浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1363号 上诉人（原审被告）：曾秀丽，女，1967年12月14日出生，汉族，住温岭市。 上诉人（原审被告）：汪仁兵，男，1964年3月25日出生，汉族，住温岭市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：周智敏，浙江海贸律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾友福，男，1958年5月4日出生，汉族，住温岭市。 被上诉人（原审原告）：林桂连，女，1962年5月27日出生，汉族，住温岭市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈玲珠，浙江红大律师事务所律师。 上诉人曾秀丽、汪仁兵与被上诉人曾友福、林桂连房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾秀丽、汪仁兵上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回一审原告的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案程序不合法。涉案房屋系家庭成员4人共有，一审未追加共有权人为被告参与诉讼程序不合法，损害了案外人的合法权利。拆迁安置的房屋是家庭成员共有，而不是两上诉人共有，两上诉人未经共有权人同意出卖共有房屋已损害了案外人周领香、汪雅的对房屋享有的共有权。列入拆迁安置的户在册人口4人，分别为汪仁兵、曾秀丽、汪雅、周领香，因汪雅系独生女，所以安置有效入口为5人。安置方式为按可审批间数换算。因此，出卖共有权的房屋应经全体共有权人同意，而本案中仅上诉人同意，未取得另2共有权人的同意。在本案审理过程中，应追加共有权人汪雅、周领香参加诉讼。一审法院却未追加他们为本案被告，诉讼程序不合法，损害了共有权人的合法权利。二、因被上诉人的违约行为，上诉人解除双方所签订的《协议书》的主张合理合法，应予支持。上诉人与被上诉人于2009年12月19日签订的《协议书》因被上诉人的违约行为，上诉人提出的解除合同主张符合合同约定和法律规定。协议签订至今，被上诉入仅向上诉人支付2万元款项，其余价款分文未付。而一审法院却认为未付款项原因为上诉人未指示支付、没有催讨等所致，从而确认被上诉人未付款项不是有意拖欠，合同不能解除，并将上诉人未主张过解除作为不能解除的理由。不能以对方未催告履行作为拖延履行和拒绝履行的理由，切实全面履行合同义务是不能附加任何条件的，而本案一审却为被上诉人附加了要另一方催告履行的条件。上诉人在一审审理期间有权提出解除合同的主张，并且符合双方约定的解除条件，法院应予支持，况且，上诉人在被上诉人起诉前就已明确拒绝向被上诉人交付房屋和返还款项，以行为表明了解除合同的态度，属于解除合同的意思表示，并且表明了解除合同的法律后果和处理意见。三、涉案协议如果不解除，原判所确定的违约责任过轻。双方当事人已在合同中约定违约责任为五倍，那么应当以五倍的数额进行裁判。被上诉人因违约得到该房与当时的现行市场价比已获利100多万元（房价约120多万元），而原审法院只判违约金人民币3万元，显然责任过轻。综上，上诉人认为，原审程序违法，认定事实不清，适用法律有误，导致判决不当。现特提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 曾友福、林桂连辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，一审程序合法。从双方签订的协议可以看出，曾秀丽和汪仁兵人口为单位分到120平方，与房屋登记人完全一致，况且房屋款项已经转到女儿名下，说明家庭成员是知晓卖房行为的，而且上诉人对该事实没有提出任何异议。第二，被上诉人一直受上诉人指示支付各笔建房款项，且没有收到缴费票据，上诉人亦没有向被上诉人催讨过。当投资分红款两次汇入上诉人账户，被上诉人让上诉人扣下，上诉人予以拒绝，且上诉人银行账户账号不给，现金也不收。结合上诉人要求加价的通话记录，可知拒收钱是为了解除协议或者添加补偿款。本案不存在合同解除的情形，要求驳回上诉，维持原判。 曾友福、林桂连向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告于2009年12月19日签订的《协议书》有效；2、依法判令被告汪仁兵、曾秀丽协助原告将坐落在温岭市城东街道曙光东路广鑫名苑8幢701室（及地下室车位）的房地产的权属变更登记至原告名下，并移交钥匙、门禁卡等；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告汪仁兵、曾秀丽系温岭市城东街道前黄村村民，因城东街道前黄村村民公寓式住宅建设，享有人均约60平方米房屋指标。2009年12月19日，原告曾友福、林桂连（乙方）与被告汪仁兵、曾秀丽（甲方）签订《协议书》一份，约定：“前黄村村民汪仁兵、曾秀丽同意将前黄村分配给本户的套房转让给曾友福、林桂连所有。一、甲方提出按前黄村规定分给本户所有的住宅按本村分配平方米（人口贰个），甲、乙双方反复协商转让款每人付壹万元。三、付款方式：1、由前黄村出面向各级部门审批土地使用权及房产所有权证，办成功后，乙方付给甲方按转让款总金额付壹拾万元。2、由前黄村出面全部手续办理完毕，开始土建打桩之日起付贰万元。3、甲、乙双方房屋过户手续办理完毕，乙方接到过户手续后，余款贰万元当日付清，不得拖欠。……四、原甲方应付的购土地费及日后大厦的建房造价费用，按前黄村村委会规定应付的，在甲、乙双方协议生效后，由乙方负责应付。五、前黄村大厦建造完工后，甲方协助提供一切证明资料，配合乙方房产过户手续完毕，手续费由乙方负责。…七、违约责任：1、若甲方强制乙方加价，不给乙方办理过户手续，造成乙方经济损失，甲方应赔偿给乙方的购土地费及转让费包括建房费用，计总金额五倍返还给乙方。2、乙方有意拖欠余款，甲方有权收回房产，并没收乙方投入全部款项（包括购土地费及转让费、建房费用）”。协议签订当日，原告支付转让费20000元。在房屋建造过程中，由原告实际支付了全部房屋建造费用。2018年10月1日，经抽签确定被告曾秀丽、汪仁兵所有房屋为8幢一单元701室及配套地下车位，并交付了房屋钥匙、门禁卡等。后，被告取得了该不动产权证书（不动产坐落：温岭市城东街道曙光东路500号广鑫名苑8幢一单元701室；权利人：曾秀丽、汪仁兵；不动产权证号：浙（2020）温岭市不动产权第0××6号；面积：121.8平方米）。原、被告另有其他经济往来，2018年年底，原告曾要求被告从其保管的应付给原告的合伙分红款中自行扣除相应的购房人头费，被告表示拒绝。2019年2月3日，原告转账60000元至被告账户，后被告予以退回。 一审法院认为，本案争议焦点问题为：一、本案所涉房屋买卖合同效力问题。原、被告于2009年12月19日签订的《协议书》，对买卖标的物、价款金额、价款支付方式等均进行了相应约定，双方对于房屋买卖的意思表示真实。虽然协议书签订时房屋尚未确定，但在合同履行过程中经过择房，房屋已经确定，合同标的物明确。涉案房屋的土地使用权取得为划拨方式，尽管《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条对转让划拨土地上房地产时土地使用权的取得作出了由房地产买受人采取缴纳土地出让金或土地收益的规定，但并未对当事人设立、变更、取得或消灭物权的合同行为予以禁或限制，更未对该合同行为的效力在法律后果上予以否定。因此，当事人在转让划拨土地上的房地产时一并将占用的国有划拨土地使用权概括转让并不违反法律、法规的禁止性规定。本案合同系具有完全民事行为能力的各方当事人的真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效合同的法定情形，依法应确认为有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。二、被告能否主张解除案涉房屋买卖合同。被告辩称，因原告拖欠“人头费”，按照合同约定，出卖方有权解除合同。该院认为，按照《中华人民共和国合同法》规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。或者，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，相对方可以解除合同。本案中，原被告在《协议书》中约定：“随着经济发展、市场的变化，乙方日后发觉房地产下跌，借口以资金紧缺，有意拖欠余款，甲方有权收回房产，并没收乙方投入全部款项。”虽原告客观上至今未支付协议书中约定的开始土建打桩之日起应当支付的40000元，但根据庭审中双方的陈述，因原、被告之间的亲戚关系，原告基于对被告的信任，一直受被告指示支付各笔建房款项，且没有收到缴费票据。被告亦没有向原告催讨过该笔款项。客观上，原告无法及时知道土建打桩的日期。主观上，原告曾在知晓该笔欠款后，积极向被告进行履行，并不存在有意拖欠的情形。而在付款期限届满至今，被告亦未向原告主张过解除合同。因此，并不符合合同中约定的解除情形。另，对于房屋买卖合同来说，被告作为出卖人的合同目的即为收取售房款，现原告明确表示愿意履行支付房款的义务，并不存在被告合同目的不能实现的情形。因此，被告提出解除案涉房屋买卖合同的抗辩主张，该院不予支持。三、原、被告双方在合同履行过程中是否存在违约及违约责任的承担。如前所述，原、被告签订的房屋买卖合同合法有效。合同签订后，各方当事人应当秉着诚实信用原则，切实按照合同约定履行自身的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告未按约向被告支付购房款40000元事实清楚。被告认为，应当按照总金额的五倍进行赔偿。该院认为，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括可得利益损失。从本案房屋交易来看，发生时间较早，且交易价格较低，而近几年的房屋交易价格明显上升。被告因急于变现而出卖房屋，原告的迟延履行行为必然导致被告期待利益的损失，根据案涉合同的履行情况、当事人过错程度等，按照公平原则与诚实信用原则，该院酌情确定被告损失为30000元。在原告支付购房款后，被告亦应当按照合同约定履行交付房屋义务及协助办理过户、并移交钥匙、门禁卡等附随义务。虽原被告双方签订的《协议书》中对于车位并未作出约定，但从该协议内容来看，原告受让的系前黄村预期分配给被告的关于该住宅所有利益。而车位的建设费用包含在了房屋建设费用之内，并由村里分配取得，现原告亦实际支付所有房屋建设费用。因此，该车位应当属于前黄村分配的住宅中的配套设施，归属原告使用。因案涉车位并未办理产权登记，原告亦未证明车位符合产权登记的条件。因此，原告要求变更车位产权登记的诉讼请求，该院不予支持。在双方办妥过户手续后，原告应当按约支付购房余款40000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条之规定，判决如下：一、确认原告曾友福、林桂连与被告汪仁兵、曾秀丽于2009年12月19日签订的《协议书》有效；二、原告曾友福、林桂连于判决生效之日起十日内支付给被告汪仁兵、曾秀丽购房款40000元，并赔偿被告损失30000元；三、被告汪仁兵、曾秀丽在原告履行完毕上述第二项确定的付款义务后七日内协助曾友福、林桂连将坐落于温岭市城东街道曙光东路500号广鑫名苑8幢一单元701室房屋【不动产权证号：浙（2020）温岭市不动产权第0××6号】转移登记至曾友福、林桂连名下（案涉房屋办理房屋转移登记手续产生的相关费用均由曾友福、林桂连承担），同时将该房屋附属的车位、钥匙、门禁卡交付原告曾友福、林桂连使用；四、原告曾友福、林桂连自上述房屋过户手续办妥当日支付给被告汪仁兵、曾秀丽购房余款40000元。案件受理费13800元，减半收取6900元，财产保全费5000元，共计11900元，由原告曾友福、林桂连共同负担3400元，由被告汪仁兵、曾秀丽共同负担8500元。 二审期间，上诉人为支持其主张，向本院提交了以下证据：1.温岭市村民公寓式住宅安置申请表和意见表，显示列入拆迁安置的户在册人口为4人，拟证明一审未追加汪雅、周领香为被告参与诉讼程序不合法；2.汇款凭条，证明打款时间。被上诉人对汇款凭证无异议，认为温岭市村民公寓式住宅安置申请表及意见表并非新证据且不能证明待证事实。经审查本院认为，对汇款凭证的证明力予以认定，温岭市村民公寓式住宅安置申请表和意见表不能够支持上诉人的上述主张，故对其证明力不予认定。 对一审法院审理认定的事实，本院予以确认。另查明，2020年3月5日，原告转账60000元至被告账户，后被告予以退回。一审在时间认定上存在笔误，予以纠正。 本院认为，涉案房屋买卖合同系双方真实意思表示，并不违反法律、法规的禁止性规定，应确认合法有效。本案二审争议焦点在于：一、上诉人能否解除案涉房屋买卖合同。本案中，因双方系亲戚关系，被上诉人支付建房款项一直受上诉人指示，上诉人未将有关交款信息告知被上诉人，也未将有关缴费票据交给被上诉人，是造成被上诉人未及时支付购房款40000元的主要原因，故不能认定被上诉人已构成根本性违约。事实上，被上诉人在知晓该笔欠款后，积极向上诉人履约，并不存在恶意拖欠的情形。在本案涉诉前，上诉人没有向被上诉人催讨过该笔款项，也没有主张过解除合同。因此，本案并不符合合同中约定的解除情形。二、上诉人主张的损失如何认定。本案中，被上诉人虽未按约向上诉人支付购房款40000元，但并不构成根本性违约，原审酌情确定30000元，而被上诉人也认可该款，故该损失予以确认。三、一审程序是否合法。首先，案涉房屋属于立改套，本身以每个人口分配取得60平方面积的商品房，该部分事实明确，与原土地审批无关，与家庭人口亦无关。在一审庭审过程中，上诉人亦确认共享有120平方房屋，被上诉人在签订协议时明确要求购买的系二上诉人的房屋指标，与其他家庭成员无关。因此，在一审过程中，上诉人并未提出其他家庭成员与案涉房屋有关的抗辩，亦未要求追加其他家庭成员。其次，从合同角度来说，上诉人的其他家庭成员并非合同相对方，对合同效力、权利、义务并不产生影响。从物权上，本案讼争的房屋土地证采用代表登记，房产证为权利登记，根据房地一致原则，案涉房产的物权的登记权利人属于二上诉人，二上诉人对外签订合同符合物权公示公信原则。因此，本案的审理并不需要追加其他家庭成员，亦不涉及他人利益，一审程序并无不当。 综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人曾秀丽、汪仁兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈 茜 二〇二〇年九月八日 代书记员 张 跃