北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4624号上诉人（原审原告）：上海沐瞳科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：徐振华，董事长。委托诉讼代理人：刘晓飞，北京市东卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐婧媛，北京市东卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张苏明，国家知识产权局审查员。上诉人上海沐瞳科技有限公司（简称沐瞳公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初1558号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：沐瞳公司。2．申请号：34045590。3．申请日期：2018年10月15日。4．标志：5．是否指定颜色：否。6．指定使用服务（第42类，类似群：4209；4216；4220；4227）：多媒体产品的设计和开发；平面美术设计；技术项目研究；计算机技术咨询；计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件维护；提供互联网搜索引擎；软件即服务（SaaS）（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：伽蓝（集团）股份有限公司。2．注册号：9276365。3．申请日期：2011年3月29日。4．专用期限至：2022年6月13日。5．标志：6．核定使用服务（第42类，类似群：4209；4213；4214；4216；4217；4224；4227）：（人工降雨时）云的催化；材料测试；代替他人称量货物；工业品外观设计；建筑学；气象预报；书画刻印艺术设计；物理研究；艺术品鉴定；质量体系认证。（二）引证商标二1．注册人：北京博睿精实健康科技股份公司。2．注册号：15408597。3．申请日期：2014年9月24日。4．专用期限至：2026年6月13日。5．标志：6．是否指定颜色：否。7．核定使用服务（第42类，类似群：4216；4220）：提供互联网搜索引擎；网站设计咨询；软件运营服务[SaaS]；信息技术咨询服务；电子数据存储；云计算；包装设计；把有形的数据或文件转换成电子媒体；托管计算机站（网站）。（三）引证商标三1．注册人：深圳全德翰实业有限公司。2．注册号：4166386。3．申请日期：2004年7月13日。4．专用期限至：2028年2月13日。5．标志：6．核定使用服务（第42类，类似群：4209；4217）：建设项目的开发；工程；研究与开发（替他人）；城市规划；工程绘图；质量控制；室内装饰设计；建筑学。（四）引证商标四1．注册人：伽蓝（集团）股份有限公司。2．注册号：17054654。3．申请日期：2015年5月27日。4．专用期限至：2026年10月27日。5．标志：6．核定使用服务（第42类，类似群：4209；4213；4214；4216；4217；4224；4227）：质量体系认证；气象预报；材料测试；工业品外观设计；建筑学服务；艺术品鉴定；书画刻印艺术设计；（人工降雨时）云的催化；代替他人称量货物。（五）引证商标五1．注册人：克柏利股份有限公司。2．注册号：7680530。3．申请日期：2009年9月8日。4．专用期限至：2021年10月13日。5．标志：6．核定使用服务（第42类，类似群：4216）：有关泵系统，液压泵和电泵的工业品外观设计。（六）引证商标六1．注册人：天津彩虹蜗牛文化传播有限公司。2．注册号：19933785。3．申请日期：2016年5月12日。4．专用期限至：2028年7月13日。5．标志：6．核定使用服务（第42类，类似群：4206；4211；4212；4216-4218；4227）：技术项目研究；化妆品研究；生物学研究；材料测试；工业品外观设计；建筑学咨询；服装设计；无形资产评估。三、被诉决定：商评字[2019]第297584号《关于第34045590号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年12月6日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条的规定为由，作出被诉决定，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实原审诉讼中，沐瞳公司提交了关于引证商标二的撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书、网站截图等证据，用以支持其诉讼请求。原审庭审中，沐瞳公司明确放弃诉争商标在“多媒体产品的设计和开发；平面美术设计；技术项目研究”服务上的注册，明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务。原审法院另查，引证商标二仍处于连续三年不使用撤销程序中。北京知识产权法院认为：沐瞳公司对国家知识产权局作出被诉决定的程序不持异议，经审查予以确认。鉴于沐瞳公司明确放弃诉争商标在“多媒体产品的设计和开发；平面美术设计；技术项目研究”服务上的注册，诉争商标指定使用的剩余服务“计算机技术咨询；计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件维护；提供互联网搜索引擎；软件即服务（SaaS）”与引证商标一、三、四、五、六核定使用的服务均不构成类似服务，故引证商标一、三、四、五、六已不构成诉争商标在指定使用的剩余服务上的注册申请在先权利障碍，不再对诉争商标在“多媒体产品的设计和开发；平面美术设计；技术项目研究”服务上与引证商标一、三、四、五、六是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标进行评述。鉴于沐瞳公司明确认可诉争商标指定使用的剩余服务，即“计算机技术咨询；计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件维护；提供互联网搜索引擎；软件即服务（SaaS）”服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务，经审查予以确认。诉争商标系图形商标。引证商标二系图文组合商标，由汉字“亦邻网”、字母“www．drresource．com”与图形组成。诉争商标与引证商标二的图形均形似漩涡，在构图元素、视觉效果上相近，若将诉争商标与引证商标二使用在同一种或类似服务上，容易造成相关公众对服务来源产生混淆、误认。沐瞳公司与引证商标二权利人的经营范围、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标二共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量因素。此外，由于诉争商标与引证商标二均未指定颜色，即使引证商标二在实际使用中有特定颜色，亦不能排除两商标标志近似造成相关公众混淆误认的可能性。引证商标二的权利人并未参与诉讼，沐瞳公司提交的证据均为单方证据，故诉争商标知名度实际上无法予以考虑。且沐瞳公司提交的证据亦不足以证明诉争商标经使用已获得可与引证商标二相区分的显著性。沐瞳公司主张的中止或暂缓审理的理由缺乏法律依据，同时，截至原审判决前，引证商标二仍为在先有效商标，仍构成诉争商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回沐瞳公司的诉讼请求。沐瞳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：一、引证商标二正处于连续三年不使用撤销行政程序中，最终被撤销的可能极大，恳请暂缓审理本案；二、诉争商标与引证商标二在颜色、整体外观上、实际使用的服务区别明显，且诉争商标与引证商标二均是与文字结合使用，区别更加明显，不构成近似标志；三、类似诉争商标的设计创意在文化、娱乐、教育、网络等领域较为常见，根据审查一致原则，诉争商标应核准注册；四、诉争商标经过沐瞳公司大量的宣传和使用，已具有较高知名度和较大影响力，诉争商标已与沐瞳公司形成了唯一、稳定关系，不会造成相关公众混淆。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，沐瞳公司提交了引证商标二连续三年不使用撤销申请的决定及《送达公告》、引证商标二商标流程、引证商标二注册人网站，用以证明其上诉主张。以上事实，有沐瞳公司在二审诉讼中提交的证据材料等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务是指在服务目的、内容、方式、对象等相同或者具有较大关联的服务。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标所使用服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。鉴于沐瞳公司明确认可诉争商标指定使用的剩余服务，即“计算机技术咨询；计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件维护；提供互联网搜索引擎；软件即服务（SaaS）”服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务，本院经审查予以确认。诉争商标由圆形漩涡图形构成，未指定颜色。引证商标二由中文文字“亦邻网”、英文字母“www．drresource．com”及圆形旋涡状图形构成，其中圆形旋涡状图形为其显著识别部分之一，亦未指定颜色。诉争商标与引证商标二的显著识别部分在构图元素、整体外观、视觉效果上相似，构成近似标志。诉争商标与引证商标二若使用在同一种或类似服务上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为服务来源于同一主体或者服务提供者之间具有特定关系，从而导致混淆、误认。故诉争商标在指定使用的“计算机技术咨询；计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件维护；提供互联网搜索引擎；软件即服务（SaaS）”服务上与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。国家知识产权局和原审法院对此认定正确。沐瞳公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标申请驳回复审行政案件，引证商标二权利人并不参加本案诉讼，对引证商标二权利人的在实际经营中的商标使用情况无法确切知晓，且沐瞳公司与引证商标二权利人的实际经营情况及商标使用情况并非系对商标注册申请进行评判的当然依据。沐瞳公司的相关上诉理由依据不足，不能成立，本院不予支持。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。此外，沐瞳公司提交的证据亦不足以证明诉争商标经宣传和使用已具有较高知名度，并能够与引证商标二相区分。沐瞳公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。由于诉争商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，沐瞳公司相关上诉理由依据不足，不能成立，本院不予支持。至本案二审审理终结，引证商标二仍为合法有效的在先商标，可以用来评判诉争商标是否可以获准注册。沐瞳公司请求暂缓审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的情形，对沐瞳公司的相关上诉主张，本院不予支持。各方当事人对原审判决未提出异议的部分，本院经审查予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。沐瞳公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海沐瞳科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  亓 蕾审 判 员  闻汉东二〇二〇年九月二十九日法官助理  朱 彤书 记 员  谢京辉