文书内容江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1343号上诉人（原审原告）：宿迁市中原建设工程有限公司，住所地宿迁市城市雅居1幢901室、902室、903室、916室、917室、918室。法定代表人：唐亚西，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐涌，江苏瀛玺律师事务所律师。委托诉讼代理人：高欣，江苏瀛玺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿迁市红十字眼科医院，住所地宿迁市黄河南路81号。法定代表人：陈夫胜，该医院院长。委托诉讼代理人：邵前奋，江苏优楚律师事务所律师。上诉人宿迁市中原建设工程有限公司因与被上诉人宿迁市红十字眼科医院建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初6891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宿迁市中原建设工程有限公司向本院提出上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人主张的基坑支护工程工程款的诉讼请求，并改判认定涉案工程竣工验收时间为2015年5月26日；本案一、二审诉讼费由宿迁市红十字眼科医院承担。事实与理由：1.一审法院仅仅认定了涉案工程中基坑支护工程750万元不包含在招投标的宿迁市字眼科医院综合楼土建安装工程合同价中，但又认定该部分工程需要通过审计确定总造价而不予处理。基坑支护工程单独签订合同约定了合同价为750万元，同时又约定了工程款支付的节点，因此宿迁市红十字眼科医院应当按照合同约定支付基坑支护工程款。2.一审法院仅根据宿迁市红十字眼科医院陈述其于2018年9月份实际使用涉案工程，就作为最终的竣工验收时间错误，宿迁市红十字眼科医院于2015年5月26日开始进行装修使用，因此宿迁市中原建设工程有限公司认为涉案工程实际使用时间应当以宿迁市红十字眼科医院实际装修时间为准，所以涉案工程竣工验收的时间应当为2015年5月26日。综上，请求二审予以改判。宿迁市红十字眼科医院二审辩称，基坑支护工程750万元应当包括在双方签订的合同总造价之内。实际使用时间是2018年9月，且仅使用涉案工程的一楼，请求二审予以维持。宿迁市中原建设工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令宿迁市红十字眼科医院支付工程进度款5897819元及逾期付款利息（利息计算明细附后）；2.本案的诉讼及保全费全部由宿迁市红十字眼科医院承担。庭审中，宿迁市中原建设工程有限公司变更第一项诉讼请求为判令宿迁市红十字眼科医院支付工程进度款17397819元及逾期付款利息（利息计算明细附后）。一审法院认定事实：2012年6月18日，双方签订的《宿迁市红十字眼科医院基坑支护工程承包协议》中载明：“甲方：宿迁市红十字眼科医院；乙方：宿迁市中原建设工程有限公司……甲方决定将基坑支护项目工程另定此协议承包给乙方组织施工……一、工程造价：柒佰伍拾万元人民币（¥：7500000.00），此造价包含在工程总造价之内，即红十字眼科医院工程中标价内。二、结算依据：以大合同相关条款为准。三、付款方式：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程施工到灌注桩和三轴搅拌桩结束后付工程总造价的30%，基槽土方施工完成后付工程总造价的70%，工程施工到裙楼封顶时付清所有支护桩工程款……七、其他……2.本协议作为大合同的补充部分，同样具备法律效应，但不作为办理施工许可证备案用……”。2012年12月28日，宿迁市红十字眼科医院出具的《明确项目问题》中载明：“……3.招标范围土建安装工程不含基坑围护等……”。2013年1月25日，宿迁市中原建设工程有限公司作为投标人向江苏润石房地产开发有限公司宿迁分公司发出的《宿迁市红十字眼科医院综合楼土建工程（项目名称）施工招标》中载明：“……1.我方已仔细研究了宿迁市红十字眼科医院综合楼土建工程（项目名称）/标段施工招标文件的全部内容，愿意以人民币（大写）叁仟贰佰玖拾捌万玖仟陆佰零伍元玖角壹分（¥32989605.91）的投标总报价……”。2013年1月28日，宿迁市红十字眼科医院（发包人）与宿迁市中原建设工程有限公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》中载明：“第一部分协议书……一、工程概况工程名称：宿迁市红十字眼科医院综合楼工程地点：黄运南路81号工程内容：土建安装……二、工程承包范围承包范围：红十字眼科医院综合楼土建安装……五、合同价款金额（大写）：叁仟贰佰玖拾捌万玖仟陆佰零伍元玖角壹分元（人民币）¥：32989605.91元六、组成合同的文件组成本合同的文件包括：1.本合同协议书2.中标通知书3.投标书及其附件4.本合同专用条款5.本合同通用条款6.标准、规范及有关技术文件7.图纸8.工程量清单9.工程报价单或预算书……第三部分专用条款……23.2本合同价款采用（2）方式确定……（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程量按设计图纸，设计变更按实计算……26.工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：施工至±000支付至合同总价的30%，主体封顶支付至合同总价60%，工程竣工验收或交付使用支付至合同总价的95%，余款作为维修金，竣工验收两年内付维修金的70%，剩下30%五年内付清……”。2013年3月20日，宿迁市红十字眼科医院（发包人）与宿迁市中原建设工程有限公司（承包人）签订的《宿迁市红十字眼科医院综合楼工程内部承包施工管理补充协议》中载明：“……一、工程概况。工程名称：宿迁市红十字眼科医院综合楼。工程地点：黄运南路81号。工程内容：土建、安装……二、工程承包范围。承包范围：图纸全内容……五、协议价款。金额（大写）：叁仟贰佰玖拾捌万玖仟陆佰零伍元玖角壹分（小写）¥：32989605.91元整……二、补充协议……6.如发包人不能按本协议规定支付工程进度款，每拖延一天按所欠工程款部分的千分之二支付承包人违约金……价款与支付……1.1协议价款采用（2）方式确定。（2）采用可调价格合同，合同调整方法：1.本工程计价采用国家建设部，国家质量监督检验检疫总局联合发布的GB50500-2008《建设工程清单计价规范》《江苏省安装工程计价表》和《江苏省建筑与安装工程计价表》（2004年）等文件编制。并参照各级建设行政主管部门发布的现行有关文件及政策性规定调整……9.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按单体工程分别付款，工程施工至±000完成后7日内付合同总造价的30%，工程施工至四层付至合同总造价的40%，工程施工至主体封顶后7日内付合同总造价的60%，工程竣工后7日内付总造价的80%。工程竣工验收合格或交付使用一年内，付至工程结算总造价的95%，余款5%作为质量保修金。质量保修金在保修期满两年返还70%，余款于保修期满7日内一次性付清（保修金不计息）……”。一审法院另查明：2013年9月28日，案涉工程施工至±0；2014年1月2日，案涉工程施工至四层封顶；2014年5月16日，案涉工程施工至主体封顶。庭审中，宿迁市红十字眼科医院认可已经实际使用案涉工程。后与宿迁市红十字眼科医院核实，实际使用案涉工程的时间为2018年9月份。一审法院再查明：2012年至2019年期间，宿迁市红十字眼科医院向宿迁市中原建设工程有限公司支付案涉工程款明细如下：            序号              付款日期              付款金额/万元                  1              2013年6月28日              150                  2              2013年7月6日              150                  3              2013年9月19日              105                  4              2013年10月24日              77                  5              2013年11月8日              50                  6              2013年11月12日              40                  7              2014年1月14日              10                  8              2014年1月21日              80                  9              2014年1月25日              50                  10              2014年1月27日              50                  11              2014年2月10日              10                  12              2014年2月13日              30                  13              2014年2月19日              30                  14              2014年3月5日              30                  15              2014年3月7日              100                  16              2014年4月4日              50                  17              2014年5月9日              100                  18              2014年6月3日              50                  19              2014年6月27日              100                  20              2014年8月1日              70                  21              2014年8月2日              70                  22              2014年9月8日              60                  23              2014年10月1日              60                  24              2014年10月8日              2                  25              2014年10月11日              5                  26              2014年11月6日              10                  27              2014年11月19日              10                  28              2014年10月24日              5                  29              2014年12月31日              30                  30              2015年1月5日              16                  31              2015年1月28日              50                  32              2015年2月17日              20                  33              2015年3月26日              10                  34              2015年5月14日              10                  35              2015年6月19日              10                  36              2015年6月20日              5                  37              2015年9月27日              5                  38              2015年11月11日              0.3                  39              2015年11月27日              30                  40              2015年12月15日              20                  41              2016年2月25日              5                  42              2016年4月9日              2                  43              2016年5月2日              0.5                  44              2016年9月26日              10                  45              2018年6月17日              10                  46              2019年7月4日              10                  47              2019年7月9日              0.2                  合计                            1798      宿迁市中原建设工程有限公司在提交的代理词中也承认共收到宿迁市红十字眼科医院支付的进度款为1798万元，予以确认。本案的争议焦点为：一、宿迁市红十字眼科医院欠付案涉工程进度款的具体数额；二、宿迁市中原建设工程有限公司要求宿迁市红十字眼科医院支付相应利息的标准有无事实和法律依据。关于争议焦点一，一审法院认为，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，若建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，则以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，宿迁市红十字眼科医院在庭审中认可已经实际使用案涉工程，因此，宿迁市红十字眼科医院实际使用案涉工程之日即为案涉工程的竣工之日。根据双方之间于2013年3月20日签订的《宿迁市红十字眼科医院综合楼工程内部承包施工管理补充协议》中关于工程款（进度款）支付的约定，工程竣工后7日内付总造价的80%。因此，本案中，宿迁市红十字眼科医院应向宿迁市中原建设工程有限公司支付的工程进度款为合同总造价的80%。另外，本案中，双方对于在2012年6月18日签订的《宿迁市红十字眼科医院基坑支护工程承包协议》中约定的基坑支护造价为750万元是否包含在案涉工程总造价中产生了争议。一审法院认为，《宿迁市红十字眼科医院基坑支护工程承包协议》中约定的基坑支护造价750万元不包含在案涉工程总造价中。理由是，虽然双方于2012年6月18日签订的承包协议的第一项约定的内容是基坑支护的造价750万元包含在工程总造价之内。但是，2012年12月28日，宿迁市红十字眼科医院向宿迁市中原建设工程有限公司提供的《明确项目问题》中明确招标范围为土建安装工程，不含基坑围护等。2013年1月25日，宿迁市中原建设工程有限公司作为投标人向江苏润石房地产开发有限公司宿迁分公司发出的投标函中载明，同意以32989605.91元的价格承建宿迁市红十字眼科医院综合楼土建工程。且双方于2013年1月28日签订的《建设工程施工合同》以及于2013年3月20日签订的《宿迁市红十字眼科医院综合楼工程内部承包施工管理补充协议》中均载明承包范围为宿迁市红十字眼科医院综合楼土建安装工程，并未说明包含基坑支护造价，合同约定价款亦与招投标价格一致。因此，《明确项目问题》《宿迁市红十字眼科医院综合楼土建工程（项目名称）施工招标》《建设工程施工合同》以及《宿迁市红十字眼科医院综合楼工程内部承包施工管理补充协议》中载明的内容足以表明双方在《宿迁市红十字眼科医院基坑支护工程承包协议》中达成基坑支护造价包含在工程总造价之内的意思表示之后又作出新的意思表示，即基坑支护造价不包含在工程总造价之内。所以，因基坑支护增加的工程量亦不包含在工程总造价之内。关于宿迁市中原建设工程有限公司要求按《宿迁市红十字眼科医院基坑支护工程承包协议》中约定的价格及增加的工程量支付全部基坑支护工程款的请求。一审法院认为，该承包协议中明确载明结算依据为以大合同相关条款为准，而双方签订的《建设工程施工合同》中约定采用可调价格并明确了调整方法。因此，双方签订的《宿迁市红十字眼科医院基坑支护工程承包协议》中约定的工程造价并非采用固定价格。因双方并未就该部分工程造价形成最终结算，所以，对于宿迁市中原建设工程有限公司的该请求，本案不予处理。因此，本案中，宿迁市中原建设工程有限公司要求宿迁市红十字眼科医院支付工程进度款的合同总造价为《宿迁市红十字眼科医院综合楼工程内部承包施工管理补充协议》中约定的合同总价，即32989605.91元。关于宿迁市红十字眼科医院已经支付的工程款数额，分为两个部分。首先是双方无争议的部分，合计17980000元。其次是有争议的部分，共三笔，第一笔是宿迁市中原建设工程有限公司向宿迁市住建局缴纳的罚款；第二笔与第三笔均是宿迁市红十字眼科医院向江苏华磊建筑基础工程有限公司支付的工程款。对于第一笔，因双方并未对案涉工程进行最终结算，因此，本案不予处理该笔款项。对于第二笔与第三笔系宿迁市红十字眼科医院与案外人的款项来往，虽宿迁市红十字眼科医院辩称系受宿迁市中原建设工程有限公司的指示支付工程款，但未提交相应的证据予以证明，故对该辩称不予采纳，即第二笔与第三笔与本案不具有关联性。因此，对于宿迁市红十字眼科医院要求抵扣该两笔款项的辩称，一审法院依法不予采纳。所以，宿迁市红十字眼科医院已经支付的工程款数额为17980000元。关于宿迁市中原建设工程有限公司在变更诉讼请求中认为应增加案外人黄某征于2014年7月5日、2015年7月5日共计1150万元借款事宜，本案处理的是该项工程进度款，至于宿迁市红十字眼科医院与案外人之间是否存在借款事宜，与本案系两个法律关系，本案不予理涉。关于宿迁市中原建设工程有限公司要求宿迁市红十字眼科医院支付工程现场签证单中载明的款项、零星支出、内装修配合费以及主体1-2层拆除墙体人工等费用，因双方并未进入到最终结算，所以，对于宿迁市中原建设工程有限公司的上述请求，本案不予处理。宿迁市红十字眼科医院应向宿迁市中原建设工程有限公司支付的进度款数额为26391684.73元（计算方式：32989605.91元×80%=26391684.73元），宿迁市红十字眼科医院已经向宿迁市中原建设工程有限公司支付的工程款为17980000元，因此，宿迁市红十字眼科医院还应向宿迁市中原建设工程有限公司支付案涉工程进度款的数额为8411685元［计算方式：26391684.73元-17980000元=8411685元（取整）］。关于争议焦点二，一审法院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，且利息从应付工程款之日计付。本案中，双方签订的《宿迁市红十字眼科医院综合楼工程内部承包施工管理补充协议》中约定：如发包人不能按本协议规定支付工程进度款，每拖延一天按所欠工程款部分的千分之二支付违约金。现宿迁市中原建设工程有限公司要求宿迁市红十字眼科医院按月利率2%支付逾期付款利息，符合法律规定，一审法院依法予以支持。利息的具体计算方式见表1（附判决文书后）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：宿迁市红十字眼科医院于判决发生法律效力之日起十日内支付宿迁市中原建设工程有限公司工程进度款8411685元及利息（利息的具体计算方式见判决文书后表1）。案件受理费131238.91元，保全费5000元，合计136238.91元，由宿迁市中原建设工程有限公司负担60557.12元，宿迁市红十字眼科医院负担75681.79元。二审中宿迁市中原建设工程有限公司提交两份证据。证据1.宿迁市红十字眼科医院综合楼基坑支护桩工程完工结算书一份，主要内容是江苏华磊建筑基础工程有限公司（以下简称华磊公司）于2012年10月15日编制的工程完工结算书，其中工程签证单载明已完成灌注桩128根、三轴深搅施桩、支撑梁支撑柱8根。基坑支护桩部分工程是宿迁市中原建设工程有限公司分包给华磊公司的，该部分工程款已由宿迁市中原建设工程有限公司支付给华磊公司。证明宿迁市中原建设工程有限公司于2012年10月10日已完成灌注桩和三轴搅拌桩施工，按照合同约定眼科医院应当付至合同价的30%；证据2.宿迁市红十字眼科医院综合楼基坑支护工程付款申请，主要内容及证明目的是宿迁市中原建设工程有限公司于2012年12月10月已经完成基坑支护工程所有工程量，按照合同约定眼科医院应当付至合同价70%。剩余的30%工程款应当在主体工程的裙楼的四层封顶时支付。宿迁市红十字眼科医院质证意见：对两份证据的真实性无异议，但是不应当作为新证据。证据1工程结算书和工程签证单的时间是颠倒的。证据2苏永峰系监理，其没有权利同意按合同约定支付工程款。华磊公司与宿迁市红十字眼科医院没有直接关系，就是宿迁市中原建设工程有限公司找来干活的。本院质证意见：证据1、证据2宿迁市红十字眼科医院对真实性没有异议，且与本案有关联，本院予以认定。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审的争议焦点为:1.涉案基坑支护造价是否包含在双方的土建安装合同造价中。如不包含，应支付基坑支护工程的进度款数额如何确定；2.涉案工程竣工验收时间如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，本案中，双方当事人于2012年6月18日签订涉案的《基坑支护工程承包协议》虽然载明该工程造价750万元包含在工程总造价内，但宿迁市红十字眼科医院后于2012年12月28日出具书面说明，明确载明招标范围土建安装工程不含基坑维护。而双方于2013年1月28日签订的涉案《建设工程施工合同》合同价款为32989605.91元，组成该合同的文件为工程量清单等实体文件，经本院咨询相关造价机构，核实确认工程量清单并未包含基坑支护工程。综上，本院认定基坑支护工程量不包含在工程总造价范围之内。关于应付基坑支付进度款数额问题，双方对基坑支护的造价约定结算依据是：以大合同（涉案建设工程施工合同）相关条款为准。而该大合同约定是据实结算，采用可调价格并明确了调整方法，故双方对涉案基坑支护约定的750万工程造价亦是暂定价，但依据双方在该合同中约定基槽土方施工完成后付工程造价的70%，故虽然基坑支护总造价尚未确定，但依据双方合同约定，宿迁市中原建设工程有限公司主张基坑支护进度款有合同依据，本院予以支持。宿迁市中原建设工程有限公司二审提供证据证实涉案基坑支护工程已于2012年12月10日完成基槽土方开挖，故虽由于基坑支护总价尚未最终确定，但本院确定宿迁市红十字眼科医院于2012年12月10日应支付该合同暂定价750万的70%（750万*0.7=525万），并从该日起按双方约定以月利率2%为标准支付逾期付款利息。关于第二争议焦点。本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，宿迁市红十字眼科医院认可并已实际使用涉案工程，后经一审法院工作人员核实，实际使用涉案工程时间为2018年9月，据此一审法院以该时间作为宿迁市红十字眼科医院支付相关工程款时间节点并无不当，本院予以支持。宿迁市中原建设工程有限公司虽主张宿迁市红十字眼科医院实际使用时间是2015年5月，但并未提供充分证据予以证实，故本院对该上诉主张不应支持。综上，宿迁市中原建设工程有限公司的上诉理由部分成立，应予支持。由于二审出现新证据，一审案件事实发生变化，故对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国合同法》六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初6891号民事判决内容；二、增加江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初6891号民事判决项：宿迁市红十字眼科医院于本判决发生法律效力之日起十日内支付宿迁市中原建设工程有限公司基坑支护工程进度款5250000元及利息（以5250000元为基数从2012年12月10起按月利率2%支付至付清之日止）。一审案件受理费131238.91元，保全费5000元，合计136238.91元，由宿迁市中原建设工程有限公司负担27560.89元，宿迁市红十字眼科医院负担108678.02元。二审案件受理费64300元，由上诉人宿迁市中原建设工程有限公司负担19290元，宿迁市红十字眼科医院负担45010元。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇二〇年九月十八日书记员  陈莹