安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2602号 上诉人（原审原告）：丁敬飞，男，1981年3月9日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：李李，安徽郑良付律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张贵飞，安徽郑良付律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈冬英，女，1981年7月15日出生，汉族，住安徽省泗县开发区。 委托诉讼代理人：徐奎，安徽玉金律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陆其明，男，1994年4月6日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。 被上诉人（原审被告）：张武军，男，1977年12月17日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡德根，蚌埠市淮上区吴小街镇法律服务所法律工作者。 上诉人丁敬飞、陈冬英因与被上诉人陆其明、张武军产品责任纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院(2018）皖1324民初5127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁敬飞上诉请求：撤销一审判决，依法改判；上诉费由陈冬英承担。事实和理由：一审法院未将25000元鉴定费予以认定，属认定事实错误。丁敬飞一审就案涉产品质量及因产品质量造成的损失分别申请鉴定，一审法院指定了苏州碧微科检测技术有限公司司法鉴定所和安徽求是工程建设咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构也出具了相应的司法鉴定意见书，一审法院仅支持丁敬飞支出的安徽求是工程建设咨询有限公司的5000元鉴定费，未支持丁敬飞向苏州碧微科检测技术有限公司司法鉴定所支出的鉴定费25000元错误。 陈冬英辩称，丁敬飞上诉主张的鉴定费是否与本案有因果关系由法院予以认定，本案鉴定费、上诉费均不应当由陈冬英承担。 陆其明、张武军均辩称，鉴定费的问题由法院认定。 陈冬英上诉请求：撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判；一、二审诉讼费用由丁敬飞、陆其明、张武军承担。事实与理由：1.一审法院查明事实不清，判决陈冬英承担丁敬飞房屋修复损失错误。陈冬英仅是混凝土的销售者，且无过错，丁敬飞使用的混凝土系陆其明、张武军生产，丁敬飞的损失应当由陆其明、张武军承担。2.一审法院认定陈冬英向丁敬飞供应47方混凝土错误。丁敬飞仅提供了两张发货单，上面记载的混凝土数量为27方，一审认定为47方证据不足，且丁敬飞无证据证明出现质量问题的混凝土系陈冬英供应的27方混凝土。3.一审法院判决陈冬英赔偿超出必要限度，一审法院仅依据安徽求是工程建设咨询有限公司出具的鉴定报告即判决陈冬英赔偿错误，一审法院没有对丁敬飞损失进行必要性分析，陈冬英不应赔偿两根柱子的损失。 丁敬飞辩称，一审法院关于本案承担责任的主体和所依据的鉴定结论无异议，但对丁敬飞支出的必要鉴定费用未能加以认定不当。请求二审查明事实依法判决。 陆其明辩称，对于陈冬英上诉理由中认为陆其明、张武军系丁敬飞所用混凝土的生产者应承担赔偿责任，陈冬英仅系销售者无过错，不应承担赔偿责任及一审法院认定陈冬英供应47方混凝土错误的部分不予认可，以上事实均是陈冬英个人陈述，并无证据能够证明，不能作为认定事实的依据。对陈冬英上诉理由中认为丁敬飞的鉴定报告中不应包含两根柱子造价的意见认可。 张武军的辩称与陆其明一致。 丁敬飞向一审法院起诉请求：1.判令陈冬英、陆其明、张武军赔偿丁敬飞损失200000元，后当庭变更为113107元；2.诉讼费和律师代理费由陈冬英、陆其明、张武军承担。 一审法院认定事实：2017年，丁敬飞将其楼房建设交由当地一包工头负责具体施工，该包工头无资质，楼房亦无图纸。施工中，使用陈冬英出售的混凝土用于楼房一层楼梯、楼顶及承重梁的浇筑。2017年11月20日，陈冬英向丁敬飞供应了47方混凝土并提供3张发货单，丁敬飞仅保存2张。2张发货单名称均为“鼎力建材混凝土发货单”。该发货单中工程名称、施工单位、施工部位、发货时间、到达时间、发货人、施工方式等栏目均未填写，施工地点一栏打印泗县，强度等级一栏打印为Ｃ30，运输车号一栏打印为苏Ｎ×××××，驾驶员一栏打印泗县，签收人一栏陈冬英签名。1张发货单“本车方量”一栏填写为20，1张发货单“本车方量”一栏填写为7。后因房屋出现问题，丁敬飞找到陈冬英，陈冬英带丁敬飞到五河县找陆其明，陆其明表示不应该找他，与他没有关系。陈冬英当庭陈述其从未联系张武军购买过混凝土，均是与陆其明联系购买，支付款项也是向陆其明支付。 2018年9月10日，丁敬飞诉讼至一审法院，要求陈冬英、陆其明、张武军赔偿损失。2018年10月26日，丁敬飞申请对混凝土质量进行鉴定。后因其未缴纳鉴定费，鉴定程序于2019年1月9日终结。2019年3月26日，丁敬飞再次提出申请对C30混凝土质量进行鉴定。经一审法院委托，2019年7月31日，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为涉案混凝土不符合C30等级抗压强度要求。鉴定意见书记载“通过现场调查发现，一楼顶板多处裂缝，裂缝多位于梁的两侧，楼梯有一处断裂，……对未粉刷的一楼大厅五根梁、一楼楼梯共六个构件进行回弹检测代表整体涉案混凝土抗压强度，对一楼顶板钻取三个芯样现场封样带回分析”，分析说明中指出涉案混凝土抗压强度不符合C30等级抗压强度要求，水泥含量偏少，鉴定意见为“根据检材现状，涉案混凝土抗压强度不符合C30等级抗压强度要求。”2019年8月7日，丁敬飞申请对涉案房屋质量问题给其造成的损失进行评定。经一审法院委托，2020年5月6日，安徽求是工程建设咨询有限公司出具造价鉴定报告书，鉴定结论载明，委评资产鉴定值为113107元。评估基准日为2020年3月20日。丁敬飞支出鉴定费5000元。 双方当事人争议的是，案涉混凝土是否系陆其明、张武军生产，安徽求是工程建设咨询有限公司出具造价鉴定报告书的结论能否作为本案丁敬飞房屋修复的造价结论。 关于案涉混凝土是否系陆其明、张武军生产。丁敬飞提交了由陈冬英提供的发货单证明案涉混凝土系陆其明、张武军生产。陆其明、张武军认可其以“鼎力建材”出具过发货单，但认为本案发货单与其出具的发货单在项目、格式、单据材质均不相同，且发货单上记载的车辆系江苏牌照，其搅拌站未在发货单记载的时间向陈冬英出售过混凝土，故不认可发货单系其搅拌站出具。陈冬英认可发货单系其向丁敬飞提供，庭审中称涉案混凝土系陆其明、张武军运送至丁敬飞家，庭审后陈冬英又称系其联系搅拌车到陆其明、张武军搅拌厂运输并送至丁敬飞家。鉴于丁敬飞提交的发货单并未载明具体施工地址和生产厂家，发货单名称为“鼎力建材”，但当事人均认可陆其明、张武军的搅拌站并无“鼎力建材”标识，陈冬英庭审后也称陆其明、张武军的搅拌站打印发货单时，发货单上的名称也是随意打印，除了打印“鼎力建材”有时也打印其他名称。综合以上各方当事人陈述，鉴于丁敬飞未能提交案涉47混凝土的全部发货单，现有发货单并未载明施工地址和生产厂家，无法判断丁敬飞使用的混凝土与陆其明、张武军的关联，加之陈冬英认可其在向陆其明、张武军的搅拌站购买混凝土的同时，也向其他搅拌站购买混凝土用于出售，且陈冬英对混凝土运输车辆的陈述前后矛盾，一审法院认为现有证据尚不足以认定案涉混凝土系陆其明、张武军生产。 关于安徽求是工程建设咨询有限公司出具造价鉴定报告书的结论能否作为本案丁敬飞房屋修复的造价结论。本案鉴定报告载明系按“申请人现场提出的修复方案进行测量计算的工程量”，一审法院认为丁敬飞现场提出的修复方案是否科学合理，修建2根柱子是否必要或能否达到修复目的，仅凭现有材料无法判断。但因涉案混凝土未达到丁敬飞购买的混凝土标准要求，且房屋已经出现“一楼顶板多处裂缝、楼梯有一处断裂”等安全问题，丁敬飞要求拆除不达标混凝土建造的设施属合理要求，丁敬飞主张不拆除承重梁（现状是5个）另行建造2个柱子支撑并未超出承重梁全部拆除造成的损失，且对此修复方案，到过施工现场的陈冬英表示认可。故本案鉴定机构根据丁敬飞提出的修复方案确定的修复造价可以作为本案修复造价的结论，予以采纳。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。案涉混凝土的销售者系陈冬英，其向丁敬飞提供了不符合C30标准要求的混凝土，丁敬飞要求陈冬英赔偿由此导致的损失符合法律规定一审法院予以支持。因案涉混凝土不符合C30的标准，且在丁敬飞用于建房后已经出现楼梯断裂、楼顶出现裂缝等质量问题，陈冬英作为销售者应承担因其提供的产品不符合标准给丁敬飞造成的修复损失113107元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中丁敬飞要求陆其明、张武军作为案涉混凝土生产者承担赔偿责任，但其提交的证据尚不足以认定陆其明、张武军系案涉混凝土生产者，故对于丁敬飞对陆其明、张武军的诉讼请求一审法院不予支持。因丁敬飞未提交其支出律师费用的票据亦未明确律师费用的数额，对于其要求陈冬英、陆其明、张武军承担律师费的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、陈冬英于判决生效后十日赔偿丁敬飞房屋修复损失113107元；二、驳回丁敬飞其他的诉讼请求。案件受理费2150元、鉴定费5000元，合计7150元，由丁敬飞负担3500元，由陈冬英负担3650元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁敬飞提供了苏州华碧微科检测技术有限公司向其出具的鉴定费发票，金额为25000元，以证明因鉴定产生的费用为25000元，应由陈冬英负担。陈冬英质证意见为：真实性无异议，该鉴定意见结论是混凝土抗压不符合要求，故该费用应当由生产者陆其明、张武军承担。陆其明、张武军质证意见为：真实性无异议，丁敬飞明确要求陈冬英承担，无异议。陈冬英提供了如下证据：证据1.记账底单，以证明陆其明、张武军给丁敬飞送的混凝土没有达到Ｃ30标准，系Ｃ20。证据2.陈冬英与丁敬飞的通话录音，以证明证据1系从陆其明处拍摄；陈冬英与陆其明的通话录音，以证明混凝土系从陆其明处购买，陆其明的工厂没有生产资质。证据3.证人曹某、牛某、张某出庭作证，以证明丁敬飞购买的混凝土系从陆其明处购买。丁敬飞质证意见为：证据1，不认可该证据的真实性、合法性、关联性，证据显示送货地点为草沟，与丁敬飞地址不一致；证据2，认可录音的真实性，与本案是否有关联性由法院审查；证据3，对证人证言中陈述的混凝土的方数认可，两车各20方，另一车补了7方，共计47方。陆其明、张武军质证意见为：对证据1，证据形式不合法，没有原件，只能记载陆其明销售混凝土的记录，不能证明这批混凝土是卖给丁敬飞的，亦无法证明混凝土存在质量问题；证据2，不认可该证据，陆其明、张武军与陈冬英还有另外一个案件，另一案的混凝土系从陆其明、张武军处购买，陆其明、张武军至本案起诉前不知道本案的情况；证据3，曹某的证言不能作为认定案件事实的依据，曹某与陈冬英有业务往来，相互之间有利害关系，驾驶员牛某和张某的证言明显是选择性记忆，证言相互矛盾，不应采信。本院认为，丁敬飞提供的鉴定费发票确系其一审中申请对混凝土质量进行鉴定的合理支出，本案予以认定。陈冬英提供证据2中其与丁敬飞的通话录音达不到其证明目的，本案不予认定。其他证据的认证意见在下文中一并表述。一审查明的事实中除“丁敬飞提供的发货单中签收人一栏系陈冬英签名”之外，其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合本案当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：1.陆其明、张武军是否系丁敬飞所用混凝土的生产者，应否对丁敬飞的损失承担赔偿责任；2.陈冬英向丁敬飞供应混凝土的数量；3.一审判决陈冬英向丁敬飞赔偿损失数额是否超出必要范围；4.丁敬飞一审申请对混凝土质量进行鉴定支出的费用25000元应否支持。关于陆其明、张武军是否系丁敬飞所用混凝土的生产者，应否对丁敬飞的损失承担赔偿责任的问题。一审丁敬飞提供了“鼎力建材发货单”，陈冬英以陆其明、张武军用“鼎力建材”字样的发货单主张陆其明、张武军系丁敬飞所用混凝土的生产者，但陆其明、张武军予以否认，并认为丁敬飞所提供的发货单在项目、格式、单据材质上与其使用过的不一致，同时陈冬英亦认可陆其明、张武军的搅拌站并无“鼎力建材”的标识，陆其明、张武军也用过其他样式的发货单，故该证据不能证明丁敬飞所用混凝土系从陆其明、张武军处购买。二审陈冬英提供了陆其明销售混凝土的记账底单，该底单中记载“11.20Ｃ20陈冬英…12500元＋1000元运费”，从该记账底单看，该笔应为11月20日陈冬英向陆其明购买混凝土并支付12500元货款及1000元运费，从运费的计算来看，应系陆其明提供运输，但该记账底单上的供货金额和运费的计算与陈冬英二审庭审中陈述其仅向陆其明购买12000元混凝土并自行安排驾驶员将从陆其明处购买的混凝土直接运送至丁敬飞处的内容相互矛盾，且陈冬英对此亦未作出合理解释，故该记账底单不能证明陈冬英系从陆其明处购买案涉混凝土并交付丁敬飞。陈冬英提供的其与陆其明的通话录音，从内容上看，系陈冬英与陆其明协商胡崇杰一案的补救事宜，与丁敬飞的混凝土买卖纠纷无关，不能证明丁敬飞所用案涉混凝土系从陆其明处购买。陈冬英提供证人曹某、牛某、张某的证言，因该三位证人与陈冬英有业务往来，存在利害关系，证言的证明效力较低。第一位证人曹某虽然陈述其到过陆其明的搅拌站，但陆其明予以否认，且曹某系从陈冬英处得知陆其明系搅拌站负责人，其并不知搅拌站是否系陆其明、张武军经营，亦不知当天运输混凝土的数量，而另外两位证人均系听从第一位证人的指示运输混凝土，均不知陆其明是否系混凝土搅拌站的负责人，所拉混凝土是否系从陆其明的搅拌站出货，两位证人对于运输混凝土的数量只能明确为40方以上，具体方数记不清楚，且三位证人与丁敬飞并不认识，并不能确定其所拉混凝土系丁敬飞使用。故三位证人证言不能证明其系从陆其明处运输混凝土至丁敬飞处。对于陈冬英与陆其明之间就案涉混凝土的结算，陆其明不认可陈冬英向其付款并认为其与陈冬英之间的交易往来均系转账，没有现金支付行为，而陈冬英亦未能提供证据证明其已向陆其明支付案涉混凝土款项12000元。综上分析，现有证据不足以证明陆其明、张武军系丁敬飞所购买混凝土的生产者，陈冬英上诉主张陆其明、张武军系丁敬飞购买混凝土的生产者并应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。对于陈冬英向丁敬飞供应混凝土的数量问题，一审陈冬英认可丁敬飞所用47方混凝土系其提供，二审庭审过程中陈冬英亦认可其向丁敬飞至少供应40方以上的混凝土，结合丁敬飞提供的发货单中记载有一车的运输量为7方，故一审认定陈冬英向丁敬飞供应47方混凝土并无不当，陈冬英的该上诉主张亦不能成立，本院不予采信。关于一审判决陈冬英向丁敬飞赔偿范围包含两根柱子的损失是否必要的问题，一审中陈冬英对丁敬飞鉴定报告中的修复方案予以认可，并表示当时鉴定机构勘验时其在现场，故对陈冬英上诉主张一审判决赔偿数额中包含两根柱子损失超过必要限度的理由不予采信。关于丁敬飞支出的鉴定费25000元的问题，丁敬飞基于对混凝土质量问题向一审法院申请鉴定并交纳鉴定费25000元，一审法院就丁敬飞因混凝土质量问题造成的损失赔偿数额基于鉴定报告作出由陈冬英向丁敬飞赔偿房屋修复损失113107元，却未判决陈冬英支付相应的鉴定费不当，本院予以纠正。 综上，丁敬飞的上诉理由成立，予以支持。陈冬英的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费1281元、鉴定费30000元，合计31281元，二审案件受理费2562元，均由陈冬英负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玲玲 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年九月十六日 法官助理王珊珊 书记员张猛 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。