江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1826号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张济伟，男，1963年12月29日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：李毅，江西豫章律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江西科技房地产综合开发公司，住江西省南昌市东湖区省政府大院（省测绘局内），统一社会信用代码：9136000015827065X4。 法定代表人：岳向东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：辛丽，江西皆诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：九江颐和华城房地产开发有限公司，住所地：江西省九江市彭泽县渊明路世纪华城小区3栋2单元103室，统一社会信用代码：91360430060772248Y。 法定代表人：孙火泉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷志江，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 原审第三人：邓国平，男，1967年11月24日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 原审第三人：于保华，男，1965年11月27日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。 上诉人张济伟、江西科技房地产综合开发公司（以下简称科技房地产公司）因与被上诉人九江颐和华城房地产开发有限公司（以下简称颐和公司）、第三人邓国平、于保华因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初5266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭以询问、调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张济伟上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、诉讼保全损害赔偿纠纷适用过错责任原则，要求行为人具有主观上的过错。本案中上诉人查封被上诉人的房产主要依据被上诉人出具的被查封房产系第三人个人所有的证明和房产一直被作为案涉借款抵押物的事实，上诉人据此查封属于第三人所有的房产，不应认定为具有过错。1、上诉人张济伟对颐和公司的起诉不存在主观过错，且该案尚处于再审过程中，颐和公司是否对上诉人张济伟承担担保责任尚无法确认。2、被上诉人颐和公司已出具证明涉案被查封房产系第三人所有，且被上诉人和第三人多次确认提供该房产作为抵押物，故张济伟保全查封具有事实依据，不存在过错。二、一审判决适用法律错误，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产或者其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结”，上诉人的查封行为具有法律依据，不应承担损害责任。三、一审判决擅自变更颐和公司的诉讼请求的主张依据，颐和公司诉请为“因无法将查封商铺抵押给银行而额外支出的工程款违约金和借款利息损失”，而判决认定“原告提出房屋查封使其房屋无法正常销售，导致其现金流断流，并向外借款偿付民间高额利息支付工程款”，无法抵押和无法出售，是两种不同性质的处分行为，颐和公司未变更诉讼请求，一审庭审也未释明，剥夺了上诉人的诉讼权利，是严重违反法定程序，侵害上诉人的合法权益。颐和公司诉讼请求的损失是查封期间无法将房屋抵押给银行而额外支出借款利息的损失。而房屋查封仅针对物权变动，实际占有、使用、收益不受影响，直接损失就是房屋的毁损、贬值，颐和公司诉求的损失，不属于财产保全损失赔偿范围；且案涉房屋在查封期间，价格上涨，颐和公司只有获益更无损失。四、涉案被查封房产并非颐和公司所有，颐和公司提出财产保全损害责任诉讼缺乏事实依据。且颐和公司在未履行配合张济伟办理房屋抵押手续的情况下，诉求因房屋查封无法另行抵押的损失更是无法成立，该请求是建立在违法行为基础上的请求。综上，一审判决认定事实错误，且适用法律错误，请求依法改判。 上诉人科技房地产公司的上诉请求和事由同张济伟的意见，并补充理由认为：1、民间借贷纠纷案件中，张济伟的请求500万元债权是得到了法院支持的，财产保全申请与判决相当，因此张济伟没有过错。2、张济伟的查封申请中所查封的十套特定房产，颐和公司的股东会已将这些房产分配给了邓国平和于保华，已经属于个人的财产，而非颐和公司的财产。这一事实有2016年3月15日《股东会议纪要》、2016年5月2日颐和公司向张济伟出具的《证明》以及2016年5月12日的《借款协议》为证。3、关于被上诉人的实际损失。案涉房屋在查封期间，价格上涨，颐和公司只有获益更无损失，要确认实际损失，应当扣除价格上涨的获益准确计算损失。且张济伟诉讼颐和公司承担的是100万元担保责任未得到支持。如果法院认为应当承担赔偿责任的话，那也仅需在100万元财产的利息损失范畴内进行讨论。4、科技房地产公司在提供担保时，已尽担保人的审核义务，不存在过错。5、科技房地产公司是一家集体所有制企业，一审判决损害了集体公共利益。颐和公司前法定代表人熊全根与邓国平、于保华等恶意串通，以非法手段帮助邓国平、于保华实现赖债的目的，上诉人请求二审法院查明事实，公正判决。 被上诉人颐和公司答辩称：1、上诉人超标的保全颐和公司财产，并恶意保全颐和公司的财产，主观上存在过错，从诉讼保全标的金额上来说，申请保全的金额应符合申请人诉请的主观合理期待，其行使诉讼财产保全申请权利不应违背诚实信用原则，更不得明显超标的申请保全；颐和公司在原案中的诉讼地位为第三人，纯属案外人，而上诉人在申请财产保全的范围则能看出上诉人在申请保全时故意把颐和公司一起列为被申请人，是故意查封案外人颐和公司500万元标的财产；根据相关法律规定，非经权属登记不能享有物权，当事人签订有关物权转移的合同协议或出具的证明，不能直接获得不动产所有权，颐和公司不但从未向人民法院作出任何书面确认房产系第三人所有，反而在原审案件中始终坚持主张其为房产的所有权人，且该证明也不属于相关法律规定的取得物权情形。2、被上诉人主张的是因被错误查封收到的实际损失包括经营损失和利息损失，无论是房产无法抵押还是无法销售，均系因上诉人对被上诉人名下房产的错误查封，导致颐和公司对自有房产的不能处分，侵害了颐和公司的物权，给颐和公司造成了损害后果。综上，上诉人滥用诉权，在应当能够预见或避免损害后果的发生，却在主观上追求损害后果的发生，造成颐和公司的损失，故上诉人的财产保全申请在主观上具有过错，且过错与损害结果之间存在因果关系，符合侵权行为的构成要件，理应承担赔偿责任。 颐和公司向一审法院提出诉讼请求：1、张济伟赔偿原告因无法将查封商铺抵押给银行而额外支出的工程款违约金和借款利息损失（以被查封商铺备案总价7085923元为基数，自2016年10月31日至实际解封之日止，按24%的借款年利率差额标准计算，截至2019年5月15日，暂计4374376.47元）。2、江西科技房地产综合开发公司在500万元范围内，以其所有的位于南昌市房屋对张济伟申请保全错误造成的经济损失承担连带赔偿责任。3、本案诉讼费由被告承担。 张济伟、科技房地产公司依法向一审法院提出反诉，请求：1、判令颐和公司及其法定代表人熊全根共同赔偿出借给邓国平本金400万元、利息45万元，合计445万元并承担相应利息（从2016年3月31日止给付清款项日止，以445万元为基数，按月息2分）。2、本案诉讼费及反诉费全部由颐和公司承担。 一审法院审理查明：因张济伟与邓国平、于保华、颐和公司等民间借贷纠纷一案。张济伟提出诉讼保全保全查封、扣押其500万元银行存款或相应价值的财产，江西科技房地产综合开发公司为张济伟申请保全提供担保。2016年8月24日南昌市西湖区人民法院作出的（2016）赣0103民初2185号民事裁定书；查封颐和公司所有的位于九江市彭泽县房屋。2019年4月18日南昌市中级人民法院（2018）赣01民终1991号民事判决书判决，颐和公司不承担法律责任。原告认为被告的错误查封房产造成财产损失，故诉至法院，提出如前之诉。本案审理中，被告张济伟、江西科技房地产结合开发公司提起反诉，要求颐和公司及其法定代表人熊全根共同赔偿出借给邓国平本金400万元、利息45万元合计445万元等。 另查明，2019年5月27日，南昌市西湖区人民法院对颐和公司位于九江市彭泽县房屋进行解封。 再查明，2016年4月28日，九江市彭泽县物价局（函）彭泽县物价函字（2016）05号批复，关于颐和公司世纪华城商业铺面销售均价由原来每平方10800元调整为每平方13000元。颐和公司于2019年9月2日法定代表人变更为孙火泉。 一审法院认为：本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷，属于一般侵权行为，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。1，首先，张济伟起诉邓国平、于保华、颐和公司等民间借贷纠纷一案，经过一、二审的审理，张济伟的请求最终未得到支持，符合客观条件；其次，在该案中，颐和公司有关的“担保”金额限于100万元本息，提供担保须经颐和公司股东会决定，在无其他有效证据证明情况下，张济伟便起诉颐和公司要求其承担担保责任，并申请财产保全500万元的财产，给颐和公司造成财产损失，且在该案中，张济伟对其诉讼存在主观过错。因此可以认定该案中张济伟申请财产保全错误，据此颐和公司要求张济伟赔偿损失，于法有据，本院予以支持。2，关于原告主张的实际损失，原告提出房屋查封使其房产无法正常销售，导致其现金流断流，并向外借款偿付民间借贷高额利息支付工程款，应为其房屋查封给其造成的直接财产损失，即原告房屋查封其不能及时处分，故其直接损失应为利息。原告请求损失以被查封房屋商铺备案总价7085923元为基数，自2016年10月31日至实际解封之日止，按24%的借款年利率差额标准计算损失，无法律依据。本案应按原告房屋财产实际被冻结期间按照年利率6%计算利息损失，以7085923元为基数从2016年10月31日至2019年5月27日止按照年利率6%计算利息损失为1091258元。4，江西科技房地产结合开发公司为张济伟申请保全提供担保，应承担连带清偿责任。5，被告张济伟、江西科技房地产结合开发公司提起反诉请求，要求颐和公司及其法定代表人熊全根共同赔偿其出借给邓国平本金400万元、利息45万元合计445万元。这与本案的本诉不是同一法律关系，原来民间借贷案件已审理终结，本诉是财产保全错误，反诉应当针对本诉进行提请，不符合反诉的条件，故其反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）张济伟于本判决生效之日起十日赔偿原告（反诉被告）九江颐和华城房地产开发有限公司损失1091258元。二、被告（反诉原告）江西科技房地产结合开发公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告（反诉被告）九江颐和华城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）张济伟、江西科技房地产结合开发公司的反诉请求。案件受理费41795元，由原告（反诉被告）九江颐和华城房地产开发有限公司承担27174元，由被告（反诉原告）张济伟、江西科技房地产结合开发公司承担14621元；反诉案件受理费21200元，由被告（反诉原告）张济伟、江西科技房地产结合开发公司承担。 二审期间，被上诉人颐和公司向法院提交了彭泽县房产交易管理中心盖章确认的案涉世纪花城房屋销售情况列表，列表显示该小区内房产从2014年至2020年期间一直对外销售并办理备案登记。上诉人书面质证认为真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，认为该份证据只能证明已销售房屋的备案信息，其他未销售备案的房屋信息并未体现，不能体现涉案楼盘房屋完整的销售信息，更不能证明该楼盘除涉案被查封房屋外其他未被查封的房屋均销售一空的事实，涉案房屋的查封并未影响该楼盘的正常销售，也未造成被上诉人的直接经济损失，被上诉人完全可以根据其他未销售房屋进行融资。同时该证据也可以看出，即使涉案房屋无法销售，被上诉人仍然通过售卖其他未被查封的房屋获得资金收入，被上诉人所主张的经济损失与涉案被查封房屋没有因果关系。 本院二审查明其他事实与一审法院查明事实基本一致。 本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为颐和公司主张两上诉人张济伟和科技房地产公司应当承担的诉讼保全损害赔偿责任是否有事实和法律依据？ 关于是否构成申请诉讼保全错误。两上诉人上诉主张的事实主要依据为2016年3月15日《股东会议纪要》、2016年5月2日颐和公司向张济伟出具的《证明》、2016年5月20日以及2016年5月12日的《借款协议》。上诉人认为从这些证据足以证明张济伟、科技房地产公司主观上可以判断出被查封的房产是颐和公司同意分配给邓国平、于保华等人所有并可以用于融资担保，而诉讼保全损害责任纠纷属于侵权责任，适用归责原则，因此作为两上诉人而言，主观上已尽到了合理谨慎的注意义务，非基于主观恶意，不需要承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。对申请保全错误的认定是该条法律规定适用的关键。申请保全错误的认定，既不能单纯以裁判未支持其诉请来推定申请人存在过错，也不能完全以没有主观恶意来否定过错的存在。本案中，在确定是否应当承担损害责任时，不能简单地以两上诉人的主观心理状态来评价责任，而要客观上分析上诉人的外在行为表现是否具有可追责之处作为事实依据。经查，案涉保全查封的十套房屋产权登记在颐和公司名下，邓国平等非产权登记人持两份《股东会议纪要》和《证明》向张济伟借款作出房产担保意思表示，此时张济伟应当对此负有核查义务。基于物权登记主义原则，张济伟应当核实该房产真实合法的物权所有人，以及物权登记人的担保是否真实意思表示，否则不能作为邓国平等具有所有权或者颐和公司担保成立，因而可以申请保全查封的形式要件。即使是担保意思表示，也应当是明示且具有特定的指向性，显然《股东会议纪要》和《证明》并不具有上述特征，不能作为颐和公司已同意以该十套房产为邓国平向张济伟的借款作为担保的依据。张济伟在原案中一直主张颐和公司应在100万元借款本息范围内承担担保责任的请求，也经江西省高级人民法院（2020）赣民再56号民事判决书判决未予得到支持。结合案件事实，张济伟未尽核查义务而错误申请查封颐和公司位于九江市彭泽县房屋，明显是存在过错的。一审法院认定该案中张济伟申请财产保全错误，颐和公司要求张济伟赔偿损失有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。 关于被上诉人颐和公司的损失范围。上诉人认为，诉讼保全损害责任的损失范围应为案涉查封房产毁损、贬值等金额，而本案中客观上查封期间房产价格上涨，颐和公司只有获益没有受损，退一步就是有损失也应扣减升值价值部分。该主张显然具有片面性，对于保全查封房产在错误申请的情况下确定损失范围，不能一概而论仅以房产自身的价值变动作为唯一的参考依据，应当根据房屋的相应属性区别分析。本案案涉保全查封房产，非一般当事人自用的普通房产，系房地产开发公司正在对外销售的商品房。被上诉人作为房地产开发企业，存在大量开发投入的前提下，及时销售开发房产，回收投入资金，降低财务成本，符合企业正常运营模式和需求。在售商品房被查封后，一审法院以被查封房产价值为基数，按查封期间的银行同期贷款利息计算被上诉人不能回收投入而造成的保全损失，并无明显不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人张济伟、科技房地产公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14621元由张济伟、江西科技房地产综合开发公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇二〇年九月八日 法官助理  樊之珏 书 记 员  万晨钰