山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁10刑终184号原公诉机关山东省乳山市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐浩，男，1976年8月9日出生于山东省威海市，汉族，高中文化，个体经营业主，户籍地威海市环翠区，捕前住乳山市。2019年2月12日因涉嫌犯妨害作证罪被刑事拘留，同年3月14日被取保候审。2019年7月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于山东省乳山市看守所。辩护人李海成，北京善辩律师事务所律师。山东省乳山市人民法院审理山东省乳山市人民检察院指控原审被告人徐浩犯聚众斗殴罪一案，于二〇二〇年七月三日作出（2020）鲁1083刑初62号刑事判决。原审被告人徐浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，2015年10月26日14时许，在乳山市区角大酒店，被告人徐浩与许某1、吕某1（均另案处理）因琐事发生争执撕打，后被告人徐浩电话告知徐某4（另案处理）。徐某4遂纠集王某1、徐某1、徐某2（均另案处理）持砍刀等工具到金三角大酒店，因许某1已离开金三角大酒店，徐某4等四人持砍刀等工具到许某1经营的龙宇建材门市，将该门市的门窗玻璃砸毁。后徐某4等人回到乳山市义乌小商品城附近徐浩经营的皓盛建材门市，并将打砸龙宇建材门市的事情告诉被告人徐浩。当日17时许，许某1纠集吕某1等共20余人持砍刀等工具到皓盛建材门市附近，徐某4、王某1、徐某1、徐某2冲出皓盛建材门市，双方持械互砍斗殴，被告人徐浩后持“东洋砍”站在皓盛建材门市门口，积极参与殴斗。在斗殴过程中，徐某1误将经过现场路人赵某1砍伤，致赵某1肢体一处创口瘢痕长度超过1厘米、肘关节外侧关节囊损伤。吕某1在躲避追砍时，被王晓刚误捅伤，致吕某1右侧血气胸。徐某2被宫某砍伤，致徐某2体表单个创口瘢痕长度10厘米以上。经鉴定，吕某1、徐某2之损伤均构成轻伤二级，赵某1之损伤构成轻微伤。原审法院认定上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的受案登记表、户籍证明、办案说明、到案经过，证人宋某1、徐某1、王某1、徐某2、吕某1、胡某、刘某1、宫某、孙某、许某1、钟某、许某2、宋某2、张某、刘某2、徐某3、李某1、高某、刘某3的证言，被害人赵某1的陈述，被告人徐浩的供述，鉴定意见等证据证实。原审法院认为，被告人徐浩纠集他人持械与对方二十余人聚众斗殴，致二人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。被害人的经济损失已得到赔偿，可酌情对徐浩从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款之规定，以聚众斗殴罪判处被告人徐浩有期徒刑五年六个月。宣判后，徐浩不服，以下列理由提出上诉：1.其没有聚众斗殴的主观故意，也没有与许某1一方约架和纠集他人与许某1一方人员进行斗殴的客观行为，且其本人亦未参与殴斗，徐某4、王某1等四人在本案中的行为均非其授意和指使，原判认定其纠集他人持械聚众斗殴，事实不清，证据不足，其不构成聚众斗殴罪。2.其检举他人犯罪，有立功表现。3.一审期间其认罪认罚，原判未考虑该情节，对其量刑过重。4.其自2019年2月12日起被公安机关羁押一个月，该一个月的时间应予折抵刑期。徐浩的辩护人李海成除以上述第1至第3点相同的理由提出辩护意见外，还提出徐浩持带鞘砍刀在办公室门口招呼王某1等人撤回系阻止殴斗继续进行，不应据此认定徐浩系积极参与斗殴；徐某4、王某1等人在徐浩的建材门市外与对方对抗系正当防卫，徐浩依法不负刑事责任的辩护意见。徐浩原聘请的二审辩护人李某2（已解除委托）提出证人许某2、王某2可证实徐浩与许某1事前没有约架行为。经核实，许某2、王某2证实，许某1和徐浩两方打斗结束后他们到徐浩办公室，徐浩告诉他们当天下午许某1打电话约其见面谈一谈中午在金三角大酒店发生的事，刚通完电话，许某1手下的人就到达其店外，随后双方便打斗起来。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人徐浩纠集他人持械斗殴，人数多，规模大，社会影响恶劣，致二人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。被害人的经济损失已得到赔偿，可酌情对其从轻处罚。关于上诉人徐浩及其辩护人提出的徐浩没有聚众斗殴的主观故意，也没有约架和纠集他人持械斗殴的客观行为，双方冲突开始后徐浩持带鞘砍刀在办公室门口招呼王某1等人撤回系阻止殴斗继续进行，不应据此认定徐浩积极参与斗殴，原判认定徐浩持械聚众斗殴的证据不足，徐浩不构成聚众斗殴罪；王某1等人在徐浩的建材门市外对抗吕某2等人系正当防卫，徐浩依法不负刑事责任的上诉理由和辩护意见。经查，综合徐某1、徐某2、王某1、孙某、胡某、刘某1、宫某等人的证言能够认定，许某1、吕某2与徐浩在金三角大酒店因琐事发生争吵撕扯后，徐浩打电话将此事告诉了徐某4，徐某4立即纠集王某1、徐某1、徐某2持砍刀到该酒店，徐浩见王某1、徐某1、徐某2亦跟随到场且四人手中均持有砍刀，并未对四人提出批评和告诫四人不得滋事。之后其回到办公室得知徐某4等四人打砸了许某1建材门市的门窗玻璃，在吕某2等人持械聚集到其办公室门前，其明知对方有斗殴之意，且王某1、吕某2等人已经展开对骂，殴斗一触即发，却不加以劝诫，及至王某1等四人拿出砍刀准备与对方殴斗时，亦不出言阻止或者上前拦截，反而在四人持刀冲出办公室与对方展开殴斗时，其本人随后亦手持“东洋砍”出门“观战”并高声呼叫四人不要分散追赶对方，赶快回撤至办公室门口，谁敢过来就砍谁。对于自己当时为什么出门，徐浩在侦查阶段供述“吕某2领着人打上门来了，我再熊，也要做出个姿态让别人看看我不至于这么好欺负”，从上述事实看，徐浩显然有斗殴的主观故意，客观上其也实施了纠集人员并指挥本方人员持械与对方进行殴斗的行为，故其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，依法应以该罪追究其刑事责任。“约架”情节虽然常见于聚众斗殴犯罪中，但并非是成立聚众斗殴罪的必要条件。徐浩明知对方上门意欲斗殴，仍纠集人员持械“迎战”，主观上具有侵害对方的故意，不构成正当防卫。综上，原判认定徐浩纠集他人持械斗殴的事实清楚，证据充分，徐浩及其辩护人所提的该上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予支持。证人许某2、王某2的证言，对本案事实无证明作用，本院不予采纳。关于上诉人徐浩及其辩护人所提徐浩检举他人犯罪，有立功表现的上诉理由和辩护意见。经查，徐浩在一审宣判前向公安机关举报“阿某”等人以找关系帮忙处理案件为由诈骗其人民币20万元及烟、酒等物品一宗、李某金以帮忙购买塔吊为由骗走其和朋友塔吊定金1万元。二审审理过程中，乳山市公安局刑事侦查大队向本院出具“关于徐浩报案线索的调查情况”一份，说明：经初查，该局于2020年8月3日对徐浩举报“阿某”等人诈骗其财物一案立案侦查，目前案件在进一步办理中；对徐浩举报李某金诈骗其和朋友1万元塔吊定金的线索，正在调查核实中。上述情况说明证实，徐浩举报的两条犯罪线索，均尚未查证属实，故不能认定徐浩构成立功，徐浩及其辩护人的该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于上诉人徐浩所提其自2019年2月12日起被羁押一个月，该一个月时间应予折抵刑期的上诉理由。经查，2019年2月12日徐浩因涉嫌犯妨害作证罪被刑事拘留，从卷宗材料看，其涉嫌的该妨害作证事实与本案聚众斗殴事实无关联，故其因涉嫌他罪被羁押的时间不应在本案中折抵刑期，其该上诉理由于法无据，本院不予支持。关于上诉人徐浩及其辩护人提出的徐浩在一审期间认罪认罚，原判未考虑该情节，对其量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，徐浩在原审庭审时虽表示认罪认罚，但其否认自己有聚众斗殴的主观故意和纠集人员持械斗殴的客观行为，原审未对其适用认罪认罚从宽制度并无不当。原审法院在量刑时，对徐浩所具有的相关从轻处罚情节已予以考虑，所处刑罚在法定刑幅度内且与其罪行相适，故其该上诉理由和辩护人辩护意见不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 伟审判员 牛建军审判员 刘净瑜二〇二〇年九月三十日法官助理董浩书记员任桂玉