安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1267号 上诉人（原审原告）：戚毓，女，1975年1月12日出生，汉族，户籍所在地安徽省淮南市谢家集区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。 上诉人（原审被告）：凯盛重工有限公司，住所地安徽省淮南经济技术开发区朝阳东路南侧，统一社会信用代码91340400781072444Y。 法定代表人：陈勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孔令军，安徽安铎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋伟，安徽安铎律师事务所实习律师。 上诉人戚毓、上诉人凯盛重工有限公司（以下简称凯盛重工）因劳动争议一案，均不服安徽省淮南市大通区人民法院（2020）皖0402民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 戚毓上诉请求：依法将赔偿金改判为107,709.48元，将未提前30天通知解除劳动合同的一个月工资1,793.54元改判为3,682.52元。两项合计64,759.96元。事实与理由：一、一审判决凯盛重工支付戚毓赔偿金44,838.50元，数额错误。1.戚毓于1993年进入凯盛重工改制重组前的单位淮南煤矿机械厂工作，2005年10月，淮南煤矿机械厂改制重组为凯盛重工，重组后戚毓在凯盛重工科技信息部从事管理工作，已连续工作长达27年，应按27年工龄计算赔偿金。2.抛开淮南煤矿机械厂不谈，凯盛重工成立于2005年10月，双方当时虽然未签订劳动合同，但责任在凯盛重工，双方形成了事实劳动关系，凯盛重工在一审中也未对戚毓的连续工龄提出异议，计算赔偿金的期限也应该从2005年10月开始。3.关于2006年1月原淮南煤矿机械厂破产清算组发的经济补偿金，凯盛重工接收了该厂财产和职工，应在其成立后一个月内与戚毓签订劳动合同，但凯盛重工未与戚毓签订。所谓经济补偿金实际是拖欠戚毓的工资，而非经济补偿金。二、一审判决凯盛重工支付戚毓未提前30天通知解除劳动合同的一个月工资1,793.54元，数额错误。凯盛重工在一审中提交的铆焊车间统计员李云2019年11月、12月的平均工资为2,247.92元，个人与企业缴纳的社保和公积金为1,434.60元，按照同工同酬原则，凯盛重工应支付戚毓3,682.52元。 凯盛重工未作书面答辩。 凯盛重工上诉请求：撤销一审判决，依法认定解除劳动合同合法，并改判凯盛重工支付戚毓经济补偿金24,212.79元。事实与理由：一、一审判决认定凯盛重工解除劳动合同行为违法错误。（一）凯盛重工提交的证据充分证明戚毓存在劳动合同法第四十条第二项规定之情形。1.鉴于戚毓两次提交书面报告认为其无法胜任工作，凯盛重工对其进行岗位培训，培训后的考核中，戚毓以15分的结果未能通过，仍不能胜任工作，用人单位可以解除劳动合同。2.凯盛重工履行了解除劳动合同的法定程序。（二）一审判决认定凯盛重工违法解除劳动合同无事实和法律依据。1.一审法院关于凯盛重工“出题和评分不严谨”的认定系主观判断。戚毓并不否认培训试卷的真实性、合法性和关联性，不反对其总分为15分的考核结果，该证据应予以确认。2.一审法院以凯盛重工在一天之内完成办公会议研究、工会委员会审议等程序为由，认定解除劳动合同的决定失之草率与武断，无事实和法律依据。3.一审判决认定未安排戚毓消化巩固培训内容无事实和法律依据，有记载的培训起止时间长达近20天，戚毓在其岗位上有充分的时间进行消化。4.凯盛重工选择对戚毓进行培训是企业用人自主权的体现，一审法院给凯盛重工增加应当对戚毓调整岗位的义务显然无法律依据，干预了企业的用人自主权和选择权。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决支持代通知金，将合法解除和违法解除的法律责任叠加判决，适用法律错误。（二）一审判决适用劳动合同法第一条抽象条款对案件的具体事实进行认定，不符合法律规定。 戚毓辩称，一、凯盛重工认为一审判决认定事实和适用法律存在错误，该观点不正确。1.凯盛重工适用劳动合同法第四十条第二项规定，解除与戚毓的劳动合同错误。2.凯盛重工用EMS邮寄解除劳动合同通知书的地址是戚毓多年前居住地，EMS不是戚毓签收，戚毓未收到，凯盛重工送达程序违法。二、凯盛重工认为一审法院认定其违法解除劳动合同的理由无事实和法律依据，该观点错误。1.一审法院认定试卷出题和评分不严谨正确。2.一审判决认定凯盛重工解除劳动合同的决定失之草率与武断正确。三、凯盛重工与戚毓解除劳动关系的真实原因是，戚毓向淮南市纪委等部门实名举报凯盛重工分管人力资源工作的党委副书记张群，存在违反中央八项规定等违法乱纪情况，引起其强烈不满，对戚毓进行打击报复，利用职权违法解除与戚毓的劳动关系。 戚毓向一审法院起诉请求：一、判令凯盛重工支付违法解除劳动合同赔偿金107,709.48元；二、判令凯盛重工支付未提前30天通知解除劳动合同的一个月工资（代通知金）3,682.52元。 一审法院认定事实：戚毓原系淮南煤矿机械厂工作人员，2006年1月16日，淮南煤矿机械厂被淮南市中级人民法院裁定宣告破产还债。2006年11月29日，淮南煤矿机械厂破产清算组发给戚毓劳动关系解除证明书，证明书记载了戚毓与原淮南煤矿机械厂的劳动关系即行解除，并发给经济补偿金18,592元等内容。2007年12月29日，戚毓（乙方）与凯盛重工（甲方）签订期限3年的劳动合同，之后进行了续签，2012年12月29日双方签订无固定期限劳动合同，合同第十条约定有如下内容：“因工作需要，甲方调整乙方工作岗位的，甲方有权根据调整后的工作岗位调整薪资。合同期限内，甲方因生产任务不足而停产或半停产而放假或者乙方下岗以及甲方拆迁等原因，造成乙方不易上岗或无法被甲方安排待岗的，甲方只按照政府公布的做（最）低工资标准的70%支付乙方生活费。”2016年7月，戚毓向凯盛重工提出申请，自愿“放长假”至退休。2016年8月，双方签订补充协议书，包括如下内容：双方均同意变更劳动合同的履行，保留劳动关系；因客观因素发生重大变化，不能安排乙方继续在原岗位工作，乙方因个人原因不能从事甲方安排的转岗和培训，向甲方提出保留劳动关系，甲方对此表示同意；协议保留劳动关系期间，甲方按规定给乙方缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育保险，计算为连续工龄；协议保留劳动关系期间，甲方按月发给乙方淮南市最低工资标准的70%的生活费，不缴存住房公积金，员工承担社会保险个人应缴部分；期间，甲方因工作需要，要求乙方返岗，乙方需按甲方要求时间返岗工作，否则按旷工处理。 2019年10月，凯盛重工要求戚毓返岗，并安排其在金属结构车间担任统计员，戚毓两次出具字据，称自己“无法胜任”。凯盛重工对戚毓进行了统计员工作业务培训，之后在2020年1月13日下午考试，试卷分为计算机操作基础能力测试和实际操作两部分，第一部分为选择题，每题10分，共5题；第二部分50分。2020年1月14日，凯盛重工行政人事部向工会发文，称戚毓考试不合格，证明其培训后仍无法胜任工作，经公司办公会议研究，拟解除劳动关系。当日，凯盛重工作出了解除与戚毓劳动关系的决定。之后，戚毓向淮南市劳动人事争议仲裁委员会提起关于赔偿金的仲裁请求，该委员会以不属于受案范围为由不予受理。 一审法院综合双方诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、本案是否属于违法解除劳动合同；二、凯盛重工应向戚毓支付款项的计算方式和金额。 关于第一个争议焦点，劳动合同法第一条规定：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。据此，劳动关系的参与方，包括用人单位和政府机构在日常工作中均应以保护劳动者合法权益，维护劳动关系和谐稳定为行为指针。本案中，凯盛重工解除与戚毓的劳动关系的理由是，戚毓不能胜任工作，经培训仍不能胜任工作，最主要的依据就是2020年1月13日的考试，戚毓得分为15分（选择题10分，实际操作5分）。但根据凯盛重工举证的试卷，选择题第1、2题所列选项均有错误（把“WORD”打印为“WORLD”），错误选项难免会对考试者答题产生影响，试卷显示戚毓对这两题均未作答。实际操作题的得分，本来写了“40”，后被划去改为“5”，判定得分处也有涂划痕迹。由此可以认定，此次考试的出题和评分均不严谨。而凯盛重工在考试次日即以戚毓成绩不合格为由，在一天之内完成了公司办公会议研究、工会委员会审议等程序，作出了解除劳动合同的决定。在培训结束后，凯盛重工未考虑戚毓长期脱离工作岗位的现实，没有安排其进行实习以消化巩固培训内容，认为其不胜任统计员工作，也未调整工作岗位，即以依据并不充分的考试成绩为理由，解除了劳动合同，失之草率与武断，有悖于保护劳动者合法权益的基本原则，也不符合国家的就业政策（特别是针对戚毓这个年龄段的再就业困难群体的就业政策），应当认定系违法解除劳动合同，应依法支付赔偿金。 关于第二个争议焦点，戚毓在2006年解除与原淮南煤矿机械厂的劳动关系，并自2007年12月与凯盛重工成立劳动合同关系，予以认定。虽然凯盛重工与原淮南煤矿机械厂存在一定关联，但戚毓要求将其在原淮南煤矿机械厂工作时间列入赔偿金计算期限显然不能成立。从戚毓与凯盛重工首次签订劳动合同时间计算至解除劳动合同之日，赔偿金的计算期限依法确定为12.5个月。赔偿金应以劳动合同解除前12个月的平均工资为计算依据，戚毓在2019年11月之前领取淮南市最低工资标准（1,380元）的70%，戚毓举证的银行交易明细和凯盛重工举证的工资表相互印证，2019年11月、12月的工资分别为1,635.07元和1,862.99元，凯盛重工主张按照1,793.54元/月计算，不低于法律规定的计算标准，予以认定。戚毓主张按照社保账户缴费基数计算没有法律依据，不予支持。凯盛重工应向戚毓支付违法解除劳动合同的赔偿金44,838.50元（1,793.54元×12.5×2），未提前30天通知解除劳动合同的一个月工资1,793.54元。判决：凯盛重工有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向戚毓支付赔偿金44,838.50元，未提前30天通知解除劳动合同的一个月工资1,793.54元，合计46,632.04元。案件受理费10元，减半收取5元，由凯盛重工有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定基本事实清楚，二审予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决认定凯盛重工违法解除劳动合同是否妥当。二、一审判决计算应支付款项是否妥当。 针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 关于第一项争议焦点，本院认为，本案中，凯盛重工认为戚毓经培训后，考试成绩为15分，证明戚毓经培训仍无法胜任工作，故解除与戚毓的劳动合同符合法律规定。然而经审查，凯盛重工解除与戚毓的劳动合同既缺乏事实依据，亦不符合法律规定。首先，从凯盛重工提交的证据材料审查情况来看，存在以下问题：1.培训计划表载明的培训时间与培训记录表、培训签到表不能完全吻合；2.培训日期为2020年1月8日的培训记录表有两份，但表中培训内容落款时间分别为2020年1月8日、2020年1月10日，明显矛盾；3.培训记录表中的培训效果评价均载明“受训人员拒不配合培训”，但凯盛重工申请出庭作证的证人证言却明确陈述“戚毓接受培训了”，明显矛盾；4.培训试卷存在出题有误、分数随意改动等现象，明显缺乏考试应有的严谨性、规范性。由于凯盛重工提交的证据存在上述问题，故不能作为认定案件事实的依据。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”该条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形是劳动者经过培训后“仍不能胜任工作”，而非培训后“考试不合格”，凯盛重工以考试取代实际上岗工作，显然不符合上述规定。因此，一审判决认定凯盛重工违法解除劳动合同并无不当，凯盛重工对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于第二项争议焦点，本院认为，根据淮南煤矿机械厂破产清算组向戚毓出具的劳动关系解除证明书，能够证实戚毓与淮南煤矿机械厂的劳动关系已于2006年12月解除，淮南煤矿机械厂向戚毓支付了解除劳动合同的经济补偿金。戚毓上诉主张该经济补偿金实际是拖欠的工资，但并未提供任何证据加以证明。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，戚毓应依法承担举证不能的不利后果。因此，戚毓要求按其27年工龄计算赔偿金的上诉理由不能成立。根据在卷证据及双方当事人陈述，能够证明戚毓在原淮南煤矿机械厂、凯盛重工工作时间具有连续性，工作地点未发生改变。结合凯盛重工成立的时间以及上述劳动关系解除证明书，能够认定戚毓于2006年12月与凯盛重工建立了事实劳动关系。因此，涉案赔偿金应自2006年12月起算，计算13.5个月。一审判决以劳动合同签订时间确定赔偿金的计算年限欠妥，予以纠正。戚毓上诉要求按照凯盛重工成立时间起算的理由不能成立，不予采纳。根据在卷证据，一审判决按照1,793.54元/月的标准计算赔偿金符合法律规定，赔偿金应为48,425.58元（1,793.54元×13.5×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，未提前30天通知解除劳动合同应额外支付一个月工资针对的是用人单位无过失性辞退，而非违法解除，本案已认定为违法解除劳动合同，故不应再额外支付一个月工资，一审判决计算此项费用欠妥，予以纠正。戚毓对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。 因凯盛重工提交的培训签到表、培训记录表等证据不能作为认定案件事实的依据，戚毓申请调取上述表格的电脑制作原始创建时间与本案实体审查已无关联性，故不予准许。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算应付款项欠妥，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、变更安徽省淮南市大通区人民法院（2020）皖0402民初515号民事判决“凯盛重工有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向戚毓支付赔偿金44,838.50元，未提前30天通知解除劳动合同的一个月工资1,793.54元，合计46,632.04元”为“凯盛重工有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向戚毓支付赔偿金48,425.58元”； 二、驳回戚毓其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件诉讼费用负担方式按一审判决执行；二审案件受理费20元，由戚毓、凯盛重工有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 李 永 审判员 张 晨 审判员 魏 宁 二〇二〇年九月十四日 书记员 倪龙书