山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7559号 上诉人（原审被告）：青岛双星轮胎工业有限公司，住所地青岛市。 法定代表人：苏明，董事长。 委托诉讼代理人：刘磊，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽玮，山东文康律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：张xx，男。 委托诉讼代理人：郭伟，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卜春雨，北京柏舟律师事务所律师。 上诉人青岛双星轮胎工业有限公司（以下简称双星轮胎公司）因与上诉人张xx劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初4983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双星轮胎公司的委托诉讼代理人刘磊、王丽玮、张xx的委托诉讼代理人郭伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 双星轮胎公司上诉请求：请求依法撤销青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初4983号民事判决书第一、二项，依法改判驳回张xx的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费均由张xx承担。事实和理由：青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初4983号民事判决书认定事实错误。一、双星轮胎公司已足额支付张xx加班费，张xx主张未足额支付加班费，但未提交证据证明，依法不应支持张xx的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。案件审理过程中，张xx一直主张双星轮胎公司未足额支付加班费，但是张xx明知其每月发放的工资中包含加班费，亦认可每月发放工资金额，现又在此基础上提出双星轮胎公司未足额支付加班费，应承担举证责任。张xx至今未提交任何证据证明，庭审中始终无法说明欠发加班费的详细信息，根据法律规定，应承担举证不能的法律后果。一审法院不应支持其加班费的诉讼请求。二、张xx已经享受带薪年休假待遇，并且提交了相关证据，一审法院不应再判决支付。对于2016年的带薪年休假，双星轮胎公司提交了《带薪年休假申请单》，上面记载张xx的年休假余额以及请假天数，能够证明张xx享受带薪年休假的情况，依法不应再支付带薪年休假工资。综上，一审判决认定事实错误。为维护双星轮胎公司的合法权益，现特诉至贵院，望依法判决，支持双星轮胎公司的上诉请求。 张xx辩称，双星轮胎公司存在未足额支付加班费、带薪年休假工资、防暑降温费等违法事实，应当予以支付。 张xx上诉请求：1、判令双星轮胎公司支付带薪年休假工资113793.1元；2、双星轮胎公司支付高温补贴5040元；3、双星轮胎公司支付夜班津贴32940元；4、双星轮胎公司支付违法解除劳动合同赔偿金99000元；5、双星轮胎公司支付加班费1249448.28元；6、双星轮胎公司承担本案诉讼费用。事实与理由：张xx于2009年1月1日到双星轮胎公司就职，并签订劳动合同，后双星轮胎公司扣发张xx带薪年休假工资、高温补贴、夜班津贴、加班费并将张xx违法解除劳动合同。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。 双星轮胎公司辩称，张xx存在违反公司规章制度的情况，双星轮胎公司依照法律规定及公司规章制度与职工解除劳动合同事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回张xx赔偿金的诉讼请求。 张xx向一审法院起诉请求：1.判令双星轮胎公司支付带薪年休假工资113793.1元；2.判令双星轮胎公司支付高温补贴5040元；3.判令双星轮胎公司支付夜班津贴32940元；4.判令双星轮胎公司支付法解除劳动合同赔偿金99000元；5.判令双星轮胎公司支付加班费1249448.28元；6.由双星轮胎公司承担诉讼费。诉讼过程中，张xx变更诉讼请求，要求双星轮胎公司支付其加班费5000元。 双星轮胎公司向一审法院提出诉讼请求：1.双星轮胎公司不支付张xx赔偿金71500元、带薪年休假工资1184.33元；2.张xx承担诉讼费用。 一审法院认定事实：张xx原系双星轮胎公司职工，双星轮胎公司为张xx发放工资至2017年4月。2017年5月26日，双星轮胎公司办理了《解除/终止劳动合同报告书》，载明的解除劳动合同原因为“企业解除劳动合同”。根据张xx提交的银行交易明细计算，张xx解除劳动合同前12个月实发平均工资为3593.18元。 2017年1月11日，由张xx签字确认的《迁址董家口轮胎基地激励发放确认函》，载明：……您在本企业工龄是7.665年；……；到目前您的年休假尚余10天，公司将在2017年2季度结束前为您安排休假，如果您到期不接受安排，将视同个人书面放弃；其他说明：1.以上方案将作为2017年前所有遗留问题（包括但不限于各项劳动报酬、福利津贴/补贴等，不包括2016年年终奖）的一次性奖励和解决方案，之后不再享受2.上述方案只有在您完全确认无误后方有效并发放；个人确认：我完全确认以上方案。双星轮胎主张，张xx在以上两个确认函上签字，证明张xx已经确认2016年工资、奖金、加班费、各类假期工资及津补贴等全部足额支付完毕，2016年及以前与双星轮胎公司无任何劳动争议，同时也确认2017年前包括但不限于各项劳动报酬、福利津贴/补贴事宜一次性处理完毕。张xx质证称，确认函是张xx本人签字，但是确认函系由双星轮胎公司单方制作的格式文本，绩效激励并未发放到张xx手中，双星轮胎公司自始至终未履行，不能认定为有效。 双星轮胎公司主张,张xx自2017年4月29日开始旷工未上班，双星轮胎公司于2017年5月11日通过邮政快递向张xx邮寄返厂工作的通知，通知内容为：张xx，您自2017年4月29日起一直未上班，请收到本函之日起立即返回公司上班，否则将按有关规定严肃处理。快递的收件地址为：胶南市张家楼镇岭前马家村239号，电话：150××××9963，但张xx一直未返厂工作。经查询，显示张xx未签收该快递，“单位收发章”。2017年5月18日，双星轮胎公司在大众日报刊登公告，内容为陈建友、张xx等，公司于2017年5月11日已通过快递告知你们回公司上班，但未能及时联系上你们，现予以公告，请你们于2017年5月23日前到公司上班，逾期未上班，将按公司相关规定处理，一切后果由你本人承担。根据《双星集团员工行为规范》第二章第二节第2.2.2条规定，连续旷工3天或年内累计旷工5天（一级违规），企业有权依法与您解除劳动合同并无需支付任何经济补偿。2017年5月26日，双星轮胎公司工会委员会作出青双星轮胎工字[2017]23号《关于对陈建友等8名同志解除劳动合同的处理意见》的复函，载明：双星轮胎人力资源部，经研究，公益公司依据《劳动合同》第2.1.3、6.1.1、6.1.3条约定，《双星集团员工行为规范》第2.1.33、2.2.2、2.2.3、2.2.9条规定和《劳动合同法》第三十九条规定，解除与陈建友等8名同志之间的劳动关系。2017年5月26日，双星轮胎公司作出《关于对张xx解除劳动合同的处理决定》，双星轮胎公司决定与张xx解除劳动合同，并要求张xx自收到通知之日起15日内到公司办理解除劳动合同及档案转移手续，逾期不办，由此产生的一切后果，均由张xx本人承担。2017年5月26日，双星轮胎公司向张xx邮寄了解除劳动合同的处理决定。经查询，显示张xx未签收该快递，“单位收发章”。2017年6月2日，双星轮胎公司在大众日报上刊登公告，内容为陈建友、张xx等，因你们连续旷工超过3天且年内累计旷工超过5天，已严重违反公司规章制度，公司已于2017年5月26日发送解除函，但你们本人未签收（拒收或者查无此人），根据《劳动合同法》及《双星集团员工行为规范》，企业有权依法与您解除劳动合同并无需支付任何经济补偿，公司决定与以上人员解除劳动合同，请你们于2017年6月7日前到青岛园区人力资源服务部办理劳动合同解除及档案转移手续。自本公告之日起30日内未回单位办理解除劳动合同及档案手续的，一切后果由本人承担。 双星轮胎公司提交的《双星集团员工行为规范》、职代会联席会议纪要及签到表、陈雪梅、陈婕、冯霞的劳动合同以及社保缴费明细、双星轮胎公司工会委员会关于审议通过《双星集团员工行为规范》的复函、双星厂报，证明双星轮胎公司的规章制度适用《双星集团员工行为规范》的内容，双星集团制定《双星集团员工行为规范》适用于集团内所有关联性企业。为统一管理及民主征集集团内各个公司的意见，在制定《双星集团员工行为规范》时，组织集团内公司的工会委员会和职工代表参加联席会议，双星轮胎公司委派陈雪梅、陈婕、冯霞3位人力及工会委员会人员作为职工代表参加联席会议，双星轮胎公司工会委员会在2015年6月3日同意适用《双星集团员工行为规范》，并要求双星轮胎公司组织职工培训学习与实施。以上证据证明《双星集团员工行为规范》系经过民主程序依法修订并公布，双星轮胎公司适用该行为规范，该行为规范经双星厂报在公司进行了公示公告。 2015年7月21日，张xx签署了《培训及确认承诺书》，载明：我已收到《双星集团员工行为规范》(V2.0版)。我明白我有义务阅读规范并在此确认我已阅知、并理解了规范中的所有条款。我承诺按照规范中的要求严格规范自己的行为并妥善保管本规范，不将本规范转送、转赠给其他人，如有违反此规范条款，按照条款规定我自愿接受处罚并无任何异议。我进一步确认企业有保留在任何时候修改本规范的权利。 对双星轮胎公司提交的上述证据，张xx质证意见为，没有收到双星轮胎公司发出的快递，邮寄通知期间，张xx一直在双星轮胎公司正常出勤，没有旷工。电话号码是张xx的。对《双星集团员工行为规范》不认可。双星轮胎公司是具有独立法人资格的有限公司，不能依照其他公司的行为规范来规范本单位员工，并据此作出相应的处理意见。参加会议的3名职工不能证明是受双星轮胎公司的委派，双星轮胎公司未提交证据来证明。本案在劳动仲裁程序中及其他员工诉讼程序中，双星轮胎公司均未提交双星轮胎工会委员会关于审议通过《双星集团员工行为规范》的复函，该证据系双星轮胎公司为了应对本次诉讼事后做出的，要求对该证据形成时间进行鉴定，但在一审法院委托鉴定机构鉴定时，张xx未要求对该证据进行鉴定。《培训及确认承诺书》是张xx签字，但培训及确认的是《双星集团员工行为规范》，并非双星轮胎公司的规章制度的。对《关于对孙治波等14名同志解除劳动合同的处理意见》的复函真实性无法确认，证明事项不认可。张xx不存在旷工事实，所以，该复函不能证明双星轮胎公司与张xx解除劳动合同合法。大众日报的公告是双星轮胎的单方行为，证明目的不认可。 双星轮胎公司提交了员工《带薪年休假安排》，证明张xx已休带薪年休假，该安排记载：张xx，2015、2016、2017应休天数11天，2017年4月14日-2017年4月28日安排休假。双星轮胎公司提交的考勤汇总表显示张xx在2017年4月休带薪年休假11天，5月未出勤。张xx质证称，员工带薪年休假安排并不代表张xx已休年休假。张xx对考勤汇总表真实性和证明事项均不认可，该份证据既无张xx本人确认，也无考勤人员及车间管理人员签字。 双星轮胎公司主张张xx实行计件工资，提交了张xx2017年1月-6月的工资表，《关于对计件工资劳动定额及计件单价征求意见的复函》、《青岛双星轮胎工业有限公司生产定额》、《工业4.0（TBR）定额及单价》、《青岛双星轮胎工业有限公司第二届第一次职工代表大会决议》、《2017年度计件单价汇总》、《关于各生产厂部门计件工序搬迁后达产阶段单价事宜征求意见的复函》、《计件人员加班工资统计表》、《产量表》及原始财务凭证下的工资表，证明双星轮胎公司计件工作人员的生产定额和计件单价已经经过法定民主程序，合法有效，已经足额支付计件职工的加班费数额，工资数额与工资表一致,双星轮胎公司足额发放了张xx的各项工资及福利待遇。 张xx质证称，对工资表真实性和证明事项不予认可，该工资表明显是双星轮胎公司为了应对本次诉讼在实际工资发放的基础上对工资构成进行调整后制作的，工资表的正常制作是单位财务当月统计当月员工的工资数额，工资表的原件上是应该有员工的签名，上面应该有单位人力、财务主管的审核，而不是一张工资表只有一个员工一段期间的所有工资。双星轮胎公司提交的证据属于伪证，一旦证实双星轮胎公司的证据是伪证，双星轮胎公司需要承担举证不利的后果。该份工资表原件与双星轮胎公司之前其他案件提供的工资表原件格式完全不一样，在此前案件中双星轮胎公司提交的工资表有每月应出勤天数的记载，而在该份工资表中没有该项目。对计件工资证据及会计凭证不予认可。双星轮胎公司的加班工资计算方式、计算内容与其向法庭提交的证据自相矛盾，不能形成完整证据链。根据青岛市企业工资职工规定第十条，用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单，工资清单应当包括支付工资的时间、姓名、工作日、加班时间、应发工资、实发工资等项，其中第二条明确规定用人单位工资清单至少保持两年备查，张xx向双星轮胎公司提出劳动争议请求，未超过两年的备查期限，双星轮胎公司应当依法向张xx出示工资清单，而双星轮胎公司提供的工资汇总表不能明确向张xx支付的金额及所包含的内容，从工资汇总表中仅能体现应发工资合计总额，但从字面理解，不能由此确定双星轮胎公司已经向张xx支付了加班费。张xx未提交证据证明双星轮胎公司存在欠付其带薪年休假工资、高温补贴、夜班津贴、加班工资的事实。 张xx向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决双星轮胎公司支付：1.未休年休假工资113793.1元；2.高温补贴5040元；3.夜班津贴32940元；4.赔偿金99000元；5.加班费1249448.28元。2018年2月27日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2018]第10254裁决书，裁决：1.双星轮胎公司自裁决生效之日起10日内支付张xx赔偿金71500元、带薪年休假工资1184.33元；2.驳回张xx的其他仲裁请求。张xx和双星轮胎公司对该裁决书均不服，分别诉至一审法院。 一审法院认为：张xx在《迁址董家口轮胎基地激励发放确认函》已签字确认2017年前与双星轮胎公司所有遗留问题一次性解决，其再主张2017年之前的防暑降温费、夜班津贴、加班费，没有事实和法律依据，法院不予支持。张xx签字确认的《迁址董家口轮胎基地激励发放确认函》确认带薪年休假剩余10天，双星轮胎公司未提交证据证明张xx休假。张xx于2010年参加工作，至2017年累计工作年限7年，可享受5天带薪年休假，张xx正常工作至2017年4月，折算后2017年应休假天数为2天。《带薪年休假安排》，证明至2017年4月28日，张xx已休为期11天的带薪年休假。因此张xx还余1天年假未休。根据双星轮胎公司提交的证据法院无法准确计算张xx在2017年扣除加班费的平均工资，因此法院酌情采用张xx解除劳动合同前12个月实发平均工资3593.18元作为计算带薪年休假工资的基数，双星轮胎公司应支付1天带薪年休假工资330.41元（3593.18元÷21.75天×1天×200%）。对张xx主张带薪年休假工资过高的部分，一审法院不予支持。 张xx在2017年4月29日之后未再上班，对其要求双星轮胎支付其2017年防暑降温费的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 张xx未提交证据证明其工作时上夜班，双星轮胎公司存在未足额支付其夜班津贴的事实，其主张夜班津贴的请求，没有事实及法律依据,一审法院不予支持。 双星轮胎公司提交的工资表上列明了加班费项目，可以证明张xx工作期间存在加班的事实，但双星轮胎公司提交的工资表未经张xx签字确认，不能证明工资表的真实性，同时也无法确认双星轮胎公司足额支付了张xx加班工资，双星轮胎公司应承担相应的不利后果。因此对张xx要求双星轮胎公司支付其加班工资5000元的诉讼请求，一审法院予以支持。 双星轮胎公司为张xx支付工资到2017年4月份，考勤汇总表证实张xx2017年5月旷工19天，2017年5月未出勤，以上证据足以证明张xx在2017年4月29日起旷工未上班。双星轮胎公司通过向张xx邮寄限期上班通知书、报纸公告等手段通知张xx上班，已经尽到了通知义务。双星轮胎公司依据规章制度，报经工会同意，解除与张xx劳动合同，符合法律规定。张xx要求双星轮胎公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 一审法院判决:一、双星轮胎公司于判决生效之日起十日内支付张xx带薪年休假工资330.41元；二、双星轮胎公司于判决生效之日起十日内支付张xx加班费5000元；三、驳回张xx要求双星轮胎公司支付其高温补贴5040元、夜班津贴32940元、违法解除劳动合同赔偿金99000元的诉讼请求；四、驳回双星轮胎公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，（2018）鲁0211民初3968号受理费10元，由双星轮胎公司负担。 本院二审期间，双星轮胎公司提交如下证据：证据一、SAP系统工资演示打印件，并当庭演示SAP系统，拟证明双星轮胎公司每月20日左右发放上月工资，每月会在本系统内制作上月工资表。因为SAP系统稳定性和严格性的特点，任何资料录入及变更均会留痕，工资数据录入系统后，之后没有修改和变更。证据二、董家口轮胎基地2017年工资核算部分存档档案打印件，拟证明双星轮胎公司每月会将上月工资表自SAP系统内导出，导出的工资表以车间为单位，可以显示上月本车间全体职工的工资明细。该表格先交由人力部门的编制人员签字，再交由生产部门的负责人批准；再将每个车间的总金额进行汇总，汇总后将汇总表交至财务记帐并发放工资。综合证明双星轮胎公司已足额发放加班费。 张xx质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。双星轮胎公司在二审中提交的两份证据已经超出了举证期限，不属于新证据，不应采信。通过双星轮胎公司对SAP系统的演示可以看出，可以对系统内数据随意修改，由此推定修改时间也可以随意修改，而没有规定的客观的修改留痕。该系统中涉及的加班费是任意输入的数值，而非通过逻辑运算得出的数值。 本院审查认为，证据一经双星轮胎公司当庭演示，其数据并不具有不可更改性，故本院对该证据不予采信；证据二系打印件，本院对其真实性不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、双星轮胎公司是否应支付张xx加班费5000元；2、双星轮胎公司是否应当向张xx支付带薪年休假工资；3、双星轮胎公司是否应当支付高温补贴、夜班津贴；4、双星轮胎公司是否存在违法解除劳动合同的情形。 关于第一个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双星轮胎公司提交的张xx每月工资表中载明张xx存在加班事实，系其对张xx存在加班事实的自认，同时也证明其掌握了张xx加班事实存在的证据。因此，双星轮胎公司依法应提交其掌握的张xx加班事实存在的证据，否则将承担不利法律后果。而双星轮胎公司在本案审理中并未提交其原始考勤记录以证明张xx的具体加班时间，亦未提交证据证明其计算的加班费数额正确且已实际发放，故其应承担举证不能的法律后果。一审法院认定双星轮胎公司应支付张xx加班费5000元，并无不当，本院予以确认。 关于第二个焦点问题。用人单位应依法安排职工休带薪年休假，否则应支付职工未休带薪年休假工资。通过确认函、带薪年休假申请单载明的张xx年假余额和休假天数，一审法院经折算，认定双星轮胎公司应向张xx支付带薪年休假工资的天数和金额并无不当，张xx主张双星轮胎公司应向其支付带薪年休假工资113793.1元，不具有事实和法律依据，本院不予支持。双星轮胎公司上诉称张xx已休完上述年休假，但未提交证据予以证明，本院对其该上诉理由不予采信。 关于第三个焦点问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于张xx主张的高温补贴，因张xx在2017年4月29日之后未再上班，故本院对张xx的该项上诉请求不予支持。关于夜班津贴，张xx应当提供上夜班的相关证据，张xx未提交证据予以证明存在上夜班的事实，故一审不予支持其夜班津贴的诉讼请求并无不当。 关于第四个焦点问题。本院认为，张xx旷工事实清楚，双星轮胎公司通过向张xx邮寄返厂工作通知、报纸公告等方式通知其上班，但张xx未再继续提供劳动，双星轮胎公司以其旷工行为严重违反公司规章制度为由解除与其劳动合同，不违反法律规定，本院予以确认。张xx主张解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人双星轮胎公司、张xx的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人青岛双星轮胎工业有限公司、张xx均担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 杨志昌 书记员张旭 书记员于国英