江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏13民终1479号 上诉人（原审被告）：陈先军，男，1974年4月14日出生，住江苏省宿迁市宿城区。 委托诉讼代理人：徐露露，江苏大楚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张小洋，男，1979年12月14日出生，住江苏省新沂市。 被上诉人（原审原告）：李秀丽，女，1979年4月12日生，住江苏省新沂市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡同欣，宿迁市宿城区创见法律服务所法律工作者。 上诉人陈先军因与被上诉人李秀丽、张小洋建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初6745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈先军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李秀丽、张小洋的诉讼请求。事实和理由：1.陈先军以涉案3号楼从东向西第二单元向西三套房屋抵给张小洋抵充工程款，张小洋对房屋状态很清楚。之后，张小洋又将这三套房屋中的两套又抵押给案外人殷某，从殷某处借款6万元。因此，张小洋以三套房屋抵充工程款的目的已经实现，现在张小洋又起诉要求陈先军现金支付是不能成立的。即使法院判决陈先军支付现金，张小洋也应当将三套房屋还给陈先军。2.根据2017年1月19日陈先军与张小洋之间签订的结算清单，张小洋所做工程25.76万元，三套房屋价值30万元，陈先军以房抵款后，张小洋欠陈先军4.24万元，经双方协商，张小洋向陈先军出具4万元借条，因此陈先军与张小洋之间的款项已经结清。3.根据2017年1月19日的结算清单约定，未完成的工程仍由张小洋继续施工做完，但是张小洋至今未把工程做完，根据合同约定陈先军只需支付50%的工程款，现在陈先军抵充给张小洋的房屋价值远超张小洋应得工程款。 张小洋、李秀丽二审辩称，1.陈先军以房抵款的三套房屋产权属于开发商宿迁市银丽置业有限公司（以下简称银丽公司）所有，而李秀丽、张小洋是与陈先军之间是建设工程分包关系，陈先军无权处分涉案三套房屋，陈先军无权将该三套房屋抵充给张小洋。2.房屋抵押必须经过建设部门登记，未经登记不产生效力。3.涉案房屋无产权证书不能过户，涉案房屋是小产权房无法办理房屋转让手续，张小洋、李秀丽无法实现合同目的。 李秀丽另辩称，根据结算清单，陈先军应当支付款项是25.76万元。至于30万元这个数字，是因为开发商与陈先军未付工人工资，由开发商的法定代表人吴某出面协商签订协议，只是对工人工资的保障，与本案无任何关系。 张小洋、李秀丽向一审法院起诉请求：判令陈先军向张小洋、李秀丽支付工程款272044元及利息48000元（自2017年1月18日起至2019年12月30日止，按年利率6%计算），并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：张小洋与李秀丽于2003年10月23日办理结婚登记，于2017年5月31日办理离婚登记。 2016年10月8日，陈先军（甲方）因承建宿豫区仰化镇幸福东路商住小区工程需要，与张小洋（乙方）签订《瓦工班组施工协议》一份，约定张小洋以包清工的方式分包涉案瓦工工程，建筑面积按标准层结算（以结算方式如有阁楼或车库按标准层加一层计算），单价为92元/平方米；标准层三层封顶预付工程总造价的30%，主体验收合格粉刷结束后付工程总造价的75%，竣工验收合格后付85%，余款在半年内付清，如乙方未经甲方同意单方面终止承包合同或中途退出，费用按已完工工程量的50%结算；······。合同签订后，张小洋便进场施工。 2017年1月13日，张小洋与案外人银丽公司签订《商品房买卖合同》一份，约定张小洋作为买受人购买银丽公司开发的位于宿豫区房屋，房号为3号楼从东向西第二单元向西三套房屋，商品房总金额为300000元；付款方式为一次性付款（一次性工资款）；交房时间为2017年1月13日。 2017年1月18日，经宿迁市宿城区创见法律服务所见证，张小洋与银丽公司签订《法律见证书》一份，约定因张小洋承建宿豫区瓦工业务，银丽公司将商业街3号楼从东向西房屋抵充其瓦工工资。 2017年1月19日，张小洋与陈先军达成《仰化小区工程量清单》，载明涉案工程面积为2800平方米，瓦工单价为92元/平方米，工程款共计257600元；由于工程未完工，目前以三套房屋抵给张小洋，房屋每套价格为100000元；按工程量结算，张小洋欠陈先军42400元。同日，张小洋向陈先军出具40000元借条一份，载明腊月28日归还。 现张小洋、李秀丽以交付房屋不能达到合同目的为由诉至法院。 一审另查明，宿豫区仰化镇幸福东路商住小区未取得相关规划许可，其中三号楼共有东、西两栋楼，东楼有三单元，西楼尚未完工，处于烂尾状态，东楼三楼除一单元东户、二单元西户装潢（暂无人居住）外，三楼其他户均未通电。 一审法院认为，一、关于李秀丽是否为本案适格原告。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。张小洋虽以其个人名义与陈先军签订施工合同，但相应的工程款系夫妻关系存续期间取得，应作为夫妻共同财产处理。故李秀丽作为本案原告的主体适格，对于陈先军的辩解，不予采纳。 二、关于张小洋与案外人达成的以房抵款行为能否阻却其要求陈先军支付工程款。张小洋虽与银丽公司签订了《商品房买卖合同》及《法律见证书》，约定由银丽公司以三套房屋支付张小洋的工程款，但并未约定消灭陈先军的工程款债务。而根据双方当事人及陈先军申请的证人吴某的陈述，三方对涉案抵款的三套房屋具体位置陈述均不一致，根据《商品房买卖合同》及《法律见证书》亦无法明确相应房屋位置,陈先军亦未提供证据证实张小洋、李秀丽取得并出售了相关房屋,且涉案房屋均为“小产权房”，张小洋、李秀丽的合同目的亦无法实现，故对于张小洋、李秀丽要求陈先军支付工程款的主张，予以支持。 三、涉案工程未取得建设工程规划许可，且张小洋并不具备建筑施工企业资质，故涉案的建设施工合同应属无效合同。因双方已就涉案工程量进行了结算，结算总工程款为257600元，陈先军应按双方结算金额向原告支付。关于张小洋、李秀丽主张的工程款利息，因双方对欠付工程款利息未约定计付标准，一审法院自双方结算之日起即2017年1月20日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：陈先军于判决发生法律效力之日起十日内给付李秀丽、张小洋工程款257600元并支付利息（1.自2017年1月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.自2019年8月20日起至2019年12月30日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6101元，减半收取计3050元，由张小洋、李秀丽负担162元，陈先军负担2888元。 二审期间，陈先军围绕其上诉请求，向本院提交以下证据： 1.张小洋与案外人殷某签订的房屋抵押借款合同、借款借据、保证声明书、房地产抵押价格确认书，以上均为复印件。 2.陈先军与张小洋在2018年1月12日的电话录音。 3.证人吴某出庭作证称，其是银丽公司法定代表人，涉案工程由银丽公司开发。涉案三号楼东面三单元与西面三单元是同时建设的，但是后来应政府要求，已经将盖好的东面三单元后移六七米，西面的三单元正在做移楼手续。陈先军将三套房屋抵充给张小洋，吴某根据陈先军要求与张小洋签订合同，并签订“法律见证书”。抵充的三套房屋是涉案三号楼从东往西第二单元的两套房屋、从东往西第三单元的一套房屋，均是“小产权房”。陈先军抵充给张小洋的三套房屋，张小洋已经全部出售给别人，买房人拿着张小洋与买房人签订的合同找吴某指认房屋，所以吴某知道张小洋已经卖了涉案三套房屋。 4.证人靳某出庭作证称，其在涉案工程承包架子工，张小洋在涉案工程承包瓦工。涉案三号楼是同时建设，整栋三号楼三楼的瓦工都是由张小洋承包的，但不清楚张小洋具体承包哪几层的瓦工。 陈先军质证认为：证据一与证据二，可以证实在陈先军将涉案三套房屋抵充给张小洋后，张小洋又将其中的两套房屋抵押给殷某，借款6万元。因此，张小洋已经通过陈先军抵充给其的三套房屋实现了合同目的。证据三，可以证实1.陈先军欠付张小洋的款项已经通过签订合同的方式抵销，双方债务消灭。2.抵充给张小洋的三套房屋是三号楼从东向西第二单元两套房屋与从东向西第三单元一套房屋，张小洋关于房屋坐落情况的陈述是撒谎。证据四，可以证实涉案三号楼是整体同时建设的，同时这个三号楼二层与三层瓦工均由张小洋承包。 张小洋质证认为。对证据一与证据二，对证据的真实性予以认可，但张小洋与殷某之间签订借款事宜的手续，与陈先军无关。张小洋将其中两套房屋抵押给殷某借款，但是殷某并未使用房屋，亦未出售房屋，张小洋可以随时将借款还给殷某，将房屋还给陈先军。另外，张小洋先陈述其从殷某处实际借到1.5万元，后又陈述实际借到2.5万元。关于证据三，证人吴某与陈先军之间是直接合同关系，具有利害关系，证人吴某的证言效力法院不应采纳。关于证据四，张小洋只做了三号楼西面三个单元二层与三层瓦工，对于证人靳某的证言真实性不予认可，证人靳某对现场情况不清楚，对于真实情况不了解。 李秀丽质证认为，关于证据三，证人吴某称涉案三号楼东面三单元与西面三单元是同时建设，该证言是虚假证言。在2017年1月18日签订“法律见证书”之前，涉案三号楼西面三个单元已经建好，而东面三单元尚未建设，东面三单元所在位置还是一片空地。关于证据四，同张小洋的质证意见。 本院对上述证据认证如下：证据一与证据二，可以证实在陈先军将涉案三套房屋抵充给张小洋后，张小洋与案外人殷某签订《房屋抵押借款合同》，约定张小洋将位于涉案三号楼从东向西第二单元两套房屋抵押给殷某，从殷某处借款6万元。后张小洋根据该合同从殷某处实际借到部分款项。证据三，可以证实以房抵款的事情经过，关于房屋坐落位置将结合全案情况进行分析。证据四，因证人靳某对张小洋承包瓦工的情况并不清楚，该证据无法达到陈先军的证明目的，本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审另查明以下事实： 1.关于陈先军抵充给张小洋房屋坐落情况。在本案一、二审期间，双方当事人对于抵充的房屋坐落情况存在重大争议，陈先军主张抵充房屋位置为：三号楼从东向西第二单元向西三楼三套房屋，张小洋、李秀丽主张抵充房屋位置为：三号楼分为东西两个部分，每部分各三单元，抵充房屋位于西面部分从东向西第二单元向西三楼三套房屋，即三号楼从东向西第五单元三楼西侧一套房屋与第六单元三楼两套房屋。双方当事人亦根据各自主张分别绘制了“3号楼抵房平面图”。 为明确抵充房屋坐落位置，本院二审期间组织双方当事人现场勘查，张小洋在现场确认陈先军主张的房屋坐落位置正确。本院依法确认陈先军约定抵充给张小洋房屋位置为涉案三号楼从东向西第二单元向西三楼三套房屋。 2.关于陈先军抵充给张小洋房屋的现状。 根据二审现场勘查情况，陈先军抵充给张小洋三套房屋中的中间一套房屋已经装修。 3.在陈先军将涉案三套房屋抵充给张小洋后，张小洋与案外人殷某签订《房屋抵押借款合同》，约定张小洋将位于涉案三号楼从东向西第二单元两套房屋抵押给殷某，从殷某处借款6万元。 本案二审争议焦点：1.陈先军与张小洋之间以房抵款协议效力如何认定。2.陈先军是否应向张小洋、李秀丽支付工程款，如需支付，数额如何确定。 关于争议焦点一。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”涉案房屋未取得规划审批手续，系违法建筑，双方当事人签订协议，以涉案违法建筑抵充工程款，该协议因违反法律、新政法规的强制性规定无效。 关于争议焦点二。本院认为，因以房抵款协议无效，陈先军应当向张小洋、李秀丽支付工程款。对于违法建筑的返还问题，双方另通过合法途径处理。根据陈先军与张小洋签订的《仰化小区工程量清单》，张小洋所做的工程款25.76万元，陈先军应当按照约定履行自己的义务。在本案二审期间，陈先军主张张小洋未做完涉案工程，并表示同意就张小洋未做完部分扣除工程款2万元；张小洋、李秀丽认可存在部分工程未完工情况，同意就未完工部分扣除工程款2万元，并自愿放弃该部分诉讼请求，变更诉讼请求为请求判令陈先军、李秀丽支付工程款23.76万元及相应的利息。双方当事人在本案二审期间就未完工部分达成一致意见，张小洋、李秀丽自愿放弃部分诉讼请求，不违反法律规定，本院依法认定陈先军应向张小洋、李秀丽支付工程款23.76万元及利息。 综上所述，陈先军的部分上诉请求成立，予以支持；鉴于张小洋、李秀丽二审期间放弃部分诉讼请求，一审判决予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初6745号民事判决； 二、陈先军于本判决发生法律效力之日起十日内给付李秀丽、张小洋工程款237600元并支付利息（1.自2017年1月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.自2019年8月20日起至2019年12月30日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。） 一审案件受理费6101元，减半收取计3050元，由张小洋、李秀丽负担386元，由陈先军负担2664元；二审案件受理费6102元，由张小洋、李秀丽负担772元，由陈先军负担5330元。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐兵 审 判 员 孙权 审 判 员 朱海 二〇二〇年九月十八日 法官助理 沈阳 书 记 员 陆源