江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏13刑终226号原公诉机关沭阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）杜赶年，男，1978年12月30日出生于江苏省沭阳县，居民身份证号码320823197812301613，汉族，小学文化，无业，住沭阳县西圩乡曹口村十二组19号。曾因犯故意伤害罪，于2010年8月20日被沭阳县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月；又因赌博，于2011年6月29日被沭阳县公安局罚款三百元；又因犯赌博罪，于2018年3月16日被沭阳县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元，2018年3月19日刑满释放。现因涉嫌犯赌博罪，于2019年6月13日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。指派辩护人臧辉，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。原审被告人李刚，男，1984年2月17日出生于江苏省沭阳县，汉族，无业，住沭阳县。曾因吸毒，于2018年12月4日被沭阳县公安局行政拘留十日。现因涉嫌犯赌博罪，于2019年5月21日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，因一审判决的刑期届满，于2020年4月20日被取保候审。原审被告人刘井卫，男，1992年3月4日出生于江苏省灌云县，汉族，无业，住灌云县。曾因非法携带管制刀具，于2010年5月19日被灌云县公安局行政拘留五日；又因吸毒，于2013年12月20日被灌云县公安局行政拘留十日并处罚款二千元；又因吸毒，于2014年5月24日被灌云县公安局行政拘留十五日；因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月15日被灌云县公安局取保候审。现因涉嫌犯赌博罪，于2019年5月21日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，因一审判决的刑期届满，于2020年5月20日被取保候审。原审被告人陈文湖，男，1958年8月4日出生于江苏省东海县，汉族，无业，住东海县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年6月10日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，因一审判决的刑期届满，于2020年4月19日被取保候审。原审被告人徐冬林，男，1988年12月1日出生于江苏省沭阳县，汉族，无业，住沭阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年6月6日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审，2020年6月10日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。原审被告人孙兆书，男，1965年9月16日出生于江苏省沭阳县，汉族，无业，住沭阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年6月6日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审，2020年6月10日被逮捕，因一审判决的刑期届满，于2020年9月8日被取保候审。沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院指控原审被告人李刚、刘井卫、杜赶年、陈文湖、徐冬林、孙兆书犯赌博罪一案，于2020年6月15日作出（2019）苏1322刑初1121号刑事判决。原审被告人杜赶年不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及江苏省宿迁市人民检察院意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2017年12月至2018年1月，被告人刘井卫、薛加强（已判刑）、季某（已判刑）以营利为目的，在灌云县南岗乡张薛村薛加强家聚众赌博，并从中抽头渔利4000余元。其中，被告人刘井卫获利1000余元。2018年11月，被告人刘井卫以营利为目的，在灌云县龙苴镇等地多次聚众赌博，并从中抽头渔利4000余元。2019年3月7日至27日，被告人李刚、刘井卫、杜赶年、陈文湖以营利为目的，在古泊河沭阳县湖东镇境内租用被告人徐冬林的船只多次聚众赌博，被告人李刚、刘井卫、杜赶年共计抽头渔利40000余元，被告人陈文湖参与抽头渔利30000余元，其中刘井卫获利3000余元、陈文湖获利3760元、杜赶年获利5000余元。被告人徐冬林明知被告人李刚等人租用船只赌博仍将其船只租赁给被告人李刚等人，并从中获利27000元，被告人孙兆书负责驾驶船只及接送参赌人员，并从中获利7200元。2017年3月，徐某（另案处理）伙同他人在沭阳县湖东镇陆口村古泊河河道内船上多次聚众赌博，被告人孙兆书为该赌局驾驶船只接送参赌人员，并从中获利600余元。另认定，被告人李刚、杜赶年、陈文湖、刘井卫均系抓获归案，归案后如实供述了各自的犯罪事实；被告人徐冬林、孙兆书犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实。归案后，被告人刘井卫退出违法所得5000元、李刚退出违法所得6000元、徐冬林退出违法所得19800元、孙兆书退出违法所得7200元。被告人李刚、刘井卫、陈文湖、徐冬林、孙兆书自愿认罪认罚，被告人杜赶年自愿认罪，但不认可公诉机关的量刑建议。原审法院认定上述事实的证据，有被告人李刚、刘井卫、杜赶年、陈文湖、徐冬林、孙兆书的供述，同案关系人杨某甲、薛加强、季某、徐某、顾汉平、卢某、陈某甲的供述，证人李某甲、祝某、钱某、卜某、孙某甲、李某乙、陈某乙、谢某、马某、朱某甲、朱某乙、范某、王某、孙某乙、周某甲、刘某、李某丙、吴某、乙福霞、展某、李某丙、李某丁、刘某、周某乙、周某甲、杨某乙、陈某乙等人证言，举报材料，“发破案及到案经过”，“有/无前科劣迹证明”，人员基本信息表等。原审法院认为，被告人李刚、刘井卫、杜赶年、陈文湖、徐冬林、孙兆书以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人李刚、刘井卫、杜赶年、陈文湖、徐冬林、孙兆书共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人徐冬林、孙兆书在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人杜赶年曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人李刚、刘井卫、杜赶年、陈文湖归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人徐冬林、孙兆书案发后能主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人李刚、刘井卫、陈文湖、徐冬林、孙兆书自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。被告人李刚、刘井卫、徐冬林、孙兆书能退出违法所得，依法酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条、第二十七条、第六十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出判决：一、被告人李刚犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万五千元；被告人刘井卫犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；被告人杜赶年犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万五千元；被告人陈文湖犯赌博罪，判处有期徒刑十个月十日，并处罚金一万二千元；被告人徐冬林犯赌博罪，判处拘役六个月，并处罚金八千元；被告人孙兆书犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金四千元；二、依法追缴被告人刘井卫退出的违法所得五千元、李刚退出的违法所得六千元、徐冬林退出的违法所得一万九千八百元、孙兆书退出的违法所得七千二百元，上缴国库。责令被告人刘井卫继续退出违法所得三千元、被告人杜赶年退出违法所得五千元、被告人陈文湖退出违法所得三千七百六十元、被告人孙兆书继续退出违法所得六百元。上诉人杜赶年上诉称：1.其实际非法获利为3000元，原审法院认定其非法获利5000元属事实认定错误；2.原审法院量刑过重。上诉人杜赶年的辩护人对一审判决认定的事实及罪名均无异议，认为原审法院对上诉人杜赶年量刑偏重。江苏省宿迁市人民检察院阅卷意见认为，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。二审查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致。二审期间，上诉人杜赶年及其辩护人未提供新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人杜赶年及原审被告人李刚、刘井卫、陈文湖、徐冬林、孙兆书以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且部分犯罪事实系共同犯罪。关于上诉人杜赶年提出，其实际非法获利为3000元，原审法院认定其非法获利5000元属事实认定错误的上诉理由，经查，上诉人杜赶年到案后在公安机关稳定供述2019年3月初至26、27日,其伙同李刚、刘井卫、陈文湖等人聚众赌博并从中抽头牟利，由其出面与徐冬林商谈租用徐冬林的船只用作赌博场所，由徐冬林安排孙兆书驾驶船只接送参赌人员，其中其聚众赌博共约16天，四人合计抽头约四五万元，其从中非法获利约5000元，上诉人杜赶年二审期间认可其在侦查期间的供述属实，且其该供述得到原审被告人李刚、刘井卫、陈文湖、徐冬林、孙兆书供述及多名参赌人员证言的印证，足以认定其聚众赌博及个人从中非法获利约5000元的事实。上诉人杜赶年该上诉理由无事实依据，不予采纳。关于上诉人杜赶年及其辩护人就原审法院对上诉人杜赶年的量刑所提上诉理由及辩护意见，经查，原审法院根据上诉人杜赶年聚众赌博持续的时间、规模、犯罪数额、在共同犯罪中的作用、系累犯及到案后认罪悔罪态度，在法定刑幅度内判处其有期徒刑一年四个月，并处罚金一万五千元，量刑并无不当。故上诉人杜赶年及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见均无事实及法律依据，不予采纳。综上，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。江苏省宿迁市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  戴建军审判员  白 金审判员  高 峰二〇二〇年九月三十日书记员  陈 曦