山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)鲁03刑终166号 抗诉机关淄博市淄川区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王琳，男，1983年12月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地淄博市，住淄博市张店区。2019年5月25日因吸毒被行政拘留十日；因涉嫌运输毒品罪，2019年5月25日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于淄博市淄川区看守所。 辩护人姜海兵、孙兆鑫，山东恒越律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）伊彦霞，女，1969年3月30日出生，汉族，初中文化，户籍所在地桓台县，住淄博市张店区。2015年12月21日因吸毒被行政拘留十五日；2016年5月16日因吸毒被行政拘留十五日，并被责令社区戒毒三年。因涉嫌贩卖毒品罪，2019年6月5日被刑事拘留，同年6月6日、8月5日分别被取保候审，2020年8月7日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 指定辩护人冯煜新，山东法盾律师事务所律师。 原审被告人王河，男，1975年1月5日出生，汉族，初中文化，无业，住淄博市张店区。因犯抢劫罪、盗窃罪，1994年3月被判处有期徒刑十二年，2002年7月31日减刑释放；2018年3月28日因吸毒被行政拘留五日；2018年7月26日因殴打他人被政拘留八日并处罚款四百元；2018年9月10日因吸毒被行政拘留十四日；2018年10月30日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金六千元。因涉嫌非法持有毒品罪，2019年5月24日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于淄博市淄川区看守所。 山东省淄博市淄川区人民法院审理淄博市淄川区人民检察院指控原审被告人王河、王琳、伊彦霞犯贩卖、运输毒品罪一案，于二〇二〇年三月十日作出（2019）鲁0302刑初418号刑事判决。原审被告人王琳、伊彦霞不服，提出上诉；原公诉机关淄川区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月22日公开开庭对抗诉部分进行了审理，淄博市人民检察院指派检察员王葵、张硕要出庭履行职务，上诉人伊彦霞、辩护人冯煜新到庭参加诉讼。本院审理过程中，上诉人伊彦霞申请撤回上诉。现已审理终结。 原审判决认定： 2019年5月23日，被告人王河为购买冰毒贩卖，将“毒资”人民币45000元交付被告人王琳，指使王琳到阳谷县购买冰毒。被告人王琳于2019年5月24日凌晨，携带“毒资”驾驶鲁Ｃ×××××的黑色菱悦轿车前往聊城市阳谷县购买冰毒，并使用王河提供的手机(号码为16511383079)联系卖家；被告人王琳购买冰毒得手后，将冰毒运输至济青高速公路张店下路口附近处，交付被告人王河。被告人王河在王琳住处，将冰毒称量后留给王琳1.2克冰毒，并委托王琳向他人交付冰毒两包。 2019年5月24日8时许，被告人王河在淄博市张店区西北社区附近北京路与和平路路口处被抓获，当场查获冰毒疑似物2包，净重共计153.7克。经鉴定，冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。 2019年5月24日16时许，被告人王琳在淄博市张店区西北社区35号楼楼下被抓获。经搜查，在王琳家中查获冰毒2份，净重共计1.2克；在其车内查获冰毒疑似物2包，净重共计11.1克。经鉴定，冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。 被告人伊彦霞于2019年2月5日10时许，在淄博市淄川区柳泉生活区赵刚家中，以人民币1000元的价格贩卖给沈某、李某冰毒0.6克。被告人伊彦霞到案如实供述犯罪事实并自愿认罪认罚。 原审法院认为，被告人王河为贩卖目的指使他人驾驶机动车去聊城购买166克甲基苯丙胺并运输回淄博，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人王琳受被告人王河指使，驾驶机动车到聊城购买甲基苯丙胺166克并运输回淄博，其行为已构成运输毒品罪；被告人伊彦霞明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王河在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。在运输毒品共同犯罪中，被告人王河起主要作用，系主犯；被告人王琳起次要作用，系从犯，对其应减轻处罚。被告人伊彦霞归案后如实供述所犯犯罪事实，自愿认罪认罚，对其可以从轻处罚。被告人王河曾受过刑事、行政处罚，对其可以酌定从重处罚。被告人伊彦霞曾因吸毒受过行政处罚，且在责令社区戒毒期间贩卖毒品，对其可以酌定从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：（一）撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2018)鲁0391刑初129号刑事判决书中被告人王河犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金六千元中的缓刑部分；被告人王河犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年三个月，并处没收个人财产人民币十万元，罚金人民币六千元。（二）被告人王琳犯运输毒品罪，判处有期徒刑十四年九个月，并处罚金人民币五万元。（三）被告人伊彦霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。（四）扣押在案的涉案毒品及吸毒工具由公安机关依法予以没收。 宣判后，被告人王琳以“应构成非法持有毒品罪；2019年5月24日已被刑事立案，同年5月25日被行政处罚，因受过行政处罚酌定从重处罚错误”为由，提出上诉。辩护人认为“未鉴定毒品纯度，上诉人王琳构成非法持有毒品罪，系从犯，符合被宣告缓刑的条件”。 被告人伊彦霞以“没有贩卖毒品的故意，当时并不知道沈某、李某留下了1000元”为由，提出了上诉。 淄川区人民检察院抗诉认为，被告人伊彦霞原审期间自愿认罪认罚,原审判决采纳量刑建议并在幅度下限对其从宽处理；被告人伊彦霞宣判后无正当理由推翻自愿签署的具结书，不认罪认罚，导致适用认罪认罚制度的基础发生重大改变，不宜再对其从宽处理。原审判决适用法律不当、量刑不当，应予纠正。 淄博市人民检察院支持抗诉意见认为，上诉人伊彦霞原审期间自愿认罪认罚，原审判决适用认罪认罚制度对其从宽处罚，上诉人伊彦霞不服原审判决提出上诉，否认贩卖毒品行为，导致适用认罪认罚制度的基础不存在，建议依法改判。 上诉人伊彦霞的辩护人认为，提出上诉不能否定上诉人原审期间的认罪认罚态度；原审判决因被告人自愿认罪认罚，而适用认罪认罚从宽制度处罚，符合法律规定。 针对上诉人王琳的上诉理由，淄博市检察院认为，上诉人王琳庭前的多次供述稳定、一致，均供认王河安排其去购买冰毒，并携带大量现金选择偏僻处进行交易，王琳作为吸毒人员足以认定其主观明知，原审判决采信其庭前供述符合法律规定。建议对王琳驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实、证据，与原审一致。 2020年9月9日上诉人伊彦霞申请撤回上诉。 本院认为，原审被告人王河为贩卖目的，指使他人驾驶机动车购买甲基苯丙胺并运回淄博，其行为构成贩卖、运输毒品罪；上诉人王琳受人指使驾驶机动车购买甲基苯丙胺运回淄博，其行为构成运输毒品罪；上诉人伊彦霞明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人伊彦霞原审期间自愿认罪认罚，原审法院适用认罪认罚制度采纳检察建议对其从宽处罚，符合法律规定，并无不当；上诉人伊彦霞上诉后申请撤回上诉，并表示认罪认罚，不能否认其原审期间认罪认罚的态度，不能改变原审适用认罪认罚制度的事实根据。故抗诉意见和支持抗诉意见依据不足，本院不予采纳。上诉人王琳供述受原审被告人王河安排，驾车为其购买冰毒，与原审被告人王河供述吻合，其行为符合运输毒品罪构成条件；原审判决并未因行政处罚对其酌定从重处罚；涉案毒品已进行成分鉴定，符合法律规定；原审判决已认定上诉人王琳系从犯，并对其减轻处罚；上诉人王琳的犯罪性质、情节、社会危害性，不符合缓刑的条件。故上诉人被告人王琳上诉理由及辩护人辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人伊彦霞申请撤回上诉，符合法律规定。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人伊彦霞撤回上诉。 二、驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王良春 审 判 员 郭晓伯 审 判 员 李思平 二〇二〇年九月二十六日 法官助理 孟爱玉 书 记 员 解 琰