江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民1088号上诉人(原审被告）：江苏竣邺建设有限公司，住所地淮安市淮阴区王营镇盐河工业园（西安路东侧、盐河北侧）。法定代表人：徐彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱维佳，江苏泰耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴益平，江苏誉天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩莉，女，1970年7月15日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：蔡良川，江苏传正律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚哲，江苏传正律师事务所律师。上诉人江苏竣邺建设有限公司（以下简称竣邺公司）因与被上诉人韩莉劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初4700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人竣邺公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人给付费用的诉请。被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：被上诉人系与上诉人长期合作的销售人员，并非受上诉人单位规章制度约束的劳动者，上诉人与被上诉人之间不存在管理和被管理的关系，双方不存在劳动关系，一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金无事实和法律依据；一审判决依据被上诉人单方陈述、单方提供的聊天记录、图片，作为判决业务提成、方量奖的依据，与事实不符，对于业务提成是依据实际回款数额及被上诉人贡献度进行计算，计算的前提是款项已经收回。私人聊天记录显示的数据不具有真实性，一审未实质审查即作出判决不当。请求二审依法改判。被上诉人韩莉答辩称，上诉人在上诉状中已认可被上诉人刚到上诉人处入职时，应聘的是办公文员职务，2019年4月，上诉人又向被上诉人出具了解除劳动关系证明书，表明双方之间构成了劳动关系，上诉人否认与被上诉人之间存在劳动关系无事实依据；对于业务提成和方量奖的争议上诉人负有举证的义务。上诉人作为一个建筑行业的公司，有着完备的财务制度和整齐的会计档案，其应当提供相关证据来证明待证事实，其怠于提供证据，相应的法律后果应当依法由其自己承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。韩莉向一审法院提起诉讼，请求：被告支付原告2018年4月至2019年6月工资51915元、经济补偿金189563.5元、业务提成500344.48元、方量奖金25000元、业务中介费39050元，共计805872.98元。一审法院认定事实：原告韩莉于2012年12月到被告竣邺公司从事业务员工作，被告公司为原告缴纳社会保险。2019年4月25日，被告公司出具一份《解除劳动关系证明书》，以劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法继续履行为由，决定自2019年4月25日起解除与原告的劳动合同关系。被告公司为原告缴纳社会保险至2019年5月，自2019年6月起停止为原告缴纳社会保险。目前被告公司因所在地块被政府征用而拆迁。原告于2019年6月24日签收到上述的《解除劳动关系证明书》。被告公司每月以“工资”名义固定向原告银行账户转账，最后一笔此种转账时间为2018年3月，金额为1211.25元。2019年7月16日，原告韩莉以被告竣邺公司为被申请人向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出淮劳人仲不字[2019]第261号《不予受理通知书》，原告遂诉至一审法院。本案一审的首要争议焦点为原、被告之间是否为劳动关系。一审法院认为，原告韩莉作为被告竣邺公司的业务员，为被告公司销售商品砼，该产品属于被告公司的主营业务，被告公司既按月向原告支付基本工资，也向原告支付销售提成，还为原告缴纳社会保险，故双方之间形成劳动关系，对被告关于双方之间非劳动关系的辩称不予采纳。原告主张的2018年4月至2019年6月期间的工资，分为2018年4月至2019年6月的基本工资及2019年1月至4月的业务提成两部分。被告自2018年4月起即未再向原告支付基本工资，这一事实有原告提供的工资银行账户明细予以证明，故认定被告未发放原告此期间的基本工资共计16961元（1211.5元*14）。对于2019年1月至4月的提成工资，原告提供了此期间的四份业务提成表照片，照片系被告公司财务总监洪波通过微信发送给原告，提成表显示2019年1月至4月期间，原告每月的提成分别为13469元、64261元、91523元、59827元，合计229080元，减去扣款后，应发总计34954元。另外，表格还能反映原告的提点为回款的0.7%，全部结清的项目还另外结算0.3%的提点。经质证，被告对提成明细表及微信聊天记录的真实性均不予认可。一审法院认为，被告作为用人单位，应当书面记录劳动者的工资报酬，并保存备查，现被告未能提供原告的工资表，应承担举证不能的法律后果，同时根据优势证据规则，应采纳原告所提供的证据，认定原告2019年1月至4月期间的提成工资共计34954元。对于业务提成，原告称其业务提成为销售款的1%，当月发放已汇款部分的0.7%，截留0.3%待项目结束后一并发放，现原告所负责的项目共计已回款101505417.2元，被告截留的0.3%提成为304516.25元，未回款共计19582823.01元，全部提成1%计195828.23元均未发放。原告提供了以下证据：1、十份混凝土对账单复印件和结算清单（四份复印件、五份原件），证明原告销售的商品砼的项目名称、回款及欠款情况；2、原告与被告公司财务总监洪波的微信聊天记录，证明原告所负责项目的回款、欠款情况，洪波在微信中于2019年6月25日发送给原告一份《工地供砼回款统计表》，该表中显示原告所负责项目已回款共计101505417.2元，未回款共计19596624.49元。被告的质证意见为：对账单和结算清单是复印件，真实性不予认可，内容并不能反映原告的业务提成，仅仅反映了被告公司与其他单位的业务往来；对微信聊天记录的真实性不予认可，无法核实聊天背景，且从聊天内容来看，难以得出聊天内容当中的业务数据经过被告的审核与认可，有的聊天内容明显显示出原告自己也不知道、不确信该业务是不是为本人所做，相反却在本案当中主张提成，事实上英祥承德公馆三期、四期、奥体同发、花漾城都是公司所签订的项目，而不是原告签订的项目。一审法院对此认证如下：原告为被告销售商品砼，货款少则数十万，多则成百上千万，被告应保存有各个项目相应的合同、发货单、对账单等资料，对于原告所完成的业务量应由被告进行举证证明，这其中也包括原告负责了哪些具体项目。在第一次庭审中，法院要求被告庭后对原告主张的各个项目已回款、未回款情况进行财务核实，至第二次庭审，被告称英祥承德公馆三期、四期、花漾城、奥体同发都是被告自己签的项目，部分项目还在诉讼中，已收款的提点已经足额给了原告，未收款部分有的是因为在诉讼中公司目前未收到款项，有的是因为原告将对账单原件拿走导致被告无法诉讼，对于具体已回款、未收款金额，代理人不清楚公司财务是否核实。原告现提供了由被告公司财务人员发送的《工地供砼回款统计表》，而被告却未能提供任何证据予以反驳，故采纳《工地供砼回款统计表》，认定现被告尚未发放原告所做项目中已回款101505417.2元截留的0.3%提成304516.25元。对于未回款19596624.49元的业务提成，一审法院认为，正如原告本人所称，业务员的职责既包括洽谈业务，也包括催收账款，现原告已经离职，对于未回款的催收将由被告公司接手，原告现仍主张按全部回款的1%提点来计算提成有失公平，被告公司既要代为履行原告本来的催收义务，又面临催收不到的风险，但原告对于未回款部分的商品砼销售确实付出了劳动，故对于未回款部分的提点法院酌定为0.5%，即被告尚欠原告未回款部分提成为97983.12元（19596624.49元*0.5%）。对于方量奖，原告提供了2017年、2018年的年度方量奖审批单，2017年度的审批单为复印件，2018年度的审批单为照片，同样由洪波微信发送给原告，审批单显示原告2017年度的方量奖总额为80000元，已实发75000元，暂扣5000元未发，2018年度的方量奖为20000元。经质证，被告以上述两份审批单均为复印件为由对其真实性不予认可。一审法院对此认证如下：2018年度的方量奖审批单来源于被告公司财务人员，由洪波与原告的微信聊天记录为证，故对其真实性予以认可，故对原告主张2018年度方量奖20000元予以认可。2017年度方量奖审批单虽为复印件，但因被告公司确实设立并执行了方量奖制度，对于2017年度的方量奖金额及是否发放，被告应承担举证责任，现被告未能提供证据予以证明，故认可原告的主张，确认被告暂扣原告2017年度方量奖5000元未发。对于原告垫付的业务中介费，原告称被告审批伊美翡翠城工地中介费为每立方米5元，被告共提供商品砼31810立方米，原告共垫付中介费159050元，尚有39050元被告未报销。原告提供了伊美翡翠城工地中介费审批表、伊美翡翠城三期工地2019年3月结算清单予以证明，两份证据均为复印件，原告称原件已交被告公司财务存档。被告认为中介费与本案没有关联性，也没有相关的原件予以核实,所以不予认可。一审法院认为，该费用为中介费，不属于原告的劳动报酬，不适用举证倒置，原告应当对此提供证据予以证明，现原告所举证据均为复印件，无法核实其真实性，且原告提供的审批单复印件中也只写明中介费由韩莉领取后代为给付，并未明确中介费的计算标准，故对原告主张的中介费不予认可。一审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者足额支付劳动报酬。现根据一审法院查明，被告尚欠原告2018年4月至2019年6月的基本工资16961元、2019年1月至4月业务提成34954元、截留已回款业务提成304516.25元、未回款部分业务提成97983.12元、2017年度方量奖5000元、2018年度方量奖20000元未付，上述共计479414.37元，被告应当及时予以支付。被告公司因拆迁导致劳动合同无法履行，故被告解除劳动关系符合法律规定，不属于违法解除，应支付原告经济补偿金，而无需支付原告赔偿金。但因原告工资高于本地区上年度（淮安地区2018年在岗职工年平均工资为71472元）月平均工资三倍，故按本地区职工月平均工资的三倍标准计算经济补偿金，原告应得的经济补偿金为125076元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、原告江苏竣邺建设有限公司应于本判决生效后十日内支付被告韩莉2018年4月至2019年6月的基本工资16961元、2019年1月至4月业务提成34954元、截留已回款业务提成304516.25元、未回款部分业务提成97983.12元、2017年度方量奖5000元、2018年度方量奖20000元、经济补偿金125076元，合计604490.37元；二、驳回原告韩莉的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院免予收取，财产保全费4570元，由被告竣邺公司负担。二审中，上诉人竣邺公司就被上诉人韩莉有关业务量提成结算依据及洪波的身份问题，向本院提供由韩莉签字确认的回款提成确认单12张，以及洪波离职经济补偿的结算明细表一张，证明上诉人与被上诉人韩莉之间只存在0.7%的提成约定，且每月都已经领取，不存在还截留0.3比例的问题。洪波已于2019年4月30日从上诉人处离职。被上诉人韩莉对上诉人提供的证据质证称：对于上诉人提交的12张业务员提成表的真实性没有异议，但是对于待证目的不认可，上诉人有完备的财务管理账册，其只提供了片面的对其有利的证据，并做了虚假陈述，被上诉人要求上诉人提供2015年1月至2019年4月被上诉人全部的业务员提成表供法庭审查。鉴于上诉人向法庭做虚假陈述，被上诉人补充提交与上诉人会计苏菊文微信聊天记录截屏3份，微信号信息截屏一份。苏菊文在2019年4月3日，4月15日与被上诉人的聊天中均提到要将亿力未来城4期、5期，伊美翡翠城前三期的0.3%的业务提成补上，聊天记录与被上诉人在一审中提交的2019年3月份业务员提成表照片相互印证。被上诉人向一审提交的2019年2月的业务员提成表同样证明在左岸王府工地结清后，上诉人结清了0.3%的提点，证明业务提成每月只发放0.7%，待工程全部结束后，补发截留的0.3%的事实。对于提成表中涉及的其他比例（0.15%、1.2%）的业务提成不包含在本次诉讼请求中，与本案无关联。对于洪波的离职经济补偿明细表是上诉人单方制作的，真实性无法确定，不予认可。事实上洪波目前仍然在上诉人公司工作，替上诉人公司结算淮安地区的部分工程尾款。本院经审理确认一审查明的事实本案争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系，上诉人应否向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金；2、一审判决对被上诉人主张的各项费用的认定是否正确。本院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被上诉人韩莉作为到上诉人竣邺公司处应聘入职的业务员，其从事的销售商品砼业务，属于上诉人的主营业务，上诉人除了按月向被上诉人支付基本工资外，还向被上诉人支付销售提成，为其缴纳社会保险，并向被上诉人出具解除劳动关系证明书，故双方之间形成劳动关系，在双方劳动关系因故解除时，上诉人理应依法向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金。对上诉人主张双方之间非劳动关系，不应支付解除劳动关系经济补偿金的上诉观点，不予采纳。经济补偿金的计算标准，是职工上一年度月平均工资，被上诉人除了每月领取基本工资外，其领取的其他业务提成依法均应认定为工资，一审判决依法对被上诉人的月平均工资标准进行认定，符合法律规定，应予确认。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬。根据被上诉人向一审法院提供的证据，可以证明上诉人应当按月向被上诉人发放基本工资和业务提成，对于1%业务提成的比例也有明确的约定，且已按照该约定比例进行了分段发放。上诉人对提成比例提出异议，并提供部分结算单来证明，但从被上诉人主张的双方结算业务提成的流程看，上诉人只有提供涉及被上诉人所有业务提成的完整的财务账目供法院审查，现其提供的部分结算表不能证明其主张，且经审查与实际发放的事实也不符，本院不予采信。对于未回款部分的业务提成款，一审法院结合被上诉人已经离职，对于未回款的催收将由上诉人公司接手，上诉人也要付出必要的精力，且可能存在催收不到的风险等情况，酌情确定被上诉人提成的比例，并无不当。被上诉人离职后将无法掌握货款的回款情况，上诉人要求被上诉人待以后货款全部回款后再主张相应的提成，对被上诉人而言存在不合理处，如今后确实存在部分货款经追索后未能实际回款的情况，上诉人可另行主张。另经审查，一审判决对被上诉人主张的各项诉讼请求，说理详细，论证充分，本院不再赘述，亦予以确认。综上所述，上诉人竣邺公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人江苏竣邺建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  许玉虎审判员  丁 然审判员  孙 艳二〇二〇年九月二十七日书记员  费婉燕