上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7612号上诉人(原审被告)：上海玖玖国际旅行社有限公司静安营业部，营业地上海市静安区。负责人：葛绍鹏。被上诉人(原审原告)：侯玲龙，男，1952年5月26日出生，回族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：方伟(系侯玲龙之妻)，1965年9月29日出生，汉族，住上海市普陀区。被上诉人(原审被告)：上海万国国际旅行社有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：华亭，执行董事。委托诉讼代理人：张文静，上海乐邦律师事务所律师。原审被告：上海玖玖国际旅行社有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：胡文彬，总经理。委托诉讼代理人：葛绍鹏。上诉人上海玖玖国际旅行社有限公司静安营业部(以下简称玖玖静安营业部)因与被上诉人侯玲龙、被上诉人上海万国国际旅行社有限公司(以下简称万国旅行社)、原审被告上海玖玖国际旅行社有限公司(以下简称玖玖旅行社)旅游合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初32453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人玖玖静安营业部上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：玖玖静安营业部与侯玲龙之间不存在旅游合同关系。因陆伟英与徐叶秋组织的旅行团缺三个人，玖玖静安营业部的负责人葛绍鹏介绍侯玲龙与陆伟英接洽，后续事宜葛绍鹏均未参与。合同相对方是四川寰宇风情国际旅行社有限公司(以下简称寰宇旅行社)和四川寰宇风情国际旅行社有限公司上海分公司(以下简称寰宇上海分公司)。侯玲龙回国后因受伤理赔，葛绍鹏帮其协调，为了进行理赔向保险公司出具了“出险证明”，不能据此认为双方存在合同关系。另，出团通知中明确团费中不包括意外险，建议个人购买，侯玲龙没有购买保险，也应承担责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持玖玖静安营业部的上诉请求。被上诉人侯玲龙辩称，侯玲龙是经葛绍鹏安排参团旅游的，团费交给了葛绍鹏。回国后的理赔事宜也是葛绍鹏在处理，玖玖静安营业部出具的“出险证明”也证明双方之间存在合同关系。至于玖玖静安营业部和什么个人或公司合作，侯玲龙均不清楚，也与侯玲龙无关。综上，一审判决正确，应予维持。被上诉人万国旅行社辩称，同意一审判决。原审被告玖玖旅行社述称，同意玖玖静安营业部的上诉请求及事实和理由。侯玲龙向一审法院起诉请求：1．判令玖玖旅行社、玖玖静安营业部、万国旅行社赔偿侯玲龙医药费人民币(以下币种均为人民币)3103.09元、残疾赔偿金269，568.60元、营养费1000元、住院伙食费220元、交通费132元、精神损害赔偿金15，000元、鉴定费1050元，以上合计290，073.69元；2．判令玖玖旅行社、玖玖静安营业部、万国旅行社赔偿侯玲龙财产损失33，859元(包括眼镜2230元、戒指7000元、玉佩挂件及手链5800元、现金18，000元、护照300元、旅游鞋529元)；3．判令玖玖旅行社、玖玖静安营业部、万国旅行社退还侯玲龙所交旅游费用3330元。一审法院认定事实：玖玖旅行社从事旅行社业务，玖玖静安营业部系隶属于玖玖旅行社的分公司。侯玲龙及其朋友曾多次在玖玖静安营业部的负责人葛绍鹏处报名参加旅游活动。2017年10月，葛绍鹏与侯玲龙沟通赴泰国旅游事宜。侯玲龙主张其以现金形式将其及朋友共计三人的团费10，000元交给葛绍鹏，但双方间未签订书面合同，玖玖静安营业部亦未出具发票或收据。玖玖静安营业部当庭称记不清有无收取过该款。此次泰国旅行行程为八日，自2017年11月1日起至2017年11月8日止，参加游客共计十六人(含领队徐叶秋)。2017年11月5日的预定行程为搭乘班机至泰国普吉岛，前往攀牙湾国家森林公园景区游玩。当日侯玲龙一行搭乘的游船在海上倾覆，船上游客与当地导游皆落水后被人救起，随身物品遗失。事发后，游客被送至当地医院进行健康检查，后续行程中断。2017年11月7日，中国驻宋卡总领事馆驻普吉领事办公室为侯玲龙等游客出具了身份证明。侯玲龙一行滞留泰国期间，与地接社就赔偿问题进行了协商，形成“赔偿说明”一份，内容为：“2017年11月5日由我社接待的15＋1人旅游团，于11月5日在攀牙湾发生翻船事故，对此意外事故我们感到非常的抱歉，事情发生后船公司及时处理，并做出如下赔偿：事故造成的财产损失按实际情况已经赔偿给每位游客；额外赔偿每人1000元人民币精神损失费。回国后不再追究地接社以及国内组团社的任何责任。”(注：原文如此，侯玲龙称其签字时相关文字已被划去。)侯玲龙等十五名游客签字确认，“领队签字”一栏为空白。领款清单记载，侯玲龙申报财产为手机3200元，侯玲龙签字并领取了折合人民币3200元的泰铢。侯玲龙于2017年11月8日搭机返回上海，至上海市普陀区人民医院就诊，主诉头昏、四肢及腰背部疼痛、胸部痛、咳嗽、右耳耳鸣、右耳听力下降等。2017年11月16日至2017年11月28日期间侯玲龙住院治疗，出院诊断为右创伤性耳聋，高血压2级(低危组)，治疗结果为局部理疗一疗程，效果不明显。2018年5月22日至2018年10月12日，侯玲龙多次至复旦大学附属眼耳鼻喉科医院就诊，诊断为右耳极重度聋，左耳听力减退。侯玲龙出行前向中国太平洋人寿保险股份有限公司上海分公司(以下简称太平洋保险公司)投保旅游安全人身意外伤害保险，后台记录显示投保人及被保险人侯玲龙，通过第三方平台购买保险。侯玲龙返程后，玖玖静安营业部负责人葛绍鹏陪同侯玲龙至寰宇上海分公司反映情况，协助侯玲龙申请理赔。太平洋保险公司要求侯玲龙提供旅行社证明和行程单，玖玖静安营业部提交加盖公司印章的“出险证明”一份，内容为“兹客户侯玲龙参加我司2017年11月1日至2017年11月8日的曼芭普8日游，于2017年11月7日不慎快艇翻船，跌落水中受伤”，并附有保单号和侯玲龙护照信息。2018年10月15日，太平洋保险公司委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对侯玲龙进行伤残评定。该鉴定单位于2018年11月13日出具复医［2018］伤鉴字第3059号法医临床司法鉴定意见书，参照《人身保险伤残评定标准(行业标准)》2.6项规定，评定侯玲龙因创伤性右耳聋(听力损失大于91dB)构成XXX伤残。太平洋保险公司向侯玲龙赔付意外医疗保险金2630.17元、意外残疾15，000元。侯玲龙从太平洋保险公司调取了出险证明和出团通知，但出团通知上并未记载具体的旅行社信息。本案审理中，玖玖旅行社、玖玖静安营业部对侯玲龙伤残情况与翻船事故的关联性提出异议。侯玲龙名下门急诊就医记录册显示其自2016年1月起至事发时，并无因耳部不适等原因就诊的病史记录。一审法院向复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具公函，要求其就侯玲龙伤残等级以及事故参与度进行答疑。该鉴定单位回函称：1．参照《人体损伤致残程度分级》标准，侯玲龙因创伤性右耳聋构成XXX残疾；2．目前没有依据表明患者在翻船事件发生前就存在右耳极重度耳聋，但考虑患者年龄因素、患有XXX疾病史、左耳听力减退情况及突发性耳聋的病因问题，建议2017年11月翻船事故对其听力损伤结果的参与度为70％左右。各方对鉴定单位的函复意见均无异议。关于旅游费用资金走向，玖玖静安营业部提交“东旅假期”付款确认书一份，内容为“请贵社确认贵社客人参加我社曼巴普团事宜，请贵社确认盖章后以传真方式回传我社，并按照本通知书所载金额及时间将团款汇入我社账户”，该材料载明销售员洪亚骏，出团日期2017年10月31日，游客为徐叶秋15＋1人，团款余款44，700元，要求于2017年10月25日15时00分前转账至寰宇上海分公司的银行账号，并盖有寰宇上海分公司的业务专用章。本案中当事人均未举证证明相关旅游费用实际转入寰宇上海分公司的资金账户。案外人洪亚骏反映，其时任寰宇上海分公司的销售业务员，从案外人陆伟英处接到16人泰国游的业务邀约，开具上述付款通知书但未签字确认，由于公司包机没有足够位置，故未接揽该笔业务，将钱款和游客资料转给了其认识的万国旅行社业务员，资金往来均是个人间转账，现已无法查询具体金额。万国旅行社承认其为侯玲龙参加的旅游团提供机位服务，收取每人2467元的机位费用。一审法院向参与旅游团组团的相关人员调查有关情况。案外人徐叶秋反映，其是此次泰国游的领队与召集人，组织中学同学去泰国旅游，与侯玲龙等三人拼成16人的散客团，费用筹集后交给葛绍鹏由其安排机票和住处，到泰国后由地接社安排导游接待。泰国游出事后地接社就游客的物质损失和精神损失进行协商与赔偿，双方签字达成协议。案外人陆伟英反映，其与徐叶秋系夫妻关系，以个人名义从事旅游业务，在玖玖静安营业部借用办公地点，葛绍鹏与侯玲龙接洽后收取三人团费交给陆伟英，与徐叶秋处的其他团员拼成16人的旅游团，再联系其他旅行社的业务员安排行程，但无法回忆起具体是哪家旅行社提供后续旅游服务。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，侯玲龙主张其与玖玖静安营业部成立旅游合同关系，双方虽未订立书面旅游合同，但侯玲龙提交的“出险证明”能够证明玖玖静安营业部书面确认侯玲龙参加的曼芭普8日游活动由该公司组织，据此侯玲龙已初步完成其举证责任。该证明由玖玖静安营业部的负责人出具，加盖公司印章，所载内容应认定为该民事主体对其行为的确认，具有法律效力。玖玖静安营业部辩称该证明仅用于帮助侯玲龙申请保险理赔，否认证明内容的真实性，对此玖玖静安营业部应当提供证据加以证明。玖玖静安营业部先后申请追加寰宇上海分公司、万国旅行社为被告，证明寰宇上海分公司的员工曾出具过付款确认书，万国旅行社为侯玲龙等16名游客提供了机位服务，但上述两家公司均否认实际收取侯玲龙旅游费用并提供后续旅游服务。玖玖静安营业部提供证据不足以证明寰宇上海分公司、万国旅行社作为旅游经营者与侯玲龙形成旅游合同关系，依法需承担举证不能的法律后果。故认定侯玲龙与玖玖静安营业部成立旅游合同关系。根据旅游法相关规定，旅游经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任。侯玲龙在泰国旅游过程中因游船倾覆而落水，玖玖静安营业部作为合同相对方，未能履行保障旅游者人身与财产安全的合同义务，理应向侯玲龙承担违约责任。对侯玲龙主张的违约赔偿项目分析如下：1．侯玲龙主张医疗费3103.09元，经核算医药费票据确认侯玲龙支出医疗费3103.14元。侯玲龙已从太平洋保险公司获得意外医疗保险给付金2630.17元，应作相应抵扣，故确定医疗费472.97元计入损失范围。2．侯玲龙主张残疾赔偿金269，568.60元，结合上一年度上海市城镇居民人均可支配收入情况、侯玲龙定残时年龄、司法鉴定机构建议的70％参与度等因素，确定残疾赔偿金200，019.96元计入损失范围。3．侯玲龙主张营养费1000元，因侯玲龙未就伤后营养期提交司法鉴定意见，此项诉讼请求缺乏计算依据，不予支持。4．侯玲龙主张住院伙食补助费220元，结合侯玲龙实际住院天数，确定住院伙食补助费220元计入损失范围。5．侯玲龙主张交通费132元，结合侯玲龙就医次数、伤情程度，酌情确定交通费50元计入损失范围。6．侯玲龙主张精神损害赔偿金15，000元，因本案请求权基础系合同之诉，侯玲龙此项诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。7．侯玲龙主张鉴定费1050元，伤残鉴定费系侯玲龙为维护自身权益产生的合理支出，凭据确定鉴定费1050元计入损失范围。8．侯玲龙要求赔偿眼镜、戒指、玉佩、现金、旅游鞋等财产损失33，859元，但侯玲龙在泰国已就随身财产损失获得过赔偿款3200元，无证据表明侯玲龙申报过本案主张的其他财产损失，侯玲龙举证亦不足以证明其在泰国落水时实际携带其主张的财物，故对该项诉讼请求难以支持。综上，确定的损失范围为201，812.93元。此外，侯玲龙主张退还旅游费用3330元，2017年11月5日翻船事故发生后该旅游团原定的剩余旅游行程未能完成，但侯玲龙如期搭乘飞机回国，在泰国逗留期间亦产生餐饮、住宿、交通等必要费用，结合事故发生时间、后续行程内容、实际产生费用情况、团费总金额等因素，酌情确定退还旅游费用300元。关于责任主体，玖玖静安营业部作为玖玖旅行社的分支机构，具有民事诉讼主体资格，但不具有企业法人资格，其民事责任应由玖玖旅行社承担。考虑到诉讼经济及便利原则，玖玖静安营业部应以其独立财产履行赔偿责任，不能履行的部分由玖玖旅行社继续履行。如果玖玖旅行社、玖玖静安营业部认为违约原因系地接社、履行辅助人等其他主体造成，可以在承担责任后向适格主体依法追偿。判决：一、上海玖玖国际旅行社有限公司静安营业部应于判决生效之日起十日内向侯玲龙赔偿医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等合计201，812.93元；二、上海玖玖国际旅行社有限公司静安营业部应于判决生效之日起十日内向侯玲龙退还旅游费用300元；三、上海玖玖国际旅行社有限公司对于上海玖玖国际旅行社有限公司静安营业部依照判决第一、二项所承担给付责任不能履行的部分承担继续履行责任；四、对侯玲龙的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为涉案旅游合同的相对方如何确定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据各方陈述及在案证据，侯玲龙系经玖玖静安营业部的负责人葛绍鹏介绍参加涉案旅游项目，回国理赔时亦由葛绍鹏陪同处理并以玖玖静安营业部的名义出具“出险证明”证明侯玲龙参加其组织的涉案旅游项目。侯玲龙已就其与玖玖静安营业部建立旅游服务合同提供初步证据。反观玖玖静安营业部，虽认为其出具“出险证明”仅为帮助侯玲龙理赔，但其作为专门从事旅游服务的商事主体，应当清楚“出险证明”所载内容的含义及其法律后果，现其既未提供充分证据证明侯玲龙系与其他主体建立旅游合同，也未证明在旅行前向侯玲龙披露过合同相对方，应承担相应的法律后果。至于玖玖静安营业部主张侯玲龙未自行购买意外保险，对损害结果亦有过错一节，本院认为，本案系旅游合同纠纷，玖玖静安营业部基于合同关系因未履行保障旅游者人身与财产安全的合同义务而承担违约责任。侯玲龙并不负有另行购买意外保险的合同义务，玖玖静安营业部上述主张于法无据，本院不予支持。综上，玖玖静安营业部的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4332元，由上海玖玖国际旅行社有限公司静安营业部负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 俊审 判 员  赵 静审 判 员  管勤莺二〇二〇年九月二十九日法官助理  储继波书 记 员  陆 乐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……