湖北省咸丰县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂2826刑初65号公诉机关咸丰县人民检察院。被告人朱建飞，男，1986年6月21日出生于湖北省建始县，汉族，初中文化程度，户籍地建始县，住建始县。曾因犯故意伤害罪，2010年12月30日被建始县人民法院判处有期徒刑八个月；曾因赌博，2017年9月15日被建始县公安局行政拘留十五日并处罚款3000元。此次因涉嫌犯开设赌场罪，2019年9月2日被咸丰县公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于咸丰县看守所。辩护人郑崇新，湖北广润律师事务所律师。咸丰县人民检察院以鄂咸丰检刑诉[2020]45号起诉书指控被告人朱建飞犯开设赌场罪，于2020年4月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。咸丰县人民检察院指派检察员秦小生出庭支持公诉，被告人朱建飞及辩护人郑崇新到庭参加诉讼。期间，本院中止审理一次，咸丰县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。经审理查明，2017年底，被告人朱建飞与阳龙飞（另案处理）、刘某3（在逃）共谋开设赌场渔利，为吸纳更多人员参赌，三人邀约杨某（已死亡）、严某（另案处理）在建始县“三国演义”茶楼商议开设赌场事宜，并约定，由刘某3等人负责联系赌博场地，安排望风、护场及服务人员，并邀约袁某猛（另案处理）到赌场长期坐庄。严某、刘某3、杨某各自联系赌场放贷人员在赌场放贷，并邀约参赌人员。赌场抽头所获渔利按照刘某3、阳龙飞、朱建飞共占40%，严某、杨某、袁某猛各占20%的比例进行分配，刘某3、阳龙飞、朱建飞对三人所获渔利进行平分。商定开设赌场事宜后，被告人朱建飞伙同阳龙飞、刘洋、杨永铣、严金、袁辉猛等人分别在恩施市白杨坪镇九根树村火石坡组熊某1家、九根树村枪杆岭组刘某1家、麂子渡村张庙组刘鲜洋家、麻竹园村“罗水洞”（小地名）刘兵（另案处理）经营的“桃花源农家乐”餐厅等地，以麻将“推筒子”的方式开设流动赌场十余次，为雷某、姚某、谢某等数十人赌博提供场所、赌具、放贷、服务等，从中抽头渔利约100万元。朱建飞、阳龙飞、刘某3共获取渔利40万元，其中朱建飞非法获利13.33万元。另查明，2019年9月2日，被告人朱建飞到咸丰县公安局投案。上述事实，被告人朱建飞在开庭审理过程中亦无异议，且有指定管辖决定书、回函，建始县人民法院（2011）建刑初字第30号刑事判决书，建始县公安局行政处罚决定书、行政拘留执行回执、湖北省非税收入一般缴款书，到案经过，户籍证明，证人郭某、谢某、张某、谭某、黄某、李某1、熊某1、刘某1、施某、姚某、石某1、熊某2、雷某、肖某、颜某、于某、方某、尹某、刘某2的证言，杨某的供述，另案被告人严某、阳龙飞、袁某猛、刘某6、李某2、李某3、戚某、肖过、易某的供述，指认笔录及照片，被告人朱建飞的供述等证据证实，足以认定。结合本院审理查明的事实，以及控辩双方的控辩意见，本案的争议焦点如下：一、关于朱建飞开设赌场抽头渔利数额的认定问题。二、关于朱建飞在共同犯罪中是否属主犯问题。对以上争议焦点，本院评判如下：一、关于朱建飞开设赌场抽头渔利数额的认定问题。经查，1.关于每天开设赌场的抽头渔利金额认定问题。在卷有杨某、袁某猛、戚某的供述，称赌场平均每天抽水十多万元，有证人石某1的证言“赌场一般情况一晚上可以抽水八到十万元，赌资多就可以抽到二十多万元。”、雷某的证言“赌场靠抽水盈利，一般一晚上最少有七八万的抽水，下注大的话可能有二三十万的抽水”、肖某的证言“参赌人员一般一晚上有四五十人，赌场一晚上可以抽水二十万左右”，上述言词证据能相互印证，形成证据锁链，证实朱建飞等人开设赌场期间每天抽头渔利金额达十万余元。2.关于开设赌场的时间认定问题。在卷有被告人朱建飞的供述、杨某、阳龙飞、刘某6的供述，称开设赌场共十余天，有证人张某的证言“他们的场子开了大概半个月时间，这期间我参与赌博、放码的有八、九天时间。”、谭某的证言“场子在2016年底开了个把月，2017年底也开了个把月。”、黄某的证言“赌场每次开四五天，累计开设了一个月左右。”、雷某的证言“赌场共搞了二三十次”，上述言词证据能相互印证，形成证据锁链，证实朱建飞等人开设赌场时间达十天以上。故本院按照有利于被告人原则，对朱建飞开设赌场时间以十天，每天抽头渔利最少额10万元计算，认定朱建飞在参与开设赌场犯罪期间，赌场渔利共100万余元。在朱建飞、阳龙飞、刘某3、严某、袁某猛、杨某等人开设赌场犯罪中，朱建飞、阳龙飞、刘某3三人共占股40%，按40%的比例分取抽头渔利后，三人对所分金额平分，故朱建飞获取抽头渔利所获非法所得为（100万元X40%）/3=13.33万元。辩护人提出“起诉书指控朱建飞抽头渔利100万元，达不到证据确切，相互吻合的证据规则。”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、关于朱建飞在共同犯罪中是否属主犯问题。经查，朱建飞与阳龙飞、刘某3共谋开设赌场渔利后，为吸引更多人员参赌，获取更多非法渔利，邀约杨某、严某等人参与开设赌场，朱建飞与阳龙飞、刘某3共同占股并参与分配非法渔利，且在开设赌场中充当荷官为参赌人员提供服务，事后又分取非法渔利13.33万元。朱建飞与他人共谋开设赌场，在赌场中提供服务，并参与分配抽头渔利，其自始至终积极参与开设赌场共同犯罪，并在共同犯罪中起到主要作用，应当依法认定为主犯。辩护人提出“朱建飞在本案中系从犯。”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人朱建飞无视国家法律，以营利为目的，伙同他人开设赌场，抽头渔利约100余万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。朱建飞与阳龙飞、严某、袁某猛等人共同开设赌场犯罪，是共同犯罪，在共同犯罪中，朱建飞起主要作用，系主犯。案发后，朱建飞主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，自首成立，可从轻或者减轻处罚。朱建飞曾因故意犯罪被判处刑罚，有犯罪前科，可酌情从重处罚，朱建飞多次实施开设赌场犯罪，可酌情从重处罚。朱建飞虽当庭表示自愿认罪认罚，但其未主动退缴违法所得、预缴罚金，其行为不符合认罪认罚从宽的认定条件，本院对其认定为自愿认罪，可酌情从轻处罚；对其违法所得人民币13.33万元，本院继续予以追缴。辩护人提出“朱建飞系自首”的辩护意见成立，本院予以采纳；提出“朱建飞开设赌场时间较短，社会危害性较小。建议对朱建飞在有期徒刑一年左右量刑并适用缓刑。”的辩护意见，经查，朱建飞伙同他人开设赌场十余天，非法渔利达100万余元，属情节严重，其行为不属于犯罪情节较轻，社会危害性较小，不符合宣告缓刑的条件，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。公诉机关提出对被告人朱建飞在有期徒刑三年以下量刑的建议符合法律规定，本院予以采纳。综合上述量刑情节，根据被告人朱建飞的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合“宽严相济”的刑事司法政策，本院依法对朱建飞减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十一条，第五十二条，第六十四条，第四十七条的规定，判决如下：一、被告人朱建飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月2日起至2022年5月1日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳)。二、被告人朱建飞违法所得人民币133300元，继续予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张建兵审 判 员  尹寿远人民陪审员  杨隆群二〇二〇年九月三十日书 记 员  司马圳