辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3187号上诉人（原审原告）：张戈，男，1971年9月17日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：陈思远、吕楠，均系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳山水煜铭装饰工程有限公司，住所沈阳市沈河区。法定代表人：姜宗涛，系该公司经理。委托诉讼代理人：李小玲，女，1979年1月30日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：李美静，系辽宁盛恒律师事务所律师。上诉人张戈因与被上诉人沈阳山水煜铭装饰工程有限公司（以下简称山水公司）承揽合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初8483号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张戈上诉请求：1.依法撤销辽宁省沈阳市沈河区人民法院(2019)辽0103民初8483号《民事判决书》，改判被上诉人返还上诉人设计费人民币50000元整或发回重审；2.本案一二审案件受理费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人举证提交的4个电子邮箱中仅1个为上诉人所有，一审法院依据全部邮件内容直接认定被上诉人向上诉人的“相关人员”发送了平面设计图、效果图及业务合同，认定事实错误。被上诉人举证的4个电子邮箱中，仅有邮箱ｍｉｎ×××＠163.ｃｏｍ为上诉人所有，且为上诉人对外业务的唯一电子邮箱，其他3个电子邮箱(100×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，384×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，100×××＠ｑｑ.ｃｏｍ)均非上诉人或上诉人相关人员所有。上诉人不清楚三个邮箱为谁所有，也无法通过这三个邮箱接收到任何电子邮件。一审法院在未查明其他3个电子邮箱所有者情况下，直接将其归到上诉人“相关人员”名下。且未查明“相关人员”究竟是谁，与上诉人是什么关系，是否能够代表上诉人接收邮件。属严重的事实审查不清，认定错误情形。二、被上诉人举证提交电子邮件证据仅为未经核实的截图复印件，不符合基本的电子证据形式，且未经上诉人及法庭有效质证，作为判决依据证据不足。被上诉人提交证据为通过其电子邮箱向其他4个电子邮箱发送的电子邮件证据，但提交形式仅为电子邮件截图复印件。该电子邮件作为一审认定案件事实的主要证据，被上诉人既未对电子邮箱内容进行公证，也未在法庭上当庭登录邮箱演示，甚至未将249页的截图复印件按照4个电子邮箱分为四组。邮件发送时间及内容混乱重复，无法确认哪些内容是发送到哪个邮箱的，一审法院认定被上诉人已发送的“效果图及业务合同(报价单)”，上诉人从未见过，证据中也无法看出是什么时间发送到哪个邮箱中，整个电子邮件证据在庭审中完全无法进行有效质证。一审法院要求被上诉人庭后以光碟形式提交录像版证据，被上诉人亦未提交。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”被上诉人所提交的电子邮件证据，邮箱所有者未查明，邮件内容混乱，电子证据形式不合法，不满足有效质证条件，无法查清案件事实，应由作为履行义务一方的被上诉人承担举证不能的不利后果，认定其未履行合同义务。一审法院直接依据被上诉人提交的邮箱发送记录及记录中未经证实的平面布置图、效果图、业务合同，认为形成证据链条证明其完成全部合同义务，证据不足，认定事实错误。三、上诉人提交的与被上诉人法定代表人姜宗涛谈话录音证据中，明确设计进度为出具平面设计图后搁置，且与上诉人所有的电子邮箱中邮件接收内容相互印证，一审法院认定该录音证据无法否认被上诉人履行合同义务，属事实认定错误。上诉人工作人员于2019年1月13日与被上诉人法定代表人姜宗涛沟通过程中，姜宗涛明确表述：设计工作进度为仅出具初版平面设计图，之后准备就平面设计图进行深化工作。但因双方就布局问题产生分歧，设计工作搁置，从未出过效果图。上诉人提交的录音文件中，第3分05秒上诉人员工问：“刚开始是不是就设计了一下布局，完了之后就开始定风格，风格这块就产生分歧？”姜宗涛回复对，就布局。然后那个滚梯、楼梯侧面，然后要去怎么，然后就不知道要什么了，就搁置了，这件事是属于搁置的，对”(录音内容文本中第二页第一行至第五行)；录音文件第6分40秒上诉人员工问“就我们这边根本就没往后做图了？”姜宗涛回复“你们这边根本就没有图”。员工问“就你俩这边就研究了一个布局？”宗涛回复“对，就是一个布局，完后，我不知道他在想什么，因为大老板肯定都有他的想法，每一天每一秒都在变，根本就没给他去深化一些东西，没有深化。”(录音内容文本中第五页第一行至第六行、第十二、十三行)综上，上诉人提交的录音证据能够证明设计进度为仅出具初版平面设计图，在进行后续平面图深化工作前项目搁置，且与上诉人所有的邮箱ｍｉｎ×××＠163.ｃｏｍ所收平面设计图的邮件内容及时间可相互印证。一审法院依据被上诉人提交的不符合电子证据形式、且无法明确邮箱所有者的另外3个邮箱所收邮件内容，无其他证据相互印证，案件事实不明情况下，直接认定被上诉人已发送平面布置图、效果图及业务合同(报价单)，认定事实错误，严重损害上诉人合法权益。故请求依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。山水公司辩称，一被告在2014年－2015年期间不计期数的通过384×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、104×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、253×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、184×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、ｍｉｎ×××＠163.ｃｏｍ等电子邮箱发送平面图效果图报价等相关内容，都是跟原告有关的文件，如果不是原告认可的或者有关系的人员的邮箱来接收邮件，被告不可能跟其他人发送跟原告有关的内容，这是最基本的常识。被告向一审法院提供了相关证据，一审法院组织当事人进行证据交换并进行了质证，原告没有提供证据证明被告没有完成合同内容。二被告提供的虽然是电子邮箱截图，其内容已经打印出来向一审法庭提交了，由其代理人发表的质证意见。上诉人张戈称从未见过这些文件内容，属于虚假陈述。如果上诉人张戈从未见过这些文件内容，为何要等到2019年3月份才想起诉，时间上显然已过诉讼时效。关于诉讼时效的问题，被告在一审答辩时已经发表过答辩意见。事实是，被告向原告发送的邮件内容是得到了原告张戈认可的，按照双方约定，如果原告不在被告处制作鞋柜，设计费用是不退的，原告对此十分清楚，因为原告自身原因未在被告处制作鞋柜，所以事后多年，原告也未曾向被告主张过退费之事。本案是由原告发起的，原告的诉讼请求是要求退费，理由是未按原告要求提供图纸，原告的请求权能否得到支持，首先原告应当举证证明当时口头约定的内容是什么，举证被告是否有违约情形，这是本案的核心问题。重点不是电子邮件的形式问题，电子邮件是被告向法庭提供的，意在证明被告已向原告履行完口头约定。三关于录音的问题，该录音是否存在剪辑，加工没有经过鉴定无法确定，而且是在原告起诉前不久才录的，其目的是为了什么不好评论。但是，其作用等于零。一是因为这份录音内容并不能证明被告没有完成合同约定的内容。二是本案的被告是沈阳山水煜铭装饰工程有限公司，不是姜宗涛。原告是张戈不是员工，员工的问话明显是带有引诱性的提问，即便回答了，回答的内容也只是说明整个过程就这样了，没有下文的意思，纯属白话，并不能证明什么问题。因此，该份录音不能达到证明事实的标准。四其他答辩意见同一审答辩状，不再赘述。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决合法，合理。请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。张戈向一审法院起诉请求：1、判令被告返还设计服务费5万元；2、诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2014年，原、被告双方口头协议约定由被告对原告在吉林省辽源市步行街570号铭旺商城一楼鞋城一店铺设计鞋柜，设计服务费为5万元。2014年1月6日至2015年5月18日期间，被告陆续通过电子邮件方式向原告的相关人员发送了平面布置图、效果图及业务合同（报价单）。2014年6月26日，原告按约定向被告转账支付5万元设计服务费。一审法院认为，原、被告双方口头达成的协议，是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，具有法律约束力，当事人应全面履行。被告提供的邮箱发送记录截图及平面布置图、效果图、业务合同可以形成证据链条证明其已完成了与原告的口头协议内容，而原告提供的与被告法定代表人的录音并不能否认被告所完成的上述工作内容，亦不能因此来认定被告没有完成合同内容。故对原告的诉求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：驳回原告张戈的诉讼请求。案件受理费525元，由原告张戈负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法依据了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，认定如下：虽然张戈称辽源市铭旺商贸有限公司在2017年11月24日之后成立，但从张戈上述自认的双方通过ｍｉｎ×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱的情形来看，难以认定被上诉人一审提交的名称中有“铭旺商城”的效果图并非为张戈设计。再查明，山水公司分别于2014年6月30日、7月1日、7月19日、7月26日、7月29日通过其100×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱向ｍｉｎ×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱发送过不少于6次邮件，其中多份名为“铭旺平面”、“辽源铭旺商城”且注明为.dwg、.jpg格式的文件。另，张戈陈述，其已采用案外人的设计方案完成装修。本院对一审查明的其它事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有三，一为本案合同关系性质认定；二为张戈主张权利的诉讼时效问题；三为本案违约责任的归属。关于合同关系性质问题，本案中双方合同目的所指向的是山水公司为张戈提供店面设计结果而非设计过程，订约之时，双方间存在一定信赖基础，需要山水公司亲自完成，而不能转交他人实施，如果张戈对山水公司完成的成果不满意可以不予采用或选择不再合作，即有任意解除合同的权利，由此看来，双方间成立的应为承揽合同，一审确定为服务合同不尽妥帖。关于张戈主张权利的诉讼时效问题，因其要求全部返还款项，从起主张的理由来看，系因对方违约要求返款，亦即其行使的系为合同解除权，而诉讼时效针对的是请求权，合同解除权显非请求权，故无诉讼时效适用之处。至于合同能否解除，即本案违约责任的归属认定问题，因双方未曾签订书面合同，详细规定权利义务内容，故应按照《合同法》关于承揽合同的规定结合当事人履约过程分析。首先，山水公司收款之后并非拒绝履约，此一点从其多次向张戈发送设计图纸邮件，可得证明。此后，未有证据显示张戈对山水公司完成的成果有何异议、监督或否定，由此，难以认定山水公司的履约中有何违约之处；直至2019年1月13日张戈派人与山水公司沟通，从对话录音之处，可以看出有“搁置”的字样，但从此措辞中无从判断因系哪一方的原因导致搁置，且在对话中，对话人对此亦未提及。考虑到，即使如张戈所述，无法查找对方，也不影响通过邮件提出相关权利，或通过人民法院提出请求，由此看来，张戈在四年有余的时间里均未向对方提出任何异议、要求、指示，特别是在其已经采用他人方案，而未明确告知山水公司此情况的情形下。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，可以认定张戈作为定作人怠于履行检验及通知义务，定作人的期间利益因其怠于履行检验及通知义务而消灭。再者，即使山水公司确实未完成承揽成果，在张戈长时间未予指示继续或终止履行的情况下，其信赖利益应的保护，其履行合同的可得利益期待权并未消灭。综上所述，张戈的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费525元，由张戈负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  关宇宁审判员  林 红二〇二〇年九月二十四日法官助理强文清书记员梁婉莹