湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终2106号 上诉人（原审被告）：欧阳序团，男，汉族，1972年10月1日出生，湖南省道县人，住广东省。 委托诉讼代理人：王立平，广东惠天好律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审原告）：何伟育，男，汉族，1968年8月16日出生，湖南省道县人，住湖南省道县。 委托诉讼代理人：于林志，湖南众睿律师事务所律师。 上诉人欧阳序团因与被上诉人何伟育民间借贷纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2020）湘1124民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 欧阳序团上诉请求：依法撤销湖南省道县人民法院（2020）湘1124民初550号民事判决，改判驳回何伟育全部诉讼请求。事实和理由：一审法院采纳何伟育提交的七份律师调查笔录证据，认定借条系欧阳序团与何伟育合伙清算后双方之间转为借贷关系，属认定事实有误。一、何伟育主张本案的借条是因双方合伙清算后由欧阳序团出具以确认双方之间的债权债务的。何伟育提供了借条、七位证人的律师调查笔录及两位证人出庭以证明其主张，但何伟育提供的上述证据不能形成完整的证据链条，且证据存在瑕疵，不能证明何伟育的主张。1、何伟育出具的七位证人的律师调查笔录实质上属于证人证言的范畴。上述律师调查笔录制作于同一日同一地点，制作时间间隔紧密，存在何伟育在询问证人时并非单独询问的可能性，存在串通的嫌疑，又无其他补强证据予以佐证，不应采信；2、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第一款规定，何罗昌、唐团珠、何至河、何强华、何福锡五人并未依据法律规定出庭作证，无法核实律师调查笔录的来源和真实性，因此该五人的证人证言不得作为认定案件事实的依据，应不予采信；3、关于何玉双的证人证言，何玉双并不清楚欧阳序团与何伟育双方合伙结算的事实，且何玉双所表述的部分事实并非其客观陈述的亲身感知的事实，而是从何伟育处听说的。因此，何玉双的证人证言无法证明被上诉人的主张，其证言不应被采信；4、关于何满昌的证人证言，何满昌对于案件事实并不了解，何满昌的证人证言不能证明被上诉人的主张，同时，何满昌作为证人在作证前旁听法庭审理，作证时宣读事先准备的书面材料明显系出庭作证程序违法；5、在其他证人的律师调查笔录中，都否认亲身经历或见证欧阳序团与何伟育散伙结算后欧阳序团出具借条以确认双方的债权债务关系这一过程。二、一审法院仅以上述七名证人与欧阳序团与何伟育之间皆存在亲戚关系而认为证人不会存在偏袒或有意歪曲事实的可能性，属于主观推断，缺乏事实和法律依据。欧阳序团于广东省揭西县任职教师，远高家乡已久，与上述证人之间来往较少，而何伟育仍居于道县，与上述证人之问来往更为频繁，实际上存在较为明显的亲疏差距。三、欧阳序团在庭审中否认双方在本案中存在合伙关系，明确表示本案是借款纠纷，欧阳序团向何伟育出具借条后，何伟育没有支付借款给欧阳序团，欧阳序团无需向何伟育偿还借款，鉴于双方都是亲戚关系，借条才没有收回来。欧阳序团与何伟育之间没有合伙关系，该借条不是合伙清算所来。本案中由于该借条没有载明是合伙清算转化为借款，被上诉人又没有提交合伙清算的其它有效的直接证据，因此，直接将该借条认定为合伙清算所来，明显证据不足，所以，在本案的处理上，一审法院应告知被上诉人应在与上诉人进行清算后再就合伙纠纷向法院另行提起诉讼解决，并驳回欧阳序团此次提出的偿还借款的诉讼请求。 何伟育辩称，1、法律赋予律师调查取证权利，因为证人主要集中生活在村里，为了取证方便及时间问题，在同一天不同时间段进行取证完全是符合法律规定，欧阳序团根本就没有任何证据来证实律师取证程序及内容的非法性；2、在一审第二次开庭之前，证人何至河、何强华、何福锡受到了欧阳序团的言语威胁，才未出庭作证；3、证人何玉双系欧阳序团的亲舅舅，其出庭明确了欧阳序团与何伟育之间的合伙关系，也陈述了双方散伙结算的情况，如实向法庭作了真实、完整的陈述，其所作的证言具备了证据的关联性、客观性、合法性，不存在偏袒一方的问题；4、证人何满昌并没有旁听法庭庭审，第一庭审时，法庭还没有进行法庭调查、举证、质证，何满昌就已经离开法庭，证人何满昌在第二次开庭时出庭作证并真实、完整陈述其知道的案件事实，完全符合法律规定。5、何伟育与欧阳序团之间存在个人合伙的基础法律关系，形成一条完整的证据锁链，双方结束合伙关系对合伙事务进行了清算后，欧阳序团向何伟育出具了借条，且欧阳序团还陆续偿还了何伟育20万元债务，欧阳序团系具有完全民事行为能力的成年人，也是人民教师，不可能因为双方系亲属关系就没有收回借条。 何伟育向一审法院起诉请求：1.欧阳序团给付借款本金410,000元及利息；2.诉讼费由欧阳序团承担。 一审法院认定事实：何伟育与欧阳序团系亲戚，2012年何伟育与欧阳序团合伙到安徽和县、绩溪县承包割松脂，因欧阳序团系教师，因此主要由何伟育出面组织在安徽和县等地进场施工，2013年欧阳序团又邀何伟育一同到江西九江市武宁县准备承包割松脂，后承包未果，何伟育与欧阳序团协商散伙，由欧阳序团一人继续在安徽和县、绩溪县割松脂，经对开支等进行结算，欧阳序团需给付何伟育500,000元。欧阳序团于2013年3月4日向何伟育出具了借条，注明借何伟育500,000元，每月付息5000元，每年还本金100,000元，月息递减。此后欧阳序团支付了200,000元给何伟育。 一审法院认为：本案系民间借贷纠纷。虽然欧阳序团与何伟育之间的基础法律关系为合伙关系，但经过双方合伙清算后欧阳序团应当给付何伟育500,000元，因欧阳序团未给付而出具了借条，系欧阳序团与何伟育自愿达成的新协议，未违反法律强制性规定，合法有效，因此欧阳序团与何伟育之间的法律关系已经转化为借贷关系。虽然欧阳序团与何伟育未约定具体还款日期，但双方约定每年应当给付本金100,000元，而本金为500,000元，因此欧阳序团应当在5年内偿还全部本息。对于5年履行期限的起止时间，借条未明确约定，借鉴银行在与借款人签订借款合同时，都是从借款签订时或者放款之日起计算履行期限，因此确认履行期限为2013年3月4日-2018年3月4日；欧阳序团辩称借条已经超过诉讼时效，但根据法律的规定，分期给付的债务，诉讼时效期间自至最后一期履行期限届满之日起计算，因此欧阳序团的辩解意见不予采纳；欧阳序团与何伟育约定月息5000元即年利率12%，未超过法律规定的年利率24%，予以支持；虽然何伟育陈述欧阳序团是在2013年分批给付了100,000元，在2014年自己为欧阳序团管事时扣了50,000元，另外50,000元是自己借欧阳序团哥哥的，自己驾车受伤后经协商转给欧阳序团承担，所以在2014年是偿还了100,000元。由于何伟育也无法记清这200,000元的具体还款时间，按有利于被告的原则，该院确定为2013年3月4日当天偿还200,000元，何伟育尚欠借款本金300,000元。需要指出的是，欧阳序团代理人在庭审中辩称假设双方存在合伙关系，也应当进行清算。该院认为在欧阳序团已经明确否认双方存在合伙关系的情况下，如果又另行选择认可合伙关系，那只能说明欧阳序团的陈述是虚假的。欧阳序团如果认可双方存在合伙关系，在自己出具了借条的情况下，就应当承担双方没有清算的举证责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、第二十六条规定，判决：一、限欧阳序团在本判决书生效之日起十日内偿还何伟育借款本金300,000元及利息（从2013年3月5日起按年利率12%计算至清偿完毕止）；二、驳回何伟育的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向本院申请执行。案件受理费7450元，减半收取3725元，由何伟育负担725元，由欧阳序团负担3000元（欧阳序团负担的案件受理费，何伟育已预交，欧阳序团在给付本案判决款项时一并支付给何伟育)。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：欧阳序团与何伟育之间的债权债务关系是否成立以及一审在采信证据方面程序是否违法。首先，根据本案中的证人证言，再结合欧阳序团向何伟育出具的借条，一审确定涉案借条系在欧阳序团与何伟育之间的合伙关系结束并通过清算后，欧阳序团向何伟育出具的事实并无不当；其次，欧阳序团于2013年3月4日向何伟育出具了一张500,000元的借条，约定每月利息5000元，并在借条上签字，欧阳序团作为完全民事行为能力人，应清楚知道在借条上签字的法律后果，同时，欧阳序团在出具涉案借条后，还偿还了部分借款。综上，欧阳序团上诉称本案的借款并未实际发生的上诉理由不能成立，欧阳序团与何伟育之间的债权债务关系成立。同时，一审综合全案，根据案件实际情况对证人证言和调查笔录进行认定并无不当，故欧阳序团上诉提出一审程序违法的理由不能成立。 综上所述，上诉人欧阳序团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人欧阳序团负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐向东 审 判 员 刘久平 审 判 员 周文静 二〇二〇年九月八日 法官助理 雷婷婷 书 记 员 吴惠民 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。