重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝02民终2018号 上诉人（原审原告）：重庆愽道京百润商业有限责任公司，住所地重庆市渝北区人和镇龙寿路448号2－1－103。统一社会信用代码915000003527776816。 法定代表人：何**，执行董事。 委托诉讼代理人：蒲旭，北京市京师（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余先军，男，1979年7月29日出生，汉族，住重庆市梁平区。 委托诉讼代理人：曾兰芳，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁霄嫒，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。 原审第三人：邱武纲，男，1975年11月20日出生，汉族，住重庆市梁平区。 上诉人重庆愽道京百润商业有限责任公司因与被上诉人余先军、原审第三人邱武纲租赁合同纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2020）渝0155民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 重庆愽道京百润商业有限责任公司上诉请求：1.撤销原判第二、三、四、五项，改判支持上诉人之诉请；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：1.原判认定原审第三人于2018年12月1日后直接与上诉人建立涉案租赁物部分商铺的租赁事宜缺乏事实和法律依据，原审第三人向上诉人所支付款项不能认定认可转租，因本案租赁合同还涉及相对应的《物业管理合同》项下的物业服务费、《公共能够提供及设备设施维护保养合同》项下的服务费；2.原判第三项不具备可执行性；3.对损失认定不当。 余先军辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 邱武纲辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 重庆愽道京百润商业有限责任公司向一审法院提起诉讼请求：1.确认原、被告双方签订的《租赁合同》于2019年12月10日解除；2.判令被告支付租金354946元及逾期付款违约金（以71511元为基数，自2019年3月11日起，以170061元为基数，自2019年6月11日起，以113374元为基数，自2019年9月11日起，均按0.1%/日计算）；3.判令被告已支付的租赁保证金20万元作为违约金支付给原告，并另支付原告惩罚性违约金10万元；4.判令被告支付律师服务费25000元；5.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告（甲方）与被告（乙方）于2015年12月17日签订《租赁合同》一份，约定“由原告将位于重庆市梁平区名豪商贸区中心广场1层Al-10商铺租赁给被告经营使用，商铺面积为528.78平方米，合同期限为10年，自2016年1月1日起至2025年11月30日止。先支付租金后使用商铺，租金叁个月支付一次，双方签署商铺租赁合同后3个工作日内，乙方一次性向甲方支付首个周期租金135000元，之后的租金支付时间为：每期租赁费用到期日的壹个月前支付下个租赁周期费用。租金：第一年年租金540000元，从第二年起逐年递增8%，即第二年年租金583200元，第三年年租金629856元，第四年年租金680244元……。乙方向甲方支付租赁保证金200000元；合同期满且乙方无违约行为并按合同约定办理完相关手续、结清相关费用后无息退还。第6.1约定：若有下列情形之一者，视为乙方根本性违约，甲方有权单方解除合同，乙方应向甲方支付100万元违约金，并赔偿给甲方造成的实际损失：……②乙方未按合同约定按时足额支付应付租金超过30日的……。第6.2约定：乙方未按照合同约定支付租金，每逾期一日，按照应付未付租金总额的1%向甲方支付违约金，逾期超过30天，甲方有权解除合同，乙方应无条件撤离甲方物业，且乙方另向甲方支付惩罚性违约金100万元。第6.3约定：任何一方在对方无其它违约情况下单方解除合同，作如下处理：①若甲方单方解除合同：除应退回乙方已付还未到期的租金外，还应向乙方支付惩罚性违约金100万元，另须对乙方固定装修按折旧价进行补偿。②若乙方单方解除合同：乙方除对已付的租金无权请求甲方退回外，还应向甲方支付100万元作为惩罚性违约金。第6.6约定：如乙方违约，甲方可在乙方所交的租赁保证金中直接扣除该违约金，乙方应在缴纳下一支付周期租金中补足被甲方扣除的部分；如乙方违约导致本合同无法继续履行，甲方有权不予退还乙方已付租金，并可在乙方所交的保证金中直接扣除违约金及应付给甲方的款项（赔偿款等费用），若乙方原缴纳的保证金不足抵扣时，乙方承诺以其经营场所内的营业款现金、物资或设备及其它财产作为抵偿；同时甲方也有权通过法律程序追偿，所有费用（包括诉讼费、律师费、差旅费及其为诉讼所产生的一切费用）均由乙方承担。” 该合同签订后，原告将合同所约定商铺交给被告经营，被告按照合同约定向原告缴纳了保证金20万元。被告（甲方）于2018年8月20日与第三人邱武纲（乙方）签订《房屋转租合同》一份，约定被告将其中253平方米商铺转租给第三人经营，租赁期为2018年9月1日至2025年11月30日，首期租金（2018年9月1日--2018年11月30日）在8月31日前按照91250元支付给甲方，以后租金直接按季度支付给原告。此转租合同签订后，被告按照转租合同约定，将其中253平方米商铺交给第三人经营。 被告自2019年4月11日起，未再向原告缴纳租金。2019年6月16日，被告以微信方式向原告的管理人员蔡学海表示撑不下去了，要求撤场，同月30日，被告以微信方式向蔡学海递交撤场申请书，申请于2019年7月4日闭店。2019年7月14日，被告关闭了其经营的商铺，并于当日以微信方式告知了蔡学海。此后，被告余先军用微信和电话与蔡学海联系，要求与原告完善解除合同的相关手续，2019年8月19日，原告通过上海段和段（重庆）律师事务所向被告发出了催收租金的“律师函”，同年10月，被告以电话方式与蔡学海联系，要求完善合同解除的相关手续，2019年11月11日，被告通过重庆鼎圣律师事务所向原告发出了律师函，要求以尚存于原告处的保证金抵缴租金。2019年11月25日，被告向原告交回了本案诉争商铺（仅限于被告余先军实际使用的部分）的钥匙，同年12月2日，原告将该商铺出租给了广州唯品会商业有限公司，并于同月30日补签了商铺租赁合同，同月10日，原告以被告拖欠租金为由，向被告发出了解除合同通知书，要求被告于次日向原告返还商铺，支付所有租金，并支付违约金100万元。 另查明：第三人邱武纲从被告处转租的部分，由第三人经营至今。原告知晓被告将前述部分商铺转租给第三人的事实，第三人以银行转帐的方式直接向原告的工作人员支付完毕了2018年12月1日至2019底的租金（其中第一、二季度各98550元，第三、四季度各65000元），原告公司负责管理的人员蔡学海在与被告余先军的通话中明确表示第三人已缴纳完此期间的租金，并表示被告欠租金与第三人向原告直接支付租金无关联。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……”。被告余先军虽然于2019年6月16日后数次向原告的经办人蔡学海要求解除与原告签订的租赁合同，也于2019年11月25日向原告交回了诉争商铺的钥匙，原告一直未表态同意解除合同，同年12月2日，原告将该商铺出租给了广州唯品会商业有限公司，原告以此行为表明同意与被告余先军解除了该租赁合同中涉及余先军经营部分的租赁关系，原告于同月10日以被告拖欠租金为由向被告发出通知书，要求解除全部租赁合同，因此对于原告要求确认双方签订的《租赁合同》于2019年12月10日解除的诉讼请求，该院予以支持。 《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务……”，第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬，对方可以要求其支付价款或者报酬”，第二百二十六条规定“承租人应当按照约定的期限支付租金”。据此，被告应当全面履行与原告签订的合同，向原告支付尚欠的租金。由于原告知晓被告将前述部分商铺转租给第三人的事实，原告方将其工作人员的银行账号告知第三人，第三人以银行转帐的方式直接向原告的工作人员支付完毕了2018年12月1日至2019底的租金，原告公司负责管理的蔡学海在与被告余先军的通话中明确表示第三人已缴完此期间的租金，并表示被告欠租金与第三人向原告直接支付租金无关联，结合本次诉讼中原告要求确认合同已解除的理由是被告欠付租金，及原告并未在本次诉讼中要求被告及第三人返还第三人所转租的部分商铺的事实，可以确认原告同意第三人在2018年12月1日后直接向其缴纳租金及其他费用，直接与原告处理该部分商铺的租赁事宜。因此被告实际使用的商铺占其与原告所签合同约定的商铺面积比例为：528.78平方米-253平方米=275.78平方米÷528.78平方米=52.15%，被告在2019年全年应缴的租金为680244元×52.15%=354747.24元（精确为354747元），平均每季度为88686.75元，每天为971.909元，被告欠付的租金应从2019年4月11日起计算至2019年12月1日止，共计2季度×88686.75=177373.5元+52天×971.909元（50539.26）=227912.76元。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定“…当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。被告迟延向原告支付租金，应该依约向原告支付违约金，但被告的违约行为，给原告造成的损失为资金利息的损失，按照前述法律和司法解释之规定，本案的违约金超过损失的30%的部分为过分高于造成的损失，违约方可以请求适当减少，本案的被告在庭审中认为诉争租赁合同约定的违约金过高，请求调低，根据前述法律和司法解释之规定，本案被告应以到期租金额为基数，按同期贷款利率（2019年8月20日以前为中国人民银行规定的同期贷款基准利率，以后为全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率）130%的标准向原告支付违约金，原告的请求中高于此标准的部分，该院不予支持。 被告因经营亏损，向原告方提出撤场申请，要求终止合同，原告于2019年12月2日将诉争商铺另行出租给了广州唯品会商业有限公司，以其行为同意了被告要求终止该租赁合同中涉及被告使用部分商铺的租赁关系，该院确认被告支付租金的期限截止于2019年12月1日，第三人使用的部分，也并未拖欠原告的租金，因此被告要求终止合同中涉及被告使用部分商铺的租赁关系，并未给原告造成除拖欠租金及因此产生的违约金外的其他任何损失；因此，对于原告主张的惩罚性违约金，该院酌定为10000元。 原告主张由被告支付因此次诉讼支出的律师费25000元，符合双方合同的约定，该院予以支持。 被告向原告所缴纳的保证金200000元，系担保的性质，依法可以此优先偿付上述违约金、租金，双方在合同中也进行了相同的约定，故对于原告要求将此全部作为违约金支付给原告的诉讼请求，该院不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款，第二百二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、原、被告的租赁合同于2019年12月10日解除；二、由被告余先军向原告支付租金227912.76元；三、由被告以应向原告支付的到期租金金额为基数，按同期贷款利率（2019年8月20日以前为中国人民银行规定的同期贷款基准利率，以后为全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率）130%的标准向原告支付违约金，付至租金付清时止；四、由被告向原告支付惩罚性违约金10000元；五、以上第二、三、四项中的违约金、租金从被告向原告所缴的保证金200000元中优先支付；六、由被告向原告赔偿律师损失费25000元；七、驳回原告的其他诉讼请求。上述被告向原告支付的款项，限被告于本判决生效后十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费5243.70元，减半收取2621.85元，由被告余先军承担。 二审审理中，双方当事人对原判认定的基本事实无异议，本院予以确认。另查明，双方签订的《租赁合同》第五、物业转租和分租5.1合同期内，乙方如欲将所承租的商铺转租、分租、联营、转让给第三方时，必须事先征得甲方书面同意，取得该商铺的第三方成为本合同的当然乙方…如不按此条款执行者，甲方可提前终止合同…。 本院认为，上诉人重庆愽道京百润商业有限责任公司与被上诉人余先军于2015年12月17日签订《租赁合同》，对租赁商铺的地址、建筑面积、租赁期限、租金及支付方式进行了明确的约定，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方虽经过协商、发律师函、交回商铺钥匙、另行出租等事实，但直至2019年12月10日上诉人才以被上诉人拖欠租金为由发出解除通知，原判因此认定双方合同于此时解除，对此，被上诉人并未提出上诉，故本院确认双方租赁合同解除时间为2019年12月10日；2018年8月20日，被上诉人将其承租中253平方米的商铺转租给原审第三人，并签订房屋转租合同，虽约定2018年11月30日之后的租金直接按季度支付给上诉人，上诉人对此是明知的，但不能认定上诉人与原审第三人就该部分商铺建立了租赁关系，因为按合同约定须征得上诉人书面同意，故依据合同相对性原则，原审第三人向上诉人四次交纳的租金（第一、二季度各98550元，第三、四季度各65000元）只能认定为被上诉人支付之租金，被上诉人在第一季度支付租金84885元，超付13374元应在第二季度扣减，故被上诉人欠付租金情况：第二季度58137元（170061元-98550元-13374元）、第三季度105061元（170061元-65000元）、第四季度计算至2019年12月1日(同年12月2日已出租)合同解除之日为29478.33元（170061元÷90天×50天-65000元），共计192676.33元，欠付租金的违约金实际是利息损失，合同约定按0.1%/日计算过高，应予调整为按中国人民银行同期同类基准贷款利率之130%支付违约金；原判结合本案情况，酌定赔偿10000元惩罚性违约金并无不当。 综上所述，上诉人之部分上诉请求及理由均能成立，应予支持；因出现新事实，导致原判认定事实及适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销重庆市梁平区人民法院（2020）渝0155民初448号民事判决第二、三、七项； 二、维持重庆市梁平区人民法院（2020）渝0155民初448号民事判决第一、四、五、六项； 三、被上诉人余先军于本判决送达之日起十日内支付上诉人重庆愽道京百润商业有限责任公司租金192676.33元及违约金，违约金计算方式为：以58137元为基数，从2019年3月11日起至付清之日止；以105061元为基数，从2019年6月11日起至付清之日止；以29478.33元为基数，从2019年9月11日起到付清之日止，以上各时段的利率在2019年8月19日前按中国人民银行同期同类基准贷款利率之130%计算，2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算； 四、驳回上诉人重庆愽道京百润商业有限责任公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 一审案件受理费分担维持；二审案件受理费11200.68元，由重庆愽道京百润商业有限责任公司负担1200.68元，余先军负担10000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄   文   革 审 判 员 刘红霞审判员杜抗洪 二〇二〇年九月十五日 法官助理 韦       玮 书 记 员 魏   椿   林