山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7888号 上诉人（原审被告）：青岛海川建设集团有限公司，住所地青岛市市北区铁山路21号。 法定代表人：吴鑫，董事长。 委托诉讼代理人：魏广，山东黎强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛联谊盛工程爆破有限公司，住所地青岛市崂山区香山路。 法定代表人：马伍珍，董事长。 委托诉讼代理人：苗军，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：葛宁，山东中苑律师事务所律师。 原审被告：青岛中润置业有限公司，住所地青岛市市南区莱阳路8号北侧商住区。 法定代表人：马庆军，执行董事。 委托诉讼代理人：王伦祥，男，系该公司副总经理。 上诉人青岛海川建设集团有限公司（以下简称海川公司）因与被上诉人青岛联谊盛工程爆破有限公司（以下简称联谊盛公司）、原审被告青岛中润置业有限公司（以下简称中润置业公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 海川公司上诉请求：1.撤销山东省青岛市市南区人民法院(2019)鲁0202民初1974号民事判决，依法改判驳回联谊盛公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审案件受理费、保全费用由联谊盛公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，以推断方式认定工程量确属错误。在涉案工程未竣工的情况下，根据合同约定和法律规定，不具备结算条件，应依法驳回联谊盛公司的诉讼请求。首先，按照“谁主张谁举证”的民事诉讼证据规则，联谊盛公司应对其实际完成的工程量承担举证责任，而不是由法院推断。本案涉案工程明显存在爆破以外方式施工的情况，一审判决在认定该事实的情况下，又自行否认了其他施工方式和工程量的因果关系，属于常识错误。其次，一审判决以《安全监理报告》作为推算工程量的依据确属错误。国务院《民用爆炸物品安全管理条例》第35条规定，在城市、风景名胜区和重要工程设施附近实施爆破作业的，应当向爆破作业所在地设区的市级人民政府公安机关提出申请，提交《爆破作业单位许可证》和具有相应资质的安全评估企业出具的爆破设计、施工方案评估报告。实施前款规定的爆破作业，应当由具有相应资质的安全监理企业进行监理，由爆破作业所在地县级人民政府公安机关负责组织实施安全警戒。所以，《安全监理报告》仅是对爆破安全的监理，不能以《安全监理报告》认定工程量。根据2020年8月山东省高级人民法院民一庭出具的司法意见，一审判决不应当以安全监理报告作为计算工程量的依据。根据该规定第9条当事人以咨询机构、工程造价报告为由主张将造价报告作为结算依据的，不予支持。且《安全监理报告》关于工程量的表述是“经业主介绍。后于2014年又追加工程量10万立方米”，因此，《安全监理报告》中工程量的表述仅仅是根据业主的单方表述，不具有客观性。再次，《造价汇总表》也不能起到证明工程量的作用。根据合同相对性原则，仅证明中润置业公司向海川公司的付款情况，与联谊盛公司无关。中润置业公司制作《造价汇总表》不需要海川公司提交有关爆破工程量的证明，也无需联谊盛公司提交工程量证明。海川公司与中润置业公司的合同及补充协议中，明确载明费用中包含了海川公司的管理费、利润、规费、税金等费用，还包括向环保、环卫、市政、渣土办、执法局、交警等政府部门缴纳的费用。上述费用在《造价汇总表》均没有列出，但没有列出不是不包含，而是合同主体之间的约定和认可。工程量在《造价汇总表》只是一个载体和名目，与联谊盛公司无关，并非联谊盛公司实际完成工程量。事实上，与中润置业公司之间没有在《造价汇总表》列明的总价款以外海川公司另外支付费用。因此，《造价汇总表》不能证明联谊盛公司实际完成的工程量。最后，根据已经查明的事实，涉案爆破工程2016年竣工，联谊盛公司起诉状称的2014年9月26日“竣工”，实际是其擅自撤场时间。联谊盛公司起诉时间是2015年10月，根据《施工合同》约定，爆破工程竣工一周内，才具备工程款结算条件，所以，联谊盛公司起诉时根本不具备结算工程款条件。二、一审判决对联谊盛公司违约事实和给海川公司造成的经济损失没有认定，对海川公司的反诉请求没有依法处理。一审判决认定联谊盛公司“停止爆破20多天”，而停止爆破直接导致工期延误，联谊盛公司向中润置业公司承担了工期延误违约金75万元，联谊盛公司起诉又导致海川公司损失39万元。上述损失均是联谊盛公司引起，损失理应由联谊盛公司承担。另外，在海川公司已经缴纳反诉费的情况下，对反诉未进行审理，判决海川公司承担反诉费，也违反法定程序。虽然第一次一审程序(本次发回重审前的一审程序)中海川公司表示撤回反诉，但当时因是联谊盛公司证据不足诉讼被驳回、为减少办案人负担的情况下海川公司做出的表示，且原一审判决至今未生效。而现在重审应对反诉进行实体审理。海川公司之所以重提反诉并如此重视反诉，是因为联谊盛公司的违规爆破、违约等行为在2015年海川公司反诉时就已经造成海川公司各项经济损失300余万元。如海川公司另行起诉，势必造成讼累。三、关于诉讼主体问题。一审判决遗漏必须参加诉讼的主体，导致案件事实不清。根据2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据以上规定，为查明案件事实，应进一步查明本案是否有其他转包主体。通过海川公司一审时提交的三份民事判决，可以清楚看到，本案所涉的工程还有其他分包人。联谊盛公司收到的204万元工程款不是由海川公司支付，而是由分包人青岛锦泰和建筑安装工程有限公司支付，合同相对人也应当是该公司。根据有关司法解释，必须追加分包人参加诉讼才能查明案件事实。四、为查明案件事实，应到公安机关调取备案的《施工合同》，进一步查明是否存在追加工程量。根据公安机关对炸药的管理规定，爆破工程施工人按照公安机关备案的工程量领取炸药。本案中，虽然联谊盛公司领取了96821公斤炸药，但同时联谊盛公司存在私藏炸药被处罚的事实。因此，联谊盛公司领取的炸药是否都用于涉案工地上，疑点重重。为查明案件事实，有必要调取联谊盛公司在公安机关备案的《施工合同》。五、案件存在超标的查封、冻结账户资金问题。综上所述，请求二审法院查明事实，依法支持海川公司的上诉请求。 联谊盛公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应当依法予以维持。(一)经一审法院审理查明且海川公司已确认联谊盛公司经过青岛市公安局等相关主管部门的审批备案，系涉案爆破工程的唯一合法施工主体。2013年10月9日，联谊盛公司与海川公司签订《爆破工程承（分）包施工合同》后，到青岛市公安局进行了爆破作业项目许可审批，审批材料中详细记载了爆破方案、施工单位、监理单位及相关负责人员信息，由此可见，联谊盛公司系涉案工程的唯一合法施工主体。海川公司辩称涉案工程由其他单位施工完成，应当提交施工合同、付款凭证等证据加以证明，本案历经数次开庭海川公司均不能向法庭提供，应当承担对自己不利的法律后果。（二）海川公司为达到减少支付工程款的目的，拒不出具工程签证阻碍结算条件，且在履行合同过程中存在严重违约行为。《爆破工程承（分）包施工合同》中明确约定海川公司的责任，其应当按照施工图纸向联谊盛公司进行详细的现场施工技术交底，并准确的进行施工放线，在施工之前和联谊盛公司共同测量顶标高，并依据底标高确定爆破方量。联谊盛公司根据海川公司测定的底标高，合理控制炮孔参数。上述约定足以表明，涉案工程中关于顶标高和底标高的测定是海川公司的根本义务。在联谊盛公司已经提交证据证明其工程量的情况下，如果海川公司不予认可，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定责令海川公司提供涉案工程的标高数据及工程量。若海川公司不能提供相关数据，应当以联谊盛提交的计算依据为准。（三）监理单位出具的《监理报告》足以证明联谊盛公司依约履行合同义务，不存在擅自中途离场的违约事实。根据监理单位青岛第一市政工程有限公司出具的《海博北侧商住项目石方爆破工程竣工验收爆破安全监理报告》，足以证明涉案工程于2014年9月27日正式竣工并得到建设方中润公司的认可，联谊盛公司不存在中途离场的违约事实，且该份证据也直接证明联谊盛公司的工程量至少为30余万立方。（四）联谊盛公司提交的炸药领用明细、联谊盛公司提交的《海博北侧商住项目土石方造价汇总表》、中润公司与海川公司签订的《土石方工程施工合同补充协议二》等证据直接证明了联谊盛公司的爆破工程量。联谊盛公司申请青岛市中级人民法院调取了其为涉案项目领取炸药的领用单，炸药领取量为96812公斤，根据爆破优化方案中每立方用药量不超过0.3公斤的施工要求（按0.27放置），联谊盛公司爆破施工量为358562立方，与中润置业公司和海川公司工程量决算358546.47立方基本一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》19条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。因此，涉案工程的工程量完全可以根据审庭审中查明的证据予以确认。综上，请求驳回海川公司的上诉请求，依法维护联谊盛公司合法权益。 中润置业公司未作陈述。 联谊盛公司向一审法院起诉请求：1.依法判令海川公司支付联谊盛公司工程款3945076.24元；2.判令海川公司赔偿联谊盛公司利息损失249674.69元以及自2015年10月22日起至实际付款之日止的利息，按照银行同期贷款利率计算；3.判令中润置业公司在其欠付海川公司的工程款范围内对上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费用由海川公司、中润置业公司承担。第二项利息损失从2014年10月5日计算至2015年10月21日，按同期银行贷款利率计算。 一审法院认定事实：2011年1月4日，海川公司（承包人）与中润置业公司（发包方）就青岛栈桥海景项目—海博北侧商住项目土石方工程签订《土石方工程施工合同》，由海川公司承包海博北侧商住项目土石方工程。 2012年11月19日，青岛市爆破协会就涉案海博北侧商住项目爆破工程出具《青岛市爆破工程公共安全评估报告》，记载：工程名称海博北侧商住项目爆破工程。工程负责人苗军。 2013年10月9日，联谊盛公司与海川公司签订《爆破工程承（分）包施工合同》一份，约定：一、工程概况。联谊盛公司承包青岛市市南区莱阳路8号乙海博北侧商住项目基坑爆破工程；爆破方量暂定10万立方米，爆破单价（税后）为17元/立方米；工程期限自2013年4月23日至2014年4月22日，如因建设方原因及不可预见或不可抗力的因素致使工期延误，工期顺延。二、工程价款结算。（一）本合同的爆破工程量为暂定数量，爆破方量最终的结算方式：依据爆破施工签证按实结算；在爆破之前，双方应共同测定爆破顶标高，并依据基准底标高（不含垫层）确定实际爆破方量；（二）本工程无工程预付款，施工进度款按当月所完成施工总造价的60%支付，进度款支付时间为次月5日之前；爆破竣工（以最后一次爆破日期为准）后，海川公司应在一周内完成爆破方量结算，并付清全部爆破工程款。三、海川公司的责任：负责向联谊盛公司提供施工图纸和办理爆破手续所需的各种资料、按照施工设计图纸，向联谊盛公司进行详细的现场施工技术交底，并准确进行施工放线，在施工之前，和联谊盛公司共同测量顶标高，并依据底标高确定爆破方量，按照合同约定及时支付工程款，如不能及时支付工程款，应按照延期付款的逾期天数，以每天按照应付款总额的3‰支付滞纳金。四、联谊盛公司责任：应根据海川公司提供的施工图纸、地质勘查资料及现场技术交底，编制爆破设计施工方案，并负责办理爆破审批手续；密切配合海川公司控制底标高，在放清底炮时，应根据海川公司测定的底标高，合理控制炮孔参数。五、附则。本合同一式五份，联谊盛公司、海川公司各执二份，公安备案一份。联谊盛公司委托诉讼代理人苗军在合同乙方代表处签字。合同签订后，联谊盛公司依约进行了施工。 2013年11月15日，中润置业公司与青岛第一市政工程有限公司就海博北侧商住项目基坑爆破工程签订《爆破安全监理合同》，由青岛第一市政工程有限公司负责涉案工程的石方爆破安全监理。2013年11月16日，涉案爆破工程通过公安机关爆破作业项目许可审批。 2013年12月18日，海川公司（承包人、乙方）与中润置业公司（发包方、甲方）签订栈桥海景项目《土石方工程施工合同》补充协议（二）。内容为：鉴于：甲乙双方于2011年1月4日就青岛栈桥海景项目—海博北侧商住项目土石方工程签订《土石方工程施工合同》（原合同）；甲乙双方于2012年10月11日就原合同有关事项签订补充协议（一），现因原合同及补充协议（一）履行过程中发生新情况，为延续本项目合作，签订本协议。自原合同签订之日至本补充协议签订之日期间已完成工程量为第一标段，以2013年11月19日现场测量标高为界，以前完成工程量按原合同及补充协议（一）价格计算。…根据甲乙双方于本协议签订时11月19日测量的方格网，按设计坑底标高计，现场未完成的石方约20.6万立方米，在原合同和原补充协议的基础上增加合同价款618万元，以实际结算为准。经甲乙双方协商，将标段二整体石方爆破或油锤破碎外运固定综合单价调整为75元/立方米。固定综合单价是指完成规定计量单位项目（整体石方爆破、零星石方爆破、油锤破碎挖掘、油锤边坡凿平挖掘、场外运输等）所需的所有费用的完全价格。…自本协议签订之日起算，至2014年5月15日完成全部土石方的爆破、外运，工程达到竣工条件；如海川公司不能按期竣工，则每逾期竣工一天，中润置业公司还将扣减海川公司应得结算款5万元直至工程完工，每提前一天奖励5万元，按实际提前天数计算。乙方承诺：全权负责此土石方工程施工过程中的对外关系协调、政府审批备案手续办理、施工队伍管理、周边居民干扰等、政府关系处理等事务及费用支付。 2014年2月12日，青岛市爆破协会出具《关于“青岛海博商住项目深基坑开挖爆破方案”进一步优化的意见》，意见记载：采用“弱松动爆破”，控制炸药单耗不大于0.3KG/立方米。 海博北侧商住项目土石方工程完工后，中润置业公司出具《海博北侧商住项目土石方造价汇总表》。海川公司与中润置业公司就土石方项目进行工程造价进行决算，工程总额25332732.97元。海川公司确认中润置业公司已支付23324087.64元。其中记载：方格45元石方工程量为153362.12立方米，方格75元石方工程量为196512.6立方米，基坑周边45元石方工程量为2829.06立方米，基坑周边75元石方工程量为5842.69立方米，石方工程量合计为358546.47立方米。 2015年10月，涉案工程的爆破安全监理单位青岛第一市政工程有限公司出具《海博北侧商住项目释放爆破工程竣工验收爆破安全监理报告》。记载：建设单位中润置业公司，施工单位海川公司。…监理工作总结。受项目总投资方信任和委托，监理部于2013年11月17日进驻工程施工现场，经业主介绍，我监理部进场前现场已进行十余万方的石方爆破量，此部分不在我监理部监理范围内，我监理部监理剩余部分石方爆破。当时与建设方签订的合同为工程量10万立方米，后于2014年又追加工程量10万立方米。…该工程于2014年9月27日正式竣工并得到建设方的认可，监理部于2014年9月29日正式撤出海博北侧商住项目工地。至此，监理工作已按业主委托的《监理合同》全面完成。 2015年10月30日，中润置业公司与海川公司签订《栈桥海景项目补充协议（三）》一份，载明：中润置业公司与海川公司于2011年1月4日就海博北侧商住项目土石方工程签订《土石方工程施工合同》及补充协议（一）、补充协议（二）及该补充协议（三）；本项目土石方工程已经履行完毕，结算造价暂定为2631.5万元；因工期问题造成本项目实际工期延误，海川公司承担工期延误违约金75万元；海川公司承诺对周边居民因石方爆破的安抚及修缮责任不因本合同款项支付结束而中止，同时承诺按时支付土石方工程分包单位的工程款。 2016年1月29日，海川公司向中润置业公司出具《承诺函》一份，记载：我单位施工的海博商住项目土石方工程已全部竣工，工程量双方依据合同经咨询单位及双方核定达成一致，工程结算值为2533.27万元，我司对此无异议。因我方特殊原因，我司要求暂不出具正式结算报告，我司承诺不因任何事宜改变结算数值，由此产生的其他纠纷与贵公司无关。 对当事人有异议的证据，一审法院认定如下： 联谊盛公司提交： 1、中润置业公司出具的《海博北侧商住项目土石方造价汇总表》，联谊盛公司以此证明根据中润置业公司与海川公司就涉案项目进行的工程造价决算，联谊盛公司石方爆破施工工程量为358546.47立方米。联谊盛公司施工单价为17元每立方米，据此计算海川公司拖欠联谊盛公司358546.47立方米×17元/立方米－2040000元=4055289元。海川公司质证后对证据的真实性无异议，该份证据系中润置业公司与海川公司之间的结算证明，不能代表联谊盛公司的工程量；对石方工程，可以用爆破也可以用锤。中润置业公司对证据的真实性无异议。对于该份证据，因各方当事人均认可真实性，一审法院对真实性依法予以认可，但该证据能否证明联谊盛公司完成的石方爆破工程量应结合其他证据进行论证。 2、《土石方工程施工合同》补充协议（二），证明中润置业公司和海川公司2013年12月18日签订补充协议，确认以2013年11月19日标高为界，未完成石方量为20.6万立方米，该部分石方量由联谊盛公司施工。海川公司质证后对证据的真实性无异议，该20.6万立方米联谊盛公司没干。追加的工程量没有补充合同，联谊盛公司也没有证据证明这20.6万立方米是联谊盛公司完成的。中润置业公司对证据的真实性无异议，但认为与其无关。对于该份证据，因各方当事人均认可真实性，一审法院对真实性依法予以认可。 3、涉案工程的爆破安全监理单位青岛第一市政工程有限公司出具《海博北侧商住项目释放爆破工程竣工验收爆破安全监理报告》一份，证明2015年10月，青岛第一市政工程有限公司出具监理报告，确认自2013年11月17日监理单位进场至2014年9月27日项目竣工，联谊盛公司爆破施工量为200000立方米，前期联谊盛公司已施工工程量为十余万方立方米。海川公司质证后，对证据的真实性无异议，证明事项不认可，竣工不能以监理单位报告为准，应以联谊盛公司与海川公司之间的工程交接和结算为准；该证据证明2013年11月17日之前已经完成十余万方的工程量，不能证明十余万方的工程量是联谊盛公司完成的，海川公司未与联谊盛公司签订追加工程量的合同。鉴定报告的日期是2015年10月，而此时土石方项目尚未完工，更不能证明其竣工的观点。工程竣工时间不认可，爆破工程是2016年左右完工。中润置业公司对证据的真实性无异议，监理单位是与其签的合同，是公安指定的。对于该份证据，因各方当事人均认可真实性，一审法院对真实性依法予以认可。该份监理报告系监理单位根据与中润置业公司签订的《监理合同》而出具的报告，海川公司对证明事项不予认可，但未提交充分的证据加以反驳，一审法院对其抗辩不予采信。 4、联谊盛公司领取炸药明细一份，证明联谊盛公司申请青岛市中级人民法院调取了联谊盛公司为涉案项目领取炸药的领用单，炸药领取量为96812公斤。2012年12月20日领取第一笔炸药600公斤，雷管200发。…2014年9月27日领取最后一笔炸药216公斤，雷管200发。根据爆破优化方案中每立方米用药量不超过0.3公斤的施工要求（按0.27公斤放置），联谊盛公司爆破施工量为358562立方米，与中润置业公司与海川公司工程量决算基本一致。海川公司质证后称，证据是青岛市中级人民法院调取的，但不能证明联谊盛公司所领的炸药用于涉案工程，与本案无关联；炸药量与实际爆破量不能完全划等号，应根据地理条件等综合确定。中润置业公司质证后称，证据与其无关。对于该份证据，因系青岛市中级人民法院调取的，一审法院对真实性依法予以认可。 海川公司提交： 1、2014年8月22日，联谊盛公司给海川公司的函件一份，内容为：贵公司2014年8月19日工作联系单已经收到，首先对贵公司表示抱歉，7月28日，因我公司一公司违规存放炸药，被青岛市公安局治安支队处以停药整顿的措施…经过公司的努力，市局决定在8月22日恢复我公司施工。海川公司以此证明联谊盛公司曾因违规存放炸药被公安机关予以停药整顿，进而证明其公司所领用的炸药不能确定用于本案涉案工地，而且证明因停药导致涉案工程工期的延误。联谊盛公司质证后称，证据系复印件，真实性无法确认，即使是真实的，也不能证明海川公司所称的证明内容；从该份函上看，2014年7月28日，联谊盛公司一分公司私自存放炸药，与联谊盛公司具体施工无任何关联关系，而且该函明确表示2014年8月22日已复工。中润置业公司质证后称，证据与其无关。对于该份证据系复印件，真实性无法确认；即使是真实的，也无法证明海川公司欲证明的联谊盛公司所领用的炸药不用于涉案工地的事项。 2、2014年8月19日，海川公司发给联谊盛公司的要求其解释停爆问题的工作联系单，证明联谊盛公司在施工过程中因其停止爆破施工引起了中润置业公司与海川公司的不满，并造成工期延误和损失。联谊盛公司质证后称，证据的真实性无异议，不能证明海川公司的证明内容。中润置业公司质证后称，证据与其无关。对于该份证据，因联谊盛公司认可其真实性，一审法院依法予以采信其真实性。通过该份证据可以证明联谊盛公司在施工过程中停止爆破20多天的事实。 3、一审法院的民事判决书三份，证明除了联谊盛公司使用爆破方式进行施工外，海川公司也通过第三方使用大型机械设备对现场进行施工；因为相关的机械设备提供方有的目前尚未提起诉讼，海川公司只是将部分法院已判决的法律文书提交。其中，（2015）南商初字第30199号民事判决书，刘帅的诉求为三一冲击锤和三一挖掘机租赁费；（2016）鲁0202民初7095号民事判决书，杨俊忠的诉求为日立330型挖机的租赁费（杨俊忠诉状中称，挖掘机负责清渣、装车施工作业）；（2016）鲁0202民初7097号民事判决书，刘方杰的诉求为360型挖机一台的租赁费及油料费。联谊盛公司质证后称，证据的真实性无异议，与中润置业公司与海川公司之间的争议无任何关系。中润置业公司质证后称，证据与其无关。对于该组证据的真实性，一审法院依法予以确认。但海川公司提交的判决书仅能证明海川公司雇用挖掘机等进行现场施工，无法证明海川公司雇用挖掘机等进行类似爆破施工的行为。 中润置业公司提交： 2015年12月10日，海川公司（乙方）与中润置业公司（甲方）签订的《土石方工程施工合同》补充协议（四）一份，内容为：因乙方对分包单位欠款纠纷造成证明甲方多个账户被法院查封，致使甲方的正常工程款支付和日常经营受到影响，经友好协商，达成如下协议：乙方同意向甲方支付30万元补偿金，从甲方支付乙方的最后一笔工程结算款中扣除。海川公司以此证明对涉案纠纷海川公司同意支付中润置业公司30万元补偿金，从工程结算款中扣除，所以中润置业公司尚欠海川公司工程款170万元左右。联谊盛公司质证后称，证据的真实性无异议，证明事项有异议。海川公司质证后对证据的真实性无异议。对于该组证据真实性一审法院依法予以确认，但仅能证明海川公司与中润置业公司就补偿达成的协议，无法否认其欠付海川公司工程款总额原为2008645.33元（25332732.97元-23324087.64元）的事实。 另查明，原审时，联谊盛公司提交《海博北侧商住项目石方爆破结算书》一份，记载：结算总值为6233076.24元、扣除加油费用248000元，已付款2040000元，应付款3945076.24元。海川公司质证称，该结算书系联谊盛公司单方制作，无海川公司签字。同时,原审时，海川公司提出反诉请求后又撤回反诉。 庭审中，联谊盛公司与海川公司确认，涉案土石方爆破项目中，联谊盛公司系经过备案审批的唯一可以使用炸药和雷管的合法施工主体。同时，双方确认，2013年2月6日，海川公司支付海川公司第一笔工程款5万元，共支付海川公司工程款204万元。 对如何计算爆破施工的施工量问题。联谊盛公司称：《海博北侧商住项目土石方造价汇总表》中的石方工程量（358546.47立方米）均是联谊盛公司爆破施工。海川公司称，石方也可以机器施工，不需要完全爆破。 一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。依法成立的合同，受法律保护。双方当事人在自愿基础上签订的合同，其内容不违反法律规定，双方当事人均应履行合同义务。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案中，2013年10月9日，联谊盛公司与海川公司签订的《爆破工程承（分）包施工合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同系合法有效的，双方均应按照合同履行各自的权利义务。根据双方签订的合同约定：联谊盛公司承包青岛市市南区莱阳路8号乙海博北侧商住项目基坑爆破工程；爆破土石方量暂定10万立方米，爆破单价（税后）为17元/立方米；本合同的爆破工程量为暂定数量，爆破方量最终的结算方式：依据爆破施工签证按实结算。根据涉案工程的爆破安全监理单位青岛第一市政工程有限公司出具《海博北侧商住项目释放爆破工程竣工验收爆破安全监理报告》可知，涉案爆破工程2014年9月27日竣工。竣工后，海川公司应按照合同约定支付工程款。 通过庭审查明的事实可知，联谊盛公司与海川公司对爆破单价17元/立方米均无异议，但双方对爆破土石方量存在较大分歧。现联谊盛公司主张海川公司尚欠其工程款，海川公司主张其已按照约定支付完毕工程款，故本案争议焦点：一是海川公司是否已按照约定支付完毕工程款；二是若海川公司未按照约定支付完毕工程款，联谊盛公司施工的爆破方量的数额为多少。 对于争议焦点一海川公司是否已按照约定支付完毕工程款。一审法院认为：一、根据涉案工程的爆破安全监理单位青岛第一市政工程有限公司出具《海博北侧商住项目释放爆破工程竣工验收爆破安全监理报告》可知，“监理单位于2013年11月17日进驻工程施工现场，经业主介绍，我监理部进场前现场已进行十余万方的石方爆破量，此部分不在我监理部监理范围内，我监理部监理剩余部分石方爆破。当时与建设方签订的合同为工程量10万立方米，后于2014年又追加工程量10万立方米。…该工程于2014年9月27日正式竣工并得到建设方的认可”，也就是说监理单位监理的联谊盛公司进行的爆破量即为20万立方米。二、根据海川公司主张的其支付的204万元已经履行完毕全部付款义务，联谊盛公司的爆破土石方量仅为12万立方米左右，该爆破量尚达不到监理单位监理的数额，因此海川公司主张的其已经履行完毕全部付款义务与事实不符，一审法院依法不予认可。 对于争议焦点二联谊盛公司施工的爆破方量的数额。一审法院认为：一、根据青岛市中级人民法院调取的联谊盛公司为涉案项目领取炸药的领用单可知，联谊盛公司在2012年12月20日领取第一笔炸药600公斤，雷管200发，即联谊盛公司在监理单位监理（2013年11月17日）前已经领取了爆破用的炸药和雷管，进行了爆破作业。该领取炸药领用单与监理报告中所称的“经业主介绍，我监理部进场前现场已进行十余万方的石方爆破量”事实相吻合，因此，联谊盛公司施工的爆破方量的数额为监理报告记载的20万方+10余万方。二、根据海川公司与中润置业公司签订栈桥海景项目《土石方工程施工合同》补充协议（二）记载“固定综合单价是指完成规定计量单位项目（整体石方爆破、零星石方爆破、油锤破碎挖掘、油锤边坡凿平挖掘、场外运输等）”，与石方有关的工程均需爆破在先。三、根据庭审中联谊盛公司与海川公司确认的事实，涉案土石方爆破项目中，联谊盛公司系经过备案审批的唯一可以使用炸药和雷管的合法施工主体。四、根据查明的事实可知，涉案爆破工程炸药领取量为96812公斤；根据涉案工程的《关于“青岛海博商住项目深基坑开挖爆破方案”进一步优化的意见》记载：采用涉案工程炸药单耗不大于0.3KG/立方米，根据联谊盛公司所称的其按照0.27KG/立方米进行施工，涉案工程的爆破方量约为358563立方米(96812÷0.27)。五、根据中润置业公司、海川公司结算的《海博北侧商住项目土石方造价汇总表》，涉案工程中，石方工程量合计为358546.47立方米，该数据与监理报告数值及根据炸药量计算的爆破方量数值相吻合，一审法院依法予以采信。综上，联谊盛公司施工的爆破方量的数额应参照联谊盛公司、联谊盛公司结算的《海博北侧商住项目土石方造价汇总表》中的石方工程量，为358546.47立方米。 据此，海川公司欠付联谊盛公司工程款数额为358546.47立方米×17元/立方米－248000元（联谊盛公司结算报告中提及的加油费用）－2040000元（已付款）=3807290元。根据双方合同“爆破竣工（以最后一次爆破日期为准）后，海川公司应在一周内完成爆破方量结算，并付清全部爆破工程款”的约定，以及监理报告记载的联谊盛公司施工的爆破工程2014年9月27日竣工的事实，海川公司应在2014年10月4日前付清全部爆破工程款。联谊盛公司现主张海川公司自2014年10月5日起按照中国人民银行同期贷款利率主张利息不违反法律规定，一审法院依法予以支持。 涉案工程的发包人中润置业公司已向该项目的总承包人海川公司支付了工程款23324087.64元，尚欠工程款2008645.33元。对于中润置业公司、海川公司“被告青岛海川建设集团有限公司同意支付青岛中润置业有限公司30万元补偿金，从工程结算款中扣除”的约定，系海川公司、中润置业公司的约定，无法对抗第三人，因此，中润置业公司应在欠付工程款2008645.33元范围内承担连带责任。 对于海川公司主张的有其他方式进行石方作业，但海川公司提交的民事判决书所雇用的主要为挖掘机，且判决书中未记载进行石方作业，因此，海川公司的该项抗辩一审法院不予采信。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、海川公司于判决生效之日起十日内向联谊盛公司支付工程款3807290元；二、判令海川公司于判决生效之日起十日内向联谊盛公司支付欠付工程款利息，利息以3807290元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年10月5日起计算实际付款之日止；三、中润置业公司在其欠付海川公司的工程款2008645.33元范围内对上述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审受理费40358元，由联谊盛公司负担1410元，由海川公司负担38948元。诉讼保全费5000元，由海川公司负担。原审反诉案件受理费16424元，由海川公司负担。 本院二审期间，海川公司提交土石方工程分包施工合同一份，证明事项：青岛锦泰和建筑安装工程有限公司是该工程的分包人，该份证据来源于（2019）鲁02民终2993号案卷，已经经过质证。联谊盛公司质证称，对该证据的真实性无法确认，与本案没有关系。中润置业公司质证称，与其无关。本院经审查认为，该证据系生效判决经过质证的证据，对该证据的真实性本院予以采信。 本院二审期间，当事人均未提交其他新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，第一、2013年10月9日，联谊盛公司与海川公司签订的《爆破工程承（分）包施工合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，涉案爆破工程2014年9月27日竣工，海川公司与中润置业公司就涉案工程额进行了结算，联谊盛公司与海川公司未就涉案工程进行结算，联谊盛公司是涉案工程的唯一爆破施工单位，涉案工程的爆破安全监理单位青岛第一市政工程有限公司是该工程的唯一监理单位。在双方当事人对工程量存在争议的情况下，青岛第一市政工程有限公司出具的《海博北侧商住项目释放爆破工程竣工验收爆破安全监理报告》所载明的工程量虽然不能完全作为定案依据，但根据本院调取的联谊盛公司为涉案项目领取炸药的领用单可知，涉案爆破工程炸药领取量为96812公斤，按照爆破优化方案中每立方米用药量不超过0.3公斤的施工要求（按0.27公斤放置），联谊盛公司爆破施工量为358562立方米，与中润置业公司与海川公司工程量决算《海博北侧商住项目土石方造价汇总表》所载明的爆破土石方工程量358546.47立方米相吻合。因此，一审法院认定涉案联谊盛公司涉案爆破土石方工程量为中润置业公司、海川公司结算的《海博北侧商住项目土石方造价汇总表》所载明的爆破土石方工程量358546.47立方米并无不当，本院予以确认。 第二、青岛锦泰和建筑安装工程有限公司是该工程的分包人，海川公司与其签订的土石方工程分包施工合同合法有效，海川公司未提供证据证明青岛锦泰和建筑安装工程有限公司与联谊盛公司之间存在分包关系。联谊盛公司系经过备案审批的唯一可以使用炸药和雷管的合法施工主体，其与海川公司签订《爆破工程承（分）包施工合同》，联谊盛公司系涉案工程的唯一爆破工程的施工单位，海川公司与中润置业公司之间的土石方工程总额25332732.97元，远远超过一审判决认定的涉案爆破工程的工程款。因此，青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第30199号民事判决书、（2016）鲁0202民初7095号民事判决书、（2016）鲁0202民初7097号民事判决书认定青岛锦泰和建筑安装工程有限公司分别与刘方杰、杨俊忠、刘帅之间存在合同关系，与本案系不同的法律关系，该判决事项与涉案合同无关联。海川公司上诉主张一审判决遗漏诉讼主体的理由，无事实及法律依据，对海川公司的该项上诉理由，本院不予支持。 第三、海川公司在一审法院（2015）南民初字第11288号原审审理过程中提起反诉，后又撤回反诉，故一审法院对海川公司的反诉请求不予审查并无不当。 综上所述，上诉人青岛海川建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40358元，由上诉人青岛海川建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 徐镜圆 审判员 孙秀强 二〇二〇年九月十日 法官助理阚玉龙 书记员黄鹤莹