江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1274号上诉人（原审原告、反诉被告）：泰州市白马镇前进村村民委员会，统一社会信用代码543212033550411191，住所地泰州市白马镇前进村。法定代表人：周斌，该村委会主任。委托诉讼代理人：顾晓亮，江苏公清律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：泰州市博大建设工程有限公司海陵分公司，统一社会信用代码913212025754220015，住所地泰州市海陵区青年南路68号201室。负责人：刘峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：马世敏，江苏碧泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘聪奇，江苏碧泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：泰州市博大建设工程有限公司，统一社会信用代码91321281771529367F，住所地兴化市永丰镇人民路18号。法定代表人：周晓海，该公司总经理。委托诉讼代理人：马世敏，江苏碧泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘聪奇，江苏碧泓律师事务所律师。上诉人泰州市白马镇前进村村民委员会（以下简称前进村委会）因与上诉人泰州市博大建设工程有限公司海陵分公司（以下简称博大海陵公司）与被上诉人泰州市博大建设工程有限公司（以下简称博大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院于2020年3月30日作出（2018）苏1203民初2006号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2020年7月7日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人前进村委会的委托诉讼代理人顾晓亮，上诉人博大海陵公司负责人刘峰及与被上诉人博大公司的共同委托诉讼代理人马世敏、刘聪奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人前进村委会的上诉请求：改判博大海陵公司、博大公司返还误工费、退还下浮款项或裁定发回重审；本案一、二审诉讼费用由对方承担。事实和理由：一、一审法院认定误工费除去机械费后打5折为457030元明显与事实不符。博大海陵公司反诉中提供了关于误工费用的证据认为蒋某1、马庄村民阻工及国土局通知停工造成了共计110天的误工，并据此单方制作了误工表，共计发生费用721030元。上诉人认为其主张证据不足。增量清单第15项误工费457030元不能作为裁判的依据。误工除国土局通知停工13天外，其他是因为个别村民现场阻工造成的，但不可能所有的工人都停工。二、一审法院对工程造价的认定是错误的。是否下浮并不是一定要在合同中进行约定，下浮是投标时各投标人在预算的基础上向下浮动一定的比例。这种下浮比例没有固定的值，是市场竞争的结果，不一定非要在合同中进行约定，鉴定机构也指出有些合同是有约定的，有些合同是没有约定的，但没有约定下浮不等于不存在下浮。本案鉴定报告根据工程造价管理等规定重新做的预算，只是参考价，并不是当时的市场价，最终的结果应当与当时的市场价接近，也就是应当在鉴定报告的基础上下浮。鉴定机构在回复意见中指出“综上原因，我单位无法确认下浮率，最终由双方协商或人民法院依法裁决”其意是由于存在两个合同，无法确认以哪个合同为准，无法确认下浮率，不代表不同意下浮。鉴定人员出庭接受质询时讲其鉴定所用的方法与案涉工程预算的计算方式是一致的，而且市场招投标时都会有下浮，但下浮比例由投标人决定。因此一审法院应当考虑博大海陵公司签订两份合同时的真实意思表示，在鉴定意见书的基础上参照一定的标准进行下浮。上诉人博大海陵公司、博大公司辩称，前进村委会认为一审法院认定的误工费属于事实认定不清的观点是错误的。本案无论是双方于2014年9月9日签订的《白马镇前进村安置区增补项目核定单》，还是在2018年7月28日双方形成的增量清单中均对本案存在误工费的事实予以认定，上述增补项目核定单及增量清单均有白马镇村镇两级干部签字确认，足以说明前进村委会对存在误工的事实也是一直认可的。如果此事实是虚构或不存在的，那么不可能两次双方进行确认洽谈时予以确认。关于误工费的数额，应当以双方于2014年9月9日签订的《白马镇前进村安置区增补项目核定单》中确定的误工费为准。虽然双方形成的增量清单中对误工费打折计457030元，但该份增量清单因最终未能通过党政联席会议而无效，故应当按照之前双方确认的为准。同时因2018年7月28日的增量清单未生效，增项部分的所有款项均应以2014年9月9日签订的增补项目核定单来确认，为430万元。一审法院不应以鉴定报告及未生效的增量清单为依据来认定。二、对前进村委会认为应下浮的陈述不予认可。案涉工程是否下浮是个结算问题，应当严格按照合同约定履行。本案无论是双方签订的协议书还是建设工程施工合同均未对下浮进行约定，故不应下浮。由于本案无须鉴定，鉴定意见及鉴定机构的观点都不应作为本案认定事实的依据。对于增项部分工程款，双方已于2014年9月9日签订的核定单进行了确认，为430万元，且对于增项部分也未约定下浮，故增项部分的相关费用都不应下浮。上诉人博大海陵公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用及鉴定费由前进村委会承担。事实和理由：一、本案工程无需进行司法鉴定，一审法院根据前进村委会的请求，委托司法鉴定机构进行鉴定并根据该鉴定报告作出一审判决不符合法律规定。由于协议书对工程价款约定的是固定价，故对于协议书所约定的应付工程款项无需进行工程结算审核。对于增项部分，双方已于2014年9月9日签订了核定单，认定增项部分价款为430万元，也无需进行司法鉴定。博大海陵公司配合法院的司法鉴定程序不代表认可应进行司法鉴定。二、本案的案涉工程项目增项部分的费用应为430万元。因为本案在合同固定价外有增项部分，故由时任白马镇政府副书记张某牵头成立了增项部分结算小组，经过几轮谈判，最终核定增项部分总价为430万元。2014年9月9日双方签订的核定单约定增补项目总价为430万元。且2018年7月28日经白马镇村两级共10人又对本案工程重新核定并在增量清单上签字确认。三、本案的增项部分工程价款结算不应当进行下浮。一审对于增项部分却按照司法鉴定意见对屋面和外墙保温价款、广电、宽带费用等进行下浮计算，不符合法律规定。四、关于前进村委会提交的借条，其并未按照借条的约定将款项支付给刘峰，借贷事实并未实际发生，一审法院对该借条应当一并处理。前进村委会辩称，对是否进行鉴定的问题，博大海陵公司在2017年11月21日以及2018年7月25日由造价事务所出具的审计报告中盖章以及在2018年6月2日博大海陵公司的法定代表人和其他村委会干部开会达成一致意见按照图纸、预算以及合同一对该项目进行全部审计，按照实际发生工程核增核减，这能反映进行鉴定进行造价审计是双方意思表示。至于其所称的430万元的增项已经确认，这个不符合事实。当时是博大海陵公司将本案的最终的决算价包括该笔430万元所依据的4779800元送交前进村委会进行审计，并且相关的资料都进行了提交，当时的送审价是15042800元。对于该送审价进行审计是应该的，也是我们的权利。因此，我方认为不能认为430万元的核定单就是本案实际增项，应当以审计为准。关于借条，我们在诉讼中认为应一并作出处理，法院已经作出裁决认为应由村委会另案处理，虽然我方对该点判决不认可，但是我方考虑到原审判决的陈述还是有道理的，所以我们并没有对此点进行上诉。如果对方认为应该在二审中予以处理，我们也没有意见。关于如何处理，我方认为同原审中表达的意见。前进村委会向一审法院起诉请求：1.判令博大海陵公司、博大公司立即退还多收的工程款2782626.74元及自2017年11月28日起至判决确定之日止按同期银行贷款利率计算的利息，或按约定对合同外的增项工程量和造价进行司法鉴定并根据鉴定结果再明确应退还的工程款及利息；2、本案诉讼费用由博大海陵公司、博大公司共同承担。博大海陵公司、博大公司向一审法院提出反诉请求：1.判令前进村委会支付博大海陵公司、博大公司欠付的工程款2532034.64元及利息（以100万元为本金，自2017年11月29日起至实际给付之日；以120.77万元为本金，自2017年12月15日起至实际给付之日；以324334.64元为本金，自2018年8月21日起至实际给付之日，以上利息计算方法为按泰州市白马镇农村经济互助合作社利息计算）；2.本案反诉费用由前进村委会承担。一审法院认定事实：2012年8月6日，发包人前进村委会与承包人博大海陵公司就王庄学校新农村建设集中安置区1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃建设签订协议书一份，约定建筑面积21幢6842㎡，其中1＃（1268㎡）、2＃（1268㎡）、3＃（951.8㎡）、4＃（1268㎡）、5＃（695.4㎡）、6＃（695.4㎡）、7＃（695.4㎡）。承包范围：土建、水电、外网、化粪池、自来水管网、道路、消防、路灯、绿化。合同工期：开工时间2012年9月1日，竣工时间2013年4月30日。工程质量标准：合格。工程价款：按1500元/㎡计算，6842㎡*1500元/㎡＝1026.3万元。根据前进村委会要求进行核定的工程总价及平方单价不含以下项目：活动外遮阳物、室内门、室内涂料、室内瓷砖块料巾面、卫生洁具、楼梯栏杆用户自理、窗为普通铝合金窗（非断桥）、税金。工程结算：实行全额垫资，一次性保定价格。付款方式为5∶3∶2，全部交付使用付工程款的50%，一年后付工程款的30%，再一年后付工程款的20%。发包人必须按照协议要求付款给承包人。如不按期付款，则按农村经济互助合作社同期利息加付给承包人。同时约定了发包人责任、承包人职责。发包人前进村委会及其法定代表人袁某1、委托代表人蒋某2与承包人博大海陵公司及其法定代表人刘峰分别在协议书上盖章、签名。协议签订后，博大海陵公司进场施工。后为规范工程建设，根据发包人前进村委会上级主管部门要求案涉工程补办招投标程序，时间为2012年7月8日工程建设项目招标公告载明：付款方式为工程竣工验收合格后一个月内付合同价的50%，满一年后付合同价的30%，满二年后付合同价的20%。江苏美好建设工程有限公司以总造价11937527.05元、投标价10744800元，泰州市泰园建筑安装工程有限责任公司以总造价11556558.69元、投标价10516468元，博大海陵公司以总造价11385206.53元、投标价10280000元分别投标，后博大海陵公司以10280000元中标。发包人前进村委会与承包人博大海陵公司再次签订了时间为2012年8月6日《建设工程施工合同》（ＧＦ－1999－0201）一份，工程名称、地点、内容、承包范围、质量标准与协议书内容基本不变，第一部分协议书工程概况中载明资金自筹，开工时间变更为2012年10月1日，竣工时间2013年5月31日，工期总天数240天。合格工程价款为10280000元。组成合同文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。本协议书中有关词语含义本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第三部分专用条款23.2中约定本合同价款采用固定单价合同方式确定。24工程预付款、26工程进度款支付中载明按照招标文件中约定付款。发包人前进村委会及其法定代表人袁某1与承包人博大海陵公司及其法定代表人刘峰分别在合同协议书、工程质量保修书上盖章、签名。2012年11月26日，泰州市国土资源局作出泰国土资罚字[2012]第28号土地违法行为行政处罚决定书，认为前进村委会非法占用原王庄初级中学国有建设用地9.55亩实施农民集中居住区建设，其行为违反《中华人民共和国土地管理法》第53条、第76条规定，决定没收白马镇前进村委会在非法占用的9.55亩土地上新建的6842平方米房屋，并处每平方米2元的罚款的处罚，罚款金额合计人民币1.27万元。2013年1月11日，罚款12700元已缴纳。2013年12月28日，博大海陵公司向前进村委会报送工程决算书，合同约定10260000元、合同外增项为4779800元，工程总造价为15042800元。2014年9月9日，前进村委会与博大海陵公司签订白马镇前进村安置区增补项目核定单一份，载明：一、经双方核定增补项目为：塑钢门窗（异形中空）、外墙油性涂料、屋面防水、卫生间防水（SBS）、车库卷帘门（含电机）、进户门（钢质仿古）、防盗门、外墙保温、屋面保温、铁艺栏杆（锻打）、广电宽带费、基础加深、基础勘探费、误工费、大门外道路下水、预算咨询费、图纸设计费、白蚁防治费、工程监理费、国土土地处罚费、村民土地补偿费、场地平整、便道、场内供电设施（不含箱式变压器）、财务费用（2014年9月10日前所有增补项目包括所有利息全部核定在本单之中，不含后期延期利息）等；二、核定增补项目总价为：肆佰叁拾万元整（￥4300000.00元）；三、承建方配合发包方做好交付工作；四、本核定增补单经双方签字、盖章后生效，双方各执二份。发包方前进村委会及袁某2、袁某1、王某等人与承包方博大海陵公司及其法定代表人刘峰分别在核定增补单上盖章、签名。前进村委会分别于2014年10月27日向博大海陵公司付款90万元、2014年10月28日付款30万元、2014年11月4日付款70万元、2014年11月6日付款60万元、2014年11月12日付款二次各36万元、2014年11月14日付款45万元、2014年11月17日付款30万元、2014年12月2日付款150万元、2014年12月5日付款25万元、2014年12月10日付款116万元、2014年12月12日分别付款99万元、17万元、2014年12月15日付款99万元、2014年12月31日付款206万元、2015年1月5日付款135万元、2015年1月8日付款212.3万元，合计1456.3万元。后经双方协商，博大海陵公司分别于2017年11月28日退还前进村委会100万元、2017年12月14日退还前进村委会120.77万元、2017年12月27日退还前进村委会344334.64元，总计2532034.64元。2017年11月21日，江苏立信建设工程造价咨询有限公司根据前进村委会的委托，就白马镇前进村新农村建设安置区工程出具苏立信基（2017）第144号工程造价咨询报告书一份，载明：该工程由博大海陵公司承包施工，施工期为2012年9月1日至2014年4月30日。业主送审价15042800元，审核价9900039.12元，核减额5142760.88元。其他说明中备注关于前进安置区增加成本一览表1、塑钢门窗费30.35万元与工程费用重复，不计；2、外墙涂料费21.8万元与工程费用重复，不计；3、屋面防水、卫生间防水18.5万元与工程费用重复，不计；4、车库电动卷帘门7.98万元与工程费用重复，不计；5、进户门12.18万元与工程费用重复，不计；6、防盗门6.65万元与工程费用重复，不计；7、外墙保温、屋面保温101.83万元与工程费用重复，不计；8、铁艺栏杆21.84万元与工程费用重复，不计；9、广电、宽带14.38万元有施工合同，无付款依据及完工证明；10、基础加深32万元无变更签证单；11、基础勘探费2万元有施工合同，无付款依据及完工证明；12、误工费用101.87万元无相关证明；13、业务费用25万元无相关证明；14、大门外道路2万元无变更签证单；15、预算咨询费1.6万元无相关证明；16、图纸设计费3.5万元开票公司为广告有限公司，无其他证明；17、白蚁防治费1.2万元白蚁防治所，有收据，已计；18、工程监理费4万元无相关证明；19、国土费用1.27万元国土局处罚，有发票，已计；20、村民土地补偿费25.2万元有收据，无相关证明；21、场地平整、便道费10.5万元与工程费用重复，不计；22、场内供电设施费用62万元有施工合同，无付款依据及完工证明；以上审核结果已经相关方认可。工程造价明细中载明：1、工程造价10280000元工程合同价；2、扣除未完成楼梯栏杆－345435.71元；3、扣除税金－345425.17元；4、白蚁防治费12000元白蚁防治所进行白蚁防治费用；5、国土费用12700元国土局罚款；合计9900039.12元。在工程造价咨询审核定案单中，建设单位前进村委会与施工单位博大海陵公司及其法定代表人刘峰分别在核定增补单上盖章。2018年6月2日，白马镇纪委书记蔡某就原王庄中学房屋开发项目超付工程款组织召开协调会，会议记录载明：该项目于去年已由第三方审计单位根据最初的合同（合同二）进行了审计并出具了审计报告。会议中施工方又出具另一份合同（合同一），经相关当事人确认合同一为原始合同，合同二为协调相关矛盾时补签的合同，合同二中无付款方式及具体内容。因原审计报告只对该工程增项部分进行了审计，为保证对该工程公平、公正性及本着对工作的严谨，施工方及镇、村相关人员经多方协商，最终双方达成一致意见：按合同一及施工图纸、预算对该项目进行全面审计，按实际发生工程核增核减；按合同付款方式（5∶3∶2）至今未付款部分利息；合同中第六项条款，因不符合相关规定，不予认可。会议记录中“原审计的增项部分有效”被划除。记录整理：李某。参会人员张某、刘峰、周斌、袁某2、王某在会议记录签名。2018年7月25日，江苏立信建设工程造价咨询有限公司根据白马镇人民政府的委托，就白马镇前进村新农村建设安置区工程复审出具苏立信基（2018）第93号工程造价咨询报告书一份，载明：该工程由博大海陵公司承包施工，施工期为2012年9月1日至2014年4月30日。业主送审价10263000元，审核价9043214.80元，核减额1219785.20元。主要误差原因为部分工程清单工程量有误、取费有误、考评费、汇总有误、税金甲方代缴扣除等。其他说明中注明本项目无甲供材，施工用水、电费由承、发包方自行结算。以上审核结果已经相关方认可。在工程造价咨询审核定案单中，建设单位泰州市白马镇人民政府与施工单位博大海陵公司及其法定代表人刘峰分别在核定增补单上盖章、签名。2018年7月28日，白马镇再次组织双方当事人及相关人员就案涉工程进行磋商，并形成前进安置增量清单一份，载明：1、外墙涂料按情况说明减去应做部分定价67842.9元；2、车库卷帘门、3、进户门、4、铁艺栏杆三项的差价打6折定价117360元；5、防盗门定价26000元；6、广电、7、供电两项打8折定价611040元；8、基础勘探费有票据、电话20000元；9、基础加深按审计190000元；10、造价咨询费定价16000元；11、设计费有票据35000元；12、监理费有票据40000元；13、门口道路按审计13948.73元；14、处理矛盾费定价49500元；15、误工费用去除机械费后第8项打5折定价457030元；16、村民补偿费有票据定价252000元；17、场地平整、拆房、便道费有说明定价105000元；18、白蚁有票据定价12000元；19、国土有票据定价12700元；20、绿化定价36000元；增量合计2061421.63元；21、利息农经证明888353.7304元，备注审计价9043000元；22、已退回总额2207700元；23、总合计审计价＋增量＋利息为11992775.36元。最终计算：14563000－11992775.36－2207700－38190＝324334.64。备注：广电、供电总价按85%计算，其中的5%不纳入总造价计算利息；2、待核查部分，按核实结果计算；3、需退还金额必须在2018年8月17日前返还至原返还账户；4、最终结果报党政联席讨论决定。参会人员：刘峰、袁某2、戴某、姚某、周斌、蒋某3、周某1、王某、张某、李某、周某2、蔡某在增量清单上签名。庭审中，前进村委会表示最终结果党政联席会讨论未通过。2018年10月30日，泰州市白马镇人民政府出具情况说明一份，载明：我单位受白马镇前进村村民委员会的委托，为其在前进村东风组的安居房项目缴纳了税款651700.5元，并受白马镇前进村村民委员会的委托接受泰州市博大建设工程有限公司海陵分公司负责人刘峰于2013年3月23日出具的金额为651700.5元的借条，该借条的实际债权人是白马镇前进村村民委员会，由白马镇前进村村民委员会从应付给泰州市博大建设工程有限公司海陵分公司的工程款里扣除。泰州市白马镇人民政府、泰州市白马镇前进村村民委员会分别在情况说明上加盖单位印章。并附2013年3月23日借条一份，载明：今借到白马镇人民政府人民币陆拾伍万壹仟柒佰零伍角整。（￥651700.5）（用于开建筑营业税）今借人：刘峰。证明人：王某。时任白马镇党委书记马某批示“准付”。2013年3月25日开具付款方为泰州市白马镇前进村村民委员会、收款方为泰州市白马建筑工程有限公司、工程项目安居房、工程款为10263000元建筑业统一发票一张；纳税人为泰州市白马建筑工程有限公司，金额为389994元、16420.80元、245285.70元现金完税证发票各一张。诉讼中，2019年2月1日，前进村委会就案涉工程造价向一审法院申请司法鉴定，一审法院依法组织双方当事人摇号选择鉴定机构，并于2019年2月1日委托泰州泰和房地产土地造价咨询评估有限公司对案涉工程造价进行评估。2019年10月15日，泰州泰和房地产土地造价咨询评估有限公司出具工程造价鉴定意见书，载明：1、工程费用（1－7＃楼、外网和道路）：含税价为9247931.16元、不含税价为8937185.25元、税金为310745.91元。2、屋面和外墙保温：含税价为682927.78元、不含税价为659980.27元、税金为22974.51.91元。3、绿化工程：含税价为38555.34元、不含税价为37259.82元、税金为1295.52元。4、外墙涂料二次涂刷：含税价为69938.69元、不含税价为67588.63元、税金为2360.06元。以上①1－7＃楼、外网和道路；②屋面和外墙保温；③绿化工程；④外墙涂料二次涂刷均按现行计价方法套定额组价，人工费执行苏建价2011[812]《省住房城乡建设厅关于发布建设工程人工工资指导价的通知》、材料价执行2012年《泰州工程造价管理》第6期，信息价上没有的按市场询价，鉴定结果未考虑下浮。详见“白马镇前进村提出异议的回复”第1条。5、广电、宽带费用131703.84元。详见“白马镇前进村提出异议的回复”第4条。6、基础加深费用为0元。详见“白马镇前进村提出异议的回复”第3条。7、基础勘探费用为2万元。8、误工费用为672451.2元。详见“白马镇前进村提出异议的回复”第5条。9、业务费用为232200元。详见“白马镇前进村提出异议的回复”第6条。10、大门外道路为18576元。11、预算咨询费为16000元。12、图纸设计费35000元。13、白蚁防治费12000元。14、工程监理费40000元。15、国土费用12700元。16、村民土地补偿费252000元。17、场地平整、便道费为97524元。18、场内供电设施费用（扣除利用原变压器18万元）为408672元。以上第7项、第10至18项费用计算依据详见“泰州市博大提出异议的回复”第4条及白马镇前进村新农村建设安置区工程造价鉴定汇总表。其他说明中载明：1、该鉴定结果是在建设单位、施工单位对征求意见稿提出意见后，经进一步现场勘察测量并按相关规定计算的基础上，进行了部分调整。2、外墙保温：分别于2019年3月22日和2019年8月19日现场勘察，共抽查了9个点，均有保温层，该鉴定结果按图纸设计做法计入。3、该鉴定结果中已按相关规定列入施工用电用水费用，该费用是否扣减，由建设单位根据实际使用情况在财务结算中处理。4、鉴定材料中未见甲供材清单，故该鉴定结果中未考虑甲供材。在白马镇前进村新农村建设安置区工程造价鉴定汇总表注：1、增补项目一览表合计是477.98万元，扣除利用原变压器18万（2019年1月18日笔录Ｐ3），剩余459.98万元（其中代缴费即不可下浮部分为38.77万元，可下浮部分为：459.98－38.77＝421.21万元），最终约定价430万元（其中代缴费即不可下浮部分为38.77万元，可下浮部分为：430－38.77＝391.23万元），可下浮部分计算下浮率为100－（391.23/421.21）*100＝7.12%；2、增补项目核定单中列明了最终约定价为430万元，该费用包括财务费用（2014年9月10日前所有增补项目包括所有费用全部核定在本单位之中，不含后期延期利息）。2019年11月26日，博大海陵公司认为根据施工图纸计算与现场实际测量结果不一致，不认可基础未加深鉴定意见，向一审法院提出复核申请，一审法院依法委托泰州泰和房地产土地造价咨询评估有限公司对案涉基础工程是否加深及造价进行复核。2019年12月25日，泰州泰和房地产土地造价咨询评估有限公司作出关于基础加深部分复核鉴定意见书，载明：在收到一审法院委托后，分别于2019年9月23日和9月25日在前进村委会、博大公司、博大海陵公司到场下现场对基础进行勘察测量，共抽查3个点（其中一个测量点为博大海陵公司方指定，两个测量点为前进村委会指定），由于现场只挖了局部土方，只能根据梁底至承台垫层上口的距离并结合现场室内、外面地标高计算基础总深度是1.2米，是按原设计图纸施工，未按2012年10月21日工作联系单（修改基底标高）内容“将原施工图中基底标高变更，将原基底标高度1.200改为1.500”进行施工，且提供的材料中只有工作联系单无双方签字确认的基础加深签证单，故鉴定结果是基础未进行加深。现场测量记录经前进村委会、博大公司、博大海陵公司和泰州市高港区人民法院共同签字确认，2019年10月9日出具鉴定意见书。2019年12月17日，收到博大海陵公司对基础加深部分进行复核鉴定申请后，在前进村委会、博大公司、博大海陵公司到场下现场对基础进行复核测量，此次采用红外线水准仪进行测量，现场共抽测5个点，现场测量记录经前进村委会、博大公司、博大海陵公司和泰州市高港区人民法院共同签字确认，复核鉴定意见是：1至7＃楼基础加深30㎝费用：含税价为38514.25元，不含税价为37220.13元，税金为1294.12元。即1至7＃楼基础每加深1㎝费用：含税价为1283.81元，不含税价为1240.67元，税金为43.14元。该鉴定结果是按前进村提供的前进村新农村建设安置区规划设计方案图纸和2012年10月21日工作联系单（修改基底标高）即基础加深30㎝及当时双方的增补项目核定单同比例下浮7.12%计算。由于现场共测量了5个点，基础加深分别是30㎝、8㎝、16㎝、16.5㎝、28㎝，部分基础未达到加深30㎝的要求，故该部分费用最终由双方协商确认或人民法院依法裁决。双方因退还工程款数额产生分歧，致纠纷未能解决，2018年10月8日，前进村委会向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案当事人争议焦点为：1、2012年8月6日前进村委会与博大海陵公司签订的协议书及《建设工程施工合同》的效力；2、案涉工程款项结算依据；3、鉴定意见第9项业务费用的数额；4、误工费用应否计算及如何计算；5、基础加深费用的计算；6、刘峰向白马镇出具借条载明的款项应否在本案中抵扣工程款；7、案涉工程款项结算应否下浮；8、逾期给付利息及工程款的数额。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。争议焦点一：2012年8月6日前进村委会与博大海陵公司签订的协议书及《建设工程施工合同》的效力。庭审中，前进村委会与博大海陵公司一致认可，案涉工程在庭审结束未取得建设工程规划许可证，故2012年8月6日前进村委会与博大海陵公司就王庄学校新农村建设集中安置区1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃建设签订协议书及根据前进村委会上级主管部门要求，按照招投标程序重新签订的时间为2012年8月6日《建设工程施工合同》应认定为无效。争议焦点二：案涉工程款项结算依据。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。庭审中，前进村委会与博大海陵公司一致认可，案涉工程已经过竣工验收且实际交付使用，博大海陵公司可参照合同约定主张工程价款。博大海陵公司认为双方实际履行的是协议书，《建设工程施工合同》仅仅是根据前进村委会上级管理部门的要求补充制定的程序性文件，故应按照协议书约定的固定总价条款结算工程款。前进村委会认为，尽管先签订的是协议书，但后来已根据上级管理部门的要求重新签订了《建设工程施工合同》，博大海陵公司也予以配合及认可，故应按《建设工程施工合同》约定按工程评估的价格结算工程款。因双方在工程竣工交付后，就案涉工程的给付，多次组织协商，博大海陵公司也在相应的评估报告中签名盖章。诉讼中，前进村委会申请司法鉴定，博大海陵公司虽认为不应鉴定，但也予以配合，参与摇号选择鉴定机构和现场勘验，且双方对工程价、增补部分价款争议较大，从公平角度出发，最终工程款结算可参照司法鉴定意见、协议书、招投标文件、建设工程施工合同、增补项目核定单、增量清单等证据综合考量。争议焦点三：鉴定意见第9项业务费用的数额？关于业务费用，司法鉴定意见为232200元，司法鉴定机构同时在相关回复中载明：业务费用250000元，有依据的3个情况说明，分别说明刘峰垫付了40000元、1500元、8000元，合计49500元，无法进行准确鉴定，故该费用根据2014年9月9日双方签字确认的白马镇前进村安置区增补项目核定单及附表扣除图纸中重复的工程项目后得出的费用，再按当时双方签订的增补项目核定单同比下浮计算（施工单位代缴费用不参与下浮，详见工程造价鉴定汇总表），该部分费用由双方协商确认或人民法院依法裁决。因该费用，有证据证明的仅49500元，博大海陵公司亦无证据佐证存在其他业务费用，2018年7月28日双方协商形成的增量清单中亦载明为49500元，博大海陵公司负责人刘峰在增量清单中签名，尽管该增量清单因党政联席会议讨论未通过，但基本能反映相关事实，故前进村委会认为业务费用为49500元的主张，一审法院予以采信。争议焦点四：误工费用应否计算及如何计算？司法鉴定机构在相关回复中载明：根据提供的资料，只有现场误工清单和前进安置区工程误工表（表中所列金额为721030元），无法进行准确鉴定，故该部分费用计算方法如下：根据2014年9月9日双方签字确认的白马镇前进村安置区增补项目核定单表及附表（即前进村安置区费用增加一览表），扣除与图纸中重复的工程项目后得出的费用，再按当时双方签订的增补项目核定单同比下浮计算（施工单位代缴费用不参与下浮，详见工程造价鉴定汇总表），该部分费用最终由双方协商确认或人民法院依法裁决。前进村委会认为不存在误工，不应计算误工费用，该主张与2018年7月28日双方协商形成的增量清单中载明的误工费除去机械费后第8项打5折计457030元事实不符，不予支持。结合鉴定意见、双方协商形成的增量清单等情形，误工费确认为457030元。争议焦点五：基础加深费用的计算？博大海陵公司在鉴定意见出具后对基础加深鉴定意见提出复核申请，一审法院依法委托鉴定机构对案涉基础工程是否加深及造价进行复核。鉴定机构认为由于现场共测量了5个点，基础加深分别是30㎝、8㎝、16㎝、16.5㎝、28㎝，部分基础未达到加深30㎝的要求，故该部分费用最终由双方协商确认或人民法院依法裁决。双方经质证亦表示现场无法提取更多样点，具体费用由法院酌情认定。结合复核鉴定意见1至7＃楼基础加深30㎝费用含税价为38514.25元，不含税价为37220.13元，税金为1294.12元。即1至7＃楼基础每加深1㎝费用：含税价为1283.81元，不含税价为1240.67元，税金为43.14元，基础加深不含税价一审法院酌定为24441.20元[1240.67*20%*（30＋28＋16＋16.5＋8）]。争议焦点六：刘峰向白马镇出具借条载明的款项应否在本案中抵扣工程款？博大海陵公司负责人刘峰向白马镇人民政府出具的借条，虽然载明用于开建筑营业税，泰州市白马镇人民政府亦出具情况载明出借系受白马镇前进村村民委员会的委托，为其在前进村东风组的安居房项目缴纳了税款651700.5元，并开具付款方为泰州市白马镇前进村村民委员会、收款方为泰州市白马建筑工程有限公司、工程项目安居房建筑业统一发票、现金完税证发票，但因发票收款方为泰州市白马建筑工程有限公司而非博大海陵公司，博大海陵公司亦主张与本案无关，且本案中博大海陵公司主张工程款以不含税价计算，税额615700.52元与鉴定意见书中载明的税额337393元也不一致，故前进村委会认为应从工程款中扣减借款的主张，一审法院不予理涉，当事人可另行主张权利。争议焦点七，案涉工程款项结算应否下浮？案涉工程经司法鉴定确认工程费用（1－7＃楼、外网和道路）含税价为9247931.16元、不含税价为8937185.25元、税金为310745.91元，绿化工程含税价为38555.34元、不含税价为37259.82元、税金为1295.52元，外墙涂料二次涂刷：含税价为69938.69元、不含税价为67588.63元、税金为2360.06元。三项合计含税价为9356425.19元、不含税价为9042033.7元、税金为314391.49元，不含税价与投标价10280000元比值为87.96%。博大海陵公司招投标时以总造价11385206.53元、投标价10280000元中标，比值为90.29%。庭审中，鉴定人出庭接受双方当事人质询时亦明确表示鉴定意见书中载明的价格为工程实际造价。因案涉工程双方对是否下浮并未约定，故前进村委会认为，实际支付工程款应按招投标时比值同比下浮的主张，不予采信。增项部分屋面和外墙保温含税价为682927.78元、不含税价为659980.27元、税金为22974.51元，前进村委会认为应按招投标时比值同比下浮，根据双方协议签订及多次协商和工程款支付情况，结合司法鉴定意见书载明下浮率7.12%，屋面和外墙保温含税价为634303.32元；不含税价612989.67元。其他增项广电、宽带费用131703.84元，鉴定意见回复按当时双方签订的增补项目核定单同比下浮计算，大门外道路为18576元、场地平整、便道费为97524元、场内供电设施费用（扣除利用原变压器18万元）为408672元，总额为656475.84元，不含税价结合鉴定意见相应比例计算为634417.16元。基础加深费用不含税价为24441.20元，上述增项部分不含税价为658858.36元。另，基础勘探费用为2万元、预算咨询费为16000元、图纸设计费35000元、白蚁防治费12000元、工程监理费40000元、国土费用12700元、村民土地补偿费252000元，合计代缴费用387700元，鉴定意见代缴费用不可下浮，予以确认。争议焦点八，逾期给付利息及工程款的数额？一审法院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。博大海陵公司要求前进村委会给付逾期利息的主张，有双方签订的协议书、建设工程合同及双方多次协商签订的清单等证据佐证，予以支持。关于案涉工程竣工时间，前进村委会认为2017年11月21日江苏立信建设工程造价咨询有限公司报告书中《工程造价咨询审核定案单》中载明开竣工日期为2012年9月1日至2014年4月30日，博大海陵公司已在该核定单上盖章。该事实与前进村委会诉称的2013年8月竣工交付的事实不符，庭审中亦认可案涉工程竣工交付时间为2013年8月，故案涉工程竣工时间一审法院确认为2013年8月30日。关于付款方式及逾期利息，招投标公告中载明为工程竣工验收合格后一个月内付合同价的50%，满一年后付合同价的30%，满二年后付合同价的20%。双方在协议中约定如不按期付款，则按农村经济互助合作社同期利息加付给承包人。诉讼中，博大海陵公司主张工程款应以不含税价计算，系当事人真实意思表示，予以支持。工程款应为合同部分、增项部分、垫付部分、误工费用、业务费用总和，一审法院确认为11208111.73元（9042033.7元＋612989.67元＋658858.36元＋387700元＋457030元＋49500元）。前进村委会应分别于2013年9月30前给付50%工程款即5604055.86元，2014年8月31日前给付30%工程款即3362433.52元。前进村委会自2014年10月27日起至2014年12月15日前已累计给付博大海陵公司903万元，超过合同约定的80%即8966489.38元。逾期利息，前进村委会认为应按2014年期间农经会年息10%计算，该主张与双方曾以年息12%结算标准不一致，诉讼中前进村委会提交的证据显示，2013年1月—2014年7月、2014年8—12月期间白马镇城投融资平台1年以上年息标准分别为12%、10.08%，故逾期利息可按约定农经会相应时间节点年息标准计算至2014年12月15日。利息为816796.66元{5604055.86*12%*（303/365）＝558256.09、（5604055.86*88＋3362433.52*57）*10.08%/365＝189121.69、[（8966489.38－900000）*1＋（8066489.38－300000）*7＋（7766489.38－700000）*2＋（7066489.38－600000）*6＋（6466489.38－720000）*2＋（5746489.38－450000）*3＋（5296489.38－300000）*15＋（4996489.38－1500000）*3＋（3496489.38－250000）*5＋（3246489.38－1160000）*2＋（2086489.38－1160000）*3]*10.08%/365＝69418.88}。综上，前进村委会已于2015年1月5日前给付全部工程款1456.3万元，因工程总价款最终确认为11208111.73元，利息为816796.66元，2017年12月27日博大海陵公司已退还前进村委会2532034.64元。前进村委会要求博大海陵公司返还多支付工程款及自2017年11月28日起至判决确定之日止按年息4.75%利息的主张，系当事人真实意思表示，符合法律规定，一审法院予以支持，利息一审法院确认为672.37元[（14563000－11208111.73－816796.66－2532034.64）*4.75%（853/365）]，博大海陵公司应退还前进村委会6729.34元（14563000－11208111.73－816796.66－2532034.64＋672.37）。博大海陵公司系博大公司分公司，对博大海陵公司偿还后不足部分依法应当承担补充偿还责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定，判决：一、泰州市博大建设工程有限公司海陵分公司应于判决生效之日起10日内返还泰州市白马镇前进村村民委员会多支付工程款及利息6729.34元，泰州市博大建设工程有限公司对泰州市博大建设工程有限公司海陵分公司偿还后不足部分承担补充偿还责任。二、驳回泰州市白马镇前进村村民委员会的其他诉讼请求。三、驳回泰州市博大建设工程有限公司海陵分公司、泰州市博大建设工程有限公司的反诉诉讼请求。案件受理费14530元，评估费150000元，合计164530元，由泰州市博大建设工程有限公司海陵分公司、泰州市博大建设工程有限公司负担4530元，泰州市白马镇前进村村民委员会负担160000元。反诉案件受理费13530元，由泰州市博大建设工程有限公司海陵分公司、泰州市博大建设工程有限公司负担。二审中，上诉人前进村委会提供马某5的书面证人证言证明阻工时间只有一天；同时申请证人马某1、马某2、马某3、马某4出庭作证，以证明当时现场阻工的时间和原因。其中马某1陈述“最多不超过三天，也不是成天的停工”；马某3陈述“停了两三天”；马某2陈述“大概停了两天”；马某4陈述“阻止了两三天”。上诉人博大海陵公司质证认为，对前进村委会申请证人出庭时间不予认可；对方想证明由村委会在一审期间提交的现场误工清单中误工52天，实际上当时写的是马庄村及前进村村民现场阻工，也就是说这个52天不仅仅是马庄村民阻工，还包括前进村民阻工。当初马庄村民阻工后，紧接着前进村民进行了阻工。而且四个证人都是选择性记忆，能记住阻工多少天，却记不住从阻工到拿到钱是多少天，只有一个证人说中间间隔大概十多天。而据博大海陵公司负责人刘峰讲在没有拿到钱之前村民是不允许施工的。本院认证认为，上诉人前进村委会提供的上述证据并不属于新证据，是否采信需要结合全案事实和证据综合分析认定。双方当事人均未提交其他新的证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉工程如何结算，应否进行司法鉴定；二、案涉误工费用如何认定；三、案涉工程价款结算应否下浮；四、刘峰向白马镇出具的借条应否在本案中处理。现分别阐述如下：关于结算问题。因案涉工程未在一审庭审辩论终结前取得建设工程规划许可证，故双方签订的案涉协议书及《建设工程施工合同》依法应为无效。因案涉工程已经过竣工验收且实际交付使用，博大海陵公司可参照合同约定主张工程价款。虽然案涉协议约定固定单价1500元/㎡，且建设工程施工合同约定工程价款为1280万元并采用固定单价合同方式确定，但因协议书中同时约定部分项目不包含工程总价及平方单价中，且实际施工过程中存在部分增项，结算过程中双方争议大。一审法院据此从公平角度出发，启动司法鉴定程序，并以司法鉴定意见、协议书、招投标文件等证据综合考量确定最终工程价款，并无不当。上诉人博大海陵公司上诉称不应通过司法鉴定来确定相应工程价款，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于误工费用问题。前进村委会上诉称不存在误工，不应计算误工费用。然其二审中申请的证人所作证言均陈述存在阻工，只不过对阻工时间陈述不一。再结合2014年9月9日双方签字确认的增补项目核定单及附表、2018年7月28日双方协商形成的增量清单均载明包含误工费的事实，一审综合分析认定因阻工、国土部门制止等原因而致博大海陵公司误工的事实存在，并结合鉴定意见等确认误工费用为457030元，并无不当。上诉人前进村委会的该项上诉理由，与案件事实不符，本院不予采信。关于下浮问题。因双方签订的案涉协议及合同中均未对下浮事宜作出约定，故前进村委会主张对合同内工程价款按招投标时比值同比下浮没有依据，本院不予采信。至于增项部分中相应项目，一审根据双方签订的协议及多次协商、工程款支付情况等，结合鉴定意见作相应下浮确定最终价款，并无不妥。关于刘峰出具的案涉借条问题。因借条载明用于开建筑营业税，而涉及的发票收款方非博大海陵公司，该公司亦主张与本案无关，且该发票载明的税额与鉴定意见不符，一审法院在本案对该借条不予理涉并告知可另行主张权利，并无不妥。综上，上诉人前进村委会、博大海陵公司的上诉请求没有法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本诉二审案件受理费14530元，由上诉人泰州市白马镇前进村村民委员会负担；反诉二审案件受理费13530元，由泰州市博大建设工程有限公司海陵分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘艳生审判员  潘贻杰审判员  顾春旺二〇二〇年九月十七日书记员  季 萍