江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏04刑终233号原公诉机关常州市武进区人民检察院。上诉人（原审被告人）李中效，男，1957年5月19日生，汉族，小学文化，个体，户籍所在地江苏省常州市武进区。曾因犯开设赌场罪，于2012年6月被判处拘役四个月，缓刑六个月。因本案于2020年1月8日被刑事拘留，2020年2月14日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。指定辩护人高峰，江苏常强律师事务所律师。指定辩护人纪海清，常州市法律援助中心律师。常州市武进区人民法院审理常州市武进区人民检察院指控原审被告人李中效犯诈骗罪一案，于2020年8月6日作出（2020）苏0412刑初388号刑事判决。原审被告人李中效不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经依法讯问李中效，审阅本案卷宗材料，审查上诉人李中效的上诉状，听取辩护人的辩护意见，合议庭认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原审人民法院判决认定，一、2018年4月至2019年1月期间，被告人李中效谎称可以帮助被害人王某1买到常州市武进区安置房，以工抵房需要提前付款等为由，合计骗得被害人王某1人民币40万元。上述事实，由经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被害人王某1的陈述及辨认笔录证明，2018年3月份其到李中效家吃饭时讲到想在南河买套带电梯的房子，李中效答应帮其打听。李中效说其买的是工抵房，大概一套是30万元左右，但没有说明确的数字，其陆续筹钱给李中效送去，给了20多万元时，其问李中效到底还要多少钱，李中效说两套房子大概50多万元，其同意拿两套。李中效说其一个人的名下不能买两套，叫其去开一张拆迁未有安置的证明，去武进档案馆调一份老祖产证明，其把这两样东西弄完后把复印件给了他，李中效又说房子要到2019年1月1日元旦左右交付，其又开始筹钱把钱交给他，到了2019年1月1日其没有收到房子就去问李中效，李中效说要等下一批，到2019年3、5月份。2019年1月6日，其又送了2万元到李中效家里并问2套房子的准确金额，李中效也一直没有明确，到2019年3月份，也没有听到南河花园安置房进行安置的消息，感觉有问题，要求退款。李中效说钱都交了再要求退钱的话，他不好做人。其见李中效不愿意退款，就要求见他之前声称联系的安置办的刘某，李中效多次推脱，经其再三催促，安排其和刘某见面，2019年6月28日上午9时许，李中效带着一个男子到了其家楼下并称该男子即刘某，其十几年前见过刘某，但是李中效带来的男子不像，其问那个男子到底两套房子多少钱、是否包括公摊面积、何时安置，那个男子说是57万元，公摊面积不算，安置时间要等高新区通知，之后他们就走了。其当天下午赶到南夏墅街道安置办直接找到了刘某，并把有人冒充他的事情告诉了他，后其赶到李中效家，把他找人冒充刘某的事情拆穿，两人吵了几句，李中效就说房子不给安排了，钱7月10号给其。其儿子从上海赶回来于6月29日到李中效家去的，李中效答应7月16日还钱，当时算下来买房的事情上总共是给了他47.3万元。后来再问李中效要钱，李中效就一直拖，其就报案了。具体付款经过：2018年3月至2019年6月之间，2018年4月4日其给了李中效10.3万元，其中3000元是给李中效用来安排的钱，8月14日给了8万元，9月4日给了5万元，9月13日给了5万元，10月2日其子转账10万元，2019年1月16日其给了李中效2万元，每次都是其拿了现金送到李中效家，只有2018年10月2日是其子转账给他10万元，李中效的条子写的47.3万元，实际拿给他是40.3万元，其中7万元是其用之前借给他钱的欠条抵的。李中效因做生意需要资金于2016年问其借了10万元、2018年11月借款5万元，2019年1月借款3万元。上述款项与购房款无关。之前给钱都有收据。2019年1月16日，其把之前的收据都给了李中效，李中效合并写成一张条子。2.证人王某2的证言笔录证明，2019年6、7月份，李中效约其见面，第二天在其车里李中效说：“等一下我会和别人说你是拆迁办的人，也不要你讲什么话，如果问起拆迁的事情，你就说拆迁下来的房子，总归有空的就行了。”当时其想每个地方拆迁总归有空房子的，这句话也不错。正在讲的时候，对方那个老头（经辨认为王某1）也到停车场了。李中效和对方在前面一边走一边讲，其跟在后面不知道他们在讲什么。到了家里之后，对方泡茶，他们坐下先是闲聊了两句，然后李中效和对方开始讲房子的事，还讲到南河小区。聊天的过程中，对方问其拆迁房子的事，其说“拆迁下来的房子，总归有空下来的。”后来也是李中效和对方在谈的，其坐了十多分钟就说要走了，走的时候，对方还一人塞了一包香烟。在回去的车上其问李中效到底是什么事情，李中效就说他那个亲戚要买南河小区安置房，他说要帮他亲戚去看看的。其称这个事情不好去骗人，对方可是亲戚。李中效就说没有这样的事情。其再问他就生气了，其也没再问下去。3.证人刘某的证言及辩护笔录证明，王某1曾找其确认身份，称李中效找人冒充其。4.证人陈某（南夏墅街道拆迁安置科副科长）的证言及辩认笔录证明，安置房是不能买卖的，老百姓在分房前，拆迁办会有一套具体的审核程序进行审核，还要经过武进区公证处公证，对安置的房屋进行抓阄后再确定安置房的户型，付清房款才会交付安置房。老百姓提前是不知道具体分配的是哪一套房子及房型情况的，也不可能通过关系去多分到安置房面积。5.被告人李中效的供述及辨认笔录证明，其和王某1是表兄弟关系，其做工地阶梯块生意需要垫资找他借过钱。2018年7月底，王某1到其家里说他年纪大了，想在南河小区买套安置房，因为亲戚都在南河小区的。当时南河小区的安置房是白秋伟负责的，其在白秋伟下面做阶梯块工程，其和他说，里面可能有工抵房，可以帮他去问问白秋伟。到2018年9月，其已经找王某1借了十七八万了，王某1说如果后面有工抵房的话，他借给其的钱就可以作为房款。9月底，王某1联系其称想去看房子的户型，但门卫不给进。其联系工地上负责的李某，后来李某让他进去看的，王某1看了之后说那边的房子他想要的，其答应帮他去碰碰看，尽自己的力去帮他弄。正好其在工地上做阶梯块需要垫资的，其就打电话给王某1，想要找他借钱的，他当时说没钱，后来讲到房子的事情，其拍胸脯说给他们的价格总归便宜的，不会黑市上面那么贵。后来有一天，王某1带着王某3到其家里来，王某3问其这个房子是不是能买的到，其说尽量想办法帮他们弄。当天王某3提出来先给其打10万块房款，问其要了银行的卡号，第二天，其收到了王某3转账的10万元，并给王某1写了房款收条，这个钱没有用在王某1的房子上，全都用到工程上面去了。后来王某1又给其送了几次房款，其每次都写欠条的，这个钱也被用到工程上面了。其没有能力帮王某1在南河小区买到安置房，其工程上面亏掉了很多钱，其骗了他们。拿到钱之后用在工地上面的也都亏掉了。王某1是2018年初开始想买南河花园的安置房的，其以工抵房需要先交钱，或者其它理由的方法骗他，让王某1陆陆续续给了其三四十万元，2019年年初，王某1到其家里来给其送2万元，因为每次王某1给钱其都写条子的，已经有6、7张借条了，那天就并在一起写了一张条子，这张条子上有两笔2017年的借款，一笔2万元，一笔5万元，这是之前问王某1借的工程款，王某1把这7万元算在里面当作房款正好可以抵掉工程款，其它的金额都是其在房子的事情上通过各种理由问他拿的钱，还有3千元是其在做工程的时候急需现金问王某1借的。在2019年6月份，因王某1一直要求还钱，为了能够再拖一拖时间，其就联系“周胖子”（经辨认为王某2），让他代表拆迁办的人和王某1说一下房子会有的，他还问是不是诈骗，其说不是。第二天，其让周胖子接了其之后到王某1家里，王某1问房子的事，周胖子就按其要求说这个房子还在造，还要等等的。讲了十几分钟就走了。走的时候，王某1还给了香烟。6.证人王某3（被害人王某1之子）的证言笔录证明，其父说李中效答应帮他去购买南河小区带电梯的安置房，其与父亲在2018年夏天去工地上看过，李中效没来，但让工地上的负责人李某带其进去看的，房子看下来很满意，其也就相信了李中效说的买房子的事情。其父分几次把钱给李中效，主要是现金，其中一笔10万元是其通过其银行卡转账给李中效的，转账时备注了“房款”，李中效收到钱之后写了一张十万元的收条给其父，并当着其父子的面说房子的事情没问题。7.证人李某的证言笔录证明，2018年李中效给其打电话说一会有人到南河小区安置房工地上看一下户型，其就跟门卫打个招呼，来看房子的是一个姓王的老头子，好像还是李中效的亲戚，过了个把月的时间，老头子又带了他儿子一起到工地上看房型，其问是不是安置在这边的，他回答不是，称李中效认识刘某的，到时让李中效去打打招呼，在这边的安置房买套房子。2019年上半年，姓王的老头子来找过其，问其李中效能不能买到南河小区的安置房，其回答肯定买不到的，因为那边是安置小区，不能随便买卖，姓王的老头的儿子说他们已经把买房的钱给了李中效，大概给了六七十万的。8.2019年1月16日的收条证明，李中效向王某1出具收条，载明收到房款473000元。9.2019年6月29日的还款承诺证明，李中效收到王某1房款473000元以及借王某1人民币180000元，李中效承诺在2019年7月16日全款还清。10.证明、土地房产所有证存根证明，王某1为购买安置房调取了相关资料。二、2019年3月，被告人李中效谎称可以帮助被害人汤某解决孩子读书问题，以需要打点关系为由，骗得被害人汤某人民币5万元。上述事实，由经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被害人汤某的证言笔录及转账记录证明，2019年3月，其想让儿子上湖塘实验小学，就托了朋友孟某，孟某答应了去帮忙找找关系。过了大概一个星期左右，其打电话给孟某，孟某说他可以找到人弄这个事情，要6万块钱。2019年3月10日，孟某到其厂里拿小孩上学所需资料，其通过农行手机银行将6万元现金转到了孟某卡上。之后孟某那边一直没有回应，其每隔十天半个月联系他，他一直说是还在办。这种情况一直持续到2019年7月15日，孟某说事情办不了了，他说他会找人退钱，退到钱会把钱给我。后来每半个月左右，其都会打电话给孟某问有没有要到钱，孟某说对方一直不给钱。后来孟某打电话叫其到派出所，其听说是孟某也被骗了，被骗的人被抓了，其就报案了。2.证人孟某的证言笔录证明，2019年3月份，汤某找问其有没有关系能帮他家小孩上湖塘实验小学。汤某家的小孩户口不在本地，按照正常程序，他家小孩是上不了湖塘的小学的。其就说帮他问问看。这个事情其去问了本地人沈某，他之前也跟其说过小孩要上小学的话他能找关系搞定。其把汤某小孩要上学的事情跟沈某讲了以后，沈某说他来打电话联系，当天就回复其说汤某小孩上学的事情要5万元钱来搞定。其2019年3月9日左右联系的汤某，考虑到要打点请吃饭等问题，就问他要了60000元，汤某当时就同意的。2019年3月10日，其至汤某位于礼嘉镇的厂里，把汤某小孩上学所需材料拿走了，同时汤某还转了6万元钱给其。其上午拿到钱和材料后就联系了沈某，沈某就约了李中效，其三人中午一起在上的为民饭店吃了饭，饭是其用汤某给其的钱请的，其还带了两条香烟去的。吃饭的时候，沈某说李中效能搞定这个事情，李中效吃饭的时候说包在他身上，说他认识湖塘实验小学校长的，5万块钱就能搞定的。饭后，其将汤某给的6万元现金中的5万元，转账给了李中效。同时，用汤某给的钱买的香烟也送给了李中效，希望李中效能帮忙办好这个事情。从饭店出来后，其将李中效送回了他位于南淳小区的家中，就回家等消息了。到了2019年4月份，因为迟迟没有回应，其就打电话问李中效，他说钱已经送过去了，肯定没问题，其听了以后也没说什么，就继续等。一直等到2019年6月份，其联系李中效，李中效还是说没问题。到2019年7月3日，其打听到湖塘实验小学已经开始预约报名了，打电话给李中效要报名手续，李中效说7月11日肯定会给的。到了2019年7月11日，其还是没有拿到报名手续，事情办不了了，他说他会想办法把钱要回来，退还给其。等的过程中其多次催李中效，李中效就一直说等两天。2019年9月30日，其和沈某去到他家里找到李中效，问他是不是就没有办这个事情，李中效当时也承认其实根本没有帮其办过这个事情，这5万块钱被他私用了，他会还钱的，并写了一个还款协议。2019年10月15日，其和沈某再次到他家里问他要钱，他还是说过两天还，之后到他家去也找不到他人。3.证人沈某的证言笔录证明，其在运村街上开了一家电动三轮车店，2017年12月，李中效到其店里买了一辆电动三轮车，之后也一直在店里维修电动三轮车，大家就熟悉起来。有一次他说湖塘那边学校他都熟的，谁家小孩要去湖塘上学的找他就可以了。2019年2月底的一天，其朋友孟某跟其说他亲戚有一个小孩要去念湖塘的小学，问有没有路子，然后其就打了电话给李中效，他说没有问题，准备5万元钱和两条软中华香烟，之后在家等消息就行。2019年3月，在南夏墅的为民饭店，其带着孟某和李中效见了面，李中效说把5万元钱和两条软中华香烟交给他以后，一切都包在他身上，没有问题，在家等消息就行了。之后孟某当场通过手机转账，给李中效转了5万元钱，然后又拿了两条软中华香烟给李中效。2019年6月，孟某找其问李中效怎么还没有消息，然后其二人赶到李中效家里，他说他没办法了，钱退出来，等过了十天再来拿钱。之后其跟孟某每隔一个星期到李中效家里，他每次都推脱说下次一定还钱。2019年9月30日，其跟孟某再一次来到李中效家里，他写了一个还款协议给孟某，承诺在2019年10月15日之前一定还钱。后来我们又去到了李中效家里，他老婆说李中效被派出所抓走了，其就跟孟某去派出所说明情况了。4.被告人李中效的供认笔录证明，其朋友小忠是在运村开三轮车店的，其之前到他那里买过几次车子。2019年4月，小忠带着孟某到其家里来，说孟某那边有一个小孩想到湾里小学或者周边的小学去上学，问其有没有关系，花点钱能搞进去吗。其答应他们去帮忙弄的，当时孟某当场给其转了5万块钱，其写了一张收条，其三人一起到为民饭店去吃晚饭，是孟某付的钱，孟某还给了其两包香烟。后来其托星辰小学的李老师，他说外地的小孩没有本地户口肯定不能上。李老师其也不认识，其只是到星辰门口来碰碰运气的，找到一个老师问问看的。其到星辰小学的门卫，和门卫说要见李老师，等一会，李老师就出来了，其问他后他说户口、房子都要在湖塘才能够上学，其他情况没有一点办法，然后其就走了。那个时间段其很需要钱，既然他们自己送上门来了，其就假装答应他们去走关系的。孟某给的钱被其在工地上用掉了。5.孟某提供的还款协议、收条、转账记录证实，2019年3月10日汤某转账6万元给孟某，孟某转账5万元给李中效。原审法院认为，被告人李中效，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，行为已构成诈骗罪。其有前科，应酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以被告人李中效犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金五万元。责令被告人李中效退赔被害人王某1人民币400000元，退赔被害人汤某人民币50000元。李中效提出如下上诉理由：第一笔事实不应认定为诈骗，一审法院量刑过重。辩护律师提出如下辩护意见：第一笔事实李中效无非法占有故意，不成立诈骗罪，且诈骗金额40万元证据不足，一审量刑过重。经审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致，且有经原审人民法院庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人李中效未提供新的证据，本院对原审人民法院认定的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人李中效以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人李中效有犯罪前科，应酌情从重处罚。关于上诉人李中效及其辩护律师所提“第一笔事实不构成诈骗罪、诈骗金额认定不当”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李中效谎称帮被害人购买安置房，被害人基于上述错误认识向其付款的事实以及具体诈骗金额，有被害人王某1的陈述、证人王某2、刘某等人的证言及收条、还款协议等书证相印证，上诉人李中效在侦查阶段亦有供述。上诉人李中效的行为符合诈骗罪的构成要件，且诈骗金额认定无误，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李中效及其辩护人所提“一审法院量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院系综合上诉人的犯罪金额、量刑情节作出的判决，量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蒋继业审 判 员 王 伟审 判 员 陆一君二〇二〇年九月十八日法官助理 谢雨青书 记 员 姚淑娜