湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1381号上诉人（原审被告）：黄和平，男，1968年11月24日出生，汉族，住湖北省浠水县，委托诉讼代理人：毛国忠，湖北文赤壁律师事务所律师，代理权限为一般代理，执业证号14211201010988490。被上诉人（原审原告）：毕桂明，男，1970年2月10日出生，汉族，住湖北省浠水县，被上诉人（原审原告）：陈朝桂，女，1953年10月24日出生，汉族，住湖北省浠水县，共同委托诉讼代理人：廖家富，湖北胜智律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号14211200810977892。被上诉人（原审被告）：浠水县第三建筑安装工程公司，住所浠水县清泉镇新华正街66号，统一社会信用代码91421125707005147X。法定代表人：龙志祥。原审第三人：浠水县擎天建筑安装有限责任公司，住所地浠水经济开发区双桥南路70号，统一社会信用代码91421125751006366L。法定代表人：林军。委托诉讼代理人：艾正朋，该公司员工，代理权限为一般授权。原审第三人：夏春，男，1971年3月23日出生，汉族，住所湖北省武汉市洪山区，上诉人黄和平因与被上诉人毕桂明、陈朝桂、浠水县第三建筑安装工程公司（以下简称三建公司）、原审第三人浠水县擎天建筑安装有限责任公司（以下简称擎天建筑公司）、夏春建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2018）鄂1125民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄和平上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回毕桂明、陈朝桂的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉金沙楼5层以下工程施工合同的签字人是夏春，实际施工人也是夏春，2015年10月20日，黄和平与夏春签订了《合同解除协议》，解除了双方于2011年12月6日签订的《建设工程施工合同》，就5层封顶以下的主体工程、桩基础工程、设计变更部分的工程款进行最终结算，并已结算完毕。2011年12月6日至2015年10月20日期间，裴来波是为夏春提供劳务的人，裴来波收到的款项均是夏春委托黄和平支付的，黄和平与裴来波没有直接的经济关系。毕桂明是夏春聘请的会计和业务员，关于金沙楼建设方面签字及所做的相关行为均是代表夏春。5层楼封项以下与毕桂明不相干，与裴来波不相干；2、毕桂明是案涉工程第6至第13层的实际施工人，但工程款已全额支付完毕，并超付工程款。黄和平垫付了应由毕桂明支付的房租和水电费，一审中已提交证据证明，但一审法院不予认定，请求二审予以纠正；3、本案诉讼主体有误，工程施工合同发包方是浠水县第三建筑安装工程公司，承包方是浠水县擎天建筑安装有限责任公司，黄和平作为浠水县第三建筑安装工程公司的委托代理人在合同上签字，如果以实际施工人名义起诉，只能将实际发包人黄和平列为被告，浠水县第三建筑安装工程公司不是本案适格的被告，不应承担连带责任。陈朝桂（裴来波之妻）不是本案适格的原告，不享有本案民事权益，毕桂明向法院提交的起诉状也没有列裴来波为原告，一审法院将裴来波亲属陈朝桂列为原告，违反合同相对性原则；4、毕桂明没有建筑施工资质，虽然一审认定合同无效，但一审法院将无效合同当作有效合同处理，违反合同法及司法解释相关规定，且将无效合同的过错归结于浠水县第三建筑安装工程公司，也是不公正的。被上诉人作为实际施工人，未提供用于建设施工的实际费用支出相关证据，鄂恒造字[2019]第114号工程造价鉴定仍按合同约定进行鉴定工程造价，存在不当；5、被上诉人没有向上诉人提交竣工验收资料，也没有向一审法院提交工程竣工验收合格报告，被上诉人要求支付工程款的请求不应支持。毕桂明、陈朝桂答辩称：夏春只是承包人并不是实际施工人，夏春作为1-5层的承包人将工程全部转包给毕桂明和裴来波，黄和平称不欠工程款与事实不符，并没有提供任何结算的证据，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。浠水县擎天建筑安装有限责任公司陈述意见：裴来波借用本公司资质建设涉案工程，同意毕桂明的答辩意见。夏春陈述意见：本人做完5层后就退出了施工，本人只结清了垫付的款项，5层以上的施工与本人没有关系，同意一审判决。浠水县第三建筑安装工程公司未在法定答辩期内递交答辩状。毕桂明、陈朝桂向一审法院起诉请求：1.判令黄和平、三建公司支付建筑工程款8746300元；2.判令黄和平、三建公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月6日，浠水县原市政公司老宿舍楼十九户（甲方）与黄和平（乙方）签订了《房屋合伙开发还建协议》，经双方协商一致，甲方19户同意以本人的房屋及宅基地与三建公司黄和平共同开发还建。协议第六条约定“按新设计图纸户型面积，乙方还给甲方还建，每套面积不少于110㎡，另每户出资20万元和乙方共同改建开发，利润五五分成，风险共担，其余资金由黄和平自筹。”协议订立后，甲方19户将其房屋及宅基地交付给黄和平开发。房屋竣工后，黄和平已对19户进行了还建，但每户出资20万元（用于共同开发）未实际到位。2011年12月6日，黄和平（发包人）与第三人夏春（承包人）签订了金沙商住楼建设工程施工合同即《协议书》，其中第二条约定工程承包方式为：整栋17层，全额带资以该房屋抵付工程款，除水、电、门窗、消防、防雷设施不在承包范围内，其他的如图纸以外的化粪池、50米以内的下水道、水管、污水管下水、房屋四周的明沟和暗沟均在承包范围之内。第三条约定开工日期为2011年12月18日，竣工日期为2013年3月18日。合同价款约1800万元（以实际结算为准）。双方在专用条款的23.2条约定本合同价款办法：第⑴种固定单价1300元/㎡（建筑面积按国家建筑面积计算规则计算）方式确定。第23.3条约定：双方约定合同价款的其他因素：1.发生增、减的工程量：土建部分执行2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》；安装部分执行2008《湖北省安装工程消耗量定额及单位基价表》，装饰装修部分执行2008《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》。2.土建部分工程量增减的人工调差按湖北省造价站发布的有关文件执行；……双方还对质量与验收、安全施工等等专用条款内容进行了约定。合同订立后，施工图纸设计单位即湖北海业工程咨询设计有限公司作出金沙住宅楼结构施工图一套计16份；金沙住宅楼建筑施工图一套计9份，设计建设十七层，作为施工的依据。第三人夏春带资95.5万元，并将全部工程向裴来波进行了转包。2011年12月21日，第三人夏春（甲方）与裴来波（乙方）签订了《施工承包协议书》。约定：本工程位于浠水××镇浠水河旁（原市政公司院内），框架结构，计划建17层，建筑面积以建设单位与甲方结算面积为准；开发商发包给甲方所有内容全部承包给乙方；承包方式为包工包料；承包价为1060元/㎡（建筑面积）；工程款支付按施工进度给付。双方还对质量要求及标准、施工工期、安全责任等进行了约定。2012年6月3日，湖北海业工程咨询设计有限公司作出设计变更通知单，内容为“根据甲方要求，现对金沙住宅楼作如下变更：1.地下室层高改为3.6米；……4.原设计17层改为13层……”黄和平在该通知单上签署“请施工刚按设计变更方案施工”。黄和平聘请的监理工程师吴清华在该通知单上签署“同意甲方意见，请施工方夏总按此方案施工。”裴来波在建设过程中，邀约了毕桂明入伙。2014年9月7日，第三人夏春（甲方）与毕桂明、裴来波（乙方）签订了《施工承包协议书》，约定：原浠水县市政公司居住楼改建工程（现改为金沙商住楼），自2011年12月份开工以来，由于建房有关手续未办齐以及周边关系等因素导致2012年8月底该工地被迫停工至今。现应甲方要求督促乙方动工，就再次启动该工程，双方达成共识，特订立如下协议：一、本工程位于浠水县浠水河旁（原市政公司院内），框架结构，计划建17层。如未建17层，则甲方应按实际工程量以现行定额结算（因桩基础按十七层设计，如不能建成十七层，桩基础应该按十七层比例分摊，补偿给乙方）。二、开发商与甲方承包所有土建部分内容承包给乙方。三、承包方式为乙方包工包料。四、承包价为1100元/㎡（建筑面积）。从基础到每一层开工前甲方必须支付乙方30万元启动资金。双方另对安全责任、工程质量等进行了约定。合同订立后，裴来波与毕桂明遂组织人员进行了开工建设。2014年9月23日，黄和平、毕桂明分别以三建公司（甲方）、擎天公司（乙方）委托代理人的身份签订了《金沙住宅楼工程施工合同》。其中第一条约定：工程名称为金沙住宅楼；工程地点为浠水县东门路（6号、7号）；工程内容为施工图纸中的土建部分及附属协议约定的施工内容；采用包工包料的承包方式，工程造价为1100/㎡，合同外工程价款按照记录据实结算，计算依据为2013年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、2013年《湖北省建筑安装工程费用定额》及其配套的相关文件。本工程的最后总决算以甲乙双方认可的结论为准。合同第五条“工程决算和付款办法”约定：1.参照2011年12月18日签订的合同执行，凡增减项目凭甲方施工代表签证的工程施工记录为依据，以甲乙双方认可的结论为准；2.付款办法以补充协议为准。双方还对工程期限、甲乙双方的责任、工程质量等进行了具体的约定。合同尾部加盖双方公司的印章。2014年10月20日，因黄和平未取得建设工程规划许可，浠水县城市管理执法局向其下发浠城管停决字（2014）第A1020号责令停止建设决定书。2015年10月19日，浠水县住建局因金沙商住楼未依法取得建设工程规划许可证向擎天公司下发了违法建设停工整改通知书。此后毕桂明又因为浠水县住建局的相关文件精神等种种原因多次收到停工通知书，导致工程未按期完工，至2015年10月19日之前，案涉工程只完成五层主体工程封顶。2015年10月20日，黄和平与第三人夏春签订了《合同解除协议》，协议解除双方于2011年12月6日签订的《金沙商住楼建设工程施工合同》，确定夏春所做的工程为第五层封顶，下欠夏春带资款，算上利息、利润后，已结算完毕。当日，夏春经手向黄和平出具领取工程款收据1张，金额为183万元（以房屋抵付），其中包含夏春带资款95.5万元、黄和平补偿给裴来波、毕桂明因多次停工导致的损失费38万元、每平方米差价100元的利润共计394711元（1至5层总面积计3947.11㎡），以及夏春带资款利息。此后，夏春退出案涉工程的建设，裴来波及毕桂明作为实际施工人，继续借用擎天公司的名义与黄和平履行合同，对案涉楼盘六层以上的土建工程进行了施工。2015年11月25日，毕桂明（同时代表裴来波）与黄和平订立《金沙住宅楼工程施工补充协议》，约定：水、电、门窗、消防、电梯、防雷设施等不在承包范围内；工程造价在原合同基础上增补100/㎡，变更为1200/㎡。其中第三条“工程造价”约定：“本工程计划建十七层，如因甲方手续不全或其他原因导致该工程不能建至十七层，应按实际工程量以现行定额结算。（因桩基础按十七层设计，如不能建成十七层时，桩基础甲方应按十七层的比例分摊，补偿给乙方）。”第四条约定：本工程结算面积以建筑规范为依据并结合施工图纸进行结算，图纸变更增加的工程量及原约定桩深度和桩增大所超出部分依现行国家计算标准计算，由甲方补偿给乙方。第五条付款方式：甲方在每层主体封顶时应付给乙方工程进度款10万元，甲方售房以该工程款为主，优先安排资金给乙方。甲方先将该工程房屋第8、9、10层直接划拨给乙方作为抵付乙方的工程款（乙方享受以当时售房价格低于200元/㎡的价格与甲方结算）。不足部分在房屋竣工验收后另由甲方划拨房屋或以现金方式兑付，直至结清乙方所有工程款为止（质保金5%除外，但甲方必须在竣工验收后一年内付清质保金）。已抵给乙方的房屋，甲方无权销售，归乙方全权处理。具体细则参照2011年12月6日合同实施。该合同订立后，裴来波、原告毕桂明即组织人员继续施工，完成了土建主体工程的建设即十三层封顶。2016年6月30日，黄和平与毕桂明（同时代表裴来波）就案涉工程施工合同进行补充完善，再次订立了补充协议即《金沙住宅楼工程施工合同》，其中第三条约定：“本工程计划建十七层，如因甲方手续不全或其他原因导致该工程不能建至十七层，桩基础按预算定额下浮10%结算（因桩基础按十七层设计，桩基础甲方应按十七层的比例分摊，补偿给乙方）。”第四条约定：“本工程结算面积以建筑规范为依据并结合施工图纸内容进行结算，因变更增加的工程量及原约定桩深度和桩增大所超出部分按实际差价由甲方补偿给乙方。”第五条约定了付款方式。第六条约定：“……施工期间，甲乙双方按合同约定履行双方责任，细则部分参照2011年黄和平与夏春签订的合同实施。……”第七条约定工期：“乙方在2016年9月30日前彻底完成合同内工程量，并保证在2016年12月31日前竣工验收合格。”第八条约定：本协议自双方签订之日起生效，同时2015年11月25日签订的合同作废。另查明，至一审法庭辩论终结前，案涉工程仍未取得建设工程规划许可等规划审批手续。对案涉竣工的房屋，施工方已向甲方黄和平交付，黄和平已将房屋向拆迁户交付。但双方未进行最终结算。在2016年11月30日的《金沙住宅楼工程增补项目签证》中，监理人员吴清华在监理单位栏目中签署“增加部位属实，未做部分应扣除，请业主审核。”毕桂明申请对毕桂明（与裴来波共同）施工的案涉工程造价进行司法鉴定，并支出鉴定费13万元。经一审法院司法技术科依法委托湖北恒隆项目管理有限公司对毕桂明施工的案涉工程造价进行鉴定。鉴定过程中，一审法院组织黄和平与毕桂明就案涉13层工程未完成的工程量进行了质证、核对，结论为：除第1项（桩基础至第五层主体结构未做）存在争议外，确认有15项扫尾工程未完成。该15项中，毕桂明认为第10项（市政院内塔吊基础未恢复，含花坛）、第18项（一层南边挡土墙未粉刷）是合同约定为其不应当承建的部分，第12项（基础下水道未接通）的工程量，黄和平自愿承担。2019年4月19日，本院组织鉴定机构及各方当事人对鉴定意见书初稿进行了听证。2019年4月30日，湖北恒隆项目管理有限公司作出鄂恒造字[2019]第114号《毕桂明施工的金沙住宅楼工程造价鉴定意见书》，结论为：“㈠1.金沙住宅楼建设工程总造价为12136847.24元。2.金沙住宅楼建设工程一至五层造价为5379231.39元。㈡1.《金沙住宅楼工程增补项目签证》中第四项至第十三项因建设单位（被告）未确认，不在本次鉴定结果内。2.《2019年1月3日下午3：00的询问笔录》内容“金沙住宅楼建筑合同内未完成工作量”中的第10、11、12、14、15、16、18项因未提供实际发生工程量，无法计算，故不在本次鉴定结果内。”在施工过程中，毕桂明经手先后向黄和平出具领取工程款收据共计10张，加上裴正发代裴来波领工程款收据1张（计11.5万元），金额共计4727450元。双方均认可该部分款项为给付案涉6至13层的工程款，故案涉6至13层工程价款中，黄和平实际下欠工程款为2030165.85元（6757615.85元减已付4727450元）。由裴来波经手分别于2015年10月5日、7日、12日、20日向夏春出具领取工程款收据共计4张，金额分别为76.5万元、10万元、4万元、5万元，共计95.5万元，即夏春带资款，包含在夏春出具给黄和平的183万元收据中（夏春在与黄和平结算时，将裴来波出具的该4张收条计95.5万元转交给黄和平）。故鉴定结论5层以下工程造价5379231.39元中，不包含夏春提取的差价款394711元和黄和平补偿的停工损失费38万元。黄和平欠付夏春5层以下工程款中，应扣减夏春带资款95.5万元、49.5万元（183万元-38万元-95.5万元），共计145万元。故发包人黄和平实际还下欠转包人夏春工程款为3929231.39元（5379231.39元-95.5万元-49.5万元），转包人夏春下欠实际施工人裴来波、毕桂明工程款亦为3929231.39元。综上，案涉1至13层工程，黄和平共计下欠工程款为5959397.24元。经多次催讨未果，遂引起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……㈤违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：……㈡没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》㈡第二条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第二款规定“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”黄和平无开发资质，借用三建公司资质开发案涉工程；第三人夏春无承包资质，与黄和平签订建设工程施工合同，并将全部建设工程向裴来波、毕桂明转包；裴来波、毕桂明无建筑施工资质，借用擎天公司资质进行施工建设。至一审法庭辩论终结前，黄和平和三建公司均未提交有效证据证实案涉项目工程已取得建设工程规划许可等规划审批手续。故案涉《金沙住宅楼工程施工合同》及《补充协议》等8份合同均违反了上述法律效力性强制性规定，均应认定为无效合同，自始不发生法律效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第三人夏春与发包人黄和平订立承包合同后，于2011年12月21日与裴来波签订了《施工承包协议书》，将全部建设工程向裴来波进行了转包。裴来波在建设过程中，邀约了毕桂明入伙。2014年9月7日，第三人夏春与原告毕桂明、裴来波签订了《施工承包协议书》，约定对案涉金沙住宅楼17层进行建设，并约定承包范围为开发商与甲方承包所有土建部分内容，双方已实际履行了该协议。直至第五层主体土建工程封顶后，夏春退出了对案涉工程的建设，由毕桂明实际代表其与裴来波二人，于2015年11月25日与被告黄和平订立《金沙住宅楼工程施工补充协议》，继续对六层以上的土建主体工程进行施工建设。故裴来波与毕桂明是案涉13层工程的实际施工人。黄和平抗辩称裴来波与毕桂明不是案涉五层以下土建主体工程的实际施工人因证据不足，不予支持。黄和平抗辩称案涉六层以上的土建主体工程并非全部由裴来波及毕桂明施工完成的。2018年12月18日，黄和平以三建公司金沙住宅楼项目部的名义向一审法院提交了案涉13层工程毕桂明未完成工程量明细表，即《金沙住宅楼建筑合同内未完成工作量》。2019年1月3日，一审法院组织黄和平与毕桂明就该明细表列举的18项（其中第1项为桩基础至第五层主体结构未做）未完成的工程量进行了质证，并将质证结论提交给鉴定机构作为依据之一。鄂恒造字[2019]第114号《毕桂明施工的金沙住宅楼工程造价鉴定意见书》的结论为：“㈠1.金沙住宅楼建设工程总造价为12136847.24元。2.金沙住宅楼建设工程一至五层造价为5379231.39元。㈡1.《金沙住宅楼工程增补项目签证》中第四项至第十三项因建设单位（被告）未确认，不在本次鉴定结果内。2.《2019年1月3日下午3：00的询问笔录》内容“金沙住宅楼建筑合同内完成工作量”中的第10、11、12、14、15、16、18项因未提供实际发生工程量，无法计算，故不在本次鉴定结果内。”经当庭质证，各方当事人对该鉴定结论无异议。综上，案涉六层以上各方当事人有争议的工程量并未纳入本次鉴定结论之中。本院认为司法鉴定意见书载明案涉六层以上工程量为12136847.24元-5379231.39元＝6757615.85元，全部由裴来波及毕桂明施工完成的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》㈡第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违发分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”前已论述五层以下的建设工程，黄和平是发包人，夏春是转包人，裴来波与毕桂明是实际施工人。依据上述司法解释的规定，应当查明发包人黄和平欠付转包人夏春建设工程价款的数额后，判决发包人黄和平在欠付建设工程价款范围内对二原告承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》㈡第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”虽然多份建设工程施工合同被认定无效，但实际施工人已完成13层楼的土建主体工程建设。案涉工程虽未经竣工验收，但施工方已将工程向黄和平交付，案涉工程控制权已经转移占有至发包人黄和平处。黄和平接受该工程、向拆迁户还建、雇请人员向住户收取水电费的管理行为应视为其认可该工程为验收合格的工程。故工程款的支付条件已经成就，毕桂明主张由黄和平支付下欠工程款的理由成立，应予支持。黄和平以尚未竣工验收抗辩理由不成立，不予支持。鄂恒造字[2019]第114号工程造价鉴定意见书的结论为：金沙住宅楼建设工程一至五层造价为5379231.39元。根据已查明的事实即：案涉6至13层的工程价款中，黄和平实际下欠工程款为2030165.85元；发包人黄和平实际下欠转包人夏春工程款为3929231.39元；转包人夏春下欠毕桂明、陈朝桂工程款3929231.39元。故转包人夏春应立即支付工程款3929231.39元；黄和平在下欠转包人夏春1至5层以下工程款3929231.39元的范围内立即对毕桂明、陈朝桂承担责任；黄和平还应立即向毕桂明、陈朝桂支付下欠6至13层工程款2030165.85元。综上，毕桂明、陈朝桂主张由黄和平、第三人夏春共同支付下欠工程款645497.24元的理由部分成立，超出的部分无事实及法律依据，不予支持。毕桂明、陈朝桂主张利息损失从起诉之日即2018年5月29日起算，是其对诉讼权利的处分，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦予以支持。但因案涉施工合同无效，合同中对于款项支付进度的约定亦无效。应按照年利率6%计算资金占用期间的利息损失。毕桂明、陈朝桂主张按照银行同期同类贷款利率4.35%计算利息损失，未超出年利率6%的标准，亦属其对权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦予以支持。核定利息计算经过及结果如下：①转包人夏春应立即支付下欠工程款3929231.39元的利息146504.2元：3929231.39元×6/7年（2018年5月29日至2019年7月28日止）×4.35%；②黄和平在下欠转包人夏春工程款3929231.39元的利息146504.2元范围内承担责任，该利息核算过程为：3929231.39元×6/7年（2018年5月29日至2019年7月28日止）×4.35%；③黄和平应立即向毕桂明、陈朝桂支付下欠案涉6至13层工程款2030165.85元的利息为75696.18元：2030165.85元×6/7年（2018年5月29日至2019年7月28日止）×4.35%。上述①②③项中，2019年7月28日以后的利息分别以3929231.39元、3929231.39元、2030165.85为基数，按照年利率4.35%顺延计算至款项实际付清之日止。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉合同虽然无效，但三建公司违法出借资质，存在过错，应对黄和平的义务承担连带清偿责任。故毕桂明、陈朝桂主张三建公司对黄和平所欠工程款、利息承担连带责任的理由成立，予以支持。遂判决：一、黄和平于判决生效之日起三十日内向毕桂明、陈朝桂支付下欠的案涉6至13层工程款2030165.85元及利息75696.18元（利息自2018年5月29日起，已按年利率4.35%算至2019年7月28日止，以后的利息以2030165.85元为基数，按年利率4.35%顺延计算至款项实际付清之日止）；二、第三人夏春于判决生效之日起三十日内向毕桂明、陈朝桂支付下欠的案涉1至5层工程款3929231.39元及利息146504.2元（利息自2018年5月29日起，已按年利率4.35%算至2019年7月28日止，以后的利息以3929231.39元为基数，按年利率4.35%顺延计算至款项实际付清之日止）；三、黄和平于判决生效之日起三十日内在欠付转包人夏春1至5层工程款3929231.39元及利息146504.2元（利息自2018年5月29日起，已按年利率4.35%算至2019年7月28日止，以后的利息以3929231.39元为基数，按年利率4.35%顺延计算至款项实际付清之日止）的范围内向毕桂明、陈朝桂承担责任；四、浠水县第三建筑安装工程公司对上述第一项、第三项中确定的黄和平的给付义务承担连带清偿责任；五、驳回毕桂明、陈朝桂其他的诉讼请求。本院二审期间，黄和平为支持其诉讼主张，向本院提交如下新证据：证据一、浠水县发展和改革局于2016年5月9日作出的浠发改投资（2016）141号《县发改局关于浠水县金沙商住楼项目立项申请的报复》文件复印件一份，拟证明浠水县金沙商住楼用地面积、建筑面积、结构、地上12层均有明文界定，不存在改建17层的说法，毕桂明违约；证据二、2015年12月9日，湖北省非税收入缴款收据一张，拟证明黄和平已缴纳罚款，不存在因执法被停工的事实。被上诉人毕桂明、陈朝桂、三建公司及第三人夏春、擎天建筑公司均未提交新的证据。经质证，毕桂明、陈朝桂对证据一的真实性没有异议，但认为黄和平与夏春于2011年签订合同时约定的桩基按建设17层施工，夏春与裴来波也是按建设17层签订合同，该文件是先建后批的，不能达到拟证明目的。擎天建筑公司对证据一质证意见与毕桂明、陈朝桂相同，夏春认为该证据与其无关。毕桂明、陈朝桂对证据二的真实性无异议，对拟证明目的有异议。擎天建筑公司认为证据二不能达到拟证明目的，夏春认为证据二与其无关。对上述证据，本院认为，发包方与建设施工方约定建设17层的事实，有双方签订的一系列合同证实，该批复文件在后，故该文件不能达到拟证明目的，本院不予采信；证据二系缴款收据，只能证明缴纳款项的有关事实，并不能否定在施工过程中被责令停工的事实，故该证据不能达到拟证明目的，本院不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实属实。本院认为，夏春将建设施工合同转包给毕桂明和陈朝桂亲属裴来波的事实，有夏春与毕桂明、裴来波签订的施工承包协议等一系列证据证实，一审认定金沙商住楼实际施工人为毕桂明和裴来波的证据充分。黄和平主张金沙商住楼5层以下实际施工人为夏春与事实不符，且未提供合法有效证据证明与实际施工人进行工程结算情况，黄和平与夏春签订的协议，不能对抗实际施工人毕桂明、裴来波请求结算并支持工程款的权利。黄和平上诉提出诉讼主体有误的理由不成立，一审将三建公司列为被告并判决其承担连带责任，三建公司并未提起上诉，对该部分二审不予审理。裴来波死亡后，其法定近亲属依法享有继承其财产的权利，其妻陈朝桂作为本案原告诉讼主体适格，黄和平上诉提出陈朝桂诉讼不适格的理由不成立。毕桂明、裴来波不具备相应建设施工资质，其与黄和平签订的合同依法应认定为无效合同，但是，该工程已经竣工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，黄和平应当支付工程款。黄和平上诉以工程未验收为由主张不应支付工程款的理由不成立。一审委托鉴定机构依据双方签订合同约定的标准进行工程造价鉴定，符合法律规定，对鉴定结论各方当事人均未提出异议，黄和平亦未提供足以推翻该鉴定结论的证据，一审依据该鉴定结论确定工程造价并无不当。黄和平要求据实结算工程价款的理由不成立，本院不予支持。综上，黄和平的上诉理由均不成立，其上诉请求依法不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72304元，由上诉人黄和平负担。本判决为终审判决。审判长 林 俊审判员 张焱奇审判员 涂建锋二〇二〇年九月十八日书记员 宋荣梅