山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑终515号 原公诉机关山东省青岛市即墨区人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙晓辉，男，1993年4月26日出生于广东省中山市，汉族，大学文化，无业，户籍地广东省中山市石岐区,住广东省中山市火炬开发区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月15日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于山东省青岛市即墨区看守所。 辩护人贾锦林，山东锦林律师事务所律师。 原审被告人江萍，女，1991年1月9日出生于山东省威海市，汉族，大专文化，务工，住山东省威海市环翠区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月2日被取保候审，同年11月16日被青岛市即墨区人民法院取保候审。 原审被告人宋苏政，男，1954年11月22日出生于山东省荣成市，汉族，小学文化，农民，住山东省荣成市。因犯非法经营罪于2018年10月25日被山东省荣成市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月1日被刑事拘留，同年4月18日被取保候审，同年11月16日被青岛市即墨区人民法院取保候审。 山东省青岛市即墨区人民法院审理山东省青岛市即墨区人民检察院指控原审被告人孙晓辉、江萍、宋苏政犯非法经营罪一案，于二○二○年六月十八日作出（2019）鲁0282刑初1174号刑事判决。孙晓辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年5月至2019年7月，被告人孙晓辉在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人江萍、微信名为xx77（在逃）等人处购买国外走私卷烟向周某1、冯某、郑某等人销售牟利，销售金额920629元。2018年10月30日，被告人孙晓辉以230元的价格销售给微信号×××的网友草莓双爆香烟1条，该网友加价销售给张某，由被告人孙晓辉直接发货。2019年7月15日，公安民警在被告人孙晓辉住处查获“LUCKY”、“MU”牌等真品卷烟32条，价值4584.96元。 2015年11月至2017年11月，被告人江萍在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从田某（已判刑）等人处购买韩国卷烟向被告人孙晓辉销售，销售金额129390.67元。 2017年7月至12月，被告人宋苏政在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自韩国购进卷烟向田某销售牟利，销售金额97747元。 被告人孙晓辉、江萍分别于2019年7月15日、4月3日被公安机关通知就刘某非法利用信息网络犯罪案接受询问时，如实供述犯罪事实；被告人宋苏政于2019年4月1 日被抓获到案。 原审判决认定上述事实有受案登记表，证人周某1、冯某、郑某、张某、田某、宋某等人的证言，微信转账记录、支付宝及银行交易明细，证明案发的时间、地点、经过及三被告人非法经营卷烟的数额；烟草专卖机关出具的证明，证明三被告人未办理烟草专卖相关许可证件，属非法经营；鉴别检验报告、扣押物品清单、涉案物品价格鉴定结论书，证明被告人孙晓辉非法收购并被查获的卷烟均为真品卷烟及品牌、数量、价值；破案经过，证明三被告人的到案情况；户籍证明，证明三被告人犯罪时均已达到法定刑事责任年龄。 原审法院认为，被告人孙晓辉、江萍、宋苏政未经烟草行政主管部门许可，擅自收购、销售品牌香烟，违反国家规定，扰乱市场秩序，孙晓辉情节特别严重，江萍、宋苏政情节严重，其行为均构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。宋苏政系在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有漏罪没有判决，应当撤销缓刑与前罪实行并罚。鉴于孙晓辉、江萍在公安机关以办理他人非法利用信息网络犯罪接受询问时，如实供述犯罪事实，属自首，三被告人到案后认罪态度较好，均予以从轻处罚；江萍、宋苏政确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经判前调查宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十条、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十五条、第七十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，作出判决，以非法经营罪判处被告人孙晓辉有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。以非法经营罪判处被告人江萍有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。以非法经营罪判处被告人宋苏政有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元;撤销缓刑，与原判有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。 上诉人孙晓辉的上诉理由是：1.原审宣判时并未按其构成自首宣判。2.其属于自首，且认罪态度好等从轻处罚情节。 请求对其减轻处罚。 上诉人孙晓辉的辩护人的辩护意见是：1.本案从公安机关立案登记及传唤证载明孙晓辉涉嫌非法利用信息网络罪被侦讯，孙晓辉到案后第一次就如实供述了非法经营的犯罪事实，原审法院根据既已查明的事实并认定了孙晓辉构成自首，但判决量刑过重。2.原审法院对本案没有管辖权，孙晓辉向周某1、冯某、郑某销售卷烟的行为均在广东省中山市，且犯罪结果地以及涉案当事人户籍地、住所地均不在青岛市即墨区，据此，青岛市即墨区没有管辖权，而原审法院根据孙晓辉向与其无烟草买卖关系的张某发送230元的香烟来认定犯罪结果地，该认定不当。3.孙晓辉在广东省中山市将香烟销售给广东省佛山市女子黄某，黄某再销售给即墨市的人员张某，该单笔交易仅为230元，不应认定犯罪行为，且该证据并未经法庭质证，不能作为证据使用,不应认定为犯罪结果地。4.受案登记表载明报案人李仑系即墨市烟草专卖局的工作人员，侦查过程中又作为见证人，与本案处理存在利害关系，违反刑诉法解释第67条第二款的规定，涉及李仑相关的笔录应属无效。5.证人冯某、周某2、郑某的证言资料均为复印件，没有标明出处，没有签名、盖章，且公安机关两名民警对郑某与周某2的讯问笔录在讯问时间、搜查时间相互重合，虽然即墨区公安局刑侦大队对此出具情况说明，但不能成立，上述证言及情况说明不得作为证据使用，原审法院在没有审查也没有补正或者作出合理解释的情况下，作为证据使用，违反法律规定。6.公安机关提取孙晓辉的电子数据类证据不合法，侦查机关依上述证据制作的孙晓辉收款表格，均不能作为证据使用。7.原审认定孙晓辉数额不准确。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 关于上诉人孙晓辉的辩护人所提原审法院不具有管辖权，原审根据孙晓辉向与其无烟草买卖关系的张某发送香烟来认定犯罪结果地不当的辩护意见，经查，孙晓辉供述证实，其将香烟销售给广东女子黄某，并按照黄某提供的快递物流信息向青岛市即墨市（区划前）的收货人张某发送香烟；孙晓辉和黄某、黄某和张某的微信聊天记录及转账记录等证据证实，孙晓辉将香烟销售给黄某，黄某又将该香烟销售给了张某，孙晓辉按照黄某提供的收货人张某的收货地址青岛市即墨市发送香烟。上述证据说明，虽然孙晓辉与张某之间没有直接的烟草买卖关系，但孙晓辉与黄某及张某之间系上下线之间的烟草买卖关系，且非法销售烟草的结果发生在青岛市即墨市，故原审法院审判管辖该案并无不当，该辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人孙晓辉的辩护人所提原审认定孙晓辉向黄某销售烟草并向张某直接发货的事实证据并未经法庭质证，不能作为证据使用的辩护意见，经查，原审庭审笔录对孙晓辉销售上述烟草及收货地址的供述、孙晓辉和黄某、黄某和张某的微信聊天记录、支付购烟款的记录、张某的证言等证据，均有记录，且孙晓辉及其辩护人对此在原审庭审中均发表了意见并签字，说明上述证据已经原审庭审举证、质证，程序合法，应作为证据使用，该辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人孙晓辉的辩护人所提原审认定孙晓辉向张某发送香烟仅230元，不应认定为犯罪行为的辩护意见，经查，孙晓辉违反国家规定将不同金额的烟草销售并发送至国内多个区域，虽然发生在各区域的烟草金额大小不同，但均应作为孙晓辉非法经营总额中的一部分，该辩护意见不成立。本院不予采纳。 关于上诉人孙晓辉的辩护人所提公安机关提取孙晓辉的电子数据类证据不合法，及依上述电子数据制作的孙晓辉收款表格，均不能作为证据使用的辩护意见，经查，孙晓辉对其手机微信聊天记录、支付宝、微信交易明细一一进行了指认，公安机关提取电子数据后打印并汇总后制作成表格，孙晓辉均在上述打印材料上签名捺印，该证据来源合法，能够作为有效证据使用，该辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人孙晓辉的辩护人所提证人冯某、周某2、郑某的证言资料均为复印件，没有标明出处、没有签名和盖章，不得作为证据使用的辩护意见，经查，青岛市公安局即墨分局刑事侦查大队出具的情况说明证实，冯某、周某2、郑某的讯问笔录复印于该三人非法经营案卷宗，并加盖了该大队公章且由两名侦查人员签名，该证据来源合法有效。能够作为证据使用，该辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人孙晓辉的辩护人所提公安机关两名民警对郑某与周某2的讯问笔录在讯问时间、搜查时间相互重合，原审法院在没有审查也没有补正或者作出合理解释的情况下，作为证据使用，违反法律规定的辩护意见，经查，上述讯问笔录在讯问时间、地点上存在重合，系电子文档复制粘贴出现的问题，对此，青岛市公安局即墨分局刑事侦查大队已出具情况说明作出合理解释，本院对该辩护意见不予采纳。 关于上诉人孙晓辉的辩护人所提受案登记表载明报案人李仑系即墨市烟草专卖局的工作人员，侦查过程中又作为见证人，与本案存在利害关系，违反刑诉法解释第67条第二项的规定，涉及李仑相关笔录应属无效的辩护意见，经查，即墨市烟草专卖局的工作人员李仑系本案的报案人，又作为见证人参与了两名侦查人员搜查孙晓辉住宅及对住宅内相关赃证物品的扣押等过程，但在该过程中，孙晓辉均在现场且在搜查笔录、扣押清单上签字，已证明相关证据及赃物的来源，结合孙晓辉的供述、证人郑某、周某1、冯某的证言及提取的该三位证人的微信聊天记录、转账记录等证据，不存在导致本案件事实存疑的情况，本院对于辩护人所提涉及李仑相关的笔录应属无效的辩护意见，不予采纳。 关于上诉人孙晓辉的辩护人所提孙晓辉非法销售金额92万余元证据不足的辩护意见，经查，原审判决认定孙晓辉非法经营卷烟的数额，有微信、支付宝交易明细、孙晓辉的供述、证人郑某、周某1、冯某、张某等人证言等证据证实，供证一致，足以认定，本院对该辩护意见不予采纳。 关于上诉人孙晓辉及其辩护人所提孙晓辉构成自首，应减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，从侦查机关出具的抓获证明及先于孙晓辉到案的原审被告人江萍等人供述的证据来看，孙晓辉系因涉嫌非法经营被抓获归案。然而，侦查机关首先向孙晓辉出示的传唤证载明犯罪嫌疑人孙晓辉因涉嫌非法利用信息网络罪被传唤，讯问笔录证实孙晓辉到案后如实供述了与传唤时不同罪名的非法经营的犯罪事实，对此，原审根据有利于被告人原则认定孙晓辉构成自首，该认定并无不妥。根据非法销售烟草专卖品相关司法解释的规定，具有非法经营数额在25万元以上情形的，应当认定刑法第二百二十五条规定的情节特别严重，本案孙晓辉非法经营数额92万余元，属于情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，原审根据孙晓辉犯罪的事实、犯罪的性质、自首等从轻情节和对于社会的危害程度，判处其有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元，量刑在法定幅度内，并无适当，该上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人孙晓辉所提原审宣判时并未按其构成自首宣判的上诉理由，经查，原审庭审笔录载明合议庭休庭评议后宣告判决，原审判决认定孙晓辉属自首，到案后认罪态度好，从轻处罚，说明原审在量刑上已考虑孙晓辉自首情节。 并从轻进行了处罚，该上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定上诉人孙晓辉、原审被告人江萍、宋苏政犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。孙晓辉的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵彩霞 审判员  李维坚 审判员  韩振兴 二〇二〇年九月八日 法官助理 王洪军 书记员周子微