浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3771号上诉人（原审被告）：浙江新龙建设工程有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇上林村（苍南县康乐托老所三楼），统一社会信用代码：913303275777346821。法定代表人：黄祖勇。委托诉讼代理人：陈德苍，浙江瓯南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘作义，男，1977年10月18日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。委托诉讼代理人：杨春龙，河北联想律师事务所律师。原审被告：黄祖勇，男，1972年10月18日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人浙江新龙建设工程有限公司（以下简称新龙公司）因与被上诉人刘作义以及原审被告黄祖勇建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2020）浙0327民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘作义的诉讼请求。事实和理由：1、《分公司承包经营责任制协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，依法成立并且有效，对双方均具有约束力。一审判决认定无效不当。新龙公司与刘作义签订了劳动合同，新龙公司任命其为分公司负责人，双方之间存在劳动关系，分公司承包合同应为职工内部承包合同。法律并未禁止企业与职工之间签订协议，许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，由其向企业缴纳管理费或承包费。退一步讲，即使刘作义不是公司的职工，法律也未禁止其与企业签订承包经营合同。新龙公司秦皇岛分公司依法承包秦能一矿（长城〉部分井巷维修工程，亦不违反法律法规的禁止性规定，并不能据此认为双方存在借用资质目的，进而否定内部承包合同的合法性。2.新龙公司要求刘作义支付承包费30万元，并在安全风险保证金中予以抵扣，具有事实与法律依据。双方系承包合同关系，发包方对外承担最终经营风险。承包人应全面适时履行双方合同所约定的义务，并应对发包方承担相应的责任。根据《分公司承包经营责任制协议书》第二条约定，乙方（被上诉人）对承包期间在经济上独立核算自负盈亏，在经济管理上自担风险。第四条第2款约定，承包费用累计年周期保底为30万元整。第六条第9款约定，甲方（上诉人）有权按约定收取管理费及安全风险保证金。第七条第13款约定，乙方应按约向甲方支付管理费及安全风险保证金。刘作义并未交纳承包费。后因刘作义自身原因，自愿终止承包关系，将安全风险保证金中的30万元抵扣应支付的承包费。刘作义辩称，《劳动合同书》是新龙公司让他人代替刘作义签署，双方对工作内容、劳动报酬并无约定，新龙公司也未为刘作义办理社保手续，该份劳动合同书并未履行。新龙公司收取承包费并要求以保证金抵扣的主张不成立。刘作义所缴纳的是安全风险保证金，并不是承包费。本案不具备内部承包的核心特征，实际是借用资质非法转包，并非属于内部承包，一审认定合同无效合法。请求驳回上诉，维持原判。黄祖勇述称，刘作义不是挂靠。新龙公司承包是要承担责任的，最低要支付50万元保证金，后来商量为承包费要30万元，并由刘作义出具欠条。故应予抵扣保证金，一审判决不当。刘作义向一审法院起诉请求：新龙公司返还刘作义30万元并自2018年1月4日按照同期银行贷款利率支付利息。一审法院认定事实：2016年11月2日，新龙公司因需设立新龙公司秦皇岛分公司，经与刘作义协商一致并确定该分公司由刘作义负责承包经营，新龙公司作为甲方，刘作义作为乙方，双方为此签订了《分公司承包经营责任制协议书》，约定：一、承包经营范围：1、甲方任命乙方为该分公司的负责人，乙方在承包期限内该分公司的内部项目，在甲方资质证书所许可的资格范围，负责项目施工、人员、工程质量及生产安全管理；2、未经甲方书面授权许可，乙方不得对外接收其他项目业务。二、承包经营方式：乙方对承包期间在经济上独立核算自负盈亏，在经济管理上自担风险。三、承包期限：自2016年11月3日起至2017年12月2日。四、承包经营目标及承包费用：乙方现有在建施工项目1个，其中井口4个（项目名称中煤科工能源投资秦皇岛有限公司）。工程造价在3000万元（含3000万元）以内的，按1.2％缴纳；超出3000万元以上余额，按1％缴纳。承包费用累计年周期保底为30万元。五、安全风险保证金：1、在签订本协议当日，乙方需向甲方缴纳50万元作为安全风险保证金；2、在本协议期满后的1年内，在不存在工程质量、安全事故、经济纠纷、劳动纠纷及本协议约定的违约情形等情况下，甲方将安全风险保证金全额退还给乙方，但不计利息。存在上述情形的，甲方有权自行在风险抵押金中扣除，并有权就不足部分及造成的其他损失向乙方主张。协议书还约定了双方的权利和义务、履约保证和协议的解除及解决等其他事项。2016年11月4日，刘作义存入黄祖勇账户50万元作为安全风险保证金，并于2016年11月11日注册成立新龙公司秦皇岛分公司。2016年11月19日，新龙公司秦皇岛分公司与中煤科工（内蒙古）采矿工程技术有限公司签订了《井巷工程施工承包合同》，承包建设“秦能一矿（长城）部分井巷维修工程”。之后因国家政策调整，该承包合同无法履行，双方已经协议解除。2017年8月15日，新龙公司决定注销其秦皇岛分公司，同时免去刘作义的该分公司负责人职务；2018年1月3日，完成注销手续。2017年9月25日，新龙公司返还刘作义保证金5万元；2018年4月18日，新龙公司返还刘作义保证金15万元。现刘作义以要求新龙公司返还其余保证金30万元并支付利息为由，起诉到苍南县人民法院。一审法院认为，刘作义与新龙公司签订的《分公司承包经营责任制协议书》，虽然名为内部承包经营，但实际上并不符合内部承包关系的法律特征。理由如下：1.从主体上看，新龙公司认为其与刘作义存在劳动关系，没有证据支持。2.根据协议书的表述，双方在签订协议前，刘作义已经联系了“秦能一矿（长城）部分井巷维修工程”，其为承接该工程而签订协议，从而达到借用资质的目的。3.内部承包关系中，发包方须给承包方提供一定的资金、机械、设备、技术等必要的物质条件，并由发包方最终承担经营风险。而涉案协议书的约定，与内部承包关系有着根本的区别。故新龙公司主张本案属于内部承包合同法律关系，缺乏依据，不予采信。本案中，以新龙公司秦皇岛分公司的名义承接“秦能一矿（长城）部分井巷维修工程”，再将该工程交由刘作义实际施工，新龙公司仅收取一定的管理费，而不参与实际施工，故涉案协议书违反了法律禁止工程转包的规定，依法应认定无效。合同无效，自成立时起不具有法律约束力。故刘作义要求新龙公司返还其余保证金30万元，符合法律规定，予以支持。关于利息损失，根据本案的实际情况，可自刘作义向法院主张权利之日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；刘作义超出上述部分的诉讼请求，于法无据，不予支持，应予驳回。至于刘作义要求被告黄祖勇共同承担民事责任，因黄祖勇系浙江新龙公司的法定代表人，且根据刘作义在本案审理过程中的陈述，50万元的安全风险保证金系受被告新龙公司的指定而转入黄祖勇的账户，故刘作义的该部分诉讼请求依据不足，不予支持，予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项的规定，判决：一、新龙公司于判决生效后十日内返还刘作义安全风险保证金30万元，并支付利息（以30万元为基数，自2020年3月17日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）；二、驳回刘作义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由新龙公司负担。二审审理期间，新龙公司提交了证据：2016年11月17日刘作义出具给新龙公司的欠条一份，证明刘作义确认欠新龙公司年度承包费30万元。刘作义质证认为，对欠条的真实性无异议，但欠条内容上是新龙分公司欠新龙公司的款项，并非刘作义欠新龙公司款项。该欠条是根据新龙公司的要求按照承包合同的约定出具的欠保底承包费的条子，合同无效，依据合同要求出具的欠条也应无效的。保证金和承包费是不同约定，该欠条与保证金条款无关。黄祖勇质证认为，刘作义欠承包费款项是事实，保证金50万元加上承包费30万元，应该支付80万元，后来只支付了50万元，通过协商，刘作义出具了这份欠条。本院认为，该份欠条不予采信，具体理由详见下文。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于刘作义与新龙公司签订的《分公司承包经营责任制协议书》是否属于内部承包经营协议。因新龙公司提供的证据不足以证明刘作义为新龙公司的员工，且刘作义也否认双方存在劳动法律关系，故该协议书并不属于内部承包经营协议，新龙公司上诉主张双方系内部承包经营关系，缺乏依据，本院不予支持。结合该协议书内容，刘作义系借用新龙公司的资质而承包工程，违反法律的强制性规定，《分公司承包经营责任制协议书》应认定无效。关于新龙公司是否有权要求刘作义支付承包费30万元。虽然新龙公司提供了刘作义出具的欠30万元承包费的欠条，双方对真实性均无异议，但是，因《分公司承包经营责任制协议书》无效，其要求支付承包费30万元，违反法律规定，故该欠条也应认定无效。本院对新龙公司要求予以抵扣保证金的上诉主张不予支持，一审判决其返还刘作义安全风险保证金30万元正确，本院予以维持。综上所述，新龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由浙江新龙建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄百隆审 判 员 刘伟达审 判 员 柯丽梦二〇二〇年九月十八日法官助理 郭阳平代书记员 戴 扬?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。