山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4362号 上诉人（原审被告）：河北普业装饰工程有限公司，住所地河北省石家庄市新华区友谊北大街368号中远商务大厦801。 法定代表人：翁学良，经理。 委托诉讼代理人：李方泉，北京市大瀚律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：北京衡滨建筑装饰工程有限责任公司，住所地北京市房山区长阳镇稻田第四村40号。 法定代表人：王文志，总经理。 委托诉讼代理人：王文圣，北京市新京律师事务所律师。 上诉人河北普业装饰工程有限公司（以下简称河北普业装饰公司）因与被上诉人北京衡滨建筑装饰工程有限责任公司（以下简称北京衡滨建筑装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2019）鲁0792民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北普业装饰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。本案的事实是上诉人先付款，被上诉人按付款金额施工，上诉人不欠被上诉人款项。上诉人与被上诉人既没有口头约定，也没有签订体验楼一楼的地震馆装饰装修工程，上诉人仅是让被上诉人前期作简单的辅助性工作。上诉人是垫资施工，而被上诉人不垫资，要先付款再施工。二、一审认定《安全展厅分包协议书》（以下简称《协议书》）真实有效是错误的。1、上诉人不认可《协议书》的真实性，上诉人被起诉前没有见过该协议书。《协议书》最后一页没有合同内容，仅是双方企业信息，上诉人在不知实情的情形下，被欺骗在最后一页签署了名字，没有盖章。2、《协议书》并未成立，也未生效。《协议书》约定“双方盖章之日为订立之日”、“本合同双方签字盖章后生效”，但《协议书》未加盖上诉人公章，仅在最后一页有上诉人法定代表人签字。3、被上诉人自认《协议书》是后来补签的，但约定内容与事实明显不符，前后条款约定自相矛盾，该《协议书》不是真实的。1、协议书中内容相互矛盾，签订日期是被上诉人自行填写、自行修改，协议书是被上诉人自行拟定的，除最后一页外，其他内容可以随意修改，以上印证了该协议书是不真实的。三、被上诉人提交的《验收单》是上诉人与××实验学校的《验收单》，不是上诉人与被上诉人之间的验收单。在上诉人不认可的情况下，被上诉人应当举证证明其完成工程量的证据及与上诉人之间验收的证据。被上诉人并没有对整个一层地震馆进行全部装饰装修，仅是在上诉人已经付款的款项下实施了一部分。四、一审认定2018年2月16日北京维尔森科技发展有限公司代上诉人向被上诉人付款50000元是错误的，以此来推断上诉人认可被上诉人履行了全部义务是错误的。被上诉人自认2018年2月16日维尔森公司与被上诉人转款50000元，这是维尔森公司与被上诉人之间的账目往来，维尔森公司与被上诉人之间有纠纷，上诉人不认可5万元是维尔森公司代上诉人的付款。维尔森公司也没认可该5万元是代上诉人支付的地震馆工程款。五、被上诉人没有举证证明其施工的工程量以及完工后验收的证据。上诉人不认可被上诉人提交的微信截图、短信、《工程变更洽商记录》等证据，这些证据也不能证明被上诉人履行了施工义务及经过验收。上诉人法定代表人自始至终都没有认可欠付工程款，更没有认可被上诉人提交的微信截图内容。而且上诉人的法定代表人与被上诉人之间还有其他经济纠纷，该微信截图内容不连续、不可信，更不能证明上诉人欠付款项。六、一审认定张新是上诉人的施工管理人员是错误的。上诉人不认可被上诉人提交的三份《工程变更洽商记录》，该记录不是验收单，不能证明被上诉人完成了其中的项目，更不能以《工程变更洽商记录》来反推证明被上诉人完成了《工程变更洽商记录》以外的地震馆的全部装饰装修。1、一审法院调取的潍坊市实验学校与上诉人采购档案，其中采购合同中，虽然有张新签名，但张新不是上诉人的员工，上诉人只是委托张新代为递交签署了采购合同。上诉人并没有授权张新作为上诉人的员工代签其他文书。被上诉人不能证明有张新签名的《工程变更洽商记录》中的张新与签署采购合同的张新是同一人。2、一审笔迹鉴定的举证责任推定错误。一审没有将张新笔迹鉴定的举证责任划分给上诉人。被上诉人是在第二次庭审结束辩论结束后，向法院提出的对张新笔迹鉴定，上诉人不知情，此程序不合法。 被上诉人北京衡滨建筑装饰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 北京衡滨建筑装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令河北普业装饰公司立即支付工程款769610元及利息（以664149元为基数，自2016年9月21日起至实际给付之日止，以105461元为基数，自2017年9月23日起至实际给付之日止，均按每日1‰计算）；2、诉讼费用由河北普业装饰公司承担。诉讼过程中，北京衡滨建筑装饰公司变更诉讼请求为：1、判令河北普业装饰公司立即支付工程款769710元及利息（以100元为基数，自2017年1月17日起至实际给付之日止，以664149元为基数，自2016年9月21日起至实际给付之日止，以105461元为基数，自2017年9月23日起至实际给付之日止，均按每日1‰计算）；2、诉讼费用及财产保全保险费1100元由河北普业装饰公司承担。 一审法院认定事实：2016年3月3日，河北普业装饰公司与案外人潍坊市实验学校（建设单位）签订建设工程施工合同，由河北普业装饰公司承揽潍坊市实验学校（潍坊市中小学生示范性综合实践基地）体验楼内地震馆、消防馆项目的施工，合同加盖潍坊市实验学校（甲方）与河北普业装饰公司（乙方）公章，并由乙方委托代理人张新签字。 上述合同签订后，河北普业装饰公司将潍坊市示范性实践基地体验楼的装饰装修工程交由北京衡滨建筑装饰公司施工。北京衡滨建筑装饰公司在施工过程中，河北普业装饰公司分别于2016年4月12日、4月19日、4月26日、5月3日通过北京维尔森科技发展有限公司以电子汇入方式向北京衡滨建筑装饰公司支付工程款50000元、100000元、50000元、49900元；2016年5月10日河北普业装饰公司通过银行转账向北京衡滨建筑装饰公司支付工程款35000元。 2016年7月20日，河北普业装饰公司又通过北京维尔森科技发展有限公司以电子汇入方式向北京衡滨建筑装饰公司支付款项150000元。河北普业装饰公司主张该150000元系其通过北京维尔森科技发展有限公司向北京衡滨建筑装饰公司支付的工程款，并提交北京维尔森科技发展有限公司出具的书面说明予以证实；北京衡滨建筑装饰公司认可该付款的真实性，但否认该款系河北普业装饰公司支付的工程款，而系北京衡滨建筑装饰公司与北京维尔森科技发展有限公司之间的其他业务款项，但未提交证据证实。 在实际施工过程中，因实际施工量有所增加，北京衡滨建筑装饰公司制作工程变更洽商记录三份，其中2016年8月20日制作的工程变更洽商记录涉及的工程造价为45000元，并注明“此增项合同中没有”；2016年9月13日制作的工程变更洽商记录涉及的工程造价为1920元；另有一份未显示日期的工程变更洽商记录涉及的造价为57690元，并注明“以上增项图纸和预算中没有”。针对上述三份工程变更洽商记录，北京衡滨建筑装饰公司主张2016年8月20日45000元的工程变更洽商记录由河北普业装饰公司方人员张新签字认可，未注明日期的57690元的工程变更洽商记录亦已经河北普业装饰公司认可，并由河北普业装饰公司的法定代表人翁学良在签字一栏书写了“翁”字，2016年9月13日1920元的工程变更洽商记录无相关人员签字。经质证，河北普业装饰公司对上述三份工程变更洽商记录单不予认可，称其当时仅委托张新在其与××实验学校的建设工程施工合同上签字，张新并非其公司工作人员。 上述工程全部施工完毕后，2016年9月20日，经潍坊市实验学校与河北普业装饰公司共同验收合格，并制作形成验收表，由双方签字盖章。 2017年1月13日，北京衡滨建筑装饰公司（乙方）与河北普业装饰公司（甲方）补签了《安全展厅分包协议书》，就双方之间因涉案装饰装修工程而产生的权利义务进行了补充约定，其中合同价款（总额采用固定价格）950000元；乙方施工任务完成后应通知甲方组织建设单位验收，双方验收合格后交付使用，质保期以建设单位验收合格之日为起始日，质保期一年，到期后甲方3日内支付质保金5%，同时合同自动作废；甲方应在施工验收合格后支付到工程总价款的90%，在工程质保期结束后3日内支付余款10%，提供增值税发票增加50000元；甲方逾期付款应向乙方偿付违约金，每逾期一天，按逾期交付部分的价款总额的1‰偿付违约金；另约定其他条款。合同尾页由北京衡滨建筑装饰公司方签字盖章，河北普业装饰公司方未加盖公章，但由其公司法定代表人翁学良签字，该《安全展厅分包协议书》尾页日期一项打印为“2016年月日”，但签订时手写为“2017年1月13日”。 庭审中，北京衡滨建筑装饰公司自认河北普业装饰公司于2018年2月16日又通过北京维尔森科技发展有限公司向其支付工程款50000元，但河北普业装饰公司否认该50000元系其支付给北京衡滨建筑装饰公司的工程款，而系北京衡滨建筑装饰公司与北京维尔森科技发展有限公司之间的业务款项，但未提交相反证据。 庭后，北京衡滨建筑装饰公司提交书面申请对上述张新及翁学良的签字进行笔迹鉴定，但河北普业装饰公司称其无法联系到张新本人，其法定代表人翁学良也不再到场参与鉴定，河北普业装饰公司不同意对工程变更洽商记录单中“张新”“翁”是否系张新及翁学良本人签字进行鉴定，双方无法协商选择鉴定机构。鉴于工程变更洽商记录中的“翁”字作为鉴材字数较少及考虑到书写工具的特性，能否对该“翁”字的笔迹进行鉴定，法院向指定的专业机构进行了咨询。2020年4月29日，山东永鼎司法鉴定中心对法院的咨询函作出了回复，复函意见为：经初检，检材被检字迹较少，不能充分反映书写人的书写习惯，鉴定条件较差；同时检材被检字迹与样本比对字迹书写工具不同，书写条件的不同更增加了比对检验的难度性，故依据现有材料，其中心无法判断检材《工程变更洽商记录》中“翁”字是否是供检样本书写人书写。 另查明，北京衡滨建筑装饰公司因本案诉前财产保全支出申请费4448元、诉讼担保费1100元。 一审法院认为，北京衡滨建筑装饰公司与河北普业装饰公司之间成就建设工程施工合同关系，北京衡滨建筑装饰公司、河北普业装饰公司补签装饰装修合同、河北普业装饰公司向北京衡滨建筑装饰公司支付工程款以及涉案工程已经竣工验收的事实表明双方之间的施工合同已经实际履行完毕。在北京衡滨建筑装饰公司提供装饰装修合同及付款等证据的前提下，河北普业装饰公司无相反证据证实上述涉案工程非北京衡滨建筑装饰公司施工，故在工程已全部竣工验收的情况下，认定北京衡滨建筑装饰公司已对上述涉案工程全部施工完毕。在工程完工后，北京衡滨建筑装饰公司、河北普业装饰公司为明确双方权利义务而补充签订的装饰装修施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同虽未加盖河北普业装饰公司公章，但由河北普业装饰公司的法定代表人翁学良签字，应认定其系代表河北普业装饰公司履行职务行为，故合同合法有效。双方之间的施工合同系固定价款，该固定价款的约定应予采纳；在固定价格以外形成的三份工程变更洽商记录，对于张新签字的工程变更洽商记录单，河北普业装饰公司虽否认张新签字的真实性及其效力，但河北普业装饰公司在与××实验学校就涉案工程签订总承包合同时，张新系作为河北普业装饰公司公司的代理人在合同上加盖河北普业装饰公司公章的同时一并在合同上签字，应认定张新系涉案工程河北普业装饰公司方的施工管理人员，张新签字确认的工程变更洽商记录具有法律效力；北京衡滨建筑装饰公司申请对张新签字的真实性进行鉴定，河北普业装饰公司作为张新的委托方，其更接近于张新，其有义务保证张新到庭提供笔迹鉴定比照样本，但河北普业装饰公司表示其无法联系张新，推定河北普业装饰公司举证不能，应由河北普业装饰公司承担不利后果，故认定2016年8月20日署名张新签字确认的工程变更洽商记录为有效证据，证实在北京衡滨建筑装饰公司、河北普业装饰公司施工合同之外新增工程量计款45000元；对于未注明日期的57690元的工程变更洽商记录，因无法通过鉴定程序确定该记录单是否系河北普业装饰公司的法定代表人翁学良所签，故该工程变更洽商记录单为无效证据；对于2016年9月13日1920元的工程变更洽商记录，因无相关人员签字，该记录单亦不具有证明力；依据上述论证，北京衡滨建筑装饰公司的工程量总造价为995000元（950000元+45000元）。关于已付款数额，河北普业装饰公司于2016年7月20日通过北京维尔森科技发展有限公司以电子汇入方式向北京衡滨建筑装饰公司付款150000元，河北普业装饰公司主张该款系涉案工程款，北京衡滨建筑装饰公司主张该笔款项与本案无关，系其与北京维尔森科技发展有限公司的业务往来，但无证据证实。因该笔款项与前期河北普业装饰公司向北京衡滨建筑装饰公司支付工程款的交易习惯相同，且河北普业装饰公司同时提供北京维尔森科技发展有限公司的证明予以佐证，故认定该笔款项亦应计入河北普业装饰公司已经支付北京衡滨建筑装饰公司的工程款数额；对于北京衡滨建筑装饰公司自认河北普业装饰公司于2018年2月16日又通过北京维尔森科技发展有限公司向其支付工程款50000元，河北普业装饰公司虽予以否认，但无相反证据证实，故法院亦予以认定，依据上述论证，河北普业装饰公司共计已支付工程款484900元（50000元+100000元+50000元+49900元+35000元+150000元+50000元），尚欠工程款510100元。因北京衡滨建筑装饰公司、河北普业装饰公司合同中约定如需北京衡滨建筑装饰公司开具增值税发票需增加50000元付款，河北普业装饰公司未增加付款50000元，北京衡滨建筑装饰公司亦未向河北普业装饰公司开具增值税发票。对于合同的签订时间，因合同尾页的时间系打印且空白，当事人签订时手写填充日期亦属正常，并非涂改情形。对于欠款利息，双方在2017年1月13日签订《安全展厅分包协议书》之前，关于付款进度及付款节点并未明确约定，《安全展厅分包协议书》中虽补充约定了付款进度及付款节点，且该协议签订之时已经具备了支付逾期付款违约金的条件，但亦应从2017年1月13日双方签订《安全展厅分包协议书》时开始执行，故应以420100元（950000元×90%-434900元）为基数，自2017年1月13日起计算利息至2018年2月6日；以370100元（950000元×90%-484900元）为基数，自2018年2月7日起计算利息至实际给付之日止。按照北京衡滨建筑装饰公司、河北普业装饰公司补签协议约定，剩余10%的工程款（含5%质保金）应于工程验收合格并在一年质保期满后3日内付清，2016年9月20日涉案工程验收合格，至2017年9月20日质保期满，该10%的工程款（含质保金）应于2017年9月23日前付清，该时间节点在双方补签《安全展厅分包协议书》之后，河北普业装饰公司未按约定时间付款应计付利息，故应以95000元（950000元*10%）为基数，自2017年9月23日起计算利息至实际给付之日止；对于合同固定价格之外增加的工程款45000元，因未约定付款时间，按照相关司法解释规定，应从工程验收合格实际交付之日，即自2016年9月21日起计算利息。对于上述欠款的利息计算标准，因双方约定的每日1‰（年利率36.5%）超出法律规定，视为利率约定不明或没有约定利率，按照相关司法解释规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。对于北京衡滨建筑装饰公司因诉前财产保全支出的申请费4448元，按照相关规定，应由败诉方或由责任方按照责任比例承担。对于诉讼担保费1100元，系北京衡滨建筑装饰公司自愿选择以提供保险公司担保而支出的费用，非北京衡滨建筑装饰公司财产保全必然支出的费用，北京衡滨建筑装饰公司要求河北普业装饰公司承担无法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、河北普业装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内给付北京衡滨建筑装饰公司工程款510100元及利息[以420100元（950000元×90%-434900元）为基数，自2017年1月13日起计算利息至2018年2月6日止；以370100元（950000元×90%-484900元）为基数，自2018年2月7日起计算利息至实际给付之日止；以95000元（950000元×10%）为基数，自2017年9月23日起计算利息至实际给付之日止；以45000元为基数，自2016年9月21日起计算利息至实际给付之日止；2019年8月20日前的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]；二、驳回北京衡滨建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11497元、保全申请费4448元，合计15945元，由北京衡滨建筑装饰工程有限责任公司负担5378元，河北普业装饰工程有限公司负担10567元。 本院二审期间，上诉人提交了以下证据：一、招标及中标公告，主张被上诉人不具备招标要求的资质，一审认定《安全展厅分包协议书》是错误的；二、北京维尔森科技发展有限公司出具的《说明》,主张北京维尔森科技发展有限公司于2018年2月5日支付给被上诉人的50000元不是代上诉人支付的工程款；三、《潍坊市实验学校体验楼内地振馆验收清单》，主张该验收清单中没有张新签字的《工程变更洽商记录》中记载的增项；四、上诉人采购材料时使用的淘宝帐户订单，主张2016年8月、9月，上诉人采购的墙面漆、消防案例出口指示灯等材料送货至涉案××××实验学校的中小学生示范实验基地，主张一层地震馆的装饰装修不是被上诉人完成的；证据五、证据六、北京伟思创想文化发展有限公司、北京博德金卫贸有限公司出具的说明和中国银行付款回单，主张以上两个公司在涉案地震馆中进行过施工。经质证，被上诉人对证据一、证据二的关联性和证明不目的不予认可；对证据三、证据四、证据五、证据六的真实性不予认可 二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，依据河北普业装饰公司向北京衡滨建筑装饰公司支付工程款以及涉案工程已经竣工验收的事实，一审认定北京衡滨建筑装饰公司已对涉案工程已经施工完毕，并无不当。北京衡滨建筑装饰公司与河北普业装饰公司为明确双方权利义务补充签订的《安全展厅分包协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的效力性强制性规定，该合同虽未加盖河北普业装饰公司公章，但由河北普业装饰公司的法定代表人翁学良签字确认，故一审认定翁学良系代表河北普业装饰公司履行职务行为，其签订的合同合法有效，并无不当。上诉人主张涉案协议书不真实，但其在一二审中均未未提交确实有效的证据予以证实，该主张本院不予采信。上诉人主张张新不是上诉人的员工，没有授权张新作为上诉人的员工代签其他文书。但在上诉人与××实验学校就涉案工程签订总承包合同时，张新作为河北普业装饰公司公司的代理人在该合同上签字，一审结合查明的事实，认定有张新签名的《工程变更洽商记录》的真实性，符合法律规定。关于上诉人主张一审程序违法，举证责任分配不当，但依据查明的事实和查阅案卷，一审认定上诉人有义务保证张新到庭提供笔迹鉴定比照样本，并无不当。 综上所述，上诉人河北普业装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11496元，由上诉人河北普业装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二〇年九月二十九日 书记员  褚诗舒