河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3476号上诉人（原审被告）：山东德润绿建集成房屋有限公司，住所地山东省潍坊市昌乐县乔官镇荆山街163号。法定代表人：刘玉亮，总经理。委托诉讼代理人：曹雪峰，山东宝都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南创胜建筑工程有限公司，住所地林州市采桑行政街37号。法定代表人：王华杰，总经理。委托诉讼代理人：张喜峰，河南创力律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亮，河南创力律师事务所律师。上诉人山东德润绿建集成房屋有限公司（以下简称德润公司）因与被上诉人河南创胜建筑工程有限公司（以下简称创胜公司）合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2019）豫0581民初3924号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德润公司上诉请求：依法撤销河南省林州市人民法院(2019)豫0581民初3924号民事判决,改判驳回被上诉人创胜公司的诉讼请求或依法发回重审。一二审诉讼费用由被上诉人创胜公司承担。事实与理由：一、一审判决认为上诉人德润公司“供货金额为907958元”是不正确的,实际上上诉人德润公司已供货1179296元,已超过被上诉人创胜公司付款1111084.01元。《送货清单》已经刘某、高自停于2019年3月29日签字确认,结合上诉人德润公司与被上诉人创胜公司财务王际会的微信记录,足以证明被上诉人创胜公司已经收到上诉人德润公司全部货物,并且已载明第一座楼完工后仍有余货:“走廊箱顶5个、走廊箱底12个、标准箱顶11个、标准箱底4个、厕所箱底6个和窗户24个”。一审庭审中被上诉人创胜公司自认“现场确实有部分余货,有部分已通过寿光公司用了”。庭审后被上诉人创胜公司向上诉人德润公司发送了《通知函》一份,称上诉人德润公司在现场遗留部分未安装的散件,足以证明上诉人德润公司供应的货物仍有余货,上诉人德润公司并不存在违约情形。在上诉人德润公司提供了《送货清单》及其他证据情况下,被上诉人创胜公司当庭对第一座楼价值及余货价值提出异议并申请评估鉴定,但庭后拖延很长时间后又撤回鉴定申请,对此,被上诉人创胜公司应当承担举证不能的不利后果。二、一审判决认为“上诉人德润公司在收到被上诉人创胜公司支付的货款后未能完整履行合同义务已构成严重违约”以及认为上诉人德润公司逾期5天是不正确的。双方合同明确约定“先付款后提货”。被上诉人创胜公司先后付款三笔:2019年3月18日943714.46元，2019年3月26日41620元,2019年3月27日125746.55元,对于上述付款上诉人德润公司已于2019年3月27日完成了供货,并且尚有余货,对此有《送货清单》、微信记录、现场视频、照片及证人刘某的庭审陈述足以为证，而且被上诉人创胜公司自认确有余货及寿光公司用了部分货物的事实,所以上诉人德润公司并未违约。被上诉人创胜公司于2019年3月26日和27日的继续付款行为也能反映出上诉人德润公司履行完整,如果第一座楼履行不好的话,被上诉人创胜公司继续又付款两次,显然与常理相悖。三、被上诉人创胜公司存在严重违约行为，应当承担违约责任。双方合同约定“先付款后提货”,对于后期两座楼被上诉人创胜公司并未按约支付货款，反而要求上诉人德润公司供货和施工完全违背合同约定。在未经上诉人德润公司同意及解除合同的情况下，被上诉人创胜公司擅自与寿光公司签订合同,并且用了上诉人德润公司部分货物,构成严重违约。四、既然被上诉人创胜公司收有余货且允许寿光公司使用了部分货物,则应当从总货款中予以扣除。一审判决未查明该部分货物金额的情形下认为上诉人德润公司违约是错误的。被上诉人创胜公司辩称，一、上诉人德润公司在合同履行中根本违约，一审法院认定事实清楚。1、本案涉案工程是国家电网驻马店1000千伏变电站新建工程，该工程对工期、质量等条件要求很高。所以双方签订的合同对总工期、分项工程工期、违约金条款均有严格且明确的约定。双方约定第一座楼（直流办公楼），上诉人德润公司应于2019年3月25日完成组装，但截至2019年4月3日，该楼仍有21处未完成组装，上诉人德润公司已然将第二座楼（综合办公楼）2019年4月2日的完工日期都延误了。上诉人德润公司在一审庭审中认可第一座楼被上诉人创胜公司实收货物总额907958元，而被上诉人创胜公司预付款为1111084.01元。上诉人德润公司在被上诉人创胜公司多支付了20余万元且已然违约的情况下，依然要求被上诉人创胜公司继续支付工程款。上诉人德润公司不能改变其根本违约的事实。2、上诉人德润公司的合同义务是送货至工程地点并按期完成工程安装。上诉人德润公司仅完成部分送货任务并未进行安装，未履行合同义务。3、上诉人德润公司的违约行为给被上诉人创胜公司带来了巨大的经济和信誉损失。因上诉人德润公司根本违约，工程发包人向被上诉人创胜公司连下5份工作联系单对被上诉人创胜公司处以145000元的罚款。被上诉人创胜公司为避免损失扩大，只能抓紧时间另行组织施工。寿光东宇集成房屋有限公司完成了上诉人德润公司未完工的第一座楼（直流办公楼）的收尾工程，工程款67713.15元；河南久博电力公司完成了第二座楼（综合办公楼）、第三座楼（交流办公楼）工程施工，工程款2409713.15元。因上诉人德润公司违约导致该工程总造价3588507.33元，远高于双方约定的3145714元。二、一审判决判令上诉人德润公司返还多支付的工程款客观公正，上诉人德润公司主张货物抵销工程款是错误的。1、上诉人德润公司在一审庭审中主张的第一栋楼完工价格为907958.57元，与被上诉人创胜公司核实的金额一致，也与一审认定的事实一致。2、双方的合同是包含物料的施工合同，上诉人德润公司不仅要完成送货，还要完成箱房安装，上诉人德润公司所称的货物价格均是包含了施工安装费用的，物料价格根本不适用工程款的抵销原则。三、一审判决认定的违约金过低，被上诉人创胜公司主张的违约金符合事实和法律规定。1、涉案工程经被上诉人创胜公司全力补救施工，实际竣工日期为2019年4月27日。被上诉人创胜公司主张自上诉人德润公司逾期之日2019年4月7日起计算20天的违约期并无不当。2、被上诉人创胜公司的实际损失远高于上述违约金数额。被上诉人创胜公司另行组织补救施工，多支付442793.33元工程款；工程发包人因工期延误对被上诉人创胜公司罚款145000元，合计587793.33元。上述费用是被上诉人创胜公司的实际支出、实际损失，应得到法律上的支持。综上，一审法院事实认定清楚，上诉人德润公司根本违约给被上诉人创胜公司带来了巨大的经济和信誉损失。上诉人德润公司拒不履行一审判决，不承担应付的违约责任，而是选择拖延诉讼、拖延履行义务。请求驳回上诉，维持原判。创胜公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《装配式箱房产品供货合同》;2、判令被告德润公司返还原告创胜公司已支付的货款272657.8元;3、判令被告德润公司承担违约金314571.4元(违约金计算标准:合同总额的日0.5%，自逾期之日2019年4月7日至实际竣工之日2019年4月27日止);4、判令被告德润公司赔偿因违约行为给原告创胜公司造成的损失145000元;5、判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月17日，原告创胜公司与被告德润公司签订《装配式箱房产品供货合同》一份，合同约定：本合同总价款暂定3145714.88元；本合同自2019年3月19日起计算工期；打包箱运到甲方指定地点并组装完毕工期为20天。逾期未完成组装完毕视为延误，延期每日向甲方支付合同额0.5%违约金；供货节点1、2019年3月25日完成变电站直流项目办公楼（配楼）组装完毕；2、2019年4月2日完成变电站项目综合办公楼（主楼）组装完毕；3、2019年4月7日完成变电站交流项目办公楼（配楼）组装完毕。合同签订后，原告创胜公司分别于2019年3月18日、3月26日、3月27日共支付被告德润公司货款1111081.01元。被告德润公司完成直流项目办公楼组装，原告创胜公司应支付被告德润公司货款907958元。被告德润公司自认未给原告创胜公司完成变电站项目综合办公楼（主楼）、变电站交流项目办公楼（配楼）项目。截至2019年3月30日，被告德润公司仍未完成应于3月25日前完工的组装项目，为此创胜公司另行与其他公司签订箱房产品供货合同以减少损失。一审法院认为:原告创胜公司与被告德润公司在平等自愿的基础上签订的《装配式箱房产品供货合同》，该合同对双方具有法律约束力，双方应当本着诚实信用的原则履行合同确定的义务，而被告德润公司在收到原告创胜公司支付的货款后未能完整履行合同义务，已构成根本违约，无法得到合同签订的目的，原告创胜公司主张解除合同，被告德润公司亦表示同意解除合同，解除合同的诉讼应予支持，合同解除后尚未履行的终止履行，原告创胜公司在合同履行期间，向被告德润公司支付货款1111081.01元，被告德润公司供货金额为907958元，依据供货情况，被告德润公司对剩余货款应当返还原告创胜公司，故原告创胜公司主张要求被告德润公司返还203123.01元货款，应予支持。原告创胜公司按被告德润公司合同约定5.2打包箱运到甲方指定地点并组装完毕的工期为20天，逾期未完成组装完毕视为延误，逾期每日向甲方支付合同的0.5%违约金，由于被告德润公司在履行合同中未按照合同约定履行合同义务，属于违约，故被告德润公司应当支付原告创胜公司违约金，法院认定违约金为：3145714.88元×5天×0.5%=78642.87元。原告创胜公司主张违约行为给其造成损失145000元，因未提供充足证据，被告德润公司对此予以否认造成实际损失。故该请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告河南创胜建筑工程有限公司与被告山东德润绿建集成房屋有限公司签订的《装配式箱房产品供货合同》；二、被告山东德润绿建集成房屋有限公司于判决生效后十日内返还原告货款203123.01元；三、被告山东德润绿建集成房屋有限公司于判决生效后十日内给付原告河南创胜建筑工程有限公司违约金78642.87元；四、驳回原告河南创胜建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9672元，原告河南创胜建筑工程有限公司负担4412元，被告山东德润绿建集成房屋有限公司负担5260元。二审期间，上诉人德润公司提供如下证据：1、创胜公司对德润公司2019年10月17日的通知函；2、关于河南创胜建筑工程有限公司欠山东德润绿建集成房屋有限公司货款的催告函（2019年10月26日）。经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，德润公司未按照合同的约定完成直流办公楼(配楼)的组装，并且影响到后续办公楼的组装按期履行，创胜公司请求解除与德润公司签订的《装配式箱房产品供货合同》，德润公司亦同意解除合同，原审判决解除合同并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，创胜公司已支付德润公司货款1111081.01元，德润公司已完工直流项目办公楼组装，合同解除后，双方之间尚未履行的综合办公楼(主楼)的组装、交流办公楼(配楼)的组装终止履行，对于已经履行的部分，根据履行情况和合同性质，创胜公司应支付德润公司已完工的直流办公楼(配楼)的组装货款907958元，对创胜公司已支付德润公司的下余货款203123.01元（1111081.01元-907958元），德润公司应当予以返还创胜公司。按照合同的约定，逾期未完成组装完毕视为延误，延期每日支付合同额0.5%违约金，原审判决德润公司支付创胜公司违约金78642.87元（3145714.88元×5天×0.5%）并无不当。综上所述，上诉人德润公司请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人创胜公司的诉讼请求或发回重审，理由不能成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9672元,由上诉人山东德润绿建集成房屋有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二〇年九月三十日书记员  李亚蔚