文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终879号上诉人（原审原告）：谭佩文，男，1995年10月27日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：张蓓蓓，重庆上东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆豪迈物流有限公司，住所地重庆市万盛区东林新胜街54-2号1栋，统一社会信用代码91500110MA5U49WDXP。法定代表人：王美君，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘忠军，男，1977年7月14日出生，汉族，重庆豪迈物流有限公司职工，住重庆市南岸区。上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司，住所地重庆市巴南区鱼洞巴县大道77号附1号-14，统一社会信用代码915001137398018426。负责人：王骞，该公司经理。委托诉讼代理人：吴菲菲，重庆康实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王彪，男，1990年2月14日出生，汉族，住重庆市黔江区。被上诉人（原审被告）：张露，男，1989年11月17日出生，汉族，住四川省渠县。被上诉人（原审被告）：中铁二十局集团有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路89号，统一社会信用代码91610000220523065J。法定代表人：邓勇，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：中铁二十局集团第三工程有限公司，住所地重庆市南岸区黄桷垭镇崇文路28号附7号，统一社会信用代码91500000798017847A。法定代表人：任霄，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：王超，男，1986年7月16日出生，汉族，住重庆市黔江区。上诉人谭佩文、重庆豪迈物流有限公司（以下简称豪迈公司）、永安财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司（以下简称永安财险巴南支公司）因与被上诉人王彪、张露、中铁二十局集团有限公司（以下简称中铁二十局）、中铁二十局集团第三工程有限公司（以下简称中铁二十局第三公司）、王超机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2019)渝0114民初3851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，于2020年7月22日对上诉人谭佩文的委托诉讼代理人张蓓蓓，上诉人豪迈公司的委托诉讼代理人刘忠军，上诉人永安财险巴南支公司的委托诉讼代理人吴菲菲，被上诉人王超进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭佩文上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院(2019)渝0114民初3851号民事判决，改判误工费33756.59元;二、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由:上诉人在一审中主张的误工费为:51988元/年(建筑行业平均工资)÷365天×237天(定残前一日，2018年9月3日)=33756.59元。原判对谭佩文主张的误工费全部未支持，认为谭佩文受伤时系顶岗实习，实习期无证据证明有工资收入，且毕业时间为2018年6月，毕业以后谭佩文是否继续留在中铁二十局，是否会继续读书无法确定。1.有证据证明谭佩文在顶岗实习期是有工资收入的。谭佩文就读的是职业技术学校，以实习的方式提前到工作单位就业是一种惯例，这种实习与其他职工并无多大差异，同时领取了相应待遇，中铁二十局也当庭陈述了谭佩文有工资待遇并记录在庭审笔录中，这就是一种能证明上诉人有收入的一种证据;2.关于谭佩文是否能在该单位转正以及毕业后是否会继续工作的问题，谭佩文的误工期是2018年1月到2018年9月，毕业时间为2018年6月，至少目前证据显示的是谭佩文从事发前一直在中铁二十局工作至出事当天，若不是本次事故发生，谭佩文会一直工作至今。根据法律规定:“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”误工费的确定都是以受害人受伤之时的工作及收入情况确定，不可能让受害人举示未来是否会继续在某处工作，未来是否会继续工作等之类的证据，谁能确定未来?若一审法院对于误工费的观点成立，那么任何一个人，哪怕是未到退休年龄受害人，即便他是某单位的正式职工，即便能够证明受伤前的具体工资情况，也没有误工费，因为他不能证明他未来是否还会继续在这个单位，未来是否还继续工作，因为他有可能会去读书去进修、有可能想休息一段时间不工作、也有可能非常不幸出意外了，这种举证既是加大了受害人的责任，又是不可能实现的。作为一个普通高职院校毕业的人，选择这样的技术学校，本来就是冲着就业的目的，毕业之前或者毕业之后找到一份好的工作，即便认为谭佩文有可能不在中铁二十局第三公司转正，但如果不是本次车祸，谭佩文也能在毕业后正常找到其他工作，因为谭佩文有劳动的权利、能力，继而获得相应的收入。豪迈公司辩称，一审判决对谭佩文误工损失的事实调查清楚，判决正确，应当驳回上诉人谭佩文的诉讼请求。永安财险巴南支公司辩称，对谭佩文上诉主张的误工费计算期间和标准均不认可，谭佩文是在校学生，未毕业参加正式的工作，一审中也没有提供工资流水、工资条，谭佩文与中铁二十局第三公司没有建立持续稳定的用工关系，实习期间公司仅给予谭佩文差旅费及补贴，并非工资。谭佩文是否能顺利毕业和能否被该公司聘用，是否从事该行业具有不确定性。实习期间的工作性质、内容与正式员工有明显区别，只是从事辅助性工作，工作期间是不固定，内容也不确定，不能参照建筑行业的工资标准计算其误工费。王超辩称，答辩意见与豪迈公司的答辩意见一致。豪迈公司上诉请求：1.依法撤销重庆市黔江区人民法院(2019)渝0114民初3851号民事判决;2.依法改判永安财险巴南支公司在交强险和三者险限额内赔偿谭佩文共计266837.3元(已扣除其垫付的10000元)3.依法改判永安财险巴南支公司在三者险限额内支付王超垫付的40000元;4.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判认定事实不清，适用法律错误。1.一审庭审中，永安财险巴南支公司提交了“投保单、投保人声明”证据，豪迈公司当庭发表质证意见并提出异议，且庭审后，再次就争议焦点及事实和理由，向法庭提交书面代理意见，明确表示该组证据内容错误重重，形式不符合证据规范，不是豪迈公司向永安财险巴南支公司作出的本案中肇事车辆的投保声明，且永安财险巴南支公司在投保时也未就保险条款内容(尤其是免除责任部分)向上诉人作出如实告知与明确说明，违反了《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，故其提交的商业保险条款属于无效条款，其辩称扣除非医保费用以及车辆超载商业三者险免赔10%的意见不应得到支持。但原判对豪迈公司在质证及辩论中提出异议的关键焦点问题，未进行任何调查及解释说明，单凭证据上盖有豪迈公司印章就予以采信。原判在事实不清、证据不足的情况下，认定永安财险巴南支公司扣除非医保费用以及车辆超载商业三者险免赔10%的理由成立，明显事实不清，认定错误。2.原判在采信永安财险巴南支公司应该扣除非医保费用以及车辆超载商业三者险免赔10%的基础上，认定其在商业险内赔偿谭佩文110452.81元【(393674.6元×50%-74111.96元)×90%】，属于适用法律和计算逻辑方法出现错误，明显减轻永安财险巴南支公司的赔偿责任，加重了豪迈公司的赔偿责任。原判核定谭佩文住院医疗费和门诊费共计339500.8元(包含超出基本医疗保险部分的费用74111.96元)，各项总损失为513674.6元。因为超出基本医疗保险部分的74111.96元费用，是基于谭佩文产生的339500.8元总治疗费用基础上鉴定出来的，但王彪只负事故同等责任，故渝B0XXXX车方只应承担50%的非医保费用(即:74111.96元×50%=37055.98元)，故即使原判认定永安财险巴南支公司应该扣除非医保费用以及车辆超载商业三者险免赔10%,永安财险巴南支公司赔偿金额也应该为商业险:143803.19元【(393674.6元-74111.96元)×50%×90%)】或【(393674.6元×50%-37055.98元)×90%)。永安财险巴南支公司应赔偿总额:253803.19元(120000元+143803.19元一10000元)【已扣除垫付1万元，王超应赔偿:13034.11元(393674.6元×50%-143803.19元-40000元)【已扣除垫付4万元】或【(393674.6元-74111.96元)×50%×10%+37055.98元-40000元。谭佩文辩称，由人民法院依法认定。永安财险巴南支公司辩称，由人民法院依法认定。王超辩称，同意豪迈公司的上诉意见。永安财险巴南支公司上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院(2019)渝01114民初385号民事判决，依法改判永安财险巴南支公司在商业三者险范围内不承担赔付责任;二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：王彪在事故发生时未取得道路运输从业资格证，不具备驾驶事故车辆的资格，依据保险合同约定上诉人在商业三者险范围内不承担赔付责任。1.豪迈公司为案涉事故车辆渝B0XXXX号车在永安财险巴南支公司投保了交强险和商业险100万元及不计免赔险。该承保车辆使用性质为营业货运，发生事故时王彪系该承保车辆驾驶员，其并未取得道路运输从业资格证，不具备驾驶营运性货车的资格。《机动车综合商业保险条款》第二十四条第二款第六项及《机动车综合商业保险免责事项说明书》第二十四条第二款第六项条款载明“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”发生事故，属于免除商业三者险范围内赔付责任的情形，故永安财险巴南支公司在商业三者险范围内不应不承担赔付责任。2.在订立涉案保险合同时，永安财险巴南支公司采用足以引起投保人豪迈公司注意的文字对保险合同免责条款进行了特别提示和说明，投保人豪迈公司在充分理解前述免责条款及法律后果后，在投保单、投保人声明上盖章确认。故应认定前述免责条款对永安财险巴南支公司和投保人豪迈公司均产生法律效力。3.根据交通运输管理部门相关规定，经营性道路货运输驾驶员必须取得相应从业资格证，方可从事相应的道路运输活动。王彪驾驶承保车辆发生事故时，并未取得道路运输人员从业资格证是客观事实，不具备驾驶该车辆的资格，非承保车辆合法驾驶人，且事故发生时未遵守国家相关法规和道路运输安全操作规程，承保车辆严重超载，增加承保车辆运行的危险程度。被保险人豪迈公司未履行危险增加的通知义务，根据《中华人民共和国保险法》第五十二条规定，被上诉人豪迈公司应自行承担不利的法律后果。谭佩文辩称，由人民法院依法认定。豪迈公司辩称，1.一审庭审中驾驶员提供了驾驶证及从业资格证，且一审法院已对上述证件真实性予以了审查，不是永安财险巴南支公司所述情况，故其主张不承担商业三者险的理由不成立；2.一审庭审中豪迈公司对永安财险巴南支公司提交的投保单、投保人声明两组证据均提出异议，且庭审后就争议焦点及事实和理由提交了书面意见，明确表示其投保单和投保人声明均没有日期，而且投保人声明并不是豪迈公司对永安财险巴南支公司以及该事故涉案车辆作出的投保声明，永安保险公司也未就条款内容及责任免除部分向豪迈公司在投保时作出如实告知和明确说明，未履行如实告知义务。故其免责条款无效；3.豪迈公司在投保时永安财险巴南支公司未明确告知交通运输管理部门合法的许可证书和其他必备证书，明确包含从业资格证，也没有告知豪迈公司具体包含哪些证书，所以其未尽到明确说明义务，免责条款无效。综上，永安财险巴南支公司上诉理由不成立，应予驳回。王超辩称，与豪迈公司的答辩意见一致。王彪、张露、中铁二十局、中铁二十局第三公司对谭佩文、豪迈公司、永安财险巴南支公司的上诉均未作答辩。谭佩文向一审法院起诉请求：1.判令豪迈公司、永安财险巴南支公司王彪、张露、中铁二十局、中铁二十局第三公司向谭佩文支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费合计399099.08元；2.判令永安财险巴南支公司在机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险范围内承担赔偿责任，不足部分由豪迈公司、永安财险巴南支公司王彪、张露、中铁二十局、中铁二十局第三公司承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险范围内赔偿；3.判令豪迈公司、永安财险巴南支公司、王彪、张露、中铁二十局、中铁二十局第三公司承担案件受理费。审理过程中，谭佩文将其第一项诉讼请求中的金额变更为311450.83元（应付563737.64元，扣除已付的252286.81元）。一审法院认定事实：谭佩文于2015年9月被重庆交通职业学院录取在校学习，2017年11月参加该校的顶岗实习，成为中铁二十局第三公司的实习生，2018年6月23日从重庆交通职业学院毕业。2018年1月9日，张露驾驶陕AZXXXX号车搭乘谭佩文、谢时雨、覃峰从石黔高速三分部册山项目部沿国道319线往黔江城区方向行驶，21时42分，当车行驶至重庆市黔江区国道319线2030公里565米处时，追尾碰撞由王彪停放在道路边上的渝BOXXXX号车，致使谭佩文、谢时雨、覃峰受伤，两车部分受损的交通事故。经重庆市黔江区交巡警支队公路巡逻二大队作出道路交通事故认定书载明渝B0XXXX号车核定载质量为16100kg，整备质量14770kg，事发时车辆和载货总质量69050kg；并认定张露和王彪分别承担事故的同等责任，谭佩文、谢时雨、覃峰不承担事故责任。事发时，谭佩文、谢时雨、覃峰均系中铁二十局第三公司的实习生；审理过程中，经核实，谢时雨、覃峰自愿放弃在交强险限额内的分配份额。事故发生当日谭佩文被送往黔江中心医院住院治疗，入院诊断为：1.双侧枕叶、右侧额、颞叶脑挫裂伤；2.右侧额颞部硬膜下血肿；3.右侧额部、颞部颅骨骨折；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.颅内积血；6.右侧眉弓内侧皮肤挫裂伤伴头皮血肿；7.右侧上颌骨颧弓等多处骨折。经住院治疗61天后于2018年3月12日出院，产生住院医疗费186064.22元。出院医嘱为：上级医院继续治疗。谭佩文遂于2018年3月12日入医科大附一院住院，经住院治疗10天后于2018年3月22日出院，产生住院医疗费8901.03元。后谭佩文于2018年5月18日入军医大附三院住院，经住院治疗42天后于2018年6月29日出院，产生住院医疗费132580.29元。谭佩文受伤后在黔江中心医院门诊治疗、出院后到军医大附三院和重庆市中医院进行门诊复查检查，共计产生门诊费11955.26元。谭佩文出院后自行委托对其伤残等级进行鉴定，经重庆法正司法鉴定所于2018年9月4日作出鉴定：谭佩文颅脑损伤后遗症，开颅术后分别属七级、十级伤残。谭佩文为此支付鉴定费1800元。本案审理过程中，永安财险巴南支公司申请对谭佩文的伤残等级进行重新鉴定，后在鉴定过程中，谭佩文、永安财险巴南支公司达成一致意见同意谭佩文的伤残等级按照一个九级、一个十级的标准进行赔偿，永安财险巴南支公司遂向重庆市黔江区人民法院提交了放弃伤残等级鉴定的申请。审理过程中，永安财险巴南支公司申请对谭佩文医疗费中超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的部分进行司法鉴定，经一审法院委托，重庆市南岸司法鉴定所于2019年9月27日作做出鉴定意见：谭佩文本次外伤先后于黔江中心医院、医科大附一院、军医大学附三院住院治疗所产生的医疗费中，超出基本医疗保险标准部分的费用合计65730.26元，外伤后门诊治疗所产生的医疗费中超出基本医疗保险标准部分的费用为8381.70元，谭佩文伤后门诊及住院的治疗费用超出基本医疗保险部分的费用合计74111.96元。庭审中，一审法院向当事人释明，若对重庆市南岸司法鉴定所的鉴定意见有异议，可在规定时间内提交书面申请申请鉴定人出庭作证，各方当事人均未提交申请。陕AZXXXX号车登记车主为中铁二十局，实际车主为中铁二十局第三公司，张露为中铁二十局第三公司的专职司机，事发时其系履行职务期间。渝B0XXXX号车登记车主为豪迈公司，实际车主为王超，王超与豪迈公司系车辆挂靠关系，王彪是王超雇请的驾驶员；渝B0XXXX号车在永安财险巴南支公司投保了交强险和商业三者险100万元，且投保有商业三者险不计免赔率，其中投保单的“特别约定”中载明：“……10.人员伤亡事故中医疗费用赔付标准按照出险当地社会基本医疗保险规定的标准确定……”投保单的“投保人声明”中载明：“保险人已将投保险种对应的保险条款（包括责任免除部分）向本人作了明确说明，本人已充分理解；上述所填写的内容均属实，同意以此投保单作为订立保险合同的依据。”豪迈公司作为投保人在投保单上盖章。另永安财险巴南支公司举示的《投保人声明》中手写有“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。”豪迈公司在该《投保人声明》中盖章。谭佩文受伤后，永安财险巴南支公司垫付10000元、王超垫付40000元，中铁二十局第三公司垫付252286.81元。庭审过程中谭佩文与中铁二十局第三公司陈述，若经法院核算中铁二十局第三公司垫付的费用超过其应该赔偿给谭佩文的费用部分不在本案中处理，双方已达成一致协议另行协商处理。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，结合当事人双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案的赔偿主体问题；二、永安财险巴南支公司辩称的超出基本医疗保险部分的医疗费不应由其承担以及超载商业三者险范围内免赔10%的意见能否予以支持问题；三、谭佩文主张的各项损失计算标准问题。对此，评述如下：一、本案的赔偿主体问题。本案中，当事人对交通事故发生的事实及责任认定均无异议，对此予以确认。王彪与张露承担此次事故的同等责任，认定王彪与张露各自承担50%的责任。其一，关于王彪、王超、豪迈公司是否应当承担责任问题。一方面，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”王彪系王超雇请的驾驶员，王彪在驾驶机动车提供劳务的过程中发生交通事故致使谭佩文受伤，应由接受劳务一方即王超承担赔偿责任，王彪在本案中不承担赔偿责任。另一方面，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中王超与豪迈公司之间就渝B0XXXX号车系车辆挂靠关系，因此，豪迈公司与王超应承担连带责任。豪迈公司抗辩其不应承担赔偿责任的意见，不予支持。其二，关于张露、中铁二十局、中铁二十局第三公司是否应当承担责任问题。经查，张露系中铁二十局第三公司的驾驶员，其在履行职务过程中发生交通事故致使谭佩文受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”故张露在本案中不承担责任，中铁二十局第三公司应对张露造成的谭佩文的损害承担侵权责任。此外，陕AZXXXX号车登记车主虽然系中铁二十局，但该车实际车主系中铁二十局第三公司，本案中无证据证明中铁二十局作为登记车主具有过错，故中铁二十局在本案中不承担责任。综上，本案谭佩文的损失应由王超承担50%的过错责任，豪迈公司与王超承担连带责任；中铁二十局第三公司承担50%的过错责任。二、永安财险巴南支公司辩称的超出基本医疗保险部分的医疗费不应由其承担以及渝B0XXXX号车超载商业三者险范围内免赔10%的意见能否予以支持的问题。其一，渝B0XXXX号车在永安财险巴南支公司投保了交强险以及商业三者险100万元，并投保了不计免赔率险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，永安财险巴南支公司应在该车交强险限额内和商业三者险范围内对谭佩文的损失承担赔偿责任。其二，关于永安财险巴南支公司辩称超出基本医疗保险部分的医疗费不应由其承担的问题。经查，投保单的“特别约定”中明确载明了“……10.人员伤亡事故中医疗费用赔付标准按照出险当地社会基本医疗保险规定的标准确定……”投保单的“投保人声明”中载明：“保险人已将投保险种对应的保险条款（包括责任免除部分）向本人作了明确说明，本人已充分理解；上述所填写的内容均属实，同意以此投保单作为订立保险合同的依据。”且豪迈公司也在《投保人声明》中书写了“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。”结合《机动车综合商业保险条款》第二十六条第一款第（六）项规定：超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分保险人不负责赔偿。以上说明在投保时，永安财险巴南支公司在保险合同中已约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条之规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中，经重庆市南岸司法鉴定所鉴定，谭佩文伤后门诊及住院的治疗费用超出基本医疗保险部分的费用合计74111.96元。故永安财险巴南支公司已尽到举证责任，该笔超出基本医疗保险部分的74111.96元，永安财险巴南支公司辩称该笔费用不应由其赔偿的意见，予以采信。而根据永安财险巴南支公司与豪迈公司的保险合同约定，该笔超出基本医疗保险部分的医药费74111.96元应由投保人自行承担。故该笔74111.96元应由豪迈公司与王超连带赔偿。对豪迈公司辩称的该笔费用仍应由永安财险巴南支公司赔付的意见，因在庭审中已向其释明若对司法鉴定意见有异议的可以申请鉴定人出庭作证，但豪迈公司并未提交申请，也未举示其他证据佐证其辩称意见，对其辩称意见不予采信。其三，关于永安财险巴南支公司辩称其在商业三者险范围内免赔10%的意见。渝B0XXXX号车核定载质量为16100kg，整备质量14770kg，事发时车辆和载货总质量69050kg，因此渝B0XXXX号车事发时超载情况属实。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条之规定：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物。”永安财险巴南支公司机动车综合商业保险条款中写明：违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条之规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条之规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”以及第十三条之规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”本案中，永安财险巴南支公司在保险合同中约定违反装载规定、实行10%的绝对免赔率，是属于将法律的禁止性规定作为保险合同免责条款的免责事由，对该免赔事由在保险条款中予以了加黑处理，可以认为其是以足以引起投保人注意的字体作出了提示，可以认定其履行了提示义务。且在投保单的“投保人声明”中载明：“保险人已将投保险种对应的保险条款（包括责任免除部分）向本人作了明确说明，本人已充分理解；上述所填写的内容均属实，同意以此投保单作为订立保险合同的依据”以及豪迈公司在《投保人声明》中书写了“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。”豪迈公司在投保单以及《投保人声明》中均盖章确认，进一步佐证了永安财险巴南支公司对保险合同中的免责条款向豪迈公司履行了提示说明义务。豪迈公司辩称其未收到保险条款，但《投保人声明》中已明确载明“确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》”，对其辩称不予采信；豪迈公司辩称超载不是导致交通事故发生的原因，不应免赔的意见，保险合同中并未约定超载必须是交通事故发生的原因才免赔，而是约定只要违反安全装载规定就免赔，故对其辩称不予采信。综上，根据永安财险巴南支公司与豪迈公司之间的保险合同的约定，永安财险巴南支公司在商业三者险范围内实行10%的绝对免赔率。三、关于谭佩文主张的各项损失标准问题。1.医疗费，谭佩文住院共计产生医疗费327545.54元（186064.22元＋8901.03元＋132580.29元），后续门诊费花费11955.26元，以上费用有发票予以佐证，予以支持，住院医疗费和门诊费共计339500.8元。2.住院伙食补助费，谭佩文主张住院113天、按60元/天的标准计算共计6780元，符合法律规定，予以支持。3.营养费，谭佩文住院病历、出院医嘱中并无加强营养的相关医嘱，对谭佩文主张的营养费不予支持。4.残疾赔偿金，谭佩文虽然户口为农村户口，但谭佩文于2015年到2018年都在重庆交通职业学院学习，2017年11月在中铁二十局第三公司实习，可以证实谭佩文居住在城镇，在城镇生活，其残疾赔偿金应当参照城镇标准进行计算。庭审中，当事人一致认可伤残等级按一个九级和一个十级计算，因此残疾赔偿金为146533.8元（34889元×20年×21%）。5.护理费，谭佩文住院113天，按120元/天计算，其主张护理费13560元，符合法律规定，予以确认。6.误工费，谭佩文系在校学生参与顶岗实习，事发时为中铁二十局第三公司的实习生，但实习并不意味着学业完成已毕业正式参加工作，谭佩文仍在2018年6月才完成学业从学校毕业；而谭佩文实习的起止时间是多久、谭佩文实习期间是否有工资收入等均未举证证明，再加上实习结束后谭佩文是否能被正式聘用转为中铁二十局第三公司的正式员工还是要继续回学校完成学业等谭佩文也未举证，因此对谭佩文主张的误工费，因缺乏证据佐证，不予支持。7.交通费，谭佩文因受伤就医确需产生一定交通费，结合实际情况，酌情支持500元。8.精神损害抚慰金，考虑到谭佩文因交通事故受伤致残，对谭佩文造成了一定的精神损害，结合本案实际，酌情支持5000元。9.鉴定费，谭佩文申请伤残鉴定花费的鉴定费1800元有鉴定费发票予以佐证，予以支持。永安财险巴南支公司辩称鉴定费不应由其承担的意见，其举示的《机动车综合商业保险免责事项说明书》第二十六条第一款第（七）项仅载明：“律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费。”该条款并未载明鉴定费不属于赔付范围，故永安财险巴南支公司并未举示证据证明其辩称，对该辩称意见不予采信。永安财险巴南支公司申请对超出基本医疗保险标准的医疗费进行鉴定所花费的鉴定费和邮寄费，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”故该费用的支出系永安财险巴南支公司为支撑其辩称意见而尽到自身的举证证明责任所花费的费用，应由其自行承担。以上1—9项的总损失为513674.6元（339500.8元＋6780元＋146533.8元＋13560元＋500元＋5000元＋1800元）。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定：“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”因此，精神损害抚慰金5000元应在交强险限额内优先赔付。本次事故虽造成三人受伤，但另两名伤者谢时雨、覃峰已出具书面承诺，自愿放弃对交强险限额内的分配，故谭佩文的上述损失应先由永安财险巴南支公司在交强险限额内赔偿120000元。超出交强险限额内的393674.6元，中铁二十局第三公司原本应赔偿谭佩文196837.3元（393674.6元×50%），但其已垫付的费用已超出其应赔偿的费用，而谭佩文与中铁二十局第三公司已达成一致意见对于多垫付的费用双方另行协商处理不在本案中处理，故在本案中中铁二十局第三公司无须再赔偿谭佩文；超出交强险限额内的393674.6元（其中医疗费为329500.8元），因永安财险巴南支公司对于超出基本医疗保险范围内的医疗费不予赔偿以及在商业三者险范围内扣除10%的绝对免赔，故由永安财险巴南支公司赔偿110452.81元【（393674.6元×50%－74111.96元）×90%】，扣除其已垫付的10000元，永安财险巴南支公司最终应赔偿谭佩文220452.81元（120000元＋110452.81元－10000元）；王超应承担超出基本医疗保险范围内的医疗费以及永安财险巴南支公司在商业三者险范围内免赔的10%，经与其已垫付的费用抵扣后，王超最终应赔偿谭佩文46384.49元【（393674.6元×50%－74111.96元）×10%＋74111.96元－40000元】，该笔费用豪迈公司与王超承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条、第七十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条、第十一条、第十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、永安财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司于本判决生效之日起十日内赔偿谭佩文各项损失共计220452.81元；二、重庆豪迈物流有限公司、王超于本判决生效之日起十日内连带赔偿谭佩文各项损失共计46384.49元；三、驳回谭佩文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2394元，减半收取计1197元，由谭佩文负担397元，王超、重庆豪迈物流有限公司负担800元。二审中，永安财险巴南支公司向本院提交了全国道路运输从业资格证电子查询系统打印件三张以及王彪的从业资格证打印件。拟证明该从业资格证姓名是王彪，从业资格证号是王彪的身份证号，住址是王彪的户籍所在地，从业类别是道路货物运输驾驶员，该证上的二维码区扫描后无法识别，事故发生时王彪并未取得从业资格，王彪庭审后提供的从业资格证照片只能反映该证件是伪造的。经质证，谭佩文认为电子查询系统打印件的三张纸并不在一个页面上，对三性均不认可。王彪的从业资格证其真实性由法院依法认定。豪迈公司认为电子查询系统打印件不予认可，查不到信息不代表王彪没有从业资格证。王彪的从业资格证复印件，豪迈公司在一审庭审中已经向法庭提交，且提交了原件照片，没有确实证据证明王彪从业资格证系伪造。王超的质证意见与豪迈公司的意见相同。本院审查认为，王彪的从业资格证于一审中提交，且有原件照片予以核对，永安财险巴南支公司未在全国道路运输从业资格证电子查询系统中查询到该从业证的信息，并不能据此证明该从业证系伪造和虚假的，故本院不予采信。谭佩文、豪迈公司、王彪、张露、中铁二十局、中铁二十局第三公司、王超均未向本院提交新的证据。本院在审理过程中，经本院去函，重庆市南岸司法鉴定所于2020年8月10日作出《情况说明函》，拟证明74111.96元属非医保用药部分，不是以非医保部分用药部分扣除合理医保用药替代对应非医保用药部分的差额。经质证，谭佩文、豪迈公司、永安财险巴南支公司对该《情况说明函》均无异议，永安财险巴南支公司同时书面表示永安财险巴南支公司不再对谭佩文医疗费用的非医保用药部分费用申请重新鉴定，不再对该非医保用药部分费用与合理医保用药替代对应医保用药费的差额申请鉴定。本院审查认为，该证据客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。本院二审查明：本院于2020年8月4日向重庆市南岸司法鉴定所发出《关于渝南（医）[2019]618号司法鉴定意见有关问题的函》，要求明确：74111.96元医疗费用的计算方式是否为非医保用药部分再扣除合理医保用药替代对应非医保用药部分的差额？如属前述差额，请提供相应的替代计算依据。2020年8月10日，重庆市南岸司法鉴定所作出《情况说明函》，载明：74111.96元的非医保部分费用不是以非医保部分用药扣除合理医保用药替代对应非医保用药部分的差额方式进行计算的。永安财险巴南支公司书面表示其不再对谭佩文医疗费用的非医保用药部分费用申请重新鉴定，不再对该非医保用药部分费用与合理医保用药替代对应医保用药费的差额申请鉴定。重庆市南岸司法鉴定所的鉴定费1750元，由永安财险巴南支公司支付。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案各方当事人争议的主要焦点为：一、原判认定的误工费是否正确；二、原判扣除非医保用药部分是否正确；三、永安财险巴南支公司在本案中是否享有免除商业三者险的理赔责任；四、本案各方当事人承担的赔偿责任及比例。一、原判认定的误工费是否正确。误工费，是受害人因侵权行为受到伤害而就医治疗或休养期间的损失。《最高人民法院的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，谭佩文系在校学生，发生事故时在中铁二十局第三公司实习，其并未提供具有固定收入的证据，更无最近三年的平均收入依据，故其主张的误工费缺乏事实依据，本院不予支持。参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费是以具有收入但无固定收入，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况为前提，因谭佩文谭佩文无收入的事实依据，故其主张应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费的理由不成立，本院不予支持。二、原判扣除非医保用药部分是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”由此可知，如果当事人之间的保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，且在保险人能够举示证据证明被保险人支出的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准的情形下，对其主张的拒绝给付该超出部分保险金的请求，应当予以支持。本案中，虽然经重庆市南岸司法鉴定所鉴定，结论为谭佩文治疗产生的医疗费中超出基本医疗保险标准部分的费用合计74111.96元，但经本院函询，重庆市南岸司法鉴定所作出《情况说明函》，明确说明74111.96元的非医保部分费用不是以非医保部分用药扣除合理医保用药替代对应非医保用药部分的差额方式进行计算的。故74111.96元实际为非医保用药部分，非超出基本医疗保险标准部分用药，且永安财险巴南支公司书面表示其不再对谭佩文医疗费用的非医保用药部分费用申请重新鉴定，不再对该非医保用药部分费用与合理医保用药替代对应医保用药费的差额申请鉴定。据此，永安财险巴南支公司对谭佩文支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准的证据不足，原判在保险赔偿中扣除74111.96元不当，本院予以纠正。永安财险巴南支公司支出的鉴定费1750元，应由永安财险巴南支公司自行承担。三、永安财险巴南支公司在本案中是否享有免除商业三者险的理赔责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条规定：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物。”永安财险巴南支公司机动车综合商业保险条款中写明：违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”本案中，保险人永安财险巴南支公司与投保人豪迈公司在保险合同中约定违反装载规定，实行10%的绝对免赔率，是属于将法律的禁止性规定作为保险合同免责条款的免责事由，且在保险条款中进行了加黑处理，豪迈公司在《投保人声明》上加盖了单位印章，且有书写“保险人已将投保险种对应的保险条款（包括责任免除部分）向本人作了明确说明，本人已充分理解；上述所填写的内容均属实，同意以此投保单作为订立保险合同的依据”的内容，应当认定永安财险巴南支公司对该免责事由尽到了提示义务。豪迈公司主张投保人声明不是豪迈公司作出的，未提交证据证明，且与其在投保人声明上加盖印章的事实相矛盾，故豪迈公司主张永安财险巴南支公司不应免赔10%的理由不成立，本院不予支持。永安财险巴南支公司主张车辆驾驶人员未取得道路运输作业资格证，但豪迈公司已举证证明车辆驾驶人具有道路运输作业资格证书，故永安财险巴南支公司主张免除商业第三者险范围内赔付责任的理由，与客观事实不符，本院不予支持。四、本案各方当事人承担的赔偿责任及金额。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”本案中，经公安交通管理部门的责任认定，张露和王彪分别承担事故的同等责任，应由张露、王彪各承担50%的民事赔偿责任。张露系中铁二十局第三公司专职驾驶员，事故发生时系履行职务行为，其责任应由中铁二十局第三公司承担。王彪系王超雇请的驾驶员，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定，应由王超承担赔偿责任。王超经营的渝B0XXXX号车辆与豪迈公司系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，应由豪迈公司承担连带责任。渝B0XXXX号车辆在永安财险巴南支公司投保交强险和商业三者险100万元，因谭佩文的各项损失均已超过交强险确定的医疗费用赔偿限额和死亡伤残赔偿限额，故谭佩文的各项损失513674.6元，精神损害抚慰金在交强险限额内予以优先赔付，永安财险巴南支公司应当在交强险限额内赔偿120000元，超出交强险范围的393674.6元由中铁二十局第三公司承担50%的赔偿责任，即为196837.3元，因中铁二十局第三公司垫付的费用已超过应当赔偿的金额，且双方达成一致意见对多垫付的费用另行协商处理，故中铁二十局第三公司不应再承担赔偿责任。王超、豪迈公司应当连带赔偿393674.6元的50%为196837.3元，扣除永安财险巴南支公司已垫付的10000元和王超垫付的40000元后，还应赔偿146837.3元，该款由永安财险巴南支公司在商业三者险限额内赔付，扣除永安财险巴南支公司免赔10%即14683.73元应由王超、豪迈公司承担连带赔偿责任后，永安财险巴南支公司还应赔偿132153.57元。王超垫付的40000元，可根据保险合同的约定另行向永安财险巴南支公司申请保险赔偿。综上所述，豪迈公司的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求本院予以支持。谭佩文、永安财险巴南支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；因二审出现新的事实，导致一审认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条、第七十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条、第十一条、第十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114民初3851号民事判决；二、永安财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司于本判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险限额内赔偿谭佩文各项损失共计252153.57元；三、王超、重庆豪迈物流有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿谭佩文各项损失共计14683.73元；四、驳回谭佩文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2394元，减半收取计1197元，由谭佩文负担397元，王超、重庆豪迈物流有限公司负担800元，鉴定费1750元，由永安财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司负担。二审案件受理费2394元，由谭佩文负担798元，重庆豪迈物流有限公司负担456.88元，永安财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司负担1139.12元。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 刘文玉审 判 员 谢长江二〇二〇年九月一日法官助理 雷书彦书 记 员 高红林