西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 (2020)陕71行终1130号 上诉人（原审被告）西安市长安区城市管理和综合执法局。住所地西安市长安区。 法定代表人姚旭升，局长。 委托代理人张红波，该局工作人员。 委托代理人李超，陕西云德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）西安华新彩印有限责任公司。住所地西安市长安区。 法定代表人王怀英，总经理。 委托代理人徐大明，该公司办公室主任。 委托代理人杨鹏，该公司办公室副主任。 原审被告西安市长安区人民政府。住所地西安市长安区。 法定代表人李娴，区长。 出庭负责人赵文源，西安市长安区司法局分管领导。 委托代理人陈羽萌，长安区政府工作人员。 原审第三人西安市自然资源和规划局。住所地陕西省西安市未央区。 法定代表人冯涛,局长。 委托代理人杨柳，该局工作人员。 委托代理人张晗,陕西云德律师事务所律师。 上诉人西安市长安区城市管理和综合执法局与被上诉人西安华新彩印有限责任公司、原审被告西安市长安区人民政府、原审第三人西安市自然资源和规划局行政处罚一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初1516号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。 原审法院审理查明，2018年12月13日，西安市规划局长安分局作出市规长函[2018]193号《关于华新彩印厂内违法建设的认定函》，主要内容为“一、认定意见……该厂内搭建简易结构棚一层三幢，该建筑建设方未取得我局核发的《建设工程规划许可证》，属于违法建设。二、处理意见根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，对该违法建设予以拆除。”2018年12月21日，长安城管局派出工作人员进行了现场勘验和调查询问，并向原告华新彩印公司发出长城管执责停字违[2018]第189号《责令停止行政违法行为通知书》，原告华新彩印公司副厂长李某某在相应笔录和通知书上签字。2018年12月24日，原告华新彩印公司出具介绍信，介绍李某某XX城XX层XX幢XX房事宜”，并于随后提交了“关于完善我司厂房建设手续的紧急请求”和2000年1月9日核发的《长安县临时建筑施工许可证》，称涉案建筑为2000年建设的石棉瓦厂房，由于年久老化于2012年翻建改造为钢构厂房。2019年1月8日，XX城XX城管执告字违[2018]第189号《行政处罚预先告知书》，告知了拟作出行政处罚的内容和陈述、申辩权，原告华新彩印公司于其后提交了“关于完善我司厂房建设手续的紧急请求”。2019年1月29日，XX城XX城管执罚字违[2018]第189号《行政处罚决定书》并送达原告华新彩印公司。原告华新彩印公司对该行政处罚决定书不服，于2019年2月21日向被告长安区政府提起行政复议。长安区政府受理后，履行了审查、通知被申请人、审理等程序，2019年3月19日作出长政复决字（2019）8号行政复议决定，维持了长城管执罚字违[2018]第189号《行政处罚决定书》。 另查明，西安市规划局、西安市城市管理局于2017年4月14日作出市规发（2017）50号《关于违法建设查处职责分工的通知》，主要内容为：“……根据2月27日市政府常务会议研究通过的《西安市深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作实施方案》及3月30日经省人大常委会批准修订的《西安市XX乡规划条例》，结合市政府‘三定方案’，对我市违法建设认定和查处有关职责明确如下：一、由规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并及时将认定意见函告城管部门并抄送区县政府、开发区管委会。规划局出具的认定意见函除对违法建设进行定性外，必须依法提出整改、处罚、拆除、没收等明确的处理意见。其中处罚意见必须明确处罚的额度范围，整改必须提出具体的整改方案。二、城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。强制拆除工作由区县政府、开发区管委会负责组织实施。对整改、处罚后可办理规划手续的项目，城管部门应在结案后及时将处理结果函告规划部门。……”。 原审法院认为，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。市规发[2017]50号《西安市规划局西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》也根据《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。据此，被告长安城管局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。 首先，涉案的行政行为究竟是否属于行政处罚。国务院法制办公室在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）和《对陕西省人民政府法制办公室的复函》（国法秘研函[2012]665号）都指出:“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”同时，《中华人民共和国行政处罚法》和原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第三条规定的行政处罚也仅包括警告、罚款、没收违法所得、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产、停业、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书、吊销职业资格证书和其他许可证、执照等，不包括责令限期拆除，因此责令限期拆除不属于行政处罚。 《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《西安市XX乡规划条例》第三十二条规定，临时建设用地期限一般不得超过两年。确需延期的，应当在期满三十日前向规划行政管理部门提出书面申请。临时用地延期不得超过一年。结合本案，华新彩印公司于2000年1月9日取得临时许可证，该许可证虽未载明完工日期，且经本院询问，原告华新彩印公司并未提供其曾办理延期的证据材料，则按照法律规定，该临时许可证的有效期至迟不超过2002年1月。结合经庭审举证、质证的其他证据材料，可以确认涉案建筑未取得西安市规划局长安分局核发的《建设工程规划许可证》。但依据《西安市XX乡规划条例》第六十八条的规定，违章建筑分为程序违建和实质违建两种，对于前者，建筑物并未实质妨碍规划，建造者得依一定程序补办相应手续或改正措施消除对规划实施的影响，对于后者则应当依照法定程序限期拆除。在本案中，第三人西安市自然资源和规划局未对本案是否属于可以采取改正措施、消除影响的情形加以考量，径行建议“……对该违法建设予以拆除”明显不当。被告市城管局依据该认定函作出涉案《行政处罚决定书》，主要证据不足，应予撤销。被告长安区政府在接到原告提出的复议申请后，履行了审查、通知被申请人、审理等程序，于法定期限内作出行政复议决定，程序合法。鉴于原行政行为应予撤销，故复议决定亦应一并撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十九条之规定，判决如下：一、撤销被告西安市长安区城市管理和综合执法局于2019年1月29日作出的长城管执罚字违[2018]第189号《行政处罚决定书》；二、撤销被告西安市长安区人民政府于2019年3月19日作出的长政复决字（2019）8号《行政复议决定书》。 上诉人西安市长安区城市管理和综合执法局上诉称，一审法院认为上诉人西安市长安区城市管理和综合执法局作出处理决定，主要证据不足，明显与事实相悖。在本案中，上诉人收到第三人的违法建设认定函之后随即启动查处程序并进行了现场勘查和询问调查等一些列的调查活动，经查被上诉人在其场内搭建的简易钢结构棚一层三幢建筑物，且该建筑占用的临时用地已经超过了临时用地两年的期限，属于违法建设。据此，上诉人在结合第三人出具的违建认定函及调查的有关证据的基础上认定了其违法行为，并作出了限期拆除的处理决定，且该事实一审法院在审理时已经查明。二、一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条中的“主要证据不足”的规定，明显不当。一审判决主要认为第三人作出的《关于新华彩印厂内违法建设的认定函》（市规长函[2018]193号）未对本案是否属于可以采取改正措施、消除影响的情形建议考量，径行建议对违法建设予以拆除，而上诉人直接以该认定函的建议作出了限期拆除的决定。上诉人认为第三人作出认定函未考量采取改正措施、消除影响的情形本质上是对既定违法事实处理结果合理性的判断，属于处理结果合理性的问题，与违法事实认定的主要证据不足属于不同概念，在法律适用上应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项，而非适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条中的“主要证据不足”的规定。请求1、依法撤销西安铁路运输法院作出的（2019）陕7102行初1516号行政判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人西安华新彩印有限责任公司辩称，一审法院判决事实清楚、证据充分、定性准确、适用法律正确，应予维持。上诉人认为，木案适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六款，即行政行为“明显不当的”规定，但“明显不当”同样在依法撒销范围。一审法院判决称，第三人《认定函》没有依法区分违章建筑中程序违法和实质违建的不同性质，《认定函》径行建议“对该违法建设予以拆除”明显不当。判决书所指的“主要证据不足”指的是上诉人“依据该认定函作出涉案《行政处罚决定书》主要证据不足”，而不是《认定函》主要证据不足。《认定函》是上诉人作出涉案《行政处罚决定书》主要依据，上诉人依据“明显不当"的《认定函》做出决定，主要证据必然不足。上诉人经过自己的工作过程，已经将《认定函》变成他们的行政意志，才形成《行政处罚决定书》。由此看来，本案的行政法律责任人就是上诉人。 原审被告西安市长安区人民政府认为，一、上诉人作出的《行政处罚决定书》事实清楚，程序合法，法律适用正确，依法应予维持。西安市自然资源与规划长安分局《关于华新彩印厂内违法建设的认定函》，认定被上诉人未规划审批手续搭建的简易房屋属违法建筑，处理意见为拆除，该函在未被撤销的情况下，上诉人西安市长安区城市管理局据此作出《行政处罚决定书》属于认定事实清楚。该认定函是由西安市自然资源与规划局长安分局作出的，一审法院认定上诉人《行政处罚决定书》主要证据不足明显与法相悖。上诉人在作出《行政处罚决定书》时，依法履行了立案、调查、现场勘察、询问、《行政处罚预先告知书》、再作出《行政处罚决定》、送达等程序，行政处罚程序合法。二、一审法院判决撤销区政府作出的长政复决字(2019)8号《行政复议决定书》理由太过牵强，且于法无据，依法应撤销一审法院作出的(2019)陕7102行初1516号行政判决书，撤销区政府作出的《行政复议决定书》》理由是鉴于原行政行为应予撤销，故该复议决定亦应一并撤销，该理由太过牵强，且于法无据，依法应予撤销。综上，上诉人作出的长城管执罚字违[2018]第189号《行政处罚决定书》事实清楚，程序合法，法律适用正确，依法应予维持。 原审第三人西安市自然资源和规划局认为，西安市自然资源与规划局长安分局作出《认定函》属于正常履行法定职责的行为，处理意见是拆除，是行政自由裁量权的具体体现。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。根据上述法律规定，本案中华新彩印公司于2000年1月9日取得临时许可证，该临时许可证的有效期至迟不超过2002年1月，随后华新彩印公司并未办理延期手续，可以确认涉案建筑未取得西安市自然资源和规划局长安分局核发的《建设工程规划许可证》。华新彩印公司是否可采取改正措施，消除影响的情形，第三人未加考量，迳行作出认定存在错误，不应作为上诉人作出《行政处罚决定书》的依据。因此上诉人依据第三人西安市自然资源与规划局长安分局在作出《认定函》作出案涉《行政处罚决定书》的证据不足，应予以撤销。在本案中，被上诉人涉案建筑未取得西安市规划局长安分局核发的《建设工程规划许可证》，其案涉房屋仍处于违法状态，上诉人与第三人应根据目前规划及现实状态，结合被上诉人申请补办相关手续的情况，重新予以处理。因案涉原行政行为应予撤销，故一审法院将复议决定亦一并撤销并无不当。 综上，上诉人西安市长安区城市管理和综合执法局上诉请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉费50元，由上诉人西安市长安区城市管理和综合执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱爱琳 审 判 员 王 方 审 判 员 周玲玲 二〇二〇年九月十五日 法官助理 李阳雨 书 记 员 白永霞 1