天津市和平区人民法院刑 事 判 决 书（2020）津0101刑初215号公诉机关天津市和平区人民检察院。被告人吴昊谦（曾用名：吴志南），男，1989年7月7日出生于吉林省吉林市，满族，大专文化，现住天津市西青区，户籍地吉林省吉林市船营区。因本案于2019年4月29日被刑事拘留，2019年6月5日、2020年5月27日分别被取保候审。辩护人尤庆，天津澍泽律师事务所律师（法律援助）。公诉机关以津和检三部刑诉〔2020〕81号起诉书指控被告人吴昊谦犯非法吸收公众存款罪，于2020年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派检察员王智玮出庭支持公诉。被告人吴昊谦及其辩护人尤庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2016年11月至2019年1月，被告人吴昊谦任天津五色土资产管理有限公司（住所：天津市和平区劝业场街南京路，以下简称五色土公司）业务员。其间，被告人吴昊谦通过口口相传等形式及在该公司举办的“五色土杯”广场舞大赛中向社会公众宣传该公司承兑汇票等业务及理财产品，承诺给付高额利息并按期还本付息，通过与集资参与人签订《出借咨询与管理服务协议》、《合伙企业合伙协议》等方式，向40余名集资参与人吸揽资金600余万元，造成实际损失500余万元。经集资参与人报案，公安机关于2019年4月29日将被告人吴昊谦电话传唤到案。案发后，被告人吴昊谦的家属代其退缴违法所得20万元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证据。公诉机关认为，被告人吴昊谦违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，且数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。鉴于被告人吴昊谦系与他人共同犯罪，且具有自首情节，建议判处被告人吴昊谦有期徒刑一年四个月至二年六个月，并处罚金，如被告人吴昊谦能积极退赔，有悔罪表现，可以适用缓刑。被告人吴昊谦对被指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其提交证据材料如下：1.银行交易明细、协议等，用以证明其在五色土公司有投资，钱都没有回来。2.授权委托书、公司营业执照等，用以证明其看了这些材料才信任公司，去做业务。3.微信转账记录，用以证明其给集资参与人转款及部分挂单的转款。4.提交付某、孙某的证言及取现记录，用以证明2018年底给公司凑钱时其提取现金给续某、卢某、郑某等人。5.手机备忘记录，用以证实郑某部分扣其工资奖金的情况。被告人吴昊谦的辩护人对定性没有意见，在量刑方面提出：1.吴昊谦主观恶性小、社会危害性小。2.从客观事实看，吴昊谦未得到非法利益。吴昊谦不清楚投资款的用途和去向。且其愿意退赔，对自己的行为深刻反省。3.其系自首。4.本案系单位犯罪。5.吴昊谦系从犯。6.其系初犯、偶犯。综上，建议法庭对其适用缓刑。公诉机关当庭答辩，1.对于吴昊谦提供的相关给客户返点情况和挂单记录没有意见。2.对于其向公司借款事实，与本案没有关联性。3.吴昊谦本人投资与本案没有直接关系。4.被告人提交的授权委托书从内容看是虚假的。而五色土公司的营业执照可以看出公司没有吸揽存款的资质。5.五色土公司成立后，主要活动为非法吸收社会资金，吸揽资金未归单位所有，绝大部分进入个人账户，资金的使用也是由个人进行支配，因此不应认定为单位犯罪。6.吴昊谦本人没有相关金融从业资质，也明知公司营业执照经营范围，且吴昊谦吸揽了十几名聋哑人，其行为具有社会危害性。经审理查明，2016年11月至2019年1月，被告人吴昊谦任五色土公司（住所：天津市和平区劝业场街南京路）业务员。其间，被告人吴昊谦通过口口相传等形式及在该公司举办的“五色土杯”广场舞大赛中向社会公众宣传该公司承兑汇票等业务及理财产品，承诺给付高额利息并按期还本付息，通过与集资参与人签订《出借咨询与管理服务协议》、《合伙企业合伙协议》等方式，向48名集资参与人吸揽资金682万元，扣除返息等，造成实际损失591万余元。期间，被告人吴昊谦获取违法所得20万元。经集资参与人报案，公安机关于2019年4月29日将被告人吴昊谦电话传唤到案。案发后至本案审理期间，被告人吴昊谦退缴全部违法所得、退赔集资参与人部分损失共计23.8万元。上述事实有经庭审质证、确认的案件来源、抓获经过、户籍证明材料、情况说明、工商登记材料、五色土公司提成汇总表、银行交易明细、扣押决定书、扣押清单、缴款凭证、微信聊天及转账记录、证人卢某、续某、郑某、王某、郭某、刘某的证言、集资参与人的证言、辨认笔录、协议、委托书、银行卡及身份证复印件等材料及被告人吴昊谦的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人吴昊谦违反国家金融管理法规，公开宣传投资理财并许以高额回报，向社会公众吸收资金，扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，应予惩处。公诉机关的指控成立。被告人吴昊谦系与他人共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚，并按照其职责范围承担与其吸纳人数、吸纳数额相应的刑事责任。被告人吴昊谦主动投案，到案后能够如实供述犯罪事实，构成自首，且自愿签署认罪认罚具结书，依法可从轻处罚。被告人吴昊谦积极退缴全部违法所得、退赔集资参与人部分损失，有悔罪表现，酌情可从轻处罚，并适用缓刑。经社会调查评估，可对被告人吴昊谦实行社区矫正。辩护人所提吴昊谦系初犯、从犯、具有自首情节、积极退赔、不清楚集资款去向的辩护意见合理，予以采纳，其他意见与在案证据及法律不符，不予采纳。公诉机关相应的答辩意见合理，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十六条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告人吴昊谦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）二、被告人吴昊谦退缴的款项共计23.8万元，按比例发还集资参与人。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨 扬审 判 员  邢瑾璘人民陪审员  张吉明二〇二〇年九月十八日书 记 员  石亭子附：本裁判文书依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十六条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。