辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9756号上诉人（一审原告）：邹仁斌，男，汉族，1963年3月23日出生，住址沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：刘泉，辽宁翼辰律师事务所律师。上诉人（一审被告）：百万星光文化发展有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区建设东路38号。法定代表人：祝军，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：孙可，男，该公司员工。委托诉讼代理人：藏琦，辽宁君连（沈阳）律师事务所律师。上诉人邹仁斌因与上诉人百万星光文化发展有限公司（下文简称“百万星光文化公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院(2020)辽0106民初629号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邹仁斌上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判支持一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由百万星光文化公司承担。事实与理由：1.我的月工资数额认定错误，百万星光文化公司是一家铁西区人民政府重点政策性扶持的企业，是目前全国最大的电子竞技中心，也是东北首个电子竞技中心。我作为百万星光文化公司的公司副总经理，属于该公司内部高层管理人员，且百万星光文化公司元总经理丁建福的证人证言则直接证明了我每月工资20000元，因公司发展需要每月仅发放2000元基本生活费。故我月工资应为20000元，我的拖欠工资、带薪年休假工资、经济赔偿金的计算基数均有所变化，数额应予以更正。2.一审加班费认定错误。百万星光文化公司提交的工资条上出勤天数认定我方工作时长超过我国劳动法第三十六条规定的工时制度标准，一审法院既然已经认定我方加班事实的存在，却未支持我方加班费的诉求，为明显适用法律错误。3.一审年休假情况认定错误。我于2015年8月份入职百万星光文化公司，担任副总经理，应于2016年8月开始享受带薪年假，至离职时应休未休年假12天（16年1天、17年5天、18年5天、19年1天），我方于2019年3月被百万星光文化公司违法解除劳动合同，我方于2019年4月24日提起诉讼，完全符合时效规定。4.本案中，一审失业保险金计算标准有误，应当为1183每月，故百万星光文化公司应当支付我10647元失业金损失。一审判决失业金数额有误。百万星光文化公司辩称：1.邹仁斌为公司初创人员，我公司初创阶段所有员工并不区分职位，所有人工资都是2000元，有其本人签字，因此邹仁斌工资无需补发。2.邹仁斌并未提供证据证明其存在加班是是，工资表显示所有员工应出勤天数均为22天或27天且所有员工发放的工资相同，因此，即使构成加班其加班费用也已经支付。3.邹仁斌工作年限为三年八个月，因此经济赔偿金数额为2000元×4×2倍=16000元。4.年假诉请已经超过一年仲裁时效。5.失业保险金问题，失业金应为1620×70%×9=10206元。百万星光文化公司上诉请求：撤销一审判决，改判按照（2019）辽0106民初6441号民事判决事项及数额。本案一、二审诉讼费由邹仁斌司承担。事实及理由：我司章程明确规定，公司副总的选聘及薪酬由董事会通过召开董事会的方式依法作出决定。邹仁斌没有提供相应的董事会决议和其他证据，因此，邹仁斌主张月薪20000不能成立。但一审认定邹仁斌月工资标准为5577元亦明显违背了公司法规定，侵害了法律赋予公司董事会的法定职权，同时邹仁斌一直签字领取每月2000元工资而从未提出异议，一审没有查明这种事实长期存在的合理性及原因。邹仁斌主张的带薪年假一项因超过法定一年的仲裁时效，应依法驳回其诉讼请求。邹仁斌在诉讼中违背诚实信用原则，多次反言，自相矛盾，相应陈述不应被采信。邹仁斌辩称：同我方上诉意见。邹仁斌向一审法院起诉请求：请求判决被告支付拖欠工资778,000元，带薪年休假工资55,172.4元，加班费342,068.88元，经济赔偿金160,000元，失业保险金10,647元，承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告作为被告公司的筹建创始人于2015年8月入职被告公司任副总经理职务。双方未签订劳动合同，被告公司未为原告缴纳各项社会保险。原告每月实发工资2,000元。2019年3月28日被告公司下发（2019）004号文件，决定免去原告副总经理职务，并自3月1日起解除与原告的劳务关系。双方因此产生纠纷，2019年4月16日原告向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付其：1、拖欠工资777,400元，2、带薪年休假工资13,797.1元，3、休息日加班费342,068.88元，4、经济赔偿金160,000元，5、失业保险金10,647元，共计1,300,512.98元。同月22日仲裁部门以原告的请求事项不符合受理条件为由作出《不予受理通知书》，原告不服，遂向本院提起民事诉讼。一审法院认为：本案双方主要争议焦点是原告的工资标准问题。原告主张月工资2万元，提供了被告公司原总经理丁建福和原董事长李某的证人证言证明其主张。丁建福证明任职期间公司的聘用合同、保险、总薪酬标准及激励方案均由其制定，原告的聘用薪酬为月2万元，公司因业务发展仅给原告发2,000元作为基本生活费用。根据相关法律规定，公司总经理有权制定本公司员工薪酬标准，但原告和证人丁建福并未提供丁建福任职期间所制定的员工具体薪酬标准及激励方案证据，原告在职期间被告公司或丁建福又未给其出具过拖欠1.8万元工资的相关凭证，故仅凭丁建福的证言不足以证明原告月工资标准为2万元、被告公司每月尚欠1.8万元的事实。证人李某证明原告“只发放每月2,000元补助工资，其余未发，合同、保险、薪酬标准及激励方案由总经理丁建福制定”等事实，并未直接证明原告工资标准为2万元，李某还未到庭作证，被告对其真实性又不予确认，因此，本院亦不予确认李某证言的效力。被告主张原告月工资标准为2,000元，则提供原告在职期的工资表证据，工资表上记载原告实发工资确为2,000元，且有原告签领手续，原告对工资表的真实性不表示异议，因此，原告所提供的各项证据不足以证明其月工资约定为20,000元的主张，应承担举证不利的后果，本院对其主张不予支持。但月工资20,000元标准确实与本地区各类企业副总经理职务实际收入状况不相符合，故本院参照辽宁省统计部门公布的上一年度“文化、体育和娱乐行业”在岗职工平均工资66,924元标准，酌情确定原告的月工资标准为5,577元。被告每月发放2,000元，尚应补发3,577元，共计补发41个月的差额，关于原告主张被告拖欠2个月整月工资的问题，因被告无法证明已经向原告支付上述几个月的工资，故自原告入职至离职，共应补发157,811元（即3,577元ｘ41个月+5,577元ｘ2个月）给原告。关于原告请求被告支付2015年8月至2019年3月期间33,103.4元未休带薪年休假工资问题原告主张其自入职以来未休年休假、应享受每年5天的带薪年休假，被告虽表示原告已休假，但未提供相应证据，故本院对原告主张未休假的事实予以确认。原告2015年8月入职连续工作已一年以上，依照《职工带薪年休假条例》第三条规定应当享受每年5天的带薪休假，主张被告支付其未休年休假三倍工资于法有据，本院予以支持。被告主张原告该诉求超过一年仲裁诉讼时效期间，我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。因当事人一方向对方当事人主张权利，或向有关部门请求权利救济，或对方当事人同意履行义务而中断。原告2019年4月16日申请仲裁时2016、2017年度的未休带薪年休假工资确已超过仲裁时效，原告未举证证明存在时效中断情形，故对该二年度带薪年休假工资的给付诉求本院不予支持。按5,577元/月工资标准计算,原告2018年度的带薪年休假工资应为2,564.14元，（即5,577元÷21.75天×5天×200%，被告实际已发放一倍工资）。2019年度的带薪年休假工资因原告仅工作至3月，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”之规定计算，应为639.24元[即5,577元÷21.75天×(91天÷365天）×5天×200%]。关于原告要求支付342,068.88元加班工资问题原告主张自入职以来每周六都加班工作,要求被告支付该休息日的加班工资,虽原告对加班事实未能举证,但被告为证明原告月工资标准为2,000元而提供的2016年1月至2018年7月期间的工资条上有“应出勤天数”和“实际出勤天数”项目，“应出勤天数”显示为22天和27天不等，“实际勤天数”记载原告每月出勤天数亦为22天至27天不等，“应出勤天数”是被告单位要求员工的工作时长，均超出我国劳动法第三十六条规定的劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度标准，因此，根据工资表可以确定原告确实存在休息日工作、被告又未安排补休的事实，但工资表同时还反映出其它员工的工作时长与原告是相同的，原告及同事所发放的工资应视为在该工作制度下的应得劳动报酬总数，即其中已包含有休息日工作的工资数，故原告再要求被告支付加班费理由不足，本院不予支持。关于原告要求支付160,000元经济赔偿金问题被告以下发文件方式免除原告的副总经理职务，并决定解除与原告的劳动关系，未提供证据证明存在我国劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条第一款、第四十四条第（四）、第（五）项规定的情形，即存在双方协商一致解除劳动合同，或原告有严重违反用人单位规章制度、严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害、原告同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的荼任务造成严重影响、或经用人单位提出拒不改正的，致被告单方解除劳动合同；或被告单位因原告患病或非因工负伤、在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由单位另行安排的工作、原告不能胜任工作，经培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的；或者劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致劳动合同无法履行，经单位与原告协商未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日内书面形式通知原告或额外支付一个月工资后解除劳动合同，以及用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或决定提前解散等等情形，因此，被告单方决定解除与原告的劳动关系违反法律规定，依照我国劳动合同法第八十七条规定，应当支付原告经济赔偿金，原告该项诉求合理有据，本院予以支持。根据劳动合同法第八十七条规定，经济赔偿金标准为经济补偿金的二倍，按原告在被告单位工作的年限，每满一年支付一个月工资、六个月以上不满一年按一年计算、不满六个月支付半个月经济补偿的标准计算，原告工作年限为3年8个月，赔偿金数额即为44,616元（即5,577元×4年×2倍）。关于原告要求被告支付失业保险金10,647元问题原告在被告单位工作后，被告既未与其签订书面劳动合同，又未为其交纳各项社会保险，因此，双方解除劳动合同后原告无法领取失业保险金，对原告因此造成的损失被告应当承担赔偿责任。我国《失业保险条例》第十四规定：非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。第十七条规定：失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满５年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：失业人员失业前所在单位和本人按规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金，累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金，累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放。被告单方解除与原告的劳动合同属于非因原告本人意愿中断就业，原告符合领取失业保险金条件，如果被告单位依法按月足额为原告缴纳了相应保险费，按原告工作年限推算，应当累计缴费3年8个月，原告可领取的失业保险金即为9个月，按2019年本地区最低工资标准1,620元计算，数额为10,206元（即1,620元×70%×9个月），被告应当赔偿给原告。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条第一款、第四十四条第（四）、第（五）项、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《失业保险条例》第十四条、第十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：“一、被告百万星光文化发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告邹仁斌工资157,811元；二、被告百万星光文化发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告邹仁斌2018年度和2019年度的未休带薪年休假工资3,203.38元；三、被告百万星光文化发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告邹仁斌违法解除劳动合同经济赔偿金44,616元；四、被告百万星光文化发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告邹仁斌失业保险金损失10,206元。五、驳回原告要求被告支付加班费的诉讼请求。如被告未在本判决指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告承担”。二审期间，双方当事人并未提举新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，关于月工资基数的问题。本案中，双方主要争议焦点在于此处。邹仁斌提供了百万星光文化公司前总经理丁建福的证人证言证明其月薪20000元，但百万星光文化公司提供的逐月工资表上显示邹仁斌每月应发工资2000元，且均有邹仁斌的签字确认，故邹仁斌关于月薪20000元之主张提供的证据确不充分。另，双方均认可邹仁斌在百万星光文化公司担任副总经理，但根据2017年8月工资表显示，百万星光文化公司的普通员工李达江和杨圣明的月应发工资分别为5000元、4500元，故百万星光文化公司所主张的月薪2000元亦显然不合常理。另，百万星光文化公司所主张的副总月薪应当由董事会决议一节，但此问题显然属于确定劳动报酬属于公司重要规章制度，但百万星光文化公司并未提供就该规章制度已经向劳动者告知的证据，故对该抗辩本院不予采纳。综上所述，在双方证据均不充分的情况下，一审参照辽宁省统计部门公布的“文化、体育和娱乐行业”在岗职工平均工资标准酌定邹仁斌的工资标准并无不当，本院依法予以维持。故一审据此计算经济赔偿金、未休年假工资、拖欠工资数额等项目亦均并无不当。关于百万星光文化公司是否应当支付经济赔偿金的问题。经查，本案中，双方当事人均认可双方劳动关系解除2019年3月28日百万星光文化公司以下发文件方式免除邹仁斌的副总经理职务，并决定解除与邹仁斌之间的劳动关系，且百万星光文化公司无法证明其与邹仁斌解除劳动关系系合法解除之事由存在。故本案情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十八条规定之情形，符合用人单位应当支付劳动者经济赔偿金的条件，故百万星光文化公司应当支付邹仁斌经济赔偿金。一审对于此处判定并无不当，本院予以维持。关于加班费问题。经查，根据邹仁斌自认其从入职到离职其每周均工作六天，可以看出双方已就工作时间作出约定，并不存在百万星光文化公司对其作出额外加班要求。另，邹仁斌作为百万星光文化公司副总经理，符合不定时工作制之用工特点，故其再行向百万星光文化公司要求支付加班费显然缺乏事实依据，本院不予支持。关于带薪年休假工资，应当改判。关于未休年假工资的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条之规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判；当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案系发回重审案件，百万星光文化公司第一次一审暨（2019）辽0106民初6441号民事案件审理阶段并未对该项诉请提出时效抗辩，故本院对其在本案中期间提出的时效抗辩无法支持。因此一审以时效为由仅支持2018年1月1日至邹仁斌离职之时的应休未休年休假工资部分确有不当，本院依法予以纠正。鉴于各方当事人均认可上诉人的入职时间为2015年8月、离职时间为2019年3月、月工资数额如前所述，且被上诉人认可上诉人从未休过年假，另上诉人主张自己每年应享有年休假5天，故邹仁斌应于2016年8月开始享受未休年假，邹仁斌主张的未休年假12天数（2016年1天、2017年5天、2018年5天、2019年1天）符合法律规定，故百万星光文化公司应当支付邹仁斌未休年假工资数额为6153.93元[5577元÷21.75天×12×200%]。关于失业保险金的问题。根据《沈阳市人民政府关于调整沈阳市失业保险金标准的通知》（沈政发[2017]58号），市内五区及浑南区、于洪区、沈北新区、苏家屯区累计缴纳失业保险费满1年不足10年的失业人员，失业保险金标准从2018年1月1日起，为每月1183元。本案中，一审对于失业金的计算基数标准确有不当，应当依法予以纠正。故百万星光文化公司应当向邹仁斌支付失业金损失10647元（1183元×9个月）。综上所述，邹仁斌的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院(2020)辽0106民初629号民事判决第一项、第三项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院(2020)辽0106民初629号民事判决第五项；三、变更沈阳市铁西区人民法院(2020)辽0106民初629号民事判决第二项为“百万星光文化发展有限公司于本判决生效后十日内给付邹仁斌未休带薪年休假工资6153.93元”；四、变更沈阳市铁西区人民法院(2020)辽0106民初629号民事判决第四项为“百万星光文化发展有限公司于本判决生效后十日内给付邹仁斌失业金损失10647元”;五、驳回双方当事人其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由百万星光文化发展有限公司负担；二审案件受理费20元，由邹仁斌、百万星光文化发展有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  李 娜审判员  孙 卓二〇二〇年九月十日法官助理王斌书记员唐娜