吉林省吉林市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）吉02刑再6号原公诉机关吉林省舒兰市人民检察院。原审被告人马某，男，1982年6月1日出生，小学文化，无职业，服刑前住吉林省长春市前进大街繁荣路，公民身份号码×××。原审上诉人（原审被告人）贝某，男，1991年4月28日出生，小学文化，无职业，服刑前住四平市铁东区石岭镇，公民身份号码×××。原审上诉人（原审被告人）郭某，男，1991年10月10日出生，大学文化，无职业，服刑前住吉林省辽源市龙山区南康街七委十二组，公民身份号码×××。原审上诉人（原审被告人）李某1，男，1987年5月5日出生，初中文化，无职业，服刑前住吉林省榆树市城发乡靠山村西靠山二组，公民身份号码×××。原审上诉人（原审被告人）高某，男，1990年3月11日出生，初中文化，无职业，服刑前住吉林省四平市铁东区山门镇龙王村一组，公民身份号码×××。原审被告人李某2，男，1982年9月2日出生，初中文化，无职业，服刑前住吉林省梨树县石岭镇，公民身份号码×××。原审被告人袁某，男，1993年12月26日出生，初中文化，无职业，服刑前住吉林省梨树县郭家店镇奉友委七组，公民身份号码×××。原审被告人初某，女，1970年3月6日出生，初中文化，服刑前住吉林省长春市朝阳区，公民身份号码×××。吉林省舒兰市人民检察院指控被告人马某、贝某、郭某、李某1、高某、李某2、袁某、初某犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、窝藏罪一案，吉林省舒兰市人民法院于2015年3月31日作出（2014）舒刑初字第320号刑事判决，宣判后，原审被告人不服，向本院提出上诉。本院于2015年7月1日作出（2015）吉中刑终字第138号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，本院又于2020年8月7日作出（2020）吉02刑监1号再审决定，对本案提起再审，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了检察机关意见，认为事实清楚，决定不开庭审理,现已审理终结。原一审法院判决查明，2013年6月7日0时许，李彦彬（在逃）指使被告人马某、贝某、郭某、李某2、袁某、李某1向拆迁户舒兰市南城街居民胡秀芬、黄玲莉家院内投掷毒物，将胡秀芬家2条狗、黄玲莉家1条狗毒死，被毒死狗价值人民币3,500元。2013年6月8日0时许，李彦彬指使马某、贝某、郭某、李某2、袁某、李某1向拆迁户舒兰市南城街居民裴洪泉、李雅霞家院内投掷毒物，将裴洪泉家6条狗、李雅霞家1条狗毒死，被毒死狗价值人民币2,280元。2013年6月11日0时许，李彦彬指使马某、贝某、郭某、李某2、袁某、李某1乘拆迁户胡秀芬家人熟睡之机，驾驶铲车将胡秀芬家大门、杖子、仓房推毁，被毁坏物品价值人民币3,930元。2013年6月中旬某日0时许，李彦彬指使被告人袁某、高某将拆迁户胡秀芬家玻璃砸碎、电扇砸坏，被毁坏财物价值人民币210元。2013年7月某日0时许，李彦彬指使贝某、高某将拆迁户田玉喜家五块玻璃砸碎。2013年7月24日0时许，李彦彬指使马某、贝某、郭某、李某2、袁某将拆迁户胡秀芬家门前玉米地一千棵玉米苗毁坏，被毁玉米苗价值人民币800元。2013年8月29日，李彦彬纠集马某、郭某、李某1等近二十人连夜自长春市赶至舒兰市，次日11时许，李彦彬率马某、贝某、郭某、李某1、高某等近二十人手持刀、棍棒、铁叉子等打仗工具，至吉林恒阳经贸集团施工现场，对现场人员初东涛、张华欣、于金洋及现场停放的车辆公然进行疯狂打、砸、扎、刺。经舒兰市公安局法医鉴定，初东涛2处轻微伤、1处轻伤、1处重伤；张华欣1处轻微伤、1处轻伤；于金洋轻微伤；被砸丰田4700吉普车损毁价值人民币108,028元，马自达V6轿车损毁价值人民币14,600元。马某在案发后投案。2013年8月30日，被告人初某明知李彦彬等人参与聚众斗殴，在王明亮请示李彦彬需用钱时，同意王明亮给李彦彬送去人民币5,000元。原审判决在查清事实的基础上，依法对公诉机关指控被告人郭某、李某1犯聚众斗殴的罪名予以变更，应认定被告人郭某、李某1犯故意毁坏财物罪。上述事实，有经庭审质证确认的书证、证人证言、被害人陈述、鉴定结论、现场勘查笔录、原审被告人供述和辩解等证据证实。原一审认为，被告人马某、贝某、高某参加聚众斗殴，并持械之行为已构成聚众斗殴罪；被告人马某、贝某、郭某、李某1、李某2、袁某多次任意毁损公私财物，情节严重之行为，已构成寻衅滋事罪；被告人初某在明知李彦彬等人刚刚实施犯罪，资助他人使其逃避公安机关抓捕之行为，已构成窝藏罪。公诉机关指控马某、贝某、高某犯聚众斗殴罪；马某、贝某、郭某、李某1、李某2、袁某犯寻衅滋事罪；初某犯窝藏罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控的罪名成立，应予支持。郭某、李某1故意毁坏他人财物主观意图明显，客观上实施了砸车行为，也未对被害人人身实施加害行为，应构成故意毁坏财物罪，对公诉机关指控郭某、李某1犯聚众斗殴罪的罪名予以变更。马某到公安机关自首，可从轻处罚。关于马某辩护人何娟的辩护意见，经查，马某、贝某、郭某、李某1、李某2、袁某用铲车推毁拆迁户家大门、杖子、仓房被派出所处理后，又继续实施毁坏行为，严重破坏社会秩序，应认定为寻衅滋事罪。公安机关虽送检的只是1条狗，但从被害人、证人、被告人及公安机关的勘验照片中也能证实其余9条狗的死亡原因，故对其辩护意见不予采纳。辩护人关于贝某、郭某、李某1、李某2、袁某是受人指使，系从犯，自愿认罪，有悔罪表现，均应从轻处罚，以及贝某拘留时间应为2013年9月24日的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百九十三条、第二百七十五条、第三百一十条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十九、第七十一条之规定，作出判决：一、被告人马某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；未执行完毕刑期二年二个月二十二日，合并决定执行的刑期为有期徒刑八年六个月；二、被告人贝某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，合并决定执行的刑期为四年六个月；三、被告人郭某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年六个月，合并决定执行的刑期为三年六个月；四、被告人李某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年六个月，合并决定执行的刑期为四年；五、被告人高某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；六、被告人李某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；七、被告人袁某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；八、被告人初某犯窝藏罪，判处有期徒刑一年六个月。宣判后，原审被告人贝某、郭某、李某1、高某提出上诉。原二审查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。原二审认为，上诉人贝某、高某与原审被告人马某持械参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；上诉人郭某、李某1、贝某与原审被告人马某、李某2、袁某多次任意损毁他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪；原审被告人初某明知李彦彬等人刚刚实施完犯罪行为，仍然为其提供钱款帮助其逃匿之行为已构成窝藏罪。上诉人郭某、李某1故意毁坏他人财物，其行为构成故意毁坏财物罪。关于上诉人贝某、高某及其辩护人所提原审对其二人聚众斗殴罪量刑过重的意见，经查，贝某、高某持械积极参与斗殴并致多人受伤，依法应在三年至十年之间量刑，故原审对其二人量刑并无不当，原审法院对此项上诉意见不予采纳；关于郭某、李某1及其二人辩护人提出原审对郭某、李某1毒狗、拆杖子等行为定性错误的意见，经查，郭某、李某1等人受他人指使毒死拆迁户家的狗、推毁拆迁户家大门、杖子等多种破坏行为，严重扰乱社会秩序，情节严重，依法应认定为寻衅滋事罪，故原审法院对此上诉意见不予采纳；关于郭某、李某1及其二人辩护人所提原审量刑重的意见，经查原审量刑并无不当，故原审法院对此项意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院出庭意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。再审审理中，原审被告人马某对原判定罪无异议，只是提出其于2013年4月3日至2013年9月5日保外就医期间的刑期，没有作为已执行刑期予以扣除。吉林省吉林市人民检察院提出的检察意见，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，但是对原审被告人马某的量刑适用法律不当，应依法予以纠正。经再审查明，原审被告人马某因犯抢劫罪，于2007年1月26日被长春市绿园区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一千元，刑期自2005年11月26日起至2018年11月25日止。其在服刑期间被吉林省四平市中级人民法院裁定减刑两次，分别为2010年12月30日减刑一年十个月，2013年2月7日减刑一年七个月，减刑后，刑期执行至2015年6月25日止。后罪犯马某因病于2013年4月3日被保外就医，因本案于同年9月6日被舒兰市公安局刑事拘留。上述事实，有下列证据予以证明：1、吉林省四平市中级人民法院（2010）四刑执字第1486号、（2013）四刑执字第156号刑事裁定，证明：罪犯马某在服刑期间的减刑情况。2、保外就医手续，证明罪犯马某因病保外就医情况。3、拘留手续，证明原审被告人马某被刑事拘留情况。原一、二审判决认定的其他事实清楚、证据确实充分，本院再审予以确认。本院认为，原审被告人马某在保外就医期间再犯新罪，系刑罚执行完毕以前又犯新罪。根据最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法[2012]44号）之规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。本案中，原审被告人马某在前罪服刑期间，于2010年12月30日经减刑裁定减去有期徒刑一年十个月、2013年2月7日经减刑裁定减去有期徒刑一年七个月，该减去的刑期三年五个月依上述规定应计入未执行刑期。此外，原审被告人马某前罪未执行刑期一年九个月二十日（自2013年9月6日起至2015年6月25日止）与经裁定减去的刑期三年五个月之和，即五年二个月二十日。原审被告人马某对其保外就医期间的刑期应作为已执行刑期予以扣除的辩解意见，本院予以采纳。原判对原审被告人马某数罪并罚时，未将上述减刑减去的刑期计入未执行的刑期，适用法律错误，导致量刑不当。原审法院对本案其他被告人的定罪、量刑并无不当，本院予以维持。综上所述，原审裁判在确定原审被告人马某前罪未执行刑罚时，适用法律错误，导致量刑不当，依法应予纠正。检察机关的检察意见成立，本院予以支持。根据本案的事实、性质、情节、社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百九十三条、第第二十五条、第六十七条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款（二）项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百八十五条之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）吉中刑终字第138号刑事裁定；二、维持吉林省舒兰市人民法院（2014）舒刑初字第320号刑事判决第二、三、四、五、六、七、八项；三、撤销吉林省舒兰市人民法院（2014）舒刑初字第320号刑事判决第一项；四、原审被告人马某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；与未执行完毕的刑期五年二个月二十日合并，决定执行有期徒刑十一年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2013年9月6日起至2025年3月5日止）。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 毕雪松审判员 丛军霞二〇二〇年九月二十九日书记员 卫 如