浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1788号上诉人(原审被告)：上海东日建设有限公司。住所地：上海市奉贤区新四平公路468弄4幢5层82室。统一社会信用代码：91310120760560262Y。法定代表人：徐兵，总经理。委托诉讼代理人：闵天阳，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：万国华，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审被告)：海盐县武原镇新磊石材经营部。住所地：浙江省海盐县武原街道城北西路178号南方花苑1号楼。统一社会信用代码:92330424MA2EX5Q618。经营者：李天祥，男，1984年9月7日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：俞志光，浙江祥森律师事务所律师。原审第三人：韩成富，男，1975年9月2日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：朱龙，江苏东银（江北新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹，江苏东银（江北新区）律师事务所实习律师。原审第三人：顾锡江，男，1979年12月14日出生，汉族，住浙江省象山县。上诉人上海东日建设有限公司（以下简称东日公司）因与被上诉人海盐县武原镇新磊石材经营部（以下简称新磊经营部）、原审第三人韩成富、顾锡江承揽合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初4695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东日公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审。事实与理由：1.原审对韩成富系浙江秀能服饰有限公司新建厂区项目的实际承包人这一关键事实未予查明，且错误地将韩成富列为第三人，从而导致判决结果错误。浙江秀能服饰有限公司新建厂区项目是由韩成富承接，所以顾锡江签字的《施工班组结算单》的法律后果（付款义务）应由韩成富承担；2.顾锡江的结算行为不构成对东日公司的表见代理。东日公司没有书面授权委托顾锡江代表东日公司对外进行工程结算或现场管理。浙江秀能服饰有限公司新建厂区项目的实际承包人为韩成富，顾锡江是韩成富派驻现场的工地管理人，因此顾锡江有关工地的任何行为包括招聘员工，出具签收单或工程量结算单均代表的是韩成富而非东日公司。合同相对人主张构成表见代理的，应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，新磊经营部并没有提供相关证据如东日公司的授权委托书等客观表象形式要素，也没有证据证明自己尽到了合理的注意业务以及属于善意且无过失，所以顾锡江的结算行为不构成对东日公司的表见代理。新磊经营部实际是与韩成富成立工程承发包关系，按照合同相对性原则，新磊经营部应当向韩成富主张权利。新磊经营部辩称，东日公司前后两次向新磊经营部支付工程款，且要求新磊经营部开具以东日公司为买方的发票，表明东日公司对顾锡江的行为是明知的，且东日公司对顾锡江以东日公司的名义进行结算也是明知的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。韩成富辩称，一审判决正确，东日公司的上诉理由不能成立。首先，关于韩成富与浙江秀能服饰有限公司新建厂区项目的关系，韩成富没有收到这个项目的工程款，无论从项目的签订、管理、工程款支付和内部管理来看，都无法说明这个项目与韩成富有关；其次，顾锡江是代表东日公司与新磊经营部进行结算的，与新磊经营部成立合同关系的是东日公司，与韩成富没有任何关系。顾锡江辩称，一审判决正确。新磊经营部向一审法院起诉请求：1.东日公司向新磊经营部支付工程款77000元及迟延履行支付工程款所产生的利息损失（以77000元为基数，按银行同期贷款利率的1.5倍计算，从起诉之日到判决确定之日）；2.东日公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：东日公司承接了浙江秀能服饰有限公司新建厂区项目工程，但东日公司对工程未组织实际施工，施工现场由顾锡江全面负责（包括联系各施工班组、与施工班组协商价格、与施工班组核对工程量等）。工程施工过程中，顾锡江联系新磊经营部经营者李天祥，将相关花岗岩铺设的工作交由新磊经营部施工，施工形式为包工包料。2019年1月27日，李天祥与顾锡江、现场施工员王斯海就新磊经营部工程量及施工总价进行了确认，新磊经营部施工总价为217000元。2019年4月15日，新磊经营部开具了总金额为217008元的浙江通用机打发票。东日公司称仅收到了其中的11份发票，金额为109890元。东日公司于2018年10月8日、2018年12月6日通过银行转账的方式分别支付新磊经营部5万元和6万元。另查明，东日公司与韩成富之间就涉案工程由哪方实际施工存在争议，二者均未向顾锡江出具书面授权委托书。东日公司认为，涉案工程系韩成富承接后以其名义签订施工合同，韩成富系挂靠的实际施工人。韩成富认为其仅参与了与工程发包人浙江秀能服饰有限公司的洽谈，后期因为价格等原因其与东日公司并未达成协议，其并非工程实际施工人，顾锡江虽是其联系到海盐康磊汽车零部件有限公司项目上负责的，但是在浙江秀能服饰有限公司的施工项目上，其未对顾锡江进行过任何委托，顾锡江的行为与其无关。一审法院认为，本案中，东日公司虽未向顾锡江出具授权委托书，委托顾锡江对工程进行管理。但是，按照东日公司陈述，其系出借自己资质的被挂靠人，也即东日公司允许实际施工人或实际施工人委托的人以其名义对外从事民事法律活动，故其应当对相应民事法律行为承担责任。顾锡江与新磊经营部签署施工班组结算单是以东日公司名义进行，且东日公司在结算前以及新磊经营部开具发票之前已经实际向新磊经营部进行了付款。新磊经营部有理由相信，东日公司对其施工行为是明知的，顾锡江有权对新磊经营部工程款签字确认。一审法院认定，顾锡江签字确认新磊经营部工程款的行为，对东日公司构成表见代理，新磊经营部主张与东日公司之间成立合同关系并主张剩余工程款77000元，符合法律规定，一审法院予以支持。东日公司辩称并未收到全部发票，其仅在收到发票范围内承担付款责任，无法律依据，一审法院不予采信。新磊经营部主张东日公司支付利息损失，但一方面，新磊经营部、东日公司之间就工程款支付日期并无明确约定；另一方面，新磊经营部与东日公司未签订书面合同，新磊经营部对双方之间纠纷的产生也负有一定的责任，故一审法院对新磊经营部的该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、东日公司于判决生效之日起十日内支付新磊经营部工程款77000元；二、驳回新磊经营部的其他诉讼请求。案件受理费1725元、财产保全费790，合计2515元，由东日公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，本院（2020）浙04民终1028号民事判决认定韩成富在涉案浙江秀能服饰有限公司新建厂区项目工程中与东日公司之间成立挂靠关系，韩成富是挂靠人。该判决已于2020年9月12日生效。本院认为，根据本院已生效判决的认定，韩成富在涉案浙江秀能服饰有限公司新建厂区项目工程中与东日公司之间成立挂靠关系，韩成富是挂靠人，东日公司允许韩成富以东日公司的名义与浙江秀能服饰有限公司签订建设工程施工合同，并从中收取一定的管理费用。后新磊经营部承包了涉案工程项目的相关花岗岩铺设工作，并由顾锡江对相关工程价款进行了结算。东日公司认为顾锡江的结算行为不能约束东日公司，新磊经营部的相关工程款应由韩成富承担。对此，本院认为，本案中韩成富未以自己的名义与新磊经营部签订过合同，新磊经营部开具了购货方为东日公司的22份浙江通用机打发票，东日公司亦称收到了其中11份共计109890元的发票。且东日公司已分别于2018年10月8日、12月6日通过银行转账的方式支付新磊经营部5万元和6万元。结合东日公司系浙江秀能服饰有限公司新建厂区项目工程的名义承包人，且东日公司在项目工地设置东日公司项目部的事实，应认定本案花岗岩铺设工程系以东日公司的名义对外进行分包。因此，一审判令东日公司支付新磊经营部相应工程款，并无不当。综上，东日公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1725元，由上海东日建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭 灿审 判 员  倪 勤审 判 员  王世好二〇二〇年九月三十日法官助理  刘文文书 记 员  严 瑾