广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终269号上诉人（原审被告）：茂名银涛房地产开发有限公司。法定代表人：蔡文贵，该公司总经理。委托诉讼代理人:谢豪松，广东民道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁崇霖，男。委托诉讼代理人：罗雪菊，广东奇强律师事务所律师。上诉人茂名银涛房地产开发有限公司（以下简称银涛公司）因与被上诉人梁崇霖建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。银涛公司上诉请求：一、撤销((2019)粤0904民初2354号民事判决，改判为：银涛公司仅须支付梁崇霖200万元(不服金额153.8万元)，或者将案件发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由梁崇霖承担。事实和理由：一、为查清案件事实，本案应依法追加广东建设集团有限公司和广东永和建设工程有限公司作为本案的被告或者第三人参加诉讼，一审判决未依银涛公司的答辩请求依法追加必须参加诉讼的主体，属程序违法，应予撤销。在涉案工程中，会展中心西工程承包合同的发包方是广东永和建设工程有限公司，所以该工程的结算和验收应当由广东永和建设工程有限公司进行，因此梁崇霖与蔡文贵的结算以及梁崇霖与银涛公司的结算不符合法律规定，梁崇霖也未能提供证据证实其建设部分已经完成或者合格，本案应依法追加广东建设集团有限公司和广东永和建设工程有限公司作为本案的被告或者第三人参加诉讼。二、梁崇霖并无施工主体的资格，银涛公司与梁崇霖之间的施工合同应为无效合同。涉案的《银涛广场、会展中心西项目结算金额及付款方式协议书》系梁崇霖通过组织工人上访、拉横幅、到银涛公司办公场所闹事等方式胁迫银涛公司进行书写的，该协议根本没有相应的工程验收证明书、施工图纸、施工清单等有关资料进行合理的结算，况且没有任何施工单位及被挂靠单位的在场认证，不能作为定案的依据。事实上，涉案工程因缺少施工资料等原因至今仍未能被验收合格。一审判决“推定”涉案工程已经验收合格显然是理据不足的。梁崇霖称其承建银涛公司开发的“会展中心西”项目、“银涛广场商住楼”项目的土建工程，上述工程均已竣工验收。2018年1月18日，梁崇霖与银涛公司签订《银涛广场、会展中心西项目结算金额及付款方式协议书》，经双方结算，银涛公司共欠梁崇霖上述工程项目工程款共计353.8万元(其中工程款172万元、工人工资82万元、租金130万元及其它费用14.8万元)，定2018年5月15日前付清。梁崇霖的这一说法是没有事实和法律依据的。本案梁崇霖的起诉是属于建设工程施工合同纠纷，由于梁崇霖并没有施工工程资质，那么梁崇霖、银涛公司之间的建设工程施工合同属于无效合同，根据有关的司法解释，无效建设工程合同应于实际验收合格部分为结算依据，但本案梁崇霖、银涛公司之间的结算是无效的，梁崇霖未能提供相应的工程竣工验收证明，也不能提供有效的施工图纸、施工清单、验收清单、验收资料，因为根据相关的合同，结算必须是由梁崇霖提供有效的单据再经验收合格与图纸相对应后才能作为结算的依据，所以本案的合同属于无效合同，梁崇霖所提供的结算依据也同样是无效的。梁崇霖提供的银涛广场商住楼项目总结算表仅有银涛公司的法定代表人签名不能作为结算依据，银涛广场商住楼工程承包合同中工程的发包方是广东电白建设集团有限公司，承包方是梁崇霖，那么本案的结算也应当由广东电白建设集团有限公司作为结算方和验收方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，显然，梁崇霖未取得建筑施工企业资质，因此梁崇霖承建涉案工程属于无效的民事行为。工程的结算和验收应当由广东永和建设工程有限公司进行，梁崇霖与蔡文贵的结算以及梁崇霖与银涛公司的结算不符合法律规定，因此梁崇霖所提供的结算清单不能作为定案的依据。况且梁崇霖未能举证证明建设工程经竣工验收合格。本案仅应支付梁崇霖工人工资、必要的开支等，而不应包括其所称的工程利润。三、至今涉案的工程土建部分未竣工，也未验收，该事实从包括银涛公司在内的人员对银涛公司另案审理的合同纠纷案件可以证实。从梁崇霖一审提供的证据《银涛广场、会展中心西项目结算金额及付款方式协议书》、《会展中心西总包合同》、《补充协议》，总工程量超过1.2亿元，结合本案梁崇霖提供的结算表对比可知，涉案的工程是未完工的，可见梁崇霖在一审提供的结算总表是没有事实依据的。梁崇霖也不能提供相应的建筑工程施工清单、各项工程的验收清单加以佐证。因此，梁崇霖主张银涛公司支付工程款的理据不足。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，判决结果有失公正。请求二审法院查清案件事实，依法支持银涛公司的上诉请求。梁崇霖辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。1.梁崇霖在承包工程过程中，由于银涛公司没有资金投入，就要求梁崇霖停止承包。梁崇霖之前承包的只是劳务，梁崇霖没有提交材料的，后来银涛公司要求梁崇霖停工之后，承包给其他人，其他人带资施工。故此，本案的当事人进行结算的时候，只是就实际施工的工程量进行了结算，梁崇霖没有任何图纸，图纸继续保留在银涛公司。2.双方的结算，银涛公司已经履行了大部分，从梁崇霖提供的《银涛广场、会展中心西项目结算金额及付款方式协议书》均可以知道，梁崇霖施工提供了劳务，且把工程款支付给了劳务工人。一审认定事实是正确的，适用法律是正确的，请求予以维持。梁崇霖向一审法院起诉请求：1.判决银涛公司支付工程款353.8万元及利息(利息按年利率6%计，自2018年5月17日起计至银涛公司完全清偿之日止，暂计至起诉之日为229970元)；2.本案诉讼费用由银涛公司承担。一审法院认定事实：梁崇霖承建银涛公司开发的银涛广场及会展中心西的项目工程施工，2018年1月18日梁崇霖与银涛公司签订了《银涛广场、会展中心西项目结算金额及付款方式协议书》，该协议书记明，一、银涛广场项目工程结算款为30440811元，尚欠4316565元；会展中心西项目工程结算款为10641920.51元，尚欠1221920.5元。经发包方银涛公司决定，在2018年1月18日支付200万元给承包方梁崇霖，余下的工程款约353.8万元在2018年5月16日前付清。现梁崇霖以银涛公司未按约定支付工程款诉至一审法院，请求法院支持其诉讼请求。另查明，梁崇霖未取得涉案工程的施工资质许可证。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”；第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，因梁崇霖未取得建筑施工企业资质，故梁崇霖承建涉案工程的行为为无效的民事行为。虽然梁崇霖未能举证证明建设工程经竣工验收合格，但从梁崇霖、银涛公司签订的《银涛广场、会展中心西项目结算金额及付款方式协议书》看，协议书明确了银涛公司尚欠工程款的金额353.8万元及付款期限，该协议是双方当事人的真实意思表示，应视为银涛公司默示建设工程经竣工验收合格，故梁崇霖请求银涛公司支付尚欠工程款353.8万元及逾期之日起的利息，一审法院予以支持。至于梁崇霖主张按年利率6%计算利息问题，如年利率6%超出中国人民银行同期同类贷款利率，则按中国人民银行同期同类贷款利率的计算；如低于中国人民银行同期同类贷款利率，则按年利率6%计算。银涛公司的抗辩缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定判决：限茂名银涛房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向梁崇霖支付工程款款353.8万元及利息(按年利率6%计，从2018年5月17日起计至付清款之日止，如年利率6%超出中国人民银行同期同类贷款利率，则按中国人民银行同期同类贷款利率的计算；如低于中国人民银行同期同类贷款利率，则按年利率6%计算)；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36944元，由茂名银涛房地产开发有限公司负担。二审中，银涛公司向本院提交新证据：潘确等作为原告的民事起诉状和（2020）粤0904民初530号应诉通知书，证明涉案的工程在承建过程中，梁崇霖并没有按合同的约定施工直至竣工，工程由梁崇霖施工了部分以外，就由潘确、梁崇霖等人合伙出资承建，涉案工程至今仍未完工。梁崇霖在本案中所提交的结算依据完全是通过胁迫等方式达成的，其并不能提交相应的施工清单和施工图等材料，结算所称的工程量和工程款均是无中生有的，不能作为定案的依据。梁崇霖发表质证意见：对证据的真实性没有异议，对证明事实有异议。证据与本案无关联，梁崇霖只是就实际工程量进行结算，后来银涛公司叫了其它人进行施工，梁崇霖无法进行验收的。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，银涛公司在二审中主张其挂靠广东永和建设工程有限公司作为发包人对外发包会展中心西工程，而梁崇霖挂靠广东建设集团有限公司建设银涛广场商住楼，梁崇霖对上述事实予以否认，银涛公司亦未能提供证据证实。本院认为，根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、一审是否遗漏了必须共同参加诉讼的当事人。二、双方是否对案涉工程进行了结算。一、关于一审是否遗漏了必须共同参加诉讼的当事人。银涛公司主张挂靠广东永和建设工程有限公司作为发包人对外发包会展中心西工程，以及梁崇霖挂靠广东建设集团有限公司建设银涛广场商住楼，均未能举证证实，应承担举证不能的不利后果。即使银涛公司、梁崇霖借用或挂靠广东永和建设工程有限公司及广东建设集团有限公司名义进行经营或施工，本案的实际发包人及施工人仍然是银涛公司、梁崇霖，根据合同相对性原则，银涛公司仍应对案涉的建设合同关系承担发包方的责任。广东建设集团有限公司和广东永和建设工程有限公司作为出借资质的法人，不属于必须共同参加诉讼的当事人，一审程序合法，本院予以维持。二、关于双方是否对案涉工程进行了结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，梁崇霖虽然未取得建筑施工企业资质，但梁崇霖承建了案涉工程，且梁崇霖、银涛公司进行了结算，并签订了《银涛广场、会展中心西项目结算金额及付款方式协议书》，该协议书明确了银涛公司同意建设项目的结算金额及约定了付款方式，即使双方未对工程款数额进行了结算，银涛公司也承诺了工程款支付的方式及期限，虽然双方没有办理竣工验收手续，根据建设工程的交易习惯，银涛公司既然作出了同意依时依约支付工程款的承诺，就可以推定双方对案涉工程进行了竣工验收，在案涉工程验收合格的基础上双方进行了工程款结算，故此本案不因欠缺竣工验收形式手续而否认双方已进行了竣工验收的事实。在案涉工程不存在质量问题的情况下，一审判决银涛公司支付尚欠工程款353.8万元相应的利息给梁崇霖正确，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18642元，由茂名银涛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞健军审判员  江剑兵审判员  徐金信二〇二〇年八月十一日书记员  区成秀