辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽03民终2431号上诉人（原审被告）：海城市银禄轧钢集团有限公司，住所地：海城市东四方台温泉管理区后房村。法定代表人：陈学富，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙波，辽宁树家律师事务所律师。上诉人（原审原告）:赵同利，男，1965年4月26日出生，汉族，住辽宁省辽阳县。上诉人赵同利、海城市银禄轧钢集团有限公司劳动争议一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现己审理终结。海城市银禄轧钢集团有限公司上诉请求：1、依法撤销（2020辽0381民初1978号民事判决，改判驳回赵同利的起诉，海城市银禄轧钢集团有限公司不予赔偿赵同173254.25元;2、被告承担本案一、二审全部诉讼费用。一、原审认定工伤认定决定书己生效是错误的。工伤赔偿的前提是《工伤认定书》发生法律效力，而本案中所依据的2017海人社认字第075号《工伤认定决定书》没有经合法程序送达至答辩人，该工伤认定并没有生效，被上诉人索赔没有合法依据。在2019年11月18日海城市劳动仲裁审理此案时，被上诉人提供的工伤认定决定书送达回证显示是留置送达，但没有能够证明送达到上诉人住所的记录。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百三十条的规定：向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。民事诉讼法第八十六条规定的有关基层组织和所在单位的代表，可以是受送达人住所地的居民委员会、村民委员会的工作人员以及受送达人所在单位的工作人员《民事诉讼法》第八十六条规定：受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。但本案工伤认定决定书送达回证上没有相关见证人的签字，也没有任何能够证明将诉讼文书留在受送达人住所的记录证明，不符合留置送达的法律规定。因此，该《工伤认定决定书》因没有合法送达给上诉人，至今未生效，被上诉人索赔没有合法依据。工伤认定是工伤赔偿的必经程序，工伤认定没有生效，工伤赔偿没有合法依据，因此原审对工伤认定决定书的送达是否合法，即工伤认定是否生效应进行审理。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法撤销原判决，支持上诉人的上诉请求。赵同利辩称，详见上诉状。赵同利上诉请求：一、撤销海城市人民法院（2020辽0381民初1978号民事判决。二、依法改判被上诉人支付给上诉人的工伤保险待遇赔偿333254.25元（叁拾叁万叁仟佰伍拾肆元贰角伍分）其中：1、一次性伤残补助是本人受伤前的12个月平均工资4800元月9个月）43200元。2、一次性工伤医疗补助为鞍山社会平均月工资4182.25元月×9个月）37640.25元。3、一次性伤残就业补助为本人上年度月平均工资（4800元/月×12个月）57600元。4、停工留薪期为有鉴定玖级的（受伤之日起的2016年3月29日起至2019年4月19日止的玖级鉴定结果前一日，期间合计天数1114天）是（160元/天×1114天）175840元。5、住院护理费（122元/天×114天）13908元。6、伙食补助为19元/天（19元/天×114天）2166元、7、交通费500元。以上七个赔偿款项合计总额：333254.25元（叁拾叁万叁仟贰佰伍拾肆元贰角伍分。上诉的。事实和理由：依据现己发生法律效力的《海城市人力资源和社会保障局工伤认定决定书》[2017]海人社认字第075号《海劳人仲字[2017]772号》确认的上诉人与被上诉人之间具有法定的劳动关系，根据鞍山市劳动能力鉴定委员会作出的[鞍山市劳鉴2019年201903130.号]的鉴定结果，工伤等级玖级标准，上诉人依照《工伤保脸条例》第三十三条及人社部的《工伤保险条例》工伤待遇表的计算公式中“停工留薪期工资：计算期间是从职工受伤之日至医疗终结之日，无鉴定不超过12个月。”上诉人依照国家针对《工伤保险条例》第三十三条的理解和适用上诉人有伤残等级鉴定玖级。不适用无鉴定的医疗期内的按照住院期114天的计算方式，应当统一理解和适用国家的司法解释“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”的工资和福利待遇。本案一审法院把上诉人有鉴定按照无鉴定处理，误解了客观事实，没有事实根据和法律依据，认定事实错误，适用法律错误。一审法院的判决，符合《民事诉讼法》第170条第一款，第（二）项，“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”请求鞍山市中级人民法院依法支持上诉人的诉讼请求事项。海城市银禄轧钢集团有限公司辩称，详见上诉状。赵同利向一审法院起诉请求：原告依据现已发生法律效力的《海城市人力资源和社会保障局工伤认定决定书》［2017］海人社认字第075号，根据《海劳人字［2017］772号》确认的申请人与被申请人自用工之日起的2014年7月14日具有合法的事实劳动关系，依照鞍山市劳动能力鉴定委员会作出的［鞍山市劳鉴2019年201903130号］针对原告伤残情况的鉴定结论，2019年4月19日确定的工伤等级为“玖级标准”被告没能在法定时限内提出异议，原告依照《工伤保险条例》及《辽宁省工伤保险条例实施办法》的相关规定，请求海城市人民法院依法判令被告赔偿原告的工伤保险赔偿七个款项共计金额为333,254.25元，其中：一、一次性伤残补助：本人受伤前12个月的平均工资（4,800元/月×9个月）为43,200元。二、一次性工伤医疗补助为鞍山社会平均月工资（4,182.25元/月×9个月）=37,640.25元。三、一次性伤残就业补助本人上年度（4,800元/月×12个月）=57,600元。四、停工留薪期为（受伤之日的2016年3月29日起至2019年4月19日的鉴定结果前一日，合计天数1114天）（160元/天×1114天）=175,840元。五、住院护理费（122元/天×114天）=13,908元。六、伙食补助为19元/天（19元/天×114天）=2,166元七、交通费500元。一审法院审理查明：2017年8月10日海城市劳动人事争议仲裁委员会做出海劳人仲字［2017］772号仲裁裁决书，裁决原告发生交通事故时与被告存在劳动关系。该仲裁裁决书已发生法律效力。2017年11月24日海城市人力资源和社会保障局作出（2017）海人社认字第075号工伤认定决定书，认定赵同利2016年3月29日下班途中受到的事故伤害，符合工伤认定范围，认定赵同利为工伤。该工伤认定决定书已生效。2019年4月19日鞍山市劳动能力鉴定委员会作出鞍山市劳鉴2019年201903130号初次（复查）鉴定结论书，鉴定原告为玖级伤残。该鉴定结论书已发生法律效力。另查：原告于2016年3月29日因交通事故受伤在辽阳县中医院住院治疗114天，系二级护理，被告未派人护理。原告在被告处工作期间月平均工资4,800元。再查：2018年鞍山市职工月平均工资4,801元。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。原告系被告工伤职工，事实清楚，依照《工伤保险条例》（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订）之规定，被告应支付原告治疗工伤期间发生的伙食补助费、护理费、停工留薪期工资。关于原告主张住院期间伙食补助费2,166元（19元/天×114天）一节，依照鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于贯彻实施新有关问题的通知》的通知（鞍人社发［2011］2号）第六条之规定，标准为24.5元/天，现原告按19元/天计算，系其自主处分民事权利的行为，且不违反法律规定，故该院对其主张予以支持。关于原告主张住院期间护理费一节，因原告住院114天期间系二级护理，且被告未派人护理，依照鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于发布2014年鞍山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位的通知》中护理人员工资标准为122元/天，故被告应支付原告住院期间的护理费13,908元（122元/天×114天）。关于原告主张交通费500元一节，依照《工伤保险条例》第三十条之规定，结合原告的住院天数等实际情况，对于原告该项诉讼请求该院予以支持。关于原告主张停工留薪期工资一节，依照《工伤保险条例》第三十三条之规定，“停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害需要停止工作接受治疗的期限”，原告未提供出院后休工证明，故停工留薪期限应为住院期间，即114天，被告应支付原告停工留薪期工资18,240元（160元/天×114天）。关于原告主张一次性伤残补助金43,200元（4,800元/月×9个月）和一次性伤残就业补助金57,600元（4,800元/月×12个月），因符合法律规定，故该院予以支持。关于原告主张一次性工伤医疗补助金37,640.25元（4,182.25元/月×9个月）问题，因原告在2019年申请仲裁时要求与被告解除劳动关系，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金，标准为9个月的2018年鞍山市职工月平均工资，因原告主张系其自主处分民事权利的行为，故该院予以支持。关于被告的各项辩解，因不是本案的审理焦点，故该院不予审理。综上所述，依照《工伤保险条例》（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订）第三十条、第三十三条、第三十七条，鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于贯彻实施新有关问题的通知》的通知（鞍人社发［2011］2号）第六条，鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于发布2014年鞍山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位的通知》之规定，判决如下：一、被告支付原告伙食补助费2,166元、护理费13,908元、交通费500元、停工留薪期工资18,240元；二、被告支付原告一次性伤残补助金43,200元（4,800元/月×9个月）；三、原告与被告解除劳动关系，被告支付原告一次性工伤医疗补助金37,640.25元（4,182.25元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金57,600元（4,800元/月×12个月）；以上费用合计173,254.25元，被告于本判决生效后3日内一次性付清。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告承担。本院审理查明，赵同利与海城市银禄轧钢集团有限公司工伤认定一案，鞍山市中级人民法院于2020年9月7日（2020）辽03行终180号行政裁定书，裁定撤销鞍山市千山区人民法院（2020）辽0311行初105号行政裁定书；指令鞍山市千山区人民法院继续审理。因工伤认定一案正在审理中，故《海城市人力资源和社会保障局工伤认定决定书》［2017］海人社认字第075号尚未生效。本院认为：赵同利依据《海城市人力资源和社会保障局工伤认定决定书》［2017］海人社认字第075号，请求海城市银禄轧钢集团有限公司赔偿工伤保险，经查，海城市人力资源和社会保障局工伤认定决定书》［2017］海人社认字第075号并未生效，故赵同利的请求无事实和法律依据，应当裁定驳回赵同利的起诉。综上所述，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销海城市人民法院（2020）辽0381民初1978号民事判决；二、驳回赵同利的起诉。一审案件受理费10元退还赵同利；二审案件受理费10元，退还海城市银禄轧钢集团有限公司。本裁定为终审裁定。审判长 罗 林审判员 吴红娜审判员 秦长虹二〇二〇年九月十八日书记员 周 宇