新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终236号 上诉人（原审被告）：克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 法定代表人：罗文东，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王婕，新疆玺善律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张涛，男，1982年9月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 被上诉人（原审被告）：武世国，男，1973年9月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 上诉人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司（以下简称华隆公司）因与被上诉人张涛、武世国建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院(2019)新0203民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华隆公司之法定代表人罗文东及委托诉讼代理人王婕、被上诉人张涛、被上诉人武世国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华隆公司上诉请求：请求撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院(2019)新0203民初1085号民事判决，驳回张涛对华隆公司的一审诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：1.关于仲裁问题。张涛与武世国口头协议约定发生纠纷由仲裁委管辖。2017年，张涛向克拉玛依市仲裁委员会提起仲裁，后来又撤销了申请，终止仲裁。本案应由仲裁管辖，一审法院没有管辖权。2.关于责任承担问题。华隆公司与张涛之间并未签订协议，也无付款行为，华隆公司不应承担连带付款责任。3.关于劳保统筹问题。一审庭审中武世国及张涛均认可张涛应承担劳保统筹费用，但一审判决在应付工程款中没有扣减劳保统筹545,728.59元（19,081,419.40元×2.86%）。4.关于管理费。一审判决只扣减了武世国与张涛约定的5%管理费954,070.97元，没有扣除武世国与华隆公司约定的3%的管理费572,442.50元（19,081,419.40元×3%）。5.关于回访费。2018年涉案工程业主曾经通知过张涛、武世国对工程进行回访，但其均未回访。2018年3月华隆公司对涉案工程存在问题进行回访，产生回访费658,200元。涉案工程由张涛和案外人喻某施工，其二人应分担回访费，即本案中张涛承担回访费329,100元。华隆公司认为在一审判决的工程款中应扣减上述劳保统筹费、管理费及回访费，应付工程款为4,818.46元（1,452,089.55元-572,442.50元-545,728.59元-329,100元）。华隆公司即使要承担连带付款责任，也仅支付4,818.46元。 张涛辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.关于仲裁，仲裁委驳回了张涛的申请。本案由人民法院受理符合法律规定。2.关于责任承担，华隆公司是涉案工程的总承包方，武世国挂靠华隆公司施工，华隆公司应该承担连带付款责任。3.关于回访费，2016年7月张涛已经结束对涉案工程的回访，回访期已过，不存在华隆公司主张的回访费用。4.关于管理费。张涛和武世国之间约定的5%的管理费954,070.97元在结算时已经扣除，华隆公司和武世国约定的3%管理费跟张涛无关，本案中不应当扣除。5.关于劳保统筹，施工前按照规定是实际施工人张涛交的，工程结束没问题按比例返还，所以本案中不应扣除劳保统筹费。 武世国辩称，请求驳回华隆公司的上诉请求。1.关于仲裁问题。张涛与华隆公司的仲裁问题武世国不清楚，只知道张涛申请仲裁，后来撤销仲裁。2.关于连带责任问题。武世国不应为付款主体，建设工程施工合同的相对方是涉案工程发包人与华隆公司，双方在管理过程当中均存在过错。因第三方的诉讼，应由华隆公司承担直接付款责任。3.关于劳保统筹费。在2017年华隆公司与武世国和张涛三方对账时，按照武世国与张涛口头协议约定，已按结算表扣减了管理费及劳保统筹费用。4.关于回访费。涉案项目于2014年8月竣工验收，按照发包人和承包人的合同约定，回访期限为两年，涉案工程余款于2016年底已付至华隆公司，其中包括回访费用。2016年底，经建设方及使用方和监理方四方现场确定回访内容，已回访完毕，并签字验收。华隆公司主张扣除回访费是不合理的。5.关于管理费。武世国与华隆公司的协议及武世国与张涛之间的协议是无效的。本案要扣除对管理费只应扣除武世国与张涛约定的5%管理费954,070.97元，且在应付工程款中已扣除。 张涛向一审法院起诉请求：华隆公司、武世国连带支付张涛工程款1,639,369.47元，自2014年8月至2019年9月的逾期利息402,328元（1,639,369.47元×4.75%÷12个月×62），暂合计2,041,697元，判决至实际付清之日止。 一审法院认定事实：2012年5月3日，华隆公司任命武世国为华隆公司市政分公司经理，负责相关施工项目管理，但双方并未签订劳动合同，华隆公司亦未为武世国缴纳社保。同年6月1日，华隆公司与武世国签订《施工队全年施工总合同》，约定：华隆公司将2012年所施工的工程项目（具体工程名称以单项工程协议书和实际交底为准）交由武世国施工，工程期限以华隆公司与业主签订的主合同所规定的工期为准。结算方式约定为执行华隆公司预算部《专业施工队伍竣工结算规定》，施工工程的管理费及其它费用以签订的《单项工程施工协议书》为准。并约定武世国从建设方拿回的单项工程款，华隆公司在扣除管理费、固定税费、材料款外，其余款一周内支付。同日，武世国与华隆公司就克拉玛依工程教育基地1-7号宿舍工程施工第二标段工程签订《单项工程施工协议书》。随后，武世国以华隆公司名义将其承接的克拉玛依市工程教育基地6号宿舍楼项目交由张涛施工。涉案工程于2014年7月30日竣工验收合格。2017年6月28日，因存在结算争议，张涛与武世国代理人武世凯、华隆公司工作人员赵某某协议并签署“工程教育基地工程对账情况备忘录”，针对涉案工程部分除载明双方存在异议事项外，确认了张涛前期垫付的墙改基金及开工保证金等共计215,973元在结算时返还的内容。2017年7月30日，武世国就张涛所施工部分进行结算，并制作《建筑安装工程决（结）算表》载明：工程总造价19,081,419.40元、已付工程款16,110,227.10元、5%管理费954,070.97元、税金按4.59%计征549,849.34元，按3.42%计征246,311.97元、增值税发票税金315,284.08元、2.86%统筹管理费545,728.59元、应计利息449,365.25元、退还保证金100,000元，合计余额29,421.09元。该表说明一栏中，武世国注明：增加项暂定地暖回访费19,471元，洁具回访费3,000元，木门回访费9,626元，由厂家确定后再返还各施工队；塑钢窗配合费3%即23,055元由塑钢窗厂家返回款项代付。该表各方意见一栏中，张涛注明：“1.双重税收31.528408万元不认可；2.利息449,365.25元不认可；3.我方账目与项目部存在17,158元差额；4.后期厂家返质保金32,097元应加入余额；5.墙改基金115,973元建设单位未付给建安，后期返还，应计入余额；6.摊入的诉讼费2.741962万元应计入余额；7.统筹费545,728.59元不予认可，按规定应返还给交付方。塑钢窗配合费应加在余额里23,055元。”武世国在该表“项目部”一栏注明“上述1、2、6三项费用已在建安账户，具体经建安领导考虑。上述7其队伍至今未签订协议，应当以7号楼为准。”华隆公司工作人员赵某某亦在该表“总包单位”处签字并注明：“在总包单位主持下，项目部与施工队通过对协议、账目以及以往对账结果，由项目部出具结算表第1页，双方争议且在华隆公司协调后仍存在分歧，由施工队在第二页提出”。后张涛就未付工程款（含异议部分）向武世国、华隆建安公司索要未果，故诉至一审法院。2017年11月3日，武世国的会计王某某向张涛出具“克拉玛依工程教育基地6号宿舍楼工程施工（第二标段）”明细表，特别注明“此表由财务部出具，特此说明！其中17,158元我公司未找到相关凭据”。一审法院认为，本案争议焦点有二：一是应由谁承担对张涛的付款责任，二是欠付工程款的具体数额。对于第一个焦点问题。本案中，武世国借用华隆公司资质将所承包的涉案工程交由张涛个人实际施工，违背了上述司法解释的规定，案涉承包合同关系无效。且武世国以华隆公司市政分公司经理名义对涉案工程项目进行实际管理，独立核算，应依法承担支付张涛工程款的责任。根据查明的事实，武世国作为涉案工程的项目经理，与华隆公司形式上表现为公司与其下设的非法人机构的关系，实质上应当认定为有资质的建筑施工企业与个人之间出借资质的挂靠关系，华隆公司将企业资质出借给没有资质的个人，同意武世国挂靠施工以收取相应的费用，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定。并且，在武世国施工过程中，华隆公司未对其进行严格管理，导致张涛权益受到侵害。张涛作为武世国与华隆公司之外的交易主体，在并不明确两者实质法律关系的前提下，有权依法要求华隆公司与武世国承担连带付款义务。关于张涛主张欠付工程款1,639,369.47元的诉讼请求。张涛与武世国就案涉工程总价19,081,419.40元、已付工程款16,110,227.10元、5%管理费954,070.97元、拨付农民工子女上学29,421.09元均无异议。在此基础上，双方就增项及扣减项存在多项异议，扣减两项：1.关于税金。张涛庭审中称税金应按工程总价的3.48%计收为664,033.39元，但张涛在与被告武世国、华隆公司的最后一次结算中形成的“建筑安装工程决（结）算表”中，张涛仅对增值税税金315,284.08元提出异议，并未对“按4.59%计征549,849.34元，按3.42%计征246,311.97元”（796,161.31元）的税金提出异议，应视为其对该部分税金扣减予以认可。对于张涛不认可的增值税税金，武世国并未举证证实该费用是否实际发生及计算依据，故对此部分（增值税税金315,284.08元）一审法院依法不予确认。双方对于税金实际承担者的约定，并不会造成税收行政法律关系中纳税主体的变更。因此，按张涛之前已认可的税金进行扣减并不违反法律禁止性规定，一审法院依法予以确认。2.关于劳保统筹费。结合该费用的性质及功能，劳保统筹费系建筑行业劳动保险费，本应由施工企业自行向社会保障机构缴纳，为了防止施工单位在收取建设单位拨付的工程款后，不为从业人员缴纳劳动保险费用现象的发生，国家规定该费用由统筹管理机构统一向建设单位收取，专户储存，在项目施工完毕之后按照规定的比例退还给施工企业，是为了解决建筑企业离退休职工的养老保险等问题使用的。且本案中，张涛、武世国对涉案工程劳保统筹费由谁承担无明确约定，双方结算表中对该笔费用的承担亦未涉及，而该费用系以施工单位或建设单位名义缴纳，依相关法律规定，在该项目施工完毕后，该费用亦是按相应要求退还给建设单位或施工单位，但却实际由张涛承担，明显不合情理。因此，该劳保统筹费武世国理应返还张涛，对于武世国抗辩称应扣减劳保统筹费545,728.59元的陈述，一审法院依法不予采信。增加六项中：1.工程质保金100,000元，武世国同意退还，故该款应计入张涛工程款增项。2.地暖、洁具、木门厂家质保金（回访费）32,097元，因张涛出示的现有证据未能证实其与供应商及武世国之间已就相关债权债务进行了转让，故张涛主张该款计入其增项于法无据，一审法院依法不予支持。3.钢窗配合费23,055元，系因双方配合作业而产生的费用，张涛现有证据不能证实该费用已符合退还条件，故张涛主张将此款计入增项的请求一审法院依法不予支持。4.墙改基金115,973元。张涛与武世国于2017年6月28日签订的“工程教育基地工程对账情况备忘录”中，对于张涛垫付的墙改基金应在结算时返还双方已达成一致意见，故张涛主张增加该费用合法有据，一审法院依法予以支持。5.决算表错扣17,158元。张涛出示“克拉玛依工程教育基地6号宿舍楼工程施工（第二标段）”明细表中由武世国的会计于2017年11月注明“其中17,158元我公司未找到相应的凭据”的字样，武世国未作出合理解释，对此一审法院依法予以确认，张涛主张将17,158元错扣计入增项合法有据，一审法院依法予以支持。6.诉讼费27,419.62元。因武世国认可该费用系因华隆公司扣减武世国后，武世国从与张涛的结算款中扣减，而该诉讼费的发生与张涛无关，该笔费用无理扣除，故张涛主张将其计入增项合法有据，一审法院依法予以支持。综上，武世国尚欠张涛工程款数额应为1,452,089.55元。关于张涛主张自2014年8月至实际付清之日止按年息4.75%计算的逾期利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，因涉案工程于2014年7月30日竣工验收合格，故对于自2014年8月1日起至2019年8月19日期间的利息，以1,452,089.55元为基数，按4.75%年息计算的利息为348,462元，一审法院依法予以支持；2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于张涛主张的2019年8月20日起至一审法院判决日止即2020年3月20日的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院遂判决：1.武世国于判决生效之日起十日内向张涛支付工程款1,452,089.55元；2.武世国于判决生效之日起十日内向张涛支付以1,452,089.55元为基数，自2014年8月1日起至2019年8月19日期间的逾期利息348,462元和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至2020年3月20日止的利息；3.华隆公司对上述款项承担连带付款责任。 二审中，华隆公司为证明其主张向本院提交以下证据：1.石油建设安装工程结算书一份（复印件）；2.工程教育基地日常回访维修记录单（B6、B7）两份（原件）。证明：2018年6月华隆公司对张涛和案外人喻某施工的克拉玛依工程教育基地B6、B7学生公寓楼进行了回访，产生回访费658,200元，张涛、喻某应当分担该回访费即各承担329,100元。工程竣工时间是2014年8月1日，屋面防水保修期是五年，回访时间到2019年8月1日。张涛经质证对上述证据的真实性、合法性、关联性都不认可。涉案工程业主通知张涛回访是2016年7月27日，工程质量保修问题整改回执单上有张涛、业主方和物业部门的工作人员签字。2018年涉案工程产生的质量问题的证据和张涛没有关系，物业和业主学校方都没有通知张涛去整改，张涛不知道这件事。华隆公司和发包人签订的合同约定涉案工程的质保期为两年，华隆公司主张的回访费已经过了回访期。武世国经质证对石油建设安装工程结算书真实性、合法性、关联性不予认可，2016年底发包人城投公司与华隆公司针对涉案项目已完成了结算工作，其中包括全额的回访费已支付至华隆公司；对于工程教育基地日常回访维修记录单不予质证，2018年华隆公司的回访内容武世国不知情，也没收到任何的通知。 本院经审查认为，石油建设安装工程结算书系复印件，载明最终审定日期是2018年9月25日，从该结算书内容不能反映出审定金额为涉案工程回访费，张涛、武世国对其真实性不予认可，故对该证据本院依法不予采信。对工程教育基地日常回访维修记录单，加盖了用户方代表、监理公司及华隆公司印章，对该证据的真实性、合法性本院依法予以采信。但两份工程教育基地日常回访维修记录单中，张涛施工的B6学生公寓工程教育基地日常回访维修记录单显示的整改时间是2018年5月31日，喻某施工的B7学生公寓工程教育基地日常回访维修记录单显示的整改时间2018年10月31日，晚于石油建设安装工程结算书载明的回访费审定时间2018年9月25日，且两份回访维修记录单均未载明具体产生的回访费金额，故对回访维修记录单本院依法不予采信。 以上事实，有石油建设安装工程结算书、工程教育基地日常回访维修记录单及双方当事人的当庭陈述与答辩在卷备查。本院二审审理所认定的其他证据和查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。武世国、张涛均系无建筑施工企业资质的个人，武世国挂靠华隆公司承揽涉案工程，又将涉案工程违法分包给张涛，武世国与华隆公司之间、武世国与张涛之间形成的合同关系因违反了法律法规的禁止性规定，均系无效合同。但因涉案工程已竣工交付，故可参照合同约定支付工程价款。本案的争议焦点为：一、本案一审法院是否具有管辖权；二、华隆公司是否应向张涛承担连带付款责任；三、如华隆公司承担连带付款责任，其主张在应付工程款中扣除劳保统筹费545,728.59元、管理费572,442.50元、回访费329,100元的主张能否成立。 一、关于本案一审法院是否具有管辖权的问题。本案中张涛与武世国之间并未签订书面协议，双方仅口头约定武世国将涉案B6宿舍楼交由张涛施工。华隆公司与武世国之间签订协议约定的仲裁条款，按照合同相对性原则，该条款只能约束合同当事人即华隆公司与武世国，不能约束作为非合同当事人的实际施工人张涛。故华隆公司主张一审法院没有管辖权的上诉请求，于法无据，本院依法不予支持。 二、关于华隆公司是否应向张涛承担连带付款责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，武世国借用华隆公司的资质承揽涉案工程，并向华隆公司缴纳管理费，双方均认可存在挂靠关系。华隆公司作为被挂靠单位，非法出借资质给武世国，又作为总承包人实际享有了实际施工人张涛的劳动成果物化在涉案工程的受益，在武世国以华隆公司名义将涉案工程交由张涛施工时，亦应承担挂靠关系产生的风险。结合华隆公司在2012年任命武世国为华隆公司市政分公司经理，与其签订《施工队全年施工总合同》《单项工程施工协议书》，华隆公司工作人员在武世国与张涛就涉案工程结算的《建筑安装工程决（结）算表》上签字并注明“经华隆公司协调”等事实，张涛作为实际施工人对于华隆公司与武世国之间的内部关系并不明确知晓，从信赖保护原则角度考虑，一审法院认定华隆公司对武世国的涉案债务向张涛承担连带付款责任并无不当，本院依法予以维持。 三、如华隆公司应承担连带付款责任，其主张在应付工程款中扣除劳保统筹费545,728.59元、管理费572,442.50元、回访费329,100元的主张能否成立的问题。1.关于劳保统筹费。劳保统筹费是统筹管理机构统一向建设单位收取，用于支付施工企业在职职工养老和离退休职工基本生活的专项费用，该费用由建设单位预缴，最终列入建筑工程费用中，由施工单位凭票返还。二审庭审中，华隆公司陈述不清楚涉案工程的劳保统筹费由谁缴纳，其虽主张张涛认可劳保统筹费545,728.59元应从其欠付工程款中予以扣除，但未提交证据证明。张涛虽主张其已缴纳劳保统筹费，但其一审提交的对账单不能反映出该事实，且其在《建筑安装工程决（结）算表》中对于武世国主张扣除劳保统筹费545,728.59元亦明确签字不予认，结合武世国与张涛并未签订书面协议的事实，一审法院认定在应付工程款中不予扣除劳保统筹费545,728.59元并无不当，本院依法予以维持。2.关于管理费。在《建筑安装工程决（结）算表》中，张涛与武世国均已签字确认扣除双方约定的5%管理费954,070.97元。华隆公司主张其与武世国签订的协议中约定的3%管理费572,442.50元，在张涛的应付工程款中应予扣除，与合同相对性原则不符，且张涛与武世国均不予认可，一审法院对该项费用未予扣除并无不当，本院依法予以维持。3.关于回访费。华隆公司提交的工程教育基地日常回访维修记录单证明其作为涉案工程的施工单位履行了回访义务，但该记录单载明的回访时间与石油建设安装工程结算书载明的审定时间不相符，石油建设安装工程结算书载明的658,200元亦不能反映系涉案工程的回访费金额，其主张以石油建设安装工程结算书载明金额的二分之一329100元为张涛应承担的回访费，在应付工程款中予以扣除的上诉请求于法无据，本院依法不予支持。 综上，上诉人华隆公司的上诉请求不能成立，应于驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21,004.96元，由上诉人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 段   体   华 审判员 陈   远   志 审判员 叶      楠 二〇二〇年九月三十日 书记员 那几班尔迪里夏提