新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终843号 上诉人（原审被告）：石河子市金石建筑工程有限公司，住所地新疆石河子开发区东六路62-B4楼。 法定代表人:戴强，董事长。 委托诉讼代理人：冯君，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈书田，男，1962年10月15日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：王梦娅，新疆瑞诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何志林，男，1971年5月23日出生，住石河子市。 上诉人石河子市金石建筑工程有限公司（以下简称金石公司）因与被上诉人陈书田、何志林承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初5589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，调查和询问当事人，各方均未提出新的事实、证据和理由，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 金石上诉请求：1．撤销原判决第二项，改判金石公司不承担责任；2．由被上诉人承担一、二审诉讼费用、送达费。事实和理由：l.一审法院在被上诉人何志林缺席不能质证的情况下，判决不是合同相对方的上诉人承担连带责任，属于“隔山打牛”既未查明案件事实逻辑关系又不明；2.一审法院凭非该项目管理人员汪某出具的一张白条“工程结算单”即认定《承揽合同》和结算金额成立，属于证据不足；3.作为该案孤证的“工程结算单”出具日期为2014年1月30日，截至被上诉人陈书田提起诉讼已五年有余属于怠于主张债权，一审法院未查明事实，认为未超过法定诉讼时效期间，属于适用法律不当；4.一审法院认为“被告金石公司作为涉案工程承包人将工程交给不具备相应资质条件的被告何志林施工……”属于认定事实不清。综上，一审判决由上诉人承担连带责任证据不足，没有事实依据，逻辑关系不明，认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误，恳请二审法院查明案件事实，依法予以纠正。 陈书田辩称，一审判决正确，请求驳回上诉维持原判。 何志林未到庭，亦未提交书面答辩意见。 陈书田向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款183185元；2.由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年8月，被告金石公司通过招标承建石南农场花园新区低密度住宅76#-77#、80#-81#等多栋住宅楼工程项目。被告何志林为上述工程实际施工人，汪某系被告何志林委派的项目负责人。2012年7月6日，被告金石公司与石河子南区生态城投资发展有限公司签订协议书一份，约定石河子南区生态城投资发展有限公司将石南农场花园新区低密度住宅开发建设工程项目中共计22栋法式和英式住宅发包给被告金石公司承建施工。石河子南区生态城投资发展有限公司在该合同甲方处盖章，被告金石公司在该合同乙方处盖章，被告何志林在乙方处签名。合同签订后，汪某与原告口头达成外墙真石漆承揽合同，约定将上述工程中的77#、81#楼外墙真石漆施工交给原告施工。2013年，原告完成约定工作。2014年1月30日，原告与汪某经结算双方形成了工程结算单一份，该结算单载明的内容为：“陈书田真石漆班组（意式81#、77#楼）：包工包料真石漆产值：1027.9×90×2=185022元，安装EPS线条人工费：771.46×2×12=18515元，扣除管理费及卫生费（10%+1%）×185022=20352元，预留保修款5%：（185022+18515）×5%=10176元，应付185022+18515-20352-10176=173009元，合计工程款：壹拾柒万叁仟零玖元。汪某，2014年1月30日”。嗣后，原告索款未果，遂诉至该院。 一审法院认为，本案当事人争议的焦点在于：1.原告的起诉是否超过本案诉讼时效期间；2.两被告是否应当支付原告工程款及数额如何确定。关于原告的起诉是否超过本案诉讼时效期间的问题。本案中，因案涉合同双方未约定款项的支付时间，应依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，原告起诉主张清偿本案所涉债务，并未超过法定的诉讼时效期间，故对被告金石公司抗辩原告的起诉已超过诉讼时效的意见，该院不予采信。关于两被告是否应当支付原告工程款及数额如何确定的问题。本案中，被告何志林为涉案工程实际施工人，其委派的项目负责人汪某与原告口头达成77#、81#住宅楼外墙真石漆工程承揽合同后，原告按约定完成工作。之后，汪某与原告进行结算并出具了工程结算单。因汪某系被告何志林聘用人员，故应由被告何志林承担给付责任。对工程款数额，原告与汪某签订的结算单载明应付原告工程款173009元、保修款为10176元等。因涉案工程保修期已届满，故被告何志林应将预留保修款一并支付给原告。对原告要求被告何志林支付工程款183185元的诉讼请求，该院予以支持。被告金石公司作为涉案工程承包人将工程交给不具备相应资质条件的被告何志林进行施工，负有过错，故被告金石公司应对被告何志林拖欠原告的工程款承担连带责任。被告何志林经本院合法传唤未到庭参加诉讼，且在法律规定的期限内未提交答辩状，视为其放弃应诉、抗辩的权利，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决： 一、被告何志林于判决生效之日起五日内支付原告陈书田工程款183185元； 二、被告石河子市金石建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3964元，送达费90元，合计4054元（原告已预交），由被告何志林、被告石河子市金石建筑工程有限公司负担，与前款同期给付原告陈书田。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人对一审查明案外人汪某系案涉工程的负责人有异议外对原审查明的其他事实无异议。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，原审法院已生效的（2018）兵9001民初437号民事判决已确认“汪某系何志林委派的项目负责人”故对该异议，本院不予采信。 本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人陈书田的起诉是否超过诉讼时效期间；上诉人应否对本案工程款承担连带责任。 上诉人上诉认为被上诉人陈书田据以主张权利的凭证，即《工程结算单》出具日期为2014年1月30日，本案立案时间是2019年7月2日，因此主张时效抗辩。本院认为，案涉《工程结算单》并未约定履行期限，双方也未就履行期限达成一致协议，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（4）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定本案并不存在时效经过的情形，上诉人对时效经过的抗辩没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，上诉人金石公司将工程非法转包给不具备施工资质的被上诉人何志林实际施工，被上诉人何志林的项目负责人汪某又将77#、81#住宅楼外墙真石漆工程分包给被上诉人陈书田施工，现被上诉人主张工程款，一审法院判决有过错的金石公司就被上诉人何志林欠付的工程款承担连带责任正确。上诉人的上诉无事实与法律依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人金石公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3964元，由上诉人石河子市金石建筑工程有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 李 刚 审 判 员 游绍群 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 路桂华 书 记 员 刘函妤