江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)苏06刑终138号 原公诉机关江苏省海门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈海兵，男，1970年7月27日出生于江苏省启东市，系中航长城大地建工集团珠海投资发展有限公司法定代表人，住启东市。因犯诈骗罪，于1997年12月被苏州市平江区人民法院判处有期徒刑十二年。因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪，于2018年7月6日被海门市公安局刑事拘留，同年8月10日转逮捕。现羁押于海门市看守所。 上诉人（原审被告人）秦国荣，男，1951年5月26日出生于江苏省南通市，住南通市港闸区。因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪，于2018年10月4日被海门市公安局取保候审，同年12月11日因涉嫌犯诈骗罪被海门市公安局刑事拘留，2019年1月15日因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪转逮捕。现羁押于海门市看守所。 辩护人李德华，江苏大达律师事务所律师。 原审被告人顾东梅，女，1963年1月8日出生于江苏省海门市，无业，住海门市。因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪，于2018年7月12日被海门市公安局刑事拘留，同年8月10日转逮捕。现羁押于南通市看守所。 江苏省海门市人民法院审理江苏省海门市人民检察院指控原审被告人陈海兵、秦国荣、顾东梅犯组织他人偷越国（边）境罪、诈骗罪一案，于2020年1月22日作出（2019）苏0684刑初115号刑事判决，原审被告人陈海兵、秦国荣不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人陈海兵、秦国荣，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定：1.被告人陈海兵从2017年6月起，隐瞒中航珠海公司无劳务输出资质的真相，以尼日利亚开矿项目为名，伙同被告人顾东梅、秦国荣在海门等地招收务工人员，并由被告人顾东梅收取每人1万元至1.7万元不等的费用（约定被告人顾东梅分得每人2000元的介绍费）及5万元至9万元不等的押金，共计362.6万元，保证金大部分未退还（明细见附表）。其中被告人秦国荣另收取龚某等7人每人1万元的中介费（已退还或出具欠条）。被告人陈海兵、秦国荣、顾东梅于2017年8月至2018年1月期间，通过尼日利亚人“巧克力”联系发出的商业邀请函，办理商务签证分四批组织吴某、龚某等55名务工人员赴尼日利亚非法务工，后造成吴某、龚某等54人非法滞留尼日利亚长达六个月许。另有王某等15人已交纳费用83.8万元，并办理商务签证后未能赴尼日利亚务工，款均未退还。 2.2018年1月许，被告人陈海兵与尼日利亚某地方政府部门商谈某太阳能项目，在未签订正式合同等的情况下，伙同被告人顾东梅虚构已承接该项目，并隐瞒中航珠海公司无劳务输出资质的真相，在海门等地招收务工人员。被告人顾东梅共计招收顾某甲等23人，并收取每人1.5万元至1.7万元不等的费用（约定被告人顾东梅分得每人2000元的介绍费）及5万元押金，共计147.2万元，后为上述人员办理了赴尼日利亚的商务签证，但未能赴尼日利亚务工。除退还李某甲5万元外，其余款均未退还。 3.2018年1月许，被告人陈海兵洽谈巴西种大豆项目后，在未签订正式合同等的情况下，伙同被告人顾东梅虚构已承接该项目，并隐瞒中航珠海公司无劳务输出资质的真相，在海门等地招收务工人员。被告人顾东梅共计招收陆某、卜某等83人（李某乙等13人委托卜某代交），并收取每人1.7万元费用（约定被告人顾东梅分得每人2000元的介绍费），张某等3人另交纳3万元押金，共计150.1万元，款均未退还。 4.2018年4月至7月期间，被告人秦国荣洽谈中国香港某装修工程后，在未签订正式合同等的情况下，伙同被告人顾东梅及顾某丙，虚构已承接该项目并要交保证金，隐瞒无劳务输出资质的真相，在海门等地招收务工人员。被告人顾东梅及顾某丙共计招收顾某乙等80余人，并收取每人1万元保证金，尚有77人717000元未退还。 另查明，被告人秦国荣自动投案，如实供述组织他人偷越国（边）境的罪行。被告人陈海兵检举他人犯罪线索，未查证属实。 原审法院认为，被告人陈海兵、秦国荣、顾东梅诈骗公私财物，数额特别巨大；三被告人组织他人偷越国（边）境，其中被告人陈海兵、顾东梅情节特别严重，其行为均已分别构成诈骗罪、组织他人偷越国（边）境罪。本案是共同犯罪，其中，在诈骗共同犯罪中，被告人陈海兵、秦国荣均分别起主要作用，是主犯，应当按照各自所组织、指挥的全部犯罪处罚，被告人顾东梅起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；在组织他人偷越国（边）境共同犯罪中，被告人陈海兵起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚，被告人顾东梅、秦国荣均起次要作用，是从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人秦国荣自动投案，如实供述自己组织他人偷越国（边）境的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人陈海兵对组织他人偷越国（边）境罪、被告人顾东梅对起诉指控的两罪均自愿认罪，均可酌情从轻处罚。三被告人均一人犯数罪，均应数罪并罚。本案涉及尼日利亚开矿项目、太阳能项目的部分工人已办理了商务签证，因意志以外原因未出境，属于组织他人偷越国（边）境犯罪未遂。综上，对被告人陈海兵犯组织他人偷越国（边）境罪、对顾东梅犯组织他人偷越国（边）境罪、诈骗罪从轻处罚，对被告人秦国荣犯组织他人偷越国（边）境罪减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十八条第一款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈海兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五十万元；犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币六十万元。二、被告人秦国荣犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十二万元。三、被告人顾东梅犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十四万元。四、追缴被告人陈海兵违法所得人民币二百三十九万元、追缴被告人陈海兵、顾东梅违法所得人民币三百七十七万一千元、追缴被告人秦国荣、顾东梅违法所得人民币七十一万七千元，发还与被害人。 上诉人陈海兵对原判决认定其犯组织他人偷越国（边）境罪的事实及罪名不持异议，提出以下上诉理由：1、其不构成诈骗罪，其在尼日利亚、巴西的项目都是真实的，拿到的钱都用到项目上了。2、其所签的合同都是以单位名义签署的，应认定为单位犯罪。3、原判决量刑过重。 上诉人秦国荣及其辩护人对原判决认定上诉人秦国荣犯组织他人偷越国（边）境罪的事实及罪名不持异议，提出上诉人秦国荣不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，具体如下：1、上诉人秦国荣在香港注册有公司，在香港的装潢业务是真实的。2、上诉人秦国荣主观上没有非法占有的故意，收取的务工人员的钱款如果事情没有办成功要退的。3、顾东梅等人收取的70万元没有交给秦国荣，顾东梅给其的10万元系香港项目工人要求退款，顾东梅女儿汇给其让其代为退款的。4、上诉人秦国荣案涉诈骗事实部分构成自首。 南通市人民检察院检察员提出书面检察意见，认为原判决认定事实清楚、证据确实充分。上诉人陈海兵、秦国荣所提上诉理由均不能成立，建议二审驳回上诉、维持原判。 二审查明的事实与原审相同。证明上诉人陈海兵、秦国荣、原审被告人顾东梅案涉组织他人偷越国（边）境、诈骗事实的证据有上诉人陈海兵、秦国荣、原审被告人顾东梅的供述和辩解，书证常住人口信息、苏州市平江区人民法院刑事判决书、江苏省常州监狱出具的证明、涉案的尼日利亚矿山位置图、陈海兵与“巧克力”微信聊天截图、尼日利亚移民局网页内容、海门市解救非法滞留尼日利亚工作组情况汇报、海门市公安局出入境管理大队出具的出入境记录证明，涉案人员尼日利亚人“巧克力”的询问、讯问笔录证明，证人熊某、齐某、纪某的证言笔录，被害人秦某、陈某乙、郁某等人的陈述，海门市公安局出具的电子数据勘验检查工作记录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，公安机关出具的立案表、发破案经过及抓获经过等证据，以上证据均经原审举证质证，具有证明效力，本院予以确认。 关于上诉人陈海兵、秦国荣所提上诉理由及上诉人秦国荣的辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下： 1．关于上诉人陈海兵提出本案应构成单位犯罪的上诉理由，经查：根据在案书证工商登记资料、银行交易情况、证人证言等证据，证实中航长城大地建工集团珠海投资发展有限公司无实际办公地点、无实际出资、未开展任何正常业务，上诉人陈海兵通过顾东梅收取的案涉钱款均由顾东梅打至上诉人陈海兵的个人银行账户或其指定的他人账户内，故依法应认定为自然人犯罪，非单位犯罪。上诉人陈海兵所提该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人陈海兵提出其在国外的项目是真实的，不构成诈骗罪的上诉理由，经查：上诉人陈海兵所称的尼日利亚太阳能项目、巴西大豆种植项目，虽经初步洽谈，但均未签订正式合同，上诉人陈海兵谎称已承接到以上项目，并对外招工收取相关费用和保证金，所收钱款未实际用于上述项目，而用于支付前期出国务工人员所需费用、偿还个人债务及挥霍，主观上具有非法占有的故意，构成诈骗罪。上诉人陈海兵所提该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。 3．关于上诉人陈海兵提出原判量刑过重的上诉理由，经查：上诉人陈海兵的诈骗数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；组织他人偷逃国边境的人数众多，依法应判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，故原判决对上诉人陈海兵所判刑罚恰当，上诉人陈海兵所提该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人秦国荣及其辩护人提出上诉人秦国荣在香港的项目是真实的且顾东梅未将收取的70余万元交给秦国荣，上诉人秦国荣不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查：（1）根据上诉人秦国荣在侦查阶段的供述及证人陈某甲的证言，证明陈某甲在与上诉人秦国荣商谈过程中，提出需要秦国荣提供资金、人员证明，才与秦国荣洽谈具体项目。而秦国荣在未实际承接到项目的情况下，安排顾东梅对外谎称已经承接到项目，并对外招收人员以收取高额保证金，既未用于承接香港的装潢项目，亦未予退还，证明上诉人秦国荣主观上具有非法占有的故意。（2）上诉人秦国荣虽然没有直接收取案涉70余万元，但在没有承接到香港工程的情况下，上诉人秦国荣与顾东梅商议，并安排顾东梅以去香港劳务的名义收取工人保证金，且根据顾冬梅、顾某丙等人的证言，证明上诉人秦国荣对顾冬梅收取工人钱款的事实是明知的，故上诉人秦国荣与顾冬梅构成共同犯罪，上诉人秦国荣应对顾东梅收取的案涉钱款承担刑责。上诉人秦国荣及其辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 5.关于上诉人秦国荣及其辩护人提出上诉人秦国荣对诈骗部分构成自首的上诉理由及辩护意见，经查：根据公安机关出具的发破案经过及抓获经过，证明公安机关在办理上诉人陈海兵、原审被告人顾东梅等人的案件中，发现上诉人秦国荣有重大作案嫌疑，于2018年10月3日电话通知秦国荣到案，故上诉人秦国荣不符合成立自首自动投案的法定要件，依法不构成自首。上诉人秦国荣及其辩护人提出对诈骗构成自首的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人陈海兵、秦国荣、原审被告人顾东梅诈骗公私财物，数额特别巨大；上诉人陈海兵、秦国荣、原审被告人顾东梅组织他人偷越国（边）境，其中上诉人陈海兵、原审被告人顾东梅情节特别严重，其行为已分别构成诈骗罪、组织他人偷越国（边）境罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。南通市人民检察院的检察意见成立，本院予以采纳。上诉人陈海兵、秦国荣所提上诉理由及上诉人秦国荣的辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄静波 审判员  何忠林 审判员  顾峰峰 二〇二〇年九月八日 书记员  陈 哲