上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6322号上诉人（原审原告）：吴江文，男，1995年11月28日出生，汉族，住云南省曲靖市陆良县。上诉人（原审被告）:上海采锦建筑设计咨询有限公司，住所地上海市崇明区三星镇宏海公路4588号20号楼213室（上海三星经济小区）。法定代表人：蒋文金，执行董事。委托诉讼代理人：凌云，男，该公司工作人员。上诉人吴江文因与上诉人上海采锦建筑设计咨询有限公司（以下简称采锦公司）劳动合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初10472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴江文上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人吴江文的全部一审诉讼请求。事实与理由：上诉人吴江文于2019年9月2日入职采锦公司担任文案策划，采锦公司决定于2019年10月1日解除劳动合同，故吴江文被动离职时间为2019年10月1日，10月1日为国家法定带薪节假日，即使吴江文没有上班也需要支付相应工资，故采锦公司没有足额支付劳动报酬，应该补足工资差额。此外，采锦公司提前解除劳动合同的行为明显违反了国家法律对于不能胜任工作情形解除条件的规定，亦违反了劳动合同的约定，属于违法解除，且严重影响了吴江文再就业，造成吴江文在仲裁和诉讼期间不能提供正常劳动的工资收入损失，采锦公司理应承担相应的损害赔偿责任。采锦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回吴江文的全部一审诉讼请求。事实与理由：采锦公司在招聘时已经明确录用条件，且按照公司相关规定对吴江文进行了严格考核，各类考核表足以证明吴江文试用期间不符合录用条件。根据考核表以及当时双方实际谈判经过，可以说明吴江文认可其不符合录用条件。吴江文的相关能力尤其是表达能力在一审庭审中和一审判决书中也有相关总结，该总结证明了吴江文的确不具备相关工作能力，不符合录用条件。故采锦公司系合法解除劳动合同，且已足额支付试用期工资。上诉人吴江文和上诉人采锦公司均互不认可对方提出的上诉请求和事由。吴江文向一审法院起诉请求：1.判令采锦公司支付2019年9月2日至2019年9月30日期间工资人民币5,498.90元；2.判令采锦公司支付违法解除劳动合同赔偿金71,500元。一审法院经审理认定事实如下：吴江文于2019年9月2日进入采锦公司工作。双方签订了期限为2019年9月2日至2020年8月31日的劳动合同，约定试用期为2019年9月2日至2019年9月30日，吴江文职位为文案策划，试用期工资每月5,200元，转正后每月工资6,500元。2019年9月30日，采锦公司出具《解除劳动合同通知书》，载明“您（即吴江文）于2019年9月2日就职于本公司（即采锦公司），工作职位是文案策划，现因试用期考核结果为不能胜任该工作，你与我公司签订的为期1年的劳动合同于2019年10月1日解除，劳动关系同时解除”。2019年10月9日，吴江文向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其要求采锦公司支付：1.2019年9月2日至2019年9月30日期间的工资5,498.90元；2.违法解除劳动合同赔偿金71,500元。2019年12月2日，该仲裁委员会作出裁决：对吴江文的请求不予支持。吴江文不服该裁决，遂向一审法院提出起诉。吴江文确认已经收到采锦公司支付的2019年9月2日至9月30日工资5,200元，但坚持主张要求采锦公司支付2019年9月2日至9月30日的工资5,498.90元。采锦公司表示，因吴江文试用期考核结果不能胜任工作，故根据劳动合同法第三十九条第一项的规定，以吴江文在试用期内不符合录用条件为由解除与吴江文的劳动合同；吴江文的录用条件为《文案策划职位职责》中的工作要求，吴江文不符合其中的2、3、4项，完全不具备熟悉自媒体内容策划，且没有文字图像编辑能力，思维不敏捷，无法接受新事物，沟通能力欠缺；采锦公司确认未对吴江文进行调岗或培训。一审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。一审中，吴江文、采锦公司对于吴江文试用期内月工资为5,200元均不持异议，现吴江文确认已经收到采锦公司支付的2019年9月2日至9月30日工资5,200元，但仍坚持主张要求采锦公司支付2019年9月2日至9月30日的工资5,498.90元。因此，吴江文该诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。根据规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。一审中，采锦公司以吴江文试用期考核结果不能胜任工作为由解除与吴江文的劳动关系，应就解除理由承担举证责任。一审审理中，采锦公司表示其依据劳动合同法第三十九条第一项的规定，以吴江文在试用期内不符合录用条件为由解除与吴江文的劳动合同，并主张吴江文不符合录用条件主要表现为完全不具备熟悉自媒体内容策划，且没有文字图像编辑能力，思维不敏捷，无法接受新事物，沟通能力欠缺，但采锦公司仅提供员工试用期考核表及证人证言，未提供其他直接证据证明吴江文确实存在上述不符合录用条件的情形，因此采锦公司应承担举证不能的法律后果。退一步讲，《解除劳动合同通知书》中载明的解除理由为试用期考核结果为不能胜任该工作，而根据劳动合同法第四十条第二项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。现采锦公司确认未对吴江文进行培训或调岗，亦属于违法解除劳动合同。综上，一审法院确认采锦公司违法解除与吴江文的劳动合同，应支付吴江文违法解除劳动合同赔偿金，根据吴江文的入职时间及月工资标准5,200元，经计算，采锦公司应支付吴江文违法解除劳动合同赔偿金5,200元。一审庭审中，一审法院注意到吴江文语言表达能力确实存在障碍，不善于将心中所思所想充分表达出来。一个人的发展取决于和他直接或间接进行交往的其他一切人的发展。因此，吴江文作为一名刚刚踏入社会的青年，一审法院希望吴江文在今后的工作生活中，提高自身能力，加强沟通交流，才能成为独当一面的可造之材。一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条规定，作出判决：一、上海采锦建筑设计咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付吴江文违法解除劳动合同赔偿金5,200元；二、驳回吴江文的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审期间，上诉人吴江文提交了个人所得税APP上的收入纳税和社保缴存明细截图，旨在证明由于采锦公司违法解除劳动合同导致其无法再就业。上诉人采锦公司对截图真实性认可，但认为与本案无关，且不能证明其主张。本院认为，上诉人吴江文提供的上述证据关联性和证明力均不足，不能充分证明其主张，故不予采纳。上诉人采锦公司提交了公司公众号上的相关文案内容、有关基础文稿以及吴江文递交给公司的文案内容，旨在证明吴江文未能在公司公众号上制作发表过任何文案内容，其工作成果完全无法达到一个正常文案所应具备的要求，且在工作中缺乏沟通能力，不能理解公司提出的要求。上诉人吴江文认可上述证据的真实性，但认为不能证明公司的主张。本院认为，上诉人采锦公司提供的证据材料能够在一定程度上反映出吴江文递交的文案内容与其他主体制作并于公众号上发表的文案内容之间的对比差异性，结合在案其他证据能够证明案件基本事实，故予以采纳。除此以外，当事人未提交其他新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审另查明，吴江文在职期间未有文案内容被公司采纳并发表于公司公众号上。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定试用期。劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。试用期是劳动合同当事人为了相互了解对方情况，即用人单位了解劳动者是否适合从事相关工作及劳动者了解用人单位的具体情况而在劳动合同中约定的特定期限，其目的是为了使劳动者与生产资料这两大要素实现最佳组合，取得最佳劳动效果。鉴于劳动者的劳动技能往往不具有直接的外在表现形式，需要通过实际工作得以体现，故在试用期内用人单位可以从工作能力、知识水平、身体状况等多方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合工作要求，用人单位在试用期内若能证明劳动者不符合录用条件的，可以相对自由地解除劳动合同。具体到本案中：首先，采锦公司发布的《网上招聘信息》及采锦公司和吴江文签署的《劳动合同》“附件”中均明确提出了“文案策划（公众号运营）”岗位的“工作内容”和“工作要求”，可视为采锦公司已经向吴江文明确了录用条件。其中：“工作要求”主要涉及个人综合能力、专业技能、知识水平等方面，例如：需要熟悉自媒体内容策划、有较强的文字图像编辑能力；思维敏捷、善于接受新事物、洞察力强；善于沟通等。而这些知识、能力和技能的强弱、高低表现又将直接影响到“工作内容”的完成情况和具体效果，与用人单位经营、管理目标的实现与否具有直接关联。其次，采锦公司发出的《试用期考核通知》中也明确了具体考核要求，该考核要求并未超出录用条件范围，且采锦公司所提供的数份《员工试用期考核表》内容能够反映出考核流程包括“员工自评（20%）”、“部门负责人评价（30%）”、“设计总监评价（50%）”、“综合考核结果”等环节。其中：吴江文的直接上级领导唐某在“部门负责人评价”环节中的表述内容为：“沟通能力不足，文案缺少理解，导致成果逻辑不清，文字逻辑不畅，缺少独立完成以上工作的能力”；公司设计总监凌云在“设计总监评价”环节中的表述内容为：“公众号运营、文章的发布，需要做以下工作：写文章，制作文章封面，头图、尾图、插图的美化。写文章方面，逻辑不通畅，项目亮点无法体现；文章封面无设计感，公司LOGO不明显，甚至要等20多秒才出现公司LOGO；无头图、尾图需美化的概念，也没有对插图进行美化，只是对原有图片进行插入。无平面设计能力，无公众号制作经验，离设计公司的公众号推广要求甚远”；盖有总经理蒋文金印章的“总经办批示”显示结论为：“我司于2019年9月27日对试用期员工吴江文进行试用考核，考核结果为65分以下，不符合转正条件”。且在《员工试用期考核表》底部备注有“对65分以上者可办理转正手续，对65分以下者须办理辞退手续”文字内容。吴江文对存在这次考核不持异议，一审法院亦对考核表的真实性予以确认。再次，证人唐某一审出庭作证陈述：“吴江文负责公司公众号及宣传口径相关事务，工作中发现吴江文不善于沟通，完成的任务不符合公司要求，潜力有限”，唐某并针对《员工试用期考核表》中的每一项考核要求，详细陈述了吴江文的工作完成情况、不足之处以及存在的问题，并解释了考核打分时的依据和所考虑的因素。证人唐某的陈述内容与公司设计总监凌云的评价能够相互印证，考虑到建筑设计咨询公司的业务特点及文案策划（公众号运营）的工作特点，可以认定采锦公司的试用期考核具有一定的客观标准依据和具体事例描述。同时，二审中本院经审阅吴江文制作的“美丽乡村生态庄园│安吉鲁家村家庭农场”文案内容，并经比对采锦公司提供的其他主体制作的用于公司公众号推送的文案内容，发现吴江文制作的文案确实存在诸如采锦公司所描述的“公司LOGO不明显、项目亮点无法体现、图片未经编辑和美化、设计感不足”等问题，能够反映出吴江文并不是非常熟悉自媒体内容策划、尚不具备较强的文字图像编辑能力。吴江文在二审时亦确认其在试用期内未有文案内容被公司采纳并发表于公司公众号上。同时，无论是在本案一审还是二审审理中，吴江文在自身表达和沟通交流能力方面存在欠缺和不足是客观可见的，显然在目前阶段其尚不符合“善于沟通”这一录用条件。而表达和沟通存在不畅可能会导致其无法准确理解工作内容和目标，无法清晰表达其思路和想法，影响采锦公司预定工作任务的完成和工作目标的实现。最后，关于是否能不经调岗或培训而直接在试用期内解除劳动合同的问题。《解除劳动合同通知书》中载明的解除理由为“试用期考核结果为不能胜任该工作”，纵观全案证据所展示出的评价内容以及采锦公司的陈述，可以认定吴江文不能胜任文案策划工作的根本原因是其不符合录用条件。若试用期内因不能胜任工作也需经过培训或调岗才能解除劳动合同，则不符合劳动合同法及用人单位设定试用期的宗旨。综上，本院认为，采锦公司解除劳动合同具有事实和法律依据，不属于违法解除。一审判决对此认定不当，应予纠正。此外，吴江文一审诉讼请求主张支付的是2019年9月2日至2019年9月30日期间的工资，而该期间的工资采锦公司已经全额支付完毕。吴江文提出的2019年10月1日劳动合同才解除且10月1日为带薪法定节假日故采锦公司应补足差额人民币298.90元的主张，显然缺乏事实和法律依据，也超越了一审诉讼请求的主张范围，故本院依法不予采纳。综上所述，上诉人吴江文的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人上海采锦建筑设计咨询有限公司的上诉请求依法成立，应予支持。一审判决对劳动合同解除是否违法认定不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初10472号民事判决；二、驳回上诉人吴江文的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。二审案件受理费10元，由上诉人吴江文负担。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 任文风审判员 严佳维二〇二〇年九月八日书记员 韩欣彦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……