贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5387号上诉人（原审被告）：刘晓静，女，1982年2月3日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告）：李军，男，1970年8月21日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。上诉人刘晓静因与被上诉人李军民间借贷纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘晓静上诉请求：1.撤销原判，改判在借款本金中扣除上诉人已支付的款项；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院程序违法。上诉人因工作原因不能到庭参加开庭，经一审法院工作人员告知可委托他人代为诉讼，但未告知需要何种条件，开庭时上诉人委托的代理人因不符合法律规定而不能参加庭审，一审法院没有接收上诉人委托代理人提供的证据，缺席审判不当。二、上诉人借款后从2017年至今已实际还款123000元，应在借款本金中予以扣除，一审法院因未接收上诉人提供的证据，按原始借款本金予以判决，属认定事实不清，证据不足。为此，请求二审改判。李军答辩称，上诉人上诉理由不属实，不能成立。被上诉人收到的123000元不是刘晓静的还款，是案外人还的钱。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予以维持。李军向一审法院起诉请求：1.判令被告刘晓静归还原告借款本金300000元，并自2017年11月23日起按照月息2%标准支付原告借款利息（暂定468000元）直至借款本息还清之日止；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月23日，被告向原告借款，并向原告出具《借条》一份载明：“本人刘晓静因资金紧缺向李军借到现金人民币叁拾万元整（300000.00），利息（月息5%），本金归还时一并归还，口说无凭特立此据”。同日，原告通过中国工商银行向被告银行账户转账285000元。此后，被告未归还借款本金，也未支付利息。本案在审理过程中，依据原告提出的财产保全申请，原审法院于2020年4月17日作出（2020）黔0302民初1992号民事裁定书，裁定对刘晓静价值468000元的财产予以查封、扣押、冻结。为此，原告提供其与案外人皮章玉共有房屋为保全申请进行担保。一审法院认为，本案首先涉及原告借款本金认定问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，民间借贷属于实践性合同，需出借人实际支付借款给借款人后才能生效。具体到本案中，虽然双方借条中载明借款金额为300000元，但原告提供的转账凭证中载明转账金额为285000元，原告并未就另外15000元提供已经支付被告的相关证据予以佐证，原审法院综合全案认定本案借款金额为285000元。其次，对于原告主张偿还借款本金及利息问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，双方虽然未约定还款期限，但原告有权随时主张被告偿还借款，因此对原告请求被告归还借款本金的诉讼请求予以支持。结合前述对借款金额的认定，即由被告偿还原告借款本金285000元。对于原告主张的利息问题，双方在《借条》中约定借款利息为月息5%，应当视为双方约定了借期利息，未约定逾期利息。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第二款第二项的规定，本案中原告自愿主张按照月息2%标准计算符合法律规定，即被告应以285000元为基数，自2017年11月23日起按月息2%计算支付利息至本息付清之日止。被告经原审法院传票传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃了自己的诉讼权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案缺席判决。综上所述，对原告诉讼请求中合理部分予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第二款第二项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由被告刘晓静于本判决生效之日起十日内偿还原告李军借款本金285000元及利息（利息计算，以285000元为基数，自2017年11月23日起按月息2%计算至本息付清之日止）；二、驳回原告李军其他诉讼请求。案件受理费11480元，减半收取5740元，保全费2860元，合计8600元；由原告李军向本院申请退还5740元，由被告刘晓静负担8600元。本院二审期间，刘晓静提供11页微信转账记录及1页银行转账明细，金额共计123000元（其中6万元银行明细是其本人向李军转账，另于2018年11月26日分别通过朋友田忠、唐江转账给李军共2万元），拟证明其借款后已不定期归还借款123000元，应在借款本金中予以扣减。李军质证意见为：刘晓静本人银行卡转账的60000元予以认可，不认识刘晓静所称的朋友，其余转账系案外人张运转账，系其他欠款与本案无关。张运到庭称，其与李军的借款已还清，并没有让田忠、唐江还款给李军，因刘晓静所借款项系其在使用，故2018年、2019年期间其向李军的转账43000元系代刘晓静还款。李军对张运的说法不予认可，认为张运于2014年向其借款30万元，仅于2016年年底一次性归还了25万元，张运微信转的43000元以及田忠、唐江转账的2万元均是用于归还张运差欠的借款。李军提交2页银行流水及短信截图，拟证明其与案外人张运有债权债务关系，张运的转账系其本人的还款。刘晓静质证意见为：不清楚张运之前的借款。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，刘晓静主张已归还123000元的组成如下：2018年11月26日13时48分刘晓静向李军转账60000元，13时50分田忠向李军转账5000元，13时57分左右唐江向李军两次转账共计15000元。2018年2月13日，张运分两次转账15000元给皮章玉（李军妻子）。2018年11月15日，张运向李军转账10000元；2019年4月14日，张运向李军转账3000元；2019年4月15日，张运向李军转账2000元；2019年4月16日，张运向李军转账1000元；2019年5月15日，张运向李军转账4500元；2019年6月14日，张运向李军转账7500元；以上张运共计向李军转账28000元。二审中，本院当庭拨打田忠的电话，田忠在电话中称其不认识李军，其帮刘晓静转了5000元给李军。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.刘晓静已还款的数额如何认定；2.刘晓静归还的款项应否抵扣借款本金；3.一审缺席审判是否存在程序违法。关于第一个焦点。刘晓静主张归还的款项分别为：1.其本人转账给李军60000元；2.通过案外人田忠、唐江转账给李军20000元；3.通过案外人张运转账给李军及其妻子43000元。首先，对于刘晓静本人转账60000元，李军认可，应作为刘晓静归还的款项；其次，对于案外人田忠、唐江的转账20000元，因转账时间与刘晓静转账60000元的时间间隔很短，且李军认可与二人不认识，加之田忠在电话中认可其转账系帮刘晓静转账，故该20000元应认定为刘晓静指示案外人田忠、唐江向李军转账，用于归还其借款；第三，对张运转账43000元，因张运与李军夫妇还有其他债权债务未处理清楚，现有证据不足以证明该款是用于归还刘晓静的借款，故本院不予认定。因此，刘晓静已还款数额为80000元。关于第二个焦点。双方当事人在借条中约定月利率5%，但李军起诉主张按2%支付利息，系其自愿处分权利，从其意愿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务”的规定，从2017年11月23日借款之日至2018年11月26日还款80000元期间，刘晓静应付利息为68400元（285000元×2%×12），刘晓静多还的11600元，应作为偿还的本金，故刘晓静尚欠借款本金273400元。关于第三个焦点。因一审法院开庭前依法向刘晓静送达了开庭传票，刘晓静委托的代理人因不符合公民代理的条件而未能参加庭审，该法律后果应由刘晓静自行承担，故一审法院缺席审判并未违反法律规定。刘晓静关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，刘晓静的上诉请求部分成立，应予部分支持。刘晓静因自身原因未在一审举证期限内提交证据，致使二审改判，根据《诉讼费用交纳办法》第四十条关于“当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担”之规定，刘晓静应承担二审相应的诉讼费用。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初1992号民事判决主文第二项；二、变更贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初1992号民事判决主文第一项为“由刘晓静于本判决生效之日起十日内偿还李军借款本金273400元及利息（利息以273400元为基数，自2018年11月27日起按月息2%计算至本息付清之日止）”；三、驳回李军的其他诉讼请求；四、驳回刘晓静的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5740元，保全费2860元，由刘晓静负担8000元，李军负担600元；二审案件受理费11480元，由刘晓静负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 陈文玉审判员 任建毅二〇二〇年九月三十日法官助理黄和利书记员向应松