新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终844号 上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地石河子北泉镇北泉路299-F。 法定代表人：刘金奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李红梅，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司，住所地石河子市兵团石河子高新技术产业开发区火炬路259号。 法定代表人：苏新剑，该公司经理。 委托诉讼代理人：田馨，新疆尚铎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏新江，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：伍启明，男，1972年1月20日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：刘永琴，新疆初维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余小虎，男，1980年10月9日出生，住石河子市。 上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）因与被上诉人石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司（以下简称新欣子路公司）、伍启明、余小虎建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初4895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北泉公司的委托诉讼代理人李红梅，被上诉新欣子路公司的委托诉讼代理人田馨、苏新江，被上诉人伍启明的委托诉讼代理人刘永琴到庭参加诉讼。被上诉人余小虎经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北泉公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判上诉人不承担责任；2.判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。在本案争议中形成了三份合同，其中两份系北泉公司下属分公司签订，该两份合同数额与新欣子路公司主张付款的数额均不一致，原审亦认定该两份合同未履行。余小虎签订合同的状况未查实，履行情况不明确，北泉公司无高层分公司建制，更不使用或者认同高层分公司所谓的印章。使用对北泉公司不具有约束力的印章签订的合同对北泉公司不产生法律后果。新欣子路公司应对合同的实际履行及欠款数额提供充分证据。北泉公司与伍启明之间系项目承包关系，作为承包人对合同履行及欠款情况不清楚，亦未按照项目管理流程上报审核挂账，在此情况下判决北泉公司承担连带责任错误。是否实际发生业务及实际发生业务未经审核确认和进行账务处理，在此情况下计息不当，也不存在利息按1.3倍计付的前提。 新欣子路公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 伍启明辩称，伍启明与余小虎的社保都在北泉公司，伍启明和余小虎均是职务行为。购买材料是用于涉案工程，承建单位就是北泉公司，应由北泉公司承担责任。对于原审判决结果伍启明认可，请求驳回上诉。 余小虎未出庭，未提交书面答辩状。 新欣子路公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程款433690元；2.支付违约金37938.84元（433690元×4.75%÷12个月×17个月×1.3倍，自2018年1月1日至2019年6月1日）；3.被告负担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年6月10日，北泉公司高层分公司（发包方）与原告（承包方）签订了一份《泡沫混凝土工程施工合同》，合同约定：发包方将石河子市南区“石河子科技创业园一1#地下车库”泡沫混凝土保温工程委托承包方施工；承包方式为包工包料；承包范围：承包方按合同约定为发包方提供A10泡沫混凝土，按现场实际施工完成数量测算为准；工程造价、结算及支付：包工包料单价为300元/立方米（此费用包括材料费、辅料费、施工费、水电费、升降机费），按当月施工工程量、业主审批进度款支付60%，剩余工程款于2018年5月30日前支付总工程款95%，5%在项目完工保修期满一年支付。竣工日期为2017年12月1日；违约责任：任何一方未按合同约定履行义务赔偿对方130%的损失。原告及北泉公司高层分公司在该份合同上分别加盖印章，余小虎在发包方代表处签字。合同签订后，原告按约定完成3025.30立方米工程。北泉公司南山新区分公司给原告支付了470000元工程款，扣除因施工期间发包单位的罚款、材料款3900元，尚欠原告工程款433690元。 原告为取得工程款，按被告伍启明的要求在签订《泡沫混凝土工程施工合同》后，又与伍启明、北泉公司南山新区分公司签订了两份《材料购销合同》，两份合同主要内容为：1、2017年5月22日，北泉公司南山新区分公司（购货方）与原告（供货方）签订了一份《材料购销合同》，合同约定：供货方向购货方供应A10泡沫混凝土，合同对供货数量、单价、付款方式、违约责任均做了约定。其中，合同约定产品单价为300元/立方，供货总价额暂定为200100元。原告及北泉公司南山新区分公司在该合同上盖章、伍启明在委托人处签字。2、2018年1月2日，北泉公司南山新区分公司（购货方）与原告（供货方）又签订了一份《材料购销合同》，合同约定：供货方向购货方供应A10泡沫混凝土，合同对供货数量、单价、付款方式、违约责任均做了约定。其中，合同约定产品单价为300元/立方，供货总价额暂定为603300元。原告及北泉公司南山新区分公司在该合同上盖章、伍启明在委托人处签字。两份合同也实际未履行。 又查明，1、伍启明非北泉公司的员工，其与北泉公司签订合同后挂靠在该公司承包工程。 2、本案所涉及的工程中，余小虎受伍启明雇佣，在施工现场从事管理工作。 一审法院认为，被告伍启明雇佣的被告余小虎与原告签订《泡沫混凝土工程施工合同》后。原告按合同约定进行了施工，北泉公司南山新区分公司向原告支付了部分工程款后，原告要求支付剩余工程款433690元，该院对原告主张的工程款数额予以确认。 被告未按合同约定向原告支付工程款，原告要求被告支付工程款、按利息损失支付违约金的合理请求，该院予以支持。 伍启明没有施工资质，而北泉公司将承包的工程交给伍启明施工，实质就是伍启明借用北泉公司的工程施工资质开展业务，伍启明的行为可以认定为北泉公司的授权行为（代理行为），因该行为违反法律禁止性规定，可以认定北泉公司、伍启明存在过错。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道代理人的代理行为违法未做反对表示的，被代理人和代理人应当承担带责任”，故伍启明与北泉公司对外应当承担连带责任。原告要求伍启明、北泉公司支付工程款、赔偿利息损失的合理请求，该院予以支持。 该案中，余小虎受伍启明雇佣，履行的系职务行为，在该案中不承担责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、釆取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，缺席判决： 一、被告伍启明向原告石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司支付工程款433690元。 二、被告伍启明向原告石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司支付违约金26780.36元（433690元×4.75%÷12个月×12个月×1.3倍，自2018年6月1日至2019年6月1日）。 以上一、二项合计460470.36元，被告伍启明于本判决生效后五日内给付原告石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司。 三、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项的给付承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）。 四、驳回原告石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司要求被告余小虎承担责任的诉讼请求。 案件受理费8374元（原告已预付），由被告伍启明负担，与前款同期给付原告石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司。 二审中，当事人没有提交新证据。 余小虎陈述伍启明挂靠北泉公司进行施工，余小虎系涉案工程的现场管理人员，余小虎对徐某代签的工程结算书认可。伍启明认可余小虎的陈述，且认可诉争工程项目已经按时完工。 本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：北泉公司是否应对涉案工程款及违约金承担连带责任。北泉公司系涉案工程的承建单位，将工程交给伍启明施工。伍启明认可新欣子路公司按约定时间完成了诉争工程且认可新欣子路公司提供的工程结算书。伍启明依法应承担未付工程款及违约金的给付责任。又因伍启明作为个人没有施工资质，北泉公司出借资质的行为违法，北泉公司与伍启明均有过错，伍启明以北泉公司名义施工，北泉公司依法应对新欣子路公司的工程款及违约金承担连带给付责任。原审法院判决北泉公司对涉案工程款及违约金承担连带责任正确。上诉人的该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。 因涉案工程竣工日期为2017年12月1日，保修期为一年，保修期自该项目完工验收之日起计算。2018年5月30日前支付总施工工程款95%，留5%为工程保修款。故2018年12月1日应付工程保修款为：45379.5元（300元/m³×3025.30m³×5%）。违约金为：25379.26元[（433690元-45379.5元）×4.75%÷12个月×12个月×1.3倍(自2018年6月1日至2019年6月1日)+45379.5×4.75%÷12个月×6个月×1.3倍(自2018年12月1日至2019年6月1日)]。原审法院违约金计算不当，应予纠正。 依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百四十四条规定，缺席判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2019）兵9001民初4895号民事判决第一项、第四项，即“一、被告伍启明向原告石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司支付工程款433690元。四、驳回原告石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司要求被告余小虎承担责任的诉讼请求”； 二、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初4895号民事判决第二项、第三项； 三、被上诉人伍启明向被上诉人石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司支付违约金25379.26元； 以上一、三项合计459069.26元，被上诉人伍启明于本判决生效之日起五日内给付被上诉人石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司。 四、上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项的给付承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）。 五、驳回被上诉人石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8374元（被上诉人新欣子路公司已预交）；二审案件受理费8207元（上诉人北泉公司已预交）。一、二审合计16581元，由被上诉人石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司负担165元；由被上诉人伍启明负担16416元，与上述判项中应付款项同期给付被上诉人新欣子路公司。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 刚 审 判 员  刘巧贞 审 判 员  游绍群 二〇二〇年九月二十九日 法官助理  路桂华 书 记 员  常莎莎