浙江省杭州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙01行赔终14号 上诉人（原审原告）严水兴，男，1967年12月16日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上诉人（原审原告）朱芬娟，女，1967年6月5日出生，汉族，住址同上。 二上诉人共同的委托代理人崔克海，北京泰维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府北干街道办事处，住所地杭州市萧山区金城路1269号。 法定代表人王冠丰，主任。 委托代理人徐妙丰。 委托代理人王蓥，浙江王建军律师事务所律师。 上诉人严水兴、朱芬娟因房屋拆除行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109行赔初5号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 严水兴、朱芬娟向原审法院提起本案诉讼，请求：1、判决杭州市萧山区人民政府北干街道办事处（以下简称北干街道办）将严水兴、朱芬娟位于萧山区××街道××村××组××户的房屋恢复原状，或在被强拆房屋的区域范围内，提供与被拆除房屋面积相同、结构类似、容积率类似的产权调换房；2、判决北干街道办赔偿因强拆给严水兴、朱芬娟造成的物品损失1721060元（详见物品清单）；3、判决北干街道办赔偿因严水兴、朱芬娟房屋被拆造成的租赁损失参照杭州市人民政府（杭政函［2014］119号）五类土地住宅用房临时过渡费补贴标准，每平方米35元／月计算临时过渡费（从2016年6月24日起至实际赔偿或者安置之日止计算）；4、判决北干街道办赔偿律师代理费250000元；5、判决北干街道办赔偿精神、名誉、形象、人格损害费2000000元。 原审法院经审理查明：严水兴、朱芬娟是杭州市萧山区北干街道荣星村村民，二人是夫妻。严水兴、朱芬娟位于××街道××村××组××户的住房（即案涉房屋）于2016年6月24日被北干街道办强制拆除，杭州市萧山区人民政府2016年11月7日作出杭萧复［2016］第106号行政复议决定，确认北干街道办实施的案涉强制拆除行为违法。严水兴2018年8月9日向北干街道办提出书面行政赔偿申请，2018年10月10日，北干街道办作出赔偿决定，主要内容是：一、对××街道××村××组××户严水兴户的房屋及装修等，参照同区块集体土地上房屋标准给予补偿825720元。二、从2016年6月24日起的临时过渡费，参照萧山区集体土地房屋拆迁过渡费补偿标准计算，至本赔偿决定书作出之日止总计88000元；搬家费参照萧山区集体土地房屋拆迁搬家费补偿标准计算为1200元。三、房屋内被压动产给予补偿150000元。严水兴、朱芬娟不服北干街道办的赔偿决定，遂诉至原审法院，提出前述赔偿请求。另查明，严水兴的母亲严云仙在××街道××村××幢房屋，后严水兴与其兄弟严水权分家，严云仙的房屋分给严水兴、严水权兄弟二人，严水兴在此基础上进行了增建，形成案涉房屋。经严水兴、朱芬娟、北干街道办双方确认，案涉房屋建筑面积为420平方米。根据杭萧复字［2016］第106号行政复议决定书的记载，北干街道办在案涉行政复议期间答辩称：严水兴与其兄弟严水权在荣星村4组经审批后建房，两处房屋相邻并共用外墙；严水权与北干街道办2016年5月11日签订《房屋拆迁补偿安置协议》，并领取房屋拆迁安置补偿款1693400元。在严水权户腾房后，北干街道办于2016年6月24日对严水权户的房屋实施拆除，在此过程中，严水兴户的房屋也被拆除。案涉房屋位于萧山区××街道××路××处，现为一片绿化带。2016年7月25日，北干街道办与严水兴的父亲戴荣富签订一份《财产转让协议书》，由北干街道办支付戴荣富76000元作为戴荣富因案涉房屋拆除时个人财物损失的补偿款。 原审法院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，被诉拆除行为已被确认为违法，对于严水兴、朱芬娟的赔偿请求，分析如下：案涉房屋是严水兴、朱芬娟的合法财产，在被违法拆除之后，严水兴、朱芬娟有权获得相应赔偿，至于具体的赔偿方式和内容，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”鉴于案涉房屋系集体土地上房屋，所在地块已经拆迁完毕，现状为绿化带，恢复原状客观上难以实现。同时由于案涉房屋已经被拆除，无法鉴定其价值，须酌情认定。在酌情认定时，应保证严水兴、朱芬娟获得的赔偿不低于其应得到的相关拆迁补偿安置利益。根据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》的相关规定，集体土地上房屋拆迁时，被补偿人的补偿安置利益由两部分组成：一是原有房屋重置价格补偿，二是根据被补偿人户内常住人口确定的安置面积实行产权调换或者实行迁建安置。具体到本案，严水兴、朱芬娟可通过获得参照类似房屋包括搬家费、过渡费、各项奖励在内的拆迁补偿总金额确定的赔偿金和严水兴、朱芬娟符合安置条件的户内人口应享受的安置利益共同实现案涉房屋损失的赔偿。参照与严水兴、朱芬娟类似的严水权户房屋总补偿金额、案涉房屋建筑面积与实际状况、房屋拆除行为发生时间、严水兴、朱芬娟在房屋拆除后需要租住房屋的租房支出等，经综合考量，酌情认定北干街道办违法拆除案涉房屋造成严水兴、朱芬娟的房屋损失为2005000元。同时，北干街道办应对严水兴、朱芬娟户的安置问题及时报送职权部门审核处理，以保证严水兴、朱芬娟户安置利益的实现。关于严水兴、朱芬娟主张的物品损失，鉴于北干街道办在实施强制拆除行为时未履行相应正当程序，致使严水兴、朱芬娟无法举证证明屋内财物损失情况，该举证责任应由北干街道办承担。根据当事人陈述和相关证据，结合行为违法情节、被拆房屋性质、物品损失发生时间、严水兴、朱芬娟家庭经济情况、当地生活水平等因素，酌情确定强制拆除行为给严水兴、朱芬娟造成的物品损失为220000元。严水兴、朱芬娟的其他赔偿请求于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（四）项和第（八）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、杭州市萧山区人民政府北干街道办事处赔偿严水兴、朱芬娟因房屋拆除造成的损失2225000元;二、责令杭州市萧山区人民政府北干街道办事处在本判决生效之日起九十日内对严水兴户的安置问题作出处理;三、驳回严水兴、朱芬娟的其他行政赔偿请求。 上诉人严水兴、朱芬娟上诉称：原判决认定事实不清，适用证据和法律错误。一、多年以来国家对城乡居民的住房保障实行二元政策，其中农民的住房保障实行批准宅基地由农民自行建房居住的政策。上诉人“一户一宅”的宅基地239平方米权益形成并建房多年，案涉房屋重建于上世纪九十年代后期，为开发经营幼儿园又加建，并在自留地上扩建于2000年。除幼儿园用房的面积另案解决外，本案自有住房建筑面积是420平米，上述宅基地和房屋受法律保护。在没有行政机关依法征收裁决和强拆房屋行为被上级政府裁决违法后，案涉宅基地和房屋应当依法恢复原状。原判决自行拍摄照片证明绿化的现状不能恢复原状，违反证据规定，且现状为绿化的照片不是不能恢复原状的法定实体要件证据，案涉地块的绿化也非永久性规划。原判决作出“恢复原状客观上难以实现”的认定没有事实依据。二、根据《中华人民共和国物权法》第四十二条第二款、第三款、第一百五十二条的规定，案涉房屋如不能恢复原状或者易地另建，则应遵循“调换同等条件的土地使用权及房屋面积”的原则，此为上诉人依法可得的法定可预期物权利益，应受司法直接明确保护。原判决第二项责令被上诉人对上诉人的安置问题作出处理的判决，违反《中华人民共和国国家赔偿法》的规定。三、征收房屋和征收土地适用的法律法规政策应当保持一致。2016年强拆房屋时，房屋所在土地性质如是集体所有，上诉人依法享有恢复原状或者是在相邻区域内建造类似房屋，并获得损失赔偿的权利。如房屋所在土地性质是国有土地，则上诉人依法享有依照2016年6月24日时间节点的同地段相同容积率、建筑密度、相同自有建筑面积的商品房价格计算赔偿总额或者安置并获得损失赔偿的权利。原判决按照《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》和原有房屋重置价格补偿作出赔偿2005000元的认定，既未体现对违法行为的惩戒性，也未体现征收私有财产适用法律的公平性。四、上诉人提出的1721060元的物品损失，完全符合自身生活习惯以及家庭用途的需要。被上诉人在法定期限内未提交合法的否定性证据，原判决酌情确定强制拆除行为给上诉人造成的物品损失为220000元显失公正。五、被上诉人于2016年6月24日实施的强拆行为给上诉人造成了财产、人身及精神上的损害，应依法承担惩罚性赔偿的后果。上诉人聘请律师维权的费用是直接损失，依法应当赔偿。其次，《中华人民共和国宪法》第三十三条第三款规定的尊重和保障人权与行政权平等，被上诉人明知国家法律法规禁止行政机关通过行政强制拆迁方式违法征收私房，但仍强拆上诉人的房屋，侵犯了上诉人的权益。根据《中华人民共和国侵权责任法》、2010年修正的《中华人民共和国国家赔偿法》的立法目的及第三十五条的规定，上诉人有获得精神等损害抚慰金的权利。请求依法撤销原审法院作出的（2019）浙0109行赔初5号行政赔偿判决书并改判支持上诉人的全部赔偿请求。 被上诉人北干街道办答辩称：上诉人主张赔偿精神抚慰金的依据是《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条，但该条明确在涉及该法第三条及第十七条规定的事项，才存在相关精神损害的赔偿，本案中不符合上述条文规定的任何情形。原判决已在被上诉人所作赔偿决定确定的金额基础上，增加了相应的赔偿金额。请求依法裁判。 本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”案涉房屋为集体土地上的房屋，所在地块已拆迁完毕，并无恢复原状之可能，原审法院未支持上诉人提出的恢复原状的赔偿请求，以支付赔偿金为主要方式作出赔偿判决并无不当。案涉房屋已经被拆除，被上诉人在拆除房屋之前未作有效丈量评估，上诉人在本案中亦未提供有效的房屋合法批建证据，且双方均未申请对房屋价值进行鉴定，原审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定酌定对房屋的赔偿数额，适用法律正确。严水兴与严水权系兄弟关系，两户相邻，建造时间相近且共用外墙，原审法院参照严水权户获得的补偿金额，酌情确定严水兴户应获得的房屋赔偿金及因房屋被拆除而需租住房屋的租房支出，并责令北干街道办在确定期限内对严水兴户的安置问题作出处理，符合“当事人所得赔偿不低于其应得的拆迁补偿安置利益”的原则。被上诉人北干街道办在房屋拆除前未对屋内物品进行清点登记并移交给上诉人，故北干街道办对屋内物品损失因承担举证不能的后果。因物品已灭失，原审法院结合行为违法情节、被拆房屋性质、物品损失发生时间、上诉人家庭经济情况、当地生活水平等因素酌情确定的物品损失赔偿金额，是遵循法官职业道德、运用逻辑推理和生活经验、生活常识等作出的判断，并无不当。上诉人提出的其他赔偿请求不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条、第三十六条的规定，原审法院不予支持，符合法律规定。 上诉人严水兴、朱芬娟的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 波 审 判 员  秦 方 审 判 员  王银江 二〇二〇年九月二十一日 法官助理  李惠娴 书 记 员  寿 芳 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。