江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5000号上诉人（原审被告）：俞白宝，男，1972年12月28日出生，汉族，户籍地南京市溧水区，现住南京市溧水区。委托诉讼代理人：袁苑，江苏圣典（溧水）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛代生，男，1962年9月23日出生，汉族，住南京市溧水区。被上诉人（原审原告）：李国亮，男，1963年8月25日出生，汉族，住南京市溧水区。被上诉人（原审原告）：方立军，男，1974年11月20日出生，汉族，住南京市溧水区。被上诉人（原审原告）：孙厚清，男，1965年10月22日出生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审原告）：俞根根，男，1964年7月17日出生，汉族，住南京市溧水区。被上诉人（原审原告）：雍白林，男，1967年11月6日出生，汉族，住南京市溧水区。被上诉人（原审原告）：傅腊林，男，1967年1月23日出生，汉族，住南京市溧水区。被上诉人（原审原告）：蔡显明，男，1971年12月11日出生，汉族，住南京市溧水区。以上八被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘青梅，南京市溧水区公正法律服务所法律工作者。原审被告：南京永业建筑安装有限公司，住所地南京市六合区金牛湖街道招贤东路65号。法定代表人：谢元聚，该公司经理。委托诉讼代理人：王庆付，男，该公司员工。上诉人俞白宝因与被上诉人薛代生、李国亮、方立军、孙厚清、俞根根、雍白林、傅腊林、蔡显明、原审被告南京永业建筑安装有限公司（以下简称永业公司）劳务合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初2940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭于2020年6月15日公开开庭进行了审理，上诉人俞白宝及其委托诉讼代理人袁苑，被上诉人薛代生、李国亮、方立军、孙厚清、俞根根、雍白林、傅腊林、蔡显明及其委托诉讼代理人刘青梅，原审被告永业公司的委托诉讼代理人王庆付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俞白宝上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1.上诉人与几被上诉人之间并不是共同承包案涉劳务，案涉劳务仅为上诉人个人承包。上诉人一直承接木工工程，被上诉人多年来一直跟随上诉人工作。2018年傅腊林告诉上诉人，望景名府有部分木工工程在找人做，由于需要垫款支付相关开支，傅腊林没有经验，又跟随上诉人工作多年，遂介绍上诉人与永业公司项目负责人王庆付认识。签订承包合同后，上诉人向傅腊林和蔡显明支付了介绍费，并承诺后期另支付补贴。根据永业公司的财务规定，上诉人提供了工作人员的银行账号，每人每月发放1900元生活费（实际为工资），未提供账号或者账号不符要求的，由上诉人提供家人账号，将报酬打至该账号，由上诉人取出支付。上诉人不仅负责提供工具，还负责现场安全、人员管理等。工程开工后，由于永业公司资金问题，上诉人还垫付了第一个月生活费。上诉人不仅是工程的承包人，由于自身是木工，平时也参与木工工作。为了管理，永业公司对所有工作人员都进行考勤，上诉人参与考勤管理，符合公司管理要求；2.上诉人与永业公司系案涉合同当事人，一审法院并未参考溧水法院（2019）苏0117民初1247号案件开庭笔录中双方认可的事实，导致事实认定错误。永业公司代理人在开庭笔录第3页陈述“原告数字是估算出来的，没有依据”，在第4页陈述“工程一开始就是俞白宝负责…且在年底结账时，八个原告中没有一个跟我说，让把钱分别打到个人卡上，都某反对把钱打到俞白宝卡上”，在第6页陈述“第一次是蔡显明和傅腊林找我谈，第二次他们带着俞白宝过来，我们谈好合同价格...说俞白宝是他们的工头”。从永业公司的陈述中可以看出，涉案工程由上诉人承包，被上诉人并不清楚工程价款、工资发放等，诉请金额也是估算出来的。庭审笔录第6页被上诉人的代理人陈述被上诉人从来不知道涉案承包协议，但从永业公司代理人陈述可以看出被上诉人对协议是知晓的，且在一审庭审中被上诉人也承认工程是由其介绍给上诉人，因此被上诉人存在隐瞒事实的嫌疑。被上诉人在庭审笔录第3页中陈述“虽然是俞白宝喊这些人一起干活，但每个人的工资和俞白宝都是一样”，可以认定被上诉人是上诉人喊来的，双方为雇佣关系。被上诉人在庭审笔录第5页陈述“点工工资是俞白宝支付的现金”，第8页陈述“7月份和12月份生活费公司没有支付”，傅腊林认可钱是由上诉人支付的。如果涉案工程不是由上诉人承包，上诉人为何要支付和垫付工人工资，前期的费用被上诉人并没有与上诉人共同承担。庭审笔录第5页方立军认可俞白宝垫付了现金35930元给自己，后来公司打到方立军账上33800元。假使双方存在合伙关系，就不应由上诉人垫付工程款给方立军，而是等工程结束后合伙人再进行结算，且其主张已经将33800元取出退还俞白宝，没有任何证据证明。一审法院庭审时，审判人员提出若双方是合伙关系，征求费用分配意见时，上诉人表示若法院假设成立，则要扣除工具费5000元，被上诉人同意扣除1000元，但法院实际判决时并未参考双方庭审意见；3.被上诉人要求返还203704元的诉请无事实和法律依据。上诉人为承包人，收入本身就高于其他木工，由于永业公司每月打款限额，提供家人账号取出自己的报酬，符合常理。退一万步来说，假设法院坚持认定双方为共同承包，上诉人不仅自己参与木工工作，也参与人员管理、现场安全、工具提供等，其收入也会高于被上诉人。2019年8月21日庭审中，被上诉人代理人陈述“有工程结算多出的小的费用作为俞白宝的辛苦费”。溧水法院开庭笔录第7页被上诉人陈述“如果按照俞白宝的算法，工资已经全部拿完”。工资表上工资签字领取情况显示，被上诉人已经将上述工资全部领取结算并签字确认，上诉人不应当再支付任何费用。根据上诉人提供的工资表，除被上诉人8人以外，还有陈鸟平、付中明、邱功军、潘宏昌、王光军、薛维富、郑瑞林、王永祥、金鑫、李国亮等人，其工资发放与被上诉人一致。薛代生、李国亮、方立军、孙厚清、俞根根、雍白林、傅腊林、蔡显明答辩称，1.被上诉人与上诉人之间是共同承包劳务，不是上诉人个人承包。双方之间多年用同样的方式合作承包劳务，2018年上半年共同承包溧水区金蛙新村金龙南郡的劳务，也是劳务款平均分配，每人分得劳务费380元。之后，双方就在涉案的望景名府共同承包劳务。2017年被上诉人中有两人和上诉人在溧水区方绿地，以同样的方式共同承包劳务，每人每天分得劳务费420元。上诉人没有垫付过劳务费，上诉人将生活费发给被上诉人是被上诉人委托上诉人在甲方领款代发。在施工过程中上诉人没有进行过管理和负责现场安全，因为甲方有专业的安全员，如果上诉人负责管理和安全，那么甲方就要另外支付工资给上诉人，甲方公司给每个人都买了意外保险。上诉人的生活费、工资与被上诉人是一样的，从甲方提供的工资表、清单可以看出。如果是上诉人个人承包，其工资以及生活费、工作的时间和内容不会和被上诉人一样；2.甲方将劳动费打到上诉人卡上，不能说明就是上诉人个人承包，因为这么多人中总要有一个牵头的人。以前在一起干活也是把钱打到一人卡上，工程结束后大家再平均分配。上诉人所说的承包协议，至于什么时间签的被上诉人都某知道。被上诉人和上诉人多年来共同承包劳务，大家都是谁接到劳务相互之间喊了在一起做。劳务工具是大家在劳务费里提款去买，不是个人出钱，也不是上诉人出钱购买。溧水法院庭审笔录中被上诉人同意补贴上诉人的工具费，是在法官要求调解的情况下谈的，如果不调解，被上诉人是不同意支付的；3.上诉人对工资表进行了添加、涂改，在一审庭审中上诉人陈述前后矛盾。上诉人在上诉状中提及的证人证言都是与事实不符，证人都某是共同承包人，不是一个班组的，从上诉人提供的工资表中以及甲方发放工资的名单中可以得到证实。被上诉人与上诉人共同承包劳务事实清楚、证据确凿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。永业公司答辩称，已和俞白宝进行了结算，款项已经支付完毕。请求二审法院依法判决。薛代生、李国亮、方立军、孙厚清、俞根根、雍白林、傅腊林、蔡显明向一审法院起诉请求：判令俞白宝返还工资254028元，永业公司承担连带责任。一审法院经审理查明：2018年7月至2019年1月，薛代生等八人与俞白宝在永业公司分包的木工工程中从事劳务，由永业公司每月支付生活费，劳务款年终结算。经结算，工程劳务总价为815628元，经永业公司确认，结算时尚有65000元工程量没有完成，至2019年1月，永业公司向包括薛代生等八人、俞白宝在内的人员共支付762700元，其中薛代生等八人、俞白宝以外部分人员系俞白宝向永业公司提供的名单。后俞白宝与包括薛代生等八人在内就上述工程的劳务价款进行了分配，并按每人408元的标准向薛代生等八人支付剩余的报酬。本案的争议焦点是薛代生等八人、俞白宝是否存在共同承包案涉劳务工程，对该劳务价款应否平均分配。薛代生等八人认为，其与俞白宝系合伙体，共同承包劳务工程，俞白宝仅是合伙事务执行人，俞白宝领取的劳务价款应平均分配。薛代生等八人提供了下列证据：一、工资表1份，证明永业公司每月向包括薛代生等八人、俞白宝在内的人员发放相同数额的生活费；二、付款清单1份，证明俞白宝提供部分未提供劳务人员名单领取相应款项，侵害了薛代生等八人的工资款。俞白宝认为，劳务工程由其一人承包，与薛代生等八人并不存在合伙关系。薛代生等八人已按做工时间按408元/天进行发放，薛代生等八人要求平均分配劳务价款的请求无相应依据。俞白宝提供了下列证据：一、劳务承包协议1份，证明俞白宝与永业公司签订劳务承包协议；二、工资分配单1份，证明俞白宝已按408元/天的标准向薛代生等八人支付了相应的报酬，由薛代生等八人签名，并明确注明已全部付清；三、证明1份，证明俞白宝已按上述标准进行了分配。对薛代生等八人提供的证据，俞白宝发表如下质证意见：对真实性无异议，但不能证明薛代生等八人的主张。对俞白宝提供证据，薛代生等八人发表如下意见：证据一真实性不能确认，且俞白宝是牵头人，不能否认薛代生等八人、俞白宝共同承包的事实；证据二系俞白宝在隐瞒取得工程款的情况下进行分配，且俞白宝自己进行了考勤并参与分配，对“付清”的字样是俞白宝添加的；证据三中出具证明的人员并不在薛代生等八人提供工资表的名册中，且证人亦未到庭作证。一审法院经审查，对薛代生等八人提供的证据，俞白宝对真实性无异议，对真实性予以采信；对俞白宝提供的证据一，薛代生等八人对真实虽有异议，但未能提供相应反证，对真实性予以采信，对该证据的证明力待后评判；对证据二，俞白宝对其中部分内容有改动，对增加部分的内容不予确认；对证据三因证人系临时劳务人员，与薛代生等八人、俞白宝之间的关系不紧密，对薛代生等八人、俞白宝之间以何种方式进行分配并不清楚，故对该证据不予采信。一审法院认为，薛代生等八人主张其与俞白宝间共同承包涉案工程的劳务工程，薛代生等八人提供的证据能证明其与俞白宝共同参与劳动，均在承包单位领取劳务费用，在分配时，俞白宝亦对自己进行考勤，并参与分配，符合薛代生等八人、俞白宝共同承包劳务的特征，而俞白宝提供的承包合同，可以证明对外以俞白宝的名义与永业公司签订承包合同，但不能据此否认对内薛代生等八人、俞白宝共同承包的事实。从薛代生等八人提供的证据二可以看出，薛代生等八人的分配数额基本一致，且俞白宝自己亦参与考勤与分配，而作为雇用方，应对受雇用人员的工作量与报酬进行核算，而通常对自己的工作量则无须进行核算，故俞白宝提供的证据尚不能证明其主张。法院对薛代生等八人主张与俞白宝共同承包劳务的事实予以确认。综上，薛代生等八人与俞白宝共同承包涉案劳务，各方对劳务价款未明确分配比例时，应当平均进行分配。现俞白宝取得劳务价款后，未将劳务款全部进行分配，应当将薛代生等八人应分得的份额支付给薛代生等八人。对薛代生等八人要求俞白宝返还劳务款的请求，法院部分予以支持。对薛代生等八人要求永业公司承担连带责任的请求，无证据证明永业公司知悉薛代生等八人、俞白宝间的合伙关系，且即使知悉合伙关系，俞白宝作为合伙事务的执行人，永业公司按俞白宝提供的方式支付款项，亦无过错，故薛代生等八人要求永业公司承担连带责任的依据不充分，法院不予支持。一审法院判决：一、俞白宝应于判决发生法律效力之日起10日支付薛代生、李国亮、方立军、孙厚清、俞根根、雍白林、傅腊林、蔡显明共计203704元；二、驳回薛代生、李国亮、方立军、孙厚清、俞根根、雍白林、傅腊林、蔡显明的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人俞白宝提交：1.朱怀根、邱功军、付中明、潘宏义、郑瑞林的书面证言，以证明上诉人为案涉工程的实际承包人，由于上诉人长期从事承接木工工程，所以工人基本上都由上诉人组织，人员管理、工资发放等都是上诉人操持，而且上诉人已结清工人工资款；2.永业公司本案代理人王庆付出具的情况说明，以证明案涉工程是上诉人和永业公司签订，上诉人为实际承包人，并垫付第一个月生活费。经质证，八被上诉人认为，对于证据1，不认识朱怀根，其不是本班组人员，邱功军做了几天就走了，不认可其所作证言，付中明是上诉人姐夫，证言中的工资数额和工资表不一致，不认可其所作的证言，郑瑞林是甲方带班，不认可其所作的证言；对证据2，其陈述的部分是事实，确实每人每月发放1900元的生活费，但是关于实际承包人的陈述并没有证据予以证实，关于木工工具是上诉人个人提供的陈述也不是事实，工具是大家出钱购买的，没有证据证明第一个月生活费是上诉人垫付的。原审第三人永业公司认为，对证据1不发表质证意见，证据2陈述的事实属实。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人俞白宝与八被上诉人之间的法律关系问题，上诉人认为其系案涉工程的实际承包人，与八被上诉人之间系雇佣关系，八被上诉人则认为双方共同承包了案涉工程。对此本院分析认为，虽然上诉人独自与原审第三人签订了承包合同，但上诉人与八被上诉人共同劳动，均从原审第三人领取劳务报酬。在分配劳务报酬时，上诉人对自己进行考勤，并参与分配，如上诉人独自承包，通常情形下无须对承包人进行考勤，无须自己参与分配。另外，双方共同确认系按照408元/天的标准进行了分配，但关于408元的数额来由，八被上诉人主张系暂按领取的款项除以总用工数所得，上诉人则认为系400元外加8元而来，对比双方陈述，八被上诉人的陈述较为可信。因此一审法院认定双方系共同承包关系，有事实依据。关于应当返还的数额，工程劳务总价为815628元，尚有65000元工程量没有完成，工具费用上诉人主张5000元，八被上诉人认可1000元，本院酌定4000元，去除已经分配的520000元，尚有226628元未分配，八被上诉人有权分得其中的181302.4元。综上，一审判决认定事实清楚，但返还款计算部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初2940号民事判决第二项；二、变更南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初2940号民事判决第一项为，俞白宝应于本判决发生法律效力之日起十日支付薛代生、李国亮、方立军、孙厚清、俞根根、雍白林、傅腊林、蔡显明共计181302.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6445元，由薛代生、李国亮、方立军、孙厚清、俞根根、雍白林、傅腊林、蔡显明负担2617元，俞白宝负担3828元；二审案件受理费4356元，由薛代生、李国亮、方立军、孙厚清、俞根根、雍白林、傅腊林、蔡显明负担436元，俞白宝负担3920元（因二审案件受理费由俞白宝预交，其在给付本案款项中扣除薛代生等人应负担436元）。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  钱发洪二〇二〇年九月十八日书记员  苏 娟