江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4730号上诉人（原审被告）：连云港亲亲袋鼠教育咨询有限公司，住所地江苏省连云港市海州区通灌北路58号苏宁广场第三层第304号（工商登记地址）。法定代表人：晏斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：辛长青、那鑫淼，江苏海郡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：连云港苏宁置业有限公司苏宁广场购物分公司，住所地江苏省连云港市海州区通灌北路58号。负责人：楼晓君，该分公司经理。被上诉人（原审原告）：余贵鑫，女，1988年7月6日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。被上诉人（原审被告）：北京英启迪教育科技有限公司，住所地北京市海淀区清河安宁庄东路18号23号楼二层2240室。法定代表人：杨丹丹，该公司总经理。上诉人连云港亲亲袋鼠教育咨询有限公司（以下简称袋鼠公司）、连云港苏宁置业有限公司苏宁广场购物分公司（以下简称苏宁公司）因与被上诉人余贵鑫、北京英启迪教育科技有限公司（以下简称英启迪公司）侵权责任纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初4648号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袋鼠公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.根据合同的约定，截止袋鼠公司停业时即2018年4月16日，余贵鑫的剩余课时为2节课，应退金额为8600元除以12个月（有效期），再除以4课时/月，再乘以2（剩余课时数）合计为358元。2.余贵鑫主张按照《中华人民共和国消费者权益保护法》处理诉争事实，突破了合同相对性。本案系教育培训合同服务纠纷，不属于生活消费领域。如果本案适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，消费者应该是接受早教的儿童，而不是家长作为原告。3.袋鼠公司在2019年1月份收到了一审法院十多份判决，均确认相关纠纷属于教育合同培训纠纷，亦明确引用了合同法，本案结果却与之前的多起案件截然不同。同一法院、同样的案件事实，为何会产生两种不同的法律裁判，请求二审法院维护法律适用的同一性、权威性。苏宁公司上诉请求：撤销一审判决第二项，由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.苏宁公司与袋鼠公司之间属于房屋租赁关系，并非柜台租赁关系。其一，涉案商铺套内面积达650平方米，与其他商铺相互独立、隔断封闭经营，且悬挂、摆放其经营的品牌和企业名称。其二，苏宁公司仅向袋鼠公司提供商铺并收取租金和物业管理费，袋鼠公司自行装饰装修，负担水电等费用，独立经营。苏宁公司对袋鼠公司的经营活动完全不参与，不具有支配和控制权。其三，苏宁公司作为出租方，对广场内所有承租商户的卫生、物业、开业时间等进行管理，系日常的公共管理，并非对袋鼠公司进行实质管理。其四，袋鼠公司用自己的品牌和影响力对外展示经营能力，与消费者形成合同关系。余贵鑫非常清楚交易的对象和品牌，并直接向袋鼠公司付费，双方形成教育培训合同关系，与苏宁公司没有任何关系。2.袋鼠公司停止经营后，以实际行为表明不再履行租赁合同，苏宁公司为了防止损失进一步扩大，与袋鼠公司及时解约，系苏宁公司正当处分租赁合同权利义务的行为。苏宁公司向袋鼠公司收取的保证金，用于担保袋鼠公司违反租赁合同给其造成损失时的赔偿，包括欠付租金、违约金等，系民事合同常见的履约担保方式，而非苏宁公司的收益，更不能表明双方之间存在管理与被管理的关系，况且保证金不足以抵扣苏宁公司的损失。3.余贵鑫独立地与袋鼠公司签订合同、履行合同，余贵鑫享受的优惠政策也是袋鼠公司提供的。根据合同相对性原则，违约责任应由袋鼠公司承担，与苏宁公司无关。根据一审判决的逻辑，对商业广场的经营者（出租方）极不公平，增加了交易成本，阻碍了市场的发展，赋予了出租方不应该承担的义务，不利于行业的发展。4.一审法院就相同案件前期作出了判决且已经生效，这些判决均依据合同相对性原则，认定苏宁公司不承担责任。5.根据《商业特许经营管理条例》和《江苏省消费者权益保护条例》的规定，英启迪公司与袋鼠公司之间为特许加盟关系，英启迪公司有义务对袋鼠公司的经营活动加强指导、监督，并在袋鼠公司拒不履行消费者权益保护义务时，承担相应的法律责任。余贵鑫向一审法院起诉请求：1.袋鼠公司、苏宁公司、英启迪公司共同退还其未授课程学费3869元，支付三倍赔偿金11609元，共计15478元；2.本案诉讼费用由袋鼠公司、苏宁公司、英启迪公司承担。经一审法院释明，余贵鑫选择依据侵权法律关系主张诉讼请求，即依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定主张赔偿。一审判决认定事实：2014年6月，晏斌从英启迪公司取得袋鼠公司品牌特许经营权。2014年7月，晏斌与苏宁公司签订商铺租赁合同。2014年8月29日，晏斌取得袋鼠公司营业执照（自然人独资，晏斌为法定代表人）。2014年第四季度，袋鼠公司开始营业。余贵鑫等人均与袋鼠公司签订会员协议，其子女在袋鼠公司接受早教服务。2018年初，袋鼠公司出现资金周转困难。2018年3月23日，袋鼠公司向苏宁公司申请延期支付租金，苏宁公司回绝。2018年4月14日，袋鼠公司向苏宁公司提出解除双方租赁合同。2018年4月16日，袋鼠公司正式停业，并在店铺张贴告示：由于经营状况变化，本中心暂时停止营业，我们为因此给您带来的不便深感抱歉，合同期内的会员家长我们会与您及时联系办理退款手续。由于余贵鑫与袋鼠公司就剩余课时存在较大争议，经消费者协会调解不成诉至一审法院。袋鼠公司在应诉时称应苏宁公司要求，清场时刷课系统已经处理，无法提供刷课记录，要求按照剩余合同期限计算剩余课时（已经过的合同期限视为余贵鑫已全部正常上课）。再查明，2017年4月30日，余贵鑫与袋鼠公司签订会员协议，约定课时48+12节，定价8600元，起始日2017年4月30日，到期日2018年4月30日，上课时段为周末，上课频次为一周一次。余贵鑫无法提供刷课小票，称刷课小票丢失。但根据同期在袋鼠公司上课的朱某、韩某等人提供的刷卡小票显示，课时并未按照会员协议约定计算，而是以实际上课次数计算。会员协议内容：会员协议背面为格式条款，其中特别声明：本协议签订后，乙方（袋鼠公司）将向甲方（余贵鑫）提供会员卡一张，会员系统会登记会员的课时情况，上课时甲方务必携带会员卡并交乙方前台登记刷卡，该会员卡的使用方式为一节课刷卡一次，会员卡性质包括服务期限、每周上课频次、每周上课时段（周中/周末），在会员合同服务期限内课次消耗与卡类有效期两者任意一种完成，均视同乙方完成对甲方的服务，甲方可通过续费为孩子获得下一个阶段课程体验。另附《合同重要信息》，主要为上课守则。签到：到达中心以后，请先至前台使用会员卡签到，做好刷课的手续。请假：如有特殊原因不能来上课，请家长至少提前一天致电中心请假，若中心未收到任何请假通知，视为家长自动放弃本节课程，系统将自动扣课。补课：家长可随时和顾问联系并提前确定补课时间，连续3周以上的请假，需在中心前台办理书面停课请假手续……会员必须在协议规定期内完成所有课程（包括补课和赠送的课时），一旦课程有效期截止，未结束课时将自动取消。又查明，2014年7月11日，苏宁公司（甲方）与晏斌（乙方袋鼠公司的法定代表人）签订《商铺租赁合同》，约定将苏宁广场第3层第304号商铺出租给乙方使用，租赁期限60月（2014年9月30日至2019年9月29日），自该商铺开业日起计算。第三条商铺用途：3.1该商铺仅供用于经营袋鼠公司，类别为儿童早教。3.2乙方如拟将该商铺用于本合同约定之外的经营活动或用途，应经甲方书面同意。3.4乙方在该商铺内应合法经营，……并保证甲方不因乙方在该商铺内销售的商品、提供的服务或其他行为而受到任何第三方的投诉、索赔或遭受其他损失、责任。由此给甲方造成损失及责任的（含甲方为解决纠纷支付的各项费用），乙方应予以承担并负责赔偿。第四条租金、费用及支付方式：4.2.1乙方应向甲方交纳租赁保证金118625元，该租赁保证金不是乙方预付的租金、物业服务费或其它费用，仅是乙方履行本合同、全部附件及各项管理制度约定义务的保证。4.2.3……甲方有权从租赁保证金中抵扣乙方拖欠的租金、物业服务费、其他费用、乙方应承担的赔偿、违约金、甲方代乙方承担的赔偿等。……4.2.4本合同解除或终止时，甲方应于以下条件经甲方确认全部满足之日起三个月内将租赁保证金无息返还乙方（共7个条件），其中第5个条件为：乙方发放的以该商铺为经营场所或其他与该商铺有关的会员卡、预付款类卡及类似卡片、资格证件的退还以及退费问题已经完成，被投诉等售后服务问题已经解决（乙方应向甲方提供证明文件）；第6个条件：乙方与甲方及/或消费者之间的纠纷（如有）已妥善解决，且无纠纷（乙方应向甲方提供甲方认可的相关证明文件）。第九条经营条款9.1乙方应于甲方确定的时间正常营业。乙方应服从甲方对苏宁广场营业时间的安排，未经甲方书面同意，不得于营业时间内无故停止、暂停营业、撤离派驻人员或商品。9.3乙方应遵守甲方对苏宁广场进行的推广活动及时间安排。9.4乙方应独立承担因利用该商铺进行经营而产生的一切责任。如因乙方经营行为引起消费者直接向甲方提出修理、更换、退货或其他正当合理的要求时乙方应积极妥善处理。否则，甲方有权视具体情况，直接做出修理、更换、退货或其他合理的决定，有关费用由乙方承担。若因此导致甲方遭受损失时，乙方应负责赔偿。袋鼠公司经营困难，无资金继续缴纳苏宁公司的租金及物业费，无法继续履行上述租赁合同。2018年4月14日，袋鼠公司提出解除双方租赁合同。另查明，亲亲袋鼠系经商务部备案的特许品牌。2014年6月23日，英启迪公司与晏斌签订《特许经营合同书》，许可晏斌在连云港市海州区苏宁广场投资设立加盟店，并授予袋鼠公司（特色课程）特许经营权，合同有效期五年，自2014年8月23日至2019年8月22日，特许经营费为24万元，年度特许经营费为第一年8万元、第二年8万元、第三年10万元、第四年10万元、第五年12万元。一审法院认为：一、剩余课时费如何计算？二、袋鼠公司是否构成欺诈？三、苏宁公司是否应当承担责任，承担何种责任？四、英启迪公司是否应当承担本案责任？关于争议焦点一，一审法院认为，经营者以预收款方式提供商品或者服务，如果未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款。袋鼠公司与余贵鑫签订协议，以预收款的方式提供早期教育培训服务，在合同履行期间，袋鼠公司因经营不善致使公司停业，无法继续履行约定，余贵鑫要求袋鼠公司退还剩余课时费，一审法院予以支持。关于课时费的计算，其一，根据《江苏省消费者权益保护条例》第二十七条规定，经营者应当保存合同及履行的相关资料，方便消费者查询、复制；相关资料应当保存至合同履行完毕后两年。袋鼠公司掌握刷课系统且依法应当保存，完全有能力举证证明剩余课时。而余贵鑫作为消费者持有的刷课小票难以保存，举证能力较弱。因此，关于剩余课时的举证责任应当归于袋鼠公司。袋鼠公司以清场时已处理为由拒不提供刷课系统记录，应承担举证不能的法律后果。其二，从余贵鑫提供的刷课小票看，课时并未按照会员协议约定计算，而是以实际上课次数计算，应视为双方对合同约定的变更。其三，根据《江苏省消费者权益保护条例》第二十七条规定，经营者发放的预付卡（含其他预收款凭证）不得设定有效期。袋鼠公司关于卡类有效期截止视为完成服务的格式条款，违反上述法规，免除己方责任，排除对方主要权利，属于无效条款。袋鼠公司主张适用该格式条款按照剩余合同期限计算剩余课时（已经过的合同期限视为余贵鑫已全部正常上课），一审法院不予采纳。其四，根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十条之规定，对于退款无约定的，按照有利于消费者的计算方式折算退款金额。综上，余贵鑫主张剩余课时费为3870元（8600元÷60课时×剩余27课时），一审法院予以支持，应由袋鼠公司承担退还责任。关于争议焦点二，一审法院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。《江苏省消费者权益保护条例》第二十八条规定，经营者未事先通知已交预付款的消费者并作出妥善安排，不提供或者不按照约定提供商品、服务又无法联络的，视为欺诈行为。本案中，余贵鑫就袋鼠公司是否存在欺诈并未提供证据，相反，袋鼠公司提供证据证明其停业后通知了消费者，并与消费者协商退款事宜，因双方对剩余课时存在争议，没有达成一致意见，且袋鼠公司也不存在既不提供服务又无法联络的情形。综合本案证据，袋鼠公司并无欺诈行为。余贵鑫主张三倍赔偿的诉讼请求，缺乏事实根据，一审法院不予支持。关于争议焦点三，一审法院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条规定，消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。根据该规定，结合本案案情，余贵鑫有权要求苏宁公司承担赔偿责任。理由如下：首先，苏宁公司将位于苏宁广场第3层第304号商铺出租给袋鼠公司使用，用于经营儿童早教中心。根据双方签订的《商铺租赁协议》，双方不是简单的房屋租赁关系，苏宁公司对于袋鼠公司营业时间、商铺用途、消费投诉等方面都有限制性规定。苏宁公司的管理较一般的展销会举办者、柜台出租者更为严格。该经营场地相对独立，与其他客户相对隔离，经营形式符合柜台租赁的特征。苏宁公司应认定为“柜台的出租者”。其次，苏宁公司作为出租者，与袋鼠公司共享了经营利润，根据权利义务对等原则，在一定情形下应承担一定的风险和责任。其三，根据《商铺租赁协议》第四条、第九条的约定，苏宁公司已经预见到消费者与袋鼠公司发生纠纷时可能直接向其投诉，且袋鼠公司向苏宁公司缴纳保证金118625元，苏宁公司有权从保证金中抵扣苏宁公司代袋鼠公司承担的赔偿。其四，消费者选择到袋鼠公司进行预付款消费，也部分基于对苏宁广场的信任。现袋鼠公司已经停止经营，苏宁公司已将涉案商铺收回，余贵鑫作为消费者要求苏宁公司承担连带赔偿责任，符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条规定的情形，从保护消费者权益的角度和立场出发，本院予以支持。苏宁公司在承担赔偿责任后，可向袋鼠公司进行追偿。苏宁公司辩称袋鼠公司与苏宁公司之间不存在管理与被管理的关系，其不应承担连带赔偿责任，与本案事实不符，一审法院不予采纳。关于争议焦点四，一审法院认为，袋鼠公司与英启迪公司是品牌特许关系，双方系独立的法人，无特别规定情形下，两公司应当独立承担民事责任。余贵鑫要求英启迪公司承担连带赔偿责任的依据是《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》第三十七条第三款，即被特许人对于消费者的合理要求故意拖延或者无理拒绝时，或者因经营情况变更导致不能履行法定的民事责任时，特许人应当承担连带责任。但该实施条例属于征求意见稿，不是生效的法律法规，不能作为人民法院审理案件的裁判依据。根据《江苏省消费者权益保护条例》第二十九条之规定，商业特许经营的特许人在被特许人拒不履行消费者权益保护义务时承担相应的法律责任。袋鼠公司在停业后主动与消费者协商退款事宜，消费者起诉后也到庭应诉，并未拒绝履行退款义务，仅因争议无法达成一致。因此，被特许人袋鼠公司的行为不构成拒不履行消费者权益保护义务，特许人英启迪公司无需承担相应法律责任。余贵鑫要求英启迪公司承担连带赔偿责任，无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条、第五十三条、第五十五条、《江苏省消费者权益保护条例》第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零九条之规定，判决：一、袋鼠公司于判决生效之日起十日内给付余贵鑫剩余课时费3870元；二、苏宁公司对上述第一项承担连带赔偿责任;其在承担赔偿责任后，可向被告连云港亲亲袋鼠教育咨询有限公司追偿；三、驳回余贵鑫的其他诉讼请求。经本院审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、余贵鑫诉讼主体是否适格以及剩余课时费如何计算？二、本案能否依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条的规定，判决苏宁公司承担相应的法律责任。关于第一个争议焦点，本院认为，第一，《亲亲袋鼠国际早教连云港中心会员协议》明确载明余贵鑫系会员，其提起本案诉讼符合协议约定，本案诉讼主体适格。第二，一审法院考虑到余贵鑫与袋鼠公司对于剩余课时费的举证能力，结合同期上课的学员刷课小票，根据《侵害消费者权益行为处罚办法》关于退款的规定，从有利于消费者的角度出发，认定双方对合同约定已作变更，支持余贵鑫关于剩余课时为27的主张并无不当，本院予以认同。关于第二个争议焦点，本院认为，苏宁公司本案中不应承担责任。理由如下：第一，苏宁公司不是合同相对方，其承担责任没有合同依据。本案的合同双方为余贵鑫与袋鼠公司。袋鼠公司系自主品牌，自己提供教育培训服务并收取教育培训费用，苏宁公司并非涉案合同的当事人。消费者对自己的交易对象是袋鼠公司应当是清楚明知的，不存在因标识不全而产生混淆的情况。根据合同相对性原则，余贵鑫应当依据合同约定，向合同的相对方袋鼠公司主张合同权利，苏宁公司无承担责任的合同依据。第二，本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条的规定，该条款的立法本意是在展销会结束后消费者无法找到其具体的交易对象，或商场租赁柜台主体不清导致消费者无法区分交易对象的情况下，为了维护消费者权益而要求主办方和出租方承担责任，给予消费者的一种特殊保护。该条款的适用范围不应无限扩大，应有明确的限缩范围，即只有在展销会结束后或者柜台租赁期满后，经营者下落不明，消费者找不到合同相对人的情况下，才能要求主办方和出租者承担责任。本案中袋鼠公司在经营不善关门歇业后，积极主动与消费者联系后续退费事宜，不存在联系不上或拒绝退费等情形，故不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条规定的适用范围。第三，苏宁公司虽然对袋鼠公司进行管理，但该管理行为只是商场自身的正常经营管理，并没有参与袋鼠公司的经营管理，苏宁公司收取的租赁保证金性质是为了确保租赁合同的履行，并非为替代处理纠纷而预先收取。合同中并未约定苏宁公司全权替代处理消费者纠纷，收取租赁保证金的行为与袋鼠公司和消费者之间的纠纷没有关联性，不能据此要求苏宁公司承担因袋鼠公司自身经营行为而产生的风险责任。综上，袋鼠公司关于本案诉讼主体以及剩余课时费的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。苏宁公司关于其不承担责任的上诉请求依法能够成立，本院予以支持。一审判决认定的基本事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初4648号民事判决第一、三项；二、撤销连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初4648号民事判决第二项，即连云港苏宁置业有限公司苏宁广场购物分公司不承担责任。一审案件受理费187元（余贵鑫已预交），由余贵鑫负担107元、连云港亲亲袋鼠教育咨询有限公司负担80元。二审案件受理费450元（连云港亲亲袋鼠教育咨询有限公司已预交450元、连云港苏宁置业有限公司苏宁广场购物分公司已预交112.5元），由连云港亲亲袋鼠教育咨询有限公司负担450元；对连云港苏宁置业有限公司苏宁广场购物分公司预交的112.5元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇二〇年九月十八日法官助理 刘 勇书 记 员 王方洁法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。