浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2643号 上诉人（原审原告）：舟山市普陀区展茅速来挖掘队。住所地：舟山市普陀区展茅街道晓辉黄湾弄27号。 经营者：史奇兵，男，1981年4月8日出生，汉族，住舟山市普陀区。 委托诉讼代理人：周军，浙江明达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李善龙，男，1962年7月17日出生，汉族，住宁波市北仑区。 原审第三人：史久军，男，1975年2月12日出生，汉族，住舟山市普陀区。 上诉人舟山市普陀区展茅速来挖掘队（以下简称速来挖掘队）因与被上诉人李善龙、原审第三人史久军委托合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初6760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 速来挖掘队上诉请求：撤销原判，改判支持速来挖掘队的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对证据的采信完全错误。1.对李善龙提供的“于2017年1月24日取现350000元”的证据予以采信是错误的。该份证据虽然是真实的，但李善龙在对该份证据进行说明的时候，已明确表示，该证据所涉的款项仅仅表明当时将近年底，李善龙因其他工程需要支付工资等原因，是有较大金额现金的。因此，该证据所涉款项并非李善龙于当天交付给史久军的款项的组成部分，该份证据与本案没有关联性，不应予以采信。2.对案外人梁苗燕、唐丽娟所作的调查笔录认定完全错误。梁苗燕、唐丽娟的二份调查笔录系一审法院依职权进行调查取证，在程序上完全违法，且该二位证人未出庭作证，未经质证，其证言内容不符合事实，也未对当时的经过作详细阐述。该笔录不具有证明效力。一审法院认为各证据间能够相互印证，并由此认定“2017年1月24日的付款属于一次性付款，不包含以前所付款项”。该认定是基于对上述二份证据的完全错误的采信或认定所作出的，也是完全错误的。二、一审判决程序违法。1.一审法院依职权对梁苗燕、唐丽娟进行调查取证，其程序完全违法。对案外人进行调查取证不是人民法院应当依职权调查收集证据的范围，一审法院对此依职权调查收集证据系程序违法。证人未出庭作证，接受当事人质询。李善龙未向一审法院申请上述二证人出庭作证。2.一审法院未及时将李善龙提供的证据转交速来挖掘队，在李善龙已明确表示没有新的证据的情况下，仍然对李善龙在第一次开庭后提供的且速来挖掘队于当庭收到的证据予以质证，系程序错误。一审法院于2020年4月15日的第二次开庭当天，向速来挖掘队送达其所谓的依职权调取的三份调查笔录及李善龙补充提供的二组证据，调查笔录及证据的形成时间为2020年1月。一审法院在长达三个月的时间内，未将上述证据送达给速来挖掘队，程序错误。第二次开庭时，在双方均回答没有新证据提供的情况下，一审法院仍然对李善龙补充提供的证据予以出示并要求质证，亦属程序错误。3.一审法院根据李善龙的申请追加史久军为第三人也系程序错误。一审时，速来挖掘队对李善龙交付给史久军的款项均认可系向速来挖掘队交付。在此情况下，并无必要追加史久军为第三人。一审法院在速来挖掘队明确反对的情况下，仍然根据李善龙的申请，追加史久军为第三人，系程序错误。三、一审法院对本案审理过程中，存在明显倾向。一审法院根据李善龙提供的三个证人，超越职权范围向三个证人制作调查笔录，倾向明显。在李善龙明确否认2017年1月24日取现的350000元系用于本案中支付速来挖掘队的款项，而是用于其他工程中的款项支付的情况下，一审法院强行认为该款项和其他取款情况，基本能证实李善龙取现付款的合理性。一审法院在所谓的依职权调查证据和收到李善龙转交的二份补充证据后三个月内，未送达给速来挖掘队，其行为是在为李善龙向速来挖掘队搞证据偷袭。在李善龙明确表示无新证据提供的情况下，仍然对李善龙补充提供的证据予以出示质证。四、一审判决结论错误。本案的争议焦点为史久军于2017年1月24日向李善龙出具的639000元的收条中，该金额是否包括了此前出具的三张合计376000元收条中的款项。即在2017年1月24日当天，李善龙是否实际向史久军交付了多达639000元的现金。从前三份史久军向李善龙出具的收条中载明的款项时间和金额来看，这三笔款项都能与中国化学工程第十四建设有限公司上海分公司（以下简称十四建公司）汇给李善龙款项的时间和金额基本吻合，李善龙也有相关的取现或转账的记录。然而在2017年1月24日，除李善龙已明确否认用于支付给史久军的350000元取现外，其所有的取现记录仅为中国银行的2017年1月19日的取现120000元，与本案中争议的现金交付的639000元相差极大。李善龙根本无法解释其中500000余元现金的来源。速来挖掘队未否认史久军在2017年1月24日收到过李善龙现金，但该金额应为639000元扣除376000元、99000元，最后为164000元。100000余元的现金与600000元的现金相差极大，但梁苗燕和唐丽娟对此问题均予以回避，说明她们的证言内容不可信。李善龙代速来挖掘队分五次收到十四建公司的款项共计702152元，但是根据李善龙陈述，其向史久军转交的款项为716000元，该款项尚不包括李善龙分别于2016年12月28日和2017年1月5日向史久军妹妹史久意转账支付的共计99000元款项。李善龙为速来挖掘队介绍业务，目的在于从中弁取一定的利益，根据李善龙陈述，其非但无利可得，反而受到亏损，这不符合常理。一审判决错误地将李善龙于2017年1月24日的350000元取现也认定为系向史久军交付的款项，并错误地对依职权向梁苗燕、唐丽娟所作的调查笔录予以认定，因此得出的判决结论也是错误的。 李善龙辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。速来挖掘队的上诉系虚假上诉。 史久军述称：一审判决错误，一审中的证人、证据都是虚假的。最后一次李善龙没有给其639000元，其出具的是总条子，前面的条子没有还给其，李善龙说前面的条子没有带，到时候会撕掉的。 速来挖掘队向一审法院起诉请求：判令李善龙返还工程款362152元，并支付自2017年1月24日起按照银行同期贷款利率计算至实际履行之日止的利息。 一审法院认定事实： 2016年8月3日，速来挖掘队与十四建公司签订了《浙江舟山液化天然气（ＬＮＧ）接收及加注站项目一期工程一标段土建工程劳务承包合同》，合同约定：十四建公司委托速来挖掘队承担浙江舟山液化天然气接收及加注站项目一期工程一标段土建工程中的土方开挖、外运、夯填、场内短驳、场地平整等劳务承包施工任务，工程地点在浙江省舟山经济开发区××工业园区。速来挖掘队指派史久军为现场代表，负责工地现场的一切事务工作。史久军所签发的文件、单据等一切书面资料，均视为速来挖掘队的授权行为。史久军作为速来挖掘队的授权代表人在合同上签字。同日，速来挖掘队向十四建公司出具授权委托书一份，委托李善龙办理浙江舟山液化天然气（ＬＮＧ）接收及加注站项目一期工程一标段土建工程土方开挖运输回填等施工合同的洽谈、签订、工程实施、工程款收取、工程结算等全部事宜中的一切文件，并处理与工程相关的一切事务。合同签订及授权委托书出具后，李善龙陆续从十四建公司处收取相应款项，并分别于2016年11月3日、同年11月23日、同年12月22日、2017年1月24日将46000元、110000元、220000元、639000元交付给史久军，史久军分别向李善龙出具了收条，其中2017年1月24日的收条载明：“今收到李善龙工程款63.9万元（材料款其中29.9万元）大写陆拾叁万玖仟。” 另查明，速来挖掘队曾因与十四建公司发生工程款纠纷向舟山市定海区人民法院提起诉讼，后撤诉。李善龙因与史久军的借贷关系向宁波市北仑区人民法院提起诉讼，该院判决史久军应向李善龙偿还借款30000元并支付相应利息。 一审法院认为：速来挖掘队、李善龙之间的委托合同关系符合法律规定，双方均应依约履行。根据《浙江舟山液化天然气（LNG）接收及加注站项目一期工程一标段土建工程劳务承包合同》约定，速来挖掘队指派史久军为现场代表，负责工地现场的一切事务工作。史久军所签发的文件、单据等一切书面资料，均视为速来挖掘队的授权行为。李善龙从十四建公司收取工程款后，将工程款交付给史久军，史久军收取款项后出具了相应的收条，史久军的收款行为系代表速来挖掘队。现速来挖掘队主张李善龙未交付全部款项，但根据李善龙提交的证据能够证实其已经将收取的工程款全部交付给速来挖掘队，速来挖掘队未能提供证据反驳李善龙，故速来挖掘队起诉的依据不足，该院不予支持。史久军经法院合法传唤无正当理由未到庭，将依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回速来挖掘队的诉讼请求。案件受理费6732元，由速来挖掘队负担。 二审中，李善龙、史久军均未向本院提供新的证据。速来挖掘队向本院提供了舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903民初2248号民事判决书一份，拟证明2017年1月24日的款项李善龙在另案中已经作为证据提交过，后在一审第二次庭审中提交，不属于新证据。李善龙早就知道那天取现350000元，在一审第一次开庭前却没有提供该份证据，说明这并不包括交给史久军的350000元，这是另外的钱，与本案没有关联性。经质证，李善龙认为，十四建公司打过来的钱，其给史久军了，史久军的钱都是从其地方拿。速来挖掘队说的舟山的案件跟本案没有关系，这是另外的事情。史久军经质证，对该份民事判决书没有意见。本院认为，对民事判决书的真实性予以确认，但不能证明速来挖掘队待证事实。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。为查明本案事实，一审法院根据审理案件需要，对梁苗燕、唐丽娟进行调查取证，并对三份调查笔录质证，符合法定程序，并无不当。本案的处理结果同史久军有法律上的利害关系，一审法院根据李善龙申请，依法追加史久军为第三人，程序合法。李善龙将收取的工程款等直接交付给史久军，速来挖掘队对史久军的收款行为予以认可，史久军收款行为代表了速来挖掘队的收款。根据2017年1月24日收条载明的内容，该收条并未注明本次收款包含了以前2016年11月3日、同年11月23日、同年12月22日三份收条中的款项。而以前每次交付款时，史久军均单独出具收条。同时，李善龙提供了本次付款前银行取款情况，具有取现付款的合理性，以及一审法院依职权向案外人梁苗燕、唐丽娟所作的调查笔录及发包方付款情况，各证据之间能够相互印证。速来挖掘队不能提供充足的证据予以反驳。一审法院根据证据规则，依法认定2017年1月24日的付款属于一次性付款639000元，并不包含以前所付款项合计376000元。经核算，驳回速来挖掘队诉讼请求，也无不当。速来挖掘队的上诉理由，依据不足，本院不予支持。 综上，速来挖掘队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6732元，由上诉人舟山市普陀区展茅速来挖掘队负担。 本判决为终审判决。 审判长  张宏亮 审判员  胡曙炜 审判员  朱 静 二〇二〇年九月十七日 书记员  鲁 超