浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3621号上诉人（原审被告）：谢新流，男，1960年12月27日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：谢传龙，男，汉族，1993年9月12日出生，系谢新流儿子。上诉人（原审被告）：乐清市芙蓉中学，住所地：浙江省乐清市芙蓉镇朝晖路12号。法定代表人：倪宗勇，系该中学校长。委托诉讼代理人：仇冰晶，浙江乔泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶亚会，浙江乔泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈贤义，男，1974年9月27日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：吴成情，浙江光正大律师事务所律师。上诉人乐清市芙蓉中学（以下简称芙蓉中学）、上诉人谢新流因与被上诉人陈贤义机动车交通事故责任纠纷一案，不服乐清市人民法院（2019）浙0382民初5426号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。芙蓉中学上诉请求：撤销原判，并依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，谢新流与芙蓉中学之间系承揽关系，芙蓉中学无需对该起交通事故承担任何赔偿责任。2018年8月29日，芙蓉中学处的老师谢文坚在处理学校废弃桌子时，碰到谢新流，谢新流主动要求搬运桌子，谢文坚同意将桌子交给谢新流处理，要求其砸碎并运送至学校附件的垃圾场丢弃，现金支付300元作为费用。后，谢新流用自己的车子运输桌子过程中发生交通事故导致陈贤义受伤。芙蓉中学让谢新流搬运废弃桌子，双方形成承揽关系，不存在雇佣关系。本案中，谢新流是路过主动提出要求搬运桌子，是临时性、一次性接受芙蓉中学搬运桌子的任务要求，搬运桌子的行为是偶然的、独立的，芙蓉中学与谢新流不存在长期固定的搬运桌子的用工关系。虽然谢新流是因芙蓉中学的指示搬运桌子，但是谢新流在完成搬运桌子任务是以自己所有的交通工具独立完成，且芙蓉中学是以谢新流交付的工作成果支付报酬，而不是根据谢新流完成工作所花费的时间、成本来支付报酬，即芙蓉中学支付300元的目的是谢新流能将学校废弃的桌子砸碎运送至学校附件的垃圾场丢弃的工作成果，完全符合承揽法律关系的要件。二、一审适用法律错误。一审认定芙蓉中学对事故承担连带赔偿责任无任何法律依据。无论认定芙蓉中学与谢新流是雇佣关系还是承揽关系，由芙蓉中学对人身损害承担连带赔偿责任，均无任何法律依据。本案中，芙蓉中学与谢新流对于事故发生的搬运桌子这一任务，是承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。据涉案的《道路交通事故认定书》认定事故发生的直接原因是谢新流违反三轮摩托车载物宽度不得超过车身之规定所引起的，故芙蓉中学对该起事故不承担任何赔偿责任。三、当庭补充上诉称，一审认定的计算标准金额不妥当，因鉴定所导致的总金额是否正确应当予以查明。谢新流上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由陈贤义承担。事实和理由：一、陈贤义家属在司法鉴定过程中并未提交医治脑动脉瘤的手术记录导致温州市天正司法鉴定所出具的司法鉴定意见严重程序违法。1、因陈贤义本身患有“左大脑动脉分叉处动脉瘤”，在一审审理期间，谢新流发现陈贤义曾去上海多个医院就诊是为了做脑动脉瘤手术，遂于2019年11月4日向乐清市人民法院申请开具调查令，去上海第十人民医院进行调查，发现陈贤义在上海市××人民医院的第二次入院证（即2018年12月3日至2018年12月27日）显示初步诊断为“动脉瘤术后，脑积水”；另外根据医院的神经外科护理评估单入院诊断为“动脉瘤术后康复”；38页护理记录单均显示“动脉瘤术后康复”。由此，可以推断出陈贤义是在2018年9月18日至2018年12月27日期间（即在上海市××人民医院的第一次出院后至第二次住院前）自行另外寻找的医院进行的左大脑动脉分叉处动脉瘤手术，从而引发第二次、第三次去上海市××人民医院脑积水手术。而本案作为机动车交通事故责任纠纷案索赔依据的温州市天正司法鉴定所法医精神病鉴定意见书【温天司鉴所丨2019丨精鉴字第296号】、法医临床鉴定意见书【温天司鉴所丨2019丨临鉴字第873号】鉴定时间是在2019年6月22日，即陈贤义行动脉瘤手术（2018年9月18日至2018年12月27日）以后才做的鉴定，根据【温天司鉴所12019丨精鉴字第296号】鉴定意见：“被鉴定人陈贤义目前患脑外伤所致精神障碍（重度智力缺损）评定为人体损伤三级伤残”、【温天司鉴所丨2019丨临鉴字第873号】鉴定意见：“目前遗有四肢瘫〔左上肢肌力2级、右上肢肌力3级、双下肢肌力3级）的致残程度案按《人体损伤致残程度分级》相关标准评定为一级”，因陈贤义及家属隐瞒动脉瘤手术的手术记录，才导致鉴定时鉴定机构仅凭陈贤义家属提供的不完整的检材认定其损伤及后遗症与本次交通事故系直接因果关系。二、陈贤义家属在未征得谢新流的同意下自行从温州医科大学附属第一医院办理自动出院手续转至上海市××人民医院属于扩大医疗费用行为，应由陈贤义家属自行承担自动出院后的一切医疗费用。1、陈贤义因脑外伤于2018年8月29日晚7时被急救车送往乐清市××人民医院，医生建议住院治疗并为其左小腿处进行包扎、开具白眉蛇毒血凝酶4瓶（该注射用药主要功能为止血），并不存在对伤情没有处理的情况。但其家属（多人）未征得谢新流的同意转温州上级医院治疗，并由陈贤义家属陈国威向乐清市××人民医院签订风险自负责任书。陈贤义经过一天的观察于2018年8月30日在温州医科大学附属第一医院由陈贤斌医生行额叶病损切除术；颞叶病损切除术；开颅颅内减压术；脑脊液切口瘘修补术，手术经过非常顺利。经过七天治疗，伤者家属以伤者促醒为由要求院方将病人转至上海第十人民医院进行治疗，但由于陈贤义病情危重温州医科大学附属第一医院并未为其开具转院手续。陈贤义家属因院方反对转院在未征得谢新流的同意下自动出院，自行将伤者送往上海市××人民医院。在转院前一天，2018年9月4日晚，陈贤琴与余恭强一同前往谢新流住处索要10万元医药费用于伤者在上海医治病情。在伤者陈贤义前往上海医治疾病期间，谢新流并未探望也并未主动电话联系陈贤义家属，能够确定陈贤义转院上海医治病情理由不充分且存在故意扩大医疗费的行为，陈贤义在未征得谢新流同意且温州医科大学附属第一医院能够提供医治陈贤义的医疗水平的情况下自行自动出院并转院上海医治病情所用费用不应由谢新流承担。2、陈贤义家属将陈贤义处于急性危重的情况下从ＮＩＣＵ强制转出并送往上海。神经疾病重症病患需要密切监测重要器官功能，及时实施有效的治疗，以最大限度地挽救患者生命，降低致残率。当患者生命垂危时，陈贤义家属不顾及家人生命安全，在无任何监测救援条件的急救车中一路颠簸行驶6个小时，本身伤者还患有左大脑动脉分叉处动脉瘤，如此枉顾生命转院，其目的令人费解，按照常人逻辑思维去思考伤者能够及时的得到救治，手术完毕后应该希望伤者尽量度过危险期，起码要等伤者转出至普通病房，再去考虑转院寻求更好的康复治疗，为何陈贤义家属要不顾患者生命安全去转院？因为陈贤义家属转院上海的目的是为了切除左大脑动脉分叉处动脉瘤。三、陈贤义在上海赫尔森康复医院寻求康复治疗过程中于2018年10月2日至2018年11月5日挂床住院长达35日。1、因谢新流不服原审法院浙0382刑初1140号刑事判决书，遂向温州市中级人民法院提出上诉。在温州市人民检察院调查取证期间，谢新流家属谢传龙要求调取陈贤义在上海赫尔森康复医院住院病历。根据陈贤义在上海市赫尔森康复医院的住院费用明细表中可以认定陈贤义一级护理为48日与住院48日相吻合，但是在一般护理记录单中2018年10月2日以后陈贤义便没有在进行护理（根据新的护理等级评定一级护理为每小吋巡视一次，二级护理为两小时巡视一次，三级护理为三小时巡视一次。而伤者为六小时巡视一次）并遵医嘱停心电监护。为什么变更为6小时巡视一次，因为陈贤义根本没在医院里，护士没有必要再去巡视。2、谢传龙将上海赫尔森康复医院病历提交给项秉忠同志时，明确告知项秉忠同志陈贤义在住院期间有35日为挂床住院，并共同前往温州医科大学附属第一医院向陈贤斌医生了解陈贤义在住院期间有无行脑动脉瘤手术。在向陈贤斌医生了解情况时，谢新流家属将挂床住院病历提供给陈贤斌医生，希望陈贤斌医生给予解释。陈贤斌医生表示在正规医院中是不会出现挂床住院的情况，对于护理记录陈贤斌表示是有问题。3、谢传龙2020年3月13日曾提交过一份答辩，告知刑事案件经办法官伤者能够在私立康复医院采用挂床住院（假住院）的方式出院到任何一家医院行脑动脉瘤手术并隐瞒行脑动脉瘤手术的病历，挂床住院在交通事故纠纷中很普遍，一般利用挂床套用医保或者多要赔偿，但是在此案件中，陈贤义利用挂床住院的目的是为了使病历时间连续，来达到隐瞒医治动脉瘤事实。2020年4月9日，谢新流家属向温州市中级人民法院申请对陈贤义在上海市赫尔森康复医院病历是否出现挂床行为进行专业性司法鉴定并封存、调阅上海市赫尔森康复医院陈贤义的病程记录。病历材料及司法鉴定申请书交付于林艮艮书记员，却未得到回复。四、温州医科大学附属第一医院神经外科陈贤斌医生根据ＣＴ片来确认伤者并无实施过动脉瘤手术痕迹并不是认定伤者是否行过脑动脉瘤手术的标准。1、陈贤斌医生在2020年4月8日已经告知项秉忠同志脑部ＣＴ只能间接推测伤者是否医治过脑动脉瘤，并不能作为诊断标准。2、动脉瘤的切开缝合术与脑动脉瘤包裹术的手术方法是不能单纯通过脑部ＣＴ来认定伤者是否行过脑动脉瘤手术，必须用ＣＴＡ或者ＤＳＡ来确定术后瘤体是否存在，瘤体位置是否发生变化（脑动脉瘤有复发性）来认定伤者是否行过脑动脉瘤手术。3、神经外科单侧锁孔入路治疗双侧脑动脉瘤的手术方法是可以利用右脑重新开颅切除左大脑中动脉分叉处动脉瘤。（早在2017年之前该手术方法己经应用于医学〕。4、谢新流辩护律师于2020年3月11日向温州市人民检察院申请调取陈贤义的ＤＳＡ脑动脉造影，陈贤义家属同意但以检查费用过高为由让谢新流的家属提供费用。谢传龙同意出费用并于2020年3月18日向陈敏敏索要社保卡用于预约住院，陈敏敏表示因为疫情原因拒绝。2020年3月19日法官助理戴一威电话联系问询谢传龙为什么没有拍ＤＳＡ脑动脉造影，并强调没有证据二审会败诉。谢传龙以伤者家属陈敏敏不给社保卡为由请求法官助理对伤者家属沟通获取社保卡来推进调查进程。2020年3月23日谢传龙预约上温州医科大学附属第二医院并与伤者家属协商好于2020年3月25日为伤者做身体检查来判断伤者能否做脑动脉造影。2020年3月23日项秉忠同志电话联系谢传龙问询拍脑动脉造影事宜，得知伤者家属同意检查，并说明配合就是心里没鬼，谢传龙也告知项秉忠同志自己也担心到上海拿不到手术记录。2020年3月25日伤者家属黄丽芬、陈国威、陈贤琴认为ＤＳＡ脑动脉造影对生命有危险强烈要求去北京、上海，陈国威向谢传龙提出让谢传龙也做ＤＳＡ脑动脉造影并签下保证书，如果陈贤义在脑动脉造影过程中有什么意外或者后遗症一切后果由谢传龙承担，并抗拒在麻醉评估单签字阻碍调查取证。五、伤者在上海市××人民医院的三份住院病案首页。第一份损伤原因高亮写明为事故的后遗症、第二份王柯却什么都没写、第三份为高亮写明事故的后遗症与其他的，可以推断王柯什么都没写是因为脑积水并非由于交通事故引发但迫于科室主任高亮的压力又不敢违背医德所以故意不写，怕引发法律纠纷。高亮主任在第三份病案首页提到事故的后遗症是为了帮助伤者家属通过诉讼途径索要赔偿但怕被司法机关查清事实给自己带来不必要的麻烦，为了给自己留一条退路就加上其他的。被上诉人陈贤义辩称：针对芙蓉中学上诉，一、一审认定事实清楚。芙蓉中学与谢新流之间存在长期的雇佣关系，并不是临时、偶尔的承揽关系，上述事实已在一审庭审查明，一审也是基于该点判决芙蓉中学承担责任。芙蓉中学认为本案系承揽关系，没有事实与法律依据。二、一审适用法律正确。根据人身损害赔偿司法解释第9条规定，雇主与雇员承担连带责任。谢新流按芙蓉中学指示完成搬运桌子的劳务行为，符合雇员从事雇佣活动的定义。三、芙蓉中学临时补充的上诉内容，非本案上诉请求，不属于本案二审范围。针对谢新流上诉，一、我方不存在隐瞒动脉瘤病例的情况。鉴定时，我们已经提供完整的病例资料。二、我方不存在医疗费扩大行为。转院是根据陈贤义病情需要，不以谢新流的意见为前提。对于扩大损失，谢新流在一审中提出了医疗费合理性鉴定，医疗费支出均是合理范围。三、陈贤义不存在挂床行为。在刑事案件中，检察院已经去上海核实，核实不存在挂床行为。四、我方不存在不配合检查行为。当时我方一直配合对方提出的要求，双方先讲好入院CTA检查，到医院后对方让我们做DSA检查。该检查需要麻醉和手术，对于陈贤义的身体状况来讲，存在较大风险，且属于非必要检测。我们也已经将情况如实反映给法院和检察院。后来，检察院询问医疗专家，可以通过CT判断，无需DSA。五、本案中，在刑事案件中陈贤义是否存在动脉瘤手术等问题均已提出，最后都被法院和检察院排除。对方在本案中再提，没有任何依据。六、谢新流并非属于专业的医疗人员，其在上诉状中对于病情的分析大部分属于其主观臆想，不具有任何参考性。从对方的行为可以看出，对方不尊重客观事实，一直在拖延诉讼。综上，请求驳回芙蓉中学、谢新流的上诉。陈贤义向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、后期医疗费等合计3002898.9元。一审法院认定案件事实如下：一、事故发生概况：芙蓉中学给在学校从事垃圾运输工作的谢新流300元，叫其将学校旧桌椅处理扔掉。2018年8月29日晚，谢新流无驾驶资格驾驶一辆无牌号，且前轮制动系统技术状况差的正三轮摩托车，超出车身宽度运载桌椅，从乐清市芙蓉镇长山头村开往该镇海口村方向。当日晚19时许，途经雁楠公路12Ｋｍ＋600ｍ（即乐清市芙蓉镇长山头村村口路段）时，与同向行走的陈贤义发生碰撞，造成陈贤义受伤的交通事故。二、交警部门的责任认定情况：谢新流承担事故的全部责任。三、受害人的伤情及治疗情况：事故发生后，陈贤义先后在温州医科大学附属第一医院、上海市××人民医院、杭州武警医院等医院住院治疗，共住院225日。四、受害人的基本情况：陈贤义母亲黄香妹，1940年5月4日出生，有二女一子。五、司法鉴定意见：经温州天正司法鉴定所的鉴定，精神医学评定：被鉴定人陈贤义目前患脑外伤所致精神障碍（重度智力缺损）；法律关系评定：与本次交通事故系直接因果关系；伤残等级评定：评定为人体损伤三级伤残。民事行为能力评定：被鉴定人陈贤义目前无民事行为能力。被鉴定人陈贤义系道路交通事故致多发脑挫伤、脑肿胀、蛛网膜下腔出血、脑疝、硬膜下血肿等。1、其损伤及后遗症与本次交通事故系直接因果关系。2、目前遗有四肢瘫（左上肢肌力2级、右上肢肌力3级、双下肢肌力3级）的致残程度按《人体损伤致残程度分级》相关标准评定为一级。3、其误工、护理期限评定为自受伤之日（2018年8月29日）起至本次定残前一日（2019年10月10日）止，营养期限评定为360日。4、后期医疗费用存在，每年约需36000元，或按实际合理发生费用为准。5、其护理依赖程度评定为完全护理依赖。6、护理人数不予认定。7、提供陈贤义伤后医疗票据共计708562.65元，其中不予评定费用计21307元，不属于医疗费用范畴费用计3677.6元，与本次外伤无关费用计845元，无法审核费用计120元，其余费用基本合理。六、垫付情况：谢新流已支付陈贤义170352.5元。七、陈贤义各项损失：1.医疗费：结合司法鉴定意见、医疗费票据、住院病历、住院费用清单等，该院依法审核认定707693.43元。2.误工费：误工期限采纳司法鉴定意见407日，按每日120元标准计算，支持48840元。3.护理费：护理期限采纳司法鉴定意见407日，定残前的护理费，按每日182元标准计算，支持74074元。定残后的护理费，经鉴定陈贤义的护理依赖程度为完全护理依赖，考虑到陈贤义的病情及年龄情况，期限酌情先行确定5年，按2018年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资66432元标准计算，支持332160元。综上，护理费合计为406234元。4.住院伙食补助费：陈贤义住院225天，按每日30元标准计算，支持6750元。5.营养费：营养期限采纳司法鉴定意见360日，按每日30元标准计算，支持10800元。6.残疾赔偿金：49899元／年×20年×100%），支持997980元。被扶养人生活费，（32026元／年×5年×100%×1／3），支持53376.7元。被扶养人生活费纳入残疾赔偿金一并计算，故残疾赔偿金合计为1051356.7元。7.精神损害抚慰金：根据陈贤义的伤残等级及谢新流在事故中的过错程度，酌情支持50000元。8.交通费：根据陈贤义的伤情、就医地点、住院时间以及鉴定情况，酌情支持10000元。9.后期医疗费：采纳司法鉴定意见，期限酌情先行确定5年，支持180000元。10.鉴定费：有票据为凭，系本案道路交通事故引发的支出，支持7950元。合计2479624.13元。一审法院认为，因健康遭受侵害，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害。谢新流造成陈贤义受伤，负事故的全部责任，应承担相应的损害赔偿责任，芙蓉中学承担连带赔偿责任。谢新流应赔偿陈贤义2479624.13元，抵扣谢新流已支付陈贤义170352.5元，还应赔偿陈贤义2309271.63元，芙蓉中学承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决：一、谢新流还应赔偿陈贤义2309271.63元，芙蓉中学承担连带赔偿责任。款限本判决生效后十日内交该院民三庭转付。二、驳回陈贤义其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，减半收取15400元，由陈贤义负担2800元，谢新流、乐清市芙蓉中学负担12600元。谢新流在二审审理期间提供了以下证据：1、2018年9月4日的视频，证明陈贤琴、余恭强（均系陈贤义家属）到谢新流住所让谢新流配合利用虚假诉讼的方式让芙蓉中学承担民事责任。2、乐清市人民法院（2019）浙0382刑初1140号刑事判决书，证明事发现场没有监控器，事发时无直接目击者，陈贤义倒在载重物后方，事故现场照片由余恭强提供，属传来证据。3、温州市中级人民法院（2019）浙03刑终1703号刑事裁定书，证明陈敏敏在二审未提交陈贤义行脑动脉瘤手术记录，专家证人江某以陈敏敏提供的资料未发现陈贤义曾经实施过动脉瘤手术；交通管理部门未根据《道路交通事故处理程序规定》在法定期限作出道路交通事故认定书，存在瑕疵；温州市医科大学附属第一医院陈贤斌医生出具相关证明为自己证实未对陈贤义实施过脑动脉瘤手术，且依据ＣＴ片确认陈贤义无行过脑动脉瘤手术痕迹；谢新流及辩护人质疑陈贤义曾行过动脉瘤手术，但缺乏客观证据印证，法院未予采纳；陈敏敏在事故发生前不明知陈贤义患有脑动脉瘤。4、乐清市人民法院（2019）浙0382民初5426号民事起诉状，证明黄丽芬对谢新流、芙蓉中学提出起诉，要求承担民事赔偿责任。5、乐清市人民法院判决书（2019）浙民初5426号证明陈贤义委托代理人吴成情律师；该案于2019年10月28日开庭审理；原审适用简易程序。6、收条，证明陈贤琴在收条上未写明款项用途。7、陈贤义家属网上发起轻松筹募捐截屏，证明陈贤义家属于2018年9月2日18时发起募捐；陈贤义家属于2018年9月2日18时之前请上海医生为其诊治并决定转院上海；事发当晚陈贤义家属将陈贤义转院温州市医科大学附属第一医院；陈贤义家属将证明陈贤义患有脑动脉瘤的ＣＴ检查报告单上传轻松筹；陈贤义脑动脉瘤造影在急诊科拍摄；2018年8月29日之前申请做脑动脉瘤造影。8、（2019）浙0382民调令字第5426号法院调查令，证明谢新流向原审法院申请调查令前往上海市××人民医院调取陈贤义病历。9、浙江省医疗门诊收费票据，证明乐清市××人民医院在收治陈贤义时为其开具白眉蛇毒血凝酶4瓶。10、福建医科大学附属漳州市医院官网所发布的关于杜绝“挂床住院”的报道截屏，证明在正常的医疗过程中是能够出现“挂床住院”现象。11、上海市××人民医院病例（病案号Ｂ51096），证明2018年9月5日至18日未进行脑动脉造影；高亮医生认为损伤、中毒的外部原因为机动车事故后遗症；护理评估单的入院诊断为疑似脑外伤；陈贤义无输血史。12、上海市××人民医院病例（病案号Ｂ77560），证明陈贤义2018年12月3日至27日未进行脑动脉造影；王珂医生未写明损伤、中毒原因；入院初步诊断为动脉瘤术后并有王珂与高亮医生共同签字；护理评估单入院诊断为动脉瘤术后康复并由周碧莹、徐波护士签字；陈贤义有输血史；护理记录单上诊断均为动脉瘤术后康复并由多名护士为其做动脉瘤术后康复护理。13、上海市××人民医院病例（病案号Ｂ85291），证明陈贤义2018年12月27日至2019年1月11日未进行脑动脉造影；高亮医生写明损伤、中毒的外部原因为事故后遗症、其他的，主要诊断为脑挫伤（术后）；护理评估单的入院诊断并非脑挫伤而是脑积水，并记录无输血史。14、上海市新起点康复医院病例（病案号20181767），证明陈贤义2018年11月5日至12月3日未进行脑动脉造影、陈贤义住院时两侧瞳孔不等大不等圆，对光反射均消失。15、上海赫尔森康复医院病例（病案号1809000133），证明陈贤义2018年9月18日至11月5日未在该院进行脑动脉造影；入院时陈贤义右侧瞳孔对光反应灵敏；陈贤义于2018年10月2日由1小时忽视巡视改为6小时护士巡视1次，并由耿金彪医生于2018年10月1日为陈贤义停止心电监测及血氧饱和度监测；一级护理时间为2018年9月18日至2018年11月5日；出院小结医生签字处未标明时间。16、乐清市公安司法鉴定中心法医学程度鉴定书乐公鉴（伤检）字《2019》236号，证明检点检验开始日期为2019年4月23日，鉴定书下达日期为2019年5月22日；陈贤义驾驶未提交动脉瘤收拾记录、上海市赫尔森康复医院病历及上海市新起点康复医院病历；陈贤义患有脑动脉瘤；陈贤义呈植物状态，据此构成重伤一级。17、村委概括，证明陈贤义为村委会成员。18、单侧翼点锁孔入路夹闭双侧颅内动脉瘤实践论文，证明单侧翼点锁孔入路可以暴露和夹闭对侧动脉瘤等。19、温州市通用门诊病历，证明由陈国威签署风险责任自负书；转院时间为2018年8月29日20时20分。20、病人住院费用清单（住院号码×××12），证明谢新流驾驶为陈贤义支付拍摄ＤＳＡ脑动脉造影检查费合计1858.5元。21、温州市医科大学附属第一医院病例（住院号1514712），证明临床诊断、初步诊断、修正诊断、入院诊断、出院诊断、脑动脉造影均显示陈贤义患有脑动脉瘤；陈贤义自动出院。22、谢传龙与温州市人民检察院项秉忠同志通话，证明谢传龙建议温州市人民检察院调取康复医院病历。23、谢传龙与陈贤琴、黄丽芬、陈国威共同前往温州市医科大学附属第二医院为陈贤义做ＤＳＡ术前检查，证明陈贤琴、黄丽芬、陈国威均不同意在麻醉评估单上签字并表示不同意为陈贤义拍ＤＳＡ脑动脉造影妨碍司法公正；ＣＴＡ存在误诊率不能作为诊断标准；陈国威告知谢传龙是在上海才知道自己父亲脑部有动脉瘤，陈国威认为其父亲的脑动脉瘤可能根本不存在；脑ＣＴ片不能作为是否行过脑部动脉瘤诊断依据。24、谢传龙与温州市人民检察院项秉忠同志通话，证明谢传龙告知温州市人民检察院项秉忠同志，陈贤义家属不配合调查取证。25、谢传龙与温州市人民检察院项秉忠同志通话，证明谢传龙对案件有异议，想以ＣＴＡ来认证陈贤义动脉瘤是否存在。26、谢传龙与陈敏敏通话，证明谢传龙向陈敏敏索要社保卡为陈贤义预约住院拍摄ＤＳＡ，但是陈敏敏以疫情原因拒绝并承认动脉瘤术后是她告诉医生的。27、谢传龙与陈敏敏通话，证明陈敏敏以ＣＴ片来判断脑部是否存在金属物来误导谢传龙认定陈贤义无行动脉瘤手术痕迹，并说明即使入院前体检通过也不同意为陈贤义拍ＤＳＡ脑动脉造影。28、谢传龙与温州市人民检察院项秉忠同志前往温州市医科大学附属第一医院问询陈贤斌医生有关问题，证明该医生认为上海市赫而森康复医院住院病历有问题；用脑部ＣＴ片看颅内金属物来推测陈贤义有无行过脑动脉瘤手术，行脑动脉瘤手术可能会引发动脉瘤破裂；该医生自述未为陈贤义行过动脉瘤手术；ＣＴ造影并不危险；脑部ＣＴ看不到动脉瘤；可能是陈贤义驾驶高速意思呢后果能或者其他医院的出院小结，陈贤义做了动脉瘤手术，医生才在初步诊断写上动脉瘤术后；陈贤斌以左边头部有无刀疤来误导检察人员认定陈贤义有无行动脉瘤手术痕迹；陈贤斌医生否认存在脑动脉瘤切除术的手术方法。29、谢传龙与张呈呈律师陪同温州市人民检察院项秉忠同志前往上海市××人民医院询问王珂医生，证明该医生认为陈贤义有可能在温州医科大学附属第一医院行过脑动脉瘤手术；证实初步诊断动脉瘤手术后是由高亮主任所写；Ｂ77560病案中损伤、中毒的外部原因不是王珂忘记写，而是他没写；作ＤＳＡ脑动脉造影没有生命危险；收治陈贤义是高亮主任意思，高亮为何写动脉瘤术后需要问高亮；陈贤义是由高亮全部经手的；王珂医生拒绝做笔录。30、谢传龙与温州市人民检察院项秉忠同志通话，证明2020年3月27日谢传龙告知项秉忠同志陈贤义家属不配合调查取证工作，项秉忠同志怕担责任，并明确表示如果对方家属不配合智能去上海调查；项秉忠同志认为脑部ＣＴ也了一作为认定陈贤义有无行动脉瘤手术的依据。31、谢传龙与李启磊律师、张呈呈律师前往温州市检察院与经办法医沟通案情，证明法医江某认为陈贤义是否医治脑动脉瘤与重伤一级无关；陈敏敏并未将玩呗的病历交付法院与检察院；法医看过谢传龙以及辩护律师提供的病历材料认为陈贤义可能医治过脑动脉瘤。32、2018年9月4日晚陈贤琴与余恭强共同前往谢新流住处向谢新流索要医疗费，证明余恭强因谢新流不肯出医药费而言语恐吓威胁。33、谢传龙与温州市人民检察院项秉忠同志通话，证明项秉忠同志认为陈贤义家属配合就是心里没鬼；谢传龙告知项秉忠担心到上海也找不到手术记录。34、谢传龙与法官助理戴一威通知通话，证明谢传龙因得不到陈敏敏社保卡为陈贤义做ＤＳＡ脑动脉造影向法官助理戴一威求助。35、谢传龙与陈敏敏通话，证明陈敏敏认为ＤＳＡ有尾箱，不同意给陈贤义做ＤＳＡ脑动脉造影。36、微信转发视频，证明陈贤义在2人搀扶下双腿可以快速摆动行走。37、谢传龙与陈敏敏通话，证明陈敏敏不愿配合为陈贤义做脑动脉瘤造影。38、谢传龙与温州市医科大学附属第二医院尹波医生通话，证明陈贤义身体各项指标符合入院为其行ＤＳＡ脑动脉造影。39、谢传龙与林艮艮书记员通话录音，证明谢传龙将司法鉴定申请书、复印件及上海新起点康复医院病历复印件交付林艮艮书记员。40、谢传龙与芙蓉中学保安共同寻找到当晚事发载重物并测量相关数据，证明当晚事发载重物宽度为128公分。41、谢传龙与浙江省卫建委通话，证明陈贤斌医生是以证人证言来为陈贤义证明其无行动脉瘤手术痕迹；在手术过程中有可能漏写手术记录；手术过程中可以刻意不记录手术。42、黄丽芬、陈玉微合谋将陈贤义母亲搀扶到谢新流家中，证明2018年10月4日谢新流因无钱给陈贤义家属，黄丽芬、陈玉微将其老母亲搀扶代谢新流家，称不给钱就死在谢新流家，使得谢新流一家人无家可归。43、谢传龙与张呈呈律师微信截图，证明刑事二审法院不能强制为陈贤义作ＤＳＡ脑动脉造影。44、温州市医科大学附属第二院病人住院申请查询照片，证明2020年3月23日因法院向陈敏敏沟通，谢传龙获取到社保卡为陈贤义预约拍ＤＳＡ脑动脉造影。45、中国医师协会神经外科医师分会第四届全国代表大会论文汇编-脑动脉瘤切除术在临床的应用价值，证明脑动脉瘤切除术可以不需要在颅内置放金属物来达到治疗目的；切除脑动脉瘤手术前仅星ＣＴ扫描＋三维ＣＴ脑血管成像就可以直接手术。陈贤义质证认为，均不属于二审新证据。对证据1三性有异议，不予认可。证据2、3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，刑事判决书与本案没有关联性，无法证实其主张的待证事实。证据4，起诉状是本案材料，不属于证据。证据5，判决书事实清楚，结果公正。证据6、7、8与本案无关。证据9仅是客观事实，不能证明待证事实。证据10三性均有异议。证据11-15，如果确实是医院调取的病例，对真实性没有异议，但该证据无法证明待证事实。证据16真实性没有异议，但无法证明待证事实。证据17与本案无关。证据18三性均有异议。证据19需要庭后与当事人核实，即使属实也与本案无关联。证据20、21与本案无关，无法证明待证事实。证据22-42，都是案外人的记录，真实性、合法性均有异议，且与本案无关。谢新流的记录通话的行为是违法的，通过谢新流描述的情况可以发现对方强调的这些都在交通事故肇事案件中均已提到，本案中无需再次提出。证据43、44、45三性均有异议。芙蓉中学质证认为，证据1，确实存在被上诉人亲戚与谢新流商讨编造的内容，因为谢新流拿不出来钱，商量最好是由芙蓉中学出钱。两人之间不排除为了取得款项的赔偿，不实事求是将责任转嫁到学校。证据2-5真实性没有异议。证据6-21真实性予以确认，对动脉瘤是否动过手术的问题是本案争议范围，由法院查明。证据22-43，倘若真实，该组证据反映了谢新流积极寻找陈贤义是否有动过脑动脉瘤手术的真相，是否存在脑动脉瘤手术直接影响本案的鉴定结果和赔偿金额，希望法院查明该事实。证据44真实性无法确认。证据45真实性予以确认，该文章可以参考。本院认为，证据1系相关人员的通话录音，涉案当事人是否承担赔偿责任、责任如何划分，本案将依据审理查明的事实，依法裁判。证据2、3符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。证据4系本案的起诉状，证据5系本案一审裁判文书，陈贤义的诉请是否支持、一审裁判内容是否正确，是本案审理范围，本院将根据审理查明的全案事实依法处理。证据6收条，原审对谢新流支付的款项已经查明，且谢新流亦未提出异议。证据7、17所涉事实，与本案的处理不具直接关联性，本院不予确认。证据8系原审出具的调查令，与二审处理无直接关联，不予确认。证据16与民事案件处理无直接关联，本院在本案中不予确认。证据9、11、12、13、14、15、19、20、21系陈贤义进行有关治疗等情况；证据10是有关存在挂床等的报道；证据18、45系相关的学术论文；证据22、23、24、25、26、27、28、29、30、31、33、34、35、36，37、38、39、41、43、44，上述证据均涉及到陈贤义的伤残等级、医疗费问题，原审法院已经依法委托专门机构进行评定和审查，陈贤义的伤残等级、医疗费应当以鉴定机构的结论为准。证据40，涉案事故中载重物宽度，以事故认定书为准。证据32、42与本案无直接关联，本院不予确认，本院需要指出的是，当事人之间的纠纷应当通过理性、合法的方式予以解决。本院经审理查明：2019年10月8日，乐清市人民法院作出（2019）浙0382刑初1140号刑事判决，谢新流因涉案交通事故被认定构成交通肇事罪，被判处有期徒刑一年。谢新流不服，向本院提出上诉。本院于2020年5月11日作出（2019）浙03刑终1703号裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。在（2019）浙03刑终1703号裁定书中有关陈贤义的动脉瘤事实认定如下：陈贤义患有左大脑动脉瘤，但其因交通事故致伤的部位在右脑。陈贤义在事故发生后先后在温州、上海、杭州的多家医院住院治疗，住院过程连续，出院记录、出院小结、费用清单等证实陈贤义未曾实施过动脉瘤手术。上海第十人民医院王柯医生、温州医科大学附属第一医院陈贤斌医生均证实未对陈贤义实施过动脉瘤手术，且陈贤斌医生根据陈贤义于2019年7月拍摄的ＣＴ片，确认其并无实施过动脉瘤手术的痕迹，陈敏敏、江某的当庭证言，亦与上述证据反映的内容相互印证。综上，谢新流及辩护人质疑陈贤义曾实施动脉瘤手术且手术失败致使伤势加重的意见缺乏客观证据印证证实，不予采纳。其余事实与原判认定的事实一致。本院认为，人民法院生效裁判文书认定的事实，可以作为裁判的依据。本院（2019）浙03刑终1703号裁定书系生效裁判文书，其认定的事实可以作为本案裁判的依据。根据上述生效裁判文书，陈贤义已经被排除实施过脑动脉瘤手术。谢新流主张陈贤义实施过动脉瘤手术，与上述生效裁判法律文书相矛盾，故本院不予采纳。陈贤义因涉案交通事故受伤，其伤残等级以及医疗费是否合理等，原审已经根据当事人的申请，依法委托鉴定机构进行了鉴定。鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论不存在需要重新鉴定的情形。据上，原审对温州市天正司法鉴定所出具的温天司鉴所[2019]精鉴字第296号法医精神病鉴定意见书、温天司鉴所[2019]临鉴字第873号法医临床鉴定意见书予以采纳，并无不当。谢新流上诉称温州市天正司法鉴定所出具的司法鉴定意见严重程序违法、涉案鉴定结论不当等，缺乏事实依据，本院不予采纳。原审依据上述鉴定意见认定陈贤义的伤残等级以及医疗费，处理妥当，本院予以维持。原审判令芙蓉中学承担连带责任，但在一审判决书中并未进行说理并指明芙蓉中学承担连带法律责任的具体法律依据。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。芙蓉中学支付谢新流300元，由谢新流将学校所有的旧桌椅处理扔掉。芙蓉中学与谢新流之间构成承揽合同关系。根据事故责任认定书，事故形成原因系谢新流未取得机动车驾驶证驾驶制动性能差的无牌无证三轮车运载超出车身宽度的物品时，注意力不集中，遇情况措施不及，以致肇事。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。承揽人谢新流未取得驾驶资格证无证驾驶，且超出车身宽度运载涉案桌椅等，芙蓉中学作为定作人存在选任等过错，依法应当承担相应的过错责任。芙蓉中学上诉称其无过错，不应承担任何赔偿责任，本院不予采纳，综合本案事实，本院确定由芙蓉中学承担涉案事故30%的赔偿责任，由谢新流承担70%的事故赔偿责任。原审认定由谢谢新流承担赔偿责任，芙蓉中学承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。综上，芙蓉中学应当赔偿陈贤义金额为743887元（2479624.13×30%）。谢新流应当赔偿陈贤义金额为1735737元（2479624.13×70%），扣除谢新流已经支付陈贤义的170352.5元，还需赔偿陈贤义1565384元。芙蓉中学的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持。谢新流上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销乐清市人民法院（2019）浙0382民初5426号民事判决；二、谢新流于本判决生效之日起十日内赔偿陈贤义医疗费、残疾赔偿金等各项损失合计1565384元；三、乐清市芙蓉中学于本判决生效之日起十日内赔偿陈贤义医疗费、残疾赔偿金等各项损失合计743887元；四、驳回陈贤义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，减半收取15400元，由陈贤义负担2800元，由谢新流负担8820元，由乐清市芙蓉中学负担3780元。二审案件受理费26000元，由谢新流负担18200元，由乐清市芙蓉中学负担7800元。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  吴跃玲审判员  张元华二〇二〇年九月十一日书记员  叶冰夫