陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终2261号 上诉人（原审原告）：陕西国彬安装工程有限公司，地址陕西省西安市雁塔区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX1372。 法定代表人：李井勤，总经理。 委托诉讼代理人：魏广玉，陕西泽诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许萍，陕西泽诚律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：湖南现代德雷工程有限公司，地址湖南省长沙市芙蓉区，统一社会信用代码：91430000799118148B。 法定代表人：谭雷德，总经理。 委托代理人：孙勇强，男，汉族，1972年1月23日生，住陕西省咸阳市秦都区，该公司员工，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托代理人：张宏伟，陕西宇斌诚律师事务所律师。 第三人：陕西中医药大学第二附属医院，地址陕西省咸阳市。 法定代表人：缪峰，院长。 委托代理人：王迎朝，陕西宇斌诚律师事务所律师。 委托代理人：张斯亮，陕西宇斌诚律师事务所实习律师。 第三人：陕西建工第四建设集团有限公司，地址陕西省渭南市临渭区，统一社会信用代码：91610000220525423D。 法定代表人：陈康健，董事长。 上诉人陕西国彬安装工程有限公司（以下称国彬公司）因与上诉人湖南现代德雷工程有限公司（以下称德雷公司）、原审第三人陕西中医药大学第二附属医院（以下称二附院）、原审第三人陕西建工第四建设集团有限公司（以下称四建公司）合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402民初64号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对案件进行了审理，上诉人国彬公司委托代理人魏广玉及许萍，上诉人德雷公司委托代理人孙勇强及张宏伟，原审第三人二附院的委托代理人王迎朝及张斯亮到庭参加诉讼，原审第三人四建公司经合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人国彬公司请求：1、撤销一审判决书第一项中违约金部分的判决内容，改判违约金以702000元为基数，日千分之一为标准，自2018年1月2日起计算至实际付清之日；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由为：双方在2017年12月22日签订《消防工程协议书》，实质上将工程款转化成债权，双方对款项的支付时间及逾期支付的违约责任均进行了明确约定，且上诉人为该施工提前垫付了大量的施工成本和资金。一审法院按照年利率6%计算违约金根本就不足以弥补上诉人的资金成本损失。到目前为止，被上诉人未向上诉人支付过一分钱的款项，因此被上诉人应按约定承担违约金。 上诉人德雷公司对该上诉意见答辩为：一审判决就该节事实认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回其上诉。 上诉人德雷公司请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人一审诉请。事实及理由为：1、一审法院回避《消防工程协议书》因违反法律效力性强制规定应无效的认定，导致该案判决结果错误。本案协议书应为无效，违约金约定亦无效。2、即便认定协议书有效，结算价78万元扣除10%后，仍然超过二附院发包给我公司已完工程的预算价，明显不公。国彬公司退场后，至今未与我方进行交接，没有移交已完工程质量合格的确认和与此相关的资料，直接影响后去整个消防工程的总体验收，我方提出同时履行抗辩。此外税款也应由国彬公司承担。 上诉人国彬公司对上诉人德雷公司的上诉答辩意见为：2014年4月15日，总包单位四建公司将消防工程分包给我方，且我方2013年11月就进场。2016年3月德雷公司以非正规手段中标涉案消防工程，后二附院、德雷公司、国彬公司三方协商一致后签订《消防工程协议书》，该协议书是国彬公司就已完工程造价及退场事宜的约定，而非工程施工洗衣。不存在德雷公司所称的无效情形，一审法院对协议书认定正确。国彬公司与四建公司的消防合同造价仅为180万元，国彬公司已经完成了合同中90%的工程量。而德雷公司于2016年4月22日与二附院签订的《陕西省建设工程施工合同》的工程造价为2423186.96元。涉案工程无需招标，德雷公司中标存在违法情形。我方属于被动退场，已经完成了移交，现德雷公司以工程未移交为借口抗辩，显属恶意拖欠。 上诉人在一审的诉请为：判令被告支付原告工程款702000元及违约金399438元（违约金自2018年1月2日暂算至2019年7月25日，以双方协议约定的日千分之一为标准应计算至判决确定的给付之日）。 一审法院经审理查明，四建公司作为二附院协同创新大楼项目总承包方，将该楼消防工程分包给原告国彬公司，并于2013年11月19日签订《建设工程施工合同》，工程内容为：自动报警及联动控制系统、消防栓系统、自动喷淋系统、气体灭火及电气消防系统，工程价款180万元（不含税）。后国彬公司进场施工。 2015年5月20日，经西咸新区沣西新城建设环保局公示，在陕西润泽建筑监理有限公司于2015年5月19日对协同创新大楼消防工程组织公开开标，德雷公司中标，中标价为2423186.96元。 2016年3月21日二附院向德雷公司发出《陕西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标中标通知书》，2016年4月22日二附院与德雷公司签订《陕西省建设工程施工合同》。合同签订后，因国彬公司已先期进场并实际完成了部分工程，德雷公司未及时进场施工。 2017年12月22日，德雷公司（甲方）与国彬公司（乙方）签订《消防工程协议书》约定，根据有关规定和本工程实际情况，经甲乙双方友好协商结算价为780000元，工程结算完后乙方即退场，本协议终止。乙方施工的内容为协同创新大楼自动喷淋系统、火灾自动报警系统；管井中主管道部分已经由乙方施工的部分工程。结算总价78万元，甲方一次性扣除协议金额的10%的相关费用；协议签订前乙方把已施工工程全部已交给甲方后再签订协议，甲方承诺签订后10日内支付乙方工程总价款的90%。……如甲方不能按时支付结算款，按每日千分之一的违约金支付。该协议签订后国彬公司撤场、德雷公司进场施工，协议中所涉款项被告未向原告支付。 以上事实，有原、被告及当事人当庭陈述，建设工程施工合同，协同创新大楼消防工程中标公示、中标通知书，消防工程协议书等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，本案所涉《消防工程协议书》实质系德雷公司在进场前对国彬公司已完成工程量的结算协议，该协议中约定的78万元结算总价是原、被告双方对国彬公司已完工程量的价款确认。 关于被告称原告存在未向其移交已完工的工程资料等情形，由此抗辩向原告付款一节。因双方签订的协议书第二条第3款约定协议签定前乙方把已施工的工程全部移交给甲方后再签订协议，且原告称已向被告移交全部资料，故被告之辩解，本院不予采纳。 关于被告称国彬公司未经招投标即进场施工，致其作为该楼消防工程实际中标人利益遭受损失；原、被告签订的《消防工程协议书》违反法律强制性规定应为无效一节。因该消防工程招标时间为2015年，在此之前国彬公司已从四建公司分包得该楼消防工程且已实际进场施工，国彬公司前期进场二附院亦知情。至于为何在此之后二附院仍要进行消防工程招标，德雷公司作为中标企业迟迟不能进场施工，由此其认为造成损失，因与本案不属同一法律关系，本案不予涉及，德雷公司可向相关主体另行主张权利。从本案协议书内容可知，双方在协商一致的情况下，德雷公司承接国彬公司已完工程量，向国彬公司支付结算价后国彬公司撤场。该协议双方当事人意思表示真实，并不违反法律的强制性规定，德雷公司应按协议支付原告款项，故原告要求被告支付702000元工程款之请求，本院予以支持。关于原告要求被告按每日千分之一之标准支付违约金的请求。该协议约定甲方如不能按时支付结算款，按每日千分之一的违约金支付。千分之一的违约金标准已明显高于建筑行业利润标准，本院酌情参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（1）项之规定，由被告支付原告自逾期付款之日起至付清之日之资金占用期间的利息。综上，遂判决：一、被告湖南现代德雷工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告陕西国彬安装工程有限公司工程款702000元及违约金（以702000元为基数，年利率6%为标准，自2018年1月2日起计算至款项实际付清之日止）。二、驳回原告陕西国彬安装工程有限公司其他诉讼请求。 二审中，各方均未提交新证据。 庭审中查明：关于双方争议的施工范围问题，并不包括原属于四建公司总包范围的消防栓工程，该工程属于上诉人国彬公司另行与四建公司进行结算的施工内容。 目前，德雷公司陈述二附院二百多万的工程款仅支付60余万元。德雷公司同时陈述，国彬公司仅仅施工了部分内容，并非像其所述的干了大部分，喷淋系统、泵房、主管道、喷淋头，12层只做了1-6层，其余都是我方施工的。 二审查明的其它事实与一审一致。 本院认为：双方当事人诉争的《消防工程协议书》既非转包，又非分包，而是在国彬公司不能继续施工的情形下，就实际完成的工程价值与后续接手进行施工的德雷公司之间的一份工程移交和价款支付协议。该协议双方意思表示真实，不违反法律规定，为有效协议。上诉人德雷公司以建设工程施工合同要求认定该协议为无效的主张不能成立。 本案双方在签订协议时的施工节点并未分割清晰，现难以认定协议中确认的78万工程价款是否与当时施工完成的实际产值不符。同时上诉人德雷公司提出的因受到胁迫而签订协议并未提交任何证据，该协议应推定为自愿签订，即使协商后的价款与实际施工产值存在出入，也系当事人之间的自愿处分。因此该协议中约定的价款上诉人德雷公司负有支付义务。 上诉人德雷公司在二审中谈到己方进场后完成了绝大部分分项的剩余工程，因此分项的验收应由德雷公司进行组织进行并形成验收资料。上诉人德雷公司提出分部分项的隐蔽工程验收资料应由国彬公司移交的观点，其并未举证国彬公司在前期施工中已经达到了分部分项验收的条件并已经完成验收，故对其以此理由拒付欠款的主张不予支持。另材料合格证问题上诉人国彬公司认为签订协议时应移交的已经全部移交，对此节事实双方各执一词。本院认为在正常情况下施工现场的移交不仅是一方退场、一方进场的行为，也应该包括资料的移交和施工节点、施工注意事项的交接。德雷公司在进场施工后很长时间内并未要求国彬公司提交上述材料，仅在国彬公司起诉后方才以此抗辩，其行为不合常理，故对此节抗辩理由不予采纳。同时在该协议中并未约定税款应由国彬公司承担，故对上诉人德雷公司以此抗辩的主张亦不予支持。 上诉人国彬公司上诉提出的违约金标准，一审法院未按协议约定支持的问题。经查，该违约金约定过高，一审法院酌定按照年利率6%为标准判处属于其自由裁量权，二审对此不宜改动。 综上，一审判决基本事实清楚，适用法律正确，两上诉人的上诉理由均不能成立。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费上诉人德雷公司缴纳14712元、上诉人国彬公司缴纳5656元由两上诉人各自承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 葆 审判员  王 磊 二〇二〇年八月二十六日 书记员  赵茜儒 1