呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终2221号   上诉人（原审原告）：内蒙古翔宇房地产开发有限公司。   法定代表人：杨**，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：马亚丽，内蒙古若辉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马亚东，内蒙古若辉律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：云芳素，男，农民，住呼和浩特市和林格尔县。   被上诉人（原审被告）：和林格尔县盛乐镇上土城村民委员会。   法定代表人：云在恒，该村委会主任。   委托诉讼代理人：何前换，男，农民，住呼和浩特市和林格尔县，村民。   委托诉讼代理人：云龙龙，男，农民，住呼和浩特市和林格尔县，村民。   上诉人内蒙古翔宇房地产开发有限公司（以下简称翔宇公司）因与被上诉人云芳素、和林格尔县盛乐镇上土城村民委员会（以下简称上土城村委会）合伙协议纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2019）内0123民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人翔宇公司的委托诉讼代理人马亚丽、被上诉人云芳素、被上诉人上土城村委会的委托诉讼代理人何前换、云龙龙，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   翔宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持翔宇公司的全部诉讼请求；2.本案的一、二审案件受理费由翔宇公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。纵观本案事实可知，云芳素之所以能够与翔宇公司合作打井是因为其担任上土城村委会主任的便利条件，云芳素告知翔宇公司称打井事宜经村民和村委会集体商议同意，水井由翔宇公司和上土城村村民共同使用。办理水资源使用许可手续应由翔宇公司与上土城村委会、云芳素共同办理，非翔宇公司的单方义务，一审判决认定翔宇公司存在过错，无事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定案涉水井属违法标的物，进而对翔宇公司请求返还打井投入不予支持，属适用法律错误。依照合同法第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”和《九民会议纪要》第三十三条：“在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担”的规定，案涉水井客观无法进行实物返还，翔宇公司要求返还打井投入合法合理。如案涉水井为违法标的物，亦应将水井填平，而非让上土城村村民和云芳素单方获利，翔宇公司单方受损。翔宇公司当庭补充上诉理由如下：一审判决举证责任分配错误，一审判决对云芳素不认可的收条不予采信的理由为翔宇公司未出示相关证据证明该收条系云芳素所签，也未申请笔迹鉴定，属举证责任分配错误。依照民事诉讼法第六十四条、民事民诉法解释第九十条、修订之前的最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定第七十条和全国法院民商事审判工作会议纪要的理解与适用第二百九十一页的规定，应由主张收据签名不真实的云芳素提出笔迹鉴定申请并预交鉴定费用，如若其未提出申请，应承担不利后果。另外，一审判决对鉴定事宜认定错误。一审判决称工程预决算书未加盖决算部门的公章，对此翔宇公司向一审法院申请鉴定，一审法院以撤回过申请不能再申请鉴定为由拒收该申请，致使翔宇公司未能成功申请鉴定，依照民事诉讼法第十六条的规定，当事人有权申请鉴定，当然也有权撤回鉴定申请。   云芳素辩称，翔宇公司赞助上土城村委会打水井，翔宇公司称收回成本后，水井交由村委会自行处理，翔宇公司收回的成本已经翻了一倍。翔宇公司承诺案涉水井的各种费用由其承担，实际上其拖欠的一万多元费用由村委会给垫付。对翔宇公司当庭补充的上诉理由，云芳素答辩如下：对收条的签字不认可，费用没有经手。打井的预算书没有公章，只是文字性的东西，没有其他证据证明，不认可。   上土城村委会辩称，翔宇公司与云芳素合伙打的水井，村委会不知道这个情况，只知道是云芳素打的水井，翔宇公司没有权利在上土城村打水井。翔宇公司与云芳素的协议村委会不清楚。对翔宇公司当庭补充的上诉理由，上土城村委会答辩如下：翔宇公司打井的费用支出村委会不知情。村委会认为该水井是云芳素打的，自来水井有管理维修事项，因此把井收回来后，村委会向云芳素支付了一定的补贴，村委会另支付水井欠付的电费后，将水井收归村委会。   翔宇公司向一审法院起诉请求：1.确认翔宇公司与云芳素之间的合作合同无效；2.判令云芳素、上土城村委会向翔宇公司返还打井投入416362元；3.由云芳素、上土城村委会承担本案的案件受理费。   一审法院认定事实：2012年8月，翔宇公司为解决翔宇新城住宅小区居民用水和绿化用水的问题，与云芳素协商在和林格尔县职业高级中学东墙打一口机井，此时云方素已不再担任上土城村委会主任一职，双方口头约定：翔宇公司出资打井，上土城村委会提供土地，该机井用于翔宇盛乐新城住宅小区绿化用水和上土城村村民生活用水。在机井打好后，翔宇公司一直使用至2015年11月，从2015年12月开始，由于种种原因，云芳素、上土城村委会不让翔宇公司使用该机井。后于2015年7、8月份，云芳素将该井以29万的价格卖给上土城村委会。   一审法院认为，翔宇公司与云芳素的口头协议违反了《中华人民共和国水法》第七条的规定，“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是，农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的除外。”本案中，翔宇公司与云芳素在使用水资源时未向有关部门申请办理相关许可证，擅自达成用水协议，该协议违反了法律的强制性规定，协议无效。对此翔宇公司存在过错，因案涉水井由翔宇公司使用已达3年，且至今仍未办理许可手续，亦即现为违法标的物，故对翔宇公司要求的打井投入，不予支持。经一审法院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国水法》第七条的规定，判决：一、翔宇公司与云芳素于2012年8月达成的口头合作打井协议无效；二、驳回翔宇公司的其他诉讼请求。案件受理费7545元，由翔宇公司负担。   二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：翔宇公司主张云芳素、上土城村委会向其返还打井投入款419526元有无事实和法律依据。   本案中，翔宇公司与云芳素对双方达成口头协议，由翔宇公司出资在上土城村的集体土地上打井，由翔宇公司和上土城村村民共同使用该水井的事实各方均无异议。翔宇公司非上土城村集体经济组织成员，故该口头协议因违反法律法规的强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，该协议归属无效后，因履行该协议取得的财产应当相互返还。翔宇公司因使用案涉水井而支出的电费，属其使用案涉水井期间发生的必要费用，不属于协议无效后双方应当相互返还的财产，故翔宇公司主张云芳素、上土城子村委会向其返还该笔费用，不应予以支持。虽然翔宇公司因打井及修建井房产生了费用，但是翔宇公司使用案涉水井期间占用的水资源已无法返还，故其亦应当向水资源的权利人上土城村支付相应的资源占用费。因云芳素已将案涉水井交给上土城村委会管理并使用，且翔宇公司长期使用案涉水井应当向上土城村支付的水资源占用费用无法计算，同时上土城村委会并未向翔宇公司主张上述费用，根据社会生活经验和生活常识，翔宇公司向云芳素、上土城村委会主张的因打井及修建井房支出的费用，与其应当向上土城村委会支付的水资源占用费足以相互抵顶。另外，翔宇公司明知云芳素非上土城村集体经济组织成员而主动与其就上土城村水资源的使用达成案涉协议，存在过错，故一审判决对翔宇公司向云芳素、上土城子村委会主张的打井费、修建井房的费用予以驳回，并无不当。   关于翔宇公司向本院提交的就案涉水井的井房造价进行鉴定的鉴定申请，因翔宇公司主张云芳素、上土城村委会向其支付修建井房费用的诉讼请求不能成立，故对该鉴定申请本院予以驳回。   综上所述，翔宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7545元，由内蒙古翔宇房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 伏 春   审判员 靳宝维   审判员 李婷婷     二〇二〇年九月十八日   法官助理 徐佳妮   书记员 云利荣