广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18075、18076号上诉人（原审2597号原告、原审4729号被告）：王志军，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：李耀华、黄绍华，均系广东华盈律师事务所律师。被上诉人（原审2597号被告、原审4729号原告）：广州金逸影视传媒股份有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：李晓文，职务：董事长。委托诉讼代理人：周泳，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：余啟兵，北京大成（深圳）律师事务所律师。原审第三人：广州市嘉裕房地产发展有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：容振庭，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：余啟兵，北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人王志军因与被上诉人广州金逸影视传媒股份有限公司（以下简称“金逸公司”），原审第三人广州市嘉裕房地产发展有限公司（以下简称“嘉裕公司”）劳动争议纠纷二案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初2597、4729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人王志军及其委托诉讼代理人黄绍华，被上诉人金逸公司的委托诉讼代理人周泳、余啟兵，嘉裕公司的委托诉讼代理人余啟兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王志军上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确认王志军与金逸公司于2008年2月14日至2019年10月25日期间存在劳动关系；2.撤销一审判决第二项，改判金逸公司向王志军支付经济赔偿金257536.32元；3.本案一、二审案件受理费由金逸公司承担。二审庭审中，王志军当庭撤回第一项诉讼请求。事实和理由：一、嘉裕公司与金逸公司协商后，于2010年8月1日安排王志军到金逸公司工作，故王志军在嘉裕公司的工作年限应当计入其在金逸公司的工作年限。首先，根据王志军一审提交的金逸公司及嘉裕公司工商档案资料可知，嘉裕公司曾是金逸公司的股东，且两公司股东、主要经办人等均高度重合，说明两公司为关联公司；其次，根据王志军一审移交的《员工离职申请单》《金逸影视员工离职工作交接单》可知，金逸公司确认王志军2008年2月14日入职嘉裕公司，2010年8月1日转入金逸公司，说明王志军是被金逸公司及嘉裕公司安排调职的；最后，根据王志军一审提交的银行转账记录可知，王志军在嘉裕公司工作时，已经收到金逸公司支付的差旅费，即王志军在嘉裕公司及金逸公司工作时，同时受两公司的安排。二、退一步说，即使不能将王志军在嘉裕公司的工作年限计入其在金逸公司的工作年限，本案在计算经济赔偿金时，也应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，合并计算王志军在嘉裕公司的工作年限。首先，2010年8月1日，王志军被安排到金逸公司工作，实际上工作地点没有改变；其次，根据王志军二审提交的证据材料一、二可知，王志军在金逸公司工作后依然受金逸公司和嘉裕公司的安排进行工作，且工作内容涉及到嘉裕公司的业务，可以推断王志军2018年8月10日的工作调动并非本人主动要求的；再次，根据王志军补交的证据3，金逸公司2020年8月所提交的上市公司财务报告可知，金逸公司承认与嘉裕公司为关联公司；最后，根据王志军一审提交的社保缴费明细可知两公司轮流为王志军购买社保，根据王志军一审提交的离职材料可知，金逸公司的领导或王志军的直属领导确认王志军入职嘉裕公司以及被调动至金逸公司的时间，进而推定王志军入职金逸公司是被安排而非本人原因。三、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，计算王志军2018年11月至2019年10月期间的月平均工资应当按照王志军该期间的应得工资计算，即应将金逸公司代王志军缴纳的社保、医保、公积金的个人部分费用计算在内，即10730.68元。金逸公司、嘉裕公司答辩称，不同意王志军的上诉请求，同意一审判决。1.王志军主张其非因本人原因到金逸公司工作的证据不足，且与事实不符；2.从王志军提交的工商资料可知，嘉裕公司与金逸公司目前在工作地点、业务范围，包括法定代表人等方面均各自独立，即使双方在股东等有重合，也仅仅是投资人的重合；3.王志军主张的社保缴费明细只能证明其2010年8月入职金逸公司，其之前的社保缴纳记录只能证明其原有的工作经历；4.王志军作为完全民事行为能力的自然人，工作变动属于重大事项，其不可能在没有任何书面通知的情况下就同意其所称的由嘉裕公司转到金逸公司。2020年1月20日，王志军向一审法院起诉请求：一、确认王志军与金逸公司自2008年2月14日至2019年10月26日期间存在劳动关系；二、金逸公司向王志军支付违法解除劳动关系的经济赔偿金257536.32元。2020年2月28日，金逸公司向一审法院起诉请求：金逸公司不构成违法解除劳动合同，无需向王志军支付赔偿金或补偿金。一审法院认定事实：一、申请仲裁时间：王志军于2019年12月6日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。二、劳动者的仲裁请求：1.确认王志军与金逸公司2008年2月14至2019年10月26日期间存在劳动关系；2.金逸公司支付违法解除劳动合同赔偿金257536.32元。三、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月9日作出穗劳人仲案【2020】167号仲裁裁决，裁决：一、确认王志军与金逸公司在2010年8月1日起至2019年10月25日期间存在劳动关系；二、金逸公司一次性支付王志军违法解除劳动关系赔偿金192363.98元；三、驳回王志军的其他仲裁请求。四、劳动合同签订情况：王志军与金逸公司于2018年2月13日签订《劳动合同》，约定从2018年2月13日起至法定的终止条件出现时签订无固定期限劳动合同，王志军工作内容为项目建设协调。五、月平均工资：关于王志军的月平均工资，王志军提交了其银行账户2015年至2019年的转账流水，显示金逸公司向王志军的转账情况为，2015年2月12日转账9176.86元，2015年3月12日转账9056.86元，2015年3月23日转账9700元，2016年2月26日转账9700元，2017年3月21日转账9700元，2018年4月13日转账8885.02元，2018年4月17日转账130元，2018年4月17日转账2880元，2018年4月19日转账9700元，2018年10月11日转账9249.27元，2018年11月9日转账9249.27元，2018年12月10日转账9249.27元，2019年1月11日转账9413.44元，2019年2月1日转账9413.44元，2019年3月14日转账9413.43元，2019年3月14日转账9700元，2019年4月10日转账9473.44元，2019年5月15元转账9443.44元，2019年6月13日转账9293.44元，2019年6月17日转账150元，2019年7月10日转账9443.43元，2019年8月12日转账9404.7元，2019年9月12日转账9453.19元，2019年10月14日转账9404.7元，上述转账均标注为工资。穗劳人仲案【2020】167号仲裁裁决查明的事实称，王志军解除劳动关系前12个月的月平均工资为9922.34元（不包含年终奖9700元），王志军主张其离职前十二个月的平均工资为10730.68元【包含年终奖9700元，计算方法9922.34元/月＋（9700元÷12月）】。金逸公司认为王志军在离职前12个月的月平均工资为9922.34元，不包含9700元的年终奖。一审法院认定及理由：关于9700元的年终奖，依据王志军提交的账户流水显示，2015年至2019年的2月至4月期间，金逸公司多次在同月已向王志军发放当月工资的情况下，另外发放9700元，该9700元应当视为王志军每年工资的一部分。另依据王志军提交的银行流水，2018年11月至2019年10月，金逸公司共计向王志军转账工资122505.19元（包含上述年终奖9700元），因此王志军2018年11月至2019年10月期间的月平均工资为10208.77元。六、劳动关系成立时间：双方确认2019年10月16日，金逸公司向王志军发出《解除劳动关系通知函》，王志军于2019年10月26日填写《员工离职申请单》（显示入职时间为2020年8月1日入职金逸公司，2008年2月14日入职嘉裕公司）并办理工作交接。王志军称其2008年2月14日入职嘉裕公司，后因嘉裕公司与金逸公司之间的工作调动，2010年8月1日调至金逸公司处工作，与嘉裕公司未办理过任何的离职手续，因此其工作年限应当连续计算，从2008年2月14日起计至2019年10月26日。王志军提交的有广州市社会保险基金管理中心出具的《缴费历史明细表》显示，2008年4月至2010年7月由嘉裕公司为王志军缴纳社会保险，此后则由金逸公司为王志军缴纳社会保险。另。王志军还提交了金逸公司的工商登记档案，显示嘉裕公司曾是金逸公司的股东。金逸公司称与王志军的劳动关系应当自2010年8月1日起算。一审法院认定及理由：金逸公司与嘉裕公司为相互独立的法人，王志军要求确认其与金逸公司2008年2月14日起即成立劳动关系，没有法律与事实依据。结合双方陈述以及王志军提交的社会保险的《缴费历史明细》，一审法院认定王志军与金逸公司于2010年8月1日至2019年10月25日期间成立劳动关系。七、经济补偿：金逸公司称王志军在影城工程改造过程中作为指派的工程负责人及监理，负责监理的工程在投入后不久便发生了火灾事故，经过调查，工程质量存在问题以及工程监理存在疏忽，王志军严重失职，给金逸公司造成严重损害，因此金逸公司有权解除劳动合同，无需向王志军支付赔偿金。为予证明其主张，金逸公司提交了如下证据：1.《工程施工承包合同》，显示为金逸公司与案外人深圳市博大建设集团有限公司（以下简称“博大公司”）于2018年9月3日签订，约定金逸公司向博大公司发包广州市白云区太阳城广场电影城室内维修改造工程；2.《工程进度确认表》《影城工程施工竣工验收单》《工程请款审批表》，显示王志军作为金逸公司的负责人在上述函件上签名，确认验收；3.《关于广州太阳城店卖品区域事故报告》，称2018年2月19日，广州太阳城影城卖品区域发生电箱起火，事故原因核查为施工单位质量问题及工程监理疏忽所致，该报告确认施工单位为博大公司，工程监理为王志军，报告尾部有手写签名字样，但并无王志军签名；4.《关于拓展管理中心人员调动的通知》，显示金逸公司于2018年2月13日出具，称原工程部总监助理王志军调至拓展管理中心项目建设协调部，职务为总经理助理，公司总部办公；5.《项目建设协调部（部门）职责说明书》、《金逸影视总部项目建设协调部部门/岗位2018年2月份至2019年1月份的重点工作总结》（涉及王志军的工作内容主要为维修改造类等）。一审法院认定及理由：金逸公司提交的《关于广州太阳城店卖品区域事故报告》称事故原因核查为施工单位质量问题及工程监理疏忽所致，且认定工程监理为王志军。该报告非法定的评估机构出具，在王志军未签名确认的情况下，其对事故结论的认定不能约束王志军，再者工程监理为专业的建筑工程项目，需具备有专门监理资质的单位才可进行，王志军作为工程发包方金逸公司的员工，并不具备有监理资质，金逸公司不可通过其指定，认定王志军应当为影城改造工程的监理。综上，金逸公司以王志军应当对影城失火担责为由，解除与王志军的劳动关系，属违法解除，应当支付经济赔偿金。现王志军与金逸公司的劳动关系存续期间为2010年8月1日至2019年10月25日，故金逸公司应支付王志军经济赔偿金193966.63元（10208.77元/月×9.5个月×2倍）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、确认王志军与广州金逸影视传媒股份有限公司自2010年8月1日起至2019年10月25日期间存在劳动关系；二、自判决发生法律效力之日起10日内，广州金逸影视传媒股份有限公司支付王志军违法解除劳动关系赔偿金193966.63元；三、驳回王志军其他的诉讼请求；四、驳回广州金逸影视传媒股份有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，由广州金逸影视传媒股份有限公司负担。二审中，金逸公司及嘉裕公司且对一审法院审理查明的事实均无异议，王志军除认为，《员工离职申请表》中显示的入职时间为2010年8月1日，不是2020年8月1日，其在一审期间提交了工商登记档案，上面载明金逸公司曾经的住所地与嘉裕公司现住所地一致漏查外，对一审法院审理查明的其他事实无异议，对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。二审期间，王志军提交如下证据：1.《嘉裕集团会议纪要》（关于珠江新城K地块竣工验收及资料重要会议），2.《广州塔金逸电影院装修工程专题会议纪要》，上述证据1、2拟共同证明王志军在金逸公司工作时接受嘉裕公司及金逸公司的安排，参与嘉裕公司属下的“嘉裕公馆K地块项目”的工作，姚斌作为金逸公司员工，同时为嘉裕公司“嘉裕公馆K地块项目”的相关负责人、嘉裕集团会议纪要（关于珠江新城K地块竣工验收及资料重要会议）的部门签发人，金逸公司与嘉裕公司存在混同用工；3.广州金逸影视传媒股份有限公司（2020年半年度财务报告）（摘录），拟证明金逸公司在2020年度的上市财务报告中明确其与嘉裕公司为关联公司。金逸公司对此质证认为：对上述三份证据均不予确认。其中，对证据1的真实性无法确认，合法性不予确认，从公司管理角度，该证据属于嘉裕公司内部资料，且发生于2010年，王志军作为离职员工，取得该资料的合法性存疑，关联性不予认可。二审庭审中，王志军主张：1.嘉裕公司领导姚斌通知王志军到金逸公司做总监助理，但没有具体的书面通知；2.王志军之前与嘉裕公司签订过劳动合同，但嘉裕公司没有给他，入职金逸公司后双方重新签订了劳动合同；3.王志军入职金逸公司后的工作性质与在嘉裕公司的性质一样，都为工程管理，但工作内容变化了。再查，根据一审期间王志军提交的社保缴纳明细看，其2010年7月社保由嘉裕公司缴纳，8月份的社保无人缴纳，金逸公司自9月起才为王志军缴纳社保。本院认为，结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一是王志军主张与金逸公司自2008年2月14日至2019年10月26日存在劳动关系是否成立；二是王志军主张连续计算工龄的理由是否成立。关于王志军主张与金逸公司自2008年2月14日至2019年10月26日存在劳动关系是否成立的问题。二审期间，王志军因无法举证其与金逸公司自2008年2月14日至2010年7月31日止存在劳动关系的证据，故撤回该项上诉请求，同意维持原审法院判决第一项。对此本院予以采纳。关于王志军主张连续计算工龄的理由是否成立的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”。本案中，王志军主张其是由嘉裕公司安排，非因本人原因从嘉裕公司入职至金逸公司工作的，并对此提交了《嘉裕集团会议纪要》《广州塔金逸电影院装修工程专题会议纪要》、广州金逸影视传媒股份有限公司（2020年半年度财务报告）（摘录）拟证明自己的主张，金逸公司对此不予确认。对此本院分析如下：首先，王志军确认其入职金逸公司后，双方重新签订了劳动合同，应视为王志军与金逸公司建立了新的劳动关系。且从嘉裕公司、金逸公司为王志军缴纳社保的时间来看不存在连续性，王志军于2010年8月1日入职，但金逸公司于9月才给王志军缴纳社保，而嘉裕公司为其仅缴纳了7月的社保，说明无单位为王志军缴纳8月社保。其次，王志军主张其入职金逸公司是根据嘉裕公司领导姚斌的口头通知，没有具体的书面通知，亦不能提供其他证据予以佐证，故本院对其该项主张难以采信；再次，王志军确认其入职金逸公司后的工作性质与在嘉裕公司的性质都为工程管理，但工作内容变化了。最后，王志军提交的广州金逸影视传媒股份有限公司（2020年半年度财务报告）（摘录）、工商登记档案，虽然可证实金逸公司与嘉裕公司为关联企业，但王志军提供的《嘉裕集团会议纪要》（关于珠江新城K地块竣工验收及资料重要会议）《广州塔金逸电影院装修工程专题会议纪要》（复印件），金逸公司不确认，该证据没有其他证据予以印证，不能充分证明在其工作过程中，金逸公司与嘉裕公司存在混同用工的事实。综上，王志军主张自己是根据嘉裕公司安排非因本人原因入职金逸公司，要求计算连续工龄理据不足，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，王志军所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，均由上诉人王志军负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二〇年九月二十九日书记员  赵洋洋谢兵