山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9547号上诉人（原审被告）：山东济南医联美莫奈医疗美容有限公司槐荫医联美莫奈医疗美容门诊部，住所地济南市。主要负责人：朱海忠，经理。委托诉讼代理人：孔成成，男，该单位职工。委托诉讼代理人：李孟华，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨子平，男，1996年12月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吴治国，山东济西律师事务所律师。上诉人山东济南医联美莫奈医疗美容有限公司槐荫医联美莫奈医疗美容门诊部（以下简称医联美莫奈公司槐荫门诊部）因与被上诉人杨子平劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法由法官一人独任，进行了审理。本案现已审理终结。医联美莫奈公司槐荫门诊部上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.依法改判为驳回杨子平的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由杨子平承担。事实和理由：一、杨子平没有一份证据证明与医联美莫奈公司槐荫门诊部存在劳动关系。原审法院认为存在劳动关系，没有证据证实，属于认定事实错误，应当依法改判。原审判决书第6页，医联美莫奈公司槐荫门诊部应当对员工的转账性质承担举证责任，否则就与杨子平存在劳动关系。原审法院的该理由没有法律依据。分明是在假想和猜测。原审判决书第7页：原审法院对医联美莫奈公司槐荫门诊部工资标准未作任何调查取证，武断认定为6000元，没有任何根据。原审判决书第7页，医联美莫奈公司槐荫门诊部认可未向杨子平发放防暑降温费，混淆是非。二、原审判决脱离证据裁判规则，应当依法改判。本案未以证据为中心进行裁判，并且假想存在劳动关系进行裁判。比如，医联美莫奈公司槐荫门诊部作为用人单位，应当建立劳动起止时间档案，本案中杨子平不是医联美莫奈公司槐荫门诊部员工，为何要为他建立劳动起止时间档案。一审以未建立劳动关系档案假想存在劳动关系，是意念裁判行为。再如，对于杨子平工资数额及发放情况应由医联美莫奈公司槐荫门诊部举证，若是本单位员工，应当举证，若不是员工则没有义务举证，这是没有一就没有二的关系。原审判决未调查清楚是否存在劳动关系，即直接要求医联美莫奈公司槐荫门诊部对工资数额及发放情况举证，完全脱离了谁主张谁举证原则。即使举证责任倒置也应当是有原则和前提的。另外，医联美莫奈公司槐荫门诊部在原审庭审中已经详细说明本公司工资制度以及工资均对公转账发放，与杨子平主张的完全不相符。原审判决在没有任何证据的情况下，空口无凭的认定为6000元，这样的判决无法令人信服。综上所述，裁判权是法律赋予的，若滥用将违背法律。本案杨子平没有任何证据证明与医联美莫奈公司槐荫门诊部有劳动关系，却被一审判决假想为具有劳动关系，错误适用法律，将存在正常劳动关系才应当适用的法律提前适用于本案，完全违背法律和证据裁判规则。杨子平辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，医联美莫奈公司槐荫门诊部的上诉理由不能成立，二审应当驳回上诉、维持原判。杨子平向一审法院起诉请求：1.判决医联美莫奈公司槐荫门诊部支付杨子平拖欠工资12720元；2.判决医联美莫奈公司槐荫门诊部支付杨子平未签订劳动合同二倍工资12000元；3.判决医联美莫奈公司槐荫门诊部支付杨子平经济补偿金3000元；4.判决医联美莫奈公司槐荫门诊部支付杨子平加班费2350元；5.请求医联美莫奈公司槐荫门诊部支付杨子平7月至9月共计三个月的防暑降温费420元；6.诉讼费由医联美莫奈公司槐荫门诊部承担。一审法院认定事实：一、医联美莫奈公司槐荫门诊部于2019年3月20日注册成立，经营范围：诊所服务，美容医院服务。2019年6月25日，负责人由刘尘变更为朱海忠。夏青为医联美莫奈公司槐荫门诊部的员工，也是本案一审医联美莫奈公司槐荫门诊部的委托诉讼代理人。二、杨子平主张其于2019年7月23日入职医联美莫奈公司槐荫门诊部，担任市场专员，工作内容是跑业务，负责对接美容院，将美容院的客户输送到医联美莫奈公司槐荫门诊部整形美容等。2019年10月31日，杨子平以医联美莫奈公司槐荫门诊部未与其签订劳动合同，未为其缴纳社会保险为由被迫离职。杨子平主张月工资为6000元，医联美莫奈公司槐荫门诊部已向其发放2019年7月份工资1135元、8月份工资3405元、9月份1875元，尚欠2019年8月份工资2595元、9月份工资4125元、10月份工资6000元，共计12720元。医联美莫奈公司槐荫门诊部认可其未向杨子平发放过防暑降温费。三、2019年12月11日，杨子平作为申请人，以医联美莫奈公司槐荫门诊部作为被申请人，以本案中的诉讼请求为请求事项，向槐荫仲裁委提出仲裁申请。槐荫仲裁委经审查后作出济槐劳人仲案字【2019】1504号仲裁决定书，对杨子平的申请不予受理。杨子平不服，诉至一审法院。一审法院认为，劳动关系的确立不以是否签订劳动合同为标准，而是以是否实际用工为前提。认定劳动关系是否成立应参照以下凭证：1.工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；4.考勤记录；5.其他劳动者的证言等。经审理查明，杨子平提交的其与夏青的微信聊天记录，医联美莫奈公司槐荫门诊部予以认可，认可是杨子平将出差拜访顾客的表格提供给夏青，由夏青确认回访顾客的真实有效性，由此可知，杨子平确实为医联美莫奈公司槐荫门诊部提供了劳动，且其自己陈述的内容与微信聊天记录显示的工作内容相一致。另外，米凯、孔成成向杨子平支付工资的行为系代表医联美莫奈公司槐荫门诊部的职务行为，故杨子平提供了有效证据证明医联美莫奈公司槐荫门诊部为其发放工资的事实。通过以上两点足以证实，杨子平与医联美莫奈公司槐荫门诊部之间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，医联美莫奈公司槐荫门诊部作为用人单位，应当就劳动关系的起止时间承担举证责任，但其未能提交相应证据，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信杨子平的主张，认定杨子平与医联美莫奈公司槐荫门诊部自2019年7月23日至2019年10月31日存在劳动关系。关于欠付工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”医联美莫奈公司槐荫门诊部作为用人单位，其应当对员工工资的标准及发放情况建立财务账目，对于杨子平的月工资数额及发放情况，属于用人单位掌握管理的证据，应当由医联美莫奈公司槐荫门诊部承担举证责任，但其并未举证证明，故一审法院采信杨子平的主张，认定杨子平月工资为6000元。经审理查明，医联美莫奈公司槐荫门诊部尚欠杨子平2019年8月、9月、10月份工资共计12720元，故杨子平要求医联美莫奈公司槐荫门诊部支付其拖欠工资12720元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于二倍工资差额，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，及该法第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，医联美莫奈公司槐荫门诊部未与杨子平订立书面劳动合同，其应当自用工第二个月起，即自2019年8月23日起至2019年10月31日止，向杨子平支付二倍工资。杨子平仅要求医联美莫奈公司槐荫门诊部支付2019年9月、10月份两个月的二倍工资，系其对权利的自由处分，一审法院予以准许。因杨子平的工资已经单独主张，一审法院亦予以了支持，故医联美莫奈公司槐荫门诊部应另向其支付二倍工资差额。因杨子平的月工资为6000元，故其要求医联美莫奈公司槐荫门诊部支付2019年9月、10月的二倍工资差额12000元的请求，于法有据，一审法院予以支持。关于经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，及该法第三十八条第一款第三项、第四项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，医联美莫奈公司槐荫门诊部未与杨子平签订劳动合同，未及时支付劳动报酬，亦未为其缴纳社会保险，损害了杨子平的合法权益，杨子平以此为由与医联美莫奈公司槐荫门诊部解除劳动关系，医联美莫奈公司槐荫门诊部应向杨子平支付经济补偿。另依照该法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，杨子平在医联美莫奈公司槐荫门诊部工作不满半年，医联美莫奈公司槐荫门诊部应向其支付半个月工资的经济补偿。经查明，杨子平的月平均工资为6000元，故医联美莫奈公司槐荫门诊部应支付杨子平经济补偿3000元，杨子平的该项诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于加班费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，此即谁主张，谁举证的原则，因杨子平未提供有效证据证明其存在加班的事实，亦未提交有效证据证明系医联美莫奈公司槐荫门诊部要求其加班的事实，故其该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于防暑降温费，参照山东省《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》的规定，每年6月、7月、8月、9月计发防暑降温费，标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元，非高温作业人员每人每月140元。本案中，杨子平未举证证明其系室外和高温作业人员，故对其主张每月200元防暑降温费的主张不予支持。医联美莫奈公司槐荫门诊部认可未向杨子平发放该款项，故其应当向杨子平发放7月、8月、9月份的防暑降温费，但是杨子平于2019年7月23日入职，该月的防暑降温费经计算应为140元÷21.75天×7个工作日=45.06元，故医联美莫奈公司槐荫门诊部应向杨子平支付防暑降温费325.06元（45.06元+140元+140元），对杨子平该项请求中的超出部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、山东济南医联美莫奈医疗美容有限公司槐荫医联美莫奈医疗美容门诊部于本判决生效之日起十日内向杨子平支付拖欠工资12720元；二、山东济南医联美莫奈医疗美容有限公司槐荫医联美莫奈医疗美容门诊部于本判决生效之日起十日内向杨子平支付二倍工资差额12000元；三、山东济南医联美莫奈医疗美容有限公司槐荫医联美莫奈医疗美容门诊部于本判决生效之日起十日内向杨子平支付经济补偿3000元；四、山东济南医联美莫奈医疗美容有限公司槐荫医联美莫奈医疗美容门诊部于本判决生效之日起十日内向杨子平支付防暑降温费325.06元；五、驳回杨子平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东济南医联美莫奈医疗美容有限公司槐荫医联美莫奈医疗美容门诊部负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系医联美莫奈公司槐荫门诊部与杨子平之间的劳动争议。关于医联美莫奈公司槐荫门诊部所提双方是否系劳动关系问题，医联美莫奈公司槐荫门诊部是否应向杨子平支付拖欠工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、经济补偿金、防暑降温费问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。医联美莫奈公司槐荫门诊部的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东济南医联美莫奈医疗美容有限公司槐荫医联美莫奈医疗美容门诊部负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年九月二十九日法官助理 殷茜茜书 记 员 王 娜