山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8857号 上诉人(原审被告)：丰丙强，男，1987年11月2日出生，汉族，住山东省曲阜市。 上诉人(原审被告)：青岛泊子建筑劳务有限公司，住所地青岛市市南区西藏二路。 法定代表人：张方珍，经理。 被上诉人(原审原告)：张吉平，男，1984年10月4日出生，汉族，住山东省临沂市沂南县。 委托诉讼代理人：隋锡进，山东元鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王睿涵，山东元鼎律师事务所律师。 原审第三人：孟凡亮，男，1979年12月25日出生，汉族，住青岛市城阳区。 上诉人丰丙强、上诉人青岛泊子建筑劳务有限公司（以下简称泊子公司）因与被上诉人张吉平、原审第三人孟凡亮建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初6407号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人丰丙强，上诉人泊子公司的法定代表人张方珍，被上诉人张吉平及其委托诉讼代理人隋锡进，原审第三人孟凡亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丰丙强、泊子公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回张吉平的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由张吉平负担。事实和理由：一审判决违反合同相对性原则，对案件事实认定不清，一审采信的相关证据与丰丙强、泊子公司无关，应当判决驳回张吉平的诉讼请求。张吉平称，经孟凡亮介绍，丰丙强将涉案工程分包给张吉平施工，但张吉平没有提供任何有效证据证明丰丙强以其个人或者泊子公司的名义，将涉案工程分包给张吉平。张吉平提供的证人等证据材料仅能证明其与孟凡亮之间有事实上的合作关系，而与丰丙强、泊子公司无直接联系。丰丙强在整个过程中并未与张吉平以任何形式达成任何协议，丰丙强不认识张吉平，双方之间不存在任何权利义务关系，也就是说张吉平与丰丙强之间不存在任何合同关系。综上，张吉平与丰丙强之间合同关系不成立，张吉平不是适格当事人，张吉平要求丰丙强支付工程款的请求于法无据。经一审审理查明，张吉平与孟凡亮为事实上的合作关系，本案实际上系张吉平与孟凡亮之间的内部纠纷，因此应当判决驳回张吉平的诉讼请求。丰丙强以泊子公司名义承揽工程，但泊子公司对丰丙强的实际经营状况并不知情，不参与实际经营管理，且泊子公司未收取丰丙强任何费用，泊子公司每次收到工程款后都是即时转账给丰丙强，中间没有任何截留，泊子公司在一审中提交的收款及转账记录可以清楚说明该事实。泊子公司未收取任何形式的佣金，泊子公司与丰丙强之间不存在挂靠与被挂靠的关系，不应由泊子公司承担本案法律责任。事实上，建筑工程领域出借资质的情况非常普遍，虽然有违相关法律规定，但这是一种普遍存在的社会现象，法院在审理该案件时，应当兼顾法律效果和社会效果，尤其是对于泊子公司没有任何逐利目的、纯粹帮助他人的行为，应充分尊重事实，结合社会常理作出公正判决。泊子公司与张吉平之间在本案中不存在任何法律关系。一审判决认定事实错误，违反合同相对性原则及法律规定，请求改判支持丰丙强、泊子公司的上诉请求。 张吉平辩称，一、本案的基本事实。1.丰丙强以泊子公司名义承包了青岛鑫锦绣建设工程有限公司（以下简称鑫锦绣公司）位于李沧区耐火材料厂的旧厂房装修改造（内墙粉刷）工程。根据有关规定，鑫锦绣公司是发包人，泊子公司是承包人。2.泊子公司允许丰丙强以泊子公司名义承揽涉案工程，是一种非法转包行为。《建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何方式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建设工程解释第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的。由于丰丙强不具有相应的施工资质和营业执照。根据上述规定，泊子公司与丰丙强违背了法律强制性规定，因此泊子公司与丰丙强的合同关系应当认定无效。3.丰丙强以个人名义将涉案工程分包给张吉平，并已支付张吉平工程款105000元。由于丰丙强和张吉平都不具有施工资质和营业执照，因此丰丙强与张吉平合同关系属于违法分包，合同无效，丰丙强是违法分包人，张吉平实际施工了涉案工程，是涉案工程的实际施工人。4.由于泊子公司与丰丙强的合同、丰丙强与张吉平的合同均无效，并且泊子公司是涉案工程承包单位，因此张吉平通过丰丙强与泊子公司建立合同关系。二、根据建设工程解释，泊子公司应对张吉平涉案项目施工的工程款承担连带清偿责任。基于上述基本事实，泊子公司借给丰丙强资质，将涉案工程转包给丰丙强，是转包人，丰丙强是违法分包人，张吉平是实际施工人。正是由于泊子公司、丰丙强的转包、违法分包导致工程款拖欠和农民工上访。建设工程解释第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。劳动和社会保障部、建设部《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。人力资源和社会保障部《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定：施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。因此，根据本案事实及建设工程解释第二十六条、《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，泊子公司与丰丙强应当对张吉平的工程款承担连带清偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 孟凡亮述称，我与张吉平已经结算，没有书面材料，有转账记录。单价是10元包工包料，工程量和单价是口头确定的。丰丙强拖欠我的工程款，并不拖欠张吉平的工程款。要求尽快拿到我的尾款。 张吉平向一审法院提出诉讼请求：1、判令丰丙强、泊子公司共同向张吉平支付工程款165250元；2、判令丰丙强、泊子公司共同向张吉平支付以165250为基数自2019年7月19日至实际清偿之日的同期银行贷款利息；3、本案诉讼费用由丰丙强、泊子公司共同承担。 一审法院认定事实：丰丙强借用泊子公司的资质承包了涉案工程，并由张吉平和孟凡亮进行了施工。2019年7月18日，经结算，丰丙强向张吉平和孟凡亮出具了结算单，载明涉案工程总价款为288550元，丰丙强已支付给张吉平和孟凡亮123300元，余款165250元未付。2019年8月8日，丰丙强又向孟凡亮支付涉案工程款49900元。 当事人对如下证据及事实存在争议： 一、张吉平主张其通过孟凡亮介绍给丰丙强干耐火材料厂的活并答应给孟凡亮好处费（数额未定），各方未签订书面合同，为证明其主张，张吉平提交收据和付款记录、支付工资记录、租赁合同、证人董某、高某、关某、李某、丁某出具的证明、证人董某、关某、李某、丁某出庭证言予以证实。证人董某陈述，其与张吉平系朋友关系，2019年3月、4月经张吉平联系其给耐火材料厂供涂料但未签订书面合同，张吉平说是张吉平包工包料的，张吉平仅支付货款9200元，欠款8000元。证人关某陈述2019年3月张吉平找证人干活，并通过微信转账支付劳务费4.2万元，还欠25500元未付。证人李某陈述，其和张吉平、孟凡亮是一个镇的，当时张吉平找证人干活，并通过微信转账支付6000元左右，欠款3300元；干活时其看见孟凡亮也在工地干活。证人丁某陈述，其和张吉平系朋友关系，张吉平2019年4月20日找证人去耐火材料厂干活，并通过微信转账付款2400元左右；证人干活的时候张吉平和孟凡亮都在现场指挥。 丰丙强主张其借用泊子公司的资质承包了涉案工程，并交给孟凡亮施工；对发票和付款记录、支付工资记录、租赁合同表示不清楚，对证明不认可，对证人不认识。泊子公司认为丰丙强借用其资质，承包了涉案工程，并交给孟凡亮施工；其没有参与涉案工程，上述证据与其无关。 孟凡亮主张涉案工程是丰丙强借用泊子公司的资质，承包了涉案工程，并交给其施工的；其对上述证据不认可；其不在本案中向两被告主张权利，并提交协议复印件三份、分包协议复印件、案件回执复印件、明细表及收据复印件各一份，予以证实。 张吉平对证据的真实性不予认可。丰丙强对证据无异议。泊子公司认为与其无关。 张吉平提交的收据和付款记录、支付工资记录、租赁合同，均系复印件，一审法院不予确认；证人董某、关某、李某、丁某均出庭接受质询，对其作出的张吉平参与涉案工程施工的证言，一审法院予以采信，对于证人李某、丁某作出的孟凡亮也参与涉案工程施工的证言，一审法院也予以采信；证人高某未到庭接受质询，对其证言一审法院不予采信。孟凡亮提交的证据均系复印件，且张吉平不认可，一审法院不予确认。 二、张吉平主张涉案工程总价款为288550元，丰丙强仅付款123300元，余款165220元未付，为证明其主张，张吉平提交结算单复印件予以证实，结算单原件在孟凡亮处。丰丙强证据交换时对结算单的真实性无异议，当时写欠了孟凡亮与张吉平的钱，结算后其又给了孟凡亮7万元；开庭时对结算单的真实性不认可。泊子公司认为其没有参与涉案工程，证据与其无关。孟凡亮证据交换时对结算单无异议，开庭时称结算单是伪造的。 丰丙强称结算之后，其通过微信给孟凡亮转账2万元，支付宝转账49900元，并出示手机演示。张吉平及孟凡亮只认可收取了49900元，对于2万元的微信转账不认可是涉案工程款。泊子公司表示对转账不清楚。 结算单虽系复印件，但证据交换时丰丙强、孟凡亮均认可其真实性，一审法院予以确认。丰丙强提交的微信转账记录因收款人非本案当事人，一审法院不予确认；丰丙强提交的支付宝转账记录，真实性经张吉平及孟凡亮认可，一审法院予以确认。 三、泊子公司主张丰丙强虽借用其资质，但其并未收取利 润，故不应当承担责任，为证明其主张其提交协议1份、说明10份、发票11张，予以证实。张吉平对证据的真实性无异议，但认为与本案无关。丰丙强和孟凡亮对此无异议。 泊子公司提交的上述证据，真实性经其他当事人认可，一审法院予以确认。 一审法院认为，结算是丰丙强向张吉平和孟凡亮二人出具的，丰丙强向张吉平和孟凡亮其中之一付款即视为履行了结算约定，故丰丙强尚欠工程款115350元（165250元-49900元），应当支付给张吉平和孟凡亮。各方并未在结算时约定支付期限，故利息应当自张吉平向一审法院提起诉讼之日（2019年10月10日）按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因孟凡亮不在本案中向丰丙强、泊子公司主张权利，故丰丙强应当向孟凡亮履行义务。至于张吉平和孟凡亮的关系及款项如何分配，双方应当另案解决。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。泊子公司允许不具备用工资质的丰丙强以泊子公司的名义承揽工程，应当对该工程所欠付的劳务费承担连带清偿责任。 综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、丰丙强于判决生效之日起十日内支付张吉平115350元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年10月10日起到付清之日止的利息；二、青岛泊子建筑劳务有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回张吉平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3605元，张吉平负担1089元，青岛泊子建筑劳务有限公司、丰丙强负担2516元。 本院二审期间，张吉平提交证据一、张吉平与丰丙强通话记录一份，证明：通话中丰丙强承认欠张吉平工程款，证明丰丙强与张吉平之间存在承包关系并欠张吉平工程款。提交证据二、警察与丰丙强通话记录一份，证明：该通话表明孟凡亮、张吉平带着工人在楼山后派出所上访要工程款，民警用张吉平的手机与丰丙强通话。通话中丰丙强承认尚欠张吉平等人工程款10-20万，与丰丙强、张吉平、孟凡亮所签的结算单（欠条）基本一致，证明结算单（欠条）的真实性。提交证据三、张吉平与孟凡亮通话记录一份，证明：证明通话中丰丙强在电视台承认欠张吉平等人12-20万，与丰丙强签字的结算单（欠条）上165250元相互印证，证明丰丙强、张吉平、孟凡亮所签结算单的真实性。提交证据四、张吉平与孟凡亮通话记录一份，证明：通话中孟凡亮和张吉平一起讨论与丰丙强结算事宜，当中提到16万金额，与结算单（欠条）基本一致，证明结算单（欠条）的真实性。提交证据五、张吉平与孟凡亮通话记录一份，证明：通话表明孟凡亮与张吉平讨论有关结算事宜，孟凡亮与张吉平曾向丰丙强报过工程结算单价为14.5元/㎡，与结算单（欠条）中的单价基本一致，证明该结算单（欠条）的真实性。提交证据六、张吉平与马总通话记录一份，证明：证明张吉平与丰丙强在涉案工程项目上的承包关系。提交证据七、关于喷涂工人关某证言的说明，证明：丰丙强、张吉平、孟凡亮签结算单（欠条）时工人关某就在现场旁观，证明该结算单（欠条）的真实性。 丰丙强质证称，对上述七份证据中张吉平与我的通话录音的真实性没有异议，对张吉平与其他人通话录音的真实性无法确认，对证明内容不认可，我欠孟凡亮工程款，我不欠张吉平工程款。我不认识证人关某，对其证言不认可。 泊子公司质证称，对七份证据的真实性无法确认，对证明内容也不清楚。 孟凡亮质证称，对六段录音中张吉平与我的通话录音的真实性没有异议，对证明内容有异议。丰丙强拖欠我的工程款，并不拖欠张吉平的工程款。对张吉平与其他人的通话录音的真实性没有异议。对证据七的真实性不认可。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张吉平提交的其与丰丙强、孟凡亮的结算单复印件（丰丙强、孟凡亮在一审证据交换时均认可该证据的真实性）、张吉平与丰丙强的通话录音、丰丙强与孟凡亮的通话录音、董某等证人证言等证据能够相互印证，再结合丰丙强支付张吉平部分款项的事实，上述证据和事实形成较为完整的证据链，可以证明丰丙强借用泊子公司资质承揽涉案工程后，将涉案工程发包给张吉平、孟凡亮，张吉平、孟凡亮均参与了涉案工程施工，施工结束后，丰丙强为张吉平、孟凡亮出具了结算单，丰丙强应当支付张吉平、孟凡亮相应的工程款。因孟凡亮在本案中未向丰丙强主张权利，在丰丙强承担支付张吉平工程款115350元及相应利息的法律责任后，孟凡亮可以基于其与张吉平之间的约定另行分配上述款项及利息，丰丙强不再负有向孟凡亮支付上述款项及利息的义务。 关于泊子公司应否承担连带责任问题。本院认为，根据本案业已查明的事实，泊子公司与案外人就涉案工程签订工程施工分（承）包合同书，案外人将涉案工程款支付给泊子公司后，泊子公司再支付给丰丙强等人，泊子公司作为涉案工程的承包人应当对外承担相应法律责任。丰丙强借用泊子公司的资质承包涉案工程，并分包部分工程给张吉平、孟凡亮施工，且支付了张吉平、孟凡亮部分工程款，工程施工结束后丰丙强与张吉平、孟凡亮进行了结算，丰丙强作为违法分包人基于合同相对性原则应当承担支付张吉平、孟凡亮涉案工程款的法律责任。泊子公司在本案中违反法律规定出借资质，一审据此判令其对丰丙强欠付的涉案工程款及利息承担连带偿还责任，并无不当，本院予以确认。泊子公司是否实际参与涉案工程建设、经营管理及是否收取费用均不影响其应对外承担本案法律责任。故，本院对泊子公司不应承担连带付款责任的主张不予支持。 综上所述，上诉人丰丙强、上诉人泊子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1258元，由上诉人丰丙强、上诉人青岛泊子建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二〇年九月十七日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英