北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4252号上诉人（原审原告）：北京隆欣商贸有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：唐欣，总经理。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：李士章，河北达公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：胡钊铭，国家知识产权局审查员。原审第三人：吴昌保，男，1963年2月14日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。委托诉讼代理人：王国强，北京市京泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张潇，北京市京泽律师事务所律师。上诉人北京隆欣商贸有限公司（简称隆欣公司）因商标权无效宣告请求行政一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初13960号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：隆欣公司。2．注册号：18279056。3．申请日期：2015年11月9日。4．专用期限至：2026年12月13日。5．标志：“宫尚皇”。6．核定使用商品（第29类）：肉；蛋；食用油脂等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：吴昌保。2．注册号：4057885。3．申请日期：2004年5月11日。4．专用期限至：2026年5月27日。5．标志：6．核定使用商品（第29类）：死家禽；肉等。（二）引证商标二1．注册人：吴昌保。2．注册号：9781723。3．申请日期：2011年7月29日。4．专用期限至：2024年5月27日。5．标志6．核定使用商品（第29类）：肉；蛋；干食用菌等。（三）引证商标三1．注册人：北京泽钜商贸有限公司（简称泽钜公司，原注册人为吴昌保，2020年1月6日经核准转让）。2．注册号：9674043。3．申请日期：2011年7月4日。4．专用期限至：2022年8月6日。5．标志：“宫清皇”。6．核定使用商品（第29类）：肉；蛋；干食用菌等。（四）引证商标四1．注册人：吴昌保。2．注册号：9781724。3．申请日期：2011年7月29日。4．专用期限至：2022年10月27日。5．标志：“宫亲皇”。6．核定使用商品（第29类）：肉；蛋；干食用菌等。三、被诉裁定：商评字[2019]第222729号《关于第18279056号“宫尚皇”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年9月6日。国家知识产权局认定：诉争商标与引证商标一至四分别构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册未违反2014年商标法第四条的规定，本案不再适用2014年商标法第四十四条第一款的规定予以审理，裁定：诉争商标予以无效宣告。四、其他事实在商标评审阶段，吴昌保向国家知识产权局提交了以下主要证据：1．各引证商标信息；2．北京市城南双益副食品经营部出具的证明、营业执照、信用信息；3．北京西南郊兴隆水产经营部出具的证明，张安双与吴昌保的来往业务账单、营业执照；4．第17016076号“CQH及图”异议案材料；5．北京市唐顺兴家禽经营部及隆欣公司的国家企业信用公示系统企业报告；6．第9674043号“宫清皇”商标异议及异议复审案材料；7．异议决定书、不予注册复审裁定书、无效宣告裁定书、连续三年不使用撤销决定书等；8．孙忠维和隆欣公司注册的商标列表；9．其他证据材料，包括本院作出的（2018）京行终5558号行政判决和（2018）京行终632号行政判决，前者认定第14427923号“宫新皇”商标与第9781724号“宫亲皇”商标、第4057885号“宫庭皇GongTingHuang”商标、第9674043号“宫清皇”商标（即本案引证商标四、一、三）分别构成2014年商标法第三十条所指情形，后者认定第11388832号“宫新凰”商标与第9781724号“宫亲皇”商标（即本案引证商标四）构成2001年施行的《中华人民共和国商标法》第二十八条所指情形。在原审诉讼阶段，隆欣公司向原审法院提交了18份证据，主要包括：1．委托加工合同、进货付款凭证、检测报告、微信销售和客户打款记录、销售发票、运费单、商品运输照片、产品包装、后台成交记录、截屏、宣传证据截图、广告照片、销售单据等；2．吴昌保恶意摹仿他人商标、包装的证据；3．引证商标三、四商标档案；4．吴昌保注册的商标情况。吴昌保向原审法院提交了6份证据，除与其在商标评审阶段提交的证据重合的以外，其余证据主要包括（编号续前）：10．（2019）京73行初6555号行政判决书；11．隆欣公司和孙忠维申请的商标列表；12．第18276376号“宫金凰”商标转让公告及其侵权商品使用的包装。吴昌保另提交了泽钜公司于2020年1月12日出具的声明，载明：“我公司系第9674043号‘宫清皇’商标注册人，该商标原注册人吴昌保以该商标为引证商标，对其持有期间、他们在后注册的近似商标提出了异议或无效宣告，我公司同意吴昌保在后续的复审或诉讼中，继续代我公司行使权利。”北京知识产权法院认为：诉争商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的商品分别构成类似商品。诉争商标与各引证商标分别构成近似标志。在案证据不能证明诉争商标经过宣传使用已建立较高知名度和稳定的公众群体，足以使相关公众将其与各引证商标相区分。诉争商标的注册违反了2014年商标法第三十条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回隆欣公司的诉讼请求。隆欣公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：1．诉争商标的创意来源于北京本地土鸡“宫廷黄鸡”，并且“皇”作为具有褒奖含义的字眼使用在食材上缺乏天然的显著性，诉争商标、各引证商标中的“宫”“皇”文字显著性均较弱，诉争商标与各引证商标中的第二个汉字系主要识别部分；2．诉争商标与各引证商标在主要识别部分的形、音、义以及整体文字构成、呼叫等方面区别明显，分别未构成近似商标；3．吴昌保存在一系列不诚信行为，如恶意复制驰名商标波司登的设计及图形标志，恶意摹仿温氏食品集团股份有限公司的品牌；4．吴昌保作为一个自然人注册了185枚商标，超出其实际生产经营的需要，缺乏注册商标的正当性与合理性；5．原审审理时，引证商标三已经转让至泽钜公司名下，原审法院并未通知该公司参加诉讼，吴昌保已不具备参与诉讼的资格，原审法院的审判程序存在重大瑕疵；6．引证商标三被核准单独转让至泽钜公司，即国家知识产权局认定引证商标三与引证商标一、二、四分别未构成近似商标，据此，诉争商标与各引证商标分别未构成近似商标；7．各引证商标无任何知名度，不应给予过高的保护，其他案件的认定结论不能成为本案认定依据；8．诉争商标经过持续宣传使用，诉争商标已经具有较高的知名度和相对稳定的公众群体，与各引证商标共存于市场不具有造成混淆误认的可能性。国家知识产权局、吴昌保服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标档案、被诉裁定、商标评审阶段和原审诉讼阶段当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，2018年10月11日，吴昌保针对诉争商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起商标权无效宣告请求。另查二，隆欣公司在原审诉讼阶段提交的证据中，证据1的委托加工合同系隆欣公司委托案外人生产相关产品；进货付款凭证显示交易日期在2019年5月-2019年10月期间；检测报告显示接样日期为2019年6月6日；微信销售记录或未显示具体日期，或显示日期在2018年11月25日之后；客户打款记录显示交易日期在2019年4月-2019年10月，微信转账截图显示日期2019年6月4日之后；销售发票显示开票日期在2019年3月26日之后；支出凭单显示日期在2019年6月-2019年7月；产品包装图片信息显示拍摄时间为2018年10月12日；商品运输照片未显示形成时间；车贴广告照片未显示形成时间，且显示标志为“牧村皇MUCUNHUANG及图”；微信圈宣传证据为自制证据，显示日期在2018年9月-2019年3月；销售单、送（销）货单为自制证据，显示日期在2018年11月25日之后。另查三，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有隆欣公司在原审诉讼阶段提交的证据、被诉裁定及相关文件在案佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为诉争商标与各引证商标是否分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。本案，吴昌保以其注册的各引证商标针对诉争商标提起商标权无效宣告请求，引证商标三在原审诉讼阶段，虽经核准，转让予泽钜公司，并不影响原注册人吴昌保继续参加诉讼，且泽钜公司在原审诉讼阶段出具了声明，同意吴昌保继续代替该公司行使权利，原审法院将吴昌保列为第三人，参与诉讼并无不当。隆欣公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。在二审诉讼阶段，隆欣公司对原审判决关于诉争商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的商品分别构成同一种或类似商品的认定未再争议，本院经审查予以确认。本案中，诉争商标标志由汉字“宫尚皇”构成。引证商标一标志由汉字“宫庭皇”、拼音“GongTingHuang”构成，拼音与汉字相呼应，汉字字体较大，系显著识别部分；引证商标二标志由汉字“宫庭皇”、英文字母“GTH”及图形构成，“宫廷皇”系主要识别部分；引证商标三标志由汉字“宫清皇”构成；引证商标四标志由汉字“宫亲皇”构成。诉争商标标志构成与引证商标一标志显著识别汉字“宫庭皇”、引证商标二标志主要识别汉字“宫庭皇”、引证商标三、四标志构成相比较，均由三个汉字构成，仅中间一字不同，在文字构成、呼叫等方面相近，分别构成近似标志。诉争商标与各引证商标若同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，易导致对商品来源产生混淆、误认或者认为其来源之间有特定的联系。隆欣公司提交的证据不足以证明诉争商标经宣传使用，具有较高的知名度，进而可与各引证商标相区分。在案证据虽不能证明各引证商标经宣传使用，具有一定的知名度，但并不影响上述认定。诉争商标与各引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标的创意来源并非2014年商标法第三十条必须考虑的因素。隆欣公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。本案系商标权无效宣告行政纠纷，审理范围为诉争商标的注册是否构成2014年商标法第三十条所指情形。吴昌保是否存在恶意复制驰名商标的不诚信行为，以及其作为一个自然人注册了185枚商标，是否超出其实际生产经营的需要并非本案的审理范围。隆欣公司如认为各引证商标的申请注册违反了商标法的相关规定，可另寻其他渠道予以救济。隆欣公司主张，引证商标三被核准单独转让至泽钜公司，即国家知识产权局认定引证商标三与引证商标一、二、四分别未构成近似商标，据此，诉争商标与各引证商标分别未构成近似商标。商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，引证商标三被核准单独转让的情况与本案不同，而且未经过司法审查，不能成为诉争商标与各引证商标分别未构成近似商标的当然依据。隆欣公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。隆欣公司主张其他案件的认定结论不能成为本案认定依据。原审判决在查明事实中虽列明了（2018）京行终5558号行政判决书和（2018）京行终632号行政判决书，但原审判决并未据此直接认定诉争商标与引证商标一、三、四分别构成近似商标。隆欣公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。隆欣公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京隆欣商贸有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年九月二十九日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪