江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏13民终4401号 上诉人（原审被告、反诉原告）：徐增勇，男，1962年11月13日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。 委托诉讼代理人：范井虎，江苏铭云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙祥，男，1966年11月26日出生，海门市人，居民，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：陆娟，女，1965年6月16日出生，沭阳县人，居民，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：毛广松，江苏华脉律师事务所律师。 上诉人徐增勇因与被上诉人孙祥建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐增勇上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。事实与理由：1.一审认定孙祥承建的房屋构造柱、客厅梁被取消是质量瑕疵，认定事实错误。孙祥在承建涉案房屋时，未按照施工图纸施工，擅自取消构造柱、客厅梁，降低了房屋的抗震能力，大大增加房屋的质量安全隐患，属于主体结构质量问题。一审法院在未经过专业鉴定机构进行质量鉴定的情况下，仅凭现场观察就径行认定构造柱、客厅梁被取消仅是质量瑕疵，认定事实错误。请求二审法院能够允许上诉人的鉴定申请。2.一审法院认定孙祥对房屋存在质量问题不承担责任，认定事实及适用法律错误。根据上诉人与孙祥签订的施工合同约定，涉案工程是在上诉人原有的两层框架结构上在建造五层，那么孙祥就应当对上述五层房屋存在的质量问题承担责任。其中1-3层是案外人姜某云和孙祥合伙承建，并且是由孙祥作为现场施工员实际施工。孙祥在一审中也认可姜某云将其对上诉人的权利转让给了孙祥，这种转让既包括对上诉人的权利，也应当包括其对上诉人应承担的义务。同时，根据孙祥于2017年8月17日作出的整改保证书也可以反映出孙祥应当对涉案工程存在的质量问题承担责任。3.一审法院认定涉案工程合同价款为134400元，扣除孙祥未能完成的内外墙粉刷和门窗安装费用共计191190元，上诉人还应给付工程款1152810元，无事实依据。且根据合同约定，上诉人应在工程竣工后给付80%工程款，余款六个月内付清，维防费二年内付清，但涉案工程至今未竣工。同时，合同约定上诉人支付的工程款依靠售房收入，因孙祥建造的房屋存在质量问题，导致涉案房屋无法对外出售。 孙祥辩称：1.涉案房屋没有按照施工图纸施工与客观事实不符，因为房屋是自建房屋，徐增勇自始自终一直在施工现场，按照他的要求进行施工，一直到施工结束徐增勇都没有提出异议，只是在索要款项的时候他才提出这种说法。2.对于涉案工程款存在质量问题与客观事实不符。房屋已经交付使用，经过一审法院认定，其中一、二、三层的权利人并非孙祥而是案外人姜某云，孙祥享有的权利仅仅是第四层和第五层，徐增勇提出的一、二、三层问题与孙祥无关。3.结合本案的实际情况，房屋已经交付使用，一审法院认为涉案合同虽系无效合同，但徐增勇已经接收了涉案工程，就应当履行向孙祥付款的义务。综上，徐增勇的上诉理由不能成立，请求维持一审判决。 孙祥向一审法院起诉请求：1.要求被告徐增勇给付原告孙祥工程款2427048.17元并按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息；2.要求徐增勇给付因其违约使孙祥产生的钢管租赁损失30000元和其他费用20000元共计50000元。事实与理由：2017年8月10日，孙祥与徐增勇签订建设工程承包合同，徐增勇将其位于的综合楼发包给孙祥承建，由孙祥以每平方米800元的价格按照图纸设计包工包料施工。在施工期间，因徐增勇未按合同约定支付工程款，导致双方产生纠纷，经张圩乡政府领到处理，徐增勇应给付孙祥已完工工程款2427048.17元。现徐增勇已将涉案楼房对外出售并交付使用，而孙祥多次索要工程款未果，故诉来法院要求处理。诉讼中，孙祥称其只施工楼房最上两层，变更诉讼请求要求徐增勇给付两层面积的工程款。 徐增勇向一审法院反诉请求：要求孙祥赔偿损失300000元，并对涉案楼房的质量进行鉴定后予以修复。事实与理由：2017年8月10日，双方签订建设工程承包合同属实，但是孙祥在施工过程中擅自改变房屋结构，将部分构造柱和客厅梁取消，出现楼板裂缝现象，房屋存在重大质量问题。2017年8月27日，孙祥出具整改保证书，保证在2017年9月30日前整改完工，但孙祥至今也未能消除涉案楼房的安全隐患。 一审法院认定事实：徐增勇在永信木业制品厂院内建设综合楼一栋。该楼房共计七层分三次施工，基础和下面两层框架结构是第一次建设，之后由姜某云在上面继续承建三层砖混结构房屋，后姜某云因故停工。孙祥与徐增勇协商后由孙祥在此基础上继续加盖两层。2017年6月5日，双方签订建设工程承包合同及补充协议，约定五层房屋每层建筑面积为840平方米，承包价为包工包料每平方米800元；徐增勇在2017年8月10日竣工后两个月内支付工程款达80%，余款6个月内付清，维防费5%两年内付清。双方就付款方式除按上述约定执行外，另特别约定徐增勇在结构封顶后给付50万元，竣工后再付100万元等等。 孙祥在楼房封顶后向徐增勇索要工程款，徐增勇以孙祥未按图纸施工造成安全隐患而予以拒绝，并要求孙祥整改。双方遂发生矛盾，孙祥不再继续施工，经一审法院组织现场勘验，涉案工程尚未粉刷的内墙面积为3564平方米，外墙面积为611平方米，尚未安装的窗户面积为277平方米，入户门共计12只。后来，徐增勇另行组织人员继续施工。 另外，一审法院从市场了解到，完成涉案楼房内墙粉刷需支付每平方米30元，外墙粉刷需支付每平方米40元，窗户为每平方米190元，入户门为每只600元。 以上事实，由原告诉称、被告辩称、承包合同、补充协议、整改保证书等证据予以证实。 本案的争议焦点为：一、孙祥与徐增勇之间的合同效力如何；二、孙祥负责承建的两层房屋存在质量瑕疵的原因以及双方的过错程度。 一审法院认为，关于第一个争议焦点，孙祥与徐增勇签订建设工程承包合同及补充协议，约定孙祥承建徐增勇综合楼最顶两层工程，双方形成建设工程施工合同关系。因孙祥无建筑施工资质，该合同无效。但鉴于孙祥已经完成了相应的施工义务，且徐增勇已经接手涉案工程，徐增勇应向孙祥支付相应的工程价款。另外付款时间、工程款支付进度等约定，因与工程结算直接关联，也应参照合同适用。关于第二个争议焦点，因孙祥是在徐增勇已经建成的三层之上依原结构添加两层，所以徐增勇反诉称因孙祥未依据图纸施工，擅自取消构造柱、客厅梁的主张不成立，孙祥对房屋质量瑕疵不承担责任，对徐增勇的反诉请求一审法院不予支持。孙祥在徐增勇未按约支付工程款后停止施工，系维护自身的合法权利，防止损失进一步扩大，其行为不构成违约。综上，参照双方合同约定的工程量和工程单价，一审法院计算出涉案工程合同价款为1344000元，扣除孙祥未能完成的内外墙粉刷和门窗安装费用共计191190元，徐增勇还应给付孙祥1152810元。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告徐增勇于本判决生效后十日内给付原告工程款1152810元及及利息（自2017年12月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，以年利率6%为限）；二、驳回原告孙祥的其他诉讼请求；三、驳回被告徐增勇的反诉请求。 二审期间，徐增勇向本院提交以下证据： 1.孙祥于2017年6月6日出具的《证明》一份，内容为“原姜某云与甲方的合同作废，如有合同的事纠纷，由我负责”；拟证明在姜某云退出以后，因合同产生的纠纷由孙祥负责。 2.南京方正建设工程质量检测有限公司于2019年8月9日出具的《房屋鉴定报告》；该报告系徐增勇上诉人委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结论为房屋的306房间部分构造柱和梁布置不符合图纸设计要求。 3.施某出庭证言。施某作证称，其是在徐增勇房屋的工地上做木工，是和姜某云签订的合同；其听瓦工包工头崔小军讲，孙祥和姜某云是合伙在一起的，途中姜某云退出由孙祥自己干的，姜某云退出后孙祥又和其签订了合同；姜某云的木工款已经结清，后来。 孙祥质证意见：对证据1；该《证明》是证明孙祥知道徐增勇和姜某云之间的合同作废了，由孙祥来接手之后的工程，该《证明》达不到上诉人的证明目的。对证据2；上诉人单方委托的鉴定报告不能作为依据，从鉴定报告内容看，只是对图纸进行鉴定。对证据3；涉案楼房其中的3-5层和6-7层是不同的人施工，施某的证言恰恰能够证明孙祥和姜某云是独立施工的。 孙祥向本院提交以下证据： 4.姜某云出庭证言。姜某云作证称，当时是其承建了徐增勇的建设工程，和徐增勇签订了合同约定盖五层，徐增勇原先已做好了两层，其是接着往上盖的；工程款是等封顶后付50万元，之后工程结束后付70%，合同上载明了付款的约定；2017年4月17日双方又签订了付款补充协议，后来徐增勇没有任何付款，其做完第三层的时候，实际资金有困难，孙祥又接着干的；在其承接涉案工程的时候孙祥是负责工程管理的，由其向孙祥支付工资；涉案工程由孙祥包下来了，孙祥答应做好以后给其三层的钱；其知道孙祥起诉了整个五层的工程款，孙祥拿到了钱后给其三层的工程款；其也知道因为徐增勇不同意付五层的工程款，孙祥又变更为只要求两层的工程款；对于其承建的三层工程款其将向徐增勇提起诉讼；涉案房屋中构造柱和客厅梁被取消是徐增勇要求的，这对房屋质量也并没有影响，因为又做了暗梁，是加了钢筋的。 徐增勇质证意见：姜某云称工程是他自己承建的，不是事实，是由姜某云和孙祥合伙承建的。姜某云称其退出后，其所承建的工程款由孙祥主张，同时姜某云施工期间的木工、瓦工费用也由孙祥来支付，由此可以推定出姜某云与徐增勇之间的关系，由孙祥来全部承担权利和义务，因此姜某云在施工期间存在的质量问题也应当由孙祥来承担责任。 本院对双方所提供的上述证据，将在本院认为部分予以综合分析认定。 二审查明事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据本案查明事实，涉案综合楼的3-5层由案外人姜某云承建、6-7层由被上诉人孙祥承建，且该综合楼已实际投入使用，故孙祥有权依照合同约定向发包人徐增勇主张6-7层工程款。徐增勇虽以孙祥未依据图纸施工擅自取消构造柱、客厅梁为由拒付工程款并要求孙祥承担赔偿责任，但鉴于孙祥是在已经建成的楼层之上依原结构添加两层，故一审法院认定孙祥对该房屋质量瑕疵不承担责任，该认定并无不当。徐增勇上诉提出，孙祥与案外人姜某云系合伙承建涉案工程，故孙祥应对上述质量问题承担责任；为支持其主张，徐增勇向本院提交了孙祥所出具的《证明》及证人施某的证言。经查，施某证言仅能反映施某是听别人讲孙祥、姜某云系合伙关系，该证言证明效力较低。孙祥所出具的《证明》虽载明“原姜某云与甲方的合同作废，如有合同的事纠纷，由我负责”，但该《证明》并未得到合同当事人姜某云的认可，且姜某云亦到庭作证，明确否认其和孙祥之间存在合伙关系，并解释当时其只是委托孙祥主张工程款，现其将以自己名义向徐增勇主张涉案综合楼3-5层工程款。故徐增勇未能充分举证证明孙祥、姜某云系合伙承建涉案工程，应承担举证不能的不利后果，对徐增勇该上诉主张本院不予支持。徐增勇还上诉主张涉案工程存在主体结构质量问题，并提供南京方正建设工程质量检测有限公司于2019年8月9日出具的《房屋鉴定报告》；但该鉴定报告仅反映涉案工程的部分房屋未按照图纸施工，且该鉴定报告系徐增勇单方委托而作出，孙祥对鉴定报告的效力不予认可，故对徐增勇该上诉主张本院亦不予支持。 综上所述，徐增勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15175元，由上诉人徐增勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄亚非 审判员  覃卫东 审判员  庄云扉 二〇二〇年九月十八日 书记员  汪小婉