广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19383、19384号上诉人[（2019）粤0105民初36239号案被告、36288号案原告]：苗雨。委托诉讼代理人：廖海燕，广东法导律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡周雄，广东法导律师事务所律师。被上诉人[（2019）粤0105民初36239号案原告、36288号案被告]：蛋壳（广州）公寓管理有限公司。法定代表人：张雪，总经理。委托诉讼代理人：熊伟，北京市中永律师事务所律师。上诉人苗雨因与被上诉人蛋壳（广州）公寓管理有限公司（以下简称蛋壳公司）劳动争议两案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初36239、36288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。苗雨上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确认苗雨与蛋壳公司在2018年10月18日至2019年9月23日期间存在劳动关系；2.撤销一审判决第五项，改判蛋壳公司向苗雨支付2018年11月18日至2019年9月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额245480.58元、经济补偿金23607.33元、2018年10月18日至2019年9月23日期间加班工资238785.8元；3.维持一审判决第二项、第三项、第四项；4.本案的上诉费用由蛋壳公司承担。事实与理由：一、关于劳动关系，应认定自2018年10月18日苗雨入职蛋壳公司起已建立，于2019年9月23日苗雨书面通知蛋壳公司解除劳动关系之日解除，劳动关系存续的期间应为2018年10月18日至2019年9月23日。苗雨自2018年10月18日入职至蛋壳公司工作，在原审中蛋壳公司亦认可，从苗雨向法庭提交的钉钉记录，可证实2018年10月19日苗雨已调至蛋壳公司白云区出房二组工作，且2018年12月10日蛋壳公司向苗雨支付了2018年11月的工资，因苗雨系2018年10月中旬入职，故苗雨10月的工资系由原用工单位紫梧榈（北京）资产管理有限公司（以下简称紫梧桐公司）发放。蛋壳公司称系2018年12月6日方与苗雨建立劳动关系，2018年12月6日前系紫梧桐公司外派苗雨至蛋壳公司工作，与客观事实不符，另案王超与蛋壳公司的纠纷中，在紫梧桐公司外派期间系有发放生活补贴、住宿补贴等且提供了《外派审批单》，但本案中苗雨未享有以上补贴、蛋壳公司亦未能提供《外派审批单》等证据，故本案苗雨2018年10月18日入职蛋壳公司不属于外派的情况，根据《劳动合同法》第七条的规定，应认定苗雨与蛋壳公司的劳动关系于2018年10月18日已建立；虽2019年9月18日，苗雨曾在微信上发出过离职字眼的内容，但微信只是同事之间交流工作的工具，并非蛋壳公司法定的文书签收方式，苗雨微信的离职聊天内容不能视为已经向蛋壳公司作出了离职的意思表示，苗雨的离职应以向蛋壳公司的合法住所作出意思表示为准，即苗雨的离职时间应为2019年9月23日。二、关于未订立书面劳动合同的双倍工资差额，原审中蛋壳公司提交的《劳动合同主体变更协议》不能作为认定蛋壳公司已与苗雨订立了书面劳动合同的依据，本案应认定蛋壳公司未依法与苗雨订立书面的劳动合同，应判令蛋壳公司向苗雨支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额。首先，蛋壳公司向法庭提交的变更协议上，只有苗雨有签名及日期，但蛋壳公司及紫梧桐公司均只有盖章并无日期，根据该变更协议的第6条的约定，蛋壳公司无法证实其及紫梧桐公司在该协议上盖章的日期，苗雨有理由相信该协议系苗雨与蛋壳公司发生劳动争议后蛋壳公司与紫梧桐公司才加盖公章，该变更协议在苗雨与蛋壳公司的劳动关系存续期间并未成立且生效。其次，根据《劳动合同法》第三十五条的规定，如苗雨、蛋壳公司、紫梧桐公司协商一致变更劳动关系并已签订劳动合同文本的，蛋壳公司应将变更后的劳动合同文本交由苗雨一份，在本案中，蛋壳公司并未提供证据证实其已依法向苗雨提供变更后的劳动合同文本。综上，应依法认定蛋壳公司于2018年10月18日与苗雨建立劳动关系后，未依法与苗雨订立书面的劳动合同，应向苗雨支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额245480.58元。如上述协议要认定为苗雨与蛋壳公司签订了书面的劳动合同，从苗雨2018年10月18日入职蛋壳公司到2018年12月6日已超过一个月，蛋壳公司亦需向苗雨支付2018年11月18日至2018年12月6日期间的双倍工资。三、关于经济补偿金，应认定苗雨系被迫与蛋壳公司解除劳动关系，蛋壳公司应向苗雨支付经济补偿金23607.33元。对于苗雨的离职时间及原因，虽2019年9月18日，苗雨曾在微信上发出过离职字眼的内容，但微信只是同事之间交流工作的工具，并非蛋壳公司法定的文书签收方式，蛋壳公司在庭审中亦表示公司的离职流程并非通过微信，而是需要向相关人事管理部门提交申请，苗雨微信的离职聊天内容不能视为已经向蛋壳公司作出了离职的意思表示，苗雨的离职应以其以EMS的方式向蛋壳公司的合法住所作出意思表示为准，应为2019年9月23日，离职原因为蛋壳公司未依法为苗雨缴纳社会保险费用、且长年无休不支付加班费、肆意对苗雨进行罚款属于变相的克扣工资系未及时足额支付劳动报酬，为此，蛋壳公司理应向苗雨支付经济补偿金。四、关于加班费，苗雨已提供存在加班事实的必要的证据，蛋壳公司对于休息日要求苗雨提供工作的事实予以认可，其未向法庭提交已为苗雨安排补休的证据，蛋壳公司理应向苗雨支付加班费，苗雨认为原审法院不支持其加班费的理由不能成立。首先，苗雨明确表示对于蛋壳公司制定的《员工手册》关于加班需审批的内容不予认可，有没有审批跟蛋壳公司是否要求苗雨延长工作时长提供劳动没有关联性。其次，正是因为现在通讯工具的发达及与工作密不可分性，微信聊天记录能直观地反映苗雨的工作情况，不能因为现在通讯工具发达了，就肆意扩大、加长劳动者应当为用人单位提供劳动的时间地点，否则法律规定法定工作时长的立法精神将荡然无存。再次，虽然苗雨从事的工作系与销售相关，但没有证据表明蛋壳公司已向劳动行政部门申报备登记苗雨的岗位为不定时工作制，故应依法保障劳动者每周至少休息一天、工作时长不超过40小时，且苗雨从事的是管理岗位，完全可以移动办公，蛋壳公司却一直要求苗雨每日必需回工作站打卡，晚上开会经常至十点后，如苗雨不按照要求工作，就会被罚款，并非苗雨自愿为获取更多的劳动报酬而自行工作，系基于蛋壳公司的强硬要求不得不长时间延长工作时长，苗雨的加班工作为蛋壳公司赚取了更多的利益，为此，蛋壳公司理应支付加班费合计238785.8元。综上，请求二审法院支持蛋壳公司的上诉请求。蛋壳公司答辩称，1.关于劳动关系的建立时间和解除时间，我方认为劳动关系建立的时间为2018年12月6日，解除时间为2018年9月18日，我方与劳动者建立劳动关系的依据是《劳动合同主体变更协议》，该协议有劳动者的签字及时间，落款时间明确为2018年12月6日，在此之前劳动者是与紫梧桐公司存在劳动关系。2018年9月18日劳动者在微信群中明确表示要离职，并且于当日离开公司，其之后邮寄解除劳动关系通知书是事后行为，所以我方认为解除劳动关系的时间应当以其作出离职意思的时间为准。2.关于经济补偿金，我方认为劳动者在工作群中提出离职时，明确表示是因个人原因，不符合支付经济补偿金的范畴。劳动者事后发送的解除劳动关系通知书是事后行为，不能推翻之前的法律效力，解除时间应当以9月18日为准，所以我方无需支付经济补偿金。3.关于劳动者主张的未签书面劳动合同的双倍工资差额，我方认为无需支付，因为双方签订了劳动关系主体变更协议，等同于已经签订了书面的劳动合同。根据这份协议内容，原用人单位紫梧桐公司与劳动者签订了劳动合同，用人主体变更为我方，劳动者原职位不变，其他劳动合同条款也不做变更。劳动者应该清楚的了解该协议的内容，并且其在协议上签名确认了，《劳动合同主体变更协议》对劳动者与我方均具有法律约束力，双方应按约定享有并履行权利和义务。该变更协议清晰明确，在形式要件上已经达到了书面劳动合同的法律要求，故劳动者主张未签合同的双倍工资于法无据。4.关于加班费，我方认为劳动者不存在加班的情况，无需支付加班费，理由是根据劳动合同第八条及员工手册的规定，加班需要向单位申请并经单位审批或者由单位安排，否则不构成加班。我方认为加班是在法定工作时间外，单位安排劳动者额外提供劳动并创造劳动成果，持续性的动作和过程，应当以工作时长和强度等因素来确定是否有效的加班，而不是以某个时间节点涉及工作事宜判断加班的存在。劳动者在一审和仲裁仅凭微信聊天记录中涉及有工作内容的微信记录，我方认为不足以证明其从入职起到离职，每天都有加班的事实。劳动者从事的是销售工作，其工资构成是由底薪和提成奖金，每月的收入与业绩都关系密切，不排除其为了获得高收入而自主决定增加工作量和工作时间的可能性，且在此情况下，劳动者已经获得相应的提成奖金，再额外主张加班费，于法无据。蛋壳公司在（2019）粤0105民初36239号案中向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令蛋壳公司无需向苗雨支付罚款4290元；2.由苗雨承担本案诉讼费用。苗雨在（2019）粤0105民初36288号案中向一审法院提出诉讼请求：l.请求判决确认苗雨与蛋壳公司在2018年10月18日至2019年9月23日期间存在劳动关系；2.判决蛋壳公司向苗雨支付2018年11月18日至2019年9月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额245480.58元；3.判决蛋壳公司向苗雨支付经济补偿金23607.33元；4.判决蛋壳公司向苗雨支付2018年10月18日至2019年9月23日期间加班工资238785.8元；5.判决蛋壳公司向苗雨支付2018年10月18日至2019年9月23日期间未休年休假工资报酬10853.9元；6.判决蛋壳公司向苗雨支付2018年10月18日至2019年8月17日期间收取的罚款4290元；7.本案诉讼费用由蛋壳公司承担。一审法院经审理查明的事实及认定的情况：一、关于确认劳动关系问题。苗雨主张2017年9月29日入职紫梧桐（北京）资产管理有限公司，后于2018年10月18日入职蛋壳公司，且自2018年11月起工资发放主体、个人所得税报税单位以及人事管理均为蛋壳公司，其与蛋壳公司于2018年10月18日建立劳动关系。为此，苗雨提交了《工资条》、《工资流水》、《个人缴税证明》、《钉钉记录》等证据为证，根据《工资流水》，蛋壳公司于2018年12月10日支付了苗雨2018年11月份工资18980.78元，根据《个人缴税证明》，苗雨个人所得税在2018年11月开始扣缴义务人为蛋壳公司。蛋壳公司确认上述证据的真实性，不认可上述证据的关联性，表示该18980.78元是替紫梧桐公司支付给苗雨2018年11月份的工资，认为证明劳动关系最有力的证据是劳动合同。苗雨陈述2018年10月份工资由紫梧桐公司支付，11月份只收到过一份工资。蛋壳公司确认苗雨入职紫梧桐公司的时间，但主张双方的劳动关系在2018年12月16日签署《劳动合同主体变更协议》建立，由其承接苗雨在紫梧桐公司的工作年限，为此提供了苗雨与紫梧桐公司的《劳动合同》以及《劳动关系主体变更协议》为证，其中《劳动合同》记载苗雨与紫梧桐公司的合同期限为2017年9月29日至2020年9月30日，工作内容为在蛋壳租房部门出房管家岗位工作，主要工作地点位于北京，根据甲方工作所需，在苗雨同意的情况下，紫梧桐公司可派遣苗雨赴外地执行工作任务。苗雨对该证据的真实性、合法性予以确认，不认可关联性，认为不是本案双方之间的劳动合同；《劳动关系主体变更协议》主要记载：甲方：紫梧桐（北京）资产管理有限公司，乙方：苗雨，丙方：蛋壳（广州）公寓管理有限公司；为配合公司的运营与发展，甲、丙双方进行人事调整，现就更换用工管理机构所涉及的劳动合同主体变更及其他权利义务等相关事宜，经三方协商一致，签订本变更协议：1.乙方原与甲方签订的劳动合同，用人主体变更为丙方蛋壳公司，原职务不变或职务变更（代理区域经理）变更为（代理区域经理），其他劳动合同条款不做变更；2.原劳动合同期限双方确认从2017年9月29日起至2020年9月30日。3.变更后，丙方负责办理乙方的用工与社会保险缴纳、代发工资等相关手续。4.丙方认可此协议所涉及的用工主体调整，不影响乙方在丙方的服务年限连续计算。5.本协议作为主合同的附件，与主合同具有同等法律效力，若有冲突以本协议为准。6.本协议自甲乙丙三方签字或盖章之日起生效。该协议尾部有甲方、丙方盖章，有“苗雨”字样的签名，日期为2018年12月6日。对于该证据，苗雨在起诉状中描述“并不确定是否签过《劳动合同主体变更协议》”，在仲裁阶段不确认该证据的真实性，并要求对落款处的签名申请司法鉴定，但没有办理申请鉴定的手续，在本案庭审过程中，确认协议中签名为其本人所签，确认该证据真实性，但认为该协议中蛋壳公司及紫梧桐公司均没有签署日期，认为该合同没有发生法律效力，不能认定双方已经签订劳动合同。双方对存在劳动关系不持异议，但对建立劳动关系的起始日期存在争议，根据双方提交的证据及陈述，一审法院认为双方自2018年12月6日起存在劳动关系，理由为：（一）劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。由此可见，劳动关系的建立，首先是以双方有建立劳动关系的意思表示为前提，根据查明的事实，双方的劳动关系的建立是基于劳动关系主体的变更，也就是苗雨是基于原用人单位的工作安排，蛋壳公司是基于与紫梧桐公司的协议，并不是双方的直接意思表示，换言之，紫梧桐公司给蛋壳公司安排什么人蛋壳公司均可能接受，在签订《劳动合同主体变更协议》前紫梧桐公司未必安排苗雨到蛋壳公司工作，双方在此之前未达成建立劳动关系的合意。另外，劳动合同具有很强的人身属性，建立在双方信任的基础之上，不能转让给第三方，除非征得劳动者的同意，苗雨在《劳动合同主体变更协议》上签名同意，视为当天同意，该日苗雨与蛋壳公司才达成用工合意。（二）苗雨于2018年10月18日到蛋壳公司工作，但苗雨与原用人单位的合同期限为2017年9月29日至2020年9月30日，仍在合同期内，根据原合同约定，苗雨的工作内容为在蛋壳租房部门出房管家岗位工作，主要工作地点位于北京，根据甲方工作所需，在苗雨同意的情况下，紫梧桐公司可派遣苗雨赴外地执行工作任务，在没有相反证据的情况下，一审法院认定苗雨到蛋壳公司处是受到紫梧桐公司的指派，接受紫梧桐公司的安排，完成其原岗位的工作任务，而且2018年10月19日至10月31日的工资依然是紫梧桐公司发放，与苗雨主张的与蛋壳公司于2018年10月18日建立劳动关系相矛盾。鉴于两用人单位之间存在关联，紫梧桐公司安排苗雨到蛋壳公司处工作，蛋壳公司主张替紫梧桐公司支付2018年11月份工资以及以其名义扣缴税费，该主张存在合理之处，不能仅基于代发工资及以其名义扣缴税费认定双方存在劳动关系。（三）三方签订的《劳动合同主体变更协议》，苗雨认为两用人单位未签订日期，该协议尚未生效。协议约定自三方签字或盖章之日起生效，很显然，三方均已经签名或盖章，该协议已经发生法律效力，只是具体的生效日期未明。蛋壳公司主张在2018年12月6日签订，结合苗雨的签署时间，在没有相反证据的情况下，一审法院认定该协议三方于2018年12月6日签订并发生法律效力。本案中，关于劳动关系的建立有别于一般的劳动关系，有其特殊性，另外关于《劳动合同主体变更协议》的签订，苗雨不同诉讼阶段有不同的陈述，一审法院对其诚信产生质疑，在没有相反证据的情况下，一审法院采纳蛋壳公司的意见，确定双方于2018年12月6日建立劳动关系。关于离职时间，苗雨主张于2019年9月23日与蛋壳公司解除劳动关系，并提供《被迫解除劳动关系通知书》为证，该通知书记载的离职理由是蛋壳公司长期安排加班且未支付加班费、经常对其进行罚款，未与其签订劳动合同等。蛋壳公司确认收到该通知书，但主张是苗雨于2019年9月18日因个人原因主动离职，并提供苗雨的《微信聊天记录》为证，该记录显示苗雨发送的内容为：“苗雨离职，最后工作日时间9月18，原因，自离，离家远，照顾不了父母，身体不好，奋战不了，关闭叮叮”。苗雨确认该证据真实性，但主张由于该群是蛋壳公司的高管群，故其认为不方便在该群发布真实的离职原因，应以其在《被迫解除劳动关系通知书》记载的理由为准。苗雨陈述其于2019年9月18日离开蛋壳公司，当天接到上级领导的电话说要给我降职或者休息，其不予接受，然后其就离职了，就发了离职微信，但没有提交证据证明。一审法院认为，解除权属于形成权，该权利的生效是以一方当事人向对方当事人作出明确的意思表示为要件，根据查明的事实，苗雨通过微信的方式在蛋壳公司高管微信群作出离职意愿并陈述具体原因，且其当天即离开蛋壳公司即以实际的行为解除劳动关系，故双方劳动关系的解除因苗雨行使该解除权而实现并生效。至于苗雨在2019年9月23日邮寄的《被迫解除劳动关系通知书》，此是在双方劳动关系解除后发生的事后行为，对双方劳动关系已解除的既定事实不能起到否定或推翻的作用。苗雨主张由于该群是蛋壳公司的高管群，故其认为不方便在该群发布真实的离职原因，应以《被迫解除劳动关系通知书》记载的原因为准，故应该以2019年9月23日为解除合同的时间。一审法院认为，苗雨事后作出的解释和陈述不足，没有依据且不合常理，也不足以推翻其此前行为确定的事实，该主张没有依据，一审法院不予采纳，综上，一审法院确认双方于2018年12月6日至2019年9月18日存在劳动关系。二、关于经济补偿金的问题。苗雨主张其是被迫解除劳动合同，蛋壳公司应当支付经济补偿金，如前文论述，双方的劳动关系是2019年9月18日苗雨通过微信向蛋壳公司作出离职意思表示并离开蛋壳公司而正式解除，苗雨当时仅是以个人原因作为解除理由，该理由不符合用人单位应当支付经济补偿金的范畴，而苗雨在事后主张的解除理由属于事后行为范畴，不能推翻或否定已然发生法律效力的解除行为，解除理由应当以当时向蛋壳公司明确告知的理由为准，故苗雨的该项诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。三、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”，第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，苗雨主张在职期间蛋壳公司未与其订立书面的劳动合同，应支付工资差额。蛋壳公司主张，双方签订了《劳动合同主体变更协议》，已经签订了书面的劳动合同。根据协议内容紫梧桐公司原与苗雨签订的劳动合同，用人主体变更为蛋壳公司，苗雨原职务不变或职务变更（代理区域经理）变更为（代理区域经理），其他劳动合同条款不做变更。苗雨清晰该约定并在协议上签名确认，可推定苗雨对按照原劳动合同条款与蛋壳公司建立劳动关系持认可和接受的态度，即苗雨与紫梧桐公司原劳动合同对苗雨与蛋壳公司均具有法律效力，双方应按约享有并履行权利和义务，该协议清晰明确，在形式要件上已经达到签订书面劳动合同的法律要求，故苗雨的主张于法无据，一审法院不予支持。四、关于加班费的问题。苗雨主张自入职以来每天晚上都有加班，按照双休日以及法定节假日计算加班费，为此提交了《微信聊天》记录为证，微信聊天记录记载部分涉及工作的内容。蛋壳公司不予确认，认为仅凭微信内容不足以证明加班的存在，主张公司加班管理制度需经申请审批程序，苗雨没有申请加班的记录，并提供了《蛋壳公寓员工手册、员工手册签收单》、《考勤记录》，苗雨对《蛋壳公寓员工手册、员工手册签收单》的真实性无异议，因该证据未经过民主讨论通过，合法性不予认可，即使该手册已被劳动者所知悉，但手册制定在前，蛋壳公司安排劳动者工作在后，不能用制定在前的文件否定劳动者因为用人单位的硬性要求延长工作时长的客观事实。苗雨对《考勤记录》的三性不予认可，认为与实质情况不符，不是其的真实考勤记录。在本案庭审中，苗雨陈述其工作岗位是区域经理，负责白云区及越秀区的收房和租房工作，工资构成是底薪10000元加18000元的提成（提成的指标按照收房和租房的数量而定，18000元是固定的最高提成，完成任务可以获得，但其从未获得过），工作地点不定，每天要先回公司考勤再出去，下班不用考勤，没有区分周六日，也没有约定每天休息几天，口头约定每周休息两天，但没有兑现。蛋壳公司确认除了休息时间之外的其他事项。根据原《劳动合同》，苗雨每周正常工作时间为5天，每天工作时间不超过8小时，每周不超过40小时；因工作需要被批准加班的，用人单位应为苗雨安排同等时间的补休，不能安排补休的，按规定支付加班费；用人单位按月支付劳动报酬，用人单位可根据运营状况和绩效考核结果向乙方支付奖金。根据双方提交的证据以及陈述，一审法院认为蛋壳公司无需支付加班费，理由如下；（一）、双方明确加班需要经批准，苗雨未提供证据其有过加班申请；（二）、劳动者获得加班工资的前提，系用人单位在法定工作时间外安排劳动者额外提供劳动，但由于加班是一个持续性的动作和过程，应以工作的时长和强度等因素综合判断，而非仅以某个时间节点涉及工作事宜即判断存在加班，苗雨仅凭《微信聊天》记录涉及工作事宜不足以证明其从入职开始每天加班的事实。另外，在现时生活中，微信等聊天软件已成为人们沟通和交流的普遍工具，其作用在一定程度上减少了面对面交谈的障碍，但工作和生活很难做到完全分开，二者无法因正常工作时间结束而不再有任何关联，如在工作时间之外谈及工作事宜即认可为加班，明显对加班的定义和性质过于宽泛。（三）、苗雨的收入由底薪和提成（奖金）构成，结合其岗位特征、工作性质、行业惯例，苗雨每个月的收入与其业绩关系密切，在一定程度上其想获得高收入，与其投入的时间成本相关联，具有多劳多得的性质，因此必然导致其工作量增加从而出现延长工作时间的结果，苗雨在法定工作时间外，额外提供劳动的行为，应视为其为了提高劳动报酬，争取高额奖金提成而自主决定的增加工作量和工作时间的意思行为表示，且已经以获得更高的奖金和提成作为回报，另行主张加班费没有事实和法律依据。五、关于罚款问题。苗雨主张在没有完成任务的情况下，蛋壳公司以乐捐的名义收取罚款，不缴纳则无法工作，为此，提供了《微信聊天记录》为证，经核实，苗雨共计交付了4290元。蛋壳公司不予确认，否认公司有罚款制度，公司是在仲裁阶段才知道该事实，经询问，款项已经奖励给优秀员工，但没有提交证据证明。另外，蛋壳公司在仲裁阶段主张罚款没有上交至单位，属于苗雨与部门人员内部的民事纠纷。一审法院认为，蛋壳公司作为企业法人，其意志和意思表示均须通过其法定代表人或授权的工作人员或授权的其他人员实施。在本案中，苗雨主张的罚款是发生在工作期间，且是通过工作群的渠道开展，款项是支付给领导或者秘书，而蛋壳公司未否认收取罚款的是其内部员工并陈述罚款已经发放给优秀员工，也未提供证据证明对此行为进行制止和纠正，因此一审法院认为该行为是单位行为，鉴于该行为没有相应的法律依据，蛋壳公司应予以返还。六、关于应休未休年休假工资。苗雨主张的金额为10853.9元，蛋壳公司在仲裁阶段及本案庭审过程中均表示同意支付及认可该金额，是双方的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的禁止性规定，也未损害第三人的合法权益，一审法院予以尊重。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认苗雨与蛋壳（广州）公寓管理有限公司在2018年12月6日至2019年9月18日期间存在劳动关系；二、蛋壳（广州）公寓管理有限公司在判决生效之日起三日内一次性向苗雨支付在2018年12月6日至2019年8月17日收取的罚款4290元；三、蛋壳（广州）公寓管理有限公司在判决生效之日起三日内一次性向苗雨支付2018年12月6日至2019年9月18日期间未休年休假工资10853.9元；四、驳回蛋壳（广州）公寓管理有限公司全部诉讼请求；五、驳回苗雨其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，均由蛋壳（广州）公寓管理有限公司负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，苗雨向本院提交了一份《限期返岗通知书》，拟证明蛋壳公司也是不认可其当时在微信上所写的离职原因，如果蛋壳公司认可其行使了解除权，是不可能再要求其返岗的。蛋壳公司发表如下质证意见：对真实性无法核实，对关联性，苗雨9月18日在微信群中已经行使了解除权，该份证据的效力无法推翻之前的解除劳动关系的事实。另查明，二审庭审时，苗雨确认其每月提成基本都有一万元以上。蛋壳公司对此予以确认。再查明，苗雨提交的工资条明确载明：“如您对工资有疑问，请于工资单发放3天内反馈给主管，逾期即视为无问题。”二审期间，蛋壳公司未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据苗雨的上诉及蛋壳公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.苗雨与蛋壳公司劳动关系存续期间；2.蛋壳公司应否支付苗雨未签订书面劳动合同的双倍工资差额；3.蛋壳公司应否支付苗雨加班工资;4.蛋壳公司应否支付苗雨经济补偿金。对于上述争议焦点，本院具体分析如下：一、关于苗雨与蛋壳公司劳动关系存续期间问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，双方当事人对于苗雨的入职时间及离职时间各执一词，苗雨主张其于2018年10月18日入职蛋壳公司，提交了《工资条》、《工资流水》、《个人缴税证明》、《钉钉记录》等证据为证；蛋壳公司则认为证明劳动关系最有力的证据是劳动合同，故应以双方在2018年12月16日签署的《劳动合同主体变更协议》作为苗雨与其司建立劳动关系的时间，蛋壳公司提交了苗雨与紫梧桐公司签订的《劳动合同》以及《劳动关系主体变更协议》为证。对于双方提交的证据，一审法院已经作出详细分析，对证据有无证明力及证明力大小作出合理的判断，且已经说明了判断的理由，一审法院对双方提交的证据所作出的认定正确，本院予以确认。根据本案查明的事实，本院认为蛋壳公司对于苗雨提交的证据均已经作出了合理解释，苗雨提交的证据不足以证明其于2018年10月8日入职蛋壳公司，一审法院认定苗雨与蛋壳公司于2018年12月6日建立劳动关系并无不当，本院予以维持。关于苗雨的离职时间，苗雨主张于2019年9月23日与蛋壳公司解除劳动关系，并提供《被迫解除劳动关系通知书》为证；蛋壳公司主张苗雨于2019年9月18日因个人原因主动离职，提供了苗雨的《微信聊天记录》为证。由于解除权属于形成权，该权利的生效是以一方当事人向对方当事人作出明确的意思表示为要件，根据查明的事实，苗雨通过微信的方式在蛋壳公司高管微信群作出离职意愿并陈述具体原因，且其当天即离开蛋壳公司即以实际的行为解除劳动关系，故双方劳动关系的解除因苗雨行使该解除权而实现并生效。至于苗雨在2019年9月23日邮寄的《被迫解除劳动关系通知书》，此是在双方劳动关系解除后发生的事后行为，对双方劳动关系已解除的既定事实不能起到否定或推翻的作用。苗雨主张以2019年9月23日为解除合同的时间依据不足，本院不予采纳。一审法院认定苗雨与蛋壳公司于2018年12月6日至2019年9月8日存在劳动关系依据充分，本院予以维持；苗雨上诉主张其与蛋壳公司于2018年10月18日至2019年9月23日存在劳动关系依据不足，本院不予支持。二、关于蛋壳公司应否支付苗雨未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。本案中，苗雨与蛋壳公司、紫梧桐公司签订了《劳动合同主体变更协议》，根据协议内容，紫梧桐公司原与苗雨签订的劳动合同，用人主体变更为蛋壳公司，苗雨原职务不变或职务变更（代理区域经理）变更为（代理区域经理），其他劳动合同条款不做变更。苗雨清晰该约定并在协议上签名确认，可推定苗雨对按照原劳动合同条款与蛋壳公司建立劳动关系持认可和接受的态度，即苗雨与紫梧桐公司原劳动合同对苗雨与蛋壳公司均具有法律效力，双方应按约享有并履行权利和义务，该协议清晰明确，在形式要件上已经达到签订书面劳动合同的法律要求，一审法院据此对于苗雨主张蛋壳公司未与其签订书面劳动合同的主张不予采纳并无不当，本院予以维持；苗雨上诉要求蛋壳公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额依据不足，本院不予支持。三、关于蛋壳公司应否支付苗雨加班工资问题。苗雨与紫梧桐公司签订的《劳动合同》第七条约定：苗雨每周正常工作时间为5天，每天工作时间不超过8小时，每周不超过40小时。第八条约定：因工作需要被批准加班的，用人单位应为苗雨安排同等时间的补休，不能安排补休的，按规定支付加班费；用人单位按月支付劳动报酬，用人单位可根据运营状况和绩效考核结果向乙方支付奖金。如上所述，本院已认定上述劳动合同的用工主体变更为蛋壳公司，苗雨与紫梧桐公司签订的劳动合同对苗雨与蛋壳公司均具有法律效力，双方均应按约享有并履行权利和义务。对于苗雨要求蛋壳公司支付加班费问题，首先，苗雨与紫梧桐公司签订的劳动合同明确约定加班需要经批准，苗雨未提供证据其有过加班申请；其次，劳动者获得加班工资的前提，系用人单位在法定工作时间外安排劳动者额外提供劳动，但由于加班是一个持续性的动作和过程，应以工作的时长和强度等因素综合判断，而非仅以某个时间节点涉及工作事宜即判断存在加班，苗雨仅凭《微信聊天》记录涉及工作事宜不足以证明其从入职开始每天加班的事实。再次，苗雨的收入由底薪和提成（奖金）构成，结合其岗位特征、工作性质、行业惯例，苗雨每个月的收入与其业绩关系密切，即使其在法定工作时间外存在额外提供劳动的行为，但其已获得较高的奖金和提成作为回报，其另行主张加班费没有事实和法律依据。最后，根据苗雨提交的工资条载明的内容，苗雨如对其每月发放的工资有疑问，亦应于工资单发放3天内反馈给主管，逾期即视为无问题。本案中，苗雨主张蛋壳公司未支付其加班费238785.8元，但其并未提交证据证明其就蛋壳公司每月发放的工资数额提出过异议。根据上述分析，本院认为苗雨主张其自入职以来每天晚上都有加班，并要求按照双休日以及法定节假日计算加班费的依据不足，本院不予支持，一审法院对其要求支付加班费的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持；苗雨上诉要求蛋壳公司支付加班工资理由不成立，本院不予支持。四、关于蛋壳公司应否支付苗雨经济补偿金问题。劳动合同解除事由应当以双方在合同解除当时作出的意思表示为准。劳动者提出辞职的，应当以劳动者辞职时明确提出的辞职理由作为认定案件事实的依据。如上所述，本院已认定苗雨通过微信的方式在蛋壳公司高管微信群作出离职意愿并陈述具体原因，故本案可以认定苗雨系以个人原因提出离职，此时双方的劳动关系已因苗雨提出辞职而解除。而因劳动者个人原因导致劳动合同解除的，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的应支付经济补偿的情形。现苗雨在以个人原因提出离职后，又以蛋壳公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的情形为由请求用人单位支付经济补偿，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院对于苗雨要求蛋壳公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持；苗雨上诉要求蛋壳公司支付经济补偿金理由不成立，本院不予支持。对于苗雨在二审期间提交的《限期返岗通知书》，如上所述，解除权属于形成权，该权利的生效系以一方当事人向对方当事人明确告知离职意愿和具体原因，故双方劳动关系的解除即因苗雨行使该解除权而实现并生效，苗雨在此之后再邮寄给蛋壳公司的《被迫解除劳动关系通知书》及蛋壳公司作出的《限期返岗通知书》，均不足以推翻其通过微信的方式在蛋壳公司高管微信群作出离职意愿并陈述的离职原因。综上所述，苗雨二审期间提交的证据不足以证明其上诉主张，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，均由上诉人苗雨负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  康玉衡审判员  刘 敏二〇二〇年九月二十九日书记员  杨 琳黄翠婷