浙江省湖州市南浔区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0503刑初85号 公诉机关湖州市南浔区人民检察院。 被告人邓行璋（别名“邓晓华”），男，1985年7月24日出生于广东省南雄市，汉族，初中文化，住广东省南雄市。2013年8月14日因犯非法拘禁罪被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年10月15日刑满释放。因本案于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。 辩护人沈国强，浙江浔昂律师事务所律师。 被告人杨小雨，女，1998年8月4日出生于河南省光山县，汉族，初中文化，住河南省光山县。因本案于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，同年11月20日被取保候审。 辩护人严佳欢，浙江浔溪律师事务所律师。 湖州市南浔区人民检察院以浔检刑诉〔2019〕571号起诉书和浔检刑变诉〔2020〕25号变更起诉决定书指控被告人邓行璋、杨小雨犯开设赌场罪，于2020年3月26日向本院提起公诉，同时还提交了被告人杨小雨出具的认罪认罚具结书，建议对其适用认罪认罚制度，判处其有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金三万元。本院于当日立案，适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖州市南浔区人民检察院指派检察员张建蓉出庭支持公诉，被告人邓行璋及其辩护人沈国强、被告人杨小雨及其辩护人严佳欢均到庭参加了诉讼。期间，公诉机关申请补充侦查一次。现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年12月至2019年5月期间，被告人邓行璋、杨小雨伙同马某（另案处理）以营利为目的，利用手机网络建立赌博微信群，设立“牛大魔王”赌博平台，以“牛牛”形式，多次组织徐某、唐某、周某1、周某2、张某1、陈某、张某2、程某等多名赌客聚众赌博。被告人邓行璋、杨小雨与马某对该平台轮流进行管理，赌资共计人民币116.1万余元。2019年5月至7月，马某另设赌博平台，由被告人邓行璋、杨小雨继续管理该平台，赌资共计15.1万余元。上述期间，被告人邓行璋、杨小雨共获利人民币5万余元。 公诉机关为证实上述指控的犯罪事实，当庭宣读、举证了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、勘验、检查、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人邓行璋、杨小雨的上述行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究刑事责任，其中被告人杨小雨系从犯，提请本院依法判处。 被告人邓行璋对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称，其与马某不是共同犯罪；起诉书认定的抽头获利金额过高，其抽头总金额为一万多元，扣除用于购买钻石的花费，其实际获利金额仅为几千元。 其辩护人沈国强辩称：1.邓行璋与马某各自开立赌博房间、各自管理、自负盈亏，不构成共同犯罪，即使构成共同犯罪，邓行璋属于从犯，且马某在组织赌博期间赌资数额远大于邓行璋和杨小雨，应当与马某有所区分；2.公诉机关认定的获利数额有误，微信和支付宝中整数及大额收入均属于工资、提成等合法收入，应当扣除。 被告人杨小雨及其辩护人严佳欢对公诉机关指控的事实及罪名均表示无异议。 经审理查明： 2018年12月至2019年4月，被告人邓行璋与马某（另案处理）共谋以营利为目的，利用手机建立赌博微信群，并将各自的微信好友拉入赌博微信群共享，双方还约定，一人一天轮流组织群成员进行赌博，微信群由二人轮流进行管理。被告人杨小雨（与邓行璋系男女朋友关系）协助被告人邓行璋组织群成员进行赌博。三人多次组织徐某、唐某、周某1、周某2、张某1、陈某、张某2、程某等多名群成员在“牛大魔王”Ａｐｐ开设的房间，以“牛牛”形式进行赌博。在此期间，被告人邓行璋、杨小雨及马某所使用的微信、支付宝累计收到赌资100余万元。 2019年5月至7月，马某退出合作，由被告人邓行璋、杨小雨重新组建赌博微信群并组织群成员以上述相同方式继续进行赌博。在此期间，被告人邓行璋、杨小雨所使用的微信、支付宝累计收到赌资15.1万余元。 2018年12月至2019年7月期间，被告人邓行璋、杨小雨抽头获利共计4万余元。 案发后，公安机关从被告人邓行璋、杨小雨处扣押黑色华为手机1部、蓝色三星手机1部、蓝色OPPO手机1部、小米手机1部、华为笔记本1台及银行卡2张。在诉讼过程中，被告人杨小雨向本院退赃3万元。 上述事实，有经庭审举证、质证后，本院予以确认的下列证据证实： 1.被告人邓行璋的供述及辨认笔录，供认2018年年底，马某建立了一个“牛牛”微信群，其拉了很多圆山会所的同事进群。后两人轮流组织微信群成员进行赌博，抽头获利归各自所有。其与马某在“牛大魔王”平台上购买钻石开立房间，然后让微信群成员进入房间玩“牛牛”，每一局结束之后，输赢情况会以分数的形式显示，每一分按照0.1元结算，输的人会把钱支付到其个人微信账号上，其再将钱转给赢的人，每一局都会有一个“大赢家”，其每一局都从“大赢家”处抽头10%。2019年4、5月份，其与马某分开，单独建立赌博微信群，拉了二十几个人进群，仍通过“牛大魔王”平台组织群成员进行赌博，结算和抽头方式跟之前一样。杨小雨系其女友，协助组织群成员进行赌博。至2019年6月底，其抽头获利共计1万余元，扣除购买钻石的花费，实际获利几千元。在此期间，其与杨小雨一直使用黑色华为手机登陆昵称为“牛Ｂ的很”的微信收取和支付赌资。 2.被告人杨小雨的供述及辨认笔录，供认其与邓行璋系同居的男女朋友关系。2018年10月，马某向邓行璋提出合伙建一个微信群，组织群里的人去“牛大魔王”Ａｐｐ玩“牛牛”。后二人建了一个赌博微信群，各自将微信好友拉进群内，总共有三十多个人。马某和邓行璋约定，一人一天轮流组织群内成员进行赌博，轮到谁组织，就由谁在“牛大魔王”Ａｐｐ开设赌博房间并负责抽头，抽头也归各自所有。开好房间后，将链接发送到微信群里，让人进去赌博，每一局结束之后，输赢情况会以分数的形式显示，每一分按照0.1元结算，输的人会把输的赌资支付到其与邓行璋使用的昵称为“牛Ｂ的很”微信号和支付宝上，其与邓行璋再将赌资转给赢的人，每一局都会有一个“大赢家”，其每一局都从“大赢家”处抽头10%。其在邓行璋没空的时候也会帮忙开房间组织赌博，基本上每天都组织下午和凌晨两场，每场都会持续四五个小时，其与邓行璋平均每天可以抽头800元左右，一个月可以抽头12000元左右。截至2019年5月与马某分开止，其与邓行璋抽头获利5、6万元左右。马某的抽头数额应该差不多有5、6万元左右。2019年5月单干以后，其与邓行璋重新建立赌博微信群，继续组织群内成员以上述方式进行赌博，持续了四十多天，一般是在凌晨组织赌博，每场四五个小时，其与邓行璋平均每天抽头获利500元左右，共抽头获利2万多元。 3.证人马某的证言，供认其于2018年12月与邓行璋一起商量建一个微信群，各自拉一些朋友进来赌博，然后在群里发“牛大魔王”Ａｐｐ链接让群里的人进入赌博房间玩“牛牛”。二人约定，一人管理一天，自负盈亏。其在组织群成员进行赌博时通过昵称为“牛司令”、“熙熙”的两个微信号专门收取和支付赌资，每天赌博时间持续在6个小时左右。其与邓行璋合作5个月左右，中间停过1个月，实际合作经营4个月，其负责抽头的时间为2个月，每个月抽头18000元左右。2019年5月之后其另行建微信群单干，刚开始的一个月参加赌博的人不多，只抽头了二、三千元，之后的一个月参与的人多了，一个月能够抽头18000元左右。直至2019年7月中旬，其总共抽头活力55000元左右。 4.证人徐某、唐某、周某1、周某2、张某1、陈某、张某2、程某的证言及证据保全清单、手机照片、辨认笔录，证明邓行璋、杨小雨、马某于2018年年底至2019年拉了很多人进入微信群进行赌博。邓行璋和马某一人一天轮流组织群成员在“牛大魔王”Ａｐｐ以“牛牛”形式进行赌博。输的钱都是转给邓行璋使用的昵称为“牛Ｂ的很”的微信号和马某使用的昵称为“牛司令”、“熙熙”两个微信号。他们基本上每天都会组织大家进行赌博，每天六七个小时，每天抽头至少500元至800元，多的时候一天可以抽头1000多元。 5.支付宝账单记录、微信账单照片、情况说明、光盘（微信账单记录），证明2018年12月至2019年4月期间，邓行璋、杨小雨在黑色华为手机上所使用的昵称为“牛Ｂ的很”的微信号及支付宝账号累计收入赌资人民币80万余元；马某所使用的昵称为“牛司令”、“熙熙”的两个微信号累计收入赌资66万余元。2019年5月至7月期间，邓行璋、杨小雨所使用的昵称为“牛Ｂ的很”的微信号和支付宝账号累计收入赌资30万余元。 6.黑色华为手机、检查笔录、电子勘验报告移送说明、光盘制作说明、扣押清单及U盘、光盘，证明公安机关前往邓行璋、杨小雨的住处进行检查，并扣押了二人所使用的手机等物品，并对涉案手机进行了电子勘验，提取了相关电子数据。 7.户籍证明、抓获经过，证明邓行璋、杨小雨的身份信息及无自首情节。 8.罚没款票据，证明被告人杨小雨向本院退赃3万元。 被告人邓行璋的辩护人沈国强为支持其辩护意见，当庭提交了劳动合同、营业执照复印件以及肖来新、崔培林、刘鑫阳出具的情况说明、微信账单记录，经庭审质证，本院认为，上述证据与本案事实无直接关联性，均不予认定。 对于被告人邓行璋及其辩护人沈国强均提出与马某不构成共同犯罪的辩解，经查，被告人邓行璋与马某共谋以营利为目的，将各自的微信好友拉入专门组建的赌博微信群，二人共享微信群成员且轮流组织群成员进行赌博，明显具有共同犯罪的主观故意，虽然双方约定抽头获利分配方式，但并不影响共同犯罪的认定，故上述辩解本院不予采纳。 对于被告人邓行璋及其辩护人沈国强提出的抽头获利的金额认定不当的辩解，经查，邓行璋与马某各自组织赌博的持续时间几乎相同，结合二人所使用的微信及支付宝账号中赌资入账情况及被告人杨小雨的供述和证人马某等证人证言，认定被告人邓行璋、杨小雨的抽头获利为4万余元。 对于辩护人沈国强提出的被告人邓行璋属于从犯及邓行璋的微信、支付宝账号中整数、大额收入均属于工资、提成等合法收入的辩解，经查，被告人邓行璋与马某均系犯意的提起者，在共同犯罪中积极谋划、参与，系主犯。另，其微信和支付宝账单显示，短短几个月时间，被告人邓行璋、杨小雨所使用的微信和支付宝有大量资金入账，且金额与本案赌资、入账时间与赌博时间均吻合，而被告人邓行璋及其辩护人又无法提出反证，故对上述辩解本院均不予采纳。 本院认为，被告人邓行璋、杨小雨以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应分别予以惩处。被告人邓行璋在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或组织的全部犯罪处罚。被告人杨小雨在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人杨小雨到案后能如实供述全部罪行，系坦白，依法从轻处罚。被告人杨小雨部分退赃，酌情从轻处罚。被告人邓行璋对公诉机关变更起诉的事实表示无异议，系当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人邓行璋有前科，酌情从重处罚。被告人杨小雨认罪认罚，依法从宽处罚。据此，根据被告人邓行璋、杨小雨犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，判决如下： 一、被告人邓行璋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月16日起至2022年10月15日止。罚金限判决生效之日起十五日内缴纳）； 二、被告人杨小雨犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十五日内缴纳）； 三、扣押在案的手机均予以没收，由公安机关依法处理。扣押在案的华为笔记本电脑1台及银行卡2张依法返还相应被告人。被告人杨小雨向本院退缴的赃款人民币三万元予以没收，上缴国库。对被告人邓行璋、杨小雨的其余共同违法所得人民币一万元予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  漆 涛 人民陪审员  陆伟东 人民陪审员  施根泉 二〇二〇年九月八日 书 记 员  陆方方