山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1742号上诉人（一审被告、反诉原告）：中国电信集团有限公司日照分公司，住所地山东省日照市东港区高新7路107号电信办公大楼，统一社会信用代码91371100749875159B。诉讼代表人：刘峰，总经理。委托诉讼代理人：姜宇，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：云思创想科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区后屯路28号院1号楼2层207室，统一社会信用代码91110108051429819W。法定代表人：张珈铭，董事长。委托诉讼代理人：贾军武，陕西佑群律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛强，北京海润天睿律师事务所律师。上诉人中国电信集团有限公司日照分公司（以下简称电信公司日照分公司）因与被上诉人云思创想科技（北京）有限公司（以下简称云思公司）买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2019)鲁1102民初8157号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。电信公司日照分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回云思公司的诉讼请求或发回重审（上诉金额64.9万元）；3.改判解除《日照电信（固网）岚山实验中学云桌面虚拟化终端采购合同》或发回重审；4.一、二审诉讼费用由云思公司承担。事实和理由：一、一审未查明关键事实。1.本案争议焦点在于产品是否存在质量问题，一审未调查涉案产品的生产地、生产标准、是否具有产品销售许可证。电信公司日照分公司在一审中提交大量证据，能够证明云思公司提供的产品存在严重质量问题，无法正常使用，云思公司只是口头否认，未提供反驳证据。销售云桌面虚拟终端产品应该取得产品销售许可证、著作权使用证明、公安入网证明等相关许可证明，应在交付产品时一并交付，但是云思公司未交付相关许可证明，也未在庭审中向法庭提交。电信公司日照分公司收到的产品外包装上无出厂合格标识，包装简陋，电信公司日照分公司在一审中要求对此关键事实进行审查，但一审法院未予审查。2.云思公司出售的产品属于国家强制性认证产品，在强制性产品认证目录中属于第八类第54项，电子产品及安全附件，名称为多媒体终端，根据双方签订的合同，云思公司在交付产品时应将指定认证机构出具的认证证书一并交付，并保证不存在瑕疵，云思公司未向电信公司日照分公司交付，构成根本违约，电信公司日照分公司有权要求解除合同；另外，云思公司出售的系电子产品，并入互联网使用，应取得计算机安全系统安全专用产品销售许可证，并在产品外观上进行标识，云思公司未交付计算机安全系统安全专用产品销售许可证，也未在产品上进行标识。3.专业鉴定机构不能对标的物进行质量鉴定的，法院应该结合标的物的企业标准、行业标准、通常标准、产品说明书、专家咨询意见、宣传手册、符合合同目的标准及其他合理因素，以标的物的使用效果是否达到出卖人承诺的效果作为评判标准，依据证据规则进行裁判，在条件允许的情况下，法院可以组织各方当事人对于标的物的使用效果进行现场勘验，一审法院未对此进行详细审查，因此作出错误判断。二、一审认定事实错误。1.一审认为产品“运行期间电信公司日照分公司与云思公司多次通过微信等形式就出现的部分问题进行沟通，但均未提及产品质量严重不合格或者已导致合同目的不能实现的程度”错误。产品出现的问题不是轻微质量瑕疵，而是软件功能未经优化，无法满足最低限度的使用需求，电信公司日照分公司没有在出现问题后立即要求解除合同，而是经过一段时间后提出，并非不诚信，是寄希望于云思公司能够及时解决，双方能够继续履行合同。而且由于云桌面产品的特殊性，其功能测试需要时间，经多次沟通无果，电信公司日照分公司才发现云思公司根本无意解决问题，才于2019年7月25日函告云思公司质量问题的严重性。在此期间，云思公司未到现场查看情况，解决问题，以不是自己产品的问题进行推诿，最终导致岚山实验中学更换产品，电信公司日照分公司合同目的无法实现，电信公司日照分公司有权提出解除合同。2.一审认为电信公司日照分公司“提供的不单单是云思公司出售的产品，还包括其他技术成果和专业服务，电信公司提交的证据无法证明岚山实验中学在使用过程中出现的问题全部是云思公司的产品质量存在问题所致”错误。云桌面最重要的功能是通过软件和终端来实现，云思公司以设备和网络存在问题混淆视听，掩饰产品功能缺陷。根据云思公司提供的产品安装说明书，电信公司日照分公司提供的配套设备全部高于说明书要求的配置标准，如果云思公司认为是其他原因导致软件功能无法实现，应承担举证证明责任。3.一审认为电信公司日照分公司以行为默认云思公司提供的货物质量无异议错误。云思公司提供的产品未完成验收，根据合同7.1条规定的验收条件：卖方交付的货物必须满足中国法律法规、相关部门的相应行业标准及本合同的要求，卖方承诺向买方提供的货物是全新、完整、技术成熟稳定、质量性能良好的产品，货物及相关证明文件、技术文件、服务等均不能存在瑕疵。以上验收条件均未达到，电信公司日照分公司提交的证据能够证实产品存在的质量问题，拆除产品是为防止损失继续扩大，且产品未经验收交付使用，电信公司日照分公司有权确认货物是否符合合同约定的规格要求，电信公司日照分公司已经在合理期间内将货物不符合质量标准的情况告知云思公司。三、一审加大了电信公司日照分公司的举证责任。1.一审将产品质量问题的举证责任归于电信公司日照分公司错误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。在电信公司日照分公司已经提供大量证据证明产品质量存在严重问题的前提下，云思公司未提供任何反驳证据，也未申请鉴定，应当认定产品质量存在问题。2.对于云思公司主张的电信公司日照分公司的配套设备和网络存在问题，举证责任也在于云思公司，而不在于电信公司日照分公司，一审将该证明责任归于电信公司日照分公司，加大了电信公司日照分公司的举证责任。云思公司答辩称：电信公司日照分公司主张“一审判决未查明关键事实”，没有事实和理由支撑。1.电信公司日照分公司主张“销售许可证”是公安部针对计算机安全产品颁发的证书，云思公司提供的云终端盒子不属于计算机安全产品，仅负责用户数据的输入和输出，不参与用户数据的存储和计算。2.云思公司为中关村高新技术企业并取得了《高新技术企业证书》，也取得了国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证》19项，具备完全的能力为电信公司日照分公司提供签订合同范围内产品软硬件。3.电信公司日照分公司主张的“公安入网证明”，云思公司不明白。4.在未通知云思公司且未采取公证保存证据的前提下，电信公司日照分公司将其事实搭建并控制的岚山实验中学云系统环境单方拆除，破坏了现场鉴定环境。二、电信公司日照分公司主张“一审判决对事实认定错误”，没有任何证据证明其观点。1.在整个云系统调试和测试过程中，电信公司日照分公司从未明确表示过“云思公司的产品存在严重质量不合格或者产品质量导致合同目的不能实现”；2.云思公司的产品总价为58万元(其中8万为增值税款)，电信公司日照分公司收取岚山实验中学的合同价款为259.4万元，云思公司提供的产品和服务收取的费用不足电信公司日照分公司收取费用的1/5，电信公司日照分公司为岚山实验中学提供的产品和服务包括：云终端服务器集群、网络带宽、路由器、交换机、显示器、键盘鼠标等。云思公司在一审中已经充分证明电信公司日照分公司给岚山实验中学提供的云系统存在以下问题：云终端服务器集群数量不足、云终端服务器内存条存在问题、云终端服务器使用盗版windows操作系统和盗版office办公软件等问题。电信公司日照分公司所主张的“产品质量问题”实际上均系电信公司日照分公司自身提供的其他关键设备所致，与云思公司产品无关；3.电信公司日照分公司一审中所谓“固定”的证据仅仅是一些视频和图片，这些视频和图片的具体使用地点不明(是否在岚山实验中学中使用都不清楚)、网络带宽情况不明(互联网带宽为1k、1M、还是10M、100M)、系统使用的服务器的配置不明(CPU多少主频、几个核心、内存多少G、硬盘多大)，在这种大环境和使用背景不明的情况下，电信公司日照分公司仅使用一些视频和图片作为证据，无法证明电信公司日照分公司的产品存在质量问题。电信公司日照分公司主张“拆除产品是为了防止损失继续扩大”毫无依据和理由。双方当事人签订的采购合同赋予了电信公司日照分公司充分的检测权利，如果对云思公司提供的产品质量存在疑问，电信公司日照分公司应及时委托质量检测机构对设备性能等指标进行抽样检测，而电信公司日照分公司直接放弃了此项权利，并毁掉了现场环境，导致现在想要重新进行质量检测也无法实现，不利后果应该由其自行承担。三、电信公司日照分公司主张“一审加大了电信公司日照分公司的举证责任”，没有事实依据。1.电信公司日照分公司在一审中举证的所谓“质量问题”，属于云系统其它环节的问题，比如服务器问题、带宽问题、盗版系统软件问题，或者是每个具体使用者自我体验及对产品使用的熟悉程度问题。电信公司日照分公司借口云思公司存在严重质量问题拒绝付款，但电信公司日照分公司没有提供有效证据证明；2.岚山实验中学的整个云系统，由电信公司日照分公司采购各个硬件和软件、负责搭建调测、负责布局网络宽带、负责系统环境的温度和清洁，云系统由电信公司日照分公司完全控制和支配，更重要的是，整个云系统环境已经被其单方拆除破坏，其应该为破坏证据现场的行为负责。另外，一审庭审中，电信公司日照分公司拒绝司法鉴定，因此，产品质量鉴定不能的后果应由电信公司日照分公司自行承担。云思公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令电信公司日照分公司立即支付货款人民币58万元；2.判令电信公司日照分公司立即支付逾期付款违约金203.58万元（以58万元为基数，自2018年9月24日起暂计算至2019年9月10日，按照每日1%计算，计算公式：58万元×351日×1%=203.58万元）；以上两项暂计为261.58万元；3.判令电信公司日照分公司立即支付逾期付款违约金（以58万元为基数，自2019年9月11日起计算至实际履行完毕之日止，按照每日1%计算）。诉讼过程中，云思公司明确第二、三项诉讼请求为判令电信公司日照分公司立即支付逾期付款违约金（以58万元为基数，自2018年9月24日起计算至实际履行完毕之日止，按照每日1%计算）。事实和理由：一、买卖合同系双方在平等自愿基础上签订，系双方真实的意思表示，合法有效；二、买卖合同签订后，云思公司按照合同约定履行了供货义务；三、电信公司日照分公司未支付价款，云思公司向工信部进行了投诉举报，并进行了付款催告；四、电信公司日照分公司借口产品存在质量问题，发函解除合同；五、电信公司日照分公司拖欠货款行为是严重的违约行为，严重损害了云思公司的合法权益，应承担违约责任。电信公司日照分公司一审答辩称：云思公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。一、云思公司的违约行为导致双方签订的买卖合同无法履行，电信公司日照分公司已向云思公司发出《解除合同通知书》，云思公司无权向电信公司日照分公司主张支付货款；二、电信公司日照分公司没有违约行为，不应支付违约金；三、云思公司的违约行为给电信公司日照分公司造成了损失，应由云思公司予以赔偿，电信公司日照分公司已经依法提起反诉；四、即便认定电信公司日照分公司违约，云思公司主张的违约金明显过高，应予调整。电信公司日照分公司向一审法院提出反诉请求：1.解除双方签订的《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》；2.云思公司赔偿电信公司日照分公司各项经济损失共计13.76万元；3.云思公司向电信公司日照分公司支付违约金1.74万元；4.本诉和反诉的诉讼费用均由云思公司承担。后电信公司日照分公司申请撤回反诉请求中的第2项、第3项。云思公司一审答辩称：一、电信公司日照分公司的上述设备采购是否用于岚山实验中学项目，云思公司无法确认；二、电信公司日照分公司采购上述设备是其履行与岚山实验中学的合同义务，与云思公司无关，产生的设备采购费用及违约金，不应支持，请求驳回电信公司日照分公司的反诉请求。一审法院认定事实如下：云思公司（卖方）与电信公司日照分公司（买方）于2018年8月24日签订了《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》，合同标的为用于岚山实验中学桌面云项目的设备，约定：“第二条价格2.1本合同总价（含税价）为58万元，其中价款为50万元，增值税款为8万元……第四条支付4.1买方凭卖方开具的相应金额的、符合国家规定的增值税专用发票支付本合同费用，并按以下第[2]种方式向卖方付款：（2）分期支付：买方分期向卖方支付本合同总价：买方在合同生效后30日内向卖方支付合同总价30%货款为17.4万元，买方在合同生效后60日内向卖方支付合同总价60%货款为34.8万元，买方在合同生效后1年内向卖方支付合同总价10%货款为5.8万元，在买方未结清全部货款前，未结清货物所有权归卖方所有，如因此产生纠纷买卖双方可根据公平原则处理相关事宜……第七条验收7.1卖方交付的货物必须满足中国法律规定、相关部门的相应产业标准及本合同的要求。卖方承诺向买方和/或采购方提供的货物应是全新、完整、技术成熟稳定、性能质量良好的产品，货物及相关许可证明文件、技术文件、服务等均不存在瑕疵。7.2买方或者其代表应当有权检验/或测试/检测货物，以确认货物是否符合合同规格的要求，且不承担额外的费用。7.2.1对卖方所提供的合同设备的开箱检验将在买方指定地点进行，检验费用已包括在合同总价中。卖方应派代表到现场进行开箱检验，买方应至少在开箱检验前3个工作日将检验日期通知卖方，卖方应尽快确认。卖方收到通知后未派代表到场不影响买方开箱检验及检验结果。7.2.2卖方同意买方根据需要委托质量检测机构对合同设备的性能等指标进行抽样检测，如抽样检测合格，则检测费由买方承担；如抽样检测不合格，则检测费由卖方承担。7.3双方根据第7.2条进行检测和/或测试/检测的，卖方应当向买方及买方检测人员等提供其所需要的检验设施、设备及相应协助，包括由于抽样检测需要卖方对所提供的合同设备进行补货和检测样品的领回，卖方因此而产生之费用已包含在合同价中，买方不因此向卖方支付额外费用。7.4若在开箱检验中发现货物有任何漏发货、短少、缺损、缺陷或与合同规定不符，卖方应于收到通知后7个工作日内自付费用进行更换、补充发货至买方指定地点。7.5如卖方对买方提出的更换或补充发货等索赔要求有异议，卖方应在收到买方通知后五个工作日内采用书面的方式提出异议。如卖方未在该期限内提出书面异议，则视为卖方接受买方的索赔要求……第八条保修8.1卖方所提供的货物保修期为36个月，从货物验收合格之日起开始计算。8.2在保修期内，如果货物的性能和质量与合同规定不符，卖方负责排除缺陷，修理或更换，所有费用（包括但不限于运输及保险费）由卖方承担。8.3保修期满后，卖方保证按照优惠价格进行修理和技术服务。如果出现问题或故障是由于卖方原因造成的，卖方应予以免费更换或维修。第九条违约责任9.1卖方应严格按照合同约定期限向买方交付货物，每逾期一天，卖方应按相当于合同总价1%的标准支付违约金，逾期二十一天以上，买方有权解除合同，并要求卖方承担全部赔偿责任。9.2如卖方提供的货物不符合合同要求或质量、功能存在瑕疵或者买方使用卖方货物造成他人人身、财产损害的，卖方应向买方支付合同总价5%违约金，并承担赔偿责任。9.3如货物不符合国家规定的质量标准，买方有权要求退还全部货物，同时卖方应向买方支付合同总价3%的违约金，如违约金不足以弥补买方损失的，卖方还应赔偿买方损失……9.5买方应严格按照合同约定期限足额向卖方支付货款，每逾期一天，买方应按相当于合同总价1%的标准支付违约金，逾期二十一天以上，卖方有权解除合同，收回未结款货物，并要求买方承担全部赔偿责任……本合同自双方签字盖章之日起生效。”云思公司于2018年8月23日、9月3日将合同约定产品邮寄给了电信公司日照分公司。电信公司日照分公司于2018年9月18日在岚山实验中学安装其产品并开始试运行。因电信公司日照分公司未向云思公司付款，云思公司于2019年7月10日向电信公司日照分公司发出书面《催款函》，要求电信公司日照分公司向其支付合同款58万元，并按照合同9.5条款向其支付合同款、违约金共计225.62万元。电信公司日照分公司于2019年7月11日收到该《催款函》。电信公司日照分公司与岚山实验中学于2018年9月15日签订了《中国电信桌面云服务协议》，将电信公司日照分公司从云思公司购买的产品用于岚山实验中学桌面云项目。2019年7月15日，电信公司日照分公司向云思公司发出《中国电信日照分公司关于岚山实验中学桌面云项目问题的告知函》，称在双方合作期间，项目出现了多处问题：1.至发函为止，云思公司未提供项目用正式版软件授权，致使客户业务多次中断。2.自项目系统上线以来，电信公司日照分公司客户在正常使用中出现诸多问题：（1）项目终端耳机插孔掉落，已出现20余例；（2）项目虚拟化软件与360、金山毒霸、鲁大师等安全软件不兼容，杀毒操作会出现软件崩溃情况；（3）项目终端及软件无法使用电信公司日照分公司客户教室内标准USB电子白板，电信公司日照分公司已咨询其他厂商均支持该项功能；（4）项目中断屏幕颜色显示色差大，云思公司方反馈为显示器分辨率问题，在显示器等设备更换前无法解决，电信公司日照分公司已咨询其他厂商均不存在此类情况。并称云思公司对上述问题答复均无法解决，并以不是软件缺陷为由拒绝现场服务，要求云思公司方于2019年7月21日前解决项目中存在的诸多问题。2019年7月25日，日照岚山实验中学向电信公司日照分公司发出《致电信公司日照分公司的函》，称：合同签订后，电信公司日照分公司于2018年9月18日安装设备并开始试运行，在试运行期间云桌面即出现了如下等问题：1.与360、金山等主流安全软件不兼容、安装360等安全软件后，出现系统蓝屏、死机、无法登陆等现象；2.无法使用标准USB接口的电子白板设备，连接教学白板后，即出现系统蓝屏、死机、无法登陆等现象；3.终端盒子上的终端耳机插孔掉落，导致老师无法使用多媒体教学；4.终端输出画面色差大、键盘大小写输入混乱。上述问题在调试期间一直未能得到解决，学校老师多次投诉影响正常工作和教学。岚山实验中学多次与电信公司日照分公司沟通要求厂家到校解决问题，但是厂家一直未到现场解决相关问题，致使设备至今仍不能正常使用。基于以上情况，岚山实验中学要求电信公司日照分公司收到通知书20日内将不满足其校教学的产品收回，30日内完成产品更换。电信公司日照分公司于2019年8月9日向云思公司发出《解除合同通知书》，云思公司于2019年8月12日收到，该通知书载明：“我公司（电信公司日照分公司）与贵公司（云思公司）于2018年8月24日订立《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》，采购的产品用于岚山实验中学桌面云项目。贵公司于2018年8月25日向我公司交付产品。我公司于2018年9月20日调试过程中发现贵公司交付的产品，具有以下质量问题：1.终端显示输出画面色差大；2.与360和金山等主流安全软件不兼容；3.键盘大小写输入混乱；4.无法使用标准USB接口电子白板类设备；5.终端耳机插孔掉落等。我公司于当日就上述问题向贵公司提出异议，并请贵公司立即前来我公司解决有关产品质量问题，但贵公司未派人前来解决质量问题，导致岚山实验中学正常教学办公计划受到严重影响，项目无法验收，岚山实验中学已终止与我公司业务合作。因贵公司违约行为导致双方签订合同的目的无法实现，我公司依法向贵公司通知如下：1.自贵公司收到本通知函之日起解除双方于2018年8月24日签订的《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》。2.请贵公司于收到本通知函七日内前往我公司取回货物，逾期不取回，货物损毁灭失的风险由贵公司承担，货物存放的费用由贵公司支付。3.我公司保留进一步追究贵公司违约责任的权利，并且因岚山实验中学向我公司索赔所产生的一切损失均由贵公司予以承担（或请贵公司于接到通知后三日内派人前来协商有关合同解除的善后事宜）。”岚山实验中学于2019年12月11日为电信公司日照分公司出具证明一份，证明其因在设备试运行过程中出现的各种问题一直未能得到解决于2019年7月25日发函至电信公司日照分公司要求更换产品；于2019年12月26日为电信公司日照分公司出具证明一份，载明：“我校于2019年7月25日发函电信公司日照分公司要求更换产品，电信公司日照分公司于2019年8月撤回不满足我校教学使用的终端盒子，并部署了深信服的产品进行测试，自测试以来，深信服的产品运行正常。前期使用云思公司产品出现的系统蓝屏、死机、无法登陆，无法使用标准USB接口的电子白板设备以及键盘大小输入混乱。终端输出画面色差大等问题消失。”于2020年1月2日为电信公司日照分公司出具证明一份，载明：“我校云桌面项目中，前期使用云思公司设备，出现问题撤换后使用深信服公司的设备测试，两个公司的提供的产品在我校运行时，我校的全部配套设备完全相同（包括显示器、鼠标、键盘），使用的网络也相同，未做过网络升级。”另，电信公司日照分公司已将云思公司的产品从岚山实验中学撤回。诉讼中，对于涉案产品的验收，云思公司称自其产品实际使用于岚山实验中学时，该产品已经通过了电信公司日照分公司的验收。电信公司日照分公司称云思公司提交的产品分为两部分：一部分是终端设备，为有形设备；另一部分是软件服务，软件设备只有在运行后才能够进行测试。产品在岚山实验中学测试过程中就已出现了问题，电信公司日照分公司就第一时间向云思公司进行了反馈，电信公司日照分公司提交的聊天记录可以证实。若产品完成了测试，云思公司会授权给电信公司日照分公司正式登陆密码，而事实上直至设备从岚山实验中学撤走，电信公司日照分公司一直使用测试账号登陆，硬件和软件均未验收，涉案产品并没有国家统一标准。一审法院认为：云思公司与电信公司日照分公司签订的《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》系双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规强制性规定，双方之间买卖合同成立且合法有效，一审法院予以确认。本案争议焦点：一、电信公司日照分公司主张解除合同是否应获得支持；二、云思公司主张电信公司日照分公司支付货款及逾期付款违约金是否应获支持。结合当事人陈述、举证、自认及法院查明的事实，一审法院分析如下：对于争议焦点一，电信公司日照分公司认为云思公司提供的产品质量有问题，属于有其他违约行为致使合同目的不能实现的情形，依据合同法第九十四条行使法定解除权。1.涉案产品早在2018年9月18日就已在岚山实验中学安装并开始试运行，运行期间电信公司日照分公司与云思公司多次通过微信等形式就出现的部分问题进行沟通，但均未提及产品质量严重不合格或已导致合同目的不能实现的严重程度。直至2019年7月10日云思公司向电信公司日照分公司发出书面《催款函》，要求其支付合同价款及违约金后，电信公司日照分公司才于2019年8月9日向云思公司发出《解除合同通知书》，称云思公司产品存在质量问题，要求解除涉案合同。故电信公司日照分公司的行为缺乏诚信，让人产生合理怀疑。2.电信公司日照分公司将自云思公司购买的产品连同其采购提供的其他软、硬件设施一并用于岚山实验中学的项目中，其提供的不单单是云思公司出售的产品，还包括其他技术成果和专业服务等，电信公司日照分公司现提交的证据无法充分证明岚山实验中学在使用过程中出现的问题全部是云思公司的产品质量存在问题所致,岚山实验中学为电信公司日照分公司出具的两份证明也均系庭审结束后补充提交，且系时迁镜迁，无法核实的证据，故该证据的真实性，一审法院不予采信。3.双方签订的合同中对于产品的验收有明确约定，电信公司日照分公司应在合理的期限内对产品进行自检或委托第三方进行检测验收，然其并未行使该项权利，可见其行为已默认对云思公司提供的货物质量无异议。设备安装使用过程中，如确实存在质量问题，其作为购买方，应积极与云思公司协商，即使协调不能，亦应及时固定保存证据，为未来产生争议时确定产品质量提供检测可能，然其在未固定证据的情况下，私自将产品拆除，导致最终无法对产品质量进行检验，该不利后果应由电信公司日照分公司自行承担。综上，电信公司日照分公司对云思公司履行合同构成根本违约的事实未完成举证责任，现涉案合同的主要内容已经履行完毕，作为双务合同，仅系电信公司日照分公司未履行合同义务，故对电信公司日照分公司要求解除合同的诉讼请求一审法院不予支持。另，电信公司日照分公司后期如继续使用云思公司产品，则云思公司仍应继续提供相应的后续服务。对于争议焦点二，1.依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。云思公司与电信公司日照分公司签订的《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》，内容是电信公司日照分公司从云思公司采购用于岚山实验中学桌面云项目的设备，云思公司按照约定将产品通过邮寄的方式交付给了电信公司日照分公司并及时在岚山实验中学安装其产品并进行了试运行，云思公司已适当履行了主要合同义务，电信公司日照分公司应按合同约定分期及时履行付款义务，然在云思公司已履行主要合同义务的情况下，电信公司日照分公司每期均未支付合同价款，显属违约。双方签订的《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》第4.1条中约定了支付方式，第4.1条虽约定了买方凭卖方开具的相应金额的、符合国家规定的增值税专用发票支付本合同费用，但其并不是付款的必要条件，开具增值税专用发票并非云思公司的主合同义务，而电信公司日照分公司的付款系主合同义务，且其在付款期限届至时并未向云思公司作出付款的意思表示，可见该项约定不能成为电信公司日照分公司不履行付款义务的理由。故电信公司日照分公司应及时履行付款义务，否则，即构成违约。2.对于逾期付款违约金，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当调整的，违约金应当以实际损失为基础，不得超过造成损失的百分之三十。云思公司未提交证据证实其实际损失，故云思公司实际损失应为货款占用期间的利息损失。双方合同约定的支付方式为分期支付，现全部分期付款款项均逾支付期，故一审法院对云思公司主张的违约金，参照相关法律规定，并结合违约金兼具惩罚性质的特点，酌定为以17.4万元为基数，按照年利率7.8%，自2018年9月24日起计算至实际付清之日止；以34.8万元为基数，按照年利率7.8%，自2018年10月24日起计算至实际付清之日止；以5.8万元为基数，按照年利率7.8%，自2019年8月24日起计算至实际付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审判决：一、电信公司日照分公司于判决生效后十日内支付云思公司货款58万元；二、电信公司日照分公司于判决生效后十日内支付云思公司逾期付款违约金（以17.4万元为基数，按照年利率7.8%，自2018年9月24日起计算至实际付清之日止；以34.8万元为基数，按照年利率7.8%，自2018年10月24日起计算至实际付清之日止；以5.8万元为基数，按照年利率7.8%，自2019年8月24日起计算至实际付清之日止）；三、驳回云思公司其他诉讼请求；四、驳回电信公司日照分公司要求解除《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》的诉讼请求；五、驳回电信公司日照分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27726元，由云思公司负担19276元，由电信公司日照分公司负担8450元。反诉案件受理费100元，由电信公司日照分公司负担。二审中，电信公司日照分公司提交如下证据：证据一认证证书一份，载明：认证项目：强制性产品认证；认证委托人名称：云思公司；产品名称：多媒体终端（网络机顶盒）；产品类别：1609：多媒体终端；认证模式：型式实验获证后监督；颁证日期：2019-09-26；证书到期日期：2024-08-06；初次获证日期：2019-09-26；发证机构网址：××。电信公司日照分公司主张该证据打印自中国国家认证认可监督管理委员会官网，证明：云思公司在签订涉案合同时未取得强制性产品认证证书。证据二《市场监管总局关于优化强制性产品认证目录的公告》（2020年第18号）一份，在其附带的《强制性产品认证目录》第八电子产品及安全附件（18种）载明：54.多媒体终端（1609）。电信公司日照分公司主张该证据打印自中国政府网，证明：云思公司提供的涉案产品为强制性认证产品，必须经过认证，并标注认证标志方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。证据三《计算机信息系统安全专用产品检测和销售许可证管理办法》（公安部令第32号）打印件一份，其中第二条规定：本办法所称计算机信息系统安全专用产品，是指用于保护计算机信息系统安全的专用硬件和软件产品。第三条规定：中华人民共和国境内的安全专用产品进入市场销售，实行销售许可证制度。安全专用产品的生产者在其产品进入市场销售之前，必须申领《计算机信息系统安全专用产品销售许可证》（以下简称销售许可证）。第十七条规定：已取得销售许可证的安全专用产品，生产者应当在固定位置标明“销售许可”标记。任何单位和个人不得销售无“销售许可”标记的安全专用产品。第二十条第（六）项规定：未在安全专用产品上标明“销售许可”标记的。电信公司日照分公司主张云思公司向其销售的涉案产品并未依照该规定取得销售许可证，并在固定位置标明“销售许可”标记。证据四云思公司出售给电信公司日照分公司的产品实物（带外包装盒）一个及照片一张，载明EqiuBox5，名称云计算机，型号EB5，标有Q.CPASS，无其他标志。证明云思公司向其销售的涉案产品包装上没有强制认证标志、销售许可标志，根据上述规定，不应进行销售。证据五《计算机信息系统安全专用产品销售许可证》复印件一份，载明公安部网络安全保卫局许可深信服科技股份有限公司生产（代理）的深信服桌面云系统aDeskV5.0桌面云接入管理系统（基本级）安全专用产品进入市场销售，有效期自2017年12月22日至2019年12月22日。证明：桌面云系统属于获得安全专用产品销售许可证方能进行市场销售的产品。证据六强制性产品认证证书一份，载明：认证项目：强制性产品认证；认证委托人名称：云思公司；产品名称：云终端（具有音视频录制播放及存储功能）；产品类别：0805：各类载体形式的音视频录制播放及处理设备（包括各类光盘、磁带、硬盘等载体形式）；颁证日期：2015-04-02；证书到期日期：2020-03-20；初次获证日期：2015-04-02；发证机构网址：××。云思公司主张该证据打印自中国国家认证认可监督管理委员会官网，证明云思公司的云终端具有音频播放及存储功能，该认证证书的办证日期是2015年4月，说明云思公司的云终端产品是需要经过强制性认证的产品，并且其已经通过实际行动为该产品进行了认证。云思公司质证认为：一、对证据一的真实性无异议，对关联性和证明目的均不认可。1.本案合同签订于2018年8月4日，合同并未要求云思公司必须提供强制性认证，在合同履行期间至本案纠纷发生前，电信公司日照分公司亦从未向云思公司要求提供认证证书。电信公司日照分公司采购的产品最终使用者为岚山实验中学，如果需要认证证书，则电信公司日照分公司提供给岚山实验中学的产品也属于无强制性认证产品。2.云思公司的认证证书是为其他有特定要求提供认证证书的客户所准备，并非针对电信公司日照分公司，更不是为了弥补本案合同中电信公司日照分公司的要求而提供。3.云思公司认证证书的取得时间为2019年9月26日，远在本案合同之后，无法证明在签订本案合同时，必须取得强制性产品认证。4.本案云终端盒子属于新型产品，在认证目录中无法查询到具体的类别，最后认证部门才将其划归多媒体终端产品下面的“网络机顶盒”，网络机顶盒用于家庭影音娱乐，和云终端产品的使用环境不一致，本案EqiuBox5云终端盒子不属于强制性产品认证的产品，因国家允许不属于强制性产品认证的产品申请认证，所以云思公司在2019年9月26日申请了强制性产品认证证书。二、对证据二的真实性无异议，对关联性和证明目的均不予认可。1.该《强制性产品认证目录》为2020年4月21日的修订版，本案合同签订时间为2018年8月24日，且国家认监委的强制性产品认证目录时时更新调整，该证据无法证明EqiuBox5云终端盒子属于必须进行强制性产品认证的产品。2.EqiuBox5云终端盒子不属于网络机顶盒产品，适用于企事业单位办公环境。三、对证据三的真实性无异议，对关联性和证明目的均不予认可。1.根据该办法第二条规定，电信公司日照分公司所主张的“销售许可”，是公安部针对计算机安全产品颁发的证书，EqiuBox5云终端盒子仅负责用户的输入和输出，不参与用户数据的存储和计算，不属于计算机安全产品。2.云思公司成立于2012年，经过8年时间积累，EqiuBox5云终端盒子广泛应用于各大运营商、企事业单位客户，无论公安部门还是客户，均认为EqiuBox5云终端盒子不属于安全专用产品，无须取得公安部门的安全专用产品销售许可证。四、对证据四的真实性无异议，对关联性和证明目的均不予认可。EqiuBox5云终端盒子不需要强制性产品认证和公安部门的安全专用产品销售许可证。具体质证意见同对证据一、二、三。五、证据五系复印件，对真实性、关联性和证明目的均不认可。1.即使该证据为真，该《安全专用产品销售许可证》也已经于2019年12月22日到期。2.其他厂商申请了《安全专用产品销售许可证》有其他厂商的商业目的(并非强制性要求)，不能证明云思公司的EqiuBox5云终端盒子也应申请。六、对证据六的真实性无异议，对关联性和证明目的均不认可。1.该认证证书的状态为撤销，且其标注的产品名称和产品类别、规格型号，均与EqiuBox5云终端盒子不同，该证据与本案产品无关。2.虽然云思公司在2019年申请了强制性产品认证证书，电信公司日照分公司在合同签订前的考察、合同签订时、合同履行过程中，均未要求云思公司进行强制性产品认证，也未能举证证明EqiuBox5云终端盒子属于必须强制认证的产品。本院认为，证据五系复印件，云思公司不认可，无法确定其真实性，本院不予采信；证据二、三，并非《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据，不属于民事诉讼证据，本院对其不予审查；对证据一、四、六，因云思公司对其真实性无异议，本院对真实性予以确认，对其证明力结合其他证据予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人争议焦点：云思公司提供的EqiuBox5云终端等设备是否存在质量问题，电信公司日照分公司是否因此可以解除合同、拒绝履行付款义务。《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》是电信公司日照分公司、云思公司真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，双方之间买卖合同关系合法有效。电信公司日照分公司已经收到了云思公司交付的EqiuBox5云终端等设备，其主张解除合同，应符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定。电信公司日照分公司主张云思公司提供的桌面云项目设备质量不符合要求，不能实现合同目的，应承担举证证明责任。根据审理查明的事实，电信公司日照分公司并未举证其在合同第七条验收约定的开箱检验或设备性能抽样检测期间发现产品质量不合格情形，亦未举证试运行期间客户使用中存在的问题系云思公司提供的产品所致；对于电信公司日照分公司在二审中主张云思公司未取得强制性产品认证证书和计算机信息系统安全专用产品销售许可证问题，云思公司提供的EqiuBox5云终端等设备属于新型产品，是否应当取得以上两类证书，与产品存在足以导致合同目的不能实现的质量问题，不具备直接关联性。电信公司日照分公司未按照合同第四条约定向云思公司支付货款，已构成违约，其作为违约方，无权向守约方云思公司行使合同解除权。电信公司日照分公司在云思公司向其发出书面《催款函》后，向云思公司发送《解除合同通知书》，并不产生解除合同的效力。综上，电信公司日照分公司提供的证据不足以证明云思公司提供的EqiuBox5云终端等设备存在足以导致合同目的不能实现的质量问题，一审结合产品试运行期间双方沟通的情况、云思公司提供产品的技术特点等，认定由电信公司日照分公司对此承担举证不能的不利后果，并未加大其举证责任。电信公司日照分公司关于解除《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》的上诉主张，不能成立，本院不予支持。一审根据合同约定判决电信公司日照分公司向云思公司承担支付货款和逾期付款违约金责任，并无不当。综上所述，电信公司日照分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10390元，由上诉人中国电信集团有限公司日照分公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二〇年九月二十二日书记员  赵 鑫