浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0522民初6882号原告：夏柏生，男，1960年10月23日出生，汉族，住浙江省余姚市。委托诉讼代理人：王伟球，浙江兴长律师事务所律师。委托诉讼代理人：钦日曦，浙江兴长律师事务所律师。被告：中慈国际建设集团有限公司，住所地浙江省慈溪市古塘街道孙塘北路947号。法定代表人：冯清，执行董事。委托诉讼代理人：马良亮，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王颂，山东琴岛律师事务所律师。被告：浙江智慧山软件科技有限公司，住所地浙江省长兴县太湖街道彭城村。法定代表人：冯清，执行董事。委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。原告夏柏生与被告中慈国际建设集团有限公司（以下简称中慈公司）、浙江智慧山软件科技有限公司（以下简称智慧山公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月15日受理后，依法由审判员田旦颖适用简易程序审理，后因案情复杂，依法组成合议庭。于2020年4月14日公开开庭进行了第一次庭审，夏柏生及其委托诉讼代理人王伟球、钦日曦，中慈公司、智慧山公司的法定代表人冯清及其委托诉讼代理人李文江到庭参加诉讼。庭审结束后，中慈公司与李文江解除委托代理合同，另行委托诉讼代理人参与诉讼。分别于2020年7月24日、9月18日公开开庭进行了审理，夏柏生及其委托诉讼代理人王伟球、钦日曦，中慈公司、智慧山公司的法定代表人冯清及其中慈公司的委托诉讼代理人马良亮、王颂到庭参加诉讼。庭审后，双方当事人向本院申请庭外和解，但未达成调解协议。本案现已当庭宣判。夏柏生向本院提出诉讼请求：1、判令中慈公司支付工程款5972800.35元、逾期利息1522818元（自2018年3月1日按月息1.5%计算至2019年7月31日，其余利息计算至实际付清为止）；赔偿临时设施投入1988123.05元、利息506889.67元（自2018年3月1日按月息1.5%计算至2019年7月31日，其余利息计算至实际付清为止）；赔偿现场剩余材料成本26432.8元、利息6739.15元（自2018年3月1日按月息1.5%计算至2019年7月31日，其余利息计算至实际付清为止）；赔偿仓库剩余材料成本109540.1元、利息27928.22元（自2018年3月1日按月息1.5%计算至2019年7月31日，其余利息计算至实际付清为止）；返还夏柏生代缴政府费用1973500元、利息741086元（农民工工伤保险费自2017年6月6日按月息1.5%计算至2019年7月31日，农民工工资保障金、农民工工资保证金自2017年7月3日按月息1.5%计算至2019年7月31日，其余利息计算至实际付清为止）；返还夏柏生代付施工现场项目经理等人员工资141750元、利息36140元（自2018年3月1日按月息1.5%计算至2019年7月31日，其余利息计算至实际付清为止）；返还夏柏生代付施工现场土方款520000元、利息134420元（自2018年3月1日按月息1.5%计算至2019年7月31日，其余利息计算至实际付清为止）；赔偿工程停工损失1729291.5元；赔偿日常运营损失2520000元；合计17957458.34元；2、夏柏生享有建设工程价款优先权，对涉案在建工程拍卖、变卖后在上述第一款项范围内享有优先受偿权；3、智慧山公司对上述第一项款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由中慈公司、智慧山公司共同承担。事实和理由：长兴高铁站南侧浙江长兴智慧科技大厦建设工程项目（下称智慧大厦项目）由中慈公司建设开发。2016年9月，中慈公司与智慧山公司签订《建设工程施工合同》，夏柏生与中慈公司签订《内部承包合同》，约定由夏柏生转承包智慧大厦项目除桩基外的全部工程的建设施工。智慧大厦项目于2017年7月14日正式开工，工程建设前期由夏柏生带资进场，工程正常运作推进，2017年9月1日，中慈公司、智慧山公司及监理单位在工地现场召开工地会议，以工程变更为由要求夏柏生暂缓、暂停施工，实际停工期为2017年9月1日至2017年10月19日，共计50天。恢复施工后，中慈公司一直未能按约支付工程款和赔偿停工损失，2018年春节前夕，中慈公司、智慧山公司因拖欠农民工工资为长兴县劳动监察大队立案调查，后通过动用夏柏生垫付的农民工工资保障金支付了部分工人工资。2018年2月5日，中慈公司在工程款支付、停工损失赔偿等项目没有任何结果的情况下单方发函解除了其与夏柏生之间的建设工程施工关系，严重损害了夏柏生的合法权益。2018年开年后，智慧大厦项目因资金问题等原因，一直停工至今，2019年年初，中慈公司还通过停水停电的方式逼迫夏柏生撤离项目现场。2018年以来，夏柏生与中慈公司多次协商，因双方分歧较大，无法实现项目复工，而夏柏生一直在支付工地工作人员的工资，维护工地的基本秩序与安全，避免停工损失的进一步扩大。智慧大厦项目因中慈公司、智慧山公司建设资金短缺烂尾，且无故解除与夏柏生签订的建设工程承包合同，应对工程未能正常施工承担全部过错责任。故诉至法院主张权利。中慈公司辩称，（一）1、关于工程款及利息，夏柏生无施工资质，其与中慈公司签订的内部施工合同属于无效合同，其主张工程款的前提是工程质量合格，夏柏生具有举证证明其施工的工程质量合格的义务，否则无权主张工程款；中慈公司对《工程造价咨询报告》所列涉案工程造价无异议，但该造价中有部分款项应予扣除：首先应将质保金先予扣除，待质保期满并无质量问题后再予支付；其次夏柏生属于个人，并非企业，因此工程造价中的企业管理费应当扣除；第三，因国家税费政策的变化，工程造价的税率与现在税率存在差额，该差额部分产生的税金应予扣除。根据相关法律规定，利息从应付工程价款之日计付，夏柏生现不能举证证明其工程质量合格，则无权主张工程款，更无权主张利息；即便工程质量合格，因夏柏生未提交工程交付及结算文件交付的证据，利息的起算点也应从其起诉之日开始计算，且夏柏生主张的利息过高，应当按照贷款利率执行；2、关于赔偿临时设施投入及利息，该项主张属于索赔项目，应按照过错程度各自承担相应的责任，夏柏生无施工资质，自身存在过错，应自行承担该项损失，且其主张的利息损失、计算方式、起算点均没有法律依据；3、关于现场剩余材料、仓库剩余材料成本及利息，中慈公司与夏柏生之间的工程施工合同无效的原因系夏柏生没有资质造成，故其应自行承担该部分的赔偿责任；根据法律规定，案涉施工合同无效的情况下，就现场剩余材料及仓库剩余材料可以返还的，应由夏柏生拆除带走或予以退货处理，无须进行赔偿；4、关于代缴政府费用及利息，根据相关法律规定，造价咨询报告确定的造价中，包括了规费，并且已包括了夏柏生主张的农民工工伤保险费，其既主张工程款又主张工伤保险费，属于重复计算；夏柏生在起诉状中陈述，农民工工资保障金1220000元支付了部分工人工资，因此，该部分款项，其要么主张工程款中的人工费，要么要求中慈公司支付该保障金，不能重复主张；农民工工资保证金并非交付中慈公司，夏柏生可向主管部门申请退还；上述项费用均非中慈公司收取，故不应承担利息损失；5、关于项目经理等人员工资及利息，该部分项目经理等人系夏柏生自行雇佣的工作人员，该部分费用若实际发生，也应由夏柏生自行承担；6、关于土方款及利息，涉案工程的桩基工程并不在夏柏生的施工范围之内，该款项系其与案外人吴宾个人之间的行为，与中慈公司无关；7、关于停工损失及利息，夏柏生陈述第一次停工期间为50天，但未提交证据证明其已支付了相关费用，夏柏生在接到停工通知后未立即采取措施避免损失的扩大，不应以停工为由主张该部分损失。第二次停工损失，夏柏生在诉状中明确已收至解除合同通知，因此，其应按照减少损失的处理原则办理工地各项事宜，对于损失扩大的责任应由其自行承担；8、关于日常运营损失2520000元因未提供任何证据，不应予支持；9、关于建设工程价款优先受偿权，夏柏生自称是实际施工人，其无权享有法定的优先受偿权，其该项主张不能得到支持；10、即便中慈公司应支付夏柏生工程款，但中慈公司已代夏柏生对外支付了部分工程款，该款项应在应付工程款中扣除；根据合同约定，夏柏生应提供相应的工程款发票用以抵扣，该部分税金应由其承担；11、根据上述各项即便应支付工程款，经计算，工程造价21147720元，扣减质保金634431.6元、已付工程款15587422.25元、税差192252元、企业管理费836041元、缴税866672.58元，水电费129113.46元，余款为2901787.11元。（二）夏柏生与中慈公司签订的内部承包施工合同，无论该承包合同的效力如何，在中慈公司发出解除该合同的通知后，中慈公司与夏柏生之间的该合同关系已经解除、终止。夏柏生应积极履行合同终止后的义务，避免损失扩大，否则，其应承担损失赔偿责任，且可以从应付工程款中扣除。经计算，产生的损失合计约3269575元。综上，请求依法驳回夏柏生的各项诉请。智慧山公司辩称，根据中慈公司与智慧山公司之间的施工合同，涉案工程在2018年2月5日解除前没有付款义务，在发出解除合同通知后的28日后智慧山公司才负有与夏柏生结算义务；临时设施的鉴定书中包含非建筑剩余材料的动产及夏柏生租赁他人的钢管、扣件等，该些金额应据实扣除；2019年12月各方参与的会议纪要中已向夏柏生补差400万元左右，夏柏生的损失即使存在也已获得充分补偿，现其再次主张违背诚实信用原则；2018年2月5日合同解除后中慈公司、智慧山公司多次责令夏柏生交付现场，但其拒不交付，导致中慈公司、智慧山公司损失巨大，夏柏生在此之后的损失即便存在也是其自行扩大的结果，依法不予赔偿。其余答辩意见与中慈公司一致。夏柏生为证明自己的主张，向本院提交了以下证据材料：第一组：A1、《建设工程施工合同》，证明中慈公司与智慧山公司是涉案工程的发包方和承包方，及双方涉案工程的建设标的、造价金额、付款方式、权利义务等予以约定的事实；A2、《建设工程施工内部承包合同》一份，证明中慈公司将涉案工程转包给夏柏生施工；A3、开工报告一份，证明涉案工程开工时间是2017年7月25日。第二组：A4、工程造价审计委托书复印件一份；A5、浙江长兴智慧科技大厦项目三方协议书复印件一份；A6、工程造价咨询报告书一份；以上A4-A6证明夏柏生已完工部分工程量经审计工程造价为21147720元的事实。第三组：A7、建设工程司法鉴定报告书一份，证明涉案工程临时设施的造价及人工费用、现场余留材料价值；A8、照片二份，证明因涉案工程需要所建造钢筋加工棚的事实及费用；A9、会议纪要一份，证明夏柏生主张人工费补差及补差计算标准。第四组：A10、智慧山项目缴纳政府费用清单一份；A11、长兴县建设工程项目参加工伤保险登记凭证一份；A12、工伤保险条件告知函一份；A13、建筑工程农民工工资专用账户设立证明一份；A14-A15、税收缴款书、资金往来结算票据若干份；A16、银行转账记录若干份；以上A10-A16证明夏柏生代中慈公司、智慧山公司缴纳农民工工伤保险费、农民工工资保证金、农民工工资保障金及开设账户共计1973800元的事实。第五组：A17-A18、委托书、项目经理调换申请复印件各一份，证明夏柏生向涉案工程项目经理等人支付款项的事实；A19-A21、收条、转账凭证、领款凭证若干份，证明夏柏生代为支付项目经理、安全员工资141750元的事实。第六组：A22、会议纪要一份；A23、高程测量确认表一份；A24、微信聊天截图一份；A25、银行明细清单若干份；以上A22-A25证明案外人吴宾系案涉项目土方部分工程负责人，夏柏生代中慈公司支付土方款的事实。第七组：A26、2017年9月1日会议纪要、情况说明各一份，证明第一次停工的原因及持续时间；A27、智慧大厦项目部管理人员日工资清单一份；A28、退场结算清单、工程施工承包协议、银行明细清单各一份，证明因停工致使部分班组退场、额外支付工人工资及赔偿退场费用的事实。第八组：A29、解除合同通知书、函各一份，证明中慈公司无故解除合同致使涉案工程停工至今；A30、2018年2月至2019年1月现场人员工资发放清单、2019年2月至7月现场门卫人员工资签收清单若干份，证明涉案工程停工后夏柏生代为支付的工资及所产生的损失；A31、造价咨询服务协议书及补充协议各一份、银行明细清单及微信转账记录各一份，证明因涉案工程停工夏柏生支付预结算费用所产生的损失。第九组：A32、钢材采购合同，证明夏柏生主张利息的依据。第十组：A33、智慧大厦项目工程资料抽查及附件，证明夏柏生已按约提供了相应的验收资料，涉案工程的质量应视为合格。上述夏柏生提供的证据材料，中慈公司、智慧山公司共同质证认为，对第一组证据A1-A3的真实性无异议，对其证明对象有异议；对第二组证据A4-A6的真实性无异议，但提出证据A6中已将文明措施费387587元纳入造价报告中，该费用需在临时设施费中予以扣除；第三组证据中A7、A9的真实性无异议，但提出临时设施鉴定报告中存在部分租赁物、可拆除设施及重复计算的项目；对A8的真实性有异议，既便存在是为钢筋加工而制作，该部分费用也已纳入造价审计中；第四组证据A10-A16无异议；第五组证据A17-21有异议，项目经理及安员工系夏柏生为施工所需而聘请，该费用应由其自行承担；第六组证据A22-A25的真实性无法认定，且与本案不具有关联性；对第七组证据中A26无异议，对证据A27-A28的三性均有异议；第八组证据中A29无异议，A30-31的三性均有异议；第九组证据A32的真实性无异议，对其证明对象有异议，钢材货款本就应由夏柏生承担，中慈公司已代夏柏生支付了该笔款项，不能成为夏柏生提出利息主张的依据；第十组证据A33的真实性无异议，对其关联性及证明对象有异议。中慈公司为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：B1、《建设工程内部承包合同》、《解除合同通知书》复印件各一份，证明涉案工程所有项目风险和成本由夏柏生承担，合同解除系由夏柏生违约所致；B2、中慈公司已付款明细表、付款凭证、进项税发票复印件若干份，证明中慈公司实际已支付15587422.25元；B3、板房承揽合同及结算单复印件各一份、钢板桩租赁合同及结算单复印件各一份、督促钢板桩拔除工作联系单复印件一份、机械设备租赁合同及结算单复印件各一份、协议书复印件二份、水电费明细及发票若干份，证明因涉案工程停工中慈公司应付未付的款项为2968656.46元；B4、委托书一份，证明夏柏生承诺承担造价审计费用10万元。B5、建设工程项目民工工资发放清单及收条若干份，证明项目部工作人员工资水平。中慈公司申请证人陈某出庭作证，证明2018年3月合同解除后因夏柏生拒不移交工地而产生的损失。本院依法准许证人陈某出庭作证，证人陈某在庭上陈述，其是涉案工程钢板桩出租方，2018年年初工地停工，其接到通知可将钢板拔走，去了多次，但工地上门是关的，现场的沈工说等夏柏生和中慈公司的事处理好了才能拔。钢板桩租赁费一共是2045502元，目前李明付了10万元，中慈公司付了100多万元，合计大概110万余元。上述中慈公司提交的证据材料，夏柏生质证认为，对证据B1、B5的真实性无异议，对其证明对象有异议；对证据B2、B3的三性均有异议，不能证明待证事实；证据B4无异议；对证人证言的三性均有异议，不能证明待证事实。智慧山公司经质证，对中慈公司提交的证据材料均未提出异议。智慧山公司为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：C1、《建设工程施工合同》复印件一份，证明在中慈公司与夏柏生合同解除前，智慧山公司无付款义务；C2、解除合同通知书、会议纪要、工程造价咨询报告书复印件各一份、协议书一份，证明智慧山公司于解除通知发出的28日后有结算付款义务，工程造价审计中也对夏柏生的停工损失也进行了补差，中慈公司与智慧山公司现已解除施工合同，智慧山公司不应对夏柏生承担临时设施的补偿义务；C3、表格二份，证明关于建设工程司法鉴定报告书中应扣除不应列入评估范围的项目；C4、承诺书复印件一份、收条复印件四份，证明夏柏生违规收取施工班组的保证金且未用于涉案工程。上述智慧山公司提交的证据材料，夏柏生经质证认为，对证据C1、C2的真实性无异议，对其证明对象有异议；证据C3有异议，临时设施的造价金额应以法院指定的第三方鉴定结论为准；证据C4的三性均有异议，不能证明待证事实。中慈公司经质证，对智慧山公司提交的证据材料未提出异议。夏柏生、中慈公司、智慧山公司提交的证据材料经双方质证，本院认定如下：夏柏生提交的证据A1-A6、A10-A16、A26、A29，中慈公司提交的证据B1、B4,智慧山公司提交的证据C1、C2，符合证据的三性，本院予以确认。夏柏生提交的证据A7-A9、A17-A21、A27-A28、A30、A32-A33，中慈公司提交的证据B2-B3、B5的真实性，本院予以确认，至于其合法性、关联性及证明对象能否成立，本院将结合其他证据进行综合分析认定。夏柏生提交的证据A22-A25、A31的真实性本院予以确认，但与本案不具有关联性，本院不予认定。智慧山公司提交的证据C3虽系其单方制作，但其表明的内容与夏柏生提交的证据A7一致，本院对其真实性予以确认，至于其证明对象能否成立，本院将结合其他证据进行综合分析认定；智慧山公司提交的证据C4系复印件，证据形式不合法，本院不予认定。本案在审理过程中，中慈公司向本院申请对夏柏生已完成工程申请质量鉴定，因双方已经对案涉工程进行结算，结算的前提即案涉工程已经验收合格，中慈公司未提交初步证据推翻验收结论，故合议庭经评议后未予准许。根据上述采信的证据及当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：2016年9月12日，中慈公司与智慧山公司双方就“浙江长兴智慧科技大厦”建设项目签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程地点：浙江长兴高铁站南侧（高铁路与发展大道交叉口东南侧）；工程内容：总建筑面积约62000平方米，其中地下室面积约16000平方米，框架剪力墙结构，详见图审合格后的施工图；工程承包范围：图审合格的施工图范围内的桩基、土建、水电、附属工程等（具体详见工程预算编制说明）；签约合同价暂定19500万元（按实际工程量结算）；承包人项目经理：**；监理人：浙江天成工程监理有限公司（以下简称天成公司）；禁止分包的工程包括：主体结构、关键性工作（双方约定可分包的内容除外）；第26条工程款进度款支付：1、首次付款为地下室顶板浇捣完成支付至实际完成工程量价款的70%；2、商业及主楼四层结构浇捣完成后支付至实际完成工程量价款的70%；3、项目主楼统一施工至十四层结构浇捣完成后支付至实际完成工程量价款的70%；4、所有工程结顶完成支付至实际完成工程量价款的70%；5、初步装修阶段支付至实际已完成工程量价款的75%；6、工程全部完成支付至完成工程量价款的80%；7、竣工验收合格后，支付至完成工程量价款的85%；8、结算审定后，按审定的结算价款支付至97%，结算款总额的3%的金额作为工程质量保修金（无息）；9、上述工程进度款拨付时，扣除相应期间中慈公司使用的水电费。工程最终竣工结算时一次性扣留质量保证金，双方工程质量保修书中约定保修金为合同总价的3%，一年到期归还1%，三年到期归还1%，五年到期归还1%（保修金不计息）。2017年6月19日，中慈公司（甲方）与夏柏生（乙方）签订《建设工程施工内部承包合同》一份，约定将智慧山公司投资建设的“浙江长兴智慧科技大厦工程”以内部职工施工承包的方式由夏柏生承包施工，工程合同造价（暂定）9000万元，工程总建设面积约62000平方米，施工内容为土建、公共部位装饰、室内外水电安装；暖通、消防、附属及绿化由乙方承包（必须由合格的专业施工单位施工），最终价格以甲乙双方确定为准。该工程为单项独立核算、自负盈亏、自担风险的内部工程承包责任制，在施工过程中无论成本造价发生变化，乙方必须保证完成国家之税金和各项规费，该工程的盈利，在切实全面履行该合同义务的前提下，归承包者享受。该工程竣工决算按总额下浮7.5%执行，按总额按税前2.5%计缴承包款（乙方上缴甲方税前的公司管理费）；本工程建设施工过程中，按政府规定需要甲方缴纳的费用（如工伤保险、农民工工资保证金等），由乙方承担，需要由建设单位缴纳的有关规费，与乙方无关。乙方施工过程中所涉及的建筑材料发票、人工工资清单，按甲方内部的财务管理制度执行。工程款的结算及支付按甲乙双方约定的时间节点支付；工程进度款的支付执行甲方与发包人签订并备案的施工合同条款，施工合同约定的工程款付款节点工程完成后甲方需向乙方支付工程进度款，甲方根据乙方的书面付款指示、材料或人工等合同、材料或人工等增值税专用发票向材料或设备供应商、工人或劳务公司等支付款项。质量保修及保修金提取和支付：执行施工合同质量保修书条款，甲方保修金返还期限到期后3日内支付给乙方。本施工合同签订后一周内，乙方向甲方缴纳300万元人民币工程施工保证金（其中126万元用于以甲方名义缴纳本工程农民工工资保障金）；该工程施工保证金的50%在工程封顶后退还乙方，剩余50%在工程综合验收完毕后一个月内全部退还给乙方（不计息）。本工程基础桩基由甲方另行发包，由此引起的施工质量，如沉降不均而引起的质量问题与乙方无关。合同还对双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，夏柏生以中慈公司名义对外签订了《机械设备租赁合同》、《钢材购销合同》等。2017年6月6日夏柏生代中慈公司缴纳农民工工伤保险费253500元、于2017年7月3日代缴纳农民工工资保障金1220000元、农民工工资保证金500000元。2017年7月25日，涉案工程开工。2017年9月1日，因工程使用功能更改调整，智慧山公司、天成公司、夏柏生召开现场会议，确定按建设单位会议精神要求各班组必须放慢施工进度，要求土方开挖及砖胎膜砌筑11轴至20轴范围内，钢筋班组停止配料，并会考虑合理的、实际发生的损失资金补偿。2017年11月1日，智慧山公司、天成公司出具情况说明一份，载明：根据会议精神9月1日即停止1-11轴土方开挖，暂缓施工时间为9月1日-9月20日，各施工班组因建设单位最终调整方案无法确定，于9月21日-10月19日暂停施工，10月20日按建设单位要求11-20轴范围开始恢复正常工程施工，1-11轴停止土方开挖。2017年10月18日，夏柏生与案外人泥工班组龚玉勤签订退场结算清单一份，载明：临时设施施工费及人员补贴等共计22万元、因图纸调整变更放慢施工进度补偿10万元、退场补偿费10万元，退还工期和质量保证金85万元，合计127万元。2018年2月5日，中慈公司向夏柏生发出《解除合同通知书》一份，载明因夏柏生未按合同约定支付履约保证金及违规向班组收取保证金等行为，决定于2018年2月5日解除与夏柏生签订的内部承包合同。嗣后，涉案工程停工至今，2018年12月，施工现场塔吊及外墙钢管予以拆除退场，2019年12月底夏柏生退出施工现场，中慈公司派人接管施工现场。涉案工程停工后经工程所在地政府多次协调，2018年5月9日，智慧山公司与项目实际承包人夏柏生共同委托案外人杭州建业造价工程师事务所有限公司（以下简称建业公司）对涉案工程已完成工程量及造价进行结算审计，双方认可审计费20万元由智慧山公司承担10万元，夏柏生承担10万元。2018年12月5日，在当地政府的协调下，智慧山公司、中慈公司、夏柏生、建业公司对案涉工程内部承包纠纷达成一致意见：一、各方共同认可：中慈公司与夏柏生关于上述项目内部施工建设的总结算造价，以第三方造价公司建业公司最终提交的项目工程审核意见为准。二、在上述第一条共同意见基础上，各方同意再进行如下调整……。三、本次与会各方一致同意，关于本项目工程款结算以本次会议纪要为准，项目各方同意不再做其他任何增减调整。本项目有关索赔等事项另行协商解决。上述各方在该会议纪要中签名盖章。2019年1月7日，建业公司出具《工程造价咨询报告书》一份，审核说明中载明：（一）工程计量的说明：工程量的计量依据工程竣工图纸及现场实测数据计算，计算范围参照“浙江长兴智慧科技广场项目工程到2018年5月5日为止已完成工程量界面确认”单。……（四）桩基、围护及土方工程总包配合费均按各单位工程造价的2%计取。（五）工程造价下浮率按2%计取。（六）人工费补差240万，前期土方回填补差10万元，以上两项费用税金另计并不作下浮。（七）关于项目管理费说明：项目管理费按工程最终结算总价2.5%计取。（八）关于工期的说明：经双方协商不扣除工期违约金。……（十）本工程结算造价内已包含安全文明措施费387587元。（十一）关于施工用水费电费的说明：工程施工用水电费用由建设单位和施工单位直接结算，本结算审核报告书内不列入。工程造价审定单审定金额（不含税）为19225200元；审定金额（含税）为21147720元；审定金额已扣除夏柏生应上缴给中慈公司的项目管理费。智慧山公司、中慈公司、夏柏生均在审定单中签字盖章确认。2019年1月5日，夏柏生出具委托书一份，载明应由其承担的结算审核费用10万元，委托智慧山公司予以支付，该费用在工程款中予以扣除。2019年5月14日，中慈公司代夏柏生支付审计费用10万元。审理过程中，夏柏生对涉案工程现场临时设施及现场、仓库剩余材料申请审计、价值鉴定，本院依法予以准许。2020年3月3日，浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司出具建设工程司法鉴定报告书，确定涉案工程工地现场临时设施鉴定金额为1627285元，现场剩余材料为94316元，合计鉴定价值为1721601元。审理中，夏柏生明确认可中慈公司为涉案工程支付的混凝土款4415230.77元、钢材款6148189.88元、农民工工资4408500元（其中122万元系从农民工工资保障金中领取支付）、临时活动板房费100000元、审计费100000元、塔吊租赁费103000元，2018年2月停工后人工工资150000元，合计15424920.65元，对中慈公司所述的下列款项合计1382501.6元不予认可，争议的款项为：1、2019年1月31日支出的塔吊租赁费100000元、2019年6月26日支出的塔吊租赁费50000元、2019年9月27日支出的塔吊租赁费50000元，合计200000元；2、2019年8月19日支出的钢管租赁费50000元、2020年1月19日支出的钢管租赁费200000元，合计250000元；3、2019年12月11日支出的门卫工资35000元；4、2020年3月24日支出的钢材款830000元；5、2018年12月21日支出的姚健、**的挂证费及社保67501.6元。另查明，2017年9月至2019年12月期间，智慧山公司支付案涉工地水电费用129113.46元。中慈公司已抵扣进项税为1035014.35元。再查明，智慧山公司在案涉工程施工过程中未向中慈公司或夏柏生支付过工程款。本院认为，中慈公司将涉案工程以内部承包的形式分包给夏柏生施工，但夏柏生并非中慈公司在册职工，中慈公司也未在资金、技术、设备、人力等方面予以支持，故案涉内部承包合同实为非法转包，因夏柏生不具有相应的建设工程施工资质，故其与中慈公司签订的《建设工程施工内部承包合同》违反了法律法规的禁止性规定，属于无效合同。中慈公司提出夏柏生未提交质量合格的证据，无权主张工程款的抗辩意见，本院认为，首先，中慈公司在发出《解除合同通知书》后，智慧山公司、中慈公司、夏柏生三方对夏柏生所施工量进行结算审核，且对审定结果均未提出异议，双方对涉案工程量已进行了结算；其次，智慧山公司已于2019年12月底正式接收涉案工程，并对涉案工程进行防水等处理；最后，案涉工程系未完工工程，夏柏生已按约定向中慈公司提供了相应的验收资料；综上，中慈公司与夏柏生双方虽未办理验收手续，但涉案工程已经对工程量进行了结算，且涉案工程也已经全部移交于中慈公司，应当视为各方当事人对涉案工程的质量没有异议，应为合格工程，故中慈公司应对夏柏生已施工的工程部分支付相应的工程价款。本案的争议焦点在于：一、夏柏生主张的金额依据是否充分；二、中慈公司已付款项的数额；三、夏柏生是否对案涉工程享有工程价款优先受偿权。关于争议焦点一。（一）案涉工程价款的数额。1、关于税金。三方确认的工程造价审定单中列明了两个工程造价，其中含税价为21147720元，不含税价为19225200元，税金按10%计提；夏柏生认为应以含税价为依据计算工程价款，其已向中慈公司提供了钢材款、混凝土款等增值税发票。中慈公司认为，若以含税价为计价依据，则应从该工程造价中扣减夏柏生未提供的工程款发票所计算的应纳税金866672.58元及因国家税费变化导致的税金差额部分192252元。本院认为，《内部承包合同》约定建设单位拨付给中慈公司的工程款，除留下管理费和代扣国家税金和有关规费外，3日内将其余款项划拨至夏柏生书面指定的账户名下；在施工过程中所涉及的建筑材料发票、人工工资清单，按中慈公司内部的财务管理制度执行；依据上述约定，税费应由夏柏生承担。根据《工程造价审定单》所确定涉案工程的税费为1922520元，中慈公司根据收到的钢材款、混凝土款等增值税发票已抵扣进项税1035014.35元，尚应由夏柏生承担的税费为887505.65元，中慈公司自认夏柏生未提供的工程款发票所计算的应纳税金为866672.58元，系自行处分自已的民事权利，不违背法律规定，本院确认夏柏生尚应承担的税费为866672.58元。三方在《工程造价审定单》中均明确认可税金为10%计提，故中慈公司抗辩称应扣除因国家税费发生变化导致的税金差额部分的意见，不予采信。2、关于质量保证金。智慧山公司与中慈公司约定留本工程结算价款总额的3%的金额作为工程质量保修金，并约定了保修金返还的期限。中慈公司与夏柏生在《内部承包合同》中对质量保修及保修金提取和支付执行施工合同质量保修书条款，该约定不以《内部承包合同》无效而无效，该约定受《中华人民共和国建筑法》的调整，独立存在。鉴于三方认可夏柏生施工的工程结算含税价为21147720元，确定应扣留的质量保证金为634431.6元。3、关于企业管理费。夏柏生虽为个人，施工企业才会产生的管理费用对其不具有适用性，但毕竟夏柏生在施工过程中存在管理行为，也要支付管理人员工资和制作工程资料，且在2018年12月5日三方出具的会议纪要中也明确对于案涉工程总结算造价以第三方造价公司最终提交的项目工程审核意见为准，智慧山公司、中慈公司对于建业公司出具的工程造价审定单包含企业管理费也未提出异议，故中慈公司提出从工程造价扣减企业管理费的意见，本院不予采信。综上，案涉工程总的工程价款应为20281047.42元（21147720元-866672.58元）；扣除质保金后为19646615.82元。（二）夏柏生代为缴纳政府费用的认定。夏柏生主张中慈公司退还其代缴纳的农民工工伤保险费、工资保障金、工资保证金1973500元及账户开立费300元，夏柏生与中慈公司签订的《建设工程施工内部承包合同》约定在本工程建设施工过程中，按政府规定需由中慈公司缴纳的费用（如工伤保险、农民工工资保证金等）由夏柏生承担，因承包合同无效，因此该约定也属无效，中慈公司理应退还夏柏生代为缴纳的工伤保险费、农民工工资保证金，但根据工程造价咨询报告书，经计算已包括工伤保险费为19081.37元，该部分保险费应予扣除，中慈公司应予返还的工伤保险费为234418.63元（253500元-19081.37元）、农民工工资保证金500000元及账户开立费300元。根据本案查明的事实，工资保障金1220000元已由中慈公司领取并用于支付了部分民工工资，中慈公司应予以返还。（三）施工现场项目经理、安全员工资的认定。夏柏生虽提交了银行流水凭证及收条来证明其向案涉工程的项目经理**、姚建支付了相应款项，但未提交证据证明该款项是受中慈公司委托而予以支付，且根据其提交的收条与银行流水计算其支付的数额与主张的数额亦存在差距，故本院对夏柏生的该项主张不予支持。（四）夏柏生主张各项损失的认定。在本案工程施工过程中，由于工程使用功能更改调整，智慧山公司要求暂缓及暂停施工，暂缓施工的时间为2017年9月1日至9月20日，暂停施工时间为2017年9月21日至10月19日止；2018年2月5日，中慈公司发出解除合同通知书，从而导致案涉工程全面停工，造成了夏柏生一定的损失，但夏柏生在明知不能及时复工的情况下，应及时撤场以减少损失。对于夏柏生的损失，酌情予以支持。1、关于现场临时设施、剩余材料损失的认定。本案在审理过程，夏柏生申请对案涉工程的临时设施及剩余材料进行司法鉴定。对于该鉴定报告，夏柏生认为鉴定报告中遗漏了已拆除的钢筋棚造价、进场之前零星工程的费用、人工补差的差额；中慈公司、智慧山公司认为，项目临时设施既是施工的组成部分理应受到总承包折扣率的约束，现场临时建筑、围墙等内容已经经夏柏生、中慈公司及实际施工人达成一致意见，鉴定机构无权调整，鉴定报告中部分在场设施系租赁物、办公用品及生活设施不能计算在项目中。本院认为，现场临时设施、剩余材料该部分鉴定费用系鉴定机构人员根据主要材料价格表、主要机械台班价格表、仓库剩余材料清点双方确认单、门楼立面图、临时围墙节点图等，并经现场核对后，按相关规定、市场价格结合鉴定依据计算现场临时设施、剩余材料的费用，鉴定部门据此出具的鉴定费用，并无不妥。现场临时设施系为完成合同约定的各项工作所服务的临时性生产和生活设施，鉴于案涉工程停工系中慈公司要求夏柏生退出施工所致，故夏柏生主张中慈公司承担临时设施、剩余材料的费用的请求，本院予以准许，但鉴于夏柏生的工程造价约占其与中慈公司合同总造价的25%左右，对于工地现场临时设施费用1627285元，本院酌情由夏柏生承担25%即406821.25元，中慈公司承担75%即1220463.75元。2、关于第一次停工期间的项目部管理人员及后勤人员工资损失的认定。2017年9月1日至10月19日因建设单位（智慧山公司）调整使用功能更改而要求暂缓及暂停施工，夏柏生主张50天的项目部管理人员及后勤人员工资损失符合情理。夏柏生主张根据其提供的智慧山项目部管理人员（包含其本人）日工资清单统计表为251667.50元（5033.35元/天*50天），因该份日工资清单系夏柏生单方制作，根据夏柏生2018年1月31日出具给中慈公司建设工程项目民工工资发放清单，2017年9月至10月现场管理人员工资为3500元/月，本院酌情确定项目部管理人员及后勤人员工资按116.67元/天计算，夏柏生属于实际施工人不属于项目管理人员，经计算为81669元。3、关于泥工班组退场赔偿费用的认定。夏柏生提出因案涉工程停工因此支付泥工班组退场费500000元，本院认为，首先，夏柏生与案外人龚玉勤于2017年10月18日达成的退场结算，该时间段尚在夏柏生施工期间内，其与龚玉勤达成的退场结算并非是因中慈公司所致；其次，根据结算清单载明的内容来看，因开发商施工图纸调整变更补偿相关的损失费也仅为100000元；最后，根据工程造价咨询报告书中已对人工费进行了补差。综上，对于夏柏生的该项主张本院不予支持。4、关于工程停工后现场相关事宜处理人员工资的认定。案涉工程于2018年2月5日开始停工，2019年1月5日双方确认工程施工造价，因案涉工程系中慈公司要求夏柏生退场所致，对此期间工地看护人员的费用应由中慈公司承担。根据夏柏生提交给中慈公司的工资发放清单所载明的工资为3500元/月，本院酌情按4人计算，合计154000元。2019年1月5日双方已对工程造价进行了确认，夏柏生理应撤离施工现场，但其未撤离，因此对于2019年1月5日之后工地看护人员的费用由其自行承担。综上，对于夏柏生的该项请求中的154000元予以支持，其余款项不予支持。5、关于闲置塔吊租金、驾驶员工资、日常运营损失等的认定。因夏柏生未举证证明该部分损失，故对该主张本院不予支持。综上，夏柏生的损失为1550448.75元（1220463.75元+94316元+81669元+154000元）。（五）欠付工程款及代缴款的利息。关于工程款利息，夏柏生与中慈公司签订的《建设工程施工内部承包合同》属于无效合同，因此，涉案合同关于工程款的结算及支付节点的条款也无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“请求参照合同约定支付工程价款”中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定，欠付工程款的利息从案涉工程交付之日起计付。夏柏生、中慈公司均认可案涉工程于2019年12月底予以接收，故本院酌定欠付工程款的利息从2020年1月1日起开始计付。关于代缴款利息，中慈公司于2018年2月5日向夏柏生发出解除合同通知书，夏柏生代缴费用理应及时予以退回，中慈公司至今未予退还应承担相应的利息损失，本院酌情确定该部分利息损失从2018年2月6日开始计付。根所《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，夏柏生主张的利息过高，本院予以调整，即2019年8月20日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为利息计算标准。关于争议焦点二。中慈公司提交的付款明细表总计金额为16807422.25元，其中包含农民工工资保障金1220000元。对于双方已认可的15424920.65元付款（包括停工后支付的工资150000元），本院予以确认。对于双方有争议的款项的认定，1、关于塔吊租赁及钢管租赁费，夏柏生认可2017年向案外人长兴屹立建筑机械设备租赁有限公司塔吊租赁费用支出，其施工期至2018年2月5日，对于2018年1月至2月5日的塔吊租赁费属于施工成本应由其承担，根据《机械设备租赁合同》约定及庭审中夏柏生的陈述，酌情确定该期间的塔吊租赁费为37500元。案涉工程停工后中慈公司对于是否应撤走钢管架、扣件及施工设备，未明确通知夏柏生，夏柏生在长期停工的情况下没有及时与中慈公司协商机械设备及材料的处理问题，对损失的扩大亦负有责任，对于塔吊租赁及钢管租赁费本院酌情确认由中慈公司承担60%，夏柏生承担40%。中慈公司2019年1月后已支付的塔吊租赁费为200000元，扣除应由夏柏生承担的37500元，余款162500元夏柏生承担40%计65000元；已支付钢管租赁费250000元夏柏生承担40%计100000元。2、关于诉讼支出的钢材款830000元，中慈公司根据（2019）沪0112民初44705号民事调解书确定的内容支付的该款项，应当在本案工程款中抵扣。3、关于2019年12月11日支付的门卫工资35000元，2019年12月底，案涉工程已由中慈公司接收，该笔费用应由其自行承担。4、关于姚健、**的挂证费及社保支出67501.6元，中慈公司现无证据证明姚健、**二人系夏柏生聘用的施工人员，对该笔款项不予认定。5、关于水电费用。《工程造价咨询报告书》关于施工用水费电费的说明：工程施工用水电费用由建设单位和施工单位直接结算，本结算审核报告书内不列入。夏柏生于2019年12月底退出施工现场，对于中慈公司2017年9月至2019年12月期间案涉工程水电费支出129113.46元应计入已付工程款。综上，中慈公司已支付的款项为16586534.11元。关于争议焦点三。本案中，夏柏生与中慈公司签订的《建设工程施工内部承包合同》为无效合同，夏柏生并非承包人而是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人也享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，夏柏行主张其享有工程价款优先受偿权无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中慈公司尚欠夏柏生工程款为3210081.71元【19646615.82元（不包括质保金）-16436534.11元】，退还代缴费用1954718.63元，承担各项损失费用1400448.75元（1550448.75元-150000元）。对于夏柏生主张要求智慧山公司连带承担支付工程款的主张，本院经审理查明，根据本案查明的事实，智慧山公司在整个施工过程中除了代付部分水电费用外，未履行过任何支付义务，其欠付中慈公司的工程款不应低于本案中慈公司欠付夏柏生的工程款，故智慧山公司应在中慈公司欠付夏柏生工程款范围内承担责任。对于中慈公司庭审中提出的夏柏生未及时退场给其造成了巨大的损失，因未提交相应的证据予以证实其已实际支出，对于该项抗辩本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中慈国际建设集团有限公司在本判决生效后十日内向原告夏柏生支付工程款3210081.71元，以3210081.71元为基数，支付自2020年1月1日起至生效判决确定的履行之日的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。在工程款3210081.71元及利息范围内，被告浙江智慧山软件科技有限公司承担支付责任；二、被告中慈国际建设集团有限公司在本判决生效后十日内向原告夏柏生退还代缴款1954718.63元，以1954718.63元为基数，支付自2018年2月6日起至生效判决确定的履行之日的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基利率计付；2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；三、被告中慈国际建设集团有限公司在本判决生效后十日内向原告夏柏生支付临时设施等各类损失1400448.75元；四、驳回原告夏柏生其余诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费129545元，财产保全费5000元，合计134545元，由原告夏柏生承担76088元，被告中慈国际建设集团有限公司承担58457元；鉴定费40000元，由原告夏柏生承担10000元，被告中慈国际建设集团有限公司承担30000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  田旦颖人民陪审员  周 媛人民陪审员  孙 波二〇二〇年九月十八日法官 助理  孙 宁书 记 员  邵 池