江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终192号上诉人（原审被告）：马多海，男，1966年11月13日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：马服啸，徐州市云龙区先锋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李敬伟，男，1973年2月1日出生，汉族，住河南省范县。委托诉讼代理人：韩芳，河南长庚律师事务所律师。上诉人马多海因与被上诉人李敬伟合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初9433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马多海上诉请求：改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：上诉人提供的证据确实充分，一审法院认定事实不清，数据计算有误，特提起上诉，请求予以纠正。李敬伟辩称：由于一审法院是向被上诉人的老家地址送达，被上诉人很多年没有在老家，老家没有通知到被上诉人，因此没参加一审的庭审，被上诉人认为该案应当发回重审。根据一审法院判决计算挂板价款每米4元错误，应当是每挂一块板是4元。根据上诉人所提出的上诉请求，数据都在濮范高速公路有限公司财务处，需要上诉人、被上诉人对施工量进行核实。被上诉人支付给上诉人的工程款有7、8万元，欠付上诉人工程款在2万元左右。本案属于施工合同纠纷案件，该案应当由河南省范县人民法院管辖，一审法院对该案审理管辖错误。马多海向一审法院诉请判令:李敬伟给付工程款136331元、窝工费20000元，违约金27266元，合计183597元。一审法院查明：2015年9月22日，马多海、李敬伟签订《施工协议》，约定由马多海承包濮范高速公路打桩护栏工程，材料由李敬伟负责，普通型施工安装费8000元/千米，加强型施工安装费11000元/千米。立柱打入后应付总安装费70%，剩余等护栏板挂上后全部结清。合同特别约定“如未按协议约定支付工程款，则按总款20%支付违约金。处理高柱每个50元，补挂每个25元，底头板30元一处，挂板4元一米”，该特别约定系马多海手写。2015年10月23日，马多海制作工程结算单，载明“上护栏板总数5923块，我方上护栏板5840块”，李敬伟在该清单上签名。同日，马多海制作日工程量清单，内容为其每日打桩、补桩等数额，李敬伟在该清单上签名，但注明“大约共计以上数据不准决，以招标部为准”。庭审中，马多海自认挂板5840块，共计11.548公里。一审法院认为:当事人对自己的主张有责任提供证据，本案中，马多海提供的工程量清单并未得到李敬伟的认可，马多海也未提供其他证据证明实际工程量、李敬伟原因导致延误工期等事实。故根据马多海提供的“护板”清单与其自认，仅支持挂板工程款93440元（5840块×4米/块×4元/米）及相应违约金18688元，对其余诉请暂不予支持，马多海可待补充证据后另行主张。遂判决：一、李敬伟于判决生效后十日内给付马多海工程款93440元及违约金18688元，合计112128元；二、驳回马多海的其余诉讼请求。案件受理费3972元，减半收取1986元，由马多海负担1390元，李敬伟负担596元。二审期间，马多海未提交新证据，李敬伟向本院提交完成工程量明细表一份，证明上诉人实际完成的工程量为护栏板安装11188.2米，立柱加护栏板安装普通型10771.25米，护栏板安装价格4元一米，立柱加护栏板安装普通型8元一米，马多海所完成的工程量总价款是两项数字之和（130922.8元）。马多海认为上述明细表上的工程量和其实际施工的工程量不一致，因其施工的是烂尾工程，之前施工的部分也需要其修复，该表中没有体现出来。李敬伟另提供闫某,4的书面证言以及考勤表两页，并同时申请闫某,4出庭作证，拟证明马多海因施工找不到工人，而由李敬伟在当地找的一部分工人进行施工，该部分工人工资是由李敬伟直接支付的（工资总额113000元）。证人闫某,4在书面证明及庭审中陈述：范辉高速护栏板安装因为马多海找不到工人，李敬伟2015年9月21号找到我，由我带班进场安装护栏板，工人每天200元，运输护栏的农用三轮车每天每辆150元，李敬伟按天支付工人工资，2015年10月17日完工，共计工时520个、车辆共计60个工时，款项共计113000元，李敬伟已经向我支付完毕。李敬伟认为上述证言可以证明马多海实际完成的工程量，马多海陈述的12个人两个月内完成工程不属实。马多海认为证言不属实，施工是其哥哥看料，另有12个人打桩，其所施工的部分工程量全部由李敬伟签字确认，证人所施工的工程量不在本案施工范围，其施工和证人施工量也不重复。本院二审除确认一审法院查明的事实外，另查明：马多海一审期间提交两份工程量清单，第一份具体内容一审法院已经查明确认，第二份记载内容自上而下各行内容为：10月9号下午打（桩）73根；10号打（桩）305根；12号打（桩）182根，12号-14号原留高桩打下95根；13号打（桩）252根，其中有补打桩62根；14号打（桩）266根；15号补打（桩）79根；19号打（桩）553根；20号补打（桩）108根；21号补（打桩）1根；22号补（打桩）17根、装包头11个，补板4处；10月16号割高桩89根，底头板95处；10月20号割高桩92根，底头板87处；10月21号割高桩25根，底头板110处；9月20号第一车桩打桩885根。本院认为：对于马多海具体施工的内容及数量，其一审期间已经提交两份工程量清单，李敬伟均已经签字予以确认，虽然其签字时同时注明“大约共计以上数据不准决以相标不为准”、“共上护栏板大约共计5840块”，但是自2015年10月23日签字确认至本案诉讼已过数年，李敬伟如不能提供证据材料证明涉案工程项目部确认的马多海的施工内容和数量与上述两份工程量清单不一致，应以上述两份工程量清单为依据确认工程量。本案中，李敬伟二审期间提交加盖“濮阳濮范高速公路有限公司印章”的完成工程量明细表，拟证明马多海的施工内容和数量与上述两份工程量清单不一致，但是该完成工程量明细表未载明具体的工程路段、施工人等内容，无法确认具体施工人和路段，本院难以采信。因此，本院以上述两份工程量清单为依据计算具体费用。根据其中一份工程量清单的记载，马多海共计上护栏板5840块，结合李敬伟认可的单纯护栏板安装4元每米，每块挂板4米，该部分费用共计5840块×4米每块×4元每米=93440元。同时，该5840块护栏板中的946块系马多海负责卸车，其余部分4876块（5840块-976块）系李敬伟负责卸车，马多海主张按照4959块、卸车每块扣除2元费用共计9918元，不违反法律规定，本院予以扣除。马多海主张共计打桩2957根、补（打）桩267根、处理高桩301根、（处理）低头板292处、装包头11个，与其提交的另一份工程量清单的记载内容一致。根据本案施工协议及李敬伟的计算说明，单纯打桩每米4元、每4米打一根桩，处理高桩每个（根）50元、补打桩每个（根）35元，低头板30元一处，相应的施工费用为2957根×4米每根×4元每米+267根×35元每根+301根×50元每根+292处×30元每处=80467元。对于11个装包头因未约定价款，现有证据不能确认，本案中暂不予支持。马多海主张的窝工费，因无证据材料证明，不予支持。李敬伟虽辩称违约金、处理高桩的价款等内容，是马多海未经其同意事后单方在本案施工协议第7条其他部分空白处添加的，但未提供相应的证据材料予以证明，不予采信。李敬伟另抗辩其直接向马多海的施工工人支付113000元工资应扣除，但马多海不予认可，仅凭闫某,4的证言及提交的考勤表不足以证明，亦不予采信。综上，李敬伟应支付马多海工程款135089元（93440元+80467元-9918元-28900元）及相应的逾期付款违约金27017.8元（135089元×20%），合计162106.8元。因二审期间出现新证据，致使一审法院判决结果不当，本院二审依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初9433号民事判决；二、李敬伟于本判决生效之日起十日内给付马多海工程款135089元及逾期付款违约金27017.8元，合计162106.8元；三、驳回马多海的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3972元减半收取1986元，由马多海负担215元，由李敬伟负担1771元；二审案件受理费3972元，由马多海负担430元，由李敬伟负担3542元（该款马多海已预交，李敬伟于本判决生效之日起十日内直接支付给马多海）。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汤孙宁审 判 员 汪佩建二〇二〇年九月二十九日法官助理 张 洁书 记 员 张 扬