广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤08民终2381号上诉人（原审原告)：周兴卫，男，汉族，1961年10月12日出生，住广东省遂溪县*********塘厂宿舍，公民身份号码：440************339。委托诉讼代理人：崔世杏，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司四川省分公司，营业场所：四川省成都市锦江区******成都香格里拉中心写字楼5楼、9楼903号，统一社会信用代码：915***********842N。负责人：蔡鸥翔，系该公司总经理。委托诉讼代理人：汤晓铭，广东法制盛邦律师事务所律师。原审被告：文建富，男，汉族，1971年9月21日出生，住广东省遂溪县*******队，公民身份号码：440************031。原审被告：郭文琪，男，汉族，1996年5月28日出生，住广东省遂溪县**********,公民身份号码：440***********081X。原审被告：江西瑞州汽运集团华鹏汽运有限公司，住所地：江西省高安市******，统一社会信用代码：913***********362F。法定代表人：朱某1。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司达州市分公司，营业场所：达州市通川区*******，统一社会信用代码：9151********504709。负责人：杜波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张鸿晋，四川果然律师事务所律师。上诉人周兴卫因与被上诉人华泰财产保险有限公司四川省分公司（以下简称华泰财险四川分公司）及原审被告文建富、郭文琪、江西瑞州汽运集团华鹏汽运有限公司（以下简称华鹏汽运公司）、中国人民财产保险股份有限公司达州市分公司（以下简称人保财险达州分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2020)粤0823民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周兴卫的委托诉讼代理人崔世杏，被上诉人华泰财险四川分公司的委托诉讼代理人汤晓铭，原审被告人保财险达州分公司的委托诉讼代理人张鸿晋到庭参加诉讼。原审被告文建富、郭文琪、华鹏汽运公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。周兴卫上诉请求：一、变更广东省遂溪县人民法院（2020)粤0823民初719号民事判决第一项，依法改判华泰财险四川分公司在交强险范围内赔偿周兴卫105965.88元；二、一、二审诉讼费用由华泰财险四川分公司承担。事实和理由：周兴卫在本案中就医疗费、护理费等费用期限起诉至2020年2月15日，后住院至2020年5月13日，于2020年6月7日才获得建议两人护理的医嘱，故周兴卫的护理人数应认定为2人，住院期间的护理费为67500元，一审判决认定事实不清，请求二审法院查清事实后依法改判。华泰财险四川分公司辩称，周兴卫提交的医嘱是在一审判决后才取得的，在一审时根本就没有证据证明需要两个人护理，在二审期间提交该医嘱不符合证据要求。我方认为周兴卫为了多拿赔偿费才去医院开的医嘱。另外，我方已经给付完一审判决中我方所应承担的费用。人保财险达州分公司辩称，与我方的质证意见一致。文建富、郭文琪、华鹏汽运公司既不到庭亦未向本院提交书面答辩意见。周兴卫向一审法院起诉请求：⒈判令华泰财险四川分公司赔偿周兴卫663168.19元，文建富、郭文琪、华鹏汽运公司、人保财险达州分公司承担连带责任。⒉本案的诉讼费由华泰财险四川分公司、文建富、郭文琪、华鹏汽运公司、人保财险达州分公司承担。一审法院认定事实：一、2019年7月6日10时25分，文建富驾驶赣C*****号重型半挂牵引车牵引粤G7332挂号重型平板自卸半挂车沿325国道从遂城第二小学往恒丰宾馆方向行驶，行至325国道436公里800米路段时在中间机动车道上行驶，碰刮同方向由周兴卫驾驶的粤G*****号两轮摩托车，造成周兴卫受伤及两车不同程度损坏的交通事故。事故发生后，经遂溪县公安局交通警察大队作出《第440************207号道路交通事故认定书》，认定：文建富驾车不按操作规范安全驾驶且不保持安全车速行驶，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条及第四十二条的规定，其过错行为是造成事故的直接原因，应承担事故的全部责任；周兴卫驾驶达到报废标准的两轮摩托车上道路行驶，其违法行为与事故发生没有因果关系，不承担事故责任。周兴卫因事故受伤后被送到湛江中心人民医院住院治疗至2019年8月6日，用去住院治疗费274483.98元，周兴卫对该部分数额于2019年8月28日向一审法院提起诉讼，一审法院已经发生法律效力的（2019）粤0823民初1553号民事判决书对该部分数额已作出判决，该部分费用中，郭文琪已垫付100000元、华泰财险四川分公司已在交强险限额内已赔偿10000元、在商业第三者保险限额内已赔偿164483.98元。2019年8月6日，周兴卫转到广东医科大学附属医院继续住院治疗至2020年2月15日，用去住院治疗费345800.31元，现周兴卫尚未医疗终结，仍在继续住院治疗。周兴卫的伤情经诊断为：（一）重型颅脑外伤：⒈右顶枕部硬膜下血肿、⒉蛛网膜下腔出血、⒊双大脑半球多发挫裂伤、⒋脑室系统积血、⒌右额骨、多发颌面骨粉碎性骨折、⒍全身多处皮肤软组织挫伤、⒎上唇贯通伤；（二）失血性休克；（三）左尺骨鹰嘴、冠突、桡切迹可疑骨折；（四）重症肺炎；（五）左肘关节积液；（六）、左膝关节髌上囊积液。周兴卫属非农业家庭户口性质，其住院期间由其亲属护理。二、郭文琪属粤G7332挂号重型平板自卸半挂车的登记所有人，华鹏汽运公司属赣C*****号重型半挂牵引车的登记所有人。文建富属郭文琪的雇佣司机，事故发生时属履行职务行为。华鹏汽运公司向华泰财险四川分公司分别投保了赣C*****号重型半挂牵引车的交强险和商业第三者责任险，保险单号分别为609*************097、609********19002547，保险期间均为2019年6月30日起至2020年6月29日止，赔偿责任限额分别为122000元（其中伤残赔偿限额为110000元、医疗费赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元）、1000000元，第三者商业责任保险购买不计免赔险种。三、华鹏汽运公司向人保财险达州分公司投保了赣C*****号等八辆车的安全生产责任保险的第三者险，保险单号为PZIT201************380，保险期间为2018年8月10日至2019年8月9日止，该安全生产责任保险的第三者险八台车累计责任限额为8000万元，每车累计责任限额为1000万元，每车每次事故责任限额为500万元。一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。遂溪县公安局交通警察大队作出的《第440************207号道路交通事故认定书》，该认定程序合法、证据充分，适用法律正确，一审法院依法予以确认。文建富承担事故的全部责任，故周兴卫要求文建富赔偿从2019年7月6日起至2020年2月15日止相关损失的合法合理部分，依法予以支持。⒈关于医疗费：周兴卫于2019年7月6日受伤后被送到湛江中心人民医院住院治疗至2019年8月6日又转到广东医科大学附属医院住院至2020年2月15日，共住院225天，周兴卫在湛江中心人民医院用去住院医疗费274483.98元（第一次起诉后已赔偿），在广东医科大学用去住院治疗费345800.31元，周兴卫提供《诊断证明书》、《广东医科大学附属医院住院费用一日清单》予以证实，应依法予以确认。⒉关于营养费：参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，未涉残的营养费不超过500元。周兴卫在本案中并未评残，截止至2020年2月15日，周兴卫已住院治疗225天，应酌情认定原告的营养费为500元，周兴卫主张的超出部分依法不予支持。⒊关于住院伙食补助费：参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》及《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，广东地区住院伙食补助可按100元/天计算，截止至2020年2月15日，周兴卫已住院治疗225天，故其住院伙食补助费为22500元（100元/天×225天），现周兴卫仅主张赔偿21700元，应予以准许。⒋关于护理费：参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，周兴卫住院期间的护理费可酌情按150元/天/人的标准计算。周兴卫主张按2人计算护理费，但其并未向一审法院提供需2人护理的相关医嘱及证明，故一审法院酌情按1人护理计算周兴卫的护理费。截止至2020年2月15日，周兴卫已住院治疗225天，其护理费应为33750元（150元/天/人×225天×1人），其主张的超出部分依法不予支持。⒌关于误工费：周兴卫属非农业家庭户口性质，参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，原告周兴卫属下岗工人，其误工费应按照“广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资”即58258元/年的标准计算。截止至2020年2月15日，周兴卫已住院治疗225天，故其误工费应为35912.47元（58258元/年÷365天×225天），现周兴卫仅主张赔偿31715.88元，应予以准许。⒍关于交通费：参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》及《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，周兴卫的交通费可酌情按30元/天/人的标准计算。截止至2020年2月15日，周兴卫已住院治疗225天，故其交通费应为6750元（30元/天×225天），其主张的超出部分依法不予支持。周兴卫在本案中上述六项合法合理的损失共440216.19元。郭文琪属粤G7332挂号重型平板自卸半挂车的登记所有人，华鹏汽运公司属赣C*****号重型半挂牵引车的登记所有人。文建富属郭文琪的雇佣司机，事故发生时属履行职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，文建富在履行职务中造成周兴卫的损失，应由雇主郭文琪承担侵权的赔偿责任。华鹏汽运公司向华泰财险四川分公司分别投保了赣C*****号重型半挂牵引车的交强险和商业第三者责任险，且事故发生在保险的有效期限内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定，华泰财险四川分公司应在交强险医疗费限额10000元的范围内对周兴卫合法合理中的医疗费345800.31元、营养费500元和住院伙食补助费21700元、共计368000.31元直接承担赔偿责任，由于周兴卫在第一次起诉时，一审法院已判决华泰财险四川分公司在交强险医疗费限额10000元内赔偿给周兴卫，故本案的368000.31元应由华泰财险四川分公司在商业第三者责任保险限额内赔偿给周兴卫；华泰财险四川分公司应在交强险伤残赔偿限额110000元的范围内对周兴卫的护理费33750元、误工费31715.88元和交通费6750元、共计72215.88元的损失直接承担赔偿责任。因此，华泰财险四川分公司分别在交强险和商业第三者责任限额内向周兴卫赔偿72215.88元和368000.31元。关于华泰财险四川分公司称“文建富驾驶未按规定检验的机动车，属于第三者险免赔的情形”的意见。经查，遂溪县公安局交通警察大队作出的《第440************207号道路交通事故认定书》中已查明，文建富驾驶赣C*****号车牵引粤G7332挂号重型平板自卸半挂车经检测，检验结论为合格，故华泰财险四川分公司该意见缺乏事实和法律依据，依法不予采纳。关于人保财险达州分公司在本案应否承担赔偿责任的问题。华鹏汽运公司向被告人保财险达州分公司投保赣C*****号车的安全生产责任第三者险。根据《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。周兴卫第一次起诉及本案中起诉要求赔偿的数额之和均未超过华泰财险四川分公司承保的赔偿责任限额（交强险122000元和第三者限额1000000元），因此，本案中，周兴卫的合法损失应由华泰财险四川分公司予以赔偿，人保财险达州分公司在本案中暂不应向周兴卫赔偿。关于周兴卫要求华泰财险四川分公司、文建富、郭文琪、华鹏汽运公司、人保财险达州分公司赔偿“精神损失费70000元”的诉讼请求。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金”的规定，周兴卫在本案中并未构成残疾，故其请求华泰财险四川分公司、文建富、郭文琪、华鹏汽运公司、人保财险达州分公司赔偿精神损失费缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，文建富、郭文琪、华鹏汽运公司、人保财险达州分公司经一审法院合法传唤不到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩及质证的权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条、第三十一条第一款、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条及参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》、《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，判决：一、限华泰财产保险有限公司四川省分公司在判决发生法律效力之日起十五日内在交通事故责任强制保险限额内向周兴卫支付交通事故损失款72215.88元。二、限华泰财产保险有限公司四川省分公司在判决发生法律效力之日起十五日内在商业第三者责任保险限额内向周兴卫支付交通事故损失款368000.31元。三、驳回周兴卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5215.84元，由周兴卫负担1773.39元、郭文琪负担3442.45元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，周兴卫向本院提交了广东医科大学附属医院出具的诊断证明书，证明2019年8月6日-2020年5月13日，周兴卫在广东医科大学附属医院治疗，是需要两个人护理的。在出院手续之后即2020年6月7日才可以获得该医嘱。华泰财险四川分公司质证认为，我方对证据的真实性和关联性有异议，陪护人数并不是诊断需要证明的事实，规范的医嘱只会写明需要人陪护。另外，该证据是一审判决后周兴卫才取得的，而不是一审中不能获得的证据，周兴卫应该申请一审法院调取该证据，因此周兴卫提交的诊断证明书不能作为新证据。人保财险达州分公司质证认为，医嘱中不应对陪护人数作出处理意见，周兴卫针对护理费用应当以住院病历或者鉴定意见为准。另外，该证据不能作为新证据使用，周兴卫在2020年5月13日已经出院，而一审庭审在5月19日，故该证据完全可以在一审庭审前取得。本院认证认为，该证据应在一审审理期间取得，不属于二审新证据，故本院不予采纳。华泰财险四川分公司向本院提交工商银行业务回单，证明华泰财险四川分公司已经对一审法院判决其应承担的责任履行完毕。周兴卫质证认为，华泰财险四川分公司确实已经履行完毕其义务，我方对该证据没有异议。本院认证认为，该证据来源合法，内容真实，且双方当事人对此并无异议，本院予以采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，根据上诉人周兴卫的上诉理由和被上诉人华泰财险四川分公司的答辩意见及原审被告人保财险达州分公司的陈述意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一审法院按照1人护理计算周兴卫的护理费是否恰当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，周兴卫上诉请求应按照2人护理计算护理费并提供了广东医科大学附属医院出具的诊断证明书。本院认为，首先，周兴卫在一审审理阶段请求的是其转到广东医科大学附属医院住院治疗至2020年2月15日的护理费；其次，根据广东医科大学附属医院的诊断证明书记录，周兴卫于2019年8月26日至2020年5月13日在其医院住院，即在一审审理期间，周兴卫已经出院；最后，该诊断证明书出具日期为2020年6月7日，一审法院已于2020年5月21日作出一审判决，周兴卫并未能在一审法院指定的举证期限内举证。综上，周兴卫应承担举证不能的不利法律后果，一审法院在周兴卫未能举证证明其需2人护理的相关证据的情况下，结合周兴卫当时的病情，酌情按1人护理计算周兴卫的护理费并无不当，本院予以维持。周兴卫关于一审法院应按2人计算其护理费的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，周兴卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费643.75元，由上诉人周兴卫负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈翔青审 判 员 杨伟玲审 判 员 陈志清二〇二〇年九月二十九日法官助理 李皓冰书 记 员 陈泽鸣附:相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。