辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6788号上诉人（原审被告）：大连玉洋集团股份有限公司，住所地庄河市王家镇东滩村。法定代表人：于志洋，该公司经理。委托诉讼代理人：佟金香，景曼，辽宁东亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庄河市力严牌匾制作中心，住所地庄河市城关街道工会委3-9-80149。经营者：修敏严，该中心负责人。委托诉讼代理人：修瑞兴，男，1954年5月31日出生，汉族，住庄河市。上诉人大连玉洋集团股份有限公司因与被上诉人庄河市力严牌匾制作中心租赁合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2020）辽0283民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连玉洋集团股份有限公司上诉请求：1.撤销庄河市人民法院（2020）辽0283民初1825号民事判决书，发回重审或依法改判；2.判令驳回原告的全部诉讼请求；3.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.本案合同未实际履行。被上诉人没有提供案涉2019年的广告牌，且无证据证明提供的是2019年的广告牌，应承担举证不能的不利后果。(1)案涉地点的广告牌是双方于2017年签订合同约定于2018年设立的广告牌，是旧广告牌。并不是本案案涉合同的广告牌，被上诉人以未做任何变动的2018年旧广告牌要求上诉人支付2019年广告牌的租金，毫无道理。在其不能提供证据证明其履行案涉合同义务的情况下应承担举证不能的不利后果。(2)本案不是续租合同，双方既于2018年底重新签订新的租赁合同，即说明上诉人对本案标的物是有新要求的，再则，由于公司性质的原因，其生产、经营等情况时常变动亦属正常，因此对公司宣传的广告牌不应是一成不变的，应随时更新。2019年，上诉人公司在生产、经营战略上发生重大改变。由上市变为非上市，而被上诉人从未向上诉人进行公司状况的核实，亦未履行提供更新广告牌的义务。(3)被上诉人负有向上诉人核实广告牌内容真实性的义务，被上诉人不仅未履行该义务，却以未做过任何变更的旧广告牌作为其履行依据向上诉人主张租金，无事实和法律依据。根据《中华人民共和国广告法(2018年修正)》第三十四条：广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。此时的上诉人已由上市变更为非上市，对此基本事实，被上诉人从未进行核实过，既违反合约精神又违反法律规定，主张租金更是毫无道理。(4)双方已以自己实际行为表明不履行案涉合同。首先，被上诉人未提供案涉广告牌。其次，根据2018年12月28日《户外广告媒体租赁合同》五、约定：“广告牌的画面资料由乙方提供”。上诉人一直未提供过广告牌画面资料，且按合同四、付款方式约定：“7日内如果乙方没有将此款全部付清给甲方，甲方有权单方面终止合同”。上诉人既未提供画面资料、又未在7日内付款，即在最初，上诉人已以实际行为表明不再履行本合同，故本合同在最初即处于终止履行的状态。在合同双方都未实际履行的情况下，被上诉人主张租金、违约金毫无道理。(5)本案虽系租赁合同，但由于对公司的广告宣传是合同的根本目的，因此约定由上诉人提供画面资料，被上诉人根据该资料进行广告画面制作，并将广告牌竖于指定位置，具有一定加工承揽的性质，要求被上诉人不仅要做完，而且更要做好。本案被上诉人无任何履行行为，合同目的根本无法实现，反而索要租金，毫无道理。2.上诉人也未获旧广告牌的使用利益。如上所述，2019年上诉人已由上市变更为非上市，2018年旧广告牌对上诉人而言，毫无宣传价值，这样的广告宣传不仅不会使上诉人受益，相反因其虚假宣传，会对上诉人产生不诚信的负面影响，因此，上诉人不享有旧广告牌的使用利益。3.一审判决认定“被告未及时提供画面资料，属于被告未及时履行合同义务，并非原告违约”，属认定事实错误。“提供画面资料”是上诉人的权利，而非义务，一审认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1.因本案未实际履行，上诉人不应支付租金、违约金。2.因本案系租赁合同纠纷，不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一审法院适用法律错误。一审法院依据该规定第29条，判令上诉人承担以37,000元为基数自2019年1月8日起至2019年12月31日止按年利率24%的违约金，既无法律依据，且计付数额过高。被上诉人未提供案涉广告牌，上诉人未使用过广告牌、更谈不上有使用利益，上诉人不应支付37,000元的租金，更不应承担违约金。庄河市力严牌匾制作中心辩称，双方合同是一年一签，从2016年开始每年都签一份合同，画面每年都换。2019年画面没有换，被上诉人曾经打过电话，上诉人经理说暂时不换，什么时候换等通知。直至2020年1月10日合同到期后，被上诉人才将广告牌拆下。庄河市力严牌匾制作中心向一审法院起诉请求：1、判令被告给付租金37,000元及违约金11,100元；2、诉讼费用依法判决。一审法院认定事实：2018年12月28日，原告庄河市力严牌匾制作中心（甲方）与被告大连玉洋集团股份有限公司（乙方）签订了《户外广告媒体租赁合同》，合同约定：“一、甲方向乙方提供广告媒体单立柱双面广告牌一块。地点：丹大高速公路庄河收费站附近。二。租赁期限为壹年。从2019年1月1日起至2019年12月31日止。三、广告牌年租金为：人民币叁万柒仟元整（￥37000.00）。四、付款方式：在合同签订生效后乙方向甲方交付当年全部租金。7日内如果乙方没有将此款全部付清给甲方，甲方有权单方面终止合同，并且乙方还要向甲方支付全年租金总额30%的违约金。五、广告牌的画面资料由乙方提供，甲方只承担一次的画面制作安装费用，如果第二次更换画面，费用由乙方承担。……”。合同签订后，原告向被告提供广告牌使用至2020年1月10日，制作牌匾使用的是2018年被告提供的画面资料。广告牌使用后，被告至今未履行给付租金的义务。一审法院认为：原告庄河市力严牌匾制作中心与被告大连玉洋集团股份有限公司签订的《户外广告媒体租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。本案中，原告已经按照约定向被告提供户外广告牌使用至合同约定的期限，被告理应按约全面履行自己的义务。现租赁合同已到期，被告未按约给付租金系违约行为，应承担违约责任。关于违约金，双方签订的合同对于违约金约定标准过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，一审法院酌定调整为自逾期之日起至合同履行期届满之日止，以实际未清偿租金为基数，按年利率24%计付。关于被告辩称，原告未按照被告提供的画面资料对广告牌内容进行更换问题。根据合同约定，广告牌的画面资料由乙方（被告）提供，合同签订后，被告未及时向原告提供画面资料，原告延用2018年被告提供的画面资料继续制作广告牌，应当属于被告未及时履行合同义务，并非原告违约，故对该辩解意见，一审法院不予采信。关于被告辩称，合同签订后，在被告七日内未履行给付租赁合同租金的情况下，作为本案的原告有权终止合同，但其未行使上述权利造成本案的损失扩大，其法律责任应由原告自行承担的问题。根据合同约定，合同签订生效后7日内，被告未给付租金，原告确实有权单方面终止合同，但该约定仅为原告的权利，原告未行使该权利，并不影响合同的效力。被告以此为由拒绝给付租金，无事实和法律依据。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百四十八条之规定，判决：被告大连玉洋集团股份有限公司于判决发生法律效力之日起5日内给付原告庄河市力严牌匾制作中心租金37，000元，并承担此款自2019年1月8日起至2019年12月31日止按年利率24%计算的违约金。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉《户外广告媒体租赁合同》订立后，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。因被上诉人在租期内已经为上诉人提供了户外广告牌及广告位，上诉人理应按照合同约定支付租金。现租期届满上诉人仍未付租金，一审关于上诉人应支付租金并承担违约责任的认定事实清楚，依据充分，本院对此亦予以认定。上诉人虽主张被上诉人未提供2019年广告牌，但根据双方合同约定，提供广告画面系上诉人应承担的义务，而上诉人在庭审中自认其未向被上诉人提供新的广告画面，故未更换新广告内容并非被上诉人过错，上诉人以此主张被上诉人未履行合同义务的理由不能成立。同时，租赁合同既已订立，双方均应受合同条款约束，任何一方不得擅自变更或者解除合同，上诉人自认从未向被上诉人告知过其不想再履行合同的想法，上诉人亦未履行合同解除的合法程序，上诉人关于其以不提供画面资料、不交付约定租金的实际行为表明不再履行合同的主张不符合合同约定及法律规定，亦违反民事活动诚实守信的基本原则，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。对于上诉人提出一审调整违约金不当一节，本院认为，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定调整违约金虽存在不妥，但上诉人未按约定履行义务理应按照双方意思自治所约定的合同标准承担违约责任，现一审判决认定的违约金数额已低于合同约定标准，应属一审法院对违约金数额予以裁量的合理范围，故本院对一审认定的违约金数额不作调整。综上，大连玉洋集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1002元，由上诉人大连玉洋集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  季烨审判员  吕瑛审判员  王亮二〇二〇年九月三十日书记员  姜珊