山东省乐陵市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1481民初1630号原告：孙春杰，男，1985年2月17日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：肖强，山东胜券律师事务所律师。被告：姜贵星，男，1980年2月24日出生，汉族，住山东省乐陵市。被告：张荣标，男，1979年2月6日出生，汉族，住山东省乐陵市。两被告共同委托诉讼代理人：刘斌，乐陵安达法律服务所法律工作者。被告：董军，男，汉族，1970年5月14日生，住山东省乐陵市城区。原告孙春杰与被告董军、姜贵星、张荣标为民间借贷纠纷一案，本院于2020年5月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙春杰委托诉讼代理人肖强到庭参加诉讼，被告姜贵星、张荣标及其共同委托诉讼代理人刘斌到庭参加诉讼，被告董军经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙春杰向本院提出诉讼请求：1、判决被告偿还原告借款本金25万元及利息47500元（2020年5月8日前所欠利息），并从2020年5月9日起至实际还清之日以25万元为基数，按照月利率2%向原告支付利息；2、判决折价或拍卖、变卖被告姜贵星抵押的房产价款偿还借款本息；3、案件受理费、律师费、评估费、拍卖费等由被告承担。事实与理由：2018年5月8日，三被告因资金缺乏共同向原告借款，借款期限6个月，月利率2%，逾期不还，被告自愿每日支付借款本金3%的违约金，并承担追索借款所支付的律师费、诉讼费、执行费、拍卖费、交通差旅费等一切实际费用支出。姜贵星以位于乐陵市产作为抵押物。截止2020年5月8日尚欠原告本金25万元、利息47500元。现提起诉讼，请依法判决。姜贵星、张荣标辩称，被告于2018年5月8日因资金周转通过案外人刘海路向原告借款25万元，后因未及时偿还利息，刘海路找到被告要求连本带息重新出具借条，并称是受原告的委托，将借款人变更为刘海路，后刘海路起诉至乐陵市人民法院，经调解结案。现该案正在执行中，并且被告张荣标已被执行扣划了5万多元，因三被告是通过刘海路向原告借款，后期刘海路称原告让三被告重新出具借条，并将借款人变更为刘海路，被告有理由相信，刘海路具有代理权，该代理行为应视为有效表见代理。该笔借款已经由乐陵市人民法院作出生效的调解书。原告起诉重复主张，应依法驳回。董军未作答辩。孙春杰围绕其诉讼请求，向本院提交以下证据：证据一、借款合同书一份，证明原告与三被告于2018年5月8日签订借款合同，三被告共同向原告借款25万元，用于资金周转，借款期限自2018年5月8日至2018年11月7日，月利率2%，合同第二条约定，被告逾期还款需支付借款本金3%的违约金，并承担因追索借款所支付的律师费、诉讼费、拍卖费、执行费等一切实际费用支出，合同第三条约定，如借款人抵押物卖出后不能偿还借款本息，出借人仍有权追诉直至本息全部还清为止；证据二、收到条一份，证明被告姜贵星于2018年5月8日出具收到孙春杰25万元的收到条，并指定收款账户为62×××44；证据三、农业银行交易明细一份，证明原告于2018年5月8日通过自己的银行账户向被告指定账户分5次汇入25万元，完成了交付出借款项的义务；证据四、房屋买卖合同一份，证明被告姜贵星为出借款项提供自己位于乐陵市作为出借款项的抵押物，该房因土地手续原因未能办理产权登记，因为姜贵星系该住宅楼单位的职工，楼房产权应当属于姜贵星；证据五、被告董军的身份证复印件，被告在复印件上亲笔签字并按手印，证明被告向原告提供真实的身份信息。证据六、委托代理合同及律师事务所收据一份，证明原告于2020年5月6日与山东胜券律师事务所签订委托代理合同，为向三被告追索借款，需支付律师服务费14000元，已支付4000元。证据七、还款明细一份，证明本金未偿还，截止到2020年5月8号，共偿还利息72500元。按照合同约定的利率，尚欠47500元，还息是通过案外人刘海路账户进行偿还的。被告姜贵星及张荣标对原告的证据及陈述提出质证意见，对证据一、二、三、四、五的真实性没有异议，但证据四中涉案楼房并不是姜贵星的，对证据六真实性没有异议，但是约定的利息已达到法律保护上限，其他费用不应再主张。对证据七真实性没有异议，能够证明被告是通过刘海路向原告借款，并且也是通过刘海路向原告还款，证明刘海路具有代理权限。被告姜贵星及张荣标为印证其主张，向法院提交以下证据：证据1、乐陵法院（2019）鲁1481民初50号民事调解书一份、刘海路起诉时借款条及收到条一张，证明刘海路已就原告的款项向乐陵市人民法院提起了诉讼，并调解结案，该借款条、收到条中载明了借款时间与原告提交的借款合同中的借款时间一致，支付的指定账号一致，仅仅是数额不一样，但被告姜贵星于2018年5月8日仅仅收到了原告的25万元，之所以给刘海路出具该借条，是因被告未按时偿还利息，刘海路代表孙春杰要求三被告连本带息重新出具的借款凭证；证据2、当庭播放被告姜贵星与案外人刘海路的电话录音，庭后提交光盘和书面整理稿。主要内容为:刘海路认可被告所借的款项是原告的，原告转给被告的款项系刘海路让其转放。能够证明刘海路所起诉的借款与本案原告主张的借款系同一笔借款，该笔借款已经调解结案，原告不应再重复主张。原告对此发表质证意见，对于借款条的真实性、关联性、合法性均有异议，该借款条系复印件，且借款的金额、借款的对象均与原告出具的借款条存在较大的差异，故被告主张该借款条系由原告所提供的借款合同变更的主张不能成立。对民事调解书的真实性没有异议，对其关联性及证明目的均有异议，该证据形成于三被告与案外人刘海路之间，与原告没有任何关联性。对录音的真实性、合法性、关联系均有异议，该证据来源不明，通话的人员也不包含原告，通话的内容对于原告也没有任何的法律约束力。法庭当庭从本院档案室借的（2019）鲁1481民初50号案卷，原、被告对该案卷材料的真实性没有异议。本院组织当事人进行了证据交换及质证，被告对原告提供的证据的真实性均无异议，原告对被告提供的（2019）鲁1481民初50号民事调解书的真实性没有异议，对被告提供的借款条及收到条复印件、录音材料，原告持有异议，对有异议的证据及事实，本院认定如下：1、对被告提供的借款条及收到条复印件，出自于本院审结的（2019）鲁1481民初50号民事卷宗，经当庭查阅该卷宗，案卷显示被告提供的借款条及收到条复印件与（2019）鲁1481民初50号卷宗中案外人刘海路提供的借款条及收到条复印件的内容及形式一致，故本院确认借款条及收到条复印件的真实性。但（2019）鲁1481民初50号民事卷宗显示的案外人刘海路在该案中提供的借款条及收到条复印件与本案有无关联，是否属于重复起诉的问题，不属于本案审查的范围，因为被告对原告提供的证据均予以认可，认可原告通过转账的方式已将被告所借的25万元于2018年5月8日转入三被告指定的姜贵星的账户，如果被告认为案外人刘海路所诉的款项系本案中的原告的款项，可由被告依照民事诉讼法相关规定，通过审判监督程序予以撤销；2、对于三被告提供的录音材料，原告主张系本案被告姜贵星与案外人刘海路的电话录音，因为被告刘海路未到庭，难以确认原告所称的案外人刘海路所诉的案件与本案一致，如果录音情况属实，三被告可在针对（2019）鲁1481民初50号案件依照民事诉讼法相关规定启动审判监督程序时，予以举证。对该证据的效力，本院不做确认。根据当事人的陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月8日，原、被告订立借款合同一份，三被告共同向原告借款25万元，用于资金周转，合同约定，借款期限为2018年5月8日至2018年11月7日，月利率2%（月息2分），由原告将该借款汇至被告指定的姜贵星的62×××44账户；借款合同第二条约定，如果不按期偿还借款，三被告自愿向原告每日支付借款本金3%的违约金，并承担原告追索借款所支付的律师费、诉讼费、执行费、拍卖费、交通差旅费等一切实际费用支出。当日，原告分五次将借款25万元汇至被告指定的账户，由被告姜贵星给原告写下收到条一张，并由被告姜贵星以与被告孙春杰订立“房屋买卖合同”的形式，对其所称的坐落于乐陵市屋设定了抵押，但未在相关部门做抵押登记。借款到期后，三被告未按期还款，经原告追要，三被告借助于案外人刘海路的账户分别于2019年7月19日、2019年8月14日、2019年8月15日、2019年9月9日、2019年9月10日、2019年9月12日、2019年10月15日、2019年11月30日、2019年12月15日分别给付原告10000元、4000元、3000元、1000元、2000元、2000元、5000元、5000元、4000元。2019年后，三被告以现金的形式按月累计付息38500元，由原告给被告出具了收款条。截至2020年5月8日，被告共计还款72500元。2020年5月6日，原告与山东胜券律师事务所签订委托代理合同，而向本院提起诉讼，向该律师所实际交纳代理费4000元。庭审中，三被告主张该案已于2019年经案外人刘海路起诉，调解结案，并提供了（2019）鲁1481民初50号民事调解书为证。经法庭当庭借阅（2019）鲁1481民初50号民事卷宗，该卷显示，（2019）鲁1481民初50号案卷的当事人中的原告为刘海路，被告即为本案的三被告。该案中的三被告的身份证复印件系由本案原告提供的三被告的身份证复印件复印，案外人刘海路在该卷中提供的证据只有三被告给案外人刘海路出具的欠条及收到条复印件，没有借款合同及转款记录，出具欠条的时间与本案出具欠条的时间一致，欠款的数额与本案的数额不一致，该案系调解结案。本院认为，原告提供的借款合同、银行明细对账单、收到条、还款明细、委托代理合同及律师所收款收据，被告均无异议，可以确认原、被告之间的民间借贷关系成立。原、被告订立的借款合同，约定月利率2%，折合年利率为24%，符合2015年9月1日施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，因为该司法解释又于2020年8月20日修改后施行，存在着相关条款的修改及变更，根据修改后的司法解释第三十二条第一款规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定”，因为该案于2020年5月19日由本院受理，故本案仍适用原司法解释的相关规定。从2018年5月8日，被告向原告借款25万元，按约定的月息2%计算，每月利息应为5000元，至2019年7月19日，利息累计应为71833元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，被告给付原告的款项并非足以清偿全部的债务，且当事人在借款合同中，并未约定其偿还的款项的项目，应当按照上述规定处理，即应当首先清偿实现债权的律师费4000元、案件受理费5763元，其他款项用于偿还利息，超出部分清偿主债务，因为至2019年7月19日，利息累计已为71833元，以后的每个月均应产生利息5000元，显然，三被告在原告提供的还款明细中所还的款项均达不到偿还主债务的程度，故本院认定截至2020年5月8日，被告尚欠原告本金25万元，利息47500元。因为原告主张的利息47500元，只是被告所还款项折抵利息后的剩余部分，并未添加实现债权的律师费用，故依照本解释第二十一条第（一）项规定，应当支持原告主张本案律师费的诉讼请求。三被告主张案外人刘海路于2019年所诉三被告的（2019）鲁1481民初50号案件的标的一致，属于重复起诉，因三被告均认可其所借的款项系原告的款项，并认可原告提供的所有证据，根据合同的相对性原则，本院确认本案不属于重复起诉。如果案外人刘海路所诉的（2019）鲁1481民初50号案件的情况系与本案一致，可由三被告依照民事诉讼法相关规定通过审判监督程序撤销（2019）鲁1481民初50号案件。综上，三被告应当偿还原告借款本金25万元及相应利息（至2020年5月8日前的利息应为47500元，2020年5月9日以后的利息应以25万元为基数，按月利率2%计算，直到借款本息全部清偿之日止）。原告主张折价或拍卖、变卖被告姜贵星抵押的房产价款偿还借款本息。但原告与被告姜贵星只签订了《房屋买卖合同》，未订立书面抵押合同，亦并未对涉案房屋办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”、第一百八十条第一款第一项规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物”、第一百八十五条第一款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”、第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。本案中，尽管原告以其与被告姜贵星订立的房屋买卖合同主张抵押权，被告姜贵星主张该房屋不属于其所有，而原告并未提供相关权属证书或房屋买卖、赠与、继承等合同，用于证明其主张的房屋属被告姜贵星所有，且原告主张的涉案房屋抵押，未办理抵押登记，未依法发生法律效力，故对其该项主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、第一百八十条第一款第一项、第一百八十五条第一款、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告董军、姜贵星、张荣标于本判决生效后十日内，偿还原告孙春杰借款25万元及相应利息（至2020年5月8日前的利息应为47500元，2020年5月9日以后的利息应以25万元为基数，按月利率2%计算，直到借款本息全部清偿之日止）；二、被告董军、姜贵星、张荣标于本判决生效后十日内，向原告孙春杰支付律师费4000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5763元，由被告董军、姜贵星、张荣标负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  王祁生人民陪审员  宋 娜人民陪审员  陈瑞芳二〇二〇年九月二十九日书 记 员  王述鑫