山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)鲁03刑终183号 抗诉机关淄博市博山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘凯，男，1993年7月13日出生，汉族，中专文化，原系上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司、淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司负责人，户籍所在地山东省汶上县，捕前住滨州市滨城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年1月21日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于淄博市博山区看守所。 指定辩护人李如鹏、曹明，山东圣德律师事务所律师。 原审被告人郑卫卫，男，1990年9月30日出生，汉族，初中文化，原系上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司业务主管、淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司业务经理，住滨州市滨城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年4月15日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于沂源县看守所。 原审被告人刘杨，女，1993年11月3日出生，汉族，大专文化，原系上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司、淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司业务员，户籍所在地淄博市博山区，住淄博市博山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年4月16日被刑事拘留，2019年5月17日、12月4日和2020年6月2日分别被取保候审。 原审被告人孙连增，男，1992年12月21日出生，汉族，中专文化，原系上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司、淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司业务员，户籍所在地淄博市博山区，住淄博市博山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年4月16日被刑事拘留，2019年5月17日、12月4日和2020年6月2日分别被取保候审。 原审被告人李瑞雪，女，1992年4月12日出生，汉族，高中文化，原系上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司、淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司业务员，住淄博市博山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年4月16日被刑事拘留，2019年5月17日、12月4日和2020年6月2日分别被取保候审。 原审被告人范子雨，女，1997年10月19日出生，汉族，初中文化，原系上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司、淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司业务员，户籍所在地淄博市博山区，住淄博市博山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年4月16日被刑事拘留，2019年5月17日、12月4日和2020年6月2日分别被取保候审。 原审被告人刘鹏，男，1990年8月8日出生，汉族，大专文化，原系上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司、淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司业务员，户籍所在地淄博市博山区，住淄博市博山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年4月28日被刑事拘留，2019年5月17日、12月4日和2020年6月2日分别被取保候审。 原审被告人王天慈，女，1992年11月4日出生，汉族，大学文化，原系上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司、淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司业务员，户籍所在地淄博市博山区，住淄博市博山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年5月22日、12月4日和2020年6月2日分别被取保候审。 淄博市博山区人民法院审理博山区人民检察院指控原审被告人刘凯、郑卫卫、刘杨、孙连增、李瑞雪、范子雨、刘鹏、王天慈犯非法吸收公众存款罪一案，于二○二○年八月十四日作出（2019）鲁0304刑初243号刑事判决。被告人刘凯不服，提出上诉。原公诉机关博山区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。淄博市人民检察院指派检察员王艳芳、杨祎出庭履行职务，上诉人刘凯、辩护人曹明到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 2017年3月至2019年1月，被告人刘凯担任上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司、淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司负责人期间，在未经有关部门批准情况下，安排公司业务员采取发放宣传单、口口相传方式，承诺在一定期限内支付高额利息，在博山区向社会不特定群体239人，吸收资金金额共计27011100元，造成损失18856349元，收取提成105980元。 自2017年3月至2018年12月，被告人郑卫卫担任上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司业务主管和淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司业务经理期间，在未经有关部门批准情况下，安排公司业务员采取发放宣传单、口口相传方式，承诺在一定期限内支付高额利息，在博山区向社会不特定群体224人，吸收资金数额共计24193100元，造成损失16371224元，收取提成165296元。 2017年5月至2019年1月，被告人刘杨在上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司、淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司干业务员期间，在未经有关部门批准情况下，采取发放宣传单、口口相传方式，承诺在一定期限内支付高额利息，在博山区向社会不特定群体77人吸收资金金额共计7307000元，造成损失5710163元，收取提成83198.50元。 2017年8月至2019年1月，被告人孙连增在上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司、淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司干业务员期间，在未经有关部门批准情况下，采取发放宣传单、口口相传方式，承诺在一定期限内支付高额利息，在博山向社会不特定群体40人吸收资金金额共计5359000元，造成损失3457845元，收取提成48634元。 2017年5月至2019年1月，被告人李瑞雪在上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司、淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司干业务员期间，在未经有关部门批准情况下，采取发放宣传单、口口相传方式，承诺在一定期限内支付高额利息，在博山向社会不特定群体40人吸收资金金额共计4577300元，造成损失3245118元，收取提成79155元。 2017年9月至2019年1月，被告人范子雨在上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司、淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司干业务员期间，在未经有关部门批准情况下，采取发放宣传单、口口相传方式，承诺在一定期限内支付高额利息，在博山向社会不特定群体26人吸收资金金额共计3541000元，造成损失2468581元，收取提成33762元。 2017年5月至2018年9月，被告人刘鹏在上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司、淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司干业务员期间，在未经有关部门批准情况下，采取发放宣传单、口口相传方式，承诺在一定期限内支付高额利息，在博山向社会不特定群体22人，吸收资金金额共计1410000元，造成损失946820元，收取提成19558元。 2017年8月至2018年3月，被告人王天慈在上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司、淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司干业务员期间，在未经有关部门批准情况下，采取发放宣传单、口口相传方式，承诺在一定期限内支付高额利息，在博山向社会不特定群体12人，吸收资金金额共计763000元，造成损失171787元，收取提成5446元。 另查明，本案吸收的涉案集资款绝大部分转入滨州悦华联创财务服务有限公司和淄博洪元堂医药连锁有限公司。 还查明，被告人刘凯到公安机关主动投案，并如实供述犯罪事实，系投案自首。被告人郑卫卫、刘杨、孙连增、李瑞雪、范子雨、刘鹏、王天慈分别接公安机关电话传唤后到案，并如实供述犯罪事实，可视为投案自首。 再查明，诉前被告人刘凯亲属代其退缴提成105980元，郑卫卫家属代其退缴提成165296元，被告人刘杨亲属代其退缴提成82178.5元，被告人刘杨退缴提成1020元，被告人孙连增亲属代其退缴提成41844元，孙连增退缴提成6790元，被告人李瑞雪亲属代其退缴提成79155元，被告人范子雨亲属代其退缴提成33762元，被告人刘鹏亲属代其退缴提成19558元，被告人王天慈退缴提成5446元。庭审后，根据各自获得的工资、奖金等情况，被告人刘杨退缴84622元，被告人孙连增退缴51526元，被告人李瑞雪退缴49521元，被告人范子雨退缴39100元，被告人刘鹏退缴32135元，被告人王天慈退缴18305元。以上退缴违法所得共计816238.50元。 原审判决认定上述事实，有经原审当庭出示并质证的书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据证实。 原审法院认为，被告人刘凯、郑卫卫根据程凡毫（已被起诉至滨州市滨城区人民法院）的安排，在博山区先后以上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司和淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司的名义向社会公众非法吸收存款，并组织被告人刘杨、孙连增、李瑞雪、范子雨、刘鹏、王天慈以业务员的名义帮助吸收公众存款，扰乱国家金融管理秩序，其中被告人刘凯、郑卫卫、刘杨、孙连增、李瑞雪、范子雨、刘鹏犯罪数额巨大，各被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。各被告人属于自然人共同犯罪，刘凯、郑卫卫系主犯；被告人刘杨、孙连增、李瑞雪、范子雨、刘鹏、王天慈系从犯。被告人刘凯系自首，并自愿认罪认罚，被告人郑卫卫、刘杨、孙连增、李瑞雪、范子雨、刘鹏、王天慈有视为自首情节，并自愿认罪认罚。综合各被告人的法定量刑情节，依法对被告人刘杨、孙连增、李瑞雪、范子雨、刘鹏分别减轻处罚，对被告人刘凯、郑卫卫、王天慈分别从轻处罚。各被告人归案后，积极退缴违法所得，有悔罪表现，且涉案绝大部分集资款已交到上级单位，可酌情对各被告人分别从轻处罚。对被告人刘杨、孙连增、李瑞雪、范子雨、刘鹏、王天慈适用缓刑不致再危害社会，依法适用缓刑。经查，程凡毫等人设立上级单位和下属分公司的目的均是为了从事非法吸收公众存款犯罪活动，应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。为了严肃国法，打击犯罪，保障国家的金融管理秩序，结合被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害后果及归案后的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，认定被告人刘凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万五千元；被告人郑卫卫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人刘杨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人孙连增犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元；被告人李瑞雪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元；被告人范子雨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人刘鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；被告人王天慈犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；退缴到案的违法所得816238.50元，依法按比例发还集资参与人（参与人名单及金额详见司法会计鉴定报告）；责令被告人刘凯继续退赔剩余集资款18040110.50元，被告人郑卫卫对其中15554985.50元集资款损失承担共同退赔责任，退赔款项依法按比例发还集资参与人（参与人名单及金额详见司法会计鉴定报告）；扣押在案的办公设备（详见扣押清单）和北京现代BH6440AY轻型客车一辆，依法处置后，并入本判决主文第十项退赔执行。 宣判后，被告人刘凯以“上级公司将集资款进行了投资，应将投资的项目变卖、拍卖后用于退赔，自己没有对集资款进行管理、使用，亦没有实际获取涉案集资款，不应承担退赔责任”为由，提出上诉。 淄博市博山区人民检察院抗诉认为，认罪认罚具结书是被告人刘凯真实意思的表示，原审判决已采纳量刑建议对其从宽处罚；被告人刘凯在上级公司安排下带领业务员在博山区吸收公众投资，在犯罪中发挥了重要作用，应对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任；被告人刘凯原审判决后无正当理由推翻自愿签署的具结书，不认可退赔责任，导致适用认罪认罚制度的基础发生重大改变，不宜再对其从宽处罚。原审判决适用法律不当，量刑不当，请依法判处。 淄博市人民检察院支持抗诉意见认为，上诉人刘凯原审期间自愿认罪认罚，原审判决适用认罪认罚制度对其从宽处罚，上诉人刘凯不服原审判决提出上诉，不认可退赔责任，缺乏“认罚”要件，不符合认罪认罚的要求，应予纠正。 上诉人刘凯的辩护人认为，退赔责任应由上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司、淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司的实际控制人承担，上诉人对原审判决的定罪量刑没有异议，仅对退赔责任有异议，仍应适用认罪认罚制度。 经二审审理查明的事实和证据与原审一致。 本院认为，上诉人刘凯、原审被告人郑卫卫根据程凡毫安排，在博山区先后以上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司和淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司的名义，向社会公众非法吸收存款，并组织原审被告人刘杨、孙连增、李瑞雪、范子雨、刘鹏、王天慈帮助吸收公众存款，扰乱国家金融管理秩序，上诉人刘凯、原审被告人郑卫卫、刘杨、孙连增、李瑞雪、范子雨、刘鹏、王天慈的行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定，程凡毫设立上海悦华联创财务咨询有限公司淄博博山分公司和淄博洪元堂医药连锁有限公司博山分公司的目的是为了实施非法吸收公众存款犯罪活动，依法应以自然人犯罪追究刑事责任，包括追缴、退赔犯罪所得的责任；在共同犯罪中上诉人刘凯、原审被告人郑卫卫系主犯，积极实施了非法吸收公众存款的行为，对其犯罪行为给被害人造成的损失，依法应承担退赔责任；程凡毫应承担的追缴、退赔的责任，应由审理其犯罪案件的法院判令追缴、退赔，但不能否认上诉人刘凯依法应承担的退赔责任。故上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘凯原审期间自愿认罪认罚，原审法院适用认罪认罚制度采纳检察建议对其从宽处罚，符合法律规定，并无不当；上诉权是被告人的法定权利，上诉人刘凯原审期间签署的认罪认罚具结书未涉及退赔责任，上诉人刘凯对原审判决判处的退赔责任提出上诉，并表示认罪认罚，没有改变原审适用认罪认罚制度的事实根据。故对抗诉意见和支持抗诉意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王良春 审 判 员 郭晓伯 审 判 员 李思平 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 刘 健 书 记 员 周帅先