中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申37号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）:张林，男，1976年12月26日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。 委托诉讼代理人：邱泽龙，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹维，泰和泰律师事务所律师。 被申请人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人):攀枝花市俊昆房地产开发有限公司。住所地四川省攀枝花市西区格萨拉大道38号2幢附9号。 法定代表人:李德贵，该公司总经理。 委托诉讼代理人:董德，四川民慷律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张波，男，该公司员工。 被申请人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人):攀枝花市华恒房地产开发有限公司。住所地四川省攀枝花市西区格萨大道38号2幢附16号 法定代表人:杨川，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:卢建平，四川耀阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人:蔡德益，四川英华年律师事务所律师。 再审申请人张林因与被申请人攀枝花市俊昆房地产开发有限公司（以下简称俊昆公司）、攀枝花市华恒房地产开发有限公司（以下简称华恒公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院(2019)川民终213号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 张林申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项规定，原审判决应予撤销。主要理由为：一、原审认定事实和适用法律错误。（一）原审不支持张林违约金的诉请错误。1.(2018)川中证字第9261号《公证书》具有证据的合法效力，证人证言合法有效，俊昆公司亦未举证证明迁坟时间，应承担举证不能的责任。本案应根据证人证言，认定俊昆公司并未依约履行迁坟义务构成违约，原审未予认定错误。2.二审判决虽认定俊昆公司在报建问题上存在违约行为，也没有依约解除案涉土地上的抵押权，但对该些违约行为是否影响张林的开发及后续行为的认定错误，事实上俊昆公司的违约行为已导致张林不能实现开发案涉项目的合同目的。3.一审判决对俊昆公司存在擅自使用施工单位缴纳的履约保证金、与银行之间签署《项目开发合作协议》、向华恒公司整体转让案涉项目的违约行为不予认定错误。综上，俊昆公司存在明显违约行为，二审判决虽认定俊昆公司存在部分违约行为，但仍不支持张林违约金的诉请错误。（二）原审认为张林不享有撤销权错误。1.已经修建的7、8、9、10号楼的权益归属于张林，俊昆公司擅自转让张林享有权利的资产属于无权处分，张林有权依据合同法五十一条及买卖合同司法解释第三条规定申请撤销。2.本案证据和相关事实充分证明，华恒公司在知道或者应当知道张林与俊昆公司之间存在合作事项的情况下，与俊昆公司恶意串通，以明显低于市价的价格受让案涉项目，损害了张林的合法权利，张林据此也应享有撤销权。（三）原审判令解除合同错误。1.《合作开发协议》客观上不能履行的原因是俊昆公司违约所致，在张林不存在任何过错的情况下，法院判决解除合同错误。2.《房地产项目整体转让合同》被撤销之后，俊昆公司即可继续履行《合作开发协议》中的法律义务。3.《合作开发协议》尚未履行完毕，张林有足够的能力和资质继续项目的开发，开发协议完全具备继续履行的基础。4.俊昆公司与华恒公司之间的转让属于权利义务的概况转让，张林亦有权要求华恒公司继续履行合作开发协议中的俊昆公司应该履行的义务。5.合同解除与合同终止是两个不同的法律关系，原审判决一方面认为《合作开发合同》权利义务已经事实上终止，一方面又判决解除合同，自相矛盾。二、二审审判程序错误。（一）张林依法向法院申请调取有关证据，二审法院对未进行调查和收集错误。二审开庭前，张林已向二审法院提交了调查取证申请，要求调取一审判决中未认定的案涉坟地搬迁时间、所涉贷款银行提供的《风险处置授权委托书》、向攀枝花市西区住建局调查2017年9月6日出具的《会议纪要》、成都市第一建筑工程公司（以下简称成都一建司）出具的《关于攀枝花XXXXX二期项目发包方股权变动的工作联系函》等张林无法取得但对本案事实认定至关重要的证据。但二审法院收到张林的调查取证申请后，并未进行任何处理，即直接作出了判决。（二）二审庭审中及第一次庭审后，张林向二审法院提交了其他支持其诉请的证据，但二审法院在收到该证据资料后，并未再行开庭对该证据进行举证、质证，而是很快作出二审判决。俊昆公司提交的《三方协议》未经质证，二审判决却径直采信。（三）在华恒公司要求对查封物进行置换的情况下，二审法院未作出认定即裁判错误。（四）二审法院在庭审结束后，提出对双方进行调解，但在双方并未进行实质谈判情况下，径行快速作出判决。综上，故请求：撤销二审判决及一审判决第一项、第二项，改判支持张林一审全部诉讼请求；俊昆公司、华恒公司承担本案全部诉讼费用。 俊昆公司提交意见称，一、二审判决对违约行为及违约内容的认定并无错误。1.梁平成、杨国华二人虽自称是攀枝花攀甬路桥建筑有限公司员工，但该公证书却无任何能够证明其工作身份的证据附卷。只能证明梁平成、杨国华二人书写《证明》这一行为的真实性，不能证明《证明》内容的真实性。2.坟地搬迁已在协议约定的时间内完成，俊昆公司没有违约。3.俊昆公司与张林签订的《合作开发协议》并未约定《建设工程规划许可证》的取得，且合同约定由俊昆公司与张林共同完成施工进场条件；合同约定应由张林履行办理《建设工程施工许可证》的主要义务，俊昆公司仅有协助义务；相关证照的办理系行政审批许可行为，约定为俊昆公司的义务本身就不合适，且案涉项目总体规划图纸已通过审批，一直未取得证照的原因在于房地产市场低迷，各方未能修改规划留有余地而被搁置。4.俊昆公司与张林签订的《合作开发协议》约定解除抵押的时间是在最终办理产权证之时而非在签署协议之后就立即办理。因张林并未按合同约定进行开发建设，更谈不上解除土地抵押的问题。5.成都一建司是否缴纳保证金及俊昆公司是否擅自使用均与张林无关。二、关于俊昆公司与张林签订的《合作开发协议》是否应继续履行问题。1.案涉项目引进成都一建司垫资修建的《项目开发合作协议书》与俊昆公司与张林签订的《合作开发协议》对案涉土地的开发建设义务是重叠的，不同的是开发建设主体从张林变更为成都一建司，《项目开发合作协议书》的签订导致《合作开发协议》事实上终止。2.张林对于成都一建司的进入是知情并认可的，其后代表成都顺邦地产顾问有限公司与俊昆公司签订《全程营销代理合同》的行为表明其认可《合作开发协议》不再履行。三、关于《房地产项目整体转让合同》及售楼部转让是否应予撤销问题。1.撤销之诉与继续履行合同的诉讼请求是相互矛盾的，且张林不享有撤销他人合同的权利。2.张林与俊昆公司终止原合同开发协议在前，俊昆公司与华恒公司及债权银行签订项目整体转让协议在后，且经政府管理部门同意并依法办理了土地过户登记手续，案涉土地使用权及地上建筑物现在已不可逆，张林的撤销主张不应支持。3.已经完成的7、8、9、10号楼系成都一建司独立投资修建，相关权益归成都一建司，与张林无关。4.张林在履行合同过程中，仅投资500万元保证金及售楼部主体工程，且因张林拖欠售楼部民工工资，俊昆公司为其支付农民工工资及工程款约290万元。四、二审程序并无错误。1.双方在二审中提交的证据均进行了质证。2.二审中，俊昆公司与华恒公司均表示不愿意调解，二审法院依法判决并无不当。 华恒公司提交意见称，一、俊昆公司与张林签订的《合作开发协议》及补充协议须满足合作开发相关前提条件后才能实施，因相关合作开发条件未成就，该协议已事实终止，无继续履行之基础，张林要求继续履行的主张不成立。1.张林与俊昆公司签订的案涉《合作开发协议》约定，俊昆公司负责提供合作开发土地、项目规划方案及报批、项目报建、施工图设计及报审、项目规划方案及报批并承担相应费用。合同签订后，张林完成了售楼部主体工程，但因俊昆公司未取得《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》等证照，致使合作开发无法继续开展。2.案涉《合作开发协议》所涉土地所有权已抵押给银行，《合作开发协议》必须取得银行同意或解除抵押后方可实施。该《合作开发协议》因未取得银行同意或解除抵押无法实施而终止。3.案涉《合作开发协议》所涉土地所有权因银行通过诉讼行使抵押权而被法院查封，并进入强制执行程序。俊昆公司已丧失对案涉土地使用权的处分权利，故案涉《合作开发协议》因无法实施而终止。4.张林对签订案涉项目引进成都一建司垫资修建的《项目开发合作协议书》是明知的，其亦代表成都顺邦地产顾问有限公司与俊昆公司签订《全程营销代理合同》。张林的上述行为表明其与俊昆公司签订的《合作开发协议》事实上终止且不再履行。5.华恒公司并未与俊昆公司约定概括承受俊昆公司与张林所签内部《合作开发协议》，且华恒公司在该土地上对案涉项目进行了开发建设，俊昆公司与张林签订的《合作开发协议》及补充协议在客观上已不能履行。二、张林称俊昆公司与华恒公司间的《房地产项目整体转让合同》系俊昆公司与华恒公司恶意串通损害其利益而请求撤销的主张不能成立。1.俊昆公司与华恒公司间的《房地产项目整体转让合同》是经债权银行主导、政府部门审核签订的，合法有效，转让价格明显高于此前的拍卖价格，不存在恶意低价转让。2.张林所称的7、8、9、10号楼的投资修建系成都一建司独立完成，与张林无关。 本院经审查认为，本案为合资、合作开发房地产合同纠纷，再审审查的争议焦点为：一、张林与俊昆公司签订的《合作开发协议》及相关补充协议是否应当继续履行;二、俊昆公司与华恒公司签订的《房地产项目整体转让合同》中所涉攀国用(2010)第03747号、攀国用(2010)第03748号、攀国用(2010)第03749号土地及土地上项目的转让和公园管理用房转让是否应当撤销;三、俊昆公司是否应当向张林支付违约金2100万元；四、二审程序是否合法。 一、关于张林与俊昆公司签订的《合作开发协议》及相关补充协议是否应当继续履行。 《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”。据原审查明，张林与俊昆公司签订的案涉《合作开发协议》约定，俊昆公司负责提供合作开发土地、项目规划方案及报批、项目报建、施工图设计及报审、项目规划方案及报批并承担相应费用，张林按约定的标准提供开发资金，负责案涉项目的开发、销售、产权证办理、质保其内的房屋维修维护、售后管理、服务等。在开发过程中，俊昆公司应当及时解除案涉土地上所设定的抵押权或取得抵押权人同意开发销售的文件。由此，该《合作开发协议》履行的前提是俊昆公司享有案涉土地的使用权。而在案涉合作开发协议的实际履行中，俊昆公司的债权人申请人民法院强制执行案涉土地使用权以清偿债务。在执行过程中，因三次司法拍卖均流拍，俊昆公司的债权银行与俊昆公司、成都一建司三方签订《项目开发合作协议书》，约定由成都一建司垫资建设案涉项目。后因成都一建司的垫资建设未达到预期，2018年8月23日，俊昆公司与华恒公司签订《房地产项目整体转让合同》，约定俊昆公司投资开发的案涉项目整体转让给华恒公司投资开发。2018年9月1日，案涉土地使用权转移登记于华恒公司名下，华恒公司亦对案涉项目进行了开发建设，并办理了商品房预售许可证。因此，张林与俊昆公司签订的案涉《合作开发协议》在事实上已不能履行。按照上述法律规定，原审判决驳回张林要求继续履行案涉《合作开发协议》的诉讼请求并无不当。 二、关于俊昆公司与华恒公司签订的《房地产项目整体转让合同》中所涉攀国用(2010)第03747号、攀国用(2010)第03748号、攀国用(2010)第03749号土地及土地上项目转让和公园管理用房转让是否应当撤销。 据原审查明，成都一建司于2017年9月6日与俊昆公司及俊昆公司的债权银行三方签订的《项目开发合作协议书》约定，由成都一建司垫资修建“XXXXX”XX地块第一组团项目，并约定在签订合作协议书的同时，成都一建司与俊昆公司签订《施工总承包协议》及《建设工程施工合同》，俊昆公司按《施工总承包协议》约定向成都一建司支付工程款。由此，成都一建司与俊昆公司之间存在建设工程施工合同关系。同时，据2018年6月15日成都一建司、张林、云南省丽江金水源经贸有限公司、成都顺邦地产顾问有限公司联合向攀枝花市人民政府及攀枝花市西区人民政府提交的《关于攀枝花市俊昆房地产开发有限公司股权变更的联合报告》显示，张林是作为联合开发投资人向攀枝花市西区人民政府建议引进成都一建司，因此不能认定此时张林已退出案涉项目的联合开发。二审判决认为自引入成都一建司垫资修建时，案涉项目的合作开发主体已不是张林与俊昆公司，双方就终止合作开发权利义务形成默契事实依据不足。 另据原审查明，由于成都一建司垫资修建的施工进度未达到开发预期，俊昆公司的债权银行引入华恒公司收购案涉项目，并办理贷款重组。华恒公司的受让价格为2.4829亿元，高于司法拍卖的最后流拍价1.75583亿元。2018年8月30日，攀枝花市西区人民政府向攀枝花市国土资源局出具《攀枝花市西区人民政府关于XXXXX二期（XX地块）整体转让的函》建议：“鉴于XXXXX按照出让合同相关约定足额支付全部土地出让金，并取得《国有土地使用证》，开发投资额度已超过25%，根据《中华人民共和国城市房地产管理办法》第三十八条规定，请审查办理XXXXX二期（XX地块）土地转让手续”。2018年9月1日,案涉土地使用权办理转移登记于华恒公司名下。后华恒公司在该土地上对案涉项目进行开发建设。由此，华恒公司受让案涉项目土地使用权是经俊昆公司债权银行同意，并与俊昆公司平等协商，且报经政府管理部门同意。张林所提供证据不足以证明华恒公司与俊昆公司存在恶意串通，其该项再审理由不能成立，不予支持。案涉土地使用权于2018年登记在华恒公司名下，华恒公司亦进行了房地产开发。二审判决认为案涉土地使用权及转让土地时地上建筑现状已经不能逆转并无不当。 此外，据原审查明的事实，张林与俊昆公司签订的《合作开发协议》约定，售楼部及售楼部装修项目(含软装)由俊昆公司委托张林负责建设，以500万元工程价值包干建设，抵扣张林应向俊昆公司交付款项。2015年4月14日，攀枝花市西区农林畜牧局作出《林业行政处罚决定书》载明：2015年3月27日，攀枝花市西区农林畜牧局执法人员在工作中发现俊昆公司在“XXXXX”一期小区东面干龙潭下方修建房屋，经调查，所建房屋是西区清香坪森林公园管理用房，占用的林地权属西区格里坪镇新庄村一、二社共管(有)的林地，未办理林地使用许可手续。2015年12月2日，张林与俊昆公司签订《补充约定(一)》，约定B地块售楼中心即公园管理用房，实由张林先行出资修建、装修及添置设施设备购买家俱，但因主合同约定从包干费中拟抵付应付俊昆的500万元包干费，待抵付相关手续完成后此房视为双方共同出资完成，故从政府获取的此房一定年限使用权归属及其收益由俊昆公司和张林共同拥有，其比例另行协商。因此，本案并不符合《中华人民共和国合同法》第五十一条规定的无权处分他人财产的情形。故张林要求撤销俊昆公司与华恒公司签订的《房地产项目整体转让合同》中公园管理用房转让的理由亦不成立。 三、关于俊昆公司是否应当向张林支付违约金2100万元。 本案中，张林一审诉讼请求为判令俊昆公司、华恒公司继续履行其与俊昆公司于2014年5月29日签订的合作开发协议，并请求判令俊昆公司向其支付违约金2100万元。原审认定张林与俊昆公司签订的项目合作开发协议由于在事实上无法继续履行，判决解除张林与俊昆公司签订的合作开发协议，而张林并未就合同解除提出相应的诉讼请求，原审判决对张林请求俊昆公司支付违约金的主张不作处理，并告知其可另行诉讼并无不当。 四、关于二审程序是否合法。 据原审卷宗显示，二审法院于2019年4月29日对本案进行开庭审理。在该次庭审中，俊昆公司提供了2019年1月21日由俊昆公司、成都一建司、华恒公司签订的《三方协议》等证据，张林分别就上述证据表发了质证意见。故张林称原判决认定事实的主要证据未经质证的再审理由不能成立。此外，张林申请调查收集的证据不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条的规定，二审法院不予调查收集并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回张林的再审申请。 审判长  孙晓光 审判员  王海峰 审判员  司 伟 二〇二〇年九月十七日 法官助理马露 书记员何玉瑩