贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6564号上诉人（原审被告）：吴长伦，男，汉族，1978年12月23日出生，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：李军，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张毅婧，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李绍达，男，汉族，1981年11月6日出生，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：罗成武，贵州黔悦律师事务所律师上诉人吴长伦因与被上诉人李绍达民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴长伦上诉请求：1.撤销原判，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人和被上诉人之间不存在借贷关系，吴长伦从未向李绍达作出任何借款的真实意思表示，更没有就借款本金、利息、期限、用途等内容与李绍达达成合意，原一审判决认定双方存在借款关系系严重认定事实错误；二、本案系指令审理案件，而本案中一审法院承办人员系原审当中的承办人员，没有按照法律规定主动回避，一审审判程序违法。被上诉人李绍达答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。1、在司法解释中并未对指令再审的承办法官有限制性规定，上诉人所说有实际规定的是发回重审并非指令再审。2、李绍达投资在KTV具体金额已经有七星关人民法院和毕节市中级人民法院多次审理均确认李绍达的投资款为起诉的414万元，李绍达起诉吴长伦民间借贷金额未计算在内，从常理推断可知若李绍达与吴长伦民间借贷的金额也是投资金额的话，那李绍达可以直接在股份转让纠纷中一并起诉，无须另行起诉。李绍达另行起诉民间借贷可以证明李绍达、吴长伦存在民间借贷关系。李绍达向一审法院起诉请求：1、被告吴长伦偿还原告借款40万元，并按月息2%自2017年11月15日起支付利息至全部款项还清之日止；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实，2017年4月10日，原告李绍达（乙方）与案外人吴长法（甲方）、吴长贵（丙方）、彭峻翰（丁方）签订《合伙协议》，约定成立贵州凯王娱乐管理有限公司，四方均以现金出资，李绍达持股20%，吴长法持股68%，吴长贵持股1%，彭峻翰持股11%；任一股东主动从公司离职的，应以一元的价格（如法律对转让的最低价格另有强制性规定的，从其规定）将其未成熟的股权依其余股东各自持股比例转让给其余股东，其余股东有权要求该股东以最近一轮新的融资估值的50%的价格将股权按其余股东持股比例进行回购，或经其余股东同意，按该项约定转让给其余股东一致认可的第三人。之后，原告李绍达自2017年4月14日至2017年11月15日共计转款给被告吴长伦（吴长法之兄）456.6万元，其中，2017年4月14日至2017年10月16日的转款额为419万元，2017年11月15日的转款额为37.6万元。2018年1月31日，原告李绍达（甲方）与吴长法（乙方）签订《股权转让协议》，约定甲方系贵州凯王娱乐管理有限公司的股东，出资额为414万元，甲方同意将该股份转让给乙方，乙方承诺以现金受让该股份，收购总价为414万元。2018年5月，李绍达以吴长法未按该协议履行支付转让款为由将吴长法、吴长伦等诉至毕节市七星关区人民法院，现该案尚在审理中。审理中，原告认为2017年4月14日至2017年10月16日转让给被告吴长伦共计414万元（实际转款金额为419万元，原告认为其中一笔五万元为购买吴长法的手机卡而支付的款项），该414万元系根据《合伙协议》投入的出资款，2017年11月15日转款37.6万元系出借给被告的款项，另原告支付现金2.5万元，故诉请的借款本金为40万元。被告不认可收到原告支付的现金2.5万元，并认为原告转款的共计456.6万元中，投资款为450.6万元，2017年8月9日的6万元系李绍达购买吴长法手机号（181××××2222）的款项，该号码现由李绍达在使用，但登记名仍为吴长法，根据《合伙协议》约定，股东退出应按总投资额的50%予以折价后转让，所以若按约定原告应得转让款200多万元，因李绍达称合作刚开始，要求按退还全部出资额，吴长法不同意全额退资，双方协商后吴长法以414万元的价格收购李绍达的股份。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告依据其于2017年11月15日转款给被告37.6万元的银行凭证向一审法院提起诉讼。被告抗辩该款系原告支付的投资款，并提交了《合伙协议》、《股权转让协议》，股东出资银行流水，银行流水载明了原告自2017年4月14日至2017年11月15日共计转款给被告456.6万元（2017年4月14日至2017年10月16日的转款额为419万元，2017年11月15日的转款额为37.6万元），前述转款行为均发生在《合伙协议》签订之后，《股权转让协议》签订之前，但有原被告签字的《股权转让协议》载明李绍达出资额为414万元，被告吴长伦虽称该414万元出资额系双方协商的结果，实际出资额为450.6万元，但未提交相应证据，故对被告的抗辩意见，一审法院不予采信。对原告所称支付现金2.5万元给被告的意见，因其未提交证据，一审法院不予采纳。故对本案借款本金，一审法院依法认定为37.6万元，被告应将该款归还原告。对原告主张的利息，因其未提交证据证实，一审法院依法自2019年1月30日（起诉之日）按年利率6%予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，判决：一、被告吴长伦于本判决生效后十日内支付原告李绍达借款本金376000元及利息（以376000元为基数，自2019年1月30日起按照年利率6%计付至本金还清之日止）。二、驳回原告李绍达的其余诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8920元，由原告李绍达负担2320元，由被告吴长伦复旦6600元（此款原告已预交，被告在履行上述义务时一并给付）。二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判一致，本院对原判查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。……”之规定，本案李绍达依据其2017年11月15日的银行转款凭据（37.6万元）提起民间借贷诉讼，吴长伦抗辩该转账系投资款，但吴长伦不能提供该笔款项系投资款的证据，故吴长伦依法应承担举证不能的责任。关于吴长伦所抗辩的投资款问题，根据2018年1月31日李绍达与吴长法签订的《股权转让协议》（吴长伦作为担保人亦在该协议上签字），李绍达的投资款及出资额已经明确载明为414万元，该笔款项李绍达已经足额出资，故李绍达转给吴长伦的超过出资额部分的款项应认定为借款，原判据此进行认定并判决并无不当。吴长伦关于本案诉争款项系投资款的主张与本案现有的书面证据相矛盾，且无证据证实，本院不予采纳。关于上诉人吴长伦所称的原判程序违法的主张，该案经原审法院作出驳回起诉的裁定，李绍达上诉后本院撤销原裁定并指令审理，法律对此情形下的案件审判人员并无限制性规定，不存在原承办法官需要回避的问题，上诉人的该主张无法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人吴长伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用8920元，由上诉人吴长伦负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  汪 静审判员  喻 兰二〇二〇年九月十八日书记员  黄子怡