北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8660号上诉人（原审原告）：北京佳恒时代房地产经纪有限公司，住所地北京市房山区佳世苑27号2层208-17。法定代表人：赵林峰，总经理。委托诉讼代理人：梅嘉麟，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市房山区二十一世纪实验幼儿园，住所地北京市房山区良乡太平庄南3幢等3幢。法定代表人：李霞，理事。委托诉讼代理人：王晓林，北京市普华律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭颖，北京市普华律师事务所实习律师。原审被告：李海凤，女，1963年11月9日出生。委托诉讼代理人：李燕雷，北京市普贤律师事务所律师。原审被告：张晓峰，男，1971年4月27日出生。上诉人北京佳恒时代房地产经纪有限公司（以下简称佳恒时代公司）因与被上诉人北京市房山区二十一世纪实验幼儿园（以下简称二十一世纪幼儿园）及原审被告李海凤、张晓峰居间合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初15582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳恒时代公司上诉请求：请求撤销一审判决；判令二十一世纪幼儿园支付佳恒时代公司代理佣金91666.66元、违约金20000元，以上合计111666.66元；一审、二审诉讼费由二十一世纪幼儿园承担。事实和理由：1.佳恒时代公司促成了二十一世纪幼儿园与案外人梅再艳签订房屋租赁合同，完成中介委托事项，二十一世纪幼儿园应按照合同约定支付中介费，一审法院酌定代理佣金缺乏事实和法律依据。2.二十一世纪幼儿园逾期支付中介费给佳恒时代公司造成损失，截至今日逾期已经两年半之久，损失范围至少应当为银行同期贷款利率的利息损失，故主张20000元违约金较为适宜。二十一世纪幼儿园辩称，同意一审判决，不同意佳恒时代公司上诉请求，坚持一审意见。李海凤述称，不同意佳恒时代公司上诉请求，请求维持一审判决。佳恒时代公司没有经营资格和能力，即使其有过工作，也是存在质量问题，没有向二十一世纪幼儿园披露房屋已有承租人的事实、承租的真实情况，也没有协助办理解约工作。张晓峰述称，不同意佳恒时代公司上诉请求。合同也不是张晓峰签的，也没有与其有过任何合作。现在二十一世纪幼儿园使用的场所原房东也没有委托佳恒时代公司事务，是直接和房屋的所有人进行的沟通和联系，佳恒时代公司没有做任何实际工作。佳恒时代公司向一审法院起诉请求：1.判令二十一世纪幼儿园向佳恒时代公司支付代理佣金91666.66元；2.判令二十一世纪幼儿园向佳恒时代公司支付违约金91666.66元；3.诉讼费由二十一世纪幼儿园承担。一审法院认定事实：佳恒时代公司系自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人系赵林峰，经营范围包含从事房地产经纪业务。2015年9月22日，北京市工商行政管理局海淀分局将佳恒时代公司列入经营异常名录，列入原因为：通过登记的住所或者经营场所无法联系的。2018年4月25日，北京市工商行政管理局房山分局将佳恒时代公司移出异常名录，原因为：列入经营异常名录的企业，依法办理住所或者经营场所变更登记后，申请移出。2016年12月30日，李海凤、张晓峰与案外人李炎、赵晓红、时晨、沈阳六人签署《股东投资协议书》，曾协商合作开办幼儿园。2017年4月4日，六人签署《股东会决议一》，内容涉及房山区良乡太平庄村南三幢，并表明前期李海凤及李炎作为签署人签署的文件已经得到股东会全体同意并授权，其中包含2017年4月3日李海凤签署的《良乡幼儿园项目租赁合同的补充协议》。2017年6月8日，以上六人签署《关于解除合作的协议》，六方一致同意将李海凤与梅再艳签署的关于租赁良乡太平庄幼儿园园址的租赁协议的全部权利和义务转移给乙方（张晓峰）和戊方（时晨）。2018年5月21日，二十一世纪幼儿园成立，为民办非企业单位（法人），具有统一社会信用代码，法定代表人为张晓峰。2020年1月16日，二十一世纪幼儿园的法定代表人为李霞。2017年2月，张晓峰、李海凤等发布招租信息，佳恒时代公司的法定代表人赵林峰为其提供相应的房屋租赁信息。其中，佳恒时代公司的法定代表人赵林峰提供了由案外人梅再旺委托佳恒时代公司招租的两处房产信息，一处为良乡佳世苑底商和玉竹园小区里的一栋楼，期间赵林峰带领李海凤、张晓峰等以及案外人梅再旺一起去看房，李海凤、张晓峰没有看上这两处房屋。后梅再旺说，还有太平庄一处房屋，已经租给别人了，问是否有兴趣看看。之后，张晓峰看中了太平庄村南三幢的公寓楼，因为张晓峰方出价高，梅再旺一方就跟做公寓的人协商解约，赔偿违约金。2017年2月26日，甲方梅再艳（梅再旺的弟弟）与乙方李海凤就位于北京市房山区良乡太平庄村南3幢院落签订了《良乡幼儿园项目租赁合同》，合同约定自2017年7月1日起计算房租，至2022年6月30日，每年租金为110万元，自2022年7月1日至2027年6月30日，每年租金为121万元。同时约定，由于甲方建筑物目前有租户承租，乙方一次支付甲方40万元用于甲方支付现有租户赔偿。乙方应向甲方支付首期租金（2017年7月1日至2018年6月30日）及现有租户赔偿金共计150万元。截止目前，二十一世纪幼儿园一直租用诉争的太平庄村南3幢的院落。审理中，佳恒时代公司提交一份落款时间为2017年2月22日的打印版《中介委托合同》，内容为：甲方（承租方）李海凤，乙方（代理方）赵林峰，甲方委托乙方为甲方提供商用物业选址服务…现经乙方推荐甲方承租北京市房山区良乡太平庄村北京金香阁饭店有限公司西侧部分楼宇带独立院落，京房权证房字第056768，规划用途：教卫用房，甲方同意支付相当于该成交物业首年租金的一个月租金作为乙方的代理佣金，在甲方与出租方签署正式租赁合同之日起3个工作日内将代理佣金支付予乙方。如甲乙任何一方违反本协议，则违约方应赔偿给守约方相当于双倍代理佣金的违约金。甲方签字处有李海凤的签字，乙方有赵林峰的签字，并加盖有佳恒时代公司的公章，落款时间为打印时间。对该合同，李海凤认可真实性。审理中，二十一世纪幼儿园、张晓峰提供一份没有盖章的《中介委托合同》，称是拍照传过来的，内容与佳恒时代公司提交的一致，但是签字并不一致，并且没有盖章。二十一世纪幼儿园、张晓峰并未能说清楚何时拍照、何时收到的照片。审理中，我院依法向案外人梅再艳进行了调查询问，梅再艳认可与李海凤签订了诉争地方的租赁合同，表示当时其哥哥梅再旺并没有委托佳恒时代公司对诉争的房屋进行招租，只是在看委托招租的房子时，在张晓峰没有看中的情况下，提了一下已经出租的诉争的院落，后来考虑到张晓峰一方出价较高，就主动违约，赔付违约金后，将诉争院落出租给了李海凤一方，至于是否同一天看的三个房屋，以及佳恒时代公司法定代表人赵林峰是否去看了诉争的院落，梅再艳表示不清楚。我院依法制作了谈话笔录，审理中，佳恒时代公司表示这是张晓峰与梅再艳商量好说的，是同一天带他们看的三个物业，都是我们推荐的。二十一世纪幼儿园、张晓峰认可该笔录。李海凤认可笔录，称足以证明都是在张晓峰主导下完成的，最终租赁合同的签订，都是张晓峰和梅再艳接触。另外诉争院落没有在招租范围内，说明这个地方不是这个中介公司给招租的，没有促成双方的居间目的，没有促成合同的成立，所以居间服务费没有事实依据，是通过房东直接完成的。一审法院认为，佳恒时代公司提交的加盖佳恒时代公司公章的《中介委托合同》与李海凤持有的《中介委托合同》内容及形式一致，法院对其真实性予以确认，佳恒时代公司与李海凤之间成立居间服务合同关系。提供房地产中介服务是佳恒时代公司的经营范围之一，佳恒时代公司因“通过登记的住所或者经营场所无法联系的”被列为异常经营名录，并不当然认定其提供的中介服务违法而无效，佳恒时代公司与李海凤之间签订《中介委托合同》不因此而无效。根据审理查明，二十一世纪幼儿园所在的院落的相关权利人确实委托了佳恒时代公司进行招租，也确实接受了佳恒时代公司提供的看房等服务，虽然诉争院落并不在案外人原有委托招租的范围内，但是确系在看房过程中新出现的房源，佳恒时代公司亦提供了便利，促成了与案外人之间针对诉争场地签订了房屋租赁合同，故委托方应当给付相应的代理佣金（中介服务费）。对于佳恒时代公司应收取多少代理佣金问题，虽然佳恒时代公司提供了相应服务，且签订有相应的《中介委托合同》，但对诉争院落的权属、权利状态等并没有详尽的调查，且因为权利状态等因素，委托方额外支付40万元的违约金，相关谈判协商亦多是委托方与案外人之间直接沟通联系，相对来说，佳恒时代公司提供的中介服务并不全面，另考虑到佳恒时代公司处于异常经营状态，相关的租赁合同中亦未体现佳恒时代公司的存在，未形成三方合同，故法院对佳恒时代公司的代理佣金予以酌减，法院根据房地产经纪行业收费范围，酌定佳恒时代公司应得代理佣金为租赁合同首年租金的半个月租金，即45833.33元。另，鉴于以上分析，佳恒时代公司亦未举证证明存在损失，故佳恒时代公司主张的违约金，无相关法律依据，法院不予支持。关于最终责任主体问题。设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。二十一世纪幼儿园为民办非企业单位，但同时仍属于法人，其依法成立后，具有民事主体资格，并独立承担民事活动产生的民事责任。李海凤作为原发起股东之一，其受托办理的幼儿园场地租赁的事宜，已经被所有股东认可，且做了相关权利转移，故相应民事活动的法律后果应由成立的二十一世纪幼儿园承受。本案二十一世纪幼儿园选择部分发起人和幼儿园承担责任，法院视为其选择由成立的二十一世纪幼儿园承担责任。故佳恒时代公司请求的代理佣金由二十一世纪幼儿园给付。佳恒时代公司合理请求予以支持，不合理过高部分不予支持；李海凤、张晓峰、二十一世纪幼儿园合理辩解予以采信，不合理辩解不予采信。一审法院判决：一、北京市房山区二十一世纪实验幼儿园于判决生效之日起十日内给付北京佳恒时代房地产经纪有限公司代理佣金45833.33元。二、驳回北京佳恒时代房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，二十一世纪幼儿园提交北京金香阁饭店有限公司与梅再艳之间的《租赁合同》复印件一份，用以证明梅再艳存在擅自转租情节，二十一世纪幼儿园作为次承租人，对诉争院落的占有使用和经营存在巨大风险，佳恒时代公司作为居间人存在重大过失与瑕疵。佳恒时代公司质证认为上述证据系复印件，无法核实真实性；同时对证明目的不予认可，业主方与二十一世纪幼儿园相互比邻，对转租事实明确知晓，否则业主方也不会给二十一世纪幼儿园提供办证过程中的相应证明材料，故本案并不存在业主方不同意转租的情节。李海凤对上述证据的真实性及证明目的均予以认可。张晓峰质证认为该证据系复印件，无法确定真伪，对真实性、关联性、合法性均不予认可。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律拘束力，双方均严格按照合同履行自身义务。本案中，佳恒时代公司与李海凤签订的《中介委托合同》中，明确约定双方合同权利义务关系，当事人均应依约履行。一审法院对于该合同的效力认定正确，本院予以确认。关于责任承担主体，根据我国《民法总则》第七十五条规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受。李海凤作为二十一世纪幼儿园的原发起股东之一，其在幼儿园选址过程中签订的居间合同，应属为设立法人从事的民事活动范围。一审判决据此确认相关法律责任由设立后的法人即二十一世纪幼儿园承担，具有事实和法律依据，本院予以确认。据此，二十一世纪幼儿园应当承担向佳恒时代公司给付居间合同对价的义务。关于居间合同服务费的具体数额，双方于《中介委托合同》已经作出明确约定，如前所述，该约定系当事人双方真实意思表示，在未见当事人一方对合同条款提出变更、撤销的情况下，一审判决居间服务费进行酌减，缺乏法律依据。且一审判决酌减理由在客观上亦难以成立。从双方签订的《中介委托合同》约定内容可见，该合同签订时居间方的主要合同义务已经履行完毕，李海凤同意以一个月租金作为居间方已经履行合同义务之对价，李海凤亦于3日后即2017年2月26日与梅再艳签订正式的租赁合同。而关于“额外支付违约金40万元”，系委托人为尽快取得租赁标的物占有的自愿支出，并非由佳恒时代公司履行居间义务存有瑕疵所致。关于二十一世纪幼儿园于二审中主张的因房屋系转租，佳恒时代公司因此存在重大过失的诉讼理由一节。二十一世纪幼儿园于二审中提交的《租赁合同》为复印件，且该复印件载明的转租条款系租赁合同中通常存在的一般性条款，而并非绝对禁止转租的特别约定条款。故即使在不考虑证据形式欠缺的情况下，二十一世纪幼儿园以此证明居间人存在过错，证据与待证事实之间缺乏因果联系。更为重要的是，梅再艳与李海凤签订的《良乡幼儿园项目租赁合同》中，已就转租有关的事宜作出明确具体之约定。二十一世纪幼儿园对于梅再艳系转租人，其自身系次承租人的事实在签订合同前即已经处于充分知晓之主观状态，并在此前提下自愿签订合同。现其再行以此为由主张佳恒时代公司作为居间人存在过错，已无事实和法律依据。鉴于此，一审法院对于居间费的处理有误，本院对此予以纠正，具体数额，应以合同明确约定为准。关于佳恒时代公司主张的违约金一节，因委托人未按合同约定时间支付居间服务费，应就此承担相应违约责任，一审判决对佳恒时代公司的此项诉求全部予以驳回，处理有误。但须指出，双方于合同中约定的双倍代理佣金违约金183333.32元标准过高，本院综合考虑合同履行过程中的实际情况、双方当事人的过错程度等因素，对违约金数额酌情予以确定。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市房山区人民法院（2019）京0111民初15582号民事判决；二、北京市房山区二十一世纪实验幼儿园于本判决生效之日起十日内给付北京佳恒时代房地产经纪有限公司报酬91666.66元；三、北京市房山区二十一世纪实验幼儿园于本判决生效之日起十日内给付北京佳恒时代房地产经纪有限公司违约金10000元；四、驳回北京佳恒时代房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3967元，由北京佳恒时代房地产经纪有限公司负担1767元（已交纳）；由北京市房山区二十一世纪实验幼儿园负担2200元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费1446元，由北京佳恒时代房地产经纪有限公司负担220元（已交纳）；由北京市房山区二十一世纪实验幼儿园负担1226元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 周梦峰审 判 员 杨志东审 判 员 李 淼二〇二〇年九月三十日法官助理 吴京竞书 记 员 林晓天