贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终3750号上诉人（原审被告）：王海林，男，汉族，1984年7月16日生，住四川省都江堰市。被上诉人（原审原告）：施文，男，汉族，1968年2月19日生，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人王海林因与被上诉人施文合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初10412号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人王海林上诉请求：1、请求依法撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019)黔0103民初10412号民事判决，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院对上诉人与被上诉人合伙尚未结算的事实认定不清。案涉工程系中水四局发包的劳务分包工程。2017年4月被上诉人欲承揽该项工程，因上诉人系水电系统专业技术人员，被上诉人遂邀约上诉人合伙，但双方并没有签订任何协议，只是约定被上诉人出资金，上诉人出技术。2017年7月被上诉人以四川省鑫诺建设有限公司的名义与中水四局签订《劳务分包合同》，随后组织人员进场施工，2017年12月25日被上诉人私下向中水四局上报退场报告，与中水四局签订了《工程分包施工退场协议书》，退场是被上诉人的单方意思，整个过程并没有通知上诉人，被上诉人提供的协议也确认尚有部分工程款未到位。在与中水四局没有完全结清工程款且合伙账目混乱的情况下，被上诉人要求解除合伙关系，上诉人不允。被上诉人遂于十多天后，将上诉人骗至宾馆，限制其人身自由三天，逼迫上诉人写下所谓的合同和借条。由于被上诉人在承揽案涉工程的同时还在承揽附近的其他工程，向法庭提交的大多数费用开支掺杂有其他工程的开支，收条、借条均为白条且没有上诉人的签字认可，上诉人的出资被上诉人也有异议，双方并没有达成一致的结算意见，被上诉人所诉的合伙关系尚未进行最终结算，这从双方均把持各自付款票据原件也可证明。被上诉人出具的《合作协议》系2018年2月11日在被上诉人的胁迫下签署的，不是上诉人的真实意思表示。正如前述，起初双方合伙只有口头约定，被上诉人出资金上诉人出技术。由于该份合作协议系一年后匆忙补签，协议上没有双方身份信息、没有出资约定、甚至在一年前（协议书写曰期）就知晓案涉工程没有盈利，还将“利各50%”划掉。这份仅有风险各自承担50%约定，没有利润分配约定的所谓合作协议，权利义务显然极不平等，显失公平，正常人都不会签订，恰好印证该协议不是上诉人的真实意思表示。一审法院以2018年2月11日的“借条”中“暂定”作为合伙期间债权债务的清算，实为认定事实错误。众所周知“暂定”仅仅表达的是暂时待定、未确定的意思。且在该张借条中上诉人明确表示“以后退款和其余钱按50%。除账，以上各账目有争议，进一步协商解决”，再次表达了合伙尚有应收账款和上诉人垫付的其他款项（应当也按50%除账），(仅一审审理查明上诉人垫付的资金高达188423元），合伙并未达到结算条件的真实意思。故该借条仅是对双方合伙账目混乱，没能达成清算一致意见的说明，并非一审法院认定的清算。且一审审理中并没有双方的结算清单。在“以上各账目有争议，进一步协商解决”的第二天即2018年2月12日，没有任何证据证明双方进一步协商解决账目争议，并且退款和其余钱未到账的情况下，一审法院将民间借贷的“借条”认定为债权债务实为认定事实不清。“借条”明确载明：借到的是人民币而非结算款。该借条反映的是民间借贷关系而非合伙结算关系，至于该笔借款是否合法实际发生，应当按民间借贷纠纷案件另案解决。二、一审法院适用法律错误。1、本案是合伙协议纠纷，合伙协议签订地在四川，合伙事务履行地也在四川，按照《民事诉讼法》之规定，贵阳市云岩区人民法院没有管辖权。因本案为简易程序，举证期限应当在开庭前，为此代理人在开庭前一天提交了管辖异议申请书，一审法院不予受理也没有山具书面裁定而继续审理，实为适用法律错误。2、本案是合伙协议纠纷，一审法院将民间借贷纠纷认定为合伙纠纷，实为适用法律错误。综上所述，上诉人与被上诉人对合伙事务没有达成一致意见，并且后期尚有未结工程款和其他钱，双方合伙事由也未达到结算的条件，也未经最终结算。同时一审法院没有本案管辖权。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人施文二审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。施文向一审法院起诉请求：1、被告王海林支付合作亏损欠款197000元；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实，2017年7月3日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《甲乙双方合作协议》，该协议约定“经双方协商，根据《中华人民共和国合同法》及有关法律法规，遵照平等、自愿、公平和诚实守信的原则，为明确责任。协作配合，就工程施工有关合作事宜共同协商后达成条款，双方共同执行遵守，风险共担。双方各占50%，双方管理、利润共享的情况下达成一致如下一、承接水利水电第四工程局叶巴滩电站项目部左岸高线公路的2号永久桥利润、风险双方各占50%；二、本合作协议未尽事宜，可通过协商予以解决；三、本合作协议一式两份，双方各执一份”。2018年2月11日，被告向原告出具一份《借条》，载明“根据2#桥支进出帐，现暂定按406000元，以后退款和其余钱按50%除帐，以上各帐目有争议，进一步协商解决”。2018年2月12日，被告向原告出具一份《借条》，载明“今从施文手中借到人民币贰拾万元整，小写200000.00元”。原告提供的证据显示一、2017年7月1日，案外人四川省鑫诺建设有限公司向原告出具一份《授权委托书》，授权方式为“1、签署投标文件、进行合同谈判、签订合同；2、合同履行至工程完工全过程一切相关事宜”；二、2017年10月30日，案外人四川鑫诺建设有限公司向被告出具一份《授权委托书》，授权方式“1、以我方名义进行叶巴滩水电站场内左岸高线公路及俄德西沟沟水处理工程2#永久桥建设工程劳务分包合同有关补充协议的谈判、补充协议的签订；2、叶巴滩水电站场内左岸高线公路及俄德西沟沟水处理工程2#永久桥建设工程劳务分包合同及有关补充协议履行至工程完工全过程的工程结算、现场施工管理、工程量签证、物资管理及领料、安全管理等一切相关事宜，其签署的所有文件及资料本人宋承勇及原委托人施文均予以承认”；三、2018年1月23日，原告作为四川省鑫诺建设有限公司的授权代表与中国水利水电第四工程局有限公司签订一份《工程分包施工退场协议书》，该协议书所涉项目为“叶巴滩水电站场内左岸高线公路及俄德西沟沟水处理工程2#永久桥建设工程劳务分包合同”；四、2018年5月至2019年6月期间，原告一直在通过微信和短信方式向被告主张支付款项，被告在2018年8月24日向原告转款3000元。从双方的聊天记录来看，被告未就原告主张的款项提出异议。被告提供的部分票据及转款记录显示被告在2017年4月至2018年2月期间有各项支出及转款共计18万余元。被告提供该证据拟证明其在工程施工过程中垫付了各项费用共计188423元。审理中，原、被告对涉案工程合伙一事均予以认可。另被告称其向原告出具的两份借条是在原告胁迫下出具的，但未能提供相应证据予以证明。上述事实有原、被告陈述及其提供的相关证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，原、被告于2017年7月3日签订的《甲乙双方合作协议》系双方真实意思表示且不违反法律、法规禁止性规定，应属合法有效，另从原、被告提供的证据及二人的陈述来看，二人确实基于“叶巴滩水电站场内左岸高线公路及俄德西沟沟水处理工程2#永久桥建设工程劳务分包合同”建立了合伙关系，由此可以认定原、被告之间合伙关系成立。因案外人四川省鑫诺建设有限公司曾向原、被告均出具过《授权委托书》，故可以认定原、被告均对合伙经营项目进行了管理。从《工程分包施工退场协议书》来看，原、被告合伙经营的上述劳务工程已然结束。被告在2018年2月11日向原告出具的《借条》中明确写明“根据2#桥支进出帐，现暂定按406000元……”，从该《借条》载明的内容来看，该借条实为对二人合伙期间债权债务的清算。被告在上述《借条》出具的次日即2018年2月12日，又向原告出具的一份《借条》中明确了借款金额为20万元，从该借条出具的时间来看，该借条所写20万元并非借款而应系双方清算后明确的债权债务，即双方清算后被告应向原告支付20万元。被告称其出具上述两份《借条》是在原告的胁迫下出具的，但是未能提供证据予以佐证，同时被告在之后与原告的微信及短信联系中均未对上述《借条》中所涉款项提出过异议，故对被告的该抗辩不予采信。因此，一审法院认定双方在2018年2月已清算且清算的结果为被告应付原告20万元。审理中，原告称被告已向原告支付3000元且提供了微信转账记录予以佐证，故一审法院认定被告向原告支付3000元属实，被告尚欠197000元未支付。被告称其在合伙期间共计支出了18万余元，但从被告提供的证据来看，被告的支出均发生在其向原告出具《借条》之前，也就是被告的支出均发生在双方清算之前，这些支出在双方清算后再行扣除显然不符合常理，故对被告的主张不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：被告王海林于本判决生效之日起十日内一次性支付原告施文197000元。案件受理费4240元，减半收取2120元，由被告王海林负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新证据。对当事人二审争议的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审的程序是否合法；二、上诉人与被上诉人之间是何法律关系；三、双方是否进行结算，结算的金额；四、上诉人是否应当向被上诉人付款。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未在答辩期内提出管辖权异议，应视为其已默示认可诉讼系属法院享有管辖权。上诉人王海林与2019年9月27日收到起诉状，其应当于2019年10月12日提出管辖权异议申请，上诉人王海林于2019年11月15日提交管辖权异议申请，已超过答辩期，上诉人王海林未在答辩期内提出管辖权异议，应视为其已默示认可诉讼系属法院享有管辖权。一审法院的处理并无不当。关于争议焦点二，2017年7月3日上诉人王海林与施文签订了《甲乙双方合作协议》，上诉人王海林称该协议系被胁迫签订，但其未能提交证据予以证明，本院不予采信。该协议系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，双方均应恪守。协议约定，承接水利水电第四工程局叶巴滩电站项目部左岸高线公路的2号永久桥利润、风险双方各50%。双方之间成立合伙关系。关于争议焦点三，2018年2月11日，上诉人王海林向被上诉人施文出具了借条，其中载明，“根据2#桥支进出帐，现暂定按406000元，以后退款和其余就按50%除账……”，2018年2月12日，上诉人王海林向被上诉人施文再次出具了借条，其中载明：“今从施文手中借到人民币贰拾万元整”。结合两张借条的内容，上诉人王海林与被上诉人施文就合伙款项进行了结算，结束合伙时双方共计欠款406000元，双方按照50%的比例承担责任，故王海林应承担203000元。由于欠款均系施文支付，王海林应向施文支付203000元，后由于王海林向施文支付了3000元，尚欠200000元。关于争议焦点四，王海林与施文系合伙关系，应合伙事宜产生的费用应当由二人共同该承担。双方已经对合伙事宜产生的款项进行了结算，作为合伙人王海林应承担其相应的责任。故上诉人王海林应向被上诉人施文200000元。综上，上诉人王海林的上诉请求不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用4240元，由上诉人王海林负担。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年九月十六日法官助理王李文书记员何家伟