湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1608号 上诉人（原审原告）：湖南省郴州市信升建设工程有限公司，住所地郴州市汝城县城关镇钓鱼台小区。 法定代表人：曾华丽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：粟新苗，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：阮少顺，湖南宋牧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南友阿乐美食餐饮管理有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一东路20号3栋整栋。 法定代表人：胡硕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦先智，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：湖南邵阳友谊阿波罗有限公司，住所地长沙市雨花区城南中路39号鸿园小区8栋606号。 法定代表人：胡子敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：缪先进，湖南金顺达律师事务所律师。 上诉人湖南省郴州市信升建设工程有限公司（以下简称郴州信升公司）因与被上诉人湖南友阿乐美食餐饮管理有限公司（以下简称湖南乐美食公司）、湖南邵阳友谊阿波罗有限公司（以下简称邵阳友阿公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2020）湘0502民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，听取各方代理人意见，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 郴州信升公司上诉请求：依法撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2020）湘0502民初365号民事判决；二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1、一审认定上诉人郴州信升公司与湖南乐美食公司之间的合同未实际履行错误。上诉人与湖南乐美食公司签订合同后，又被迫与邵阳友阿公司签订合同，否则不予结算。上诉人与邵阳友阿公司签订的合同应为无效。2、一审未对两份合同效力作出认定，上诉人可依据任一合同提出诉讼及结算。3、已结工程款637500元，上诉人是按17%交纳税款，邵阳友阿公司只负担了6%的税款，此情况一审未查明。税负分担应按上诉人与湖南乐美食公司所签合同约定承担。4、一审认定工程款为780681.18元错误，违反证据采信规则，因该工程款是邵阳友阿公司单方确定，没有上诉人的认可。5、两份结算单都不具有法律效力，缺少合法要件。二、一审适用法律错误。1、依照最高法院相关案例指导精神，同一工程两份合同的，应以备案中标合同为结算依据。2、涉案合同是一份固定标的合同，就工程款的结算发生争议不需要司法鉴定，一审以上诉人不同意鉴定应承担举证不能的不利法律后果进行判决，属于适用法律错误。 湖南乐美食公司辩称，郴州信升公司与其签订的合同没有实际履行，该合同也没有经过备案，只是格式合同，合同也明确是按实结算。 邵阳友阿公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、邵阳友阿公司与郴州信升公司的合同合法有效，并未乘人之危。郴州信升公司与湖南乐美食公司签订的合同没有实际履行，已经解除。已付工程款也是邵阳友阿公司支付。2、郴州信升公司对结算的工程款不认可，但又不申请鉴定，应承担不利后果。3、合同不是备案合同，也不是固定价格合同，而是按实结算合同，结算价中已包含了相应税负。 郴州信升公司向一审法院起诉请求：1、判令湖南乐美食公司和邵阳友阿公司连带向郴州信升公司支付变更部分工程款106,925.37元；2、判令湖南乐美食公司和邵阳友阿公司连带支付郴州信升公司已付税款108,375元；3、判令湖南乐美食公司和邵阳友阿公司连带支付合同标的尾款238,000元；4、案件诉讼费由湖南乐美食公司和邵阳友阿公司承担。 一审法院认定事实：2017年11月15日，郴州信升公司作为乙方与湖南乐美食公司作为甲方签订了《住宅装饰装修工程施工合同》，由乙方对邵阳友阿食上阅读店进行装饰装修，建筑面积400㎡，由乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料，合同金额875,500元，含6%营业税，税率按当地税务部门的标准执行。2017年12月2日，郴州信升公司作为乙方就同一装饰装修工程，又与邵阳友阿公司作为甲方签订了《制作合同》，约定由乙方对邵阳友阿国际广场食上阅读店进行室内装修；承包方式为包工包料、包安装、包工期、包质量；工程暂定合同价款750,000元，税款按实际结算，完工后根据甲方预算审核单价，按实际制作工程量结算。合同签订后，郴州信升公司按合同约定对邵阳友阿国际广场食上阅读店进行室内装修，并变更了部分工程项目。邵阳友阿公司于2017年12月27日向郴州信升公司支付了400,000元，于2018年2月9日向郴州信升公司支付了237,500元，共计支付工程款637,500元。郴州信升公司向邵阳友阿公司出具了金额为640,000元增值税专用发票。涉案工程完工后，郴州信升公司向邵阳友阿公司送审的工程结算单金额为1,030,594.26元,邵阳友阿公司审计确认为780,681.18元（包括涉案项目变更项目及税款）。郴州信升公司对该审计结论有异议。一审法院向郴州信升公司释明本案的实际工程款及变更工程款需要鉴定，郴州信升公司明确表示对本案实际工程款及变更工程款不申请鉴定。 一审法院认为，本案属装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点为：一、郴州信升公司应向谁主张涉案工程款；二、涉案工程总价款金额。关于争议焦点一：郴州信升公司于2017年11月15日与湖南乐美食公司签订了《住宅装饰装修工程施工合同》，于2017年12月2日与邵阳友阿公司签订了《制作合同》，两份合同的施工对象均系邵阳友阿国际广场食上阅读店的室内装修。但郴州信升公司承认与湖南乐美食公司签订合同后，并未实际履行，而是与邵阳友阿公司签订合同后对涉案工程进行了施工，涉案工程款均由邵阳友阿公司支付，郴州信升公司亦向邵阳友阿公司出具增值税专用发票、送审工程结算单，故涉案工程付款方应为邵阳友阿公司。关于争议焦点二：郴州信升公司与邵阳友阿公司在《制作合同》中约定，工程暂定合同价款750,000元，税款按实际结算，完工后根据甲方预算审核单价，按实际制作工程量结算。涉案工程完工后，邵阳友阿公司认可包括涉案项目变更项目及税款在内的工程款金额为780,681.18元，该部分工程款属被告自认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”郴州信升公司虽对邵阳友阿公司确认的工程款780,681.18元有异议，但未提供证据证明涉案工程按实结算的工程总价款，且经释明后，郴州信升公司在庭审中明确表示对实际工程款及变更工程款不申请鉴定，故应由其承担举证不能的后果。邵阳友阿公司认可包括涉案项目变更项目及税款在内的工程款780,681.18元，且已向郴州信升公司支付工程款637,500元，故对郴州信升公司要求湖南乐美食公司和邵阳友阿公司连带支付变更部分工程款106,925.37元、税款108,375元、合同标的尾款238,000元的诉讼请求予以部分支持，即邵阳友阿公司应向郴州信升公司支付工程款和税款共计143,181.18元（780,681.18元-637,500元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条判决：一、湖南邵阳友谊阿波罗有限公司在本判决生效之日起十日内向郴州市信升建设工程有限公司支付工程款和税款共计143,181.18元；二、驳回郴州市信升建设工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，二审对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。二审争议焦点：一、郴州信升公司应向谁主张涉案工程款；二、一审认定涉案工程款为780,681.18元是否正确。关于焦点一。郴州信升公司于2017年11月15日与湖南乐美食公司签订了《住宅装饰装修工程施工合同》，于2017年12月2日与邵阳友阿公司签订了《制作合同》，两份合同标的均为邵阳友阿国际广场食上阅读店的室内装修。合同签订后，郴州信升公司对涉案工程进行了施工，邵阳友阿公司支付工程款637,500元，郴州信升公司向邵阳友阿公司出具增值税专用发票、送审工程结算单，以上事实各方均无异议。据此，涉案工程合同双方为郴州信升公司和邵阳友阿公司，郴州信升公司应向邵阳友阿公司主张涉案工程款。无证据证明郴州信升公司与湖南乐美食公司签订了《住宅装饰装修工程施工合同》经过建设主管部门备案，且本案二份合同系郴州信升公司与不同的合同相对方签订，不符合最高人民法院关于“同一工程两份合同，应以备案中标合同为结算依据”的适用情形。郴州信升公司提出“其与邵阳友阿公司所签合同系被迫签订，应为无效，一审认定其与湖南乐美食公司之间的合同未实际履行错误；一审未对两份合同效力作出认定，其可依据任一合同提出诉讼及结算”的上诉意见，无事实与法律依据，本院不予支持。关于焦点二。郴州信升公司与邵阳友阿公司在合同中约定，工程暂定合同价款750,000元，最终工程款、税款按实际工程量结算。工程完工后，郴州信升公司向邵阳友阿公司送审的工程结算单金额为1,030,594.26元，邵阳友阿公司审计确认为780,681.18元（包括涉案项目变更项目及税款）。因双方未能就结算工程款数额确认一致，郴州信升公司作为原审原告既未向法庭提交双方认可的实际工程量结算单，仅向法庭提交了工程变更增加项目表，而工程合同约定价款750,000元只是暂定价，而非固定价，无法凭变更增加项目计算出实际工程量，也未就其所完成工程的工程款申请司法鉴定，应承担举证不能的不利法律后果。据此，一审依照邵阳友阿公司认可的工程款为780,681.18元进行判决正确。郴州信升公司提出“本案为固定标的合同，就工程款的结算发生争议不需要司法鉴定”的上诉意见，本院不予以支持。 综上所述，郴州信升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5951元，由湖南省郴州市信升建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾昭远 审 判 员  刘劲松 审 判 员  周丽红 二〇二〇年九月二十九日 代理书记员  粟冰心 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……