河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11116号上诉人（原审被告）：南阳建工集团，住所地南阳市汉画路118号，统一社会信用代码9141130073549884X8。法定代表人：鞠兰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李浩然，河南振山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李**，男，1978年6月5日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：罗傲起，北京大成（郑州）律师事务所律师。原审被告：占全，男，1984年5月17日出生，汉族，住河南省商城县。上诉人南阳建工集团因与被上诉人李**、原审被告占全建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院(2020)豫0122民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法独任进行了审理。上诉人南阳建工集团的委托诉讼代理人李浩然，被上诉人李**的委托诉讼代理人罗傲起，原审被告占全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南阳建工集团上诉请求：1、请求撤销河南省中牟县人民法院（2020)豫0122民初2493号民事判决书第一项，改判仅支付被上诉人工程款202880元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，导致本可以查清的案件却没有查清。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。本案中，虽然上诉人提供的2014年9月1日的银行流水为复印件，但人民法院完全可以依照上述法律规定调取该银行流水以查清案件事实，而一审法院并未依法予以调取，所以，一审法院程序违法。同时，原审被告曾去银行查询涉案相关银行账户流水，但银行工作人员以其超过5年的查询时间为由，拒绝为其出具相应的银行流水，而该银行流水信息对本案事实的查清具有至关重要的作用。一审法院在当事人因客观原因不能自行收集证据的情况下，并未依照法律规定，依法调取银行流水，依照上述法律规定，一审法院亦程序违法，请求二审法院依法予以纠正和改判。二、一审法院认定事实错误，依法应当改判。1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”。本案中，虽然存在2个项目款项，在无特别约定的情况下，应当先抵充最先到期的债务，而涉案中牟项目的开竣工时间为2013年，而禹州项目的开工时间为2015年，所以中牟项目应属于优先冲抵的项目债务。在庭审中，被上诉人认可2018年春节支付的5万元以及2015年5月份支付2万元的事实，但抗辩称属于其他工程款项。在无其他证据证明支付的其他工程款项时，一审法院直接采信被上诉人的抗辩意见明显与上述法律规定相违背，应当将该7万元归为对涉案项目款项的支付。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：(一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；(二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；(三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；(四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；(五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”。本案中，上诉人提交的2014年9月1日银行交易受理凭证以及原审被告提交的微信转账记录，虽然均非原件，但结合转账备注“付中牟彩板房款”以及收款的账户信息以及收款人等，运用逻辑推理和日常生活经验法则，可以判断以上两张转账凭证虽非原件；但并非没有证明力，且已经足够证明是上诉人对被上诉人涉案工程款的支付事实。一审法院一味的以证据非原件不予采信，违反上述法律的规定，依法应当予以纠正与改判。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法予以改判。庭审中，上诉人变更上诉请求称：依照双方签订的彩板房安装合同第六条第三项的规定，付款条件并不成就，因为截止到现在，由于甲方也就是开发商的原因，导致乙方所施工的工程至今没有施工到地上八层，而且开发商也至今没有向乙方支付过任何的款项，所以付款条件并不成就。被上诉人要求上诉人支付剩余的款项没有合同依据，依法应当予以驳回。同时上诉人请求变更上诉请求为驳回被上诉人的一审诉讼请求。李**辩称，第一，上诉人上诉期间已过，应视为上诉人在上诉期内未提出上诉请求。第二，一审法院认定事实正确。一审中南阳建工集团提交的证据均为复印件且部分答辩意见没有证据证明，一审法院认定事实正确。占全辩称，同意上诉人的上诉意见。李**向一审法院起诉请求：1.判令南阳建工集团和占全给付工程款422880元，并自起诉之日起至清偿之日止按年利率6%支付利息；2.本案诉讼费由南阳建工集团和占全承担。一审法院认定事实，2013年7月11日，南阳建工集团金恒基地产项目部（委托单位、甲方）与李**（承包单位、乙方）签订《彩板房安装合同》，合同约定：一、工程名称：金恒基大一广场项目部彩板房，施工地址：中牟金帝城三期场地内；二、甲方于2013年7月11日，将本工程交予乙方，乙方将按图约施工，于2013年7月28日竣工（由于天气下雨，图约变更等诸多因素造成的工期顺延，甲方不得以任何理由扣其资金）。三、工程计算方式，以占地面积毛外计算，走廊全计。四、工程价格：280元/平方米（不含吊顶）。六、付款方法：1.本合同签订后，乙方材料进场后甲方支付给乙方五万元，乙方按合同施工。2.工程竣工后，甲方支付给乙方工程款十万元。3.甲方施工的金恒基大一广场到地上八层，开发商支付甲方首次工程款款项后，甲方一次性支付乙方至总工程款的80%。余下20%工程款在乙方工程竣工后一年内付清。十三、违约责任：合同签字盖章后，如单方终止合同、由终止方向对方赔偿由此而造成的全部经济损失，并按规定罚违约金为总工程款的5%。合同还约定了其他内容，南阳建工集团金恒基地产项目部在甲方处盖章，李**在乙方处签字。合同签订后，李**依约施工。2016年6月27日，占全代表南阳建工集团向李**出具《中牟金帝城项目部面积》一份，内容为：中牟金帝城大一广场项目临建房经实际测量，总面积为2046㎡。另，李**称涉案工程已支付工程款15万元。一审法院认为，一、关于《彩板房安装合同》的主体。李**主张合同相对方为南阳建工集团和占全，均需承担责任。占全辩称其不是合同主体，只是签订合同时南阳建工集团的盖章代表。该院认为《彩板房安装合同》明确载明当事人是南阳建工集团金恒基地产项目部、李**，并分别在合同甲、乙方处盖章、签名，且审理查明在合同签订及结算过程中，占全一直代表南阳建工集团，故该院认定占全不是《彩板房安装合同》的主体；《彩板房安装合同》的主体为南阳建工集团、李**。二、关于下欠工程价款数额。李**和南阳建工集团、占全均认可工程面积为2046㎡，单价为280元/㎡，工程总价款为572880元。李**认可已收到工程款15万元；南阳建工集团、占全辩称已支付工程款为37万元，其中2018年春节支付5万元，2015年5月份支付2万元，2015年之前支付30万元。占全提交一份37万元对账单，李**认为非原件，且非本人所写，对此不予认可；南阳建工集团提交2014年9月1日户名刘刚转给户名李**5万元银行流水、2015年7月21日占全手机银行转给李**1万元流水的复印件，李**对此均并不予认可，认为5万元流水非原件，1万元是其他项目的工程款，与本案无关联；关于上述两笔款项和2018年春节支付5万元、2015年5月支付2万元，该院认为当事人除涉案项目外，还有其他合作项目，李**不认可是涉案项目的工程款，南阳建工集团、占全亦不能提供充分证据予以证明已支付工程款为37万元；故该院认定涉案工程款已支付15万元，下欠工程款422880元。综上，李**请求南阳建工集团支付工程款422880元并自2020年5月18日起至清偿之日止支付利息，该院予以支持，利率可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；请求占全承担责任和其他过高请求部分缺少事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、南阳建工集团于本判决生效之日起十日内支付李**工程款422880元及该款利息（自2020年5月18日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回李**其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7643元，减半收取3821.5元，由南阳建工集团负担。二审中，南阳建工集团提交以下证据：第一份证据中国农业银行银行卡交易明细清单原件一份及交易记录复印件一份，中国建设银行个人活期明细信息一份，拟证明上诉人于2014年9月1日向被上诉人支付5万元临建款，于2015年2月13日向被上诉人支付10万元临建款，共计15万元临建款。李**质证称：上述款项共计15万元，被上诉人确实收到，但并非本案款项。第一份证据中国农业银行交易明细清单中显示付款账号户名为刘刚，非本案当事人。第一，上诉人未提交证据证明该人与上诉人之间的关系。第二，该明细清单中未显示交易对手方户名，不能证明该款项系转给被上诉人的。对第二份证据该证据为复印件，真实性存疑。对第三份证据质证意见同第一份证据。占全质证称：对上诉人的证据我方认可。本院经审查认为，对南阳建工集团提交的证据的真实性予以确认，就案涉工程李**之前所收到的款项为刘刚个人账户进行的转款，且刘刚是为案涉工程上诉人项目部的财务人员，故该15万元转款应认定为案涉工程南阳建工集团向李**支付的工程款，故对南阳建工集团的证明目的予以采信。二审经审理查明事实除同原审相一致，另查明，南阳建工集团就案涉工程于2014年9月1日向李**支付5万元，于2015年2月13日向李**支付10万元。上诉人在法庭辩论终结前明确表示，不再变更诉讼请求，坚持上诉状中所列的上诉请求。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，李**在收到南阳建工集团转账的案涉工程款15万元的情况下，拒不承认，有违诚信，应当承担不利后果，故本院认定2018年春节支付的5万元、2015年5月支付的2万元，亦均视为本案工程款，南阳建工集团已付工程款数额为37万元，剩余工程款金额为202880元。综上所述，南阳建工集团的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省中牟县人民法院(2020)豫0122民初2493号民事判决；二、南阳建工集团于本判决生效之日起十日内支付李**工程款202880元及该款利息（自2020年5月18日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回李**其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7643元，减半收取3821.5元，由南阳建工集团负担1910元，由李**负担1911.5元；二审案件受理费4600元，由李**负担。本判决为终审判决。审判员  曹逢春二〇二〇年九月十七日书记员  韩 冰