江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终226号 抗诉机关江西省南昌市湾里区人民检察院。 原审被告人肖立新，男，1968年2月12日出生，汉族，大学文化程度，江西吉安人，案发前系江西省政协第十届、十一届委员，广西龙湾房地产开发有限公司法定代表人、董事长，住江西省吉安市新干县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年10月21日被江西省公安厅刑事拘留，同年11月27日经江西省人民检察院以涉嫌挪用资金罪批准逮捕，同日由江西省公安厅执行逮捕。2020年3月10日经南昌市湾里区人民法院决定变更强制措施为取保候审。 辩护人梁雅丽、门金玲，北京市京都律师事务所律师。 原审被告人肖爱军，男，1974年1月3日出生，汉族，高中文化程度，江西吉安人，广西龙湾房地产开发有限公司总经理，住广西壮族自治区百色市，户籍所在地江西省吉安市新干县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年10月21日被江西省公安厅刑事拘留，同年11月27日经江西省人民检察院以涉嫌挪用资金罪批准逮捕，同日由江西省公安厅执行逮捕。2020年3月10日经南昌市湾里区人民法院决定变更强制措施为取保候审。 辩护人王馨仝，北京市京都律师事务所律师。 江西省南昌市湾里区人民法院审理江西省南昌市湾里区人民检察院指控被告人肖立新、肖爱军犯职务侵占罪、高利转贷罪、挪用资金罪一案，于2020年3月9日作出（2018）赣0105刑初50号刑事判决，以高利转贷罪判处被告人肖立新有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币2200万元；以高利转贷罪判处被告人肖爱军免于刑事处罚；违法所得人民币2126.68万元，予以没收，上缴国库；对于查封、扣押的在案财物，予以解封、返还。宣判后，原公诉机关江西省南昌市湾里区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年6月3日公开开庭审理了本案，江西省南昌市人民检察院指派检察员王波出庭履行职务，原审被告人肖立新及其辩护人梁雅丽、门金玲、肖爱军及其辩护人王馨仝到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院认定：2010年12月，被告人肖立新与吴达宝、朱某、林勇、龚某等人经商议，决定共同出资合作竞拍广西壮族自治区百色市龙景区（总面积165118.35ｍ2）进行房地产开发。2011年1月7日，肖立新作为代表以60150万元的价格拍得上述两块土地的使用权。2011年2月21日，肖立新、吴达宝、朱某、林勇、龚某达成开发龙景区的合作协议，决定成立广西龙湾房地产开发有限公司（以下简称“龙湾公司”，肖立新为法人代表）进行项目开发。按照出资比例肖立新75%，吴达宝10%、朱某6.5%、林勇6.5%、龚某2%记为各自股份负责该项目开支的经手管理。 2011年3月18日，龙湾公司注册成立，开发滨江半岛一期房产项目。2011年7月2日，被告人肖立新任命被告人肖爱军（肖立新侄子）为龙湾公司总经理，负责公司日常事务和财务管理。2011年7月经吴达宝股权转让。至2012年9月，龙湾公司实际股东为肖立新、林勇、朱某、龚某，股东共出资64950万元，其中肖立新出资50661万元，占78%，朱某出资5520.75万元，占8.5%，林勇出资5196万元，占8%，龚某出资3572.25万元，占5.5%（上述股权转让没有办理变更登记）。 1.肖立新以江西武功山嵘源温泉度假村有限公司（以下简称嵘源公司，肖立新占股93%）的名义向北京银行申请贷款38000万元，并于2013年1月18日与国盛证券签订委托债权投资协议，协议约定国盛证券（出资人）将委托资金38000万元划拨到北京银行南昌分行（受托人），由北京银行放款给融资方（嵘源公司），资金用途为补充日常经营流动资金，并约定投资期限6个月，年利率为6.5%。2013年1月21日长城公司与北京银行南昌分行、嵘源公司（融资人），吉鑫房地产公司等（担保人）签订业务合作协议，并约定若嵘源公司出现违约则长城公司对该笔委托债权投资业务进行回购；北京银行南昌分行按照协议向嵘源公司发放贷款,该业务起息日为2013年1月21日，终止日为2013年7月22日。 2013年2月8日，肖立新将贷款中的7200万元借给龙湾公司，记为个人借款，肖爱军确定利息为月息2%，后经肖立新调整为月息1.6%。嵘源公司于2013年3月19日、2013年6月20日将2笔利息4048055.56元、3325000元划入北京银行南昌分行，并由北京银行南昌分行按照合同约定划付至国盛证券完成收益分配。 2013年7月20日，长城公司与嵘源公司、吉鑫房地产等公司、担保人签订了债务重组协议，约定重组债务本金38000万元，期限30个月，从2013年7月22日至2016年1月21日，嵘源公司应还本金38000万元，利息7560万元，财务顾问费3200万元，共计48760万元。嵘源公司于2017年4月归还上述本息共计65000万元左右。 经审计，减去同一时间段（2013年2月8日-7月22日）北京银行借款利息213.2万元，被告人肖立新通过转贷获利人民币514.48万元。 2.2013年6月21日，嵘源公司向吉安农商银行青原支行名义申请贷款8000万元，贷款利率为9.225%，贷款期限为2年。贷款下来后，肖立新于2013年7月8日、同月19日分别将贷款中的4500万、3000万，共计7500万元转账至龙湾公司账户。由肖爱军记账为龙湾公司向肖立新的个人借款，定利息1.6%，半年结息一次，息转本记复息。上述本息已于2015年6月24日已归还。 经审计，减去同一时期（4500万元从2013年7月8日至2015年6月24日、3000万元从2013年7月19日至2015年6月24日计算）支付银行的贷款利息，被告人肖立新通过转贷牟利1612.2万元。 原审认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：书证，证人证言，鉴定意见，审理报告，辨认笔录，被告人供述与辩解等。 原审法院认为，被告人肖立新、肖爱军以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得为2126.68万元，数额巨大，构成高利转贷罪。公诉机关另指控二被告人犯职务侵占罪、挪用资金罪的证据不足，指控的罪名不成立。根据二被告人犯高利转贷罪的事实、情节、性质和对社会的危害程度，考虑到本案的实际情况，以及民营企业的发展，且被告人肖立新已落实帮教措施；被告人肖爱军系从犯，且在犯罪过程中情节轻微。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人肖立新犯高利转贷罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币2200万元；二、被告人肖爱军犯高利转贷罪，免予刑事处罚；三、违法所得人民币2126.68万元，予以没收，上缴国库；四、对于查封、扣押的在案财物，予以解封、返还。 抗诉机关江西省南昌市湾里区人民检察院及支持抗诉机关江西省南昌市人民检察院认为：一审判决认定原审被告人肖立新、肖爱军不构成职务侵占罪、挪用资金罪，属于有确实、充分证据有罪而判无罪；判决原审被告人肖立新、肖爱军犯高利转贷罪，适用缓刑、免于刑事处罚，属于量刑畸轻，确有错误。 经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。本院经依法全面审查，对原审判决书认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理期间，抗诉机关及支持抗诉机关未提交新的证据，肖立新的辩护人提交法院一份被害人龚某出具的谅解书，证明肖立新个人出资7250万元（其中龚某投资本金3572万元）购买龚某在龙湾公司的全部股权5.5%，龚某退出龙湾公司。龚某对肖立新及肖爱军的行为表示谅解，表示接受原审判决结果。一份被害人朱某出具的谅解书，证明肖立新个人出资11220.75万元（其中朱某投资本金5520.75万元）购买朱某在公司的全部股权8.5%，朱某退出龙湾公司。朱某对肖立新及肖爱军的行为表示谅解，表示接受原审判决结果，不要求与也不希望检察机关对本案进行抗诉。上述两份证据，经二审庭审举证、质证，本院依法予以确认。 针对抗诉机关及支持抗诉机关所提抗诉意见和支持抗诉意见，根据审理查明的事实、证据和相关法律规定，本院综合评判如下： 1.关于抗诉机关及其支持抗诉机关所提肖立新、肖爱军构成职务侵占罪的抗诉意见及支持抗诉意见。 经查，第一，龙湾公司系肖立新、朱某、林勇、龚某出资成立的私营企业，其中肖立新占78%的股份。2013年5月15日的股东会议记录证明垫资款系完成一亿元工程款后半年再分6个月支付。在案除2015年9月21日的协议外，其余证据能够相互印证，共同证明：垫资款的支付根据股东会记录在完成一亿元工程款后半年再分六个月支付，即在原公诉机关指控的时间节点，龙湾公司提前支付付某7500万元。第二，原审被告人肖立新与肖爱军的供述及辩解和证人付某在一审庭审中的证言，能够相互印证，且肖立新与付某之间存在借款关系，现有证据无法认定，肖立新与付某之间存在合谋，侵占7500万元及其利息。第三，龙湾公司账目混乱，存在肖立新随意指使会计涂改账目的情况，但现有证据无法证实会计王忠民系涂改与本案7500万元及其利息相关的会计凭证，因此，难以推断肖立新、肖爱军在2013年支付付某7500万元时，具有职务侵占的非法占有的目的。第四，该工程实际未进行结算，因此，现有证据无法证实公司支付7500万元工程款超出了该项目的实际工程量，在案各项书证、原审被告人肖立新、肖爱军的供述并结合付某原审庭审证言，上述7500万元系肖立新支付的工程款。因此，就该7500万元之间的债权债务关系已经解除，龙湾公司在此过程中并无损失。第五，龙湾公司除上述7500万元外，另多次支付付某工程款，因此，难以从龙湾公司本应向大昌公司支付款项，而将7500万元支付给付某中，推断出肖立新意图侵占7500万元及其利息的非法占有的目的。综上，原审被告人肖立新、肖爱军不构成职务侵占罪，抗诉机关及支持抗诉机关所提抗诉意见及支持抗诉意见，依法不予采纳。 2.关于抗诉机关及支持抗诉机关所提肖立新、肖爱军构成挪用资金罪的抗诉意见和支持抗诉意见。 经查，龙湾公司2012年4月18日股东会议记录，证明2012年3月12日至7月27日股东所交纳的3161万元钱款（即在肖爱军账上的31610000元）由于停留在肖立新卡上，肖立新自愿按月息2分按股份打在各股东卡上。支票，证明肖立新使用停留在公司账上的钱已向各股东支付2分利息，应属个人借款。综上，公司股东对肖立新使用公司资金情况是明知的，肖立新并没有私自挪用的行为，不构成挪用资金罪，故抗诉机关及支持抗诉机关所提抗诉意见及支持抗诉意见，依法不予采纳。 本院认为，原审被告人肖立新、肖爱军以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得为2126.68万元，数额巨大，二原审被告人的行为已构成高利转贷罪。考虑到本案的实际情况及民营企业的发展，原审法院以高利转贷罪判处原审被告人肖立新有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币2200万元；以高利转贷罪判处原审被告人肖爱军免于刑事处罚，并未量刑畸轻，故抗诉机关及支持抗诉机关所提量刑畸轻的意见，本院依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 静 审 判 员  张 艳 审 判 员  李 成 二〇二〇年九月十一日 法官助理  张子谷 书 记 员  熊鑫敏