河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10778号上诉人（原审原告）：熊杰。上诉人（原审原告）：张友勇。上诉人（原审原告）：周义新。上诉人（原审原告）：熊学明。以上四上诉人的共同委托诉讼代理人：李红涛，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏本起。委托诉讼代理人：郜世举，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晨龙，河南亚太人律师事务所实习律师。原审第三人：河南兴隆劳务有限公司。法定代表人：杨国才。上诉人熊杰、张友勇、周义新、熊学明因与被上诉人魏本起、原审第三人河南兴隆公司有限公司（以下简称兴隆公司）执行异议之诉纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初8360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。熊杰、张友勇、周义新、熊学明上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判不予追加其四人为被执行人。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审中，上诉人向法院提交了证据，证明兴隆公司有价值1,644,500元的机器设备可供执行。一审仍以10440号执行裁定书已裁定终结本次执行程序为由，认定兴隆公司无财产可供执行，系认定事实错误。在公司有财产可供执行的情况下，不符合追加股东为被执行人的条件。2、证明上诉人存在抽逃出资行为的责任在被上诉人。被上诉人提交的证据仅能证明兴隆公司将账户内资金转出，不能证明是上诉人将资金抽回，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。一审以兴隆公司的资金往来不合理为由认定上诉人构成抽逃出资，将公司行为与股东个人行为混淆，属于认定事实不清。3、兴隆公司的法定代表人杨国才已经认可与魏本起存在债务纠纷，该笔债务是杨国才本人的债务，与兴隆公司无关。魏本起与杨国才签订合同的时间是2016年2月24日，2018年4月25日才变更杨国才为兴隆公司的法定代表人，杨国才在2016年签订合同的行为不能被认定为公司行为，兴隆公司无须承担责任。一审忽视了执行依据存在的问题，属于认定事实不清。4、上诉人已经提交公司有财产可供执行的情况下，本案应恢复执行，一审法院未恢复执行，程序错误。被上诉人魏本起辩称：1、上诉人一审提交的兴隆公司公司资产信息表系单方制作，不应采信，该证据不能推翻10440号执行裁定书的认定，不足以认定兴隆公司有财产可供执行。2、上诉人在兴隆公司通过股东会决议，增资2,000万元，款项进入兴隆公司之后四分钟内直接转出，不符合日常交易，明显是上诉人抽逃出资。3、生效法律文书认定履行责任的主体系兴隆公司。上诉人主张系杨国才本人债务，与兴隆公司没有任何关系，该意见与生效判决不符，不应被采信。4、本案所要查明的是兴隆公司的四个股东是否存在抽逃出资的行为，而并不是案件是否需要恢复执行。5、兴隆公司在2018年欠发农民工工资271人，已经被列为河南十大欠付农民工工资的劳务公司。兴隆公司并未履行相关案件的判决书，因此，上诉人主张兴隆公司不存在不足以清偿法律文书认定的债务的情形是错误的。综上，一审判决正确，应予维持。兴隆公司认可上诉人的上诉意见。熊杰、张友勇、周义新、熊学明向一审法院起诉请求：1、依法判令不得变更追加四原告为被告和第三人买卖合同执行纠纷一案的被执行人，原告熊杰、张友勇、周义新、熊学明无须在1,440万元、200万元、180万元、180万元范围内对被告承担责任。2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：一、魏本起作为原告诉被告兴隆公司、杨国才买卖合同纠纷一案，该院于2019年2月25日作出（2019）豫0105民初4080号民事判决书，判决：“被告河南兴隆公司有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告魏本起货款625,000元，并支付自2017年5月10日起以20万元为基数，自2017年6月10日以50万元为基数，自2017年9月30日起至实际付清之日止，以625,000元为基数，按月利率2%计算的违约金，以所欠货款625,000元的30%为限；二、驳回原告魏本起的其他诉讼请求。案件受理费11,303元，减半收取5,651.5元，由被告河南兴隆公司有限公司负担。”兴隆公司收到4080号民事判决书后不服，提起上诉。2019年4月18日，郑州市中级人民法院做出（2019）豫01民终7248号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。”该7248号民事判决书已于2019年4月9日发生法律效力。后该案进入执行程序，执行案号为（2019）豫0105执10440号。2019年9月25日，因兴隆公司、杨国才无财产可供执行，该院作出（2019）豫0105执10440号执行裁定书，裁定“终结本次执行程序”。后魏本起申请追加熊杰、张友勇、周义新、熊学明为被执行人。该院于2020年5月20日作出（2020）豫0105执异150号执行裁定书，裁定：“一、追加河南兴隆公司有限公司原股东周义新、张友勇、熊学明、熊杰为魏本起申请执行河南兴隆公司有限公司买卖合同纠纷一案的执行人。二、被申请人周义新、张友勇、熊学明、熊杰自裁定书生效之日起十五日内分别在抽逃出资180万元、200万元、180万元、1,440万元的范围内向申请人魏本起承担责任。”熊杰、张友勇、周义新、熊学明收到（2019）豫0105执异150号执行裁定书后不服，熊杰、张友勇、周义新、熊学明作为原告于2020年6月10日诉至该院。二、根据本案被告魏本起提交的第三人兴隆公司工商信息证据显示：1、兴隆公司于2005年8月23日注册成立，注册资本为301万元，由刘志刚和陶保林分别认缴180.6万元、120.4万元。河南天鹏会计事务所有限公司于2005年8月16日出具豫天鹏验报字（2005）第B8-010号验资报告书显示，截至2005年8月15日止，兴隆公司已收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币301万元整，各股东以货币出资301万元，货币出资占注册资本的100%。2、2008年12月8日，兴隆公司股东召开股东会，会议审议并通过了以下事项：全体股东一致同意变更公司股东，原公司股东刘志刚自愿将持有的公司30%的股份180.6万元全部转让给新股东熊杰、熊杰自愿接受该部分股权及承担相应的债权债务；原公司股东陶保林自愿将所持有的本公司40%的股份120.4万元，分别转让给新股东熊杰12%（36.12万元）、新股东张友勇10%（30.1万元）、新股东周义新9%（27.09万元）、新股东熊学明9%（27.09万元），熊杰、张友勇、周义新和熊学明自愿接受该部分股权及承担相应的债权债务。3、2011年1月4日，兴隆公司召开股东大会，会议审议并通过以下事项：公司的注册本金由原来的301万元增加至2,301万元，增加部分由原股东周义新、张友勇、熊学明、熊杰分别以货币出资180万元、200万元、180万元、1,440万元。4、河南广发联合会计师事务所于2011年1月4日出具豫广发验字（2011）第AY017号验资报告书，显示：截止2011年1月4日止，兴隆公司已收到股东周义新、张友勇、熊学明、熊杰足额缴纳的新增注册资本（实收资本）合计人民币2,000万元，股东周义新、张友勇、熊学明、熊杰分别实缴新增出资额180万元、200万元、180万元、1,440万元均为货币出资，均于2011年1月4日缴存兴隆公司在中国工商银行股份有限公司郑州南阳路支行设立的人民币账户（账号：17×××86）。同日，兴隆公司通过上述尾号为0986号账户向兴隆公司账号为76×××12的账户转账2,000万元。同日，上述尾号为2812的账户向司利会账号为76×××64的账户转账2,000万元。5、2011年2月5日，兴隆公司召开股东会，会议审议并通过了以下事项：原股东周义新将所持有的兴隆公司9%的股份207.09万元转让给熊杰。6、2016年4月5日，张友勇与熊杰签订股权转让协议，张友勇将其所持有的兴隆公司10%的股权共230.1万元转让给熊杰。7、2018年4月3日，熊杰与王山山签订股权转让协议，熊杰其所持有的兴隆公司91%的股权共2093.91万元转让给王山山。8、2018年4月25日，熊学明与杨国才签订股权转让协议，熊学明将其所持有的兴隆公司9%的股权共207.09万元转让给杨国才。自此，第三人兴隆公司的股东为王山山、杨国才。一审法院认为：案外人提执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人、在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，第三人兴隆公司名下无财产可供执行。2011年1月4日，兴隆公司的注册本金由原来的301万元增加至2,301万元，增加部分由原股东周义新、张友勇、熊学明、熊杰分别以货币出资180万元、200万元、180万元、1,440万元。河南广发联合会计师事务所于2011年1月4日出具豫广发验字（2011）第AY017号验资报告书显示，股东周义新、张友勇、熊学明、熊杰均于2011年1月4日将新增出资额180万元、200万元、180万元、1,440万元，缴存兴隆公司在工商银行郑州××路支行设立的账户（账号：17×××86）。同日，兴隆公司通过上述尾号为0986号账户向兴隆公司账号为76×××12的账户转账2,000万元。同日，上述尾号为2812的账户向司利会账号为76×××64的账户转账2,000万元。第三人兴隆公司在收到股东认缴出资的当日即将出资全部转出的行为缺乏正常经营行为的合理性，该行为构成抽逃出资。（2020）豫0105执异150号执行裁定书裁定内容并无不当，四原告诉讼请求，证据不力，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条之规定，判决如下：驳回原告熊杰、张友勇、周义新、熊学明的诉讼请求。案件受理费10,050元，由原告熊杰、张友勇、周义新、熊学明负担。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人、在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，一审法院已经作出（2019）豫0105执10440号执行裁定书，裁定终结本次执行。上诉人在一审中提交的资产信息表系单方制作，被上诉人不予认可。二审中提交的情况说明，说明人未到庭，无法核实其真实性。以上证据均无购买合同、支付设备款的凭证等客观证据予以印证，不能证明上诉人所述机器设备确系兴隆公司享有所有权的财产且系可供执行的财产。在执行程序中，兴隆公司亦未向法院申报该财产。因此，上诉人提交的证据不足以证明兴隆公司存在足以清偿债务的财产。上诉人的此部分上诉理由，依据不足，本院不予采纳。关于出资款2,000万元到账当日即全部转至司利会账户的行为是否是公司正常的经营行为，应由谁承担举证责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”该条法律规定将举证责任分配给了有能力、有条件举证的一方。具体到本案中，相较于申请执行人而言，相关转款行为是否系公司的正常经营行为，股东取证更加便利，股东在此方面的举证能力优于申请执行人。故在魏本起已经举证证明出资当日就将出资款全部转出的情况下，应由上诉人举证证明该转出行为确系公司的正常经营行为，而非抽逃出资。一审将举证责任分配给上诉人，并无不当。在一、二审过程中，上诉人均未举证证明该转出行为的合理性。上诉人应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,050元，由上诉人熊杰、张友勇、周义新、熊学明负担。本判决为终审判决。审判长 鲁金焕审判员钟晓奇审判员徐国庆二〇二〇年九月十八日书记员 张             陆