浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1722号 上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司浙江分公司建德市营销服务部。住所地：浙江省建德市新安江街道新安东路永兴商厦1幢303室。 负责人：方国义，经理。 委托诉讼代理人：解秋月，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：祝金祥，男，1942年11月28日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 法定代理人：祝海斌，男，1976年1月30日生，汉族，住浙江省台州市黄岩区，系祝金祥的儿子。 委托诉讼代理人：林君飞，浙江中程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘圣海，男，1979年2月6日出生，汉族，住河南省宁陵县。 被上诉人（原审被告）：台州市路桥弘鑫建筑劳务有限公司。住所地：浙江省台州市路桥区螺洋街道圆珠屿村（台州市粮食储备配送中心内）。 法定代表人：廖根林，该公司执行董事。 上诉人永安财产保险股份有限公司浙江分公司建德市营销服务部（以下简称永安保险公司）因与被上诉人祝金祥、刘圣海、台州市路桥弘鑫建筑劳务有限公司（以下简称弘鑫劳务公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003民初2486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 永安保险公司上诉请求：1、依法撤销或改判台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003民初2486号民事判决书第一项，即依法改上诉人不承担不合理金额150000元。2、上诉费由各被上诉人承担。事实和理由如下： 一、上诉人向原审法院寄送重新鉴定申请书的时候，并未一并提交授权委托书，未变更送达地址与收件人，故原审法院应当按照民事起诉状上的送达地址（即上诉人营业执照上的营业场所）向上诉人寄送传票，以确保上诉人收悉，因为原审法院前期已通过上述地址向上诉人成功送达了起诉材料的副本。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百六十一条：“适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。以简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，人民法院不得缺席判决……”。上诉人并未收悉开庭通知，故上诉人认为一审法院属于违法缺席判决。 二、住院医疗费中包含1263元伙食费，该笔费用不属于医疗费，上诉人认为应当从住院医疗费中扣除，故医疗费总额为208057.6元（209320.6元-1263元）。被上诉人祝金祥在重症监护室住院79天（依据住院费用清单得出），期间靠静脉营养液代替摄食，相关费用已经转化为实际的医疗费，故在计算祝金祥住院伙食补助天数的时候，应当扣除79天。综上，上诉人认为伙食费为480元（30元/天×（95天-79天））。 三、一审法院认定祝金祥的营养费总损失为3000元，住院费用清单中的胃肠高营养治疗1430元属于营养费损失范畴，该费用已计入医疗费，依据“损失填平原则”，上诉人认为在计算营养费损失的时候，应当扣除1430元。故营养费为1570元（3000元-1430元）。 四、被上诉人祝金祥，经鉴定机构鉴定：植物状态；构成一级残疾，完全护理依赖。上诉人认为，祝金祥已是78岁高龄，植物人状态，将长期卧床，无法自主进食与翻身，往往因坠积性肺炎、下肢静脉血栓、全身消耗在两年内死亡，故上诉人认为祝金祥的本次护理期限以支持2年为宜（2019年1月21日至2021年1月20日）。祝金祥由家人护理，护理成本较低，按照上一统计年度浙江省居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资46675元/年，认定护理费标准，较为合理，一审法院酌定的护理费标准197元/天明显偏高。此外，祝金祥在重症监护室住院79天（依据住院费用清单得出），期间由护士24小时监护护理（其他人包括家属也无法进入监护科室进行护理），相关费用已经计入医疗费，鉴定意见并未明确祝金祥需两人护理，故在计算祝金祥护理期限的时候，应当扣除79天，应为365天+365天-79元=651天。综上，上诉人认为护理费为83328元（46675元/年/365天×651天） 五、依据最高院的司法解释，主张交通费应当以正式票据为凭，交通费票据与就诊的时间、地点、次数大致相吻合。被上诉人祝金祥主张3000元交通费，未提供任何交通费票据，原审法院酌定祝金祥的交通费损失有1500元，缺乏证据支撑。故上诉人恳请贵院撤销一审法院关于交通费的判决，改判上诉人不承担交通费。 六、上诉人认为被上诉人祝金祥提供的其承包土地已全部被政府征用的证明，只能表明祝金祥目前无承包土地，其土地被征用的时间点并不明确，如果是在交通事故发生后其承包的土地才被征用，则表明事发前祝金祥主要生活来源依赖于农业生产，故应按照农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金，因为其适用城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金的依据，应当是交通事故发生前其承包的土地就已经被全部征用，举证责任归于被上诉人祝金祥。上诉人认为因其未能完全履行举证义务，致使待证事实真伪不明，应当承担举证不能的后果，加之祝金祥为农村户口且为高龄老人，故上诉人认为应当适用农村居民人均纯收入计算其残疾赔偿金。 七、根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四项之规定：“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”，属于保险人责任免除范围，故3100元鉴定费不属于保险责任，上诉人理应不承担。 八、依据《机动车综合商业保险条款》第二十七条（二）款之规定：“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。”交警部门出具的事故认定书载明浙Ｊ6××××号重型自卸货车、后车厢装载沙（46890ＫＧ），依据浙Ｊ6××××号机动车行驶证之记载，该车核定载重量15370ＫＧ，属于严重超载，故上诉人依据合同约定对商业险范围内的赔偿有权免除10%的合同责任，即商业险范围内的赔偿上诉人仅承担90%责任。 综上，一审法院违法缺席判决，且实体判决事实不清、证据不足，依据民事诉讼法的规定，应当撤销原审判决，发回重审。故望贵院支持上诉人的意见。 祝金祥辩称，永安保险公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 刘圣海、弘鑫劳务公司辩称，永安保险公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 祝金祥向一审法院起诉请求（变更后）：被告刘圣海、弘鑫劳务公司赔偿原告因本次交通事故造成的经济损失534490.80元，被告永安保险公司在交强险内先予赔付，在商业险内承担赔偿责任。 一审法院认定事实：一、事故发生概况：2019年1月21日下午，被告刘圣海驾驶浙Ｊ6××××号重型自卸货车（所有人为被告弘鑫劳务公司）从黄岩区江口街道上辇村亚东码头驶往路桥方向，13时10分许，自北往南行驶至黄岩区××街道××路××号××路段处，与同方向左侧（按货车行驶方向）由原告祝金祥所骑自行车发生刮擦，造成祝金祥受伤、自行车部分损坏的道路交通事故。 二、交警部门的责任认定结果：原告祝金祥承担此事故的主要责任、被告刘圣海承担此事故的次要责任。 三、原告祝金祥住院情况：原告受伤后，于2019年1月21日至4月26日期间在台州市第一人民医院住院治疗95天。 四、鉴定机构的鉴定结论： 1、经原告祝金祥的儿子祝海斌委托，浙江光华司法鉴定中心黄岩分所于2019年10月27日出具了一份《法医精神病鉴定意见书》，对祝金祥的鉴定意见为：“精神医学评定：器质性精神障碍（极重度智力减退）；法律关系评定：本次交通事故为直接作用；伤残等级评定：构成一级伤残”。该鉴定中心于2019年10月28日出具了一份《法医临床鉴定意见书》，对祝金祥的鉴定意见为：“日常生活完全不能自理构成完全护理依赖”。 2、经被告永安保险公司申请，一审法院依法委托，浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所于2020年5月18日出具了一份《法医精神病鉴定意见书》，对祝金祥的鉴定意见为：“精神医学评定：植物状态；伤残等级：评定为人体损伤一级伤残；护理依赖程度：目前评定为完全护理依赖。” 五、原告祝金祥因本次事故造成的合理损失： 1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历、诊断证明等相关证据，一审法院确定该金额为209320.60元，其中非医保金额为30571.69元。 2、住院伙食补助费：根据原告的住院天数，一审法院酌定该金额为2850元（30元/天×95天）。 3、营养费：根据原告的伤残情况，一审法院酌定该金额为3000元。 4、护理费：考虑原告的年龄、健康状况等因素，一审法院酌定本次支持原告3年（2019年1月21日至2022年1月20日期间）的护理费。结合护理人员的收入状况、护理人数，一审法院酌定该金额为215715元（197元/天×365天/年×3年）。 5、残疾赔偿金：原告虽是农村户籍，但其承包的土地已全部被政府征用，其主要生活来源不依赖于农业生产，故对原告应当按照城镇居民标准来计算。原告已年满75周岁，应按5年计算。结合原告的伤残等级及台州市上一年度城镇居民人均可支配收入，一审法院确定该金额为300910元（60182元/年×5年）。 6、交通费：根据原告就医的时间、地点、人数、次数，一审法院酌定该金额为1500元。 7、精神损害抚慰金：根据损害事实、损害后果、双方的过错程度，一审法院酌定该金额为20000元。 8、鉴定费：该款项是为查明原告伤情所支出的必要费用，一审法院根据相关票据对原告主张的3100元予以确认。 以上费用共计756395.60元。 六、保险合同情况：浙Ｊ6××××号车在被告永安保险公司处投保了交强险、责任限额为1500000元的第三者责任险、不计免赔率险等险种，本次事故发生在保险期间内。 七、其他情况：被告刘圣海、弘鑫劳务公司已分别赔偿原告5000元，共计10000元。 一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据责任大小承担相应的责任。交警部门对本案事故责任认定准确，一审法院予以认定。因肇事车辆的驾驶员刘圣海与所有人弘鑫劳务公司均未到庭陈述，两者间的法律关系不明，各方也均未提供证据予以证明，故应由被告刘圣海、弘鑫劳务公司承担不利的法律后果，共同赔偿原告祝金祥因本次事故造成的损失。原告因本次事故造成的损失756395.60元，由被告永安保险公司在交强险内赔偿120000元（医疗费用赔偿项目下10000元+伤残赔偿项目下110000元）。原告交强险外的损失636395.60元，结合事故各方过错程度，由被告刘圣海、弘鑫劳务公司共同赔偿12228.68元（30571.69元×40%），由被告永安保险公司在商业险范围内赔偿242329.56元【（636395.60元-30571.69元）×40%】，剩余损失由原告自负。 综上，被告永安保险公司共需赔偿原告362329.56元（120000元+242329.56元）。对原告诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告永安保险公司在判决生效之日起十日内赔偿原告祝金祥因本次事故造成的损失362329.56元。被告刘圣海、弘鑫劳务公司赔偿原告祝金祥因本次事故造成的损失12228.68元（含被告刘圣海、弘鑫劳务公司各已经赔偿的5000元，共计10000元）。二、驳回原告祝金祥其他的诉讼请求。案件受理费3072元，减半收取1536元，由原告祝金祥负担460元，被告刘圣海、弘鑫劳务公司负担1076元。鉴定费3770元、出诊费1500元，共计5270元，由被告永安保险公司负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1、一审法院对本案缺席审判有无违反民事审理程序的相关规定？2、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金计算是否准确？3、鉴定费处理是否符合规定？4、《机动车综合商业保险条款》中的10%绝对免赔率约定是否适用本案？ 关于争议焦点1，一审法院对本案缺席审判有无违反民事审理程序的相关规定？上诉人永安保险公司主张，一审法院未按照上诉人营业执照上的营业场所向上诉人寄送开庭传票。上诉人并未收悉开庭通知，故上诉人认为一审法院属于违法缺席判决。本院认为，本案从一审引调阶段到永安保险公司向一审法院申请鉴定，再到一审法院正式立案，上诉人永安保险公司一直指派其员工金智（手机号186××××5585）与一审法院联系诉讼事宜。一审法院向金智的该手机号发送诉讼材料（含传票等）的电子文件，这些信息已经被打开阅读。本案送达符合法律规定，上诉人永安保险公司称一审法院违法缺席审理，与事实不符，本院不予采信。 关于争议焦点2，伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金计算是否准确？ （一）伙食补助费。上诉人永安保险公司主张，住院医疗费中包含1263元伙食费，该笔费用不属于医疗费，上诉人认为应当从住院医疗费中扣除，故医疗费总额为208057.6元（209320.6元-1263元）。被上诉人祝金祥在重症监护室住院79天期间靠静脉营养液代替摄食，相关费用已经转化为实际医疗费，故在计算祝金祥住院伙食补助天数的时候，应当扣除79天。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定……”一审法院在核定医疗费用时已经剔除了不合理部分。上诉人永安保险公司在一审期间未出庭应诉，应视为认可一审法院审核结论。 （二）营养费。上诉人永安保险公司主张，祝金祥住院费用清单中的胃肠高营养治疗1430元属于营养费损失的范畴，该费用已计入医疗费，依据“损失填平原则”，上诉人认为在计算营养费损失的时候，应当扣除1430元，故营养费为1570元（3000元-1430元）。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”上诉人要求剔除胃肠高费用，但没有提供医疗构出具的意见，故本院对上诉人该主张不予采纳。 （三）护理费。上诉人永安保险公司主张，祝金祥的本次护理期限以支持2年为宜（2019年1月21日至2021年1月20日），按上一统计年度浙江省居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资46675元/年，认定护理费标准。一审法院酌定的护理费标准197元/天明显偏高。此外，祝金祥在重症监护室住院79天期间由护士24小时监护护理（家属等人无法进入监护科室进行护理），相关费用已经计入医疗费，鉴定意见并未明确祝金祥需两人护理，故在计算祝金祥护理期限的时候，应当扣除79天。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”。一审法院结合护理人员的收入状况、护理人数酌定按197元/天计算，同时依据祝金祥的年龄、健康状况等因素酌定本次按3年时间计算护理费用，并无不当。上诉人永安保险公司主张祝金祥的本次护理期限以支持2年为宜，没有法律依据，本院不予支持。 （四）交通费损失，一审法院根据祝金祥的就医时间、地点、人数、次数，酌定该金额为1500元，并无不当。对于残疾赔偿金，被上诉人祝金祥虽系农村户籍，但其承包的土地已全部被政府征用，其主要生活来源不依赖于农业生产。因此，一审法院对祝金祥的残疾赔偿金按照城镇居民可支配收入标准计算5年，亦无不当。 关于争议焦点3，鉴定费处理是否符合规定？本院认为，被上诉人祝金祥作为原告，在起诉时为确定伤残等级和护理依赖程度支付了3100元鉴定费用，该支出系为查明伤情的必要费用，应列入赔偿范围。上诉人永安保险公司对被上诉人祝金祥提出的鉴定报告持有异议，申请法院对祝金祥的伤残等级和护理依赖程度重新委托鉴定。由于鉴定意见不利于上诉人永安保险公司，对于此次鉴定费（3770元）支出，一审判决由永安保险公司负担并无不当。 关于争议焦点4，《机动车综合商业保险条款》中的10%绝对免赔率约定是否适用本案？上诉人永安保险公司主张，《机动车综合商业保险条款》第二十七条第二款规定“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。”交警部门出具的事故认定书载明浙Ｊ6××××号机动车严重超载，故上诉人依据合同约定对商业险范围内的赔偿有权免除10%的合同责任，即对商业险范围内的赔偿上诉人仅承担90%责任。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中免除或者减轻保险人责任的条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。永安保险公司对其主张的免责事由负有举证义务，即应举证证明其已经作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。然而本案上诉人永安保险公司未提出足以令人信服的证据。上诉人永安保险公司认为应按免赔率10%的约定在商业险范围内免除相应赔偿责任，缺乏证据支持，本院对其主张不予采纳。 综上所述，永安保险公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3072元，由上诉人永安财产保险股份有限公司浙江分公司建德市营销服务部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈永领 二〇二〇年九月三十日 代书记员 张 跃 14- 13-