上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1005号原公诉机关上海市金山区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘继，男，1985年5月12日出生于上海市，汉族，中专文化，无业，住上海市金山区;2010年2月因犯聚众斗殴罪被上海市金山区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年;2012年7月因犯开设赌场罪被上海市金山区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元;2013年9月因犯故意伤害罪被上海市金山区人民法院判处有期徒刑九个月;2018年10月因犯开设赌场罪、危险驾驶罪被上海市金山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元，2019年5月5日刑满释放;2015年11月因为赌博提供条件行为被上海市公安局金山分局处行政拘留十五日，并处罚款人民币五百元;因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。辩护人杨健萍，上海市宝生律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）陆利光，男，1982年11月10日出生于上海市，汉族，初中文化，无业，住上海市金山区;2005年5月因犯盗窃罪被上海市金山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元;2005年11月因犯敲诈勒索罪被浙江省嘉善县人民法院判处有期徒刑七个月，与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元;2018年10月因犯开设赌场罪被上海市金山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元，2018年11月10日刑满释放;因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。辩护人景卫，上海运帷律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。原审被告人刘勤龙，男，1989年7月29日出生于江苏省兴化市，汉族，小学文化，无业，住江苏省兴化市;2013年8月因犯寻衅滋事罪被上海市金山区人民法院判处有期徒刑七个月;因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕；现已释放。上海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院指控原审被告人刘继、陆利光犯诈骗罪、开设赌场罪、原审被告人刘勤龙犯诈骗罪一案，于2020年5月27日作出（2019）沪0116刑初1110号刑事判决。原审被告人刘继、陆利光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审经审理查明：一、诈骗事实1.2015年10月至2016年间，被告人刘继放贷出借给被害人姚某10.4万元，后伙同被告人陆利光、刘勤龙及冯某（另处）等人，由刘继出资假借刘勤龙、冯某名义向姚某1放贷，恶意垒高姚某1债务，并产生高额利息，据此向姚某1及其家人催讨并获款，在明知姚某1无归还能力的情况下，带着姚某1向袁某1、陈某1、周某、陈某2以及贷款公司等多名个人或公司大量借款，从中以支付债务利息及介绍费等名义从姚某1处骗取钱款，期间，刘继从姚某1处共骗取11.6万元，被告人陆利光、刘勤龙分别帮助被告人刘继从姚某1处骗得2万元、1.73万元。上述事实，有被害人姚某1的陈述，证人冯某、袁某1、陈某1、周某、陈某2、怀某、姚某2的证言，被告人刘勤龙、陆利光、刘继的供述，被害人姚某1提供的银行对账单、公安机关调取的银行对账单及富友支付服务有限公司登记信息、公安机关出具的工作情况等证据证实。2.2013年某日，被告人陆利光以支付好处费、无需承担还款等为由，诱骗马某出面代其向谢某等人借款6万元，同时以保障还款等为由，诱骗陆某为马某的借款提供担保，马某从中取得0.5万元好处费，借款余款交于陆利光。借款期限到期后，谢某等人上门向马某讨债，因马某无力归还，陆某遂作为担保人履行了还款义务，向谢某等人归还了6万元，马某及家属为此向陆某出具了6万元借条。上述事实，被害人马某的陈述及辨认笔录，被害人陆某的陈述，证人蔡某、谢某、朱某1、杭某的证言及相关借条等证据证实。二、开设赌场事实1.2015年下半年，被告人刘继、陆利光合伙在本市松江区新浜镇一处农宅开设赌场，纠集吴某1、赵某1、王某1、祝某、张某等赌客以纸牌“十三张”的形式进行赌博，并从中抽成牟利，共开设约4场次，非法获利1万余元。其中，被告人刘继负责提供资金支持、招揽赌客、抽取窑花；被告人陆利光负责放贷、抽取窑花。2.2012年下半年，被告人刘继在上海市金山区XX镇XX商场XX楼开设赌场，纠集钱某、刘某、沈某、朱某2等赌客以纸牌“十三张”等形式进行赌博，并收取台费，共开设约10余场次，非法获利2万余元。被告人刘继为赌客提供资金支持。2018年2月，被害人姚某1向公安机关报案，次日公安机关予以立案侦查，期间，发现被告人刘继、陆利光、刘勤龙系重大犯罪嫌疑人，并涉嫌结伙实施多项违法犯罪活动。2019年5月29日，被告人刘继、陆利光、刘勤龙被公安机关抓获。刘继到案后如实供述了上述开设赌场的事实，并于羁押期间检举、揭发他人犯罪事实，经查证属实。被告人刘勤龙到案后如实供述了诈骗事实。上述事实，有被告人刘继的辨认笔录，证人赵某1、吴某1、王某1、祝某、张某、钱某、沈某、朱某2、刘某、顾某、王某2、王某3、唐某、吴某2、殳某、吴某3、赵某2、林某的证言，公安机关调取的案（事）件接报登记表、110接处警登记表及出具的侦破经过、工作情况、户籍资料、刑事判决书、行政处罚决定书等证据证实，刘继、陆利光、刘勤龙在开庭审理过程中亦无异议，且足以认定。原审法院认为，被告人刘继、陆利光、刘勤龙以非法占有为目的，采用“套路贷”手法实施诈骗，其中，被告人刘继诈骗金额为11.6万元，属数额巨大，被告人陆利光、刘勤龙参与诈骗金额分别为2万元、1.73万元，均属数额较大;被告人陆利光以非法占有为目的，另行诈骗他人钱款5.5万元，数额巨大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人刘继、陆利光以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人刘继、陆利光、刘勤龙经常纠集在一起，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力。被告人刘继、刘勤龙曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，从重处罚。在共同诈骗犯罪中，被告人刘继起主要作用，系主犯;被告人陆利光、刘勤龙起次要作用，系从犯，均从轻处罚。被告人刘继有立功表现，并如实供述开设赌场犯罪事实，均从轻处罚。被告人刘勤龙到案后如实供述自己的罪行，从轻处罚。被告人陆利光当庭对开设赌场事实自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人刘继、陆利光在判决宣告前一人犯数罪，应实行数罪并罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘继犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元;犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人陆利光犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元;犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人刘勤龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。四、责令被告人刘继、陆利光、刘勤龙退赔被害人姚某1相关经济损失;责令被告人陆利光退赔被害人马某、陆某相关经济损失;追缴被告人刘继、陆利光开设赌场违法所得并予以没收。刘继上诉认为其没有拿过姚某1从袁某1、陈某1、周某处借取的钱款，原判认定的诈骗金额有误。辩护人认为本案中的诈骗金额应当扣除陈某2部分的金额，刘继具有坦白、立功等情节，请求二审对其从轻处罚。陆利光上诉认为其没有诈骗马某、陆某钱款。辩护人认为：1.陆利光参与诈骗姚某1的部分应当构成坦白，诈骗马某、陆某的金额仅有几百元介绍费，原判认定诈骗数额错误。2.开设赌场部分，陆利光系从犯，可以从轻或减轻处罚。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定刘继、陆利光犯诈骗罪、开设赌场罪，刘勤龙犯诈骗罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人刘继、陆利光，原审被告人刘勤龙以非法占有为目的，采用“套路贷”手法骗取他人钱款，其中，刘继属数额巨大，陆利光、刘勤龙属数额较大;陆利光又以非法占有为目的，骗取他人钱款，数额巨大，刘继、陆利光、刘勤龙的行为均已构成诈骗罪。刘继、陆利光还开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。刘继、陆利光在判决宣告前一人犯数罪，依法均应数罪并罚，原判定性正确。针对刘继及辩护人认为原判认定诈骗金额有误的上诉理由及辩护意见：经查，本案经查证属实的证据能够证明被害人姚某1向袁某1、陈某1、周某借款均由刘继联系介绍，目的在于偿还被刘继恶意垒高的债务，被害人姚某1亦证明其借取上述三人的钱款绝大部分均被刘继拿走。至于陈某2一节，被害人姚某1证明其实际到手2.2万元，但只得款0.1万元，其余均被陆利光和刘继拿走，上诉人陆利光则供述其受刘继所托，为姚某1找到陈某2借款，以偿还姚某1欠刘继的欠款。综上，可以确认，姚某1从陈某2、袁某2、陈某1、周某处获取的借款，除其取得的少量借款本金外，余款均被刘继等人拿走，该余款依法应计入诈骗总额。刘继的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。针对辩护人及陆利光认为本案中的第二节诈骗事实不成立，陆利光具有坦白情节的辩护意见：经查，陆利光诈骗马某、陆某的犯罪事实，有被害人马某、陆某的陈述直接指证，且能够得到证人蔡某、谢某、朱某1、杭某的证言及相关书证印证，足以认定。陆利光及辩护人的辩解、辩护意见与事实不符，且无相关证据予以佐证，本院不予采纳。陆利光多次实施诈骗行为，其到案后，未如实交代主要犯罪事实，不构成坦白，辩护人的相关辩护意见于法无据，本院不予采纳。针对辩护人认为开设赌场部分，陆利光系从犯的辩护意见：经查，陆利光在其参与的开设赌场犯罪中系负责放贷、抽取窑花等，根据其作用、地位，不宜认定为从犯。辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。原判根据刘继、陆利光犯诈骗罪、开设赌场罪，刘勤龙犯诈骗罪的事实、性质、情节及社会危害程度，并考虑到刘继、陆利光、刘勤龙属恶势力，刘继、刘勤龙系累犯，在共同诈骗犯罪中，刘继系主犯，陆利光、刘勤龙系从犯，刘继有立功表现，并如实供述开设赌场犯罪事实，刘勤龙到案后如实供述自己的罪行，陆利光当庭对开设赌场事实自愿认罪等因素，所作量刑，并无不当，审判程序合法。辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 斌审判员 陈 兵审判员 王晓越二〇二〇年九月八日书记员 孙 苒附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……