江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终3129号上诉人（原审被告、反诉原告）：周宏銮，女，1984年10月30日出生，汉族，住苏州市姑苏区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州金阳物业服务有限公司，住所地苏州市姑苏区富中街2号。法定代表人：高雷，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐承夏，江苏丰云律师事务所律师。上诉人周宏銮因与被上诉人苏州金阳物业服务有限公司（下称金阳公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初4001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周宏銮上诉请求：1、判令撤销姑苏区人民法院【2019苏0508民初4001号】一审民事判决书，发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费由金阳公司全额承担。事实和理由：厨房设备、灯具、户外广告、卫浴五金等无法搬离。这些物品为了用于饭店经营而购置，在鉴定意见中均计入了装修造价，而且无法搬离，该部分物品应当折价予以补偿。金阳公司除了延长两月免租期，还曾同意免除两个月租金，该部分租金应予扣除。金阳公司提供的证据《律师函》(落款为2019/01/03日)显示，金阳公司自认上诉人从2017/12/18-—2018/12/17之间拖欠租金，而非金阳公司在诉讼中主张的2017/10/18——2018/10/17，相差两个月的原因是金阳公司因为考虑到涉案饭店漏水，影响经营，又给予上诉人两个月免租期。相关审批材料在金阳公司处，应当由其提供。即便不予延长免租期，金阳公司也应当对漏水造成的损失予以赔偿。涉案房屋存在质量问题，包厢顶部长期存在漏水，严重影响上诉人的正常经营。2019年05月07日，金阳公司向一审法院起诉，开庭后，上诉人提起反诉，要求赔偿装修损失。2019年11月01日，华建工程咨询(苏州)有限公司出具了工程造价咨询报告书。在上述期间，上诉人需要保持现场原貌，无法搬离任何物品，上诉人并无占有的意思，而是为了等待鉴定意见的出具，故不应当计收占有使用费。金阳公司在诉讼中答辩称：双方签订的《租赁合同书》合法有效，上诉人理应按合同约定支付租金及物业费。合同约定免除3个月租金。2017年6月7日经上诉人申请，金阳公司决定再给予两个月的免租期，共免除5个月租金。至于上诉人提出的再延长两个月免租期，在合同履行过程中并未经金阳公司同意，因此对于该主张并无事实依据。上诉人自2016年11月22日承租该房屋，2017年年初至2019年3月21日解除之前均处于正常营业状态。漏水问题，金阳公司已在合同履行过程中积极维修，并未影响上诉人正常经营，对漏水造成的赔偿无事实依据。涉案房屋属于物业商业用房，在2016年11月22日签订合同时是可以出租用于经营餐饮的。且事实上上诉人也办理了营业执照(平记饭店)用于经营餐饮服务。2018年年底，苏州市开始“331整治”，涉案房屋属于物业商业用房，在“四类行业”整治范围内，但是客观上并非一审法院认定的涉案房屋不得用于餐饮服务。而是根据整治标准整改后仍是可以继续经营餐饮服务。上诉人所述的无法再办理营业执照用于餐饮服务是因为上诉人未按整治要求进行整治，才导致整治专班人员告知不得再用于餐饮。上诉人因经营不善，不想再继续经营因此怠于配合整治导致合同的最终解除。金阳公司提起诉讼后，一直催促上诉人将涉案房屋内属于上诉人所有物品尽快搬离，但上诉人一直怠于行使。因为上诉人未将涉案房屋内的桌椅、空调、厨房间的设备及一些大型物件搬离导致金阳公司一直无法使用该房屋，造成金阳公司的损失，故占用期间的使用费理应支付。上诉人陈述的厨房设备、灯具、户外广告、卫浴五金等无法搬离无事实依据，即使存在没有搬离的物品也视为上诉人放弃了所有权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，周宏銮的上诉理由没有事实和法律依据，应依法驳回。金阳公司向一审法院起诉请求：1.判令周宏銮立即支付房屋租金和物业管理费金额为352536元（租金346684元、物业费5852元），并承担逾期支付利息15367元（以银行同期贷款基准利率为标准）；2.判令周宏銮赔偿金阳公司实际损失15000元；3.判令周宏銮返还租赁房屋并支付2019年3月21日起至腾空房屋之日止的占有使用费，按租赁合同中租金标准计算；4.本案诉讼费用由周宏銮承担。周宏銮向一审法院提起反诉请求：1.判令金阳公司承担周宏銮装修损失614509.24元；2.判令抵消本诉的租金、物业费87188元，押金5万元；3.本案诉讼费用由金阳公司承担。一审法院认定事实：本案所涉房屋坐落于苏州市姑苏区，系经规范许可建造的该小区物业配套用房，由金阳公司管理。2016年11月22日，金阳公司（出租方）与周宏銮（承租方）签订租赁合同书，约定租赁商铺位于路南苑103室1层，建筑面积307平方米，租赁期限为三年，自2017年2月18日起至2020年2月17日止，2016年11月18日至2017年2月17日为免租期，免租期内免除商铺租金，但承租方须缴纳物业管理费，租金标准为年租金257880元，物业费标准为年物业费3684元，商铺租金和物业管理费按半年结算，先付后用，承租方应提前30天支付下一期租金及物业费给出租方，若逾期或到期未缴纳，则视承租方违约。合同第五条对履约保证金5万元约定，本合同履行完毕后，若承租方未有违约行为，则由出租方全额退还，如在合同期内由于乙方原因而造成本合同终止，乙方所缴纳保证金不予退还。合同第八条对违约责任作了约定，承租方拖欠商铺租金及物业管理费达三十天及以上的，出租方有权单方面终止合同，并收回商铺；承租方逾期交付租金和物业管理费的，属违约行为，除仍应及时如数补交外，还应支付违约金300元/日。合同签订后，周宏銮支付了履约保证金5万元，金阳公司交付了租赁房屋，由周宏銮在内经营平记私房菜，并领取了营业执照。2017年6月7日，周宏銮因经营亏损向金阳公司申请延长试营业期，金阳公司同意延长免租期2个月。金阳公司于2017年11月24日、2018年12月4日两次通知相关商户办理消防行政审批。2018年12月21日、2019年1月9日，平记私房菜馆两次收到苏州市姑苏区综合行政执法局责令改正通知书，主要问题为：未经许可，擅自设置户外广告（店招店牌）；户外广告陈旧、破损、文字灯光等显示不全、存在安全隐患。2019年2月，白洋湾街道“四类行业”综合整治专班向市民发放告知书，涉案房屋不得用于餐饮服务。根据租赁合同履行情况，免租期共计5个月，即2016年11月18日至2017年4月17日，自2017年4月18日起支付租金。周宏銮已支付2017年4月18日至10月17日租金计128940元，2016年11月18日至2017年8月17日物业费2763元。此后，周宏銮于2018年8月支付2万元租金。其余费用至今拖欠。2019年1月3日，江苏丰云律师事务所受金阳公司委托，向周宏銮发送律师函，要求收到本函后15日内支付所欠租金、物业费241564元。2019年3月19日，江苏丰云律师事务所向周宏銮发送解除合同律师函，因所欠租金及物业费多次催讨仍未支付，自2019年4月1日起解除租赁合同书。2019年3月21日，周宏銮“因经营状况很差，经营不下去了，所欠的租金也交不上来”为由，至路南苑物业经理办公室，申请要求将经营场所平记饭店物品进行封存，并交付了涉案房屋的钥匙。一审庭审中，金阳公司和周宏銮一致确认涉案房屋租赁合同于2019年3月21日已解除。一审审理中，根据周宏銮申请，苏州市姑苏区人民法院委托华建工程咨询（苏州）有限公司对涉案房屋装修价值（含隐蔽工程）进行造价鉴定，该公司于2019年11月1日出具工程造价咨询报告书，造价为614509.24元，其中厨房设备、空调、灯具、户外广告、桌椅、卫浴五金等主材类为442955.5元。周宏銮支付了本次鉴定费7290元。2020年1月8日，金阳公司向苏州市姑苏区人民法院出具书面情况说明，确认2019年12月27日周宏銮已将涉案房屋内所有物品全部搬离。以上事实，有金阳公司提交的租赁合同书、申请报告、谈话笔录、情况说明、律师函、解除合同律师函，周宏銮提交的漏水照片2张、电话录音、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、2017年11月24日金阳公司的通知函、2018年12月4日金阳公司的通知、2018年12月21日和2019年1月9日责令改正通知书、2019年2月27日通知函、2019年2月告知书、《姑苏区四类行业综合整治行动简明手册》、苏州市住宅装饰工程合同、收据、工程造价咨询报告书及鉴定费发票及双方当事人陈述笔录等证据予以证实。一审法院认为：金阳公司与周宏銮签订的房屋租赁合同书是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，依法成立并生效，对双方均有约束力。因本案所涉房屋为物业用房，周宏銮承租后用于经营餐饮，对此，金阳公司亦系明知，导致在“四类行业”综合整治中不符合要求，无法继续经营。一审庭审中，双方一致确认房屋租赁合同于2019年3月21日解除，系对自身权利的处分，一审法院亦予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鉴于周宏銮于2019年3月21日已将涉案房屋钥匙交付金阳公司，一审审理中，金阳公司确认2019年12月27日周宏銮已将所有物品搬离，已正式将租赁商铺归还，故金阳公司要求周宏銮腾空、返还涉案租赁房屋的诉讼请求，一审法院不予支持。对于周宏銮所欠的租金及物业管理费，金阳公司有权主张支付，该诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。其中租金部分，自2017年10月18日至2019年3月20日，计1年5个月3天，扣除2018年8月已支付的2万元，金阳公司主张金额为346684元，本院予以确认；物业费，自2017年8月18日至2019年3月20日，计1年7个月3天，金阳公司主张5852元，本院予以确认。上述租金和物业费合计为352536元，由周宏銮支付给金阳公司。关于金阳公司主张的损失，包含了逾期付款利息损失和其他实际损失，本院经审查认为，周宏銮未按合同约定支付租金和物业费，系其违约，也确实给金阳公司造成了损失，对此，一审法院酌定损失1.5万元，超过部分不予支持。关于2019年3月21日起至实际腾空归还房屋之日即2019年12月27日止（计9个月6天）的占有使用费，因周宏銮实际已停止经营，且钥匙亦已返还，金阳公司要求按租金标准支付，无事实依据，但考虑到可移动物品仍在涉案房屋中，故一审法院酌定按2000元/月标准计算，为18400元（2000元/月×9+2000元/月÷30×6）。本案中，对于租赁合同的解除双方均有过错，金阳公司作为出租方，明知涉案房屋为物业用房，而周宏銮承租后系作为餐饮经营使用，却仍然出租，应承担主要过错责任，周宏銮明知涉案房屋为物业用房，仍承租经营，为次要责任，据此，一审法院确定金阳公司、周宏銮的过错责任分别为70%、30%，周宏銮的装修损失由金阳公司承担70%的赔偿责任。关于装修损失的确定，本院参照工程造价咨询报告书，扣除厨房设备、空调、灯具、户外广告、桌椅、卫浴五金等可移动物品部分价值442955.5元，应为171553.74元，虑及房屋租赁合同中约定的租赁期限及实际使用状况，酌定为8万元，其中70%即5.6万元装修损失由金阳公司承担。本案房屋租赁合同因物业用房不当出租用于餐饮经营而解除，故周宏銮支付的履约保证金5万元应予退还。周宏銮要求将履约保证金抵扣租金、物业费，系其对自身权利的处分，一审法院准许，故周宏銮实际还需支付租金及物业费302536元（346684元＋5852元－50000元）。虽然反诉的目的是抵消本诉，但反诉与本诉是两个独立之诉，故周宏銮要求判令抵消的反诉诉讼请求，与法律规定不符，一审法院不予支持。遂判决：一、被告周宏銮于本判决生效之日起十日内支付原告苏州金阳物业服务有限公司拖欠的租金及物业费302536元、房屋占有使用费18400元。二、被告周宏銮于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州金阳物业服务有限公司损失1.5万元。三、反诉被告苏州金阳物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告周宏銮装修损失5.6万元。四、驳回原告苏州金阳物业服务有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告周宏銮的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7085元，由原告苏州金阳物业服务有限公司负担1252元，被告周宏銮负担5833元，被告周宏銮负担部分于本判决生效之日起十日内直接支付给原告苏州金阳物业服务有限公司；反诉案件受理费4973元，鉴定费7290元，合计12263元，由反诉原告周宏銮负担11145元，反诉被告苏州金阳物业服务有限公司负担1118元，反诉被告苏州金阳物业服务有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内直接支付给反诉原告周宏銮。二审查明的事实与原审查明事实相一致。本院认为，周宏銮与金阳公司签订的房屋租赁合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。根据双方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，周宏銮在合同履行过程中自2017年10月份起拖欠租金及物业管理费，金阳公司为此多次向周宏銮催讨未果，后虽然经双方一致确认，本案所涉租赁合同已于2019年3月21日解除，但周宏銮直至2019年12月27日才将涉案房屋腾空并交还金阳公司。周宏銮的行为已构成违约，客观上给金阳公司造成了损失。金阳公司现要求周宏銮支付拖欠的租金和物业管理费及合同解除后的房屋占有使用费并赔偿相应损失的请求，符合法律规定，应予支持。周宏銮上诉称，除了一审诉讼中双方确认的5个月免租期之外，因房屋漏水的原因，金阳公司曾同意再给其两个月的免租期，对此周宏銮应负相应的举证责任。鉴于周宏銮在诉讼中提供的通话录音等证据并不足以证明其转成立，故本院对此不予采信。一审法院依据本案的实际情况，将本案所涉房屋占有使用费计算标准酌定为2000元/月并计算至2019年12月27日止，已充分考虑到合同双方的履约情况及诉讼的客观需求，属一审法院依法裁量范围，并无不当。鉴于涉案房屋的用途不适于作餐饮用房是导致双方最终提前解约的主要原因，且金阳公司对此应负主要责任，故对于周宏銮在涉案房屋内已投入装修部分的损失，应由双方当事人根据过错责任比例予以分担，但装修中可拆走的物品不应计入赔偿总额之中。华建工程咨询（苏州）有限公司具备相应的鉴定资质，其根据一审法院的委托，对涉案房屋装修价值（含隐蔽工程）进行的造价鉴定，符合法定陈述。一审法院依据华建工程咨询（苏州）有限公司出具的鉴定意见，酌定为周宏銮的装修损失为8万元，已考虑了房屋租赁合同中约定的租赁期限及实际使用状况，属一审法院依法裁量，并无不当。关于周宏銮提出厨房设备、灯具、户外广告、卫浴五金等物品价值也应计入装修损失之中的主张，鉴于上述物品均属可拆卸移动的物品，一审法院未将其计入涉案装修损失，符合法律规定，故对周宏銮的上述请求，本院不予支持。综上，周宏銮的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12058元，由上诉人周宏銮负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年九月八日书记员  杨颖颖