山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1790号 上诉人（原审原告）：仝中太，男，1970年7月20日生，汉族，居民，住高密市。 委托代理人:张建英，高密菁英法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:山东凤鸣建筑安装工程有限公司，住所地：高密市城南一街中段（家家悦超市南侧）。 法定代表人:张志刚，董事长。 委托代理人:张芳芳，山东子伦律师事务所律师。 委托代理人:王静，女，该单位职工。 被上诉人（原审被告）:钟文龙，男，1967年4月16日生，汉族，居民，住江苏省射阳县。 被上诉人（原审被告）:潍坊金煦置业有限公司，住所地：高密市翰林书院2号楼2单元801号。 法定代表人:刘云，董事长。 上诉人仝中太因与被上诉人山东凤鸣建筑安装工程有限公司（简称凤鸣公司）、钟文龙、潍坊金煦置业有限公司（简称金煦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 仝中太上诉请求：一审判决认定事实不清，请求撤销山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初281号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：第一，上诉人与被上诉人金煦公司于2013年9月19日签订的劳务报酬结算协议系针对正常施工的结算，而上诉人本案所主张的误工损失系因金煦公司通知上诉人提前入场，但因未实现三通一平，造成人员、租赁设备及材料误工，两者无任何关联，该损失有钟文龙出具的误工单为证，也有公安机关的报警记录佐证，真实可靠，应予支持。第二，被上诉人凤鸣公司与金煦公司之间的约定上诉人并不清楚，上诉人也未参与，二公司应就上诉人的误工损失承担连带责任。 凤鸣公司辩称，一审判决结果正确，但对部分事实认定有误。第一，上诉人主张的损失，均缺乏日常签证，也无监理或第三方签字确认，钟文龙早已退出了项目建设，上诉人事后提交的四份真伪不明的误工单不能作为定案依据。上诉人明知施工现场无法施工，仍不断增加施工人员，是放任损失扩大的行为，应自担损失。第二，上诉人仝中太与被上诉人金煦公司于2013年9月19日签订的劳务报酬结算协议已经改变了涉案工程的付款主体，付款责任已由金煦工程承担，且针对涉案工程的债权债务已经全部包含在结算协议中，在双方已经结算完毕的情况下，上诉人再次提起误工损失之诉无任何事实和法律依据。综上，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。 钟文龙未作答辩。 金煦公司未作答辩。 仝中太向一审法院提出诉讼请求：1、判令凤鸣公司、钟文龙、金煦公司支付工程劳务、误工损失共计1466685.165元及利息；2、案件受理费由对方负担。 一审法院认定事实：2011年6月27日，高密市瑞安建筑安装工程有限公司(简称瑞安公司）通过竞标被确定为金煦公司夷安大道东、朝阳大街北的高密江北鞋业物流城1＃-11＃商住楼工程的中标人。同日，金煦公司发出中标通知书。2011年7月7日，金煦公司作为发包人，瑞安公司作为承包人，签订建设工程施工合同两份，约定由瑞安公司承建高密江北鞋业物流城1＃-11＃商住楼工程。2011年5月6日，仝中太与瑞安公司签订分包协议，将高密江北鞋业物流城1＃-11＃商住楼工程分包给仝中太具体施工。协议约定工程承包范围为高密江北鞋业物流城1＃-11＃商住楼，承包方式为承包单价按照420元／每建筑平方计算，除以上所含的项目以外的零星项目和变更洽商，均按山东省96定额（单项工日30元／㎡计算）如有特殊用工按100元／工日计算。合同还对双方的责任、质量标准、工程过度、付款方式进行了约定，规定验收合格后15天付清工程款。 诉讼中，仝中太主张签订分包协议前自己的施工队就已进驻工地，提交2011年1月28日进入工地现场通知书复印件一份，内容：“进入工地现场通知书根据合同约定，现通知钟文龙一公司在2011年2月19日进入工地现场特此通知潍坊金煦置业有限公司2011年1.28”。仝中太另提交了瑞安公司授权委托书一份，内容：“授权委托书本授权委托书声明：我王爱瑞系高密市瑞安建筑安装工程有限公司的法定代表人。现授权委托钟文龙为江北鞋业物流城工程的法定代表人授权代理人，负责本工程的一切事宜。代理人无转委托权，特此委托。代理人：钟文龙性别男年龄44岁身份证号：3209241967××××××××职务经理法定代表人王爱瑞盖章授权委托日期：2011年04月03日。” 2011年7月29日，钟文龙与仝中太签订付款方式补充协议，约定根据双方合同付款方式是参照金煦公司合同，现变更为工程竣工验收合格，决算后金煦公司拨付钟文龙95％工程款，钟文龙付清仝中太100％劳务分包费，其他方式不变。 2011年11月28日，钟文龙与仝中太签订四份误工单，第一份载明：自2011年3月3日前期工人进场到4月8日，工人在前期施工准备工作中的所有点工共计534个工日，按日150元计算，共计误工损失80100元。第二份载明：前期接到业主及项目部进场通知单进场后开槽因住户强行干涉未能开挖及业主与项目部未能整理施工现场三通一平故迟迟未能进入施工阶段由此造成前期人员误工如下：2011年3月1日进场管理人员7人（230元／天）、施工人员进场15人（150元／天），至2011年3月18日共计18天，共计费用：69480元。自3月19日进场管理人员7人（230元／天）、施工人员进场65人（150元／天），至4月20日共计33天，共计费用：374880元。2011年3月1日-4月20日前期人员误工费用共计为69480＋374880＝444360元。第三份载明：高密市物流城8月26日结构主体封顶至10月10日业主及项目部未能及时拨付工程进度款由此造成现场施工队因资金问题现场施工材料一直未能进场，由此造成施工现场租赁材料误工如下：从8月26日至10月10日共计45天，现场材料误工合计费用为301425.165元。第四份载明：高密市鞋业物流城2＃楼、5＃楼自2011年8月26日结构主体封顶至10月10日业主及项目部未能及时拨付工程进度款由此造成现场施工队因资金问题现场施工材料一直未能进场，由此造成现场管理人员及现场工人误工如下：项目部管理人员13人（230元／天）施工人员75人（150元／天）。共计费用：640800元。以上共计误工损失1466685.165元。 2012年4月8日，金煦公司与瑞安公司签订关于钟文龙欠款处理意见的协议书，内容为：甲方金煦公司乙方瑞安公司高密市鞋业物流城2＃、4＃、5＃、10＃综合楼工程，系金煦公司开发并指派项目经理钟文龙挂靠借用瑞安公司资质施工。因甲方更换项目经理，对钟文龙所干工程部分进行审计，核实价款全部为8181000元，其中工程款7750000元，临建款268000元，变更工程人工费162753元。钟文龙从潍坊金煦置业有限公司共计支出款6959000元，经甲方查实，现尚欠人工费、材料费约2759000元（有欠条），应上缴瑞安公司管理费98172元，应开具发票的税金为361600.2元，共计约3218800元，即钟文龙已超支材料费、人工费等约1996800元。此欠款甲、乙双方达成共识：由甲方向钟文龙追讨欠款，如不交欠款，甲方将以乙方名义走法律程序进行追讨，钟文龙欠款追讨不回来，由潍坊金煦置业有限公司承担钟文龙的欠款。该协议一式两份，甲、乙双方各执一份，望甲、乙双方遵照执行。甲方金煦公司盖章、王伟签名乙方瑞安公司盖章2012年4月8日。 2012年4月8日，金煦公司（甲方）与瑞安公司（乙方）还签订了协议书两份，部分内容如下：“高密市鞋业物流城2＃--6＃、10＃综合楼工程，系金煦公司开发并指派项目经理钟文龙挂靠借用瑞安公司资质施工。因中途甲方更换项目经理，对钟文龙所干工程部分按照【关于钟文龙欠款处理意见的协议书】内容实施……一、甲方挂靠乙方资质施工，出现的经济纠纷均由金煦公司解决并承担，包括安全事故责任。……二、乙方只提供与该项目有关的技术资料文件的印章，不承担因印章证明本公司行为的责任……”。另一份部分内容如下：“甲方瑞安公司乙方金煦公司高密市鞋业物流城1＃、7＃、8＃、9＃、11＃综合楼工程，系金煦公司开发并借用瑞安公司资质自行施工。……出现的经济纠纷均由金煦公司解决并承担，包括安全事故责任、质量事故责任。……二、甲方只提供与该项目有关的技术资料文件的印章，不承担因印章证明本公司行为的责任……。” 2013年9月19日，金煦公司与仝中太劳务队签订劳务报酬结算协议，内容：劳务报酬结算协议甲方：金煦公司乙方：仝中太施工队代表人：仝中太身份证号：3208191970××××××××地址：江苏省宿迁市宿豫区，甲、乙双方就乙方承包高密市鞋业物流城劳务工程报酬事宜，经双方协商签订本协议。1、双方确认乙方在高密市鞋业物流城劳务（清工）承包工程及全部附属零星工程，总劳务报酬为13728631元，其中签订前已支付乙方9110000元，剩余劳务报酬4618631元未付。详细清单附本协议。2、双方商定：剩余劳务报酬4618631元支付期限和数额为：⑴2013年9月24日前支付劳务报酬500000元。⑵2014年春节前付1500000元。⑶2014年6月30前付500000元。⑷其余劳务报酬在2014年阴历年前（即春节前）付清。3、对乙方所得劳务报酬支付后的个人所得税，原则上由劳务队工人承担，在税务部门未追缴时，双方互不追究责任。若造（遭）到税务部门追索，双方同意各承担应交税款的50％。4、本协议签订后，乙方承诺自行解决劳务队人员有关上访事宜。若因乙方未能做好劳务队稳定工作造成上访，所造成的一切损失从甲方欠劳务报酬总额中扣除，并按造成损失额的日千分之一承担违约金，止至解决为止。若造成政府部门及公安机关追究，乙方双倍赔偿损失。5、若甲方未能按期支付报酬，逾期30日后，按应支付额承担日千分之一违约金。6、若因乙方不予配合造成有关部门罚款，由乙方负责处理，并支付相关费用。7、甲方支付劳务报酬，乙方承诺全部支付到劳务队工人手中。因乙方未兑现造成上访，甲方支付后，乙方双倍赔偿，甲方可从其尚欠劳务报酬中双倍扣除。8、乙方租赁所用吊车等设备，租赁费由乙方自行承担，甲方不承担任何支付义务和安全责任。9、2013年9月24日前，乙方将已支付9110000元劳务报酬工资表及支付500000元报酬工资表，乙方须按甲方要求于2013年9月23日前提交甲方备案，否则甲方不予支付。本协议一式四份，甲、乙双方各执一份，报建设局和高密瑞安建筑公司各一份备案。本协议发生纠纷在潍坊市劳动仲裁委员会仲裁。甲方：潍坊金煦置业有限公司（盖章）乙方代表：仝中太（捺印）2013年9月19日。 一审法院认为，本案的争议焦点有两个，一是责任主体问题（即三被告之间是何种关系，他们当中谁应当承担责任，承担何种责任）；二是窝工损失及是否已由金煦公司进行了结算。关于焦点一，从2012年4月8日金煦公司与瑞安公司签订的两份协议可以看出，瑞安公司与金煦公司虽然签订了工程施工合同，但仅是金煦公司借用瑞安公司资质，实际是金煦公司自己施工。金煦公司、瑞安公司均认可钟文龙名义上是瑞安公司的项目经理、授权代理人，实际是金煦公司的代理人。出现的经济纠纷均由金煦公司解决并承担。两公司的行为虽然违反相关法律规定，但对内而言具有约束力，发生纠纷应按协议履行。钟文龙无论是哪方的代理人，其行为后果均由委托人承担。对仝中太而言，瑞安公司与金煦公司签订了工程施工合同，又将工程劳务部分分包给仝中太，根据法律规定，所欠劳务费应由瑞安公司负责偿还，发包人金煦公司只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。但2013年9月19日仝中太与金煦公司签订了劳务报酬结算协议，约定劳务费由金煦公司负责偿还，该约定不违反法律规定，对此予以确认。关于焦点二，钟文龙给仝中太出具误工单四份载明误工损失为1466685.165元，在无相反证据推翻的情况下，应当认定其效力。但2013年9月19日劳务报酬结算协议中明确确认江北鞋业物流城承包工程及全部附属零星工程的总劳务报酬为13728631元，已支付乙方9110000元，剩余劳务报酬4618631元未付。这是双方对仝中太承包工程的总结算。按照《合同法》解释（二）第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。本案仝中太主张的开工前误工损失1466685.165元，远低于已支付的9110000元。因此，应认为仝中太主张的损失已经结算且已付清，对仝中太的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：驳回仝中太的诉讼请求。案件受理费18000元，由仝中太负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人仝中太提交案外人宋立平视频资料一份，据此主张2014年9月宋立平针对正式开工前的误工问题向上诉人出具了证明，证实该损失不包括在2013年9月的结算协议中；另申请证人官某出庭作证称，证人系金煦公司聘请的工程管理人员，上诉人存在开工前误工损失。经质证，被上诉人凤鸣公司对上述证人证言的真实性均不予认可。 另查明，2018年5月8日，瑞安公司变更企业名称为山东凤鸣建筑安装工程有限公司。 本院审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点有二，一是上诉人是否存在窝工损失及数额认定；二是责任主体认定问题。 关于焦点一，上诉人仝中太为证明施工队入场前场地尚未实现“三通一平”及施工中资金不到位等问题，影响正常施工致使其存在大量人工、材料及租赁设备窝工损失，提交了钟文龙出具的误工单、证人证言等为证，上述证据相互印证，可以认定上诉人主张的窝工事实。被上诉人凤鸣公司虽对窝工事实予以否认，但未提交反驳证据，故对其异议本院不予采信。因被上诉人并未提交证据证实其曾以书面或其他方式告知上诉人已解除钟文龙职权，故上诉人与了解施工现状的项目经理钟文龙签订误工单并核算窝工损失并不违背常理及法律规定，亦无证据证实上述误工单的签订存在恶意串通、显失公平等情形，故本院对误工单核算的基本损失予以确认。同时，上诉人作为施工方亦负有及时减损的义务，故对于窝工损失，可在综合考虑双方过错程度及实际损失的基础上，由上诉人和对方按照5：5的责任比例予以分担。 关于焦点二，从金煦公司与凤鸣公司签订的施工合同及双方先后签订的数份协议看，涉案工程系由金煦公司借用凤鸣公司资质施工建设，金煦公司明确承诺对此后发生的经济纠纷承担责任。2013年9月，上诉人仝中太与被上诉人金煦公司签订的的结算协议进一步对该事实予以了佐证。据此，无论是按照金煦公司与凤鸣公司之间的协议约定还是从施工合同的实际履行情况看，金煦公司均积极参与到了涉案工程的开发建设及工程结算中来，并起到了主导作用，构成了债的加入，金煦公司理应对上诉人的损失承担赔偿责任。同时，凤鸣公司出借资质，就涉案工程与上诉人签订分包合同，作为合同主体亦应承担付款责任。据此，被上诉人凤鸣公司、金煦公司应共同赔偿上诉人仝中太窝工损失733343元（1466685.165元×50%）。上诉人另主张的窝工损失利息，于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人仝中太的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初281号民事判决； 二、被上诉人山东凤鸣建筑安装工程有限公司、潍坊金煦置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人仝中太窝工损失733343元； 三、驳回上诉人仝中太的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18000元，由上诉人仝中太负担；二审案件受理费18000元，由被上诉人山东凤鸣建筑安装工程有限公司、潍坊金煦置业有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年九月十五日 书记员  王 旭