江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6069号上诉人（原审原告）：高田书，男，1955年12月1日出生，汉族，住江苏省响水县。委托诉讼代理人：成殿军，1960年3月12日出生，汉族，住江苏省响水县。委托诉讼代理人：晏红梅，江苏文定律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省人民医院，住所地江苏省南京市广州路300号。法定代表人：唐金海，该医院院长。委托诉讼代理人：张伟，江苏新高的律师事务所律师。上诉人高田书因与被上诉人江苏省人民医院（以下简称省人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高田书及其委托诉讼代理人成殿军、晏红梅，被上诉人省人民医院的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高田书上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判省人民医院对其损失承担85%的赔偿责任，被上诉人赔偿精神损害抚慰金15000元（不包含在总的赔偿比例中）；2.本案诉讼费用由省人民医院承担。事实和理由：一审判决事实认定和法律适用均存在错误。一、省人民医院应承担85%的赔偿责任。首先，鉴定意见己认定省人民医院存在医疗过错行为，且对高田书的损害后果应承担主要责任。其次，该意见是从医学的角度作出的供审判参考的学术性意见，是证据的一种，并非确定民事赔偿责任的法定依据，并不必然等同于民事赔偿责任比例。省人民医院承担赔偿责任比例应结合其医疗过错及给患方造成的伤害程度综合予以认定。一审判决在己按九级伤残系数20%计算的基础上再让患者承担25%责任明显不当。而且，目前审判实践中，鉴定意见认为主要责任的赔偿责任比例可达90%，本案一审判决省人民医院承担85%以上的赔偿责任方与其过错相当。因此，综合考量省人民医院存在的过错及三级甲等医疗技术水平，其应当承担85%的赔偿责任。二、本案残疾赔偿金计算存在错误。根据2020年3月20日颁布的《苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》（以下简称《实施方案》）规定，计算残疾赔偿金应自定残之日起按“周岁”计算。本案中，高田书出生于1955年12月1日，在定残之日（2019年9月16日）为63周岁，故残疾赔偿金应计算17年。根据上述《〈实施方案〉费用标准》规定，残疾赔偿金应计算为（23836+5636)×1.78=52460.16。一审判决适用51056元明显错误。故本案残疾赔偿金应调整为52460.16×17×20%=178364.544元。三、本案其他损失认定存在不当。(一）医疗费认定不当。高田书目前遗留腰痛、肾积水、尿路感染等症状，需要长期服用抗感染药物。虽然在各药店购买的抗感染药物没有处方，但药物种类均与住院治疗时一致。因此，该部分药费也应属于损失，后续治疗费应当予以支持。(二）住院伙食补助费、护理费、营养费标准认定不当。1.护理费标准：2018年度居民服务业的年平均工资为66169元，每日工资核算远超150元。事实上，南京医疗机构中陪护成人的护工标准均在200元/天以上。因此，高田书主张每天150元的护理费应予以支持；2.住院伙食补助费、营养费标准：与目前审判实践相比，数额过低，不利于保护受害者的合法权益。(三）律师费认定不当。首先，根据最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发（2016)21号)第22条“人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”规定，本案中，高田书不存在过错，律师费可予以支持。其次，参照上海市高级人民法院做出的“关于印发《关于民事案件审理的几点具体意见》的通知”（沪高发民[2000]44号）中针对人身损害赔偿案件提出“律师费在性质上属于财产利益，原则上可作为损失。”本案律师费显然可以作为损失。最后，医疗纠纷作为高度专业的案件，患方如果不聘请专业的医疗纠纷律师，与省人民医院不论在鉴定过程中还是法院庭审过程中都处于专业劣势，不可能真正维护自己的合法权益。四、一审法院酌定10000元的精神损害抚慰金存在不公。相关法律明确规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、赔偿能力及对被侵权人造成的精神痛苦等来确定，但一审法院仅考虑侵权人所造成的损害后果，没有考虑本案省人民医院的过错程度、赔偿能力，也没有考虑给高田书造成的精神痛苦。因此，高田书主张省人民医院承担15000元精神损害抚慰金应予以支持。此外，高田书原来身体很好，在亲戚开的门市上班，门市有合法的工商营业执照，双方也签订了用工协议。一审法院认为双方是亲戚关系，缺少工资发放的银行流水没有支持误工费有失公平，高田书的误工费损失应予支持。省人民医院辩称，1.本案有两份鉴定，鉴定意见也很明确。省人民医院认可法院委托鉴定的鉴定意见，也愿意就患方的损失进行赔偿。2.关于责任比例的认定以及各项赔偿项目的核定标准，服从一审法院的认定，合理的范围省人民医院都予以认可，请求二审法院结合本案的客观情况予以判决。3.关于律师费，在江苏省内律师费不能作为损失范围。上海确实有相关的规范，但上海的规范是全国特例，至少在侵权责任法和人损司法解释中并没有将律师费列为人损案件赔偿范围，所以高田书主张的律师费用不属于患者主张权利所必然发生的费用。高田书向一审法院起诉请求：1.判令省人民医院赔偿医疗费、交通费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、康复及护理用品费、住宿费、精神损害抚慰金等各项费用合计291887.71元；2.省人民医院承担本案诉讼费、鉴定费用。一审法院认定事实如下：患者高田书，因“间歇性腰部疼痛两月余”于2018年3月23日入住省人民医院普外科。患者既往有高血压病二十余年，口服药物治疗，血压控制不佳。入院查体：血压158／77ｍｍＨｇ，腹平坦，无肿物隆起，无肠型蠕动波，腹软，无压痛，无反跳痛，无肌卫，Ｍｕｒｐｈｙｓｉｇｎ（-），肝脾肋下未触及，未触及肿块，肝脏浊音界正常存在，肝区及双肾区无叩击痛，移动性浊音（-），肠鸣音5次／分，肛门指检未及异常；ＣＴ（2018年2月25日、外院）示：腰3／4、腰4／5及腰5／骶1椎间盘膨出，腹主动脉旁见块状软组织密度影，大小约4.6×3.6ｃｍ；初步诊断：腹腔占位，腰椎间盘突出症，高血压病。3月26日全腹部增强ＣＴ示：腹主动脉左侧、腰大肌前方占位（大小约4.3ｃｍ×3.6ｃｍ软组织肿块，境界清晰，密度不均，与周围结构分界清晰）。3月27日在全麻下行“腹腔包块切除术”，术中患者血压波动大、极度不稳定，予药物控制血压后，切除包块。术后患者安返病房，予预防感染、抑酸、补液等治疗。术后病理检查肉眼所见：不整形组织一枚7×4.5×2.5ｃｍ；病理诊断：考虑为嗜铬细胞瘤，肿块大部分示包膜完整伴灶性包膜内浸润及核分裂像可见；免疫组化示：符合嗜铬细胞瘤免疫表型改变。3月28日19:30时腹腔引流管引流出300ｍｌ淡红色液体；3月31日06:30时腹腔引流管引流出300ｍｌ淡红色液体；4月1日14:00时腹腔引流管引流出900ｍｌ淡红色液体，查腹透液肌酐1542.4μｍｏｌ／ｌ。4月2日患者腹腔引流量仍较多，考虑输尿管损伤可能。4月3日13:00时在局麻下行“膀胱镜尿道镜检查”，考虑输尿管损伤，膀胱镜下无法置入双Ｊ管；15:40时在全麻下行“剖腹探查术”，约于肾下极下方可见下端输尿管残端，未见上端残端，打开肾周筋膜及肾周脂肪，逐步向肾门方向分离，可见上端输尿管残端，行“输尿管吻合术”。术后予预防感染、抑酸、补液等治疗。5月14日查泌尿系超声未见明显异常。患者病情好转，6月11日予以出院。10月8日患者门诊在膀胱镜下拔除双Ｊ管；10月9日01:21时因“尿失禁伴寒战5小时余”急诊就诊，诊断：泌尿系感染，予抗感染等治疗。11月14日患者至南京军区京总医院行ＥＣＴ检查示：肾滤过功能减低，ＧＦＲ65.Ｏｍｌ／ｍｉｎ（标准化值：65.7ｍｌ／ｍｉｎ）；分肾功能（ＧＦＲ）左肾27.4ｍｌ／ｍｉｎ,右肾37.6ｍｌ／ｍｉｎ。此后，高田书分别在灌南县卫生服务中心等住院或门诊治疗，其中，2018年12月20日至12月23日期间，及2019年8月6日至8月12日期间在灌南县卫生院住院治疗。上述治疗行为产生医疗费36722.77元。2018年9月14日，经南京市鼓楼区卫生和计划生育局委托，南京医学会组织双方当事人医疗事故争议技术鉴定，鉴定内容为：医方在患者诊疗过程中是否存在过失行为，是否构成医疗事故。经鉴定，南京医学会出具医疗事故技术鉴定书，该鉴定书“分析说明”载明：患者因“间歇性腰部疼痛两月余”于2018年3月23日入院，根据所摄CT，“腹腔占位”诊断成立，有手术指征；医方于3月27日行“腹腔包块切除术”，术后病理诊断证实为“嗜铬细胞瘤”；患者术后腹腔引流量增多，4月3日经膀胱镜检查及剖腹探查，证实为左侧输尿管损伤（离断性损伤）。医方在医疗过程中存在以下医疗过失行为：1、患者既往有高血压病史二十余年血压控制不佳，对腹膜后包块的性质考虑不充分，鉴别诊断措施不完善，如肾上腺功能、MRI等；2、包块切除手术过程中，血压明显波动，对“嗜铬细胞瘤”的可能性认识不足，未请相关专科会诊；3、“手术记录”简单、不严谨，不能证实其手术操作的规范性，且切除包块后对周围器官探查不细致；4、患者术后腹腔引流量增多，未及时行相关检查以鉴别诊断。医方术前、术中对患者腹膜后包块的性质认识不足，手术匆忙，与术中损伤左侧输尿管存在因果关系。根据术前CT所示及术后病理检查所见，患者腹膜后包块直径约5cm，包块较大，且病理证实为嗜铬细胞瘤，手术切除过程中存在周围器官损伤的风险，自身疾病是其发生左侧输尿管损伤的因素之一。医方未能及时发现左侧输尿管损伤，对患者输尿管损伤的预后亦有不利影响。患者经行“输尿管吻合术”，左侧输尿管吻合成功，10月8日拔除双J管；根据所提供的相关就诊资料，患者拔管后出现泌尿系感染，经抗感染等治疗后控制；患者存在左肾轻度积水，11月14日ETC检查提示肾滤功能减低，GFR65.Oml/min（标准化值:65.7ml/min），左肾27.4ml/min，右肾37.6ml/min。考虑患者目前存在轻微功能障碍。医方存在医疗过失行为，与患者目前损害后果存在因果关系，为主要因素。鉴定结论：本例构成三级戊等医疗事故，医方承担主要责任。医疗护理医学建议：泌尿外科/肾脏内科门诊就诊，定期复查。双方当事人对于上述南京医学会鉴定意见均予以认可。案件审理中，经高田书申请，一审法院于2019年7月9日依法委托南京江北人民医院司法鉴定所对高田书护理期限、误工期、营养期、伤残等级进行评定。该司法鉴定所于2019年9月6日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、高田书左侧输尿管损伤行输尿管吻合术构成九级残疾；2、高田书所需误工、护理及营养期限分别给予150日、120日、120日为宜。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医疗人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的本次纠纷系医疗损害责任纠纷，判断医方是否构成侵权，应以相关专业鉴定机构的鉴定意见为依据。本案中，根据南京医学会的医疗事故技术鉴定书的鉴定结论，省人民医院在本次诊疗行为存在过错，故省人民医院对于高田书由此造成的损害应承担相应责任。根据鉴定意见并结合本案具体情形，一审法院酌定省人民医院对高田书的损害后果承担75%的赔偿责任。就本案损害赔偿的范围。一、关于医疗费36722.77元，高田书提供医疗票据和出院记录及就诊病历为证，且该费用实际发生，故一审法院予以确认。庭审中，高田书提供了若干张在各药店自购药物票据，上述金额合计15420.75元，作为证据证明案涉医疗费实际存在的依据，对此一审法院认为，高田书就案涉病情使用药物，应严格遵从医嘱，故虽然高田书提供了上述自购药的票据，但并未提供证据证明自购药系高田书治疗案涉病情所必须，因此，对于该费用一审法院不予认可。二、关于营养费，鉴定意见书认定营养期限为120天，鉴于高田书经鉴定构成九级伤残，根据其病情实际情况，一审法院酌定营养费为30元/天，故营养费为3600元（30元/天×120天）。三、关于误工费，虽然鉴定意见认定高田书的误工期限为150日，但其在入院时已届满62周岁，达到法定退休年龄，案件审理中，高田书主张系退休返聘人员，但未提供证据予以证明，因此，对于所主张的误工费，不予支持。四、关于护理费，鉴定意见书确定护理期限为120日，故护理费为15600元（130元×120天）。五、关于住院伙食补助费，高田书先后住院89天，故住院伙食补助费应为2670元（30元/天×89天）。六、关于交通费，案件审理中，高田书提供了四份交通费票据，合计金额为6700元的，且该费用系实际发生，故一审法院认定交通费用为6700元。七、关于护理用品费用，庭审中，高田书提供购买理疗仪器及尿不湿等护理用品费用的票据若干张作为该费用产生的依据，合计金额为18538元，对此，一审法院认为，根据高田书的病情，上述护理用品系高田书必要用品，且已实际发生，故该费用一审法院予以认可。八、关于住宿费，高田书系外地居民，其在南京就医需陪护人员，因此存在实际住宿费用，并且，高田书提供了住宿费票据三张，合计1166元，对此予以确认。九、关于残疾赔偿金，高田书系1955年12月1日出生，鉴定意见认定高田书伤残等级为九级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入51056元/年计算，残疾赔偿金应为163379.2元（51056元/年×16年×20%）。十、关于精神损害抚慰金，鉴于高田书被认定为九级伤残，因此，高田书主张精神损害抚慰金10000元，予以支持。另高田书主张律师费，因无法律依据，不予支持。综上，根据前述赔偿比例，一审法院依法确定省人民医院应赔偿高田书医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、护理用品费等，合计186281.98元（248375.97元×75%），另加精神损害抚慰10000元，总计196281.98元。一审法院判决：一、江苏省人民医院于判决生效之日起十日内赔偿高田书各项损失合计人民币196281.98元；二、驳回高田书其他诉讼请求。二审中当事人未提供新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为:1.一审判决认定的责任比例有无不当；2.一审关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金以及相关费用的处理有无不当。关于争议焦点一，即一审判决认定的责任比例有无不当的问题。本案中，南京医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》明确载明：“医方存在医疗过失行为，与患者目前损害后果存在因果关系，为主要因素”。鉴定结论为：“本例构成三级戊等医疗事故，医方承担主要责任。”一审法院根据鉴定意见并综合考虑本案具体情形，酌定江苏省人民医院承担的赔偿责任比例并无不当。关于争议焦点二，即一审关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金以及相关费用的处理有无不当的问题。1.关于残疾赔偿金。经查，高田书出生于1955年12月1日，到定残之日为63周岁，故残疾赔偿金应计算17年。根据残疾赔偿金的计算标准，本案残疾赔偿金应为178364.54元。一审法院对残疾赔偿金的认定有误，本院予以纠正。2.关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条中规定:因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，南京江北人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，认定高田书左侧输尿管损伤行输尿管吻合术构成九级残疾，一审判决其精神损害抚慰金为10000元并无不当。3.关于医疗费。一审中，高田书提供了若干张在各药店自购药物票据，金额合计15420.75元。由于高田书并未提供相应证据证明自购药系其治疗案涉病情所必须，对于该部分费用一审法院不予认可并无不当。4.关于住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。一审中，双方对期限没有异议，只是对该费用的标准有分歧。一审法院根据本案实际情况酌定30元/天住院伙食补助费标准并无不当。5.关于营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审中，双方对营养期限没有异议，只是对营养费的标准有分歧。一审法院根据本案实际情况酌定30元/天营养费标准并无不当。6.关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。一审中，双方对护理期限没有异议，只是对护理费的标准有分歧。高田书主张按150元/天的标准计算护理费，而省人民医院则认为标准过高，只认可120元/天的标准。一审法院根据本案实际情况酌定130元/天护理费标准并无不当。7.关于律师费。律师费并非人身损害赔偿案件的法定赔偿项目，故该主张没有法律依据，一审法院不予支持并无不当。8.关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定:“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿”。第二十条第三款规定:“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审中，高田书主张其系退休返聘人员，但未提供证据予以证明。综合考虑本案的实际，高田书的误工费按事故发生时南京市最低工资标准1890元每月予以计算支持，故其误工费为13034.48元（1890元÷21.75天×150天）。综上所述，高田书的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初1493号民事判决第二项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初1493号民事判决第一项为：江苏省人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿高田书各项损失合计人民币217296.84元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元、鉴定费2400元，合计2800元（高田书已预缴），由高田书负担700元，由江苏省人民医院负担2100元。二审案件受理费400元，由高田书负担100元，由江苏省人民医院负担300元。本判决为终审判决。审判长  羊震审判员  沈廉审判员  朱莺二〇二〇年九月十八日书记员  魏璇