湖北省通山县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1224民初1432号原告：陈子刚，男，1974年10月16日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。委托诉讼代理人：镇江，湖北瀛平惟合律师事务所律师。被告：邓昌广，男，1964年4月13日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。委托诉讼代理人：邓昌林（系邓昌广的堂弟），住通山县。原告陈子刚与被告邓昌广建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈子刚的委托诉讼代理人镇江、被告邓昌广的委托诉讼代理人邓昌林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈子刚向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告立即支付原告工程款48955元及利息16791元（利息从2013年5月12日起按年利率4.9%计算至还清之日，暂计算至2020年5月11日）。2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年2月17日，被告与案外人周银河、陈继雄签订协议一份，约定将其位于九宫山风景区的旧房与陈继雄的旧房一起进行改造。同时将房屋改造的施工事宜发包给原告。其后，原告根据被告的要求对房屋进行了改造施工，工程完工后，双方于2013年5月11日办理了房屋基建决算事宜。根据该决算，扣除原告未施工的卫生间墙面和入户门外，工程总价款为733955元。在原告的多次追讨下，截止2018年2月9日，被告共支付工程款685000元，尚欠工程款48955元。为此，原告诉至法院。被告邓昌广辩称，答辩人对被答辩人主张的双方之间存在合同关系，工程决算后总价款为733955元，已支付工程款685000元的事实无异议。被答辩人承揽的建筑工程为“九宫山竹海山庄”，答辩人的“九宫山大自然天下爽公寓酒店”也在其中。2012年2月17日，答辩人与甲方周银河、陈继雄（包括陈子刚）签订了一份《协议书》，第三条约定“具体事宜见建筑施工承包合同，具体付款方式以甲方发包的付款方式为准由乙方承付，房屋建好由城建部门验收合格后，工程款付至总价款95%，报建和建设中所涉及的税费由各自交付”。同年3月15日，被答辩人陈子刚（甲方）与施工方陈先兵、卢朝灯签订了《建筑施工承包合同》，而这份合同是根据《协议书》和原、被告双方的口头约定与第三方订立的。1、被答辩人没有尽到依法纳税（提供税务发票）的义务，答辩人有权向承建方索要工程款的税务发票，但被答辩人迟迟不予提交，置国家税法于不顾。2、被答辩人所承揽的建筑施工工程存在质量问题。一是屋顶严重漏水；二是化粪池不能使用；三是卫生间在交付时就一直漏水。根据双方协议约定：“房屋建好由城建部门验收合格后，工程款付至总价款95%”，意味着工程如有质量问题，扣留的5%工程款作为维修金，即尚欠工程款48955元是作为维修质保金扣除下来的，双方对此也有口头约定。同时，从被答辩人与陈先兵、卢朝灯签订的《建筑施工承包合同》的第五条第三款“工程竣工验收合格并审计决算完成后，半年内付工程款的95%（按规定留5%维修金），按国家规定保质期满后付清工程款”之约定也可体现出来。综上所述，答辩人扣留的工程款还不够支付工程税款和房屋维修费用，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有异议的事实和证据，本院认定如下：1、被告提供的原告陈子刚与陈先兵、卢朝灯于2012年3月15日签订的《建筑施工承包合同》，拟证明被告和周银河、陈继雄签订的《协议书》约定，具体事宜应该依据《建筑施工承包合同》来确定，而原告陈子刚按照《协议书》和口头约定与施工方签订了《建筑施工承包合同》，该合同已约定施工方提供税务发票以及扣除5%的工程款作为质保金。原告对该项证据的真实性无异议，但提出建设工程应该由具有资质的单位承建，不应该是个人承建，该合同不合法。且原告与他人之间的约定与被告是否应该向原告支付工程款没有关联性。本院认为，案外人周银河、陈继雄与被告邓昌广签订的《协议书》中约定“具体事宜见建筑施工承包合同，具体付款方式以甲方发包的付款方式为准由乙方承付。”该协议书不能反映出原告系合同一方当事人，其中提到的“建筑施工承包合同”系指乙方即被告邓昌广与他人签订的合同，被告以原告与他人签订的施工承包合同推断其与原告之间已口头约定原告应提供税务发票以及扣除5%的工程款作为质保金的事实，理由不能成立。故该项证据与本案不具有关联性，依法不予采信。2、被告提供的收条、照片，拟证明原告承包的建设工程存在质量问题，被告已支付了相关维修费用，应在尚欠原告的工程款中予以扣减。原告对其真实性、关联性均持有异议，本院认为，被告提供的收条并未注明系支出案涉房屋的维修费用、照片系被告单方拍照提供，不能反映案涉房屋存在质量问题，故上述证据与本案是否具有关联性无法确认，依法不予采信。3、被告提供的“通山县九宫山大自然天下爽公寓酒店”的房屋所有权证、土地使用权证、股份转让协议、营业执照，拟证明该酒店属于股份制企业，需要按照规定凭税务发票纳税结账，以及酒店属于被告所有的事实。原告持有异议，认为上述证据与本案无关。本院认为，该酒店营业执照登记的类型为个体工商户，并非股份制企业，且酒店属于被告所有与本案不具有关联性，故依法不予采信。根据上述依法确认的有效证据以及当事人陈述，可以确认本案如下事实：2012年2月17日，被告（乙方）与案外人周银河、陈继雄（甲方）签订《协议书》一份，约定将双方位于通山县九宫山风景区的旧房房基地块置换，置换后对旧房拆除改建，各自建设的房屋所有权和土地使用权归各自所有；甲已双方各自建设的房屋应按九宫山管委会和建设部门的整体规划设计，并由甲方统一建设和按图承建；承建的价格第二层以上包干价930元/平方米（最后按甲方的发包单价结算），第一层门面不按平方包干价，整房包干价按10万元计算，具体事宜见建筑施工承包合同，具体付款方式以甲方发包的付款方式为准由乙方承付；房屋建好由城建部门验收合格后，工程款付至总价款的95%，报建和建设所涉及的税费由各自交付。后被邓昌广将该房屋建设施工工程发包给原告陈子刚施工，工程名称为“九宫山竹海山庄”，但双方未签订书面合同。原告又将该项工程发包给陈先兵、卢朝灯施工，并与陈先兵、卢朝灯签订了《建设施工承包合同》。工程完工后，原、被告双方于2013年5月11日对工程进行了结算，并形成“邓昌广基建决算单”，原、被告双方均在该决算单签字，确认案涉工程包括附属设施和主体工程两部分，其中主体工程底层按10万元包干价计算，2至5楼面积602平方米，按940元/平方米单价计算，工程总价款共计739455元，扣减原告未施工的卫生间墙面和入户门款项5500元，工程总价款为733955元。原告向被告交付了房屋，被告陆续向原告以及陈先兵支付了工程款共计685000元，原告及陈先兵分别向被告出具了收据或收（领）条，剩余工程款48955元，经原告催讨，被告未予给付。为此，原告诉至法院。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型，但是其与一般的承揽合同有着明显的区别。首先，建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，而承揽合同完成的工作一般构成动产。其次，通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，以及相关规定、标准，经结算得出合同的最终价款。而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定就能轻易计算出合同的最终价款。本案原、被告之间未签订书面合同，根据双方当事人当庭陈述的事实以及提供的相关证据，可认定原、被告之间达成口头协议，被告将房屋建设施工工程发包给原告施工的事实，标的为房屋建设工程，属于不动产，且合同价款经双方结算后予以确认。因此，原、被告之间达成的口头协议符合建设工程施工合同的特征，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。因原告作为承包人未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条、第二条之规定，原、被告之间建设工程施工合同应认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原、被告已经对案涉工程进行了结算，确认工程总价款为733955元，原告向被告交付了房屋，被告陆续支付了工程款685000元，应视为房屋已经竣工验收。因无证据证明双方对工程款支付时间进行了约定，根据《解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计付，当事人对付款时间没有约定的，工程交付之日应为付款之日。故被告在工程竣工且经双方对工程款结算后，应付清全部工程款，现被告尚欠原告48955元未予支付，造成原告资金占用期间利息损失应予赔偿，原告主张自双方结算的次日即2013年5月12日起开始计算利息，符合法律规定，本院予以支持。根据《解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。对被告提出的应当在工程款中扣除应缴税款的问题，因双方当事人所确认的工程决算表的项目明细没有税费项目，原告领取工程款时，被告并未要求原告提供相应的税务发票，且被告也无证据证明其已代原告缴纳相关税款，故不应在工程款中扣除税款。对被告提出的应在工程款中扣除5%质保金，且案涉房屋存在质量问题，被告支出了相关维修费用，应在工程款中予以扣除的问题，因原、被告双方未签订书面合同，被告无充分证据证明双方已口头约定质保金，且双方结算时也未约定扣除质保金，故本院对该抗辩意见不予采纳。同时，被告亦未提供充分证据证明案涉房屋存在质量问题，且被告已支出了相关维修费用，故对被告提出应在工程款中扣除该项费用的抗辩意见，本院亦不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：由被告邓昌广于本判决生效后十日内向原告陈子刚给付尚欠工程款48955元，并自2013年5月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1444元，减半收取722元，由被告邓昌广负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审判员  徐爱华二〇二〇年九月二十九日书记员  金学渊附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。