新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终2309号 上诉人(原审被告)：庞新娟，女，1986年2月22日出生，汉族，公司职工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。委托诉讼代理人：尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶素梅，女,1969年10月25日出生,汉族,塔城市房产交易中心工会主席(公职人员),住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人:唐家春,新疆青玄律师事务所律师。委托诉讼代理人:孙彩艳，新疆青玄律师事务所律师。上诉人庞新娟因与被上诉人叶素梅民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初8968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。庞新娟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回叶素梅的诉讼请求。事实和理由：一、一审违反先刑后民的审判原则。本案应以于晓红诈骗案件审理结果作为判决依据，现该案尚未审结，一审法院作出民事判决违反先刑后民的法定程序。二、一审判决适用法律有误。一审法院已经认定叶素梅是职业放贷人，叶素梅长期在社会上对不特定人员放贷，已经构成非法经营罪，应将案件及材料依法移交公安或检察机关。三、一审遗漏必要共同诉讼当事人。案件事实是于晓红与叶素梅为了利益提前串通，欺骗本人通过借贷宝平台挂单。于晓红承诺所有的款项由其本人偿还。一审法院没有追加实际借款人于晓红为本案共同被告是错误的。四、认定事实不清。于晓红、史留起诈骗一案中已经认定本人系受害者，相关案件材料可以证实于晓红、史留起与叶素梅等串通放贷，本人是被欺骗提供了个人资料，所以因于晓红涉嫌犯罪导致本案钱款无法追回，叶素梅主观上存在过错，应承担其过错责任的损失，于晓红作为借款使用人应承担还款责任。本人是被欺骗的，不应承担还款责任。综上，一审判决程序有误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。叶素梅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，维护我的合法权益。本人与庞新娟之间已经形成民间借贷关系，2017年12月6日的《还款协议》与本人无关，我没有和任何人达成还款协议，本案民间借贷关系合法，不适用先刑后民原则，庞新娟不能以案外人涉及刑事案件，就免除其对本人的还款责任。一审认定我为职业放贷人有误、认定利息数额不当，但我还是同意一审判决认定的利息。叶素梅向一审法院起诉请求：1．判令庞新娟偿还借款45，000元；2．判令庞新娟支付利息19，765.48元（自2017年8月31日暂计至2019年6月30日，并按年利率24％的计算至实际清偿完毕之日止）；3．判令庞新娟偿付律师代理费3，636.4元。一审法院认定事实：借贷宝是一家互联网金融服务平台，主打熟人间单向匿名借贷模式（即借款人实名、出借人匿名），叶素梅和庞新娟均为借贷宝注册用户。2017年8月31日，叶素梅（甲方、出借人）与庞新娟（乙方、借款人）及案外人人人行科技股份有限公司（丙方，以下简称人人行）在借贷宝平台签订《借款协议》。该协议主要约定：乙方向甲方借款45，000元，借款利率为年利率24％，借款期限19天，自2017年8月31日至2017年9月19日。借款流程为出借人提供过借贷宝平台同意向借款人出借资金后，将出借资金存入出借人借贷宝账户，并授权人人行将出借资金由出借人借贷宝账户划转至借款人借贷宝账户，划转完毕即视为借款成功，借款成功次日即为利息起算日。借款人于借款期限届满次日（即宽限日）24：00前未足额偿还借款本息的，视为借款人逾期，自逾期之日起，则按照24％年利率计收利息，直至借款人清偿全部借款本息为止。人人行向借款人收取交易服务费，交易服务费金额=实际借款金额×0.3％×借款天数／365；若借款人逾期超过7日，则人人行向乐器借款人另行收取一笔交易服务费，交易费服务费金额＝借款人逾期未偿还借款本息之和×5％。如因借款人违约引起的纠纷，由借款人承担与债权主张有关的实际发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费、公告费、公证费、差旅费、催收费用及财产保全费等当日，叶素梅通过个人借贷宝账户（尾号4122）向庞新娟借贷宝账户（尾号2529）转账45，000元。2018年7月1日，案外人于晓红向庞新娟出具借条一份，载明：“今借到庞新娟帮忙在借贷宝挂单转账贰拾万元整。因借贷宝每天都有利息产生，故借贷宝最终数据为准。”2019年2月以来，一审法院共受理叶素梅起诉的民间借贷纠纷案件20余件，且均为追索2017年通过借贷宝平台向他人出借的款项。再查明：2019年4月19日，案外人于晓红、史留起因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，现羁押于克拉玛依市看守所。2019年7月23日，克拉玛依市公安局克拉玛依区分局作出克区公（刑）诉字［2019］165号起诉意见书，认为案外人史留起、于晓红涉嫌诈骗罪。2019年11月4日，在一审法院询问过程中，案外人于晓红称庞新娟是其朋友，庞新娟与叶素梅不认识，是其找来的挂单人，实际借款人是史留起。一审法院认为，根据合同相对性原则，本案中，庞新娟与叶素梅通过借贷宝平台签订《借款协议》，且叶素梅按照协议约定向庞新娟实际履行了出借义务，故一审法院认为本案借贷关系的相对方应认定为叶素梅和庞新娟。关于庞新娟辩称实际借款人系案外人于晓红，自己不承担还款责任的意见。叶素梅在庭审过程中虽然表示不认识庞新娟，但陈述庞新娟是案外人史留起介绍的借款人，并否认其与案外人史留起之间的借贷关系。而庞新娟针对上述抗辩意见仅提供了案外人于晓红出具的借条和银行交易明细，该借条的内容系庞新娟与于晓红的约定，对叶素梅没有约束力，而银行交易明细中没有案外人于晓红的信息，无法证明被告想要证明的问题，一审法院认为庞新娟的上述抗辩意见证据不足，故不予采纳。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”据此，叶素梅在2017年通过借贷宝平台向包括本案庞新娟在内的二十余人出借借款的行为，可以认定为职业放贷行为，其与被告庞新娟签订的《借款协议》应当依法认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，因叶素梅与庞新娟签订的《借款协议》无效，故叶素梅要求庞新娟返还借款45，000元的请求一审法院予以支持，但叶素梅主张根据协议约定要求庞新娟按照年利率24％的标准支付利息和律师代理费的请求一审法院不予支持。庞新娟因无效合同而取得并占用45，000元的借款本金，客观上给叶素梅造成了损失，庞新娟除应返还借款本金外，还应支付基于该无效《借款协议》占有借款本金期间的资金占用费即利息损失。《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于借款合同利率的规定表述为“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。”据此，一审法院按照中国人民银行同期贷款年利率4.75％计算自2017年8月31日至2019年6月30日（45，000元×4.75％年利率÷365天×668天＝3，911.92元）以及2019年3月1日至2019年8月19日的资金占用期间利息损失，并自219年8月20日始，按照中国人民银行授权全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还款之日止的资金占用期间利息损失。综上所述，判决如下：一、庞新娟偿还叶素梅借款45，000元；二、庞新娟支付叶素梅资金占用期间的利息损失3，911.92元，并自2019年7月1日起计算至实际付款之日（以未返还的借款本金为基准，自2019年7月1日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款利率4.75％计算，自2019年8月20日起按照中国人民银行授权全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回叶素梅的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证（当事人没有提交新证据的，写明：二审中，当事人没有提交新证据）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……（写明二审法院采信证据、认定事实的意见和理由，对一审查明相关事实的评判）。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2019年7月23日，克拉玛依市公安局克拉玛依区分局作出克区公（刑）诉字[2019]165号起诉意见书，认为犯罪嫌疑人史留起、于晓红涉嫌诈骗罪于2019年4月12日被立案侦查。其侦查查明：2016年至2018年期间，史留起、于晓红在已欠下巨额外债的情况下，隐瞒无力偿还的状况，虚构周转资金的事实，使潘宗梅等人认为于晓红、史留起具备偿还能力，让潘宗梅等人通过“借贷宝”软件、向银行贷款等方式向他人及单位借款资金共计288.04万元供史留起、于晓红使用，史留起、于晓红隐瞒不具备偿还能力向另外12人借款412.1万元，至今未还。本院认为，一、关于一审程序是否合法。1.庞新娟上诉称其并非本案实际借款人，本案中遗漏了必要共同诉讼参加人即实际借款人于晓红。本院认为，本案中以民间借贷为由提起诉讼，本案的争议焦点为叶素梅与庞新娟之间是否存在民间借贷关系，庞新娟提出其并非实际借款人，涉案借款系他人所借的抗辩意见，实际为对案件实体审理上作出的抗辩，对涉案借款主体的认定属于案件实体审理范畴，不属于程序问题，亦不属于法律规定必须有共同诉讼人参与诉讼的情形，对庞新娟的上述上诉理由本院不予采信。2.关于庞新娟上诉称本案违反先刑后民原则。本院认为，根据查明的事实，于晓红、史留起因向多人借款不能偿还已被公安机关立案侦查，且公安机关已作出起诉决定，因刑事案件系于晓红、史留起对庞新娟等人实施的行为是否属于诈骗罪认定问题，于晓红、史留起系犯罪嫌疑人。一审法院在前往公安机关调查核实后，认为叶素梅提起民间借贷诉讼与公安机关因于晓红、史留起涉嫌对庞新娟等人实施诈骗的犯罪行为之间并无直接关联，继续审理并作出判决，程序并无不当。二、关于叶素梅与庞新娟之间是否存在借款关系的问题。根据查明的事实，庞新娟提供个人信息注册借贷宝账户并进行实名认证，并将借贷宝账户与个人名下银行卡绑定交易。虽然庞新娟称其注册借贷宝账户系为于晓红帮忙且由于晓红操作其手机完成借款，但庞新娟以自己的名义与出借人叶素梅签订借款协议，其账户亦收到叶素梅通过借贷宝平台支付的5万元借款，故叶素梅与庞新娟之间通过借贷宝平台形成民间借贷关系，对庞新娟上诉称其并非本案借款人，本院不予采信。另，庞新娟称叶素梅与于晓红、史留起之间恶意串通，对此并未能有效举证，亦未有证据证明叶素梅向庞新娟提供借款系主观存在过错，故对于庞新娟主张由叶素梅自行承担过错责任的上诉意见，本院不予采纳。至于庞新娟基于何种认识向于晓红或史留起提供借款，于晓红、史留起是否对庞新娟实施诈骗属于刑事案件认定问题，与本案中叶素梅与庞新娟之间通过借贷宝形成借款关系无关。三、关于利息是否应予支付的问题。因出借人叶素梅系自然人通过借贷宝平台向庞新娟等人发放多笔借款，属于职业放贷行为，一审认定叶素梅与庞新娟之间的借款合同无效并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据上述法律规定，双方对于取得的财产应予返还。庞新娟作为借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失。一审法院认定利息损失数额并无不当，本院予以确认。对庞新娟称其不应偿还借款、支付利息损失及一审认定利息数额不当的上诉理由，本院不予采信。综上所述，庞新娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1510.05元（叶素梅已预交），由叶素梅负担369.96元，由庞新娟负担1140.09元。二审案件受理费1022.8元（庞新娟已预交），由庞新娟负担。本判决为终审判决。                                                     审判  长崔晓东审判 员   陆 洋审判  员  王朋坤二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 九 日书  记  员   任鹏程