浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0205民初2896号 原告：宁波世茂理想置业有限公司，住所地：宁波市江北区环城北路东段134号5幢115室，统一社会信用代码：91330200062937114B。 法定代表人：刘赛飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴伟琳，女，该公司员工。 被告：陈军文，男，1976年1月27日出生，汉族，户籍所在地宁波市江北区，现在浙江省。 原告宁波世茂理想置业有限公司（以下简称世茂公司）与被告陈军文商品房销售合同纠纷一案，本院在征得原告世茂公司同意的情况下于2020年4月16日对案件进行诉前调解登记，案号为浙0205民诉前调473号，于2020年8月21日立案后，依法适用简易程序，于同年9月4日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人吴伟琳、被告陈军文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 世茂公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间签订的商品房买卖合同已解除（合同编号为×××62）；2.被告配合原告办理完毕该商品房买卖合同的撤销备案登记手续；3.被告向原告支付违约金共计412344元；4.被告向原告交还房屋并恢复原状；5.本案诉讼费用由被告承担。后原告诉讼请求为：1.确认原、被告之间签订的《商品房买卖合同》（合同编号为×××62）于2019年3月11日解除；2.被告向原告支付违约金共计412344元，与被告向原告支付的首付款相抵销；3.被告向原告交还房屋；4.本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：原告与被告于2017年7月12日签订了合同编号为×××62的《商品房买卖合同》以及《首付分期付款补充协议》，约定被告向原告购买茂悦商业中心1号楼15-9号商品房，合同金额为2061717元，被告应按合同第七条第3点方式付清全部房款。合同签订前，应被告要求，原告已于2016年9月30日将本案所涉房屋交付给被告先行使用。但截至今日，被告在继续占有使用房屋的情况下，仍有剩余房款共计1649373元未按合同约定付款。按《首付分期付款补充协议》第三条第2点约定，买受人逾期付款超过30日的（含第30日），出卖人有权解除本合同或要求买受人继续履行合同。若出卖人选择解除合同的，买受人应按本合同约定房屋总价款的20%的标准向出卖人支付违约金。原告数次催款，要求被告支付剩余房款及违约金，但被告一直未支付。2019年3月4日原告向被告寄发了《单方解除通知书》，原告通知该合同解除并要求被告按约支付违约金。 陈军文辩称，1.同意解除与原告签订的《商品房买卖合同》，但对原告主张的合同解除时间不认同；2.原告诉请的违约金过高，只能计算到被告失去人身自由的时间为止；3.原告承诺过被告购房奖励，每套大约1万多元，原告应予以兑现。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年7月12日，原告与被告签订了合同编号为×××62的《商品房买卖合同》以及《首付分期付款补充协议》，约定，被告向原告购买茂悦商业中心1号楼15-9号商品房，该商品房土地使用年限自2013年3月15日至2053年3月14日。该商品房的设计用途为办公用房，属钢混结构。建筑面积共172.7平方米。其中，套内建筑面积127.63平方米，应分摊的共有建筑面积45.07平方米。该商品房单价为每平方米11938.14元，总价款2061717元。合同第七条付款方式及期限：第1期：50%，即1031717元，其中20%房款412344元于签署商品房买卖合同当日或之前付清，15%房款309687元于2018年6月29日前付清，15%房款309686元于2018年8月31日前付清。银行贷款：50%，即1030000元，买受人申请银行按揭贷款。买受人应于签署《商品房买卖合同》签约之当日提供符合贷款银行要求的全部按揭材料，并完成相关按揭合同、文件之签署及相应手续的办理。如买受人申请贷款额度与银行批准额度产生差额（无论何种原因），买受人应当自接到出卖人通知之日或《商品房买卖合同》签署之日起第31日（以较早日期为准）起7日内，自筹资金补足差额。买受人逾期付款的违约责任：买受人如未按合同规定的时间付款，按合同附件八补充协议第6条处理。另，约定，商品房预售的，自本合同打印之日起，即已向宁波市房产交易中心登记备案。 合同附件八补充协议第6条约定“买卖双方同意对本合同正文第八条的补充约定如下：（1）本条之逾期付款亦适用于买受人采用贷款方式支付之情形。逾期付款指买受人逾期支付应付的该商品房款项，包括房价款、面积补差款、违约金、赔偿金、出卖人垫付的各类税费等。逾期指买受人就本合同约定的任何一期付款的逾期。（2）如买受人未按本合同约定的时间付款，双方约定处理方式如下：1）买受人逾期付款未超过90日（不含第90日），自本合同约定的应付款期限之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人应按本合同约定房屋总价款的万分之一/日的标准向出卖人支付违约金。2）买受人逾期付款超过90日的（含第90日），出卖人有权解除本合同或要求买受人继续履行合同。若出卖人选择解除合同的，买受人应按本合同约定房屋总价款的5%的标准向出卖人支付违约金；若出卖人选择要求买受人继续履行合同或买受人要求继续履行合同且出卖人书面同意的，买受人应自本合同约定的应付款期限之次日起至实际全额支付应付款之日止按本合同约定房屋总价款的万分之二/日的标准向出卖人支付违约金，本合同继续履行。（3）买受人逾期付款的，出卖人有权选择是否向买受人催告，且有权在买受人逾期付款90日后2年内行使单方解除权……”合同附件八补充协议第18条第15款第2项约定，本款适用于买受人为中国内地人士：买受人在此不可撤销地确认并承诺，其在本合同有关买受人资料栏中所留下的地址为其在中国内地的真实地址，并且同意出卖人发出之任何通知，及任何传票、裁定、判决或其他法律诉讼通知如果送达于该地址即告充分送达。并且该地址如有变更，买受人需立即书面通知出卖人，并且唯有在买受人将新的在中国内地的地址书面通知出卖人才可视为买受人对其原在中国内地的地址作了有效变更。 当天，原被告又签订了《首付分期付款补充协议》，第三条约定，买卖双方同意将原合同附件八第6条买卖双方同意对本合同正文第八条的补充中第（2）项变更为：“6.买卖双方同意对本合同正文第八条的补充约定如下：（2）如买受人未按本合同约定的时间付款，双方约定处理方式如下：1）买受人逾期付款未超过30日（不含第30日），自本合同约定的应付款期限之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人应按本合同约定房屋总价款的千分之五/日的标准向出卖人支付违约金，本合同继续履行。2）买受人逾期付款超过30日（含第30日），出卖人有权解除本合同或要求买受人继续履行合同。若出卖人选择解除合同的，买受人应按本合同约定房屋总价款的20%的标准向出卖人支付违约金；若出卖人选择要求买受人继续履行合同或买受人要求继续履行合同且出卖人书面同意的，买受人应自本合同约定的应付款期限之次日起至实际全额支付应付款之日止按本合同约定房屋总价款的百分之一/日的标准向出卖人支付违约金，本合同继续履行。出卖人选择解除本合同的，出卖人有权在履行完毕合同注销手续后从买受人已支付的房款中抵扣该等违约金、代为偿还的款项及出卖人其他损失（包括但不限于撤销备案登记费用、发票税金等），然后将剩余房款（若有）无息退还买受人。第六条约定：在买受人付清全部房款前，单方提出退房的，在取得出卖人同意的前提下，还需由买受人按照总房价20%的违约金承担违约责任。如因买受人单方提出退房或因买受人逾期付款或买受人的其他行为导致商品房合同解除的，买受人在此期间已发生的房屋装修或改造费用，出卖人不给与任何补偿，且出卖人有权要求买受人无偿将房屋恢复原状并承担使用房屋的相关费用。第七条约定：除本协议另有约定外，其他事宜仍按原合同及补充协议执行。本协议与原合同及补充协议约定有冲突的，以本协议为准。 签约后，被告按约支付了该商品房总价款的20%即412344元，其余款项至今未付。 另查明，原告已于2016年9月30日将案涉商品房交付被告使用。2019年3月4日原告依被告在商品房买卖合同填写的地址向被告寄发了《单方解除通知书》，原告通知该合同解除并要求被告按约支付违约金。2019年4月2日，原告曾因本案纠纷向本院起诉被告，本院予以立案，案号为（2019）浙0205民初1312号。后因无法送达起诉状副本等法律文书，又获悉被告涉嫌犯罪处于公安机关侦查阶段，民事诉讼无法正常进行，原告向本院申请撤回对被告的起诉。另，被告因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年1月9日被浙江省象山县公安局拘传，次日被刑事拘留，同年2月2日被依法逮捕。2020年3月12日，被告因犯诈骗罪，被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑十二年，现在监狱服刑。又，被告注册成立的宁波市甬银企业管理咨询有限公司涉嫌非法吸收公众存款案已于2018年11月被公安机关立案侦查，被告系该公司的实际控制人。 本院认为，案涉《商品房买卖合同》及附件、《首付分期付款补充协议》系原、被告真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗，应为合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告未能按约支付房屋价款，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《商品房买卖合同》附件八的约定，被告逾期付款超过90日，原告有权解除本合同。且，被告因犯罪正在监狱服刑，确无资金支付尚欠的房款，现原告起诉要求确认与被告签订的《商品房买卖合同》解除，被告亦同意解除合同，本院予以支持；原告主张的合同解除时间为原告依被告在商品房买卖合同填写的地址寄送《单方解除通知书》后的第七日即2019年3月11日，因此时被告确属于被羁押的状况，无法在该地址查收，故对原告的该主张本院不予认可。原、被告签订的《商品房买卖合同》具体解除时间应以本案起诉状副本送达被告之日即2020年8月25日为准；对原告要求被告交还涉案房屋的诉请，本院予以支持；关于原告要求被告支付总房价款的20%即412344元的违约金的诉请，被告认为过高，请求予以减少，本院以原告实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定被告支付原告的违约金230000元。因原、被告双方签订的合同解除，原告基于该合同取得的首期房款412344元亦应一并予以处理，原告应返还被告首期房款412344元。因原告对被告享有的违约金债权尚待本案判决确定，故原告尚不享有到期的主动债权，不符合抵销权的构成要件，原告无权就不确定的债权行使抵销权；被告提出原告承诺给予购房奖励费用，但未能提供相关的证据，原告又对此不予认可，本院对被告的该意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十九条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下： 一、确认宁波世茂理想置业有限公司与陈军文签订的合同编号为×××62的《商品房买卖合同》于2020年8月25日解除； 二、陈军文应于判决生效后三十日内向宁波世茂理想置业有限公司交还坐落于宁波市江北区××号楼××号房屋； 三、陈军文应于判决生效后三十日内支付宁波世茂理想置业有限公司违约金230000元； 四、宁波世茂理想置业有限公司应于判决生效后三十日内返还陈军文房款的首付款412344元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7485元，减半收取计3742.5元，由宁波世茂理想置业有限公司负担1367.5元、陈军文负担2375元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员  张海娟 二〇二〇年九月八日 书记员  王雪儿 ? 附件一：本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。 ? 附： 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号详见缴款通知书。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。