湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5007号上诉人（原审被告）：湖北纳杰人力资源有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区武珞路519号1栋1单元101室。法定代表人：汤宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍乔乔，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：董志秀，女，1962年6月29日出生，汉族，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：叶军亮，男，系董志秀之丈夫，1961年5月20日出生，汉族，住湖北省枣阳市。原审被告：武汉市武昌区大桥清洁队（原名称武汉市武昌区城市管理委员会大桥清洁队）。住所地：湖北省武汉市武昌区九龙井正街22号。法定代表人：李红梅，该队队长。委托诉讼代理人：刘妮，女，该清洁队员工。上诉人湖北纳杰人力资源有限公司（以下简称纳杰公司）因与被上诉人董志秀、原审被告武汉市武昌区大桥清洁队（以下简称大桥清洁队）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人纳杰公司的委托诉讼代理人伍乔乔，被上诉人董志秀的委托诉讼代理人叶军亮，被上诉人大桥清洁队的委托诉讼代理人刘妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。纳杰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回董志秀一审全部诉讼请求。事实与理由：1.董志秀系在大桥清洁队工作时发生违规事件，导致被企业退回，被退回后，董志秀并未返回纳杰公司正常报到，也未要求继续安排工作，而是通知纳杰公司，与其解除双方签订的《劳务用工关系》。纳杰公司与董志秀的劳务用工关系于2018年5月止。2.依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。依据其入职时间可以看出，董志秀入职时己超出法定退休年龄，我司与其并非建立劳动关系。3.董志秀于2018年1月1日入职我公司，入职时董志秀己年满56岁，达到法定退休年龄，未能享受退休待遇原因非纳杰公司造成。且2018年以前，董志秀的工作单位非纳杰公司。4.签订《劳务用工关系》时，董志秀明确知晓双方签订非劳动合同，通过董志秀及其代理人的多次上诉及与其他企业的劳务纠纷，可以看出，他们具备此类法律常识。5.董志秀提的诉求2，要求支付其劳动期间的工资报酬31500元（此诉求是2019年5月14日提出），而开庭后，董志秀认为此项费用的计算方式为2018年5月1日至2019年10月30日，其诉求前后矛盾。6.董志秀与纳杰公司发生劳动争议时，时间点正好是董志秀与上一家单位（武汉市广美清洁有限公司）劳动争议纠纷一案案件完结，董志秀并未在事件发生的第一时间与企业沟通，而是通过诉讼的方式处理，可见董志秀具有主观的故意。董志秀辩称，1.纳杰公司所述董志秀被用人单位退回后，并未返回公司报到，不是事实；2.关于是否建立劳动关系的问题，董志秀认为应适用劳动合同法第44条第2款，即依法享受养老保险待遇时；3.纳杰公司的第三项理由是关于社保的问题，与本案无关；4.董志秀是依法维权，并不是纳杰公司所述的恶意；5.董志秀的诉求并不矛盾，纳杰公司对于董志秀被退回是知悉的，纳杰公司却一直没有通知董志秀；6.董志秀另案的纠纷与本案无关，董志秀是依法维护劳动者权益。请求驳回上诉，维持原判。大桥清洁队述称，同意上诉人的意见，请求支持上诉人的上诉请求。董志秀向一审法院起诉请求：1.确认纳杰公司与董志秀是劳务派遣的劳动合同关系；2.判令纳杰公司按照有关劳务派遣的法律规定，支付董志秀基本工资报酬合计31500元；3.判令大桥清洁队支付董志秀劳动期间工资差额1975元、法定节假日加班费差额246元，共计2221元。2019年8月28日，董志秀当庭变更减少诉讼请求为：1.确认纳杰公司与董志秀是劳务派遣的劳动合同关系；2.判令纳杰公司按照有关劳务派遣的法律规定，支付董志秀基本工资报酬合计31500元。一审法院认定事实：2018年1月1日，纳杰公司（甲方）与董志秀（乙方）签订了《劳务用工协议书》，约定：双方经平等协商一致，自愿签订本聘用协议。本协议所指的乙方是指已达到国家规定退休年龄的人员，或未达到规定退休年龄但已依法享受养老保险金、退休金的人员、与其他单位存在劳动关系的人员。协议期限：自2018年1月1日起至2018年12月31日止。工作内容：甲方聘用乙方从事城管大桥清洁队部门清扫工作。劳务报酬：甲方每月10日支付乙方上月劳务报酬。乙方每月劳务报酬1750元/月。四、规章制度：1.乙方应当遵守甲方依法制定的各项规章制度。六、协议的变更、解除、终止：1.协议期限届满，本协议终止。3.订立本协议所依据的客观情况发生重大变化，致使本协议无法履行，或经甲、乙双方协商一致，本协议解除。协议落款处有纳杰公司、董志秀签章。2018年2月9日，纳杰公司向董志秀账户存入2340元，备注：城管大桥清洁队1月薪酬。2018年3月7日，纳杰公司向董志秀账户存入2340元，备注：城管大桥2月薪酬。2018年3月13日，纳杰公司向董志秀账户分别存入50元、50元、768元，备注：城管大桥初一加班费、城管大桥三十加班费、城管大桥元旦春节加班费3月。2018年4月9日，纳杰公司向董志秀账户存入2340元，备注：城管大桥3月薪酬。2018年5月7日，纳杰公司向董志秀账户存入2320元，备注：城管大桥队4月薪酬。2018年5月9日，纳杰公司向董志秀账户存入192元，备注：城管大桥队五一清明加班费。2018年4月24日，大桥清洁队发出《质量检查考核通知单》，载明：4月23日，董志秀清扫保洁不彻底，现按委、队质量考核有关规定扣款20元。2018年7月30日，武汉市洪山区人民法院立案受理董志秀诉武汉市广美清洁有限公司劳动争议纠纷一案，并于2018年9月4日作出（2018）鄂0111民初7998号民事判决书。2019年4月3日，董志秀向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，请求裁令：1.确认纳杰公司与董志秀是劳务派遣的劳动合同关系；2.纳杰公司支付基本工资报酬31500元；3.大桥清洁队支付劳动期间工资差额1975元，法定节假日加班费差额246元。武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月9日作出昌劳人仲不字[2019]第101号不予受理通知书，载明：根据《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，因董志秀已经超过法定退休年龄，主体不适格，故董志秀的仲裁请求本委不予受理。2018年11月14日，一审法院立案受理董志秀诉大桥清洁队、纳杰公司劳动合同纠纷一案，并于2019年3月18日作出（2018）鄂0106民初18539号民事裁定书。裁定书载明:纳杰公司出具与董志秀的用工协议，董志秀诉讼代理人认可自己代其在合同上签名。董志秀未提供与武昌区大桥清洁队存在劳动关系的充分证据，故对武昌区大桥清洁队的起诉没有事实根据，且董志秀对纳杰公司的起诉因未经过仲裁前置程序，不符合相关法律规定。裁定驳回董志秀的起诉。该案审理过程中，纳杰公司于2019年3月11日到庭参加诉讼，述称：其与大桥清洁队为合作关系，董志秀是与纳杰公司签订协议，纳杰公司与城管委之间有协议；工资由大桥清洁队给纳杰公司，再由纳杰公司支付给董志秀；董志秀的离职时间是2018年5月1日，不清楚是否有书面通知。案件审理过程中，董志秀述称，诉讼请求第二项31500元计算方式为：自2018年5月1日至2019年10月30日，共18个月，按照每月1750元计算。一审法院认为，本案的争议焦点为：董志秀与纳杰公司发生用工争议，是否应当按照劳动关系处理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”规定，应将是否已经享受养老保险待遇或领取退休金作为衡量是否具有劳动关系的依据，而不能简单地以是否超过法定退休年龄为标准。董志秀达到法定退休年龄，未享受养老保险待遇或领取退休金，故并不影响劳动关系认定。董志秀与纳杰公司签订劳务用工协议书，指定用工岗位，按月发给工资，双方符合劳动关系的法律特征，对于董志秀与纳杰公司之间形成劳动关系的事实，予以认定。关于劳务派遣。劳务派遣的最大特点是劳动者雇佣与劳动力使用相分离，派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同、发生劳动关系，而是与劳务派遣单位存在劳动关系，派遣至用工单位劳动。董志秀与纳杰公司签订《劳务用工协议书》，由纳杰公司发给工资报酬、加班费，纳杰公司派遣其至大桥清洁队从事清洁岗位工作，符合劳务派遣要件，《劳务用工协议书》存续期间双方形成劳务派遣的劳动合同关系。关于工资报酬。纳杰公司知晓董志秀于2018年5月1日自大桥清洁队处离职，但其作为用人单位并未向董志秀发出解除劳动合同通知，董志秀亦未向纳杰公司提出离职，双方劳动关系仍然存续，至2018年12月31日《劳务用工协议书》到期终止，期间纳杰公司未再派遣董志秀到其他单位工作。纳杰公司未向法院提交其已与董志秀解除劳动关系的证据，故由其承担不利后果，法院对以上事实予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。……被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”规定，纳杰公司应当按照2018年武汉市人民政府规定的最低工资标准，向董志秀支付2018年5月1日至2018年12月31日的报酬14000元（1750元/月×8个月）。对于董志秀请求判令纳杰公司按照有关劳务派遣的法律规定，向其支付基本工资报酬合计31500元的诉讼请求，予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、确认2018年1月1日至2018年12月31日期间董志秀与纳杰公司之间存在劳务派遣的劳动合同关系；二、纳杰公司于判决生效之日起三日内向董志秀支付2018年5月1日至2018年12月31日的报酬14000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为纳杰公司与董志秀之间是劳动关系还是劳务关系。2018年1月1日，纳杰公司（甲方）与董志秀（乙方）签订《劳务用工协议书》一份，该协议书载明：根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致、自愿签订本聘用协议，共同遵守本协议所例条款。本协议所指的乙方（董志秀）是指已达到国家规定退休年龄的人员，或未达到规定退休年龄但已依法享受养老保险金、退休金的人员、与其他单位存在劳动关系的人员。协议还约定：乙方依法享受协议规定的劳务报酬，每月劳务报酬1750元。双方签订的劳务用工协议系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均有约束力。因双方之间建立的关系为劳务关系而非劳动关系，董志秀要求确认纳杰公司与董志秀是劳动派遣的劳动合同关系，且要求纳杰公司按照有关劳务派遣的法律规定支付基本工资报酬31500元，没有事实和法律依据。纳杰公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10842号民事判决；二、驳回董志秀的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，予以免收；二审案件受理费10元，由董志秀承担，予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇二〇年九月二十九日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼