北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京02民终7907号上诉人（原审原告）：刘帅，男，1978年11月10日出生，回族，住山西省太原市杏花岭区。委托诉讼代理人:姜鹏，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京巴布奇遇儿童乐园有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇京良路10号C座1层。法定代表人：刘帅。被上诉人（原审被告）：吴秋婷，女，1988年7月19日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：杨静，北京市广银律师事务所律师。上诉人刘帅因与被上诉人北京巴布奇遇儿童乐园有限公司（以下简称巴布奇遇公司）、被上诉人吴秋婷请求变更公司登记纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初5559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法适用独任制普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人刘帅的委托诉讼代理人姜鹏及被上诉人吴秋婷的委托诉讼代理人杨静到庭参加诉讼。被上诉人巴布奇遇公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘帅上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持刘帅的一审诉讼请求；2.由巴布奇遇公司、吴秋婷承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对吴秋婷已实际接任巴布奇遇公司总经理的事实未作认定，属遗漏案件重要事实。二、股东会决议与公司章程约定不一致的，应以股东之间的真实意思合意为准。一审法院违背公司自治原则，仅依据公司章程对法定代表人人选的约定，即认定股东会决议任命吴秋婷为公司法定代表人与公司章程约定不符是错误的。三、吴秋婷符合担任法定代表人的条件。吴秋婷已经接任巴布奇遇公司总经理，是代表公司行使职权的负责人，其符合担任法定代表人的条件。四、法定代表人的变更自股东会决议作出时即已完成。2019年4月19日的股东会决议一经做出，法定代表人变更的后果已经发生了，只是没有办理工商变更登记，但并不影响法定代表人已经变更为吴秋婷的事实。在未经股东会决议选任新的法定代表人之前，吴秋婷仍为现任法定代表人，不存在巴布奇遇公司法定代表人待定或为空的情况。综上，一审判决遗漏关键事实，且错误适用《中华人民共和国合同法》的规定，违背公司自治原则，做出的裁判结果存在严重错误，应予纠正。巴布奇遇公司未答辩。吴秋婷辩称，不同意刘帅的上诉请求，同意一审判决，请求二审法院维持原判。一、巴布奇遇公司的章程规定公司经理应由董事会或股东会聘任或解聘，吴秋婷没有经过聘任担任巴布奇遇公司经理，因此2019年4月19日的股东会决议不符合公司章程的规定，是无效的。二、2019年7月巴布奇遇公司的股东发生变更，经过股东会决议，刘帅仍为巴布奇遇公司的法定代表人，刘帅在该股东会决议上签字盖章代表其认可该股东会决议的内容。且2019年7月的公司章程规定，执行董事为公司法定代表人，刘帅即为巴布奇遇公司的执行董事，故刘帅担任巴布奇遇公司的法定代表人符合公司章程的规定。三、2019年4月19日的股东会决议因没有进行公示，故不产生法律效力。刘帅向一审法院起诉请求：判令巴布奇遇公司依法办理工商变更登记，将公司法定代表人由刘帅变更登记为吴秋婷，吴秋婷协助办理工商变更登记手续。一审法院认定事实：巴布奇遇公司于2017年11月8日设立，发起人注册资本为200万元，设立股东为：吴清波出资90万元、吴水渠出资10万元、巴布好奇屋（北京）投资管理有限公司（以下简称巴布投资公司）出资100万元，设立之初吴清波任董事长、刘帅为董事和经理兼任法定代表人、吴水渠为董事、吴秋婷任监事。公司章程规定如下：第十四条规定“公司设立董事会，成员为3人，由股东会选举产生。”第十五条规定“董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项。”第十八条规定“公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责。”第十九条规定“公司不设监事会，设监事1人，由股东会选举产生，监事的任期每届为3年，任期届满，可连选连任。”第二十一条规定“经理为公司的法定代表人。”刘帅作为法定代表人签字确认。2018年11月14日，巴布奇遇公司召开股东会，会议决议：1.同意注册资本变更为2500万元，变更后的出资情况为：吴清波出资1125万元、吴水渠出资125万元、巴布投资公司出资1250万元。公司章程相应修改。另公司章程第十四条规定“公司设执行董事1人，由股东会选举。执行董事任期3年，任期届满，可连选连任。”第十六条规定“公司设经理1名，由股东会聘任或者解聘……。”第二十条规定“执行董事为公司的法定代表人，任期3年，任期届满，可连选连任。”刘帅作为法定代表人签字确认。2019年1月8日，巴布奇遇公司召开股东会，会议决议：1.同意注册资本变更为3000万元，变更后的出资情况为：吴清波出资1750万元、吴水渠出资50万元、巴布投资公司出资1200万元。公司章程相应修改。另公司章程第十四条规定“公司设执行董事1人，由股东会选举。执行董事任期3年，任期届满，可连选连任。”第十六条规定“公司设经理1名，由股东会聘任或者解聘……。”第十九条规定“执行董事为公司的法定代表人，任期3年，任期届满可连选连任。”刘帅作为法定代表人签字确认。一审法院另查，2019年4月19日，巴布奇遇公司召开了股东会形成决议如下：1.罢免刘帅的董事及法定代表人职务，罢免吴秋婷的监事职务；2.选举吴秋婷为公司的新法定代表人，选举吴为难为公司的新监事；3.公司组成新一届董事会，董事会成员为叶颖林，吴水渠和吴清波，任期3年；4.通过公司章程修正案。吴清波、吴水渠、巴布投资公司签字确认，但该决议未登记入公司工商登记档案资料。另，刘帅、巴布奇遇公司签署了一份《承诺函》，《承诺函》载明：“1.截至2019年4月18日，本人已经全面披露公司真实的经营情况和财务情况……2.由本人负责的物业部、项目部、销售部和运营部四个部门的管理权，自2019年4月18日起移交至吴秋婷，本人配合进行工作交接……。”2019年7月1日，巴布奇遇公司召开股东会，会议决议：1.同意增加新股东北京世纪邦道商贸有限公司（以下简称世纪邦道公司）；2.同意原股东吴清波、吴水渠退出股东会；3.同意吴清波将其持有的出资1750万元转让给世纪邦道公司，股东吴水渠将其持有的出资50万元转让给世纪邦道公司；4.同意修改公司章程。当日，巴布奇遇公司召开另一股东会，形成决议：1.同意由世纪邦道公司、巴布投资公司组成新的股东会；2.同意修改公司章程。修改后的公司章程记载：世纪邦道公司出资1800万元、巴布投资公司出资1200万元，另公司章程第十四条规定“公司不设董事会，设执行董事1人，由股东会选举产生。执行董事任期3年，任期届满，可连选连任。”第十六条规定“公司设经理，由执行董事决定聘任或者解聘……”,第十九条规定“执行董事为公司的法定代表人（注：也可是经理，由股东自行确定）。”刘帅作为法定代表人在修改后的章程上签字确认。另，2019年8月1日，吴水渠、吴清波签署了一份董事会决议，载明“解聘吴秋婷的公司经理的职务”，该决议未登记入工商登记档案资料。另，吴秋婷与巴布奇遇公司签署了一份《交接单》，载明：交接内容：1.巴布奇遇公司公章、合同章、法人章各一枚；2.公司财务章一枚；3.银行制单U盾……;4.公司财务账册；5.合同柜钥匙……。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”现刘帅依据2019年4月19日的股东会决议要求变更公司法定代表人为吴秋婷，但巴布奇遇公司当时执行的2019年1月的公司章程规定“公司设执行董事1人，由股东会选举。执行董事任期3年，任期届满，可连选连任。”“执行董事为公司的法定代表人……”。4月19日的股东会决议并未选举吴秋婷为执行董事，任命吴秋婷为公司法定代表人与公司章程约定不符；另外，对于将法定代表人身份移除的问题，工商登记的法定代表人具有对外公示效力，我国的公司登记制度中并不允许法定代表人待定或为空，巴布奇遇公司未通过合法决议产生新的法定代表人，该问题系公司的自治问题，巴布奇遇公司内部法定代表人已经罢免，公司外部的第三人仍然以工商登记的法定代表人为准，故在未产生新的法定代表人并变更工商登记前，刘帅对外仍为公司的法定代表人，故目前不具备办理变更登记的条件，且2019年7月1日修改后的公司章程上刘帅仍然作为法定代表人签字，不能认定为刘帅自2019年4月19日的股东会决议后已从公司辞职，与公司经营无关联性。综上，对于刘帅要求变更吴秋婷为法定代表人的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回刘帅的全部诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘帅要求判令巴布奇遇公司办理工商变更登记，将公司法定代表人由刘帅变更为吴秋婷，应当举证证明巴布奇遇公司已经具备了办理法定代表人变更登记的条件。刘帅提交的巴布奇遇公司2019年4月19日的股东会决议虽然载明罢免刘帅的法定代表人职务，选举吴秋婷为公司的新法定代表人，但吴秋婷并非公司执行董事，吴秋婷担任公司法定代表人与当时的公司章程规定不符。刘帅也没有提交被选任成为新法定代表人的吴秋婷同意成为巴布奇遇公司的法定代表人的证据。且根据本院查明的事实，巴布奇遇公司2019年7月1日召开股东会，会议决议变更股东并修改公司章程，刘帅仍作为法定代表人在修改后的章程上签了字。刘帅举证不能，依照上述规定，应当承担不利后果，一审法院判决驳回刘帅的诉讼请求并无不当。刘帅的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由刘帅负担。本判决为终审判决。审 判 员  周 岩二〇二〇年九月二十五日法官助理  赵 桐书 记 员  曹颖异