贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6605号上诉人（原审原告）:杨辉煌，男，1993年01月23日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：黄平忠，贵州听策律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗远江，贵州听策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州贵昌科技有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路6号贵阳世纪城写字楼2号25层2号。法定代表人：柴琴，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马奉天，贵州华尔威律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋卓雷，贵州华尔威律师事务所实习律师。上诉人杨辉煌因与被上诉人贵州贵昌科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2020)黔0115民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨辉煌上诉请求：1、请求撤销贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初926号民事判决；2、请求依法改判杨辉煌无需向贵州贵昌科技有限公司支付任何违约金；3、本案一、二审诉讼费及其他费用由贵州贵昌科技有限公司负担。事实与理由：一、一审判决认为竞业限制是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开工作岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营，并以《劳动合同法》第二十三条的规定，约定竞业限制条款是有前提条件的，首先用人单位必须有商业秘密和与知识产权有关的保密事项，其次是用人单位只能对负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款，而并非任何用人单位对所有劳动者都可以约定竞业限制条款，这是法律对用人单位的权利限制。本案中，一审判决既然认可竞业限制条款仅针对负有保密义务的劳动者进行约定，就应当对杨辉煌是否属于负有保密义务的劳动者、贵州贵昌科技有限公司是否存在商业秘密和与知识产权有关的保密事项进行审查和论述，再据此认定案涉竞业限制条款是否符合法律规定，一审适用法律错误。根据本案证据显示，贵州贵昌科技有限公司就是一个普通的销售公司，本身就没有什么商业秘密、高级技术需要保密，贵州贵昌科技有限公司在一审中主张杨辉煌将其客户“美的公司”介绍给他人，泄露了其商业秘密。首先，贵州贵昌科技有限公司并未举证证明上述事实，其次这算商业秘密么？同时杨辉煌并非属于负有保密义务的劳动者，贵州贵昌科技有限公司对其约定竞业限制条款本身就不符合法律规定，其无权要求杨辉煌支付任何违约金。二、杨辉煌对其被登记为贵州祥龙源物资有限公司监事一事并不知情，也未授权他人办理。贵州祥龙源物资有限公司工商登记档案上“杨辉煌”三字并非杨辉煌本人所签，杨辉煌在劳动仲裁程序集本次诉讼程序中均申请鉴定，但仲裁及一审均未同意申请，存在程序违法。虽然工商登记是行政行为，但如果确实存在错误，民事诉讼不应当坚持以此来作为认定案件事实的依据，否则会做出错误判决，对杨辉煌的不公平的。况且《公司法》规定监事属于公司的组织机构而非职业，监事行使的是监督职权而不对公司进行经营，因此不可能对贵州贵昌科技有限公司造成损失，且贵州贵昌科技有限公司也未举证证明其损失。三、贵州贵昌科技有限公司与杨辉煌的劳动合同真实签订时间是2018年9月6日，而杨辉煌被登记为贵阳祥龙源物资有限公司的监事是在2018年7月，以后形成的书面合同要求杨辉煌对之前发生的事实承担责任对杨辉煌显示公平，况且劳动合同书是贵州贵昌科技有限公司提供的格式合同。据此，请求支持杨辉煌的上诉请求。贵州贵昌科技有限公司答辩称，第一、杨辉煌在贵州贵昌科技有限公司任职销售经理职务，根据《劳动合同法》第24条的规定，杨辉煌属于贵州贵昌科技有限公司的高级管理人员，应当负有对贵州贵昌科技有限公司保密及竞业限制的义务。贵州贵州贵昌科技有限公司是一家从事范围：销售塑料复合型管材及型材，塑料原料及制品，PE管材，电力物资，金属材料及制品，机电设备、井圈、井盖、阀门、消防设备、水暖设备、净化设备、包装材料、建筑材料、五金等设备的公司，贵州贵昌科技有限公司的进货渠道、销售渠道和客户资源都是该公司的高级商业机密，因此，贵州贵昌科技有限公司才在合同中特别约定竞业限制条款。杨辉煌签订《劳动合同》是基于其在贵州贵昌科技有限公司工作，需要按照《劳动法》的规定签订劳动合同，劳动合同也是经过杨辉煌仔细阅读后签订的，并没有故意设下陷阱之说。杨辉煌作为贵州贵昌科技有限公司的销售经理，掌握贵州贵昌科技有限公司的销售资源和客户，其在贵州祥龙源物资有限公司担任监事的行为，将会导致贵州贵昌科技有限公司存在客户流失的风险。根据杨辉煌上诉提出的观点，双方不应该签订竞业禁止条款，贵州贵昌科技有限公司认为签订该条款不违反法律规定，应当有效；第二、杨辉煌主张其不知情担任贵州祥龙源物资有限公司的监事，实际上也没有签字，事实上贵州祥龙源物资有限公司的法定代表人是杨辉煌的亲哥，而且贵州祥龙源物资有限公司的设立过程中会有其本人签字的手续；杨辉煌称不知情显然违反客观事实；第三、签订时间在后是对双方权利义务的追认，完全出于自愿，相应的权利义务合法有效。杨辉煌向一审院提出诉讼请求：1、判令确认杨辉煌与贵州贵昌科技有限公司于2018年9月解除劳动合同关系；2、判令杨辉煌无须向贵州贵昌科技有限公司支付违约金500000元；3、本案鉴定费及其他费用由贵州贵昌科技有限公司承担。在庭审中杨辉煌撤回第一项诉讼请求:“判令确认原告与被告于2018年9月解除劳动合同关系诉讼请求。”一审法院认定事实：贵州贵州贵昌科技有限公司于2016年7月20日经贵阳观山湖区行政管理局批准成立，经营范围：销售塑料复合型管材及型材，塑料原料及制品，PE管材，电力物资，金属材料及制品，机电设备、井圈、井盖、阀门、消防设备、水暖设备、净化设备、包装材料、建筑材料、五金等。杨辉煌从2017年1月1日起在贵州贵州贵昌科技有限公司担任销售经理，杨辉煌在贵州贵昌科技有限公司任职期间，杨辉煌在职期间每月工资在5000元左右，杨辉煌、贵州贵昌科技有限公司双方于2018年9月解除劳动关系。双方在劳动关系存续期间签订了2017年1月1日至2019年12月31日的《劳动合同书》，合同第七条约定“乙方（杨辉煌）承诺，在甲方（贵州贵昌科技有限公司）任职期间，不从事任何第二职业；乙方不得直接或间接到与甲方或甲方的控股股东经营范围相同或相近或生产或者经营同类产品，从事同类业务；本条所称的有竞争关系是指与甲方及其关联公司（包括但不限于甲方的控股公司）所产生或者经营的产品、从事的业务有竞争或有经营范围相同或相似关系；其他用人单位包括与甲方及其关联公司有竞争关系的单位及其直接或间接参股或控股或受同意公司控制的单位。自己开业包括乙方自己开业经营、以参股或合作等方式参与他人开业或幕后指使他人开业等情形。如乙方违反规定，甲方有权要求乙方赔偿损失（损失包括但不限于直接损失、间接损失以及因此产生的诉讼费、律师费等合理费用），并可要求乙方一次性支付违约金伍拾万元整。甲方有权利用合法手段追究其刑事责任及其他法律责任。”贵州祥龙源物资有限公司于2018年7月30日经贵阳市观山湖区市场监督管理局批准成立，杨辉胜任法定代表人，杨辉煌担任监事，该公司经营范围为：销售五金交电、建筑材料、水暖阀门、标准件、仪器仪表、劳保用品、电线电缆、井圈井盖、复合材料、塑料原料及制品、装饰材料等。后贵州贵昌科技有限公司认为杨辉煌违反双方《劳动合同》关于竟业禁止的约定向观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决为：“1、解除申请人贵州贵昌科技有限公司与被申请人杨辉煌于2017年1月1日签订的《劳动合同》；2、被申请人杨辉煌立即支付申请人贵州贵昌科技有限公司违约金五十万元整；3、本案的费用由被申请人承担；2019年12月14日贵阳市观山湖区人事争议仲裁委员会作出了（2019）观劳人仲裁终字第395号《裁决书》，裁决：“1、申请人贵州贵昌科技有限公司与被申请人杨辉煌于2018年9月解除劳动合同关系；2、被申请人杨辉煌于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人贵州贵昌科技有限公司违约金人民币伍拾万元整（￥500000）；3、驳回申请人贵州贵昌科技有限公司的其他仲裁请求”。上述事实，有杨辉煌、贵州贵昌科技有限公司当庭陈述，（2019）观劳人仲裁终字第395号《裁决书》，《劳动合同书》、竟业限制告知书律师函、贵州祥龙源物资有限公司信息表、公司备案登记手续等证据在卷佐证，经庭审举证、质证，予以认定。关于庭审中杨辉煌提出申请对“贵州祥龙源物资有限公司的工商信息中附表2《董事、监事、经理信息》中”杨辉煌“的签名进行笔迹鉴定及对贵州贵昌科技有限公司提供的双方签订的《劳动合同》上杨辉煌签字形成时间进行鉴定的问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事实与待证事实无关联，或者对待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，本案中杨辉煌主张在贵州祥龙源物资有限公司担任监事其不知情，在工商信息中（附表2）《董事、监事、经理信息》中“杨辉煌”的签名不是其书写的，杨辉煌亦未委托过他人办理，故向法院申请笔记鉴定。一审认为民事诉讼不能审查行政行为的效力，贵州祥龙源物资有限公司工商信息已载明杨辉煌系该公司的监事，具有公示效力，杨辉煌是否为“被”担任该公司监事不是本案审查范围，其申请与本案无关联性，不予准许。杨辉煌主张贵州贵昌科技有限公司提供的双方签订的《劳动合同》上的“杨辉煌”是其本人书写，但该合同落款时间“2017年01月01日”实际该合同签订时间为2018年9月6日，故向法院申请对该合同形成时间进行鉴定。一审认为杨辉煌当庭认可双方签订的劳动合同的签字属实，即使双方签订的《劳动合同》形成时间为2018年9月6日，但落款时间为“2017年01月01日”也得到了杨辉煌的认可，故杨辉煌的申请与本案无关联性，不予准许。关于杨辉煌向贵州贵州贵昌科技有限公司支付违约金500000元的问题。一审法院认为，竟业限制，是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”之规定，本案中一是杨辉煌担任监事的贵州祥龙源物资有限公司与贵州贵昌科技有限公司存在同类的经营的情况，且是在杨辉煌在贵州贵昌科技有限公司担任销售经理期间。二是杨辉煌、贵州贵州贵昌科技有限公司双方签订的《劳动合同》第七条已约定“乙方（杨辉煌）承诺，在甲方（贵州贵昌科技有限公司）任职期间，不从事任何第二职业；乙方不得直接或间接到与甲方或甲方的控股股东经营范围相同或相近或生产或者经营同类产品，从事同类业务；……如乙方违反规定，甲方有权要求乙方赔偿损失（损失包括但不限于直接损失、间接损失以及因此产生的诉讼费、律师费等合理费用），并可要求乙方一次性支付违约伍拾万元整。甲方有权利用合法手段追究其刑事责任及其他法律责任”，杨辉煌在贵州贵州贵昌科技有限公司担任销售经理的同时又在贵州祥龙源物资有限公司担任监事已违反了上述劳动合同予以，杨辉煌承担违约责任。又依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、……的原则”之规定，本案中双方签订的《劳动合同》第七条：“……如乙方违反规定，甲方有权要求乙方赔偿损失（损失包括但不限于直接损失、间接损失以及因此产生的诉讼费、律师费等合理费用），并可要求乙方一次性支付违约伍拾万元整”的内容，基于劳资双方在签订劳动合同过程中用人单位的优势地位，双方签订的劳动合同系被告提供的格式合同，杨辉煌在贵州贵昌科技有限公司任职期间每月工资在5000元左右，以及贵州贵州贵昌科技有限公司未能举证证明因杨辉煌违反竟业禁止所造成经济损失的证据，杨辉煌亦认为双方劳动合同约定的违约金伍拾万元过高等情况，杨辉煌、贵州贵州贵昌科技有限公司双方约定的上述违约金伍拾万元有失公平，故酌情调整为200000元。本案中贵阳市观山湖区人事劳动争议仲裁委员会作出的（2019）观劳人仲裁字第395号《裁决书》，裁决：“1、申请人贵州贵昌科技有限公司与被申请人杨辉煌于2018年9月解除劳动合同关系”因杨辉煌、贵州贵州贵昌科技有限公司双方均未对该项裁决提起诉讼，故该项裁决已生效。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、第二十三条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款之规定，判决如下：一、原杨辉煌与被告贵州贵昌科技有限公司于2018年9月解除劳动合同关系。二、原告杨辉煌于本判决生效之日起十五日内向被告贵州贵昌科技有限公司支付违约金人民币200000元。三、驳回原告杨辉煌的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告杨辉煌负担。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。另查明，杨辉煌在二审中认可贵州祥龙源物资有限公司法定代表人杨辉胜系其亲哥哥。二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，贵州贵昌科技有限公司诉讼请求杨辉煌支付违反保密条款、竞业条款违约金500000元。而杨辉煌则在诉讼中主张杨辉煌并非属于负有保密义务的劳动者，贵州贵昌科技有限公司对其约定竞业限制条款本身就不符合法律规定，其无权要求杨辉煌支付任何违约金。因杨辉煌在贵州贵昌科技有限公司任职销售经理职务，杨辉煌与贵州贵昌科技有限公司于2017年1月1日签订的《劳动合同》第七条约定“乙方（杨辉煌）承诺，在甲方（贵州贵昌科技有限公司）任职期间，不从事任何第二职业；乙方不得直接或间接到与甲方或甲方的控股股东经营范围相同或相近或生产或者经营同类产品，从事同类业务……如乙方违反规定，甲方有权要求乙方赔偿损失（损失包括但不限于直接损失、间接损失以及因此产生的诉讼费、律师费等合理费用），并可要求乙方一次性支付违约金伍拾万元整。甲方有权利用合法手段追究其刑事责任及其他法律责任”，杨辉煌在贵州贵昌科技有限公司担任销售经理期间又到与贵州贵昌科技有限公司有同类经营的贵州祥龙源物资有限公司任监事，原判根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”、第二十三条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”、第二十四条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”之规定和《劳动合同书》的约定，认定杨辉煌的该行为违反了其与贵州贵昌科技有限公司约定的竞业限制协议，其应停止竞业限制行为，并支付相应的违约金并无不当，本院予以维持。虽然杨辉煌在二审中主张对其被登记为贵州祥龙源物资有限公司监事一事并不知情，也未授权他人办理。贵州祥龙源物资有限公司工商登记档案上“杨辉煌”三字并非杨辉煌本人所签，杨辉煌在劳动仲裁程序集本次诉讼程序中均申请鉴定，仲裁及一审均未同意申请，存在程序违法。因贵州祥龙源物资有限公司工商信息已载明杨辉煌系该公司的监事，该工商登记具有行政公示效力，杨辉煌在未提供证据该行政公示被撤销前，工商登记的行政公示具有法律效力，且杨辉煌在二审中认可贵州祥龙源物资有限公司法定代表人杨辉胜系其亲哥哥，故本院对杨辉煌此项主张不予支持。虽然杨辉煌在诉讼中还主张贵州贵昌科技有限公司与杨辉煌的劳动合同真实签订时间是2018年9月6日，而杨辉煌被登记为贵阳祥龙源物资有限公司的监事是在2018年7月，以后形成的书面合同要求杨辉煌对之前发生的事实承担责任对杨辉煌显示公平，况且劳动合同书是贵州贵昌科技有限公司提供的格式合同。因杨辉煌在一审庭审中认可双方签订的劳动合同的签字属实，杨辉煌具有完全民事行为能力，应对自己在劳动合同上签名的法律后果承担责任，劳动合同中对双方在劳动关系期间的权利义务进行了约定，双方应按约定履行，故本院对杨辉煌该项主张不予支持。贵州贵昌科技有限公司与杨辉煌签订的《劳动合同》中第七条约定：“……如乙方违反规定，甲方有权要求乙方赔偿损失（损失包括但不限于直接损失、间接损失以及因此产生的诉讼费、律师费等合理费用），并可要求乙方一次性支付违约伍拾万元整。”原判基于劳资双方在签订劳动合同过程中用人单位的优势地位，双方签订的劳动合同系贵州贵州贵昌科技有限公司提供的格式合同，杨辉煌在贵州贵昌科技有限公司任职期间每月工资在5000元左右，以及贵州贵州贵昌科技有限公司未能举证证明因杨辉煌违反竟业禁止所造成经济损失的证据，杨辉煌亦认为双方劳动合同约定的违约金伍拾万元过高等情况，认定杨辉煌、贵州贵州贵昌科技有限公司约定的违约金伍拾万元有失公平，酌情调整为200000元并无不当，本院予以维持。综上所述，杨辉煌上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨辉煌负担。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年九月十日书记员  胡桂琴