江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3820号上诉人（原审原告)：金辉，男，1972年3月11日出生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：张玉龙，江苏帝伊律师事务所律师。委托诉讼代理人：高伟，江苏帝伊律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：徐州中汇厨具有限公司，住所地江苏省徐州市大郭庄办事处李庄路5-8号。法定代表人：梁效，该公司经理。被上诉人（原审被告)：梁效，男，1979年2月17日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市埇桥区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张道龙，安徽民之声律师事务所律师。上诉人金辉因与被上诉人徐州中汇厨具有限公司（以下简称中汇公司）、梁效合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2019)苏0303民初4303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金辉及其委托诉讼代理人张玉龙、被上诉人中汇公司的法定代表人暨被上诉人梁效及其共同委托诉讼代理人张道龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金辉上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人解释2016年其为小规模纳税人，2017年变更为一般纳税人，税费上涨。但被上诉人早在2012年就已经是一般纳税人，被上诉人存在虚假陈述。2.被上诉人明确承认2017年的价格变动等情况并没有通知上诉人，上诉人事先并不知情。《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同；第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。据此可以认定，双方的合同内容并未变更。合同既然没有发生变更，产品单价及扣税点仍然应当按照2016年标准执行，被上诉人应当向上诉人返还多扣的税费及多扣的价款。而一审法院要求上诉人举证证明合同未变更，显然属于分配举证责任错误，适用法律错误，应当由被上诉人举证证明合同变更经过双方协商一致。3.上诉人所发微信“2017年尾款还有4千多……”，仅是指由被上诉人提供的2017年对账单的账面尾款。2017年合同单价没有发生变更，尾款还有4000多元显然与事实不符。上诉人之所以在微信中这样表述是为了减少自己的损失，先拿到属于上诉人的这一部分钱，其余按照2016年标准应当付给上诉人的部分再行主张权利，并非一审法院理解的已经结清。另外，上诉人在二审庭审中补充上诉理由为，一审判决书关于“扣除相应成本将利润部分与原告分成”的表述错误，上诉人在被上诉人提供的货物出厂前已将货款支付给被上诉人，上诉人签约的客户将加工承揽款打入被上诉人账户后，被上诉人只需要扣除运费、安装费、税收剩余款项属于上诉人。两年期满后，5%的质保金也属于上诉人。被上诉人在微信中也承认质保金属于上诉人，所以尾款应包含质保金在内。中汇公司、梁效共同辩称，1.上诉人没有证据证明商品价格的差价属于利润。2.上诉人和中汇公司之间所有的款项已经结清，上诉人称2016年已经按约定履行，本案的争议是2017年度的利润分配，金辉在2018年2月27日将2017年的对账单发给了上诉人，上诉人在2019年1月21日的微信已经告知2017年尾款还有4000多元，被上诉人在2019年1月29日将余款4700元通过银行转账的方式支付给上诉人，双方合同关系结算履行完毕。3.一审表述正确，对于质保金问题，不属于尾款范围内，且在诉讼时，质保还没有满两年，后期的质保金也是由中汇公司协助将款项支付给上诉人。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。金辉向一审法院起诉请求：1.判令中汇公司退还其76339.5元及利息（以76339.5元为本金，按照同期银行贷款利率为标准，自起诉之日起计算至给付之日）。2.判令梁效对上述款项承担连带责任。3.本案诉讼费用由中汇公司、梁效承担。一审法院认定事实：中汇公司系自然人独资的有限责任公司，其投资者为梁效。该公司的经营项目为厨房用品、食品机械、酒店用品、不锈钢销售；不锈钢厨房设备生产、销售。2016年至2017年，金辉、被告口头约定金辉以中汇公司总经理的名义与客户洽谈业务，之后由中汇公司与客户签订厨房设备供货及安装合同，被告收取相应的货款及安装费用后，扣除相应的成本将利润部分与金辉分成。庭审时，金辉提供了被告向其发送的2016年、2017年对账汇总表及相应的厨房设备成本核算单、成本清单等。2016年对账汇总表记载的进款金额为729326元、成本金额612223元、余款净额117103元。2017年对账汇总表记载的进款金额为1131009.76元、成本金额1075100.5元、余款净额55909.26元。所附成本清单中，部分产品的单价2017年比2016年有所上涨，2016年成本核算单中载明“开票另加6%税点”，2017年成本清单中载明的开票税点为10%。金辉称2017年比2016年税点增加部分及产品价格上涨部分总计为76339.5元，系被告多扣取的，被告应当返还。被告提供的微信聊天记录显示，梁效于2018年2月7日将2016年及2017年对账单发给金辉。2019年1月21日，金辉向被告发送微信“2017年尾款还有4千多，和咱俩谈的安徽15000元，宿迁5000你合一下这两天打给我”。之后被告将4000多元转账给金辉。金辉认可该4000多元是按照被告提供的2017年对账单结算的。被告另提供中国产业竞争情报网2015年10月-2017年10月钢材价格指数走势图，显示2017年钢材价格比2016年有所上涨。对于双方的成本清单中的货品价格如何确定，金辉称2017年是按照2016年的单价标准确定的，一直按该方案执行。被告称一年一价，一个项目一个价、每个项目所处的位置不同，安装费也不一样，还要考虑材料上涨因素。但双方对自己的陈述均未提供证据证实。对于税点的扣除，被告提供的其为客户开具的增值税发票中，税率为17%，开票日期为2017年11月。一审法院认为，金辉与中汇公司口头约定由金辉以中汇公司总经理的名义与客户进行洽谈，成功后由中汇公司签订合同，赚取的利润双方进行分配。双方的合作内容不违反法律规定，真实有效。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。金辉诉称其与被告约定的产品价格单价及扣税税点2017年与2016年相同，但未提供证据，被告对此不予认可。另根据被告提供的微信聊天记录，金辉称“2017年尾款还有4千多”，该款被告已给付。因此，对于金辉主张的被告少返还利润分成76339.5元并要求被告给付，不予支持。一审遂判决：驳回金辉的诉讼请求。案件受理费1708元，由金辉负担。二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1.微信聊天记录一组，拟证明被上诉人承认质保金属于上诉人，双方之间仍然存在尾款需要结算，并未结清也不可能结清。2.云龙区城南五洲食品机械经销处出具的货品销售证明一份，拟证明上诉人与被上诉人合作期间，上诉人购买的被上诉人的产品价格不存在上浮。被上诉人质证称，1.对聊天记录真实性无异议，质保金和尾款是不同的概念，质保金是确定的，也没有在被上诉人手中，至今2017年的质保金还没返还，本案与质保金没有关系。2.证据2书面证明与本案没有关联性，本案万达的一些设备不是从该经销处购买，且每个工程的尺寸均不一样，该说明中仅显示产品价格，没有显示安装难易程度，价格没有代表性。上诉人辩称，双方合作期间专做万达的供货，其他城市万达的货品规格、尺寸都是相同的，除了个别单独要求的货品不一样。上诉人主张的均是相同规格的产品让被上诉人返还自行增加的价款，被上诉人私自增加了10%-70%的价格。证据2充分证明被上诉人所谓的市场行情存在上浮的观点不能成立，被上诉人擅自提价没有事实和法律依据。同时，上诉人向本院申请证人段某,4出庭作证，证人段某,4陈述2018年7、8月份，金辉和证人一起去找过梁效给金辉算账。上诉人质证称，证人证言客观真实，证明2017年的账单出现争议后，上诉人就与被上诉人结算，而且被上诉人同意结算。被上诉人质证称，证人证言真实，但有些问题没有表述清楚。证人陈述算账的事也认可，当时约定2018年9月2日在梁效办公室结算，金辉下午1点多到梁效的办公室，被上诉人给过金辉钱后余了4000多元。上诉人辩称，4000多元是梁效在总共欠55万余元货款，第一次支付50万，还有55900元余款，梁效仅支付5万元，扣了5900元，账单下来后，还剩5900元，扣除1200元还剩4700元货款。梁效私自扣上诉人7万多的货款后算的钱。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人金辉主张被上诉人2017年的产品单价及扣税税点仍应按照2016年标准执行，被上诉人应向上诉人返还多扣的税费及多扣的价款。首先，金辉并无证据证明其与被上诉人之间就涉案产品的单价及税点扣除按照2016年标准执行存在书面或者口头约定。其次，梁效于2018年2月7日通过微信将2016年及2017年对账单发给金辉，金辉提供的证人证言并不足以充分证明其对2017年的对账单提出了异议。相反，金辉于2019年1月21日向梁效发送微信“2017年尾款还有4千多，和咱俩谈的安徽15000元，宿迁5000你合一下这两天打给我”，能够表明金辉认可了梁效向其出具2017年对账明细。因此，一审法院未予支持金辉的诉讼请求，并无不当。综上所述，金辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1708元，由上诉人金辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  孙守明审 判 员  陈 禹二〇二〇年九月二十九日法官助理  黄 伟书 记 员  薛淑淑