湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终2037号 上诉人（原审原告）：姜海波，男，1984年1月15日出生，汉族，湖南省宁远县人，公司职员。 被上诉人（原审被告）：吴修明，男，1975年9月3日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。 被上诉人（原审被告）：李平辉，男，1983年11月16日出生，汉族，湖南省宁远县人，个体工商户。 被上诉人（原审被告）：宁远县雅巢装饰店。 经营者：李平辉。 上诉人姜海波因与被上诉人吴修明、李平辉、宁远县雅巢装饰店建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2020）湘1126民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜海波到庭参加询问。本案现已审理终结。 姜海波上诉请求：撤销原审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付垫付工钱2,400元，返还多支付的工程款3,000元，被上诉人向上诉人支付违约金44,200元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.双方于2019年8月31日签订《房屋建造及装修工程合同》，对工程总造价及各明细项目计价进行了约定，上诉人提交的证据八对被上诉人已施工项目全额计价，被上诉人未施工项目当然不计价，本案不存在工程量不明、工程款无法计算情形。2.双方签订的合同明确房屋主体造价203,000元，截止到上诉人起诉之日，二楼客厅、洗手间、房间室内墙壁尚未彻到屋顶、也未安装楼梯扶手，被上诉人既不整改也未给出合理解释，故一审法院认定主体完工，属于事实认定错误。3.上诉人第一笔工程款中部分款项延迟支付，但并未导致原材料跟不上工程进度，工期延误的主要原因在于被上诉人未在施工现场值守，组织不力。4.一审法院既然认定双方都存在违约行为，则应按双方过错程度及过错给对方当事人造成的损害程度确定违约责任，不能简单适用过错相抵，驳回上诉人要求被上诉人支付违约金的请求。 吴修明、李平辉、宁远县雅巢装饰店未到庭参加询问，亦未提交书面答辩状。 姜海波向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告签订的《房屋建造及装修工程合同》；2.判决被告返还原告多支付的工程款及垫付的材料款7,775元；3.判决被告给付原告工程整改修复费25,650元；4.判决被告支付原告工程延误违约金47,000元（自2020年1月2日至2020年2月17日，按每日1,000元支付违约金）；5.案件诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年8月31日，原告姜海波作为甲方与被告吴修明、李平辉、宁远县雅巢装饰店作为乙方签订《房屋建造及装修工程合同》，合同约定，原告姜海波将位于宁远县鲤溪镇桑梓头村的房屋以包工包料的方式发包给被告施工，工期为123天，2020年1月1日竣工，工程总价款为360,000元；合同还约定，合同生效之日原告支付工程款180,000元，主体完工验收之日原告支付工程款144,000元，装修完工验收之日原告支付工程款36,000元；合同并对甲乙双方的权利、义务、质量标准、工程验收和保修及违约责任等进行了约定。合同签订后，被告组织人员进行施工，原告分数次向被告支付工程款共计290,000元；主体工程完工后，原告认为房屋未达到合同约定的标准，要求被告进行整改，并扣除工程款34,000元未给付被告，被告未将剩余的工程完工，为此双方产生矛盾，原告遂向该院提起诉讼。 一审法院认为，原告姜海波与被告吴修明、李平辉、宁远县雅巢装饰店于2019年8月31日签订的《房屋建造及装修工程合同》系双方在自愿的基础上达成的合意，未违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，原、被告应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告要求与被告解除《房屋建造及装修工程合同》，被告同意解除合同，依法应予以解除合同；原告要求被告返还垫付的材料款4,775元，因原告未向该院提供证据证明其为被告垫付了材料款，故原告的该项诉请该院不予支持；原告要求被告返还多支付的工程款3,000元，因原告无证据证明该工程的工程量，工程款无法计算，待原告有新的证据时，再另行主张权利；原告要求被告支付房屋整改费用25,650元，因涉案房屋是否未达到合同约定的标准原告未向该院提供证据予以证实，该整改费也未实际产生，故对原告的该项诉请该院不予支持；原告要求被告支付工程延误违约金47,000元，因原告未按合同约定的时间及时支付工程款，导致原材料跟不上工程进度，本案原、被告双方都存在违约行为，根据法律规定，应当各自承担相应的责任，故对原告该项诉请该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告姜海波与被告吴修明、李平辉、宁远县雅巢装饰店于2019年8月31日签订的《房屋建造及装修工程合同》；二、驳回原告姜海波的其他诉讼请求。案件受理费1,811元，减半收取906元，由原告姜海波负担453元，被告吴修明、李平辉、宁远县雅巢装饰店负担453元。 二审期间，被上诉人未向本院提交新的证据，上诉人姜海波提供了李胜旺出具的收据以及上诉人与被上诉人之间的微信聊天记录，欲证实上诉人的父母受被上诉人的委托购买材料，并支付工钱2,400元。三被上诉人未对证据发表质证意见。 本院认证认为，上诉人姜海波提交的并非二审新证据，其中的微信聊天记录不符合证据的形式要件，且与双方合同“包工包料”的约定不符，故仅凭此两份证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是，上诉人要求返还垫付工钱2,400元、多支付的工程款3,000元以及给付违约金44,200元有无事实和法律依据。上诉人与被上诉人签订的合同约定，涉案房屋以“包工包料”的方式发包给被上诉人施工，上诉人姜海波没有提供确凿的证据证实其在施工过程中垫付工钱的事实，故上诉人提出“返还垫付工钱2,400元”的上诉请求，本院不予支持。涉案房屋建造及装修工程被上诉人并未全部完工，上诉人亦未按合同约定支付全部工程款，双方当事人虽然同意解除合同，但未对完工工程量进行结算，上诉人依据自己单方计量的工程款主张“返还多支付的工程款3,000元”的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。上诉人与被上诉人签订的合同对发包支付工程款的期限和金额作出约定，即合同生效之日姜海波支付工程款180,000元，主体完工验收之日支付工程款144,000元。上诉人姜海波未依合同约定如期如数支付相应工程款，三被上诉人以此为由进行抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，三被上诉人享有先履行抗辩权，故上诉姜海波提出“按双方过错程度及过错给对方当事人造成的损害程度确定违约责任”的上诉理由，于法无据，本院不予采信。 综上所述，姜海波的上诉请求不能成立，一审判决认定事实部分清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,811元，由上诉人姜海波负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕伟文 审判员  杨世清 审判员  李 飞 二〇二〇年九月八日 书记员  唐 博 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。