贵州省金沙县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0523民初3543号原告：童邦怀，男，1950年10月2日出生，汉族，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。被告：尹飞，男，1972年11月12日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。原告童邦怀与被告尹飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告童邦怀到庭参加诉讼，被告尹飞经本院合法传唤无正当理由拒到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告童邦怀向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告垫付生活费及工资59000元；2、判令被告支付原告折价赔偿原告的机械设备损失40000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年7月，原告在田维远处承包了位于金沙县大桥旁丽水金沙项目4号楼5-21共17层工程，其中将钢丝网架夹芯整体墙、内墙抹灰分包给被告施工，钢丝网架夹芯整体墙每平方按59元计算，内墙抹灰每平方按13元计算。被告尹飞在承包工程施工阶段，原告代替被告垫付了工人工资及生活费59000元。协议约定：因施工需要，原告将机械设备拖斗机车九台、电焊机一台、打气泵一台、全机电源齐全带电箱、方木条670根、抽水泵二个、喷浆二台（含输送管）、搅拌机一台交给被告使用，被告完工后，除正常机械磨损外，被告应及时按清单完好的归还施工设备，现被告已将机械设备损坏、丢失。原、被告是分包关系，被告是实际施工人，被告旗下的工人工资及生活费应当由被告承担，田维远直接从本应是原告的工程款中扣除工人工资及生活费，实际是由原告履行了被告的义务，被告应予以偿还。被告拒绝支付原告为其垫付的工人工资及生活费和将原告机器设备损毁丢失的行为，侵害了原告的合法权益。被告尹飞未作答辩，未向本院提交证据。本案经本院审理认定事实如下：案涉丽水金沙项目由遵义富海建设工程有限公司承建。2017年7月17日，原告童邦怀（作为乙方）与贵州显顺建材有限公司金沙办事处（被告田维远签字作为甲方）签订《钢丝网架夹芯整体墙班组合同》和《抹灰班组合同》，《钢丝网架夹芯整体墙班组合同》约定原告自愿承接被告位于金沙县金沙大桥旁丽水金沙项目工地的钢丝网架夹芯整体墙劳务分包工程，工程采取原告包管理、包质量、包进度、包安全、包文明施工、包机具、包辅材，各分项单独计价结算的综合包干模式，承包价格为50元／㎡（后双方口头调整为65元／㎡），合同工程管理要求约定除非得到甲方田维远的书面认可，乙方童邦怀不得以任何形式和理由将工程的部分或全部转包给他人，如发现乙方支付甲方10万元的违约金，并视为乙方自动无条件放弃合同，甲方保留追诉和索赔的权利。合同签订时原告应向被告缴纳50000元履约保证金，乙方所有机械及工具进场正式施工10天后甲方全额无息退还。《抹灰班组合同》约定原告自愿承接位于金沙县金沙大桥旁丽水金沙项目工地的剪力墙、框架梁、框架柱的抹灰工程劳务分包工程，工程采取原告包管理、包质量、包进度、包安全、包文明施工、包机具、包辅材，各分项单独计价结算的综合包干模式。承包价格为外墙25元／㎡、内墙15元／㎡，合同签订时原告应向被告缴纳50000元履约保证金，乙方所有机械及工具进场正式施工十天后全额无息退还。合同工程管理要求约定除非得到甲方田维远的书面认可，乙方童邦怀不得以任何形式和理由将工程的部分或全部转包给他人，如发现乙方支付甲方10万元的违约金，并视为乙方自动无条件放弃合同，甲方保留追诉和索赔的权利。两份合同约定工程期限从2017年7月17日至2017年11月17日，共计120天。经甲、乙双方及业主按国家相关施工规范技术要求验收合格后一个月内，办理完结算后支付所有工程款的97%，留3%待保修期满后一个月内支付。双方应遵守本合同的约定，任何一方违约都应支付守约一方50000元违约金。合同订立时原告向田维远缴纳了50000元履约保证金。合同订立后，原告童邦怀分别于2017年8月23日、2017年9月21日与被告尹飞签订《砖砌体劳务协议》及《补充协议》，原告童邦怀将其承建的丽水金沙工地钢丝网架夹芯整体墙工程以夹芯整体墙59元／㎡，内墙13元／㎡的价格转包给被告尹飞承建。2017年7月17日的《丽水金沙项目4号楼5-51层工程量表》载明工程量为：1.夹心墙体①内墙面11531.95㎡（含核心筒体砖砌体面积）②外墙内墙面3975.45㎡（含核心筒体砖砌体面积）2.砼墙面面积15213.30㎡；3.夹心墙墙面抹灰面积22148.45㎡4.砖砌体（核心筒体）内墙面抹灰面积2211.70㎡，该工程量有案涉工程承建方遵义富海建设工程有限公司的财务会计龙景能签字确认。2017年7月27日的“丽水金沙项目4号楼5-21层共17层工程量情况说明”载明:“一、整栋楼内墙和墙体总工程：⑴夹心墙（岩棉）内墙面面积11531.95㎡（含核心筒体砖砌体面积）；⑵夹心墙（岩棉）外墙面面积3975.45㎡（含核心筒体砖砌体面积）；⑶内砼墙面抹灰面积面积15213.30㎡；⑷夹心墙岩棉墙面抹灰面积22148.45㎡；⑸核心筒体岩棉（砖砌体）内墙面抹灰面积2211.70㎡。二、未完成项目：⑴核心筒体墙面11-21层抹灰未完成；⑵通风口墙体未砌筑，抹灰未完成；⑶19-21层2.5层未安装岩棉墙体，未喷浆及抹灰；⑷整栋楼外墙墙面、抹灰未完成；⑸5-11、14-21层伸缩缝处房间外墙未砌筑及抹灰；⑹门窗包边内抹灰未做；⑺细部未整改、开裂未整修、楼层5-21层未清理完毕。以上未完成项目估价约需人民币：￥17.9万元。（以上工程量涂改无效）龙景能（签字)遵义富海建设工程有限公司（丽水金沙项目部印章）尹飞（签字）。”2018年8月21日，被告尹飞向原告童邦怀出具“收条”载明：今收到童邦怀(丽水金沙项目工程)工人工资(小写1236794元)壹佰贰拾叁万陆仟柒佰玖拾肆元整支付工人工资，包含支付的59000元工人工资和生活费，实收1177794元。并注明此款已由显顺公司代童邦怀支付给工人。尹飞（签字捺印）”。同日第三人尹飞出具单据载明：“童邦怀支付4#楼工人支款（59000元）大写伍万玖仟园，已由劳动局当天解决时，扣回公司。尹飞（签字捺印）”。田维远认可支付尹飞工程款1177794元和原告借支102000元的事实。因被告田维远无钢丝网架夹芯整体墙施工资质，其欲挂靠贵州显顺建材有限公司，故以显顺公司金沙办事处名义与童邦怀签订了《钢丝网架夹芯整体墙班组合同》和《抹灰班组合同》，但未得到显顺公司授权。另查明，2017年9月21日，被告尹飞出具“丽水金沙工地大型工具清单”载明：“喷浆机大型二台配套完整、搅拌机大型一台配套完整、喷浆机小型一台配套完整、条直机一台完好、剪筋机一台完好、弯曲机一台完好、手拖斗车9台完好、金机电源齐全带电箱、电焊机一台、打气机一台、公司钢合85个、木条670条、抽水小水泵二个完好。尹飞（签字捺印）”上述工具在本院审理的（2019）黔0523民初3412号案件时被告尹飞陈述在金沙××监察大队调解处理时已移交给原告童邦怀和田维远，但原告童邦怀和田维远均不认可。原告童邦怀在本案庭审中陈述对该机械设备损失没有计算依据，象征性的要求被告拿一点就算了。2019年8月13日，原告童邦怀以田维远为被告、尹飞为第三人向本院提起诉讼，请求判决田维远支付下欠的工程款70820元，工程保证金50000元，支付的的生活费及工资59000元，承担违约金50000元和判决田维远折价赔偿机械设备40000元。本院经审理后于2019年11月16日作出（2019）黔0523民初3412号民事判决书判决：“一、被告田维远于本判决生效之日起十日内支付原告童邦怀工程款70820元、代扣生活费及工资59000元、履约保证金50000元，合计179820元。二、驳回原告童邦怀的其他诉讼请求。”童邦怀与田维远均对该结果不服提起上诉，贵州省毕节市中级人民法院经审理后于2020年6月1日作出（2020）黔05民终1084号民事判决书判决：“一、撤销贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初3412号民事判决；二、田维远于本判决生效之日起十日内支付童邦怀工程款70820元、履约保证金5000元。三、驳回原告童邦怀的其他一审诉讼请求。”该判决为终审判决。2020年7月9日，原告诉至本院提出如前诉讼请求。本院认为：田维远未取得显顺公司授权而以显顺公司金沙办事处名义与原告童邦怀签订了《钢丝网架夹芯整体墙班组合同》和《抹灰班组合同》将丽水金沙项目工地的钢丝网架夹芯整体墙工程（即涉案工程）分包给原告童邦怀，原告童邦怀又将工程转包给被告尹飞。原告童邦怀未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”规定，涉案合同系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案建设工程已经完工结算，涉案工程承建方遵义富海建设工程有限公司的财务会计龙景能和实际施工人尹飞签字确认了已完工程量并出具《丽水金沙项目4号楼5-51层工程量表》且加盖有遵义富海建设工程有限公司丽水金沙项目部印章，涉案工程款达到法定支付条件。原被告之间存在建设工程转包合同关系，原告童邦怀应参照其与被告尹飞签订的建设工程施工（转包）合同向尹飞支付工程款。根据《丽水金沙项目4号楼5-51层工程量表》显示的已完及未完工程量，结合原被告签订合同的单价，原告童邦怀应支付被告尹飞的工程款为：夹心墙体①内墙面11531.95㎡×59元=680385.05元，②外墙内墙面3975.45㎡×59元=234551.55元，2.砼墙面面积15213.30㎡×13元=197772.9元，3.夹心墙墙面抹灰面积22148.45㎡×13元=287929.85元，4.砖砌体（核心筒体）内墙面抹灰面积2211.70㎡×13元=28752.1元，5.减去未完工程款179000元，原告童邦怀共计应向被告尹飞支付工程款1250391.45元。被告尹飞已获得的工程款1177794元加上原告垫付的生活费和工资59000元，共计1236794元，并未超出被告尹飞应获工程款的金额，故原告请求被告支付垫付生活费及工资59000元的诉讼请求，本院不予支持。对于原告要求被告折价赔偿机械设备40000元的主张，因被告未对机械设备价值及损失进行举证，应承担举证不能的后果。为此，依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告童邦怀的诉讼请求。案件受理费减半收取的1140元，由原告童邦怀负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  张鑫二〇二〇年九月十日法官助理朱伟书记员程开莉