山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2054号上诉人（原审被告）：威海华隆建筑材料有限公司，住所威海经济技术开发区渤海路-81-1号。法定代表人：孟范珍，公司经理。上诉人（原审被告）：威海华隆集团有限公司，住所威海经济技术开发区台州路以西开元路以南。法定代表人：孟华，公司经理。上诉人（原审被告）：孟华，男，1966年2月8日出生，汉族，住威海经济技术开发区。三上诉人共同委托诉讼代理人：李小金，山东恺维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:烟台市吉祥防水保温工程有限公司威海分公司，住所威海经济技术开发区青岛中路83号通诚大厦7楼705室。代表人：谢华山，公司经理。委托诉讼代理人：贾康杰，北京市盈科（威海）律师事务所律师。原审第三人：威海凯朗建设工程有限公司，住所威海经济技术开发区海南路21号。法定代表人：王树虎，总经理。委托诉讼代理人：俞静杰，山东光威律师事务所律师。上诉人威海华隆建筑材料有限公司（以下简称“华隆建材公司”）、威海华隆集团有限公司（以下简称“华隆集团公司”）、孟华因与被上诉人烟台市吉祥防水保温工程有限公司威海分公司（以下简称“吉祥公司”）、原审第三人威海凯朗建设工程有限公司（以下简称“凯朗公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华隆建材公司、华隆集团公司、孟华上诉请求：撤销一审判决，驳回吉祥公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定吉祥公司的施工金额没有证据证实，其推论缺乏事实依据、法律依据与逻辑基础。一审期间，吉祥公司未提交任何证据证实其施工数量、范围及金额。一审法院在吉祥公司对华隆建材公司、华隆集团公司、孟华提交的绝大部分销货单据并不认可的情况下，根据华隆建材公司、华隆集团公司、孟华所提交的24张销货单据（共计12.9万元）推定吉祥公司的施工金额缺乏依据。二、一审法院不允许华隆建材公司、华隆集团公司、孟华申请进行司法鉴定属适用法律错误，且明显存在厚此薄彼倾向。2020年3月30日庭审中，华隆建材公司、华隆集团公司、孟华及提交了24张销货单据，证实吉祥公司使用了其保温材料。在2020年？月27日庭审中吉祥公司承认其施工了威海华夏百合花园小区5号、8号楼的外墙保温工程及施工过程中部分使用了华隆建材公司、华隆集团公司、孟华的保温建材。华隆建材公司、华隆集团公司、孟华也提交了上述工程的施工档案。因双方对吉祥公司在上述工程中所用保温建材数量及价格产生争议，为查明事实，华隆建材公司、华隆集团公司、孟华申请对上述外墙保温工程所用的保温材料（保温板、抹面砂浆、粘接砂浆）的数量进行司法鉴定，一审法院却以审限不够、鉴定事项与本案关联不大，吉祥公司对上述单据不认可等理由不允许鉴定。而对吉祥公司在2020年3月30日提交的司法鉴定申请，不但立即转至技术部门委托鉴定，而且反复向华隆建材公司、华隆集团公司、孟华、凯朗公司索要相关资料，并对吉祥公司提交的资料，专门组织听证、发函询证。表明一审法院缺乏应有的客观理性态度，存在明显的倾向性。三、一审法院的推论是自我矛盾、自我否定。一审法院推定进行修改时施工工程量的事实基础是华隆建材公司、华隆集团公司、孟华提交的24张销货单据(共计12.9万元)，但这是一项双方均有争议的事实。华隆建材公司、华隆集团公司、孟华主张该24张单据是吉祥公司拿走的保温材料数额，但吉祥公司只认可其中的1.28万元，并对其余部分并不认可，针对吉祥公司不认可的部分华隆建材公司、华隆集团公司、孟华申请司法鉴定，一审法院又不允许。针对这样一件双方争议极大的事实，一审法院却用来作为推定施工金额的依据，显然缺乏事实依据。且逻辑上难以自圆其说：如果认定华隆建材公司、华隆集团公司、孟华提交的24张销货单据(共计12.9万元)属实，那以此推定吉祥公司施工12.9万并无不当，在此情形下两下相抵(12.9万货款抵顶12.9万工程款)，双方互不欠付；如果认定华隆建材公司、华隆集团公司、孟华提交的24张销货单据(共计12.9万元)并不属实，那以此推定吉祥公司施工12.9万并显然没有事实基础，法院应当以证据不足为由驳回吉祥公司的诉请。而一审法院的做法却是认定吉祥公司的施工金额时认为24张销货单据(共计12.9万元)是属实的，认定华隆建材公司、华隆集团公司、孟华的供货金额时认定24张销货单据(共计12.9万元)是不属实的。同一份证据，一审法院作出正反两方面解读，显然是逻辑上的一种自我矛盾与自我否定，背离了法律所应有的公平与正义。吉祥公司辩称，一、本案因华隆建材公司、华隆集团公司、孟华的过错，导致诉争工程无法鉴定。其作为房地产开发商，是建设单位，有义务按照规定及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立健全建设项目档案并在建设工程竣工验收后，及时向有关主管部门移交，而其在一审中陈述其建设过程中行为不规范，丢失相关文件资料，包括工程图纸。二、华隆建材公司、华隆集团公司、孟华申请案外工程鉴定，一审法院认为确无鉴定必要，可以不予准许。其申请的工程鉴定事项，鉴定结果无法证明案涉待证事实，故一审法院考虑诉讼成本及其所申请的鉴定有无必要性，对其进行了充分释明，并无不当。三、一审过程中，华隆建材公司、华隆集团公司、孟华承认吉祥公司施工了80%的工程，对其自认部分，法院予以认定。吉祥公司的诉讼请求是支付工程款150324元，其抗辩用129000元的材料款进行抵顶，说明其认可部分工程款，同时其也认可吉祥公司施工了80%的工程。一审法院根据其自认情况对已确认的事实先行判决并无不妥。一审法院保留双方对于未证明事实部分的诉权，体现了公平、公正原则。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。凯朗公司述称，本案是华隆建材公司、华隆集团公司、孟华和吉祥公司之间的法律关系，与凯朗公司没有任何关系。吉祥公司向一审法院起诉请求：1.判令华隆建材公司、华隆集团公司、孟华支付工程款150324元；2判令华隆建材公司、华隆集团公司、孟华以150324元为基数，自2010年10月28日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。一审法院认定事实：2010年1月11日,华隆建材公司、华隆集团公司、孟华共同出资开办威海华隆房地产开发有限公司（以下简称华隆房产公司）。2010年8月、9月，华隆房产公司购买了威海经济技术开发区长峰房地产开发有限公司开发的106#楼的楼座进行开发建设，并将该楼房发包给凯朗公司施工，同时保留防水、室外保温等工程。2010年10月28日，华隆房产公司与凯朗公司、吉祥公司经协商签订一份防水施工合同，约定：106#楼地下室、卫生间、厨房、屋面防水工程由吉祥公司施工，根据106#楼工程施工图纸和设计变更要求，吉祥公司包工、包料、包质量等总承包；华隆房产公司与吉祥公司的结算价格为SBC防水一遍16元/㎡，两遍29元/㎡，附加层不计算面积，SBC材质为350克/㎡，结算时按实际面积结算；工程质量应达到优良标准，保修5年，保修金为工程总价的5%；华隆房产公司按吉祥公司施工进度，以华隆房产公司生产的保温材料抵顶吉祥公司工程款。防水施工合同签订后，吉祥公司进行了施工，并于2012年-2013年期间完工。2015年7月25日，华隆房产公司注销登记，在清算报告中注明：注销后若发现任何债权债务及其他法律责任，由公司股东承担。2020年2月12日，吉祥公司起诉请求处理。华隆建材公司、华隆集团公司、孟华认可吉祥公司施工的工程量约占防水工程总工程量的80%，吉祥公司施工的是106#楼地下室及地上九层，第10层及阁楼屋面防水由华隆房产公司施工；华隆房产公司曾与吉祥公司约定以其129000元材料款抵顶欠吉祥公司的工程款，将来据实结算多退少补。106#楼尚未综合验收，但于2020年5月7日办理了不动产权证书，权利人登记为威海经济技术开发区长峰房地产开发有限公司。当事人有争议的事实为：一、吉祥公司施工的诉争防水工程的工程量及价款；二、吉祥公司使用的华隆建材公司保温材料的数量及价款。关于第一个争议事实。吉祥公司为证明其主张，提供其制作的一份《工程量结算表》，拟证实其施工的工程价款为150324元。华隆建材公司、华隆集团公司、孟华、凯朗公司以该《工程量结算表》是吉祥公司单方制作为由对其真实性均不予认可。吉祥公司申请对其施工的工程量进行鉴定，经依法委托山东宜华建设咨询有限公司进行鉴定，该公司于2020年4月21日发出《提请委托人补充证据的函》，要求提交106#楼防水施工图纸。一审法院依法向当事人发出举证通知书，华隆建材公司、华隆集团公司、孟华、凯朗公司均明确表示不能提供106#楼的防水施工图纸。吉祥公司提供一份称自威海经济技术开发区建筑设计院职工处提取的106#楼电子版施工图纸，拟证明该图纸系威海经济技术开发区建筑设计院于2009年11月15日制作，具有真实性、合法性、关联性。华隆建材公司、华隆集团公司、孟华质证称：该电子版施工图纸没有设计单位签字盖章，没有建设单位华隆房地产公司和施工方凯朗公司盖章确认，缺失整个地下工程的施工图纸，地上部分施工图纸的设计与现场建筑存在差距，故对该证据的真实性不予认可。凯朗公司质证称：吉祥公司提供的施工图纸没有图纸审查中心的审查专用章、设计院的资质专用章，也无相关设计人员的注册执业印章、签字，故对该施工图纸的真实性不予认可。山东宜华建设咨询有限公司以“委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行”为由，发出了《终止鉴定函》。对当事人争议的该事实，一审法院认定：吉祥公司提交的106#楼施工图纸，其他当事人对其真实性均不认可，吉祥公司未提交证据佐证其具有真实性、合法性、关联性，对其证据效力依法不予确认。吉祥公司提供的证据不足以证明其施工的工程价款为150324元，对其该主张依法不予认定。但华隆建材公司、华隆集团公司、孟华认可吉祥公司施工的工程量约占防水工程总工程量的80%，故对吉祥公司实际施工的工程量及价款应根据本案其他证据进行确定。关于第二个争议事实。华隆建材公司、华隆集团公司、孟华为证明吉祥公司购买华隆建材公司129000元的保温材料，提供2010年-2014年保温材料销货清单24张。吉祥公司对有其代表人谢华山签字的2010年11月23日购买粘结砂浆货款7000元（5千克×1400元/千克）、2014年10月23日购买抹面砂浆货款5800元（4千克×1450元/千克）的销货清单无异议，对其余销货清单以无吉祥公司工作人员签字为由不予认可。对当事人争议的该事实，一审法院认定：对吉祥公司无异议的上述销货清单的证据效力，依法予以确认。上述销货清单注明了系吉祥公司对华夏百合花园5号、8号楼、青州街108号楼施工所购买的华隆建材公司保温材料，价款为12800元。根据上述销货清单内容，对华隆建材公司、华隆集团公司、孟华另外提供的2010年12月9日购买抹面砂浆4千克、粘结砂浆1千克、2010年12月22日购买抹面砂浆1千克用于华夏百合花园5号楼施工的销货清单及2014年10月13日购买粘结砂浆5千克用于青州街108号楼施工的销货清单，亦依法认定系吉祥公司所购买的保温材料。为减少诉讼成本，上述保温材料的价款，应参照吉祥公司已认可的相同品种保温材料价格进行计算，即粘结砂浆1400元/千克、抹面砂浆1450元/千克，经计算价款为15650元。上述保温材料价款共计为28450元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、吉祥公司施工的防水工程款数额如何确认；二、工程款利息的起算日期及吉祥公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点，1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。……。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”华隆房产公司与吉祥公司、凯朗公司经协商签订的防水施工合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，各方均应严格履行。华隆建材公司、华隆集团公司、孟华认可吉祥公司施工的工程量约占防水总工程量的80%，且华隆房产公司作为工程发包方、凯朗公司作为工程施工总承包方、吉祥公司作为防水工程实际施工方均有提供施工图纸的义务。但华隆建材公司、华隆集团公司、孟华、凯朗公司均明确表示不能提供施工图纸，其对吉祥公司提供的施工图纸也均不认可，致吉祥公司施工的工程量不能通过鉴定确定，各方均应承担相应后果。本案在审理过程中，华隆建材公司、华隆集团公司、孟华认可华隆房产公司曾与吉祥公司约定以其129000元材料款抵顶欠吉祥公司的工程款，将来据实结算多退少补。据此，综合考虑本案具体情况，可以确认吉祥公司施工的防水工程款至少为129000元。2.华隆房产公司与吉祥公司在防水施工合同中约定吉祥公司工程款以所欠华隆建材公司保温材料款抵顶，根据现有证据能够认定吉祥公司应付华隆建材公司的保温材料款为28450元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可就该部分先行判决。”的规定，将该部分材料款先行判决与工程款抵销，华隆建材公司、华隆集团公司、孟华如认为吉祥公司还购买了华隆建材公司其他保温材料，可另案处理。抵销后，华隆房产公司尚欠吉祥公司工程款100550元，现防水工程的保修期已过，吉祥公司要求支付理由正当，依法予以支持。3.华隆房产公司已经注销登记，在清算报告中注明注销后发现的债权债务及其他法律责任由公司股东承担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定，华隆建材公司、华隆集团公司、孟华作为华隆房产公司的股东，应对华隆房产公司债务承担清偿责任。关于第二个争议焦点，1.根据本案查明的事实，106#楼至今未进行综合验收，只是根据相关政策规定办理了不动产权证书。并且，华隆房产公司与吉祥公司约定的履行方式为以保温材料款抵顶工程款，双方对吉祥公司施工的防水工程款及保温材料款一直没有进行结算，双方也未约定具体的结算日期，故吉祥公司要求自2010年10月28日起支付利息，无事实和法律根据，依法不予支持，工程款利息应自吉祥公司起诉之日起算。2.根据上述理由，华隆房产公司与吉祥公司之间的案涉债权债务未超出诉讼时效期间，双方关于对方请求已过诉讼时效的主张，无事实和法律根据，依法不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、威海华隆建筑材料有限公司、威海华隆集团有限公司、孟华于判决生效之日起10日内支付烟台市吉祥防水保温工程有限公司威海分公司工程款100550元；二、威海华隆建筑材料有限公司、威海华隆集团有限公司、孟华以100550元为基数，自2020年2月12日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付烟台市吉祥防水保温工程有限公司威海分公司利息。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3306元减半收取1653元，由威海华隆建筑材料有限公司、威海华隆集团有限公司、孟华负担1106元，由烟台市吉祥防水保温工程有限公司威海分公司负担547元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审查对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案诉争施工项目发生于吉祥公司与华隆房产公司之间，根据合同约定，工程款的结算方式为华隆房产公司按吉祥公司施工进度，以华隆房产公司生产的保温材料抵顶吉祥公司工程款。华隆房产公司作为建设方负有及时确认吉祥公司的工程量并以确认的工程量为据以其生产的保温材料抵顶其应支付吉祥公司工程款的合同义务。从在案证据看，华隆房产公司既未依约定或依法对吉祥公司的施工工程量组织确认，也未依约定或依法履行以其生产的保温材料抵顶应付吉祥公司相应工程款的相关手续。且在一审法院依吉祥公司申请对诉争工程量委托鉴定时，由于建设方不能提供诉争工程施工图纸且对施工方吉祥公司所提供的电子版施工图纸不予认可，鉴定机构以证据材料未达到鉴定的最低要求，鉴定无法进行为由而终止鉴定，导致诉争工程不能通过委托鉴定的途径确定其工程量。对此，吉祥公司关于建设单位有义务按照规定及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立健全建设项目档案并在建设工程竣工验收后，及时向有关主管部门移交，而华隆房产公司建设过程中行为不规范，丢失相关文件资料，包括工程图纸，导致诉争工程无法鉴定具有过错的主张成立，本院依法予以采信。一审法院在当事人未严格按照合同约定履行确定工程量并以保温材料抵顶工程价款手续，又不能够提供相应证据通过委托鉴定的途径确认诉争工程工程量的情况下，根据当事人的诉辩主张及其举证情况，综合分析认定诉争工程造价、已抵顶工程价款金额及尚欠工程价款金额，符合民事诉讼证据认证规则，也与本案的具体情况相吻合。其对当事人有证据证实其主张的部分释明其可另行主张权利，既符合诉讼经济便利原则，也兼顾了公平、公正原则。关于华隆建材公司、华隆集团公司、孟华所主张的一审法院不允许其申请对威海华夏百合花园小区5号、8号楼的外墙保温工程所用的保温材料（保温板、抹面砂浆、粘接砂浆）的数量进行司法鉴定属适用法律错误，且对不同当事人申请司法鉴定明显存在厚此薄彼倾向。本案的诉讼标的是防水工程价款，在当事人未按合同约定及时确认工程量并按约定履行抵顶手续而成诉后，仍不能就诉争工程量及价款达成一致意见的情况下，一审法院根据吉祥公司的申请，委托司法鉴定并按鉴定机构要求，责令当事人提供相关证据并组织质证，符合法律规定，其上述行为并不存在偏袒一方当事人的情形。华隆建材公司、华隆集团公司、孟华申请对威海华夏百合花园小区5号、8号楼的外墙保温工程所用的保温材料（保温板、抹面砂浆、粘接砂浆）的数量进行司法鉴定，是在其举证向吉祥公司提供保温材料时，吉祥公司对其相关证据因缺乏其认可材料而不予认可的情况下，申请对案外工程进行鉴定，而非对诉争工程本身进行鉴定，其申请鉴定的实质是以司法鉴定替代其自身的举证责任。一审法院根据其举证情况及双方的诉辩主张，分析认定其申请鉴定事项与诉争待证事实缺乏直接关联性，并结合诉讼的时间成本与鉴定费用成本等因素综合考量，而对其申请的案外工程不予委托鉴定，同时释明当事人对有证据证实其主张的部分可另行主张权利，故一审法院的上述决定并不违法，也不存在薄待另一方当事人的情形。华隆建材公司、华隆集团公司、孟华的上述主张不能成立，本院依法不予支持。关于华隆建材公司、华隆集团公司、孟华所主张的一审法院的认定过程自我矛盾、自我否定。本案成诉的原因在于合同当事人未按合同约定履行相应的结算手续及相关义务。诉争工程量及其价款不能通过委托鉴定途径予以确认是因为当事人未能依法依规提供相关证据材料。涉案工程量及价款基于上述原因缺乏直接证据予以确认的情况下，一审法院根据当事人的诉辩主张及其举证情况，综合分析认定诉争工程造价、已抵顶工程价款金额及尚欠工程价款金额，符合民事诉讼证据认证规则，并非自我矛盾、自我否定的推论。华隆建材公司、华隆集团公司、孟华的该项主张也不能成立，本院依法也不予支持。综上所述，华隆建材公司、华隆集团公司、孟华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3306元，由华隆建材公司、华隆集团公司、孟华负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年九月十八日法官助理安姣姣书记员刘珍琪