黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终842号上诉人（原审原告）：郑茂枝，男，1965年8月15日出生，汉族，住江苏省龙建湖县。被上诉人（原审被告）：大庆市博大建筑工程有限公司，住所地：黑龙江省大庆市高新区中心二区兴化街40号。法定代表人：王仁江，该公司董事。委托诉讼代理人：徐祝庆，黑龙江油城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扈海东，男，1983年6月27日出生，汉族，住黑龙江省安达市。上诉人郑茂枝因与被上诉人大庆市博大建筑工程有限公司（以下简称博大公司）、扈海东劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院作出的（2018）黑0691民初770号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。扈海东经本院依法公告传唤未到庭。郑茂枝及博大公司的委托诉讼代理人徐祝庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑茂枝上诉请求：1.请求撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院作出的（2018）黑0691民初770号民事判决，依法改判博大公司及扈海东给付郑茂枝工资98,800元及利息（以98,800元为基数，自2015年9月1日起至实际给付之日按年利率6%计算）；2.一审、二审案件受理费由博大公司及扈海东负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，郑茂枝是博大公司的职工，博大公司应当给付郑茂枝工资。1.虽然本案博大公司未与郑茂枝签订劳动合同，但双方存在事实劳动关系，博大公司应当承担给付郑茂枝工资责任。本案郑茂枝从2014年5月份开始就在博大公司承建的银河太阳城小区二期工地担任施工现场项目经理，主要负责现场的施工进度、材料等工作，结止2016年博大公司尚欠郑茂枝98,800元，从本案郑茂枝提供的银河太阳城小区二期的监理公司证明、工资表、银河太阳城其他工友的证明等都能证实，郑茂枝在2014年至2015年8月底都在博大公司承建的银河太阳城小区工作，博大公司作为承建该工程的公司对于郑茂枝的劳动付出应当支付工资。2.扈海东在银河太阳城小区工地一直以博大公司项目经理的身份管理工程，其管理工程项目行为是履行职务行为。本案郑茂枝的工资虽然在庭审时承认是扈海东开支，但是实际上扈海东是以博大公司银河太阳城小区项目部经理身份开支的，其开支的行为还是代表博大公司，应当认定扈海东是履行博大公司的职务行为。郑茂枝向法庭提交的2016年2月4日收款凭证，也能证明扈海东给郑茂枝发放工资的行为是履行职务行为，该收款凭证明确写明“收到扈海东支付人工费25,000元，剩余款项向通过法律途径与拖欠主体进行解决”可见扈海东当时是代表博大公司给付的工资，并不承认自己是拖欠主体。因此，本案博大公司与扈海东之间的关系对外二者是一体的，应当共同承担责任，对内不管二者怎样约定，都不能对抗第三人，对于拖欠郑茂枝的工资博大公司与扈海东应当共同承担给付责任。3.博大公司在郑茂枝工资表中加盖了公章，视为对欠郑茂枝工资的认可。本案郑茂枝提供的工资表中里面内容充分说明了欠付郑茂枝工资的数额，博大公司成立的项目部还在该工资表中加盖公章，说明博大公司对欠郑茂枝工资的事实是认可的。因此，博大公司应当给付郑茂枝工资。4.即使扈海东与博大公司是挂靠关系或转包、分包关系，博大公司都应当承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发（2016）1号）第9点规定“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”，原劳动保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个”、第九条“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督、督促其依法支付农民工工资”第12条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”根据以上规定，博大公司与扈海东之间若是转包、分包关系，因扈海东是个人，没有主体资格，且郑茂枝是农村户口，属于农民工，因此博大公司也应当承担清偿责任。我国《建筑法》第二十六条规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范国或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项规定个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。根据以上法律规定可以看出，我国相关法律不允许挂靠借用资质，挂靠借用资质出现法律责任的，由被挂靠的单位承担责任。本案就算博大公司与扈海东是挂靠关系，扈海东因是个体因此并无资质，借用博大公司的资质，在出借资质时，博大公司存在着过错，根据以上法律规定，因此对郑茂枝也应当承担连带清偿责任。综上所述，一审法院认定事实错误，从2014年5月份开始郑茂枝就在博大公司承建的银河太阳城小区工作，从博大公司在欠付郑茂枝工资表加盖公章认可的行为，扈海东以博大公司项目经理身份管理银河太阳城小区工程来看，博大公司与扈海东对欠付郑茂枝的工资都应当承担连带清偿责任。博大公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，而且郑茂枝在一审开庭时自认是扈海东雇佣的自己，且也一直由扈海东给郑茂枝支付工资，因此博大公司不应当承当任何给付责任，故应该驳回郑茂枝对博大公司的上诉请求，至于郑茂枝主张的其与博大公司存在劳动关系，即没有事实依据也没有法律依据，而且按照其主张的劳动关系，应该适用劳动仲裁前置程序，而不应该直接向人民法院提起诉讼。扈海东未到庭且未发表答辩意见。郑茂枝向一审法院起诉请求：1.博大公司及扈海东给付郑茂枝劳务费98,800元及利息（以98,800元为基数，自2015年9月1日起至实际给付之日按年利率6%计算）；2.一审案件受理费由博大公司及扈海东负担。一审法院认定的事实：2014年5月6日至2015年8月30日期间，郑茂枝受扈海东雇佣在其施工的银河太阳城小区二期一部担任施工现场经理，双方约定月劳务费15,000元，截止2015年8月30日前原审被告欠付郑茂枝劳务费123,800元。在2016年2月4日，扈海东又给付郑茂枝25,000元，剩余98,800元未给付。另查明，博大公司系该工程的承包方。一审法院认为，债务依法应当清偿。郑茂枝受扈海东雇佣任其承包工程工地的项目经理，工程完工后对未结清的劳务费由扈海东出具年度工资表等证据所证实，扈海东理应依约履行付款义务。郑茂枝要求扈海东支付劳务费并自2015年9月1日起按年利率6%给付利息的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。关于郑茂枝要求博大公司承担共同给付责任的诉讼请求，因郑茂枝系扈海东雇佣的员工而非博大公司员工，博大公司没有向郑茂枝支付劳务费的法定义务，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、扈海东向郑茂枝支付劳务费98,800元及利息（该款以98,800元为基数，按照年利率6%计算自2015年9月1日起至实际给付之日止）；二、驳回郑茂枝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,572元，公告费560元，由扈海东负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑茂枝提交如下证据：证据一、建设工程施工合同复印件1份，证明扈海东是博大公司员工，案涉劳务是由博大公司雇佣的郑茂枝，而非扈海东个人。证据二、监理会议纪要原件2份、证书复印件7张，证明郑茂枝一直代表博大公司在工地参加甲方会议，证书所载人员均为博大公司员工。证据三、大庆市建筑起重机械验收后登记表复印件3份、塔式起重机拆除方案原件1份，证明郑茂枝是博大公司案涉工程的项目负责人，郑茂枝的身份是代表博大公司的。博大公司质证称：对于证据一的真实性有异议，因郑茂枝未提供原件，但是博大公司认可己方是银河太阳城涉案项目的施工单位，但该证据中体现的扈海东签字仅能证明当时博大公司在签订合同时扈海东作为代理人签字，不能证明扈海东此后一直代表博大公司；对于证据二，该证据虽加盖了黑龙江省科建工程监理有限公司（以下简称科建公司）的印章，但是并非是科建公司公章，无法确定印章真假，会议纪要体现的施工单位人员以及相应证书，应该结合中标通知书所体现的各项人员来进行确定，不能简单的依据证书中体现相关人员工作单位是博大公司就有权利代表博大公司，而且会议纪要中并没有任何施工单位人员签字，因此不能认定郑茂枝代表博大公司；对于证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据无法确定证据来源，按照证据所载明的内容来看，该证据应该在主管部门备案，因该证据体现了证据备案申报字样，故不应该在郑茂枝处，另外从证据内容来看，其所加盖的公章也并不是博大公司在公安部门备案的公章，而所有涉及郑茂枝签字的部分均是郑茂枝在已经加盖好的公章上签字，因此存在郑茂枝后添加的可能，故该证据不能证明郑茂枝与博大公司存在任何的关联。本院认为，对于证据一，由于在二审庭审期间博大公司明确认可该份证据即博大公司与发包方大庆恒基兴业房地产开发有限公司（以下简称恒基兴业公司）签订的案涉合同，故本院对该份证据真实性予以认可；对于证据二及证据三中的监理会议纪要及塔式起重机拆除方案原件，因该份会议纪要上盖有案涉工程监理单位科建公司项目部印章，塔式起重机拆除方案上盖有博大公司公章，博大公司虽不予认可，但并无其他证据予以反驳，故本院对该两份会议纪要及一份塔式起重机拆除方案真实性予以认可，对于证书复印件七张及大庆市建筑起重机械验收后登记表复印件三份，因郑茂枝未提交原件进行核对且博大公司对上述复印件真实性不予认可，故本院对所有复印件真实性不予认可。对于上述证据的证明问题，将结合全案进行综合分析认定。博大公司未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案系劳务合同纠纷，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：本案案涉劳务中，郑茂枝的用工主体是何人或何单位。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系中各方依约享有权利并应履行约定义务。本案中，郑茂枝称本人系博大公司雇佣自己，因此博大公司应与扈海东共同承担给付劳务报酬的责任。郑茂枝为证实自己主张，于一审、二审期间提交了工资表、收款凭证、发包合同复印件、若干证明、盖有博大公司字样公章的塔式起重机拆除方案等证据。但在郑茂枝提交的工资表上，加盖的印章及显示的施工单位均为“大庆市博大建筑工程有限公司银河太阳城二期一部（以下简称太阳城二期一部）”字样，而通过郑茂枝提交的由发包单位和监理单位出具的证明可知，太阳城二期一部即“扈海东部”。郑茂枝在一审庭审明确自认自己是被扈海东的师傅介绍到扈海东的工地担任项目经理上班，扈海东向郑茂枝给付工资数万元，剩余九万余元未给付。而从郑茂枝一审时提交的收款凭证可知，郑茂枝于2016年2月4日从扈海东处收到25,000元，收款凭证上显示的给付主体为扈海东而非博大公司。综上，结合郑茂枝一审庭审中的自认及全案证据综合分析后，本院认为，郑茂枝应系由扈海东个人雇佣在其个人负责的太阳城二期一部担任项目经理，在郑茂枝付出相应劳务后，扈海东应向郑茂枝支付相应的劳务报酬。扈海东于2015年以太阳城二期一部名义向郑茂枝出具两份工资表上记载欠付劳务费总额为123,800元（68300元＋55500元），后向郑茂枝给付25,000元，至今仍欠付劳务费数额为98,800元（123,800元-25,000元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，一审法院判令扈海东向郑茂枝给付劳务费98,800元及利息并无不当，本院对此依法予以维持。关于郑茂枝要求博大公司亦应承担给付劳务费的责任的上诉请求。本院认为，郑茂枝提交的所有证据，并不能证明系由博大公司直接雇佣郑茂枝，亦无证据证明博大公司直接向郑茂枝给付劳务费等报酬。郑茂枝提交的塔式起重机拆除方案等证据，仅能证明郑茂枝曾在博大公司承包的项目工地上干活，但根据上述论述可知，郑茂枝工作的太阳城二期一部即“扈海东部”。而郑茂枝的雇佣、报酬发放以及为郑茂枝出具收款凭证，均系扈海东个人所为,因此应当认定郑茂枝在案涉劳务中的用工主体为扈海东而非博大公司。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，郑茂枝关于要求博大公司亦承担给付劳务费的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，郑茂枝的上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,270元，由郑茂枝负担。本判决为终审判决。审判长  周广彬审判员  袁力民审判员  范继超二〇二〇年九月二十九日法官助理刘晓航书记员王晓萍附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。