福建省漳州市芗城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0602刑初462号 公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 被告人黄文英，女，1980年6月16日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无固定职业，家住福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月4日、2019年7月2日、2020年7月29日被取保候审。 辩护人薛毅辉，福建衡评律师事务所律师。 辩护人陈子恒，福建衡评律师事务所实习律师。 被告人吴联元，男，1950年12月22日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，小学文化，无固定职业，家住福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年12月12日被取保候审，2018年12月11日被监视居住，2019年7月2日、2020年7月29日被取保候审。 漳州市芗城区人民检察院以芗检二部刑诉[2020]77号起诉书指控被告人黄文英、吴联元犯非法经营罪，于2020年9月2日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市芗城区人民检察院指派检察员黄怡璇出庭支持公诉，被告人黄文英及其辩护人薛毅辉、陈子恒、被告人吴联元到庭参加诉讼。现已审理终结。 漳州市芗城区人民检察院指控：2016年起，被告人黄文英、吴联元未经烟草专卖行政主管部门许可，在漳州市芗城区自建房内储存、堆放中华牌等多种香烟，被告人黄文英负责以微信朋友圈等方式进行销售香烟的宣传，并通过快递邮寄等方式对上述香烟进行销售。2017年4月19日、2017年11月13日、2018年7月2日，漳州市公安局芗城分局民警配合漳州市烟草局执法人员在漳州市芗城区自建房内现场查获被告人黄文英、吴联元存放的中华牌、王冠牌等香烟1193条，经福建省烟草质量监督检测站检验及漳州市芗城区发展和改革局鉴定，上述香烟价值共计人民币323452.31元，其中真烟价格为人民币236111元，假烟价格为人民币87341.31元。2020年7月29日，被告人黄文英、吴联元主动向公安机关投案。 另查明，漳州市公安局芗城分局于2017年4月19日对被告人黄文英、吴联元涉嫌犯非法经营罪一案立案侦查，后相继对被告人吴联元、黄文英采取强制措施。2020年7月1日，该局对被告人黄文英、吴联元解除强制措施，并因证据问题于2020年7月15日撤销案件。2020年7月20日，漳州市公安局芗城分局重新对被告人黄文英、吴联元进行立案侦查，后被告人黄文英、吴联元于2020年7月29日经电话通知主动到案。 上述事实，被告人黄文英、吴联元在开庭审理过程中亦无异议，并有证人吴某、沈某、杨某、阮某的证言，扣押清单，发还物品、文件清单，物品移交清单，福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告及说明，漳芗发改认［2019］65号价格认定结论书及福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明书，微信朋友圈截图，送货单、快递单及记录单，被告人户籍证明，被告人前科查询说明，案件来源及归案经过、发案与侦查过程说明，漳州市芗城区通北街道办事处西洋坪村民委员会出具的证明及说明，提取笔录，现场勘验笔录，现场图及照片等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人黄文英、吴联元违反国家烟草专卖法的规定，非法贩卖假冒伪劣卷烟及未经许可贩卖卷烟，非法经营数额累计人民币323452.31元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪。被告人黄文英、吴联元均能自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人黄文英、吴联元均认罪认罚，可以从宽处理。辩护人薛毅辉关于被告人黄文英无前科劣迹，具有自首情节且认罪认罚，被查扣的卷烟尚未流入市场，所在村委会愿意进行帮教监管，已预缴罚金，建议对其减轻处罚并宣告缓刑的辩护意见与查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第㈠项、第四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下： 一、被告人黄文英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十六万元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 二、被告人吴联元犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十六万元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 三、已查扣的中华牌、王冠牌等香烟1193条，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  游丽娜 人民陪审员  陈 莉 人民陪审员  许君 二〇二〇年九月十七日 书 记 员  叶小清 附相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： ㈠犯罪情节较轻； ㈡有悔罪表现； ㈢没有再犯罪的危险； ㈣宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： ㈠未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； ㈡买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； ㈢未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的； ㈣其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 《最高人民法院 关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 ㈠自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 ㈡如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。