陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终1253号 上诉人(原审被告)：陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司（以下简称“成通公司”），住所地：西安市碑林区含光路110号。法定代表人：周璐，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙大潇，陕西北望律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：延安林华工程技术有限公司（以下简称“林华公司”），住所地：宝塔区圣地路580号院9号楼3单元602室。法定代表人：林毅，该公司董事长。上诉人成通公司因与被上诉人林华公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延川县人民法院(2020)陕0622民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。成通公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案全部诉讼费用及保险费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决在事实认定和法律适用方面存在错误，具体如下：第一，上诉人没有与被上诉人签订建设工程施工合同，被上诉人与郭治军签订的《施工承包协议》对上诉人没有法律效力。上诉人依法中标承建马苏路项目，在项目开始之初将项目劳务分包给延安市钢宏建筑工程有限公司(以下称“钢宏公司”)，郭治军时任钢宏公司法定代表人。2018年4月18日郭治军与被上诉人签订《施工承包协议》，约定由被上诉人承包部分工程。郭治军不是上诉人的工作人员，更不是马苏路项目部负责人，故被上诉人与郭治军签订的合同对上诉人当然没有约束力。一审判决认定郭治军签订合同足以代表上诉人没有事实依据和法律依据。第二，马苏路项目现正在施工未完工，上诉人正在积极向延川县交通局申请拨付修路资金，以保障马苏路尽快完工。被上诉人施工的路段未完工，未交付使用，未经验收，工程质量无法确定，依据被上诉人与郭治军签订的《施工承包协议》约定也未达到全额付款条件。被上诉人的工程量未经统计，无法核算其工程款数额。为查明基本案情，一审法院在审理中组织双方查看现场，但未成行。第三，被上诉人与郭治军签订的《施工承包协议》依据我国法律规定是无效协议。马苏路项目发包人为延川县交通局，总承包人为上诉人，钢宏公司（当时的法定代表人是郭治军）是劳务分包人，这些基本事实毫无争议。而《施工承包协议》由被上诉人与郭治军双方签署，这是典型的建设工程施工当中的违法分包行为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，《施工承包协议》当属无效协议。一审判决中对于协议效力问题予以回避，更基于无效协议作出判决，存在错误。第四，一审判决认定郭治军签订《施工承包协议》构成表见代理是错误的。上诉人是具有建设工程施工相应资质的正规企业，应当知道未招投标签订的建设工程施工合同无效，应当知道违法分包签订的合同无效，应当知道与郭治军个人签订建设工程施工合同存在效力上的重大风险，应当知道合同未经总包人或延川县交通局确认存在效力瑕疵。故被上诉人对于合同无效存在不容忽视的过错，其不良法律后果应当由其承担，而不能连累上诉人深陷于被上诉人与钢宏公司的纠纷当中。一审判决认定表见代理还不符合常理。如果被上诉人不了解项目的真实发包人、总包人、转包人以及项目资金保障等项目概况，被上诉人不会贸然动用各方关系介入项目，更不会投入高额成本组织施工。所以推定被上诉人对于马苏路项目的承包、转包等情况知悉这是符合常理的。那么被上诉人与郭治军签订合同不存在误解情形，不构成表见代理。第五，被上诉人一审中诉称的工程款及实际领取的工程款数额不属实，因为工程计量没有完成，无法确定工程款总额；一审中被上诉人提交的材料中显示的数额也有诸多矛盾，无法证实工程款总额，一审判决认定的工程款数额不准确。被上诉人分9次从钢宏公司领取工程款280万元，上诉人与被上诉人没有发生过经济往来。所以被上诉人一审中诉讼请求过高，超额保全，一审责令上诉人全额承担诉讼费用及实现债权的费用有失公平。林华公司辩称：一、原审认定构成表见代理合情合理。根据我国相关法律的规定，形成表见代理应该符合以下几个条件：1、相对人基于一定事实，相信无权代理人具有代理权限，在此基础上与之订立合同。2、相对人出于二善意且无过错。3、所签订的合同具备合同有效的一般条件。结合本案来看，首先成通公司与郭治权、郭治军之间存在一定的关系，且二人在马苏路修建项目中起到了不可忽视的作用。二人对外表明的身份一直是成通公司马苏路项目部负责人，并以该身份与该工程所涉及的各个标段、各个供货商发生了众多工程分包、材料买卖等合同关系，其所在的项目部驻地、搅拌站等场所悬挂的标牌均注明为成通公司马苏路项目部，所使用的项目部印章在工程各个标段、各个合同关系中普遍使用，所有的一切，都足以让任何人相信自己与成通公司发生了合同关系，具备了表见代理的一般条件。其次，本案原告林华公司与成通公司马苏公路项目部签订工程分包合同，完全出于善意，没有任何欺诈、隐瞒的行为，按照合同的约定超额完成了全部工程量，并将所完成的工程全部交付给了成通公司项目部，忠实履行了合同约定的全部义务。第三，林华公司与成通公司项目部签订的合同，虽然是以郭治权和林毅的个人名义签订，在形式要件上存在一定的缺陷，但是二人当时代表的均是各自的公司，属于职务行为，合同的内容完全符合法律规定，具备合同生效的所有条件，其内容并未违反我国相关法律的强制性规定，双方也遵照履行。故成通公司项目部的行为完全符合表见代理的全部要件，原审法院认定构成表见代理是合情合法的。二、答辩人已经将涉案工程全部交付，合同具备了付款条件。合同签订后，答辩人按照合同的约定，完成了全部工程外，还超额完成了临时增加的其他工程。在分包的工程完工后，答辩人将全部工程成果交付给了被答辩人，但是由于被答辩人资金链中断，导致马苏路工程在2018年6月全部停工，至今已经两年多了。即便如此，被答辩人在答辩人交工后，还对其中的一部分路面铺设了沥青，剩余部分则因为没有资金而停工，如果不是这个原因，剩余的路面也应该全部铺设沥青，投入使用。所以马苏路工程没有完工，完全是因为被答辩人自身原因导致，而答辫人已经将全部工程交付给了被答辩人，尽管仍有部分路基因为被答辩人的原因未能铺设沥青，但是被答辩人为了施工方便，仍然将其投入使用，在该路基上让其他工程机械通行，其已经使用了答辩人交付的路基，根据我国相关法律规定，被答辩人不得再以工程未经验收为理由拒绝支付工程款。即使目前该部分路基产生了质量原因，也是被答辩人在未全部铺设沥青的情况下擅自使用而导致，与答辩人无关。故该工程已经具备了支付工程款的全部条件。三、原合同约定的付款条件已经在合同的实际履行过程中被改变，且被答辩人多次承诺限期付款，其应该遵守承诺，及时支付剩余工程款。被答辩人反复主张根据分包合同对付款方式的约定，尚不具备付款条件，既然被答辩人不认可该合同，为什么又依据该合同的约定来拒绝付款呢？由此可见被答辩人事实上是认可涉案分包合同的。该分包合同对于付款方式及条件的约定含糊不清，语焉不详，其所用的语句很难予以理解，且前后矛盾，表述不清。该合同是成通公司项目部提供的格式合同，且在签订合同时，项目部并未详细解释该部分条款的意义，根据合同法的规定，上述格式条款也属于无效条款。同时，在合同的实际实施过程中，双方均没有按照合同的约定的方式付款，而且成通公司马苏路项目部在与答辩人进行结算，并签订结算协议之后，多次给答辩人写下书面承诺，答应在一定的期限内支付剩余的工程款，故不应该继续套用无效的格式条款，被答辩人应该及时支付剩余的工程款。四、关于已付工程款的数额，答辩人在一审期间已经提供了详细的证据加以证明，并非被答辩人所称的280万元。建设工程中对于工程款的支付有着严格的规定，取方应该根据彼此的收付款凭汪进行结算。作为付款方，应该严格遵守财会制度，把工程款支付给合同的向对方及其授权的人员。本案中被答辩人所提供的收条中，有一部分是答辩人或者答辩人授权、允许的人领取的工程款，答辩人均予以认可，但是还有一部分资金，被答辩人并不能证明是用以支付答辩人的工程款，更不能证明领款人与答辩人存在一定的关系且得到了答辩人的授权，故对该部分款项答辩人不能认可。林华公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款5400901.88元及至实际支付之日的利息(自2018年11月26日起按照中国人民银行同类同期贷款利率计算至实际支付之日)；2、依法判令被告向原告退还工程保证金20万元；3、依法判令被告承担原告为实现债权而支持的保险费20664元、保全费5000元；4、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年年初，被告成通公司承揽了延川县马家河至苏亚河三级公路修建工程。当年4月18日，原告法定代表人林毅与陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司延川县马家河至苏亚河县级公路工程项目经理部(以下简称马苏路项目部)负责人郭治军签订了一份《施工承包协议》，约定原告承包该公路里程桩号K19+000至K30+614.185路段内的修建工程，包括路基土石方工程、路基填筑工程、挡土墙工程施工、涵洞工程施工等内容。协议约定原告应向被告交纳50万元履约保证金，在正常施工60天后，被告一次性予以返还；保证金收取及退款期间不计利息。协议约定，工程款实行验工计价，支付比例为每期计量款总额的50%，其余部分由被告延期支付。延期支付的工程款首次支付时间为原告完成合同约定工程内容后1个月后，被告支付结算总额（含垫付）的70%，第二次支付时间为沥青混凝土面层施工完成后1个月内，被告支付至结算总额（含垫付）的95%，第三次支付时间为项目工程交工验收之日起1个月内，被告将全部结算总额付清。协议同时对施工的其他事项进行了约定。合同签订后，原告实际向被告交纳了20万元保证金。之后，原告按照被告的要求进行了施工。2018年11月16日，原告林华公司法定代表人林毅与被告马苏路项目部经理郭治权经过结算，签订了《陕西成通机械化公路生态工程有限责任公司马苏路K19-K30路基土石方工程工程量签证单》，载明原告土方开挖228172.77m3，单价7元/m3，合计价款1597209.42元，石方开挖148402.08m3，单价32元/m3，合计价款4848866.56元，填方68235.75m3，单价5.2元/m3，合计价款354825.90元，以上共计6700901.88元。被告先后向原告支付206万元，现仍剩余4640901.88元工程款未付，20万元履约保证金也未给原告退还。另查明，本案诉讼过程中，原告林华公司向本院申请财产保全，花费了保险费20664元、诉讼保全费5000元。一审法院认为，被告成通公司称其将延川县马家河至苏亚河三级公路工程转包给了钢宏公司，但未提供任何证据加以证明，故对该事实无法予以认定。即使该事实成立，原告也不知道郭治军、郭治权与成通公司的实际关系。从原告提供的证据及郭治权的证词来看，郭治军、郭治权与原告签订施工合同时，表明的身份是成通公司马苏公路项目部负责人，其项目部悬挂的标牌名称及施工过程中使用的印章内容都是“陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司延川县马家河至苏亚河县级公路工程项目经理部”，其拌合站树立的公示牌标注的也是成通公司的名称，郭治军、郭治权及该项目部的行为，构成了表见代理，原告有理由认为与成通公司签订了施工合同。虽然涉案施工合同是原告法定代表人林毅和被告项目部负责人郭治军签署的，但是应当视为二者均在履行职务，合同的双方当事人应该是林华公司和成通公司项目部。故原告向被告成通公司主张权利，符合法律规定，被告成通公司应承担相应的责任。原、被告对于工程款的确认及支付方式、期限虽然在合同中有约定，但是实际履行过程中，双方均未按照合同的约定履行，且被告也确认并实际支付了大量工程款，并在结算后多次承诺限期支付工程款，应视为对合同中该部分内容的变更，故被告关于按照合同的约定确认工程款及支付期限的要求不能成立。原告已经完工，且被告在原告完工的一部分路基上覆盖了沥青路面，剩余部分因被告缺少资金而停工，应视为原告已经将工程交付给被告。原告提供的路基检测记录，被告的证人郭治权称其中有改动的痕迹，但是被告未申请鉴定。即使存在改动，也足以认定原告向被告交付一部分工程的事实。而被告与原告对工程款进行结算并几次承诺付款的行为，应视为被告认可了原告向其交付全部工程的事实，故被告称原告未实际交付工程，尚未满足支付工程款条件的意见不能成立。原、被告已经进行了结算，并确定了工程款数额，被告应该向原告足额支付剩余工程款。原告要求被告支付工程款利息的请求符合法律规定，应该予以支持。原告支出的保险费、诉讼保全费是为实现债权而支付的必要费用，应该由被告负担。原告向被告交纳的20万元保证金，按照合同的约定，属于履约保证金，并非质量保证金，且合同约定应该在正常施工后60日内予以退还，故原告请求被告退还保证金的请求应该予以支持。被告提供的证人虽然证明原告与刘龙系合伙关系，共同实施马苏公路建设工程，苗建川是工地负责人，但是与被告签订合同的并非刘龙和苗建川，原告也未授权被告向该二人支付工程款，被告提供的付款单据也反映不出支付内容，故刘龙、苗建川领取的款项，不能视为被告向原告支付的工程款。原告称工程变量增加了工程款24万元，但未能提供证据加以证明，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、由被告陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司支付原告工程款4640901.88元，并按照同期人民银行贷款利率支付利息（从2018年11月16日起计算至实际支付之日）；二、由被告陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司返还原告履约保证金20万元；三、由被告陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司支付原告保险费20664元、诉讼保全费5000元；上述三项内容，限本判决生效后十日内履行。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45732.52元，减半收取22866.26元，由被告陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，虽然郭治军没有权限代理成通公司与林华公司签订《施工承包协议》，但郭治军、郭治权与林华公司签订《施工承包协议》时，成通公司马苏公路项目部负责人郭治权对林华公司表明郭治军是成通公司马苏公路项目部的人，且其项目部悬挂的标牌名称及施工过程中使用的印章内容都是“陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司延川县马家河至苏亚河县级公路工程项目经理部”，其拌合站树立的公示牌标注的也是成通公司的名称，林华公司有充分的理由相信其是与成通公司签订的《施工承包协议》，故郭治军与林华公司签订该协议的行为构成表见代理，代理行为有效。该协议签订后，林华公司按照成通公司要求完成了案涉工程的施工，成通公司对案涉工程进行了检测验收并多次承诺付款，故原审认定林华公司已交付全部工程并无不当，成通公司应向林华公司足额支付剩余工程款。成通公司的其他上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，成通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45732元，由上诉人陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长    程 晓 元审  判  员    贺    洁审  判  员    贾 玉 玉 二〇二〇年九月二十七日 法官助理   但   勇书 记 员     周 俞 呈    1