吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终30号上诉人（原审被告）：宋某1，文艺复兴酒吧经营者，住所吉林省延吉市。上诉人（原审被告）：宋某2，珲春君悦酒店经营者，住所吉林省延吉市。被上诉人（原审原告）：姜某，珲春市艾灸养生馆经营者，住所吉林省珲春市。被上诉人（原审原告）：王某1，住所吉林省延吉市。上诉人宋某1、宋某2因与被上诉人姜某、王某1公司设立纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初6607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋某1、宋某2上诉请求：请求二审人民法院撤销延吉市人民法院（2018）吉2401民初6607号民事判决，依法改判。事实与理由：一、一审人民法院仍然没有查清本案事实，草率下判。理由如下:1、本案案由定错。根据本案的事实，完全可以认定，本案不是所谓的公司设立纠纷一案，而是合伙协议纠纷一案。一审法院在立案时以及审理本案中均以合伙协议纠纷一案来立案并审理，但判决书却以公司设立纠纷定案由，而且本案当事人均没有任何公司设立之合计及合意。所以，上诉人认为这是完全错误的。2、本案实际合伙人为4人。在本案中，事实上实际合伙人除了上诉人宋某1和二名被上诉人外，还有案外人王某2，4人都分别签订了《入股合作协议书》，并共同合伙经营酒吧。因此，所谓的《终止合伙协议书》不仅必须由案外人参加，而且必须经案外人协商和同意，否则该终止合伙协议就是侵犯了案外人的合法权益。但是一审人民法院却盲目地认为，案外人并不是共同合伙人，这也是完全错误的。3、4人合伙是风险投资、共同风险。在本案中，根据已签订的合伙协议约定是4人风险投资、共同风险，但实际尚未进行共担风险的情况下,又二名被上诉人实际投入只有135万元，且当时在酒吧经营过程中存在非常大的亏损的情形下，签订所谓的《终止合伙协议书》，并支付所谓的退出合伙资金220万元及违约金55万元，很显然，这是无法无据，是不能成立的。4、被上诉人持续霸占酒吧一个月，并当月收入和店内库存据为已有。本来经协商，与上诉人达成协议，二名被上诉人不参与经营管理，经营期间由上诉人和案外人王某2负责管理，但二名被上诉人无故违约于2018年7月2日晚6时许强行霸占酒吧吧台，私自拿走当日全部收入8,000多元，并当日店内库存（酒及厨房材料价值约20多万元）据为已有。而且由于被上诉人在私自经营过程中对外声称“老板换了”,不接待原有会员，并无故辞掉全部服务人员，经营业绩持续递减，对酒吧形成巨大不利影响。一审法院未查明以上事实，这是完全错误的。5、涉及酒吧后来成为上诉人宋某1的的企业，但这与本案无关。是因为本案是4人合伙期间发生的纠纷，与后来上诉人宋某1不得不自己出资成立公司毫无关联性。一审法院又盲目地认为，由上诉人宋某1返还二名被上诉人“投入股金并予以补偿”，不但与事实不相符，而且该认定是完全错误的。事实上，4名合伙人尚未进行任何共担风险的情况下，且当时酒吧经营存在严重亏损的情形下，又按照协议约定合伙是风险投资，就不存在所谓的返还“投入股金并予以补偿”事宜。尤其是所谓的补偿是编造歪曲的，根本不存在补偿事宜。同时，上诉人宋某1在本案的保证责任也应该予以免除。很明显，一审法院的判决是完全错误的。二、一审人民法院的判决缺少事实及法律依据。在本案中，上诉人已向法院提供的相关证据完全能够证实,所谓的《终止合伙协议书》绝对不是上诉人的真实的意思表示，是被上诉人以胁迫的手段、乘人之危所订立，且订立过程中实施欺诈行为，存在着非常明显的显失公平，应当依法予以撤销。是因为被上诉人姜某投资只有35万元，被上诉人王某1投入资金也只有100万元，二人合计135万元，当时合伙经营中酒吧就亏损达80多万元，且被上诉人强行霸占吧台，并非法持续霸占经营一个月，连一个月营业收入、店内库存20多万元据为已有，酒吧房租费也一分钱未交的情况下，而被上诉人在协议中无理索要220万元，并承担25%违约责任,难道这不是被上诉人以订立所谓的《终止合伙协议书》过程中露骨实施欺诈行为吗在本案中，不能简单地以延吉市人民法院（2018）吉2401民初8028号和延边州中级人民法院(2019)吉24民终1263号民事判决来认定事实，况且上诉人对以上判决结果不服并向吉林省高级人民法院提出再审申请的情况下，更不能简单地引用以上判决书。同时，也不能简单地以《终止合伙协议书》来随意下判。上诉人认为，法院应当结合本案整个事实，准确、客观、全面的分析本案事实，依据证据规则中的经验法则，就完全能够印证上诉人的上述主张!同时，一审法院对上诉人提出的合理的要求和主张、证据等不仅不听信、不采信，这也是完全错误的。另外，一审人民法院不仅简单的审理了本案，而且根据本案事实，未适用相关法律法规，错误的适用法律，是适用法律错误。姜某、王某1向一审法院诉讼请求：1.判令宋某1支付退出合伙资金220万元及违约金55万元，共计275万元；由宋某2承担连带责任。一审法院认定事实：宋某1与王某1系同学关系，与姜某系朋友。姜某、王某1与宋某1共同合伙经营延吉市牛市街文艺复兴酒吧。2017年，宋某1（甲方）与王某1（乙方）签订“入股合作协议”，约定：甲乙双方合作投资酒吧、咖啡项目事宜并由甲方以其名义受让30%股权，并作为发起人参与文艺复兴咖啡吧的发起设立事宜。王某1以风险投资方身份向宋某1提供经营公司的出资总额为人民币100万元。利润分享和亏损分担：共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。共同投资人各自以其出资额为限对股份有限公司承担责任，共同投资人的出资形成的股份及具孳生物为共同投资人的共有财产，由共同投资人按其出资比例共同拥有。共同投资于股份有限公司的股份如需转让，甲方或乙方有优先购买权。2017年4月19日至2017年6月6日期间，王某1向宋某1转账支付现金共计100万元，并出资购买椅垫、小装饰。2017年7月21日，宋某1（甲方）与姜某（乙方）签订“入股合作协议”，约定：甲乙双方合作投资酒吧、咖啡项目事宜并由甲方以其名义受让股权，并作为发起人参与文艺复兴咖啡吧的发起设立事宜。姜某以风险投资方身份向宋某1提供经营公司的出资总额为人民币35万元。利润分享和亏损分担：共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。共同投资人各自以其出资额为限对股份有限公司承担责任，共同投资人的出资形成的股份及具孳生物为共同投资人的共有财产，由共同投资人按其出资比例共同拥有。共同投资于股份有限公司的股份如需转让，甲方或乙方有优先购买权。2017年7月25日，姜某向宋某1转账支付33万元，共计投入35万元,占有10%股权。2018年5月20日，文艺复兴酒吧正式营业。2018年1月至2018年7月2日前，由宋某1经营管理该酒吧。2018年7月2日至2018年8月2日期间，酒吧由姜某、王某1经营管理。2018年8月2日，宋某1（甲方）与姜某、王某1（乙方）签订《终止合伙协议书》，约定：1.宋某1在2018年9月8日前付清姜某、王某1220万元人民币，一次性付清，如逾期支付承担25%的违约责任（逾期时间不超过一星期）；2.姜某、王某1将结束在文艺复兴酒吧的所有股份；3.双方在2018年8月2日交接文艺复兴酒吧，同时姜某、王某1撤出之后，不在承担文艺复兴酒吧的一切债务。如有异议，甲乙双方协商解决。甲方由宋某1签字，乙方由姜某、王某1签字。甲方担保人处由宋某2签字。协议签订后，宋某1未向姜某、王某1支付款项。2018年9月，延边文艺复兴实业有限公司注册成立，注册资本1468万美元，股东宋某1，持股比例100%。另查，2018年12月14日，宋某1向一审法院提起诉讼，要求撤销其与姜某、王某1签订的《终止合伙协议书》，一审法院于2019年6月11日作出（2018）吉2401民初8028号民事判决，驳回了宋某1的诉讼请求。宋某1不服判决，上诉至延边朝鲜族自治州中级人民法院（以下简称州法院），州法院于2019年8月26日作出（2019）吉24民终1263号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，宋某1与姜某、王某1作为发起人欲设立公司，并签订《入股合作协议书》，在公司成立之前，宋某1与姜某、王某1签订《终止合伙协议书》，约定解除《入股合作协议书》，姜某、王某1退出投资入股，由宋某1返还姜某、王某1的投资入股金并予以补偿，本案案由应为公司设立纠纷。宋某1、宋某2主张《终止合伙协议书》系其在姜某、王某1胁迫下签订的，且存在显示公平、乘人之危等问题，应予以撤销，本院认为，依据州法院作出的（2019）吉24民终1263号民事判决，已认定《终止合伙协议书》不存在上述撤销情形，宋某1、宋某2的抗辩主张缺乏事实根据，本院不予支持。对于宋某1、宋某2主张《终止合伙协议书》无效的抗辩主张，亦无证据证实，本院不予支持。宋某1、宋某2与姜某、王某1签订的《终止合伙协议书》系双方真实意思表示，未违反法律规定，应认定为有效。宋某1应按约定向姜某、王某1返还投资入股金及补偿款。故对姜某、王某1提出的要求宋某1按照协议约定支付退出合伙资金220万元的诉讼请求，有法律及事实依据，本院予以支持。对于宋某1、宋某2提出的追加王某2为第三人的申请，本院认为，依据州法院（2019）吉24民终1263号民事判决，“姜某、王某1、王某2与宋某1分别签订《入股合作协议书》，均约定投资取得欲设立公司的股份，故王某2和宋某1之间并非自然人合伙关系。宋某1主张姜某、王某1撤出投资侵害合伙人王某2的主张不成立。涉案酒吧是宋某1的一人企业，没有证据证明王某2已取得股份，宋某1和王某2签订的《入股合作协议书》也非与姜某、王某1协商签订，在约定设立的公司成立之前姜某、王某1撤出投资入股，与宋某1和王某2签订的《入股合作协议书》无涉。现没有证据证明姜某、王某1撤出投资入股行为损害了王某2的合法权益。综上，宋某1主张《终止合伙协议书》侵害合伙人王某2的权益于法无据，本院不予支持。”姜某、王某1与宋某1、宋某2签订的《终止合伙协议书》并未涉及王某2的权益，与王某2无关，对宋某1、宋某2的该项申请，一审法院不予准予。对于违约金部分，宋某1、宋某2认为协议约定的违约金过高，本院认为，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本院认为，对违约金部分，双方约定过高，本院予以调整，因姜某、王某1未向本院提交证据证明宋某1逾期付款给其造成的损失，故一审法院认为，姜某、王某1的实际损失应为宋某1逾期付款造成的利息损失。因姜某、王某1认可其与宋某1口头协商将付款期限延长至2018年9月30日，故违约金应自2018年10月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算。对于姜某、王某1要求宋某2承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院认为，依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务额，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在起保证范围内承担保证责任。”宋某2作为保证人在《终止合伙协议书》中签字，其应对协议中宋某1的债务承担连带保证责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、被告宋某1于本判决发生法律效力之日立即向原告姜某、王某1支付退伙资金220万元及违约金（自2018年10月1日起至全部付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，以55万元为上限）；二、被告宋某2对上述债务承担连带保证责任；三、驳回原告姜某、王某1的其他诉讼请求。案件受理费28,800元（姜某、王某1已预交），由被告宋某1、宋某2负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，2018年12月14日，宋某1向吉林省延吉市人民法院提起诉讼，要求撤销本案诉争的其与姜某、王某1签订的《终止合伙协议书》。延吉市人民法院作出（2018）吉2401民初8028号民事判决，驳回宋某1的诉讼请求。宋某1不服一审判决，向本院提起上诉。本院作出(2019)吉24民终1263号民事判决，驳回上诉，维持原判。该二审判决现已发生法律效力。本案中，姜某、王某1起诉要求宋某1、宋某2给付《终止合伙协议书》中所记载的款项，实质上是请求人民法院判令宋某1、宋某2继续履行《终止合伙协议》的给付义务。因《终止合伙协议书》经人民法院的生效法律文书判决为合法有效且不可撤销，故宋某1、宋某2应当履行《终止合伙协议书》确定的金钱给付义务。本案中，宋某1、宋某2所有的上诉理由，均是对已生效的(2019)吉24民终1263号民事判决不服，其权利救济应通过审判监督程序来实现。本院二审审理中，无权对已发生法律效力的判决进行评价，宋某1、宋某2的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。综上所述，宋某1、宋某2的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28,800元（宋某1、宋某2已预交），由上诉人宋某1、宋某2负担。本判决为终审判决。审判长  张玉石审判员  李照令审判员  宋 丹二〇二〇年九月十三日书记员  李宣臻