江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1782号上诉人（原审原告）：廖小强，男，1962年4月13日出生，汉族，住新干县。委托诉讼代理人：杨小琴，男，住新干县。被上诉人（原审被告）：叶志华，男，1979年10月19日出生，汉族，住新干县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司新干支公司，经营场所位于新干县金川镇滨阳路8号，统一社会信用代码91360824862199463M。负责人：袁建文，该公司经理。委托诉讼代理人：刘伟兰，江西律星律师事务所律师。上诉人廖小强因与被上诉人叶志华、中国人民财产保险股份有限公司新干支公司（以下简称人保新干支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新干县人民法院（2020）赣0824民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人廖小强的委托诉讼代理人杨小琴、被上诉人叶志华以及人保新干支公司的委托诉讼代理人刘伟兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖小强上诉请求：1.撤销原审判决，改判廖小强的护理期按鉴定标准90天计算，护理费即为12420元（原判为8004元），增加赔偿4416元；营养费、住院伙食补助费按50元/天计算，合计7400元（原判为3540元），增加赔偿3860元；2.一、二审诉讼费、鉴定费由叶志华、人保新干支公司负担。事实及理由：1.廖小强护理期经鉴定为90天，护理依赖不等于治疗期间的护理期，在没有其它重新鉴定依据时应按90天计算护理时间。一审错误认定护理依赖就是护理期。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。”由此可见治疗期间的护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时，不能以住院天数来计算，因为有些病人对医院的吃、住条件不适应，大多数病人在治疗的后期都会选择出院在家里进行治疗康复，但这不应该影响护理期限的认定和计算；而护理依赖是指受害人定残后的护理，即定残后还需护理的，根据护理依赖程度计算定残后护理数额；所以治疗期间的护理与护理依赖是两个不同期间的护理的认定，两者互不抵扣。2.廖小强是在南昌市住院治疗的（南昌大学第二附属医院），参照本地国家机关一般工作人员出差伙食标准，其伙食补助费、营养费应按50元/天标准计算。根据《关于印发新干县机关和事业单位差旅费管理办法的通知》干财发【2010】1号文件第四章规定：南昌及省外出差伙食补助费50元/人每天。3.廖小强的第一次司法鉴定结果未被推翻，因此廖小强不应承担鉴定费和诉讼费3000元；人保新干支公司对伤残提出重新鉴定，但第二次鉴定维持了第一次鉴定的结果；同时非医保用药的鉴定是人保新干支公司自行提出，鉴定结果是减少保险公司自身医药费赔偿金额，鉴定费用应由叶志华和人保新干支公司负担；最后，本案系侵权赔偿诉讼，廖小强已胜诉，其先行支付的诉讼费用应由败诉方即叶志华和人保新干支公司负担。叶志华辩称：请驳回上诉，维持原判。人保新干支公司辩称：一审判决正确，建议维持原判。廖小强向一审法院起诉请求：1.判令叶志华、人保新干支公司赔偿其各项损失共计158796元；2.本案诉讼费由叶志华、人保新干支公司负担。一审法院认定事实：2018年11月27日20时41分许，廖小强酒后驾驶赣Ｄ×××××（未年检、未投保）二轮摩托车，沿大洋洲镇往大洋洲盐化大道由西往东方向行驶，行至时，未按信号灯通行，与沿新干北收费站往105国道由北往南方向由叶志华驾驶的赣Ｄ×××××小车发生相撞，造成廖小强受伤及双方车辆受损的道路交通事故。同年12月10日，新干县公安局交警大队出具公交认字［2018］第0085号《道路交通事故认定书》，认定廖小强负此次事故的主要责任，叶志华负此事故次要责任。事发后，廖小强被送至新干县人民医院治疗，入院诊断为：1、左胫腓骨开放性多段粉碎性骨折；2、左尺桡骨多段骨折开放性；3、失血性休克；4、肋骨骨折；5、全身多处软组织损伤。花费住院医疗费6549.73元，门诊医疗费215元，于同年11月28日出院，并于出院当天被立即被送往南昌大学第二附属医院救治，于2019年1月2日出院，共住院治疗35天，花费住院医疗费115486.29元。2019年2月27日，廖小强再次到南昌大学第二附属医院住院治疗，并于同年3月21日出院，共住院治疗22天，花费住院医疗费35281.29元。2019年7月29日、11月5日，廖小强分别花费门诊医疗费216.6元、204.6元。2019年11月13日，新干诚正司法鉴定中心出具诚正鉴定［2019］临鉴字第606号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人廖小强的损伤属十级伤残（两处）；2.误工期180天、护理时间90天（一人）、营养时间90天；3.后续治疗费15000元人民币。廖小强为此花费鉴定费1900元。诉讼中，人保新干支公司申请对廖小强的两处伤残等级进行重新鉴定，并对其护理依赖程度及医疗费中超出国家基本医疗费保险同类医疗费标准的差额部分费用申请鉴定。2020年4月21日，江西求实司法鉴定中心出具赣求司［2020］医鉴字第03171号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人廖小强左上肢损伤伤残等级评定为十级；左下肢损伤伤残等级评定为十级；2、被鉴定人廖小强无护理依赖；3、对被鉴定人廖小强的医疗费中超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的差额部分费用进行审查，总差额合计为14507.7元。人保新干支公司为此花费鉴定费4370元。事故发生后，叶志华、人保新干支公司分别垫付了医疗费20215元、10000元。另查明：2018年11月11日，叶志华为赣Ｄ×××××小车在人保新干支公司投保了交强险和第三者责任保险（保险金额100万元，含不计免赔），保险期间均自2018年11月12日至2019年11月11日,事故发生在保险期间内。赣Ｄ×××××摩托车未投保交强险和第三者责任保险。廖小强系农村居民，但其自2015年3月起在江西鑫淦三磷化工有限公司务工并在生产部门从事产品包装等工作，工资由江西鑫淦三磷化工有限公司转付至其妻子杨艳萍账户。廖小强事发前一年平均工资为3431.67元／月，在误工期间，江西鑫淦三磷化工有限公司为廖小强发放了生活补助2400元（2019年1月、2月、3月和5月）。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。廖小强因交通事故受到人身损害及财产损失，其有权要求侵权人承担相应的赔偿责任。廖小强与叶志华在驾驶车辆过程中，均违反交通法规，未确保自身安全，故均应负事故的相应责任。新干县公安局交通警察大队所作的《道路交通事故认定书》，认定事实清楚、责任认定恰当，应予以采信，并作为认定本案事实的依据，依法确定廖小强承担70%的赔偿责任，叶志华承担30%的赔偿责任。人保新干支公司为肇事车辆赣Ｄ×××××小车交强险和第三者责任保险的保险人，且事故发生在保险期间内，故对于廖小强的损失，应由人保新干支公司在交强险责任限额内予以赔偿,不足部分,由人保新干支公司在第三者责任保险限额内根据保险合同约定予以赔偿，仍有不足的，由叶志华予以赔偿。关于廖小强的损失问题。1、医疗费。医疗费有医疗机构出具的正式发票予以证实，医疗费为157953.51元。江西求实司法鉴定中心出具的《法医学鉴定意见书》认定廖小强医疗费中超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准总差额费用为14507.7元，该费用应由廖小强与叶志华按责任比例承担，廖小强承担10155.39元，叶志华承担4352.31元。2、误工费。廖小强受伤前一直在江西鑫淦三磷化工有限公司务工，其误工费应按事发前一年平均工资3431.67元／月计算。廖小强评残共误工180天，期间其所在的公司发放了生活补助2400元，依法应予以扣除。3、护理费。廖小强诉求护理费按2018年度居民服务在岗职工平均工资标准138元／天计算，符合法律规定，依法予以支持。但因江西求实司法鉴定中心出具的《法医学鉴定意见书》认定廖小强出院后无护理依赖，故廖小强的护理费应依法计算58天。4、住院伙食补助费应参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食标准30元／天计算。5、营养费应参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食标准20元／天计算。6、残疾赔偿金。廖小强在事故发生前已在城镇连续工作一年以上，其主要收入来源于城镇，故其残疾赔偿金应按照江西省城镇标准计算。廖小强诉求按2018年度江西省城镇居民人均可支配收入33819元／年计算，符合法律规定，依法予以支持。7、精神损害抚慰金。廖小强在本案交通事故中负主要责任，其受伤致残主要原因归于自身，依据江西省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件的指导意见（试行）》第二十二条的规定，对廖小强的精神损害赔偿请求，依法不予支持。8、后续治疗费。廖小强主张后续治疗费符合法律规定，依法予以支持。9、交通费。根据廖小强的就医时间、就医地点等，酌定交通费为1500元。10、摩托车损失酌定为800元。经核算，廖小强的损失为：医疗费157953.51元、误工费18190.02元（3431.67元／月÷30天×180天-2400元）、护理费8004元（58天×138元／天）、住院伙食补助费1740元（58天×30元／天）、营养费1800元（90天×20元／天）、残疾赔偿金74402元（33819元／年×20年×11%）、后续治疗费15000元、交通费酌定1500元、摩托车损失800元，合计279389.53元。以上损失中，交强险项下损失为112896.02元，超出交强险部分损失为45595.74元，合计158491.76元。在事故发生后，人保新干支公司为廖小强垫付医疗费10000元，扣除该垫付的医疗费10000元，人保新干支公司还需在保险理赔范围内赔付廖小强各项损失148491.76元（158491.76元-10000元）。因叶志华垫付廖小强医疗费20215元，扣除其应承担的非医保费用4352.31元，廖小强需在保险理赔款中向叶志华退还15862.69元（20215元-4352.31元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司新干支公司应于判决生效后十日内在交强险和第三者责任保险责任限额内赔偿廖小强各项损失148491.76元；二、廖小强应在领取全部保险金后十日内向叶志华返还垫付款15862.69元；三、驳回廖小强的其他诉讼请求。案件受理费1732元，鉴定费1900元，重新鉴定费4370元，合计8002元，由廖小强负担3000元，叶志华负担3552元，中国人民财产保险股份有限公司新干支公司负担1450元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有：1.廖小强的护理费应计算多少天；2.住院伙食补助费、营养费的计算标准；3.廖小强应否负担诉讼费和鉴定费。关于焦点1，新干诚正司法鉴定中心出具的诚正鉴定【2019】临鉴字第606号鉴定意见评定廖小强护理时间90天，重新鉴定后，江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见评定廖小强无护理依赖，因江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见并没有明确是护理期间内出院后无护理依赖，故廖小强护理的天数应按新干诚正司法鉴定中心出具的鉴定意见90天计算为12420元（90天×138元/天），该款由人保新干支公司在交强险限额内赔付。关于焦点2，根据吉安本地经济发展实际，省内住院的，住院伙食补助费按30元/天计算，构成伤残的，营养费按20元/天计算，故一审计算正确。关于焦点3，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”廖小强在一审中部分胜诉、部分败诉，一审根据案件情况让廖小强承担部分诉讼费用符合法律规定。经重新核算，人保新干支公司应赔偿廖小强152907.76元（一审判决赔偿金额148491.76+增加赔偿护理费4416元），叶志华的赔偿金额与一审认定的一致。综上所述，廖小强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新干县人民法院（2020）赣0824民初1059号民事判决第二项；二、撤销新干县人民法院（2020）赣0824民初1059号民事判决第三项；三、变更新干县人民法院（2020）赣0824民初1059号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司新干支公司应于本判决生效后十日内在交强险和第三者责任保险责任限额内赔偿廖小强各项损失152907.76元；四、驳回廖小强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1732元，鉴定费1900元，重新鉴定费4370元，二审案件受理费50元，合计8052元，由廖小强负担3025元，叶志华负担3577元，中国人民财产保险股份有限公司新干支公司负担1450元。本判决为终审判决。审判长  胡文君审判员  陈 麒审判员  罗良华二〇二〇年九月二十二日法官助理高晓丽书记员王荷英