河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11343号上诉人（原审被告）：河南正商置业有限公司，住所地郑州市管城区港湾路1号。法定代表人：张国强，该公司董事长。委托诉讼代理人：张教法，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：童冬梅，女，汉族，1990年12月10日出生，住河南省商城县。委托诉讼代理人：毛培锋，河南千益律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚斌，河南千益律师事务所律师。上诉人河南正商置业有限公司(以下简称正商置业公司)因与被上诉人童冬梅商品房预售合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初2694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法独任开庭进行了审理。上诉人正商置业公司的委托诉讼代理人张教法，被上诉人童冬梅的委托诉讼代理人毛培锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正商置业公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，将本案发回原审法院重新审理或者查清事实径行改判判决驳回童冬梅的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由童冬梅负担。事实与理由:一、原审法院认定事实错误，适用法律不当。1、《合同冲抵房款补充协议》《承诺书》等系各方真实意思表示，郑州万城建筑劳务分包有限公司（以下简称万城劳务公司）未完成工程款冲抵购房款义务，童冬梅也没有按协议约定补齐剩余房款，正商置业公司有权依据约定不予办理交房手续并不承担违约责任。2015年10月6日，童冬梅与正商置业公司就龙湖镇107国道西侧106幢1单元3层301号房屋签订《商品房买卖合同》，约定房屋总价款为1776160元。合同签订后，童冬梅仅向正商置业公司支付购房款10万元。2015年10月6日，童冬梅与正商置业公司、万城劳务公司签订《合同冲抵房款补充协议》，约定童冬梅剩余购房款1676160元、维修基金19929元、办证费60元共计1696149元，由万城劳务公司以其在河南正阳建设工程集团有限公司（以下简称正阳建设公司）处的未到期工程款(郑州正商华钻C2-2地块7号楼工程)进行冲抵。《合同冲抵房款补充协议》第一条约定，若上述工程款不足以冲抵购房款的，童冬梅应在《商品房买卖合同》约定交房时间前现金补齐剩余购房款，否则正商置业公司有权不予交房并不承担逾期交房违约责任。第四条约定，本协议与《商品房买卖合同》约定不一致的，按照本协议执行。同日，万城劳务公司与正阳建设公司签订《工程款(货款)抵房款确认单(案场对接联)》，确认万城劳务公司用于冲抵童冬梅购房款的工程款为“未到支付节点”的工程款，在签订《合同冲抵房款补充协议》时并未完成冲抵。童冬梅与万城劳务公司向正商置业公司出具《承诺书》，承诺在交房前总房款用工程款全部冲抵完成，如未全部冲抵，须现金补齐该房源欠款，否则不予交房。郑州市中级人民法院作出的(2020)豫01民终3574号民事判决书明显与事实不符，正商置业公司亦提供充分证据证明该判决书认定事实错误，同时已向河南省高级人民法院申请再审，一审法院据此径行判决不符合法律规定。综上，正商置业公司虽然已为童冬梅办理《商品房买卖合同》备案登记并出具购房发票及收据，但双方同时另行签订了《合同冲抵房款补充协议》等文件，足以证明童冬梅并未实际履行付款义务，要求正商置业公司按照《商品房买卖合同》约定交付房屋并支付违约金无事实与法律依据。二、原审判决与(2019)豫01民终16171号、(2020)豫01民再73号民事判决书同案不同判，对正商置业公司极不公平，原审判决应予以撤销。本案与河南省郑州市中级人民法院(2019)豫01民终16171号、(2020)豫01民再73号民事判决中闫亚慧与河南展宇置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案具有同样的案情，但河南省郑州市中级人民法院(2019)豫01民终16171号(2020)豫01民再73号民事判决判令河南展宇置业有限公司在闫亚慧付清房款后向闫亚慧交付房屋。同案不同判，同样的案情，不同的认定标准，不同的裁判结果，严重损害司法权威，原审判决应予以撤销。综上所述，原审法院认定事实错误、适用法律不当，明显侵犯上诉人合法权益。请二审法院查明事实，依法撤销错误判决，驳回被童冬梅的诉讼请求。童冬梅辩称，一、童冬梅与正商置业公司双方已经签订商品房买卖合同，依法有效。正商置业公司按照其购房流程向童冬梅出具购房发票，视为童冬梅已经全额交纳房款，且各方签订合同充抵房款补充协议、承诺书文件，足以证明童冬梅的房款付款义务已经转移至万城劳务公司和正阳建设公司，同时郑州市中级人民法院已经作出（2020）豫01民终3574号生效判决，该判决已经明确认定正商置业公司认可童冬梅已按照合同约定履行了付款义务，本案判决依据已经生效的民事判决书作出的判决符合事实和法律规定。二、本案不存在同案不同判的情形。本案的关键问题是正阳建设公司、万城劳务公司向童冬梅出具了正阳建设公司的进度确认及款项支付申请书，正阳建设公司确认支付85%至90%的工程款677055元。该支付申请的原件在童冬梅处持有，足以证明正商置业公司的关联公司正阳建设公司已经将购房款中的85%-90%的工程款，即677055元，支付给了正商置业公司，同时，因正阳建设公司和万城劳务公司未就正商华钻C2-2地块7号楼主体工程正式进行结算，且正阳建设公司在2020年9月3日在郑州市管城回族区人民法院审理的万栓明诉正阳建设公司和万城劳务公司的劳务款纠纷一案中，正阳建设公司已经明确认可C2-2地块7号楼的主体工程，还有10%的工程款未向万城劳务公司进行支付，足以证明正商置业公司的关联公司正阳建设公司仍然持有万城劳务公司的工程款。与正阳建设公司出具的进度款及款项支付申请书相互印证，正阳建设公司支付的为85%-90%工程款，正阳建设公司认可支付的是90%，以后的工程款未向万城劳务公司进行支付。也即该工程总工程款为13541100元，90%到100%的工程款为1354110元。进度款确认及款项支付申请书已经对童冬梅的房款充抵了677055元，剩余工程款仍在正商置业公司的关联公司正阳建设公司处。因此本案不存在正商置业公司所称的同案不同判的情形。综上，郑州市中级人民法院已经作出生效裁判，而且本案的情形是童冬梅的房款已经冲抵了677055元，剩余的工程款仍在正商置业公司的关联公司正阳建设公司处。正商置业公司与正阳建设公司可以通过内部走账的流程，将童冬梅的房款依法进行处理。正商置业公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。童冬梅向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告交付位于龙湖镇××国道西侧××楼××单元××301房屋；2.判决被告向原告支付违约金暂定287205.07元（暂自2015年12月25日计算至2020年5月30日，并继续计算至实际交付之日）；3.被告依法承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年10月6日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定原告向被告购买龙湖镇××国道西侧××楼××单元××301房屋即系争房屋，总房价为人民币1776160元。被告定于2015年12月25日前将该房屋交付原告，如被告逾期交房，应当向原告支付违约金，违约金按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金。2020年5月22日，郑州市中级人民法院作出（2020）豫01民终3574号生效民事判决，该判决第12页载明“案涉《商品房买卖合同》签订后，童冬梅依合同约定交纳了100000元房款，并依据正商置业公司、童冬梅、万城劳务公司三方的《合同冲抵房款补充协议》，万城劳务公司以未到期工程款1696149元冲抵剩余购房款1676160元、维修基金19929元及办证费60元，正商置业公司向童冬梅出具《销售不动产统一发票》和两份《收据》，分别为案涉房款1776160元、维修基金19929元、办证费60元。正商置业公司同意万城劳务公司以未到期工程款冲抵童冬梅剩余购房款、维修基金及办证费，而非为童冬梅支付剩余购房款维修基金及办证费提供担保，故应视为正商置业公司认可童冬梅已按照合同约定履行了付款义务”。以上事实，由当事人陈述，《商品房买卖合同》，郑州市中级人民法院作出（2020）豫01民终3574号民事判决书，本案庭审笔录等证据予以证明。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律法规规定，应属合法有效，双方当事人均应恪守履行。郑州市中级人民法院（2020）豫01民终3574号生效民事判决载明原告的交付房款义务应视为履行完毕，被告理应按照合同约定向原告交付房屋，现被告未能按约定的时间交付房屋，显属违约，应承担相应的违约责任。原告主张按已交付房价款万分之一计算违约金（自2015年12月26日起至实际交付之日）的诉请，符合事实和法律规定，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告河南正商置业有限公司应于判决生效之日起十日内向原告童冬梅交付房屋（位于新郑市××镇××国道西侧××楼××单元××）；二、被告河南正商置业有限公司应于判决生效之日起十日内向原告童冬梅支付迟延交付房屋违约金（按日以1776160元的万分之一计算，自2015年12月26日起至实际交付之日止）。案件受理费减半收取计2804元，由被告河南正商置业有限公司负担。本院二审期间，正商置业公司提交下列证据：1.郑州市中级人民法院(2019)豫01民终3078号、(2019)豫01民终16171号、(2020)豫01民再73号民事判决书复印件或打印件，2.针对(2020)豫01民终3574号民事判决书，正商置业公司申请再审的申请书及河南省高级人民法院短信照片打印件。证据目的：第一组证据证明原审判决与其他同案情案件同案不同判，认定事实错误，应予以撤销。第二组证据证明原审法院据以作出判决的依据，正商置业公司已向河南省高级人民法院申请再审，并已经受理。童冬梅质证称，对证据的真实性、合法性没有异议。关联性与证明目的有异议。正商置业公司提交的三份判决书与本案不存在关联性，也不存在同案不同判的情形。正商置业公司提交的刘建行的判决书，该判决书所起诉的事实、要求的违约金与本案所要求的交付房屋不一致。正商置业公司提交的(2019)豫01民终16171号、(2020)豫01民再73号该两份判决也与本案没有关联性。本案中童冬梅在（2019）豫0184民初11169号，郑州市中级人民法院（2020）豫01民终3574号民事判决书、以及（2020）豫0184民初2694号案件中，均向法庭提交了正商置业公司的关联公司正阳建设公司所出具的进度款确认及款项支付申请，明确记载了支付的比例，支付的金额677055元。该款已经经过正商置业公司的关联公司正阳建设公司的财务总监陈刚签字确认同意将该677055元冲抵到童冬梅的购房款，而且该确认和款项支付申请书的原件，一直在童冬梅手中持有，该份原件保存在新郑市人民法院（2019）豫0184民初11169号案件卷宗当中，足以证明本案与正商置业公司提交的判决书所载明的案件事实不一致。对第二组证据真实性、合法性没有异议，但是关联性和证明目的有异议。郑州市中级人民法院作出的（2020）豫01民终3574号民事判决书已经发生法律效力。正商置业公司的申请再审并不停止生效判决的执行，而且河南省高级人民法院只是受理了再审审查，并非作出撤销生效判决指令再审的结果。本院经审查对正商置业公司二审提交证据的真实性予以认定。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、董冬梅是否完成付款义务，即以劳务工程款冲抵购房款。二、本案是否存在同案不同判的情形，一审法院实体处理是否适当。2015年10月6日，正商置业公司与童冬梅签订《商品房买卖合同》，同日，正商置业公司、童冬梅、万城劳务公司三方签订的《合同冲抵房款补充协议》，明确约定，童冬梅同意万城劳务公司用工程款冲抵童冬梅购买正商置业公司正商红河谷项目106楼1单元三层301号房源，冲抵购房款或仅冲抵首付款共计16961109元，若因各种原因（包括但不限于作为工程款、货款支付依据的合同被解除、终止或确定无效，或者结算金额低于拟冲抵金额等）致使已具备支付条件且经正商置业公司、万城劳务公司双方共同确认的工程款(货款)不足以冲抵所购房屋的购房款（包括冲抵全部购房款和仅冲抵首付款两种方式）时，则不足部分应由童冬梅在《商品房买卖合同》约定交房时间前现金补齐全部房源欠款，否则童冬梅同意正商置业公司有权不予交房，并且不承担《商品房买卖合同》逾期交付房屋的违约责任。童冬梅主张本案不存在上述不足以冲抵所购房屋的购房款的情形，正商置业公司应按《商品房买卖合同》约定向童冬梅交付房屋并承担逾期交房的违约责任。正商置业公司认为正阳建设公司与万城劳务公司虽未结算，但正阳建设公司已经不存在可供抵扣的未付工程款，认为童冬梅并未实际履行付款义务，正商置业公司不应当向童冬梅交付房屋，亦不应当支付违约金。正商置业公司曾起诉童冬梅、正阳建设公司、万城劳务公司主张解除其与童冬梅签订的《商品房买卖合同》，该纠纷经一、二审审理，本院作出生效的2020豫01民终3574号民事判决书，维持了驳回正商置业公司的诉讼请求的一审判决。根据该生效判决及本案查明的事实，正商置业公司认为未到支付节点、没有可供抵扣的工程款，其有权不予交房等上诉理由的依据不足，一审判决正商置业公司向童冬梅交付合同约定的房屋具有合同依据，应予维持。2015年10月6日的《工程款(货款)抵房款确认单(案场对接联)》确认万城劳务公司用于冲抵童冬梅购房款的工程款为“未到支付节点”的工程款，本案童冬梅持有2018年5月进度确认及款项支付申请单，明确写明郑州正商华钻C2-2第款7#楼主体工程，合同总金额13541100元，已支付金额11509935元，已支付比例情况85%，本次应付款比例5%，本次应付金额677055元，经政府相关职能部门进攻验收合格，符合付款要求等。童冬梅在本案还提交了其他证据印证工程款的支付情况。由此可知，正商置业公司认为“同案不同判”的其他案件中并无上述2018年5月进度确认及款项支付申请单等，本案与正商置业公司用以类比的案件情况不同、证据不同，本案不存在同案不同判的情形。关于逾期交房违约金，因案涉房屋并非直接支付购房款，涉及以未到支付节点的工程款冲抵购房款，且补充协议约定了工程款不足以冲抵购房款的情况时的处理方式，现并无证据证明在合同约定交付房屋时间已经达到工程款的支付节点或者实际完成工程款的冲抵，双方对于工程款的冲抵存在争议。因此，本院认为应当自童冬梅明确向正商置业公司主张交付房屋的本案起诉之日计算逾期交房违约金，一审法院计算逾期交房违约金的起点不当，本院予以纠正。综上所述，正商置业公司的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但确定逾期交房违约金有不当之处，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初2694号民事判决第一项，即“被告河南正商置业有限公司应于判决生效之日起十日内向原告童冬梅交付房屋（位于新郑市龙湖镇107国道西侧106号楼1单元3层301）”；二、变更河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初2694号民事判决第二项为；河南正商置业有限公司应于判决生效之日起十日内向童冬梅支付迟延交付房屋违约金（按日以1776160元的万分之一计算，自2020年6月9日起至实际交付之日止）。三、驳回童冬梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2804元，由河南正商置业有限公司负担。二审案件受理费5608元，由河南正商置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二〇年九月十七日书记员  刘 洋