广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18071、18072号上诉人（原审10251号案被告、原审10254号案原告）：驿路星辰（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：叶素青，职务：执行董事。委托诉讼代理人：童涛，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：肖振南，男，该公司工作人员。被上诉人（原审10251号案原告、原审10254号案被告）：温文昌，男，1988年10月10日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人驿路星辰（北京）科技有限公司（以下简称“驿路星辰公司”）因与被上诉人温文昌劳动争议纠纷二案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初10251、10254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》（人大常委会字〔2019〕42号）适用普通程序独任制并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人驿路星辰公司的委托诉讼代理人童涛、肖振南，被上诉人温文昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驿路星辰公司上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审或查明事实后依法改判；2.温文昌承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、1.在驿路星辰公司已经明确公司经营困难不得已采取裁员措施并提交裁员通知书作为辅证的前提下，一审法院仍认定公司构成违法解除并需向温文昌支付赔偿金及2019年9月20日至2019年10月11日期间的工资，属于认定事实错误。2.温文昌于2019年9月18日被通知裁员后，驿路星辰公司为配合其交接工作，于通知裁员次日才关闭温文昌的OA系统、企业邮箱等办公系统账户及钉钉打卡权限，在驿路星辰公司未安排任何工作给温文昌的情况下，仍要支付2019年9月20日至2019年10月11日期间的工资，与事实不符。二、一审法院适用法律错误。温文昌未休年假部分按照其上一年度12个月的平均薪资计算违反《企业职工带薪年休假实施办法》第十、十一、十二条等相关规定。温文昌答辩称，不同意驿路星辰公司的上诉请求，同意一审判决。2020年4月10日，温文昌向一审法院起诉请求：一、驿路星辰公司支付赔偿金161583.9元；二、驿路星辰公司支付拖欠的10月劳动报酬26207.08元；三、驿路星辰公司支付拖欠的10月未发放提成2400元；四、驿路星辰公司支付一个月代通知金15000元；五、驿路星辰公司支付未休年假折算工资收入14858.29元；六、驿路星辰公司承担本案诉讼费、保全费、律师费、差旅费等其他一切相关费用。一审庭审中，温文昌明确本案的第一项、第五项诉讼请求，变更为同意仲裁裁决结果；第二项诉讼请求，明确变更为要求驿路星辰公司支付2019年9月20日至2019年10月11日期间工资13103.54元；关于第三项诉讼请求，温文昌表示其与驿路星辰公司沟通后，双方均同意将温文昌的2019年10月的提成用于抵扣温文昌2019年10月的社保和公积金费用，并已实际按照前述方案进行了相应处理，温文昌同意视为驿路星辰公司已向其支付了2019年10月的提成，故明确在本案中撤回第三项诉讼请求；温文昌并明确在本案中放弃第四项诉讼请求。驿路星辰公司向一审法院起诉请求：一、判令驿路星辰公司无需支付温文昌违法解除劳动合同赔偿金111840元；二、判令驿路星辰公司无需支付温文昌未休年假工资7429.14元；三、判令温文昌承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：当事人有争议的事项为第七、八、九、十项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2017年12月26日。二、工作岗位：法务经理。三、劳动合同签订情况：双方于2017年12月26日签订劳动合同，劳动合同期限为36个月。四、工资构成和发放方式：工资构成为每月基本工资15000元+提成奖金，驿路星辰公司每月15日通过银行转账向温文昌发放上月工资。五、劳动者离职前十二个月平均工资数额：温文昌离职前十二个月的平均工资为40395.98元。六、双方解除劳动关系的原因：2019年9月19日，驿路星辰公司关闭了温文昌的OA系统、企业邮箱等办公系统账户，仅保留钉钉打卡考勤权限。2019年10月11日，驿路星辰公司通过邮件向温文昌发送《裁员通知书》，载明“公司因战略调整等原因不得已须进行裁员。因此，我们满怀歉意地通知您（通知方式为：电子邮件与书面通知并行方式，通知时间为2019年9月19日），我们无法再继续雇佣您，对此我们深表遗憾。并且，对您在职期间为公司的付出，公司给予十分的肯定，也祝您在未来的日子里，身体健康，鹏程**”，前述《裁员通知书》的落款时间为2019年9月19日。七、双方劳动关系的解除时间和驿路星辰公司应否支付温文昌2019年9月20日至2019年10月11日期间的工资。温文昌主张及证据：双方劳动关系的解除时间，应以书面裁员通知书的发出时间为准，即2019年10月11日为准。虽驿路星辰公司在2019年9月19日关闭了其的内部办公系统账户，但其在2019年9月19日至2019年10月11日期间仍有正常出勤和提供具体劳动，故驿路星辰公司应支付其前述期间的工资。温文昌陈述不认可其与驿路星辰公司工作人员的口头沟通可以作为解除劳动合同的事由，并陈述自2019年9月开始其一直在与驿路星辰公司沟通协商补偿问题，但驿路星辰公司的处理方案始终是模棱两可的，双方一直未达成一致意见，故2019年10月11日驿路星辰公司才向其发出书面裁员通知书。对此，温文昌提交了系统被删截图、其与驿路星辰公司人事吕某的微信聊天记录截图、钉钉打卡考勤截图和其他微信聊天记录予以证实。其中温文昌与吕某的微信聊天记录显示，2019年9月19日下午4:37温文昌发送“晓莉，公司怎么今天就把我的OA，A端，企业邮箱都关闭了呢？后续我这报销咋整？岗位工作咋开展？是的。我给你回复了。你今天这封邮件，外加关闭这一系列操作，是不是就等于公司要和我解约了？”；吕某回复“我查下，所有都上不去了吗？对了今天邮件发过去你收到了吧？你不同意，你打算咋处理这个事？关闭这个事我都不清楚。这几天在更改业务权限，不知道是不是错误操作了，我得找相关人员去查查。你别急，我去问问。看咋回事”；2019年9月20日下午4:03温文昌发送“晓莉，你昨天跟领导汇报了我这边的情况了吗？什么结果啊？预计什么时候会有方案呢？”；吕某回复“汇报了。我昨天忘记跟你说了。别着急，等领导们最后商议下，看啥方案。领导没说”；2019年10月8日上午11:02温文昌发送“晓莉，我这事公司打算怎么处理？嗯，节前和老赵碰了方案，他说要找你们HR碰完之后，再答复我“；吕某回复“今天没看到领导，等领导来了我帮问问”；2019年10月9日上午11:48温文昌发送“晓莉，我的事，昨天帮忙问了吗？”；吕某回复“领导没来。我们领导、老赵。这事得大佬们一起商议，还没有哪个领导跟我说你这边的事情，别着急”；2019年10月11日上午9:10温文昌发送“晓莉，我的事怎么样呢？昨天问你还没答复我呢”，吕某回复“就还是之前说的方案”；温文昌继续回复“这个我已经多次在老赵面前和你这，明确表明不同意了，差距太大，期限太长”。驿路星辰公司主张及证据：双方劳动关系的解除时间应为2019年9月19日。驿路星辰公司的工作人员吕某已在2019年9月18日电话通知温文昌对其进行裁员，并于2019年9月19日关闭了温文昌的OA系统、企业邮箱等办公系统账户，因为工作交接的原因，驿路星辰公司没有关闭温文昌的钉钉打卡权限。后驿路星辰公司于2019年10月11日通过邮件向温文昌发送了书面裁员通知书。2019年9月20日至2019年10月11日期间，驿路星辰公司未安排任何工作给温文昌，温文昌提交的微信聊天记录截图和钉钉打卡截图也不足以证实前述期间其有为驿路星辰公司提供劳动，故其司无需支付温文昌前述期间的工资。法院认定及理由：驿路星辰公司主张已于2019年9月18日电话告知温文昌对其裁员，但未提交相应证据予以证实，一审法院对此不予采信。结合温文昌提交的其与驿路星辰公司人事吕某的微信聊天记录和双方庭审陈述，可以证实温文昌与驿路星辰公司人事吕某在2019年9月17日至2019年10月11日期间一直就赔偿问题进行协商，但驿路星辰公司一直未给出明确方案，直至2019年10月11日才告知温文昌最终的处理方案，驿路星辰公司并于2019年10月11日向温文昌发送书面裁员通知书。综合上述分析，一审法院认定双方劳动关系的解除时间为2019年10月11日。虽驿路星辰公司在2019年9月19日关闭了温文昌的内部办公系统账户，但温文昌提交的微信聊天记录等可证实温文昌在2019年9月20日至2019年10月11日期间仍有为驿路星辰公司提供劳动，温文昌主张驿路星辰公司支付前述期间的工资依据充分，一审法院予以支持。2019年10月8日温文昌虽调休年假l天，但驿路星辰公司仍需支付温文昌该日工资。经计算，驿路星辰公司应支付温文昌2019年9月20日至2019年10月11日期间工资10344.83元【15000元/月÷21.75天×（正常工作11天+法定节假日3天十调休带薪年假1天）】。八、关于解除劳动关系赔偿金。温文昌主张及证据：驿路星辰公司是违法解除劳动关系，应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金，并表示对于赔偿金的数额，同意仲裁裁决结果。对此，温文昌提交裁员通知书予以证实。驿路星辰公司主张及证据：因公司经营困难不得已对温文昌进行裁员，属于合法解除劳动关系，无需支付赔偿金。对此，驿路星辰公司仅提交裁员通知书，未提交其他证据证实其司的经营情况。一审法院另查，2018年度广州市在岗职工月平均工资为9320元。法院认定及理由：驿路星辰公司主张其司经营困难不得已对温文昌进行裁员，但《裁员通知书》仅载明因公司战略调整等原因不得已进行裁员，其司并未提交任何证据证实裁员的合法性，故一审法院认定驿路星辰公司属违法解除与温文昌的劳动关系，驿路星辰公司依法应支付温文昌违法解除劳动关系的赔偿金。另，因温文昌在劳动关系解除前十二个月的月平均工资数额高于本地区上年度职工月平均工资的三倍，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，驿路星辰公司应支付温文昌违法解除劳动关系的赔偿金111840元（9320元/月×3×2个月×2）。九、关于未休年休假工资。温文昌主张及证据：关于未休年休假工资，同意仲裁裁决结果，并确认2019年度其的年休假天数为5天，其已在2019年10月8日休年假一天。对此，温文昌提交钉钉打卡考勤截图予以证实。驿路星辰公司主张及证据：驿路星辰公司是不会自主安排劳动者休年假，年假是由员工自己申请；并确认温文昌2019年度的年休假共计5天，除了2019年10月8日温文昌自己申请调休年假一天之外，驿路星辰公司没有安排温文昌休年休假，温文昌也没有再休年休假；对于未休年休假，应当按照温文昌的基本工资15000元/月的标准计算。法院认定及理由：如前文所述，一审法院已认定温文昌与驿路星辰公司在2019年10月11日解除劳动关系。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，经核算，温文昌2019年1月1日至2019年10月11日在职284天，故温文昌的年休假天数应为3天。扣除温文昌已休年假一天，温文昌剩余的年休假天数为2天。因驿路星辰公司未安排温文昌休年休假，故驿路星辰公司应支付温文昌未休年休假工资7429.15元（40395.98元/月÷21.75天×2天×200%）。因劳动仲裁裁决驿路星辰公司需支付温文昌未休年休假工资7429.14元，温文昌对前述仲裁结果予以认可，一审法院对此予以确认，故驿路星辰公司应支付温文昌未休年休假工资为7429.14元。十、关于其他费用。法院认定及理由：温文昌主张驿路星辰公司承担保全费、律师费和差旅费等其他一切相关费用，该主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。十一、申请仲裁时间：2019年10月18日。十二、仲裁请求：温文昌要求驿路星辰公司支付：一、违法解除劳动关系的赔偿金161583.9元；二、2019年9月20日至2019年10月11日期间的工资13103.54元；三、一个月代通知金15000元；四、2019年度的4天未休年休假工资14858.29元；五、驿路星辰公司承担本案仲裁费、保全费、律师费、差旅费等其他一切相关的费用。十三、仲裁结果：驿路星辰公司支付温文昌违法解除劳动合同赔偿金111840元和未休年休假工资7429.14元；驳回温文昌的其他仲裁请求。一审法院认为：根据前文分析，驿路星辰公司应支付温文昌违法解除劳动关系赔偿金111840元、未休年休假工资7429.14元和2019年9月20日至2019年10月11日期间工资10344.83元。温文昌明确撤回第三项诉讼请求和放弃第四项诉讼请求，系对自身权利的处分，一审法院对此予以认可。温文昌和驿路星辰公司的其他诉讼请求，均没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、自判决生效之日起五日内，驿路星辰（北京）科技有限公司支付温文昌违法解除劳动关系的赔偿金111840元；二、自判决生效之日起五日内，驿路星辰（北京）科技有限公司支付温文昌2019年9月20日至2019年10月11日期间工资10344.83元；三、自判决生效之日起五日内，驿路星辰（北京）科技有限公司支付温文昌未休年假工资7429.14元；四、驳回温文昌的其他诉讼请求；五、驳回驿路星辰（北京）科技有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费各10元，由温文昌和驿路星辰（北京）科技有限公司各负担10元。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，驿路星辰公司确认：1.其司裁员有召开职工大会告知裁员事项，同时进行公告、公示裁员方案，但没有证据证明，不清楚裁员方案是否向当地劳动部门报备，一审期间亦未提供裁员方案；2.仲裁及一审期间提交的聊天记录是温文昌与驿路星辰公司相关人员讨论赔偿的问题直到10月11日发出裁员通知。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一是驿路星辰公司以裁员形式解除劳动关系是否合法；二是双方解除劳动关系的时间；三是温文昌未休年休假工资的计算基数。关于驿路星辰公司以裁员形式解除劳动关系是否合法的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”之规定，用人单位符合裁员条件的应依法履行提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告的法定程序。本案中，驿路星辰公司虽主张其司裁员有召开职工大会告知裁员事项，同时进行公告、公示裁员方案，但未提供证据予以证实，也无证据证实其司已向当地劳动行政部门报告和证实公司经营发生严重困难的事实，即驿路星辰公司在本案中既未提供证据证实其解除劳动合同的行为符合经济性裁员的实体性条件，也未提供证据证实该解除行为符合程序性条件，因此驿路星辰公司以经营困难进行裁员并不符合上述法律规定，温文昌以此为由要求驿路星辰公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，于法有据，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。关于双方解除劳动关系的时间问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。驿路星辰公司主张其司于2019年9月19日已口头通知温文昌裁员，双方劳动关系应于2019年9月19日解除，但未能提供任何证据证明。而温文昌则主张2019年9月19日驿路星辰公司关闭了其办公系统，但保留了其钉钉考勤，且其之后仍有正常上班，直至2019年10月11日收到裁员通知，双方劳动关系应于2019年10月11日解除，对此提交了其与驿路星辰公司员工的聊天记录拟证明自己的主张。二审期间，驿路星辰公司确认2019年9月19日后，其司员工与温文昌讨论赔偿问题直至2019年10月11日发出裁员通知，故一审法院认定双方劳动关系的解除时间为2019年10月11日，进而认定驿路星辰公司应向温文昌支付2019年9月20日至2019年10月11日期间的工资，并无不当，本院予以维持。关于未休年休假工资问题，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”之规定，一审法院按照温文昌上一年度12个月的平均薪资计算其未休年休假工资于法有据，本院予以维持。综上所述，驿路星辰公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本两案二审受理费共20元，由上诉人驿路星辰（北京）科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈冬梅二〇二〇年九月二十九日书记员  赵洋洋谢兵