江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4460号上诉人（原审被告）：李亚萍，女，1980年2月5日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：卞晓飞，江苏海京州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴大卫，男，1986年3月19日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：倪兴华，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张雪昆，男，1982年11月6日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：徐州双诚企业管理有限公司，住所地徐州市泉山区西安北路恒茂国际商务中心1号楼1单元1504室。负责人：张雪昆，该公司总经理。原审第三人：张凤康，男，1986年10月27日生，汉族，住徐州市云龙区。上诉人李亚萍因与被上诉人戴大卫、张雪昆、徐州双诚企业管理有限公司（以下简称双诚公司）、原审第三人张凤康民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院(2019)苏0302民初4938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李亚萍的委托诉讼代理人卞晓飞、被上诉人戴大卫及其委托诉讼代理人倪兴华、原审第三人张凤康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李亚萍上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院查明事实部分记载“该案移送公安机关侦查，经侦查，无犯罪情形”。对此事实的认定是错误的，该案经法院移交公安之后经过几次流转，均因管辖问题没有进行过任何实质性的审查，更不存在一审法院所说的经侦查无犯罪情形的事实。该案从双方签订的协议中明确约定了钱款的用途，并明确表明了合同的附件，也明确约定了双方认可的诈骗情形。但在一审法院审理过程中上诉人多次要求被上诉人提供合同附件均未提供，一审法院对此也未进行任何调查。该案张雪昆从开始借款时就虚构了停车场合同的事实，在借款后将钱款用于挥霍，直至不见踪影。从这个过程明显能够看出张雪昆存在诈骗嫌疑。本案依然应当向公安机关进行移交，由公安机关进行实质性审查后再做是否审理的决定。一审法院对此认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院认定上诉人的行为不能对抗善意第三人，但是被上诉人与第三人均存在恶意串通，在一审答辩意见中对于被上诉人及第三人之间存在恶意串通的行为进行了详细的阐述。一审法院对于是否恶意串通只字不提，机械的使用法律条文有选择性的认定是否善意。本案应当对被上诉人以及第三之间是否存在恶意串通予以审理。被上诉人、第三人根本不是善意第三人。三、关于股权转让未实际出资便认为不能抵销的认定也是错误的。作为公司的资产分为有形资产和无形资产，不能因为没有实际出资未达到出资年限，而认为不能抵销。判决应当有理有据，而不能想当然。正是由于被上诉人戴大卫没有实际出资，依据相关法律规定，作为股东应在未出资范围内承担偿还责任。经抵销后涉案债务已经清偿完毕。被上诉人戴大卫辩称：一、被上诉人戴大卫在第一次诉讼中，虽然上诉人认为案件涉嫌犯罪，但是该案经法院移交泉山公安分局，该局经侦查，出具无犯罪情形的证明。一审法院依据泉山公安分局出具的证明作出涉案第三人与张雪昆、双城公司、李亚萍属于民间借贷纠纷，认定事实清楚、适用法律正确。二、上诉人以实际借款用途与涉案借款协议约定的借款用途不符，主张双方存在诈骗情形，属于严重认识错误。该合同虽然约定张雪昆和双诚公司必须将款项用于停车场承包经营，而张雪昆和双诚公司没有用于合同约定用途，但借款用途的改变不能否认借款合同的效力，不能认定借款合同无效。本借款合同不存在合同法52条规定的无效情形。双方约定改变借款使用用途视为诈骗，是双方当事人内心想法，是否构成犯罪，应按照刑法主客观因素予以认定。借款人张雪昆和双诚公司在客观上没有实施犯罪，因此就不存在诈骗之说。张雪昆与他人签订停车场经营协议，目前没有任何证据证明是虚构，不排除停车场经营协议基于其他因素没有实施，或者合同目的落空之情形。张雪昆向第三人借款，主观上没有虚构、编造诈骗事实，张雪昆将所借款项事后无论用于挥霍、过度消费，或者用于其他违法行为，这均属于张雪昆与第三人借贷关系成立生效后的其他行为。该事后行为不能否定前述主借贷合同。三、上诉人一审抗辩自己在借款协议担保人处签字时，借款金额系空白，以此认定被上诉人张雪昆与第三人恶意串通，骗其签字，其理由明显不能成立。上诉人与张雪昆系夫妻关系，夫妻关系一直很融洽，在借据担保人一栏签署自己的名字，系为了张雪昆以后更好的经营，上诉人事后述称系被上诉人张雪昆和第三人欺骗，致使自己签字，上诉人目前没有任何证据证明张雪昆和第三人对其实施欺诈。上诉人作为完全民事行为能力人，在借款协议上签字，应该能预见到借款到期不还应承担连带责任的风险。四、关于戴大卫受让股权的问题，没有支持上诉人抵销这一主张，一审裁判认定事实清楚。戴大卫与公司之间有关股权转让、受让、股东出资、出资方式、交付期限等问题，这是公司股东与公司之间的商事纠纷，股东是否实际出资、是否出资到位，由公司法调整。公司与股东、股东与股东之间就公司出资事项的约定，仅在股东内部有效，不能对抗善意第三人。此处的第三人，是指公司、股东之外的权利人，第三人对公司的内部问题如何约定，不知道或不应知道。被上诉人张雪昆、双诚公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。原审第三人张凤康述称：案件曾经移送给公安机关，而公安机关没有出具犯罪证明。张凤康实际履行了出资义务，是善意第三人。股权转让与本案无关。戴大卫向一审法院起诉请求：1、判令张雪昆、双诚公司返还借款本金60万元；2、判令张雪昆、双诚公司支付利息（以60万元为本金，按月息2分计算，自2018年9月17日计算至偿清之日止）；3、判令李亚萍对上述债务、利息承担连带清偿责任；4、判令张雪昆、双诚公司、李亚萍承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月31日，张凤康（乙方，下同）与张雪昆、双诚公司（甲方，下同）签订借款合同一份，合同约定，甲方向乙方借款60万元，借款期限为60天，以甲方收到款项之日起计算，此款不可挪作他用，此借款用途与合同不符合视为诈骗。甲方保证借款期限届满之日，足额向乙方履行还款义务，如逾期，则按每日千分之三计算逾期利息至还清之日止。如逾期超过1个月，乙方可依据该停车场承包经营权抵押约定，接管该停车场的经营，本合同发生争议导致诉讼，则诉讼费用、律师费最终均由甲方承担。甲方由张雪昆签字，双诚公司盖章，担保人处由李亚萍签字。2018年6月1日，张凤康向张雪昆转账60万元。2018年8月21日，张凤康将涉案债权转让于戴大卫，同日以短信的方式告知张雪昆及双诚公司。一审法院另查明，戴大卫于2018年9月18日诉至法院，该案件在审理中，因涉嫌犯罪被移送公安侦查，经侦查，无犯罪情形。一审庭审时，戴大卫陈述至2018年9月17日利息已经偿还完毕。一审法院认为：民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，结合争议焦点，分析如下。关于张雪昆及双诚公司责任承担问题。张雪昆及双诚公司共同向张凤康借款，并签订了借款合同，张凤康也按照约定给付了借款款项60万元，该借款合同合法有效，因此，张雪昆及双诚公司应按照合同约定履行还款义务，根据合同约定及实际出借金额，本金认定为60万元。由于涉案债权已经转让于戴大卫，并已通知张雪昆及双诚公司，戴大卫有权向张雪昆及双诚公司主张权利。故对戴大卫主张张雪昆及双诚公司偿还借款60万元的诉请，一审法院予以支持。由于借款合同约定如逾期，则按照日千分之三计算逾期利息，戴大卫现按照年利率24%主张逾期利息，不违反合同约定，一审法院予以支持。因戴大卫陈述至2018年9月17日前的利息已经偿还完毕，故利息可以从2018年9月18日起，按照年利率24%计算至实际付清之日止。关于李亚萍的责任承担问题。根据借款合同显示，李亚萍在担保人处签字，但在合同中未约定担保责任，根据法律规定，其应当承担连带担保责任。李亚萍虽抗辩其在担保人处签字时，涉案借款合同未写明借款金额，且张雪昆告知借款系10万元，但其作为担保人对借款金额空白持放任态度，没有尽到谨慎的注意义务，其抗辩不能对抗善意第三人，故对其辩称不予采信。同时，由于该案已经移送公安，经侦查后无犯罪情形退回一审法院，故对李亚萍主张应移送公安的辩称，一审法院不予采纳。关于戴大卫受让股权的问题，因股权出资尚未到出资日期，李亚萍主张涉案借款在其受让股权时已予抵销，无事实和法律依据，一审法院对该抗辩不予采纳。李亚萍其余辩称，均未提供证据证明，故对其余辩称，一审法院不予采纳。因此，根据合同约定，李亚萍应对涉案债务承担连带担保责任，且未超过担保期间，故对戴大卫主张李亚萍承担连带清偿责任的诉请，一审法院予以支持。张雪昆、徐州双诚企业管理有限公司未到庭，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、判决生效后十日内，张雪昆、徐州双诚企业管理有限公司一次性返还戴大卫借款本金60万元及利息（利息以60万元为基数，按照年利率24%，自2018年9月18日起计算至实际付清之日止）；二、李亚萍对上述债务承担连带清偿责任。一审案件受理费10420元，保全费4020元，合计14440元，由张雪昆、徐州双诚企业管理有限公司、李亚萍负担。二审期间各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：2019年11月25日，徐州市公安局泉山分局向一审法院出具回函，载明：“2019年10月15日，你院将（2018）苏0302民初4894号案件移交至我局，并附相关案件材料。接受案件后我局立即进行审查，经对案件移送材料进行审查，暂未发现有涉嫌违法犯罪行为。”本院还查明，在工商行政部门备案的双诚公司股东名册载明：戴大卫认缴出资125万，出资时间为2036年9月2日。本院认为：一、关于本案应否移送公安机关问题。戴大卫曾就涉案纠纷于2018年9月18日向一审法院提起过诉讼，一审法院审理过程中，以涉嫌犯罪将案件移送至公安机关。经公安机关审查，未发现涉嫌违法犯罪情形，依法戴大卫有权再次提起本案诉讼，人民法院应当受理。上诉人以同一事实再次要求将案件移送公安机关处理，无法律依据，本院不予支持。二、关于李亚萍应否承担担保责任问题。上诉人李亚萍以借款实际用途与约定用途不一致、借款人张雪昆让其签字担保时告知其借款金额为10万元、其签字时借款金额处空白等事实，主张出借人张凤康与借款人张雪昆恶意串通，损害其利益，借款合同中的担保内容应属无效，李亚萍不应承担担保责任。本院认为，借款用途的改变及借款人告知的借款金额均是借款人张雪昆的单方行为，无证据证明出借人张凤康对此明知且与张雪昆存在串通。上诉人李亚萍以此主张其不应承担担保责任，无事实和法律依据。至于李亚萍主张的其签字时借款金额处为空白问题，因李亚萍系完全民事行为能力人，对其签字的行为及法律后果应当明晰，即便其所述真实，亦是李亚萍对借款金额持放任态度而不予审查，应自行承担相应后果。李亚萍以此主张不承担担保责任，亦无法律依据，本院不予支持。三、关于上诉人主张的戴大卫未缴出资能否抵销涉案债务的问题。戴大卫作为双诚公司股东，应履行向双诚公司出资的义务，股权出资的权利义务主体为双诚公司、戴大卫，而本案民间借贷的权利义务主体为戴大卫、张雪昆、双诚公司、李亚萍，主体并不完全一致。且工商部门备案的双诚公司股东名册显示戴大卫认缴出资时间为2036年9月2日，现尚未达到出资年限，故上诉人李亚萍主张抵销的条件尚不具备。股权出资与本案并非同一法律关系，当事人可另行解决。综上，上诉人李亚萍的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10420元，由上诉人李亚萍负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 谢立华审判员 徐海青二〇二〇年九月三十日书记员 彭伟涛