云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云01行终190号上诉人（一审原告）周甜，女，1987年10月18日出生，汉族，住云南省昆明市。现住安宁市。委托诉讼代理人周大林（系周甜的父亲），男，1959年10月19日出生，汉族，住云南省昆明市。特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市公安局西山分局。住所：昆明市西山区春雨路235号。统一社会信用代码：1153011201511684XD。负责人李辉，局长。委托诉讼代理人赵玉明、李恒兵。特别授权代理。原审第三人何琼华，女，1974年8月10日出生，汉族，住四川省仪陇县。上诉人周甜与被上诉人昆明市公安局西山分局（以下简称西山分局），第三人何琼华其他（公安）行政处罚一案，周甜不服昆明市西山区人民法院（2019）云0112行初75号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。一审法院确认以下事实：2017年6月13日9时许，在昆明市西山区路口，因周甜与何琼华就何琼华手镯损坏一事发生争执，昆明市公安局交警支队三大队民警段海执行巡逻任务路过该路口，看见周甜、何琼华发生肢体冲突，就上前制止，后段海将上述情况通知指挥室。指挥室联系了辖区派出所，辖区派出所民警赶到现场后，段海将周甜与何琼华移交给辖区派出所，金碧派出所民警将周甜、何琼华口头传唤到金碧派出所调查处理上述争执事宜。周甜到西山分局金碧派出所后，民警于当日向周甜送达了《行政案件权利义务告知书》，并对周甜人身及其随身物品进行了检查，形成《检查笔录》一份。在民警对周甜的询问笔录中，民警问：你讲一下事情的详细经过。周甜答：2017年6月13日8:50左右，我走到昆明市西山区，一个女子就迎面碰了我的手一下，我当时已经走出去了两步了，我回头看，才看见那个女子的手镯就断了掉在地上，那个女子就问我是不是故意撞她，把她的手镯撞碎了，我当时有点懵，那个女子就说我撞坏了她的手镯，她也要砸碎我的手镯，说着就过来抢我手上的手镯，我就往后退了两步，那个女的继续来抢，我就不让她抢我的手镯，那个女子就用右手拿起手机来打我，我就想用手拉住她，但是没有拉住，她就用手机打我的背，我被打痛了，就拿起我随身携带的伞和她打了起来，打了她的背上两下，后来路人就喊我们不要打了，我就往后退，她还是追着我打，执勤的交警过来让我们不要打了，那个女子还是要打我，交警拉住了她，她才停手的。过了一下警察就到了，就把我们带到了派出所。民警问：动手的有哪些人？周甜答：就是我和那个女子了。民警问：你有没有还手打对方？周甜答：我还手了，她用手机打我的背，我被打痛了，就用随身带的伞和她打了起来。民警问：你是打对方的？周甜答：我就是用右手拿着伞打了她的背两下。在民警对何琼华的询问笔录中，民警问：你把事情的经过讲一下？何琼华答：2017年6月13日8:50左右，我走到昆明市西山区，一个女子迎面走来，我们的手就撞在了一起，我的手镯就被撞坏了，被撞成了两块，有一块就掉在了地上，另一块还在手上，我就叫住她，说你把我的手镯撞坏了！她说不关她的事，我就生气的，就说那我也把你的撞坏，就扯平了。她就不让我碰她的手镯，我们就撕扯起来，后来就打起来了，执勤的交警就过来把我们拉开，然后警察就来了把我们带去派出所了。民警问：有哪些人动手打架？何琼华答：就是我和那个女的了。民警问：你们分别是怎么动手打的？何琼华答：我去拉她的手，想砸她的手镯，她就不让，我就手上拿着手机，去砸她的手镯，我就和他打了起来，相互对打，我打到了她的什么部位记不清楚了，她用伞打我的背。2017年6月13日，西山分局制作《行政处罚告知笔录》，分别告知周甜、何琼华的打架行为已构成故意伤害，违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，拟对周甜、何琼华分别处以五日以下拘留或者五百元以下罚款的行政处罚，在《行政处罚告知笔录》中，民警问：对上述告知事项，你是否提出陈述和申辩？周甜和何琼华答：我不提出陈述和申辩，周甜、何琼华分别在行政处罚告知笔录上签字并按捺。同日，西山分局向周甜作出昆公（西碧）行罚决字（2017）4996号行政处罚决定书，行政处罚决定书中记载：现查明2017年6月13日9时左右，周甜和何琼华在云南省昆明市西山区路口发生打架后被民警查获。经审查，周甜对其故意伤害的违法事实供认不讳。以上事实有周甜和何琼华的陈述和申辩，查获经过，检查笔录等证据证实。西山分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，现决定给予周甜行政拘留三日的行政处罚，周甜拒绝在该份行政处罚决定书上签字，办案民警申战朝、马骄在该份行政处罚决定书载明上述拒签情况，以及向周甜宣读了该份行政处罚决定书内容的情况。同日，西山分局将周甜送交昆明市拘留所执行拘留。另查明2017年6月13日中午，案件承办单位金碧派出所批准对周甜延长询问查证时间至二十四小时。2017年6月14日，西山分局向周甜的父亲周大林邮寄了上述行政处罚决定书复印件,邮件编号为ＸＡ31898419253。2017年6月16日，因拘留期限届满，昆明市拘留所对周甜解除了拘留。2017年11月6日，中国邮政集团公司云南省安宁市分公司出具《关于邮件号码：ＸＡ31898419253国内挂号信函收据查询情况说明》一份，载明经该公司档案室翻阅查询和在电脑上查询，未查到与该邮件的投递信息、收寄信息、邮件当前状况信息以及邮件全程跟踪查询信息。另法庭在重审过程中查明：一、在金碧派出所民警对周甜所作询问笔录中，民警均分别告知周甜、何琼华:我们现在对你进行询问，整个讯问过程将全程录音录像，你是否听清楚了？……在法庭审理过程中，周甜对西山分局对其所作上述询问笔录内容的完整性提出异议，认为西山分局在对周甜进行询问时，仅有一人，西山分局对周甜进行询问时存在诱导性发问。周甜对西山分局对其所作的询问笔录不予认可。西山分局当庭认可，因金碧派出所在进行弱电设施改造，导致询问室的录音录像设备不能使用，办案民警对此不知晓。周甜认为西山分局未按规定在询问时进行同步录音录像，属于程序违法。二、西山分局提交的周甜与何琼华发生纠纷监控视频中显示：2017年6月13日8时50分左右，周甜在昆明市西山区路口，因与何琼华就何琼华手镯损坏一事发生争执。开始何琼华被树木所遮挡，不能看到双方之间有互殴的情况，后视频显示周甜手持一把折叠遮阳伞从腰部位置抬起，接下来何琼华从树后出现用手机追打周甜，何琼华在追打周甜过程中，连续击打周甜身体多次，周甜用遮阳伞和双手在后退中推挡何琼华，在上述期间周甜有用遮阳伞打了何琼华两下，后民警到场将两人分开，何琼华仍欲追打周甜。周甜诉至一审院，请求：一、撤销西山分局对周甜作出并执行完毕的昆公（西碧）行罚决字［2017］4996号行政处罚决定书；二、本案诉讼费由西山分局承担。一审法院认为：本案双方当事人争执的焦点：西山分局对周甜作出的行政拘留3日行政处罚决定应否撤销。本案依法属于人民法院行政诉讼受案范围并应由一审法院管辖。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，判断西山分局的行政处罚行为是否合法，应围绕事实认定、执法程序、法律适用等方面进行审查。周甜起诉认为被诉具体行政行为认定事实错误，周甜并未动手打何琼华，作出的行政拘留处罚决定程序也不符合法律规定。对此，一审法院认为，首先，在争议事实认定方面，周甜在接受西山分局民警的询问时，自认其和何琼华有动手打架的行为，且周甜用随身携带的雨伞打了何琼华的背，上述周甜自认的事实在西山分局提交的现场监控视频中也得到了证实。同时，何琼华在询问笔录中也陈述其和周甜都有动手打人的行为。据此，一审法院确认西山分局认定的事实无错误。其次，在适用程序方面，1、周甜认为办案机关应使用传唤证传唤其本人，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条规定：需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。本案办案机关民警在事发现场用口头传唤的方式传唤周甜并不违背法律规定，且口头传唤形式已在民警对周甜的询问笔录中予以载明。2、庭审中，周甜陈述在民警对其做询问笔录时只有一个民警边问边记违反了法律规定，一审法院认为，根据西山分局提交的对周甜的询问笔录载明询问人为马骄、申战朝两位民警，记录人为马骄。在周甜对该询问笔录签字确认，且无相反证据证实其观点的情形下，对周甜的陈述一审法院不予采信。同时，周甜认为在民警对其询问过程中应全程录音录像的观点，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十三条第三款规定：“询问时，可以全程录音、录像，并保持录音、录像资料的完整性。”，按照上述规定对全程录音录像的要求仅是可以而非应当或必须，同时，经一审法院询问西山分局，西山分局也提交情况说明，证实当时询问室正在进行装修，故未对周甜接受询问的过程进行录音录像。3、周甜陈述办案机关应对周甜的雨伞、何琼华的手机进行证据保全，而西山分局办案过程中并未扣押上述物品，对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十九条规定:公安机关办理治安案件，对与案件有关的需要作为证据的物品，可以扣押本案西山分局未对周甜的雨伞、何琼华的手机进行扣押，并不违背法律规定。4、庭审中，周甜陈述在案件办理过程中，周甜曾向西山分局的办案机关提出申请要求对伤情进行鉴定，根据法律规定，西山分局未对周甜伤情进行鉴定涉嫌违法，一审法院认为，经询问周甜，周甜在本案中未提交能够证实其曾向西山分局办案机关提出就其伤情进行鉴定的相关证据，故对于周甜的上述陈述一审法院不予采信。5、周甜陈述西山分局办案机关作出处罚决定前未对其进行告知，一审法院认为，本案中西山分局提交的《行政处罚告知笔录》已向周甜告知了作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并也告知违反治安管理行为人，依法享有的陈述和申辩的权利，故对周甜的上述陈述一审法院不予采信。6、周甜陈述西山分局办案机关向其送达行政处罚决定书送达程序违法，一审法院认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条规定:送达法律文书，应当遵守下列规定：…（二）除本款第一项规定外，作出行政处罚决定和其他行政处理决定，应当在宣告后将决定书当场交付被处理人，并由被处理人在附卷的决定书上签名或者捺指印，即为送达；被处理人拒绝的，由办案人民警察在附卷的决定书上注明；被处理人不在场的，公安机关应当在作出决定的七日内将决定书送达被处理人，治安管理处罚决定应当在二日内送达。…本案中，因周甜拒绝在行政处罚决定书签字，办案机关民警已将上述情形予以记载，并向周甜宣读了行政处罚决定书，整个送达过程未有违法情形，故对周甜的上述陈述一审法院不予采信。7、周甜陈述西山分局办案机关作出行政处罚决定后，未通知周甜的家属涉嫌违法，一审法院认为，周甜的委托代理人即周甜父亲周大林认可在2017年6月13日已到办案机关领取了该行政处罚决定书，故周甜家属客观上在事发当日就知晓周甜被西山分局行政处罚的事实，以及周甜当时的下落和去向情况,故对周甜的上述陈述一审法院不予采信。8、周甜认为西山分局的办案机关在办理该案的过程中，未对周甜和何琼华的纠纷进行调解就直接处罚存在违法，一审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条规定对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。根据上述规定调解不是行政处罚作出前的必经程序。故对周甜的陈述一审法院不予采信。综上所述，西山分局对周甜作出的处罚认定事实无误，程序合法，一审法院对周甜的诉讼请求不予支持。据此，为保护当事人合法权益，维护和监督行政机关依法行政，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第六条、第五十八条、第六十九条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，遂判决：驳回周甜的全部诉讼请求。宣判后，上诉人周甜不服一审判决，向本院提起上诉。请求：一、判令撤销昆明市西山区人民法院(2019)云0112行初75号行政判决。二、撤销昆公(西碧)行罚决字(2017)4996号行政处罚决定书，三、由被上诉人承担一审、二审案件受理费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误：1、周甜案发后2017年6月13日上午8时54分立即用手机拨110报案，西山分局利用办案职权，故意在受案登记表及受案回执上填写是段海报案。2、西山分局在此次重审中没有陈述或说明此案经批准询问查证时间已延长至24小时的事实。周甜家属未收到行政处罚决定书。3、西山分局未按规定在询问时间进行同步录音录像，属于程序违法。二、一审重审判决限制、剥夺了周甜的辩论权，审判程序违法。本案法庭辩论中，周甜针对本案争议的焦点，提出诸多辩论陈述意见均被一审判决限制、被剥夺。三、实体违法。上诉人在案发时用电话报案、请求民警前来进行调处，并在原地等待民警的到来，该行为属于主动投案，依法应当减轻处罚或者不予处罚，西山分局作出的《处罚决定书》没有适用该条规定，属于适用法律违法，处罚明显不当。被上诉人西山分局答辩称：我局经依法调查，确认违法行为人周甜于2017年6月13日9时许，在昆明市西山区交叉口，因与另一违法行为人何琼华在行走时双方发生触碰导致何琼华手镯损坏，双方发生争执后，周甜使用雨伞、何琼华使用手机互相打斗，发生故意伤害对方的行为。周甜行为已触犯了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，构成故意伤害。2017年6月13日，我局依法对周甜作出行政拘留三日的行政处罚。我局在办理本案的过程中，严格依照相关法律法规的规定，认定违法事实清楚，证据确实充分，办案程序合法，作出的行政处罚决定并无不当。因此，请求驳回周甜的诉讼请求。第三人何琼华未陈述。各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，各方当事人在二审中均未提交新的证据。经审查，二审另查明：周甜案发后2017年6月13日上午8时54分用手机拨110报案。本案其他事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”的规定，经审查，针对周甜报案的事实，一审法院确认事实遗漏，本院依法予以确认。西山分局在受案登记表及受案回执上填写的是段海报案，符合事实，并非虚构，但报案时间填写有误，本院予以指正。一审法院在认定本案法律事实中，在一审判决第十三页第十二行“在上述期间原告有用遮阳伞打了被告两下”，应为：“上述期间原告有用遮阳伞打了第三人两下”，此处书写有误，本院予以纠正。针对西山分局所作行政处罚行为是否合法，一审法院根据法律规定，已经围绕事实认定、执法程序、法律适用等方面进行了审查，一审法院认定并无不当，本院予以支持。本案中，周甜虽然报警处理纠纷，但西山分局根据查明的事实，依据法律规定作出对周甜行政处罚的决定，并未超出处罚幅度。综上所述，周甜上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项，《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第二目、第二十九条第一款之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人周甜承担。本判决为终审判决。审判长  曾蕙菁审判员  洪 琳审判员  马 勇二〇二〇年九月八日书记员  叶 刚