山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8809号 上诉人（原审被告）:北京北方空间建筑科技股份有限公司，住所地：北京市海淀区路38号。 法定代表人：夏新，董事长。 委托诉讼代理人：王坚，男，汉族，1986年10月28日生，该单位职工，住址：湖北省大冶市。 被上诉人（原审原告）：山东永安安全系统工程有限公司，住所地：山东省青岛市崂山区同安路深蓝公寓。 法定代表人：吴慎言，总经理。 委托诉讼代理人：王颂，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人北京北方空间建筑科技股份有限公司（以下简称北京北方空间公司）与被上诉人山东永安安全系统工程有限公司（以下简称山东永安公司）委托合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院(2018)鲁0212民初8392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北京北方空间公司的委托诉讼代理人王坚，被上诉人山东永安公司的法定代表人吴慎言及其委托诉讼代理人王颂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 北京北方空间公司向本院提出上诉请求：1.撤销青岛市崂山区人民法院(2018)鲁0212民初8392号民事判决书；2.发回重审或者依法改判或者移送有管辖权的人民法院；3.由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、原审法院未经事实调查，径行依据和解协议内容确认上诉人应支付剩余价款并免除被上诉人举证证明其是否已履行合同义务，存在事实认定错误。被上诉人于2018年3页5日就防火涂料施工合同诉至江门市蓬江区人民法院【（2018）粤0703民初1684号】，后双方于2018年4月11日达成了和解协议，协议确认了剩余价款数额，并约定被上诉人继续完成消防验收工作，上诉人配合促成此项工作，除首付30万元外，后续款项另行商议。原审法院直接对该和解协议内容进行确认，未对被上诉人是否进行了防火涂料施工、是否完成施工进行事实调查,违反民事诉讼谁主张谁举证的基本原则。同时依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。显然，该和解协议意在督促被上诉人尽速提交消防验收合格报告，其他施工状况在所不问，协议涉及的认可应属权利自认，一审法院将上诉人在和解过程中对自己的实体权利作出的让步和妥协直接作为对其不利的证据进行确认，并借此免除被上诉人对其主张的事实进行举证证明的责任存在事实认定错误。原审法院依据和解协议中陈述的未付款原因,推定被上诉人未能提交消防验收合格报告的原因并违反合同约定进行主观归责，系严重事实认定错误。2、原审法院对被上诉人是否进行了防火涂料施工、是否完成施工，未经事实调查及检验检测，直接依据项目投入使用认定防火涂料工程合格完工，系事实认定错误。超薄型钢结构防火涂料工艺需进行数十次重复喷涂作业中，每次喷涂厚度仅为0.1-0.15mm,最终厚度在3mm以下，未经专门检测根本无法得知是否完成基本工序，消防检测不仅是验证工程是否符合消防验收标准的必经程序，更是验证是否完成施工的必要手段。换言之，就算其工序仅完成数十分之一，日常投产使用后无法分辨出来，且防火涂料施工工程仅于受火时使用的特殊性，使其施工质量瑕疵无法通过消防检测或发生重大火灾事故以外的方法显现出来，这也是其相对独立于项目工程主体的具体体现。一审法院无视防火涂料施工工程的独立性，将其与整体项目不作区分，以整体项目已投入使用为由,直接认定防火涂料施工工程已然合格完工，系事实认定错误。3、一审法院适用建设工程施工合同相关法律及司法解释审理本案系法律适用错误或违反专属管辖。上诉双方此前就本案提起管辖权异议，江门中院认定涉案合同具有承揽合同的特点，终审裁定移送原审法院审理。原审法院受理本案后，适用建设工程施工合同纠纷相关法律、司法解释认定涉案工程完工日期并起算利息，系法律适用错误。退一步来说，就算本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条之规定，本案应由工程所在地的江门市蓬丘区人民法院管辖，原审法院审理本案违反专属管辖，应当依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条之规定，裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。综上，上诉人认为原审法院作出判决书存在事实认定错误、适用法律错误或违反专属管辖，应当依法改判或撤销原判发回重审或撤销原判并移送有管辖权的人民法院，恳请法院查清事实、依法作出公正的裁判。 山东永安公司辩称，一审判决的事实认定正确。1、《新证据规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。《和解协议》是在答辩人与被答辩人第一次诉讼期间达成的合意，符合上述规定，一审法院认定《和解协议》的效力符合法律规定。2、《和解协议》明确了被答辩人欠付答辩人的工程款数额及验收事项，被答辩人并未对施工完工问题提出异议，且涉2016案工程早在2016年3月5日投入使用。长达四年期间，双方多次沟通、诉讼，在此期间被答辩人并未对完工问题提出异议，若本案没有完工，被答辩人也不会在《和解协议》中认可欠款数额。3、关于案件管辖问题，江门市中级人民法院出具的（2019）粤0703民初2849号裁定书确定了管辖法院为崂山区人民法院，该裁定已经生效，崂山法院受理本案符合法律规定。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。 山东永安公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令北京北方空间公司向山东永安公司支付工程本金679252.60元及利息损失（以679252.60元为基数，暂自涉案工程使用之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率二倍计算）。2、本案诉讼费由北京北方空间公司承担。 一审法院认定事实：2014年8月4日，山东永安公司（乙方）与北京北方空间公司（甲方）签订了《防火涂料施工合同》内容：1.1工程名称：江门海信。1.2工程地点：江门市。1.3工程内容：本工程报价范围内钢结构钢柱、钢梁、支撑防火涂料的涂装，验收及售后服务。本工程采用超薄型钢结构防火涂料（油性）涂料颜色为：非外露白色，外露灰色。1.4承包方式：工程总体包干，即：包工、包料、包工期、包验收、包安全。2.工程期限：44个日历天竣工，即2014年8月18日至2014年9月30日。3.工程总造价（包死价）为：大写：壹佰玖拾万零玖仟玖佰贰拾伍元整。小写：￥1909925元。4.付款条件：A、合同签订后甲方支付给乙方30%的预付款，乙方提供等额发票。B、所有防火涂料施工完毕，资料交项目经理后，甲方支付给乙方合同总价的30%,乙方提供等额发票。C、经当地消防主管部门验收合格，验收报告交项目经理后，一周内甲方支付乙方合同总价的35%,乙方提供等额发票。D、剩余5%作为质保金，自工程验收合格之日起一年后一周内一次性付清，质保金不计息。乙方提供等额发票。5.1甲方责任：（1）甲方将工程情况向乙方进行技术交底。（2）甲方协调配合问题，协调有关部门使工程正常施工。（3）按合同规定及时结算和拨付工程款。5.2乙方责任：（1）乙方应按甲方要求提供材料，作好自检工作，确保工程质量，并制定施工方案且根据施工方案，完成工程进度，报送甲方审定，以确保合同工期。（2）乙方应服从总包单位和监理单位的有关规定，有专门负责人与甲方配合施工，协商工作，加强施工人员的安全教育，确保安全。（3）自验收合格之日起，乙方保修1年，保修期间，凡属乙方责任造成的返工、返修，费用由乙方负责。（4）做好施工原始记录、隐蔽工程记录，汇集施工技术资料作交工文件附件移交甲方。（5）作好施工现场的管理，维持现场的清洁，器材堆放整齐，及时清除垃圾，并消防验收前，负责对现场工程及物品进行保护。（6）乙方应采取预防事故的措施，确保施工安全和第三者的安全，由于乙方安全措施不利造成事故的责任和因此发生的费用由乙方承担。乙方必须给现场的每位施工人员上人身意外伤害保险，并发生的事故责任由乙方承担，甲方不承担任何责任。6.1工程质量标准：（1）施工质量达到合格、执行标准按《建筑钢结构防火技术规范》（CEC200:2006)《钢结构防火涂料》GB14907-2002等国家制定的施工及验收规范和质量评定标准。（2）施工技术质量要求：详见合同附件《屋面钢结构防火涂料施工要求及规范》。6.2工程验收：（1）服从监理和甲方的安排，按规定做好项目报验工作。（2）质量检测验收经消防主管部门检查合格方可交工，有关事宜均由乙方负责。7.工程保修：乙方负责安装的工程，在验收后12个月的保修期内，凡属产品质量和施工质量缺陷，由乙方负责无偿保修。保修期满后，乙方应提供良好的有偿终身服务。8.违约责任：8.1乙方不能按合同工期完工，每拖延一天，应向甲方支付此批货款的5%的违约金，如不足以赔偿甲方实际损失，乙方应据实补足。8.2如果工程质量消防验收不合格，乙方负责无条件在规定期限内返工，并承担质量不合格的违约责任，具体承担违约责任的计算方法为：乙方支付甲方合同总价的5%的违约金，如违约金不足以赔偿甲方实际损失的，乙方应据实补足。2018年4月11日，山东永安公司（甲方）与北京北方空间公司（乙方签签订了《和解协议》，内容：鉴于甲方与乙方于2014年8月4日签订了《防火涂料施工合同》，由甲方对乙方发包的“江门海信”项目的防火涂料制作、安装工程进行施工。合同约定的工程总造价（包死价）为1909925.00元，乙方已经支付工程款930672.40元，尚欠甲方工程款本金979252.60元未付，乙方已收到甲方交付的1129672.40元发票。现甲方已经向广东省江门市蓬江区人民法院提起诉讼，案号为：（2018)粤0703民初1684号（以下简称“1684号案件”）。乙方确认欠付甲方工程款本金979252.60元，甲方也清楚乙方未能及时支付工程款的原因，是“江门海信”项目至今还未完成工程验收手续，故拖欠乙方工程进度款，造成乙方资金紧张。甲乙双方经友好协商，达成约定如下：1、甲乙双方共同努力，争取半年内促成“江门海信”项目验收工作完成。2、为保证甲方切身利益，甲乙双方还应共同努力继续促成“江门海信”项目验收工作，若半年内还未完成工程验收工作，乙方在2018年12月31日前支付30万元给乙方，甲方向乙方提供相应发票；3、甲乙双方本着后续工程继续合作的态度，对所剩款项再另行商议如何支付；4、甲乙双方确认上述案件，甲方于2018年5月3日前按照本和解协议的内容到江门市篷江区人民法院撤诉。5、甲方的收款账户信息通过电子邮件另行告知乙方。乙方指定史彦昌的shiyanchang@north-space.com为接收甲方收款账号信息的联系方式。乙方应按照甲方指定邮箱里的公司的对公账号付款，否则产生的责任由乙方承担。6、本协议一式肆份，甲乙双方各执贰份，具有同等效力。协议签订后，北京北方空间公司支付山东永安公司300000元，尚余679252.60元未支付。庭审中，双方认可涉案工程投入时间为2016年3月5日，尚未完成工程验收。 一审法院认为，关于本案案由问题。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”本案中山东永安公司所做的防火涂层工程，已经与涉案工程形成一体，事关整个建筑物的使用效能，具有明显的整体性与不可拆分性，故本案案由应认定为建设工程施工合同。关于是否应当支付山东永安公司工程款的问题。双方于2018年4月11日签订的《协议书》确认了北京北方空间公司欠付工程款979252.60元的事实，也确认了工程款未能及时支付的原因系发包方没有完成工程验收。因此，本案涂层工程未能通过消防验收的责任不在山东永安公司。本案工程于2014年完工，于2016年3月5日投入使用，在此期间北京北方空间公司未曾向山东永安公司提出过质量异议，应当视为质量合格。北京北方空间公司应当支付山东永安公司剩余工程款679252.60元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本案中双方当事人未约定工程款利息给付标准，因此应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，起算时间自工程交付之日（2016年3月5日）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、北京北方空间建筑科技股份有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人山东永安安全系统工程有限公司工程款679252.60元及利息（该利息以679252.60元为基数自2016年3月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至北京北方空间建筑科技股份有限公司实际支付之日）。二、驳回被上诉人山东永安安全系统工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由北京北方空间建筑科技股份有限公司负担。 二审审理期间，当事人未提交新证据。 本院经二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、涉案项目未能完成消防验收的归责问题；二、北京北方空间公司是否应当支付山东永安公司剩余工程款679252.60元及利息；三、本院对本案是否具有管辖权。 关于争议焦点一、涉案项目未能完成消防验收归责问题。本院认为，本案未能完成消防验收的原因在上诉人，其不得援引该原因拒绝支付相应款项。2018年4月11日，北京北方空间公司与山东永安公司签订的《和解协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，且双方均予认可，该协议应视为双方当事人的真思表示。《和解协议》明确涉案项目未完成工程验收手续，故拖欠山东永安公司工程进度款，在本案审理过程中，北京北方空间公司未能提供证据证明涉案建筑工程已经完成工程验收，并具备进行消防验收的相应条件，故未完成消防验收的责任在北京北方空间公司而非本案被上诉人。 关于争议焦点二、北京北方空间公司是否应当支付山东永安公司剩余工程款及利息。本院认为，山东永安公司与北京北方空间公司于2014年8月4日签订《防火涂料施工合同》，2016年3月5日涉案涂层工程投入使用后，北京北方空间公司一直未对工程质量提出过异议，在2018年4月11日形成的《和解协议》中，对于涉案涂层工程质量亦未提出异议，并约定北京北方空间公司在2018年12月31日前支付山东永安公司300000元，对所剩款项另行商议如何支付。该《调解协议》的内容显示，即双方对于剩余工程款679252.60元的数额并无异议，仅对如何支付未达成一致意见，现该工程交付已近四年，上诉人北京北方空间公司再以质量异议进行抗辩，本院不予支持。故上诉人应按照《和解协议》支付剩余工程价款679252.60元。因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，本案应付款时间为涉案涂层工程交付之日即2016年3月5日，故一审法院对于利息部分的认定并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。 关于争议焦点三，本院对本案是否具有管辖权。本案山东永安公司就其与北京北方空间公司合同纠纷一案提起管辖权异议之诉，已于2019年6月21日广东省江门市蓬江区人民法院作出（2019）粤0703民初2849号民事裁定，后山东永安公司上诉至广东省江门市中级人民法院，2019年8月15日广东省江门市中级人民法院作出（2019）粤07民辖终187号终审裁定，将山东永安公司与北京北方空间公司合同纠纷一案移送至青岛市崂山区人民法院审理，故本案管辖权问题，已有生效裁判文书予以确认，本院对于北京北方空间公司提出的管辖权异议不予审查。 综上，上诉人北京北方空间公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10593元，由上诉人北京北方空间建筑科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年九月十一日 法官助理 郭婧雯 书记员刘欣瑜