甘肃省平凉市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘08民终472号   上诉人（原审原告）：丁某，住宁夏回族自治区隆德县。   被上诉人（原审被告）：华亭县汇丰信用担保有限责任公司。   诉讼代表人：王某，临时负责人。   被上诉人（原审被告）：柳某1，住甘肃省庄浪县。   被上诉人（原审被告）：贾某，住甘肃省庄浪县。   被上诉人（原审被告）：柳某2，住甘肃省庄浪县，现在甘肃省定西监狱服刑。   上诉人丁某与被上诉人华亭县汇丰信用担保有限责任公司（以下简称华亭汇丰担保公司）、柳某1、贾某、柳某2案外人执行异议之诉纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初4323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，经过询问当事人，不开庭进行了审理，现已审理终结。   丁某上诉请求：1.撤销原判；2.改判支持丁某的一审全部诉请，即：不得执行位于隆德县星兴广场商住楼21502室房屋，确认该房屋为丁某所有；判令柳某1、贾某协助丁某办理隆德县星兴广场商住楼21502室房屋产权过户登记手续；3.诉讼费用由华亭汇丰担保公司、柳某1、贾某、柳某2承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。2014年丁某向柳某2购买房屋，交付房款及实际占用时间均早于柳某1办理房产证时间，柳某2出售房屋的行为是有权处分行为，一审法院认定为无权处分，认定事实错误，并且违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定；柳某1与华亭汇丰担保公司签订的反担保合同无效。因该合同中贾某的签名系柳某1代签，即该抵押行为未经共有人贾某的同意；丁某花费大量资金对房屋进行了装修，一审法院罔顾该事实否定丁某对房屋的占有，不公平。二、一审法院审理程序违法。平凉市崆峒区人民法院2017年8月7日作出的（2017）甘0802民初1526号民事判决书落款中的法官助理为白莉，而本案一审中白莉又是合议庭组成人员。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条规定：审查执行异议或者复议案件应当依法组成合议庭；指令重新审查的执行异议案件，应当另行组成合议庭；办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。所以，一审合议庭组成人员违反上述法律规定；一审丁某提交了调查周发余的笔录，当事人均无异议，但一审判决中对该份证据只字未提，程序违法，也造成处理结果不公。   华亭汇丰担保公司辩称，丁某提供的所有证据只能证明丁某在诉争的房屋中居住和使用，到目前为止都没有书面的售房合同或协议，不能证明购房的事实。该房屋的产权于2015年就办理在柳某1名下，柳某1对房屋享有物权。即便是柳某2向丁某出售房屋也是无权处分行为。而且，柳某2将房屋产权办在柳某1的名下，一开始就具有欺骗丁某的想法。2015年华亭汇丰担保公司办理该房屋的抵押手续时到过现场核实情况，丁某在明知房屋产权存在争议的情况下，仍然没有提出异议并解决产权纠纷，自身存在过错。最后，丁某与柳某2关系特殊，丁某向柳某2转账的款项不能证明就是房款。   丁某向一审法院提出诉讼请求：1.请求不得执行位于隆德县星兴广场商住楼21502室房屋，确认该房屋为丁某所有；2.请求判令柳某1、贾某协助丁某办理隆德县星兴广场商住楼21502室房屋产权过户登记手续；3.诉讼费用由华亭汇丰担保公司、柳某1、贾某、柳某2承担。   一审法院查明事实：2015年4月30日，柳某1与平凉市崆峒区恒生小额贷款有限责任公司签订了保证借款合同，柳某1向平凉市崆峒区恒生小额贷款有限责任公司借款30万元，借款期限6个月，借款利率为月息16‰，华亭汇丰担保公司为该笔借款提供连带责任保证。2015年4月30日，柳某1与华亭汇丰担保公司签订了反担保合同（房产抵押），柳某1以登记在自己名下的位于隆德县星兴广场商住楼21502室房屋（建筑面积129.96平方米）向华亭汇丰担保公司提供抵押反担保，并于2015年4月23日在隆德县房屋产权产籍管理所办理了抵押登记手续。借款到期后，柳某1未能偿还借款本息，华亭汇丰担保公司向债权人平凉市崆峒区恒生小额贷款有限责任公司履行了担保责任后向柳某1追偿未果遂起诉。平凉市崆峒区人民法院作出（2017）甘0802民初1526号民事判决，限柳某1于判决生效后十日内偿还华亭汇丰担保公司借款本金、利息、罚息、担保费、逾期担保费、逾期担保费罚息共计581172.96元，华亭汇丰担保公司对柳某1提供抵押担保的位于隆德县星兴广场商住楼21502室房屋（建筑面积129.96平方米）折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权。判决书生效后，柳某1未履行生效法律文书确定的义务，华亭汇丰担保公司于2017年9月29日向平凉市崆峒区法院申请强制执行，该院于2018年4月18日作出（2017）甘0802执1655号执行裁定书，对柳某1名下宁夏××县（建筑面积129.96平方米）房屋一套予以查封，并于2018年11月28日、2019年5月23日向案外人发出限期搬出案涉房屋、逾期强制执行的公告。另查明：案涉房屋现由丁某居住使用，丁某在使用案涉房屋期间，于2014年4月6日向宁夏星兴商贸有限公司交纳案涉房屋物业费、垃圾清运费、电梯维修费，并通过微信方式支付案涉房屋2014年至2018年期间的电费。丁某持有柳某2黄河农村商业银行个人业务交易凭证一份及中国农业银行银行卡存款业务回单二份。   一审法院认为，首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。……”。本案中的案涉房屋登记在柳某1名下，柳某1对案涉房屋享有所有权，柳某2对案涉房屋不享有所有权。其次，柳某1将案涉房屋已向华亭汇丰担保公司提供了抵押反担保，并在相关部门办理了抵押登记手续，平凉市崆峒区法院已发生法律效力的（2017）甘0802民初1526号民事判决书确认华亭汇丰担保公司对柳某1所有的案涉房屋享有优先受偿权，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。再次，丁某与柳某2之间没有签订书面的房屋买卖合同，银行卡存款业务回单只能证明往柳某2的银行卡存款的事实，银行卡交易明细清单只能证明丁某与柳某2之间具有经济往来，不能证明丁某向柳某2支付购房款，丁某提供的交纳电费、物业费、电梯维修费的收据，只能证明其支付案涉房屋使用期间的费用，不能证明丁某对案涉房屋享有所有权，即使柳某2与丁某口头达成房屋买卖协议柳某2将案涉房屋出卖给丁某，也因柳某2不是房屋所有权人无权处分而无效。因此，丁某对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其要求不得执行位于隆德县星兴广场商住楼21502室房屋，确认该房屋为其所有，并要求柳某1、贾某协助其办理隆德县星兴广场商住楼21502室房屋产权过户登记手续的诉讼请求不能成立，依法应当予以驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第（二）项之规定，判决：驳回丁某的诉讼请求。案件受理费6550元，由丁某承担。   本院在二审审理中，双方当事人均未提交新证据，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，华亭汇丰担保公司原法定代表人柳爱弟已去世，经董事会决定由王某暂时负责该公司事务。   本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，对于案外人执行异议之诉的审理范围应当是：1.案外人对执行标的享有的权利是否足以排除强制执行；2.案外人同时提出确权之诉的，应一并裁判。所以，丁某要求判令柳某1、贾某协助丁某办理隆德县星兴广场商住楼21502室房屋产权过户登记手续的主张，不在上述规定的案外人执行异议之诉的审理范围，本案不予审查。另外，华亭汇丰担保公司对诉争房屋的抵押权已经生效的平凉市崆峒区人民法院（2017）甘0802民初1526号民事判决所确认。丁某关于柳某1与华亭汇丰担保公司签订的抵押合同效力问题的异议，意在否定上述作为执行依据的生效裁判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“……案外人、当事人认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。”所以，对于丁某关于柳某1与华亭汇丰担保公司签订的抵押合同效力问题的异议，应依照法律规定通过第三人撤销之诉，或申请再审程序解决，亦不在本案当中审查。   关于丁某对房屋的权利能否排除强制执行问题。丁某提交的物业费、电费、电梯费缴费凭证，能够证明丁某对诉争房屋占有、使用的事实，华亭汇丰担保公司对该事实也不持异议，应予认定。丁某向柳某2转款的时间与丁某居住房屋的时间吻合，柳某2一审当庭承认向丁某出售房屋的事实，与周发余的笔录等证据能够形成证据链，证明丁某向柳某2购买房屋的事实。丁某基于买卖合同而占有、使用房屋。但是，双方至今未签订书面合同，丁某也无证据证明非因其自身原因未办理过户登记。相反，经二审审理查明，丁某既未核实过房屋产权情况，也未向房产部门履行过申请登记等积极行为，对于未办理过户登记自身存在过错。丁某对房屋的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款第（一）、（四）项的规定，不能排除强制执行。一审法院驳回丁某要求排除强制执行的请求，处理结果正确。但是，关于柳某2无权处分导致与丁某之间的买卖合同无效的认定，与《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条不符，适用法律有瑕疵，予以纠正。   关于丁某对房屋是否享有所有权问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。丁某虽然已交付房款并实际占有房屋，但至今未办理过户登记，对房屋不享有物权。丁某基于与柳某2之间的口头买卖合同，与柳某2形成债权关系。所以，丁某请求确认房屋为其所有的请求不能成立。   关于一审法院的审理程序问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条规定：人民法院审查执行异议或者复议案件应当依法组成合议庭；指令重新审查的执行异议案件，应当另行组成合议庭；办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。一审审判员白莉同时也是（2017）甘0802民初1526号民事案件的法官助理，曾经参与的是作为执行依据的案件审理活动，并未参加办理执行实施案件，不是上述司法解释规定中应当回避的人员，所以，审理程序并无不当。一审对周发余的笔录未分析认定，认定证据有瑕疵。但是，周发余的证言不能证明丁某享有排除强制执行的权利，也不能证明丁某对房屋享有所有权。所以，一审法院对该证据的认定瑕疵并不影响本案的处理结果。   综上，丁某的上诉请求均不成立。一审法院查明事实清楚，但认定证据及适用法律有瑕疵。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6550元，由丁某负担。   本判决为终审判决。   审判长 李 凌   审判员 张兴平   审判员 白皎洁   二○二○年九月十七日   （法官助理 高 军   书记员 董明明