山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7900号 上诉人（原审原告）：章卫林，男，1968年8月10日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：李颖梅，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张艾，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团有限公司山东分公司，住所地青岛市城阳区中城路。 法定代表人：杨鑫，负责人。 委托诉讼代理人：张念伟，男，1974年10月24日出生，汉族，住成都市青羊区，系中铁二十三局集团有限公司职工。 被上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团有限公司，住所地四川省成都高新区天府大道中段。 法定代表人：孙圣杰，董事长、党委书记。 委托诉讼代理人：张念伟，男，1974年10月24日出生，汉族，住成都市青羊区，系该单位职工。 上诉人章卫林因与被上诉人中铁二十三局集团有限公司山东分公司（以下简称二十三局山东分公司）、被上诉人中铁二十三局集团有限公司（以下简称二十三局）缔约过失责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民院（2019）鲁0214民初5776号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人章卫林上诉请求：一、请求依法撤销山东省青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初5776号民事判决；二、发回重审或者支持上诉人的一审诉讼请求；三、全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决认定的事实确有错误，被上诉人并未返还上诉人保证金400万元。第一、根据一审被上诉人双方提交的证据以及庭审情况，上诉人已举证证明被上诉人收到上诉人支付的400万元保证金，而被上诉人辩称却前后矛盾，其一方面称已经返还上诉人400万保证金，一方面又辩称并未收到该保证金，与常理不符。第二、被上诉人庭审中提交的银行转账凭证中，均系第三人向上诉人转款，且该转账凭证中的3.1、3.2、3.3、3.12摘要均显示借款，相加金额为885万元，3.16显示为还款，金额为20万元，其他转账凭证中更未显示有支付工程款或保证金字样。上诉人反复在庭审中表明，这是第三人与上诉人之间的法律关系产生的金钱往来，与被上诉人无关，也与本案需查明的事实无关。第三、一审判决依据被上诉人提交的《乐陵市人民医院迁建项目临舍费用审核》复印件，便据此认定上诉人施工了部分工程量，认定事实确有错误。对该证据，上诉人庭审中明确表示该证据系复印件，在无其他证据证明的情况下，无法认定上诉人施工该工程的部分内容。 二、本案适用法律错误。由于本案认定事实错误，没有证据证明被告已经返还上诉人保证金400万元，而一审法院错误将该保证金与案外人转账的金额认定为本案上诉人主张的金额，并据此认定本案系返还原物纠纷系法律适用错误。本案中双方明确签订了一份合作协议，上诉人也是基于该合作协议将保证金依照被上诉人的指示转入其会计陈丽账户，该合作协议的效力一审法院也未予评价，上诉人认为该合作协议系一份合作意向书，是为了双方后续合作而签订的合同，上诉人基于该合作协议转账给被上诉人，在被上诉人违反诚实信用原则，后续双方并未达成合作的情况下，上诉人诉请要求被上诉人返还保证金，并主张依据合同法第四十二条要求被上诉人承担缔约过失责任，于法有据，但一审法院对此不予认定系适用法律错误。 被上诉人二十三局、二十三局山东分公司共同辩称：一、上诉人在上诉状中称“被上诉人并未返还上诉人保证金400万元”，该陈述不能成立。1．上诉人二十三局、二十三局山东分公司在一审中称“已经返还上诉人400万元保证金”与山东分公司“并未收到该保证金”并不矛盾。(1)本案中，上诉人一审提供的所有付款凭证记载的收款人账户是自然人，并非二十三局山东分公司，而且上诉人提供的付款凭证没有原件。虽然二十三局山东分公司出具收款证明，但山东分公司账户并没有收到章卫林作为付款主体支付的任何款项。(2)章卫林支付的400万元款项，原二十三局山东分公司负责人刘冠杰已经通过青岛沁功国际投资有限公司、谢涛、潘秀鸿全额退还，而且有超付。二十三局、二十三局山东分公司一审提供的证据三：18份银行转账凭证证明，受刘冠杰的委托，青岛沁功国际投资有限公司、谢涛、潘秀鸿共18次累计支付原告章卫林人民币1550万元，其中包括退还章卫林保证金400万元。该事实有时任二十三局山东分公司负责人刘冠杰、第三人青岛沁功国际投资有限公司法定代表人娄从福、第三人谢涛一审中均出庭接受法庭调查，足以证明退还400万元保证金的事实。2．上诉人称，“第三人向上诉人转款…，这是第三人与上诉人之间的法律关系产生的金钱往来，与被上诉人无关”，仅是单方陈述，没有任何事实依据。关于第三人向章卫林转款1550万元问题，一审法院进行法庭调查，第三人出庭作证，证明该1550万元中包含退还的400万元保证金，相关事实法庭已经查明。一审法院明确向章卫林释明，要求章卫林提交证据证明第三人向其转账的基础性原因，但章卫林并未提供相关证据。根据证据规则，章卫林应该承担举证不能的责任。3．一审法院根据《乐陵市人民医院迁建项目临舍费用审核》资料查明章卫林完成的工程价款总价365万元，认定事实正确。首先，该《乐陵市人民医院迁建项目临舍费用审核》最后页载明：“本结算一式肆份，双方单位各执两份”，该《乐陵市人民医院迁建项目临舍费用审核》上诉人持有两份，如果上诉人对内容有异议，应出示原件予以证明。其次，第三人支付章卫林的1550万元中包含退还质保金400万元与工程结算金额并不矛盾。二十三局、二十三局山东分公司一审提供《乐陵市人民医院迁建项目临舍费用审核》，目的是证明超付款8578253元的事实。二、一审法院适用法律正确。上诉人一审提交的《合作协议》与本案不具备合法性和关联性。首先，《合作协议》是一份预约合同，合同乙方即上诉人章卫林是自然人，不具备劳务资质，根据我国建筑法、合同法等法律规定，依法不能分包建设工程。其次，《合作协议》中提到：“乙方自愿赞助甲方人民币100万元，而本案是400万元，并非同一法律事实，上诉人也未提供证据证明其向二十三局山东分公司账户汇入100万元，《合作协议》与本案不具备关联性。因此，上诉人称本案缔约过失责任纠纷没有依据，一审法院适用法律正确。 章卫林向一审法院起诉请求：1、判令二十三局、二十三局山东分公司共同返还原告4000000元；2、判令二十三局、二十三局山东分公司共同支付原告资金占用费1190794.52元（从2014年4月4日计算至实际支付支付之日止，暂计算至2019年3月20日）；3、二十三局、二十三局山东分公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实： 2014年年初，章卫林先后三次向二十三局山东分公司的财务人员陈丽账户汇款共计400万元。2014年4月4日，二十三局山东分公司出具收款证明，证明共收章卫林汇款400万元。 2014年8月19日，章卫林代表江西诺金建设工程有限公司与二十三局山东分公司签署《乐陵市人民医院迁建项目临舍费用审核》，确认中铁二十三局二公司前期费用、生活区板房、办公区板房、混凝土路面、零星工程共计3650000元。2014年10月，二十三局与乐陵市人民医院、青岛沁功国际投资有限公司签署《乐陵市人民医院迁建项目投资建设施工合同》，除章卫林等完成的上述工程量外，该合同未能实际履行。 2014年8月至2017年9月，青岛沁功国际投资有限公司、谢涛、潘秀鸿多次向章卫林账户转账共计1550万元。二十三局山东分公司原负责人刘冠杰、青岛沁功国际投资有限公司法定代表人娄丛福、青岛沁功国际投资有限公司财务人员谢涛出庭作证证实上述转账资金中包含返还章卫林的保证金400万元。 一审法院认为，本案系返还原物纠纷。章卫林向二十三局山东分公司交付保证金后，工程施工并未实际进行，章卫林可以请求返还保证金。二十三局、二十三局山东分公司已提交证据证明其通过第三方返还保证金；章卫林表示第三人转账与本案无关，不在本案审查范围内；庭审中，一审法院已向章卫林释明其需要提交证据证明第三人向其转账的基础性原因，在指定期限内，其未能提交相关证据。鉴于上述情况，根据举证责任分配原则，章卫林应承担举证不能的不利后果，其诉讼请求不能得到支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回章卫林的诉讼请求。案件受理费48136元，由章卫林负担。 二审查明的案件事实与一审一致。 本院认为，2014年年初，章卫林先后三次向二十三局山东分公司的财务人员陈丽账户汇款共计400万元，二十三局山东分公司于2014年4月4日出具收款证明。但之后的2014年8月至2017年9月，青岛沁功国际投资有限公司、谢涛、潘秀鸿多次向章卫林账户转账共计1550万元。二十三局山东分公司原负责人刘冠杰、青岛沁功国际投资有限公司法定代表人娄丛福、青岛沁功国际投资有限公司财务人员谢涛出庭作证，证实上述转账资金中包含返还章卫林的保证金400万元。章卫林称第三人转账的款项与本案无关，应当承担举证证明的责任。一审法院已向章卫林释明，应就第三人向其转账的基础性原因举证，但章卫林在一审期间没有举证，二审时亦未举证，其应承担举证不能的不利后果。因此，应当认定第三人向章卫林转账1550万元中，包含二十三局山东分公司返还章卫林的涉案400万元。一审判决驳回章卫林的诉讼请求，并无不当。虽然一审法院在“本院认为”部分认为本案系返还原物纠纷，但一审法院立案由为“缔约过失纠纷”。章卫林一审提交的《合作协议》，从内容来看，未直接涉及本案讼争的400万元款项，本案不宜对该《合作协议》的效力作出评价。二十三局、二十三局山东分公司一审提交的《乐陵市人民医院迁建项目临舍费用审核》虽为复印件，但与证人证言并不矛盾。 综上所述，章卫林的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48136元，由上诉人章卫林负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 厉永军 法官助理 栾才玉 书记员李珊珊 书记员王繁