陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终1312号 上诉人(原审原告)：董乃强，男，汉族，1966年8月15日出生，住陕西省扶风县，公民身份号码：61032XXXX608153418。 委托诉讼代理人：刘利，陕西为民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：咸阳金桥建筑劳务有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区，统一社会信用代码：91610400667954005T。 法定代表人：郭发桥，男，汉族，1964年XX月XX日出生，住四川省南部县XX镇XX村XX组XX号，公民身份号码：51292XXXX404230790。 委托诉讼代理人：杨峰，咸阳市渭阳法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：淳化县第二建筑总公司。住所地：陕西省咸阳市淳化县，统一社会信用代码：91610430222100955L。 法定代表人：任志远，男，汉族，1967年XX月XX日出生，住陕西省淳化县XX街道第XX室，公民身份号码：61043XXXX712122016，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭生宝，男，汉族，1978年5月20日出生，住陕西省乾县，公民身份号码：61042XXXX805207171，系该公司淳化项目部经理。 上诉人董乃强因与被上诉人咸阳金桥建筑劳务有限公司（以下简称咸阳金桥）、淳化县第二建筑总公司（以下简称淳化二建）劳务合同纠纷一案，不服陕西省淳化县人民法院(2019)陕0430民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 董乃强上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人劳务费82906元及违约金10000元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院以上诉人出具的领条注明“人工费结清，与郭发桥、二建没有任何关系”便认定所有费用已结清，明显属于扩大解释，从本领条内容可以看出只是人工费已结清，并未包含上诉人的管理费、利润等内容；二、原合同约定了以建筑面积每平58元计算，上诉人提交的领条内容足以证明工人所干工程量和支付的劳务费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第二款之规定，原审法院应依据建设部门的计价方法计算单价，而不是以工程量和单项单价无法确定为由直接驳回上诉人诉讼请求。产生单价计算的责任是因为被上诉人严重违约引起，此责任产生的后果却由上诉人承担，显失公平；三、本合同因为被上诉人的原因导致合同解除，已构成根本违约，上诉人主张的10000元实为被上诉人的违约行为所造成的实际损失，法院应予支持。 咸阳金桥建筑劳务有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在一审时候未提供工程量证据及拒绝司法鉴定，所以二审上诉状中提到的证据不属于新证据，请求驳回上诉人的上诉请求。 淳化县第二建筑总公司辩称：一审法院公平公正，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 董乃强向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告支付原告劳务费90000元及违约金10000元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明：2015年8月20日，咸阳金桥与董乃强签订了《建筑劳务（装饰工程）分包合同》，合同约定咸阳金桥将咸房地产淳化XX花园XX楼室内外抹灰、砌筑、贴砖、修补等工程发包给了董乃强，咸阳金桥法定代表人郭发桥及公司代表郭晓东在合同上签字，淳化二建阳光鼎湖花园小区项目部在合同上加盖了印章，原告董乃强在合同上签字并负责了具体的施工。合同第一条约定：“按照施工蓝图中所有内容达到竣工”，第五条工程价款及付款方式约定：“1、承包单价按建筑面积58元/㎡，阳台按一半计算。2、乙方全部完成内外粉刷装饰及地面砼保护层工程后，经甲乙双方共同验收合格后支付给乙方总造价的60%，交工验收后支付给乙方35%，剩余5%的余款作为保修金，一年后工程无任何质量问题，一次性付清”。淳化县XX花园XX楼后因资金链断裂停工，原告所承包的内外墙粉刷等工程也随之停工，原、被告双方亦未就原告已完工工程进行验收和结算。后经原、被告算账,被告咸阳金桥分两次直接向原告董乃强支付劳务费135000元，此后咸阳金桥又委托淳化二建党支部书记马景周于2018年1月30日向原告董乃强支付人工费58057元，经董乃强许可后向汪姓内粉工人支付人工费22242.8元，向工人郑常清支付人工费4700元，以上合计84999.8元，被告咸阳金桥共计向原告董乃强支付劳务费219999.8元。原告董乃强出具领条并注明：“人工费结清，与郭发桥、二建没有任何关系”。另查明，淳化XX花园XX楼室内工程的劳务是咸阳金桥使用淳化二建资质，并向淳化二建缴纳管理费。庭审时，本院向董乃强释明就其在淳化县XX花园XX楼劳务的工程量是否申请鉴定，并限其于7日内向本院提出申请。庭审后，董乃强明确表示就本院释明的问题不申请鉴定，要求法院依法判决，在限定的7日内原告亦未向本院提交鉴定申请。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1、原告与两被告之间签订劳务合同工程量及工程价款的问题；2、两被告是否还下欠原告劳务费及数额问题；3、两被告是否存在违约情形，是否承担违约责任的问题。一、原、被告签订关于咸房地产淳化XX花园XX楼《建筑劳务（装饰工程）分包合同》后，该工程因故停工。对于原告已完工工程量原、被告双方未依法进行结算。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，本案原告对于自己在淳化XX花园XX楼内外粉及其他工程的工程量有责任提供证据，但庭审时原告未能向本院提交，就已完工工程量未向本院申请鉴定，对于原、被告签订劳务合同已完工工程量本院无法确定。虽然该合同第五条第一项明确约定了承包单价按建筑面积58元/㎡计算，但因已完工工程量及已完工单项的价格均无法确定，导致原告已完工工程总价款无法确定。二、被告金桥劳务直接或通过淳化二建累计向原告董乃强支付劳务费219999.8元，董乃强出具领条并注明：“人工费结清，与郭发桥、二建没有任何关系”。由此本院认为，董乃强所承包的淳化XX花园XX楼内外粉等工程虽未与咸阳金桥进行工程结算手续，但双方已经就应付劳务费的数额达成一致，咸阳金桥已经向董乃强付清全部劳务费219999.8元。三、原、被告签订的《建筑劳务（装饰工程）分包合同》中仅约定了原告未按期完工的违约惩罚措施，再无其他违约条款，也未约定违约金条款。两被告在淳化XX花园XX楼停工后已经与原告进行了事实上的结算，并向原告付清劳务费，原告诉请被告承担违约责任，并支付10000元违约金的诉请无事实依据，本院不予支持。被告淳化县第二建筑总公司未出庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告董乃强全部诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由原告董乃强负担。 本院二审期间，董乃强申请证人权某某、汪某某的出庭作证，欲证明当时干活的工程量。 咸阳金桥建筑劳务有限公司质证认为：证人证言不属于新证据，一审的时候应该提供，但是没有提供。上诉人利用证人证言想证明两个问题，工人干活是事实，但是没有办法证明干活的量，所以对工程量的证明目的不认可。 淳化县第二建筑总公司质证认为：不认可两个人的证人证言。 合议庭评议认定：两证人证言仅能证明两证人在董乃强处干活的施工面积和领取的工资，无法证明已完成的总工程量且无被上诉人签字认可，故对其证明目的不予认定。 本院认定如下：一审法院认定事实清楚，二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人诉称能够证明工人所干工程量和支付的劳务费的领条，属于自己和施工人员的内部结算，无被上诉人签字认可，一审法院向董乃强释明就其在淳化县XX花园XX楼劳务的工程量可申请鉴定，但董乃强未申请进行鉴定，其亦未提交其他有效证据证明其已完成的工程总量面积，其要求被上诉人支付82906元劳务费的上诉理由不能成立，其应承担举证不能的法律后果；双方当事人签订的《建筑劳务（装饰工程）分包合同》中仅约定了上诉人未按期完工的违约惩罚措施，再无其他违约条款，也未约定违约金条款，故上诉人诉请被上诉人承担违约责任，支付10000元违约金的上诉理由不能成立，不予支持。 综上所述，上诉人董乃强的上诉理由和请求均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2120元，由董乃强负担。 本判决为终审判决。 审判长  张宇童 审判员  赵建辉 审判员  魏永锋 二〇二〇年八月二十八日 书记员  许 聪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。