安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2852号 上诉人（原审原告）：周立国，男，1975年6月6日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：吕双，安徽香樟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：焦健，男，1983年5月6日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：邹玉杰，安徽金亚太律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵峰，男，1979年5月24日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 原审被告：王伟，男，1980年12月13日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上诉人周立国因与被上诉人赵峰、焦健，原审被告王伟民间借贷纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初9392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周立国及其委托诉讼代理人吕双、被上诉人焦健及其委托诉讼代理人邹玉杰、被上诉人赵峰到庭参加诉讼。原审被告王伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周立国上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.依法判令一审、二审诉讼费由焦健、赵峰连带承担。事实与理由：一、一审法院程序违法,依法向焦健、赵峰公告送达，应予以缺席判决，周立国提交的视听资料未经依法质证不得作为定案依据。一审法院在向赵峰送达传票的时候,经法院专递送达后，因赵峰无法联系或者其他原因将法院专递退回一审法院，一审法院选择其他方式无法送达，遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，采取公告方式送达，定于2020年4月27日上午9时开庭审理。因赵峰缺席庭审，视为对诉讼权利的放弃，庭审中经过举证质证环节，帮助一审法院查明案件事实，作出公正判决。庭审若干天后，一审法院通知周立国一审代理人本案定于2020年6月17日上午9时30分再次开庭审理，二次开庭原因系赵峰申请开庭，针对涉案的借款利息偿还、本金交付问题存有异议，特二次开庭予以查清案件事实。庭审中，周立国自认在起诉前已经将焦健、赵峰已经偿还的借款利息扣除，并认可赵峰已经偿还部分借款的事实，同时赵峰自认借款系自己使用，焦健将涉案的借款已经全额转款给自己，但并未提供相应的证据相佐证。周立国认为一审法院公告已经送达，赵峰仅仅自认，虽然免于周立国的举证责任，但是并无法排除是否借助自认效力帮助他人逃避偿还债务，对此，周立国认为一审程序违法，应该予以发回重审。二、一审法院认定事实不清，对焦健、赵峰之间是否存在指定收款及将涉案款项转给赵峰的事实，单凭赵峰的自认不足以认定实际借款人身份。一审法院因赵峰自认自己系实际借款人，其指定焦健的账户为其收款账户，对于双方之间存在代为授权收取款项的事实，赵峰并未提供相应的证据。2020年4月27日第一开庭时，焦健辩称自己将涉案款项转给赵峰，一审法院询问是否有转款凭证时，其回答可能有，根据举证规则的规定，焦健、赵峰对自己提出的事实，应承担举证责任，周立国在一审法院审理的过程中，始终未见到焦健、赵峰之间的转款凭证，对于该转款凭证的提交影响到焦健身份的认定。周立国与焦健达成借款350000元的出借合意，在2014年4月7日，焦健带领赵峰、王伟主动上门出具借条，该借条的内容系周立国与焦健、赵峰协商后的结果，三人作为完全民事主体均对借条内容的法律效果知悉，均愿意签署借条，焦健自愿以保证人身份对该笔借款承担连带还款责任。周立国应诺将借款打入焦健银行账户内，焦健接收后并未对打入的款项提出异议，自然人之间的借款合同系实践合同，自此借款合同依法成立，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条的规定。焦健接收周立国周立国的款项，如无相反证据的前提下应认为借款资金的实际使用者，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条的规定，依法应承担还款责任。三、一审法院未正确认定周立国提交的证据，认定焦健重新达成担保合意，适用担保期间，且自行承诺偿还债务，符合债务的加入，应承担偿还责任。(一)保证期间经过，焦健同意承担原保证合同项下保证责任，周立国周立国亦同意的，双方已就原保证合同项下的保证责任达成新的合意，形成新的保证合同关系。在当事人未约定保证期间情形下，不能适用原保证合同中的保证期间，应根据《担保法》第26条的规定，确定保证期间为主债务履行期限届满之后6个月。本案的借款时间为2014年4月7日，借款时间180天；2015年8月15日，焦健借助移动通话的方式向周立国周立国单方承诺保证，该笔借款自己愿意承担还款责任(具体内容为:2015年8月15日通话第10分，焦：一分钱要不回来，不要紧，我给，我认这个账，跟你没关系，他不认，我认，现在最生气的是我，我就按照这样弄，我就损失几十万元，换你的一辈子；通话第16分，焦:我给你说，周立国，说白了，我就想把你这个钱尽快通过其他途径把钱给你弄过来,我这个钱不要了，我就打算用这个钱折磨他，你这个钱要不过来，百分之百我认，我这个钱，我就不打算要了，就是现在打电话说，还我这个钱，我也不要了)。周立国认为焦健作为完全民事主体，意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定，与自己之间成立新的保证合同，因上诉人在新的保证期间(2015年8月16日-2016年2月15日)内以短信、电话方式(已提交相关证据)要求保证人承担保证责任，焦健再次以保证人身份自行认诺愿意承担保证责任的，产生解除保证期间、开始计算诉讼时效的法律效果，且因周立国多次督促焦健还款的行为，既符合《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第34条第2款规定:“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，又符合《中华人民共和国民法通则》第140条规定的当事人一方提出要求应产生诉讼时效中断情形。(二)焦健借助移动通话方式向周立国明确表示认可借款事实，愿意偿还债务，符合债务的加入。焦健电话语音单方向周立国承诺还款的行为是对于涉案借款构成了债务加入。债务加入，又称并存的债务承担，是指第三人加入到债务人的债务关系中，与债务人共同承担共同债务责任的行为。本案中，其一，从文字表示看。焦健自述:一分钱要不回来，不要紧，我给，我认这个账，跟你没关系，他不认，我认，现在最生气的是我，我就按照这样弄，我就损失几十万元，换你的一辈子。从其意思表示可知，焦健愿意承担借款及利息。其二，从意思表示来看，焦健系借款的接收者，与周立国达成借款的合意，周立国一直向其催要，并对借款及利息予以认可，并愿意代为偿还。一审法院对周立国在庭审中陈述焦健存在多种身份交叉的意见，未予以认定，仅仅以周立国提交的证据无法达到证明目的为由拒不采纳周立国的证据，显然未从民事诉讼证据的标准出发，周立国提交的第三组证据足以认定焦健与周立国达成新的担保合意，同时也满足债务加入的构成要件，应承担连带偿还的责任，一审法院未予以采信，显然适用法律错误，应依法予以纠正。综上所述，原审判决认定的事实不清，证据不足，适用法律错误不当，导致判决结果错误，依法应予以纠正，周立国的请求应该得到支持。故此，周立国特向贵院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判，以维护周立国的合法权益。 焦健答辩称，一、对周立国第一个观点答辩：第一，一审公告送达后，己经缺席审理。但如果法院认为有关键事实没有查清可以再次开庭。而本案中赵峰在庭审后申请再次开庭，目的也是为了帮助法庭更好的查明事实、作出判决。第二，周立国称其提交的视听资料没经过质证，不得作为定案依据。该视频资料是当庭提交确实没能当庭质证，但并非没有经过质证，而是没有经过当庭质证，进行的是书面质证。而且该证据也没有作为定案依据。二、对周立国第二个观点答辩：第一，一审法院认定赵峰是借款人，属于事实清楚，证据确实充分，并非单凭赵峰的自认，而是综合全案证据作出的最合理的认定。相反我方认为即便需要补强证据，也应该由上诉方继续搜集充分的证据，来证明焦健是实际借款人，不能仅因焦健曾经帮助赵峰收过款，就让焦健还款。第二，目前没有任何证据足以证明焦健与周立国曾经达成过借款合意。第三，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条，与本案关联性并不大。第四，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条，也与本案没有关联性。上诉方称焦健接收周立国的款项，如无相反证据，则应认定为借款资金的实际使用者。该观点明显缺乏事实和法律支持。三、对周立国第三个观点答辩：第一，上诉方在这里有两个完全不同的观点：1.重新达成担保合意；2.债务加入。那么焦健的行为究竟是哪一种？绝对不可能是两种同时具备。我方认为这两种观点都不可能成立。第二，从电话录音中可以看出焦健的处于情绪激动状态，说的话不理智，但其实对钱还是重视的，不想平白无故的损失掉自己辛辛苦苦挣来的钱。第三，而保证责任的六个月期间，属于除斥期间，也就是说只要在6个月时间内，债权人没有要求保证人承担保证责任，保证人的保证责任就己经免除。且担保如果真是自愿的话，应该签订书面的正式担保协议。第四，如果根据一个偷录的电话录音，就认定已经无需承担保证责任的人继续承担保证责任，显然会造成严重的负面社会效果。综上，请二审法院维持一审判决，驳回周立国的上诉请求。 赵峰答辩称，一审程序合法，实际借款人是我本人，我愿意承担责任，不需要焦健承担担保责任，钱是我用的，我来还钱。 周立国向一审法院起诉请求：1.判令赵峰、焦健、王伟连带偿还周立国借款本金350000元及利息349766元（自2015年5月7日起按月利率2%暂计算至2019年6月5日，后续利息按月利率2%计算至借款还清之日止）；2.判令本案的诉讼费由赵峰、焦健、王伟承担。 一审法院查明事实：1.对周立国提交的周立国、焦健、赵峰、王伟的身份证复印件、2014年4月7日的借条、2014年4月8日中国工商银行个人业务凭证，上述证据可以证明赵峰作为借款人于2014年4月7日向周立国出具借款金额为350000元的借条，约定借款利率为月利率3%，期限为180天，焦健、王伟在该借条的担保人处签字，周立国已于2014年4月8日向焦健转款交付336000元的事实，经庭审查证，符合有效证据的法律特征，且能互相印证，一审法院对其证据效力予以认定，并在卷佐证；2.对周立国提交的短信截图、视听资料，达不到其证明在案涉借款的保证期间内要求保证人承担保证责任及焦健愿意承担连带还款责任的证明目的，故一审法院对其证据效力不予认定；3.对赵峰提交的赵峰的中国农业银行交易流水中转款给周立国、宋艳红共计60000的交易记录，周立国对其真实性无异议，但该交易记录达不到其证明双方口头约定借款利率为月利率4%及已偿还一年半借款利息的证明目的，故一审法院对其证据效力不予认定。另周立国自认赵峰已偿还借款利息至2015年5月7日。 一审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.周立国是否系职业放贷人。一审法院经关联审判管理系统查询，周立国作为周立国的民间借贷纠纷案件2017年为3件，2019年为3件（含本数），不足以证明周立国的出借行为具有反复性、经常性、目的具有营业性，故焦健关于周立国系职业放贷人的抗辩理由，一审法院不予采信；2.焦健、王伟是否应承担还款责任。焦健、王伟作为担保人在涉案借条上签名，案涉借款约定借款期限为180天，保证方式为连带保证责任，但未约定保证期间，根据法律规定，焦健、王伟承担连带责任保证的保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月，本案借款约定的主债务履行期届满之日为2014年10月7日，即焦健、王伟的保证期间为自2014年10月7日起6个月，周立国于2019年10月9日起诉时，保证期间已过，故焦健、王伟的保证责任免除，一审法院对周立国要求焦健、王伟承担还款责任的诉讼请求不予支持。3.关于借款本金数额及利息的计算问题。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，周立国预先扣除利息后实际交付借款本金336000元，故案涉借款本金数额应为336000元；关于利息，案涉借款约定借款利率为月利率3%，该约定过高，现周立国要求按月息2%支付利息不违反国家有关限制借款利率的规定，故赵峰应偿还周立国借款本金336000元及利息（以借款本金336000为基数，自2015年5月8日起按月利率2%计算至借款还清之日止）。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、赵峰于本判决生效之日起十日内返还周立国借款本金336000元及利息（以借款本金336000元为基数，自2015年5月8日起按月利率2%计算至借款还清之日止）。二、驳回周立国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10798元，由赵峰负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：一审对证据的认证符合法律规定，本院予以确认。对焦健二审证据银行流水，无银行印章且该流水单明确注明：“不能作为办案依据”，故不予认定。 本院查明的事实同一审。 本院认为，根据当事人举证、质证意见以及诉辩意见，本案的争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.一审认定赵峰为借款人是否正确；3.焦健对案涉款项是否应承担还款责任。 关于争议焦点1，周立国主张一审法院二次开庭程序违法，现行法律并无不得二次开庭的相关法律规定，且周立国在一审二次开庭时亦未提出异议，故一审法院为查明案件事实，再次排期开庭并无不当，对周立国此项上诉理由不予支持。 关于争议焦点2，首先，赵峰在案涉借条的借款人处签名，焦健在案涉借条的担保人处签名，对此周立国显系明知；其次，赵峰亦自认其系借款人。周立国主张焦健是实际借款人，与其提供的借条记载的借款人不一致，故一审认定赵峰为本案的借款人并无不当。 关于争议焦点3，周立国主张一是焦健应承担担保责任，二是焦健属于债务加入。二审庭审中，经法庭释明，周立国主张，根据焦健的自认，焦健是债务的加入。债务加入，加入人所承担的债务与原债务人债务无主从之分，没有从属性。2015年8月15日，周立国与焦健的通话录音中，关于对案涉款项承担责任，焦健两次表述为：“（问赵峰）一分钱要不回来，不要紧，我给，我认这个账，跟你没关系，他不认，我认”，“你这个钱要不过来，百分之百我认”。根据焦健表述内容，是在案涉款项向赵峰要不回来的情况下，其才承担责任，该表述不符合债务加入的情形，故对周立国的此项主张，本院不予支持。 焦健在2014年4月7日为案涉借款提供担保，在保证期间已过的情况下，焦健的保证责任免除。焦健在2015年8月15日又愿意为案涉款项提供担保，其事后放弃保证期间利益，视为成立新的担保。根据焦健表述及《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，新的担保为一般保证。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”焦健的保证期间为自2015年8月15日起6个月，周立国在保证期间内未对赵峰提起诉讼或者申请仲裁，焦健免除保证责任。 综上，周立国的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10798元，由上诉人周立国负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓非 审判员  刘 强 审判员  李红波 二〇二〇年九月三十日 法官助理郭肖冰 书记员王琪