辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽10刑终129号原公诉机关辽阳市宏伟区人民检察院。上诉人（原审被告人）李彪，男，1964年10月14日出生，汉族，研究生学历，国家电网辽阳县供电公司营业助理，户籍地为辽阳市白塔区，暂住营口市大石桥市钢都区。因涉嫌非法持有枪支罪，于2018年5月7日被刑事拘留，同年5月15日被依法逮捕，2019年4月6日被取保候审。辩护人高志永，系辽宁百运律师事务所律师。辽阳市宏伟区人民法院审理辽阳市宏伟区人民检察院指控被告人李彪犯非法持有枪支罪一案，于2018年12月5日作出（2018）辽1004刑初92号刑事判决，以非法持有枪支罪判处被告人李彪有期徒刑十一个月。宣判后，被告人李彪不服，提出上诉。本院于2019年3月22日作出（2019）辽10刑终85号刑事裁定，撤销原判，发回重审。辽阳市宏伟区人民法院另行组成合议庭，于2020年4月29日作出（2019）辽1004刑初42号刑事判决。宣判后，被告人李彪仍不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员马荣军出庭履行职务，上诉人李彪及其辩护人高志永到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2014年1月20日，在被告人李彪居住的宏伟区花窖用房内，辽阳市公安局宏伟公安分局侦查人员当场查获枪形物八支。经辽阳市公安局物证鉴定所鉴定，枪体标识有“MADEINJAPAN……”和“SAFEFIRE”的两支枪形物是以压缩气体为动力发射弹丸的枪支，经中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定，移送本院的枪体标识有“MADEINJAPAN……”和“SAFEFIRE”的两支枪形物均为6毫米气步枪，以压缩气体为能源发射6毫米BB弹。射击功能正常，认定为枪支。2014年1月20日，被告人李彪被公安机关抓获归案，后公安机关主动撤回该案；2018年5月7日，李彪经公安机关电话通知到案。原审法院根据被告人李彪的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条的规定，认定被告人李彪犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十一个月。涉案枪支予以没收。上诉人李彪的上诉理由：1、一审案卷中李彪的笔录、搜查笔录、派出所指认照，这组证据形成过程不具有合法性和真实性。李彪是在侦查机关被诱供情形下作出的，侦破报告等证据可以证明在破案的前提下没有对李彪采取强制措施；没有李彪签字的监视居住决定书是侦查机关及公诉人伪造的等等。2、方某、杨某、黄某的笔录不具有真实性外，对定罪证据关联性明显证明力严重不足。（1）关于涉及枪支的描述均无法证明李彪实际持有的就是涉案枪支；（2）对涉案枪支没有做指纹、DNA等鉴定；（3）无法证明搜出枪支的位置及实际控制人只有李彪一人，而证人证言均能证明方某是该基地实际控制人之一；（4）涉案枪支鉴定中的枪支不是现场搜出的枪支，因两份鉴定报告中枪支的外观明显不一致，检验数据存在巨大差别；（5）上诉人在一审时要求法院调取方某在广州的刑事判决书，法院拒绝调取，该判决有可能证明上诉人无罪。请求二审法院支持上诉人的上诉理由。辩护人的辩护意见：1、涉案定罪的枪支是不是李彪所“持有”，对应的证据不确实充分，更不足以排除合理怀疑。李彪的笔录是在侦查机关的诱供下作出的，方某、杨某、黄某的笔录不具有真实性，涉案枪支没有进行指纹和DNA鉴定，证人证言无法排除搜出枪支的位置实际使用权人是否只有李彪一人，不存在其他人，李彪申请方某等证人出庭，侦查机关没有找到这些人。2、从两份枪支鉴定报告中可以看出，两支枪的外观明显不一致，内在检验数据存在明显差异。3、没有证据证明李彪在明知是枪支的前提下故意持有。综上，请求法院驳回对李彪的起诉。出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据充分。搜查笔录等证据有李彪签字，还有公安机关的公章，被公安机关扣押的六支枪支是李彪所有。从鉴定报告看，仿真枪支没有瞄准镜，详细对比两次鉴定报告，可以看出枪支长度是同一支，涉案的仿真枪支能够认定是枪支，因为经过公安局的鉴定和中国刑警学院的鉴定，两次鉴定结果都符合2010年公安部关于枪支的规定，认定为枪支没有问题。原判定性准确，量刑比较适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审一致，并有受案登记表、立案决定书、案件来源、常住人口基本信息、抓捕经过、吸毒人员动态管控详细信息、公安机关的情况说明等书证，枪形物（附照片）。证人方某、杨某、黄某、顾某、喻某、刘某等人的证言，原审被告人李彪的供述，辽阳市公安局物证鉴定所枪支、弹药鉴定书（（辽）公（刑）鉴（枪痕）字[2014]6号）、关于“（辽）公（刑）鉴（枪痕）字[2014]6号”枪支、弹药鉴定书的补充说明、中国刑警学院鉴定意见书（中警鉴字[2018]810号），搜查笔录、李彪居住房屋、工人居住房屋及大棚位置的卫星地图等证据在卷佐证，足资认定。在二审审理期间，上诉人及其辩护人未提供新的证据，故本院对上述证据予以确认。本院认为，上诉人李彪违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，应依法惩处。鉴于涉案枪支杀伤力较小，上诉人李彪系初犯，且非法持有枪支并未造成严重后果等情节，在量刑中依法予以酌情从轻处罚。关于上诉人李彪及其辩护人提出一审案卷内李彪的笔录、搜查笔录、派出所指认照片等证据的形成过程不具有合法性和真实性，且证人方某、杨某、黄某的笔录不具有真实性外，对定罪证据关联性明显证明力严重不足的上诉理由，经查，上诉人及其辩护人没有提供证据证实上述证据的形成过程不具有合法性，且在本案发回重审后，公安机关对证人方某、杨某的证言进行复核，强化了证据的证明效力，上述证据来源合法，证明的内容客观真实，故对上述上诉理由及辩护意见不予采信。关于上诉人及其辩护人提出涉案枪支鉴定中的枪支不是现场搜出的枪支，因两份鉴定报告中枪支的外观明显不一致，检验数据存在巨大差别的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李彪的笔录、搜查笔录、派出所指认照及证人方某、杨某、黄某的笔录均能证实，公安机关在李彪住处搜出仿真枪支的事实；公安机关及原审法院对依法搜查扣押的枪支进行了两次鉴定，两次鉴定的仿“MP5”冲锋枪从照片上看外观虽有差别，第二次鉴定缺少了瞄准镜部件，但其他外观、细节特征均相一致，且瞄准镜的缺失并不影响对于枪支的鉴定数据；两次鉴定意见系不同鉴定机关所作出，检验数据存在一定差异符合逻辑也并不矛盾，且均确认受检枪形物为枪支，故对上述上诉理由及辩护意见不予采信。关于辩护人提出没有证据证明上诉人李彪在明知是枪支的前提下故意持有的辩护意见，经查，上诉人李彪的供述以及证人证言证明，上诉人李彪曾经擦拭涉案枪支，并在院子里击发、打鸟，其明知非法持有的涉案枪支具有较大杀伤力、不同于玩具枪的性质，故对于上述辩护意见不予采信。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，故根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  白素萍审判员  刘姝娜审判员  李洪军二〇二〇年九月三十日法官助理蒋昕彤书记员杨德慧附件：本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。