辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民再52号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连新苑建筑工程有限公司。住所地：辽宁省庄河市塔岭镇隈子委94号。 法定代表人：杜海升，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙国军，辽宁欣合律师事务所律师。 被申请人（一审被告、一审反诉原告、二审被上诉人）：杨德军，男，1975年2月12日出生，汉族，农民，住辽宁省朝阳市朝阳县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：田才发，男，1968年11月9日出生，汉族，深圳市天勤建筑劳务分包有限公司总经理，住四川省宣汉县。 被申请人（一审被告、一审反诉原告、二审被上诉人）：深圳市天勤建筑劳务分包有限公司。住所地：深圳市龙华新区龙华办事处湾湖社区和平东路29栋402。 法定代表人：田才发，总经理。 二审上诉人（一审原告、一审反诉被告）：丹东天格置业有限公司。住所地：辽宁省东港市孤山镇西街二组。 法定代表人：矫新春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王树宁，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘雪松，辽宁德道律师事务所律师。 再审申请人大连新苑建筑工程有限公司（以下简称新苑公司）因与被申请人杨德军、田才发、深圳市天勤建筑劳务分包有限公司（以下简称天勤公司）及二审上诉人丹东天格置业有限公司（以下简称天格公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）辽06民终1179号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年12月4日作出（2019）辽民申2896号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新苑公司的委托诉讼代理人孙国军及二审上诉人天格公司的委托诉讼代理人王树宁、刘雪松到庭参加诉讼。被申请人杨德军、田才发、天勤公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 新苑公司申请再审称，请求撤销（2018）辽06民终1179号民事判决及（2016）辽0681民初3045号民事判决，依法改判或将本案发回重审。其主要事实和理由是：原一、二审判决认定事实不妥；天勤公司与杨德军系恶意串通，制造有关证据，存在伪造证据、虚假诉讼之嫌；新苑公司从未与天勤公司签订劳务施工承包合同及约定工程履约保证金，更没有与天勤公司签订劳务承包定金协议，因此原一、二审在事实未查清的情况下，判决新苑公司承担连带给付责任无理无据，应予撤销；新苑公司不清楚为何会出现沈阳山盟建设集团，杨德军提供的《劳务施工承包合同》第一页甲方为新苑公司，最后一页落款盖章却为沈阳山盟建设集团，从此合同可以看出杨德军与田才发从工程一开始就涉嫌恶意串通，伪造相关手续，其进入施工现场的目的不是承揽工程而是从中骗取劳务费。 田才发及天勤公司庭前接受本院询问时称，因田才发不日将去南方进行工程施工，故不参加庭审诉讼。新苑公司的再审申请属于无理取闹，涉案工程是以新苑公司的名义承建的，所交定金及保证金是真金白银，判决杨德军返还并由新苑公司承担连带责任正确。涉案工程是杨德军以新苑公司项目经理的名义与我签订的合同，中途杨德军与新苑公司发生不愉快，杨德军想重新挂靠山盟公司进行施工，由于天格公司与新苑公司已经做好施工许可手续且无法更改，所以杨德军与山盟公司的协议虽然签了也是无效的，未发生法律效力，我们干活也是为大连新苑干活，与山盟公司无关。杨德军收了我们100万保证金后，又以新苑公司的名义向天格公司交了55万元，也是履约保证金，其余的45万元杨德军用于购买工地材料。 天格公司辩称，天格公司仅是代杨德军向天勤公司发放农民工工资，并不是收取定金和履约保证金的相对方，且没有证据证明这100万元款项和案涉工程有直接关联，因此原审没有判决天格公司承担责任。本次大连新苑公司的诉请与天格公司无关，同意大连新苑公司的请求。 天格公司向一审法院起诉请求：确认天格公司与新苑公司签订的《解除建筑施工合同书》有效；新苑公司、杨德军、田才发连带支付违约金2296160元、逾期退场违约金90000元（从2015年4月11日计算至2015年5月11日）、解除合同赔偿金500000元。 杨德军反诉请求：请求天格公司立即给付杨德军工程款、赔偿窝工损失（均暂定一万元，具体以评估结论为准），其中工程款在涉案工程折价或拍卖的价款中优先受偿，天格公司返还农民工工资保证金及社保金55万元，并自2015年4月3日起按中国人民银行同期贷款利率的标准承担利息。庭审后,杨德军撤回关于天格公司给付工程款、赔偿窝工损失的诉讼请求。 天勤公司反诉请求：请求杨德军、新苑公司返还定金 600000元、工程履约保证金1400000元、农民工工资 236000元及租赁费、撤场费273790.8元，天格公司承担连带责任。 一审法院认定事实：天格公司于2014年取得丹东大孤山经济区疏港路东侧一宗国有土地的使用权，并于当年2014年9月1日取得建设用地规划许可证，用地项目名称为“海洋红广场蓝湾A区建设项目”。天格公司与新苑公司于2014年10月签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，天格公司将海洋红广场蓝湾A区项目发包给新苑公司承建。在此之前，双方曾于当年9月1日签订过一份《海洋红广场蓝湾A区工程施工合同》，合同约定，海洋红广场蓝湾A区15、16号楼由新苑公司承建，项目负责人为杨德军。关于工期，该合同约定，15、16号楼自2014年9月3日至2014年11月20日主体结构6层完工，2015年5月20日主体工程完工，2015年9月30日单体全部竣工。关于工程款拨付，该合同约定，“本工程无预付款”，“承包人在主体工程6层完工时发包人开始支付第一笔工程款，以后每月支付一次”。关于违约责任，该合同约定，“因承包人原因导致本合同解除的，应承担合同总价款20%的赔偿金；承包人承诺自行垫付施工至主体六层完工后发包人开始支付第一次工程款，如果承包人垫付能力不足而使工期延误达30天以上或停工达7天以上，发包人有权解除合同，承包人同时应承担合同总价款10%的违约金。”2014年7月29日，杨德军以大连新苑建筑公司海洋红广场（一期）A段项目部”（甲方）的名义与天勤公司（乙方）签订了一份《劳务施工承包合同》，合同约定，杨德军将该项目中10号、15号、16号、17号楼及另两栋土建工程劳务施工部分发包给天勤公司。合同约定的工期为2014年8月1日至2015年8月30日，其中15、16号楼2014年11月30日框架主体完工，2015年8月30日竣工。关于承包形式、价款，该合同约定，“包人工、包施工小型机械设备、包小材料及工具，甲方提供主要材料，承包单价为450元每平方米。”关于结算办法及付款方式，该合同约定，“甲方不预付乙方生活费用，劳务施工承包费用按工程进度（节点）支付，付款时间为业主按工程进度拨款后，主体工程完工至八成后支付乙方劳务工完成工程量的80%，以后按月完成工程量计算付完成工程量的80%（砌筑按月付完工程量的80%）。乙方承包工程完成主体验收合格后，支付到工程款总价95%，剩余5%工程款经验收合格30个工作日内一次性付清，如有逾期按总款1.5%按月付违约金”。当日，杨德军与天勤公司另签订了一份《定金协议》，协议约定，天勤公司向杨德军交纳定金300000元，如杨德军不能履行双方当日签订的《劳务施工承包合同》，则其向天勤公司双倍返还定金。2014年8月27日及10月8日，杨德军分别向天勤公司收取500000元、200000元“履约保证金”，并为天勤公司出具了两份收条，均注明“此款定于合同内第一次拨款（工程进度款）时返还。如果第一次拨款不还，按双倍退还”。2014年8月22日，天格公司书面通知杨德军，根据有关规定，“承包方在开工前必缴纳农民工工资保证金及预缴社会保险”。杨德军根据上述通知，于当年8月、9月、10月分三次交给原告天格公司550000元。涉案项目15号、16号楼施工过程中(尚未达到6层主体完工)，因天勤公司农民工工资在2014年年底未能得到及时发放，引起农民工集体信访。2015年1月11日，经有关部门协调，天格公司与杨德军、田才发签订了一份《发放农民工工资承诺协议》，协议约定，天格公司出资1700000元，付给杨德军500000元，付给田才发劳务队（天勤公司）1200000元（均暂欠100000元），上述款项于2015年1月末支付完毕，杨德军及田才发收款后，应及时向工人发放。杨德军、天勤公司均认可已收到天格公司给付的工人工资1600000元。2015年4月3日，天格公司与新苑公司签订了一份《解除建筑施工合同协议书》，约定双方解除15号、16号楼施工合同及与本工程有关的一切合同、补充协议、承诺书等，新苑公司须在2015年4月10日前完成所有退场工作，每逾期一天，承担违约金3000元。2015年4月29日，新苑公司书面通知杨德军，因其承建15、16号楼过程中“延误工期，主体工程质量部分不合格且不整改，2015年3月23日收到复工令后迟迟未能复工，至今现场仍处于停工状态”，故新苑公司已与天格公司解除了15号、16号楼的施工合同，并要求杨德军于2015年5月2日前完成所有退场工作。2015年5月23日，杨德军为天勤公司出具了一份欠据，欠据载明“林有贵供应工地的材料归杨德军所有，贷款由杨德军承担支付。尚欠施工海洋红蓝湾A区15号、16号楼工程的农民工工资保证金及民工工资合计壹佰贰拾万元，本人确认，于2015年5月26日支付完毕。款到位后，原收款收据作废，劳务合同作废”。庭审中，杨德军对该欠据的真实性没有异议，但提出，该欠据的出具有特殊背景，即天格公司在2015年5月曾承诺给付杨德军补偿一些怠工损失等，鉴于此杨德军也同意给付天勤公司一定的补偿，当时核定应返还的保证金、定金及补偿的费用等合计为1200000元。由于天格公司当时承诺给杨德军的补偿款在2015年5月26日前到位，故杨德军也承诺在该期间给付天勤公司。但由于天格公司最终拒不给付赔偿款，导致该欠据作废不能履行。本案审理期间，涉案工程已由其他施工方继续施工，杨德军及天勤公司均已不再参与涉案工程施工。在诉讼过程中，经天格公司申请，该院于2015年6月10日作出（2015）东民初字第02539-1号民事裁定，对新苑公司、杨德军、田才发存放在大孤山经济区海洋红广场蓝弯A区15号、16号楼施工现场方材8000根、板材300张、钢材10吨予以查封。 一审法院认为，关于天格公司本诉请求的认定。涉案建设工程施工合同虽系天格公司与新苑公司签订，但实质为新苑公司违法出借资质于杨德军，故该建设施工合同为无效合同。合同虽然无效，但杨德军作为实际施工人仍应按合同约定履行施工义务，未能按期完成主体6层施工，给天格公司造成损失应予赔偿。天格公司可在确定损失数额后主张权利。但天格公司于本案中基于无效建设工程施工合同向杨德军、新苑公司主张违约金及解除合同赔偿金无合同及法律依据，不予支持。田才发系天勤公司法定代表人，天格公司与天勤公司无合同关系，故天格公司请求天勤公司、田才发承担违约责任，无事实与法律依据，亦不予支持。在杨德军不能继续施工情况下，新苑公司作为被挂靠公司，于2015年4月3日与天格公司签订《解除建筑施工合同协议书》，保证于2015年4月10日前撤离场地，逾期一天承担违约金3000元，是其真实意思表示，不违反法律规定，该部分约定有效，应遵守执行。但因双方签订的建筑工程施工合同为无效合同，不存在解除情形，故天格公司请求确认双方在该协议中关于解除建筑工程施工合同的约定有效，不予支持。该协议系新苑公司与天格公司签订，非杨德军意思表示，故相应责任应由新苑公司承担。天格公司请求新苑公司承担未按期撤离场地违约金90000元合理，予以支持。天格公司请求杨德军承担责任缺乏依据，不予支持。关于杨德军反诉请求的认定。天格公司虽收取杨德军550000元农民工工资保证金，但在杨德军未及时支付农民工工资的情况下，天格公司已依与杨德军、田才发签订的《发放农民工工资承诺协议》替杨德军支付的农民工工资已超过550000元，故天格公司辩称不应再向杨德军返还农民工工资保证金合理，对杨德军请求天格公司返还550000元保证金的诉讼请求，不予支持。关于天勤公司反诉请求的认定。杨德军无施工资质，其与天勤公司签订的劳务分包合同无效，并应向天勤公司返还定金及履约保证金，但天勤公司请求杨德军承担双倍返还责任无法律依据，不予支持。新苑公司违反法律规定出借资质，允许杨德军以公司名义承揽涉案工程，则其对杨德军因涉案工程产生的民事责任亦应承担连带责任。天勤公司请求杨德军返还100万元定金、履约保证金、新苑公司连带责任合理，予以支持。天勤公司主张涉案工程于2015年4月15日复工，截止2015年5月26日发生农民工工资236000元，杨德军虽不认可天勤公司主张的复工事实，但杨德军在2015年5月23日为天勤公司出具的《欠据》中已确认尚需给付农民工工资200000元以作补偿，并承诺于2015年5月26日支付完毕。杨德军的该承诺意思表示真实，不违反法律规定，应按约履行。故天勤公司请求杨德军给付农民工工资200000元合理，予以支持。但该承诺仅系杨德军的单方行为，不应由新苑公司承担责任，天勤公司就该200000元请求新苑公司承担连带责任，不予支持。天勤公司为支持其主张的租赁费、撤场费，提供了《撤场费用明细表》、《长风系列软件租金结算清单》、《货物运输协议》、《致人民政府的一封信》，但该组证据均系天勤公司单方制作，杨德军及新苑公司均不予认可，故勤公司关于租赁费及撤场费的诉讼请求证据不足，不予支持。天格公司于2015年1月11日与杨德军、田才发签订的《发放的农民工工资承诺协议》，仅系替杨德军向天勤公司发放农民工工资，以保证2015年春节农民工能够顺利返乡，天勤公司以此请求天格公司在本案中连带返还定金、保证金、农民工工资、撤场费、租赁费无事实及法律依据，不予支持。 一审法院判决：一、天格公司与新苑公司于2015年4月3日签订的《解除建筑施工合同协议书》关于撤离场地的约定有效；二、新苑公司于判决生效后十日内向天格公司支付逾期撤离场地违约金90000元；三、驳回天格公司其他诉讼请求；四、驳回杨德军的诉讼请求；五、杨德军于判决生效后十日内给付天勤公司1200000元；新苑公司对上款中的1000000元承担连带责任；六、驳回天勤公司其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院二审认为，本案二审期间的争议焦点为：1.天格公司与新苑公司签订的建设工程施工合同是否合法有效，其要求新苑公司、杨德军、田才发按照施工合同的约定承担违约金、解除合同赔偿金应否予以支持。2、新苑公司应否对杨德军收取的定金、履约保证金100万元承担连带给付责任。 关于第一个焦点问题，虽然涉案的建设工程施工合同均是由天格公司与新苑公司签订的，但作为涉案工程项目经理的杨德军并不具有建设施工执业资格，其是挂靠在新苑公司名下借用新苑公司的建筑资质施工涉案工程，双方间形成了一种挂靠关系，因此杨德军是没有资质的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效。……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。……”。因此，本案的建设工程施工合同应为无效。合同有效才存在解除合同的问题，而本案合同无效，则不存在解除合同和依合同约定承担违约金和解除合同赔偿金的问题。因此天格公司请求新苑公司、杨德军按照施工合同的约定承担违约金、解除合同赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。而天格公司与田才发和天勤公司并不存在合同关系，故天格公司请求田才发、天勤公司支付违约金和解除合同赔偿金本院亦不予支持。 关于第二个焦点问题，涉案工程是杨德军作为实际施工人挂靠新苑公司进行施工建设的，杨德军将涉案工程的部分土建工程分包给天勤公司，并收取天勤公司定金和履约保证金100万元，由于杨德军没有资质分包工程，致使其与天勤公司之间的合同无效，其理应向天勤公司返还该部分定金和履约保证金。作为被挂靠单位的新苑公司基于其与杨德军之间的挂靠关系理应对该部分款项承担连带给付责任。对此，新苑公司提出原审法院既已查明杨德军收取天勤公司的定金、履约保证金是发生在其与新苑公司挂靠关系形成之前，却判决新苑公司对杨德军的个人行为承担连带责任无事实和法律依据的意见。虽然杨德军收取天勤公司定金和履约保证金是在新苑公司与天格公司签订施工合同之前，但杨德军是以新苑公司项目部的名义与天勤公司签订了《劳务施工承包合同》，杨德军收取天勤公司定金和履约保证金也是为涉案工程的施工活动所做的前期准备工作，因此一审法院判决新苑公司对该笔款项承担连带给付责任并无不当，对新苑公司的这一上诉请求，本院无法支持。 本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29890元，由天格公司负担20325元，新苑公司负担9565元。 再审时，新苑公司提供了一份本案、省法院再审时的询问笔录，证明天勤公司代理人田才发在省法院询问时明确表示涉案沈阳山盟建设集团是存在的。 天格公司质证意见：同意新苑公司举证意见。 本院认证意见：对证据的真实性及要证明的问题均予以确认。 本院再审查明的事实是：2014年10月1日，杨德军（甲方）以大连新苑建筑公司海洋红广场（一期）A段项目部”的名义与天勤公司（乙方）签订了一份《劳务施工承包合同》，合同落款处甲方为沈阳山盟建设集团有限公司海博分公司海洋红广场项目部，并盖公章，乙方为天勤公司。新苑公司认可杨德军与沈阳山盟建设集团间的挂靠协议并未履行。 其余事实与本院二审查明的事实相同。 本院再审认为：本案争议的焦点是新苑公司对杨德军返还100万元定金及履约保证金是否应承担连带给付责任。 杨德军作为实际施工人，挂靠新苑公司对涉案工程进行施工建设，杨德军又将涉案工程的部分土建工程分包给天勤公司，并向天勤公司收取定金和履约保证金共计100万元。由于杨德军并无施工资质，无权分包工程，故其与天勤公司之间的分包合同无效。涉案建筑施工合同解除后，杨德军应将其收取的定金及履约保证金返还给天勤公司。新苑公司违反法律规定向杨德军出借资质，允许其以该公司名义承揽涉案工程，即应对杨德军因涉案工程产生的民事责任承担连带责任。原一、二审判决新苑公司对杨德军应给付天勤公司的1200000元中的1000000元承担连带给付责任并无不当。 新苑公司关于涉案100万元定金及履约保证金形成于杨德军挂靠新苑公司之前，当时杨德军与沈阳山盟建设集团项目部已签订劳务分包合同，故判决新苑公司对杨德军的个人行为承担连带责任无事实和法律依据的再审主张，经查，虽然沈阳山盟建设集团有限公司海博分公司在杨德军以大连新苑建筑公司海洋红广场（一期）A段项目部”的名义与天勤公司签订的《劳务施工承包合同》上加盖了公章，但该合同未曾履行，杨德军并未挂靠该公司进行施工。且杨德军向天勤公司收取定金及履约保证金虽然是在新苑公司与天格公司签订施工合同之前，但杨德军是以新苑公司项目部的名义与天勤公司签订的《劳务施工承包合同》，且天格公司、新苑公司及天勤公司均认可涉案工程系由杨德军挂靠新苑公司进行施工，天勤公司所收取的100万元定金及履约保证金也是为涉案工程的施工活动所做的前期准备，故新苑公司理应对杨德军因涉案工程产生的民事责任承担连带给责任。 新苑公司关于天勤公司与杨德军系恶意串通，制造有关证据，存在伪造证据、虚假诉讼之嫌的再审主张，因并无证据支持其主张，本院不予支持。 综上所述，新苑公司的再审请求不能成立，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，再审予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 维持本院（2018）辽06民终1179号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  于国兴 审判员  白银河 审判员  徐 蕙 二〇二〇年九月三十日 书记员  王 翌