山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2523号上诉人（原审被告）：卢金仙，女，1990年11月21日出生，汉族，居住地市中区西昌路杨宁商贸有限公司，住云南省玉溪市新平彝族县。委托诉讼代理人：金苏东，山东恒平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱雁，女，1971年1月18日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：吴冬梅，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。原审被告：杨四海，男，1974年6月16日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。原审被告：李莉，男，1974年6月16日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。上诉人卢金仙因与被上诉人邱雁及原审被告杨四海、李莉侵权责任纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初2152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢金仙上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0402民初2152号民事判决第一项，改判、驳回被上诉人邱雁诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人邱雁承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、原审判决认定卢金仙侵权，并判决卢金仙支付房屋实际使用费20,000元，实属错误。卢金仙与杨四海之间签有房屋租赁合同。2019年10月因杨四海、李莉与枣庄农村商业银行股份有限公司借款纠纷一案，将涉案房屋拍卖。2019年10月25日市中区人民法院张贴公告，要求杨四海、李莉及卢金仙于2019年12月26日前腾空市中区龙山路街道办事处长乐西路10号商业用房，以便交付给买受人邱雁。作为卢金仙是承租人，见到张贴公告后，即开始搬离该房。在12月26日前，将商品搬走、停业，并将房屋钥匙交到杨四海、李莉。自2019年12月26日至2020年3月16日，卢金仙没有占有并使用房屋。原审判决认为，疫情及疫情防控措施属于不可抗力，结合涉案房屋的所有权转移时间、腾空时间，并考虑原租赁合同的租金金额，酌情支持房屋使用2万元，与事实证据不符，实属错误。二、原审判决适用法律错误。涉案房屋被拍卖后，执行局限定搬离时间。2019年12月29日，因卢金仙租赁该房屋经营，卢金仙在此时间搬离交钥匙给杨四海、李莉，并未占有使用该房屋。因此，原审法院依据《物权法》第二百四十五条规定，认定卢金仙支付房屋使用费，适用法律错误。被上诉人辩称：一、上诉人的上诉理由与客观事实不符，应予驳回。上诉人系案涉房屋的承租人，在房屋被依法拍卖后仍然使用房屋，直到法院执行人员责令其立即腾空房屋之日，以上事实由法院执行员用执法记录仪进行了全程清房录像。二、一审判令上诉人支付房屋使用费合法正确，请求二审予以维持，对于数额请求变更为5万元。邱雁向一审法院起诉请求：1.卢金仙支付房屋使用费8万元（2019年10月24日至2020年3月19日），杨四海、李莉承担连带责任；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：位于枣庄市市中区商业用房(证号：枣房权证枣字第××号)原为被告杨四海、李莉共同所有。因其拒不履行一审法院(2017)鲁0402民初3751号生效法律文书义务，一审法院依法对涉案房屋进行公开拍卖，原告邱雁以4700080元的价格竞买成功。2019年10月22日，该院出具(2018)鲁0402执630号执行裁定书，裁定如下：将被执行人杨四海、李莉名下位于市中区，归竞买人邱雁所有，所有权自本裁定送达竞买人邱雁时发生转移，竞买人邱雁可以此本裁定到相关部门办理所有权转移登记手续。2019年10月28日，一审法院发布公告，杨四海、李莉及实际租赁人应于2019年12月29日前腾空市中区商业用房，以便交付买受人邱雁。逾期不腾空依法强制执行，并追究杨四海、李莉及实际租赁人的法律责任。2020年3月16日，一审法院向枣庄市不动产登记中心市中分中心下达了协助执行通知书，将被执行人杨四海、李莉名下的长乐西路10号商业用房所有权转移登记为竞买人邱雁。2020年3月19日，涉案房屋交付给买受人邱雁。另查明，涉案房屋实际使用人为卢金仙，与被告杨四海系房屋租赁关系，合同约定房屋一年十二万元，其中2015年11月1日至2028年10月31日租金为156万元，交纳方式为一次性，因租赁未到期，卢金仙在执行案件中，要求一审法院执行局退回全部租金、装修及经营损失补偿金。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。本案中，2019年10月22日，一审法院作出(2018)鲁0402执630号执行裁定书，裁定被执行人杨四海、李莉名下位于市中区商业用房归原告邱雁所有，2019年10月24日向原告送达，该执行裁定书生效日期为2019年10月24日，即涉案房屋所有权转移日期为2019年10月24日。对于被告杨四海关于涉案房屋没有办理物权登记，不发生物权转移的抗辩意见，不予采信。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。本案中，被告卢金仙作为原房屋的承租人，在涉案房屋被依法拍卖后，仍然实际占有使用涉案房屋，应向房屋的实际所有人支付房屋使用费，对原告要求被告卢金仙支付房屋使用费的主张，予以支持。关于房屋使用费金额的认定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本院认为，疫情及疫情防控措施属于不可抗力的原因，本院结合涉案房屋的所有权转移时间、腾空时间，并考虑原租赁合同的租金金额，酌情支持房屋使用费为20000元。(10000元/月×2个月)对原告要求被告杨四海、李莉承担连带责任的主张，没有事实和法律依据，不予支持。对被告卢金仙与被告杨四海、李莉之间的租金等问题，不属于本案审查范围，被告卢金仙可另案解决。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、《中华人民共和国物权法》第二十八条、第二百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告卢金仙于本判决生效之日起十日内向原告邱雁支付房屋实际使用费20000元；二、驳回原告邱雁的其他诉讼请求。案件受理费900元，减半收取450元，由被告卢金仙承担150元，原告邱雁承担承担300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.上诉人提交一审法院（2018）鲁0402执630号公告原件一份，拟证明一审法院要求上诉人腾空房屋的时间是2019年12月26日。被上诉人质证无异议。该份证据系原件，对其效力予以认定。2.上诉人提交验收单明细查询打印件6份，拟证明上诉人见到一审法院公告后将超市内经营的物品进行退货处理，按要求在2019年12月25日前全部清理完毕，同时将钥匙交给了原审被告。被上诉人质证对该组证据的三性均持异议，认为即使是真实的，上诉人不经营并不代表其不实际占有案涉房屋，根据执行人员执行记录仪记录的内容，2020年3月19日清房时案涉房屋中存有大量物品。该组证据可以证明上诉人进行了商品退货，但不能证明已腾空房屋及将房屋交付原审被告的事实，对其效力不予认定。3.上诉人提交案涉房屋2020年一月至三月电费收据，拟证明2020年后没有占用涉案房屋。被上诉人质证认为，该证据只能证明案涉房屋在上诉人主张的时间段内没有产生电费，不能证实上诉人没有违法占有的事实。该组证据即便可以证明上诉人在2020年后没有在案涉房屋继续经营的事实，但也不足以证明上诉人占用房屋的事实，对其证明效力不予认定。本院另查明，一审期间，一审法院执行局出具了（2018）鲁0402执630号证明书一份，载明：“……2020年3月18日，执行人员带法警到现场，进行了全程录像，涉案房屋内，仍有许多东西尚未搬走；2020年3月19日，杨四海、李莉及实际占用人卢金仙才将涉案房屋交付给买受人为邱雁。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案被上诉人基于人民法院的生效法律文书取得了案涉房屋的所有权，即取得了对案涉房屋享有占有、使用、收益及处分的权利。上诉人应按照一审法院公告告知的要求于2019年12月26日前腾空房屋，以便于交付给被上诉人。上诉人虽在知悉公告内容后积极将所经营商品退货并停止了经营，并声称其及时搬离并将案涉房屋钥匙交给杨四海、李莉，但事实上，根据一审法院执行局出具的证明，上诉人直至2020年3月18日尚未完全腾空房屋，且2020年3月19日杨四海、李莉及实际占用人卢金仙才将案涉房屋交付给上诉人，由此来看，上诉人主张的其并未占有使用该房屋的事实不成立，理应支付占用期间房屋使用费。一审结合案件基本事实并考虑新冠疫情及疫情防控措施带来的影响，酌情支持房屋使用费2万元并无不当。综上所述，卢金仙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人卢金仙负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  朱运涛审判员  张洪光二〇二〇年九月十八日书记员  邸梦璐