重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝02民终1433号 上诉人（原审被告）：邱政三，男，1989年11月15日出生，汉族，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：张靖，重庆四方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方显国，男，1941年1月13日出生，汉族，住重庆市巫溪县。 原审被告：巫溪县和达水利水电开发有限公司，住所地重庆市巫溪县长桂乡菊花村二组，统一社会信用代码915002387907164163。 法定代表人：邱天，该公司执行董事。 原审被告：邱天，男，1964年8月22日出生，汉族，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：张靖，重庆四方律师事务所律师。 原审被告：殷昌友，男，1953年1月17日出生，汉族，住重庆市巫溪县。 上诉人邱政三因与被上诉人方显国、原审被告巫溪县和达水利水电开发有限公司（以下简称和达水电公司）、邱天、殷昌友民间借贷纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2019）渝0238民初4252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邱政三上诉请求：1.撤销（2019）渝0238民初4252号民事判决，改判邱政三不承担责任；2.本案上诉费用由方显国承担。事实和理由：一、方显国未实际向邱政三交付借款本金，案涉借条对邱政三不产生拘束力，邱政三不应承担还款责任。邱政三向方显国出具借条的本意是向方显国借款用于经营和达水电公司，但方显国在邱政三出具借条后并未向邱政三实际交付借款80万元。根据方显国提供的证据，方显国所主张的借款80万元系殷昌友在2015年11月18日前向方显国所借。借款合同是实践性合同，出借人向借款人交付借款时方发生法律效力，方显国没有证据证明向邱政三交付了借款80万元，也无任何证据证明邱政三作出的意思表示是对殷昌友之前债务的追认或加入。一审法院将邱政三认定为本案借款人，而未审查方显国在邱政三作出借款意思表示后是否向邱政三出借相应款项，严重缺乏事实和法律依据。二、一审法院认定借款本金为78.47万元错误。一审判决查明，方显国于2014年8月12日通过转账向殷昌友交付借款25万元，2014年11月25日通过转账方式向殷昌友交付借款15万元，2014年11月25日取现17.2万元，2015年11月18日取现14.8万元。在邱政三及殷昌友均提出异议的情况下，方显国并无任何证据证明2014年11月25日和2015年11月18日的现金交付行为实际发生。方显国主张2015年11月19日向邓峰账户转入1.53万元系因之前借款总额为78.47万元完全系方显国自述，因此该1.53万元对之前借款78.47万元的事实成立并不具有盖然性，一审法院不应直接予以认定前述两笔现金交付的发生。即使认定邱政三应对之前借款承担责任，也应当减除方显国主张的两笔现金交付共计29.8万元的金额，只应认定借款本金为41.53万元。 方显国辩称，邱政三主张的两笔现金没有收到是不存在的，如果没有收到请说出道理。方显国有取款证据，条子都写清楚了，当时还有在场人。当时借钱不止80万元，方显国没有这样多，只凑足了80万元。以前几笔借款利息是3.67万元，邱政三没有钱付又借给了邱政三。邱政三说是“利滚利”是不存在的，一审只判了8万元利息，还算“利滚利”是不合理的。5万元利息给了又借回去，是有证据的。一审法院把两笔债判成了“利滚利”是错误的，请求二审将事情查清。 和达水电公司、邱天、殷昌友未作陈述。 方显国向一审法院起诉请求：依法判令原审被告立即偿还方显国借款本金80万元及利息（利息计算至债务全部清偿时止，现暂从2015年11月19日计算起至2019年12月19日止按月息二分计息，共49个月，共78.4万元，其中原审被告已支付4.8万元，现连本带息共欠153.6万元，2019年12月19日后的利息至偿还完毕之日止）。 一审法院认定事实：邱天、殷昌友系和达水电公司股东，因合伙修建水电站需资金周转，由殷昌友出面向方显国借款。方显国于2014年8月12日、2015年8月4日先后向殷昌友银行账户转款25万元、15万元，于2015年11月19日向和达水电公司员工邓峰银行账户转款1.53万元。2015年11月18日，方显国基于对殷昌友的不信任，遂要求殷昌友通知其老板前来出具借条。同日方显国与邱政三、殷昌友等人一起进行结算，结算后向方显国出具借条一张，载明：“今借到方显国人民币现金800000元，大写捌拾万元整。月息贰分。按季结息，借款期限为壹年。”落款日期为2015年11月19日，邱政三在借款人处签名并填写身份证号码50234198911XXXXXX，殷昌友在担保人处签字并填写其身份证号码512228195301XXXXXX，未约定担保方式和担保期限；和达水电公司在借条上“现金800000元”处盖章。借条出具后，原审被告向方显国支付了第一季度的利息4.8万元，后未再支付利息。借款到期后，原审被告未能按时偿还借款本息。邱天与邱政三系父子关系，借条上邱天的签名系邱政三所签。上述事实，有方显国提交的方显国身份证复印件、借条原件、重庆农村商业银行对私客户账户明细、转账凭证，方显国与邱天、邱政三的通话录音光盘，一审法院依职权提取的（2019）渝0238民初4251号案卷中的借条一份，以及到庭当事人的当庭陈述予以证实，一审法院予以认定并在卷佐证。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，原审原、被告之间形成的借贷合同关系，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应予保护。庭审中，双方对邱天是否承担责任、和达水电公司是否应承担连带责任、借款本金的数额等问题存在争议。对双方有争议问题，评述如下：一、关于本案是否过诉讼时效的问题。原审被告辩称本案已过诉讼时效、方显国丧失胜诉权。一审法院认为，原审被告向方显国出具借条的时间是2015年11月19日，借条约定的借款期限为1年，故诉讼时效应从2016年11月20日开始起算，于2019年11月19日诉讼时效期间届满。方显国当庭举示的通话录音显示方显国于2019年7月20日与邱政三进行通话并要求原审被告偿还借款，邱政三认可借款事实并承诺尽快还款，故方显国与邱政三通话的行为构成诉讼时效中止，该借款的诉讼时效应从2019年7月21日重新起算。因此，对原审被告辩称本案诉讼时效已过、方显国丧失胜诉权的意见一审法院不予采纳。庭审中，原审被告辩称方显国的通话录音属于非法证据应不予采纳。一审法院认为方显国录取原审原、被告之间的通话内容的行为并不违法，该证据并不属于非法证据，故对原审被告该辩称意见不予采纳。二、邱天、邱政三是否承担责任的问题。针对邱天是否承担责任的问题。庭审中，方显国认可邱天的签名系邱政三代签，并陈述在后来与邱天的通话中邱天对邱政三的代签行为予以认可，但方显国未能举示证据予以证明，应承担举证不利的法律后果，且邱天当庭陈述邱政三在借条上代其签名没有经过其同意或授权，同时方显国也未能举示其他证据证明方显国与邱天之间形成了案涉的借贷关系，故对方显国要求邱天返还借款并支付利息的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。针对邱政三是否承担责任的问题。庭审中，邱政三认可借条上的签名捺印均为其本人书写，但辩称该笔借款未实际交付、邱政三的签名也不构成债权债务关系的加入和转让；方显国陈述该笔借款已向担保人殷昌友交付，之所以让邱天、邱政三出具借条，是由于不相信殷昌友有偿还能力，才要求邱天、邱政三出具借条；殷昌友对方显国陈述的事实予以认可。综上，一审法院认为，邱政三作为完全民事行为能力人理应知道出具借条的法律后果，虽然其抗辩方显国未实际交付借款，但根据方显国及殷昌友的当庭陈述可以得知邱政三出具借条是由于方显国与三原审被告之间对之前殷昌友向方显国借款的结算，结合庭审中三原审被告认可三人合伙开发经营和达水电公司这一事实，一审法院认为方显国和殷昌友陈述事实的证明力大于邱政三陈述。因此，一审法院认定方显国与邱政三、殷昌友结算后邱政三出具借条的行为构成债务承担。对邱政三辩称借款未实际交付、未形成债权债务关于的转让和加入的辩称，一审法院不予认可；对方显国要求邱政三返还借款本金并支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。三、和达水电公司和殷昌友是否应承担担保责任的问题。针对和达水电公司是否承担担保责任的问题。方显国认为和达水电公司在借条上盖章的行为是为该笔借款提供担保。和达水电公司辩称该印章仅为公司财务章非公司印章，公司不是借款人也非担保人，只是作为见证人在借条上的金额处加盖了公司财务章。一审法院认为，首先，和达水电公司确实在案涉借条上“现金800000元”处加盖了公司财务章，但方显国不能以此推定和达水电公司就对该笔借款提供了担保；其次，借条处有载明担保人位置，因此，若和达水电公司为该笔借款提供担保应将公司印章加盖在担保人处；再次，一审法院在（2019）渝0238民初4251号案卷中提取了和达水电公司为邱天、邱政三提供担保的借条，该借条上明确有和达水电公司为担保人，并在担保的内容处加盖了鲜章。综上，一审法院认定和达水电公司在借条处加盖财务章的行为并不构成为该笔借款提供担保的行为，对方显国要求和达水电公司承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。针对殷昌友是否应承担担保责任的问题。双方在借条中未约定担保方式和担保期限，故一审法院认定担保方式为连带责任担保，担保期限为主债务履行期届满之日起六个月。因此，方显国应在2016年11月19日至2017年5月18日期间要求殷昌友承担担保责任，而殷昌友在庭审中承认方显国在上述期间以及该期间之后一直在向其催要借款、要求其承担担保责任。因此，殷昌友的保证责任未能免除，故对方显国要求殷昌友承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。四、借款本金的数额的问题。庭审中，方显国陈述80万借款中有8.67万元的利息计入了本金，殷昌友陈述该本金中含有12.07万元利息。一审法院结合原审原、被告的陈述以及方显国提交的银行交易明细，认定方显国于2014年8月12日向殷昌友转款25万元，于2014年11月25日取现17.2万元后向殷昌友交付15万元，于2015年7月20日将5万元利息转为本金开始计算利息，于2015年8月4日向殷昌友转款15万元，共计60万元；另在出具借条时将下欠利息转入了本金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款的规定，利转本后原审被告应支付的数额已超过了法律的规定。因此，一审法院对截止2015年11月18日所产生的利息重新进行计算，具体为：2014年8月12日转款25万元至2015年11月18日共计1年3个月6天，产生利息7.6万元；2014年11月25日取现交付15万元至2015年11月18日共计11个月23天，产生利息3.53万元；2015年7月20日将5万元利息计入本金至2015年11月18日共计3个月29天，产生利息3966元；2015年8月4日转款15万元至2015年11月18日共计3个月14天，产生利息1.04万元；以上利息共计125666元。针对结算前借款所产生的利息，方显国陈述殷昌友偿还了部分利息，只是将未偿还的8.67万元利息计入了本金，同时殷昌友认可结算之前分两次向方显国给付利息共计3.9万元，结合一审法院对结算前利息的计算结果，一审法院对方显国的陈述予以认可，但方显国对未给付的5万元又计算了利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款的规定，应予以扣减。因此，方显国陈述结算前尚欠利息8.67万元应扣除5万元所产生的利息3966元，结算前实际欠付利息应为82734元，故一审法院认定结算前殷昌友实际欠方显国借款本金55万元和利息82734元，加上方显国于2015年11月18日取现14.8万元交付于原审被告，此时共计向原审被告交付借款本金69.8万元。关于方显国向和达水电公司员工邓峰汇入的1.53万元的事实，方显国陈述该款系原审原、被告在结算时借款总金额为78.47万元，但原审被告出具的借条上的借款金额是80万元，故方显国按原审被告的要求将1.53万元汇入邓峰账户内，同时和达水电公司也认可该1.53万元是代原审被告收取的。一审法院认为，原审原、被告双方存在频繁的借贷关系，且原审被告借款是用于和达水电公司的建设，因此存在方显国按原审被告要求将借款直接汇入和达水电公司员工邓峰账户内的可能，结合借条、当事人的陈述，对该1.53万元一审法院予以认可，对邱政三的抗辩不予支持。综上，一审法院认定本案借款本金为71.33万元（69.8万元+1.53万元）。综上，对方显国要求原审被告偿还借款本金和利息的诉讼请求，一审法院依法调整为邱政三向方显国支付借款本金71.33万元及利息（利息的计算方式：截止2015年11月18日下欠利息82734元，自2015年11月19日起至付清之日止以71.33万元为基数按月利率2%的标准计算，但应扣除殷昌友已支付的4.8万元利息）；殷昌友对上述债务承担连带清偿责任，殷昌友承担担保责任后有权向邱政三追偿；对方显国的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、邱政三于本判决生效之日起十日内向方显国支付下欠借款本金71.33万元及利息（利息的计算方式：截止2015年11月18日下欠利息82734.00元，自2015年11月19日起至付清之日止以71.33万元为基数按月利率2%的标准计算，但应扣除被告殷昌友已支付的4.8万元）；二、殷昌友对上述第一项债务承担连带清偿责任，殷昌友承担担保责任后有权向邱政三追偿；三、驳回方显国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9312元，由方显国负担1009.19元、邱政三、殷昌友负担8302.81元。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院查明：方显国在一审中陈述案涉借条所载借款80万元由两部分组成，第一部分是2014年8月12日采用银行转账方式交付殷昌友25万元，2014年11月25日从银行账户取现金15万元交付殷昌友，2015年7月20日殷昌友支付前两笔借款的利息5万元后又出借给殷昌友，2015年8月4日采用银行转账方式交付殷昌友15万元，以上共计60万元；第二部分是2015年11月18日，即出具借条当日，因邱政三、邱天、殷昌友等人还想借钱，方显国就又出借了20万元，其中当天从银行账户取现14.8万元（分两笔，1笔2.8万元、1笔12万元），此前60万元的利息3.67万元，另在次日按邱政三等人的指示采用银行转账方式向邓峰支付1.53万元；殷昌友在一审中认可收到方显国采用银行转账方式支付的40万元和方显国主张的其中1笔5万元的事实，并称在2015年7月20日前曾分两次向方显国支付利息3.9万元（1.5+2.4万元），另称案涉借条中的80万元包含有此前未支付利息12.07万元。对于方显国主张2015年11月18日取现支付借款14.8万元，殷昌友表示不清楚。方显国对于殷昌友陈述在2015年7月20日前分两次支付此前借款利息3.9万元予以认可。 本院对当事人无争议的一审法院认定事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1.邱政三与方显国之间的借款合同是否生效；2.方显国提供借款的实际金额。 关于第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”邱政三上诉主张，其出具给方显国的涉案借条系向方显国借款80万元，但方显国在借条出具后并未提供相应借款，故双方的借款合同关系未生效。方显国主张案涉借条是针对借条出具前方显国提供给殷昌友的借款经过结算后的未付本息，加上出具借条当日支付的14.8万元，以及次日支付给邓峰的1.53万元，总计80万元的借款总额。方显国对其主张，提交了相关银行交易记录加以证明，同时殷昌友也认可案涉借条包含此前其为和达水电公司生产经营而向方显国借款经结算的本息。本院认为，方显国主张案涉借条金额包含有此前提供给殷昌友的借款未付本息具有高度可能性，本院予以认定。因此，邱政三对殷昌友此前借款以借款人的名义出具借条，邱政三与方显国之间的借款合同于案涉借条出具时生效。 关于第二个争议焦点。邱政三主张方显国提供的借款本金数额为41.53万元，即方显国采用银行转账方式支付给殷昌友的40万元和支付给邓峰的1.53万元。方显国主张除前述41.53万元，其另采用现金支付方式于2014年11月25日向殷昌友支付了15万元，在2015年11月18日支付现金14.8万元。方显国为支持其前述主张，提交了其银行交易记录。依据方显国提交的银行交易记录，户名为方显国的重庆农村商业银行尾号4514账户于2014年11月25日取现17.2万元，于2015年11月18日分别取现2.8万元、12万元。结合方显国对案涉借条金额80万元组成的说明，方显国主张事实成立具有高度可能性，即方显国采用现金交付方式于2014年11月25日、2015年11月18日分别提供借款15万元、14.8万元，本院予以认定。对于方显国二审主张尚有本金5万元未予认定的问题，因方显国就此未提出上诉，不在本案二审审理范围，本院不予评述。 综上所述，邱政三的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18901.82元，由邱政三负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李洪武 审 判 员 龙江莉 审 判 员 刘 健 二〇二〇年九月八日 法官助理 杨 军 书 记 员 张 蕾