山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2610号 上诉人（原审原告）：李德荣，男，1965年10月24日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市淄川区。 被上诉人（原审被告）：裴智富，男，1972年5月19日出生，汉族，现住河南省光山县。 被上诉人（原审被告）：戴启琴，女，1972年12月26日出生，汉族，现住河南省光山县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：王正师，山东正腾律师事务所律师。 上诉人李德荣因与被上诉人裴智富、戴启琴装饰装修合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李德荣，被上诉人裴智富与戴启琴的共同委托诉讼代理人王正师到庭参加调查。本案现已审理终结。 李德荣上诉请求：1.依法改判两被上诉人偿还上诉人装饰装修工程款179745.22元，并支付相应的利息损失；2.由两被上诉人承担一审的所有诉讼费用、公证费、评估费以及二审的全部诉讼费用。事实和理由：在上诉人已经提供了充分证据予以证实自身主张，且两被上诉人未能充分举证抗辩的情况下，原审法院驳回上诉人的一审诉讼请求是错误的，应当予以纠正。1、上诉人已经对涉案的装修工程量、已付工程款等重要事实进行了证明，提交的证据已经形成了完整的证据链，达到了民事诉讼的高度盖然性标准。由于两被上诉人有违诚信的行为导致本案比较复杂，但上诉人通过艰难、充分的举证，已经基本还原了双方在装饰装修过程中的全部脉络，并形成了完整的证据链，予以证实上诉人完成的涉案装修工程量。尤其是结合书面证据、证人证言、录音等，相互印证，对双方2018年12月7日-10日各组织人员对涉案装修工程量进行测量、核算对账的事实进行了证实，具有高度的可信性。虽然没有两被上诉人对涉案工程量的最终签字确认，但依据已经证明的事实，全部责任均是两被上诉人恶意逃避债务所故意造成的。原审法院单单就因为证人李某与上诉人的亲属关系且参加过第一次庭审，就当然否定其证人证言的效力，明显是不当的。在上诉人、李某不知道诉讼规则的情况下，法庭应当进行释明。李某的证言与另一证人孔繁浩的证言相互印证，又有上诉人的记录作为附证，更有案外人王兴亮的录音证据作为重要补充，相互之间没有任何冲突，可以充分证明双方对账的真实情况。但原审法院却片面采信证据，导致认定事实出现错误。虽然上诉人在原审中出现了三个不同的工程量数额：上诉人在装修过程中单方记录的装修工程量为345654元，双方在2018年12月7日-10日对账的装修工程量为326370元，公证证据保全中经评估的装修工程量为332557.22元。三个工程量之间虽有差距，但相差均在合理的区间范围内，也是正常的计算差价，这才更加证明了上诉人主张事实的真实性。而原审法院仅以三个工程量数额不一致，且上诉人起诉的数额与实际的欠款数额差距巨大为由就当然认定上诉人的主张不成立，是非常片面的，也是认定事实错误，理应予以纠正。上诉人在原审中就提出，综合考量上诉人起诉的时间、市场经济变化等各方面的因素，上诉人认为，经公证评估的涉案装修工程量价格在本案中更具有客观性、公平性，也更符合上诉人利益的保护原则。故而，上诉人主张的数额为经评估的装修工程量332557.22元，扣除两被上诉人已经支付152812元，尚欠179745.22元。退一步讲，即使采纳三者之中最低的326370元装修工程量，上诉人也是可以接受的，毕竟这是双方当时对账核算的真实数额。与刑事诉讼的排除合理怀疑的原则不同，民事诉讼适用高度盖然性原则。结合本案的实际情况，上诉人尽到了充分的证明义务，已经完全达到了高度盖然性的标准。原审法院不予认定最终的欠款数额是错误的，其也不应再苛求上诉人举证已经无法证明的事实，这也不符合民事诉讼的证明原则。2、通过原审可以清晰看出，两被上诉人一直在做虚假陈述，其应当自行承担举证不能的法律后果。通过上诉人的举证以及全部庭审的过程，可以清晰地看到，之所以在上诉人提交的证据中没有两被上诉人对装修工程量的确认签字，其所有责任均是两被上诉人故意违反诚实信用的原则，恶意逃避付款义务所造成的。两被上诉人意图通过没有签订书面装修装饰合同、没有确认的装修工程量签单、故意拖延对账等法律漏洞，恶意逃避应负的法律责任，严重违背了诚实信用等交易原则，由此所引发的所有不利责任均应由两被上诉人自行承担。试想，如果两被上诉人不欠上诉人的装饰装修工程款，上诉人何必苦心劳力的这么追债，如果两被上诉人的陈述属实，多支付的款项为何不在本案中提出反诉要求返还，如果被两上诉人提交的证据属实，其为何不让相关人员出庭作证，两被上诉人提交的所谓欠条、协议书、结算单均涉及案外自然人，按照法律规定，该人员应当出庭作证，接受双方质询后才能作为认定案件事实的依据。但原审法院却当然采信了前述证据，认定“能够形成证据链，证明涉案工程的一部分系由案外人施工”，明显是认定事实和适用法律错误。上诉人也有证据证实两被上诉人提供的证据和陈述是虚假的，两被上诉人所辩解的内容明显与事实相悖，也不能形成其反驳的证据链，更难以否定上诉人已经进行的高度盖然性的举证内容，应当自行承担不利的法律后果。另外，本案之所以成诉，在很大程度上是因为上诉人的法律意识淡薄；之所以原审败诉，也在很大程度上是因为上诉人在第一次庭审时不懂诉讼技巧。但事实就是事实，上诉人之所以花费如此大的气力去向两被上诉人追债，是因为上诉人还欠着干活的装修工人很多工资没有结清。原审法院的错误判决，将会直接放纵两被上诉人这种严重的不诚信行为，破坏社会公序良俗，起到极大的负面社会影响。 被上诉人答辩称,一、上诉人上诉状中陈述不实。1、工程量陈述不实。理由如下：涉案的工程，李德荣在原审中认可部分工程量是由案外人曹学等人完成。铺地贴砖也是答辩人找人完成的。原审答辩人为此提供了大量的证据，形成完整的证据链条，足以证实李德荣只是干了部分涉案工程。2.工程承包方式和结算方式错误。一是按包工包料的方式结算是错误的。在一审中依据双方的陈述，答辩人的举证，足以表明本案装修方式为包清工，购买材料的费用均由答辩人支付。二是上诉人提供的结算，把案外人为答辩人装修部分的工程量计算在内，而且是以包工包料的方式结算，把答辩人购买的装饰材料也包括在内。因此明显错误。二、本案答辩人已按照进度已超额支付了原告的人工费，已支付100100元。答辩人展厅装修是依据中国陶瓷财富城举办国际陶瓷博览会组委会管理部门要求的工期来进行的。李德荣不按照双方口头约定的工期完成装修任务，导致答辩人在当年的陶瓷博览会无法正常参展，造成极大的经济损失，为此答辩人保留向上诉人李德荣追诉的权利。三、上诉人上诉状中诉称上诉人一审的证人作证及其陈述是因为不懂诉讼技巧而造成的是错误的。1、诉讼技巧替代不了诉讼参加人真实的陈述。上诉人李德荣原审中看似对其不利的陈述，而事实上才是真实的陈述。因此不能把原审败诉归因于不懂诉讼技巧。2、李某参与第一次庭审，法官并不知道他在本案的后续程序中作为证人出庭参与诉讼，因此法官没有对其释明的义务，而且也没有该方面的法律规定。鉴于上述事实与理由，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人李德荣的上诉请求和理由没有事实依据和法律依据。故请求法院依法驳回上诉人李德荣的上诉请求，维持原判。 李德荣向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告装饰装修工程款332557.22元；2.判决被告支付原告自2016年9月6日至今的工程价款利息（按同期银行贷款利率计算）；3.本案诉讼费、公证费、评估费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年5月7日，被告与案外人签订《财富陶瓷城商品房买卖协议》，约定被告购买位于财富陶瓷城六期25号楼8号商铺一至五层，面积1990.27平方米等。购买后，被告做为展厅参加陶博会，由原告为被告进行装修，但是双方未签订书面装饰装修合同。原告自认其没有装修资质，陈述为其干活的人有资质，但未提供证据。庭审中，双方认可装饰装修工程开工时间为2016年6月1日，原告施工至2016年9月6日陶博会开幕；工程方式为原告出人干活，被告付款由原告购买装修所需材料。2016年6月1日、6月14日、7月13日、7月26日，戴启琴通过其农业银行账户向原告转款10000元、20000元、20000元、20000元共计70000元。2016年7月30日，戴启琴通过用其中信实业银行信用卡刷卡方式支付原告20000元。2017年5月29日，原告为被告出具收条载明收到装修款10100元。被告合计向原告支付100100元，该数额双方无争议。对于该款项性质，在庭审质证阶段，原告对被告主张系人工费无异议；在法庭辩论结束当事人进行最后陈述时，原告称该款是材料款而不是人工费，但原告未解释变更陈述的原因。 对于涉案工程未完工的事实双方无争议，原告主张因被告无力支付工人工资及材料费用，所以没继续施工。被告主张已经超付了人工费，也不存在无钱购买材料的情况。 原、被告对涉案工程量存在较大分歧，庭审中原告陈述涉案工程为一楼、二楼展厅装修，面积大约800多平方米，除了铺贴地砖墙砖、楼梯扶手的外表装修、卫生间门、二楼办公室的门和灯以外，其他全部完工。原告仅提供其自书的装修明细载明材料费146370元，一楼装修费用116450元，二楼装修费用82834元，合计345654元，未提交其他证据证明其陈述的事实。被告陈述原告仅完成一楼部分工程，二楼的工程未做，提供证据2、3、4予以证明。 关于工程验收，原告主张财富陶瓷城管委会进行验收，验收合格，被告使用。被告主张工程未完工，不存在验收问题，虽然一楼开门，但不能正常使用。 另查明，2016年7月23日至2017年2月18日，被告多次在多个装饰材料经营部门刷卡消费，被告主张此为原告装修期间被告支付材料款93168元，原告认可材料费由被告支付，但不认可该数额。 2016年8月19日、8月27日，案外人出具收条两张载明收到被告铺贴地砖、墙砖费用各10472元、11585元。 2017年7月23日，被告与案外人曹学签订《装修协议》，约定被告把涉案一楼展厅没完工的装修工程以清工方式承包给曹学等。2017年7月24日至9月2日，被告多次购买装修材料，费用共计40970元，提交订单、收据等31份。2017年9月3日的结算明细中，载明了曹学所做工程具体项目及结算值，包括二楼挑空吊顶区域、楼梯安装、卫生间改造等等。曹学签名确认。 2017年10月6日，被告与案外人曹树国签订《装修协议》，约定被告把涉案二楼展厅以清工方式承包给曹树国等。2017年10月8日至2018年2月29日，被告多次购买装修材料，费用共计36089元，提交订单、收据等12份。2017年11月10日及2018年3月1日，曹树国分别出具收到装修款收条，共20000元。 2018年1月31日，被告向涉案房屋出售方提出《商品房买卖协议解除申请》，载明因不能继续支付房款，申请退房。后该房卖给案外人张强，又出租给案外人裴仁意。 2018年12月6日，原告与裴智富签订协议书，约定自2018年12月7日起5日内，双方核实装修价格，算清账目；账目算清后一周付清款项等。被告陈述因原告强行进入已出租的涉案展厅，使用锁门等办法，导致承租人要求解决此事，为此被告报警，在公安机关协调下达成该协议。原告陈述次日起，原、被告双方各组织人员到施工现场测量、核算工程量并对账，为326370元，扣除原告已经支付的152812元，被告尚欠173558元，对此被告未认可，原告也未提供经双方签字确认的有关证据，只提交了其自书的简要明细。 原告称因房主欲重新装修，存在证据灭失的紧急情形，2019年12月13日，原告向淄博市淄川公证处申请保全证据公证，并委托淄博彤泰资产评估事务所对涉案一二楼大厅及办公室装修价值进行评估。2019年12月20日，该事务所出具淄彤泰评报字[2019]第419号评估报告，评估结论为委托评估的资产评估价值为人民币332557.22元。2019年12月25日，该公证处作出（2019）鲁淄博淄川证民字第1271号公证书，载明公证人员和某人员到涉案商铺，在公证人员的监督下，评估人员对涉案商铺的室内装修进行了实地查勘等，制作了《工作记录》一份，U盘一个。证明与本公证书相粘连的《工作记录》复印件与原件相符，签名属实，U盘内容与现场实际状况相符，《报告书》与现场实际状况相符。原告为此支付评估费3600元、公证费4000元。 一审法院认为，众所周知，房屋的装修是比较复杂的工程，涉及到工程范围、工期、开工竣工时间、工程质量、工程价款及支付时间、材料供应、竣工验收、质量保证期等各个方面，如果采用书面合同约定，更有利于明确各自的权利和义务。而本案中，原、被告未签订书面装饰装修合同，导致双方争议非常大，主要体现在工程量和工程承包方式。原告主张涉案工程一、二楼除了铺贴地砖墙砖、楼梯扶手的外表装修、卫生间门、二楼办公室的门和灯以外，其他工程均由其完成，而且原告系按照包工包料主张工程款，但是其提交的评估报告、自书的明细表、通话记录、证人证言等不能证明其主张的事实，且被告也不予认可。首先，庭审中原告自认工程方式为原告出人干活，被告付款购买装修所需材料，原告证人孔繁浩的证言，也印证了原告的上述自认。李某旁听了第一次庭审，且其与原告具有利害关系，对其证言，不予采信。对于被告支付100100元款项性质，原告先是认可该款系人工费，后又变更陈述为材料款，但是对于变更陈述的原因，原告未做出合理解释，那么原告改变陈述，属于对自身不利情况的反悔，因原告未提供证据予以推翻，所以不予采信。其次，对于涉案工程，若如原告所述其系包工包料施工，原告购买材料的时间、材料名称、材料规格数量、材料价款及支付、卖家名称地点等能够证明原告主张的事实存在的基本证据，原告均未提供，所以原告的主张缺乏事实依据，不予支持。再次，涉案工程价值原告单方记录为345654元；原告主张经双方测量、核实、对账的价值为326370元，并自认被告已付款152812元，尚欠173558元，但未证明被告已付款项性质及其主张的价值得到被告确认；评估报告认定的涉案工程价值为332557.22元，对于原告无装修资质、涉案工程原告未完工的事实双方无争议，但评估报告系针对整个工程价值做出，所以报告事实依据不足，不做为有效证据采信。原告对于工程价值主张了三个不同的数额，而均未有充分证据支持，且庭审中在原告未变更诉讼请求的前提下，其自认的工程欠款173558元数额与其主张的工程欠款332557.22元数额相差很大，原告未证明有合理原因。最后，被告提交的收条、协议书、结算单、银行流水等证据能够组成证据链，证明涉案工程的一部分系由案外人施工；原告施工期间，被告购买装修材料并支付了材料款。 综上所述，一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。原告提供的证据不足以证明对于涉案工程其系包工包料，不足以证明其完成的装修工程的工程量及工程量对应的价款，因此原告应当承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告李德荣的诉讼请求。案件受理费6288元，减半收取计3144元，由原告李德荣负担。 本院二审中，当事人围绕争议焦点依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交证据1，装修购买材料票据，拟证明被上诉人给上诉人的100100元钱是材料款并非人工费；证据2，被上诉人在2018年12月7日提供给上诉人的工程包清工结算价格表和上诉人雇佣的装饰施工公司经理孔繁浩交给上诉人的工资结算清单，拟证明1-2楼上诉人都做了装修，共雇佣了三伙装修公司，孔繁浩只是其中之一；证据3，被上诉人方证人曹某的电话录音，拟证明2楼绝大部分工程都是上诉人干的，曹某只做了1万块钱的人工费工程；证据4，2018年12月7日与被上诉人在展厅结账时重新测量的工程量和结账清单，由于结账时被上诉人无故逃脱，没有签字，账没有结成，工程量清单在测量时被上诉人两人一直在现场；证据5，2018年12月7日-10日被上诉人拿来与上诉人对账的记录本，上诉人用手机做了照片，上诉人给被上诉人买材料的部分小票，这些买材料的款项被上诉人在该案件中都作为他自己买材料的证据了，拟证明被上诉人的工程材料都是由上诉人经手购买的，被上诉人付给上诉人的款全都是材料款，没有结清装修费，被上诉人资金严重短缺，在装修到最后阶段已经无钱装修只能用透支卡买料，只能被迫停工。直到2019年12月17日我方去做公证评估时2楼也未装修完。但2019年12月25日直到我方做了公证评估被上诉人就把2楼部分拆除以此证明2楼没做装修。被上诉人在之前庭审时拿出的票据证明材料实际都是上诉人经手的，上诉人有小票为证，他们做的都是假的。被上诉人质证：对证据2、证据4在原审中上诉人已经提交了，对于1、2、4、5号证据，不属于本案新证据，这些证据在原审开庭前已经由上诉人掌握，上诉人不在法律规定的举证时间内提交相应的证据，根据民诉法规定在本案中不能作为有效证据使用。对证据1票据都是在原审中上诉人已经认可在其购买材料时使用了被上诉人的银行卡和信用卡进行刷卡结算，留存小票也纯属正常，而被上诉人支付给上诉人的100100元，也是现金和银行转账形式支付，与小票没有任何关系，上诉人以此认定收到的人工费是材料款是错误的，同时在原审中上诉人在法官向其询问过程中认可该收到的100100元是人工费。对证据2，孔繁浩是原审中上诉人的证人之一，他在原审中对涉案情况做了陈述，我们对其证言也进行了质证，本次诉讼上诉人以孔繁浩的证言证明涉案工程都是其完成的是错误的，也与刚才庭审过程中上诉人陈述涉案部分工程由其他人完成相矛盾。对证据3，我方不予认可，上次庭审完毕后上诉人又让其作出的录音。我们认可曹某提供的相关书面证据，因为相关书面证据中均有曹某的签字为证。不能片面的事后录音为证。对证据4，原审已经提交，双方当时进行了结账，核算中发现被上诉人已经超付了人工费，并且是按包工包料结算的，与实际上的包清工明显不一致。所以双方没有重新结算。对证据5，我方不认可，无法表明所拍照的内容系从被上诉人处所得。同时对上诉人陈述的三个证明力均不认可，装修的人工费是按包清工结算支付完毕。被上诉人不存在资金短缺问题，被上诉人把自己的银行卡和信用卡都交给上诉人购买材料，并不存在上诉人所说的没钱买材料。上诉人所提交的评估报告是把他人完工的工程全部按照包工包料方式结算，明显与实际不符。本案在原审中已经查明被上诉人在本案上诉人申请评估公证之前一年已经出卖给他人，不存在自己毁灭证据、私自拆除相关装修物的情况。与原审查明事实不符。因上诉人提交的证据及通话录音在一审审理期间已经提交或者涉及，故其二审中提交的上述证据，本院不作为二审中的新证据处理。 对当事人二审争议的事实，本院二审查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题为两被上诉人是否应当偿还上诉人装饰装修工程款179745.22元并承担相应的利息。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案是装饰装修合同纠纷，上诉人作为施工方，应当就其是施工主体及施工量进行举证。上诉人李德荣提交的证据可以证实其施工了两被上诉人的部分装饰装修工程，因双方当事人未对施工量进行核对，上诉人所作的公证取证，是在其施工两年后进行的，不能证实其施工当时的客观的工程量，故上诉人的施工量是多少，人民法院无法根据现有证据作出认定，上诉人应当承担举证不能的法律责任。双方未签订书面合同，对工程价款是如何约定的，双方当事人各执一词，上诉人提交的证据亦无法证实其主张。被上诉人一审中提供的证据能够证明被上诉人所持主张。故上诉人的上诉请求证据不足，不予支持。一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3895元，由上诉人李德荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 张玉杰 审 判 员 徐连宏 二〇二〇年九月十七日 法官助理 赵树一 书 记 员 彭倩倩