浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3449号 上诉人（原审被告、反诉原告）：黄根良，男，1967年2月26日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：屠飞宁，男，1963年4月12日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：陈光平，浙江象港律师事务所律师。 原审第三人：徐成识，男，1963年4月2日出生，汉族，住象山县。 上诉人黄根良因与被上诉人屠飞宁、原审第三人徐成识合伙协议纠纷一案，不服象山县人民法院（2019）浙0225民初8885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 黄根良上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持黄根良一审的反诉请求并驳回屠飞宁一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序违法。（一）一审法院判非所请，超越审判职权进行判决。屠飞宁的起诉请求系“分配工资款”，但一审法院最后却认定为“合伙分配款”，黄根良认为，工资和合伙分配款性质完全不同，适用的法律也不同。（二）一审法院对黄根良的反诉不审即判。黄根良向一审法院提交反诉状并缴费之后，一审法院未再组织庭审就直接作出判决；二、一审法院司法不公。一审庭审中，陪审员故意掉手机并弄出很大响动以打断黄根良代理人的发言，在一审休庭后即走下审判席对黄根良的代理人横加指责，并公开发表支持屠飞宁的言论，黄根良据此提出回避申请，被一审法院驳回；三、一审法院认定事实错误，混淆是非、颠倒黑白。（一）合伙分配款的来源必须是合伙收入或者合伙结余，然而讼争款项明显是工程款中的民工工资，黄根良提供的证据均能证明讼争款项系工资，不是合伙收入或合伙结余，屠飞宁的诉讼请求也对此进行了明确；（二）本案中并未出现书面的合伙协议，徐成识与黄根良有利益冲突，仅凭徐成识的陈述不能断定三人之间存在合伙关系。黄根良从未有合伙投入，也未参加过合伙体的经营管理，三方也没有任何的磋商或者决议。屠飞宁一人承包了涉案工程，一人参与了工程结算，其在海南省儋州市××队的笔录讲得非常清楚，其是包工头，涉案承诺书只是承诺黄根良要将工资分100000元给屠飞宁，但并没有承认有合伙关系。即使有合伙关系，也不具备合伙分配的条件。涉案工程款尚未结算完毕，尚有保证金留在发包方处；四、黄根良的反诉请求成立。原因很简单，屠飞宁作为包工头，没有全部支付黄根良工资，应当按照其承诺支付剩余工资71800元。 屠飞宁答辩称：一、黄根良的上诉请求既没有法律依据，也没有道理。黄根良、屠飞宁及徐成识承包海南省儋州市白马井镇海花岛项目工地的海花岛（一标段一工区主题乐园段）市政工程的方式是合伙，涉案款项是工资分配款，这在承诺书里面已经表述清楚。不论是分配工资款也好、工资分配款也好，都是合伙组织待分配的项目。因此，一审法院认定为合伙分配款是完全正确的；二、关于黄根良的反诉，虽然黄根良在一审庭审之后才提交反诉申请书并缴纳反诉费，但因为黄根良是在一审审理中当庭提出反诉请求，一审法院就进行了合并审理，屠飞宁也当庭进行了答辩，故一审并没有违反法定程序；三、在一审开庭期间，人民陪审员王国锋确实手机掉在了地上，但应该不是故意行为，一审庭审结束，人民陪审员王国锋确实也说过黄根良代理人几句，但这并不影响案件事实；四、涉案海南省儋州市白马井镇海花岛项目工地的海花岛（一标段一工区主题乐园段）市政工程是屠飞宁出面联系来的，相关合同也是屠飞宁一个人出面签订的，但该工程实际是由屠飞宁、黄根良和徐成识三人合伙承包，目前1026800元工程款屠飞宁一分都没有拿到过，屠飞宁可得的款项就是涉案2017年5月27日承诺书中提到的76066.67元（100000元-71800元÷3）。综上，请求驳回上诉，维持原判。 徐成识述称：当初，涉案海南省儋州市白马井镇海花岛项目工地的海花岛（一标段一工区主题乐园段）市政工程是由屠飞宁出面承接，并由其与屠飞宁合伙承包。2016年7月，其叫黄根良到工地做工，但大概过了一个月，黄根良提出赚不到钱，不想做了，其劝黄根良一起入伙，赚来的钱由其、屠飞宁和黄根良一起分，黄根良便同意了。工地上的泥工是黄根良叫来的，其他工人是其叫来的，后来因为停工了，三个人就进行了结算，黄根良还与其带来的民工们一起去劳动局告发包方上海置通建筑工程有限公司（以下简称置通公司）。2017年5月27日其与屠飞宁、黄根良签订了承诺书，置通公司转给黄根良280000元，黄根良给了其91500元，其中60000元是合伙工资款，剩余31500元系黄根良向其归还的借款，与涉案合伙工资款无关。 屠飞宁向一审法院起诉请求：判令黄根良支付屠飞宁分配工资款76066.67元，并自2018年2月13日起按年利率6%支付利息损失。 黄根良向一审法院反诉请求：判令屠飞宁给付黄根良工资71800元。 一审法院认定事实：2016年8月29日，屠飞宁与置通公司签订了一份《市政工程劳务作业承包协议》，约定将海南省儋州市白马井镇海花岛项目工地的海花岛（一标段一工区主题乐园段）市政工程内部承包给屠飞宁，并具体约定了相关权利义务。屠飞宁确认实际进场施工时间为2016年7月20日。屠飞宁和徐成识确认在工程开始时便合伙承包上述工程。2017年5月27日，黄根良和徐成识共同向屠飞宁出具了一份承诺书，载明：“由于该工程因中途停建与上海置通建筑工程有限公司结算发生纠纷后；屠飞宁授权黄根良、徐成识通过儋州市劳动局诉求解决民工工资。根据上报给儋州市劳动局的工资单总额为426800元。其中黄根良工资121000元。徐成识121000元。民工工资部分增加59000元。合计301000元。这部分工资应该由屠飞宁、黄根良、徐成识三人共同享受。平均每人应得10万元。上述款项如果海南儋州市劳动局汇给黄根良或徐成识账户后；黄根良或徐成识必须分给屠飞宁10万元整。此协议承诺书具有民事法律效力。承诺人：黄根良承诺人：徐成识2017年5月27日。” 一审另查明：2017年5月31日，屠飞宁在接受海南省儋州市××队的调查时陈述，黄根良等12人向海南省儋州市××队出示的工资表是真实的，是其本人出具的，但在出具该工资表后其和公司共付了75000元，现还欠351800元，黄根良和徐成识是其在该工地上的带班组长；并陈述承接该劳务时有利润，利润比例是该工程价值的30%。根据黄根良制作并向屠飞宁提供的工资表，包括黄根良及徐成识在内共计12人，共计拖欠的工资总额为426800元，其中黄根良和徐成识均为121000元。黄根良确认在出具工资表后实际共收到款项355000元，并向徐成识给付了60000元，而徐成识确认收到黄根良给付的款项金额为91500元，并确认不再主张剩余款项。2018年2月6日，屠飞宁出具一份委托书，载明：“现委托黄根良代为本人收取海花岛（一标段一工区主题乐园段）市政工程项目工程款贰拾捌万元整，汇入其在宁波市高新区建设银行汽车城支行，卡号为：6236××××6341。特此委托！原2018年1月15日提交的手写委托书同时废止。委托期限为2018年2月15日止。委托人：屠飞宁2018年2月6日。”2018年2月13日，置通公司向黄根良汇款280000元。后置通公司向屠飞宁出具了一份劳务付款明细，记载的主要内容为：“公司认定产值（其中最后退场结算工资为426800元）1026800元，2016年12月2日领取生活费40000元，2017年1月23日年底工资400000元，2017年1月24日年底工资160000元，2017年4月24日付39000元，2017年5月5日付36000元，2018年2月13日付280000元，公司设备扣款20596元，公司材料扣款554元，最后公司留置质量保证金为50650元。”一审庭审中，屠飞宁确认置通公司尚未支付质量保证金50650元。 一审法院认为：案件的争议焦点是屠飞宁与黄根良及徐成识之间存在何种法律关系。经审理，一审法院认为，黄根良与屠飞宁及徐成识之间是合伙关系。理由如下：首先，根据黄根良及徐成识出具的承诺书，承诺书的标题明确记载的是“关于海花岛主题乐园市政工程三人内部结算分配协议承诺书”，承诺书的内容也是对涉案款项如何分配进行的约定，该证据可以充分证明屠飞宁、黄根良和徐成识之间存在合伙关系。黄根良辩称屠飞宁通过敲诈勒索得到承诺书，未提供相应证据，也未向公安机关报案，故对其辩称一审法院不予采纳。其次，屠飞宁和徐成识均确认他们是合伙关系，黄根良确认其到涉案工程干活由徐成识介绍，并在一审第一次庭审中陈述徐成识系其雇佣为其打工，但在一审第二次庭审中却陈述徐成识没有为其打工，其和徐成识不存在劳务关系，黄根良前后陈述矛盾，存在不合理之处。即使按黄根良在一审第二次庭审中所述，其是水泥班组长，徐成识是钢筋班组长，在最后结算劳务报酬时也不应由黄根良来计算并向屠飞宁提供。根据黄根良提供的工资单，其总的劳务报酬应该扣除徐成识的金额，即305800元（426800元－121000元），扣除其已支付给徐成识的60000元，黄根良实际收到的劳务报酬是295000元，尚欠金额也应是10800元，现在黄根良又要求屠飞宁支付71800元，显然不合理。综上，黄根良的陈述和主张存在诸多矛盾和不合理之处，一审法院认定屠飞宁、黄根良及徐成识之间存在合伙关系，现合伙关系已终止，黄根良应按其出具的承诺书向屠飞宁支付合伙分配款，屠飞宁已按比例扣除合伙中的支出和尚未收取的债权（质量保证金），故对屠飞宁的诉讼请求，一审法院予以支持，但对利息部分应从2018年2月14日起开始计算。同理，对黄根良的反诉请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、黄根良于判决生效后十日内支付屠飞宁合伙分配款76066.67元，并支付利息（自2018年2月14日起按年利率6%计算至实际履行之日止）；二、驳回屠飞宁的其他诉讼请求；三、驳回黄根良的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1702元，反诉案件受理费798元，均由黄根良负担。 二审期间，各方均未向本院提交新的证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，二审争议焦点系：一、一审审判程序是否妥当；二、屠飞宁、黄根良及徐成识之间是否存在合伙关系，若是，则屠飞宁能否向黄根良主张权利。 关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并合理的，人民法院应当合并审理”。经本院核实，因黄根良在一审审理中当庭提出反诉请求，一审法院认为本诉和反诉可以合并审理，并向各方告知诉讼权利义务之后进行了合并审理，同时告知黄根良应于庭审之后补办提交反诉状以及缴纳反诉费用的手续，屠飞宁及徐成识对此并无异议，并当庭发表了意见，故一审法院之后未再组织庭审。至于人民陪审员王国锋应否回避的问题，经本院核实，黄根良认为人民陪审员王国锋违反职业准则，曾向一审法院申请其回避，一审法院依法于次日作出了相应决定书，驳回了黄根良的回避申请，后黄根良未向一审法院申请复议。据上，一审审判程序并无不当。 关于第二个争议焦点，本院认为，虽本案中未出现书面的合伙协议，但三方均不否认涉案2017年5月27日承诺书的真实性，鉴于该承诺书的全称系“关于海花岛主题乐园市政工程三人内部结算分配协议承诺书”，可知屠飞宁、黄根良和徐成识之间存在合伙合意，再结合涉案2018年2月6日委托书以及2018年2月13日置通公司确将280000元汇入黄根良个人银行账户以及黄根良自认其已经向徐成识分配60000元工资的事实，亦可知黄根良已按照涉案2017年5月27日承诺书履行了部分支付义务，故屠飞宁依据该承诺书要求黄根良进行分配，于约有据。 综上所述，黄根良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3257元，由上诉人黄根良负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅亚琴 审判员  徐梦梦 审判员  施 晓 二〇二〇年九月十八日 书记员  李军英