浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终352号 原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢志杰，男，1984年9月24日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，农民，家住漳浦县。2019年1月30日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人章建萍，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吕宏杉，男，1993年3月16日出生于广东省普宁市，汉族，小学文化，农民，家住普宁市。2018年12月7日因本案被东阳市公安局刑事拘留，2019年1月8日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人周琳，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杜彦明，男，1991年5月4日出生于黑龙江省巴彦县，汉族，初中文化，农民，家住巴彦县。2019年1月8日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人陈雅萍，金华市法律援助中心指派的浙江玄畅律师事务所律师。 原审被告人吴鹏，男，1986年9月9日出生于广东省肇庆市，汉族，大专文化，居民，家住肇庆市端州区。2019年1月8日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于东阳市看守所。 原审被告人贺紫良，男，1988年8月10日出生于广东省惠州市，汉族，初中文化，居民，家住惠州市惠城区。2018年12月7日因本案被东阳市公安局刑事拘留，2019年1月8日变更强制措施为取保候审，同年8月6日被逮捕。现押于东阳市看守所。 原审被告人马伟东，男，1984年12月13日出生于广东省广州市，汉族，初中一年级文化，居民，家住广州市从化区。2019年2月22日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现押于东阳市看守所。 原审被告人蔡红军，男，1973年9月26日出生于浙江省临海市，汉族，高中文化，农民，家住临海市。2015年11月24日因犯销售假冒注册商标的商品罪被浙江省龙游县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，2016年12月3日解除社区矫正。2019年1月8日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于东阳市看守所。 浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人谢志杰、吕宏杉、吴鹏、贺紫良、马伟东、杜彦明、蔡红军犯销售伪劣产品罪一案，于2020年6月17日作出（2019）浙0783刑初452号刑事判决。被告人谢志杰、吕宏杉、杜彦明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：（一）2018年下半年以来，方柳川（另案处理）为销售伪劣卷烟，通过方镇清（另案处理）联系人员帮助运输。被告人谢志杰和文中华（另案处理）为谋取非法利益，通过方镇清等人介绍，多次安排被告人吕宏杉、吴鹏、贺紫良、马伟东、杜彦明和鲍立亮（另案处理）等人从福建运送伪劣卷烟至浙江临海等地进行销售。被告人吕宏杉、吴鹏、贺紫良、马伟东、杜彦明等人明知是伪劣卷烟，仍帮助运输，每次运输伪劣假烟1000条以上，每次从中获利人民币1500元（下均指人民币）以上。具体事实如下： 1.2018年10月18日，被告人谢志杰和文中华安排贺明安、沈良昌（均另案处理）驾驶号牌为粤PN620A的商务车从福建运送伪劣卷烟至四川进行销售，途经长张高速益阳路段时被查获，沈良昌弃车逃离，贺明安被当场抓获，查扣车内载有假冒中华品牌的伪劣卷烟共计1350条。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，涉案卷烟销售金额为645000元。 2.2018年10月28日，被告人谢志杰和文中华安排被告人吕宏杉、马伟东驾驶号牌为赣ＥＨ××××的越野车从福建运送伪劣卷烟至浙江临海进行销售，途经浙江省丽水市云和县××路段时，遇到公安机关设卡检查，被告人吕宏杉、马伟东见状驾车冲卡逃离，后将该载有伪劣卷烟的越野车弃于高速一隧道路边。随后，云和县烟草局查获赣ＥＨ××××号越野车，查扣车内载有假冒中华品牌的伪劣卷烟共计1100条。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，涉案卷烟销售金额为495000元。 3.被告人蔡红军向上家方柳川联系购买伪劣卷烟。2018年11月29日，被告人谢志杰和文中华安排被告人吕宏杉、贺紫良驾驶车辆从福建运送伪劣卷烟到浙江临海××镇，销售给被告人蔡红军。被告人蔡红军收到假烟后，将假烟尾款64000元交给被告人吕宏杉，被告人吕宏杉将其中的50000元存入被告人谢志杰提供的方镇清的银行账号。被告人吕宏杉、贺紫良各得款1500元，余款由被告人吕宏杉存入被告人谢志杰提供的银行账号。 4.2018年12月1日，被告人吕宏杉、贺紫良在被告人谢志杰和文中华安排下，驾驶车辆从福建运送伪劣卷烟到浙江临海××镇，销售给被告人蔡红军。被告人蔡红军收到假烟后，将假烟尾款58500元交给被告人吕宏杉，被告人吕宏杉、贺紫良将其中的49800元存入被告人谢志杰提供的方镇清的银行账号内。被告人吕宏杉、贺紫良各得款1500元，余款由被告人吕宏杉存入被告人谢志杰提供的银行账号内。 5.2018年12月6日，被告人谢志杰和文中华安排被告人吕宏杉、贺紫良驾驶号牌为闽Ｄ9××××的轿车从福建运送伪劣卷烟至浙江临海进行销售，途经浙江省永康市××路段时被查获，被告人吕宏杉弃车逃离，被告人贺紫良被当场抓获，查扣车内载有假冒中华品牌的伪劣卷烟共计1150条。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，涉案卷烟销售金额为567500元。 6.2018年12月6日，被告人谢志杰和文中华安排被告人杜彦明和鲍立亮驾驶号牌为粤Ｃ0××××的轿车从福建运送伪劣卷烟至浙江进行销售，途经浙江省永康市××路段时遇到设卡检查，被告人杜彦明和鲍立亮见状驾车冲卡逃离，后将该载有伪劣卷烟的轿车弃于长深高速往江苏方向2554公里处。尔后，东阳市烟草局在该处查获粤Ｃ0××××的轿车，查扣车内载有假冒中华、苏烟、利群等品牌的伪劣卷烟共计1050条。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，涉案卷烟销售金额为490500元。 7.2019年1月4日，被告人谢志杰和文中华安排被告人吴鹏驾驶车辆从福建运送伪劣卷烟到浙江临海，被告人吴鹏交付伪劣卷烟后收到尾款60000元，根据文中华的安排，将其中56000元存入文中华的银行账号内，其得款2500元。 8.2019年1月8日，被告人谢志杰和文中华安排被告人吴鹏驾驶号牌为粤Ｂ2××××的轿车从福建运送伪劣卷烟至浙江临海，销售给被告人蔡红军，双方约定在浙江临海白水洋高速出口交货，后被告人吴鹏在约定交货地点被查获，查扣车内载有假冒中华品牌的伪劣卷烟共计1200条。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，涉案卷烟销售金额为490500元。 （二）2018年下半年始，被告人蔡红军以牟利为目的，多次从福建购买伪劣卷烟予以销售。其中，2018年11月29日、12月1日，被告人蔡红军先后两次从福建上家方柳川处购得伪劣卷烟共计2000条以上，后以每条105元的价格销售给蔡某2等人。 2019年1月8日，被告人蔡红军与福建上家方柳川联系购买假烟1200条，双方约定在浙江临海白水洋高速出口交货，后被查获。当日，公安机关从被告人蔡红军住处查扣假冒中华、利群等品牌伪劣卷烟共计140条。经查，被告人蔡红军已销售伪劣卷烟金额为195300元，另外140700元系犯罪未遂。 （三）2019年1月1日，被告人马伟东和速健（另案处理）在滕方（另案处理）等人安排下，驾驶川Ｓ6××××号依维柯面包车从福建到上海，途经福建沙县秀村高速服务区时，遇高速交警设卡检查，被告人马伟东和速健见状冲卡逃离，后在沙县境内时翻车，二人弃车逃离现场。沙县公安局在该处查获该车，查扣车内载有假冒中华、利群等品牌伪劣卷烟共计3875条。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，涉案卷烟销售金额为2222000元 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决如下：一、被告人谢志杰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六十万元。二、被告人吕宏杉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。三、被告人吴鹏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民二万元。四、被告人贺紫良犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。五、被告人马伟东犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。六、被告人杜彦明犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万二千元。七、被告人蔡红军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。八、扣押在案的假烟，由查扣机关予以没收。 被告人谢志杰上诉及其辩护人辩护提出，原判按照真实卷烟零售价格认定犯罪金额不当，应当以实际销售价格认定现已查获的未销售伪劣卷烟价值；谢志杰仅受雇送货，在犯罪中地位作用较小，系从犯、未遂犯，所运输的伪劣卷烟亦未流入社会，尚未造成社会危害，应当予以从轻处罚。请求二审从轻改判。 被告人吕宏杉上诉及其辩护人辩护提出，被告人吕宏杉未进行伪劣卷烟的销售，仅在他人指使下实施了运输行为，所获1500元亦是运输卷烟的劳动报酬，不构成销售伪劣产品罪；原判按照真实卷烟零售价格认定犯罪金额不当，应当以实际销售价格认定现已查获的未销售伪劣卷烟价值；吕宏杉归案后认罪态度好，原判量刑过重。请求二审从轻改判。 被告人杜彦明上诉及其辩护人辩护提出，被告人杜彦明犯罪中的地位作用不大，且系犯罪未遂，归案后能自愿认罪，依法应予从轻处罚。原判量刑过重，请求二审从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人谢志杰、吕宏杉、吴鹏、贺紫良、马伟东、杜彦明、蔡红军犯销售伪劣产品罪的事实，有同案贺明安、沈良昌、速健、鲍立亮、方镇清、滕方的供述，证人蔡某1、蔡某2、陶某、朱某1、朱某2、刘某、杜某1、杜某2、许某、方某、文某的证言，东阳市烟草专卖局案件移送函，移送人员通知书，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，辨认笔录，微信聊天及转账记录，支付宝账号截图，调取证据清单，银行交易明细，视频监控，电子证物检查笔录，烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，浙江省涉案烟草专卖品价格证明，暂扣款票据，刑事判决书，缓刑考验期满通知书，抓获经过，归案情况说明，户籍证明以及被告人谢志杰、吕宏杉、吴鹏、贺紫良、马伟东、杜彦明、蔡红军的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。 针对上诉理由及辩护意见，经查：1.关于涉案伪劣烟草的价值问题。被告人蔡红军、吕宏杉等人的供述、暂扣款票据与卷烟鉴别检验报告相互印证，证明被告人谢志杰、吕宏杉、贺紫良、吴鹏于2018年11月29日、12月1日和2019年1月4日运输销售的伪劣卷烟，已按照有利于被告人的原则根据被告人蔡红军等人支付的尾款予以认定；其余查获尚在运输途中未销售的伪劣卷烟，因各在案被告人的供述均不足以确定实际购买者及实际销售价格，故原判在现有证据无法查清上下家实际销售或者购买价格的情况下，根据查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的涉案烟草专卖品价格证明认定伪劣卷烟价值依法有据，并无不当。被告人谢志杰、吕宏杉及其辩护人据此所提上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。2.关于被告人吕宏杉的犯罪事实。被告人吕宏杉的供述，曾供称其经他人介绍给谢志杰运送假烟，运送目的地是浙江临海，每次其将车辆开到临海就会有接货的人来接头，把车开走卸下假烟后其就会将车开回，每笔运费中每人可以拿到1500元作为报酬；另有被告人谢志杰、贺紫良的供述亦能证明吕宏杉明知谢志杰从事假烟生意仍多次帮忙进行运输。前述证据相互印证，足以证明被告人吕宏杉明知他人销售伪劣卷烟等烟草专卖品而为其提供运输，依法应以销售伪劣产品的共犯论处。故被告人吕宏杉及其辩护人所提不构成销售伪劣产品的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人谢志杰、吕宏杉、吴鹏、贺紫良、马伟东、杜彦明、蔡红军明知是伪劣的卷烟仍予以销售，其行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人谢志杰、吕宏杉、吴鹏、贺紫良、马伟东、杜彦明、蔡红军系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。被告人谢志杰、吕宏杉、吴鹏、贺紫良、马伟东、杜彦明系从犯，依法应予从轻、减轻处罚。被告人吕宏杉、吴鹏、贺紫良、马伟东、杜彦明归案后能如实供述主要的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人蔡红军曾因销售假冒注册商标的商品罪被判刑，依法应酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。被告人谢志杰、吕宏杉涉案销售的伪劣卷烟，即使按照被告人谢志杰、吕宏杉所提的实际销售价格认定，所涉犯罪金额也分别应判处七年以上有期徒刑、二年以上七年以下有期徒刑，原审法院根据二人涉案销售的未遂部分分别确定法定刑，并根据犯罪未遂、从犯等情节已予以减轻处罚，量刑适当。被告人谢志杰、吕宏杉、杜彦明及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 支起来 审 判 员 周楚臣 审 判 员 应 倩 二〇二〇年九月十八日 法官助理 江菊敏 代书记员 吴燕华