河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1610号上诉人(原审原告)：河南省鑫中联建工有限公司。住所地：河南省郑州经济技术开发区航海东路1346号B座307室。法定代表人：张铁山，该公司总经理。委托诉讼代理人：李冬，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹倩倩，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：郑州新开元投资管理有限公司。住所地：河南省郑州经济技术开发区航海东路以北、商英街以东。法定代表人：刘娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：金鹏飞，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛宪明，河南仟问律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：郑州市上街区城市开发建设投资有限公司。住所地：河南省郑州市上街区中心路81号。法定代表人：冯涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈源慧，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：安玉斌，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑州市上街区人民政府。住所地：河南省郑州市上街区中心路132号。负责人：耿勇军，该区区长。委托诉讼代理人：陈源慧，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：安玉斌，河南亚太人律师事务所律师。上诉人河南省鑫中联建工有限公司（以下简称鑫中联公司）、郑州新开元投资管理有限公司（以下简称新开元公司）因与被上诉人郑州市上街区城市开发建设投资有限公司（以下简称上街城投）、郑州市上街区人民政府（以下简称上街区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫中联公司的委托诉讼代理人李冬、曹倩倩，上诉人新开元公司的委托诉讼代理人金鹏飞、薛宪明，被上诉人上街城投、上街区政府的委托诉讼代理人陈源慧、安玉斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫中联公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项;2.依法改判一审判决第一项为:新开元公司、上街城投、上街区政府于判决生效之日起十日内给付鑫中联公司31040501.76元;3.依法判令新开元公司支付因逾期支付工程款所产生的滞纳金28831267.77元(合同约定每拖延一天按应付价款的千分之一计算,从2016年6月1日分段计算,暂计算至起诉前的2019年3月1日,应继续计算至工程款实际付清之日);4.依法判令新开元公司、上街城投、上街区政府共同支付投资利息暂计13589694.44元(从2016年4月21日项目交付之日起，以剩余未支付工程款为基数,按照中国人民银行3-5年期贷款基准利率上浮10%计算,暂计算至2019年3月1日,因起诉后又支付120万元,自2019年3月2日起以31040501.76元为基数继续计算至工程款支付完毕);5.依法判令新开元公司退还项目管理费8195600元,并自起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付因逾期退还该款所产生的利息;6.一、二审诉讼费由新开元公司、上街城投、上街区政府共同承担。事实和理由：（一）一审判决未认定鑫中联公司系涉案项目的真实投资人错误。本案存在两重相互关联的法律关系，一是上街区政府、上街城投、新开元公司之间的BT项目合作及实施合同，二是新开元公司与鑫中联公司之间的建设工程施工合同。虽然BT合同约定投资主体为新开元公司，但实际履行中新开元公司并未投资，直接将项目转包给鑫中联公司，鑫中联公司不仅成为施工主体，同时成为实际投资主体。从建设工程施工合同的签订到履行，鑫中联公司在案涉项目中承担投资（即工程垫资）、组织、管理、协调等工作，负责有关项目的材料、设备采购供应等，并负责案涉项目的竣工验收、结算、财务审核和项目移交等后期工作，特别是政府组织的投资决算，工程款支付过程中，发票的开具也是由鑫中联公司直接对准上街城投，充分说明上街城投已认可鑫中联公司为实际投资主体。新开元公司将案涉项目的投资义务整体转让给鑫中联公司，鑫中联公司的垫资实质上就是投资。新开元公司没有履行合同约定的投资义务，其不能依据合同获得收益。上街区政府、上街城投应当将案涉项目的投资利息支付给鑫中联公司。（二）一审判决认定工程款及利息的支付主体、金额及时间错误。1.鑫中联公司提交的《建设工程施工合同》、《钥匙移交一览表》、《上街区朱寨新型社区结算汇总表》中，上街城投均加盖公章，可以证明鑫中联公司与上街城投存在直接的合同关系，新开元公司未履行相关合同义务。一审认定上街城投与鑫中联公司没有合同关系错误。2.一审已经查明剩余工程款为31040501.76元，但一审依据各方签订的委托付款2000万元的《会议纪要》直接将该2000万元扣除错误。事实上，上街城投在2019年2月3日和2019年4月3日已经向上街区工业路街道办事处共转款860万元，委托付款实际剩余1140万元。除了该1140万元，还剩余19640501.76元工程款未支付，该部分款项应由新开元公司、上街城投、上街区政府直接支付给鑫中联公司。3.案涉工程2016年4月21日进行移交。根据合同约定，从2016年4月21日开始3年内应支付合同总价款的65%，每年五月底、十一月底等额支付两次，至少支付项目合同总价款的20%，从2016年5月底至2018年11月底全部工程款应当支付完毕。一审判决认定工程款支付期限至2019年4月21日明显错误。（三）新开元公司扣除8195600元管理费没有法律依据，应当退还鑫中联公司。一方面，新开元公司既没有对案涉项目进行任何管理，也没有进行任何人、财、物的实际投资，其收益是从应当支付的工程款中直接截留。新开元公司非法克扣工程款是利用不正当关系获取非法利益，不应予以支持。另一方面，案涉合同为无效合同，导致合同无效的责任在新开元公司。故新开元公司应当退还鑫中联公司管理费。（四）一审判决认定滞纳金基数及起算时间错误。一审判决认为滞纳金通常是指行政机关的一种处罚措施无法律依据。滞纳金应当按照未支付的工程款金额分阶段计算。起算时间应当从2016年6月1日开始计算。（五）一审判决适用法律错误。案涉项目系上街区政府利用财政资金建设的项目，必须进行公开招投标，而本案中上街区政府与新开元公司以及新开元公司与鑫中联公司签订的系列合同均未进行公开招投标，均为无效合同。新开元公司作为案涉项目的投资人，违背诚信原则，将整个项目投资管理义务转包给鑫中联公司，导致实际投资人与名义投资人不一致。本案不应机械地参照合同约定，应当结合公平原则、诚实信用原则以及谁投资谁受益原则等综合考虑投资利润的支付问题。综上，一审认定事实、适用法律错误，请求二审依法改判。新开元公司辩称，（一）新开元公司与上街区政府、上街城投签订的是BT项目合作合同，新开元公司是投资人，新开元公司与鑫中联公司签订的是施工合同，鑫中联公司是施工方，鑫中联公司主张其为投资人没有事实和法律依据。鑫中联公司作为施工单位，有义务组织资金和人力进行施工，不存在其所谓的投资情形。由鑫中联公司报上街城投进行决算，是实施合同约定的义务，鑫中联公司据此主张自己是投资人并与上街城投之间存在合同关系缺乏事实和法律依据。鑫中联公司直接将发票开具给上街城投是新开元公司的要求。上街城投与新开元公司之间进行结算，新开元公司与鑫中联公司进行结算的事实充分证明鑫中联公司与上街城投不存在合同关系。（二）关于2000万元委托付款，鑫中联公司向新开元公司出具了委托书和承诺函，并承诺从总工程款中扣除该笔款项，鑫中联公司拒绝承认违背诚实信用原则。（三）新开元公司与鑫中联公司签订的实施合同明确约定新开元公司按工程款一定比例收取工程管理费，该约定不违背法律规定，合法有效。鑫中联公司违反合同约定要求退还已收取管理费，违背诚实信用原则，应当驳回其诉请。新开元公司在项目中承担了工程进度、质量、安全等责任，负责付款协调、手续办理、地方关系和矛盾等，承担了大量管理义务，理应获得一定的管理费用。（四）根据合同约定，新开元公司向鑫中联公司支付剩余工程款的条件尚不成就。双方约定的是“背靠背”付款，即新开元公司根据上街城投支付工程款的进度向鑫中联公司支付工程进度款，该约定合法有效，鑫中联公司在签约时知晓该条款所对应的风险且已经接受，应承担相应的责任。目前，上街城投未将剩余工程款支付给新开元公司，鑫中联公司主张剩余工程款的条件不成就。（五）新开元公司不存在支付滞纳金的义务，上街区政府或其指定的单位未能及时支付工程款时，新开元公司承担的是索要义务，鑫中联公司要求支付滞纳金无事实和法律依据。（六）新开元公司与上街区政府和上街城投签订的合同明确约定，新开元公司有权将项目发包给相应的施工单位，新开元公司依据合同约定将项目发包给鑫中联公司，双方是发包人与承包人的关系，不是转包关系。新开元公司将工程发包给鑫中联公司本身就是履行与上街城投之间协议的具体表现，案涉工程已经交付使用，足以证明新开元公司已经履行了合同义务。新开元公司与鑫中联公司签订的实施合同，合法有效，不存在违反招投标等法律强制性规定的情形。新开元公司与上街区政府、上街城投之间签订的BT项目合作合同，不属于必须招标的情形，不存在合同无效的情形，且鑫中联公司并非当事人，无权就该合同发表意见。新开元公司、上街城投作为发包人与鑫中联公司签订的建设工程施工合同并非实际履行的合同，仅是为完善手续而签订的一个形式上的合同，新开元公司与鑫中联公司实际履行的是双方签订的实施合同，鑫中联公司与上街区政府、上街城投不存在直接的合同关系，鑫中联公司无权向上街区政府、上街城投主张工程款。鑫中联公司既依据与新开元公司签订的合同主张工程款、滞纳金，又拒绝承认合同约定的管理费并抛开合同主张与上街城投存在直接的合同关系，同时又主张合同无效，自相矛盾，严重违背诚实信用原则。综上，请求驳回鑫中联公司的全部诉讼请求。上街城投、上街区政府辩称，（一）上街城投、上街区政府与鑫中联公司之间并未签订建设工程施工合同，依据合同相对性，鑫中联公司无权直接向上街城投、上街区政府主张基于合同关系产生的权利，包括工程款支付请求权、投资利息请求权等。（二）鑫中联公司将应付的工程款委托支付给上街区工业路街道办事处属于不可撤销的委托，况且正在支付中。鑫中联公司认为委托支付并未履行与事实不符，要求将已经委托支付给上街区工业路街道办事处的款项向其支付无事实和法律依据。（三）案涉工程交付时间应为2018年4月26日，交付支付期的起算时间应为2018年4月27日。（四）上街城投、上街区政府不是鑫中联公司主张的管理费及滞纳金的义务人，且任何一方均无权向就案涉工程向上街城投、上街区政府主张滞纳金。综上，鑫中联公司针对上街城投、上街区政府的诉讼请求均不应得到支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。新开元公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回鑫中联公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由鑫中联公司承担。事实和理由：（一）根据新开元公司与鑫中联公司签订的实施合同，鑫中联公司主张的工程款尚未达到付款条件，一审判决新开元公司支付工程款缺乏事实和法律依据。双方约定的付款方式为“背靠背”支付，该约定是双方真实意思表示，对双方产生拘束力。根据约定，新开元公司付款的前提条件是上街区政府或其指定的单位将工程款支付给新开元公司，目前，上街区政府或其指定的单位未将剩余工程款支付给新开元公司，鑫中联公司主张剩余工程款的条件不成就。根据合同关于违约责任的约定，因政府原因未及时付款时，新开元公司承担的是积极索要义务，而非先行支付义务。（二）根据合同约定，新开元公司承担支付滞纳金违约责任的前提条件是，上街区政府或其指定的单位将工程款支付给新开元公司后，新开元公司未支付给鑫中联公司。而上街区政府或其指定的单位并未将剩余工程款支付给新开元公司，新开元公司不应当支付滞纳金。一审判决新开元公司承担支付滞纳金的违约责任错误。（三）即使一审判决新开元公司承担支付剩余工程款的义务，也不能适用滞纳金条款，而应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付剩余工程款产生的利息。（四）本案系建设工程施工合同纠纷，并非民间借贷纠纷，不能以民间借贷利率的上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素综合确定。根据合同，上街区政府最迟于2019年4月21日将全部工程款支付完毕，鑫中联公司起诉时，上街区政府的付款期限没有届满。新开元公司在上街区政府的付款期限届满前后索要工程款数额达2120万元，诉讼中也索要了120万元，新开元公司没有任何过错，没有任何违约行为，一审按照民间借贷年利率24%上限的标准判决新开元公司支付违约金无事实和法律依据。综上，请求二审法院依法改判或者发回重审。鑫中联公司辩称，（一）根据BT框架协议、实施合同等约定的工程款支付节点，新开元公司已经严重逾期支付，依法应当立即支付剩余工程款及逾期违约金。（二）新开元公司主张年利率24%的违约金标准过高，没有事实和法律依据。鑫中联公司垫资建设，垫资款大多靠民间借贷，因新开元公司逾期支付工程款，致使鑫中联公司无法按期偿还借款，产生高额利息，鑫中联公司的实际损失远远高于年利率24%的标准。（三）新开元公司主张案涉项目为“背靠背”付款，其承担的责任为向政府索要工程款，这是典型的工程转包，其根本不是案涉项目的实际投资人。综上，新开元公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。上街城投、上街区政府述称，新开元公司的上诉请求不是针对上街城投、上街区政府，对此不发表意见。鑫中联公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告立即支付上街区朱寨村新型社区项目工程款32240501元；2、判令三被告立即支付原告投资利息共计18868080.12元（暂计至2019年3月1日），其中上街区朱寨村新型社区项目13589694.44元、东虢湖项目4104686.34元、云峰路及骊山路项目1173699.34元（应从项目交付之日起，以剩余未支付工程款为基数，按照中国人民银行3-5年期贷款基准利率上浮10%的利率按月计算利息，直至工程款支付完毕）；3、判令第一被告新开元公司退还项目管理费总计13595600元（朱寨村新型社项目8195600元、东虢湖项目425万元、云峰路及骊山路项目115万元），并自起诉之日起承担因逾期退还所产生的利息；4、判令第一被告新开元公司因逾期支付朱寨村项目工程款所产生的滞纳金28831267.77元（暂定，每拖延一天按照应付价款的千分之一计算至2019年3月1日，应计算至工程款实际付清之日）；以上四项诉讼请求金额总计：93535449元。5、本案诉讼费用及其他费用由三被告承担。一审法院认定事实：2013年4月3日，新开元公司与上街区政府签订了《郑州市上街区新型城镇化建设项目合作框架协议书》，约定：一、合作项目：1.1包括上街区新型城镇化、通航产业园、基础设施建设项目等，总投资约6亿元（东虢湖、骊山路、云峰路、朱寨村新型社区）。1.2项目的具体情况以上街区政府有权部门批复的为准，本着成熟一个，推进一个原则，就每个项目的建设事宜，分别签订项目具体实施合同。四、项目具体实施合同的基本要点。4.1上街区政府承诺按约定期限和条件支付项目投资建设款项。4.2.2利息4.2.2.1“投资建设款支付期”包括建设支付期和交付支付期，项目建设期不计取利息，交付支付期利息从工程交付支付起开始计算，具体日期在项目具体实施合同中确定。4.2.2.2“利率”：按照投资期中国人民银行3-5年期贷款基准利率上浮10%计算（例：若中国人民银行3-5年期贷款基准利率为N%，即执行（1+10%）*N%），如遇到中国人民银行调整基准贷款利息，本利率相应调整，调整与核算完全按照中国人民银行规定贷款利率调整原则和起止时间执行。4.2.2.3利息计算自工程竣工验收交付项目业主之日起，上街区政府按尚未支付的投资建设款以4.2.2.2条款定义的利率按月计算利息，直至工程款支付完毕等约定。上街区政府、新开元公司在合同上签字并盖章。2013年8月8日，新开元公司（乙方）与上街城投（甲方）签订《朱寨村新型社区项目BT模式实施合同》，约定：一、合同暂定价：均价1350元/平方米；合同暂定总价贰亿陆仟肆佰壹拾捌万柒仟零捌元整。开工时间：2013年11月10日，竣工时间2014年10月31日，总工期355天。四、工程价款的偿还及利息1、甲方作为上街区政府授权的项目代表单位依照《郑州市上街区政府与郑州新开元投资管理有限公司BT建设合作项目框架协议》4.3.2.1条款支付本项目的工程款项。即建设支付期上街区政府支付郑州新开元投资管理有限公司本合同总价款的35%，其中，工程开工后十五日内支付合同总价的5%、工程完成合同总价的50%支付15%、工程完成合同总价的75%支付10%、工程完成合同总价的95%支付5%。交付支付期（自起算之日起3年内）支付郑州新开元投资管理有限公司具体项目合同总价款的65%，自起算之日起每年五月底、十一月底前等额支付两次，每年至少支付具体项目合同价款的20%；在支付期内上街区政府有权提前还款，提前还款部分不再计取利息等约定。2013年11月26日，原告（乙方）与新开元公司（甲方）针对朱寨村新型社区签订《郑州新开元投资管理有限公司朱寨村新型社区项目实施合同》一份，合同约定：一、4、合同暂定价：均价1850元/平方米；合同暂定总价叁亿壹仟柒佰零壹万陆仟捌佰壹拾肆元整。6.工期：355天。7.管理费：本工程甲方向乙方收取管理费（不计税），管理费用为合同总价款的4%，由甲方逐次按工程款支付比例进行扣除。四、工程价款的支付。1、甲方作为上街区政府授权的项目代表单位依照《郑州市上街区政府与郑州新开元投资管理有限公司BT建设合作框架协议》4.3.2.1条款发包工程并转付本项目的工程款项；工程款的实际支付单位是上街区政府或者其指定的单位，甲方只是负责根据工程进度转付进度款的责任，即建设支付期甲方支付总价款的35%，其中，工程开工后十五日内（以实际开工面积价款）支付5%、工程完成50%支付15%、工程完成75%支付10%、工程完成95%支付5%。交付支付期（自起算之日起3年内）支付具体项目合同总价款的65%，自起算之日起每年五月底、十一月底前等额支付两次，原则上每年支付不低于20%。2.管理费：本工程甲方向乙方收取管理费（不计税），管理费用为合同总价款的4%，由甲方逐次按工程款支付比例进行扣除。七、违约责任。1、若乙方拖延工期，乙方同意按双方约定的合同工期，每拖延一天向甲方支付工程款价款的千分之一的延期款。如遇人力不可抗拒原因工期顺延。2、甲方承担按时支付上街区政府（或者其指定的单位）工程款的责任，若因甲方原因未按时支付工程款，每拖延一天按工程总价款的千分之一向乙方支付滞纳金；若果因政府原因没有及时支付工程款，甲方负有向政府索要工程款的义务等约定。新开元公司于2013年4月10日、2014年4月11日分别与中原建设、林州二建针对骊山路及云峰路、东虢湖项目签订《骊山路、云峰路项目实施合同》、《东虢湖建设项目实施合同》。各方当事人对该两份合同已履行完毕，工程已竣工并交付，工程款已结清不持异议。另查明，2019年1月30日，郑州市上街区工业路街道办事处（以下简称工业办）、上街城投、新开元公司及原告四方为了解决原告及鲁书友、王运海、丁怀庆关于朱寨村新型社区项目农民工工资拖欠问题，共同达成以下共识：1、新开元公司同意上街城投将应付新开元公司签约的朱寨村新型社区项目工程款余款中贰仟万元由上街城投直接支付给工业办，用于解决原告及鲁书友、王运海、丁怀庆拖欠朱寨村新型社区项目农民工工资问题等约定，四方在会议纪要上签字盖章。再查明，朱寨新型社区建设项目于2016年4月21日竣工移交。2018年12月18日，郑州市上街区财政局出具关于朱寨新型社区建设项目结算的评审意见，意见为朱寨新型社区建设项目工程结算价为244530501.76元。同日，原告，上街城投针对上街区朱寨新型社区结算汇总表上工程价款244530501.76元，表示同意评审核定结果无异议，双方签字并盖章。庭审中各方亦认可原告共计收到工程款212290000元，起诉之后被告又支付1200000元，合计213490000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据当事人的举证质证及庭审诉辩意见,本案争议焦点是:1、被告尚欠工程款数额是多少;2、原告主张的投资利息有无事实和法律依据;3、原告要求新开元公司退还管理费13595600元有无事实和依据；4、原告主张因逾期支付朱寨项目工程款所产生的滞纳金28831267.77元应否得到支持?2013年11月26日，原告与新开元公司签订《郑州新开元投资管理有限公司朱寨村新型社区项目实施合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务。（一）关于尚欠工程数额的问题。涉案工程已于2016年4月21日竣工移交，按照合同约定工程款交付支付期（自起算之日起3年内）至2019年4月21日已符合支付条件，故被告新开元公司应按约定支付剩余工程款31040501.76元（244530501.76元-213490000元），鉴于双方在履行合同中于2019年1月30日，原告及郑州市上街区工业路街道办事处、上街城投、新开元公司在会议纪要上同意将朱寨村新型社区项目工程款余款中贰仟万元由上街城投直接支付给工业办，用于解决原告及鲁书友、王运海、丁怀庆拖欠朱寨村新型社区项目农民工工资问题，应视为各方当事人对工程款支付合意的变更，故该贰仟万元应当在剩余工程款中予以扣除，因此被告新开元公司应当向原告支付剩余工程款11040501.76元（31040501.76元-20000000元），对于原告主张的过高部分工程款，一审法院不予支持。（二）关于原告主张的投资利息能否得到支持。依据新开元公司与原告签订的实施合同，因合同中并未对投资利息约定，故原告的该项诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。（三）关于原告主张新开元公司退还管理费13595600元（朱寨村新型社区项目8195600元、东虢湖项目425万元、云峰路及骊山路项目115万元）有无事实和依据。依据原告与新开元公司签订的实施合同第四条第二款管理费约定，新开元公司有权依据合同约定向原告收取管理费，管理费用为合同总价款的4％，由新开元公司逐次按工程款支付比例进行扣除。因此，原告要求新开元公司退还朱寨村新型社区项目管理费8195600元，与事实不符，一审法院不予支持。对于涉及的东虢湖项目、云峰路及骊山路项目的管理费，因该两项管理费是原告仅凭债权转让协议来主张，鉴于被告对此均不认可，且本案系建设工程施工合同纠纷，债权转让协议与本案并非同一法律关系，故对该部分诉请本案不予处理。（四）关于原告主张被告因逾期支付朱寨项目工程款所产生的滞纳金28831267.77元应否得到支持。实施合同第七条违约责任第二款约定若因新开元公司未按时支付工程款，每拖延一天按工程总价款的千分之一向原告支付滞纳金。涉案工程已交付，工程款交付支付期3年内支付已于2019年4月21日到期，因被告新开元公司未按约定支付工程款，存在逾期行为。滞纳金通常是指行政机关的一种处罚措施，不适用平等主体之间的民事法律关系。本案系平等主体之间的民事法律关系，双方对滞纳金的约定系名为滞纳金实为违约持续发生时应承担的违约金。故新开元公司应当承担违约责任。因双方约定的滞纳金按日千分之一计算标准过高，一审法院依法予以调整，按年利率24％以工程款11040501.76元为基数自2019年4月22日起计算至付清之日，原告的过高部分诉请，一审法院不予支持。依据原告与新开元公司签订的实施合同，上街区政府及上街城投并非合同的相对方，故原告要求上街区政府及上街城投承担偿还工程款责任无事实和法律依据，依据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告郑州新开元投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河南省鑫中联建工有限公司下欠工程款11040501.76元及滞纳金（以11040501.76元为基数自2019年4月22日起按年利率24％计算至实际付清款项之日止）；二、驳回原告河南省鑫中联建工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费509477元，由被告郑州新开元投资管理有限公司负担141800元，原告河南省鑫中联建工有限公司负担367677元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据委托支付的约定，上街城投二审期间共向第三方另行支付了1715万元，各方对此并无异议，本院予以确认。对当事人有争议的事实，分析认定如下：1.鑫中联公司二审提交的第一组和第三组新证据，主要证明目的为案涉工程实际投资人为鲁书友、丁怀庆、王运海三人，以及鑫中联公司及鲁书友、丁怀庆、王运海对外大量借款。但本案系鑫中联公司作为原告提起的诉讼，鑫中联公司与鲁书友、丁怀庆、王运海的关系以及其对外借款情况与本案不具有关联性，因此对该第一组和第三组证据不予审查。2.鑫中联公司提交的第二组证据即《中标通知书》虽然显示招标人为上街城投、新开元公司，但该中标通知书的落款时间为2015年7月27日，晚于新开元公司与鑫中联公司2013年11月26日签订的合同，出具中标通知书时案涉工程已经开始施工，中标通知书及其对应的建设工程施工合同仅是为了履行备案手续，并非真实的招投标且未实际履行。况且，鑫中联公司也是依据其与新开元公司签订的《朱寨村新型社区项目实施合同》主张权利，《中标通知书》不能达到其合同相对人为上街城投、新开元公司的证明目的。根据鑫中联公司、新开元公司上诉请求及各方答辩意见，并征得各方同意，本院确定本案争议焦点为：1.案涉各方之间法律关系的性质及上街区政府、上街城投是否应当承担责任；2.鑫中联公司主张的投资利息是否应予支持；3.工程款是否具备付款条件，欠付工程款的数额是多少；4.新开元公司扣除的管理费是否应当返还；5.鑫中联公司主张的滞纳金是否应当支持，基数、起算时间、标准如何确定。本院认为，（一）关于案涉各方之间法律关系的性质以及上街区政府、城投公司是否应当承担责任的问题。新开元公司与上街城投签订的BT模式实施合同和鑫中联公司与新开元公司签订的实施合同属于不同的法律关系。鑫中联公司与新开元公司签订的实施合同并不违反法律的强制性规定，应为有效。此外，虽然鑫中联公司提交的《中标通知书》显示招标人为城投公司、新开元公司，但是如前所述，与该中标通知书对应的合同并未实际履行。根据合同相对性原则，鑫中联公司应当向其相对方即新开元公司主张权利，其突破合同相对性原则向上街城投、上街区政府主张权利缺乏合同和法律依据。一审未予判决上街城投、上街区政府承担责任并无不当。（二）关于鑫中联公司主张的投资利息是否应予支持的问题。鑫中联公司与新开元公司签订的合同并未就投资利息进行约定，鑫中联公司作为施工方垫资建设，其主张的投资利息实为垫资利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。因此，鑫中联公司主张投资利息缺乏合同或法律依据，本院不予支持。（三）关于工程款是否具备付款条件，欠付工程款的数额是多少的问题。鑫中联公司与新开元公司的实施合同约定，新开元公司承担转付工程款的责任，如因政府原因没有及时支付工程款，其负有向政府索要工程款的义务。上述约定属于附付款条件的约定。但是，案涉工程已经交付，且新开元公司与上街城投BT实施合同约定的付款期限也已届满。新开元公司主张不具备付款条件，明显不合情理，对其主张本院不予采纳。关于欠付工程款的数额，各方对工程总价款并无异议，根据各方认可的付款数额，新开元公司欠付工程款的数额为244530501.76-213490000-17150000=13890501.76元。（四）关于新开元公司扣除的管理费是否应当返还的问题。根据鑫中联公司与新开元公司实施合同的约定以及实际履行情况，新开元公司不仅未参与工程施工的组织、管理，亦未参与工程价款的结算，其收取工程价款4%的管理费超出合理限度。根据建筑行业惯例，本院酌定新开元公司的管理费为合同总价款的1%，即2445305元。对于多收取的管理费5750295元由新开元公司退还鑫中联公司。（五）关于鑫中联公司主张的滞纳金是否应当支持，基数、起算时间、标准如何确定的问题。根据双方合同，鑫中联公司主张的滞纳金约定在违约责任部分，滞纳金的性质为违约金。涉案工程已交付，工程款交付支付期已于2019年4月21日到期，新开元公司未按约定期限支付工程款，存在违约行为，应当支付违约金。由于双方合同约定的违约金标准过高，一审法院对违约金酌定按年利率24％以欠付工程款为基数自2019年4月22日起计算至付清之日，系自由裁量权的行使，本院予以尊重，对于违约金的起算时间和计算标准不再调整，但欠付工程款的数额相应调整。综上所述，河南省鑫中联建工有限公司的上诉请求部分成立；郑州新开元投资管理有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会研究，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1186号民事判决第二项；二、变更河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1186号民事判决第一项为：郑州新开元投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付河南省鑫中联建工有限公司下欠工程款13890501.76元及滞纳金（以13890501.76元为基数自2019年4月22日起按年利率24％计算至实际付清款项之日止）；三、郑州新开元投资管理有限公司退还河南省鑫中联建工有限公司管理费5750295元；四、驳回河南省鑫中联建工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费509477元，由郑州新开元投资管理有限公司负担131190元，由河南省鑫中联建工有限公司负担378287元。二审案件受理费509477元，由郑州新开元投资管理有限公司负担307255元，由河南省鑫中联建工有限公司负担202222元。本判决为终审判决。审判长  周志刚审判员  辛季涛审判员  邓青林二〇二〇年九月十八日书记员  和梦雅