浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0523民初1135号 原告：沈其田，男，1965年5月21日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：徐兆红，浙江求直律师事务所律师。 被告：乐寸新，男，1975年9月29日出生，汉族，住浙江省长兴县。 被告：黄勇，男，1979年5月20日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 被告：高文斌，男，1970年5月12日出生，汉族，住浙江省长兴县。 被告：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区体育场路580号，统一社会信用代码91330000143033408N。 法定代表人：叶康。 委托诉讼代理人：李腾，男，1992年9月25日出生，住浙江省建德市，系公司员工。 被告：浙江省南湖监狱，住所地浙江省湖州市安吉县天子湖镇北林场，统一社会信用代码11330000002482736W。 负责人：陈顺良。 委托诉讼代理人：程垠，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：应朝阳，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 原告沈其田与被告乐寸新、黄勇、高文斌、浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）、浙江省南湖监狱（以下简称南湖监狱）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告沈其田及其委托诉讼代理人徐兆红、被告乐寸新、黄勇、高文斌、昆仑公司法定代表人叶康的委托诉讼代理人李腾、南湖监狱负责人陈顺良的委托诉讼代理人程垠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沈其田向本院提出诉讼请求：1.乐寸新、黄勇、高文斌、昆仑公司共同向沈其田支付工程款人民币364956元及逾期支付工程款利息24459.55元[按照银行同档次贷款基准利率（4.75%）计算从2018年7月13日暂算至2019年11月26日，此后的按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止]；2.浙江省南湖监狱在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由五被告承担。事实与理由：南湖监狱招标的南湖监狱高度戒备分监狱工程场地平整工程由昆仑公司中标并承包。中标后，昆仑公司将该工程分包给被乐寸新、黄勇、高文斌。乐寸新、黄勇、高文斌合伙承包该项目后，又将该工程中的挖方和填方工程转包给沈其田。该工程于2017年7月20日开工，2018年6月17日竣工，2018年7月13日验收合格。2018年2月12日，黄勇、高文斌确认场内短驳方量为159697立方，场外短驳方量为283532立方，工程款总计1250000元，拖欠沈其田工程款426486元。除前述填方工程外，沈其田还为乐寸新、黄勇、高文斌提供了零星工程价款12320元以及点工6150元。乐寸新、黄勇、高文斌向沈其田支付了工程款80000元，剩余工程款364956元至今未支付。挖方的挖土机使用费乐寸新、黄勇、高文斌已付清。 另外，昆仑公司作为总承包人违法转包，根据相关法律规定应付支付沈其田剩余工程款。南湖监狱作为发包人，未完全支付总承包人工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，南湖监狱应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。欠付工程款利息根据该解释第17条第二款规定应当在应付工程价款之日计付，即竣工验收合格之日计付利息。 被告乐寸新辩称，南湖监狱高度戒备分监狱场地平整工程系由昆仑公司中标后委派乐寸新全权负责管理案涉工程的所有事宜。沈其田得知案涉工程消息后，多次在案涉工地采取堵路等行为，要求承包工程。当时报警后，天子湖派出所曾出警到现场进行调解。后来，乐寸新考虑到沈其田在天子湖当地居民中有一定的影响力，于是将部分拉土方工程交由沈其田施工。但因沈其田要价太高，经乐寸新核算，沈其田施工部分亏本，故双方就土方运输单价和工程总量一直未能达成一致意见。2018年12月12日，沈其田找到现场施工管理人员黄勇、高文斌要求结算，乐寸新当时不在施工现场。黄勇、高文斌当时迫于沈其田压力又临近年关，暂估了总工程量和价格，并备注数量和价款以最终结算为准。乐寸新请求在法院主持下，对总工程量和总价进行结算，因为公司与南湖监狱结算，工程量是以场地上夯实后体积量进行计算的，而沈其田报上来的土方量是按工程车的体积来计算的，为虚方体积，应按照工程量计算规则，虚方体积需乘以相应的换算系数来计算出最终工程量。要求沈其田提供全额增值税专用发票。 被告高文斌辩称，其意见与乐寸新一致。 被告黄勇辩称，其意见与乐寸新一致，其与高文斌为现场管理人员。 被告昆仑公司辩称，昆仑公司与沈其田没有签过合同，也未将工程分包给沈其田，支付工程款给沈其田。昆仑公司不清楚沈其田在案涉工程中施工。 被告南湖监狱辩称，根据南湖监狱与昆仑公司签订的建设工程施工合同之约定，涉案工程禁止分包。沈其田未提供涉案工程分包合同，其实际施工人的身份不明，承包工程范围不清，其应与合同相对方自行办理结算。涉案工程虽已竣工验收，但昆仑公司与南湖监狱因双方对工程造价审核报告存在争议，导致涉案工程尚未完成结算，工程款数额存在争议，在本案中无法查清，故应予驳回沈其田对南湖监狱的诉请。南湖监狱只在欠付工程款范围内，对实际施工人承担的是转移支付责任，非沈其田诉请的连带责任，对违约责任、诉讼费等无承担法律责任的义务。南湖监狱向乐寸新核实挖机的费用系租赁费用，并已付清，未包含在土方运输的欠款当中，故沈其田主张的法律关系为建设工程施工合同与事实不符。 原告沈其田向本院提交以下证据： 1.车辆统计表一份，证明2018年2月12日，沈其田与高文斌、黄勇对沈其田的土方运输工程量进行了核算，确认场内短驳方量为158983立方米，场外短驳方量为283034立方米，工程款共计1250000元，截止到2018年2月12日尚有426486元未支付的事实。 2.收款收据七张，证明沈其田在案涉工地提供点工和零星工程施工，其中点工价款6150元，零星工程价款12320元的事实。 3.分户明细对账单一份，证明乐寸新和高文斌向沈其田支付工程款的事实。 4.开工报告、建设项目竣工验收单各一份，证明案涉工程发包方为南湖监狱，总承包单位是昆仑公司，项目经理为冯顺丰，案涉工程于2018年7月13日通过竣工验收的事实。 5.通话录音、录音内容文字摘要、话费缴费单各一份，证明案涉工地项目经理冯顺丰在电话里认可沈其田在案涉工程中还有四十多万工程款未收到。 6.黄勇签字的挖机工时单，证明案涉工程为土地平整，沈其田施工中即要使用挖机挖土，又要土方运输事实，故本案为建设工程施工合同纠纷。 被告乐寸新质证如下：证据1，统计表中高文斌、黄勇清楚写明表格数量暂计，待明年开工前每辆车最终方量结算，故工程款是暂估的，没有仔细核算过；证据2，有些收款收据不清楚，对该证据不予认可；证据3，没有异议；证据4，没有异议；证据5，录音是冯顺丰的声音，但这是沈其田偷录的，本人也不知道他们说些什么；证据6，不清楚，如果高文斌、黄勇认可，本人就认可。 被告黄勇质证如下：证据1，统计表系本人制作，签字。部分的车辆的能装载的方量本人是测量过的，但这是虚的方量，最终的方量和工程款要由乐寸新来拍板的；证据2，字迹很淡，不清楚，不能确认；证据3，本人没经手，不清楚；证据4，复印件，不能确认真假；证据5，不能确定录音中的声音为冯顺丰的声音；证据6，上面的签字本人认可。 被告高文斌质证如下：证据1，同意黄勇的质证意见；证据2，上面的签字好像不是我签的；证据3，没有异议，证据4，真实性予以认可；证据5，不清楚；证据6，上面的签字本人认可。 被告昆仑公司质证如下：证据1，真实性、关联性有异议，昆仑公司与沈其田没有结算过，上面也没有昆仑公司盖章。统计表中对单价没有约定，写明也是暂估，故不能作为结算依据；证据2，不清楚，上面字迹也不清楚，与其无关；证据4，与昆仑公司无关，真实性、关联性有异议；证据5，无异议；证据6，与昆仑公司无关。 被告南湖监狱质证如下：证据1，三性均有异议，统计表系沈其田与高文斌、黄勇结算，南湖监狱与沈其田无合同关系，与高文斌、黄勇也无合同关系。从内容上看，统计表不是最终结算；证据2，对其三性均有异议，不能达到其证明目的；证据3，真实性由法庭核实；证据4，无异议；证据5，真实性无法核实，也无法达到沈其田的证明目的；证据6，真实性法庭审查，关联性与证明目的有异议。这部分费用并不是属于本案涉案所主张的欠款范围之内。在已经结清的情况下，沈其田也没有任何其他证据证明这部分挖机款项和其所主张的运输款项，是形成一个专业工程分包的连接。这部分挖机款项应当是属于租赁费用，或者是劳务费用，并不是属于建设工程的施工合同当中的工程费用，故达不到沈其田的证明目的。 被告乐寸新向本院提交以下证据： 7.竣工图纸一份、审计报告单一份，证明审计报告单中的数量与沈其田提供的数量不一致，且施工图纸中有一部分，由其他人施工的，南湖监狱已将工程款支付给其他人，并要求乐寸新在工程总量中予以扣除，而沈其田施工的部分包含在内。 原告沈其田质证对其证明目的不予认可，结算单由高文斌、黄勇签字认可的，其施工也是按照高文斌、黄勇指示施工的。 被告黄勇质证无异议。 被告高文斌质证无异议。 被告昆仑公司质证无异议。 被告南湖监狱质证对审计报告、竣工图纸真实性无异议，对证明的事实不清楚，系沈其田与乐寸新之间的关系。 被告昆仑公司向本院提交以下证据： 8.单位工程内部承包合同，证明昆仑公司与乐寸新之间为内部承包关系。 原告质证对其三性无异议。 被告乐寸新质证无异议。 被告黄勇质证无异议。 被告高文斌质证无异议。 被告南湖监狱质证对其真实性无异议。 被告黄勇、高文斌、南湖监狱未向本院提交证据。 经本院审查，对证据认定如下：证据1，签字人黄勇、高文斌予以认可，本院对其真实性予以认定；证据2，黄勇、高文斌在后来的庭审中认可这部分费用，故本院对沈其田在案涉工程中对零星工程进行施工和点工，其中零星工程价款为12320元，点工价款为6150元的事实予以认定；证据3，汇款人乐寸新、高文斌无异议，本院予以认定；证据4，发包方南湖监狱、总承包方昆仑公司无异议，本院予以认定；证据5，从通话录音性质来看，属于证人证言。证人应出庭作证，接受当事人的询问，故本院不予认定；证据6，签字人黄勇、高文斌予以认可，本院予以认定；证据7，审计报告系昆仑公司与南湖监狱对案涉工程的工程款的结算，双方之间对单价的约定，并不能约束乐寸新与沈其田之间的约定，竣工图纸系昆仑公司施工的范围，乐寸新认为沈其田施工部分与己无关，但未提供其他证据予以佐证，故证据7与本案无关联性，不能达到其证明目的，本院不予认定；证据8，合同相对方昆仑公司与乐寸新无异议，本院其真实性予以认定。 结合当事人在庭审中的陈述，本院经审理认定事实如下：2017年7月，南湖监狱将案涉工程发包给昆仑公司施工。开工报告显示：开工日期为2017年7月20日，合同工期120天，建筑造价6656668元等内容。2017年7月19日，昆仑公司与乐寸新签订《单位工程内部承包合同》一份，将案涉工程交由乐寸新承包经营。协议约定乐寸新自负盈亏，工程项目的所有成本包括建筑材料、人员工资、国家及地方税金、规费、质量事故、安全事故、罚款、工程质量保修等支出由乐寸新负担，项目盈利由乐寸新享有，损失由乐寸新承担等，乐寸新向昆仑公司缴纳按工程结算金额3%的管理费等。而后乐寸新负责安排人员进场施工，同时任命高文斌、黄勇为施工现场管理人员，负责工地管理。乐寸新将案涉工程中部分区块的场地平整的挖土、运土项目交由沈其田进行施工。2018年2月12日，沈其田与工地负责工地管理的管理人员黄勇、高文斌对土方运输款进行了结算，黄勇制作了《车辆统计表》，记载了不同车牌号的运输车辆场外或场内运输的次数，每车的装载方量等内容，并在统计表最后写明“沈其田土方运输上述车号队表格数量暂计，待明年开工前每辆车确定最终方量结算，暂估总工程款1250000元，剩余款项截止到2018年2月12日暂为426486元。”黄勇、高文斌在统计表上签字。结算后，沈其田收到80000元工程款。另外，沈其田在案涉工地做的零星工程价款为12320元，点工价款为6150元，合计18470元。施工过程中挖土的挖机使用费，双方已结清。案涉工程于2018年7月13日通过竣工验收。 南湖监狱在庭审中认可欠付昆仑公司的工程款的数额超过沈其田在本案中主张的工程款金额，但具体欠付金额尚待确认。 本院认为，本案争议焦点本案是否属于建设工程施工合同纠纷。南湖监狱抗辩称本案不属于建设工程施工合同纠纷，应属于运输合同纠纷，本案中沈其田主张的是土方运输的运输费。后经法院释明，沈其田补充证据予以证明。本院认为，本案的合同性质并非沈其田主张的建设工程施工合同，而是承揽合同，具体理由如下：一、建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，两类合同在法律属性上也存在诸多的相同点，但根据《建设工程质量管理条例》第二条之规定，建设工程一般指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，建设工程施工合同对承包人有严格的资质要求，而承揽合同对承揽人的资质并无强制性的要求。本案中，根据沈其田的履行情况，双方施工的主要内容为土方挖运，对于施工人是否具备建设工程施工的相应资质并无特殊要求。二、合同法第二百六十九条规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同；第二百七十条规定建设工程应当采用书面形式；第二百七十五条规定施工合同的内容包括工程范围、建设工程、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方互相协作等条款。本案中，沈其田与乐寸新未签订合同，双方之间的结算依据也非依据工程量，而是根据挖机使用时间和运输车辆的运载方量，且不涉及工程质量等问题，不适用合同法关于建设工程施工合同的相关规定。综上，沈其田与乐寸新的合同关系更符合承揽合同关系特征，应认定双方之间存在承揽合同关系。 关于本案工程价款的认定。沈其田举证《车辆统计表》证明工程款已结算。乐寸新抗辩其与沈其田之间对土方运输方量的单价并没有约定，统计表中的方量为虚方，实际结算应按夯实的方量计算，且统计表中对方量数量及工程总价款的表述都为“暂计”或“暂估”，故双方没有最终结算。统计表制作人黄勇陈述对统计表中车辆的运载方量由整数表示的部分车辆没有测量，按整数估计，故其在统计表后面的结算部分写明为“暂计”和“暂估”。统计表由黄勇本人制作，虽然表中部分车辆的运载方量为整数，但黄勇陈述对实际方量有异议的仅是小数部分，故实际方量与记载数额仅是微小的出入，比如统计表中方量为11，实际方量应在10-12的区间。因此在黄勇未举证证明其所在统计表中记载为整数的方量均大于实际运载方量情况下，这部分车辆的实际运载方量可能微大于统计表中确认的数额，也可能微小于确认的数额，最终所有方量加在一起则因正负误差的抵消而趋于接近统计表中最终确认的总量。乐寸新未举证证明双方约定运输方量按夯实计算。施工项目包括挖机挖土、土方运输，挖机费用已支付，乐寸新与沈其田在施工前仅对挖机费用进行约定，而对土方运输的费用没有进行约定，不符合常理。如果双方对土方运输的费用没有进行约定，黄勇、高文斌作为乐寸新安排的现场管理人员亦不可能在与沈其田进行结算时，对工程款金额予以确认，他们只要签字确认方量即可。黄勇、高文斌系乐寸新安排在案涉工地的现场管理人员，与沈其田对土方运输工程款进行了最终结算，并在统计表中确认工程款总额，其二人的行为属于履职行为。综上，在无法对有异议的车辆进行实际测量的情形下，本院确认统计表中的工程款数额为双方最终结算结果。 关于沈其田主张黄勇、高文斌、昆仑公司共同承担付款责任的问题。本案中，昆仑公司在承接案涉工程后与乐寸新签订《单位工程内部承包合同》，该协议名为该协议书名为内部承包，但昆仑公司没有在资金、技术、人员和设备等方面向乐寸新提供过实际支持，并且还约定了一定比例的管理费，且乐寸新在庭审中陈述其是在得知昆仑公司承接了案涉工程后主动与昆仑公司对接要求承包的，据此可认定实质上是昆仑公司将其承包的全部工程非法转包给并无施工资质的乐寸新施工。昆仑公司对沈其田的主张不予认可，沈其田未能举证证明其与昆仑公司之间存在合同关系，故本院对沈其田要求昆仑公司承担付款责任的诉请不予支持。乐寸新与黄勇、高文斌都认可黄勇、高文斌系乐寸新安排在案涉工地的管理人员，沈其田亦未举证证明黄勇、高文斌与乐寸新共同承包了案涉工地项目，故本院对沈其田要求黄勇、高文斌承担付款责任的诉请不予支持。 沈其田从乐寸新处承揽了部分工程，经双方结算，乐寸新尚有工程款共计364956元（426486元+12350元+6150元-80000元）未支付。双方未约定具体付款时间，乐寸新应当在沈其田交付工作成果时及时支付。案涉工程于2018年7月13日竣工验收合格，证明此时沈其田已交付工作成果，乐寸新应在工程竣工时支付剩余工程款。乐寸新未及时支付，存在违约，应承担违约责任。故沈其田要求乐寸新自工程竣工之日起支付逾期付款利息，本院予以支持，利率2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。沈其田主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款要求南湖监狱承担连带清偿责任。但该条款系赋予实际施工人向没有合同关系的发包人、总承包人、转包人、违法分包人提起诉讼的权利有其历史背景，应严格适用该条款的规定。而本案系承揽合同纠纷，沈其田作为承揽方并非“实际施工人”，故本案讼争法律关系不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。沈其田的合理诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告乐寸新于本判决生效之日起十日内给付沈其田工程款364956元，并支付逾期付款利息（以364956元为基数自2018年7月13日计算至款清之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 二、驳回原告沈其田的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费3570元（减半收取），由被告乐寸新负担，限于本判决生效之日起十日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员 冯 涛 二〇二〇年九月二十九日 书记员 费丹枫