浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终519号 上诉人（原审原告）王飞，男，1990年3月17日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托代理人章洪春，浙江泽汉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市公安局上城区分局，住所地浙江省杭州市上城区中河中路88号。 法定代表人张宏光，局长。 委托代理人韦性军，该分局民警。 被上诉人（原审被告）杭州市上城区人民政府，住所地浙江省杭州市望潮路77号。 法定代表人金承涛，区长。 委托代理人叶昕。 委托代理人李阳，浙江金道律师事务所律师。 王飞因治安处罚及行政复议一案，不服杭州市西湖区人民法院作出的（2020）浙0106行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 2019年8月24日，杭州市公安局上城区分局（以下简称上城区公安分局）作出杭上公（小）行罚决字[2019]50793号行政处罚决定（以下简称50793号处罚决定），认定沈涛、王飞二人于2019年4月15日晚在泰国曼谷喜来登大酒店房间内以直接吞服的方式服用毒品摇头丸，王飞于2019年8月23日被民警抓获。王飞的行为已构成吸毒，属于情节较轻。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项之规定，决定给予王飞行政拘留三日的行政处罚。王飞不服，向杭州市上城区人民政府（以下简称上城区政府）申请行政复议。上城区政府于2019年12月10日作出杭上复[2019]第64号行政复议决定，维持该行政处罚决定。 原审法院经审理查明：2019年8月21日23时，上城区公安分局小营派出所接到群众举报，称在杭州市下沙经济开发区东方水岚佳苑3幢2单元有吸毒人员出没。同日，杭州市公安局指定上城区公安分局管辖沈涛等人吸毒案件。上城区公安分局小营派出所随即受案，展开调查。2019年8月23日，民警持《检查证》对杭州市下沙经济开发区水岚佳苑3幢2单元1301室进行了检查，沈涛在现场被查获。民警将沈涛口头传唤至小营派出所，对其尿液进行了吸毒检测，结果呈阴性，后委托杭州华硕司法鉴定中心对其头发进行鉴定，杭州华硕司法鉴定中心于当日出具杭州华硕〔2019〕毒鉴字第5632号《司法鉴定意见书》，经鉴定沈涛头发中含有毒品成分。随后，民警对沈涛进行了询问，沈涛交代曾于2019年4月15日在泰国曼谷喜来登酒店内与王飞以直接吞服的方式服用摇头丸。当天下午，小营派出所书面传唤王飞到派出所接受调查，王飞于当日17时13分到案。民警对其尿液进行了吸毒检测，结果呈阴性，民警将检测结果告知王飞，王飞表示无异议。民警对王飞制作询问笔录，王飞陈述“2019年4月15日晚上，我和沈涛还有徐志尧、潘悦琛还有两个女孩子一起在泰国曼谷的喜来登大酒店的房间内一起打气，打了一段时间之后，沈涛提出想玩摇头丸，我当时以为在国外服用摇头丸的话在国内不会被抓的，于是我就跟他说我在泰国有朋友可以搞到摇头丸问他要不要，他说要的，于是我就联系了我的一个泰国的朋友，我不知道他的名字，我只知道他的微信名叫‘李**chris’，当时我问他有没有‘糖’，‘李**chris’跟我说有的，价格是人民币800元每颗，因为我当时不会还价，所以我就让沈涛帮我还价，我将手机交给了他之后，沈涛跟“李**chris”，讨价还价一番之后，最后我支付了人民币1600元钱，但是具体买了几颗我真的不知道，反正我只吃了半颗，剩下的我看见沈涛吃了一颗，另外的半颗谁吃的我不记得了。我当时吃了半颗，我吃了半颗之后我头就已经昏昏欲睡了，剩下的摇头丸等我醒来我也不知道去哪里了。之后我们就在房间继续打气，我们一直打气到次日凌晨3点多的样子，有人要离开了，我们也就都结束了”。小营派出所委托杭州华硕司法鉴定中心对王飞的头发进行氯胺酮和3，4-亚甲双氧甲基苯丙胺定性分析鉴定，杭州华硕司法鉴定中心于当日出具杭州华硕〔2019〕毒鉴字第5642号《司法鉴定意见书》，经鉴定王飞头发（发根端3cm以内）中不含有氯胺酮和3，4-亚甲双氧甲基苯丙胺。民警将鉴定意见告知王飞后，王飞表示无异议，不申请重新鉴定。民警再次对王飞和沈涛进行了询问。因案情复杂，且王飞的违法行为可能适用行政拘留处罚，小营派出所将询问查证时间延长至24小时。2019年8月24日，民警对王飞进行了处罚前告知，以王飞吸毒属情节较轻为由，拟对其处行政拘留3日的处罚，并告知其享有陈述权和申辩权，王飞明确表示不提出陈述和申辩。同日，上城区公安分局作出50793号行政处罚决定，并于当日将王飞送至杭州市拘留所执行行政拘留，同时通知了王飞父亲王志金。8月27日，王飞拘留期满，杭州市拘留所对其解除拘留。王飞对处罚决定不服，于2019年10月21日向上城区政府申请行政复议。上城区政府于2019年10月25日受理行政复议申请，同日向上城区公安分局发送行政复议答复通知书。2019年11月1日，上城区公安分局向上城区政府提交书面答复及作出行政行为的证据。在案件审理过程中，王飞向上城区政府补充提交了相关材料。2019年11月22日，上城区政府工作人员对王飞代理人章洪春进行了询问。上城区政府依职权向上城区公安分局调取了部分证据材料。上城区政府另查明，2019年4月15日3时8分，王飞通过微信转账方式向微信昵称为“李**chris”的人支付了1600元。2019年12月10日，上城区政府作出64号行政复议决定，维持上城区公安分局的处罚决定，并送达各当事人。王飞不服，提起本案诉讼，诉请判令撤销案涉复议决定及处罚决定。 原审法院认为，《公安机关办理行政案件程序规定》第十五条第一款规定：“对管辖权发生争议的，报请共同的上级公安机关指定管辖。”沈涛等人的吸毒案件经杭州市公安局指定由上城区公安分局管辖，故上城区公安分局作出案涉行政处罚决定主体适格。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项规定，吸食、注射毒品的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第一百零四条规定，初次吸食除海洛因、可卡因、冰毒、氯胺酮、大麻外的其他少量毒品的，属于情节较轻。本案中，根据沈涛和王飞的询问笔录，沈涛当时与王飞一起去泰国玩耍，沈涛吸食了毒品，其被抓后交代王飞也存在吸毒行为，公安机关随即对王飞进行调查，王飞在接受公安机关调查时承认自己吸食了毒品，且王飞和沈涛对购买和吸食毒品的细节的陈述能相互吻合，故根据沈涛的指认和王飞的自认已可以证明王飞吸食了毒品的事实。王飞称其自认吸毒的询问笔录系公安机关以胁迫的手段取得，不能作为定案的事实依据，该主张缺乏证据支持，不予采信。王飞初次吸食摇头丸，情节较轻。上城区公安分局作出50793号处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。关于复议决定，上城区政府受理行政复议申请后，依法履行了通知、送达等法定程序，并在法定期间内作出被诉复议决定，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条、第三十一条的规定，复议决定合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回王飞的诉讼请求。案件受理费50元，由王飞负担。 王飞不服原审判决，提起上诉称：原审判决程序错误，应予纠正。原审中上诉人被询问时的录音录像系认定本案案件事实的重要证据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。依照行政诉讼举证责任倒置原则，该证据应当由被告举证，否则应承担举证不能的不利后果。被上诉人上城公安分局在庭审中辩称录音录像在三个月后被覆盖，而上诉人在被询问后的两个月内就以询问时受到诱导、胁迫为由提出了复议申请，并要求调取被询问时的录音录像，被上诉人上城公安分局在上诉人提出申请后覆盖录音录像系故意行为，应当承担不利后果。原审法院认为：“王飞称其自认吸毒的询问笔录系公安机关以胁迫的手段取得，不能作为定案的事实依据，该主张缺乏证据支持”的结论违背了举证责任倒置原则，应当予以纠正。二、原审判决认定事实错误，应当予以纠正。上诉人被传唤后，在公安机关依照程序做尿检和发检，结果都是阴性。尿检和发检作为认定是否吸毒的直接证据，理应是证明上诉人未吸毒的最有力证据。上诉人在原审审理过程中也一再说明在询问过程中受到民警诱导、胁迫要求其承认吸毒事实，否则就关他两年使其产生恐惧心理而在询问笔录上签字等情况，而原审法院在被上诉人未提交询问时录音录像，不能查清上诉人是否受到胁迫的情况下，未采纳由专业鉴定机构出具的证明力强的鉴定意见，却以沈涛指认和上诉人所谓的自认为由，认定上诉人吸毒，明显不合理。综上，请求撤销原审判决，并支持上诉人原审的诉讼请求。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人上城公安分局二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律证据。上诉人的主张没有事实依据。本案上诉人王飞系成年人，且受过相当程度教育，具有完全行为能力和认知能力。在案件调查中，王飞的两次询问笔录中均签署核对意见为“以上笔录我已看过，和我所说相符”并由其本人签字捺印。另在处罚前告知阶段，上诉人王飞对交其核对的处罚告知笔录签署“清楚了，不提出陈述和申辩”的核对意见，并签字捺印，明确表示不提出陈述和申辩，足以证明其认可告知的内容。上诉人所主张的民警存在胁迫等行为没有事实依据，案涉笔录真实、合法、有效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 上城区政府在二审中辩称：根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十七条规定，询问时进行录音录像并非硬性要求，公安机关可以结合实际情况自行决定。据此，尽管上城区公安分局未保存询问过程的录音录像，但并不影响王飞陈述的真实性和合法性。吸毒检测结果呈阳性并非认定吸毒的必要条件。虽然王飞的吸毒检测结果呈阴性，但案件的其他证据足以认定其存在吸毒行为。王飞询问笔录系其真实意思表示，其主张系民警非法方式取得，但未提供相关证据，不应采信。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审查，本院对原审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条规定，有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）非法持有鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的；（二）向他人提供毒品的；（三）吸食、注射毒品的；……。 本案中，公安机关认定王飞吸毒事实的成立，主要依据是沈涛、王飞的询问笔录、王飞的不提出陈述申辩笔录等证据。以上笔录由王飞、沈涛签字捺印，形式合法，在没有其他相反证据的情况下，应当视为具有相应的证明效力。二人在询问笔录中所确认的吸毒时间、地点、人物、具体行为等细节基本能够互相印证，公安机关据此认定相关事实并无不当。关于上诉人王飞所提自己当时在毒品放进嘴巴后便偷偷吐掉、公安机关在询问笔录制作过程中存在威胁行为等主张。本院认为，本案需注意的细节是，案涉毒品购买的1600元资金系通过王飞手机支付。上诉人王飞称因自己非常信任朋友，故包括沈涛在内的朋友都知晓其手机支付密码，故而该笔资金系由沈涛拿其手机所支付。手机系现今重要的私人贴身通信及移动支付工具，即使是按照王飞的陈述，也可以说明其未拒绝沈涛拿自己手机联系购买毒品并支付毒资，故其对当晚房间里发生吸毒违法行为系放任态度，并默认给予资金支持。在此情况下，对上诉人王飞在询问阶段结束后再提的新相反主张，应当严格把握，现有证据来看，其所提偷偷吐掉摇头丸等主张缺乏相关事实依据，故应当不予支持。 关于上诉人所提沈涛发检呈阳性而王飞发检呈现阴性的问题，经王飞本人在询问笔录中确认，其在当日的吸食量为半颗摇头丸，而沈涛则为一颗，即王飞的吸食量要小于沈涛。同时，公安机关在本案调查时离事发已有四个多月，其间不能排除有其他因素的影响。故二人发检结论不一致的结果，亦不足以推翻公安机关认定的事实。关于询问时的录音录像问题，该证据材料并非公安机关办理行政案件的硬性要求，故公安机关未予提供，不构成上诉人所称的举证不能。程序方面，上城公安分局履行了传唤、延长、调查、处罚前告知、通知家属等程序，符合法律规定。上城区政府的复议程序亦无不妥。原审判决驳回王飞的诉讼请求，于法有据。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人王飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐莹祺 审判员  李 洵 审判员  刘 斌 二〇二〇年九月十四日 书记员  徐 丹 附本判决适用的相关法律依据： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条： 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。