江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11273号上诉人（原审被告）：陈冠宇，男，1990年10月12日出生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：王宁，江苏焯燃律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱心田，江苏运通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：穆书声，男，1977年12月18日出生，汉族，住南京市。原审第三人：南京林升房地产经纪有限公司，住所地南京市建邺区恒山路126号B-08。法定代表人：杨森。上诉人陈冠宇因与被上诉人穆书声，原审第三人南京林升房地产经纪有限公司（以下简称林升公司）房屋买卖合同纠纷一案,不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初5693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈冠宇上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回穆书声的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由穆书声承担。事实和理由：一、一审认定“自行解押”应为陈冠宇自筹资金解除抵押，属于事实认定错误。根据双方约定，穆书声应于2019年3月24日前支付定金50万元（其中2019年3月24日支付5万元、3月28日支付45万元），由陈冠宇自行解压注销。但对于所谓“自行解压注销”，双方并未明确约定只能用陈冠宇的自筹资金而不能用穆书声的首付款进行解押。自行解押实际上应当是陈冠宇自行去银行办理解押手续，无需穆书声配合，无论是用陈冠宇的自筹资金还是用穆书声支付首付款，只要是陈冠宇账户内的合法资金都属于陈冠宇所有，陈冠宇均可用该款自行办理解押手续。案涉房屋设立的抵押金额仅为750万元，穆书声已支付定金40万元，如果穆书声按合同约定支付首付款799万元，陈冠宇当然可以自行办理解押手续。其次，陈冠宇应当在穆书声支付首付款799万元之后再解押，否则，陈冠宇举债解押必然造成无法挽回的重大损失。基于公平及诚信原则，穆书声也应当在陈冠宇解押前按约付款，即便穆书声在约定的首付款支付期限最后一天付款，陈冠宇都足以完成解押行为。二、一审法院认定陈冠宇与穆书声均存在违约行为有误。穆书声未足额按时支付定金50万元，后又未按约定期限支付首付款799万元，陈冠宇认为穆书声存在资金问题，但为了能继续与穆书声履行协议，陈冠宇提出去办解押，却遭穆书声明确拒绝，穆书声还直接表示取消合同，在此情况下，穆书声无权要求陈冠宇返还定金。且双方并未明确约定解押的具体时间，在穆书声未按约付款的情况下，陈冠宇可行使先履行抗辩权和同时履行抗辩权，有权拒绝履行解押义务，并不构成违约。三、穆书声的违约行为造成陈冠宇重大损失，一审法院判令陈冠宇返还穆书声定金40万元显属不当。在穆书声未能按约支付首付款后，陈冠宇主动提出去办理解押，但穆书声却要求退还定金、取消合同。此后，陈冠宇另发函通知穆书声足额支付定金及首付款、继续履行，但穆书声仍拒绝履行。穆书声的行为导致陈冠宇丧失了高价转让案涉房屋的机会，为避免更大损失，最终以816.1万元的价格另行转让了案涉房屋。纵观整个合同的履行过程，未按约按时足额支付定金的是穆书声，未按约支付首付款的是穆书声，提出解除合同的也是穆书声。一审法院却无视双方提交的证据，无视因穆书声违约给陈冠宇造成的重大损失，仍要求陈冠宇退还定金，有失公允。四、《诉讼费用交纳办法》第十七条规定：“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费”，但一审判决书却载明要求陈冠宇预交上诉案件受理费11800元，属于违规。陈冠宇仅针对一审判决第二项，即，向穆书声返还定金40万元的判决不服而提出上诉，实际应交上诉费7425元。穆书声辩称，其不认可陈冠宇的上诉请求。林升公司经本院依法通知，未到庭接受询问，亦未提交书面述称意见。穆书声向一审法院起诉请求：一、判令解除其与陈冠宇于2019年3月24日就南京市奥体大街199号金马骊城99栋一单元1102室（即案涉房屋）签订的《存量房买卖中介合同》及《补充协议》；二、判令陈冠宇返还房款40万元，并支付违约金40万元；三、判令陈冠宇承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月24日，在林升公司的居间下，穆书声与陈冠宇签订一份《存量房买卖中介合同》，约定：穆书声购买案涉房屋，房款850万元；如一方无正当理由不履行合同，需向守约方支付违约金100万元。同日，双方还签订一份《补充协议》，约定：穆书声应于2019年3月24日前支付定金50万元（其中，2019年3月24日支付5万元，2019年3月28日前支付45万元）；由陈冠宇自行解押注销，并在“穆书声首付款用于解押”选项前标记“×”；穆书声于2019年4月23日前支付首付款799万元，同时双方办理产权过户；2019年4月24日前，双方办理房屋交接手续，并由穆书声支付尾款1万元。2019年3月24日，穆书声支付定金5万元。2019年3月29日，穆书声支付定金35万元。一审庭审中，穆书声称双方协商后将定金调整为40万元，但未能就此举证证明，且陈冠宇不予认可。穆书声还提供一份微信聊天记录，以证明陈冠宇未按约解押，构成违约。其主要内容为：2019年4月16日，穆书声：资料搞好了吗？陈冠宇：我18号回来，然后我们去房产局查询，没问题就当场办。穆书声：好的，我们有些钱在理财上，需到下个星期出来；你说可以帮我直接做抵押？陈冠宇：可以。2019年4月23日，陈冠宇：你们尽快商量一下，看方案可行不？如果还是担心，我这边直接过桥，一天0.3%，大概2万多，两到三天就办好了。2019年4月24日，陈冠宇：我今天去办理解押。穆书声：合同已在房产局备案，要先完结，然后退还定金，再重新签订。陈冠宇：还需要退定金吗？重新补充一下条款就行了。我的意思是取消之前的合同条款，新签的房款减少。穆书声：退回定金是取消合同的条件。2019年4月25日，陈冠宇：我今天去解押，后面按照正常流程。穆书声：你先不要解押。陈冠宇：原来就是纠结谁解押，也想给你省点钱，现在你担心风险，还是按照原来说的解押吧；你是不是资金没有到位？穆书声：在规定的时间，你没有按合同要求完成交易，付款方式变来变去的，昨天说定金也用掉了，整个交易过程不是很顺利，我们不希望再继续交易，你们退还定金。此后，双方未能达成一致意见。对此，陈冠宇质证认可该聊天记录，但称穆书声未按约付款。2019年4月26日，穆书声发送一份《房屋合同终止协议书》，要求解除合同、返还40万元，但陈冠宇不予认可。2019年4月28日，陈冠宇发送一份《履约催促函》，要求穆书声继续履行合同。2015年8月3日，陈冠宇取得案涉房屋产权证。2018年2月22日，陈冠宇以案涉房屋设立750万元的银行抵押。2019年4月23日，陈冠宇未解除上述抵押登记手续，穆书声未于该日前支付房款799万元，双方亦未办理过户手续。穆书声称，因不具备过户条件，故未再支付房款。2019年8月份，陈冠宇将案涉房屋出售给案外人，房款816万元。一审中，林升公司的员工祁神高（系涉案房屋过户登记手续经办人）称：约定定金为50万元，后口头调整为40万元，并在过户当天支付房款809万元；陈冠宇自行解押后，穆书声支付首付款，双方再办理过户手续；后陈冠宇以资金周转困难为由，要求提前支付首付款，但穆书声未同意；虽未约定解押时间，但过户前必须解押。对此，穆书声予以认可，但陈冠宇不予认可。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。穆书声与陈冠宇签订的《存量房买卖中介合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应严格遵照履行，不得擅自变更或者解除合同。根据查明的事实，可以确认应由陈冠宇自行筹款解押，故一审法院对其“以穆书声支付的首付款进行解押”的抗辩意见，依法不予采信。虽然双方未约定解押时间，但结合房地产市场的交易习惯，一审法院认定陈冠宇应在办理房屋过户手续前解除抵押登记。因陈冠宇未在约定时间解押，故一审法院认定其存在违约行为。虽然穆书声称双方协商后将定金调整为40万元，但未能予以举证证明，故一审法院对其相关意见，依法不予支持。因穆书声未足额支付定金，亦未按约支付首付款799万元，故一审法院认定穆书声亦存在违约行为。因双方均同意解除《存量房买卖中介合同》及《补充协议》，一审法院依法予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因双方均存在违约行为，故一审法院认定陈冠宇应退还定金40万元，并对穆书声主张违约金的诉讼请求，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决：一、解除穆书声与陈冠宇于2019年3月24日签订的《存量房买卖中介合同》及《补充协议》；二、陈冠宇于判决发生法律效力之日起十五日内向穆书声返还定金40万元；三、驳回穆书声的其他诉讼请求。一审案件受理费11800元，减半收取计5900元，由穆书声负担2950元，陈冠宇负担2950元。陈冠宇与穆书声对一审法院认定的事实均无异议，本院依法予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。以上事实，有本院询问笔录在案为凭。本案二审争议焦点为：一、陈冠宇是否存在违约行为；二、陈冠宇应否返还穆书声40万元定金。对于争议焦点一，陈冠宇上诉认为，其与穆书声约定的自行解押并非由其自筹资金解押，且双方并未明确约定解押时间，在穆书声未按约支付定金的情况下其有权拒绝履行解押义务，故其不构成违约。对此，本院认为，1.案涉补充协议第一条第三款明确约定，由陈冠宇自行解押，且双方已用划叉的方式否定了将穆书声的首付款用于解押的选项，因此，陈冠宇关于自行解押的约定并非由其自筹资金解押的抗辩意见缺乏合同依据；2.双方虽未在合同中对于陈冠宇办理解押手续的期限作出明确约定，但根据约定，双方应在2019年4月23日前办理产权过户手续，而案涉房屋存在抵押权未涤除的情况下，相应产权过户手续实际无法办理，故根据双方关于产权过户时间的约定可知，陈冠宇应在双方办理产权过户手续之前将案涉房屋解押完毕，但陈冠宇未能在约定的过户日期前办理解押，一审法院认定陈冠宇存在违约行为，并无不当。对于争议焦点二，如前所述，陈冠宇未能在约定的过户时间即2019年4月23日之前，办理完成解押手续，存在违约，虽然陈冠宇随即在2019年4月24日表示其当天去办理解押，但穆书声当即表示已过了解押时间而要求陈冠宇先不要解押，对于此后产生的一系列争议并最终导致合同解除，双方对于案涉合同的解除均存在过错，且均有违约行为，但陈冠宇在自身存在违约行为的情况下拒绝退还穆书声已支付的定金，缺乏法律依据，一审法院判令陈冠宇返还已收取的40万元定金，亦无不当。综上所述，陈冠宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人陈冠宇负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  王 路审判员  李 斐二〇二〇年九月十八日法官助理高礼慧书记员倪辉