广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13137号上诉人（原审原告）：余文青，男，汉族，住所地广东省中山市。上诉人（原审原告）：冯阳，男，汉族，住所地广东省广州市海珠区。上诉人（原审原告）：苏君，男，汉族，住所地广东省广州市海珠区。上诉人（原审原告）：汪稼民，男，汉族，住所地广东省广州市越秀区。上诉人（原审原告）：卢钦，男，汉族，住所地广东省廉江市。五上诉人的共同委托诉讼代理人：刘建平，广东一粤律师事务所律师。五上诉人的共同委托诉讼代理人：曾远，广东一粤律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘晓萍，女，汉族，住所地广东省广州市海珠区。原审第三人：陈桂荣，男，汉族，住所地广东省珠海市香洲区。原审第三人：潘小媚，女，汉族，住所地广东省珠海市香洲区。原审第三人：广东广美银信用担保有限公司（以下简称广美银公司），住所地广东省广州市海珠区艺苑路东庆街2号十二楼1206-1207。法定代表人：陈桂荣。上诉人余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦因与被上诉人刘晓萍及原审第三人陈桂荣、潘小媚、广美银公司执行异议之诉纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初13464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦的共同委托诉讼代理人刘建平、曾远以及被上诉人刘晓萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认五上诉人为陈桂荣名下的广东广美建筑装饰研究院有限公司60%股权的实际权利人（其中余文青、冯阳各占15%，苏君、汪稼民、卢钦各占10%）；3、不得执行五上诉人代持于陈桂荣名下的上述60%的股份；4、本案一审、二审诉讼费由刘晓萍承担。事实和理由：一、刘晓萍申请强制执行不应被纳入商事外观主义原则的适用范围之内，其非善意相对人，一审判决援引《中华人民共和国公司法》第32条第3款的规定，属于适用法律错误。商事外观主义原则适用于市场交易阶段的纠纷，执行阶段的财产执行纠纷并非交易行为，也无需要保护的信赖利益，因而不能适用该原则。刘晓萍在2006年11月21日广美公司设立时，就以其女儿彭静的名义持有该公司的股份，其清楚该公司的经营状况，对五上诉人的隐名持股情况知情且了解，其不属善意的范围之内。二、五上诉人的第2点上诉请求仅为确认五上诉人为涉案股份的实际权利人，属于确认之诉，一审判决直接认定该诉讼请求“实际上是请求变更公司登记股东”，为变更之诉，进而援引《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第24条，属于适用法律错误。五上诉人作为实际出资人，符合公司法及司法解释规定的取得股东资格的本质要求，依法应确认陈桂荣名下的广美公司60%股权归五上诉人所有。三、五上诉人与陈桂荣签署的《委托协议书》真实存在，一审判决在刘晓萍拒绝出庭的情况下不予确认，违反了证据规则的规定。四、五上诉人与陈桂荣股权代持发生于2015年5月25日，而陈桂荣与刘晓萍的债权债务关系发生时间为2012年-2014年，早于涉案股权代持形成时间，一审判决认为涉案股权代持在先，属于事实认定错误。涉案股权不能视为债务人的责任财产，涉案股权的实际权利人应得到优先保护。刘晓萍辩称同意一审判决。陈桂荣、潘小媚、广美银公司经本院公告传唤，均无正当理由未到庭参加诉讼。2019年6月14日，余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、确认余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦为陈桂荣名下的广东广美建筑装饰研究院有限公司60%股权的实际权利人（其中余文青、冯阳各占15%，苏君、汪稼民、卢钦各占10%）；2、不得执行余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦代持于陈桂荣名下的广东广美建筑装饰研究院有限公司60%的股份，并解除上述股权的冻结；3本案诉讼费由刘晓萍承担。一审法院认定事实：关于刘晓萍诉广美银公司、陈桂荣、潘小媚民间借贷纠纷一案，在财产保全过程中，一审法院于2015年8月26日冻结了陈桂荣持有的广东广美建筑装饰研究院有限公司（以下简称广美公司）90%的股权，期限至2018年8月25日。2016年6月24日，一审法院作出（2015）穗海法民二初字第2654号民事判决书判决：一、广美银公司、陈桂荣于判决生效之日起计10日内清偿借款本金320万元及利息给刘晓萍；二、潘小媚对上述债务承担连带清偿责任。判后，陈桂荣不服上诉，广州市中级人民法院于2016年10月14日作出（2016）粤01民终14820号民事裁定书裁定按撤回上诉处理。该裁定书于2016年12月19日发生法律效力。2017年1月12日，刘晓萍依据上述判决向一审法院申请强制执行，一审法院以（2017）粤0105执377号立案执行。执行过程中，一审法院于2018年8月8日对上述90%股权进行继续冻结，期限至2021年8月7日。余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦提出异议，认为其五人为陈桂荣名下的广美公司60%股权的实际权利人，要求解除对60%股权的冻结。一审法院于2019年6月3日作出（2019）粤0105执异175号执行裁定书，裁定驳回余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦的异议请求。余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦遂提起本案诉讼。据广美公司的企业信用信息公示报告显示：广美公司的登记状态为在营（开业）企业，注册资本为1000万元，法定代表人为余文青；股东为陈桂荣、黄锦红，认缴出资额分别为900万元、100万元，实缴出资时间均为2016年4月23日；2015年6月8日股东发生变更，陈桂荣的股权比例于当日由10%变更为90%。（甲方、委托方）余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦与（乙方、受托方）陈桂荣于2015年5月25日分别签订的《委托协议书》，其中约定：甲乙双方共同出资设立广美公司，注册资本为人民币1000万元；甲方认缴出资人民币分别为150万元、150万元、100万元、100万元、100万元，占公司股权各为15%、15%、10%、10%、10%；甲方委托乙方管理甲方所有的上述股权，以及管理甲方通过增资、送配股等形式新增的股份；甲方享有股权份额对应的收益分配权、决策权，但股东权利交由乙方对外行使；甲方通过乙方参与对公司的管理，乙方参与公司股东会前，应与甲方进行沟通，涉及需要乙方在公司股东会表决的事项，乙方应根据甲方的书面指示进行表决；乙方在标的股权范围内按照甲方的决策对外行使股东权利，乙方不得以工商登记的股东身份和股权份额对抗甲方，乙方不得利用登记股东身份为自己牟取任何私利；未经甲方同意，乙方无权处置标的股权，如乙方擅自处分股权造成甲方损失的应予赔偿；在甲方拟将相应股东权益转移到自己或自己指定的任何第三人名下时，乙方应提供必要协助及便利，届时涉及到相关法律文件由乙方无条件同意并签署，乙方应在收到甲方通知后7日内办理工商登记手续；乙方无权就委托事项向甲方收取报酬，此委托关系为免费委托；等；6、广美公司的股东大会议案。据工商登记档案资料显示：2015年5月28日，（甲方、转让方）陈军、余文青、冯阳、彭静、苏彦、苏君、汪稼民、卢钦与（乙方、受让方）陈桂荣分别签订《广美公司股权转让合同》，其中约定：甲方同意将持有广美公司的各10%股权即各100万元出资额，以各100万元转让给乙方，乙方同意按此价格及金额购买上述股权；乙方同意在本合同订立十五日内以现金形式一次性向甲方支付上述股权转让款；甲方转让其股权后，其在广美公司原享有的权利和应承担的义务，随股权转让而转由乙方享有与承担；本公司经工商行政管理机关同意并办理股东变更登记后，乙方、即成为广美公司的股东按出资比例及章程规定分享公司利润与分担分担亏损。同日，广美公司召开股东会，决议同意股东陈军、余文青、冯阳、彭静、苏彦、苏君、汪稼民、卢钦将原出资各100万元（占公司注册资本各10%）的全部转让给陈桂荣，转让金各为100万元，其他原股东均同意股权转让并放弃该上述股权的优先购买权；同意新的股东股权比例为：陈桂荣总认缴出资人民币900万元、黄锦红总认缴出资人民币100万元；等。同时，广美公司重新制定了公司章程。2015年6月8日，广东省工商行政管理局核准变更登记，由原股东余文青、汪稼民、苏彦、彭静、陈军、冯阳、黄锦红、卢钦、苏君、陈桂荣变更为陈桂荣、黄锦红。一审中，一审法院对黄锦红进行了询问，黄锦红表示其认识余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦，该五人是公司股东，对于该五人代持陈桂荣名下股权的事情其之前不知情，大概几年前公司打算分红，按照股份分红，也打算分给该五人还包括陈桂荣，其才知道代持股东的事情，该五人都有参加公司的管理，余文青是法定代表人，汪稼民是院长，其他三人是拉业务回公司，从2008年其入股至今，该五人都参与了公司的管理。余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦提交了签名为刘加嘉的《情况说明》，内容为：“因本人系广东广美建筑装饰研究院有限公司法律顾问，2015年5月25日，余文青、冯阳、苏君、汪嫁民、卢钦、陈桂荣为签订《委托协议书》请我个人见证，我没有参与磋商，我在广东广美建筑装饰研究院有限公司办公场所见证了陈桂荣本人在《委托协议书》上签字，以及广东广美建筑装饰研究院有限公司加盖了公章，上述签名和盖章均真实。”一审法院认为，本案属于案外人执行异议之诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案中，余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦在一审法院执行过程中对涉案股权提出执行异议，一审法院审查后作出了（2019）粤0105执异175号执行裁定，裁定驳回余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦的异议。余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦对该执行裁定不服提起本案诉讼，符合上述法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条之规定，本案审查的重点应为余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦对涉案股权是否具有足以排除强制执行的实体权利。虽然余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦为此提供了其与陈桂荣签订的《委托协议书》等证据拟证明双方存在股权委托代持关系，但根据工商登记档案资料显示，陈桂荣由原来的占股10%变更为占股90%是由于其与其他原股东之间存在股权转让关系而并非股权委托代持关系，明显与余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦所主张的情形不符，故其所提供的证据不足以充分证明双方确属于后者关系，且即使双方代持股关系成立，根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款的规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”从以上规定可以看出，虽有约定但仅为内部约定，未办理工商变更登记，不能对抗第三人。广美公司的登记股东为陈桂荣、黄锦红，余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦主张确认其为陈桂荣名下的广东广美建筑装饰研究院有限公司60%股权的实际权利人，实质上是请求变更公司登记股东，已经突破了代持股合同的约定，为保障公司人合性，维护公司内部关系稳定，需经由公司其他股东过半数的同意，余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦未举证证实已取得其他股东过半数的同意，故主张确认其五人为陈桂荣名下的广东广美建筑装饰研究院有限公司60%股权的实际权利人（其中余文青、冯阳各占15%，苏君、汪稼民、卢钦各占10%），依据不足，不予支持。至于余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦主张不得执行其五人代持于陈桂荣名下的广东广美建筑装饰研究院有限公司60%的股份，并解除上述股权的冻结，一审法院认为即使代持股关系成立，余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦作为具有完全民事行为能力的自然人，应当具有预知法律风险的能力，基于对风险的认知其五人仍选择陈桂荣作为代持股人系其对自身权利的处分，发生的不利后果也应由其五人承担。且按照一般的商事裁判规则，动态利益和静态利益之间产生权利冲突时，原则上优先保护动态利益，而本案所涉民间借贷关系中债权人所享受的利益是动态利益，而余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦所享受的利益是静态利益。根据权利形成的先后时间，如果代为持股形成在先，则根据商事外观主义，债权人的权利应当更为优先地得到保护；如果债权形成在先，则没有商事外观主义的适用条件，隐名股东的权利应当得到更为优先的保护。因案涉股权代持形成在先，诉争的名义股东陈桂荣名下的股权可被视为债务人的责任财产，债权人的利益应得到优先的保护。故余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦的上述诉讼请求依据不足，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十四条第三款的规定，于2020年2月4日作出判决如下：驳回原告余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦的全部诉讼请求。案件受理费100元由五原告共同负担。二审中，上诉人余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦提交了（2015）穗海法民二初字第2654号民事判决书，拟证明被上诉人刘晓萍的债权发生时间为2012年至2014年，而非在涉案股权代持发生之后。五上诉人还提交了广美公司的记账凭证及收款收据，拟证明其股权中仅有余文青、冯阳各5%的股权是从原审第三人陈桂荣处取得，其他均是从公司发起人康冠森处取得。经审查，一审判决查明事实无误，本院予以确认。本院认为，本案审查的重点应为上诉人余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦对涉案股权是否具有足以排除强制执行的实体权利。首先，《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款的规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”由此可见，上诉人余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦与原审第三人陈桂荣之间虽有约定但仅为内部约定，未办理工商变更登记的，不能对抗第三人。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（四）项规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断。”根据本案查明的事实，工商行政管理部门以及企业信用信息公示报告登记的信息均显示原审第三人陈桂荣在广美公司持股90%比例，故上诉人余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦的主张显然与公示登记信息不符。虽然上诉人余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦为此提供了其与原审第三人陈桂荣签订的《委托协议书》等证据拟证明双方存在股权委托代持关系，但根据工商登记档案资料显示，原审第三人陈桂荣由原来的占股10%变更为占股90%是由于其与其他原股东之间存在股权转让关系而并非股权委托代持关系，明显与上诉人余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦所主张的情形不符，故一审判决关于五上诉人所提供的证据不足以充分证明双方确属于后者关系的认定正确。事实上，五上诉人在二审庭询中承认其并无在其主张的涉案股权代持之前的实际认缴出资的银行流水或付款凭证。第三，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”一审判决已就上诉人余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦主张确认其五人为原审第三人陈桂荣名下的广东广美建筑装饰研究院有限公司60%股权的实际权利人的依据不足而不予支持的理据作了详细、充分的论述，并无不当，本院不再赘述，予以确认。第四，即使双方代持股关系成立，但《委托协议书》载明：“第三条甲方的权利和义务1、甲方享有股权份额对应的收益分配权、决策权，但股东权利交由乙方对外行使。……第四条乙方的权利和义务7、查封应对措施。乙方保证标的股权不因乙方债务被查封，否则乙方应立即偿还债务或提供其他财产担保以使解封。”上诉人余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦作为具有完全民事行为能力的自然人，应当具有预知法律风险的能力，基于对风险的认知其五人仍选择原审第三人陈桂荣作为代持股人系其对自身权利的处分，发生的不利后果也应由其五人承担。综上，上诉人余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人余文青、冯阳、苏君、汪稼民、卢钦负担。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  谭红玉审判员  邓 颖二〇二〇年九月二十五日书记员  彭文悦书记员  区敏儿