江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终664号上诉人（原审被告）：宋成，男，1974年6月28日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：王娟，江苏苏沂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何淑永，男，1973年5月4日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：闻慧，新沂市翔宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州天利达建筑安装工程有限公司，住所地沛县经济开发区沛公路北侧科技创业园。法定代表人：孔维军，该公司经理。委托诉讼代理人：孔存勇，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈威（又名陈安阵），男，1968年12月11日出生，住新沂市。委托诉讼代理人：夏伟，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔议，男，1972年12月30日出生，汉族，住新沂市。原审被告：新沂市中医医院，住所地新沂市大桥东路1681号。法定代表人：卢国君，该院院长。上诉人宋成因与被上诉人何淑永、陈威、乔议、徐州天利达建筑安装工程有限公司（以下简称天利达公司），原审被告新沂市中医医院（以下简称新沂中医院）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初7326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宋成的委托诉讼代理人王娟，被上诉人何淑永的委托诉讼代理人闻慧，被上诉人天利达公司的委托诉讼代理人孔存勇，被上诉人陈威及其委托诉讼代理人夏伟，被上诉人乔议到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋成上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；二、由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1.伤残鉴定是何淑永单方申请鉴定，不应该作为判决依据。上诉人对于该鉴定意见提出异议，一审法院没有组织双方对于鉴定检材进行质证，即以该单方鉴定意见书作为判决依据，没有事实与法律依据。何淑永的伤情鉴定等级过高、误工期过长。上诉人在庭审中已经提交书面申请，要求对何淑永的伤情重新鉴定。2.被上诉人何淑永在施工中存在重大过错。施工过程中，每个工人都提供了安全带、安全帽等施工过程中必须配备的安全措施，何淑永作为一名长期从事相关工作的工人，没有按照规定佩戴安全带，是导致其受此伤害的主要原因，何淑永在本案中具有重大过错，一审法院判决其承担10%的责任，没有法律依据。3.上诉人与被上诉人何叔永之间不存在雇佣关系。上诉人是受陈安阵的安排，与被上诉人及其他工人共同施工。只是基于上诉人与陈安阵个人关系较为熟悉，代为处理一些事情，双方之间并不存在建筑工程承包合同关系。一审法院仅以陈安阵提供的收条及转账记录就认定上诉人与陈安阵之间为建设工程分包合同关系，没有法律依据。4.被上诉人何淑永应该返还上诉人支付的医疗费以及护理费。在何淑永住院期间，上诉人为其专门雇佣了一名护工护理何淑永，支出的护理费为9000元，一审没有查明事实，不予支持，没有法律依据。上诉人支出医疗费用近9万元，被上诉人何淑永应该予以返还。何淑永辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。天利达公司辩称，据天利达公司了解，上诉人与何淑永之间是雇佣关系，宋成与陈威之间是一种分包关系。虽然天利达公司没有上诉。但是天利达公司认为公司在本案中不应该承担连带责任。陈威辩称，一审判决事实清楚。陈威与宋成、何淑永不存在雇佣关系，系承揽关系，不应该承担连带责任。乔议辩称，没有其他意见，医药费是宋成支付的。原审被告新沂中医院未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面述称意见。何淑永向一审法院起诉请求：判令宋成、新沂中医院、天利达公司、陈威、乔议连带赔偿医疗费8000元（总医疗费84839.19元）、误工费42675.6元（330天×129.32元）、护理费7200元（90天×80元/天）、营养费3150元（90天×35元/天）、住院伙食补助费3650元（73天×50元/天）、交通费2000元、残疾赔偿金188800元、精神损害抚慰金20000元、后期治疗费38000元、鉴定费2500元，合计315975.6元。一审法院认定事实：宋成雇佣何淑永在新沂市中医医院工地从事钢结构的安装工作。2018年7月25日上午11时，何淑永站在脚手架上工作，乔议安排驾驶员驾驶吊车从事横梁吊装工作，现场施工人员负责将横梁用钢板夹固定在吊车的吊钩上。在吊车起吊过程中，因吊车的横梁脱落，碰到脚手架，致何淑永从脚手架上摔落受伤。何淑永受伤后，至新沂市人民医院住院治疗73天，伤情经诊断为腰椎骨折、闭合性胫骨平台骨折、跟骨骨折等，共支出医疗费84839.19元。2019年6月6日，经何淑永申请，一审法院委托，连云港市第三人民医院司法鉴定所出具鉴定意见：何淑永2018年7月25日从高处坠落受伤。1.腰4椎体粉碎性骨折，椎管占位，构成九级伤残。2.余伤因内固定未取出，暂不予伤残程度评定。3.休息（误工）期从伤起至评残之日止，护理期及营养期均以90日为宜（均包括二次手术取内固定的三期期限在内）。4.腰椎内固定取出15000元、右胫骨平台内固定取出以15000元、右跟骨内固定取出以8000元（或以实际发生）为妥。何淑永为此支出鉴定费2500元。另查明，1.何淑永系农村居民，但其已在城镇居住一年以上。2.宋成主张已支付何淑永10万元，但未提供证据予以证明，何淑永认可宋成已支付医疗费77600元。3.宋成提供护理费收据，拟证明其已支付部分护理费。何淑永该票据不予认可，称其无法确认票据的真实性，且其一直有两名家人在医院护理。一审法院认为，通过庭审查明的事实，一审法院认定天利达公司与陈威之间形成建设工程分包关系；陈威与乔议之间形成租赁合同关系；陈威与宋成之间形成建设工程分包合同关系，宋成与何淑永之间形成雇佣关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关，提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，何淑永在提供劳务时受伤，其损伤应当由宋成进行赔偿，但其作为完全民事行为能力人，在提供劳务时未尽到安全注意义务，自身存在过失，应承担一定责任；乔议作为吊车车主，吊车驾驶员在明知横梁存在安全隐患的情况下继续施工，且在工作中导致横梁脱落，具有一定过错，乔议亦应承担一定责任。据此，酌定何淑永承担10%的责任，宋成承担60%的责任，乔议承担30%的责任。天利达公司将工程发包给不具有施工资质的陈威，陈威在不具有施工资质的情况下，且将工程转包给不具有施工资质的宋成，故天利达公司、陈威应与宋成对何淑永的损失承担连带赔偿责任。何淑永要求新沂中医院承担责任无事实及法律依据，不予支持。考虑何淑永的居住地、就医地、治疗时间等情况，酌定交通费为2000元。根据何淑永提供的证据和请求，结合质证意见，确认何淑永的损失为：医疗费84839.19元、误工费40994.44元（317天×129.32元）、护理费7200元（90天×80元/天）、营养费3150元（90天×35元/天）、住院伙食补助费3650元（73天×50元/天）、交通费2000元、残疾赔偿金188800元（47200元/年×20年×20%）、后期治疗费38000元、鉴定费2500元，合计371133.63元。对于何淑永主张的精神损害抚慰金，结合各自的过错程度及其侵权行为造成的后果等因素，酌定为9000元，以上合计380133.63元。宋成按比例应赔偿150480.18元（380133.63元×60%-77600元）；乔议按比例应赔偿114040元（380133.63元×30%）。何淑永超出上述主张部分，不予支持。判决：一、宋成于判决生效之日起十日内赔偿何淑永医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费等损失合计150480.18元；二、陈威、徐州天利达建筑安装工程有限公司对判决第一项确定的债务承担连带责任；三、乔议于判决生效之日起十日内赔偿何淑永医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费等损失合计114040元；四、驳回何淑永的其他诉讼请求。案件受理费985元（已减半收取），由何淑永负担160元，由宋成负担470元，由乔议负担355元。二审期间，各方当事人均未提供新证据。二审庭审查明，案涉鉴定意见系何淑永委托连云港市第三人民医院司法鉴定所作出，并非由一审法院委托。该事实一审法院记载有误，本院予以更正。一审查明的其他事实，本院予以确认。根据最高人民法院《关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》、江苏省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》要求，本院向何淑永释明实施方案对赔偿额的影响，并询问其是否变更诉讼请求，何淑永向本院确认不申请变更诉讼请求。本院认为，关于宋成与何淑永之间是否构成雇佣关系的问题。雇佣关系，是指根据当事人的约定，在特定时间内，由雇主一方给付报酬，雇员在雇主的监督和管理下进行劳务活动的权利义务关系。本案中，何淑永主张其与宋成之间系雇佣关系。宋成在一审法院亦明确陈述，宋成系给陈安阵安装新沂中医院的钢结构框架，活干完给宋成68000元，材料由陈安阵提供，宋成再找6、7个人施工。何淑永系宋成找来干活的，按照一天220元计算，工资由宋成发放。结合各方当事人陈述以及陈威向宋成手机银行的转账记录、宋成出具的收条等，认定宋成与何淑永之间构成雇佣关系，并无不当。上诉人主张其仅因与陈安阵关系较为熟悉，代为处理一些事情，与陈安阵之间不存在建筑工程承包合同关系，与其一审在先陈述相互矛盾，且未提供证据予以证实，本院不予支持。关于一审法院判决何淑永自负的责任比例是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，何淑永在为宋成提供劳务过程中受到损害，宋成作为接受劳务一方，应对施工场所安全负有监督管理义务；何淑永作为提供劳务一方，未尽到安全注意义务，对其自身损伤的形成，亦存在一定过错。何淑永摔落系因乔议的吊车驾驶员在明知横梁固定方式存在安全隐患的情况下仍起吊横梁，横梁脱落碰到何淑永所在的脚手架所致，乔议对此亦应承担相应责任。一审法院根据损害事故发生的原因、各方当事人的过错程度，认定何淑永对自身损失承担10%的责任，并无不当。关于案涉的鉴定意见能否作为定案依据的问题。案涉鉴定意见虽系何淑永单方委托，并非人民法院委托鉴定机构作出的民事诉讼证据所指的鉴定意见，但其仍为书面证据材料的一种，仍应通过相应证据规则予以审查认定。上诉人宋成虽对该鉴定意见不予认可，但并未提供证据证明该鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足以及其他经过质证认定不能作为证据使用的情形，一审法院依法审查认定案涉鉴定意见，并将其作为定案依据，并无不当。关于上诉人主张已为何淑永支付的医疗费、护理费数额应当如何认定的问题。上诉人主张已支付医疗费近9万元，何淑永认可上诉人实际支付77600元，上诉人直至二审审理结束前仍未提供证据证明其主张的医疗费支付数额，故对其该项主张，本院不予支持。上诉人主张其为被上诉人支付了护理费用，提供了宿迁市优家家政有限公司盖章出具的收据以及徐兰珍出具的收条。对于徐兰珍的收条，因徐兰珍未到庭接受询问，其真实性无法确认，本院不予认可。宿迁市优家家政有限公司盖章出具的收据显示支付何淑永护理费4400元，护理期限为2018年8月25日至2018年9月15日。被上诉人何淑永对该收据亦不予认可，但被上诉人何淑永在一审庭审中明确认可上诉人宋成为何淑永请了护工，大约一二十天，结合被上诉人何淑永提供的病情证明书载明系一人陪护，案涉鉴定报告亦未明确指出何淑永的伤情存在需要两人陪护的情形，故本院认定何淑永需要护理的护理期间中有二十日产生的护理费由宋成先行垫付，对该部分护理费用1600元（20天×80元/天），应在宋成应付的赔偿数额中予以扣减，故宋成应付的赔偿款数额为148880.18元（150480.18元-1600元）。综上所述，宋成的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院判决结果不当，本院依法予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初7326号民事判决第一项为：宋成于本判决生效之日起十日内赔偿何淑永医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费等损失合计148880.18元；二、维持江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初7326号民事判决第二项，即陈威、徐州天利达建筑安装工程有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带责任；三、维持江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初7326号民事判决第三项，即乔议于本判决生效之日起十日内赔偿何淑永医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费等损失合计114040元；四、驳回何淑永的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费985元（已减半收取），由何淑永负担200元，由宋成负担430元，由乔议负担355元；二审案件受理费1970元，由宋成负担1900元，由何淑永负担70元，于本判决生效后七日内交至本院,逾期未交纳的，本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 陈 禹审判员 王 超审判员 孙守明二〇二〇年九月三十日书记员 刘执柱