湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1542号上诉人（原审被告）：湖南慧动文化传媒有限公司，住所地湖南省常德市武陵区府坪街道新村社区建设路（老西门商铺18栋211号门面）。法定代表人：陆敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：付志军，湖南协平律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：常德市柯唯图书销售中心，住所地湖南省常德市武陵区白马湖街道临江路社区天源邻里坊独栋商铺。法定代表人：刘岳华，该公司总经理。委托诉讼代理人：田志斌，湖南天思律师事务所执业律师。上诉人湖南慧动文化传媒有限公司（以下简称慧动传媒公司）因与被上诉人常德市柯唯图书销售中心（以下简称柯唯图书公司）合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。慧动传媒公司上诉请求：依法撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初889号民事判决，改判驳回柯唯图书公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实与一审判决相互矛盾，一审判决认定事实部分确定慧动传媒公司分成为30%，柯唯图书公司分成为70%，但在本院认为部分却按双方各50%的比例分担，属认定事实矛盾；2.一审判决缺乏事实和法律依据，判决第一项内容判决慧动传媒公司向柯唯图书公司返还35000元及利息缺乏事实和法律依据，明显不公，应予撤销；3.一审案件受理费减半后，由慧动传媒公司负担386元错误。柯唯图书公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。柯唯图书公司向一审法院起诉请求：1.判令慧动传媒公司支付协议约定款项67622元；2.判令慧动传媒公司以67622元为基数，从应付款项之日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计付资金占用损失；3.本案全部诉讼费用由慧动传媒公司承担。一审法院认定如下事实，2019年6月22日，柯唯图书公司与慧动传媒公司签订了《常德欢乐水世界冰淇淋节合作协议》，合同约定的主要内容有：1、双方约定采用经营分成模式，按柯唯图书公司总营业收入，慧动传媒公司占比30%，柯唯图书公司占比70%。2、柯唯图书公司承租常德市欢乐桃花岛旅游投资管理有限公司冰淇淋项目。总租金为伍万元整；另付租赁保证金人民币伍仟元整。合同自签订三日内乙方应向甲方一次性缴纳人民币伍万伍仟元整。甲方向乙方提供收据，保证金在合同到期15个工作日内退给乙方，乙方中途退场不退保证金。进场费分摊比例：按总收入分为四档：60万元以内：甲方（慧动传媒公司）承担80%，乙方（柯唯图书公司）承担20%；60-70万元以内：甲乙双方各承担50%；70-80万元：甲方承担20%，乙方承担80%；80-100万元乙方承担100%。3、甲方与乙方共同经营常德市欢乐桃花岛旅游投资管理有限公司冰淇淋项目。场地布置总费用为贰万元整，自签订之日起向甲方一次性支付，场地费各项开支甲方向乙方提供收据。布置费分摊比例：总收入100万以内由甲方承担；总收入100万以上由乙方承担。4、甲方应将租金及保证金直接汇入甲方指定的陆敏中国建设银行高山街支行账号为6217003000000421272的银行账户。2019年6月27日，柯唯图书公司向慧动传媒公司指定的6217003000000421272的收款账户分别转账50000元、5000元。2019年6月23日，柯唯图书公司通过微信给慧动传媒公司转账20000元。以上款项，慧动传媒公司均未退给柯唯图书公司。其中50000元租金，慧动传媒公司已作为场地租金交给常德市欢乐桃花岛旅游投资管理有限公司。2019年6月26日，柯唯图书公司与慧动传媒公司签订了《租赁场所卫生责任书》，其中第四条约定：“每日所购食品原材料必须索证，保证进货渠道正规、新鲜、保证质量，不符合要求的原材料一律不准带入园区。”第九条约定：“以上如有违反，公司将立即解除合同，严肃处理，扣除租赁保证金。”2019年6月22日柯唯图书公司与慧动传媒公司签订合同，经过一周的准备时间后即开始营业，营业至2019年8月20日欢乐水世界闭园。双方合作经营期间，总营业收入未达到60万元。2019年7月20日，常德市欢乐桃花岛安全生产管理委员会欢乐水世界办公室下达了一份《整改通知单》，存在问题隐患一栏为“2019年7月19日市食品监督局检查中发现冰淇淋经销点原材料已过期，存在重大食品安全隐患。”该份《整改通知单》最后整改意见为：根据贵部门与商家签订的《商铺租赁合同》中9.3.7条例，责令贵部门：对冰淇淋经销点进行停业整顿处理。一审法院认为，柯唯图书公司与慧动传媒公司签订合同合作经营，本案涉案合同是双方自愿签订，原则上双方当事人应依约履行各自的权利义务。双方在利益分配上约定柯唯图书公司按70%分配利润，慧动传媒公司根据约定只享有30%利润，从其约定看，柯唯图书公司也应承担与其利润分配比例相应的经营风险。柯唯图书公司、慧动传媒公司于2019年6月底合作经营，2019年7月19日因柯唯图书公司提供的冰淇淋原材料过期，被常德市欢乐桃花岛安全生产管理委员会欢乐水世界办公室下达了停业整改的通知，要求对冰淇淋经销点进行停业整顿处理。根据双方2019年6月26日签订的《租赁场所卫生责任书》，柯唯图书公司提供过期原材料的行为属于违约，应承担违约责任，其5000元保证金应予扣除。柯唯图书公司提供过期原材料的行为对双方经营合作造成一定程度影响，应承担相应责任。慧动传媒公司提供的收据证明进场费50000元已交给欢乐水世界，无法退回。场地布置费20000元也已用于前期投入，以上两项费用现无法收回，应当算作损失。双方系合作经营，损失应由双方共同承担，且柯唯图书公司在经营过程中存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、一百一十三条之规定，结合全案情况，认定柯唯图书公司与慧动传媒公司应各承担50%的损失较为合理，柯唯图书公司与慧动传媒公司应承担的损失均为（50000元+20000元）×50%=35000元。柯唯图书公司已将70000元钱全部提前转给慧动传媒公司，因此，慧动传媒公司在扣除掉柯唯图书公司应承担的损失后，应将35000元返还给柯唯图书公司。关于双方经营收入结算，柯唯图书公司提交《水上乐园退场结算明细表》欲证实慧动传媒公司还应向其支付2162元经营收入，但该明细表没有慧动传媒公司的签名确认，属单方的证据，在慧动传媒公司否认情况下，柯唯图书公司未能提交相应的证据佐证，对该清单三性不予认可，故对其要求慧动传媒公司给付2162元的经营收入不予支持。关于柯唯图书公司要求慧动传媒公司给付垫付的460元烟钱的问题，因无证据证实，不予支持，判决：一、湖南慧动文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内返还常德市柯唯图书销售中心35000元及利息（以35000元为基数，自2020年4月2日起至实际给付之日止按照年利息6%计付）；二、驳回常德市柯唯图书销售中心的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1490.55元，减半收取745.3元，由常德市柯唯图书销售中心负担359.3元，湖南慧动文化传媒有限公司负担386元。本院二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：一是一审判决对损失分担比例的确定是否恰当；二是慧动传媒公司应否向柯唯图书公司返还35000元及利息。关于争议焦点一、《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。慧动传媒公司与柯唯图书公司签订的《常德欢乐水世界冰淇淋节合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。双方合作协议中约定：双方经营分成模式是柯唯图书公司占比70%，慧动传媒公司占比30%。在进场费分摊比例上约定，按总收入分四档。60万元以内的，甲方（慧动传媒公司）承担80%，乙方（柯唯图书公司）承担20%…；场地布置费贰万元，分担比例：总收入100万元以内由甲方（慧动传媒公司）承担…；本案查明的柯唯图书公司向慧动传媒公司支付的款项分别为50000元场地租金、5000元保证金、以及20000元场地布置费。根据合同约定，双方合作总营业收入未达到60万元，则慧动传媒公司应按约定的比例分担上述款项中的6万元费用（进场费5万元×80%+场地布置费2万元），其应承担费用所占责任比远高于一审判决确定的50%的责任比例。故一审判决根据柯唯图书公司存在违约的情形，以50%的比例确定双方应承担的损失责任并无不当。关于焦点二，合同生效后，各方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担违约责任。柯唯图书公司因销售过期冰淇淋导致双方未达到合作经营目的，存在违约情形。根据双方在合同中的约定，慧动传媒公司“可解除合同，扣除租赁保证金”。一审判决根据该约定，已扣除柯唯图书公司交纳的5000元租赁保证金，柯唯图书公司已承担相应违约责任。则慧动传媒公司就应按双方合同约定条款承担进场费和场地布置费6万元。一审判决考虑本案经营中已经实际亏损，亏损风险应由合同双方共同分担较为合理，判决慧动传媒公司与柯唯图书公司各自按50%的比例承担经营亏损处理恰当，对双方当事人也较为公平，本院予以确认。慧动传媒公司认为应以合同中约定的30%的比例，承担经营亏损的主张，与双方在合同中约定的其他条款内容不符，该上诉主张不能成立。对于慧动传媒公司上诉提出诉讼费负担的主张，依法由人民法院依职权判决。综上所述，慧动传媒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1490.55元，由湖南慧动文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖丕国审判员  樊 英审判员  许成东二〇二〇年九月十八日书记员  黄宇洁附：本判决所依据的法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。