江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1369号上诉人（原审原告）：刘有清，男，汉族，1965年5月17日出生，江西省抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：张悦，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭服桂，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建国，男，汉族，1965年10月30日出生，江西省南昌县人，住江西省南昌县。委托诉讼代理人：孙光辉，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西昌南建设集团有限公司。住所地：江西省南昌县莲塘镇莲塘中大道233号，统一社会信用代码913601211586273992。法定代表人：聂顺金，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙光辉，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。上诉人刘有清与被上诉人张建国、江西昌南建设集团有限公司（以下简称昌南公司）劳务合同纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2020）赣1128民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘有清上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.改判张建国、昌南公司共同立即偿付刘有清工资416,772元或者发回重审；3.本案受理费由张建国、昌南公司负担。事实和理由：一、鄱阳县城聚贤空间项目由被上诉人承建，刘有清受被上诉人雇请对鄱阳县城聚贤空间项目的泥工工程施工，故被上诉人应向刘有清支付结算款项。（一）根据原审法院查明的事实，鄱阳县城聚贤空间项目由被上诉人承担，那么被上诉人应为鄱阳县城聚贤空间项目的施工单位，所承建范围内的工程应由被上诉人组织队伍、班组施工。（二）刘有清与被上诉人虽没有签订书面协议，但从张建国作为项目经理在2018年2月14日的《证明》上签字，可以说明被上诉人确实雇请刘有清对鄱阳县城聚贤空间项目施工，否则张建国也不会在《证明》上签字认可。二、2015年4月之后被上诉人仍在对鄱阳县城聚贤空间项目施工。被上诉人在原审过程中主张其在2014年7月份撤场，但2015年4月11日的《补充协议》显示，2015年4月之后，被上诉人仍在对鄱阳县聚贤空间项目施工，再结合张建国2018年2月14日的《证明》上签字认可所涉的1至4条子的落款时间均为2015年这一事实，足以推翻被上诉人所提出的在2014年7月份撤场的虚假主张，印证被上诉人雇请刘有清对鄱阳县城聚贤空间项目施工的事实。三、原审法院遗漏必须参加诉讼的当事人即案涉工程发包人江西天腾投资有限公司，且原审认定基本事实不清，应当发回重审。根据原审庭审记载，江西天腾投资有限公司代昌南公司支付了不到八十万元工程款，而（2019）赣11民初153号民事判决书也载明江西天腾投资有限公司为昌南公司代付了粉刷工资，因此，江西天腾投资有限公司是对本案处理至关重要的诉讼参与人，其应当参与本案诉讼，故原审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人。同时，原审判决对刘有清是否在聚贤空间项目施工、由谁雇请及工程量结算等基本事实均未查清，径行以刘有清举证不能驳回诉请，严重损害刘有清的合法权益。张建国、昌南公司共同辩称：一、昌南公司、张建国与刘有清之间没有形成劳务法律关系，昌南公司、张建国不负有支付劳务费的义务。从合同的角度上说，刘有清并没有与昌南公司、张建国形成书面的劳务合同，其主张的口头雇请没有可采信的理由，而张建国仅是作为证明人在2018年2月14日的《证明》上签字，证明工程量属实，并没有以昌南公司受托人或项目管理人或结算人的身份签字。从客观事实上说，双方之间也没有形成事实上的劳务关系。由于江西天腾投资有限公司迟延支付工程进度款，导致昌南公司在2014年7月份停止施工，并退出施工现场。2015年4月11日昌南公司与江西天腾投资有限公司签订《补充协议》，约定将聚贤空间1#、2#楼剩余工程由昌南公司复工继续施工完成，但由于客观原因，昌南公司复工行为没有实现。该事实已被上饶市中级人民法院（2019）赣11民初153号民事判决所认定。昌南公司于2014年7月份退场，且没有复工的事实，昌南公司、张建国怎么可能会雇请刘有清去现场施工。二、刘有清提供的证据不足以支撑其诉讼主张。刘有清提供的案涉2018年2月14日《证明》中记载的1至4条子，并不必然代表是刘有清原审提供的标有①②③④数字序号的5张条子，而这些条子也与昌南公司、张建国无关，且其中一张记载“工程数量合计318,784元”内容的④号条子没有任何人员签字确认，完全不能作为证据使用。三、刘有清主张的劳务费若确实存在，承担支付义务的主体也不是昌南公司和张建国。其一，由于昌南公司在前期施工中，对项目上的内外粉刷工程还没有完工，该部分施工范围和工程量并没有记入昌南公司的工程款中，生效的（2019）赣11民初153号民事判决书中并不包括刘有清施工的工程范围，刘有清在原审时对该事实当庭予以了确认；其二，刘有清每次结算劳务费都是向江西天腾投资有限公司结算，昌南公司、张建国从未向其支付过任何劳务费。刘有清粉刷施工的工程范围，因为是昌南公司前期遗留尚未完成的工程部分，且刘有清施工的劳务费需要在昌南公司工程款中予以扣除，所以，江西天腾投资有限公司在与刘有清进行结算时，会要求昌南公司（张建国）作为证明人签字确认，以便在扣除昌南公司工程款时有据可查。刘有清向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同立即偿付原告工资416,772元。2.案件受理费用由被告负担。一审法院认定事实：2013年9月8日，昌南公司与江西天腾投资有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由昌南公司承建江西天腾投资有限公司开发的位于鄱阳县城聚贤空间项目，工程内容：土建工程、水电安装……。开工日期：2013年9月15日；竣工日期：2015年11月15日。合同签订后，昌南公司进场施工，因江西天腾投资有限公司延期支付工程进度款，昌南公司于2014年7月份退出施工现场。2015年4月11日，昌南公司（乙方）与江西天腾投资有限公司（甲方）签订了一份《补充协议》：“一、乙方在本补充协议签订后的3个月内将1#、2#楼剩余工程施工完成。甲方在乙方开始施工后的一个月内支付乙方工程款80万元，在乙方开始施工后的两个月内再支付70万元。另在施工过程中所有泥工班组生活费及人工费90万元由甲方另行支付。……”。后双方产生纠纷，昌南公司起诉至江西省上饶市中级人民法院，江西省上饶市中级人民法院作出（2019）赣11民初153号民事判决书。对有争议的证据和事实，该院认定如下：1.关于刘有清是否为张建国雇请。刘有清认为2015年4月7日在人介绍下与被告张建国相识并口头约定由张建国雇请刘有清带人将鄱阳县聚贤空间泥工工程完成，刘有清按照张建国的要求也完成了该工程，对此刘有清提供了张建国出具的证明，该证明载明：关于刘有清1至4条子工程量属实，工程地点鄱阳县聚贤空间项目，见详单。证明人：张建国2018.2.14。从刘有清提供相应条子来看，上面载有一些工程量的明细，但没有张建国的确认签名，条子上签名的人与张建国的关系不能明确，而证明上所载张建国系证明人身份，故不能确定刘有清系张建国雇请。2.关于2018年2月14日张建国向刘有清出具的证明是否能证明张建国与刘有清之间进行了结算。如前所述，证明中所载张建国系证明人而非结算人身份、且证明中并未记载工程量具体情况，刘有清所附条子是否为清单所载的清单均不能明确，刘有清主张与张建国在2018年2月14日已经结算的事实难以认定。刘有清是否在聚贤空间进行施工，具体由谁雇请，与谁进行结算因证据不足未可得知，刘有清可待充实证据后另行主张。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘有清未提供证据证明其与张建国及昌南公司之间存在劳务关系，其诉请该院难以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘有清的诉讼请求。案件受理费7,552元，由原告刘有清负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘有清向法庭提交江西省抚州市临川区人民法院（2018）赣1002民初4967号民事判决书，拟证明刘有清确实在聚贤空间从事粉刷工程施工，其聘请的员工应未结清工资已向法院起诉刘有清，法院判决刘有清承担工资支付义务，因此，生效判决已确认刘有清在案涉工程施工的事实。张建国、昌南公司质证意见：对其真实性和合法性无法核实，即使是真实的，也与张建国、昌南公司无关，因为昌南公司和张建国并没有参与到这个案件的诉讼中，对判决书所认定的事实是否真实、全面、客观，我方当事人也无从得知。刘有清还申请证人帅某、刘某出庭作证，拟证明刘有清在案涉工程施工的事实，由张建国聘请和管理。张建国、昌南公司质证意见：帅某的证言有一部分不真实，他说是二期项目经理，而昌南公司承建一期工程，与二期没有关系。刘某的证言大部分是真实的，其证实刘有清是华虎公司黄泉恩聘请的，黄泉恩与刘有清是老乡和朋友关系，华虎公司在昌南公司退场之后与江西天腾投资有限公司签订了合作投资协议，刘有清施工的范围是昌南公司没有完工的施工范围，如果是昌南公司聘请去施工的，其逻辑完全不通，因为昌南公司以前就有施工班组，不会去聘请不认识的刘有清。本院认证意见：1.张建国、昌南公司对刘有清施工的事实并没有异议，双方争议的是刘有清的劳务款应由谁支付的问题，故江西省抚州市临川区人民法院（2018）赣1002民初4967号民事判决书与本案双方争议问题无关联，本院不予采纳。2.证人帅某证实其是江西天腾投资有限公司聘请的，不清楚刘有清是谁请去做的；证人刘某证实其是华虎公司聘请的，刘有清是华虎公司请去的，因为江西天腾投资有限公司没有钱，找华虎公司合作，做昌南公司未完工的工程。从两位证人的当庭陈述来看，不能证明刘有清由张建国聘请和管理，故本院对证人帅某、刘某的证人证言不予采信。张建国、昌南公司向法庭提交如下证据：第一组证据：本院（2019）赣11民初153号民事判决、2015年4月11日《补充协议》、2018年8月16日《聚贤空间项目（决算）结算对账书》，拟证明：1.由于江西天腾投资有限公司延期支付工程进度款，昌南公司于2014年7月停工并退出施工现场；2.昌南公司撤场后，2015年4月11日江西天腾投资有限公司与昌南公司签订《补充协议》，约定昌南公司将1#、2#剩余工程施工完成，但由于各种原因，昌南公司复工行为没有实现；3.刘有清诉请的案涉劳务费就是《补充协议》约定的生活费及人工费90万元的范围，支付的主体不是昌南公司，2018年8月16日江西天腾投资有限公司与昌南公司结算时，将该90万元的劳务费（粉刷款）在工程款中予以扣除。第二组证据：借条两张（刘有清原审时向法庭出示的材料），拟证明刘有清粉刷施工的工程范围，是昌南公司前期遗留尚未完成的施工范围，且刘有清的劳务费需要在昌南公司工程款中扣除，所以江西天腾投资有限公司在与刘有清结算时，会要求昌南公司（张建国）作为证明人签字确认，以便在扣除昌南公司工程款时有据可查。所以张建国并不是作为昌南公司的委托人或项目负责人或结算人的身份签字，是作为证明人的身份签字，且刘有清始终是在与江西天腾投资有限公司结算领取劳务费，从未与昌南公司进行过结算。第三组证据：情况说明，拟证明刘有清不是昌南公司、张建国聘请的，刘有清是由华虎公司的黄泉恩聘请，施工的范围是昌南公司一期遗留的未完工范围，该部分工程款应由江西天腾投资有限公司支付，而不是昌南公司支付。刘有清质证意见：对第一组证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，结合该民事判决书和聚贤空间结算对账书可知，是由江西天腾投资有限公司代付，实际支付并不是江西天腾投资有限公司，我们知道是昌南公司和张建国；合结证人证言，昌南公司只是施工人员退场，管理人员还在现场。对第二组证据真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，张建国不是作为证明人身份签名，而是作为项目经理签名。对第三组证据的三性均有异议，江西天腾投资有限公司出现资金断裂，有未付给昌南公司工程款，与昌南公司存在利害关系，其客观性存疑，而且在情况说明中昌南公司需要支付该部分工程的劳务费。本院认证意见：第一组证据中的（2019）赣11民初153号民事判决书及第二组证据均在原审庭审中举示并发表意见，现二审中再次作为证据提交，本院不再论述。第一组证据中的《补充协议》《聚贤空间项目（决算）结算对账书》已被（2019）赣11民初153号民事判决书采信，本院亦不予论述。第三组证据情况说明符合证据的形式要件，本院予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，刘有清在本案中主张劳务工资的证据不足。详述如下：（一）本院生效的（2019）赣11民初153号民事判决查明昌南公司于2014年7月份退出施工现场，认定昌南公司不存在复工的事实或是已将聚贤空间项目全部完工的事实。《补充协议》没有得到履行以及昌南公司与江西天腾投资有限公司结算的工程款中并没有包括未完工部分的工程款，对这一事实，江西天腾投资有限公司出具情况说明亦予以确认。二审出庭的证人刘某证实刘有清是华虎公司聘请于2015年4月进场对昌南公司退场后的未完部分工程进行施工，刘有清亦认可其与江西天腾投资有限公司进行了结算，且收到过江西天腾投资有限公司支付的部分劳务费。因此，刘有清向昌南公司、张建国主张其所施工部分的劳务工资缺乏事实依据。（二）刘有清于原审期间举示的《证明》中，张建国是以证明人的身份签字，该《证明》中并未记载工程量及劳务费用，其另提供的标号为①②③④的五张条子是否为涉案《证明》中所写“1至4条子”本院无法确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”由于刘有清举示的证据不能证明其与张建国在2018年2月14日就自己施工工程进行结算，因此，刘有清向昌南公司、张建国主张劳务工资缺乏证据支持，依法应当承担不利的法律后果。关于刘有清上诉提出原审法院遗漏必须参加诉讼的当事人即案涉工程发包人江西天腾投资有限公司的上诉理由，本院认为，刘有清在本案中并未向江西天腾投资有限公司主张权利，刘有清认为其是受昌南公司、张建国的聘请进行劳务施工，且主张其与张建国进行了结算，进而提起本案诉讼，因此，江西天腾投资有限公司不是必须参加诉讼的当事人，不存在遗漏当事人的情形，故本院对刘有清的该上诉理由不予采信。综上所述，刘有清的上诉请求缺乏事实和法律依据，均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,552元，由刘有清负担。本判决为终审判决。审判长  周立峰审判员  姜一珉审判员  夏旭莉二〇二〇年九月三十日书记员  林 炜