浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙11刑终121号 原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈杰，男，1985年12月9日出生于浙江省缙云县，汉族，大专文化，农民,住浙江省缙云县。因本案，于2019年3月8日被刑事拘留，同年3月21日被取保候审，2020年3月20日被逮捕，于当日取保候审，于2020年5月8日被执行逮捕。现羁押于丽水市看守所。 丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人沈杰犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2020年5月26日作出（2019）浙1102刑初623号刑事判决。原审被告人沈杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、盗窃的事实。2017年4月，被告人沈杰与被害人钟某通过微信相识后，被告人沈杰以“沈某”的身份与被害人钟某交往并发展为男女朋友。被告人沈杰在被害人钟某不知情的情况下，使用被害人钟某的招商银行、浦发银行、工商银行、农业银行等多张信用卡进行透支套现。经统计，被告人沈杰透支使用被害人钟某信用卡金额共计人民币144422.43元。另被告人沈杰使用被害人钟某的手机，以被害人钟某的身份向“支付宝花呗”、“马上消费金融安逸花”、“拍拍贷”等多个网贷平台进行个人网络贷款，并多次以为被害人钟某进行网上报名考驾照为由，让被害人钟某进行网贷方的刷脸验证，使网贷申请得以通过，顺利取得网络贷款平台的放款。后被告人沈杰在被害人钟某不知情的情况下，将上述钱款转走归于其个人使用。经统计，被告人沈杰以被害人钟某的身份进行网贷金额共计人民币301438.87元。二、诈骗的事实。被告人沈杰隐瞒其真实身份，采用编造其职业、家庭情况等信息的方式骗取被害人钟某的信任，在其无还款能力的情况下，虚构其买房需要资金、同事母亲生病需归还同事借款及其发生交通事故需赔偿对方等各种理由，向被害人钟某骗取借款。经统计，上述借款金额共计人民币62540.61元。另被告人沈杰在被害人钟某发现其以被害人钟某名义的网贷欠款和透支使用钟某信用卡的欠款后，仍虚构其在宁波有房产的事实继续骗取被害人钟某和被害人钟某的母亲傅某1的信任，向被害人傅某1骗取借款人民币77000元。综上，被告人沈杰盗窃金额共计人民币445861.30元，被告人沈杰诈骗金额共计人民币139540.61元。被告人沈杰于2019年3月8日到白云派出所投案。案发后，被告人沈杰退赔被害人钟某人民币16957元。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人沈杰的供述与辩解；被害人钟某陈述；被害人傅某1的陈述；证人潘某的证言；证人沈某的证言；辨认笔录；离婚证复印件、支付宝账单，接受证据材料清单、自书统计材料、征信材料；房产证、买卖房屋协议、手机截图、银行取款明细、借条；电服服务发票、借条；被害人钟某的统计清单、其为沈杰向亲戚朋友借款的总金额统计表、信用卡总账单统计表、网贷总金额统计表、自书材料、信用卡账单截图、网贷平台的截图等书证；协助查询财产通知书、调取证据通知书、宁波不动产登记信息查询结果；调取证据通知书、调取证据清单、出险车辆信息表；还款转账记录；手机截图、银行账单；抓获经过；前科查询记录；信用卡账单统计表、信贷交易信息明细、银行明细、短信截图等； 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人沈杰犯盗窃罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币三十二万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币八万元，数罪并罚后，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四十万元。二、被告人沈杰的违法所得人民币五十六万八千四百四十四元九角一分，予以追缴，返还给被害人钟某和傅某1。 被告人沈杰的上诉理由：一、未认定自首错误。一审判决认为被告人当庭翻供，不能认定为自首。被告人在2019年3月8日主动到莲都区白云派出所投案自首，一直如实供述。在开庭时只是对涉案金额及受害人对部分金额是否明知作出辩解。投案当天做笔录时由于不懂法律及思想混乱，未对笔录进行确认就签字，绝无翻供的意思。恳请对自首予以认定。二、盗窃罪犯罪金额认定错误。1.关于信用卡金额。所有信用卡均由钟某本人向银行申请开户，并设置交易密码。五张信用卡均是钟某自愿放被告人处，大额的刷卡均提前告知钟某，两人共同消费时刷卡，钟某本人在场并明知刷卡，不能算盗窃罪的犯罪金额。2.关于网贷金额。被告人与钟某沟通好，钟某自愿办理网贷的金额不能认定为盗窃罪犯罪金额。网贷是在征得钟某同意下办理的，如果钟某不同意不可能办出来。多个网贷都需要钟某刷脸认证或电话回访，不可能不知晓网贷，并且网贷到期未还，也都向钟某催收，钟某都是知晓和同意的。三、诈骗罪金额认定错误。傅某1陈述2019年1月17日，被告人又向其借款42000元，该陈述虚假，被告人根本没有打电话向其借钱，没有经手该笔钱，听钟某说该笔钱系其从母亲傅某1存折上取了钱用来还网贷。 丽水市人民检察院的检察意见：一、原判事实清楚，证据确实充分，定性准确。证明被告人犯罪事实的证据有被害人陈述、被告人供述、信用卡账单、借条、网贷平台账单、信贷交易信息明细、银行明细、短信截图等证据予以证实。前述证据相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定。1.被害人钟某在不知情的情况下刷脸验证，客观上帮助被告人实现网贷平台借款的目的，具有过错，且已经成为网贷平台法律意义上的借款人，应当对被告人的借款承担偿还责任，应认定为本案被害人。被告人冒充被害人钟某进行网贷，不会直接导致钟某丧失银行卡内的钱款，该钱款仍属于钟某所有，被告人在钟某不知情的情况下通过转账方式秘密取走卡内资金，使款项由他人占有变为自己占有，其行为符合盗窃罪的构成要件。2.根据被告人的供述和被害人钟某的陈述，关于被告人如何取得信用卡的事实存在重大矛盾，且均无相关证据予以印证，该事实无法认定。但根据被告人供述和被害人陈述，结合被告人使用信用卡时钟某并不知晓等情况分析，足以认定被告人使用欺骗或窃取的手段取得信用卡。根据本案的犯罪金额，信用卡诈骗罪的量刑重于盗窃罪，从存疑有利于被告人的原则，推定被告人盗窃被害人的信用卡并使用，以盗窃罪定罪量刑正确。3.被告人以非法占有为目的，虚构买房需要资金、母亲生病归还同事借款、发生交通事故需赔偿等事由，欺骗被害人钟某、傅某2的财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。二、被告人提出其使用钟某信用卡进行大额透支套现及其以钟某名义进行网贷，钟某知情的上诉理由不能成立。根据被害人的陈述，其对被告人使用其信用卡的部分款项是知情，大部分款项其不知情，被告人以帮其网上报名考驾照需要刷脸验证为由进行操作，经常以网络不好、视线不好等原因让其多次刷脸。被害人的陈述与被告人的供述能够相互印证，且有电话黑名单截图予以佐证。如果是被害人知情，被告人没有必要将催收电话等拉入黑名单。根据在案证据可以证明，被告人向被害人骗取款项均需要编造买房需要资金等理由，部分款项需要出具借条，可以证实在没有任何理由的情况下，被害人不可能会同意被告人用其信用卡透支十四余万元，也不可能同意被告人用其身份网贷三十余万元。三、被告人提出关于骗取傅某177000元中有42000元未经其手，不能认定为诈骗金额的上诉理由不能成立。在案证据足以证明被告人虚构其在宁波有房产的事实，欺骗被害人傅某177000元，所得款项用于归还网贷欠款和透支使用钟某信用卡欠款的事实，无论被告人本人是否经手全部款项，均不影响该77000元诈骗金额的认定。四、被告人在一审庭审中对其使用钟某信用卡及在钟某不知情的情况下以钟某名义进行网贷等事实予以翻供，该事实属主要犯罪事实，故被告人没有如实供述自己的主要犯罪事实，依法不能认定为自首。综上，本案事实清楚，证据确实充分，量刑恰当，被告人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉、维持原判。 经审理，二审查明的事实与原审认定的一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案犯罪事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由，经查：1.被告人沈杰在一审庭审前均稳定供述其使用被害人的信用卡以及冒充被害人身份在网贷平台贷款，被害人对此不知情，该供述能够与被害人的陈述相互印证，且有电话黑名单截图等证据予以证实，足以认定被告人在被害人不知情的情况使用被害人的信用卡和冒充被害人在网贷平台借款的事实。被告人上诉提出信用卡系被害人自愿交付给其使用以及网贷是被害人自愿办理的上诉理由与查明事实不符，不能成立。2.被害人钟某、傅某1的陈述、被告人的供述、借条、银行取款明细等证据能够相互印证，证实被告人骗取被害人傅某177000元款项的事实，被告人上诉提出借款中的42000元其没有经手，该数额不应认定为诈骗数额的理由与查明事实不符，不能成立。3.被告人虽然主动投案，投案后如实供述了主要犯罪事实，但其在一审庭审中翻供，对主要犯罪事实不予认可，不符合自首构成要件。被告人提出其构成自首的上诉理由不符合法律规定，不能成立。 本院认为，被告人沈杰以非法占用为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，被告人沈杰已归还被害人部分款项，酌情从轻处罚。被告人沈杰一人犯数罪，依法实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。被告人沈杰的上诉理由均不能成立，不予支持。丽水市人民检察院驳回上诉，维持原判的建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周小兰 审 判 员 吴建群 审 判 员 金建荣 二〇二〇年九月十七日 代书记员 余 薇