湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终619号上诉人（原审被告）：魏天兵，男，1981年12月26日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：黄九林(系社区推荐)，男，1954年10月28日出生，汉族，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审原告）：黄啟祥，男，1961年11月21日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：瞿泽锋，广东广信君达（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄怡勋，男，1979年7月29日出生，汉族，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审被告）：陈立芳，男，1970年7月18日出生，汉族，住湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：蔡亚珍，崇阳县天城镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：祝兵芳，男，1975年8月7日，汉族，住湖北省赤壁市。上诉人魏天兵因与被上诉人黄啟祥、黄怡勋及原审被告陈立芳、祝兵芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2019）鄂1281民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。魏天兵上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、受害人黄啟祥系农村居民户口，一审认定其为城镇居民身份错误。黄啟祥居住在农村老家，其住房条件、生活设施俱全，上诉人请黄啟祥帮工均去其家中找到本人，现黄啟祥居住的地点有房屋登记名称及图片可以证实，说明黄啟祥在农村的房屋和居住条件甚至超过城镇，黄啟祥在城镇居住的房屋是其小儿子黄凯购买，黄啟祥在城镇居住没有满一年以上，也没有证据证明其在城镇有固定工作，故一审判决按城镇居民标准计算其各项损失错误。二、一审判决对本案责任主体之间的责任分担不明确，一审确认魏天兵承担主要赔偿责任，显失公平。一审判决认定当事人之间的主次责任，但判决结果确认黄怡勋、魏天兵承担80%赔偿责任没有事实和法律依据。祝兵芳、陈立芳应对黄怡勋、魏天兵的赔偿责任承担连带责任。本案中，黄怡勋提出其与黄啟祥一样，是提供劳务者，不是包工头，仅邀约黄啟祥到工地做工。三、涉案房屋系祝兵芳与祝丙生共建，应追加祝丙生参加本案诉讼并承担相应的赔偿责任。陈立芳作为房屋建筑承包的包工头，对所建房屋施工的范围及工程量一清二楚，因此，祝兵芳、陈立芳隐瞒了本案真实情况，影响一审判决对本案事实的认定。浇灌混凝土是一次性完成的，故祝兵芳与祝丙生是房屋建筑施工共同发包人，应共同承担部分赔偿责任。四、本案中，陈立芳按照每平方米230元包工，魏天兵在接受混凝土浇灌的部分工作量，报酬仅为3000元，整个房屋包工应付人工费金额达到130000元，因此，魏天兵也是提供劳务者之一，不应承担过重的赔偿责任。五、本案建设工地施工现场没有提供安全设施，对导致事故发生有一定责任，一审判决将事故赔偿责任归于包工人一方承担不当。请求二审依法查明事实，予以改判。黄啟祥辩称，1.魏天兵的上诉理由与请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回。2.黄啟祥的居民身份明确，一审中，已提交了有黄啟祥居住情况的证明。黄啟祥实际居住在其小儿子黄凯家中，在城镇务工、生活。3.一审判决赔偿义务人承担连带赔偿责任的事实清楚，法律依据充分，一审判决适用法律正确。魏天兵上诉提出，本案应追加祝丙生参加本案诉讼并承担赔偿责任的事实依据不足，根据合同相对性原则，发包人为祝兵芳，而并非祝兵芳或者与祝丙生为共同发包人。请求驳回上诉，维持原判。陈立芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；我认可一审判决的意见，在案件执行过程中，我如果承担了赔偿责任后，可以向黄怡勋、魏天兵追偿。祝兵芳辩称，一审判决认定事实清楚，对判决结果予以认可。魏天兵上诉提出追加我的责任，我保留追责的权利。所建房屋地基是我的，做房子投资也是我个人出钱，至于我叔叔祝丙生是否出资与本案无关，房子我可以给他居住，魏天兵主张我叔叔有责任没有根据，房子我也可以不给祝丙生居住，可以说做房屋投资，找人建房均与祝丙生无关。黄怡勋辩称，我是魏天兵雇请的施工人员，为魏天兵做点工，报酬为200元-300元/日，报酬由魏天兵直接支付，与黄啟祥没有任何关系和其他经济往来。魏天兵请我帮忙做工，并不认识在工地做工的其他人，我和黄啟祥一样，是到工地做工的，我不是本案被告主体。一审判决认定事实错误，判决我承担赔偿责任错误，请求二审依法改判。黄啟祥向一审法院起诉请求：1.判令黄怡勋、魏天兵赔偿伤残补助金、误工费等费用100000元；2.本案诉讼费由黄怡勋、魏天兵承担。一审法院认定事实：祝兵芳将其拟建于赤壁市××村××组的房屋以包工不包料的形式整体发包给陈立芳建设，双方未签订书面合同，口头约定价格为200元/㎡，施工所需人员由陈立芳雇请。后陈立芳将浇灌混凝土部分分包给黄怡勋、魏天兵，双方未签订书面合同，口头约定工价为2600元，另补偿500元电费。黄啟祥为黄怡勋、魏天兵雇请的工人，双方未签订书面合同，口头约定劳务工资为210元/天，按实际工作天数结算。2018年8月9日16时左右，黄啟祥在上述工地做工时从一楼楼顶上摔下受伤，事故发生后，黄啟祥被送往赤壁人民医院救治，黄啟祥伤后住院治疗91天，花医疗费50408元（其中住院费48060元，门诊费2348元）。黄啟祥的伤情经赤壁楚南法医司法鉴定所进行司法鉴定，意见为：1.黄啟祥的主要损伤为：（1）、右侧肩胛骨骨折；（2）、右侧侧肋骨骨折（3-5肋骨折，4/5均为两处骨折）;（3）、62椎体压缩性骨折，L2压缩性骨折，L2前缘13mm，后缘20mm，压缩程度大于1/3，根据《人体损伤致残程度分级）》5.10.6.2条之规定，构成十级残疾；根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）7.2、9.1、10.2.2之规定，建议：误工时间150天（从伤日计算），护理营养时间参照住院时间。黄啟祥支付司法鉴定费1410元。祝兵芳发包给陈立芳承建的房屋位于赤壁市××村××组，建房时未办理合法的准建手续。陈立芳无建筑施工资质，黄怡勋、魏天兵、黄啟祥均无建筑资格从业证。在事故发生当天中午，黄啟祥在房东祝兵芳家吃午饭时有饮酒行为。此次事故发生时间为16时，当时工程接近停工，在混凝土输送管拆卸过程中，黄啟祥和另一名工人两人抬着输送管往下扔，由于未遵守操作规范，导致黄啟祥从二楼摔倒受伤。黄啟祥受伤后，黄怡勋支付医疗费9000元，魏天兵支付医疗费9000元，祝兵芳支付医疗费13577元，陈立芳支付医疗费15923元。黄啟祥于1961年11月21日出生，事故发生前一年，一直从事建筑施工行业，主要收入来源于城镇，其子黄凯在赤壁市购买房屋。根据双方的诉辩意见及质证意见，归纳争议焦点为：1.黄啟祥、黄怡勋、魏天兵、陈立芳、祝兵芳对黄啟祥发生的人身损害各自是否存在过错，各自是否要承担相应的民事责任？2.黄啟祥的伤残赔偿金是按2019年湖北省农村居民人均年纯收入标准还是按城镇居民人均年收入标准计算？3.黄啟祥的误工费计算标准？4.黄啟祥的护理费计算标准？5.黄啟祥的营养费主张是否应予支持？6.黄啟祥的交通费主张是否应予支持？7.黄啟祥的住院伙食补助费主张是否应支持？8.黄啟祥的精神损害抚慰金主张是否应支持？一审法院认为，（1）黄啟祥自身并未取得建筑从业资格证、且其在事故发生当天有饮酒行为，事故的发生系因其不规范操作导致受伤。其作为完全民事行为能力人，对不规范操作的危险性及可能造成的后果理应能够预见，却未尽到安全注意义务，导致不慎摔伤的严重后果，其对损害的发生存在重大过失，故黄啟祥应对自己的损失承担相应的责任。（2）《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，黄啟祥系黄怡勋、魏天兵雇请的从事劳务的雇员，其二人明知黄啟祥没有相关从业资格证仍雇请其务工，对损害后果存在一定的过错，故黄怡勋、魏天兵应依法对黄啟祥的损失承担相应的赔偿责任。（3）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，祝兵芳作为房屋建设工程施工的发包方理应对承包人的施工资质和条件进行实质审查，但其明知承包人陈立芳无施工资质和条件，却将房屋建设工程整体发包给陈立芳，存在选择施工承包人不当的过错。祝兵芳的过错行为为黄啟祥在施工中不慎摔伤埋下了重大隐患。本案中，陈立芳明知自己无施工资质却与祝兵芳订立房屋施工合同，存在过错。陈立芳将倒混凝土部分工程分包给不具有相应劳务资质的黄怡勋、魏天兵，存在选择接受分包业务人不当的过错，为黄啟祥在施工中不慎摔伤亦埋下了重大隐患。综上所述，祝兵芳、陈立芳对黄啟祥发生的人身损害所造成的损失应当与魏天兵、黄怡勋承担连带赔偿责任。综上（1）、（2）、（3）所述，黄啟祥、魏天兵、祝兵芳、陈立芳对黄啟祥在从事雇佣活动中所受到的损害均存在过错。根据事故成因、作用大小及公平原则，酌情认定黄啟祥对自己的损失应自行负担20%的责任，黄怡勋、魏天兵承担80%的责任，祝兵芳、陈立芳与黄怡勋、魏天兵承担连带责任。因黄啟祥提供了证据证明其子黄凯在城镇购房，且其在城镇务工，收入来源于城镇，故黄啟祥的伤残赔偿金依法应按2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入（34455元/年）标准计算，对四被告关于黄啟祥的伤残赔偿金应按农村居民人均年纯收入标准计算的抗辩意见，不予采纳。因黄啟祥既未提供证据证明其误工期间实际减少的收入，又未提供证据证明其最近三年的平均收入，故对黄啟祥关于按210元/天的标准计算其误工费的请求，因缺乏依据，不予支持。综合考虑黄啟祥的年龄、身体状况、务工区域等因素，黄啟祥的误工费参照2019年度湖北省居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资标准（38897元/年）计算较为合理。黄啟祥虽未提交相关护理人员的证明，但其受伤住院需要护理人员护理的情况实际存在。根据《人身损害赔偿解释》第二十一条第一、二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定并参照相关统计数据，黄啟祥主张的护理费应以湖北省上年度居民服务业在岗职工平均工资收入标准（38897元/年）范围内合理。因替黄啟祥治病的医疗机构在出院记录中出具了黄啟祥需要加强营养的医嘱，故对黄怡勋、魏天兵关于黄啟祥的营养费主张不予支持的抗辩意见不予采纳。因鉴定意见建议营养时间参照住院时间，故营养费应按91天计算，对超出部分不予支持。虽然黄啟祥未提供交通费的凭证，但黄啟祥及其必要的护理人员因黄啟祥受伤治疗发生了交通费是客观存在的，综合考虑此次事故发生的地点、黄啟祥的住院地点、住院期间及护理人数等因素，酌情认定黄啟祥支出的交通费为500元，对超出部分不予支持。根据《人身损害赔偿解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，黄啟祥主张的住院伙食补助费未超过相关标准，应予支持。因黄啟祥的伤构成十级伤残，对其精神已造成了严重损害，故对黄啟祥关于精神损害抚慰金的主张予以支持，但认为其主张该项损失的赔偿金额10000元过高。综合考虑黄啟祥的伤残等级及双方的过错程度和本地平均生活水平等因素，酌定其精神损害抚慰金为4000元。根据查明的事实黄啟祥的主张及相关统计数据，黄啟祥的损失为：1.医疗费50408元，2.住院伙食补助费9100元（100元/天×91天），3.误工费15985.07元（38897元/年÷365天×150天），4.护理费9697.61元（38897元/年÷365天/年×91天），5.营养费1365元（15元/天×91天），6.鉴定费1410元，7.伤残赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%），8.交通费500元，合计157375.68元（其中包括黄怡勋垫付医疗费9000元、魏天兵垫付医疗费9000元、祝兵芳垫付医疗费13577元、陈立芳垫付医疗费15923元）。另黄啟祥的精神损害抚慰金为4000元。据此判决：一、黄啟祥的各项经济损失157375.68元，由黄怡勋、魏天兵赔偿80%即125900.54元，祝兵芳、陈立芳与黄怡勋、魏天兵承担连带赔偿责任；二、黄啟祥的精神损害抚慰金4000元，由黄怡勋、魏天兵赔偿，祝兵芳、陈立芳与黄怡勋、魏天兵承担连带赔偿责任；三、综上一、二项，由黄怡勋、魏天兵赔偿黄啟祥的损失129900.54元（125900.54元＋4000元），扣减黄怡勋、魏天兵、祝兵芳、陈立芳的垫付款47500元，黄怡勋、魏天兵尚应赔偿黄啟祥的损失82400.54元，此款应于判决生效之日起二十日内付清，祝兵芳、陈立芳对上述款项承担连带赔偿责任；四、驳回黄啟祥的其他诉讼请求。一审案件受理费1402元，由黄啟祥负担532元，由黄怡勋、魏天兵、陈立芳、祝兵芳共同负担870元。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：祝兵芳老家××市××村××宅基地一一宗拟建私房，祝兵芳与陈立芳口头约定，祝兵芳将拟建房屋以包工不包料（包括泥工、木工、混凝土工等）形式按200元/平方米价格发包给陈立芳承建施工。陈立芳将房屋主体施工工程完工后，将房屋混凝土浇灌部分施工分包给魏天兵完成，约定混凝土浇灌部分工价为2600元包干，另补偿电费500元。黄啟祥、黄怡勋是魏天兵雇请从事混凝土浇灌施工的务工人员，黄啟祥、黄怡勋为魏天兵做点工，由魏天兵按210元/天给付报酬。混凝土浇灌施工建筑材料由祝兵芳提供，魏天兵自带混凝土浇灌设备，黄怡勋与魏天兵之间不存在混凝土浇灌合伙关系，黄啟祥与黄怡勋之间也不存在雇请关系。二审诉讼中，陈立芳、祝兵芳对黄啟祥、黄怡勋当庭陈述以上事实予以认可。事故发生前，黄啟祥为泥瓦匠，且从事泥工、房屋维修多年，对此，赤壁市赤马港办事处赤马港社区出具证明，证实：黄凯与妻子彭海英居在××办事处××大道道鹏程新都汇6栋1单元401室，黄凯的父亲黄啟祥与儿子黄凯、儿媳彭海英在鹏程新都汇居住生活多年，且经常外出做泥瓦匠，在城镇务工有一定收入来源。事故发生前，黄啟祥曾在陈立芳承包的其他工地做过泥工。一审判决认定的其他事实，本院继续予以确认。本院认为，祝兵芳将自建私房的建筑施工工程以包工不包料的方式发包给陈立芳承建施工，包工总价格按200元/平方米（包括泥工、木工、混凝土浇灌施工等）计算支付施工报酬，陈立芳在祝兵芳的房屋主体建筑施工完成后需要进行最后混凝土浇灌施工，陈立芳将该部分施工交由魏天兵完成，与魏天兵约定包干价2600元、补偿电费500元，其中混凝土浇灌所需建筑材料由房屋所有人祝兵芳提供，魏天兵自带混凝土浇灌所需设备，施工人员由魏天兵另行雇请。本院经审查核实，黄啟祥、黄怡勋均系魏天兵雇请到陈立芳承包的工地从事混凝土浇灌施工的劳务人员，黄啟祥、黄怡勋的劳务报酬由魏天兵从获得混凝土浇灌施工包干价总额中支付。故黄啟祥与魏天兵之间形成劳务关系，祝兵芳将自建私房建筑工程施工以包工不包料的方式发包给陈立芳承包施工完成，陈立芳又将混凝土浇灌施工部分采取包干价方式分包给魏天兵完成，因此，祝兵芳与陈立芳之间形成建筑工程施工承包关系，陈立芳与魏天兵之间形成混凝土浇灌施工分包关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。上述所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，黄啟祥在雇主魏天兵指示范围内完成混凝土浇灌施工活动并在拆卸浇灌设备过程中遭受人身损害，魏天兵对黄啟祥的损害后果应当承担赔偿责任，但黄啟祥在从事混凝土浇灌施工前存在饮酒行为，且在施工活动中未尽合理安全注意义务，应当减轻雇主魏天兵的赔偿责任；祝兵芳作为自建私房建筑工程施工发包人，陈立芳作为该工程施工的总承包人，应当对雇主魏天兵所负赔偿责任承担连带赔偿责任。综上，因黄怡勋对黄啟祥的损害后果不承担赔偿责任，一审判决认定事实错误，且适用法律不当，本院应予纠正。综上所述，上诉人魏天兵的上诉请求不能成立，应予驳回。但一审判决认定事实及适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项的规定，判决如下：一、撤销湖北省赤壁市人民法院（2019）鄂1281民初1556号民事判决；二、黄啟祥的各项经济损失157375.68元，由魏天兵赔偿80%即125900.54元；三、魏天兵赔偿黄啟祥的精神损害抚慰金4000元；四、上述二、三项黄啟祥的损失129900.54元（125900.54元＋4000元），扣减魏天兵、祝兵芳、陈立芳的垫付款38500元，魏天兵尚应赔偿黄啟祥的损失91400.54元，此款应于判决生效之日起二十日内付清，祝兵芳、陈立芳对上述款项承担连带赔偿责任；五、黄啟祥获得上述赔偿款后应立即向黄怡勋返回垫付款9000元；如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回黄啟祥的其他诉讼请求。一审案件受理费1402元，由黄啟祥负担532元，由魏天兵、陈立芳、祝兵芳共同负担870元；本案二审案件受理费1402元，由魏天兵负担。本判决为终审判决。审判长  徐金美审判员  陈继高审判员  侯欣芳二〇二〇年九月八日书记员  刘梦婷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；