北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终165号上诉人（原审被告）：毕京洲，男，1981年12月16日出生，汉族，上海巨什机器人科技有限公司董事长，住山东省成武县。上诉人（原审被告）：上海巨什机器人科技有限公司，住所地上海市宝山区锦乐路947号2幢一层。法定代表人：毕京洲，董事长。上列二上诉人委托诉讼代理人：黄德启，上海市锦天城律师事务所律师。上列二上诉人委托诉讼代理人：马一星，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州兴博九鼎投资中心（有限合伙），主要经营场所江苏省苏州市苏州工业园区星海国际商务广场1幢1107室。执行事务合伙人：拉萨昆吾九鼎投资管理有限公司（委派代表：党亚宁）。委托诉讼代理人：李庆明，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：周维，北京大成律师事务所律师。上诉人毕京洲、上诉人上海巨什机器人科技有限公司（以下简称巨什公司）因与被上诉人苏州兴博九鼎投资中心（有限合伙）（以下简称兴博九鼎中心）合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2019）京02民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法由法官赵红英担任审判长，与法官魏欣、法官龚晓娓组成合议庭，后变更合议庭成员为王肃、龚晓娓，并于2020年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人毕京洲、上诉人巨什公司的共同委托诉讼代理人黄德启、马一星，被上诉人兴博九鼎中心的委托诉讼代理人李庆明、周维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毕京洲、巨什公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回兴博九鼎中心一审全部诉讼请求或发回重审；本案一、二审全部诉讼费用由兴博九鼎中心承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决关于巨什公司提交的巨什公司2019年10月《利润表》系巨什公司单方制作，对真实性不予确认的认定是错误的。二、一审判决适用法律错误。（一）兴博九鼎中心、深圳前海厚润德泰丰投资中心（有限合伙）（以下简称前海厚润中心）、毕京洲、上海新什数据科技中心（有限合伙）（以下简称新什中心）签订的《关于上海巨什机器人科技有限公司之增资扩股协议的补充协议》（以下简称《增资补充协议》）为无效合同，毕京洲、巨什公司不应承担无效合同约定的回购义务、逾期付款利息、律师费。1.《增资补充协议》系以合法“对赌”形式掩盖非法“保底”目的，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项之规定；2.《增资补充协议》违反《中华人民共和国公司法》第十六条、第二十条第一款、第三十五条、第一百四十二条之规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的无效情形。（二）即使《增资补充协议》有效，协议中关于巨什公司承担连带责任的相关条款因违反《中华人民共和国公司法》第一百四十二条的规定应为无效，巨什公司不应承担连带责任。巨什公司在本案不属于债的加入，而是就回购股权、支付股权回购款与毕京洲、新什中心承担共同责任。即使巨什公司属于债的加入，亦不应准用担保规则。三、一审法院遗漏本案当事人新什中心，违反法定程序。四、对赌协议对营商环境造成恶劣影响，本案不宜简单适用意思自治原则判定对赌协议效力。兴博九鼎中心辩称：一、一审判决认定事实清楚，巨什公司2019年10月《利润表》未经巨什公司盖章、且未经审计，不具有真实性。兴博九鼎中心诉请毕京洲支付股权转让款、罚息、律师费，并由巨什公司承担连带责任，并非要求巨什公司支付业绩补偿，故巨什公司2019年10月的利润情况与本案不具有关联性，不能免除或延缓巨什公司应承担的该项责任。二、一审判决适用法律正确。兴博九鼎中心、前海厚润中心、毕京洲、新什中心签订的《关于上海巨什机器人科技有限公司之增资扩股协议》（以下简称《增资协议》）第11.4条和《增资补充协议》第4.4条约定巨什公司承担连带责任。巨什公司承担连带责任不违反法律规定。三、本案程序正当。兴博九鼎中心撤回对新什中心的起诉，是兴博九鼎中心行使权利的行为，诉讼程序不存在问题。兴博九鼎中心一审起诉请求：1.毕京洲向兴博九鼎中心支付股权转让款8000万元×（1＋12%×n）元，其中n计算方式为：自2016年12月26日起至全部款项付清之日的天数除以365后四舍五入至小数点后两位。暂计算至2019年9月28日为106496000元。2.毕京洲向兴博九鼎中心支付逾期付款罚息，以10400万元为基数，自2019年6月28日起至股权转让款实际付清之日，按年利率15%计算。暂计算至2019年9月28日为3974794.52元。3.毕京洲承担兴博九鼎中心支付的与诉讼相关律师费20万元。以上合计110670794.52元。4.巨什公司对上述债务承担连带清偿责任。5.毕京洲、巨什公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年12月2日，兴博九鼎中心、前海厚润中心、巨什公司、新什中心和毕京洲签订《增资协议》。该协议在“鉴于”部分约定：1.兴博九鼎中心、前海厚润中心是专注于股权投资的有限合伙制投资基金，拟以增资方式投资于巨什公司。3.新什中心、毕京洲为巨什公司的股东，且毕京洲为巨什公司实际控制人。第二条关于巨什公司。2.2：根据巨什公司提供的资料，本协议签署时巨什公司的股权结构为：1.股东毕京洲认缴注册资本650万元，实缴注册资本650万元，出资比例65%；2.股东新什中心认缴注册资本350万元，实缴注册资本350万元，出资比例35%。第三条本次增资扩股。3.2.1：兴博九鼎中心及前海厚润中心分别对巨什公司出资8000万元及3000万元，分别认缴巨什公司注册资本941200元、352900元。兴博九鼎中心占巨什公司增资后注册资本的8.3333%，前海厚润中心占巨什公司增资后注册资本的3.1250%。兴博九鼎中心、前海厚润中心对巨什公司的前述增资行为相互独立，增资划款、实施等相关权利义务由兴博九鼎中心、前海厚润中心分别独立享有或承担。3.2.2：本次增资完成后，巨什公司的股权结构为：1.股东毕京洲认缴注册资本650万元，实缴注册资本650万元，认缴出资比例57.5521%；2.股东新什中心认缴注册资本350万元，实缴注册资本350万元，认缴出资比例30.9896%；3.股东兴博九鼎中心认缴注册资本941200元，实缴注册资本941200元，认缴出资比例8.3333%；4.股东前海厚润中心认缴注册资本352900元，实缴注册资本352900元，认缴出资比例3.125%。第十一条违约和争议解决。11.4：本协议中的巨什公司和新什中心、毕京洲对本协议约定的相关的责任和义务承担连带责任。本协议中的兴博九鼎中心、前海厚润中心对本协议约定的相关的责任和义务按照其持股比例承担责任。11.5：本协议的签订、履行、修订、解除和争议解决等均应受中国法律管辖并依其解释。各方同意，因本协议而产生的任何争议都将首先通过友好协商解决，协商未果的，本协议任何一方均可向协议签署地人民法院提起诉讼，败诉方应承担与诉讼有关的一切实际发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费用等。同日，上述签约各方签定《增资补充协议》。第一条经营业绩。1.1：鉴于兴博九鼎中心、前海厚润中心本次增资为溢价增资，所支付的增资价款高于本次增资时所获巨什公司股权对应的巨什公司净资产价值，因此，本次增资完成后，新什中心、毕京洲和实际控制人毕京洲对巨什公司未来一定时间内的经营业绩进行承诺：巨什公司2017年实现净利润不低于12000万元，2018年实现净利润不低于14400万元，2019年实现净利润不低于17280万元。第二条退出。2.1.1：除非兴博九鼎中心、前海厚润中心另以书面形式同意延长，本次增资完成后，如果：（2）巨什公司在业绩承诺期内任何一年实际净利润低于上一年的80%，或低于当年承诺业绩的80%，兴博九鼎中心、前海厚润中心有权选择在上述情况出现后要求新什中心、毕京洲及/或实际控制人毕京洲购买兴博九鼎中心、前海厚润中心持有的全部或部分巨什公司股权。新什中心、毕京洲及/或实际控制人毕京洲受让价款按照以下公式确定：受让价款=投资款11000万元×（1+12%×n）-兴博九鼎中心、前海厚润中心届时因已转让部分巨什公司股权所对应的投资成本。2.1.3：本补充协议2.1.1或2.1.2中所述受让最迟在兴博九鼎中心、前海厚润中心通知要求受让之日起3个月内执行完毕。其公式中，n代表兴博九鼎中心、前海厚润中心持有股权的时间，时间从兴博九鼎中心、前海厚润中心增资款汇到巨什公司验资账户之日起开始计算，到兴博九鼎中心、前海厚润中心收到所有受让价款之日结束（n精确到月，如两年三个月，n=2.25）。如果在兴博九鼎中心、前海厚润中心根据本补充协议第2.1.1、第2.1.2通知要求受让起3个月内，上述受让未能执行完毕（以新什中心、毕京洲及/或实际控制人毕京洲足额支付根据本补充协议第2.1.1、第2.1.2所列公式计算出的受让价款为准），则就新什中心、毕京洲及/或实际控制人毕京洲逾期未付的受让价款，兴博九鼎中心、前海厚润中心有权按年利率15%加收罚息，如果逾期期间不为整数年的，则按实际逾期天数相应折合罚息利率，例如，逾期天数为300天，则罚息利率为300/365×15%。第四条其他。4.3：除非文中另有所指，否则本补充协议所使用的词语在本补充协议中的含义与《增资扩股协议》中的定义一致。其他本补充协议未约定的有关的事宜，适用《增资扩股协议》的规定。4.4：本补充协议中的巨什公司、新什中心、毕京洲和实际控制人毕京洲对本补充协议约定的相关的责任和义务承担连带责任。本补充协议中的兴博九鼎中心、前海厚润中心对本补充协议约定的相关的责任和义务按照份额承担责任和义务。4.6：本补充协议各方同意，《增资协议》及本补充协议项下兴博九鼎中心、前海厚润中心的同意权、否决权、异议权、选择权、合同解除权等权利由兴博九鼎中心行使，前海厚润中心应与兴博九鼎中心保持一致，不得提出任何异议。除前述权利外，《增资协议》及本补充协议约定的其他权利和义务由兴博九鼎中心、前海厚润中心分别独立享有及承担。若根据《增资协议》和本补充协议的相关约定，巨什公司、新什中心、毕京洲和实际控制人毕京洲须对兴博九鼎中心、前海厚润中心进行补偿或回购的，则兴博九鼎中心、前海厚润中心按照各自持股比例获得相应的补偿或回购金额。2016年12月26日，兴博九鼎中心向巨什公司支付增资款8000万元。根据巨什公司的工商登记，巨什公司成立于2016年10月28日，法定代表人、董事长为毕京洲。巨什公司成立时股东为毕京洲、新什中心。2017年2月21日，巨什公司登记新增股东兴博九鼎中心、前海厚润中心。现巨什公司登记的股东情况为：毕京洲，出资额5982200元，持股比例52.97%；新什中心，出资额3500000元，持股比例30.99%；兴博九鼎中心，出资额941200元，持股比例8.33%；前海厚润中心，出资额352900元，持股比例3.12%；四川创投世豪高层次人才股权投资基金合伙企业（有限合伙），出资额141200元，持股比例1.25%；珠海九合盎然成长一号投资企业（有限合伙），出资额188300元，持股比例1.67%；东证洛宏（嘉兴）投资合伙企业（有限合伙），出资额188300元，持股比例1.67%。2018年4月8日，巨什公司通过电子邮件向兴博九鼎中心发送了《巨什公司合并报表》，载明：2017年1月至12月，巨什公司净利润27708345.83元。在本案一审审理过程中，各方当事人均确认巨什公司2017年净利润未达到当年承诺业绩即净利润12000万元的80%。2019年3月8日，兴博九鼎中心与北京大成律师事务所签订《民事委托代理协议》，约定北京大成律师事务所接受兴博九鼎中心委托，作为兴博九鼎中心的委托诉讼代理人代理本案诉讼，兴博九鼎中心自委托代理协议签署之日起10个工作日内支付北京大成律师事务所代理费用20万元。2019年4月2日，兴博九鼎中心向北京大成律师事务所支付律师费20万元，北京大成律师事务所向其开具了相应的发票。2019年3月，兴博九鼎中心向一审法院提起本案诉讼。诉讼最初，兴博九鼎中心起诉的被告除毕京洲、巨什公司之外还有新什中心。兴博九鼎中心于2019年4月向一审法院提交书面申请，请求撤回对新什中心的起诉，毕京洲、巨什公司对此表示无异议。一审法院对兴博九鼎中心的上述请求予以准许。在一审审理过程中，兴博九鼎中心表示，其系以毕京洲作为巨什公司的实际控制人，要求毕京洲履行股权回购义务。毕京洲、巨什公司确认毕京洲为巨什公司的实际控制人。关于兴博九鼎中心要求毕京洲支付的股权转让款，兴博九鼎中心一审主张按以下计算公式计算：股权转让款=8000万元×（1＋12%×n）元，其中n=自2016年12月26日起至8000万元本金实际付清之日止的天数÷365，四舍五入至小数点后两位。兴博九鼎中心表示8000万元指其实际投入巨什公司的增资款本金。各方当事人均确认本案未发生《增资补充协议》约定的应从股权转让款扣减的“兴博九鼎中心、前海厚润中心届时因已转让部分巨什公司股权所对应的投资成本”。毕京洲、巨什公司对上述股权转让款计算公式无异议，但主张其不应支付。另，兴博九鼎中心同意股权转让款支付后，兴博九鼎中心将其持有的巨什公司全部股权转移给毕京洲。关于兴博九鼎中心要求毕京洲支付的逾期付款罚息，兴博九鼎中心一审主张按以下计算公式计算：以10400万元为基数，自2019年6月28日起至股权转让款实际付清之日止，按年利率15%计算。各方当事人均确认：10400万元为截至2019年6月27日计算的股权转让款数额；2019年3月27日毕京洲收到兴博九鼎中心的本案起诉状，2019年6月28日为毕京洲收到该起诉状3个月后的日期。毕京洲、巨什公司同意以2019年6月28日作为逾期付款罚息的起算日期且对上述计算公式表示无异议，但主张其不应支付且违约金过高。一审中，各方当事人一致同意：按上述公式计算的股权转让款和逾期付款罚息之总和最高不超过以8000万元增资款为本金、按年利率24%计算的本息总额，即8000万元×（1＋24%×n）元，其中n=自2016年12月26日起至8000万元本金实际付清之日止的天数÷365，四舍五入至小数点后两位。关于巨什公司是否承担连带责任，兴博九鼎中心一审主张《增资补充协议》约定巨什公司承担连带责任是指承担连带保证责任。毕京洲、巨什公司对此不认可，认为《增资补充协议》约定的连带责任是指共同责任。各方当事人均称，在《增资协议》、《增资补充协议》签订时，未向兴博九鼎中心出具巨什公司的相关股东会决议。毕京洲、巨什公司据此认为即使《增资补充协议》约定的是连带保证责任，因违反《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，未经巨什公司股东会决议而无效。兴博九鼎中心则认为，在《增资协议》、《增资补充协议》签订时，巨什公司的全体股东即毕京洲和新什中心均予以签署，表明巨什公司承担连带保证责任已经过股东会同意，应属有效。一审中经查，各方当事人均确认，巨什公司2016年10月19日公司章程第五条规定：股东为毕京洲，出资额650万元，新什中心，出资额350万元。第七条规定：公司股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（十一）为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章（自然人股东签名、法人股东盖章）。一审法院认为，兴博九鼎中心与毕京洲、巨什公司等签订的《增资协议》及《增资补充协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。毕京洲、巨什公司以《增资补充协议》约定的承诺业绩指标不合理、内容对毕京洲、巨什公司不利为由主张《增资补充协议》无效。《增资补充协议》系毕京洲、巨什公司自愿签订，是其意思自治的体现。现毕京洲、巨什公司以约定内容不合理、对其不利为由否认其曾经作出的真实意思表示，于法无据。且其提出的上述理由亦不属于确认合同无效的法定事由，故一审法院对毕京洲、巨什公司关于《增资补充协议》无效的抗辩主张不予采信。关于兴博九鼎中心能否独立向毕京洲、巨什公司主张合同权利，根据《增资协议》第3.2.1条的约定，兴博九鼎中心、前海厚润中心对巨什公司分别出资、分别持股，二者的增资行为相互独立，分别独立享有或承担相关权利义务。根据《增资补充协议》第4.6条的约定，发生回购时兴博九鼎中心、前海厚润中心按照各自持股比例获得相应的回购金额。因此，兴博九鼎中心在本案中单独起诉要求毕京洲、巨什公司履行合同义务，符合上述合同约定。毕京洲、巨什公司关于在前海厚润中心未起诉的情况下，兴博九鼎中心不应独立起诉的抗辩主张不能成立。关于兴博九鼎中心要求毕京洲支付股权转让款的诉讼请求，《增资补充协议》第1.1条约定，本次增资完成后，巨什公司2017年实现净利润不低于12000万元。第2.1.1条约定，如果巨什公司在业绩承诺期内任何一年实际净利润低于当年承诺业绩的80%，兴博九鼎中心、前海厚润中心有权选择在上述情况出现后要求新什中心、毕京洲及/或实际控制人毕京洲购买兴博九鼎中心、前海厚润中心持有的全部或部分巨什公司股权。本案中，兴博九鼎中心履行了增资款支付义务，各方当事人均确认巨什公司2017年的净利润未达到上述承诺业绩的80%，故兴博九鼎中心要求巨什公司的实际控制人毕京洲支付股权转让款，回购兴博九鼎中心持有的全部巨什公司股权，符合上述合同约定。关于毕京洲应当支付的股权转让款数额，《增资补充协议》第2.1.1条、第2.1.3条约定了股权转让款计算方式，各方当事人均确认2016年12月26日兴博九鼎中心支付增资款以及不存在应扣除的“转让部分巨什公司股权所对应的投资成本”。故在本案一审审理过程中各方当事人均确认的股权转让款计算公式符合《增资补充协议》约定。兴博九鼎中心要求毕京洲据此支付股权转让款，一审法院予以支持。该股权转让款支付完毕时，兴博九鼎中心应将其持有的全部巨什公司股权转让给毕京洲。关于兴博九鼎中心主张的逾期付款罚息，根据《增资补充协议》第2.1.3条约定，第2.1.1条所述受让最迟在兴博九鼎中心、前海厚润中心通知要求受让之日起3个月内执行完毕，逾期受让未能执行完毕，兴博九鼎中心、前海厚润中心有权按年利率15%加收罚息。兴博九鼎中心主张其以起诉状的方式通知毕京洲支付股权转让款，毕京洲于2019年3月27日收到起诉状，应在3个月内即2019年6月27日前履行义务。截至2019年6月27日毕京洲应当支付的股权转让款为10400万元，其未予支付，应自2019年6月28日承担逾期付款的违约责任。在本案一审中，各方当事人就逾期付款罚息的起算日期及计算公式表示无异议。兴博九鼎中心要求毕京洲据此支付逾期付款罚息，符合合同约定，一审法院应予支持。需要注意的是，在本案一审审理过程中，各方当事人一致确认毕京洲应当支付的股权转让款和逾期付款罚息之总和最高不应超过以兴博九鼎中心实际投入的8000万元增资款为本金、按年利率24%计算的本息总额，且各方对该本息总额的计算方式亦达成一致。一审法院对此不持异议，毕京洲应当支付兴博九鼎中心的股权转让款和逾期付款罚息之总和应当以此为限。关于兴博九鼎中心主张的律师费损失，《增资协议》第11.5条约定，败诉方应承担与诉讼有关的一切实际发生的费用，包括律师费等。《增资补充协议》第4.3条约定，其他本补充协议未约定的有关的事宜，适用《增资协议》的约定。兴博九鼎中心提供证据证明其因本案诉讼支付律师费20万元。现其要求毕京洲承担上述律师费损失，合同依据充分，一审法院应予支持。毕京洲、巨什公司关于兴博九鼎中心无权主张该项损失的抗辩主张，于法无据，一审法院不予支持。关于巨什公司是否承担连带责任，根据《增资补充协议》第4.4条约定，巨什公司、毕京洲对该协议约定的责任和义务承担连带责任。根据《增资补充协议》的约定，毕京洲负有支付股权转让款、逾期付款罚息和律师费损失的义务，兴博九鼎中心要求巨什公司对此承担连带责任，不违反各方合同约定。毕京洲、巨什公司提出该条约定因要求巨什公司回购本公司股权以及违反公司担保法律规定而无效，巨什公司不应承担连带责任。一审法院认为，毕京洲、巨什公司的上述主张不能成立，理由如下：第一，毕京洲、巨什公司以目标公司存在股权回购为由主张上述条款无效，不属于法定的无效事由，不具有法律依据。第二，兴博九鼎中心系向毕京洲主张购买股权，即要求毕京洲支付股权转让款并将股权转让至毕京洲名下。本案不存在需要公司购买本公司股权的情况，即不存在依据《中华人民共和国公司法》第三十五条，目标公司因未完成减资程序而不能履行回购股权义务的情况。巨什公司依据《增资补充协议》第4.4条约定承担金钱之债的连带责任，是能够履行的。第三，巨什公司为毕京洲向兴博九鼎中心承担连带责任，实质系加入毕京洲对兴博九鼎中心的债务，与毕京洲共同向兴博九鼎中心承担债务责任。债务加入准用担保规则。故《增资补充协议》第4.4条的约定应当符合公司担保相关规定。《中华人民共和国公司法》第十六条第二、三款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。公司担保违反上述规定构成越权代表，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力，即债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。从本案的情况看，首先，在《增资补充协议》签订之时，巨什公司的股东为毕京洲和新什中心，均签署了《增资补充协议》。因此，虽然巨什公司未就公司承担连带责任的约定单独作出股东会决议，但巨什公司的全体股东均已签字同意，应当认定《增资补充协议》关于连带责任的约定是巨什公司的真实意思表示。其次，《中华人民共和国公司法》第三十七条规定，股东会行使下列职权：（十一）公司章程规定的其他职权；对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。巨什公司的公司章程第七条亦规定，公司股东会行使下列职权：（十一）为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议；对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。本案中，巨什公司的全体股东均签署《增资补充协议》，一致表示同意公司承担连带责任，根据《中华人民共和国公司法》及巨什公司章程的规定，属于可以不召开股东会会议、直接作出决定的情形。再次，毕京洲、上海新什中心均是《增资补充协议》约定的义务主体，巨什公司系为全体股东承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第三款关于关联股东回避表决的规定，根本不存在以其他股东所持表决权过半数通过的形式作出股东会决议的可能性。在此情况下，兴博九鼎中心不具有要求巨什公司另外出具符合《中华人民共和国公司法》第十六条所要求的股东会决议的义务。其信赖巨什公司全体股东签署《增资补充协议》的行为应属于善意。因此，《增资补充协议》第4.4条关于巨什公司承担连带责任的约定不属于越权代表，亦不构成债权人恶意，该约定应属有效。鉴于上述理由，巨什公司应当对毕京洲在本案中的付款责任承担连带清偿责任，巨什公司承担责任之后有权向毕京洲追偿。兴博九鼎中心的该项诉讼请求一审法院应予支持。综上，一审法院对兴博九鼎中心所提之诉讼请求中合理的部分予以支持，对其他部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、毕京洲于判决生效之日起10日内向兴博九鼎中心支付股权转让款8000万元×（1＋12%×n）元（其中n=自2016年12月26日起至8000万元本金实际付清之日止的天数÷365，四舍五入至小数点后两位），回购兴博九鼎中心持有的巨什公司的全部股权（工商登记信息显示为8.33%，如与实际不一致，以实际为准）；二、毕京洲于判决生效之日起10日内向兴博九鼎中心支付逾期付款罚息（以10400万元为基数，自2019年6月28日起至股权转让款实际付清之日止，按年利率15%计算）；三、毕京洲按照判决第一项和第二项承担付款责任的总额以最高不超过8000万元×（1＋24%×n）元（其中n=自2016年12月26日起至8000万元本金实际付清之日止的天数÷365，四舍五入至小数点后两位）为限；四、毕京洲于判决生效之日起10日内向兴博九鼎中心支付律师费损失20万元；五、巨什公司对判决第一、二、三、四项确定的毕京洲的付款责任承担连带清偿责任；巨什公司承担连带清偿责任之后，有权向毕京洲追偿；六、驳回兴博九鼎中心其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。各方当事人二审均未提交新证据。本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为：一、关于本案是否存在遗漏当事人的程序问题。新什中心为巨什公司股东，与该公司另一股东毕京洲同为涉案《增资协议》及《增资补充协议》当事人。《增资协议》第11.4条、《增资补充协议》第4.4条均约定巨什公司和新什中心、毕京洲对协议约定的相关的责任和义务承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，兴博九鼎中心在本案中不起诉新什中心，要求巨什公司、毕京洲依约承担合同义务，系正当行使诉讼权利，具有合同和法律依据。连带责任人新什中心与毕京洲、巨什公司之间的责任份额，可依法另行确定。故一审法院审理程序正确，本院对毕京洲、巨什公司关于本案存在遗漏当事人的程序问题的上诉理由不予支持。二、关于巨什公司2019年10月《利润表》的认定问题。巨什公司、毕京洲一审提交的巨什公司2019年10月《利润表》未加盖巨什公司公章，相关数据内容未附凭证予以佐证，故一审法院以该证据系“毕京洲、巨什公司单方制作，其内容缺乏证据佐证”为由对真实性未予确认正确，本院予以确认。三、关于《增资补充协议》的效力问题。第一，《增资补充协议》约定的业绩指标是缔约各方当事人真实意思表示，毕京洲、巨什公司未提交证据证明缔约各方的该意思表示虚假或因欺诈或被胁迫而违背真实意思。根据《增资补充协议》第一条、第二条的约定，巨什公司、毕京洲在未达到承诺业绩时，负有按照约定价格回购兴博九鼎中心义务持有股权的义务，故兴博九鼎中心以向巨什公司出资的形式进行的收回投资本金和获得约定利益回报的投资行为，不违反法律、行政法规的强制性规定。第二，《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定：“公司不得收购本公司股份”。该条系《中华人民共和国公司法》第五章“股份有限公司的股份发行和转让”中的规定，而巨什公司为有限责任公司，不属于该条规定的适用范围。故毕京洲、巨什公司以《增资补充协议》中关于未实现承诺业绩指标即回购股权的约定是虚假的意思表示，《增资补充协议》系以合法“对赌”形式掩盖非法“保底”目的，以及《增资补充协议》违反《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定，故因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第（五）项之规定为由，主张《增资补充协议》无效的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。综上，涉案《增资协议》、《增资补充协议》合法有效，一审判决认定效力正确，应当予以确认。四、关于巨什公司的责任性质及承担问题。《增资补充协议》第1.1条、第2.1条约定，新什中心、毕京洲对巨什公司的经营业绩进行承诺，兴博九鼎中心有权选择新什中心、毕京洲购买兴博九鼎中心持有的巨什公司股权。第4.4条约定：本补充协议中的巨什公司、新什中心和毕京洲对本补充协议约定的相关的责任和义务承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，兴博九鼎中心有权要求毕京洲、新什中心、巨什公司中的任何一方、两方或全体承担合同义务和责任。本案中，兴博九鼎中心起诉要求毕京洲承担股权回购义务并将股权转让至毕京洲名下，巨什公司对毕京洲回购兴博九鼎中心持有的巨什公司股权的付款义务向兴博九鼎中心承担连带责任，具有合同和法律依据，应当予以支持。一审判决认定巨什公司的连带责任实质系加入毕京洲对兴博九鼎中心的债务，债务加入准用担保规则。对此本院认为，第一，《增资补充协议》第4.4条关于巨什公司承担连带责任的约定不构成债的加入。涉案各方均为《增资补充协议》缔约当事人，同属一个合同关系，不构成第三方加入原有债权债务关系的情况。第二，巨什公司、新什中心、毕京洲之间是不区分份额的连带责任，是对多主体之间责任分配的约定。根据该条约定，巨什公司、新什中心、毕京洲的合同义务、责任承担不区分份额，债权人可向其中之一、之二或全部主张全部义务、责任。而担保责任具有从属性，根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”的规定，而从《增资补充协议》第4.4条文义中无法解读有该意思表示。故一审判决关于巨什公司为毕京洲向兴博九鼎中心承担连带责任，实质系债的加入以及准用担保规则的认定没有法律依据，亦与当事人的约定不符，该认定错误，本院予以纠正。综前所述，一审判决关于巨什公司对毕京洲的回购股权付款责任承担连带责任的认定正确，法理分析虽有误，但对巨什公司责任性质及范围并无影响，亦未加重巨什公司的责任，故本院对该认定结果予以维持。鉴于兴博九鼎中心未对巨什公司享有追偿权问题提起上诉，本院对该问题不予处理。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽然有误，本院已予纠正，不影响判决结果。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费595487元，由毕京洲、上海巨什机器人科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵红英审 判 员 王 肃审 判 员 龚晓娓二〇二〇年九月三十日法官助理 郭丽娜书 记 员 刘向楠