贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6975号上诉人（原审原告）：孙大萍，女，1970年9月15日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：王后坤，男，1970年8月14日出生，汉族住贵州省毕节市，系孙大萍之夫。被上诉人（原审被告）：苏州市东吴物业管理有限公司贵阳分公司，住所地贵州省贵安新区党武乡。负责人：朱明浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：许明华，男。被上诉人（原审被告）：贵阳强怡劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园后街彭家湾花果园项目C区9栋1单元15层6号。法定代表人：雷世强，该公司总经理。委托诉讼代理人：涂鑫，男。上诉人孙大萍因与被上诉人苏州市东吴物业管理有限公司贵阳分公司（以下简称东吴公司）、贵阳强怡劳务有限公司（以下简称强怡公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙大萍上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、判决确认东吴公司与孙大萍于2019年8月26日解除劳动合同关系；3、判决东吴公司为孙大萍补缴2016年8月11日至2019年8月25日的社会保险；4、判决东吴公司向孙大萍支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额18700元（2016年9月11日至2017年8月10日，1700元×11个月﹦18700元）；5、判决东吴公司按照3.5个月工资标准向孙大萍支付解除劳动合同经济补偿金5950元（1700元×3.5﹦5950元）；6、判决东吴公司向孙大萍支付2016年8月11日至2019年8月25日期间超时加班工资97020.32元；7、判决强怡公司对上述请求承担连带赔偿责任。事实和理由：一、孙大萍自2013年起在贵州理工学院从事宿管工作，2016年8月起东吴公司承包了该学院的物业管理服务后，孙大萍就与东吴公司建立劳动关系，为东吴公司工作。按照两班倒制度一人值班15天工资为1700元，即113.33元/天标准，每月10日左右根据实际值班天数计算并支付上期工资，但值班时间从早上6点到晚上11点半，远超过国家规定的时间，且东吴公司一直未支付过加班工资，也未与孙大萍签订劳动合同、缴纳社保，东吴公司也以此为由拒绝为孙大萍办理解除劳动合同手续，该行为已经严重违法，损害了劳动者的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，东吴公司应为孙大萍补缴2016年8月11日至2019年8月25日社会保险。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款及第四十七条的规定，孙大萍自2016年8月11日至2019年8月25日在东吴公司工作超过3年但未满3年6个月，因此按照上述条款，东吴公司应支付孙大萍3.5个月工资作为经济补偿。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，因东吴公司未与孙大萍签订书面劳动合同，因此应当支付孙大萍自2016年9月11日至2017年8月10日期间11个月的双倍工资差额。四、孙大萍自2016年8月11日至2019年8月25日累计值班天数507天，工作时长17小时，超过国家规定的每日工作时长9小时，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，东吴公司应支付孙大萍加班工资97020.32元。五、东吴公司称孙大萍系强怡公司派遣到东吴公司上班，属于劳务派遣无事实和法律依据，孙大萍已经在东吴公司上班后，东吴公司与强怡公司签订劳务协议是为了规避法律上的风险，工作期间孙大萍完全是按照东吴公司的一切安排且以其名义工作。根据《劳务派遣暂行规定》第三条规定，用人单位仅能在临时性、辅助性及替代性工作上安排劳务派遣，但孙大萍的工作内容已经不属于劳务派遣范围，工作时间也已经超过六个月，东吴公司称在贵州理工学院项目上仅有两名正式员工违反了《劳务派遣暂行规定》第四条：“用工单位应当严格控制劳务派遣协议用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”，而上述情况表明，东吴公司是以劳务派遣形式掩盖劳动合同关系，且强怡公司明知东吴公司的行为是违法的，却联合在一起侵害孙大萍的合法权益，应当与东吴公司一起承担连带赔偿责任。六、原审法院完全听信和采纳东吴公司的观点和证据，枉顾事实和法律，对孙大萍提交的证据材料视而不见，严重损害了孙大萍的合法权益，至今未向孙大萍送达东吴公司与强怡公司的答辩状、未依法进行质证。东吴公司与强怡公司提交的劳务派遣协议签署日期为2017年，且东吴公司声称孙大萍系2016年由强怡公司派遣到东吴公司工作，上述证据明显是伪造的证据，而原审法院在孙大萍发现该证据系伪造后仍休庭允许东吴公司与强怡公司重新提交伪造的证据材料，且在一审庭审中拒绝孙大萍就事实和证据发言，严重侵害了孙大萍陈述申辩的权利。综上，请求支持孙大萍的上诉请求。东吴公司辩称，孙大萍与强怡公司签订了劳动合同，期限为2016年8月11日至2019年12月31日，现孙大萍将东吴公司列为第一被告主体不适格。孙大萍为了不放弃农保的待遇，于2016年12月13日签署因个人原因而放弃缴纳社保申请书，现孙大萍要求补缴社会保险的诉请违背了个人诚信原则，且与社会道德相违背，其应承担失信责任。东吴公司从未与孙大萍建立劳动合同关系，因此孙大萍要求东吴公司支付未签订劳动合同二倍工资差额无事实依据。孙大萍系强怡公司派遣至东吴公司所管理的贵州理工学院从事物业管理工作，由于东吴公司与该学院服务合同到期，经与强怡公司协商，采取分流办法妥善安置员工，也征求了员工个人意愿是否继续留在原工作岗位，员工表示愿意留在新公司才与派遣公司终止劳动关系后分流到新公司签订劳动合同，不愿意留在新公司的人员才另行安排。孙大萍表示其愿意分流到新公司才于2019年8月25日主动填写了辞职申请书，对此孙大萍在一审中也予以认可，故不存在支付解除劳动合同经济补偿金的问题。东吴公司在孙大萍入职前对其进行了岗前培训，并就工作内容、工资结构（含超时）、工作时间等作出了明确的要求，对此孙大萍均签字确认，且已告知若本人对劳动报酬有异议的应在当月工资转入本人账户或现金领取之日起向人力资源部以书面形式提出，逾期未提出异议的视为本人确认公司已经及时足额支付完工资及加班费。孙大萍自工作以来从未对工资（含加班费）提出书面异议，且2016年、2017年在年度工资报酬确认书上签字确认无未结清款项。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。强怡公司辩称，根据《劳动争议调解仲裁法》第五条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条的规定，本案属于劳动争议，应当协商解决，不愿意协商或协商不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。孙大萍在未经劳动争议仲裁委员会仲裁的情况下，直接向人民法院起诉系程序不合法。故请求二审法院驳回孙大萍的诉讼请求。孙大萍向一审法院起诉请求：1、判决确认孙大萍与东吴公司于2019年8月26日解除劳动合同关系；2、判决东吴公司为孙大萍补缴2016年8月11日至2019年8月25日的社会保险；3、判决东吴公司向孙大萍支付2016年9月11日至2017年8月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额18700元（1700元×11个月=18700元）；4、判决东吴公司按3.5个月工资标准向孙大萍支付解除劳动合同经济补偿金5950元（1700元×3.5个月=5950元）；5、判决东吴公司支付孙大萍2016年8月11日至2019年8月25日期间超时加班工资97020.32元;6、请求判决强怡公司对上述请求承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2014年8月30日，东吴公司作为甲方与强怡公司作为乙方签订劳务外包合同，甲方将贵州轻工职业学院、贵州民族大学、贵州财经大学的保安、保洁、客服、维修等劳务外包给乙方，合同期限为2014年9月1日至2017年8月31日。2016年8月5日，双方签订《补充协议》，约定新增贵州理工学院项目业务。2016年8月29日，强怡公司作为甲方孙大萍作为乙方签订《劳动合同》一份，合同约定期限为2016年8月11日至2019年12月31日。合同第二条约定根据甲方工作需要，孙大萍同意从事物业岗位，工作地点位于公司所在地及服务区域。合同第十五条第4点约定孙大萍被派遣到用工单位公司服务地点工作。孙大萍因此自2016年8月11日起由东吴公司安排在贵州理工学院工作，担任宿舍值班员，工资1700元/月，东吴公司在每月10日或10日之前通过银行转账支付孙大萍上月工资。之后东吴公司与强怡公司续签劳务外包合同，合同期限为2017年9月1日至2020年8月31日，外包项目内容包括贵州轻工职业学院、贵州民族大学、贵州理工大学、贵阳学院的保安、保洁、客服、维修等劳务。2019年8月25日，孙大萍填写离职申请表，离职理由为“个人原因”。2019年9月19日，孙大萍作为申请人以东吴公司为被申请人向云岩区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求：裁决确认申请人与被申请人于2019年8月26日解除劳动关系；裁决被申请人为申请人补缴2016年8月11日至2019年8月25日的社会保险；裁决被申请人向申请人支付未签订劳动合同二倍工资差额18700元；裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金5950元；裁决被申请人向申请人支付2016年8月11日至2019年8月25日期间超时加班工资97020.32元。该委于2019年11月18日作出云劳人仲裁终字[2019]第318号仲裁裁决书，驳回申请人的仲裁请求。孙大萍不服，故诉至法院请求如前。审理中，孙大萍陈述其工作主要是负责看管宿舍大门，由两个值班员两班倒，随喊随到，有学生时我们就上班，没有学生我们就休息。2017年2月22日、2018年1月18日、2019年1月11日孙大萍分别签订三份《确认书》，内容为：“本人2016年度（2017年度/2018年度）工资、加班费等所有劳动报酬均已领取，未休的年休假费已领取，无未结清款项，所有假期包括法定国假日、休息日以及年休假均已休毕。如确认，请签名”。一审法院认为，孙大萍与强怡公司签订有《劳动合同》，约定孙大萍被派遣到用工单位公司服务地点从事物业岗位。东吴公司与强怡公司签订有劳务外包合同，约定将包含贵州理工学院在内的保安、保洁、客服、维修等劳务外包给强怡公司。因此可以认定东吴公司与强怡公司之间系劳务派遣合作关系，孙大萍系由强怡公司派遣到东吴公司处工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”之规定，孙大萍系与强怡公司建立劳动关系，与东吴公司并不存在劳动关系。确认劳动关系解除时间、补缴社会保险、双倍工资差额及经济补偿金的诉请均以劳动关系存在为前提，故对孙大萍要求确认与东吴公司劳动关系于2019年8月26日解除、要求东吴公司支付双倍工资差额18700元及经济补偿金5950元的诉讼请求于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款规定“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”，孙大萍从事的宿舍值班员工作具有特殊性，值班期间无工作时值班室有床可以休息，无法确定孙大萍工作期间具体延时加班情况。孙大萍认可其收到的工资超过1700元的部分为加班工资，且签字确认2016年、2017年、2018年工资及加班费等所有劳动报酬均已领取，孙大萍主张东吴公司未足额支付加班工资并未提供相应证据，对孙大萍要求东吴公司支付2016年8月11日至2019年8月25日期间超时加班工资97020.32元的诉请不予支持。补缴社会保险不属于人民法院民事案件受案范围，不予处理。虽然法院认定孙大萍与强怡公司存在劳动关系，但根据《劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，孙大萍在其与强怡公司的劳动争议未经仲裁的前提下，在本案中直接将强怡公司列为被告进行起诉于法无据，孙大萍与强怡公司之间的劳动争议可另案解决。据此，根据《劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回孙大萍的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由孙大萍承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：东吴公司提交了一组发票及银行凭据，主要内容为东吴公司支付强怡公司2016年8月贵州理工学院的劳务费用9120元及2016年9月贵州理工学院的劳务费用26322.3元，拟证明东吴公司与强怡公司因签订劳务派遣协议而支付劳务外包费用，双方之间系劳务派遣合作关系。经质证，孙大萍称认可该组证据的真实性，但认为该证据与本案并无关联，达不到东吴公司的证明目的。强怡公司认可该组证据。另查明，孙大萍于2016年8月29日签名确认的工作岗位协议书及培训记录载明“岗位名称：公寓值班员1、工作时间：经双方协商一致，达成以下协议：实行定额包干制。工资报酬：本岗位实行定额包干工资制。月收入1700元”。还查明，一审2020年4月13日民事审判笔录载明“原告（指孙大萍）：工作岗位协议书和培训记录上是我签字。被告1代（指东吴公司）：确认书2份，证明加班工资已经结清。原告（指孙大萍）：上面的字是我签的，但我每月拿到加班工资。审（指主审法官）：请原被告陈述一下原告的工作情况？原告（指孙大萍）：我们是两班倒，两个值班员。我们随喊随到，有学生时我们就上班，没有学生时我们就休息”。此外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，虽然孙大萍上诉主张其与东吴公司自2016年8月起具有劳动关系，请求确认其与东吴公司于2019年8月26日解除劳动合同关系，但孙大萍在诉讼中并未提供直接证据证明其主张，东吴公司对此亦不予认可，结合东吴公司与强怡公司签订的劳务外包合同、补充协议及孙大萍与强怡公司签订的劳动合同，能够认定东吴公司在2016年8月5日至2020年8月31日期间将贵州理工学院的保安、保洁、客服、维修等整体劳务外包事宜外包给强怡公司，强怡公司派遣孙大萍到用工单位（贵州理工学院）工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”之规定，东吴公司与强怡公司之间系劳务派遣合作关系，孙大萍系与强怡公司建立劳动关系，其与东吴公司之间并不存在劳动关系。故孙大萍的该主张不能成立，本院不予支持。关于补缴社会保险的问题。本案中，孙大萍关于补缴2016年8月11日至2019年8月25日社会保险的上诉请求，不属于人民法院民事案件受理范围，本院不予处理。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。如前所述，孙大萍与东吴公司之间不存在劳动关系，且孙大萍已于2016年8月29日与强怡公司签订劳动合同，故其关于支付2016年9月11日至2017年8月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额18700元的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。如前所述，孙大萍与东吴公司之间不存在劳动关系，结合贵州理工项目员工离（辞）职申请表，能够认定孙大萍个人填报的离职理由陈述为“个人原因”，孙大萍因个人原因离职不符合支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形，故其关于支付解除劳动合同经济补偿金5950元的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于加班费的问题。本案中，孙大萍在派遣期间系贵州理工学院9号公寓值班员，该值班工作系二人轮流值班，在值班期间无工作时值班室亦有床可以休息，因该工作具有特殊性，无法确定孙大萍工作期间具体延时加班情况，且孙大萍在诉讼中对其主张的延时加班费亦未提供直接证据予以证明，东吴公司对此亦不予认可，结合孙大萍签名确认的工作岗位协议书及2016年、2017年确认书，能够认定孙大萍的工作岗位实行定额包干工资制，月收入为1700元，孙大萍于2016年、2017年亦签字确认其2016年度、2017年度工资、加班费等所有劳动报酬均已领取。故原判不予支持孙大萍诉请的超时加班工资97020.32元并无不当，本院予以维持。关于强怡公司是否应当承担连带赔偿责任的问题。如前所述，虽然孙大萍与强怡公司存在劳动关系，但鉴于孙大萍的上述上诉请求均不能成立，故强怡公司不应承担赔偿责任。综上所述，孙大萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙大萍负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  汤 萍审判员  谌致华二〇二〇年九月二十九日法官助理王一多书记员王竹银