江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1741号上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司，住所地江苏省连云港市海州区海昌北路48号。法定代表人：魏欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨继强，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庄晓波，男，1971年11月24日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：韩玉昌，连云港市海州区浦西法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：江希才，连云港市海州区浦西法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：连云港海通快速公交有限公司，住所地江苏省连云港市海州区花果山路168号。法定代表人：陈修习，该公司董事长。委托诉讼代理人：范斌，江苏尚扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李美娇，江苏尚扬律师事务所实习律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人庄晓波、连云港海通快速公交有限公司（以下简称海通公司）公路旅客运输合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初6588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因案情复杂，本案依法报请变更审限。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判；2.由被上诉人承担一审、二审诉讼费及鉴定费。事实与理由：一、一审判决认定由上诉人承担赔偿责任无法律依据。本案系公路旅客运输合同纠纷，合同当事人为两被上诉人，上诉人并非该合同当事人，根据合同相对性原则，庄晓波应向海通公司主张赔偿。《保险法》第65条第2款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”本案中，庄晓波以公路旅客运输合同纠纷起诉海通公司，双方之间形成合同之债，在未经法院生效判决确认之前，海通公司对庄晓波的赔偿责任并非确定的。即便是海通公司的赔偿责任确定，上诉人也只能根据海通公司的请求向某晓波赔偿保险金，且现在并无证据证明海通公司怠于向上诉人主张权利，故本案不符合上述法律规定的情形，庄晓波向上诉人请求赔偿于法无据。虽然一审判决初衷是减少当事人诉累，但却混淆了客运合同与保险合同两种法律关系的独立性。交通事故发生后，受伤的乘客可以选择侵权之诉或合同之诉主张赔偿权利，若乘客选择侵权之诉，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条第2款，可以将保险公司列为共同被告；若乘客选择合同之诉，就不属于道路交通事故损害赔偿案件，不能按照上述法律规定列保险公司为共同被告，而应该按照合同相对性原则，向合同相对方即客运公司主张权利，上诉人并非客运合同相对方，故将其列为被告于法无据。二、庄晓波与于某在事故认定书中的调解行为应当认定为无效，该行为属于对他人权利的侵害，一审法院在事实认定和法律适用上均存在瑕疵。关于事实认定问题：事故认定书“损害赔偿调解结果”记载:“自行协商，具体数额依相关法律、保险规定协商解决，签字后生效。庄晓波费用有于某全部成担，与张锦炜无关。”该部分错字丛生，与本案事实不符，事故认定书认定了张钰炜承担事故的主要责任，于某承担事故的次要责任。另外，本次事故发生在2017年9月22日17时43分许，而一审判决认定为1时许。关于法律适用问题：根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第四、第五条的规定，具备以下条件的调解协议有效：（一）当事人具有完全民事行为能力；(二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益。有下列情形之一的，调解协议无效：（一)损害国家、集体或者第三人利益；（四）违反法律、行政法规的强制性规定。一审判决没有对海通公司的抗辩意见进行审查和认定，是不合法的，于某没有经过海通公司的同意擅自与庄晓波调解，承担全部责任，侵犯了海通公司的合法权益，同时也侵犯了上诉人的合法权益。海通公司在审理过程中提出了抗辩，一审就应当予以审查。《侵权责任法》第六条规定,行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案事故责任明确，张钰炜应当承担主要的赔偿责任，海通公司在一审中也要求追加于某作为被告，一审判决对此都予以忽略，是不合法的。三、精神损害抚慰金不属于上诉人的赔偿范围，《道路客运承运人责任保险》第六条约定，下列损失、费用和责任，保险人也不负责赔偿：（四）精神损害赔偿。乘坐客车发生纠纷，通常是旅客运输合同纠纷，解决的是违约责任。但因乘坐客车受伤致残，违约行为同时侵犯了人身权利，就可能使违约责任与侵权责任竞合。合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可见，违约责任与侵权责任不能在同一民事案件中并存，二者必居其一，应由受损害方选择。庄晓波在请求海通公司承担违约责任的同时，又请求精神损害赔偿，应视作对责任选择不明。违约责任与侵权责任的重要区别在于，两者的责任范围不同。合同的损害赔偿责任严格按合同的约定执行，主要是对财产损失进行赔偿；侵权的损害赔偿责任按侵权造成的损害后果确定，不仅包括财产损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿。因此，精神损害抚慰金不能作为本案的赔偿项目，一审法院迳行认定是不合理的，没有法律依据。四、鉴定费、诉讼费不在保险责任范围内，一审判决上诉人承担鉴定费、诉讼费属于适用法律错误。一审判决依据《保险法》第64条“保险人、被保险人为查明案件事实、性质所支付的合理费用，由保险人承担”判决上诉人承担本案的鉴定费，但本案的鉴定费是第三人（庄晓波）为查明案件事实支付的费用，依法不应由上诉人承担。本案中上诉人不应承担赔偿责任，一审判决要求承担诉讼费没有法律依据。被上诉人庄晓波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。被上诉人庄晓波属于车辆乘客，合同运输人没有将乘客安全地送达目的地，造成损失应由车辆所有人承担赔偿责任。但本案上诉人承保了肇事车辆的乘客安全合同运输的赔偿条款，上诉人对庄晓波的损害应承担赔偿责任。一审法院为了减少诉累，将赔偿责任判决上诉人承担，符合法律规定，并无不当。被上诉人海通公司辩称，我司在上诉人处投保了承运人责任险，按照保险法规定，责任保险应当直接赔付给第三人，即本案伤者庄晓波，故一审判决对此认定符合事实及法律规定。一审法院对事故双方的责任及损失均已作出符合法律规定的审核。综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。庄晓波向一审法院起诉请求：判令海通公司、保险公司赔偿其各项损失187117元（包含误工费65000元、护理费15517.2元、营养费3600元、伙食补助费800元、交通费300元、伤残赔偿金十级94400元、抚慰金5000元、法医鉴定费2500元，合计187117元），并承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年9月22日1时许，案外人张钰炜驾驶无号牌自行车沿洪门路由南向西左转弯时，车辆与于某驾驶的沿洪门路由南海北行驶的苏Ｇ×××××号客车相撞，苏Ｇ×××××号客车乘客庄晓波受伤、两车局部受损。经交警部门认定：张钰炜负事故主要责任，于某负次要责任，庄晓波无责任。2016年9月30日，海通公司为苏Ｇ×××××号客车在保险公司投保道路客运承运人责任保险，保险金额为3000000元。道路客运承运人责任保险条款第四条：在保险期间，被保险人的司乘人员在被保险人提供的客运车辆上工作时遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济损失责任，保险人按照本附加险合同和主险合同的约定负责赔偿。上款所指司乘人员是指被保险人雇用的在乘运车辆上工作的司机和乘务员。第六条（十）：经有关部门认定为承运人依照运输合同承担赔偿责任的，保险人应予赔偿。庄晓波受伤后，被送至第一人民医院检查治疗，相关费用由海通公司支付。2017年9月26日被送至连云港市第二人民医院住院治疗，入院时情况为：因外伤后右髂关节疼痛、畸形、活动受阻4天入院，患者于4天前在公交车上不慎跌伤，伤后出现右髋关节疼痛肿胀畸形，不能活动，争论于当地医院拍片，右股骨劲骨折。同时在该院被诊断为：右侧股骨劲骨折。庄晓波于2017年10月12日出院，共支出医疗费25415.16元，由海通公司支付。2018年10月26日，庄晓波的伤情经连云港市第三人民医院司法鉴定所鉴定：被鉴定人庄晓波2017年9月22日受伤致右侧股骨劲骨折，目前遗留右髋关节功能丧失25%以上（不足50%）构成十级伤残，休息（误工）期限从伤起至评残之日止，护理及营养期各以120日为宜，医疗费以实际发生为妥。庄晓波为此支出鉴定费2500元。一审法院认为，客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。本案中，庄晓波作为乘客，海通公司作为承运人，庄晓波在海通公司承运的公交车上受伤，海通公司作为承运人应当对庄晓波的伤亡承担损害赔偿责任。关于保险公司辩称庄晓波起诉为请求法院依据承运合同是庄晓波与海通公司之间发生的，保险公司与海通公司为保险合同关系，庄晓波不应将其作为该案诉讼主体。该院认为，庄晓波与海通公司是客运合同关系，但海通公司在保险公司投保道路客运承运人责任保险。对于该院认定为海通公司依照运输合同应当承担的费用，保险公司应当依据道路客运承运人责任保险保险合同的约定予以赔偿。故对保险公司的辩解意见，该院不予采纳。庄晓波的各项损失数额认定为：1.误工费，庄晓波提供单位证据，但未提供工资银行流水，该院以2018年江苏省城镇居民可支配收入计算为51079元（47200元/年÷365日×395日）；2.护理费12000元（100元/日×120日）；3.营养费3600元（30元/日×120日）；4.住院伙食补助费640元（40元/日×16日）；5.交通费，根据庄晓波的目的地、次数等因素综合认定酌定为300元；6.伤残赔偿金94400元（47200元/年×20年×0.1）；7.精神抚慰金5000元；8.评估费2500元有庄晓波提供的鉴定费票据为证，该院予以确认，上述费用共计169519元，应由海通公司承担赔偿责任。因海通公司在保险公司投保道路客运承运人责任保险保险，故应由保险公司予以赔偿，海通公司无需承担赔偿责任，故对庄晓波要求海通公司承担责任的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百九十三条、第三百零二条，《中华人民共和国保险法》第二十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿庄晓波保险赔偿金合计169519元；二、驳回庄晓波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3992元（庄晓波已预交），由庄晓波负担392元，由中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司负担3600元且于给付保险赔偿金款项时一并给付庄晓波。本院二审期间，保险公司以新证据的形式提交《道路客运承运人责任保险条款》一份；证明：在保险条款第六条第四项约定，保险人不负责赔偿精神损害赔偿，该约定与现行法律规定不相违背。被上诉人庄晓波质证认为：该证据限于保险人与被保险人之间的合同约定，受害人在该起事故中不承担事故责任，司法鉴定为十级伤残，应当有精神抚慰金5000元，伤者的诉求并无不当，并未违反法律规定，即使二审法院改判也应由海通公司承担伤者的合理损失。被上诉人海通公司质证认为：保险公司在一审中并未提供该证据，且不属于新证据，一审法院支持伤者的精神抚慰金符合法律规定。被上诉人庄晓波和海通公司均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，涉案保险合同所依据的《道路客运承运人责任保险条款》第三条规定，“在保险期间内，旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同负责赔偿。”第六条第四项规定，保险人不负责赔偿精神损害赔偿。本案二审争议焦点为：一、涉案保险纠纷能否在本案的运输合同纠纷中一并处理；二、如能一并处理，精神损害抚慰金、鉴定费、诉讼费是否在上诉人保险责任范围内；三、上诉人在赔付后，是否有权向侵权责任人追偿。关于争议焦点一。本院认为，涉案保险纠纷可以在本案的运输合同中一并处理。理由：本案有两个合同关系，一是庄晓波与海通公司之间的承运合同关系，庄晓波正是基于该合同关系而提起诉讼；二是海通公司与保险公司之间的保险合同关系。涉案保险条款第三条已明确约定被保险人对旅客应承担的经济赔偿责任，由保险人负责赔偿。本案中，庄晓波作为旅客，其所受伤害应获赔偿的相关数额是能够确认的，故保险公司应按约定进行相应的赔偿。关于争议焦点二。本院认为，庄晓波选择合同之诉主张权利，其在本案中主张“精神损害赔偿”无法律依据，同时根据涉案保险条款第六条第四项规定，“精神损害赔偿”不在保险责任范围，故对“精神损害赔偿”5000元不应支持。鉴定费系为查明事实而支出的合理费用，应予赔偿。诉讼费系人民法院决定事宜，当事人不得单独对此提起上诉，本院将根据案件事实及处理结果进行合理分配。故保险公司应支付给庄晓波的保险赔偿金为169519-5000=164519元。关于争议焦点三。本院认为，《中华人民共和国保险法》六十条第一款规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”本案中，保险公司向乘客进行赔偿即是履行保险人向被保险人赔偿的相关义务，故其自支付保险金之日起，有权在赔偿金额范围内代位行使对第三者请求赔偿的权利。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。因保险公司一审中未提交保险条款，致使二审出现新证据认定新事实而改判，故本院对一审诉讼费不作调整，并将二审诉讼费分配由保险公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初6588号民事判决；二、中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿庄晓波保险赔偿金合计164519元；三、驳回庄晓波的其他诉讼请求。二审案件受理费3992元，由上诉人保险公司（已预交）负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇二〇年九月三十日法官助理 江 君书 记 员 江亦涵法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……