贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1566号 上诉人（原审被告）:贵州云盛房地产开发有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市瑞金路富康国际商务公馆1804。 法定代表人:黄金铁，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：成绍天，贵州权衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖健宏，贵州权衡律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：王利坤，男，1990年6月28日出生，水族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：王雪燕，系王利坤之妻。 被上诉人（原审原告）：王雪燕，女，1990年11月24日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人贵州云盛房地产开发有限公司（以下云盛房开）因与被上诉人王利坤、王雪燕商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初9659号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 云盛房开上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回一审原告诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先,上诉人与被上诉人约定的交房时间为2017年10月31日前,但双方签订《商品房买卖合同》的时间亦为2017年10月31日,而上诉人所售房屋为期房并非现房,根本无法按合同约定的期限内交房。也就是说,从签订合同当日上诉人就已经逾期交房了,合同约定显然显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定,该份合同为显失公平的可撤销合同,上诉人不应承担违约责任。其次,合同第二十七条约定双方因不可抗力原因不能按照约定履行本合同的,根据不可抗力的影响,部分和全部免除责任。合同附件十二《补充协议》中对于不可抗力的约定包括:六级以上地震、六级以上的大风、24小时25mm以上的大雨暴雨;火灾、法律规定的瘟疫、其他不可抗力因素等，而在2019年12月,突如其来的新型冠状病毒疫情致使上诉人的建设项目施工受阻,全国疫情均进入一级响应，该情况属于“法律规定的瘟疫”的不可抗力,因此在新型冠状病毒疫情期间,法院理应按合同约定免除部分和全部履行责任。而一审法院判决上诉人从2017年11月1日至2020年4月26日止的逾期交房违约金,显失公正。 王利坤、王雪燕辩称，首先恳请法庭核实上诉人的上诉时间，根据答辩人核实上诉人系在上诉期限届满后才向一审法院提出上诉的。答辩意见如下：1、依法成立的合同受法律保护，双方均应按照合同约定履行各自的义务，当事人一方不履行合同义务，或者履行义务不符合约定的应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；2、答辩人已于2016年12月5日、2016年12月10日、2017年6月26日交付订金首付款，房屋维修基金共计271704元，双方于2017年6月26日签订购房合同，购房合意早于2016年12月5日已达成，且从日常生活经验及常理来看，房开公司在商品房买卖过程中处于优势地位，其将合同填写完毕后购买者不能修改合同内容，且需要办理的各项手续，也是上诉人通知后，答辩人立即执行。签订的合同后也是因为上诉人证照不全，银行不予放款，通知答辩人补首付款且利率相应提高，显然合同并不存在有失公平；3、本案不适用不可抗力的免责事由，合同法第一百一十七条之规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。具体到本案，上诉人履行交房义务的时间是2017年10月31日，疫情发生是在2020年，疫情的发生是在上诉人方违约之后并非违约之前，故其承担违约责任并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉人是为了拖延付款时间，希望二审法院尽快判决。 王利坤、王雪燕向一审法院起诉请求：1.判令被告根据合同编号为2017012376号的《商品房买卖合同》从2017年10月31日起支付二原告逾期交房违约金至交房时止(截止至2019年9月2日已产生逾期交房违约金418837.77元);2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：王利坤、王雪燕欲认购由云盛房开开发的兴义市公园里一期商品房，遂于2016年12月5日，王利坤、王雪燕向云盛房开交付了5000元，2016年12月10日，交付了15000元，2017年6月26日交付了房款240262元、房屋维修基金11442元，云盛房开向其出具了收据两张，并制作了《兴义·公园里商品房买卖合同审核表》，其中载明：客户姓名王雪燕，共有人姓名王利坤，房号C15-6，房屋面积228.84㎡,单价5698元，总价1303930元，实际(折后)单价5463.48元，实际(折后)总价1250262元，定金20000元，付款方式组合贷，备注有VIP优惠15000元并享受总房价97折优惠，合同首付款260262元，实际首付款240262元。 双方于当日签订了一份《商品房买卖合同》（该合同现双方均不能提交，但均陈述合同内容除房屋首付款金额与2017年10月31日签订的《商品房买卖合同》不一致外，其余内容基本一致。）2017年10月23日，王利坤、王雪燕向云盛房开交付了房款60000元，云盛房开向其出具了《收据》。 2017年10月31日，王利坤、王雪燕作为买受人，云盛房开作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》，约定由王利坤、王雪燕向云盛房开购买由其开发建设的公园里一期商品房第C15幢1层C15-6号房，该房屋建筑面积为228.84平方米，套内建筑面积为222.16平方米，按照套内建筑面积计算，单价为5627.75元每平方米，房屋总价款为1250262元，买受人以银行按揭+公积金贷款付款的方式支付房款，并在合同签订之日向出卖人交付首期房款320262元，余款930000元以银行按揭+公积金贷款支付。合同第十一条约定，出卖人应当在2017年10月31日前向买受人交付该商品房，该商品房在交付时应当满足该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书、提供《住宅质量保证书》和《住宅适用说明书》与《住宅工程分户验收表》。合同第十三条约定，逾期交房超过90日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金。合同第二十七条约定双方因不可抗力不能按照约定履行本合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另一方当事人，并自不可抗力事件结束之日起60日内向另一方当事人提供证明。在合同附件十二《补充协议》中对于不可抗力的约定为，不可抗力包括：六级以上的地震、六级以上的大风、24小时25mm以上的大雨暴雨；火灾、国家法律规定的瘟疫、其他不可抗力原因（包括战争、动乱、空中飞行非买卖双方责任造成的损失）。 合同签订后，于2017年10月9日，王利坤、王雪燕与中国建设银行股份有限公司黔西南州分行签订了份《住房公积金借款》，预贷款400000元用于支付给云盛房开，该份合同实际未实施。于2017年12月1日王利坤、王雪燕与中国建设银行股份有限公司黔西南州分行签订了《住房公积金借款》，贷款400000元用于支付给云盛房开。于2017年11月17日王利坤、王雪燕与中国建设银行股份有限公司黔西南州分行签订《个人住房（商业用房）借款》，贷款530000元用于支付给云盛房开。至此，王利坤、王雪燕已向云盛房开交付完全部购房款。 另查明，该楼盘未取得案涉楼盘建设工程竣工验收备案，王利坤、王雪燕也未收房装修入住。 再查明，在法院受理的段清诉云盛房开商品房预售合同纠纷一案中[案号：（2019）黔2301民初9072号]，云盛房开提出《商品房买卖合同》约定的逾期交房违约金过高，应按涉案房屋同地段房屋租金标准计算段清的损失的抗辩，并向法院申请对贵州省兴义市“兴义·公园里”小区一期同地段同类商品房在2017年10月31日至2019年10月31日的租金标准进行评估，获一审法院准许。经鉴定，贵州国信房地产资产评估有限公司出具了黔国评字【2020】0129号《房地产司法估价报告》，该估价报告载明：买受人段清购买的商品房建筑面积为304.83平方米，每月租金单价为13元每平方米，月租金为3962.79元。 一审法院认为，商品房买卖合同是指房地产开发企业（出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。云盛房开与王利坤、王雪燕签订了《商品房买卖合同》，该合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规规定，双方应按照合同约定各自履行义务，即王利坤、王雪燕应按约支付房款，云盛房开亦应履行按约交付房屋及办理所有权登记的义务。 双方已在《商品房买卖合同》约定云盛房开应当在2017年10月31日前向王利坤、王雪燕交付房屋，逾期超过90日，买受人有权退房。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，且明确约定交付条件为“已取得建筑工程竣工合格证明文件”等，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“……建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收合格，不得交付使用”，预售商品房合格的法定证明文件即是《建筑工程竣工验收备案表（证）》，可见，商品房经验收合格是商品房达到法定交付条件的最低标准，若未经验收合格，无论房开商在合同约定的交房期限届满后是否将商品房交付买受人，或者仅经其组织的验收会议验收合格，或者分项验收合格，均构成逾期交房。涉案楼盘至今未取得建设工程竣工验收备案，故云盛房开至今未向王利坤、王雪燕交付符合法定和约定交付条件的房屋，存在违约行为，云盛房开应承担由此产生的违约责任，即云盛房开应向王利坤、王雪燕支付逾期交房违约金。 双方虽在《商品房买卖合同》中就逾期交房违约金问题明确约定为“出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金”，但云盛房开提出双方约定的逾期交房违约金过高，请求人民法院以同地段房屋租金为标准对该违约金进行调减，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。”的规定,判定双方约定的违约金是否过高，应结合购房人因出卖人逾期交房导致其产生的损失进行判定，该损失一般体现为购房人在对房屋占有、使用、收益方面的损失，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款“逾期交付使用房屋的，按照逾期交房使用期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，在逾期交房的情况下，购房人通过租用同地段同类型的房屋，亦可以实现其对房屋占有、使用、收益的目的，故其租用同地段同类型房屋而向出租人支付的租金，在很大程度上相当于逾期交房给其造成的损失，因此在无直接证据证实因逾期交房给买受人造成的具体损失的情况下，可参照同地段同类房屋的租金标准进行认定。在贵州国信房地产资产评估有限公司作出的房屋租金资产评估报告书中评定同地段同类型房屋的平均租金为每月13元/平方米，王利坤、王雪燕购买的商品房建筑面积为228.84平方米,月租金损失为2974.92元/月。根据双方《商品房买卖合同》约定的违约金标准计算为18753.93元/月（1250262元×5÷10000×30天），该数额超过了2974.92的30%，应认定《商品房买卖合同》约定的逾期交房违约金标准过高，人民法院可以适当调减，调减为按租金的130%予以计算，故从约定的交付期限届满之次日即2017年11月1日起，按照128.91元/日（2974.92元/月×130%÷30日）的标准计算，此后的逾期交房违约金的计算可能会受收房等不确定性因素的影响，从而导致因逾期交房造成的损失计算方式产生变动，故逾期交房违约金暂计算至本案作出判决之日，金额为128.91元/日×907日=116921.37元,此后的逾期交房违约金王利坤、王雪燕可再行主张。 关于云盛房开辩称在房屋修建期间因政府部门逾期办理相关施工手续、举办山地旅游大会责令其延迟施工、天气恶劣等不可抗力因素，导致其未能按照约定时间将房屋交付给王利坤、王雪燕，但该辩解仅有其口述，其未提交任何证据印证存在不可抗力的情形，以及因此导致延误工期的天数，故对该辩解意见不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四第二款,《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:一、限贵州云盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付王利坤、王雪燕从2017年11月1日起至2020年4月26日止的逾期交房违约金116921.37元；二、驳回王利坤、王雪燕的其余诉讼请求。案件受理费7582元，减半收取3791元，由王利坤、王雪燕负担2700元，贵州云盛房地产开发有限公司负担1091元（该款由贵州云盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内直接支付王利坤、王雪燕）。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、案涉《商品房买卖合同》是否显失公平，是否应予撤销；2、本案是否应适用不可抗力对上诉人进行部分免责。 关于争议焦点一，案涉《商品房买卖合同》是否显失公平，是否应予撤销的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第一百五十二条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的；…”的规定，案涉《商品房买卖合同》签订于2017年10月31日，至今已三年，撤销权行使期限已届满，且本案中云盛房开作为房开商，其提供给被上诉人签订的商品房买卖合同系格式合同，其在签订合同中处于优势地位，本案并不存在显失公平的情形，故云盛房开认为该合同显失公平，应予撤销的理由无事实和法律依据，本院不予采信。 关于争议焦点二，本案是否应适用不可抗力对上诉人进行部分免责的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”的规定，根据双方签订的商品房买卖合同约定，案涉房屋的交房时间是2017年10月31日，云盛房开履行交付义务的时间也应是2017年10月31日，而新冠肺炎疫情发生在2020年年初，是在云盛房开迟延履行交房义务两年多后才发生的不可抗原因，故不能部分或全部免除云盛房开的违约责任，一审判决参照贵州国信房地产资产评估有限公司作出的房屋租金资产评估报告书中评定同地段同类型房屋的平均租金为每月13元/平方米计算被上诉人的逾期交房违约金，并按照法律规定进行调减后，支持被上诉人从2017年11月1日起至2020年4月26日止的逾期交房违约金116921.37元，符合法律规定，并无不当，本院依法予以确认。另，本案云盛房开是在法定上诉期限内向本院提出上诉，王利坤、王雪燕答辩称云盛房开在上诉期限届满后提出上诉的理由不成立。 综上所述，云盛房开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7582元，由上诉人贵州云盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年九月十日 书记员  岑 涛