山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终5175号 上诉人（原审原告）：临沭六和饲料有限公司，住所地山东省临沭县长深高速临沭入口路与新327国道交汇处。 法定代表人：李拥军，董事长。 委托诉讼代理人：李宝瑞，女，系公司销管职工。 委托诉讼代理人：朱先涛，山东沭章律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李培金，男，1959年10月24日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：张艺娟，山东图文律师事务所律师。 原审第三人：菏泽劳联人力资源服务有限公司，住所地山东省菏泽市曹县倪集街道办事处政府院内。 法定代表人：吴同美，执行董事。 委托诉讼代理人：张天龙，男，系公司法务。 上诉人临沭六和饲料有限公司（以下简称六和公司）因与被上诉人李培金及原审第三人菏泽劳联人力资源服务有限公司（以下简称菏泽劳联公司）劳动争议一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初7373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人六和公司委托诉讼代理人李宝瑞、朱先涛、原审第三人菏泽劳联公司委托诉讼代理人张天龙、被上诉人李培金委托诉讼代理人张艺娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 六和公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判由原审第三人承担经济补偿金44059.1元及年休假工资3411.7元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间仅是劳务派遣关系，并非实质上的劳动关系，一审法院判决由上诉人承担责任系认定事实不清，判决承担责任的主体不符，适用法律错误。被上诉人与原审第三人多次签订劳务派遣合同，最后的一次于2017年1月1日与之签订劳务派遣合同，派遣至上诉人处从事锅炉工工作，并约定工资由上诉人代第三人发放，一审庭审时上诉人向原审第三人调取并提交了被上诉人工资由原审第三人发放的证据、被上诉人与原审第三人的《劳动合同》，并且提交了上诉人与原审第三人之间签订的《劳务派遣协议》。对于社保缴纳问题，上述两文件中有明确规定，由原审第三人承担，被上诉人以上诉人未缴纳社保问题向上诉人提出辞职，属于提出的主体错误。三、一审法院认为：“其没有到曹县与菏泽劳联公司签订劳务派遣合同的合意和必要。劳联公司作为派遣单位没有提供证据，证明其已将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者李培金”，该推定性的认定错误，被上诉人与第三人签订的劳动合同有双方当事人签字盖章确认，为当事人双方真实意思表示，被上诉人作为一个完全民事行为人，应该对自己的签字行为所产生的法律后果及责任明确知情。四、第三人在一审答辩时明确认可被上诉人是其公司派遣至上诉人处工作的人员，其同意上诉人代发工资。第三人公司对可能由其承担法律责任的事实予以认可，足见其可信性和真实性。五、带薪年休假待遇问题不属于仲裁和法院受理范围。《带薪年休假条例》第七条规定：“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正。” 李培金辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当依法予以驳回。一、被上诉人从来都不存在劳务派遣工的身份，上诉人主张被上诉人系派遣工，是逃避法律责任的辩解，依法不能成立。二、被上诉人自2010年9月份开始就一直在上诉人处从事锅炉工岗位，第三人从未与被上诉人签署过合法有效的劳动合同和劳务派遣合同，负责考勤和管理被上诉人的一直都是上诉人，上诉人就是被上诉人的用人单位。上诉人一审提交的证据均无法证实被上诉人系派遣工。三、一审法院结合证据及实际情况分析认定的事实、适用法律、判决正确。 菏泽劳联公司述称，同意上诉人的上诉意见。 六和公司向一审法院起诉请求：1.确认原被告之间不是事实劳动关系，系劳务派遣关系；2.经济补偿金44059.10元由第三人劳务派遣公司承担；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：李培金于2010年9月到六和饲料公司处工作，双方未签订过书面劳动合同，六和饲料公司未为李培金缴纳社会保险。李培金接受六和饲料公司考勤与管理，工资套月打卡发放。2019年10月9日，李培金以六和饲料公司未依法为其缴纳社保等为由提出解除劳动关系，要求经济补偿等待遇。李培金工作期间未享受过带薪年休假待遇。李培金离职前月平均工资为4637.8元，李培金2019年9月份、10月份工资已发放。 2019年10月10日，李培金因追索经济补偿金、带薪年休假工资、加班费等向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2019年12月2日作出沭劳人仲案字[2019]第634号仲裁裁决书：1、李培金与六和饲料公司自2010年9月至2019年10月8日存在事实劳动关系，双方劳动关系于2019年10月8日解除；2、六和饲料公司支付李培金经济补偿44059.1元；3、六和饲料公司支付李培金应休未休年休假工资3411.7元。4、驳回李培金其他仲裁请求。六和饲料公司不服该裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。 一审法院认为，用人单位和劳动者具有法律规定的主体资格，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，其劳动是用人单位业务的组成部分，双方即形成事实劳动关系。本案中，李培金工作地点、内容均在六和饲料公司处，工资由该公司发放，接受该公司劳务管理，符合劳动关系认定的要件，双方未签订劳动合同，形成事实劳动关系，法院予以确认。 关于劳务派遣合同，劳动合同法第五十八条规定：劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。第十七条规定了劳动合同的必备条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。本案中，六和饲料公司提交的劳联公司劳动派遣合同，封面乙方（劳动者）为李培金签名，但劳动合同中没有明确具体工作内容、只填写了生产岗位，工作地点、工作时间和休息休假（执行第种工作制处）、劳动报酬、甲方法定代表人或委托人签字等处均为空白。且李培金户籍地即为原告住所地临沭县，合同内容中劳联公司的住所为“曹县劳动局一楼”，其没有去到曹县与菏泽劳联公司签订劳务派遣合同的合意与必要。劳联公司作为劳动派遣单位没有提供证据，证明其已将劳务派遣协议的内容告知“被派遣劳动者”李培金。六和饲料公司作为用工单位，也没有提供证据证明已经告知“被派遣劳动者”李培金由劳动关系改为荷泽劳联公司的劳动派遣用工。李培金陈述对该份-4-劳动合同及后期工资发放不知情，一审法院予以采信。另，李培金从事的锅炉工工作，是长期生产所必备的工作，其性质也不符合劳务派遣临时性、辅助性、替代性的工作特点。实质要件也不符合劳务派遣的法律规定。故该劳务派遣合同不能成立。 关于经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。六和饲料公司未依法为李培金缴纳社会保险，李培金要求六和饲料公司支付经济补偿的请求，法院予以支持。李培金在六和饲料公司工作时间已满9年1个月，六和饲料公司应向李培金支付经济补偿金9.5个月*4637.8元/月=44059.1元。 关于应休未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。故用人单位应保留至少两年度的年休假情况证明劳动者是否已休年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。根据上述规定，六和饲料公司未提供2018、2019年度安排李培金年休假情况的证据，应向李培金支付该两年度未休年休假工资差额，即日工资标准200%的补偿。李培金工作已满9年1个月，每年享受年休假5天。2019年在单位工作到10月9日，已过日历天数为283天，折算年休假天数为3.87天，按3天计算。其日工资为4637.8元/21.75天=213.23元/天。2018-2019年度应休未休年休假工资为213.23元/天×8天×200%=3411.7元。 最高法院劳动争议司法解释三第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李培金虽提供了2019年10月1-7日锅炉运行工作记录，系照片打印件，没有提供原始载体，也没有其他证据佐证由谁制作、如何形成、交谁保管，故不能作为有效证据使用，其主张加班费，法院不予支持。 综上所述，六和饲料公司的诉讼请求，法院不予支持。依照劳社部发（2005）12号文第一条、第二条、第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第六十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、原告临沭六和饲料有限公司与被告李培金自2010年9月至2019年10月8日存在事实劳动关系，双方劳动关系于2019年10月9日解除；二、原告临沭六和饲料有限公司支付被告李培金经济补偿44059.1元；三、原告临沭六和饲料有限公司支付被告李培金应休未休年休假工资3411.7元；四、驳回原告临沭六和饲料有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告李培金的其他诉讼请求。以上被告金钱给付义务，限于判决生效后十日之内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由原告临沭六和饲料有限公司负担。 本院二审期间，原审第三人提交2013年10月1日与被上诉人李培金签订的劳动合同，主张其与李培金存在劳动关系并派遣其至上诉人处工作，双方签订过三次劳动合同，最早是2010年9月签订，但无法提交证据。上诉人质证称，对该合同真实性无异议，但原审第三人只与被上诉人签订过2013年与2017年的劳动合同。被上诉人质证称，该合同除其名字及基本信息系李培金本人所签，其余内容均系上诉人与原审第三人后期增加，与2017年的空白合同是同一时间形成。上诉人与被上诉人劳动关系成立在先，期间未解除劳动关系，原审第三人的辩解是在为上诉人逃避法律责任。对该证据，本院结合其它事实与证据予以认定。 本院认为，被上诉人李培金自2010年9月即到上诉人六和公司工作，一直至2019年10月9日提出离职，工作地点一直在上诉人公司，工作亦由上诉人安排，接受上诉人的考勤管理，除2017年后由原审第三人菏泽劳联公司发放过工资外，被上诉人自2010年一直由上诉人发放工资。上诉人虽提交其与原审第三人签订的劳务派遣协议及被上诉人与原审第三人签订的书面劳动合同，但上诉人无证据证实被上诉人在六和公司工作期间其与被上诉人已解除劳动关系，可以认定被上诉人一直持续在六和公司工作且劳动关系在其工作期间并未解除，原审第三人与上诉人签订的劳务派遣协议及被上诉人与原审第三人签订的书面劳动合同实际并未履行，原审认定上诉人六和公司与被上诉人李培金存在事实劳动关系并无不当。上诉人否认双方存在劳动关系，本院不予采信。因上诉人未为被上诉人缴纳社保，上诉人亦未提供2018年、2019年度安排被上诉人年休假的相关证据，原审判令上诉人支付经济补偿金及未休年休假工资符合法律规定。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，带薪年休假待遇系劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷，属于劳动争议范畴，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应予受理。上诉人主张带薪年休假待遇不属于仲裁和法院受理范围，与法律规定相悖，本院不予采信。 综上所述，六和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人临沭六和饲料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二〇年九月三十日 书记员 侯俊娜