北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终10604号上诉人（原审原告）：侯立志，男，1966年2月10日出生，北京市平谷区人。委托诉讼代理人：侯斐（侯立志之女），1993年8月6日出生，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：马许，北京道盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张建，男，1982年4月22日出生，北京市平谷区人。委托诉讼代理人：张开，北京市平谷区南独乐河镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：北京市平谷区马昌营镇马昌营村民委员会，住所地北京市平谷区马昌营镇马昌营村。法定代表人：侯海军，村主任。委托诉讼代理人：张贵忠，北京市平谷区南独乐河镇法律服务所法律工作者。上诉人侯立志、张建因与被上诉人北京市平谷区马昌营镇马昌营村民委员会（以下简称马昌营村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初11992号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯立志上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持侯立志一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费由张建、马昌营村委会承担。事实与理由：一、马昌营村委会应承担连带责任。依据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第五十条规定，“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责”。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。”另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害、发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，房屋拆除应当由具有安全生产条件的建筑施工单位负责，且需具备相应资质，现张建既不属于施工单位，也不具备相应资质和安全生产条件。马昌营村委会明知张建没有相应资质且不具备安全生产条件仍将拆违工作发包给张建，其对侯立志的人身损害应承担赔偿责任。一审法院认定拆除违建无需相应的施工资质，系对事实及法律认定错误。二、侯立志应按照城镇居民标准计算伤残赔偿金及被抚养人生活费。2018年9月21日前，侯立志的主要收入来源为城镇。侯立志离职后，其收入来源也并非农业。2018年10月21日，侯立志眼睛受伤，并导致右眼失明，即使按照一审法院认定，其从张建处取得收入不属于城镇来源，但仅以一个月的收入来源，否定侯立志之前收入来源一直来自城镇明显不公。法律规定主要收入来源并非事故发生的当时或近期，应按照侯立志的近一年或近几年的收入来源确定其收入来源。侯立志受伤之后，慢慢接受其右眼失明的事实，并重新投入工作。残疾赔偿金是对其今后工作和生活所受影响的赔偿，现其工作及收入均来源于城镇，故应按城镇居民标准计算。三、侯立志不应承担责任。侯立志受到的伤害并非涉案树木造成，而是因为地上干树枝引起，且涉案树木为未成才的小树，对于小树枝，常人均可折断。侯立志出于该种判断做出折树枝行为，在此过程中发生意外，并非过失，侯立志对该伤害无法预见。一审法院认定侯立志存在重大过错，系事实认定不清。拆违过程中，侯立志听从现场负责人指挥，折树行为系现场负责人要求，并非侯立志主动行为。一审法院亦认定该行为系侯立志从事拆违工作的行为，但其仍认为侯立志属于重大过失并承担35%责任，明显过重。即使侯立志对损害结果有过错，也是一般过错，其对此次伤害不应承担责任。马昌营村委会辩称，不同意侯立志的上诉请求。1.根据《建筑法》第八十三条的规定，涉案房屋是简易房和棚子，不适用《建筑法》的规定。2.根据一审法院查明事实，侯立志是张建雇员，与马昌营村委会没有劳动或劳务关系。张建辩称，不同意侯立志的上诉请求。张建上诉请求：撤销一审判决，改判张建不承担责任。事实与理由：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条所称的“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。一审庭审中查明，张建曾明确要求工人不得毁损被拆违人违法建筑之外的物品，侯立志不做否认。侯立志系完全民事行为能力人，明知道在拆违过程中，雇主嘱咐不得毁损违法建筑之外的物品，却在不征求雇主意见情况下，听从雇主之外的人指示去折断树木，并造成自己人身损害。侯立志对其损害后果，既存在重大过失，又负有重大过错，张建不应承担责任。关于谁应承担相关责任，张建表示不发表意见。侯立志辩称，不同意张建的上诉请求。张建未向侯立志提供安全防护装备，导致侯立志在工作中受伤，侯立志对此不存在重大过错。马昌营村委会辩称，张建没有向马昌营村委会主张权利，其上诉意见与马昌营村委会无关。侯立志向一审法院起诉请求：1.判令张建、马昌营村委会向侯立志支付医药费63102.08元，住院伙食补助费1500元（15天*100元），营养费2250元（45天*50元），护理费9000元（45天*200元），误工费18000元（120天*150元），伤残赔偿金443094元（73894元*20年*30%），被扶养人生活费23179元（5年*46358元/3*30%），精神抚慰金20000元，交通费5000元，鉴定费4350元，共计589475.08元。2.本案诉讼费由张建、马昌营村委会承担。一审法院认定事实：2018年，马昌营村委会将本村拆违工程发包给张建，侯立志受张建雇佣从事拆违工作。2018年10月21日下午，张建组织工人在他处施工，指派侯立志与另一名工人去拆除一处一层违建，当时马昌营村党支部副书记在场。违建房屋南侧约2米处有小香椿树1棵，树下为一柴垛，柴垛上面放有树枝等杂物。为上房拆违侯立志将香椿树的树叶拽掉仅剩树干，后在搬运物品时，侯立志认为树干存在妨碍，用手折树，在折的过程中树干折断，树干折断时侯立志站立不稳摔倒，右眼被柴垛上面的杂物扎伤。侯立志受伤后被送至北京市平谷区医院治疗，之后被送至首都医科大学附属北京同仁医院治疗。经诊断，侯立志的伤情为：眶内异物、眶尖综合症、眶骨骨折、眼睑裂伤、高血压1级。侯立志在首都医科大学附属北京同仁医院共计住院15天，出院诊断书载明：“建议：1.出院后继续抗感染治疗，头孢呋辛酯0.5gBID，甲硝唑片0.4gTID；2.利伐沙班20mgQD，2周后复查凝血功能及下肢静脉彩超，可根据情况停用利伐沙班；3.1月后神经外科门诊复查，密切关注患者病情变化，不适及时就诊……”。侯立志出院后多次至北京市平谷区医院复诊。2020年1月10日，北京民生物证科学司法鉴定所出具鉴定文书载明：“1.被鉴定人侯立志右眼视力无光感与2018年10月21日右眼外伤有直接因果关系。2.被鉴定人侯立志右眼损伤，鉴定为八级残疾，赔偿指数30%。3.评定误工期为120日，护理期为45日，营养期为45日。”一审庭审中，张建称曾明确要求工人不得毁损被拆违人违法建筑之外的物品，侯立志不做否认。一审另查，侯立志为农业家庭户口；侯立志之母亲马某，1942年7月26日出生，农业家庭户，育有子女三人，即长子侯立志，长女侯某1，次女侯某2。侯立志曾于北京京东绿谷劳务服务有限公司就职。侯立志提交的北京农商银行客户回单显示2016年6月至2018年10月，北京京东绿谷劳务服务有限公司每月向侯立志账户发放工资2000余元。但侯立志与北京京东绿谷劳务服务有限公司已于2018年9月21日解除劳动合同关系。马昌营村委会申请对侯立志眼疾与受伤是否存在因果关系鉴定，支付鉴定费2700元，马昌营村委会不要求进行处理。经核实，侯立志的合理经济损失为：医药费57868.39元（含张建垫付3238.56元），住院伙食补助费1500元，营养费2250元，误工费14400元、护理费5400元、伤残赔偿金173568元，被扶养人生活费10940.5元，精神损害抚慰金15000元，交通费1200元，鉴定费4350元（已扣除马昌营村委会支付部分），共计286476.89元。一审法院认为，劳务关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇主负有保障员工安全的法定义务。张建雇佣侯立志从事拆违工作，双方之间属于个人之间的雇佣劳务关系。张建作为雇主，应在拆违现场进行监督，保证雇员安全有序工作，从而保证雇员避免受到伤害。事故发生当日，张建安排侯立志去拆除违建，但未进行现场监管指导，未尽到监管责任，对于侯立志受伤负有赔偿责任。侯立志作为完全民事行为能力人，理应注意到折树存在的风险，其折树时没有风险意识，不注意自我保护，对自身受伤负有重大过失。另外，折断树木不属于拆违范围，其未向张建请示擅自折断树木，负有重大过错。根据法律规定及双方的过错情况，一审法院确定张建对于侯立志的损失承担65%的责任，侯立志对己方的损失承担35%的责任。侯立志要求张建承担全部责任，一审法院不予支持。侯立志折断树木的行为虽不属于拆违工作范围，但系侯立志为使拆违工作方便进行所为，应视为属于侯立志从事的工作行为。张建以侯立志折断树木的行为不属于拆违工作范围为由不同意承担赔偿责任，没有道理，一审法院不予采纳。马昌营村委会将涉案的拆除违建的工程发包给张建不需要相关的施工资质，侯立志要求马昌营村委会承担连带赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。侯立志主张的医药费，一审法院根据医疗费发票、住院病历、诊断证明据实核算，对于诊断证明载明主诉症状为高血压及无诊断证明佐证的部分医疗费支出，一审法院不予支持。张建为侯立志垫付医疗费3238.56元，应当予以扣除。住院伙食补助费一审法院结合住院天数并参照当地公务人员出差伙食补助标准确定。营养费、误工费、护理费、精神损害抚慰金一审法院结合鉴定报告及当地一般标准确定。交通费结合就诊地点、复诊次数酌定。关于伤残赔偿金（含被扶养人生活费），侯立志的户籍所在地、经常居住地均在农村，虽曾于北京京东绿谷劳务服务有限公司从事保安工作，但已于2018年9月21日解除劳动合同关系，后主要从事瓦匠、小工等工作，且其受伤时受雇于张建，从张建处取得经济收入，其从城镇取得收入的情况已经终止，故不能认定侯立志的主要经济收入来源于城镇，其伤残赔偿金（含被扶养人生活费）应按照农村居民标准计算。马昌营村委会不要求在本案中处理为侯立志垫付医疗费及鉴定费，一审法院不持异议。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、张建于判决生效后七日内赔偿侯立志182971.44元（已扣除张建垫付的3238.56元医疗费）。二、驳回侯立志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间侯立志向本院提交：证据1.劳动合同书、证据2.工资明细、证据3.社保记录、证据4.居住证明、证据5.农村劳动力证书，均用以证明侯立志的收入来源于城镇；证据6录音及文字版，用以证明事故发生后，马昌营村委会让侯立志去作鉴定，并且表示不会逃避责任，愿意赔偿。马昌营村委会发表意见称：上述证据不属于新证据，对证据1至证据5的真实性、关联性不认可，证明目的不予认可，只有居住在城镇、生活在城镇、收入来源于城镇才能按照城镇标准计算。侯立志提交的证据不符合适用城镇标准计算的条件，且其提交的劳动合同系事故发生之后产生的，无法证明事故发生之时的收入来源。关于证据6，不是公开录音，且马昌营村委会在录音中说不会推脱责任的前提是其存在责任。张建发表质证意见称：对证据1至证据5的意见与马昌营村委会一致；对证据6予以认可，侯立志从事的活动是马昌营村委会副书记指示的。张建及马昌营村委会均未向本院提交新的证据。本院认为，侯立志提交的上述证据与本案待证事实缺乏直接证明效力，本案不作为认定案件的依据。二审经询，关于拆除违建的具体内容，马昌营村委会称系拆除村民没有合法手续私搭乱建的简易棚子、围挡等建筑物，侯立志表示系村民在宅基地范围之外建立的房屋、篱笆、棚户之类的建筑。关于侯立志的居住地，侯立志称其之前在平谷区顺平路新平北里买过房，后来卖给其妹妹，但侯立志的母亲一直居住在这里，侯立志为照顾母亲或当保安工作期间因工作需要也会经常居住于此；侯立志在马昌营村也有房屋，侯立志和其妻子、女儿在此居住。侯立志表示发生涉案事故时其住在马昌营村里。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见及查明的事实，本案二审的争议焦点为：1.马昌营村委会是否应对侯立志的损害承担连带责任；2.一审法院认定张建及侯立志对涉案损害的责任承担比例是否适当；3.一审法院认定的伤残赔偿金计算标准是否正确。一、关于马昌营村委会是否应对侯立志的损害承担连带责任。侯立志上诉主张马昌营村委会将拆违工作发包给没有资质的张建，故应对侯立志损害承担连带责任。对此本院认为，根据侯立志及马昌营村委会关于拆除违建具体内容的陈述，案涉拆违工作应指向村民超出宅基地范围私搭乱建的部分。针对此类建筑的拆除，侯立志未能举证证明应由有特定资质的主体进行，未能举证证明马昌营村委会将拆除村民违建工作发包给张建违反法律规定。侯立志以此为由要求马昌营村委会承担连带责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、关于一审法院认定张建及侯立志对涉案损害的责任承担比例是否适当。根据查明事实，侯立志在拆违工作中因清除附近树木的行为导致其受到损害，因侯立志认可雇佣方明确告知过与拆违无关的工作不要做，本院认为侯立志为拆违方便而折断树枝的行为不直接属于拆违范围，侯立志对此应有一定的判断能力，且其作为完全民事行为能力对折断树枝的相关风险应具有一定的注意义务，现其因该行为受到损害，自身存在过错。张建作为雇主，在侯立志从事拆违工作当天不在现场，未能对现场的拆违工作进行一定的监督管理，未尽到监管责任，亦应对侯立志所受损害承担赔偿责任。一审法院根据双方过错认定张建对侯立志损失承担65%的责任、侯立志对自身损失承担35%的责任，并无不妥，本院予以确认。张建关于不承担责任的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。侯立志关于一审法院认定其责任比例过高、其不应承担责任的主张亦缺乏充足的依据，本院不予支持。三、关于一审法院认定的伤残赔偿金计算标准是否正确。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。关于对侯立志残疾赔偿金的计算标准，根据查明事实及现有证据，侯立志系农村户籍，在农村具有住房，且涉案事故发生时侯立志居住在农村并以其所从事的拆违工作获得相应的收入。侯立志虽主张其经常居住地为平谷区顺平路新平北里，但根据其陈述，该处房屋的所有权人进行过变更，且系侯立志的母亲一直在此居住，侯立志为照顾母亲或为之前工作需要在此居住过，侯立志亦陈述其在马昌营村有住房，两边居住。故依据侯立志关于居住情况的陈述及现有证据，无法直接证明侯立志在平谷区顺平路新平北里长期稳定居住，进而无法直接认定其经常居住地为城镇。一审法院根据全案情况按照农村居民标准计算侯立志伤残赔偿金，并无不当，本院予以确认。除侯立志对伤残赔偿金的计算标准有异议之外，各方对一审法院认定的数额本身无异议，本院对此不持异议。另，侯立志关于一审法院应予回避的主张，理据不足，本院不予采纳。综上所述，侯立志及张建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9347元，由侯立志负担7398元（已交纳），由张建负担1949元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 胡新华审 判 员 郑吉喆二〇二〇年九月三十日法官助理 夏海曼法官助理 张 弛书 记 员 郑海兴