河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12027号上诉人（原审被告）：邯郸市立通道路设施有限公司，住所地河北省邯郸市邯山区107国道邯郸市交通运输局城郊公路养护处南院。法定代表人：吴清舟，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴平纪，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省三合公路设施有限公司，住所地河南省焦作市温县黄庄镇前崔庄。法定代表人：苏红志，该公司总经理。委托诉讼代理人：李兴全，焦作市温县君合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南高速公路发展有限责任公司郑州分公司，住所地河南省郑州高新开发区冬青街2号。法定代表人：娄娜，该分公司总经理。委托诉讼代理人：郜源，河南智言律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾帆，河南智言律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：鹤壁市金石交通安全设施有限公司，住所地河南省浚县卫河路南段路东。法定代表人：梁新增，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨玉锋，该公司员工。上诉人邯郸市立通道路设施有限公司（以下简称立通公司）因与被上诉人河南省三合公路设施有限公司（以下简称三合公司）、河南高速公路发展有限责任公司郑州分公司（以下简称高速公路公司）、鹤壁市金石交通安全设施有限公司（以下简称金石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初1995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。立通公司上诉请求：撤销河南省巩义市人民法院（2020)豫0181民初1995号民事判决第二项，改判驳回三合公司对高速公路公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二）第24条判决高速公路公司向三合公司在542653.3元工程款范围内承担连带责任，系适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款虽规定了一定条件下可突破合同相对性，由发包人在欠付工程款的范围内支付实际施工人。但在适用该条是要考虑本条的立法目的和法理基础。从立法目的上看，该条规定是为解决由农民工组成的实际施工人工资问题，是为保障农民工权益。而三合公司并未提供证据证明其雇佣施工人员为农民工。从法理上讲，债权的基础就是合同相对性，准许突破合同相对性从法律和法律规定来讲是有缺陷的，为弥补突破合同相对性带来的法律上的缺陷，适用《解释》应严格条件限制。只有在实际施工人相对方有破产、下落不明、法人资格灭失等原因导致其无力支付情况，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情况下才准许提起。2004年10月27日最高院负责人就《解释》答记者问、《2015年全国民事审判会议纪要》第50条、最高人民法院民事审判一庭编著《民事审判前沿》第一辑，人民法院出版社2014年版，140-141页均对此进行了阐述。一审判决虽然适用的是《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二）第24条。但该条和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的法理基础一样的，适用条件也是相同的。也必须存在实际施工人相对方有破产、下落不明、法人资格灭失等原因导致其无力支付情况，才可准许突破合同相对性，要求发包方向实际施工人支付工程款。而本案中，三合公司未证明其合同相对方金石公司有破产、下落不明、法人资格灭失等导致其无力支付情况，一审判决就突破合同相对性，适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二）第24条，判决高速公路公司向三合公司在542653.3元工程款范围内承担连带责任，显然不符合法定条件，是在滥用《解释》(二）第24条。司法实践中应以最高法院对突破合同相对性条件的相关解释、阐述为指导，准确适用该条。二、一审判决高速公路公司向三合公司在542653.3元工程款范围内承担连带责任会造成讼累，浪费司法资源，不符合诉讼经济原则。本案特殊性在于：工程总款为200余万元，上诉人支付了工程材料款，并已向金石公司支付工程款47万元，一审判决发包人高速公路公司承担向三合公司支付工程款，会在后续应支付上诉人的工程款中扣除相应部分，实际相当于上诉人就同一工程分别向金石公司和三合公司支付了双份工程款，承担了双重责任。上诉人为该工程还要倒贴几十万显然既不合法，也不公平合理，必然导致上诉人再行向金石公司主张权利，无端造成司法资源浪费，不符合诉讼经济原则。综上，恳请二审法院依法支持上诉人上诉请求。三、即使三合公司可以突破合同相对性向发包方高速公路公司主张工程款，也仅可主张工程款中的工人工资部分，不应包括其他间接费用、利润等部分。一审判决对此没有区分，事实认定不清，适用法律错误。三合公司辩称:原审法院查明事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉。金石公司和立通公司对欠三合公司的数额722653.30元，均无异议。高速公路公司辩称：一、高速公路公司愿意在未付工程款范围内承担相应责任。二、立通公司存在违法转包，一审判决认定事实清楚。对于金石公司、三合公司，高速公路公司自始至终对此不知情。三、高速公路公司不存在恶意拖欠工程款的情形。正是因为立通公司与三合公司、金石公司之间存在纠纷，一直拒不办理付款手续，引起本案诉争，请二审法院对该情况予以综合考虑，其中一审认定判令高速公路公司承担相应的诉讼费不合理。金石公司辩称：一审认定合同为无效合同，金石公司没有参与实施实质性的施工，施工完毕以后到账47万，金石公司又返回7万块钱，实际上得40万，因为在费用上有争执，所以一直没有支付，应该驳回上诉人的上诉请求。三合公司向一审法院起诉请求：判令高速公路公司直接向原告支付2018年连霍高速公路郑州段隧道入口段行车安全设施完善工程LHSD-1工程剩余工程款827,782.58元及该款从判决生效之日起至实际付款之日止按年利率24%计算的利息，其中包含61,329.12元质保金到期后支付原告公司,金石公司、立通公司对利息付连带还款责任；诉讼费、保全费及律师费18,000元由金石公司、立通公司承担。重审中，原告将诉讼请求变更为：要求金石公司承担工程欠款本息的付款责任，立通公司承担连带付款责任，高速公路公司在其未支付工程款范围内承担本金的付款责任；本案诉讼费、律师费由金石公司、立通公司承担。一审法院认定事实：2018年10月16日，高速公路公司作为发包人，为实施2018年连霍高速公路郑州段隧道入口段行车安全设施完善工程，接受作为承包人的立通公司对该项目LHSD-1标段施工的投标，次日双方签订施工合同一份，主要约定第LHSD-1标段由K627+250至K647+840，长约20.59km，公路等级为高速公路，设计速度为120km/h,沥青混凝土路面，主要工作内容是连霍高速公路郑州段：伏羲台隧道、兴洛仓隧道、凤凰山隧道、康店隧道入口段行车安全设施进行更新完善；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币2,070,435元；支付方式：工程完工后，根据省公司资金拨付情况支付施工费用，质保金为合同总价的3%，缺陷责任期1年，且缺陷期满，待工程竣工验收合格，无息返还质保金；合同还对工程质量及其他事项进行了约定。2018年10月23日，立通公司与金石公司签订施工合同一份，约定立通公司承揽的2018年连霍高速公路郑州段隧道入口段行车安全设施完善工程，委托金石公司组织施工，主要内容为：《2018年连霍高速公路郑州段隧道入口段行车安全设施完善工程（土建部分）施工图设计》中的标志、标线、护栏、轮廓标、立面标记、警示柱工程，包括原材料采购、施工安装、缺陷修复等所有工程内容;桩号范围：连霍高速公路郑州段K528+100-K649+960，全长121.86公里;主要工作内容是连霍高速公路郑州段：伏羲台隧道、兴洛仓隧道、凤凰山隧道、康店隧道入口段行车安全设施进行更新完善;本工程为单价合同，承包总费用暂定为人民币1,680,001元，该费用包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、安装、自检、协调关系、缺陷修复、保险、税费、利润、工程资料、计量资料等，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险（增加或者减少合同内工程量都由金石公司承担），金石公司用于本合同工程的各类安全设施及各种装备的提供、运输、维护、拆卸、拼装等费用，亦包括在此承包费用中；本工程实施期间不调价，全部工程完工后，按实际完成工程量计算承包费用；付款方法：工程完工后向立通公司开具正规税票（增值税专用发票），根据业主支付工程款进度情况，立通公司除扣留合同价款的5%作为质保金外，及时支付给金石公司；合同对违约责任等其他事项也作出了约定。原告无高速公路行车安全设施完善工程相应的施工资质。2018年10月24日，金石公司与原告签订合作协议书一份，主要约定：金石公司承揽的立通公司中标的2018年连霍高速郑州段隧道入口段行车安全设施完善工程和郑州市大道公路工程有限公司中标的2018年焦桐高速郑州段隧道入口段行车安全设施完善工程两个项目委托原告组织施工；2018年连霍高速郑州段隧道入口段行车安全设施完善工程金石公司提取180,000元管理费，其中80,000元双方根据工程实际盈利多少再说提取数额，2018年焦桐高速郑州段隧道入口段行车安全设施完善工程，金石公司提取150,000元管理费，合计330,000元；金石公司负责沟通与中标方的关系，原告负责施工完成金石公司与两个中标方的合同全部内容。后金石公司将涉本案工程180,000元管理费在郑州市大道公路工程有限公司中标的工程中提取，但在后来的施工中，金石公司并未参与本案工程的实际施工和工程管理。2018年10月25日，原告开始进场施工，所用工程材料均有立通公司直接采购。2018年11月30日，金石公司向立通公司出具承诺书一份，主要内容为：经双方协商同意，金石公司承揽的立通公司中标的2018年连霍高速公路郑州段隧道入口段行车安全设施完善工程，因金石公司资金短缺，不能按照合同内要求完成，所需此项目的工程材料改为由立通公司提供，原有合同意义已发生改变，经双方同意，将2018年10月23日由立通公司与金石公司签订的合同今日起作废，（合同金额壹佰陆拾捌万零壹元整）待完工之后按照实际完成工程量，重新与金石公司签订合同。王化民在该承诺书落款处签名。2019年3月18日，以上工程完工，后立通公司与金石公司又重新订立了一份内容与前述作废合同工程内容基本一致的包工不包料劳务施工合同，双方约定承包总费用为571,214元，质保金为合同价款的5%。原、被告一致认可质保金付款条件为工程验收合格后满一年。2019年10月25日,工程予以验收。该工程总造价为2,070,435元，核定工程结算款为2,070,043.85元。高速公路公司已陆续向立通公司支付工程款1,242,261元，尚欠工程款827,782.85元未付。2019年3月29日，立通公司向金石公司付工程款470,000元，但金石公司至今分文未向原告支付。一审法院认为：原告与金石公司订立合作协议书后，原告独立完成涉案工程的施工，被告金石公司未参与实际施工和工程管理，因此，原告与被告金石公司之间应为转包合同关系，原告为本案工程实际施工人。因原告缺乏施工资质，其与被告之间的转包合同应为无效合同。但该工程经竣工验收合格，原告享有请求支付工程价款的权利。关于原告所主张的欠款数额是否成立的问题。2018年10月23日，立通公司与金石公司订立了施工合同性质为包工包料的转包合同，但在后来原告实际施工中，原材料实际由立通公司出资采购，立通公司与金石公司达成一致意见将该合同作废，工程完工后双方根据实际工程量另行签订了不含材料的劳务施工合同，双方确认总工程价款为571,214元，故该劳务施工合同应为原告请求付款的参照合同，该571,214元为金石公司应付的工程款数额，但质保金未至付款期限，按合同价款的5%，质保金数额为28,560.7元，扣减该金额，金石公司实际应负工程款数额为542,653.3元，关于质保金，待具备付款条件后原告可再行主张。因金石公司违法将该工程转包给无相应施工资质的原告后，其未参与实际施工和工程管理，故其收取原告管理费180,000元，缺乏法律依据，该款应退还原告。综上，对原告要求金石公司支付欠款的合理部分722,653.3元的请求，该院予以支持。原告主张的利息计算标准缺乏依据，该院不予支持，金石公司应支付原告该款自本判决生效之日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。关于立通公司、高速公路公司如何承担付款责任的问题。立通公司非原告的合同相对方，原告要求立通公司承担连带付款责任的请求，缺乏依据，该院不予支持。金石公司应付原告的工程款数额为542,653.3元，高速公路公司欠立通公司的款项高于该数额，故高速公路公司作为发包人应在该金额范围内承担付款责任。原告要求金石公司支付律师费18,000元，因双方无约定，且于法无据，该请求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，判决：一、被告鹤壁市金石交通安全设施有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南省三合公路设施有限公司欠款722,653.3元及该款自本判决生效之日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、河南高速公路发展有限责任公司郑州分公司在542,653.3元工程款范围内负连带付款责任；三、驳回原告河南省三合公路设施有限公司的其他诉讼请求。如果被告鹤壁市金石交通安全设施有限公司、河南高速公路发展有限责任公司郑州分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,078元，由原告河南省三合公路设施有限公司负担1,052元，被告河南高速公路发展有限责任公司郑州分公司、鹤壁市金石交通安全设施有限公司负担11,026元。二审期间，各方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。立通公司上诉称，一审法院判决高速公路公司向三合公司在542，653.3元工程款范围内承担责任，系适用法律错误，且事实不清。本案中，三合公司与金石公司订立合作协议书后，三合公司独立完成涉案工程的施工，因三合公司缺乏施工资质，其与金石公司之间的转包合同为无效合同，三合公司为本案工程实际施工人。涉案工程于2019年10月25日验收，工程总造价为2，070，435元，核定工程结算款为2，070，043.85元，高速公路公司已陆续向立通公司支付工程款1，242，261元，尚欠工程款827，782.85元未付；2019年3月18日，立通公司与金石公司重新订立劳务施工合同，约定承包总费用为571,214元，2019年3月29日，立通公司向金石公司付工程款470，000元；一审法院认定金石公司向三合公司应付工程款571,214元，金石公司未向三合公司支付。各方当事人对以上内容均无异议，金石公司称其在收到立通公司支付的47万元后，又退回7万元，但未提出相关证据证明其主张。且除立通公司外，其他公司均未提出上诉。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，一审法院判决高速公路公司向三合公司在542，653.3元工程款范围内承担责任，并无不当。综上所述，邯郸市立通道路设施有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9227元，由邯郸市立通道路设施有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二〇年九月三十日书记员 马梦涵