上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终6203号上诉人(原审被告)：上海鼎叶投资管理有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：唐琪，执行董事。委托诉讼代理人：朱玮丽，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘聪聪，北京盈科(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海露香园置业有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：邓莹，执行董事。委托诉讼代理人：翁佳，上海市君悦律师事务所律师。上诉人上海鼎叶投资管理有限公司(以下简称“鼎叶公司”)因与被上诉人上海露香园置业有限公司(以下简称“露香园公司”)商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初20190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人鼎叶公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回露香园公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》和相关司法解释规定未取得预售许可证的商品房预售合同应依法认定为无效，但是本案双方签订的《“露香园”商业场外分销协议》(以下简称《分销协议》)是商品房委托代理销售合同，并非商品房预售合同，不属于上述法律和司法解释规范的范围。露香园公司委托鼎叶公司寻找案涉露香园项目商铺意向性买家，目前我国法律、司法解释并无委托寻找意向性买家必须取得商品房预售许可证的强制性规定。据此，一审法院将商品房预售合同的相关规定套用在《分销协议》上，属于适用法律错误。二、一审判决认定基本事实不清。(一)一审判决未查明露香园公司委托鼎叶公司寻找的是意向性买家。本案中露香园公司委托鼎叶公司提供的服务之一是就案涉露香园项目商铺为其寻找意向性买家，促成意向性买家与露香园公司签订协议，并不是要求鼎叶公司正式对外销售该商铺，因此鼎叶公司促成意向性买家与露香园公司签订了《露香园项目低区商铺定向收购协议》(以下简称《定向收购协议》)。(二)一审法院错误认定意向性买家未支付首期房款，遗漏露香园公司自认收到过房款的事实。香港泛太平洋国际投资有限公司(以下简称“泛太平洋公司”)已按照约定支付首期房款并不是鼎叶公司收取服务费时需要证明的内容，鼎叶公司对此不应负有全部的举证义务。在鼎叶公司说明意向性买家的关联公司代为支付过首期房款时，露香园公司明确承认收到过该关联公司的款项，但一审法院遗漏该重要事实，径行认定意向性买家未支付首期房款，属于认定事实错误。(三)一审法院认定《分销协议》中涉及露香园项目低区商业部分的约定无效，因此不适用诉讼时效的规定。鼎叶公司认为，上述约定是合法有效的，应当适用诉讼时效的规定。露香园公司没有举证其在起诉前三年内向鼎叶公司主张过权利，因此其诉请已近经过诉讼时效。被上诉人露香园公司辩称，《分销协议》并不是要求鼎叶公司寻找意向性买家，而是对露香园公司的露香园项目商业部分进行分销。露香园公司支付服务费的前提条件是分销成功，即鼎叶公司介绍的客户与露香园公司签订买卖合同或协议并支付首期房款，支付首期房款已经超出寻找意向性买家的概念。鼎叶公司销售的低区商铺至今未取得商品房预售许可证，是不能对外销售的，露香园公司认可一审法院对合同效力所作认定。《定向收购协议》仅是定金合同，因未签订预售合同或买卖合同，对方是不会支付首期房款的，露香园公司也未收到定金。露香园公司已向买家发函解除了《定向收购协议》。据此，同意一审判决，请求予以维持。露香园公司向一审法院起诉，要求判令：鼎叶公司向露香园公司返还已付的服务费3，961，464元。一审法院认定事实如下：2016年2月23日，露香园公司、鼎叶公司签订《分销协议》，约定：为促进“露香园”项目商业的销售，露香园公司委托鼎叶公司于2016年1月1日起至2016年12月30日期间，对“露香园”项目商业部分进行分销；若鼎叶公司的客户与露香园公司签订露香园商业买卖合同或协议，且按合同约定支付首期房款的，即视为鼎叶公司分销成功；鼎叶公司分销成功的房屋，露香园公司按分销成功房屋实际成交价的1.2％向鼎叶公司结算分销服务费；在本协议所定期限内，鼎叶公司分销成交后，露香园公司按购房人到账房款比例分批次向鼎叶公司支付分销服务费，即购房人签订露香园商业买卖合同或协议并支付首付款后，露香园公司即于次月月底前与鼎叶公司结算该房屋80％的分销服务费，待全款到账后，露香园公司即与次月月底前与鼎叶公司结算该房屋剩余分销服务费；露香园公司在支付代理费前3个工作日通知鼎叶公司，鼎叶公司接到露香园公司通知后向露香园公司提供代理分销服务费的正规全额发票(税费自理)后露香园公司再付款，否则由此引起的代理服务费结算时间延迟，露香园公司不予负责；露香园公司与购房人签订露香园商业买卖合同或协议后，因购房人违约致使合同终止或解除，视为分销未成功，如露香园公司收到违约金，则违约金双方协商处理，鼎叶公司应退还露香园公司服务费。2016年4月25日，鼎叶公司向露香园公司开具服务费发票，共计金额3，961，464元。2016年4月28日，露香园公司将服务费3，961，464元转账支付给鼎叶公司。一审又查明：2015年12月31日，露香园公司(甲方)与泛太平洋公司(乙方)签订《定向收购协议》，约定：甲方有意向乙方出售出让露香园项目低区的上海市青莲街XXX号、上海市青莲街XXX号的商铺，总价为412，652，500元(最终以实测面积计算为准)；乙方于本协议签订之日起60个工作日内支付定向收购定金28，885，675元(即预计总价的7％)，剩余款项自乙方收到甲方书面通知签订预售合同后的2年内付清余款；甲方承诺在2017年12月31日(即双方约定的预售时间)前办理完成本商铺预售证；甲方出售的该房屋仅作商业使用。同日，露香园公司与泛太平洋公司签订《露香园高区商业买卖及租赁协议书》，约定：泛太平洋公司向露香园公司购买露香园高区包括上海市大境路XXX号781.61平方米、上海市大境路XXX号445.56平方米在内的14套商铺，合计面积4982.23平方米，总价为283，987，110元；露香园公司将露香园高区未实现销售的部分商铺总面积3729.25平方米整体出租给泛太平洋公司，交予泛太平洋公司整体经营。2016年1月6日，鼎叶公司(乙方)与泛太平洋公司(甲方)签订《上海露香园置业有限公司露香园项目购买中介确认书》，约定：“甲方委托乙方就露香园项目商业部分的买卖事宜与上海露香园置业有限公司(丙方)进行洽谈。现丙方与甲方达成合作意向签定补充协议并新增购买面积。新增内容确认如下：一、丙方同意将露香园项目商铺部分出售给甲方。二、相关合作条件，原协议买卖及部分租赁商铺的调整：1．原甲方和丙方协议中商铺买卖部分商铺……；2．原甲方和丙方协议中商业租赁部分的商铺根据双方协商，转为由甲方购买……；3．甲方新增购买青莲街XXX号和青莲街XXX号商铺……；4．新增部分商铺销售单价为：65，000元／平方米。总价为：412，652，500元。露香园项目商铺部分甲方合计新增购买面积为：10076.77平方米。新增购买总价为：621，435，620元。三、甲方就本确认书相关内容予以盖章确认……”。2019年7月12日，露香园公司致泛太平洋公司《关于终止露香园低区商铺定购协议的通知函》，内容为：“上海露香园置业有限公司(下称我公司)与贵公司2015年12月29日签订的《露香园低区商铺定购协议》，现因存在多方面问题，认购协议实际无法履行，故通知贵公司终止履行如下：1．《露香园低区商铺定购协议》自本通知函发出之日终止。2．如贵公司对终止协议有异议……”。一审再查明：露香园公司的股东为上海城投置业(集团)有限公司、上海城投控股股份有限公司，露香园公司的经营范围包括房地产开发经营。2011年4月18日，露香园公司取得“露香苑(暂名)一期(低区)B1地块”的《建设工程规划许可证》，该许可证记载建设位置在大境路以南、青莲街以西、万竹街以北、大方弄以东，建设规模8688.79平方米。2014年5月，露香园公司取得《上海市商品房预售许可证》，记载：露香园公司投资的位于“人民路以南、青莲路以东、大境路以北、露香园路以西”的“露香园”项目的商品房具备预售条件。该许可证中无上海市青莲街XXX号、上海市青莲街XXX号的记载。一审审理中，露香园公司提供沪房地黄字(2016)第002893号《上海市房地产权证》，记载：登记日为2016年6月7日；权利人为露香园公司；房地坐落上海市大境路XXX号1-2层等；宗地(丘)面积79981平方米。露香园公司称该产权证为露香园项目高区物业的大产证。一审审理中，露香园公司、鼎叶公司确认《分销协议》包括了露香园项目高区、露香园项目低区的商品房；本案讼争之服务费3，961，464元是属于露香园项目低区部分，是依据《分销协议》支付的。一审审理中，鼎叶公司称，其与露香园公司签订《分销协议》时就知道露香园公司没有取得露香园低区的商品房预售许可证。一审审理中，鼎叶公司称，本案低区商铺的首期房款是和高区商铺的购房款混在一起支付的，泛太平洋公司支付给露香园公司高、低区商铺购房款合计5，000多万元，一部分以泛太平洋公司名义支付，另一部分以一家名为上海良骥资产管理有限公司的公司支付，该笔款项收款人为露香园公司；上海辑颜企业管理咨询有限公司与本案露香园项目也有关系，该公司是露香园项目的商业管理公司。一审法院认为，我国的法律规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证明。根据法院查明的事实和露香园公司、鼎叶公司的陈述，双方在签订《分销协议》时是明知露香园公司委托分销的露香园项目低区的商业部分未取得商品房预售许可证明，且在本案审理中，该部分仍未取得商品房预售许可证明，因此，该《分销协议》中涉及露香园项目低区商业部分的约定为无效，鼎叶公司无权依据无效部分的约定收取露香园公司的服务费。根据《分销协议》的约定，鼎叶公司分销成功的条件是鼎叶公司的客户与露香园公司签订露香园商业买卖合同或协议，且按合同约定支付首期房款。虽然露香园公司与泛太平洋公司签订了《定向收购协议》，但鼎叶公司提供的证据并不能证明泛太平洋公司已经按合同约定支付了首期房款，因此，鼎叶公司缺乏证据证明其收取争讼服务费的条件已经成就。鉴于无效的约定不适用诉讼时效的相关规定，故法院对鼎叶公司关于诉讼时效的抗辩意见不予采信。一审法院判决：鼎叶公司应于判决生效之日起十日内返还露香园公司服务费3，961，464元。二审中，当事人均无新证据提交。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1．《分销协议》中关于露香园项目低区商业部分的约定是否有效？2．露香园公司是否有权向鼎叶公司主张返还其已付服务费？1．《分销协议》中关于露香园项目低区商业部分的约定合法有效。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效。该条规定所调整的是未取得商品房预售许可证时，出卖人与买受人所订立的商品房预售合同的效力问题。本案中，《分销协议》约定露香园公司委托鼎叶公司对露香园项目商业部分进行分销，由露香园公司与鼎叶公司寻找的买家直接签订买卖合同，因此该协议应为商品房委托代理销售合同。鉴于商品房委托代理销售合同本质上属于委托关系，而商品房预售合同属于买卖关系，两者分属不同的法律关系类别，故前述司法解释并不能直接适用于《分销协议》。综上，在法律、行政法规并无强制性规定的前提下，《分销协议》中关于露香园项目低区商业部分的约定并不因露香园公司未取得相应商品房预售许可证而无效。2．露香园公司无权向鼎叶公司主张返还其已付服务费。《分销协议》约定，若鼎叶公司的客户与露香园公司签订露香园商业买卖合同或协议，且按合同约定支付首期房款的，即视为鼎叶公司分销成功。首先，就买卖合同或协议的签订，因双方签订《分销协议》时明知露香园公司未取得低区的商品房预售许可证，故鼎叶公司的客户能否就低区商业与露香园公司签订合法有效的买卖合同完全有赖于露香园公司能否取得该部分的商品房预售许可证。本案中，露香园公司至今未取得低区商业的商品房预售许可证，《分销协议》约定的分销条件显然无法成就，对此露香园公司有相应过错。一审审理中，露香园公司也明确表示，因未取得商品房预售许可证，无法签订买卖合同。其次，就首期房款的支付，露香园公司否认其收到鼎叶公司客户泛太平洋公司支付的首付款及定金，因《定向收购协议》系露香园公司与泛太平洋公司签订，鼎叶公司并未参与，由鼎叶公司举证证明《定向收购协议》的履行及付款情况亦不尽合理。鉴于露香园公司在分销条件成就上占据优势地位，且其与泛太平洋公司签订《定向收购协议》后即按照《分销协议》约定向鼎叶公司支付了服务费，应当认定其认可鼎叶公司已分销成功。本案中，露香园公司主动致函泛太平洋公司要求解除《定向收购协议》后，再以鼎叶公司收取服务费缺乏合同及法律依据为由要求返还，显然缺乏依据，本院无法支持。此外，本案尚无证据证明露香园公司于2016年4月28日支付完服务费以后再就该笔费用的返还向鼎叶公司提出过权利主张，鉴于服务费支付至本案诉讼已逾三年，故鼎叶公司有关露香园公司的诉请已超诉讼时效的意见于法有据，应予支持。综上，露香园公司无权向鼎叶公司主张返还其已付服务费。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：一、撤销上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初20190号民事判决；二、驳回上海露香园置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费38，492元，由上海露香园置业有限公司负担；二审案件受理费38，492元，由上海露香园置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢薇薇审 判 员 王晓梅审 判 员 陈 俊二〇二〇年九月十八日法官助理 高 勇书 记 员 卞耀辉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。