浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终912号 上诉人（原审原告）：钱海艇，男，1977年10月28日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区，现住江苏省南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：张兴中，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江鼎诚环保科技有限公司，住所地浙江省湖州市山右路377号。 法定代表人：王保忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金秀娟，浙江银湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶国庆，浙江银湖律师事务所律师。 上诉人钱海艇因与被上诉人浙江鼎诚环保科技有限公司（以下简称鼎诚公司）劳动争议一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初3371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭于2020年7月9日公开开庭进行了审理，上诉人钱海艇的委托诉讼代理人张兴中，被上诉人鼎诚公司的委托诉讼代理人金秀娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 钱海艇上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判支持鼎诚公司补发提成费90960元，赔偿双倍工资差额234000元，支付违约解除劳动合同赔偿金36000元。2.诉讼费用由鼎诚公司承担。事实和理由：一、鼎诚公司应该补发提成费90960元。1.涉案项目系钱海艇的工作成果。一审法院已经查明，涉案项目系钱海艇参与了投标工作且作为公司代表签订了商务合同，这足以证明涉案项目系钱海艇的工作成果，钱海艇尽到了销售人员的职责。销售人员的职责就是对外联络、洽谈并最终促成合同的签订，退一步说，即便该项目系通过第三方引荐完成，但这并不能否定钱海艇已经尽到了销售人员的职责。同样，作为销售人员，促成合同签订即完成了销售人员的责任，公司其他财务人员、技术人员等的参与是项目落实开展的必然需要。钱海艇主张的是公司针对销售人员的奖励，至于公司对项目技术人员等其他人员的奖励情况与上诉人无关。2.一审以证人与鼎诚公司存在不利关系而未采信证言，该裁判观点与事实不符，也不符合正常的逻辑。除书面证据外，钱海艇一审中还申请证人出庭，证人证实销售管理办法真实有效。该证人虽与鼎诚公司存在其他诉争，但该证人另一重要身份是公司的股东，其与公司才是真正的利益相关，该证人作出的不利于鼎诚公司的证言才更应得到采信。证人证言与钱海艇提交的其他证据形成了完整的证据链，能够证明销售管理办法是真实的、有效的，鼎诚公司应该按管理办法的规定支付上诉人提成费。二、一审认为未签订书面劳动合同不可归责于被上诉人，故未支持上诉人双倍工资的诉请与事实不符，且缺乏法律依据。《劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。由此可见，与劳动者签订书面的劳动合同是用人单位的法定义务，是对用人单位的强制性要求。一审已经查明，钱海艇于2018年1月份即与被上诉人建立事实劳动关系，同时查明，鼎诚公司直到2018年9月才邮寄书面的劳动合同给钱海艇。本案中，是因为钱海艇在鼎诚公司工作任务紧一直被安排在外出差，故未能及时联系原单位开具离职证明，鼎诚公司领导主动邀请钱海艇前来工作，对钱海艇此前的工作情况是清楚的。离职证明主要的目的是为了证明与其他单位不存在劳动关系，避免招用与其他单位的员工，造成纠纷。因此并不是必需的材料，鼎诚公司以此作为不签订书面劳动合同的理由没有法律依据，事实是为了达到少缴社保的目的。鼎诚公司的这一做法缺乏法律依据，后又单方要求终止劳动关系，应该按照法律规定从2018年1月份起支付12个月工资的赔偿金。退一步说，钱海艇的原单位2018年6月份即开具了离职证明，此时鼎诚公司是应知的，但仍然未签订书面劳动合同，其至少应该从6月份开始支付至离职之日双倍工资。再退一步说，2018年9月份被上诉人就已经收到了上述离职证明，但却单方改变此前双方约定的劳动合同内容，并无理要求劳动合同时间从2019年9月起算，以此为由达到拒签书面劳动合同的目的。三、钱海艇仲裁时主张的“重新就业补偿金”实际上就是指鼎诚公司违法解除劳动合同的赔偿金，一审以未经仲裁前置程序不予支持没有事实依据。上诉人因法律知识理解有误，仲裁时将被上诉人应赔偿的违法解除劳动合同的赔偿金表述为“重新就业补偿金”，一审应该根据查明的事实，判决被上诉人支付2个月工资标准的违法解除劳动合同的赔偿金。 鼎诚公司辩称，关于钱海艇提出的补发提成费用90960元的上诉请求，没有事实和法律依据。根据钱海艇在仲裁以及一审中提交的证据材料均无法证实钱海艇与鼎诚公司有关于提成费用支付的协议约定。故不存在鼎诚公司拖欠提成费用的情况。关于钱海艇提出的要求鼎诚公司赔偿双倍工资差额234000元的上诉请求，因钱海艇的离职以及未签劳动合同并非因鼎诚公司的原因，钱海艇于2018年9月份将与前单位的离职证明寄给鼎诚公司后，鼎诚公司在几天之内及时向钱海艇寄发了书面的劳动合同。而且在此前的庭审程序中，钱海艇也认可，其已经收到了鼎诚公司向其寄发的劳动合同，故未签署劳动合同的过错责任并不在于鼎诚公司。如果用人单位已经向劳动者寄发劳动合同，而劳动者不愿意签署的情况下，再要求单位支付双倍工资损害了用人单位的合法权益。关于解除劳动赔偿金36000元，本案中不存在违法解除情形，而且该项诉讼请求上诉人钱海艇在仲裁的过程中并未提起，故一审法院以未仲裁前置为由判决驳回符合法律规定。 钱海艇向一审法院起诉请求：1.鼎诚公司支付钱海艇2018年9月至2019年1月期间的工资90000元（18000元/月×5月）。2.鼎诚公司补发钱海艇提成费90960元。3.鼎诚公司按月薪18000元标准为钱海艇补缴2017年12月至2019年1月期间的养老保险、医疗保险。4.鼎诚公司支付钱海艇双倍工资差额234000元（18000元/月×12月）。5.鼎诚公司补发钱海艇未休年休假补偿金24827.59元。6.鼎诚公司支付钱海艇违法解除劳动合同赔偿金36000元。7.诉讼费用由鼎诚公司承担。诉讼中，钱海艇变更第3项诉讼请求为鼎诚公司按月薪18000元标准为钱海艇补缴2017年8月至2019年1月的养老保险、医疗保险和住房公积金。钱海艇增加鼎诚公司赔偿因未提供离职证明导致钱海艇无法与新用人单位签订劳动合同的损失250000元（50000元/月×5月）的诉讼请求。 一审法院审理查明，2018年1月起，钱海艇为鼎诚公司从事销售工作，鼎诚公司每月支付钱海艇18000元，钱海艇因业务所产生的费用另行报销。自2018年1月起，当事人双方就钱海艇入职事宜进行磋商，钱海艇要求鼎诚公司提交入职资料、办理入职手续，后因钱海艇未提交与原用人单位终止劳动关系证明，钱海艇的入职手续未能办理。2018年6月6日，钱海艇的原用人单位烟台东方威斯顿电器有限公司向钱海艇出具终止劳动合同证明书，载明钱海艇与烟台东方威斯顿电器有限公司于2018年6月6日解除劳动合同。2018年9月中旬，鼎诚公司收到钱海艇邮寄的前述终止劳动合同证明书，鼎诚公司随即将劳动合同寄给了钱海艇。钱海艇收到劳动合同后，认为鼎诚公司擅自将劳动合同期限、劳动报酬是否含税等内容作了变更，故未予签署。2018年11月27日，鼎诚公司向钱海艇出具《关于钱海艇入职相关事宜的函》，载明“由于你拒绝签署劳动合同、保密协议，也拒绝来公司上班，未按公司要求在公司内提供劳动。鉴于此，公司认为你放弃加入本公司。”2018年12月2日，钱海艇收到该函件。2018年12月14日，钱海艇就本案纠纷向吴兴区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委于2019年1月24日作出浙湖劳人仲案（2018）333号仲裁裁决书。钱海艇不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。另查明：钱海艇于2009年8月参加工作。钱海艇的原用人单位烟台东方威斯顿电器有限公司已在江苏省南京市为钱海艇缴纳社会保险至2018年6月。2018年9月起，鼎诚公司未向钱海艇支付劳动报酬。双方劳动关系存续期间，鼎诚公司未为钱海艇缴纳社会保险。 一审法院认为，本案主要争议焦点：一、钱海艇与鼎诚公司之间是否存在劳动关系，劳动关系起止时间。二、钱海艇主张的未签订劳动合同的双倍工资差额如何认定。三、钱海艇主张的工资、未休年休假补偿金如何认定。四、钱海艇主张的补缴养老保险和医疗保险应否支持，违法解除劳动合同的经济赔偿金应否支持。五、钱海艇主张的提成费90960元应否支持，钱海艇主张的住房公积金、违法解除劳动合同的经济赔偿金、未提供离职证明导致的经济损失，应否支持。关于争议焦点一。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，劳动关系成立。双方当事人均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，钱海艇自2018年1月起至2018年12月2日（钱海艇收到解除函件之日）止为鼎诚公司从事销售工作，每月支付劳动报酬并报销费用，双方就劳动合同的签订事宜进行磋商，具备劳动关系的成立要件，故认定2018年1月1日至2018年12月2日期间，当事人双方存在劳动关系。鼎诚公司辩称双方系业务合作关系，但未提交业务合作合同等有效证据予以证明，不予采信。钱海艇诉称2018年1月1日前已与鼎诚公司建立劳动关系，但未提交工作及报酬发放的证据，不予采信。钱海艇诉称2018年12月3日至2019年1月31日（仲裁第二次庭审）期间，双方仍存在劳动关系，但提交的证据不足以证明钱海艇在该段时间仍为鼎诚公司提供劳动及鼎诚公司向钱海艇发放劳动报酬的事实，不予采信。关于争议焦点二。与劳动者签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者主张二倍工资的，不应支持。双方当事人自2018年1月起就钱海艇入职事宜进行磋商，鼎诚公司要求钱海艇提交原用人单位出具的离职证明办理入职手续，钱海艇于9月中旬才将原用人单位出具的终止劳动关系证明提交鼎诚公司。后钱海艇认为鼎诚公司擅自变更职位、薪酬、劳动合同起止时间等未予签署劳动合同，系当事人双方对劳动合同条款未能协商一致导致劳动合同未能签订，未订立书面劳动合同的原因不可归责于鼎诚公司，对钱海艇主张的双倍工资差额234000元的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点三。钱海艇主张的2018年9月至2019年1月期间的工资，根据双方劳动关系存续期间核定2018年9月至2018年12月2日的工资为55080元（18000元×3.06个月）。钱海艇主张的未休年休假补偿金，自2009年8月原告累计工作时间未满10年，确认钱海艇应享受的年休假为4.6天[（336天÷365天）×5天]，鼎诚公司应支付未休年休假工资7613元（18000元/月÷21.75天×4.6天×200%）。关于争议焦点四。劳动关系存续期间，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险。钱海艇与原用人单位烟台东方威斯顿电器有限公司之间的劳动关系于2018年6月6日解除，烟台东方威斯顿电器有限公司已为钱海艇缴纳社会保险至2018年6月，故钱海艇主张鼎诚公司为其补缴2018年1月至2018年6月期间的养老保险和医疗保险的诉讼请求，不予支持。2018年7月至2018年12月2日，双方当事人存在劳动关系且钱海艇的社会保险费未缴纳，鼎诚公司应为钱海艇补缴2018年7月至2018年11月的基本养老保险及医疗保险，具体补缴数额由社会保险经办机构依政策核定；对于钱海艇主张按月薪18000元为缴费基数补缴社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院民事案件受案范围，不予处理。关于争议焦点五。钱海艇主张商务合同系其引荐、全程跟进后签订，应作为其工作业绩，按公司市场销售管理享受提成。鼎诚公司辩称市场销售管理办法从未实施过，该项目系案外人郑州磊扬节能科技有限公司引荐介绍，非钱海艇引荐。一审认为钱海艇参与案涉项目的投标工作，并作为公司代表签订商务合同，但商务合同相对方河南省泽中环保工程有限公司表示项目由郑州磊扬节能科技有限公司介绍引荐，钱海艇提供的聊天记录、邮件纪录也反映鼎诚公司其他人员也参与了案涉项目的投标程序，工作成果系项目团队共同努力所得；且钱海艇主张市场销售管理办法作为提成费计算依据，但钱海艇未提供有效证据证明该市场销售管理办法真实存在及生效执行，对于钱海艇主张的提成费90960元不予支持。钱海艇主张的补缴住房公积金、违法解除劳动合同的经济赔偿金、未提供离职证明导致的经济损失，均未经过仲裁前置程序，不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：鼎诚公司支付钱海艇2018年9月1日至2018年12月2日期间的工资55080元、未休年休假工资7613元，合计62693元，限于判决生效之日起十日内履行。二、鼎诚公司限于判决生效之日起十五日内向湖州市社会保险经办机构为钱海艇办理补缴2018年7月至2018年11月期间的基本养老保险、基本医疗保险，具体补缴数额由社会保险经办机构依政策核定，个人应负担部分由钱海艇自行承担；三、驳回钱海艇其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由鼎诚公司负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：钱海艇主张的提成费、双倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金是否应当支持。一、关于提成费。钱海艇主张，其参与了投标工作且作为公司代表签订了商务合同，根据鼎诚公司自行制定的《市场销售管理办法》，可以获得提成费90960元。鼎诚公司主张，其与钱海艇之间不存在提成费约定，没有支付该费用的义务。对此本院认为，首先，钱海艇一审提供的《市场销售管理办法》仅为稿件，而非正式的公司文件，不符合证据的有效要件。钱海艇一审提供的陈明生的证言虽表示公司董事长同意下发试行激励办法，但亦表示不清楚《市场销售管理办法》有无向全体员工下发。鉴于陈明生与鼎诚公司存在纠纷，具有利害关系，证言证明力较低，不足以达到证明目的。故钱海艇应承担举证不能的不利后果。其次，即使根据钱海艇提交的《市场销售管理办法》的内容，也不足以确认钱海艇应获得提成费。钱海艇一审提供的聊天记录、邮件纪录反映出鼎诚公司其他人员也参与了案涉项目的投标程序，工作成果系项目团队共同努力所得。钱海艇提供的证据不足以证明其在整个项目中的具体工作职责及发挥的作用，亦不足以认定其属于《市场销售管理办法》中提成费的发放对象。故钱海艇提供的证据不足，一审未支持该诉请并无不当。二、关于双倍工资差额。签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，但确系因不可归责于用人单位的原因导致未能签订书面劳动合同，劳动者主张双倍工资的，不应予以支持。根据本案查明的事实，钱海艇与鼎诚公司自2018年1月起就入职事宜进行磋商，鼎诚公司要求钱海艇提交原用人单位出具的离职证明办理入职手续，但钱海艇直至2018年9月中旬才提交。在鼎诚公司收到离职证明后，即向钱海艇邮寄了书面劳动合同，但钱海艇对合同内容提出异议，不同意签订该份劳动合同。因此，双方未签订劳动合同的原因不应归责于鼎诚公司，一审对钱海艇主张的双倍工资差额未予支持并无不当。三、关于违法解除劳动合同赔偿金。钱海艇主张，其仲裁时主张的“重新就业补偿金”实际上就是指违法解除劳动合同的赔偿金。对此本院认为，两者在文义上明显不同，钱海艇该项上诉理由不成立。钱海艇主张违法解除劳动合同赔偿金未经仲裁前置程序，一审未予处理并无不妥。 综上所述，钱海艇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由钱海艇承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周辰晨 审 判 员 朱惠明 审 判 员 赵哨兵 二〇二〇年九月十七日 法官助理 周寅潇 书 记 员 沈雯雯