内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终1202号 上诉人（原审原告）：正蓝旗雄风建筑商品砼有限责任公司。 法定代表人：齐某。 委托诉讼代理人：娜某，内蒙古蓝元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马某，内蒙古蓝元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西广旭建设有限公司。 法定代表人：张某。 委托诉讼代理人：王某，江西惟民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：正蓝旗永泰房地产开发有限公司。 法定代表人：雷某。 被上诉人（原审被告）：康某，现住内蒙古自治区通辽市。 原审被告：李某，现住内蒙古自治区。 上诉人正蓝旗雄风建筑商品砼有限责任公司（以下简称雄风公司）因与被上诉人江西广旭建设有限公司（以下简称广旭公司）、被上诉人正蓝旗永泰房地产开发有限公司（以下简称永泰公司）、被上诉人康某、原审被告李某买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区正蓝旗人民法院（2019）内2530民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雄风公司的法定代表人齐某及其委托诉讼代理人娜某、马某，被上诉人广旭公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。被上诉人永泰公司、被上诉人康某，原审被告李某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雄风公司上诉请求：一、撤销正蓝旗人民法院（2019）内2530民初709号民事判决；二、依法改判或者发回正蓝旗人民法院重新审理；三、二审全部诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：（一）广旭公司与实际施工人康某订立项目承包协议，将原本由其承包的建设工程非法转包，违反法律和行政法规的强制性规定，该转包协议无效。实际施工人康某为完成该工程向上诉人购买混凝土，该混凝土用于该工程而货款未清偿。被上诉人广旭公司作为承包人一方实际分享了该举债利益，则广旭公司应当对诉争混凝土货款之偿还承担连带责任，本案中，广旭公司作为承包人为谋取不正当利益，与没有任何施工资质的实际施工人康某订立无效转包合同，双方均存在明显过错。更为重要的是，其损害了上诉人的利益。同时，作为管理人，广旭公司对康某疏于监管，以收费代管理，故其难以免责。广旭公司向康某收取管理费的行为违法。而所谓的管理费，实质上就是该无效合同双方以合法形式掩盖非法目的而通谋共取的违法所得，故其当然要归入合同法所规定的“恶意串通所获利益”范围之内。广旭公司实际上是有效买卖合同和无效转包合同的真正受益人。换言之，上诉人的债权不能获得清偿之损失与广旭公司的受益之间存在着法律上的因果关系。本案中，广旭公司与康某通谋订立违法转包合同，具有共同故意。在康某将所购买混凝土用于工程且未清偿的前提下，一是基于买卖合同有效，康某应向上诉人承担清偿责任；二是基于转包合同无效，广旭公司作为无效合同的受益人依法应当向受损失人也就是上诉人承担返还责任；三是基于广旭公司与康某共为无效转包施工联合体，其双方应对诉争借款之清偿承担共同责任。（二）一审法院认为被上诉人永泰公司出具的担保协议属于附条件的承诺系认定错误，理由如下：1.该担保协议明确约定了被上诉人永泰公司在110万元限额内对上诉人的474000.00元混凝土款承担给付责任，不存在附条件的情形。因为该工程早已完工，康某与永泰公司之间的工程款也早已结算完毕，至于另案中永泰公司起诉康某与广旭公司认为多支付了工程款，只能证明在结算工程款时出现瑕疵，并不能说明工程款没有结清，工程款在该工程竣工验收后就已经结算完毕，该工程也早已投入使用，不能说工程款有可能算错就说工程款没有结算，这是两个概念，一审法院却混为一谈。2.在正蓝旗人民法院出具（2015）蓝民二初字第325号民事判决书中第3页最后一行，永泰公司作为原告提交了两份担保说明，其中一份与该案一审当中上诉人提交的一模一样，也就是同一份证据，说明永泰公司对该担保说明是认可的，而另一份写明40.5055万元的担保说明，是出具给金鼎公司的，当时上诉人与金鼎公司以协会的名义给永泰公司供应商品砼，而这份担保证明所涉及的付款内容永泰公司早在2016年就以房屋抵顶形式支付给了金鼎公司，并且在该判决书第5页第9行显示康某也同意对上述两笔混凝土款共计879055.00元由永泰公司扣除，在第19页“永泰公司向康某、李某支付工程款人民币10959073.00元，代付代扣款为7397333.00元（工人工资3574847.00、混凝土款879055.00元）”证明永泰公司确实已将该两笔混凝土款扣除但永泰却只支付了其中的一笔，也就是金额为405055.00元那笔，而上诉人的474000.00元，这笔混凝土款永泰公司却没有按照担保说明中的约定支付给上诉人，既然两笔混凝土款永泰公司都已经扣除，而永泰公司出具的担保证明是永泰公司与康某之间真实意思的表达，并不违反法律法规的禁止性规定，该协议合法有效，永泰公司就应该按照协议的约定积极履行，而永泰公司却违背契约精神、违反诚实信用原则，恶意逃避法定义务，严重损害了债权人的合法权益。综上所述，一审法院在事实认定错误的情况下，判决永泰公司、广旭公司不承担连带责任，于法无据。永泰公司与广旭公司应该承担连带责任，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的所有上诉请求。 被上诉人广旭公司辩称，一、依据合同的相对性，广旭公司无需向上诉人雄风建筑公司支付货款，不应承担连带责任。1.李某的行为不构成职务行为或有权代理。广旭公司与康某签订《建筑施工补充合同》，约定由康某负责上都明珠项目的施工。李某私刻项目公章后，未告知广旭公司，广旭公司也不知情。李某私刻项目公章所采取的任何行为均与广旭公司无关，是李某的个人行为，不代表广旭公司。李某是康某任命所谓的“项目经理”,并非广旭公司法定代表人或员工对外签订合同亦非其职责范围。广旭公司从未向李某出具过委托书、介绍信等授权文书，广旭公司亦未就李某的行为追认，李某的行为不构成职务行为或有权代理。2.李某的行为不构成表见代理。李某是康某个人任命的“项目经理”,上诉人雄风建筑公司实际与康某形成买卖合同关系，康某为实际的买受人应当承担支付材料款的义务，在权利外观上不存在上诉人雄风建筑公司有理由相信李某具有代理权。广旭公司从未与上诉人雄风建筑公司签订任何买卖合同，未向上诉人雄风建筑公司支付任何款项，而在工程施工期间直至本案诉讼之前，上诉人雄风建筑公司亦未直接向广旭公司主张权利。上诉人雄风建筑公司并未向李某索要广旭公司的授权委托书，事后也未向广旭公司进行查询。上诉人雄风建筑公司作为一家大型企业，对系争买卖合同订立主体的认知能力，具备足够的商业经验。因此，上诉人雄风建筑公司作为合同的相对人，有理由怀疑李某无代理权，并未尽到谨慎的注意义务，显然不符合《民法总则》关于表见代理的相关规定。二、上诉人雄风建筑公司的诉讼请求已过诉讼时效。根据《民法总则》第188条之规定，上诉人雄风建筑公司所提的诉讼请求已过三年的诉讼时效。综上所述，上诉人雄风建筑公司的诉求无事实和法律依据，答辩人广旭公司恳请贵院驳回被答辩人的上诉请求，维持一审法院作出的判决。 被上诉人永泰公司未作答辩。 被上诉人康某未作答辩。 原审被告李某未作陈述。 雄风公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令第一被告和第二被告连带给付原告商品砼款643075元。2、第三被告承担连带担保责任。3、本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：2013年8月8日被告永泰公司将正蓝旗上都明珠1-8号楼工程发包给被告广旭公司。2014年6月被告广旭公司将此工程全部转包给被告康某，双方签订了《建筑施工补充合同》。被告康某雇佣被告李某为此工程的项目经理，进行工程的实际管理，被告康某是实际施工人。在被告康某施工过程中，原告向被告康某上都明珠1-8号楼工程提供混凝土。于2014年9月27日，原告与被告李某对账，被告康某欠原告混凝土款474000.00元，被告李某向原告出具了一份欠据，欠据上写明“同意正蓝旗永泰房地产直接拨付”，盖有上都明珠项目部的章，李某签字。对账后原告继续向被告康某工地提供混凝土，于2015年1月6日进行对账，原告又向被告康某承建的上都明珠工程提供169075.00的混凝土，证明上被告李某签字并写明由永泰房地产直接支付。2014年9月28日被告永泰公司向原告出具担保说明，在已完工结算付款前，由永泰公司通知原告前来结账付款，并盖有永泰公司的章。该院所确认的上述事实有原告提供的欠款证明2份、情况说明、担保说明，被告广旭公司提供的建筑施工补充合同以及当事人的当庭陈述笔录在案为凭，这些证明材料经当庭举证、质证及该院的审查足以采信。 一审法院认为，被告广旭公司承包正蓝旗上都明珠1-8号楼工程，后又将此工程全部转包给被告康某，该工程实际施工人为被告康某。原告雄风公司向正蓝旗上都明珠1-8号楼工程提供混凝土，实际与被告康某形成买卖合同关系，被告康某为实际的买受人应当承担支付材料款的义务。被告李某只是被告康某雇佣的进行管理工程的项目经理，不是买卖合同的相对人，对于原告的材料款被告李某不承担给付义务。且被告广旭公司将工程全部转包给被告康某，并不是买卖合同的相对人，且不符合承担连带责任的法定条件，故对于原告提出的被告广旭公司承担连带责任的诉讼请求该院不予支持。根据查明的事实，被告永泰公司虽然向原告出具了担保说明，但在担保说明中明确写明“完工结算付款前由我公司通知你站前来结账付清”，故该担保说明属附条件的承诺，附条件成就后承诺即生效。由于被告永泰公司与被告康某、李某之间的建设施工合同纠纷一案正在诉讼中，该担保说明中的附条件未成就，故被告永泰公司向原告出具的担保说明不发生法律效力，对原告不应当承担担保责任。故应由被告康某向原告雄风公司支付混凝土款643075.00元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第六十条、第六十一条、第四十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告康某于本判决生效之日起十日内给付原告正蓝旗雄风建筑商品砼有限责任公司商砼款643075.00元。二、驳回原告正蓝旗雄风建筑商品砼有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10230.76元由被告康某承担。 本院二审期间，双方当事人围绕争议焦点提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.对于欠付的商砼款，广旭公司应否承担连带责任；2.对于欠付的商砼款，永泰公司应否承担连带责任。 关于争议焦点1，根据查明的事实，广旭公司承建正蓝旗上都明珠1-8号楼工程项目后，将其违法转包给没有建设施工资质的康某，广旭公司是正蓝旗上都明珠1-8号楼工程项目的承包人，康某是正蓝旗上都明珠1-8号楼工程项目的实际施工人。李某在该工程项目中作为“项目经理”身份，对外仍以广旭公司的名义进行工程施工与建设，广旭公司虽然违法将工程项目转包给康某并收取“管理费”，但其对于该工程项目仍负有不可推卸的监管责任，且在庭审中，经双方陈述得知，该买卖合同签订时，是以广旭公司的名义与雄风、金鼎、天旗三家公司成立的协会签订的合同。合同标的物商砼供应使用在正蓝旗上都明珠1-8号楼工程上，故可以认为广旭公司是该买卖合同的相对人，广旭公司应与实际施工人康某一起承担给付商砼款的连带责任。广旭公司辩称李某是康某个人雇佣的，李某私刻项目部公章，其行为与广旭公司无关，但广旭公司未提起鉴定申请也未提供证据证明，且李某作为项目经理，对外以广旭公司的名义进行工程施工与建设，是广旭公司违法转包工程的直接后果，广旭公司对其负有监管责任，李某私刻公章、代签合同等行为都属于广旭公司对该工程项目内部监管问题，故对于广旭公司的答辩理由，本院不予采信。 关于争议焦点2，上诉人雄风公司称永泰公司应按照2014年9月29日出具的担保协议承担连带责任，并举证（2015）蓝民二初字第325号民事判决书中永泰公司对于该笔商砼款自认且已扣除其中一笔。经本院查证，永泰公司2014年9月29日出具的担保协议中明确约定“由我公司核实后，在李某完工结算付款前，由我公司通知你站前来结账付清”。但由于康某、李某未完成涉案工程总工程量，永泰公司与康某、李某、广旭公司关于工程款存在纠纷，该案件仍在诉讼中，（2015）蓝民二初字第325号民事判决书未生效，故本院不予采信。永泰公司2014年9月29日出具的担保协议约定的付款条件并未成就，上诉人雄风公司主张永泰公司应承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人正蓝旗雄风建筑商品砼有限责任公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实正确，但处理结果不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区正蓝旗人民法院（2019）内2530民初709号民事判决第一项； 二、撤销内蒙古自治区正蓝旗人民法院（2019）内2530民初709号民事判决第二项； 三、被上诉人江西广旭建设有限公司对商砼款643075.00元承担连带给付责任。 四、驳回上诉人正蓝旗雄风建筑商品砼有限责任公司的其他诉讼请求。 负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10230.76元，二审案件受理费3248.00元，由被上诉人康某与被上诉人江西广旭建设有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡丽莉 审判员  吴春林 审判员  代玲玲 二〇二〇年九月七日 书记员  王 磊 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；