江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3873号上诉人（原审被告）：孙浩远，男，1964年4月15日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：梁伟，江苏沭新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周刚，男，1973年11月6日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：周士文，江苏省新沂市沂西法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周其敏，男，1973年1月16日出生，汉族，住江苏省新沂市。被上诉人（原审被告）：安徽省萧县龙马建筑安装有限公司，住所地安徽省萧县新庄镇。法定代表人：张罗，该公司总经理。原审被告：中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市泉山区淮海西路11号。法定代表人：沈岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘剑，该公司员工。上诉人孙浩远与被上诉人周刚、周其敏、安徽省萧县龙马建筑安装有限公司（以下简称龙马公司），原审被告中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司（以下简称中国移动徐州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2019)苏0381民初7083号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人孙浩远及其委托诉讼代理人梁伟、被上诉人周刚的委托诉讼代理人周士文、被上诉人周其敏，以及原审被告中国移动徐州分公司的委托诉讼代理人刘剑到庭参加诉讼，龙马公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。本案现已审理终结。上诉人孙浩远上诉请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或予以改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审案件管辖权存在错误，且遗漏诉讼主体。1、本案涉及的工程款是三个信号塔基点的工程款，分别是新沂信号塔材料款，徐州市鼓楼区内的大周屯、小周屯、高铁及新沂市的北沟街道池庄村。涉案的另外三个信号塔施工点均在徐州市鼓楼区，新沂市人民法院不应该具有管辖权。2、退一步讲，即使因为池庄基点在新沂市，新沂市人民法院具有管辖权，那么应该追加徐士文(已去世)的第一顺序继承人作为被告，因为新沂市区信号塔的承包人是孙浩远、周其敏、徐士文。3、周刚在一审撤回对周其敏的诉讼，那么应扣除周其敏应承担的份额。4、周刚主张的池庄村的基点并没有实际施工。一审庭审中，周刚主张要回池庄村基点的塔管款10.9万元及预埋件4万元，但这些款项交付给了龙马公司，龙马公司已经将塔管交付给周刚，庭审中周刚均予以认可。因为该信号塔未施工，故不应由孙浩远负责偿还。二、一审认定工程款数额没有事实依据。1、一审仅依据周刚所拍摄的一张照片复印件内容认定涉案工程款，无事实依据。该照片虽然孙浩远认可是存在的，但其中的内容孙浩远并没有予以认可，该份照片内容的记录人朱帮文也证实双方对此份结算有争议，孙浩远没有认可。在一审庭审中孙浩远认可周刚分三次给付塔管费用共计22.8万元(10万元+5万元+7.8万元)、大周屯和小周屯两个塔管费共计21.8万元，周刚多付1万元(为协调费)，但这两个塔基双方并没有结算，朱帮文的记录单仅是依据周刚个人陈述记录的，孙浩远并未认可。2、周刚主张给付孙浩远7万元保证金，没有任何证据予以证实，但周刚认可从孙浩远初处借支7.5万元，这一款项应该从总工程款中扣除。3、关于池庄基点，周刚交付的塔管费10.9万元及预埋件4万元，目前塔管仍在施工基点的现场，预埋件在周刚家里。因为该基点并未实际施工，如果周刚有权利退还塔管及预埋件，也是龙马公司负责回收，并由龙马公司负责支付这两笔款项，而不应该由孙浩远负责偿还。如果依法认定孙浩远承担偿还义务，那么周其敏和徐士文作为合伙人，也应该共同承担连带偿还义务。三、龙马公司应该在其欠付的工程款范围内承担偿还义务。一审庭审中，龙马公司认可其与孙浩远、周其敏的工程款没有结算，且孙浩远、周其敏诉龙马公司的建设工程施工合同纠纷案正在审理中，而本案一审判决直接认定龙马公司无偿还义务，显然的没有事实和法律依据的。综上所述，周刚所诉的四个信号塔工程款因被告的主体不完全一致，不应该作为一个案件起诉。一审对其中位于徐州市内的三个基点的工程款纠纷没有管辖权，且一审没有对这三个基点的基础工程量及工程款进行鉴定，不能确定最终的工程款数额，同时孙浩远等与龙马公司没有结算。在事实没有查清的情况下，一审的判决结果显然是错误的。被上诉人周刚辩称：1、上诉人与周刚签订了涉案施工合同，并形成了结算单。虽然结算单中上诉人书写“此单不作为结算付款凭证，以欠条为准”，但在一审庭审时，上诉人申请帮助结算的朱帮文出庭作证，印证了结算单中的工程量和工程款已经确认，无任何争议。2、关于管辖权的问题，周刚有权选择就近的法院进行诉讼，一审法院受理该案并无不当。3、上诉人称涉案工程是与他人共同承包的，但周刚不清楚。涉案施工合同的签订、结算，均是上诉人与周刚进行的，至于上诉人内部之间的关系，与周刚无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人周其敏辩称：周其敏与孙浩远之间签的施工合同是三个人合伙，对于孙浩远与周刚所签的施工合同，周其敏一概不知。被上诉人中国移动徐州分公司辨称：对于涉案基站，中国移动徐州分公司并非所有权人，与公司没有任何关系，公司也不应当支付工程款。周刚向一审法院起诉请求：判令孙浩远、周其敏、龙马公司、中国移动徐州分公司给付周刚工程款24万，并支付迟延罚金（以24万元为基数，自2017年10月22日起至实际给付之日止，按照每日万分之1.75计算）。一审法院审理查明：2016年11月24日，龙马公司（甲方）与孙浩远、周其敏（乙方）签订一份《信号塔安装工程承包协议》，约定施工内容为信号塔的安装和信号塔的基础建设施工，按甲方指定地点施工；乙方不得擅自转包工程，如有违反甲方有权让乙方退场，合同自行作废；单管45米铁塔完工价为13.8万元，其他高度的铁塔价格另行协商，工程不参与审计，图纸以外的工程量另行结算；工程结算方式为单个结算，甲方于竣工45日内按照合同价款的60%支付工程款，剩余40%于竣工之日起75日结算。协议并对双方其他权利义务作出详细约定。2017年1月24日，孙浩远（甲方）与周刚（乙方）签订一份《信号塔施工合同》，约定甲方将已中标的信号塔施工工程发包给乙方施工，暂定100个，按实际工程量计算；单塔或多塔竣工验收合格后45天付乙方全款的60%，75天付清余款的40%；信号塔塔基每个5.5万元，塔身每个12.4万元，甲方已买价每个塔身10.9万元为基数，另加1.5万元，甲方付给乙方12.4万元，塔身价格如有变动甲方仍付给乙方12.4万元，上级设计部门因地质原因，图纸变更塔基工程量增加或减少，其造价随之增减（12.3米为基准价）；签订合同时，乙方应交保证金，每塔1000元，一次交清，最低不少于5万元；保证金在全塔竣工验收后45天返还，竣工一个返还一个，直至返清。合同并对双方其他权利义务作出详细约定。2017年1月26日，周刚向孙浩远支付预付款10万元（3个信号塔30%款）；2017年2月12日，周刚向孙浩远支付信号塔款5万元；2017年2月13日，周刚向孙浩远支付信号塔塔身款7.8万元；2017年3月4日，周刚向孙浩远支付信号塔塔管预付款4万元；2017年3月9日，周刚向孙浩远支付池庄（新沂）塔管款10.9万元。孙浩远分别向周刚出具了相应的收据。周刚与孙浩远签订施工合同后，完成了孙浩远指定的徐州大周屯、小周屯、高铁站信号塔的施工工程及池庄的基础部分施工工程。2017年10月22日，周刚与孙浩远进行了结算，案外人朱帮文执笔书写了一份《与周刚施工班电信塔工程款结算清单》。根据该结算清单的记载，孙浩远应付徐州大周屯、小周屯、高铁站及池庄施工工程的工程款数额为47.3万元，周刚支付合同保证金7万元，周刚从孙浩远手中借支7.5万元，故孙浩远净欠周刚款项46.8万元（47.3万元＋7万元－7.5万元）。周刚在该结算清单上签名并签署“同意结算认可”字样，孙浩远在该结算清单上签名并书写“此单不作为结算付款凭证，以欠条为准”字样。本院依孙浩远申请对朱帮文进行了调查。朱帮文陈述系孙浩远通知其帮助结算，周刚出示了有关的财务凭证，后孙浩远也到了结算现场，与周刚结算工程款及有关的财务凭据，其仅是作为记录员；记录完毕后，双方对记录有争议，争议的部分主要是已经付款的数额、各自领取的数额，孙浩远并认为周刚出示的凭据不全，并要求周刚交付财务凭据，周刚不同意，孙浩远遂在结算清单上书写结算单不作为欠款凭据的内容；关于工程量和工程款双方已经确定没有争议。2017年11月9日，周刚曾就同一事实诉至法院，要求孙浩远、周其敏、龙马公司、中国移动徐州分公司给付工程款46.8万元，后于2017年11月30日申请撤诉，法院于同日作出（2017）苏0381民初8324号民事裁定，准许其撤诉。龙马公司于2017年12月4日给付周刚2万元，于2018年1月13日给付周刚2万元，于2018年2月15日给付周刚2000元，于2018年3月29日给付周刚3万元，于2018年4月2日给付周刚5万元，于2018年4月30日给付周刚5万元，于2018年5月28日给付周刚5万元，于2018年6月30日给付周刚5万元，于2018年8月23日给付周刚5万元，合计32.2万元。龙马公司陈述以上付款系依孙浩远指示支付至周刚账户。龙马公司提供了其公司与中国移动徐州分公司签订的《新沂双塘叶庄南通信基站综合服务协议》及《新沂阿湖双沟北通信基站综合服务协议》。根据协议的记载，中国移动徐州分公司系租赁龙马公司的通信基站资源使用，向龙马公司支付综合服务费。庭审中，周刚提交了孙浩远分别于2017年1月26日出具的10万元收据、2017年2月12日的5万元收据、2017年2月13日的7.8万元收据、2017年3月4日的4万元收据、2017年3月9日的10.9万元收据，并陈述其手中已不再持有孙浩远出具的其他收据。另，周刚表示不要求周其敏在本案中承担责任。另，孙浩远、周其敏于2019年12月3日诉至法院，要求龙马公司支付安装信号塔工程款及保证金共计89.4万元，并赔偿施工机械费用、人工费、利息等各项损失。该案现正在审理过程中。一审法院认为：本案系因建设工程施工合同纠纷提起的诉讼，合同所涉工程地点分布在徐州市的不同地区，但鉴于工程款的结算基于同一份合同，为便于结算，减少诉累，周刚就合同项下工程款合并整体起诉，并无不当。一审法院所在辖区为合同所涉施工地点之一，具有管辖权。孙浩远以个人名义与周刚签订《建筑工程施工合同》，将涉案工程转包给不具备施工资质的周刚，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。合同虽然无效，但周刚已完成了相应的施工工程并交付使用，故孙浩远应当参照约定向周刚支付工程款。关于欠付工程款数额。周刚与孙浩远于2017年10月22日进行了结算，孙浩远虽在结算单据上书写不作为付款凭证等内容，但根据结算单据记录人朱帮文的陈述，双方对于工程量及工程款的数额已经确定，仅是在已付款项数额及周刚是否应交还财务凭据问题上存在争议；龙马公司与孙浩远、周其敏以及孙浩远与周刚之间就信号塔工程款的约定均系固定单价、图纸变更（以外）的部分另行结算，孙浩远虽对工程量及工程款提出异议，但未能提供证据证明存在图纸变更等情况，故对其该项辩称意见不予采信；周刚认可结算清单记载的其从孙浩远处借支7.5万元，孙浩远也未有提供证据证明其已付周刚工程款的情况；故结算清单记载的46.8万元可以认定为孙浩远应付工程款的数额。其后，龙马公司依孙浩远指示给付周刚32.2万元，故孙浩远还应支付14.6万元。双方对于欠付工程价款利息计付标准没有约定的，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（同时以日利率万分之1.75为限）。周刚主张龙马公司应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，未有提供证据证明龙马公司是否欠付工程款。因孙浩远、龙马公司尚未结算，龙马公司是否欠付工程款尚未确定，故对于周刚的该项主张不予支持。中国移动徐州分公司与周刚不存在合同关系，亦非涉案信号塔基站工程的发包方，故周刚要求其公司承担给付工程款的责任，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定，遂判决：一、孙浩远于判决发生法律效力之日起十日内向周刚支付工程款14.6万元及利息（以14.6万元为基数，自2017年10月22日起实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，同时以日利率万分之1.75为限）；二、驳回周刚的其他诉讼请求。案件受理费4900元，由周刚负担1920元，孙浩远负担2980元。二审期间，上诉人向法庭提交如下证据：证据1、龙马公司和孙浩远签订《信号塔基础铁塔安装工程建设承包协议书》，证明小周屯、大周屯、高铁在上述协议书中，池庄村的基点不在上述协议书中。池庄村的基点承包人是孙浩远和周其敏，而本协议书的承包人是孙浩远个人。涉案4个基点应承担责任的主体不同，池庄村的基点是孙浩远、周其敏以及徐士文三人合伙承包的工程，徐士文已经去世，应追加徐士文的第一顺序继承人作为被告，所以本案所涉4个基点应当分别处理，不应在一个案件中处理。证据2，涉案工程图纸，证明孙浩远与周刚签订的协议中约定塔基基础是12.3米，而周刚所承建的塔基仅为2.8米，所以周刚所承建的塔基不能按照双方协议约定的单价计算工程款，本案应当就工程量进行鉴定。证据3,账单一份，证明孙浩远与龙马公司曾就部分塔基及预埋件等进行统计，进账是85.4万元，出账是69.6万元，可以证实龙马公司并未支付全部工程款，龙马公司应在欠付工程款的范围内承担责任。证据4，照片两张，证明池庄的塔管目前仍在基地，并没有实际使用，由龙马公司返还塔管的钱给周刚，而不应该认定由孙浩远支付塔管的钱。被上诉人周刚发表如下质证意见：上诉人提供的四组证据均不是新证据。对证据1的真实性不持异议，上诉人将部分工程分包给周刚，周刚所施工的工程均是与上诉人签订的合同。对证据2的三性均有异议，该图纸并非涉案工程图纸，上诉人与周刚结算时，实际对塔基进行了丈量，塔基是据实结算的，并非按照合同约定的5.5万元计算的价款。证据3的账单系复印件，与本案没有关联性。对证据4的关联性及真实性均有异议，该照片所显示的内容与本案无关。被上诉人周其敏发表如下质证意见：证据1是孙浩远和龙马公司之间的事情，周其敏不知情，新沂范围内属于我们合伙，徐州范围内不是我们合伙。对证据2、3周其敏不清楚，证据3是孙浩远和公司的事情。我和孙浩远与龙马公司签的合同，我们已经向龙马公司打了材料款59万。原审被告移动公司认为上述证据与公司无关。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：关于管辖权的问题。周刚施工的徐州大周屯、小周屯、高铁站信号塔的工程及池庄的基础部分工程，是基于其与孙浩远签订的《信号塔施工合同》，并按照孙浩远的指定进行的施工，且双方结算时也是一并进行的结算。虽然所涉工程地点分布在徐州市的不同地区，但为便于结算，减少诉累，周刚就合同项下工程款合并整体起诉，并无不当。一审法院所在辖区为合同所涉施工地点之一，其对该案具有管辖权。关于应否扣除周其敏承担责任的份额，以及应否追加徐士文(已去世)的第一顺序继承人作为被告的问题。首先，孙浩远上诉主张新沂市区信号塔是由孙浩远、周其敏、徐士文共同承包的，即使如孙浩远所述，那么孙浩远、周其敏、徐士文之间也是合伙人内部责任分配问题，不影响孙浩远的对外应承担的责任，若孙浩远认为其承担了应由周其敏、徐士文承担的责任，可向周其敏或徐士文进行追偿。其次，周刚是与孙浩文签订的施工合同，并进行结算，其要求孙浩文承担工程款支付责任并无不当。周刚在一审时未将徐士文列为被告，且表示不要求周其敏在本案中承担责任，亦不影响孙浩文向其承担工程款支付责任。综上，孙浩宇上述主张应扣除周其敏承担责任的份额，以及追加徐士文(已去世)的第一顺序继承人作为被告，本院依法不予支持。关于周刚与孙浩远于2017年10月22日形成的结算清单能否作为涉案工程款认定依据的问题。首先，周刚与孙浩远签订的《信号塔施工合同》第四条约定“信号塔塔基每个5.5万元，……图纸变更塔基工程量增加或减少，其造价随之增减（12.3米为基准价）”，结算单中载明徐州大周屯塔基2.2万元，小周屯塔基4.5万元，均低于施工合同中约定的信号塔塔基每个5.5万元的价格，表明塔基的结算价款已经考虑了塔基的实际工程量。其次，孙浩远上诉主张其当时对塔基的结算价款不予认可，要求按照实际工程量进行结算，并在结算单据上书写不作为付款凭证等内容。但是根据结算单据记录人朱帮文一审时的陈述，双方对于工程量及工程款的数额已经确定，仅是在已付款项数额及周刚是否应交还财务凭据问题上存在争议，故孙浩远上诉主张其不认可该结算单的内容，依法不予支持。2017年10月22日形成的结算清单中关于工程价款的内容可以作为双方的结算依据。关于孙浩远是否收取周刚7万元工程保证金的问题。周刚与孙浩远签订的《信号塔施工合同》中明确约定了工程保证金的收取及支付标准。且孙浩远在一审庭审中，法官多次询问孙浩远是否收取过周刚的工程保证金，孙浩远均回答以周刚提供的条据为准，并未直接予以否认。而在周刚与孙浩远于2017年10月22日形成的结算清单中载明支付合同保证金7万元（已还），对此孙浩远解释其未收取过周刚的保证金，故注明已还，孙浩远的该解释明显与常理不符。同时，结算单据记录人朱帮文在二审时陈述“已还”指的是保证金已还，不是指收据已还。综上，孙浩远上诉主张其未收取过周刚的工程保证金，本院依法不予支持。关于龙马公司应否在其欠付范围内承担责任的问题。龙马公司是涉案信号塔的建设方，其与孙浩远之间并未进行结算，双方之间就工程价款仍然进行诉讼，故龙马公司未能提供充分证据证明其不欠付涉案工程款，其应当承担举证不能的后果，龙马公司应当在其欠付范围内承担责任。综上，孙浩远的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省新沂市人民法院(2019)苏0381民初7083号民事判决第一项，即“孙浩远于判决发生法律效力之日起十日内向周刚支付工程款14.6万元及利息（以14.6万元为基数，自2017年10月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，同时以日利率万分之1.75为限）”。二、撤销江苏省新沂市人民法院(2019)苏0381民初7083号民事判决第二项。三、安徽省萧县龙马建筑安装有限公司在其欠付孙浩远工程款的范围对周刚承担支付责任。四、驳回周刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4900元，由周刚负担1920元，孙浩远负担2980元。二审案件受理费用2980元，由孙浩远负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 崔金城审判员 孟 娟二〇二〇年九月二十九日书记员 杭恒宇