四川省巴中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川19刑终195号 原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋佳俊（别名俊娃子），男，1994年10月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省巴中市巴州区，住巴州区 阳社区2组。因犯抢劫罪，于2010年9月被巴中市巴州区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；因犯故意伤害罪，于2018年12月21日被巴中市巴州区人民法院判处有期徒刑一年二个月。因涉嫌聚众斗殴罪，经巴中市巴州区人民检察院批准，于2019年9月18日被巴中市公安局巴州区分局逮捕。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人郑毅，四川律生和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵胜平（别名胜平子），男，1989年4月8日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省营山县，住营山县。因犯抢劫罪，于2007年10月被四川省营山县人民法院判处有期徒刑五年；因犯故意伤害罪，于2012年3月被巴中市中级人民法院判处有期徒刑六年六个月；因犯故意伤害罪，于2018年12月21日被巴中市巴州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，服刑至2019年8月6日。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年8月6日被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留，经巴中市巴州区人民检察院批准，于同年8月28日被巴中市公安局巴州区分局逮捕。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人王月，四川巴蜀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曹洋（别名洋娃子），男，1997年7月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省巴中市巴州区，住巴州区。因犯寻衅滋事罪、盗窃罪，于2015年10月23日被巴中市巴州区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元；因犯寻衅滋事罪，于2017年12月21日被巴中市巴州区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年5月26日被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留，经巴中市巴州区人民检察院批准，于同年7月2日被巴中市公安局巴州区分局逮捕。现羁押于巴中市看守所。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人李晗，四川砝鼎律师事务所律师。 原审被告人张江（曾用名张**，别名江娃子），男，1994年9月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省巴中市恩阳区，住恩阳区。因犯寻衅滋事罪，于2015年10月23日被巴中市巴州区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯寻衅滋事罪，于2017年12月25日被巴中市巴州区人民法院判处有期徒刑一年八个月，服刑至2019年5月26日。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年5月26日被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留，经巴中市巴州区人民检察院批准，于同年7月2日被巴中市公安局巴州区分局逮捕。现羁押于巴中市看守所。 四川省巴中市巴州区人民法院审理四川省巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人张江、宋佳俊、曹洋、赵胜平犯聚众斗殴罪一案，于2020年8月7日作出（2020）川1902刑初78号刑事判决，原审被告人宋佳俊、曹洋、赵胜平不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人（原审被告人）宋佳俊、曹洋、赵胜平及原审被告人张江，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、2016年11月的一天，被告人宋佳俊与杨斌在巴州区江北大道巴人广场“乐巢88”酒吧内因故发生争执后，被告人宋佳俊与杨斌、洪锡武、杨某等人相互邀约在乐巢88酒吧楼下打架。杨斌遂向被告人张江寻求帮忙，张江又邀约被告人曹洋、王波等人从“乐巢88”酒吧内找到事先藏好的砍刀前去帮忙，同时杨斌邀约了牛某、洪锡武、杨某等人持刀过来帮忙。宋佳俊邀约被告人赵胜平和向某等人持刀过来帮忙。双方在乐巢88酒吧楼下发生械斗，造成杨斌、宋佳俊一定程度受伤。2019年5月26日，被告人曹洋接公安机关通知后前来配合调查，随即被抓获。2019年9月18日，被告人宋佳俊主动到巴中市公安局巴州区分局投案。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书；2.拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证；3.辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明；4.到案经过；5.户籍证明；6.刑事判决书；7.证人向某、邱某、牛某、孙某、杨某的证言；14.被告人宋佳俊、曹洋的供述与辩解。 二、2017年4月3日凌晨2时许，被告人张江及其女友程娅、何雨豪在巴州区半糖网吧楼下，与朱某1、王某、侯某等人发生误会，王某遭何雨豪无故殴打，随后双方分开。王某被打后心生不服，遂邀约郭某，让侯某邀约明某带钢管过来帮忙。王某和侯某找到何雨豪后，王某使用木凳、侯某使用拖把殴打何雨豪，何雨豪逃走。逃跑中，何雨豪给周某打电话称自己被人砍伤，周某便邀约了向某、吴琳一同前往，同时还联系其藏族朋友扎西让扎西带人帮忙打架。张江、赵某、户长城三人听说何雨豪被打伤，携砍刀前来报复，在半糖网吧楼下遇见持钢管的王某、侯某、朱某1、郭某、明某等人，张江、赵某、户长城收缴对方的钢管后，赵某、户长城与王某、朱某1等人发生打斗，致朱某1、王某受伤。之后，张江等人离开。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书；2.法医学人体损伤鉴定书；3.刑事判决书；4.证人户长城、赵某、周某、王某、侯某、朱某1、佘某、安某、陈某、朱某2、明某、郭某、向某的证言；5.被告人张江的供述。 原判认为，被告人张江、宋佳俊、赵胜平、曹洋持械聚众斗殴，破坏公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应予刑罚处罚。公诉机关的指控成立。在2016年11月聚众斗殴犯罪事实中，被告人宋佳俊起主要作用，是主犯；被告人张江、曹洋、赵胜平起次要和辅助作用，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚。在2017年4月3日聚众斗殴犯罪事实中，被告人张江起主要作用，是主犯。被告人宋佳俊、曹洋犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人张江、赵 胜平到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张江、赵胜平在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。本案系在被告人张江犯寻衅滋事罪、赵胜平犯故意伤害罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前被发现，符合数罪并罚条件，应当数罪并罚；本案系在被告人宋佳俊犯故意伤害罪、曹洋犯寻衅滋事罪判决刑罚执行完毕之后被发现，不符合数罪并罚条件，不适用数罪并罚。原判判决：1.被告人张江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年六个月，与原判刑罚有期徒刑一年八个月合并，决定执行有期徒刑六年八个月；2.被告人宋佳俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；3.被告人赵胜平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，与原判刑罚有期徒刑一年六个月合并，决定执行有期徒刑四年六个月；4.被告人曹洋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。 上诉人（原审被告人）宋佳俊上诉称，本次犯罪属于漏罪，应当适用数罪并罚，原判量刑过重，请二审考虑其自首情节，请求改判。其指定辩护人认为，宋佳俊未造成严重后果，具有自首情节，一审量刑过重，请求改判。 上诉人（原审被告人）曹洋上诉称，其具有自首情节，原审未依法从轻或减轻处罚量刑过重，请求改判二年以下有期徒刑。其指定辩护人认为，曹洋系从犯，具有自首情节，认罪认罚，悔罪态度好，主观恶性较小，请求依法减轻、从轻处罚。 上诉人（原审被告人）赵胜平上诉称，1.其所起作用几乎是最小，并不是过去帮忙打架，在现场因害怕拿了一把刀，后把刀扔了，没有动手就离开了；向某不是我叫去的，也没有叫他拿刀，不知刀的来源；2.在故意伤害罪中已按累犯从重处罚，本案在合并后，不应再次按累犯从重处罚；3.原判量刑不均衡，量刑过重，请求改判。其指定辩护人认为，赵胜平具有坦白情节。且仅是受邀参与，所起作用较小；出于哥们义气用事，主观恶性不大；没有使用过器械，也未动手，人身危险性较小；参与斗殴的规模不大，发生在凌晨，情节轻微，社会危害性不大。请求从轻处罚。 经二审审理查明的事实及认定的证据与一审审理查明的事实及认定的证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）宋佳俊、赵胜平、曹洋及原审被告人张江明知或受邀参与多人互殴，仍持械在公共场所斗殴，破坏公共秩序，系首要分子或积极参加者，故四人的行为均构成聚众斗殴罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。宋佳俊、曹洋犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。张江、赵胜平到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。张江、赵胜平在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。张江、赵胜平在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前被发现漏罪，依法应当数罪并罚；宋佳俊、曹洋在刑罚执行完毕之后被发现，不符合数罪并罚条件，不应当适用数罪并罚。故宋佳俊上诉称本案应当适用数罪并罚的上诉意见，本院不予采纳。 综上，原判综合各原审被告人的犯罪事实、所起作用、情节、归案后的态度作出量刑并无不当，上诉人及其辩护人请求改判的意见，本院不予采纳。 原判认定事实清楚，法律适用正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第七十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  马 瑛 审 判 员  罗纪才 审 判 员  许 莉 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  李 爽 书 记 员  白桦林 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 …… 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。…… 第二十七条在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……