黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终662号上诉人（原审被告）：鸡东县房屋征收管理中心法定代表人：肖存东，主任。委托诉讼代理人：刘宗梅，黑龙江天利律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳，黑龙江利和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厉宝山，男，汉族，1963年9月20日生，无职业，现住黑龙江省鸡东县。委托诉讼代理人：张松楠，黑龙江承霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛立强，鸡东县鸡东镇法律服务所法律工作者。上诉人鸡东县房屋征收管理中心（以下简称征收中心）因与被上诉人厉宝山合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡东县人民法院（2018）黑0321民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，由审判员刘宝国担任审判长并主审，审判员杨桂荣、徐媛凤参加评议，公开开庭进行了审理。上诉人鸡东县房屋征收管理中心的委托诉讼代理人刘宗梅、王艳和被上诉人厉宝山的委托诉讼代理人张松楠、牛立强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鸡东县房屋征收管理中心上诉请求：撤销黑龙江省鸡东县人民法院（2018）黑0321民初2137号民事判决、发回重审；一、二审案件受理费和鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决解除房屋征收与补偿安置协议属认定事实不清、证据不足、适用法律错误。（1）本案不具备合同解除的法定条件，因为被上诉人不交超过部分的162.99平方米房屋差价补偿款才不交付房屋，双方对不找差价的条款存在争议。（2）上诉人客观上能交付案涉房屋。香山铭苑小区的开发商鸡西市元鸿房地产开发公司（以下简称元鸿公司）是回迁房的房源单位，负有交房义务，上诉人客观上能够交付房屋实现合同目的。（3）．本案系房屋征收与补偿安置而产生的争议，除《合同法》外，更应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》及本案相关的征收补偿方案。二、一审判决遗漏了当事人，负有交付义务的元鸿公司与本案有利害关系，应追加其为第三人。（1）元鸿公司是案涉房屋所属的香山铭苑小区开发商、是回迁房的房源单位，上诉人与该公司之间虽然没有书面协议，但该公司实际上已在履行交房义务。香山铭苑小区95%的房户现在已回迁由元鸿公司提供的房屋。（2）一审判决后，上诉人有新证据证实被上诉人与元鸿公司2012年7月9日签订的《补充协议》约定了案涉房屋的安置及面积，同时约定“若与房产签订的协议有重复的或有异议的以此协议为准”。元鸿公司与被上诉人以《补充协议》的方式再次确认了交付案涉房屋的义务。三、案涉房屋鉴定过程缺失，鉴定结论明显依据不足，该鉴定意见不应采信。该鉴定采用的是市场法，但是没有按市场法的程序选取可比交易实例、没有进行比较修正、没有询价资料，鉴定程序违法。被上诉人一审变更诉讼请求主张给付案涉房屋的折价款时，提到该门市是一拖二，一层价格是每平方米11,750.00元，二层价格是每平方米4,250.00元，计算后的总价是3,424,880.00元，而黑元信2019评司鉴字001号鉴定意见并未说明一拖二的房屋结构及每层的单价，直接得出单价每平方米16,080.00元的结论明显依据不足。厉宝山答辩称，上诉人与被上诉人签订的房屋征收与补偿安置协议符合法定解除条件，合同解除后，被上诉人应赔偿损失；本案讼争标的与元鸿公司无利害关系，不应追加其为第三人；鉴定意见符合程序要件和实质要件，应作为定案依据。综上，鸡东县房屋征收管理中心的上诉请求缺乏事实与法律依据，应维持原判。厉宝山向一审法院起诉请求：1．请求确认双方于2012年7月9日签订的《房屋征收与补偿安置协议书》有效；2.判决征收中心立即交付鸡东县香山铭苑B座7、8号门市房；后变更诉讼请求:1.请求解除双方于2012年7月9日签订的《房屋征收与补偿安置协议书》；2.要求征收中心赔偿损失6,720,636.00元。原审法院经审理查明：2012年7月9日，征收中心征收厉宝山所有的房屋，双方签订《房屋征收与补偿安置协议书》约定用历宝山所有的位于鸡东县前进街建筑面积为378.75平方米的房屋（金海湾浴池）调换鸡东县前进街香山铭苑B座建筑面积为428.11平方米7号、8号门市房，双方“不找差价”。厉宝山履行了合同义务，征收中心至今未履行合同义务交付房屋。厉宝山诉求要求确认协议有效，要求征收中心履行义务交付房屋。因征收中心明确表明不能依约履行，故厉宝山变更诉讼请求，要求解除协议，要求征收中心赔偿损失。另查明、经黑龙江元信资产评估有限公司鉴定，案涉房屋市场价值为6,720,636.00元。再查明，案涉房屋系鸡西市元鸿房地产开发有限公司开发，征收中心与该公司、厉宝山未签订案涉房屋债务承担的协议。原审法院认为：本案的争议焦点为1.双方签订的《房屋征收与补偿安置协议书》是否有效、是否符合法定解除的条件；2.解除合同后赔偿损失的计算。本案中，厉宝山与征收中心签订的《房屋征收与补偿安置协议书》系双方的真实意思表示，不具备合同无效的情形，合同有效。双方既已约定“不找差价”，就应依据诚实信用的原则依约履行，征收中心应交付房屋。因该中心对案涉房屋没有所有权，又与开发企业、厉宝山没有债务承担的协议，故征收中心客观上不能交付房屋，致合同目的不能实现，符合法定解除条件，应予解除。合同解除后，厉宝山有权要求征收中心赔偿损失。由于征收中心不能履行合同，导致厉宝山需要另行购买与回迁房屋相类似的房屋，故厉宝山要求参照案涉房屋市场价格作为损失的计算标准符合法律规定，予以支持。综上所述，厉宝山的诉讼请求应予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第一款第四项、第九十七条的规定，判决如下：一、解除厉宝山与鸡东县房屋征收管理中心于2012年7月9日签订的《房屋征收与补偿安置协议书》；二、鸡东县房屋征收管理中心于判决生效后赔偿厉宝山6,720,636.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费58,844.00元，申请费（鉴定）37,500.00元，由鸡东县房屋征收管理中心负担。本院二审期间，上诉人是提交下列证据：证据一，2012年7月9日，元鸿公司与厉宝山签订的补充协议复印件一份，证明内容：元鸿公司与厉宝山约定了包括案涉房屋在内的如何安置及安置面积，并约定该协议与房产签订的协议有重复的或有异议的，以此协议为准。证明目的：元鸿公司对厉宝山有交房的承诺，与本案有利害关系。被上诉人质证意见：对真实性无异议，对合法性及证明目的有异议。1.该证据不是出现于一审判决之后二审庭审之前，不符合二审新证据的法定证据要件，不应作为二审新证据。2.该证据是补充协议，是对某份主合同的补充内容，根本无法完全体现合同双方全部约定的内容，不能证实双方签订本意，该证据存在断章取义的可能性。3.该证据能够证实上诉人主张厉宝山回迁应当补偿差价款的主张是错误的，本补充协议恰恰证明了上诉人与被上诉人签订征收补充协议当中不找差价是真实合法有效的。证据二，2018年1月9日，元鸿公司的承诺书及所附的香山名苑补偿明细复印件一份，证明内容：元鸿公司承诺将香山名苑回迁安置的门市、车库、住宅交付给被征收入使用，如出现产权纠纷、法律查封等特殊情况由开发公司负责，与政府及征收管理中心无关。证明目的：该承诺书所附补偿明细中包括案涉房屋，元鸿公司向上诉人承诺给动迁户交房，与本案有利害关系。被上诉人质证意见：对合法性、证明内容有异议，真实性无异议。1.该证据不是出现于一审判决之后二审庭审之前，不符合二审新证据的法定证据要件，不应作为二审新证据。2.本案合同双方不存在元鸿公司，基于合同相对性，元鸿公司的承诺并不与本案诉讼双方有直接利害关系，所以，无法证实他想要证明的问题。元鸿公司只是单方承诺，并不能因元鸿公司的承诺免除上诉人的义务。证据三，2018年2月，回迁户承诺书复印件一份及香山名苑被征收房回迁入户结算清单复印件一份，证明内容：包括被上诉人厉宝山在内的回迁户承诺先入户，放弃临时安置补助费，如出现房屋失火、损毁等问题造成的经济损失自行负责，承担法律责任。证明目的：香山名苑已回迁入户59户，上诉人客观上能够交付房屋。被上诉人质证意见：真实性，合法性无异议。1.该份证据签订的时间是本案立案之前，而在本案第一次庭审过程中，上诉人明确表示不能交付房屋，可以证实上诉人主张上客观能够交付房屋是不现实的。2.该回迁入户明细中并没有被上诉人的名字，尽管元鸿公司承诺交付回迁房，但至今没有交付。3.该证据不属于二审新证据。4．该证据内容没有具体约定给付厉宝山什么房屋，与一审中上诉人当庭陈述不能履行形成证据链条。可以证实上诉人不能实际履行，不存在客观能够交付的实际可能性。本院对上述证据的认证意见：因安置补偿协议的双方是上诉人与被上诉人，根据合同相对性原则，上诉人提交证据一、证据二实现不了其证明目的；上诉人一审时表示不能交付安置补偿协议中约定的房屋，虽然二审时表示能够交付，但因被上诉人已变更诉讼祈求为金钱补偿，故，对证据三不予采信。本院二审期间，被上诉人未提交证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，双方当事人签订的安置补偿协议意思真实，且不违反法律法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。被上诉人在上诉人表示不能交付房屋的情况下变更诉讼请求符合法律规定，故上诉人在二审时表示用房屋补偿的请求没有法律依据，不予支持。进而，一审法院不追加有房源的元鸿公司为本案第三人是正确的，被上诉人根据合同相对性原则向上诉人主张金钱补偿于法有据。关于鉴定的问题，因上诉人在一审时未在指定时间内提出异议，应视为放弃权利，故其上诉理由不成立。综上所述，鸡东县房屋征收管理中心的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费58,844.00元、申请费（鉴定）37,500.00元，二审案件受理费58,844.00元由上诉人鸡东县房屋征收管理中心承担。本判决为终审判决。审判长  刘宝国审判员  杨桂荣审判员  徐媛凤二〇二〇年九月十七日书记员  李 木