浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)浙01民终2724号 上诉人（原审原告）：单德勤，男，汉族，1949年9月2日出生，住河南省商水县。 上诉人（原审原告）：单文凤，女，汉族，2001年10月2日出生，住河南省商水县。 共同委托诉讼代理人：单艳玲，女，汉族，1984年9月6日出生，住河南省商水县。 被上诉人（原审被告）：杭州白马湖建国饭店有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道长江路336号6#楼、7#楼、8#楼，统一社会信用代码：91330108589851472L。 法定代表人：钟婕，执行董事。 委托诉讼代理人：夏龚，王旭辉，上海申浩（杭州）律师事务所律师。 上诉人单德勤、单文通因与被上诉人杭州白马湖建国饭店有限公司（以下简称建国饭店）劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：单文通，男，汉族，1997年3月20日出生，住河南省商水县。2017年9月在信阳职业技术学院入学，学制三年。 单文通与单文凤系兄妹关系。据商水县平店乡刘桥村民委员会出具证明，单文通、单文凤的父亲于2002年4月亡故，母亲于2002年5月嫁他乡而后无音讯，兄妹俩从小由爷爷单德勤抚养长大。单艳萍系单德勤女儿，单文通、单文凤姑姑。 2019年7月1日起，信阳职业技术学院与建国饭店开始开展校企实践教学合作，建国饭店制定了实习生培训计划，2019年7月5日向建国饭店输送第一批学生共33人，单文通为其中之一，并有指导老师一名。2019年7月5日，建国饭店（甲方）与单文通（乙方）签署《实习协议》，为了提高旅游专业人才培养水平，保证人才培养质量，本着平等、互利的原则，通过友好协商，就乙方到甲方进行专业实习事宜签订如下协议：一、乙方在甲方实习，实习期自2019年7月5日起，至2020年5月15日，实习报酬为2000元/人/月，实习报酬次月15日前发放，打入乙方个人账户。二、实习生其他福利待遇：甲方为实习生提供相应的生活用品、住宿，乙方不可自行租房；实习生的工作时间平均每周工作不超过40小时，每周休息2天，额外工作时间给予补休或按国家规定发放加班费；乙方在甲方实习期间如需要进行体检，体检费用由甲方承担；乙方实习往返学校至酒店1次火车票由饭店标准报销；实习期间甲方应为乙方投保人身意外险；实习生店外就诊或因病住院的费用由乙方自行解决；对患有不适合行业要求的病症而无法继续学习，甲方可提前结束乙方实习期；实习结束，根据“双向选择”的原则，甲方可以优先选择乙方就业，并办理相关手续。三、甲方职责：乙方在甲方实习期间，甲方应严格管理，加强理论业务知识和技能的培训，督促其遵守甲方各项规章制度，按照甲方要求完成实习任务。并在实习结束时，如实习合格，应给乙方出具实习鉴定，颁发实习证明。四、乙方职责：实习期间严格遵守甲方《员工手册》、企业各项规章制度，维护甲方企业形象，遵守国家法律；服从甲方安排的实习岗位，甲方可根据需要对实习生的实习岗位进行调整；不得擅自离岗、中断学习。实习期间不得外宿，工作之余在外发生意外，由乙方个人负责；乙方应完成规定的实习任务，撰写实习日志，并在实习结束时提交实习报告。 实习协议签订后，建国饭店安排学生住在位于杭州市滨江区××街道××村××宿舍内，并对学生进行了安全知识“三级教育”培训。单文通当时的实习岗位在餐饮部。2019年7月27日下午，单文通因上腹部痛去武警医院就诊，经检查后未发现异常。2019年7月27日晚22时左右，单文通在宿舍突发意识不清伴呕吐，紧急拨打120，经浙二医院抢救无效死亡，死亡原因：呼吸心跳骤停。2019年8月1日，杭州市公安局滨江区分局长河派出所向单文通家属出具了调查意见告知书，对于单文通的死亡，没有证据证明系刑事案件，善后事宜由家属处理。 单艳玲作为单文通家属代表处理善后事宜。2019年8月5日，单艳玲从建国饭店领取了实业报酬2000元（按满勤算）及健康证报销80元。同时建国饭店基于对单文通的痛惜和对其家庭的同情，为尽快完成善后工作，捐赠12万元作为人道主义善款救济，扣除已于2019年8月5日支付的现金2万元，余款10万元打入单德勤账户。同时建国饭店还积极发动员工进行募捐，将募得的善款17211元也捐赠给单文通家庭。 单艳玲、单文凤向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认单文通和建国饭店存在劳动关系。2019年8月10日，该仲裁委作出浙杭滨江劳人仲不（2019）118号不予受理案件通知书，以申请人主体不适格为由决定不予受理。单艳玲、单文凤不服，以单德勤、单文凤为原告向原审法院提出诉讼。 原审法院另查明：2019年11月26日，建国饭店与信阳职业技术学院签订了《院校实践教学合作协议》，明确各自的权利义务。 原审法院认为：劳动争议纠纷案件，对于劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由作出不予受理通知，当事人不服诉至法院，首先，应审查主体是否适格。该案的劳动争议为确认劳动关系，结合死者单文通的家庭情况，单文凤系单文通的近亲属，可以作为当事人；单德勤作为尽抚养义务的近亲属，应当作为必须共同参加仲裁的当事人，现在诉讼中列为原告并无不当，可以不再重新仲裁，对此建国饭店也无异议。 其次，关于是否存在劳动关系的实体问题。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”因此该案单文通与建国饭店是否存在劳动关系，应当审查是否同时具备以下条件：1.双方的主体资格：建国饭店作为用人单位符合法律规定，单文通当时已年满22周岁，符合劳动法关于就业年龄的规定，单文通作为实习生，是职业学校的在校学生，法律并未禁止实习生与用人单位发生劳动关系，单文通可以作为劳动关系主体。2.双方建立劳动关系的合意及实际履行：单文通与建国饭店并未签订劳动合同，而是实习协议，该实习协议不违反法律规定。单文通基于学校的安排到建国饭店进行实习，在实习期间进行与其所学知识内容相关的实际操作，这是学校教学内容的延伸和扩展，其目的并非提供劳动获取劳动报酬，即使约定的双向选择，也是之后需要双方达成建立劳动关系的合意之后，这是一种实习单位与学校之间的合作模式，并不能就此判断单文通是建国饭店录用的人员或录用前的实习。3.管理与实习报酬。单文通等这一批实习生，其工作时间、培训内容及实习报酬，均是根据建国饭店和学校合作方式而定，并非其个人的意见，同时受学校和建国饭店的双重管理。单德勤、单文凤认为单文通已经毕业，是建国饭店员工，依据不足，其意见原审法院不予采纳。 综上，单文通与建国饭店签订的《实习协议》与实际履行一致，双方之间即没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的外观和实质，因此双方是实习关系而非劳动关系。单德勤、单文凤要求确认单文通与建国饭店从2019年7月5日起至2019年7月27日期间存在劳动关系的诉请，依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年3月5日判决：驳回单德勤、单文凤的诉讼请求。案件受理费10元，由单德勤、单文凤负担。 宣判后，单德勤、单文凤不服，向本院提起上诉称：2019年7月5日起，死者单文通（身份证号码412723199703××××）与建国饭店签订了2019年7月5日起至2020年5月15日止的《实习协议》，为建国饭店做操作工，《实习协议》中确认：死者单文通（身份证号码412723199703××××）的实习报酬每月为2000元；平均每周工作时间不超过40小时。从以上可以看出：1、死者单文通（身份证号码412723199703××××）系符合法律规定的劳动者；2、建国饭店系合法有效的单位;3、死者单文通（身份证号码412723199703××××）的劳动时间符合劳动法；4、死者单文通（身份证号码412723199703××××）每月的收入固定。同时，死者单文通（身份证号码412723199703××××）入职时参加过建国饭店组织的新员工安全知识“三级教育”培训，有培训记录（2019年度）为证，足以证明建国饭店把死者单文通（身份证号码：412723199703××××）当劳动者培训是事实；2019年7月27日下午，死者单文通（身份证号码412723199703××××）因身体不适到武警浙江省总队医院治疗并确诊为无病，2019年7月27日晚22时许，死者单文通（身份证号码412723199703××××）在建国饭店的位于杭州市滨江区××街道××村××宿舍内突发身体不适，经浙江大学医学院附属第二医院抢救无效死亡，属离开工作48小时内死亡，符合工伤条件；2019年8月5日，从单德勤、单文凤与建国饭店共同确认的《单文通实习津贴领取证明》中得知：建国饭店为死者单文通（身份证号码412723199703××××）现金发放了2019年7月5日至2019年7月27日工作期间的工资共2000元。同时，案外人信阳职业技术学院直属河南省教育厅管辖，但在河南省教育厅的学籍档案室中并没有死者单文通（身份证号码412723199703××××）的相应学籍档案，这证明死者单文通（身份证号码412723199703××××）不曾是案外人信阳职业技术学院的学生，在死者单文通（身份证号码412723199703××××）与建国饭店签订的《实习协议》中没有案外人信阳职业技术学院的签署确认，这说明死者单文通（身份证号码412723199703××××）在与建国饭店的工作中与案外人信阳职业技术学院没有任何关系：即死者单文通（身份证号码412723199703××××）既不是信阳职业技术学院的学生，也不是信阳职业技术学院的实习生，而是独立的合法劳动者。关于信阳职业技术学院事后与建国饭店补证的相关证据与本案无关，单德勤、单文凤不知情，也不认可。事实证明，死者单文通（身份证号码412723199703××××）是合法劳动者，与建国饭店单独签订了合法的所谓《实习协议》，性质实者为《劳动合同》，这是符合劳动年龄的劳动者与合法经营的建国饭店签订的合法《劳动合同》性质的《实习协议》。《实习协议》中确定：1、死者单文通（身份证号码412723199703××××）单独与建国饭店签订了《实习协议》；2、死者单文通（身份证号码412723199703××××）独受建国饭店的教育与管理；3、死者单文通（身份证号码412723199703××××）为建国饭店的上班时间固定每周为40小时；4、建国饭店在死者单文通（身份证号码412723199703××××）为其工作期间，每月发放固定劳资2000元。综上，死者单文通（身份证号码412723199703××××）与建国饭店从2019年7月5日起至2019年7月27日期间存在劳动关系的上诉请求证据确凿、合法，请依法支持，为维护单德勤、单文凤的合法权益，请求：1.确认死者单文通（身份证号码412723199703××××）与建国饭店从2019年7月5日起至2019年7月27日期间存在劳动关系。2.原审诉讼费、本案上诉费全部由建国饭店承但。 针对单德勤、单文凤的上诉，建国饭店发表答辩意见称：1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、单文通为信阳职业技术学院旅游学院酒店专业2017级的在校学生，案发时正处于大学三年级阶段。首先，根据建国饭店与案外人信阳职业技术学院的合作关系，单文通为信阳职业技术学院首批自建国饭店处进行实践学习的学生，由案外人信阳职业技术学院于2019年7月5日派送至建国饭店开展实践实习。其次，单文通于2019年7月27日晚突发疾病去世，信阳职业技术学院第一时间联系单文通家属于次日来杭处理单文通后事。期间，建国饭店作为实践单位，出于善意承担了家属来杭的路费及来访期间的食宿费用等数万元。根据建国饭店与单文凤于2009年8月10日签署的捐赠协议，单德勤、单文凤及其代理人均以信阳职业技术学院学生单文通家属的身份处理单文通事宜，期间案外人信阳职业技术学院的老师一直陪同协助处理单文通事宜。再次，案外人信阳职业技术学院出具的《证明》，与建国饭店签署的《院校实践教学合作协议》、《情况说明》，以及《信阳职业技术学院实习人员名单》，均能够证明单文通为案外人信阳职业技术学院的在校生。3、建国饭店与单文通之间不具有建立劳动关系的合意。单文通到建国饭店处参加实践实系根据案外人信阳职业技术学院的要求，建国饭店与单文通于2019年7月5日签订《实习协议》，明确双方之间的实习关系。因此，《实习协议》并非双方建立劳动关系达成的合意，建国饭店也未曾想录用单文通作为员工。4、建国饭店与单文通之间不存在劳动关系的外观和实质。综上，恳请法庭在查明事实的基础上，正确适用法律，依法驳回单德勤、单文凤的全部请求。 二审举证期限内，双方均未提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定：“丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”本案中，单文通已经死亡，其近亲属可参加仲裁等诉讼活动，但“近亲属”范围为《中华人民共和国继承法》规定的继承人，现根据庭审陈述，现存在第一顺序继承人，即单文通母亲，故本案诉讼主体单德勤、单文凤并非适格主体，故原审法院应裁定驳回单德勤、单文凤的起诉。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5497号民事判决； 二、驳回单德勤、单文凤的起诉。 一审案件受理费10元，退还单德勤、单文凤；单德勤、单文凤预交的二审案件受理费10元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 丁 晔 审判员 睢晓鹏 审判员 金瑞芳 二〇二〇年九月十五日 书记员 刘婧函