文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘04刑终348号原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。上诉人（原审被告人）李冬保，男，1970年9月20日出生，汉族，湖南省祁东县人，大学文化，中共党员，住祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月23日被刑事拘留；2019年6月6日被祁东县公安局决定取保候审；2020年4月13日被祁东县人民法院决定取保候审，同年6月22日经祁东县人民法院决定执行逮捕，现在祁东县戒毒康复医院。辩护人倪兰花，湖南弘一（衡阳）律师事务所律师。湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人李冬保犯诈骗罪一案，于2020年5月25日作出（2020）湘0426刑初85号刑事判决。宣判后,原审被告人李冬保不服，提出上诉。本院于2020年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人李冬保系祁东县黄土铺铺学区教管中心职工。2018年10月份的一天，被告人李冬保与朋友在聊天时谈到“省人社厅103号文件”，以挂靠单位办理社保的方式，比那些直接到社保局买社保要少交3万元左右。被害人罗国华在旁边听到后即问李冬保能否为其办理社保，李冬保答应可以办理，双方并互留了联系电话。之后，罗国华打电话再次询问李冬保挂靠教育部门办社保是否真实，李冬保回复可以办理，并要罗国华将办理人员的身份证、户口簿等相关资料提供给他。李冬保对罗国华说办社保每个是65000元就可办得成，并将其银行卡号告知了罗国华。罗国华知道李冬保在祁东县学区工作，便相信了李冬保可以帮助其办理社保，并且还介绍了其亲戚朋友一起办理。被告人李冬保以办社保为由，先后收取了被害人罗国华、罗某2、刘某、周某1、孙某1等每人65000元，共计325000元。并分别出具了收条,承诺2018年12月底将社保办理好，否则将全额退款。被告人李冬保在拿到被害人转给其办理社保的钱后，将大部分钱用于个人消费挥霍。被害人罗国华等人因被告人李冬保未能将社保办理下来，要求李冬保退还办理社保的钱时，被告人李冬保因无钱退还，便对罗国华等人避而不见。2019年1月9日，被害人罗国华等人向祁东县公安局报警后，被告人李冬保于2019年2月23日与各被害人签订了还款协议，先行归还了各被害人每人30000元，剩余的钱承诺在2019年7月10日前还清，直至案发（2019年5月23日）被告人李冬保将325000元全部退还给被害人。另查明，被害人罗国华、孙某1等人均表示放弃追究被告人李冬保的其他责任。原判认定上述事实有经庭审质证的接报案登记表、立案决定书，到案经过，教育局证明、罗国华、孙某1证明、申请书，湖南省财政厅（2017）103号文件、养老保险公告，收条，银行账单流水，还款协议，证人周某2的证言，被害人罗国华、孙某1的陈述，被告人李冬保的供述等证据证实。原判认为，被告人李冬保的行为构成诈骗罪。被告人李冬保有坦白情节，案发后能积极全额退赃，未给被害人造成实际损失,依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：被告人李冬保犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。上诉人李冬保上诉提出，其有自首情节，能认罪认罚，已全额退还被害人损失，请求二审对其适用缓刑。上诉人李冬保的辩护人提出，上诉人李冬保收取罗国华、孙某1社会养老保险费的行为属于民事行为，非刑事犯罪行为；即使上诉人李冬保的行为构成犯罪也应认定为侵占，而非诈骗罪，且李冬保有自首、取得被害人谅解、认罪认罚等从轻、减轻情节，一审量刑时未予考虑；上诉人李冬保为人老实、家庭困难，请求二审查明事实，改判上诉人李冬保无罪。上诉人李冬保的辩护人提交了证人周某3、曾某的证言，上诉人李冬保的房屋转让合同，村委会证明，被害人孙某2、罗国华的书面谅解书。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人李冬保以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人李冬保的辩护人提出“上诉人李冬保收取罗国华、孙某1社会养老保险费的行为属于民事行为，非刑事犯罪行为；即使上诉人李冬保的行为构成犯罪也应认定为侵占，而非诈骗罪；请求二审改判上诉人李冬保无罪”。经查，上诉人李冬保为祁东县黄土铺教育管理中心工作人员，明知被害人非代课老师，虚构可以帮被害人以代课老师身份挂靠教育部门办理社保可以优惠的名义向被害人收取钱财，用于赌博并变更联系方式进行逃避，可以认定上诉人李冬保采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，符合诈骗罪的构成要件，应以犯诈骗罪对其定罪处罚。故上诉人李冬保的辩护人提出的上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人李冬保及其辩护人提出“李冬保系自首”。经查，上诉人李冬保到公安机关办理其他业务时被公安民警发现其涉嫌诈骗犯罪后予以传唤，不具有投案的主动性，不符合法律规定主动投案的情形，依法不能认定上诉人李冬保有自首。故上诉人李冬保及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。但鉴于上诉人李冬保的犯罪情节、悔罪表现、案发后能积极全额退赃并获得被害人谅解、有坦白情节及身患疾病等情节，可依法对上诉人李冬保适用缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426刑初85号刑事判决中对上诉人李冬保的定罪部分;二、撤销湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426刑初85号刑事判决中对上诉人李冬保的量刑部分;三、上诉人李冬保犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审 判 长 李星耀审 判 员 梁晓亮审 判 员 苏 南二〇二〇年九月十五日法官助理 周 琛书 记 员 王晓冬             打印责任人：李星耀                 校对责任人：王晓冬      附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。