山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8463号 上诉人（原审被告）：李学勇，男，1971年4月20日出生，汉族，住山西省万荣县光华乡西丁王村第五组，现住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：李红霞（李学勇之妻），女，1974年5月26日出生，汉族，住山西省万荣县。 委托诉讼代理人：孙开展，山东盈康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：耿纪海，男，1958年11月7日出生，汉族，住安徽省临泉县关庙镇范庄行政村刘庄52号，现住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：张元领，山东彤升律师事务所律师。 上诉人李学勇因与被上诉人耿纪海买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初3609号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李学勇的委托讼代理人李红霞、孙开展，被上诉人耿纪海的委托诉讼代理人张元领到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李学勇提出上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判驳回耿纪海的诉讼请求。事实与理由：上诉人于2016年7月开始购买被上诉人儿子耿帅防水卷材等材料，截止2016年12月份上诉人共计向被上诉人儿子耿帅转账47万元，还有几次现场付清货款。一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、一审中，上诉人对单号0665605、0665609中的“李学勇”签字提出鉴定，一审法院并未将选取鉴定机构摇号过程的书面材料在法庭出示，上诉人对鉴定机构是否摇号产生异议。鉴定结果公布后，上诉人不服，认为签名的笔迹鉴定结论主观性因素较多，并非唯一客观结果，上诉人当庭提出本着公平、公正、公开的原则要求重新鉴定，而一审法院不予准许的决定明显不当。二、对编号0334542、0334543、0665602三起货物，上诉人在订货时已当场将货款付清，后由司机拉货。该三张单据由于已付款因此标注与其他单据不一致。一审中上诉人对于该事实已作出说明，上述三张单据不应作为未付款的凭证，一审法院将举证责任转移给上诉人，适用法律明显不当。三、上诉人在庭审中一直未隐瞒事实，对确属安排司机拉货的货次主动认可。0334545单据的“王铁永”上诉人并不认识，上诉人从未安排“王铁永”拉货，该单据不应当采信。四、2016年9月14日15时被上诉人儿子耿帅发短信称已收到20万元，并要求上诉人继续付款，这次安排打给一个叫刘玲玲的账户，上诉人按要求于当日17时左右打款10万元，该10万元并不包含于短信的20万元之内，根据短信要求及上诉人汇款凭证，足以认定短信的20万元并不包含给刘玲玲的10万元汇款。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法改判。 耿纪海辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 耿纪海向一审法院起诉请求：1.李学勇支付耿纪海货款575624元；2.诉讼费用由李学勇承担。 一审法院认定事实：耿纪海、李学勇之间长期存在业务往来，2016年7月15日至2016年12月15日期间李学勇自耿纪海处购买防水材料及配套用品若干，形成送货单21张，载明李学勇应支付货款共计546264元。 2016年9月14日15时05分，耿纪海之子耿帅在耿纪海知情的情况下向李学勇配偶李红霞发送短信，称已付款20万元，尚有余款29万元要求支付至刘玲玲名下账户。李学勇于2016年9月14日、11月16日、12月29日、12月30日分5笔向刘玲玲账户转款，金额共计27万元。庭审中，耿纪海主张耿帅短信中提及的已付款20万元包含李学勇2016年9月14日银行转款10万元，除李学勇已提交银行明细载明款项外另收到货款10万元，李学勇累计付款37万元；李学勇主张耿帅短信中提及的已付款20万元不包含李学勇2016年9月14日银行转款10万元，李学勇累计付款47万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告主体是否适格；2.李学勇自耿纪海处购买货物应支付的金额；3.耿纪海2016年9月14日银行转款10万元是否包含在短信所述已收款20万元内。 首先，涉案送货单中明确载明送货人为“耿继海”，与耿纪海同音不同字，结合送货单由耿纪海实际持有的事实，足以印证耿纪海系买卖合同当事人，李学勇以与耿纪海儿子耿帅发生业务为由进行抗辩，但未提交相关证据，故一审法院对李学勇抗辩主张不予采纳。 其次，耿纪海提交的22张送货单中李学勇认可已收到其中18张载明的货物，剩余4张中编号0665605、0665609送货单经鉴定确认系李学勇本人所签，编号0334545送货单签收人员与李学勇认可单据中签收人员一致，足以证明该单据中货物由李学勇实际收取的事实，故李学勇应以该21张送货单金额支付货款。 最后，李学勇主张2016年9月14日银行转款10万元未包含在短信所述已收款20万元内，并以转款发生在短信发送后为由予以抗辩，但其提交的证据不能证明曾以其他形式向耿纪海支付该10万元，且即使转款发生于发送短信之后，鉴于双方对付款金额存在争议，李学勇作为付款一方承担举证责任的义务亦不能免除，故李学勇应承担举证不能的不利后果，一审法院对李学勇已付款37万元的事实予以确认。 综上，李学勇尚欠耿纪海货款176264元（546264元-370000元）的事实清楚，证据充分，耿纪海主张该部分货款，于法有据，一审法院予以支持。耿纪海的其他诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李学勇自判决生效之日起十日内支付耿纪海货款176264元；二、驳回耿纪海其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9556元（耿纪海已预交），由耿纪海负担6630元，李学勇负担2926元,李学勇于判决生效之日起十日内支付耿纪海2926元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 李学勇提交如下证据： 证据一、上海浦东发展银行业务转账凭证/回单原件(一审提交复印件)，证明：被上诉人之子向上诉人以及上诉人配偶于2016年9月14日上午10点和9月14日下午3点分别发短信，承认已收到20万元货款，并要求上诉人继续支付货款，根据被上诉人之子的指示，上诉人的配偶于当日下午4：15分向刘玲玲账户共汇款10万元，因此截至9月14日下午4：15分，上诉人共计向被上诉人支付30万元货款。 证据二、银行转账流水，证明：2016年9月14日16:15:15，按照被上诉人指定账户转账10万元，截至9月14日共计支付30万元。 耿纪海质证称，对证据一、二的真实性无异议，对证明事项有异议，2016年9月14日被上诉人向上诉人催要货款，上诉人答应当日给转账10万元，被上诉人就告诉其子耿帅上诉人今天付10万元，这样就总共支付20万元，耿帅在向上诉人发短信时自认为10万元已转账成功，就在短信中称已经支付了20万元。实际情况耿帅发短信时争议的10万元上诉人并没有转账成功，而是在发短信后转过来该10万元。因此该10万元已包含在短信中称的20万元内。另外根据法律规定，大额付款上诉人应提交已经支付的证据。本案中上诉人所提交的合法有效的证据仅能证实上诉人支付了37万元。 本院对上诉人提交证据的真实性均予以确认，至于是否采信将结合本案案情及其他证据综合作出认定。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下： 上诉人主张短信所涉的20万元支付方式为耿帅通过电话方式指示李红霞从ATM机向朱小川转账，但并无受耿帅或被上诉人指示付款的证据。 二审庭审中，被上诉人主张送货单一式三联，给上诉人一联；上诉人认可送货单给上诉人一联，司机去提货时也会持一联回来交给上诉人，上诉人与司机之间依据送货单清点货物。上诉人主张对于编号0334543号、0334542送货单项下货款系由上诉人到被上诉人仓库向耿帅付现金后，第二天雇佣的司机旦海娟到被上诉人仓库拉走货物，当时给耿帅付款时并未让耿帅出具收条，当时到了年底，不付款不发货。一审2018年10月26日法庭审理笔录载明：上诉人主张系2016年12月7日货款33220元、8日货款33200元（送货单载明日期）当日付清。 另查明，一审2018年10月26日庭审笔录载明：李学勇对单号0665605、0665609中的“李学勇”签字提出鉴定，经一审法院询问，双方均答由法院随机选取鉴定机构，并明确表示不出席鉴定机构的选取过程。2019年6月4日询问笔录中李学勇再次作出上述意思表示。2019年8月13日庭审笔录载明：经出示鉴定报告，李学勇发表质证意见时并未对鉴定程序提出任何异议。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人向上诉人的总供货数额及上诉人付款金额。 首先，一审庭审中上诉人认可编号0334542、0334543、0665602三份送货单项下货物已收到，但主张该三份送货单项下货款于送货单载明日期当日付清，系以现金方式给付耿帅，因此三份送货单均未标注“款未付”，二审庭审又陈述系于前一天向耿帅付款后第二天由司机去被上诉人处拉货，对此，本院认为，上诉人在两次庭审中的陈述相互矛盾，且送货单系出卖方据以证明其向买受方已经交付货物的凭证，而上诉人作为买受方，对于其已履行付款义务负有举证证明的责任，但上诉人并未提交该三份送货单项下货款的付款证据，应承担举证不能的法律后果，一审判决对举证责任的分配并无不当，于法有据，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信； 其次，一审期间上诉人对单号0665605、0665609中的“李学勇”签字申请鉴定，在庭审以及后续的询问笔录中均明确表示由法院随机选取鉴定机构，不出席摇号过程，在鉴定意见出具后的质证过程中，对于鉴定程序亦未提出任何异议，也无证据证明鉴定存在违反法定程序的情形，其要求重新鉴定并无法定事由，一审法院对此不予准许并采信鉴定意见作为本案定案依据从而认定上述两份送货单系由李学勇签收并无不当，本院对此依法予以确认，上诉人的该上诉理由，不能成立，本院不予采信。 再次，0334545单据签收人员“王铁永”与其认可单据中的签收人员一致，一审据此认定该笔货物实际交付的事实并无不当，本院依法予以确认。 最后，关于付款金额，双方就2016年9月14日银行转款10万元是否包含在耿帅短信所述的已收20万元中各执一词，耿帅的短信发送时间虽早于上诉人的转款时间，但付款系上诉人作为买受方的合同义务，上诉人主张其履行了相关的付款义务应承担举证证明的责任，而上诉人对于耿帅短信所载明的相关款项的支付并未提交有效证据予以证明，一审判决认定应由上诉人承担举证不能的法律后果对于举证责任的分配并无不当，本院对此依法予以确认。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3825元，由上诉人李学勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年九月十七日 法官助理 张宁 书记员彭晓凤