广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤刑再24号原公诉机关广东省惠州市人民检察院。原审被告人（原一审第二被告人、原二审第二上诉人）岑彭新，绰号“肥仔”、“阿仔”、“阿彭”，男，汉族，1976年6月7日出生，广东省博罗县人，初中文化，户籍地广东省博罗县。因本案于2009年9月18日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。因本案于2012年4月12日被本院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；死刑缓期执行考验期满后于2015年4月8日被裁定将其死刑，缓期二年执行的刑罚减为无期徒刑，剥夺政治终身不变。原在广东省东莞监狱服刑，现押于广东省惠州市看守所。辩护人**，广东瀛尊律师事务所律师。广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人岑彭新等九人犯贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有弹药罪，非法买卖制毒物品罪一案，于2010年11月4日作出（2010）惠中法刑一初字第27号刑事判决，认定岑彭新犯运输、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，岑彭新不服，提出上诉。本院于2012年4月12日作出（2011）粤高法刑二终字第45号刑事判决,认定岑彭新构成重大立功表现,以其犯运输、制造毒品罪，改判死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;维持其非法持有弹药罪的定罪量刑；数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。判决发生法律效力后，岑彭新于2013年11月7日被交付监狱执行刑罚。原审被告人岑彭新服刑期间，广东省人民检察院向本院建议撤销本院原二审判决对罪犯岑彭新构成重大立功的认定，对本院原二审判决予以纠正。本院经审判委员会讨论，于2018年8月30日作出（2017）粤刑监3号再审决定，由本院另行组成合议庭对本案涉及岑彭新是否构成重大立功表现部分事实和再审是否应改判岑彭新死刑的问题进行再审。本院依法组成合议庭，于2019年4月19日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员周少军、王淑英出庭履行职务。岑彭新及其辩护人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省惠州市中级人民法院原一审判决和本院原二审判决一致认定：一、原审被告人岑彭新运输、制造毒品的事实1.2003年，岑彭新经朋友介绍认识同案人马嘉荣（已死亡）并向马学习毒品3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（以下简称MDMA）的制作技术。期间，岑彭新经马嘉荣介绍认识许立强（同案被告人，已被执行死刑），后经许立强介绍认识同案人戴玉泳（已判刑）。2004年初，许立强与岑彭新、戴玉泳开始合伙制造毒品MDMA，许立强负责提供制毒资金及部分制毒原料胡椒醛，岑彭新负责提供技术、制毒场所及招募、组织人员完成生产等具体制造事务，戴玉泳负责提供部分制毒原料胡椒醛及将MDMA加工成MDMA片剂（俗称“摇头丸”）的技术，许立强与戴玉泳还负责销售所生产的MDMA和MDMA片剂。2004年至2005年间，岑彭新伙同张惠强（同案被告人，已判刑）在广东省惠州市博罗县石湾镇世泽路的一栋三层楼房内制造出100多公斤MDMA，两人还将部分MDMA加工制成MDMA片剂。2.2006年8月和2007年6月，许立强分两次提供了2500公斤胡椒醛及制毒资金给岑彭新，岑彭新遂组织杨显科、李锦发、李锦贤（同案被告人，均已判刑）及同案人梁兴茂、陈国辉（另案处理）在中岗大李村的制毒工厂加工制造MDMA，所生产的MDMA均由梁兴茂运至东莞市石龙镇的毒品仓库存放并由许立强负责销售。因无法将生产的MDMA完全销售，许立强要求岑彭新将毒品仓库内剩下的MDMA制作成MDMA片剂，岑彭新又组织杨显科、李锦发、李锦贤、陈国辉等人在上述制毒工厂加工制造出500多万粒MDMA片剂并仍然存放在石龙镇毒品仓库内。2008年7月31日，梁兴茂从石龙镇毒品仓库内提取221.729公斤MDMA片剂并驾车运往深圳市，途经深圳市梅林检查站时被公安机关抓获，现场缴获的221.729公斤MDMA片剂均检出MDMA、甲基苯丙胺成分。3.2009年4月,许立强又与岑彭新密谋生产MDMA的具体事宜，并商定两人平分制毒所得收益。岑彭新遂纠集李锦发、李锦贤、杨显科、吴日强（同案被告人,已判刑）及同案人陈国辉（另案处理）在中岗大李村的三层楼房内将3500公斤胡椒醛加工制造成MDMA。随后，李锦发、李锦贤、杨显科、吴日强、陈国辉将其中1740公斤MDMA按每桶20公斤的标准分装在87个黄色纸桶中并运至里波水村的仓库存放，另外的MDMA分装在纸箱中并存放在中岗大李村的制毒工厂内。期间，岑彭新与杨显科多次向王淑玲（同案上诉人，已判刑）购买用以制毒的盐酸、搅拌机等化学物品及工具。同年9月11日，根据许立强的通知，岑彭新指使李锦发驾驶一辆东风商务车（车牌号粤Ｓ×××××）将存放在中岗大李村制毒工厂的100公斤MDMA运至广惠高速公路石湾出口附近的加油站交给方志强（同案上诉人，已判刑），方志强又将装有毒品的该小汽车开至深圳机场停车场并通知许立强后自行离开，再由许立强联系李廷霖（另案处理）派人将车开走。同月12日，方志强驾驶货车再次到达上述加油站，岑彭新又指使李锦发驾驶上述商务车（车牌号粤Ｓ×××××）将存放在中岗大李村制毒工厂的另外250公斤MDMA运到该加油站交给方志强，方志强将装有毒品的该货车开至广惠高速公路罗浮山出口处附近停放，通知许立强后乘坐岑彭新驾驶的汽车离开现场，再由许立强联系李廷霖派人将车开走。二、原审被告人岑彭新非法持有弹药的事实2009年9月18日，公安机关在惠州市博罗县石湾镇威尼斯酒店三楼抓获岑彭新，在该酒店岑彭新办公室内搜获国产12号猎枪弹35发、国产“五一”式手枪弹56发。原一、二审判决认定岑彭新犯运输、制造毒品罪和非法持有弹药罪的事实，有公安机关提供的搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押物品、现场勘验检查笔录、现场方位图、物证登记表、称量记录及拍摄的照片、提取的痕迹清单、化验检验报告、毒品提取送检说明和枪支证明，证人戴某、梁某、叶某、李某1、刘某等人的证言，以及同案被告人许立强等人和岑彭新的供述等证据在卷佐证。广东省惠州市中级人民法院原一审判决认为，岑彭新的行为已构成运输、制造毒品罪和非法持有弹药罪，应数罪并罚。岑彭新犯运输、制造毒品罪的情节特别恶劣，社会危害性特别大，罪行极其严重，应判处死刑，立即执行。本院原二审判决另认定，本案二审审理期间，岑彭新于2010年10月13日向惠州市惠城区看守所检举同仓人员王某1（已被另案执行死刑）另有伙同他人在惠城区陈江镇绑架并杀害三名男子的遗漏罪行，经查证属实，有重大立功表现。本院原二审判决认为，岑彭新违反国家毒品管理法规，伙同他人运输、制造毒品数量大，其行为已构成运输、制造毒品罪。岑彭新还违反国家枪支弹药管理规定，非法持有弹药，其行为又已构成非法持有弹药罪。岑彭新一人犯数罪，依法应予数罪并罚。在制造毒品共同犯罪中，岑彭新起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪予以处罚；在运输毒品共同犯罪中，岑彭新起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪予以处罚。岑彭新参与运输、制造毒品数量大且作用十分主要，罪行亦极其严重，论罪应处死刑，但鉴于岑彭新有重大立功表现，且认罪态度较好等具体情况，故对其判处死刑，可不必立即执行。在本院再审庭审中，广东省人民检察院出庭检察员提出：原一、二审判决关于原审被告人岑彭新犯运输、制造毒品罪和非法持有弹药罪的事实清楚，证据确凿，定罪准确，但新的证据证明原二审认定岑彭新构成重大立功错误，应予纠正，并维持原一审对其判处死刑的判决。主要理由有：一、岑彭新不构成重大立功。岑彭新因毒品犯罪被一审法院判处死刑，为了求生，以行贿看守所管教人员的方式，将王某1的坦白认罪材料调换成岑彭新的检举材料，使得二审法院错误认定其有重大立功，据此被改判死缓刑；二、对岑彭新应判处死刑。1.岑彭新罪行极其严重。岑彭新纠集多人参与制造、运输毒品，制毒时间长，制毒数量特别巨大，其与许立强的地位、作用相当，同为本案罪责最为严重的两名主犯，主观恶性极深、社会危害性特别严重。2.岑彭新具有坦白情节，但不足以对其改判死缓刑。虽然岑彭新有检举揭发制毒材料供货商王某3、协助公安机关追缴毒品犯罪收益、如实交代其串通妻子李某2向钟某行贿的犯罪事实等坦白行为，但其通过行贿看守所管教编造立功材料的情节特别恶劣，综合考虑应依法不予从轻处罚。3.维持死缓刑判决将导致司法不公，且负面影响较大。原审被告人岑彭新及其辩护人提出，对原一、二审判决认定岑彭新犯运输、制造毒品罪和非法持有弹药罪不持异议，但综合本案情况，应当对岑彭新维持二审死缓判决。主要理由是：一、岑彭新具有重大立功表现。岑彭新不存在贿买线索的行为，有关检举线索来源合法，公安机关依据检举线索提及的李某6而间接抓获马博，使得命案告破，有关检举发挥了实际作用。二、综合本案情况，即使撤销重大立功表现的认定，对岑彭新判处死刑，也不应对其立即执行。1.岑彭新归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚；2.岑彭新归案后如实供述犯罪所得的去向，协助公安机关追缴涉案财产，可以从轻处罚；3.岑彭新归案后揭发同案犯王某3共同犯罪的事实，可以酌情予以从轻处罚；4.本案中，岑彭新受许立强的指使和支配，地位和作用相对较轻；5.涉案毒品MDMA属滥用范围和危害性相对较小的新型毒品，一般不宜判处死刑；6.本案案发至今将近十年，岑彭新也已服刑超过五年，期间遵守监规，积极改造，成绩显著，确有悔改表现，并依法被减为无期徒刑，从人道主义和贯彻宽严相济刑事政策出发，判处其死刑，也不应对其立即执行。本院再审查明，广东省惠州市中级人民法院原一审判决和本院原二审判决认定原审被告人岑彭新犯运输、制造毒品罪，非法持有弹药罪的事实清楚，证据确实、充分，且该事实亦经最高人民法院复核确认，再审期间检辩双方对此亦均无异议，本院再审予以确认。本院再审另查明：一、关于原审被告人岑彭新在本院原二审期间的检举行为1.岑彭新在本院原二审期间前后有多次向看守所干警行贿的行为本案一审判决宣判后，岑彭新为获得所在监仓管教钟某（原惠州市惠城区看守所干警，已判刑）的关照与帮助，尽早获得检举的线索，以达到二审改判死缓刑的目的,通过妻子李某2（已判刑）先后四次拿钱给钟某，合计58万元。岑彭新被二审改判死缓刑后,钟某拿给陈某2（原惠州市惠城区看守所副所长，已判刑）2万元，岑彭新通过他人向王某1姐夫的银行账户转账2万元。2.有关司法人员有伪造立功材料并向法院提交的行为本案原二审期间，原看守所干警李某5（已判刑）通过补充、替换的方式，对王某1坦白的笔录和岑彭新检举王某1的笔录进行变造，并伪造了其他有关材料。随后，惠州市公安局仲某分局侦查人员在王某1的带领下挖出两具尸体。为证明岑彭新有重大立功表现，原看守所副所长陈君庞等人以惠州市公安局仲某分局刑警大队名义出具《仲某分局情况说明》，以惠州市惠城区看守所的名义出具《看守所情况说明》，两份说明材料来源不明，内容不实。随后，陈某2将前述笔录和说明材料提交给法院，用以证明岑彭新有重大立功表现。上述事实，有再审开庭审理中举证、经质证确认的李某2犯行贿罪的刑事判决书、吴某1犯受贿罪的刑事判决书、钟某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪和受贿罪的刑事判决书、陈某2犯帮助犯罪分子逃避处罚罪及李某5犯帮助犯罪分子逃避处罚罪的刑事判决书、王某1犯绑架罪的刑事判决书、《检举信》、《仲某分局情况说明》、《看守所情况说明》、《询问笔录》、《讯问笔录》、《核查说明》等书证，证人王某1、张某1、韩某、何某、吴某1、李某2、钟某的证言，以及岑彭新的供述等证据证实。二、关于原审被告人岑彭新在服刑期间的改造表现2013年11月,岑彭新被交付监狱执行,截至2019年3月,岑彭新在执行期间,认真遵守监规、接受教育改造、积极参加劳动，没有因违纪被扣分。因在死刑缓期执行期间，没有故意犯罪，符合减刑条件，岑彭新于2015年4月8日被本院裁定减为无期徒刑，剥夺政治权利终身不变。上述事实，有再审开庭审理中经举证、质证确认的《罪犯入监教育鉴定表》、《罪犯考核登记本》、《罪犯表扬审批表》、《罪犯新旧考核制度折换结果明细表》、《罪犯月考核登记表》、《刑事裁定书》等书证，以及岑彭新的供述等证据证实。关于广东省人民检察院出庭检察员的意见和原审被告人岑彭新及其辩护人的辩解、辩护意见，结合再审查明的事实综合评判如下：一、岑彭新不构成重大立功表现1.为获得检举立功线索，岑彭新通过妻子李某2向原看守所干警钟某行贿。在案证据证实，本院原二审期间，为了在羁押期间获得关照、收集立功线索等目的，岑彭新先后四次通过妻子李某2向原看守所干警钟某行贿，合计58万元。2.有关司法工作人员伪造立功材料。（1）在案证据证实，王某1向看守所干警坦白其伙同“阿弱”犯有两宗命案，当场制作讯问笔录后，岑彭新才检举王某1伙同“李某6”犯有命案，并制作询问笔录。原看守所干警李某5通过补充、替换的方式伪造两人的笔录，调换了两份笔录的先后次序,使得伪造的笔录显示岑彭新检举在先，王某1坦白在后。（2）在案证据证实，本院原二审期间，惠州市公安局仲某分局侦查人员在王某1的带领下挖出两具尸体,并组织王某1对“阿弱”的身份进行辨认，在王某1未能辨认出“阿弱”的情况下，有关辨认笔录作出不实记录,称王某1当场指认出“李某6”就是“阿弱”。同时，经查,该辨认笔录来源不明，合法性存疑。此外，办案单位最终查明伙同王某1犯有命案的“阿弱”的真实身份是马博,并非岑彭新检举所称的“李某6”。（3）本院原二审期间，为证明岑彭新有重大立功表现，惠州市公安局仲某分局刑警大队出具《仲某分局情况说明》，原惠州市惠城区看守所出具《看守所情况说明》，但在案证据证实，该两份说明来源不明，且有关内容与事实不符，即在王某1没有将李某6辨认为“阿弱”的情况下，两份材料将“岑彭新检举王某1伙同‘李某6’绑架杀人”表述为“岑彭新检举王某1伙同‘阿弱’绑架杀人”，使得岑彭新的检举与王某1的坦白相互关联，该表述缺乏事实根据和证据支持。最终，原看守所副所长陈某2将前述两份变造的笔录和两份情况说明等材料提交法院，用以证明岑彭新有重大立功表现。综上，原审被告人岑彭新在本院原二审期间以非法手段伙同原看守所干警伪造检举材料，骗取立功，原二审判决对其构成重大立功表现的认定应予撤销。二、关于量刑的问题岑彭新参与运输、制造毒品数量大且作用十分主要，罪行极其严重，依法应当从重处罚，其不具有法定从轻、减轻处罚情节，依法本应改判死刑。但鉴于本案原二审判决生效已逾八年，且岑彭新在监狱改造表现较好，有悔罪表现，故对其判处死刑，可不必立即执行。本院认为，原审被告人岑彭新违反国家毒品管理法规，伙同他人运输、制造毒品数量大，其行为已构成运输、制造毒品罪。原审被告人岑彭新还违反国家枪支弹药管理规定，非法持有弹药，其行为又已构成非法持有弹药罪。岑彭新一人犯数罪，依法应予数罪并罚。在制造毒品共同犯罪中，岑彭新起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪予以处罚；在运输毒品共同犯罪中，岑彭新起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪予以处罚。有关岑彭新在原二审期间检举他人犯罪的材料，系岑彭新以行贿方式，由有关人员调换、伪造而成。原二审判决认定岑彭新在二审期间检举他人犯罪，有重大立功表现错误。原一、二审判决认定岑彭新犯运输、制造毒品罪和非法持有弹药罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯原二审判决认定岑彭新有重大立功表现错误，应予撤销。岑彭新参与运输、制造毒品数量大且作用十分主要，罪行亦极其严重，依法本应改判死刑。但鉴于本案原二审判决生效已逾八年，且岑彭新在监狱服刑期间的改造表现较好，有悔罪表现，故原二审判决对其判处死刑，缓期二年执行的量刑应予维持。广东省人民检察院出庭检察员关于岑彭新不构成重大立功表现的意见，本院予以采纳；原审被告人岑彭新及其辩护人关于应认定岑彭新具有重大立功的意见，本院不予采纳。广东省人民检察院出庭检员关于再审应改判岑彭新死刑，立即执行的意见，本院不予支持。原审被告人岑彭新及其辩护人关于再审应维持原二审判决的量刑的意见，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第一百二十八条第一款，第二十六条第一、四款，第四十八条，第十七条第一款，第六十四条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下：维持本院（2011）粤高法刑二终字第45号刑事判决第三项中对原审被告人岑彭新的定罪量刑，即以岑彭新犯运输、制造毒品罪，判处其死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;犯非法持有弹药罪，判处其有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。本裁定为终审裁定。审判长  丁金亮审判员  邓志文审判员  陈伟生二〇二〇年九月七日书记员  丘璟旎附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。