辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽04民终1454号 上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁铧峪铝业工程有限公司，住所地：辽宁省鞍山市海城经济开发区泰山街2号。 法定代表人：孙井良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董立新，辽宁迅驰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆奇谐建筑劳务有限公司，住所地：重庆市开州区文峰街道杨柳社区南山东路1072号。 法定代表人：唐尚勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王景辉，辽宁衡锐律师事务所律师。 上诉人辽宁铧峪铝业工程有限公司（以下简称铧峪公司）因与被上诉人重庆奇谐建筑劳务有限公司（以下简称奇谐公司）建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人铧峪公司的委托诉讼代理人董立新、被上诉人奇谐公司的委托诉讼代理人王景辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人铧峪公司上诉请求：对原审判决认定的误工费减除，改判减少误工费用15万元、签证的安装费42425.40元或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定本案签订的《工程劳务承包合同》为承揽合同，属定性错误。本案案涉合同是上诉人将“辽宁抚顺颐和酒店外墙玻璃幕墙安装工程”发包给被上诉人，承包内容为“外墙玻璃幕墙安装”，承包方式是“劳务承包、包质量、包工期、保安全文明施工”，合同内容属于建设工程合同内容，并不是原审认定的“承揽合同”。二、原审判决认定事实多处错误。1、原审认定“2018年2月12日，原、被告进行了安装费总结算，确定总工程款及签证、误工费共计720956.67元”属事实认定错误，阎铭的行为不构成表见代理。（1）该所谓结算表的形成主体是两个自然人，就不是本案的原被告两个公司，并未获得两个公司的合法授权（原审没有出示任何授权文件）；原审被告未授权给阎铭，原审原告也未授权给杨官俊，原审原告也未盖章。原审被告的公章也不是公司的公章，原审已说明，可以鉴定。该结算表签字的是杨官俊和阎铭个人，是两个自然人之间形成的，杨官俊应该是挂靠被上诉人的包工头；阎铭在签订结算表时已不是上诉人员工，在2018年1月与上诉人解除劳动关系，已离开上诉人（原审已提交阎铭与沈阳强风铝业工程有限公司签订的劳动合同），也就是说阎铭在2018年1月以后已不是上诉人的员工，不能代表上诉人进行业务活动。（2）结算表的形成地点不是在上诉人公司办公室，上诉人公司在海城市，结算表是在阎铭个人在沈阳的办公室，由杨官俊强迫阎铭个人形成；（3）上诉人从来没有接到过被上诉人提出的结算申请，更没有与其办理过结算事宜。结算表加盖的公章也与上诉人备案公章不一致；上诉人在原审也向法庭出示备案公章，并质疑盖材料上公章的真实性。（4）该材料从形成的主观上也是阎铭人身受到杨官俊威胁恐吓后，阎铭个人所为，不是真实意思表示。原审期间上诉人提交了在该材料形成当天2018年2月12日沈阳市皇姑区北陵派出所出具的“报警情况登记表”，证实在当天杨官俊在阎铭的办公室以自杀相威胁，要求阎铭个人签订《结算表》。因此，该材料不是阎铭个人真实意思表示；也不是合同双方经过对账、核对签证、变更单等所有与工程结算有关的材料后，形成的工程量结算；只是杨官俊个人单方制作的，没有经过合同相对方审核的材料。（5）依建设部《建设工程价款结算暂行办法》第11条“（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；”作为双方结算依据。依最高法院法释[2018]20号“第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案材料形成没有依据所有案涉结算材料，被上诉人没有提供任何签证材料及其他现场签证文件，就以自行制作的数据逼迫阎铭签字确认，不符合工程结算的程序，剥夺了合同相对方审核的权利。因此，阎铭的行为不构成表见代理，原审把没有获得授权的个人签订并且胁迫形成的结算表认定为上诉人与被上诉人之间合法形成的案涉工程的结算文件，属事实认定错误，请二审予以纠正。2、原审认定“2018年2月14日，被告出具还款计划”属事实认定错误。所谓《还款计划》，不是上诉人出具，也没有授权他人出具此文件。（1）被上诉人没有找上诉人公司签订过还款计划。（2）所谓的《还款计划》是在2018年2月12日杨官俊胁迫阎铭签订结算表两天以后，又强迫阎铭个人签订的；而阎铭在2018年1月份以后已不在上诉人公司工作，我公司更没有授权阎铭办理案涉工程的结算和还款事宜；该材料加盖的公章也不是我公司的印章（可以鉴定）。三、原审支持被上诉人主张的全部欠款金额与实际不符，不能成立。1、上诉人仅认可被上诉人施工的工程量及对应金额，但对被上诉人主张的误工费及签证的金额不与认可。2、被上诉人主张的误工费及签证等欠款，是根本不存在的，也没有事实依据。（1）该结算表中的第7项“2015、11月至2017年2月签证及误工费用140000元”，除有少部分有上诉人现场项目经理签字确认的四笔，该金额为13680元，其他金额并不存在。（2）结算表第8项“2017年12月至2018年2月签证金额42425.4元”和第9项“2017年12月至2018年2月误工金额150000元”根本不存在，也与事实不符。因上诉人与被上诉人已在2017年10月上旬从抚顺颐和酒店工地撤场，所以不存在自2017年12月至2018年2月的误工和签证。何来被上诉人所诉的误工150000元和签证42425.4元。被上诉人将莫须有的内容作为结算费用明显与事实不符，不能成立。被上诉人主张撤场后的误工费、签证费没有事实依据。鉴于该工程没有结算，奇谐公司持有的现场签证及误工费用单并非全部发生在案涉工程中，故上诉人申请对案涉工程量委托鉴定机构进行工程量和造价鉴定，以明确本案双方的工程量及劳务费。四、被上诉人给上诉人造成的吊篮损失被上诉人也应予以赔偿。五、原审判决判定上诉人给付欠付工程款的利息属适用法律错误。 被上诉人奇谐公司辩称，被上诉人认为一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 奇谐公司向一审法院起诉请求：请求被告给付所欠安装劳务费241756.87元及利息（其中239169元从2018年9月1日起至给付之日止，12587.85元从2019年9月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；本案诉讼费由被告承担。 铧峪公司向一审法院提起反诉，请求：因反诉被告的工人盗窃业主角铁及钢管，被罚3000元、现场施工产生的垃圾一直没清理，发生清理费用1500元。施工期间，发生其使用的吊篮相关设备、配件丢失造成20470元的损失，以上费用合计24970元应由反诉被告赔偿。 一审法院认定事实：2015年11月3日，原、被告签订《工程劳务承包合同》一份，被告将辽宁抚顺颐和酒店外墙玻璃幕墙安装工程发包给原告。外墙玻璃幕墙暂定工程量7235.81平方米，按照原告完成工程量支付进度款，具体付款方式为2016年1月30日以前，面材安装完成按照已完成工程量的80%支付进度款，中途框架按照已完成工程量的40%支付进度款，（其余时间完成框架，按照已完成工程量的35%支付进度款。面材安装完成，按照已完成工程量的70%支付进度款），工程全部完成支付10%进度款作为工人撤场费，结算完毕支付15%进度款，剩余5%尾款作为两年保修金，两年后15天内支付清5%尾款。开工日期为2015年11月5日，竣工日期为2016年5月31日，工期206天，工程质量标准为合格。同时合同约定，原告保证施工现场清洁符合有关规定，交工前清理现场，达到建筑物无污染，现场无建筑垃圾，承担因违反有关规定造成的损失和罚款。合同签订后，原告开始进场施工。施工期间抚顺瑞鑫酒店管理有限公司向被告提出幕墙工程施工质量缺陷整改及延误工期等问题，并于2017年8月26日对在施工过程中工人窃取角铁及钢管给予被告罚款3000元，在施工过程中产生垃圾一直未清理，抚顺瑞鑫酒店管理有限公司进行了清理，清理费用为1500元，此费用结算时从结算金额中扣除。2017年9月28日，抚顺瑞鑫酒店管理有限公司与被告终止了施工合同。2018年2月12日，原、被告进行了安装费总结算，确定总工程款及签证、误工费共计720956.67元，扣除已付原告工程款469200元，尚欠工程款251756.67元。2018年2月14日，被告出具还款计划承诺，尚欠工程款251756.67元，于2018年8月付至95%，余款5%一年后付清。2019年1月31日，被告又分两次合计给付原告10000元。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案原告与被告签订的《工程劳务承包合同》，实际应为承揽合同。双方签订合同后，原告进场进行施工。2017年9月28日，抚顺瑞鑫酒店管理有限公司与被告终止了施工合同。2018年2月12日，原告与被告进行了安装费总结算，确定总工程款及签证、误工费共计720956.67元，扣除已付原告工程款469200元，尚欠工程款251756.67元。2018年2月14日，被告出具还款计划承诺，尚欠工程款251756.67元，于2018年8月付至95%，余款5%一年后付清。现被告以结算和还款计划是闫铭所签写，该人已于2018年1月离职，结算和还款计划上所加盖的公章，并非本单位公章为由不承认尚欠原告工程款，从原、被告所签订的工程劳务承包合同以及现场签证均为闫铭为该工程的被告方负责人，原告有理由相信闫铭对该工程具有结算和出具还款计划的职权，并且结算和还款计划加盖了被告单位的公章，对于原告并无审查所用印章是否为真实的义务。2019年1月31日，被告又给付原告10000元，对于原告要求被告给付工程款241756.67元，一审法院予以支持。关于原告要求被告给付尚欠工程款的利息一节，因还款计划明确约定于2018年8月付至95%，应为总工程款的95%，故从2018年9月起计算的利息基数应为205708.84元（720956.67元*95%-469200元-10000元）。剩余5%尾款保修金36047.83元，按照双方合同约定为两年后15天内支付清，从2018年2月12日结算之日起算应为2020年2月28日付清，原告于2020年1月17日提起诉讼，期限尚未届满，故对保修金36047.83元的利息，一审法院不予支持。关于被告（反诉原告）提出要求原告（反诉被告）赔偿各项经济损失24970元一节，其中因原告（反诉被告）的工人盗窃业主角铁及钢管被罚3000元，理应由原告（反诉被告）承担。现场施工产生的垃圾一直没清理，发生清理费用1500元，按照双方合同的约定，应由原告（反诉被告）承担，故被告（反诉原告）的上述主张，一审法院予以支持。其中施工期间，发生其使用的吊篮相关设备、配件丢失造成20470元的损失问题，被告（反诉原告）并未提出充分的证据加以证明该损失应由原告（反诉被告）承担，故被告（反诉原告）的此主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告辽宁铧峪铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告重庆奇谐建筑劳务有限公司工程款241756.67元及利息（以基数205708.84元，从2018年9月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计付，从2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、原告（反诉被告）重庆奇谐建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿被告（反诉原告）辽宁铧峪铝业工程有限公司经济损失4500元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费5076元，保全费1920元，由被告辽宁铧峪铝业工程有限公司负担，反诉案件受理费212元，由原告重庆奇谐建筑劳务有限公司负担50元，由被告辽宁铧峪铝业工程有限公司负担162元。 二审中双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。铧峪公司二审中明确其要求改判减少误工费用15万元、签证的安装费42425.40元，故本院对其上诉状中主张的结算表中的第7项“2015、11月至2017年2月签证及误工费用140000元”及吊篮损失、欠付工程款利息问题不予审理。本案的争议焦点为闫铭签字的安装费总结算表及其书写的还款计划是否应予采信。关于铧峪公司主张的闫铭、杨官俊未获授权、无权代表双方进行结算的问题。双方签订的工程劳务承包合同上加盖了双方的合同专用章，闫铭在铧峪公司负责人处签字，杨官俊在奇谐公司负责人、经办人处分别签字，故铧峪公司的该项主张与事实不符，本院不予支持。铧峪公司主张闫铭在安装费总结算表签字时已经不是铧峪公司员工，但铧峪公司并未提交其与闫铭解除劳动关系的证明，其并未告知奇谐公司闫铭已经无权代表铧峪公司进行工程款结算，闫铭亦在安装费总结算表和还款计划上加盖了铧峪公司的公章，故铧峪公司的该项主张，本院不予支持。关于铧峪公司主张的公章的真实性的问题。闫铭作为铧峪公司在案涉工程中的负责人有权代表铧峪公司进行工程结算，闫铭在安装费总结算表和还款计划上加盖的公章是否真实不能成为铧峪公司否认双方已经共同对案涉工程各项款项进行了确认事的实的理由。关于铧峪公司主张的闫铭系在杨官俊胁迫下出具安装费总结算表和还款计划的问题。铧峪公司提交的报警情况登记表上载明的时间系2020年3月5日，并非事发时即2018年2月12日所出具。闫铭亲笔书写还款计划的时间为2018年2月14日，还款计划中写明的欠付工程款的数额与安装费总结算表中载明的金额亦相符，故铧峪公司该项主张的事实依据不够确实、充分，本院不予支持。铧峪公司在上诉状中对安装费总结算表中第7项“2015、11月至2017年2月签证及误工费用140000元”、结算表第8项“2017年12月至2018年2月签证金额42425.4元”和第9项“2017年12月至2018年2月误工金额150000元”不予认可，但其实际支付给奇谐公司工程款的数额多于其认可的工程款数额。综上，一审法院采信安装费总结算表和还款计划判令铧峪公司向奇谐公司给付工程款有事实和法律依据，本院依法予以维持。 关于铧峪公司主张的案涉工程没有结算，奇谐公司持有的现场签证及误工费用单并非全部发生在案涉工程中，其申请对案涉工程量委托鉴定机构进行工程量和造价鉴定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。双方当事人在本案诉讼前已经就案涉工程价款结算达成了协议，故铧峪公司的该项主张与上述法律规定不符，本院不予支持。另，本案的案由应确定为建设工程合同纠纷，一审法院确定的案由不当，本院予以调整。 综上所述，铧峪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5233元，由上诉人辽宁铧峪铝业工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王向军 审 判 员 田 丰 审 判 员 秦 梦 二〇二〇年九月十八日 法官助理杨茜怡 代书记员 孙 悦