浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1655号 上诉人（原审被告、反诉原告）：台州建筑安装工程公司，住所地：临海市古城街道文庆街16号。 法定代表人：钱荣标，总经理。 委托诉讼代理人：王继锋，浙江时空（台州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈济委，男，1975年11月15日出生，汉族，住三门县。 委托诉讼代理人：叶万晓，浙江金威律师事务所律师。 上诉人台州建筑安装工程公司因与被上诉人陈济委建设工程合同纠纷一案，不服三门县人民法院（2019）浙1022民初3988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 台州建筑安装工程公司上诉请求：一、撤销（2019）浙1022民初3988号民事判决，改判驳回被上诉人的起诉，并判决被上诉人向上诉人开具1611万元的增值税发票。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理程序严重违法。一审庭审中，被上诉人出示王德虎的委托书以证明其具有诉讼主体资格，为此法庭要求提交委托书原件。但事后上诉人并不知情是否提交了该份委托书原件，法庭也从没有向上诉人送达该份委托书复本。一审未将被上诉人庭后提交的证据提供给上诉人质证，直接予以采纳严重违反了法定程序。二、本案被上诉人不具备原告诉讼主体资格。《企业工程项目内部承包合同》的当事人为上诉人与案外人王德虎，根据合同相对性原则，本案享有原告诉讼主体资格的应当为案外人王德虎。被上诉人称其与王德虎为共同承包人，但其并没有提供任何证据予以证明。如果王德虎将本案工程权利义务转让给了被上诉人，那根据法律规定，王德虎应当将转让行为告知上诉人并经上诉人同意方才有效，但王德虎均没有将转让行为告知上诉人。即使王德虎授权被上诉人接收本案所涉工程所有施工管理和所有经济盈亏事宜，那被上诉人也应当以代理人身份进行诉讼，而不是直接以原告身份提起诉讼。三、一审对涉案工程欠付款项金额认定错误。1、建设工程施工必须要配备具有相关资质的专业人员，该人员均是上诉人指派，但相关人员工资应当由内部承包人承担。而《公司岗位证件使用管理规定》是针对所有内部承包人员的，只要是上诉人的内部承包人员都应当按照规定执行，且涉案工程相关人员证书费均已经由上诉人实际支付，故应当在涉案工程款中予以扣除。2、案外人余景强为施工人员，由于内部承包人拖欠其工资，后业主代付余景强10万元工资，业主与上诉人结算工程款时已扣回该10万元。因此，该10万元工资应当在本案工程款中予以扣除。3、本案77757.34元水费发生在涉案工程施工期间，除涉案工程施工所用之外不可能存在其他水费支出。上诉人与被上诉人签订《协议书》时未进行结算的原因在于被上诉人故意拖延施工，上诉人为了尽快收回涉案工程，故许多涉案款项并未在协议中结算。所以该协议书第五条约定双方仍需进行结算，并以实际结算价支付工程款。签订《协议书》时涉案工程并未完工，上诉人与业主就水电费也未进行结算。4、本案所涉借款系用于涉案工程，且借款协议第五条明确约定上诉人有权从涉案工程往来款中直接扣回，因此本案借款利息应当在本案款项中予扣抵扣。四、开具发票是卖方的强制性法定义务，不能通过合同约定等任何形式予以免除。因此，本案一审认为《协议书》没有约定被上诉人开票义务，所以被上诉人无需开具发票违反了法律规定。《协议书》中约定的307万元税金、管理费指的是涉案工程以上诉人名义向业主开具发票应当缴纳的税金。《企业工程项目内部承包合同》中同样约定了税金管理费应当由内部承包人承担，而且该合同也约定了内部承包人应当向上诉人开具发票的内容。因此《协议书》中所述的税金、管理费与《企业工程项目内部承包合同》中约定的税金管理费相对应，与内部承包人的开票义务无关。 陈济委辩称，一、一审不存在程序违法，一审所有证据均出示并质证，符合法律规定。二、王德虎的授权委托书足以证明被上诉人系适格的主体，况且上诉人也提供了被上诉人签名的承诺书，明确说明被上诉人有权与上诉人签订退场协议，并完成工程款结算，完成收取款项等各项权利义务。三、《公司岗位证件使用管理规定》系内部规定，被上诉人从不知情，上诉人以该规定向被上诉人主张没有依据。4500万的结算款就已经包含岗位证件使用管理等费用。四、上诉人提供的名单，存在岗位人员，但这些人员长期不在岗，未到施工现场进行监督指导。五、关于案外人余景强10万元工资问题.上诉人并非该款的支付人，其无权向被上诉人主张权利，且余景强与被上诉人没有任何关系。汇款凭证的10万元并非余景强的账户。六、水费已包含在结算中，上诉人不应该另行主张。七、307万的税金管理费已包含上诉人所主张的开票费用。综上，一审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 陈济委向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程款969756元并支付利息，利息自2018年9月2日起按银行同期利率计算至付清之日止。2、本案诉讼费用由被告承担。 台州建筑安装工程公司向一审法院反诉请求：要求原告向被告开具金额为1611万元的增值税普通发票。 一审法院认定事实：2014年8月5日，被告（甲方）与案外人王德虎（乙方）签订了一份《企业工程项目内部承包合同》，约定被告将涉讼工程发包给王德虎施工。合同第三条约定，项目管理人员和施工人员的配备，根据工程实际需要，由双方协商决定，人员费用、报酬等由乙方承担。合同第四条约定，乙方上交税费及管理费：应缴纳的营业税、带征税、定额管理费等各种税（费）、税（费）率，按国家的法律、法规、政策及上级规定执行，甲方按工程营业额（按《营业税暂行条例实施细则》第十八条规定）向乙方收取管理费2.5%。第九条约定，工程款的支付及使用：工程款必须付到甲方指定账户，根据发包方（业主）付给甲方工程款的到位金额，甲方在发包方拨付的每笔工程款后三个工作日内，除扣下2.5%的管理费和实付税收以及2%风险保证金（不计息）外，全部拨付给乙方账户。第十一条约定，乙方按规定向甲方提供工程材料正式发票及人员工资表（附交相关人员的身份证复印件），承包的项目应建立公司结算往来账簿，及时与甲方对账，及时上交符合财税要求的核算资料、发票、工资单等，以便甲方办理成本结转手续。乙方必须提供70%以上的材料发票及30%人工工资清单（附人员身份证复印件）。2016年11月15日，王德虎向原告陈济委出具授权委托书一份，载明：关于三门六敖春雨豪庭一期工程施工及资金盈亏运作一事，从今日起全权委托由陈济委接收所有施工管理和所有经济盈亏事宜，以后相关一切纠纷事宜与本人无关。2018年9月2日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了一份《协议书》，双方约定解除合同，乙方退出春雨豪庭项目施工现场。协议第二条载明，甲方与乙方就前期工程款进行结算，甲方应支付乙方4510万元（包括工程款、补偿金等一切费用），扣除甲方已支付乙方3612万元（该款项详见双方于2018年9月2日签字确认清单，如有该清单外款项另行结算），税金、管理费307万元，甲方应再支付乙方720万元。第五条载明，本协议签订之前有关春雨豪庭项目的对外全部欠款及以乙方个人名义对外的所有欠款均由乙方承担（包括但不限于春雨豪庭项目的材料款、人工工资等），由乙方通知债权人签字确认。另外甲方已经代为乙方支付工程款、材料款等费用在第二项甲方应付720万中予以扣除，最终支付乙方款项由甲乙双方财务对所有账目审计核对确认后3日内将剩余款项支付给乙方。审计核对过程中双方不得遗漏账目，否则给对方造成损失由遗漏账目方承担（附账目清单）。 原告在起诉时提交了一份三门春雨付款统计，载明被告已经代为支付了包括架子工工程款601953.21元在内的各项费用3910353.21元，应收证书费11万元，应收利息191439元，另外被告已经支付给原告200万元，合计6211792.21元。原告认为，应当由原告承担的架子工工程款为570405元，另外，《协议书》签订后，被告又支付给原告5万元，因此，被告已经代付和支付的款项合计6230244元，尚欠969756元。而被告提交的三门春雨付款统计，除了上述6211792.21元外，还载明，2019年3月21日已付陈济委5万元，2018年9月13日代付余景强10万元，2018年5月14日代付水费77757.34元，应收证书费149600元，应收借款利息2243464.38元，要求予以扣除。原告除了承认已经收到5万元外，对其他款项则不予认可。 另查明，该院于2018年4月25日作出（2018）浙1022民初1031号民事判决，判决台州建筑安装工程公司支付给朱启生尚欠的工程款（含工程押金）570405元及利息损失。截止2018年12月10日，台州建筑安装工程公司支付了工程款570405元、利息损失18678.39元、迟延履行期间的债务利息13.82元、诉讼费4752元、执行费8104元，合计601953.21元。2019年3月18日，原、被告签订《协议书》一份，载明上述案件在审理过程中及执行完毕，所产生的包括判决确定的由被告承担的债务、诉讼费、执行费等一切费用均由原告承担。 一审法院认为，被告虽然是与案外人王德虎签订了《企业工程项目内部承包合同》，但由于王德虎已经于2016年11月15日向原告陈济委出具了授权委托书，授权原告接收涉讼工程所有施工管理和所有经济盈亏事宜，并承诺以后相关一切纠纷事宜与其本人无关，应当视为其已经放弃了涉讼工程的全部权利。而且，被告也已经实际上选择原告陈济委作为结算对象并对前期工程款进行了结算。因此，无论是原告与王德虎合伙承包涉讼工程，还是王德虎退出工程后再由原告接手施工，均不影响原告向被告主张工程款的权利。故原告的诉讼主体适格，本案无须追加王德虎为共同原告。原、被告对前期工程款进行了结算后，于2018年9月2日自愿签订了一份《协议书》，该《协议书》并不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效，故双方当事人均应当按照协议的约定全面履行自己的义务。虽然该《协议书》第五条约定，最终支付原告款项由原、被告双方财务对所有账目审计核对确认后3日内将剩余款项支付给原告，但在双方账目明确的情况下，是否经由双方财务审计核对并不影响原告提起诉讼的权利。从《协议书》的第二条和第五条看，截止2018年9月2日，被告尚应当再支付给原告720万元，对此双方并无异议，现原告认可的被告已经代付和支付的款项为6230244元，双方的争议焦点在于，架子工工程款应当按照601953.21元还是570405元扣除；证书费应当按照259600元还是11万元扣除；余景强工资10万元、水费77757.34元以及借款利息是否应当在720万元中予以扣除；307万元税金、管理费中是否包含了原告的开票义务，被告要求原告开具1611万元增值税普通发票的反诉请求是否应当支持。 对于架子工工程款应当按照601953.21元还是570405元扣除，该院认为，由于原、被告在双方于2019年3月18日签订的《协议书》中约定，（2018）浙1022民初1031号案件所产生的包括判决确定的由被告承担的债务、诉讼费、执行费等一切费用均由原告承担。虽然该案判决书确定的架子工工程款只有570405元，但加上利息损失18678.39元、迟延履行期间的债务利息13.82元、诉讼费4752元、执行费8104元，合计为601953.21元。而原告在起诉时提交的三门春雨付款统计表中，载明的被告已经代为支付的架子工工程款也为601953.21元，故该院认为，被告已经代为支付的架子工工程款应当按照601953.21元进行扣除。对于证书费应当按照259600元还是11万元扣除，该院认为，虽然被告提供了台州建筑安装工程公司岗位证件使用管理规定和在建工程岗位人员名单等证据，但这是被告内部的管理规定和单方制作的证据，且被告与王德虎签订的《企业工程项目内部承包合同》以及原、被告之间签订的《协议书》均未对证书费的收取标准作出约定，而原、被告提交的三门春雨付款统计表中均已经列有一笔证书费11万元，应当视为双方已经对证书费的收取数额达成了合意，被告提交的三门春雨付款统计表中添加了应收证书费149600元，但未经原告签字确认，故该院认为，证书费应当按照11万元进行扣除。对于余景强工资10万元是否应当在720万元中予以扣除，该院认为，被告提供的证据仅能证明三门春雨置业有限公司已经支付给余景强工资10万元的事实，但由于被告没有提供余景强与原告之间存在雇佣或者劳务关系的证据，即被告提供的证据不足以证明余景强的工资应当由原告支付，在原告不予认可的情况下，应当由被告承担举证不能的法律责任，故对被告要求扣除余景强工资的答辩意见，不予采纳。对于水费77757.34元是否应当在720万元中予以扣除，该院认为，被告提供的证据仅能证明三门春雨置业有限公司支付了水费77757.34元的事实，在三门春雨置业有限公司的水户头可能还存在其他用水主体的情况下，被告提供的证据不足以证明该水费应当完全由原告承担，而且该水费在原、被告签订《协议书》之前就已经产生，属于明确的已经支付的费用，如果该水费应当由原告承担，那么在结算时就应当予以扣除，故在原告不予认可的情况下，对被告要求扣除水费的答辩意见，不予采纳。对于借款利息是否应当在720万元中予以扣除，该院已经在认证部分作了分析，建议被告另案处理。对于307万元税金、管理费中是否包含了原告的开票义务，该院认为，原、被告于2018年9月2日签订的《协议书》在性质上属于对前期工程款的结算，而被告的开票义务与税金、管理费一样，是合同明确约定的费用，如果被告还需要另行履行开票义务，双方应当在《协议书》中作出约定，但《协议书》却没有相应内容，另外，该院也于庭后向税务部门作了咨询，认为307万元税金、管理费中应当已经包含了原告的开票义务，故对被告要求原告开具1611万元增值税普通发票的反诉请求，不予支持。 综上，该院认为，被告应当支付给原告的工程款为7200000元，已经代付或者支付的为6261792.21元，被告尚应当支付给原告938207.79元。对于原告主张的利息损失，由于原、被告在双方签订的《协议书》中约定，最终支付乙方款项由甲乙双方财务对所有账目审计核对确认后3日内将剩余款项支付给乙方，而双方财务一直没有对账目进行审计核对，故该院认为，利息损失按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从原告起诉之日即2019年10月10日开始计算较为适宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告台州建筑安装工程公司于本判决生效后十日内支付给原告陈济委938207.79元，该款的利息损失按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月10日起至本判决实际履行之日止一并计付。二、驳回原告陈济委的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告台州建筑安装工程公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13500元，由原告陈济委负担320元，由被告台州建筑安装工程公司负担13180元。反诉案件受理费80元，由反诉原告台州建筑安装工程公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，双方当事人于2018年9月2日签订的《协议书》系双方对工程价款的结算，不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。针对双方当事人的诉辩，本院分析认定如下：一、虽然《企业工程项目内部承包合同》系上诉人与案外人王德虎所签，但被上诉人一审庭审中提供了王德虎的授权委托书，从该委托书的内容看，实际上是王德虎放弃了涉案工程的全部权利和义务，同时上诉人亦是与被上诉人进行结算。因此被上诉人作为原告身份主体适格，且也未对上诉人的实体权利有实际性影响。二、上诉人主张应当按259600元计算证书费，并提供了《公司岗位证件使用管理规定》等证据予以佐证，但该证据系上诉人的内部管理规定，对被上诉人并无约束力。故在《企业工程项目内部承包合同》及《协议书》对该费用的标准并未约定的情况下，结合上诉人与被上诉人在一审分别提交的三门春雨付款统计表中均有11万元证书费的情形，一审确定的证书费并无不当。三、上诉人主张余景强的工资10万元，应在本案中予以扣除。虽然上诉人一审提供了相应的证据，并在二审庭审后提供了余景强的书面证明予以证明，但在余景强未到庭参加诉讼以及被上诉人对上述证据不予认可的情况下，无法证明余景强与被上诉人之间的关系，上诉人提供的证据不足以证明该主张，上诉人应承担举证不力的法律后果。四、上诉人主张的借款利息与本案系不同的法律关系，应另案处理。五、上诉人主张的水费在双方当事人结算时就已经产生，如若该费用应由被上诉人承担，在结算时就应当予以扣除，且在可能存在其他用水主体的情况下，一审对上诉人的该主张不予支持得当。六、上诉人作为专业的建筑施工企业和商事主体，如若开具发票的义务在被上诉人，应当在《协议书》明确约定，但《协议书》仅约定了税金、管理费，并未约定被上诉人应开具发票的义务，且结算时就已经明确了涉案工程的价款，据此，一审驳回被上诉人要求开具增值税普通发票的反诉请求合乎情理。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13180元，由上诉人台州建筑安装工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 阮丹军 审 判 员 胡精华 二〇二〇年九月八日 代书记员 严 凌 10- 11-