山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2484号 上诉人（原审原告）：田冬菊，女，1971年9月7日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：臧长利，聊城东昌三合法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘晓开，男，1985年2月27日出生，汉族，户籍地聊城市江北水城旅游度假区，住聊城市，系聊城市东昌府区宇轩法律服务部推荐。 被上诉人（原审被告）：山东振华五星百货有限公司聊城分公司。住所地：山东省聊城市东昌府区柳园北路66号。 负责人：王少娜，总经理。 委托诉讼代理人：李英华，山东鲁朋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖晓，山东鲁朋律师事务所实习律师。 上诉人田冬菊因与被上诉人山东振华五星百货有限公司聊城分公司（以下简称五星百货）劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初3698号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。 田冬菊上诉请求：1.依法维持一审判决第一项；2.依法变更一审判决第二项，判令被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金23800元；3.依法撤销一审判决第三项，并改判上诉人支付上诉人平时延时工作工资、休息日加班工作工资、法定节假日加班工作工资共计262860元；4.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在审理本案时仅查清了部分事实，并未对上诉人的工作时间、工作年限及工资数额进行查明，导致一审判决认定事实出现错误，进而未支持上诉人的诉讼请求。 五星百货答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法驳回上诉，维持原判。 田冬菊向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告周六日及法定节假日加班费120000元；2.判令原被告解除劳动合同并支付原告经济补偿金24000元。 一审法院认定：2013年2月1日，田冬菊与五星百货签订了为期一年的劳动合同，约定田冬菊在五星百货从事营业员工作，采用标准工时工作制。合同到期后，双方多次续签劳动合同，2017年11月1日双方签订了为期四年的劳动合同。经仲裁委查证社会保险经办机构，田冬菊2010年至2013年1月的社保缴费记录显示为个体，自2013年2月为五星百货。 2019年2月，田冬菊以本案相同的诉求申请至东昌府区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2019年3月25日做出东昌劳人仲案字[2019]第30号仲裁裁决书，裁决驳回了田冬菊的仲裁申请。田冬菊不服上述裁决，向法院提起诉讼。 根据五星百货提供的2018年9月-2019年2月刷卡记录表，聊城五星百货安排田冬菊实行两班倒，分为上午班和下午班，休息日、法定节假日不休息。 一审法院认为，关于休息日、法定节假日加班工资问题。五星百货提交的原告2018年1月至2019年2月的工资表列有加班费项目，该工资表实发工资数额与原告实际收到的工资数额相一致，且其中效益工资项目与每月实际计算原告应得的实际效益工资数额亦一致，对该工资表的真实性本院予以确认，应当认定五星百货根据原告的加班情况支付了相应的加班费用。 关于2018年1月之前的加班工资，依据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”五星百货作为用人单位，应当提交已经向原告支付加班工资的证据，其未按规定提交证据，应承担不利后果。关于应补发加班工资的数额，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。上述规定中的工资指加班当月劳动者每日的平均收入，原告田冬菊应当掌握个人收入的证据，其对个人月收入负有举证义务，但未提交2018年1月之前月工资银行转账凭证等证据，其主张以月收入2600元计算多年的加班费，无事实依据，法院不予支持。原告该部分加班费可待证据充分后另行主张。 关于基本工资数额，原告认为是1600元，五星百货主张实际应是1400元，双方于2017年签订的劳动合同对此没有明确约定，原告仅申请证人对此作证，无其他证据佐证，对原告的该项主张法院不予支持。 用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并且用人单位应支付经济补偿。田冬菊因聊城五星百货未发放属于劳动报酬的加班费提出解除劳动合同，符合劳动合同法规定的应支付经济补偿的情形，故聊城五星百货应支付田冬菊经济补偿。经济补偿按田冬菊在聊城五星百货工作的年限6年计算，田冬菊解除劳动合同前十二个月的平均工资为2317元，经济补偿金为13902元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，判决：一、解除原告田冬菊与被告山东振华五星百货有限公司聊城分公司之间的劳动合同；二、限被告山东振华五星百货有限公司聊城分公司于本判决生效之日起十日内支付原告田冬菊经济补偿金13902元；三、驳回原告田冬菊的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东振华五星百货有限公司聊城分公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交的证据一，上诉人2017年1月至2017年12月工资流水一份，拟证明2017年度上诉人的月平均工资为2077.69元，远低于2018年度的月平均工资，通过该证据可以证明2017年度被上诉人未支付上诉人休息日。 被上诉人质证称，1.该证据不属于新证据，该证据上诉人在一审应提供而未提供，不是新证据；2.该证据上没有被上诉人的账号，被上诉人代理人需核实是否为被上诉人发放工资的情况，五日内回复法庭；3.对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，即便是被上诉人发放的工资情况，也不能当然认定与2018年工资存在差异就认为是没有发给上诉人2017年的加班费，有可能是因为旷工等原因。 上诉人田冬菊申请证人吴某、臧某出庭作证。 证人吴某作证称，从2003年开始在五星百货上班，2011年离职，期间担任五六楼的主管，当时皮尔卡丹招人，其安排田冬菊在那里工作，后期因为皮尔卡丹不是很忙，周末她就去梦特娇和雪莲去帮忙，具体工作多久不记得了。田冬菊大概是2010年或者2011年去的。 证人臧某作证称，在五星百货刚开业的时候就上了梦特娇的品牌，2011年年底田冬菊去的我那里，我要求五星百货调人，五星百货把她调过去的，干了好几年，她的工资都是五星百货计算好工资，告诉我多少钱，然后我把工资转给五星百货。 被上诉人质证称，对两名证人的真实性和证明目的均有异议，证人吴某2011年11月自五星百货离职，田冬菊系2013年2月入职，二人在五星百货上班的时间并不重合，且吴某在五星百货上班期间是家电组班长，并不负责公司内部招聘工作，吴某证言为虚假陈述；证言臧某并不是五星百货梦特娇专柜的负责人员，梦特娇专柜2017年撤柜，根据五星百货登记的专柜店长、负责人明细，并未查到臧某的个人信息，臧某的证言为虚假陈述。 被上诉人提交了一份情况说明，称按照实际工作情况需要，五星百货员工工资表保存时间为两年，无法提供2018年之前的员工工资。 上诉人质证称，对该份情况说明的内容不予认可，田冬菊在劳动仲裁时曾要求对方提供离职前两年的工资及个人手写明细，对方到二审审理时一直未提供，现在主张无法提供2018年前的工资明细，与事实严重不符，是故意回避事实，其未在劳动仲裁委和一审阶段提供2019年2月之前的工资明细，应承担对自己不利的法律后果。 针对当事人二审争议的案件事实，本院认定如下： 证人臧某自称自己为五星百货原梦特娇专柜的负责人，但五星百货不予认可，臧某也没有提供相关证据证明自己与五星百货之间的关系，对其身份本院本院无法确认，对其证言，本院不予采信。 证人吴某2011年11月前系五星百货的员工，虽然其称在五星百货工作时与田冬菊是否有过交集，但仅凭其证言不足以证实田冬菊的工作时间，且也无法证明2011年11月之后田冬菊是否在五星百货工作，故对其证言本院亦不予采信。 上诉人田冬菊提交的2017年度的工资卡银行流水，其2017年的平均工资少于2018年的平均工资，但不足以说明平均工资少是因为五星百货未向其支付加班工资，不能达到其证明目的。 被上诉人提供的情况说明，五星百货一审时提供田冬菊2018年1月至2019年2月的工资明细，且该工资明细与田冬菊实际收到的工资数额相一致，虽然五星百货未能提供2017年度的工资发放情况，但结合田冬菊本人提供了2017年1月至12月的工资卡银行流水，能够认定田冬菊离职前两年内的工资数额，对该份情况说明本院予以采信。 对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原审判决被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金的数额是否正确；二、上诉人主张被上诉人支付加班费用262860元能否支持。 田冬菊提供的证据不足以证实其是从2011年开始在五星百货工作的，根据社会保险经办机构的记载，田冬菊2010年至2013年1月的社保缴费记录显示为个体，自2013年2月为五星百货，故一审认定其从2013年2月起与五星百货存在劳动关系，经济补偿金按照其在五星百货工作年限为6年来计算并无不当。 劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人田冬菊要求被上诉人五星百货支付其加班工资，但并未提供充分的证据证明其2011年以来具体的加班时间和工资数额，也未提供证据证明五星百货掌握其加班事实存在的证据，且无法证实五星百货支付其工资的当中没有包含加班工资，故其主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人田冬菊的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由田冬菊承担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 雷 审判员 范晓静 审判员 贾 琼 二〇二〇年九月三十日 法官助理刘晓斌 书记员吴婷