新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终551号 上诉人（原审被告）：兰理强，男，1959年10月25日出生，汉族，重庆市潼南县人，个体，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市。 委托诉讼代理人：沈秀能，女，1956年9月20日出生，汉族，重庆市潼南县人，系兰理强妻子，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市。 委托诉讼代理人：罗建权，新疆建权律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杜德勇，男，1965年1月19日出生，汉族，个体，住吐鲁番市。 委托诉讼代理人：罗建权，新疆建权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜永刚，男，1970年3月2日出生，汉族，河南省西峡县人，个体，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：吴新生，新疆金桥律师事务所律师。 上诉人兰理强、杜德勇因与被上诉人杜永刚民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2019）新2101民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兰理强、杜德勇的委托诉讼代理人沈秀能、罗建权，被上诉人杜永刚的委托诉讼代理人吴新生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兰理强、杜德勇上诉请求撤销高昌区人民法院（2019）新2101民初1820号民事判决，并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实理由：上诉人和被上诉人之间根本没有实质的金钱往来，恳请二审法院撤销一审判决。 被上诉人杜永刚辩称，上诉人兰理强对本案涉及的债务是认可的，第二上诉人杜在二审传唤中未到庭视为放弃权利，本案一审法院审理符合事实，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 杜永刚向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款200，000元；2、判令被告支付借款利息180，000元；3、判令被告支付律师费22，800元（以上合计402，800元）；4、判令被告承担本案诉讼费及其他涉诉费用。 一审法院认定事实：被告兰理强认可欠原告方20万元，但其称“当时转过来的是房子，因现在房子未销售，暂无能力偿还，愿意用其房屋折抵此债务或者等到有钱时再给付”。 一审法院认为，被告兰理强认可欠原告20万元，双方债权债务基本明确。在庭审中被告兰理强提出用其正在销售的房屋折抵其所欠原告的债务，未能取得原告同意，故债务应当清偿。因原告要求被告支付借款利息180，000元过高，显失公正，不予支持；原告要求被告支付律师费22，800元，双方协议中未约定，故不予支持。被告杜德勇经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对答辩、举证、质证、申辩等权利的放弃。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定及《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，第二百条及《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决：一、被告兰理强、杜德勇与判决书生效后十日内一次性向原告杜永刚支付人民币20万元。二、驳回原告杜永刚的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、上诉人在二审中提交的涉案房屋照片，用于证明涉案房屋没有竣工不具备转让条件。被上诉人对该组证据的三性均不予认可。由于该组证据真实性无法确认，且从照片中无法判断房屋是否具备转让条件，故本院对该组证明不予采信。2、被上诉人补充提交2016年6月5日兰理强出具的承诺书，因上诉人认可其真实性，且认可该承诺书是债务的承担，与债务的担保没有关系，且已经被后续的“协议书”代替。因为该承诺书是当事人真实的意思表示，本院对其三性均予以确认。 经二审审理查明：一、（甲方）杜海田与（乙方）杜永刚于2015年12月16日签订了一份借款合同，（丙方）兰理强系该合同的保证人，合同中约定了借款金额为200000元人民币；借款期限自2015年12月16日至2016年1月15日止；还款时间为2016年1月15日前一次性还清；担保责任为担保方以个人的全部财产和公司的全部财产为借款方做担保。借款合同中还约定了费用承担、违约责任等内容。兰理强认可此借款合同的真实性。 二、借款合同出具后，同日，杜海田向杜永刚出具一份借据，借据写明“今借到（出借人）杜永刚人民币（大写）贰拾万用于经营周转。借款期限1个月”，自2015年12月16日至2016年1月15日。兰理强在该借据的落款处签字。兰理强认可该借据的真实性。 三、2016年6月，兰理强向杜永刚以及杜海田出具承诺书一份，承诺书记载“今收到抵押在杜永刚处杜海田的土地证（杜海田欠杜永刚本金及利息截止2016年6月15号共计人民币22.4万元），经杜永刚、杜海田、兰理强三方协商，现杜永刚将杜海田的土地证交给兰理强，兰理强做为担保人承诺如果2个月内即8月15日前，杜海田没有把杜永刚的本金及利息23.6万元还清，那么兰理强负责把杜海田欠杜永刚的人民币23.6万元还给杜永刚。”兰理强认可该承诺书的真实性。 四、2017年9月7日，甲方（托克逊县县鑫源酒庄有限公司）与乙方（杜德勇、兰理强）签订协议书。协议书第一条约定：“双方确认，甲方欠乙方修建托克逊县鑫源酒庄项目工程款2480万元，欠杜德勇借款本金及利息220万元，欠兰理强管理费35万元、设计费5万元，杜德勇地勘费3万元、监理费5万元，工程款及其他费用共欠乙方2748万元。另甲方将欠刘永生钢筋款100万，欠杜永刚借款40万元的债务转由乙方承担，以上费用合计2888万元。甲方以托克逊县鑫源酒庄项目的在建工程15064.46平方米（一、二、四、五段全部在建工程及三段地下室、二楼三楼的1014平方米）进行抵偿。”第五条约定“本协议书签订之日，双方办理在建工程的移交手续，甲方将抵债的在建工程移交给乙方（移交手续作为本合同附件），由甲乙双方共同办理抵债在建设工程及未抵债的在建工程的土地使用证，办证发生的土地出让金由乙方承担。”第七条约定：“如抵债的在建工程不能办理土地使用证、房屋产权证，或者不能办理到乙方或者乙方指定的公司或他人名下，乙方有权解除合同，继续向甲方追索2748万元债务，除此之外，欠刘永生钢筋款100万，欠杜永刚借款40万元的债务仍由甲方承担。”协议中还约定了甲方保证义务等条款。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人兰理强、杜德勇是否应当向被上诉人履行20万元的债务。被上诉人杜永刚依据承诺书和协议书主张债权。首先，杜海田向杜永刚借款20万元，该债务由上诉人兰理强提供了担保。2016年6月5日兰理强出具承诺书，根据承诺书的内容，上诉人兰理强承继了该债务，杜永刚对此表示认可。承继行为表明债务让与行为成就，故上诉人兰理强应对该债务承担偿还责任。本院对杜永刚基于2016年6月5日兰理强出具的承诺书向兰理强主张债权予以支持。其次，上诉人2017年9月7日签订的协议书虽然真实性无异议，但是从其形成的欠条、协议的内容来看，上诉人杜德勇、兰理强是基于其二人对托克逊县县鑫源酒庄有限公司债权无法实现的情况下签署该协议，同意在取得在建项目工程后概括承担托克逊县县鑫源酒庄有限公司的部分债务。杜永刚要求兰理强、杜德勇共同承担债务，上诉人兰理强、杜德勇均依据双方无实际金钱往来且该协议无法履行为由抗辩。上诉人兰理强、杜德勇于2017年9月7日协议以杜海田开发的鑫源酒庄在建工程项目抵偿债务，该协议能否履行或协议是否合法，应当以建设部门的批复或项目经有关机关变更登记作为判断依据。根据目前审理状况，该项目仍处于未经有关部门批准或未经有关部门登记变更状态。故杜永刚基于该协议要求兰理强、杜德勇共同承担债务无事实依据。 综上所述，兰理强、杜德勇的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2019）新2101民初1820号民事判决第二项,即驳回原告杜永刚的其他诉讼请求； 二、变更新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2019）新2101民初1820号民事判决第一项为被告兰理强于本判决书生效后十日内一次性向原告杜永刚支付人民币20万元，杜德勇不承担责任； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3671元，由1848由杜永刚负担，1823由兰理强负担；二审案件受理费4300元，由兰理强负担。 本判决为终审判决。 审判长 张      斌 审判员 付   劲   松 审判员 高      乐 二〇二〇年九月十七日 书记员 地里胡玛·马尔旦