江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2309号 上诉人（原审原告）：吴东华，男，1954年9月5日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 上诉人（原审原告）：吴雪花，女，1979年1月1日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 上诉人（原审原告）：吴雪玲，女，1981年6月4日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 上诉人（原审原告）：吴雪平，男，1983年10月10日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 上述四上诉人委托诉讼代理人：尚双瑜，江西听讼律师事务所律师。 上述四上诉人委托诉讼代理人：陈明，江西听讼律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：爱玛客服务产业(中国)有限公司南昌分公司，住所地：江西省南昌市井冈山大道666号蓝天郡1号商业、办公楼1304室(第13层)，统一社会信用代码：91360100314646699K。 负责人：林毅，系该公司区域总监。 委托诉讼代理人：吴春宜，女，1990年1月13日出生，侗族，住广西三江侗族自治县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：张健峰，男，1984年12月2日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区，系该公司员工。 上诉人吴东华、吴雪花、吴雪玲、吴雪平因与被上诉人爱玛客服务产业（中国）有限公司南昌分公司劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴雪平、吴雪花、吴雪玲、吴东华上诉请求：1、请求依法撤销青云谱区人民法院（2020）赣0104民初851号民事判决书。2、请求依法改判，确认樊五妹与被上诉人自2019年2月16日至2020年2月21日存在劳动关系。3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决事实不清、适用法律错误，依法应予以改判。一、原审判决未查清事实。樊五妹从未缴纳基本养老保险，未办理退休手续，未享受基本养老保险待遇，未领取退休金。原审判决对此未予以查清，属事实不清。二、原审判决适用法律错误。原审判决未优先适用上位法，却适用下位法判决，系适用法律错误。1、上位法明确规定不能以劳动者超过法定退休年龄而否认劳动关系。《劳动法》第十五条“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”，仅对劳动者的年龄下限进行规定，并没有对上限作出限制性规定。《劳动合同法》第四十四条合同终止情形之一为“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，并没有对劳动者的年龄上限做限制性规定。原审判决未适用两部上位法，却依照《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，认定樊五妹与被上诉人不是劳动关系，是劳务关系，属适用法律错误。虽然樊五妹超过50周岁，但被上诉人认可樊五妹具有劳动能力，被上诉人在经营范围内安排樊五妹从事清洁工作，对樊五妹进行劳动用工管理，按月支付樊五妹劳动报酬，被上诉人各项劳动规章制度适用于樊五妹。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，樊五妹具备劳动关系主体资格，双方系劳动关系。2、应以劳动者是否享受基本养老保险待遇为劳动关系认定标准。2008年实施的《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”。2010年9月，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”2015年9月30日，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”因此，劳动者享受养老保险待遇或领取退休金之后，与用人单位之间的用工关系不再属于劳动关系。依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止的条件，达到法定退休年龄，并不必然导致劳动者丧失劳动关系主体资格。已达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属于《劳动法》的调整范围。樊五妹并未享受基本养老保险待遇，《劳动合同法》未禁止达到法定退休年龄的劳动者继续从事劳动，樊五妹与被上诉人之间的用工关系仍为劳动关系。3、被上诉人应依法承担樊五妹的工伤保险责任。2010年3月，最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”2012年11月，最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的复函答复》“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”2016年9月，人力资源社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》第二条“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”樊五妹，进城务工农民，没有办理退休手续，没有享受基本养老保险待遇，应依法可申请工伤认定，被上诉人应依法承担樊五妹的工伤责任。虽然最高院有明确的两个规定，人社部也有明确规定，但是在认定工伤时，却还要求确认劳动关系，而仲裁、法院又往往以超过退休年龄不确认劳动关系，这样的怪圈，令当事人的合法权益无法得到维护，也无法构建和谐劳动关系。综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误。上诉人为维护自身合法权益，现依据《民事诉讼法》《劳动合同法》及相关司法解释之规定，特提起上诉，恳请支持。 被上诉人爱玛客服务产业（中国）有限公司南昌分公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律准确无误，程序合法。请求法院维持一审判决。樊伍妹与被上诉人自2019年2月16日至2020年2月21日不存在劳动关系。1、《劳动合同法实施条例》是为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》而制定的，并由国务院于2008年9月18日发布并实施。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。所以原审判决适用的法律、行政法规准确无误，即樊伍妹与被上诉人不存在劳动关系。2、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，最高人民法院司法解释并未明确未享受养老退休待遇的人员发生争议的法律属于劳动关系还是劳务关系。2015年最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一庭他字第6号）“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者含农民工与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”系最高人民法院对向山东省高院具体案例的答复。而根据江西省高级人民法院，江西省人力资源和社会保障厅共同发布的《关于办理劳动争议案件若干问题的解答》第十八条规定：劳动合同不能继续履行的具体情形有哪些？其中第二款的规定：劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的。而在江西省实际案例判决中，如南昌市中级人民法院（2018）赣01民终2399号的判决以及江西省高级人民法院（2019）赣民申1592号的判决，均与初审判决一致，即劳动者达到或超过法定退休年龄的，与企业不构成劳动关系。3、关于《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》，是指超过法定退休年龄的进城务工农民能否进行工伤认定的情形，并不适用于本案认定樊五妹与被上诉人之间的关系是否为劳动关系的情形。而根据江西省高级人民法院，江西省人力资源和社会保障厅共同发布的《关于办理劳动争议案件若干问题的解答》第二十二条规定：达到法定退休年龄的人员向用人单位主张工伤待遇的，应如何处理？达到法定退休年龄的人员向用人单位主张工伤待遇，未能提供劳动行政部门作出的工伤认定的，不予支持。而上诉人提及的要求被上诉人依法承担樊伍妹的工伤保险责任未在一审中提及，不符合民事诉讼法诉讼流程，不在本次审理范围内。对于樊伍妹的身故遭遇，上诉人深表同情，同时积极主动为其申报意外身故险，最大限度维护其合法权益，最终将50万元赔付款支付到家属指定账户。综上所述，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律准确无误。 吴东华、吴雪花、吴雪玲、吴雪平向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认樊五妹与被告自2019年2月16日至2020年2月21日存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：吴东华系樊五妹的配偶，吴雪花、吴雪玲、吴雪平系樊五妹的子女。樊五妹（乙方，女，1959年12月15日出生）与被告（甲方）于2019年2月16日签订一份《劳务协议书》，约定鉴于樊五妹为退休人员，不具备劳动法律关系的主体资格；甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议；协议期限为1年。协议签订后，被告安排樊五妹至中国人民解放军联勤保障部队第九〇八医院从事肾内科保洁工作，并且被告为樊五妹购买了意外伤害险。2020年2月17日，樊五妹在下班回家途中遭遇交通事故，经医院抢救无效于2020年2月22日死亡。事故发生后，被告为樊五妹申报意外伤害险，保险公司于2020年6月8日将50万元整的保险金支付到原告方指定的账户。后原告方向南昌市青云谱区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认樊五妹与被告存在劳动关系。南昌市青云谱区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月17日作出青劳人仲案字（2020）第115号不予受理通知书载明：经审查，申请人与被申请人之间的争议不属于劳动争议，本委决定不予受理。后原告方诉至本院，要求判决支持其诉讼请求。庭审中，审判员询问《劳务协议书》第二页乙方签名处的签名是否为樊五妹所签，原告方表示不清楚，经审判员释明，原告方未在规定期限内提交笔迹鉴定申请。上述事实，有户口本、亲属关系证明、南昌市青云谱区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书及送达回执、工资明细、工作牌、居民死亡医学证明书、理赔决定通知书、《劳务协议书》及原、被告的当庭陈述在案佐证。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。樊五妹系1959年12月15日出生，已于2009年12月15日达到法定退休年龄50周岁。樊五妹于2019年2月16日入职时，已超过女性的法定退休年龄，且樊五妹入职被告处时，自愿签订了《劳务协议书》，因此樊五妹与被告之间不是劳动关系，而属劳务关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决如下：驳回原告吴东华、吴雪花、吴雪玲、吴雪平的全部诉讼请求。案件受理费10元（原告方已预交），减半收取5元，由原告吴东华、吴雪花、吴雪玲、吴雪平负担，退回原告吴东华、吴雪花、吴雪玲、吴雪平5元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案主要争议焦点为樊五妹与被上诉人爱玛客服务产业(中国)有限公司南昌分公司建立的是劳动关系还是劳务关系。对此，本院认为确认劳动关系的标准之一即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案樊五妹系1959年12月15日出生，已于2009年12月15日达到法定退休年龄50周岁。其于2019年2月16日入职时，已超过女性的法定退休年龄。故樊五妹在入职被上诉人时已经不具备劳动者的主体资格。另外，根据双方所签署的《劳务协议书》约定：鉴于樊五妹为退休人员，不具备劳动法律关系的主体资格；甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议。此外，劳务协议书还对劳务费用、劳务期限、劳务内容等进行了约定。综上，本院认为本案樊五妹与被上诉人爱玛客服务产业(中国)有限公司南昌分公司建立的是劳务关系，并非劳动关系。上诉人要求确认樊五妹与被上诉人自2019年2月16日至2020年2月21日存在劳动关系的诉请不能成立，应予驳回。 综上所述，上诉人吴东华、吴雪花、吴雪玲、吴雪平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴东华、吴雪花、吴雪玲、吴雪平自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇二〇年九月十五日 法官助理  宋 丽 书 记 员  杨乾崇