甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终710号 上诉人（原审被告）：冯某，甘肃省张掖市人，住甘州，居民身份号码：×××。 委托诉讼代理人:陈某，甘肃方联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒲某1，甘肃省张掖市人，居民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：李某，甘州区西街街道法律服务所法律工作者。 原审被告：蔡某，甘肃省肃南裕固族自治县人，住肃南县，居民身份号码：×××。 上诉人冯某因与被上诉人蒲某1、原审被告蔡某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘州区人民法院（2019）甘0702民初8399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冯某及其委托诉讼代理人陈某，被上诉人蒲某1及其委托诉讼代理人李某、原审被告蔡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯某上诉理由及请求：原审判决事实认定错误、证据采信错误、判处错误。本案中,被上诉人蔡某才是本案被上诉人蒲某1的实际雇主,蒲某1受蔡某指派在砸墙过程中受伤,蔡某应当承担赔偿责任。1、原审庭审过程中,被上诉人蒲某1陈述“其是2018年8月30日蒲某2说有些活呢,让他过去,一天150元的工资”。而被上诉人蒲某1到现场后，蒲某2又说“你和姓蔡的那个干活去”。由此充分证实,让蒲某2找人砸墙的是被上诉人蔡某,并非冯某。2、本案中的关键证人蒲某2在第一次庭审过程中的证词是：“冯某我不认识”、“蒲某1是我叫到工地上的”“姓蔡的说的让我找个拉垃圾的人”、“我给爸爷打电话说一天150元,是姓蔡的说的”,蒲某2的证词和被上诉人蒲某1的陈述是吻合的,是蔡某让蒲某2找的被上诉人蒲某1,工资按150元/天发放是蔡某定的,冯某从未参与过,更未指使蔡某找人。3、被上诉人蒲某1受伤后,其亲属也找的蔡某,上诉人冯某也打电话叫蔡某来张掖处理事情,如果蔡某仅仅是打工的,不会存在伤者蒲某1和冯某都找的他。很显然,正是因为被上诉人蔡某是雇主,大家要求蔡某来处理事情。4、蔡某和冯某的录音、证人张某和蒲某2的录音也可以证实蔡某就是被上诉人蒲某1的雇主。证人张某出庭作证时证明的很清楚,蔡某是承包了砸墙的活,蒲某1是在砸墙过程中受伤的。5、从证人蒲某2证实及被上诉人蒲某1陈述:“蔡某给蒲某2说找个拉垃圾的人”,这一情节完全可以证实蔡某是包活的人,只有包活的人才会在墙都没有砸完的情况下考虑找拉人垃圾的,如果是干“天工”,拉垃圾是老板的事,蔡某不可能在冯某没有任何指令的情况下去操这个心。6、被上诉人蒲某1受伤后,蔡某就再没到工地上干活,如果其只是冯某的雇员,不可能在工资都没有要上的情况下走掉,其没有再到工地上的原因只有一个,就是知道雇员受伤了,害怕承担责任。被上诉人蒲某1到工地干活，人是蔡某让蒲某2找的，150元/天的工资是蔡某约定并承诺发放的，蒲某1到工地是蔡某给安排工作的,大量的证据均能证实蔡某与冯某之间就是承包关系，并非是雇佣关系。原审判决对所有证据视而不见,反而仅仅采信的被上诉人蔡某的陈述,根本就是有意偏袒蔡某。请求：1、二审法院依法撤销(2019)甘0702民初8399号民事判决第一项、第二项；2、判令驳回被上诉人蒲某1要求上诉人承担责任的诉讼请求；3、判令被上诉人蔡某承担被上诉人蒲某1合理损失的70%；4、一二审的诉讼费用由被上诉人承担。 蒲某1答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。当时事发后，上诉人开的安贞医院的救护车将被上诉人送到中医院后，安排蔡某看护了一晚上，之后就再没管过，住院过程中上诉人垫付了4000多元的医药费，这些都能证明上诉人就是雇主。 蔡某答辩称：活不是我包的，我只是工地上干活的；活干了一部分因为没人干了，冯某让我找人，我才找的；上诉人曾说过给我包活的话，我算了下不划算就没有包，我就是按天工去干活的。 蒲某1向一审法院起诉请求：1.要求被告承担原告下列经济损失：医药费10929.08元、误工费19650.60元、护理费16739.40元、住院伙食补助400元、营养费1350元、交通费500元、鉴定费3600、伤残赔偿金125819.40元、被扶养人生活费4758.92元、精神损害赔偿金3000元，合计175818.30元，扣除已支付的2000元医药费外，要求被告再承担其中的70%，即123072.80元；2.案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实，2018年8月，被告冯某承包了甘州区北街延伸段张掖市安贞妇产科医院的整体装修工程，根据被告冯某陈述，双方未签订书面合同，口头约定安全事宜由冯某负责。被告冯某承包该工程后，其将工程分为砸墙、铺砖、粉刷、吊顶等部分再分包给他人，其承包工程后自己没有干活。2018年8月30日，经被告蔡某与共同干活的原告同村村民、原告本家侄子蒲某2沟通，蒲某2介绍原告前往安贞医院，与被告蔡某一起干活。当日15时，原告同被告蔡某一起砸墙时，被掉下的墙体砸伤。原告随即被被告冯某送往张掖市中医医院治疗，原告住院治疗20天，其伤势被该医院诊断为“1.急性颅脑外伤，左眼框上及右耳前侧皮肤裂伤；2.骨盆骨折，双侧耻骨上下支骨折；3.胸腰背部软组织损伤；4.右腕、右肘关节软组织损伤并皮肤擦伤；5.高血压3级，高危；6.右臀部皮下血肿”。2019年5月9日，原告委托甘肃仁和司法医学鉴定所对其损伤程度，伤残等级，损伤治疗终结时限，检查治疗用药合理化程度，误工、营养、护理期限，后续医疗依赖情况、费用进行司法鉴定，该鉴定所于2019年5月15日作出甘仁和司法临医鉴字（2019）第083号鉴定意见书，意见为：1.被鉴定人蒲某1受钝性外力作用致伤胸11、12椎体压缩性骨折，椎体轻度变扁，后遗胸腰部疼痛，属于轻伤一级，九级伤残；2.被鉴定人蒲某1受钝性外力作用致右侧耻骨上支、左侧耻骨坐骨支骨折，耻骨联合关节面下血肿形成，双侧髋关节活动度功能部分受到影响，后遗腰骶部疼痛，属轻伤一级，十级伤残；3.被鉴定人蒲某1受钝性外力作用致伤后DR检查诊断:左尺骨远端骨折，尺骨茎突旁游离骨块的同时累及关节面伴局部软组织损伤，造成左腕关节创伤性滑膜炎。经对症支持治疗，结合鉴定检查所见，损伤后遗左腕关节创伤性滑膜炎导致左腕关节诸向活动度功能部分受限，属轻伤一级，构不成伤残；4.被鉴定人蒲某1受钝性外力作用致伤后临床检查:左眼眶上见约4cm斜形皮肤裂伤，创伤污染严重，深达骨质。右眼廓前后侧分别见约1cm、0.5cm皮肤裂伤，属于轻微伤，构不成伤残。被鉴定人蒲某1损伤医疗终结时间根据临床治疗恢复情况确定。损伤后前4个月内为完全误工损失日；后1个月内为部分误工损失日。损伤后住院治疗期间内日常生活需他人(2人)完全护理依赖；出院后前2个月内日常生活需他人(1人)完全护理依赖；后1个月内日常生活需他人(1人)部分护理依赖。伤后前3个月内需加强营养，以利促使外伤愈合和体能的恢复。损伤后临床医生对症检查、多处骨折外固定术、应用抗炎、止痛、调解电解质、后期应用活血化瘀等支持类药物对症治疗未超出检查、治疗损伤的范畴。医疗费用按伤后医疗期间医院出具的检查、治疗损伤的医疗单、收费票据核计。损伤遗留征象伴随症状随诊复查、对症康复治疗的后续依赖医疗费用预估大约需伍仟元左右(仅供参考)，或者建议被鉴定人根据临床治疗恢复情况，以实际产生的医疗费用核计。原告蒲某1为此支付鉴定费3600元。 另查明，原告蒲某1受伤住院后，被告冯某先后垫付医药费4000元，支付400元伙食费。 又查明，原告蒲某1在富德生命人寿保险股份有限公司投保意外伤害保险，在事故发生后，该公司向原告赔付医疗费用9380.01元。 一审法院认为，提供劳务者受害责任是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿责任时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任，关键在于雇佣关系内部雇主和雇员即提供劳务者与接收劳务者之间的责任分担问题。本案中，被告冯某、被告蔡某对于谁与原告之间成立雇佣关系存在争议，故本案需要解决的问题为：1.本案中原告蒲某1与谁成立雇佣关系？2.被告冯某、被告蔡某应承担何种责任？原告是否有过错？ 关于本案中原告与谁成立雇佣关系的问题，应当先明确本案涉及装修工程的法律关系，以及原告与被告冯某、蔡某三者之间的关系。原告认为，被告冯某系雇主，应由被告冯某承担赔偿责任。被告冯某认为，2018年8月，其承包了甘州区北街延伸段张掖市安贞妇产科医院的整体装修工程，双方未签订书面合同，口头约定安全事宜由冯某负责。被告冯某承包之后自己没有干活，而是将工程分为砸墙、铺砖、粉刷、吊顶等部分全部再分包给别人，其将砸墙的工程分包给了被告蔡某，应由被告蔡某承担赔偿责任。首先，根据《建设工程质量管理条例》第2条规定:“本条例所称建设工程、建筑工程、线路管道和装修工程”，故专修工程属于建设工程。《最高人民院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十条规定的优先受偿权的函复》认定:“你院闽高法[2004]143号《关于福州市康辉装修工程有限公司与福州天胜房地产开发有限公司、福州绿叶房产代理有限公司装修工程承包合同纠纷一案的请示》收悉，经研究,答复如下:装修装饰工程属于建设工程,可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定…”，因此,根据上述行政法规和司法解释是将装修合同归入了建设工程合同范畴，故被告冯某与安贞医院之间形成建设工程合同法律关系。因被告冯某承包的是砸墙、铺砖、粉刷、吊顶等工程，无须变动建筑主体和承重结构，不属于装修人必须具有相应资质的情况，且被告冯某认可其与安贞医院约定安全由其负责，本案原、被告亦均未申请追加工程发包方，故本案原告的损失应根据原、被告的责任予以划分，不再追加其他当事人参加诉讼。其次，当事人对其主张的诉讼请求或抗辩理由有责任提供证据。被告冯某称其将砸墙的工程分包给了被告蔡某，但双方未签订书面合同，被告蔡某否认双方口头达成协议。被告冯某提供的其与被告蔡某的通话录音中，被告蔡某陈述“不是我们雇上来全权就是我们的责任”，“我们”不能排除被告冯某，被告蔡某承诺解决问题，但并不能直接证明被告蔡某就是雇主。对于被告冯某提供的张某与蒲某2的通话录音，张某在被告冯某承包的工地干活，双方之间存有利益关系；张某在本案开庭前一日与蒲某2通话，当日将通话录音交给被告冯某，冯某当日刻录光盘并整理录音笔录，有悖常理；张某本人在出庭接受询问时陈述，蒲某2是张某的工人，其只是听被告蔡某说，蔡某要从冯某处承包砸墙的活，但怎么谈下了，是否分包，其不知道，张某在出庭时的陈述与录音中认定被告蔡某承包工程的陈述相互矛盾，故对于被告冯某提供的张某与蒲某2之间的录音证据，不予采信。再次，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，被告冯某在对安贞医院的整体装修工程承包之后，其自己没有干活，而是将全部工程均转包，被告冯某的行为违反了法律的禁止性规定，即便被告蔡某与冯某形成了分包合同，也属无效合同。最后，被告蔡某本身就在给被告冯某承包的工地提供劳务，蔡某通过与原告亲属蒲某2联系原告务工人员的行为，符合劳务介绍人的一般交易习惯，不能以此认定被告蔡某系雇主。综上，依法认定被告冯某为雇主，原告与被告蔡某均系被告冯某的雇员。 关于本案中原告以及被告冯某、蔡某如何承担赔偿责任的问题，本院认为，首先，被告冯某与原告之间存在雇佣关系，是原告蒲某1的实际雇主，故被告冯某作为雇主在雇佣活动中负有对雇员的安全保障义务。其次，根据被告冯某陈述，当时原告与被告蔡某在干活过程中，被告蔡某已经明确告知冯某存在危险，被告冯某并未采取相应的措施，放任原告与被告蔡某继续施工。事发前，被告冯某就在现场，被告冯某在原告从事雇佣活动中并未督促或严格要求原告等人安全施工，对砸墙方式以及砸墙所存在的危险并没有采取有效措施制止，对雇员的安全要求并未全部落实到位，被告冯某也未提交相应证据证明其尽到了足够的安全保障义务。被告冯某作为原告蒲某1的实际雇主，应承担主要的赔偿责任。再次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。被告蔡某与原告同系雇员，在砸墙时，原告被墙体砸伤，并非原告或被告蔡某的故意行为，被告蔡某作为工友没有及时提醒原告，具有一定的过失，但并不构成重大过失。最后，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系...提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告蒲某1作为具有完全民事行为能力的成年人，砸墙的时候从下往上砸，应该意识到砸墙的危险性，其自己未尽到安全谨慎义务，原告对损害事实的产生也具有一定的过错，应适当减轻雇主的赔偿责任。 关于原告蒲某1主张的各项经济损失：1.医疗费，根据原告提供的张掖市中医医院的门诊收费票据、住院收费票据，共计金额为11596.52元，结合原告提交的甘仁和司法临医鉴字（2019）第083号鉴定意见书中载明经审核医院已施行的检查、治疗为合理化治疗，二被告并提出异议，在原告大幅度减少诉讼请求的情形下，增加医疗费667.44元不违反法律规定，故原告蒲某1的医药费应为11596.52元（412元+255.44元+10929.08元）。2.误工费，原告按照农村居民标准每天主张145.56元符合法律规定，结合原告提供的鉴定意见书，认定误工费为19650.60元（145.56元/天×4月×30天/月＋145.56元/天×1月×30天/月×50%）。3.护理费，原告按照农村居民标准每天主张145.56元符合法律规定，结合原告提供的鉴定意见书，认定护理费为16739.40元（145.56元/天×20天×2人+145.56元/天×2月×30天/月+145.56元/天×1月×30天/月×50%）。4.住院伙食补助费，原告主张住院伙食补助费400元（20天×20元），符合法律规定，予以支持。5.营养费，结合原告提交的鉴定意见书，认定营养费为1350元（15元/天×3月×30天/月）。6.伤残赔偿金，原告主张伤残赔偿金36977.22元,根据原告的农村户籍，结合原告提交的鉴定意见书、诊断证明、病历等证据，原告一处九级伤残，一处十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，原告按照每年8804.10元主张权利，参照甘肃省2019年农村居民人均纯收入8804.10元，予以支持。原告的伤残赔偿金应当为36977.20元（8804.10元/年×20%×21%）。7.鉴定费，原告主张伤残鉴定费3600元，由原告提交的鉴定费发票予以佐证，应予以确认。8.被扶养人生活费，原告主张被扶养人生活费4758.92元，根据原告提供的其母亲苗玉英的××区民委员会出具的证明，苗玉英出生时间为1941年12月23日，苗玉英育有五个子女，原告主张的数额远低于法律规定的标准，依法予以支持。9.精神损害赔偿金，原告主张精神损害赔偿金3000元，根据原告的伤势程度，结合甘肃众信司法鉴定所鉴定意见书，依法予以支持，但原告主张过高，适当进行调整，酌情支持2000元。10.交通费，原告主张交通费500元，结合原告伤势及其住所地距医院的实际交通情况，酌情支持400元。 综上，原告蒲某1的各项合理损失为：医疗费11596.52元、误工费19650.60元、护理费16739.40元、住院伙食补助费400元、营养费1350元、伤残赔偿金36977.22元、鉴定费3600元、被扶养人生活费4758.92元、精神损害赔偿金2000元、交通费400元，合计97472.66元。上述费用，扣除富德生命人寿保险股份有限公司赔付的医疗费9380.01元，剩余88092.65元，由被告冯某赔付70%即61664.86元，扣除被告冯某支付的4400元，被告冯某再赔偿57264.86元。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条一款（六）项、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：1、被告冯某赔偿原告蒲某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害赔偿金、交通费等各项经济损失共计61664.86元，扣除被告冯某已经支付的4400元，被告冯某再赔偿57264.86元，于本判决生效之日起六十日内一次性付清；2、被告蔡某在本案中不承担民事赔偿责任；3、驳回原告蒲某1的其他诉讼请求。案件受理费2761元，原告蒲某1负担1861元，被告冯某负担900元。 本院二审审理期间，上诉人冯某提交冯吉鹏与蔡某的通话录音一份，拟证明蔡某就是本案中的承包人，蔡某与冯某之间存在雇佣关系。蒲某1质证认为我们不清楚蔡某与冯某之间的承包关系，一审结束没有证据证明冯某与蔡某之间是雇佣关系。蔡某质证认为对证据的真实性没有异议，该证据，不能证明我与冯某之间存在雇佣关系。冯吉鹏与蔡某的通话录音的内容，不能证明上诉人的主张，与本案不具有关联系，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是被上诉人蒲某1与原审被告蔡某是否形成雇佣关系。首先，上诉人冯某称其将砸墙的工程分包给了原审被告蔡某，双方未签订书面合同，但蔡某否认双方口头达成协议；其次，上诉人冯某提交的其与原审被告蔡某、张某与蒲某2、冯吉鹏与蔡某的通话录音均不能证明上诉人冯某将砸墙的活包给蔡某的事实，对此上诉人应承担举证不能的法律后果；最后，被上诉人蒲某1在上诉人冯某承包的安贞医院施工工地砸墙时受伤，后冯某开车将蒲某1送往医院治疗并垫付部分医药费的事实，原审法院综合相关证据认定上诉人冯某与被上诉人蒲某1形成雇佣关系正确。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，原审法院根据被上诉人蒲某1在砸墙过程中双方各自的过错，认定上诉人冯某承担70%的赔偿责任适当。综上，上诉人所提的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，冯某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1232元，由冯某负担。冯某多交纳的二审案件受理费1529元本院予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  宋力国 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇二〇年九月八日 书记员  张 伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。