广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16717、16718号上诉人（16717号案原审原告、16718号案原审被告）：广州市花都区幼飞艺术培训中心，住所地广东省广州市花都区新华街公益路9号宏城大厦二楼C区。法定代表人：曾献礼，该中心董事长。委托诉讼代理人：邓燕华，该中心员工。上诉人（16717号案原审被告、16718号案原审原告）：杜鑫龙，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：吴燕玲，广东创盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊贤，广东创盟律师事务所律师。上诉人广州市花都区幼飞艺术培训中心（下称幼飞中心）、杜鑫龙因劳动争议二案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初346、4640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人幼飞中心委托诉讼代理人邓燕华、上诉人杜鑫龙委托诉讼代理人吴燕玲到庭参加诉讼。二案现已审理终结。幼飞中心上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杜鑫龙的全部诉讼请求；本案诉讼费用由杜鑫龙负担。事实和理由：1.2019年1月10日面谈时，幼飞中心已与杜鑫龙口头约定：由于当时已接近期末，学期课程已结束，暂不需要新的老师到岗，但如1月11日至春节前这段时间杜鑫龙自行选择到幼飞中心观摩学习的话，幼飞中心也可给其发放一些基本生活补贴；1月11日至1月31日期间，杜鑫龙主动到幼飞中心进行观摩学习，幼飞中心也按照约定给其发放了2000元的生活补贴。2月13日（年初九）杜鑫龙才正式到幼飞中心上班，试用期到2月底，3月份转正购买社保、住房公积金。由于8月5日上午毕某总裁与杜鑫龙谈话后，杜鑫龙就再也没有到过幼飞中心上班，所以杜鑫龙在幼飞中心的工作时间为2019年2月13日至2019年8月5日上午。2.幼飞中心在员工通过面试、确认到幼飞中心上班后就会马上口头跟员工分析KPI考核制度和工资组成。KPI考核制度与工资组成（工资组成=基本工资1550元+社保个人部分+住房公积金个人部分+业绩奖金提成*KPI考核分数％）相辅相成，幼飞中心提供的杜鑫龙对于KPI的自评记录足以证明杜鑫龙对于幼飞中心制定的KPI考核制度和工资组成是知情并认可的。杜鑫龙在岗期间，工作消极散漫，经常迟到、早退、旷工，即使到了单位，也经常在办公室睡觉，未能独立完成相关工作，这些情况同事们众所周知，杜鑫龙在其提供的录音中也承认了以上问题。根据幼飞中心的KPI考核制度，幼飞中心每个月都对杜鑫龙进行考核评分，每月的KPI考核结果也及时与其进行了口头沟通和分析，当时其也认可并表示要改正的决心。另，杜鑫龙在职期间，其中4月10日请假1天，4月25日请假1天，5月3日请假半天、6月26日请假半天，幼飞中心依照入岗须知扣除部分工资合情合理合法。3.在杜鑫龙2月13日正式入职的次日，幼飞中心通过口头提醒及钉钉信息告知的方式，要求杜鑫龙提交身份证、毕业证、教师资格证和户口本复印件，准备与其签订劳动合同，但当时杜鑫龙以证件还在甘肃老家为由没有提交，即使提醒可以提交照片也没有提交，后幼飞中心多次口头要求签订劳动合同。幼飞中心没有及时与杜鑫龙签订劳动合同并非本意，只是一时疏忽大意。4.幼飞中心并没有辞退杜鑫龙，其是在与毕某总裁谈话后无故不来上班，幼飞中心也曾通过各种方式联系其回来上班，但一直未果，直到接到仲裁通知，才知道其真正目的是通过用人单位主动开除以获得更高赔偿。杜鑫龙上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；本案诉讼费用由幼飞中心负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。（1）幼飞公司明确要求杜鑫龙20l9年8月份休息一个月，双方劳动关系应当截止至杜鑫龙向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁之日，即双方在2019年1月11日至2019年8月15日期间存在劳动关系。（2）杜鑫龙的工资组成是保底5000元，不足5000元按5000元计算，在职期间每月收到的工资数额为：2019年1月工资2000元，2019年2月工资3521.66元，2019年3月工资4134.66元，2019年4月工资3471.09元，2019年5月工资3774.18元，2019年6月工资4113.72元，2019年7月工资3991.22元。因此，幼飞公司应支付工资差额6191.78元。（3）幼飞公司明确要求杜鑫龙2019年8月份休息一个月，其应支付2019年8月1日至2019年8月5日工资962元。（4）幼飞公司应当支付未签订劳动合同二倍工资差额38333.33元（5000元×7个月+3333.33元）。（5）幼飞公司变相辞退杜鑫龙，属于违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金10000元。（6）杜鑫龙未提前三十天解除劳动合同，应支付代通知金5000元。（7）杜鑫龙在职期间存在休息日加班的事实，幼飞公司应按照工资标准计算加班费。幼飞中心、杜鑫龙各自答辩意见与其上诉意见相同。幼飞中心向一审法院起诉请求：1.其无须支付二倍工资差额27404元；2.其无须支付2019年2月至7月的工资差额3352元。杜鑫龙向一审法院起诉请求：1.幼飞中心向其支付2019年1月11日至2019年7月31日克扣的工资6191.78元；2.幼飞中心向其支付2019年8月1日至2019年8月5日工资962元；3.幼飞中心向其支付未签订劳动合同的双倍工资差额38333.33元；4.幼飞中心向其支付违法解除劳动关系经济赔偿金10000元；5.幼飞中心向其支付未提前三十天解除劳动合同代通知金5000元；6.幼飞中心向其支付2019年1月11日至2019年8月5日的加班费5401.5元；（以上六项合计65888.61元）；7.确认其2019年1月11日至2019年8月15日的工作年限；8.幼飞中心承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，杜鑫龙与幼飞中心均确认杜鑫龙于2019年入职幼飞中心，工作岗位是语言老师，工资是每月通过银行转账方式支付上月工资，上下班需要考勤，考勤方式是钉钉及指纹打卡考勤，双方于2019年8月5日解除劳动关系。幼飞中心已为杜鑫龙缴纳了2019年3月至2019年7月期间的社会保险和公积金。杜鑫龙与幼飞中心未签订劳动合同，双方均确认上班时间为周二到周四，上午9时30分到12时，下午14时到18时；周五下午14时到晚上21时；周六日早上8时到12时，下午14时到18时；中午12时至14时均为休息时间；周一休息。幼飞中心主张杜鑫龙于2019年2月13日入职幼飞中心，工资组成为基本工资1550元+社保个人部分+住房公积金个人部分+业绩奖金提成×KPI考核分数%，其中2月为试用期，工资按保底4000元计算；3月为正式用工，工资按保底5000元计算，不存在加班和加班工资。关于工资扣减情况，幼飞中心主张杜鑫龙通过钉钉软件打卡考勤，对请病假事假进行工资扣减合情合理，其中杜鑫龙于2019年4月10日请假1天、4月25日请假1天、5月3日请假半天、6月26日请假半天。幼飞中心主张在职期间双方未签订书面劳动合同的原因系杜鑫龙的原因。幼飞中心为证明其主张，提供的证据有：1.短信提醒提交人事资料；2.杜鑫龙本人对考核标准的自评记录；3.幼飞入岗须知及上存、修改记录；4.KPI考核制度和杜鑫龙对KPI进行自评的记录；5.每月考勤及工作汇报统计公式记录；6.对每月考勤和工作汇报公式情况的沟通记录；7.7月24日同事沟通杜鑫龙上班时间办公室睡觉问题，证明杜鑫龙在岗期间，工作消极散漫，按入岗须知和KPI进行扣减；8.杜鑫龙请假记录。杜鑫龙对上述证据的意见：证据一的真实性予以确认，不确认其关联性，短信只是通知提交身份证等资料复印件，并没有提及要与杜鑫龙签订劳动合同。证据二自评记录，真实性予以确认，从KPI指标制定的表格，可以看出杜鑫龙整体能胜任该职位，并不存在幼飞中心所说与岗位不符的说法。从自评记录，无法认定杜鑫龙认可并接受考核制度来计算每月收入。入岗须知及上存、修改记录，真实性不予确认。在云系统中的资料，并没有提交杜鑫龙阅读并签名，幼飞中心也并未提交杜鑫龙知悉相关规定的资料，幼飞中心提交的入岗须知，只有其单方的盖章，入岗须知的最后一页需由员工签名，但无杜鑫龙签名。对每月考勤及工作汇报统计公式记录的真实性予以确认，该证据并无证明杜鑫龙存在迟到早退的情况，在聊天记录中，杜鑫龙曾对4月2日的表格提出质疑。虽然杜鑫龙没有及时上交工作汇报，杜鑫龙在邹老师回复后已及时补交。且幼飞中心未提供完整的聊天记录，只是截图部分内容提交。7月24日同事沟通杜鑫龙上班时间办公室睡觉问题，杜鑫龙认为聊天记录不能证明杜鑫龙确实存在上班时间睡觉的情况，此证据无证明效力。杜鑫龙不存在上班时间睡觉的情况，而是午休在办公室简易床上休息，不能证明杜鑫龙工作散漫，幼飞中心有权扣减工资的情况，杜鑫龙认为应有书面警告的材料予以证明。对杜鑫龙请假记录，真实性无异议，从该记录看出，由于杜鑫龙身体原因按正规流程请病假（审批通过），员工请病假幼飞予以扣除工资是违反劳动法规定。对提醒杜鑫龙上课记录（邹老师与杜鑫龙的聊天），无法确认其真实性，关联性不予确认，上班时间是14时，上课时间是14时30分，杜鑫龙认为邹老师的提醒未到上课时间，不能证明杜鑫龙没有按时上课，且幼飞只提交了部分聊天记录，并不能证明杜鑫龙经常出现上课未到课室需要提醒的情况。杜鑫龙主张其于2019年1月11日入职幼飞中心，工资组成是保底5000元，不足5000元按5000元计算，在职期间每月收到的工资数额为：2019年1月工资2000元，2019年2月工资3521.66元（已扣减社保个人缴费380.34元），2019年3月工资4134.66元（已扣减社保个人缴费380.34元、公积金个人缴费140元），2019年4月工资3471.09元（已扣减社保个人缴费380.34元、公积金个人缴费140元），2019年5月工资3774.18元（已扣减社保个人缴费380.34元、公积金个人缴费140元），2019年6月工资4113.72元（已扣减社保个人缴费420.28元、公积金个人缴费140元），2019年7月工资3991.22元（已扣减社保个人缴费420.28元、公积金个人缴费140元）。据此，杜鑫龙主张幼飞中心未足额发放其工资，共克扣其2019年1月11日至2019年7月31日工资6191.78元。杜鑫龙为证明其主张，提供的证据有：1.社保缴费历史明细表、个人医疗保险缴费历史汇总表、住房公积金个人信息表；2.杜鑫龙的银行账户历史明细清单；3.工资条；4.录音。幼飞中心对上述证据的意见：对证据1的真实性无异议，确认2019年3月开始购买社保和公积金，1-2月属于观摩期并没有正式试用；证据2、3有异议，工资发放是结合KPI考核等情况计算的；证据4，一直与杜鑫龙沟通协商其工作状态问题，建议杜鑫龙换部门锻炼并没有辞退杜鑫龙。幼飞中心提交：工资条、钉钉聊天记录截图，证明杜鑫龙工资组成为基本工资+业绩资金+固定课酬（该部分按保底工资发放），另实发工资还需扣减公积金个人缴费部分、公积金个人缴费部分、请假的基本工资和业绩资金、KPI未达100分的相应工资，2月保底工资为4000元，对此杜鑫龙对工资组成有异议，对社保个人缴费、公积金个人缴费及2月保底工资调整至4000元无异议。关于劳动关系解除的原因，杜鑫龙主张在与幼飞中心沟通中，认为幼飞中心是变相辞退，对此，杜鑫龙提交录音予以证明，录音中包括“8月份我给你休息一个月”、“先停薪留职，申请办个停薪留职”等。幼飞中心对录音的关联性不予认可，但并未否认真实性，其主张并未解雇杜鑫龙，8月5日与杜鑫龙进行沟通谈话，认为杜鑫龙作为语言老师能力不胜任，建议其更换工作部门（活动策划部），对此，认为是杜鑫龙单方解除劳动关系。杜鑫龙于2019年8月16日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年12月4日作出穗花劳人仲案〔2019〕2028号仲裁裁决书，裁决如下：一、本裁决书生效之日起三个工作日内，被申请人一次性支付申请人二倍工资差额27404元、2019年2月至7月期间工资差额3352元、2019年8月1日至5日期间工资962元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。杜鑫龙于2019年12月7日收到了仲裁裁决书，幼飞中心于2019年12月9日收到了仲裁裁决书，幼飞中心于2019年12月21日向一审法院起诉，杜鑫龙于2019年12月23日向一审法院起诉。一审法院认为，关于工作年限问题。幼飞中心与杜鑫龙之间存在劳动关系，关于杜鑫龙的入职时间应由幼飞中心承担举证责任。幼飞中心主张杜鑫龙的入职时间是2019年2月13日，未提交证据予以证明，杜鑫龙主张其入职时间是2019年1月11日，提交银行流水明细予以证明，故一审法院采信杜鑫龙的主张。关于离职时间，幼飞中心主张杜鑫龙于2019年8月5日起不再回幼飞中心上班视为劳动关系解除，杜鑫龙确认于2019年8月5日与幼飞中心解除劳动关系。综上，一审法院确认幼飞中心与杜鑫龙在2019年1月11日至2019年8月5日期间存在劳动关系。关于工资问题。首先，幼飞中心与杜鑫龙均确认工作时间为周二至周四上午9时30分到12时、下午14时到18时，周五下午14时到晚上21时，周六至周日早上8时到12时，下午14时到18时，周一休息，每周共六天工作日。其次，工资标准问题，幼飞中心主张2月为试用期保底工资为4000元，3月起正式用工保底工资为5000元，工资组成为基本工资1550元+社保个人缴费部分+住房公积金个人缴费部分+业绩奖金提成×KPI考核分数%，后，又主张工资组成为基本工资+业绩奖金+固定课酬+社保个人缴费部分+住房公积金个人缴费部分-请假对应的基本工资和业绩资金-KPI未到100分相应的工资，其中基本工资+业绩奖金+固定课酬之和低于保底工资按保底工资计算；而杜鑫龙对保底工资的理解为实得工资+社保个人缴费部分+住房公积金个人缴费部分。对此，幼飞中心并未提交证据证明杜鑫龙知悉工资组成，从一般人的理解，一审法院采信杜鑫龙的陈述。另，幼飞中心主张2月份是假期月，保底工资为4000元，对此提交钉钉聊天记录截图，杜鑫龙对此予以确认。综上，幼飞中心还应向杜鑫龙支付2019年1月11日至2019年7月31日期间工资差额4264.82元（应发32333.33元-公积金个人缴费部分700元-社保个人缴费部分2361.92元-实发25006.53元）。另，杜鑫龙主张2019年8月1日至8月5日期间工资，其中8月5日为周一，系杜鑫龙的休息日，对此，一审法院调整支持2019年8月1日至8月4日期间工资为769.23元（5000元÷26天×4天）。关于休息日加班工资问题。杜鑫龙主张其在岗期间均有加班但未提交证据证明，故一审法院对杜鑫龙主张加班费不予支持。关于未签书面劳动合同的二倍工资差额问题。幼飞中心主张杜鑫龙故意拖延未签订劳动合同，故无须支付二倍工资差额，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，幼飞中心应向杜鑫龙支付用工之日起次月即2019年2月11日起至2019年8月4日止期间的二倍工资差额28269.23元【4000元÷24天（2月份）×15天+5000元+5000元+5000元+5000元+5000元+769.23元】。关于经济补偿金问题。杜鑫龙主张是因幼飞中心有变相辞退其的意思表示故不再返岗复工，对此提供了录音予以证明，幼飞中心则主张是因杜鑫龙个人原因主动离职故无需支付经济补偿金，对此未提供证据予以证明；结合录音内容，幼飞中心虽未有实际辞退杜鑫龙的意思表示，但多次要求杜鑫龙休息一个月且未提供其他劳动条件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，现杜鑫龙主张幼飞中心支付经济补偿金10000元，一审法院予以调整支持4833.33元。对此，杜鑫龙主张解除劳动合同代通知金，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年6月8日判决：一、确认杜鑫龙与幼飞中心在2019年1月11日至2019年8月5日期间存在劳动关系；二、幼飞中心于判决发生法律效力之日起十日内向杜鑫龙支付2019年1月11日至2019年7月31日期间工资差额4264.82元；三、幼飞中心于判决发生法律效力之日起十日内向杜鑫龙支付2019年8月1日至2019年8月4日期间工资769.23元；四、幼飞中心于判决发生法律效力之日起十日内向杜鑫龙支付未签书面劳动合同的二倍工资差额28269.23元；五、幼飞中心于判决发生法律效力之日起十日内向杜鑫龙支付经济补偿金4833.33元；六、驳回幼飞中心的其他诉讼请求；七、驳回杜鑫龙的其他诉讼请求。两案的案件受理费共20元，由幼飞中心负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，杜鑫龙2019年4月请假两天，5月请假0.5天，6月请假0.5天。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于劳动关系，杜鑫龙主张双方在2019年1月11日至8月15日存在劳动关系，依据是幼飞中心曾告知其8月休息一月，停薪留职。但是，杜鑫龙在2019年8月5日开始没有回幼飞中心上班，且杜鑫龙提交的录音内容反映，双方已经在协商解除劳动关系事宜，仅对是由杜鑫龙提交离职书还是由幼飞中心发给辞退信存在争议。该录音内容证实双方均没有继续履行合同的意愿，因此，双方在2019年8月5日解除劳动关系。幼飞中心主张双方从2019年2月份开始建立劳动关系，但其已向杜鑫龙发放2019年1月份部分工资，故双方建立劳动关系的时间应从2019年1月开始起算。一审认定杜鑫龙与幼飞中心在2019年1月11日至8月5日存在劳动关系正确，本院予以维持。由于双方协商一致解除劳动关系，幼飞中心应向杜鑫龙支付经济补偿金，一审已经予以调处，本院予以维持。杜鑫龙要求幼飞中心支付违法解除劳动关系的赔偿金以及提前30日通知解除劳动关系代通知金的主张，本院均不予支持。关于二倍工资差额，幼飞中心主张是杜鑫龙拒绝提交签订合同所需资料导致双方未签订劳动合同。但是，幼飞中心提交的聊天记录中，仅记载了要求杜鑫龙提交身份证、户口本、毕业证、教师证等资料，并没有明确提交资料的目的是为了签订劳动合同或明确要求杜鑫龙与其签订劳动合同而遭到拒绝。现双方未签订劳动合同是客观事实，故幼飞中心应向杜鑫龙支付未签订劳动合同的二倍工资差额。杜鑫龙在2019年4月请假2天、5月请假0.5天、6月请假0.5天。扣减请假工资后，杜鑫龙2019年2月11日至2019年8月4日应发工资为27517.24元【计算方式：4000元÷21.75（2月份）×14天+5000元+5000元÷21.75（4月份）×20天+5000元÷21.75（5月份）×22.5天+5000元÷21.75（6月份）×19.5天+5000元+5000元÷21.75（8月份）×3天】。综上，幼飞中心应向杜鑫龙支付未签订劳动合同的二倍工资差额27517.24元。关于2019年8月份工资，杜鑫龙从2019年8月5日开始没有上班，故工资计至2019年8月4日正确，杜鑫龙2019年8月工资为689.66元（计算方式：5000元÷21.75天×3天），一审计算方式有误，本院予以调整。关于2019年1月11日至7月31日的工资差额，杜鑫龙要求按照每月实发工资5000元计算，该计算方式没有扣减其个人应缴的公积金和社保费用，没有扣减其请假工资，也没有考虑到2月份放假没有上班、应发工资为4000元的事实。综上，杜鑫龙要求每月工资按实发工资5000元计算理据不足，本院不予采信。幼飞中心要求按照工资组成为基本工资1550元+社保个人缴费部分+住房公积金个人缴费部分+业绩奖金提成×KPI考核分数%计发工资，该主张缺乏依据，本院亦不予采信。按照每月应发工资5000元计算，2019年1月11日至2月10日应发工资4551.72元（计算方式：5000元÷21.75天×15天+4000元÷21.75天×6天=4551.72元），2019年2月11日至2019年7月31日应发工资为26827.58元（计算方式：27517.24元-689.66元=26827.58）。幼飞中心应向杜鑫龙补发2019年1月11日至7月31日的工资3310.85元[计算方式：4551.72元+26827.58元-公积金个人缴费部分700元-社保个人缴费部分2361.92元-实发25006.53元=3310.85元]。关于加班工资，双方实行的是一周工作6天、周一调休的工时制度，杜鑫龙并无证据证实其存在加班的事实，故杜鑫龙要求幼飞中心支付加班工资，本院不予支持。综上所述，幼飞中心、杜鑫龙的上诉请求均不能完全成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初346、4640号民事判决第一项、第五项、第七项；二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初346、4640号民事判决第六项；三、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初346、4640号民事判决第二项为“广州市花都区幼飞艺术培训中心于本判决发生法律效力之日起十日内向杜鑫龙支付2019年1月11日至2019年7月31日期间工资差额3310.85元”；四、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初346、4640号民事判决第三项为“广州市花都区幼飞艺术培训中心于本判决发生法律效力之日起十日内向杜鑫龙支付2019年8月1日至2019年8月4日期间工资689.66元”；五、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初346、4640号民事判决第四项为“广州市花都区幼飞艺术培训中心于本判决发生法律效力之日起十日内向杜鑫龙支付未签书面劳动合同的二倍工资差额27517.24元”；六、驳回广州市花都区幼飞艺术培训中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一、二审案件受理费各20元，分别由广州市花都区幼飞艺术培训中心负担20元，杜鑫龙负担20元。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年九月二十五日书记员  陈泽如邱惠平