浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙02行终286号 上诉人（原审原告）夏光强，男，1957年9月3日出生，汉族，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区，现住浙江省宁波市鄞州区。 被上诉人（原审被告）宁波市公安局东钱湖分局，住所地浙江省宁波市东钱湖镇莫枝南路308号。 法定代表人张建国，局长。 委托代理人董明敏。 委托代理人龚永茂，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）宁波市人民政府，住所地浙江省宁波市鄞州区宁穿路2001号。 法定代表人裘东耀,市长。 被上诉人（原审第三人）杨加航，男，1968年6月2日出生，汉族，户籍所在地浙江省宁波市海曙区。 上诉人夏光强诉被上诉人宁波市公安局东钱湖分局（以下简称公安东钱湖分局）、宁波市人民政府、杨加航公安行政处罚及行政复议一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212行初127号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 公安东钱湖分局于2019年11月30日作出甬湖公（东派）行罚决字［2019］50115号行政处罚决定，该处罚决定认定：2012年8月15日晚，杨加航伙同杨真欢为迫使夏光强拆迁，由杨真欢采取拿硬物砸房子的方式将夏光强位于××镇××村××号的房子砸坏，后杨加航开车带杨真欢等人逃离现场。2019年11月29日，杨加航被公安机关抓获。为此，公安东钱湖分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条、第十七条第一款的规定，决定给予杨加航行政拘留十二日的处罚。夏光强不服，向宁波市人民政府提起行政复议，2020年3月12日，宁波市人民政府作出的甬政复决字［2019］335号行政复议决定，维持公安东钱湖分局作出的甬湖公（东派）行罚决字［2019］50115号行政处罚决定。 原审法院认定，2012年8月15日晚，夏光强位于宁波市鄞州区××镇××村××号的房屋被人砸坏。夏光强随即报警，根据夏光强自报的财物损失价值在2000元左右。公安东钱湖分局接警后以行政案件受理。因违法行为人不能及时查明而需要继续调查取证等客观原因，公安东钱湖分局未能在规定时间内处理结案。2019年11月29日，公安东钱湖分局获得破案线索，经调查核实确认系杨加航伙同他人将夏光强财物砸坏的事实，同时考虑到杨加航违法行为情节，对夏光强造成的实际危害程度，且在整个事情过程中作用和地位等情况下，认为杨加航违法行为情节较重。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条、第十七条第一款的规定，于2019年11月30日作出甬湖公（东派）行罚决字［2019］50115号行政处罚决定，决定给予杨加航行政拘留十二日的行政处罚，并将杨加航送拘留所执行。夏光强不服，向宁波市人民政府提出行政复议，2020年3月12日，宁波市人民政府作出甬政复决字［2019］335号行政复议决定，维持公安东钱湖分局作出的甬湖公（东派）行罚决字［2019］50115号行政处罚决定。 原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”。杨加航为达到自己的目的，伙同他人在晚间砸坏夏光强财物的事实清楚，公安东钱湖分局考虑到杨加航对夏光强造成的实际危害程度，且在整个事情过程中作用和地位等情况下，认定杨加航违法情节较重，作出给予杨加航行政拘留十二日的处罚也未违反法律的规定，并无不当。夏光强要求以故意损坏财物罪，追究杨加航的刑事责任之请求，缺乏依据，本院不予支持。应当指出的是根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十五条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。办理其他行政案件，有法定办案期限的，按照相关法律规定办理。……对因违反治安管理行为人不明或者逃跑等客观原因造成案件在法定期限内无法作出行政处理决定的，公安机关应当继续进行调查取证，并向被侵害人说明情况，及时依法作出处理决定。”本案中，公安东钱湖分局于2012年8月17日受理夏光强报案，于2019年11月30日作出行政处罚决定，根据公安东钱湖分局提供的材料显示，系违法行为人不能及时查明而需要继续调查取证等客观原因所致。但公安东钱湖分局未按照上述规定向夏光强说明情况，存在瑕疵。鉴于该程序性瑕疵尚不足以影响处理结果的合法性，对于公安东钱湖分局存在程序上的瑕疵，本院在此予以指正。综上，夏光强要求撤销的理由不能成立，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回夏光强的诉讼请求。 夏光强上诉称：一、宁波市人民政府的负责人未出庭应诉，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十九条的规定，原审未在判决中予以指正，不合法。二、杨加航在公安东钱湖分局询问时陈述只有三人乘坐一辆车一次作案，且其总共扔了两三块石块，明显与夏光强报案时的陈述（六人乘坐两辆车，三次作案）相悖，原审法院对杨加航的笔录真实性、合法性予以认定，存在错误。三、杨加航等人为了完成拆迁任务，三次故意损坏夏光强房屋，殴打夏光强。公安东钱湖分局未能查清违法行为人数及次数，事实不清，以处罚代替刑罚。原审判决认定事实不清，适用法律错误。四、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不得给予行政处罚，法律另有规定的除外。本案发生于2012年，公安东钱湖分局于2019年对杨加航作出行政处罚，已经超过二年的追究时效，根据该规定，公安东钱湖分局不得再对杨加航作出行政处罚，只能追究其刑事责任。综上，原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原审判决，予以改判，并责令公安东钱湖分局对杨加航追究刑事责任。 公安东钱湖分局答辩称，一、公安东钱湖分局依据现有证据认定杨加航违法事实清楚。根据在案的受案登记表、询问笔录等证据，只能认定2012年8月15日晚发生的违法事实涉及一部车辆和三名涉案人员。公安东钱湖分局根据现有证据认定杨加航于当晚指使杨真欢、刘成海砸夏光强房屋造成夏光强房屋损失2000元，实际动手砸的仅杨真欢一人，因此，公安东钱湖分局给予杨加航行政处罚所依据的事实清楚。二、杨加航毁坏财物行为未达刑事立案标准，系治安违法案件。三、公安东钱湖分局对杨加航作出的处罚决定，与其违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当。四、适用二年追究时效的前提是违法行为未被发现。而本案杨加航的违法行为在事发两天后即因夏光强报案而被发现，由于无法查实违法行为人导致未能破案，不适用该二年追究时效的规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确。请求驳回上诉，维持原判。 宁波市人民政府、杨加航未作答辩。 原审期间，各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移交至本院。经审理本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，原审法院于2020年7月6日作出（2020）浙0212行初93号行政裁定，认定2016年1月至2020年5月期间，夏光强已向浙江省内三级人民法院提起一审、二审及再审案件112件，其中一审案件57件，涉及政府信息公开45件、涉投诉举报及履行法定职责案件12件。原审法院认为，夏光强等人的行为超越了权利行使的界限，亦有违诚实信用原则，已构成诉讼权利的滥用。对其滥用申请权和滥用诉讼权利的行为，应当依法予以限制。本院于2020年8月27日作出（2020）浙02行终302号行政裁定，维持了上述裁定。 本院认为，《最高人民法院关于行政机关负责人出庭应诉若干问题的规定》第三条规定，有共同被告的行政案件，可以由共同被告协商确定行政机关负责人出庭应诉；也可以由人民法院确定。宁波市人民政府与公安东钱湖分局系共同被告，本案公安东钱湖分局负责人已出庭应诉符合上述规定。夏光强关于宁波市人民政府负责人未出庭应诉违反法律规定的主张缺乏法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的二年追究时效，适用前提为违法行为未被发现，本案所涉违法行为发生于2012年8月15日，夏光强于同年8月17日向公安东钱湖分局报案，故不存在违法行为二年内未被发现的事实。夏光强主张涉案违法行为超过追究时效，无事实和法律依据。夏光强的主要起诉理由系认为杨加航的行为已涉嫌刑事犯罪，应对其追究刑事责任。但该主张并无证据予以证明。且对违法行为人是否应予追究刑事责任，不属于人民法院行政案件审查范围，故本院对夏光强要求对杨加航追究刑事责任的上诉请求，不予处理。公安东钱湖分局根据在案证据证明的违法事实对杨加航科处行政处罚的被诉处罚决定，事实清楚，适用法律、法规正确。公安东钱湖分局因客观情况无法在法定办案期限内作出处理决定，但其未提交证据证明已向夏光强说明该情况，程序存在瑕疵，但未对夏光强权利义务产生实质影响，原审法院予以指正，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，夏光强上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人夏光强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  贺 磊 审 判 员  孙 雪 审 判 员  贾红霞 二〇二〇年九月八日 代书记员  郑 园