湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6733号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北新华房泰房地产开发有限公司，住所地武汉市新洲区三店街东环路。法定代表人：汪晓波，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡小林，湖北益之道律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈松林，男，汉族，1958年12月16日出生，武汉市新洲区人，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：陈景伟，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：骆双喜，男，汉族，1956年10月29日出生，武汉市新洲区人，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：陈景伟，湖北瀛楚律师事务所律师。原审被告：湖北金巢建设集团有限公司，住所地湖北省武穴市正街58号。法定代表人：卢耀金，该公司董事长。上诉人湖北新华房泰房地产开发有限公司（以下简称新华公司）因与被上诉人陈松林、骆双喜、原审被告湖北金巢建设集团有限公司（以下简称金巢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初404号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新华公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，发回重审，或依法改判；二、驳回陈松林、骆双喜的诉讼请求，支持新华公司的反诉请求，即：判令陈松林、骆双喜退还多领取的工程款104682.33元及依法判令陈松林、骆双喜承担房屋维修款814,005.9元。三、本案的一、二审诉讼费用及新华公司的律师费用由陈松林、骆双喜承担。事实与理由：一、本案事实不清。工程没有经过双方结算，也不经过工程造价司法审计，就陈松林、骆双喜单方面报价进行判决，实在是不可理解。(一)本项目中，陈松林、骆双喜提供的以证明其工程造价为16,100,398．00元证据，新华公司对此没有认可，且上述报价不仅没有新华公司签字盖章确认，也没有金巢公司签字盖章认可。新华公司在反诉时提供了新华公司进行审计和结算的依据为13,477,008．87元。两下相差2,623,389.13元，差距巨大，应由陈松林、骆双喜申请对工程造价进行司法审计，新华公司也准备接受司法审计，但是原审法院没有组织司法审计，本案应当发回重审。(二)本案新华公司已支付工程款为13,581,691．20元，与陈松林、骆双喜所称1,306,004．00元也是相差巨大，而且超过新华公司所结算的工程造价104,682．23元。对此，一审法院承诺组织双方对账，结果没有按承诺进行。也没有进行第二次开庭，更没有指定举证期限，就直接出判决书。(三）新华公司提交的反诉证据，陈松林、骆双喜没有提出任何反驳的证据材料，仅仅是口头上进行否定。一审法院“形式上”判断，认为新华公司临时制作，就不采信是错误的。而且，关于保修问题，并不以质量不合格为前提，而是对已完工程的一种保障义务。当新华公司通知施工单位进行维修，而施工单位拒不维修时，新华公司就可以自行找维修单位进行维修，维修费用由施工单位承担。二、本案适用法律错误。本案陈松林、骆双喜是以实际施工人为原告提起诉讼。实际施工是挂靠金巢公司进行施工。金巢公司为名义施工人。作为新华公司，根据合同相对性原则，只认可合同上的施工单位。陈松林、骆双喜只能是代表金巢公司进行施工。且，实际施工人因挂靠行为而造成合同无效，应承担全部过错责任。一审法院完全忽视合同相对方的权利和义务，没有分清合同无效的过错责任。三、本案的程序不合法。将金巢公司列为被告，且不审查金巢公司的权利与义务，是严重的程序不合法。仲裁管辖属于专属管辖，应当主动审查，没有管辖权的，应当移送有管辖权和机构审理。财产保全错误。一审法院对新华公司的门面进行保全，严重超过查封标准。综上所述，一审法院所出现的错误，是新华公司完全不可理解的，其中有些错误值得深思，新华公司在上诉的同时，也会向有关部门进行反映。陈松林、骆双喜辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金巢公司未到庭参加诉讼并发表答辩意见。陈松林、骆双喜向一审法院起诉请求：1.依法判令新华公司向陈松林、骆双喜支付下欠工程款共计人民币2,794,394.00元，同时自2014年12月20日起至该工程款全额付清之日止按银行同期贷款利率标准支付利息，截至2018年10月20日利息为848,378.00元；2.判决金巢公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由新华公司承担。新华公司向一审法院提起反诉请求：1.判决陈松林、骆双喜退还多领取的工程款104,682.33元，承担房屋维修款814,005.90元；2.本案诉讼费、律师代理费由陈松林、骆双喜承担。一审法院认定事实：2011年11月6日，新华公司与金巢公司签订《建筑工程施工合同》。陈松林作为金巢公司的代表在合同上签字，梅鹤高作为新华公司的代表在合同上签字。合同约定，工程名称：桂花城住宅小区1#、2#、3#楼。合同价款为包干价，1#、2#楼定为845元每平方米、3#楼定为890元每方平米。新增项目、设计变更引起的新增工程量按2008年湖北省建设工程计价定额及相关配套文件的规定，套用相应定额子项后确定该项目的综合单价。该项目的材料由甲方认质认价，综合费按8%计取。另有付款方式和质保金的约定等。该合同并没有备案。2011年12月29日，新华公司与金巢公司又签订一份《建筑工程施工合同》，该合同根据新华公司2011年12月27日向金巢公司发出的中标通知书签订。合同约定工程价款为1,440.34万元，专用条款第55条约定采用可调价格合同，通用条款第57.4条约定工程变更价款的核实与支付“造价或监理工程师在收到工程变更价款报告之日起14天内未确认也未提出修改意见的，视为工程变更价款报告已被确认”。该合同为备案合同。2011年11月20日，陈松林与骆双喜签订《合伙协议书》，约定二人共同以金巢公司的名义承接桂花城项目，陈松林施工2#、3#楼，骆双喜施工1#楼及附楼，各自计算各自的施工量。陈松林、骆双喜各自出资实际于2013年9月初完成涉案工程。2013年9月22日，陈松林、骆双喜向新华公司报送了工程决算书，工程决算书针对涉案工程的总造价为16,100,398.00元。2014年12月19日，涉案工程办理完竣工验收合格手续。但双方至今没有共同对工程总造价进行结算。一审法院认为：两份《建筑工程施工合同》均系新华公司与金巢公司签订，合法有效。在审理中应以备案的施工合同作为处理纠纷的依据。陈松林、骆双喜作为实际施工人挂靠金巢公司施工的行为无效。但涉案工程已经实际施工完毕，并经验收合格后交付使用，因此应当参照合同约定计付工程款。新华公司作为发包人与实际施工人陈松林、骆双喜全面实际履行了施工合同，形成了事实上的权利义务关系。在实际履行合同中有新华公司直接向陈松林、骆双喜付款的事实，足以表明新华公司已认可实际施工人的履约行为。陈松林、骆双喜与金巢公司均陈述称挂靠施工系新华公司要求的。且合同约定“工程款支付时，税费（建筑公司上交）由甲方直接按拨付工程款5.3%扣除”。该约定亦强调了甲方的主导性。因此，对于发生挂靠的事实，新华公司应承担全部责任。关于工程款总造价。因中标备案合同约定工程价款为1,440.34万元，新华公司辩称工程总价款为13,477,008.87元，无事实依据。因此新华公司的辩称意见，不予采纳。而合同在专用条款中约定采用可调价格合同，已经签收的工程决算报告中有反应工程实际存在变更的事实。因此认定工程实际采用可调价格。根据通用条款第57.4条约定，可以认定甲方在收到工程计价报告之日起14日内，甲方不确认又不提出修改意见的，工程计价报告视为被确认。本案中，新华公司对报送的工程决算书至今没有做出回应，应当视为确认工程总价款为16,100,398.00元。关于付款的事实。新华公司提出实际支付了工程款13,581,691.2元，但没有提供相关证据予以证实。只能采信陈松林、骆双喜的诉称，认定已付工程款13,306,004.00元。故新华公司实际下欠陈松林、骆双喜工程款2,794,394.00元。关于工程款支付时间。备案合同在专用条款第58条约定“……工程结算完成付总价95%，余款5%作质保金”。因此新华公司实际应于收到决算报告后第14日即2013年10月6日开始向陈松林、骆双喜付款。关于工程款是否计算利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条“…没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第18条“利息从应付工程价款之日计付。……”。本案陈松林、骆双喜主张自2014年12月20日即竣工验收日后付款，系对自身权利的处置，不违反法律规定，予以支持。关于新华公司主张多付工程款104,682.33元。一是在庭审中新华公司认可双方没有对工程总造价结算，因此其主张工程总价款为13,477,008.87元没有事实依据；二是新华公司没有提交对方的收款收据证明对方实际收到多少工程款，且该项举证义务应当由新华公司完成。因此新华公司主张返还多付工程款104,682.33元，不予支持。关于新华公司主张由陈松林、骆双喜承担房屋维修款814,005.90元。一是该项请求应当在质量异议期内提出质量异议，但新华公司没有提交其在异议期提出过异议、主张过权利的证据；二是提交的房屋维修合同，均具有明显的临时制作痕迹，真实性存疑；三是竣工验收合格已经证明该工程是合格的事实。因此，亦不支持该项主张。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决:一、湖北新华房泰房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向陈松林、骆双喜给付下欠工程款2,794,394.00元；二、湖北新华房泰房地产开发有限公司自2014年12月20日起，以2,794,394.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准向陈松林、骆双喜支付利息直到本息全部付清之日止。限于本判决生效之日起十日内日付清；三、驳回陈松林、骆双喜的其他诉讼请求。四、驳回反诉湖北新华房泰房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,120元、财产保全费5,000元，合计34,120元。由湖北新华房泰房地产开发有限公司负担。本院二审期间，新华公司向本院提交新证据：咨询报告（2015年1月23日）一份，拟证明新华公司对工程造价进行过审核，但因为金巢公司、陈松林、骆双喜不签字确认，导致报告最终没有完成，没有出正式的报告。经质证，陈松林、骆双喜意见为，该证据不属于新证据，一审时就应当提交，新华公司在二审中才提交，新华公司应当承担举证不能的责任。形式上看，这不属于证据，这是一个打印件，没有任何单位和个人盖章与签字，对该证据的真实性、关联性有异议，不能达到其证明目的。因该证据没有任何单位和个人盖章与签字，不能证明具有真实有效性，也不能达到新华公司所要证明的新华公司对工程造价进行过审核，因为金巢公司、陈松林、骆双喜不签字确认，导致报告最终没有完成，没有出正式的报告的证明目的，本院不予采信。二审中，本院于2020年9月28日收到新华公司向本院邮寄的桂花城住宅小区1#、2#、3#楼工程结算审核报告复印件一份（鄂天龙价字[2015]第015号），以及要求法院对该审核报告进行质证的函件一份，拟证明：1.在施工单位金巢公司以及陈松林、骆双喜提交了结算报告后，新华公司组织了第三方对该报告进行审核，并且有实际施工人陈松林的签字以及金巢公司的印章，单方采纳施工单位报送的结算结果是不正确的；2.该审核报告审计的结果是13,827,008.87元与一审认定的16,110,398.00元相差巨大，故本组证据可以证明一审认定的事实及采信的证据均是错误的。本院于2020年9月29日组织双方进行了质证，质证中，因新华公司该次提供的该份工程结算审核报告中记载的金巢公司报审结算价款的金额是17,167,676.22元，而不是本案一审中当事人向法院提交的，2013年9月22日，新华公司收到陈松林、骆双喜向新华公司报送的工程决算书中记载的报送金额16,100,398.00元，本院询问新华公司收到的金巢公司的工程决算书上记载的金额是16,100,398.00元，但其现在提交的该结算审核报告的金额是17,167,676.22元，新华公司能否提交金巢公司向新华公司提交过金额为17,167,676.22元的工程决算书或结算报告，及相关证据？新华公司答复：没有想到这个问题，要回去找，请再给予一定的时间。本院询问新华公司其提交的这个工程结算审核报告向金巢公司以及陈松林、骆双喜送达过没有？新华公司答复：没有送达，但是陈松林参加过审计。对于新华公司的答复，陈松林本人反驳称没有参加过审计。本院要求新华公司对此继续提供证据，新华公司提出对陈松林签字进行鉴定，本院询问鉴定费垫付问题，新华公司要求本院让陈松林交鉴定费，陈松林要求新华公司先预付部分工程款，新华公司不同意，陈松林、骆双喜以新华公司是故意拖延时间，不同意司法鉴定。因双方没有达成一致同意司法鉴定意见，且报审结算价款的金额是17,167,676.22元的工程结算审核报告上虽有金巢公司的印章，新华公司也明确答复该份报告没有向金巢公司以及陈松林、骆双喜送达过，也未提供证明陈松林参加过审计的证据，该份报告对金巢公司以及陈松林、骆双喜不产生法律约束力，对该报告上的陈松林签字是否为陈松林本人所签，对案件事实的认定不产生实质影响，陈松林签字的司法鉴定为不必要的鉴定，本院准许陈松林、骆双喜不同意司法鉴定的意见。因新华公司提供的工程结算审核报告（鄂天龙价字[2015]第015号）中的报审结算价款的金额是17,167,676.22元，而不是金巢公司以及陈松林、骆双喜于2013年9月22日，向新华公司报送的工程决算书中记载工程的总造价为16,100,398.00元，不能达到证明新华公司在收到金巢公司以及陈松林、骆双喜提交的工程的总造价为16,100,398.00元工程决算书后，新华公司组织了第三方对工程的总造价为16,100,398.00元的工程决算书进行过审核的证明目的，不能证明审核报告审计的结果是13,827,008.87元的真实性，且与一审认定的16,100,398.00元相差巨大。同时，新华公司提供的该证据也不能达到证明新华公司是在合同约定的审核期限内，及法律规定的审核期限内，对金巢公司以及陈松林、骆双喜提交的工程的总造价为16,100,398.00元的工程决算书进行了审核的证明目的，且该证据与新华公司在一审庭审中认可双方没有对工程总造价结算，上诉中状中也称工程没有经过双方结算的意见相矛盾，无法达到证明一审认定的事实及采信的证据均是错误的证明目的，本院不予采信。陈松林、骆双喜、金巢公司未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，新华公司与金巢公司签订的两份《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，合同约定工程竣工验收合格，新华公司应履行给付工程款义务。陈松林、骆双喜以金巢公司的名义进行了实际施工，作为实际施工人挂靠金巢公司施工的行为无效，不影响作为发包人的新华公司在其欠付工程款金额内继续履行工程款给付义务。现双方对新华公司欠付工程款的金额发生争议，金巢公司及陈松林、骆双喜认为其已经向新华公司报送了工程决算书，新华公司在合同约定及法律规定期限内，不予答复，应视为其已经确认了报送工程决算书的工程的总造价为16,100,398.00元，应按该金额计算新华公司欠付工程款金额；新华公司认为双方没有结算，应按新华公司在反诉时提供了新华公司进行审计和结算的依据为13,477,008．87元计算，陈松林、骆双喜退还多领取的工程款104,682.33元。故新华公司于2013年9月22日收到金巢公司及陈松林、骆双喜向其报送工程的总造价为16,100,398.00元的工程决算书后，未按合同约定及法律规定审核期限内做出回复，该工程决算书报送工程的总造价为16,100,398.00元能否作为计算新华公司欠付工程款的依据问题为本案双方争议焦点。根据新华公司与金巢公司签订的《建筑工程施工合同》中的通用条款第57.4条的约定，工程变更价款的核实与支付“造价或监理工程师在收到工程变更价款报告之日起14天内未确认也未提出修改意见的，视为工程变更价款报告已被确认”的内容，本案中，新华公司在一、二审中均没有提交造价或监理工程师在收到工程变更价款报告之日起14天内是否确认及是否提出修改意见的证据，也没有提交证实其在30日内对报送的工程决算书提出异议，及提出证明该工程决算书存在错误的证据，根据双方合同通用条款第57.4条的约定，及《建设工程价款结算暂行办法》第十四“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。（一）工程竣工结算方式工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。……（三）工程竣工结算审查期限单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。……工程竣工结算报告金额500万元～2000万元从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天……建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。”的规定，新华公司一、二审中均未提供其在收到金巢公司以及陈松林、骆双喜提交的工程的总造价为16,100,398.00元工程决算书后，在30天内审查完成的证据，证明新华公司对报送的工程的总造价为16,100,398.00元的工程决算书至今没有提交其在双方约定的以及法律规定的期限内审查完成，或者对是否审查完成的结果，已向金巢公司以及陈松林、骆双喜做出过回复的相关证据，可以认定甲方（新华公司）未提供造价或监理工程师在收到工程计价报告之日起14日内，是否确认也是否提出修改意见的证据，甲方（新华公司）不确认又不提出修改意见的，工程计价报告视为被确认。金巢公司以及陈松林、骆双喜向新华公司送工程决算书后，发包人（新华公司）30天内未审查完成，应当视为新华公司确认工程总价款为16,100,398.00元。一审按照该通用条款第57.4条的约定进行判决，并无不当，且从2013年工程完工到现在，新华公司都没有提供其在金巢公司以及陈松林、骆双喜向新华公司送工程决算书后30天内审查完成的证据，新华公司上诉认为双方进行审计和结算的依据为13,477,008.87元的理由缺乏事实和法律依据不能成立，其要求支持其反诉陈松林、骆双喜退还多领取的工程款104,682.33元的上诉请求，本院不予支持。对于新华公司上诉认为应当支持其主张陈松林、骆双喜承担房屋维修款814,005.90元的理由，因涉案工程已经工程竣工验收为合格工程，新华公司在一、二审中均未提供明确维修部分房屋项目内容明细，维修的工程系为陈松林、骆双喜进行施工的部分，且进行维修的原因与陈松林、骆双喜的施工有直接的因果关系，并已将需维修情况向陈松林、骆双喜进行告知后，在陈松林、骆双喜拒绝维修后，新华公司才另行进行维修的相关证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由新华公司承担举证不能的不利后果，新华公司上诉认为当新华公司通知施工单位进行维修，而施工单位拒不维修时，新华公司就可以自行找维修单位进行维修，维修费用由施工单位承担的部分上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，其该部分上诉请求本院不予支持。对新华公司上诉认为一审程序违法的问题，本院经审查，一审法院没有严重违反法定程序的情形，其该部分理由不能成立，其要求发回重审的上诉请求本院不予支持。综上所述，新华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币29,120元，由湖北新华房泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  方 红审判员  刘鑫荣二〇二〇年九月三十日法官助理李一凡书记员李一凡