湖南省耒阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0481刑初260号 公诉机关耒阳市人民检察院。 被告人邓某保，男，1985年5月16日出生于湖南省耒阳市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地耒阳市仁义乡沿河村，住于耒阳市余庆街道办事处南岭居委会。因涉嫌犯盗窃罪，2020年5月26日被耒阳市公安局刑事拘留，同年6月9日经耒阳市人民检察院批准，次日由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。 辩护人陈陆成，湖南湘德律师事务所律师，由耒阳市法律援助中心指派。 耒阳市人民检察院以耒检公诉刑诉〔2020〕223号起诉书指控被告人邓某保犯盗窃罪，于2020年8月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年9月8日公开开庭审理了本案。耒阳市人民检察院指派检察员盛琪出庭支持公诉，被告人邓某保及其辩护人陈陆成到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2019年2月份左右，被告人邓某保在许某勇不知情的情况下，私自将许某勇的邮政储蓄银行卡与其手机微信绑定在一起。2020年2月28日至3月3日，被害人陈某兰(许某勇的亲戚)陆续往这张银行卡存入共161580元。被告人邓某保于2020年3月，将该银行卡内的161580元以微信转账或提现的方式盗用。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相应的证据。公诉机关认为，被告人邓某保盗窃公私财物，数额巨大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人邓某保盗窃资金用于吸食毒品，具有酌情从重处罚情节，建议判处被告人邓某保五年以上六年以下有期徒刑，并处罚金二万元。提请本院依法判处。 被告人邓某保对起诉书指控其犯盗窃罪有异议，辩称：1、其没有盗用许某勇的银行卡，是借用；2、其获取的资金不是用于吸毒；3、其行为不构成盗窃罪，构成侵占罪。 辩护人陈陆成提出的辩护意见是：指控被告人邓某保犯盗窃罪的事实不清、证据不足，请求法庭依法宣告被告人邓某保无罪。 经审理查明：被告人邓某保与许某勇系朋友关系，被害人陈某兰系许某勇妻妹，被告人邓某保经常在许某勇废品店玩耍，获悉许某勇的银行卡和身份证平时都放在许某勇的废品收购店的桌子上。 2019年2月份，被告人邓某保在许某勇不知情的情况下，私自将许某勇卡号为6217995540008418309的邮政储蓄银行卡，绑定于自身注册的微信账户（微信名“黑马”）。2020年2月，被害人陈某兰因离婚诉讼的原因，向许某勇借用该银行卡，并于2020年2月28日至3月3日期间，先后6次以转账或存现的方式，陆续往这张中国邮政储蓄银行卡内共存入161580元。被告人邓某保发现该银行卡账户存入或转入了资金，遂于2020年3月2日至4月9日，以微信转账或提现的方式，多次从该银行卡内使用或转出资金，将转出的资金存入自己的一本通/绿卡账户，共计159939.33元，并挥霍一空。被害人陈某兰发现银行卡账户资金缺失后，许某勇经询问得知是被告人邓某保盗取后，要求被告人邓某保返还无果，遂于2020年5月7日到耒阳市公安局报案。 另查明：1、被告人邓某保系吸毒人员，因吸食毒品，2017年8月25日被耒阳市公安局决定强制隔离戒毒二年；又因吸食毒品，2020年4月28日被耒阳市公安局决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。 2、被告人邓某保系在接受强制隔离戒毒期间，被公安民警从戒毒所带回归案。 上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实： 1、报警案件登记表、受案登记表，证明本案来源于许某勇的报案。 2、被害人陈某兰的陈述，证明许某勇系她姐夫。2020年2月，她因正起诉离婚，就向许某勇借了1张邮政储蓄银行卡使用，卡号是6217995540008418309。许某勇将卡借给她时说这张卡没使用了，卡里也没有钱，她去存钱时发现卡里确实没有钱，只有11元。2月28日至3月3日，她以转账和存现方式陆续往银行卡里共存入161580元。4月10日，她拿该银行卡取钱时，发现账户里的钱不够，余额只有1600元。后来她打出银行流水，把这张银行卡还给了许某勇。这张银行卡借用后她修改了交易密码，银行卡一直在她身上，也只有她在使用。 3、证人许某勇的证言，证明2020年2月28日至3月3日期间，他姨妹子陈某兰陆续往他卡号为6217995540008418309的邮政银行账户转账161580元。钱是陈某兰暂时存在他银行卡里的。2020年4月10日，陈某兰拿银行卡去取钱，取了1500元钱后，发现银行卡里的钱只剩下152元了。他就去查银行流水。银行工作人员说钱是一个微信名叫“黑马”的人转走了，这是熟人作案，要他去找身边的熟人问一下。他回去后询问经常在店里出入的熟人，当他和邓某保打电话时，邓某保承认动了该卡，并说拿他的卡绑定了微信，绑定的微信是给一个叫李某的人在用，钱也是李某在用。之后，邓某保跟他说会去找李某要钱，但是一直没有要到钱。他又根据邓某保提供的电话给李某打电话，李某自称在网上赌博用了4万多。他不知道邓某保是何时怎样绑定他的银行卡的，也没将卡借给邓某保使用。他的这张银行卡基本上没使用，平时与身份证一起放在租住房的桌子上，没有藏起来。他与邓某保相识三年多了，邓某保强制戒毒回来后没事做，经常在他店里玩，有时候他出去做事了，邓某保就在他店里坐，可能是利用这个时候绑定的。他如果明知邓某保将卡绑定微信，不可能把卡又借给陈某兰使用。 辨认笔录，证明许某勇辨认出被告人邓某保。 4、被告人邓某保的供述： （1）被告人邓某保第一次讯问笔录：我与许某勇是朋友关系。2017年我因为吸毒在戒毒所里待了一年多。2019年2月份左右，我就跟许某勇说自己刚出来，没有身份证、银行卡，就问许某勇有没有不用的银行卡。许某勇就拿了张用他的身份证办理的中国邮政银行卡给我，我就当着许某勇的面，将银行卡绑定在我的手机微信上，许某勇也同意我绑卡，绑定好后我又将银行卡还给许某勇了。当时我还问许某勇银行卡里面有没有钱，许某勇说卡里没有钱，于是我就拿他的卡一直用到现在。2020年3月，我用银行卡转账支付后，我发现银行卡多了很多钱，我还怀疑是许某勇存的，但是当时我没钱用，也就没有去问许某勇，就陆续将银行卡里的钱转出去给朋友，直到4月份的时候，将银行卡里面的钱差不多用完了。我也不知道有多少钱。后来许某勇跟我说，他银行卡里面的钱不见了，说共有160000余元，这些钱是他姨妹子转到银行卡里面的。因我担心许某勇追究责任，当时没告诉许某勇实话，骗许某勇说是一个叫李某（绰号“蠢子”）的人用掉了，并把李某的电话告诉了许某勇。其实我事先已经和李某打好了招呼，如果有人问银行卡的事，就要李某说是他用掉了。之后许某勇再问银行卡的事，我就说我去把钱追回来，但是一直到我被抓，我借出去的钱还没有讨回来，也没有还钱给许某勇。我从卡里转出来的钱大部分借给了张某逢（绰号“赖死”）、“小莫”。我绑定银行卡时，许某勇把银行密码输入后，我再设置手机支付密码，我从银行卡转账时输入手机支付密码就可以了。 （2）被告人邓某保第二次讯问笔录：2019年2月份左右，我刚从戒毒所出来，没有补办身份证，就找许某勇要他借张银行卡给我用。许某勇就找了一张中国邮政储蓄卡给我。当时许某勇的银行卡和身份证都放在他铺子里的桌子上，他答应我后就出去做事了，我就把银行卡和我的微信绑定在一起，事后，我没有告诉许某勇把他的银行卡跟我的手机微信绑定在一起，离开时，银行卡仍放在许某勇那儿。2020年3月份，我发现银行卡里多了很多钱，因那时我差钱，就把银行卡里的钱以转账的方式转到别人的银行卡里。4月初，许某勇告诉我，卡里的钱是他姨妹子存的。我与朋友李某说好，对许某勇骗说是李某用掉了。银行卡被我用了160000余元，因我没有钱还给许某勇，就一直拖欠。 （3）被告人邓某保第三次讯问笔录：我盗用银行卡里的资金时，银行卡没在我手里。我对交易流水核对后，对转款时间及我转走的数额159939.33元无异议。 5、微信聊天记录，证明许某勇与被告人邓某保就追回钱款的聊天内容。 6、中国邮政储蓄银行账户对账单、一本通/绿卡交易明细，证明户名为许某勇的中国邮政储蓄银行账户存、取款记录，户名为邓某保的一本通/绿卡的交易记录。 7、耒阳市公安局出具的说明，证明被告人邓某保供证人未联系上 行政处罚决定书，证明被告人邓某保因吸毒受到行政处罚的情况。 8、到案经过，证明被告人邓某保到案情况。 9、户籍资料，证明被告人邓某保的基本身份信息。 以上证据，经当庭举证、质证，本院认为，公诉机关提交的证据材料来源合法，内容客观，与本案具有关联性，均属有效证据，应予确认。 庭审中，被告人邓某保的辩护人提交谅解书一份，拟证明被告人邓某保取得了被害人的谅解。 对于辩护人所提交的证据，经当庭质证，本院认为，出具谅解书的是许某勇，并非被害人陈某兰，对其证明的事实本院不予确认。 本院认为，被告人邓某保以非法占有为目的，在合法持卡人不知情的情况下，将持卡人的银行卡与自己的微信绑定，秘密盗取被害人存入银行卡内的资金，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人邓某保犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人邓某保提出的其行为不构盗窃罪，构成侵占罪的辩解意见。经查，我国刑法规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。侵占罪的突出特点是“变合法持有为非法所有”，即行为人已经合法持有他人财物，是构成侵占罪的前提条件。本案中，被害人陈某兰将资金存入银行卡后，被告人邓某保明知卡内的钱不是自己的，陈某兰或许某勇并未将银行卡交给被告人邓某保使用，也未同意或授权被告人邓某保代为保管卡内资金，故被告人邓某保对卡内资金不具有合法持有性，其行为不符合侵占罪的构成要件。被告人邓某保在合法持卡人许某勇不知情的情况下，利用自己的微信绑定被害人的银行卡，获取卡内资金，被告人邓某保获取银行卡的手段是一种秘密窃取行为，之后的绑定和获取卡内资金都是一种信用卡使用行为。因此，被告人邓某保的行为属于盗窃银行卡信息并使用的情形，应以盗窃罪论处。故对被告人邓某保该项辩解意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的指控被告人邓某保犯盗窃罪的事实不清、证据不足，应宣告被告人邓某保无罪辩护意见，以及被告人邓某保提出的其没有盗用许某勇的银行卡，是借用的辩解意见。经查，被告人邓某保在公安机关供述称，许某勇的银行卡和身份证放在桌子上，其把银行卡和自己的微信绑定在一起时许某勇不在场，在发现银行卡多了很多钱后，就陆续将银行卡里的钱160000余元转出去了。该供述与证人许某勇的证言、被害人陈某兰的陈述相互印证，并有相关书证佐证，且公诉机关提交的证据来源合法，证据之间的矛盾能够得到合理排除，证据形成自然，符合情理，亦不存在非法证据情形，证据确实、充分，能够形成证据体系，足以认定被告人邓某保盗窃的犯罪事实。故被告人邓某保及其辩护人的上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人邓某保提出其获取的资金不是用于吸毒的辩解意见。经查，在案证据不足以证明被告人邓某保盗窃所得赃款的去向，故本院对该辩解意见予以采纳。被告人邓某保有吸毒劣迹，酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人邓某保犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月26日至2024年11月25日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人邓某保违法所得人民币十五万九千九百三十九元三角三分，予以追缴，返还被害人陈某兰。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  黄杰斌 人民陪审员  段新秋 人民陪审员  谭建来 二〇二〇年九月十六日 书 记 员  黄 婷 校对责任人：黄杰斌打印责任人：黄婷 附：本案法律适用 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第一百九十六条第三款盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。