湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘04民终1987号上诉人（原审被告）：湖南楚翰建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区洞井镇鄱阳村委会办公楼二、三楼。法定代表人：王胜利，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡婧，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘玉桃，男,委托诉讼代理人：邓见生，湖南平楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耒阳市正隆房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市五里牌街道办事处三桥居委会12组。法定代表人：蒋金波，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾海霞，湖南丹阳律师事务所律师。原审第三人：邵明飞，男上诉人湖南楚翰建设集团有限公司(以下简称楚翰集团)因与被上诉人刘玉桃、耒阳市正隆房地产开发有限公司(以下简称正隆公司)及原审第三人邵明飞建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初11335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。楚翰集团上诉请求：1.撤销一审判决对楚翰集团与正隆公司之间的《建设工程施工合同》的效力认定，或依法认定该合同为有效合同；2.改判一审判决第一项；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.楚翰集团与正隆公司签订的《建设工程施工合同》效力问题非本案必须审理查明的问题，超出被上诉人刘玉桃一审诉请的事实内容，违反民事诉讼不告不理原则，应撤销对该事实的认定；2.一审法院对楚翰集团与正隆公司签订的《建设工程施工合同》效力认定违背客观事实；3.一审判决对刘玉桃工程款的认定没有事实依据，应当予以驳回；4.刘玉桃不应依无效合同获得超过有效合同的收益。刘玉桃辩称，一审判决对楚翰集团与正隆公司签订的《建设工程施工合同》的效力进行认定是对整个案件的全面审理，对该合同认定无效符合法律规定，但未在判决中认定为无效，故未超出一审的审理范围。一审判决对刘玉桃施工工程款的认定有事实和法律依据，应予维持。正隆公司辩称，正隆公司不应承担责任。原审第三人邵明飞未参与询问亦未提交书面陈述意见。刘玉桃向一审法院起诉请求：1.楚翰集团返还刘玉桃保证金100万元；2.楚翰集团支付刘玉桃工程款609026元；3.楚翰集团向刘玉桃支付2019年10月16日起至保证金和工程款全部归还完毕之日止的资金占用利息（以实际未付保证金和工程款为基数，按银行同期同类贷款年利率4.35%计算）；4.正隆公司和邵明飞在欠付楚翰集团工程价款范围内就上述款项对刘玉桃承担连带责任；5.正隆公司、刘玉桃、邵明飞承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年3月26日，正隆公司（发包人）与楚翰集团（承包人）签订了《建设工程施工合同》，将耒阳市新城商贸中心工程项目发包给楚翰集团施工，约定：一、承发包范围：施工设计图纸中的全部工作内容（包括图纸会审、技术交底及设计变更、签证全部内容）、（桩基础、施工场地基坑支护）；智能化弱电、水电、土建、室外附属、门窗等全部属承包范围；二、承包方式：包工包料。三、合同价款：工程造价按湖南省现行的法定文件按实计算，甲方考虑乙方全额垫资至主体八层，确定按工程总价款下浮4%作为承包总价。双方还就其他事项进行了约定。2015年4月8日，楚翰集团（甲方）与邵明飞（乙方）签订《建筑工程施工合作协议书》，约定：1.甲、乙方共同参与耒阳市新城商贸中心工程项目，双方按项目施工实际投资（不包括劳务清包等合同保证金）总额计算，甲方承担3%的投资，乙方负担97%的投资。2.双方根据工程需要共同组成工程项目部，由乙方负责施工组织。项目部由甲方委派项目技术负责人、安全员和财务人员各一名，参加工程技术管理、安全质量管理和财务管理工作，一切人员均应服从项目部的统一领导。3.全部工程由乙方组织施工，由工程项目部承担全部工程施工所发生的劳务费用、材料费用、机械费用、试验费用、缺陷修补费用、保险费用、税金以及甲方与建设方签订的工程施工合同及往来文件中明确或潜在的所有风险和法律义务。4.本工程因乙方原因导致发生的债权债务均由乙方承担全部责任，由此造成甲方损失的，甲方有权向乙方追偿。双方还约定了其他事项。2015年7月9日，楚翰集团及邵明飞为甲方，湖南楚翰建设劳务有限公司（以下简称楚翰劳务公司）为乙方，签订了《劳务清包合同》，甲方将耒阳市新城商贸中心工程项目的水电安装工程以包工包料的方式发包给乙方施工，约定：一、工程概况：工程名称为耒阳市新城商贸城；建筑面积约10万m2（按实计算）；二、承包范围：1.承包方式：包工包料，包质量，包安全，包文明施工；2.水卫：排水施工至外墙第一管井，住宅给水由户内装至水表后，商业给水由户内装至表后，所有外排水管安装在承包范围内。电气：公变部分线路由电表后至用户开关箱，公共部分照明。三、工程质量、工程验收、工程保修：安装工程质量应符合设计和国家规范，要求达到国家合格工程验收标准并符合与该工程建设单位签订的施工合同约定的合格标准；四、工程结算方式、工程进度款支付方式：1.结算价格每平方米建筑面积单价为121元，此价不含税及管理费、资料费、配套使用费、检测费等，图纸变更所增加的工程量不在此单价内，另行按实结算；2.工程款进度支付：完成主体八层（含一层地下室），按已完成预埋面积每平方米25元开始支付工程款。主体每月按已完成面积每平方米25元支付工程进度款，室内二次预埋每平方米25元支付工程进度款。外架落架时按每平方米15元支付工程进度款，进入室内安装部分，每月按25元每平方米支付工程款，全部完成室内安装按15元每平方支付工程款。验收合格付足工程量总价的97%，竣工验收合格后余款预留3%作为质量保修金，验收合格二年后一个月内付清。如因甲方原因造成的误工，甲方应按每人每天150元补偿给乙方；五、保证金缴纳与返还方式：本协议保证金100万元，协议签订之日由乙方支付给甲方，本工程主体至第八层，甲方退还乙方保证金50%，主体工程至第十四层，甲方将剩余保证金退还乙方。双方还约定了其他事项。同日，楚翰劳务公司为甲方，刘玉桃为乙方，签订了《劳务清包项目内部承包合同书》，甲方同意将耒阳市新城贸易中心水电安装工程的劳务清包项目交由乙方负总责实行内部责任承包，约定：一、工程概况：施工单位楚翰集团；清包责任承包人刘玉桃；工程名称耒阳市新城贸易中心；建筑面积约10万m2；二、承包方式：乙方组织劳动用工，负责项目水电安装清包施工作业，完成上缴公司利润指标约8万元，独立核算，自负盈亏，承担风险。工程完成第八层时乙方向甲方付4万，完成第十四层时乙方再向甲方付4万；三、结算方式：1.履约保证金的交纳与退还：责任承包履约保证金总额为100万元，双方约定履约保证金不计利息，在乙方进场向甲方指定账户汇入保证金100万元。否则，合同解除，乙方无条件退场，并承担50万元的违约赔偿金。乙方完成主体工程第八层后10个工作日内甲方退还乙方履约保证金总额的50%；主体工程完成第十四层后10个工作日内，甲方无息退还乙方全部履约保证金。2.工程款结算与支付：（1）结算：按照甲方与总承包方签订的《劳务清包合同》第四条约定的价格和结点由乙方负责与总承包方进行结算；（2）支付：劳务清包工程款必须按照以下流程办理：建设方将工程款汇入→项目总承包方专用账户→总承包方将劳务清包工程款结转到→甲方劳务工程款专用账户→甲方按8万元扣除劳务管理费（扣足8万元为止）后汇入→乙方指定银行账户。乙方不得直接与项目建设方或施工总承包方结付工程款，并应当接受甲方对工程款流向的监管，确保农民工工资按照足额发放到位。四、违约责任及争议处理约定：1.本合同一经签订，双方共同遵守，因一方违约导致另一方的所有损失，均由违约方承担赔偿责任：2.如乙方未履行项目施工总承包方和甲方签订的该项目《劳务清包合同》中的义务，不遵守合同及甲方相关管理制度，甲方有权终止本合同，并更换项目清包责任承包人，甲方将对乙方已完合格工程量作出评估结算，并按评估结算总价款的10%收取乙方违约金。3.如乙方恶意未按约定按时按量上缴所计提的管理费等其他费用，每逾期一天，按所欠款项的万分之五支付违约滞纳金，直至支付完为止。双方还约定了其他事项。上述协议签订后，楚翰集团制作了一枚印章供项目部使用，字样为“湖南楚翰建设集团有限公司耒阳市新城商贸中心项目部（签约无效）”。合同签订前的2015年6月19日，刘玉桃即向邵明飞转账支付了履约保证金50万元，合同签订后的第二天即2015年7月10日，刘玉桃向楚翰集团转账支付了履约保证金50万元，楚翰集团于2015年7月10日向刘玉桃出具收据，确认收到履约保证金100万元（其中50万元于2015年4月10日由邵明飞转入公司）。此后，刘玉桃即进场施工,但至12月止，由于案涉的主体工程完全停工，本案所涉水电工程亦停止。2015年12月20日，楚翰集团出具《1#、3#栋施工完成建筑面积统计表》，确认两栋完成框剪结构面积合计24361.04m2，楚翰集团项目部的管理人员李新林在该表上注明“我司同意按正隆公司计算的建筑面积”，并签名，加盖了楚翰集团项目部的印章。工程停工后，正隆公司将已完工的部分，另行发包给其他人承包建设，主体工程现已基本完工。由于双方未作结算，2016年3月31日，正隆公司向衡阳仲裁委员会申请仲裁，请求解除合同并由楚翰集团赔偿损失。衡阳仲裁委员会受理了正隆公司的仲裁申请。2016年5月6日，楚翰集团向衡阳仲裁委员会申请反仲裁，请求：1.确认本案合同所指向的耒阳市新城商贸中心工程2#栋桩基存在严重质量缺陷，造成楚翰集团因正隆公司的原因不能按合同约定进行主体施工，导致合同的权利义务结构在整体上发生重大变更，且必然导致本案合同专用条款第17.4.1条款中关于“主体八层完成后发包人开始支付工程进度款”的约定应当予以相应变更；2.确认正隆公司在本案合同订立过程中故意隐瞒耒阳市新城商贸中心工程2#栋桩基存在的严重质量缺陷，违反了先合同义务，导致专用条款第17.4.1条款中作为附条件的“主体八层完成后”的意思不真实，且不具有唯一性和确定性，故其无效；3.确认在当事人双方没有针对耒阳市新城商贸中心工程2#栋桩基存在的严重质量缺陷及其导致合同权利义务结构在整体上发生重大变更而达成新的约定之前，楚翰集团索要主体已完成八层的3#栋工程款和主体已完成五层半的1#栋工程款，符合权利义务一致和诚实信用原则的民商法原则，也符合本案合同其它相关条款的约定；4.由正隆公司承担本案仲裁费用。衡阳仲裁委员会于2016年5月11日接受了楚翰集团的反仲裁申请。在仲裁过程中，衡阳仲裁委员会委托相关鉴定机构对双方合同下已完工程的造价进行了鉴定，但至今未作出仲裁裁决。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，案涉的《建设工程施工合同》虽然是由楚翰集团与正隆公司签订的，但在签订之后，楚翰集团即与邵明飞签订了《建筑工程施工合作协议书》，约定由邵明飞承担所有垫资款的97%，全部工程由邵明飞组织施工，并承担施工所发生的全部费用，可见，案涉的《建设工程施工合同》实际是由邵明飞借用楚翰集团的资质与正隆公司签订的，由于邵明飞属自然人，该行为违反了法律强制性规定，因此，所签订的《建设工程施工合同》为无效合同。之后，楚翰集团、邵明飞将劳务用工分包给了具有劳务用工资质的楚翰劳务公司，楚翰劳务公司将劳务用工以内部承包方式交由刘玉桃实际施工，但早在楚翰集团、邵明飞与楚翰劳务公司2015年7月9日签订《劳务清包合同》之前的2015年6月19日，刘玉桃就以个人名义向邵明飞交纳了履约保证金，且楚翰劳务公司将劳务结算的权利义务完全交给了刘玉桃，可见，刘玉桃也是借用楚翰劳务公司的资质与楚翰集团签订的《劳务清包合同》，由于刘玉桃属自然人，不具有劳务用工资质，该分包行为仍不符合法律规定，由此造成《劳务清包合同》及刘玉桃与楚翰劳务公司签订的《劳务清包项目内部责任承包合同书》仍属无效合同。上述无效合同自始没有效力。案涉合同虽然均无效，且刘玉桃完成的施工项目未经验收并验收合格，但该工程项目之后的完工部分由正隆公司接收并另行发包给他人，由他人完成了后续施工任务，故应认定正隆公司接受了刘玉桃已完工的项目，也就表示楚翰集团认可了刘玉桃已完工的施工量，且对质量无异议。因此，楚翰集团应参照合同约定向刘玉桃支付工程款。关于刘玉桃已完成的工程量，楚翰集团项目部管理人员李新林确认两栋完成框剪结构面积合计24361.04m2，加盖项目部的印章，故根据该统计面积，楚翰集团应向刘玉桃支付工程款609026元（24361.04平方米×25元/平方米）。刘玉桃要求楚翰集团支付工程款609026元，符合法律规定，予以支持。刘玉桃向楚翰集团交纳了100万元履约保证金，由于双方不再履行案涉合同，故刘玉桃要求楚翰集团返还所交纳的履约保证金100万元，符合法律规定，予以支持。关于刘玉桃要求楚翰集团支付保证金和工程款的资金占用利息，因刘玉桃属完全民事行为能力人，应知自然人无权以个人名义承包建筑工程项目，却违反法律规定，以个人名义分包劳务施工项目，由此造成案涉合同无效，刘玉桃有过错，刘玉桃要求楚翰集团支付占用资金利息，不符合法律规定，不予支持。正隆公司是案涉工程项目的发包人，本应在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担连带责任，但由于正隆公司与楚翰集团就案涉工程项目产生的纠纷包括已完工工程款的支付，均向仲裁机构提起了仲裁申请，仲裁机构尚未裁决，因此，尚不能确定正隆公司欠付楚翰集团工程款的范围及金额，故对刘玉桃的该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、楚翰公司向刘玉桃支付工程欠款609026元；二、楚翰公司向刘玉桃退还履约保证金100万元；三、驳回刘玉桃的其他诉讼请求。上述第一、二项，限在本判决发生法律效力之日起十天内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83350311000001366；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）。案件受理费19281元，由楚翰集团负担。刘玉桃已垫付19281元，楚翰集团应在执行中清偿。二审中，上诉人提交的证据有：《湖南省建设工程施工合同》；仲裁反请求变更（增加）申请书、《耒阳新城商贸项目履约保证金明细表》、相关付款凭证及银行流水；（2015）天民初字第04609号民事判决书、（2016）湘01民终5032号民事判决书、（2016）湘0103执2001号执行通知书、协助划拨存款通知书、长沙市天心区人民法院案款支付通知单；《钢材买卖合同》、（2016）湘0111民初4228号民事判决书、雨花区法院协助扣划存款通知书、收据、案件执行结束通知书、《建筑器材租赁合同》、（2016）湘0405第524号民事判决书、（2017）湘0405执152号执行通知书；《建筑器材租赁合同》、（2016）湘0408民初1000号民事判决书、（2017）湘0408执188号执行通知书、应付款明细表及附表；（2016）湘0481民初1300号民事判决书、（2017）湘04民终1143号民事判决书、（2018）湘0481执250号执行通知书；《建筑模板购销合同》、（2017）湘0111民初470号民事判决书、（2017）湘0111执2892号执行通知书；劳务清包款付款情况、项目其他资金流水；关于任命“耒阳市新城商贸中心”项目管理人员的通知、部分项目施工管理人员证件、楚翰集团内资表、项目工程资料。上述证据用以证明案涉总承包合同的签订及履行等情况。被上诉人刘玉桃、正隆公司质证称，上述证据的形成时间均在一审判决之前，不是新证据。本院经审查认为，上述证据中《湖南省建设工程施工合同》具有真实性、与本案相关联，能证明正隆公司与楚翰集团之间的法律关系，本院予以采信；仲裁反请求变更（增加）申请书在一审中已提交，不属于新证据，本院不予采信；其余证据均与本案无关，故均不予采信。一审查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，各方《劳务清包合同》、《劳务清包项目内部责任承包合同书》因缺乏相应资质，违反法律禁止性规定，应属无效。一审判决已充分论述，本院予以认可。本院认为本案的争议焦点为：案涉工程款的数额认定。经查，《劳务清包合同》的乙方签字一栏下有被上诉人刘玉桃的签名，虽然《劳务清包合同》的名义当事人为楚翰集团、邵明飞与楚翰劳务公司，但经审理查明被上诉人刘玉桃实为借用楚翰劳务公司的名义承包案涉工程的部分劳务作业，可见，2015年7月9日《劳务清包合同》的实际合同当事人为楚翰集团、邵明飞以及刘玉桃。之后，楚翰集团项目部李新林对1＃、3＃栋施工完成的工程面积确认为24361.04㎡，并加盖了项目部的印章，该面积确认具有结算效力，因案涉项目的水电安装工程由刘玉桃一人承包，故该结算对刘玉桃的完工面积同样具有效力，本院予以确认。本案中，因《劳务清包合同》中第四条约定预埋面积为25元/㎡，且楚翰集团与刘玉桃为该合同的实际当事人，《劳务清包项目内部责任承包合同书》中亦约定了工程款结算按照《劳务清包合同》第四条约定的价格和结点由刘玉桃进行结算，故案涉工程款可参照该约定计算。刘玉桃已依约完成了部分劳务作业，案涉《劳务清包合同》非因刘玉桃原因不能继续履行，本着诚信原则，楚翰集团有义务支付刘玉桃完成部分工程款。所以，楚翰集团应付被上诉人刘玉桃工程款609026元（24361.04平方米×25元/平方米）。楚翰集团请求依法驳回刘玉桃要求其支付工程款609026元的主张缺乏法律依据，本院不予支持。另外，正隆公司与楚翰集团签订的建设工程施工合同的效力问题不属于本案的审查范围。综上所述，楚翰集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19281元，由上诉人湖南楚翰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  尹 驰审 判 员  周 宏审 判 员  张 健二〇二〇年九月二十九日法官助理  彭 斌书 记 员  谢倩茜