广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1447号上诉人（原审原告）：李红胜，男，1965年10月9日出生，汉族，住址湖南省邵东县*************。被上诉人（原审被告）：中山市东凤镇桥束五金制品厂，住所广东省中山市东凤镇东兴社区*****（韦明标厂房之二）。经营者：何雪峰，男，1989年3月23日出生，汉族，住四川省富顺县***********。委托诉讼代理人：黄燕，女，该厂工作人员。上诉人李红胜因与被上诉人中山市东凤镇桥束五金制品厂（以下简称桥束厂）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初13285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李红胜上诉请求：判令桥束厂支付李红胜延长工作时间加班工资（即2017年8月至2019年5月每天上班8.5小时以外的延长工作时间）、休息日加班工资（即2017年8月至2019年5月每个休息日上班8.5小时以外的延长工作时间）、国庆节加班工资、端午节加班工资。二审中，李红胜明确其二审诉讼请求总额为64000元，并明确表示对于一审判决的违法解除劳动关系赔偿金不提起上诉，同时撤回对2017年8月、9月加班工资的上诉请求。事实与理由：桥束厂提交的工资明细表中记录还有李红胜的加班时间，加班时间有399个小时，桥束厂应按照其提交的工资明细表记录的加班时间支付李红胜加班工资。另外2017年国庆节加班两天，休息一天，2018年国庆节加班两天，休息一天，2018年端午节加班一天，在职期间总共有上述五天法定节假日加班。2018端午节6月18日李红胜有加班打卡，但桥束厂提交的该月考勤表中没有记录。桥束厂辩称，加班工资和计时工资是分开计算的，李红胜工资明细表中计时工资就是李红胜满月上班的底薪，加班工资就是超过双方约定的底薪包括的每天上班8小时或8.5小时之外的加班时数计算的工资。确认李红胜工资明细表中加班的总时数为399个小时。关于李红胜主张的国庆节、端午节加班工资，2017年、2018年桥束厂里规定就放一天假，具体以其提交的打卡记录为准。李红胜向一审法院起诉请求：判令桥束厂支付无故辞退赔偿金18000元；按招工广告兑现工资，补足差额6000元；支付2017年10月至2019年5月的工资差额40000元，以上合计64000元。桥束厂向一审法院起诉请求：判令桥束厂无需要向李红胜支付2017年8月至2019年5月期间工资差额43005.04元及违法解除劳动关系赔偿金15442.80元。一审法院认定事实：李红胜于2017年8月初入职桥束厂，任生产工，双方未签订劳动合同。2019年7月15日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理李红胜提起的劳动仲裁申请，李红胜请求裁决桥束厂支付其：1.无故辞退赔偿金18000元;2.2017年8月至2019年5月工资差额6000元，即2017年8月至2018年1月、2018年3月至2019年1月、2019年3月至2019年5月工资差额6000元（300元/月×20个月）；3.2017年10月至2019年5月工资40000元。2019年8月23日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字﹝2019﹞3515号仲裁裁决，裁决：桥束厂须于裁决生效后即支付李红胜2017年8月至2019年5月期间工资差额43005.04元及违法解除劳动关系赔偿金15442.80元。李红胜与桥束厂不服上述仲裁裁决均诉至一审法院。另查明,李红胜2018年端午节加班一天8.5小时，2019年1月上班26天、2019年3月上班28天、2019年4月上班30天，该三个月均上班8.5小时/天；李红胜2019年2月上班11天，均8.5小时/天。李红胜确认已收到桥束厂支付的工资总额为34293元。桥束厂还主张2019年1月底以现金形式支付李红胜5000元，但未能提交证据证实，李红胜对此亦不予确认。李红胜主张应按同工同酬计算其工资，2017年8月至2018年2月期间每月满月上班，每天上班8小时的底薪工资为3500元/月，2018年3月起对可获得底薪工资的工作时间及底薪工资进行调整，调整为每月满月上班，每天上班8.5小时可获得底薪工资，2018年3月至2018年5月底薪工资调升为3700元/月，2018年6月至2018年7月期间底薪工资调升为3900元/月，2018年8月起底薪工资调升为4000元/月。桥束厂则主张李红胜2017年8月至2018年3月的月薪工资为3200元，加班15元/小时；2018年4月至2018年5月的月薪工资为3400元/月，加班15元/小时；2018年6月至2019年3月的月薪工资为3600元/月，加班16元/小时；2019年4月至2019年5月的月薪工资为3600元/月，加班16元/小时，该两个月若满月上班则另有全勤奖100元/月，其方每个工人的工位及工资均经过工人本人确认认可才上班的，并提交《李红胜工资明细表》为证。经一审法院查，《李红胜工资明细表》未有李红胜的签名确认。李红胜主张2017年8月至2018年1月均满月上班（8小时/天），2018年2月春节前上班7天（8小时/天）、春节后上班4天（均8.5小时/天），2018年3月至2018年12月均满月上班（8.5小时/天），2019年5月上班27天（8.5小时/天）。桥束厂主张李红胜上述月份的出勤情况应以其方提交的《李红胜工资明细表》及考勤表为准。李红胜不确认《李红胜工资明细表》上的出勤情况,亦不确认考勤表。经一审法院查，桥束厂提交的《李红胜工资明细表》、考勤表均没有李红胜的签名确认。李红胜主张桥束厂以其上班时间经常上洗手间，懒人屎尿多为由将其辞退，于2019年5月28日离职，故要求桥束厂支付无故辞退的赔偿金，并提交仲裁庭审笔录拟予证实。桥束厂则主张李红胜自离，但未能提交证据证实。经一审法院查，仲裁庭审笔录反映桥束厂陈述李红胜的离职原因是李红胜随意关掉生产设备总开关，与另一员工打架闹事，我方与李红胜就该事件协商不成，故我方就让李红胜不要做了。一审法院认为，一、关于工资标准的问题。虽然桥束厂主张员工入厂是要员工同意要求，谈好工资才上班，并提交《李红胜工资明细表》拟证明其方主张的工资标准，但《李红胜工资明细表》未有李红胜的签名确认，且李红胜对该工资标准亦不予确认，故桥束厂应承担举证不能的不利后果，故一审法院对桥束厂主张的工资标准不予采信。参照《2017年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》中“日用五金制品制作工”低位数、中位数、高位数依次为3008元、4016元、5201元，李红胜主张的工资标准亦在工资指导价位范围内，故一审法院采信李红胜的主张，认定李红胜2017年8月至2018年2月期间每月满月上班，每天上班8小时的底薪工资为3500元/月、2018年3月起对可获得底薪工资的工作时间及底薪工资进行调整，调整为每月满月上班，每天上班8.5小时可获得底薪工资，2018年3月至2018年5月底薪工资调升为3700元/月，2018年6月至2018年7月期间底薪工资调升为3900元/月，2018年8月起底薪工资调升为4000元/月。二、关于李红胜2017年8月至2018年12月、2019年5月出勤情况。虽然桥束厂提交《李红胜工资明细表》、考勤表拟证明其方主张的李红胜的出勤情况，但该明细表和考勤表均没有李红胜的签名确认，且李红胜对明细表和考勤表记载的考勤记录不予确认，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，桥束厂应承担举证不能的不利后果，故一审法院对桥束厂的主张不予采信，采信李红胜的主张，认定李红胜2017年8月至2018年1月均满月上班（8小时/天），2018年2月春节前上班7天（8小时/天）、春节后上班4天（均8.5小时/天），2018年3月至2018年12月均满月上班（8.5小时/天），2019年5月上班27天（8.5小时/天）。三、关于李红胜2017年8月至2019年5月期间工资数额问题。根据上述认定李红胜的工资标准及出勤情况，依法核算李红胜2017年8月至2019年5月期间的工资数额应为77298.04元[3500元/月×6个月+3500元÷28天×（7天+4天）+3700元/月×3个月+3900元/月×2个月+4000元/月×5个月+4000元÷31天×26天+4000元÷28天×11天+4000元÷31天×28天+4000元+4000元÷31天×27天]。四、关于未支付工资数额问题。李红胜确认已收到桥束厂支付的工资总额为34293元，一审法院对此予以确认。桥束厂还主张2019年1月底以现金形式支付李红胜5000元，但未能提供证据证实，李红胜对此亦不予确认，一审法院不予支持。故桥束厂应支付李红胜2017年8月至2019年5月期间的工资差额为43005.04元（77298.04元-34293元）。五、关于是否需要支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。李红胜主张桥束厂于2019年5月28日以其上班时间经常上洗手间为由将其辞退，桥束厂在仲裁阶段陈述李红胜离职的原因是李红胜随意关掉生产设备总开关且与另一员工打架闹事，桥束厂与李红胜就该事件协商不成就让李红胜不要做了，故一审法院认定系桥束厂主动解除与李红胜的劳动关系，又因为桥束厂未能提交证据证实其具备合法依据与李红胜解除劳动关系，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定桥束厂于2019年5月28日违法与李红胜解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条的规定，桥束厂应支付李红胜违法解除劳动合同的赔偿金。又因2019年2月系春节放假导致李红胜该月不足月出勤，根据公平合理原则，该月工资应剔除于李红胜离职前十二个月平均工资计算范畴外，一审法院依据李红胜2018年5月至2019年1月及2019年3月至同年4月工资核算其离职前的月平均工资为3860.70元[（3700元+3900元/月×2个月+4000元/月×5个月+4000元÷31天×26天+4000元÷31天×28天+4000元）÷11个月]。桥束厂应支付李红胜违法解除劳动关系赔偿金15442.80元（3860.70元/月×2个月×2倍）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、桥束厂于判决生效之日起七日内支付李红胜2017年8月至2019年5月期间工资差额43005.04元及违法解除劳动关系赔偿金15442.80元，以上合计58447.84元；二、驳回李红胜的其他诉讼请求；三、驳回桥束厂的诉讼请求。案件受理费20元，由李红胜负担10元，桥束厂负担10元。二审中，李红胜没有提交新的证据，桥束厂提交李红胜2019年5月的考勤卡，李红胜对该考勤卡质证意见为：真实性不确认，当时厂里打卡机坏了，该月考勤是厂里员工记的。桥束厂确认当月厂里打卡机坏了，该卡考勤记录是厂里员工所记。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于李红胜2017年10月至2019年5月加班时间的问题；二审期间，李红胜、桥束厂各自向本院提交了《2017年10月至2019年5月加班情况》（以下简称《加班情况表》），主张李红胜加班时间以各自提交的《加班情况表》为准。经比对，双方提交的《加班情况表》中关于李红胜加班时间一致的部分为：平时延长加班时间--2017年12月35小时、2018年2月0小时、2018年3月27.5小时、2018年4月14.5小时、2018年5月9.5小时、2018年6月17小时、2018年9月17小时、2018年10月24.5小时、2018年12月21小时、2019年5月5.5小时；休息日延长加班时间（休息日桥束厂规定工作时间之外的加班时间）--2017年11月2小时、2018年2月0小时、2018年5月9小时、2018年6月4小时、2018年7月10小时、2018年10月11小时、2018年11月6小时、2019年1月4小时、2019年3月3.5小时、2019年4月8.5小时、2019年5月0小时；法定节假日加班时间—2017年国庆节1天（8小时）、2018年端午节1天（8.5小时）。二审中，李红胜确认桥束厂提交的2017年10月至2018年1月的考勤卡是其考勤卡，且在本院要求其明确对桥束厂提交的其余考勤卡是否确认发表意见之后，并未否认2018年2月至2019年4月考勤卡为其考勤卡，只是对考勤卡中记载的部分内容不予确认，由于李红胜并未就考勤卡打卡部分内容不属实提交证据予以证明，故本院采信2017年10月至2019年4月考勤卡中打卡的内容部分。经查，除双方确认的上述期间的加班时间之外，结合考勤卡打卡内容及双方提交的《加班情况表》内容，本院认定李红胜在其余月份的加班时间为：2017年10月平时延长加班时间为3.5小时、休息日延长加班时间为2小时；2017年11月平时延长加班时间为12小时；2017年12月休息日延长加班时间为16.5小时；2018年1月平时延长加班时间为23小时（桥束厂在该月考勤记载迟到半小时，但打卡信息并未反映迟到情况，故对桥束厂主张该月平时延长加班时间为22.5小时的主张不予采信），休息日延长加班时间为12小时（李红胜主张应为14小时，并认为其中1月21日加班4.5小时，经查，该日李红胜打卡时间为7:26分至20:17分，扣除8小时规定上班时间及2小时合理休息时间，本院认定该日加班时间为2.5小时）；2018年4月休息日延长加班时间为8小时（该月除3天打卡外，其余均为桥束厂人工记录考勤，未经李红胜确认，故采信李红胜关于该加班时间为8小时的主张）；2018年7月平时延长加班时间为13.5小时；2018年8月平时延长加班时间为20小时，休息日延长加班时间为7小时（考勤卡记录该月休息日延长加班时间为5小时，由于桥束厂确认该加班时间为7小时，故本院认定为7小时）；2018年9月休息日延长加班时间为5小时（李红胜主张该月30日加班时间应为1.5小时而非1小时，故休息日延长加班时间为5.5小时，由于考勤卡打卡记录休息日延长加班时间为5小时，故本院对李红胜主张不予采信）；2018年10月法定节假日加班2天（10月2日上班10.5小时，10月3日上班10小时）；2018年11月平时延长加班时间3小时（考勤卡打卡内容显示该加班时间为2.5小时，但桥束厂在该卡记录加班时长9小时，扣除双方确认的休息日延长加班时间6小时，本院认定平时延长加班时间为3小时）；2018年12月休息日延长加班时间7.5小时；2019年1月平时延长加班时间为12.5小时（除桥束厂确认的10小时加班外，考勤卡显示还有2.5小时加班）；2019年2月平时延长加班时间为0.5小时，休息日延长加班时间为0小时；2019年3月平时延长加班时间为15.5小时；2019年4月平时延长加班时间为32小时（该月考勤卡多为桥束厂人工记录，桥束厂称该加班时间为31小时，因李红胜不予确认，本院采信李红胜主张，认定该加班时间为32小时）。二、关于李红胜2017年10月至2019年1月上班天数的问题。根据考勤卡记载的打卡情况及双方关于出勤天数的主张，本院认定2017年10月、12月，2018年1月、3-8月、10月、12月，2019年4月李红胜满月出勤；并认定2017年11月出勤29天，2018年2月出勤11天（未包括3天春节法定节假日）、9月出勤25.5天、11月出勤29.5天，2019年1月出勤26天、2月出勤11天（未包括3天春节法定节假日）、3月出勤28天、5月出勤27天。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，李红胜对一审判决的违法解除劳动关系赔偿金15442.80元未提起上诉，本院对此不予审查。李红胜一审中未提起2017年8月、9月加班工资，其在二审中撤回相应上诉请求，本院对此不予审查。根据一审法院查明的李红胜各期间工资标准，本院折算李红胜各期间正常工作时间小时工资为：2017年8月至2018年2月期间每月满月上班，每天上班8小时的底薪工资为3500元/月，折算每小时正常工作时间工资为11.44元[3500元÷（21.75×8+（30-21.75）×8×2）]；2018年3月至2018年5月期间每月满月上班，每天上班8.5小时的底薪工资为3700元/月，折算每小时正常工作时间工资为11.19元[3700元÷（21.75×8+21.75×0.5×1.5+（30-21.75）×8.5×2）]；2018年6月至2018年7月期间每月满月上班，每天上班8.5小时的底薪工资为3900元/月，折算每小时正常工作时间工资为11.80元[3900元÷（21.75×8+21.75×0.5×1.5+（30-21.75）×8.5×2）]；2018年8月起每月满月上班，每天上班8.5小时的底薪工资为4000元/月，折算每小时正常工作时间工资为12.10元[4000元÷（21.75×8+21.75×0.5×1.5+（30-21.75）×8.5×2）]。根据本院认定的李红胜2017年10月至2019年5月期间出勤天数及加班时间，综合李红胜关于法定节假日加班天数的主张，本院核算李红胜该期间的工资数额为：2017年10月至2018年2月：3500元/月×3个月+3500元÷30天×29天+3500元÷28天×14天+11.44元/小时×（3.5+12+35+23+0）小时×1.5+11.44元/小时×（2+2+16.5+12+0）小时×2+11.44元/小时×8小时×2=17821.23元；2018年3月至5月：3700元/月×3个月+11.19元/小时×（27.5+14.5+9.5）小时×1.5+11.19元/小时×（0+8+9）小时×2=12344.89元；2018年6月至7月：3900元/月×2个月+11.80元/小时×（17+13.5）小时×1.5+11.80元/小时×（4+10）小时×2+11.80元/小时×8.5小时×2=8870.85；2018年8月至2019年5月：4000元/月×4个月+4000元÷30天×25.5天+4000元÷30天×29.5天+4000元÷31天×26天+4000元÷28天×14天+4000元÷31天×28天+4000元÷31天×27天+12.10元/小时×（20+17+24.5+3+21+12.5+0.5+15.5+32+5.5）小时×1.5+12.10元/小时×（7+5+11+6+7.5+4+0+3.5+8.5+0）小时×2+12.10元/小时×（10.5+10）小时×2=40301.27元。以上各期间工资数额合计为79338.24元，由于李红胜已收到桥束厂支付的工资34293元，故桥束厂还需向其支付2017年8月至2019年5月期间的工资差额45045.24元，一审法院认定桥束厂还需支付该期间工资差额43005.04元，属事实认定错误，本院予以纠正。综上所述，李红胜的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初13285号民事判决第三项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初13285号民事判决第二项；三、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初13285号民事判决第一项为：中山市东凤镇桥束五金制品厂于判决生效之日起七日内支付李红胜2017年8月至2019年5月期间工资差额45045.24元及违法解除劳动关系赔偿金15442.80元，以上合计60488.04元；四、驳回李红胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由李红胜负担10元，中山市东凤镇桥束五金制品厂负担10元；二审案件受理费10元（李红胜已预交），由李红胜负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇二〇年九月四日书记员 朱梦春