广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2547号上诉人（原审被告）：李秀文，女，汉族，1990年6月15日出生，公民身份号码：441************32X，住广东省博罗县*******委会六岗岭老屋小组。被上诉人（原审原告）：冯赛男，女，汉族，1987年10月20日出生，公民身份号码：342************768，住惠州市惠城区***********************。委托诉讼代理人：冯涛，广东兆丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢雪兰，广东兆丰律师事务所实习律师。上诉人李秀文因与被上诉人冯赛男因房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初14685号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审被告李秀文不服一审判决，上诉请求：一、请求依法撤销（2019）粤1302民初14685号民事判决书；二、请求驳回上诉人的全部诉讼请求；三、本案的一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉合同已经于2019年8月2日解除，被上诉人请求解除没有依据。被上诉人于2019年7月29日通知上诉人解除合同，并要求在8月4日前退还店铺。上诉人在收到被上诉人的解除通知后，于8月2日实际拆除了店铺内的空调，清除了店内物品并将案涉店铺交还给被上诉人。案涉通已经于2019年8月2日解除，并将店铺交还。二、一审判决上诉人承担2019年8月2日至2019年11月11日期间的占用费错误。如上所述，案涉合同已经于2019年8月2日解除，案涉店铺已经在2019年8月2日交还给了被上诉人，故上诉人不需要承担2019年8月2日至2019年11月11日期间的占用费。三、双方就以事实人支付给被上诉人的押金10689元抵扣水费、电费、管理费、公共用电分摊费等费用已经达成一致意见。上诉人支付给被上诉人的押金10689元，足以支付未付的物业服务费1498元，水费343.68元，电费5487.6元，公共用电分摊费98元，共计7427.28元，剩余3261.72元上诉人也不再要求退还，被上诉人一直表示同意。此后，又起诉上诉人是背信弃义，出尔反尔。四、一审判决支持违约金没有依据。被上诉人主动解除合同，且未拖欠被上诉人的租金，上诉人的租金交至2019年8月9日，而被上诉人是2019年7月29日就向上诉人发出了解除案涉合同和交还案涉店铺的通知。上诉人不存在违约行为。一审判决支持被上诉人违约金是错误的。五、案涉店铺的实际权利人是被上诉人的父亲冯涛，即本案一审代理人律师，被上诉人只是挂名，相当于冯涛自己代理，并利用其法律只是优势和上诉人法律意思淡薄的劣势，骗取上诉人作出不利于自己的行为，其律师费不应得到支持。被上诉人冯赛男辩称，第一，一审法院判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，虽然一审的判决结果被上诉人这边有异议，但是没有提出上诉，当时被上诉人与上诉人之间形成诉讼，目的也就是教育上诉人如何做人做事，做错了应当承担相应的法律后果。所以一审法院判决的数额与事实不符，但是被上诉人没有提出上诉。第二，上诉人所说的与被上诉人之间达成协议，这个没有事实依据。一审开完庭之后，上诉人与被上诉人办理了房屋的交接手续，交接的意义在于，从交接之后，上诉人就不会再产生新的租赁费用，也就是交接后不再计算商铺的费用。因为没有交接手续，该房屋还是由上诉人占用，在那里空着，造成不必要的浪费。所以被上诉人多方联系上诉人，尽快搬离商铺，在此情况下形成房屋的交接结果。所以，上诉人的上诉理由与事实不符，一审法院判决是正确的，请合议庭驳回上诉人的上诉请求。原审原告冯赛男向一审法院起诉请求：1、解除原被告于2017年8月12日签订的《商铺租赁合同》，立即清理房内物品，搬离该商铺；2、被告立即支付拖欠的房租8月份3741元（以后的房无占用费以租金为标准计至实际搬离该商铺之日止）；3、被告支付2-8月份商铺物业管理费1498元（每月214元），以及水费、电费、分摊水电费费等各项费用7619元（物业管理费、水电分摊费每月14月计至实际搬离该商铺之日止）；4、被告支付违约金32067元；5、被告承担原告给付的律师费10000元；6、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月12日，原告冯赛男（出租方、甲方）与被告李秀文（承租方、乙方）签订《商铺租赁合同》，合同约定：甲方将位于玉台华庭建筑规划中第3栋1层11号【粤（2017）惠州市不动产权第1066614号】，建筑面积为71.26㎡的商铺出租给乙方。租赁期为5年，从2016年4月9日至2021年4月8日。2018年5月9日至2019年4月8日，每月租金为3563元；2019年4月9日至2021年4月8日，每月租金3928.6元，乙方在每月15日前交租。租赁期内，该铺面的租赁税费、物业管理费（物业管理费按3元/㎡/月计算）、水电、电话、宽带、有线电视等设备的费用等由乙方承担。乙方在签订合同当日向甲方交纳押金10689元。因乙方单方解除本合同或因乙方违约造成本合同被解除的，乙方应当按租赁的实际期限向甲方支付租金外，还应当向甲方支付三倍押金的违约金；若给甲方造成的损失高于违约金的，按实际损失赔偿。因乙方违约造成甲方须通过诉讼程序解决本事项的，甲方为维权所产生的交通费、诉讼费、保全费、担保费、执行费、律师费等费用，均由乙方承担。被告李秀文于2019年8月2日自行搬离店铺，被告在2019年2月1日至2019年8月31日欠缴物业服务费1498元；在2019年1月1日至2019年7月31日欠缴商铺水费343.68元、商铺电费5487.6元、公共用电分摊费98元。上述欠费共计7427.28元。2019年11月11日，被告李秀文与原告冯赛男交接商铺。原告向原审法院提交了《民事委托代理合同》和发票，拟证明原告因本次诉讼支付律师费1万元。一审法院认为，本案为房屋租赁合同纠纷。原、被告于2017年8月12日签订《商铺租赁合同》，系双方真实意思表示，内容和形式合法，应当认定为合法有效，双方均应按该合同的约定履行各自的义务。被告未与原告协商自行搬离商铺，且未按合同约定向原告缴纳租金，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”之规定，原告与被告签订的《商铺租赁合同》已无法继续履行，原审法院依法予以解除。被告未按合同约定向原告支付2019年8月至11月11日的租金，违反了合同约定。原告称租金自2018年5月9日起计算，即原告是每月9日向被告收取当月至下一个月8日前的租金，原、被告于2019年11月11日交接商铺，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金。”的规定及合同约定，被告应向原告支付2019年8月至11月11日的租金11597.6元（3741.2元×3个月+3741.2元÷30天×3天）。因被告在签订合同时向原告交纳了10689元押金，押金应在所欠租金中予以扣除，故被告应向原告支付908.6元（11597.6元-10689元）。被告欠缴2019年2月1日至2019年11月11日的物业管理费，2019年1月1日至2019年7月31日的商铺水费、电费及公共用电分摊费。经原审法院核算，物业管理费每个月213.78元（71.26㎡×3元/㎡），被告应向原告支付物业管理费2002.41元（213.78元×9个月+213.78元÷30天×11天）；2019年1月1日至2019年7月31日的商铺水费343.68元、电费5487.6元及公共用电分摊费98元。上述物业管理费、商铺水费、电费、公共用电分摊费共计7931.69元。原告诉请被告支付2019年8月1日至2019年11月11日的公共水电分摊费，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告未向原告支付2019年8月至11月11日的租金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百四十一条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，原告诉请的违约金过高，故原审法院酌定被告应向原告支付违约金为3479.28元（11597.6元×30%）。根据原、被告签订的合同约定，被告违约则由被告承担原告因主张权利而产生的交通费、诉讼费、保全费、担保费、执行费、律师费等费用。原告提交的证据可以证明其因本次诉讼而支付律师费1万元，但参照《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》（粤价[2006]298号），1万元律师费偏高，故原审法院对原告诉请的律师费酌定为8000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、解除原告冯赛男与被告李秀文签订的《商铺租赁合同》；二、被告李秀文应在本判决生效后七日内向原告冯赛男支付欠付的租金908.6元；三、被告李秀文应在本判决生效后七日内向原告冯赛男支付物业管理费、商铺水费、电费、公共用电分摊费共计7931.69元；四、被告李秀文应在本判决生效后七日内向原告冯赛男支付违约金3479.28元；五、被告李秀文应在本判决生效后七日内向原告冯赛男支付律师费8000元；六、驳回原告冯赛男的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费565元（原告已减半预交），由被告李秀文负担。当事人应在本判决生效后七日内，向原审法院缴交应缴的诉讼费用，逾期不交，原审法院依法强制执行。二审中，上诉人李秀文提交以下新证据：证据一、《微信聊天记录》，拟证明上诉人并未拖欠被上诉人租金和达成以押金抵扣物业管理等费用一致意见的事实；证据二、《解除合同通知书》，拟证明上诉人于2019年8月2日搬离案涉商铺是在被上诉人的限期之内搬离的事实。以上证据共同证明上诉人没有违约，不应承担违约责任。被上诉人冯赛男针对上述发表以下质证意见：1、《微信聊天记录》和《解除合同通知书》这两份证据不是新证据，上诉人在一审时拒绝出庭依法应视为放弃抗辩权。二审在提交该证据应当视为逾期提交的证据。2、对于《微信聊天记录》的合法性、关联性认可，真实性不认可，因为该聊天记录不够完整，不能客观真实反映事实。尽管如此也不能“证明上诉人并未拖欠被上诉人租金和达成以押金抵扣物业管理费等费用一致意见的事实”。2019年6月30日按照《商铺租赁合同》第三条的约定已经晚交了半个月，上诉人已经违约了，且该租金是2019年7月份的租金，按照约定7月15日又要交租金但上诉人并没有交租金。按照合同约定上诉人已经欠了租金。上诉人同时自2019年1月份就开始拖欠物业管理费和商铺使用的水、电费高达7000多元未交（管理费、水电费都是上诉人和物业管理处直接交付的，所以被上诉人不知道，直到2019年7月初管理处联系不到上诉人，才通知了被上诉人，被上诉人才通知上诉人将水电费和管理费抓紧时间交清）才有7月16日的微信记录。虽然同意上诉人转租，但是上诉人又说如果她“转租不了也不知道怎么办”，被上诉人也没有同意所有费用都等到她转租之后才交。3、《解除合同通知书》的三性认可，但不能证明她“于2019年8月2日搬离该商铺的事实”。上诉人接到《解除合同通知书》之后并没有及时、明确告知被上诉人她什么时候搬离。并且《解除合同通知书》中还告诉上诉人“我方根据决定你的退还商铺的时间和态度决定是否追究你方的违约责任”，但上诉人不是想怎么样解决问题，而是到税务机关去举报被上诉人偷税，并在税务局门口拍照片发给被上诉人，以威胁被上诉人让步再返还她30000元。否则将两败俱伤。被上诉人向法院提起诉讼时间是2019年8月20日，2019年9月28日的聊天记录是在被上诉人早已向法院提起诉讼之后，上诉人受到法院传票后发出的。相反恰恰证明了上诉人知道9月28日发该条聊天信息时商铺还有她的剩余物品的。该物品直到一审开庭之后的11月11日才清理完毕。才办理的房屋交接确认书的。4、被上诉人购买该商铺是带租约的，上诉人原来是和开发商签的租赁合同，被上诉人购买后比照原来《商铺租赁合同》重新签订的，合同条款全是她和开发商签订的合同条款没变。上诉人根据该合同享有两年的免租期，被上诉人自2018年5月才开始收取上诉人租金，总共交了十三个月的租金46000多元，上诉人违约的情况下，还要求被上诉人给她30000元，被上诉人不同意，上诉人就采取不搬商铺内的物品，不交商铺给被上诉人，甚至威胁被上诉人。才引起被上诉人向法院提起诉讼的。所以责任全在上诉人，依法应当承担违约的法律责任。本院认定如下：一审认定事实基本属实，本院予以确认。另查一，2019年7月19日，冯赛男在微信中告知李秀文：“因为你逾期交租还有管理费是已经违约了，所以请25号之前解决，如果你这边实在没办法经营下去，鉴于你之前也已经违约好几次了，那我们就按照合同来解除跟你的租赁合同，到时我们这边会给你发一份正式的合同解除声明。”2019年7月29日，冯赛男向李秀文发出书面的《解除合同通知书》，其中载明：“你方租赁我方位于玉台华庭三栋11号商铺。由于你自2019年1月至今一直拖欠物业管理费、水电费合计七千余元，2019年7月也未按照合同约定支付房屋租金，你已违反《商铺租赁合同》第五条第二项的约定，根据该约定，我方决定解除2017年8月12日和你签订的《商铺租赁合同》。请你于2019年8月4日之前，将该商铺完好无损地退还给我，并恢复商铺的水电，否则后果自负。同时我方根据你的退还商铺的时间和态度，将决定是否追究你方的违约赔偿责任，特此通知。”同时，冯赛男通过微信向李秀文发出《解除合同通知书》，告知李秀文解除合同，限于8月4日前退还商铺。另查二，2019年8月8日，双方的微信聊天记录显示：“冯赛男：这个房子业主虽说是我，实际上是我爸爸，我做不了主，他老人家说了算的。……”。2019年9月28日，双方的微信聊天记录显示：“李秀文：……如果你需要我配合去清理剩余物品，可以通知我。如不需要，那你自行解决即可了。”本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：1、涉案租赁合同何时解除，何时进行交接。2、上诉人需否支付2019年8月8日至2019年11月11日的占用费。3、上诉人需否赔偿违约金、律师费。具体评述如下：关于涉案租赁合同何时解除，何时进行交接的问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，2019年7月19日冯赛男在微信中告知李秀文将会发正式的合同解除声明，7月29日冯赛男向李秀文发出书面的《解除合同通知书》，同时通过微信告知李秀文解除合同，限于8月4日前退还商铺。被上诉人认可收到上述通知，该解除通知应为有效，双方签订的《商铺租赁合同》于2019年8月4日解除。上诉人上诉称于2019年8月2日自行搬离店铺并已通过电话通知对方，被上诉人否认收到电话通知。上诉人未提交证据证明其退出商铺有及时告知被上诉人，其主张已经在合同解除后于2019年8月4日将商铺交还给被上诉人，证明力不足，对此上诉人应承担相应举证不能的法律后果，上诉人主张已经于2019年8月4日退还商铺给被上诉人，本院不予采信。双方均确认2019年8月2日上诉人搬空调，8月3日物业锁门。对于剩余物品，上诉人称搬离时电话告知被上诉人自行处理，现无证据证明上诉人已在8月3日及时清理物品，而后2019年9月28日，双方的微信聊天记录显示：“李秀文：……如果你需要我配合去清理剩余物品，可以通知我。如不需要，那你自行解决即可了。”根据上述微信聊天记录，李秀文搬离商铺后尚有物品未清理完毕，该日上诉人正式告知被上诉人可对屋内物品自行作出处置，故应认定2019年9月28日为商铺的交接日期。关于上诉人需否支付2019年8月8日至2019年11月11日的占用费的问题。由于在合同解除后2019年8月8日至2019年9月28日期间上诉人搬离商铺后尚有物品未清理，即上诉人仍占有涉案商铺，因此上诉人应参照合同约定的租金标准，继续支付合同解除后占用店铺期间的占用费。而在2019年9月29日至11月11日，上诉人已告知被上诉人可自行处理房屋内的物品，故该期间不应再计算占用费。一审支持租赁合同解除后2019年8月8日至2019年11月11日期间的占用费，并将占用费表述为租金，处理不当，二审予以纠正。上诉人应向被上诉人支付2019年8月8日至9月28日的占用费6360.04元（3741.2元÷30天×51天），上诉人在签订合同时向被上诉人缴纳的10689元押金予以抵扣，抵扣后押金仍有4328.96元（10689-6360.04元）结余。结余部分押金应在所欠物业管理费、商铺水费、电费、公共用电分摊费共计7931.69元中予以扣除，故上诉人仍需向被上诉人支付物业管理费、商铺水费、电费、公共用电分摊费3602.73元（7931.69元-4328.96元）。关于违约金、律师费应否支持的问题。被上诉人诉请违约金32067元，上诉人二审对违约金提出了全部免责的抗辩。对此本院认为，上诉人未向被上诉人支付2019年8月8日至2019年9月28日期间的占用费6360.04元，一审综合双方的合同约定及本案具体案情，酌定违约金为3479.28元，并无明显不当，本院予以支持。至于律师费，虽然双方在《商铺租赁合同》中约定被上诉人为维权所产生的律师费等费用均由上诉人承担，但是被上诉人与其诉讼代理人是父女关系，被上诉人冯赛男又在2019年8月8日的微信聊天记录中称涉案商铺业主实际上是其父亲，即涉案商铺业主可能是被上诉人的诉讼代理人。根据本案具体情况及被上诉人与其代理人之间的特殊关系，冯涛完全能以公民代理的形式进行代理，律师费不是本案诉讼中必然产生的费用，故被上诉人请求上诉人承担其律师费，依据不足，不予支持。一审酌定支持8000元律师费不当，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，处理不当，二审予以纠正。上诉人的上诉，二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初14685号民事判决第一、四项；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初14685号民事判决第二、五、六项；三、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初14685号民事判决第三判项为：李秀文应在本判决生效后七日内向冯赛男支付物业管理费、商铺水费、电费、公共用电分摊费共计3602.73元；四、驳回冯赛男的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费565元，由冯赛男负担508.5元，由李秀文负担56.5元；二审案件受理费565元（李秀文已预交），由冯赛男负担395.5元，由李秀文负担169.5元。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  于海砚二〇二〇年九月十日法官助理  雷彩霞书 记 员  黄 慧书 记 员  叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。