北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1646号上诉人（原审被告）：北京佰川仓家居销售中心，经营场所北京市顺义区后沙峪镇火沙路古城段21号。经营者：解雨海，无职务。委托诉讼代理人：马南南，北京观韬中茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾国兵，男，1973年5月6日出生，住江西省九江市永修县。委托诉讼代理人：陈菁，北京智勇律师事务所律师。原审第三人：京驰（北京）人力资源服务有限公司，住所地北京市顺义区。法定代表人：郭志强，总经理。委托诉讼代理人：沈立洁，女，1978年12月12日出生，住北京市密云县。原审第三人：辉瑞（北京）国际企业管理有限公司，住所地北京市顺义区。（已注销）上诉人北京佰川仓家居销售中心（以下简称佰川仓中心）因与被上诉人顾国兵，原审第三人京驰（北京）人力资源服务有限公司（以下简称京驰公司）、原审第三人辉瑞（北京）国际企业管理有限公司（以下简称辉瑞公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初29510号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员尚晓茜独任审理。本案现已审理终结。佰川仓中心上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顾国兵的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，佰川仓中心与顾国兵之间不存在劳动关系。1.顾国兵在第一次庭审中提交了视频和照片作为证据，佰川仓中心的代理人印在庭前未收到该证据，庭审中无法确定其真实性，故要求庭后核实并提交质证意见，但在后续庭审中，为了调查案情，佰川仓中心的代理人要求追加曹某为本案第三人，法庭不准许，要求曹某作为佰川仓中心的证人并决定在2019年12月13日另行开庭，亦同意佰川仓中心在第二次开庭时对视频及照片发表意见。因工作场景照片和视频根本不是佰川仓中心的经营地址，故佰川仓中心之代理人在第二次开庭时询问证人关于视频和照片中的地点时，曹某明确回复该地点不是佰川仓中心的工作场所，是曹某自行在附近村里租的地方，并向法庭出示了与房主的租赁合同。一审判决关于佰川仓中心未提交书面质证意见视为认可的认定错误。2.佰川仓中心的业务范围并不包括窗帘加工，其从事的销售业务，没有任何加工业务，更谈不上窗帘加工，一审判决认定顾国兵从事的是佰川仓中心的业务范围，属于事实认定错误。3.一审法院以与本案无关的劳动仲裁阶段的调解书记载的内容作为认定曹某系佰川仓中心经理的依据，属于事实认定错误。根据相关法律规定，佰川仓中心为达成调解而认可的事实，不能在后续诉讼中作为对其不利的依据，也不能仅依据一份授权委托书即认定曹某是佰川仓中心的经理。仲裁调解书的出具时间是2019年7月，据此也不能追溯认定在2017年7月1日时，曹某就是佰川仓中心的经理。不仅如此，曹某的社保缴费明细显示，其社保一直自行缴纳而非由佰川仓中心缴纳。曹某与佰川仓中心之间是加工承揽承包关系，曹某在出庭作证时提交了其与佰川仓中心的承揽合同及结算款项的收据，但一审判决认定其提交的证据不足以证明双方系加工承揽的合作关系。4.根据顾国兵在一审中提交的社保个人权益记录显示，2005年12月至2018年8月期间，其社保一直由北京嘉居廊室内装饰设计有限公司缴纳，这也可以证明其与北京嘉居廊室内装饰设计有限公司之间存在劳动关系，与其主张的自2017年7月开始即与佰川仓中心建立劳动关系自相矛盾。5.一审判决在顾国兵未提供实际支付快递费的凭证的情况下，仅凭快递邮寄单且在快递邮寄单中绝大部分的收货人根本不是顾国兵的情况下，认定顾国兵垫付了快递费和辅料费，属于事实认定错误。快递邮寄单没有显示辅料费的数额，顾国兵自己也没有明确提出其垫付的各项费用数额是多少，一审判决仅凭其工资流水中存在其他款项的进账就认定顾国兵垫付了快递费和辅料费，不符合事实。二、一审判决适用法律错误。本案最重要的争议焦点在于双方是否存在劳动关系，顾国兵应当对此承担举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条是关于举证责任倒置的规定，针对的是用人单位作出特定类型的决定所引发的劳动争议。本案是劳动关系是否存在的争议，不属于前述规定所列举的应由用人单位承担举证责任的范围。三、曹某对于查清本案案情至关重要，故佰川仓中心在一审中明确要求将其作为第三人追加到本案诉讼，但一审法院以本案第三人过多为由不同意追加，要求将曹某作为证人出庭并提供证人证言。因此，顾国兵的工作受曹某管理，其工资由曹某发放，但曹某与佰川仓中心之间并无劳动关系，也不是佰川仓中心的工作人员，佰川仓中心从未对顾国兵实施过劳动管理，也没有向其支付过报酬。曹某作为佰川仓中心的加工承揽商，为完成其与佰川仓中心的承揽合同，自行雇佣人员并实施管理，其雇佣行为是曹某本人的行为，应当由其自行承担法律责任。顾国兵提交的证据不能证明其与佰川仓中心之间存在劳动关系，故其一审诉讼请求均不能成立。顾国兵辩称，不同意佰川仓中心的上诉请求及理由，服从一审判决。具体答辩意见为：顾国兵与北京嘉居廊室内装饰设计有限公司的劳动关系终止于2016年12月31日，但社保因双方当时存在诉讼，故无法减员，社保记录不足以证明顾国兵与北京嘉居廊室内装饰设计有限公司之间存在佰川仓中心主张的劳动关系。一审中，佰川仓中心的代理人并未对顾国兵提交的视频和照片进行质证并发表意见，只有证人曹某作出回应，但是证人的意见并不代表佰川仓中心及其代理人的意见。京驰公司述称其不对佰川仓中心的上诉发表陈述意见。顾国兵向一审法院起诉请求：1.确认顾国兵与佰川仓中心于2017年7月1日至2019年8月15日存在劳动关系；2.佰川仓中心支付顾国兵2019年2月1日至2019年5月31日工资差额32000元；3.佰川仓中心支付顾国兵2017年7月1日至2019年8月15日延时加班费6896.5元；4.佰川仓中心支付顾国兵2017年7月1日至2019年8月15日解除劳动关系经济补偿金40000元；5.佰川仓中心支付顾国兵2017年7月1日至2019年8月15日未休年假工资14712.6元；6.佰川仓中心支付顾国兵2019年4月和2019年5月垫付的快递和辅料费11638元；7.佰川仓中心承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：因就确认存在劳动关系等事项发生劳动争议，顾国兵遂将佰川仓中心申诉至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会，要求：1.确认于2017年7月1日至2019年8月15日存在劳动关系；2.支付2019年2月1日至2019年5月31日工资差额32000元；3.支付2017年7月1日至2019年8月15日延时加班费6896.5元；4.支付2017年7月1日至2019年8月15日解除劳动关系经济补偿金40000元；5.支付2017年7月1日至2019年8月15日未休年假工资14712.6元；6.支付2019年4月和2019年5月垫付的快递和辅料费11638元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2019]第5899号裁决，裁决结果为驳回顾国兵全部仲裁请求。顾国兵不服仲裁裁决起诉至一审法院。顾国兵称其与妻子高某于2017年7月1日入职佰川仓中心加工窗帘，月工资标准为16000元，工作地点就在佰川仓中心的注册地，顾国兵负责管理，高某是高级技师，顾国兵自己记考勤，曹某是分店的经理，负责管理顾国兵、发工资和报销，曹伟有时候也管理顾国兵。为证明存在劳动关系，顾国兵提交工作场景照片和视频、员工考勤表、解除劳动关系通知书、快递单、银行交易记录、快递单、社保缴费明细。银行流水显示有曹某、曹伟等与高某交易情况。员工考勤表无公司印章显示。社会保险个人权益记录显示京驰公司为顾国兵缴纳2018年9月至2019年4月的社会保险。佰川仓中心对于工作场景照片和视频在一审法院限定时间内并未提交书面质证意见，视为认可；对考勤表不予认可，称考勤表是顾国兵自己做的；对解除劳动关系通知单真实性认可，证明目的不认可，主张顾国兵与佰川仓中心之间无劳动关系；对银行交易记录真实性不认可，上面无佰川仓中心支付顾国兵工资的记录；对快递单真实性不认可，快递单也无法显示存在劳动关系；对社保缴费明细真实性认可，证明目的不认可，体现不出佰川仓中心为顾国兵交纳保险的信息。佰川仓中心称曹某并非公司员工，是其公司窗帘业务的承包商，顾国兵是曹某找来干活的，顾国兵并不是其公司员工，而且分店经理也不是曹某，是张某。一审庭审中，佰川仓中心申请曹某出庭作证，曹某称自己承包佰川仓中心的窗帘活，承包费按件结算，支付周期是二、三个月，以现金的方式，顾国兵和高某是曹某以个人名义请来的，曹某与顾国兵和高某存在劳务关系，而且不欠他们劳务费，双方劳务关系于2019年4、5月份终止，保险是曹某委托代缴的。顾国兵对曹某陈述不予认可。为此，顾国兵提交京顺劳人仲字[2019]第4417号案件调解书打印件，在调解书中载明曹某作为佰川仓中心的代理人出庭，职务显示是经理。佰川仓中心对该调解书认可，但主张曹某不是其公司员工，只是承包商。2019年8月14日顾国兵以“未及时足额支付劳动报酬、不能正常提供工作岗位”为由向佰川仓中心的住所地邮寄了解除劳动关系通知书，该通知书于2019年8月15日被签收。佰川仓中心认可收到该解除劳动关系通知书，但因双方不存在劳动关系，故不同意支付解除劳动关系经济补偿金。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，顾国兵在工作中受曹某管理，其从事的工作是佰川仓中心的业务范围，根据京顺劳人仲字[2019]第4417号案件调解书中载明，曹某系佰川仓中心的经理，佰川仓中心虽主张曹某与其公司系承包关系，但其提交的证据并不足以证实其主张，应当承担举证不能的法律后果，故一审法院采信顾国兵的主张确认双方存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。佰川仓中心未能举证证明顾国兵入职及离职时间的情况下，一审法院对于顾国兵主张双方自2017年7月1日至2019年8月15日存在劳动关系的请求予以支持。根据《北京市工资支付规定》第十三条，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存两年备查。佰川仓中心未提交工资表证明顾国兵的工资支付情况，对于顾国兵称其月工资标准为16000元且佰川仓中心未支付其2019年2月1日至2019年5月31日期间工资差额32000元的主张一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。顾国兵虽提交考勤表证实其存在延时加班的事实，但是该考勤表并未有佰川仓中心的确认信息，故在佰川仓中心不予认可的情况下，一审法院对于顾国兵主张延时加班费的请求不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。根据顾国兵的社会保险个人权益记录显示，顾国兵已经在入职佰川仓中心之前已经工作累计满十年，故每年应当享有十天带薪年假，现佰川仓中心未能证明已经安排顾国兵休年假或者支付带薪年假工资，故应当支付未休带薪年假工资，具体数额由一审法院依法核算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，在双方劳动关系存续期间，佰川仓中心未能按月足额向顾国兵支付劳动报酬，顾国兵以此为由解除劳动关系，佰川仓中心应当支付解除劳动关系经济补偿金，具体数额由一审法院依法核算。关于垫付的快递费和辅料费，根据顾国兵每月的银行流水显示，确实存在工资之外的其他收入，结合顾国兵提交的快递单回执，对于顾国兵请求支付垫付快递费和辅料费的主张一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、《北京市工资支付规定》第十三条之规定，判决：一、顾国兵与佰川仓中心自二○一七年七月一日至二○一九年八月十五日存在劳动关系；二、佰川仓中心于判决生效之日起七日内，支付顾国兵二○一九年二月一日至二○一九年五月三十一日工资差额三万二千元；三、佰川仓中心于判决生效之日起七日内，支付顾国兵二○一七年七月一日至二○一九年八月十五日解除劳动关系经济补偿金四万元；四、佰川仓中心于判决生效之日起七日内，支付顾国兵二○一七年八月二十日至二○一九年八月十五日未休年假工资一万四千七百一十二元六角；五、佰川仓中心于判决生效之日起七日内，支付顾国兵二○一九年四月至二○一九年五月垫付的快递费和辅料费一万一千六百三十八元；六、驳回顾国兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，佰川仓中心提交了曹某的社保权益记录，用以证明曹某与佰川仓中心之间不存在劳动关系。顾国兵、京驰公司均未提交新证据。顾国兵认可佰川仓中心提交的曹某社保权益记录真实性，但认为社保权益记录本身不代表是否存在劳动关系，本案第三人给顾国兵缴纳社保也只是代缴；京驰公司认可上述社保权益记录的真实性。本院经审查认为，曹某社保权益记录与本案缺乏直接关联性，不作为二审证据予以采信。二审中曹某出庭说明情况：1.顾国兵的社保系由曹某以个人身份交钱找京驰公司为其缴纳；2.曹某之所以在仲裁中作为佰川仓中心的代理人，是因为顾国兵是曹某的人，佰川仓中心不愿意出面处理；3.佰川仓中心向曹某下单并委托其加工窗帘，有手写的结款收条，在一审期间出示过，而曹某与顾国兵之间系合作或者雇佣关系。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、曹某对顾国兵的管理行为是否系代表佰川仓中心的职务行为；二、佰川仓中心与顾国兵之间是否存在劳动合同关系；三、曹某应否作为第三人参与本案诉讼；四、佰川仓中心应否支付顾国兵垫付的快递费与辅料费。关于争议焦点一。佰川仓中心上诉提出仲裁调解阶段给曹某的授权书仅是为达到和解目的，是在特定背景的情况下为了让曹某解决调解书所涉争议而出具的，不能以此作为曹某是佰川仓中心经理的判断依据；且该案曹某并未提交其与佰川仓中心有合法劳动人事关系的证明材料；调解书出具的时间是2019年7月，不能据此追溯认定在2017年7月1日时曹某就是佰川仓中心的经理；曹某的社会保险缴费明细显示，其社会保险一直由其自行缴纳而并非由佰川仓中心缴纳。曹某与佰川仓中心之间系加工承揽承包关系。顾国兵对此不予认可，认为对于佰川仓中心提到的曹某与佰川仓中心之间是加工承揽关系不予认可，另案劳动争议中，曹某是作为佰川仓中心经理出庭的，在民事调解书中有明确的记载。对此本院认为，虽然依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的证据，但另案劳动争议中曹某系作为佰川仓中心的员工出庭与对方当事人达成的调解，佰川仓中心为其出具委托代理手续，认可其职务的行为与解释意见中规定的当事人为达成调解而认可的事实不属于同一法律性质，故佰川仓中心以此为由否认曹某的个人身份系佰川仓中心的员工，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。对于佰川仓中心提交的曹某缴纳社会保险的情况及主张其与曹某之间系加工承揽合同关系一节，本院认为，首先，仅依据社会保险的缴纳情况不能作为认定劳动关系存在的客观依据，其次佰川仓中心虽在一审期间提交了曹某的证人证言、房屋租赁合同及承包合同等证据用于证明其与曹某之间存在加工承揽合同关系，但考虑到曹某的个人与佰川仓中心之间存在的利害关系，故在缺乏曹某与佰川仓中心之间为履行承揽合同办理结算手续的客观证据的情况下，仅凭上述由曹某单方提交的相关材料，难以推翻其以佰川仓中心员工的名义代理佰川仓中心参加诉讼的事实的客观成立，故对于佰川仓中心的该项上诉主张，本院不予采信。关于争议焦点二。佰川仓中心上诉提出，对于顾国兵提交的照片和视频材料，佰川仓中心的代理人在二次开庭时发表了否认的质证意见，一审判决认定明显错误；佰川仓中心营业执照载明了从事的是销售业务，根本不从事窗帘加工业务，顾国兵从事的工作不是佰川仓中心的业务范围；顾国兵社会保险一直由北京嘉居廊室内装饰设计有限公司缴纳，该证据与其主张自2017年7月开始即与佰川仓中心建立了劳动关系相矛盾；顾国兵应对其主张的与佰川仓中心存在劳动关系承担举证责任，但一审法院却错误地将该证明责任归结到佰川仓中心身上，并判定佰川仓中心承担举证责任，明显适用法律错误；曹某作为佰川仓中心的加工承揽商，其雇佣行为是曹某本人的行为，顾国兵提供的证据不能证明其与佰川仓中心存在劳动关系，因此其要求佰川仓中心支付工资差额、加班费、经济补偿金等所有诉讼主张均不能成立。对此本院认为，为证明顾国兵与佰川仓中心之间的劳动合同关系成立，顾国兵提交了工作场景照片和视频、银行交易记录、社保缴费明细及另案仲裁调解书，用于证明曹某系佰川仓中心的员工，代表佰川仓中心对其进行劳动管理，支付劳动报酬，其工作内容系佰川仓中心的业务范围。鉴于前文中已经论述了曹某的个人身份能否代表佰川仓中心，故不再另行赘述；佰川仓中心虽然否认顾国兵提交的照片及视频系其办公地址，但在一审期间其认可在工商注册地址进行办公，该点与顾国兵主张的其工作地点一致；照片中显示的工作地点牌匾为佰川家居公园，完成的窗帘产品外包装均印有佰川的标识，再结合曹某作为佰川仓中心的员工对顾国兵进行劳动管理和发放劳动报酬的事实，本院认为，一审法院认定顾国兵与佰川仓中心存在劳动合同关系，并无不当，本院予以确认。对于佰川仓中心提出的法律适用问题，因一审法院系在认定顾国兵已经举证证明双方存在劳动合同关系的基础上，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定要求佰川仓中心就顾国兵的入职及离职时间情况进行举证，该法律适用于法有据，佰川仓中心的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点三。本院认为，根据一审法院查明的事实，曹某系佰川仓中心的员工，其并非本案的适格主体，且其一审、二审期间亦作为佰川仓中心的证人参加了本案的诉讼，故一审法院驳回佰川仓中心要求追加第三人的申请，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点四。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，顾国兵为证明其垫付了快递费与辅料费，于一审期间提交了若干快递单回执，佰川仓中心对此虽不认可，但未提交相反证据予以反驳，故一审法院结合顾国兵的银行流水显示其确实存在工资以外收入以及本案其他事实，对顾国兵关于支付垫付的快递费与辅料费的请求予以支持，并无不妥，本院予以维持。综上所述，佰川仓中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京佰川仓家居销售中心负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 尚晓茜二〇二〇年九月三十日法官助理 刘 衍法官助理 张 弛书 记 员 郑海兴