安徽省黄山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖10刑终56号原公诉机关安徽省祁门县人民检察院。上诉人（原审被告人）江振忠，男，汉族，1983年4月22日出生于安徽祁门县，高中文化，工程承包人员，住祁门县。因吸毒于2018年1月9日被祁门县公安局行政拘留四日。因涉嫌犯聚众扰乱社会秩序罪于2019年3月7日被祁门县公安局取保候审；同年3月13日因涉嫌犯诈骗罪被祁门县公安局刑事拘留；经祁门县人民检察院批准，同年4月16日被祁门县公安局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。辩护人刘斌，安徽众佳律师事务所律师。原审被告人汪春林，男，汉族，1982年1月6日出生于安徽省祁门县，初中文化，个体经营者，住祁门县。因犯聚众扰乱社会秩序罪于2019年3月7日被祁门县公安局取保候审；同年4月28日因涉嫌犯危险驾驶罪被祁门县公安局刑事拘留；同年5月1日被祁门县公安局取保候审；因涉嫌犯寻衅滋事罪、危险驾驶罪，经祁门县人民检察院批准，同年6月18日被祁门县公安局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。原审被告人黄国强，男，汉族，1975年7月5日出生于安徽省祁门县，初中文化，工程承包人员，住安徽省祁门县。因犯窝藏罪于2000年1月被浙江省宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑一年三个月；因赌博于2012年9月24日被黄山市屯溪公安分局行政拘留十日，并处罚款1900元。因涉嫌犯聚众扰乱社会秩序罪于2019年3月7日被祁门县公安局刑事拘留；经祁门县人民检察院批准，同年4月13日被祁门县公安局执行逮捕。现羁押于祁门县看守所。原审被告人陈瑜，男，汉族，1979年10月19日出生于安徽省祁门县,中专文化，公司员工，住安徽省祁门县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月11日被祁门县公安局刑事拘留；经祁门县人民检察院批准，同年4月17日被祁门县公安局执行逮捕。现羁押于祁门县看守所。安徽省祁门县人民法院审理祁门县人民检察院指控原审被告人江振忠、汪春林、黄国强犯寻衅滋事罪、原审被告人江振忠、陈瑜犯诈骗罪、原审被告人汪春林犯危险驾驶罪一案，于2019年11月12日作出（2019）皖1024刑初102号刑事判决，祁门县人民检察院及被告人江振忠、汪春林、陈瑜不服，分别提出抗诉、上诉。本院于2020年2月20日作出（2019）皖10刑终122号刑事裁定，认为原审部分事实不清，证据不足，发回祁门县人民法院重新审判。祁门县人民法院经审理，于2020年7月9日作出（2020）皖1024刑初23号刑事判决。原审被告人江振忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取检察机关、辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现本案已审理终结。原判认定：祁门县振东商贸有限公司（以下简称“振东公司”）法定代表人汪春林，合伙人江振忠、吴某某。2018年6月份，被告人江振忠挂靠在铜陵市宏图建设有限责任公司郊区分公司（以下简称“宏图公司”）名下从黄山城晖置业投资有限公司（以下简称“城晖公司”）承包了祁门县“金御豪庭”商住楼项目的土石方工程,该工程实际由江振忠、汪春林、吴某某（仅出资不负责具体事务）三人合伙。江振忠与城晖公司协议约定由江振忠一方负责土石方开挖和外运土石，约定土石方工程按照19.1元/立方米计算工程款（含土方开挖、场地平整、土方外运等费用）。挖机的费用按照实际工作时间由江振忠直接结算给挖机方。被告人汪春林找到被告人黄国强，让其联系工程车和挖机，黄国强先后联系林某1、程某某1等人的工程车和挖机在“金御豪庭”工地进行土石方施工。因该工程中有大量石头需要破碎和外运，江振忠又借用林某某、程某某、虞某某、林某2四人名义与城晖公司签订捣机破碎石头及铁牛（挖掘机的一种）刨推石渣的施工协议，协议约定工程承包方式为包工包机械，捣机工时按照单价380元/小时，铁牛工时按照单价545元/小时计算工程款，捣机和铁牛施工的工程款由城晖公司支付给江振忠，再由江振忠支付给捣机和铁牛的施工方。在“金御豪庭”项目工程施工期间，被告人江振忠与被告人陈瑜以非法占有为目的，通过虚报捣机和铁牛工时的方式，用于骗取城晖公司支付工程款。在“金御豪庭”项目工程施工期间，被告人江振忠、汪春林、黄国强为索要工程款（含江振忠、陈瑜虚报工程款），多次采取堵路、堵门、聚众围坐等方式扰乱“金御豪庭”工地及售楼部的正常生产、经营秩序，经祁门县公安局出警劝阻制止后，仍采取上述方式索要工程款，情节严重；施工期间，被告人汪春林、黄国强为琐事随意殴打他人。被告人江振忠、汪春林、黄国强作为纠集者，相对固定，多次实施违法犯罪活动，持续时间较长，在一定区域和行业内已造成较为恶劣的社会影响，形成为非作恶，欺压百姓的恶势力违法犯罪组织。一、被告人江振忠、汪春林、黄国强寻衅滋事犯罪事实1.2018年9月份的一天下午，被告人江振忠找城晖公司结算100万土石方工程款，但城晖公司副总经理姚杏云未同意签字。为了给城晖公司施压，被告人江振忠、汪春林、黄国强让“金御豪庭”工地的挖机和工程车司机停工，黄国强调来挖机堵住“金御豪庭”工地的路口。次日，城晖公司答应近期将支付工程款给江振忠等人后，黄国强才安排人员将堵住路口的挖机移走。2.2018年10月4日，因“金御豪庭”工地B区9号楼塔吊升节，致使被告人江振忠等人承包的“金御豪庭”工地A区7号楼劳务工程无法施工。王某某把B区劳务负责人王某1叫到大门口，汪春林要求王某1赔偿误工损失未果，便与王某1发生拉扯。期间，王某某用自己的安全帽打王某1头部，被告人黄国强随手捡起一根方木料打王某1头部和腿部，被告人汪春林冲向王某1，跳起来用右脚踹到王某1腹部一脚。2019年5月13日，经祁门公安司法鉴定中心鉴定，王某1的损伤程度属轻微伤。3.2018年11月份的一天早上，在“金御豪庭”项目工地，工程车驾驶员王文忠、康胜纲等人向黄国强讨要工资，黄国强说城晖公司的工程款未支付，他要去跟城晖公司负责人柏某催要工程款。之后，其他工程车驾驶员陆续驾驶车辆来到工地找黄国强讨要工资，并将自己驾驶的车辆停放“金御豪庭”项目工地门口，导致工地其他车辆无法正常出入。柏某与黄国强等人经协商，柏某答应尽快支付工程款，黄国强才叫驾驶员将车辆让开。此次“金御豪庭”项目工地大门被堵塞持续近一小时。4.2019年1月份的一天，被告人江振忠、汪春林、黄国强等人承包的“金御豪庭”项目A区劳务工程需要使用钢筋，城晖公司让A区使用B区的钢筋，A区挖机司机吴小松到B区吊钢筋，遭到B区工人反对。被告人黄国强知道后，指使吴小松将挖机停在路上，叫一辆装土方的车子将一车土倒在9号楼围栏边，并让正在8号楼敲钢筋的小挖机司机胡某某停工，胡某某便直接将挖机头趴在8号主体上。经城晖公司协调处理后，B区工人答应A区使用钢筋，黄国强才安排人员将挖机开走和把倒的土运走。此次阻碍施工持续有半个多小时。5.2018年底“金御豪庭”项目土石方工程施工结束，因城晖公司有大部分土石方工程款未支付，导致工程车驾驶员和挖机人员未拿到工资。2019年1月28日（腊月二十三），十几名工程车驾驶员和挖机人员到振东公司向黄国强讨要工资，黄国强随后带领驾驶员和挖机人员代表去城晖公司，城晖公司负责人柏某未同意支付工程款。被告人江振忠、黄国强商量后决定，由黄国强带领驾驶员和挖机人员十余人去“金御豪庭”售楼部讨要工资。黄国强等人坐在“金御豪庭”售楼部大厅里向城晖公司施压，其中部分驾驶员对前来看房的顾客说了“不要买这里的房子”等的话。祁门县公安局民警到场后，对黄国强等人进行劝说和制止，柏某与黄国强等人经协商后，柏某答应在腊月二十六前支付工程款，黄国强等人才离开售楼部。此次，黄国强等人在“金御豪庭”售楼部干扰了正常经营秩序约二小时。6.2019年2月1日（腊月二十七），城晖公司未按约定支付土石方工程款，二十多名工程车驾驶员于当天上午再次到振东公司向被告人江振忠、汪春林、黄国强讨要工资，江振忠等人还以城晖公司未支付工程款为由表示没钱支付工资。被告人江振忠、汪春林、黄国强经商量后决定，由汪春林、黄国强带工程车驾驶员再次去“金御豪庭”售楼部要钱，并找车子将售楼部大门堵起来，以此给城晖公司及铜陵城乡置业有限公司（以下简称“铜陵总公司”）施压。之后，汪春林、黄国强与二十多名工程车驾驶员来到“金御豪庭”售楼部，黄国强安排驾驶员王某2开来皖Ｈ×××××工程车并停在售楼部大门口，其他工程车驾驶员坐在售楼部大厅椅子上聊天，汪春林买来扑克牌让驾驶员在售楼部大厅打牌，黄国强搬张凳子坐在售楼部大门中间。祁门县公安局民警到场后，对他们进行劝说并制止上述行为。中午的时候，工程车驾驶员在售楼部大厅里吃黄国强安排来的盒饭；晚饭时，汪春林在图恩酒店安排了饭菜，工程车驾驶员将用于洽谈业务的桌子拼成一张大桌子在售楼部大厅里吃饭、喝酒。晚饭后，铜陵总公司派人与汪春林、黄国强及工程车驾驶员代表在“金御豪庭”项目部协商未果，后经祁山派出所民警协调，铜陵总公司答应第二天按照江振忠与城晖公司签订的合同支付工程款。当晚22时许，汪春林、黄国强及工程车驾驶员才离开“金御豪庭”项目部和售楼部，此时已干扰了“金御豪庭”售楼部正常经营秩序约十小时。上述事实，有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、户籍证明、归案情况说明、土石方工程施工合同、施工协议等书证，证人王某某、林某1、王某2等人的证言，被害人王某1的陈述，被害人王某1等的辨认笔录，对被害人王某1损伤程度的鉴定意见，视听资料，被告人江振忠、汪春林、黄国强的供述与辩解等证据证实。二、被告人江振忠、陈瑜诈骗犯罪事实2018年6月，江振忠以宏图公司名义承包城晖公司“金御豪庭”项目的土石方工程，由江振忠负责联系挖机进行土石方开挖和外运，城晖公司按照土石方19.1元/立方米计算支付总工程款，挖机费用按照实际工作时间每小时280元计算，由江振忠支付给挖机老板。因该工程中涉及大量石头需要破碎，江振忠又借用林某某、程某某、虞某某、林某2的名义与城晖公司签订捣机破碎石头及铁牛刨推石渣的施工协议。协议约定捣机按照实际工作时间380元/小时、铁牛按照实际工作时间545元/小时计算费用，捣机和铁牛施工工程款先由城晖公司支付给江振忠，再由江振忠支付给捣机和铁牛老板。捣机及铁牛施工协议于2018年12月补签，2018年6月22日江振忠承包的土石方工程正式开工前，2018年4月柏某叫江振忠陆续安排了一台驾驶员是“小邱”的捣机及一台驾驶员是“胖子”的挖机进场施工，因第一台捣机进场时间为2018年4月28日，捣机及铁牛施工协议签订时间写为2018年4月28日。土石方工程施工过程中，每台挖机可以随时切换挖机机头和捣机机头，挖机和捣机施工时间应分别计时，但是挖机费用由江振忠支付，捣机和铁牛费用由城晖公司支付。城晖公司虽安排人员对“金御豪庭”土石方工程施工挖机、捣机、铁牛工作时间进行登记，但由于监管不力，并不能做到一一核对、登记。江振忠为了从城晖公司骗取捣机和铁牛施工的工程款，指使振东公司工作人员即被告人陈瑜，采用更改捣机和铁牛计时刻度表、PS更改捣机进场时间、将挖机工作时间改成捣机工作时间的方法，向城晖公司虚报捣机和铁牛施工工时以骗取工程款。被告人陈瑜在向城晖公司虚报工时中，私自为本人虚报了捣机工时320小时、铁牛工时50小时，从而单独骗取工程款。2019年1月30日，陈瑜代表江振忠与城晖公司工作人员张杰就捣机和铁牛施工工时进行对账签字，确定捣机工时为5820.7小时、挖机工时为25.5小时、铁牛工时为1048.43小时。该对账单中25.5小时挖机工时系江振忠的挖机在自己承包的土石方工程之外为城晖公司工作的时间，工程款应由城晖公司承担，按照合同约定的单价计算，城晖公司应支付捣机施工的工程款2211866元、铁牛工程款571394.35元，两项共计2783260.35元。案发后，经安徽新南方会计师事务所有限公司审计：黄山城晖置业投资有限公司“金御豪庭”项目捣机实际工时3227.5小时、铁牛实际工时862小时。江振忠、陈瑜在“金御豪庭”项目共计向黄山城晖置业投资有限公司虚增多报捣机工时2593.20小时、虚增多报铁牛工时186.43小时，虚增多报捣机工程款985416元、虚增多报铁牛工程款101604.35元，共计1087020.35元。其中江振忠、陈瑜共同虚增多报捣机工时2273.20元、虚增多报铁牛工时136.43小时，需增多报捣机工程款863816元、需增多报铁牛工程款74354.35元，共计938170.35元。陈瑜单独虚增多报捣机工时320小时，虚增多报铁牛工时50小时，虚增多报捣机工程款121600元、虚增多报铁牛工程款27250元，共计148850元。“金御豪庭”项目捣机实际工时3227.5小时、铁牛实际工时862小时，相应的工程款为1226450元、469790元，合计1696240元。案发前，城晖公司已支付给江振忠捣机和铁牛施工工程款160万元，江振忠已经收到捣机、铁牛工程款全部支付给相应的施工人员。2019年2月4日，程某某1转账给陈瑜1万元，案发后陈瑜已将该款退缴给公安机关。上述事实，有经一审庭审举证、质证的挖机遥控器、计时器、手机等物证，捣机刻度表照片、对账单、从陈瑜邮箱提取的施工时间表等书证，证人柏某、刘某、戴某等人的证言，对捣机、铁牛实际工时、虚报工时的审计报告，辨认、搜查笔录，视听资料，被告人江振忠、陈瑜的供述与辩解等证据证实。三、被告人汪春林危险驾驶犯罪事实2019年4月26日19时许，被告人汪春林酒后驾驶车牌号为皖Ｊ×××××的小型汽车在祁门县城区道路上行驶。行驶到新城区梦想城路段时，被公安民警查获。经呼气式酒精检测：酒精含量为89mg/100ml。民警带汪春林到祁门县平安医院抽取血样送检。2019年4月27日，经安徽公立司法鉴定所鉴定，汪春林血液酒精含量为94.9mg/100ml。被告人汪春林涉嫌危险驾驶罪。达到了醉酒驾驶机动车标准80mg/100ml。另查明：被告人汪春林在本案审理期间向祁门县法院预缴罚金2300元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的呼气式酒精检测结果单、当事人血样提取登记表、驾驶人信息查询单、机动车信息查询单、机动车驾驶证和行驶证复印件等书证，证人林某2、杨某的证言，被告人汪春林供述与辩解，鉴定意见等证据证实。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人江振忠、汪春林、黄国强为索要工程款，共同采取软暴力的手段扰乱正常生产、经营秩序，足以使他人产生心理恐惧和形成心理强制，经过公安机关制止后仍然采取软暴力的手段扰乱正常经营秩序，恐吓他人，情节恶劣；被告人汪春林、黄国强在施工期间，随意殴打他人，三被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。被告人江振忠、陈瑜以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财产，诈骗数额特别巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人汪春林醉酒驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控被告人江振忠、汪春林、黄国强犯寻衅滋事罪，被告人江振忠、陈瑜犯诈骗罪，被告人汪春林犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法予以支持；但指控被告人江振忠、陈瑜犯诈骗罪中实际取得虚报工时的工程款数额不当，依法予以纠正。被告人江振忠、汪春林、黄国强为恶势力犯罪组织，依法从严惩处。被告人江振忠、陈瑜在实施诈骗犯罪过程中，由于意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人江振忠、汪春林、黄国强在共同寻衅滋事犯罪中作用基本相当，故不予区分主从犯，但在量刑时应有所区别。被告人江振忠在共同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈瑜在共同诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人汪春林、黄国强、陈瑜到案后，均能如实供述自己罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人汪春林、黄国强当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人江振忠、汪春林一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人江振忠有行政违法处罚记录，被告人黄国强有刑事犯罪前科情节和行政违法处罚记录，应酌情从重处罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合各被告人以上量刑情节，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、第（五）项之规定，判决如下：一、被告人江振忠犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人汪春林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千三百元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千三百元。三、被告人黄国强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。四、被告人陈瑜犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。五、随案移送的作案工具：挖机遥控器三个、计时器一个及手机一部，予以没收。江振忠提出如下上诉理由：一、原审认定其参与第一起寻衅滋事犯罪事实不清、证据不足。二、其行为不构成恶势力犯罪。其和汪春林、黄国强所实施的寻衅滋事犯罪系因城晖公司长期拖欠工程款，且在春节前这一特定时点再三失约所引发的讨要工程款事件，仅局限于建设单位和施工方之间，并非为非作恶、欺压百姓。虽然在一定程度上干扰了生产经营秩序，但不属于恶势力犯罪。三、其行为不构成诈骗罪。虚报工时是柏某、刘某授意明知的。江振忠的辩护人提出江振忠的行为不构成诈骗罪的辩护意见：一、诈骗罪要求具有非法占有目的，属于财产犯，不存在于市场交易活动中以营利为目的的营利犯。《土石方工程施工合同》、《施工协议》，均系建设工程合同，双方存在市场交易关系。如果江振忠虚报捣机和铁牛工时骗取工程款构成犯罪，也应当以合同诈骗罪论处，而不可能以诈骗罪定罪处罚。二、虚报捣机和铁牛工时骗取工程款的行为，是民事欺诈而非刑事诈骗犯罪。江振忠不是直接骗取城晖公司财产利益，只是利用欺骗手段并通过履行自己的义务获取非法利益，是在交易真实的前提下的局部事实的欺诈，不具有诈骗罪非法占有的目的。且江振忠完成了双方约定的土石方、捣机、铁牛施工任务，并在施工过程中进行垫资。其行为是民事欺诈而非刑事诈骗。三、不能排除刘某、柏某明知虚报捣机和铁牛工时的合理怀疑。据江振忠、陈瑜供述，虚报捣机、铁牛工时是得到刘某、柏某许可的，是对江振忠未能承包金御豪庭项目水电工程的补偿。检察机关提出如下检察意见：一审认定江振忠寻衅滋事、诈骗犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑恰当。被告人江振忠、汪春林、黄国强为索要工程款，共同采取软暴力的手段扰乱正常生产、经营秩序，足以使他人产生心理恐惧和形成心理强制，经过公安机关制止后仍然采取软暴力的手段扰乱正常经营秩序，恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人江振忠、陈瑜以非法占有为目的，共同采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财产，诈骗数额特别巨大，被告人的行为已构成诈骗罪。被告人江振忠、汪春林、黄国强为恶势力犯罪组织，依法从严惩处。江振忠的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：原判认定上诉人江振忠、原审被告人汪春林、黄国强犯寻衅滋事罪、上诉人江振忠、原审被告人陈瑜犯诈骗罪、原审被告人汪春林犯危险驾驶罪有原判列述的相应证据证实，所列证据均经一审举证、质证并查证属实。二审期间，上诉人江振忠及其辩护人未提供新证据。本院对一审所认定的事实、证据予以确认。对于江振忠提出的原审认定其参与第一起寻衅滋事犯罪事实不清、证据不足的上诉理由，经查，在卷江振忠、黄国强、汪春林的供述等证据证实，2018年9月的一天，因100万元的工程款未通过城晖公司的审批，江振忠、汪春林、黄国强商议停工并堵工地的路。城晖公司迫于压力同意付款后，江振忠次日让人把堵路的挖机开走。证据之间能相互印证，证实江振忠参与了第一起寻衅滋事的事实。故此节上诉理由不能成立，不予采纳。对于江振忠提出的其行为不构成恶势力犯罪的上诉理由，经查，在城晖公司“金御豪庭”项目工程施工期间，江振忠、汪春林、黄国强等人为索要工程款（含虚报工程款）经常纠集在一起，多次组织、安排人员采用堵路、堵门、围坐等软暴力方式扰乱“金御豪庭”工地及售楼部正常生产、经营秩序。经公安机关劝阻后，仍通过上述方式扰乱企业的正常生产经营秩序，持续时间长，情节严重。此外，在工地施工期间，黄国强、汪春林随意殴打他人，致他人轻微伤。江振忠等人多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱正常的经济秩序，在一定区域和行业内造成了恶劣的社会影响，应认定为恶势力。此节上诉理由不能成立，不予采纳。对于江振忠及其辩护人提出的其虚报工时的行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，首先，江振忠与城晖公司签订的协议约定，捣机380元/小时，铁牛545元/小时。在施工过程中，江振忠指使陈瑜通过更改计时刻度表等方法虚增捣机、铁牛工时，目的在于骗取城晖公司的工程款。实际上，江振忠、陈瑜共同虚增多报捣机工时2273.20小时、虚增多报铁牛工时136.43小时，共同虚报的工程款达938170.35元。其次，城晖公司的负责人柏某、刘某的证言证明二人对江振忠虚报工时的行为既未授意，也不知情。公安机关从江振忠的电脑及江振忠、陈瑜的手机中提取的电子数据也未发现柏某、刘某知情的证据。此外，城晖公司并未与江振忠就金御豪庭的水电工程承包签订合同，未有违约等行为存在，城晖公司无补偿江振忠损失的事实依据和法律依据。第三，合同诈骗罪所涉合同是行为人实施诈骗的手段，行为人并无履行合同的能力或意愿，本案中江振忠有能力履行施工协议并实际履行，合同本身并非其实施诈骗的手段，显然其行为不符合合同诈骗罪的构成要件。第四，现有证据证明，江振忠在捣机、铁牛施工的同时，指使陈瑜采取虚构事实、隐瞒真相的方法，虚增工时以骗取城晖公司数额特别巨大的财产，其行为完全符合诈骗罪的构成要件，原审对江振忠构成诈骗罪的定性准确。但由于意志以外的原因未得逞，应认定为诈骗未遂。第五，至于江振忠及其辩护人提出的江振忠在施工过程中垫资、垫税的问题，与其虚报工时骗取工程款的行为定性无直接关联。综上，此节上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为：上诉人江振忠、原审被告人汪春林、黄国强为索要工程款，采取软暴力的手段扰乱正常生产、经营秩序，经过公安机关制止后仍然继续实施软暴力，影响他人正常生产经营秩序，足以使他人产生心理恐惧和形成心理强制；汪春林、黄国强在施工期间，随意殴打他人，三被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人江振忠、原审被告人陈瑜以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财产，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。汪春林醉酒驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪。江振忠、汪春林、黄国强相互纠集在一起，采取软暴力、暴力手段，多次实施违法犯罪活动，扰乱正常的生产经营秩序，造成了恶劣的社会影响，应以恶势力违法犯罪组织，依法从严惩处。江振忠、陈瑜在实施诈骗犯罪过程中，由于意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。江振忠、汪春林、黄国强在共同寻衅滋事犯罪中作用基本相当，故不宜区分主从犯，但在量刑时应有所区别。江振忠在共同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯；陈瑜在共同诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。汪春林、黄国强、陈瑜到案后，均能如实供述自己罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。汪春林、黄国强当庭自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。江振忠、汪春林触犯数罪，应当数罪并罚。江振忠有行政违法处罚记录，黄国强有刑事犯罪前科情节和行政违法处罚记录，依法酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。检察机关的检察意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 田 丰审判员 胡秀萍审判员 宣庆龄二〇二〇年九月十八日法官助理祝清运书记员金雯青附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；