安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2273号上诉人（原审被告）：宋本玉，男，汉族，住安徽省当涂县。委托诉讼代理人：徐业富，安徽浩谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽省隆峰建设工程有限公司,住所地安徽省无为市无城镇城南新区。法定代表人：刘文兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭萍，安徽铭盛律师事务所律师。上诉人宋本玉因与被上诉人安徽省隆峰建设工程有限公司（以下简称隆峰建设公司）合同纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初2392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋本玉上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后依法驳回隆峰建设公司的诉讼请求或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由隆峰建设公司承担。事实和理由：第一，原审认定事实错误。劳动监察大队要求隆峰建设公司代付的工人工资名单中大部分不是宋本玉班组成员，隆峰建设公司支付的该部分民工工资不应认定为代宋本玉垫付，其无权要求宋本玉返还。2019年3月29日签订的《解除协议》及2019年4月10日的《劳务及分包结算单》系双方之间关于案涉工程款项最终的计算。原审中，隆峰建设公司当庭增加33989元的诉讼请求，所依据的《情况说明》及其附件的形成时间在案涉《解除协议》及《劳务及分包结算单》之前。而2019年3月29日签订的《解除协议》中扣除贰万元的约定与情况说明及其附件相互印证，符合事实。第三，隆峰建设公司提供的证据可以确认杜永贵与隆峰建设公司成立合法的劳动关系，隆峰建设公司依法应当承担杜永贵的工伤赔偿，且为最终承担方，不应向宋本玉追偿。第四，宋本玉系劳务承包，其应当支付的劳务工程款应当以与隆峰建设公司结算的648416.8元劳务工程款为限。2019年12月25日马鞍山市中级人民法院作出的（2019）皖05民终1679号民事判决，认定宋本玉应当支付案外人尹宏关于隆峰建设公司长乐访项目（即案涉工程项目）劳务工程款16万元，但本案认定隆峰建设公司代付的工程款已经高达725531元（已扣除2.2万元工伤赔偿），加上应当支付案外人尹宏的16万元，该工程总额达到了886631元，与案涉《劳务及分包结算单》关于案涉工程款项最终的结算金额648416.8元相差238214.2元。而宋本玉承包的仅仅是工程中木工的劳务部分，不可能存在结算金额与应当支付的劳务工程款存在如此大差额的情况。且隆峰建设公司从未直接向宋本玉支付过劳务工程款，不存在宋本玉挪用劳务工程款的情形，所有劳务工程款均直接汇款至民工名下的银行账户。因此，造成238214.2元差距的唯一解释是隆峰建设公司代付的本案民工工资并非代宋本玉支付。隆峰建设公司辩称，第一，一审判决认定事实清楚，对隆峰建设公司为宋本玉代付工资的认定证据充分，且符合法律规定。凤阳县劳动监察大队出具的《建设工程农民工工资清单核审表》是行政机关劳动监察大队行政执法过程中形成的证据，其证据三性在民事诉讼中是可以直接采纳和认定的。该证据上明确有行政执法机关记载确定的事实是，“本表20人到我单位投诉，因宋本玉拒不到场配合调查，请你单位予以支付”。该证据也有宋本玉班组雇佣的杜永贵证明，通过杜永贵代表宋本玉与隆峰建设公司结算的事实，可以证明杜永贵证明的事实具有真实性。在宋本玉没有相反证据推翻上述证据证明效力的情况下，一审判决采纳上述清单、审核表这些书证，认定隆峰建设公司为宋本玉代付工资的金额，符合法律规定。《情况说明》及《情况说明附件》是双方就宋本玉退场，隆峰建设公司项目部帮宋本玉清理模板发生材料、人工等应由宋本玉承担的费用进行的约定，而《劳务及分包结算单》是对宋本玉实际完成劳务费综合的结算，和该费用承担不是一回事。分包结算单反映的是宋本玉发生劳务费数额，而《情况说明》及《情况说明附件》是宋本玉因退场清理模板该承担的费用。而《解除协议》中约定扣2万元，在实际执行中间通过现有的数据核算均能印证，并没有另外扣2万元，更是与《情况说明》反映的费用无关。第二，一审判决适用法律准确。宋本玉始终回避杜永贵是自己雇佣的事实，这个事实从宋本玉签字认可的工资表以及情况说明及附件中，包括宋本玉当庭自认均可证实。而为杜永贵办理工伤保险，是作为建筑施工单位在工程施工过程中作为用工单位而不是用人主体为工人投保的。隆峰建设公司与杜永贵并无劳动关系，无论是根据双方《承包合同》约定，还是最高人民法院《关于审理工伤保险案件若干问题的规定》第三条第四款的约定，作为用工单位的隆峰建设公司承担了工伤赔偿责任后，有权向实际聘用杜永贵的宋本玉追偿。第三，宋本玉经营不善造成亏损是市场风险，其不能将承担亏损的风险推给隆峰建设公司。首先，马鞍山市中级人民法院的（2019）皖05民终1679号民事判决书所认定的尹宏与宋本玉之间的纠纷与本案无关，尹宏与宋本玉之间还涉及到另外的工程（华地明天公馆和园工程），尤其他们之间结算、出具欠条是宋本玉本人的意思，其次，宋本玉自己承包的过程中由于不善管理、浪费、人工费涨价等管理经营风险，使自己的费用增大是市场风险，这种风险不能成为推翻隆峰建设公司为宋本玉代付工资的事实，更不能把宋本玉的承包亏损风险转嫁给隆峰建设公司。隆峰建设公司向一审法院起诉请求：1.判令宋本玉返还隆峰建设公司代垫款124270元（原诉请金额为90281元），并以90281元为基数，自2020年4月26日起至款项返还之日止按全国银行间行业拆借中心公布的银行贷款市场报价利率计算利息；2.诉讼费由宋本玉承担。一审法院认定事实：对于当事人双方无争议的事实，该院认定如下：2018年11月7日，隆峰建设公司作为甲方与宋本玉（木工班组）作为乙方签订《内部班组承包协议》及补充协议，约定：甲方将长乐坊（洋房、联排别墅、展示区）（11#、15#、18#楼）工程的模板工程施工委托给乙方承担；单价为主楼及车库为39元/m2，暂定合同额为145万元，以上综合单价中已含总产值1%的甲方管理费；甲方供应主材，其他所有辅材、中小型机械、机具等由乙方自备；7.7条约定，乙方应按国家有关规定给本班组工人上劳动工伤保险；7.8条约定，如发生工伤等事故，乙方应协助办理工伤申请等相关手续，不足部分按以下比例各自承担：赔偿额分别为1万元以下、1万至1.5万元、1.5万元至2万元、2万元至2.5万元的，班组分别承担1万元、1万元、1.25万元、1.6万元，剩余按“各50%”承担；赔偿额为2.5万元以上的，班组承担2万元，剩余部分协商解决；等。2019年3月14日，宋本玉与隆峰建设公司签署《情况说明》及其附件。《情况说明》记载：对于双方签订的《内部班组承包协议》，现宋本玉班组由于人力不足，已无力完成后期施工任务，宋本玉放弃后期模板工程的施工。经双方协商，自2019年3月14日终止该份内部班组承包协议，宋本玉班组立即退场并办理结算手续，支付其工人工资。所有结算条款按原内部班组承包协议执行。《情况说明附件》记载：本附件作为双方终止《内部班组承包协议》的已完成工程量情况确认。其中：11#楼二、三层，15#楼一、二层，15#楼与18#楼之间，地库模板未拆；项目部帮宋本玉木工班组清理、整理模板、扣件及相关材料产生零工150工日，按130元/工日扣除；宋本玉木工班组领取项目部山形卡12100个，按0.88元/个扣除，螺母16700个，按0.23元/个扣除；未拆模和需要剔凿的部分，将根据实际情况进行费用扣除。上述《情况说明》及附件的落款处均由宋本玉与隆峰建设公司的多名工作人员签字确认，并在“班组”两字旁由杜永贵、庞正礼（负责接手宋本玉班组退场后的工程）签字。2019年3月29日，双方确认宋本玉班组的劳务工程款合计648416.8元，并在《劳务及分包结算单》上签字确认。同日，双方签订一份《解除协议》，约定：解除双方于2018年11月7日签订的《内部班组承包协议》；双方根据《内部班组承包协议》条款，于2019年3月29日前结算宋本玉班组已完成的工程量和工程款，双方签字确认。隆峰建设公司根据已确认的工程款减去已支付的工程款，余款于协议签订后十日内扣除2万元后付清。协议签订后宋本玉班组立即退场，否则造成隆峰建设公司损失应予赔偿；宋本玉班组的工人工资款由宋本玉支付，与隆峰建设公司无关，若工人上访，造成隆峰建设公司损失和垫付工资，由宋本玉赔偿。另，因2019年1月8日杜永贵在长乐坊项目15#楼负一层顶板收取电缆时受伤，经凤阳县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：确认杜永贵与隆峰建设公司解除劳动关系；隆峰建设公司支付杜永贵一次性伤残就业补助金25141.65元、停工留薪期工资20113.32元、住院期间护理费1729.75元；杜永贵申请的其他仲裁请求（医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、交通食宿费等）属于由凤阳县工伤保险经办机构支付的，不属于本案裁决内容，隆峰建设公司应配合杜永贵从凤阳县工伤保险经办机构领取。因隆峰建设公司对该份仲裁裁定不服，向凤阳县人民法院提起诉讼，经法院主持调解，双方达成调解协议，具体内容为：隆峰建设公司与杜永贵之间的劳动关系解除；隆峰建设公司于2020年4月30日前支付杜永贵一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费共计4.4万元；杜永贵的仲裁请求中属于凤阳县工伤保险经办机构支付的，隆峰建设公司配合杜永贵从该机构领取。隆峰建设公司已于2020年4月26日履行了上述支付杜永贵4.4万元的义务。一审法院另查明，双方对隆峰建设公司于2018年12月19日支付11#楼宋本玉班组的工人生活费8.4万元（详见宋本玉签字的收据、2018年12月18日及23日金额为3.8万元及4.6万元的工资审核表），于2019年1月20日支付工人生活费6万元（详见宋本玉签字的工资审核表），以及于2019年1月31日支付工人生活费35.3万元（详见宋本玉签字的收据、金额为148837元及204163元的工资审核表）的事实无争议。上述工人工资合计为49.7万元。对于当事人双方有争议的事实，该院认定如下：一、隆峰建设公司是否为宋本玉代购螺丝1000元及山形卡头1056元？隆峰建设公司举证两份入库单予以佐证，但入库单上无宋本玉签字确认，该院对其证明效力不予认定，并对隆峰建设公司主张上述垫付款2056元的事实不予认定。在凤阳县劳动监察队（以下简称监察队）介入下，隆峰建设公司是否向宋本玉班组工人支付工资合计195642元？隆峰建设公司举证四份盖有监察队印章的《凤阳长乐坊项目农民工工资支付清单》及庭后补充一份工商银行代付明细予以佐证。宋本玉质证认为，监察队盖章的工资清单与隆峰建设公司举证的另五份经宋本玉签字的工资审核表中重合的工人属于宋本玉班组成员，其余工人不属于宋本玉班组成员，这些工人的工资合计94940元不应由宋本玉承担。该院认为，①对于四份监察队盖章的工资清单，其中一份记载张学德、徐培均的工资，这二人出现在2018年12月18日及2019年1月31日经宋本玉签字的工资审核表上，故这二人系宋本玉班组的工人；另三份工资清单，虽然其中部分工人未在经宋本玉签字的工资审核表上出现，但这三份工资清单上均由杜永贵书写“11#、15#、18#，以上木工情况属实”并签字确认。关于杜永贵，其出现在经宋本玉签字的工资审核表中，庭审中宋本玉亦自认“杜永贵是我方（宋本玉班组）工作人员”，并且杜永贵作为班组代表在宋本玉与隆峰建设公司签署的《情况说明》及附件中予以签字，说明杜永贵在宋本玉班组中具有一定的管理职责。在监察队通知宋本玉到场配合调查，但宋本玉拒不到场配合的情况下，宋本玉应自负相应风险。因此，该院认为，即使宋本玉未授予杜永贵确认工人工资的权限，隆峰建设公司也有理由相信杜永贵有权代表宋本玉确认班组工人的工资欠款情况。②对于工商银行代付明细，其所载收款人姓名、汇款金额与上述四份工资清单内容一致。上述证据相互印证，该院对其证明效力予以认定，并对隆峰建设公司在2019年5月21日、9月4日及2020年1月23日为宋本玉班组工人支付工资合计195642元的事实予以认定。一审法院认为，宋本玉、隆峰建设公司签订《内部班组承包协议》，约定隆峰建设公司将其承建的长乐坊工程中模板工程分包给不具备建筑资质的宋本玉个人承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该《内部班组承包协议》无效。虽然宋本玉与隆峰建设公司之间的违法分包行为无效，但双方在宋本玉班组退场结算时作出的工程量结算单、《情况说明》及其附件，以及双方签订的《解除协议》，系双方真实意思表示，其效力独立于《内部班组承包协议》，应属有效。经双方结算，宋本玉班组的劳务工程款合计648416.8元。而隆峰建设公司为宋本玉班组已支出的费用为：（一）工人劳务款：在结算前，隆峰建设公司已支付劳务款合计49.7万元;在结算后，由于宋本玉拖欠工人工资，在监察队介入下，隆峰建设公司代为支付劳务款合计195642元。虽然宋本玉以其未授权杜永贵确认工人工资欠款，且工资清单上每个工人具体工资金额未经其本人核实为由，抗辩隆峰建设公司代付的195642元中包含其他班组的工人工资，以及代付的本班组工人工资数额亦有误，但该院认为，宋本玉在凤阳县劳动监察队通知其到场配合调查的情况下，拒不到场配合调查，具有躲避债务的主观恶意，此时若坚持必须由宋本玉签字才能认定工资清单效力，必然会导致工人的合法权益迟迟得不到保障，与保护农民工合法权益的政策相违背。根据前述该院对争议事实的认定，隆峰建设公司有理由相信经杜永贵确认的工资清单的真实性，据此支付工资195642元，应当认定为系为宋本玉所垫付。由于宋本玉拒不配合监察队的调查，即使工人所报工资欠款数额有误差，该风险也应由宋本玉承担，其可另行向工人进行主张。综上，该院对宋本玉的该项抗辩意见，不予采信。（二）根据宋本玉与隆峰建设公司签署的《情况说明附件》，可知隆峰建设公司为帮助宋本玉班组清场而支出人工费19500元（150工日×130元/工日），以及宋本玉班组领取山形卡及螺母的费用为14489元（山形卡12100个×0.88元/个+螺母16700个×0.23元/个），上述费用合计33989元系隆峰建设公司为宋本玉垫付。宋本玉辩称《情况说明附件》中的费用包含在《解除协议》所约定“扣除2万元”之中，对此，隆峰建设公司予以否认，并解释该2万元系押金，待确保双方无后续纠纷后再行支付。该院认为，虽《解除协议》在《情况说明附件》之后签订，但两份文书的内容是相互独立的，无证据佐证《解除协议》关于“扣除2万元”的约定是对《情况说明附件》所载内容的变更，故该院对该项辩称亦不予采信。（三）关于隆峰建设公司因杜永贵工伤所支付的4.4万元是否应由宋本玉承担问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第二款的规定，“（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”杜永贵是宋本玉聘用的工作人员，其与承担工伤保险责任的单位即隆峰建设公司之间并不存在真实的劳动关系。法律确定用工单位作为承担工伤保险责任的主体，是出于有利于保护职工合法权益的目的，承担工伤保险责任的单位在承担工伤保险责任后，可以向实际雇主行使追偿权。故隆峰建设公司在承担工伤保险责任后，有权向宋本玉追偿。考虑到隆峰建设公司将劳务工程分包给没有资质的宋本玉，埋下安全生产的潜在风险，双方皆有过错，故该院认定双方各承担50%的责任，即隆峰建设公司为宋本玉垫付杜永贵工伤赔偿款金额应为2.2万元（4.4万元×50%）。综上，隆峰建设公司为宋本玉班组所支出的费用共计748631元（退场结算前支付劳务费49.7万元+结算后支付劳务款195642元+清场费及山形卡、螺母费33989元+垫付工伤赔款2.2万元）。扣除宋本玉班组应得劳务工程款648416.8元后，隆峰建设公司为宋本玉垫付了100214元，该款实际应为宋本玉所负担，其应返还给隆峰建设公司。关于隆峰建设公司要求利息损失的主张，因隆峰建设公司违法分包亦存在过错，该院对该项主张不予支持。综上所述，宋本玉应返还隆峰建设公司垫付款100214元。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：第一，宋本玉于本判决生效之日起十日内支付隆峰建设公司代垫款100214元；第二，驳回隆峰建设公司的其他诉讼请求。案件受理费2785元，减半收取计1392元，由隆峰建设公司负担240元，宋本玉负担1152元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宋本玉提交马鞍山市中级人民法院（2019）皖05民终1679号民事判决书，证明从案涉工程结算的总价和支付给农民工的工资总额来看，一审中隆峰建设公司所主张的代付农民工工资不可能是宋本玉班组的农民工工资。隆峰建设公司质证认为，第一，该判决书与本案不具有关联性，因为该判决书中所涉及的内容是宋本玉与其个别转包人尹宏之间劳务承包费的结算，该结算所涉及到的费用与本案无关，华地明天公馆和园与案涉工程也不是同一个工程。第二，该份判决书并没有就宋本玉承包长乐坊11#楼、15#楼、18#楼，拖欠多少工人工资进行结算或明确，达不到宋本玉的证明目的。相反，在该份判决书的第五页倒数第五、六行的本院认为中，明确载明宋本玉认为承诺书中11号楼工人工资已全部结清的主张不能成立。第三，由于宋本玉在向隆峰建设公司承包木工班组劳务后，又转包给尹宏等其他人，故由凤阳县劳动监察大队盖章确认的隆峰建设公司代付工资表是真实的。本院认为，（2019）皖05民终1679号民事判决书中涉及的劳务工程款与本案争议的劳务工程款所涉及的项目无法完全对应，故该份证据与本案不具有直接的关联性，本院依法不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，为证明己方为宋本玉代偿了195642元工人工资，隆峰建设公司向法院提交了经凤阳县劳动监察队盖章的建设工程农民工工资表及相应的银行支付流水。现宋本玉以部分工人非其班组成员为由，主张扣除94940元。隆峰建设公司的代偿行为主要基于四份建设工程农民工工资表，该工资表上有凤阳县劳动监察队的盖章说明及宋本玉班组成员杜永贵的证明，而宋本玉又拒不配合现场调查，不及时代偿工人工资又与国家全面保护农民工工资权益的基本政策相背，故，隆峰建设公司在代偿前已尽到了合理的审查注意义务。宋本玉虽抗辩称，部分工人的工资不应由其承担，但又未能提供充分的证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。一审综合在案证据认定隆峰建设公司为宋本玉代偿工人工资款195642元，并无不当，本院依法予以维持。第二，隆峰建设公司所提交《情况说明》及《情况说明附件》均由宋本玉本人签字捺印确认，对其真实性应予采纳。该《情况说明》及《情况说明附件》虽形成于2019年3月29日之前，但2019年3月29日《解除协议》第二条是对双方之间工程款结算方式的明确约定，该协议非双方之间有关案涉工程全部资金往来的最终结算。隆峰建设公司诉请主张宋本玉偿还代为清场的费用及领取山形卡、螺母的费用共计33989元，有事实和法律依据，本院依法予以支持。宋本玉上诉主张2019年3月29日的《解除协议》及2019年4月10日的《劳务及分包结算单》系双方之间关于案涉工程所有款项的最终结算，依据不足，本院依法不予支持。第三，杜永贵系宋本玉班组的工人，双方对此均无异议。而就杜永贵与隆峰建设公司之间是否存在真实的劳动合同关系，双方存在争议。宋本玉与隆峰建设公司所签订的《内部班组承包协议》虽因涉及违法分包无效，但该协议中就双方之间工人工伤事故赔偿款的分担做了明确约定。一审依据双方的过错程度，酌定宋本玉与隆峰建设公司各承担50%的赔偿责任，并无不当，本院依法予以维持。宋本玉上诉要求隆峰建设工程承担杜永贵的全部工伤赔偿款，依据不足，本院依法不予支持。综上所述，宋本玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2304元，由上诉人宋本玉负担。本判决为终审判决。审判长 肖 珍审判员 王利民审判员 陈 勇二〇二〇年九月三十日法官助理丁梦宁书记员王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。