辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽04民终1001号 上诉人（原审被告）：赵伟，男，1972年3月10日出生，汉族，现住吉林市船营区。 委托诉讼代理人：李哲甲，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵天宝，男，1990年5月2日出生，汉族，户籍所在地：湖北省云梦县，现住吉林市船营区。 委托诉讼代理人：栾流星，吉林市鑫星法律服务所法律工作者。 原审被告：吉林安装集团股份有限公司，住所地：长春市宽城区青年路7760号。 法定代表人：于立静，该公司总经理。 原审被告：吉林安装集团股份有限公司吉林市第一分公司，住所地：吉林市船营区迎宾大路11号。 负责人：杨振华，该公司经理。 原审被告：杨涛，男，1968年5月18日出生，汉族，现住吉林省永吉县。 上诉人赵伟因与被上诉人赵天宝、原审被告吉林安装集团股份有限公司（简称安装公司）、吉林安装集团股份有限公司吉林市第一分公司（简称安装公司第一分公司）、杨涛建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2965号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵伟的委托诉讼代理人李哲甲，被上诉人赵天宝的委托诉讼代理人栾流星到庭参加诉讼。原审被告安装公司、安装公司第一分公司、杨涛经本庭依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 赵伟上诉请求：1、请求法院依法撤销抚顺市望花区人民法院作出的（2019)辽0404民初2965号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、请求法院判令由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人尚未确认最终工程量及工程价款，一审判决上诉人和原审被告杨涛向被上诉人支付工程款138万元，属于事实认定错误。二、一审判决第二项要求原审被告安装公司承担连带给付责任存在明显错误，于法无据。一审判决以被告安装公司对被告赵伟、杨涛挂靠事宜予以认可为由，判决安装公司承担连带责任，无法无据，理由如下：1、原告在签订《抹灰施工协议》时，事实上是不清楚被告赵伟、杨涛与被告安装公司的挂靠关系，并非因基于对被挂靠方的信任而签订《抹灰施工协议》。2、在履行《抹灰施工协议》过程中，原告始终与赵伟进行联系，包括工程款的支付等事宜，在后续协商工程量及工程款价款等事宜时也是直接与赵伟协商。虽然案涉工程与被告安装公司有关，但原告始终向赵伟、杨涛主张欠款的行为，也证明《抹灰施工协议》的签订和履行双方为原告和被告赵伟，与被告安装公司无关，不应当承担连带责任。三、一审判决第二项要求原审被告安装公司第一分公司承担连带给付责任存在明显错误，于法无据。1、被告安装公司第一分公司系安装公司设立的分支机构，不具有独立承担民事责任能力的法人资格。一审法院即便认定被告赵伟、杨涛与被告安装公司之间存在挂靠关系，也不应由被告安装公司第一分公司承担连带给付责任。2、一审判决以被告安装公司第一分公司参与协商过程而认定“同意承担给付义务”，进而认定应当承担连带给付责任的判决结果显然存在明显错误。综上，一审法院在本案审理过程中存在认定事实不清，适用法律错误的情况。恳请二审法院在查明事实的基础上，正确适用法律，依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。 赵天宝辩称，上诉人上诉状的陈述与事实并不相符，一审法院在审理此案时事实已审查的非常清楚，包括在吉林市高新区人民法院此类案件已审理多起，在一审时已向法院提供了相应的生效法律判决文书，此案件完全是上诉人为了拖延给付时间浪费诉讼资源的一种表现，一审法院审理该案件审查的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，以维护被上诉人的合法权益。 安装公司、安装公司第一分公司、杨涛均未发表答辩意见。 赵天宝向一审起诉请求：2015年8月15日，原告与被告安装公司签订了实际是被告安装公司第一分公司承包的辽宁颐和酒店工程的内外墙抹灰项目，被告赵伟、杨涛共同挂靠在安装公司第一分公司名下，以安装公司第一分公司名义承揽辽宁颐和酒店工程。经2016年8月20日双方对账应欠原告228万元，后陆续给付原告部分工程款，在2018年上半年多次协商，只能少付部分，并让原告承诺不起诉，不到劳动监察部门投诉，由此导致双方没有达成还款协议。原告按照协议完成了工程量并交工，被告安装公司、安装公司第一分公司项目部出具欠款凭证，原告多次找被告安装公司及被告赵伟、杨涛催要未果，现诉讼请求人民法院判令被告赵伟、杨涛共同给付原告工程款138万元。请求判令赵伟、杨涛于判决生效之日起十日内按本金138万元给付原告利息，自2016年8月20日开始计算，至钱款付清之日止，利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率并上浮50%计算。判令安装公司、安装公司第一分公司对赵伟、杨涛的给付义务承担连带给付责任。案件受理费由赵伟、杨涛承担。 一审法院经审理查明：2015年8月15日，原告与安装公司抚顺项目部签订《抹灰施工协议》一份，协议约定，辽宁颐和酒店工程1#2#3#楼、综合楼、D区C区的内、外墙抹灰，约60000平方米，(以甲方结算面积为准)，采用包干的形式，按建筑面积每平方米55元进行结算。付款方式：按甲方节点裙楼竣工验收合格后付50%。二次节点主楼竣工验收合格后付50%。年底之前支付已完成工程量的75%，剩余20%工程款待整体验收合格后支付，剩余5%作为质保金，保修期二年后付清。合同由被告赵伟、杨涛作为甲方代表签字，乙方为原告赵天宝。合同签订后，原告进行了实际施工，2016年8月20日，安装公司抚顺项目部进行了工程量确认，辽宁颐和酒店抹灰尚欠228万元，由被告赵伟、杨涛签字。此后，被告赵伟、杨涛给付原告工程款合计90万元，至今尚欠原告工程款138万元。2018年，原告与被告赵伟、杨涛以及被告安装公司第一分公司进行协商还款事宜。在协商过程中因要求原告按约定给付时间未到承诺不起诉，不到劳动监察部门投诉，三方未达成协议。 一审法院认为，本案被告赵伟、杨涛挂靠安装公司承包建设辽宁颐和酒店工程后，又将部分工程分包给原告，双方间的分包抹灰施工协议应视为有效。关于原告要求被告赵伟、杨涛给付工程款138万元一节，原告分包抹灰工程后，进行了实际施工，被告赵伟、杨涛给付了部分工程款，对尚欠的工程款138万元无异议，原告也提供了相应的证据予以证明，本院对原告要求被告赵伟、杨涛给付工程款138万元的请求，予以支持。关于原告要求自2016年8月20日始，至欠款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率并上浮50%计付利息一节，按照2016年8月20日双方签订的工程量确认单，确定工程款为228万元，协议约定5%的质保金即11.4万元，质保期二年。故利息从2016年8月21日起至2018年8月20日止，以本金126.6万元计付，从2018年8月21日起至本判决确定的给付之日止，以本金138万元计付，利息标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对原告要求上浮50%的利息，没有提供相应证据，本院不予支持。对原告请求安装公司、安装公司第一分公司对赵伟、杨涛的给付义务承担连带给付责任一节，安装公司对被告赵伟、杨涛挂靠其公司予以认可，对其义务应承担连带给付责任。对安装公司第一分公司认为本案与其无关，在相关的已发生法律效力的民事判决书中以及在与本案原告进行协商还款事宜过程中，被告安装公司第一分公司均予以参与，可见其同意承担给付义务，故对原告的主张，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告赵伟、杨涛于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告工程款138万元及利息(其中从2016年8月21日起至2018年8月20日止，以本金126.6万元计付，从2018年8月21日起至本判决确定的给付之日止，以本金138万元计付，利息标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；二、被告安装公司、安装公司第一分公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17310元，由被告赵伟、杨涛承担。随上述款一并给付原告。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、一审判决认定欠付工程款数额是否正确；2、安装公司及安装公司第一分公司对案涉欠付工程款是否应承担连带给付责任。 关于争议焦点1、2016年8月20日赵伟、杨涛代表安装公司与赵天宝签署工程量确认单，对案涉工程工程量及尚欠人工费数额予以确认，并加盖安装公司抚顺项目部印章，据此可以认定双方就案涉工程的工程量及欠付工程款的数额已经进行结算并经双方确认，赵伟现主张双方尚未确认最终工程量及工程价款，但未提供证据证明其主张，故对该上诉理由，本院不予支持。 关于争议焦点2、一审判决宣判后，安装公司与安装公司第一分公司未提出上诉，视为其认可一审判决，故对赵伟主张安装公司与安装公司第一分公司不应承担连带责任的主张，本院不予支持。 综上所述，赵伟的上诉请求无事实依据和法律依据，应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17220元，由上诉人赵伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 宫 颖 审判员 李 艳 审判员 李依桐 二〇二〇年九月八日 书记员 李耀南