黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终3275号上诉人（原审原告）：芦琦辉，男，1977年6月6日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：宋伶军、战慧洋，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司哈尔滨安国支行，住所地哈尔滨市道里区安国街小四安小区2栋5-6单元1-2层。代表人：方玫佳，行长。委托诉讼代理人：单玉兰，黑龙江法汇律师事务所律师。上诉人芦琦辉与上诉人中国建设银行股份有限公司哈尔滨安国支行（以下简称建行安国支行）银行卡纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初13229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。芦琦辉上诉请求：1、撤销一审判决，支持芦琦辉的诉讼请求。2、建行安国支行承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审认定事实正确，但举证责任分配错误。如需使用借记卡刷卡消费，需有借记卡和掌握密码二个条件缺一不可，建行安国支行应保障持卡人持有借记卡的唯一性及不可复制性，即便持卡人因自身原因泄露了密码，如不持有借记卡，仍然不会导致其借记卡被盗刷，芦琦辉一审举示的证据以及一审认定芦琦辉持有的借记卡未脱离持卡人的控制，所以可以认定芦琦辉的借记卡被盗刷要么系借记卡被复制，要么系建行安国支行给芦琦辉发行的借记卡不具有唯一性，建行安国支行对此未尽到应负有的保障义务。芦琦辉已经证明非经芦琦辉本人意愿，储存在建行安国支行处的资金丢失的事实，以及诉争交易发生时所在的生活、工作区域以及当时所处的地点，真实借记卡的位置，向公安报案的时间以及向银行提出异议的时间，芦琦辉已经完全履行了证明义务、举证责任，对于建行安国支行提出的泄露密码等其他主张应由建行安国支行承担举证责任与证据不足的不利后果，而非由芦琦辉承担密码是否泄漏的证明责任。2、一审事实认定正确，适用法律错误。一审认定双方形成储蓄合同关系，但并未依据《合同法》的相关规定进行裁判，而是依据《侵权责任法》的过错责任原则由双方共同承担损失。建行安国支行违反双方间储蓄合同约定，同时也违反了作为商业银行的法定义务未能保证储户存款安全，应当承担无过错的违约责任，向芦琦辉赔偿损失，而建行安国支行与犯罪人间的赔偿纠纷应按法律规定解决，不影响建行安国支行向芦琦辉承担赔偿责任。建行安国支行辩称，不同意芦琦辉的观点。建行安国支行按照法律规定确实有保证储户银行卡安全的义务，但是在芦琦辉没有任何过错的情况下。本案是芦琦辉的卡号和密码已经明显泄露了，互联网这么发达，芦琦辉在网上输入卡号和密码被别人窃取信息责任不是银行。每个卡的密码具有唯一性，而且只有持卡人自己知晓，建行安国支行不知道客户的密码是多少，芦琦辉报案被盗刷这个情况原因现在是不明，不能认定建行安国支行有过错，要求驳回上诉请求。建行安国支行上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回芦琦辉的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由芦琦辉承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。银行卡是持卡+密码消费或网上凭卡号+密码消费，所以本案芦琦辉银行卡消费行为符合以上情况一种，均可消费，这是持卡人的权利。一审判决将芦琦辉持卡消费的权利认定为建行安国支行应负有的举证义务，属于认定事实错误。建行安国支行的支付行为符合支付条件卡号+密码，没有任何瑕眦。芦琦辉起诉建行安国支行，所以芦琦辉依法负有举证责任，而不是建行安国支行负有举证责任。本案假如芦琦辉的储蓄卡系被复制，导致盗刷，也不能认定建行安国支行对本案盗刷金额承担赔偿责任。储蓄卡的“密码”是由芦琦辉自己掌握，也就是说即使芦琦辉的银行卡被复制，如果该银行卡的密码不泄露，犯罪分子有再高的本领，也不能在芦琦辉的银行卡里将存款转走，而掌握密码的人只能是芦琦辉和芦琦辉授权的人。建行安国支行在本案一审对银行卡密码的作用已做说明，但判决书却没有根据过错原则，认定承担责任的主体。建行安国支行在履行与芦琦辉的储蓄存款合同中并没有出现违约行为，芦琦辉的储蓄卡属于银联卡，在境内境外均可消费，即可持卡消费，也可以网上消费，既可以有卡消费，也可以无卡消费。假如芦琦辉的银行卡被复制盗刷，本案属于刑事犯罪案件，需要公安机关的进一步侦查，是如何被复制。芦琦辉在使用储蓄卡过程中是否点击非法链接等，这些都是需要公安机关的侦查，检察机关的起诉，法院的判决来确定，所以如果不是芦琦辉自己或授权的人消费，应不属于民事案件，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干规定问题的规定》第十一条，一审应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。建行安国支行虽然也同情芦琦辉，但却不能混淆责任，不能无视国有资产流失。芦琦辉辩称，一、本案属于民事案件受理范围。建行安国支行主张适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，认为本案属于应当先刑后民处理的案件，但该司法解释规定适用于属于民事案件当事人即刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的情形。本案双方当事人均不属于刑事案件的嫌疑人、被告人，应参照适用《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》中规定，因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。虽然本案不属于储蓄卡密码泄露导致存款损失，但可以确定属于他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，故同样应适用该批复规定。二、关于本案中证明责任的分配。商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。建行安国支行违反交易安全保障义务，未能保证芦琦辉在其处存储资金安全，芦琦辉向建行安国支行主张违约责任，负有证明建行安国支行违约的事实，经过一审举证质证，芦琦辉已经证明非经芦琦辉本人意愿，储存在建行安国支行的资金丢失的事实，建行安国支行违反了其作为商业银行的法定义务以及双方当事人之间关于储蓄合同的约定义务。芦琦辉已经证明了诉争交易发生时所在的生活、工作区域以及当时所处的地点，真实借记卡的位置，向公安报案的时间以及向银行提出异议的时间，芦琦辉已经完全履行了己方的证明义务、举证责任。对于建行安国支行提出的如芦琦辉泄露密码等其他主张应由建行安国支行承担举证责任与证据不足的不利的后果，而非建行安国支行所述的由芦琦辉承担所有的举证责任。三、关于密码是否泄露问题。一审认定事实为本案系境外其他人员盗取、盗刷引起的储蓄财产损失。建行安国支行作为发卡行以及六大国有银行之一具有明显行业优势地位，建行安国支行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当提供完善的技术设备与保证资金安全的条件，包括难以复制的银行卡和能够识别伪卡的交易终端，掌握先进银行卡的制作技术与加密保护技术，具备识别银行卡真伪的技术和硬件设施，应当确保储户借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，确保银行账户内资金的安全。芦琦辉真实的借记卡在其手中妥善保存至今，本案中境外其他人员在不使用真正借记卡的情况下，能够进行交易，说明芦琦辉持有的建行安国支行发放的借记卡内数据信息可以被复制并正常使用，并进行交易活动，因此建行安国支行制发的借记卡以及交易系统在防伪技术上存在缺陷，建行安国支行未能履行交易安全保障义务，且给芦琦辉造成了经济损失，应承担赔偿责任。建行安国支行主张芦琦辉泄露密码存在过错，但并未举示相关证据加以证明，应由建行安国支行承担举证不利的后果。四、建行安国支行应向芦琦辉承担全部赔偿责任。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。建行安国支行违反双方间储蓄合同约定，未能保证储户存款安全，应当承担违约责任，向芦琦辉赔偿损失，而建行安国支行与犯罪人间的赔偿纠纷应按法律规定解决，不影响建行安国支行向芦琦辉承担赔偿责任。芦琦辉向一审法院起诉请求：判令建行安国支行向芦琦辉支付50,045.21元及自2019年7月26日至实际支付之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2016年4月27日，芦琦辉在建行安国支行处申请设立银联龙卡通（IC）卡账户，账号62×××733。2019年7月25日，芦琦辉吉林省××天地--长春店使用上述卡消费支出73.5元，卡内存款余额为50,135.86元。2019年7月26日，芦琦辉持有的上述卡内存款被国外“THEGOODGUYSLOGANEHOLMEAUS”支取人民币37096.66元、“HYPERDOME1LOGANEHOLMEAUS”支取人民币4,999．19元、“外币取款-境外银联”支取人民币61.99元、“境外银联查询手续费其他银行卡”支取人民币4元、“HYPERDOME1LOGANEHOLMEAUS”支取人民币4,999.19元、“外币取款-境外银联”支付人民币61.99元、“WOOLWORTHS2536LOGANEHOLMEAUS”支付人民币2,822.19元，合计50,045.21元。芦琦辉收到银行卡内存款被支取的短信提醒后，立即使用上述卡在长春市××柳影路超市站前店消费4.5元。一审法院认为，芦琦辉、建行安国支行之间形成的储蓄合同关系，是双方真实的意思表示，具有法律效力。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，芦琦辉将个人资金存入建行安国支行处，建行安国支行有义务保障芦琦辉的账户中的存款安全，芦琦辉有随时支取自己存款的权利。芦琦辉在持有银行卡的前提下，芦琦辉存储在建行安国支行处的账户内存款被境外其他人员领取，建行安国支行作为款的支付方，应当对付款的情况负有举证责任，以证明自己付款程序合法，并无过错，建行安国支行未能提供证据证明芦琦辉账户中的存款付款给芦琦辉，对此造成芦琦辉存款的损失存有过错，应当承担相应的民事责任。虽然芦琦辉的存款被人盗取，但取款人必须掌握银行卡的密码才支取款，芦琦辉未举示证据证明密码是由于建行安国支行的原因泄露，故对其造成的损失亦有过错，也应承担相应责任。根据双方过错程度，原、建行安国支行各承担50％的损失，即建行安国支行赔偿芦琦辉损失25,022.60元。判决：一、建行安国支行于判决生效之日起十日内赔付芦琦辉存款损失25,022.60元；二、驳回芦琦辉其他诉讼请求。案件受理费1,051元，减半收取526元，由芦琦辉、建行安国支行各负担263元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，芦琦辉与建行安国支行储蓄存款合同关系成立且有效。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”、第三十三条规定“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息”，建行安国支行作为专业金融机构及技术、设备、操作平台的提供者，在其与储户的关系中占有优势地位，建行安国支行对芦琦辉卡内存款负有安全保障义务，应当确保案涉银行卡内的数据信息不被非法窃取。芦琦辉有证据证明存款被境外其他人员领取时其在国内，其不具备领取存款的条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，案涉银行卡内存款被境外其他人员领取，建行安国支行作为存款的支付方应当证明其付款程序合法，且无过错。建行安国支行主张芦琦辉有过错亦应当提交证据予以证明。建行安国支行没有提交充分证据证明芦琦辉存在泄漏密码等过错，且没有提交充分证据证明其没有过错，应当承担不利后果。一审认为芦琦辉存在过错并承担50%的损失有误，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，建行安国支行未能保障芦琦辉的存款安全应当承担违约责任，赔偿芦琦辉的损失。芦琦辉在二审自愿放弃关于利息的诉讼请求，建行安国支行应当赔偿50,045.21元。综上所述，芦琦辉的上诉请求成立，本院予以支持。建行安国支行的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初13229号民事判决；二、上诉人中国建设银行股份有限公司哈尔滨安国支行于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人芦琦辉存款损失50,045.21元。三、驳回上诉人芦琦辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费2,102元，由上诉人中国建设银行股份有限公司哈尔滨安国支行负担。本判决为终审判决。审判长 徐 茁审判员 王丽华审判员 张丽丽二〇二〇年九月二十九日书记员 李 雪