山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10253号 上诉人（原审原告）：市北区食食课课东小馆酒店敦化路店，经营场地山东省青岛市市北区敦化路136、138号网点。 经营者：张连君，男，1976年9月10日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：董文博，山东博论律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭炳好，男，1962年10月9日出生，汉族，住山东省莱阳市。 委托诉讼代理人：郭妮妮（郭炳好女儿），女，1986年11月13日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 上诉人市北区食食课课东小馆酒店敦化路店（以下简称食食课课酒店）因与被上诉人郭炳好劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初4299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 食食课课酒店上诉请求：撤销一审判决并发回重审或改判：(1)上诉人与被上诉人自2019年4月1日至2019年6月27日期间不存在劳动关系；(2)上诉人不应向被上诉人支付2019年6月1日至2019年6月27日的工资4137.93元；(3)上诉人不应向被上诉人支付2019年5月1日至2019年5月31日未签劳动合同的双倍工资差额4500元。事实和理由：一、一审判决认定双方存在劳动关系的事实错误，证据不足。1.既然一审认定上诉人的组织形式为“个人经营”，那么上诉人就不存在所谓的股东和合伙人。因此，上诉人在劳动仲裁阶段认可商某是上诉人处股东与一审法院查明的事实不符，上诉人在劳动仲裁阶段的自认，不应当作为一审认定双方存在劳动关系的依据。2.商某在庭审中自称是上诉人的“合伙人”，但在上诉人庭审询问其“如何合伙”“能否提供合伙人协议及出资证明等的相关证据”，商某却无法提供。商某后又陈述为上诉人出资装修，但在上诉人询问其找“哪家公司装修”，“是否有装修协议”，商某的回答是找个人装修，无装修协议，且也没有提供任何证据证明个人装修是如何装修敦化路店。因此，商某的证人证言没有真实性。3.上诉人在一审中提交的工作服与被上诉人在劳动仲裁阶段提交的工作服不一致，因此，被上诉人所提交的工作服不是上诉人处的工作服。被上诉人提交的证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。一审未能认真审核被上诉人所提交的证据的真实性、关联性和证据形式以及证明力大小，且被上诉人提交的证据无法达到高度可能性，被上诉人主张的劳动关系事实处于真伪不明的状态。所以一审认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系的事实错误，证据不足。二、一审判决适用法律错误。由于被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，且无任何证据能够证明。因此，一审适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的法律规定存在错误。三、一审庭审程序存在严重错误，证人证言不能作为认定案件事实的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》于2020年5月1日起施行。本案中有关证人商某的出庭时间是2020年5月19日。因此本案的审理应当适用新民事诉讼证据规定第71条的规定。审理过程中证人商某出庭作证前没有签署保证书，也没有在法庭上宣读保证书内容。其出庭作证的庭审程序存在严重错误。因此，证人商某的证人证言不能作为认定案件事实的依据。 郭炳好辩称，其在上诉人处上班是真实的，商彩风给其发了两个月的工资，最后店不干了，其要找营业执照上的人要工资。 食食课课酒店向一审法院起诉请求：1.确认食食课课酒店与郭炳好在2019年4月1日至2019年6月27日期间不存在劳动关系。2.食食课课酒店无需向郭炳好支付2019年6月1日至2019年6月27日的工资4137.93元。3.无需向郭炳好支付2019年5月1日至2019年5月31日未签劳动合同二倍工资4500元。 一审法院认定事实：食食课课酒店组成形式为“个人经营”，工商登记经营者为张连君。食食课课酒店与郭炳好之间未签订劳动合同，未缴纳社会保险。郭炳好的中国工商银行账户于2019年5月16日收到案外人商某的转账4500元，于6月15日收到商某的转账4650元。郭炳好主张商某的转款系食食课课酒店发放的2019年4月及5月工资；食食课课酒店主张该转款系商某的个人行为，与食食课课酒店无关。商某在本案审理过程中出庭作证，称其本人是食食课课酒店合伙人，食食课课酒店经营者张连君委托其为食食课课酒店处员工发放工资，其转账支付给郭炳好的款项即为代食食课课酒店发放的工资。 郭炳好以食食课课酒店市北区食食课课东小馆酒店敦化路店为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，诉称：申请人自2019年3月1日进入被申请人处工作，于2019年6月27日因经济纠纷离开被申请人处，期间在被申请人处从事厨师工作，月工资4500元。被申请人未与申请人签订劳动合同，未缴纳社会保险，申请人为维护自己的合法权益，申请劳动仲裁。要求：1.确认申请人与被申请人自2019年3月1日起至2019年6月27日期间双方存在劳动关系；2.要求被申请人支付2019年6月1日至2019年6月27日期间的工资4500元；3.要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金18000元；4.要求申请人支付2019年3月1日至2019年6月27日未签订劳动合同二倍工资18000元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字[2019]第1479号裁决书，裁决：1.确认申请人郭炳好与被申请人市北区食食课课东小馆酒店敦化路店自2019年4月1日起至2019年6月27日期间双方存在劳动关系；2.被申请人市北区食食课课东小馆酒店敦化路店于裁决生效后十日内支付申请人郭炳好2019年6月1日至2019年6月27日的工资4137.93元；3.被申请人市北区食食课课东小馆酒店敦化路店于裁决生效后十日内支付申请人郭炳好自2019年5月1日起至2019年5月31日期间未签订劳动合同二倍工资4500元；4.驳回申请人郭炳好的其他仲裁请求。该裁决下发后，食食课课酒店对裁决不服，向法院提起诉讼。食食课课酒店在仲裁阶段认可商某是食食课课酒店处股东，对郭炳好提交的在食食课课酒店处工作照片及工作服装的质证意见为：“被申请人（即本案原告）对证据的真实性认可，称工作服虽是被申请人的工作服，但不能证明该工作服是申请人（即本案被告）的，被申请人店里有时候需要其他店里的人过来帮忙，被申请人不确定是否是申请人来帮忙时拍的照片。” 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。食食课课酒店在仲裁阶段自认案外人商某系其“股东”，商某在庭审中自称是食食课课酒店“合伙人”。通过商某的证人证言及郭炳好在食食课课酒店处工作的照片，郭炳好已对双方存在劳动关系完成了初步举证，食食课课酒店在本案中提交的证据不足以反驳郭炳好的主张或佐证己方的辩解，应承担举证不能的法律后果，结合郭炳好的主张及提交的证据，法院认定双方2019年4月1日至2019年6月27日期间存在劳动关系。食食课课酒店未提交证据证明向郭炳好发放了2019年6月份工资，故应向郭炳好支付2019年6月1日至6月27日期间工资4137.93元（4500元÷21.75天×20天）。双方之间未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，食食课课酒店应向郭炳好支付自2019年5月1日起的未签订书面劳动合同二倍工资。仲裁裁决食食课课酒店支付郭炳好2019年5月1日起至2019年5月31日期间未签订劳动合同二倍工资4500元，该裁决数额未超过食食课课酒店应当支付的二倍工资数额，郭炳好未起诉，视为对该项仲裁裁决结果的认可，法院对此予以确认。仲裁裁决未支持郭炳好对违法解除劳动合同赔偿金的请求，郭炳好未起诉，视为对该项仲裁裁决的认可，对此予以确认。 一审判决：1.确认市北区食食课课东小馆酒店敦化路店与郭炳好自2019年4月1日起至2019年6月27日期间存在劳动关系；2.市北区食食课课东小馆酒店敦化路店于判决生效之日起十日内支付郭炳好2019年6月1日至2019年6月27日期间工资4137.93元；3.市北区食食课课东小馆酒店敦化路店于判决生效之日起十日内支付郭炳好2019年5月1日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额4500元；4.驳回被告郭炳好的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由市北区食食课课东小馆酒店敦化路店负担。 二审中，当事人未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。被上诉人郭炳好为证明其与上诉人食食课课酒店存在劳动关系，仲裁中提交了其在上诉人处工作时的照片及工作服，上诉人质证对证据的真实性予以认可；同时，被上诉人还提交银行转账明细，证明案外人商某向其转账支付工资的事实，一审中，商某出庭作证称其本人是上诉人合伙人，上诉人经营者张连君委托其为上诉人处员工发放工资，其转账支付给被上诉人的款项即代上诉人发放的工资。一审根据上述证据，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系并无不妥。上诉人在仲裁中对被上诉人提交的照片及工作服的真实性予以认可，但又以其一审中提交的工作服与被上诉人在劳动仲裁阶段提交的工作服不一致为由，主张被上诉人所提交的工作服不是上诉人处的工作服，该主张不能成立，本院不予采纳。上诉人认可商某给被上诉人发过钱款，但认为商某系青岛食客聚源商贸有限公司的法定代表人，商某的支付行为是代表青岛食客聚源商贸有限公司的职务行为，但对于商某为何代表青岛食客聚源商贸有限公司支付给被上诉人款项却不能给出合理的解释，对上诉人该主张，本院不予采信。因此，上诉人主张与被上诉人不存在劳动关系的理由不能成立，其主张不应支付被上诉人工资及未签订劳动合同双倍工资差额的依据不足，依法不予支持。 综上所述，食食课课酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人市北区食食课课东小馆酒店敦化路店负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 杨志昌 书记员王冉冉 书记员马博阳