青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终432号 上诉人（原审原告）：徐坤祥，男，1969年2月7日出生，汉族，现住青海省海东市乐都区。 委托诉讼代理人：冯有华，青海澜泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杜红涛，男，1979年12月20日出生，汉族，现住青海省西宁市城北区。 委托诉讼代理人：张丙旺，青海竞帆律师事务所律师。 上诉人徐坤祥与上诉人杜红涛承揽合同纠纷一案，不服青海省海东市乐都区人民法院（2020）青0202民初1301号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人徐坤祥及其委托诉讼代理人冯有华、上诉人杜红涛及其委托诉讼代理人张丙旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐坤祥上诉请求：1.撤销（2020）青0202民初1301号民事判决第一项，改判杜红涛返还超付工程款185377.35元；2.撤销（2020）青0202民初1301号民事判决第二项，改判杜红涛赔偿误工损失80000元，支付纱窗替代履行款48685元及缴纳质保金22967元；3.本案诉讼费由杜红涛承担。事实与理由：一、10号楼玻璃款44377元未予扣除存在错误。一审中，徐坤祥提交证据证明10号楼因杜红涛未履行玻璃安装工作，徐坤祥找第三方完成上述工作，共计支出44377元，并且该费用由青海省广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）已从徐坤祥工程款中予以扣除后支付给了第三方，因此一审法院对此未予认定存在错误。二、一审法院未予认定纱窗替代履行款48685元存在错误。根据《铝塑窗合同书》第四条约定，徐坤祥与杜红涛共同商讨窗户图样进行制作，根据在一审向法庭提交的施工图纸原件，案涉工程包含纱窗制作与安装。施工图纸作为《铝塑窗合同书》的附件，属于对《铝塑窗合同书》未明确约定事项的补充，因此一审法院未认定上诉人纱窗替代履行款48685元事实存在错误。三、一审法院未予认定杜红涛违约造成上诉人误工损失80000元存在错误。根据一审提交的由广厦公司向徐坤祥出具的《工程罚款通知单》“现金支出凭证”，上述罚款从徐坤祥工程款中予以扣除。本案因杜红涛超收工程款的前提下擅自撤场，属于根本违约，虽然合同对工期无约定，但杜红涛以自己的实际行动表示不再履行合同，故应承担违约责任。同时，虽然合同没有约定违约金，但是杜红涛的根本违约造成徐坤祥直接损失80000元，且徐坤祥主张的是经济损失80000元非违约金，另广厦公司对徐坤祥的处罚因双方无隶属关系，故应由杜红涛承担。四、一审法院未判决杜红涛支付3％质保金存在错误。《铝塑窗合同书》明确约定了案涉项目质保金为3％，经审理查明，杜红涛完成加工费总额为765572.6元，其应当向徐坤祥支付22967元质保金。一审法院以徐坤祥已将工程款全部支付，杜红涛全部接受，视为双方放弃了扣除保证金的约定为由驳回上述请求存在错误。本案中，徐坤祥超额支付加工费实属受到杜红涛胁迫和欺骗，违背了其真实意思表示，且杜红涛查收加工费后擅自离场，存在根本违约。在此情况下，仅有质保金这唯一手段保护自身合法权益。因此，一审法院上述理由无法律依据，存在错误。 杜红涛辩称，1.对于一审徐坤祥陈述的玻璃安装款的价格及平方米数不予认可；2.纱窗安装不属于合同内容，双方未约定按施工图纸内容中的全部分项施工，也未将施工图纸视为合同附件，纱窗安装不属于杜红涛应承担的合同义务；3.徐坤祥主张的工程罚款不具有合法性，广厦公司不具有对外进行罚款的行政权力，如徐坤祥认为该罚款影响了其权益，可以向广厦公司进行主张，该责任是徐坤祥自己的原因造成的，与杜红涛无关；4.徐坤祥要求返还保证金没有法律依据。 杜红涛上诉请求：1.撤销（2020）青0202民初1301号民事判决，改判驳回徐坤祥的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由徐坤祥承担。事实与理由：一、一审法院认定徐坤祥找第三方安装玻璃支付费用275402.95元没有事实依据。一审中，徐坤祥出示的《工程结算表》显示广厦公司委托第三方安装玻璃，并非徐坤祥委托，该费用与徐坤祥无关；二、一审法院认定返还超付工程款141000.35元无事实和法律依据。本案系承揽合同纠纷，合同包括窗框和玻璃安装，但两项工程款不能简单得从总工程款中扣减。其一，根据合同约定，铝塑复合窗制作及安装价格为260元/平方米，安装一栋楼后支付总款75%，安装玻璃后付至95%（实为97%），合同中未单独对窗框及玻璃进行定价，应当认定已支付630000元为窗框安装款，不应扣减；其二，无法确认徐坤祥支付玻璃价款的真实性，也无法说明价格的公允。每一主体对同一项目报价不一致，第三方安装玻璃款275402.95元是徐坤祥或广厦公司自主选择的结果，要求杜红涛承担无事实和法律依据；其三，徐坤祥是否多付工程款，应以杜红涛实际完成的工作量来计算，徐坤祥应承担多付价款及杜红涛完成工程款的举证责任，如无证据应承担举证不能的法律后果。 徐坤祥辩称，1.一审法院认定杜红涛没有安装的玻璃单价为105元/平方米认定正确，且徐坤祥一审中已提交了充分的证据予以证明；2.广厦公司指定第三方施工，因为杜红涛耽误工期违约致使整体工程无法按时完工，广厦公司为了赶工期指定了第三方进行安装，并且因为杜红涛的违约行为给予徐坤祥80000元的处罚，这种结果对于徐坤祥不公；3.广厦公司对徐坤祥的罚款并非行政法意义上的罚款，其实质应为违约责任承担的一种方式。综上，杜红涛的上诉请求及理由无事实和法律依据，请求驳回。 徐坤祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令杜红涛向徐坤祥返还超付工程款284480元；2、判令杜红涛向徐坤祥返还违约质保金22245元；3、判令杜红涛赔偿徐坤祥误工损失80000元；上述金额总计386725元；4、本案诉讼费由杜红涛承担。 一审法院认定事实：徐坤祥、杜红涛经协商于2019年5月23日签订《铝塑窗合同书》，徐坤祥将位于青海省海东市乐都区深度贫困乡整乡搬迁（梦圆居扶贫安置区）项目的7号、9号、10号、11号、13号楼的铝塑复合窗制作及安装承包给杜红涛。约定承包方法为“由乙方包工包料、制作、运输、安装。窗框材料为胜强，型材70系列，玻璃为5+12+5中空玻璃，五金采用窗子专用配件，价格为每平方米260元（以上报价均不含税）面积按窗户实际平方计算”。合同签订后，杜红涛开始安装窗户，直至同年7月安装完毕（未安装玻璃）。期间2019年8月1日徐坤祥支付杜红涛窗户款100000元、同年10月17日支付350000元、10月18日支付50000元、10月28日支付130000元，合计支付630000元。另查明，11号楼2个窗框（1.5m×1.4m1.2m×1.5m）未安装，13号楼1个窗框（1.5m×0.4m）未安装。杜红涛在安装窗户过程中没有安装玻璃，徐坤祥找第三方安装支付费用为275402.95元。 一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，合同的当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方经协商签订《铝塑窗合同书》属双方当事人真实意思表示，本院予以确认。经双方核算，徐坤祥应支付杜红涛工程款765572.6元，扣除未安装的窗户款1170元，再减去未安装玻璃的玻璃款275402.95元，现徐坤祥已支付杜红涛工程款630000元，故对于徐坤祥要求返还超付工程款的请求部分予以支持；关于要求杜红涛给付因延期罚款造成的误工损失80000元的请求，因该项请求在合同中没有约定，且给予徐坤祥罚款系内部管理，故此项请求不予支持；关于保修金11913.23元的问题，因徐坤祥已将工程款（包括保修金在内）全部支付，杜红涛全部接受，视为双方放弃了扣除保证金的约定，对质量的保修重新进行约定由杜红涛在保质期内进行维修，故对徐坤祥的此项请求不予支持；关于徐坤祥要求杜红涛给付安装纱窗的费用，根据双方签订的合同内容得知双方就窗框、玻璃及配件的品牌均进行了约定，内容中没有纱窗安装亦没有纱窗应使用的品牌，故应认定纱窗的安装并没有约定由杜红涛安装，故对徐坤祥的此项请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杜红涛返还原告徐坤祥超付工程款141000.35元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告徐坤祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取后为3550元，由原告徐坤祥承担2367元，由被告杜红涛承担1183元。 二审中，杜红涛提交以下证据予以证实： 证据一：《玻璃用量统计表》《玻璃销售订单》各一份，证明：1.杜红涛在安装窗框后根据图纸计算应使用的玻璃方量为1968.92平方米，共4583块，杜红涛据此在2019年7月13日向合作企业青海耀玻工贸有限公司下了订单，玻璃价款为147600元；2.杜红涛为与徐坤祥的合同履行做了充分准备，本案中玻璃未安装的责任在于徐坤祥未按合同约定支付窗户款，同时证明徐坤祥主张玻璃安装面积为2989.49平方米，没有事实依据。该面积超出了一审判决认定的杜红涛施工的窗框面积2944.57平方米； 证据二：《窗户安装合同》一份，证明：玻璃安装的人工费是8元/平方米。 徐坤祥质证认为，对《玻璃用量统计表》《玻璃销售订单》三性均不予认可，且不符合民诉法关于新证据的规定。同时《玻璃用量统计表》系杜红涛单方制作，无徐坤祥或广厦公司的签字和盖章；《玻璃销售订单》无法证实订玻璃用于案涉工程，即便有订货的事实，但未安装系事实，对证明玻璃的单价没有依据。对《窗户安装合同》三性均不予认可，与本案无关。 本院认为，对杜红涛提交的《玻璃用量统计表》系单方制作，徐坤祥不予认可，且该《玻璃用量统计表》无法直接证实杜红涛将用于案涉工程的玻璃安装，其一审时并未提供该证据，无法证实与案涉工程相关联，故本院不予采信；对《窗户安装合同》亦无法直接证明与本案工程的关联性，且在一审时未提供，故本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，广厦公司乐都区深度贫困乡整乡搬迁（梦圆居扶贫安置区）项目一标段项目部（以下简称广厦项目部）于2019年11月8日与海东市乐都区百姓门窗加工厂（以下简称乐都门窗加工厂）签订《门窗制作安装承包合同》，合同约定：承包范围及内容为7#、9#、10#、11#、13#楼中空玻璃安装及门窗配件（纱窗35元一个），玻璃单价105元/平方米，付款方式从广厦公司直接付给乙方，此款从徐坤祥工程款中扣除。双方于2019年12月20日进行结算，结算价款为370992.2元。后广厦项目部出具“现金支出凭证”，李鑫安装玻璃款项275402.95元，此款从徐坤祥工程款中予以扣除。 根据徐坤祥、杜红涛的上诉请求及事实与理由及二人的答辩意见，本案的争议焦点为：徐坤祥主张杜红涛返还超付工程款185377.35元、纱窗替代履行款48685元、质保金22245元及赔偿误工损失80000元的事实和法律依据。 本院认为，本案中徐坤祥与杜红涛于2019年5月23日签订的《铝塑窗合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为有效合同，双方当事人应按照合同约定履行各自义务。 关于徐坤祥主张杜红涛返还超付工程款185377.35元的问题。本案中徐坤祥实际向杜红涛支付了630000元，已超过双方《铝塑窗合同书》约定的总款75%，但杜红涛未按照合同约定履行安装玻璃义务，其对第三方完成玻璃安装的事实无异议，只对玻璃安装的面积及价款提出异议，但其提供的证据不足以反驳第三方履行玻璃安装发生的费用275402.95元。虽然徐坤祥认为此款中未包含10#楼的玻璃款，但其提供的“现金支付凭证”中已明确包含10#楼玻璃款，故其要求增加10#楼款项的上诉理由不能成立，本院不予支持。杜红涛称广厦公司委托第三方安装并支付费用与其无关的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于徐坤祥主张杜红涛返还纱窗替代履行款48685元的问题。根据双方签订的《铝塑窗合同书》约定：承包范围及内容为铝塑复合窗制作及安装，并未约定制作纱窗。徐坤祥虽上诉称，该合同书第四条约定双方共同商讨窗户图样进行制作，应包括纱窗，但纱窗并非窗户的必要组成部分，且根据一般人的生活常识，纱窗依每个人的需求安装，而并非是制作窗户时必须安装的配件。故徐坤祥主张杜红涛支付其纱窗替代履行款48685元无合同依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于徐坤祥主张杜红涛缴纳质保金22245元的问题。《铝塑窗合同书》第五条虽约定剩余3%为保修金，但徐坤祥并没有扣留质保金，且已将工程款支付给杜红涛，并存在超付情形，若发生保修问题徐坤祥仍可向杜红涛主张维修责任，故徐坤祥关于主张杜红涛缴纳质保金22245元无法律依据，本院不予支持。 关于徐坤祥主张杜红涛支付违约损害赔偿金80000元的问题。徐坤祥依据《工程罚款通知单》及“现金支出凭证”主张杜红涛支付违约损害赔偿金80000元，但《铝塑窗合同书》中对违约责任并无约定且该笔费用是否实际发生无相关证据证明，故徐坤祥主张杜红涛支付其违约损害赔偿金80000元的证据不足，该上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人徐坤祥与杜红涛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7100元，由上诉人徐坤祥负担2130元，由上诉人杜红涛负担4970元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 静 审 判 员  田亚萍 审 判 员  李 强 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  刘拯琳 书 记 员  李玲玲