山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁07刑终76号 抗诉机关山东省潍坊市坊子区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郎济平，男，1986年2月16日出生于山东省潍坊市，汉族，大学本科，个体，住潍坊市坊子区。2018年11月13日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审。 辩护人厉建桂，山东长远律师事务所律师。 原审被告人郎济文，男，1989年9月18日出生于山东省潍坊市，汉族，初中文化，无业，住潍坊市坊子区。2018年11月8日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。2020年2月7日被取保候审。 山东省潍坊市坊子区人民法院审理山东省潍坊市坊子区人民检察院指控原审被告人郎济文、郎济平犯故意伤害罪一案，于2019年12月19日作出(2019)鲁0704刑初33号刑事判决。山东省潍坊市坊子区人民检察院提出抗诉，原审被告人郎济文提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。潍坊市人民检察院指派检察员周颖飞出庭履行职务，原审被告人郎济文及其辩护人厉建桂到庭参加诉讼。2020年1月20日，因新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力，本案中止审理。2020年4月10日，本案恢复审理。因案情复杂，本院依法报请山东省高级人民法院延长审限二个月。现已审理终结。 原审判决认定，2018年10月21日15时30分许，被告人郎济文、郎济平在潍坊市坊子区交叉口东南角处与被害人刘某1因争夺“伯海车业”与“九龙烧烤”之间的空地发生纠纷并互相撕打，被告人郎济平先用拳击打被害人刘某1头部两拳，踹被害人刘某1胸腹部一脚，随后被告人郎济文持续用拳脚膝盖等部位击打被害人刘某1头部、肋部、胸腹部等位置，并将被害人刘某1打倒在地。经潍坊市公安局坊子分局法医鉴定，刘某1右侧第2、4、5肋骨骨折之伤情评定为轻伤二级，头皮血肿、左食指末节指骨骨折之伤情评定为轻微伤。 另认定，处警民警在现场将被告人郎济文、郎济平传唤到案，被告人郎济文到案后如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪；被告人郎济平到案后如实供述案发经过，庭审中辩称被害人伤情不是其造成的。 原审法院认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见及视听资料。 原审法院认为，被告人郎济文、郎济平因空地使用纠纷与被害人发生争执并相互殴打，二被告人明知殴打会对被害人造成伤害仍拳脚相向，追求或者放任被害人刘某1受伤的结果，经鉴定，被害人刘某1之伤情系轻伤，二被告人的行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。二被告人连续殴打被害人，系共同犯罪，对于被害人的伤情共同承担刑事责任。案发当日，处警民警在现场将涉案当事人传唤至派出所，到案后二被告人基本供述了案发现场的经过，被告人郎济文庭审中自愿认罪，可从轻处罚。被告人郎济平虽然对行为性质提出辩解，认为其不构成犯罪，但不影响其坦白的认定，被告人郎济平在共同犯罪中，情节轻微，可免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十七条第三款之规定，以故意伤害罪，分别判处被告人郎济文犯有期徒刑一年零三个月，判处被告人郎济平免予刑事处罚。 宣判后，山东省潍坊市坊子区人民检察院提出抗诉，理由：1，本案案发首先是由被告人郎济平拖拽被害人刘某1妻子，在刘某1上去阻拦时，被告人郎济平先动手殴打被害人刘某1，后被告人郎济文紧接着对被害人刘某1进行殴打。客观上殴打具有承继性，被告人郎济文和郎济平构成不区分主、从犯的共同犯罪，被告人郎济文被判处有期徒刑一年零三个月，被告人郎济平被判处免于刑事处罚，量刑明显不当、不均衡。同时，被告人郎济平在人数众多的公共场合首先动手殴打被害人，由普通的邻里纠纷升级为刑事案件，其先动手打人具有主导作用，犯罪情节恶劣，社会危害性大。因此，被告人郎济平不适用“共同犯罪中从犯犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚”的规定；2，被告人郎济平在案发后拒不认罪；3，案发后被告人郎济平、郎济文一直没有对被害人进行赔偿，也没有获得被害人的谅解，双方未达成和解协议，被告人郎济平不适用“综合考虑犯罪性质、和解原因以及认罪、悔罪程度等情况，犯罪较轻的，可以依法免除处罚”的规定；4，该案在审理期间，被告人郎济平及其父亲到证人张某家中，有干扰证人在作证的行为。以上事实能够认定被告人郎济平没有悔罪表现，不适用“犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚”的规定；5、本案案发后被害人刘某1多次上访，在知晓一审判决后，对判处郎济平免予刑事处罚表示强烈不满。如不能给予被告人郎济平正确量刑，会引发社会矛盾。综上，认定被告人郎济平犯罪情节轻微系犯罪情节认定错误，判处其免于刑事处罚系量刑不当。 原审被告人郎济平提出原审判决适用法律错误，其不构成犯罪的上诉理由。 二审庭审中，潍坊市人民检察院支持潍坊市坊子区人民检察院的抗诉意见。郎济平辩护人提出以下辩护意见：1、郎济平与郎济文不构成故意犯罪的共犯；2、现有证据不能证明被害人刘某1右侧肋骨骨折系郎济平与郎济文所致；3、刘某1的右侧肋骨骨折与本次冲突是否存在因果关系存疑；4、原审判决违反法定程序，未准许对被害人刘某1的伤情及郎济平与刘某1的身体接触部位进行司法鉴定；5、原审判决适用法律错误。 经二审审理查明，郎济文的“九龙烧烤”与刘某3的“伯海车业”在潍坊市坊子区交叉路口东南角东西相邻经营，两家因为之间的空地使用上存在矛盾。2018年10月20日晚上，刘某3父母刘某1、刘某2将郎济平围在该空地上的栅栏拔出，连同摆放在空地上的桌椅一起堆放到了空地的东边，然后停上了他们的电动三轮车。2018年10月21日15时30分许，郎济文将刘某1方锁车的铁链子剪断，并和郎济平、郎某等人将电动车往路边推，期间，双方发生了撕打，刘某2躺在一辆三轮电动车前阻止郎济文、郎济平等人推车，郎济平看到推车未果，用力将刘某2从车前拖出，刘某1见状上前推搡郎济平，被告人郎济平先用拳击打被害人刘某1头部，又猛踹被害人刘某1身体一脚，刘某1在后退的过程中又与郎济文发生肢体冲突，郎济文持续用拳、膝盖等部位击打被害人刘某1头部、肋部、胸腹部等部位，将被害人刘某1打倒在地。经法医鉴定，刘某1右侧第2、4、5肋骨骨折之伤情评定为轻伤二级，头皮血肿、左食指末节指骨骨折之伤情评定为轻微伤。 认定上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、被害人陈述 刘某1陈述：四年前，郎需忠找我商量说他二儿子郎济文在“伯海车业”东临房屋与房屋前面空地上用木栅栏圈起来干烧烤，每年干到阴历八月十五就不干了，然后口头商量阴历八月十五后那个圈起来的空地就归我使用，当时我们双方都同意了。到了今年的阴历八月十五，郎济文不干烧烤了，把房屋和空地租赁给一个也是卖电动三轮车的，我很生气，就找郎济文商量，不能把圈起来的空地转租给别人，但郎济文不听，说我管不着。2018年10月20日晚上，我和我老婆刘某2商量，既然郎济文不听劝，继续把房屋和空地转租给别人，所以只能去拔掉木栅栏。于是，当晚，我和刘某2把木栅栏拔出来放在空地旁边了，我把十几辆电动三轮车推进了空地后用铁链子把三轮车的车胎串起来琐了起来。10月21日下午三点半左右，我儿媳妇房某1说郎济文拿着一把大剪子要过来剪铁链子，我从门头里出来看到停放在郎济文空地内的三轮车被推到了八马路中间位置，空地三轮车的东边，郎济文的媳妇骑着躺在地上的刘某2身上，她俩相互撕扯，郎需忠女儿、大儿媳妇以及郎需忠的两个儿子也用脚踢我老婆腰部、腿部以及胳膊等部位。我走过去大声吆喝：“使劲打，早晚打死！”这时，郎需忠过来扇了我一耳光，我也扇了他一耳光。之后，我就到了停放在郎济文空地院子东南角的三轮车处。我也不知道刘某2怎么从地上爬起来的，过了一会儿，刘某2过来坐在我跟前的一辆三轮车的前轮下阻挡着。这时，郎济平和郎济文过来了，郎济文拽刘某2腿部，郎济平用力往前推三轮车，边推边说：“压死她、压死她”。我就说：“让他们压过去就是！”因为刘某2挡着三轮车前轮，郎济平推不动，然后他就用力拖着刘某2的双腿，把她从前轮处拖了出来。见状，我去用手推把郎济平，接着郎济平就了抡起两个拳头用力打我的头面部，我也还手打他的前胸部，他用脚跺了我肚子一脚。这时，郎济文也走到我跟前，我就打了郎济文左脸部一下，接着郎济文说：“看着了没有，他打我！”然后，郎济文用右拳头使劲打了我头部七八下，又用膝盖顶我的右肋部，用拳头打我的左肋部，我没有还手之力，被他打倒在地上了。他把我打倒在地上后就不打我了。但我站起来后，郎济平过来撕把我，我也撕把他，被他用手用力掰着我的左手大拇指和食指了，疼得我弯下了腰，之后他松开了，我们就不打了。当我准备离开往西走的时候，我看见郎需忠迎面走了过来，他趁我没有注意，用一个像是铁钉的后腚部划了我左手背一下，因为我被郎济文打的晕乎了，没有还手的力气去打郎需忠，我就自己回了门头。不知道谁报了警，南流派出所的民警到了我到门头，了解了情况，让我们有伤的抓紧去医院治疗，刘某2就打了120急救电话，120救护车来了后因为“伯海车业”店里没人看门，我就让刘某2先去医院了，到了下午6点左右，我儿子让他舅子房某2开车拉着我去了坊子区人民医院，因为没带身份证，医生让我回家拿身份证，房某2又拉着我回到“伯海车业”拿着身份证然后又去了医院，我先是到急诊科做了检查，急诊科医生让我做了ＣＴ检查，还对左手拍了片子，后来医生告诉我右侧三根肋骨骨折，左手食指骨折，让我办理了住院手续住了院。从我被打伤一直到去医院，右侧肋部一走路就疼，我一直在“伯海车业”店里看店，不可能和别人再打架。 2、证人证言 （1）房某2证实：2018年10月21日下午四五点钟的时候，我接到二姐夫刘某3的电话说我二姐被人打了，我开车去了“伯海车业”门头。当时只有刘某1在店里，他说我二姐去了派出所，刘某1说他右侧肋部疼，我就拉着他去了医院，到医院应该在当天晚上的六七点钟。因为刘某1没有带身份证，我又开车拉着他回到“伯海车业”拿了身份证又去了医院，刘某1的挂号、拍片、ＣＴ和住院手续都是我办理的，等刘某1住下院进了病房后我就走了。 （2）张某证实：2018年10月份中下旬的一天下午三点多，我路过“伯海车业”门店的时候，看到刘某1与对方几个人吵吵，对方一个身穿红色体恤衫、白色裤子的30岁左右的男子（郎济平）先用拳打了刘某1头部两拳，具体部位我没有看清，然后又用脚踹了刘某1右侧肋部一脚，当时我听到刘某1“哎呦”一声，这时我又听到几个女的喊打死人了，快报警啊，我就去看几个女的打架的情况了，后来派出所的民警来了，双方不打了。 （3）刘某3证实：“伯海车业”与“九龙烧烤”因为公共空场一直有纠纷。2018年10月20日晚上，我父母去把他们圈住空场的木头栅栏给拔了，连同他们的桌椅给摆到了空场的东边，并且把电动车给停了上去。2018年10月21日下午，我正在楼上与客户谈生意，我媳妇就说我父母和某被郎济文、郎济平、郎需忠、郎某、郎济霞、郑某给打了。我听父亲说胸部、背部难受，头部破了一个口子，我母亲头部鼓起了很多个大包、左胳膊也肿了，当时说腰也很痛，我就拨打110报了警。 （4）房某1证实：2018年10月21日15时30分左右，我与公公刘某1、婆婆刘某2和郎济文、郎济平、郎某、郎济霞等人在“伯海车业”与“九龙烧烤”之间的空场上相互打架。刘某1看到郎济平在地上拖刘某2，就上来用手推郎济平的脖子，郎济平就用拳头打了刘某1面部两三下，刘某2起来之后把郎济平给拦住了，郎济平用脚踹了刘某1右侧胸肋部一下，把刘某1从马路牙子上踹到公路上去了，刘某1顺手用右拳打了旁边的郎济文左脸一下，郎济文被打之后先是骂了两句“你还打我”，就用右拳打了刘某1左脸头部七八下，接着用左膝盖顶了刘某1右侧胸肋部一下，然后他又想用拳头打刘某1的头部，从刘某1身上擦了过去，他们两个就倒在了地上，倒在地上之后郎济文站起来想继续打刘某1，刘某1抱着郎济文的双腿想把他摔倒，郎济文撕着刘某1的后衣领把刘某1给摔倒在了地上，之后郎济文用膝顶了刘某1胸部一下，掐着刘某1的脖子按倒在了路边。 （5）刘某2证实：2018年10月21日下午三点多钟，郎济文用大剪子把我家琐电动车的铁链子剪断了，把我家的电动车往路边拖，我和丈夫刘某1拦着不让郎济文拖，为了能拦着郎济文拖电动车，我就躺在一辆电动车的前面，郎济文和郎济平就推电动车想从我身上压过去，我就喊压死人啦，救命啊，接着郎济平就拖着我的腿把我拖到一边，刘某1和郎济文、郎济文的媳妇、郎济平他们四个人打了起来，这边郎济文的姐姐、郎济文的嫂子和我打了起来。现场除我被打伤外，刘某1也被打伤了。 （6）郎某证实：2018年10月21日下午，我们家和西邻的“伯海车业”因为两家的空地问题打架了。我与刘某2相互打架，我对象郎济文和郎济平跟刘某1打架了，但是他们具体怎么打的我不清楚。 （7）郎需忠证实：我儿子郎济文在南流开了一家“九龙烧烤”，因为与西邻“伯海车业”之间的一个公共空地使用问题一直有矛盾。事发前一天晚上，“伯海车业”老板的父亲刘某1和母亲刘某2把郎济文圈在“九龙烧烤”西边空地上的栏杆给拆了，把他们的电动车停了进去。事发当天下午三点半左右，郎济文拿着一个铁剪子把他们锁电动车的铁链子给铰断了，之后我们就把电动车往马路上推，刘某2看到之后就过来拦我儿和儿媳妇，在拦着的过程中我儿媳妇郎某就跟刘某2撕把起来了，之后的过程比较混乱，我记不清了。后来刘某1过来了，当时我记得刘某1踢了我一脚，我用手打了刘某1一下，具体有没有打到他记不清了，刘某1也用手打了我脸部一下，之后我们就被拉开了，后来我记得郎济文还跟刘某1打架了，具体怎么打的也记不清了。当时打架有我的两个儿子还有儿媳妇，对方有刘某1、刘某2还有他儿媳妇房某1。 （8）郑某证实：案发当天听家里人说我弟弟郎济文他们“九龙烧烤”西边的栅栏被他们西邻“伯海车业”的刘某1和刘某2给拔了，当天下午我路过的时候就看到很多电动车停在路上，郎济文、郎某和我公公在推电动车，我就过去跟郎某一起推，过了一会他们就打起来了，我就给拉架，当时比较混乱，他们怎么打的我没有注意。我只记得事发当时小姑子郎济霞被刘某2用嘴给咬住了手，我过去用手把郎济霞的手从刘某2嘴里给拉出来了。其他人怎么打的我没注意。 3、书证 （1）受案登记表证实，该案系由刘某3拨打110报警电话而案发。 （2）抓获经过证实，被告人郎济文、郎济平归案的情况。 （3）被害人刘某1的住院病历证实，案发后被害人刘某1因为头部、右肋部、左手食指处伤情在潍坊市坊子区人民医院住院就医的情况。 （4）涉案公共空地权属情况证实，该空地归坊安街办所有。 （5）户籍证明、前科查询证实，该案案发时，被告人郎济文、郎济平均达到完全刑事责任年龄，均没有违法犯罪前科。 4、鉴定意见 法医学人体损伤程度鉴定书（坊）公（刑）鉴（伤）字【2018】292号，证实刘某1的胸部右侧第2、4、5肋骨骨折之伤情为轻伤二级，头部、左手损伤致头皮血肿、左食指末节指骨骨折之伤情为轻微伤。 5、视听资料 现场视频录像证实，被告人郎济平用拳头殴打被害人刘某1头部、用脚踹被害人胸腹部，被告人郎济文用拳头多次殴打被害人头部、用膝盖分别顶被害人两侧肋部、胸腹部。 6、被告人的供述和辩解 （1）郎济文供述：2018年10月21日下午3点半左右，我和我媳妇郎某还有我哥哥郎济平开着车来到“九龙烧烤”处，看见我安装在“九龙烧烤”店西边的木头栅栏被拔了，有二十辆左右的电动三轮车停放在里边，我和郎济平、郎某一起下了车，当时刘某1和刘某2站在那里，我就对刘某1说把电动车推走，刘某1不推，我和郎济平、郎某就动手推，推走了四辆，刘某1就不让了，刘某1手里拿着一把铁钳子打了我屁股一下，我就用拳头打刘某1的头部好多下，这时郎济平也过来打刘某1，但是郎济平怎么打的我没注意，后来被人拉开不打了。我和郎济平又去推停放在路边的电动三轮车，刘某2就躺在一辆电动三轮车前边不让我们推，郎济平就用手拽着刘某2的一条腿把她拖到电动车西边了，刘某1就用手打郎济平，郎济平用拳头打了刘某1两三下，被我们拦住后，郎济平又用脚踹了刘某1胸部一脚。后来刘某1又打了我脸上一拳，我就用手打了刘某1头部好多下，接着又用膝盖顶了刘某1右侧肋部一下，刘某1就一屁股坐在地上了，刘某1起来后就用双手抱着我的腿想把我摔倒，我一使劲就把刘某1摔倒在地上，我又用膝盖顶了刘某1左侧肋部一下，接着又用拳头打了他左侧肋部一下，后来就不打了。 （2）郎济平供述:2018年9月份的时候，因为刘某1还有刘某1的老婆、刘某1的儿媳妇把我弟弟郎济文在“九龙烧烤”安装的栅栏拔掉的事，郎济文和他们打过架。到了10月20日晚上，刘某1还有刘某1的老婆、刘某1的儿媳妇三个人又去拔了栅栏，还把他儿子店里的电动车停放在郎济文开的“九龙烧烤”的地上。2018年10月21日下午3点半左右，当时我从超市里出来开着车走到十字路口处，看见郎济文和他媳妇郎某和刘某1还有刘某1老婆在理论，刘某1的儿媳妇站在一边，我就把车停在路边走过去。他们理论了四五分钟就打起来了。一开始是刘某1老婆和郎某相互用手撕拽对方的头发，后来刘某1的儿媳妇也过去打郎某，我就把刘某1儿媳妇抱开了，刘某1老婆和郎某都倒在了地上，刘某1老婆还用嘴咬了郎某左手大拇指，后来就被郎济文等人拉开了。后来我和郎济文又走到八马路路边推电动车，刘某1老婆不让我们推，还躺在一辆电动车前轮边挡着，我怕压着她，就用手拽着她一条腿把她拽出来了，刘某1过来用双手掐着我的脖子，我就用左右拳头打了刘某1头部二下，紧接着又抬起左腿踢了刘某1一脚，踢在了他右侧裆部上，刘某1接着又打了郎济文脸上一拳，他俩就打起来了。当时我没注意他俩怎么打架的。案发当天我上身穿一件红色的长袖薄毛衫，下身穿一条白色的运动裤，脚穿一双运动鞋。 本院认为，上诉人郎济平参与原审被告人郎济文与被害人因空地使用产生的纠纷并伙同郎济文与被害人相互厮打，造成被害人轻伤，二人的行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。关于郎济平及其辩护人提出的“郎济平与郎济文不构成故意犯罪的共犯；刘某1的右侧肋骨骨折与本次冲突是否存在因果关系存疑，现有证据不能证明被害人刘某1右侧肋骨骨折系郎济平与郎济文所致；原审判决违反法定程序，未准许对被害人刘某1的伤情及郎济平与刘某1的身体接触部位进行司法鉴定；原审判决适用法律错误”的上诉理由及辩护意见，经查，本案系因双方空地的使用问题引发，在案发现场双方相互厮打，均有伤害对方的故意。根据被害人陈述、证人证言、案发现场录像及被告人供述等证据能够证实，本案的主要犯罪事实发生在刘某2躺在地上阻止郎济文、郎济平推电动三轮车，二人有推电动三轮车撞击刘某2的行为，看无法推动电动三轮车，郎济平将刘某2从车轮下猛拖出来，引起了刘某1的不满，刘某1遂上前推搡郎济平，郎济平猛击刘某1头部，并一脚将刘某1踹到马路上，随后，原审被告人郎济文用拳脚膝等部位持续殴打刘某1头部、肋部、胸腹部，将刘某1打倒在地，根据刘某1陈述，之后郎济平还有掰其手指的行为，经鉴定，被害人刘某1三处肋骨骨折，头皮血肿、左食指末节指骨骨折，分别构成轻伤和轻微伤。二人连续殴打被害人，有伤害他人的概括故意，系共同犯罪，应当对伤害结果共同承担刑事责任。对于其提出进行司法鉴定的申请，是否准许应由合议庭根据案件的具体情况决定，并未违反法定程序。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于抗诉机关所提“认定被告人郎济平犯罪情节轻微系犯罪情节认定错误，判处其免于刑事处罚系量刑不当”的抗诉意见，经查，本案系郎济平拖拉倒地的刘某2激化了矛盾，后又猛击被害人刘某1头部，并将刘某1踹至马路上，后郎济平又对刘某1实施殴打行为，从郎济平参与厮打的原因、事发的地点、矛盾的升级、实施的行为及案发后赔偿调解等认罪、悔罪表现方面综合评价，郎济平行为不符合免予刑事处罚的相关规定，但从打击的部位上、打击的强度以及造成的伤害后果上看要明显低于郎济文，应当在量刑中予以考虑。故该抗诉意见，本院部分予以支持。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一、）（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704刑初33号刑事判决第一项对被告人郎济文的定罪量刑部分及第二项对被告人郎济平的定罪部分，即“被告人郎济文犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月”“被告人郎济平犯故意伤害罪”。 二、撤销山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704刑初33号刑事判决第二项对被告人郎济平的量刑部分，即“免予刑事处罚”。 三、上诉人（原审被告人）郎济平犯故意伤害罪，判处拘役三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 本判决为终审判决。 审判长  冉青松 审判员  王耀顺 审判员  李桂霞 二〇二〇年九月十日 书记员  袁 健