文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1921号上诉人（原审原告）：京口区无语蜜制精食坊，住所地镇江市。经营者：吴祥松，男，1975年8月27日出生，汉族，住镇江市。被上诉人（原审被告）：孟冬梅，女，1970年12月8日出生，汉族，住镇江市。上诉人京口区无语蜜制精食坊与被上诉人孟冬梅劳动争议纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院(2019)苏1102民初4025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。京口区无语蜜制精食坊上诉请求：1．改判其单位2018年9月16日依法解除与孟冬梅的劳动关系，无须支付孟冬梅2018年10月至2019年5月赔偿金；2．改判其单位2019年5月依法解除与孟冬梅的劳动关系，无须支付其2018年10月至2019年5月的赔偿金；3．改判其单位无须支付孟冬梅2017年5月至2018年9月法定节假日加班工资；4．改判其单位无须支付孟冬梅2018年10月至2019年5月法定节假日加班工资；5．改判其单位无须支付孟冬梅2017年5月至2018年9月的休息日加班工资；6．改判其单位无须向孟冬梅支付2018年10月至2019年5月的休息日加班工资；7．本案一、二审诉讼费用由孟冬梅承担。事实和理由：孟冬梅的工资中包含加班工资等各项费用，故其单位不欠付孟冬梅加班费，亦不应支付经济补偿金。孟冬梅辩称，1．其除了春节休息几天外，长年无休，平时经常延时工作，其多次要求单位支付加班费和缴纳社会保险，单位均不执行；2．京口区无语蜜制精食坊2019年5月连续拖欠其两个半月工资，其因讨要工资被辞退，按照法律规定，京口区无语蜜制精食坊应当予以赔偿。京口区无语蜜制精食坊向一审法院起诉请求：不支付孟冬梅2017年5月至2019年5月期间休息日加班工资39172元及法定节假日加班工资7655元、解除劳动关系经济补偿金11250元。一审法院认定事实：2017年4月1日，孟冬梅经同事陈志夏介绍到上诉人处从事白案工作，双方未签订书面劳动合同。口头约定每天工作时间凌晨4:00至中午12:00,除春节外无休息日，有事在同事之间自行调整。2017年4月至2018年10月月工资为4200元，2018年11月起月工资调整为4500元（含休息日工资）。2018年7月2日，上诉人由京口区无语面道私房菜馆变更为京口区无语蜜制精食坊。后因将原经营地点镇江市京口区山泽园变更到他处，2018年9月16日至10月2日停业，此期间孟冬梅未上班，京口区无语蜜制精食坊也未支付期间工资。2019年5月14日，孟冬梅等多名员工因拖欠工资问题向京口区无语蜜制精食坊索要，并口头告知：如5月15日不发工资，5月16日就辞职离开。上述口头指定的5月15日之后，京口区无语蜜制精食坊仍未向孟冬梅发放工资，5月20日起孟冬梅不再工作。2019年7月1日，孟冬梅向劳动部门申请仲裁，请求裁决京口区无语蜜制精食坊支付：1．2019年5月份工资3000元及2019年1月20日至2月3日的加班工资1387.5元；2．2017年4月至2019年5月休息日加班工资61280元及2017年4月至2019年5月法定节假日加班工资8550元；3．解除劳动关系经济补偿金11250元及代通知金4500元。仲裁审理期间，京口区无语蜜制精食坊认为并未辞退孟冬梅，但认可孟冬梅2019年5月份工资3000元及2019年1月20日至2019年2月3日加班费1387.5元确未支付。镇江市京口区劳动人事争议仲裁委员会经审理，查明孟冬梅2017年5月21日至2018年10月31日期间休息日加班145天、法定节假日加班10天。2018年11月1日至2019年5月20日期间休息日加班54天、法定节假日加班3天。2019年8月29日该委作出镇京劳人仲案字〔2019〕第67号仲裁裁决书，裁决：京口区无语蜜制精食坊支付孟冬梅2019年5月份工资3000元及2019年1月20日至2月3日的加班工资1387.5元、2017年5月至2019年5月休息日加班工资39172元及2017年5月至2019年5月法定节假日加班工资7655元、解除劳动关系经济补偿金11250元，合计62464.5元；对孟冬梅的其他仲裁请求不予支持。京口区无语蜜制精食坊对上述裁决认定的加班时间等不服，于2019年9月诉至一审法院。起初诉请要求判令：不支付2019年5月工资3000元及2019年1月20日至2月3日加班工资1387.5元、2017年5月至2019年5月休息日加班工资39172元及2017年5月至2019年5月法定节假日加班工资7655元、解除劳动关系经济补偿金11250元。后因京口区无语蜜制精食坊在审理中认可了尚欠孟冬梅2019年5月份工资3000元及2019年1月20日至2月3日加班工资1387.5元的事实，遂变更为现诉请。一审审理过程中，经一审法院释明，京口区无语蜜制精食坊虽然补充了21份身份证复印件、工资发放明细和相关考勤表，但经庭审审核，其中并无孟冬梅的身份证复印件，在考勤表中，要么无孟冬梅的名字要么明显是后添加上去的名字，工资发放明细中也无孟冬梅的签收记录。一审法院认为，用人单位安排劳动者的工作时间应当符合法律、法规的规定，超出法定时间安排劳动者工作的应当依法安排补休或支付加班工资。本案中，京口区无语蜜制精食坊作为用人单位，有义务对劳动者考勤、发放报酬等进行有效地管理，因此发生劳动争议纠纷后，对于双方权利义务的证明责任，用人单位要大于劳动者。但京口区无语蜜制精食坊在本案诉讼过程中，所诉称的理由均为口头陈述言语，即便经一审法院释明，也未能提供证据印证其理由，甚至考勤和工资发放等属于用人单位基本管理内容的也无法提供有效材料进行佐证，故相应举证不能的不利后果应由京口区无语蜜制精食坊承担。现孟冬梅对仲裁裁决未提异议，因此本院对于劳动仲裁部门查明的具体加班时间予以确认。鉴于存在孟冬梅在休息日及法定节假日加班但无加班工资发放的情形，虽然京口区无语蜜制精食坊认为口头约定已发工资中含加班工资，但未能提供相应证据予以证实，根据用人单位保存劳动考勤记录不得少于两年的规定，针对孟冬梅主张的两年期限，京口区无语蜜制精食坊应按照不低于孟冬梅工资的百分之二百支付休息日加班工资，以及不低于孟冬梅工资的百分之三百支付法定节假日加班工资。孟冬梅与京口区无语蜜制精食坊并未就加班工资计发基数作出过书面的约定，故依法以孟冬梅本人工资为基数进行核算。由此结算，孟冬梅休息日加班工资金额为39172元，法定节假日加班工资金额为7655元。因京口区无语蜜制精食坊对至今仍未给付孟冬梅2019年5月份工资3000元及2019年1月20日至2月3日加班费1387.5元的事实予以认可，故孟冬梅的相应主张应予支持。正因存在上述事实，孟冬梅追索中曾于2019年5月14日向京口区无语蜜制精食坊声明，5月15日仍不给付则于次日辞职，后孟冬梅实际工作至5月20日。因此双方解除劳动关系的时间为2019年5月20日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位存在过错，致使劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿金。故孟冬梅关于解除劳动关系并支付经济补偿金的请求，亦应予以支持。鉴于孟冬梅仅主张11250元，低于实际核算金额，故一审法院对孟冬梅主张的11250元予以支持。考虑到双方解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，故京口区无语蜜制精食坊无须再额外支付一个月工资即代通知金。判决：一、孟冬梅与京口区无语蜜制精食坊之间的劳动关系于2019年5月20日解除；二、京口区无语蜜制精食坊于本判决发生法律效力之日起七日内给付孟冬梅合计62464.5元（其中包括：①2019年5月份工资3000元；②2019年1月20日至2月3日的加班工资1387.5元；③2017年5月至2019年5月休息日加班工资39172元；④2017年5月至2019年5月法定节假日加班工资7655元；⑤解除劳动关系经济补偿金11250元）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：1．京口区无语蜜制精食坊应否支付孟冬梅休息日及节假日加班工资；2．京口区无语蜜制精食坊应否支付孟冬梅经济补偿金。针对第一个争议焦点，本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，孟冬梅与京口区无语蜜制精食坊均认可，孟冬梅除春节外平时没有休息日，故孟冬梅主张休息日及法定节假日加班费，依法应予支持。京口区无语蜜制精食坊虽主张，其单位与孟冬梅口头约定，每月工资中已包含所有加班工资，且孟冬梅存在家中有事由他人代班的情况，并提交工资表与考勤表予以证明；但京口区无语蜜制精食坊提交的工资表、考勤表均无孟冬梅的签字确认，且京口区无语蜜制精食坊的经营者在二审中陈述，平时不对孟冬梅进行考勤，一审提交考勤表中孟冬梅的名字其不知道是怎么加上去的，故京口区无语蜜制精食坊未能举证证明其主张，且提交的证据与其在二审中的陈述明显矛盾，应当承担相应不利的法律后果，其单位主张不应支付孟冬梅加班工资，无事实及法律依据，本院不予支持。针对第二个争议焦点，本院认为：孟冬梅因京口区无语蜜制精食坊拖欠其劳动报酬而被迫离职，京口区无语蜜制精食坊依法应当支付其经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿金。本案中，京口区无语蜜制精食坊认可欠付孟冬梅2019年5月份工资3000元及2019年1月20日至2月3日加班费1387.5元，且孟冬梅明确告知过京口区无语蜜制精食坊，如不发工资即辞职，故根据现有证据，孟冬梅系因京口区无语蜜制精食坊拖欠劳动报酬而被迫离职，其主张支付经济补偿金，依法应予支持。至于京口区无语蜜制精食坊主张2018年9月16日其单位因山泽园店关闭已与包括孟冬梅在内的所有员工解除劳动关系的问题，本院认为：京口区无语蜜制精食坊未提供任何证据证明该主张，且京口区无语蜜制精食坊在搬迁后仅经营地点发生改变，其经营者及孟冬梅工作岗位均未发生变化，京口区无语蜜制精食坊主张于2018年9月16日与孟冬梅解除劳动关系，无任何事实依据，孟冬梅经济补偿金的年限应当从其入职时连续计算。综上所述，京口区无语蜜制精食坊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由京口区无语蜜制精食坊负担。本判决为终审判决。审判长  殷建平审判员  张伍龙审判员  贾黛舒二〇二〇年九月十六日书记员  蔡文慧