贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7013号上诉人（原审被告）：唐长根，男，1975年9月23日生，满族，住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审原告）：贵阳远大创新物业管理有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区长岭南路。法定代表人：戴峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：淮尚卿。委托诉讼代理人：谢国勇。上诉人唐长根因与被上诉人贵阳远大创新物业管理有限公司（以下简称：远大创新公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115民初6564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人唐长根上诉请求：1、撤销一审判决中第一项“被告唐长根于本判决生效之日起三曰内，向原告贵阳远大创新物业管理有限公司支付2013年2月28日至2018年12月31日期间的欠付物业费11790.76元”及第二项“被告唐长根于本判决生效之日起三日内，向原告贵阳远大创新物业管理有限公司支付2013年2月28日至2018年12月31日期间的逾期支付物业服务的违约金8147.59元”。请求依法予以改判。2、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院基于上诉人与被上诉人所签订的《前期物业管理服务协议》(下简称《协议》）及《临时管理规约》（以下简称《规约》）的内容，判令上诉人对相应的物业管理服务费进行足额支付，并支付逾期支付物业服务费的违约金，但一审法院忽视了被上诉人对于《协议》及《规约》存有的违约行为，把被上诉人的违约行为说为服务瑕疵，其判决排除了被上诉人一方的责任，明显有损于上诉人的合法权益。一、被上诉人的违约行为主要有以下方面：1、根据《协议》第三页第九条约定：“第九条广告牌设置：（一）小区内不得设置任何广告牌；（二）单元门、住户门窗、阳台、露台及外墙面等不能设置任何招牌。（三）大楼顶部及电梯广告的收入用于补贴物业管理与服务的开支”；《规约》第一页第四条约定“第四条共有部分的管理、经营：(一）属于全体业主或相关业主的共有部分，禁止任何单位、个人侵占、处分或改作他用；（五）物业服务企业就应当至少每半年在建筑区内公布全体业主共有部分、部分业主共有部分物业经营所得收益的收支情况，接受业主的监督。”上诉人于2011年7月8日与被上诉人签订《协议》并按期足额支付物业管理费至2013年3月，被上诉人收取相应物业服务费用后，但未经业主同意的情况下，一直违约允许在小区入口、停车场出入口、近邻宝、单元门、电梯间内等多处业主共有部分、部分业主共有部分设置各类商业广告牌收入费用，且上诉人要求被上诉人对共有部分、部分业主共有部分经营收益的收支情况进行公示或分摊至业主的收益中（如减免部分物业费），被上诉人一直未公示或与上诉入协商沟涌或减免部分物业费。2、根据《停车场（库）管理服务协议》第一页中第三条第八款“应安排专人看管停车场或采用监控手段进行不间断监视，劝阻、制止任何损害停放车辆的行办：釆取防范措施，防止车辆丢失”。2012年11月10日上诉人共有物业人（上诉人妻子）与被上诉人签订了《停车场（库）管理服务协议》并一直按约定的40元/个/月交费至2022年12月31日。但被上诉人收取相关费用后违约未按《停车场（库）管理服务协议》履行相关的专人看管停车场义务，致使上诉人的私有车位经常被占用，或车位旁边公共部分一直被摩托车、小轿车占用，公共部分收费允许成为别人固定停车位，对上诉人的辆出入、停放产生极大的安全隐患。3、根据《中华人民共和国物权法》第七十四条“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占有业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有”。第八十条“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确定的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”而被上诉人将业主共有的道路划定车位进行收费，并且没有向业主公布其车位收入的流向，但这部分车位收益应该为全体业主所有，被上诉人收取业主共有的道路划定车位停车费用后据为己有，严重侵害上诉人及全体业主的合法权利。二、基于被上诉人先于存在的上述违约行为，在一审诉讼过程中，上诉人一方亦曾向一审法院阐述过相关事实理由并提供相应证据，但一审法院未确认被上述人的违约行为，而认定被上诉人的违约行为是服务瑕疵，存在避重就轻的不公正原则，并判令上诉人按照《协议》约定的金额足额支付相关物业服务费用.对此，上诉人不能接受。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，基于前述被上诉人的违约事实，被上诉人应当承担相应的违约责任，并对上诉人予以赔偿。亦正因如此，一审法院判决上诉人全额支付相关的物业管理费用明显不公正。三、被上诉人存在提供假证据行为。在一审过程中，被上诉人提供2018年10月18日向邮局寄交费通知且上诉人于2018年10月18日收到的证据。在一审过程中上诉人己当场驳回未收到邮局寄交费通知，而一审法院却采纳上述假证据来说明上诉人违约。四、鉴于一审法院己确认被上诉人在提供小区物业管理服务过程中确实存在多处服务瑕疵，对此被上诉人也是认可的，“存在多处服务瑕疵”即是对被上诉人违反《协议》第四页第十一条第一款“甲方（被上诉人）违反协议，未达到管理服务质量约定的，乙方（上诉人）有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方应承担相应的法律责任”的最好的全释，己构造对《协议》的部分违约，理应承担违约责任。依据《协议》第四页第十一条第四款“乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方（被上诉人）有权要求乙方（上诉人）补交并从逾期之日起按每天1%交纳违约金”，且被上诉人提供的为格式合同，也没有履行说明的义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款上具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除责任、加重对方贵任、排除对方主要权利的，该条款无效。”在一审庭审中上诉人己说明《协议》为被上诉人提供的格式条款，单方约定上诉人逾期未交物业费承担违约责任缴纳违约金，却没有约定被上诉人违约的惩罚措施，这是很显然的显失公平的合同，在《合同法》、《民法》中对显失公平的合同做了明确的规定。根据公平原则和一审法院己认定的被上诉人存在多处服务瑕疵及被上诉人构成对《协议》的部分违约的事实，但一审法院却没有依此判决被上诉人违约，而且被上诉人更没有提供可对上述物业违约事实免责的证据，因此一审法院的判决违反了《协议》、《合同法》，判决上诉人违约并支付逾期违约金明显不公正、公平。综上所述，一审判决并未考虑被上诉人存在的违约行为，忽视了被上诉人在本次物业纠纷中应负的责任，此判决显失公正，应予纠正。上诉人恳请二审法院在查明事实的基础上予以改判！被上诉人贵阳远大创新物业管理有限公司二审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。贵阳远大创新物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告交纳物业费11,938.06元、违约金23,646.2元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第一项为“判决被告向原告交纳截止2018年12月31日的物业费11,790.8元、违约金38,242.61元”。一审法院认定事实，被告唐长根系远大生态风景一期6栋1单元30层6号房屋（建筑面积124.77㎡）的业主，原告系远大生态风景小区的物业服务单位。2011年7月8日，原、被告签订了《前期物业管理服务协议》，约定由原告向被告提供物业管理服务，被告应按每月每平方米1.35元标准向原告支付物管费。该服务协议同时约定物管费缴纳时间为“交房时预缴半年物业管理服务费，半年后可按月缴纳。亦可按季度或半年预缴，每次在第一月的1-5日”，如不按协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方（指原告）有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天1%交纳违约金。从2013年3月起，因被告未向原告交纳物管费，原告曾通过发送短信方式向被告进行了催促，要求被告缴纳2013年2月28日至2018年9月30日的物管费11,938.06元（注原告提交的短信证据未体现发送时间）。2018年9月14日，原告又在被告的门上张贴了催费通知单。同年10月16日，原告又向被告邮寄了交费通知，被告于2018年10月18日收到。因被告认为原告提供的物业服务不符合双方约定，故拒绝缴纳物业管理费以抗辩，原告向被告催要物管费未果，遂以前述事实及理由诉至一审法院。另查明，根据被告唐长根提供的证据显示，在远大生态风景小区绿化道、楼道、电梯、停车场入口、岗亭等处存在很多商业广告的情形。同时，被告停车位存在长期被占用的情形。另外小区内开设的超市存在占道经营、且卫生条件差，小区内楼顶、墙面、电灯、铁门和绿化带等其他公用设施、设备有损坏现象未得以及时修复，以及楼内消防设施存在检查不及时等问题。针对远大生态风景小区物业管理存在的问题，该小区部分业主表达了不满。一审法院认为，原告远大物管公司作为远大生态风景小区的物业服务单位，理应按照其与业主签订的物业服务合同履行物业服务义务，从原、被告双方提交的证据来看，原告在接受委托对物业进行管理后，履行了合同约定的维修、养护、管理和维护的主要义务，但在物业管理服务过程中存在多处瑕疵，导致业主对其提供的服务质量不满意进而以拒缴物业管理费方式提出抗议，这确属原告工作不到位。被告唐长根作为业主，对于物业服务单位提供的物业服务不到位之处，可以根据《前期物业管理服务协议》的约定，通过要求物业服务企业限期整改直至终止合同并提议选聘新的物业管理企业等方式维护自己的合法权益，或者根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，要求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，其以拒付物业管理费对抗物业服务瑕疵的行为既无合法依据，也非明智之举。原、被告双方签订的前期物管协议系双方自愿签订，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均有拘束力。原告按约提供了物业服务，被告就应当按约缴纳物管费。被告所涉及房屋建筑面积为124.77平方米，按双方约定的物管费单价1.35元/平方米/月计算，每月产生物管费168.44元，每年产生物管费2,021.27元。2013年2月28日至2018年12月31日期间共计70个月产生物管费为11,790.76元。被告迟迟不缴纳物管费，确给原告造成了实际损失，对于原告的该项诉请，一审法院按此金额予以支持。对于原告诉请的违约金，双方前期物业管理协议中虽然有约定，但并未明确约定物业费缴纳的方式到底是按月、按季还是按年支付，在约定不明的情况下，一审法院按照常规处理方式认定应按月度收取。此外，双方协议中对于违约金收取的比率已高达365%/年，严重超过法律规定的范围，基于公平原则，一审法院酌情按年利率24%予以调整确认。原告的此项诉请，一审法院确认以每月产生的物业费168.44元为计算基数，从2013年4月1日起作为逾期起始日，按月计算至2018年12月31日，金额为8,147.59元（注：具体计算公式为168.44元×［2,101天（2013年4月1日至2018年12月31日）+2,071天(2013年5月1日至2018年12月31日)+2,040天(2013年6月1日至2018年12月31日)+2,010天+1,979天+1,948天+1,918天+1,887天+1,857天+1,826天+1,795天+1,767天+1,736天+1,706天+1,675天+1,645天+1,614天+1,583天+1,553天+1,522天+1,492天+1,461天+1,430天+1,402天+1,371天+1,341天+1,310天+1,280天+1,249天+1,218天+1,188天+1,157天+1,127天+1,096天+1,065天+1,036天+1,005天+975天+944天+914天+883天+852天+822天+791天+761天+730天+699天+671天+640天+610天+579天+549天+518天+487天+457天+426天+396天+365天+334天+306天+275天+245天+214天+184天+153天+122天+92天+61天+30天]×24%÷365天）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告唐长根于本判决生效之日起三日内，向原告贵阳远大创新物业管理有限公司支付2013年2月28日至2018年12月31日期间的欠付物业服务费11,790.76元；二、被告唐长根于本判决生效之日起三日内，向原告贵阳远大创新物业管理有限公司支付2013年2月28日至2018年12月31日期间逾期支付物业服务的违约金8,147.59元；三、驳回原告贵阳远大创新物业管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计344元（原告预交344元），由被告唐长根负担。二审期间，上诉人唐长根围绕上诉请求依法提交一组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，证据名称：照片15张，拟证明：物业公司的行为存在违约。被上诉人远大创新公司发表质证意见称：对证据的真实性不予认可，一审已经查明。对当事人二审争议的证据和事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为，上诉人唐长根是否应当向被上诉人远大创新公司支付物管费。首先，上诉人唐长根与被上诉人远大创新公司签订了前期物管协议，该协议系双方真实意思表示且不违反法律、法规的禁止性规定，双方均应恪守。被上诉人远大创新公司已经按照合同约定履行提供物业服务的义务。上诉人唐长根作为业主应当履行支付物业管理费的义务。其次，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”之规定，如被上诉人远大创新公司提供的物业服务确有瑕疵的，上诉人唐长根可以请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的。上诉人唐长根以被上诉人远大创新公司提供的物业服务有瑕疵为由，拒绝支付物管费无事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人唐长根的上诉请求不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用688元，由上诉人唐长根负担。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年九月十六日法官助理王李文书记员何家伟