河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再886号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告，二审上诉人）：陕西少华建筑工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区南二环东段352号5幢30602室。法定代表人：高海军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李伟，该公司员工。委托诉讼代理人：李振斌，河南迪卡沃律师事务所律师。被申诉人（一审原告，二审被上诉人）：郑明军，男，1969年8月3日出生，汉族，住河南省济源市。委托诉讼代理人：卢心波，河南艳阳天律师事务所律师。被申诉人（原审第三人）：田军，男，1968年10月12日出生，汉族，住山东省聊城市。申诉人陕西少华建筑工程有限公司（以下简称陕西少华公司）因与被申诉人郑明军、田军民间借贷纠纷一案，不服河南省济源中级人民法院(以下简称济源中院)（2017）豫96民终774号民事判决，向河南省人民检察院申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监〔2018〕41000000538号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年10月23日作出（2019）豫民抗151号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员冯海宽、王从岭出庭支持抗诉。申诉人陕西少华公司法定代表人高海军及其委托诉讼代理人李伟、李振斌，被申诉人郑明军委托诉讼代理人卢心波到庭参加诉讼。被申诉人田军经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，济源中院(2017)豫96民终774号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下:原二审判决认定陕西少华建筑工程公司驻宁夏京盛煤业有限责任公司工程项目部(以下简称少华驻京盛煤业项目部)向郑明军借款200万元中的20万元缺乏相应证据。首先,郑明军主张翟占红向李德忠转款25万元中的20万元系代其支付,但没有提供相关证据,且与赵吉霞在一审庭审中的陈述不一致。其次,亦无证据证明翟占红将上述25万元债权转让给郑明军。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项及第二百零八条第一款的规定,提出抗诉。陕西少华公司申诉请求:1、撤销济源市人民法院（以下简称济源法院）(2016)豫9001民初638号民事判决和济源中院(2017)豫96民终774号民事判决；2、改判驳回郑明军对陕西少华公司的全部诉讼请求；3、郑明军承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、2012年11月22日,李德忠借用陕西少华公司的资质承揽宁夏京盛煤业有限公司（以下简称京盛煤业公司）的采煤工程。根据李德忠与陕西少华公司签订的挂靠协议,陕西少华公司授权李德忠为少华驻京盛煤业项目部的项目负责人。同时,陕西少华公司刻制了项目部公章、财务专用章和李德忠私章,以备项目施工之需,仅限于工程结算使用。该套印章全部由陕西少华公司保管，项目部使用时先经法人代表高海军审核同意后方可加盖印章。从本案所涉借款的流转过程看,郑明军汇款给赵吉霞160万元,赵吉霞又汇款给李德忠160万元,翟占红汇款给李德忠25万元,款项全部打入了他们的个人账户。陕西少华公司、法定代表人账户及少华驻京盛煤业项目部账户均未收到过这些款项。因此涉案借款系郑明军、赵吉霞、翟占红、李德忠之间的个人借款,与陕西少华公司无关，陕西少华公司不应承担还款责任。二、郑明军、赵吉霞、田军、翟占红之间系亲属、亲戚或同学关系，陕西少华公司与郑明军之间也没有任何借款或其他合同关系。挂靠项目部负责人李德忠并不认识郑明军，李德忠亦未向郑明军出具过任何借款手续，李德忠与郑明军之间不存在真实有效的借款合同关系。郑明军诉讼中提交的以少华驻京盛煤业项目部名义出具的2013年2月20日收据、2013年10月20日还款补充协议及以陕西少华公司名义出具的2013年1月18日特别授权委托书均系伪造的证据，郑明军、赵吉霞、田军、翟占红涉嫌虚假诉讼。三、本案中,李德忠通过河南省济源市人李功科介绍，与京盛煤业公司联系好工程承包事宜后,又经中间人梁某介绍，挂靠陕西少华公司与京盛煤业公司签订了采煤工程承包合同进行承包。该挂靠行为和承包合同应为无效。陕西少华公司与李德忠所签订的《陕西少华建筑工程有限公司单项承揽工程协议书》明确约定，少华驻京盛煤业项目部未经陕西少华公司同意,不得将工程转包、分包给其他单位,不得对外借款、对外担保、对外签订协议。李德忠违反挂靠协议约定私自对外转包、借款系其个人行为，陕西少华公司对李德忠的借款不应承担任何责任。四、李德忠在陕西少华公司办理了挂靠手续,但田军没有办理挂靠手续,也未经陕西少华公司授权。经西安市公安局技术鉴定处鉴定，田军持有的挂靠手续是伪造的。田军盗用已经失效的少华驻京盛煤业项目部公章出具收据和订立补充协议的行为系无权代理。陕西少华公司不知道田军、赵吉霞、翟占红其人,不知道有涉案借款,也始终未追认李德忠和田军的行为。田军与赵吉霞系夫妻，赵吉霞与郑明军系表亲，因此郑明军应知道田军无权代理，田军以少华驻京盛煤业项目部名义出具收据、签订补充协议的行为不构成表见代理。五、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。”2013年2月20日至2017年6月17日为四年零四个月，人民银行公布的2012年7月6日至2014年11月22日期间商业银行三至五年期贷款基准利率为6.40%，6.40%×4=25.6%，超过年利率24%的规定。因此，本案原二审判决适用失效的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》,判令陕西少华公司支付银行同期贷款利率四倍的利息,违反前述第二十六条的规定。郑明军辩称：一、本案的基本事实是2012年10月份陕西少华公司承包了京盛煤业公司的工程，由此成立了少华驻京盛煤业项目部，并刻制了项目部印章，李德忠为项目部负责人。因需缴纳履约保证金200万元，李德忠作为项目部负责人，通过赵吉霞向郑明军借款。郑明军同意出借款项，但为保证资金的安全，郑明军通过赵吉霞帐户向李德忠转款。此前赵吉霞、翟占红分别在郑明军处借款20万元，郑明军为凑齐涉案200万元，要求赵吉霞和翟占红分别将此20万元转给李德忠，视为对郑明军还款。同时郑明军又向赵吉霞帐户转款160万元，加上其二人分别向李德忠所转的20万元共计200万元。赵吉霞的证言及赵吉霞、翟占红向李德忠帐户转款的事实，足以证明李德忠收到了郑明军的200万元。后李德忠让少华驻京盛煤业项目部出具的收据进一步说明了项目部收到200万元借款的事实，郑明军与少华驻京盛煤业项目部之间存在200万元借款关系。二、《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据上述规定，挂靠行为是被严格禁止的行为。陕西少华公司为了收取高额的挂靠费用，允许李德忠等人挂靠其公司设立不具有独立民事行为能力和民事诉讼主体资格的项目部（陕西少华公司认可其收到了项目部的挂靠费用40万元），对外以陕西少华公司名义进行民事活动，而郑明军完全有理由相信少华驻京盛煤业项目部可以代表陕西少华公司。因此少华驻京盛煤业项目部作为陕西少华公司的分支机构所实施的行为理应由法人陕西少华公司承担，陕西少华公司应承担还款责任。总之，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，陕西少华公司的再审请求应予驳回。2016年12月9日，郑明军向济源法院起诉请求：陕西少华公司归还借款200万元及利息（利息按照银行同期贷款利率的4倍，从2012年11月10日起计算至实际还清之日止）。济源法院一审认定事实，2012年10月份左右，陕西少华公司承包了京盛煤业公司的采煤工程，李德忠系该工程的项目部负责人。2012年11月27日，郑明军向田军的妻子赵吉霞的账户存款160万元。从2012年11月27日至12月24日，赵吉霞陆续向李德忠的账户存款180万元，翟占红陆续向李德忠的账户存款25万元。后李德忠向京盛公司交纳风险保证金200万元。2013年1月5日，李德忠给田军出具授权委托书，载明“因工作需要兹将陕西少华建筑工程有限公司驻宁夏京盛煤业有限责任公司工程项目部所有事务特别授权田军全权处理”。同年2月20日，田军让少华驻京盛煤业项目部的会计赵培霞给郑明军出具收据一张，载明“今收到郑明军200万元整，用于宁夏京盛煤业有限公司流资借款，从2012年12月开始资金占用费每月17万元，一年到期本金还清”，该收据上加盖有少华驻京盛煤业项目部财务专用章。同年10月20日，郑明军与少华驻京盛煤业项目部签订补充协议，约定原收据中约定的利息支付方式变更为全部借款按同期银行贷款基准利率四倍按月支付利息。如因该借款发生争议，双方均同意由郑明军所在地的人民法院管辖。现上述借款本金及利息分文未还。济源法院认为，本案中陕西少华公司虽不认可田军系少华驻京盛煤业项目部的负责人及向郑明军借款200万元，但其认可李德忠系项目部负责人，而李德忠曾向郑明军借款200万元，用于向京盛煤业公司交纳风险保证金。赵吉霞、翟占红向李德忠账户存款的凭条、少华驻京盛煤业项目部给郑明军出具的借据、补充协议及京盛煤业公司出具的200万元收据，说明少华驻京盛煤业项目部向郑明军借款200万元。因少华驻京盛煤业项目部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故应由陕西少华公司承担民事责任。因陕西少华公司的项目部向郑明军借款200万元，现该款至今未还，故郑明军要求陕西少华公司归还借款本金200万元理由正当，应予支持。郑明军虽要求陕西少华公司按照银行同期贷款利率的四倍从2012年11月10日起归还上述借款的利息，但其提供的证据只能说明少华驻京盛煤业项目部从2013年2月20日起认可应付利息，故上述借款的利息应按照中国人民银行同期规定的银行贷款利率的四倍，从2013年2月20日计算至判决确定的履行期限届满之日止，由陕西少华公司予以偿还。济源法院于2017年6月17日作出（2016）豫9001民初638号民事判决：陕西少华公司于判决生效后十日内归还郑明军借款200万元及利息（利率按中国人民银行同期规定的银行贷款基准利率的四倍，从2013年2月20日起计算至判决确定的履行期限届满之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22900元，由陕西少华公司负担。陕西少华公司不服一审判决，向济源中院上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回郑明军的诉讼请求或发回重审；2、中止本案审理，移送公安或检察机关追究相关犯罪嫌疑人伪造公司印章罪的刑事责任；3、中止本案审理，移送公安或检察机关依法追究相关犯罪嫌疑人恶意诉讼的刑事责任；4、中止本案的审理，移送公安或检察机关依法追究相关犯罪嫌疑人合同诈骗罪的刑事责任；5、本案诉讼费用由郑明军负担。二审法院审理期间，陕西少华公司提供的证据有：证据1、济源法院（2016）豫9001民初637号民事裁定书，证明郑明军无正当理由放弃权利，涉嫌虚假诉讼；证据2、最高人民法院（2014）民申字第1号和（2015）民申字第1895号民事裁定书，说明最高人民法院对于与本案类似的民间借贷案件的审理结论，本案应依法驳回郑明军的起诉；证据3、梁某出具的证明材料一份，证明本案为自然人借贷，借贷当事人为赵吉霞、田军、李德忠、郑明军、翟占红，与陕西少华公司无关；证据4、证人梁某的证言，证明2012年11月10日陕西少华公司出具的200万元收据，是田军、赵吉霞出借给李德忠的款项，该笔借款与陕西少华公司无关。证人梁某二审期间当庭陈述：李功科、田军介绍李德忠在京盛煤业公司承包生产，因其没有资质，让梁某帮助联系。梁某联系了陕西少华公司，之后陕西少华公司与京盛煤业公司签订了煤采工作面施工合同，李德忠向陕西少华公司交纳40万元挂靠费。后李德忠需要向京盛煤业公司交纳200万元安全保证金，但其没有钱。梁某听李功科说，赵吉霞向郑明军、翟占红、韩红伟大约借了250万元，赵吉霞打给李德忠200万元，李德忠以个人的名义将该200万元交给京盛煤业公司作为安全保证金，剩余的50万元不知道用于何处。赵吉霞给郑明军出具的200万元收据与陕西少华公司没有关系，赵吉霞不是陕西少华公司的工作人员，也不是财务人员。梁某给陕西少华公司联系挂靠业务，联系一笔业务赚5万元，其与陕西少华公司合作过五六个项目，与陕西少华公司不是固定的劳动关系，梁某代表陕西少华公司出面与煤矿协调例如工伤之类的事情。李德忠、田军挂靠陕西少华公司是个人出资开展业务，陕西少华公司只是提供资质。田军与赵吉霞是夫妻关系，赵吉霞与郑明军是亲戚关系，田军和翟占红是战友关系。李德忠和翟占红关系好，李德忠总是向翟占红借钱，李德忠和田军可能是通过京盛煤业公司项目认识的。李德忠因没有钱想将项目转让给别人，李功科告诉了田军，2013年后半年，田军接手了这个工程，以后的工程由田军继续干，因为以前的200万元就是田军他们借的钱。李德忠将矿转让给田军，梁某曾向陕西少华公司汇报过。郑明军对陕西少华公司提供的证据质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但对证明对象有异议，该证据不能证实郑明军放弃权利与虚假诉讼。对证据2的真实性无异议，认为本案的事实更符合最高人民法院（2016）民申字第425号民事裁定，该裁定中认定挂靠公司应当承担民事责任。对证据3的真实性有异议，该证据不属于新证据，同时，根据证据形式，应当属于证人证言，证人未出庭作证，不能作为定案依据。对证据4，认为借款合同的双方应当以书面证据为准。田军对陕西少华公司提供的证据质证意见如下：同意郑明军的质证意见。另补充：1、郑明军撤回50万元的诉讼，即使构成虚假诉讼，也是陕西少华公司与郑明军之间是否涉嫌虚假诉讼的问题；2、对证明材料的真实性无法确认，对该证明材料不应采信；3、证人梁某所谓的田军与李德忠、赵吉霞的借款过程仅仅是听说，并没有证据证明证人证言的真实性。济源中院认证如下：郑明军、田军对陕西少华公司提供的证据1、2真实性无异议，该院予以认定；对证据3、4，系梁某的证人证言，证人陈述李德忠所借的200万元系赵吉霞出借，而赵吉霞的款项来源听说是向包括郑明军等人借款；郑明军陈述该200万元系其转账给赵吉霞的，赵吉霞又转账给李德忠，因此证人所述与郑明军所述借款过程并不矛盾；因梁某系介绍李德忠借用陕西少华公司资质承包京盛煤业公司相关项目的联系人，其代表陕西少华公司直接参与该项目的运作，故对梁某关于少华驻京盛煤业项目部的运行、变化过程所做的陈述，该院予以认定。济源中院二审查明：陕西少华公司（甲方）与少华驻京盛煤业项目部（乙方）签订《陕西少华建筑工程有限公司单项承揽工程协议书》，李德忠作为项目部负责人加盖私章，并加盖少华驻京盛煤业项目部财务专用章。该协议第一条约定了双方职责，其中第1、2条约定：甲方积极为工程投标工作提供服务，及时办理投标工作的相关手续；积极参与洽商合同有关条款，条件具备时，与建设单位签订施工合同。第4条约定：未经甲方同意，乙方不得将工程转包、分包给其他单位。禁止以甲方的名义进行资质挂靠等行为。不能以任何名义收取包括工程履约保证金在内的任何工程款项，以及不能以任何名义对外借贷、对外担保及对外签订协议。第三条约定：工程中标后，根据承揽方式不同，有以下两种方式：（1）乙方应向甲方支付工程服务管理年费40万元，开户押金2万元，项目部章贰枚共押金5000元，工程完工后乙方将项目章和财务章交回甲方并在银行销户后，甲方将25000元退还乙方。（2）项目工程在当地发生的税务由乙方全部承担，工伤事故由乙方全部承担。第六条约定：合同从2012年11月16日至2013年11月16日止。2012年11月22日，京盛煤业公司作为甲方与陕西少华公司作为乙方签订《宁夏京盛煤业有限责任公司2202综放工作面采煤施工合同》，李德忠作为乙方代表签字。2012年11月22日，梁某作为陕西少华公司的经办人出具收据，载明：“今收到李德忠年交管理费人民币肆拾万元正（40万），开户押金和公章押金贰万伍千元（完工退）。”梁某二审庭审中作为证人出庭作证，称此收据系其本人出具，所收款项已全部交给陕西少华公司。2012年12月3日，京盛煤业公司出具两份收据，载明“收到陕西少华建筑工程有限公司（李德忠）交来风险保证金伍拾万元正/壹佰伍拾万元正”，李德忠在交款人处签字。二审法院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。济源中院二审认为，本案存在两个合同，一是陕西少华公司与李德忠之间的单项承揽工程协议；二是李德忠代表少华驻京盛煤业项目部与郑明军之间形成的200万元借款合同。前一份合同因涉及到陕西少华公司出借资质，陕西少华公司在收取李德忠40万元的管理费后，允许李德忠以少华驻京盛煤业项目部的名义进行施工，合同内容违反法律强制性规定，为无效合同。后一份合同中借款已实际履行，合同真实有效。陕西少华公司作为有矿山施工总承包资质的企业，将其公司资质出借给李德忠，用于承揽京盛煤业公司工程项目，违法收取管理费。陕西少华公司以收费代替管理，其系有效借款合同和无效挂靠合同的真正受益人。李德忠为该工程所需，向郑明军借款200万元用于向京盛煤业公司交纳工程风险保证金。虽然陕西少华公司未在收据上加盖公章，但是因为有挂靠关系的存在，陕西少华公司为李德忠出具了项目部章和财务专用章等，李德忠以其名义对外施工，郑明军有充分理由相信李德忠的行为能够代表陕西少华公司，事实上该借款也确实用于经营挂靠工程项目。涉案单项承揽工程协议依法被认定为无效，陕西少华公司不能以协议中“不能以任何名义对外借贷”的内部约定对抗第三人。故郑明军起诉要求陕西少华公司承担李德忠以项目部名义对外借款的清偿责任理由充分，应予支持。陕西少华公司上诉认为郑明军与赵吉霞之间存在借款关系、赵吉霞与李德忠之间存在借款关系。济源中院认为，从两次转账行为发生的时间来看，郑明军转款给赵吉霞（2012年11月27日）与赵吉霞转款给李德忠（2012年11月28日）时间仅差一天，结合赵吉霞本人的当庭证言与郑明军的陈述，以及梁某的证言，可知郑明军出借款项是因为赵吉霞介绍李德忠在宁夏经营煤矿需要交纳保证金。从之后几日（2012年12月3日）京盛煤业公司给李德忠出具的收据可以看出，该借款也确实用于交纳工程保证金，而且郑明军现持有加盖少华驻京盛煤业项目部财务专用章的收据，以上足以说明郑明军与李德忠代表的少华驻京盛煤业项目部之间存在借款合同关系，而陕西少华公司并未提供证据证明郑明军与赵吉霞之间、赵吉霞与李德忠之间存在借款的合意，故对其该项上诉主张不予采信。至于田军在本案中的身份，按照陕西少华公司提供的证人梁某所言，梁某系李德忠借用陕西少华公司资质承揽京盛煤业公司采煤工程的介绍人，如有纠纷也是梁某代表陕西少华公司前去处理，梁某对于李德忠为经营该项目对外借款、后李德忠不再经营转由田军接手该工程等事情均是明知的，且梁某当庭陈述李德忠将矿转让给田军一事，其已向陕西少华公司汇报，故陕西少华公司应知晓田军接手该工程并获取工程项目部公章一事。田军在接手李德忠工程后，对于之前李德忠以项目部名义对外的借款重新以项目部名义出具借据，并加盖项目部财务专用章，有一定的事实依据。陕西少华公司上诉称“李德忠与田军合作，并向田军借款”、“赵吉霞知道田军与李德忠在宁夏合作煤矿开采生意，就将180万元出借给李德忠”，通过梁某的证言可知，李德忠经营期间并未与田军合作，而是在李德忠不再经营后，才由田军接手，所以陕西少华公司该项上诉主张并无证据证明，对此不予采信。关于本案的程序问题。一是是否需要移送公安机关或中止审理的问题，本案所涉有效证据是加盖有少华驻京盛煤业项目部财务专用章的收据，该财务专用章经鉴定系真实的。至于其他材料上加盖的公司公章、法定代表人私章是否真实有效并不影响本案事实的认定，故本案无需移送公安机关处理或中止审理。二是郑明军另案所诉50万元借款撤诉的问题，本案与另案系独立审理的两个案件，郑明军申请撤回另一案件的起诉，系其本人意志，且经济源法院审查后予以准许，与本案并无直接关联。三是本案一审的审理程序是否违法的问题，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，而陕西少华公司上诉提及的所谓程序问题并不属于以上情形，故其上诉要求发回重审，该院不予支持。济源中院于2017年11月22日作出（2017）豫96民终774号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费22900元，由陕西少华公司负担。根据河南省人民检察院抗诉意见、各方当事人的陈述和答辩情况，本院归纳本案再审争执的焦点如下：1、本案借款金额是多少？借款关系的当事人是谁？2、田军的身份及田军以少华驻京盛煤业项目部名义出具的收据及补充协议的效力如何？3、陕西少华公司应否偿还郑明军200万元借款本金及利息？借款利息应否按照年利率24%从2013年2月22日起算？再审查明事实：1、2013年10月20日，郑明军、翟占红作为甲方，田军代表少华驻京盛煤业项目部作为乙方，签订涉案补充协议，协议载明经协商就乙方于2013年2月20日借翟占红100万元，2013年2月20日借郑明军200万元，2013年3月10日借郑明军50万元一事达成补充协议。2、2017年4月14日济源法院就涉案款项出借情况询问郑明军，郑明军陈述：“我给赵吉霞转账160万元，当时赵吉霞是借款的介绍人，而且该项目部不能及时给我出具借款手续，所以我当时没有直接将钱转给李德忠，而是转给了赵吉霞，这中间大概停有一两天，赵吉霞直接给李德忠转了180万元，这里面包含赵吉霞原先向我借有20万元，当时是我让翟占红替我垫付20万元，所以是翟占红直接将20万元转给李德忠，借条是后来赵吉霞给我的，至于借条是谁写的以及借条上的章是谁盖的，我都不知道，实际上我也不认识李德忠和田军，这都是赵吉霞介绍借的款，田军和赵吉霞是夫妻，当时我给赵吉霞转账160万元时，田军不是负责人。”3、2016年7月4日，田军接受济源法院询问：“？：关于原告郑明军与被告陕西少华建筑工程有限公司一案，现向你了解一些情况……你看一下原告向法庭提交的2013年1月18日特别授权委托书及补充协议、2013年2月20日借据各一张，将具体情况讲一下。田军：开始李德忠任陕西少华建筑工程有限公司驻宁夏京盛煤业有限责任公司项目经理，李德忠大概干有3个月，后来经朋友介绍，陕西少华建筑工程公司委托我接手李德忠的工作，任项目部经理。项目部向翟占红借的一百万以及向郑明军借的二百万都是李德忠经手借的，其中有二百万用于向宁夏京盛煤业有限公司交纳风险保证金，还有四十万李德忠用于向被告公司交纳管理费。原告向法院提交的2013年2月20日借款收据是当时李德忠不干，与我交接时，说过项目部向原告借款二百万元，没有给原告出手续，后原告让我出手续，所以我让项目部会计赵培霞给原告出了借据，并加盖项目部章。我在项目部干两个月，后来就不干了。我没有在被告公司上过班。该公司也没有给我交过保险。我和工人的工资都是项目部发的，实际上我和李德忠都是借用被告公司资质，挂靠在被告公司名下，对外承揽工程。剩下的几十万，听李德忠讲用于支付项目部工人工资及项目部平时开支。我任项目部经理以后，为了结清原来工人工资，我向原告借了五十万元，还不够，我自己又拿有钱。我后来借的五十万没有给被告公司。当时原告是分期共转给李德忠二百万元。我任项目部经理时是项目部一个工人将项目部公章交给我了。我不干了项目部公章是遗失还是交给被告公司我不记得了。项目部公章在交通银行银川宁东支行备有案，被告公司估计也有。特别授权委托书是当时李德忠交给我的，李德忠说是太原分公司一姓梁的工作人员给的委托书。该项目部是宁夏京盛煤业有限责任公司少华项目部，共向原告借贷250万元没有归还本金及利息，不清楚项目部现在是否还有。另提供①收据三张，证明李德忠交纳200万元风险保证金及425000元管理费。②特别授权委托书两份及李德忠身份证复印件、李德忠辞职报告各一份，被告公司印发的文件两份。③单项承揽工程协议书一份，开户许可证一张。”2016年8月11日一审庭审期间，陕西少华公司对田军提交的前述①和②材料均有异议。郑明军到庭陈述：“200万元当时是借给项目部，负责人是李德忠，款项是通过介绍人赵吉霞的账户转给李德忠180万元，另外20万元通过翟占红的账户转给李德忠，借款收据是让项目部的负责人田军补写的，项目部的章是谁盖的不清楚，田军直接将盖好章的手续交给我了。”4、2017年5月11日一审期间，赵吉霞到庭作证：“？：你将具体情况讲一下。赵吉霞：我和田军系夫妻，李德忠在宁夏干煤矿需要向煤矿交200万元保证金，因我和李德忠是朋友，所以李德忠向我借款200万元，我也没有那么多钱，我就又向原告借了200万元，原告陆续将这200万元转到了我的账户上后，我又分几次将这款转到了李德忠的个人账户上，具体分几次转的我记不清楚了，原告和李德忠不认识，当时李德忠急用钱，转钱时没有给我出手续，后来田军给我补开了手续，因实际上是李德忠向原告借款，因为原告和李德忠不认识，所以是通过我介绍借款，所以后来出手续直接写的就是原告的名字，当时田军给我手续时我不清楚谁是项目部负责人，田军将借条交给我后，我又给了原告。？：你称你陆续给李德忠的账户转款200万元，为何在当时李德忠没出具手续，而是在后来田军将借条手续交给你？转款又是你转给李德忠，你和田军是夫妻关系，将具体情况解释一下。赵吉霞：我给李德忠转款后，我一直向李德忠要手续，李德忠没给我写，我也没有想那么多，后来原告一直问我要利息，我就问李德忠要利息，可李德忠分文未付，后田军在家将借款条交给我，借款条是谁出的我不清楚，我也没有问田军。？：证人是否还有补充？赵吉霞：我和原告是表亲。”郑明军一审庭审期间对赵吉霞的证言真实性无异议。5、再审期间，本院就相关情况询问郑明军：“？：赵吉霞和赵培霞是不是姐妹关系郑明军：应该是，对此我没有问过当事人。郑明军和赵吉霞是同学关系。？：在一审庭审笔录中赵吉霞称其与郑明军是表亲关系郑明军：其二人之间是远亲。？：郑明军，你认为涉案款项是借给了谁，借款主体是谁郑明军：借款主体是项目部。如果没有这个项目部的话，我们不会把200万借给他。？：涉案的款项是打到哪个账户上了，是打到项目部的账号上了吗郑明军：是打到了李德忠的个人账户上了，他是项目部负责人。？：一审庭审中记录郑明军说当时不信任李德忠，而信任赵吉霞，所以把钱打给了赵吉霞，郑明军到底把钱借给谁了郑明军：赵吉霞当时应该是在李德忠这个项目上，担任项目会计。？：赵吉霞没有陈述她跟项目部的关系郑明军：她当时应该是这样对郑明军讲的。？：庭审笔录上没有这个记载。郑明军：赵吉霞当时借这个钱，如果没有这个项目部的存在，我们都是不会基于表亲或者同学关系，就把200万借给她，因为她说是项目上要用钱了，我们才打款给赵吉霞，赵吉霞又打给李德忠，然后让她把借款的手续捎回来。？：那就是说郑明军信任赵吉霞胜过项目部郑明军：是。郑明军是不愿意把钱直接转到李德忠的账上，这个钱可以让项目部用，不会让赵吉霞个人来用。？：项目部是由人来组成的，你们认为是谁在主导项目部，是谁让你们相信可以借款给项目部郑明军：借款的介绍人是赵吉霞，当时是李德忠给郑明军打过电话说没事，这个项目可以。郑明军就把钱借给了项目部。？在李德忠辞职以后，由田军主导下的项目部出具的收据，为什么当时不让李德忠出具，而是在他辞职以后由田军出具郑明军：这个事情当时是钱打过去之后没有及时出具借条，是让赵吉霞从项目上回来的时候把收据捎回来。因为济源离项目部比较远，捎回来的时候李德忠是干还是不干，当时我们不清楚，是后来鉴定了说田军授权书公章是假的，之后打官司的时候才发现说李德忠不干了，我们当时不知道这个情况，不知道委托书有问题。就是说从项目部把借据捎过来，他们之间这个项目负责人更换的情况，当时我们对这些情况都是不清楚的。”6、本案一审期间，济源法院委托广东明鉴文书司法鉴定所对涉案2013年1月18日陕少建委发（2013）第06号特别授权委托书（抬头为京盛煤业公司，内容为授权田军为少华驻京盛煤业项目部经理，加盖陕西少华公司公章和高海军私章）、2013年3月10日收据（以少华驻京盛煤业项目部名义出具的，收到郑明军借款50万元，不包含在本案所涉200万元之内）、2013年10月20日补充协议上的陕西少华公司印章、少华驻京盛煤业项目部公章及财务专用章的真实性进行鉴定，2017年2月16日广东明鉴文书司法鉴定所出具明鉴司法鉴定所【2016】文鉴字第350号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）特别授权委托书上的陕西少华公司印章及高海军私章与样本印章备案回执上陕西少华公司印章及高海军私章不一致。（2）2013年3月10日收据上少华驻京盛煤业项目部财务专用章与样本号码AA0334844的2012年11月29日交通银行预留印鉴卡及号码AA03479826的2013年3月7日交通银行预留印鉴卡上的少华驻京盛煤业项目部财务专用章一致。（3）2013年10月20日补充协议上的少华驻京盛煤业项目部公章与2012年11月29日交通银行预留印鉴卡上的少华驻京盛煤业项目部公章一致。再审期间，陕西少华公司提交一份陕西省西安市公安司法鉴定中心受西安市公安局雁塔分局委托所作出的（陕）公（西）鉴（文）字第【2018】033号文件鉴定书，鉴定意见为：号码AA03479826交通银行预留印鉴卡与号码AA0334844交通银行预留印鉴卡上的项目部公章及财务专用章一致，二者与陕西少华公司提交的项目部公章及财务专用章均不一致。7、再审期间，陕西少华公司提交宁夏回族自治区灵武市人民法院（以下简称灵武法院）（2018）宁0181民初1656号民事判决书和宁夏回族自治区银川市中级人民法院（以下简称银川中院）（2018）宁01民终3904号民事判决书，两份判决为围绕陕西少华公司与京盛煤业公司施工合同纠纷一案的一、二审判决。（2018）宁0181民初1656号民事判决书显示：2018年4月16日陕西少华公司依据《宁夏京盛煤业有限公司2202综放工作面采煤施工合同》起诉京盛煤业公司，要求京盛煤业公司支付违约金10万元，退还风险抵押保证金200万元，并支付逾期退还的利息60万元。京盛煤业公司反诉要求陕西少华公司支付京盛煤业公司垫付的工人工资、借款、材料款等980765.6元，赔偿经济损失70万元，支付违约金205万元。灵武法院审理查明：2012年11月22日，陕西少华公司与京盛煤业公司签订《宁夏京盛煤业有限公司2202综放工作面采煤施工合同》，约定京盛煤业公司将矿井2202综放工作面采煤等工作交由陕西少华公司负责，责任制方式为大包，陕西少华公司开工前向京盛煤业公司交纳风险抵押保证金200万元。2012年12月3日，陕西少华公司交纳200万元风险抵押保证金。2013年1月18日，陕西少华公司向京盛煤业公司出具一份特别授权委托书，委托田军为少华驻京盛煤业项目部经理，全权办理与京盛煤业公司财务结算等工程事宜。2013年2月6日，陕西少华公司与京盛煤业公司签订一份协议书，约定自少华驻京盛煤业项目部成立以来，未按《宁夏京盛煤业有限公司2202综放工作面采煤施工合同》要求实现生产目标，给京盛煤业公司造成一定损失，双方确定损失金额为70万元，陕西少华公司再补交100万元押金，于2013年3月15日前给付。协议书上加盖少华驻京盛煤业项目部印章，田军签字。协议书签订后，陕西少华公司未补交押金。陕西少华公司2012年12月3日开始工作，至2013年3月23日停止，之后未再工作过。陕西少华公司未与京盛煤业公司进行结算。2013年4月8日，京盛煤业公司将陕西少华公司曾工作的工作面交由陕西金土地矿业有限公司承包施工。灵武法院认为：关于本诉部分，陕西少华公司未提交证据证明其实际生产了原煤及原煤的数量，故陕西少华公司主张京盛煤业公司构成违约理由不能成立。双方签订的施工合同《宁夏京盛煤业有限公司2202综放工作面采煤施工合同》已于2013年实际解除，京盛煤业公司应退还陕西少华公司交纳的200万元保证金，并自2018年4月16日起，按照年利率4.75%支付利息。关于反诉部分，京盛煤业公司主张的陕西少华公司往来借款163000元与本案无关，不予支持。其主张的代垫款项除了3000元房费有证据外，对其余不予支持。其主张陕西少华公司赔偿经济损失70万元，有双方签订的协议书为证，予以支持。根据《宁夏京盛煤业有限公司2202综放工作面采煤施工合同》的违约条款，陕西少华公司应支付京盛煤业公司违约金125万元。2018年9月30日灵武法院作出一审判决：①京盛煤业公司于判决生效后十日内退还陕西少华公司风险抵押保证金200万元，并自2018年4月16日起，按照年利率4.75%支付利息。②陕西少华公司于判决生效后十日内支付京盛煤业公司房费3000元、损失70万元、违约金125万元，共计1953000元。③驳回陕西少华公司、京盛煤业公司其他诉讼请求。双方均不服灵武法院一审判决，上诉至银川中院。2018年12月10日银川中院作出二审判决：驳回双方上诉，维持灵武法院一审判决。本院再审查明的其他事实与原审一致。本院再审认为，根据我国民法有关营利法人分支机构民事权利能力和民事行为能力的规定，营利法人领取营业执照的分支机构在法人授权范围内，可以自己名义从事民事活动，承担有限民事责任。法人对于其分支机构的授权为概括性授权，一般通过设立分支机构的登记行为实施。而没有领取营业执照的分支机构为法人的下属机构，对外以法人名义从事民事活动，相应的民事责任由法人承担。至于未领取营业执照的分支机构对外以自己的名义从事民事活动的责任承担，法律无明确规定，当参照适用领取营业执照的分支机构民事行为能力的相关规定。根据我国建筑采掘工程市场的实际情况，可以确定工程项目部是建筑施工企业法人围绕具体工程而成立的机构，其职责是代理法人完成工程的施工。因此，对外借款、担保通常不在法人授权范围之内。而另据我国建筑市场中挂靠资质承揽工程的现象，通常被挂靠人仅向挂靠人收取管理费，不实际负责工程施工，而由挂靠人全部负责组织施工。因此对于挂靠人所进行民事活动的责任承担，当适用表见代理制度的规定，且在判断行为相对人是否善意时应该更为严格。具体到本案，郑明军依据转账记录和加盖少华驻京盛煤业项目部印章的2013年2月20日收据和2013年10月20日补充协议，主张陕西少华公司偿还涉案200万元借款本息。关于涉案借款金额问题。郑明军提交的转款凭证和存款存根显示赵吉霞向李德忠转款180万元，翟占红存入李德忠账户25万元；赵吉霞一审期间作为证人出庭，其明确陈述该180万元是郑明军的款项；2013年10月20日补充协议涉及的少华驻京盛煤业项目部2013年2月20日借郑明军的200万元包含翟占红转给李德忠的款项，而翟占红是补充协议的签订人之一，其对于20万元转款是郑明军的款项并无异议。因此，涉案借款出借之时本金应为200万元。关于本案200万元借款关系的当事人问题。首先，郑明军未与少华驻京盛煤业项目部或者陕西少华公司签订借款合同，涉案200万元借款系2012年11月、12月，郑明军通过赵吉霞、翟占红直接转入李德忠账户。其次，郑明军诉讼中陈述其知道是项目部借款，但其不认识李德忠，其基于对赵吉霞的信任出借款项，但赵吉霞并非少华驻京盛煤业项目部和陕西少华公司工作人员。而郑明军亦未提交相应证据证明其将款项转给李德忠时，其有理由相信款项是出借给少华驻京盛煤业项目部或陕西少华公司。因此，涉案款项出借之时，借款关系的当事人应为郑明军和李德忠。2013年3月10日收据及2013年10月20日的补充协议，系田军以少华驻京盛煤业项目部名义对郑明军出具，该行为系田军以少华驻京盛煤业项目部名义对李德忠借款行为的追认。关于田军的身份及追认行为的效力问题。根据广东明鉴文书司法鉴定所出具的【2016】文鉴字第350号司法鉴定意见，涉案2013年1月18日陕少建委发（2013）第06号特别授权委托书上陕西少华公司公章和法定代表人高海军私章与备案印章不一致，该授权委托书效力不能认定。而梁某关于已将田军任职情况向陕西少华公司进行汇报的陈述，该证言既不能印证田军有陕西少华公司的授权，也不能证明此后陕西少华公司对田军的行为有追认。同时，根据田军的陈述，田军系基于与李德忠的约定，接手少华驻京盛煤业项目部在京盛煤业公司的采煤工程，李德忠、田军与陕西少华公司之间均系挂靠关系。因此田军担任少华驻京盛煤业项目部负责人未经陕西少华公司授权，同时田军的追认行为也系无权代理行为。关于陕西少华公司应否偿还涉案借款本息问题。涉案款项出借之时的借款人为李德忠，田军的追认行为系无权代理行为，而郑明军系赵吉霞的表亲，赵吉霞与田军系夫妻，郑明军对于李德忠、田军的身份及少华驻京盛煤业项目部与陕西少华公司的挂靠关系应是明知的。因此郑明军不属于田军无权代理行为的善意相对人，田军的追认行为不构成表见代理，陕西少华公司对郑明军的款项不负有偿还责任。至于陕西少华公司收取李德忠的管理费，与本案非同一法律关系。另根据灵武法院（2018）宁0181民初1656号民事判决和银川中院（2018）宁01民终3904号民事判决查明事实和判决内容，涉案200万元款项最终已基本抵销陕西少华公司对京盛煤业公司的债务，陕西少华公司亦不存在不当得利。综上，郑明军主张陕西少华公司偿还涉案200万元借款本息缺乏事实法律依据，陕西少华公司的再审请求成立，本院予以支持。原一、二审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。本案一审鉴定期间，陕西少华公司同意号码AA03479826、AA0334844交通银行预留印鉴卡上的少华驻京盛煤业项目部公章及财务专用章作为印章鉴定的样本，也即陕西少华公司对该预留印鉴卡上印章真实性无异议，因此其主张郑明军、田军涉嫌虚假诉讼无充足理由。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，经本院审判委员会研究决定判决如下：一、撤销河南省济源中级人民法院（2017）豫96民终774号民事判决和济源市人民法院（2016）豫9001民初638号民事判决；二、驳回郑明军的诉讼请求。一、二审案件受理费各22900元，均由郑明军负担。本判决为终审判决。审判长  韦贵云审判员  王 磊审判员  卞亚峰二〇二〇年九月三十日书记员  韩 宇