江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0830民初2890号原告：南京凯盛建设集团有限公司，住所地南京市高淳开发区工业园永花路002号。法定代表人：周贻照，该公司董事长。委托诉讼代理人：王红力，国浩律师（南京）事务所律师。被告：江苏欧瑞置业有限公司,住所地盱眙县甘泉西路7号。法定代表人：江贤娒，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈飞，该公司员工。委托诉讼代理人：肖圣通，该公司员工。第三人：马桂生，男，1957年9月3日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：孔德根，江苏苏骏律师事务所律师。原告南京凯盛建设集团有限公司（以下至判决主文简称凯盛公司）与被告江苏欧瑞置业有限公司（以下至判决主文简称欧瑞公司）、第三人马桂生建设工程施工合同纠纷一案，因凯盛公司不服本院（2018）苏0830民初1808号民事判决书，上诉于淮安市中级人民法院，经淮安市中级人法院审理认为案件基本事实不清，发回本院重审。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2019年10月24日公开开庭进行了审理，原告凯盛公司的委托诉讼代理人柳晓娜、田宏，被告欧瑞公司的委托诉讼代理人陈飞、肖圣通，第三人马桂生的委托代理人孔德根到庭参加了诉讼。又于2020年5月26日公开开庭进行了审理，原告凯盛公司的委托诉讼代理人柳晓娜、田宏，被告欧瑞公司的委托诉讼代理人陈飞、肖圣通，第三人马桂生及其委托代理人孔德根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告凯盛公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付五期项目土建工程款15766346.24元及利息（以15766346.24元为基数自2015年6月16日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际付清之日止）；2、判令被告支付山水名都五期工程（B9-B10、E1-E6、D4、人防地下室、1#3#商铺）质保金5829807.69元及相应利息（利息自2019年3月15日起按同期银行贷款利率两倍计算至实际付清之日）；3、判令被告支付山水名都B、C区（B1-B8、C1-C12）工程款178万元及相应违约金（违约金自2016年8月10日起按年利率24%计算至实际付清之日）；4、判令被告支付山水名都D1、D2及幼儿园工程款2861700元及相应违约金（违约金以2282649元为基数自2013年8月20日起按年利率24%计算至实际付清之日；以579051元为基数自2017年8月4日起按年利率24%计算至实际付清之日）；5、判令被告退还履约保证金2720000元及相应违约金（违约金自2014年3月15日起按年利率24%计算至书记付清之日）；6、判令原告对上述工程折价、拍卖时所得价款享有优先受偿权。7、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2010年12月21日，原告作为承包方（合同乙方），被告作为发包方（合同甲方）签订一份承包补充协议书，约定“工程名称为山水名都小区14幢的土建、安装工程，序号为幼儿园、D01#-D05#、B09#、B10#、E01#-06#及人防地下室，建筑面积暂按124128.8平方米，工程造价根据原告提交施工图预算给被告核实。工程结算方式为按实际开工的幢号分批按实计算，下浮率按工程审计总价下浮11%，补充协议书还对双方的其他权利义务作了约定。2012年7月20日，原、被告双方又签订一份建设工程施工合同，工程名称为山水名都人防地下室B09#、B10#、E1#、E2#，工程内容为土建及水电安装，工期450天，合同价款105000810.07元，工程未竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量及其他问题由发包人承担。双方对于竣工结算标准亦进行了相关的约定，同时也约定了工程款支付在审计完毕无异议确认后七日内付至总价的95%，留5%工程质量保修金在保修期满后七日内付清。2012年12月22日，原被告又重新签订一份建设工程施工合同，工程名称和内容为山水名都五期E3#、E4#、E5#、E6#、D04#及2#、3#商业楼的土建及水电安装，合同价款63625758.87员，其他合同内容同上。原被告签订上述两份施工合同仅用于工程备案登记。2011年2月28日，原告以内部承包的方式将上述补充协议中的幼儿园、D1#、D2#、B9#、B10#、E1#、E2#、E3#、E4#、E5#、E6#及人防地下室工程分包给案外人马桂生，建筑面积约11000平方米左右，工程内容为土建及安装工程，原告与案外人马桂生签订内部工程责任承包合同一份。协议签订后，马桂生进场施工。历时两年有余才完工。被告在未履行竣工验收手续的情况下，相继就原告承建的案涉房屋向社会公众发售并交付业主装修使用。被告在施工过程中，未按协议约定支付工程进度款。致使原告也不能向马桂生及其他分包人付款。为此，马桂生于2015年6月以实际施工人名义将本案原被告诉至盱眙县人民法院，要求支付拖欠的工程款。经一、二审审理，淮安市中级人民法院于2017年11月29日作出（2017）苏08民终2549号民事判决书，判决原告给付马桂生工程款15766346.24元并承担利息。在一审过程中，一审法院委托相关部门对马桂生实际施工的部分工程造价进行鉴定，确定工程造价为128866681.26元，下浮后造价为116596153.94元，扣5%质量保修金为110766346.24元，被告就马桂生施工部分仅支付原告工程款95000000元，原告业将上述工程款给付了马桂生。因此马桂生施工部分，被告尚应支付原告15766346.24元，为维护原告的合法权益，故具状请求判决如诉请。原告凯盛公司第2-5项诉讼请求为2019年8月6日重审期间增加的诉讼请求，第6项为2019年9月23日增加的诉讼请求。审理过程中，原告凯盛公司因无法提供D1、D2及幼儿园决算报告，申请撤回要求被告支付山水名都D1、D2及幼儿园工程款2861700元及相应违约金的诉讼请求。被告欧瑞公司辩称，1、原告的诉讼请求1在淮安市中院（2017）苏08民终2549号案件中，淮安中院已作出明确判决，凯盛公司未开具工程款发票给我公司，我公司付款条件不成就，因此，原告的第一、二项诉求条件不成就，对金额我们也是不认可的。对原告第三项诉讼请求欧瑞公司认为B、C区已于2012年与原告进行结算，原告至今未对我公司进行工程款的主张，已经超过法律规定的诉讼时效，其主张不因得到法院的支持，并且对原告诉求的金额我公司也不认可。对原告第四项诉讼请求，D1D2幼儿园工程于2013年年初双方进行了结算，至今原告并没有对我公司提出相应的工程款支付诉求，现在原告的诉求已经超过了法律规定的诉讼时效，不应得到法院的支持，金额不认可，尚欠金额双方没有核对。对原告凯盛公司第六项原告已经超过优先受偿的法律期限，不享有优先受偿权。第三人马桂生陈述，对原告凯盛公司的诉请没有异议，对刚才被告答辩关于质保金履约保证金的时效问题，我方认为在2014年我们起诉时，所谓的工程款在诉讼阶段一直没有确定。另外原被告双方从第一期到第五期的合同一直在做，被告在此期间在陆续支付工程款，虽然被告的账面内部记载可能是支付的第五期工程款，但施工人认为工程款并不必然指向第五期工程，我们是总价结算，所以诉讼时效没有超过。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于原被告双方有异议的证据本院认定如下：1、对于2013年2月5日双方对账确认已付工程款195463183元对账单，原告凯盛公司认为该对账单中因五期工程款未能经马桂生对账确认，故对账单中部分账目仍需要重新核对。对此本院认为，虽然该对账单中页末注明“五期工程款支付请与马桂生核对确认”字样，但原告凯盛公司在对账单上签章的行为，应是对对账单中付款明细的确认，由此可以确定原告凯盛公司已经收取被告欧瑞公司195463183元款项的事实，而且在本案审理过程中原告凯盛公司对其中需要扣除的项目作出说明，经被告欧瑞公司确认应当扣除的17万元已经扣除，现原告凯盛公司对对账单真实性无异议的情况下，仅以需要重新对账为由对该对账的结果不予认可，但未能提供证据证明的情况下，本院对被告欧瑞公司已经支付195463183元的事实予以确认。2、被告欧瑞公司为证明在2013年4月14日之后已付工程款8196583元向本院提交了2013年4月8日至2013年11月15日的付款明细及其附件，原告凯盛公司对其中部分款项提出异议，其中2013年4月8日136、137号凭证记载的水电费4583元，原告凯盛公司提出该款项发生在2013年4月14日之前，经被告欧瑞公司确认同意从已付款中扣除。2013年4月27日150号凭证记载的200万元，原告凯盛公司质证认为凭证上未注明该款项系支付的B、C区的工程款，对此本院认为，原告凯盛公司未能提供证据证明该款项系支付其他工程款项或者存在重复计算的情况，故对该200万元本院确认系B、C区的工程款。2013年4月30日151号凭证记载的E5-1102号房屋抵款442000元，原告凯盛公司质证认为被告欧瑞公司提供的发票金额仅为232000元，所以仅应当认定已付款232000元，被告欧瑞公司提交了的发票上可以看出E5-1102号单价为4642.86元/㎡，面积为95.2㎡，金额232000元，款项性质为预收购房款，另外被告欧瑞公司还提交了原告凯盛公司就该房屋出具的金额为442000元的收据，对本院认为，发票中记载的232000元仅为预收购房款并不能以此认定该抵债房屋价值即为232000元，相反发票中记载的房屋总价与原告凯盛公司出具的数据能够相互印证，故本院认定E5-1102号房屋抵款金额为442000元。2013年6月7日116号凭证记载的罚款6万元，原告凯盛公司质证认为不知情且有4万元是案外人的罚款与原告凯盛公司无关，对此本院认为，该6万元中的2万元被处罚人为凯盛公司，被告欧瑞公司代付后主张冲抵工程款应予以认定，其余4万元因被告欧瑞公司未能提供证据证明罚款事由与原告凯盛公司的关联性，对此本院不予认定。2013年9月5日54号凭证记载的100万元，原告凯盛公司质证认为该款项系欧瑞公司支付给案外人柳财连的水电款，系五期工程安装款。对此本院认为，该款项未在双方对账的195463183元对账单中计算过，被告欧瑞公司认为该款项系B、C区工程款，并未主张该款项系五期项目工程款，原告凯盛公司亦未能提供证据证明该款项系其他工程款，故本院认定该100万元系被告欧瑞公司支付的B、C区工程款。2013年9月11日70号凭证记载的10万元，原告凯盛公司质证认为该款项系支付给案外人周克俊的补偿款，原告凯盛公司出具收据是为了帮助被告欧瑞公司做账，对此本院认为，原告凯盛公司针对该款项出具了收据，但无其他证据证明该收据系帮助被告欧瑞公司做账所用，应当认定该款项系被告欧瑞公司支付给原告凯盛公司的工程款。2013年9月30日146号凭证记载的62万元，原告凯盛公司质证认为该款项系支付的五期工程款，对此本院认为，该款项未在双方对账的195463183元对账单中计算过，被告欧瑞公司认为该款项系B、C区工程款，并未主张该款项系五期项目工程款，原告凯盛公司亦未能提供证据证明该款项系其他工程款，故本院认定该62万元系被告欧瑞公司支付的B、C区工程款。被告欧瑞公司提交了一份2014年12月9日张仁保出具的借条一份，载明：借到欧瑞公司人民币四千元整。用于B、C区马桂生施工偏位报告费用，后谁的责任由谁承担费用。证明被告欧瑞公司以现金方式向原告凯盛公司工作人员出借4000元，用于支付工程偏位报告的费用。原告凯盛公司质证认为未实际收取该款项。对此本院认为，该款项以借款形式发生，如该款项未实际支付，按照一般人的认知，则不应出具借条，故本院对该4000元予以认定。因原告凯盛公司未能提供证据证明该款项应由被告凯盛公司承担，故对被告欧瑞公司主张抵充工程款的主张本院予以支持。综上，被告欧瑞公司在2013年4月14日之后已付B、C区工程款为8156000元。本院经审理认定事实如下：原告凯盛公司为建筑施工企业，被告欧瑞公司为房地产开发企业。2011年2月28日，马桂生（乙方）与原告凯盛公司（甲方）签订内部工程责任承包合同一份，约定甲方将盱眙山水名都四期工程承包乙方负责施工，履行和完成甲方与建设单位欧瑞公司签订的建设工程施工合同，上交甲方管理费用和税金。工程项目名称为山水名都幼儿园、D1#、D2#、B9#、B10#、E1#、E2#、E3#、E4#、E5#、E6#及人防地下室，建筑面积约110000平方米左右，工程内容为土建及安装工程。承包范围为包工期、包质量、包工程造价、包工程验收、包上交管理费、包维修服务。承包方式为乙方自负盈亏，自行承担承建项目的经济风险，由乙方采用包工包料、包工程造价、包一切税费的大包干形式，按工程总造价的1.5%收取管理费，乙方亏损自负，盈利自留。该合同还对其他事项进行了约定。上述工程内容为本案诉争的山水名都五期工程内容。2012年7月20日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定发包人（甲方）为欧瑞公司，承包人（乙方）为凯盛公司。工程名称为山水名都人防地下室、B09#、B10#、E1#、E2#楼，工程内容为土建及水电安装，工期450天，合同价款105000810.07元。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量及其他问题由发包人承担。竣工结算按2004年江苏省装饰工程计价表和江苏省安装工程计价表及省、市相关文件规定，按实结算。材料价格按地区合同工期内造价信息指导价执行，下浮率根据双方签订的工程承包补充协议书方式确定。工程款支付在审计完毕乙方无异议确认后七日内付至总价95%，留5%工程质量保修金在保修期满后七日内付清。2012年12月22日两被告又签订建设工程施工合同一份，工程名称和内容为山水名都五期E3#、E4#、E5#、E6#、D04#、及2#、3#商业楼的土建及水电安装，合同价款63625758.87元，其他合同内容同上。原、被告签订的上述两份施工合同分别经盱眙县建设工程招投标办公室备案登记。前述承包和施工合同签订后，原告凯盛公司将山水名都人防地下室、B09#、B10#、E1#、E2#楼及E3#、E4#、E5#、E6#、D4#、2#、3#商业楼的土建工程交由马桂生施工。2010年12月21日，原、被告签订工程承包补充协议书一份，约定发包方（甲方）欧瑞公司，承包方（乙方）凯盛公司，工程名称为山水名都小区14幢的土建、安装工程，序号为幼儿园、D01#-D05#、B09#、B10#、E01#-E06#，工程款结算方式为按实际开工的幢号分批按实计算，下浮率按工程审计总价下浮11%。2012年3月15日，原告凯盛公司项目经理陈仁华以该公司名义向被告欧瑞公司出具开工报告，计划对山水名都E01#、E02#、D09#、B10#、E03#、E04#、E05#、E06#、D04#等楼盘开工建设，监理单位南京国通建设工程咨询有限公司分别在该开工报告上盖章并由总监理工程师签字进行了确认。2012年4月起陈仁华即以原告凯盛公司项目部名义陆续对施工情况向监理单位函告工程计量报审表，监理单位及总监理工程师逐一审核并签注已完成相关节点工程量的意见。2014年1月10日陈仁华以山水名都项目部名义发出施工单位工程联系单，说明该单位承建的山水名都五期B9#、B10#、E01#、E02#楼土建工作量已完成。同年3月14日发联系单说明E03#、E04#、E05#、E06#、D04#及人防地下室已完成所有的土建工作量。监理单位南京国通咨询公司回复已完成相关工作量并在联系单上签字盖章确认。嗣后原、被告未履行工程竣工验收手续，被告欧瑞公司相继对案涉房屋向社会公众发售并交付业主装修使用。2014年4月14日至2015年8月27日监理单位南京国通咨询公司向两被告送达监理工程师通知单，认为现场检查发现相关质量问题而要求整改未果。再查明，2012年6月6日，原告凯盛公司项目经理陈仁华以山水名都项目部名义向被告欧瑞公司递交工程款支付申请表，注明已完成了B09#、B10#、E01#-E06楼及人防地下室工程主体部分工作量，申请支付工程款31444000元，计算方法为人防地下室部分预算总价84370000元，下浮11%后总价为75094000元，进度款应为27034000元。B09、E01楼节点工程进度款应支付4410000元，合计31444000元。2013年3月28日陈仁华又以该项目部名义递交工程联系单，注明该公司承建的工程经双方协商同意外墙保温、门窗工程、楼梯扶手、栏杆、外墙石材等由欧瑞公司分包，均纳入取费，不下浮。2013年8月8日被告凯盛公司张仁保、欧瑞公司蔡秀华、土建马桂生、安装柳财连签订协议，约定土建与水电安装工程款分开核算支付。原告凯盛公司还于2012年12月20日与被告欧瑞公司签订协议书一份，约定工程施工中涉及到工程款、工期、质量安全等，均执行双方于2010年12月21日签署的工程承包补充协议书。该协议施工单位栏内由马桂生签名，加盖了被告凯盛公司合同专用章。2014年1月21日，马桂生又以原告凯盛公司名义向被告欧瑞公司出具承诺书一份，承诺在2014年3月15日前提供已付款的工程发票，如不足额开具发票接受经济处罚，对方有权拒付未支付的工程款。2015年6月15日，马桂生向本院提起诉讼要求凯盛公司及欧瑞公司支付工程款，经我院（2015）盱民初字第01501号民事案件审理，在该案的审理过程中，三方未明确对已付工程款情况进行对账核算，马桂生自认无建筑施工资质，未陈述并举证证明凯盛公司对已受领的工程款截留而未向其支付的事实，同时认可受领已给付的工程款暂定95000000元，同意按95000000元确定数额并以嗣后三方真实有效的无异议票据再据实另行对账结算。欧瑞公司自认上述已付款包括但不限于案涉工程而发生的工程价款，对于案涉工程付款情况被告欧瑞公司未提供证据加以证明。在该案的审理期间，马桂生于2015年11月30日申请对案涉土建工程造价进行评估，江苏宏润建设项目管理咨询有限公司于2017年6月1日作出宏润（2017）咨监015号鉴定意见书，认为根据当事人补充协议关于下浮11%的约定，对总价没有进行下浮的鉴定价为128866681.26元，对总价进行下浮的鉴定价为116596153.94元。后于2017年7月10日作出民事判决书，判决：一、凯盛公司于判决生效后10日内给付马桂生工程款27423347.20元并承担该款自2015年6月16日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息至本判决确定给付之日止。二、欧瑞公司对上述被告凯盛公司给付义务在15766346.24元内对马桂生承担责任。三、驳回马桂生其他诉讼请求。判决作出后，凯盛公司及欧瑞公司均不服上诉至淮安市中级人民法院，经该院(2017)苏08民终2549号民事案件审理，认为：马桂生于2014年1月21日以凯盛公司名义向欧瑞公司出具承诺书，承诺在2014年3月15日前提供已付款的工程发票，如不足额开具发票接受经济处罚，对方有权拒付未支付的工程款。鉴于凯盛公司未能提供已付款的工程发票，故付款条件并未成就。在此情况下，马桂生仍主张欧瑞公司承担付款责任，不符合约定的付款条件。故淮安市中级人民法院于2017年11月29日作出（2017）苏08苏民终2549号民事判决书，判决：一、维持江苏省盱眙县人民法院（2015）盱民初字第01501号民事判决主文第三项及诉讼费用负担部分；二、撤销江苏省盱眙县人民法院（2015）盱民初字第01501号民事判决主文第一项、第二项；三、南京凯盛建设集团有限公司于本判决生效后10日内给付马桂生工程款15766346.24元并承担该款自2015年6月16日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息至实际给付之日止。现该判决已生效。2009年12月18日原被告双方签订在建工程施工承包补充协议书，约定工程质量保修金在竣工验收合格后满一年退还1%，第二年退还1%，第五年付清。原被告双方签订的工程承包补充协议书中约定：合同签订后3个工作日内承包方向发包方支付600万元履约保证金，工程主体封顶，每栋按比例退履约保证金25万元，直至退满400万元，剩下200万元作为工期履约保证金直至全部工程竣工验收合格，发包方向承包方退还所有履约保证金。2013年4月14日，原告凯盛公司（乙方）与被告欧瑞公司（甲方）签订协议书，约定：一、双方确认盱眙山水名都B、C区，甲方已付款中B、C区付款为105114088原（含B6-B8#楼），D1-D2#、幼儿园工程甲方已付款为16440000元，剩余付款全部确定为五期B9-B10、E1-E6、D4、地下室工程付款。三、截止2013年4月10日，甲方已支付乙方工程款105114088（含B6-B8#楼），乙方欠甲方工程发票3387.62万元，工程余款867.92984万元，扣留工程保修金200万元，剩余款600余万元，经双方协商达成如下付款协议：（1）甲方于2013年4月16日前付乙方200万元，如延期，甲方按每天违约金10000元付给乙方。（2）甲方于2013年4月26日付乙方200万元，乙方在甲方付款后十日内开具B、C区壹仟万元发票，如延期，按每天违约金10000元付给乙方。（3）甲方于2013年5月6日付清乙方剩余款，乙方在甲方付款后十天内开完B、C区全部工程款发票，如延期，按每天违约金10000元付给乙方。（4）保修金200万元，甲方按合同约定的日期十天内付给乙方，如延期，按每天违约金10000元付给乙方。2013年7月31日，原告凯盛公司（乙方）与被告欧瑞公司（甲方）签订还款协议书，约定：2、甲方在2013年10月底前退还给乙方履约保证金。3、在双方解除D3-D5两幢楼房建设协议后20日内机房一次性付清B、C区、D1、D2及幼儿园工程尾款。4、B、C区、D1、D2及幼儿园工程保修金，甲方按承包协议约定时间支付。5、以上2、3、4条款，如不能按时付款，计算延期违约金按月利息4分付给乙方。（D3、D5保证金利息和2013年4月14日签订的协议承诺是利息抵购E5-1501住房一套）。6、五期工程履约保证金按承包协议退还日期退还给乙方，如不能退还，按保证金总额月利息2分计算延期违约金。7、本协议后，原2013年4月14日签订的协议书及承诺书作废。2013年12月5日，经原告凯盛公司与被告欧瑞公司对账确认截止2013年3月31日被告欧瑞公司已付工程款195463183元，其中五期道路工程款945000元，B、C区付款105114088元，D1、D2及幼儿园付款16440000元。在对账单底部原告凯盛公司加盖印章并注明五期工程款支付请与马桂生核对确认。庭审中，原被告双方确认：1、五期工程工程款审定价下浮后应为116596153.94元。2、已付195463183元工程款中应扣除2012男8月28日的10万元、2013年2月19日的5万元、2013年3月25日的2万元。3、2013年4月起被告欧瑞公司代原告凯盛公司支付混凝土款5648120元，向原告凯盛及马桂生支付工程款23253972.5元。原被告双方在上述几份施工合同中均约定：留5%工程质量保修金，工程竣工之日起满一年无质量问题投诉经盱眙县质监站同意退2%,满三年无质量问题投诉经盱眙县质监站同意退1%，满四年无质量问题投诉经盱眙县质监站同意退1%，满五年无质量问题投诉经盱眙县质监站同意退1%。原被告双方及第三人马桂生在本院（2019）苏0830民初3196号案件中于2020年1月16日达成协议，确认五期工程土建项目的维修费等合计283.5万元从应付质保金中抵扣，涉案的工程维修事宜一次性处理完毕。诉讼中，第三人就质保金提起独立请求，请求法院判令被告欧瑞公司支付质保金2974807元及利息，后因其无力支付诉讼费用，申请撤回该请求。被告欧瑞公司在2013年4月14日协议书签订后，已实际支付工程款8156000元，认定过程如前述内容。B、C区竣工报告载明竣工时间均为2011年8月19日。原告凯盛公司共向被告欧瑞公司支付履约保证金550元，被告凯盛公司同意退还，但对具体数额未予确认。原告凯盛公司认可已经退还278万元。本院认为，一、关于合同效力。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。马桂生挂靠原告凯盛公司承接施工案涉项目工程，该挂靠行为，因违反法律和行政法规的强制性规定，由挂靠而引起的法律关系无效。二、关于本案的工程款是否达到给付条件。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返回或者没有必要返还的，应当折价补偿。实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，本院认为，第三人马桂生作为本案工程的实际施工人，其本身享有向发包人主张工程款的权利，故其出具的先开票后付款的承诺书系其处分自身权利的行为，该行为的效力并不必然及于本案原告凯盛公司。现原告凯盛公司依据其与被告欧瑞公司的合同关系主张权利并无不当，故被告欧瑞公司以马桂生出具的承诺书抗辩付款条件不成就的理由本院不予采纳，因双方并未约定以开具发票作为付款的前提条件，被告欧瑞公司应当按照合同约定的付款期限及金额向原告凯盛公司支付工程款。关于被告欧瑞公司抗辩的开票问题，被告欧瑞公司在本案中未提起反诉，可另案主张。三、本案工程款的确定。因原被告双方均认可山水名都五期工程对总价进行下浮的鉴定价为116596153.94元，对此本院予以确认。经原被告双方2013年12月5日对账确认195463183元中应扣除五期道路款945000元、B、C区付款105114088元、D1、D2及幼儿园付款16440000元以及双方确认应扣除的170000元，剩余72794095元应确认为五期工程款，另外双方已经确认2013年4月起被告欧瑞公司又付款23253972.5元，并认可被告欧瑞公司代付混凝土款5648120元，以上合计付款为101696187.5元。除工程质保金外被告欧瑞公司尚需支付原告凯盛公司工程款9070158.7元。关于原告凯盛公司主张的利息损失，利息有约定按约定，如果没有约定或者约定不明，利息应从应付工程价款之日计付。工程已实际交付的为交付之日，工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告凯盛公司未举证证明工程已实际交付或提交竣工结算文件的期限，但在马桂生向凯盛公司及欧瑞公司主张工程款的案件中，经本院委托鉴定，该工程价款于2017年6月1日经江苏宏润建设项目管理咨询有限公司审计确定，且本案中原被告双方均认可该鉴定结论，故该时间点应认定为被告欧瑞公司应当支付工程款价款之日，故工程款的利息计算点自2017年6月1日起起算。原告凯盛公司主张按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，本院予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业间拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对原告主张的自2019年8月20日起至实际付清之日止的利率本院依法调整为按照全国银行间同业间拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率计算。关于工程质量保修金的确定。双方合同中约定了5%的工程质量保修金，故工程质量保修金数额应为5829807.69元，现原被告双方及第三人马桂生在本院（2019）苏0830民初3196号案件中于2020年1月15日达成协议，确认五期工程土建项目的维修费等合计283.5万元从应付质保金中抵扣，涉案的工程维修事宜一次性处理完毕。由此可见，原被告双方及第三人就该工程土建项目存在的质量问题争议仍在处理过程中，不符合合同约定的无质量问题退款的情形，但双方于2020年1月15日就维修问题已一次性处理完毕，此时被告欧瑞公司应当支付剩余的工程质量保修金，综上，被告欧瑞公司应支付五期工程质量保修金2994807.69元，并自2020年1月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算相应利息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业间拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对原告主张的工程款及治疗保修金的利息自2019年8月20日起至实际付清之日止的利率本院依法调整为按照全国银行间同业间拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。现原告凯盛公司在本案中主张对该保修金享有优先受偿权，因其主张的时点在应当给付工程价款之日起六个月内，故对原告凯盛公司这一请求本院予以支持。关于B、C区工程尾款的确定。经原被告双方2013年4月14日确定B、C区工程尚欠工程867.92984万元，其中工程保修金200万元，经查被告欧瑞公司于2013年4月14日之后共支付B、C区工程款8156000元，尚欠523298.4元。该质量保修金应于工程竣工验收合同后满5年时付清，现工程于2011年8月19日竣工验收合格，故被告欧瑞公司应于2016年8月19日支付剩余质量保修金。关于原告凯盛公司主张自2016年8月10日起按照年利率24%计算延期付款违约金的请求，本院认为原被告双方在还款协议中约定延期付款违约金的标准为月利息4分，现原告凯盛公司主张按照年利率24%确定，不违反法律规定，本院予以支持，时点应自2016年8月20日起算。关于履约保证金的问题。原被告双方在2013年7月31日的还款协议书中约定了履约保证金应当按照承包协议约定的日期退还，如不能按期退还则承担月利息2分的延期违约金。现原告凯盛公司举证证明已经交纳了550万元，并自认被告欧瑞公司已经退还278万元，被告欧瑞公司未能提交证据予以抗辩，故对被告欧瑞公司尚欠272万元履约保证金的事实予以确认。现原被告双方的施工合同已履行完毕，被告应当按照约定予以返还。关于原告凯盛公司主张自2014年3月15日其计算违约金的请求，对此本院认为，虽然被告欧瑞公司于2014年3月14日发出工程联系单确认土建工程完工，但完工并不等同于验收合格。另外，虽然双方确认被告欧瑞公司相继出售相应房产，但原告凯盛公司未举证证明工程已实际交付或提交竣工结算文件的期限，其主张违约金起算日期没有事实和法律依据，但该案工程款已于2017年6月1日经鉴定审计确定，该鉴定文件应视为双方竣工结算文件，故本院确认违约金起算时点应为2017年6月1日。关于原告凯盛公司主张按照年利率24%计算，对此本院认为双方在还款协议书中明确违约金约定按月利息2分计算，被告欧瑞公司对违约金标准未提出异议，本院予以支持。关于优先受偿权的确定。除前述五期工程质量保修金外，原告凯盛公司主张的其余款项的时点均已超出应付款项之日六个月，故本院不予支持。关于诉讼时效的确定。因原被告双方就山水名都工程签订了多份建设工程施工合同，且双方一直未能对被告欧瑞公司应付款项对账确认清楚，甚至在本案诉讼过程中仍然对款项数额产生争议，并不能完全区分每份合同的付款情况，双方一直处于结算过程中，故被告欧瑞公司对诉讼时效的抗辩本院不予采纳。诉讼中，原告凯盛公司因证据不足申请撤回要求被告支付山水名都D1、D2及幼儿园工程款2861700元及相应违约金的请求以及第三人申请撤回要求被告欧瑞公司支付质保金2974807元及利息的请求，均系当事人处分自身民事权利的行为，不违反法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏欧瑞置业有限公司于本判决生效后十五日内给付原告南京凯盛建设集团有限公司盱眙山水名都五期土建工程款9070158.7元及利息（利息以9070158.7元中未付部分为基数自2017年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际支付之日）；二、被告江苏欧瑞置业有限公司于本判决生效后十五日内给付原告南京凯盛建设集团有限公司盱眙山水名都五期土建工程质量保修金2994807.69元及利息（利息以2994807.69元中未付部分为基数自2020年1月15日其按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际支付之日）。原告南京凯盛建设集团有限公司对盱眙山水名都五期工程折价、拍卖时所得价款对2994807.69元工程质量保修金享有优先受偿权；三、被告江苏欧瑞置业有限公司于本判决生效后十五日内给付原告南京凯盛建设集团有限公司B、C区工程质量保修金523298.4元及逾期违约金（违约金以523298.4元中未付部分为基数自2016年8月20日起按年利率24%计算至实际支付之日）；四、被告江苏欧瑞置业有限公司于本判决生效后十五日内给付原告南京凯盛建设集团有限公司工程履约保证金272万元及逾期违约金（违约金以272万元中未付部分为基数自2017年6月1日起按年利率24%计算至实际支付之日）；五、驳回原告南京凯盛建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费246274元，保全费5000元，合计251274元，由原告南京凯盛建设集团有限公司负担90775元，由被告江苏欧瑞置业有限公司负担144291元，退还原告南京凯盛建设集团有限公司16208元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  王德宝人民陪审员  王伟林人民陪审员  高 飞二〇二〇年九月二十九日书 记 员  宋国庆附相关法律条文及司法解释：《中华人民共和国合同法》第五十二条有以下情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过程的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过程的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。