吉林省白城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉08民终1165号 上诉人（原审原告）：赵君，男，汉族，1964年11月26日生，现住吉林省白城市。 委托诉讼代理人：孙丹阳，系吉林高军律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林省白城监狱。 法定代表人：张巍，系监狱长。 委托诉讼代理人：高俊，系白城监狱法制科副科长。 委托诉讼代理人：张行，系白城监狱办公室机要员。 上诉人赵君因与被上诉人吉林省白城监狱劳动争议一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初1741号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 赵君上诉请求：1、请求依法撤销白城市洮北区人民法院作出的（2020）吉0802民初1741号民事裁定书；2、请求依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审裁定适用法律错误，本案属于人民法院受案范围。理由如下：（一）固定工和合同工是我国用人单位用工的两种制度和两种方式，二者是不同经济制度下的产物。固定工是在中国计划经济体制下建立劳动关系采用的制度和用工模式，分为全民所有制和集体所有制职工，采用统包统配的方式建立劳动关系，劳动力由国家统一招收后，按计划统一分配到企事业单位和国家机关。而合同工是在中国市场经济体制下建立劳动关系采用的制度和用工模式，尤其在《劳动法》全面实施后，要求全员实行劳动合同制，无论是计划经济体制下的固定工还是原有合同工、临时工都需签订劳动合同。所以，固定工与合同工与用人单位形成的都是劳动关系，都是受《劳动法》等法律规范调整的范围。（二）固定工与合同工的转换只是在原来通过统包统配没有签订书面劳动合同的情况下，如果劳动者同意继续在本单位从事劳动，则用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同。所以，是否签订劳动合同，是用人单位的法定义务，不签订劳动合同，劳动者仍然继续提供劳动，双方形成的也是事实劳动关系。并不能因为没有签订书面劳动合同，就否定固定工与用人单位建立劳动关系这一事实。（三）关于固定工与用人单位之间建立的是劳动关系有许多法律规范明确规定，上诉人仅摘取部分规范予以阐述，相关法律规范将附随上诉状提交：1、《劳动部关于试行全员劳动合同制有关问题处理意见的通知》（46号）规定：“关于国家统配人员是否订立劳动合同的问题：试行全员劳动合同制的企业，按照国家规定接收统一分配的大、中专毕业生，城镇复员退伍军人和军队转业无部都应同其他职工一样，须签订劳动合同。”2、《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制的意见的通知》（国发〔1993〕54号）文件规定：“……一、随用工单位改革实行劳动合同制。凡分配到实行全员劳动合同制企事业单位的，可实行劳动合同制；对分配到尚未实行全员劳动合同制企事业单位的，仍按现行规定执行。三、在签订合同、培训等方面给予优待。分配到实行全员劳动合同制企事业单位的退伍义务兵，与用工单位签订无固定期限合同。如退伍义务兵自愿签订有期限合同，则应当允许。在合同期内，用工单位不得随意辞退。……”3、关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明规定：“第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。此条明确：建立劳动关系的所有劳动者，不论是管理人员、技术人员还是原来所称的固定工，都必须订立劳动合同。“应当”在这里是“必须”的含义。4、劳动部关于印发《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》的通知（劳部发［1995］202号）规定：“二、关于固定工签定劳动合同的问题：按照劳动部劳部发［1994］360号文件和劳动部劳办发［1995］19号文件的规定，为使固定工制度向劳动合同制度平稳过渡，应根据《劳动法》规定的不同合同期限，对工作时间较长，距退休年龄10年以内的老职工，如本人提出要求，可签订无固定期限的劳动合同。对其他固定职工，在当前新旧用人制度转换过程中，作为次性的过渡办法，各省、自治区、直辖市可以根据当地情况，从保护工作时间较长职工的利益出发，作出一些特别规定。”5、《劳动部关于全面实行劳动合同制的通知》（劳部发〔1994〕360号）4．关于续延劳动合同的问题，要认真执行《劳动法》第二十条第二款的规定。此外，用人单位与原固定工订立劳动合同时，要考虑到两种用人制度存在的差异。为使固定工制度向劳动合同制度平稳过渡，应根据《劳动法》规定的不同合同期限，对工作时间较长，距离退休年龄10年以内的老职工，如果本人有要求，可签订无固定期限劳动合同。同时，应注意保护其他老弱病残职工的利益。6、《吉林省人民政府关于加快实行劳动合同制度的通知》吉政发［1994］50号规定：“一、在我省境内的各类企业、个体经济组织均应与其职工（干部、固定工、合同工、临时工）在平等自愿、协商一致的基础上以书面形式签订劳动合同，确立劳动关系。国家机关、事业单位、社会团体中非实行公务员制度的人员（不含参照实行公务员制度的人员），也可以劳动合同形式确立劳动关系。7、《劳动部关于实行劳动合同制若干问题的通知》（劳部发［1996］第354号）规定：“2．在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同：（1）按照《劳动法》的规定，在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的；（3）复员、转业军长初次就业的……”在《中华人民共和国劳动法》实施前和实施后，均有一系列关于固定工的相关法律规范，纵观上述法律规范可见：固定工向合同工转化，用人单位需履行签订劳动合同的法定义务，而且签订劳动合同一直以来都是用人单位必须履行的法定义务，截止目前为止，没有任何一个法律规范否定了固定工与原用人单位存在劳动关系这一性质和事实，相反地，固定工与用人单位之间形成的是劳动关系，且受劳动法律规范调整这一事实，是有足够的法律依据佐证的。那么一审裁定认定：“……其固定工身份亦未进行劳动合同制转换，其请求撤销……不属于人民法院受案范围。因不能适用《中华人民共和国劳动法》等相关规定……本院无法支持”，这一认定不仅没有明确具体适用的法律规范，而且前后陈述矛盾，所以，上诉人认为，一审裁定是违背了法律规定，也违反了《民事诉讼法》要求说理和依据应当充分明确的法律规定，存在适用法律错误。二、一审裁定违反了法定程序，剥夺了上诉人的辩论权，应当予以撤销。本案立案后一审法院既然对本案进行了实体审理，就应当按照《民事诉讼法司法解释》的规定，围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行审理。但一审法院违反了此项规定，对上诉人的诉讼请求、争议焦点、法律适用等问题没有全面审理，对上诉人申请调取的证据没有调取，因其没有调取，导致上诉人无法举证也没有进行质证。因此，一审法院在没有将审理程序进行完毕的情况下，在上诉人提出调取证据而没有调取的情况下，在尚有证据没有举证、质证且未组织举证、质证的前提下，在没有将本案是否属于人民法院受理范围列为本案争议焦点的前提下，就作出了驳回上诉人第二项、第三项、第四项诉讼请求及调查取证申请的裁定，明显违反《民事诉讼法》及司法解释的规定。请求二审法院审理后予以撤销或改判。三、一审裁定认定事实错误，应当予以撤销并依法改判。上诉人退伍军人，通过退伍安置的方式被统分到被上诉人处工作。身份性质是固定工，档案上无论是调资凭证还是其他资料都体现上诉人的身份是工人，一审裁定仅凭调整、晋升、考核参照事业单位工作人员进行，就认定不属法院受案范围，属于认定事实错误。本案中，无任何一份证据能够证明上诉人的身份是属于国家机关、事业单位管理的干部身份，也无任何一份证据能够证明上诉人在被上诉人处工作享有的是干部待遇，受国家公务员法等有关规范调整。相反地，作为用人单位且在本案中负有举证责任的被上诉人及其上级主管部门所作出的一切有关上诉人的处理决定，以及被上诉人的庭审答辩，均表明了上诉人的身份是工人，与上诉人建立的是劳动关系。一审判决在本案证据足以证明上诉人的诉讼请求是受劳动法律关系调整的前提下，仍然作出驳回起诉的裁定，于法无据。综上，上诉人是响应国家号召，积极应征入伍为国为民奉献的退伍军人。其在计划经济体制下，通过统分统配的方式被安置到被上诉人处工作，截止到被无故开除之日（2000年6月28日），已经连续在被上诉人处工作超12年之久，如果加上服兵役的时间，到被开除时工龄已超过17年。这期间，被上诉人从未与上诉人签订过书面劳动合同，从《劳动法》实施之日起到2000年6月28日的开除决定作出之日止，上诉人在被上诉人处继续从事劳动也已达5年之久，显而易见，即便没有签订书面劳动合同，依据当时生效的《劳动法》的规定，二者之间也已形成事实劳动关系。在被上诉人没有履行与上诉人签订劳动合同的法定义务前提下，一审法院完全无视被上诉人的违法行为，单纯认定上诉人没有完成固定工向合同工的转换，便驳回起诉，显然存在事实认定和法律适用的错误。而且，本案一审已经进行了实体审理，却存在遗漏诉讼请求、违反辩论原则、当事人申请调取证据且应该调取而未调取等违反法定程序的情形，因此，二审法院应当依法改判或者发回重审。同时，被上诉人无视法律法规，先后对上诉人作出违法的开除决定，上诉人几次信访无果，不得已抓起诉讼这最后一颗救命稻草，却仍不能得到救济。为此，上诉人提起上诉，恳请二审人民法院以事实为根据，以法律为准绳，作出公正裁决，支持上诉人的上诉请求。 吉林省白城监狱辩称：我们的答辩意见跟一审的裁判文书基本是一致的。即赵君的固定工身份不同于合同工，其到吉林省××区工作，不同于劳动合同制，双方签订劳动合同的用工方式，其工资调整、晋升及干部考核参照事业单位的工作人员管理和进行的，其固定工的身份亦未进行劳动合同的转化，所以赵君请求撤销对其开除公职的决定，是不属于人民法院受理的劳动争议案件范围。 赵君向一审法院起诉请求：1、请求撤销被告于2000年6月28日作出的《关于对赵军同志无故旷工的处理决定》及白监字【2000】第23号《关于对赵军同志开除公职处理的决定》;2、依法裁决被告继续履行与原告的劳动合同,并依法与原告签订无固定期限劳动合同;3、请求被告按照原告正常的在岗期间的应得工资收入向原告赔偿因其违法解除劳动合同,造成原告不能提供正常劳动而损失的工资收入(具体数额以人民法院最终调取的数额为准，自1999年12月起至给付之日止);4、请求被告依法给付第三项请求数额25%的赔偿金。 一审法院认为，原告赵君主张其在被告处为固定工人，与被告吉林省白城监狱形成的是平等主体之间的劳动合同关系，应适用《中华人民共和国劳动法》等相关法律规定，原告提交了1989年4月工资核定表，1990年8月调整工资、增加工资审批表，1995年7月工人工资改革审批表，1996年工资晋升工资审批表，1997年调整工资标准、正常晋升工资审批表，1998年工资晋升核定表，1999年调整工资标准、正常晋升工资审批表，及1994年干部考核登记表，1995年事业单位工作人员年度考核登记表、1996年事业单位工作人员年度考核登记表、1998年事业单位工作人员年度考核登记表。根据原告提交的上述证据，原告退伍后，根据国家关于安置城镇退伍军人的政策，原告1988年7月被吉林省劳动人事厅安置到吉林省××区，原告的固定工身份不同于合同工，其到吉林省××区工作不同于劳动合同制双方签订劳动合同的用工方式，原告受劳动部门的调配到被告处参加工作，其工资调整、晋升及干部考核参照事业单位的工作人员进行，其固定工的身份亦未进行劳动合同制转换，其请求撤销被告单位作出的《关于对赵军同志无故旷工的处理决定》及白监字［2000］第23号《关于对赵君同志开除公职处理的决定》不属于人民法院受理的劳动争议案件范围。因不能适用《中华人民共和国劳动法》等相关规定，故其诉讼请求第二项、第三项、第四项及其调查取证申请，原审法院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项之规定，裁定：驳回赵君的起诉。案件受理费5元，退回赵君。 二审中，双方均未向法庭提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致，对于一审查明事实予以确认。 本院认为，本案系基于吉林省白城监狱对赵君给予开除公职的决定而产生的争议。依照《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条之规定：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”。故本案应当进入实体审理并予以裁判。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初1741号民事裁定； 二、本案指令吉林省白城市洮北区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  曹宝明 审判员  孙晓琦 审判员  李 瑞 二〇二〇年九月三十日 书记员  燕 秋