天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终2485号上诉人（原审被告）：天津慧通力达建筑装饰工程有限公司，住所地天津市东丽区和顺家园三区34号楼278底商。法定代表人：杨树通，总经理。委托诉讼代理人：李浩，天津铸权律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洪立，天津铸权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷凤江，男，1972年3月1日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：高照，天津晟昊律师事务所律师。上诉人天津慧通力达建筑装饰工程有限公司（以下简称慧通公司）与被上诉人殷凤江装饰装修合同质量赔偿一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初49206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人慧通公司的委托诉讼代理人李浩、张洪立，被上诉人殷凤江及其委托诉讼代理人高照，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。慧通公司上诉请求：1.撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初49206号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一、二审相关诉讼费全部由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决事实不清。一是遗漏施工工艺问题，遗漏了被上诉人通过QQ邮箱向上诉人发送施工图纸的事实，且遗漏的该图纸也不存在施工工艺的问题；二是遗漏鉴定部分的事实，遗漏了鉴定单位所用图纸不一致问题，并非是上诉人的图纸，且一审法院丢失了上诉人的图纸，而是采用被上诉人提供的图纸；对于天津中天华建工程咨询有限公司的鉴定报告，署名人员并没有到场。2.法律适用错误。案件纠纷根本问题是设计问题，即被上诉人没有提供施工工艺要求，应当向设计单位维权；一审法院依据天津市建筑工程质量检测中心的鉴定报告不能被采纳，因该中心不具备司法鉴定资质，且依据的图纸不具备唯一性，所作的意见不具备客观性、合法性。对于天津中天华建工程咨询有限公司的鉴定意见，程序严重违法，存在多处违反规范操作之处，最为严重的是注册造价工程师均未到场，违反操作程序，不应采纳该鉴定意见。根据双方签订的施工合同，被上诉人未经竣工验收，其损失应自行负担，与上诉人无关。3.一审法院判令上诉人承担70%的责任毫无根据，严重违反公平原则。综上，请求二审法院纠正一审判决，支持上诉请求。殷凤江辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。殷凤江向一审法院起诉请求：1.判令慧通公司赔偿殷凤江因装修不合格给其造成的修复损失409321元、鉴定费95000元；2.诉讼费用由慧通公司承担。一审法院认定事实：2016年1月7日,殷凤江与慧通公司签订《天津市建筑装饰工程施工合同》，约定：慧通公司承包殷凤江位于滨海新区××路××号××室房屋（左川右楚餐厅，后改名为嘉友厨娘餐厅）室内装修工程；承包方式为包工、包辅料、包部分主材；工期自2016年1月9日至2016年4月8日；合同价款1520000元；本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》等国家制订的施工及验收规范为质量评定验收标准；本工程质量应达到国家质量评定合格标准；双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，殷凤江不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，慧通公司可自行验收，殷凤江应予承认，若殷凤江要求复验时，慧通公司应按要求办理复验，殷凤江应承担复验费用，由此造成停工，工期顺延，若复验不合格，其复验及返工费用由慧通公司承担，但工期也予顺延；由于殷凤江提供的材料、设备质量不合格影响工程质量，其返工费用由殷凤江承担，工期顺延；由于慧通公司原因造成质量事故，其返工费用由慧通公司承担，工期不顺延；工程竣工后，慧通公司应通知殷凤江验收，殷凤江自接到验收通知三日内组织验收，并办理验收、移交手续，如殷凤江在规定时间内未能组织验收，需及时通知慧通公司，另定验收日期，但殷凤江应承认竣工日期，并承担慧通公司的看管费用和相关费用；未办理验收手续，殷凤江提前使用或擅自动用，造成损失由殷凤江负责；本工程需要进行保修或保险时，应另订协议。合同签订后，慧通公司派人进场施工，同年4月完工后，双方未办理交接验收手续。殷凤江餐厅于同年5月开业，经营期间殷凤江发现墙面起鼓、壁画、门板开裂等问题，认为慧通公司装修存在质量问题，遂起诉。审理中，因慧通公司否认装修存在质量问题，殷凤江申请成因鉴定，一审法院委托天津市建筑工程质量检测中心有限公司鉴定，该公司于2018年8月出具鉴定报告载明：“依据该工程设计图纸及装饰装修合同，对该申请方所申请的室内装饰装修工程指定部位进行鉴定检测：一、材料的产品合格证书、性能检测报告、进场验收记录和复验报告检查。当事双方均未提供该工程墙面、门、橱窗、相应材料的产品合格证书、性能检测报告、进场验收记录和复验报告，不具备检查条件。二、A区墙面装饰装修。1.经现场初步观测。该工程A区所测墙面外层装修板条表面存在多处裂缝、翘曲等外观质量缺陷。对A区墙面分层进行破拆，经观测，墙面外层装修板条、内层装修板条及墙体抹灰表面存在局部返潮、霉变等外观质量缺陷。2.对A区墙面分层进行破拆，经观测，墙面构造存在不符合设计图纸要求情况（如未见木龙骨、内层装修板条表面未见防火防腐处理措施、墙面表面未见防潮处理措施等）。3.经检测，实测A区墙面外层装修板条伸缩缝宽度、外层及内侧装修版厚度实测值小于设计图纸要求。三、D包厢门和K包厢门。1.经现场初步观测，D包厢门的外层装修板条表面局部存在翘曲等外观质量缺陷。K包厢门的外层装修板条表面局部存在竖向裂缝、翘曲等外观质量缺陷。2.对D包厢门和K包厢门进行破拆，经观测，D包厢门和K包厢门构造存在不符合设计图纸要求情况（如D包厢门内部未满布双层10mm厚基础木甲板、K包厢门内部未满布双层10mm厚木工板等）。3.经检测，实测D包厢门和K包厢门外层装修板条厚度实测值小于设计图纸要求。四、K包厢右侧橱柜和H包厢侧面C区橱柜。1.经现场观测，K包厢右侧橱柜和H包厢侧面C区橱柜表面局部存在翘曲、受潮等外观质量缺陷。综上，该工程所测墙面、门、橱柜表面局部存在裂缝、翘曲等现象，所测墙面、门部分构造措施不符合设计图纸要求。建议：对该工程不符合设计要求和缺陷部位，进行相应处理。”殷凤江为此支付鉴定费75000元。其后，殷凤江又申请修复造价鉴定，一审法院委托天津中天华建工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年4月出具鉴定意见：修复工程造价为409321元。殷凤江为此支付鉴定费20000元。另查，双方未就工程保修或保险另订协议。一审法院认为，殷凤江与慧通公司签订的《天津市建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力，双方应严格按照合同约定全面履行己方义务。第一，关于案涉装修工程是否存在质量问题。一审法院委托的两个鉴定机构所作鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定机构具备法定资质，一审法院对鉴定结论予以采信。依据鉴定结论，慧通公司施工的装修工程，有部分施工不符合殷凤江提供设计图纸要求，因此，应认定慧通公司装修工程存在质量问题，应当承担相应违约责任，即履行维修义务或赔偿修复损失。第二，关于殷凤江损失数额如何确定的问题。一审法院认为应以司法评估意见认定的数额409321元为准。此外，评估费95000元系为查明损失的必要支出，亦属殷凤江合理损失，因此损失数额合计为504321元。第三，关于殷凤江自行使用未经验收的装修工程应否承担责任问题。天津市建筑工程质量检测中心出具的鉴定报告不能证明案涉工程出现的全部问题由慧通公司造成，因装饰装修工程具有损耗性的特点，殷凤江自行使用致使案涉工程出现一定程度损坏亦具有高度盖然性，在殷凤江未举证证实案涉工程出现的全部问题系由慧通公司造成的情况下，一审法院认定殷凤江自行使用未经验收的案涉工程造成一定损失，其应按照合同约定自担部分损失。综上，综合考虑案涉工程质量争议数额与合同价款的比例、装饰装修工程特点、双方未严格履行合同义务程度等因素，酌情确定由慧通公司承担70%的赔偿责任，计为353024.7元（504321元×0.7）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告天津慧通力达建筑装饰工程有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告殷凤江经济损失353024.7元；二、驳回原告殷凤江其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14196元，原告负担9000元，被告负担5196元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于天津市建筑工程质量检测中心有限公司的鉴定资质问题。该公司原名称为“天津市建筑工程质量检测中心”，2018年3月16日经天津市市场和质量监督管理委员会核准更名为现名称，即天津市建筑工程质量检测中心有限公司，成立日期为2012年6月7日。其具有注册号为：CNASL0346的“中国合格评定国家认可委员会检验机构认可证书”A类资质，具有编号为170201060003的“检验检测机构资质认定证书”和编号为津建检字第2012088号的“建设工程质量检测机构资质证书”。上述证件证明该公司具备相应的经营范围、检测能力和检测范围等，该三证书均在有效期限内。关于天津中天华建工程咨询有限公司的鉴定程序问题。该公司接受法院委托进行造价修复鉴定后，依法依规要求双方提供相应鉴定所需的各项材料，并结合现场核查、勘查，作出案涉工程装饰装修的鉴定报告并送达双方。被上诉人认可该报告。上诉人不认可该报告，并于2009年5月12日提出申请鉴定公司指定鉴定人到庭接受问询并提出质询意见，该公司于2019年5月15日针对上诉人的七个问题逐一书面回复一审法院并送达上诉人，在该公司的答询意见中，表明现场勘查时的造价工程师在报告出具过程中已经辞职，因此出具报告的工程师是另外两位工作人员。经查，该人员的变动并不必然带来鉴定报告的失察失真或不具备客观性、真实性，且该报告是以公司的名义对外出具，造价工程师属于该公司工作人员，并不具有对外代表公司的资格。关于双方鉴定图纸不一致问题。经查，工程质量鉴定依据的图纸是被上诉人殷凤江所提供，虽非上诉人提供图纸，但并不能证明该图纸不具有客观真实性，上诉人慧通公司主张被上诉人殷凤江提供的图纸与其图纸不一致。经庭审核查，该装饰装修合同施工工艺图纸是由案外人杭州某公司设计，该公司系上诉人推荐并介绍，在施工中，上诉人可以便利地与该设计公司进行及时沟通联系，取得相关施工工艺的各项标准、要求等。即使双方的两套图纸存在几处天花节点的差异，上诉人可以第一时间与设计公司取得联系，并与被上诉人进行确认，该差异并非实质性的变更，对鉴定结论不产生实质性影响。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系一起建筑工程装饰装修合同引起的质量赔偿纠纷。二审争议焦点为：慧通公司是否应当承担装修质量修复损失和鉴定费以及承担数额的确定。关于慧通公司是否应当承担装修质量修复损失的问题。双方因装修质量问题成讼后，为了确定装修质量的损失，一审法院依申请委托了天津市建筑工程质量检测中心有限公司进行工程质量鉴定，委托了天津中天华建工程咨询有限公司进行质量修复造价鉴定，并分别作出两份鉴定报告，对案涉工程的质量问题进行了明确的成因鉴定和问题列举，又对该质量问题进行修复造价并出具了鉴定意见，明确指出了案涉工程中存在的质量问题和具体事项，并有明确的鉴定造价数额和殷凤江先后支出的两笔鉴定费。上诉人慧通公司虽不认可两项报告提出诸多异议，但均有鉴定单位的回复意见和说明，其并不能够提供充分证据推翻该鉴定报告的客观性、合法性、关联性，上诉人作为施工单位具有主要过错责任，应当承担对案涉工程的质量赔偿责任。关于慧通公司是否应当承担鉴定费用以及数额确定的问题。鉴于该案涉工程先后经过两次鉴定，发生两笔鉴定费用，一审综合考虑案涉工程质量问题的双方责任、工程特点、违约事实等多方面因素，酌情分担双方赔偿比例较为客观公平，并无不当，本院应予维持。上诉人该项请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，慧通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6595元，由上诉人天津慧通力达建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁津翠审判员  何日升审判员  郭小峦二〇二〇年九月二十七日法官助理刘德跃书记员吴宝玉附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......