海南省高级人民法院   民事裁定书   （2020）琼民申988号     再审申请人（一审被告、二审上诉人）：棕榈生态城镇发展股份有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区俊贤路38号森大郑东1号项目一期3号楼5层11号铺。   法定代表人：林某1，该公司总经理。   委托诉讼代理人：马某，该公司员工。   委托诉讼代理人：覃某，海南德赛利律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：海南鑫森淼园林工程有限公司。住所地：海南省海口市秀英区滨海大道129-1号华秀大厦B座17层1701房。   法定代表人：胡某，该公司执行董事。   原审被告：海南省肿瘤医院。住所地：海南省海口市秀英区长滨西四街6号。   法定代表人：林某2，该院理事长。   委托诉讼代理人：陈某，该院员工。   再审申请人棕榈生态城镇发展股份有限公司（以下简称棕榈公司）因与被申请人海南鑫森淼园林工程有限公司（以下简称鑫森淼公司）及原审被告海南省肿瘤医院（以下简称省肿瘤医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2020）琼01民终903号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   棕榈公司申请再审称，1.土石方回填工程款涉及的施工范围及施工内容实际由中天宇建设集团有限公司（以下简称中天宇公司）施工完成且已经收款。中天宇公司属于遗漏的必须参加诉讼的第三人。被申请人的营业范围没有土石方施工，且没有相应的施工资质，中天宇公司的营业范围有土石方施工，且有相应的施工资质。再审申请人将土石方工程承包给中天宇公司并无不妥；中天宇公司是本案实际土石方施工人，如将土石方部分工程款支付给被申请人，势必对中天宇公司造成损害；被申请人没有任何进度申报的证据，应承担其主张土石方回填已施工事实的举证不能的法律后果；根据再审申请人与中天宇公司签订的《土方施工合同》，再审申请人将涉案工程中的土方供应及回填工程分包给中天宇公司施工，与被申请人的施工范围和施工地点一致。根据再审申请人与省肿瘤医院的施工合同及结算，土石方回填工程的施工量为29054.73立方米。再审申请人与中天宇公司结算的土石方回填工程的施工量为36975.6立方米。省肿瘤医院园林景观中的土石方回填工程的总量是可以计算出来的，中天宇公司的施工量包含了省肿瘤医院土石方回填工程的全部总量。被申请人施工的16948立方米没有依据。被申请人提交的证据也可证明其对该部分未施工。2.再审申请人申请再审提交的（2020）琼崖证字第2766号公证书（以下简称2766号公证书），属于新的证据，能证明被申请人未对四个区的标准停车位150厚级配碎砾石垫层施工。2766号公证书可以证明被申请人没有做碎石垫层，是未施工工程。被申请人主张该部分工程款没有事实依据和法律依据；被申请人主张对该部分工程已施工，但并未提供证据予以证明，应承担举证不能的后果。且被申请人之前提交的证据可以证明，该部分工程未施工；根据《园建施工合同》的附件工程量清单的记载，省肿瘤医院的标准停车位150厚级配碎砾石垫层的施工范围的工程量为1292.42立方米，合同约定的单价为141.14元/立方米，该部分未施工的工程款182411.9元应扣除。3.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。再审申请人与省肿瘤医院签订的《园林景观施工合同》附件《分部分项工程量清单与计价表》工程量清单第224项约定水景二底桩为1米，合同价为174319.37元。根据施工现场的图片，实际施工直径只有0.6米，故对未施工的0.4米的工程款69727.75元应扣减。当时省肿瘤医院涉案项目现场园建主管周晨的证人证言也可以证明；一审法院委托鉴定单位对未施工、增加及变更部分的工程进行的造价鉴定，并不能证明该工程是被申请人所做。工程鉴定的目的不是价格问题，而是被申请人到底做没做该工程，鉴定单位不能将第三人或者案外人施工的部分计算在被申请人施工范围内；二审法院认为再审申请人未提交证据证明签证006木平台及《施工合同》附件中圆亭、花池的维修费不符合基本事实。胡某签名的会议纪要证明，省肿瘤医院园路存在质量问题，应由被申请人无条件整改，但被申请人并没有整改。水景木平台（木龙骨面板）由海南立基木业有限公司（以下简称立基木业）维修，维修费用50391.45元，造价鉴定中未予以扣除，二审法院也未扣除该部分，应该按照双方合同约定的1.5倍扣除75587元。签证006木平台未涉及变更、工程指令事项，由立基木业施工，有立基木业的合同、付款凭证为证。大水井、漏水压顶不平整的维修费用应按双方合同约定1.5倍扣减36513.7元；根据合同约定，被申请人应向再审申请人支付超出审核金额的50%作为违约金，该违约金应直接从被申请人结算款中扣除869165.03元。4.原判决利息计算错误。被申请人主张的利息计算标准应为中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，不应以1-3年期利率的标准计算。综上，再审申请人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、八项规定的情形，请求再审本案。   鑫森淼公司提交意见称，1.原审法院并未遗漏必须参加诉讼的当事人。再审申请人与被申请人签订的《园建施工合同》是总价包干合同，通过司法鉴定中再审申请人合同内未施工的部分造价及合同外增加部分的造价，即可得出被申请人的施工总造价。司法鉴定根据合同、工程量清单、图纸、现场勘验等作出，程序合法，可以采信；再审申请人与中天宇公司签订的《土方施工合同》、再审申请人与被申请人签订的《园建施工合同》均是2015年7月初签订，两份合同的施工范围、施工内容不同，中天宇公司与本案没有利害关系，不属于法律规定的第三人，再审申请人在原审中也未申请追加为第三人；土石方部分为隐蔽工程，隐蔽工程都是需要经过甲方、监理方签字验收才能进入下一步施工，该施工过程中的验收资料都是齐全的，有甲方及监理方的验收，如果该部分没做不可能通过验收并进入下一步施工程序。2.再审申请人主张扣除涉案部分工程款，提交的证据材料无法证明。再审申请人主张2766号公证书为新证据，没有事实和法律依据。再审申请人提交的2766号公证书不属于法律意义上的新证据，且是其单方委托公证处作出的，再审申请人以该公证书取代司法鉴定没有法律依据。司法鉴定是在法院的组织下，各方当事人参加，由鉴定机构完成的。但该公证书是再审申请人单方举证，且该事实在一二审中均存在，再审申请人没有申请鉴定机构进行鉴定；从工程专业角度讲，水泥、石粉、碎石经过压实，产生相互混合，并不是再审申请人机械理解为各层要分开。更重要的是，该隐蔽工程是经过甲方及监理方验收通过后才进入下一步施工。3.再审申请人主张未维修发生的费用应在工程款中扣除的理由没有事实依据，也不符合法律规定。本案是总价包干合同，再审申请人如主张被申请人没有施工，应承担举证责任。再审申请人提交的材料及其申请再审的理由均与一二审一致，仅增加周晨的证人证言。周晨是再审申请人的员工，与再审申请人有利害关系，该证人证言明显是虚假的，也不属于新证据。而且隐蔽工程都有过程验收资料，有甲方及监理方的签字验收；再审申请人把造价鉴定与举证责任相混淆。再审申请人要举证证明不是被申请人做的工程且被法院采信后，鉴定机构才能据此作出调整造价，而不是再审申请人所说的鉴定内容用来证明工程量的问题；涉案工程造价鉴定已经明确写明不涉及工程质量，且再审申请人未向法院申请鉴定，也未就质量问题提出反诉，一二审法院不予审理符合法律规定；涉案工程已交付使用，并已验收合格，进入保修期，在被申请人一审起诉期间也已过了合同约定的2年工程质量保修期。4.再审申请人主张超过审核金额的50%作为违约金及利息计算错误，没有事实和法律依据。《园建施工合同》第8.2条系关于设计变更、工程指令、签证等约定及第9.2条系整改两次工程仍未通过最终验收的约定，而涉案项目已通过省肿瘤医院验收；再审申请人长达3年的时间不与被申请人进行结算，对被申请人提交的签证材料均不予签字，更谈不上审核，现其将司法鉴定的金额作为审核金额进行扣除没有依据；再审申请人拒不对被申请人工程结算书进行审核，拒不支付工程款（含质保金），属于严重违约行为，依法应赔偿被申请人的资金占用利息；再审申请人拖欠工程款早已超过一年时间，从债务本身也可以清楚判断出利率标准应按照1-3年期的利率计算。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。再审申请人的申请理由不成立，请求驳回其再审申请。   省肿瘤医院提交意见称，1.省肿瘤医院是本案建设工程施工合同的发包方，仅与再审申请人签订合同，与总包方再审申请人发生合同关系，对再审申请人与被申请人之间转分包的法律关系不清楚。2.省肿瘤医院与再审申请人已对涉案园林工程进行造价核算，在原判决作出之前已完成工程款100%的支付，不存在欠付问题。3.根据再审申请人提交的证据可以看出，被申请人移交的园林景观工程存在部分质量问题。对于该部分工程质量问题，省肿瘤医院有权要求再审申请人结算时予以扣减或者要求其维修。综上，请法院依法裁判。   本院经审查认为，1.关于本案当事人追加的问题。经核实，原审期间，再审申请人并未申请中天宇公司作为本案的第三人参加诉讼。同时，从再审申请人与中天宇公司签订的《土方施工合同》及再审申请人与被申请人签订的《园建施工合同》的内容看，两份合同所载明的工程名称和工程地点虽相同，但是两份合同关于土方工程内容的记载并不一致，且再审申请人提交的中天宇公司11月和12月工程量清单、结算表、结算书也不足以证明被申请人未完成《园建施工合同》约定的土石方回填工程。故再审申请人关于中天宇公司属于遗漏的必须参加诉讼的第三人的主张不能成立。原判决未追加中天宇公司参加诉讼并无不当。2.关于新证据的问题。再审申请人提交的2766号公证书虽形成于原判决作出之后，但从该公证书的内容看，上述公证书系由再审申请人单方申请公证机关所做，被申请人并未参与，且该公证书系以拍照的方式对省肿瘤医院门诊住院部西侧停车场全貌及随机选取三个点，进行开挖，挖至土层或者沙层，将一个EMS信封竖放入坑内比对深度后，将开挖点回填的操作过程进行证据保全。可见，再审申请人对省肿瘤医院门诊住院部西侧停车场涉案施工现场随机选取的三个点开挖后所反映的情况，并不能充分证明涉案工程施工全貌。鉴于涉案四个区的标准停车位150厚级配碎砾石垫层施工属于隐蔽工程，且涉案工程已于2016年3月28日办理验收的情况，该证据不能充分证明被申请人未对四个区的标准停车位150厚级配碎砾石垫层施工的事实。故再审申请人关于2766号公证书为新证据，足以推翻原判决的理由不能成立。3.关于涉案工程款项的扣减问题。首先，水景二底桩属于隐蔽工程，涉案工程的过程均有验收资料。再审申请人原审中虽提交施工现场照片显示底桩直径为0.6米，但鉴于该证据无法确定是被申请人的施工现场，原判决采信鉴定机构根据图纸进行计算所得的工程造价意见并无不当。另外，周晨原系再审申请人的员工，与再审申请人有利害关系，其证言不足以证明原判决错误。故再审申请人关于该部分项目予以扣减的理由不充分；其次，从本案查明的事实看，2018年7月13日会议纪要载明，中庭水景木平台（木龙骨面板）班组结算中扣除。结合2019年1月29日现场勘查记录载明，再审申请人与被申请人认可倒班水景、木平台未做，在签证中扣除，涉案工程鉴定意见书对签证006木平台的相关工程量已作出相应扣减。原判决采信该鉴定意见，对再审申请人主张被申请人支付该木平台的维修费未予以支持并无不当。同时，2018年7月13日会议纪要并未明确载明圆亭、花池等项目的处理意见，再审申请人也未提供充分的证据证明上述项目属于被申请人拒绝修理、返工或者改建的情形，故原判决未支持再审申请人关于扣减其与立基木业签订的《施工合同》附件载明的其他维修项目维修费的主张亦无不妥。根据《园建施工合同》第8.2条及第9.2条关于涉及变更、工程指令、签证及整改两次工程仍未通过最终验收的约定，结合涉案项目已通过省肿瘤医院验收的事实，原判决未支持再审申请人就所涉相关项目按照实际费用150%扣减工程款的主张并无不当。再次，《园建施工合同》第11.7条载明，被申请人所报结算金额如果超出最终审核金额的5%（包括5%）以上的，被申请人应向再审申请人支付超出审核金额的50%作为违约金，该违约金直接从被申请人结算款中进行扣除。本案系因双方未对涉案工程进行结算引起，且原审中已查明被申请人对涉案项目存在未施工和增加及变更工程量的情况，故再审申请人以该约定主张被申请人构成违约，据此应予以扣减相应工程款的事实依据不足。综上，再审申请人关于涉案工程款应予以扣减的理由不能成立。4.关于本案涉案款项利息计算的问题。如前所述，涉案项目已于2016年3月28日通过省肿瘤医院的验收，根据《园建施工合同》对付款时间的约定，及被申请人起诉再审申请人时，未付工程款已超过2年工程质量保修期的事实，原判决按照1-3年期贷款利率就再审申请人欠付的工程款分段计算利息并无不当，并未违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定。故再审申请人关于原判决利息计算错误的理由不能成立。   综上所述，棕榈公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、八项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回棕榈生态城镇发展股份有限公司的再审申请。   审判长 吴浩云   审判员 赖凯萍   审判员 郑 船     二〇二〇年九月三十日   法官助理 赵晓青   书记员 文晨旭   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百九十五条第二款当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。