山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9212号 上诉人（原审被告）：胡振芝，男，1960年10月12日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：朱立杰，山东元衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：于可花，女，1960年6月22日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：朱立杰，山东元衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:贾慧敏，女，1962年7月14日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：王佳明，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈娴，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 原审被告：王典启,男,1966年4月18日出生,汉族,住青岛市即墨区。 原审被告：张淑红，女，1966年11月21日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人胡振芝、上诉人于可花因与被上诉人贾慧敏、原审被告张淑红、原审被告王典启民间借贷纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初4961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 胡振芝、于可花上诉请求：1.发回重审或依法改判;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。1.原审法院就本案基本事实没有查清，导致案件事实不清,证据不足。（1）本案基本事实即出借人和出借人的人数原审没有查清。被上诉人提供的借款合同中，出借人是贾慧敏等2人(详见附件贷款人名单)。而被上诉人提供的债权转让通知书中的出借人仅姜曙光1人。（2）原审没有查清金莱顿公司是否承担借款合同中约定的义务。被上诉人提供的借款合同第十九条约定“借款人、担保人必须严格按照借款合同约定的期限偿还贷款本息，借款人、担保人逾期30天仍未全部或部分偿还贷款本息，有金莱顿公司依据e贷通网站规则代为清偿，金莱顿公司向贷款人清偿贷款后，贷款人依据借款合同享有借款合同的一切权利全部转让给金莱顿公司，金莱顿公司即享有向借款人、担保人追偿的权利。”根据该条约定，金莱顿公司应该在债务到期30天内，即2016年3月4日，依据e贷通网站规则代为清偿，一审法院并没有审查金莱顿公司是否代为清偿，是否取得借款合同中贷款人的权利，导致案件事实不清。（3）被上诉人没有提供合同附件，其中包括重要的贷款人名单，导致案件基本事实不清。合同第二十条约定，合同项下所有利害关系人签署的附件均为合同组成部分，与合同具有同等法律效力，并且对于合同附件中关键的附件贷款人名单，被上诉人没有在一审中出示，导致案件基本事实即出借人是哪两个人的基本事实不清。2.本案保证人胡振芝、于可花不应承担保证责任。（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。根据被上诉人提供的借款合同，保证人承担王典启与贾慧敏借款担保责任，而一审法院认定的出借人是姜曙光，在庭审中王典启和张淑红仍称出借人是贾慧敏，借款人王典启和贾慧敏欺骗保证人签订借款合同，根据《担保法》第三十条“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”的规定，胡振芝和于可花不应承担保证责任。（2）还款计划与本案无关联性并且不具有真实性。原审依据还款计划认定出借人向保证人主张了权利。属于认定事实和适用法律错误。（1）从还款计划本身来看，落款时间是2017年1月1日而还款计划从2016年9月2日开始还款，不符合正常的逻辑。并且落款2017年1月1日的字迹明显与还款计划中其他字迹不同，明显属于篡改时间，该证据不具有真实性。（2）从还款计划当事人的身份来看，还款计划中的借款人是张淑红、胡振芝，而本案中张淑红是共同还款人，胡振芝是保证人，也与本案中的身份不符，该证据不具有关联性。（3）原审认定还款计划是向债权人姜曙光出具的，借款合同当事人是贾慧敏，还款计划中并没有债权人名字，并且从借款人到保证人均主张不认识姜曙光。因此原审对此的认定无事实依据。（4）还款计划主张的是借款责任，而本案中保证人承担的是保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。原审依据该规定判决保证人承担保证责任无法律依据。2019年6月的庭审中，被上诉人提供2016年借款合同经鉴定系2015年形成，司法鉴定意见书质证的2010年1月庭审中又提供还款计划，为查明案件事实特申请对还款计划中的保证人签名时间和落款时间是否同一时间形成的进行鉴定，并申请法院对多次提供虚假证据的当事人予以处罚。事实和理由补充：通过查询，贾慧敏及其所属的公司金莱顿公司向不特定20多人发放民间借贷，可查判决书16份，并且存在着向金融机构借款未还的情况，属于职业放贷人，其所签署的借款合同无效。 贾慧敏辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持，请求驳回上诉人的上诉请求。1.对于上诉人所述的债权转让通知书仅为姜曙光一人，本案中，贷款人是贾慧敏和姜曙光，姜曙光将债权转让给贾慧敏，签署姜曙光一人名字，符合事实及法律规定。2.金莱顿公司并未代为清偿该笔借款，所以被上诉人起诉要求偿还借款，符合事实和法律规定。3.被上诉人在一审诉讼过程中，提交的证据三e贷通网站打印件已经证明本案贷款人为贾慧敏和姜曙光，所以不存在基本事实认定不清的情况。4.对于二上诉人承担的保证责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。5.对于上诉人提出的鉴定申请，被上诉人认为，在一审庭审中，上诉人未提出该申请，因此，在二审中不应再支持其鉴定的请求。 王典启、张淑红未作陈述。 贾慧敏向一审法院起诉请求：1.判令王典启、张淑红、胡振芝、于可花偿还借款本金200000元及借款利息（以借款本金200000元为基数，自2016年2月5日起至实际履行付款义务之日止按月息二分计算）；2.诉讼费用及律师代理费用由王典启、张淑红、胡振芝、于可花承担。 一审法院认定事实：2015年2月5日，王典启与贾慧敏等在金莱顿公司签订2015年宜贷字第0202号借款合同，合同约定：贷款金额200000元；贷款期限自2015年2月5日至2016年2月4日，共十二个月；贷款期限内贷款利率按年利率12%计算，利息自e贷通网站交易成功之日起计算，按月还息，到期还本。每位保证人均对本合同项下保证范围承担100%连带责任保证；保证人的保证期间为本合同约定的还款期限届满后两年，贷款人与借款人就本合同债务履行期限达成展期协议的，保证人保证期间自展期协议重新约定的债务履行期届满后两年；保证人代借款人清偿借款本息、费用后，有权向借款人和其他担保人追偿。违约责任约定：借款人未按约定向贷款人还本付息的，每日按未支付贷款本金的万分之八支付逾期罚息；缔约各方同意，借款人未按约定向贷款人还本付息，贷款人授权金莱顿公司及其合作的其他第三方催收机构进行追缴。费用承担范围约定：贷款人、借款人和保证人自愿承担e贷通网站规定缴纳的各种费用，因违约而产生的实现债权的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、拍卖费、律师费、公告费等）均由违约方承担。借款人、保证人变更姓名、名称、住所、电话等事项的，应当在变更后的3个工作日内通知贷款人和金莱顿公司；在借款人、保证人事先没有通知贷款人和金莱顿公司之前，贷款人、金莱顿公司或者法院、仲裁、公证等执法机构按照本合同写明的联系地址向对方发送法律文件，到达借款人、保证人合同联系地址时即视为送达；借款人、保证人不能签收或拒绝签收的，不影响送达效力的实际发生。王典启作为借款人,张淑红作为共同还款人，刘传林、胡振芝作为担保人，张会芳、于可花作为共同担保人在借款合同处签名捺印，金莱顿公司作为居间人在借款合同处盖章确认。同日，王典启出具了借款凭证一份，借款凭证载明：借款金额200000元，利率（年）12%，期限自2015年2月5日起至2016年2月4日止，共12个月。借款当日，姜曙光通过国付宝支付平台向金莱顿公司支付款项共计200000元。国付宝平台收取会员费198元，视频认证费20元。金莱顿公司通过国付宝平台预扣王典启12个月利息24000元（2000元×12个月），后分4笔向王典启转账159174元，国付宝平台每笔收取手续费2元，计8元，另金莱顿公司收取借款手续费16600元。贾慧敏为本案支出律师费19250元。2019年1月22日，出借人姜曙光将自己享有的出借款项200000元及借款利息以及其他应由债务人及担保人承担的全部费用之债权转让给贾慧敏，借款合同所约定的保证债权也同时转让。2019年1月23日，出借人姜曙光按照借款合同约定的地址，以特快专递的形式向王典启、张淑红、胡振芝、于可花、刘传林、张会芳邮寄《债权转让通知书》，胡振芝、于可花、刘传林、张会芳拒收。在案件审理过程中，王典启、张淑红辩称实际收到借款本金159170元，要求按照159170元承担还款责任，贾慧敏无异议，并明确诉讼请求：1.要求王典启、张淑红偿还借款本金159170元及利息（其中借款期内利息按月息1分计算，逾期按月息2分计算）；2.要求胡振芝、于可花承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用及律师代理费用由王典启、张淑红、胡振芝、于可花承担；其他诉讼请求本案暂不主张。胡振芝、于可花辩称2016年签订的借款合同中“胡振芝”、“于可花”的签名系2015年2月份期间形成，并申请对2016年借款合同中“胡振芝”、“于可花”签名形成时间进行鉴定，本院予以准许，并依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为“送检的标注日期为‘2016年6月17日’、借款人为‘王典启’的《借款合同》落款部位‘保证人’处的‘胡振芝’、‘于可花’署名字迹与供检的标注日期为‘2015年2月5日’、借款人为‘王典启’的《借款合同》的形成时间相近”。胡振芝、于可花交纳鉴定费5500元，鉴定结论已送达双方当事人。王典启、张淑红、胡振芝、于可花对鉴定结论真实性无异议。贾慧敏对鉴定结论真实性无异议，但称鉴定的检材与样本混乱，导致鉴定结果错误，且该份鉴定报告的鉴定意见只是表述2016年借款合同中“胡振芝”、“于可花”的签字与2015年借款合同中“胡振芝”、“于可花”的签字形成时间相近，但是对于“胡振芝”、“于可花”签字的具体形成时间并没有表述，对于形成时间相近问题间隔多长时间才属于相近也没有予以表述，所以形成时间相近也不是同一时间形成。贾慧敏同时提交还款计划一份，还款计划记载“从2016年9月2日到2017年2月4日前每月还6500元以上，用酒抵本金，到2017年2月4日前还清费用和利息借款人：张淑红胡振芝2017.1.1”，张淑红、胡振芝在还款计划上签名捺印。证明原债权人在保证责任期间内向胡振芝、于可花主张过保证责任，胡振芝、于可花主张保证责任免除的理由不成立。王典启、张淑红辩称，还款计划上除签名外都不是其书写的。胡振芝、于可花辩称，还款计划显示是借款人张淑红、胡振芝与本案无关，因为在本案借款合同中张淑红为共同还款人（配偶），而胡振芝在借款合同中标注为保证人，因此还款计划与本案无关；且还款计划是从2016年9月2日开始还款，而落款时间是2017年1月1日，从还款计划本身来看互相矛盾，也与贾慧敏在庭审中所陈述的王典启、张淑红、胡振芝、于可花从未还款互相矛盾。 一审法院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题：一、本案是否已过诉讼时效以及担保人能否免责；二、王典启、张淑红尚欠本息数额及其他损失数额的认定。关于焦点一，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。贾慧敏与王典启、张淑红、胡振芝、于可花等签订的借款合同中明确约定，保证人的保证期间为本合同约定的还款期限届满两年，借款合同签订时间为2015年2月5日，保证期间内的2017年1月1日，张淑红、胡振芝向原债权人姜曙光出具还款计划，应视为债权人在保证期间内主张了权利。诉讼时效应自2017年1月2日开始计算三年诉讼时效，贾慧敏在诉讼时效期间内的2019年5月17日向法院主张权利，所以胡振芝、于可花诉讼时效已超过，担保责任免除之辩称不成立，一审法院不予支持。关于焦点二，王典启、张淑红辩称，虽给贾慧敏出具了200000元的借款条，但实际仅收到借款本金159170元，要求按159170元承担还款责任，贾慧敏无异议，一审法院予以支持。根据王典启、张淑红于2015年2月5日签订的《借款合同书》中明确约定借期内借款利率为年利率12%，若逾期不还则按日万分之八（即月利率2.4%）计收利息，贾慧敏仅主张按月息2%作为逾期付款的利息计算标准，其主张符合法律规定，一审法院予以支持。贾慧敏主张承担律师费19250元，根据逾期利息、罚息及其他经济损失总和不得超过年息24%的有关规定，律师费因贾慧敏已缴纳，所以应从王典启、张淑红所支付贾慧敏逾期还款利息损失中优先扣除律师费19250元。对于本案鉴定费5500元，由于胡振芝、于可花对贾慧敏提交的2016年借款延期合同的真实性不予认可，同时辩称2016年6月17日签订的借款合同与2015年2月5日签订的借款合同均系2015年2月份形成，并启动鉴定程序，鉴定结论意见与胡振芝、于可花辩称意见相符，胡振芝、于可花辩称成立，故鉴定费5500元由贾慧敏承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：一、王典启、张淑红于判决生效后十日内偿还贾慧敏借款本金159170元以及利息损失（均以本金159170元为基数自2015年2月5日起至2016年2月4日止按月息1分计算；自2016年2月5日起至实际给付之日止按月息2分计算。利息损失中应优先扣除律师费19250元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、胡振芝、于可花对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回贾慧敏其他诉讼请求。案件受理费4300元（贾慧敏已预交），由贾慧敏负担817元，由王典启、张淑红、胡振芝、于可花负担3483元；保全费2020元，由王典启、张淑红、胡振芝、于可花共同负担；鉴定费5500元，由贾慧敏负担（胡振芝、于可花已预交）。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院二审查明：2015-2019年度，贾慧敏作为原告提起的民间借贷案件包括青岛市即墨区人民法院（2015）即民初字第8400号、（2016）鲁0282民初13577号、（2018）鲁0282民初2457号、（2018）鲁0282民初3195号、（2019）鲁0282民初1908号、（2019）鲁0282民初1909号、（2019）鲁0282民初4961号、（2019）鲁0282民初4962号、（2019）鲁0282民初9040号。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，属于效力性强制性规定。贾慧敏近年来多次向不特定人出借款项，引发多起民间借贷诉讼，其对外出借款项具有反复性、经常性，出借款项的目的具有营业性，贾慧敏未经批准擅自从事经常性贷款业务，构成非法从事金融业务行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，案涉借款合同因违反法律的强制性规定而无效。王典启、张淑红作为借款人应当返还借款并承担相应的资金占用费，资金占用费的计算标准，应当自借款之日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。胡振芝、于可花作为保证人，其承担民事责任的部分，不应超过王典启、张淑红不能清偿部分的三分之一。 《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”胡振芝、于可花申请对还款计划中保证人签名的时间和落款的时间是否同一时间形成进行鉴定，因其该申请鉴定的事项与待证事实无关联，本院不予准许。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、撤销青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初4961号民事判决； 二、王典启、张淑红于本判决生效之日起十日内偿还贾慧敏借款本金159170元及资金占用费（以借款本金159170元为基数，自2015年2月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、就上述第二项确定的债务，胡振芝、于可花对王典启、张淑红不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任； 四、驳回贾慧敏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4300元（贾慧敏预交），由贾慧敏负担817元，由王典启、张淑红负担3483元。一审保全费2020元（贾慧敏预交），由王典启、张淑红、胡振芝、于可花负担。一审鉴定费5500元（胡振芝、于可花预交），由贾慧敏负担。二审案件受理费4300元（胡振芝、于可花预交），由胡振芝、于可花负担1161元，由贾慧敏负担3139元。 本判决为终审判决。 审判长 冷 杰 审判员 张晓华 审判员 张仁珑 二〇二〇年九月十五日 书记员 赵彩玉 书记员 王 越