陕西省宝鸡市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）陕03行终54号 上诉人（原审被告）宝鸡市渭滨区马营镇人民政府,住所地：宝鸡市高新区新苑路新起点A区11号楼旭光大厦。 法定代表人：武让奎，任镇长。 委托诉讼代理人王伟华，该镇政府干部。 委托诉讼代理人姚尚宏，上海宇钧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）宝鸡市华厦生态时代小区业主委员会，住所地:宝鸡市高新区广场东路华厦生态时代小区。 负责人王军海，任业委会主任。 委托诉讼代理人张栩宁，陕西永嘉信律师事务所律师。 上诉人宝鸡市渭滨区马营镇人民政府因与被上诉人宝鸡市华厦生态时代小区业主委员会其他行政行为一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院2020年7月2日作出的（2020）陕0304行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年7月26日，原告宝鸡市华厦生态时代小区业主委员会向被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府所属城管所报送《华厦生态时代小区业主委员会关于召开第一届第二次业主大会的报告》，在该报告中原告将召开业主大会的有关情况予以介绍汇报，报告中第四项关于会议议程有“1、业委会主任向业主大会做年度工作报告。2、修改小区《业主大会议事规则》。3、选举增补业委会委员。4、选举表决业主代表。5、成立小区监委会。6、审议表决物业服务合同。7、表决选聘新物业公司。8、上级领导讲话。9、大会合影。”2019年8月1日，马营镇城管所书面回复原告，回复称“会议议程共9项，我们要求将前7项上会表决资料，在会议召开前3日，必须报送我办审核通过。否则会议议程表决内容，我办不予认可。”但原告未按要求向其报送有关资料。原告在组织小区业主大会召开后，于2019年8月19日形成了《华厦生态时代小区第一届第二次业主大会会议表决结果及决议公告》，并将该公告向马营镇城管所进行了报送。2019年8月22日，马营镇城管所向原告出具《关于华厦生态时代小区第一届第二次业主大会有关问题的回复》，在该回复中称“根据《陕西省物业管理条例》，《业主大会和业主委员会指导规则》有关规定，我办对你单位前期上报的会议议程第5条，第6条，第7条，第8条，未予批准同意，会议表决结果及决议公告不予认可。” 原审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第三款规定，没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。本案中，马营镇城管所即属被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府的内设机构，其行使的行政职权是被告委托，因此被告为本案适格被告。《中华人民共和国物权法》第七十五条规定，地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第六条规定，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。第五十三条规定，召开业主大会会议，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府应当给予指导和协助。根据以上法律和法规，被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府具有对辖区内物业管理区域的业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督的职能。被告关于其所作的《关于华厦生态时代小区第一届第二次业主大会有关问题的回复》属于行政指导行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围的辩解意见，本院认为，行政指导是国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的公民、企业、社会团体等，通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡、限制等非强制性方式并付之以利益诱导促使相对人自愿作出或不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导的显著特征是非强制性，公民、法人和其他组织没有服从的义务，行政主体与相对人之间不产生法定的权利义务关系。一般情况下，行政指导行为是一种柔性的行政活动，行政机关并无形成行政法律关系之意愿。如果行政机关以行政指导的形式，作出了发生行政法律关系的意思表示或者在事实上影响了行政相对人的合法权益的行为，那么这种行为就不再是行政指导行为，当事人对此种行为不服，可以向人民法院提起行政诉讼。本案中，被告的回复中采用的“未予批准同意”、“不予认可”等，明显带有行政审批的意思表示，且指向明确。作为原告物业管理区域的行政主管部门，该回复在事实上已经影响了原告的合法权益，原告可以就该行为向人民法院起诉。被告关于因原告业主大会存在违法之处而作出指导性答复的辩解意见，国务院《物业管理条例》第十九条、住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十九条、《陕西省物业管理条例》第三十九条均规定，业主大会、业主委员会作出的决定违反法律法规的，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。本案中如果被告认为原告主持召开的业主大会有违法、违规之处，也应按照上述法规进行处理，而被告采用回复的方式处理明显不当，未依法履职。综上，被告的辩解理由均不成立，不予支持。为监督行政机关依法行政，正确执行行政诉讼法律，保护行政相对人合法权益，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项的规定，判决撤销被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府作出的《关于华厦生态时代小区第一届第二次业主大会有关问题的回复》。案件受理费50元，由被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府负担。 宝鸡市渭滨区马营镇人民政府上诉请求：1、撤销一审判决并发回重审或改判驳回被上诉人一审全部诉请；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对本案的审理程序逻辑上存在重大过错。上诉人认为一审法院首先应该如实还原双方诉前的行为事实，其次是双方行为事实的定性，最后则是结合法律法规的论证依法进行裁判。一审法院以不再符合行政指导行为而判决上诉人败诉，因此上诉人提请二审法院依法维护司法程序正义，纠正一审法院在审理程序上的重大错误。2、一审法院对案件事实认定存在重大过错。上诉人对被上诉人工作进行形式上的审核是上级政府的授权，是上诉人正常履行职责的体现，上诉人在对被上诉人报送材料形式审查后，发现被上诉人报送的材料根本不符合《陕西省物业管理条例》等规定的要件后，及时于2019年8月1日向被上诉人发函要求在会议召开前三日提供会议程前7项表决所涉事项的具体资料，上诉人便于对会议程序及涉及资料内容进行指导监督，防止大会召开后出现不可控问题，但是被上诉人一直未提供大会表决资料内容，拒绝指导监督直至业主大会召开及会议结束。上诉人在本案中的行为严格意义上来说仅属于行政指导行为，因此，上诉人认为本案不属于人民法院行政诉讼的受案范围，一审理应裁定驳回。 被上诉人宝鸡市华厦生态时代小区业主委员会答辩称，被上诉人系依法成立并在宝鸡高新区城建局备案的合法群众性自治组织，依据宝鸡市《业主大会和业主委员会指导规则》第三十四条规定向上诉人报告召开业主大会及所讨论的相关事宜，符合规范性文件规定，不属于渭滨区马营镇城管所的职权批准范围，上诉人对于会议表决结果及决议公告更无权做出是否认可的批准性意见。同时，由于上诉人内部机构城乡建设管理所做出的《关于华厦生态时代小区第一届第二次业主大会有关情况的回复》对被上诉人更换物业公司中造成巨大的障碍，侵犯了其合法权益，其行为不属行政指导行为，属人民法院受案范围。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第十八条第一款规定，业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以以自己的名义提起诉讼。第二十条第三款规定，没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。本案中，被上诉人宝鸡市华厦生态时代小区业主委员会认为宝鸡市渭滨区马营镇城乡建设管理所向其出具的《关于华厦生态时代小区第一届第二次业主大会有关情况的回复》对于业主要求更换物业公司造成巨大障碍，影响了业主的合法权益，可以以自己的名义提起诉讼，又因渭滨区马营镇城乡建设管理所是马营镇人民政府的内设机构。综上，一审原被告适格，且属行政案件受案范围。 《中华人民共和国物权法》、国务院《物业管理条例》、《陕西省物业管理条例》、住房城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》均规定物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。被上诉人宝鸡市华厦生态时代小区业主委员会于2019年7月26日依据《宝鸡市业主大会和业主委员会指导规则》第三十四条规定在召开业主大会前将会议内容已报告形式告知上诉人，系自觉接受上诉人指导和监督的行为。被上诉人于2019年8月19日形成《华厦生态时代小区第一届第二次业主大会会议表决结果及决议公告》，并将该公告向马营镇城管所进行了报送，因业主大会、业主委员会系一定物业管理区域内代表全体业主实施自治管理的组织，被上诉人向上诉人告知内容系业主大会自行决定事项，故其行为符合相关法律法规及规范性文件规定。关于上诉人马营镇人民政府上诉称被上诉人业主大会的表决方式、选聘物业公司程序等违法、违规行为，其答复属于行政监督行为的上诉理由。国务院《物业管理条例》第十九条、住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十九条、《陕西省物业管理条例》第三十九条均规定，业主大会、业主委员会作出的决定违反法律法规的，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。上述法规及规范性文件均赋予了上诉人发现被上诉人所做决定有违法、违规情形可以采取责令限期改正或者撤销其决定的权利和监督管理途径。本案中，上诉人用回复的方式进行监督，处理方式明显不当，且在回复中采用“未予批准同意”、“不予认可”等带有行政审批意思表示的语句不妥。故其所作《关于华厦生态时代小区第一届第二次业主大会有关问题的回复》违反了国务院《物业管理条例》、《陕西省物业管理条例》、住房城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》等法规、规范性文件的相关规定，一审判决撤销并无不当。上诉人所做回复从内容上看明显是对被上诉人决议内容的监督行为，而非行政指导行为，故其上诉认为该回复属于行政指导行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围的辩解意见，亦不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人宝鸡市渭滨区马营镇人民政府上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律、法规正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宝鸡市渭滨区马营镇人民政府承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 艳 审 判 员  廖晓刚 审 判 员  赵 燕 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  冯建华 书 记 员  谢 莉 1