北京市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）京03刑终400号抗诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨广春，男，60岁（1959年12月6日出生），出生地北京市，汉族，初中文化，户籍所在地北京市朝阳区，案发时系北京市朝阳区金盏乡东窑村党支部书记兼经济合作社社长。2018年10月23日被羁押，次日被留置，因涉嫌犯贪污罪于2019年1月22日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕，现羁押于北京市朝阳区看守所。辩护人何国发，北京铸坤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张同芬，男，69岁（1951年3月24日出生），出生地北京市，汉族，中专文化，户籍所在地北京市海淀区，案发时系北京胜鑫达房屋拆迁有限公司项目经理。2018年11月28日被留置，因涉嫌犯贪污罪、非国家工作人员受贿罪于2019年1月22日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕，现羁押于北京市朝阳区看守所。指定辩护人张丹，北京济和律师事务所律师。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人杨广春犯贪污罪、张同芬犯贪污罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2020年5月27日作出（2020）京0105刑初677号刑事判决。宣判后，北京市朝阳区人民检察院提出抗诉。原审被告人杨广春、张同芬亦提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派检察员牛丽霞、检察官助理张蓬蓬出庭履行职务，上诉人杨广春、张同芬及其辩护人出庭参加诉讼。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决书认定：2009年下半年，在朝阳区“温榆河大道道路工程”拆迁征地过程中，被告人杨广春时任朝阳区金盏镇东窑村党总支书记兼经济合作社社长，其为达到获取补偿款供自己支配的目的，同当时担任北京胜鑫达房屋拆迁有限公司项目经理的被告人张同芬二人预谋后，利用案外人柴某的非宅拆迁之机，通过虚增拆迁面积的手段，向相关机构提供虚假材料，从而骗取政府多支付拆迁补偿款。柴某在收到非宅补偿款后，于2009年11月23日交给被告人张同芬人民币250万元；于2009年11月27日交给被告人杨广春人民币300万元。同期，被告人杨广春、张同芬均在柴某东窑村住宅拆迁安置补偿过程中，为其将自建非住宅房屋按照住宅房屋进行拆迁补偿提供了帮助。被告人杨广春、张同芬后分别经调查机关通知后主动归案。案发后，柴某向朝阳区纪委账户退缴人民币2140745.6元；张同芬家属于2019年1月4日向朝阳区纪委账户退缴人民币250万元。一审法院认定上述事实的证据有：柴某的证言、何某的证言、李某的证言、赵某、唐某的证言、王某的证言、冯某、常某的证言、金盏乡政府出具的书证及相关主体证据、北京胜鑫达房屋拆迁有限公司证明、扣押清单、拆迁补偿协议及相关书证、张同芬手书纸条、到案经过、朝阳区监察委工作人员调取的相关账户查询材料、户籍材料、被告人杨广春供述、被告人张同芬供述等。根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人杨广春、张同芬以非法占有为目的，通过虚增建筑面积等手段，骗取拆迁腾退补偿款数额特别巨大，应构成诈骗罪，依法应予处罚。二被告人可认定自首，对杨广春依法从轻处罚，对张同芬依法减轻处罚。被告人杨广春的违法所得依法继续追缴，予以没收。调查机关扣押的其他财物，依其性质依法处理。故判决：被告人杨广春犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二十四万元；被告人张同芬犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币十二万元；责令被告人杨广春退赔人民币三百万元，依法没收，上缴国库；柴某被扣押之款项，由扣押机关依法处理；被告人张同芬被扣押之款项，依法没收，上缴国库。北京市朝阳区人民检察院的抗诉意见主要是：杨广春未参与柴某住宅拆迁补偿，不应对张同芬所获250万元赃款承担刑事责任；杨广春伙同张同芬骗取非住宅拆迁补偿款的行为应当构成贪污罪，张同芬获取250万元的行为应认定为非国家工作人员受贿罪；张同芬在非住宅拆迁中与杨广春构成共同实行犯，在住宅拆迁中独立承担责任，原判对张同芬量刑畸轻。北京市人民检察院第三分院的出庭意见主要是：一审法院认定杨广春对张同芬所得的250万元承担诈骗罪的责任超出起诉书指控犯罪事实的范围，严重违反法定程序；一审判决对柴某给张同芬、杨广春的250万元、450万元是在非宅拆迁还是住宅拆迁中套取的拆迁补偿款，认定事实不清；张同芬在共同犯罪中起主要作用，一审认定张同芬系从犯有误。据此，二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。上诉人杨广春的上诉理由主要是：其行为不构成诈骗罪，构成贪污罪；原判量刑过重。杨广春的辩护人的主要辩护意见是：杨广春的行为不构成诈骗罪，构成贪污罪；杨广春在非住宅拆迁中获得的钱款分给张同芬70万元，分给柴某45万元，杨广春个人非法占有185万元；杨广春不应当对住宅拆迁承担责任；原判量刑过重。上诉人的张同芬的上诉理由主要是：其行为不构成诈骗罪，构成非法挪用特定款物罪；原判量刑过重。张同芬的辩护人的主要辩护意见是：张同芬对杨广春据为己有的钱款不知情，对杨广春获取的钱款不具有主观故意；原判量刑过重。二审期间，上诉人杨广春、张同芬及各辩护人均未提出新的证据。本院经审理查明：2009年下半年，在朝阳区“温榆河大道道路工程”拆迁征地过程中，上诉人（原审被告人）杨广春时任朝阳区金盏乡东窑村党总支书记兼经济合作社社长，其为达到获取补偿款供自己支配的目的，与当时担任北京胜鑫达房屋拆迁有限公司项目经理的上诉人（原审被告人）张同芬二人预谋后，利用案外人柴某的非宅拆迁之机，通过虚增拆迁面积、提高补偿标准的手段，向相关机构提供虚假材料，从而骗取政府多支付非宅拆迁补偿款。柴某收到非宅拆迁补偿款之后，于2009年11月27日交给杨广春人民币300万元，被杨广春个人支配使用。同期，张同芬在明知柴某不符合住宅拆迁条件的情况下，制作虚假材料，致使政府将柴某自建非住宅房屋按照住宅房屋进行拆迁补偿，骗取政府的住宅拆迁补偿款。柴某于2009年11月23日交给张同芬人民币250万元，被张同芬个人支配使用。案发后，张同芬家属将人民币250万元退缴至朝阳区纪委账户。上述事实有经一审庭审质证的证据予以证实，经审查，证据来源及形式合法，证据之间具有关联性，本院予以确认。根据二审查明的事实和证据，综合检察院的抗诉意见、出庭意见以及辩护人的辩护意见，本院评判如下：1.关于本案犯罪事实的认定对于检察院提出杨广春不应当为张同芬非法占有的250万元承担责任的抗诉意见及出庭意见，及杨广春的辩护人所提杨广春不应当对住宅拆迁承担责任的辩护意见，经查，在非宅拆迁中，杨广春和张同芬具有共同诈骗的故意和行为，构成诈骗罪的共犯；在住宅拆迁中，在案证据除了王某的证言之外，并没有其他证据印证杨广春在住宅拆迁中对柴某起到帮助作用，亦没有证据证明杨广春对住宅拆迁有审核、批准的权限，且公诉机关亦没有指控杨广春在住宅拆迁中实施相关行为及承担刑事责任。因此，原判认定杨广春在住宅拆迁中为柴某提供帮助确属不当，检察院的相关抗诉意见、出庭意见及辩护人的相关辩护意见，本院予以支持。对于杨广春的辩护人所提杨广春个人非法所得的300万中有部分钱款给了张同芬和柴某的辩护意见，因相关证据不足，故辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。2.关于本案犯罪事实的定性对于抗诉机关所提杨广春伙同张同芬骗取非住宅拆迁补偿款的行为应当构成贪污罪，张同芬获取250万元的行为应认定为非国家工作人员受贿罪的抗诉意见，上诉人及辩护人所提关于杨广春、张同芬行为定性的上诉理由及辩护意见，经查，杨广春伙同张同芬以非法占有为目的，采取虚增面积、提高补偿标准的方式骗取非宅拆迁补偿款，张同芬采取制作虚假材料的方式帮助柴某骗取住宅拆迁补偿款，二人的行为主要是以“虚构事实，隐瞒真相”的方式达到骗取国家拆迁补偿款的目的，没有利用国家工作人员的职务便利，杨广春、张同芬的行为应当构成诈骗罪。故相关抗诉意见、上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。3.关于本案的量刑对于检察院所提张同芬不应当认定为从犯，原判对张同芬量刑畸轻的抗诉意见及出庭意见，经查，在非住宅拆迁中，杨广春系起意者，骗取的非宅补偿款也是由杨广春占有并支配，张同芬的作用相对较小，属于起次要作用的从犯；在住宅拆迁中，在案证据不足以证明杨广春和张同芬系共同犯罪，张同芬应独立承担责任。基于张同芬在非宅拆迁和住宅拆迁所实施的诈骗行为，其应当承担相应的刑事责任，一审判决对张同芬的量刑没有达到罪责刑相适应，本院予以纠正。故对于检察院提出的张同芬不应当认定为从犯的抗诉意见，本院不予支持；对于检察院提出的对张同芬量刑畸轻的抗诉意见，本院予以支持。本院认为，上诉人杨广春、张同芬以非法占有为目的，通过虚增建筑面积、制作虚假材料等行为，骗取拆迁腾退补偿款，数额特别巨大，已构成诈骗罪，依法应予处罚。杨广春、张同芬均系自首，张同芬在非宅拆迁中系从犯，且退赔全部违法所得，依法对杨广春从轻处罚，对张同芬减轻处罚。一审法院根据上诉人杨广春、张同芬犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，证据确实、充分，审判程序合法，定罪正确，惟原判对杨广春、张同芬相关犯罪行为及刑事责任认定不当，本院依法改判。相关上诉理由和辩护意见，本院根据审理查明的事实酌予采纳或不予支持。据此，本院依照依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百三十七条之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105刑初677号判决第三项、第四项，即责令被告人杨广春退赔人民币三百万元，依法没收，上缴国库；柴某被扣押之款项，由扣押机关依法处理；被告人张同芬被扣押之款项，依法没收，上缴国库。二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105刑初677号判决第一项、第二项，即被告人杨广春犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二十四万元；被告人张同芬犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币十二万元。三、上诉人（原审被告人）杨广春犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月23日起至2029年10月22日止，罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。四、上诉人（原审被告人）张同芬犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，罚金人民币十六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2026年11月27日止，罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 余 诤审 判 员 麻学军审 判 员 韩希慧二〇二〇年九月三十日法官助理 张元元法官助理 边 辑