江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5858号上诉人（原审被告）：南京市第八建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码913201177260990385，住所地在南京市溧水区永阳街道南门口巷9号。法定代表人：夏木生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谷强，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛龙，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京中联混凝土有限公司，统一社会信用代码91320115589419145A，住所地在南京市江宁区东山街道东麒路6号。法定代表人：孙建成，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈晨，湖南旷真（南京）律师事务所律师。上诉人南京市第八建筑安装工程有限公司（简称八建公司）因与被上诉人南京中联混凝土有限公司（简称中联公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初14231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，于2020年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人八建公司的委托诉讼代理人谷强、薛龙，被上诉人中联公司的委托诉讼代理人陈晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。八建公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判八建公司向中联公司支付货款79958.84元；2.本案一、二审诉讼费用由中联公司负担。事实和理由：一、根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人变更合同的，应经双方协商一致。本案中，中联公司提交商请函以证明双方对混凝土价格进行了变更。但商请函仅有夏崇水签字并加盖资料专用章，而《商品混凝土买卖合同》中对夏崇水的授权范围仅限于在“小票、结算单”上签字，即对送货量进行确认，夏崇水无权对混凝土价格进行确认或变更，故商请函实际并未向八建公司送达，八建公司从未收到该函，也从未对其内容进行确认或追认。价格变更须经双方有权人员协商一致后形成书面文件并加盖公章，案涉混凝土结算单价仍应以合同约定为准。二、八建公司工作人员发现价格问题后，在月度混凝土结算表中明确提出了异议，一审法院认定八建公司未对单价提出异议，与事实不符。1.夏崇水在无八建公司授权的情况下签署商请函，其本人不可能在其签字的结算表中对价格提出异议。2.八建公司工作人员在签署结算表确认供货过程中，发现中联公司列明的混凝土单价与合同约定不一致，故在确认混凝土方量时备注了“价格以合同为准”，并在2018年6月结算表中再次备注“最终按合同约定决算”。3.八建公司在与中联公司进行最终总结算时，对中联公司结算资料中的单价明确提出异议，双方因此未完成最终结算。三、一审法院以中联公司在其提供的月度结算表中对混凝土单价进行调整，八建公司未明确提出异议为由，认定商请函对八建公司发生法律约束力，实属错误。按此逻辑，无论商请函是否有效，只要中联公司在月度结算表中调整单价，而八建公司工作人员未注意到价格变动直接签字并加盖技术资料专用章，就可达到变更合同约定单价的作用，则双方郑重其事，以公章及合同专用章形式签订合同、约定合同单价将无任何意义。作为合同重要、实质性条款的价格变更不可草率认定，否则有违诚信原则。四、八建公司无需向中联公司支付逾期违约金。双方并未完成最终总结算，故八建公司无法明确最终剩余货款并予以支付，且中联公司未向八建公司提供相应发票。即使八建公司应承担相应违约责任，一审判决认定的日万分之五标准过高，请求依法调整。中联公司辩称，1.商请函由双方约定的小票、结算单签字人夏崇水签字，并加盖了八建公司的资料专用章，此后的月度结算表对混凝土单价进行了调整，中联公司持续供货至2018年8月。案涉合同第四条第一款第五项明确约定，八建公司在中联公司提交的结算资料中加盖项目部章、资料章、材料章、收料章等或签收人签字均视为八建公司认可的结算依据。中联公司作为善意第三人，有理由相信混凝土价格按商请函进行了下调。2.关于违约金，案涉合同明确约定逾期付款每日加收万分之五利息，故中联公司主张的违约金符合合同约定。3.关于总结算问题，案涉合同约定，中联公司提交给八建公司的图纸结算资料，八建公司在一个月内未审定，视为认可结算资料，并以此作为最终结算依据。4.中联公司已开具全部发票，金额为7379175.48元，且开具发票仅系附随义务，不能对抗八建公司的付款义务。中联公司向一审法院起诉请求：1.八建公司支付混凝土货款1122572.38元；2.八建公司支付截至2019年8月14日的违约金336771元并按日万分之五标准支付自2019年8月15日起至货款付清之日止的后续违约金；3.八建公司支付律师代理费7万元；4.八建公司负担本案受理费、保全费、保函费。一审法院认定事实：2017年3月16日，中联公司（乙方）与八建公司（甲方）签订《商品混凝土买卖合同》一份，载明：工程名称为秦淮区上坊桥佳营南路经济适用房（12#、17#、22#），数量约25000方按实计算，按当月南京市信息指导价下浮20%（该价格为含税价），合同金额为实际用量×合同单价；润泵砂浆与同批次同标号混凝土同价，结构部分的润泵砂浆按小票结算；此价格为暂定价，价格随行就市，如遇原材料价格波动较大时，双方当月提出协商调价，隔月提出议价无效，协商不成，本合同自行终止，双方互不承担违约责任。（计量方式）按小票和图纸计算，不扣钢筋含量、不计损耗，非结构部位按甲方的签字小票结算，甲方应在混凝土供应前一周提供施工图纸及设计变更，甲方提供给乙方图纸之前所供的混凝土方量按小票结算。（结算期限、付款方式及期限）乙方应于每月30日前向甲方提交上月所完成的预拌泵的结算资料，甲方在乙方提交结算资料后10日内核实乙方上月已完工的预拌泵工作量，最后一批预拌泵供应完毕后，甲方在乙方提交结算资料后10日内结算全部的预拌泵工作量，甲方确认即表示对乙方混凝土销量、价格的接受；甲方如对乙方结算资料有异议，甲方应在3日内通知乙方，甲方不按约定时间通知乙方，致使乙方未能参加结算，结算结果无效；甲方收到乙方结算资料后在合同约定时间内未进行结算，自合同约定结算结束之日起，乙方结算资料中开列的预拌泵工作量视为被确认，作为预拌泵货款支付的依据；以图纸结算的，乙方未正式收到甲方图纸前，甲方同意所有所供方量按乙方小票结算。完成8层后一个月内付该批砼款的60%，封顶后付该批次砼款的60%，封顶后6个月内付至总款的75%，砼浇筑完8个月内付清全款（付款按单栋计算）；甲方应使用现金支票或转账支票支付货款，如使用银行承兑汇票，银行承兑汇票比例不超过30%；若甲方连续一个月未批量使用乙方砼，则视为本工程已浇筑结束。（双方义务）甲方在乙方提交的结算资料加盖项目部章、资料章、材料章、收料章等或签收人签字均视为甲方认可的结算依据。（违约责任）如甲方未在合同规定的时间内结算或未在约定的时间内如约付清货款，且双方未达成延期付款协议时，乙方将按照延付时间计算，每日加收延付金额万分之五的利息；本合同任何一方根据本合同约定追究违约方的违约责任，违约方除承担本合同相关条款约定的责任外，还应赔偿守约方为追究违约方责任或追索债权所发生的实际费用，包括但不限于诉讼费、律师费（按标的5%收取）、聘请其他中介机构的费用、差旅费等所有因此发生的费用。（双方约定的其他条款）工程封顶一个月内乙方提供给甲方的图纸结算资料，如甲方在一个月内未审定，乙方视甲方认可乙方的结算资料，并以此作为最终结算依据；乙方提供税率3%的增值税专用发票。合同附件一约定：小票、结算单签字人为夏崇水。2017年5月1日，中联公司向八建公司发送商请函一份，意在就案涉项目签订的混凝土买卖合同的商品砼价格，自2017年5月1日起调整至按当月南京市信息指导价下浮5%执行。夏崇水于2017年5月9日在该商请函尾部手写“我方同意自2017年5月1日起，供价按南京市信息指导价下浮8%执行”，并加盖八建公司技术资料专用章。八建公司对商请函的真实性予以认可，但认为签字人夏崇水及资料专用章均不具备相应授权，商请函对其不发生法律约束力，双方仍应当按照《商品混凝土买卖合同》约定的单价进行结算。中联公司一审中提交自2017年4月至2018年8月的混凝土结算表一组，证明其共计向八建公司供应混凝土18660.6吨，货款合计7472572元。八建公司的质证意见为：对混凝土结算表的真实性均无异议，但其不应当按照结算表付款；案涉合同约定双方应当以图纸结算为主，双方已于2018年12月4日根据工程图纸对混凝土方量进行了最终结算，故混凝土最终方量少于月度结算表载明的方量；其对月度结算表的单价亦不予认可，应当按照合同约定即按当月南京市信息指导价下浮20%计算。中联公司主张：合同约定，当原材料价格波动较大时可以议价，结算资料加盖资料章或签收人签字均视为甲方认可的结算依据，亦约定小票、结算单签字人为夏崇水；关于调价的商请函由夏崇水签字并加盖八建公司的资料专用章，已经足以代表八建公司的公司行为；月度结算表亦由八建公司工作人员签字并加盖资料专用章，虽然月度结算表载有“以图纸决算为准”“最终按合同约定结算”等内容，但月度结算表明确载明了单价，八建公司从未明确对单价提出异议。关于双方争议的案涉混凝土方量。双方一致确认图纸范围内方量共计15566.21m³（12#结算方量5041.17m³、17#结算方量5080.68m³、22#结算方量5444.36m³）。中联公司主张图纸范围外小票结算的方量为2858.1m³，八建公司只认可2786m³，认为相差的72.1m³砂浆已计入图纸范围，不应当按小票另行计算。双方一致确认八建公司就案涉混凝土已付款635万元。中联公司与湖南旷真律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定由该所指派律师担任中联公司与八建公司买卖合同纠纷一案的委托诉讼代理人，律师代理费7万元，该费用已经实际支付。一审法院认为，中联公司与八建公司签订的《商品混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。中联公司向八建公司供应了混凝土，八建公司应按约支付货款。本案争议焦点为案涉混凝土的单价是否于2017年5月1日之后进行了变更。首先，关于自2017年5月1日之后进行调价的商请函，由双方合同约定的小票、结算单签字人夏崇水签字并加盖八建公司的资料专用章，此后的月度结算表对混凝土单价进行了调整，中联公司持续供货至2018年8月。其次，双方对月度结算表的真实性均无异议，月度结算表载明了中联公司每月供应混凝土的型号、方量、单价及总价，八建公司在该结算表上签字并加盖资料专用章，从八建公司在结算表上的签字内容看，八建公司已经核对了数量并收回小票，虽然八建公司备注最终以图纸决算为准或按合同约定决算，但并未对结算表载明的单价明确提出异议。综上，一审法院认定八建公司知晓并已经实际按照调整后的混凝土价格继续履行合同，商请函对八建公司发生法律约束力，2017年5月1日之前的混凝土单价按照当月南京市信息指导价下浮20%计算，此后按照当月南京市信息指导价下浮8%计算。双方一致确认案涉合同图纸内的混凝土方量为15566.21m³；八建公司认可按小票结算的方量为2786m³，对于中联公司主张的按小票结算的72.1m³砂浆量存在争议。案涉合同明确约定“润泵砂浆与同批次同标号混凝土同价，结构部分的润泵砂浆按小票结算”，故一审法院认定该72.1m³砂浆应当按小票结算，双方图纸内的混凝土方量为15566.21m³、按小票结算的方量为2858.1m³。八建公司对于混凝土单价及砂浆结算方式的抗辩意见，理由和证据均不充分，一审法院不予采信。按照前述认定的混凝土单价及方量，经计算，八建公司应付款共计7379175.48元，扣除已付款635万元，八建公司尚欠中联公司混凝土货款1029175.48元。合同约定，若甲方连续一个月未批量使用乙方砼，则视为本工程已浇筑结束，砼浇筑完8个月内付清全款。案涉混凝土最后一次供货时间为2018年8月8日，中联公司主张八建公司应于9个月之后即2019年5月8日前付清余款1029175.48元，符合合同约定，一审法院予以支持。八建公司未能按约付款，构成违约，应承担相应的违约责任。中联公司主张八建公司按照日万分之五标准支付相应违约金的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。合同明确约定违约方应承担律师费（按标的5%收取）等费用，为实现案涉债权，中联公司委托律师并实际支出了律师费，按照双方约定的收费标准及本案标的，一审法院将律师费调整为51500元，故对中联公司主张八建公司支付律师费7万元的诉讼请求予以部分支持。案涉合同未明确约定由违约方支付保函费，该费用亦非必然发生，故对中联公司主张八建公司支付保函费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、南京市第八建筑安装工程有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向南京中联混凝土有限公司支付货款1029175.48元及违约金（以1029175.48元为基数，自2019年5月8日起按照日万分之五标准计算至实际支付之日止）、律师费51500元；二、驳回南京中联混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16402元，减半收取8201元，保全费5000元，合计13201元，由中联公司负担93元、八建公司负担13108元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院依法予以确认。二审另查明，八建公司工作人员签署的混凝土结算表中均加盖案涉技术资料专用章，其中陶敬飞于2018年5月12日在混凝土结算表中手写“小票已核无误，小票已收回，数量以图纸决算为准，价格以合同为准”，于2018年7月13日在混凝土结算表中手写“数量已核，最终按合同约定决算”。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.2017年5月1日商请函应否作为本案混凝土的定价依据；2.八建公司应否承担违约责任，如应承担，违约金计算标准如何确定。关于争议焦点1，中联公司根据商请函主张案涉混凝土单价自2017年5月1日起由合同约定的按照当月南京市信息指导价下浮20%调整为下浮8%计算，八建公司则主张商请函对其无约束力，案涉混凝土单价均应按当月南京市信息指导价下浮20%计算。本院认为，其一，商请函由案涉合同约定的小票、结算单签字人夏崇水签署意见，并加盖技术资料专用章，而合同约定结算资料中加盖该印章可视作结算依据，且上述签字、盖章的形式与八建公司认可的历次混凝土结算表的形式一致，故在八建公司无证据证明其曾指派他人负责调价事宜的情况下，中联公司有理由相信八建公司已针对调价在商请函中作出处理意见。其二，商请函形成后，中联公司按照夏崇水手写的调价意见，将混凝土结算表中的单价进行下调，八建公司工作人员陶敬飞分别于2018年5月12日、7月13日在混凝土结算表中签署“价格以合同为准”“最终按合同约定决算”，而案涉合同虽然约定价格“按当月南京市信息指导价下浮20%”，但还约定“此价格为暂定价，价格随行就市，如遇原材料价格波动较大时，双方当月提出协商调价”，故合同约定的“按当月南京市信息指导价下浮20%”并非固定不可调整，中联公司也以商请函形式提出协商调价，故八建公司以陶敬飞上述手写内容为由否认商请函的效力，依据不足。因此，一审法院认定商请函对八建公司具有约束力，并据此计算案涉混凝土货款，并无不当。关于争议焦点2，本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。案涉合同约定，砼浇筑完8个月内付清全款；如八建公司未在合同规定的时间内结算或未在约定的时间内如约付清货款，且双方未达成延期付款协议时，中联公司将按照延付时间计算，每日加收延付金额万分之五的利息。根据已查明事实，中联公司的最后供货时间为2018年8月8日，但其至今尚有部分货款未支付，构成违约，中联公司主张八建公司自2019年5月8日起支付违约金，符合合同约定。八建公司主张双方未进行最终结算，且中联公司未向其开具全额发票，故其不应承担违约责任。本院认为，双方已于2018年12月4日就图纸方量结算完毕，争议在于72.1m3砂浆是否已在图纸方量中结算及2017年5月1日之后的混凝土单价计算标准问题，但八建公司二审中已认可72.1m3砂浆确实应计入按小票计算的方量中，说明该问题系八建公司结算有误造成；2017年5月1日之后的混凝土单价则应按商请函确定，八建公司不予认可的理由不成立，即该争议并非中联公司过错造成；双方并未约定中联公司开具发票是八建公司付款的前提条件。因此，八建公司主张其不应承担违约责任的理由均不充分，本院不予采纳。关于违约金计算标准，案涉合同明确约定为日万分之五，双方缔约时对此均已有预期，结合合同履行情况、双方过错程度、资金占用成本等因素，对于八建公司主张调低违约金的主张本院不予支持。一审法院根据双方合同约定、《委托代理合同》、律师费支付凭证、发票、双方胜诉败诉金额，认定八建公司支付中联公司律师费51500元，于法有据，本院予以维持。综上所述，八建公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院对案件受理费的分担有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费16402元减半收取8201元、保全费5000元，合计13201元，由中联公司负担2111元、八建公司负担11090元。二审案件受理费14260元，由八建公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 徐岩岩二〇二〇年九月十八日法官助理 沈 林书 记 员 石晓英