江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1386号上诉人(原审被告):扬州揽月房地产开发有限公司，住所地扬州市江都区江淮路100—2号。法定代表人：赵汝春，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈岭，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告):江苏华江建设集团有限公司，住所地扬州市江都区乐和东路188号。法定代表人：吴祥兵，该公司经理。委托诉讼代理人：蔡荟，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告):扬州金士禧投资开发有限公司，住所地扬州市江都区樊川镇科技园区。法定代表人：张阿宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈学军，江苏江业律师事务所律师。上诉人扬州揽月房地产开发有限公司（以下简称揽月公司）因与被上诉人江苏华江建设集团有限公司（以下简称华江公司）、扬州金士禧投资开发有限公司（以下简称金士禧公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2018）苏1012民初6712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。揽月公司上诉请求：依法改判驳回华江公司要求揽月公司给付工程款、利息的诉讼请求。事实和理由：一、本案案由错误，应是房屋买卖合同纠纷。揽月公司与华江公司原是建设工程合同关系，但随着2016年7月27日《补充协议》、2018年2月1日《补充协议（二）》的签订，揽月公司与华江公司转变为房屋买卖合同关系，19375595.4元工程价款已经转变为购房款。《补充协议》、《补充协议（二）》实质上是房屋买卖合同。本案之所以发生诉讼是揽月公司未能按约定时间2018年8月31日前办理不动产权证。房屋买卖关系的解除，处理的是返还购房款和相关违约责任的认定，并不是又恢复到之前的建设工程合同关系。二、一审判决错误。如果华江公司坚持是建设工程合同纠纷，请求驳回其起诉。如果华江公司认可按照房屋买卖合同纠纷处理，则判决应调整。1.一审判决第一项应变更为揽月公司返还华江公司购房款19375595.4元。本案中交易房屋无法正常办理不动产权证，购房人可以基于合同目的无法实现要求解除合同，卖房人应返还购房款而不是继续支付购房款。2.一审判决第二项，不应按照10%年利率支付利息。购房合同约定逾期办证按照10%支付违约金，不能简单套用到返还购房款中。考虑到本案中华江公司已经实际控制房屋，建议按照年利率2.7%计算。3.本案不存在建设工程价款优先受偿权。本案是房屋买卖合同纠纷，只能是返还购房款。优先权是从确认工程款之日起六个月，而双方约定的工程款支付时间根据合同约定为审计结束一年内，审计时间是2016年9月9日，所以工程款支付时间为2017年9月8日，那么优先权主张的时间应该为2018年3月8日，本案起诉时间是2018年9月10日，所以华江公司要求主张优先权已经超过诉讼时效。华江公司辩称，一审事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，揽月公司的上诉请求无事实和法律依据，依法应当驳回上诉，维持原判。1.华江公司与揽月公司签订的《补充协议》和《补充协议（二）》的基础是双方之间案涉工程的施工合同法律关系，这是基础的法律关系，而且两份补充协议中均约定了揽月公司以揽月国际广场3号楼207室来冲抵工程款，而非是购买该处房产，并且两份补充协议除以房抵债外还约定了以上合牌系列白酒抵充2745000元的工程款，另外还支付现金若干，可以说两份补充协议并没有单纯约定以房抵工程款的意思表示。2.以物抵债是债务清偿的方式之一，华江公司和揽月公司签订了两份补充协议，协议本质上属于新的债务清偿协议，揽月公司无法按照协议约定办理产权过户以偿还所欠的工程款，那么华江公司则有权请求揽月公司清偿所欠的工程债务。3.司法解释二规定的工程价款优先受偿权行使期限是应付工程款六个月内而不是确认工程款的六个月，华江公司和揽月公司就工程款的清偿条件经协商一致进行了变更，《补充协议（二）》中约定揽月公司承诺在2018年8月31日办理产权证，而华江公司在2018年9月10日通过诉讼的方式主张优先受偿权是在法律规定的应付工程款六个月内主张的，符合法律规定，应当予以支持。金士禧公司辩称，一审法院判决是错误的。1.揽月公司与华江公司有先行的建设工程施工合同关系，随着《补充协议》及《补充协议（二）》的签订揽月公司仅对华江公司履行以房抵债交房义务、办理产权证义务以及给付部分工程价款的义务，金士禧公司仅对揽月公司上述义务承担保证责任。2.在本案中华江公司不存在工程价款优先受偿权问题，根据揽月公司与华江公司签订的建设工程施工合同以及《补充协议》、《补充协议（二）》，揽月公司已经用《补充协议（二）》约定的房屋进行抵债，抵偿尚欠的工程价款，根据最高院审理建设工程施工合同纠纷的相关解释的规定，华江公司不应享有优先受偿权。3.根据《补充协议（二）》，金士禧公司仅对揽月公司履行约定的交房义务、办理产权证义务以及给付部分工程价款义务承担保证责任，现揽月公司已将案涉的房屋交付给华江公司，目前只是办理产权证问题，在揽月公司与华江公司没有解除《补充协议》、《补充协议（二）》的前提下，一审法院就直接判决揽月公司给付华江公司工程价款违背了金士禧公司当时提供担保的真实意思表示，实际上也是变更了揽月公司与华江公司之间的权利义务关系，也没有得到金士禧公司的书面认可，所以金士禧公司不应当承担保证责任。华江公司向一审法院提出诉讼请求：1.揽月公司支付华江公司工程款19375595.4元及利息2757649.77元，共计22133245.17元（第一部分利息自2017年1月1日暂时计算至2018年9月10日，以揽月国际广场3号207室3层房屋作价14256395.4元为基数，按照年利率10%计算为2443387.77元，且该利息计算至揽月公司付清工程款止。第二部分利息自2018年2月1日暂时计算至2018年9月10日，以揽月国际广场3号207室1—2层房屋作价5119200元为基数，按照年利率10%计算为314262元且该利息计算至揽月公司付清工程款止）。2.判令确认华江公司对扬州市江都区揽月国际广场3号207室、2号101室、4号102室房产折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。3.金士禧公司对上述第1项请求范围承担连带保证责任。4.判令揽月公司、金士禧公司承担本案诉讼、保全费用及诉讼财产保全责任保险费33199元。事实与理由：2012年5月8日华江公司与揽月公司签订了建设工程施工合同一份，约定揽月公司将扬州市江都区揽月国际广场1号、2号、3号、4号楼及人防地下室工程项目发包给华江公司施工；承包范围：除约定外的全部图纸工程量；签约合同价129742034元；合同自双方签字、盖章后生效。专用条款部分约定工程款（进度款）支付：……审计结束一年内付至合同价的95%，5%保修金待保修期结束后无息返还；另建设工程施工合同对双方的其他权利义务均进行了约定。2016年9月9日，江苏省建信招投标有限公司出具《咨询报告书》一份，文号：建信招字（2016）300177号，该份报告书载明案涉工程项目审定结算造价为113985877.1元，华江公司与揽月公司一致同意按113980000元结算。2016年7月27日华江公司与揽月公司签订《补充协议》，但未实际履行。2018年2月1日，华江公司与揽月公司、金士禧公司签订《补充协议（二）》约定：截止到2016年7月27日，揽月公司尚欠华江公司工程款23738348元，揽月公司以揽月国际广场3号楼207室房产（作价19375595.4元）冲抵部分工程款；揽月公司承诺在2018年8月31日前办理产权给华江公司或华江公司指定人；否则按照《补充协议》约定的自2017年1月1日起按照揽月国际广场3号楼207室3层房屋作价14256395.4元为基数计算利息；同时自2018年2月1日按照揽月国际广场3号楼207室1-2层房屋作价5119200元为基数计算利息；金士禧公司对揽月公司履行本协议提供担保等等。但截至到华江公司起诉之日，揽月公司仍未履行协议约定的义务。华江公司认为：华江公司与被告之间签订的建设工程施工合同合法有效，应受法律保护。揽月公司原先承诺在2017年1月1日前完成房屋产权过户手续以偿还华江公司工程款，后双方经协商变更履行期限在2018年8月31日后，仍未履行办理产权过户手续，尚未清偿华江公司债务，揽月公司的上述行为已严重违反合同约定，给华江公司造成了巨大的经济损失，同时金士禧公司对协议履行提供担保，应对揽月公司所负债务承担连带清偿责任。为维护华江公司的合法权益，故华江公司诉请法院。揽月公司一审辩称，1.2012年5月8日华江公司与揽月公司签订的建设工程施工合同合法有效，合同约定开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2013年11月22日，工期总天数为540天，根据华江公司提供的建设工程五方建设主体备案意见记载开工日期为2012年5月7日，竣工日期为2014年9月3日，华江公司没有能够按照合同约定的工期总日历540天竣工，根据建设工程施工合同约定，华江公司应按本项目结算总价的每日万分之三承担违约金，同时延期支付工程进度款，因此揽月公司要求华江公司支付违约金11284601.8元。2.华江公司与揽月公司在2018年2月1日签订的《补充协议（二）》合法有效，协议签订后，揽月公司已按照补充协议约定的将协议约定的房屋交付给华江公司，揽月公司已履行交付房屋的义务，目前该房屋由华江公司控制，因此华江公司要求揽月公司从2017年1月1日起按房价1425639.4元为基数，按年利率10%计算，从2018年2月1日起按房价5119200元为基数，按年利率10%计算有失公平。3.华江公司至今没有按照《补充协议（二）》约定向揽月公司提供全部工程价款发票，违反《补充协议（二）》约定，应当承担违约责任。4.根据《补充协议（二）》的约定，揽月公司尚欠华江公司工程款23738348元，其中包括质保金5699000元，质保金的给付条件目前尚不成就，揽月公司应支付给华江公司的工程款应该为18039348元，现在揽月公司以房屋抵债金额为19375595元，加上《补充协议（二）》签订之后揽月公司又支付工程款以及用白酒抵算工程款，揽月公司已经超付4699000元工程款给华江公司。现在华江公司要求揽月公司给付工程款显然没有事实依据和法律依据。5.华江公司施工的房屋存在质量问题，给揽月公司造成很大的经济损失，这部分损失应当由华江公司予以赔偿。综上，华江公司的诉讼请求既无事实依据，也无法律根据，请求法庭依法驳回其诉讼请求。金士禧公司一审辩称，根据华江公司提供的《补充协议（二）》约定，揽月公司已经按照该协议约定将上述房屋全部交付给华江公司，由华江公司实际控制，现华江公司要求金士禧公司承担担保责任无事实和法律依据。请求法院依法驳回华江公司要求金士禧公司承担连带责任的诉讼请求。一审法院经审理查明，2012年5月8日华江公司与揽月公司签订了建设工程施工合同一份，合同约定华江公司承建揽月公司开发的揽月国际广场1、2、3、4号楼及人防地下室，合同价款为129742034元，其中5%为保修金，保修金待保修期结束后无息返还，工程质量标准为合格，开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2013年11月22日，合同对其他事项也进行了约定。双方还签订了房屋建筑工程质量保修书，对工程质量保修范围、内容、保修期、保修责任、保修费用进行了约定。建筑工程五方建设主体备案意见中记载开工日期为2012年5月7日，竣工日期为2014年9月30日。2016年9月9日江苏省建信招投标有限公司出具咨询报告书一份，该份报告书载明案涉工程项目审定结算造价为113985877.1元。2016年7月27日华江公司和揽月公司签订了《补充协议》一份，协议约定：1、双方认定乙方（华江公司）承包施工甲方（揽月公司）开发的揽月国际1＃-4＃楼及地下室，工程最终总结算金额为（大写）壹亿壹仟叁佰玖拾捌万圆整（￥113980000元）。对此，除甲方扣除代为支出的质量保修款外，双方均不得再以任何理由增减。2、截止到2016年7月27日，甲方已支付工程款90241652元，尚欠23738348元（其中含质量保修保证金5699000元）。3、双方同意质保期从2014年9月1日起至2019年8月31日止。乙方不得以甲方支付工程款的状态而不履行质保义务。4、双方同意依照下述方式支付工程余款：4.1乙方同意甲方以揽月国际广场3号楼207室（面积1316.38㎡，单价10830元/㎡，含大修基金30.00元/㎡）作价14256395.40元冲抵工程款。因该套房屋（总面积1640.98㎡）中约有324㎡已经分割给扬州市江都区住房公积金中心，相关产权分户手续目前尚未经房管部门核准。甲方同意配合产权办至乙方指定人名下，并承诺符合法律相关规范手续在2017年1月1日前到位，如到时不能办理，则按房屋总价支付乙方相应年利息10%，实际面积以政府有权单位最终核定的数字为准，多退少补。4.2乙方同意甲方以以下“上合”牌系列白酒再冲抵部分工程款：450瓶3L规格的原浆瓷瓶41度浓香兼香型、450瓶1.39L规格的原浆瓷瓶41度浓香兼香型、450瓶500mL规格的春江花都41度浓香兼香型，合计贰佰柒拾肆万伍仟元整（￥2745000.00元）。4.3协议签订后30天内甲方支付100万元用于支付工程款开票费用。2017年春节前支付100万元，2018年春节前支付100万元，2019年春节前支付100万元，余款在双方约定的质保期满后壹个月内一次性付清。到期不能支付，按10%年利息标准补偿乙方损失。5、乙方应在甲方用以冲抵工程款的房屋交接前提供工程款发票，否则甲方有权拒绝交付房屋。本补充协议一式四份，甲乙双方各执两份，经双方签章后生效。双方在该协议上加盖了印章。2018年2月1日华江公司、揽月公司、金士禧公司签订了《补充协议（二）》一份，协议约定：甲乙双方于2016年7月27日达成补充协议（以下简称原协议），双方一直努力执行，现根据情况变化，甲乙丙三方友好协商，达成以下条款，作为原协议的补充：1、三方认定乙方（华江公司）承包施工甲方（揽月公司）开发的揽月国际1＃-4＃楼及地下室，工程最终总结算金额为（大写）壹亿壹仟叁佰玖拾捌万圆整（￥113980000元）。对此，除甲方扣除代为支出的质量保修款外，双方均不得再以任何理由增减。2、截止到2016年7月27日，甲方已支付工程款90241652元，尚欠23738348元（其中含质量保修保证金5699000元）。3、甲乙双方同意质保期从2014年9月1日起至2019年8月31日止。乙方不得以甲方支付工程款的状态而不履行质保义务。4、甲乙双方同意依照下述方式支付工程余款：4.1乙方同意甲方以揽月国际广场3号楼207室，总面积1640.38㎡（一部分1-3层面积约1316.38㎡，单价10830元/㎡，含大修基金30.00元/㎡，作价14256395.40元，另一部分1-2层面积约324㎡，单价15800元/㎡，含大修基金30.00元/㎡，作价5119200元），总合计19375595.4元冲抵工程款。甲方同意配合产权办至乙方指定人名下，并承诺在2018年8月31日前办理不动产权证给乙方或乙方指定人；如到期提供不动产权证给乙方，则原协议约定的支付利息乙方予以免除；如不能按约定提供不动产权证给乙方，则按原协议约定时间起算利息该房屋3层价值的利息，同时从即日起算1、2层房屋价值利息（按年利息10%计算）。甲方保证屋内电梯等设施科正常使用。4.2乙方同意甲方以以下“上合”牌系列白酒再冲抵部分工程款：450瓶3L规格的原浆瓷瓶41度浓香兼香型、450瓶1.39L规格的原浆瓷瓶41度浓香兼香型、450瓶500mL规格的春江花都41度浓香兼香型，合计贰佰柒拾肆万伍仟元整（￥2745000.00元）。4.3甲方在2017年春节前另支付给乙方现金1400000元。4.4甲方在办理不动产权证后方可视为支付给乙方工程款，甲方在本协议签订后3日内支付余款217752.60元给乙方。5、乙方应在甲方用以冲抵工程款的房屋交接前提供全部的工程款发票，否则甲方有权拒绝交付房屋；甲方同时也应该向乙方提供抵充工程款的实物发票。6、丙方愿对甲方履行本协议提供担保。7、本补充协议一式六份，甲乙丙双方各执两份，经三方签章后生效。各方一致认可《补充协议（二）》合法有效。上述协议签订后，揽月公司已履行《补充协议（二）》第4.2条、4.3条、4.4条中约定的以白酒冲抵工程款和现金的给付。2018年9月3日华江公司向揽月公司发送了函件一份，载明“我单位开具好剩余的工程款发票贰仟叁佰玖拾捌万元（23980000元），已可以向贵司提供。望贵司也能按照协议精神做到以下事项：1、将房屋不动产权证办理到我司指定受益人周湘东名下；2、将抵充工程款的房屋等实物发票开具后交由我司入账；3、将房屋交付给指定受益人周湘东，并保证房屋内电梯的正常运转。”案涉3号楼207室房屋在华江公司、揽月公司签订《补充协议（二）》已因另案被一审法院查封，揽月公司至今未能为华江公司办理该房屋不动产权证，同时华江公司未将工程款发票交付给揽月公司，直至一审法院2019年7月19日庭审时华江公司交付工程款发票。华江公司与揽月公司约定的工程质保期至2019年8月31日。另华江公司认为揽月公司未交付3号楼207室房屋以及冲抵工程款的实物发票；揽月公司认为虽然双方未办理3号楼207室房屋交接手续，但已实际交付给华江公司。金士禧公司认为揽月公司已履行了房屋交付义务，其不应承担保证责任。庭审后，华江公司要求确认华江公司对揽月公司所有的坐落于扬州市江都区揽月国际广场3号207室房产折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。审理中，一审法院根据华江公司的财产保全申请，依法作出(2018)苏1012民初6712号民事裁定书，裁定：一、冻结扬州揽月房地产开发有限公司、扬州金士禧投资开发有限公司的银行存款322133245.17元（基本账户除外）；二、查封扬州揽月房地产开发有限公司所有的坐落于扬州市江都区仙女镇揽月国际广场2号楼101室、4号楼102室（查封期间不得转让、变卖、毁损）。经一审法院主持调解，因双方意见不一，致调解未果。一审法院认为，根据合同法的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，华江公司与揽月公司在工程竣工后签订了补充协议，后华江公司与揽月公司、金士禧公司又签订了《补充协议（二）》，揽月公司部分履行了协议（二），但案涉房屋至今未能办理不动产权证，且目前被一审法院查封，揽月公司也无法为华江公司办理不动产权证，故双方约定以房抵债协议目的不能实现，华江公司要求揽月公司履行给付尚欠工程款的请求，符合法律规定。同时质保金5699000元目前质保期已届满，揽月公司未退还，则华江公司要求揽月公司在支付尚欠工程款中一并给付，亦符合法律规定，一审法院对华江公司要求揽月公司支付工程款19375595.4元的诉讼请求，予以支持。关于华江公司主张利息的诉讼请求问题，因揽月公司未能按照《补充协议（二）》约定在2018年8月31日前向华江公司提供案涉房屋不动产权证，未能实现以房抵债，给华江公司造成了损失，故华江公司要求揽月公司支付利息符合法律规定，但质保金部分双方约定无息退还，故质保金部分不应计算利息。揽月公司应承担的尚欠工程款利息为以13676595.4元（19375595.4元-5699000元）为本金，自2017年1月1日起至工程款给付完毕之日止，按照年利率10%计算。关于华江公司要求其承建工程的工程款就揽月公司所有的扬州市江都区揽月国际广场3号207室房屋折价或拍卖所得价款享有优先受偿权诉讼请求的问题，一审法院认为揽月公司欠华江公司工程款19375595.4元，依照法律规定，华江公司作为工程承包人，依法对其承建工程享有优先受偿权。故一审法院认定华江公司对揽月公司所有的坐落于扬州市江都区揽月国际广场3号207室房屋折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。关于揽月公司辩解华江公司逾期竣工应承担违约金11284601.8元及赔偿工程质量问题造成的损失的意见，一审法院认为揽月公司的意见已超过华江公司的诉讼请求范围，揽月公司应另行主张，本案中不予处理。另揽月公司、金士禧公司辩解《补充协议（二）》约定交付给华江公司的房屋实际已交付给华江公司，但华江公司不予认可，且揽月公司、金士禧公司未能提供证据予以证明，故一审法院对揽月公司、金士禧公司的辩解意见不予采信。关于金士禧公司应否承担保证责任的问题，一审法院认为《补充协议（二）》约定金士禧公司对揽月公司履行本协议提供担保，现揽月公司未能按照《补充协议（二）》履行，导致华江公司未能实现以房抵债的目的，即华江公司未能全部收取案涉工程款，故金士禧公司应当承担保证责任。因揽月公司、华江公司在《补充协议（二）》中未约定保证方式，按照法律规定，金士禧公司应承担连带责任保证，但由于华江公司对揽月公司所有的坐落于扬州市江都区揽月国际广场3号207室房屋折价或拍卖所得价款在19375595.4元范围内享有优先受偿权，故金士禧公司应对揽月公司所欠华江公司工程款在优先受偿权清偿不足部分以及利息承担连带清偿责任。金士禧公司承担保证责任后，有权向揽月公司追偿。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条的规定，判决：一、揽月公司于判决生效之日起十日内给付华江公司工程款19375595.4元；二、揽月公司于判决生效之日起十日内向华江公司支付利息（计算标准：本金13676595.4元，自2017年1月1日起至债务偿还完毕之日止、按照年利率10%计算）；三、华江公司对揽月公司所有的坐落于扬州市江都区揽月国际广场3号207室房屋折价或拍卖所得价款在19375595.4元范围内享有优先受偿权；四、金士禧公司对揽月公司上述第一项债务在第三项优先受偿权清偿不足部分及第二项债务承担连带清偿责任；金士禧公司承担保证责任后，有权向揽月公司追偿；五、驳回华江公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费152465元、财产保全费5000元，合计157465元，由华江公司、金士禧公司负担155229元，余款2236元由揽月公司自负。二审中当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。揽月公司提交：1.（2019）苏民再39号民事判决书（裁判文书网下载打印），用以证明省高院处理相关案例的问题时支持的年利率是2.7%。2.指导案例72号（裁判文书网下载打印），用以证明在本案中随着《补充协议》和《补充协议（二）》的签订，揽月公司与华江公司之间工程款纠纷已经解决，变更为华江公司可以向揽月公司主张取得揽月广场3号楼207室房屋，华江公司主张的款项实质上是解除该房屋买卖合同后形成的退还购房款。3.人民法院出版社出版的江苏法院类案审理指南丛书建设工程施工合同案件审理指南292、293页，用以证明优先权的行使一般通过提起优先受偿权确认之诉，省高院认为行使方式应当从严，不应认可发函行使，所以本案中约定的给付日期应该是2017年9月8日之前，那么六个月的期限也就是2018年3月8日之前，双方即使达成了之后的《补充协议》约定的办证时间也是2017年1月1日，《补充协议（二）》才将办证时间又继续延迟到2018年8月31日，但我们认为根据省高院的审理指南优先权的时间起算点在本案中就应该是2017年的9月8日，所以华江公司已经超过六个月的主张优先权的时效。华江公司经质证认为，1.对于三份证据的真实性合法性没有异议，关联性有异议。两份补充协议中4.1条均约定了年息10%的违约金标准，按照法律规定有约定的按照约定。2.关于本案工程款的性质，除上述答辩意见外，补充一点事实，《补充协议（二）》4.4条双方约定甲方在办理不动产权证后方可视为支付给乙方工程款，这样的约定反过来讲，如果没有办理不动产权证，那么就没有支付给乙方工程款。3.华江公司强调优先受偿权的行使期限是应付工程款之日起六个月，而揽月公司一直在强调行使的方式，司法解释二中规定的六个月并没有禁止双方以协商的方式进行变更，根据法无禁止即自由的原则，双方当事人对工程价款的支付进行了协商变更，并不存在恶意串通损害第三方权益的事实，而且从立法本意来讲相对于一般债权，优先受偿权应当予以特殊保护和法律上的支持。金士禧公司经质证认为，对揽月公司提交的证据真实性合法性予以认可，对其证明目的也予以认可。经审理查明，一审法院认定基本事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.本案中华江公司主张揽月公司向其支付尚欠工程款19375595.4元是否有事实及法律依据？案涉款项利息应如何计算？2.华江公司主张案涉优先受偿权应否予以支持？本院认为，以物抵债，是债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，本案中，《补充协议》、《补充协议（二）》是揽月公司与华江公司经过结算后，约定以房屋及其他物品抵偿尚欠工程款以及直接支付部分款项而达成的协议，《补充协议二》中还明确约定金士禧公司对揽月公司履行该协议提供担保，是当事人的真实意思，不违反法律、行政法规强制性规定，对协议签订方均具有约束力。在《补充协议》、《补充协议（二）》中，华江公司、揽月公司做了以物抵债的约定，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故《补充协议》、《补充协议（二）》在性质上应属于新债清偿协议，系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，协议签订后旧债务与新债务处于衔接并存的状态，一方面只有在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭，另一方面，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。现对于案涉协议的履行，双方当事人均认可，除约定以扬州市江都区揽月国际广场3号207室房屋冲抵工程款的19375595.4元之外，其余已经履行完毕。而对于该房屋，2016年7月27日揽月公司与华江公司已经签订《补充协议》，约定房屋的产权变更手续在2017年1月1日前到位，2018年2月1日又签订《补充协议（二）》，约定2018年8月31日前办理不动产权证，并约定揽月公司在办理不动产权证后方可视为支付给华江公司工程款。但协议签订后至今，华江公司并未取得该房屋的所有权，揽月公司亦认可目前无法办理房屋过户手续，同时揽月公司虽主张其已经将该房屋交由华江公司实际控制，但并未提交充分证据证实。因此，应认定揽月公司未能履行协议就以房抵债所约定的义务，华江公司对于协议约定的拟以该房屋抵偿的19375595.4元工程款债权并未消灭，在这种情况下，华江公司提起本案诉讼，请求揽月公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。揽月公司提出《补充协议》和《补充协议（二）》的签订使其与华江公司之间变为房屋买卖合同关系、华江公司无权主张其支付工程欠款的主张不能成立。关于尚欠工程款的利息问题。揽月公司上诉认为应按照年利率2.7%、从2017年9月8日起计算利息，对此，本院认为，《补充协议》约定揽月公司同意配合产权办至华江公司指定人名下，并承诺符合法律相关规范手续在2017年1月1日前到位，如到时不能办理，则按房屋总价支付华江公司相应年利息10%。《补充协议（二）》约定揽月公司同意配合产权办至华江公司指定人名下，并承诺在2018年8月31日前办理不动产权证给华江公司或华江公司指定人，如不能按约定提供不动产权证给华江公司，则按《补充协议》约定时间起算利息该房屋3层价值的利息，同时从即日起算1、2层房屋价值利息（按年利息10%计算）。从两份协议的上述内容可见，揽月公司已经就因不能实现以房屋抵偿相应工程款而产生的利息的利率及计算方式与华江公司进行了明确约定，且鉴于应计息工程款数额为13676595.4元，故一审法院以年利率10%、从2017年1月1日起计算利息并无不当。揽月公司主张按照年利率2.7%、从2017年9月8日起计算利息缺乏依据，本院不予支持。关于华江公司主张的优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。”根据华江公司与揽月公司签订的建设工程施工合同的约定，除5%保修金之外，其余工程款应在审计结束一年内给付。鉴于二审中揽月公司、华江公司均认可，案涉工程审计结束之日为2016年9月9日，也即按照合同约定，除5%保修金之外，工程款至迟应在2017年9月8日给付，故华江公司应自2017年9月8日起六个月内主张优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”即折价抵偿工程款是当事人自行协商解决工程款问题，实现优先受偿权的一种方式。本案中，在双方工程款数额确定后，华江公司已经于2016年7月27日与揽月公司签订《补充协议》，约定以案涉3号楼207室房屋作价抵充部分工程款，也即已经以折价方式主张行使优先受偿权。而现揽月公司与华江公司均认可，就案涉工程，双方之间除约定以案涉3号楼207室房屋作价抵充的工程款外，其余款项均已履行完毕。因此综合上述情况，一审法院支持华江公司就案涉3号楼207室房屋提出的优先受偿权的主张并无不当。关于金士禧公司的保证责任承担问题。一方面，在《补充协议（二）》中明确约定了金士禧公司对揽月公司履行协议提供担保，金士禧公司已经签字盖章；另一方面，一审法院认定金士禧公司对揽月公司的案涉债务承担担保责任，但是金士禧公司并未上诉。故金士禧公司在二审中提出其不应承担案涉担保责任的主张本院不予支持。综上所述，揽月公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费152465元，由扬州揽月房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 陈明霞审判员孙建瑢审判员 韩       冰二〇二〇年九月十一日书记员 施   亚   芹