江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2122号 上诉人（原审原告）：合肥和昌混凝土有限公司，住所地：安徽省合肥市肥东县撮镇镇河滨村东华路12号，统一社会信用代码：91340000752958828E（1-1）。 法定代表人：张开和，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖珊珊，湖南旷真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓宇，湖南旷真（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区建设路468号，统一社会信用代码：913600006779630525。 法定代表人：张良明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李涛，安徽徽天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周永发，该公司员工。 上诉人合肥和昌混凝土有限公司（以下简称合肥和昌）与上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建）买卖合同纠纷一案，双方均不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人合肥和昌的委托诉讼代理人肖珊珊，上诉人江西四建的委托诉讼代理人李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合肥和昌上诉请求：1、依法撤销原审民事判决中关于律师费、保函费、违约金（即逾期付款损失）部分；2、改判江西四建向合肥和昌支付截至2020年7月13日违约金187767元，以及2020年7月14日起至欠款实际付清之日止的后续违约金；三、判令江西四建承担合肥和昌为实现债权支出的律师代理费70000元；四、判令本案一、二审诉讼费保全费、保函费由江西四建承担。事实和理由：一、一审法院未查明案涉工程封顶时间。2017年3月10日合肥和昌与江西四建关于“合肥鑫辰仓储2#厂房”工程签订《合肥市预拌混凝土购销合同》，封顶时间涉及江西四建付款时间，系本案争议焦点。一审过程中，江西四建已认可案涉工程已封顶，其作为案涉工程的施工方，清楚工程的具体进度，尤其是封顶时间，但一审法院未查明，关于工程封顶时间未确定的认定属于认定事实不清。二、一审法院认定2020年1月23日询证函影响逾期付款违约金起算时间，应予以纠正。该询证函载明其“仅为复核账目之用”，不能成为计算违约金的阻却事由，违约金仍然应当自其逾期付款之日起算。根据合肥和昌提交的结算单可知，2017年12月14日混凝土灌注部位为屋面顶梁板，即涉案项目已经封顶，按照合同约定，2018年6月15日需支付全部货款，本案违约金起算点为2018年6月16日。 江西四建辩称，一、合肥和昌关于律师费、保函费及违约金的主张没有依据，合肥和昌以答辩人未按照合同约定的时间来支付货款主张违约金，但合同约定建设单位没有付工程款之前，答辩人不受付款时间约束，故答辩人未支付工程款不构成违约，也不产生违约的法律后果。保函费和律师费按照现有法律规定，并非必要发生的经济损失，关于此类费用的承担应当依据明确的合同约定，但是双方在合同中没有对此进行约定。关于诉讼费的分担应依据相关法律规定，在合肥和昌主张的货款条件成就之前，此费用应当由合肥和昌承担。二、合肥和昌提供票据的义务，是先履行义务，在此义务尚未履行前，江西四建可以暂拒支付货款，货款的支付条件基于双方的平等自愿，若合肥和昌认为显失公平，可以行使撤销权或者确认之诉，在此前合同约定对双方具有约束力。 江西四建上诉请求：1、撤销一审判决，判决驳回合肥和昌一审诉讼请求；2、由合肥和昌承担本案全部诉讼费用（包括案件受理费、保全费）。事实与理由：一、一审法院违背当事人意思自治原则，不尊重双方合同约定的客观条件，导致一审认定事实错误。1、2017年3月10日，江西四建与合肥和昌签订《合肥市预拌混凝土购销合同》，合同第四条约定了合肥和昌的先履行义务，即合肥和昌先提供货款增值税票据，江西四建才支付货款，否则江西四建享有先履行抗辩权可以暂缓支付货款。合肥和昌在一审中主张的货款1037922.7元未提供票据，江西四建可基于先履行抗辩权拒绝支付货款。2、江西四建与合肥和昌签订《合肥市预拌混凝土购销合同》第四条约定，货款按工程进度支付的前提是建设单位能正常支付相应工程款。根据《中华人民共和国合同法》及相关法律规定，江西四建与合肥和昌可以为合同履行设定条件，双方设定的支付货款条件尚未成就前，江西四建有权不支付合肥和昌货款。 合肥和昌辩称，一、一审法院认定涉案项目已经封顶，按照合同约定已经达到支付货款的最后期限，故应当认定江西四建具备支付货款的条件，该事实认定清楚应当予以支持。二、江西四建基于开具发票提出的先履行抗辩权系买卖合同的附属义务，不能对抗合同的主义务，发票的开具不影响江西四建支付货款。虽然合同约定先开具发票，但是在合同履行过程中，大部分是先支付货款再开具发票，双方以实际行动改变原合同的约定。此外，开具发票的正常履行前提是江西四建同意付款，但是江西四建在一审中坚持以涉案项目建设单位未付款为由进行抗辩。在付款条件不成就的情况下，收款时间不确定，推迟开具发票的行为具有合理性，此外，开具发票属于税法规定范围，不应在本案范围进行审理。三、合同关于先由建设单位支付工程款，再由江西四建支付货款的约定，是以案外第三人履行支付工程款作为答辩人收取货款的条件，案外人何时付款、如何付款以及付款比例等事宜答辩人均不参与，完全由江西四建与案外建设单位自行约定，该条款明显违反公平原则，应属无效条款。即便认定有效，也应认定为附期限条款，不论案外建设单位是否付款，江西四建均应向答辩人支付货款。此外，合同约定若关联工程量建设单位未及时付款，货款需在建设单位支付相关项目工程款后支付，该期限属于约定不明。若为附条件付款的约定，建设单位应付的工程款也远远超过江西四建所说收到的工程款，江西四建未履行向建设方索要工程款的义务，阻却条件未成就，应当视为条件已经成就。综上，不论涉案合同是否有效，属于附期限还是条件合同，本案都已达到付款条件。 合肥和昌向一审法院起诉请求：1、判令江西四建向合肥和昌支付截至2020年4月14日的混凝土货款本金共计1037922.7元；2、判令江西四建向合肥和昌支付截至2020年4月14日的违约金104320元，及支付自2020年4月15日起至欠款实际付清之日止的后续违约金（按照月利率2%的标准计算）；3、判令江西四建承担合肥和昌为实现债权支出的律师代理费70000元；4、判令江西四建承担本案受理费、保全费5000元、保函费1210元，以上合计1218452.7元。 一审法院认定事实：江西四建与合肥和昌于2017年3月10日签订了一份《合肥市预拌混凝土购销合同》，约定“工程名称合肥鑫辰仓储2#厂房”，交货地点肥东经济开发区团结路南侧，混凝土总量约7500立方（以实际供应量为准），合计货款约贰佰贰拾万元正（以实际结算金额为准，本合同约定价格为含税价，供方提供混凝土专用发票），付款方式为乙方供货至地下室结构封顶时，支付已供砼款60%，以后结构按照每5层一个节点计量付款，付至供货价款60%，余款于结构封顶后6个月内分批付清，以现金或银行转账方式结算。（甲方支付乙方相关货款前，供方应先提供一般纳税人增值税专用发票、产品合格证及相应检测报告等，甲方再支付货款，否则甲方可暂缓支付相关货款，直至乙方提供齐全相应资料及发票。）若关联工程量建设单位未及时付款，以上货款须在建设单位支付相关项目工程款后支付，不受上述付款时间限制，违约责任为甲、乙双方应严格履行合同规定的各项条款，如合同一方或双方违约，由违约方承担违约责任（并参照合同法等有关条款）。甲方未按时付款，应承担逾期付款利息，利息已欠款总额为基数，采用2倍中国人民银行同期同类贷款利率计算，同时利息赔付总额不超过所欠货款总额的25%；乙方违约造成甲方损失，乙方应承担甲方一切损失。”合同生效后，合肥和昌向江西四建提供预拌混凝土，江西四建先后支付了部分货款，2020年1月23日江西四建向合肥和昌确认截至2019年12月31日尚欠合肥和昌货款1037922.7元。之后江西四建未向合肥和昌支付货款，为此，合肥和昌诉至该院，主张判如所请。庭审中江西四建确认尚欠合肥和昌货款1037922.7元。上述事实由合肥和昌提供的合肥和昌、江西四建工商登记信息、《合肥市预拌混凝土购销合同》、决算表、询证函、付款明细、开票明细，江西四建提供的付款凭证及合肥和昌、江西四建当庭陈述在案佐证。 一审法院认为，合肥和昌、江西四建双方签订的《合肥市预拌混凝土购销合同》均系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合肥和昌向江西四建供应预拌混凝土，江西四建也支付了部分货款，2020年1月23日江西四建向合肥和昌确认截至2019年12月31日尚欠合肥和昌货款1037922.7元，庭审中双方对此货款金额均无异议，只是江西四建辩称案涉货款支付条件未成就，且合肥和昌未提供相应发票，该院根据合肥和昌、江西四建的陈述，双方均认可案涉工程已封顶，按合同约定达到了支付货款的最后期限，应当认定江西四建具备支付货款的条件，故对合肥和昌主张江西四建支付所欠货款1037922.7元的诉请，事实清楚，证据充分，该院予以支持。双方对工程封顶时间未确定，且根据询证函显示双方是在2020年1月23日明确江西四建所欠的货款，故对合肥和昌主张江西四建承担逾期付款违约金的起算时间该院不予支持，该院认定以起诉之日起至款项付清之日止的利息，双方在合同中明确采用中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算利息，且利息总额不超过所欠货款总额的25%，此约定符合法律规定，该院予以支持。双方对律师费7000元和保函费1210元的承担没有约定，且合肥和昌未提供相应的证据，故对合肥和昌此诉请该院不予支持。江西四建辩称合肥和昌应开具发票，但按交易习惯应在江西四建支付货款后开具，且此属税法调整范围，本案中该院不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、江西建工第四建筑有限责任公司在本判决生效之日起七日内向合肥和昌混凝土有限公司支付货款1037922.7元及逾期付款损失（以货款人民币1037922.7元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准的2倍计算，自2020年5月6日起至款项付清之日止，但不超过所欠货款总额的25%）；二、驳回合肥和昌混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15766元、保全费5000元，合计20766元（合肥和昌混凝土有限公司已预交），减半收取7883元、保全费5000元，合计12883元由江西建工第四建筑有限责任公司承担，依法退回合肥和昌混凝土有限公司受理费7883元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院二审予以确认。另，江西四建依据案涉合同第四条主张本案付款条件未成就，本院依法向其释明其有义务向本院提交案涉工程建设单位合肥鑫辰仓储服务有限公司关于已付工程款及支付进度、未付工程款以及验收、结算方面的相关材料以证明其主张，但江西四建仅提供一份载明截至2020年6月3日的合肥鑫辰仓储服务有限公司2#厂房对账函，未提交其他材料。 本院认为，本案的主要争议焦点为： 一、本案支付货款的条件是否成就。1、案涉合同第四条约定“甲方支付乙方相关货款前，供方应先提供一般纳税人增值税专用发票、产品合格证及相应检测报告等，甲方再支付货款，否则甲方可暂缓支付相关货款，直至乙方提供齐全相应资料及发票”。在本院审理阶段，合肥和昌当庭表示其已开具发票并随时可以提供给江西四建，并向本院出示了发票原件。另外，在买卖合同中开具发票应当属于附随义务，合同双方主要义务应为供货和付款，江西四建作为买方，在合肥和昌按约提供货物后，应当履行其支付货款的合同义务，其以卖方未向其开具发票为由拒绝支付货款，本院不予支持。2、案涉第四条还约定“付款方式为乙方供货至地下室结构封顶时，支付已供砼款60%，以后结构按照每5层一个节点计量付款，付至供货价款60%，余款于结构封顶后6个月内分批付清…若关联工程量建设单位未及时付款，以上货款须在建设单位支付相关项目工程款后支付，不受上述付款时间限制”，该约定应为附条件的合同约定。从该约定的内容来看，合肥和昌与建设单位之间并不存在合同关系，与建设单位之间存在合同关系的是江西四建，合肥和昌无法知晓建设单位与江西四建之间的付款情况。该条前款约定余款应于结构封顶后6个月内分批付清，双方当事人均陈述称案涉工程封顶时间为2017年12月14日，但合肥和昌提起本案诉讼距离封顶时间已长达两年多之久，江西四建仍未支付剩余货款，其抗辩是因建设单位未及时付款所以导致本案付款条件未成就，应由江西四建承担举证责任，即江西四建应当举证证明建设单位未及时付款及建设单位未及时付款的过错不在江西四建（即江西四建未不正当地阻止条件成就），然而在本院释明后其未能提供证据证明其主张，应由其承担举证不能的法律后果。综上，本院认为本案货款的付款条件已成就，江西四建应按约支付剩余货款。 二、关于本案违约金的起算时间以及是否应支付保函费和律师费。如前所述，本案付款条件已成就，江西四建未按约支付剩余货款，其行为构成违约，应按合同约定支付违约金。关于违约金的起算时间，经查，合肥和昌于2020年1月23日向江西四建确认欠款金额的询证函中并未向江西四建追索逾期付款违约金，也没有关于确认违约金数额的内容，一审法院以合同约定的付款时间未确定为由，仅支持合肥和昌自起诉之日起的逾期付款违约金并无不当，本院予以维持。案涉买卖合同对保函和律师费的承担没有约定，故对合肥和昌主张江西四建支付保函和律师费的诉请，本院亦不予支持。 综上所述，合肥和昌和江西四建的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人合肥和昌混凝土有限公司预交的二审案件受理费5167元，由其自行承担；上诉人江西建工第四建筑有限责任公司预交的二审案件受理费14141元，由其自行承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 朋 审 判 员  李 扬 审 判 员  谢 芸 二〇二〇年九月十一日 法官助理  阮焱焱 书 记 员  万方芳