河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2647号上诉人（原审被告）：陈树明，男，1962年5月8日出生，汉族，住潢川县。委托诉讼代理人：黄守志，男，1965年1月3日出生，汉族，住潢川县。被上诉人（原审原告）：张华伟，男，1967年12月22日出生，汉族，住潢川县。委托诉讼代理人：李金龙，男，1968年7月31日出生，汉族，住潢川县。原审被告：陈志勇，男，1985年6月5日出生，汉族，住潢川县。原审被告：张志现，男，1970年8月3日出生，汉族，住潢川县。上诉人陈树明因与被上诉人张华伟及原审被告陈志勇、张志现民间借贷纠纷一案，不服潢川县人民法院（2020）豫1526民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈树明及其委托诉讼代理人黄守志、被上诉人张华伟及其委托诉讼代理人李金龙、原审被告张志现到庭参加诉讼。原审被告陈志勇经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈树明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.案件诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：潢川县人民法院（2020）豫1526民初551号民事判决书中认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，导致判决错误。具体如下：1.被上诉人张华伟为证明其主张，向法院提交2017年8月7日借条一张，该张借条的内容为：借条今借到张华伟现金100000元整（十万元整）月息2分借款人：陈志勇另起一行为：按原投资入股协议担保担保人：陈树明张志现2017、8、7.从而说明上诉人陈树明仅仅是对原投资入股协议所作的担保，并不是对借款所作的担保。根据我国担保法的规定，担保分为一般担保和连带责任担保。上诉人陈树明所作的担保是一般担保还是连带责任担保不清，如果查清楚，那就要看投资入股协议，可是被上诉人张华伟并未向法庭提交投资入股协议，从而无法判断上诉人陈树明所作的担保是一般担保还是连带责任担保。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，因被上诉人张华伟拒不提交投资入股协议导致本案无法查清事实，法院应当驳回张华伟的诉讼请求。2.根据上述的分析，如果上诉人陈树明仅仅承担的一般责任担保，当主债务人陈志勇无法履行法院的判决后，才可以要求担保人。因此，满川县人民法院所作的（2020）豫1526民初551号民事判决书显然是不对的，是错误的，应当予以纠正。3.被上诉人张华伟向被告陈志勇经营的“美的专卖”店投资10万元，是双方在签订投资入股协议时就投资的，并由陈志勇向张华伟出具的借条一张，并不是像（2020）豫1526民初551号民事判决书中所阐述的张华伟和陈志勇通过对前期合伙结算后，才由陈志勇向张华伟出具的借条，双方的合伙关系转变为债权债务关系。从而说明张华伟是有心机的人，合伙经营的门店如果生意好了，就按照合伙关系来处理，如果生意不好了，就按照借款来处理。什么好事全让张华伟占着。4.上诉人陈树明所作的担保仅仅是对投资入股协议进行担保，不是对借条所作的担保，上诉人陈树明所写的担保，是在“原投资入股协议”字样的下面所作的担保，从而说明陈树明是对原投资入股协议进行担保，可主审法官依照一般民间借贷的关系来判决，显然是不对的。5.张华伟向陈志勇投资10万元的时候，张志现就从陈志勇经营的门店拉走5万多元的电器（包括电视、空调、冰箱、整套厨房用具），而本案中，张华伟主动放弃张志现承担保证责任的请求，另在原一审中，张志现将自己的担保人改为证明人，上诉人陈树明有足够的理由怀疑张华伟和张志现合伙骗取陈树明钱财的行为。另，如果法院判决陈树明承担本案连带保证责任，张华伟主动放弃对张志现的债权部分，必然加重陈树明向张华伟承担责任的份额，故法院应当判决陈树明应当减少对张华伟承担责任的部分。6.投资入股协议约定，张华伟的妻子在合伙经营的门店上班，负责销售、监督货物，每月领取2000元的工资，货物没有了怎么不知情。7.投资入股协议是2017年8月签订的，协议约定⑴张华伟投资的钱只能用于进货，不能用于偿还债务；⑵该款由陈志勇和张华伟共用一个密码，一人不能取走存款；⑶双方任何亲戚及朋友来店购物不能欠账；⑷张华伟的妻子对此款有监督、管理和知情权。综上四点，即使此款不是现金了，有货物在，但绝对不可能亏本。8.投资入股协议是2017年8月签订的，借条是同年的农历腊月29日晚上9点，张华伟叫上张志现和陈志勇在我家柜台上写的，此时已经是2018年元月份了，陈志勇的店是在2018年8月左右因三环路大修（潢川县城人都知道）生意不好才关的门，怎么借款的日期和投资的时间是同一天呢。一审法院作出的（2020）豫1526民初551号民事判决书中从2017年8月8日支付利息，显然是不对的。综上，原审法院审理未查明本案事实，适用法律错误，从而导致判决错误。故恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。张华伟辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，陈树明是担保，不是投资担保，因此，应该承担连带清偿责任。张志现述称，我没有用陈志勇的空调款5万元。陈志勇未到庭。张华伟向一审法院起诉请求：1.判令被告陈树明向原告偿还担保的现金10万元及利息（从2017年8月7日起按月息2分计算至款清之日止）；2.诉讼费由被告陈树明承担。一审法院认定事实：被告陈志勇与被告陈树明为叔侄关系，被告陈志勇与被告张志现为表兄弟关系。被告陈志勇原在潢川县××路北口附近经营“美的专卖”（现未在经营），因生意经营需要资金，经被告陈树明介绍，原告张华伟向被告陈志勇投资10万元，因被告陈志勇经营不善关闭。2017年8月7日，被告陈志勇向原告张华伟出具借条一份，载明：“借条今借到张华伟现金100000.00元整（拾万元整）月息2分借款人陈志勇身份证号411526198506053519按原投资入股协议担保担保人陈树明张志现2017、8、7”，2020年6月2日下午，本院组织原告张华伟、被告陈志勇、陈树明、张志现四人就本案借款进行开庭前调解，经调解达成协议“一、被告陈志勇欠原告张华伟借款10万元及利息5万元（利息计算至签订本协议止），共计15万元。限被告陈志勇于2020年6月12日前偿还10000元，余款被告陈志勇于每月12日前按月偿还10000元，直至款清之日止。被告陈树明、张志现对上述陈志勇还款义务，承担连带责任。如被告陈志勇违反任何一期还款义务，则原告张华伟可就剩余全部未履行部分申请强制执行三被告，且剩余未履行部分本金，仍按月利率2%，自迟延履行时计息至款清之日止。二、双方就本次借款无其他争议。”原告张华伟，被告陈志勇、张志现三人同意该调解意见，最终因被告陈树明不愿承担保证保责任不同意调解意见，调解失败。一审法院认为，确定本案争议的焦点为：一、案涉款项是否为借款。二、被告陈树明、张志现是否应承担保证责任。关于争议焦点一、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或反诉，并提供证据证明债权纠纷并非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，原告张华伟与被告陈志勇通过对前期合伙事务结算后，被告陈志勇出具借条，双方的合伙关系转变为债权债务关系。被告陈志勇应按约定承担偿还义务。案涉借款约定月息2分，不超过相关司法解释规定民间借贷的保护上限，对于原告要求被告陈志勇偿还借款本息的诉讼请求，予以支持。关于争议焦点二、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告陈树明、张志现在案涉借条中签名担保人，未约定保证方式，依法应认定为连带保证责任。被告陈树明主张其是见证人、按原投资协议的约定内容进行担保，但未提供证据证实原投资协议内容，该项主张不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。原告张华伟主动放弃被告张志现承担保证责任的请求，依法准予。对于其请求被告陈树明承担保证责任的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百三十四条第一款（四）、（七）项，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：限被告陈志勇于本判决生效后10日内偿还原告张华伟借款10万元及利息（利息按月2%计算从2017年8月8日起至款清之日止），被告陈树明承担连带保证责任。案件受理费3300元，由被告陈志勇、陈树明负担。本院二审期间，张华伟、张志现均没有提供新的证据。陈树明提供杨柏林、徐志国的证言，拟证明张华伟投资的钱款与陈志勇合伙做生意。本院认为，陈树明提供杨柏林、徐志国的证言，不属于法律和司法解释规定的新证据，本院不予评判认定。本院另对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，债务应当清偿。依据法律规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。根据查明的案件事实和双方当事人的举证、陈述，结合诉辩双方的上诉理由和答辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：1.陈树明是对案涉借款10万元的担保，还是对投资入股协议的担保；2.张华伟放弃对张自现的保证责任是否加重了陈树明的保证责任。第一，从案涉借条“借条今借到张华伟现金100000.00元整（拾万元整）月息2分.借款人：陈志勇身份证号：411526198506053519按原投资入股协议担保担保人：陈树明张志现2017.8.7”的内容看，张华伟与陈志勇之间的借贷法律关系成立，本院予以确认。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈树明诉称的“按原投资入股协议担保”，张华伟与陈志勇之间有无“投资入股协议”、原“投资入股协议”如何约定等，陈树明与陈志勇在诉讼期间均没有提供张华伟与陈志勇合伙期间的合伙或投资入股协议，陈树明应承担举证不力的法律责任。结合各方提供的现有证据，能够认定陈树明的本案保证，是对案涉借款10万元的担保。第二，陈树明与张志现均为案涉借款10万元的担保人，但没有对保证方式进行约定。依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。诉讼中张华伟放弃对共同连带责任保证人张自现的保证责任，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。因此，陈树明在承担本案保证责任后，可以向债务人陈志勇追偿，但向债务人陈志勇不能追偿的部分，其仍可向共同保证的保证人张志现主张权利，平均分担。综上所述，陈树明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由陈树明负担。本判决为终审判决。审判长  邰本海审判员  徐 宏审判员  胡晓峰二〇二〇年九月十一日法官助理吕天雯书记员李亚楠