辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终926号 上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁龙华装饰工程有限公司，住所地辽宁省海城市。 法定代表人：李兴龙，该公司总经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：李兴龙，男，1964年3月1日出生，辽宁龙华装饰工程有限公司总经理，住辽宁省海城市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：贾立峰、邓雯宇，北京市中伦文德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：盘锦福德汇文化传播发展有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。 法定代表人：辛亚萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵琳琳，辽宁油海律师事务所律师。 上诉人辽宁龙华装饰工程有限公司、李兴龙因与被上诉人盘锦福德汇文化传播发展有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁龙华装饰工程有限公司、李兴龙共同委托诉讼代理人贾立峰、邓雯宇及李兴龙本人、被上诉人盘锦福德汇文化传播发展有限公司的委托诉讼代理人赵琳琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 辽宁龙华装饰工程有限公司、李兴龙上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；依法改判被上诉人向上诉人一支付增加工程量的工程款、税金及合理利润共计803,326.7元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息；被上诉人承担本案一审本诉及反诉、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定被上诉人承办全国烹饪大赛系被上诉人此次装修的主要动因。—审法院认定被上诉人按照约定的时间节点及工程进度支付了工程价款，并无根本违约，系认定事实错误，适用法律错误。—审法院认定上诉人一未按商定的工程进度施工，是导致双方提前解除《施工合同》的主要原因，系认定事实错误。一审法院在已经认定合同履行过程中双方对施工方案及工程进度进行变更，导致工程造价增加的情况下，却没有认定按照实际工程量和实际支出作为结算双方工程款的依据，系严重的适用法律错误。上诉人己将工程费用等相关工程资料交予被上诉人，被上诉人应按双方约定，以上诉人己支出的工程费用作为结算依据；被上诉人无权单方委托评估机构对涉案工程进行评估，其单方委托的行为无效，且据以评估的工程内容与上诉人一实际施工的范围、场所存在不一致之处。一审法院认定上诉人未将相关资料交予被上诉人，被上诉人单方委托第三方机构进行评估的行为有效，系认定事实错误。 盘锦福德汇文化传播发展有限公司辩称，1、上诉人应返还199.8万元工程款，被上诉人按照合同约定和工程进度支付了工程款，上诉人未按照约定时间及进度约定进行施工是双方提前结束合同的主要原因，双方在解除协议中约定由被上诉人委托公证部门进行公证，结合现场照片视频，对施工情况进行确认，并约定上诉人10日内提供前述工程费用的相关材料经被上诉人确认后可以作为工程计价依据，如逾期被上诉人可委托第三方对工程造价进行评估，因上诉人未能如期提供工程费用资料也未经被上诉人确认，被上诉人委托第三方评估，经评估后上诉人施工的已完工工程市场价值为212万，被上诉人已经支付410万，按照合同约定上诉人应返还199.8万元工程款。2、李兴龙应承担连带赔偿责任，上诉人是一人公司，李兴龙是股东，因李兴龙无法提供证据证明上诉人的财产独立于其个人财产，也不能证明李兴龙履行了股东的实缴出资义务，依法应对上诉人的债务承担连带赔偿责任。3、上诉人的反诉没有事实和法律依据，应予驳回。因上诉人反诉主张的合理利润包含在第三方评估报告中，利润不应另行计付。双方在施工合同中约定了工程价款不含税，因此被上诉人没有义务支付税金。综上，原审判决上诉人返还199.8万工程款并支付利息，李兴龙对上述债务承担连带责任，驳回上诉人反诉请求系认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 盘锦福德汇文化传播发展有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告龙华公司返还工程款人民币1998000元、利息91982.92元（利息自2018年1月15日起以央行同期同类贷款利率暂计算至2019年1月31日，最终以被告实际履行日为截止日计算），合计2089982.92元；二、判令被告李兴龙在未出资范围内对工程款及利息承担补充赔偿责任或连带责任；三、判令被告承担涉诉费用。 辽宁龙华装饰工程有限公司向一审法院反诉请求：一、反诉被告福德汇公司支付反诉原告增加工程量的工程款、税金以及合理利润共计803326.7元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、反诉被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月1日，福德汇公司（甲方）与龙华公司（乙方）签订施工合同，福德汇公司将其建设的盘锦辽河民俗博物馆装饰装修工程发包给龙华公司。双方在施工合同中约定：工程地点为盘锦市香稻路河畔文化商网25号；施工范围为按施工图纸施工（不包括消防、排风、中央空调、电器、家具、厨房设备、冷库、LED电子显示屏、主灯、老门窗以及窗帘软装部分）；承包方式为乙方包工包料；工期自2017年9月1日至2018年1月31日（其中室外装饰部分、二层先行施工）；工程总价款为伍佰万元整（不含税）。甲方指派宫晓光为驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；乙方指派李兴龙为项目经理，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。因甲方未按约定完成工作影响工期的，工期顺延；因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延。双方商定本合同价款采用固定总价；本合同生效后，甲方分4次按约定时间支付工程款，合同签订生效后付30%即150万元，2017年9月30日付30%即150万元，2017年10月30日付36%即180万元，工程交工验收后7日内付清余款4%即20万元。工程材料由乙方负责采购，是否一定为符合设计要求的合格产品；室外装修材料采用普通红砖装饰。由于甲方原因或乙方原因导致延期开工或中途停工，双方协商解决；因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。特别说明，下列情况出现又没有办法解决时则工期往后顺延：因甲方设计方案所采用的材料造成不能施工；冬季室内无暖气或室内温度不高造成水泥、抺灰、大白不干；甲方配套工程（消防、空调、排风）不能按期完工。同时，双方还对工程质量及验收、安全生产和防火以及争议或纠纷处理等其他有关事项做出约定。合同签订后，龙华公司组织施工人员、设备及材料等进场施工。施工过程中，因对外门脸重新进行设计以及福德汇公司承办2017年11月26日首届全国餐厅服务职业技能比赛，双方协商对施工方案、工程进度等进行调整。案涉工程施工过程中，被告并未按双方商定的进度进行。同年12月28日，龙华公司停止现场施工。2018年1月4日，双方经协商签订了解除合同协议。协议约定:一、双方已签订的施工合同于本协议签订之日终止，并于本协议履行完自动解除；乙方于本协议签订后48小时撤出施工场地。二、乙方已经施工的工程，由双方按照以下方式结算支付：1.双方于乙方撤场同时另行签署已施工工程清单，结合施工图纸及现场照片录像等确认已施工工程的工程量；双方同意由甲方委托公证部门对施工现场状况进行现场公证，以便确认已施工工程的实际状况。2.乙方于本协议签订后10日内向甲方提供已施工工程的材料（包括乙方已订购完未到施工现场部分材料)、人工费、以及合理的取费等工程费用的支付凭证或材料，经甲方确认后，作为已施工工程计价的依据，用以测算及确定已施工工程的价款；如乙方未如期提供相关凭证或材料，则甲方可委托第三方工程造价评估机构进行工程造价评估，并根据造价评估的结果，结合建筑装饰施工合同的约定，测算及确定已施工工程的价款。3.甲方已经向乙方支付工程款共计人民币410万元（其中400万元为电汇、10万元为现金)，已施工工程价款与已付工程款的差额由双方多退少补，款项于已施工工程价款确定后3日内支付。三、甲方按照本协议约定向乙方结付工程款，已施工工程应向第三方支付的材料费、人工费等由乙方另行负责给付，与甲方无关；上述费用包括通过甲方联系介绍给乙方的第三方实际施工项目以及其他乙方自行分包、委托第三方实际施工的项目。四、除前述结算事项外，双方就建筑装饰施工合同的履行无其他争议或者纷纷，双方互不负其他任何违约或者赔偿责任。五、双方如因结算发生争议，由甲方住所地法院管辖。2018年1月10日，福德汇公司委托原盘锦市兴隆台区公证处（现盘锦市兴盛公证处）对当时的施工现场情况进行了公证，盘锦世辅资产评估事务所对已完成的工程造价进行了评估。该评估事务所于2018年9月18日出具资产评估报告，案涉装修工程在评估基准日2018年1月10日的市场价值为210.2万元。至本案庭审时，福德汇公司根据经营需要已自行将案涉工程一至三楼施工完毕。2017年9月1日即合同签订当日，原告方向李兴龙个人账户支付150万元；10月2日，向李兴龙个人账户支付90万元；11月9日，向李兴龙个人账户支付60万元；11月17日，分二次向龙华装饰公司分别支付30万元、40万元；11月18日，向李兴龙个人账户支付30万元；另外，原告还向李兴龙支付现金10万元。原告方向被告方共支付工程款410万元，李兴龙出具了收据和收条。另查，辽宁龙华装饰工程有限公司系一人有限责任公司，法定代表人为李兴龙。国家企业信用信息公示系统显示，李兴龙为龙华公司股东，认缴出资额为500万元，认缴出资时间至2040年12月31日，系统未显示实缴出资额；在企业资产状况信息一栏中显示的是“企业不选择公示”，社保信息亦未显示。本案审理中，龙华公司向本院提出反诉并递交了鉴定申请，请求对其完成的装饰装修工程的工程量及造价进行鉴定；同时，申请本院延期审理。但是，庭审中龙华公司明确表示不再申请鉴定。开庭审理后，福德汇公司向本院申请庭外双方自行和解，龙华公司和李兴龙亦表示同意，但因双方存在巨大分歧，和解未果。 一审法院认为：本案系装饰装修合同纠纷。主要争议焦点为：一是是否存在因施工方案或工程进度变更等因素导致工程量及人工费大幅增加的情况；二是工程费用凭证等资料是否完成交接以及原告是否有权单方委托评估；三是被告李兴龙应否承担责任。关于工程进度、工程量和人工费的问题。本案中，原、被告签订的施工合同和解除协议不违反法律规定，双方应当按照约定履行义务。但从双方的签约及履约行为来看，存在不尽规范之处，以致引发纠纷：首先，合同约定工期为2017年9月1日至2018年1月31日，按照时间节点支付工程价款，至2017年10月30日约定的付款比例即达96%，但对工程进度的具体内容却未予明确；其次，承办大赛是原告此次装修的主要动因，亦与工程进度密切相关，但没有明确写入合同条款；第三，合同履行过程中双方商定对施工方案及工程进度进行变更，但当时未进行书面确认。从证据内容看，原告提供的张嵩与李兴龙的谈话录音显然更能反映本案的真实情况，对外门脸重新进行设计导致工程造价增加双方没有争议，谈话录音主要谈及的也是施工进度和工程费用的问题。根据合同中对付款时间节点以及室外装饰部分、二层先行施工的约定并结合其他证据可以确认：原告基本上按照约定的时间节点及工程进度支付了工程价款，并无根本违约；被告未按商定的工程进度施工，是导致双方提前解除施工合同的主要原因。关于被告提出因赶工期人工费大幅增加以及利润和税款的主张，因双方约定根据已施工工程的实际状况确定工程价款，故无损于被告上述权益。关于工程资料交接以及原告单方委托评估的问题。原、被告的争议主要集中在：双方解除合同后对已施工工程费用的支付凭证等材料是否已完成交接，进而原告是否有权单方委托第三方机构对案涉工程进行评估，归根结底是关键证据的采信问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由其承担不利的后果。本案中，双方在解除协议中明确同意由原告委托公证部门进行公证，结合现场照片和视频对施工情况进行确认；还约定被告十日内提供前述工程费用的相关材料，经原告确认后作为工程计价依据；逾期提供则原告可委托第三方对工程造价进行评估。对此，龙华公司向本院提交了“孙军”签名的材料交接单，但原告否认收到上述材料，并对“孙军”签字的真实性提出质疑。本院认为，孙军并非原告指派的工地负责人或经授权的材料接收人，即便确系其本人签收，因其无权代表原告为上述行为，故不能依此认定相关材料已交予原告。况且，根据工程的完成情况确定工程价款系建设工程施工合同关系的题中之义，而不应以施工方单方实际发生的费用结算。原告委托第三方机构对经过公证的已施工工程进行评估，系依据双方的约定进行；且就证据的证明力而言，第三方的评估报告亦高于被告单方提交的费用凭据，故本院对该评估报告予以采信。审理中本院亦向双方释明，宜通过司法鉴定程序对案涉工程造价重新进行评估以解决双方争议，原告对此不持异议；但被告明确表示不同意司法鉴定，并坚持以其提供的材料费和人工费收据显示的实际支出费用4036405.61元结算工程价款。基于前述理由，对被告以其实际支出确认的工程价款主张，本院不予支持。经第三方机构评估后确认：被告已完成施工工程的市场价值为210.2万元，结合本案实际情况，本院认为可以此为参照确认原告应当支付的工程价款。原告现已支付工程款410万元，多支付的199.8万元构成不当得利，被告依法应予返还；原告同时还主张自解除协议签订之日起十日后按中国人民银行同期贷款利率支付占用资金期间的利息，于法有据，本院予以支持。反诉原告主张的合理利润已包含在资产评估报告当中，该份报告亦考虑了管理费一项，利润不应再另行计付；双方在施工合同中约定工程价款不含税，在后续结算中如发生税费，可依法另行处理。因此，对反诉原告主张的利润和税金，本院亦不予支持。关于李兴龙应否承担责任的问题。龙华公司为一人有限责任公司，李兴龙系该公司股东。在合同履行过程中，原告支付的大部分工程款均汇入李兴龙个人账户，其亦以现金方式收取部分款项。李兴龙未提供证据证明龙华公司的财产独立于其个人财产，亦未证明其作为股东已经实缴出资，依法应当对龙华公司的债务承担连带责任。综上所述，福德汇公司要求龙华公司返还多支付的工程款及利息并要求李兴龙承担连带责任的诉讼请求，理据充分，本院予以支持；龙华公司的反诉请求，无事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）辽宁龙华装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性返还原告（反诉被告）盘锦福德汇文化传播发展有限公司199.8万元，并支付自2018年1月15日起至返还完毕之日止的利息，以上述款项为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付；二、被告李兴龙对上述债务承担连带责任；三、驳回反诉原告（本诉被告）辽宁龙华装饰工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23520元，由二被告负担；反诉案件受理费6220元，由反诉原告（本诉被告）自行负担。 二审中，上诉人围绕上诉请求提供如下证据： 1、新图纸的邮件打印件，证明被上诉人对原有施工方案进行了变更。被上诉人质证对真实性、关联性有异议，收件人“心想事成”不能确定系被上诉人指定的工程负责人接收邮件，该邮件的时间2017年10月8日，双方在2018年1月4日签订的解除协议书中已经就工程如何取费计价进行了重新约定，即使该邮件系真实的，也不应用作工程取费依据。 2、工程量清单一份，证明因施工方案变更导致工程造价增加。被上诉人质证认为该证据系上诉人单方制作，不具备客观性。双方在2018年1月4日已经重新就工程如何结算计价进行了约定，双方应按照解除合同协议中约定的方式结算工程价。 3、李兴龙通话详单及与孙军的通话录音，证明我们将工程相关材料交给了被上诉人员工孙军，孙军将材料转交给被上诉人的工地代表宫晓光。被上诉人质证对录音的真实性关联性有异议。从通话详单上不能确定与李兴龙通话人的身份是孙军，在该录音文字资料中孙军表示“我不管你这个事不是我负责不应是我拿着”，不能确定该录音是孙军本人和李兴龙对话，即使孙军本人，其在通话中也表示了工程施工的工作不是孙军负责，所以孙军是否接收资料并不影响被上诉人依约委托第三方鉴定，因为在解除协议中约定了即便是接收了上诉人报送资料，也要经过被上诉人确认后才可以作为计价依据，该录音与本案无关联性。 4、首届全国餐厅服务职业技能竞赛落户福德汇·辽河民宿博物馆完成新闻报道情况说明、工程量清单，证明一审认定的评估报告与事实不符，报告不能作为定案依据。被上诉人质证认为，该证据不能证明上诉人的待证问题，对2017年技能大赛新闻截图的真实性有异议，该截图未经公证机关公证，无法核实其真实性，是上诉人单方制作，且其只能证明技能大赛的赛事时间与上诉人待证问题无关。其他相关照片和情况说明不能证明第三方鉴定机构做出的评估报告有误，第三方评估机构是被上诉人依合同解除协议约定进行委托，可以作为工程结算依据。 5、工商档案（包括注册资本实收情况明细表），证明龙华装饰公司一直都是两名股东，李兴龙已经实缴注册资本，不应承担连带责任。被上诉人质证认为，变更情况查询卡中变更日期是2019年4月29日显示股东为李宇航和李兴龙，是在本案诉讼时间之后，被上诉人2017年在工商部门查询的工商企业年度报告中显示李兴龙是个人出资500万注册公司，李兴龙不能提供其实缴出资的证明，按照公司法司法解释13条，股东未全面履行出资义务的，债权人请求未履行出资义务的股东在其未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的法院应予支持，因此该证据不能对李兴龙免责。该实收情况明细表不能证明李兴龙实际缴纳出资，该明细表未对出资方式予以明确，是否缴纳出资应以验资报告为准。 6、申请证人唐某出庭作证。证明施工时图纸以外新增了工程项目，由于竞赛抢工期，导致人工费增加。证人一直在施工现场，对工程情况了解，证人对于设计图纸变更和增加工程量进行了证实，报价单和工程资料证人交给了孙军，证明上诉人主张是符合事实和合同法律规定的。被上诉人质证认为，因证人受雇于上诉人，其发表的证言客观性和真实性有异议，即使其将资料交付孙军，但孙军并非双方施工合同中指定的被上诉人的驻工地代表和工程资料的指定接收人。 二审审理查明，上诉人辽宁龙华装饰工程有限公司性质为有限责任公司，成立于2003年5月18日，成立时股东为李兴龙和李明武，注册资本500万元，其中李兴龙出资350万，李明武出资150万，二人分别以实物出资方式缴足注册资本。公司于2019年4月29日注册资本变更为2500万，2020年4月11日股东变更为李雨航、李兴龙。其他事实与一审认定一致。 本院认为，上诉人辽宁龙华装饰工程有限公司与被上诉人盘锦福德汇文化传播发展有限公司之间原为建设工程施工合同关系，后双方协商一致解除合同。《解除合同协议》中对上诉人已施工工程的结算方式进行了约定，被上诉人委托公证部门对施工现场状况进行了公证，同时约定上诉人应在协议签订后10日内向被上诉人提供已施工工程的材料、人工费及合理的取费等工程费用的支付凭证或材料，经被上诉人确认后作为已施工工程的计价依据，用以确认已施工工程的价款。如上诉人未如期提供，被上诉人可委托评估机构进行评估确认工程价款。现上诉人提出已经如期向被上诉人提交资料，但被上诉人予以否认，上诉人提供的证据不足以证明其将材料交给了被上诉人或被上诉人指定的接收材料的人员。上诉人提出应当按照其提供的资料确认工程价款，被上诉人对其提供的资料不予认可，法院向上诉人释明是否要求鉴定，上诉人明确表示放弃鉴定，故无法依据其提供的工程材料确认工程价款。相反，被上诉人委托了评估机构对已完成工程造价进行了评估，虽上诉人不认可该评估报告，但其无证据和理由足以反驳该评估结果且又不申请鉴定，故一审法院依据该评估报告认定已完成工程价款并无不当。依据评估结果被上诉人已经向上诉人超额支付了工程款，多支付部分上诉人应予返还。 关于上诉人李兴龙应否承担返还工程款的责任问题，经审理查明，辽宁龙华装饰工程有限公司并非一人有限责任公司，一审法院认定其为一人有限责任公司属认定事实错误，并以其无法证明公司财产独立于其个人财产及未证明其作为股东已经实缴出资为由认定其承担连带责任无事实和法律依据。上诉人李兴龙要求不承担连带责任的主张应当予以支持。 综上所述，上诉人辽宁龙华装饰工程有限公司的上诉请求不成立，不予支持。上诉人李兴龙的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初719号民事判决第一项、第三项“被告（反诉原告）辽宁龙华装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性返还原告（反诉被告）盘锦福德汇文化传播发展有限公司199.8万元，并支付自2018年1月15日起至返还完毕之日止的利息，以上述款项为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付”、“驳回反诉原告（本诉被告）辽宁龙华装饰工程有限公司的反诉请求。” 二、撤销辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初719号民事判决第二项“被告李兴龙对上述债务承担连带责任。” 三、驳回被上诉人（原审原告、反诉被告）盘锦福德汇文化传播发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23520元，反诉案件受理费6220元，均由上诉人辽宁龙华装饰工程有限公司负担；二审案件受理费23520元由上诉人辽宁龙华装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王金生 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇二〇年九月十八日 书记员  赵燕菲