湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1546号上诉人（原审被告、反诉原告）：宜昌市民富汽车销售租赁服务有限公司，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区发展大道36号。法定代表人：何民珍，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘荷婷，湖北民基律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晟，湖北民基律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宜昌明生保安服务有限公司，住所地宜昌高新区港城路6号。法定代表人：曾明生，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘浦和，宜昌市伍家岗区长江法律服务所法律服务工作者。上诉人宜昌市民富汽车销售租赁服务有限公司（以下简称民富公司）因与被上诉人宜昌明生保安服务有限公司（以下简称明生公司）合同纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2020）鄂0591民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人民富公司委托诉讼代理人刘荷婷、杨晟,被上诉人明生公司委托诉讼代理人刘浦和，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。民富公司上诉请求：1.撤销宜昌市三峡坝区人民法院（2020)鄂0591民初323号民事判决第一项、第三项，依法改判明生公司向民富公司支付车辆刮划导致的车辆维修费及受损车售价损失43087元、违约金28800元，共计71887元。2.本案一审本诉和反诉的诉讼费用、上诉费由明生公司承担。事实与理由:一、明生公司没有依约履行保安义务。明生保安公司未完全履行《保安服务合同》第一条规定的保安服务义务,未履行24小时不间断保安服务，保安人员不得睡觉，每间隔2小时巡逻一次，并且使用巡更仪对19个巡更点进行点检等义务，导致其保安服务区域内民富公司的商品新车被刮划。二、明生公司存在严重违约行为，无权主张案涉保安服务费。明生公司未依约履行义务，导致民富公司遭受财产损失，故依约明生公司无权主张案涉保安服务费。三、明生公司应当赔偿民富公司直接经济损失43087元及违约金28800元。民富公司提交的证据足以证明因新车被刮划，遭受的直接经济损失为43087元，明生公司未尽到确保民富公司财产安全的义务，应予赔偿；根据《保安服务合同》第五条第1点约定，明生公司由于存在违约行为，应支付合同标的金额30%的违约金，即28800元。四、一审法院将民富公司已向公安机关报案，可另行向实际侵权人、甚至可以说向犯罪嫌疑人主张损失，作为驳回民富公司反诉请求的理由，与客观事实相违背且于法无据。现公安机关不能侦获直接刮划车辆的侵权人，民富公司的损失无法向其主张。此时，民富公司有权向保安服务人明生公司主张赔偿损失，更有权依据保安服务合同向合同相对方即明生公司主张违约责任。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。明生公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、明生公司依约完成了保安工作任务，不存在违约。二、民富公司于2019年6月份即停止支付保安服务费，案涉车辆被刮划发生在之后，民富公司没有将车辆停在该停放的地方，而是停放在路边上的停车场，并且民富公司未向明生公司进行告知，其存在有意让人刮划的故意。保安室没有安装监控设备，监控显示设备安装在民富公司的办公室内，保安人员无法及时发现异常情况。综上，一审判决认定事实清楚，判决公正，请求驳回民富公司的上诉请求。明生公司向一审法院起诉请求：1.判令民富公司立即向明生公司支付所欠三个月的保安服务费24000元及以2019年6月至8月每月保安服务费8000元为基数，自起诉之日至付清之日按全国银行同行业拆借中心公布的贷款利率为标准支付利息。2.本案诉讼费用由民富公司承担。民富公司向一审法院反诉请求：1.请求明生公司向民富公司支付车辆刮划导致的维修费及受损车辆损失40387元。2.请求明生公司向民富公司支付违约金28800元。3.本诉及反诉诉讼费用由民富公司承担。一审法院查明事实：明生公司与民富公司于2018年8月28日签订为期一年保安服务合同。每月保安服务费8000元。民富公司收到明生公司开具有效发票后，以转账的方式将服务费付到明生公司湖北三峡农村商业银行云集支行。合同签订后，明生公司依约履行保安职责过程中发生了民富公司的商品车被人为刮划的事件，民富公司对余下三个月的保安服务费用24000元拒绝支付。明生公司于2019年9月2日委托宜昌市伍家岗区长江法律服务所向民富公司寄发催告函，要求民富公司在2019年9月20日前将24000元保安服务费汇往明生公司账号上，届满未自觉履行，民富公司还要承担违约金、诉讼费，代理费及民事诉讼中应承担全部费用。民富公司于2019年9月10日回函：贵司于2019年9月2日委托宜昌市伍家岗区长江法律服务所发来的催告函已收悉！现我司针对贵司催要保安服务费的相关事项回复如下：2019年7月8日晚上，因贵司保安工作不到位，导致我司两辆新商品车在贵司负责的安全防范责任区域范围内被刮划。根据2018年8月28日贵司与我司签订的《保安服务合同》第二条第（四）项、第六条第（一）项之约定，若贵司保安人员的服务质量不能达到合同约定标准和我司考核标准的，我司可按约定扣减服务费；若贵司保安人员在当班时间和责任范围内因工作失职造成经济损失的，由贵司赔偿全部损失。但经我司多次与贵司商议，贵司至今未就我司遭受的损失予以赔偿。据此，我司有权依照《保安服务合同》的约定，拒绝向贵司支付保安服务费直至贵司赔偿我司全部经济损失之日止。同时，我司保留进一步追究贵司违约责任的权利。我司愿意本着友好协商的原则与贵司共商解决良策，也请贵司高度重视，妥善处理。一审法院同时查明，民富公司的受损车辆修复支出6287元；翼虎折价16800元、新蒙迪欧折价20000元后予以出售。一审法院认为：一、关于程序问题。1.民富公司提起反诉是否合法？民富公司在法定的期限内提出，且依据《保安服务合同》之约定提出赔偿，有合同依据；即便其依据其财产受损提起侵权之诉，不论是侵权之债、还是合同之债，都在于对其财产之损失确定义务人，至于其反诉能否达到阻却其向明生公司履行支付保安服务费，那是实体处理的问题；提起反诉一并审理既有利于查明事实、又有利于化解纠纷，合理合法，明生公司认为本案不能提出反诉、也不能并案审理，既缺乏事实依据、又缺乏法律依据，一审法院不予采纳。2.民富公司提出对受损车辆间接损失的鉴定，是否准许的问题。民富公司对受损车辆的间接损失，已提出折价依据的证据，完成了其举证义务；明生公司认为车辆损失之赔偿，不能合并审理而拒绝质证，系明生公司对自己权利的放弃，且明生公司若对此折价有异议，应由明生公司提出。因此，一审法院对民富公司的该申请不予准许。二、关于实体的处理问题。1.关于本诉的问题。明生公司依约履行了保安服务义务，民富公司依约应支付相应的服务费，不能因为其被看管的车辆被人为故意刮划，而倒推明生公司的服务存在瑕疵，因为民富公司没有证据证明明生公司怠于履行合同义务。同时，一审法院对明生公司主张民富公司应自起诉之日至付清服务费之日、按全国银行同行业拆借中心公布的贷款利率为标准，支付利息的诉讼请求不予支持，因为民富公司认为该车辆被人为故意刮划，应由明生公司赔偿；在协商中明生公司拒绝赔偿时，民富公司不予支付服务费系自助行为，并无不当，因此不应承担相应利息。2.关于反诉的问题。虽然《保安服务合同》第二条第（四）项、第六条第（一）项之约定，若明生公司保安人员的服务质量不能达到合同约定标准和民富公司考核标准的，民富公司可按约定扣减服务费；若明生公司保安人员在当班时间和责任范围内因工作失职造成经济损失的，由明生公司赔偿全部损失，很显然明生公司承担赔偿义务的前提是明生公司保安人员的工作失职造成民富公司的经济损失；民富公司的车辆被人为故意刮划之事实，不能推断出明生公司保安人员存在工作失职；民富公司也没有证据证明明生公司保安人员在民富公司车辆被人为故意刮划的时间段脱岗、没有尽职履行合同义务，民富公司之反诉主张缺乏事实依据，是其一；其二，民富公司提交的证据显示被人为故意刮划车辆之损失达43087元，且民富公司已向公安机关报案，民富公司可另行向实际侵权人、甚至可以说向犯罪嫌疑人主张。故，一审法院对民富公司的反诉请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、本诉被告（反诉原告）宜昌市民富汽车销售租赁服务有限公司在本判决生效之日起三十日内支付本诉原告（反诉被告）宜昌明生保安服务有限公司24000元。二、驳回本诉原告（反诉被告）宜昌明生保安服务有限公司的其他诉讼请求。三、驳回本诉被告（反诉原告）宜昌市民富汽车销售租赁服务有限公司的全部反诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按一审判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。本诉案件受理费200元、反诉案件受理费799元，均由本诉被告（反诉原告）宜昌市民富汽车销售租赁服务有限公司负担。本院二审期间，民富公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。民富公司提交事发当晚保安人员巡更点夜间点检记录一份，拟证明2019年7月7日晚至2019年7月8日早上，明生公司未按照保安服务合同约定内容完成每次巡更19个点并打卡，明生公司仅巡更8个点，严重违反了合同约定内容，未尽到保安义务。民富公司质证称，不认可该组证据的真实性、合法性，该证据不属于新证据，明生公司没有在一审程序中提交而在二审提交，不能作为新证据予以认定。本院综合全案证据审查后认为，该证据仅显示2019年7月7日晚至2019年7月8日早上部分巡更点未点检，不能证明明生公司保安未依约巡逻案涉车辆停放位置，不能达到民富公司的证明目的。经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：导致车辆被划的责任是否属于保安公司未尽到保安服务义务？针对该争议焦点，评析如下：首先，民富公司称明生公司未依约履行保安服务义务导致商品新车被刮划，民富公司提交了2019年7月7日晚至2019年7月8日早上期间的巡更点点检记录。但该记录仅显示部分巡更点没有点检记录，不能证明被划车辆停放位置属于未点检的巡更点范围内，亦不能证明明生公司没有按照约定对被划车辆停放区域进行夜间巡逻安保，不能证明明生公司存在违约行为。其次，民富公司称案涉车辆被他人刮划，但其未能提交证据证明该车辆案发前外观状态完好，亦未提交证据证明系他人刮划案涉车辆。根据谁主张谁举证的民事诉讼基本原则，民富公司应当承担举证不能的不利后果，在案证据不能证明案涉车辆系被他人刮划，亦不能证明明生公司存在违约行为。综上，无法认定案涉车辆被划的责任，属于明生公司未尽到保安服务义务。综上所述，宜昌市民富汽车销售租赁服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1597.20元（上诉人已经预交），由上诉人宜昌市民富汽车销售租赁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖朝平审判员  肖小月审判员  李 丹二〇二〇年九月二十九日法官助理张俊保书记员熊芳园