江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1468号上诉人（原审原告）：董光明，男，1955年3月7日出生，汉族，浙江省诸暨市人，住江西省弋阳县，经常居住地：江西省赣州市大余县峡口水电站。委托诉讼代理人：刘经辉，大余县新城法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审被告）：弋阳县住房和城乡建设局，住所地：弋阳县城南新区志敏大道建安路建设大楼，统一社会信用代码：11360926MB1770875L。法定代表人：余亮赣，该局局长。委托诉讼代理人：王谋才，江西碧落律师事务所律师，特别授权。上诉人董光明因与被上诉人弋阳县住房和城乡建设局保证合同纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2020）赣1126民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。董光明上诉请求为：一、依法撤销江西省弋阳县人民法院（2020）赣1126民初612号民事判决；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人没有提供足够的证据证明债务人“不能清偿部分”到底是多少数额。上诉人的损失是客观存在，损失金额由上诉人提供的证据足以证明，一审法院违背事实，适用法律不当。就债务人不能清偿上诉人的债务及数额，上诉人在一审中已提交了（2014）饶中民一初字第124号民事判决书、债务人本人证明、上饶市中级人民法院出具的证明，上述证据足以证明债务人尚欠上诉人债务金额，也足以证明债务人尚欠上诉人债务不能清偿，债务人张康**因涉及非法吸收公众存款犯罪，公安对张康**穷尽一切措施追赃也是微乎其微。另本案案由错误，根据上诉人的一审诉讼请求，本案案由应为缔约过失责任纠纷。上诉人的损失是客观存在，损失金额有上诉人提供的证据足以证明。弋阳县住房和城乡建设局辩称，董光明的上诉没有事实和法律依据，本案是2014年张康**在起诉时已经还了80.1万元，我们在2013年已经支付了200万元，当时已经超过了支付款项，上诉人的损失是不存在的。董光明向一审法院提出的诉讼请求为：1、判令被告弋阳县住房和城乡建设局对案外债务人张康**不能清偿原告债务范围内承担二分之一的赔偿责任，即本金285.1771万元，利息404.9514万元（从2013年11月13日至2019年10月13日，按月利率2分计算），本利共计690.1285万元÷2=345.0642万元（损失金额截止2019年10月13日止）；2、本案诉讼费由被告弋阳县住房和城乡建设局承担。一审法院认定的事实：2013年2月21日，原告董光明向借款人张康**借款450万元，借款人张康**出具了借条一张。被告弋阳县城乡规划建设局（现更名为弋阳县住房和城乡建设局）在借条上加注一句“以污水管网工程款担保”并加盖公章。2014年，原告董光明在上饶市中级人民法院向张康**、弋阳县城乡规划建设局提起诉讼，上饶市中级人民法院以饶中民一初字第124号民事判决书，判决张康**偿还尚欠董光明借款本金285.1771万元以及利息，驳回原告董光明要求弋阳县城乡规划建设局的担保连带偿还责任的诉讼请求。之后，原告董光明向上饶市中级人民法院申请强制执行，查封冻结了弋阳县污水管网建设剩余工程款380万元。2015年，原告董光明向上饶市中级人民法院提出再审申请，要求对上饶市中级人民法院饶中民一初字第124号民事判决进行再审，上饶市中级人民法院于2015年12月3日“以超过六个月再审期限”为由驳回董光明的再审申请。2019年，董光明以要求被告弋阳县到住房和建设局对张康**不能清偿董光明债务范围内承担二分之一的赔偿责任以及利息为诉讼请求，向本院提起诉讼。本院以赣1126民初2113号民事裁定：驳回原告董光明起诉。原告董光明不服提起上诉，上饶市中级人民法院作出赣11民初终730号民事裁定：撤销本院赣1126民初2113号民事裁定，指令弋阳县人民法院继续审理。另查明：借款人张康**涉及非法吸收公众存款等犯罪，因所涉及人数众多，款额巨大，其所有债权债务均由弋阳县非法吸收公众存款案件联合处置工作领导小组处理中。一审法院认为：本案为保证合同纠纷，争议焦点为无效后的经济损失承担问题，以及保证合同的诉讼时效是否过期。本案保证条款已被上饶市中级人民法院确认无效，导致保证条款无效的责任，在于各方当事人的过错。明知行政机关不得担保而担保，被告弋阳县住房和城乡建设局有过错；原告董光明以自然人为由推脱不知行政机关不得担保而不知道为理由不成立，且明知污水管网建设工程款最终由工程施工人所得，此款支配处分权不在被告却让被告以此款担保，可以看出，董光明对此担保无效也存在过错。因此，根据担保法司法解释规定：“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。原告董光明虽然提供了借款人张康**的不能清偿的说明，但张康**的债权债务已由弋阳县处置领导小组正进行处理，而且污水管网工程款尚有余款已经被法院冻结过，上饶市中级人民法院（2014）饶中民一初字第124号民事判决已在执行中，原告董光明没有提供足够的证据证明债务人“不能清偿部分”到底是多少数额。董光明以上饶市中级人民法院（2014）饶中民一初字第124号民事判决所确定数额的一半来确定“不能清偿部分”的数额显然不适当。故本院对原告董光明的诉讼请求不予支持。被告弋阳县住房和城乡建设局“提出原告起诉属于重复起诉，已经超过了诉讼时效。”对于是不是重复起诉，上饶市中级人民法院的赣11民初终730号民事裁定书已经说明了，在此不再赘述。对诉讼时效问题，原告一直在主张权利，故诉讼时效并没有超过。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第五条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告董光明的诉讼请求。案件受理费17，203元，由原告董光明负担。二审中，双方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。对上诉人董光明的上诉理由，评析如下：争议焦点一、本案案由应为保证合同纠纷还是缔约过失责任纠纷。董光明向一审法院提出诉讼请求为：要求弋阳县住房和城乡建设局对案外债务人张康**不能清偿董光明债务范围内承担二分之一的赔偿责任。该请求权基础是基于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定的主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。因此，一审法院将本案定为保证合同纠纷并无不当，本院予以支持。董光明上诉称本案应为缔约过失责任纠纷的上诉理由，不能成立，本院不予采信。争议焦点二、债务人张康**“不能清偿部分”的数额能否确定。一审已查明张康**的债权债务已由弋阳县处置领导小组正进行处理中，且污水管网工程款尚有余款已经被法院冻结。“未清偿到位”不等于“不能清偿”。故对一审法院认定董光明以上饶市中级人民法院（2014）饶中民一初字第124号民事判决所确定数额的一半来确定“不能清偿部分”的数额显然不适当的理由，本院予以支持。综上所述，董光明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34，406元，由上诉人董光明负担。本判决为终审判决。审判长  夏旭莉审判员  姜一珉审判员  周立峰二〇二〇年九月二十七日书记员  程建波