江西省景德镇市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣02民终582号 上诉人（原审原告）：中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司，住所地江西省南昌市西湖区站前西路226号。 负责人：张文新，该支公司总经理。 委托诉讼代理人：帅元，江西洪城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：景德镇市嘉华国际旅行社有限公司，住所地江西省景德镇市昌江区瓷都大道597号。 法定代表人：陈芳。 委托诉讼代理人：赵鼎有，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司，住所地江西省景德镇市昌江区瓷都大道1100号。 负责人：汪杰军，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：丁小月，江西晨天律师事务所律师。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司（以下简称太保南昌支公司）因与被上诉人景德镇市嘉华国际旅行社有限公司（以下简称嘉华国旅公司）、中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司（以下简称人保景德镇分公司）保险人代位求偿权纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。太保南昌支公司委托诉讼代理人帅元，嘉华国旅公司委托诉讼代理人赵鼎有，人保景德镇分公司委托诉讼代理人丁小月参加了诉讼。本案现已审理终结。 太保南昌支公司上诉请求：1、撤销景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初538号民事判决并依法改判被上诉人赔偿上诉人损失73551.32元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。上诉人提起代位求偿是基于江西开原国际旅行社有限公司（以下简称开原国旅）和被上诉人嘉华国旅公司之间的组团社和地接社的合同关系，因为嘉华国旅公司违反合同约定，未履行合同义务保障游客安全，导致游客受伤，嘉华国旅公司对此应当承担全部违约责任。而一审判决却又依据旅行社和游客之间的旅游合同关系来认定组团社应当承担赔偿责任，完全混淆了这两个合同是完全不同的法律关系。上诉人承保的旅行社责任保险统保示范项目，赔偿范围包括了被保险人的诉讼费。因此，上诉人才将原案诉讼费2569元同赔偿款一并转给了游客程花平。在一审中，被上诉人对此也未提出异议。而一审法院却认定上诉人证据不足，明显认定事实错误。一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条规定，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。一审判决适用的《中华人民共和国旅游法》第六十二条和第七十条规定是调整旅行社和旅游者之间的关系，该规定并不适用于组团社和地接社之间的法律关系。因此，一审判决适用法律明显错误。 人保景德镇分公司答辩意见：1、景德镇市珠山区人民法院作出的（2019）赣0203民初1812号民事判决是基于上诉人与伤者程花平所签订的旅游合同，该判决中明确认定了上诉人未提前告知程花平转包的事实，违反合同约定，有两个明显过错。且上诉人在转包的行为中有明显获利，一审法院根据旅行社和旅客之间的旅游合同来认定组团社及本案的上诉人承担赔偿责任，符合法律规定。2、诉讼费与赔偿款属于不同项目，诉讼费不属于伤者的赔偿项目，不应当计算在一起。3、上诉人在上诉请求中说的《中华人民共和国旅游法》七十一条规定的是追偿的条件，但并没有明确追偿的范围以及追偿的比例问题，本次事故中，上诉人也是具有明显过错的，一审法院已经保障了上诉人追偿50%的权利，一审法院判决上诉人和被上诉人各自承担50%的责任是符合法律规定和公平原则的。综上所述，原审判决符合法律规定，依法应当予以维持。 嘉华国旅公司答辩意见：与人保景德镇分公司答辩意见一致。 太保南昌支公司向一审法院提出诉讼请求：要求两被告赔偿原告损失共计73551.32元及相应利息（自原告起诉之日起至被告实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院审理查明：2017年4月13日，程花平等15人委托余细古作为旅游者代表与开原国旅签订团队境内旅游合同一份，确定组团前往婺源县五龙源和清风仙境景区一日游。开原国旅与地接社即被告嘉华国旅公司签订委托接待确认件约定：线路名称婺源五龙源和清风仙境一日游，客人名单余细古等15人，结算价格1170元。费用包含项目：……5.保险：旅行社责任险，建议游客自行购买旅游意外险。2017年4月15日上午，被告嘉华国旅公司组织余细古、程花平等15人，并安排导游带队前往婺源县五龙源和清风仙境景区游玩，开原国旅并未安排领队及导游随团全程陪同。上午11时左右，程花平沿五龙源景区四季花谷的步行道欲到水坝下面拍照，不慎摔倒，左手掌侧部裂伤出血。因双方就赔偿事宜协商未果，程花平遂以开原国旅、嘉华国旅公司、婺源县五龙源激流有限公司（以下简称五龙源公司）作为被告，太保南昌支公司（开原国旅承保公司）、人保景德镇分公司（嘉华国旅承保公司）、中国平安财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称平安财保江西公司）作为第三人向景德镇市珠山区人民法院提起诉讼。2019年11月28日，景德镇市珠山区人民法院作出（2019）赣0203民初1812号民事判决。开原国旅系旅游合同的履行方，在履行过程中未明确告知程花平景区安全注意事项，该公司领队、导游也未随团全程陪同保障旅游者的安全，未履行安全保障义务，开原国旅赔偿程花平各项损失85982.32元，被告嘉华国旅公司对开原国旅应承担的费用承担连带责任；原告太保南昌支公司在保险范围内赔偿程花平各项损失70982.32元，被告人保景德镇公司在保险责任范围内对被告嘉华国旅公司承担的责任承担连带责任。2020年1月22日，原告太保南昌支公司将赔偿款70982.32元及诉讼费2569元转账至程花平。另查明，2016年5月30日，被告嘉华国旅公司向被告人保景德镇分公司投保旅行社责任保险（2006版），合同约定责任限额：基本险，每次事故责任限额200万元，其中，每人人身伤亡责任限额60万元，每人医疗费用责任限额4万元。保险时间自2016年5月31日0时起至2017年5月30日24时止。2017年1月9日，开原国旅与原告太保南昌支公司签订《旅行社责任保险统保示范项目保险单》约定：每次事故责任限额为400万元；每次事故每人人身伤亡责任限额为60万元，保险时间自2017年1月1日起至2017年12月31日止。上述事实由原被告提交的证据以及庭审记录予以佐证。 根据原、被告的举证、质证以及辩论情况，双方的争议焦点为：1、原告太保南昌支公司是否具有代位求偿权。2、被告嘉华国旅公司与人保景德镇分公司是否应当承担责任。 一审法院认为，《中华人民共和国保险法》（以下简称保险法）第六十条规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。原告太保南昌支公司在向程花平支付开原国旅应支付的赔偿款70982.32元后，即具有代位行使向被保险人对第三者请求赔偿的权利。原告太保南昌支公司未提供证据证明其向程花平支付开原国旅应支付的诉讼费2569元系《旅行社责任保险统保示范项目保险单》中承保的范围，故原告太保南昌支公司代位向两被告求偿诉讼费2569元的请求，法院不予支持。被告嘉华国旅公司与人保景德镇分公司是否应当承担责任？开原国旅与嘉华国旅公司作为组团社与地接社，均应告知旅游者旅游活动中的安全注意事项、保障旅游者的安全。开原国旅与嘉华国旅公司均未尽到告知安全注意事项以及保障旅游者的安全，对因违约造成程花平的损失各承担50%（即35491.16元）。人保景德镇分公司作为嘉华国旅公司旅行社责任保险的保险人，应在保险限额内予以赔偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国保险法》第六十条、《中华人民共和国旅游法》第六十二条、第七十条第三款、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司赔偿款35491.16元。二、驳回原告中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司的其他诉讼请求。”如未在上述指定的期限履行给付金钱义务的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1638元，减半收取819元，原告中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司负担419元，被告景德镇市嘉华国际旅行社有限公司负担400元。 二审期间，太保南昌支公司补充提交一份旅行社责任保险统保示范项目保险条款，证明诉讼费已经支付了，但是一审法院并未将诉讼费计算在赔偿金额中，根据保险条款，程花平的损失包括诉讼费，我方一并支付给了程花平。根据保险条款第九条，法律费用项目其中的诉讼费由代位权人行使，向对方追偿。且在程花平案件中，一审判令诉讼费由开原国旅和嘉华国旅公司共同承担。人保景德镇分公司质证意见：1、该证据不属于新证据，上诉人在一审时并未提交该证据，故该证据在本案中不能作为证据出示，也不能作为定案依据。2、即使存在这样的保险条款，但上诉人与被上诉人之间也没有签订任何的合同，合同条款中约定的项目也并非是针对我方约定的。3、对于诉讼费的认定，景德镇市珠山区人民法院和景德镇市昌江区人民法院已经作出了明确的认定，所以应当以景德镇市昌江区人民法院的判决为准。4、该条款是免责的通用条款，上诉人应当尽到告知义务。嘉华国旅公司质证意见：我方没有意见。本院认证意见：该保险条款为示范条款，而不是开原国旅与上诉人签订的保险合同条款，不具有证明力，本院不予采信。 二审确认一审认定的事实。 本院认为，本案的争议焦点：1、被保险人对第三者是否享有赔偿请求权；2、诉讼费是否属于代位求偿权的求偿范围。 关于争议焦点1：《中华人民共和国旅游法》第七十一条：“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。”根据本案一审查明的事实，上诉人作为保险人已经向被保险人开原国旅赔偿保险金；根据景德镇市珠山区人民法院做出的已经生效的（2019）赣0203民初1812号民事判决书所认定的事实，第三者即嘉华国旅公司与开原国旅存在合同法律关系。故嘉华国旅公司为本案旅游合同中的伤者程花平损失的最终责任人，其责任由相应的保险人承担。景德镇市珠山区人民法院适用《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款判定嘉华国旅公司与开原国旅对伤者程花平损失总额的40%承担连带责任。但是，该院并未判定嘉华国旅公司与开原国旅各自的赔偿数额，导致本案的被保险人开原国旅是否对第三人嘉华国旅公司享有赔偿请求权没有明确。一审法院认为，嘉华国旅公司与开原国旅均未尽到告知义务，进而认定，伤者程花平的损失70982.32元，由嘉华国旅公司与该公司的保险人人保景德镇分公司共同与开原国旅的保险人即上诉人太保南昌支公司各自承担50%的赔偿责任。该认定不当，本院予以纠正。 一审法院依据《中华人民共和国旅游法》第六十二条、第七十条第三款、第七十一条处理本案，但处理结果却是组团社、地接社各自承担一半的违约责任，处理结果与适用的法律相互矛盾：若认为组团社、地接社各自承担一半的违约责任则应适用《中华人民共和国合同法》的第一百二十条、第一百二十一条进行处理，而不能适用《中华人民共和国旅游法》第七十一条等规定，该规定对内并不能确定组团社、地接社各自责任大小，该规定适用于“对外共同侵权或共同违约但对内存在最终责任人”时，并不适用于需确定组团社、地接社各自责任大小的情形。因此，一审法院适用法律不当，本院予以纠正。 旅游者程花平在景区摔倒受伤而向组团社、地接社、景区提出违约之诉，作为地接社嘉华国旅公司安排了导游跟随，嘉华国旅公司具备现场危险的预判及防控能力，作为组团社的开原国旅并不具备此种能力，嘉华国旅公司对违约负有最终责任。本院认为，本案是因地接社嘉华国旅公司违约而导致组团社开原国旅违约，应当适用《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款，组团社开原国旅对地接社嘉华国旅公司享有追偿权。本案，根据一审查明的事实，组团社开原国旅的保险人即太保南昌支公司已经支付了保险赔偿金，地接社嘉华国旅公司对保险事故的发生承担赔偿责任，根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”，本院认为，上诉人主张的保险代位求偿权已经成立，即其主张符合保险代位求偿权的成立要件：因第三者对保险标的损害而造成保险事故；被保险人因此享有对第三者的赔偿请求权；保险人已赔偿被保险人保险金。本院对上诉人要求地接社嘉华国旅公司及其保险人人保景德镇分公司支付70982.32元的主张，依法予以支持。 关于争议焦点2：《中华人民共和国保险法》第六十六条：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”。诉讼费用除合同另有约定外，由保险人承担，在保险人向被保险人赔偿诉讼费之后，保险人可以代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。根据一审查明的事实，已经生效的民事判决书[案号（2019）赣0203民初1812号]判定开原国旅与嘉华国旅公司共同承担诉讼费2569元，上诉人已经支付2569元诉讼费。但是，上诉人未举证证明合同中对诉讼费的约定，本院认为，上诉人举证不足，应承担不利法律后果。一审法院认定正确，本院予以维持。 综上，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国保险法》第六十条、第六十六条，《中华人民共和国旅游法》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初538号民事判决； 二、中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司于本判决生效之日起十五日内向中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司支付赔偿款70982.32元； 三、驳回中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司的其他诉讼请求。 如未在上述指定的期限履行给付金钱义务的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1638元减半收取819元，二审案件受理费1638元，合计2457元，由中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司负担210元，由景德镇市嘉华国际旅行社有限公司负担2247元。 本判决为终审判决。 审判长  徐文生 审判员  舒振亚 审判员  周寿林 二〇二〇年九月二十九日 法官助理金勇胜 书记员涂娜娜