辽宁省铁岭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽12民终1240号 上诉人（原审被告）：长城宽带网络服务有限公司，住所地北京市海淀区学院路甲38号。 法定代表人：班姝，该公司经理。 委托诉讼代理人：王**西、赵瑞，辽宁君连（沈阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：长城宽带网络服务有限公司铁岭分公司，住所地铁岭市银州区柴河街惠源11号东区西厢门市南数21号。 负责人：宋虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王**西、赵瑞，辽宁君连（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：铁岭鑫汇隆通信管网有限公司，住所地铁岭市银州区工人街8号。 法定代表人：崔凯峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：崔云峰，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐铁萍，该公司法律顾问。 上诉人长城宽带网络服务有限公司（以下简称长城宽带公司）、长城宽带网络服务有限公司铁岭分公司（以下简称长城宽带铁岭公司）因与被上诉人铁岭鑫汇隆通信管网有限公司（以下简称鑫汇隆公司）买卖合同纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2019)辽1202民初第2480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人长城宽带公司及长城宽带铁岭公司的共同委托诉讼代理人王**西、赵瑞及被上诉人鑫汇隆公司委托诉讼代理人崔云峰、徐铁萍到庭参加诉讼。 本案现已审理终结。 长城宽带公司及长城宽带铁岭公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决将长城宽带公司作为共同被告是错误的。长城宽带铁岭公司作为法人的分支机构，应当作为其他组织独立参加诉讼，其作为独立的经营主体，具有独立的财产，能够承担相应的法律责任。一审法院追加长城宽带公司为被告并判令其共同承担责任违反法律规定。二、一审判决认定长城宽带铁岭公司光缆铺设占用中国移动等其他公司管孔是错误的。一审庭审中，鑫汇隆公司代理人明确承认长城宽带铁岭公司所占用的管孔是全新的，没有任何公司占用。正是基于长城宽带铁岭公司独占了一个全新且未占用的管孔，鑫汇隆公司才同意将该管孔的产权，包括独家使用、收益权转让给长城宽带铁岭公司。在第二次庭审中鑫汇隆公司却提供中国移动公司的相关证据材料，证明长城宽带铁岭公司占用中国移动公司的管孔，其证明力显著低于长城宽带铁岭公司提供独家占有、使用、收益的合同的证明力。三、一审判决部分重要事实未查明并毫无根据的做出认定。鑫汇隆公司提交一份图纸作为合同的附件，拟证明合同签订时鑫汇隆公司为长城宽带铁岭公司另行指定管孔，但该份图纸仅有鑫汇隆公司加盖印章，而没有长城宽带铁岭公司印章，庭审中长城宽带铁岭公司否认该份图纸作为合同附件的真实性。该份图纸对认定双方违约情况及承担违约责任至关重要，但一审法院并没有予以认定。四、长城宽带铁岭公司虽然铺设光缆行为在先，但鑫汇隆公司对铺设行为及管道占用情况是完全知悉的，鑫汇隆公司在充分考虑到合同义务、责任及风险的前提下，依然与长城宽带铁岭公司签订独家合同，就应当承担相应的法律责任和风险。五、一审驳回长城宽带铁岭公司反诉请求是错误的。双方签订《通信管道购买合同书》是双方真实意思表示，不违反法律或行政法规，双方应当本着诚实守信的基本原则履行合同义务。鑫汇隆公司就应当向长城宽带铁岭公司交付全新的、未被占用的管孔，同时保证长城宽带铁岭公司使用过程中的独家占有、使用和收益的权利，但是鑫汇隆公司擅自将管孔提供给多家公司谋取利益，严重侵害了长城宽带铁岭公司的合同权利，己经构成了严重违约，应当承担相应的违约责任。六、一审判决适用法律错误。1、根据《民事诉讼法》第四十八条及《民事诉讼法》司法解释第五十二条、第四百七十三条，长城宽带铁岭公司不仅具有独立的诉讼主体，更具有独立的资产可以独立承担法律责任，在长城宽带铁岭公司资产不足以承担债务时，可将长城宽带公司追加为被执行人，不应当将长城宽带公司直接列为被告。2、根据《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方签订的合同中多次明确了长城宽带铁岭公司的独家权利，鑫汇隆公司就应该采取一切必要措施保证长城宽带铁岭公司的重要合同权利，鑫汇隆公司擅自将管道提供给多家公司使用并收益的行为己经构成了根本违约，应当承担违约责任。 鑫汇隆公司辩称，1、长城宽带公司是本案适格被告。长城宽带铁岭公司不具有独立法人资格，其民事责任应由长城宽带公司承担。一审法院根据《公司法》第十四条规定判决将长城宽带公司作为被告履行合同给付义务并无不当。2、长城宽带铁岭公司偷用在先，违约在后，事实成立。3、长城宽带铁岭公司否认图纸的真实性，其负有举证责任。一审法院认定事实清楚，判决于法有据。4、长城宽带铁岭公司非法侵占中国移动公司管孔使用权在先，自行放弃独家使用权在后，其上诉及抗辩理由不成立。5、合同图纸作为合同附件是具有法律效力的。鑫汇隆公司为所有购置管线单位统一分配管孔，没有也不可能为长城宽带铁岭公司挤占他人管孔。长城宽带铁岭公司在没有购买的前提下，私自铺设管线属非法占用。一审法院驳回长城宽带铁岭公司反诉请求理由充分，于法有据。6、长城宽带铁岭公司不具有诉讼主体资格，将长城宽带公司列为被告于法有据；长城宽带铁岭公司使用管孔应支付设备款；长城宽带铁岭公司违约事实清楚；根据《公司法》相关规定，长城宽带公司作为登记申请人，应当承担相应的民事责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 鑫汇隆公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令长城宽带公司、长城宽带铁岭公司支付税款56，908.55元，购买设施款124万元及违约金(按价款30%计算)；2、长城宽带公司、长城宽带铁岭公司承担诉讼费。 长城宽带铁岭公司向一审法院提出的反诉请求：1、判令鑫汇隆公司返还已付的价款30万元；2、判令鑫汇隆公司支付违约金46.2万元。 一审法院认定事实：鑫汇隆公司为铁岭政府许可独家投资地下管网建设并经营的企业。2018年5月30日，与长城宽带铁岭公司签订《通信管道购买合同书》。约定长城宽带铁岭公司购买鑫汇隆公司建设的通信管道一个子孔长度22公里，单管计算7万元/公里，总价款为154万元。2018年12月31日前支付价款的70%即108万元，支付方式每月13.5万元；2019年1月至4月底前支付剩余款46万元。合同签订之日，确认鑫汇隆公司将设施交付给长城宽带铁岭公司使用。现长城宽带铁岭公司仅支付鑫汇隆公司管道费30万元。在双方签订《通信管道购买合同书》前，2017年长城宽带铁岭公司已完成铺设光缆线路，投入运营。因私自施工，光缆铺设占用了中国移动等其他公司部分路段管孔。另查，长城宽带铁岭公司系长城宽带公司的企业分支机构。一审法院认为，鑫汇隆公司与长城宽带铁岭公司签订的《通信管道购买合同书》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效应受法律保护。在双方签订《通信管道购买合同书》前，2017年长城宽带铁岭公司已完成铺设光缆线路投入运营。可以认定鑫汇隆公司履行合同实际交付通信管道，长城宽带铁岭公司亦应履行合同义务支付相应款项。长城宽带铁岭公司提出应享有独家使用权和收益权，而鑫汇隆公司未交付管道产权证明，也未配合办理产权变更登记；且交付的管道同时出售或提供多家公司使用谋利。案涉管道非法律规定的不动产登记范围，长城宽带铁岭公司主张登记并无法律依据。且未经鑫汇隆公司许可，单方私自施工时，将铺设光缆占用了中国移动等其他公司部分路段管孔。合同签订后，鑫汇隆公司提出让其调整，长城宽带铁岭公司并未整改。上述情形鑫汇隆公司并无过错，亦不存在违约行为，故长城宽带铁岭公司反诉请求，本院不应支持。长城宽带铁岭公司是长城宽带公司的分支机构，不具有法人资格，依据公司法的规定，其作为申请登记人应承担长城宽带铁岭公司的民事责任。鑫汇隆公司申请追加长城宽带公司为本案被告并无不当，该公司为本案的适格被告。综上，鑫汇隆公司诉讼请求长城宽带铁岭公司及长城宽带公司给付剩余管道费124万元及违约金，本院应予支持。违约金按价款30%计算，符合合同约定和相关法律规定，准予。鑫汇隆公司支付税款请求，理由不成立。依据《中华人民共和国公司法》第十四条(公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。)、《中华人民共和国合同法》第一百零七条(当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任、)第一百零九条(当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬)之规定，判决如下：一、长城宽带网络服务有限公司铁岭分公司与长城宽带网络服务有限公司于本判决生效后10日内，共同给付铁岭鑫汇隆通信管网有限公司管道费124万元，并按30%支付违约金37.2万元。逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行。二、驳回铁岭鑫汇隆通信管网有限公司其他诉讼请求。三、驳回长城宽带网络服务有限公司铁岭分公司的反诉请求。案件受理费19，308元(铁岭鑫汇隆通信管网有限公司预交)由长城宽带网络服务有限公司铁岭分公司与长城宽带网络服务有限公司共同负担。反诉费11，420元(长城宽带网络服务有限公司铁岭分公司预交)，由长城宽带网络服务有限公司铁岭分公司负担。 二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人长城宽带网络服务有限公司应否为共同被告并承担民事责任问题。虽然上诉人长城宽带网络服务有限公司铁岭分公司具有诉讼主体资格，但是，依据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，长城宽带网络服务有限公司铁岭分公司不具有法人资格，其民事责任应由长城宽带网络服务有限公司承担。一审法院依据被上诉人铁岭鑫汇隆通信管网有限公司的请求追加长城宽带网络服务有限公司为被告，并共同承担民事责任并无不当。关于长城宽带网络服务有限公司铁岭分公司光缆铺设占用中国移动等其他公司管孔不符合独家使用的约定问题。经查，长城宽带网络服务有限公司铁岭分公司在与铁岭鑫汇隆通信管网有限公司签订《通信管道购买合同书》前就已经铺设，铺设中占用了他人已经使用的管孔。虽然该合同中第3.2条约定“一经购买，长城宽带网络服务有限公司铁岭分公司即拥有相应通信管道管孔的产权及永久路径独家使用权、收益权”，但是，对于他人已经铺设在先的事实长城宽带网络服务有限公司铁岭分公司是明知的，故本院不予支持。关于图纸是否是该合同附件问题，依据双方签订的合同第9.3条约定，该合同中的附件有两个，一是通信管道的竣工图；二是通信管道的种类、数量，但是，双方在举证期限内均没有提交，故对此不做认定。 综上所述，上诉人长城宽带网络服务有限公司及长城宽带网络服务有限公司铁岭分公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38616元，由上诉人长城宽带网络服务有限公司、长城宽带网络服务有限公司铁岭分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹红鹰 审判员  姜福田 审判员  刘 昕 二〇二〇年九月二十五日 法官助理王诗 书记员王胜男