山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7832号 上诉人（原审被告）：吴梦杨，男，1991年2月13日生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：王满仓，上海汇业（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛百斯特钢构有限公司，住所地山东省胶州市北关工业园。 法定代表人：赵军，经理。 委托诉讼代理人：徐仁旭，山东康元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王敏，山东康元律师事务所律师。 上诉人吴梦杨因与被上诉人青岛百斯特钢构有限公司（以下简称百斯特公司）加工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初5948号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴梦杨及其委托诉讼代理人王满仓，被上诉人百思特公司的委托诉讼代理人徐仁旭、王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴梦杨提出上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回百斯特公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由百斯特公司承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。2016年12月28日吴梦杨受公司指派才与百斯特公司签订《铁塔加工合同》，约定百斯特公司供给潘集选煤矿35KV输变电线路工程、张集煤矿825#（含824#线路）改造工程、潘三矿二水平延深及安全改建工程一场外输电线路工程所需的塔材，此前吴梦杨从未与百斯特公司有过业务往来，更不像百斯特公司称的多年来存在着铁塔业务，相关证据显示吴梦杨履行的是职务行为，相应的法律责任应当由公司承担，百斯特公司基于同一份加工合同，同一诉讼请求，同一事实和理由，拆分为两个案件，原审法院判决两个不同的责任主体不当。退一步讲，即便是认定张集煤矿825#（含824#路线）改造工程是百斯特公司向吴梦杨履行的合同行为，吴梦杨承担给付责任，那么该款也已付清，从现有证据来看双方无争议的合同价款是1149365.84元，上诉人通过汇款、承兑等方式支付3750000元，这其中不含湖南昌达输变电建设有限公司（以下简称昌达公司）转移支付的2895951.45元，可以确认该项目的货款已支付完毕，多出的部分应视为其他项目的付款。二、原审程序违法。本案案由系加工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定应该由被告住所地、合同履行地法院管辖，本案上诉人的住所地在淮南，合同履行地（货到付款）也是在淮南，理应由淮南法院管辖，原审法院无管辖权。另外原审法院经过两次庭审均是由刘龙先法官主持，而判决书却无署名，署名的却是从未参加庭审的另外三人，其判决也应予撤销。二审庭审中，上诉人补充上诉理由如下：5947号案件中提交的2017年11月11日双方确认的《对账及付款承诺函》实际上是吴梦杨经手的潘三矿二水平工程、龙脉工程的双庙项目、张集煤矿项目、潘集选煤厂项目所需塔材货款的一次总对账，经过对账上述4个项目总应付款为8322286.94元（包含本案的张集煤矿应付款额及龙脉工程应付款额），吴梦杨已付485万元，欠款3472286.94元，已付的485万元中包含了票号为3130005142750184的银行承兑汇票金额100万元，这系上诉人在淮南矿业集团有限公司选煤分公司所领取，出票人是萍乡萍钢安源钢材有限公司，付款行是江西银行股份有限公司萍乡湘东支行，出票日期为2017年4月26日，出票额100万元，对此上诉人从淮南矿业集团有限公司选煤分公司处调取了领取该汇票的存根记录，申请吕某、苗某出庭作证。上诉人领取了该汇票后当面交付给了被上诉人的法定代表人赵军，一审判决中汇票权利由上诉人另行主张，并承担案涉货款还款责任，认定事实错误。尽管上诉人在5947号及本案一审的三次庭审中表述不一样，但主张案涉款项还清是确定的。综上，上诉人认为，原审法院认定事实不清，且程序违法，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 百斯特公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。事实与理由：一、2016年12月28日，上诉人吴梦杨以个人名义与被上诉人百斯特公司签订的《铁塔加工合同》共涉及三条线路，其中的潘集选煤厂线路及潘三矿线路中标单位为昌达公司；张集煤矿线路中标单位为河南省盛发电力工程有限公司。被上诉人与河南省盛发电力工程有限公司没有任何联系，更未另外签订合同；上诉人在合同履行及案件审理过程中未提供任何证据证明其系履行职务。因三条线路虽然在一份合同中签订，但分属不同的主体，被上诉人一审中根据不同的责任主体，分线路起诉并无不当，一审判决认定事实清楚。二、上诉人为该三条线路共计付款245万元，在中标单位为昌达公司的两条线路中，上诉人于2017年11月11日，出具对账函，将欠款数额确定为3472286.94元。根据该对账函，上诉人吴梦杨在昌达公司案件中的付款数额确定为2260872.02元，因此，本案中吴梦杨的已付款额应当确定为189127.98元。吴梦杨尚欠加工款960237.86元。三、上诉人吴梦杨于2016年12月28日以个人名义与被上诉人百斯特公司签订的《铁塔加工合同》涉及的三条线路，潘集选煤矿35KV输电线路，最后送货时间是2017年7月10日；潘三矿二水平延伸及安全改建工程场外输电线路，最后送货时间是2017年7月20日；本案涉及的张集煤矿825#线路改造工程最后送货时间是2017年9月2日。上诉人于2017年11月11日出具对账函，将2260872.02元的付款确定为另外两条线路的付款，被上诉人依次确定本案欠款数额，有理有据。四、一审法院审理该案多次开庭，严格按照法律规定、法律程序开庭，未有任何违反程序的行为。五、一审中明确对账函是针对潘集选煤矿35KV输变电线路工程、张集煤矿825号线路改造工程、潘三矿二水平延深及安全改建工程三个线路的对账函，并不涉及其他的工程。上诉人主张的票号为3130005142750184承兑汇票，在一审法院已经调查，无该汇票的留底信息，不能证明上诉人的付款行为。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应予维持。 百斯特公司向一审法院起诉请求：1.判令吴梦杨支付百斯特公司铁塔加工款960237.86元，并自2017年5月19日起按年息24%支付逾期付款违约金；2.吴梦杨承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实：2016年12月28日，百斯特公司与吴梦杨签订《铁塔加工合同》，约定百斯特公司给吴梦杨供给潘集选煤矿35KV输变电线路工程、张集煤矿825#线路（含824#线路）改造工程、潘三矿二水平延深及安全改建工程-场外输电线路工程所需要的塔材。其中张集煤矿825#线路（含824#线路）改造工程系百斯特公司向吴梦杨履行义务的合同。 合同签订后，百斯特公司履行了供货义务，2017年3月6日和2017年6月21日，吴梦杨对塔材进行了结算，项目实际结算数额为1149365.84元。 2017年1月24日，百斯特公司法定代表人收到吴梦杨4张面额分别为250000元的承兑汇票，同时，吴梦杨自认收回款项200000元。 吴梦杨向百斯特公司工作人员高丽邮寄银行承兑汇票一张，票额1000000元，票号为3140005128607755，付款行为兴化苏南村镇银行。 2017年4月21日，吴梦杨向百斯特公司工作人员高丽支付材料款300000元。 2017年11月11日，百斯特公司与吴梦杨对账，“2017年3月16日签订的《铁塔加工合同》，截止2017年11月7日，吴梦杨（另案昌达公司涉案两个项目负责人）尚欠百斯特公司货款3472286.94元”。 百斯特公司自认收到吴梦杨转账150000元，另自认收到案外人结算其他工程（龙脉工程）的工程款500000元，该款项结余200000元用于本案和（2019）鲁0281民初5947号一案的付款。 以上查明的吴梦杨付款额为2250000元，百斯特公司自认案外其他工程（龙脉工程）结余200000元用于本案和（2019）鲁0281民初5947号一案付款。 吴梦杨在（2019）鲁0281民初5947号第一次庭审称其付款的2150634元用于另案合同的付款，（2019）鲁0281民初5947号第二次庭审又称其中的2000000元用于另案合同的付款，又在本案中称除本案付款剩余付款用于另案（2019）鲁0281民初5947号所涉合同的付款。 依吴梦杨申请，一审法院核实票号为3130005142750184承兑汇票信息，付款行江西银行股份有限公司萍乡湘东支行于2019年10月16日回馈信息表示并无该纸票的留底信息。 一审法院认为，百斯特公司与吴梦杨签订的《铁塔加工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按照合同约定履行相应义务。经吴梦杨确认，本案合同所涉项目的实际价款为1149365.84元。对于本案吴梦杨的付款情况，吴梦杨在（2019）鲁0281民初5947号第一次庭审称其付款的2150634元用于另案合同的付款，（2019）鲁0281民初5947号第二次庭审又称其中的2000000元用于另案合同的付款，又在本案中称除本案付款剩余付款用于另案（2019）鲁0281民初5947号所涉合同的付款。但在2017年11月11日，百斯特公司与吴梦杨对账确认，（2019）鲁0281民初5947号案件中所涉2017年3月16日签订的《铁塔加工合同》，截至2017年11月7日，吴梦杨尚欠百斯特公司货款3472286.94元，2017年3月16日签订的《铁塔加工合同》的实际结算额为5733158.96元，即吴梦杨为（2019）鲁0281民初5947号一案支付货款2260872.02元（5733158.96元-3472286.94元）。吴梦杨在庭审中的三次陈述均与此不符，因此不应采信其抗辩意见，应以双方确认的书证为准。结合本案查明吴梦杨的付款和百斯特公司自认的案外人付款共计2450000元，本案所支付款项为189127.98元（2450000元-2260872.02元），本案百斯特公司、吴梦杨均认可合同实际履行额为1149365.84元，可以查明吴梦杨尚欠百斯特公司铁塔加工款960237.86元。对于吴梦杨提交票号为3130005142750184，付款行为江西银行股份有限公司萍乡湘东支行的承兑汇票（票额1000000元），经一审法院依法调查，付款行江西银行股份有限公司萍乡湘东支行于2019年10月16日回馈信息表示并无该纸票的留底信息，一审法院对该汇票所涉的付款事实无法查明。本院认为，吴梦杨证明其付款的事实，应举证证明其为合法持票人以及将承兑汇票交付给百斯特公司的事实，吴梦杨就其主张不能够举证证明的，应依法承担举证不能的法律后果。吴梦杨的该票据的相关权利，在证据充分后，可依法另行主张。综上，百斯特公司向吴梦杨主张铁塔加工款960237.86元证据充分、事实清楚，依法予以支持。百斯特公司、吴梦杨合同约定“……最后一车货到后，按照最终加工的标准图纸重量结算金额付清剩余货款”，百斯特公司最后一次发货时间是2017年9月7日，因此，百斯特公司主张违约金的计算期限应自2017年9月8日开始；合同另约定“需方延期付款……按日总货款的千分之一处罚”，百斯特公司向吴梦杨主张按年息24%的标准支付逾期付款违约金，系百斯特公司以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素作出的适当调整，且该诉讼请求低于原诉讼请求，既有利于吴梦杨的权利，又符合合同约定，同时又不违反法律规定，一审法院对该项减少后的诉讼请求依法予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、吴梦杨于判决生效之日起十日内支付青岛百斯特钢构有限公司铁塔加工款960237.86元；二、吴梦杨于判决生效之日起十日内支付青岛百斯特钢构有限公司自2017年9月8日起至货款实际付清之日止的违约金（以拖欠铁塔加工款960237.86元的未还部分为基数，按年息24%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13402元，由吴梦杨承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、吴梦杨提交如下证据： 证据一、吴梦杨从淮南矿业集团有限公司选煤分公司领取的银行承兑汇票的存根记录照片打印件，该证据是从选煤分公司处拍摄的，证明：上诉人已经从案涉合同载明的业主单位领取了该银行承兑汇票，是合法真实的来源。 证据二、上诉人与被上诉人百斯特公司刘姓工作人员的聊天记录，证明：吴梦杨经手的塔材项目应付总货款为8322286.94元，实际差欠3472286.94元。该应付总货款中张集矿工程项目为1149365.84元，选煤厂项目为1107784.06元，潘三矿二水平项目为4625374.18元，龙脉工程的双庙项目1439762.85元，总货款合计为8322286.94元。上诉人已付款485万元：1、2016年12月汇款15万元，被上诉人已自认；2、2017年1月24日4张汇票每张25万元即100万元，上诉人自认收回20万元，实际上付80万元；3、2017年4月21日向被上诉人的工作人员高丽汇款30万元，分6笔每笔5万元；4、龙脉工程的双庙项目是160万元，龙脉公司公账户向被上诉人公账户于2017年3月3日转账50万元，于2017年4月20日转账30万元，于2017年5月19日转账30万元，于2017年6月26日收到吴梦杨交付的承兑汇票，出票人是江苏辉伦太阳能科技有限公司，付款行是中信银行南京分行帐务中心，出票日期是2017年6月14日，出票额是50万元，票号3020005324051290。龙脉工程的付款是被上诉人在一审向法庭提交的证据。 被上诉人质证称，证据一不属于新证据，对真实性不认可，即便是真实的，领取该张汇票的是吴梦杨，一审经法院调查并没有纸票的留底信息。对证据二真实性有异议，聊天记录无法确定是与谁进行的聊天，内容也无法证明上诉人所主张的付款和欠款情况。被上诉人认可总共付了245万元，明细就是一审提交的明细，且龙脉工程不属于本案范围，对账函中也不包括龙脉工程，对账函中注明的2017年3月16日签订的铁塔加工合同的双方是百斯特公司和昌达公司，对账函确定的数额就是昌达公司两条线路的欠款数额。 证据三、申请证人吕某、苗某出庭作证，拟证明：1、票号为3130005142750184，金额为100万元的银行承兑汇票交付给了被上诉人的法定代表人赵军。2、对账函应付总货款中包含了龙脉工程的双庙项目。485万元已付款中也包含了龙脉公司通过公账户转到被上诉人公账户的110万元加上承兑汇票背书50万元。吕某出庭作证称，与吴梦杨均在昌达公司的同一个项目上工作，2017年6月5日至7日之间是在我们从业主方拿了该张承兑汇票，在潘集选煤厂路边吴梦杨的车里交给了赵军，没让赵军出具收据，之前我们都让赵军出具收据。苗某出庭作证称，去选煤厂项目部是我开车的，但是我没有亲眼看到赵军拿汇票，我在开车，他们都坐在后面，他们在车上讨论是为项目材料款而来。两证人其他陈述同上诉人拟证明事项。 百斯特公司质证称，吕某在一审开庭时旁听了整个案件的审理过程，不具备证人资格；且证人吕某与吴梦杨是案涉工程的负责人，与本案有直接利害关系，吕某要证明的汇票一审法院并没有查到相关信息，被上诉人也没有就该汇票进行汇兑，不足以证明其付款行为，龙脉公司的工程结算额为140余万元，双方经过对账后总共付了140余万元，一审判决认定收到案外人结算其他工程（龙脉工程）的工程款500000元，该款项结余200000元用于本案和（2019）鲁0281民初5947号一案的付款。证人苗某并没有看到吕某或者吴梦杨将汇票给了赵军，证言不足以采信。 本院认定如下：证据二系吴梦杨在5947号案件的二审过程中提交证据，对该证据以及证据一是否采信将结合本案案情及其他证据综合作出认定。对证据三吕某的证言，因其与上诉人有利害关系，苗某称未看到上诉人或吕某向赵军交付承兑汇票，因此本院对证人证言均不予采信。 二、本院依法向江西银行股份有限公司萍乡湘东支行调取了争议银行承兑汇票（票号为3130005142750184）背书流转信息及付款信息。 上诉人质证称，对真实性、合法性认可，能证明汇票是真实存在的，上诉人当庭申明从淮南矿业集团选煤分公司领取了该汇票，将汇票交给了了百斯特公司法定代表人赵军本人，此公司是涉案工程合同中载明的业主单位，与百斯特公司是具有关联性的，但不清楚为何背书给了沂水金拓机械有限公司。被上诉人质证称，对真实性和合法性没有异议，恰好说明被上诉人没有从上诉人处拿到汇票，与百斯特公司没有关系，对沂水金拓机械有限公司也不清楚。 对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下： 5947案件判决后，昌达公司不服上诉至本院，案号为：（2020）鲁02民终6499号（以下简称6499号案），在该案审理过程中吴梦杨亦提交了本案的证据二。 吴梦杨提交的银行承兑汇票存根等照片打印件，主张吴梦杨签收了选煤分公司的银行承兑汇票，收到单位为昌达公司。 江西股份有限公司萍乡湘东支行向本院提供的案涉银行承兑汇票全部流转信息及托收付款信息，载明：承兑汇票由淮南矿业集团有限公司选煤分公司背书给沂水金拓机械有限公司后，委托山东沂水农村商业银行向江西股份有限公司萍乡湘东支行托收，江西股份有限公司萍乡湘东支行于2017年9月27日向山东沂水农村商业银行支付了承兑汇票项下100万元。 经本院向上诉人释明，因上诉人主张其从淮南矿业选煤分公司领取案涉承兑汇票后交付被上诉人法定代表人赵军，上诉人应当有能力向淮南矿业选煤分公司核实背书给沂水金拓机械公司的原因，并提交相关的证据，否则应当承担举证不能的法律后果。但上诉人并无证据证明淮南矿业集团有限公司选煤分公司背书给沂水金拓机械有限公司系接受百斯特公司或其法定代表人赵军的指示，并对此解释称淮南矿业集团有限公司选煤分公司与沂水金拓机械有限公司并无经济往来，系因工程中付款流程从简，且承兑汇票具有融通资金功能，通常付款都是采取这种方式，从上诉人提交的与被上诉人刘姓工作人员微信聊天记录来看，上诉人经手的由百斯特公司供货的四项工程应付款总金额及已付款总额，可以证明上诉人已向被上诉人交付该承兑汇票。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:一、吴梦杨是否是职务行为；二、吴梦杨尚欠货款金额；三、程序是否存在问题。 关于争议焦点一，本案所涉铁塔加工合同明确载明的合同双方为：供方百斯特公司，需方吴梦杨，吴梦杨亦在合同落款处的需方处签名捺印。合同第一条备注栏涉及到三个项目，包括潘集选煤矿35KV输变电线路工程、潘三矿二水平延深及安全改建工程-场外输电线路工程、张集煤矿825#线路（含824#线路）改造工程，其中本案所涉的张集煤矿825#线路（含824#线路）改造工程后附中标单位为河南省盛发电力工程有限公司，另两个工程后附的中标单位为昌达公司，百斯特公司在另案中提交了后续昌达公司与百斯特公司就该两个工程签订铁塔加工合同，但吴梦杨并未提交后续河南省盛发电力工程有限公司与百斯特公司就本案所涉工程签订的铁塔加工合同，或河南省盛发电力工程公司对吴梦杨出具的有效的授权委托或后续对此进行的追认，无法证明吴梦杨就本案所涉工程履行2016年12月28日合同的行为是职务行为。吴梦杨的该上诉理由无证据支持，本院不予支持。 关于争议焦点二，吴梦杨主张已经向百斯特公司的法定代表人赵军交付票号为3130005142750184的银行承兑汇票，对此本院认为，首先，吴梦杨二审庭审中提交了银行承兑汇票存根记录，证据形式为照片打印件，本院对真实性不予确认，从证据文本本身也仅能显示吴梦杨从选煤分公司领取了银行承兑汇票，收到单位显示为昌达公司，无法证明该银行承兑汇票交付百斯特公司；吴梦杨申请出庭作证的吕某亦认可并未有百斯特公司法定代表人赵军出具的收到条；其次，本院依法向承兑汇票的开票行调取了全部背书流转及付款信息，载明案涉汇票由淮南矿业集团有限公司选煤分公司背书给沂水金拓机械有限公司后委托当地银行进行了托收，并未显示有背书给被上诉人的记录，经本院向上诉人释明相应的法律后果后，上诉人亦没有证据证明淮南矿业集团有限公司选煤分公司背书给下一手系接受被上诉人的指示，因此在吴梦杨对付款负有举证证明责任的情况下，吴梦杨未提交任何有效证据证明该承兑汇票交付百斯特公司，应承担举证不能的法律后果。 再次，对于吴梦杨在本案中提交的微信聊天记录一宗，拟通过计算其主张的向百斯特公司所有项目的应付款总额结合另案中2017年11月11日《对账及付款承诺函》确认的欠款数额，从而计算出已付款总额，再根据两者差额证明该银行承兑汇票已交付百斯特公司，本院认为对于吴梦杨所主张的与百斯特公司之间的所有项目除本案及6499号案所审理的潘集选煤矿35KV输变电线路工程、张集煤矿825#线路（含824#线路）改造工程、潘三矿二水平延深及安全改建工程-场外输电线路工程之外，还包括其他项目，并非两案审理范围；且百斯特公司在6499号案中提交的《对账及付款承诺函》明确载明系针对2017年3月16日《铁塔加工合同》，并非针对所有项目的对账函，而吴梦杨二审所提交的聊天记录亦不能直接证明上述事项，故对该证据本院不予采信。且退一步讲，即便双方之间通过对总账的方式确认应付款与已付款的差额，上诉人仍对其已履行付款义务负有举证证明的责任，但前已述及，上诉人的该主张证据不足，本院不予支持。 关于争议焦点三，管辖问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十三条第二款规定，当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩。因吴梦杨未在一审答辩期内提出管辖异议，反而应诉答辩，故一审对此予以审理并不违反法律法规的规定，吴梦杨在本案二审上诉中提出管辖问题于法无据，本院不予支持。同时在涉案庭审笔录中，对于合议庭的成员参与庭审记载明确，上诉人在一审笔录中亦签字予以确认，故上诉人对于程序方面的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13402元，由上诉人吴梦杨负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年九月十五日 法官助理 张宁 书记员刘欣瑜