江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏12民终1605号 上诉人（原审被告）：天宁区雕庄自然之语礼品商行,统一社会信用代码×××Ｇ3Ｊ，住所地江苏省常州市天宁区雕庄街道中吴大道721号。 经营者：金竟成，男，1982年9月23日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。 委托诉讼代理人：韩炎，江苏乐天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓莹，乐天（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建玖迈实业有限公司，统一社会信用代码×××Ｊ4Ｔ，住所地福建省福州市马尾区马尾镇儒江东路78号滨江广场1#楼2层223室（自贸试验区内）。 法定代表人：陈明华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴忠丽，江苏泰乾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：华玉琴，江苏泰乾律师事务所律师。 原审被告：靖江市南洋食品有限公司，统一社会信用代码×××969，住所地江苏省靖江经济开发区城北园区北二环路12号。 法定代表人：徐海彬，该公司执行董事兼总经理。 原审被告：成都鸿泰利商贸有限公司，统一社会信用代码×××87Ｇ，住所地四川省成都高新区吉泰路666号1栋7层9号。 法定代表人：王茹，该公司总经理。 二原审被告共同委托诉讼代理人：范仁涛，乐天（上海）律师事务所律师。 二原审被告共同委托诉讼代理人：陈晓莹，乐天（上海）律师事务所律师。 上诉人天宁区雕庄自然之语礼品商行（以下简称自然之语商行）因与被上诉人福建玖迈实业有限公司（以下简称玖迈公司）、原审被告靖江市南洋食品有限公司（以下简称南洋公司）、成都鸿泰利商贸有限公司（以下简称鸿泰利公司）侵害著作权纠纷一案，不服靖江市人民法院（2019）苏1282民初7657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 自然之语商行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案作品不具有独创性，不属于受我国著作权法保护的作品。首先，本案被上诉人的作品整体外观是一个灭火器，该外观形状属于公知领域，而灭火器形状瓶身上的文字是产品特征的惯常表达，并不具备任何独创性。其次，持有作品登记证书并不必然表示证书载明的权利人享有著作权法意义上的著作权，主张著作权的人应当提交作品原始图，并说明作品的创作过程。本案被上诉人起诉时称案涉作品系委托设计公司设计，但提供的证据及代理人庭审中均陈述系员工职务创作，原审法院也未进一步要求其提供作品原始图并说明创作过程，仅凭一份无需实质审查即可获取的作品登记证书便认定其权属和作品独创性，审查过于主观。二、被控侵权产品不构成侵权。退一步讲，即便案涉作品属于著作权法意义上的作品，本案并不具备“接触+实质性相似”的侵权构成要件。首先，接触台福消消火饮料瓶外观不等同于接触本案作品本身。案涉作品登记时间为2018年7月3日，被上诉人并无任何证据证明其在此日期前发表了该作品，本案台福消消火凉茶饮料瓶身所呈现外观与案涉作品并不相同，不构成作品的发表。其次，被控侵权产品外观与本案作品并不相同。被控侵权产品外观系公知领域灭火器形状，瓶身上标注的“乌梅植物饮料”和“草本萃取”与被上诉人作品中标明的“凉茶植物饮料”和“草本熬煮”均是对产品成分及工艺的描述，二者共同使用的“消消火”三个字也是公众熟知的口语性表达，并不反映任何独创性思想。二者在文字排版、位置布局、字体等方面均不相同，一审法院认定两者构成实质性相似错误。再次，被控侵权产品系立体物品，案涉作品系平面作品，但我国著作权法对图形作品复制权的保护并不包括从平面到立体的复制。案涉作品是被上诉人为饮料生产而作，本质上是产品外观设计图，其整体外观为普通灭火器形状，缺乏艺术美感，产品设计图著作权人无法禁止他人立体复制。被上诉人于2018年5月2日申请“灭火器式开启瓶盖”外观设计专利，若本案作品确实创作于2017年9月23日，也应就饮料瓶本身申请外观设计专利，原审判决事实上为被上诉人提供了超越专利权的保护。最后，上诉人获得合法授权的“饮料瓶”外观设计专利系2018年5月31日申请，早于本案作品登记时间，被控侵权产品外观有合法的在先权利抗辩，依法不构成侵权。三、原审判决赔偿数额不当。即便构成侵权，按照被上诉人公证的产品网络销售的全部货值计算都远远达不到12万元，原审判决赔偿12万元过高。四、原审法院审结该案后未及时送达判决文书，一审程序违法。 被上诉人玖迈公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉。一、被上诉人的灭火器式饮料瓶作品，具备相应独创性，构成我国著作权法的作品，应当受到保护。案涉作品的形象虽然来自于灭火器，但被上诉人将灭火器造型和作品上的文字、图案等相结合，凝聚设计人员的智力劳动，具备法律规定的独创性和审美意义。上诉人虽援引案外人的专利设计抗辩，但外观设计也仅是初步审查，并无实质审查。被上诉人在一审中提供的证据材料足以证明被上诉人的作品早在上诉人提交的外观设计专利前就已经发表并推向市场，被上诉人对其作品享有著作权。二、案涉被控侵权产品构成侵权，上诉人应当承担相应的责任。被上诉人作品与福建省台福食品有限公司（以下简称台福公司）消消火饮料产品瓶身虽并不完全一致，这主要是因为台福公司的凉茶工艺问题，未能使用直筒型的瓶身，但这一差别对饮料瓶的整体视觉效果并未产生影响。台福公司的消消火产品对外宣传和推入市场的行为能够证明被上诉人的作品对外已公开发表。上诉人作为食品业的同行，完全接触到被上诉人作品。被控侵权产品与被上诉人的作品相比，仅去除了被上诉人作品上的灭火图形，更改了部分文字描述，饮料瓶的设计元素和整体视觉效果基本一致，侵犯了被上诉人的著作权。三、关于赔偿数额，由于被上诉人请求依法定赔偿方式确定赔偿数额，一审法院综合考虑作品的知名度、侵权情节、上诉人及原审被告的经营时间、经营规模、被上诉人维权支出的合理费用等，酌情确定合理赔偿数额。四、关于诉讼程序，本案一审并非当庭宣判，结案邮寄送达判决书应当在合理的期限内，但今年2月初为疫情防控期间，相关单位均没有正常上班，一审法院在疫情被有效预防和控制后邮寄民事判决书合法、合理。这也是为当事人考虑，如果在疫情期间收到判决文书，有可能影响其上诉期限。 原审被告南洋公司、鸿泰利公司陈述称，同意上诉人的意见。 玖迈公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令三被告立即停止侵犯原告著作权的行为，销毁已生产的侵权产品；2.请求判令三被告共同赔偿原告经济损失人民币20万元；3.请求判令三被告共同偿付原告因调查被告侵权行为发生的费用人民币9620元及律师费5000元；4.本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：玖迈公司委托设计公司设计了灭火器式饮料瓶，并在台福公司生产的“台福消消火”产品上使用。2018年7月3日，玖迈公司取得了福建省版权局颁发的《作品登记证书》。台福公司开始销售灭火器式“台福消消火”产品之后，由于外观新颖，产品较受欢迎，玖迈公司发现淘宝线上及线下销售样式相同的饮料产品，该产品由自然之语商行委托南洋公司生产、鸿泰利公司销售。现玖迈公司通过淘宝网向鸿泰利公司等多家销售商购买了侵权产品作为证据，并请福建省福州市闽江公证处（以下简称闽江公证处）对此进行公证。仅已公证的侵权产品有：鸿泰利公司销售94件（每件4瓶，共376瓶），“颖子小卖铺总店”销售56件（每件4瓶，共224瓶），“恬恬妈零食小屋”销售40瓶，“喜烊烊食品店”销售23件（每件4瓶，共92瓶），“淘格格美食网”销售22箱（每箱15瓶，共330瓶）并单卖25瓶。 一审法院认定事实：2018年1月1日，玖迈公司（甲方）与台福公司（乙方）签订著作权授权许可使用合同，约定甲方将其拥有著作权的灭火器式饮料瓶作品授予乙方生产、销售，许可使用期间自2018年1月1日至2028年1月1日，乙方应向甲方支付许可使用费共计100000元。 2018年1月1日，台福公司（甲方）与福清市龙田镇祥顺食品贸易商行签订经销合同，约定甲方指定乙方在福建省地区线下传统渠道销售甲方所提供的台福系列产品，乙方作为经销商，到货后及时组织车铺行动，2个月内至少将80%的甲方产品铺货到市场上，甲方产品的铺货家数应达到200家，乙方应提供明细以备核实。 2018年4月2日，使用灭火器式饮料瓶的台福消消火凉茶饮料产品已经铺货到线下市场。2018年4月26日，使用灭火器式饮料瓶的台福消消火凉茶饮料产品已在网店售出。 2018年5月2日，台福公司通过其“台福食品”公众号发表“一文说清台福消消火与其他凉茶的区别”文章，介绍了“台福消消火”产品，并附有多款使用灭火器饮料瓶包装的台福消消火凉茶饮料效果图。 2018年5月2日，玖迈公司向国家知识产权局申请登记“灭火器式开启瓶盖”外观设计专利。2018年12月21日，国家知识产权局决定授予专利权并颁发外观设计专利证书，载明：外观设计名称为灭火器式开启瓶盖，设计人为杨杰，专利号为ＺＬ20183019××××.3，专利权人为玖迈公司，授权公告日为2018年12月21日。 2018年7月3日，玖迈公司向福建省版权局申请办理了“闽作登字-2018-F-00039952”作品登记证书，该证书载明：作品名称为“灭火器式饮料瓶”，作品类别为美术作品，创作完成时间为2017年9月23日，首次发表时间为2017年9月23日，作者杨杰，著作权人为玖迈公司。 2019年6月25日，台福公司、福建省弘福食品有限公司、福建省台福时代食品有限公司共同出具关于“台福消消火”产品相关联关系证明书，载明“台福消消火”产品瓶型系著作权人玖迈公司授权台福公司使用生产，福建省弘福食品有限公司为台福公司的销售公司，主要负责线下销售，而福建省台福时代食品有限公司为台福公司的电商平台销售公司，负责线上销售。 2018年5月31日，江苏一口幸福食品科技有限公司向国家知识产权局申请登记“饮料瓶”外观设计专利。2018年10月9日，国家知识产权局决定授予专利权并颁发外观设计专利证书，载明：外观设计名称为饮料瓶，设计人为刘霆，专利号为ＺＬ20183026××××.1，专利权人为江苏一口幸福食品科技有限公司，授权公告日为2018年10月9日。江苏一口幸福食品科技有限公司出具授权书，委托自然之语商行负责其“自然沁语”牌“消消火乌梅植物饮料”系列产品的委托生产、销售等工作，并有权使用其相关外观设计专利、商标等，使用目的仅限于产品的生产销售。 2018年8月1日，闽江公证处公证员许某、公证员助理李无难与玖迈公司的委托代理人杨杰在闽江公证处办公室，由许某在公证处电脑上进行操作，打开“www.taobao.com”,搜索“自然之语消消火”。1.点击进入“颖子小卖铺总店”的“自然之语网红饮料消消火乌梅汁500ml瓶装灭火器清凉夏日酸梅汤”链接，显示其淘宝价：23元、累计评论56、交易成功171、库存86件，宝贝详情显示厂名为被告南洋公司；2.点击进入“恬恬妈零食小屋”的“网红灭火器自然之语消消火乌梅汁4瓶包邮”链接，显示其价格：9.5元、累计评论40、交易成功301、库存446件，宝贝详情显示厂名为台福公司；3.点击进入“喜烊烊食品店”的“自然之语灭火器消消火乌梅汁500ml*4瓶装网红清凉夏日特饮酸梅汤”链接，显示其价格：45元、累计评论23、交易成功114、库存162件，宝贝详情显示厂名为被告南洋公司；4.点击进入“淘格格美食网”的“[整箱15瓶]网红新品自然之语灭火器乌梅汁消消火清凉酸梅汤”链接，显示其价格：150元、累计评论22、交易成功50、库存97件，宝贝详情显示厂名为南洋公司；5.点击进入“淘格格美食网”的“网红新品自然之语消消火乌梅汁新鲜乌梅植物灭火饮料500ml”链接，显示其淘宝价：12元、累计评论25、交易成功49、库存17件，宝贝详情显示厂名为南洋公司。分别将上述链接产品加入购物车（每种产品一件），后在购物车内一并结算，提交订单后确认付款253.5元，寄送至：福建省福州市台江区茶亭街道广达路108号世茂国际中心一号门十楼，收货人：小李188××××1406。2018年8月9日，闽江公证处出具（2018）闽证经字第340号公证书，对上述操作过程予以记载并截图。 2018年8月6日，在闽江公证处公证员许某、公证员助理李无难的监督下，玖迈公司的委托代理人杨杰从世茂国际中心1号门夹层电梯口2号丰巢快递柜接收了运单号为70222809873906的百世快递包裹、运单号为800884384277994324的圆通速递包裹及运单号为9630144309519的中国邮政快递包裹，并在世茂国际中心1号门夹层电梯口1号丰巢快递柜接收了运单号为800882615248199189的圆通速递包裹，随后杨杰对包裹进行拆封，分别在上述包裹中取出消消火乌梅汁500ml一瓶和订单商品清单一张、消消火乌梅汁500ml四瓶、消消火乌梅汁500ml一箱（共十五瓶）、消消火乌梅汁500ml一瓶，并进行拍摄，拍摄结束后，上述物品有公证人员当场密封后交杨杰收存。2018年8月9日，闽江公证处出具（2018）闽证经字第341号公证书，对上述过程予以记载。 2019年1月4日，闽江公证处公证员簘麗英、公证员助理赖悦与玖迈公司的委托代理人赵金涛在闽江公证处办公室，由赵金涛在公证处电脑上进行操作，打开“www.taobao.com”,搜索“消消火”。1.点击第一个搜索结果进入“鸿泰利美食汇吃”的“自然之语乌梅汁消消火清凉夏日乌梅汤网红饮料喷水瓶盖4瓶*500ML”链接，显示其价格：30元、累计评论94、交易成功65、库存451件，宝贝详情显示厂名为温州福气来食品有限公司，该店店铺经营者营业执照信息显示公司名称为鸿泰利公司、统一社会信用代码91510100663017487G等；2.点击第二个搜索结果进入“emily海外购”的“网红饮料消消火草本凉茶酸梅汤清火喷水瓶灭火器乌梅汁酸梅汁瓶装”链接，显示其淘宝价：9.8元、累计评论13、交易成功8、库存230件，宝贝详情显示厂名为南洋公司，该店店铺经营者营业执照信息显示公司名称为上海兰塔国际贸易有限公司、统一社会信用代码91310115MA1H7656XU等。将“鸿泰利美食汇吃”的“自然之语乌梅汁消消火清凉夏日乌梅汤网红饮料喷水瓶盖4瓶*500ML”链接产品加入购物车，在购物车内结算提交订单后确认付款30元，寄送至：福建省福州市台江区茶亭街道广达路108号世茂国际中心1号门10层廖某收155××××7696。2019年1月22日，闽江公证处出具（2019）闽证经字第685号公证书，对上述操作过程予以记载并截图。 2019年1月11日，闽江公证处公证员簘麗英、公证员助理廖某和玖迈公司的委托代理人赵金涛在闽江公证处进行如下行为：1.由赵金涛将由公证员廖某从世茂国际中心1号门夹层电梯口1号丰巢快递柜中取出的中通快递公司的运单号码751××××0291的快递包裹进行拆封，并对拆封过程进行拍照；2.赵金涛在上述快递包裹中取出标有“消消火乌梅植物饮料草本萃取净含量：500ml”的饮料四瓶，并逐一对取出的物品进行拍照；3.赵金涛将上述四瓶重新放回包裹中，并由公证员助理廖某使用公证处证据保全专用透明胶布将包裹密封，并贴上封条，并对密封后、贴上封条的包裹进行拍照。2019年1月22日，闽江公证处出具（2019）闽证经字第686号公证书，对上述过程予以记载。 庭审中，在确认涉案五份公证购买实物封存完好的情况下，对其进行一一拆封，内均为使用灭火器造型并在瓶身显著位置竖向标注“消消火”、“乌梅植物饮料”、“草本萃取”等字样的乌梅汁饮料，饮料瓶侧面标注“委托方：天宁区雕庄自然之语礼品商行，地址：江苏省常州市中吴大道721号，受委托方：靖江市南洋食品有限公司，地址靖江市经济技术开发区城北园区北二环路12号”等字样。 一审法院另查明，自然之语商行系个体工商户，经营者为金竟成，注册日期为2015年11月27日，经营场所在江苏省常州市天宁区雕庄街道中吴大道721号，经营范围为以电子商务的方式从事礼品、水果、百货、日用品、食品的销售。 南洋公司系有限责任公司，法定代表人徐海彬，成立日期为2006年7月6日，住所地在江苏省靖江市经济开发区城北园区北二环路12号，经营范围为饮料制造、销售本企业生产的产品等。 鸿泰利系有限责任公司，法定代表人王茹，成立日期为2007年6月19日，住所地在四川省成都高新区吉泰路666号1栋7层9号，经营范围为销售日用品、针织品、皮革制品、批发兼零售预包装食品等。 玖迈公司为证明其为制止本案侵权行为所支付的合理费用，提交了闽江公证处公证费发票两张（金额分别为7050元、2570元）。2019年4月8日，玖迈公司与江苏泰乾律师事务所签订委托代理合同，约定玖迈公司因与自然之语商行、南洋公司、鸿泰利公司侵害著作权纠纷一案，聘请该所提供法律服务，玖迈公司在合同签订之日先行支付律师代理费5000元，待本案执行到位后三日内，以其实际收到的金额为基数，支付该基数的20%作为后续代理费。后玖迈公司向江苏泰乾律师事务所支付律师代理费5000元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.玖迈公司对案涉灭火器式饮料瓶美术作品是否享有著作权；2.自然之语商行和南洋公司生产、鸿泰利公司销售的案涉被控侵权产品是否侵犯了案涉作品著作权；3.如自然之语商行、南洋公司、鸿泰利公司的行为构成侵权，则应当如何承担本案的民事责任以及赔偿金额如何确定。 《中华人民共和国著作权实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。案涉灭火器式饮料瓶美术作品将灭火器造型和“”图形及竖向排列“消消火”、“凉茶植物饮料”、“草本熬煮”等字样相结合，以形成独特的饮料瓶外观，凝聚了设计人员的智力劳动，体现了著作法要求的最低限度的创造性，构成受保护的作品。 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，玖迈公司提交的作品登记证书以及著作权授权许可使用合同、产品经销合同、铺货照片、淘宝销售记录等证据相互印证，能够证明至少于2018年4月2日前，玖迈公司的职员杨杰即已完成案涉灭火器式饮料瓶美术作品创作，且玖迈公司已授权台福公司将该作品用于凉茶饮料瓶外形并推向市场，自然之语商行、南洋公司、鸿泰利公司均有接触该凉茶饮料瓶的可能。自然之语商行、南洋公司、鸿泰利公司虽主张其受案外人江苏一口幸福食品科技有限公司的委托授权使用灭火器形状的外观设计专利进行案涉产品的生产、销售，但江苏一口幸福食品科技有限公司申请登记的该外观设计专利的时间为2018年5月31日，该时间均晚于玖迈公司授权台福公司将使用灭火器式饮料瓶的凉茶产品推向市场的时间、2018年5月2日申请“灭火器式开启瓶盖”外观设计专利和台福公司发文介绍使用灭火器式饮料瓶的凉茶产品的时间，故被告提供的ＺＬ20183026××××.1号外观设计专利及授权书不足以推翻玖迈公司对案涉灭火器式饮料瓶美术作品享有的著作权。综上，玖迈公司对案涉灭火器式饮料瓶美术作品享有著作权。 《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。案涉被控侵权产品饮料瓶上使用灭火器造型并在瓶身显著位置竖向标注“消消火”、“乌梅植物饮料”、“草本萃取”等字样，经比对与玖迈公司灭火器式饮料瓶美术作品整体形象、视觉效果基本一致,仅去除了权利作品上的“”图形和更改了部分文字描述，其余部位与权利作品基本一致，故案涉被控侵权产品饮料瓶与权利作品构成实质性相似,系侵犯玖迈公司权利作品著作权的侵权商品。另根据侵权商品侧面标注的“委托方：天宁区雕庄自然之语礼品商行，地址：江苏省常州市中吴大道721号，受委托方：靖江市南洋食品有限公司，地址靖江市经济技术开发区城北园区北二环路12号”等字样，可以认定自然之语商行、南洋公司生产了上述侵权商品，侵犯了玖迈公司对权利作品依法享有的复制权。根据（2019）闽证经字第685、686号公证书，鸿泰利公司销售了自然之语商行、南洋公司生产的案涉侵权商品，侵犯了玖迈公司对权利作品依法享有的发行权。综上，自然之语商行、南洋公司、鸿泰利公司未经玖迈公司的许可生产、销售案涉侵权商品，共同侵犯了玖迈公司对权利作品依法享有的著作权，应当承担停止侵权、销毁库存侵权商品、赔偿损失的法律责任。 关于赔偿数额，由于玖迈公司未能提供证据证明其因侵权所受具体损失或自然之语商行、南洋公司、鸿泰利公司因侵权行为所获得的利益，其请求依法定赔偿方式确定赔偿数额，一审法院予以准许。一审法院综合考虑作品的知名度、侵权情节、三被告的经营时间、经营规模、维权支出合理费用以及鸿泰利公司仅是部分案涉侵权商品的销售方等因素，酌情确定自然之语商行、南洋公司赔偿玖迈公司包括维权费用在内的经济损失120000元，鸿泰利公司在15000元范围内承担连带赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国著作权实施条例》第二条的规定，判决：一、天宁区雕庄自然之语礼品商行、靖江市南洋食品有限公司、成都鸿泰利商贸有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害福建玖迈实业有限公司案涉灭火器式饮料瓶美术作品著作权的行为，并销毁案涉库存侵权商品；二、天宁区雕庄自然之语礼品商行、靖江市南洋食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿福建玖迈实业有限公司经济损失及合理费用共计120000元，成都鸿泰利商贸有限公司在15000元范围内承担连带赔偿责任；三、驳回福建玖迈实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4520元，减半收取计2260元，由福建玖迈实业有限公司负担996元，天宁区雕庄自然之语礼品商行、靖江市南洋食品有限公司负担1264元。 本院二审期间，上诉人自然之语商行围绕上诉请求，向本院提供下列证据： 1.被上诉人灭火器式饮料瓶美术作品与台福消消火饮料瓶外观对比图，证明二者并不相同，一审法院违背基本事实认定二者完全等同，并据此认定被上诉人存在接触作品的可能与事实不符； 2.本案一审案件审结短信通知、一审判决邮寄与签收凭证，证明本案构成程序违法； 3.自然之语消消火乌梅植物饮料产品设计图打印件：包装.jpg（2018.3.5）、瓶盖三维图（2018.3.16），电子文档存储于设计人员电脑中，证明上诉人产品设计图的完成时间在2018年3月份，早于案涉作品登记时间、被上诉人瓶盖专利的申请时间、产品推广时间，上诉人无接触涉案作品的可能性，不构成侵权（当庭使用笔记本电脑打开平面设计软件CorelDRAW展示证据）； 4.玖迈公司“灭火器式开启瓶盖”的外观设计专利失效证明，证明被上诉人的瓶盖专利已经失效，案涉作品不具备独创性。 被上诉人玖迈公司对上述证据质证认为，对证据1、2、4的真实性无异议，但原审法院系结合被上诉人提交的作品登记证书及其他证据综合认定上诉人有接触被上诉人作品的可能，且公证购买的侵权产品详情介绍中出现产品的厂名为“福建省台福食品有限公司”字样，故上诉人有接触到本案作品的可能。专利的权利状态需要与当事人进一步核实，但我方提供该外观设计专利，只是为了证明该专利与作品登记证书中灭火器式饮料瓶部分相互印证，证明被上诉人系灭火器式饮料瓶的著作权人。该专利的申请日系在上诉人援引的外观设计专利申请日之前，即便该专利的权利状态可能存在问题，也不影响该证据的证明力。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据不属于新证据的范畴，且通过实际操作可知，该证据电子载体所显示时间可以通过人为修改，不能达到上诉人的证明目的。即使按照上诉人陈述，设计图最后修改的时间为2018年4月8日，被上诉人的灭火器式饮料产品在2018年4月2日前就已经推向市场。 二原审被告对上诉人证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。 本院认证意见：对证据1、2、4，当事人仅就其证明目的提出异议，本院对其真实性予以认可，并将结合全案证据对其证明力进行评定。对证据3，上诉人陈述其饮料瓶产品包装及瓶盖系通过平面设计软件CorelDRAW制作而成，但电子文档的创作日期系可随意修改设置，故本院认为该证据无法达到上诉人主张其产品设计图的完成时间在2018年3月份、无接触涉案作品可能性的证明目的，对其证明力不予确认。 一审法院查明的以上事实有作品登记证书、产品经销合同及铺货照片、公证书及封存实物等证据在卷佐证，本院依法予以确认。 本案二审期间的主要争议焦点为：（一）案涉灭火器式饮料瓶美术作品是否属于著作权法意义上的作品，被上诉人是否对该作品享有著作权；（二）上诉人与原审被告生产销售被控侵权产品是否侵犯了被上诉人主张的著作权；（三）如果构成侵权，一审确定的赔偿数额是否适当；（四）本案一审诉讼程序是否违法。 关于争议焦点（一），本院认为，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。案涉作品虽然系依据灭火器外观这一公有素材创作完成，但设计人员将灭火器造型瓶体用于凉茶饮料包装，并将该造型与“”图形及纵向排列的“消消火”、“凉茶植物饮料”、“草本熬煮”等字样相结合，通过对图案、文字等各个元素的选取、排列布局等设计，使作品整体具有一定审美意义，体现了著作权法要求的最低限度的独创性，符合著作权法对于美术作品的要求。 上诉人以玖迈公司在起诉状中对作品来源的陈述与证据、庭审陈述不一致为由对作品权属提出异议，玖迈公司在庭审中解释称系未委托律师代理时的表达瑕疵，本院认为，著作权纠纷案件具有一定的专业性，结合玖迈公司2019年3月14日提交民事诉状而2019年4月8日委托律师代理诉讼的事实，本院对玖迈公司的解释予以认可。 被上诉人提供的作品登记证书、职务作品创作合同，载明本案作品“灭火器式饮料瓶”的作者系玖迈公司职员杨杰，玖迈公司享有除署名权以外的著作权。2018年5月2日，玖迈公司向国家知识产权局申请“灭火器式开启瓶盖”外观设计专利，并说明“本外观设计系用于饮料包装瓶的瓶口密封”，其申请专利的瓶盖与其作品“灭火器式饮料瓶”中的瓶盖形状相同，进一步印证玖迈公司对涉案作品享有著作权。上诉人对涉案著作权权属提出异议，但并未提供相反证据证明，本院对其关于案涉作品不具有独创性及权属不清的上诉理由不予采信。 关于争议焦点（二），本院认为，上诉人和原审被告生产销售被控侵权产品侵犯了玖迈公司的著作权。 首先，被控侵权产品与玖迈公司灭火器式饮料瓶美术作品构成实质性相似。与玖迈公司享有著作权的作品相比，被控侵权产品包装虽然没有标注“”图形，并对个别文字上进行了改动，但其整体形象亦采用灭火器造型，瓶盖和瓶身与作品相同，瓶身正面标注的“消消火”、“乌梅植物饮料”、“草本萃取”等字样在文字内容、字体大小对比、排列方式等方面与案涉作品构成近似，一审法院认定二者整体形象、视觉效果构成实质性相似并无不当。 其次，台福公司经玖迈公司授权，将案涉灭火器式饮料瓶作品用作台福消消火凉茶饮料产品外观，台福消消火凉茶饮料产品虽未采用直筒形瓶身，但整体形象仍采用灭火器外观，瓶身上部标有“”图形，瓶身中下部“消消火”、“草本熬煮”等字样在文字内容、字形、排列方式上与案涉作品一致，是对本案作品的立体展现，该凉茶饮料推向市场可以视为涉案作品公之于众的一种形式。 结合玖迈公司与台福公司签订的著作权授权许可使用合同、台福公司与福清市龙田镇祥顺食品贸易商行签订产品经销合同、铺货照片、淘宝销售记录及微信宣传等证据，可以认定台福消消火凉茶饮料在2018年4月2日已经在线下门店进行销售，在2018年4月26日已在淘宝平台进行销售。据此可以推断，至迟在2018年4月2日，玖迈公司作品已创作完成并进行发表。自然之语商行和二原审被告，作为饮料行业生产销售同业人员，在2018年4月2日之后，均有接触到案涉作品的可能。 上诉人和原审被告援引江苏一口幸福食品科技有限公司灭火器式饮料瓶外观设计专利主张其享有在先权利，但是该灭火器式饮料瓶专利申请时间为2018年5月31日，既晚于被上诉人玖迈公司“灭火器式开启瓶盖”外观设计专利申请时间，也晚于案涉作品创作完成时间，不构成在先权利抗辩。 上诉人主张案涉作品本质上系缺乏艺术美感的产品外观设计图，著作权法并不保护对普通图形作品的立体复制，本院认为案涉作品将灭火器造型与图案、文字相结合，具有了一定的艺术美感，被控侵权产品在具有独创性、识别性的造型与文字排列上与案涉作品一致，是对玖迈公司作品的复制。未经许可，擅自生产销售被控侵权作品，构成对玖迈公司作品著作权的侵犯。 关于争议焦点（三），根据被上诉人公证保全的被控侵权实物载明的信息和当事人陈述，可以认定自然之语商行、南洋公司生产了上述侵权产品，鸿泰利公司接受委托销售了部分被控侵权产品，侵犯了被上诉人就案涉作品享有的著作权。由于玖迈公司未能举证证明其因侵权所受具体损失或自然之语商行、南洋公司、鸿泰利公司因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑作品的知名度、侵权情节、维权支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额并无不当。 关于争议焦点（四），本院认为，经查，一审法院在判决书送达程序中确有瑕疵，但并未影响上诉人的上诉权利，亦未影响本案的实体审理和公正裁判，上诉人仅以此为由主张一审判决严重违反法定程序、应予撤销的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4520元，由上诉人天宁区雕庄自然之语礼品商行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小莉 审 判 员 周红梅 审 判 员 曲 怡 二〇二〇年九月三十日 法官助理 刘晓慧 书 记 员 马小华