江西省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）赣行赔终5号上诉人（原审原告）江西鄱阳湖白沙洲旅游投资开发有限公司，住所地江西省上饶市鄱阳县白沙洲，统一社会信用代码91361128586564849Q。法定代表人于新江，该公司总经理。委托代理人王小虎，江西洪胜律师事务所律师。委托代理人余达新，江西诚孜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）鄱阳县人民政府,住所地上饶市鄱阳县鄱阳镇鄱阳湖大道，组织机构代码01479437-4。法定代表人胡斌，鄱阳县人民政府县长。委托代理人沈忠春，鄱阳县人民政府副县长。委托代理人夏昌友，鄱阳县司法局副局长。原审第三人鄱阳县鄱阳湖国家湿地公园生态旅游开发有限责任公司，住所地江西省上饶市鄱阳县鄱阳镇鄱阳湖大厦十楼，统一社会信用代码91361128674974848L。法定代表人汪懋良，公司董事长。委托代理人卢锋，江西湖城律师事务所律师。江西鄱阳湖白沙洲旅游投资开发有限公司（以下简称白沙洲公司）诉鄱阳县人民政府（以下简称鄱阳县政府）行政赔偿一案，已由上饶市中级人民法院于2019年10月8日作出（2019）赣11行赔初5号行政赔偿判决。白沙洲公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理完毕。一审法院审理查明，2004年4月24日，鄱阳县政府与江西泽众制药有限公司（以下简称泽众公司）签订《鄱阳湖白沙洲景区旅游开发协议书》，约定由泽众公司在合同签订后成立白沙洲公司开发鄱阳湖白沙洲景区的旅游项目，双方就投资地址、项目名称、投资规模、权利义务等作了约定。鄱阳县政府在该协议书上盖章及泽众公司法定代表人于新江在该协议上签字。2004年5月12日，鄱阳县政府与于新江签订《鄱阳湖白沙洲景区旅游开发建设意向书》，双方在2004年4月24日签订的《鄱阳湖白沙洲景区旅游开发协议书》的基础上，就鄱阳湖白沙洲景区旅游开发项目的建设有关事项作了进一步细化与明确。2004年5月13日，鄱阳县政府向鄱阳县国土资源局下发鄱府办抄字〔2004〕472号《抄告单》，其内容为：“根据2004年4月24日县政府与江西泽众制药有限公司签订的有关鄱阳湖白沙洲景区旅游开发建设的协议书要求，经县政府同意，租赁或出让白沙洲本岛412.26亩国有土地，租赁沿珠湖北岸800亩左右的集体土地。请你们按有关程序办理相关手续。”2004年9月25日，鄱阳县政府召开关于白沙洲土地挂牌事宜（候鸟景区旅游开发）会议，就白沙洲土地出让金全额返还（即返还2398.65万元）、土地交易税缴纳、800亩预租或出让土地费用、土地交易费、契税全免等事宜进行了讨论通过。鄱阳县国土资源局根据鄱府办抄字〔2004〕472号《抄告单》及上述会议的要求，于2004年9月27日发布《国有土地使用权挂牌出让公告》，拟将地块编号为2004-59、面积274841平方米的白沙洲本岛土地以2528.65万元的挂牌起始价进行挂牌出让。2004年10月18日，泽众公司法定代表人于新江以2528.65万的报价竞得该地块，并于当日签订《挂牌成交确认书》。2004年10月21日，鄱阳县政府与泽众公司签订《鄱阳湖白沙洲景区旅游开发建设合同书》，双方就鄱阳湖白沙洲景区旅游开发项目进行了约定，项目内容为“甲方将鄱阳湖白沙洲景区（以鄱阳县旅游总体规划为准）的旅游开发建设项目交乙方开发，经营收费权属乙方。乙方依据合同要求，成立一家新的旅游开发有限公司，负责鄱阳湖白沙洲景区及候鸟保护区旅游项目的开发经营。其中包括以下内容：（1）白沙洲本岛（含土地）的出让及旅游开发与经营。（2）白沙洲本岛至瓢里山沿湖边预留20米的土地用于沿湖公路建设外，沿湖公路边约300米范围以内的土地、山林、滩涂的租赁或出让、开发与经营。范围为白沙洲乡徐家村90亩，唐里村50亩；珠湖乡周家村240亩，曹家村150亩；团林乡林场沙滩地100亩，山林地200亩（以实际租赁或出让范围为准）。（3）内珠湖水面旅游开发使用、经营权。”《鄱阳湖白沙洲景区旅游开发建设合同书》还约定：“合同签订后，甲方应在国家政策允许的条件下，一次为乙方办理白沙洲本岛约412.26亩（含旁边一约20亩的小岛）和分批为乙方办理沿湖边约800亩综合用地的租赁或出让、规划、建设手续，包括为此所需要的公证、山林权证在内的相关手续。对于白沙洲本岛的412.26亩（含小岛）的土地出让金地方所得部分全额返还，乙方付给县国土局土地规费每亩1200元，涉及到省市土管部门的费用由乙方负责。”2004年12月8日，于新江注册成立白沙洲公司，经营范围为旅游景点投资、开发、建设。2004年12月16日，鄱阳县旅游局向鄱阳县政府提交《关于白沙洲本岛土地出让免交县本级所得税费的报告》，鄱阳县政府主要领导在该报告上签字同意。2004年12月19日，鄱阳县政府向鄱阳县国土资源局下发鄱府办抄字〔2004〕704号《抄告单》，其内容为：“按照县政府与于新江所签订的鄱阳湖白沙洲景区旅游开发建设合同要求，经县政府同意，请你局予以办理白沙洲本岛412.26亩土地过户手续。”2004年12月27日，鄱阳县国土资源局与白沙洲公司签订《国有土地使用权出让合同》，将位于原国营江西省珠湖水产场办公所在地地块编号为2004-59、面积274841平方米（即412.26亩）的白沙洲本岛国有土地使用权出让给白沙洲公司；当日，鄱阳县政府为白沙洲公司颁发鄱国用（2004）字第××号国有土地使用证，土地坐落在白沙洲本岛，土地用途为综合用地，使用权类型为出让，使用权面积为274841平方米，终止日期为2054年10月18日。另查明，2006年3月，鄱阳县政府向国家林业局申报“江西鄱阳湖白沙洲自然保护区工程建设项目”。2006年6月28日，鄱阳县政府向白沙洲乡人民政府下发《关于白沙洲集镇风景旅游总体规划的批复》。2006年7月7日，鄱阳县政府向上饶市旅游局提交《关于治理鄱阳湖白沙洲候鸟景区本岛岸坡工程的报告》，请求上饶市旅游局上报国家旅游局安排200万元经费，补足对白沙洲本岛岸坡治理工程的所需费用。2008年5月6日，鄱阳县政府向江西省林业厅提交《关于申报江西鄱阳湖国家湿地公园建设项目的请示》，将白沙洲本岛纳入江西鄱阳国家湿地公园建设范围，并同时向国家林业局提交《关于江西鄱阳湖国家湿地公园土地权属的报告》，承诺面积36285公顷的江西鄱阳国家湿地公园土地界址清楚，权属无争议，同意申报江西鄱阳国家湿地公园。2008年2月18日，上饶市机构编制委员会下发《关于同意成立鄱阳县鄱阳湖湿地公园管理委员会的批复》，同意成立鄱阳县鄱阳湖湿地公园管理委员会，为县政府直属正科级事业单位，其职责为代表鄱阳县政府对鄱阳县鄱阳湖湿地公园行使行政管理职责。2008年6月2日，鄱阳县政府注册了国有控股的鄱阳湖湿地公园开发公司，出资股东分别为事业法人鄱阳县鄱阳湖国家湿地公园管委会、企业法人鄱阳县国有资产投资经营有限责任公司、法人股东鄱阳县投资开发有限责任公司，确定其经营范围为湿地、旅游区内的资产管理、经营、开发和投资等。2008年11月21日，国家林业局下发《关于同意开展哈尔滨太阳岛等20处湿地为国家湿地公园试点工作的通知》，鄱阳县的东鄱阳湖国家湿地公园被确定新批国家湿地公园试点名单；2011年9月23日，国家林业局下发《关于同意浙江杭州西溪等12处湿地为国家湿地公园的批复》，鄱阳县的东鄱阳湖国家湿地公园被确定新批国家湿地公园名单。2015年5月23日，鄱阳县政府下发《进一步加强鄱阳湖国家湿地公园景区管理的实施意见（试行）》，进一步明确将白沙洲本岛纳入鄱阳湖国家湿地公园景区规划管理红线范围。还查明，2017年9月13日鄱阳县白沙洲车门村民委员会向万年县人民法院提起行政诉讼，以鄱阳县政府颁发给白沙洲公司的鄱国用（2004）字第××号国有土地使用证所涉土地未完成征收，仍属于其集体所有为由，要求撤销该土地使用证。万年县法院以鄱阳县不动产登记局发证行为程序违法，判决撤销该土地使用权证。白沙洲公司不服一审判决，向该院提起上诉，该院二审审理认为车门村民委员会提供的证据不能证明其与被诉行政行为有利害关系，不是适格原告，裁定驳回其起诉。该村委会不服，向省高院申请再审。一审法院认为，本案的争议焦点是鄱阳县政府将白沙洲景区旅游项目的开发经营权许可给第三人后，是否对白沙洲公司造成了直接损失。江西省高级人民法院（2017）赣行终290号行政判决已确认鄱阳县政府将鄱阳湖白沙洲景区旅游项目的开发经营权许可给鄱阳县鄱阳湖国家湿地公园生态旅游开发有限公司的行为违法，本案应对白沙洲公司丧失白沙洲景区旅游项目的开发经营权而造成的损失进行审理。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据；《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第(八)项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。直接损失是指白沙洲公司在开发白沙洲景区时，因已投入开发并已取得的利益的损失。本案中，白沙洲公司未提供证据证明其丧失白沙洲景区旅游项目的开发经营权而造成的直接损失数额为41226万元的事实，故对白沙洲的上述赔偿请求，因无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回江西鄱阳湖白沙洲旅游投资开发有限公司的赔偿请求。白沙洲公司不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求，诉讼费用、评估鉴定费用等由被上诉人承担。事实与理由如下：第一，一审判决程序违法。一审期间，上诉人依法向一审法院提出土地价值评估申请，但一审法院没有委托有资质的机构进行评估鉴定，也未说明理由是否准许申请。对案涉土地现有价值评估是上诉人主张直接损失的重要证据之一。第二，一审判决认定事实不清。江西省高级人民法院（2019）赣行申123号行政裁定已发生法律效力，再次确认上诉人依法享有案涉土地使用权。一审未查明涉案土地的价值权益，上诉人提供的证据可以供法院查明上诉人因丧失开发经营权给第三人带来的收益，以及因被上诉人的行政违法行为造成损失达数亿元。第三，一审判决适用法律不当。一审判决认定直接损失“是指原告在开发白沙洲景区时因已投入开发已取得利益的损失”，是对法律的错误适用。开发经营权是上诉人依法享有的物权中的一项重要权益，与完整的物权是不可分割的。开发经营权就是收益物权，侵害开发经营权的直接经济损失即是上诉人对本宗土地权益灭失的全部损失。本案的直接损失应理解为涉案土地现值灭失的损失。一审判决以上诉人未提供证据证明丧失开发经营权所造成的直接经济损失作为判决依据，属于适用法律不当。一宗现值达数亿元的资产被非法侵占使用开发，不能认定为不存在损失。按年化收益6%计，年收益也应作为直接损失。鄱阳县政府答辩称，第一，本案赔偿的焦点是开发经营权许可所造成的实际损失，被答辩人在一审中没有提供任何直接损失的相关证据，一审法院作出判决事实清楚、适用法律正确。第二，一审法院未委托相关的评估机构对该土地进行评估并无不妥，更不存在程序上的违法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。鄱阳县鄱阳湖国家湿地公园生态旅游开发有限责任公司答辩称，第一，答辩人取得涉案土地经营权的来源是土地租赁取得，也是基于自己的投资建设取得。如果没有答辩人的建设及投资，涉案土地还只能是原始状态。涉案土地的经营权属于答辩人所有。第二，被答辩人取得涉案土地使用权的行为违法，不能对抗答辩人合法的行为。涉案土地属于车门村委会集体所有，未办理土地征收和农用地转用审批手续，而非国有土地。被答辩人取得涉案土地系零地价取得，颁发国有土地使用权证时未经公告。被答辩人取得土地后二年未动工建设。第三，上诉人基于违法取得的国有土地使用证向答辩人主张赔偿其享有的土地使用权现值41226万元没有法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。在审理期间，本院组织双方当事人就有关争议问题进行了协商。本院认为，本案的争议焦点主要有以下两方面：第一，本院（2017）赣行终290号行政判决确认“鄱阳县政府将鄱阳湖白沙洲景区旅游开发经营权许可给鄱阳县鄱阳湖国家湿地公园生态旅游开发有限责任公司的行为违法”，据此应如何确定侵犯旅游开发经营权的损失？第二，上诉人要求将涉案土地现有价值作为直接损失予以赔偿，是否应予支持？具体分述如下：一、关于鄱阳县政府侵犯白沙洲公司旅游开发经营权损失的认定问题我国国家赔偿系法定赔偿，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条有关行政赔偿范围的规定，行政机关在行使行政职权时违法限制及剥夺公民人身自由、造成公民身体伤害或者死亡、违法实施行政处罚，侵犯公民、法人或者其他组织财产权的，方可确定赔偿义务机关承担相应的赔偿责任。因此，白沙洲公司对涉案土地的旅游开发经营权受到行政行为侵害后所遭受的损失，应是白沙洲公司享有旅游开发经营权中的财产性权益。再根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六规定的侵犯财产权的国家赔偿标准，应当按照直接损失给予赔偿。该条第（八）项直接损失是指因不法侵害而致财产遭受的直接减少或消灭，主要包括既得利益的损失或现有财产的减少，不包括间接损失和可得利益的损失。具体到本案，白沙洲公司旅游经营开发权遭受侵害的直接损失，是指为实施经营开发而进行的财产性投入以及为维持经营开发而支付的必要的经常性费用开支。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。据此，白沙洲公司应当对其实施、维持经营开发所支付的财产性投入、经常性费用开支提供证据，以完成其获得国家赔偿的举证责任。但是，白沙洲公司一审期间未提供相关证据证明其对涉案土地进行了实际开发、维护，致使法院难以认定有关财产性投入、经常性费用开支。二审期间，白沙洲公司又主张以土地现有价值利息计算资金占用费，以此认定旅游经营开发权损失，与法律规定不符，没有相应的事实根据，本院不予支持。二、关于土地价值是否纳入本案赔偿范围的问题白沙洲公司目前仍持有涉案土地的国有土地使用权证，为了解决该证引发的争议问题，本院在二审期间组织双方进行协调。鄱阳县政府同意向白沙洲公司支付一定金额或采取法律政策允许的其他措施以解决争议，但最终双方未能达成一致。在本案中，白沙洲公司始终主张将土地现有价值作为旅游经营开发损失予以赔偿，本院不予支持，主要理由是：本院（2017）赣行终290号行政判决已经明确，“白沙洲公司关于鄱阳县政府侵犯其土地使用权的理由不能成立”，“白沙洲公司若认为第三人侵犯其土地使用权应当另行寻求救济”。本院（2017）赣行赔终11号也已明确，“因一审法院错误地界定了鄱阳县政府行为的性质，其据此判决鄱阳县政府赔偿白沙洲公司土地侵权赔偿金缺乏事实依据”。在生效判决认定鄱阳县政府侵犯白沙洲公司土地使用权不能成立的情况下，白沙洲公司在本行政赔偿案件中主张土地价值的损失，没有前提依据。同时，该公司2004年取得涉案土地使用权登记时未向国家缴纳土地出让金，此后亦未对涉案土地的经营开发及维护进行财产性投入，现要求法院在本案中作出向其赔偿土地使用权价值的处理，理由不成立。综上，白沙洲公司上诉称其对涉案土地旅游开发经营权损失包含土地现有价值的损失，于法无据，该上诉理由不能成立。由于本案不应当判决赔偿白沙洲公司土地使用权价值，一审法院并不需要就土地使用权价值的金额进行鉴定，白沙洲公司上诉主张一审判决程序违法亦不能成立。白沙洲公司在本案中未能获得赔偿的原因是其未完成相应的举证责任，一审判决驳回其赔偿请求认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  郑红葛审判员  章 华审判员  彭彩玲二〇二〇年九月八日书记员  蔡维琴