江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏03民终3851号上诉人（原审原告）：金林夫，男，1962年10月28日生，汉族，住江苏省盱眙县。委托诉讼代理人：韦刚，江苏衡胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚伯祥，江苏衡胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州远大房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市睢宁县城元府东街29号。法定代表人：李纯孝，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁丽雅，江苏金朝阳律师事务所律师。原审第三人：方远建设集团股份有限公司，住所地浙江省台州市市府大道298号。法定代表人：张学形，该公司总经理。委托诉讼代理人：车畅，女，该公司员工。上诉人金林夫因与被上诉人徐州远大房地产开发有限公司（简称远大公司）、原审第三人方远建设集团股份有限公司（简称方远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金林夫及其委托诉讼代理人姚伯祥、被上诉人远大公司的委托诉讼代理人袁丽雅、原审第三人方远公司的委托诉讼代理人车畅到庭接受询问。本案现已审理终结。金林夫上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判远大公司给付金林夫工程款2751082元；2、一、二审诉讼费用由远大公司承担。事实与理由：一、一审法院审理时偏袒远大公司、拖延审理，对金林夫有失公正。2016年10月9日，金林夫就其与远大公司建设工程施工合同纠纷一案向一审法院提起诉讼。2017年6月22日，一审法院驳回金林夫诉讼请求。金林夫提起上诉，二审法院于2017年12月4日裁定发回重审。2018年6月，一审法院重新审理此案，后金林夫暂时撤回本次诉讼。2019年1月，金林夫向一审法院重新起诉。2019年12月6日一审法院才缺席审理了本案。二、一审认定事实不清。金林夫一审己提交额外增加工程量签证单及计算依据。在涉案工程已经开工建设的情形下，出现了第二份中标合同，第二份合同是否对金林夫有约束力等事实，一审均没有查清。三、一审适用法律错误。1、一审认为只要按招投标程序签订了中标合同，那怕实际履行的合同与中标合同不一致，即使存在中标合同无效的情形，也要以中标合同为结算依据，该观点明显缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第九条“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”的规定，明显可以看出，该条规定的适用条件是：（1）建设工程进行招标后，发包人与承包人另行订立了建设工程施工合同。而本案系先签订建设工程合同且开工后，才进行所谓的招投标出现第二份中标合同。两份合同出现的先后顺序明显与该条规定不符。（2）当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。以中标合同结算的前提是当事人提出主张，但本案一审为缺席审理，远大公司放弃抗辩权利。2、一审已经认定涉案两份合同均违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，应该对金林夫主张的实际履行的合同予以认定。综上所述，请求二审法院在查明本案事实的基础上，依法支持金林夫的上诉请求。被上诉人远大公司答辩称：一审远大公司没有及时接到开庭通知，未能参加诉讼。金林夫把招标开始和招标完成两个概念混为一谈，金林夫希望依据的第一份合同是在招标开始后中标完成前签订的。金林夫的上诉缺乏事实和法律支持，应予驳回。原审第三人方远公司述称：对金林夫的诉求予以支持，没有其他意见。金林夫向一审法院提出诉讼请求：判令远大公司给付工程款2751082元；诉讼费由远大公司承担。事实和理由：2008年1月14日，金林夫与远大公司签订了施工合同。该合同约定远大公司将其开发的位于徐州市远大商都工程发包给金林夫施工，承包形式为包工包料，工程价款为每平方米1338元，合同总价为11512537元。在施工期间，远大公司又增建了部分工程，造价为591545.68元。2009年10月23日，该工程经竣工验收，但时至今日，远大公司仅支付工程款9353000元，尚欠工程款2751082元。金林夫多次催要未果，才以上述诉请诉至法院。一审法院查明：2008年1月14日，金林夫以方远公司的名义（乙方）与远大公司（甲方）签订了《施工合同书》一份。该合同书载明：甲方将其开发的位于徐州市远大商都工程发包给乙方进行施工建设；工期为自2008年1月28日（具体开工时间以甲方通知为准）至2008年11月28日止；承包方式为包工包料；造价为每平方米1338元，施工过程中无论建筑材料、物价上涨或下浮，均不再进行任何调整（按照8463平方米进行计算，原总价13306624元，减去装潢934087.67元，减去打桩860000元，现总价11512537元）；付款方式为出土付20%，地上三层封顶付20%，主体封顶完成验收合格后付20%，内外墙粉刷、门窗及水电安装完成合格后付20%，竣工验收合格后（30天内）付15%；保修期为2年，自2008年11月28日至2010年1月28日止；保修金为总工程款的5%，在保修期内未有任何质量事故，甲方应如期分两次返还保修金，每年返还金额为总工程款的2.5%；此外，双方还约定了其他相关事宜。2008年2月20日，金林夫以方远公司的名义（承包人）与远大公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》一份。该合同载明：发包人将其开发的位于徐州市远大商都工程交由承包人进行施工建设；工期为自2008年1月28日（具体开工时间以发包人通知为准）至2008年11月28日止；总价款为9272800元；付款方式为出土付20%，三层封顶付20%，主体结构合格付20%，门窗、水电安装及内外墙粉刷完付20%，竣工验收后（30天内）付15%；保修金为总工程款的5%，保修期满且无质量问题，由发包人分两期返还，每年返还为总工程款的2.5%；此外，双方还约定了其他相关事宜。一审另查明，金林夫以方远公司的名义与远大公司于2008年2月20日签订的《建设工程施工合同》系经过招投标程序确定的，且在徐州市建设局进行了备案。一审还查明，金林夫确认远大公司已支付涉案工程款累计9357000元。一审法院认为，金林夫系不具备从事建筑活动主体资格的个人,其作为没有资质的实际施工人却借用方远公司的名义承揽建设工程,故金林夫以方远公司名义与远大公司先后签订的《施工合同书》《建设工程施工合同》均违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。依据相关法律规定，无论是必须要经过招投标的建设工程，还是非必须进行招投标的建设工程，只要经过招投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算依据。因此，即便如金林夫所述其与远大公司就涉案工程实际履行的是金林夫以方远公司名义与远大公司签订的《施工合同书》，且涉案工程已经竣工验收；按照上述规定及意见，金林夫也仅能参照其以方远公司名义与远大公司签订的《建设工程施工合同》作为工程价款的结算依据。而金林夫在庭审自认远大公司就涉案工程已累计向其支付工程款9357000元，该金额已经超过《建设工程施工合同》所约定的总价款9272800元，且金林夫未能举证证明其主张的额外增加的工程量及相应价款，故金林夫要求远大公司再支付工程款无事实和法律依据。远大公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应予缺席判决。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回金林夫的诉讼请求。一审案件受理费28890元，公告费600元，合计29490元，由金林夫负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、双方之间权利义务关系以2008年1月14日合同为准，还是以2008年2月20日备案合同为准；2、如金林夫可以主张工程款，相关的工程款数额应如何认定。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、关于确定双方权利义务关系的合同依据问题招标投标法第四十三条禁止招标人与投标人在招标之前进行实质性谈判。建设单位如果在招投标之前就已经与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，即使此后双方履行了招投标程序，签订施工合同并进行了备案登记，也因违反了招标投标法第四十三条的强制性规定导致中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，中标无效的，有关施工合同因违反国家法律、行政法规强制性规定而无效。本案双方2008年1月14日签订《施工合同书》，金林夫依据该《施工合同书》进场施工，后双方通过招投标程序于2008年2月20日另行签订《建设工程施工合同》。可见，2008年2月20日《建设工程施工合同》因违反招标投标法第四十三条有关“禁止招标人与投标人在招标之前进行实质性谈判”的相关规定无效。既然2008年2月20日中标合同和2008年1月14日签订的《施工合同书》均无效，本案须按照双方实际履行的合同来确定双方权利义务关系。故本案须根据进一步查明相关事实来确定双方实际履行的合同。一审仅仅以2008年2月20日《建设工程施工合同》经过招投标为由认定以《建设工程施工合同》为依据确定双方之间权利义务不当。二、金林夫是否可主张工程款等问题金林夫挂靠方远公司与远大公司签订施工合同书后进场施工，金林夫在《施工合同书》上施工方处签字，金林夫组织人员施工，金林夫个人出具收条领取工程款等情形，说明远大公司对金林夫挂靠方远公司施工的事实应予知情。且此前数次诉讼中，远大公司对金林夫作为实际施工人提起诉讼也并未提出异议。故本案应该认定金林夫作为实际施工人提起本案诉讼主体适格。至于金林夫主张的欠付工程款数额等诉讼请求能否成立，有待查明双方实际履行的合同等相关事实后予以认定。综上所述，一审认定事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初898号民事判决；二、本案发回江苏省徐州市鼓楼区人民法院重审。金林夫预交的二审案件受理费28890元，由本院予以退还。审判长 苏 团审判员 宋新河审判员 张 伟二〇二〇年九月二十九日书记员 侯梦池