河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11291号上诉人（原审被告）：江苏天之权律师事务所，住所地江苏省南京市中山东路319号维景商务楼A座501。统一社会信用代码31320000608969274H。负责人：张晶宁，系该所主任。委托诉讼代理人：倪变，河南三融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈淑敏，女，1973年3月28日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：刘英杰，河南九格律师事务所律师。委托诉讼代理人：王辉展，河南九格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘嫔，女，1984年7月16日出生，汉族，住河南省焦作市中站区。被上诉人（原审被告）：江苏天之权律师事务所郑州分所，住所地郑州市民航路15号企业一号大厦16层12号。统一社会信用代码：31410000775103750T。负责人：赵万军，系该分所主任。上诉人江苏天之权律师事务所因与被上诉人陈淑敏、刘嫔、江苏天之权律师事务所郑州分所（以下简称天之权郑州分所）委托合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初10929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。江苏天之权律师事务所上诉请求：依法改判刘嫔承担全部责任。事实和理由：一、原判在认定事实上忽略了:签订代理服务合同的是琚宝丰律师,签署和解协议的只有刘嫔个人。律师服务有瑕疵了,分所当然应该承担责任。二、原判程序有误:既然签订代理服务合同的是琚宝丰律师,那么如果琚宝丰律师服务有瑕疵,原告应拿出证据,目前没见到任何证据。三、原判适用法律有误:分所的成立是参照总所成立的条件成立的,是可以独立的开展业务,是可以独立承担民事责任的。而原判忽略了分所的独立性,直接判归总所承担责任,与法不合。分所有自己的注册资金,如果分所律师有瑕疵,先由分所承担责任。四、本案判决承担年息6%的责任无法律依据。参照最高人民法院关于民间借贷的司法解释第25条第一款和第二款的规定,没有约定利息的,自然人之间的借贷不支持利息;参照最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第24条第三款的规定,按照中国人民银行同期贷款利息计算,可以支付罚息,因此本案合同没有约定违约金,也没有约定利息,法院判决支持利息按照6%没有法律依据。五、本案没有判决刘嫔以及江苏天之权律师事务所郑州分所承担责任,是错误的。1、(2019)第0105民初31556号民事判决书就判决刘嫔和江苏天之权律师事务所郑州分所承担352340元的返还责任,而且刘嫔也实际履行了。同样是同一个法院,为什么有不同的判决?而第一个判J000029决已经生效,是确定的事实和法律关系,因此第二份判决就不能和第一个判决相矛盾。2、民事诉讼法司法解释第53条规定分支机构可以作为诉讼当事人,因此本案郑州分所作为诉讼主体并无不当。同时根据《最高人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条规定:被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时,可以裁定企业法人为被执行人。根据这条司法解释,当分支机构作为诉讼当事人时,是判决分支机构承担责任,而不是判决总公司承担责任,因此本案判决上诉人承担责任是错误的。六、本案刘嫔构成侵占,应当就刑事部分移送公安机关侦查。刑法第270条将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处两年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。显然本案刘嫔不论是否是律师,不论是否有接受当事人的钱款权利,但是也是因为委托代理合同的原因而接收并保管了当事人的财物,但是应当及时返还给当事人,而经当事人一再索要就不返还的,明显构成了拒绝返还,至于其说没有钱返还,显然是将当事的人钱被自己所用,是法律事实的非法占有,特别是经过法院诉讼还不返还,这比刑法规定的拒绝返还更严重。刘嫔在本案中是74800元,另一个案件中是352340元,已经构成数额巨大,应当追究刑事责任。七、本案判决刘嫔首先承担返还责任是公平正义。本案不论刘嫔是不是律师,但是她是一个不合法的代理人,这是基本的法律事实,而作为法律诉讼代理人,不能和商业上的代理人混同,对其职业操守和责任要有所区别。作为诉讼代理人,不能按照行业规定,违背基本的职业道德,侵占委托人的财产,而法院却不判决其承担责任,无疑在纵容代理人侵占委托人的财产,这为将来追究其刑事责任带来严重阻碍(职务侵占,因为一审判决已经认定是职务行为)。因此作为法律职业共同体,判决其不承担责任,是违背公平正义的。根据以上刑法规定,上诉人认为刘嫔已经构成侵占罪,应当追究其刑事责任,作为法院应当予以释明,让当事人选择自己的诉讼权利。另补充，一、刘嫔不具有代收当事人和解款的权限。刘嫔是受到天之权郑州分所的指派代理陈淑敏与河南嘉园房地产公司合同纠纷二审阶段的代理人，其代理权限受到陈淑敏与天之权郑州分所的委托代理协议及授权委托书的约束，不能超越陈淑敏对天之权郑州分所和陈淑敏在授权委托书上对代理律师的授权范围。委托代理协议及授权委托书的授权范围均不包含代陈淑敏收取和借款。因此，刘嫔的代理权限也不包含代陈淑敏收取和解款。二、刘嫔代收款的行为不属于职务行为而是个人行为。天之权郑州分所指派刘嫔作为陈淑敏二审代理人的代理权限也不包含代收和解款，且天之权郑州分所对刘嫔代收和解款的事项完全不知情，刘嫔也未将代收的款项交回律所，故刘嫔代收和解款的行为不是职务行为而是刘嫔个人行为。单位对员工的职务行为依法承担责任，对员工的个人行为不承担责任。三、天之权郑州分所应独立对自己的债务承担责任。天之权郑州分所是经过河南省司法厅批准成立的，有单独的执业许可证和开户许可证，有单独的办公地址，独立的管理机构和独立的财务机构，因此，天之权郑州分所能够独立对自己的债务承担责任。并且已经有在先判例，判决郑州分所独立承担责任，目前已经执行完毕。陈淑敏辩称，首先，陈淑敏是与天之权郑州分所签订的委托代理合同，无论是琚保丰、还是刘嫔作为天之权郑州分所指派人员，从事的法律行为应当由天之权郑州分所承担。其次，依据律师法第十九条第二项规定，合伙律师事务所对其分所的债务承担责任。以及《律师事务所管理办法》第六十三条规定，律师事务所应当加强对分所执业和管理活动的监督，履行管理职责的相关规定。天之权郑州分所的债务应当由江苏天之权律师事务所承担。最后，（2019）豫0105民初31556号判决与本案案情不同，与本案没有可比性。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。刘嫔未到庭答辩，亦未提交书面意见。天之权郑州分所辩称，第一，同意江苏天之权律师事务所的意见。第二，若要天之权郑州分所或者是江苏天之权律师事务所承担法律责任的前提是律师违约代理。而本案刘嫔不是律师身份，刘嫔个人在超越代理权限范围内私自收取了双方的和解款，应由个人承担责任。第三，天之权郑州分所在正常营业期间，总所不应当承担责任。综上，目前没有任何证据证明琚保丰律师在代理过程中有违规的地方，所以天之权郑州分所不应再提责任。江苏天之权律师事务所也不应承担责任。陈淑敏向一审法院起诉请求：1、判令刘嫔、江苏天之权律师事务所、天之权郑州分所交付陈淑敏案件和解款74800元，并支付利息16234元（自2017年3月29日至2020年5月22日止，以84700元为基数按照年6%计算,及自2020年5月23日起，以74800元为基数按照年6%计算至实际还清之日止的利息）；2、本案诉讼费用由刘嫔、江苏天之权律师事务所、天之权郑州分所承担。一审法院认定事实：一、陈淑敏诉河南嘉园房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，陈淑敏诉至河南省郑州高新技术产业开发区人民法院。在该案的诉讼过程中，陈淑敏于2016年10月22日与天之权郑州分所签订《委托代理合同》一份，该合同约定内容如下：“1、乙方（天之权郑州分所）接受甲方（陈淑敏）委托，指派琚保丰、刘嫔律师为甲方与河南嘉园房地产开发有限公司房屋买卖纠纷案的第二审代理人。2、乙方应按照中华人民共和国法律、法规的有关规定，认真负责维护甲方的合法权益。3、甲方必须真实地向乙方叙述案情，提供本案有关证据。乙方接受委托后，发现甲方捏造事实。弄虚作假，有权终止合同，依约所收费用不予退还。4、如甲方无故终止合同，乙方不再退回委托费；如乙方无故终止合同，委托费应退还甲方。5、甲方委托乙方代理权限：特别授权。6、根据有关律师收费办法及结合本案实际情况，甲方同意向乙方缴纳代理费人民币玖佰元整。签订合同当天缴纳。7、本合同有效期限，自签字之日起至本案本审终结止（该审判决、调解、案外和解、撤诉）8、如一方要求变更合同条款，需再行协议。9、其他事项：无。”上述协议签订后，刘嫔作为陈淑敏的委托代理人参加了上述房屋买卖合同纠纷案件的一审及二审，案号分别为（2016）豫0191民初1499号及（2017）豫01民终1432号。二、2017年3月16日，上述案件在二审过程中，河南嘉园房地产开发有限公司与陈淑敏的代理人即刘嫔签订《和解协议》一份，该协议约定，河南嘉园房地产开发有限公司自愿一次性支付陈淑敏84700元，双方的房屋买卖合同纠纷到此结束。2017年3月28日，河南嘉园房地产开发有限公司将和解款项84700元汇入刘嫔账户。后刘嫔仅交付陈淑敏9500元后，未将剩余款项交付陈淑敏，陈淑敏提起本诉。三、庭审中，刘嫔自认其不具有律师资格。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。本案中，天之权郑州分所对《委托代理合同》上的公章并未否认，原审法院对《委托代理合同》的真实性予以认定，该合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。该《委托代理合同》中明确载明，天之权郑州分所指派“律师”刘嫔作为陈淑敏的委托代理人。虽然刘嫔并不具有律师身份，但这并不影响刘嫔成为陈淑敏与天之权郑州分所《委托代理合同》履行过程中天之权郑州分所一方的代理人，刘嫔所从事的法律行为的后果应当由其委托人即天之权郑州分所承担。故天之权郑州分所应当就其收取的84700元交付陈淑敏。陈淑敏自认已收到的9500元，应当予以扣除。天之权郑州分所拒不转交委托事务取得财物的行为给陈淑敏造成了一定的利息损失。陈淑敏主张按照年利率6%计算资金占用期间的利息，并无不当，原审法院予以支持。另根据《中华人民共和国律师法》第十九条第二款的规定，合伙律师事务所对其分所的债务承担责任。故天之权郑州分所应当承担上述责任，应当由江苏天之权律师事务所承担。刘嫔虽然是实际的经办人，但并非《委托代理合同》的一方，陈淑敏要求刘嫔承担责任无合同依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零四条，《中华人民共和国律师法》第十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、天之权郑州分所于判决生效后十日内返还陈淑敏和解款74800元，并赔偿陈淑敏利息损失（利息损失以84700元为基数，自2017年3月29日计算至2020年5月22日；以74800元为基数，自2020年5月23日起计算至实际清偿之日止，以上两部分均按照年利率6%计算）；二、驳回陈淑敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费适用简易程序减半收取1038元，由江苏天之权律师事务所负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。当事人应对自己的主张提供充分的证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。本案中，江苏天之权律师事务所上诉称刘嫔收取和解款的行为系其个人行为，江苏天之权律师事务所不应承担责任。但陈淑敏提交的委托合同、天之权郑州分所公函、委托书、调解、和解协议等充分的证据，相互印证，足以证明天之权郑州分所基于《委托合同》指派刘嫔为陈淑敏所诉涉案款项的二审特别授权代理人代陈淑敏进行和解并代领结算款物，天之权郑州分所作为委托合同一方当事人应当承担责任。并且，根据律师法以及律师事务所管理办法的相关规定，律师事务所对分所执业活动具有监督及管理职责，合伙律师事务所对其分所的债务承担责任。一审法院结合本案证据及庭审情况，判决江苏天之权律师事务所承担责任，并无不当。综上所述，江苏天之权律师事务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2076元，由上诉人江苏天之权律师事务所负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  徐勤焱二〇二〇年九月十日书记员  张玉洁