吉林省通化市东昌区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0502民初460号 原告：战海军，男，1976年10月16日出生，现住通化市东昌区。 委托代理人：管威，吉林理安律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求、调解、代收法律文书。 被告：张建，男，1964年4月24日出生，现住通化市东昌区。 委托代理人：王振华，吉林星浦律师事务所律师。代理权限：一般代理。 第三人：于金宽，男，1980年1月1日出生，现住集安市。 委托代理人：迟泽东，吉林诚信律师事务所律师。代理权限：一般代理。 原告战海军与被告张建、第三人于金宽返还原物纠纷一案，本院于2020年3月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告战海军的委托代理人管威、被告张建的委托代理人王振华、第三人于金宽的委托代理人迟泽东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 战海军向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即返还原告日立200挖掘机一台；2.判令被告赔偿原告因挖掘机被占用期间的损失72万元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告及第三人于金宽买卖合同纠纷一案，东昌区人民法院于2015年2月11日立案执行（被告为申请执行人，原告及第三人于金宽为被执行人）。在执行过程中，原、被告及第三人于金宽于2015年3月30日达成和解协议，以原告所有的两台山东重友挖掘机、一台马自达6轿车作价50万元抵顶欠款，剩余欠款由于金宽负责，执行案件执行终结。该和解协议在实际履行过程中，被告指派他人到现场提车，在现场提出以另外一台挖掘机和铲车替换和解协议中约定的三台车辆，因此原、被告对抵顶车辆重新达成口头约定，以原告所有的日立200挖掘机一台、铲车一台作价50万元替换了和解协议中的三台车，但当日仅拉走了日立200挖掘机，直到现在未拉走铲车。2019年，被告否认原、被告及第三人于金宽签订的和解协议及原、被告双方在实际履行过程中作出的变更约定，认为和解协议并没有实际履行，要求东昌区人民法院对原买卖合同纠纷案件判决确定的全部债务恢复执行。被告的该行为严重违反了原、被告及第三人之间的和解协议及双方的变更约定，导致原告所有的日立200挖掘机被被告占用使用长达四年之久，损害了原告的合法权益。故请求贵院依法判令被告立即返还原告日立200挖掘机一台，并赔偿原告因挖掘机被占用四年期间的损失72万元（承租同等型号挖掘机每月租金约为2万元，每年合理使用期约为9个月，即每年承租费约18万元，2016年至2019年损失合计72万元）。 张建辩称，因所抵顶的挖掘机在执行阶段无法对其价格进行评估，抵顶的目的无法实现，我方同意返还抵顶的挖掘机。不同意原告主张赔偿其占用期间的费用。首先，原告的主张没有事实和法律依据。其次，我方是在原告没有其他可供执行财产情况下拉走的原告的挖掘机，并且该挖掘机年头已久，在执行阶段对其价值都无法鉴定评估，已没有实用价值。并且我方占有期间因挖掘机年头已久，并没有使用。本案在鉴定机构无法评估价格的情况下，导致抵顶履行不能，我方返还原告挖掘机，我方在本案中没有过错，根据合同法规定，本案中抵顶协议的解除，我方没有过错，不应当承担赔偿原告的损失。本案中原告应当主张返还财物的折旧费而不应当主张占用期间的损失。 于金宽述称，被告张建在执行案件中申请对原判决确定的全部债务恢复执行，法院亦向原告及第三人下达了恢复执行的裁定，要求二被执行人清偿全部债务，那么张建就没有权利占有涉案的挖掘机，并应当给付挖掘机由张建占有期间给原告造成的损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：张建与于金宽、战海军买卖会同纠纷一案，本院（2014）东民重字第7号民事判决书判决：被告于金宽与被告战海军连带给付原告张建尚欠购车款518,200.00元，并支付违约金，违约金按518,200.00元的中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算，时间从2008年7月1日起至判决生效时止。后因于金宽、战海军未履行生效判决书确定的给付义务，张建向本院申请执行。在执行过程中，原、被告及第三人于2015年3月30日达成《和解协议》，约定以原告所有的两台山东重友挖掘机、一台轿车（马自达6）作价50万元抵顶一部分欠款，剩余欠款由于金宽负责。本院于2016年11月16日作出终结本次执行裁定书。后张建认为二被执行人未按协议履行，向本院申请恢复执行。本院于2016年11月25日作出（2016）吉0502执恢319号之二执行裁定书。于金宽因对本院冻结其账户不服，向本院提出异议，本院（2018）吉0502执异83号执行裁定书驳回了于金宽所提异议。于金宽不服，向通化市中级人民法院申请复议，通化市中级人民法院（2018）吉05执复29号执行裁定书驳回了于金宽的复议申请。2018年7月26日，于金宽向本院起诉张建、战海军确认合同效力纠纷一案，请求确认三方达成的《和解协议》合法有效，于金宽与张建之间的债权债务关系消除。本院（2018）吉0502民初1891号民事判决书判决：一、三方2015年3月30日达成的《和解协议》合法有效；二、驳回于金宽其他诉讼请求。该判决书认定：“原、被告签订协议后，根据和解协议，张建让张丽艳拖车，张丽艳拖走了一台日立钩机，是对该协议变更后的履行。”“战海军交付的抵账车辆变更了协议中的车辆，但也是在该协议基础上对债务的履行。”“原、被告在执行过程达成和解协议，在履行和解协议时双方变更了抵顶的车辆，是对该协议变更后的履行。”2019年4月3日，本院向于金宽、战海军送达了（2019）吉0502执恢116号执行通知书，通知二者履行还款义务。2019年7月15日，本院执行局组织三方当事人进行执行听证，三方就案涉挖掘机抵顶价款未达成一致意见，后当事人申请对该挖掘机2015年时的价值进行鉴定，因无法鉴定被退回。案涉车辆现由张建占有。本院执行局组织三方当事人到现场对案涉日立200挖掘机进行了现场确认并拍摄了照片。后原告在本案中申请对案涉日立200挖掘机从2015年9月至2019年9月期间的台班费进行鉴定，因被鉴定财产状况不明而被退回。 本院认为，本案的争议焦点为：原告主张占用期间费用72万元是否合理？被告是否应予赔偿？ 根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”第二百四十一条“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十三条“事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”的规定，现原、被告、第三人对于案涉车辆在2015年时的价值无法达成一致意见，且无法进行鉴定，导致该车辆不能在执行过程中予以抵扣执行款。原告要求被告返还该车辆，被告亦同意返还原告车辆。故原告要求被告返还原物的请求，本院予以支持。 关于原告主张的损失72万元。第一，原、被告双方在执行过程中达成《和解协议》，后在实际履行过程中对协议内容协商一致进行了变更，即被告将案涉挖掘机拖走以抵顶原告的一部分欠款。被告将车辆拖走后，拒绝承认该车辆系用于抵顶执行款，转而向法院申请恢复执行。在之后的执行案件、民事案件中，被告对是否认可该车辆系用于抵顶执行款态度反复，导致该车辆问题几年来未能解决。综上，被告对于现在案涉车辆无法用于抵扣执行款、且原告产生损失的情况存在过错；第二，双方约定对执行和解协议内容进行变更，被告亦实际履行拖走了案涉车辆，但原告当时未主张对案涉车辆抵顶数额进行确认、亦未主张重新签订书面合同，且在明知被告事后不认可用该车辆抵顶执行款的情况下，却未及时积极主张权利要求返还或主张对车辆价值进行协商、鉴定，导致现今无法对当时的车辆价值进行鉴定。综上，原告对于本案的发生亦存在过错；第三，原告主张挖掘机被占用期间的损失72万元，按照承租同等型号挖掘机租金每月2万元，每年合理使用期9个月，总计4年计算。被告不予认可。本院认为，原告对其主张损失数额未提交证据予以证明，鉴定申请亦因无法鉴定而退回。但鉴于挖掘机被占用4年，原告确实存在一定经济损失的事实，结合车辆状况、占用年限、市场价格，参照《吉林省施工机械台班计价定额》中0.8立方米斗容量履带式单斗挖掘机日停滞费为每天391.11元，年制度工作日250天，故案涉挖掘机4年的停滞费用为391.11元/天*250天*4年=391110元。因原、被告对此损失的产生均存在过错，故本院酌情保护被告支付原告损失195555元。 综上，依照上述法律规定，判决如下： 被告张建于本判决生效之日起五日内将其拖走的日立200挖掘机一台返还给原告战海军，并赔偿原告战海军损失195555元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7665元（系减半收取），由原告战海军负担5595元，由被告张建负担2070元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于通化市中级人民法院。 审判员  刘一博 二〇二〇年九月三日 书记员  张晓岩