上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终6535号上诉人(原审被告)：施红文，男，1974年9月1日生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：马军，北京市华堂律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈保罗，男，1984年10月14日生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：于佃亮，上海市信本律师事务所律师。原审第三人：周家麟，男，1979年11月25日生，汉族，住上海市静安区。上诉人施红文因与被上诉人陈保罗、原审第三人周家麟建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初5664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施红文上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院追加自然人周家麟为第三人没有事实和法律依据，周家麟个人不是发包方、分包方、承包方，更不是实际施工人，仅是上海旭麟钢结构工程有限公司(以下简称旭麟公司)的法定代表人，故一审法院应该追加旭麟公司为第三人，而不应是周家麟。鉴于上述原因，周家麟在一审法院庭审中的陈述应该算作证人证言，应该属于无效，不能被采信。但周家麟在一审法院庭审中承认，施红文没有收到过涉案工程的任何款项，也从未向陈保罗支付过任何工程款。陈保罗也未提供任何证据证明施红文收到过工程款或支付过工程款，充分证明施红文与陈保罗之间的合同义务早已终止。陈保罗辩称，不同意施红文的上诉请求。一审法院为了查明事实，将周家麟追加为本案第三人，符合法律规定。陈保罗已将本协议内的雨蓬、外墙铝板、采光井施工完成，并不存在没有履行的问题。结算单实际上是周家麟以旭麟公司的名义发给施红文，施红文又发给陈保罗，该结算单得到周家麟认可。周家麟在一审法院庭审中承认支付过工程款，因旭麟公司出了问题，后由上海名华工程建筑有限公司(以下简称名华公司)全权负责支付相应的工人工资问题，故施红文不存在没有收到相应工程款的问题。周家麟述称，同意施红文的上诉请求。自从旭麟公司、名华公司与陈保罗等三人在宝山劳动监察大队达成协议以后，旭麟公司与施红文的合同作废，由旭麟公司向陈保罗等三人直接支付工程款。陈保罗向一审法院起诉请求：要求施红文支付工程款人民币503，203.28元(以下币种均为人民币)。一审法院认定事实：2015年4月8日，旭麟公司(甲方)与施红文(乙方)签订《滨河华城汶北四期一组团阳台栏杆、玻璃雨蓬、外墙铝板等工程承包协议》，主要约定，工程名称为滨河华城汶北四期一组团阳台栏杆、玻璃雨蓬、外墙铝板等工程，工程地点为华和路、真朋路路口，承包范围包括阳台栏杆、残疾人坡道栏杆、铝板与玻璃结合雨蓬、钢爬梯、外墙铝板、采光井、空调百叶工程；承包方式为包工包料；本工程采用固定全费用方法计价，工程价款＝固定综合费用单价＊工程量。2015年4月28日，施红文(甲方)与陈保罗(乙方)签订《滨河华城汶北四期一组团阳台栏杆、玻璃雨蓬、外墙铝板等工程承包协议》，主要约定，工程名称为滨河华城汶北四期一组团玻璃雨蓬、外墙铝板等工程，工程地点为华和路、真朋路路口，承包范围包括铝板与玻璃结合雨蓬、外墙铝板、采光井、空调百叶工程；承包方式为包工包料；本工程采用固定全费用方法计价，铝板与玻璃结合雨蓬单价846元／平方米，外墙铝板单价460元／平方米，采光井单价1，084.50元／平方米，空调百叶单价315元／平方米，工程价款＝固定综合费用单价＊工程量。协议签订后，陈保罗实际完成雨蓬、外墙铝板、采光井的施工。一审法院审理中，陈保罗向一审法院提供以下证据：1．汶北地块四期一组团楼梯、低窗栏杆竣工结算申请单以及汶北地块四期一组团阳台栏杆、外墙铝板竣工结算申报单，证明施红文向旭麟公司、名华公司申请结算工程款的事实；2．汶北四期一组团暂估完成工程量及合价，2016年1月18日旭麟公司倪宏斌签名确认，证明截至当日施红文施工队完成工程量的事实；3.2016年施红文施工队在建工程汇总表，2016年6月15日旭麟公司与施红文签署，证明2016年6月15日施红文施工队完成工程量的事实；4．滨河华城四期一组团工程项目明细表及微信聊天记录，由周家麟签名确认，其中第1项雨蓬的工程量为128.93平方米，第2项采光井的工程量为258.48平方米，第3项外墙铝板的工程量为1，921.99平方米，该三项均由陈保罗施工，该证据证明陈保罗完成的工程量，再乘以合同单价，总计1，273，503.28元；以上证据均为复印件并由施红文提供给陈保罗，其中证据4是通过微信于2019年11月13日发送。施红文表示，对微信聊天记录的真实性予以认可，但聊天记录不完整，之后施红文还说这不是结算单，其他证据均为复印件，不予认可。周家麟表示，证据1、2没有看到过，倪宏斌为旭麟公司工程部经理，但无法确定证据3是否其本人签名；证据3、4的真实性没有异议，均是应施红文的要求提供给施红文的，证据4上的工程量是实际完工的工程量，系争工程验收合格，已交付使用。一审法院审理中，陈保罗陈述，收到旭麟公司、名华公司支付的8笔付款共计770，300元，付款时间为2017年1月27日至2018年8月10日期间，为此向一审法院提供了付款清单。施红文对付款事实没有异议，认为可以证明陈保罗与旭麟公司、名华公司成立合同关系。周家麟对付款事实没有异议，表示其中第1笔305，000元、第2笔102，300元由旭麟公司支付，其余6笔均由名华公司支付。一审法院认为，旭麟公司与施红文签订的《滨河华城汶北四期一组团阳台栏杆、玻璃雨蓬、外墙铝板等工程承包协议》，以及施红文与陈保罗签订《滨河华城汶北四期一组团阳台栏杆、玻璃雨蓬、外墙铝板等工程承包协议》均系当事人真实意思表示，虽因承包人未取得相关施工资质，应被认定为无效合同，但旭麟公司与施红文之间，以及施红文与陈保罗之间，仍据此成立承发包合同关系。关于合同是否实际履行，根据查明的事实，陈保罗实际完成雨蓬、外墙铝板、采光井的施工，已实际履行了合同义务。对于合同是否终止、何时终止，施红文未作陈述，反而是旭麟公司陈述2015年底与名华公司以及陈保罗等人在宝山劳动监察大队达成协议，旭麟公司与施红文之间的合同也在当时终止。但是，旭麟公司于2016年6月15日与施红文签署在建工程汇总表，还在工程结束后向施红文发工程项目明细表，上述行为均与其关于合同终止的陈述相矛盾，而且旭麟公司未能提供其与陈保罗签订的协议，也未能提供其与施红文终止合同的相关证据，故一审法院难以认定旭麟公司与施红文之间的合同提前终止，也难以认定施红文与陈保罗之间的合同提前终止。关于陈保罗是否与旭麟公司直接成立合同关系，因双方之间未签订协议，只有旭麟公司向陈保罗直接付款的事实可以作为判断依据，但根据查明的事实，旭麟公司向陈保罗直接付款的背景是陈保罗追讨工程款并在劳动监察大队协商的结果，发包方为解决纠纷或保障正常施工从而解决一部分工人工资，在建筑市场属于较为普遍的情况，并不能据此认定发包方与实际施工人之间直接成立合同关系。旭麟公司向陈保罗支付部分款项后，名华公司也直接向陈保罗付款，均属于相同的情况。综上，一审法院确认旭麟公司与施红文之间的合同，以及施红文与陈保罗之间的合同均未提前终止，旭麟公司与陈保罗之间也未成立合同关系，陈保罗的合同相对方仍为施红文。鉴于陈保罗已完成实际施工，根据相关司法解释的规定，施红文应参照合同约定的价格，向陈保罗支付相应的工程款。关于陈保罗完成的工程量。根据陈保罗提供的微信聊天记录，施红文将周家麟签名确认的工程项目明细表发给陈保罗，可以认为施红文认可该明细表中的数据，一审法院审理中周家麟也认可该明细表中载明的工程量与实际完工的工程量相符，故陈保罗以该明细表中载明的工程量，乘以合同约定的单价，最终计算出工程款数额为1，273，503.28元，一审法院对此予以确认。陈保罗自认收到旭麟公司、名华公司支付的770，300元，并在施红文应付款中予以扣除，一审法院予以确认。据此，一审法院作出判决：施红文于判决生效之日起十日内，向陈保罗支付工程款503，203.28元。本院二审期间，施红文向本院提交承诺书一份，内容为“上海旭麟钢结构工程有限公司于2016年5月30日前支付陈保罗44.9万元。考虑王亚东施工队目前民工资金困难，我是愿意预支王亚东4万元，于2016年5月30日前支付。周家麟，2016年9月29日，见证人陈光寿(音)，2016年4月29日”，证明旭麟公司与陈保罗已经达成了工程款支付的协议，与施红文没有关系。陈保罗认为承诺书不是协议，且没有旭麟公司的盖章，该证据不能证明旭麟公司与陈保罗形成了合同关系。周家麟承认承诺书系其本人亲自签署，认可承诺书的真实性、合法性和关联性。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因旭麟公司与施红文签订《滨河华城汶北四期一组团阳台栏杆、玻璃雨蓬、外墙铝板等工程承包协议》，后施红文又与陈保罗签订《滨河华城汶北四期一组团阳台栏杆、玻璃雨蓬、外墙铝板等工程承包协议》，故旭麟公司与施红文之间、施红文与陈保罗之间成立承发包合同关系。本案二审期间，施红文向本院提交的承诺书，并不能证明旭麟公司与施红文之间、施红文与陈保罗之间的合同提前终止，以及旭麟公司与陈保罗已形成合同关系，故一审法院根据已查明的事实和周家麟的陈述认定陈保罗的合同相对方仍为施红文，应付工程款数额为1，273，503.28元，对此已作出充分阐述，本院予以认可，不再赘述。况且，施红文在一审法院庭审中认可周家麟的陈述，却在二审期间否认周家麟在一审法院庭审中的陈述，前后矛盾，本院难以采信其主张。施红文提出一审法院存在程序错误，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。综上，施红文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8，832元，由上诉人施红文负担。本判决为终审判决。审判长 彭 辰审判员 徐 江审判员 张常青二〇二〇年九月二十九日书记员 夏 歆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……