江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终6126号上诉人（原审原告）：上海新光保全物业管理有限公司，住所地上海市静安区梅园路228号2813室。法定代表人：赖国铭，董事长。上诉人（原审原告）：上海新光保全物业管理有限公司昆山分公司，住所地昆山花桥镇云桥路118号同城浦江大厦3号楼203室。主要负责人：卢胜斌，总经理。委托诉讼代理人：屠凯平，上海鑫钧律师事务所律师，共同代理上述两上诉人。被上诉人（原审被告）：黄聪，男，1990年2月4日出生，汉族，住湖北省崇阳县。被上诉人（原审被告）：黄山，男，1994年10月12日出生，汉族，住湖北省崇阳县。上诉人上海新光保全物业管理有限公司（以下简称上海新光公司）、上海新光保全物业管理有限公司昆山分公司（以下简称新光昆山分公司）因与被上诉人黄聪、黄山经济补偿金纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初17953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海新光公司、新光昆山分公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审认定其系违法解除黄聪是错误的，黄聪系自己旷工离职；2、一审判决主文金额错误；3、一审转为普通程序审理，但未提前通知并说明理由，也未出具书面裁定，程序违法。上海新光公司、新光昆山分公司向一审法院起诉请求：请求判令其无需支付黄聪违法解除劳动合同赔偿金人民币70000元。一审法院认定事实：黄山2015年7月1日入职新光昆山分公司，岗位管理员；黄聪2013年9月入职新光昆山分公司，岗位管理员，在2013年12月升为保安队长。工资约定5天8小时，底薪2190元/月。一审另查明：黄聪、黄山主张上班时间为早7点至晚7点，12小时制，没有就餐时间，早餐不在公司吃，白班吃两顿，晚班吃两顿。主要工作内容是：白班管理车辆进出，员工上下班牌发放及接收；夜班巡逻厂区，没有睡觉。黄聪、黄山称队长上班时间是早7点至晚7点。队员白班是早9点至晚6点，夜班是晚上9点至早上6点，新光昆山分公司未提供黄聪、黄山每天上下班时间的考勤数据。新光昆山分公司未提供证据证明约定餐费从黄聪、黄山工资中扣除，一审法院确认黄聪、黄山实发工资加上社会保险及公积金个人缴费部分扣除2190元后的金额为其每月己发加班费金额。一审另查明,黄山于2019年2月15日离职，2019年5月1日重新入职新光昆山分公司，最后上班至2019年7月15日，自己辞职。黄聪最后工作至2019年7月15日，称因未收到正式交接通知，未“及时”将所服务的物业移交给接任管理的其他物业公司，新光昆山分公司的勤务经理陈中正当天口头开除了黄聪，黄聪提供了录音以证明其主张；新光昆山分公司主张黄聪系自己离职，通知黄聪返回公司报到但其未一直返回上班。离职前黄聪的平均工资为5876元/月。2019年，黄聪、黄山向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请的仲裁，要求上海新光公司、新光昆山分公司支付黄山：1、2017年3月15日至2019年3月31日期间平时加班费21173元，双休加班费15000元；支付黄聪：1、2017年7月15日至2019年7月15日期间平时加班费12000元，双休加班费10000元；2、违法解除劳动合同赔偿金70000元。该委于2019年9月27日作出裁决上海新光公司、新光昆山分公司支付黄山加班费差额28480.64元；支付黄聪加班费差额4578.24元、违法解除劳动合同赔偿金70000元。一审另查明，新光昆山分公司称，其没有开除黄聪，陈正中不能代表公司，没有开除员工的权力，新光昆山分公司的领导卢胜斌确认公司没有开除黄聪，请求黄聪继续回公司上班，新光昆山分公司至今仍在为黄聪缴纳社会保险，其发出的降职通知书以及违纪处理单都是在微信群发送的，黄聪作为队长理应已经收到。黄聪称，新光昆山分公司的领导卢胜斌不是黄聪直接的领导，而是黄聪领导的上级领导，是黄聪直接领导陈正中开除了黄聪，陈正中的职务是勤务经理，新光昆山分公司已经将黄聪开除了却仍缴纳社保，其目的不良，在2019年7月15日当天12时左右，新光昆山分公司已经将黄聪从群里移出，新光昆山分公司降职通知书的微信是在2019年7月15日下午15时29分发送到群里的，陈正中是在2019年7月15日14时左右口头告知黄聪被开除的，黄聪就向陈正中要开除通知，然后陈正中在2019年7月15日15时23分，将降职通知直接微信发给黄聪个人，黄聪不清楚为何被告知开除，他却给黄聪发一个降职通知书。以上事实由昆劳人仲案字（2019）第1950号仲裁裁决书、劳动争议调解申请书、银行账户交易明细、2019年7月17日通知书、2019年7月16日与公司管理人员谈话录音、2017年7月、8月及2019年7月考勤记录(2017年7月13日至27日黄山调至被申请人在上海的客户处工作，工作时间也是12小时制，每天出勤)、黄山工资明细表(证明实发工资是应发工资扣除社保个人缴费部分、公积金个人缴费部分及每月450元餐费后的金额)、黄聪工资明细表(证明实发工资是应发工资扣除社保个人缴费部分、公积金个人缴费部分的金额)、黄山工资核算表、黄聪工资核算表、黄山、黄聪劳动合同书、2019年7月8日通知(证明公司在7月8日通知两申请人及其他保安人员于7月15日办理移交手续)、7月15日通告(因黄聪在7月15日拒绝办理交接，免除队长职务)、2019年7月29日通知书、2019年7月15日驻警人员违纪处理单、2019年7月15日干部降职签议表、2017年9月至2019年6月项目考勤表、监控视频及文字整理、社保缴费记录、上海物业队长总群的手机微信截图等证据及当事人的陈述予以证实。本院认为,黄聪、黄山要求新光昆山分公司支付加班费的请求，仲裁委核算黄山2017年8月至2019年3月加班费差额28480.64元，2017年8月至2019年7月加班费差额黄聪4578.24元，一审庭审中，上海新光公司、新光昆山分公司对黄聪、黄山的该加班费无异议，故一审法院对黄聪、黄山的该请求予以支持。关于黄聪要求上海新光公司、新光昆山分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，新光昆山分公司的勤务经理陈中正口头开除了黄聪，后黄聪未再到新光昆山分公司上班，而新光昆山分公司未举证证明解除行为的合法性，新光昆山分公司的该行为应属于违法解除黄聪劳动合同，故根据黄聪的工作年限及平均工资应支付黄聪违法解除劳动合同赔偿金，黄聪请求70000元符合法律规定，一审法院予以支持。新光昆山分公司虽称陈正中没有开除员工的权力，但一审法院认为陈正中作为黄聪的直接领导，其行为应视为代表新光昆山分公司的行为，故对新光昆山分公司的该主张一审法院不予采信。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、上海新光公司、新光昆山分公司支付黄聪加班费差额4578.24元、违法解除劳动合同赔偿金70000元，两项合计74578.24元，于判决生效后十日内履行完毕。二、上海新光公司、新光昆山分公司支付黄山加班费差额28480.64元于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10元，由上海新光公司、新光昆山分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为上海新光公司、新光昆山分公司是否应当支付黄聪违法解除劳动合同赔偿金。因用人单位作出的解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，新光昆山分公司的勤务经理陈中正口头开除了黄聪，后黄聪亦未再到新光昆山分公司上班，现新光昆山分公司未举证证明其解除行为的合法性，故一审法院认定新光昆山分公司系违法解除与黄聪的劳动合同，应向其支付相应违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以确认。新光昆山分公司称陈正中没有开除员工的权力，但陈正中作为黄聪的直接领导，其行为应视为代表新光昆山分公司的行为，对新光昆山分公司的该主张本院不予采信。一审法院已就“98480.64”的笔误补正为“74578.24”，且一审不存在民事诉讼法及司法解释规定的严重违反法定程序的情形。综上所述，上海新光公司、新光昆山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海新光保全物业管理有限公司、上海新光保全物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 立审 判 员  薛忠勋审 判 员  锁文举二〇二〇年九月八日法官助理  俞 渊书 记 员  王 贞