江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终7541号上诉人（原审原告）：廖荣良，男，1981年9月29日生，汉族，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人：韩露，江苏良筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：余存冬，江苏良筑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州古树建筑劳务有限公司，住所地徐州市泉山区泰山路6-1号徐州泉山文化科技产业园2号楼309-8室。法定代表人：郑鲁锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑宏金，江苏金合律师事务所律师。上诉人廖荣良因与被上诉人徐州古树建筑劳务有限公司（以下简称古树建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初4946号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人廖荣良及其委托诉讼代理人韩露，被上诉人古树建筑公司的委托诉讼代理人郑宏金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖荣良上诉请求：一、撤销一审民事判决，判决支持廖荣良的诉讼请求。二、本案诉讼费用由古树建筑公司承担。事实与理由如下：廖荣良己经按照约定履行了合同,并已经实际施工完毕，一审法院判决事实不清，证据的审查和采信均存在错误。2016年12月廖荣良进入古树建筑公司施工现场施工,负责的工程在2017年4月结束,廖荣良与古树建筑公司签订了施工合同，说明古树建筑公司己经同意廖荣良对该项目施工，双方己经达成合意,而在施工结束之后提出廖荣良没有资质，以此为由拒绝支付工程款的行为,实为故意拖欠。关于施工面积的计算，一审法院以鉴定机构无法鉴定,古树建筑公司不认可为由，明显不符合事实，属程序违法。因此，一审判决认定事情不清，适用法律有误，请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决，维护廖荣良合法权益。古树建筑公司辩称，古树建筑公司认为合同的签订与履行是两个不同的法律概念，履行合同的行为在符合合同约定的前提下才对合同双方当事人产生法律约束力。在本案一审中廖荣良诉讼请求的标的132338.30元是根据施工合同标注的施工面积再结合双方合同约定的材料单价进行的简单计算而得出，廖荣良不能提供双方合同第二条所约定的施工项目内容，同时也没有证据证明使用了合同约定的指定材料，且并未提供相应的合格证书，最关键的是廖荣良所主张的施工内容并没有得到古树建筑公司的验收确认，因此涉案工程不具备结算的条件。一审法院据此判决驳回廖荣良的一审诉请，古树建筑公司认为该判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。廖荣良向一审法院提出诉讼请求：1、判决古树建筑公司支付工人工资132338.3元［以该欠付工程款132338.3元为基数，自2018年5月5日起暂时计算至2018年8月5日止的利息为1664.2元（132338.3元×5.10/100/365日×90日＝1664.2元）；自2018年8月5日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算］，共计：134002.5元。2、案件受理费、保全费由古树建筑公司承担。一审法院查明：2018年5月5日，古树建筑公司（甲方）与廖荣良（乙方）签订《防水合同书》一份，约定：经甲方研究同意将防水工程承包给乙方施工。为确保工程的质量、进度及安全，明确甲、乙双方的各自责任。经双方协商一致同意达成以下条款。第一条：工程方式乙方采用包工包料的方式承包甲方的防水工程。第二条:工程范围甲方将徐州永泰锦园幼儿园屋面防水（卷材+聚氨酯），幼儿园卫生间水泥基渗透结晶型防水涂料、1F两间、F2五间、3F三间，幼儿园外阳台（卷材+聚氨酯）南大门入口、北面阳台、南面小阳台。（注：3F东面第二间办公室）等。第三条：工程材料上海“月皇”牌，1.5厚自粘卷材、聚氨酯防水涂料、水泥基渗透结晶型防水涂料。第四条：工程单价1、卷材35元/m2，2、聚氨酯30元/m2，3、水泥基渗透结晶型防水涂料35元/m2。第五条：工程质量1、为确保质量按期完成，乙方应严格按国家防水有关技术规范的要求组织施工。如有关单位进行检查、验收时，发现其质量达不到要求，乙方应无条件进行返工，直至合格为止。2、乙方负责提供防水材料合格证、检测报告等业内资料。3、施工完成后防水层粘结必须牢固，按缝密实，四周及管道、下水口等周围应密封严实，在下雨或蓄水条件下无浸漏现象。第六条：工程结算及工程款支付1、工程数量按实际施工面积结算，若有异议则以有关审核部门的结算数为准。2、承包人所施工的防水工程竣工验收后付清。第八条：其他事项1、在本合同签订的施工范围内，甲方不能再私自分包给其它单位和个人施工。3、违约方应对所造成的经济损失负全部责任。以上合同经甲乙双方自愿同意，不得反悔。如有未尽事宜，双方另行协商解决。甲方代表签字：郑峰，乙方代表签字：廖荣良，签订日期：2018年5月5日”。一审诉讼过程中，廖荣良向一审法院提出申请，要求对其建造的永泰锦园小区售楼处（小区规划为幼儿园）的防水工程的施工面积进行鉴定。经委托，江苏苏北土地房地产资产评估测绘咨询有限公司于2019年2月11日以云龙区太行路永泰锦园小区售楼处的防水工程已经施工完毕为隐蔽工程，目前该单位无法实际丈量最初施工净面积为由予以退卷；江苏地质矿产设计研究院于2019年3月28日以无符合测绘鉴定条件的人员无法开展司法鉴定委托业务为由予以退卷。一审庭审中，廖荣良陈述其没有相应的施工资质，工程是在2016年11月份进场施工的，负责的项目于2017年4月份结束；廖荣良并提供施工图欲证明其施工面积，但古树建筑公司不予认可。古树建筑公司的法定代表人郑鲁峰到庭陈述《防水合同书》上郑峰为其本人签名；因和廖荣良本人很熟，合同是在工程结束很久之后，廖荣良拿来说让我签一下，当时我就签了；涉案防水工程已经投入使用。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。廖荣良与古树建筑公司签订《防水合同书》承包徐州永泰锦园幼儿园屋面及卫生间防水工程，但廖荣良不具备相应的施工资质，该施工合同因此无效。廖荣良依据《防水合同书》主张古树建筑公司支付工程款，并提供工程施工图欲证明施工面积，古树建筑公司对该工程施工图不予认可，而对于廖荣良是否按照该工程施工图进行实际施工，亦无法确认。在一审审理过程中，江苏苏北土地房地产资产评估测绘咨询有限公司及江苏地质矿产设计研究院均不能对实际施工面积出具鉴定意见，据此，因廖荣良的实际施工面积不能确定，廖荣良主张古树建筑公司支付工程款证据不足，对其提出的诉讼请求不予支持。遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回廖荣良的诉讼请求。案件受理费2980元，保全费1220元，由廖荣良负担。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：上诉人是否对涉案工程进行了施工，如果进行了施工，工程价款如何认定。二审期间，上诉人提交如下证据：证据一、徐州永泰地产开发有限公司工程技术部和徐州正成建设项目管理有限公司第六项目部出具的证明一份，证明我方公司所使用的防水检材和品牌都检验合格，而且图纸所显示的都是我方施工并且也都验收结算。证据二和三、上诉人所说的建设单位和承包单位的合同及结算书，庭上出具原件，但是现在未拿过来。证据四、防水施工人员工资表，证明支出的人工费。证据五、现场施工照片，手机拍摄并打印。证据六、徐州永泰幼儿园涉案工程的审计报告，由江苏间淮工程造价咨询有限公司出具，为复印件，证明幼儿园整个防水工程量后期结算单价。证据七、张家港市后乘建筑工程安装有限公司出具的证明一份，证明2018年7月31日工程造价咨询报告书最终审定数复印件的内容真实有效。证据八、从建设方拿到的涉案工程的施工图纸。经质证，被上诉人认为：对证据1质证意见，1、出具证明的单位不具备出具证据主体资格；2、上诉人和被上诉人所施工的幼儿园工程是没有监理单位的；3、证明所出具的证明单位是上诉人施工的永泰的监理单位，与本案无关联性；4、从新的证据规定来看，这份证据属于证人证言，证人不出庭质证，对其效力不予认可。对证据2和证据3，因为上诉人出具的均是复印件，对其真实性无法判断，不予质证。证据4工资表，真实性无法判断，同时该证据即使是真实的，也证明不了上诉人的上诉观点。证据5是现场照片，照片非常模糊，且拍摄打印件，真实性无法判断，证明不了上诉人的证明观点。证据6计算书，对其真实性无法判断，因为为复印件。证据7张家港证明，这份证明，该公司并没有盖章，同时即使盖章了，根据新的证据规定，该份证据不能作为证据使用，真实性无法判断。证据8，这份图纸经过核对，一审时上诉人已经提交，也已经发表质证意见，在此不再质证。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，关于上诉人是否对涉案工程进行了施工，如果进行了施工，工程价款如何认定的问题。上诉人廖荣良与古树建筑公司签订了《防水合同书》承包徐州永泰锦园幼儿园屋面及卫生间防水工程，对此，古树建筑公司的法定代表人郑鲁峰一审到庭陈述《防水合同书》上郑峰为其本人签名；因和廖荣良本人很熟，合同是在工程结束很久之后，廖荣良拿来说让我签一下，当时我就签了；涉案防水工程已经投入使用。在二审中，被上诉人亦认可上诉人对涉案工程进行了部分施工，而工程量无法确定。上诉人廖荣良不具备相应的施工资质，该施工合同因此无效，但因涉案工程由上诉人施工的事实可以确定，且涉案工程已经投入使用，被上诉人应当支付上诉人工程款。关于工程价款如何确定问题，由于涉案防水工程为隐蔽工程，一审法院委托了两家鉴定机构，均无结果，通过鉴定的方式确定涉案工程造价缺乏可行性，本案二审期间多次组织双方举证、质证、调解，综合全案事实，本院依法酌定被上诉人支付上诉人工程款75000元。二、关于涉案利息标准以及利息的起算点应当如何确定的问题。1、关于利息标准问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，鉴于双方对于利息标准并无约定，上诉人主张按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息于法有据，本院予以支持。但因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇到节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案中所涉及的利率标准也应当予以调整。2、关于利息起算点问题。鉴于双方系事后补签的合同，补签合同应当视为双方同意结算工程款，上诉人主张自2018年5月5日即签订涉案防水合同书之日起计算工程款利息至实际支付之日止，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人廖荣良的上诉请求部分成立，依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初4946号民事判决；二、徐州古树建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向廖荣良给付所欠工程款人民币75000元并支付利息，以75000元为基数，支付自2018年5月5日起至实际支付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；三、驳回廖荣良的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2980元，保全费1220元，由上诉人廖荣良负担2100元，被上诉人徐州古树建筑劳务有限公司负担2100元；二审案件受理费2980元，由上诉人廖荣良负担1490元，被上诉人徐州古树建筑劳务有限公司负担1490元.本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二〇年九月二十九日书记员  赵 莹书记员  陆滢冰