四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12616号 上诉人（原审被告）：合谊实业有限公司。住所地：成都市温江区迎晖路80号。 法定代表人：刘力辉，总经理。 委托诉讼代理人：杜奕男，北京中伦（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎兰，北京中伦（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川亿科项目管理有限公司。住所地：成都市青羊区光华北路98号17栋1单元14楼1404。 法定代表人：卢希，总经理。 委托诉讼代理人：阎朝旭，四川泰仁律师事务所律师。 原审被告：合谊地产有限公司。住所地：成都市金牛区解放路二段6号1栋2楼。 法定代表人：刘力辉，总经理。 委托诉讼代理人：杜奕男，北京中伦（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎兰，北京中伦（成都）律师事务所律师。 原审被告：合谊置地发展有限公司。住所地：成都市武侯区二环路西段6号8楼804号。 法定代表人：刘力辉，总经理。 委托诉讼代理人：杜奕男，北京中伦（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎兰，北京中伦（成都）律师事务所律师。 上诉人合谊实业有限公司（以下简称合谊实业）因与被上诉人四川亿科项目管理有限公司（以下简称亿科公司）、原审被告合谊地产有限公司（以下简称合谊地产）、合谊置地发展有限公司（以下简称合谊置地）建设工程合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2020）川0115民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 合谊实业上诉请求：1．撤销成都市温江区人民法院（2020）川0115民初338号民事判决第一项，改判驳回亿科公司的全部诉讼请求；2．本案一审、二审全部诉讼费由亿科公司承担。事实和理由：一审法院判决合谊实业赔偿亿科公司投标保证金40000元和招标代理费24997元无事实和法律依据。首先，合谊实业未与亿科公司继续合作的主要原因在于：1.2018年9月30日至2018年10月19日期间，合谊实业在与亿科公司的若干工作联系函及会议纪要等文件中，反复要求亿科公司提交项目组织架构和相关人员工作简历资料，但亿科公司迟迟不予提供，因此合谊实业有理由认为亿科公司不能良好的配合开展工作。2．因亿科公司拟派担任监理总监的赵清虎在其他项目进行兼职的问题，导致亿科公司无法完成招标文件中的工作安排，且合谊实业多次要求更换赵清虎以完成案涉项目工程的备案，但亿科公司迟迟不能解决前述问题。以上原因并非合谊实业的过错，相反，正是亿科公司未按要求开展工作、拒绝更换不符合要求的监理总监等原因，才最终导致了双方的合作终止。合谊实业不存在所谓的过错，更无须承担赔偿责任，亿科公司才是案涉争议的过错方。其次，就上述提到合谊实业要求更换监理总监赵清虎的合理性而言，根据《温江合谊万璟台项目监理服务招标招标文件》（招标文件编号：AB201809050520）约定，要求监理总监每周在工地上班时间不少于5天，亿科公司委派的监理总监“赵清虎”根本不可能在兼职的同时满足案涉项目的工作要求。同时，监理总监的委派需要取得合谊实业的同意，合谊实业有权拒绝监理总监“赵清虎”同时兼职两个项目，而亿科公司在合谊实业明确拒绝后，仍不予配合更换监理总监，以致双方再无合作的可能。最后，对于一审判决合谊实业承担赔偿责任的具体内容而言：1．一审判决合谊实业承担亿科公司支出的投标保证金40000元，缺乏事实和法律依据。如前所述，由于亿科公司的过错，才导致双方未能继续履行合同签订事宜，因此，合谊实业无须退还保证金。2．一审判决合谊实业承担亿科公司支出的招标代理费24997元，缺乏事实和法律依据。合谊实业并未收取亿科公司缴纳的招标代理费，亿科公司不应向合谊实业主张。且本案系亿科公司过错导致双方未能继续履行合同签订事宜，即便存在损失，亦应由过错方亿科公司自行承担。综上，一审认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法改判支持合谊实业的全部上诉请求。 亿科公司辩称，一审判决合谊实业违背诚实信用原则，应当承担相应责任正确，但是对承担责任的种类有异议，合谊实业应该承担违约责任。对合谊实业的上诉理由亿科公司不予认可，亿科公司系守约方，合谊公司另外提出的这些理由都属于附加条件，不为法律认可。 合谊地产、合谊置地述称，请求法院依法判决。 亿科公司向一审法院提出诉讼请求：1．合谊实业、合谊地产、合谊置地连带退回投标保证金4万元；2．合谊实业、合谊地产、合谊置地连带支付招标代理费2.4997万元；3．合谊实业、合谊地产、合谊置地连带支付前期准备工作费用5.5万元；4．合谊实业、合谊地产、合谊置地连带向亿科公司赔偿损失费109万元；5．合谊实业、合谊地产、合谊置地连带承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年9月5日，鞍钢招标有限公司成都分公司受合谊地产委托对温江合谊万璟台项目监理服务进行公开招标，合谊地产制作的《招标文件》内容包括投标邀请书、投标人须知、招标通用文件、技术要求及内容、合同主要条款、评标办法、投标文件等。其中“投标邀请书”载明“本招标项目温江合谊万璟台项目监理服务已由合谊地产有限公司批准，建设资金来自合谊地产有限公司。项目已具备招标条件，现对该项目公开招标。招标范围：本项目全部施工结算及缺陷责任期内的监理服务（含室内精装饰）。本工程投标单位确定的总监理工程师，必须是投标单位提供考察项目的总监理工程师。否则，招标单位在中标单位进场后有权终止合同。”其中“投标人须知”载明“招标服务费：本项目按专业服务类别向中标人收取服务费，收取及计算标准详见相关内容。计算标准为中标价（含税）。”其中“招标通用文件”载明“1.3费用承担：投标人应承担所有与准备和参加投标有关的费用，无论投标的过程和结果如何，招标代理人和招标人均无义务和责任承担这些费用。”其中“技术要求及内容”载明“执行《建设工程监理规范》（GB50319-2013）”；其中“合同主要条款”载明“四川省建设工程委托监理合同的建设单位为合谊实业有限公司”。 2018年9月10日，亿科公司向合谊实业缴纳了投标保证金40000元。 2018年9月25日，亿科公司向鞍钢招标有限公司成都分公司支付了招标代理费24997元。 2018年9月25日，鞍钢招标有限公司成都分公司给亿科公司发出《中标通知书》，载明“贵公司参加的温江合谊万璟台项目监理服务项目，经评标委员会按评标原则评审，采购方确定贵公司中标。中标总价：224.96588万元（RMB，含税）。含一切费用。请贵公司在本书发出之日起5天（或按委托方要求时间且不得超过30天）内，到合谊地产有限公司办理合同签订事宜，同时依据合同原件返还投标保证金。逾期不能签订合同，视为贵公司自动放弃中标资格，本公司将按《中华人民共和国招标投标法》和鞍钢集团有关规定等给予相应处置。”。 2018年10月9日，合谊实业向亿科公司发出《工作联系函》，载明“我司多次催促你司提供项目组织架构以及符合招标要求的全部人员的简历及职业资格证书，到目前为止我司尚未收到相关内容文件，目前我司正在成都市建委办理基坑施工许可证，经建委网上核实，你司提供的总监赵清虎职业资格证已在其他项目挂证备案，无法满足建委备案要求，且不符合我司招标文件要求，目前已严重影响我司办理施工许可证的进度，导致现场施工停滞，请贵司于2018年10月10日中午前提供符合建委备案及我司招标要求的驻场人员以进行建委备案，若仍未及时提供符合要求的人员资料，一切后果自行承担。”。 2018年10月10日，亿科公司向合谊实业发出《工作联系回复单》，载明“贵方2018年10月9日发出的工作联系函我方已收到，现就有关问题答复如下：1、总监理工程师赵清虎符合招标文件要求：招标文件未明确“总监理工程师不能在其他项目任职”。2、目前我司正在成都市建委（市建委）积极办理深基坑施工许可备案。经查赵清虎确实在中安小南街智能停车库项目备过案，但该项目因建设单位原因并未施工，且不满足施工条件，该项目已下马；因建委系统原因导致备案总监理工程师赵清虎仍处于锁定状态，但我司系统查询赵清虎未被锁定，未在建项目。我司已于第一时间在市建委成功申请了解锁，但解锁结束需要时间，不是立即生效的，由此带来的不便请贵司谅解。3、经市建委同意并指导工作，提出了更佳更便捷的处理方式：若贵司同意赵清虎同志可以在上述项目担任项目总监则可立刻备案（实则赵清虎在合谊．万璟台项目任全职总监，不会在其他项目兼职）。”。 2018年10月17日，亿科公司向合谊实业发出《工作联系函》，要求合谊实业尽快与其签订监理合同。 2018年10月19日，合谊实业向亿科公司发出《工作联系函》，称亿科公司在收到中标通知书后，怠于履行，甚至不予履行双方约定的工作事项及内容，且总监理工程师无法满足建委备案要求，也未按照双方约定时间更换总监理工程师，严重影响“温江．万璟台”项目预期进展。为保证该项目顺利推进，现决定终止双方合作。 一审庭审中，合谊实业称案涉项目业主方系合谊实业，合谊地产系其母公司，房地产建设均以母公司名义开展招标工作，后由子公司建设，合谊地产只是招标委托方，施工许可证都是子公司办理。 一审另查明，2019年12月12日，合谊物业管理有限公司变更名称为合谊置地发展有限公司。 一审法院认为，关于责任主体的问题。招标文件“合同主要条款”载明“四川省建设工程委托监理合同的建设单位为合谊实业有限公司”。同时根据双方往来函件以及亿科公司向合谊实业缴纳投标保证金等情况可以认定本案的实际招标人和责任主体应为合谊实业。亿科公司要求合谊地产、合谊置地承担连带责任的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于合谊实业是否应承担责任的问题。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条、《中华人民共和国招投标法实施条例》第七十三条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。无正当理由不与中标人订立合同，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。亿科公司中标后，要求合谊实业与其订立书面合同有法律依据。合谊实业已经向亿科公司发出《中标通知书》，其应受到该通知书约束，依约与亿科公司签订合同，合谊实业以亿科公司提供的总监理工程师赵清虎无法满足建委备案要求为由拒绝与亿科公司订立合同，违反了诚实信用原则，应承担相应责任。关于合谊实业在本案中承担的责任性质问题。《中华人民共和国招标投标法》对合同的订立形式作出了特别规定。根据合同法规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。招标投标法对该类合同作出了明确规定，应以双方当事人签字或盖章时作为合同成立的要件。招标代理人发出中标通知书后，招标人违反其在中标通知书中作出的意思表示，未与中标人亿科公司签订书面合同，属于在合同成立前的缔约过程中，因单方违反诚实信用原则导致合同未成立，应向亿科公司承担缔约过失责任。亿科公司主张合同已成立并生效而合谊实业构成违约应承担违约责任缺乏理据，一审法院不予采纳。关于合谊实业应向亿科公司支付的赔偿数额问题。因合谊实业的过错导致未签订书面合同，造成亿科公司损失支出的投标保证金40000元和招标代理费24997元，属于因合谊实业过错造成亿科公司的实际损失，一审法院予以支持。亿科公司主张的前期准备工作费用5.5万元。因亿科公司未能举证证明其确实存在上述支出或者损失，依法应承担举证不能的不利后果，故对该部分诉请，无事实依据，一审法院不予支持。亿科公司主张的预期利润损失，属于可得利益损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，其中合同履行后可以获得的利益系可得利益，但本案诉争合同尚未成立，不符合赔偿可得利益损失的法定情形。一审庭审中，亿科公司也未能提交充分证据证实其可得利益损失，亿科公司关于合谊实业赔偿预期利润损失的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《中华人民共和国招投标法实施条例》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、合谊实业于判决生效后十日内赔偿亿科公司招标代理费损失24997元、投标保证金损失40000元，共计64997元；二、驳回亿科公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计7845元，由亿科公司负担7424元，合谊实业负担421元。 二审中，各方均无新证据提交，且对一审已查明的事实无异议，本院依法予以确认。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：合谊实业是否应赔偿亿科公司招标代理费及投标保证金损失。对此，本院评述如下： 本案中，双方未能在《中标通知书》发出后签订正式的监理合同，合谊实业认为系因亿科公司未提供项目组织架构、人员简历资料以及总监理工程师赵清虎兼职无法备案所导致。本院认为，首先，关于提供组织架构、人员简历资料的问题。虽然在招标文件第五章合同主要条款委托监理合同第6.2.1条约定了乙方（亿科公司）应报送总监理工程师及其监理机构主要成员名单、监理大纲、监理规划、监理实施细则等，但该报送义务属正式委托监理合同签订后亿科公司应履行的合同义务，合谊实业以此为由拒绝订立正式合同无事实和法律依据，本院不予支持；其次，关于总监理工程师赵清虎兼职无法备案的问题。本案中，合谊实业认为因赵清虎在案外其他项目兼职，无法满足招标文件中关于总监每周在工地上班时间不少于5天的要求，故合谊实业不同意备案并因此未签订正式合同。对此，本院认为，虽然赵清虎在案外其他项目挂证备案，但本案中合谊实业未能提交充分证据证明客观上赵清虎的上班时间无法满足招标文件要求的5天。故，合谊实业以此为由拒绝签订正式合同亦无事实和法律依据，本院不予支持。综上，因合谊实业在发出《中标通知书》后，无正当理由拒绝与亿科公司订立合同，违反了诚实信用原则，应承担相应的责任，一审判定由合谊实业向亿科公司赔偿招标代理费及投标保证金并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人合谊实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15690元，由合谊实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年九月二十五日 书记员  罗菲