安徽省阜阳市颍泉区人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖1204刑初146号公诉机关阜阳市颍泉区人民检察院。被告人孟强，男，汉族，1978年2月3日出生于山东省梁山县，初中文化，案发时系淄博巨久信息服务有限公司职工，户籍所在地山东省梁山县,现住山东省淄博市张店区。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，2020年1月14日被抓获，次日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年2月19日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。辩护人张君伟，安徽颍胜律师事务所律师。被告人王飞，男，汉族，1986年3月12日出生于山东省高青县，初中文化，案发时系淄博巨久信息服务有限公司职工，户籍所在地山东省高青县,现住山东省淄博市张店区。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，2020年1月14日被抓获，次日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年2月19日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。辩护人孟永熙，安徽颍胜律师事务所律师。被告人李生贵，曾用名李楠，男，汉族，1981年1月25日出生于内蒙古自治区商都县，初中文化，案发时系淄博巨久信息服务有限公司职工，户籍所在地山东省淄博市张店区,现住山东省淄博市张店区。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，2020年1月14日被抓获，次日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年2月19日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。辩护人陈飞，安徽颍胜律师事务所律师。被告人张伟，曾用名张献谱，男，汉族，1963年8月15日出生于山东省梁山县，初中文化，无业，住山东省梁山县。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，2020年1月11日被抓获，同年1月13日被阜阳市公安局颍泉分局监视居住(在张伟住处执行)，同年1月16日被阜阳市公安局颍泉分局取保候审。2020年9月17日经本院决定逮捕，因看守所不予收押阜阳市公安局颍泉分局执行逮捕未果，同日本院变更强制措施为监视居住。辩护人王国，安徽松鼎律师事务所律师。被告人张友军，男，汉族，1971年7月7日出生于山东省东营市垦利县，初中文化，无业，户籍所在地山东省东营市垦利区，现住山东省东营市垦利区。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，2020年1月10日被抓获，同年1月16日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年2月19日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。辩护人卞伟，安徽颍胜律师事务所律师。被告人林明平，男，汉族，1997年9月26日出生于福建省邵武市，初中文化，无业，户籍所在地福建省邵武市，现住福建省南平市建阳区。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，2020年1月15日被抓获，次日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年2月19日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。辩护人耿玉，安徽风采律师事务所律师。阜阳市颍泉区人民检察院以泉检一部刑诉[2020]159号起诉书指控被告人孟强、王飞、李生贵、张伟、张友军、林明平犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年6月2日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭。因羁押场所为防控新冠肺炎疫情而采取的封闭管理举措，本院于2020年6月11日中止审理，同年8月24日恢复审理，2020年8月27日、2020年9月17日公开开庭审理了本案。阜阳市颍泉区人民检察院指派检察员刘某1、王某1，书记员段海涛出庭支持公诉，被告人孟强及其辩护人张君伟，被告人王飞及其辩护人孟永熙，被告人李生贵及其辩护人陈飞，被告人张伟及阜阳市颍泉区法律援助中心接本院通知为其指派的辩护人王国，被告人张友军及阜阳市颍泉区法律援助中心接本院通知为其指派的辩护人卞伟，被告人林明平及阜阳市颍泉区法律援助中心接本院通知为其指派的辩护人耿玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明：各被告人在明知他人实施犯罪资金走账和洗钱的情况下，仍自己注册、开立账户或从他人手中购买包括手机卡、营业执照、公司公章、对公账户、U盾等一套资料直接或加价转手倒卖给他人后从中获取利益，以此为业或经常实施，最终导致所出卖的对公账户或银行账户被用于网络诈骗，致使刘某2被骗190000余元。其中，被骗资金30900元经他人账户后转入张友军开户的利津县佳惠五金土产销售店商户账户内流转；被骗资金10000余元经他人账户后转入林明平办理的个人账户内流转。各被告人具体犯罪事实分述如下：自2018年10月至2020年1月，被告人张友军以自己或“中间商”的身份将包括利津县佳惠五金土产销售店等对公账户资料（未实际经营）出售给同案被告人张伟等人牟利。非法销售获得15万余元。自2018年10月至2020年1月，被告人张伟以自己或“中间商”的身份将包括利津县佳惠五金土产销售店等对公账户资料（未实际经营）出售给同案被告人李生贵等人牟利。非法销售获得28.6万元。自2019年9月至2020年1月，被告人孟强、李生贵、王飞以自己或“中间商”的身份将包括利津县佳惠五金土产销售店等对公账户资料（未实际经营）出售给他人。非法销售获得200万余元。自2019年8月至2020年1月，被告人林明平使用自己身份证或近亲属身份证办理了8套个人银行账户，后将银行卡、手机卡、U盾等以每套每季度2000元的价格出售给他人牟利。非法销售获得30000元。2020年1月10日阜阳市公安局颍泉分局刑事警察大队在山东省东营市垦利区胜坨镇通明苑小区附近抓获被告人张友军，同年1月11日，在张友军的配合下在山东省东营市东营火车站抓获被告人张伟；2020年1月14日阜阳市公安局颍泉分局刑事警察大队在山东省淄博市民泰大厦停车场抓获被告人王飞、孟强，同日在山东省淄博市儿童公园门口抓获被告人李生贵；2020年1月15日19时南平市建阳区公安局刑事侦查大队在福建省南平市建阳区10号楼2单元403室抓获被告人林明平。同时自被告人张友军处扣押作案用VIVO牌手机、OPPO牌手机、小米牌手机各1部；自被告人张伟处扣押作案用OPPO牌手机、华为牌手机各1部，营业执照正副本各1张、印章3枚、银行卡4张；自被告人孟强处扣押作案用华为牌手机2部；自被告人王飞处扣押作案用VIVO牌手机1部，银行卡2张，现金4万元；被告人李生贵处扣押作案用华为牌手机1部；在林明平处扣押黑色苹果XR手机1部；在淄博巨久信息服务有限公司查获营业执照或对公账户信息等48份，印章96枚，印模58枚，银行卡30张，蓝色戴尔牌笔记本电脑1部，联想牌、OPPO牌、三星牌手机各1部。上述事实，被告人孟强、王飞、李生贵、张伟、张友军、林明平在开庭审理过程中无异议，自愿认罪且有经当庭举证、质证并查证属实的受案登记表、立案决定书、户籍信息、前科查询情况证明、各账户资金流水明细、扣押清单、微信账户明细、抓获经过、公安部电信诈骗案件侦办平台查询截图等书证，证人刘某2、王某2、王某3、张某1、张某2、罗某证言，被告人供述和辩解，勘验、检查、搜查、辨认笔录，电子数据等证据予以证实，足以认定。针对公诉机关的指控，被告人及辩护人的辩护意见，综合评判如下：一、本案违法所得应否扣除成本。被告人张友军、张伟、孟强、李生贵、王飞及其辩护人均提出指控的犯罪所得中应扣除成本等。此辩解涉及违法所得数额的计算方法，首先，刑法中的“违法所得”一般是指被告人因实施违法犯罪活动而取得的全部财物。基于各被告人的供述，能够有效排除各被告人间存在正常经济交往，结合交易转账明细及涉及账户的特定性和专属性，公诉机关以张伟向张友军微信转账数额，以徐汝生、许辉（李生贵、孟强、王飞收款特定账户）向张伟转账数额，以徐汝生、许辉账户收款数额，分别作为各被告人违法所得，符合法律愿意，亦符合客观实际和逻辑判断，具有可操作性；其次，从违法所得中犯罪成本所对应的行为是否附属于犯罪的实行行为，是否具有独立性和非法性判断，本案买卖公司资料及对公账户本身就为法律所禁止,被告人办理或收购对公账户，继而再贩卖的根本目的是出于追逐个人经济利益，区别于以合法经营为前提的行为,故倒卖银行账户的“中间商”的违法所得，应当不扣除购买成本，以出售获取的全部对价来认定。被告人及其辩护人的辩解及辩护意见不予采纳。二、被告人林明平是否具有“明知”的故意。林明平辩护人提出林明平不知晓他人会利用其提供的银行账户实施违法活动的辩护意见。经查，作为网络犯罪的关联犯罪，在行为主体分离的情况下，帮助者是否具有帮助他人犯罪的故意决定了案件的走向即“明知”是该罪构成要件要素。“明知”是行为之外需要证明的主观违法要素，在司法实践中，依赖刑事推定制度来认定“明知”，即符合事务发展的规律和普遍联系，又符合罪刑法定的基本要求。具体至本案，首先，被告人林明平出卖银行账户的举止行为即创设了一个不是通过允许性风险所容忍的危险，并且这种危险也在具体的结果中实现；其次，根据现实情况，被告人林明平不具有信赖他人合理利用银行账户的基础，且银行账户受到特殊法律规范调整，其应知道自己的行为处于法律特别规制的领域，但无视规则实施了不合乎法则的作为，进而与犯罪行为相结合发生了本罪构成要件的结果；最后，基于一般人所应遵守的注意义务范围，结合被告人行为样态分析，其出卖银行账户相关资料的同时按期获取高额报酬，属于明显异常的交易方式，应意识到行为基本法益的侵害性，仍放任结果的发生。综上，通过对客观证据及外部行为的观察，被告人的行为具有促进行为意义上的犯罪告竣的实质风险，综合主客观证据搭建的证据链，能够推定被告人主观“明知”状态。本院认为：被告人孟强、王飞、李生贵、张伟、张友军、林明平明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。其中，被告人孟强、王飞、李生贵系共同犯罪。在共同犯罪中三被告人以共同犯罪故意为纽带,共商分工,共享利益，积极实施分工行为，互为配合、协调、补充，所获得款项均系各被告人直接行为结果，均起主要作用,是主犯,应按照其所参与的全部犯罪处罚。各被告人到案后及当庭均能如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。各自签署具结书且自愿认罪,可酌情从轻处罚。公安机关依靠被告人张友军提供的信息顺利将同案犯张伟抓获，被告人张友军的行为起到了实质性的效果，属协助抓捕型立功的认定标准，应予认定为立功，可从轻处罚。各辩护人关于上述从轻情节的辩护意见予以采纳。所扣押的林明平持有的笔记本电脑1台、手机5部，与本案无关联性，由扣押机关依法作其他处置。现无证据证明涉案扣押现金系赃款或供犯罪所用财物，为保持刑法的谦抑姿态，应视为被告人的合法财产。庭审中，被告人王飞就其查获并扣押的人民币4万元提出折抵财产刑判项的意愿，本院予以尊重，由扣押机关于判决生效后移送本院处理。公诉机关针对各被告人的量刑建议及修正意见适当，本院予以支持。网络犯罪突破传统物态社会的时空限制，而本罪是网络犯罪形态变异的新形势，不仅帮助对象数目之众、帮助者因此所获利益之巨，而且使帮助者与被帮助对象所处的地域分散，相较于传统犯罪的合作模式，本罪行为本身累积起来的危害总量给打击网络犯罪带来了追踪难、取证难、成本高等困难，不惩处不足以威慑，为满足打击网络犯罪的迫切需要，对被告人张伟、林明平辩护人要求适用缓刑的辩护意见不予采纳。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第六十一条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十三条的规定，判决如下：一、被告人孟强犯帮助信息网络犯罪活动罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算,判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2020年1月14日起至2022年1月13日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。)二、被告人王飞犯帮助信息网络犯罪活动罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算,判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2020年1月14日起至2022年1月13日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。扣押在案的被告人王飞现金40000元冲抵罚金。)三、被告人李生贵犯帮助信息网络犯罪活动罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算,判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2020年1月14日起至2022年1月13日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。)四、被告人张伟犯帮助信息网络犯罪活动罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算,判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效后十日内缴纳。)五、被告人张友军犯帮助信息网络犯罪活动罪,判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算,判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2020年1月10日起至2020年10月9日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。)六、被告人林明平犯帮助信息网络犯罪活动罪,判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算,判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2020年1月15日起至2020年10月14日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。)七、作案工具手机十三部、笔记本电脑一台、笔记本二本、银行卡三十六张、印章九十六枚、印模五十八个、营业执照及对公账户银行开户信息49份，予以没收，上缴国库。八、被告人孟强、王飞、李生贵违法所得二百万元，被告人张伟的违法所得二十八万六千二百元；被告人张友军的违法所得十五万元，被告人林明平的违法所得三万元，予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  程芳人民陪审员  李侠人民陪审员  王超二〇二〇年九月十七日书 记 员  刘静附:相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。第十二条明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。第十三条被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。