广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9801号上诉人（原审原告）：熊佳，女，汉族，1983年8月5日出生，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：侯杰，广东深和律师事务所律师。委托诉讼代理人：成爱玲，广东深和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘志进，男，汉族，1974年6月24日出生，住江西省井冈山市。委托诉讼代理人：陈鹏，广东骏道律师事务所律师。原审第三人：赖荣宁，男，汉族，1977年6月26日出生，身份证住址广东省东莞市。原审第三人：李新平，男，汉族，1964年12月14日出生，身份证住址江西省井冈山市。原审第三人：陈建，男，汉族，1986年11月14日出生，身份证住址福建省福州市仓山区。上诉人熊佳因与被上诉人刘志进、原审第三人赖荣宁、李新平、陈建合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人熊佳委托诉讼代理人侯杰、成爱玲，被上诉人刘志进及其委托诉讼代理人陈鹏到庭参加诉讼。原审第三人赖荣宁、李新平、陈建经合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。熊佳上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持熊佳的一审诉求；2．本案一审、二审诉讼费用由刘志进承担。事实与理由：（一）签订承包合同时，陈观福向刘志进口头答应的是，陈建欠投的款项应由陈建的承包金先行抵扣，不足部分再由熊佳的承包金进行垫付。刘志进所做的事实行为也足以证明这一点。（二）陈建作为承包租金的受益人，有权决定该款项用于偿还欠投资款还是借贷款。而不是由掌控承包金分配的刘志进自由决定其用途。因此无论是从当初的约定，还是从刘志进的事实行为、一审法院查明的事实、陈建的合法权利来看，熊佳都只应当承担陈建欠投资款的补充责任。刘志进辩称，（一）一审法院认定事实清楚，陈建欠投的投资款应当先行在熊佳的承包费中予以抵扣。陈观福在签订合同时明确表示同意对陈建拖欠的投资款在熊佳应收的承包费中优先予以抵扣，抵扣完成后再按月向熊佳支付承包费。（二）熊佳在刘志进承包经营期间一直未向刘志进主张并索要承包款，也未同刘志进进行协商，显然不符合常理，也与其陈述的多次索要情形显然不符。（三）根据赖荣宁的证言及陈述，完全可以证明熊佳事先承诺其享有的承包金优先归还陈建欠刘志进的投资款事实。熊佳替陈建优先支付的承包金可以通过另案起诉的方式向陈建进行主张。赖荣宁、李新平、陈建未到庭发表意见。熊佳向一审法院起诉请求：一、判决刘志进支付熊佳承包费本金人民币154998元；二、判决刘志进支付熊佳上述承包费违约金人民币39700元（按照月利率2%从2017年3月6日起计算至2018年11月5日止）；三、判决刘志进支付熊佳上述承包费本金违约金（以154998元为基数，按照月利率2%从起诉之日计算至实际清偿之日止）；四、判决刘志进承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2017年1月，刘志进、赖荣宁、李新平、陈建就广州市白云区黄石山水源休闲中心进行结算，并签订《2016年12月1日—31日结账清单》，约定由陈建补刘志进172734元，山水源休闲会所2016年亏损54895元，其中李新平负担16468元、赖荣宁负担13723元、陈建16468元、刘志进8234元。2018年5月25日，陈观福与刘志进微信聊天，陈观福称：“从2017年11月7日始，在17年11月7日24500元，12月、18年1、2、3月各30000元，合计其收到144500元。从2017年3月起至2018年3月底正常应给我的承包金130000元，之前口头签我的承包金先用于归还陈建欠投的款项，滞后支付给我的承包金也不计利息。2016年11月23日出借给刘志进先生（会所及李、赖二位老板担保的）的100000元，本人同意按2%/月计算，距今2018年5月22日已过18个月，利息2%*18=36%*100000=36000元，本利合计136000元，实际至今仅归还了14500元，尚欠111500元，望刘总尽快归还”。2018年5月28日，刘志进与陈观福聊天，称：“关于会所因陈建挪用公款后导致会所资金紧张，会所不能正常的经营下去的情况下，本人和李总、赖总，还有您四人经过协商由我出面向借款十万元整，由李总和赖总担保，每月利息为百分之三的利息支付，当时我们四人的口头承诺是优先归还借款十万元和利息费用，我从2017年11月7日始：17年11月7日24500元，12月、18年1、2、3月各30000元，合计给您汇入144500元。从2016年11月23日到第一次汇入您微信转账共计11个月，利息3%×100000×11=33000元整，在2016年12月交了利息3000元整，本利合计130000元。在以后每月归还本金的情况下利息将逐月减少，例如11月7号支付24500实际到12月利息是75500元×0.03等于2265元整，合计77765元减去12月还了30000元等于还欠47765元整，1月份利息47765元乘以0.03等于1432元，1月份还了30000元整，等于还欠49197元减30000元等于一月份还欠19197元整，二月份的利息是19107元乘以0.03等于575元整，二月份还了30000元等于二月份19772加575减去30000等于负9653元，从二月份开始已经把我借钱和赖总，李总担保的钱已全部还清，还有9653元作承包租金支付，三月份支付了30000元的承包租金。一审另查，2016年11月23日，刘志进向熊佳借款，并出具借条，内容为：今借到陈观福现金人民币10万元整，月利息3%按月付息，本借款本息由广州市白云区黄石山水源休闲沐足中心提供担保，借款期限半年，担保期限两年。庭审中，熊佳、刘志进明确表示，刘志进向熊佳支付的144500元是用于归还上述借款本金10万元及利息，该笔借款的利息为38000元。2017年1月1日，甲方（发包方，李新平、赖荣宁、陈建、熊佳）与乙方（承包方，刘志进）签订《山水源沐足休闲中心承包合同》，约定：“各合伙人持有山水源沐足休闲中心股份：李新平30%、赖荣宁25%、陈建20%、熊佳10%、刘志进10%。经甲、乙双方协商，本着互惠互利原则，甲方将所属山水源沐足休闲中心承包给乙方个人经营，具体合同条款如下：2、合同有效期限为3年2个月，2017年1月1日起至2020年2月28日止。甲方自2017年1月1日将休闲中心移交给乙方使用，1月12日双方确认设施设备清单，清单双方签字作为本合同附件。2、承包费金额：2017年3月1日至2018年2月28日，年总承包金额为人民币120万元，每月承包金为10万元，定于每月的5日前支付到甲方各自指定账号。2018年3月1日至2019年2月28日，年总承包金额为人民币140万元，每月承包金为11.666万元，定于每月的5日前支付到甲方各自指定账号。乙方以支付现金人民币30万元和其本人持有本休闲中心15%股份作为本承包合同履约保证金，乙方在2017年6月20日前向甲方缴纳押金人民币30万元，合同期满乙方已付清包括但不限于水、电、气、工人工资社保费用后退还乙方押金。3、……。4、……。5、甲方将会所承包给乙方时，会所所欠的债务如工人工资、对外欠工程欠款、未还清的高利贷及承租，合同签订日以前所有的债务一次性和乙方结清，在结清债务后甲方不负责乙方在承包经营中的债务……，承包期间休闲中心的债权债务由乙方享有或承担，甲方不承担任何法律、经济责任。6、合同期内，如遇国家征收有关税费、按国家政策执行，由乙方自行承担。在合同签订日之前有关税费由甲、乙双方按股份共同承担。7、休闲中心仅限于注册经营范围使用，乙方不得擅自改变其用途及外形外貌……甲方有权限期整改，到期不整改，甲方有权强制拆除，并解除合同，一切损失由乙方自行承担，承包费及押金不予退回。8、……。9、乙方不按合同约定时间交纳承包费，应向甲方支付每日按拖欠金额千分之一计算违约金，逾期一个月仍不能交足承包费时，甲方有权除合同，解除乙方承包权，没收全部承包押金，并诉请法律，如逾期三个月仍不交纳承包费，甲方有权解除合同，解除乙方承包权，进一步没有乙方持有本休闲中心15%股份，乙方不在持有休闲中心股份。10、……。11、……。12、会所未办理文化娱乐许可证，如有必要办理时，甲乙双方按合同股份共同承担，如未办理前会所因为未办理文化娱乐许可证而造成停业所产生的费用由甲乙双方按照股份承担，乙方必须遵守并执行甲方的各项管理规定，因乙方安全管理不善造成经济损失及人身伤亡事故由乙方自行承担全部赔偿费用及相关法律责任。13、……。14、……。15、本合同在2017年1月12日前甲乙双方对本中心现状进行确认。合同签订后，刘志进于2017年1月1日开始对沐足休闲中心承包经营。承包经营期间，广州白云区文化广电新闻出版局被告于2018年3月29日对沐足休闲中心作出《责令改正通知书》，责令立即停止从事娱乐场所经营活动。后刘志进于2018年4月终止承包。刘志进拟证明其已向陈建支付了承包款，提供了三张借条。其中2016年11月28借条内容：今借到刘志进现金人民币10万元，每月利息按三分利计算，借款期限半年，借款额以广州市白云区黄石山水源休闲沐足中心股份担保，担保期限两年，借款可提前归还。一张落款时间为12月3日的借条内容为：今借到山水源休闲会所现金人民币65000元，借款期限一个月，借款额以山水源休闲会所陈建股份担保。2017年1月23日借条内容：今借到刘志进人民币14000元，此款优先从租金中扣。上述三笔借款合计179000元。刘志进提供了张萧珍、李新平、赖荣宁的证言，拟证明沐足休闲中心原由李新平、陈建、赖荣宁、刘志进四人共同经营，后陈建将其中10%股份转给熊佳，熊佳同意在刘志进承包经营沐足休闲中心期间，其应收刘志进的承包费先行用于冲减陈建欠刘志进的投资款和营业款。熊佳质证认为，该证据恰恰证明了熊佳有承包收入，承包收入只是优先归还陈建欠刘志进的投资款。刘志进提供了张萧珍2018年4月20日出具的收条，拟证明向陈建在2018年4月20日向陈建的后母张萧珍支付了承包款20000元。熊佳质证认为，对该证据的真实性不予认可。一审庭审中，熊佳确认，陈观福与其为夫妻，陈观福与陈建是叔侄关系。熊佳陈述，2016年12月山水源休闲沐足中心结算时，陈建应该补刘志进172734元，陈观福通过微信聊天向刘志进承诺熊佳的承包费先用于归还陈建欠刘志进投资款172734元，由于陈建的承包费足以抵扣欠刘志进的款项，所以刘志进应当支付熊佳的承包款。刘志进对熊佳的陈述抗辩，熊佳为何同意先从其承包款中冲减陈建拖欠刘志进的投资款，原因是陈建在任职山水源休闲沐足中心财务期间挪用公款，被股东发现，基于这种前提，陈观福为避免事情往刑事方面发展，故同意从熊佳应收的承包费中先行冲抵陈建欠刘志进的投资款。一审庭审中，熊佳、刘志进、赖荣宁均确认，刘志进从2017年1月开始承包，免承包费为2个月，即计算承包的时间是从2017年3月开始。赖荣宁确认，刘志进承包至2018年4月，按照承包约定从2018年3月开始承包费应该是每年140万元，但由于会所有唱歌，因政策问题不能再唱歌，对刘志进影响较大，所以各股东也就默认还是按照原来的每年120万收取承包费，2018年3月、4月刘志进也是按照每月2.5万元支付我承包费。刘志进、赖新平确认，刘志进承包山水源休闲沐足中心至2018年4月。熊佳确认，与刘志进口头约定，刘志进可在支付其承包费的款项中先行抵扣陈建拖欠刘志进的投资款。熊佳、刘志进、赖荣宁确认，承包期间刘志进每月支付熊佳承包费1万元、支付陈建承包费2万元、支付赖荣宁承包费2.5万元、支付李新平承包费3万元。一审另查，广州市白云区黄石山水源休闲沐足中心为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为刘志进，成立时间为2015年12月11日，经营项目为酒类零售、预包装食品零售、足疗、保健按摩。水源沐足休闲中心实际由熊佳、刘志进、李新平、陈建、赖荣宁合伙经营。其中熊佳占10%、刘志进占15%、陈建占20%、赖荣宁占25%、李新平占30%。一审法院认为：本案中争议的主要焦点一、熊佳是否同意在其承包费中优先为陈建扣抵拖欠刘志进投资款172734元。二、关于熊佳为陈建抵扣的款项172734元是否先以陈建的承包款抵扣完毕后，不足部分再以熊佳的承包款作抵扣。一、熊佳是否同意在其承包费中优先为陈建扣抵拖欠刘志进投资款172734元。陈观福与熊佳为夫妻关系，因此陈观福的行为应代表熊佳。根据陈观福、刘志进的陈述及聊天记录显示的内容，以及赖荣宁的陈述，一审法院确认熊佳同意对陈建拖欠刘志进的投资款172734元在其应收刘志进承包款中予以抵扣，是熊佳的真实意思表示，故一审法院予以认定。二、关于熊佳为陈建抵扣的款项172734元是否先以陈建的承包款抵扣完毕后，不足部分再以熊佳的承包款作抵扣。首先，根据赖荣宁的陈述，涉案刘志进承包期限实际至2018年4月，因赖荣宁与涉案承包合同存在利益关系，是收受刘志进承包费的一方，因此其陈述较为真实客观，故一审法院采信赖荣宁的陈述，认定刘志进承包期限至2018年4月。熊佳认为涉案刘志进承包期限至2018年5月，未提供充分的证据予以证实，一审法院不予采信。其次，根据合同约定，刘志进第一年承包费为120万元，第二年即从2018年3月起的承包费为140万元，但根据刘志进提供的《责令改正通知书》所记载的内容，以及赖荣宁陈述，因刘志进承包期间出现了影响刘志进经营的情况，各股东已以默许方式同意刘志进仍以每年120万元支付承包费，故结合上述证据，认定刘志进第二年的承包费仍为120万元。刘志进承包期从2017年3月至2018年4月，按熊佳享有承包费的份额，以每年120万元计算，刘志进每月应支付熊佳承包费10000元，刘志进实际承包了14个月，刘志进应向熊佳支付140000元。根据熊佳确认，其承诺从刘志进支付的承包费中代陈建冲减拖欠的投资款，对冲减的费用是否先以陈建的承包款抵扣完毕后，不足部分再以熊佳的承包款作抵扣，对此熊佳没有证据予以证实。从常理，刘志进承包期限为三年，以每月熊佳最低应收的承包费为10000元计算，足以抵偿陈建欠刘志进的投资款；而且从陈建向刘志进借款的数额看，陈建应收刘志进的承包费不足以抵扣借款，因此从该角度考虑，熊佳所作出抵扣的意思表示应不包含刘志进应支付给陈建的承包款。根据计算，熊佳应收刘志进承包费为140000元，扣减代陈建支付刘志进的投资款172734元后，尚余32734元（172734元-140000元=32734元）未予抵扣。故熊佳主张刘志进支付承包费154998元，一审法院不予支持。因刘志进抵扣熊佳的承包费并未超出约定，刘志进的行为并未构成违约，熊佳主张刘志进支付违约一审法院不予支持。刘志进抗辩，陈建尚欠其借款，因刘志进与陈建之间的借款不属于本案调整范围，本院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回熊佳的诉讼请求。本案受理费4194元，由熊佳负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的二审争议焦点是：熊佳的承包金是用来先行垫付陈建欠缴的出资款还是代替陈建偿还欠缴的出资款？熊佳对陈建欠缴的出资款是否仅为补充清偿责任？一、根据陈观福、刘志进的陈述及聊天记录显示的内容，以及赖荣宁的陈述可知：熊佳的丈夫陈观福在微信中说“之前口头签我的承包金先用于归还陈建欠投的款项，滞后支付给我的承包金也不计利息。”这句话没有代垫的意思表示，就是表明熊佳同意对陈建拖欠刘志进的投资款172734元在其应收刘志进承包款中予以抵扣。且赖荣宁是述称陈建曾亏空休闲中心的营业额当时合伙人们是商定由陈建在其每月应分配的承包款中予以扣减。这里陈建亏空的营业额显然和承包款、投资款均是不同性质的款项，故赖荣宁也从未表示过陈建欠缴的投资款从陈建自己的承包款中予以扣减。综上，一审法院认定熊佳的承包金是代替陈建偿还其欠缴的出资款并无不当，本院予以维持。二、根据上述第一点，熊佳承诺从刘志进支付的承包费中代陈建冲减拖欠的投资款，对冲减的费用是否先以陈建的承包款抵扣完毕后，不足部分再以熊佳的承包款作抵扣，对此熊佳没有证据予以证实。至于陈建向刘志进的三笔借款，虽无银行流水，但有陈建亲笔签名的欠条以及各合伙人们证明，故刘志进陈述陈建的承包款是用来优先偿还上述三笔借款本息更具合理性。综上，熊佳应收刘志进承包费为140000元，扣减代陈建支付刘志进的投资款172734元后，尚余32734元未能抵扣，故熊佳主张刘志进支付承包费154998元，本院不予支持。综上，熊佳的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4194元，由熊佳负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 刘革花审判员 李 爽二〇二〇年九月二十四日书记员 沙宇航黄旖旎