江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3530号上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年3月15日生，住宿迁市宿城区。上诉人（原审被告）：江阴市凯澜纺织有限公司，住所地江阴市云亭街道建设路66号。法定代表人：**，该公司执行董事。委托诉讼代理人：季苏阴，江苏滨江律师事务所律师。上诉人***、江阴市凯澜纺织有限公司（以下简称凯澜公司）因经济补偿金纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初15478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。***上诉请求：撤销一审判决，改判凯澜公司向其支付经济赔偿金194104元。事实与理由：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。在劳动争议纠纷中，因用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的由用人单位承担举证责任。其以书面方式向凯澜公司要求履行劳动合同，而凯澜公司没有采取任何书面形式进行回复，双方并不存在协商一致解除劳动的情形。根据《劳动合同法》的规定，用人单位辞退劳动者应提前30日以书面形式通知，或额外支付劳动者一个月工资后，才可解除劳动合同。故凯澜公司系违法解除劳动合同，应支付其相当于经济补偿金二倍的赔偿金。凯澜公司答辩称，双方劳动关系并未解除，公司一直为***缴纳社保，其无需支付***经济补偿金。凯澜公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***一审全部诉讼请求。事实与理由：1.***主张公司将其辞退，对此应承担举证责任。一审认为因公司未提供证据证明***系自动离职，视为双方协商一致解除劳动关系，无事实和法律依据。2.***另行申请仲裁，要求公司支付其2019年8月至2020年2月的工资，且公司一直为其缴纳社保直至一审判决前，可见双方劳动关系未实际解除。3.***工作不尽责，导致公司损失，双方在此情况下发生纠纷，一审判决公司承担支付经济补偿金的责任，有失公平。***答辩称，凯澜公司违法解除与其的劳动关系，应当向其支付二倍于经济补偿金的赔偿金。***向一审法院起诉请求：判令凯澜公司支付其违法解除劳动合同赔偿金194104元（10216元/月×9.5个月×2）并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年3月，***入职凯澜公司，从事机修工。2019年3月1日，双方签订了劳动合同，约定为固定期限合同，自2019年3月1日至2020年2月28日，***工作内容为机修工。***为被告提供劳动至2019年7月30日。凯澜公司自认每月通过银行向***发放5000元左右。凯澜公司法定代表人为**，**分别于2018年2月9日，2019年1月31日向***转账68000元。2019年8月2日，***向凯澜公司发出“要求继续履行劳动合同函”，***以合同未到期且其未有不能胜任工作因素为由要求凯澜公司继续履行劳动合同。2019年8月13日，***向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：凯澜公司支付2019年1月1日至8月1日的工资56620元、赔偿金194104元、2010年2月至2019年7月高温津贴11400元。该委于2019年10月29日出具澄劳人仲案字（2019）第1961-1号裁决书，裁决凯澜公司一次性支付原告高温津贴5800元，对***的赔偿金请求不予支持。2020年3月2日，***又以双方劳动关系没有解除为申请仲裁，要求凯澜公司支付2019年8月至2020年2月的工资。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.***与凯澜公司的劳动关系是否已经解除？2.如果解除，凯澜公司是否存在违法解除的情形？3.***月平均工资应如何认定？发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者提供证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点1，***在庭审中陈述双方在2019年7月30日就解除了，因为凯澜公司口头辞退了他。但***又以双方劳动关系没有解除为由于2020年3月2日向仲裁委申请仲裁，要求凯澜公司支付2019年8月至2020年2月的工资。凯澜公司认为双方劳动关系并未解除，只是双方因为机修质量双方发生争议，***就未去上班。该院认为，双方劳动关系已经解除，理由如下：劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，应各自承担举证责任，均不能举证证明的，视为双方协商一致解除劳动关系，由用人单位支付经济补偿金。本案中，***并无证据证明被凯澜公司口头辞退，凯澜公司亦未提供证据证明***系自动离职，故视为双方协商一致解除劳动关系，***提供劳动至2019年7月30日，该院依法认定双方于2019年7月30日解除劳动关系。关于争议焦点2，本案应视为双方系协商一致解除，用人单位应支付经济补偿金，并不是支付赔偿金。关于争议焦点3，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿，月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二月的平均工资。劳动合同解除、终止的经济补偿金或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资，不再分段计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算月平均工资。月工资应按照劳动者应发工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴和加班工资等货币性收入。本案中，双方一致确认每月发放的工资为5000元，双方对68000元的收入性质产生了争议。***认为该68000元为工资，凯澜公司认为68000元不是工资，是***为凯澜公司法定代表人**经营的另一家企业提供机修、采购及其配件等劳务的报酬。但是凯澜公司并未提供证据证明，故该院依法确认68000元系***工资收入。故***主张月平均工资为10216元予以支持。根据双方确认的***的工作年限，凯澜公司应向***支付9.5个月的经济补偿金，即97052元（10216元/月×9.5个月）。***对高温津贴5800元无异议，凯澜公司对该高温津贴不服，但未向无锡市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，故本院依法确认高温津贴为5800元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决：一、凯澜公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付经济补偿金97052元。二、凯澜公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付高温津贴5800元。三、驳回***其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由***负担5元，凯澜公司负担5元。二审查明事实与一审查明一致，本院依法予以确认。二审中，***陈述，其另行申请仲裁，要求凯澜公司支付其2019年8月至2020年2月的工资，系因其主张经济经济赔偿金的仲裁申请未获支持，为维护自身权益而提起，现该仲裁现已经中止审理。本院认为，关于双方劳动关系是否已经解除。劳动者和用人单位处于长期“两不找”的状态，即劳动未提供劳动，用人单位也予未处理也未发放报酬的情况下，由主张双方仍然存在劳动关系的一方承担举证责任。本案中，***于2019年7月30日后不再提供劳动，凯澜公司主张其一直为***缴纳社保，双方劳动关系尚未解除，但缴纳社保系其单方行为，并不能反映双方存在延续劳动关系的合意。二审中，***亦对其请求凯澜公司支付2019年8月至2020年2月工资的仲裁申请作了合理解释。此外，在***未到岗的情况下，凯澜公司也未能提供证据证明其及时通知***复工或依据单位规章制度对***作出相应处罚。因凯澜公司未能提供充分证据证明双方2019年7月30日之后仍存在劳动关系，一审认定双方劳动关系已经解除，并无不当。关于双方劳动关系解除的原因。***主张被凯澜公司口头辞退，凯澜公司主张系***径自离岗，双方均未能充分举证，一审认定双方协商解除劳动关系，由凯澜公司支付经济补偿金，适用法律正确，论证充分，本院予以确认。综上，***、凯澜公司的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人***承担5元、凯澜公司承担5元。本判决为终审判决。审判长  潘华明审判员  毛云彪审判员  华敏洁二○二○年九月三十日法官助理韦苇书记员刘滢