重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝02民终2068号 上诉人（原审原告、并案被告）：张有利，男，1972年2月15日出生，汉族，住重庆市璧山县。 委托诉讼代理人：旷盈庭，重庆市云阳县永盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、并案原告）：云阳县住房和城乡建设委员会，住所地重庆市云阳县青龙街道云江大道1179号，统一社会信用代码11500235733947269W。 法定代表人：刘泽江，系单位主任。 委托诉讼代理人：陈晓，重庆龙脊律师事务所律师。 上诉人张有利因与被上诉人云阳县住房和城乡建设委员会（以下简称云阳住建委）劳动争议纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初3299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案受理后，依法依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张有利上诉请求：1.撤销重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初3299号民事判决；2.判令云阳住建委与张有利签订无固定期限劳动合同。事实及理由:张有利自2016年2月起入职云阳住建委从事机关食堂厨师工作，月工资3900元。从入职以来一直没有签订劳动合同，云阳住建委也没有为张有利缴纳社会保险。2019年12月24日，张有利突然收到《解除聘用合同通知书》，其理由是张有利一直拒绝签订聘用合同，该理由并不成立，事实上是云阳住建委以各种理由拒绝签订聘用合同。根据《中华人民共和国和劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同，视为用人单位已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同。据此，云阳住建委与张有利之间的劳动关系不能随意解除。仲裁裁决书既认定云阳住建委解除劳动合同属于违法解除，又认定劳动合同不能继续履行，不能继续履行的原因是云阳住建委已经另外聘请了一名厨师，云阳住建委表达了其不愿意继续聘用张有利的意愿。该理由显然不成立，一个机关食堂不是一个厨师能够完成工作任务，即使只需要一个厨师，该后果也是云阳住建委违法解除劳动合同造成，云阳住建委应承担相应的责任。 云阳住建委辩称，云阳住建委解除合同是基于张有利在合同期内未履职尽责，没有签订书面劳动合同是双方当时的约定，张有利的社会保险费在其入职时约定每月以现金1000元的方式予以支付，后由于参保费率和参保基数发生变化，为了明确双方的权利和义务，云阳住建委提出与张有利签订书面劳动合同，但张有利拒签。在之前的口头约定发生重大变化且双方不能就变更合同内容达成一致意见的情况下，云阳住建委才作出《解除聘用合同通知书》。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 张有利向一审法院起诉请求：1.要求与云阳住建委继续签订无固定期限劳动合同；2.诉讼费由云阳住建委承担。 云阳住建委向一审法院起诉请求：1.确认云阳住建委与张有利解除劳动合同属合法解除；2.诉讼费由张有利承担。 一审法院认定事实如下：张有利于2016年2月14日入职云阳住建委，从事机关食堂厨师工作。工作期间，双方一直未签订劳动合同，云阳住建委没有为张有利缴纳社会保险费。2019年12月24日，云阳住建委向张有利发出《解除聘用合同通知书》，之后张有利未继续在云阳住建委上班。同年12月28日，云阳住建委聘用案外人担任其机关食堂的厨师。 一审认为，本案争议焦点一：云阳住建委解除合同的行为是否属于违法解除。 张有利在云阳住建委工作，双方建立了劳动关系，应依法履行各自的义务并承担相应的法律责任。根据《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。张有利于2016年2月14日入职，云阳住建委应当自用工之日起一个月内与其签订书面劳动合同，但云阳住建委从张有利入职至2019年12月24日解除其劳动关系一直未与张有利签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第三款规定，云阳住建委自用工之日起满一年不与张有利订立书面劳动合同的，视为云阳住建委与张有利已订立无固定期限劳动合同。2019年12月24日，云阳住建委向张有利发出《解除聘用合同通知书》，以张有利一直拒签劳动合同为由解除劳动合同。张有利称云阳住建委要求的是补签2016年的劳动合同，云阳住建委辩称是为明确双方权利义务而要求张有利签订之前的劳动合同，因张有利拒绝补签劳动合同，云阳住建委无法实现合法用工，其订立合同时的客观情况发生重大变化，故与张有利解除了劳动合同。对此认为，云阳住建委并没有举证有任何客观情况发生重大变化影响双方劳动合同履行的情况，结合双方的陈述，云阳住建委提出解除合同的情形并不符合《劳动合同法》规定的合法解除劳动合同的情形，故云阳住建委解除劳动合同属于违法解除。 争议焦点二：云阳住建委是否应与张有利签订无固定期限劳动合同。 《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中，云阳住建委称机关食堂因正常运转需要已重新聘用了一名厨师，不能再同时聘请张有利，云阳住建委出示了一份劳动合同，该合同载明云阳县住房和城乡建设综合行政执法支队聘用案外人为云阳住建委机关食堂的厨师，聘用期限为2019年12月28日至2020年12月27日。对此认为，案外人的工作岗位为云阳住建委机关食堂厨师，系张有利的原工作岗位，同时根据机关食堂正常运转需要，云阳住建委在解除张有利的劳动合同后再聘用一名厨师符合常理，且该合同有用人单位和劳动者双方的签字盖章。对于该劳动合同予以采信，确认张有利的原岗位已由他人顶替的事实，且庭审中张有利认可云阳住建委的食堂只需要一名厨师，云阳住建委也明确表明不愿再继续聘用张有利，故双方的劳动合同已经不能继续履行。根据上述规定，云阳住建委应当依照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。庭审中，法院依法向张有利释明如不能签订无固定期限的劳动合同是否变更诉讼请求，张有利坚持其诉讼请求，据此，对张有利要求云阳住建委继续履行无固定期限劳动合同的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《劳动合同法》第十条、第十四条、第四十八条之规定，判决驳回张有利的全部诉讼请求；云阳住城建委与张有利之间解除劳动合同的行为属于违法解除。案件受理费减半收取计5元，由张有利负担；并案案件受理费减半收取计5元，由云阳住建委负担。 本院二审期间，张有利提交了一份2019年12月24日的微信聊天记录，拟证实云阳住建委强行将《解除聘用合同通知书》丢在其桌子上。因该证据在一审中早已产生，其二审中提供主要用于证实《解除聘用合同通知书》的送达方式，该送达方式未改变其收到《解除聘用合同通知书》的客观事实。故，对该证据，本院不作为新证据采信。 云阳住建委未提交新证据。 本院二审查明：2020年3月24日，张有利向重庆市云阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求其与云阳住建委继续履行无固定期限劳动合同。云阳住建委在仲裁阶段辩称，其依据《劳动合同法》第四十条第（三）项解除双方劳动关系，属于合法解除。重庆市云阳县劳动人事争议仲裁委员会经审理，认为云阳住建委解除张有利的劳动合同属于违法解除，但由于云阳住建委表达了不愿意继续聘用张有利的意愿且已另外聘请了厨师，双方劳动合同已不能继续履行，遂于2020年5月11日作出云劳人仲案字〔2020〕第62号仲裁裁决书，驳回张有利的仲裁请求。张有利和云阳住建委均不服，向人民法院提起诉讼。 其余事实与一审判决认定的事实相同，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中，云阳住建委解除与张有利聘用合同后，因机关食堂正常运转需要已重新聘用了一名厨师，不能再同时聘用张有利，即张有利的原工作岗位已被案外人顶替，且庭审中张有利认可云阳住建委的食堂只需要一名厨师，云阳住建委也明确表明不愿再继续聘用张有利，故双方的劳动合同已经不能继续履行。一审法院依法向张有利释明如不能签订无固定期限的劳动合同是否变更诉讼请求，张有利坚持自己的诉讼请求，故一审法院判决驳回张有利要求继续履行无固定期限劳动合同的诉讼请求，并无不当。张有利可另行主张解除合同的赔偿金。 关于云阳住建委作为并案原告提出的诉讼请求如何处理的问题。在并案诉讼中，云阳住建委请求确认其解除张有利的劳动合同属合法解除。虽然仲裁裁决书主文未裁决云阳住建委违法解除劳动合同，但在仲裁裁决书的说理部分阐述了相应观点并作出云阳住建委解除张有利的劳动合同属于违法解除的认定，因云阳住建委未举证证实其解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条第（三）款的情形，故一审判决其违法解除劳动合同，符合法律规定。 综上所述，张有利的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张有利负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘红霞 审 判 员 杜抗洪 审 判 员 黄文革 二〇二〇年九月十七日 法官助理 辛 华 书 记 员 李 蕾