安徽省安庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖08刑终242号原公诉机关安徽省太湖县人民检察院。上诉人（原审被告人）周小林，男，汉族，1971年10月18日出生于安徽省太湖县，小学文化，务工，住太湖县。曾因非法储存危险物质于2011年4月1日被太湖县公安局行政拘留五日;因为赌博提供条件于2017年11月1日被太湖县公安局行政拘留十日并处罚款一千元（拘留已执行，罚款已缴纳）,追缴违法所得一千八百元（已追缴）。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月6日被太湖县人民检察院批准逮捕,同年11月11日因患有严重疾病被望江县看守所拒收,同日被太湖县公安局取保候审。2020年8月14日被太湖县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于太湖县看守所。指派辩护人邵川，安徽国誉（上海）律师事务所律师。原审被告人徐子韦，男，汉族，1993年8月17日出生于安徽省太湖县，初中文化，挖机驾驶员，住太湖县。曾因吸毒于2017年7月11日被太湖县公安局新仓派出所罚款五百元;因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月18日被太湖县公安局刑事拘留,同年10月18日被取保候审,2018年9月26日被解除取保候审、终止侦查。2019年3月28日因为赌博提供条件被太湖县公安局行政拘留十五日并处罚款一千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月18日被太湖县公安局刑事拘留,同年11月26日被逮捕。现羁押于太湖县看守所。原审被告人周敏，男，汉族，1991年2月21日出生于安徽省太湖县，初中文化，务工，住太湖县。曾因犯抢劫罪、盗窃罪于2008年2月27日被太湖县人民法院判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金三万元;因犯盗窃罪于2012年2月20日被太湖县人民法院判处有期徒刑一年六个月,并处罚金一万五千元,2013年3月1日刑满释放;因吸毒于2016年6月29日被太湖县公安局罚款五百元;因吸毒于2017年6月16日被太湖县公安局行政拘留十日,同年6月21日责令其接受社区戒毒三年;因吸毒于2017年8月23日被太湖县公安局决定行政拘留十五日,同年9月5日决定对其强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月6日被太湖县人民检察院批准逮捕,同日由太湖县公安局执行逮捕，2020年9月5日被太湖县人民法院决定取保候审。原审被告人李萌，男，汉族，1996年12月4日出生于安徽省太湖县，初中文化，务工，住太湖县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月5日被太湖县公安局刑事拘留,同年9月27日被取保候审,2018年9月26日被解除取保候审、终止侦查;因为赌博提供条件于2019年3月28日被太湖县公安局行政拘留十五日并处罚款一千元,并追缴违法所得三千八百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月6日被太湖县人民检察院批准逮捕,同年11月11日由太湖县公安局执行逮捕，2020年6月2日被太湖县人民法院决定取保候审。原审被告人宋恒中，男，汉族，1963年11月10日出生于安徽省太湖县，小学文化，农民，住太湖县。因为赌博提供条件于2017年11月1日被太湖县公安局行政拘留十日并处罚款一千元（拘留已执行、罚款已缴纳）,追缴违法所得一千二百元（已追缴）。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月6日被太湖县人民检察院批准逮捕,同日由太湖县公安局执行逮捕,同年12月12日被取保候审。原审被告人周路根，男，汉族，1974年3月16日出生于安徽省太湖县，初中文化，驾驶员，住太湖县。因为赌博提供条件于2017年11月1日被太湖县公安局行政拘留十日并处罚款一千元（拘留已执行、罚款已缴纳）,并追缴违法所得一千元（已追缴）。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月6日被太湖县人民检察院批准逮捕,同日由太湖县公安局执行逮捕,同年12月12日被取保候审。原审被告人姚万友，男，汉族，1974年2月20日出生于安徽省太湖县，小学文化，无业，住太湖县。因为赌博提供条件于2017年11月1日被太湖县公安局行政拘留五日（拘留已执行、罚款已缴纳）,并追缴违法所得八百元（已追缴）。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月6日被太湖县人民检察院批准逮捕,因患有严重疾病被岳西县看守所拒收,同日被太湖县公安局取保候审。太湖县人民法院审理太湖县人民检察院指控原审被告人徐子韦、周敏、李萌、周小林、宋恒中、周路根、姚万友犯开设赌场罪一案，于2020年8月14日作出（2020）皖0825刑初41号刑事判决。原审被告人周小林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2011年下半年周家兵、宗徐民(均已判决)多次邀集参赌人员王某、黎某、范俊书、何辰龙等人在太湖县新城茗典茶语咖啡厅、满天星茶楼等地赌博,赌博方式由打麻将发展到推筒子,到2011年底随着赌资越来越大、参赌人员越来越多,周家兵遂邀集宗徐民合伙开设赌场,抽头渔利。后周家兵伙同徐结华(已判决)等到新仓镇金鸡村、晋熙镇观音村联系徐四传、王国海及周祖满(均已判决)在金鸡村熊墙水库边所建平房作为主要地点开设赌场,邀集参赌人员王某、黎某、范俊书、何辰龙、周某3、叶某1、叶新民等数十人采取利用麻将中白板和筒子进行“推筒子”比大小的方式赌博,赌注每把起步三百元,上不封顶,“钓蛤蟆”每把起步一百元,上不封顶,赌场每场开设四小时,安排李见邦(已判决)等人负责抽头,按满庄抽头5%,通吃抽头10%非法获利。以周家兵为首的恶势力犯罪集团开设赌场内部分工明确,其中周家兵雇请徐子韦在赌场“望风”(即放哨),自2014年下半年至2015年上半年期间,被告人徐子韦在赌场负责望风二十余次,获利三千余元。自2017年7月底至8月24日,周志刚、董吴飞、周学东、余明权、宋小国(均已判决)等人分别合伙,多次在太湖县新仓镇租赁被告人宋恒中住宅、姚万友住宅、老花园一中教学楼等地开设赌场十余场,雇请李清、翟文军、徐结华(均已判决)在赌场上“理角”(即抽头),雇请被告人徐子韦、周敏、李萌、周帅(另案判决)在赌场外路口“望风”,雇请被告人周路根、周小林、徐四传(已判决)开车接送参赌人员,组织张某、李某1、周某2等数十人参与“推筒子”比大小赌博,赌注为庄家以1000元起推,“钓蛤蟆”每把至少下注100元,每场赌资数万元至数十万元不等。周志刚、董吴飞、周学东、余明权、宋小国等人从中每场抽头一万余元,累计抽头近二十万元,赌博结束后按照事先约定分成,并支付周敏、李萌、宋恒中、姚万友、周路根、周小林每场200元至800元不等的报酬。至案发,周敏参与望风十余场,获利12000元;李萌参与望风八场,获利3800元;周小林开车接送参赌人员九次,获利1800元;宋恒中提供场地两次,获利1200元;周路根开车接送参赌人员两次,获利1000元;姚万友提供场地一次,获利800元;徐子韦参与望风七次,获利3300元。原审另查明，徐子韦于2019年11月18日到太湖县公安局主动投案，到案后如实供述犯罪事实；周敏于同年10月25日主动前往太湖县公安局新仓派出所供述开设赌场的犯罪事实；李萌于同年11月11日接太湖县公安局新仓派出所民警电话通知后，主动前往太湖县公安局供述开设赌场的犯罪事实；周小林于同年8月13日被太湖县公安局民警依法传唤至新仓派出所接受讯问，周小林到案后如实供述犯罪事实；宋恒中、姚万友于同年7月23日接太湖县公安局新仓派出所民警电话通知后，均主动前往太湖县公安局供述开设赌场的犯罪事实；周路根于同年7月29日接太湖县公安局新仓派出所民警电话通知后，主动前往太湖县公安局供述开设赌场的犯罪事实。公安机关已扣押徐子韦违法所得3300元，扣押李萌违法所得3800元，扣押姚万友违法所得800元，扣押宋恒中违法所得1200元，扣押周路根违法所得1000元，扣押周小林违法所得1800元。周敏亲属已向原审法院代为退缴违法所得12000元。原判据以认定上述事实的证据有：书证太湖县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、批准逮捕决定书、不予收押通知书、解除取保候审决定书、太湖县人民法院（2018）皖0825刑初48号判决书、归案经过、太湖县司法局调查评估意见书、被告人基本情况及户籍信息、违法犯罪记录查询证明、行政处罚决定书；证人张某、詹某、周某1、李某1、殷某、周某2、赵某达、李某2、李某3、吴某、徐某、王某、黎某、周某3、何某、怀某、刘某、叶某1、段某、叶某2、朱某、曹某、金何风的证言；被告人徐子韦、周敏、李萌、周小林、宋恒中、周路根、姚万友的供述与辩解，同案人周志刚、董吴飞、宋小国、李清、周帅、翟文军、周学东、徐四传、周家兵、宗徐明、李见帮、徐结华、唐李贵、刘学军、周家胜的供述等。原判认为，被告人徐子韦、周敏、李萌、周小林、宋恒中、周路根、姚万友等人以营利为目的,多次共同开设赌场,其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪且各被告人均系从犯。徐子韦主动投案并如实供述犯罪事实,属自首，依法可以从轻或者减轻处罚，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，退缴部分违法所得，酌情从轻处罚，有前科劣迹，酌情从重处罚，决定对徐子韦从轻处罚。周敏主动投案并如实供述犯罪事实,属自首，依法可以从轻或者减轻处罚，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚，退缴全部违法所得，酌情从轻处罚，有前科劣迹，酌情从重处罚，决定对周敏从轻处罚。李萌主动到案并如实供述犯罪事实,属自首，依法可以从轻或者减轻处罚，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，退缴全部违法所得，酌情从轻处罚，决定对李萌从轻处罚。周小林到案后如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，退缴全部违法所得，酌情从轻处罚，有劣迹，酌情从重处罚，决定对周小林从轻处罚。宋恒中、姚万友、周路根均主动投案并如实供述开设赌场的犯罪事实，均属自首，均依法可以从轻或者减轻处罚，均系从犯，均应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，均退缴全部违法所得，均酌情从轻处罚，决定对宋恒中、姚万友、周路根从轻处罚并适用缓刑。七被告人均认罪认罚，均依法从宽处理。太湖县人民检察院的量刑建议适当，基本予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，对被告人徐子韦、周敏、李萌、宋恒中、周路根、姚万友依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，对被告人周小林依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，对被告人周敏依照《中华人民共和国刑法》第六十五条，对被告人宋恒中、周路根、姚万友依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人徐子韦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人周敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；被告人李萌犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月十五天，并处罚金人民币八千元；被告人周小林犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；被告人宋恒中犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；被告人周路根犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；被告人姚万友犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；被告人徐子韦已退缴的违法所得3300元、李萌已退缴的违法所得3800元、姚万友已退缴的违法所得800元、宋恒中已退缴的违法所得1200元、周路根已退缴的违法所得1000元、周小林已退缴的违法所得1800元、周敏已退缴的违法所得12000元，均予以追缴，继续向被告人徐子韦追缴违法所得3000元。宣判后，原审被告人周小林上诉提出：原判未认定其构成自首属法律适用错误，另其具有从犯、退缴赃款、认罪认罚等量刑情节，请求二审法院对其判处缓刑。上诉人周小林的辩护人提出的辩护意见与其上诉理由内容相同。经审理查明，上诉人周小林、原审被告人徐子韦、周敏、李萌、宋恒中、周路根、姚万友参与开设赌场的事实与原审查明一致，该事实有经原审庭审举证质证的证据予以证实，足以认定，本院予以确认。对上诉人周小林及其辩护人提出应认定其构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，受案登记表、行政处罚决定书、缴款书、询问笔录相印证证实，公安机关发现周小林为他人开设赌场提供条件的线索后立为行政案件处理，周小林于2017年10月18日主动向公安机关投案、如实陈述自己涉嫌开设赌场的主要犯罪事实，公安机关遂于同年11月对周小林作出行政处罚（拘留已执行、已退缴赃款和缴纳罚款）。到案经过、传唤证、讯问笔录证实，公安机关于2019年8月13日依法传唤前述涉嫌犯开设赌场罪的周小林到案并对其讯问。因同一涉嫌犯罪事实，在作行政案件处理过程中，周小林已向公安机关主动投案、如实陈述，自愿接受行政处罚制裁，具有投案的主动性、自愿性；后在立为刑事案件侦查中，周小林虽被传唤到案，但没有证据证实其有拒绝归案或逃跑等逃避侦查的行为，不影响其在受到讯问前已主动投案的认定，且归案后仍如实供述主要犯罪事实，依法应认定为自首。该节上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人周小林、原审被告人徐子韦、周敏、李萌、周小林、宋恒中、周路根、姚万友伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属共同犯罪。原判认定徐子韦、周敏、李萌、宋恒中、姚万友、周路根均具有自首、从犯、认罪认罚、退赃的从宽量刑情节，以及认定徐子韦具有劣迹、周敏构成累犯的从重量刑情节，适用法律正确，均予以从轻处罚，量刑适当。原判认定周小林具有从犯、认罪认罚、退赃、劣迹的从宽或从重的量刑情节，适用法律正确，未认定其构成自首，显属不当，应予纠正。鉴于周小林九次为他人开设赌场接送参赌人员的犯罪事实和量刑情节，原判对其从轻处罚，已充分体现罪责刑相适应，不宜对其再予从宽处罚或判处缓刑。故周小林及其辩护人请求判处缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  纪泽平审判员  程 鸿审判员  钱泽民二〇二〇年九月十八日法官助理储金津书记员杨娟娟附本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。