山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10301号 上诉人(原审原告)：张国春，男，1979年1月23日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：马瑞华，山东汉通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵曙光，山东汉通律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：北京必胜客比萨饼有限公司青岛李沧万达餐厅，住所地青岛市李沧区巨峰路。 负责人：马涛，总经理。 委托诉讼代理人：王欣，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪红，女，系该单位职工。 上诉人张国春因与被上诉人北京必胜客比萨饼有限公司青岛李沧万达餐厅（以下简称必胜客万达餐厅）劳动争议纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初7276号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张国春的委托诉讼代理人马瑞华、赵曙光，被上诉人必胜客万达餐厅的委托诉讼代理人王欣、纪红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张国春上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由必胜客万达餐厅负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、双方之间存在从属（隶属）关系事实。本案中，张国春根据必胜客万达餐厅在58同城发布的招聘信息，并在必胜客万达餐厅面试应聘送餐员，虽然张国春提交的是网页截图，但是有证人证言予以佐证，应当确定其真实性。张国春按照常理理解，必胜客万达餐厅应聘面试了张国春。张国春被录用后，按照必胜客万达餐厅的要求，从上午10:00至下午15:00进行送餐，共计五个小时。在这段时间内，张国春被要求登录必胜客万达餐厅的宅急送骑手端APP按照顺序送餐，证人证言予以证实。每个员工根据登录的时间依次排序，送餐时间、地点、时间全程都要受到必胜客万达餐厅的管理及调控，并评判是否超时，超时的话会受到必胜客万达餐厅的处罚。张国春送餐回来依次排序继续送餐，张国春对于是否接单及送达时时间不能自行决定。所以，双方之间从本质工作属性来说具有从属性及管理性。一审中，张国春申请的证人证言对应聘过程、送餐过程予以证实。二、必胜客万达餐厅评价张国春的劳动成果，更注重张国春在必胜客万达餐厅劳动过程的事实。必胜客万达餐厅提交的《必胜客宅急送送餐外包服务协议》、《配套服务合同》以证明服务外包合同关系。在该合同关系中，必胜客万达餐厅应当将全部配送业务包给深圳市顺丰同城物流有限公司青岛分公司（以下简称顺丰青岛分公司），必胜客万达餐厅根据双方签订的外包合同对配送全部结果进行约束，仅仅关注合同结果，不对配送过程进行管理，配送过程应当是由必胜客万达餐厅将所有订单发给顺丰青岛分公司，再由顺丰青岛分公司或者向浅兮便利店将一个个配送业务发送给其配送员，必胜客万达餐厅并不能直接对员工配送的过程进行支配，更不能针对某个配送员工指定配送送餐任务，不能对其工作进行直接管理支配、评价。但实际上，必胜客万达餐厅不仅通过自己的APP对张国春等送餐员工分配送餐任务，而且要求送餐过程中骑行带有必胜客万达餐厅外观的电动车及保温箱，并对送餐过程进行评价是否超时。显然张国春与必胜客万达餐厅之间为事实上的劳动关系，而非因外包合同发生的关系。另外，必胜客万达餐厅与顺丰青岛分公司、顺丰崂山分公司、向浅兮便利店分别签订的《必胜客宅急送送餐外包服务协议》、《配套服务合同》可能是必胜客万达餐厅与案外人会伪造的证据。且，向浅兮便利店并没有外卖配送承包资质，不能承担配送外包服务。故，必胜客万达餐厅的配送业务被违法承包分包的后果不能由劳动者来承担，对张国春不公平。三、张国春提供的必胜客万达餐厅的劳动为必胜客万达餐厅业务的组成部分，必胜客万达餐厅从张国春的劳动中盈利。根据美团APP、饿了么APP网络配餐截图能够证实，客户通过美团APP、饿了么平台订餐后，该订单会在必胜客万达餐厅的送餐APP中显示，必胜客万达餐厅再安排张国春去送餐，而该送餐经过有别于美团APP、饿了么的其他商铺。必胜客万达餐厅的配送是有其商家配送，而其他商家大多采用美团快送或者蜂鸟快递的方式送餐，必胜客万达餐厅商家配送存在高额的配送费，若必胜客万达餐厅真的已经将配送服务外包出去的话，那么配送方式应当为顺丰同城等等，而非必胜客万达餐厅配送。故，该送餐业务为必胜客万达餐厅业务组成部分，张国春的劳动直接为必胜客万达餐厅产生了劳动价值，而非为顺丰青岛分公司或者向浅兮便利店产生劳动价值，故张国春与必胜客万达餐厅之间存在事实劳动关系。综上，张国春提交的证据能够证明与必胜客万达餐厅存在劳动关系，请求改判支持张国春的上诉请求。 必胜客万达餐厅辩称，张国春提交的证据均能证明其与案外人向浅兮便利店存在劳动关系。张国春申请出庭作证的证人均认可自己是由青岛向浅兮网络科技有限公司股东董京招聘，张国春亦称其受伤时是第一时间联系董京处理。张国春与必胜客万达餐厅不存在劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张国春向一审法院提出诉讼请求：确认张国春与必胜客万达餐厅之间存在事实劳动关系（2019年5月14日至2019年8月21日）。 一审法院认定事实：北京必胜客披萨饼有限公司（需方）与顺丰青岛分公司（服务商）签订必胜客宅急送送餐外包服务协议，约定服务期限自2019年4月1日至2020年3月31日。 服务商按外送订单等状况确认送餐服务费金额，协议并对双方的其他权利、义务等作了约定。 2019年7月1日，顺丰青岛分公司（发包方、甲方）与崂山区向浅兮便利店（配送服务提供方、乙方）签订配送服务合同，约定甲方同意乙方在双方约定的区域为甲方提供配送业务服务，服务中包括必胜客业务协议并对双方的其他权利、义务等作了约定。 顺丰青岛分公司出具证明，载明：该公司与北京必胜客披萨饼有限公司于2019年4月1日签订了必胜客宅急送送餐外包服务合同，合同约定由其为包括必胜客万达餐厅在内的餐厅提供宅急送送餐服务，为了更好的提供服务，其将必胜客万达餐厅的外卖配送业务外包给了崂山向浅兮便利店，由该便利店负责必胜客万达餐厅全部外卖订单的配送，该便利店通过网上招聘并雇佣张国春从事必胜客万达餐厅的外卖订单配送服务，并为张国春发放工资。 2019年8月28日，张国春向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。该委作出青劳人仲案字（2019）第1114号裁决书，裁决：驳回张国春的仲裁请求。张国春不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 当事人有争议的证据和事实为： 张国春称，其通过58同城发布的招聘信息进行应聘，于2019年5月14日到必胜客万达餐厅从事送餐员工作，与必胜客万达餐厅存在劳动关系。其提交58同城网站招聘信息截图、崂山区向浅兮便利店出具的证明书以证实其主张，并申请证人赵某、李某出庭作证。证人赵某称，其与张国春系同事关系，其是通过58同城网络平台找到了这份工作，没有与必胜客万达餐厅签订劳动合同。平时早晨9点左右，他们就在店里等着，有了订单，他们就通过手机必胜客APP的派单，去必胜客前台等候取餐，根据地址派送，派送完成后，继续回到店里等待派送下一个订单。证人和张国春一起在必胜客万达餐厅送外卖，一天，张国春在金水路下王埠高架桥附近发生了意外，意外发生后，张国春和必胜客万达餐厅董京都联系证人，证人就去帮助张国春，去的时候，张国春已经摔倒了，证人把张国春送到了医院；证人李某称，其与张国春系同事，都在必胜客万达餐厅上班送外卖，其是看到必胜客万达餐厅店里张贴的招聘广告进行的应聘，必胜客万达餐厅工作人员董京面试了证人，证人就去上班送外卖了，平时有了订单，通过手机APP派单，证人就去必胜客万达餐厅前台取餐，派送订单，证人的工资是由董京发放的。张国春对上述证人证言的真实性无异议，称两位证人可以证明张国春工作时受必胜客万达餐厅管理并支配，双方存在劳动隶属关系，必胜客万达餐厅注重的是劳动过程，对张国春的日常送餐工作进行管理，对张国春进行考核并由董京转付工资。必胜客万达餐厅对证人证言不予认可，称两位证人没有证据证明自己的身份，其陈述的内容说明两位证人与张国春均与第三人存在劳动关系，与必胜客万达餐厅不存在劳动 隶属关系；必胜客万达餐厅对上述58同城网站招聘信息截图、 崂山区向浅兮便利店出具的证明书不予认可。 必胜客万达餐厅称，必胜客宅急送与顺丰青岛分公司签订送餐外包服务协议，约定必胜客万达餐厅将上述服务外包给了顺丰公司，顺丰公司将其中的部分业务外包给了崂山向浅兮便利店，该便利店通过网上招聘的形式，聘用张国春配送外卖订单，张国春在仲裁案件中提交58同城网站招聘信息截图，也显示发布招聘信息的公司为青岛向浅兮网络科技有限公司而并非必胜客万达餐厅，故张国春与必胜客万达餐厅之间不存在劳动关系。必胜客万达餐厅提交其与顺丰青岛分公司签订的必胜客宅急送送餐外包服务协议、顺丰青岛分公司出具的证明、顺丰青岛分公司与崂山区向浅兮便利店签订的配送服务合同、通话录音、企业登记信息查询结果、股东查询信息结果、个体登记信息查询结果以证实其主张。张国春对上述证据不予认可，称网络招聘是以必胜客万达餐厅名义进行的，是一种授权行为。 一审法院向案外人曹亮、陈超作询问笔录，其二人称其系顺丰青岛分公司工作人员，其系必胜客万达餐厅提交的必胜客宅急送送餐外包服务协议、顺丰青岛分公司出具的证明、顺丰青岛分公司与崂山区向浅兮便利店签订的配送服务合同、通话录音的真实性均予以认可。 张国春提交的58同城网站招聘信息截图系打印件，必胜客万达餐厅对该证据不予认可，张国春亦未提交其他证据佐证该证据的真实性，对该证据的真实性，一审法院不予确认；张国春提交的崂山区向浅兮便利店出具的证明书，必胜客万达餐厅提交的其与顺丰青岛分公司签订的必胜客宅急送送餐外包服务协议、通话录音、顺丰青岛分公司与崂山区向浅兮便利店签订的配送服务合同、顺丰青岛分公司出具的证明，张国春对真实性虽不予确认，但根据一审法院向该证据涉及的案外人顺丰青岛分公司工作人员陈超、曹亮所作的询问笔录，其二人对该证据的真实性予以认可，对该证据的真实性，一审法院予以确认；必胜客万达餐厅提交的企业登记信息查询结果、股东查询信息结果、个体登记信息查询结果均系加盖青岛市崂山区行政审批服务局行政审批专用章的打印件，张国春虽对其真实性不予认可，但未提交证据证实其异议成立，对该证据的真实性，一审法院予以确认;两位证人证言系当庭作证，对证人证言的真实性，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是张国春、必胜客万达餐厅是否存在劳动关系。张国春主张其与必胜客万达餐厅存在劳动关系，张国春应承担相应的举证责任，本案中，张国春虽然在必胜客万达餐厅从事送餐业务，但张国春未能提交有效证据证实其与必胜客万达餐厅存在劳动关系，张国春虽申请证人出庭作证，但证人证言亦未能与其他证据形成完整的证据链条；必胜客万达餐厅提供的证据，可以认定北京必胜客披萨饼有限公司将必胜客宅急送送餐工作外包给了案外人顺丰青岛分公司，该公司又将包含必胜客万达餐厅在内的餐厅提供的宅急送送餐服务，外包给了崂山向浅兮便利店，故对于张国春要求确认其与必胜客万达餐厅之间存在劳动关系，证据不足，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：驳回张国春的诉讼请求。案件受理费10元，由张国春负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张国春与必胜客万达餐厅未签订劳动合同，张国春作为外卖骑手提供送餐服务的交通工具并非由必胜客万达餐厅提供；张国春提交的证据不足以证明其系被必胜客万达餐厅招聘及由必胜客万达餐厅为其发放报酬；张国春根据骑手端APP接单、送餐，其完成配送任务后根据实际完成外卖派送订单的数量计取服务费，虽然其配送的是必胜客万达餐厅的产品，但其提交的证据不足以证明其系直接为必胜客万达餐厅提供劳动；综合以上分析，张国春提交的证据不足以证明其与必胜客万达餐厅存在劳动关系，其应承担举证不能的法律后果，本院对其要求确认与必胜客万达餐厅存在劳动关系的主张不予支持。 综上所述，上诉人张国春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张国春负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年九月十六日 法官助理 于遨洋 书记员 贾立 书记员 于国英