内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1920号   上诉人（原审原告）：吕美生，女，1965年3月1日出生，住内蒙古自治区呼和浩特市。   委托诉讼代理人：郭焰，内蒙古久望律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马晓波，内蒙古久望律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：赵微，女，2002年4月6日出生，住内蒙古自治区呼和浩特市。   委托诉讼代理人：郭焰，内蒙古久望律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马晓波，内蒙古久望律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：赵伟，男，2002年4月6日出生，住内蒙古自治区呼和浩特市。   委托诉讼代理人：郭焰，内蒙古久望律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马晓波，内蒙古久望律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：赵翠莲，女，1934年12月20日出生，住内蒙古自治区凉城县。   委托诉讼代理人：郭焰，内蒙古久望律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马晓波，内蒙古久望律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古土右旗万晨千峰水泥有限公司，统一社会信用代码91150221686522240T。   法定代表人：马**。   委托诉讼代理人：张聪明。   委托诉讼代理人：高和平，内蒙古钢苑律师事务所律师。   上诉人吕美生、赵微、赵伟、赵翠莲因与被上诉人内蒙古土右旗万晨千峰水泥有限公司（以下简称土右旗万晨千峰公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2020）内0221民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   吕美生、赵微、赵伟、赵翠莲上诉请求：撤销内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2020）内0221民初378号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，上诉人的亲属赵忠太在被上诉人处灌装水泥过程中从水泥罐车顶坠落死亡，因被上诉人未尽到安全保障义务，上诉人有权要求被上诉人承担赔偿责任。本案的侵权损害行为发生在被上诉人水泥厂，被上诉人作为经营者，应负有安全保障义务。被上诉人对赵忠太坠落的风险能够合理控制，如安装照明设施、配备安全帽、安全扶梯、监控设备等，可以有效控制坠落伤亡，也可及时发现及时救治。但被上诉人缺乏上述措施，没有尽到安全保障义务，属于消极的不作为，且不作为行为与损害结果之间存在因果关系。故被上诉人应当独立承担赔偿责任。被上诉人与雇主属于共同侵权，应当根据过失大小或原因比例各自承担赔偿责任，不应适用《人身损害赔偿解释》第十一条的规定，择一主张。第二，一审判决驳回上诉人主张的赵翠莲抚养费，属于遗漏赔偿项目，应予以纠正。上诉人在另案（2019）内0221民初123号民事判决书中认定“因原告（上诉人）未提供有效证据证实对赵翠莲具有抚养义务的人数，故本院对该主张不予支持”。原判决中因证据不足未支持被扶养人赵翠莲的抚养费。但在本案中，上诉人提供证据证明了赵翠莲的抚养义务人数，并在本案中向被上诉人主张，但一审判决对该部分内容一并驳回，属于遗漏赔偿项目，应当予以纠正，支持上诉人对抚养费5909.4元的主张。   土右旗万晨千峰公司辩称，案件不能重复审理，作为上诉人应该依照人身损害赔偿第十一条规定在雇主和第三人之间做出选择，进行主张。上诉人歪曲本案事实，认识事实有错误，本案是提供劳务者责任纠纷，不是违反安全保障义务责任纠纷，因为被上诉人是从事生产经营的企业不是公共场所，也不是群众性活动的组织者或管理人，因此一审法院按照人身损害赔偿以及侵权责任法相关规定予以认定和判决是正确的。一审判决对本案事实认定、对本案的案由也就是法律关系以及对法律的适用都是正确的，故请求本院依法驳回上诉，维持原判。   吕美生、赵微、赵伟、赵翠莲向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项费用及损失共计285302.4元；2.案件受理费由被告承担。   一审法院认定事实：2018年7月初，四原告亲属赵忠太受雇主宿建伟的雇佣驾驶水泥罐车运送水泥。2018年7月23日晚，赵忠太应雇主宿建伟的要求驾驶其提供的×××号水泥罐车到千峰水泥公司装载水泥准备送往案外人蒙卓公司。当晚9时许，赵忠太将车开入千峰水泥公司水泥成品库，并在询问工作人员需等待的时间后自行离开，水泥装满后厂内工作人员连同厂外的司机一同寻找赵忠太，后在厂内水泥罐车西侧轮胎外侧发现了躺倒在地的赵忠太。在场人员随即拨打急救及报警电话，医院工作人员到场后进行抢救，但其经抢救无效死亡。土右旗公安局针对此案进行了调查。因此事原、被告就赔偿事宜协商未果，2019年1月2日四原告将雇主宿建伟及国任财产保险股份有限公司、内蒙古蒙卓商贸有限公司、内蒙古磐隆建材有限公司诉至一审法院，并申请对赵忠太的死亡原因进行鉴定，经一审法院委托内蒙古迪安恒正司法鉴定中心作出蒙迪安[2019]病理鉴字第21号司法鉴定意见书，结论为赵忠太因某种原因从车顶坠落致重度颅脑损伤及颈髓挫伤，终因中枢性呼吸循环衰竭而死亡。2019年9月10日，一审法院作出（2019）内0221民初123号民事判决书，判决认定雇主宿建伟承担70%的民事赔偿责任，剩余30%的责任由原告自行承担，内蒙古蒙卓商贸有限公司、内蒙古磐隆建材有限公司不承担赔偿责任，一审法院认定原告因此次事件产生死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、被扶养人生活费、办理丧葬事宜支出费用、交通费、因鉴定产生的尸检拉运费、抬尸费、冷藏费、鉴定费共计908310元，雇主宿建伟按70%应承担635817元，其中国任财产保险股份有限公司向原告理赔300000元，宿建伟赔偿原告损失费用335817元，该判决现已生效。上述查明的事实，有原、被告陈述及原告出示的（2019）内0221民初123号民事判决书一份，经庭审质证采信后予以证实，并有庭审笔录在案佐证。   一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主承担责任后，可以向第三人追偿。”现原告诉至一审法院，要求依法判令被告千峰水泥公司赔偿原告各项费用及损失共计285302.4元，因原告在（2019）内0221民初123号案件中就赔偿义务人已作出选择，且原告主张的赔偿项目已经在该民事判决书中予以认定，并明确30%的责任由原告自行承担，一审法院已于2019年9月10日作出生效判决，并且本案中原告庭审出示的证据无法证实上述30%的份额应由被告千峰水泥公司来承担，故一审法院对该诉求不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告吕美生、赵微、赵伟、赵翠莲的诉讼请求。案件受理费2789.77元（原告已预交），由原告负担。   二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案中，双方当事人争议焦点为：1、被上诉人土右旗万晨千峰公司是否应向上诉人承担赔偿责任；2、一审判决是否遗漏诉讼请求。首先，上诉人称被上诉人土右旗万晨千峰公司与死者赵忠太的雇主宿建伟构成共同侵权，且违反了安全保障义务，未能提供安全生产的相关设施设备，未能及时发现赵忠太从车上摔下，也未能及时进行救治，因此对赵忠太的死亡结果存在过错，应当承担赔偿责任。本院认为，赵忠太并未受雇于被上诉人土右旗万晨千峰公司，上诉人在本案审理过程中亦未向本院提供证据证明被上诉人未尽到安全保障义务。赵忠太在拉运水泥过程中将车辆开入车间，在水泥灌装过程中从车顶坠落，导致其受伤死亡的损害后果，被上诉人土右旗万晨千峰公司对赵忠太的死亡不存在过错。此外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，上诉人此前已经就赵忠太死亡产生的损害结果选择了赵忠太的雇主宿建伟提起了提供劳务者受害责任纠纷的诉讼，经过法院审理，已经作出了生效判决并已实际履行完毕，故上诉人已经无权再向被上诉人土右旗万晨千峰公司主张赔偿。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。   其次，关于本案一审判决是否遗漏诉讼请求，本院认为，上诉人一审中提出的诉讼请求为要求被上诉人赔偿各项损失共计285302.4元，其中即包含了赵翠莲的被扶养人生活费，一审判决驳回了上诉人的全部诉讼请求，即一并驳回了上诉人主张的赵翠莲的被扶养人生活费的诉求，因此，一审判决并未遗漏上诉人的任何诉讼请求。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，吕美生、赵微、赵伟、赵翠莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5579.54元，由上诉人吕美生、赵微、赵伟、赵翠莲负担。   本判决为终审判决。   审判长 贺 静   审判员 王雪冰   审判员 李雅滨     二〇二〇年九月十五日   书记员 王 腾   附：本判决所涉法条   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。