渭南市临渭区人民法院刑事判决书 （2020）陕0502刑初213号  公诉机关渭南市临渭区人民检察院。被告人袁超利，男，1985年10月16日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，户籍所在地陕西省西安市长安区，捕前住西安市未央区，居民，2019年10月1日被渭南市公安局临渭分局治安大队民警抓获，同年10月2日因涉嫌非法经营罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，11月1日被依法逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。辩护人易天社，陕西渭临律师事务所律师。被告人焦国栋，男，1990年11月11日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省渭南市临渭区，捕前渭南市临渭区，农民，2019年9月30日被渭南市公安局临渭分局治安大队民警抓获，同年10月2日因涉嫌非法经营罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年11月1日被依法逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。指定辩护人白楚宁，陕西渭临律师事务所律师。被告人王纯明，曾用名王明，男，1978年6月19日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地河南省鹤壁市鹤山区，捕前陕西省延安市富县，居民，2019年10月12日被渭南市公安局临渭分局治安大队民警抓获，同年10月13日因涉嫌非法经营罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，11月1日被依法逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。辩护人白惠莹，陕西秀林律师事务所律师。渭南市临渭区人民检察院以渭临检二部刑诉[2020]111号起诉书指控被告人袁超利、焦国栋、王纯明犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。渭南市临渭区人民检察院检察员张建仓依法出庭支持公诉，被告人袁超利及其辩护人易天社、被告人焦国栋及其指定辩护人白楚宁、被告人王纯明及其辩护人白惠莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2018年9月至2019年9月，被告人袁超利、焦国栋二人在未取得药品经营许可的情况下，以每瓶12.5元的价格从广西河丰药业有限责任公司李某某（另案处理）处购买国家规定管制的处方药品复方地芬诺酯片共计104箱（每箱500瓶），袁超利、焦国栋二人收货后，加价贩卖给延安市富县的被告人王纯明62箱，王纯明在没有任何医药经营资质的情况下又将该药加价零售贩卖给他人。2019年10月2日，公安机关从袁超利、焦国栋处扣押复方地芬诺酯片42箱。公诉机关提交了相关证据，认为被告人袁超利、焦国栋、王纯明的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪。请求依法判处。庭审中，被告人袁超利对指控事实、罪名均无异议，陈述他从李某某处购得的复方地芬诺酯片，以每瓶17元到19元不等的价格卖给王纯明。认为公安机关查扣的42箱药品不应归为自己的犯罪数额。其辩护人辩称：1、被告人袁超利非法经营药品的箱数不应当以104箱计算，非法经营的数额也不属于情节特别严重的情形；2、被告人袁超利系初犯、偶犯，认罪认罚，建议对被告人袁超利处三年以下有期徒刑，适用缓刑。被告人焦国栋对指控事实、罪名均无异议，辩称他并不知道复方地芬诺酯片是国家管控药品，他只是给袁超利帮忙发货，系从犯，确定的犯罪数额和他无关。其辩护人辩称：1、在被告人焦国栋处查封的42箱药品未流入市场，不应计算为非法经营的数额；2、被告人焦国栋所起作用小，系从犯，应当从轻处罚；3、被告人焦国栋协助抓获同案犯袁超利，有立功表现，应当减轻处罚；4、被告人焦国栋有坦白情节，认罪、悔罪、应从轻处罚。被告人王纯明对指控事实、罪名均无异议，陈述他是以每瓶22元到30元不等的价格卖出，辩称他非法经营药品的箱数为50箱左右。其辩护人辩称：1、经营药品箱数应认定为85箱；2、被告人王纯明系初犯，且认罪认罚，应从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，2018年9月至2019年9月间，被告人袁超利、焦国栋共谋，在未取得药品经营许可的情况下，由袁超利在其他药店和私人手中购买国家管制的处方药品复方地芬诺酯片10箱（500瓶），另以每瓶12.5元的价格从李某某（另案处理）处购买复方地芬诺酯片94箱，共计104箱。再以每瓶17元到19元不等的价格，通过快递邮寄的形式贩卖给被告人王纯明62箱。被告人王纯明在未取得药品经营许可的情况下，以每瓶22元到30元不等的价格，加价零售贩卖给他人。2019年9月30日，渭南市公安XX大队XX栋抓获，在焦国栋的带领下，于10月1日将袁超利抓获，10月12日，被告人王纯明被富县公安局张村驿派出所民警抓获。另查，公安机关从袁超利、焦国栋处共扣押复方地芬诺酯片42箱。上述事实，由公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：1、受案登记表及立案决定书，证实该案于2019年10月1日受案，并于2019年10月2日立案侦查。2、抓获经过及情况说明，证实2019年9月30日，渭南市公XX大队XX栋抓获，在焦国栋的带领下，于10月1日将袁超利抓获，10月12日，被告人王纯明被富县公安局张村驿派出所民警抓获。3、扣押清单，证实2019年10月2日，在被告人袁超利处扣押复方地芬诺酯片24箱，在被告人焦国栋处扣押复方地芬诺酯片18箱。2、广西壮族自治区药品监督管理局关于协查广西河丰药业有限责任公司有关情况的复函，证实涉案的复方地芬诺酯片与广西河丰药业有限责任公司生产的产品外包装一致。3、渭南市公安局临渭分局治安大队出具的情况说明，证实从该局侦查过程中调取的电子证据中，已经做出证明焦国栋明知收寄药品复方地芬诺酯片为管控药品；经向临渭区药品监督部门药品大队了解，复方地芬诺酯片只能公对公，私人销售属非法经营。4、富县公安局张村驿派出所出具的情况说明，证实在其辖区XX店。5、德邦物流快递单，证实李某某于2019年7月26日向焦国栋寄件药品20箱，2019年8月12日向焦国栋寄件药品30箱，2019年8月21日向焦国栋寄件药品44箱，三次共计94箱。6、西安顺丰速运有限公司快递单，证实2018年9月到2019年9月间，被告人袁超利、焦国栋以自己、武某某、张垒、孟某乙、冯某某等他人的名义，多次给被告人王纯明邮寄药品。2018年9月至2019年10月间，被告人王纯明多次向新疆等地邮寄药品。7、辨认笔录及照片，证实袁超利能在混同照片中辨认出王纯明。8、证人李某某的证言，证实他在广西河丰药业有限责任公司营销中心工作，担任营销中心西北片区的业务员，他通过德邦物流向焦国栋发的是他们生产的复方地芬诺酯片，物流包装一箱为一个蛇皮袋子，里面装的是两箱复方地芬诺酯片，1箱复方地芬诺酯片是500瓶，他向焦国栋邮寄的均为原厂包装。2019年8月21日他在广西柳州联系物流发给焦国栋44箱复方地芬诺酯片， 8月12日发了30箱，2019年7月26日发了20箱，共计94箱，47000瓶。2019年5月31日至8月7日，他名下银行卡收取袁超利名下银行卡4笔钱款，合计金额591250元，是焦国栋给他支付的购买复方地芬诺酯片的货款，其中6万元是焦国栋垫付的陕西派昂医药公司向广西河丰药业公司购买复方地芬诺酯片的押金，他实际收取焦国栋复方地芬诺酯片的货款是531250元，价格是12.5元一瓶。焦国栋是使用袁超利的银行卡给他打的款。9、证人冯某某的证言，证实他在渭南市临渭区XX社区顺丰快递工作，负责收件，他给电话号码为17609XXXX11的人寄过药品，名字他不清楚，每次都是那个人打电话他过去取。2019年7月份，他独自开展工作，有一次武某某发微信让他联系17609XXXX11的人，说这个人经常发药，让他帮忙邮寄。他联系后在XX路XX小区XX号楼下，一个女的给他了一个蛇皮袋子包装的寄件，他打开看见有两箱药品，他把寄件收了，也没有核验对方身份证，用自己的身份信息将件寄走。第二次是主管张某某让他联系17609XXXX11的人取件，XX路XX小区XX号楼XX单元XX楼XX户客户家门口，一个年龄大的人把蛇皮袋子给他，他看见有两箱药品，也没有核验身份证，就用自己的身份证把东西寄走了。两次的收货地址均为延安市富县XX村XX镇XX店。收货人为王明，电话为1561911XXXX。10、证人孟某甲的证言，证实她在渭南市临渭区XX社区顺丰快递工作，负责前台，针对上门寄件服务。焦国栋经常来邮寄物品，他来店里邮寄的时候，是用蛇皮袋子包装的，里面装了两箱药品，她就听主管的用自己的信息给焦国栋邮寄了。她印象中焦国栋寄了两、三次，店里别人也用自己的信息给焦国栋寄过，每次都用他们自己的名字和电话号码，也有别人的名字他们自己的电话，地点都是XX社区顺丰快递点，收货地址为延安的一个药店。11、证人张某某的证言，证实他系XX社区顺丰快递店里负责人，他认识焦国栋，在智能广场做手机，电话号码为17609XXXX11，他自2018年11月、12月份开始，在他们店里邮寄药品，用焦国栋自己、他以及店里店员的身份信息及联系方式进行邮寄，有他、孟某甲、冯某某、武某某。一般情况都是焦国栋自己邮寄两箱药品，有时用蛇皮袋子装，没有包装就是药品纸箱。大概一个月一次，一般都是邮寄到延安市富县XX村XX镇XX店，收货人叫王明，电话1561911XXXX，还有一些往新疆，新疆的时间太早，他都记不住了。12、证人苏某某的证言，证实他从2019年4月份开始从新疆回山东，在药店里购买复方地芬诺酯片发往新疆赚差价挣钱，2019年7月份，临汾周边的药店基本让他转完了，货越来越难买，进货也少，有些药店还要处方，他通过一个经常在他那里买药的维族的推荐了“COD专卖”的微信名片，微信说明就是销售复方地芬诺酯片，他加了后和对方谈价格，对方说他卖的是广西亚太的货，100瓶5000元，他和对方谈的是200瓶9000元，后来他先付了500元定金，到货后付款8500元。随后他把药拆分给新疆买家寄了过去。他和“COD专卖”一直通过微信联系，对方说他是延安富县的，他准备再次进货时不放心，专程到延安富县要求见面，对方说在忙没时间见他，让他到富县的顺丰快递，他在顺丰快递看到有货，买了300瓶复方地芬诺酯片，给COD专卖转了9900元，之后对方把药快递发到冀城县，第三次买了500瓶，也是先付款，货款16500元，第四次也是500瓶16500元。他的微信名是“风声”和“仰望已久”。13、证人艾某甲·艾某乙的证言，证实他从2019年4月底开始到2019年9月15日被抓，先后买了30多次复方地芬诺酯片，多的时候买100瓶，少的时候10瓶，他有一次是在微信名为“COD专卖”的汉族人那里买药，随后就是在“风声”那里。2019年4月25日左右，他通过阿克苏市的朋友微信给他介绍，添加了微信名称“COD专卖”的汉族人，那人在内地专门卖复方地芬诺酯片，他和汉族人说好一瓶药45元后，把在阿克苏市红桥小区第一期的地址和那个时候一直在用的1573923XXXX电话号码发送给对方，4月30日左右，他接到顺丰快递的电话，向朋友借了4500元，把现金给了顺丰快递前台的一个汉族人，然后把复方地芬诺酯片拿走。然后他把药卖给了别人。14、被告人袁超利的供述，证实他让广西河丰药厂李某某给焦国栋发了复方地芬诺酯片90多箱，通过德邦物流寄给焦国栋，通过自己的建行银行卡给李某某的工商银行卡转账了53万元。焦国栋想做药品生意，经常借钱给他，他借了焦国栋20万元，还了7万，他承诺药品生意好了，和焦国栋一起给医院供药品。焦国栋接收李某某邮寄来的药品后，再将其中的50箱寄发给延安富县王明处，王明又称王纯明，在陕西省延安市富县张家驿生活，王明通过微信给他转账的，转了40万元左右，用“COD专卖”的微信号。除2019年8月至2019年9月给王纯明邮寄的50余箱复方地芬诺酯片外，在2018年9月份至2019年7月份，他还在西安和渭南通过顺丰快递给王纯明以10瓶到20瓶邮寄了80余次，大约有10箱左右的复方地芬诺酯片，这些药是从药店和私人手中以17元的价格购买，然后以每瓶19元的价格卖给王纯明。平时以牟某某、马某某、赵某某、焦国栋等人的名义邮寄。他没有相应的售药资质，从中获利十万元左右。15、被告人焦国栋的供述，证实他通过德邦快递从李某某手里收到了三次复方地芬诺酯片，第一次是2019年7月份10件货20箱，第二次是8月份15件货30箱，第三次是8月份22件货44箱，共94箱。他除了通过德邦快递收复方地芬诺酯片，其余的都是袁超利用车，每次拉4箱至10箱交给他，然后他通过顺丰发往延安市富县XX村XX镇XX店王明处。2018年11月16日至2019年9月10日，他通过张垒、张丽娟给王明发货，张垒通过孟某甲、武某某、冯某某替他发货，袁超利也让赵某某、马某某、曹阿夫、牟某某、邢肖欢发过快递。他总共往富县发过90多箱复方地芬诺酯片，除了德邦快递邮寄来的复方地芬诺酯片卖了30箱外，其余的60箱均是袁超利开车送来让他拿顺丰快递发的。他没有相应的医药经营资质。他和袁超利之间经济往来比较复杂，袁超利借他钱，给他利息，谁没有了就互相给。袁超利是他的一个哥，他和袁超利关系比较铁，他把车卖了，将钱给袁超利，共给了20多万，袁超利给他还了7万元，当时承诺药品生意好了，和他一起给医院供药，他先后两次取货袁超利通过微信向其转了8000多元好处。16、被告人王纯明的供述，证实他知道复方地芬诺酯片是处方药，他没有销售处方药的资质，他以40元的价格将药品发往广东、新疆等地。除上述证据外，另有快递物流单，辨认笔录及照片，银行转账流水，电子数据检查笔录报告，户籍证明等证据，本院对上述证据及言词证据中能够相互印证的部分予以确认。本院认为，被告人袁超利、焦国栋、王纯明违反国家药品管理法规，在未取得药品经营许可证的情况下，从他人处购进管控药品进行销售，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。对各辩护人的辩护意见，综合评定如下：1、关于涉案药品数量计算问题。第一，有德邦速运快递单据，证人李某某的证言，被告人袁超利、焦国栋的陈述证实，被告人袁超利在李某某处购买复方地芬诺酯片94箱，其中50多箱寄给被告人王纯明。第二，自李某某处购买的药品，除寄给王纯明外，还在袁超利、焦国栋处扣押42箱药品。第三，顺丰快递物流单据、被告人袁超利、焦国栋的证言，证实2018年9月至2019年7月间，被告人袁超利、焦国栋二人以自己或他人名义向王纯明多次邮寄复方地芬诺酯片。袁超利称邮寄80余次，10箱左右；焦国栋称除将李某某所寄的药品寄给王纯明外，袁超利还拉了60箱药品由焦国栋寄给王纯明。按照有利于被告人原则，将被告人袁超利在2018年9月至2019年7月间寄给王纯明的药品计算为最少箱数10箱。第四，顺丰快递物流单据证实，被告人王纯明在2018年9月至2019年10月间，多次向各地邮寄药品。非法经营的药品的箱数，应包括已销售和待销售的药品总箱数。综上，对被告人袁超利、焦国栋非法经营药品的箱数，计算为104箱，对被告人王纯明非法经营药品的箱数，计算为62箱。对被告人袁超利、焦国栋及其辩护人提出药品总箱数不应按照104箱计算，查扣的42箱药品不属于犯罪数额的辩护意见，被告人王纯明及其辩护人提出药品数额应按照85箱计算的辩护意见均不予采纳。2、关于非法经营药品的犯罪数额问题。被告人袁超利、焦国栋非法经营的犯罪数额，其中已经销售的药品价值，应按照袁超利卖给王纯明的实际销售价格计算，对未销售的药品价值，按照袁超利在李某某处购买的药品进价计算。经被告人袁超利、王纯明均当庭确认，袁超利是以每瓶17元到19元不等的价格卖给王纯明的，按照有利于被告人原则，对袁超利、焦国栋已销售药品单价以每瓶17元计算，共62箱，金额为527000元，未销售部分以每瓶12.5元进价计算，共42箱，金额为262500元，共计非法经营的犯罪数额为789500元。经被告人王纯明当庭确认，其以每瓶22元到30元不等的价格卖给他人，证人苏某某、艾某甲·艾某乙证言证实王纯明以每瓶45元到50元不等的价格销售，按照有利于被告人原则，对王纯明销售的药品单价以每瓶22元计算，非法经营的犯罪数额为682000元。3、关于被告人焦国栋是否构成从犯的问题。被告人袁超利与焦国栋系共谋购进药品进行销售，在共同犯罪中，由袁超利负责购进药品及联系王纯明，焦国栋负责邮寄药品，二人仅分工不同，在非法经营活动中行为均积极主动，故不宜区分主、从犯，但被告人焦国栋的作用相对较轻。对被告人焦国栋及其辩护人提出焦国栋系从犯的辩护意见不予采纳。4、关于立功情节的认定。经审理查明，在被告人焦国栋的协助下，公安机关抓获被告人袁超利，应认定为焦国栋有立功表现，依法可以从轻处罚。综上，根据各被告人的犯罪事实、情节、认罪认罚情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人袁超利犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2019年10月1日起至2025年3月1日止。）二、被告人焦国栋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日, 即自2019年9月30日起至2024年11月29日止。）三、被告人王纯明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日, 即自2019年10月12日起至2024年10月11日止。）四、扣押在公安机关的涉案42箱复方地芬诺酯片予以没收，由扣押机关依法处理。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省渭南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。    审  判  长   刘宓佳  人民陪审员   张颖昱  人民陪审员   雷  玲   二O二0年九月二十八日    法 官 助 理   田  力  书  记  员   田兰兰   附：本案适用的法律条文。 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。  20200502213198510166105021985101678561978061921094109271978061940519901111610502199011117832202005181