山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3379号 上诉人（原审原告）：刘春玉，女，1979年8月10日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 被上诉人（原审被告）：淄博市临淄区市政园林环卫事务服务中心，住所地山东省淄博市临淄区晏婴路199号。 法定代表人：路义学，主任。 委托诉讼代理人：张洪刚，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晶晶，北京市盈科（淄博）律师事务所实习律师。 上诉人刘春玉因与被上诉人淄博市临淄区市政园林环卫事务服务中心劳动争议一案，不服淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘春玉上诉请求：1、请求依法改判上诉人与被上诉人2002年4月12日至2019年3月31日间存在劳动关系，且依法应支付2008年至2019年应休未休年假工资20919.54元、2005年1月至2006年8月期间低于最低工资标准的工资差额600元、违法解除劳动合同赔偿金44200元、2006年至2018年度防暑降温费5120元，或将本案发回重审;2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案真实劳动用工关系被刻意回避，即一审法院一方面认定存在上诉人与案外人淄博创信人力资源服务有限公司(简称创信公司)存在劳务派遣事实，一方面又认定上诉人与被上诉人间存在经济补偿金结算领取行为，人为混淆案件事实，刻意隐瞒了上诉人与被上诉人之间真实存在劳动关系。1.一审过程中，上诉人和被上诉人均提供了2019年3月31日《经济补偿领取声明》，一审法院也认定上诉人于2019年3月31日从被上诉人处领取解除劳动合同经济补偿44200元的事实。依据《劳动合同法》第四十六条规定，仅有用人单位承担经济补偿金的支付义务。退一步讲，即便存在劳务派遣关系的，经济补偿金的支付主体也应当是创信公司，而非被上诉人，被上诉人作为国家财政拨款的事业性单位，费用支出必是有根有据，一审程序中双方均认可的该经济补偿金领取事实足以证实被上诉人为实际用人单位。2.该经济补偿金的数额也是根据上诉人在被上诉人处的月工资数额乘以实际工作年限计算出来的，工作年限也完全是按照上诉人自2002年至2019年间连续计算的，根本不存在2015年终止或者出现劳务派遣等情形，从侧面也足以证实案涉所谓的劳务派遣协议完全是虚假的。3.一审中被上诉人始终未能证明其在2015年8月与上诉人解除劳动关系的事实，也未提供任何有效证据予以佐证，一审法院也未审查2015年8月上诉人与被上诉人是否合法解除劳动合同关系的证据和事实，从而作出了完全是主观臆断的事实认定。4.推而广之，既然上诉人与被上诉人自2019年3月31日才解除劳动合同关系并出现了计算经济补偿金等行为，上诉人于2019年9月23日申请劳动仲裁，完全符合劳动争议仲裁时效。二、本案虚假劳务派遣事实被随意夸大，即一审法院根本未审查因严重违反法律强制性规定而明显无效的劳务派遣这一关键性事实，先入为主的作出劳务派遣协议有效性认定，从而出现了根本前后矛盾的事实认定，显属证据不足、认定事实草率且错误。1.案涉劳务派遣协议主体资质不适格，依法不能作为劳务派遣协议签署主体，故根本不成立劳务派遣行为。本案所涉创信公司自2011年1月成立之初虽经登记注册，但其注册资本金或实缴资本金仅10万元，根本不符合《劳动合同法》第五十七条的规定的经营劳务派遣行为的条件，也明显违反了《公司法》第二十六条第二款关于法律对有限责任公司注册资本实缴注册资本最低限额的规定，故创信公司不是合法成立的公司，不具备合法的劳务派遣资质，客观上不能成立劳务派遣行为;2.本案被上诉人在未与劳动者解除劳动关系的情况下，在上诉人不离岗的情况下直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换，也未向上诉人支付经济补偿金，让上诉人与劳务派遣机构签订劳动合同，重新派遣至被上诉人处工作的，属于逆向派遣，即上述行为属借用劳务派遣名义逃避法律责任的行为，故依法应当认定上诉人与创信公司之间的劳务派遣合同无效，上诉人的劳动关系应归属于被上诉人，创信公司应对劳务派遣合同履行期间产生的债务承担连带责任。3.依据上诉人的工资发放记录、社会保险缴纳记录足以证明，一审法院认定的所谓劳务派遣行为根本不存在，创信公司从未作为实际派遣单位参与其中，工资报酬由被上诉人自行发放，社会保险由上诉人自行缴纳，根本不符合《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳务派遣用工形式，所谓的劳务派遣协议等存在虚假嫌疑。4.劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。上诉人自2015年8月至2019年4月一直在被上诉人处工作，不符合临时性特征;上诉人一直从事人事工资工作，是一个单位业务组成部分，且属于不可或缺的部分，不符合辅助性特征；上诉人的工作并不是因为被上诉人的个别劳动者一定期间内无法工作而参与的替代性工作，而是上诉人一直在该岗位上工作，故上诉人的工作并不符合劳务派遣的形式，进而证实客观上根本不存在所谓的劳务派遣行为。三、《最高人民法院公报》2013年第11期公布的“上海珂帝纸品包装有限责任公司不服上海市人力资源和社会保障局责令补缴外来从业人员综合保险费案”，该公报案例从劳务派遣协议主体适格性、实际提供劳动的客观事实等方面，对“违法劳务派遣被认定事实劳动关系”这一观点进行充分阐述，该案例事实与本案较为相似，可以适当予以参考适用。综上所述，被上诉人作为实际用人单位在未与劳动者解除劳动关系的情况下，让劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同，重新派遣至原用人单位工作，显属假借名义逃避责任;且上诉人虽与创信公司签订了劳动合同，但创信公司从未为被告发放工资，也从未代缴社会保险等，也从未依法支付经济补偿金等，双方之间并未建立起实质性的劳务派遣关系，亦未形成实质上的劳动关系，故在此逆向劳务派遣中涉及的劳动合同应属无效，被上诉人仍与上诉人存在事实劳动关系，被上诉人应该承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任。 被上诉人淄博市临淄区市政园林环卫事务服务中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘春玉向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告之间自2002年4月12日至2019年3月31日期间存在劳动关系；2、被告支付原告2008年至2019年应休未休年假工资20919.54元；3、被告支付原告2005年1月至2006年8月期间低于最低工资标准的工资差额600元；4、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金44200元；5、被告支付原告2008年2月至12月未签订劳动合同二倍工资差额28600元；6、被告支付原告2006年至2018年度防暑降温费5120元；7、本案的诉讼费等由被告承担。 一审法院认定事实：原告刘春玉自2004年1月在临淄区市容环卫处从事办公室文秘、人事工资、老干部等工作，2004年1月临淄区市容环卫处与原告签订了书面劳动协议，期限自2004年1月至2007年1月1日。2006年10月，临淄区市容环卫处变更名称为临淄区环卫局。2007年1月1日，临淄区环卫局与原告签订临时用工合同，期限为2007年1月1日至2007年12月31日，合同到期后双方未再签订劳动合同，原告继续在临淄区环卫局工作至2015年7月31日。2015年8月1日，创信公司与原告签订劳动合同，将原告派遣至临淄区环卫局。2019年1月9日，临淄区环卫局合并至被告淄博市临淄区市政园林环卫事务服务中心。2019年3月31日，创信公司与原告解除劳动合同。原告从被告处领取了解除劳动合同经济补偿44200元。 一审法院认为，2015年8月1日，创信公司与原告签订劳动合同并将原告派遣至临淄区环卫局（名称变更前为临淄区市容环卫处），证实原告自即日起与临淄区环卫局劳动关系终止，与创信公司建立了劳动关系。原告于2019年9月23日申请劳动仲裁，向被告（临淄区环卫局于2019年1月9日并至被告处）主张2015年8月1日前的劳动争议仲裁权利已经超过了1年的仲裁时效，因此不予支持。自2015年8月1日，原告受创信公司派遣至被告处，被告作为用工单位，并未与原告建立劳动关系，为此对原告诉求确认与被告自2015年8月1日至2019年3月31日期间存在劳动关系及原告基于与被告存在劳动关系提出的其他诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告刘春玉的诉讼请求。案件受理费5元，由原告刘春玉负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘春玉提交：证据一、2019年3月22日上午环卫局机关临时工转企会议会后,转企人员与环卫局领导的谈话录音；证据二、2019年3月22日中午与环卫局原机扫队队长徐向海的通话录音；证据三、2019年9月25日与环卫局工会主席葛纪春通话录音；证据四、2019年9月25日与环卫局办公室主任张永增的微信聊天记录；证据五、2019年11月7日与临淄区建管局人事工资人员的通话录音；证据六、2019年11月8日与临淄区人民医院人事工资人员的通话录音；证据七、劳务派遣公司2019年5月至10月QQ群聊天记录；证据八、山东省普通高等毕业生就业协议书一份；证据九、同意报考2011年临淄区事业单位公开招聘人员考试证明信以及教育部学历证书电子注册备案表一份、2011年临淄区事业单位卫生系统公开招聘人员资格审查通知一份；证据十、临淄区环卫局关于向社会力量购买服务的请示。证据一至证据四证明：1.刘春玉是环卫局的机关工作人员，《劳务派遣暂行管理规定》明确机关编外人员不适用劳务派遣；2.经济补偿金是临淄区环卫局或者临淄园林市政环卫事务服务中心与临淄区劳动仲裁委员会沟通后的方案，同意转企的没有经济补偿金，不同意转企或者转企后一年内不干的，都可以按照每工作一年领取一个月的经济补偿金，当时都签订了转企协议书。园林、市政、环卫执行一个标准，上诉人领取的经济补偿金正好是2002年至2019年17个月乘以月工资数额2600元的总额44200。劳动仲裁开庭及一审开庭时，被上诉人律师提交了一份变造证据主张上诉人领取的经济补偿金是代劳务派遣支付的,作为事业单位每笔收支出都有见财务记录，仲裁庭审时上诉人要求被上诉人提供相应的财务记录，被上诉人未能提供；3.临淄区园林、市政、环卫合并为一个中心后，执行的是同一个转企政策，园林市政的编外人员都是劳务派遣，由单位每月将劳务派遣管理费、社会保险费、工资足额划入劳务派遣公司指定账户,劳务派遣公司审核无误后，扣下劳务派遣费,将工资打到个派遣人员个人账户，将社会保险费缴入临淄区社会保障中心；4.环卫局的编外人员未实行劳务派遣，环卫局也未给编外人员交纳过社会保险，作为事业单位，每笔收入支出都有财务记载，环卫局从未通过各种渠道给创信公司转过款项；5.2019年9月23日上诉人向临淄区仲裁委员会提交仲裁申请书后,9月25日起环卫局领导通过电话、微信、短信形式威逼利诱上诉人撤诉。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限决定发生的劳动争议,用人单位负举证责任。证据五至证据七证明:临淄区机关事业单位与劳务派遣公司,不管是内部协议规定还是默认的约定俗成，各单位编外人员都是由本单位招聘，由本单位将编外人员的社会保险费用、劳务派遣管理费每月划拨给劳务派遣公司,由劳务派遣公司收取劳务派遣管理费后代为缴纳社会保险费,劳务派遣公司充当了缴纳社会保险中介的作用。证据三中,葛纪春作为环卫局的工会主席,分管机关办公室、财务科及协调各科室工作,他明确表示环卫局因为没有劳务派遣,单位没有给环卫局编外人员缴纳过保险,造成历史遗留问题。所以被上诉人律师主张的所谓劳务派遣不成立。证据八、证据九证明：临淄区环卫局与刘春玉自2002年至2019年存在劳动关系，2002年11月经淄博市临淄区人才服务中心鉴证，刘春玉、临淄区环卫处、淄博广播电视大学三方签署协议书，表明临淄区环卫局接受了学校派遣到单位的事实。2004年1月、2007年1月临淄区环卫局与刘春玉签订两次合同后，不再与其签订劳动合同，不再为其缴纳社会保险费用，却继续留用刘春玉在原岗位上工作至2019年3月，在此期间刘春玉从未收到环卫局口头或书面解除劳动合同的材料，临淄区环卫局在用人期间未履行用人职责，应当承担违约责任，并补偿这期间给刘春玉造成的损失。证据八明确了被上诉人与上诉人的劳动关系，并明确参加工作的时间。证据十证明单位未缴纳社会保险给职工的补偿，直到2019年3月环卫局转企，该申请未被上级审批完成。被上诉人对证据一、证据二的谈话内容与本案无关，没有关联性，不能证明自2015年8月1日至上诉人申请仲裁时属于被上诉人的职工，也不能证明2015年8月1日之前的主张没有超过仲裁时效；证据三、四是上诉人向临淄区劳动仲裁委员会提交仲裁申请后双方之间的录音，该录音中并没有涉及到上诉人的仲裁请求相关内容，根据法律规定，诉讼期间双方进行调解时做出的让步在判决中不能作为证据使用；证据五、六通话对方不属于上诉人工作人员，且与本案无关；证据七上诉人在创信公司QQ群的聊天记录能够证实上诉人与创信公司之间存在劳动关系，否则上诉人不可能在创信公司的QQ群中。根据仲裁委调查的材料可以证明2015年8月1日，上诉人与创信公司签订了劳动合同；对证据八真实性无异议，该协议书只是双方的就业协议，不能证明上诉人与被上诉人之间自2002年到2019年存在劳动关系，该协议只是用人单位与就业方的意向协议，至于上诉人何时到被上诉人处工作应当以双方签订劳动合同或其他证据为准，该证据也不属于新证据，根据劳动法第二条的规定，双方在没有签订劳动合同之前不适用劳动法的有关规定；对证据九中考试证明信的真实性无异议，其他不是原件，对真实性有异议，该考试证明信不应当由上诉人保管，该证据取得不合法，证据来源不具有合法性，不应予以采信；对该证据十的真实性有异议，也不能证明上诉人的上诉主张。 二审查明，2019年3月31日，上诉人刘春玉向被上诉人出具经济补偿金领取声明，载明：“经双方协商一致，本人全额领取了经济补偿金44200元（大写金额肆万肆仟贰佰元整），今后双方不再存在劳动关系争议。” 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，针对上诉人刘春玉与被上诉人淄博市临淄区市政园林环卫事务服务中心之间的劳动争议，上诉人于2019年3月31日出具了声明，上诉人承诺在从被上诉人处领取经济补偿金44200元后，双方不再存在劳动争议。上述声明系上诉人的真实意思表示，能够证明双方之间的劳动争议已经处理完毕，不再存在争议，因此上诉人在出具声明后又提起本案诉讼，有违诚信，其主张的各项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，刘春玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘春玉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 鹏 审 判 员  刘 宁 审 判 员  胡晓梅 二〇二〇年九月九日 法官 助理  伊 凯 代理书记员  刘 健