青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民初113号原告（申请执行人）：江苏新晟建设集团有限公司，统一社会信用代码：9132092369545039XK，住所地：江苏省盐城市阜宁县阜宁经济开发区花园居委会二组。法定代表人：沈恒山，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭飞，该公司青海分公司负责人。被告（案外人）：鲍永魁，公民身份号码：×××，男，汉族，1993年3月17日出生，住青海省湟源县。被告（被执行人）：青海百汇房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91630123074571092Q，住所地：青海省湟源县城关镇国光村393号。法定代表人：高新建，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷忠慧。原告江苏新晟建设集团有限公司（以下简称新晟公司）与被告鲍永魁、青海百汇房地产开发有限公司（以下简称百汇公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年3月12日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告新晟公司的委托诉讼代理人彭飞、被告鲍永魁、被告百汇公司的委托诉讼代理人雷忠慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新晟公司向本院提出诉讼请求：判决准予执行百汇公司名下位于青海省西宁市××县10号楼2单元271室位于青海省西宁市××县房屋，本案诉讼费由鲍永魁、百汇公司承担。事实和理由：新晟公司诉百汇公司建设工程施工合同纠纷一案在法院审理前，新晟公司向法院申请诉前财产保全，西宁市中级人民法院于2018年12月4日作出（2018）青01财保55号民事裁定书，裁定冻结被申请人百汇公司银行账户存款15000000元，如账户内存款不足，则查封、扣押其相应价值的其他财产。依据该裁定，法院于2018年12月11日、12日冻结百汇公司银行账户内存款，于2018年12月11日作出（2018）青01财保55号协助执行通知书，对百汇公司名下位于青海省西宁市××县2#楼1层13号位于青海省西宁市××县、14号、15号、16号、18号共计5套商铺、9#楼1单元112室、172室、2单元211室、212室、271室、10#楼1单元112室、121室、171室、172室、2单元251室、271室、3单元321室、342室、11#楼1单元161室、162室、172室、2单元221室、262室、271室、272室、3单元321室、322室、341室、351室、371室、372室、12#楼1单元112室、172室、2单元211室、261室、271室、272室共计32套房屋，采取了查封、扣押保全措施。查封、扣押期间3年，自2018年12月11日至2021年12月10日止。新晟公司诉百汇公司建设工程施工合同纠纷一案正式立案审理后，法院作出（2019）青01民初56号民事判决，百汇公司不服该判决上诉于青海省高级人民法院，青海省高级人民法院于2019年9月11日作出（2019）青民终144号终审判决：一、维持（2019）青01民初56号民事判决的第二、三、四、六项，即百汇公司于判决生效后三十日内支付新晟公司逾期支付工程进度款违约金609720.91元；百汇公司于判决生效后三十日内退还新晟公司工程保证金1000000元；新晟公司于判决生效后三十日内向百汇公司交付竣工验收资料并协助办理竣工验收手续；驳回百汇公司的其他反诉请求；二、撤销（2019）青01民初56号民事判决的第五项，即驳回新晟公司的其他诉讼请求；三、变更（2019）青01民初56号民事判决的第一项为：百汇公司于判决生效后三十日内给付新晟公司工程款12120298.37元，支付自2017年12月21日至2018年12月31日止欠付工程款的违约金1454435.80元，2018年12月31日以后的违约金以欠付工程款为基数，按年息12％计算至实际偿还全部欠付工程款之日止；四、驳回新晟公司的其他诉讼请求。一审案件受理费按照一审判决收取。该判决生效后，因百汇公司未全部履行生效法律文书确定的给付义务，新晟公司向法院申请强制执行。法院受理后立案执行，作出（2019）青01执603号执行裁定书、执行通知书，强制扣划了百汇公司名下银行账户存款2130000元，对百汇公司名下位于青海省西宁市××县内37套商品房（其中5套商铺、32套房屋）实施强制执行，案外人以其系商品房的买受人为由，提起执行异议，请求排除强制执行。2020年1月17日，法院作出（2020）青01执异9号执行异议裁定：中止对百汇公司位于青海省西宁市××县10号楼2单元271室位于青海省西宁市××县房产的执行。新晟公司对该裁定不服认为，首先，案外人在执行异议程序中提交的证据材料均未经新晟公司质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条第1款的规定，该证据不应作为认定案件事实的依据。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第311条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”故本案中应由案外人鲍永魁就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任，即案外人在本案中必须举证证明：一是案外人对案涉执行标的是否通过登记依法取得不动产所有权，二是案外人对案涉执行标的是否通过预告登记依法取得不动产物权期待权。本案中，（2019）青民终144号民事判决中载明，百汇公司擅自使用案涉工程，未完成竣工验收程序，故案涉房屋并未办理权属登记手续。百汇公司向湟源县房产管理局办理的仅是预售登记，未取得商品房预售许可证明。因此，案外人无证据证明其通过登记依法取得执行标的不动产所有权。案外人作为买受人与出卖人百汇公司于2018年08月21日签订的《商品房认购协议》未经湟源县房产管理局备案，不具备商品房买卖合同的形式和内容要件，不发生效力。故案外人亦未通过预告登记依法取得不动产物权期待权。本案执行标的仍属被执行人百汇公司所有，案外人只能另行起诉。再次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第15条的规定，案外人不具备提起执行异议的主体资格。本案事实清楚，案外人对执行标的不享有任何民事权益，不存在具有足以排除强制执行的民事权益。综上，人民法院应支持新晟公司的诉讼请求，准许执行案涉执行标的。鲍永魁辩称，2018年10月15日，鲍永魁作为买受人与出卖人百汇公司就本案所涉的位于青海省西宁市××县10号楼2单元271室位于青海省西宁市××县的位于青海省西宁市××县房屋签订《商品房认购协议书》，房款313627元是用工程款抵账，百汇公司抵给了张林太，鲍永魁从张林太手中购买了该房屋，并用现金形式将房款全部交给了张林太，目前已经入住。百汇公司辩称，鲍永魁与百汇公司于2018年10月15日签订《商品房认购协议》，房款313627元当日交清，系张林太工程抵账，房屋钥匙已交付，且已入住。原告新晟公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：1.青海省高级人民法院（2019）青民终144号民事判决书，拟证明新晟公司依据该生效判决对百汇公司享有的债权应受法律保护。该判决书中认定的事实表明，案涉的湟源国际花园小区至今未完成竣工验收，故案涉的房屋不可能在湟源县房产管理局办理不动产权属登记，案涉房屋现仍登记在百汇公司名下；2.西宁市中级人民法院受理执行案件通知书，拟证明（2019）青民终144号民事判决生效后，百汇公司未按期履行生效判决确定的给付义务，新晟公司遂申请强制执行，执行案号为（2019）青01执603号，执行标的为15271732元，立案日期为2019年11月5日；3.西宁市中级人民法院（2018）青01财保55号民事裁定书，拟证明(2019)青01民初56号新晟公司与百汇公司建设工程施工合同纠纷一案正式进入一审程序前，新晟公司于2018年12月3日申请诉前财产保全，请求依法冻结百汇公司名下银行账户存款15000000元或相应价值的财产。中国平安财产保险股份有限公司就上述诉前财产保全提供担保并出具保函。2018年12月4日作出（2018）青01财保55号裁定：冻结被申请人百汇公司名下银行存款15000000元或相应价值财产；4.协助冻结存款通知书回执，拟证明2018年12月11日、12日，法院依据（2018）青01财保55号裁定书依法冻结了百汇公司名下银行存款1672581.69元；5.协助执行通知书，拟证明因百汇公司名下银行存款不足，西宁市中级人民法院作出（2018）青01财保55号协助执行通知书，冻结百汇公司名下位于西宁市××县套商铺和32套房屋，本案所涉房屋亦包括在内。查封期限为3年，自2018年12月1日至2021年12月10日止；6.西宁市中级人民法院（2018）青01财保55号之一民事裁定书，拟证明百汇公司对法院保全其公司名下银行存款、商铺和房屋的保全行为提出复议，西宁市中级人民法院于2018年12月25日作出（2018）青01财保55号之一民事裁定书，驳回百汇公司的复议申请。上述证据综合证明：新晟公司依据生效法律文书对百汇公司享有的债权应受法律保护，西宁市中级人民法院依据新晟公司的申请对被执行人百汇公司名下的财产进行冻结、查封、扣押符合法律规定。案外人对案涉执行标的未通过登记确认物权效力，故不享有足以排除强制执行的民事权益。被告鲍永魁质证对上述证据均不认可，被告百汇公司质证对证据2、3、4、6认可，对证据1、5不认可。对于新晟公司提交的证据，二被告虽有异议，但未提交反驳证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，且上述证据均为生效的裁判文书及人民法院制作的法律文书，在二被告无相反证据足以推翻上述证据的情况下，本院对上述证据的真实性予以确认。被告鲍永魁向本院提交以下证据：证据1：《商品房认购协议》，证明2018年10月15日鲍永魁与百汇公司签订认购协议，约定鲍永魁购买百汇公司湟源县纳隆口村431号“湟源国际花园”10栋2单元8层271室房屋，建筑面积101.17平方米，单价3100/平方米，总价313627元，约定上述房款于2018年10月15日前付清。证据2:2018年12月26日及2018年12月16日张林太与高新见、吴连城（百汇公司方的项目经理）结算工程款的单据三张，证明张林太为百汇公司工程施工后，百汇公司欠付其工程款的事实；证据3:2018年4月28日百汇公司与张林太签订的《小区室外配套工程劳务分包合同》，证明张林太为百汇公司湟源国际花园小区停车位地坪、道路硬化、道牙石安装、商铺分割工程进行了施工。证据4：协议书，证明张林太将从百汇公司处用工程款抵账的房子271室转让给鲍永魁，鲍永魁向张林太支付了房款313627元。证据5：2018年10月15日百汇公司的收款收据7424051，证明271室房款313627元已付清，写明系抵张林太工程款。证据6：西宁房地产集团新旭物业管理有限公司七张收据：收据16283、收据8001、收据33930、收据36228、收据16022、收据13400、收据15831，证明鲍永魁于2018年11月1日向该物业公司交纳装修保证金1500元、物业费1214元、垃圾清运费500元、电梯维修费460元、买水卡50元、水费160元、电费210元。证据7：百汇公司收据2938171，证明鲍永魁向百汇公司交纳壁挂锅炉安装费10606元。证据6、7综合证明鲍永魁已入住涉案房屋。证据8：《湟源县不动产登记中心房产产权登记信息查询结果》，证明截止2020年4月29日，鲍永魁名下无房产登记信息。原告新晟公司质证对上述证据的真实性认可，对证明方向不认可，认为上述证据的证明内容与本案无关，被告百汇公司质证对上述证据的真实性、合法性及证明方向均无异议。本院认为，因双方对上述证据的真实性均无异议，故本院对双方均无异议的证据予以确认。被告百汇公司未向本院提交证据。根据双方当事人均无异议的证据及双方当事人的自认，本院认定事实如下：新晟公司与百汇公司建设工程施工合同纠纷一案，新晟公司作为申请人于2018年12月3日向本院申请诉前财产保全，请求依法冻结被申请人百汇公司名下银行账户内存款15000000元或查封、扣押等价值的其他财产，并由中国平安财产保险股份有限公司就上述诉前财产保全提供担保。本院依据新晟公司的申请于2018年12月4日作出（2018）青01财保55号民事裁定书，裁定：冻结被申请人百汇公司银行账户内存款15000000元，如存款余额不足，则查封、扣押其相应价值财产。2018年12月11日本院依法冻结百汇公司名下中国农业银行股份有限公司湟源县支行28180001040013971账户内的存款1586763.14元，青海银行股份有限公司湟源县支行4101201000146676账户内存款9067.49元，中国建设银行股份有限公司湟源县支行63050143363700000170账户内存款44633.51元，国家开发银行青海省分行63101560060810860000账户内存款1779.16元，2018年12月12日本院依法冻结百汇公司名下青海湟源农村商业银行股份有限公司建设西路支行82010000000285436账户内存款30338.39元。因百汇公司名下银行账户内存款不足15000000元，故就不足部分本院于2018年12月11日依法查封百汇公司名下位于青海省西宁市××县2#楼1层13号位于青海省西宁市××县、14号、15号、16号、18号共计5套商铺、9#楼1单元112室、172室、2单元211室、212室、271室、10#楼1单元112室、121室、171室、172室、2单元251室、271室、3单元321室、342室；11#楼1单元161室、162室、172室、2单元221室、262室、271室、272室、3单元321室、322室、341室、351室、371室、372室、12#楼1单元112室、172室、2单元211室、261室、271室、272室共计32套房屋。查封期间为3年，自2018年12月11日至2021年12月10日止。百汇公司对本院作出的（2018）青01财保55号民事裁定不服，于2018年12月19日向本院提出复议申请，本院于2018年12月25日作出（2018）青01财保55号之一民事裁定书，裁定驳回百汇公司的复议申请。新晟公司与百汇公司建设工程施工合同纠纷一案本院经审理后，于2019年7月3日作出（2019）青01民初56号民事判决，百汇公司不服该判决向青海省高级人民法院提起上诉，青海省高级人民法院于2019年9月11日作出（2019）青民终144号民事判决，判决：一、维持（2019）青01民初56号民事判决的第二、三、四、六项，即百汇公司于判决生效后三十日内支付新晟公司逾期支付工程进度款违约金609720.91元；百汇公司于判决生效后三十日内退还新晟公司工程保证金1000000元；新晟公司于判决生效后三十日内向百汇公司交付竣工验收资料并协助办理竣工验收手续；驳回百汇公司的其他反诉请求；二、撤销（2019）青01民初56号民事判决的第五项，即驳回新晟公司的其他诉讼请求；三、变更（2019）青01民初56号民事判决的第一项为：百汇公司于判决生效后三十日内给付新晟公司工程款12120298.37元，支付自2017年12月21日至2018年12月31日止欠付工程款的违约金1454435.80元，2018年12月31日以后的违约金以欠付工程款为基数，按年息12％计算至实际偿还全部欠付工程款之日止；四、驳回新晟公司的其他诉讼请求。一审案件受理费按照一审判决收取；二审案件受理费145293.42元，由百汇公司负担101705.42元，新晟公司负担43588元。该判决生效后，因百汇公司未按期履行生效法律文书确定的给付义务，新晟公司向本院申请强制执行。本院立案后，于2019年11月21日作出（2019）青01执603号执行裁定书、执行通知书、报告财产令，扣划了百汇公司名下银行账户存款，并对查封的百汇公司名下位于青海省××县套房屋进行强制执行，案外人鲍永魁以其为10号楼2单元271室房屋的买受人为由提出执行异议，要求中止案涉房屋的执行，本院于2020年1月17日作出（2020）青01执异9号执行裁定书，裁定中止对百汇公司名下位于青海省××县房产的执行。新晟公司不服该裁定，向本院提起申请执行人执行异议之诉。另查明，鲍永魁与百汇公司于2018年10月15日签订了《商品房认购协议》，合同约定由鲍永魁购买百汇公司开发的位于青海省××县，建筑面积101.17平方米，单价3100元/㎡，总价款为313627元，在2018年10月15日或之前付清。合同备注“公司抵账，张林太工程款，实际结算，多退少补”。当日，百汇公司向鲍永魁出具收据一份（编号7424051），载明百汇公司以抵张林太工程款形式收取该房屋房款313627元。2019年9月27日，张林太与鲍永魁达成协议，协议载明鲍永魁已于2018年12月30日将该房屋房款支付给张林太。2018年9月11日，百汇公司将房屋钥匙交付鲍永魁，鲍永魁缴纳了物业费、水电费、壁挂锅炉安装费、电梯维修费等费用。百汇公司陈述因工程尚未竣工验收，故未能办理房屋产权登记手续。截止2020年4月29日，鲍永魁在湟源县无其他住房。再查明，根据（2019）青民终144号生效判决认定的事实，新晟公司作为湟源县城关镇纳隆口村431号湟源国际花园4、5、9、10、11、12#楼的承包方，未向发包方百汇公司提供案涉6栋楼的竣工验收备案资料，案涉工程至今未组织竣工验收。百汇公司于2016年9月27日取得案涉房屋的预售许可证，2018年7年4日新晟公司向百汇公司交付9号楼的全部钥匙，2018年9月11日交付10号楼的全部钥匙，2018年11月28日交付11号楼的15套钥匙、12号楼的5套钥匙。截止2019年8月23日，案涉工程4号楼的27户、5号楼的19户、9号楼的19户、10号楼的37户、11号楼的24户、12号楼的18户，共计144户住户已领取水卡和电卡。其中包括鲍永魁。本院认为本案的争议焦点为：鲍永魁对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”,买受人鲍永魁的情形是否符合上述规定，应从以下三点进行分析认定：第一，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。本院认为，首先，2018年10月15日鲍永魁即与百汇公司签订《商品房认购协议》，而案涉房屋于2018年12月11日被人民法院查封，显然鲍永魁与百汇公司签订协议书的时间在人民法院查封之前；其次，百汇公司于2016年9月27日取得商品房预售许可证，在与鲍永魁签订《商品房认购协议书》前。关于该《商品房认购协议书》是否应认定为商品房买卖合同的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案鲍永魁与百汇公司签订的《商品房认购协议书》明确了双方的姓名和名称、商品房的位置、具体房号、建筑面积、单价、总价、付款方式等，已经具备了商品房买卖合同的主要内容，且百汇公司已按约定收取了购房款，双方买卖合同已实际履行，应当认定该《商品房认购协议书》的性质为商品房买卖合同。故应认定鲍永魁与百汇公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。第二，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。本院认为，根据鲍永魁提交的《湟源县不动产登记中心房屋产权登记信息查询结果》，其在湟源县并无商品房登记信息，应当认定鲍永魁购买案涉房屋系用于居住且名下无其他房屋。第三，已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本院认为，鲍永魁与百汇公司于2018年10月15日签订《商品房认购协议》，约定案涉房屋总价款为313627元。百汇公司于当日向鲍永魁出具313627元的收据，案涉房屋房款已全部付清。综上，鲍永魁与百汇公司之间签订了合法有效的房屋买卖合同，鲍永魁按照合同约定履行了支付全部购房款的义务，且其名下无其他商品房购买案涉房屋系用于居住，其情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。虽案涉房屋的不动产变更登记尚未办理，鲍永魁并非登记的房屋所有权人，但其因合法有效的房屋买卖合同而对案涉房屋享有物权期待权，该权利依法应受法律保护。鲍永魁已经依照合同约定履行了取得物权之对价支付义务，在与申请执行人实现一般债权发生冲突时，应优先保护鲍永魁的物权期待权。该权利能够排除强制执行，新晟公司要求判决准予执行百汇公司位于青海省西宁市××县10号楼2单元8层271室位于青海省西宁市××县房屋的诉讼请求不能成立，本院依法驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百六十四条之规定规定，判决如下：驳回江苏新晟建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由江苏新晟建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长 张洁琼审判员 纳 敏审判员 王 鹏 二〇二〇年九月八日书记员 姚燕燕附：本案所适用的法律条文第三百一十条人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。