北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7527号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京易米达广告有限公司，住所地北京市海淀区建材城翡丽华庭11号楼2层03-8。法定代表人：高万余，总经理。委托诉讼代理人：刘俊峰，北京市世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈欣，女，北京易米达广告有限公司法务。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京广播电视台（原名称北京电视台），住所地北京市朝阳区建国门外大街14号。法定代表人：余俊生，台长。委托诉讼代理人：刘韫杰，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王岩，北京天驰君泰（合肥）律师事务所律师。上诉人北京易米达广告有限公司（以下简称易米达公司）因与被上诉人北京广播电视台合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初21390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易米达公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第一项,依法改判驳回北京电视台一审全部诉讼请求;2．依法撤销一审判决第三项,依法改判北京电视台退还承包款137．45万元;3．本案一审和二审诉讼费用由北京电视台承担。事实和理由：虽然一审法院认定北京电视台在其新媒体平台广告投放运营技术问题上，尚存在平台有待完善、技术尚需升级等问题,但因一审法院未准许易米达公司相关调查取证申请,进而未能准确查明北京电视台提供的新媒体平台存在的诸多严重问题,致使在确定案涉广告基础承包款金额时明显有失公平,理应予以调整。具体事实和理由如下:2015年2月28日双方签订《广告合同书》。合同履行过程中,北京电视台提供新媒体平台存在诸多严重问题：一是IPIV开机画面广告在整个合同期内未能实现投放；二是IPTV前贴片及固定广告位格式无法达到客户要求，以及存在失顿、卡顿等现象,三是IPTV信息条及导航条图片广告2015年3月至5月期间未上线;四是BRTN首页及新闻二级页面在整个合同期内不能进行广告投放；五是BRTNDSP类广告及图片广告位2015年3月1日至22日不能进行广告投放；六是BRTN在9．3阅兵、7．31申冬奥运动会等特殊时期不允许广告投放；七是BTV微博、微信矩阵除北京电视台官方账户外,其余微博、微信在整个合同期内均无法进行广告投放，八是BTV手机大媒体客户端首页及新闻二级页面在整个合同期内均无法进行广告投放,九是在合同期内,新媒体集团数次改变组建时间,导致无法与客户签署长期广告合同；十是新媒体平合配套技术严重不足，用户数据完全达不到合同约定数据。2016年6月，易米达公司向北京电视台新媒体发展中心发送《关于北京电视台新媒体广告合作情况说明并申请减免承包合同款的函》（以下简称《函件》）,基于新媒体平台存在的上述问题,明确要求减免498万元承包款。而该《函件》系作为北京新媒体(集团)有限公司2017年8月12日内部请示文件《关于催缴北京电视台新媒体广告款相关情况的请示》(以下简称《请示》)的附件2，随《请示》一并报送北京电视台的。因北京电视台否认该《请示》,而易米达公司又无法自行收集与该《请示》相关的证据,为此向一审法院申请调查取证,但一审法院未予准许。易米达公司认为：上述《请示》的内容与《函件》可相互印证，足以证明北京电视台提供的新媒体平台存在诸多十分严重问题，极大影响了合同履行的效果。易米达公司申请调查取证，有利于查明案情，分清责任，但一审法院未准许，进而未能准确查明北京电视台提供的新媒体平台存在的诸多严重问题，致使在确定案涉广告基础承包款金额上明显失当，有失公平。综上，请贵院查明事实,并公平、准确确定本案广告基础承包款金额,依法改判如上诉所请。北京广播电视台辩称，同意一审判决，不同意易米达公司的上诉请求。北京电视台向一审法院起诉请求：要求判令易米达公司支付剩余承包款625万元，要求判令易米达公司支付2015年10月至2016年2月止未支付承包款的违约金62．5万元。易米达公司向一审法院反诉请求：要求判令北京电视台退还承包款137．45万元。一审法院认定事实：2015年2月28日，北京电视台作为甲方，与乙方易米达公司签订《广告合同书》，约定：甲方同意乙方作为唯一合作方，独家承包北京电视台所有新媒体平台广告及相关商务运营产品，销售目标价值总计2000万元，其中北京IPTV750万元、北京网络广播电视台网站500万元、微信电视矩阵价值600万元、其他价值150万元；承包款指承包甲方新媒体平台广告及相关商务运营产品的目标销售额，由基础承包款及超额销售收入甲方分成所得两部分组成，基础承包款是指乙方应向甲方支付承包款的最低数额，本合同中该数额为1500万元，基础承包款完全由甲方获得，不进行分成，销售收入是指乙方销售甲方新媒体平台广告资源及商务运营所产生的全部收入，超额销售收入是指乙方销售收入超出基础承包款以上的部分收入（不包含1500万元），甲乙双方可按约定比例对超额销售收入进行分成；承包期限2015年3月1日至2016年2月29日；3．1承包款，销售收入低于或等于1500万元时，乙方需支付甲方基础承包款1500万元，超过1500万元的部分，甲乙双方按合同3．5条约定方式对超额销售收入部分进行分成；3．2付款方式，采取“押一付一，按月结算”的付款方式，按照3．1条款，2015年乙方每月基础承包款125万元，本合同签订后15个工作日内，乙方应向甲方支付2015年3月份基础承包款及相当于1个月基础承包款的押金，总计250万元；3．3．2015年4月至2016年1月基础承包款，2015年4月基础承包款项支付时限为2015年5月1日之前，以此类推，每月基础承包款均需在下月1日前付清；3．4．2016年2月承包款，甲乙双方对合作期内销售情况进行结算，乙方向甲方支付1月的基础承包款及合作期内超额销售收入分成部分款项，1月基础承包款125万元，可由乙方押金抵扣该款项……；5．甲方保证，5．1．2015年3月1日，北京IPTV＋互动机顶盒用户累计将达到50万以上，此后每月用户保持增长，5．22015年3月1日，北京网络广播电视台网站（brtn．cn）日均PV达到100万以上，日均UV达到30万以上，此后每月流量保持增长，5．3．2015年3月1日，BTV大媒体手机客户端累计安装量达100万以上，此后每月用户保持增长，5．42015年3月1日，BTV全台社交媒体矩阵化平台中，微博、微信电视矩阵用户达到2000万以上，此后每月微信矩阵用户保持增长；本合同签订后15个工作日内，乙方未按照3．2款支付相关款项，经书面催告后仍无故拒不支付的，甲方有权终止合同，此外乙方还须向甲方支付当月承包金额10％的违约金；如乙方未按照3．3款支付相关款项，经书面催告后仍无故拒不支付的，甲方有权终止合同，此外乙方还须向甲方支付当月承包金额10％的违约金；执行上级指令及其他不可抗力造成的临时性停播约定为，甲方退还期间相应承包款，但不承担违约责任；播出错误约定为，因甲方自身的原因导致甲方未按双方事先约定的时间播出广告的，例如出现漏播或错播，则由甲方按照“错一补一、漏一补一”的原则，用相同价值资源补偿，并赔偿乙方当月承包金额5％的违约金。2015年4月24日，易米达公司向北京电视台支付375万元，附言为新媒体三、四月承包金及押金；同年7月17日，易米达公司向北京电视台支付125万元；同年8月19日，易米达公司向北京电视台支付125万元，附言为6月广告承包款；2016年3月23日，易米达公司向北京电视台支付250万元，附言广告发布费。北京电视台收款后，分别于开具了相应金额的增值税专用发票。上述金额合计875万元。2016年6月，易米达公司向北京电视台新媒体发展中心发送《函件》，载明：现在合同已经到期，到目前为止，我司全部广告款总计10593910．47元，实收8843873．06元，支付贵台广告款875万元整，与合同承诺的承包金额尚欠625万元整。我司内部经认真研究，就因各方面原因造成的广告损失，提出减免498万元承包金额的申请，具体原因如下：一、因组建新媒体集团多次发生变化，造成我司难以持续运作，与客户签署较长合同；二、关于IPTV经营中的相关问题；三、关于BRTN经营中的相关问题；四、关于微博、微信矩阵经营中相关问题；五、手机大媒体APP经营中相关问题。鉴于以上情况，在整体北京电视台新媒体合作过程中，由以上问题所引起的直接经济损失共计498万元，在此基础之上，结合我司实际经营情况（已与媒体进行清算），希望针对这一部分进行承包款的减免，希望贵中心及北京电视台领导可以考虑以上情况。诉讼中，易米达公司认为北京电视台交付的广告平台与合同约定严重不符，据测算该广告平台价值仅为737．55万元，主张北京电视台应退还承包款137．45万元。为证明北京电视台提供的新媒体平台存在诸多问题，易米达公司提交了上述《函件》及北京新媒体（集团）有限公司2017年8月12日的内部请示文件《请示》的复印件予以佐证。《请示》载明：台领导，原北京电视台新媒体中心于2014年底召开了广告业务说明会，向全社会公开征邀新媒体业务广告经营代理公司……此后，原北京电视台新媒体中心（以及转制后的北京新媒体集团）持续不断向易米达公司追缴欠款，该公司提出我方违约应减免保底承包款……我台新媒体平台于2015年4月上线，上线之初各方面条件还不十分完备，但为了配合新媒体集团组建，必须形成较高价值的新媒体广告合同款，以作为资产评估的依据。按照合同，包括网络台网站、北京IPTV和BTV大媒体APP等产品进行广告招商，但当时，配套技术条件严重不足，用户数据也于承诺相差较多。特别是广告推送系统，被纳入到“智慧媒体”项目中，该项目虽早已立项，但长时间没有进展，截至北京网络广播电视台网站于2017年关闭服务器，广告投放系统始终未能到位，广告投放困难、开发成本及周期很高。而北京IPTV受自身硬件条件限制，广告形式一直无法满足客户需求。以广告价值最高的开机广告为例，截至目前，依然无法实现全线投放。此外，在广告合同执行期间，因资产评估、上级反复审批等客观原因，新媒体集团多次改变了组建时间，易米达公司承接的广告业务作为核心业务配合整体战略也相应地多次进行了调整，随时准备以回购方式收回广告运营权，进而造成该公司无法与客户签署长期销售合同。针对这些情况，易米达公司拒绝按照合同支付后续款项。为此，我们反复与对方沟通，2016年6月，易米达公司正式发函到新媒体中心，函中提出五项依据，要求总计减免498万元，这些情况我们进行了认真核实，情况基本属实，如果按照合同和广告法，我们违约的数字还要远远超出这一数字。对于这一历史遗留问题，经过反复沟通，也征求律师意见，目前有两个解决方案，方案一接受事实、友好协商，尽快收回余款，原则上接受对方要求减免的要求，通过这一阶段的反复谈判，易米达公司也基本同意减免款项减少至450万元，并尽快支付余款175万元；方案二通过法律途径解决，起诉易米达公司，要求全款支付。综合分析，我们倾向于方案一，若可，我们将积极配合台法务部门，尽快形成补充协议，收回尾款。《请示》落款处加盖北京新媒体（集团）有限公司公章。诉讼中,北京电视合对《函件》的真实性表示认可,但未提交证据证明其曾对《函件》中易米达公司反映的问题及时回应或予以解释。同时,北京电视台称未收到过该《请示》,且易米达公司提交的《请示》系复印件,对其真实性不予认可,但在庭审询问中北京电视台答复称:整个项目投放时没有完全完善,是逐步完善中的项目,易米达公司有预期且同意,了解这个情况才与北京电视台合作,新媒体广告一直在建设,但技术上有难度。一审法院认为，北京电视台与易米达公司签订的《广告合同书》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据合同约定，本案中，易米达公司在合同项下承担的是支付基础承包款及超额销售收入的义务，合同中对基础承包款的给付金额、给付方式、期限、逾期给付责任等进行了详细的约定，支付上述款项之目的是取得北京电视台各项新媒体广告平台的使用权，通过使用渠道销售投放广告。而北京电视台则应保证各新媒体平台渠道畅通、提供平台技术支持。同时，合同明确约定，北京电视台保证IPTV＋互动机顶盒用户数、北京网络广播电视台网站（brtn．cn）日均PV、UV值、BTV大媒体手机客户端安装数、BTV全台社交媒体矩阵化平台中微博微信电视矩阵用户数等达到一定数量且此后每月保持增长，该约定亦再次证明北京电视台所提供的新媒体平台的用户数、安装量、技术支持等，对于履行合同主要内容、达到合同项下广告销售的合同目的极为重要。本案诉争广告发布形式系新媒体平台广告，新媒体平台广告不同于传统的媒体平台广告，是互联网时代新兴的信息传递平台，于近年兴起并快速发展，涉案合同签订时正处于新媒体广告快速成长阶段。本案中，易米达公司称北京电视台存在“IPTV开机画面广告在整个合同期内未能实现投放、IPTV前贴片及固定广告位格式无法达到客户要求、失幀、卡顿”等十项问题，并且于合同履行结束后向北京电视台发送《函件》正式提出了基础承包费减免事宜，而北京电视台虽否认易米达公司提交的新媒体公司的请示中的内容，但其并未就函件中金额减免的申请作出直接回应，亦未提交证据予以反驳。同时，在庭审陈述中，北京电视台对提供平台的情况自认技术条件没有完全完善，正在完善中，确实存在技术难度。因此，根据易米达公司所发函件北京电视台未予直接回应、北京电视台当庭陈述内容等，可以初步佐证北京电视台在其新媒体平台广告投放运营技术问题上，尚存在平台有待完善、技术尚需升级等问题，故客观上影响了合同履行的效果。基于前述合同履约目的、主要内容，特别是新媒体广告特定的广告形式、受众、广告发布平台的要求等因素，一审法院酌定本案广告基础承包款应为1300万元，易米达公司已付875万元，尚需支付425万元。鉴于北京电视台尚存在新媒体平台广告投放尚存在技术完善等问题，易米达公司迟延支付基础承包款构成行使合同履行抗辩权，并不构成根本违约，故北京电视台依据合同约定的基础承包款金额主张违约金，于法无据，一审法院不予支持。关于易米达公司的反诉请求，基于上述论述内容，一审法院不予支持。关于易米达公司的调查取证申请，不符合法律规定调查取证的条件，一审法院不予同意。据此，一审法院于2020年4月判决：一、易米达公司于判决生效之日起十日内支付北京电视台承包款四百二十五万元；二、驳回北京电视台的其他诉讼请求；三、驳回易米达公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审中另查明：本案一审判决作出后，北京电视台因合并名称变更为北京广播电视台。本院经审理查明的其它事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。北京电视台与易米达公司签订的《广告合同书》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。易米达公司主张北京电视台存在“IPTV开机画面广告在整个合同期内未能实现投放、IPTV前贴片及固定广告位格式无法达到客户要求、失幀、卡顿”等问题，导致北京电视台交付的广告平台与合同约定严重不符，据测算该广告平台价值仅为737．55万元，远低于1500万元，易米达公司已付875万元，故不同意支付北京电视台承包款，同时，要求北京电视台退还承包款137．45万元。针对上述主张，易米达公司应提供相应证据予以证明。从易米达公司提交的现有证据看，其主要证据依据即《请示》复印件。首先，北京电视台对《请示》复印件的真实性不予认可；其次，即使该《请示》真实存在，亦系单位内部就有关问题如何处理作出的请示文件，尚未形成北京电视台最终认可的意见。基于此，一审法院对易米达公司关于调取《请示》原件的申请未予准许，并无不当。一审庭审中，北京电视台对提供平台的情况自认技术条件没有完全完善，正在完善中，确实存在技术难度，一审法院据此认定北京电视台在其新媒体平台广告投放运营技术问题上，尚存在平台有待完善、技术尚需升级等问题，客观上影响了合同履行的效果，并酌情确定本案广告基础承包款为1300万元，综合考虑易米达公司除了《请示》之外并未提交其它有效证据对其主张予以证明的情况，一审法院酌定的广告基础承包款数额合理，本院不再进行调整。易米达公司上诉提出的北京电视台在合同履行过程中存在的十项问题，因缺乏证据支持，对其上诉意见，本院不予采纳。综上所述，易米达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因一审判决作出后北京电视台因合并名称已变更为北京广播电视台，故一审判决书主文中的北京电视台应相应变更为北京广播电视台。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更（2018）京0105民初21390号民事判决书第一项为：北京易米达广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京广播电视台承包款四百二十五万元；二、变更（2018）京0105民初21390号民事判决书第二项为：驳回北京广播电视台的其他诉讼请求；三、驳回北京易米达广告有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费五万九千九百二十五元，由北京易米达广告有限公司负担四万零八百元（于本判决生效后七日内交纳），由北京广播电视台负担一万九千一百二十五元（已交纳）；一审反诉费案件八千五百八十五元，由北京易米达广告有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费五万一千一百七十一元，由北京易米达广告有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张玉娜审 判 员  张丽新审 判 员  张 慧二〇二〇年九月三十日法官助理  杨 扬法官助理  单海涛