河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11506号上诉人（原审被告）：河南省郑州市荥阳市广武镇南董村民委员会，住所地荥阳市广武镇南董村。负责人：董小九，该村委主任。委托诉讼代理人：董满良，男，该村监委会主任。被上诉人（原审原告）：王川，男，汉族，1987年6月7日出生，住郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：宋琼垚，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李源，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人河南省郑州市荥阳市广武镇南董村民委员会（以下简称南董村委会）因与被上诉人王川建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初1890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法独任开庭进行了审理。上诉人南董村委会的负责人董小九及其委托诉讼代理人董满良，被上诉人王川的委托诉讼代理人宋琼垚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南董村委会上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一项关于违约金的判决或依法改判。2.依法对南董村委会在一审中提出的鉴定申请予以依法鉴定。3.依法判决王川承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、部分事实原审法院认定错误。在实际施工中，王川偷工减料，所修路面不论厚度和宽度均未达到合同约定标准，南董村委会在一审举证期限内申请对王川所修路面的厚度和宽度以及商混材料是否合格进行鉴定，一审法院没有给予委托鉴定，导致该部分事实没有查清，在没有经过合法验收的情况下认定南董村委会违约是于法无据的。况且本案合同中并不存在违约金的约定支付问题。涉案道路是否拆迁不是南董村委会所能决定，而是属于政府政策问题，具有极大的不确定性及不可抗力性，因此也谈不上违约的问题。二、原审法院错误计算违约金额。退一步讲，如果二审法院也认定存在违约金，那么一审法院酌定的违约金也过高且违反法律规定。《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释(二)》第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，违约金的确定应以王川受到的实际损失为计算前提，关于所造成的损失应由王川提供证据予以证明。王川在一审中并没有提供任何证据证明所遭受的损失，但法院却酌定判决违约金40万元适用法律的错误。按照法院庭审中查明的事实，2014年12月29日道路施工完毕，合同约定的5年后是否拆迁，作为是否支付垫付资金的条件，在此条件下，王川的损失从2020年1月1日至起至2020年5月8日(起诉之日)按照所欠工程款4221459.2元为基数按照银行同期同业间拆借利率计算利息较为合适。而一审法院在付款超期四个月的时间违约金竟酌定40万元。违约金如此之高南董村委会无法承受，既不符合法律规定，也不符合合同约定及常理，况且更无计算依据。因本案中王川并没有提供遭受损失的证据，原审法院应依据南董村委会占用王川的资金利息予以合理计算，而非毫无根据酌定违约金。合同约定附生效条件的，自条件成就时生效。本案中原审查明事实，2014年12月29日道路施工完毕，涉案合同明确约定5年后是否拆迁，作为是否支付垫付资金的条件，显然本案中所签订合同为附生效条件的合同。因5年后涉案道路并未被拆迁，此时合同所附条件生效，利息的计算应自2020年1月1日至2020年5月8日(起诉之日)，以总工程款4221459.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息。据此计算出的金额为84429.184元，与原审法院酌定计算金额相差甚远。三、原审法院未依法保障南董村委会的合法权利。1.双方2014年8月14日签订《道路修建合同》，合同明确约定了工期、及各项权利义务。合同第三条约定了工期、施工标准、用料标准。在合同约定的两年质量保证期内路面就出现了裂缝、石子外漏、塌陷等各种质量问题，南董村委会多次要求安排维修事宜，王川均未及时维修，导致南董村委会村庄道路破损不堪，出行极为不便，群众意见极大。王川施工是否按照合同施工要求、是否符合合同施工标准，对本案有极为重要的意义，关系到双方违约责任承担的问题。因此南董村委会于开庭前向一审法院申请了关于王川施工是否按照合同标准施工的《鉴定申请书》，但一审法院至今也未向南董村委会明确答复是否准予鉴定申请、是否同意委托鉴定机构。王川辩称，一、各方对南董村委会拖欠工程款金额无异议。一审判决认定南董村委会拖欠王川工程款4221459.2元，王川及南董村委会对此均未提起上诉，故各方对该数额并无异议，一审判决对该部分内容的认定是正确的。二、《道路修建合同》中约定的违约金包含了王川垫付资金的利息损失，一审判决已充分考虑了南董村委会的利益，认定违约金是正确的。本案的实际情况是，双方签订《道路修建合同》时，南董村委会无力支付修建道路相应的资金，所以约定王川要么获得修建道路的拆迁补偿，要么在5年后获得相应的工程款。在这笔交易中，因为王川所承担的是垫付资金长达5年的利息损失和垫付资金无法收回的风险，所以双方约定了合同总额20％的违约金，而该部分违约金正好和垫付资金5年的利息损失基本相符。经王川测算，自2014年12月30日起至2020年6月其垫付资金的利息为119余万元(按同期银行贷款利率和LPR利率计算)。因此，《道路修建合同》中约定的南董村委会逾期付款的违约责任实际上包含了王川垫付资金长达5年的利息损失，而王川自愿承担该部分利息损失所要求的仅仅是南董村委会按时支付款项。南董村委会一边在诉状中称应当以上诉人的实际损失为基础，一边又对王川真正的损失视而不见，实属自相矛盾。审判决在认定违约金时已充分照顾了南董村委会的实际情况酌定减少了违约金，王川对此不持异议，一审判决是正确的。三、涉案工程已验收合格并交付使用，南董村委会用实际行为认可了工程质量，一审判决是正确的。涉案工程已于2014年12月29日由南董村委及其组织的镇政府验收合格，南董村委会按照合同约定加盖公章确认，且南董村委会在一审诉讼过程中自认广武镇政府就涉案工程已向王川拨付了部分补贴款，该事项足以说明广武镇政府虽然未直接在验收单上加盖公章确认，但已经以事实行为确认了涉案工程验收合格。即涉案工程早已交付南董村委会使用，南董村委会已用实际行为认可了涉案工程的工程质量。即使存在瑕疵，也应当在验收合格的2年质保期内通过质量保证责任进行解决，而不是拒绝支付工程价款。另外，南董村委会在一审过程中也未提交修建道路在质保期内存在质量问题，且该质量问题系由王川施工不合格导致等证据，故一审判决认定的南董村委会拖欠工程价款的金额正确。综上所述，请求二审法院依法驳回南董村委会的上诉请求，维持原判。王川向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款5256243.2元；2．请求判令被告按照合同约定支付违约金1051248.64元。以上合计为6307491.84元；3．本案的诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月14日原告王川（乙方）与被告河南省郑州市荥阳市广武镇南董村民委员会（甲方）签订《道路修建合同》，合同第6条约定，此次原告所承修的道路工程资金由原告全额垫付，若五年之内政府没有改造征收项目，被告应一次性支付给原告所垫付的合同金额全款，逾期支付的按照合同金额的20％执行。2014年12月29日，被告对原告所建道路进行了验收、结算，确认工程款金额共计5256243.2元。被告已支付原告工程款1034784元。一审法院认为，在原、被告签订的《道路修建合同》中，约定由原告承建道路，被告按合同约定支付相应价款，原被告双方应依据该约定履行各自义务。涉案道路经过验收、结算，工程的总价款为5256243.2元，扣除被告已支付1034784元，被告还应支付原告工程款4221459.2元；被告关于该部分的辩解理由，原审法院予以采纳。原告要求被告支付违约金1051248.64元，根据本案的案情，原告要求违约金过高，原审法院酌定违约金为400000元，超出部分，原审法院不予支持。原告的其他诉讼请求，原审法院不予支持。被告其他辩解理由证据不足，原审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南省郑州市荥阳市广武镇南董村民委员会于判决生效之日起三十日内支付原告王川工程款4221459.2元及违约金400000元；二、驳回原告王川的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27976元，保全费5000元，由被告河南省郑州市荥阳市广武镇南董村民委员会负担25498元，由原告王川负担7478元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国公路法》第二条“在中华人民共和国境内从事公路的规划、建设、养护、经营、使用和管理，适用本法。本法所称公路，包括公路桥梁、公路隧道和公路渡口。”、第六条“公路按其在公路路网中的地位分为国道、省道、县道和乡道，并按技术等级分为高速公路、一级公路、二级公路、三级公路和四级公路。具体划分标准由国务院交通主管部门规定。新建公路应当符合技术等级的要求。原有不符合最低技术等级要求的等外公路，应当采取措施，逐步改造为符合技术等级要求的公路。”、第二十四条“公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求，选择具有相应资格的勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，并依照有关法律、法规、规章的规定和公路工程技术标准的要求，分别签订合同，明确双方的权利义务。承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，王川作为自然人，不具备公路建设工程施工的资质，2014年8月14日王川与南董村委会签订《道路修建合同》是无效合同。但王川已经实际履行了案涉施工合同，垫资修建案涉道路并验收合格，依据上述司法解释规定，王川有权主张相应的工程价款。一、二审中，南董村委会称王川实际施工的道路质量不合格，因案涉道路已经南董村委会验收合格，对于南董村委会认为应当进行工程质量鉴定的理由本院不予采纳。双方合同约定若五年之内政府没有改造征收项目,南董村委会应一次性支付给王川所垫付的合同金额全款，逾期支付的按照合同金额的20％执行。因案涉合同无效，该条款亦为无效条款，且并非工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，不能参照适用。对于案涉合同无效，双方均有过错，案涉道路于2014年12月29日通过验收并确认工程价款为5256243.2元。王川的实际损失是欠付工程款的利息损失。根据王川的实际损失及双方过错情况，一审法院酌情认定南董村委会支付40万元并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，虽然适用法律不当，但实体结果并无不当，故对南董村委会的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国公路法》二十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由河南省郑州市荥阳市广武镇南董村民委员会负担。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二〇年九月十七日书记员  李唯丽