民初字第334号案件审理过程中已被审理，而且广和公司在本案中提交的相关证据与前案的相关证据一致；2.爱都公司在前案中作为原告向广和公司主张退还多收的工程款，与本案的诉讼标的一致，前案中，由于爱都公司相应的资料缺失，而广和公司持有资料却拒绝提供，导致前案的司法鉴定程序终止。基于该角度，广和公司的诉讼请求在与前案证据体系相同的情况下，没有任何事实依据支持，故请求法庭驳回广和公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。广和公司提交的《建设工程施工合同》、《补充协议书》、（2015）湖安民初字第334号民事判决书、（2015）浙湖民终字第598号民事判决书，爱都公司提交的（2016）浙民申2984号民事裁定书，双方对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据及事实作如下认定： 1.广和公司提交的爱都公司工作会议纪要复印件，以证明爱都公司于2013年7月15日开会确认存在拖欠广和公司工程款，以及双方对施工工程价款的总额存在分歧的事实。爱都公司质证认为该份证据为复印件，形式上该证据虽为工作会议纪要，但内容上存在多处手写涂改内容，理论上会议纪要必须正式成文后由所有参会人员签字确认才生效，显然该份会议纪要仅为草稿件，最终该会议纪要内容是否得到同意无法确认；另，该会议纪要载明“工程量绝对不能让施工单位说多少工程量就是多少工程量”，后改为“工程量绝对不能让施工方一家确定”，即表明爱都公司当初讨论时就明确工程量必须要双方严格核实，不能达到广和公司主张的爱都公司确认欠付工程款的目的。本院认为，（2015）湖安民初字第334号民事判决对上述工作会议纪要的真实性予以确认，且二审（2015）浙湖民终字第598号民事判决书亦对一审查明的事实予以确认，本院对该证据的真实性予以确认。 2.广和公司提交的《建设工程造价咨询合同》、爱都公司用印登记簿复印件、工程造价咨询报告，以证明广和公司与爱都公司共同委托大地公司对案涉工程进行工程阶段性结算审计，双方于合同中表示自愿接受审计结果作为最终结算依据的事实。爱都公司质证对双方曾经有过工程造价咨询合意无异议，但相应的工程造价咨询报告已被广和公司作为证据材料在前案案件审理过程中提交，前案判决否定了上述报告作为结算依据的效力，爱都公司对该工程造价咨询结果有异议；用印登记簿的相应原件爱都公司已遗失，系广和公司的实际施工人刘勇法带人冲击了爱都公司办公场所致，对该用印登记簿的真实性不确定。 3.爱都公司提交的质证笔录，系（2015）湖安民初字第334号案件审理过程中，由审判员陈浩主持，书记员王俊涛记录，对爱都公司总经理王国平、爱都公司彼时的委托诉讼代理人陈石、杭州利图投资咨询有限公司（以下简称利图公司）鉴定人员谭某、韩某，以及广和公司项目经理刘勇法、广和公司彼时委托诉讼代理人葛小平、大地公司鉴定人员陈小兵、吴叶奇就双方在前案中各自提交的工程造价咨询报告所作的质证笔录，拟证明广和公司提交工程造价咨询报告存在瑕疵。广和公司对质证笔录的真实性、合法性无异议，但认为大地公司系接受双方共同委托，且该笔录反映大地公司审计所依据的合同、联系单等系双方提供，该质证笔录不能证明大地公司出具的工程造价咨询报告违反法律、法规禁止性规定，大地公司出具的工程造价咨询报告可以作为结算依据。 本院认为，爱都公司对双方共同委托大地公司对工程量进行审计的事实无异议，本院对该事实予以确认；广和公司对质证笔录的真实性无异议，本院对该笔录予以认定；经审查，广和公司提交的工程造价咨询报告已在（2015）湖安民初字第334号案件中由广和公司作为抗辩证据予以提交，但前案生效判决未采信该报告，结合质证笔录，大地公司鉴定人员确认部分审计所依据的资料未经爱都公司确认的事实，大地公司审计程序存在瑕疵，本院对工程造价咨询报告不予认定。 4.经广和公司申请，本院委托浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司（以下简称长兴招标公司）出具工程造价咨询报告书，审定案涉工程造价为4477048元（不含《补充协议书》涉及的材料运输费用补差包干费40万元）。 广和公司质证认为，⑴工程后续挡土墙及路面硬化部分工程量应纳入鉴定范围，广和公司申请鉴定的内容为广和公司实际施工的全部工程量，后续工程系案涉工程同一合同项下的施工，广和公司已经提供了该部分工程系广和公司实际施工的相应证据，且广和公司已提出增加后续实际施工产生的工程款诉讼请求的申请，该报告未计入，与事实和法律不符；⑵该鉴定报告采纳的工程土方外运距3km与事实不符。施工过程中广和公司多次要求爱都公司提供指定的丢渣场，但爱都公司未予解决并通知由广和公司自行解决，因施工现场3km运距范围内无1.5万立方体量的丢渣场，广和公司实际就近在3km-10km运距范围内丢渣。长兴招标公司依据的是双方签约前的预算书，预算本身存在很多不确定的因素，应按实际计算运距；⑶关于面石镶砌，原设计图纸中确未作要求，但实际在施工过程中，爱都公司为了道路整体美观，要求广和公司对八处挡土墙使用大理石小方块进行面石镶砌，对该部分施工的工程量有经爱都公司确认的现场计量复核单充分说明，但鉴定机构未计入，存在计算错误；⑷关于挡土墙背面回填材料，鉴定报告以现场挖方回填考虑与事实不符，广和公司严格按照爱都公司的设计变更联系单对挡墙进行回填施工，凡使用宕渣回填的工程量均已在联系单上确认，现场计量复核单中也有相应的资料记载，且均经爱都公司复核确认，上述联系单、复核单已全部提交鉴定机构，该部分工程量未计入，属于计算错误；⑸鉴定报告未计入c15商品砼的工程量，属于漏项；⑹根据《补充协议书》约定，40万元运输费用补差包干费应计入工程价款总额，该鉴定报告未包含该笔费用。广和公司对该鉴定报告其他内容无异议，如计入上述漏项错项，该鉴定报告审定的金额与大地公司审定的金额基本一致。 爱都公司质证认为，⑴该份鉴定报告缺乏客观性。首先，案涉项目对应的施工合同是中途被司法依法解除的，工程并未完全完工，亦未进行质量验收，但该份鉴定报告未关注到这个情形，是按照一个正常完工的工程进行鉴定。其次，案涉工程存在实际施工人，对于鉴定结论及法律适用与普通正常的工程应是完全不同的。同时，本次鉴定的内容与前案鉴定程序的鉴定内容一致，但鉴定结果却有差别，前案的鉴定程序因缺乏鉴定基础而终止，对于同样的事实、同样的工程状态、同样的法律规定，本次鉴定能得出鉴定结论，其依据明显不足；⑵爱都公司认为广和公司主张的后续施工内容系在前案生效判决确认合同解除之后发生，不属于合同范围，不应纳入鉴定范围；⑶对于工程土方外运运距，爱都公司认为案涉道路工程总长约1km，且挖方多用于工程回填，鉴定机构采纳3km外运运距依据不足；⑷根据现场情况，鉴定机构对挡土墙及挖方回填的结论较为客观；⑸广和公司就c15商品砼在初稿异议阶段已经提出异议，但鉴定机构定稿时仍未计入，应已按现场情况予以考量；⑹双方在《补充协议书》中确认的运输费用补差包干费40万元支付的前提系工程全部完工且宕渣运输费用在运输费用总额中占比较大，现广和公司既未实际完工又未使用宕渣回填，上述费用不应支付，也确不属于鉴定范围。 本院认为，关于后续工程工程款部分，广和公司虽在长兴招标公司出具鉴定意见书初稿后申请增加该部分工程款的诉讼请求，但其自认后续部分施工系在前案起诉之后进行，且爱都公司认为后续工程与双方间施工合同不具有关联性，即关于后续工程是否属于本案建设施工合同范围，以及后续工程的工程款为多少，双方存在较大争议，鉴于双方对本案涉诉施工范围无异议，且就工程款的鉴定程序已近终结，本院认为广和公司增加的诉讼请求不宜与本案合并审理，广和公司可以另择途径解决；关于工程土方外运运距，双方均不认可按3km计取，但均未提供证据反驳，该鉴定报告依据双方签约前各自编制的预算书以及广和公司阶段性结算采用的3km计取运距，较为合理，本院予以认定；关于挡土墙未进行面石镶砌、未采用宕渣回填的鉴定结论，长兴招标公司系依据现场情况以及分析鉴定资料得出，本院亦予认定；关于C15商品砼，广和公司在鉴定报告初稿异议期间即已提出漏项异议，鉴定机构根据现场挡土墙顶部未有C15商品砼浇筑压顶实际情况，未采纳广和公司异议，理由正当，本院予以认定；该份鉴定报告针对涉案工程已完工部分的工程量及造价进行鉴定，案涉工程整体完工与否以及是否存在实际施工人不影响已完工部分工程价款多少的认定。另，虽然爱都公司在前案中申请过内容一致的鉴定，但前次司法鉴定程序终止的主要原因系负有举证责任的爱都公司未能提供相应鉴定资料，而广和公司在前案中对工程价款多少不负有举证责任；本案中，广和公司请求支付工程款，对工程款数额负有举证责任，广和公司在本次鉴定中提交了鉴定资料，长兴招标公司根据工程现状对鉴定资料予以甄别，从而得出的鉴定结论较为客观。综上，本院认为该份工程造价咨询报告书可以作为证据使用，予以认定。至于运输费用补差包干费40万元是否应支付在下文予以阐述。 经审理，本院对以下事实予以确认： 2011年11月30日，安吉广和市政公用工程建设有限公司（以下简称广和市政公司）与爱都公司，根据上墅乡集体资产经营公司与爱都公司于2011年7月5日的协议书，签订《补充协议书》，就安吉县天篁湖度假村配套项目道路工程约定：合同暂定总价380万元，道路工程上山运输费用补差包干40万元（爱都公司负担）……。2011年12月3日，广和市政公司与爱都公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：由广和市政公司对安吉县天篁湖度假村道路工程进行施工，开工日期2011年12月3日，竣工日期2012年12月30日，合同价款暂定380万元，采用可调价格，工程量按实际完成工程量结算，爱都公司按当月完成合格工程量支付工程款70%，待工程竣工验收合格后，经审计的决算为依据，提留5%工程款作为保修金，其余工程款在决算审计报告出具后一个月内一次付清，爱都公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按广和市政公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 2012年12月20日，广和市政公司对路基防护挡土墙返工及挡墙勾缝、水沟施工事宜进行部分返工，并经监理单位验收。 2013年3月22日，安吉县上墅乡政府凌逸刚等人、上墅乡龙王村张春华等人、爱都公司总经理王国平等人、监理公司孙根等人、广和市政公司等人就涉案工程设计与施工变更相关事宜的确认召开会议，会议的焦点：实际施工部分超出原设计宽度，存在合同内的工程量的增加；挡墙高度设计为5米，实际现场最高为11米，合同内工程量增加；填方量和挖方量超越报价预算及合同暂定价增加。 2013年6月24日，广和市政公司发通知给爱都公司，认为已施工工程款为5489200元，按合同约定应付款为70%，扣除已支付227万元，爱都公司尚需支付1572000元。2013年7月15日，爱都公司召开工作会议，参加人员为王国平、张黎宾等人，就项目道路工程量进行讨论，（一）会议听取了张麾就道路工程量核实情况汇报：1.工程部经过初步核算道路工程总额为4109000元，按照总价款70%支付，扣除爱都公司已支付227万元，还应支付60万元。2.……。（二）张总认为项目道路工程工作量存在不确定的情况，建议道路工程款暂缓支付，待完全确认工程量后一并支付，张总同时提出，目前60万元无法回避需支付。上述内容形成会议纪要并由爱都公司总经理王国平审核。 广和市政公司与爱都公司共同委托大地公司对涉案道路工程进行阶段性审计。2014年6月12日，大地公司出具工程结算造价审核报告，审定总造价5255468元。 2014年7月31日，爱都公司委托浙江浦源律师事务所发律师函给广和市政公司要求解除双方签订的建设工程施工合同，并要求退还多付的工程款。广和市政公司于同年8月4日收到该律师函。 2014年11月7日，广和市政公司变更为广和公司。 2014年12月8日，爱都公司委托利图公司对案涉道路工程进行审计，审定总造价为2195627元。 2015年3月16日，爱都公司向本院提起诉讼，请求确认其与原广和市政公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》解除，并以利图公司出具的工程造价咨询报告书请求广和公司返还工程款27.3万元等。该案审理过程中，爱都公司举证利图公司出具的工程造价咨询报告主张工程款，广和公司举证大地公司出具的工程造价咨询报告予以反驳，经双方质证以及对上述两家鉴定机构鉴定人员的调查，本院均未采信。爱都公司对广和公司已完成的工程造价提出司法鉴定申请，本院审查后予以准许，但在鉴定过程中，因爱都公司未能提交相应鉴定资料以及广和公司坚决不同意司法鉴定的原因导致鉴定机构无法进行鉴定，本院决定终止鉴定。本院为妥善解决双方纠纷曾向广和公司释明可在该案中向爱都公司主张拖欠的工程款，广和公司未予同意。本院于2015年8月6日作出（2015）湖安民初字第334号民事判决，判决确认爱都公司与广和公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》于2014年8月4日解除，并驳回爱都公司的其他诉讼请求。广和公司、爱都公司均不服判决，向湖州市中级人民法院提起上诉，湖州市中级人民法院于2016年2月25日作出（2015）浙湖民终字第598号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。爱都公司不服湖州市中级人民法院（2015）浙湖民终字第598号民事判决，向浙江省高级人民法院申请再审，后爱都公司于2017年3月3日撤回再审申请，浙江省高级人民法院作出（2016）浙民申2984号民事裁定予以准许。 2019年4月15日，广和公司向本院提起本次诉讼。审理过程中，本院委托长兴招标公司对广和公司起诉范围内的道路工程工程量及造价进行鉴定，长兴招标公司于2020年8月30日出具工程造价咨询报告书，审定总造价为4477048元（未包含《补充协议书》中涉及的40万元运输费用补差包干费）。广和公司为此垫付鉴定费用6万元。 另查明，爱都公司已支付工程款2468633元。 本院认为，本案的争议焦点为，一、广和公司就工程款提起本次诉讼，是否违反了一事不再理原则；二、广和公司是否有权主张《补充协议书》中约定的运输费用补差包干费40万元；三、广和公司是否能主张利息损失。 关于争议焦点一，虽然本案诉讼与前案诉讼的当事人、诉讼标的同一，但双方争议的焦点，即案涉道路工程的造价具体为多少，前案民事判决并未认定，且前案生效民事判决已明确，在合同解除后，已履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以依照相关法律规定对履行利益进行主张，故广和公司本次诉讼不违反一事不再理原则。 关于争议焦点二，广和公司主张按《补充协议书》约定，爱都公司应支付运输费用补差包干费40万元；爱都公司认为广和公司未全部完工，且运输费用中占比较大的宕渣运输费未实际产生，该笔运输费用补差费不应支付。本院认为，双方约定的运输费用补差为包干价格，涵盖了合同项下全部施工内容所需材料的运输费用补差，现广和公司未完成合同项下全部施工，未施工部分的补差费用应予扣除，本院根据实际完工情况酌情认定爱都公司支付运输费用补差费35万元。双方约定的补差费用未体现各部分施工内容的运输费用占比情况，对爱都公司宕渣运费费用占比较大的主张，不予采信。 关于争议焦点三，广和公司主张自合同解除之日起按月利率0.5%计算工程款逾期支付利息；爱都公司认为以前案确定的合同解除之日为利息起算之日无依据，双方未结算成功系因广和公司在前案中拒绝配合司法鉴定所致，相应后果应由广和公司自行承担。本院认为，双方间《建设施工合同》、《补充协议书》经生效判决确认解除，但已经完成的建设工程质量合格的，爱都公司应按约定支付相应的工程价款。案涉道路工程虽未经竣工验收，但已投入使用多年，亦未有证据证明该工程质量不合格，爱都公司应支付相应工程价款2008415元（4477048元-2468633元），未予支付的，广和公司有权主张逾期支付利息。根据合同约定，工程款在决算审计报告出具后一个月内一次付清，但双方共同委托大地公司审计，其程序存在瑕疵，且在本案受理前，双方就广和公司已完工部分的工程价款一直存在争议，在双方未就工程款进行结算的情况下，本院以广和公司起诉之日，即2019年4月15日确定为利息起算日，参照《建设工程施工合同》关于逾期付款利率的约定，本院以同期银行贷款利率确认逾期付款利率，即自2019年4月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算。 另，为确定案涉工程价款，广和公司垫付鉴定费用6万元，本院酌情认定由爱都公司承担5万元。 综上，对广和公司合理部分诉讼请求，予以支持，超出部分，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决如下： 一、安吉爱都置业有限公司支付浙江安吉广和建设有限公司工程款2008415元及利息损失（自2019年4月15日起按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算至款清之日止，利随本清），限于本判决生效之日起十日内支付； 二、安吉爱都置业有限公司支付浙江安吉广和建设有限公司运输费用补差包干费35万元，限于本判决生效之日起十日内支付； 三、安吉爱都置业有限公司支付浙江安吉广和建设有限公司鉴定费5万元，限于本判决生效之日起十日内支付； 四、驳回浙江安吉广和建设有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37310元，财产保全费5000元，合计诉讼费42310元，由浙江安吉广和建设有限公司负担15310元，安吉爱都置业有限公司负担27000元，限于本判决生效之日起十日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  卞子彦 审 判 员  苏 娈 人民陪审员  王静思 二〇二〇年九月二十五日 书 记 员  冷 琦