江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2444号上诉人(原审原告、反诉被告):江苏二十一世纪太阳城国际购物中心有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区双龙大道1539号。法定代表人：王梦异，该公司执行监事。委托诉讼代理人：张婧。委托诉讼代理人：刘家斌。上诉人（原审被告、反诉原告）：中建东方装饰有限公司（曾用名：中建三局东方装饰设计工程有限公司），住所地中国（上海）自由贸易实验区东方路985号21层。法定代表人：陈明东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马**。委托诉讼代理人：何京爱，山东建檩律师事务所律师。上诉人江苏二十一世纪太阳城国际购物中心有限公司（以下简称太阳城公司）因与上诉人中建东方装饰有限公司（以下简称中建公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初7637号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太阳城公司上诉请求：1、撤销（2017)苏0115民初7637号民事判决书第三项，对于案涉工程造价进行重新鉴定，并按照鉴定价的80%计算中建公司应得工程总价款和剩余待付工程款，且从本案判决生效次日起计算利息。2、判令中建公司承担本案一审和二审案件本诉受理费、反诉受理费、鉴定费等诉讼费用。事实与理由：一、鉴定机构出具的鉴定报告书和补充鉴定函，所参照的图纸不具有真实性，施工工艺不达标而扣减工程款数额偏低，不应当作为裁判依据，应该重新鉴定：1、司法鉴定的主要计算依据竣工图为中建公司单方面制作，没有与工程现场进行比对，没有得到太阳城公司确认，太阳城公司并不认可，不能作为鉴定依据。案涉工程塑石量经太阳城公司实测，面积仅为6600平方米，鉴定报告中认定的10595.54平方米，比预算增加了6128平方米。而该项目在室内，根本无法容纳10595.54平方米的塑石面积，中建公司单方制作的竣工图明显与实际情况不符。太阳城公司多次要求实测实量，但是一审法院对太阳城公司提出的实测实量要求不予采纳，导致结果严重偏离实际。2、鉴定报告中，对施工工艺未达标准而扣减的工程款偏低。塑石工程工艺在《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中表述为镀锌角钢主龙骨，外挂镀锌钢丝网，钢龙骨刷防锈漆。30MM厚水泥砂浆基层,20MM后水泥砂浆批荡层，饰面雕刻层水泥砂浆30-40MM，人工雕刻图案，彩绘雕刻三遍，水泥塑石安装，异形墙面等，如果按照《清单与计价表》约定，施工完成的塑石，其纱网层上还应当有几十毫米，但太阳城公司向法庭提交的现场照片可以看出，现场施工工艺及效果和合同约定的样板区域差距太大，且通过照片观察，该塑石纱网可见，远未达到合同约定的工艺标准及效果。在大面积的质量不合格的情况下，仅扣减646417.05元明显过低。3、对于美人鱼水箱空气热源加热系统的水泵，鉴定报告评估价格为220160元。太阳城公司认为，该项目包含在合同固定总价包干范围内，鉴定报告重复计价。《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》第72项美人鱼水箱内包含水循环系统、水处理系统以及恒温系统。所谓恒温系统，应包含加热及保温，才称之为恒温，如果没有热源及加热系统，不应当称为恒温系统。既然合同计价表中约定了美人鱼水箱中含有恒温系统，对于空气源加热系统的水泵造价鉴定中就不应当另外计费。鉴定报告认为恒温系统不含空气热源泵加热系统的泵及控制系统安装，那么对于恒温系统到底是如何加热的，没有进行说明。二、根据《魔法城室内主题公园装修置景工程合同文件》5.1.1条之规定：“若发现乙方有偷工减料或者不按照甲方确认的品牌规格采购等行为，除按照规定进行整改或者返工处理外，甲方另外处罚乙方该部分工程量总价的20%罚款；如确实无法整改，且经权威部门或单位验收和验算合格后，同意使用的，其余相同工作内容的工程量均按偷工减料的工艺进行结算，且甲方只结算总价的80%作为工程总价”。根据以上合同条款，在太阳城公司己经提供充分证据证明中建公司存在严重的偷工减料行为的情况下，人民法院应当按照鉴定价的80%计算中建公司应得的工程总价款。一审中，太阳城公司提供了大量照片足以证明中建公司存在严重的偷工减料行为，现场状况也可供查看。此外，鉴定报告第4项因工程甩项和工艺问题而扣减工程造价646417.05元，也是中建公司严重偷工减料的有力证据。魔法城主题乐园是在大量甩项(工程甩项和工艺甩项)的情况下仓促开业，并且仅开业10天就闭门整顿43天，后一直惨淡经营，且多次闭门整顿，这和魔法城装修效果差，魔法代入感差是有非常大的关系。魔法城项目在立项和设计阶段，都是按照上海迪士尼主题公园装修标准对标，且中建公司之所以中标也是因为其曾承揽过迪士尼项目某些标段。而实际施工质量和迪士尼主题公园效果差距太大。该工程按照结算价的80%结算符合公平的原则也符合合同条款的真实意思表示。三、关于判决从2016年9月28日起计算利息，太阳城公司认为，根据《魔法城室内主题公园装修置景工程合同文件》专用合同条款12.4.1付款周期的规定，工程验收合格后完成工程结算审计结束后支付结算价的95%。2016年9月28日，双方并未完成结算，太阳城公司于2016年12月诉至法院，后中建公司向法院申请了关于工程造价的司法鉴定。司法鉴定报告也是对于工程造价的结算。中建公司提交的结算报价书报价为21029946.29元，在太阳城公司认为鉴定结论明显过高的情况下，鉴定结论仍然低于结算报价6822340.16元，这说明根据中建东方的结算报告，双方根本无法结算，且由于中建公司不认可代付人工费问题，甩项过多，工程质量和效果差，双方无法达成一致，故根据合同的约定，未达到付款条件，不应当计算利息。中建公司答辩称，1、一审法院经过合法程序，委托鉴定机构，出具了鉴定意见。鉴定机构出具的关于施工未完部分、施工工艺未完部分鉴定意见的鉴定程序科学合法，鉴定结论具有事实及规范依据，太阳城公司无有效证据及事实推翻该鉴定意见的效力，其所提出的重新鉴定请求无依据，依法不应采纳。2、太阳城公司所提的上诉请求及事实与理由与其在鉴定过程所提异议及庭审中发表的意见一致，鉴定机构对相关异议均已解释及回复，原审法院也进行事实及法律分析，太阳城公司的上诉请求及意见属于重复陈述，无新证据、新理由支持，依法不应当采纳。3、施工图纸在鉴定时已经双方质证认可，并且已经现场勘查，鉴定机构根据图纸及相应国家强制性规范已经在鉴定报告中对于施工未完部分、施工工艺未完部分进行了扣减，并且详细说明了扣减的依据和方式，符合法律规定，并不存在扣减数额偏低的情形，也不存在应再行扣减的情形。太阳城公司主张均系其单方陈述，无事实及法律依据，应当依法驳回。4、现场施工及工程交付并不存在偷工减料的问题，未完工序造价已经在鉴定意见中扣除。案涉工程交付是经过太阳城公司同意，并且由太阳城公司接收后进行使用，太阳城公司未提异议，且亦存在未经竣工验收擅自使用的情形，太阳城公司该项主张无事实及法律依据。5、对于恒温系统。美人鱼水箱根据投标报价可以证实并不包含热水系统，且根据太阳城公司出具的函件，亦可证明应当据实结算。鉴定机构已在鉴定意见中对于恒温系统进行详尽的解释，该鉴定意见符合法律规定。6、关于利息的计算日，根据司法解释一第18条第一款规定，建设工程已实际交付的为交付之日，原审法院关于利息计算适用法律正确。中建公司上诉请求：1.撤销（2017)苏0115民初7637号民事判决书第一项，改判驳回太阳城公司该项诉讼请求，中建公司不承担赔偿责任；2.撤销（2017)苏0115民初7637号民事判决书第三项，改判太阳城公司向中建公司支付工程款7126772.53元及利息；3.本案诉讼费由太阳城公司承担。事实与理由：一、太阳城公司主张的损失无事实及法律依据，原审法院认定事实错误，法律适用不当，应当依法驳回。(一）案涉工程导致工期延误的根本原因在于太阳城公司未能按照合同约定的预付款、进度款支付时间、支付全额支付工程款，太阳城公司迟延支付工程款，导致中建公司无法继续施工，具有严重过错，工期应当依法顺延，中建公司系在合理工期内完成施工任务，太阳城公司应当就工期延误承担过错责任。1、（1）合同约定的预付款付款时间、付款金额等节点，太阳城公司支付预付款金额为零，并且迟延支付逾期时间长达58天。根据合同第12.4.1约定，自2016年6月5日进场15日内支付合同价20%的预付款，太阳城公司应于2016年6月20日前支付预付款192万元，但太阳城公司于2016年6月28日仅支付96万元，预付款应付之日付款为零，第一笔付款时间距应付款日逾期8天，且预付款支付比例仅为应付款数额的50%；太阳城公司于2016年8月9日支付第二笔预付款288万，截止该时间，合同约定的预付款192万元才百分百支付完毕，第二笔付款中的预付款逾期支付天数为50天。（2）合同约定第一次进度款的付款时间、付款金额，太阳城公司支付金额为零，并且迟延支付逾期时间长达25天。（3）合同约定的第二进度款的付款时间、付款金额，太阳城公司付款为零，并且迟延支付逾期时间长达11天。根据合同第12.4.1约定，2016年8月15日太阳城公司应当支付合同价款的70%，即应付288万元，太阳城公司于2016年9月26日付清，本次进度款支付已逾期42天。(4)太阳城公司主张的代付工人工资均发生在2016年8月26日之后，即对于该时间节点前，太阳城公司预付款及进度款的支付已经存在严重的逾期支付行为，导致中建公司无法继续施工。综上，仅就三次进度款支付，预付款逾期付款天数为58天；第一次进度款逾期付款天数25天；第二次进度款逾期付款天数42天。太阳城公司存在严重的逾期付款行为，导致中建公司不能继续施工。太阳城公司在工程后期进行垫付的行为，也是因为无法支付工人工资、购买材料，是对于其延期付款过错的补救措施，可以证明太阳城公司的逾期付款行为对于本案工期的延迟存在重大影响。2、中建公司收取进度款的支付情况与太阳城公司迟延付款的过错行为系不同事实，应当分别予以认定并适用法律，原审法院不能主观推断得出太阳城公司付款与工期延误无关。本案中太阳城公司未按合同约定支付预付款、进度款具有严重过错，应当承担相应过错责任。回函显示的仅是劳务费的支付情形，但并未认定已支付材料费、管理人员工资、发票税金等费用。付款是一个动态情形，该函并不足以说明中建公司付款低于太阳城公司已付款，太阳城公司亦未进行有效的举证。并且，太阳城公司低比例支付工程款是导致中建公司无法，也无条件继续垫资或继续施工的根本原因，亦系“施工班组欠薪严重、工程停滞”的根本原因。（二）施工合同中工期顺延的约定系双方真实意思表示，本案符合合同约定，因此工期应当依法顺延。根据施工合同第16.1.2甲方违约的责任（2）因甲方原因未能按照合同约定支付合同价款的违约责任；按通用条款执行。而施工合同第二部分通用合同条款注明“此部分采用《建设工程施工合同》范本（GF-2013-0201）中《第二部分通用条款》”，施工合同范本中关于甲方未能按照合同约定支付合同价款的违约责任约定为：7.5.1因发包人原因导致工期延误在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和(或)费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和(或)增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润。(5)发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的。本案中太阳城公司未按合同约定日期支付工程预付款、进度款的事实依法可以确认，而根据施工合同约定，对于该种情形，应当依法由太阳城公司承担由此延误的工期，因此本案应当依法顺延工期。（三）案涉工程发生大量签证变更，导致工程量增加，工程造价增加，相应工期应当依法顺延48.83天。案涉工程合同价款为960万元，经原审法院委托鉴定机构出具的最终鉴定意见，案涉工程造价为16277962元，即增加6696772元，按照合同价及合同工期计算16277962元(960万元/70天)-70天=48.83天。即案涉工程因变更等工程造价增加，应当依法顺延工期48.83天。(四)太阳城公司主张的损失无事实基础，亦无法律依据，应当依法不予支持。1、太阳城公司迟延支付工程款、案涉工程增加变更导致工程造价增加是工期延误的根本原因。太阳城公司逾期支付工程款系严重违约行为，工期应当依法合理顺延。2、太阳城公司主张损失的依据不足，无有效证据证明，且与本案不具有关联性。3、太阳城公司擅自与租赁方达成的补偿协议对中建公司无约束力，且太阳城公司主张的损失计算方式属于与第三人恶意串通，其签订的补充协议对中建公司无约束力。其采用租金方式计算导致中建公司承担超过合同约定租金标准的违约责任，严重侵害了中建公司的利益，亦严重违反法律规定。在太阳城公司因自身原因导致租赁合同不能履行，且在租赁合同约定违约金的情形下，太阳城公司与其具有利害关系的租赁方违背合同约定，自行处分其权益，而达成的补偿协议，对中建公司无任何法律约束力。租赁协议第五条第4款约定2016年8月16日将案涉房屋交付给租赁方，仅系太阳城公司与租赁方的约定，并不及于中建公司。该时间未能交付的根本原因系太阳城公司严重迟延支付进度款，且增加了合同施工内容导致，因此不能交付的责任应当由太阳城公司自行承担。《租赁协议》第八条第2款约定，太阳城公司逾期交房的，每逾期1天，按第一计租年度年租金标准的万分之五向乙方支付违约金。太阳城公司任意排除该违约条款的适用，而另行与租赁方达成无任何事实及法律依据的补偿协议，与本案不具有关联性，依法不应当认定。4、原审法院在太阳城公司既未提出调查申请，也未查明本案依法不应当赔偿损失的情形下，也未认真审查租赁协议关于逾期交房违约金已经约定且违约金比例较低的情形下，自行进行调查租金价格，且在调查租金价格区间在1.5元/平方-2.0元/平方的情形下，取最高值计算，有失公允。5、中建公司施工区域为12000平方米，但原审法院认为装饰装修合同面积占比较大，应认定其他面积无法单独开业使用，以租赁合同中约定的出租面积20170平方米计算，属于事实认定错误。依据太阳城公司与租赁方签订的租赁合同，交付的应为20170平方米，而中建公司施工区域为12000平方米，即太阳城公司仅有12000平方米未能交付，其他面积已具备交付条件或即便未交付亦与本案无关。中建公司进行装修的面积与租赁合同中剩余的其他面积大致相当，并不存在占比较大的问题，太阳城公司在本案中主张的是因为交付逾期而产生损失的主张，而并非未能开业造成损失的主张，即开业能否单独使用与逾期交付房屋并不具有关联关系，原审法院错误认定交付与使用在本案中的概念，而对于中建公司施工区域外的面积作为租金计算面积，与法相悖。6、原审法院认定案涉工程开业时间即2016年9月28日作为完工交付时间，严重错误。本案庭审中，太阳城公司自认2016年9月25日退场即完工。原审法院要求中建公司回复完工退场时间，中建公司亦庭后回复2016年9月25日退场，但实际完工时间早于该时间，至2016年9月25日仅是清扫工作。但原审法院未采用法庭已查明的事实，而径行认定2016年9月28日为完工时间，事实认定错误。二、关于案涉工程塑石工程按照展开面积应增加造价2089166.4元。首先，合同1.4.1条中明确了适用国家及地方政府现行的规范技术标准，以及施工文件为前提。其次，本案当中所施工的塑石工程，属于园林假山类应该计取工程量的一个情形，不属于装饰装修规范当中的计取方式。(一)原审法院委托鉴定机构出具的宁和阳咨鉴朴2018第021号补充鉴定，已经明确了塑石工程按展开面积计算的造价为2089166.4元。鉴定机构出具的《21世纪现代城(魔法城)旋转楼梯及三层、四层室内主题公园工程造价鉴定质证回复函》中关于“塑石工程招标清单工程量计算”虽说明清单工程量与定额工程量存在区别，但本案适用清单工程量认定规则，亦应当依法认定展开面积，原审法院未能查明本案事实及施工规范，应当依法纠正。1、鉴定机构认为，中建公司主张计算展开面积是指定额计价，清单计价，属于鉴定依据适用错误，事实认定不当，清单计价亦应当按照展开面积计算。根据太阳城公司出具的函，已经双方认可塑石工程按照实际工程量计算，根据本案的实际情况，亦应当按照展开面积计算。塑石工程工程量计算系诉讼过程中委托造价鉴定的原因，鉴定机构有义务按照合同约定、双方提交的证据、鉴定规则及规范做出客观公正的鉴定意见，即按照案涉工程实际工程量进行讨算。塑石工程应按照园林绿化工程工程量计算规范GB50858-2013园林景观工程项目编码50202003塑假山分部分项工程量计算规则，按展开面积计算。中建公司主张的按展开面积计算亦是指清单工程量计算规则，非定额工程量计算规则，该鉴定意见属于严重鉴定方法及鉴定依据错误，亦属于严重的以鉴代审。2、园林绿化工程工程量计算规范GB50858-2013园林景观工程项且编码5020200假山，明确规定塑石工程应当按照按设计图示尺以估算面积计算(即外形表面展开面积计算)，而并非只有在定额程量计价方式下才按照展开面积计算。3、本案诉争的塑石工程，按照国家规范准确表述为“塑假山工程”，而江苏省仿古建筑园林工程量计算规则(2014)第三册第三章中关于堆砌假山及塑假山石计算规则，其中第二条塑假山石的工程量为按外型表面展开面积进行计算。4、塑石工程按照展开面积计算的施工依据为，该相关工程的施工具有立体、工艺复杂等因素，施工工艺、施工时间、施工成本均比平面施工具有更高的要求，更大的成本支出。5、太阳城公司给中建公司出具的2017年1月21日《函告》中明确双方结算的方式为“我司(太阳城公司)同意根据塑石工程、基本照明工程及部分水电工程依据现场的实际情况作为与贵司(中建公司)后续工程计量、核量及工程款结算依据”，太阳城公司对于塑石工程按实际情况计量、核算意思表示真实，本案中塑石工程确增加了造价成本，并且中建公司已按照展开面积支付了相应的劳务费，因此，本案塑石工程应当按照展开面积计算。(二)南京市建设工程造价监督站就本案的同等情况已有明确的规定和解释，即在房屋建设与装饰工程工程量计算规范GB50854-2013等工程量清单计价方式下，也应当按照展开面积计算。故此，应当对于塑石工程按展开面积计算的造价2089166.4元予以认定，并依法计入案涉工程造价。太阳城公司答辩称，根据会议纪要、回函，中建公司确实是存在工期延误的情形，并且中建公司列举的付款的期限，仅仅是对日期进行分析。但是根据双方所签合同12.4.1条对付款周期的规定当中，除了对于时间进行约定，同时约定了工程量的条件，如7月15日按双方约定完成工程量，达到甲方指定参考要求进度计划表后，支付至合同总价的40%，8月15日按照双方约定完成全部施工，后支付至合同总价的70%。合同约定的付款期限不仅仅有时间要求，还有工程量要求，中建公司在上诉状中仅从时间线上去分析太阳城公司的付款，而没有从工程量条件分析错误。原审对于工期实际延误的原因认定准确。关于中建公司提出的涉案工程发生了增量的意见，原审对于工程量的增加问题已经进行了考虑，并且也对于工期进行了适当的延期。在认定租金标准的时候，原审也考虑到了太阳城公司和好莱坞公司股东确有关联，按照市场租金来予以判断损失公平合理。即使两家公司的股东之间有一些关联，租金的发生也是一种市场行为。关于中建公司认为塑石应当按照展开面积来计算增加造价量2089166.4元，原审认定按照投影面积来计算造价的认定的事实清楚，适用法律准确。1、双方合同中没有约定按照展开面来计算造价。从合同签订时中建公司向太阳城公司投标报价时，案涉项目仅有平面图，所有的投标报价均是按照平面图进行。根据平面图是没有办法得知塑石表面起伏状态的，在这种情况下，单价已经包含了增量，市场关于塑石的平均单价是约600元/平方米，合同约定的单价是900元/平方米，合同单价实际已经考虑到了施工面积大于投影面积的因素，增加了50%。根据当时平面图报价的现状，合同第12.1条规定，合同为总价合同，包含以下变更工程图纸、各个施工节点，须由乙方二次深化后，经甲方同意后方可施工，其费用和风险已经包含在了合同价内，结算不调整。这条约定足以说明，施工方根据平面图二次深化后增加的展开面积，其价格已经包含在投影面积的价格内，不再追加结算。2、中建公司要求把工程量按照塑石来计算造价，并且按照展开面来计算造价。其所提供的工程首先必须要是塑石，但是根据太阳城公司之前提供的照片，以及今天提供的视频，可以看出大量被鉴定机构认为是塑石的工程量其实仅能算作墙，没有任何造型，和合同当中约定的施工小样之间的效果相去甚远。在这种情况下中建公司要求以塑石来计算造价，并且还要计算展开面积，没有任何道理。塑石主要是在四个地方，包括精灵国内环异型墙面，精灵国外环异型墙面，三楼卡美拉墙面和四楼的墙面。关于精灵国异型墙面鉴定核算量是1250.87平方米，太阳城公司认为能达到塑石效果的是1040平方米，墙体的是210.87平方米。精灵国外环异型墙面，鉴定核算量是1030.65平方米，太阳城公司认为1031.65平方米只能算是墙面。卡美拉墙面，鉴定核算量是4110.02平方米，太阳城公司认为塑石是1504.64平方米，2605.38平方米仅是墙体。四层墙面，鉴定核算量塑石是3606.97平方米，太阳城公司认可的塑石核算量是2187平方米，墙体是1419.97平方米。这四项涉及的塑石工程量中，鉴定机构认定的塑石工程量为9999.51平方米，太阳城公司认为其中符合验收标准的塑石是4731.64平方米，未达到标准，墙体是5267.87平方米。中建东方公司在上诉状中列举的塑假山石的计价规则，不符合合同的约定，没有合同依据，不应当采纳。太阳城公司向一审法院起诉请求：1、判令中建公司赔偿各项损失合计9538558元；2、判令中建公司返还未施工工程款2263849.15元；3、判令中建公司补开代付工程款5502000元的增值税专用发票（税率为11%）；4、判令中建公司返还代垫电费34083.92元；5、中建公司承担诉讼费用。中建公司反诉请求：1、判令太阳城公司支付施工范围内的欠付工程款5760000元（具体以司法鉴定为准）及逾期利息（暂计算至起诉之日，按中国人民银行同期同档贷款利率，自2016年9月16日即竣工交付使用时间起计算至实际付款之日止）；2、确认其对案涉工程享有建设工程优先受偿权；3、太阳城公司承担反诉费用。一审法院认定事实：经招投标程序，2016年5月31日，甲方太阳城公司与乙方中建三局东方装饰设计工程有限公司（已更名为中建公司）签订《魔法城室内主题公园装修置景工程合同文件》一份，约定乙方为甲方施工21世纪现代城（魔法城项目）旋转楼梯及三层四层室内主题公园项目，总建筑面积约12000平方米，以竣工验收面积为准；工期70天，自2016年6月5日起至同年8月15日止，为绝对工期，包括周六日、法定节假日、恶劣天气、施工准备时间、办理施工所需手续的时间（如有）、开工、设备进场、验收合格时间等各种考虑因素都计算在前述绝对施工工期内，不构成工期顺延的理由；合同价款9600000元，为固定总价包干；关于变更估价的约定：（1）承包风险范围以外项目中有相同或相似的工程量清单，按中标时的综合单价作为计算单价，没有相同或相似的工程量清单、单价的按《江苏省安装工程计价表》（2014）《江苏省建筑工程计价表》（2014）等现行江苏省计价表及南京市建设委员会《关于贯彻执行（GB50500-2013）的通知规定》计算，下浮8%作为计算单价（管理费、利润按工程类别，人工费116元计取）；（2）合同承包风险范围外项目的综合单价经监理方和甲方确认、定价，工程量经监理方和甲方确认后方可计算，不论该量价确定进展如何，乙方均无条件负责实施，确保按期竣工交付，否则罚乙方款1000000元/次项；（3）工程量清单报价书中的措施项目费和规费为包干使用，结算时一律不作调整；（4）工程结算时，乙方提交的结算值与最终审计值差额超过最终审计值10%，超出部分的审计费由乙方支付；付款周期为：乙方2016年6月5日进场十五天内支付合同价的20%工程预付款（分两笔支付），7月15日按双方约定完成工程量达到（甲方指定要求参考进度计划表）后支付至合同总价的40%工程款，8月15日按双方约定完成全部工程施工支付至合同总价的70%，工程验收合格后完成工程结算审计结束后支付至结算价的95%（分两笔支付），留5%质量保修金待竣工验收合格两年后付清，每次付款时需提供等额增值税专用发票（税率为11%）。合同还约定了其他内容。投标文件（含投标报价及技术要求）亦为合同组成部分。合同签订后，中建公司进场施工，案涉工程已于2016年9月28日开业使用，但双方未办理竣工结算手续。2016年12月18日，中建公司制作了结算报价材料并报送至太阳城公司，报送结算价为21029946.29元。太阳城公司于2017年1月10日回函要求中建公司补充材料后再进行结算。同年1月22日，太阳城公司向中建公司发函，内容为“现就你单位施工的魔法城室内主题公园装修置景工程函告如下：基于本工程现场施工工人所面临的实际困难及付款诉求，我司愿意配合贵司妥善处理工人薪资拖欠事宜，即我司同意根据塑石工程、基本照明工程及部分水电工程依据现场的实际状况作为与贵司后续工程计量、核量及工程款结算依据。望贵司收到本函后，妥善处理节前的工人薪资支付事宜”。现场项目部经理罗贤哲等人在该函下方签字“收到，我司尽力督促工人不采取拉横幅、堵门等影响贵方正常经营的过激行为”。一审另查明，2016年6月28日、2016年8月9日，太阳城公司分别向中建公司汇款工程款960000元、2880000元，合计3840000元。一审再查明，太阳城公司在案涉工程施工前取得了建设工程规划许可证。中建公司具有建筑装修装饰工程专业承包一级资质。一审审理中，对于工程交付使用时间，双方均未提交证据证实。经中建公司申请，一审法院委托南京和阳工程管理有限公司对案涉工程款进行了鉴定。2018年9月20日，鉴定机构出具宁和阳[2018]（咨）字第040号《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为12338120.17元，其中21世纪现代城（魔法城项目）12450024.98元，水电安装534512.24元，施工（工艺）工序未达到部分扣减646417.05元。鉴定机构说明如下：1、房地产公司的工作联络函2016-312号、2016-316号、2016-363号、2016-383号及201600817-01号，无现场完成工程量的计量或签证文件，无法进行计价；2、美人鱼池热水系统的造价已包含在美人鱼水箱综合单价中，不能再次计算价格；3、塑石工程工程量清单量的计算应依据“房屋建设与装饰工程工程量计算规范GB50854-2013”中的工程量计算规则进行计算。“建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013”2.0.8条综合单价是指“完成一个规定清单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用”；4、部分施工（工艺）工序未完成，是指未按清单约定的工作内容完成该清单的施工（工艺）工序。而该部分完成的施工（工艺）工序不一致，扣减的单价分别依据投标报价中的单价进行相应扣减。扣减造价646417.05元；5、合同内未施工部分，应当扣减，本报告中扣除了施工未完成部分（魔法城项目）及水电安装的造价2616984.02元；6、本报告中对实际完成的塑石、卫生间墙面及吊顶的工程量进行了调整，调整依据为太阳城公司2017年1月21日、22日函告，“……同意根据塑石工程、基本照明工程及部分水电工程依据现场的实际状况作为……工程计量、核量及工程款结算依据”；7、水电安装工程，由于工程施工未能按竣工图要求完成全部工作内容，而且施工现场也无法区分双方当事人的施工范围，施工方没有有效的计量手续反映灯具、电缆及配电箱的工程量。只能按合同约定的工作内容进行计价；8、本报告中未扣除施工水、电费。经质证，鉴定机构就部分内容进行补充鉴定，并于2019年3月14日出具宁和阳咨鉴补2018第021号《补充鉴定函》，内容为：1、对双方当事人提出的质证意见及补充证据材料，我公司经2019年2月22日组织双方当事人再次对本案现场的查勘，本次补充鉴定调整了装饰工程中：（魔法城项目）入口外墙面塑石面积，大圆桶顶面喷黑，精灵国内、外环异形墙面（大圆桶）塑石面积，（魔法城项目）地面混凝土找平层。安装工程中：教堂2米直径欧式水晶吊灯，总配电箱至楼层控制箱之间的电缆，圆形LED筒灯、消防应急灯、疏散指示灯、应急照明灯的安装，美人鱼水箱空气热源泵加热系统的泵及控制系统安装。补充调整结果为人民币1869485.96元；2、原鉴定报告中塑石工程的工程量计算是依据“房屋建设与装饰工程工程量计算规范GB50854-2013”中的工程量计算规则进行计算的。如按中建公司主张的展开面积予以计算本工程约增加造价11606.48×0.3×600元/平方米，约增加造价2089166.40元（本条仅供合议庭参考）。本次鉴定中，鉴定机构收取鉴定费199000元。关于争议焦点1。对于工程款总额，对于鉴定报告书及补充鉴定函，太阳城公司认为，第一，施工工艺未达到的部分扣减的金额偏低，应扣减结算总价的20%；第二，鉴定报告中的塑石未经实测实量，增加了6128平方米的塑石量，该项目本身在室内，在需要大量室内面积的情况下根本无法容纳10595.54平方米的塑石；第三，对于美人鱼水箱空气热源加热系统鉴定报告给予造价220160元，其认为应包含在合同的固定总价包干范围内，合同投标总价第72项美人鱼水箱包含水循环系统、水处理系统和恒温系统，恒温系统包含热源加热系统；第四，关于投影面和展开面的争议，其认为计价原则应按合同约定，在合同签订时，对于塑石工程的造价计费900元/平方米就是按照投影面计算。太阳城公司申请就工程价款进行重新鉴定，并申请就案涉工程质量是否达到合同标准进行鉴定，并据此主张扣减工程款。中建公司认为，第一，对补充调整结果1869485.96元予以认可，本工程并不存在施工（工艺）工序未达标及应扣减价款的情形，鉴定系据实结算，并不违反合同或法律规定；第二，对于美人鱼水箱部分，鉴定机构取费合理，应予采纳，合同报价中不含热水系统，且热水系统造价410000元，美人鱼水箱42000元，二者差距较大，区别明显；第三，塑石工程量应按展开面积计算，增加造价2089166.40元应计入造价；第四，太阳城提起的质量鉴定，实为造价鉴定，应予驳回。鉴定机构对双方的上述意见说明如下：一、对太阳城公司质证意见：1、施工工艺未达到的部分扣减金额偏低问题。其在鉴定报告中已明确说明“部分施工（工艺）工序未完成，是指未按投标清单约定的工作内容完成该清单的施工（工艺）工序。而该部分完成的施工（工艺）工序不一致”扣减的单价分别不同，应当依据投标报价中的单价按施工工艺未达到部分的单价进行相应扣减，详见鉴定报告造价部分。而太阳城公司提出扣减20%没有依据。2、塑石面积其在鉴定报告中已明确按双方当事人质证后的施工图，依据“房屋建设与装饰工程工程量计算规范GB50854-2013中的工程量计算规则进行计算”。太阳城公司要求对完成的工程量现场进行实测实量，完全没有道理，而且塑石工程施工现场的面积无法丈量。3、美人鱼水箱空气热源泵加热系统的泵及控制系统安装，调整依据为太阳城公司2017年1月21日、1月22日函告，“……同意根据塑石工程、基本照明工程及部分水电工程依据现场的实际状况作为……工程计量、核量及工程款结算依据”。而投标清单美人鱼水箱的报价要求“1、角钢焊接框架，304号不锈钢焊接箱体，水池高度1000毫米，储水深度800毫米；3、水循环系统，水处理系统及恒温系统；4、投影面积计算”。显然不包括空气热源泵加热系统的泵及控制系统安装。二、对中建公司质证意见：1、塑石工程的投标清单工程量计算是依据“房屋建设与装饰工程量计算规范GB50854-2013”中的工程量计算规则进行计算的，而定额工程量是根据预算定额工程量计算规则计算工程量的，所以清单工程量和定额工程量在本案中有本质的区别，两者是完全不一样的。清单工程量是形成工程实体的净工程量，受施工工艺、方法等影响。投标人应当根据施工工艺、方法自行考虑施工工程量而进行投标报价。中建公司主张按展开面积予以计算是指定额工程量。2、补充鉴定函中塑石单价600元/平方米，是指塑石表面；水泥砂浆基层、水泥砂浆批荡层、饰面雕刻层水泥砂浆30-40毫米，人工雕刻图案、彩绘雕刻面三遍，水泥塑石安装等展开部分的单价。塑石钢架基层施工时不需要展开。对于已付款，太阳城公司提交会议纪要、太阳城公司催告函、中建公司回函、证人证言、现场工人薪资发放表、收条、转账凭证、银行明细清单等证据，据此证明其除38400000元直接付至中建公司的工程款外，另代中建公司支付劳务费、材料费合计5502000元。2016年8月23日、9月18日两份会议纪要主要内容为：因中建公司资金安排不合理，导致不能按计划供应原材料和支付工人工资，致工程进度缓慢，中建公司对进度缓慢负全责；因其资金困难，委托太阳城公司代付施工班组和现场管理人员工资和材料领用款，委托汤某进行现场确认，代付款在后续支付工程款中扣减，中建公司承诺加快施工速度，力争在2016年9月10日前完工。该两份会议纪要均由汤某代表中建公司签字，并加盖“中建三局东方装饰设计工程有限公司21世纪现代城（魔法城项目）旋转楼梯及三层四层室内主题公园项目项目部”印章（以下简称项目部章）。太阳城公司2016年8月23日催告函载明，因中建公司支付工资不足，造成工程严重停滞，其与中建公司项目部现场负责人汤某及中建公司南京分公司副总经理童志刚交涉未果，为确保项目完成时点，其决定在工程款中扣除1500000元用于代付现场班组薪资，其安排专人现场发放，请中建公司汤某务必配合逐笔签收确认，希望中建公司务必保障项目于2016年9月10日前完工。中建公司2016年8月25日回函载明，催告函已收悉，对前期施工因资源协调未全方位满足现场进度的需求表示歉意，其正积极协调各方资源确保施工任务如期完成；截至8月24日，其已支付劳务费及材料费1334110元，根据现场进展情况，按合同约定还需支付900000元劳务及材料费，现正在办理900000元的付款手续，确保项目施工进展需要；如因其办理付款流程长不能满足施工进度需求，其原则上同意由其办理书面委托付款，委托付款书必须由驻现场项目经理罗贤哲签字确认并加盖公章及财务章后，方可由太阳城公司支付相关款项，其现场项目部经理罗贤哲负责具体办理书面委托付款手续，现场执行经理汤某负责配合。现场工人薪资发放表、收条载明，太阳城公司共发放工资及材料款5352000元（太阳城公司主张5502000元，但将2016年8月30日王若乔出借给汤某的款项150000元重复计算一次）。根据银行明细清单，太阳城公司付款转账部分均系通过王若乔个人银行账户操作。其中太阳城公司主张支付给汤某的150000元证据为2016年8月30日借条，内容为“现借王若乔现金壹拾伍万元整。于九月二十日前现金归还”。2016年9月21日付给胡汉标的600000元证据为胡汉标出具的借款说明及转账凭证，但并无汤某的签字确认。2016年8月30日分三次转账给李龙的150000元亦无汤某的签字确认。中建公司质证认为，对会议纪要及催告函真实性不认可，上述付款并不符合其回函要求的手续，并无委托付款书，也无罗贤哲的签字及公司财务章，汤某无权办理结算付款，对项目部章真实性不认可，上述付款均未经其确认，与真实情况不符；即便存在付款，也是太阳城公司擅自支付，与本案属于不同的法律关系，太阳城公司可另行向第三人主张权利。太阳城公司在审理中申请汤某出庭作证，汤某陈述上述三笔款项均系收到工程款，借王若乔的150000元系用于购买灯具等材料，并未返还；600000元漏办其确认手续；支付李龙的150000元系购买水泥，直接支付给供应商。汤某还陈述，收条中2016年8月29日伙食费7000元由其支付，并非太阳城公司代付；2016年9月16日卫生清理费15000元并非在合同施工范围内，系用于清理前期其他施工方施工遗留的垃圾，由太阳城公司直接支付给施工人员，并未通过中建公司；除薪资发放表外的工资均属于加班奖励费，系太阳城公司催赶工期对施工人员发放的额外奖励。太阳城公司对证人证言真实性认可，但认为工期延误系事实，现场确存在赶工必要，中建公司也未支付过加班工资，上述加班费应从工程款中扣除。中建公司质证认为，加班费系太阳城公司对于提高工人积极性而进行的额外奖励，其已对施工量支付了相应劳务费，加班费不属于工程款，与本案无关；部分款项系借款，不应算作工程款。太阳城公司对其主张的代垫电费未举证证实。关于争议焦点2。太阳城公司提交会议纪要、催告函、回函等证据，并申请证人汤某出庭作证，据此证明中建公司存在工期延误。会议纪要、催告函及回函同前述内容。汤某陈述，会议纪要系其代表中建公司签署，内容向中建公司确认过，项目部章系施工现场用于签联系单的印章；该工程施工其全程参与，施工至2016年9月27日收尾结束。中建公司对会议纪要、催告函、回函及证人证言的质证意见同前述内容。太阳城公司提交房屋租赁合同、延期交付补偿协议、景区现票合作协议书、全年广告发布合同、媒体宣传合同、演艺团队合同书、演出合同书等证据，据此证明因中建公司违约，致其自2016年8月16日起至同年9月28日止期间存在延期损失9538558元。损失计算方式：1、43天的房租损失2601930元；2、票务损失5041750元，含包销票务损失及散客票务损失，计算43天；3、演员43天的食宿和工资1504398元；4、广告投入390480元。房屋租赁合同系太阳城公司与好莱坞公司于2016年6月12日签订，内容为好莱坞公司租赁太阳城公司“太阳城购物中心”3-4层、附属入口1-5层增加旋转楼梯及中庭区域，计租面积20170平方米，租金标准每天每平方米3元，每3年递增5%，用途为圣诞的魔法城主题公园及其相关商业，租期15年，太阳城公司需于2016年8月16日按好莱坞公司提供的施工图完成标的房屋的装修工程并交付，商场开业时间为2016年9月28日，如非因好莱坞公司原因及不可抗力，太阳城公司逾期交房的，每逾期一天，按第一计租年度年租金标准的万分之五向好莱坞公司支付违约金。2016年11月18日，双方签订延期交付补偿协议，内容为太阳城公司免收43天租金2601930元，好莱坞公司的损失6175448元由太阳城公司以冲抵租金的方式赔偿，免租期6个月。景区现票合作协议书由甲方好莱坞公司分别与乙方南京与你同行国际旅行社有限公司、中国国旅（江苏）国际旅行社有限公司于2016年9月3日签订，均约定乙方为甲方销售门票，景区开放时间为自2016年9月28日起至同年10月7日止。全年广告发布合同、媒体宣传合同均约定合同相对方为好莱坞公司的“好莱坞魔法城”品牌开展宣传推广。演艺团队合同书、演出合同书均约定合同相对方为好莱坞公司提供演出服务。中建公司质证认为，太阳城购物中心已按约于2016年9月28日开业，好莱坞公司不存在损失，且太阳城公司与好莱坞公司之间存在股权关联关系，实为关联企业，对上述证据的真实性、关联性均不认可，并提交企业登记资料查询表三份，据此证明太阳城公司与南京二十一世纪房地产开发有限公司（以下简称房地产公司）的股东一致，均为许昊天等二人，而好莱坞公司的股东之一为房地产公司，存在关联关系。太阳城公司质证认为，对证据真实性认可，但证明目的不成立。据本院至南京市江宁区价格认证中心调查，2016年案涉工程同地段室内商铺租金每天每平方米为1.50元至2元。关于争议焦点3。太阳城公司提交的建设工程规划许可证、不动产权证书等材料载明，案涉工程所在房屋的产权人为房地产公司。一审法院认为，太阳城公司与中建公司之间的装饰装修合同关系合法有效，应受法律保护。关于争议焦点1。对于工程款总额，鉴定机构已出具鉴定报告书及补充鉴定函，鉴定程序科学合法，鉴定意见真实可信，一审法院予以采纳。对于双方对鉴定意见提出的问题，1、扣减价款问题，太阳城公司提出应减总价的20%并无依据，一审法院不予采信；2、实测实量问题，鉴定机构根据施工图及相应规范进行计算，符合相应法律法规规定，一审法院对其鉴定方法予以采纳，对于太阳城公司另行测量的要求不予采纳；3、加热系统计价问题，投标清单中虽已包含恒温系统，但根据鉴定机构意见，其不含空气热源泵加热系统的泵及控制系统安装，且太阳城公司在2017年1月22日的函中亦同意按现场实际状况作为结算依据，故一审法院认定加热系统应独立计价，不含在美人鱼水箱投标清单内；4、塑石计价方法问题，根据鉴定机构说明，鉴定意见中该部分价格与投标清单遵循的计算方法一致，故应按此方法计算施工价款，中建公司主张按展开面积（即定额工程量）计算并无合同依据，一审法院不予采纳；5、质量鉴定问题，案涉工程已开业使用，根据法律规定，太阳城公司无权以部分质量不符合约定为由主张权利，一审法院对其申请质量鉴定不予准许。根据鉴定意见，一审法院认定案涉工程款总额为14207606.13（12338120.17+1869485.96）元。对于已付款，太阳城公司提交的付款材料虽未按中建公司2016年8月25日回函由罗贤哲签字并加盖公章、财务章，但有汤某签字确认。根据上述回函，汤某系中建公司现场执行经理，对其确认的现场情况一审法院予以采信。根据汤某的签字确认和庭审证言，结合中建公司在回函中陈述欠付相应款项和同意太阳城公司代付款的事实，一审法院确认太阳城公司支付款项的对向确系现场施工人员，太阳城公司提交的材料虽未按中建公司要求签字盖章，但代中建公司支付劳务工资及材料款属实，相应款项应作为已付工程款从总款中扣除。对于已付款数额，太阳城公司主张的金额中有150000元属重复计算，7000元伙食费及15000元卫生清理费并非代付款，均应予扣除。对于加班奖励费，系用于追赶工期，而工期延误系前期中建公司造成，追赶工期亦避免了中建公司因工期进一步延误所应赔偿的损失，属于为中建公司利益的合理支出，应由中建公司承担。一审法院认定已付款为5330000（5352000-7000-15000）元，中建公司应按合同约定开具相应金额的增值税专用发票。对于代垫电费，太阳城公司未提供证据证实，一审法院不予采信。扣除全部已付款，太阳城公司还应向中建公司支付工程款5037606.13（14207606.13-3840000-5330000）元。对于逾期利息，根据合同约定，完工时应付至70%，工程验收合格后完成工程结算审计结束后支付至结算价的95%（分两笔支付），留5%质量保修金待竣工验收合格两年后付清。现双方并未进行竣工验收，完工时间亦无书面证据证实，根据汤某陈述的施工截止时间及工程的使用情况，一审法院以案涉工程开业时间即2016年9月28日作为完工交付时间。合同对付款具体时间的约定并不明确，根据法律规定，利息从交付之日起计算，故欠付工程款中除质保金710380.31（14207606.13×5%）元之外的部分应自2016年9月28日起计算利息，质保金应自2018年9月28日起计算利息。关于利率标准，依法应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起，利率应按全国银行间同业拆借中心公布的同期同档贷款市场报价利率计算。关于争议焦点2。根据会议纪要、回函，中建公司确实存在工期延误情形，但根据鉴定意见，案涉工程实际施工过程中亦存在增加工程量问题，应适当延长工期。太阳城公司虽也未按合同约定的进度支付前期款项，但根据上述会议纪要、回函，工期延误系中建公司未及时向施工人员支付工资造成，中建公司至2016年8月底已付劳务和材料费远低于太阳城公司已付款，故工期延误与太阳城公司付款进度无关。综合考虑工程的施工进度、付款情况及工程量增加的情况，参考实际工程价款比合同价款增加的比例，一审法院酌定工期应延长33天，但案涉工程实际延期43天才交付使用，故中建公司应赔偿太阳城公司10天的延期损失。太阳城公司与好莱坞公司的租赁合同虽约定了逾期交付违约金，但双方有权选择其他损失赔偿方式，现双方选择以租金方式计算损失，符合事实际情况，并未扩大损失数额，一审法院予以准许。该延期损失应系中建公司在签订施工合同时可预见的损失或应当预见的损失，但中建公司不可能知晓太阳城公司与好莱坞公司约定的租金价格，加之太阳城公司与好莱坞公司之间的股东确有关联，一审法院对太阳城公司要求按照3元/平方米/天的标准计算租金损失不予采纳，认定参照2016年同地段室内商铺平均租金标准计算，具体金额酌定为2元/平方米/天。对于计算面积，虽租赁合同面积大于装饰装修合同面积，但装饰装修合同面积占比较大，应认定其他面积无法单独开业使用，故计算损失面积仍应以租赁合同面积为准。综上，中建公司应赔偿太阳城公司租金损失403400元（2元/平方米/天×20170平方米×10天）。对于票务、广告及演出费用损失，首先，案涉工程已按太阳城公司与好莱坞公司的约定时间开业，并未造成相关票务、广告及演出费用损失；其次，相关合同主体系好莱坞公司，并非太阳城公司，虽好莱坞公司已与太阳城公司就损失赔偿达成协议，但相关损失金额与太阳城公司主张并不一致，对于太阳城公司主张的超出部分，其并无相应证据证实，对于补偿协议范围内的损失金额，太阳城公司亦未提交实际发生的证据，故一审法院对太阳城公司主张的该几项损失均不予支持。关于争议焦点3。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定，装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。本案中，工程所在房屋产权人并非工程发包人太阳城公司，承包人中建公司提起反诉主张的时间也已超过太阳城公司应付款之日6个月，根据上述规定，中建公司无权行使建设工程价款优先受偿权。根据合同约定，工程结算时，中建公司提交的结算值与最终审计值差额超过最终审计值10%，超出部分的审计费由中建公司支付。现经过鉴定，工程总价为14207606.13元，与中建公司报审价差距较大，中建公司应按相应比例承担鉴定费，为75658[（21029946.29-14207606.13×110%）÷14207606.13×199000]元。太阳城公司应承担123342（199000-75658）元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、中建东方装饰有限公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿江苏二十一世纪太阳城国际购物中心有限公司损失403400元；二、中建东方装饰有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向江苏二十一世纪太阳城国际购物中心有限公司开具代付工程款5330000元对应的增值税专用发票；三、江苏二十一世纪太阳城国际购物中心有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付中建东方装饰有限公司工程款5037606.13元及利息（按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准，以4327225.82元为基数，自2016年9月28日起计算至2018年9月27日止；以5037606.13元为基数，自2018年9月28日起计算至2019年8月19日止。按全国银行间同业拆借中心公布的同期同档贷款市场报价利率标准，以5037606.13元为基数，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；四、驳回江苏二十一世纪太阳城国际购物中心有限公司的其他诉讼请求；五、驳回中建东方装饰有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费88047元，由江苏二十一世纪太阳城国际购物中心有限公司负担80696元，由中建东方装饰有限公司负担7351元。一审反诉案件受理费26954元，鉴定费199000元，合计225954元，由中建东方装饰有限公司负担79038元，江苏二十一世纪太阳城国际购物中心有限公司负担负担146916元。本院二审查明，一审法院查明的事实正确，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审中，中建公司申请证人汪某出庭作证，拟证明应按照展开面积计算案涉工程塑石工程量。汪某作证称：其是省建设厅退休工作人员，有注册造价工程师资质，挂靠在淳衡造价师事务所，是浦口区法院工程类专家库的专家。招标过程中，招标人必须提出招标的工程量清单，对工程清单编制的准确性，计量的准确性和他的项目特征的描述，我国有相应规范。根据规范，招标人编制招标文件以后，投标人进行报价。投标报价后，招标人编制的招标文件应该按照国家的工程量清单编制规范编制说明项目特征。工程的内容、工程的数量，项目特征描述，工程数量必须要准确，投标人再根据招标人的意图进行自主报价。投标人可以按企业定额，也可以按建设行政部门发布的计价规定、计价表调整价格进行报价。投标人根据规定报价，中标后双方签订的合同合法有效。其中工程量的计量和单价的计算，也是在国家相应规定计价标准产品进行计算。本案工程用的水泥塑假山是计价规定中间的一个项目，应该按照合同约定引用标准。从其查看的中建公司提交的合同和后面的清单报价来看，是按照ＧＢ50500-2013清单计价规范编制的。通过合同的项目特征描述可以看出，ＧＢ50858-2013是按照图示尺寸的展开面积计算，其中项目编号为050301003项是塑假山。合同中里面提到了水泥塑石安装，但没有提到塑假山。根据项目特征描述和900元／平方米单价报价，可以看出是引用这个标准组价进行计算的。正规的招标文件中应当有该编号为050301003的项目编号，但本案合同里面没有。关于工程量的问题，承包人收到施工图后，要对图纸和工程量进行核对，如果图纸和工程量不对，可以提出来，也可以不提。承包人可以要求修改，发包人也可以要求修改，如果不提出修改就应当按图施工。在施工中肯定会发现施工图纸面积和工程量有问题，施工人肯定会向发包人提出，如果不提出的话是根本干不下去的，很可能产生质量和安全事故。太阳城公司、中建公司对证人证言均无异议。二审中，太阳城公司提交证据1：2016年5月11日招标QQ邮箱邮件截图打印件：内容为21世纪魔法城项目招标资料文件，其发给了科源、东方、唐人、佑康景观雕塑、龙雕黄金海岸等公司，招标邮件大小为312M，另南京峰视维派人取走了纸质版本招标文件。拟证明，涉案工程曾将招标文件发送给5家施工单位邀请招标。证据2-1：2016年5月11日发送的21世纪魔法城招标文件的附件，大小为312M。证据2-2：招标文件夹形成时间的截图；证据2-3：招标文件夹内容截图；证据2-1至2-3拟证明2016年5月11日发出的招标文件的内容。太阳城公司只提供了平面图和工艺要求，要求招标方按平面图面积报价（即按投影面积报价）。中建公司的报价是按照平面图面积自行对工程量进行测算后，按照投影面积计算的报价。证据2-4：招标文件夹中21世纪魔法城分项单价表20160510（改）部分截图。拟证明招标文件对于涉案工程的质量和工艺要求，投标方的塑石工程价格是根据塑石工艺要求，在平面图基础上二次深化进行的报价，中建公司报价是按照投影面积计算的价格。证据2-5：塑石施工工艺和项目特征截图，拟证明投标方的塑石工程价格是投标方根据塑石工艺要求，在平面图基础上二次深化进行的报价，中建公司的报价是按照投影面积计价的价格。证据3：2016年5月11日招标邮件发送记录截图，证明招标文件成功发送。证据4-1：电子邮箱收件箱截图、南京峰视维（招标文件现场取走纸质版）、佑康景观、中建公司回复了投标文件；证据4-2：南京峰视维投标截图（招标文件现场取走纸质版）；证据4-3-1：佑康景观投标邮箱截图；证据4-3-2：佑康景观投标文件；证据4-1至4-3-2共同证明投标文件已发送，且几家施工单位都已投标。证据5-1：中建公司投标邮件截图；证据5-2：中建公司投标文件；证据5-3：中建公司回标进度计划表邮箱截图；证据5-4：中建公司回标进度计划表；以上证据5拟证明中建公司的投标文件，以及回标进度表。中建公司质证称：对于证据1无异议。能够证明案涉工程已经过招投标程序，案涉工程施工合同合法有效。证据2-1、2-2、2-3真实性无异议，但对该组证据的证明事项有异议。该证据中建公司也作为证据向贵院予以提交。该招标文件组成有：平面图、分项单价表、参考图形、投标说明、汇报文本等。该相关招标文件能够形成证据链证明中建公司关于案涉争议项目招标内容为水泥塑石工程，而并非是太阳城公司认为“仅提供平面图和工艺要求，要求投标方按照平面图面积报价”。平面图仅是招标文件整体文件组成的一部分，报价亦不影响本案对于案涉争议项目为塑石工程及面积计量方式，应当按照展开面积计算的认定。根据该招标文件显示，本案诉争的项目为“水泥塑石工程”，根据太阳城招标文件中“21世纪魔法城分项单价表20160510（改）”中的“一”中的第4.1项、“二”中的第5.2、“三”中的5.1、“四”中的4.1等“分项工程名称”已经明确注明了“水泥塑石造型”，并且关于该相关项的“施工工艺及做法”也详细描述了项目特征，该相关项中的“图形”所附图片亦显示水泥塑石的造型。虽太阳城公司的招标文件中没有特殊注明项目编码，系其在编制招标文件中的不规范行为，但根据招标文件项目特征描述及“图形”所呈现的最终效果，应当认定为塑假山工程。对于证据2-4真实性无异议，但对该份证据的证明事项有异议。该证据中建公司亦予以提交。中建公司是按照GB50858-2013附录C园林景观工程中标号为C.1堆塑假山报价。对证据2-5真实性无异议，但对该份证据的证明事项有异议。该证据中建公司亦提交，该证据显示的即为塑石工程的施工工艺及项目特征，可以证明塑石工程施工工艺的复杂性和施工面积的扩大，该份证据可以证实案涉争议项目为塑石工程，应该按照展开面积计算。对于证据3、4-1、4-2、4-3-1、4-3-2的证明事项认可，案涉工程经过招投标。对于证据5-1、5-2、5-3、5-4无异议，能够证明中建公司就案涉工程参与招投标，并中标。二审中，鉴定人到庭接受双方询问并陈述称：中建公司在投标文件单价表中对于堆塑假山单价有两种报价，其中大面积墙面、柱面是900元，有特殊造型的是920元。根据中建公司报价来看，就是按照平面投影面积报价，其报价格式引用的是现行的清单计价规范模式，采用的标准是GB50500-2013，鉴定报告中也已经说明。堆塑假山的价格是市场价，没有国家相关管理部门的计价规范。正常是下层有一层钢架，按照平面投影面积计算，外表面是塑石，理论上应该乘一个系数，一般系数是1到1.4。而中建公司提交的报价单对此没有任何反映，完全是按照平面面积报价，按照平面投影面积计算。中建公司的报价和该类工程常规报价不同，一般工程不会按照投影面积也不乘系数进行报价。塑石工程要分开3-4个子目录报价，而本案报价只有一个目录，完全没有分开。中建公司投标时适用的规范是GB50500-2013，并不是按照塑石假山的工程规范进行的投标，所以只能按照GB50500—2013规范执行，其报价也看不出有没有加系数。市场中对于塑石报价因工艺不同而价格不同，便宜的有300多元，也有能够让人爬上去的假山塑石价格有2000、3000多元的。本案因为是室内工程，基本没有能爬上去的塑石。鉴定人在鉴定过程中两次赴现场，因为投标时仅有效果图和平面布置图，鉴定人根据图纸和现场进行了核对对比，确认了塑石和喷漆的内容。根据现场勘查的情况，确定为塑石造型的是做了基层，里面是空的。墙面喷漆是没有基层的，是直接喷在粉刷层上的。鉴定人根据鉴定规范标准，结合图纸综合认定了面积。对于基层做好后面层没有做的项目，属于工艺没有达到要求，在鉴定中已经将相关费用扣除。美人鱼水箱如果包含恒温加热系统，从市场价格来看，报4万余元价格根本不可能做出来。二审中，太阳城公司表示：案涉工程是议标并非公开招标。当时太阳城公司只提供了平面图和效果图，没有给出明确的量，没法确定每一个细项，而项目单项清单是中建公司提供并报价的。其找了科源、东方、唐人、佑康、景观和龙雕、黄金海岸几家公司进行投标，由其自行评标。其和中建公司和科源公司进行了协商，但科源公司不愿意打样，所以没有进入评标。中建公司进行了打样，进入了评标。鉴定人所讲的系数是加在了单价中，在询价过程中，市场上关于塑石工程比较好的施工水平展开面积大概在500-600元，当时招标只有一个平面图，无法计算展开面积，在这种情况下，在单价中乘了系数变成900元每平方米。中建公司开始报价1100万元，佑康公司报价1600万元，科源公司报价2200万元。佑康公司所报塑石的总量是14245.7平方米，喷漆的量是1679平方米，塑石的单价从520元到590元不等。中建公司报价1100万后太阳城公司与中建公司进行了协商，之后进行了调整，中建公司进行了让利，最后确定合同总价960万元。第一次投标时中建公司所报塑石面积4747.71平方米，墙面喷漆面积7267.42平方米。塑石单价的报价从920元至1000元不等，墙面喷漆单价从62元至150元不等。经过协商以后，价格下降，合同签订的最终报价中，塑石的面积和墙面喷漆的面积没变，但其中柱面造型的面积812.91平方米，单价变为900元，墙面造型的面积3239.81平方米，单价变为920元。太阳城公司在工程中没有提供施工图，施工过程中，每一块区域先由中建公司就塑石做一个小样给太阳城公司看，然后由中建公司施工。现场有一部分塑石增量，变更原因是中建公司认为效果比较好，太阳城公司口头同意了。之后在没有办理签证的情况下，中建公司采取了激烈方式维权，所以太阳城公司出具了函，函是要计算塑石增量，而非按照展开面积计算。对于美人鱼水箱，合同约定的工程量是81.8平方米，单价517元/平方米，合计4万多元，太阳城公司认为该报价包含了加热系统，所以一定有加热功能，如果没有加热无法达到恒温的效果。该4万多元报价虽然达不到加热系统的功能，但太阳城公司认为报价是不平衡报价，且投影面积和展开面积系数已经承诺到单价里，所以系数里太阳城公司做了让步。中建公司表示：太阳城公司组织招标后，双方又进行了议标，最后确定合同价960多万元。招投标前中建公司在现场进行了打样，做了一小块。施工时是现场根据太阳城公司要求打样后施工。其投标报价的1100万元，塑石的面积是4610.52平方米，但其单价报的是1100元，喷漆面积是7268.02平方米。最终根据投标报价双方进行了议价，形成合同时，总价降为960万元，量没有调整，因为太阳城公司要求控制在总价1千万元之内，所以中建公司下调了塑石单价到900元，其他的价格基本有没有调整。其涂料按照合同施工了800平方米，其他经过太阳城公司口头要求，全部变更成了塑石。施工后期，太阳城公司向中建公司进行说明，按照实际施工的现状，对塑石结算方式变更为据实结算。美人鱼水箱报价中的内容，在冬天根本无法达到水温恒温28度，报价为4万元的系统中不可能做热水系统。本院二审还查明，双方合同通用条款5.1质量要求项目中的5.1.1条约定，乙方所用主要材料必须先报杨朋（生产厂家、品牌、规格、型号）供甲方确认并封存，同意后再签订采购合同并组织进场。若发现乙方有偷工减料或者不按照甲方确认的品牌、规格采购等行为，除按照规定进行整改或返工处理外，甲方另外处罚乙方该部分工程量总价的20%罚款；如确实无法整改，且经权威部门或单位验收和验算合格后，同意使用的，其余相同工作内容的工作量均按偷工减料的工艺进行结算，且甲方只结算总价的80%作为最终工程总价。在案涉工程中建公司的投标文书中《分部分项工程和单价措施清单与计价表》中，美人鱼水箱项目的项目特征描述为：1、角钢焊接框架，304#不锈钢焊接箱体，水池高度1000mm，储水深度800mm；水循环系统，水处理系统及恒温系统，投影面积计算。工程量记载为：81.80平方米，综合单价记载为：517.50元，合价记载为：42328.91元。鉴定机构出具的补充鉴定中，记载的美人鱼水箱空气热源泵加热系统包括：2台气源热泵KFXRS-38II/A空气泵，单价65000元；3台ipw-160-7.5kw，单价5600元；2台供水增压泵PN-123，单价4800元；2台冷水循环泵BP-Z50，单价3630元；1套自控系统柜（定制西门子），单价53000元；1套电加热器及配电柜（18KW），单价3500元，上述费用合计220160元。以上事实，有民事判决书，合同，鉴定报告、投标文件、当事人陈述在卷证实。本案二审争议焦点为，一、案涉工程是否应重新鉴定，是否应按照鉴定价的80%计算太阳城公司应支付的费用；二、案涉工程的塑石造型面积是否应按照展开面积计算并增加价款2089166.4元；三、美人鱼水箱系统是否应增加空气热源泵加热系统价款220160元；四、太阳城公司应支付的工程款利息是否应自2016年9月28起计算；五、中建公司应赔偿太阳城公司的损失金额是否适当。本院认为，太阳城公司在与中建公司签订案涉合同前虽向多家公司发出投标邀请，但在部分投标人投标后，太阳城公司与中建公司进一步进行协商，在中建公司现场打样并降低报价后双方签订了案涉合同，案涉合同为太阳城公司与中建公司议标确定，并非经正规招投标程序。案涉工程也并非必须招投标项目，中建公司具备相应施工资质，太阳城公司与中建公司议标确定的案涉合同为双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。关于争议焦点一、案涉工程是否应重新鉴定，是否应按照鉴定价的80%计算太阳城公司应支付的费用的问题。根据当事人申请，一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程工程款进行了鉴定，鉴定机构根据经双方质证确认的证据，并对现场进行多次勘察后作出鉴定结论，符合法律规定，太阳城公司虽不认可鉴定机构确认的塑石工程工程量，但鉴定机构已经多次出庭接受询问，并对相关鉴定规范和现场查看情况作出说明，一审法院采信鉴定机构的鉴定结论，符合法律规定，并无不当。太阳城公司上诉主张应重新鉴定，并无事实及法律依据，本院不予支持。太阳城公司依据双方合同中工程质量条款提出应按照鉴定价的80%支付费用，但根据司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。太阳城公司在接收案涉工程后并未组织竣工验收，而是擅自投入使用，其现主张案涉工程因偷工减料而应按照质量条款要求支付结算价80%，与法律规定不符，本院亦不予支持。关于争议焦点二、案涉工程的塑石造型面积是否应按照展开面积计算并增加价款2089166.4元的问题，根据双方对案涉合同签订情况的描述，案涉合同为双方商议后所确定，是当事人的真实意思表示，合同条款对双方均有约束力。太阳城公司在发包案涉工程时，仅提供了平面图和效果图。作为投标人的中建公司，在仅有平面图和效果图的情况下，自行制作了投标文件，但在其投标报价中，没有就双方争议的塑石面积按照国标规范规定的工程内容、数量、项目特征描述记载详细的基层、面层的价格及面积、系数并分别报价、载明对应项目编号。双方所签合同中所附清单报价中，约定的塑石造型部分面积约4600平方米，喷漆面积约7200平方米，合计约12000平方米，该清单报价的工程量和单价为中建公司自行计量、报价并提交，在双方已确定案涉工程塑石造型部分单价和工程量的情况下，中建公司上诉主张不应按照其所报清单报价中的塑石工程量计算面积，而是认为应该按照展开面积计算塑石造型部分的工程量，与其报价及双方约定不符。中建公司认为太阳城公司发函中已确认塑石工程量按照展开面积计算工程量，但太阳城公司发函中并未对此进行确认。从太阳城公司发函的内容，以及鉴定机构现场勘察确认塑石造型与合同约定工程量相比有大量变更的情况来看，太阳城公司主张其所发函件是指变更后的塑石造型工程量按实结算的陈述更符合实际情况。中建公司上诉主张太阳城公司已承诺认可塑石造型面积按照展开面积计算，并无证据证实，本院不予采信。鉴定机构根据现场勘察的情况，确定实际施工的塑石造型工作量，并根据双方合同约定的单价计算工程款，符合合同约定。中建公司主张太阳城公司应向其支付按照展开面积计算的差价款2089166.4元，与合同约定不符，本院不予支持。关于争议焦点三、美人鱼水箱系统是否应增加空气热源泵加热系统价款220160元的问题。该美人鱼水箱工程水箱体积为81.8立方米，清单报价合计42328.91元。从鉴定机构对该美人鱼水箱系统正常市场价格的说明来看，应不包含空气热源泵系统。鉴定机构经鉴定确定空气热源泵加热系统价款为220160元，太阳城公司在2017年1月21、22日向中建公司的发函中，也同意部分水电工程依据现场实际状况结算，一审法院据此判令太阳城公司应向中建公司支付空气热源泵加热系统价款220160元，亦属合理。关于争议焦点四、太阳城公司应支付的工程款利息是否应自2016年9月28起计算的问题，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程虽对付款时限进行了约定，但该约定中对于付款有“甲方指定要求参考进度计划表”以及“完成全部工程施工”、“工程验收合格后完成工程结算审计结束”等限制性条件，双方均未举证案涉工程施工的进度情况，且根据鉴定结论，案涉工程有大量工程变更，上述情况导致施工进度发生变化，案涉工程亦未经竣工验收而由太阳城公司自行投入使用。在上述情况导致相应付款时限不明的情况下，一审法院根据本案实际情况，认定2016年9月28日为竣工交付日期，并自案涉工程交付之日起计算利息，符合法律规定，并无不当。关于争议焦点五、中建公司应赔偿太阳城公司的损失金额是否适当的问题，中建公司主张案涉工程工期延误并非其公司原因，要求驳回太阳城公司要求其赔偿损失的诉讼请求，虽然从太阳城公司的付款情况来看，并未完全安装合同约定付款，但双方合同中也约定太阳城公司支付进度款的前提为中建公司完成工程量要达到参考进度计划表，中建公司并无充分证据证明施工进度情况，且根据2016年8月23日、2016年9月18日两份会议纪要记载，因中建公司资金安排不合理，导致不能按计划供应原材料和支付工人工资造成工程严重停滞。一审法院综合考虑案涉工程工程量变更情况，酌情认定中建公司延期10天交付，符合实际情况。因中建公司施工的案涉工程为魔法城的主要部分，其他太阳城公司一并出租部分在中建公司未交付的情况下无法运行，一审法院据此根据询价的租金标准，按照全部面积计算中建公司应支付的违约金金额，结果亦属合理。综上所述，中建公司、太阳城公司的上诉请求均应予以驳回，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73805元，由江苏二十一世纪太阳城国际购物中心有限公司负担47064元，中建东方装饰有限公司负担26741元。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二〇年九月十八日书记员 戴 苗