湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终4734号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海湾朵投资管理有限公司，住所地上海市浦东新区中国（上海）自由贸易试验区富特北路399号2幢1层166部位。法定代表人：杨智良，系该公司董事长。委托诉讼代理人：熊燕红，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：何亚伟，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙湘华商业管理有限公司（原长沙华远汇成商业管理有限公司），住所地湖南省长沙市天心区湘江中路二段36号华远华中心1号楼A、B座1-4层101房。法定代表人：赵小荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王钊锦，湖南麓邻律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊，湖南麓邻律师事务所律师。上诉人上海湾朵投资管理有限公司（以下简称湾朵投资公司）因与被上诉人长沙湘华商业管理有限公司（以下简称湘华商业公司）租赁合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初11320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湾朵投资公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决并依法改判；二、请求依法改判被上诉人赔偿上诉人损失，实际应算至止损日，暂算至2017年8月31日，共计人民币2114027元。三、请求二审法院依法改判上诉人不需要向被上诉人支付租金及仓储费713667元；四、全部诉讼费用判由被上诉人承担。事实与理由：一、本案系联营合同关系而非租赁合同关系，联营合同履行过程中被上诉人未依照合同以及承诺提供相应的经营条件和经营环境致使上诉人持续亏损，进而以此为由想要解除与上诉人的联营合同，一审法院忽略被上诉人违约事实，依据《合同法》第96条第1项及《合同法司法解释（二）》第二十四条的规定认定被上诉人有权依法解除合同，没有事实依据，也是对法律的错误理解与适用，根据合同以及法律被上诉人都应继续履行合同。二、即便认定合同解除，则违约方显而易见也应该明确为被上诉人。无论是根据《联营合同》还是根据《合同法》、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定，被上诉人都应承担由此给上诉人造成的所有损失，法院仅认定装修损失60万元没有事实和法律依据。三、由于本案系联营合同关系而非租赁合同关系，被上诉人在履行《联营合同》过程中违约，单方面退出联营，一审法院认为上诉人应承担被上诉人租金及仓储费713667元系对法律关系的错误理解，无事实及法律依据。湘华商业公司辩称：一、一审法院对双方签订的《合同书》及《补充协议》认定正确，双方签订的不是联营合同，双方没有联营合同的意思表示，实际上为租赁合同的性质，湘华商业公司已经履行了合同的义务，将场地提供给了湾朵投资公司使用；二、双方已经解除合同，湾朵投资公司履约能力不足，致使湘华商业公司的合同目的不能实现，给湘华商业公司造成重大损失，湾朵投资公司的行为已构成根本违约，应当承担相应的违约责任，湾朵投资公司应该腾退场并支付租金和仓储费。湾朵投资公司向一审法院起诉请求：1、判令湘华商业公司继续履行合同（包括但不限于尽快恢复华远汇成珠宝城正常营业；管理运营团队至少恢复至2016年12月配备标准；在珠宝城恢复正常运营前，确保湾朵投资公司店铺装修、设施、设备及货品安全）；2.判令湘华商业公司赔偿湾朵投资公司损失，实际应算至止损日，暂算至2017年8月31日，共计2114027元；3.湘华商业公司承担本案诉讼费。湘华商业公司反诉请求：1、判令湘华商业公司与湾朵投资公司于2016年1月12日签订《合同书》自2017年9月26日起解除；2.判令湾朵投资公司立即腾退占用湘华商业公司的经营场地并将该场地交还给湘华商业公司；3.判令湾朵投资公司参照每平米200元每月的租金标准赔偿湘华商业公司2016年6月25日至2016年9月25日场地占用损失123600元,及赔偿2016年9月26日起至实际退还场地之日止的场地占用损失,暂计算至2017年11月30日为583667元，仓储费1600元/月，4个月6400元；4.本案的诉讼费用由湾朵投资公司承担。一审法院经审理查明：2016年1月12日，湾朵投资公司（乙方）与长沙华远汇成商业管理有限公司（以下简称华远汇成商业公司，现已更名为湘华商业公司，即甲方）订立《合同书》。双方在该合同中约定，甲方为乙方在位于长沙市天心区平米的经营场地（以下简称115、116号经营场地）用于乙方经营湾朵文创品牌珠宝类产品；本合同有效期限为36个月，自2016年1月15日起到2019年1月14日终止；第四点“联营方式”第六条约定为，按照扣点比例（见补充协议）计算的甲方应得部分为甲方的收益额；第五点“结算方式”第七条约定，商场实行收款台统一收款制度。双方还约定了其他事项。同日，湾朵投资公司（即乙方）与华远汇成商业公司（即甲方）订立《补充协议》。双方在该合同中约定，第一条：宣传费和促销费。乙方每月须按当月销售额的1%向甲方交纳宣传费和促销费（不含临时大型促销）。第七条：扣点比例为全品类15%。双方还约定了其他事项。订立以上《合同书》及《补充协议》后，华远汇成商业公司即将115、116号经营场地交付湾朵投资公司。湾朵投资公司将该经营场地装修并购买展柜等经营设备后开始经营。商场开业后，华远汇成商业公司举办了多场推广宣传活动。但在经营过程中，因种种原因，华远汇成国际珠宝主题购物中心店内生意清淡。2017年3月31日、同年4月24日，湾朵投资公司两次向华远汇成商业公司送达《工作沟通函》。湾朵投资公司在该《工作沟通函》载明，华远汇成商业公司承诺的诸多措施未能实现，湾朵投资公司要求华远汇成商业公司履行承诺，并要求减半收取物业费并调整营业时间为13:00-21:00等等。2017年6月14日，华远汇成商业公司与商户代表召开协调沟通会，决定同意2017年6月15日至同年6月25日十天时间为协商谈判期，商场营业时间改为13:00-19:00。2017年6月23日，华远汇成商业公司向商户送达《函》。华远汇成商业公司在该《函》中载明，在上述10天的协商谈判期内，其中与部分商户达成一致意见，与另外部分商户也有实质性进展。鉴于此，为更好、更有效率地与商户进行下一步沟通，华远汇成商业公司建议在原谈判期基础上延长10天，原营业时间不变。2017年8月30日，华远汇成商业公司向湾朵投资公司发出《告知函》。华远汇成商业公司在该《告知函》中载明，“日前，华远汇成店内绝大部分商户已自愿撤场并自行拆除柜台搬走货品，腾退场地。仅剩的几家尚未撤离的商户也在与我方积极协商并表示于近日尽快搬离。显然，作为一个大型商场而言，不可能只为几家商户存在。不论责任何在，事实上双方合同已不具备继续履行的条件。作为我方，出于为贵方积极协商沟通，希望能就贵方撤离尽快达成协议，但贵方一直未予足够重视和慎重对待，未从为双方减少损失的角度出发，一味地以占据场地作为索要补偿的武器。即便如此，我方仍保持最大的善意和诚意予以理解和尊重，并以积极耐心的态度一直与贵方沟通。现在，绝大部分商户已经撤离，仅剩贵方等几家商户，我方还是愿意以沟通的姿态去解决问题，但贵方的行为已经造成了我商场巨大的损失，我整个商场为贵方一个商户空转，无论从哪个角度，贵方的作法也是不合理甚至未必合法。我方已仁至义尽，也难以为继。因此，我方再次正式函告贵方请于2017年9月10日起停业，将贵方的货品、柜台等物品三日内撤走，并将场地腾空交换给我方，望贵方积极配合。”因国际珠宝主题购物中心生意清淡，至2017年9月26日，该购物中心的绝大部分商户已与华远汇成商业公司解除合同，自行撤走。另查明，2016年6月25日至2017年9月22日，湾朵投资公司在华远汇成商业公司收银台交纳的营业款为2644元（其中2016年10月17日为799元、同年10月31日为1020元、同年12月8日为825元）。2017年9月26日，华远汇成商业公司通过邮政特快专递向湾朵投资公司邮寄《解除合同通知书》。华远汇成商业公司在该《解除合同通知书》中载明，湾朵投资公司没有按照法律和合同约定履行义务，具体如下：1、2016年6月25日华远汇成商场正式开业，湾朵投资公司不能如期开业，此后迟至2016年9月下旬，在华远汇成商业公司一再催促之下，才勉强开业，但货品数量及品味都没有达到预期的效果。2、华远汇成商业公司为拉抬销售，促进经营，自2016年6月开业以来到年底半年时间里累计举办50多场推广活动，广告投入每月平均超过50万元，虽然由于市场大环境、整体经济及商户货品档次等多重因素影响，销售未达到预期的效果，但其他商家销售都有所增长，而湾朵投资公司却2016年度仅实现2644元的营业额，2017年度的营业额为0，对比其他商家，其销售数据显然是不真实的，双方合作的信任基础已经不存在。3、商场开业后，考虑到市场萎靡，华远汇成商业公司多次召集众多商户共同应对困难，并积极与商户协商，同时采取多种措施，包括减免费用等，意图减轻商户经营压力。2107年开始，形势更加严峻，华远汇成商业公司又多次与湾朵投资公司等商户协商减损事宜，湾朵投资公司不但不按照诚实信用原则履行义务，并按照合同法规定采取减损措施，反而多次采取打横幅、打标语等非法方式维权，并提出天价索赔方案，意图扩大损失。显然，湾朵投资公司没有继续履行合同的真实意愿。4、双方合同签订之时都是希望能够经营好珠宝生意，都并未也不能预见市场变化，在经过一段时间经营后绝大多数商户都认识到继续履行合同不能实现合同目的，且只会造成双方巨大损失，故纷纷选择与华远汇成商业公司协商解除合同。相反，湾朵投资公司明知继续履行合同会给自身造成损失，却以能给华远汇成商业公司造成更大损失相胁，意图获得高价补偿，这是典型的专以损害他人利益的方式行使权利，是违法且违反诚信履行合同义务原则的。5、华远汇成商业公司多次就营业额问题向湾朵投资公司提出意见，认为2016年只实现2644元营业额，明显不符合事实，要求湾朵投资公司予以说明，湾朵投资公司未采取任何措施。这一方面反映湾朵投资公司履约能力不足，不能实现双赢的合同目的。另一方面，也说明湾朵投资公司违反合同义务，未积极履行合同，更说明湾朵投资公司没有真实告知经营情况，违背合作义务。6、根据双方合同约定，华远汇成商业公司的主要义务是提供经营场地给湾朵投资公司使用，不参与商铺经营管理，合同约定华远汇成商业公司的和收益为按固定比例提取扣点。湾朵投资公司的主要义务是提供适销对路的商品，实现销售利益。但湾朵投资公司使用华远汇成商业公司黄金地段商铺一年多之久，却只实现2644元的营业额，倒扣给华远汇成商业公司的只有三百多元，致使合同目的不能实现，给华远汇成商业公司造成重大损失。湾朵投资公司的行为已构成根本违约，应当承担违约责任。通知湾朵投资公司：1、解除双方于2016年1月12日签订的《合同书》；2、请湾朵投资公司在收到本通知后三日内腾退占用华远汇成商业公司的经营场地并将该场地交还华远汇成商业公司。3、由湾朵投资公司赔偿华远汇成商业公司的损失。2017年9月28日，湾朵投资公司收到该《解除合同通知书》。因湾朵投资公司在收到《解除合同通知书》后三日内未腾退并交还华远汇成商业公司经营场地，2017年11月30日华远汇成商业公司自行将湾朵投资公司的展柜等经营设施拆走转移至被告租赁的库房，因此产生仓储费6400元。2017年12月19日，华远汇成商业公司委托湖南英特资产评估有限公司对长沙市天心区商铺进行租金价格进行鉴定。根据《长沙华远汇成商业管理有限公司了解华远汇成商铺租金价格的资产评估鉴定报告书》，该商铺的租金面积为206㎡，单价（㎡）日6.6元，月租金41000（取整），年租金492000元。再查明，2018年4月26日，长沙华远汇成商业管理有限公司更名为长沙湘华商业管理有限公司。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束，双方当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，湘华商业公司与湾朵投资公司签订的《合同书》系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。然而，综观该《合同书》的内容并结合本案查明的相关事实，该《合同书》虽然约定了联营条件、联营方式，形式上是联营合同，但依据该合同的主要条款，湾朵投资公司主要使用了华远汇城公司提供的场地经营店铺，支付场地使用费（或按营业额提成）、场地服务费（电费等）。虽有统一收银等约定，但在双方的合作中，双方互不参与对方的经营，乙方对甲方的付款责任之性质是场地使用费用及服务费用，故双方的合作不应被解释为联合经营或者联营，双方自负盈亏，无论经营效果如何，必须承担本协议项对另一方的付款责任。从合同内容来看，符合房屋租赁合同的特征，故该合同实为租赁合同。双方应该按照租赁合同来履行各自的义务。湾朵投资公司关于本案为联营合同的主张没有依据，一审法院不予支持。关于合同解除的问题。《合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《合同法解释（二）》第二十四条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。双方在合同中明确约定，在合同期内，如一方违约，导致合同无法履行，双方有权解除合同。因此，湾朵投资公司经营一年多没有向湘华商业公司以商场收款扣点的形式缴纳过租金，构成违约。依据合同约定和法律规定，湘华商业公司有权解除合同。因此，在湘华商业公司向湾朵投资公司发出解除合同通知，并经湾朵投资公司于2017年9月28日收到后，双方的合同已经依法解除。湾朵投资公司应该向湘华商业公司退还场地并承担相应的租金。租金标准因双方没有明确约定，湘华商业公司委托的鉴定机采用了每平方米6.6元/天标准，湾朵投资公司未举证该标准不符合市场行情，故可作为本案定案依据，按照该标准计算租金，经核算，为709711.2元（自2016年6月25起计算至湘华商业公司自行收回的2017年11月30日止，共计522天，使用面积为206平方米，按照每天每平方6.6元的标准计算，共计709711.2元），但因其反诉请求仅主张707267元，故一审法院予以支持。仓储费6400元，湾朵投资公司亦应予支付，一审法院予以支持，共计713667元。涉案场地已于2017年11月30日经湘华商业公司自行收回，并于当天由其实际占有，故其要求一审法院判令湾朵投资公司腾退涉案场地并交还该场地的反诉请求，已无必要。自助行为是人性中所共同渴望和生活中所必不可少的行为和价值理念。我国民法虽然规定了正当防卫和紧急避险，但是对于自助行为还没有立法承认，在立法尚未将自助行为作为一类免责或减轻责任的法定事由的情况下，司法实践中，因自力救济发生纠纷诉诸法院的，应首先对照法律有无规定行为人可有权采取的自力救济措施，在无法律未作具体规定时，则应从双方约定以及自助行为的紧迫性、必要性以及有无超过必要限度等方面自由裁量。实施自助行为后，行为人有义务及时向有关国家机关申请援助，请求解决处理。请求公力救济是为了尽早结束个人的控制，防止控制与反控制的对抗升级，减少和避免损害的进一步扩大如果行为人不及时提出请求，或者其自助行为不被有关国家机关事后认可，则自助行为实施者应承担民事赔偿责任。本案中，湘华商业公司在自行收回经营场地时并不是情况紧急，而且事后也没有及时向国家机关申请援助，也未被国家机关事后认可，应该承担民事赔偿责任。关于损失的确定，根据湾朵投资公司提供的明细汇总，可归纳为经营成本损失和装修损失。由于经营成本系其在经营中应自行承担的商业风险，不应认定为湘华商业公司在自力救济中对其造成的损失，对该部分损失本院不予支持。至于装修损失部分，即展柜制作费319770元、陈列设计及陈列道具费178540元、装修工程款293270元、安防系统工程款40000元、灯箱制作费17075元、装修设计费65000元、橱柜购买费2100元、油画包装费2966元、灯饰购买费44264元、广告制作费7786.8元、软膜灯箱费3350元、空调改造费8000元、灯具费780元、展柜打板制作费11957元，共计994858.8元。由于装修已经全部被湾朵投资公司拆除，无法鉴定损失大小；湾朵投资公司提供了相关合同、转账凭证以及收据，考虑到湾朵投资公司已使用了一年多的事实，应予以折旧，故本院酌情认定其装修损失为600000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条之规定，判决：一、确认上海湾朵投资管理有限公司与长沙湘华商业管理有限公司于2016年1月12日签订的《合同书》已于2017年9月28日解除；二、限长沙湘华商业管理有限公司自本判决书生效之日起10日内赔偿上海湾朵投资管理有限公司损失600000元；三、限上海湾朵投资管理有限公司自本判决书生效之日起10日内向长沙湘华商业管理有限公司支付租金及仓储费713667元；四、驳回上海湾朵投资管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回长沙湘华商业管理有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费23880元，反诉费4990元，合计28870元，由上海湾朵投资管理有限公司承担18606元，长沙湘华商业管理有限公司承担10264元。二审审理过程中，上诉人湾朵投资公司提交了（2017）渝0102民初9553、9554号判决书，以及（2019）渝03民终272、273号判决书，证明上诉人已经履行合同约定，被上诉人无权再次收取租金。被上诉人湘华商业公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，六福珠宝签订的合同与本案合同内容不一致，与本案没有相似性，另一案的争议焦点为货款的支付，与本案争论焦点无关，该证据达不到上诉人的证明目的。本院经审查认为：上诉人提交的证据不能达到上诉人的证明目的，本院对上述证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、《联营合同》的性质认定；二、湘华商业公司赔偿湾朵投资公司60万元是否适当；三、湾朵投资公司支付租金等是否恰当。关于争议焦点一，湾朵投资公司上诉认为，本案系联营合同关系而非租赁合同关系，本案合同的性质应该根据合同的内容即主要条款所涉法律关系来判断。涉案《合同书》及《补充协议》虽然内容提及“联营方式”，但依据该合同的主要条款，湾朵投资公司主要是使用了湘华商业公司提供的场地经营湾朵文创品牌珠宝类产品，合同约定的是湘华商业公司按湾朵投资公司的销售额扣点的方式获得固定收益（即场地使用费），并没有按照销售利润分配收益。湘华商业公司并不参与湾朵投资公司的经营，而是由湾朵投资公司根据主题购物中心的商品档次提供适销对路的商品。因此，从合同签订的本意及内容来看，案涉合同符合房屋租赁合同的特征，实质上是属于租赁合同的性质。关于争议焦点二，2017年11月30日，湘华商业公司拆除湾朵投资公司涉案经营场地的设施，并将湾朵投资公司的商品和设备搬走，造成湾朵公司的损失，同时根据湾朵投资公司提供的相关合同、转账凭证以及收据，足以证明其存在固定资产及装修损失。但因湾朵公司的固定资产及装修已经全部被湘华商业公司拆除，无法准确认定湾朵公司损失大小，一审法院在（2017）湘0103民初5760号案件中酌定湾朵公司的损失为70万元，在案件基本事实一致的情况下应统一自由裁量权的裁判尺度，故一审酌定将湾朵公司的损失调整为60万元欠妥，本院予以纠正，综合本案实际情况过错程度，将湾朵公司的损失调整为70万元。关于争论焦点三，湾朵投资公司与湘华商业公司签订的合同性质为租赁合同，湾朵投资公司应当支付从2016年6月25日起至2017年11月30日止的租金。由于租金标准双方都没有明确约定，湘华商业公司委托专业评估机构评估涉案商铺的租金标准为每平方米6.6元/天，应支付租金为709711.2元，但因湘华商业公司反诉请求仅主张707267元，加上储存湾朵投资公司的货物费用6400元，故一审法院判决湾朵投资公司向湘华商业公司支付租金及仓储费713667元并无不当。综上，上诉人上海湾朵投资管理有限公司的上诉理由部分成立，一审认定部分事实不清，本院依法予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初11320号民事判决第一项、第三项、第五项；二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初11320号民事判决第二项为：限长沙湘华商业管理有限公司自本判决书生效之日起10日内赔偿上海湾朵投资管理有限公司损失700000元；三、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初11320号民事判决第四项；四、驳回上海湾朵投资管理有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费23880元，反诉费4990元，合计28870元，由上海湾朵投资管理有限公司负担17715元，长沙湘华商业管理有限公司负担11155元。二审案件理费28870元，由上海湾朵投资管理有限公司负担15905元，长沙湘华商业管理有限公司负担12965元。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  刘 刚审判员  徐 成二〇二〇年九月十八日法官助理苏逢连书记员曾知畅