内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2020）内03民终450号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司。负责人：王蒙宁。委托诉讼代理人：陈昕华，内蒙古明炯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘庆来，男，1948年10月10日出生，回族，住乌海市。委托诉讼代理人：张鹏，内蒙古鹏旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵志宏，男，1985年9月15日出生，汉族，住巴彦淖尔市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司（以下简称“财险呼市公司”）因与被上诉人刘庆来、赵志宏机动车交通事故责任纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2020）内0302民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。财险呼市公司上诉请求：1、裁定发回重审或对原审判决书中第一项改判核减误工费16667元、核减护理费2280元，对第二项改判核减营养费5500元，再核减已垫付的4000元，共核减28447元；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决给付误工费，与事实严重不符，应当纠正。在本案中，刘庆来已年满70岁，已经退休近20年，且有退休工资，不存在工资收入减少的事实；而且其在一审中提交的证据，没有充分的证据证明存在高达5000元的误工费，更不是三年平均工资，乌海市伟天成房地产开发有限责任公司出具的证明既没有法定代表人签字，也没有经办人签字，一审法院认定刘庆来每月5000元误工费不当。2、关于护理费，一审按照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第八条中“自治区相同或者相近行业上一年度职工平均工资”参考数据附件表1中47330元认定是错误的，应该按照表2是城镇私营单位的相同行业上一年度平均工资33451元认定。另外，根据医嘱和出院证明，没有加强营养的建议，依法不应支持营养费5500元。已经垫付的4000元原审未核减。刘庆来辩称，一审判决公正公平。刘庆来是退休人员，但是依据法律规定，有劳动就有获取劳动报酬的权利。退休以后发挥余热，在相关行业再次从事工作而后按劳取酬是毫无疑问的。按照道路交通损害赔偿标准的规定，因道路交通肇事以后使得受害人收入减少的应予支持其误工费的请求。刘庆来在本案发生后因缺勤产生的工资损失，依法应当支持。护理费的问题，是依据道路交通事故中的居民服务业的标准来计算的，事实上刘庆来的护理费日标准远大于公布费用的日标准。至于表一表二，是笼统的说法。关于营养费的问题，一审法院是依据鉴定意见认定的。至于已收4000元的情况，赵志宏未提出上诉，视为其对于一审判决结果的认可，二审不存在核减的问题。赵志宏辩称，赵志宏垫付了4000元。刘庆来向一审法院起诉请求：一、判令二被告赔偿医疗费17328.07元；护理费28600元；误工费30000元；伙食补助费2400元；营养费6000元，残疾辅助器963元；精神抚慰金3000元；鉴定费2400元；复印费76元；财产损失费800元；伤残赔偿金38305元，合计129872.07元。二、案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：1、2019年4月22日08时15分，被告赵志宏驾驶车牌号为×××号小型汽车沿黄河街由西向东行至匠韵文化公司门前处时，与由西北向东南骑行横过道路的刘庆来驾驶的电动自行车相撞，造成刘庆来受伤，两车不同程度损坏的交通事故。2、事故发生后，经乌海市公安局交通警察支队海勃湾大队出具道路交通事故认定书，认定被告赵志宏与原告刘庆来负事故同等责任。事故发生后，原告即被送往乌海市人民医院进行急诊检查，诊断为腰椎压缩性骨折。原告于当日入院治疗24天，后于2019年5月出院，诊断为：腰椎骨折L2、腰背部挫伤等。出院医嘱：继续卧床休息及对症治疗；留陪护一人；适当进行双下肢功能锻炼；定期复查（每月）；现阶段避免坐起及弯腰活动，根据复查情况决定下地时间及功能锻炼方法等。3、后因原被告未就赔偿数额达成一致意见，原告诉请要求对其伤残等级及三期进行鉴定，经法医委托乌海市中衡司法鉴定所对原告的伤情进行人体伤残程度以及误工、营养期、护理三期的鉴定。2019年12月30日，乌海市中衡司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，意见为：被鉴定人刘庆来脊柱伤残程度属于十级伤残；被鉴定人刘庆来脊柱骨折非手术治疗误工45-150日，护理45-60日，营养45-60日；被鉴定人刘庆来本次损伤系车祸外力撞击作用所致。另查明，被告赵志宏驾驶的×××号车在被告财险呼市公司处投有交强险、第三者责任险500000元附加不计免赔，事故发生在保险期内。原告治疗期间，被告赵志宏垫付原告医疗费共计4000元。根据原被告双方提供的证据，参照《2019年内蒙古自治区交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，原、被告在不分责任情况下计算的损失为：1、医疗费按照医疗机构的收费凭证和收费清单计算，医疗费用为13212元（计算方式：10921+3795+15+561.2+275+725+275+645-4000=13212.2元）；其中原告提供的乌海市人民医院2019年6月10日出具的收据115.8元，因原告此次所购买的药物与治疗本次事故外伤无关联性，不予支持。2、误工时间以鉴定机构的鉴定结果结合医疗机构的医嘱予以确定为100天，误工费以原告固定收入每月5000元计算，原告的误工费为16667元（5000元÷30天×100天=16666.66元）；护理费，参照内蒙古自治区居民服务业行业年平均工资47330元计算；对于护理期限，根据鉴定结果及原告的自身情况（年龄偏大，恢复较慢等因素）确定为60天，原告的护理费为7780元（47330元÷365天×60天）；3、营养费，根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定为55天，故原告的营养费为5500元（55天×100元/天）。住院伙食补助费按照内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为每天100元，原告住院24天，故原告住院期间的伙食补助费为2400元（100元/天×24天）。4、伤残赔偿金根据受害人伤残等级程度，按照内蒙古自治区××区居民人均可支配收入计算，原告的伤残等级为十级伤残，故伤残赔偿金为38305元（38305元×10年×10%=38305元）；5、精神损害抚慰金，原告伤残为十级伤残，该伤残程度的精神抚慰金依法认定为3000元；6、残疾辅助器具费963元，属于原告在受伤期间产生的必要合理的费用，且有正式票据为凭，予以支持；7、病历复印费76元，属合理费用，予以支持。8、鉴定费2400元，属合理费用，予以支持。9、财产损失费800元，未实际发生，无相应证据支持，不予支持。原告可待实际产生后另行主张；以上合计90303元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。原告因此次事故产生的合理损失，依法有权获得赔偿。本案中，交警部门在勘查现场、分清是非基础上出具的交通事故认定书合法有效，予以采信。此次事故中，被告赵志宏与原告刘庆来负事故同等责任。事故车辆×××号小型轿车在被告财险呼市公司投保有交强险和第三者责任险500000元，附加不计免赔，该起事故发生在保险期间内，故保险公司应当首先在承保交强险范围内对原告承担赔偿责任，且根据法律的相关规定交强险的赔偿不划分责任，即被告财险呼市公司在交强险范围应赔偿原告医疗费10000元，在交强险项下的死亡伤残赔偿范围内赔偿原告66715元（包括伤残等级赔偿金38305元、护理费7780元、误工费16667元、精神损失抚慰金3000元、残疾辅助器963元）以上合计76715元；剩余部分13588元（90303元-76715元=13588元）部分由双方按责任比例赔付。本案中，被告赵志宏对事故发生负同等责任，应承担50%的赔偿责任，因被告赵志宏驾驶的×××在被告财险呼市公司投有第三者责任险，故该公司还应在第三者责任险的范围内赔偿原告6794元（13588元×50%=6794元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第四十八条、第五十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司在交强险承保范围内于本判决生效后五日内赔付原告刘庆来医疗费、伤残等级赔偿金、误工费、护理费、残疾补助器具费、精神损失费共计76715元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司于本判决生效后五日内在第三者商业险承保范围内赔付原告刘庆来医疗费、住院伙食补助费、营养费、病历复印费、鉴定费等共计6794元。三、驳回原告刘庆来的其他诉讼请求。案件受理费1449元（原告已预交），由被告中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司承担944元，剩余505元由原告刘庆来自行承担，被告承担部分应于上述履行期内一并给付原告刘庆来。本院二审期间，刘庆来提供如下证据：乌海市伟天成房地产开发有限责任公司2017年-2019年工资表原件共三份，证明主张误工费每月5000元是有依据的。财险呼市公司质证后认为，对证据三性均不认可，从形式看，该表是为了诉讼而制作的工资表，工资表中只有三个人的工资，应该提供相应的完税凭证，且刘庆来自述是后勤人员，比一般的工作人员工资高与事实不符。赵志宏对该证据没有意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：结合本院向乌海市伟天成房地产开发有限责任公司的核实结果，对于上述证据的证明力，本院予以认可。二审另查明，刘庆来的医嘱中并无加强营养的建议。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于护理费。《2019年内蒙古自治区交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中，居民服务业行业年平均工资为47330元计算，一审判决参照该标准作为护理费的计算依据并无不妥之处，本院予以认可。关于营养费。依据法律规定，营养费的认定应当参照医疗机构的意见来认定，而并非参照鉴定机构的鉴定意见来认定。本案中，医嘱中并没有加强营养的建议，故刘庆来关于应付营养费5500元的主张不予支持。关于误工费。财险呼市公司认为乌海市伟天成房地产开发有限责任公司向刘庆来每月发放工资5000元情况不实。经本院向该公司法定代表人王志伟及财务总监马根兰核实，刘庆来近三年月工资为5000元，自本案案发后其因此被停发工资。一审以其近三年的工资为标准，结合其治疗的时间认定其误工费符合法律规定，本院予以认可。刘庆来因本案引发的费用计算如下：医疗费13212元，住院伙食补助费2400元，误工费16667元，护理费7780元，伤残赔偿金38305元，精神抚慰金3000元，残疾辅助器具费963元，复印费76元，鉴定费2400元，以上费用合计84803元。其中，交强险内赔偿的费用有上述医疗费（10000元）、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、误工费、精神抚慰金共计76715元，剩余项目部分医疗费（3212元）、住院伙食补助费、鉴定费、复印费共计8088元。按照事故责任比例，赵志宏应承担50%的赔偿责任，即4044元（8088元×50%），核减赵志宏已经垫付的4000元，余额44元由财险呼市公司在商业险范围内承担。综上，刘庆来共得赔偿款76759元（76715元+44元）。另双方当事人对赵志宏垫付4000元费用无异议，虽在一审中未请求予以返还，但考虑减少当事人诉累，且无争议的情况下，财险呼市公司应当将4000元垫付费用向赵志宏予以返还。综上所述，财险呼市公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乌海市海勃湾区人民法院（2020）内0302民初185号民事判决第一、三项；二、撤销乌海市海勃湾区人民法院（2020）内0302民初185号民事判决第二项；三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司于本判决生效后五日内在第三者商业险承保范围内赔付被上诉人刘庆来医疗费、住院伙食补助费、病历复印费、鉴定费共计44元；四、上诉人中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司于本判决生效后五日内向被上诉人赵志宏返还其垫付款4000元。一审案件受理费1449元，由中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司负担856元，由刘庆来负担593元；二审案件受理费511.18元，由中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司负担389.89元，刘庆来负担121.29元。本判决为终审判决。审判长 董佩兰审判员 高美兰审判员 钟思敏 二〇二〇年九月二十九日书记员 潘 悦《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。