江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终3647号上诉人（原审原告）：徐霞波，男，1978年9月20日生，汉族，住江苏省连云港市灌云县。委托诉讼代理人：陆东海，江苏光亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵博涵，江苏光亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏金月建安工程有限公司，住所地江苏省徐州城南开发区潘塘商城二道街一号。法定代表人：曹虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘梦林，江苏红杉树律师事务所律师。原审被告：江苏翔森建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区长江东路25号(7-2)。法定代表人：邓洪武，该公司董事长。委托诉讼代理人：张飞飞，男，该公司员工。上诉人徐霞波、上诉人江苏金月建安工程有限公司（以下简称金月公司）因与被上诉人江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初6824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐霞波的委托诉讼代理人赵博涵、金月公司委托诉讼代理人刘梦林，被上诉人翔森公司的委托诉讼代理人张飞飞到庭接受询问。本案现已审理终结。徐霞波上诉请求：一、撤销一审判决，改判金月公司、翔森公司支付工程款1479744.73元及逾期付款利息损失或发回重审。二、诉讼费用由金月公司、翔森公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。(一)涉案合同为固定综合单价的合同。徐霞波为节约诉讼成本考虑，自愿认可了金月公司在结算时确认的总施工面积31349.18平方米，同时主张涉案合同为固定单价的合同，据此确定总工程款应为3761901.6元。金月公司主张上述施工面积中包含的25毫米厚保温板及裸岩棉板部分的施工单价应予以调整，无事实和法律依据。理由如下：1、虽合同中关于施工内容部分仅列明了6.6厘米厚复合岩棉板的粘贴固定、铺设玻璃纤维网格布事宜，但计价标准的约定中明确了“外墙保温面积包括阳台及空调部分按每平方米造价120元”。该计价标准中的阳台及空调部分即是金月公司所称的裸岩棉板部分施工内容。120元单价包含了6.6厘米及2.5厘米等各种厚度保温材料施工的情况。2、金月公司与翔森公司签订的施工合同中区别了上述不同施工内容情况下不同的计价标准，而金月公司分包给徐霞波时，只是在综合比较各施工厚度的面积及单价后确定了一个综合单价，合同中并未对不同施工内容作出不同计价的约定。因此，徐霞波、金月公司间签订的合同为固定综合单价合同。据此确定总工程款应为3761901.6元。(二)即使应区分各部分不同厚度的施工单价，徐霞波并未认可金月公司主张的非6.6厘米部分的施工单价，且金月公司也已申请单价鉴定，一审法院以徐霞波未申请鉴定为由确认以金月公司主张的单价作为计算依据，无事实和法律依据。(三)关于徐霞波向王爱华支付的材料费总额问题。首先，合同签订履行至今已有四年，导致徐霞波相关付款凭证丢失。但徐霞波举证的银行往来流水可以证实曾分别于2016年3月18日及4月5日分两次共计向王爱华转款319000元。其次，徐霞波与王爱华的短信聊天记录中，徐霞波对王爱华发送的对账单提出异议，称其还曾支付过35万元材料款和10万元保证金没有计算时，王爱华仅对10万元保证金提出异议，称“我没见你的保证金”。从上述聊天内容可以看出，徐霞波提出异议时明确两笔款项未计入，而王爱华的回答仅是“没有见过保证金”。上述短信聊天内容已足以证实徐霞波曾向王爱华支付过35万元材料款。结合徐霞波已提供部分银行流水，证实徐霞波有向王爱华转款行为，可以确认徐霞波在合同履行过程中向王爱华支付过材料款35万元，不是一审依据银行流水认定的319000元。据此，计算金月公司欠付的工程款数额为：总价款3761901.6元-金月公司代付的材料费1624381.87元-吊篮费166475元-已付款1221300元+向郝家福支付的保证金38万元+材料费35万元=1479744.73元。二、徐霞波主张的逾期付款利息损失应予支持。首先，涉案合同系劳务分包合同，非专业工程施工，不属于无效合同。徐霞波一审主张逾期付款违约金。一审法院虽将合同是否有效作为审理重点，但并未向徐霞波释明将违约金变更为损失，致徐霞波未能充分行使诉权变更诉请。其次，徐霞波在一审庭审时已就该请求进行了明确，即自2018年1月1日计算利息。再次，即使涉案合同属无效合同，但金月公司、翔森公司的逾期付款行为的确给徐霞波造成了严重损失，徐霞波一审主张的逾期付款违约金与无效合同情形下的逾期付款损失均为了填补徐霞波的损失。即使在一审法院查明合同效力后徐霞波未及时变更诉请，为节省诉讼资源，法院也应直接予以调整，判决给付利息损失。综上，请求二审法院查明事实后，依法改判或发回重审。金月公司针对徐霞波上诉答辩称：1、徐霞波上诉理由不能成立。2、徐霞波认为王爱华在微信聊天时没有反驳徐霞波所谓支付了35万元的情况，徐霞波就推定35万元材料款的事实存在，该主张不能成立。王爱华没有反驳，也没有确认，并不代表王爱华对所谓徐霞波支付35万元材料费予以认可。3、一审认定的总建筑面积乘以单价的计算方式，在三次庭审中征求了双方的意见。一审根据徐霞波、金月公司双方签订的合同和金月公司与翔森公司签订的合同，对价款进行了认定。徐霞波与金月公司签订的合同明确记载，大合同指王爱华代表金月公司与翔森公司签订的合同。如果双方有争议，以大合同为准。另外，金月公司在一审庭审中也举证了金月公司与翔森公司的结算单、总结算单等，一审认定的总价款数额客观真实。4、徐霞波不具有施工资质，徐霞波找了两个单位加盖公章，这种行为不能掩盖涉案合同因违反法律的强制性规定而无效的事实。因此，一审法院认定涉案合同无效，符合法律规定。一审对违约金的认定符合法律规定。综上，请求驳回徐霞波上诉。翔森公司针对徐霞波的上诉答辩称：徐霞波的上诉没有事实和法律依据，即使法院判决支持其逾期付款损失，也并非翔森公司原因造成，与翔森公司无关。金月公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回徐霞波一审部分诉讼请求(标的额956531.31元)。2、一、二审诉讼费由徐霞波承担。事实和理由：一、一审判决认定“2016年3月18日汇给王爱华的16.9万元应在总工程款中冲抵”，属于认定事实错误。一审判决认定“2016年1月7日支付给郝家福的10万元，2016年2月29日支付与郝家福的28万元，应在工程款中冲抵”，也属于认定事实错误。2016年2月29日28万元收条仅载明郝家福收到徐霞波转款，没有注明收款的用途是否与本案有关，徐霞波也没有提供银行转账流水。金月公司一审诉讼代理人在没有核实客观事实的情形下，做出与客观事实不一致的质证意见，一审据此认定郝家福收取的38万元应在总工程款中冲抵，属于认定事实错误。二、一审有关“对于吊篮租赁费，依据金月公司提供的证据无法计算出吊篮的租赁金额”的认定，属于认定事实错误。2016年1月7日，金月公司（甲方）与徐霞波（乙方）签订《外墙保温工程施工承包合同》约定：……吊篮由甲方承租，乙方付费……。2015年11月5日，金月公司（乙方）与徐州长泰建筑机械有限公司（甲方）签订《吊篮设备租赁协议书》约定……三、吊篮设备租金及乙方承担的费用。日租金39元/台/天；吊篮安装费200元/台/次，由乙方承担；拆除费200元/台/次，由乙方承担。……八、吊篮安装后的法定检测：吊篮的法定检测费用270元/台/次，由乙方承担……。自2016年3月7日至2017年1月6日，金月公司统计的吊篮租赁费是195429元。根据上述证据可以计算出吊篮的租赁金额。三、一审判决认定“对于金月公司主张扣除的检测费、维修费、保险费、税费、水电费、总包配合费、管理人员工资等，徐霞波对其真实性、关联性存疑且不同意在工程款中一并予以扣除，在本案中不予理涉”，属于认定事实错误。首先，金月公司、翔森公司对相关费用的承担方式作了约定。2015年8月2日翔森公司(甲方)与金月公司(乙方)签订的《建设工程施工合同》约定：…承包方式：除本合同另有约定外，包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包检测、包调试、包维护、包验收合格。……23.1.1包干总价的组成内容包括但不限于施工机械、材料(*)、劳务、安装、调试费、操作维护人员培训费、管理费、规费、利润、临时设施、总包配合费、检测实验费。保险、水电费、总包配合费、税金等全部内容费用。……23.1.2水电费结算方式。用水、用电数量按现场挂表读数，单价按供水、供电部门施工用水、用电收费标准计算，即按照实际发生金额在支付工程款中据实扣除。以上合同内容，说明金月公司、翔森公司对相关费用的承担方式作了约定。其次，2016年1月7日金月公司与徐霞波签订的《外墙保温工程施工承包合同》约定：……外墙外保温面积包括阳台及空调部分按每平方米造价120元/平方米。包括各种费用(也包含2%的管理费及4%的税金，若甲方上缴税金有2%的企业所得税，乙方承担1%，若没有按4%税金)。……八、附则。1、除特别说明之处外，若本合同与甲方大合同冲突部分，以甲方大合同为准。说明金月公司、徐霞波对相关费用的承担方式也作了约定。再次，翔森公司《工程结算终审单》载明：由金月公司承担的129985元费用，已在终审中扣除(其中垃圾清理费55160元，真实漆屋面9120元、内墙腻子维修费65705元)。第四，涉案5-11号楼工程量汇总表载明：5#楼建筑面积15615.2平方米、6#楼建筑面积28428.75平方米、7#楼建筑面积15615.平方米、8#楼建筑面积15884.73平方米、9#楼建筑面积3134918.平方米、10#楼建筑面积3120886平方米、11#楼建筑面积15615.2平方米，以上建筑面积总计153717.12平方米。第五、翔森公司《三审明细表》载明：扣除材料检测费48350元+37000元、扣水电费179259.37元、扣总包配合费256084.82元。根据上述证据材料，足以证明下列费用数额应予扣除：(1)税金：3394833.48×5%=169741.67元；(2)水电费31349.18/1537171.2×179259.37=36558.28元；(3)总包配合费：313491.8/15371712×256084.82=52226.12元；(4)检测费：31349.18/153717.12×85350=17406.34元；(5)管理费：3394833.48×2%=67896.67元；(6)保险费：31349.18/153717.12×40400=8239元；(7)垃圾清理费、维修费：31349.18/153717.12×129985=26509.23元。以上合计扣除费用378577.31元。综上，即使金月公司应当支付徐霞波工程款，徐霞波未付工程款金额计算为：3394833.48元+150000元(预付款)-1624381.87元(材料款)-195429元(吊篮租赁费)-1221300元(已付工程款)-378577.31元(应扣款)=125145.30元。金月公司当庭补充上诉理由：对上诉状中有关主体不适格及一审违反“不诉不理”两上诉理由不再主张。1、郝家福收取的38万不应由金月公司承担责任。38万元由徐霞波支付给郝家福，郝家福既没有金月公司的授权委托，又不是工地的项目经理，一审认定该费用为金月公司收取，于法无据。虽然金月公司代理人第一次开庭时由于不了解真实情况认可收取上述38万元，但在第二次、第三次庭审的时候，对此予以了更正。2、一审判决“对于金月公司主张扣除的检测费、维修费、保险费、税费、水电费、总包配合费、管理人员工资等，徐霞波对其真实性、关联性存疑且不同意在工程款中一并予以扣除，在本案中不予理涉”的认定不当。首先，金月公司与徐霞波签订的合同对于税款、管理费、所得税等都有明确的约定，而且这些税金也已经缴纳。关于水电费、检测费、保险费、垃圾清运费和总包配合费，上述费用在金月公司一审提交的翔森公司决算单中已经明确进行了列明，金月公司已向翔森公司支付了这些费用，翔森公司在决算中已经扣除了这一部分费用，该部分工程的实际施工人为徐霞波，因此这些费用应当由徐霞波承担。3、一审关于16.9万元费用的认定错误。4、关于吊篮的费用。一审法院仅认定徐霞波认可的16万余元，没有认定金月公司主张的19万余元，差额28964元应当予以认定。在翔森公司决算单中，明确记录该部分款项金月公司已经支付。5、一审认定徐霞波收到的工程款为1221300元，但徐霞波在2020年1月8日的庭审中明确承认收到工程款1241300元。按照一审认定的工程款总额，减去相关费用和上述1-5项费用，金月公司实际再向徐霞波支付105135.3元即可。徐霞波针对金月公司上诉答辩称：1、关于徐霞波向郝家福支付38万元的问题。首先，郝家福代表金月公司与徐霞波签订了涉案合同，且合同已由金月公司履行，郝家福所收款项系履行职务的行为，其收款有无用于工程施工，系金月公司内部管理问题，与徐霞波无关。其次，郝家福及金月公司均于2020年4月24日庭审中认可公司收到上述款项，而金月公司在之后的庭审中又予以否认，违反了禁止反言的原则，一审法院对此处理结果正确。2、关于吊篮租赁费问题。徐霞波认可吊篮租赁费为166475元，金月公司所主张超出该金额的租赁费，徐霞波不予认可。金月公司在一审提供的吊篮租赁的相关材料，不能证实其实际支付的吊篮租赁费用，金月公司主张的费用系其单方计算，无实际支付的凭据或相关证据予以证实。3、关于给付王爱华16.9万元抵扣问题。该笔款项系徐霞波支付涉案合同的材料款，金月公司在一审庭审中明确予以自认。结算单中材料款与其他各项费用并列出现，应是施工期间所有材料款总额。金月公司的主张应由其提供总材料款的全部单据来予以证实。4、关于金月公司主张的各项抵扣费用，上述费用或依照合同不应由徐霞波承担，或实际并未发生，一审法院相关认定正确。上述款项均不应在工程款中予以抵扣，具体答辩意见同一审质证和辩论意见。5、关于金月公司主张的徐霞波一审自认金月公司支付工程款1241300元问题，徐霞波并未在庭审中自认该数额。翔森公司针对金月公司的上诉述称：金月公司的上诉请求均与翔森公司无关，不发表意见。徐霞波向一审法院提出诉讼请求：1、判令金月公司支付徐霞波工程款160万元，并按银行同期贷款利率的四倍支付自2018年1月1日起至实际付清工程款之日止的逾期付款违约金（暂计算至2019年11月10日，金额为572533.33元）；2、翔森公司对上述诉请承担连带付款责任；3、金月公司、翔森公司承担本案诉讼费。事实和理由：2016年1月7日，郝家福经手代表金月公司与徐霞波签订了外墙保温工程施工承包合同，将金月公司承建施工的徐州雨润新城A3-1地块高层住宅外墙保温工程中的9号楼工程交由徐霞波施工。双方约定每平方米单价为120元，徐霞波依约完成了施工任务，并在施工期间向金月公司、翔森公司支付了部分材料款。涉案工程已竣工并投入使用多年，但金月公司、翔森公司一直未向徐霞波付清尾款。涉案工程系翔森公司违法分包给金月公司施工，金月公司、翔森公司应向徐霞波承担连带付款责任。徐霞波遂诉至法院，请求判如所请。一审法院查明：2016年1月7日，金月公司与徐霞波签订《外墙保温工程施工承包合同》一份，合同首部发包方（甲方）处显示为郝家福，承包方（乙方）为徐霞波，合同约定：一、工程概况1、工程名称：徐州雨润新城A3-1地块高层住宅外墙保温工程。2、工程地址：徐州泉山区310与311国道交汇处。3、分包内容：外墙外保温施工，包工包料；具体施工内容：吊篮的架设，（6.6）厘米厚复合岩棉板的粘贴固定、铺设玻璃纤维网格布，抹一层抗裂砂浆，达到验收要求。关于材料：复合岩棉板除甲方指定的部分外，其余材料均由乙方自行采购，但是必须符合标准，不能以次充好。6、外墙外保温面积包括阳台及空调部分按每平方米造价120元/㎡，包含各种费用（也包含2%的管理费及4%的税金，若甲方上缴税金有2%的企业所得税，乙方承担1%，若没有按4%税金）。其中甲方代缴保险部分，乙方在拨付第一笔工程款时予以扣除，甲方指定材料部分，在乙方工人进场将50万元材料预付款打到甲方指定账户，作为购置保温板的材料款，甲方提供材料收据，同时，甲方提供90万元材料款，以此类推。8、进度款的拨付：本工程无预付款，每月完成工程量，按业主及监理验收合格书面确认后支付已完成工程量55%，本工程全部完工并在竣工验收合格后经业主及监理书面确认后，支付已完合格工程量价款的80%，工程具备竣工条件后，自发包人签字确认竣工结算报告和完整的结算资料之日起6个月内，按江苏翔森及雨润集团公司《工程结算制度》中规定的初审、复审、外审、终审对承包人递交的竣工结算报告给予相应审查。经双方共同确认后三个月一次支付到结算审计工程造价的95%，剩余5%作为质保金，按照《工程质量保修书》中约定执行。（按甲方与翔森公司签订徐州雨润新城项目A3-1地块高层住宅5-11#外墙保温施工的大合同文本执行）。9、实际结算：依据外墙保温相关计算规定按实际完成面积计算。二、甲方的权利与义务3、乙方在施工过程中需要的脚手架或吊篮（吊篮由甲方承租，乙方付费）、水、电由甲方负责提供，费用由甲方承担，现场与其他施工单位的相关配合甲方现场协调，乙方不承担费用。……六、奖励和违约责任4、甲方不按合同约定支付给乙方工程款，按违约处理，违约金按总价款的1%/天支付。甲方承诺主动放弃对违约金比例的一切争议。乙方不按工期完成的，按总价的1%/天支付违约金。合同对双方的其他权利义务亦作了相应约定。甲方落款处由经办人郝家福签字确认，并加盖了金月公司的合同专用章；徐霞波在乙方落款处签字，同时加盖了国家建筑材料质量监督检验中心检验专用章及淮安市蓝天涂料有限公司（现名称为江苏蓝天涂料有限公司）的公章。一审庭审中，金月公司陈述，郝家福系涉案项目工程的管理人员，其对于郝家福在上述合同上加盖其公司合同专用章是知情的。后江苏蓝天涂料有限公司出具《证明》一份，载明“徐霞波与我公司有长期业务往来，从我公司处采购材料用于施工。2016年1月，徐霞波与金月公司签订施工合同时，曾使用我公司印章，用于证明其从我公司愿意向其提供材料用于施工作用，该施工合同系徐霞波对外签订，我公司并非合同签定主体。”上述合同签订当日，徐霞波交纳保证金10万元，郝家福出具相应《收条》一份，内容为“今收到做雨润新城A3-1地块外墙保温9号楼保证金计拾万元正”。2016年2月29日，郝家福再次向徐霞波出具《收条》一份，内容为“今收到徐霞波转款计贰拾肆万元正另加肆万元共计贰拾捌万元”。郝家福认可上述两张收条是其书写。金月公司在本案2020年4月24日庭审时认可上述38万元系其收到的钱，后在本案2020年5月6日质证时又主张2016年2月29日郝家福收取的28万元是徐霞波向郝家福供应真石漆的款项，与涉案保温工程无关。一审另查明，徐州雨润新城项目A3-1地块高层住宅5-11#楼外墙保温工程由翔森公司承建，后翔森公司（发包人）将上述工程发包给金月公司（承包人），双方于2015年8月2日签订《建设工程施工合同》，约定具体承包范围为徐州雨润新城项目A3-1地块高层住宅5-11#楼外墙保温施工面积为131520平方米，屋面保温施工面积为5000平方米，凸窗上下板保温施工面积为5000平方米，屋顶与外墙交界处、层顶开口部位四周的保温层施工面积为893.94平方米。本合同采用综合单价的结算方式，暂定总价为17889572.2元。承包人委派王爱华为各项目的项目经理，项目经理全权代表承包人对本工程的建设进行全面管理，行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。项目经理的承诺均对承包人具有约束力。发承包双方根据本合同和《建设工程质量管理条例》以及其他法律、法规等有关规定，约定本工程的质量保修期以工程通过竣工验收，完善整改意见并正式移交发包人，且发承包双方在工程竣工交付使用的移交书上签字之日起开始计算，保修期限为两年。发包人从承包人的工程款中提存工程结算总价的5%作为质保金；如果承包人质量保修工作跟不上，发包人将按双方约定在该保证金中扣除相关费用和损失。质量保修金的支付在质保修期间工程没有出现质量问题，和承包人按照双方约定履行了应尽的义务的前提下：质保期满无质量问题发包人一次性无息支付质保金。双方对其他事项亦作了详细约定。2017年9月30日，上述徐州雨润新城工程竣工验收。2018年9月，翔森公司、金月公司分别在该工程的《工程结算终审单》上盖章确认；2018年10月8日，相关工程结算中心在该终审单上盖章确认。徐州雨润新城项目A3-1地块高层住宅5-11#楼外墙保温工程最终审定额为22728500元。在《5-11#楼工程量汇总表》中显示，9#楼建筑面积为31349.18平方米，其中外墙66mm厚复合岩棉保温板三审工程量为31344.095，三审合价为4090718元；屋面50厚挤塑聚苯板复审单价为47元，三审工程量为798.69，三审合价37538.43元；其他20mm厚复合岩棉保温板复审单价为89.04元，三审工程量为939.81，三审合价为83680.68元；20mm厚复合岩棉保温板（柱侧边）复审单价为89.04元，三审工程量为3554.64，三审合价为316505.1元；20mm厚复合岩棉保温板（空调洞墙面）复审单价为89.04元，三审工程量为4193.76，三审合价为373412.4元；20mm厚复合岩棉保温板（女儿墙压顶）复审单价为89.04元，三审工程量为75.94，三审合价为6761.341元；20mm厚复合岩棉保温板（门窗、阳台及空）复审单价为89.04元，三审工程量为4285.13，三审合价为381548元。金月公司陈述，徐霞波最终施工的工程内容为66毫米保温板、25毫米保温板、20毫米裸岩棉的粘贴。其中，66毫米复合岩板的施工面积31344.095平方米中含内墙面积10859.86平方米，该内墙是由案外人荣松及高家保完成，故徐霞波的工程款应扣除该内墙面积再以单价120元/平方米计算；25毫米保温板的施工面积为8089.92平方米，应以单价79元/平方米计算；20毫米裸岩棉施工面积为4959.36平方米，应以单价60元/平方米计算。对于上述金月公司陈述的25毫米保温板及20毫米裸岩棉的施工面积，徐霞波予以认可。但徐霞波同时主张双方在签订涉案合同时约定的为综合单价120元，故涉案施工的总工程款应为3761901.6元[120元/平方米×31349.18平方米（建筑面积）]，因此，徐霞波也不再申请对涉案工程的工程价款进行司法鉴定。金月公司另主张：2017年3月13日，金月公司因涉案工程质量检测和建筑材料实验支出检测费用37000元（发票金额23100元，其余发票暂未找到）；2019年7月，9号楼因外墙保温存在质量问题，翔森公司委托徐州德高防水工程有限公司进行维修，产生维修费25650元；2016年4月13日至2017年2月20日，金月公司办理保险投保交费40400元。上述费用均应在应付工程款中扣除，同时还应扣除水电费36584.5元、总包配合费52353.13元、材料检测费17555.5元、工地管理人员工资39000元、保险费12226.18元、维修费26648.8元及相应的税费等。对于金月公司主张应扣除的上述费用，徐霞波均不予认可。因涉案工程施工需要，金月公司租用案外人徐州长泰建筑机械有限公司吊篮80台，双方于2015年11月5日签订吊篮租赁合同一份，约定租赁期自2015年11月5日至2016年2月5日。吊篮租期自吊篮设备进场、安装调试合格后起算至租赁单位拆卸下楼装车之日止（以双方签字的《员篮设备进/退场清单》为准）。日租金为39元/台/天；吊篮安装费为200元/台/次，拆除费200元/台/次，均由承租方承担；吊篮的法定检测费用为270元/台/次，由承租方承担。金月公司主张共产生吊篮租赁费195439元，徐霞波则主张产生的吊篮租赁费为166475元，同意该款自金月公司、翔森公司应付的工程款中扣除。徐霞波认可其在合同施工期间使用了金月公司的部分材料，材料款金额共计为1624387.87元，徐霞波同意该材料款自金月公司应付工程款中抵扣。一审再查明，2016年3月18日，徐霞波通过中国银行向案外人王爱华汇款16.9万元。对于上述16.9万元款项，金月公司主张系徐霞波要求王爱华代为购买角铁、网格布等材料的款项，王爱华将所购材料交付与徐霞波后，徐霞波支付了16.9万元，该款项未计入1624387.87元的总材料款中，不应在总材料款中冲抵。对于购买及结算材料款的过程，金月公司陈述：包括其他楼号施工过程中的材料到场后，案外人王爱华同现场负责物料管理的李香河直接让徐霞波取走材料，不需要计入李香河统计的甲方供材材料款中。有时徐霞波会到王爱华办公室，王爱华会给徐霞波说材料是多少钱，徐霞波认可后便将钱汇给王爱华，但除了该16.9万元外，之前王爱华并未收到徐霞波的其他材料款。2016年4月5日，徐霞波再次通过中国银行账户向王爱华汇款15万元。对于上述15万元款项，金月公司主张系徐霞波按合同约定交纳的材料预付款，该款金月公司同意在总材料款中予以冲抵。2016年9月14日，案外人王爱华通过银行账户向徐霞波转款3万元；2016年10月1日，王爱华向徐霞波转款5万元；2016年11月14日，王爱华向徐霞波转款3万元；2016年12月3日，王爱华向徐霞波转款2万元；2016年12月8日，王爱华向徐霞波转款2万元；2017年1月12日，王爱华向徐霞波转款3万元；2017年1月26日，王爱华向徐霞波转款30万元；2017年6月5日，王爱华向徐霞波转款20万元。上述款项合计为68万元。金月公司向一审法院提交了徐霞波出具的收条数份，分别为：2016年9月29日出具的《收条》，内容为：收到王总叁万元正；2016年11月1日出具的《收条》，内容为：收到王总柒万元正；2016年11月14日出具的《收条》，内容为：收到王总叁万元正（￥30000元正）；2016年11月28日出具的《收条》，内容为：今收到王总叁千元正（￥3000元正）；2016年11月30日出具的《借条货款》，内容为：徐霞波货款（5100）伍仟壹佰元正；2016年12月8日出具的《收条》，内容为：收到王总肆万元正（40000元正）；2016年12月20日出具的《收条》，内容为：收到王总叁仟贰佰元（3200元正）；2017年1月24日出具的《收条》，内容为：收到王总工程款叁拾陆万元正（￥360000元正）。以上款项合计为541300元。上述收条上均画了叉，徐霞波对此称系因徐霞波与王爱华对账后，其重新出具了金额为110余万元的收款单据，故在之前的收条上打叉。但金月公司否认徐霞波的该陈述内容。一审还查明，2019年9月5日，金月公司以翔森公司为被告向一审法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，要求翔森公司支付工程款2920000元及利息等，一审法院以（2019）苏0311民初5711号案号立案受理，该案目前尚在审理中。一审法院认为：关于本案徐霞波主体是否适格问题。涉案合同首部约定的“承包方（乙方）”为徐霞波，其亦在合同乙方落款处进行了签字确认；涉案合同的相关收、付款行为主体亦为徐霞波，且案外人江苏蓝天涂料有限公司出具了其非涉案合同主体的证明，故徐霞波应系涉案工程的实际施工人，其作为本案原告主体适格。涉案合同的首部虽然显示承包方为郝家福，但根据金月公司的庭审陈述，郝家福是该项目的管理人员，对于加盖其公司合同专用章亦是知情的，因此，金月公司应系涉案《外墙保温工程施工承包合同》的相对人。但徐霞波与金月公司之间签订的施工分包合同因系将工程分包给不具备资质的自然人，违反法律禁止性规定属于无效合同。依据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已于2017年9月30日验收合格，因此，徐霞波要求金月公司支付工程款于法有据，依法予以支持。关于金月公司欠付的工程款金额问题。对于徐霞波及金月公司无争议的款项，即：徐霞波使用金月公司材料所产生材料款1624387.87元、徐霞波于2016年4月5日汇给案外人王爱华的款项15万元、徐霞波于2016年1月7日支付与郝家福的保证金10万元，原金月公司、翔森公司均同意在金月公司应付徐霞波的工程款中予以相应冲抵，故对于上述款项依法予以确认。对于有争议的事项评判如下：1、关于涉案工程的计算单价及施工面积问题。涉案合同约定了徐霞波的施工内容为6.6厘米厚复合岩棉板的粘贴固定等，未约定有其他厚度的保温板施工，故合同约定的单价120元应指6.6厘米厚复合岩棉板的施工单价，徐霞波主张该单价是综合单价，适用于其施工的所有保温板工程，无事实依据，不予采信。涉案合同同时约定工程实际结算应“依据外墙保温相关计算规定按实际完成面积计算”，但徐霞波同金月公司对于9#楼的外墙保温工程最终的施工面积未进行确认，而根据现有证据无法确认建筑面积完全等同于外墙保温施工面积。对于工程价款，徐霞波不申请司法鉴定，故现根据金月公司自认的工程量及金额，同时结合金月公司同翔森公司之间的《5-11#楼工程量汇总表》反映的施工量确认徐霞波的实际施工量及工程价款。据上述汇总表显示，9#楼外墙66mm厚复合岩棉保温板三审工程量为31344.095平方米，扣除金月公司、翔森公司主张其中涉及的内墙保温施工10859.36平方米，确认徐霞波施工的66mm厚复合岩棉保温板面积为20484.735平方米；徐霞波对9#楼25毫米保温板其施工的面积为8089.92平方米、20毫米裸岩棉其施工的面积为4959.36平方米无异议，结合金月公司、翔森公司认可的单价，一审法院确认徐霞波的施工金额为20484.735平方米×120元+8089.92平方米×79元+4959.36平方米×60元＝3394833.48元。2、关于金月公司已支付的工程款金额问题。金月公司举证了王爱华向徐霞波汇款的银行账户明细及徐霞波出具的收款收条证明其付款主张，上述金额共计为1221300元，予以确认。3、关于徐霞波于2016年3月18日汇与王爱华的16.9万元，徐霞波提交了该款的银行转账记录，主张该款系支付涉案合同的材料款，金月公司则主张该款项是徐霞波另支付于王爱华的材料款，未统计在金月公司、徐霞波双方认可的1624387.87元总材料款内，不应在总材料款中冲抵。依据法律规定，金月公司对于反驳徐霞波观点的事实应提供相应证据，但金月公司未能提供证据，同时结合其陈述的代购材料结算款项的过程也与徐霞波的该付款行为不一致，因此，对金月公司的主张不予采信；徐霞波主张该款应在总工程款中冲抵，予以支持。4、对于徐霞波于2016年2月29日支付给郝家福的28万元，金月公司在2020年4月24日庭审时已予以认可，因此，其此后再行否认，不予准许。5、对于吊篮租赁费。依据金月公司提供的证据无法计算出吊篮的租赁金额，故对徐霞波自认的吊篮租赁费用166475元予以确认，如金月公司还有其他证据证明吊篮租赁费用超出166475元的范围，其可以依法另行主张其权利。6、对于金月公司主张扣除的检测费、维修费、保险费、税费、水电费、总包配合费、管理人员工资等，徐霞波对其真实性、关联性存疑且不同意在工程款中一并予以扣除，因此，金月公司应当另行提起诉讼主张处理，在本案中不予理涉。综上，金月公司应支付徐霞波的工程款数额为：3394833.48元（总工程款）+380000元（郝家福收）+319000元（王爱华收）-1624381.87元（材料款）-166475元（吊篮租金）-1221300元（已付工程款）＝1081676.61元。对于徐霞波主张的逾期付款违约金。涉案徐霞波与金月公司之间的合同系无效合同，徐霞波要求金月公司、翔森公司承担违约责任，于法无据。如徐霞波认为金月公司未支付涉案工程给其造成了损失，其可以另行主张。关于翔森公司是否应承担责任的问题。依据法律规定，翔森公司应在欠付金月公司的工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案金月公司已向一审法院提起民事诉讼，要求翔森公司支付工程款，故对于翔森公司的欠款金额问题，会在另案中予以查明确认，在本案中不再予以理涉，翔森公司应在该判决确定的欠款范围内对金月公司的本案债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条的规定，一审法院判决：一、江苏金月建安工程有限公司于判决生效后十日内支付徐霞波工程款1081676.61元；二、江苏翔森建设工程有限公司在欠付江苏金月建安工程有限公司的工程款范围内对江苏金月建安工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回徐霞波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24180元，由徐霞波负担9680元，由江苏金月建安工程有限公司负担14500元，金月公司、翔森公司负担部分于判决生效后七日内交至一审法院（收款单位：徐州市泉山区人民法院，开户银行：中国农业银行徐州泉山支行营业部，账号：10×××78）。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、徐霞波有关25毫米保温板、20毫米的裸岩棉单价的主张能否成立；2、徐霞波有关向王爱华支付材料费数额为35万元的主张能否成立；3、徐霞波有关逾期付款利息损失的主张能否成立；4、金月公司有关王爱华收取16.9万元材料款的主张能否成立；5、一审对郝家福收取的38万元费用的处理是否正确；6、金月公司对吊篮租赁费的相关主张能否成立；7、金月公司有关应扣除检测费、维修费、保险费、税费、水电费、配合费、管理人员工资等主张能否成立。二审中，上诉人徐霞波、原审被告翔森公司未提交新证据。二审中，上诉人金月公司提交2020年6月9日（一审判决后）王爱华与徐霞波的电话录音光盘。证明：1、争议的38万元由郝家福收取，徐霞波对此予以认可。2、其他应该扣除的相关费用，如税金、保险费、配合费等应当予以扣除。3、争议的16.9万元是先期购买材料款，与后期双方对账的材料款没有任何关系，因16.9万元材料款不包括在一审认定的材料费数额内。徐霞波质证意见：真实性没有异议，证明目的不认可。38万元徐霞波交给郝家福，这个事实徐霞波并不否认，但郝家福收款行为系履行职务的行为，郝家福后期有无交给金月公司，与徐霞波无关。金月公司一审时已明确认可收到该两笔款项。通过录音文字材料可以看出，在王爱华一直诱导徐霞波承认16.9万元不能计算在后期材料款的情况下，徐霞波仍然坚持其给付了王爱华35万元材料款，反而可以证明徐霞波确实支付王爱华35万元材料款的事实。对于其他费用抵扣的问题，仍然同答辩意见。翔森公司质证意见：与翔森公司无关，不发表意见。本院对金月公司提交的录音的真实性予以认定，对其证明目的不予认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、徐霞波有关25毫米保温板、20毫米裸岩棉单价的上诉主张问题涉案合同金月公司、徐霞波约定了徐霞波的施工内容为6.6厘米厚复合岩棉板的粘贴固定等，未约定有其他厚度的保温板施工。徐霞波对9#楼25毫米保温板其施工的面积为8089.92平方米、20毫米裸岩棉其施工的面积为4959.36平方米无异议，结合金月公司、翔森公司结算时确定的25毫米保温板、20毫米裸岩棉单价，一审法院就徐霞波25毫米保温板、20毫米的裸岩棉两部分费用的认定并无不当。徐霞波主张25毫米保温板、20毫米裸岩棉仍然按照120元/平方米单价予以计算，其主张没有事实和法律依据。二、徐霞波有关其向王爱华支付材料费35万元的主张问题徐霞波仅提供向王爱华付款31.9万元的相关汇款凭证等材料，一审法院就此已经予以认定。徐霞波上诉主张其向王爱华实际汇款数额为35万元，一审少认定3.1万元。徐霞波就此仅提供了其与王爱华的微信聊天记录，但该记录中王爱华并未明确认可收到徐霞波35万元的事实。徐霞波该主张不予支持。三、徐霞波有关逾期付款利息主张问题经审查，徐霞波、金月公司有关工程款支付进度的约定为：“……本工程全部完工并在竣工验收合格后经业主及监理书面确认后，支付已完合格工程价款的80%，工程具备竣工条件后，自发包人签字确认竣工结算报告和完整的结算资料之日起6个月内，按照翔森公司及雨润集团公司《工程结算制度》中规定的初审、复审、外审、终审对承包人递交的竣工结算报告给予相应审查。经双方共同确认后，三个月一次支付到工程审计工程造价的95%，剩余5%作为质保金，按照工程质保质量保修书中约定执行（按照金月公司与翔森公司5-11号楼外墙保温施工的大合同文本执行）”。根据上述涉案合同双方对工程款支付进度的约定，并适当考虑可能还有部分应扣除的费用未予从应付工程款中扣除等情形，经审查本案应付款及已付款数额，本案应认定金月公司基本按照上述约定支付了前期80％的进度款。此后，因双方对结算价问题产生争议，后续的应付款总金额未能确定，如果按照双方合同约定的“初审、复审、外审、终审”等结算方式及付款节点来判断，2018年1与1日后续15％工程款条件尚未成就。综上，徐霞波本案要求金月公司给付自2018年1与1日起工程款利息的主张不能成立。四、金月公司有关王爱华收取的16.9万元问题徐霞波于2016年3月18日向王爱华汇款16.9万元，徐霞波提交了该款的银行转账记录，主张该款系支付涉案合同的材料款。金月公司则上诉主张该16.9万元款项未统计在金月公司、徐霞波双方认可的应予从应付款中扣除的1624387.87元总材料款内，16.9万元应该另行从应付工程款中予以扣除。金月公司对于其反驳徐霞波观点的上述主张未提供相应证据予以证明，王爱华两次出具的结算单（徐霞波未签字）中均注明材料款为1624387.87元，徐霞波一审对上述1624387.87元材料款数额予以认可。在金月公司未举证证明材料款1624387.87元组成情况的情形下，金月公司要求从应付款中再次另行冲抵徐霞波向其支付的16.9万元材料款，不符合常理，其主张不予支持。五、金月公司有关郝家福收取的38万元相关主张徐霞波支付给郝家福的38万元，金月公司、郝家福在一审庭审时已予以认可，因此，金月公司此后再行否认，金月公司的主张不能成立。郝家福代表金月公司签署了相关合同，根据现有证据，应认定郝家福代表金月公司收取上述38万元。一审就该38万元的认定并无不当。如果金月公司认为郝家福自行占有了上述38万元款项，可以另行追偿。六、金月公司有关吊篮租赁费的相关主张金月公司上诉认为吊篮费用为195429元，一审仅按照徐霞波自认认定吊篮租赁费166475元，一审少认定吊篮租赁费28954元。本院认为，金月公司与翔森公司之间合同及费用结算涉及5-11#楼保温工程的费用，徐霞波仅施工9号楼保温工程，金月公司提供的租赁费相关证据材料上，并无徐霞波签字认可。此外，在总租赁时间不明确的情况下，根据上述租赁合同尚无法准确判断出与本案有关的吊篮租赁金额。一审对徐霞波自认的吊篮租赁费用166475元予以确认，并释明如金月公司还有其他证据证明吊篮租赁费用超出166475元的范围，其可以依法另行主张其权利，并无不当。七、金月公司有关扣除检测费、维修费、保险费、税费、水电费、配合费、管理人员工资等主张能否成立。对于金月公司主张扣除的检测费、维修费、保险费、税费、水电费、总包配合费、管理人员工资等数额，一审徐霞波对其真实性、关联性存疑，不同意在工程款中一并予以扣除。金月公司一审虽提交了其与翔森公司相关结算单，该结算单中也确实涉及部分金月公司主张的检测费、税费等费用的数额，但金月公司、翔森公司之间的结算材料涉及金月公司承包的5-11号楼的保温工程，徐霞波仅施工9号楼保温工程，在各栋楼的面积、工程款等明细数额并清楚的情况下，根据金月公司提供的上述其与翔森公司总的结算材料，尚不能明确计算出徐霞波应承担的上述费用数额，另双方对应于扣减的费用类别也存在一定争议。故一审释明金月公司可在另行处理时一并予以解决，并不违反法律规定。综上所述，上诉人徐霞波、金月公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。徐霞波缴纳的二审案件受理费18118元，由上诉人徐霞波负担。金月公司缴纳的二审案件受理费24180元，由上诉人金月公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 宋新河审判员 张 伟二〇二〇年九月十八日书记员 侯梦池