浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终711号 上诉人（原审被告）：郑州天河水处理有限公司。住所地：河南省郑州市中原区西流湖街道大李村。统一社会信用代码91410102772153592R。 法定代表人：马涛，系负责人。 委托诉讼代理人：刘志群，男，1962年10月6日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。系公司员工。 上诉人（原审被告）：刘保和，男，1953年12月24日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。 被上诉人（原审原告）：浙江美德油脂科技有限公司。住所地：浙江省丽水市遂昌县新路湾镇大马埠村。统一社会信用代码：91331123080555662N。 法定代表人：沈国其，系董事长。 委托诉讼代理人：吴云飞，男，1984年3月22日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。系公司员工。 原审被告：叶秀梅，女，1957年10月16日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。 上诉人郑州天河水处理有限公司（以下简称天河公司）、刘保和因与被上诉人浙江美德油脂科技有限公司（以下简称美德公司）、原审被告叶秀梅合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2019）浙1123民初2351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 天河公司、刘保和上诉请求：一、撤销(2019)浙1123民初2351号民事判决第一、第二项，本案发回重审或依法改判；二、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定上诉人违约事实不清，证据不足。(1)一审判决认定上诉人违约，但没任何证据证明；(2)一审法院现场勘察认定有部分工程如消防工程等尚未完工，但究竟哪部分工程尚未完工，有何证据，一审判决事实不清，证据不足。二、一审判决认为上诉人未提供工程验收合格证明，以此推定上诉人违约，没有事实和法律依据。(1)依法证明上诉人违约的证明责任在被上诉人而非上诉人。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第1条规定，原告向人民法院起诉应当提供符合起诉条件的相应证据。但本案中，被上诉人未提供任何证据证明上诉人违约，一审判决反而要求上诉人证明没有违约，明显没有法律依据；(2)合同并未约定工程竣工验收被上诉人必须出具工程验收合格证明，验收证明不是合同约定工程合格的必备证明，要求上诉人提供验收合格证明没有依据；(3)法律并无强制性规定，加工承揽合同承揽人交付定作物必须取得定作人出具的验收合格证明；(4)既然法律没规定，当事人没有约定，依据合同法第61条规定，工程是否合格按合同有关条款确定。依据《拆除安装合同》第六条的约定，余款4万元作为质保金，半年后无质量问题一次结清。据此约定，被上诉人依约支付全部工程款并未提出任何质量异议，视同工程验收合格。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条第4项规定，根据已知事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明。由此可见，一审判决要求上诉人提供工程验收合格证明来证明上诉人没有违约，没有事实和法律依据。三、一审判决歪曲上诉人当庭陈述的事实，显失公正。一审庭审中上诉人陈述消防管道已完工，消防箱、消防栓没装属实，但未装的责任不在上诉人，上述消防箱、消防栓被上诉人至今没买回，以上陈述有庭审录音可查。一审判决对上述事实进行掐头去尾的叙述，显失公正。四、一审法官主动依职权调查取证，有违裁判中立的司法原则。依据民诉法司法解释第96条第1款规定，本案不涉及国家和社会公共利益，不属人民法院依职权调取证据范畴。一审法官在当事人举证期届满后，组织现场勘察取证，并不作笔录，且在一审判决中笼统叙述，有部分工程如消防工程等尚未完工，显失司法诉讼裁判的公正与公平。五、被上诉人未在合同约定的质量异议期(半年)内提出质量异议，视同对上诉人交付定作物质量合格的认同。关于质量异议期，合同法加工承揽合同部分未作规定；但合同法第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。依据合同法第158条第1款的规定，被上诉人在合同约定履行期内支付工程款并在合同约定的半年保质期限内未提出任何质量异议，过此期限，被上诉人无权提出质量异议和索赔。一审答辩中上诉人就此事提出过抗辩，但一审法院未进行审查，请二审法院明查。六、一审判决上诉人承担3万元迟延履行违约金没有事实依据。(1)没有违约的事实；(2)没有违约的具体天数；(3)计算结果不得而知；(4)一审判决确认造成违约双方均有过错，但过错责任分担不明。七、一审判决上诉人继续履行《拆除安装合同》的事项不明确、内容不具体。因一审判决事实不清，证据不足，只能笼而统之地认定上诉人有部分工程如消防工程等尚未完工。所以在第一判项中判决上诉人继续履行《拆除安装合同》，但却无法明确具体履行事项。这一判决结论对上诉人极大不公，造成被上诉人无限要求上诉人继续履行《拆除安装合同》的法律后果；也是一审判决严重偏袒被上诉人的明显表现。八、一审判决上诉人刘保和是共同承揽人，并与上诉人天河公司共同对一、二项的判决承担连带责任没有事实和法律依据。(1)上诉人刘保和是上诉人天河公司的总经理，受公司董事长马涛委托，签订《拆除安装合同》并组织具体施工项目，不是合同履行主体，一审庭审调查阶段上诉人已作陈述和说明；(2)一审判决认定上诉人刘保和是合同的共同承揽人，但并未说明认定的事实理由和依据，而《拆除安装合同》通篇未见上诉人刘保和是本合同的共同承揽人并享有合同中的权利和义务。一审判决置客观事实而不顾，仅凭上诉人刘保和在合同上的签名，认定是共同承揽人，毫无事实和法律依据。综述，一审判决事实不清，证据不足，法律适用错误，依法应当撤销判决，发回重审或依法改判。 美德公司答辩称，一、一审判决认定上诉人违约事实清楚，证据充足。双方签订的《拆除安装合同》第一条第6项中明确规定，以上拆除属于保护性拆除，乙方工作人员要注意采取防护、保护性措施，高空作业佩戴安全帽、安全眼睛等，爱护设备，保护仪器，对岩棉、铝板按原样拆除打包，对仪器电器达到防雨水、防碰击，对设备要不损坏，不破损，做好编排号工作，如在拆除安装过程中有损毁，由责任方负责恢复原样，至可以正常使用，如果无法恢复，由乙方负责购买并安装。上诉人在拆除过程中，造成很多的设备严重损坏，无法使用，被上诉人保留追偿的权利。合同约定脂肪酸车间安装，明确了要按图施工，恢复原来车间尺寸。储罐安装，按原样恢复。安装共同点都是要按图施工，恢复原来的功能、尺寸等。但由于上诉人把原来拆设备前的图纸弄丢了，无法恢复原来的功能、尺寸，导致在安装过程中返工很多，浪费时间和材料，无法保证设备能正常使用，最终无法交付合格的工作成果。被上诉人已支付75万元工程款，但上诉人从未开具过发票，其行为已经违反税法，被上诉人保留向税务机关举报的权利。消防工程直到今天还未完成，如消防栓、消防箱、消防管道均未安装，锅炉设备全部是龙游锅炉设备安装公司安装，自动化设备系统还未安装，油罐区照明系统也未安装等等，更别说调试。根据被上诉人提供的证据和双方在庭审中的陈述，完全有证据认定上诉人违约。二、根据合同法第二百六十一条、第二百六十二条承揽人的义务规定，本案中上诉人直到今天都没有完成工作，更没有交付工作成果，也没有提交必要的技术资料和有关质量证明，明显违反上述法律规定。根据《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用合同卷四》第五章承揽合同规则二：向定作人交付合格的定作物是承揽人的义务，向承揽人按时付款时定作人的义务。加工承揽合同约定，承揽人应对制造、安装的设备调试合格后交付定作人的，虽然承揽人进行了多次调试，但双方没有办理设备验收手续，也没有其他证据证明已将设备调试合格，不能仅以定作人已陆续支付设备款的行为主张定作设备已调试合格。一审判决上诉人违约完全具有法律依据。三、上诉人自认消防栓、消防箱等消防设备未安装，又辩称是由于被上诉人未购买，完全与事实不符。因本案合同约定的安装是复制原来的现状，被上诉人根本不知道缺失什么材料，是要按上诉人的指示，才知道要不要买，买多少材料，而事实上上诉人从未要求被上诉人购买消防材料。四、上诉人认为一审法官主动依职权调查取证，有违裁判中立的司法原则，这种观点完全是错误的。人民法院为了查明案件的事实真相，依法依职权调查取证，组织现场勘察，是国家赋予法官的职责和权力。五、上诉人认为被上诉人未在合同约定的质量异议期（半年）内提出质量异议，视同对上诉人交付定作物质量合格的认同，完全与事实不符事实。被上诉人一直在要求上诉人履行合同义务，而上诉人找出种种理由拖延，直到今天未完成合同约定义务，更从未交付过合格的合同成果，何来质量异议期半年。六、上诉人认为一审判决上诉人承担3万元迟延履行违约金没有事实依据完全是错误的。事实被上诉人要求上诉人支付75万元，按合同约定的实际天数算，高达上百万元，一审酌情只判了3万元违约金完全是照顾上诉人。七、上诉人认为一审判决上诉人继续履行《拆除安装合同》的事项不明确、内容不具体，这个观点是错误的。合同约定上诉人应履行的义务，上诉人应该非常明确。八、上诉人认为一审判决上诉人刘保和是共同承揽人并与上诉人天河公司共同对一、二项的判决承担连带责任没有事实和法律依据，这个观点是错误的。刘保和在庭审中陈述天河公司是个空壳公司，营业执照已注销，工人是从外面招来的，当然应该由刘保和个人承担责任，而天河公司事后予以追认，成为共同承揽人。综上所述，一审判决符合情理，恳请驳回上诉人的上诉请求。 原审被告叶秀梅未作书面陈述。 美德公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告继续履行《拆除安装合同》；2、判令三被告立即支付原告违约金暂计75万元；3、本案诉讼费、保全费由三被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月10日，被告刘保和以天河公司作为乙方与原告美德公司（甲方）签订《拆除安装合同》，合同载明：甲乙双方就乙方承包甲方装置车间与设备等拆除安装达成以下协议，条款如下：一、拆除范围：1.拆除内容：a.脂肪酸车间…b脂肪酸设备一套，含电器等。2.锅炉拆除。…3.精炼车间拆除。…4.精炼车间设备拆除。5.储油罐拆除。…6.以上拆除属于保护性拆除…，如在拆除安装过程中有毁损，由责任方负责恢复原样，至可以正常使用，如果无法恢复，由乙方负责购买并安装。二、安装内容：1.脂肪酸车间安装。…2.脂肪酸车间的设备安装。…3.精炼车间安装。…4.储罐安装。…5.锅炉安装。…6.电器安装。…7.消防安装。…8.土建基础设施由甲方负责。9.各类资料手续甲方安装。10.所有设备安装后，均需做防腐处理，防腐材料由甲方负责购买，乙方负责施工，破损材料，看责任由责任方负责补齐。三、其他部分。…四、安全方面：…五、价格：1.拆除安装：总价74万元，含工器具辅材（氧气、乙炔、氮气、二氧化碳、焊条）拆除吊车费用、保温拆除费、装车费及防腐油漆修补费，不含安装吊车费，卸车费。六、付款方法：拆除工人进入工地，甲方在付给乙方10万元，拆除安装车前甲方再付10万元。乙方进入甲方工地开始安装三天甲方付10万元，车间主体框架二层及设备安装完甲方付10万元，钢结构全部安装完毕付10万元，设备安装完毕付10万元，脂肪酸车间设备试压正常后再付10万元，余款4万元作为质保金半年内无质量问题一次结清。七、拆除安装工期：1.拆除工期30天，安装工期120天，若遇不可抗拒的因素，工期顺延，如果因为乙方原因造成工期延期，每天按照工程总金额的百分之一对甲方进行赔偿。…被告刘保和在该合同上签字，未加盖天河公司印章。庭审中，被告天河公司陈述合同系其委托刘保和签订，所有权利义务由公司享有和承担。合同签订后，被告刘保和即组织人员施工，但迄今尚有部分工程未施工完成。在合同履行过程中，原告与刘保和多次就合同履行事宜进行协商。原告分别于2016年6月22日、2016年7月30日、2016年8月25日往天河公司汇款共计250000元，2016年9月30日、2016年10月18日、2016年11月1日、2016年11月26日、2017年1月3日、2017年1月16日、2017年2月21日往叶秀梅账户汇款共计500000元。2017年7月31日，遂昌县国土资源局作出遂土资罚字[2017]004号行政处罚决定书，对原告作出处罚：1.责任退还非法占用的3882.5平方米土地；2.限期拆除在非法占用的3882.5平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。后执法部门对该处罚决定书强制执行，拆除了违章建筑。现原告已与遂昌县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同。另经该院现场勘察，有部分工程如消防工程等尚未完工。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。结合本案，原告系承揽合同的定作方，刘保和以天河公司的名义与原告签订合同，承包施工装置车间与设备等的拆除安装工作，事后天河公司予以追认，原告与天河公司形成承揽关系。在承揽工程进行中，案涉工程实际上由刘保和施工，原告亦是与刘保和联系、沟通，并就工程中的相关事宜与刘保和进行协商，诉讼中，刘保和亦认可工程系由其组织人员施工，故刘保和与原告所实施的行为已形成了事实上的承揽合同关系，综上，天河公司与刘保和为本案的共同承揽人。天河公司、刘保和与原告形成承揽关系之后，应按照约定内容，认真履行权利义务，依约向原告交付工作成果。本案中，被告辩称其已完成合同约定义务，该院认为，首先被告方并未提供证据证明该工程已经原告验收合格，其次，刘保和在第一次庭审中亦曾陈述过尚有部分工程未完工，再次，经该院现场勘察，亦确有部分工程未完工，故被告的该抗辩与事实不符，该院不予采纳。原告已依约付款，被告未完全履行合同义务，已构成违约，应承担继续履行的义务，故原告诉请被告天河公司、刘保和继续履行合同，于法有据，该院予以支持。根据合同约定，如果因为乙方（天河公司）原因造成工期延期，每天按照工程总金额的百分之一对甲方（美德公司）进行赔偿。合同约定的工期为：拆除工期30天，安装工期120天，现已迟延履行，但在合同履行过程中，定作方有协助义务。本案中双方在施工过程中曾就购买材料等进行协商，在庭审中双方亦有提及此事，可见延期施工，并非完全因被告原因造成。故该院综合双方责任大小及被告违约程度，酌定被告天河公司支付原告美德公司延迟履行违约金30000元，刘保和作为共同承揽人，与天河公司承担连带责任。因叶秀梅并非合同相对方也未实际参与施工，原告诉请其继续履行合同并支付违约金，于法无据，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十九条、第二百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告郑州天河水处理有限公司、刘保和继续履行2016年6月10日签订的《拆除安装合同》；二、被告郑州天河水处理有限公司、刘保和于判决生效之日起十日内支付原告浙江美德油脂科技有限公司违约金30000元；三、驳回原告浙江美德油脂科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费11300元，由原告浙江美德油脂科技有限公司负担5000元，由被告郑州天河水处理有限公司、刘保和负担6300元。保全费4270元，由原告浙江美德油脂科技有限公司负担2000元，由被告郑州天河水处理有限公司、刘保和负担2270元。 二审期间，上诉人向本院提交了如下证据：1、天河公司聘书，待证刘保和受天河公司聘用担任公司总经理的事实；2、工资表，待证2019年10月8日派去6名工人，记录有工资表与欠工人工资的事实；3、工程目录表，待证2019年10月8日派去7个人干活，工资和工程辅材款的数额，被上诉人拒不签合同的事实；4、付款凭证，待证被上诉人付了10万元，欠款88954.46元的事实；5、考勤表，待证上诉人派工人去被上诉人处干活的事实。被上诉人质证认为：证据1的证据三性均不认可。该聘书在一审并未举证，二审也过了举证期限；证据2的证据三性均不认可，该证据不能证明待证事实，相反可以证明上诉人没有按双方合同约定时间完成合同义务，理应承担逾期责任；证据3的证据三性均不认可；证据4的真实性予以认可，但不能证明待证目的，相反可以证明上诉人没有诚信，重复向被上诉人收取合同约定工程款的事实，上诉人应返还重复收取的工程款；证据5的证据三性均不认可，如果真的是上诉人的工人在被上诉人处工作的考勤表，相反可以证明直到2019年12月也未完成工程，理应承担逾期完工违约责任。本院认为，证据1真实性予以确认，并且与本案有关联性，能够印证天河公司在本案一、二审所述其与刘保和之间的关系，对该证据予以采信；证据2至5为上诉人单方制作，且涉及到本案之外的工作量，因本案并不直接解决合同报酬问题，故对上述证据不予采信。 经查明，本院认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，案涉《拆除安装合同》系由承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬，该合同的性质应为承揽合同。本案的争议焦点为：一、案涉承揽合同的承揽方主体问题；二、案涉承揽合同是否应继续履行；三、承揽人是否应向定作人支付违约金。关于争议焦点1，上诉人刘保和以天河公司作为（乙方）与被上诉人（甲方）签订了《拆除安装合同》，对此天河公司并不否认，被上诉人也予以认可，因此足以认定刘保和系代表天河公司与被上诉人签订承揽合同，案涉合同的承揽方应为天河公司而非天河公司与刘保和为共同承揽人。一审法院认定天河公司与刘保和为共同承揽人错误，应予纠正。关于争议焦点2，虽然双方当事人对未完成工作量存在争议，但上诉人承认尚有部分设备未安装到位，结合《拆除安装合同》的约定和合同目的，天河公司应按照合同约定完成设备的安装并且完成机器设备的调试。但如果因被上诉人的原因增加了调试成本，就此双方当事人可协商或另行诉讼解决。关于争议焦点3，鉴于被上诉人未能提供证据证明未按合同约定的工期完成安装任务的责任在于天河公司，因此一审判决天河公司承担违约责任不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人郑州天河水处理有限公司、刘保和的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省遂昌县人民法院（2019）浙1123民初2351号民事判决； 二、郑州天河水处理有限公司继续履行2016年6月10日签订的《拆除安装合同》； 三、驳回浙江美德油脂科技有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费11300元，由浙江美德油脂科技有限公司负担5000元，由郑州天河水处理有限公司负担6300元。保全费4270元，由浙江美德油脂科技有限公司负担2000元，由被告郑州天河水处理有限公司负担2270元；二审案件受理费11300元，由浙江美德油脂科技有限公司负担6300元，由郑州天河水处理有限公司负担5000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 钱海亮 审 判 员 陈俊明 审 判 员 吴黄影 二〇二〇年九月三十日 代书记员 陈 莉