山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3574号上诉人（原审原告）：中煤第五建设有限公司，统一社会信用代码91320000134750579J，住所地江苏省徐州市淮海西路241号。法定代表人：代东生，总经理。委托诉讼代理人：董振龙，江苏徐海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肥城矿业集团有限责任公司，统一社会信用代码91370000166602028A，住所地山东省肥城市王瓜店镇。法定代表人：姚峰，董事长。委托诉讼代理人：韩春峰，山东康桥（临沂）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵立勇，肥城矿业集团有限责任公司职工。上诉人中煤第五建设有限公司（以下简称中煤五建)因与被上诉人肥城矿业集团有限责任公司（以下简称肥城矿业）建设工程施工合同纠纷一案，不服梁山县人民法院（2018）鲁0832民初6587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中煤五建上诉请求：1、撤销(2018)鲁0832民初6587号民事判决书，依法改判支持中煤五建的全部诉讼请求；2、有关本案的诉讼费用全部由肥城矿业承担。事实和理由：一、中煤五建提供的鲁三强工审字(2011)第02-05号《工程造价咨询报告》结论为：经审核后审定工程结算值为47191005.00元，足以证明涉案工程的工程量及结算价款是明确、具体的。《工程造价咨询报告》系肥城矿业的关联公司杨营公司委托具有资质的山东三强建设咨询有限公司作出的，三强公司依据杨营公司提供的涉案工程的相关资料，对涉案工程造价进行了审核，经审核后审定工程结算值为47191005.00元，且建设单位、施工单位对上述审核结果确认无异议。因此，《工程造价咨询报告》足以证明涉案工程的工程量有增加，应当适用工程价款调整条款。且没有任何证据证明《工程造价咨询报告》违法或存在着被撤销、废除的情形。2、《工程造价咨询报告》对于肥城矿业具有约束力。(1)杨营公司主动履行涉案《肥城矿业集团有限责任公司杨营煤矿主井井筒及相关硐室凿砌工程施工合同》（以下简称《施工合同》）的甲方义务，肥城矿业是知情、认可、确认的，杨营公司的行为应当认定为肥城矿业的委托行为或是共同行为，对肥城矿业具有约束力。中煤五建与肥城矿业签订合法有效的《施工合同》，杨营公司虽然没有在《施工合同》上签字确认，但在被上诉人履行该合同的过程中，杨营公司主动加入并承担了合同甲方的责任和义务，履行了包括支付工程款，以及在《开工报告》、《单位工程竣工验收证书》、《工程最终延期审批表》上签字盖章确认(加盖杨营公司印章、并由肥城矿业派驻的工程师，同时也是杨营公司的副总工程师刘培海签字确认)、委托中介机构对工程价款进行审核、接收工程成果等一系列甲方义务，并将竣工后的工程实际投入使用。在杨营公司向三强公司提交的委托审价资料中，多次出现刘培海的签字确认的文件，刘培海作为肥城矿业一方派驻的工程师，其签字确认的行为就完全代表了肥城矿业，因此而形成的《工程造价咨询报告》对于被上诉人必然具有约束力。(2)肥城矿业关于《工程造价咨询报告》对其不具有约束力的抗辩理由不能成立，也不符合常理。杨营公司如果没有得到肥城矿业的指令、同意、确认，是不会无缘无故、凭空加入合同的履行过程中的，更不会无缘无故的向中煤五建支付数千万元的工程款。且杨营公司以《施工合同》建设单位的名义委托三强公司进行造价审定，所形成的《工程造价咨询报告》依据的是涉案工程的相关资料，三强公司也进行了现场核实、审核，与涉案工程具有关联性，《工程造价咨询报告》的结论是科学可信的，肥城矿业没有证据能够推翻该《工程造价咨询报告》的真实性、合法性以及与涉案工程的关联性。(3)杨营公司作为肥城矿业的关联公司以及涉案工程的建设单位，同时也是涉案工程的实际接收人、实际使用人、受益人，其主动加入到合同履行之中，履行了一系列甲方义务，同时并未免除肥城矿业的合同责任和义务，应当认定为并存的债务加入。在中煤五建看来，杨营公司履行甲方义务的一系列行为都是正常的行为，杨营公司的行为就代表了肥城矿业，杨营公司和肥城矿业利益一致，两者是一体的，都属于《施工合同》的甲方或代表了甲方。退一步说，即使杨营公司的行为没有得到肥城矿业的授权委托或者指令，不能代表肥城矿业，也应当认定为表见代理行为，该行为的后果应当由肥城矿业承担。二、肥城矿业向中煤五建支付的工程价款总额已经查清，肥城矿业下欠的工程款数额也是明确的。中煤五建认可肥城矿业付款总额为29013000元，肥城矿业对此数额没有异议。2019年9月份杨营公司向中煤五建第三工程处寄送的《询证函》载明“截止至2019-6-30杨营公司欠贵公司989982.91元”自认尚欠工程款989982.91元，该数据与中煤五建的一审诉讼请求989982.89元基本一致。杨营公司如果能够将上述欠款付清，即应当视为肥城矿业完全履行了《施工合同》的付款义务，如果不能付清，则肥城矿业仍然应当继续支付。双方对于工程款的结算及支付情况是清楚、明确、具体的，被上诉人欠款的数额也是明确的。三、一审判决认为“双方对涉案工程量及结算工程价款的主张，均未提交有效证据予以证实”，与事实不符。《工程造价咨询报告》载明：三、咨询依据(一)甲方提供以下咨询资料：1、《建设工程施工合同》；2、工程招、投标文件；3、竣工图纸、图纸变更、签证；4、乙方提报的工程结算资料。以上足以证明中煤五建将相关工程量及结算工程价款的资料交给了杨营公司，杨营公司又将上述资料交给三强公司进行造价审核，且三强公司参照相关定额并勘察、了解工程建设情况，进行了相关咨询，核对了竣工图及有关资料与工程实物是否相符，依法依规对涉案工程造价进行了审核。一审判决认为《工程造价咨询报告》不是有效证据，属于认定错误，与事实不符。中煤五建将上述工程量增加及结算的关键证据交给了杨营公司，杨营公司又将上述资料交给三强公司进行造价审核，法院有权到三强公司进行调取，调取后有助于进一步查明本案的基本事实和关键问题。但法院既未向中煤五建释明可以申请法院调取证据，也未依职权调取证据，不利于本案事实的查明，也存在着当事人上诉的风险，增加了当事人诉累。四、一审判决适用法律错误。一审判决在否定《工程造价咨询报告》这一关键证据的效力，错误认定事实的基础上，认为中煤五建举证不足，同时一审法院未履行相关释明义务的基础上，错误适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)》第一条之规定，导致判决结果错误。鉴于上述法律规定不适用于本案，请求二审法院对一审判决予以纠正。综上，请求二审法院依法支持中煤五建的上诉请求。肥城矿业集团有限责任公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。中煤五建向一审法院起诉请求：1、肥城矿业给付中煤五建工程款989982.89元及利息（利息截止2017年5月26日为922885.60元，之后的利息以工程款989982.89元为基数，按照银行同期贷款利率计算至被告实际付清之日止）；2、诉讼费用由肥城矿业承担。一审法院审理查明，2008年7月14日，经过招、投标程序，肥城矿业作为发包人、中煤五建作为承包人，双方签订《施工合同》，约定由中煤五建承包位于梁山县杨营镇的杨营煤矿主井井筒及相关硐室凿砌工程的施工，合同总价款为42600000元；合同总价款采用固定价，一次性包死。中煤五建与肥城矿业在合同中第三部分专用条款第十一条第28款的补充条款中，约定了工程价款调整办法。该合同还对工程工期、工程款（进度款）支付的方式和时间、工程款的结算作出约定。中煤五建、肥城矿业均认可涉案工程已经使用。中煤五建主张涉案工程量增加，应当适用工程价款调整条款；肥城矿业主张涉案采取总价款一次性包死的固定价，杨营公司已经足额付款，且肥城矿业不承担付款责任。双方对涉案工程量及结算工程价款的主张，均未提交有效证据予以证实。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护；当事人应当按照约定全面履行自己的义务。肥城矿业作为发包人、中煤五建作为承包人，双方经过招、投标程序签订的《施工合同》，系双方自愿签订的合同，合同内容不违反法律规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。肥城矿业主张其在该合同中的权利义务已经概括转让给杨营公司，合同主体已经转为中煤五建与杨营公司，肥城矿业已经从该合同中退出、不再承担合同责任，但未提交证据证明其主张，本院不予支持。在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方签订的合同系经过招、投标程序签订的合同，关于涉案合同工程价款的具体数额，双方约定采取固定方式确定。本案中，中煤五建主张实际工程价款增加，并提交山东三强建设咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告》证明其主张，但该工程造价咨询报告不是中煤五建于肥城矿业协商一致委托的，鉴定的目的也不是为了解决有关工程价款数额的争议，不能据此认定涉案工程价款的增加；中煤五建提交的工程款结算明细表系中煤五建单方制作，不能证明工程款的履行情况，中煤五建没有有效证据证明工程价款数额增加及履行情况。故中煤五建主张肥城矿业拖欠工程款、诉请肥城矿业给付工程款，事实不清、证据不足，本院不予支持。中煤五建可在证实涉案工程实际价款及履行情况后，决定是否另行主张相关权利。在双方对涉案工程价款存在争议的情况下，肥城矿业主张中煤五建起诉时超过诉讼时效，不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，判决如下：驳回中煤五建的诉讼请求。二审中，中煤五建提交杨营公司向中煤五建下属第三工程处发送的询证函一份，用以证明涉案工程的欠款数额与中煤五建主张的数额一致，进一步确认了双方之间的债权债务关系。经肥城矿业质证认为，该证据不具有合法性，杨营公司已于2019年6月经法院受理申请破产，该询证函系向中煤五建核实数据的一致性，中煤五建不能依据山东三强建设咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告》主张权利。本院经审查认为，中煤五建提交的该证据加盖了杨营公司的公章，来源合法，与本案具有关联性，能够证明杨营公司认可《工程造价咨询报告》的鉴定结论作为双方结算工程款的依据，本院依法予以采信。二审法院对一审法院查明的部分事实予以确认。二审同时查明，杨营公司系肥城矿业的控股公司，杨营工作在开工报告、单位工程竣工验收证书、工程最终延期审批表、工程量核验签证单等相关文件中以建设单位的名义加盖公章，并由肥城矿业及杨营公司的工作人员签字确认并向中煤五建结算部分工程款。因中煤五建与肥城矿业就涉案工程款未能达成一致，杨营公司委托山东三强建设咨询有限公司对涉案工程款进行了鉴定，鉴定结论为经审核后审定工程结算值为47191005.00元。中煤五建认可已收到工程款29013000元。本院认为，本案的争议焦点为：一是山东三强建设咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告》能否作为本案定案依据；二是肥城矿业是否应当向中煤五建支付工程款及相应利息。针对本案的第一个焦点问题。本案中，双方当事人对2008年7月14日签订的《施工合同》均无异议，应当认定双方存在建设工程施工合同关系。另经本院审理查明，在涉案工程施工过程中，均系由杨营公司在开工报告、单位工程竣工验收证书、工程最终延期审批表、工程量核验签证单等相关文件中以建设单位的名义加盖公章，并由肥城矿业及杨营公司的工作人员签字确认，涉案工程交付使用后，由杨营公司向中煤五建支付部分工程款。肥城矿业虽主张涉案合同的权利义务已转让给杨营公司，但肥城矿业并未提供证据予以证明，且中煤五建并不予以认可。故综合考虑《施工合同》的双方当事人为中煤五建及肥城矿业，杨营公司系肥城矿业的控股公司并实际参与涉案工程施工的全过程，应当认定杨营公司系受肥城矿业委托参与涉案工程。后因涉案工程的工程量发生变化，杨营公司依法委托山东三强建设咨询有限公司对涉案工程的工程量进行鉴定并出具的《工程造价咨询报告》对中煤五建、肥城矿业均具有约束力，该报告应当作为定案依据。针对本案的第二个焦点问题。根据法律规定，依法成立的合同对当事人均具有法律约束力。本案中，涉案工程已经交付使用，肥城矿业作为涉案工程的发包方应当向作为承包方的中煤五建承担支付工程款的义务。中煤五建提交的手机截屏照片、商榷函、询证函能够证明双方一直因涉案工程款问题进行磋商，肥城矿业以中煤五建的请求已超过诉讼时效为由主张不应支付工程款，没有法律依据，本院依法不予采信。另根据本案查明的事实，涉案工程借款为47191005.00元，中煤五建认可已收到工程款29013000元、被告方代扣各项费用17188022.11元，下欠989982.89元未付。关于涉案工程款利息如何计算的问题。中煤五建在一审中提交的欠付利息明细表未有肥城矿业或杨营公司盖章确认，且肥城矿业对该证据不予认可，中煤五建提交的欠付利息明细表不能作为双方结算工程款利息的依据，其要求截止2017年4月26日的利息922885.60元没有依据。因双方当事人对涉案工程款利息未有约定，亦未能提交证据证明涉案工程实际交付使用的时间，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，本院认为应当以2011年3月16日《工程造价咨询报告》出具的时间作为双方工程款结算的时间并以此日起计算工程款利息为宜。中煤五建主张以989982.89元为基数，自2011年3月16日起计算利息应予支持。肥城矿业应当向中煤五建支付工程989982.89元及相应利息。综上，中煤五建的上诉请求，部分符合法律规定，本院依法予以支持。原审法院认定事实部分清楚，适用法律错误，应当依法予以纠正。依照第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销梁山县人民法院（2018）鲁0832民初6587号民事判决。二、被上诉人肥城矿业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向上诉人中煤第五建设有限公司支付工程款989982.89元及相应利息（以989982.89元为基数，自2011年3月16日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起计算至实际支付之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11008元、二审案件受理费13700元，由被上诉人肥城矿业集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年九月三十日法官助理王洪亮书记员翟梦若