甘肃省平凉市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘08民再7号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西一建集团有限公司。   法定代表人：澹台印玉，该公司董事长。   委托诉讼代理人：达某，甘肃翰维律师事务所律师。   再审被申请人（一审原告、二审上诉人）：甘肃铠乐实业有限公司。   法定代表人：周某。   委托诉讼代理人：车某，甘肃胜友律师事务所律师。   二审被上诉人：平凉职业技术学院。   法定代表人：雷某，该校负责人。   委托诉讼代理人：王某，平凉职业技术学院发展规划处干事。   一审被告：山西一建集团有限公司甘肃华亭分公司。   负责人：邢某。   委托诉讼代理人：郭某。   委托诉讼代理人：李某。   再审申请人山西一建集团有限公司（以下简称山西一建）因与再审被申请人甘肃铠乐实业有限公司（以下简称铠乐公司）、一审被告平凉职业技术学院、一审被告山西一建集团有限公司甘肃华亭分公司（以下简称华亭分公司）承揽合同纠纷一案，不服本院（2019）甘08民终161号民事判决，向甘肃省高级人民法院申请再审。甘肃省高级人民法院作出（2019）甘民申1763号民事裁定，指令本院再审本案。再审申请人山西一建及其委托诉讼代理人达某、再审被申请人铠乐公司的委托诉讼代理人车某、一审被告平凉职业技术学院的委托诉讼代理人王某、一审被告华亭分公司的委托诉讼代理人李某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西一建申请再审，要求请求依法撤销一、二审判决，驳回铠乐公司的诉讼请求，并由铠乐公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1.申请人与铠乐公司于2017年4月25日签订的《付款协议》约定，剩余尾款在该分项工程验收后三个月内付至工程造价的95%，剩余5%待质保期两年之后一次性付清。协议同时提出铠乐公司安装门窗的质量问题及维修时间。该协议足以证明铠乐公司没有按照合同约定完成全部的工作量，申请人提出的质量问题至今没有得到全面解决，原判对该部分事实未认定不当。2.原审判决认定总工程款389万余元错误。因铠乐公司所安装的门窗存在重大质量问题，还有10万余元的纱窗工程至今没有进行验收，工程量发生了很大的变化，双方没有进行最终的工程结算，原审认定的工程款缺乏事实和证据支持。二、原审判决适用法律错误。1.山西一建与铠乐公司签订的是建设工程分包合同，但根据合同的内容和施工情况来看，双方签订的合同符合承揽合同的概念和特征，因此将本案定性为承揽合同纠纷。就应该依据合同法关于承揽合同的规定来确定订做人和承揽人的权利和义务。2.根据双方于2017年4月25日签订的付款协议书内容来看，截止到2017年4月，铠乐公司应当有相当的一部分工程质量存在问题，至今没有进行相应的维修，也未向法庭提交维修的证据，依照付款协议约定的付款条件，被申请人没有请求支付合同价款的权利。原审判决未充分考虑双方签订的合同和约定的付款条件，错误地判决山西一建向铠乐公司支付工程款，法律适用错误。3.2015年9月28日，山西一建与铠乐公司签订的建设专业工程分包施工合同第1.8条约定，山西一建向铠乐公司支付工程款的同时，铠乐公司应向山西一建出具相应金额的工程款发票，否则，山西一建有权拒绝支付工程款。但截止二审开庭，铠乐公司仅向山西一建提供了210万元的税务发票，山西一建有权拒绝向其付款而不承担违约责任。4.最高人民法院作出的（2014）民一终字第4号民事判决认为，收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应的工程款发票也是发包方的合同权利。   铠乐公司辩称：确实有一栋楼纱窗未安装，因为职业技术学院要求不安装，对此可扣除相应工程款。玻璃幕墙和密封胶的问题是因为先做的玻璃幕墙，门是后面别的公司安装所致。结算后铠乐公司也进行了整改，现窗户漏水和玻璃幕墙的问题都不存在。其他意见同一审、二审铠乐公司发表的意见。   平凉职业技术学院述称：学院与铠乐公司不存在合同关系，故无意见。   华亭分公司述称：纱窗问题铠乐公司未告知是学院不让安装玻璃幕墙属于铠乐公司合同范围；铠乐公司未做防火，导致学院向我们罚款；窗户漏水严重，我们向铠乐公司发了维修通知函；发票问题也尚未解决。   铠乐公司向一审法院起诉请求：1.要求山西一建支付铠乐公司工程款1796543.00元，并支付违约金194827.15元，合计1991370.15元，由华亭分公司、平凉职业技术学院就上述工程款及违约金承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由山西一建、华亭分公司、平凉职业技术学院承担。   一审法院认定事实：平凉职业技术学院原名称为“平凉工业中等专业学校”。2014年7月1日，2014年12月31日，原“平凉工业中等专业学校”与山西一建签订《建设工程施工合同》两份，约定：原“平凉工业中等专业学校”将其开发的××区工程、平凉职业学院综合楼（实训楼工程）都承包给山西一建施工。施工当中，山西一建将以上两个工程交由该公司下设的华亭分公司具体施工。   2015年5月18日，铠乐公司与华亭分公司签订《建设工程分包合同》，约定：山西一建将其承建的××区工程的所有窗户制作安装工程分包给铠乐公司施工，开工日期为2015年7月25日，竣工日期为2015年9月20日，承包方式为包工包料，工程单价每平方米310.00元，付款方式和时间为：全部窗框安装完毕后付工程款20%，玻璃安装完毕后付70%，工程完工后3个月内无息付至工程款的95%，其余5%的工程款作为质量保证金，保修期届满之日起一个月内无息支付。山西一建付款时，铠乐公司应提供相应工程款税务发票，否则，山西一建有权拒绝付款等。   合同签订后，铠乐公司按约定进行了施工，施工结束后，铠乐公司与华亭分公司口头约定，华亭分公司将平凉职业技术学院综合楼（实训楼）工程中的玻璃幕墙、窗户安装、防火门、防盗门等工程的制作安装又分包给铠乐公司施工，以结算单为依据结算。上述两项工程完工后，双方虽未办理正式验收手续和交工手续，但平凉职业技术学院于2017年9月入住使用。2017年4月25日，铠乐公司与华亭分公司签订了付款协议书，约定：铠乐公司施工的××区工程及平凉职业技术学院综合楼（实训楼）工程中的门窗、钢结构玻璃幕墙等分项工程总造价为3896543.00元，已给铠乐公司支付工程款1600000.00元，铠乐公司已完成大部分工程量，但仍未达到验收条件，从协议签订之日起两个月内，山西一建给铠乐公司将工程款付至3000000.00元，剩余工程尾款在分项工程验收后三个月内付至工程总造价的95%，剩余5%的工程款在质保期两年后一次性付清，对以上工程中存在的问题逐项进行了列举。同时，约定付款时间以本协议确定的时间为准，否则，山西一建按照工程款总造价的5%支付违约金。   事后，铠乐公司对上述协议中约定的质量问题进行了维修，2018年6月26日，发包方平凉职业技术学院给铠乐公司出具了证明一份，内容为：两项工程中艺术楼的门、窗户，实训中心的防火门已维修，此后，属于正常保修期范围内的铠乐公司应继续履行保修义务，人为损坏部分不再维修。   2018年8月21日，华亭分公司给铠乐公司出具了工程结算单，确认应付铠乐公司工程款3896543.00元，同时，备注了遗留问题七项，即：1.防火门闭门器未安装,2.部分窗户漏水，3.玻璃幕墙局部密封胶未打到位，4.综合楼窗纱未安装，5.以上价格均为含税价，未提供完整的税务发票，6.应确保2018年10月31日前完成所有未完成工程，7.本结算书一式两份，双方各执一份。   一审另查明，一、根据华亭分公司在平凉市工商局注册登记信息，该公司类型为内资分公司，虽有施工资质，但不是独立核算的企业法人。二、山西一建应付铠乐公司工程款3896543.00元，已付工程款2460000.00元，欠铠乐公司工程款1436543.00元，按铠乐公司与华亭分公司2017年4月25日签订的付款协议约定，应预留工程款5%的质量保证金（194827.15元），质量保证金于2年后一次性付清，即实际欠款数额为1241715.85元。三、包括保修金及其他费用在内，发包方平凉职业技术学院至今仍欠山西一建工程款20266575.00元。   一审法院认为，本案焦点问题如下：1.关于本案的定性问题。铠乐公司与山西一建虽然签订的是建设工程分包合同，但根据合同内容和施工实际情况看，山西一建将其承建的涉案工程中的玻璃幕墙、窗户安装、防火门、防盗门等工程的制作安装分包给铠乐公司施工，施工内容既包括安装又包括制作，铠乐公司承包的工程符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的概念，因此，铠乐公司承包的工程符合承揽合同的基本要素，本案是一起承揽合同纠纷。2.关于华亭分公司是否有能力承担付款民事责任的问题。根据华亭分公司在平凉市工商局注册登记信息，该公司类型为内资分公司，虽有施工资质，但不是独立核算的法人企业。因此，本案民事责任应由山西一建承担。3.关于所欠铠乐公司工程款的数额问题。山西一建欠铠乐公司工程款1436543.00元，但根据铠乐公司与华亭分公司2017年4月25日签订的付款协议约定，应预留工程款5%的质量保证金194827.15元，质量保证金于2年后一次性付清，现在双方约定的支付质量保证金两年的期限尚未届满，因此，质量保证金194827.15元不属于铠乐公司的到期债权，铠乐公司现在无权向山西一建主张权利。山西一建实际应付工程款数额为1241715.85元。4.关于铠乐公司主张的违约金数额如何确定的问题。山西一建逾期付款已经违约是不争的事实。按双方约定山西一建应赔偿的违约金为194827.15元。按双方于2017年4月25日签订的付款协议书约定，付款期限为协议签订之日起三个月内，即山西一建付款时间应从2017年7月25日起，至开庭之日2018年10月31日，山西一建占用铠乐公司资金日期为463天，占用金额为1241715.85元，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条二款（一）项关于未约定借款利率的逾期利率按照年利率6%支付资金占用期间利息的规定计算，山西一建占用资金期间原告的利息损失为94506.48元。考虑到山西一建已支付大部分款项，铠乐公司施工的工程仍有些遗留问题至今还未彻底解决，铠乐公司的损失仅为利息损失等情节，比较双方约定的违约金数额和铠乐公司的实际利息损失数额，山西一建及其华亭分公司要求减少违约金数额的申请符合《合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，以铠乐公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对山西一建及其华亭分公司要求减少违约金损失的申请酌情予以支持。山西一建应付铠乐公司的违约金按山西一建占用铠乐公司资金期间的利息损失确定94506.48元。5.关于平凉职业技术学院是否应该承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据本案的事实，包括保修金及其他费用在内，发包方平凉职业技术学院至今仍欠山西一建工程款20266575.00元。因此，平凉职业技术学院应在欠付山西一建工程款范围内承担付款责任。6.关于山西一建与其华亭分公司提出铠乐公司承建的工程存在质量等问题，至今未正式办理验收交工手续，并以此抗辩，拒付工程款的理由是否成立的问题。根据本案的情况，铠乐公司施工的工程双方已经书面结算，对所欠工程款数额，双方均不持异议，平凉职业技术学院于2017年9月入住使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”据此，山西一建及华亭分公司的上述抗辩理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条第二款之规定，判决：1.限山西一建集团有限公司于本判决书生效之日起10日内向甘肃铠乐实业有限公司支付工程款1241715.85元，赔偿违约金94506.48元，共计1336222.33元；2.平凉职业技术学院应在欠山西一建集团有限公司工程款范围内对甘肃铠乐实业有限公司的上述欠款承担付款责任；3.驳回甘肃铠乐实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22722.00元，减半收取11361.00元，由山西一建承担。   铠乐公司和山西一建均不服一审判决，提出上诉。   铠乐公司上诉请求：1.该工程已超过合同约定的质量保修期，山西一建应按照约定支付质量保证金，一审法院认为应扣除预留工程款5%的质量保证金194827.15元与案件事实相悖；2.山西一建逾期付款构成违约，应按照协议约定的工程总造价3896543元的5%支付违约金即194827.15元，一审法院在合同双方明确约定违约金且符合合同法相关规定的情况下，依然按照民间借贷的规定认定违约金为94506.48元错误。请求依法撤销原判并依法改判山西一建支付铠乐公司质量保证金194827.15元，违约金194827.15元，合计389654.30元，本案上诉费由山西一建承担。   山西一建上诉请求：1.铠乐公司未按照合同约定完成施工内容，因此，山西一建不应该支付铠乐公司剩余工程款；2.铠乐公司施工的工程存在严重质量问题，经山西一建多次催促修复，铠乐公司并未采取任何措施；3.铠乐公司未提供完整的税务发票，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：山西一建付款时，铠乐公司应提供相应工程款税务发票，否则山西一建有权拒绝付款，故铠乐公司未提供完整的税务发票时，山西一建有权拒绝付款。4.原审所认定的承揽合同总金额错误，结算日期有涂改；5.平凉职业技术学院并非本案适格被告，原判适用法律错误。故一审判决认定事实错误，未尽到审慎义务，严重损害山西一建合法权益，请求二审法院依法改判。   本院二审认为一审判决认定的事实属实，予以确认。   本院二审认为，本案二审争议的焦点为：1.原审法院认定应扣除预留工程款5%的质量保证金194827.15元是否恰当；2.山西一建逾期付款构成违约，违约金是否过高；3.铠乐公司是否按照合同约定完成施工内容，工程内容是否存在严重质量问题，山西一建是否应当支付铠乐公司剩余工程款；4.在铠乐公司未提供完整的税务发票时，山西一建是否有权拒绝付款。   一、关于一审法院认定应扣除预留工程款5%的质量保证金194827.15元是否恰当的问题。本案中，铠乐公司与华亭分公司2017年4月25日签订的付款协议约定，应预留工程款5%的质量保证金即194827.15元，质量保证金于2年后一次性付清，现在双方约定的支付质量保证金两年的期限尚未届满，故质量保证金194827.15元不属于铠乐公司的到期债权，故在期限之前铠乐公司无权向山西一建主张权利。因此，原审法院认定应扣除预留工程款5%的质量保证金194827.15元并无不当。二、关于山西一建逾期付款构成违约，约定的违约金是否过高的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，山西一建未付工程价款为1241715.85元，根据合同约定应付违约金为194827.15元，而庭审中，除利息损失外，铠乐公司并未提交证据证明尚有其他损失，因此当事人约定的违约金已超过造成损失的百分之三十的，应认定为“过分高于造成的损失”，故原判根据山西一建的申请，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条二款（一）项关于未约定借款利率的逾期利率按照年利率6%支付资金占用期间利息的规定计算违约金符合本案实际。三、关于铠乐公司是否按照合同约定完成施工内容，工程内容是否存在严重质量问题，山西一建是否应当支付铠乐公司剩余工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故对铠乐公司的该上诉请求不予支持。四、关于在铠乐公司未提供完整的税务发票时，山西一建是否有权拒绝付款的问题。一审中，山西一建并未提出该诉讼请求，因属二审中增加的诉讼请求，在二审无法达成调解协议时，山西一建可另行提起诉讼。   综上，本院二审认为铠乐公司和山西一建的上诉请求及理由均不能成立，原判认定事实清楚，判处结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。   再审中，山西一建为证明其主张，提交五组证据：第一组，平凉职业技术学院处罚决定书一份，证明铠乐公司安装的窗户存在重大质量问题和严重违约的事实；第二组，铠乐公司安装的窗户现场照片6张，证明铠乐公司安装的窗户未安装窗纱，未采取密封胶密封，窗户漏水，导致墙面涂料脱落；第三组，华亭分公司的施工任务书一份，证明铠乐公司安排人对内墙涂料进行了维修，产生费用86570元；第四组，铠乐公司安装窗户未完成工程及维修费用统计表一份，证明由于铠乐公司未按照合同约定施工，存在重大质量问题；第五组，山西一建给铠乐公司的维修通知单一份、快递存根一份、签收成功截图一份，证明山西一建多次催促铠乐公司进行维修，铠乐公司拒绝维修。铠乐公司质证认为对处罚决定书不了解情况，照片中纱窗未安装认可，其他证据无法辨别，不予认可。华亭分公司认为山西一建证据三性属实，可以达到证明目的。平凉职业技术学院质证认为后勤是学院的内设机构，不能代表学院，其他证据真实。铠乐公司为证明其主张，提交证据两份，一、照片打印件6张，其中4张闭门器的照片，2张门框和密封条照片，证明2018年4月25日之后对工程质量问题进行了维修；二、铠乐公司向平凉市崆峒区人民法院起诉山西一建及其华亭分公司的起诉状，证明铠乐公司已针对5%的质量保证金向一审法院提起诉讼，现该案中止审理，山西一建若认为工程质量存在问题，可在该诉中提起反诉，将工程质量问题、遗留问题和工程质量保证金问题一并解决。山西一建质证认为第一份证据三性均有异议，照片不能显示拍摄时间和地点，不能达到证明目的。第二份证据真实可信。华亭分公司的质证意见同山西一建。平凉职业技术学院质证认为铠乐公司提供的照片不能证明维修情况，第二份证据真实。   本院经审查认为，本案双方当事人提交的证据可确认铠乐公司未完全完成部分施工行为。原审判决认定本案基本事实清楚。   本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是：一、山西一建转包给铠乐公司的门窗安装工程的总价款如何确定。二、铠乐公司是否存在未完成工程或工程质量存在问题，应如何解决。   关于涉案工程总价款，华亭分公司与铠乐公司于2017年4月25日签订的《付款协议书》,2018年8月28日的《工程结算书》与后附的工程结算单均表明涉案门窗安装工程结算价为3896543.00元，协议书与结算书均盖有双方印章，是双方真实意思的表示，应作为涉案工程总价确定，现山西一建因有少量工程质量问题就不认可这一结算价的理由无法成立；因铠乐公司庭审中表示只要山西一建付款，他们就出具发票，故山西一建称因铠乐公司未开具税票就拒绝付款的理由依据不足，不符合行业惯例，不予支持。   关于山西一建主张的2018年8月21日工程结算单后备注的“1.防火门闭门器未安装；4.综合楼窗纱未安装”和“2.部分窗户漏水；3.玻璃幕墙局部密封胶未打到位”问题，其中1.4.项实际也是安装的防火门和窗户的质量问题。铠乐公司再审中认可窗纱尚未安装，对其他三项问题不予认可，双方窗纱安装价款数额差距悬殊，也未申请鉴定。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”的规定，因山西一建在原审中仅将工程存在问题作为答辩意见，未主张具体损失数额，也未提出反诉，原审判决虽在驳回理由上适用法律略有瑕疵，但判处结果并无不当。现山西一建若有证据能证明其具体损失，可另行主张。   综上所述，再审申请人山西一建的再审理由不能成立，对其再审请求不予支持。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   维持本院（2019）甘08民终161号民事判决。   本判决为终审判决。   审判长 吕长录   审判员 曹海荣   审判员 李 艳   二〇二〇年九月八日   （法官助理 晁 超   书记员 任妮娜