山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10158号上诉人(原审被告)：济南锦川建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：孟莹，董事长。委托诉讼代理人：於永帅，上海兰迪（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡麟，上海兰迪（济南）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘如业，男，1971年2月27日出生，汉族，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：谢满磊，山东昶灏律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张希坤，男，1992年10月24日出生，汉族，住山东省沂水县。原审被告：济南欧亚大观园房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：王玉芹，总经理。上诉人济南锦川建筑劳务有限公司（以下简称锦川劳务公司）因与被上诉人刘如业、张希坤、原审被告济南欧亚大观园房地产开发有限公司（以下简称欧亚大观公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。锦川劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决第一至九项，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由刘如业、张希坤承担。事实与理由：锦川劳务公司已将涉案工地劳务作业分包给张希坤，一审双方提交的证据能够证实张希坤与刘如业之间形成雇佣关系，张希坤系刘如业人身损害的第一侵权人，锦川劳务公司作为劳务分包方承担的是连带责任。一审认定由锦川劳务公司直接承担赔偿责任，明显认定事实不清、适用法律错误。一、首先，刘如业一审提交的证据已经证明其受张希坤雇佣，由张希坤安排其在济南欧亚大观园工地工作。刘如业一审提交的第一份证据《报案书》表示刘如业在向济南市市中区安全监督管理局报案时已经确定其受张新(希)坤雇佣；第二份证据高岭的证言陈述“刘如业是我受纪兴旺委托找到工地的，伤后我找到纪兴旺，纪兴旺称是给张新坤干的活”。两份证据中所称张新坤实为本案张希坤，纪兴旺应为姬兴旺，一审庭审刘如业也对此认可，且两人手机号一直在使用。其次，一审庭审中刘如业自认受伤后的医疗费是由纪兴旺交的。由此可以证明刘如业自受伤后，至少在起诉前明知与张希坤形成雇佣关系。二、因刘如业的住院医疗费已经由姬兴旺垫付，所以一审刘如业并未主张该部分损失，但是不能因为不是本案诉讼请求就忽视这个问题。第一，一审判决认定锦川劳务公司是接受劳务一方，应对刘如业的损失承担直接赔偿责任，根据此观点看，锦川劳务公司应当对刘如业的损失承担直接赔偿责任，那么关于姬兴旺垫付12万余元的医疗费如何认定?如果认定姬兴旺系锦川劳务公司工作人员，垫付的医疗费属于锦川劳务公司出资，按照责任比例分成，刘如业需要承担2.4万余元(20%计算)，锦川劳务公司可以在承担赔偿损失时予以抵消扣减；如果认定姬兴旺是张希坤的工作人员，那么张希坤作为刘如业的雇主，应当承担直接赔偿责任。现有证据已经证实姬兴旺系张希坤工地负责人，其给刘如业垫付医疗费就是张希坤垫付的行为。一审法院已经查清完全能够证实张希坤系刘如业雇主的事实，不能因为不属于诉讼请求范围，而在判决时对该事实置之不理，不予评价，明显有失偏颇。三、锦川劳务公司向一审法院提交了与张希坤签订的《验收结算单》原件及公司会计韦有军支付张希坤劳务费银行回单，证实锦川劳务公司将涉案劳务工程分包给张希坤的事实。综上，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案不仅锦川劳务公司提供的证据证实已将涉案劳务工程分包给张希坤，而且作为受害人的刘如业的证据完全能够单独证实其受张希坤雇佣，接受其安排工作，其与张希坤之间形成雇佣关系。作为雇主张希坤应当对刘如业的人身损害承担直接的赔偿责任，刘如业的人身损害并不是作为发包方的锦川劳务公司过错造成的。将涉案劳务工程分包给没有相应资质的张希坤，锦川劳务公司本身具有选任过错，对此承担连带赔偿责任没有异议，但不能据此认定锦川劳务公司对刘如业的损失承担直接赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护锦川劳务公司的合法权益。刘如业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其为锦川劳务公司提供劳务过程中受到伤害，锦川劳务公司理应承担赔偿责任。张希坤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，其与刘如业是给锦川劳务公司干活的，其不是包工头。欧亚大观公司未作陈述。刘如业向一审法院起诉请求：1.依法判令锦川劳务公司、欧亚大观公司支付其误工费42000元、护理费18000元、住院伙食补助费3400元、营养费12000元、交通费5000元、伤残赔偿金189835.2元、鉴定费2860元、精神抚慰金10000元等共计295095.2元。2.本案诉讼费用由锦川劳务公司、欧亚大观公司承担。后刘如业当庭增加诉讼请求伤残赔偿金为203179.2元（依照2019年城镇居民人均收入42329元每年乘以20年乘以0.24等于203179.2元）。一审法院认定事实：2018年4月26日，刘如业经介绍到锦川劳务公司承包的欧亚大观公司工地（以下简称涉案工地）从事抬建材等工作，4月28日刘如业在涉案工地因抬建材摔伤，后在济南市第五人民医院治疗，住院共计34天。2019年5月23日，山东大舜司法鉴定所根据刘如业委托，对其伤残等级等事项作出大舜司鉴所[2019]临鉴字第352号鉴定意见书，鉴定刘如业胸11、12椎体压缩性骨折，九级伤残；左侧额部硬膜外血肿并血肿清除术后，十级伤残；左锁骨骨折、左肩胛骨骨折并内固定术后，遗有左肩关节部分活动功能障碍，十级伤残；伤后误工时间210日；伤后护理时间为90日；伤后营养期限为120日；需后续治疗费约12000元。刘如业支出鉴定费用2860元。一审法院对于双方争议较大的问题认定如下，一、关于责任承担问题。刘如业在锦川劳务公司承包的涉案工地抬建材过程中受伤的事实真实，刘如业及锦川劳务公司对此均无异议，一审法院予以认定。欧亚大观公司作为发包方，将涉案工地项目发包给锦川劳务公司，刘如业要求欧亚大观公司承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。锦川劳务公司主张已将涉案工地B座墙板安装项目劳务作业分包给张希坤，具体工作由张希坤安排人员施工，刘如业不是锦川劳务公司的雇佣人员，刘如业与张希坤之间形成雇佣关系。一审法院认为，锦川劳务公司现有证据不能证明刘如业是为张希坤提供劳务;接受刘如业劳务的一方应为锦川劳务公司，一审法院对锦川劳务公司的上述主张不予认可。锦川劳务公司主张刘如业起诉已经超过诉讼时效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”规定，结合本案刘如业2018年4月28日受伤、2019年5月23日山东大舜司法鉴定所作出鉴定意见书，一审法院对于锦川劳务公司诉讼时效的抗辩不予支持。刘如业在提供劳务过程中受到人身损害，根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”之规定，锦川劳务公司作为接受劳务的一方，应当对刘如业在从事劳务过程中遭受人身损害的后果承担赔偿责任。锦川劳务公司主张刘如业作为完全民事行为能力人，未尽到安全注意义务，对事故的发生具有过错，应当承担事故的主要责任。本案中，刘如业作为提供劳务一方，在工作中应注意自身安全，做好防护措施，刘如业自身未尽到安全注意义务，对于事故的发生存在一定过错，综合本案，一审法院认定刘如业对本次事故承担20%的责任，锦川劳务公司承担80%的责任。二、关于赔偿项目及数额问题，一审法院核定如下：1、误工费：刘如业未提供固定收入证明，未提供近三年平均收入证明，本案误工费可参照城镇人均可支配收入标准计算，即每天115.97元，误工期间按司法鉴定意见认定210日，故误工费为24353.7元，按照责任比例，锦川劳务公司应承担19482.96元。2、护理费：护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、期限计算，刘如业未提交护理人员的收入证明，本案护理费标准参照城镇居民人均可支配收入计算，即每天115.97元，护理期间司法鉴定意见认定90日，故护理费为10437.3元，结合责任比例，锦川劳务公司承担8349.84元。3、住院伙食补助费：刘如业主张3400元，一审法院予以认定，结合责任比例，锦川劳务公司应承担2720元。4、营养费：依据司法鉴定营养期120日，营养标准可按每天50元计算，营养费共计6000元，结合责任比例，锦川劳务公司应承担4800元。5、交通费：刘如业未提交相关证据，但考虑到刘如业在治疗过程中确需支出必要的交通费，一审法院酌定交通费为2000元，结合责任比例，锦川劳务公司应承担1600元。6、伤残赔偿金：刘如业主张203179.2元（42329元／年×20年×0.24），一审法院予以认定，结合责任比例，锦川劳务公司应承担162543.36元。7、鉴定费：依据鉴定票据为2860元，一审法院予以认定，结合责任比例，锦川劳务公司应承担2288元。8、精神抚慰金：刘如业在提供劳务时受伤，依法应予抚慰，一审法院酌定为4000元。9、后续治疗费：依据鉴定意见为12000元，一审法院予以认定，结合责任比例，锦川劳务公司应承担9600元。一审法院依照《中华人民共和国侵权法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、济南锦川建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘如业误工费19482.96元；二、济南锦川建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘如业护理费8349.84元；三、济南锦川建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘如业交通费1600元；四、济南锦川建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘如业住院伙食补助费2720元；五、济南锦川建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘如业营养费4800元；六、济南锦川建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘如业伤残赔偿金162543.36元；七、济南锦川建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘如业后续治疗费9600元；八、济南锦川建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘如业鉴定费2288元；九、济南锦川建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘如业精神抚慰金4000元；十、驳回刘如业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5730元，由济南锦川建筑劳务有限公司负担。二审中，锦川劳务公司向法庭提交了两份证据。证据一，锦川劳务公司的证明一份，拟证实李育伟系锦川劳务公司员工。证据二，李育伟分别与张希坤、姬兴旺电话通话录音各一份，拟证实：1.与李育伟通话人员的身份即本案张希坤及其员工姬兴旺，与一审中刘如业提交证据中所载张新坤、纪兴旺名字相对应；2.张希坤、姬兴旺认可雇佣了刘如业在欧亚大观项目工作，且锦川劳务公司将劳务费支付给张希坤，张希坤从锦川劳务公司支取费用垫付了刘如业住院医疗费。刘如业质证称，对证据一的真实性不予认可，该证明系由锦川劳务公司单方出具，李育伟与锦川劳务公司有重大利害关系。对证据二的证明目的不予认可，通过录音来看，张希坤、刘如业、姬兴旺均为锦川劳务公司提供劳务，他们是工友关系，而且张希坤并没有合法的建设资质，不能够带领刘如业、姬兴旺等人为锦川劳务公司提供劳务。张希坤垫付医疗费只是出于与刘如业的工友关系，单纯垫付医疗费本身并不能够证明刘如业同张希坤本人存在雇佣关系。张希坤质证称，不认可李育伟是公司职工，当时不清楚这个合同是锦川劳务公司签的，其与李育伟没有合同关系，与刘如业是工友关系。对证据一有异议，李育伟只是老板，其是给李育伟打工的，李育伟是包活的，承包欧亚大观隔墙板工程。对证据二有异议，不认可张希坤、姬兴旺雇佣了刘如业。二审中，张希坤认可一审时锦川劳务公司提交的2020年1月10日涉案劳务验收结算单系自己签字，涉案工程按照面积确定劳务费数额，劳务费已由自己领取，并分发给其他工人。本院认为，本案二审的争议焦点为：刘如业的雇主是锦川劳务公司还是张希坤。通过锦川劳务公司提供的验收结算单以及张希坤的陈述可以看出，张希坤按照面积从锦川劳务公司处领取劳务费后分发给其他工人，并在结算验收单上签字，两者之间符合劳务分包的特征，可以认定锦川劳务公司将涉案工程劳务发包给张希坤的事实。张希坤承包涉案工程劳务后，雇佣刘如业进行工作，按日发放工资，其虽主张与其他工人一起承包涉案工程劳务，费用一起平分，但并未提交相应证据予以证实，本院对此不予支持。故刘如业的雇主应为张希坤，一审法院认定不当，应予纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张希坤作为刘如业的雇主，应该对于刘如业的损失承担赔偿责任。鉴于刘如业在工作中未尽到安全注意义务，对于事故的发生亦存在一定过错，本院认定刘如业对本次事故承担20%的责任，张希坤承担80%的责任。锦川劳务公司将涉案工程劳务发包给不具有相应资质的张希坤，其应与张希坤对刘如业的损失承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6710号民事判决；二、张希坤于本判决生效之日起十日内赔偿刘如业误工费19482.96元、护理费8349.84元、交通费1600元、住院伙食补助费2720元、营养费4800元、伤残赔偿金162543.36元、后续治疗费9600元、鉴定费2288元、精神抚慰金4000元，以上共计215384.16元；三、济南锦川建筑劳务有限公司对于上述张希坤应该赔偿的费用承担连带赔偿责任；四、驳回刘如业的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5730元，由济南锦川建筑劳务有限公司、张希坤负担4530元，刘如业承担1200元。二审案件受理费4530元，由张希坤负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇二〇年九月三十日法官助理 乔 斌书 记 员 李 杨