北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5061号上诉人（原审被告）：北京北奥盛典国际文化发展有限公司，住所地北京市海淀区学院路30号科群大厦西楼6层610室。法定代表人：路建康，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓振华，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘清，北京市康达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京星图大略文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区左家庄前街1号3号楼二层2-217。法定代表人：罗保敬，该公司经理。被上诉人（原审原告）：北京光辉广告有限公司，住所地北京市朝阳区科荟前街1号院5号楼15层1536。法定代理人：杨希勤，该公司经理。委托诉讼代理人：刘金柳，女，北京光辉广告有限公司经理。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈殿生，北京市法大律师事务所律师。上诉人北京北奥盛典国际文化发展有限公司（以下简称北奥公司）因与被上诉人北京星图大略文化传媒有限公司（以下简称星图公司）、北京光辉广告有限公司（以下简称光辉公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初42362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。北奥公司的委托诉讼代理人邓振华、刘清，星图公司的法定代表人罗保敬，光辉公司的委托诉讼代理人刘金柳，星图公司、光辉公司的共同委托诉讼代理人陈殿生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北奥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回星图公司、光辉公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.《木兰秋狝大典》实景演出项目作为一个独立的演出项目，与2018年河北省旅游产业发展大会没有任何关联，不是旅发大会的延伸项目和衍生项目，星图公司、光辉公司无权要求分配《木兰秋狝大典》实景演出项目的相关款项。2.假如法院认定《木兰秋狝大典》实景演出项目与旅发大会存在关联，星图公司、光辉公司也并未履行《合作协议书》项下的任一合同义务，星图公司、光辉公司无权主张任何费用。3.假如法院认定星图公司、光辉公司有权主张《木兰秋狝大典》实景演出项目的相关款项，星图公司、光辉公司对于北奥公司代收代垫的工程款也无权主张权利。4.一审法院认定的违约金起算日期存在错误，且违约金过高。星图公司、光辉公司共同辩称：1.《木兰秋狝大典》实景演出项目是旅发大会开幕式主要内容。2.星图公司、光辉公司为旅发大会出谋划策，为《木兰秋狝大典》实景演出项目出谋划策，提供的是智力成果进行合作。星图公司、光辉公司一审提交了大量邮件、微信工作记录可以证明。北奥公司上诉提出居间服务的要求没有任何依据。3.一审法院认定的计算基数符合合同约定及本案事实。4.一审法院认定北奥公司收到钱款的数额及时间与北奥公司提交的银行回款单一致。综上，同意一审判决，不同意北奥公司的上诉请求和理由。星图公司、光辉公司向一审法院起诉请求：判令北奥公司立即向星图公司、光辉公司支付策划、设计、执行、施工等费用306.39万元；并支付违约金（从应付之日起按应付金额的千分之三计算到实际给付之日止，违约金总额不超过总额的60％，其中105.99万元自2018年7月13日开始计算违约金；138万元自2018年7月19日开始计算违约金；24万元自2018年8月1日开始计算违约金；38.4万元自2019年1月6日开始计算违约金）。一审法院认定事实：2017年2月5日，星图公司（乙方）、光辉公司（丙方）与北奥公司（甲方）签订《合作协议书》，协议主要内容为：在2018年河北省旅游发展大会（承德市承办单位之一）项目中，三方确定为紧密性战略合作伙伴关系。第4条：乙方和丙方是本合同约定项目的业务发起人，甲方是本合同约定的合作项目与业主委托方签订合同的签约人。第5条：甲方聘请乙方和丙方为策划顾问单位，甲方聘请乙方的罗保敬和丙方的刘金柳为特聘策划顾问。本聘请有效期为五年。被聘任方有权利用甲方的名义对外进行业务开展接洽活动，业务开展不限于本合同约定的项目。第6条：三方签订本合同即视为乙方和丙方接受甲方针对本合同项目业务开展的授权。第7条：乙方和丙方主导完成目标项目签约前（含签约事宜）与业主委托方接洽工作，甲方进行积极配合，合力争取把项目拿下。在项目未签约前产生的差旅费、业务费等全部费用三方各自自行承担。第8条：项目成功签约后，乙方和丙方各自派出人员1-3名与甲方组成项目执行团队，全程跟踪、了解项目执行情况。甲方不得以任何理由拒绝和边缘化派驻人员。第9条：乙方和丙方通过向甲方口述、面授表述的形式为项目出谋划策，但是乙方和丙方不对所出思路的正确性和质量负责，数量上也不做量化，也不需要保留口述、面授的证据，甲方按照本合同第四章的第12条约定比例支付乙方和丙方策划咨询费。第12条：利益分配及付款方式。1.本合同利益分配及付款方式按照甲方与项目业主方签订的项目合同中约定的付款条件及方式进行，即甲方收到业主方项目款后五个工作日内付款给乙方和丙方。2.利益分配模式按照业主方的委托性质规定如下：策划和设计项目费用，甲方按照每次收到项目款金额的25％（含税价），支付给乙方和丙方策划咨询费；执行、施工和服务项目费用，甲方按每次收到项目金额的12％（含税价），支付给乙方和丙方；3.上述项目策划咨询费乙方占55％，丙方占45％；乙方和丙方收到甲方的付款后五个工作日内，向甲方提供相应数额的增值税专用发票。第15条：此活动延伸项目和衍生项目仍按照本合同规定的分配比例进行分配；业主方没有直接委托甲方，但是由甲方负责寻找其他与项目相关实施事宜的第三方承接项目，甲方应将获得中介服务费合同额50％支付给乙方和丙方。第五章违约责任：第17条：甲方不得以任何理由少付或拖延支付乙方和丙方的费用。甲方每延迟支付一天，应按当期应付而未付款项的千分之三向乙方和丙方支付违约金，违约金最高不超过未付款的60％。但由于业主方未按合同约定付款导致甲方付款延迟的，甲方不承担任何违约责任。2017年11月22日北奥公司（甲方）、星图公司（乙方）、光辉公司（丙方）签订《补充协议》，主要内容为：2017年6月29日承德市旅游产业发展委员会已与甲方就承德市2018年河北省旅游产业发展大会和2017年承德市旅游产业发展大会规划策划项目签订完了合同。旅发大会首期中标项目合同总金额为348万元。三方确定，甲方向乙方、丙方支付旅发大会首期中标项目实际总金额300万元的25％即75万元。上述合同履行后，北奥公司支付了相应款项。后，北奥公司（乙方）作为受托方又与承德市御道口牧场管理区管委会（甲方）、围场满族蒙古族自治县御道口旅游开发有限公司（丙方）签订《承德市御道口牧场管理区〈木兰秋狝大典〉实景演出项目合同》，合同主要内容为：抓住省第三届旅发大会机遇，开展真诚合作，丰富旅游文化，共同打造《木兰秋狝大典》实景演出项目。期限为2018年7月18日至2018年10月（首场演出暂定为2018年7月18日，具体时间按省政府确定时间为准）。甲方负责对乙方提供的整个项目及各分项之方案给予确认可提出修改意见，并经省市委（宣传等部门）审定；甲方督促丙方向乙方支付演出报酬资金及2018年的演出报酬。丙方支付费用：首场演出费900万元，2018年7月18日-2018年10月10日演出费499.9万元，根据演出场次最终确定实际支付额；如乙方愿意参与2019年、2020年资金或设备入股，参与2019年、2020年演出票房将收益分成，则另行协商并签订补充协议。后三方又签订《承德市御道口牧场管理区〈木兰秋狝大典〉实景演出项目补充协议》，协议约定：续演时间为2018年7月20日、21日、22日共三天，甲方负责督促丙方向乙方支付续演演出报酬70万元。2018年，北奥公司作为承包人设计方与发包人及施工方就实景秀项目工程签订《建设项目工程总承包合同》，约定设计费768600元，施工费29224825.77元。设计方负责所有项目前期所有垫资费用，并直接向甲方收取全额中标款项。工程款进度支付：1.承包人完成施工图设计并取得规划审批后，支付设计费的80％；2.按工程进度，累计完成工程量的50％，付合同总额的20％；3.按工程进度，完成工程总量的80％，付合同总额的30％；4.工程竣工验收完毕，由甲方进行工程造价结算预审后付至预审的70％；工程结算审计后付至工程造价结算额的100％。后星图公司、光辉公司与北奥公司因对涉及上述《木兰秋狝大典》实景演出项目合同产生纠纷，2019年3月19日，星图公司、光辉公司向公证处申请证据保全。庭审中，星图公司、光辉公司提交了公证书，证明北奥公司中标情况，中标结果公示：御道口牧场主会场《木兰秋狝大典》实景秀项目设计施工总承包的中标人是北奥公司；中标金额：768600元人民币；其他说明：中标价格：设计费768600元，建安施工费结算比例100％。同时，星图公司、光辉公司还申请公证了2018年7月3日河北省政府新闻办发布会的内容及后期开幕式的内容，证明河北省政府确认《木兰秋狝大典》是第三届河北省旅发大会开幕式的内容。星图公司、光辉公司申请公证处公证，对北奥盛典公众号进行了公证，在北奥公司公众号宣传内容中，包含：“《木兰秋狝大典》在河北省旅发大会首演”等内容。星图公司、光辉公司证明《木兰秋狝大典》系河北省第三届旅游发展大会的主要内容之一。庭审中，星图公司、光辉公司提交了其工作人员罗保敬、刘金柳与北奥公司相关人员的微信聊天记录、邮件等，其中有星图公司、光辉公司人员工作场景照片及工作聊天记录，时间均在2017年2月至3月，星图公司、光辉公司用以证明星图公司、光辉公司在2017年2月即参与“2018年河北省旅游发展大会项目”联络、对接业主方、组织策划人员现场考察、策划，并对旅发大会策划提出了很多重要意见、建议、点子，甚至策划方案。北奥公司对微信未予认可。北奥公司认为其后来所签订的涉及《木兰秋狝大典》实景演出项目并不属于双方2017年2月5日签订《合作协议书》中合同范围，北奥公司提交了如下证据：1.中共承德市委宣传部《关于实景演出〈木兰秋狝大典〉情况说明》，主要内容为：为丰富我市坝上地区旅游业态，增强游客文化体验，我市大力推进坝上旅游演艺项目，于2018年打造了御道口《木兰秋狝大典》实景演出。该项目由御道口旅游开发有限公司投资建设，北奥公司参与了项目的招标并中标。《木兰秋狝大典》实景演出项目是企业投资建设并进行商业运营的文化产业项目，不是为河北省旅发大会打造的开幕庆典演出。2.承德市旅游和文化广电局的《情况说明》，主要内容为：《木兰秋狝大典》实景演出项目采用市场运作、企业参与的商演模式，由围场满族蒙古族自治县御道口旅游开发有限公司负责向社会公开招标。为此《木兰秋狝大典》实景演出与2018年第三届河北省旅游产业发展大会财政购买项目无关联，不属于2018年我单位对第三届河北省旅游产业发展大会由财政对外招标范围。3.北京全景智业旅游规划设计院有限公司出具的《关于2018年第三届河北省旅游产业发展大会和2017年首届承德市旅游产业发展大会规划项目的说明》，主要内容为：因星图公司、光辉公司不具备旅游产业规划的相应资质，一直未能提供符合委托方及承德市委市政府相关要求策划、规划方案，为此，北奥公司于2017年10月15日与我司签订的《2018年第三届河北省旅游产业发展大会和2017年首届承德市旅游产业发展大会规划项目规划设计合同》，合同总金额65万元，已全部结清。对于北奥公司除“2018年河北省旅游发展大会”外还有其他延伸项目，北奥公司回复：《木兰秋狝大典》实景演出项目是商业演出，与旅发大会没有关系，星图公司、光辉公司没有提供实质性内容也没有参与任何项目施工，没有参与任何活动，只是最初提供了一个机会；对于星图公司、光辉公司在起诉书中所主张的款项数额及付款时间，庭审中，北奥公司经询问后回复：“有异议，是以借款的形式支付的，最终的金额需要政府审计”；对问及是否是政府向北奥公司付款，北奥公司回复：“不是，有人付给我方钱，需要回去核实。”因北奥公司作为其与第三方的合同义务方、款项收取方，其有义务向法庭如实陈述上述款项性质、取得的时间及金额，法院限北奥公司一周之内向法院提交，但其未能提交。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同的双方均应依合同约定履行各自的义务。本案争议的焦点是星图公司、光辉公司主张的2017年2月5日签订的《合作协议书》中约定的“2018年河北省旅游发展大会（承德市承办单位之一）项目”是否包含北奥公司承办的涉《木兰秋狝大典》实景演出项目。为此，双方均提交了相关证据，对此应从上述两项目的实质内容进行认定：《合作协议书》约定的包含项目表述为：“1.2018年河北省旅游发展大会（承德市承办单位之一）项目；2.此活动延伸项目和衍生项目仍按照本合同规定的分配比例进行分配”。可见，《合作协议书》中的项目包含2018年河北省旅游发展大会项目及此活动延伸项目和衍生项目。而依据星图公司、光辉公司提交的公证书中记录的“北奥公司中标御道口牧场主会场《木兰秋狝大典》实景秀项目设计施工”、“2018年7月3日河北省政府新闻办发布会的内容”及“北奥盛典公众号中对《木兰秋狝大典》的描述”可见，北奥公司承办的涉《木兰秋狝大典》实景演出项目实质是其与星图公司、光辉公司的《合作协议书》中约定的2018年河北省旅游发展大会项目的活动延伸项目和衍生项目，故相关款项的支付应当按《合作协议书》执行。对于北奥公司提交的中共承德市委宣传部《关于实景演出〈木兰秋狝大典〉情况说明》和承德市旅游和文化广电局的《情况说明》，虽对节目性质及财政支出作出说明，但不影响本案星图公司、光辉公司与北奥公司在双方自行签订的《合作协议书》中对项目实质范围作出的约定。对于星图公司、光辉公司获得合同利益的依据及计算方式，《合作协议书》中第4条、第5条、第7条、第8条、第9条作出了明确约定：“乙方和丙方是本合同约定项目的业务发起人，为策划顾问单位，主导完成目标项目签约前（含签约事宜）与业主委托方接洽工作，通过向甲方口述、面授表述的形式为项目出谋划策，但是乙方和丙方不对所出思路的正确性和质量负责，数量上也不做量化，也不需要保留口述、面授的证据。”通过上述约定可见，星图公司、光辉公司获取合同利益的工作是不可量化的，双方对于该项目的运作模式及计价方式事先是清楚的，现北奥公司不应以量化的工作来作为星图公司、光辉公司未履行合同、其不应支付合同价款的抗辩。故现星图公司、光辉公司要求北奥公司按约定支付相应合同价款的诉讼请求，法院予以支持，对于具体数额，庭审中经法院向北奥公司询问后，其对星图公司、光辉公司在起诉书中所主张的数额及付款时间虽称有异议，但称：“款项是以借款的形式支付的，最终的金额需要政府审计”。因北奥公司作为其与第三方的合同相对方、合同价款的收取人，其有义务向法庭如实陈述上述款项性质、取得的时间及金额并提交相关证据，法院限北奥公司一周之内向法院提交，但其未能提交，故法院依据星图公司、光辉公司所提证据中的合同价款及日期认定。北奥公司实质是以合同项目形式的变化，曲解《合作协议书》内容，达到逃避向合同相对方支付价款的目的，属违约方，应当承担违约责任。对于违约责任，《合作协议书》第17条进行了约定：“甲方每延迟支付一天，应按当期应付而未付款项的千分之三向乙方和丙方支付违约金，违约金最高不超过未付款的60％。”但此约定的违约金数额过高，北奥公司认为其不应支付款项，故对于违约金数额法院酌情降低。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，第一百一十四条规定，判决：一、被告北京北奥盛典国际文化发展有限公司于本判决生效后七日内给付原告北京星图大略文化传媒有限公司合同欠款1685145元，并支付上述欠款的违约金，违约金计算方式为：第一笔以582945元为基数，自2018年7月13日起算；第二笔以759000元为基数，自2018年7月19日起算；第三笔以132000元为基数，自2018年8月1日起算；第四笔以211200元为基数，自2019年1月6日起算；上述各笔违约金均按日万分之九的标准计算至给付之日止，违约金总额以不超本项合同欠款本金总额的60％为限；二、被告北京北奥盛典国际文化发展有限公司于本判决生效后七日内给付原告北京光辉广告有限公司合同欠款1378755元，并支付上述欠款的违约金，违约金计算方式为：第一笔以476955元为基数，自2018年7月13日起算；第二笔以621000元为基数，自2018年7月19日起算；第三笔以108000元为基数，自2018年8月1日起算；第四笔以172800元为基数，自2019年1月6日起算；上述各笔违约金均按日万分之九的标准计算至给付之日止，违约金总额以不超本项合同欠款本金总额的60％为限。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，星图公司、光辉公司未提交新证据。北奥公司提交以下证据：证据1中共承德市委宣传部《关于实景演出〈木兰秋狝大典〉情况说明》（落款日期2020年7月29日），证据2承德市旅游和文化广电局《关于实景演出〈木兰秋狝大典〉情况说明》（落款日期2020年8月6日），证明《木兰秋狝大典》实景演出项目首演安排在旅发大会开幕式当天是《木兰秋狝大典》主办方为扩大《木兰秋狝大典》演出影响力的自行安排，与旅发大会本身无任何关联，不是旅发大会的延伸和衍生项目。星图公司、光辉公司的质证意见为：真实性、合法性不认可，证明目的不认可；这两份情况说明内容不真实，开具单位出具虚假证明；主办方、承办方都强调《木兰秋狝大典》是旅发大会的项目，2018年7月3日第三届旅发大会新闻发布会，政府在其中认可；证据表现形式也不合法，没有制作人、单位负责人签字盖章。证据3标有“承德市旅游和文化广电局”，题为《承德市旅游和文化广电局正式成立》的网页截图，证明承德市旅游发展委员会机构改革后已经变更为承德市旅游和文化广电局。星图公司、光辉公司的质证意见为：真实性认可，证明目的认可。但该证据与本案无关联，我方称的承办方是河北省旅发委，承德市不是举办方，也不是承办方。证据4标有“承德市人民政府”，题为《关于2007年国民经济和社会发展计划执行情况及2008年国民经济和社会发展计划（草案）的报告》的网页截图；标有“河北省人民政府”，题为《承德旅游将由“半年闲”转向“全年忙”》的网页截图；标有“承德市人民政府”，题为《中国经济网：承德市加快旅游产业转型打造国际休闲旅游基地》的网页截图；标有“承德市人民政府”，题为《多元“融合”深层“淬炼”——我市提升文化软实力建设国际旅游城市典型报道之六》的网页截图；证明《木兰秋狝大典》项目早于2008年、2010年、2011年提出，远远早于省旅发大会，二者无任何关联。星图公司、光辉公司的质证意见为：真实性认可，证明目的和关联性不认可，尽管《木兰秋狝大典》项目的概念早就提出，但并未落地实施，正是借助了旅发大会才作为开幕式演出项目第一次落地实施。证据5标有“承德市人民政府”，题为《承德市人民政府办公室关于印发承德市旅游业“十三五”发展规划的通知》的网页截图及其附件影印件第27、56页，证明关于本案所涉的这次演出，是在“十三五”规划中提出的，发布时间为2017年11月29日，而在该时间前后，本案双方已没有任何联系。星图公司、光辉公司的质证意见为：真实性认可，证明目的不认可；2017年2月5日签订《合作协议书》，旅发大会的协议是在其后签订的，11月该规划中包含《木兰秋狝大典》很正常，也是合同履行的结果；该证据无法反映双方之间没有联系，相反的是双方一直有联系，一审证据可以证明，签订补充协议和付款都在其前后。证据6题为《盛况！大型实景演出〈木兰秋狝大典〉在围场御道口震撼上演》的网页截图；标有“承德市人民政府”，题为《“红歌演唱会+木兰秋狝大典”日前在御道口举行》的网页截图；证明《木兰秋狝大典》属于地方特色长期演出，在2018年和2019年均演出了数场，并非因旅发大会而特别打造的演出，《木兰秋狝大典》实景演出与第三届河北省旅游产业发展大会无任何关联，不是省旅发大会的延伸项目和衍生项目。星图公司、光辉公司的质证意见为：真实性认可，证明目的不认可；《木兰秋狝大典》作为地方特色长期演出，承办方的副市长就说过首发在第三届旅发大会上，但会作为长期演出项目。证据7中共承德市委宣传部《关于确认实景演出〈木兰秋狝大典〉合作意向的函》，证明就《木兰秋狝大典》项目，星图公司、光辉公司未提供任何签约前的居间服务，星图公司、光辉公司无权主张任何费用。星图公司、光辉公司的质证意见为：真实性认可，证明目的不认可；根据这份函件能看出《木兰秋狝大典》演出项目是由承德市委市政府决定，而非企业演出项目；这个函不能证明本案双方有居间服务约定。证据8秦峥、韩静霆的证人证言。二审审理过程中，秦峥出庭陈述：“关于整个的木兰秋狝创作过程，2017年下旬电话邀约我和我沟通驻场秀的事宜，在2018年2月份我们见面在北奥公司，讨论驻场秀的方向、互动，当时有乔卫、韩静霆老师，最后4月份完成汇报，包括2019年的演出，整体从音乐文字是我们团队做的，具体执行包括音乐、服装是我们做的。我与北奥公司没有雇佣关系，在《木兰秋狝大典》实景演出项目中是总导演，任何第三方的调整，都会向我汇报，我没有和罗保敬、刘金柳商讨策划过，也不认识他们。在整个项目筹备过程中，我是汇报给承德市委宣传部。我的创作费用是由北奥公司支付”。韩静霆出庭陈述：“木兰秋狝歌舞作品是我的原创，我依托生活创作后交给舞蹈编导秦峥。我在木兰秋狝中担任艺术总监、总撰稿，任何第三方策划都要经过我的同意，我没有和罗保敬、刘金柳商讨策划过，也不认识他们。我认识承德市委宣传部的同志，对旅发大会一无所知。这个项目在创作过程中没有人向我支付费用，北奥公司到结尾给了我点劳务费”。证据9署名分别为路建康、乔卫、宋飞、张宏光的《证明文件》共4份。以上证据证明就《木兰秋狝大典》项目，星图公司、光辉公司未提供任何签约前的居间服务，无权主张任何费用。星图公司、光辉公司的质证意见为：对于证据8，证言表述真实性认可，这两人是《木兰秋狝大典》实景演出项目的聘用人员，对整个过程不了解，主要负责一项，承德市委宣传部是旅发大会项目的承办人，承德市委下属的机构，《木兰秋狝大典》实景演出项目是旅发大会的项目；星图公司称见过两位证人，光辉公司称在北奥公司见过两位证人。对于证据9，真实性、合法性、关联性都不认可；这几个人或是北奥公司股东，或与北奥公司有劳动协议，真实性不可靠；证明内容也与本案无关，依据《合作协议书》第9条约定，星图公司、光辉公司无论口述还是面述、都是向北奥公司出谋划策。证据10《国营御道口牧场支款凭证》影印件1张、《河北省御道口牧场借款单》影印件2张、《上海浦发发展银行业务凭证/回单》4张，证据11《北京增值税普通发票》13张，证明北奥公司收取的前期款项均为预借款，并非正式支付的款项，违约金的起算日期应当为相应发票开具日之后的第五个工作日的次日。星图公司、光辉公司的质证意见为：对证据10，4张银行业务凭证的真实性认可，其余3张没有原件，真实性不认可，对证据10的证明目的不认可，银行回单显示收款时间和收款金额与一审法院认定的一致；对证据11，真实性认可，违约金的起算时间应根据《合作协议书》的第12条确定，并非北奥公司开出发票的时间，至于北奥公司什么时间开具发票，与星图公司、光辉公司无关。本院二审期间，北奥公司提交《律师调查令申请书》，请求法院向北奥公司诉讼代理人出具调查令，由其向中共承德市委宣传部、承德市御道口牧场管理区管理委员会、围场满族蒙古族自治县御道口旅游开发有限公司、河北盛德招标代理有限公司、河北筑城工程招标咨询有限公司调查取证：1.要求《关于确认实景演出〈木兰秋狝大典〉合作意向的函》的项目政府主管部门中共承德市委宣传部，就在向申请人发出前述合作意向函期间，是否有罗保敬、刘金柳以及除北奥公司以外的任何第三方与其接洽进行说明；2.要求承德市御道口牧场管理区管理委员会，以及招标代理机构河北盛德招标代理有限公司，就在“《木兰秋狝大典》实景演出服务项目”政府采购招标投标过程中是否有罗保敬、刘金柳以及除北奥公司以外的第三方与其接洽进行说明；3.要求围场满族蒙古族自治县御道口旅游开发有限公司，以及招标代理机构河北筑城工程招标咨询有限公司就在“御道口牧场主会场《木兰秋狝大典》实景秀项目设计施工总承包”招标投标项目中是否有罗保敬、刘金柳以及除北奥公司、北京裕丰国鑫建筑工程有限公司以外的第三方与其接洽进行说明。经询问，北奥公司称调查的证据种类属于证人证言。本院对北奥公司提交的上述证据及相关申请的认证意见，将在本院认为部分一并予以评述。本院二审期间另查，《建设项目工程总承包合同》第14.1.2条中约定：“付款（2）承包人指定的开户银行及银行账户，单位名称：北京北奥盛典国际文化发展公司”。本院二审期间，关于围场满族蒙古族自治县御道口旅游开发有限公司（以下简称御道口公司）向北奥公司支付款项明细的问题，星图公司、光辉公司称2018年7月5日北奥公司收到800万元，其中76.86万元为设计费，其余为施工费；2018年7月11日北奥公司收到1150万元，2018年7月24日北奥公司收到200万元，系施工费和演出费；2018年12月28日北奥公司收到320万元演出费。北奥公司称其收到御道口公司共计2470万元，已开发票的为设计费76.86万元，演出费970万元；其余款项未开发票，应由御道口公司向施工人开具发票，现不清楚是否开具发票，该部分费用在事实上没有依据合同让北奥公司垫资，而是由御道口公司借给北奥公司垫付工程款，让其直接付给施工方或施工方指定的第三方；这些费用北奥公司已全额支付给施工方，但没有相关证据，大部分费用直接向施工人指定第三方支付，无法举证证明。本院经审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点包括以下三点：其一，《木兰秋狝大典》实景演出项目是否应被认定为2018年河北省旅游发展大会的延伸、衍生项目；其二，星图公司、光辉公司可否就《木兰秋狝大典》实景演出项目向北奥公司主张相应费用；其三，本案违约金计算期间与方式是否正确合理。关于争议焦点一，据本案三方签订《合作协议书》中的约定，2018年河北省旅游发展大会（以下简称旅发大会）的延伸项目和衍生项目仍按照本合同规定的分配比例进行分配，三方对延伸项目、衍生项目的内涵、界限等内容未再行约定。此时，按照合同相对性，在《合作协议书》约定项下，判断某项目是否属于延伸、衍生项目应依据合同相对方即北奥公司的行为或表示进行解释，而非其他主体的行为或表示进行解释，即若北奥公司自行认可某项目为延伸、衍生项目，则应予以认定。本案中，北奥公司与承德市御道口牧场管理区管委会、御道口公司签订的《承德市御道口牧场管理区〈木兰秋狝大典〉实景演出项目合同》（以下简称《项目合同》）中存在“抓住省第三届旅发大会机遇，开展真诚合作，丰富旅游文化，共同打造《木兰秋狝大典》实景演出项目”的表述，可认定为北奥公司认可《木兰秋狝大典》系以旅发大会为契机而推动的项目，将这种“契机下的推动”解释为“延伸、衍生”，符合一般文义解释，亦符合商事活动的基本认知。北奥公司认为旅发大会与《木兰秋狝大典》无关联，并在二审期间提交了证据，就此论述如下：两份情况说明系中共承德市委宣传部、承德市旅游和文化广电局单方出具的说明，不存在北奥公司诸如不认可《木兰秋狝大典》系旅发大会延伸、衍生项目的内容之类的表示，继而不足以反驳北奥公司在《项目合同》中认可的内容；关于拟证明《木兰秋狝大典》实景演出项目提出时间早于旅发大会，属于地方特色长期项目的网页截图等证据，同理，亦不存在北奥公司的类似表示，且《木兰秋狝大典》实景演出项目提出、推进的时间的早晚，项目设置的规划与其是否属于旅发大会延伸、衍生项目是两个问题，二者欠缺关联；关于承德市相关政府部门成立的新闻稿，仅可证明相关部门的成立，与待证事实亦欠缺关联。因此，上述证据均不足以证明《木兰秋狝大典》实景演出项目并非旅发大会的延伸、衍生项目，本院不予采信。北奥公司针对该争议焦点提出的上诉主张无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，依据《合作协议书》约定的内容，三方合作的目的是共同获得旅发大会项目及其延伸、衍生项目，与项目委托方签约的主体是北奥公司。星图公司、光辉公司在合同中需要完成业务发起、策划顾问、接洽客户、出谋划策等工作，但不对思路的正确性和质量负责，数量上也不做量化，也不需要保留口述、面授的证据。本案现有证据可以证明北奥公司通过签订《项目合同》及其补充协议、《建设项目工程总承包合同》等缔约行为，已经在实质上获得了《木兰秋狝大典》实景演出项目。按照合同约定，星图公司、光辉公司的义务范围具有一定的无形性，内容较为多元，更多是一种智力成果的体现，不能认定为单纯的居间、策划服务，且星图公司、光辉公司亦不需要保留履行合同义务的证据。因此，在认定北奥公司已获得项目的基础上，可认定星图公司、光辉公司已完成在本案中提交相关证据的义务。北奥公司称其在二审期间提交的证据可以证明星图公司、光辉公司未就《木兰秋狝大典》实景演出项目提供任何工作，就该部分证据论述如下：合作意向函系中共承德市委宣传部与北奥公司对《木兰秋狝大典》实景演出项目内容的确认，但星图公司、光辉公司本身在项目中即为幕后角色，且在证据内容表述上无法证明星图公司、光辉公司未履行合同义务；二位证人陈述自身系项目的参与者，不认识罗保敬、刘金柳，但据证人证言内容，二位证人仅参与了《木兰秋狝大典》实景演出项目的部分工作内容，而《木兰秋狝大典》实景演出项目时间跨度较长、相关工作种类繁多，该证据亦不足以证明星图公司、光辉公司未履行合同义务；4份证明文件系自然人的单方陈述，其中路建康系北奥公司的法定代表人，故无法对上述证据的客观性、真实性进行判断。因此，上述证据不足以反驳星图公司、光辉公司关于北奥公司支付费用的主张，且与待证事实缺乏关联，本院不予采信。此外，关于北奥公司的律师调查令申请，申请调查的主体、事项亦与待证事实缺乏关联，即使相关主体说明申请事项中的工作星图公司、光辉公司没有参与，亦无法认定星图公司、光辉公司未履行合同义务，且申请中未载明当事人因客观原因不能自行收集证据的理由，本院对该申请不予准许。因《合作协议书》已对利益分配模式做出详细约定，北奥公司应在每次收到项目款后，按合同规定比例向星图公司、光辉公司支付相应费用。本案各方对北奥公司实际收到设计费76.86万元，演出费970万元这一事实并无争议，故对该争议焦点中设计费、演出费项下双方无争议的内容，本院不持异议。关于该争议焦点中北奥公司是否收到施工费的问题，根据《合作协议书》的约定，执行、施工和服务项目属于北奥公司应支付给星图公司、光辉公司费用的项目种类。北奥公司认为施工费不应支付，结合其二审提交的相关证据及陈述论述如下：首先，《建设项目工程总承包合同》中约定由北奥公司负责所有项目前期所有垫资费用，并直接向甲方（御道口公司）收取全额中标款项，且明确约定了该合同收款方仅为北奥公司一方。因此，北奥公司在《建设项目工程总承包合同》中收取的款项，若满足《合作协议书》中收取“项目款”的条件，无论以何种形式、名目，即应认定为支付费用的基数。根据银行业务凭证/回单，其载明付款人为御道口公司，收款人为北奥公司，可认定为《合作协议书》约定的项目款。其次，据北奥公司在上诉事实理由及庭审过程中的自认陈述，该部分款项本应由北奥公司垫付，但北奥公司未垫付，而是由御道口公司垫付，且最终将冲抵发包人的应付款，可佐证该笔款项即使是以“借款”的形式，更应当认定为御道口公司向北奥公司支付或预支的相关费用。最后，北奥公司未就款项已支付施工方提交相应证据，不能以该部分施工费系“代收代垫”为由对抗星图公司、光辉公司的主张。结合以上论述，支款凭证、借款单及银行业务凭证/回单缺乏御道口公司与北奥公司之间更为明确的借款行为意思表示，不能认定为一方出借、一方还款的借贷法律关系，故不能证明北奥公司以预借工程款为由而不应承担施工费的主张，反能佐证星图公司、光辉公司请求以施工费支付相应费用的主张。北奥公司针对该争议焦点提出的上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，支付期限及违约金起算期间的问题，根据《合作协议书》约定，本合同利益分配及付款方式按照北奥公司与项目业主方签订的项目合同中约定的付款条件及方式进行，即北奥公司收到业主方项目款后五个工作日内付款给星图公司、光辉公司。北奥公司每迟延支付一天，应向星图公司、光辉公司支付违约金。据银行业务凭证/回单及各方陈述，可以认定北奥公司已收到御道口公司项目款2470万元，其中2018年7月5日800万元，2018年7月11日1150万元；2018年7月24日200万元；2018年12月28日320万元。北奥公司主张以开具发票后第五个工作日次日为起算点，并提交相关发票作为证据，但开具发票的时间与本案认定的御道口公司付款日不一致，不能对抗《合作协议书》的约定，不足以作为违约金的起算依据，故本院对上述证据不予采信。关于违约金是否过高的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案《合作协议书》中，北奥公司需履行的义务系给付金钱，星图公司、光辉公司的损失应认定为无法得到给付下的资金占用损失。北奥公司确存在拒绝支付星图公司、光辉公司协议约定费用的行为，系拒绝履行合同义务，且无合理合法的理由，存在明显的过错。《合作协议书》约定违约金以日千分之三为标准，就资金占用损失而言确属明显过高，一审法院予以酌情降低，按日万分之九为标准计算，且依据《合作协议书》约定认定违约金总额不得超过未付款金额的60％，并未脱离商事行为中资金占用损失的认定标准，不能认定为过分高于造成的损失。此外，北奥公司亦未就违约金过高提供相应的证据。综合上述因素，一审法院对违约金金额的认定并无不当。北奥公司针对该争议焦点提出的上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，北奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费31312元，由北京北奥盛典国际文化发展有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费31312元，由北京北奥盛典国际文化发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘璐审 判 员 张琦审 判 员 王晴二〇二〇年九月二十九日法官助理 太昊书 记 员 韩宇书 记 员 时佳