江苏省盐城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏09民终3485号上诉人（原审原告）：董立国，男，1955年1月25日出生，汉族，住阜宁县经济开发区。委托诉讼代理人：赵洁琼，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹灏，江苏博事达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏新宁建设集团有限公司，住所地阜宁县阜城街道阜城大街399号。法定代表人：许学成，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：许学成，男，1965年2月18日出生，汉族，住阜宁县。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：何安年，盐城市东城法律服务所法律工作者。上诉人董立国因与被上诉人江苏新宁建设集团有限公司（以下简称新宁公司）、许学成民间借贷纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2020)苏0923民初141号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董立国上诉请求：1.撤销阜宁县人民法院(2020)苏0923民初141号民事裁定，依法指令一审法院审理本案。事实与理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人签订预约书的目的是购买房屋，与事实不符。事实上，上诉人与被上诉人就借款进行结算后，经被上诉人协调，出具付条给第三方开发的小区签订协议未果，但双方一直没有签订商品房买卖合同。从预约书的内容来看，是对借款的担保，由于被上诉人没有实际履行以物抵债的协议（预约书），同时根据被上诉人在借据上签署的利率2%计息，亦可以推出签订预约书的目的不是购买房屋，而是属于代物清偿协议，是实践合同。从2016年到2018年被上诉人还款部分利息来看，被上诉人以实际行为否定了认购书的效力，而继续履行了借贷合同，故一审法院认定双方之间是商品房买卖合同关系是错误的。2.一审裁定适用法律不当，虽然上诉人与被上诉人签订了以物抵债的协议，但该协议是属于对被上诉人履行债务的担保。根据最高法院民间借贷司法解释二十四条第二项的规定，法院应当按照民间借贷关系审理，一审法院裁定驳回上诉人起诉，认为双方是商品房买卖合同关系，系适用法律不当。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。新宁公司、许学成共同辩称，一审裁定事实清楚，证据确凿，上诉人的上诉理由不能成立，双方的法律关系在2013年7月29日之前确实是存在民间借贷关系，但是在2013年7月29日之后上诉人与被上诉人签订了房屋预约书两份，上诉人将原来被上诉人向其出具的借据原件都已经退回给了被上诉人，而上诉人换取的是被上诉人单位出具的房款收条。据此，双方之间的民间借贷关系已经不存在。嗣后，许学成在付条的反面和借条当中都已注明了以房屋抵冲结算。综上，我方认为上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。董立国向一审法院起诉请求：1.新宁公司、许学成连带偿还借款1636940元及利息（其中1336940元自2012年10月27日起至清偿之日，按月利率2%计算；其中300000元自2013年1月30日起至实际清偿之日，按月利率2%计算）；2.本案的诉讼费用由新宁公司、许学成承担。一审法院认定事实：董立国与张某是夫妻关系。2011年2月1日，新宁公司向张某借款1000000元。当日，新宁公司向张某出具借款收据1份，收据载明：“交款单位（人）张某，收款方式转农合行卡，人民币（大写）壹佰万元正，￥1000000，收款事由股金”。2012年10月27日，经结算后，双方签署利息结算清单1份，清单载明：“兹有张某同志于2011年2月1日至2012年10月27日集资100万元，按月利率1.5%计息，总计付息叁拾叁万陆仟玖佰肆拾元整，小写：336940元。2011.2.1-2012.2.1=1年=100万×1.5%=18万元，2012.2.1-2012.10.27=266天=118万元×1.5%=156940，合计336940”。当日，新宁公司副总经理胡春东向董立国出具付条1份，付条载明：“付到状元里人民币壹佰叁拾叁万陆仟玖佰肆拾元（冲抵陈某1、陈某2为许学成借款和担保款）在状元里23#楼交房”。2013年1月30日，新宁公司法定代表人许学成在上述付条背面签署“同意抵算消防大队、新宁公馆购房款（门市），月息2%计息，按照日期2012.10.27计息”。当日，新宁公司向董立国借款500000元，并由许学成向董立国出具借条1份，借条载明：“今借到董立国人民币伍拾万元整￥50万元（月息2%）。此款抵算消防大队、新宁公馆购房款（门市）”。后董立国实际交付借款300000元。2013年7月29日，董立国与新宁公司签订房屋预约书2份，预约购买新宁公司开发的新宁公馆1幢一单元1502、1602室房屋，房款689808元、701408元，合计1391216元。但双方一直未予签订商品房买卖合同，新宁公司也未向董立国交付房屋。后新宁公司分别于2016年2月7日、2017年1月27日、8月12日、8月31日、2018年2月15日向董立国还款50000元、50000元、30000元、170000元、15000元，合计315000元。另查明，2001年7月13日，许学成独资成立新宁公司，注册资本159880000元，公司类型为有限责任公司（自然人独资）即一人有限责任公司，经营范围为房地产开发经营、室内建筑装饰、建材销售。在案件审理过程中，根据董立国的申请，一审法院依法作出(2019)苏0923民初821号之一、之二民事裁定，对新宁公司、许学成的财产予以查封。一审法院认为，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间资金融通的行为。借贷双方应当具备借贷之间真实的合意表示，且依约交付了款项。预约合同的本质仍是契约，法律上应尊重当事人之间所形成的合意，该合同的成立与效力应当适用一般合同的规定。本案中，董立国起初出借2000000元，不长时间即归还了1000000元本息，截止2012年10月27日结欠董立国本息为1336940元。同日，新宁公司副总向董立国出具付条1份，载明：“付到状元里人民币壹佰叁拾叁万陆仟玖佰肆拾元（冲抵陈某1、陈某2为许学成借款和担保款）在状元里23#楼交房”。2013年1月30日，新宁公司法定代表人许学成在该付条背面签注：“同意抵算消防大队、新宁公馆购房款（门市），月息2%计息。按条子日期并2012.10.27计息，下浮3%”。当日，许学成向董立国出具500000元借条1份，载明：“今借到董立国人民币伍拾万元整￥50万元（月息2%）。此款抵算消防大队、新宁公馆购房款（门市）”。以上事实表明双方之间存在将上述民间借贷的借款转化为购房款的意思表示。随后，双方又在2013年7月29日签订了房屋预约书二份，预约购买新宁公司开发的新宁公馆1幢一单元1502、1602室房屋，房款689808元（含车库款）、701408元（含车库款），合计1391216元。但双方一直未予签订商品房买卖合同。除用借款本息抵算预约房款外，另归还余欠董立国本息计325000元。双方签订房屋预约书的目的是为了将来签订正式的房屋买卖合同，该预约合同为房屋买卖合同的组成部分，为双方真实意思表示，为有效合同，能够表明双方之间的法律关系已变更为房屋买卖合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当告知当事人变更诉讼请求。庭审中，一审法院已向董立国释明是否变更其所主张的基础法律关系，但其仍坚持其主张，由于董立国主张的法律关系性质与本院根据案件事实认定的不一致，属于诉讼程序问题，法院仅应作出程序性处理。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：驳回董立国的起诉。案件受理费19532元，退还董立国。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的双方当事人无争议的事实，本院予以确认。本院认为，合法的民事权益受法律保护。本案中，仅就《房屋预约书》而言，其性质属于预约合同。该预约书中明确载明，“此预约单仅作预约证明，开盘时客户凭此单与付款凭证到公司签订商品房买卖合同”，即将来要订立本约合同。在新宁公司向董立国出具《房屋预约书》后，双方一直在协商房屋位置、面积、价款等涉及房屋买卖合同的实质性条款，但双方未能形成合意，亦未能签订正式的本约合同。从签订《房屋预约书》的目的来看，是为了偿还民间借贷之债。在双方民间借贷的债务清偿期已届满后，达成的《房屋预约书》具有以物抵债的性质。在抵债物没有履行的情况下，民间借贷之债并不消灭。从当事人的约定看，双方并没有约定成立新债消灭旧债的合意，故发生新债与旧债并存，债权人可以选择其一债务要求债务人履行。况且双方签订的系预约合同，并没有签订本约合同。董立国基于民间借贷之债提起诉讼，人民法院应当进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江苏省阜宁县人民法院(2020)苏0923民初141号民事裁定；二、本案指令江苏省阜宁县人民法院立案受理。本裁定为终审裁定。审判长  孙卫权审判员  俞静云审判员  朱 倩二〇二〇年九月二十九日书记员  张 欣