济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0102民再2号再审申请人（一审被告）：马玉珠，男，1964年2月17日出生，汉族，济南铁路运输公司服务员，住济南市。委托代理人：张渝梓，北京市君致（济南）律师事务所律师。委托代理人：倪雪华，北京市君致（济南）律师事务所律师。被申请人（一审原告）:李良成，男，1986年1月3日出生，汉族，山东曼丁红商贸有限公司总经理，户籍地山东省成武县，现住济南市。委托代理人：周家魁，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。一审被告：张同耕，男，1969年9月28日出生，汉族，职业不详，住济南市。一审被告：李慧芬，女，1967年1月22日出生，汉族，住济南市。再审申请人（一审被告）马玉珠因与被申请人（一审原告）李良成及一审被告张同耕、李慧芬民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）鲁0102民初第3964号民事判决向本院申请再审，本院于2019年9月4日作出（2019）鲁0102民申11号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人（一审被告）马玉珠及其委托诉讼代理人张渝梓、倪雪华与被申请人（一审原告）李良成及其委托诉讼代理人周家魁、一审被告李慧芬到庭参加诉讼，一审被告张同耕经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马玉珠申请再审称，1、请求撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初第3964号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一审诉讼费用由被申请人承担。申请事由：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；第(六)项原判决、裁定适用法律确有错误的。具体事实和理由：1、申请事由一：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项，具体理由如下：再审申请人马玉珠对于张同耕向被申请人李良成所借的33.5万元不知情，也从未在该两笔借款的借条中签字，不应当对该两笔款项承担保证责任；被申请人未在主债务诉讼时效期间内行使抵押权，抵押权消灭，不受法律保护；被申请人超出保证期间向再审申请人主张权利，再审申请人免除保证责任。2、申请事项有二：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项，具体理由如下：一审法院依据《物权法》第170条和179条判决再审申请人对于一审被告张同耕的债务承担连带清偿责任是错误的。应当适用《物权法》第202条。一审法院认定案件事实不清，未尽谨慎审查义务进行审理本案，适用法律也存在错误，位于济南市历下区工业南路319号2号楼3单元503室房屋系再审申请人一家的唯一住房，若因本案导致上述唯一住房被拍卖，再审申请人一家将处于流离失所的境地，合法权益更无法得到保护，为此，恳请贵院能依法受理并启动再审程序撤销原审判决，以维护法律的公平正义及再审申请人的合法权益。马玉珠再审中提供的证据：1、2014年11月11日的借款合同。证明李良成要求对济房权证历字第xxx号房产享有优先受偿权的请求不应得到支持。2、张同耕书写的2014年12月30日的借条及2016年7月5日的借条。证明对于这两笔借款，马玉珠并未在借款现场，也未签名担保，其对该两笔款项并不知情，不应承担保证责任。另外该合同属于无效合同，具体在质证李良成所提交的证据材料中予以说明。3、马玉珠在张同耕借条下方分别于2014年11月11日、2016年12月5日所书写的保证内容。证明马玉珠已免除了保证责任。4、2016年12月5日马玉珠书写的证明。证明已过保证期限，马玉珠不应当承担保证责任。5、（2015）历民初字第2504号、（2014）成民初字第1439号、（2017）鲁1732民初607号民事判决书。证明李良成是职业放贷人，涉案借款合同系无效合同，因主合同无效，担保也不发生法律效力。本案借款合同就发生在李良成多次反复从事有偿民间借贷的期间，也应当认定为无效合同。根据《担保法》第五条、《物权法》第172条的规定，在主合同无效的情况下，担保合同属于从合同亦应认定为无效合同，那么马玉珠也不应当承担保证责任。李良成的质证意见为：对证据1真实性予以认可；对证明事项不予认可。该份证据恰恰可以证明张同耕对李良成的欠款事实，且根据李良成提供的证据可以证实截至一审立案时，李良成一直向张同耕、马玉珠主张债权，从未放弃过自身的权利。该份借款结合借条、他项权证，恰恰可以证实马玉珠对于借款协议明确知晓的事实。对证据2真实性予以认可；对证明事项不予认可。2017年11月21日的调查询问笔录可知，马玉珠与张同耕系多年好友，自2014年11月11日至2017年7月期间，两人从未间断联系，马玉珠明确知晓张同耕从事商业经营活动的具体内容、范围、地点，经济实力雄厚，一旦张同耕无法及时还款，可以张同耕自家房屋抵债，所以可以推定马玉珠对2014年12月30日及2016年7月5日的借条是知情的。结合马玉珠于2016年12月份出具《证明》一份，其作为完全民事行为能力人，理应知晓签字、捺印的法律意义以及应承担的法律后果，该证明记载“对于张同耕向李良成的借款承担无限连带担保责任”，亦系对上述三份借条的认可，亦可以认为承诺作为债务人加入张同耕对李良成的债务之中，共同向李良成承担无限连带责任。对证据3的真实性予以认可；对证明事项不予认可。该份证据恰恰可以证明2016年12月5日马玉珠对张同耕所借全部借款承诺承担连带清偿责任。特别说明的是，为保证2014年11月的40万该笔债权的顺利实现，产生不必要的分歧与纠纷，李良成为此在2014年11月11日的借条下让马玉珠手写承诺，视为马玉珠对40万元债务承担担保的进一步认可。对证据4的真实性予以认可；对证明事项不予认可。马玉珠应该承担责任。证据5，李良成不属于职业放贷人，本案借款合同及保证合同也不存在合同无效情形。李慧芬的质证意见为：对证据1—5均无异议，同意马玉珠的主张及意见，马玉珠确实不应承担任何保证责任。对于我和马玉珠名下的房产，李良成不具有任何优先受偿权。被申请人（一审原告）李良成辩称，一审判决证据充分，事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回再审请求。李良成再审中提供的证据：证据1、借款协议、借条、收条、中国工商银行转账记录、房屋他项权证各一份。证明被告张同耕借原告本金40万元，原告已实际支付，并约定济南市历下区人民法院管辖。被告马玉珠、李慧芬对张同耕的债务自愿承担连带责任，并将房屋抵押于原告名下。证据2、借条一张、收条一张、中国工商银行转账记录两份、中国工商银行电子银行回单书面件两份。证明被告张同耕借了原告30万元，原告已实际支付，被告马玉珠、李慧芬对张同耕的债务自愿承担连带责任。证据3、借条一张、收条一张、中国工商银行转账记录一份、中国工商银行电子银行回单书面件一份。证明被告张同耕欠付原告本金5万元，原告已实际支付，被告马玉珠、李慧芬对张同耕的债务自愿承担连带责任。证据4、马玉珠出具的证明一份。证明马玉珠自愿为张同耕欠付原告李良成的借款承担连带责任。证据5、诉讼委托代理合同一份、律师费发票一份。证明原告为追偿债务已支付前期律师费5万元。证据6、阳光保险集团诉讼财产保全险保险单一份、保险费发票一份。证明原告为追偿债务已支付诉讼保险费990元。证据7、2018年3月9日14:00—15:35历下区人民法院开庭笔录。证明再审申请人及被告张同耕、李慧芬在一审中均未提出过诉讼时效抗辩，一审关于诉讼时效的处理是正确的，本案再审被申请人李良成有权依据借款协议、借条以及保证合同向再审申请人主张债权，法院应依法保障李良成的债权请求权。证据8、2017年11月21日14时00分至14时50分，调查询问笔录。证明再审申请人马玉珠自认李良成一直向张同耕、马玉珠等被告主张债权及担保权。证据9、李良成个人信用报告，证明：李良成并非职业放贷人，而是以建材红酒买卖等业务作为自己的主业。证据10、营业执照一份，证明：李良成系山东曼丁红商贸有限公司法定代表人及总经理，有自己的主业并非职业放贷人。证据11、济南市房管局备案的《房屋抵押借款合同》一份，证明：马玉珠和李慧芬都是涉案40万借款的抵押担保人。马玉珠、李慧芬在再审中的质证意见为：对证据1，对于2014年11月11日借款协议、收条真实性无法确认，对证明内容也有异议。因该协议只有出借人李良成和借款人张同耕的签字，并没有马玉珠和李慧芬的签字，该协议中“保证期间为主债务履行期限届满之日起两年”的约定对马玉珠和李慧芬不发生效力；借款协议中所称的家庭用途及资金来源，出借人需要进行说明。协议中已明确约定了借款期限，借款到期日就是2014年12月10日，因当时还适用两年的诉讼时效，那么出借人李良成应当在2016年12月10日前向借款人主张权利，未主张就丧失胜诉权；该协议属于无效合同；对证据2，对于2014年12月30日的借条及收条的真实性无法确认，对证明内容有异议。该笔借款马玉珠并不知情，也未进行担保，不应承担保证责任。虽然李良成主张是借款，但是在张同耕所借的第一笔款项于2014年12月11日到期并未偿还的情况下，李良成为何在相隔19天的情况下继续出借高额款项，这明显与常理不符，是否系新贷偿还旧贷款需要查清，对此李良成需要进行说明，另外还需说明张同耕借该笔款项的用途是什么及其资金来源，因在2014年时出借款项时李良成才28岁，结合马玉珠提供的证据，其在两年内持续对外出借大量资金，其资金来源也需要查清，更需要李良成本人说明并提供证据证实。对于银行转账凭证真实性无异议，对证明内容有异议。该证据显示转账金额是28.5万元，并非李良成主张的30万元，这1.5万元现金交付其并未提供证据证实，实际上该款项属于砍头息或者手续费，上一笔借款也是5分砍头息或者手续费，进一步证实李良成是以高息为主要收入来源的，属于职业放贷人，本案并非朋友之间不以盈利为目的的小额民间借贷，不能仅凭转账凭证、借条就轻易认定借贷关系存在；对证据3，对于2016年7月5日的借条及收条的真实性无法确认，对证明内容有异议。该笔借款马玉珠并不知情，也未进行担保，不应承担保证责任；对于银行转账凭证真实性无异议，对证明内容有异议。但不能仅凭转账凭证就认定借贷关系存在。因张同耕未出庭，张同耕是否随后又将这笔款项转给了李良成，在前述两笔款项未还的情况下，李良成还要继续出借款项给张同耕，这明显与常理不符，对此李良成需要进行说明，请法院要求其本人出庭说明情况并提供相关证据证实；对证据4，对于马玉珠于2014年11月11日所书写的保证内容真实性无异议，对证明内容有异议。首先，该保证系马玉珠对张同耕向李良成2014年11月11日借款的担保，因未注明担保时限，根据《担保法》第26条的规定，李良成应当在主债务履行期限届满之日起6个月（也就是2015年6月10日前）向马玉珠主张权利，因李良成未在上述期限内主张，就应免除了马玉珠的保证责任，也就是说，马玉珠就该笔款项不应当承担保证责任；其次，就2016年12月5日的书写的保证内容，在原书写内容的下方，也是马玉珠对张同耕向李良成2014年11月11日借款的担保。因原来保证责任已免除，该保证系新的保证，且未注明担保时限，那么根据《担保法》第26条的规定，因履行期限早已届满，保证期间应从马玉珠作出保证之日起计算6个月，保证期间为2016年12月5日至2017年6月5日。也就是说，李良成应当在2017年6月5日前向马玉珠主张权利，但是李良成此前并未向马玉珠主张过权利，其于2017年7月6日才向法院起诉要求马玉珠承担保证责任，明显超出了保证期间，也应当免除马玉珠的保证责任，涉案借款合同无效的情况下，担保属于从合同，也应属于无效，马玉珠也不应当承担保证责任。对于2016年12月5日马玉珠书写的证明真实性无异议，对证明内容有异议。从证明内容来看，也是马玉珠对张同耕借款的担保，但是需要向法院说明的是，该证明系李良成提前准备好的打印件，并让马玉珠签名的，对于马玉珠而言，其并不知晓第二笔和第三笔借款的存在，李良成对此也未进行过告知，在签订该证明时马玉珠只知道第一笔实际借款金额38万元的借款，该“所有借款”就是指这笔38万借款的所有款项。马玉珠作为理性的人，与张同耕仅系朋友关系，对于该笔担保也未收有利益，从常理角度来看，其也不可能对自己不知情的、无金额指向的借款承担保证责任。该份证明更非债务加入，在该证明中已注明了是保证责任，非还款责任，李良成主张“在李良成和马玉珠之间形成了新的债务关系”明显是错误的。另外，担保期限注明是所有借款还清之日止，根据《担保法解释》第32条的规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”因主债务到期之日为2014年12月11日，计算两年的话到2016年12月11日也已到了保证期限，马玉珠也不应当承担保证责任；对证据五，对于合同和发票真实性无异议，对证明内容有异议，律师费用明显超过山东省收费标准，而且只有发票并没有转账凭证，根本没法证明律师费是否实际支付及实际支付金额，另外，该笔费用与马玉珠无关，也不应当承担保证责任；对证据六，对于保单和发票真实性无异议，对证明内容有异议。该笔费用与马玉珠无关，也不应当承担保证责任；对证据7，开庭笔录真实性无异议，对证明内容有异议。保证期间属于除斥期间，不适用中止、中断，并非诉讼时效，除斥期间届满后直接发生权利消灭的效力，即保证人得以免除其保证责任，无论马玉珠是否主张，法院应依照职权予以主动审查。担保权属于法定物权，物权的法定性强调的是法院依职权主动对担保权予以审查，不管担保人是否提出抗辩。另外债权人要求保证人承担保证责任，根据《担保法》第25条规定，要求保证人承担责任，需要提起诉讼或者仲裁，未提起的保证期间过后直接就免除了保证人的责任。至于李良成找马玉珠，一是未提交证据证实其要求马玉珠承担保证责任。二是单纯找保证人的这种方式不符合法定的要求保证人承担保证责任的方式，结合保证期间属于除斥期间，不能中止中断，只要未在保证期间内提起诉讼或仲裁就免除了保证人的责任；对证据8，对于2017年11月21日的调查笔录真实性无异议，对证明内容有异议。马玉珠不属于债务加入。2016年12月5日的打印证明注明的是保证责任，非还款协议，李良成不能偷换概念，主张“在李良成和马玉珠之间形成了新的债务关系”。对于2017年7月1日张同耕承诺还款一事，马玉珠也是听张同耕媳妇说的，马玉珠并未亲耳听到张同耕本人的意思表示，张同耕是否实际承诺还款一事，马玉珠无法确定，在法院做调查笔录只是就自己所了解的情况进行陈述，法院不能据此就认定张同耕具有延长还款的意思表示，进而重新计算诉讼时效；对证据9、10真实性无异议，但该证据并非是庭审后的新证据，为证明李良成的个人信用及职业问题其早应该在上一次证据交换时应予提供。山东曼丁红商贸有限公司成立时间为2017年11月15日，而本案借贷最早发生在2014年11月11日，该营业执照并不能够证实李良成在出借款项时具备出具能力，而且该公司是否实际运营李良成应向法庭提供相关的纳税凭证及其他证据予以证实，关于征信个人信用报告显示李良成的工作单位为济南万隆石材有限公司和万隆石材有限公司等，但并未证明其在两公司的工作时间，该报告同时显示在2014年12月10日其从事商业、服务业人员，并未能够否定其职业放贷人身份。该信用报告系打印件，并没有加盖人民银行公章，李良成并没有在庭前提供；对证据11真实性无异议，但该证据并非是庭审后的新证据，而是2014年11月11日张同耕、李良成和马玉珠、李慧芬在房管局所签署的《房屋抵押借款合同》，李慧芬仅是作为涉案房屋的共有权人，配合办理抵押登记，其并非是抵押人，李良成在一审中提交的借款合同中也没有李慧芬的签字，进一步证实李慧芬并非担保人，不应当承担担保保证责任。李慧芬的质证意见为，同马玉珠的意见。李良成原审提交的证据不足以证实李良成在保证期间内提起的诉讼，本案的保证期限已过，马玉珠不应承担责任。李良成是职业放贷人，其利益不应得到保护。张同耕借李良成的借款事项我不知情，我也不承担担保责任，所以李良成对我和马玉珠的房屋并不享有优先受偿权。一审被告李慧芬述称，原审判决认定事实不清，证据不足，具体理由同马玉珠的再审请求及理由，马玉珠不应承担担保责任，我和马玉珠名下的房产李良成不具有优先受偿权，对于判决中不让我承担担保责任予以认可。一审被告李慧芬在再审中未提供证据。一审被告张同耕再审中未予答辩，也未提供证据。2017年7月6日，李良成向本院起诉请求：1、请求依法判令被告偿还借款本金75万元，并支付相应利息（以40万元为基数，自2014年12月11日起，暂计算至起诉之日止，并持续计算至判决生效之日，按银行同期贷款利率的4倍为标准计算利息；以30万元为基数，自2015年1月31日起，暂计算至起诉之日止，并持续计算至判决生效之日，按银行同期贷款利率的4倍计算利息；以5万元为基数，自2016年7月21日起，暂计算至起诉之日止，并持续计算至判决生效之日，按银行同期贷款利率的4倍为标准计算利息）；2、请求依法确认原告对济房权证历字第xxx号房产享有抵押权，以拍卖该房屋所得价款优先受偿本案债权；3、案件受理费、保全费、诉讼保全担保费、律师费等诉讼费用由被告承担。本院原审查明，2014年11月11日，出借人（甲方）原告李良成与借款人（乙方）被告张同耕签订借款协议，载：乙方因家庭生活开支向甲方借款，借款数额40万元，借款期限一个月，自2014年11月11日至2014年12月10日止，借款利息按银行同期贷款利息的四倍计算。协议签订之日，甲方以银行转账方式借给乙方38万元，剩余2万元，甲方以现金的形式借给乙方。甲方账户：户主李良成、开户行中国工商银行山东分行，银行账户6222***********1522。乙方账户：户主张同耕、开户行中国光大银行股份有限公司济南山大路支行、银行账号6226********1350。贷款期限届满之次日，乙方将贷款及利息一次性全额归还给甲方。抵押人即被告马玉珠、李慧芬自愿将所有的位于济南市历下区工业南路房屋（房权证号为济房权证历字第xxx号）抵押给甲方并办理抵押登记手续，办理抵押登记的费用由乙方承担。协议还约定了其他事项。李良成签名，张同耕签名按手印。同日，张同耕向李良成出具借条，载：兹有张同耕今向李良成贷款现金40万元整，其中网上银行转账38万元，现金2万元，用于资金周转，用期一个月，本笔借款利息银行利率同期的四倍。若到期未能还清以上欠款本人自愿按贷款额的每日1%向李良成支付违约金。张同耕签名按手印。同一页面，马玉珠作出承诺，载：本笔借款本人马玉珠愿承担连带担保责任。马玉珠签名按手印。2016年12月5日，在同一页面下方，马玉珠又作出承诺，载：本笔借款本人马玉珠自愿承担无限连带担保责任。马玉珠签名按手印。也是2014年11月11日，张同耕以收款人名义出具收条，载：今收到李良成现金40万元整。张同耕签名按手印。当日，李良成以其名下中国工商银行账户（账号：6222***********1522）向张同耕银行账户（账号：6226********1350）转账38万元。另，马玉珠、李慧芬共有的济南市历下区工业南路319号x号楼x室房屋（历xxx）于2014年11月13日在济南市住房保障和房产管理局办理抵押登记，抵押权人李良成取得房屋他项权证书，证号：济房他证历字第xxxx号。2014年12月30日，张同耕以借款人名义向李良成出具借条，载：兹有张同耕今向李良成借款现金30万元整，其中网上银行转账28.5万元，其中25号网上银行转账4万元，30号网上银行转账24.5万元，现金1.5万元整。用于资金周转，用期一个月。本笔借款利息按银行利率同期的四倍。若到期未能还清以上借款，本人自愿按借款额的每日1%支付违约金。张同耕签名按手印。同日，张同耕出具收条，载：今收到李良成现金30万元。张同耕签名按手印。也是同日，李良成以其名下中国工商银行账户（账号：6222***********1522）向张同耕银行账户（账号：6226********1350）转账24.5万元。此前2014年12月25日，李良成以其名下中国工商银行账户（账号：6222***********0659）向张同耕银行账户（账号：6226********1350）转账4万元。2016年7月5日，张同耕以借款人名义向李良成出具借条，载：兹有张同耕今向李良成借款现金5万元整，其中网上银行转账5万元，用于资金周转，用期半个月，本笔借款利息按银行利率同期的四倍，若到期未能还清以上欠款，本人自愿按借款额的每日1%向李良成支付违约金。张同耕签名按手印。同日，张同耕出具收到条，载：今收到李良成现金5万元。张同耕签名按手印。也是同日，李良成以其名下中国工商银行账户（账号：6222***********1522）向张同耕银行账户（账号：6230***********4114）转账5万元。2016年12月5日，马玉珠以担保人名义出具证明，载：本人马玉珠自愿为张同耕向李良成的借款承担无限连带担保责任，担保期限为所有借款还清之日截止。特此证明。马玉珠签名按手印。另，李良成为本案诉讼支付山东众成清泰（济南）律师事务所律师委托诉讼代理费5万元。本院原审认为，张同耕经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃答辩及对证据进行质证的权利。合法的借贷关系应受法律的保护。根据原告李良成提交的证据，结合其与被告马玉珠、李慧芬在法庭上对案件事实分别所做的陈述，能够确定李良成作为出借人与借款人被告张同耕之间存在民间借贷合同关系的法律事实成立，并依法生效。李良成分别交付张同耕三笔借款，其中第一笔借款银行转账交付38万元；第二笔借款分两次银行转账24.5万元、4万元；第三笔借款银行转账5万元，三笔合计71.5万元。该数额应当确定构成出借人李良成履行出借义务的实际数额，与合同、借条、收条约定75万元之间的差额3.5万元并未交付。虽然张同耕向李良成出具的收据分别记载为40万元、30万元、5万元，但不能作为确定实际交付借款数额的直接证据，李良成应当另行举证证明该差额办理交付，但未予举证，其承担相应不利法律后果。结合社会民间借贷经济交往中通常发生借款利息预先在本金中扣除的普遍做法，案涉民间借贷合同双方当事人其实也存在这种情况，实际交付借款与合同约定之间的差额3.5万元构成双方当事人以行为方式共同认可的预先扣除的借款利息。马玉珠、李慧芬夫妻共有的济南市历下区工业南路319号x号楼x单元x室房屋为2014年11月11日借款协议项下借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，该项抵押物权自登记时设立，合法有效。李良成对提供抵押担保的该房屋依法享有优先受偿权。2016年12月5日，马玉珠在2014年11月11日案涉借条上书写的承担连带担保责任的文字，以及当日出具的承担连带担保责任的证明对其具有法律约束力，产生其对该借条项下及截至2016年12月5日之前张同耕向李良成借款债务提供连带责任保证法律效果。张同耕作为借款人，对其返还借款、支付利息义务的履行承担举证责任，但未予举证，应当承担相应不利法律后果。故本院依法确定张同耕尚欠李良成借款本金71.5万元及借款利息。借款利息以38万元为基数，自2014年11月12日起至本判决生效之日止；以4万元为基数，自2014年12月26日起至本判决生效之日止；以24.5万元为基数，自2014年12月31日起至本判决生效之日止；以5万元为基数，自2016年7月6日起至本判决生效之日止，均按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率的四倍计算。李良成其他诉讼请求与法不符，本院不予支持。马玉珠、李慧芬的抗辩不符合法律规定，本院不予支持。本院原审判决：一、被告张同耕返还原告李良成借款本金人民币71.5万元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告张同耕支付原告李良成借款利息（按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率的四倍计算，其中：以38万元为基数，自2014年11月12日起至本判决生效之日止；以4万元为基数，自2014年12月26日起至本判决生效之日止；以24.5万元为基数，自2014年12月31日起至判决生效之日止；以5万元为基数，自2016年7月6日起至判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内付清；三、被告马玉珠对上述第一、二条债务承担连带清偿责任；四、原告李良成对济南市历下区工业南路319号x号楼x单元x室房屋（济房他证历字第xxxx号房屋他项权利证书项下房屋）享有优先受偿权，以拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿借款本金人民币38万元及相应利息（以38万元为基数，自2014年11月12日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率的四倍计算）债权；四（笔误，应为五）、驳回原告李良成其他诉讼请求。案件受理费人民币11400元，由原告李良成负担700元，被告张同耕负担10700元；财产保全费人民币5000元，由被告张同耕负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：涉及再审申请人（一审被告）马玉珠为案涉借款提供的保证担保的事实有：2014年11月11日，在张同耕写给李良成金额40万元的“借条”的同一页面，马玉珠承诺载：本笔借款本人马玉珠愿承担连带担保责任。马玉珠签名按手印。还是在该页面，在该“借条”落款“张同耕2014.11.11”下方手写“本笔借款本人马玉珠自愿承担无限连带担保责任，马玉珠2016年12月5日”的字样，马玉珠签名按手印。2016年12月5日，马玉珠以担保人名义出具《证明》载：“本人马玉珠自愿为张同耕向李良成的借款承担无限连带担保责任，担保期限为所有借款还清之日截止。特此证明。担保人马玉珠马玉珠与李慧芬为案涉借款提供抵押担保的事实有：2014年11月13日，马玉珠、李慧芬共有的济南市历下区工业南路319号2号楼3-503室房屋（历xxx）在济南市住房保障和房产管理局办理抵押登记，抵押权人李良成取得房屋他项权证书，证号：济房他证历字第xxxx号。该房屋他项权证书未约定抵押期间。对2016年12月5日《证明》的签字过程，李良成再审中陈述：“《证明》是我提前打好的，并且签字时他（马玉珠）明确说他有同学在法院工作，他用手机拍下了照，让他同学进行审查一下，对于签字是因为借款时间2年时效要到期了，当时我要起诉，他们说能不能不起诉，他们自己想办法，后来我不同意，张同耕一直骗我，我必须起诉，后来我让他继续签字担保，用他的房子作抵押，在2014年11月11日借条中马玉珠签了承担担保责任的内容，也是在2016年12月5日这一天我让他签的，主要是考虑诉讼时效过期。”对2016年12月5日的《证明》为什么事先打印，再审中李良成的解释为：“因为是双方事先在电话中商量好的，当时张同耕都可以联系上的，并且告知了马玉珠所有借款包括40万元、30万元、5万元总借款75万元，这些内容都是事先电话中告知的，没有书面证据也没有证人在场，当时他家里就只有我（李良成）和他两个人在场，没有人在场。”再审中，在回答本院提问的“在2014年12月30日、2016年7月5日你出借另外2笔借款30万元、5万元为什么不让马玉珠出具担保书？”李良成答：“第1笔40万元马玉珠用房屋作了担保，第2、3笔借款因为我的疏忽，没有让他在相应的借条上或者另外出具担保书，后来想起这个事后，我让他在《证明》上又签了字，主要是因为我感觉2年诉讼时效快到了，应当让他承担担保责任。”另查明，马玉珠与李慧芬于1990年4月10日登记结婚。李良成为一审诉讼保全提供担保，支付诉讼保险费990元。还查明，原审中，2017年11月21日14时00分至14时50分，本院制作的调查询问笔录载明：马玉珠陈述，今年（2017年）3月份以后，当时我还能找到张同耕的老婆李庆双，有时候他老婆还接电话，到了5月份李良成找过我之后，张同耕的老婆说，李良成去北京和张同耕见面了，并且张同耕给李良成做了书面的保证，说7月1日之前还清，原告（李良成）经常去找我，而且（2017年）6月13日晚上一点多去了三个人，有原告（李良成）、姓陈的，还有一个去找我，之后我就一直和张同耕的媳妇联系，催他，到了6月21日就联系不上了，而且他媳妇说的挺好听，说6月28日他就回来，说把钱还给他，把我的房子解出来，还说还不了钱的话，就把他们仲宫的房子过户到我身上。马玉珠还陈述，我上他（张同耕）家去过了，家里锁着门，问村里的人，人家都这么说，我问村里的人，李庆双弟弟在哪里，也没人给说，我去派出所问，派出所里也没问出什么东西来，到现在就一直没有联系上。李良成陈述，今年（2017年）5月份…（张同耕）说让我去北京见面…见了个面，他（张同耕）还给我说的很好，给我说7月底，保证一个月一定解决，说过来钱了，然后我就回来了，回来第二天就联系不上（他）了，到现在都没有找到人，他仲宫的房子我去过三回，每次去都是锁着门，从他村里问他，都摇头说不知道，然后就起诉了。2018年3月9日14:00—15:35本院原审庭审笔录显示：马玉珠与李慧芬对案涉借款只认可借款40万元中的38万元，后期的借款与己无关。马玉珠系受到张同耕的蒙蔽、欺诈后提供的担保，希望法院能免除担保责任。原审自始至终未提及诉讼时效的问题。原审庭审笔录载明，李良成陈述，张同耕对这三笔借款均没有归还，利息也没有支付；曾经去过他的工作单位和住所地找过，但是找不到，也没法以电话方式取得联系。马玉珠、李慧芬也表示其与张同耕是朋友关系，认识大概有7、8年了，通过朋友和朋友之间的往来认识的，现在联系不上了，去他家里找过。就是他身份证上的住址没有人，找不到了。最后查明，2014年11月11日，张同耕（甲方、借款人）与李良成（乙方、出借人、抵押权人）及马玉珠（丙方、抵押人）、李慧芬（丙方共有权人）在济南市房管局所签署的《房屋抵押借款合同》约定，借款总金额为40万元，借款用途为周转，债务履行期限一个月，自2014年11月11日起至2011年12月10日止。关于借款违约责任约定，如甲方不能按时支付利息，则从逾期之日起视为违约，对应付未付利息金额加收每天1%的违约补偿，如果到期不能全额偿还借款本金，则从逾期之日起视为违约，甲方除每天支付1%的利息外，并自愿承担借款总额20%的违约金。关于担保方式约定为房产抵押担保。关于担保事项约定，因甲方向乙方借款，抵押人丙方自愿以私有房产抵押给乙方作为履行还款义务的保证，并承担连带责任担保，担保范围为包括主债权及其利息、罚息、违约金、损害赔偿金，债权人为实现担保物权的费用和借款人应当承担的所有其他费用等。关于抵押物事项约定，所有权证号：济房权证历字第xxx号，房地产坐落：济南市历下区工业南路319号x号楼x，面积72.38平方米，评估（或协议）价值45万元。合同还约定，在借款人全部还清借款后，出借人将以上材料完整归还，并及时办理撤押手续。该合同落款甲方借款人张同耕，乙方（出借人、抵押权人）李良成，丙方（抵押人）马玉珠，丙方（共有权人）李慧芬分别签字及按手印。再审查明的其他事实与原审一致。经再审，本院认为，一审被告张同耕经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃答辩及对证据进行质证的权利。合法的借贷关系应受法律的保护。从原审本院查明确认的事实，结合再审中当事人的陈述及举证、质证情况，原审判决认定的李良成作为出借人与借款人张同耕之间存在民间借贷合同关系的法律事实成立并生效的事实清楚，证据确实、充分，本院再审予以确认。再审中，马玉珠提出李良成为职业放贷人，案涉借款合同关系依法应认定为无效。本院认为，本案为再审案件，依照原审时的法律规定，认定李良成为职业放贷人依据不足，故对马玉珠提出的该再审请求不予支持。原审判决认定，李良成分别交付张同耕三笔借款，其中第一笔借款银行转账交付38万元；第二笔借款分两次银行转账24.5万元、4万元；第三笔借款银行转账5万元，三笔合计71.5万元。该数额应当确定构成出借人李良成履行出借义务的实际数额，与合同、借条、收条约定75万元之间的差额3.5万元并未交付。虽然张同耕向李良成出具的收据分别记载为40万元、30万元、5万元，但不能作为确定实际交付借款数额的直接证据，李良成应当另行举证证明该差额办理交付，但未予举证，其承担相应不利法律后果。结合民间借贷经济交往活动中通常发生借款利息预先在本金中扣除的做法，案涉民间借贷合同双方当事人其实也存在这种情况，实际交付借款与合同约定之间的差额3.5万元构成双方当事人以行为方式共同认可的预先扣除的借款利息。原审判决上述事实的认定，符合法律规定，再审中，虽然再审申请人马玉珠对出借人的支付能力、借款资金来源的正当性、收入的合法性以及对出借人在借款人未予偿还本息的情况下连续出借款项等提出异议，但均未提供反证予以证明，原审认定的借款金额71.5万元由合同、借条、收条、银行转账支付凭证证明，故对其异议不予采信。经审查，李良成提供的借款协议、房屋抵押借款合同、借条、收条、银行账户历史明细清单及电子银行回单及当事人陈述，证据之间相互印证，出借人李良成再审中也未提供相应证据证明本院未予认定和支持的3.5万元自己确已交付给借款人。因此，原审认定的上述事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，本院予以维持。本院再审确认案涉借款本金为71.5万元，对其余3.5万元的预扣利息或手续费，依法不予支持。张同耕作为借款人，马玉珠作为担保人对其返还借款、支付利息义务的履行承担举证责任，再审中未予举证，应当承担相应的举证不能的法律后果。对原审判决“一、被告张同耕返还原告李良成借款本金人民币71.5万元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告张同耕支付原告李良成借款利息（按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率的四倍计算，其中：以38万元为基数，自2014年11月12日起至本判决生效之日止；以4万元为基数，自2014年12月26日起至本判决生效之日止；以24.5万元为基数，自2014年12月31日起至判决生效之日止；以5万元为基数，自2016年7月6日起至判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内付清；”予以维持。针对马玉珠的再审请求，本院认为，再审中，当事人争议焦点的问题为：1、马玉珠为案涉借款提供的连带保证的范围如何确定？2、李良成向马玉珠主张保证责任是否超出保证期间？3、李良成是否在主债务诉讼时效期间内行使抵押权？即抵押权是否已消灭，李良成是否对抵押房屋享有优先受偿权？关于争议的焦点问题1，马玉珠为案涉借款提供的连带保证的范围如何确定？本院认为，从再审查明的涉及再审申请人（一审被告）马玉珠为案涉借款提供的保证担保的事实看，马玉珠在2014年11月11日张同耕写给李良成金额40万元的“借条”的同一页面承诺的“本笔借款本人马玉珠愿承担连带担保责任”及在该页面落款“张同耕2014.11.11”下方马玉珠于2016年12月5日手写的“本笔借款本人马玉珠自愿承担无限连带担保责任”字样的承诺（以下简称“承诺”）中约定的担保范围是“本笔借款”即借款“40万元”（实际为38万元）。李良成为证明马玉珠也为案涉其他借款提供了保证担保，还提供了2016年12月5日马玉珠出具的《证明》（以下简称《证明》），欲证明马玉珠对案涉其他两笔借款知情并承诺承担连带保证。结合该《证明》内容及当事人的陈述分析，李良成主张马玉珠在该《证明》上签字前自己事先在电话中告知了马玉珠所有借款包括40万元、30万元、5万元总借款75万元的事实，并未提供证据证明，对该主张不予采信；本院也不能依据李良成主张的马玉珠与张同耕系多年好友，马玉珠知晓张同耕从事商业经营活动的具体内容、范围、地点及知道张同耕经济实力雄厚等就推定马玉珠对2014年12月30日及2016年7月5日的借条知情并同意为该两笔借款提供担保。对于《证明》中载明的“所有借款”内容的理解问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本案中，《证明》为李良成事先打印好的格式文本，如前所述，李良成并无证据证明自己确已告知马玉珠案涉三笔借款的具体情况且马玉珠在知情后对其余两笔借款自愿提供了担保；2014年11月11日李良成与张同耕签订的《借款协议》中马玉珠、李慧芬并未作为担保人签字，退而言之，即使其二人作为担保人签字，按照合同的约定，马玉珠也并非对一定期间内将要连续发生的借款提供担保，充其量也仅仅是对案涉借款40万元（实际借款金额为38万元）提供了针对性担保；再结合李良成提供的济南市房管局备案的《房屋抵押借款合同》看，该合同也显示马玉珠、房屋共同所有人李慧芬仅为涉案40万借款提供了抵押担保。李良成称，马玉珠在《证明》上签字前，自己已事先在电话中告知马玉珠“所有借款”包括40万元、30万元、5万元总计75万元，但马玉珠对此予以否认。此种情形下，李良成负有继续举证加以证明的举证责任，在李良成无证据证明马玉珠为该《证明》签字时，马玉珠对其余两笔借款知情并自愿提供连带担保的情况下，对该《证明》中载明的“所有借款”应依法作出不利于提供格式文本一方的解释，即“所有借款”仅指案涉第一笔实际金额为38万元的借款本息，案涉的其余借款马玉珠并不知情。换言之，马玉珠仅为该笔实际借款金额为38万元的借款提供了担保，对案涉的其余几笔借款未提供任何形式的担保。关于争议的焦点问题2，李良成向马玉珠主张保证责任是否超出保证期间？本院认为，李良成与张同耕签订的借款协议，马玉珠并未签字，该借款协议约定的保证条款依法对马玉珠不产生拘束力。李良成要求马玉珠承担保证责任的依据是，2016年12月5日马玉珠在张同耕的债务到期后为李良成出具的《证明》承诺的“自愿为张同耕向李良成的借款承担无限连带担保责任，担保期限为所有借款还清之日截止”以及马玉珠在2014年11月11日的“借条”下于2016年12月5日再次做出的“本笔借款本人马玉珠愿承担连带担保责任”的承诺，马玉珠在上述《证明》中及“借条”项下的有关保证的承诺，李良成接受，应视为双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》规定：“根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满，债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人，要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”该批复包含两部分内容，一是保证期间届满，保证人免除保证责任；二是保证期间届满后，保证人承担保证责任，须符合成立新的保证合同，保证人同意按新的保证合同承担保证责任这一条件。本案中，对原告马玉珠对其担保的借款40万元（实际38万元），并未约定担保期间，李良成应当在主债务履行期限届满之日起六个月内即2015年6月11日前要求马玉珠承担保证责任，其未在上述期限内提出，即应免除马玉珠的保证责任。2016年12月5日，马玉珠再次出具的《证明》及作出的承诺，内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，应视为自愿承担新的连带保证责任，马玉珠作为保证人应按照新保证合同承担责任。该《证明》及承诺约定了担保方式为连带责任保证，担保期限为“所有借款还清之日截止”，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款关于“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年”的规定，鉴于新的保证合同于主债务履行期限届满之后签订，保证期间应自作出新的保证承诺之日起算，即自2016年12月5日起算，至2018年12月5日前届满，李良成于2017年7月以诉讼方式诉至法院，要求债务人还款，保证人承担保证责任并未超过保证期间。因此，对马玉珠辩称的李良成主张权利已超过保证期间，其应免除保证责任的请求不予支持。马玉珠应在保证担保的实际借款38万元及相应利息范围内应承担连带保证的清偿责任，具体范围为：借款本金38万元及相应利息（以38万元为基数，中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率的四倍计算，自2014年11月12日起至本判决生效之日止）。原审判决的“三、被告马玉珠对上述第一、二条债务承担连带清偿责任”认定事实存在错误，本院予以纠正。关于争议的焦点问题3，李良成是否在主债务诉讼时效期间内行使抵押权？即抵押权是否已消灭，李良成是否对抵押的房屋享有优先受偿权？本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2014年11月11日，张同耕与李良成、马玉珠、李慧芬签署的《房屋抵押借款合同》约定了借款总金额为40万元，债务履行期限一个月，自2014年11月11日起至2014年12月10日止，并办理了房屋他项权利登记，抵押权依法设立并生效。按照《房屋抵押借款合同》约定的债务履行期限，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，李良成请求保护民事权利的诉讼时效期间应为2014年12月11日至2016年12月10日，李良成作为抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。”可见，抵押权虽为支配权，但抵押权所担保之债受债权诉讼时效期间的限制，马玉珠用自己名下的房产为李良成设定了抵押登记，李良成作为抵押权人，应当在主债务的诉讼时效期间行使抵押权，才能得到法院保护。然而，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩的，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审，或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。鉴于本案一审中，马玉珠、张同耕、李慧芬均未提出诉讼时效抗辩，依法应视为其自愿放弃诉讼时效利益，该行为不违反法律规定，再审中，马玉珠并未提供新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形，因此，案涉主债权诉讼时效应视为一直没有届满，案涉的抵押权一直存续而不消灭。依照上述规定，再审中马玉珠以诉讼时效届满为由提出抗辩，认为李良成未在主债务诉讼时效期间内行使抵押权，抵押权已消灭，不受法律保护的主张，无法律依据，本院不予支持。原审判决“四、原告李良成对济南市历下区工业南路319号x号楼x单元x室房屋（济房他证历字第xxxx号房屋他项权利证书项下房屋）享有优先受偿权，以拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿借款本金人民币38万元及相应利息（以38万元为基数，自2014年11月12日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率的四倍计算）债权”认定事实、适用法律正确，本院予以维持。李良成有关原审律师代理费等其他诉讼请求无合同依据，也与法不符，本院不予支持，对原审判决“四（笔误，应为五）、驳回原告李良成其他诉讼请求”予以维持。一审被告李慧芬系作为案涉抵押房屋的共有权人在抵押合同上签字，而非作为担保人签字，其也未在其他有关保证条款上签字，且担保债务也并非夫妻共同债务，因此，其依法不应承担担保责任，李良成对其诉讼请求应予驳回。原审判决未对李慧芬的民事责任进行处理，属于遗漏当事人的诉讼请求，再审一并予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第四十一条、第一百九十六条、第二百条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第二百零二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十五条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第四百零三条、第四百零七条的规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3964号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项，即：“一、被告张同耕返还原告李良成借款本金人民币715000元，于本判决生效之日起十日内付清”、“二、被告张同耕支付原告李良成借款利息（按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率的四倍计算，其中：以38万元为基数，自2014年11月12日起至本判决生效之日止；以40000元为基数，自2014年12月26日起至本判决生效之日止；以245000元为基数，自2014年12月31日起至判决生效之日止；以50000元为基数，自2016年7月6日起至判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内付清”、“四、原告李良成对济南市历下区工业南路319号x号楼x单元x室房屋（济房他证历字第xxxx号房屋他项权利证书项下房屋）享有优先受偿权，以拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿借款本金人民币38万元及相应利息（以38万元为基数，自2014年11月12日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率的四倍计算）债权”、“四(原判决有笔误，更正为五)、驳回原告李良成其他诉讼请求”；二、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3964号民事判决第三项，即：“三、“被告马玉珠对上述第一、二条债务承担连带清偿责任”；三、再审申请人（一审被告）马玉珠于本判决生效之日起十日内对一审被告张同耕应偿还被申请人（一审原告）李良成的借款本金38万元及相应利息（以38万元为基数，中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率的四倍计算，自2014年11月12日起计算至本判决生效之日止）的范围内承担连带保证的清偿责任。四、驳回被申请人（一审原告）李良成对一审被告李慧芬的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费11400元，由被申请人李良成负担700元，一审被告张同耕负担10700元，再审申请人（一审被告）马玉珠对张同耕负担的上述案件受理费承担连带责任；财产保全费5000元，由一审被告张同耕负担，再审申请人（一审被告）马玉珠承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。审 判 长  温进才人民陪审员  王云鹏人民陪审员  孟 延二〇二〇年九月八日法官 助理  刘晓蕾书 记 员  王 凤