陕 西 省 眉 县 人 民 法 院   刑事判决书   (2020)陕0326刑初49号   公诉机关眉县人民检察院   被告人罗红兵，曾用名罗鹏，男，1989年6月12日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍地陕西省宝鸡市陈仓区，住陈仓区，2017年10月19日因犯诈骗罪被贵州省德江县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2018年9月23日刑满释放，2019年11月5日因涉嫌犯诈骗罪被眉县公安局刑事拘留，同年12月13日被执行逮捕，现羁押于眉县看守所。   辩护人孙永鸿，陕西恒浩律师事务所律师。   眉县人民检察院以眉检公诉刑诉（2020）第24号起诉书指控被告人罗红兵犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2020年5月7日向本院提起公诉。本院受理后，眉县人民检察院又以眉检公诉刑追诉（2020）第1号追加起诉决定书指控被告人罗红兵还犯有盗窃罪向本院追加起诉。本院依法组成合议庭两次公开开庭进行了审理。眉县人民检察院指派检察员纪振东出庭支持公诉，被告人及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   眉县人民检察院指控：1、2019年10月10日，被害人常某某因收购猕猴桃缺乏资金，遂联系被告人罗红兵(中国大地财产保险股份有限公司宝鸡分公司业务员)，并递交了相关资料委托罗红兵帮其办理贷款。10月11日，罗红兵带领常某某办理一张光大银行储蓄卡(账号: XXXXXXXXXXXX1359)，后将银行卡占有，此后罗红兵一直以手续不齐等原因告知常某某贷款未能办理成功。10月12日，光大银行将办理成功的22万元贷款汇入常某某的光大银行卡内，罗红兵分多次将22万元转账至本人账户内，后将22万用于赌博。   2、2019年10月18日，被告人罗红兵以贷款需要验证为由骗取常某某的平安银行信用卡，并将银行卡的联系电话改为自己的手机号，先后分多次将常某某信用卡内126100元取出用于赌博。   3、2019年10月5日开始，被告人罗红兵多次趁被害人张某某睡觉、手机充电之机，盗刷被害人张某某信用卡、储蓄卡、支付宝及现金等共计476424.50元，后用于网络赌博。   公诉机关认为，被告人罗红兵的行为构成诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪，案件事实清楚，证据确实充分，应当追究其刑事责任。被告人罗红兵系累犯，应当从重处罚。鉴于被告人认罪态度较好，可以酌定从轻处罚；退赔张某某33000元，可以酌定从轻处罚。并提供相关书证、辨认笔录、被害人陈述、被告人供述等证据佐证指控事实。   被告人罗红兵辩称，对起诉书中指控的涉及常某某的22万元的事实没有异议，对定诈骗罪的罪名有异议。22万元属于公司财物，不属于常某某的个人财产，是公司的钱转入银行，才转入常某某的账户，给常某某放的不是贷款，是保险，他认为应该构成职务侵占罪；对指控的信用卡诈骗、盗窃的犯罪事实和罪名都没有异议。他向办案民警提供了特大网络赌博的相关线索，如能破获，属于立功，还能减刑，希望办案单位重视他的举报线索。他认罪悔罪，请求法庭从轻判决。   辩护人认为，对起诉书指控的第二宗、及追加起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。对指控的第一宗犯罪事实没有异议，对罪名有异议。受害人是否出于自愿，是区别诈骗罪和盗窃罪的客观特征。本案中被告人实施的是秘密行为，不存在常某某受到被告人欺骗后错误处分自己贷款的行为，常某某通过办理贷款保险，在银行办理22万元贷款，最后被被告人占为己有，被告人始终采取了秘密的手段，最终将常某某的贷款转到了自己的账户上，违背了常某某的意愿，明显不符合诈骗罪的特征，被告人实施的一系列行为，目的不是银行卡，而是银行卡中的贷款，公诉人将银行卡等同于贷款，辩护人认为不符合事实，虽然常某某自愿将银行卡交给罗红兵，但该行为并不能认定犯罪的主要性质，被告人罗红兵将22万元占为己有的行为，符合盗窃罪的行为特征。关于22万元贷款来龙去脉，常某某委托罗红兵帮其办理贷款，基于被告人罗红兵是大地保险业务员的身份，常某某和光大银行签订了相应的法律文书，常某某和银行建立了关系，银行才发放了贷款，银行贷款在10月12日进入银行卡，在卡内的款属于常某某所有。银行卡的办理符合常某某的主观意志，也是受害人自己和银行卡之间的行为，而不是被告人为了骗取贷款而骗常某某办理银行卡，不应认定为罗红兵实施诈骗行为。被告人还有以下法定、酌定的情节：1、被告人具有自首情节，被告人在公安机关还未掌握盗窃张某某钱款的情况下，如实供述盗窃张某某钱款的犯罪事实；2、被告人有坦白情节；3、被告人自愿认罪悔罪，认罪态度较好；4、被告人主动退赔被害人张某某的损失33000元。综上，请求法庭对其减轻、从轻处罚。   经审理查明：1、2019年10月10日左右，常某某因收购猕猴桃缺乏资金，遂联系中国大地财产保险股份有限公司宝鸡分公司业务员罗红兵，并委托罗红兵帮其办理贷款，并向罗红兵递交了相关资料。10月12日罗红兵以办理贷款需走流程为由，带领常某某办理一张光大银行储蓄卡(账号: XXXXXXXXXXXX1359)，并采取欺骗手段将银行卡占为已有，此后罗红兵一直以手续不齐等原因告知常某某贷款未能办理成功。10月12日，光大银行将办理成功的22万元贷款汇入常某某办理的光大银行卡内，罗红兵分多次将该22万元通过手机银行转账、POS机套现、自动取款机取现、支付宝转账等方式转至本人账户内，后用于赌博挥霍。   2、2019年 10月18日，罗红兵以贷款需要验证为由骗取常某某的平安银行信用卡（尾号5812），并将银行卡的联系电话改为自己的手机号码，在10月28日至21日罗红兵利用手机银行，先后分多次将常某某信用卡内126100元取出用于赌博挥霍。   3、2019年10月5日开始，被告人罗红兵多次趁被害人张某某睡觉、手机充电之机，盗刷被害人张某某信用卡、储蓄卡、支付宝资金及现金等共计476424.50元，后用于网络赌博。后案发前被告人退赔被害人损失33000元。     另查，被告人到案后主动供述指控的第三宗犯罪事实。   上述事实，经法庭举证、质证，认定的证据如下：   1、受案登记表、线索来源和抓获经过，证明2019年11 月5日常某某报警称其2019年10月份因收购猕猴桃缺乏资金，后联系大地时贷股份有限公司业务员罗红兵办理贷款业务，罗红兵以办理贷款为由骗取常某某个人信息，后将光大银行发放的贷款用于赌博，并在2019年11月5日被抓获。2019年11月14日被害人张某某报案称罗红兵趁其不备，盗取其570772.29元。   2、信用卡绑定电话和微信聊天截屏，证明常某某信用卡预留电话绑定被变更，以及常某某和罗红兵微信聊天贷款事宜和后续未放款需要终止的事实。   3、常某某光大银行交易明细，证明户名常某某、账号XXXXXXXXXXXX1359、2019年10月11日在中国光大银行开户， 2019年10月12日放款22万元。同时在2019年10月12日至14日通过转账、 ATM机网上支付等方式将款项22万元支出。   4、常某某向光大银行、大地保险公司递交的授权委托书、大地保险公司个人贷款保证保险保险单、大地保险公司个人贷款保证保险合同及中国光大银行股份有限公司贷款合同及借据，证明常某某向中国大地财产保险股份有限公司递交相关资料申请贷款保证保险，由大地保险公司为常某某在光大银行的贷款提供保证，在与大地保险公司签订合同后，常某某与光大银行签订贷款合同，并按要求办理光大银行卡，卡号XXXXXXXXXXXX1359,光大银行按照合同及放款账号，在2019年10月22日给常某某放款22万元。   5、常某某信用卡交易明细，证明户名常某某、账号XXXXXXXXXXXX5812、在2019年9月至11月，通过网上商城消费（经平安银行通过与客户证实）涉案本金为126100元。   6、罗红兵储蓄卡交易明细，证明户名罗红兵、中国建设银行账号XXXXXXXXXXXXXXX8058交易明细，在2019年10月份存入及消费详情。   7、张某某银行交易明细，证明张某某平安银行卡内资金105457元、兴业银行资金24273.50元、中信银行卡206300元（期间还款123700元，余82600未还）、交通银行卡17834元、民生银行卡30000元、邮政银行卡20000元、招商银行卡12000元、工行10000元、光大银行14200元、浦东银行卡77000元被盗刷及被害人张某某中国银行卡被盗刷68960元、京东白条支付5000元及支付宝支出6000元的事实。   8、眉县公安局出具的情况说明，证明就被告人提供的网络赌博涉嫌犯罪线索，眉县公安局研究拟将案件交由犯罪发生地公安机关办理，在2020年1月准备进行电子取证时，发现该赌博网站已经关闭，造成后续侦查无法进行的事实。   9、被害人常某某陈述，2019年10月份左右，他找到罗红兵准备贷款30万，并提供了一些资料，10月17日罗红兵又说房屋租赁合同不行让他重新提供，还来到他办公室拿他的手机给他信用卡做一个验证，这个验证过程都是罗红兵拿他的手机和他的信用卡操作，后来说没有验证成功把他的信用卡带走了，之后他催要贷款罗红兵都没有将贷款给他。10月28日罗红兵来XX镇给他说贷款没有成功，并把信用卡还给了他。 10月31日他发现他的信用卡不能用， 11月4日平安银行的客服给他打电话说他的信用卡被人盗刷47000元，随后他一直没找到罗红兵。11月5日晚上罗红兵找到他说把他的347000余元罗红兵私自拿去投资了。   10、被害人张某某陈述，2019年11月3日她去办理业务时发现她银行卡内的钱不见了，经过查询发现都转给了她男朋友罗红兵，她就问罗红兵，罗红兵说把钱都投资虚拟货币了。经过她仔细核算，罗红兵一共盗窃了她476424.50元。   11、证人靳某某证言证明，他是宝鸡市中国大地财产保险有限公司第一营业部负责人，他们公司不直接贷款，他们做的是承保业务，就是客户把需要贷款的资料先交到他们这里，通过以后，客户会投个人信用保证保险，一旦投保成功，便可以获取银行无抵押、无担保的贷款。他们公司贷款的保险方式有用房贷款叫优业保，用车贷款叫车主保，用人寿保险贷款叫寿险保，用信用卡贷款叫优信保。优信保不需要验证信用卡，只看征信报告。通过查看资料显示常某某办理的贷款采用的是优信保，承办人是罗红兵。钱一旦贷出来，就直接打到客户预留的银行卡里面，他们公司不会管客户怎么用这笔钱，银行卡也是客户自己保管，他们公司不需要银行卡的任何信息。   12、被告人罗红兵供述，2019年10月10日，常某某说收购猕猴桃需要贷款30万元，他了解基本情况之后觉得符合贷款条件，并且贷款额度在20万元以上，就同意和常某某商谈贷款业务。第二天中午他开车来到眉县XX镇跟常某某见面后，就用常某某手机在公司的APP上申报贷款业务，公司受理后他让常某某10月12日来公司签约放款，常某某10月12日上午来到他们公司签约，并办理了一张用于发放贷款的光大银行储蓄卡，但由于手续不齐，当天没有放款，原因是常某某不是横渠人，没有常住证明，他就让常某某补一份在横渠长期租赁冷库的协议，至此贷款手续全部齐全。2019年10月15日上午22万元的贷款到账，直接打入常某某办理的光大银行储蓄卡内。 由于他长期在网上赌博，输的钱越来越多，他就把以常某某名义贷的款分三天转进他尾号为8058的建行银行卡内，他把这22万元全部投入到网上的赌博平台，都输光了。   2019年10月底他实在没有钱就到XX镇找到常某某，说是帮常某某再次申请一下贷款，要用常某某的手机和信用卡，但是常某某正在和别人打牌，就把自己的手机和平安银行信用卡都给了他让他操作。当时他就用常某某的手机在网上把那张信用卡的密码及预留电话都改了，并从信用卡上通过便携poss机刷出来2万多块钱，接着就给常某某说他需要把信用卡带到公司认证， 当天他就把那**安银行的信用卡带走了。过了一两天，他登陆到网站上，看见常某某的信用卡还有8万元的专享额度，他就把这8万元的专享额度申请下来，也顺便把信用卡内剩下的2万元钱左右也刷了出来。第二天他通过0Q联系上一个专门套现的人，把专享额度的1万元刷了出来，第三天又把剩下的7万元专享额度刷了出来。隔了一两天，常某某打电话要信用卡，他就把信用卡还了。11月4日单位同事张某某告诉他常某某过来找他，问他信用卡的事情，11月5日他就把以常某某名义贷款、盗刷常某某的信用卡的事情都给其说了。他一共诈骗常某某贷款22万元、平安银行信用卡内46800元以及信用卡专享额度的8万元，合计346800元。   张某某是公司的领导，也是他的同居女朋友，由于网上赌博输钱，从10月8日左右开始，他每次趁张某某睡觉或者手机充电的时候，他就从她的钱包里面拿她的信用卡，银行卡及支付宝的密码他都知道，直接从她的信用卡里面刷钱出来，或者通过网银从她的中国银行储蓄卡转钱，一直到10月28日左右他一共盗刷张某某十张信用卡393364.50元、支付宝6000元、京东白条5000元、中国银行储蓄卡68960元，还有现金3100元，合计476424.50元，这些钱他通过各种方式存入他尾号8058的建设银行储蓄卡内。2019年11月他两次给张某某还了33000元。   13、被告人户籍信息，证明被告人罗红兵的身份情况及作案时具有刑事责任能力。   14、贵州省德江县人民法院（2017）黔0626刑初207号刑事判决书、贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06刑终235号刑事判决书、释放证明，证明 2017年10月19日罗红兵因犯诈骗罪被贵州省德江县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元，经贵州省铜仁市中级人民法院裁定维持对罗红兵的裁判。 2018年9月23日被告人罗红兵刑满释放。   本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。   本院认为，关于指控的第一宗犯罪事实，被告人罗红兵采取欺骗手段将被害人光大银行卡占有，被害人申请的贷款汇入该银行卡后，在被害人不知情的情况下，被告人采取秘密手段将该22万元贷款转入本人账户并挥霍，被告人的该行为符合盗窃罪以非法占有为目的而秘密窃取的客观特征，故该宗犯罪事实构成盗窃罪。公诉机关指控的该宗犯罪事实成立，但罪名不当。辩护人关于该宗犯罪构成盗窃罪的辩护意见符合法律规定，予以采纳。被害人与大地保险公司签订个人贷款保证保险合同，大地保险公司同意为被害人在光大银行的贷款提供偿还保证后，被害人再与光大银行签订贷款合同，光大银行依据合同约定将贷款发放至被害人的光大银行卡内（尾号1359），故该银行卡内的款项属于被害人的个人合法财产。职务侵占罪客观表现为单位工作人员利用职务之便将本单位财物非法占为己有的行为，故被告人关于给被害人常某某发放的不是贷款是保险、应构成职务侵占罪的辩解理由明显不符合案件事实和法律规定，不能成立。关于指控的第三宗犯罪事实，被告人秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。公诉机关该宗指控成立。   综上，被告人罗红兵以非法占有为目的，秘密窃取他人财物696424.50元，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪，应处十年以上有期徒刑并处罚金；关于指控的第二宗犯罪事实，被告人冒用被害人常某某信用卡进行诈骗活动，数额在五万元以上，属数额巨大，构成信用卡诈骗罪，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。公诉机关该宗指控成立。被告人系被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。被告人在公安机关还未掌握其盗窃被害人张某某钱款的情况下，如实供述盗窃张某某财物的犯罪事实，系自首，被告人供述的盗窃张某某财物的罪行重于公安机关已掌握的犯罪事实，故对被告人应从轻处罚；被告人到案后如实供述指控的第一、二宗犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚；被告人主动退赔被害人张某某的损失33000元，当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚；辩护人关于被告人有上述情节可从轻处罚的意见予以采纳。被告人虽提供侦破其他案件重要线索，但该案件因客观原因并未侦破，不能构成立功，故不予从轻或者减轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二百六十四条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条第二款第二项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：   一、被告人罗红兵犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年十一个月，并处罚金40000元；被告人罗红兵犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金60000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月5日起至2034年11月4日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）   二、除已退赔外，责令被告人罗红兵退赔两被害人其余损失。   如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正、副本各一份。         审判长  李保军   人民陪审员  刘天时   人民陪审员  权远峰                   二0二0年九月七日     法 官助 理  任皎   书记员  刘方圆              1