山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3057号上诉人（原审被告）：庆云红云文化科技有限公司，住所地山东省德州市庆云县祥云大街886号。法定代表人：徐洪俊，总经理。委托诉讼代理人：刘延国，山东鸿正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王叶振，男，1972年9月7日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。委托诉讼代理人：李鑫，山东今正盈律师事务所律师。上诉人庆云红云文化科技有限公司（以下简称红云公司）与被上诉人王叶振建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院(2020)鲁1423民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红云公司上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁1423民初859号民事判决，发回庆云县人民法院重审，或者查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决对涉案建设工程施工合同效力适用法律错误。涉案建设工程为王叶振个人借用山东金鑫建设集团有限公司建筑资质签订合同并进行的施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第(二)项规定，双方鉴定的建设工程施工合同应认定为无效合同，一审法院在认定王叶振以山东金鑫建设集团有限公司与红云公司签订《建设工程施工合同》并由王叶振组织施工建设的基础上，没有依据以上明确规定依法认定涉案建设工程施工合同无效，属于明显的适用法律错误情形。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条规定，王叶振在涉案建设工程未经竣工验收的情况下无权主张剩余工程款项。二、一审判决认定基本事实不清，证据不足。一审判决没有查清涉案施工合同的实际履行情况，没有查明涉案工程是否投入使用以及具体使用情况，由此导致一审判决红云公司支付王叶振工程款173.2万元的基本事实不清，证据不足。王叶振自己不能证实所施工的建设工程具体履行情况，也不能证明进行过验收结算，在未经竣工验收合格的情况下进行结算明显违背常理，故，本案中实际无法确定上诉人应付被上诉人工程款总金额。实际情况是，涉案建设工程施工合同王叶振施工的飞跃太空场馆尚未完工，王叶振没有向红云公司提交竣工验收资料，导致双方无法进行工程验收和工程款结算，涉案建设工程不能也无法交付上诉人使用，上诉人不存在实际使用事实，况且进行后续的装饰装修和设备设施装配也不属于上诉人擅自使用性质。王叶振辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回红云公司的上诉请求，维持原判。理由如下：1.涉案工程是在2013年就已竣工，并且交付给红云公司，红云公司也已经在王叶振完成的工程上进行了后续的装修装饰并且安装了设施设备，而且已经投入使用，并且在网上公开售票。红云公司引用的法律观点是要求竣工验收合格，但是红云公司已经申请了有关的鉴定部门，对被上诉人完成的工程质量进行了鉴定，鉴定结论为合格，其中鉴定的依据，包括了各项质量标准。2.涉案工程已经距离完工近七年的时间，在一审提交的证据中可以看出红云公司的工作人员已经对涉案工程进行了结算，针对每一项完成的工程量，其对应价款双方有了明确的确认，没有验收不是王叶振的责任，案涉工程现在已经使用，且质量合格红叶公司应当根据结算的金额支付王叶振的工程款。王叶振向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款179万元及利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月8日，原告承包了被告魔幻剧场、红枣乐园、飞跃太空建筑及装饰工程，并以“山东金鑫建设集团有限公司”名义与被告签订了《建设工程施工合同》，后由原告组织施工建设，工程完工后，原告交付被告，并由被告进行装饰及安装设施设备。2018年8月20日，被告方项目经理孙银河在“魔幻剧场、飞跃太空、红枣乐园场馆及变更王叶振施工队工程结算表”上签署“经与王叶振到现场核对，以上第一项至第十二项的工程均无异议，所有的工程量全部属实！”，并加盖了“庆云红云文化科技有限公司工程管理部”印章。被告曾向原告支付了部分工程款。上述事实，有当事人提交的证据和庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。原告对被告承包建设工程项目进行了实际施工，完工后交付被告，被告进行了装修和设施装配，且被告已向原告支付了部分工程款，对剩余工程款应予支付。被告方项目经理对原告施工工程量及价款进行了确认，因项目经理的行为系职务行为,故视为被告的确认，但“结算表”中第3、第6、第8、第9、第10项内容不属于工程款范畴。经审理查明，其中被告退还原告保证金为30万元，并非10万元，故被告应支付原告款项数额计算为：498.8万元+20万元=518.8万元。扣除不属于工程款范畴的款项后，被告应支付原告工程款计算为：518.8万元-（5万元+12万元+5万元+30万元+6万元）=460.8万元。经双方庭前对账确认，无争议付款款项为345.6万元，而该款项中包括不属于工程款范畴的“结算表”中第3、第6、第8、第9、第10项内容款项，故被告实际支付原告工程款应为：345.6万元-（5万元+12万元+5万元+30万元+6万元）=287.6万元，因此，被告方应当支付给原告方剩余工程款计算为：173.2万元（460.8万元-287.6万元=173.2万元）。因原、被告对工程款利息未作约定，故从原被告双方确认债权之日起，对原告主张工程款利息，依法按法定利息予以支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第十七条、第十八条，《建筑施工企业项目经营资质管理办法》第二条，判决如下：一、被告庆云红云文化科技有限公司支付原告王叶振工程款173.2万元，于判决生效后十日内一次性支付，并支付自2018年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止的利息。二、驳回原告王叶振的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10455元，保全费5000元由被告庆云红云文化科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。红云公司提交证据一为由庆云县建筑工程质量评估中心于2020年9月1日出具的《关于受理庆云县青少年科技博览中心项目竣工验收监督通知书申请的告知》一份，欲证明包括王叶振施工的建设工程在内的庆云县青少年科技博览中心项目未经竣工验收。王叶振质证称，该证据并不是新发现的，而是刚刚申请的，且出具该证明的单位具体是职能部门还是社会单位，以及是否存在该单位，均不清楚。根据民事诉讼法解释，单位出具证明的应当由经办人或者负责人签字确认，而该份证据中并没有负责人或经办人签字，因此，对该证据的真实性、合法性、关联性都不予认可。红云公司提交证据二为案涉魔幻剧场、红枣乐园、飞跃太空场馆的现状照片三组，欲证明案涉场馆并未投入运营。王叶振质证称，对照片的真实性、合法性没有异议，但对其关联性和证明目的有异议。因为被上诉人施工的是主体工程，不包括后续的装饰装修工程，完工后上诉人又进行了后续的装饰装修；该照片显示里面有散落的座椅，说明上诉人已对场馆进行了使用，并已安装了设施、设备，其在一审中也提交了相应的鉴定报告；该照片并没有显示拍摄的时间，而且工程完工将近七年的时间，即使照片拍摄的是现状，也不能证明上诉人的证明目的。另外，被上诉人通过百度等网站也能够查询到红云公司已经营业的新闻。本院经审查认为，该告知仅有庆云县庆云县建筑工程质量评估中心的公章，并无经办人或法定代表人的签字，也未附该中心证照证明，又无其它证据予以佐证，不具有证据的合法性，且被申请人对证据的真实性不予认可，对该告知书本院不予采信。红云公司提供的照片能够证明案涉场馆主体工程完工后，已进行了装修和设备安装，但未能证明未投入运营，不具有证据的关联性，本院对该组照片不予采纳。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违法法律、行政法规的强制性规定”。本案王叶振以山东金鑫建设集团有限公司的名义与红云公司于2012年5月8日签订的《建设工程施工合同》，系“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”签订的合同，该合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。第十四条规定“……(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”。案涉工程建设单位是红云公司，王叶振实际施工了魔幻剧场、红枣乐园、飞跃太空等建筑工程，该工程虽未经正式的竣工验收，但完工后红云公司对案涉工程进行了后期装饰及设施设备安装，应视为红云公司对案涉建筑工程的擅自使用。期间红云公司曾向王叶振支付了部分工程款，并对案涉工程安全性进行了评估鉴定，鉴定结论为符合国家安全标准。依据上述法律规定，红云公司不得以质量不符合约定为由拒付工程款。另，红云公司副总理兼工程项目经理孙银河已于2018年8月20日在《魔幻剧场、飞跃太空、红枣乐园场馆及变更王叶振施工队工程结算表》上签字确认，并加盖庆云红云文化科技有限公司工程管理部的印章，应视为红云公司对王叶振工程量及工程报价的认可。综上，一审判决红云公司支付原告王叶振工程款173.2万元及利息并无不当，应予维持。综上所述，庆云红云文化科技有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实和适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21900元，由庆云红云文化科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇二〇年九月二十九日法官助理齐凤鸣书记员刘彤