河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7153号 上诉人（原审被告）：赵建章，男，1967年6月10日出生，汉族，住河北省石家庄市无极县。 委托诉讼代理人：周文龙，河北子辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北保合物流股份有限公司，住所地河北省石家庄市栾城区西羊市村。 法定代表人：张东身，该公司经理。 委托诉讼代理人：常宏钊，河北和融兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张陆岩，河北和融兴律师事务所律师。 原审第三人：徐萍，女，1960年10月8日出生，汉族，住石家庄市长安区。 原审第三人：张东身，男，1977年1月14日出生，汉族，住石家庄市长安区。 原审第三人：李慧，女，1978年6月24日出生，汉族，住石家庄市桥东区。 原审第三人：张江红，女，1981年7月12日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 上诉人赵建章因与被上诉人河北保合物流股份有限公司（以下简称“保合物流公司”）、原审第三人徐萍、张东身、李慧、张江红执行异议之诉一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2020）冀0111民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵建章及其委托诉讼代理人周文龙、被上诉人河北保合物流股份有限公司的委托代理人常宏钊、张陆岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵建章上诉请求：一、依法撤销（2020）冀0111民初79号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序，根据《民事诉讼法》第一百七十条第（四）项之规定，应裁定撤销判决，发回重审。1、一审违法缺席判决。一审法院在2020年4月9日第一次开庭时，根据上诉人追加第三人参加诉讼申请，当庭准许张东身作为第三人参加诉讼，未同意追加李慧和徐萍为第三人。但在2020年5月14日开庭时却当庭宣布案件第三人为张东身、徐萍、李慧、张江红，但是在未依法向第三人送达开庭传票的情况下径行开庭缺席审理判决，严重违反法定程序。根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，应裁定撤销原判决，发回重审。2、违法剥夺当事人辩论权利。在2020年5月14日开庭时，一审法官以审判庭下一个案件着急等待开庭为由，未让当事人发表辩论意见，违法剥夺了当事人辩论权利。根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第（四）项之规定，应裁定撤销原判决，发回重审。3、一审判决认定被上诉人还款181万元事实证据未经庭审质证。一审判决认定的被上诉人“2012年12月13日100万元电汇凭证及2013年1月6日电汇凭证”证据，未在一审庭审中出示给上诉人质证，不能作为本案认定事实的证据。二、一审判决认定基本事实不清，根据《民事诉讼法》第一百七十条第（三）项之规定，应裁定撤销原判决，发回重审或查清事实后改判。1、一审起诉状中第二项诉讼请求，在2020年4月9日第一次开庭时被上诉人已经当庭撤回起诉。一审判决在阐明判决理由时，却又以“原告的第二项诉讼请求，因其包含在第一项诉讼请求内容之中，故本院不重复评判”。可见一审判决在审查认定“原告具体诉讼请求项目”之基本事实，没有查清楚。2、一审判决书对赵建章实际向二公司支付借款总额认定事实不清。赵建章共向二被上诉公司出借1000万元款项证据确凿，出借款项除赵建章向张东身748.5万元转账之外，在一审中赵建章还提供了另2515000元借款系之前本息折算而来的证据（2012年8月20日借款合同和冀标公司当时收到承兑借款的收据），该证据足以证明张东身和冀标房地产开发有限公司在2012年8月向赵建章借到181万元本金的事实，计算到2014年4月3日共欠利息705000元，本息共计251.5万元。一审法院在事实认定中查明了赵建章提交该笔资金的证据及被上诉人提交的未经质证的还款电汇凭证。以上证据足以证实2014年4月1000万借款组成的真实合法合理，执行证书中只是表述不怡当不细致，不存在执行证书与事实不符的情况。但是在本院认为内容陈述中却未对该251万进行确认，故一审判决认定出借款项总额事实不清。3、一审判决对被上诉人公司法定代表人同时也是担保人、收款人、还款人的张东身主体身份和借款还款权利义务履行情况等基本事实认定不清，导致对判决结果有实质性影响。根据《民事诉讼法》第一百七十条第（三）款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十五条之规定，属于认定基本事实不清，应该裁定撤销原判决，发回重审或者查清事实后改判。三、一审判决认定事实错误。根据《民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，应依法改判、撤销或者变更。1、在2015年4月赵建章向公证处申请出具执行证书时，已经向公证处出具保合公司盖章、张东身签字“赵建章已经按照合同约定向我公司分别支付了500万元人民币，至今没有归还过赵建章本息”的《证明》。本案审理过程中赵建章已经向法庭出示该《证明》的红章照片和打印件，对方虽然质证意见为与事实不符，但是未提交相反证据证实该证据真实性合法性和本案的关联性。该证据足以证实(2014)无证经字第170号公证书和(2015)无证执字第71号执行公证书的真实合法性。一审判决认为公证书事实与查明事实不符，认定事实错误。2、对于法院查明的赵建章向张东身转账748.5万元各方均无异议，被上诉人保合公司庭审中提交法庭的2012至2014年期间的记账和转账凭证，证明在2014年4月4日之前被上诉人公司和冀标公司一直向赵建章每月支付着7.5万元利息，但是未提交已经返还本金的证据。这与赵建章庭审中主张的“2014年4月4日前未还本息2515000元折为本案所诉两案的借款本金”事实相吻合。一审法院认为双方对于借款本金实际数额未能形成一致意见，认定基本事实不清。3、一审判决认为“双方约定的利息、罚息及其它费用的总计数额不符合法律规定”，认定事实错误。一审判决将查明的第三人张江红应该收取的居间费，认定为上诉人与被上诉人双方之间的其它费用，错误的认定“月利率3.3%及加付调息后月利率5.1%”。另，一审判决认为“借款到期后加付罚息1.8%”认定事实错误，与合同约定的“延期付息”的情形及本案被上诉人第一个月利息延期支付的事实不符，证据不足。4、必须参加诉讼才能查明案件基本事实的被上诉人公司法定代表人同时也是担保人、收款人、还款人的张东身和担保人徐萍在第一审程序中未参加诉讼，导致案件基本事实不清。根据《最高人民法院关于适用解释》第三百二十七条之规定，在二审调解不成的情况下，也应该发回重审。综上，一审判决严重违反法定程序，判决认定基本事实不清，依法应予撤销，发回重审或改判驳回原告起诉或部分不予执行。敬请贵院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 河北保合物流股份有限公司答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回被答辩人的上诉请求。理由如下：一、一审判决程序合法。1、2020年4月9日开庭时，一审法院追加张东身、李慧和徐萍等为第三人，休庭后依法送达了开庭传票。第三人虽未能到场，但程序并无不当之处。2、2020年5月14日开庭时，在法庭的组织下，进行了辩论，各自发表了辩论意见，主办人还提醒双方庭后提交代理词，未剥夺当事人的辩论权利。3、关于被上诉人提交的还款181万元的证据（详见一审原告的第二组证据），一审法院依法组织了质证，未有遗漏之处。针对以上问题，建议合议庭查询庭审录像，这里不再赘述。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、关于起诉状中第二项诉讼请求问题，实际上该项请求本身包含在第一项请求之中，一审法院对此处理并无不当。2、关于借款总额问题，根据法律规定，应以实际到账金额为主。首先，上诉人实际出借的本金为748.5万元，而不是1000万元。截止2015年1月21日，被上诉人河北冀标房地产开发有限公司包括第三人张东身、徐萍在内实际偿还金额为860.75万元，对该事实上诉人均予以认可（详见上诉人一审答辩状第二页第三段第8号）。其次，关于251.5万元本金问题，在2014年4月4日签订借款合同之前，另案被上诉人河北冀标房地产开发有限公司包括第三人张东身、徐萍在内已经偿还完毕（详见被上诉人在一审中提交的第二组证据）。需要特别说明的是，一审中上诉人未能向法庭提交出借181万元的凭证，反而系被上诉人提交的证据二，证实当时实际收到了160万元的承兑汇票，并在另案被上诉人河北冀标房地产开发有限公司财务凭证中注明“160万为本金，21万为利息”，证据三和证据四实际偿还上诉人181万元的事实。3、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条之规定，在被上诉人的证据能够证实实际偿还金额的情况下，上诉人因就借贷关系的成立及具体的出借金额承担举证责任，显然在上诉人不能完成后续举证义务的情况下，一审法院采纳被上诉人的意见系完全正确的。上诉人仅依据被上诉人及法定代表人张东身出具的证明或收据来证实实际的出借金额系错误的，应当以实际借款发生的时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向及银行流水等进行综合判断，否则就存在虚假诉讼的嫌疑。关于上诉人称第三人张江红每月按借款金额的1.5%收取居间费用的说法与事实不符，无论从上诉人提交的河北省无极县公证处作出的20145证经字第172公证书和2015无证执字第71号执行证书，还是2015年5月8日提交的强制执行申请书，均未有居间费用之说，而且即使存在也已经严重超过诉讼时效，并违反了法律规定。因此一审法院对此处理并无不当。综上所述，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺少事实和法律依据，请求予以驳回。 河北保合物流股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令不予执行河北省无极县公证处作出的（2014）无证经字第170号公证书和（2015）无证执字第71号执行证书；2、判令解除对原告名下财产及张东身拥有的股权、在费皇县林业旅游局享有的林权的查封；3、本案诉讼费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月4日，原告保合物流公司与被告赵建章签订编号为ＢＨ20140404的借款合同。合同主要内容为：保合物流公司向赵建章借款人民币500万元，借款期限三个月，自2014年4月4日至2014年7月3日止，借款利率为月利率1.8%，张东身、徐萍和刘荣环是保证人，提供连带责任保证。河北保合物流股份有限公司以位于石家庄栾城区的房产及经营权作为抵押。当日，保合物流公司与被告赵建章签订抵押合同。2014年4月4日，保合物流公司、被告赵建章、第三人张江红签订居间合同，徐萍和刘荣环是保证人。合同主要内容为：张江红为保合物流公司对外融资提供居间及其他调查等服务，保合物流公司每月按借款金额的1.5%向张江红支付服务费等内容。河北省无极县公证处于2014年5月15日对三合同内容进行了公证，作出（2014）无证经字第170号公证书，公证内容：自借款合同、抵押合同、合同生效之日起，本公证书具有强制执行效力。 河北省无极县公证处于2015年4月20日作出了（2015）无证执字第71号执行证书。该执行证书的主要内容为：现查实，借款人保合物流公司违反贷款合同的约定，未按合同中约定的日期偿还所欠赵建章的贷款本息。本公证员于2015年4月4日与借款人保合物流公司核实贷款、还款事宜，借款人保合物流公司确认贷款按时发放给自己，但自己没依合同约定归还贷款本息。截至2015年4月4日，借款人保合物流公司尚欠赵建章借款本金及利息527万元。现应申请人赵建章的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条和《中华人民共和国公证法》的规定及申请执行人与被执行人所作的约定，特出具此执行证书。申请执行人赵建章可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为借款人、抵押人保合物流公司及保证人张东身、徐萍。执行标的为：527万元；罚息：100万元；律师费：40万元；公证费：1500元（截止2015年4月4日）。 同时查明：2014年4月4日，冀标公司（另案原告）与被告赵建章签订编号为20140404的借款合同。合同主要内容为：冀标公司向赵建章借款人民币500万元，借款期限三个月，自2014年4月4日至2014年7月3日止，借款利率为月利率1.8%，张东身、徐萍和李慧是保证人，提供连带责任保证，冀标公司以石家庄装备制造基地汪家庄村西南1-4号楼一层商业门脸房产为抵押等。当日，原、被告双方签订抵押合同。2014年4月4日，原告冀标公司、被告赵建章、第三人张江红签订居间合同，徐萍和李慧是保证人。合同主要内容为：张江红为冀标公司对外融资提供居间及其他调查等服务，冀标公司每月按借款金额的1.5%向张江红支付服务费等内容。河北省无极县公证处于2014年5月15日对三合同内容进行了公证，作出（2014）无证经字第173号公证书，公证内容：自借款合同、抵押合同、合同生效之日起，本公证书具有强制执行效力。 河北省无极县公证处于2015年4月20日作出了（2015）无证执字第70执行证书。该执行证书的主要内容为：现查实，借款人冀标公司违反贷款合同的约定，未按合同中约定的日期偿还所欠赵建章的贷款本息。本公证员于2015年4月4日与借款人、抵押人、保证人核实了贷款、还款事宜，借款人确认贷款按时发放给自己，但自己没依合同约定归还贷款本息。截止2015年4月4日，借款人保和物流公司尚欠赵建章借款本金及利息527万元。现应申请人赵建章的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条和《中华人民共和国公证法》的规定及申请执行人与被执行人所作的约定，特出具此执行证书。申请执行人赵建章可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为借款人、抵押人冀标公司及保证人张东身、李慧、徐萍。执行标的为：本金及利息527万元；罚息：100万元；律师费：40万元；公证费：1500元（截至2015年4月4日）。该证书中借款人为冀标公司，但在查实部分又确认保合物流公司是借款人，故该执行证书存在借款主体前后不一的问题，借款人应为冀标公司。 张东身同时担任借款人保合物流公司和冀标公司的法定代表人。两合同约定借款本金合计为500万元+500万元=1000万元，但赵建章于2014年4月5日向张东身个人账户实际转账748.5万元，并未向保合物流公司和冀标公司财物账号支付借款。 被告赵建章以两份借款合同、（2014）无证经字第170、173号公证书及（2015）无证执字第71、70号执行证书作为依据向石家庄市栾城区人民法院申请强制执行，申请执行的金额两案均为667.15万元，合计667.15万元+667.15万元=1334.3万元。石家庄市栾城区人民法院作出（2015）栾民执字第182号、172号执行裁定书。 另查明，2012年8月20日冀标公司与赵建章签订借款合同181万元，冀标公司出具了181万元的收据。冀标公司称实际收到赵建章借款（承兑汇票）160万元，借款合同到期时还款金额为181万元，其中160万元为借款本金，21万元为借款利息，归还数额由2012年12月13日的100万元电汇凭证及2013年1月6日的81万元电汇凭证为证。赵建章称冀标公司未归还181万元借款，加上利息应归还251.5万元，该借款本息应计入本案两笔借款1000万元的本金。 再查明，张东身作为保合物流公司和冀标公司的法定代表人于2014年5月14日至2015年1月21日通过银行转账归还赵建章数额共计860.75万元。赵建章对收到810.75万元的转账凭证无异议，对50万元转账记录有异议，认为其中45万元是第三人张江红的居间费。保合物流公司和冀标公司按约定应支付的借款利息为月利率1.8%，居间费用按月利率1.5%，合计月利率3.3%，年利率为39.6%；借款到期后，按双方约定原告应支付的月利率除上述月利率3.3%外还应支付罚息1.8%合计应付月利率5.1%，年利率为61.2%。合同还约定了由原告支付律师费40万元、公证费1500元。 上述事实由原告提交的起诉状、证据，被告提交的答辩状、证据及庭审笔录为证。 一审法院认为，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款的规定：有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公正债权文书。（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。第二十三条第一款规定，对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。河北省无极县公证处作出的（2014）无证经字第170号公证书和（2015）无证执字第71号执行证书确认的赵建章已向保合物流公司支付借款500万元及河北省无极县公证处作出的（2014）无证经字第173号公证书和（2015）无证执字第70号执行证书确认的赵建章已向冀标公司支付借款500万元，合计1000万元的事实以及保合物流公司和冀标公司未按时归还借款本息的事实与本案查明的事实不符。根据前述查明的事实，赵建章实际向二公司的法定代表人张东身个人账户转款748.5万元，并未向二公司支付借款1000万元，而张东身于2014年5月14日至2015年1月21日通过个人银行账户向赵建章账户转入金额共计860.75万元。双方对借款本金的实际数额及还款数额860.75万元中有多少本金及利息未能形成一致意见。同时双方约定的利息、罚息及其他费用的总计数额不符合法律规定。关于原告的第二项诉讼请求，因其包含在第一项诉讼请求内容之内，故本院不予重复评判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三条的规定，一审法院缺席判决如下：不予执行河北省无极县公证处作出的（2014）无证经字第170号公证书和（2015）无证执字第71号执行证书。案件受理费80.0元，由被告赵建章负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于一审程序是否合法。上诉人称由于一审法院未依法向本案第三人送达开庭传票，导致第三人未能到庭参加诉讼，一审法院剥夺其辩论的权利，一审法院将未经质证的证据作为认定事实的依据，程序严重违法。经查阅一审卷宗，第一次庭审结束后一审法院分别向第三人张东身、张江红、李慧、徐萍送达起诉状、开庭传票等诉讼材料，一审法院并不存在违法缺席判决的情形。在第二次庭审笔录中记载，上诉人与被上诉人均进行了辩论，有代理词及补充意见。一审中上诉人的质证意见中，明确记载了上诉人对181万元的质证意见，故不存在一审未出示该证据的情形。综上，一审审理程序合法。对于上诉人所称被上诉人在一审第一次庭审中撤回第二项诉讼请求，一审法院仍对第二项诉讼请求阐明判决理由的陈述。经查阅一审庭审笔录，被上诉人并没有撤回第二项诉讼请求，因此一审法院不存在基本事实没有查清的情形。关于无极县公证处作出的公证执行证书应否予以执行的问题。2014年4月4日，上诉人分别与被上诉人及另案当事人冀标公司分别签订《借款合同》，两合同约定借款本金共计1000万元。2014年4月5日赵建章向张东身个人账户实际转账748.5万元，并未向被上诉人及冀标公司财务账户支付借款。上诉人称2012年8月20日其向冀标公司借款181万元，冀标公司未按约定归还，加上利息应归还251.5元，该笔借款本息计入上述两笔借款中，合计为1000万元。被上诉人不认可，称上诉人实际借款金额应以实际转账金额为准，该笔181万元上诉人实际借款金额为160万元，有承兑汇票，21万元为借款利息，且已分别于2012年12月13日归还100万元，于2013年1月6日归还81万元，上诉人所称的181万元借款已经还清。另，张东身系被上诉人及冀标公司的法定代表人，其于2014年5月14日至2015年1月21日通过银行转账向赵建章账号付款共计860.75万元，上诉人认可收到款项的数额，但称张东身的转账行为不能代表被上诉人及冀标公司，又称860.75万元其中360万元应为借款期间的利息，剩余款项系还款本金数额。结合上诉人与被上诉人借款实际情况及各自陈述，双方对借款本金的实际数额及还款数额中包含多少本金及利息均不能达成一致意见，本案所涉公证债权文书载明的债权债务金额与事实不符，故一审法院依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三条第一款，判决不予执行河北省无极县公证处作出的（2014）无证经字第170号公证书和（2015）无证执字第71号执行证书并无不妥，本院予以维持。综上所述，赵建章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80.0元，由上诉人赵建章负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 洁 审 判 员  陈爱民 审 判 员  宋广道 二〇二〇年九月十七日 法官助理  王 琪 书 记 员  张 闯 ——