江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4897号上诉人(原审被告)：江苏彭钢钢铁控股集团有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇利国村。法定代表人：陈代远，该公司经理。委托诉讼代理人：于文哲，该公司职员。被上诉人(原审原告)：厉叶宾，男，1982年7月1日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：于松林，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。上诉人江苏彭钢钢铁控股集团有限公司（以下简称彭钢公司）因与被上诉人厉叶宾劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人彭钢公司的委托诉讼代理人于文哲，被上诉人厉叶宾的委托诉讼代理人于松林，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭钢公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，被上诉人主动提出解除劳动关系的，不存在经济补偿金的问题。其次，上诉人也已经为被上诉人参加了失业保险，应由相关行政部门处理被上诉人能否领取失业金和失业金的数额。所以，一审判决支持被上诉人经济补偿金及失业金损失没有事实和法律依据。厉叶宾辩称,上诉人请求撤销一审法院判决，没有法律和事实依据。第一，关于经济补偿金问题，劳动合同法第三十八条规定，未依法为劳动者交纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动关系。该法第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动关系的，用人单位应当为劳动者支付经济补偿金。因为上诉人没有为被上诉人依法交纳社会保险费，被上诉人依照劳动合同法第三十八条提出解除劳动合同，上诉人应当依照该法四十六条规定支付经济补偿金。第二，关于失业保险待遇损失问题，社会保险法第四十条对申请领取失业保险金作出规定，但因上诉人为被上诉人缴纳失业保险均不足一年，被上诉人无法从失业保险基金中领取失业金，给被上诉人造成了损失，上诉人应当赔偿。原审判决上诉人赔偿失业保险待遇损失符合法律规定。厉叶宾向一审法院起诉请求：1.支付解除劳动关系经济补偿金53795.37元（5662.67元*9.5月）；2.赔偿失业金损失29160元（1620元*18月）；3.返还保证金1500元；4、支付欠发的工资2804元，案件受理费由彭钢公司承担。一审法院认定事实：厉叶宾原系彭钢公司职工，于2009年5月26日入职。厉叶宾入职时，彭钢公司未给其办理社会保险，自2014年10月至2017年12月，彭钢公司为厉叶宾缴纳工伤保险及生育保险，自2018年1月至2018年9月，彭钢公司为厉叶宾缴纳各项社会保险。2018年9月16日，厉叶宾向彭钢公司邮寄一份《解除劳动关系告知书》，其解除理由为：“因贵公司没按规定给我缴纳社会保险费，我长期加班也不发加班工资（不及时足额支付劳动报酬），签订劳动合同时单位免除自己的法定责任并排除职工的权利。”厉叶宾解除劳动关系前十二个月，彭钢公司分别发放厉叶宾工资：1872元、1872元、1112元（厉叶宾主张对应6月工资）、2112元、4542元、4996元、7193元、4108元、4817元、5211元、5566元、5431元，因其中1112元低于最低工资标准1520元，当月参照最低工资标准一审法院核算厉叶宾解除合同前十二个月平均工资为4103元。2018年11月5日，厉叶宾将彭钢公司诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2018年11月20日，该委作出铜劳人仲不字【2018】第187号不予受理案件通知书，后厉叶宾诉至一审法院。2020年6月19日，厉叶宾向一审法院提交《确认表》一份，确认彭钢公司已经不拖欠厉叶宾工资。一审法院认为，一、关于厉叶宾主张的经济补偿金。根据厉叶宾向彭钢公司邮寄的解除通知，其解除理由包括：1、未按规定缴纳社会保险费；2、未支付加班工资（不及时足额支付劳动报酬）；3、签订合同免除企业责任，排除职工权利。根据查明事实，彭钢公司并非自厉叶宾入职就为其缴纳社会保险费，2014年10月开始仅为厉叶宾缴纳工伤和生育保险，至2018年1月才给其参保五险，故彭钢公司存在为依法缴纳社会保险费的情况，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的，故厉叶宾解除劳动关系理由成立。根据中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定。劳动者依据上述理由解除劳动关系的，用人单位应当支付经济补偿金。根据厉叶宾在彭钢公司处的工作时间，彭钢公司应当支付厉叶宾9.5个月工资的经济补偿金38978.5元（4103元*9.5月）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。厉叶宾计算平均工资时排除后三次金额较少的工资无法律依据，不予支持。二、关于厉叶宾主张的失业金损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列情形的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已进行失业登记，并有求职要求的。本案中，彭钢公司虽为厉叶宾缴纳失业保险费，但缴费期限与厉叶宾工作年限明显不符且缴费期限不足一年，厉叶宾无法从保险基金领取失业保险费。缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，该义务不因厉叶宾书写承诺书而免除。结合厉叶宾解除劳动关系的理由，其符合非因本人意愿中断就业的情形，故彭钢公司应对厉叶宾的失业保险待遇损失承担赔偿责任。厉叶宾在彭钢公司处工作满9年不足10年，根据《江苏省失业保险规定》第二十二条的规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不满5年的，领取失业保险金的最长期限为12个月；累计缴费满5年不满10年的，领取失业保险金的最长期限为18个月；累计缴费10年以上的，领取失业保险金的最长期限为24个月。参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第四章的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴纳失业保险期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间，故厉叶宾主张18个月失业保险损失予以支持。关于失业保险金标准，根据《江苏省失业保险规定》第二十三条的规定，按照厉叶宾失业前十二个月平均工资的45%确定，经计算上述标准超过当地最低工资标准，厉叶宾按照最低工资标准1620元主张有计算依据，彭钢公司应当支付其29160元。三、关于厉叶宾主张的加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据该司法解释的规定，关于加班的事实，首先应当由劳动者提供初步证据，只有在劳动者提供初步证据证明加班事实的存在，举证责任才转移给用人单位。庭审中厉叶宾提供的班前班后会议记录，虽然每天的班组负责人都系厉叶宾，但在班组人员签字中厉叶宾均未签字。厉叶宾提供的《东亚钢铁公司考勤表》中主管、考勤人、审核人均为空白，也无彭钢公司任何人员的签字或盖章，且上述考勤表显示厉叶宾系上两天班修一天班，与班前班后会议记录显示厉叶宾每天出勤明显矛盾，厉叶宾提供的证据互相矛盾，无法证明厉叶宾存在加班事实，厉叶宾初步举证责任尚未完成，故对厉叶宾主张的加班费不予支持。四、关于保证金。庭审中厉叶宾未提供任何证据证明彭钢公司曾扣留保证金及金额，故对厉叶宾该请求不予支持。五、关于欠发工资。因厉叶宾已经提交《确认书》，明确彭钢公司不拖欠其工资，故对该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、彭钢公司于判决生效之日起十日内支付厉叶宾经济补偿金38978.5元、失业金损失29160元，合计68138.5元；二、驳回厉叶宾其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依法为劳动者缴纳社会保险，是用人单位的法定义务。彭钢公司在二审中陈述因上诉人缴纳社会保险意识不足没有为员工按时缴纳社会保险。即彭钢公司知道应当为员工依法缴纳各项社会保险，而实际并没有缴纳。故一审法院认定彭钢公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，劳动者据此提出解除劳动合同，一审法院判决支持被上诉人关于经济补偿金的诉请，并不违反法律规定。对彭钢公司有关劳动者单方解除劳动关系，其不应支付经济补偿金的上诉理由，本院不予采纳。关于失业金损失问题。本案中，彭钢公司为被上诉人缴纳失业保险的年限不足一年，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，被上诉人不符合领取失业保险金的条件。且被上诉人在二审中明确陈述不要求彭钢公司补交社会保险。为减少当事人的诉累，对一审判决的失业金损失，本院予以维持。综上，彭钢公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年九月二十九日法官助理 张 静书 记 员 王 畅