北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8793号上诉人（原审被告）：北京电信通电信工程有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街32号B座301（2号楼）。法定代表人：张阔夫，经理。委托诉讼代理人：高雅，女，该单位员工。委托诉讼代理人：谢萌，男，该单位员工。被上诉人（原审原告）：北京歌华有线电视网络股份有限公司，住所地北京市海淀区花园北路35号（东门）。法定代表人：郭章鹏，董事长。委托诉讼代理人：赵茜，北京市威正律师事务所律师。上诉人北京电信通电信工程有限公司（以下简称电信通公司）因与被上诉人北京歌华有线电视网络股份有限公司（以下简称歌华公司）服务合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。电信通公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司就歌华公司的一审全部诉讼请求不承担责任，或将本案发回重审，判令我公司不承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院将歌华公司提交的《歌华管道验收表》第3列数据作为认定双方所争议的实际交付及验收的引上数量（子孔）的依据，并据此判定我公司向歌华公司结算合同尾款是错误的，我公司对该证据的真实性不予认可，一审法院未对其效力进行审查就作出不利于我公司的判决结果是不正确的。一审法院未查清双方签订的《通信基础设施建设服务合同》的实际履行情况，对合同履行事实尚未查明，因初期对数量产生争议，双方至今仍未完成最终工程交付及验收工作，我公司向一审法院要求现场勘查，核查工程交付及验收情况，但一审法院均未进行核查确认。我公司已足额支付首付款金额，双方合同总金额为8598100元，我公司已付款金额为4346265.5元，比例已经远远超过首付款的约定比例；双方合同约定付款条件包括完成验收工作、歌华公司提供等额合法有效发票、歌华公司向我公司交付工程竣工资料、歌华公司提交付款通知书，现合同约定的进度款及尾款付款条件均未成就，我公司不应支付后续款项，我公司未付款的行为不构成违约，不应当向歌华公司支付违约金。歌华公司交付的工程存在质量问题，不符合合同约定，因双方就数量问题产生争议而未能进行验收，而工程质量需要现场勘查，因疫情影响道路管控无法进入工程现场，我公司申请延长期间并请求法院进行现场勘查，核查工程质量问题。歌华公司未向我公司交付全部工程竣工资料，构成违约，按照合同约定，歌华公司应向我公司支付违约金，且其应向我公司支付的违约金金额远高于其一审诉讼请求中向我公司主张的违约金金额，歌华公司应向我公司支付的违约金足以抵消其诉讼主张。双方未能结算的原因系歌华公司违约导致，非我公司原因，我公司不应当支付诉讼费。歌华公司辩称，同意一审判决，不同意电信通公司的上诉请求及理由。电信通公司上诉的事实和理由一审法院已经查明，且一审判决已经进行了详细论述，我公司认可一审判决结果，请求驳回电信通公司的上诉请求。歌华公司向一审法院起诉请求：1.请求判令电信通公司支付歌华公司《通信基础设施建设服务合同》剩余尾款24767134.5元；2.请求判令电信通公司支付违约金，自2019年1月16日至2019年9月20日违约金为712619.42元（以4387754.5元为基数，按年利率24%计）；自2019年9月21日至2020年2月2日违约金1412671.13元（以16033114.5元为基数，按年利率24%计）；自2020年2月3日起至实际付清之日，以24767134.5元为基数，均按年利率24%计算。一审法院认定事实：2018年12月1日，歌华公司（乙方）与电信通公司（甲方）签订《通信基础设施建设服务合同》，约定甲乙双方确认在北京市政府《首都核心区架空线入地及规范梳理工作方案（2017-2019）》范围内，为实现甲方架空线缆入地改造，乙方为甲方提供通信基础设施建设服务，以满足甲方线缆改入管孔需要，并共同推进北京地区的基础通信服务。本协议标的物为乙方提供的信息管孔。甲方根据本协议的规定按照东城区交道口北三条等339条道路架空线缆入地需求向乙方送达加盖公章的《信息管孔需求》；乙方根据需求制定协议附件《信息管孔明细》，其中包含主干管孔、分支引上起止点、具体数量及其他双方确认的标的物信息。费用为：主干大孔价格：四孔格栅单价23万元/孔公里；九孔格栅单价23万元/孔公里；主干子孔价格：四孔格栅子孔单价为8万元/子孔公里；九孔格栅子孔单价为5万元/子孔公里。分支、沟通、预留、引上不分管材，单价为1.5万元/孔处（50米内），超过50米，子孔单价为0.5万元（50米内），超过50米每米增加220元。本合同使用的增值税率为10%（具体项目及购买规模见附件《信息管孔明细确认单》）。乙方应在增值税专用发票开具之日起30日内按照本协议规定将发票提交至甲方，甲方凭发票办理结算手续。如因乙方未在规定时限内送达发票、导致发票无法在有效期内进行认证的，乙方应负责更换该增值税发票，并承担由此给甲方造成的损失。付款方式为：本协议首期款甲方应于合同签订后30个工作日内，向乙方支付合同额的30%。甲方应于合同签订后60个工作日内对所购管道进行验收工作，于签署管道验收单后30个工作日内，向乙方支付合同额的40%。尾款应于双方签署管道验收单后180日内，向乙方支付合同额的30%。（1）乙方开具与协议金额相等的正式增值税专用发票；（2）乙方发出的与本协议金额相等的付款通知书；（3）《验收单》，原件一份；（4）盖有乙方公司公章的纸介质竣工说明及竣工管孔平面及定位图三（3）份、一套电子版的管孔平面及定位示意图。乙方应于本协议生效之日起30日内，将本协议约定的管孔交付甲方使用。甲方逾期付款超过60日后，乙方有权解除协议，乙方解除协议后，甲方按累计应付款的5%向乙方支付违约金，并负责按原状恢复该管孔或向乙方交纳恢复工程所需费用。甲方如愿意继续履行协议，经乙方同意以后，自本协议规定的应付款期限之第二日起至实际支付全额应付款之日止，甲方按日向乙方支付逾期应付款千分之三的滞纳金，本协议继续履行。合同履行初期，歌华公司向电信通公司发送了东城区各街道架空线入地道路管道主干需求征询表，该表统计内容包括架空线道路起止点、道路级别、权属、道路长度（米）、Ф32mm主干管孔需求数量（子管）、Ф48mm主干管孔需求数量（子管）、主干备注等内容。双方均认可该表系建设初期对电信通公司需求的统计，合同履行中发生了变更，并非最终结算的数据。庭审中，歌华公司为证明其主张，提交1.《东城区北区电信通管道及引上需求统计表》，该表统计内容包括架空线道路起止点、道路级别、权属、道路长度（米）、9格栅（子孔）、引上（子孔）、沟通等内容。该表统计金额为30241630元，但并未经电信通公司签字捺印确认，经质证，电信通公司不予认可。2.《信息管孔结算单》，载明本合同总金额由附件《信息管孔明细一期》内主干金额和分支、引上组成，总金额为11820885元。附件《信息管孔明细一期》为本结算单有效组成部分，具有同等法律效力。该结算单落款电信通公司捺印时间为2018年12月。经质证，电信通公司对其真实性认可，证明目的不认可。电信通公司表示该结算单是前期估算的数据，并非真实交付数量。歌华公司表示该数量系按照电信通公司需求结算的，但歌华公司诉讼请求并非按照结算单主张，而是按照一期双方验收的实际数量据实结算，该一期结算金额为11585885元。3.《歌华管道验收表》，该表统计内容包括架空线道路起止点、道路级别、权属、验收主干管道长度（米）、验收主干规模9格栅（子孔），验收引上数量（子孔）、验收引上数量变更（子孔）、备注。统计道路共338条。该验收表验收日期为2019年6月至8月，并有双方工作人员签字确认。歌华公司表示其主张的结算金额即以该表为依据，系以该表中的“验收主干管道长度（米）、验收主干规模9格栅（子孔），验收引上数量变更（子孔）”计算，单价按照九格栅（子孔）5万/孔公里，引上5000元/处计算。经质证，电信通公司对歌华公司所述的单价不持异议，但对验收表真实性不予认可，表示双方当场验收时，电信通公司对验收的引上数量提出异议，并在验收表备注栏填写了实际验收数量，并由双方人员签字确认。电信通公司为证明其主张，亦提交《歌华管道验收表》，该表内容包括项目与歌华公司提交的验收表相同，验收主干管道长度（米）、验收主干规模9格栅（子孔），验收引上数量（子孔）、验收引上数量变更（子孔）各栏数据亦与歌华公司提交的验收表相同，但备注一栏有手写数字，电信通公司表示备注栏手写的即是实际验收的引上数量。应以该表格中“验收主干管道长度（米）、验收主干规模9格栅（子孔）、备注”的数量计算。经质证，歌华公司不予认可。4.东城区北区歌华管道及引上使用统计表（二期），歌华公司称双方曾协商工程款分两期支付，第一期结算的是《歌华管道验收表》中前100条线路的九孔格栅子孔及引上的工程款，以双方签字确认的《信息管孔结算单》为准，该二期统计表统计的是《歌华管道验收表》中剩余238条线路的九孔格栅子孔及引上的工程款及所有338条道路沟通的工程款。该表格未经电信通公司签字确认。经质证，电信通公司不予认可，表示经与《歌华管道验收表》对比，该表中的数据虽与《歌华管道验收表》中相同，但多三条线路，分别为东水井胡同至芳嘉园胡同架空线道路，结算金额55000元；大方家胡同至南竹竿胡同架空线道路，结算金额33750元；东城区卫生学校以南架空线道路，结算金额41800元。歌华公司表示上述三条道路是双方签署一期结算单时对施工道路进行了拆分计算，但在双方签收验收表时未对这三条道路进行结算，如果电信通公司不认可，为了结算方便歌华公司同意法院予以酌定。5.工程竣工图纸移交单，显示2019年1月24日，歌华公司将竣工图纸移交电信通公司，明细为：工程竣工图纸一式三份、施工道路341条，竣工图纸共1023份。经质证，电信通公司对其真实性认可，但表示歌华公司并未移交电子版。6.征询需求签字白图（部分），歌华公司称电信通公司在该图中标注自己的需求并签字确认，歌华公司根据电信通公司确认的需求进行建设。经质证，电信通公司不予认可。7.行政许可备案书及所附东城区道路和市政路沟通明细表、区属道路管道建设穿越市属道路项目统计表。歌华公司以此证明涉案工程存在由电信通公司使用的胡同内的毛细管线连接到市政主管道管线的施工，此处施工即为沟通，故沟通在建设中必然存在。经质证，电信通公司不予认可。电信通公司表示沟通系指由一方权属管道连接到他方权属管道的施工，而非毛细管道连接到主管道的施工。且该统计表中的施工道路并非全是涉案合同的道路，歌华公司作为总包方，其管道由多家运营商使用，无法区分涉案合同中是否存在沟通。如果歌华公司施工中有沟通，应当事先告知电信通公司进行确认，但歌华公司从未告知过电信通公司，电信通公司亦从未提出过沟通需求。对此，歌华公司表示歌华公司主张的沟通数量即为从歌华公司方毛细管道连接至他方权属主管道的施工数量。8.沟通成果图（部分）。该图未有电信通公司签字。电信通公司仅对其所展示的沟通的含义予以认可。电信通公司为证明应以其提交的《歌华管道验收表》中备注一栏的数据计算，提交电信通公司方参加验收的工作人员书写的说明，该说明主要内容为，双方对涉案管道进行验收，电信通公司将引上实际使用量填写在备注栏中，双方签字确认。经质证，歌华公司不予认可。另，双方当事人均认可，并未按照合同约定的付款比例及期限进行结算，而是分成两期结算，但并未明确付款期限。歌华公司于2019年5月24日向电信通公司发出律师函，载明要求电信通公司于律师函发出之日起7日内向歌华公司支付一期结算单中约定的总金额30%的首付款，扣除电信通公司已支付的120万元，还应支付2346265.5元；于律师函发出之日起7日内履行验收义务，并支付剩余70%的款项，即8274619.5元；于律师函发出之日起7日内确认二期信息管孔，并根据合同约定履行相应付款义务。电信通公司于2019年5月27日签收。关于电信通公司所述歌华公司未开具等额发票一节，歌华公司称其随时可以向电信通公司开具。电信通公司另称其验收时，发现工程存在质量问题，但因双方对验收数量有争议，故未对质量问题进行书面确认，电信通公司对其主张未提供证据予以佐证。歌华公司不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，歌华公司依约向电信通公司提供了通信基础设施建设服务，电信通公司理应支付工程款，故歌华公司要求电信通公司支付工程尾款的诉讼请求于法有据，法院予以支持。关于应当支付尾款的具体数额，歌华公司、电信通公司均认可以实际验收合格的工程量支付工程款。但对实际验收合格的工程量持不同意见。根据已查明事实，歌华公司、电信通公司提交的《歌华管道验收表》均有双方工作人员签字，两份验收表中，除备注一栏歌华公司持有的验收表中未有标注，其他数据均一致。电信通公司对于备注一栏数据系经歌华公司验收确认负有举证责任。电信通公司虽提交其工作人员书写的说明加以证明，但鉴于书写证明的系电信通公司员工，与电信通公司存在利害关系，亦未出庭作证，且该说明亦表述备注一栏是实际使用量，实际使用量与歌华公司实际交付量并非同一概念，故电信通公司以此证明应以备注栏的引上数量作为结算数据，依据不足，法院不予采信。故法院认定，应以双方确认的单价，及验收表中“验收主干管道长度（米）、验收主干规模9格栅（子孔），验收引上数量变更（子孔）”各栏数据作为结算数据。关于歌华公司所述二期结算金额中包含“沟通”费用一节，虽然涉案合同中约定了沟通的单价，但鉴于歌华公司并未提交经双方确认的沟通施工数量，且歌华公司提供的证据尚不足以证明其所述沟通即涉案工程中发生的沟通，电信通公司亦不认可，歌华公司应当承担不利后果。歌华公司仅以其自行统计的二期统计表作为结算沟通款项的依据，依据不足，对于该部分工程款，法院不予支持。另鉴于经双方工作人员签字确认的《歌华管道验收表》已对全部338条道路完成验收，且歌华公司已将工程竣工图纸交付电信通公司，并向电信通公司发出律师函催缴尾款，电信通公司以双方至今未完成最终验收工作，歌华公司未提供等额发票、向电信通公司交付电子版工程竣工资料及付款通知书为由，主张电信通公司支付剩余工程款条件尚未成就，不同意支付，缺乏事实和法律依据，法院不予采信。关于歌华公司主张逾期付款违约金的诉讼请求，根据已查明事实，双方对付款方式变更为分两期支付，但未明确付款期限。故歌华公司以原合同约定的付款比例及时间主张逾期付款违约金，缺乏依据。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。鉴于涉案合同分两期支付，一期结算款已经双方确认，歌华公司于2019年5月24日向电信通公司发出律师函，要求电信通公司于律师函发出之日起7日内支付一期结算款扣除已支付款项120万元的剩余部分，此后电信通公司仅于歌华公司催告之付款期限届满前支付了60万元，余款9785885元应支付逾期支付违约金。另鉴于合同约定的违约金标准过高，电信通公司要求予以酌减，歌华公司亦表示按照年利率24%主张，故法院将根据合同履行情况，电信通公司违约行为等因素依法予以酌定。另鉴于双方对二期结算款金额一直存在争议，并未进行确认，故歌华公司在本案中要求电信通公司支付逾期支付二期结算款违约金的诉讼请求，依据不足，双方可根据生效判决确认的给付金额及期限另行解决。综上，一审法院判决：一、北京电信通电信工程有限公司于判决生效后七日内支付北京歌华有线电视网络股份有限公司《通信基础设施建设服务合同》尾款22768389.5元；二、北京电信通电信工程有限公司于判决生效后七日内向北京歌华有线电视网络股份有限公司给付逾期支付一期结算款的违约金，自2019年6月1日至2019年9月26日期间的违约金623786元，并以7239619元为基数，按照年利率24%的标准，支付自2019年9月27日至实际给付之日的违约金；三、驳回北京歌华有线电视网络股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。经询，电信通公司表示其所持有的《歌华管道验收表》备注一栏的数字系验收现场核实的实际交付数量，现场验收人员系工程人员，考虑欠妥，故只在电信通公司自己持有的一份上进行了标注。另，歌华公司主张涉案工程已经交付给电信通公司且电信通公司已经实际使用，电信通公司称部分验收合格的已经接收使用。本院认为，本案中，歌华公司与电信通公司于2018年12月1日签订的《通信基础设施建设服务合同》合法有效，双方均应依约履行。现歌华公司已经向电信通公司提供了通信基础设施建设服务，电信通公司应当向歌华公司给付相应费用。电信通公司上诉主张不认可歌华公司提供的《歌华管道验收表》的真实性，该验收表不具有结算效力，但根据双方分别提供的《歌华管道验收表》可见，除电信通公司提供的表格中备注一栏存在手写内容外，其他数据均与歌华公司提供的表格内容一致，电信通公司称备注一栏的数据系验收当时双方确认形成的实际交付数量，但在歌华公司持有的《歌华管道验收表》中备注一栏并未填写的情况下，电信通公司仅提供了其公司员工自行出具的《歌华管道核实工作说明》，并不能发生确认备注填写内容之效力的法律后果；且正如一审法院已经指出的，《歌华管道核实工作说明》中表述备注一栏为实际使用量，与实际交付量亦非同一概念。故一审法院将双方当事人提供的《歌华管道验收表》中均一致的“验收主干管道长度（米）、验收主干规模9格栅（子孔），验收引上数量变更（子孔）”各栏数据作为结算依据，并无不妥。电信通公司另上诉称工程尚未完成交付验收，但双方已经分别提交了《歌华管道验收表》，表格的形成时间为2019年6月至8月，而在电信通公司于2019年5月27日签收的歌华公司发出的律师函中，歌华公司要求电信通公司于律师函发出之日起7日内履行验收义务并支付剩余款项，故从时间逻辑上看，亦可佐证双方签署的《歌华管道验收表》具有验收性质。电信通公司另上诉主张合同约定的付款条件尚未成就。暂且不论合同并未明确约定将其所述的完成验收工作、歌华公司提供等额合法有效发票、歌华公司交付工程竣工资料并提交付款通知书作为付款的前置条件，即便该主张成立，单从本案现已查明的事实可见，双方已经签订《歌华管道验收表》，歌华公司亦已向电信通公司发出律师函要求支付合同价款，电信通公司对歌华公司提供的工程竣工图纸移交单的真实性亦认可，歌华公司也明确表示可随时向电信通公司开具发票。故电信通公司的该上诉理由难以成立，不能成为其拒绝支付欠付款项之理由。至于电信通公司主张的工程质量问题，其未能提供相应证据予以证明；其另主张应将歌华公司须向其支付的违约金与本案违约金予以抵销，歌华公司并不认可其应向电信通公司给付违约金，电信通公司可就其是否有权要求歌华公司支付违约金另行主张权利。综上所述，电信通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175537元，由北京电信通电信工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘慧慧审 判 员 白 松审 判 员 王军华二〇二〇年九月三十日法官助理 孙春玮书 记 员 张晓鸥