内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终1228号上诉人（原审原告）：赵洪波，男，住黑龙江省。委托诉讼代理人：张军，内蒙古律野律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵洪伟，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：任岩，内蒙古达瓦律师事务所律师。原审第三人：赵洪明，男，住内蒙古自治区。上诉人赵洪波因与被上诉人赵洪伟、原审第三人赵洪明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2020）内0722民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵洪波上诉请求：1.撤销内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2020）内0722民初265号民事判决，改判赵洪伟按100%责任比例赔偿赵洪波剩余的各项经济损失91302.11元，并支付精神抚慰金5000元；2.本案全部诉讼费由赵洪伟承担。事实和理由：一、一审法院认定赵洪波自身存在过失，应自行承担30%的责任错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条的规定，只有雇员在从事劳动活动时具有重大过失的情况下才会要求雇员自行承担少量责任。本案中，赵洪波和赵洪明是在赵洪伟的指示和安排下向铲斗车里装石头，在装车时车辆处于熄火状态，本身不具有危险性，车辆由司机赵洪伟控制，其应当在赵洪波装车时驻车、熄火，确定赵洪波离开后再发动车辆，该注意义务是一般人都能做到的，但赵洪伟未做到。由于其操作错误导致车辆启动，是造成事故的根本原因，赵洪伟的行为属于重大过失，应当承担事故的全部责任。赵洪波与司机约定了分工，在装车时车辆突然前进是赵洪波无法预料到的，赵洪波没有过失，不应当承担责任，也不应该减轻赵洪伟的赔偿责任。一审法院认为赵洪波应尽一定的安全注意义务是错误的判断。赵洪伟作为雇主，有为雇员提供安全保障的义务，但赵洪伟并未加强安全教育和监督管理，没有告知相关的操作规程，也没有在作业区内设立安全防护措施，其主张的赵洪波存在过错是主观臆断，没有证据予以证明。根据赵洪明的陈述，其没有指挥开车，因此赵洪伟应当承担事故的全部责任。二、一审法院对赵洪波精神抚慰金数额的认定错误。根据齐某医院司法鉴定意见书，赵洪波构成十级伤残，需要休息300日。赵洪波基本丧失体力劳动资格，一审法院认定赔偿精神抚慰金3000元数额过低，至少应为5000元。综上，请二审法院撤销一审判决，依法改判。赵洪伟辩称，一、赵洪波自身的过错责任是造成事件发生的根本原因，应承担相应的过错责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本案采用过错责任原则有一定的合理性。因为雇员在从事雇佣活动时，有认真完成雇主所指示的工作的义务，同时应负有对自身安全注意的义务，未尽此义务而使自己受到损害的，不论提供劳务一方是否有过错，作为接受劳务一方应承担过错责任。赵洪波未尽安全防范义务导致受伤，对损害的发生存在过错，应对自己的损失承担部分责任。并且赵洪波存在严重违反操作规程的行为，未按惯例及先期操作规程操作具有过错责任，赵洪波无权要求赵洪伟承担全部责任。二、赵洪波的行为存在重大过失，其作为完全民事行为能力人，具有防范一般人身损害危险的意识和能力，而且长年劳动，明知往铲车里搬运石头具有一定的危险性，却在可以预见、防范及避免的情况下不注意防范，未按惯例及先期操作规程操作，不当指挥、不当操作导致事故发生。三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维护。赵洪伟雇佣赵洪波和赵洪明往铲车里装石头，并告知注意安全规范。赵洪伟负责开铲车，由于车斗挡着视线看不到前面装车状态，所以按惯例及专业职能都是石头装满后在下面装车的人负责指挥车辆是否收铲。从开始装车，每车都是赵洪波及赵洪明指挥摆手，赵洪伟才起车收铲，己形成惯例及意思共识。赵洪波受伤是因为在未完全将石头装到车斗里，赵洪波及赵洪明就急于挥手指挥赵洪伟收铲，导致赵洪波被石头挤伤。四、一审起诉状及一审陈述中赵洪波均称是赵洪伟操作不当导致车辆行进造成损伤，赵洪明在一审中也称是刹车失灵导致车辆前行。二人的说法并无任何事实依据，且当庭在被赵洪伟指出事实错误之处时，二人又改口称是被石头挤伤，而不是被赵洪伟开的车撞伤。五、赵洪波称被赵洪伟作为雇主，未加强对雇员的安全教育和监督管理，也未在作业区域内未设立任何安全防护措施，应承担全部责任的说法不成立，亦未提交任何证据予以证实。六、赵洪波要求5000元精神抚慰金无法律依据。按照伤残等级，十级伤残的精神损害抚慰金应为3000元。同时，本案精神损害抚慰金为间接损失，不应予以维护。综上，请二审法院驳回赵洪波的上诉请求。赵洪明未作陈述。赵洪波向一审法院起诉请求：1.要求赵洪伟赔偿赵洪波经济损失共计160396.98元。包括医疗费9381.74元、误工费42000元、护理费9000元、交通费983元、伙食补助费3000元、营养费4000元，鉴定费4005元，伤残赔偿金76610元，精神损害抚慰金10000元，其他费用1417.24元；2.固定物取出以及后续治疗费用保留诉权，待实际发生后另行起诉；3.诉讼费由赵洪伟承担。一审法院认定事实：2019年7月10日，赵洪伟雇佣赵洪波、赵洪明为其干活，赵洪伟驾驶铲车，让赵洪波和赵洪明向铲车斗里装石头，赵洪波及赵洪明称是赵洪伟铲车刹车失灵，滑车将赵洪波撞伤。赵洪伟称赵洪波和赵洪明装石头指挥铲车启动、指挥不当造成事故，事发后赵洪波先后入住嫩江县人民医院、哈尔滨医科大学附属第二医院治疗，经诊断，赵洪波左侧髋骨平卧、左髋关节脱位，经手术治疗共住院30天，花费医疗费65381.74元，辅助器具费942元，赵洪伟垫付了59812.63元。经鉴定赵洪波为十级伤残。另查明赵洪波夫妇在嫩江居住，但每年5月回莫力达瓦达斡尔族自治旗额尔和乡种地，秋收后回嫩江工作。一审法院认为，本案赵洪波受雇于赵洪伟为其干活，赵洪波、赵洪伟之间已形成劳务关系。赵洪波主张是赵洪伟操作铲车失误导致车辆行进，致使赵洪波受伤，而赵洪伟称是由于其看到赵洪波错误指挥收铲导致赵洪波受伤，双方对其各自的说法均没有提供证据予以证实。但赵洪伟让赵洪波在铲车前面装车，未完全尽到保障受雇员人身安全的义务，赵洪伟应当承担事故的主要责任。而赵洪波作为一个成年人应该认识到在铲车前面作业的危险性，即便其没有存在指挥失误的行为，但其没有尽到注意自身安全的义务，仍然继续在铲车前面搬送石头，导致受伤，其自身也存在一定的过错，所以赵洪波应对此次事故承担次要责任。赵洪明在整个干活过程中没有过错，不承担责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，该院认为赵洪波应对自己的损失承担30%的责任，赵洪伟承担70%的责任。关于赵洪波诉讼请求损失核定的问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条的规定，参照2019年内蒙古自治区统计局发布的国民经济和社会发展统计公报，结合赵洪波的诉讼请求与司法鉴定意见书意见内容，对于赵洪波的各项经济损失，该院认定如下：1.赵洪波的医疗费用65381.74元；2.误工费：36687元（122.29元/天×300天）；3.护理费：9000元（100元/人/天×30天×1人+80元/人/天×75天×1人）；4.住院期间伙食补助费3000元（100元/天×30天）；5.营养费4000元（50元/天×80天）；6.伤残赔偿金27606元（13803元/年×20年×10％）；7.辅助器具费942元；8.鉴定及鉴定检查费3965元；9.交通费533元。综上赵洪波的经济损失共计151114.74元。上述损失按照赵洪伟的责任比例赔偿70%，即105780.32元。另外依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，该院认定赵洪波的精神抚慰赔偿金为3000元，所以赵洪伟共计应赔偿赵洪波108780.32元（105780.32元+3000元）。扣除赵洪伟已经垫付的59812.63元，赵洪伟还应该赔偿赵洪波48967.69元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决：赵洪伟于本判决生效后十五日内赔付赵洪波各项经济损失共计48967.69元。案件受理费3507.94元，减半收取计1753.97元，由赵洪波负担526.19元，由赵洪伟负担1227.78元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、赵洪波是否应对自己的损失自行承担30%的责任；二、一审法院认定精神损害抚慰金数额为3000元是否合理。关于第一个争议焦点问题。本案中赵洪波受赵洪伟雇佣，向铲车中装石头，双方虽未签订书面劳务合同，但已形成事实上的劳务关系。该劳务关系的形成系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法成立并生效，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，对于赵洪波受到的损害，双方应当按照各自的过错承担相应责任。赵洪波因向赵洪伟提供劳务受伤，对于损害结果赵洪伟应当在接受劳务一方的责任范围内承担赔偿责任。赵洪波主张赵洪伟操作铲车失误导致车辆行进，致其受伤；赵洪伟辩称是由于看到赵洪波、赵洪明错误指挥收铲而导致赵洪波受伤。关于过错责任，双方各持己见，且对损害发生的根本原因均未提交有效证据予以证明。一审法院认为赵洪波作为完全民事行为能力人，应当对其行为具有完全的认知及预见能力，在提供劳务过程中负有一定的安全注意义务，进而判决其自行承担30%的责任并无不当。对赵洪波提出的应由赵洪伟承担事故全部责任的上诉主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、造成损害的程度、后果以及造成损害的行为方式等因素确定。涉案损害发生系意外事故所致，与恶性侵权事件不同。一审法院结合案件实际情况，认定赵洪波的精神损害抚慰金数额为3000元并无不当。赵洪波上诉主张精神损害抚慰金数额至少应为5000元于法无据，本院不予支持。综上所述，赵洪波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1024.19元，由上诉人赵洪波负担。上诉人赵洪波预交的二审案件受理费1183.36元，予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 张静超审 判 员 薛忠卫审 判 员 丁 可二〇二〇年九月十日法官助理 崔佳祺书 记 员 谢 楠附相关法律、法规规定：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。