贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5284号上诉人（原审原告）：符贤旭，男，1970年6月14日出生，汉族，住贵州省凤冈县。委托诉讼代理人：陈廷玺，贵州顺世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司。住所地：贵州省凤冈县龙泉镇农机路。统一社会信用代码91520327780153306K。负责人：高静，该公司经理。委托诉讼代理人：张忠祥，该公司员工。被上诉人（原审被告）：凤冈县建筑工程有限责任总公司。住所地：贵州省遵义市凤冈县龙泉镇龙泉大街。统一社会信用代码91520327730981904J。法定代表人：薛洪辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：周习东，该公司员工。原审第三人：凤冈县兴凤投资发展有限公司。住所地：贵州省遵义市凤冈县茶园路国企楼9楼，统一社会信用代码915203276668827B。法定代表人：李军，该公司总经理。委托诉讼代理人：金波、李世遥，该公司员工。原审第三人：贵州省凤冈县荷塘秋韵有机莲藕制品有限公司。住所地：贵州省遵义市凤冈县琊川镇，统一社会信用代码：9152032705706016XT。法定代表人：梁建，该公司总经理。上诉人符贤旭因与被上诉人凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司（以下简称建筑三公司）、凤冈县建筑工程有限责任总公司（以下简称建筑总公司）及原审第三人凤冈县兴凤投资发展有限公司（以下简称兴凤公司）、贵州省凤冈县荷塘秋韵有机莲藕制品有限公司（以下简称荷塘秋韵公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。符贤旭上诉请求：撤销原审判决，改判支持符贤旭提出的诉讼请求。事实与理由：1、涉案工程系荷塘秋韵公司借用建筑三公司资质修建，项目工地上对外昭示的施工单位就是建筑三公司，包括符贤旭在内的实际施工人也都认为施工承包单位是建筑三公司，所以，符贤旭有充分的理由相信建筑三公司才是该项目的施工合同承包单位。建筑三公司向荷塘秋韵公司法定代表人梁建出具委托书，委托梁建为涉案工程施工建设项目负责人，这一事实已经说明梁建的行为系代理行为，建筑三公司应向符贤旭支付劳务报酬。因此，与符贤旭订立合同工的相对方应为建筑三公司，荷塘秋韵公司只应作为建设单位在未付工程款的范围内承担责任，其主动承诺承担全部责任，应属债务加入；2、不管符贤旭是否申请参加荷塘秋韵公司破产债权清偿，只要在未获得破产债权清偿前，仍有权依据建设工程合同关系向作为委托人的建筑三公司主张权利；3、涉案工程系荷塘秋韵公司与兴凤公司合伙建设，兴凤公司应对荷塘秋韵公司的对外债务承担连带责任。符贤旭作为实际施工人，突破合同相对性向负有连带责任的建设合伙人兴凤公司主张权利，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》（一）、（二）相关规定，一审判决驳回符贤旭对兴凤公司的诉讼请求不当。建筑三公司辩称，1、建筑三公司并未将案涉工程承包给符贤旭；2、因为荷塘秋韵公司无施工资质，让荷塘秋韵公司挂靠建筑三公司承建该项目，并委托梁建为项目负责人；3、建筑三公司未收取管理费等费用；4、一审中，建筑三公司才知道符贤旭在案涉项目施工，款项也是由梁建进行支付，欠款也是由梁建所欠；5、建筑三公司已经申请破产，符贤旭也申报了债权。建筑总公司的答辩意见与建筑三公司一致。兴凤公司述称，根据兴凤公司、荷塘秋韵公司与住建局签订的三方合作协议，约定是由兴凤公司为荷塘秋韵公司公租房投资，荷塘秋韵公司作为建设方，凤冈住建局为监督方，其中兴凤公司按照报账制金额与乙方划分公租房产权比例，且兴凤公司根据协议报账制的约定，已向荷塘秋韵公司四次拨款及一次缴税款，共计1417522.5元，该公租房项目总投资是210万元，根据兴凤公司拨付的除税款外，拨付了133.2万元，占总投资210万元的63.43%，因此，兴凤公司对荷塘秋韵公司公租房多数资产，理当享有权利，并且该事实已经被汇川法院于2017.9.26日作出的（2017）黔0303执异第44号裁定书所认定，在荷塘秋韵公司申请破产后，兴风公司已向管理人就该投资款项申报了债权。荷塘秋韵公司未陈述意见。符贤旭向一审法院起诉请求：1、判决建筑三公司及建筑总公司向符贤旭支付劳务工程款6万元；2、兴凤公司、荷塘秋韵公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年，兴凤公司（甲方）、荷塘秋韵公司（乙方）与凤冈县住房城乡建设局（丙方）签订《2015年凤冈县企业公租房合作协议书》（以下简称协议书），该《协议书》对甲、乙、丙三方的权利义务均进行了约定。《协议书》第二条载明：甲方的权利义务：（1）甲方按照相关要求，对项目实行报账制，投资额度以上级投资为准；（2）上级项目投资资金到位后，乙方达到报账要求的，乙方应及时据实完成报账支付，不得擅自挪用、挤占项目资金；（3）甲方以项目审计金额为依据，按照报账金额与乙方划分公租房产权比例，房屋土地性质不变；第三条：乙方责任及义务：（1）乙方是凤冈县2015年琊川镇荷塘秋韵莲藕园区公共租赁住房项目的建设单位，应按照国家相关要求及程序，自行发包项目建设、负责办理相关施工手续，并将项目资料送县住房城乡建设局和县国投公司备案；（2）乙方要积极筹措工程资金，除上级项目投资资金外，下差部分由企业自行解决。根据工程进度，荷塘秋韵公司与建筑三公司签订《建设工程施工合同》，约定由建筑三公司承包建设荷塘秋韵有机莲藕公共租赁住房建设项目，双方对合同工期、质量标准、合同价款等均进行了约定。后双方又达成口头协议，协议将该工程交由荷塘秋韵公司进行具体施工。2016年1月11日，建筑三公司向荷塘秋韵公司法定代表人梁建出具委托书，委托其为该公租房项目负责人。兴凤公司于2015年8月14日向荷塘秋韵公司拨款377000元，2016年1月11日拨款505000元，2016年7月19日拨款200000元，2016年9月22日拨款100000元，2017年1月25日拨款150000元。2015年4月12日，荷塘秋韵公司与建筑三公司签订《建设工程施工合同》，约定由建筑三公司承包建设荷塘秋韵有机莲藕公共租赁住房建设项目，双方对合同工期、质量标准、合同价款等均进行了约定。后双方又达成口头协议，协议将该工程交由荷塘秋韵公司进行具体施工。2016年1月11日，建筑三公司向荷塘秋韵公司法定代表人梁建出具委托书，委托其为该公租房项目负责人。后梁建与符贤旭口头协议，约定由符贤旭组织工人对该工程安装墙砖。2017年1月11日，经梁斌对符贤旭所做安装墙砖等进行结算，结算结果为：荷塘秋韵公司应向符贤旭支付劳务工资70022元，建筑三公司向符贤旭出具了验收结算单据。其间，荷塘秋韵公司代建筑三公司支付劳务工资10022元，尚欠6万元未付。2017年1月26日，荷塘秋韵公司向符贤旭出具承诺书，承诺在2017年年底（农历春节）前支付6万元。2018年8月，荷塘秋韵公司因严重资不抵债，债权人向凤冈县人民法院申请破产清算，原审法院于2018年9月26日依法作出（2018）黔0327破2号民事裁定，裁定对荷塘秋韵公司进行破产清算，并指定贵州子尹律师事务所作为该公司破产管理人，符贤旭作为债权人对本案所涉款项已向破产管理人申报了债权。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，荷塘秋韵公司与建筑三公司订立了《建设工程施工合同》，本案中当事人还存在下列民事行为：由建筑三公司向荷塘秋韵公司的法定代表人梁建出具委托书，委托其为该公租房项目负责人，办理修建荷塘莲藕公租房项目的一切事务；后由荷塘秋韵公司选定实际施工人（包括符贤旭）修建了荷塘莲藕公租房工程，由梁建代表荷塘秋韵公司向兴凤公司申请领取了兴凤公司依据《2015年凤冈县企业公租房合作协议书》约定应支付的款项；荷塘秋韵公司对荷塘莲藕公租房工程项目进行验收、结算，并向实际施工人支付工程款（工资）等。前述事实说明，荷塘秋韵公司与建筑三公司订立《建设工程施工合同》，是为荷塘秋韵公司向兴凤公司申请领取兴凤公司依据《2015年凤冈县企业公租房合作协议书》约定应支付的款项等而进行的隐藏行为，双方以虚假的意思表示订立的《建设工程施工合同》无效。被前述虚假的意思所隐藏的行为——由荷塘秋韵公司与实际施工人（包括符贤旭）等订立的建设施工（承揽）--合同的行为，其中，建设施工合同因违反国家法律的禁止规定属无效合同，但工程质量经荷塘秋韵公司验收合格，荷塘秋韵公司应依约定向实际施工人支付工程款；荷塘秋韵公司与符贤旭订立的承揽合同为有效合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，双方均应按约定履行各自应履行的义务，荷塘秋韵公司接受符贤旭安装墙砖的工作成果后，应按约定向符贤旭支付劳务工资。因此，梁斌与符贤旭所进行收方、结算，系代理荷塘秋韵公司进行收方、结算；荷塘秋韵公司向符贤旭支付劳务工资10022元是荷塘秋韵公司自身向符贤旭支付劳务工资，而不是代理建筑三公司所实施的委托代理行为；荷塘秋韵公司向符贤旭作出付款承诺，是其本身清偿自己所负担债务所作承诺，而非加入建筑三公司所负担的债务。原审法院于2018年9月26日依法作出（2018）黔0327破2号民事裁定，裁定对荷塘秋韵公司进行破产清算，并指定贵州子尹律师事务所作为该公司破产管理人，符贤旭作为债权人对本案所涉款项已向破产管理人申报了债权，符贤旭可依照《中华人民共和国企业破产法》和相关司法解释的规定，在破产清算程序中行使相关权利和参与破产财产分配。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，根据《2015年凤冈县企业公租房合作协议书》约定，即使将兴凤公司与荷塘秋韵公司之间所存在的法律关系认定为合伙关系，无论兴凤公司是否依前述约定将应支付的款项拨付到位，均不影响荷塘秋韵公司自行发包修建荷塘莲藕公租房工程项目的事实，也不影响由其独立承担清偿修建荷塘莲藕公租房工程项目的债务。兴凤公司不是与符贤旭订立承揽合同的定作人，同时，也不存在兴凤公司应对荷塘秋韵公司所负担的案涉债务承担责任的法定或约定事由，兴凤公司对案涉债务无清偿责任。符贤旭也未举证证明对其参与破产财产分配后未获得足额清偿债务部分应由建筑总公司、兴凤公司各自承担相关民事责任的事实存在，其应承担举证不力的不利后果。符贤旭对建筑三公司、建筑总公司、兴凤公司、荷塘秋韵公司所提出的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院依法予以驳回。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，荷塘秋韵公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：驳回符贤旭的诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由符贤旭负担。本院二审期间，兴凤公司向本院提交遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303执异字第44号执行裁定书，证明兴凤公司对涉案项目进行出资。各方当事人对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、建筑三公司是否系涉案合同相对方；2、兴凤公司是否应承担付款责任。针对焦点一。第一，从兴凤公司、荷塘秋韵公司与凤冈县住房城乡建设局签订的《2015年凤冈县企业公租房合作开发协议》内容可知，涉案工程由荷塘秋韵公司自行发包和建设，虽然荷塘秋韵公司（发包人）与建筑三公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，但根据已查明的事实，双方签订的《建设工程施工合同》对工程款怎样支付都没有约定，建筑三公司虽然以其名义承包了涉案工程，但其并没有实际参与实施该工程，在涉案工程施工工程，更没有与荷塘秋韵公司进行工程量确认或协商工程款支付等事宜。客观上，涉案工程亦是由梁建负责管理并组织工人施工。据此，应认定荷塘秋韵公司与建筑三公司签订《建设施工合同》约定由建筑三公司承建涉案工程，并非双方真实意思表示，且双方对此亦是明知的，故一审判决根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，认定合同无效并无不当。符贤旭关于建筑三公司系涉案工程承包方的上诉理由不成立，本院不予采纳。第二，符贤旭是与梁建达成口头协议后进场施工，符贤旭的合同相对方是荷塘秋韵公司。期间，荷塘秋韵公司亦向符贤旭支付了部分劳务工资，结合荷塘秋韵公司向符贤旭出具的承诺书的事实，应认定符贤旭与荷塘秋韵公司之间成立事实上的承揽合同关系。符贤旭上诉主张与其订立合同的相对方是建筑三公司，荷塘秋韵公司承诺付款应属债务加入，与查明事实不符，不予采纳。因荷塘秋韵公司未按照承诺书约定的期限履行付款义务，已构成违约，依法应继续履行付款义务。因荷塘秋韵公司现已进入破产清算程序，原审法院亦指定了破产管理人，且符贤旭作为债权人对涉案款项已向破产管理人申报了债权，故其可依据《中华人民共和国企业破产法》和相关司法解释规定，在破产清算程序中要求对该债权进行确认并参与破产财产分配。针对焦点二。符贤旭上诉主张涉案工程由兴凤公司与荷塘秋韵公司合伙承建，兴凤公司应对荷塘秋韵公司的对外债务承担连带责任。首先，《2015年凤冈县企业公租房合作开发协议》明确涉案工程由荷塘秋韵公司自行发包建设并承担相应责任，兴凤公司除投资固定资金外，其余资金由荷塘秋韵公司自行解决。据此，应认定兴凤公司只是按照该协议履行出资行为，这与共担利益、共负风险的合伙关系明显不同，符贤旭上诉主张兴凤公司与荷塘秋韵公司系合伙关系应承担连带责任，理据不充分，不予采纳。其次，如前所述，与符贤旭成立承揽合同关系的相对方是荷塘秋韵公司，根据合同相对性原则，应由荷塘秋韵公司向符贤旭承担付款责任。同时，兴凤公司亦不是涉案工程的发包人，符贤旭也不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释（二）》第二十四条规定的实际施工人，符贤旭关于兴凤公司应承担连带付款责任的上诉理由不成立，不予采纳。符贤旭诉请建筑三公司、建筑总公司及兴凤公司支付涉案款项，缺乏事实及法律依据，一审判决予以驳回并无不当。综上所述，符贤旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由符贤旭负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二〇年九月二十九日法官助理甘德霞书记员金鑫