湖南省汨罗市人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0681刑初162号公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。被告人郑永，男，1999年1月23日出生于湖南省汨罗市，汉族，初中文化，农民，住湖南省汨罗市。2019年4月23日,因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪被徐州市公安局鼓楼分局刑事拘留；同年5月23日，被徐州市公安局鼓楼分局取保候审。2020年8月4日，经本院决定逮捕，同日由汨罗市公安局执行。现羁押于汨罗市看守所。指定辩护人何益，湖南大义律师事务所律师。指定辩护人胡珊，湖南大义律师事务所实习律师。汨罗市人民检察院以汨检一部刑诉〔2020〕7号起诉书指控被告人郑永犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2020年8月4日向本院提起公诉。在审理过程中，因发现不宜适用简易程序审理的情形，本院于2020年8月13日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于8月28日公开开庭审理了本案。汨罗市人民检察院指派检察官严文娟、检察官助理刘庆出庭支持公诉，被告人郑永及指定辩护人何益、胡珊到庭参加了诉讼。现已审理终结。汨罗市人民检察院指控，2019年4月期间，被告人郑永通过互联网用自己的ＱＱ（号码17×××12，昵称“大叔”）从其上线张召锋（已判刑）处以0.3元至3元不等的价格购买带有大量淫秽视频的百度云盘后，再通过微信（微信号×××，昵称“Ａ大叔影视会员客服”）、ＱＱ（同上）在群里发布贩卖淫秽视频的广告，并以每个百度云盘1元至7元不等的价格向他人加价出售牟利。经鉴定，其卖出的一个百度云盘中有858部视频、43张图片属于淫秽物品。2019年4月23日被告人郑永被抓获到案，后如实交代了自己的犯罪事实。针对上述指控，公诉机关当庭提供并出示了下列证据：被告人郑永的户籍资料、到案经过；接受证据材料清单；微信红包转账记录、微信聊天记录；同案上线刑事判决书；鼓公鉴字【2019】0119号淫秽物品审查鉴定书；鼓公（网）勘【2019】045号、鼓公（网）勘【2019】164号电子数据检查笔录；电子数据光盘；证人钟某的证言；被告人郑永的供述与辩解，同案犯张召锋的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人郑永以牟利为目的，利用网络云盘贩卖淫秽物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条的规定，郑永的犯罪情节特别严重，并处没收财产。但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条的规定，认为不能简单根据数量来认定被告人郑永的犯罪情节并量刑。鉴于被告人郑永到案后如实供述自己的犯罪事实，并认罪认罚，建议判处被告人郑永有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。提请本院依法判处。被告人郑永对公诉机关指控的犯罪事实及罪名在开庭审理过程中均无异议，且自愿签字具结认罪认罚。同时辩称自己获利不足一千元，年幼不知该行为违法，只是想赚一点零花钱。指定辩护人何益、胡珊提出的意见是：1、对指控被告人郑永犯贩卖淫秽物品牟利罪的事实和罪名无异议。2、被告人具有坦白、认罪认罚、初犯、获利不多、退赃等量刑情节，请求对其从轻处罚。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，在审理过程中，被告人郑永家属代其主动向本院退缴违法所得人民币一千元。本院认为，被告人郑永以牟利为目的，利用网络云盘贩卖淫秽视频858部，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人郑永犯贩卖淫秽物品牟利罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条的规定，贩卖淫秽视频文件二十个以上达到构罪标准，贩卖淫秽视频文件达到规定标准五倍以上（即100个以上）、二十五倍以上（即500个以上）分别为情节严重和情节特别严重，郑永贩卖淫秽视频858部属情节属特别严重。同时根据《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第一条的规定，被告人郑永的行为应以贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚，但是该批复第二条的规定，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，确保罪责刑相适应，故公诉机关认为不能简单以数量来认定被告人郑永的犯罪为情节严重及情节特别严重，并根据被告人郑永具有如实供述自己的犯罪事实、自愿认罪认罚、主动退缴违法所得的量刑情节，提出判处被告人郑永有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元的量刑建议恰当，本院予以支持。指定辩护人何益、胡珊提出被告人郑永具有坦白、认罪认罚、初犯、获利不多、退赃等量刑情节，请求对其从轻处罚。经查属实，本院予以采纳，对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人郑永犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决生效之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵刑期31日，被告人郑永的刑期从2020年8月4日起至2021年9月2日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳。)二、被告人郑永向本院退缴的违法所得人民币一千元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  杨宗辉审 判 员  吴志勇人民陪审员  徐立荣二〇二〇年九月二十九日法官助理陈谦书记员刘冉附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。