江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终2316号上诉人（原审原告）：江苏江澄环保设备工程有限公司，住所地扬州市江都区张纲工业园。法定代表人：任明峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹伟，江苏石塔律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹华，江苏中杜律师事务所律师被上诉人（原审被告）：华板军，男，1972年5月30日出生，汉族，住扬州市。被上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地南京市栖霞区紫东路2号1幢。法定代表人：张敏翔，该公司董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王生干，江苏石立律师事务所律师。原审第三人：南通远大建设工程监理咨询有限公司，住所地南通市跃龙路人防综合楼四楼。法定代表人：纪云丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵龙祥，江苏石立律师事务所律师。上诉人江苏江澄环保设备工程有限公司（以下简称江澄公司）因与被上诉人华板军、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建）、原审第三人南通远大建设工程监理咨询有限公司（以下简称远大公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初7763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江澄公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持江澄公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由华板军、江苏一建负担。事实和理由：一、江澄公司提供了自行委托鉴定的检测报告以及2014年6月7日、2015年2月10日的两份协议，证明了厂房A存在的质量问题，尤其是地坪厚度达不到图纸要求的质量问题。江澄公司同时申请进行司法鉴定，却被一审法院否决。江澄公司的证据具有证明力。申请司法鉴定系为查明案件事实需要，一审法院武断认为不适宜启动鉴定程序，其论证理由苍白无力，能否鉴定应交由鉴定机构评判，法院不应越俎代庖。一审法院以江澄公司履行了判决确定的工程款给付义务作为否定江澄公司主张地坪凿除、修补或重做的请求，没有法律依据，履行义务不等于放弃权利。二、江澄公司厂房B与扬州春风船舶机械有限公司（以下简称春风公司）厂房最小间距小于10米，系客观事实。一审认定华板军、江苏一建按约履行了定位放线的测量工作，没有事实依据。地基与基础分部工程质量验收报告与定位放线不是一回事，前者涉及工程质量验收，后者与规划验收相关。因间距小于10米，导致江澄公司无法取得规划验收，不能办理产权登记，是华板军、江苏一建定位放线错误给江澄公司造成的后果，必须由华板军、江苏一建承担责任。三、江澄公司主张工期和质量违约金，一审法院以时效超过为由驳回，适用法律错误。工期和质量违约金的给付并无履行期限的约定，江澄公司随时可以主张。一审判决认定从工程竣工验收之日起起算诉讼时效，没有法律依据。华板军、江苏一建辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。双方当事人于2013年签订案涉两份施工合同，2014年华板军、江苏一建将工程交付江澄公司，经验收合格后交付江澄公司使用后已经长达6年，江澄公司长期拖欠华板军、江苏一建的工程款，华板军、江苏一建于2018年7月向一审法院起诉，在此期间，江澄公司从未提出过案涉的所谓的要求。本案一审法院以诉讼时效驳回江澄公司的诉讼请求有事实和法律依据。二、江澄公司的上诉请求没有事实和法律依据。分述如下：1.关于厂房A地坪的所谓质量问题，厂房A地坪于2014年交付江澄公司使用，至今已6年，已不具备重新鉴定的条件。华板军、江苏一建之间的债权转让协议明确了地坪的款项，江澄公司收到债权转让通知后未提出异议，在华板军与江澄公司及任明峰签订的债务清偿协议中，对地坪款项江澄公司也是确认的。2.关于厂房B的间距问题，华板军、江苏一建系依据图纸施工，按建设工程施工规范，放线必须由江澄公司参加，江澄公司如不认可，无法进行下一道工序的施工。双方当事人对厂房B的施工验收中江澄公司也加盖公章，认可工程是合格的，符合施工图纸要求。3.关于工期与质量的违约金，华板军、江苏一建的施工是厂房A和厂房B，在施工过程中，有其他单位的配套，华板军、江苏一建不存在工期违约的问题。2014年江澄公司与华板军、江苏一建签订的结算协议中，江澄公司没有向华板军、江苏一建主张工期违约的责任，证明华板军、江苏一建的工期没有违约。对违约责任的诉讼时效的计算，应从违约行为发生时，一审法院据此驳回江澄公司的一审诉讼请求，有事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。远大公司述称，本案是江澄公司与华板军、江苏一建之间的建设工程合同纠纷，江澄公司的诉请不涉及远大公司。就相关事实陈述如下：一、厂房A工程：1.地基与基础分部工程质量验收报告显示，厂房A地基与基础分部工程经施工单位、建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位验收，符合图纸及规范要求。2.主体结构分部工程质量验收报告显示，厂房A主体结构分部工程经施工单位、建设单位、监理单位、设计单位验收，符合图纸及规范要求。3.单位（子单位）工程质量竣工验收记录、单位工程竣工验收证明书显示，厂房A经施工单位、建设单位、监理单位、设计单位施工验收，符合设计及施工质量验收规范要求。4.厂房A开工日期2013年3月9日，竣工日期2014年3月10日。二、厂房B工程：1.地基与基础分部工程质量验收报告显示，厂房B地基与基础分部工程经施工单位、建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位验收，符合图纸及规范要求。2.主体结构分部工程质量验收报告显示，厂房B主体结构分部工程经施工单位、建设单位、监理单位、设计单位验收，符合图纸及规范要求。3.单位（子单位）工程质量竣工验收记录、单位工程竣工验收证明书显示，厂房B经施工单位、建设单位、监理单位、设计单位施工验收，符合设计及施工质量验收规范要求。4.厂房B开工日期2013年5月1日，竣工日期2014年5月20日。江澄公司向一审法院起诉请求：1.判决华板军、江苏一建连带给付厂房A质量违约金202190.4元、厂房B工期违约金62300元；2.判决华板军、江苏一建对江澄公司厂房A地坪进行凿除、修补或重做，使地坪厚度达到15厘米，并对厂房A地面进行2厘米厚1:2水泥砂浆压实抹光，凿除、修补或重做费用、垃圾清运费用等由华板军、江苏一建自行承担；3.判决华板军、江苏一建按建设工程施工合同及规划要求对江澄公司厂房B进行整改，使厂房B与春风公司厂房最小间距为10米；4.本案诉讼费用由华板军、江苏一建负担。一审法院认定事实：2013年，江澄公司与江苏一建签订《建设工程施工合合同》两份，约定由江苏一建承建江澄公司环保设备生产项目生产厂房A和B，项目经理为华板军，其中厂房A开工日期为2013年2月25日至2013年7月24日（以实际开工日期为准），工期150天，厂房B工期为120天（晴天）；工期到期后再宽限20天，如果还不能够竣工，则从约定工期结束时算起，每推迟一天，罚款1000元，工期延误赔偿限额为合同价的2%；质量违约如工程一次性验收达不到合格标准，除承担工程的一切损失外，还应承担相应合同价的2%的罚款。环保设备生产项目生产厂房A于2013年3月9日开工，于2014年3月10日竣工验收；厂房B于2013年5月1日开工，于2014年5月20日竣工验收，江澄公司、江苏一建、远大公司在工程竣工验收证明书中盖章。2013年5月3日，江苏一建向远大公司报验已经完成江澄公司厂房B定位放线的测量工作，远大公司在施工测量报验单上签字盖章，确认项目符合要求。2014年6月7日，江澄公司与江苏一建签订《江苏江澄环保设备工程有限公司厂房A、B工程结算及支付及结算情况确认协议》，确认工程总结算款12393403.95元，目前已支付6196358.49元；未浇筑部分地坪待设备基础完成后由江苏一建负责浇筑按（7087.2-设备基础面积）结算，单价执行70元/平方米，浇筑完成验收合格且结算后支付一半，余款在2015年12月31日前结清；已浇筑的地坪待处理好经验收合格后按12厘米厚度结算，即按69元/平方米×（13920平方米-7087.2平方米=6832.8平方米）×0.8=377170元支付等内容。2015年2月10日，江澄公司与江苏一建签订《关于2014年6月7日签署的“江苏江澄环保设备工程有限公司厂房A、B工程结算及支付及结算情况确认协议”的补充协议》，约定厂房A暂扣除地坪-471463.2元（未结算），扣地坪凿除及倒运费用-20万元（若甲乙双方确认厂房A地坪有需要修补的部位，乙方应及时修补并把垃圾及时清理出厂，甲方应在乙方凿除及倒运后，一周内一次性支付此款项20万元）等内容。2016年10月28日、2017年7月31日，江苏一建（甲方）与华板军（乙方）分别签订《债权转让协议》《债权转让补充协议》一份，载明：甲方确认乙方为江澄公司厂房的实际施工人，甲方依据上述协议及补充协议对江澄公司享有的债权的实际所有人是乙方；甲方将有关地坪部分的工程款一并转让给乙方，地坪部分款项为67.1463万元（1.地坪款47.1463万元；2.地坪修补清运款20万元）等内容。2018年9月25日，江澄公司委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对案涉厂房地面混凝土层厚度以及厂房地面做法进行检测，检测结论为点位编号1-6处的混凝层厚度实测值均少于15CM，未见20厚1:2水泥砂浆压实抹光。审理中，江澄公司申请对案涉厂房A地坪厚度及实测厚度能否达到图纸要求，是否进行了2厘米厚1:2水泥砂浆压实抹光，厂房B与相邻的春风公司厂房最小间距是否符合规划要求等事项进行鉴定。江苏一建对上述鉴定报告不予认可，认为该报告系江澄公司单方委托，且工程在2014年5月20日交付，江澄公司使用重型卡车碾压了五年时间，现已不具备鉴定条件，故不同意重新鉴定。2015年，扬州市规划局江都分局业务办公会会议纪要载明：江澄公司厂房B北侧新增一配电房（面积107.6㎡）和厕所（面积41.4㎡），配电房超出用地界部分面积约54.8㎡，厕所超出地界部分约27.9㎡，现状配电房与南侧厂房B最小间距为3.3m，厕所与厂房B最小间距为4.1m；现状厂房B与西侧春风公司北侧厂房最小间距为9.4m，与南侧厂房最小间距为8.2m。会议对此审议：厂房B与周边建筑间距需征求消防部门意见等。2018年7月10日，因江澄公司未能给付案涉工程款项，华板军诉至一审法院，一审法院于2019年3月26日作出(2018)苏1012民初4921号民事判决，判决江澄公司给付华板军工程款2050596元等内容，判决给付的工程款中包含了案涉厂房A的地坪款项。该判决已经发生法律效力。一审法院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，江澄公司认为厂房A的地坪厚度小于约定的15CM，存在质量问题，厂房B的工期延误，故主张厂房A的质量违约金以及厂房B的工期违约金，但厂房于2014年即竣工验收，结合双方在2014年6月7日签订的工程款结算协议，江澄公司对于厂房A的地坪少于合同约定的15CM系明知，江澄公司于2019年9月6日向一审法院提起诉讼主张违约金，已经超过了法律规定的诉讼时效期间，且江澄公司未能提供证据证明其曾向华板军、江苏一建主张过违约金，没有诉讼时效中止或中断的法定事由，现华板军、江苏一建提出诉讼时效抗辩，一审法院予以采信，故对江澄公司主张违约金的诉讼请求，依法不予支持。对于江澄公司要求华板军、江苏一建将厂房A地坪进行凿除、修补或重做的诉讼请求，首先，江澄公司提供的鉴定报告系江澄公司单方委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2018年9月25日作出，案涉厂房A于2014年3月10日竣工验收，江澄公司已经使用了4年多时间，故一审法院对该份鉴定报告不予采信，虽然江澄公司提出了重新鉴定的申请，但结合厂房的实际使用情况，厂房A已经不具备鉴定地坪在交付时是否满足合同约定的相关条件，一审法院认为不适宜启动鉴定程序，江澄公司尚不能证明华板军、江苏一建交付使用的地坪不符合合同约定；其次，一审法院作出的生效判决判决江澄公司给付华板军的工程款中包含了地坪相关费用，且庭审中，江澄公司陈述已经履行了全部工程款的给付义务，现江澄公司要求华板军、江苏一建将厂房A地坪进行凿除、修补或重做，没有事实和法律依据，不予支持。虽然厂房B与春风公司厂房最小间距小于10米，但江苏一建按照合同约定完成了江澄公司厂房B的定位放线的测量工作，并经远大公司确认符合要求，江澄公司亦在地基与基础分部工程质量验收报告中盖章确认验收，故对江澄公司要求华板军、江苏一建对厂房B进行整改的诉讼请求，亦不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九的规定，判决：驳回江澄公司的诉讼请求。本案受理费5267元，由江澄公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。另查明，2016年10月28日、2017年7月31日，江苏一建（甲方）与华板军（乙方）签订的《债权转让协议》《债权转让补充协议》约定，甲方将对江澄公司厂房债权2656359元以及地坪部分工程款一并转让给乙方，地坪款项为671463元（1.地坪款471463元；2.地坪修补清运款20万元）；甲方将对江澄公司债权中被法院强制执行又被撤销裁定的30万元也转让给乙方。2017年7月25日甲（华板军）、乙（江澄公司）、丙（任明峰）签订协议书，约定：三方就乙方延期向甲方偿付工程款债权事宜，经协商达成如下协议：一、截止2017年6月30日乙方确认欠甲方工程款人民币3647822.53元（含甲方与江苏一建未办理债权转让的30万元，由甲方于协议签订之日1个月内办理好与江苏一建债权转让事宜）……。此后，华板军于2018年7月向一审法院提起诉讼【案号（2018）苏1012民初4921号】，请求判令江澄公司支付工程款2070596.53元（3647822.53万元-江澄公司已付款1577226元），该案审理过程中，华板军认可2017年7月25日的协议书约定的3647822.53万元系因会计计算错误多算了2万元。一审法院经审理，判决江澄公司给付华板军工程款2050596元。该判决现已发生法律效力。二审争议焦点为：1.江澄公司要求华板军、江苏一建支付质量违约金以及工期违约金是否应当支持？2.江澄公司要求华板军、江苏一建对厂房A、B进行修复整改是否应当支持？本院认为，关于争议焦点1，江澄公司要求华板军、江苏一建支付质量违约金以及工期违约金不应支持。理由如下：其一，关于厂房A的地坪质量问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。案涉厂房A工程于2014年3月10日交付江澄公司使用，江澄公司作为发包人，已使用该工程，再就质量问题主张权利，不符合法律规定，本院对其主张不予支持。其二，关于工期违约金，案涉厂房已于2014年通过竣工验收，双方当事人于2014年6月7日签订了工程款结算协议，江澄公司若认为存在工期违约情形，理应及时主张权利。江澄公司在2016年6月7日前未就工期违约金问题主张过权利，一审法院认为其该项诉讼请求超过诉讼时效，并无不当。关于争议焦点2，江澄公司要求华板军、江苏一建对厂房A、B进行修复整改，不应支持。理由如下：其一，关于厂房A地坪厚度问题。1.江澄公司自行委托的鉴定不足以证实厂房A的地坪厚度不符合合同约定。2.江澄公司在一审中虽申请对地坪质量进行鉴定，但因其在工程竣工验收合格后，已使用多年，一方面，发包方擅自使用工程后，无权再主张质量抗辩；另一方面，使用多年后再鉴定，无法据此确定交付使用时是否符合合同约定，一审法院未采纳其鉴定申请，并无不当。3.2017年7月25日的协议中，江澄公司法定代表人认可了包含地坪款在内的工程款。综上，江澄公司要求华板军、江苏一建对厂房A进行修复整改，缺乏依据。其二，关于厂房B间距问题。因施工过程中，江苏一建按合同约定完成了江澄公司厂房B的定位放线的测量工作，并经远大公司确认符合要求，而江澄公司也在地基与基础分部工程质量验收报告中盖章确认验收，据此，江澄公司要求华板军、江苏一建对厂房B间距问题进行修复整改，缺乏依据。综上所述，江澄公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5267元，由上诉人江苏江澄环保设备工程有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  孙建瑢审判员  陈少君二〇二〇年九月二十九日书记员  蔡瑾文