江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终365号 上诉人（原审原告、反诉被告）：樊小明，男，1969年11月24日出生，汉族，湖南省石门县人，住湖南省石门县。 委托诉讼代理人：伍帅，湖南楚江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺祥，湖南楚江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴俊炜，男，1983年8月23日出生，汉族，江西省贵溪市人，住江西省贵溪市。 委托诉讼代理人：王烽，江西赣星律师事务所律师。 上诉人樊小明因与被上诉人吴俊炜租赁合同纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2019）赣0681民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 樊小明上诉请求：1.请求撤销江西省贵溪市人民法院(2019)赣0681民初982号民事判决书的民事判决第二项，并依法改判。请求终审法院改判支持上诉人一审第二、三、六项诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费用全部由吴俊炜承担。事实和理由：一、原审法院认定樊小明违约缺乏法律依据，于法理不符。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同”，就本案而言，吴俊炜在接受租金后并未对覃事选、樊小明逾期交付提出异议，且已形成惯常的交易习惯，应当视为吴俊炜已经同意变更合同内容，那么《承租合同》中的租金交付时间应当以实际履行的内容或时间为准。同理，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，双方的行为应当视为是对书面合同内容的变更，重新订立新的合同内容。善意减让规则多发于商事行为和国际私法领域当中，我国民事领域援引减让规则于法无据。二、原审法院认定樊小明履约状态错误，导致樊小明救济权利不能实现。吴俊炜在没有取得双方合意的情况下，将合同标的物最直接的设施上锁，吴俊炜为本案真正的违约主体。樊小明在发回一审法院重审后，将诉讼请求变更为“解除合同”是行使处分权。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，樊小明主张吴俊炜赔偿损失的法律依据极为充分。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十二条的规定，损失赔偿包括客观损失和可期待利益。三、原审法院就专业性问题未提交专业部门鉴定或评估，有违程序法规定。原审法院在案件审理过程中委托江西亚林林业司法鉴定中心鉴定，仅是对上诉人诉讼请求第四项的回应和查实，并不是对诉讼请求二、三、六项的查明。原审法院未重新委托专门的价格评估、鉴定机构针对损失这块专门性问题作出鉴定，也未对当事人作出释明，违反程序法规定。 吴俊炜辩称，一审判决证据充分、事实清楚、适用法律准确，判决公平公正。一、双方未变更过《承租合同》，2017年前曾允许樊小明延迟支付租金是吴俊炜的善意行为，仅对当年度有效。《承租合同》的期限十年，合同明确约定了每年支付租金的时间，并非一次性支付。吴俊炜允许当年度延迟支付租金，并不代表也允许以后所有年度延迟支付。二、吴俊炜无任何违约行为，樊小明拒付租金的行为是导致合同解除的根本原因。根据《承租合同》约定，樊小明应于2018年4月30日前交清2018年度的租金10万元。吴俊炜于2018年4月20日、4月28日以发短信方式通知樊小明交付租金，对方置之不理。直到2018年5月5日仍未支付租金81,610元。吴俊炜为了督促樊小明支付租金，便暂时将厂房门锁了，并用短信通知樊小明付清租金即可。2018年6月6日、6月12日吴俊炜以短信通知樊小明，要求其于2018年6月13日付清租金81,610元，否则将终止合同，收回茶叶基地和茶厂，但樊小明仍拒付租金。樊小明到期拒付租金的行为已构成根本违约，吴俊炜有权终止合同。三、吴俊炜并无违约，故樊小明所谓的损失应由其自行承担。四、一审时，樊小明在鉴定机构目录中挑选鉴定机构。被樊小明挑选出的机构均明确表示无法鉴定樊小明申请的鉴定事项，法院无法进行委托。最后樊小明与吴俊炜双方共同签字确认同意由法院委托江西亚林林业司法鉴定中心仅对《承租合同》中的总面积及其中有茶树的实际面积（含道路、水沟）、茶园中荒芜的茶园面积进行鉴定。 樊小明向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告签订的茶园及茶厂租赁合同；2.赔偿原告2018年因被告根本违约行为造成的损失40万元；3.判令被告赔偿原告2019年3月至2022年3月三个租赁年度可期待利益损失30万元（实际可期待利益损失为90万元）；4.判令被告返还2012年起因茶园面积不实原告多支付的租金9.18万元；5.判令被告双倍返还原告押金6万元；6.判令被告赔偿原告机械设备及厂房建设损失274，660元；7.本案诉讼费用由被告承担。 吴俊炜辩称并反诉称，一、除原告的第一项诉讼请求外，请求法院依法驳回本诉原告樊小明的其他诉讼请求；二、由被反诉人付清所欠租金81,610元；三、要求被反诉人赔偿反诉人茶树损失20万元；四、诉讼费及反诉费由反诉被告樊小明承担。 一审法院认定事实：2003年9月18日，被告吴俊炜的父亲吴学荣与李果玲、塔桥园艺场签订《委托造林合同书》，合同的内容为约定被告吴俊炜父亲吴学荣承包塔桥园艺场288亩土地种植茶树等生态林，承包期限50年，自2003年9月18日至2053年9月18日等。后吴学荣死亡，被告吴俊炜继续接管经营该土地。 2012年2月1日，被告吴俊炜（甲方）与覃事选（乙方）签订《承租合同》，约定：一、甲方将其经营的茶园288亩与茶厂（400平方米）含设备（后附清单）全部出租给乙方。二、合同期限10年，自2012年2月1日至2022年2月1日止。三、承包租金第一年（2012）陆万元，第二年（2013）柒万元，第三年（2014）捌万元，第四年至第十年（2015年至2022年2月1日）均为每年壹拾万元整（均包括厂房与设备租金每年壹万元整）。四、租金于每年当年公历4月底付清，茶叶款甲方在次月结算付款。五、押金在签约时交付叁万元，合同期满时经与甲方验收：茶园、厂房、设备、个人工资、水、电、气费结清后方可退回乙方。六、责任与义务：1.甲方在发包期内负责茶厂的办证、年审等一切职能部门费用及税务开支。维护乙方的正当外部经营环境，协调外部关系。2.甲方根据乙方需求免费提供四分场老仓库给乙方生产使用，乙方负责承包期内仓库的维护。新厂房内新设备的安装必须经甲方同意。3.甲方有权在茶园机耕道种植与茶叶无副作用的树种，树木所有权归甲方所有。4.乙方要根据甲方的计划每天不超过30斤茗茶，乙方自负一切生产性的直接成本开支，即肥料、工资、生活及运输等。5.乙方在产品销售上，除鹰潭地区以外的市场有自主权，乙方对外的市场批发价不能低于给甲方的同级别茶叶价格。6.乙方负责生产期内一切机器设备的维修、保养，乙方新投入的设备产权属乙方所有。7.乙方有责任共同维护甲方有机茶生产与开发，乙方有其名誉使用权和名誉维护权。8.乙方生产的单芽与一芽一叶茶产品，按当年采摘茶青单价的9倍。大宗炒青绿茶按当年采摘茶青单价的4.3倍另加8元的加工费为成品价格，甲方按市场需求有优先收购权。9.乙方在合同期内负责茶园与新种茶苗每年的剪枝除草、施肥等管理，禁用对茶叶使用农残留的有毒农药、违者将承担一切经济责任。七、违约责任：1.甲方在发包期内，若不能按合同履行相关义务与责任，乙方有权拒付承包费、押金双倍退还。2.乙方在承包期内，若中途无故变更或未按合同履行应尽义务与责任，甲方有权扣除押金，终止合同。 对于承租合同约定的设备，原、被告庭审时均未提供设备清单。 约2014年9月份，原告樊小明（乙方）与覃事选（甲方）签订《茶园、茶厂股份转让协议》，约定：甲方将贵溪市云峰茶厂投资股份折合人民币共计壹拾叁万元整转让给乙方，转让后茶厂由乙方经营，具体如下：一、乙方应付甲方股份投资款壹拾叁万元整。二、付款方式：2014年底付款壹万捌仟元整。2015年12月底付款陆万元整，2016年12月底付款伍万贰仟元整，双方与茶园出租方吴俊炜签订转让协议。三、甲乙双方以前债权、债务由各自承担。被告吴俊炜在《茶园、茶厂股份转让协议》见证人处签字认可。当天，原告樊小明（丙方）、被告吴俊炜（甲方）、覃事选（乙方）三方共同签订《协议》。《协议》约定：经甲乙双方协商，甲方同意乙方将贵溪市云峰茶厂承包经营权转让给丙方，自本协议签订之日后，乙方不再参加任何经营活动，所有的债权债务与乙方无关。庭审中，原告樊小明、被告吴俊炜共同认可原告樊小明实际受让的是覃事选与被告吴俊炜签订的《承租合同》中的权利义务，贵溪市云峰茶厂即《承租合同》中被告吴俊炜出租的茶园和茶厂。原告樊小明与被告吴俊炜之间未签订新的《承租合同》。《承租合同》约定的租赁期限为2012年2月1日至2022年2月1日，所以每个租赁年度是每年的2月1日至第二年的2月1日。原、被告在庭审中认可2018年2月1日之前的6个租赁年度的租金已付清，双方没有争议。 2018年3月22日至2018年4月8日止，被告吴俊炜合计收到原告樊小明2018年2月1日至2019年2月1日租赁年度用茶叶折抵的租金18,390元。除此之外，原告樊小明未再另行支付该租赁年度租金。 另查明，原告樊小明与被告吴俊炜因租金交付、承租茶园面积等产生纠纷，2018年4月份，被告吴俊炜通过手机短信通知原告樊小明支付2018年2月1日至2019年2月1日租赁年度剩余租金，被告未付。2018年5月5日，被告吴俊炜将茶厂的门锁上，之后通过手机短信告知原告樊小明已将茶厂锁门，并通知原告终止合作。原告樊小明在被告吴俊炜锁上茶厂的门之后，对涉案茶园、茶厂未再进行过管理。2018年6月11日，原告向本院提出诉讼。2018年6月25日，被告吴俊炜提出反诉，反诉请求解除与原告的《承租合同》，由被告支付剩余租金及赔偿损失。 还查明，2018年8月30日，本院工作人员从被告吴俊炜处拿到锁住茶厂门的钥匙后，及时通知原告樊小明领取。2018年9月3日，原告樊小明的委托诉讼代理人在与原告电话沟通后，说在法院判决之前不会拿锁住茶厂门的钥匙。 一审法院认为，一、关于《承租合同》的解除问题。在本案中，被告吴俊炜与覃事选2012年2月1日签订关于茶园、茶厂的《承租合同》，是双方的真实意见表示，合法有效。2014年9月，经发包方（即被告）同意，覃事选与原告樊小明签订了《茶园、茶厂股份转让协议》，将《承租合同》中的权利义务一并转让给原告，原告即取得了《承租合同》中的权利义务。现原告请求解除《承租合同》，被告亦主张解除《承租合同》，故该《承租合同》应予解除，对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。 二、原告主张的违约责任及损失是否成立的问题。原告主张被告2018年5月5日因原告未能在4月底付清年度租金而锁了茶厂的门构成根本违约，应赔偿原告40万元损失。本院认为，原被告之间是承租和出租关系。在该租赁合同中，被告最根本的权利在于收取承租方即原告的租金，及时足额支付租金是原告最基本的义务。在《承租合同》中，第四条约定“租金于每年当年公历4月底付清”。虽然被告在2015年至2017年度允许原告在每年4月份之后付清租金，但从常理来讲，被告按时于4月底收足租金相比之后收足租金，取得的利益更大。所以被告允许原告延迟交付租金，是对自身权益的一种善意减让行为，该行为对原告有利。2018年2月1日至2019年2月1日租赁年度，被告要求原告按照《承租合同》的书面约定在4月底付清租金，合理合法。原告将被告曾经善意的同意延迟支付租金举措，视为当然和应该，与法理相悖。被告在催促原告按约定交清租金未果的情况下锁了茶厂之后，原告既没有采取积极的举措与被告处理好租金交付事宜，也没有采取措施防止或减少损失的扩大，而是对茶厂放任不管。原告完全有能力和义务阻止损失，即便存在损失，责任也在原告。故原告在2018年4月底未付清2018年2月1日至2019年2月1日租赁年度租金的行为构成违约，且原告主张的40万元损失无事实依据，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。 三、关于原告主张茶园面积不足288亩及返还多付的租金问题。原告主张《承租合同》中没有明确约定水塘和水塘堤坝上的松林是茶园的承租范围，认为茶园的面积应按有经营价值的茶树的占地面积235.62亩计算，《承租合同》中约定的茶园面积是288亩，缺失面积18%[(288-235.62)÷288]，有效茶树面积缺失率过大。从2012年2月1日起至提起诉讼止，原告共支付了被告租金51万元，多支付了9.18万元（51万元×18%），被告应该返还。本院认为，1.2003年9月18日被告父亲吴学荣与李果玲、塔桥园艺场签订的《委托造林合同书》，确认了承包面积为288亩，且附有实际面积平面界线图。在该平面界线图内，包含了水塘、水塘堤坝、灌溉的水沟等。2.2012年2月1日，覃事选与被告签订的《承租合同》中，约定的茶园面积是288亩，由此可以确认覃事选承租的茶园范围就是《委托造林合同书》中附载的平面界线图内的范围。3.2019年11月10日，江西亚林林业司法鉴定中心根据该平面界线图进行实地测量，作出了赣亚（林）司法鉴定中心（2019）鉴字319号司法鉴定意见书，鉴定出茶园总面积为287.78亩，与《承租合同》中约定的茶园租赁面积一致。4.在原告承租的茶园内，该水塘为茶园唯一的灌溉水源。如果原被告双方没有明确水塘包括在承租范围内，原告应有免费或者有偿使用该水塘水源的相关协议。5.原告主张承租茶园的面积应按有经营价值的茶树占地面积235.62亩计算，有违常理。其一，要经营茶园，茶园内必然有道路、灌溉水沟、或者水源地、或者长势不好的茶树，甚至是荒地等占据茶园的一定面积，至于这类面积占据总茶园面积的多少才算合理，无相关标准。在本案中，有经营价值的茶树的占地面积占总茶园面积的82%，应属合理。其二，原告在诉状中诉称自己有经营茶园的经验，在2012年2月至2014年9月，原告与覃事选合伙经营了涉案茶园、茶厂两年多，此后又受让了覃事选的股份，独自承租了涉案茶园、茶厂，按常理分析，原告应该对涉案茶园在现有规模茶树及常规管理下能取得期待中的利益持理性的肯定。综上，本院认定原、被告《承租合同》中约定的茶园面积为288亩，与事实相符。对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 四、关于原告主张双倍返还押金及后期3年的可期待利益损失30万元的问题。本院认为，因原告构成违约，且原、被告双方同意解除合同，合同解除后，双方的权利义务终止。故本院对原告要求被告双倍返还押金6万元的诉讼请求及要求被告赔偿2019年3月至2022年3月三个租赁年度可期待利益损失30万元的诉讼请求不予支持。 五、关于原告要求被告赔偿原告机械设备及厂房建设损失274,660元的问题。本院认为，《租赁合同》第6条规定：“乙方负责生产期内一切机械设备的维修、保养、乙方所投入的设备产权属乙方所有”。按该条约，原告所购买添置的设备（包括钢棚）所有权属原告。在合同解除后，原告可自行处置（变卖或拆除搬走）。原告要求被告赔偿，没有事实和法律根据。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 六、关于被告反诉要求原告支付剩余租金81,610元的问题。本院认为，原、被告的合同解除截止时间应为被告锁了茶厂的2018年5月5日。在2018年2月1日至2019年2月1日租赁年度，被告已取得原告茶叶抵价的租金18,390元，以每个租赁年度10万元租金计算，在该租赁年度合同尚未解除的三个月（即2018年2、3、4月三个月），被告获得18,390元租金，尚属合理。《中华人民共和国合同法》规定，合同解除后尚未履行的，终止履行。该租赁年度剩余的租金81,610元，原告可终止履行。故对被告的该项反诉请求，本院不予支持。 七、关于被告反诉要求原告赔偿茶树毁损导致的损失20万元的问题。本院认为，被告反诉称原告对茶园未尽到合理的养护和管理责任，致使部分茶树荒废，造成被告经济损失20万元，未能提供证据证明。故本院对被告的该项反诉请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告樊小明与被告吴俊炜之间关于茶园、茶厂的《承租合同》；二、驳回原告（反诉被告）樊小明的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）吴俊炜的反诉请求。案件受理费11,935元，由原告樊小明负担，反诉费2,763元，由反诉原告吴俊炜负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，2018年6月6日、6月12日，吴俊炜向樊小明发短信：“通知：樊小明按合同约定你应在2018年4月30日前付清我茶场2018年租金10万元，至今日你还欠我茶场租金81,610元，请于2018年6月13日前把租金付清，否则我将终止合同，收回茶叶基地和茶厂。” 本院认为，根据各方诉辩意见，二审的争议焦点为：1.是否变更了租金交付时间；2.谁违约；3.鉴定是否违法。 （一）关于是否变更了租金交付时间。《承租合同》约定每年支付租金，因此吴俊炜在2015年至2017年度允许樊小明在每年4月份之后付清租金，是其对2015年至2017年度收取租金权利的一种处分，只是当年度有效，效力并不当然延续到以后年度。合同变更是指对已经签订并且已经发生法律效力的合同中某些内容进行修改或补充。构成合同变更必须有当事人变更的意思表示，还要有变更合同的要约和变更合同的承诺，合同变更必须通过一定形式来体现。在承租期间吴俊炜和樊小明未签订过变更租金交付时间的协议，也没有证据证明吴俊炜和樊小明就变更租金交付时间做出了一致的意思表示，故《承租合同》约定的租金交付时间并未变更。 （二）关于谁违约。按照《承租合同》的约定，樊小明应在2018年4月30日前付清2018年2月1日至2019年2月1日年度租金。吴俊炜在2018年4月30日前已通知樊小明付清租金，但樊小明未在合同规定的履行期限前付清租金，未履行最基本的合同义务。通过把茶厂的门锁上督促樊小明支付租金，是吴俊炜为了防止合同目的落空的一种救济手段。此时，樊小明应采取积极举措与吴俊炜进行协商，但樊小明未采取任何措施。而且在4月30日之后吴俊炜又多次通知樊小明付清租金，否则将终止合同，但樊小明仍置之不理。樊小明严重迟延履行，导致合同目的不能实现，构成了根本违约。 （三）关于鉴定是否违法。樊小明于2019年8月27日向一审法院提交《撤销部分鉴定事项申请书》，申请撤销对吴俊炜违约给樊小明造成的经济损失的鉴定，只保留对茶园面积进行鉴定，因此原审中樊小明已明确了鉴定范围不包括经济损失。樊小明称原审法院就专业性问题未提交专业部门鉴定或评估的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，樊小明的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,938元，由上诉人樊小明负担。 本判决为终审判决。 审判长 邹 静 审判员 黄景洪 审判员 程志军 二〇二〇年九月八日 书记员 张英慧