江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1028号 上诉人（原审原告）：罗素良，男，汉族，1952年10月26日出生，住江西省南昌市进贤县。 上诉人（原审原告）：许东华，男，汉族，1970年9月14日出生，住江西省南昌市进贤县。 上诉人（原审原告）：汪建华，男，汉族，1966年11月20日出生，住江西省南昌市进贤县。 上诉人（原审原告）：曹树平，男，汉族，1968年10月20日出生，住江西省南昌市进贤县。 上诉人（原审原告）：罗来朋，男，汉族，1951年9月12日出生，住江西省南昌市西湖区。 共同委托诉讼代理人：熊文聪，北京高文律师事务所律师，执业证号：11101200720736768。 被上诉人（原审被告）：应卫根，男，汉族，1974年10月15日出生，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：应学忠，江西华邦律师事务所律师，执业证号：13601200310122314。 被上诉人（原审第三人）：江西昌南建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇莲塘中大道233号，统一社会信用代码：913601211586273992。 法定代表人：聂顺金，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈小青，该公司员工。 上诉人罗素良、许东华、汪建华、曹树平、罗来朋因与被上诉人应卫根、江西昌南建设集团有限公司（以下简称昌南公司）合同纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提交新的证据，通过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗素良、许东华、汪建华、曹树平、罗来朋上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判责令应卫根返还不当得利2145367元及相应利息，并支付律师费等合理开支；2.案件受理费由应卫根承担。事实与理由：一、本案诉争协议为居间合同，而不是建设工程施工合同。1.一审确认双方签订的《内部建筑工程承包协议》为建设工程施工合同且该合同无效，属认定事实不清、适用法律错误。我方认为，诉争协议只能定性为民事居间合同，而不能定性为委托代理协议或建设工程转包合同，更不能定性为建设工程施工合同，故不能适用“建设工程司法解释”第四条。应卫根既不是建筑工程发包人也不是承包人，其在该协议中约定收取的“管理费”也不是建筑工程款，而是居间报酬；2.应卫根在一审和二审中主张诉争协议的内容和性质属于委托代理合同，诉争款项属于委托代理费，这一主张既没有事实基础也没有法律依据。其一，应卫根是没有相关资质的建筑工程挂靠人，其显然没有从樟树市江景豪苑置业有限公司（以下简称“江景豪苑公司”）处受让合法有效的建筑工程承包权，也就谈不上将所谓的“承包权”授权委托或转包给第三方。同时，应卫根也不是昌南公司的职工、代理人或受托人，也没有接受委托来转包建筑工程，是昌南公司自己将其承接的涉案工程转包给罗素良等5人；其二，应卫根与罗素良等5人之间并不是委托人与受托人的关系。涉案工程不是应卫根委托交办的事务，而是罗素良等5人与昌南公司约定共同合作完成的施工项目；其三，应卫根也不是罗素良等5人的代理人。应卫根既没有以罗素良等5人的名义与昌南公司签订建筑工程转包合同或合作合同，更没有以罗素良等5人的名义与江景豪苑公司签订建筑工程承包合同，故诉争款项2145367元并非应卫根作为罗素良等5人的代理人应当收取的代理费或佣金报酬；其四，根据相关法律规定，根据“诉争协议”约定可知，罗素良等5人为居间合同的委托人，应卫根为居间合同的居间人，其向罗素良等5人报告订立建筑施工合同的机会，并促成建筑施工合同（目标合同）的成立、生效及履行完成。诉争款项2145367元系罗素良等5人已经支付给应卫根，但应卫根应当返还的居间报酬；3.应卫根自认诉争协议为居间合同。应卫根在一审、二审庭审中，始终坚持主张并自认其与罗素良等5人签订的“诉争协议”为居间合同，涉案款项系其作为居间人应当收取的居间报酬；二、居间合同无效，应卫根应当返还居间报酬。1.涉案工程涉嫌违规，被勒令停工。应卫根与罗素良等5人之间签订的居间合同有两个基础合同，即江景豪苑公司与昌南建设公司于2014年4月14日签订的《樟树市江景豪苑一期建安工程建设工程施工合同》（即工程发包协议，合同编号：2014-1）和昌南公司与罗素良等5人于2014年6月20日签订的《合作协议书》以及双方于2014年12月23日补签的正式协议书《樟树市江景豪苑一期建安工程项目施工内部经济承包合同》（即工程转包协议）。江景豪苑公司曾于2015年3月1日向昌南建设公司下发《停工通知书》指出“决定暂停施工，待四证完善后再开工建设。”，涉案建筑用地的性质与合法性早在该工程规划建设前就不明确，为日后的建设施工埋下了巨大的经济隐患和法律风险，该基础合同的效力直接影响居间合同的效力；2.基础合同无效导致居间合同无效。昌南公司将其承包的建筑工程（樟树市江景豪苑一期建安工程）全部转包给不具有工程建设相应资质条件的罗素良等人，违反了相关法律强制性禁止性规定，故应当归于无效。目标合同无效则必然导致居间合同因欠缺了交易标的（实现目的）而不成立，进而居间合同也无效；3.合同无效应当返还财产而不是予以收缴。本案诉争协议为居间合同，虽然其因基础合同（主合同）无效也归于无效，但涉案居间合同本身并不属于合同双方恶意串通，损害国家利益的情形，不应当也不可以收缴;；三、即使可以订立工程居间合同，本案居间报酬也应返还。1.应卫根未尽到报告订约义务或媒介订约义务。罗素良等人与应卫根签订诉争协议的同一天，就马上与昌南建设公司签订了《合作协议书》，该建筑工程合同之所以能达成是合同双方深思熟虑、多次磋商的结果，而不是居间人的功劳，应卫根并没有举证证明是由其积极促成的，或者说与其居间行为有因果关系；2.应卫根未尽到作为居间人法定的忠实勤勉义务和约定义务，恶意造成委托人财产损失。在双方签订的《内部建筑工程承包协议》（即“居间合同”）中第六条明确约定甲方（即应卫根）责任，该协议第八条约定“任何一方不得违约，违约方除本协议已民用工业规定的以外，应承担该工程总额5%的违约金，造成对方损失的，还应承担赔偿责任”。涉案工程因业主原因于2015年3月1日被政府勒令停工，罗素良等5人为了挽回损失，经多次找业主协商于2015年8月28日双方确认初定工程款39624632.41元，尚有5762304.10元工程款因双方有争议而未确定。后罗素良等5人与应卫根于2015年9月6日签订《协议》载明，应卫根同意出面争取这笔未确定的工程款以及补偿罗素良等5人因停工造成的直接和间接损失，但必须额外付给其一定的酬劳。3.罗素良等5人放弃向应卫根主张其已经拿走的50万居间报酬。签署日期为2015年4月1日、应卫根作为“今收人”手写并签字的“收条”中的“业务费”伍拾万元就是涉案工程款中被应卫根截留克扣下来的部分居间报酬。虽然罗素良等5人在一审时主张应卫根应当返还的2645167.78元中包含了这笔费用，而在二审时予以减除不再主张，但这并不表示罗素良等5人认可诉争协议（居间合同）是合法有效的，也并不表示认可应卫根已经尽到了其作为居间人的法定和约定义务，而仅仅是出于一种情义考量和对自身财产利益的处分；4.返还居间报酬的法律依据。诉争协议并不是因为自身违反了法律的强制性禁止性规定而无效，而是因为目标合同（主合同）无效而使得居间合同（从合同）因不成立而无效。罗素良等5人主张应卫根返还已经支付的居间报酬及相应利息的请求权基础是不当得利的返还请求权。 应卫根辩称：罗素良等5人的上诉请求违背了一审诉请范围，上诉金额与起诉金额不一致，上诉请求与一审诉请自相矛盾。罗素良等5人上诉所请求的撤销本案一审判决，该上诉请求及其上诉理由第一项的观点印证了双方为委托代理合同关系及居间合同法律关系的事实，罗素良等5人认为双方居间及委托代理合同关系不合法，该观点既不符合事实更不符合法律规定；罗素良等5人落款签字其中有4人的签名可能为同1人所签，该5人签名与罗素良等5人在一审起诉状的签名有明显不一致，该次上诉是否为5人达成了合意。 昌南公司辩称：昌南公司与罗素良等5人之间已不存在任何法律关系，与其早已调解结案，不存在任何债权债务关系。2017年8月罗素良等5人曾向樟树市人民法院起诉昌南公司及应卫根，该案审理过程中，昌南公司与罗素良等5人达成了和解协议[详见（2017）赣0982民初1635号]，且昌南公司已履行其和解协议；昌南公司作为第三人出庭参加诉讼是为了更有利于法院查明案件事实。 罗素良、许东华、汪建华、曹树平、罗来朋向一审法院提起的诉讼请求：1.确认罗素良、许东华、汪建华、曹树平、罗来朋与应卫根于2014年6月20日签订的《内部建筑工程承包协议》无效；2.判令应卫根返还罗素良、许东华、汪建华、曹树平、罗来朋2645167.78元；3.判令应卫根支付以2645167.78元为基数自2019年4月11日起按年利率6%计算至付清之日止的利息；4.诉讼费用由应卫根承担。 一审法院经审理查明，认定事实如下：应卫根以第三人昌南公司的名义中标承包了江西樟树市江景豪苑一期（1＃、2＃、3＃及相应地下室）建设工程。2014年4月14日，第三人与樟树市江景豪苑置业有限公司就上述工程签订了一份《江西省建设工程施工合同》（合同编号为2014-1）。上述合同履行过程中，双方还签订了一份《补充协议书》。之后，应卫根将中标承包的上述工程整体转包给罗素良、许东华、汪建华、罗来朋。2014年6月20日，上述四人（作为乙方）与应卫根（作为甲方）签订了一份《内部建筑工程承包协议》，主要内容如下：一、甲方中标承包了江西樟树市江景豪苑一期建设工程，现甲方同意将该工程由乙方实行责任承包施工；二、甲方以昌南公司的名义与业主签订了施工合同，该施工合同由乙方代替甲方，甲方不再履行该合同。由甲方出具授权委托书给乙方，由乙方全面负责整个工程建设，全部建设施工过程由乙方自行安排，由乙方自负盈亏；三、乙方按工程总额的6%向甲方上交管理费用（包括昌南公司的管理费），乙方在收到业主支付的工程款，按收到的工程款的比例分批交付管理费。另外，罗素良等5人（作为乙方）与第三人（作为甲方）就樟树市江景豪苑一期（1＃、2＃、3＃及相应地下室）建筑、安装工程事宜签订了一份落款日期为2014年6月20日的《合作协议书》，主要内容为：甲方与乙方合作承建樟树市江景豪苑一期（1＃、2＃、3＃及相应地下室）建筑、安装工程，乙方与甲方签订工程内部承包协议，甲方与建设单位樟树市江景豪苑置业有限公司签订施工合同，本工程的施工合同约定内容由乙方全面负责履行，甲方提供技术和资源支持。另外，罗素良等5人（作为乙方）与第三人（作为甲方）签订了一份落款日期为2014年12月23日的《项目施工内部经济承包合同》，主要内容为：甲方中标承建的樟树市江景豪苑一期建安工程项目，由乙方组建项目部承包施工；乙方按工程决算总造价的0.8%上交甲方纯管理费；乙方应全面履行甲方与建设单位签订的工程施工合同书及协议的全部条款。2015年12月26日，罗素良、许东华、汪建华、罗来朋向第三人昌南公司出具了一份《授权付款委托书》，主要内容为：罗素良、许东华、汪建华、罗来朋为樟树市江景豪苑一期建安工程实际施工人，经全体股东商议一致，特授权委托贵公司将樟树市江景豪苑一期建安工程后续工程款中的2481700元在扣除贵公司应收取的该工程项目管理费后支付至以下账户（户名：应卫根，账户：62×××82，开户行：建行南昌八一路支行）。 上述协议及合同签订后，曹树平加入罗素良、许东华、汪建华、罗来朋一起实际合伙施工上述工程。2015年4月1日，罗素良等5人向应卫根出具承诺书，罗素良等5人一致承诺：应卫根有权直接从昌南公司将应卫根应得的利润（实际收到实得工程款的总额的6%包括昌南公司的挂靠费。其中停工赔偿费用除外不计算）转走。但应卫根必须积极与甲方业主沟通，催讨工程款。工程竣工后，2015年10月15日，业主樟树市江景豪苑置业有限公司与昌南公司达成工程结算审定，工程价款审定为42041527.42元。在樟树市人民法院庭审中，第三人昌南公司确认收到樟树市江景豪苑工程款42051557元，罗素良等5人确认第三人通过银行转账向其支付工程款38160504元。2016年2月6日，第三人通过银行转账向应卫根账户转账2145367.78元，扣除银行手续费200元，实际到账2145167.78元。 另查明，2017年8月，罗素良、许东华、汪建华、罗来朋、曹树平曾向工程所在地樟树市人民法院起诉昌南公司、应卫根，诉请昌南公司、应卫根支付拖欠的工程款4391052.81元及利息（利息自2017年1月20日起计算至实际结算所有工程款止，利率按银行同期贷款利率四倍计算）。该案审理过程中，昌南公司提出管辖权异议，樟树市人民法院于2017年9月29日作出（2017）赣0982民初1635号民事裁定：驳回昌南公司的管辖权异议。昌南公司不服该裁定，上诉于江西省宜春市中级人民法院，该院于2017年12月20日作出（2017）赣09民辖终153号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。樟树市人民法院在审理该案过程中，罗素良等5人与昌南公司达成和解协议，由昌南公司在2018年8月13日前支付罗素良等5人300000元，双方再无争议，因罗素良等5人未能与应卫根达成和解，本案就应卫根与罗素良等5人争议部分仍需法院判决。樟树市人民法院于2018年8月2日作出（2017）赣0892民初1635号民事判决：昌南公司在2018年8月13日前支付罗素良等5人工程款300000元，应卫根在判决生效后十五日内返还罗素良等5人工程款2145367元。应卫根不服该判决，向江西省宜春市中级人民法院提出上诉，该院于2018年12月6日作出（2018）赣09民终2160号民事裁定：撤销樟树市人民法院（2018）赣0982民初1635号民事判决，发回樟树市人民法院重审。之后，樟树市人民法院对该案进行重审，重审过程中，罗素良等5人申请撤诉，该院于2019年3月12日作出（2019）赣0892民初299号民事裁定：准许罗素良等5人撤回起诉。 2019年4月18日，罗素良等5人向南昌市进贤县人民法院起诉应卫根，请求法院确认双方于2014年6月20日签订的《内部建筑工程承包协议》无效，判令应卫根返还罗素良等5人2645167.78元，并支付以2645167.78元为基数自2019年4月11日起按年利率6%计算至付清之日止的利息。在进贤县人民法院审理该案过程中，应卫根提出管辖权异议，该院于2019年4月30日作出（2019）赣0124民初1310号民事裁定：本案移送南昌经济技术开发区法院处理。因南昌经济技术开发区法院与进贤县人民法院因本案管辖权发生争议，协商解决不成，南昌市中级人民法院遂于2019年9月16日作出指定管辖通知书，指定本案由南昌经济技术开发区法院审理。 一审法院认为，罗素良等5人与应卫根之间争议的主要焦点在于2014年6月20日签订的《内部建筑工程承包协议》是否无效？如果无效应卫根基于该无效合同取得的财产是否应当返还罗素良等5人？罗素良等5人认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。因此，罗素良等5人与应卫根签订的《内部建筑工程承包协议》因违反法律的效力性强制性规定而无效，应卫根依据上述合同取得的财产2645167.78元应当返还，应卫根辩称，双方签订的《内部建筑工程承包协议》属于居间兼委托代理合同，内容没有违反法律的强制性规定，没有损害第三方的利益，该协议合法有效，并且该协议已经实际履行完毕，应卫根基于该合同取得的居间费、委托代理费以及奖励等不存在返还的问题。一审法院认为，从落款日期来看，罗素良、许东华、汪建华、罗来朋在与应卫根签订《内部建筑工程承包协议》的同时，罗素良等5人与第三人签订了《合作协议书》，但曹树平并未在双方认可的2014年6月20日签订的《内部建筑工程承包协议》上签名。由于曹树平最初并未与罗素良、许东华、汪建华、罗来朋合伙施工工程，而是嗣后加入合伙的。因此，一审法院完全有理由相信，罗素良、许东华、汪建华、罗来朋在与应卫根签订《内部建筑工程承包协议》在先，罗素良等5人与第三人签订的《合作协议书》在后，《合作协议书》的落款日期系事后倒签。因此，罗素良、许东华、汪建华、罗来朋在与应卫根签订的《内部建筑工程承包协议》更符合双方当事人最初的真实意思表示。就该《内部建筑工程承包协议》的约定来看，应卫根借用第三人的建筑施工企业资质中标承包诉争工程，并将诉争工程转包给罗素良、许东华、汪建华、罗来朋，由于罗素良、许东华、汪建华、罗来朋未取得建筑施工企业资质，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该协议为无效协议。因此，罗素良等5人诉请确认《内部建筑工程承包协议》为无效协议，于法有据，一审法院予以支持。应卫根辩称，双方签订的《内部建筑工程承包协议》属于居间兼委托代理合同，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害第三人的利益，该协议合法有效。一审法院认为，由于罗素良等5人未取得相应的建筑施工企业资质，并且罗素良等5人与第三人并不存在合法的人事劳动关系，罗素良等5人与第三人签订的《合作协议》、《项目施工内部经济承包合同》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，为无效合同，因而双方签订的《内部建筑工程承包协议》亦无效。应卫根的上述主张，于法无据，一审法院不予采纳。 罗素良等5人诉请应卫根基于该协议取得财产返还罗素良等5人，一审法院认为，虽然罗素良、许东华、汪建华、罗来朋与应卫根签订的《内部建筑工程承包协议》无效，并且《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……。但由于应卫根基于该无效协议取得的财产为非法所得，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，因此，罗素良等5人诉请应卫根返还非法所得，于法无据，一审法院不予支持。 关于罗素良等5人诉请的管理费500000元问题，应卫根表示虽然出具了收条，也收到了该笔款项，但应卫根否认该款为管理费，该款实为罗素良、许东华归还欠应卫根代垫的履约保证金5000000元的一部分，不属于所谓的“工程转包费”，与本案无关。一审法院认为，基于应卫根在该收条上载明的款项性质为业务费，且应卫根系向樟树市江景豪苑项目部出具的收条，罗素良等5人不能证明该款与本案有关联性，罗素良等5人与应卫根还可能存在其他经济往来，双方就该纠纷可另行处理。 罗素良等5人在樟树市人民法院对罗素良、许东华、汪建华、罗来朋、曹树平诉江西昌南建设集团有限公司、应卫根建设工程施工合同纠纷一案进行重审过程中，罗素良等5人申请撤诉后，又以同一诉讼请求再次向南昌市进贤县人民法院起诉，符合《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款的规定，人民法院应予受理，故本案不属于罗素良等5人重复起诉。应卫根关于本案罗素良等5人属于重复起诉的主张，于法无据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百一十四条第一款的规定，判决：一、确认罗素良、许东华、汪建华、罗来朋与应卫根于2014年6月20日签订的《内部建筑工程承包协议》无效；二、驳回罗素良、许东华、汪建华、罗来朋、曹树平的其他诉讼请求。案件受理费27961元，由罗素良、许东华、汪建华、罗来朋、曹树平负担。 二审期间，双方当事人均未提供新的证据。罗素良、许东华、汪建华、曹树平、罗来朋，昌南公司对一审法院认定的事实无异议。本院查明的事实与一审法院基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案争议焦点：1.2014年6月20日签订的《内部建筑工程承包协议》的效力如何认定；2.若无效，应卫根基于该无效合同取得的财产如何处理。 本院认为，应卫根借用昌南公司的建筑施工企业资质中标承包诉争工程，并将诉争工程转包给罗素良、许东华、汪建华、罗来朋，由于应卫根，罗素良、许东华、汪建华、罗来朋、曹树平未取得建筑施工企业资质，涉案的《内部建筑工程承包协议》违反了法律强制性规定无效。应卫根认为涉案《内部建筑工程承包协议》属于居间合同，一审法院不予支持该主张并无不当；二审中应卫根及罗素良等5人认为涉案承包协议属于居间合同，本院认为该协议在本案中不符合居间合同的构成要件，对于应卫根及罗素良等5人的该主张本院不予支持。 在本案中，罗素良等5人主张应卫根应返还2145367元及相应利息。经查罗素良等5人的涉案工程款与昌南公司已结算并全部支付，根据应卫根与罗素良等5人及昌南公司的约定，罗素良等5人应按6%向应卫根支付管理费，然后应卫根按0.8%向昌南公司支付管理费。经查涉案的工程由应卫根进行协调，应卫根履行了一定的管理职责。依照诚实信用及公平原则，罗素良等5人不应当从无效合同中获得比有效合同更多的利益。据此，罗素良等5人认为应卫根应返还2145367元及相应的利息，其提供的证据不能支持该主张，本院对罗素良等5人的该主张不予支持。 综上，罗素良等5人的上诉理由没有事实依据和法律依据，原审判决认定事实清楚，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23963元，由罗素良、许东华、汪建华、曹树平、罗来朋承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗云奇 审 判 员 周中瑞 审 判 员 钟 情 二〇二〇年九月十五日 法官助理 郭昌昌 书 记 员 史雅文