河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3979号 上诉人：【原审被告（反诉原告）】：孙茂生，男，1977年8月22日出生，汉族，住河北省沧县。 委托诉讼代理人：常蒙菁，河北卓强律师事务所律师。 被上诉人：【原审原告（反诉被告）】：王洪海，男，1960年3月1日出生，汉族，住河北省沧县。 上诉人孙茂生因与被上诉人王洪海追索劳动报酬纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2019）冀0929民初3633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙茂生上诉请求：1、请求贵院撤销河北省献县人民法院作出的（2019）冀0929民初3633号民事判决（以下简称一审判决），依法改判驳回被上诉人的一审本诉诉讼请求，并支持上诉人的一审反诉诉讼请求。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决依照《中华人民共和国民法总则》第118条的规定作出，适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》第118条：“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”。该条法律是对谁享有债权及什么是债权的规定，而本案是围绕《植树工程协议》产生的劳动报酬纠纷，并非债权债务纠纷。一审法院仅依据该条法律规定就作出“一、被告（反诉原告）孙茂生于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）王洪海树苗款34048元；二、驳回反诉原告孙茂生的反诉请求”的判决，无事实依据和法律依据。二、一审法院认定事实不清，一审中上诉人向法院提交了申请，请求法院在双方共同的见证下清点死树的棵树，但是一审法院置之不理。另外，一审庭审中被上诉人当庭认可苗木有死亡的情形存在，并且数量较大，导致死亡的原因就是未能及时浇水。一审法院对该情况没有查明，就错误的驳回了上诉人的反诉请求，明显对上诉人不公。三、判决认定58元/棵计算国槐的树苗款较为合理，并认定由上诉人承担国槐树苗款，没有事实依据和法律依据。1、《植树工程协议》仅约定上诉人将肃献路两侧的植树工程承包给被上诉人，由被上诉人栽种7公分以上优质雄性毛白杨，上诉人向被上诉人支付树苗款为50元/株，并未约定其他树种及费用。被上诉人违反《植树工程协议》，擅自在约定路段种植国槐，被上诉人作为完全民事行为能力人，此行为属于自陷风险，由此产生的国槐树苗款应由被上诉人自行承担，上诉人对此不承担任何费用。2、即使上诉人为保持良好的合作关系，接受被上诉人以栽种国槐履约，上诉人也并未放弃《植树工程协议》赋予的以50元/株支付树苗款的权利。因此，即使被上诉人超出权利范围栽种国槐，也应该严格按照《植树工程协议》明确约定的50元/株为树苗款计算标准。一审法院认为58元/棵为国槐的树苗款计算标准较为合理，并以此为标准判令上诉人承担国槐树苗款，属于滥用自由裁量权的裁判行为,无事实依据和法律依据。四、判决认定上诉人未及时拨付给被上诉人雇佣人员浇水的款项而造成树苗死亡的责任应由上诉人承担，无事实依据和法律依据。1、《植树工程协议》明确约定，一切施工均由被上诉人王洪海负责，上诉人苗到付款即完全履行协议约定的义务。被上诉人所称取水浇水及雇佣人员给树苗浇水问题，实属是被上诉人应当履行的《植树工程协议》约定的施工义务。因此，上诉人不负有雇佣人员给树苗浇水的义务，不承担任何施工问题产生的费用。2、根据《中华人民共和国合同法》第119条的规定，上诉人与被上诉人均负有及时减损、防止损失扩大的义务。浇水是保证栽种的树苗成活的必要措施，是被上诉人承包的植树工程的一部分，不浇水树苗必然不能成活。雇佣人员浇水保证树苗成活率达到《植树工程协议》约定的标准是被上诉人应当承担的施工责任，被上诉人应承担因其不浇水导致树苗死亡而给上诉人造成的损失。五、判决驳回上诉人的反诉请求，没有事实依据和法律依据。《植树工程协议》明确约定，被上诉人要在20天的工程期之内保质保量的完成栽种的树苗成活率达95%以上的任务，如到期完不成任务，被上诉人王洪海承担全部责任。事实上被上诉人共种植4308棵，死树高达1670棵，如此低的树苗成活率己直接导致《植树工程协议》履行不能。且被上诉人王洪海在一审中提交的证据五能够反映存在树苗未成活情况，被上诉人认可树苗未成活的数量为638棵，价值31900元，理应予以扣除。根据《中华人民共和国合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，被上诉人应当赔偿上诉人的损失。综上，为维护合法权益，上诉人特上诉至贵院，请求贵院撤销献县人民法院作出的（2019）冀0929民初3633号民事判决，依法改判。 王洪海答辩称：如果是孙茂生做到了苗到付款就不会发生浇水迟延的问题。合同中约定甲方未及时拨款，甲方承担乙方全部责任，根据这一条孙茂生不付款我有理由不浇水。驳回上诉请求，维持原判。 王洪海向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告之间的植树协议；2、判令被告给付原告工人工资及树苗款35000元；3、诉讼费由被告承担。 孙茂生向一审法院反诉请求：1、解除原被告之间的植树协议；2、判令反诉被告返还苗木款53100元；3、诉讼费用由反诉被告负担。 一审法院认定事实：2019年3月15日，王洪海（乙方）与孙茂生（甲方）签订《植树工程协议》一份，协议书约定：乙方根据甲方需求栽种7公分以上优质雄性毛白杨，一切施工均由乙方负责；每株50元，苗到付款，甲方未及时拨款，甲方承担乙方全部责任；甲方必须及时结工程款；苗木成活率达到95%以上。王洪海和孙茂生签订协议后开始在献县献肃路商林乡商林村至陌××××村之间全长15公里道路两侧种植树苗，经王洪海和孙茂生的项目经理核实，王洪海共计种植杨树3852棵、国槐456棵，后经双方查验未成活的树苗共计638棵。孙茂生认为当时查验时将主干已经枯萎，但底部出现新芽的没有计算到死亡树木的数量之中，应以现在实际死亡的树苗为准并提出到现场勘验实际死亡树苗的数量，但王洪海提出应该以当时张德禄核实的数量为准，张德禄核对日期至今已经两个多月了，死树的情况一直发生，是多种原因造成的，与王洪海无关，自己已经没有义务和责任到现场清点死亡苗木数量。 孙茂生已经给付王洪海苗木款185000元。王洪海认为孙茂生尚欠其树木款35000元，孙茂生认为王洪海种植了4308棵树木，按每棵50元计算，共计树苗款215400元，已经给付185000元，尚欠王洪海30400元。王洪海认为3852棵杨树、国槐456棵，杨树按每棵50元计算为192600元，国槐每棵按58元计算为26448元，合计219048元，扣除孙茂生已经给付的185000元，尚欠王洪海34048元。 一审法院认为：王洪海与孙茂生签订的植树协议是双方真实意思表示，并不违反法律规定，应认定为有效合同，现王洪海和孙茂生均要求解除该协议，符合法律规定，应予以支持。王洪海已经按协议为孙茂生种植了3852棵杨树、国槐456棵，杨树苗总价款为192600元，种植国槐456棵，每棵购买价格为48元，加种植的人工费、浇水费用，王洪海按每棵58元计算较为合理，国槐树苗的总价格为26448元，合计219048元，扣除孙茂生已经给付的185000元，尚欠王洪海树苗款34048元。王洪海与孙茂生均认可造成树苗死亡的原因是未能及时浇灌第三遍水，王洪海认为因孙茂生未能及时给付款项才造成自己没有款项雇佣人员浇水。双方签订的植树协议约定苗到付款，甲方未及时拨款，甲方承担乙方的责任，协议中并没有约定由王洪海垫付款项，故因孙茂生未及时拨付款项造成树苗死亡的责任应由孙茂生负担，孙茂生应给付王洪海树苗款34048元，驳回孙茂生的反诉请求。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条的规定，判决意见如下： 一、被告（反诉原告）孙茂生于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）王洪海树苗款34048元；二、驳回反诉原告孙茂生的反诉请求。案件受理费337元、反诉受理费563元，由被告（反诉原告）孙茂生负担。 本院二审期间，被上诉人王洪海提供证据:王洪海和孙茂生的微信聊天记录一份，用以证实孙茂生不想给王洪海钱了。（原始记录已经丢失）。国槐树的种植是孙茂生要求的，不是王洪海擅自而为，关于买树苗价格也是孙茂生同意的。上诉人孙茂生质证意见：对于该证据的真实性、合法性以及与本案的关联性均不予认可，该截图应提交相应的原始载体，并且依据该截图也无法反应微信主体的身份，另外即使该截图系真实存在，对于被上诉人要求的相应款项，上诉人并未认可。另外该截图内容中也反映出上诉人不同意槐树的价格。1、因为本案中存在大量的死亡树木，上诉人未能按照约定支付被上诉人所谓的劳动报酬也是在基于协议履行不安抗辩权。2、即使存在所谓的违约情形，依据合同法119条，被上诉人应采取及时必要的止损措施，防止损失的扩大，而本案中正是因为被上诉人未能采取相应的措施，使得上诉人的损失扩大。该部分损失应当由被上诉人承担。 二审其余事实与一审法院查明一致。 本院认为：王洪海与孙茂生签订的植树协议是双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行。双方签订的植树协议约定苗到付款，甲方（孙茂生）未及时拨款，甲方承担乙方（王洪海）的责任。协议中没有约定由王洪海垫付款项，王洪海按照约定种植了树木，孙茂生没有按照约定付款，一审法院判令孙茂生承担付款责任并无不当。因孙茂生没有及时付款，违约在先，一审法院没有支持孙茂生关于返还苗木款的反诉请求，本院予以支持。另外，王洪海提供的证据能够证实其种植国槐是得到了孙茂生的认可，一审法院根据王洪海提供的证据结合案件实际酌定国槐的价款，并无不当。 综上所述，孙茂生的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1237元，由孙茂生承担。 本判决为终审判决。 审 判 员  张 梅 审 判 员  余志刚 审 判 员  李悦萍 二〇二〇年九月八日 法官助理  刘青青 书 记 员  孙梦玉