上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7983号上诉人(原审被告)：上海新华国际旅游社有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：陈建国，总经理。委托诉讼代理人：徐乐奇，男。委托诉讼代理人：颜莉娜，上海格物律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：戴宗绕，女，1959年2月25日出生，汉族，住上海市长宁区。原审第三人：上海港中国际旅行社有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：时悦，总经理。委托诉讼代理人：程蕾，女。委托诉讼代理人：韩晓凯，男。上诉人上海新华国际旅游社有限公司(以下简称“新华国际旅游社”)因与被上诉人戴宗绕、原审第三人上海港中国际旅行社有限公司(以下简称“港中国际旅行社”)旅游合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新华国际旅游社上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担对戴宗绕的赔偿责任。事实和理由：其与戴宗绕并无旅游合同关系，也未收到戴宗绕支付的旅游费，故不应承担赔偿责任。另，戴宗绕系自行委托鉴定机构对其伤势进行鉴定，而依戴宗绕左手手腕受损情况，显然达不到XXX伤残程度，因其一审诉讼代理人系公司员工，非专业法律工作者，故在一审审理时只对双方是否存在合同关系进行抗辩，忽视了对鉴定报告提出异议，故申请本院能对戴宗绕的伤势重新鉴定。戴宗绕辩称，新华国际旅游社所述没有依据，其不同意上诉人的上诉请求，请求本院维持原判。港中国际旅行社述称，不同意新华国际旅游社的上诉请求，但认为戴宗绕的伤势达不到XXX伤残程度，应重新鉴定。戴宗绕向一审法院起诉请求：判令新华国际旅游社全额赔偿其医疗费人民币7，099.78元(以下币种均为人民币)、营养费2，400元、护理费2，400元、交通费1，000元、残疾赔偿金272，136元、鉴定费1，950元。一审法院认定事实：2019年2月，戴宗绕通过微信向案外人罗智英咨询俄罗斯团队旅游事宜，向其提供身份证号、护照号、手机号等信息，并于2019年2月18日支付旅游费用4，799元，罗智英确认收到款项，于2月26日告知戴宗绕保险已办好并发送了电子版保险合同，3月3日，罗智英向戴宗绕发送名为《190307SU出团通知书新华5人不含小费韩》的文档。戴宗绕后参加了2019年3月7日至同年3月15日期间港中国际旅行社作为接待社的俄罗斯团队旅游，行程第三天即3月9日原为在圣彼得堡参观夏宫花园、伊萨基耶夫教堂、青铜骑士像、狮身人面像等，后临时改为第四日的行程即游览巴普洛夫斯克国家森林公园等，在该公园游览时，发生包括戴宗绕在内的多人摔跤，后经领队协调，戴宗绕入圣彼得堡当地医院治疗，经诊断为左侧桡骨闭合性骨折。因港中国际旅行社为戴宗绕购买了中国免签团体游客赴俄罗斯联邦紧急救援医疗保险，故未产生当地治疗费用。港中国际旅行社提供的2019年3月圣彼得堡天气情况显示，2019年3月9日天气为暴风雪／小阵雪，3月10日的天气为大雪／零星大雪。戴宗绕后正常参团完成了旅行。戴宗绕回国后继续治疗，至2019年8月14日止，共花费医疗费7，099.78元。2019年9月3日，上海枫林司法鉴定有限公司就戴宗绕伤情出具司法鉴定意见：戴宗绕左桡骨远端粉碎性骨折，致左腕关节功能丧失53％，构成XXX伤残，伤后可酌情予以休息期120天、营养期60天、护理期60天。戴宗绕支付鉴定费1，950元。戴宗绕系本市户籍人口。新华国际旅游社与港中国际旅行社于2019年1月1日签订有《出境旅游联合组团合作协议》，约定新华国际旅游社将自组旅行团(者)业务交给港中国际旅行社负责组团，港中国际旅行社同意按照双方确定的接待标准来安排旅游者的旅游游览活动，合同期限自2019年1月1日至2019年12月31日止。一审审理中，戴宗绕提供2019年2月25日合同编号为ED845DT0KS54的《上海市出境旅游合同示范文本》，戴宗绕称其未保留手机上的电子合同，故于2019年4月11日至新华国际旅游社经营场所宁武路XXX号，经报警后新华国际旅游社方才提供该电子合同。合同甲方为戴宗绕，乙方为新华国际旅游社，合同标的为豪华4星住宿5，999元俄罗斯9天(往返四飞)，团号为XHXXXXXXXX-q-俄罗斯，组团方式为委托组团(委托社全称上海港中国际旅行社有限公司)。出发时间2019年3月7日，结束日期2019年3月15日，甲方应缴纳旅游费用4，799元，交纳期限为2019年2月23日，游客名单表为戴宗绕，证件号码EXXXXXXXX，手机号为XXXXXXXXXXX，具体行程以出团通知书为准。在合同尾部甲方签字处机打甲方代表戴宗绕，乙方处盖有新华国际旅游社电子合同专用章，日期机打为2019年2月25日12：25：27。新华国际旅游社确认戴宗绕曾于2019年4月11日来过新华国际旅游社的宁武路地址，涉案合同只是戴宗绕曾于线上途径向新华国际旅游社咨询后(具体渠道不确定)新华国际旅游社提供戴宗绕的模板合同，戴宗绕未在该合同上签字，亦未向新华国际旅游社付费，故该合同未成立。一审审理中，为查明相关事实，法院传唤罗智英到庭，其陈述：“(我的)主业是广告销售，在网上兼职做不同旅行社的旅游尾单。我们有一个微信群叫尾单旅游群，刘利剧是群主，若有旅行社的尾单，刘利剧会把尾单信息发到群里，然后我再转发给我的亲戚朋友，若我的亲戚朋友有兴趣，我就通过刘利剧了解是否还有相关的席位，再告知相关亲戚朋友并且准备相应的材料，等于是中介的作用。我不属于任何旅行社，我不清楚刘利剧是否属于某个旅行社，可能也只是个人。戴宗绕之前其他的人也是通过这样的流程参加的旅行。在整个流程过程中，由于尾单价格远低于市场价格，(信息)是保密的，整个流程中我都不知道是哪个旅行社，直到戴宗绕出了此次纠纷，她告知我，我才知道(合同相对方)是新华国际旅游社。(本案情况)戴宗绕加入了我作为群主的尾单旅游群，我发布了2019年3月7日俄罗斯九天的旅游信息，戴宗绕表示有兴趣，这一次的旅游群内只有戴宗绕参加了。我经询问刘利剧确认该行程还有席位，告知戴宗绕，戴宗绕就提供了自己的手机号、身份证、护照的拍照照片，我将这些信息提供给刘利剧，审核通过后，我就要求戴宗绕付款。我们群里有指定账号，但是戴宗绕考虑是第一次出行，是和我直接对接的，要求将钱转给我，她在2019年2月18日通过银行账户向我转账4，800元，我将4，800元微信转给我丈夫戴源洪，我丈夫同日通过支付宝转给了刘利剧，刘利剧一般会将钱款支付给旅行社，但具体是哪个旅行社我不知道，旅行社只有收到了旅行费用才会将电子合同通过手机短信的形式发给戴宗绕。刘利剧收到钱后，我跟进这个事情，我询问刘利剧电子合同是否已发，刘利剧说这两天就会发了，让戴宗绕留意，戴宗绕之后告诉我她确实收到了手机短信的电子合同。后我提醒戴宗绕购买保险，戴宗绕委托我们买保险，并将50元保险的钱转给我，我再转给刘利剧，刘利剧代买了太平洋保险，买好后，以电子合同形式发给了戴宗绕，具体谁发的不记得了。出团通知书是在出行前1-3天内，本来应该由旅行社以短信形式发给戴宗绕，但是戴宗绕告诉我没有收到，我向刘利剧反映，刘利剧就发给我，我再发给戴宗绕。整个流程中戴宗绕没有和刘利剧直接对接，都是跟我对接。(确认戴宗绕证据中的《出团通知书》即我发送给戴宗绕的，只是我看不到完整信息)之后戴宗绕出行了，我也提醒了戴宗绕出行中要注意的事项，和领队保持联系。2019年3月9日，戴宗绕在旅游摔倒的当天打电话给我，(电话里)说不清楚，我让戴宗绕找领队，让领队协助治疗方面的事情，我也马上告诉刘利剧戴宗绕出事的事情，刘利剧让我通知戴宗绕保留好相关治疗材料。戴宗绕回国后我第一时间联系戴宗绕，告知刘利剧，刘利剧说让戴宗绕去指定的三甲医院救治，并且保留好相关病史材料，后来戴宗绕有一天突然给我打电话，说她去了旅行社的门店去拿合同，中途发生了不愉快，对方工作人员爆粗口、刁难她，后来戴宗绕打了110，旅行社才把合同给戴宗绕，我安抚好戴宗绕，准备询问刘利剧，她后来就直接打电话来了，说建一个微信群协商这个事情，将戴宗绕加进来，微信群有我、刘利剧、太平洋保险理赔员、戴宗绕及旅行社的另外两个领导，询问了戴宗绕的伤情及有无去指定三甲医院救治，让她保留好资料，戴宗绕说自己的手肿的厉害，太平洋客服要求戴宗绕保管好相关材料，去保险公司报销，但是鉴于伤情没好，戴宗绕后来也没有去。旅行社关于赔偿方面，没有讲。(通过尾单购买的行程)签订的都是电子合同，敲的也是旅行社的电子章。目前找不到刘利剧，因为出了戴宗绕这个事情，刘利剧将我从微信群中踢出，我也就不再做这个兼职了。”戴宗绕对罗智英的陈述均予以认可，新华国际旅游社则表示不清楚，称其非公司员工，不认识该人。一审审理中，港中国际旅行社亦提供了前述2019年2月25日合同编号为ED845DT0KS54的《上海市出境旅游合同示范文本》，称系戴宗绕向市文旅局投诉后该局从后台调取交予港中国际旅行社的。港中国际旅行社另提供如下证据：1．港中国际旅行社销售人员韩晓凯与新华国际旅游社员工邱根峰的微信聊天记录，证明新华国际旅游社的员工将包括戴宗绕在内的参团人员信息告知港中国际旅行社，并支付了包括戴宗绕在内的五个人的参团费用；2．戴宗绕填写的《金色俄罗斯旅游服务质量客人评价表》，证明戴宗绕对该次旅行的反馈意见是满意；3．由戴宗绕、境外导游、领队共同出具的《情况说明》一份，内容为“团号RS-SU-190307，本团客人姓名戴宗绕(女，60岁)，在2019年3月9日团队常规行程游览巴普洛夫斯克森林公园过程中，不慎滑倒摔伤了左手手腕(注：领队及导游在进入景区之前已多次提醒全团客人，注意冰雪路面、小心行走，并且在出国前通知中提醒客人穿防滑棉鞋)。在发现客人受伤后，经与客人沟通，第一时间拨打了当地救护电话03，并将客人送到医院检查，确诊为手腕处骨折之后采取了治疗措施(医嘱，正骨及打石膏)，与此同时也尽了最大努力保证了客人旅游行程的完整。”证明事发过程及领队已对戴宗绕进行过安全警示；4．港中国际旅行社当地领队与其他团员的微信聊天记录，证明其他团员均认可领队多次提醒雪天要注意安全，领队已在行程中做到了安全提示。就上述证据，戴宗绕质证意见如下：1．港中国际旅行社该陈述与戴宗绕是一致的，戴宗绕系通过罗智英与新华国际旅游社签订旅游合同并出行；2．真实性无异议，在旅游过程中领队曾帮戴宗绕借衣服，戴宗绕对领队的工作是满意的；3．该《情况说明》内容并非戴宗绕所写，戴宗绕未细看而签字，领队和导游出团前在机场曾提醒过冰雪路面小心行走，但进入景区之前并没有提醒小心行走，也没有提醒穿防滑鞋，就受伤后的治疗一节没有异议；4．真实性不予确认。新华国际旅游社质证意见如下：1．邱根峰原系新华国际旅游社公司员工，后于2018年6月离职，之后邱根峰成为新华国际旅游社客户，会向新华国际旅游社提供旅游订单，新华国际旅游社支付其佣金，然戴宗绕本次旅游系由邱根峰直接独自操作，并将款项直接转账给港中国际旅行社，新华国际旅游社就此不知情，也未拿到费用；2、3、4均不清楚。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点有二，一为戴宗绕与新华国际旅游社间是否成立旅游合同关系，二为旅游过程中港中国际旅行社是否尽到了安全保障义务。关于争议焦点一，根据戴宗绕举证及相关案外人、港中国际旅行社的陈述，可知戴宗绕确实报名参加了由港中国际旅行社作为接待社的俄罗斯出境旅游、支付了相应旅游费用并实际出行，戴宗绕归国后至新华国际旅游社处取得了《上海市出境旅游合同示范文本》，与港中国际旅行社称通过市文旅局调取的合同相同，该合同上有新华国际旅游社的签章而缺少戴宗绕的签名，新华国际旅游社辩称该合同系戴宗绕来作咨询时而向其提供的合同，但观此合同内容，合同标的、委托组团方、费用、行程及游客名单表内戴宗绕的姓名、证件号码、手机号码等信息均有明确的记载，显然非咨询合同，新华国际旅游社该辩称缺乏依据，不予采纳。新华国际旅游社后辩称系其单位原员工邱根峰私自操作将款项转给港中国际旅行社，法院认为，与新华国际旅游社签有联合组团合作协议的港中国际旅行社尚且认为系新华国际旅游社员工邱根峰提供了包括戴宗绕在内的五人参团信息并支付参团费用，通过其他途径购买旅游产品的戴宗绕根据出团信息中的“新华”字样、旅游合同等相关信息，认为其系与新华国际旅游社签订旅游合同更是符合常理。从新华国际旅游社自认邱根峰系其原员工且之后亦有业务往来一节，结合旅游合同、出团通知书、曾建立微信群沟通善后事宜等证据，法院认为邱根峰的行为已构成代理，行为后果应由新华国际旅游社承担，其关于邱根峰私自飞单的辩称无法对抗外部人员，法院认定戴宗绕与新华国际旅游社间旅游合同依法成立有效，该合同对双方均具有约束力，新华国际旅游社为涉案包价旅游合同的组团社。关于争议焦点二，安全保障义务是侵权责任法层面的法定义务，违反安全保障义务导致他人损害的，应当适用过错责任原则。安全保障义务在旅游合同领域的具体要求，主要表现为旅行社在出发前的说明义务、旅途中的注意义务和发生突发事件后的救助义务。本案中，港中国际旅行社作为地接社，对戴宗绕负有安全保障义务。戴宗绕在行程中因路面积雪滑倒受伤，根据港中国际旅行社及戴宗绕的陈述，可知港中国际旅行社在出发前确实就俄罗斯当地的天气及冰雪路面、小心行走等方面作出了相应的安全提醒与警示，在戴宗绕滑倒受伤后也进行了相应的及时救助，然戴宗绕滑倒受伤当日天气为暴雪，与相邻日期的天气相比更为恶劣，港中国际旅行社作为地接社虽然可以酌情调整行程次序，但在此天气情况下，其将原室内活动调整为室外森林参观项目，则意味着港中国际旅行社应对游客尽到更大的注意义务，在此情况下，并未见港中国际旅行社有采取明显的防护措施且其亦自认当日多人摔跤，应认为存在一定的安全保障义务不足之处。同时，戴宗绕作为成年人，在了解俄罗斯天气状况的情况下参加旅游，对自身亦当有相当的谨慎注意义务，故其对损害结果的发生也有相应的过错。综合以上，法院酌定港中国际旅行社与戴宗绕占过错比例分别为60％、40％。根据法律规定，由于地接社原因导致违约的，由组团社承担责任；由于地接社的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求组团社承担赔偿责任。本案中，戴宗绕以地接社违反安全保障义务存在违约进而要求组团社承担赔偿责任，予以支持。一审审理中，新华国际旅游社及港中国际旅行社对鉴定报告均未发表质证意见，但亦未持异议，视为放弃质证权利，法院以该报告作为确定相关损失的依据。戴宗绕因此次事故导致的损失据实确定如下：一、医疗费，经核实，戴宗绕主张金额7，099.78元有票据支撑，予以支持；二、营养费，参照鉴定报告确定的时限，戴宗绕主张按照每日40元标准予以计算，尚属合理，予以支持；三、护理费，参照戴宗绕伤情及鉴定报告确定的时限，戴宗绕主张予以支持；四、交通费，结合戴宗绕就诊记录，酌定500元；五、残疾赔偿金，根据戴宗绕年龄、户籍情况、受伤程度等多方因素，就戴宗绕主张金额予以确认；六、鉴定费，凭据确认为1，950元。上述项目金额由新华国际旅游社在港中国际旅行社相应的过错范围予以承担，新华国际旅游社作为组团社承担责任后可以向作为地接社的港中国际旅行社依法行使追偿权。由此，一审法院判决：上海新华国际旅游社有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿戴宗绕医疗费4，259.87元、营养费1，440元、护理费1，440元、交通费300元、残疾赔偿金163，281.6元、鉴定费1，170元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院另查明，新华国际旅游社于一审审理时就鉴定报告认为没有异议。该事实有一审法院2019年12月2日庭前准备笔录为证。港中国际旅行社于一审审理时就鉴定报告认为不清楚。该事实有一审法院2020年5月9日谈话笔录为证。本院二审审理中，各方当事人就一审法院以戴宗绕XXX伤残确定的各项赔偿费用所计算的金额无异议。本院认为，根据本案查明的事实，就戴宗绕与新华国际旅游社是否存在旅游合同关系，一审法院综合相关证据及当事人陈述予以确认，本院认同而不再赘述，新华国际旅游社就此上诉主张，本院不予采信。至于鉴定机构就戴宗绕伤势出具的鉴定报告，新华国际旅游社及港中国际旅行社在一审审理时均未表异议，亦未申请重新鉴定，应视为接受该鉴定报告。现新华国际旅游社仅以其一审诉讼代理人系公司员工、非法律职业者而疏忽了对鉴定报告的抗辩，及以戴宗绕的伤情不能达到XXX伤残的程度为由申请重新鉴定，依据不足，本院不予准许。综上所述，新华国际旅游社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5，604元，由上诉人上海新华国际旅游社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红卫审 判 员 管勤莺审 判 员 汤佳岭二〇二〇年九月三十日法官助理 牟玺蓉书 记 员 慎哲仁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……