浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4963号 上诉人（原审被告）：杭州吉典广告策划有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区教工路240号20幢3-4层杭州悦臣大酒店四楼430室。 法定代表人：曹亚宁。 委托诉讼代理人：张杰，浙江隽杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淳安千岛湖旅游集团文化传播有限公司。住所地：浙江省淳安县千岛湖镇新安东路183号901室。 法定代表人：王干。 委托诉讼代理人：方玮玮，该公司员工。 委托诉讼代理人：王**，浙江泽道律师事务所律师。 上诉人杭州吉典广告策划有限公司（以下简称吉典广告公司）为与被上诉人淳安千岛湖旅游集团文化传播有限公司（以下简称千岛湖旅游公司）合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2020）浙0127民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 吉典广告公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审：2、由千岛湖旅游公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审对证据的采信显失公允。1.关于报价清单，吉典广告公司的证据1方玮玮与李渊铭的微信聊天记录中有一份方玮玮回发给李渊铭的2018年4月19日清单，该清单系吉典广告公司叶姓员工发给千岛湖旅游公司员工方玮玮，结合双方合作协议系2018年4月23日在吉典广告公司位于杭州市区的所在地签订，充分表明系吉典广告公司先将项目清单提供给千岛湖旅游公司。一审认定称千岛湖旅游公司803612.5元报价清单，依据不足。2.千岛湖旅游公司的证据2和证据7，一审认定其真实性没有依据。一审认定了该些证据，却没有认定吉典广告公司的证据4，有失公正。二、一审事实认定错误。1.吉典广告公司法定代表人曹亚宁收到千岛湖旅游公司发送的“关于千岛湖中药材交易博览会暨第四届覆盆子节合同清账说明”后仅回复了“收到”二字，无法认定构成默认，案涉合作协议中对对账有明确的约定。2.徐丽萍与曹亚宁的聊天记录中，曹亚宁始终没有明确同意千岛湖旅游公司的结算报价，只不过为了维持双方之前尚算友好的合作气氛而保持着一种不确定但也未明确拒绝进一步沟通的关系，绝非对清单并无异议，说出“如这么等不牢的话，那你今天先开两张发票吧，一张20万一张30万”这句话本身就是一种无可奈何的状态下表明了暂时同意结算50万而非千岛湖旅游公司所主张的90万的意思。而在千岛湖旅游公司开出了80万的发票后，吉典广告公司立即拒绝支付并未将发票入账。这一过程前后连续，曹亚宁的态度也是一贯的：一是要与其他股东达成一致意见，二是结算金额要双方取得一致不能千岛湖旅游公司单方说了算。按千岛湖旅游公司的说法，千岛湖旅游公司于2018年12月19日将959186.15元的结算清单发给曹亚宁后，又于2019年1月8日将920933.65元的结算清单发送至吉典广告公司的另一经办人李渊明，加上起诉时提交的1156121.79元的结算清单，足见千岛湖旅游公司前后数次结算报价也在不断调整，由此也表明双方一直在保持沟通，但一直未达成一致。3.千岛湖旅游公司仅向吉典广告公司发送了两份结算清单，所谓2018年12月19日由曹亚宁收到的959186.15元结算清单，没有依据。一审将三份清单的差异之处列举并采信其最低值，却不采信803612.5元的报价清单，形成了双重标准。虽然吉典广告公司并不认可该报价清单，且收到该清单也已经是2019年1月12日，但一审既然允许千岛湖旅游公司自愿下调，则报价清单与结算清单不一致之处应当以协议报价的约定为准，就低不就高。4.不论双方合作协议的报价清单附件最初由谁制作提供，结合千岛湖旅游公司一审证据3以及庭审中的陈述，即声称按照报价清单完成了合同事项并经主办方审计确认，足以说明其无论报价还是结算的清单内容均应与主办单位的审计报告一致，但实际上其结算清单中又擅自添加了多项与主办单位的审计报告及其自身的报价清单不一致的内容，均应予以剔除。千岛湖旅游公司自己现场保管不善的物品的遗失及损坏，不应由吉典广告公司承担。三、一审判决理由错误。1.一审认定增加项目客观存在缺乏依据。事实上活动结束后人员也便散场了，并无所谓验收。即便活动结束视为已验收，按双方协议约定，对千岛湖旅游公司具体完成的事项尤其新增的工程量仍然应由双方具体核对确认。双方长期沟通却不能就工程款如何支付达成一致。这本身就是一种吉典广告公司提出了异议的过程。吉典广告公司的证据3显示吉典广告公司还提出了正式的书面异议。2.双方在合作协议中约定“项目结束后根据实际成本，甲方向乙方支付项目总额10%的服务费及7%税费，具体费用根据实际情况双方协商进行增减”，即服务费及税费是由双方在项目结束后根据实际成本和实际情况协商进行增减，而非无条件支付该费用，如报价非实际成本则无权要求吉典广告公司支付该费用。本案中，千岛湖旅游公司并未举证其所列举的全部费用均为实际成本而未包含相应的利润，故其无权主张吉典广告公司支付服务费和税费。况且吉典广告公司未将千岛湖旅游公司开具的80万元发票入账，而本案中千岛湖旅游公司又未开具任何新的发票，故其无任何税费损失，不应另外主张税费，且法定税率为6%，7%的税率明显与法定不符。3.双方在合作协议中约定“待活动结束后，主办方经费到位，甲方在一周工作日内向乙方付清活动费用”，现根据千岛湖旅游公司自身提供的证据四，主办方审计价格为1601665.50元，实际支付的却只有155万元，尚有5万余元未支付。不论未付款项金额大小，均不影响对主办方经费未到位的性质的认定，故双方约定的付清条件尚未成就。4.2019年1月8日千岛湖旅游公司发送的最后一份920933.65元的结算清单时报价金额还在下调，这充分说明结算金额未达成一致的原因在于千岛湖旅游公司，本案事实上就是因为千岛湖旅游公司报价不合理而导致双方未能实际结算的，故至多应从法院判决支持其诉讼请求时开始计算利息。四、吉典广告公司认为本案处理最得当的方法是以吉典广告公司提供的协议附件为基础确定案涉工程的具体项目和价格，扣除千岛湖旅游公司未实际完成的项目费用，剩余的即为千岛湖旅游公司完成的项目费用，报价和数量就低不就高。综上，吉典广告公司部分不服一审判决，请求依法改判或发回重审。 千岛湖旅游公司答辩称：一、关于双方结算的问题。1.报价清单问题。一审中出现两份报价清单，一份是吉典广告公司提交的，另一份是千岛湖旅游公司提交的，两份报价清单存在较大的出入，一审采信千岛湖旅游公司的报价清单是正确的。首先，从两份报价清单内容项目看，吉典广告公司提交的报价清单第一项内容即为106000元(含标书设计制作、三维设计、平面设计、视频设计制作、配套劳务费)，而该费用发生在吉典广告公司与奥斯恩影视文化传媒（杭州）有限公司签（以下简称奥斯恩文化公司）于2018年5月5日签订的《合作补充协议》结算条款中，而双方提交的报价单时间均发生在2018年4月，所以在报价时该项费用并未确定，不可能包含着报价中。第二，报价自然系合同约定服务类别项目等内容，标书设计、前期考察等费用并不包含在合同约定项目中，千岛湖旅游公司不可能报此价。其次，从报价主体看，报价清单一般系由实际施工主体向付款主体报价，结合到本案，一般由千岛湖旅游公司向吉典广告公司报价。双方签订的《合作协议》第2.1条也约定由千岛湖旅游公司向吉典广告公司提供报价清单的事实，由此可见，报价系千岛湖旅游公司所报，而非吉典广告公司报价。最后，从协议约定以80万元为基础与报价清单基本吻合，加上审计报告格式内容基本与千岛湖旅游公司提交的报价清单相符，一审采信千岛湖旅游公司提交的报价清单完全正确。2.如何结算的问题。双方签订的《合作协议》约定，项目执行总费用按照清单报价80万为基础，项目结束后根据实际成本，支付项目总额10%的服务费及7%税费，具体费用根据实际情况双方协商增减。如需增加项目费用，双方共同协商同意后方可实施。本案中，千岛湖旅游公司服务并实施的活动已经2018年5月验收，验收即意味着吉典广告公司同意千岛湖旅游公司在具体实施中的最终实施结果。当然在具体实施过程中双方自然也存在沟通和协商，吉典广告公司在现场派有代表，双方领导也多次到现场以及通过电话等方式沟通确定实施方案，验收则证明吉典广告公司对千岛湖旅游公司实施成果最终予以同意确定。千岛湖旅游公司按照吉典广告公司要求提交结算清单，其中第一份1156121.79元因吉典广告公司提交主办方审计需要在其催促下于2018年5月16日即提交，第二份959186.15元于2018年12月19日提交，第三份920933.65元于2019年1月8日提交，该三份结算清单在一审判决书中已列明除外宣部分外，基本一致，仅仅有四项略有差异，而其中主开幕仪式(道具制作)和彩排费用(增加)下调主要是考虑尽快收款的无奈之举。吉典广告公司以合作协议附件的报价清单与该三份结算清单比较，认为报价清单中没有的，结算清单上有增加。千岛湖旅游公司认为，首先，实际实施过程中的确存在增减，这在双方合同中就已约定，而且在验收后数日千岛湖旅游公司就按吉典广告公司要求提交结算清单，吉典广告公司并未就结算清单内容提出实质性异议；第二，报价清单中“总价”一栏部分填写金额，部分填写“0”，但填写“0”的部分并不代表千岛湖旅游公司报价为“0”，相应“数量”栏内都填有数字，代表按照合同约定待实际数量发生后据实再行结算。如“各类证件制作”报价清单中载明3000个，总价一栏填写为“0”，而实际已发生证件制作，结算清单中该项目结算价为12800元，主办方审定价也为12800元，所以吉典广告公司以报价清单中“总价”一栏填写为“0”就按“0”结算没有事实和合同依据。当然如报价清单中“备注”一栏中载明赠送，则不应再计算入内。吉典广告公司以审计报告和报价清单中未计算而结算清单中已计算为由认为应当剔除，千岛湖旅游公司认为，首先，审计报告系主办方和吉典广告公司之间的结算，主办方与吉典广告公司之间的结算依据系双方签订的合同、投标书、投标报价、中标书等，按照招投标法的规定，双方的结算自然以投标报价、中标签订的合同、审计报告等为依据。其次，审计报告审定价款为165万余元，绝大部分项目审定价款远远高于千岛湖旅游公司的结算清单载明的结算价，如钢架展位钢架千岛湖旅游公司结算价为67550元，而审计报告审定价款为219240元，相关原投标报价中未列入的暖场、绿植、A区展台等应已计入此项审定价款，否则不可能高出接近4倍。所以审计报告与千岛湖旅游公司提交的结算价之间没有必然的比较性。至于报价清单中未列明，而结算中载明，说明已实际发生该类费用，这也与双方签订合同约定以实际发生为结算依据相符。二、关于是否应扣除奧斯恩文化公司的设计费问题。按照吉典广告公司提供的证据4，吉典广告公司支付了奥斯恩文化公司106000元费用，但该费用不应由千岛湖旅游公司承担。一则，此项费用系吉典广告公司与奥斯恩文化公司之间的结算，系吉典广告公司与第三人间的内部关系，根据合同相对性原则，不能据此对抗千岛湖旅游公司。二则，双方之间并未约定该结算费用包含在千岛湖旅游公司签订的合同内容之中，也未约定由千岛湖旅游公司继受或承担此支付义务，千岛湖旅游公司不应支付。三则，吉典广告公司与奥斯恩文化公司是否存在其他的合作关系，因此发生相关结算费用也未可知，不应由千岛湖旅游公司承担。四则，千岛湖旅游公司已按合同约定提供服务事项，应按合同约定予以结算，不应承担前述费用。三、关于税费费率问题。吉典广告公司认为法定税率为6%，双方约定税费费率为7%不符合法律规定。千岛湖旅游公司认为，一般纳税人营改增税率从6%至13%不等，文化创意等现代服务业税率为6%，但只仅仅是开具发票税率，并不代表双方仅仅发生开票税费，另外还包括城市维护建设税、教育费附加等，而且约定税率计算报酬并不意味着违反法律规定，只是双方结算的一种计算方法，所以吉典广告公司关于适用6%费率计算千岛湖旅游公司税费没有事实依据。四、关于何时支付利息的问题。1.吉典广告公司付款条件是否成就的问题。双方签订协议约定的活动举办时间为2018年5月11日和12日，该活动已如期顺利举办，吉典广告公司已通过举办方审计报告获得报酬155万元，虽与审计报告审定的数额1601665.5相差5万余元，但吉典广告公司已获97%的报酬，即举办方已基本付清报酬，且吉典广告公司要求千岛湖旅游公司提交结算清单并开具发票之行为以及微信中认可经费到位充分说明合同约定付款条件已成就。另外，尽管千岛湖旅游公司在一审中举证证实吉典广告公司收到155万元，而实际上吉典广告公司收取款项已超审定价款，无非是通过其他途径或方式变相收取本案款项而已。2.利息起算问题。吉典广告公司已于2018年11月13日收到主办方款项，经费已经到位，按照合同约定应支付款项给千岛湖旅游公司，且千岛湖旅游公司也已将结算清单发送吉典广告公司，吉典广告公司并无提出实质性异议，因此吉典广告公司应当承担违约责任，支付逾期付款利息，利息起算时间以一审起诉请求载明的2018年11月23日为准。综上，一审法院认定事实正确，适用法律无误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 千岛湖旅游公司向一审法院起诉请求：一、要求被告立即支付人民币1156121.79元并从2018年11月23日起按年利率4.35%支付该款利息至付清之日止；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月4日，通过公开招标，千岛湖第二届中药材交易博览会暨第四届覆盆子节展务服务项目由吉典广告公司中标，吉典广告公司与采购单位杭州千岛湖淳六味农业发展有限公司签订了采购合同，合同价款1658145.50元。2018年4月23日，吉典广告公司作为甲方、千岛湖旅游公司作为乙方，签订了《合作协议书》一份，约定吉典广告公司委托千岛湖旅游公司为临岐镇人民政府“千岛湖第二届中药材交易博览会暨第四届覆盆子节”活动的事宜服务。第一条委托内容中的委托事项约定：详见初稿清单。（A、现场舞台搭建、舞美设计执行、开幕式流程，B、现场展位布置，C、活动物料设计、制作，D、现场执行工作，E、外宣）；制作期间约定：由本协议签订日起至本案实际完成（2018年5月1日进场搭建，5月8日展位搭建完毕，5月9日验收）。第二条项目费用约定：项目执行总费用按乙方提供的执行清单报价80万元为基础（见清单报价），项目结束后根据实际成本，甲方向乙方支付项目总额10%的服务费及7%税费，具体费用根据实际情况双方协商进行增减；付费方式：前期产生的费用由乙方全额垫付，待活动结束后，主办方经费到位，甲方在一周工作日内向乙方付清活动费用。第三条项目实施清单：见附件，现场实际操作略有调整，以双方最终校对清单为准；项目清单若需增加项目费用，需经甲乙双方共同协商同意后方可实施。协议并就双方责任、保密协议、违约责任等进行了约定。该协议书载明的清单报价80万元包括第三方制作的外宣部分价款。协议签订后，千岛湖旅游公司按约履行义务，并在完成后由吉典广告公司的股东叶斌等人与千岛湖旅游公司方进行了沟通验收，叶斌在活动结束后还通过微信催促千岛湖旅游公司提交活动结算清单，以便与采购单位进行结算。采购单位杭州千岛湖淳六味农业发展有限公司于2018年5月12日组织验收，并委托淳安永盛联合会计师事务所对其造价进行了审计，审定工程造价1601665.50元。采购单位根据吉典广告公司开具的票据先后向吉典广告公司转账付款155万元。2018年11月8日，千岛湖旅游公司单位副总徐丽萍通过微信向吉典广告公司法定代表人曹亚宁发送了“关于开幕式黑屏情况说明”和“临岐药交会清账说明”，其中临岐药交会清账说明（即“关于千岛湖中药材交易博览会暨第四届覆盆子节合同清账说明”）载明工程于2018年5月9日竣工并通过验收合格，其中活动期间临时所需增加，也按时完成任务，无失误。并希望尽快安排清账，如再拖延将走法律程序保护自己的合法利益。曹亚宁收到后未提出异议。2018年12月13日，曹亚宁通过微信告知徐丽萍“灵（临）岐的钱已到”。徐丽萍据此要求付款，并于同年12月19日将金额为959186.15元的结算清单发送给曹亚宁。嗣后，徐丽萍多次向曹亚宁催款，从双方的聊天记录可以看出曹亚宁对结算清单并无异议，表示会处理，且愿意劝说其他有异议的股东以期达到千岛湖旅游公司的要求，其在2018年12月28日的聊天记录有“今天很激烈，不过慢慢有点接近你我的要求，最后我让他们近期拿一个书面的结论书，然后大家签字！以防今后反悔”等内容。2018年12月31日，在徐丽萍的再次催款下，曹亚宁表示“如这么等不牢的话，那你今天先开两张发票吧，一张20万一张30万”，并将单位名称、税号、开户行、账号等发送给徐丽萍。当日千岛湖旅游公司方考虑年底财务作账所需，开具了80万元的发票送交吉典广告公司，但吉典广告公司至今分文未付，由此成讼。另查，千岛湖旅游公司先后向吉典广告公司发送了三份结算清单，第一份结算清单的金额为1156121.79元，基于双方当时有千岛湖旅游公司代付外宣款项的意思表示，千岛湖旅游公司将由第三方完成的外宣部分169260元计入了其中；第二份即2018年12月19日徐丽萍通过微信发送给曹亚宁的结算清单，金额为959186.15元，扣除了吉典广告公司不同意千岛湖旅游公司代付的外宣部分款项；第三份结算清单系千岛湖旅游公司多次催款并协商后，由方玮玮于2019年1月8日通过微信发送给李渊铭，金额为920933.65元，下调了部分费用。上述三份结算清单，剔除外宣部分，略有差异，具体如下： 名称 结算清单 1156121.79元 结算清单 959186.15元 结算清单920933.65元 嘉宾区通道及展 位通道（地毯） 0元 500元 无（拿到现场， 最后没、用） 新增围档（右通双面三块4*2，主通道3*2两块） 无 1440元 1440元 主开幕仪式 （道具制作） 18000元 18000元 5000元 演员前一天彩排费用（增加费用） 44000元 44000元 25000元 一审法院认为：案涉《合作协议书》系双方当事人自愿签订，真实合法，当事人均应按约定的内容全面履行各自的义务。千岛湖旅游公司、吉典广告公司对合同的性质是否委托虽有分歧，但并不影响合同的结算，双方争执的焦点在于如何确定吉典广告公司的付款数额。协议约定执行总费用按千岛湖旅游公司提供的执行清单报价80万元为基础、具体费用根据实际情况双方协商进行增减、若需增加项目费用由双方共同协商同意后方可实施。结合当事人提供的证据，增加的项目客观存在，比如“暖场”等等，且项目完成后，吉典广告公司进行了验收，千岛湖旅游公司也在吉典广告公司的催促下及时制作了1156121.79元的结算清单发送给吉典广告公司，以供吉典广告公司与采购单位结算，无任何证据显示吉典广告公司收到后针对该结算清单上的项目及费用提出了异议，故该结算清单上的项目及费用可认定已经过双方协商一致，能够作为双方结算的依据。该结算清单无“嘉宾区通道及展位通道（地毯）”和“新增围挡（右通道双面三块4*2，主通道3*2两块）”项目，千岛湖旅游公司在其后剔除外宣重新制作发送给吉典广告公司的结算清单上进行增加，缺乏依据，不予采纳。关于“主开幕仪式道具制作费用”和“演员前一天彩排费用”，千岛湖旅游公司自愿下调，不违反法律规定，予以采纳。案涉项目外宣部分由第三方完成，现吉典广告公司不同意向千岛湖旅游公司支付，千岛湖旅游公司也未能提交三方协商一致由其代付的证据，故对千岛湖旅游公司的该部分诉请不予支持。综上，千岛湖旅游公司支出的项目费用经核为781001.5元，加上吉典广告公司按约支付的10%服务费78100.15元、7%税费54670.11元，吉典广告公司实际应支付千岛湖旅游公司913771.76元。吉典广告公司抗辩税费应按法定的6%计算，因双方约定的税费不存在违反法律规定情形，其抗辩不予采纳。庭审中，吉典广告公司认为主办方经费未全部到位、向千岛湖旅游公司付款的条件尚未成就，根据吉典广告公司与采购单位的付款发票及曹亚宁与徐丽萍的聊天记录，2018年11月13日主办方经费已到位，吉典广告公司的抗辩不能成立，该院不予采纳。本案吉典广告公司未按约定的期限向千岛湖旅游公司付款，千岛湖旅游公司据此要求其支付逾期利息，合法有据，予以支持。因合同对利率未作约定，该院依法予以确定。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2020年4月28日作出如下判决：一、杭州吉典广告策划有限公司于判决生效之日起十日内支付淳安千岛湖旅游集团文化传播有限公司价款913771.76元，并以913771.76元为基数，支付自2018年11月23日起至生效判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；二、驳回淳安千岛湖旅游集团文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7603元（已减半收取），由淳安千岛湖旅游集团文化传播有限公司负担1134元，杭州吉典广告策划有限公司负担6469元。 二审期间，千岛湖旅游公司向本院提交微信记录打印件一份，经审查，该证据不足以证明其欲证事实，对其证明效力，本院不予认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案中，千岛湖旅游公司已经履行了合同义务，吉典广告公司未及时支付款项，已构成违约，吉典广告公司有权要求其支付剩余款项并承担相应的违约责任。就应付款项金额，原审法院根据双方的合同约定、实际履约以及往来交涉情况所作认定，有事实和法律依据，并无不当，吉典广告公司对此所提上诉异议不能成立。因吉典广告公司法定代表人已告知千岛湖旅游公司方主办方款项已到位，千岛湖旅游公司方据此要求付款，符合双方的合同约定，应认定案涉付款条件已成就。至于吉典广告公司应支付的税费，双方在合同之中有明确约定，在无相反证据的情况下，应认定系当事人的真实意思表示，对吉典广告公司具有约束力，千岛湖旅游公司有权据此向吉典广告公司主张。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。吉典广告公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5822元，由杭州吉典广告策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 赵  魁 审判员 王杨沁如 二〇二〇年九月三日 书记员 章 宗 豪