湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终419号上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司，住所地湖南省长沙市天心区暮云街道汇金路997号。法定代表人：王晓龙，总经理。委托诉讼代理人：肖平，湖南潇平律师事务所律师。委托诉讼代理人：张作辰，湖南潇平律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区东大路675号。法定代表人：周先平，董事长。委托诉讼代理人：黄元，湖南凯威律师事务所律师。委托诉讼代理人：张流涛，男、1978年10月26日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。上诉人长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司（以下简称青苹果公司）与被上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称第四工程公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初5925号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人青苹果公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回第四工程公司的全部本诉请求，支持青苹果公司的全部反诉请求；二、判令第四工程公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，将明显属于无效的合同认定为有效合同，据此作出的判决依法不能成立，具体无效理由分述如下：1、根据《中华人民共和国招标投标法》第43条、第55条规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，而青苹果公司（招标人）与第四工程公司（投标人）在依法履行招投标程序之前（2013年11月12日）的2013年4月10日即已私下签订涉案建设工程施工合同，确定了工程承包人，违反了《中华人民共和国招标投标法》的效力性强制性规定，即使双方进行了备案，也属于招投标法规定的中标无效情形，因此，涉案建设工程施工合同书依法属于无效合同；2、涉案工程实际上是没有资质的实际施工人（石凯）借用第四工程公司名义进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，本案施工合同依法属于无效合同；3、涉案工程未取得施工许可证等审批手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，依法属于无效合同；二、一审判决是基于合同有效而对双方权责的认定，前述第一点上诉理由已详细阐述涉案合同应为无效合同，即一审判决关于双方权责认定的基础已丧失，一审判决结果依法不能成立，且一审判决关于应付工程款、已付工程款、是否存在逾期付款、停工损失等关键事实认定错误，故据此作出支持第四工程公司全部本诉请求、驳回青苹果公司反诉请求的一审判决，依法不能成立，应付工程款为50392158.72元，已付工程款为42518695.08元，青苹果公司仅需支付进度款40313726.98元，青苹果公司已经支付了42518695.08元，超过了合同约定的80%的比例，青苹果公司不存在逾期支付工程款的情形。按照涉案备案合同的约定，第四工程公司需要垫资施工至正负零以下工程，青苹果公司只需要对桩基工程支付至95%工程款，正负零以下工程款应在工程全部完工结算后再一并支付，然后按月进度而不是按照总进度支付到80%，一审判决依据两份《工程进度款支付申请表》即可确定本案应付“工程进度款”的裁判观点，忽视了该两份《工程进度款支付申请表》所依据的是没有备案的无效合同及签字人权限，该认定不能成立，关于停工损失是因石凯借用第四工程公司名义施工，资金链断裂导致无法及时支付农民工工资、供应商材料款所致，涉案合同无效及停工原因均是第四工程公司导致，第四工程公司应当自行承担停工损失，并应赔偿由此给青苹果公司造成的停工损失及逾期竣工违约金，另第四工程公司违背了《承诺书》的约定，依法应当按照约定承担支付500万元违约金的责任。一审判决对于停工时间计算错误，且未认定第四工程公司放任损失扩大应承担的责任；三、涉案工程实际上是没有资质的实际施工人石凯借用第四工程公司名义进行施工，在招投标之前，实际施工人石凯以中阁西北对外建设工程有限公司和第四工程公司名义与青苹果公司就工程实质性内容进行了磋商谈判，并确定了石凯为承包人，本案施工合同属于无效合同。2014年4月10日石凯与青苹果公司就1-2栋签订了施工合同，但将时间错写为2013年4月10日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程合同无效的，只有在建设工程竣工验收合格的情况下，才可以参照合同约定支付工程款，如建设工程经修复后仍不合格的，承包人请求支付工程款的，人民法院不予支持。由此可知，本案建设工程是否验收合格是支付工程款的关键前提，而本案工程未竣工验收，青苹果公司基于此提出的工程整体是否合格的鉴定申请有法律依据，且也是处理本案必须查明的关键事实，应予准许，此外，建设工程合同无效，对于停工等损失，应根据双方过错大小来认定。被上诉人第四工程公司答辩称：一、双方于2013年11月12日签订的备案的《建设工程施工合同书》有效；二、一审判决确定青苹果公司应付第四工程公司已完工工程款金额为53249423.73元合理合法；三、一审判决确定青苹果公司已付第四工程公司工程款金额为38873062.08元合理合法；四、一审判决根据青苹果公司应付给第四工程公司的工程款，青苹果公司已付工程款及2013年11月12日签订的《建设工程施工合同书》的约定，酌情认定部分逾期付款违约金合法合理；五、一审判决青苹果公司向第四工程公司支付停工损失合理合法；六、双方签订的2013年4月10日的合同，青苹果公司陈述是2014年4月10日签订，这与事实不符。石凯是第四工程公司员工，代表第四工程公司履行职务。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。第四工程公司向一审法院起诉请求：一、判令解除第四工程公司与青苹果公司于2013年11月12日签订的《建设工程施工合同书》；二、判令青苹果公司支付第四工程公司工程款15063296.87元及逾期付款违约金247107元（逾期付款违约金暂算至2015年11月16日，之后以4290117元为基数按日1.5‰的标准计算至实际清偿之日止）；三、判令青苹果公司退还第四工程公司履约担保保证金760万元及利息16万元（利息暂算至2015年11月16日，之后以250万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；四、判令青苹果公司支付第四工程公司停工期间的损失320万元（实际以鉴定报告为准）；五、判令青苹果公司承担本案全部诉讼费用、鉴定费用。青苹果公司向一审法院反诉请求：一、解除青苹果公司与第四工程公司于2013年11月12日签订的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》；二、判令第四工程公司赔偿因擅自停工造成的经济损失667万元（最终金额以鉴定结论为准）；三、判令第四工程公司承担因工程质量修复所发生的费用80万元（最终金额以鉴定结论为准）；四、判令第四工程公司支付逾期竣工违约金285万元；五、判令第四工程公司承担本诉和反诉的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2013年4月10日，第四工程公司（承包人）与青苹果公司（发包人）签订了一份《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》，合同约定：第四工程公司承建青苹果公司开发的青苹果数据城M楼1、2栋工程，工程地点为长沙县暮云工业园（现属于长沙市天心区），由2栋11层写字楼组成，总建筑面积约62511平方米，建设单位自筹资金；承包范围为M楼1、2栋工程施工图设计范围内的结构、建筑、安装工程、空调工程；2013年4月10日为开工日期，2014年8月25日主体框架封顶，2015年1月25日竣工。此后，第四工程公司在青苹果公司未取得施工许可证情况下即开始进行施工。2013年11月12日，第四工程公司（承包人）与青苹果公司（发包人）通过公开招投标程序，双方又签订了一份《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》（合同封面载明日期为2013年11月12日），合同约定：由第四工程公司承建青苹果公司开发的青苹果数据城M楼1、2、３、４号栋工程，计划开工日期2013年11月28日，计划竣工日期2016年11月12日；签约合同价为314987337.60元，其中规费21789587.73元，规费中养老保险金9360386.81元，安全文明施工费5353116.56元；承包人项目经理为肖智海，发包人委托的监理人为长沙升达建设工程项目管理有限公司，监理人委派的总监理工程师为袁圣杰；该合同第二部分通用合同条款第5.3.1条隐蔽工程检查程序约定，工程隐蔽部位经承包人自检确认具备覆盖条件的，承包人应在共同检查前48小时书面通知监理人检查，通知中应载明隐蔽检查的内容、时间和地点，监理人应按时到场并对隐蔽工程及其施工工艺、材料和工程设备进行检查，经监理人检查确认质量符合隐蔽要求，并在验收记录上签字后，承包人才能进行覆盖。监理人未按时进行检查，也未提出延期要求的，视为隐蔽工程检查合格，承包人可咨询完成覆盖工作并作相应记录报送监理人，监理人应签字确认。发包人或监理人对覆盖工程隐蔽部位质量有疑问的，可要求承包人钻孔探测或揭开重新检查。因承包人愿意造成工程部合格的，发包人有权随时要求承包人采取补救措施，直至达到合同要求的质量标准，由此增加的费用和延误的工期由承包人承担。合同当事人对工程质量有争议的，由双方协商确定的工程质量检测机构鉴定，由此参数的费用及因此造成的损失，由责任方承担。通用条款第7.3条约定，承包人应按照约定的期限向监理人提交工程开工报审表，经监理人报发包人批准后执行。发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可，经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和延误的工期，并向承包人支付合理利润。承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已经完成的工程量报告，并辅具进度付款申请表、已完成工程量报表和有关资料。通用条款12.3条约定，监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7天内完成对承包人提交的工程量报表的审核并报送发包人，以确定当月实际完成的工程量。监理人对工程量有异议的，有权要求承包人进行共同复核或抽样复测。监理人复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量。监理人未在收到承包人提交的工程量报表后的7天内完成审核的，承包人报送的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量，据此计算工程价款。合同通用条款第12.4条约定，工程量的计量按月进行，付款周期与计量周期保持一致（垫至正负0按月进度支付到80％），承包人按月向监理人提交进度付款申请表，并附上已完成工程量报表和有关资料，监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7日内完成审批并签发进度款支付证书。发包人应在进度款支付证书和临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应当按照同期中国人民银行同类贷款基准利率支付违约金。通用条款第16.1条“发包人违约”约定，在合同履行过程中发生因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，属于发包人违约。承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为，发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停享有部位工程施工，并通知监理人。发包人仍不纠正其违约行为并致使合同不能实现的，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用并支付承包人合理的利润。发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：合同解除前所完成工作的价款，承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款，承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项，按照合同约定在合同解除前应支付的违约金，按照合同约定应当支付给承包人的其他款项，按照合同约定应退还的质量保证金，因解除合同给承包人造成的损失。通用调控第16.2条“承包人违约”约定，因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的，承包人违反约定，未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的，承包人未能按施工进行计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的，承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限内对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的，承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的等情形的，属于承包人违约，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。承包人应承担因其违约行为而增加的费用和延误的工期。承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同解除后，因继续完成工程的需要，发包人有权使用承包人在施工现场材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人编制的其他文件。合同解除后，应确定承包人实际完成工作对应的合同价款以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值，承包人应支付违约金以及给发包人造成的损失，并完成现场的清理和撤离。因承包人违约解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，查清各项付款和已扣款项。合同通用条款第18.2条“工伤保险”部分约定，发包人应依法参加工伤保险，并为在施工现场的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求监理人及由发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。承包人应依法参加工伤保险，并为其履行合同的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求分包人及由承包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。专用合同条款约定，发包人代表为工程部经理王建坤，承包人项目经理为肖智海。承包人提前通知监理人隐蔽工程检查的期限为24小时，监理人不能案涉进行检查时，应提前24小时提交书面延期要求。工程量计算规则为执行2006年湖南省工程消耗量标志各分部分项中计算规则。专用合同条款第12.4.1条约定，工程进度款付款周期为垫至正负0按月进度支付到80％。监理人审查并报送发包人的期限为7天，发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限为7天，发包人支付进度款的期限为审批后三天，发包人逾期支付进度款的违约金为每天1%。履约保证金为760万元，按进度比例退回；合同还对其他事项进行了约定。该合同在长沙县相关职能部门进行了备案。上述合同签订后，第四工程公司成立了长沙青苹果数据城项目部，并向青苹果公司交纳了履约保证金760万元即进场施工。2014年6月24日，第四工程公司青苹果数据城项目部向青苹果公司及监理单位长沙升达建设工程项目管理有限公司报送了一份《工程进度款支付申请表》，主要内容为：至2014年6月24日已完成长沙青苹果数据城M楼1栋3层楼面、2栋的正负零主体施工工作，已完成工程造价3000万元，根据合同75%的付款比例，应支付进度款2475万元，另合同规定完成正负零退还20%的履约保证金即152万元，减去前期支付的1100万元，本期应支付进度款1527万元，现报上工程进度款支付申请表，请予以审核。监理单位次日在该申请表上签署了“根据合同约定同意支付此进度款”的意见，并加盖了项目经理部的公章；发包人代表王建坤（工程部经理）于2014年7月1日在该表上签署了内容为“根据合同2014年6月30日前应支付1000万元，完成至正负零水平应退还20%履约保证金152万元，前期应支付进度款1520万元”的意见。2014年7月13日，第四工程公司向青苹果公司发出了一份《关于青苹果数据城M楼工程施工许可证尽快办理的报告》，主要内容为：根据“2013-10-8青苹果数据城M楼项目先期开工申请报告”长沙县建设局批复意见，同意正负零以下先期开工，在2013年4月签订的“建设工程施工合同书”中建设单位承诺2014年4月30日前完成报建手续取得施工许可证，至2014年7月12日仍未取得施工许可证，请建设单位尽快完善手续和费用，及时办理工程施工许可证。2014年7月22日，长沙县建设工程安全监督站向青苹果公司、第四工程公司及监理单位发出了一份《关于要求立即停止施工的函》，其主要内容为：长沙青苹果数据城楼1栋、2栋工程项目，在未办理施工许可手续和安全受监手续的情况下，已施工至主体。责令该工程立即停止施工、按要求办理报建手续、责任单位应在7个工作日内回函。2014年7月23日，长沙县住房和城乡建设局向青苹果公司、第四工程公司及监理单位发出了一份《责令停止违法行为的通知书》，其主要内容为：因违法进行青苹果数据城楼1栋、2栋工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条之规定，责令立即停止违法行为，听候处理。2014年7月28日，第四工程公司向长沙县建设工程安全监督站回函，主要内容为：接到《关于要求立即停止施工的函》，本公司即与建设单位、监理单位、项目部召开了会议，经协商决定暂停该项目建设施工、配合建设单位加快办理报建手续。2014年7月31日，第四工程公司的长沙青苹果数据城项目部向青苹果公司及监理单位升达公司报送了一份《工程进度款支付申请表》，主要内容为：长沙青苹果数据城M楼工程项目至2014年7月28日已完成1号栋六层楼面，2号栋的四层楼面主体施工工作，根据合同专用条款16.4条约定2014年7月30日前支付不低于3100万元，另合同专用条款19.2条规定完成五层结构退还50%履约保证金共380万元，减去前期支付的1000万元（桩基础和临建等约450万元），本期按合同应支付进度款2480万元，现报上工程款进度款支付申请表，请予以审核。监理单位升达公司在该申请表上签署了“根据合同约定同意支付以上款项，请建设单位审定”的意见，并加盖了项目经理部的公章。发包人代表王建坤（工程部经理）在该表上签署了内容为“根据合同约定，以上16.4、19.2专用条款属实，应累计支付至3480万元，请财务核实已支付累计金额”的意见。2014年8月25日，长沙青苹果数据城项目部向青苹果公司及监理单位发出了一份《关于请求建设单位支付工程款的报告》，主要内容为：至2014年8月25日，青苹果数据城已完成了M楼1号栋9层楼面、2号栋6层楼面的主体施工，根据合同“专用条款16.4条”约定，2014年7月30日前支付不低于3100万元，主体封顶后2周内累计支付工程进度款5112万元，另合同“专用条款19.2条”规定完成5层结构退还50%的履约保证金共380万元，桩基础和临建工程款约500万元，截至本期已经达到付款节点的工程款为3980万元，建设单位已支付1750万元，缺口2250万元，本工程付款条件为按已完成量75%支付，现仍无法按合同付款，造成项目部拖欠异常严重，请建设单位充分考虑项目实际困难和面临风险，尽快按合同支付工程进度款。次日，监理单位升达公司监理人员袁圣杰、青苹果公司工作人员唐创签收了该报告。2014年10月22日，长沙县建设工程质量监督站向青苹果公司发出了一份《关于要求立即停止违法施工的函》，其主要内容为：青苹果公司开发的青苹果数据中心城及青苹果园住宅小区，在未完善施工许可手续的情况下擅自进行基础主体施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条、《建设工程质量管理条例》第十一条、《湖南省建设工程质量和安全生产管理条例》的相关规定，要求立即停止施工，及时办理工程施工许可手续。2014年10月24日，第四工程公司的长沙青苹果数据城项目部向青苹果公司及监理单位发出了一份《工作联系单》，主要内容为：青苹果数据城M楼1栋、2栋及地下室工程主体阶段已全部施工完毕，因本工程未取得施工许可证，要求立即全面停止违法施工，导致承包方将后序工作的钢筋、水泥、烧结页岩多孔砖、水泥、中砂等材料已进场，塔吊、外脚手架及临边防护等没有拆除，请建设单位尽快按合同支付工程款并完善施工许可证。监理单位签署了“情况属实，请建设方尽快解决”的意见。2014年10月28日，第四工程公司承建的1号栋已于2014年10月3日主体封顶，2号栋已于2014年10月28日主体封顶。2014年10月29日，第四工程公司长沙青苹果数据城项目部向青苹果公司及监理单位发出了一份《工作联系单》，主要内容为：青苹果数据城M楼1栋、2栋工程，1栋于2014年10月3日封顶，2栋于2014年10月28日封顶，因建设方未办理施工许可证，加之建设方工程款严重支付不到位，导致施工方在各栋主体封顶后已全面停止施工。监理单位签署了“情况属实”的意见。2014年11月1日，第四工程公司的长沙青苹果数据城项目部向青苹果公司及监理单位升达公司报送了一份《工程进度款支付申请表》，主要内容为：至2014年10月28日已完成长沙青苹果数据城M楼1栋3层楼面、2栋的主体混凝土框架结构的施工，根据合同“专用条款16.4”主体封顶后2周内累计支付工程进度款5122万元，另合同“专用条款19.2”规定工程结构封顶退还70%的履约保证金共532万元，减去前期支付的20277600元，本期应支付进度款36162400元，现报上工程进度款支付申请表，请予以审核。监理单位于2014年11月2日在该申请表上签署了“同意支付该进度款，请建设方审定”的意见，并加盖了项目经理部的公章。发包人代表王建坤（工程部经理）于2014年11月3日在该表上签署了内容为“同意按合同支付，请财务核实累计支付金额”的意见。2014年11月24日，第四工程公司的长沙青苹果数据城项目部向青苹果公司及监理单位发出了一份《报告》，主要内容为：青苹果数据城M楼1栋、2栋工程，因建设方未办理施工许可证，加之建设方工程款严重支付不到位，导致施工方在各栋主体封顶后已全面停止施工，现在项目资金缺口近4000万元，巨额拖欠使项目面临巨大风险和不稳定性，矛盾随时都可能爆发失控，每天都在增加数万元的亏损，停工一天的损失约34000元，请建设单位尽快按合同支付工程款，明确后续生产安排和及时完善施工许可证。当天，双方签订《协议书》中明确约定：双方2014年2月18日签订的《长沙青苹果数据城M楼建设项目建筑工程施工补充协议》只适用于青苹果公司开发建设的长沙青苹果数据城M楼项目报建计算处罚之用途，双方不作其他用途，双方合作仍执行2013年11月12日前的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》。2014年底，该项目出现了多次民工聚集催要工资的情况发生。2015年２月15日，双方又签订了一份《协议书》，协议书约定撤销3、4号栋的施工承包合同，青苹果公司重新启动招投标。此前的2015年1月10日，青苹果公司与湖南天福工程有限公司（以下简称天福公司）签订施工合同，青苹果公司将青苹果数据城M楼3号栋、4号栋工程另行发包给天福公司施工。但此后青苹果数据城M楼1号、2号、3号、4号栋至今均未取得施工许可证。2015年4月26日，第四工程公司与青苹果公司签订了一份《承诺书》，主要内容为：青苹果公司承诺自2015年4月26日起15个工作日内分两次支付第四工程公司500万元，第一次于2015年5月8日前支付200万元，第二次于2015年5月19日前支付300万元；青苹果公司资金到位第四工程公司账户后，第四工程公司必须附加农民工工资支付收条交付青苹果公司，且第四工程公司承诺不发生农民工聚众闹事及工地挂横幅；本承诺书自双方签字之日起，如1栋、2栋所挂横幅不撤除、被封闭的工地大门不予开放，青苹果公司可拒绝执行解决方案，所造成后果由第四工程公司承担，青苹果公司可要求赔偿500万元违约金；若青苹果公司未按本承诺书第一条按时足额支付，青苹果公司另承担500万元违约金，一切后果由青苹果公司承担；本承诺书作为补充文件，具备法律效力。该承诺书签订后，青苹果公司于2015年5月7日支付了200万元，第四工程公司未恢复施工，青苹果公司未在2015年5月19日前支付剩余的300万元。2015年6月8日，青苹果公司向监理单位发出了一份《工作联系函》，主要内容为关于青苹果数据城M楼1栋、2栋主体工程存在的施工质量问题，请求尽快安排人员协助处理。2015年7月6日，监理单位向第四工程公司发出了一份《监理工程师通知单》，主要内容为：监理部人员及建设单位工程部对1栋、2栋进行检查，发现2栋南北向楼梯间柱偏位，以及楼面、屋面板砼开裂，存在质量隐患，要求拿出具体专项处理方案，报监理部审批。本案在重审过程中，该院委托湖南省建设工程质量检测中心对青苹果数据城M楼1号、2号栋已完工程的工程质量是否合格进行鉴定，湖南省建设工程质量检测中心出具鉴定意见为：青苹果数据城M楼1＃栋、2＃栋已完工程经检测，所检测构件外观质量、垂直度偏差、屋面板开裂等问题，不符合设计及施工质量验收规范要求。因目前主体结构完工后处于毛坯状态，业主方未进行结构改动和装饰装修，以上均为原施工质量问题，应进行修复或加固处理，该检测中心出具了质量不合格部分的修复方案。该院同时委托湖南长城工程咨询有限公司（以下简称长城公司）对青苹果数据城工程中质量不合格部分将产生的修复费用以及第四工程公司施工的苹果数据城M楼1号栋、2号栋已经完工部分的工程造价予以评估，其鉴定意见如下：一、可确定部分造价结论：（1）长沙市天心区青苹果数据城M楼1号栋、2号栋已经完工部分的工程造价鉴定结论为45883167.04元（包含2号栋青苹果数据城、1号栋青苹果数据城、地下室工程、签证、办公区和生活区临建工程、电梯基础工程及塔吊基础工程、人工调价差（1号栋、2号栋）、地上部分水电预埋、地下部分水电预埋、防雷接地、空调动力火灾自动报警预埋、消防、给排水套管、人工调价差-安装部分）。（2）青苹果数据城中质量不合格部分所产生的修复费用鉴定结论为231561.44元。二、无法确定部分造价意见：（1）余土外运、桩基土方、外购回填士的工程造价鉴定结论为658520.11元，长城公司是根据法院提供的资料计算余土外运工程、桩基工程及外购土方工程，在对审过程中，青苹果公司称此部分不是由第四工程公司施工，实为青苹果公司另行委托其他单位施工，现我司无法判断哪方施工，把余土外运、柱基土方、外购回填土方列入无法确定部分造价意见中。（2）工作联系单的工程造价鉴定结论为91363.50元。工作联系单是对设计施工图、施工工艺、各工种、工序之间问题的完善或变更，是在施工中避免错误施工而形成的往来沟通函件，而工程经济签证单是在工程实施时，因工程变更、市场价格波动、法律变化、合同价格、计量与支付等发生变化，依据双方签订的合同或相关规定进行调整的计价确认文件。因为提交的资料为工作联系单而没有具体经各参建方确认的工程经济签证单，故长城公司把工作联系单计算的造价金额列入无法确定部分造价意见中。（3）综合脚手架的工程造价鉴定结论2570037.49元。由于现场地上部分砌体工程未完成，根据现有资料长城公司无法确定完成比例（综合脚手架包括了建筑工程主体施工中砌筑、构件支模、混凝土浇筑、构件安装、上下交通斜道、垂直运输卷扬机架、上料平台、施工安全防护等有关架子的全部作业），故长城公司把综合脚手架计算的造价金额列入无法确定部分造价意见中。（4）地下室细石混土保护层、垫层找平的工程造价鉴定结论为426293.54元。长城公司是根据法院提供的资料计算地下室防水卷材细石混凝土保护层垫层工程，在对审过程中青苹果公司称此部分第四工程公司没有施工，由于此部分为隐蔽工程现场无法核实，故长城公司把地下室细石混凝土保护层、垫层工程列入无法确定部分造价意见中。（5）桩基工程有两份合同，长城公司无法判定具体的执行是哪份合同，因此长城公司按两份合同分别计算的桩基工程列入无法确定造价意见中。1．柱基工程（桩基合同部分）造价鉴定结论为3741022.69元。2．桩基工程（主合同部分）造价鉴定结论为420016.62元。3．长城公司是根据法院提供的资料计算桩基工程，在对审过程中青苹果公司称桩基标号前80根桩由于施工的原因在测量桩基的深度时测量尺没有进行调零，且测量尺刻度在1.5m处进行测量，故标号前80根桩每根桩长要减去1.5m。故长城公司把桩基工程中的前80号桩减1.5m部分按两份合同分别计算列入无法确定部分造价意见中。a．基工程前80号桩减1.5m（主合同部分）工程造价鉴定结论为36348.57元。b．基工程前80号桩减1.5m（桩基合同部分）工程造价鉴定结论为30520.80元。本案2019年7月11日开庭经青苹果公司申请相关专业人员就专业问题向长城公司的鉴定人员当庭询问后，2019年7月18日长城公司向该院提交了补充鉴定说明，认为上述鉴定报告中“人工调差”项目取了管理费和利润，其中多算金额应该在报告中予以扣除，其中“人工调价差（1号栋、2号栋）”扣除金额为101213.84元，“工作联系单含人工调价差（无法确定部分）”扣除金额为395.91元，“1、2号综合脚手架含人工调价差（无法确定部分）”扣除金额为12886.02元，“人工调价差安装部分”扣除金额8559.31元，“防雷接地”部分工程量计算式有误，多算金额应当扣除66549.49元。青苹果数据城1号、2号栋分别于2014年10月3日和10月28日完成主体封顶，此后工程停工，第四工程公司申请对于青苹果数据城1、2号栋的停工损失进行鉴定，经湖南中信高新会计师事务所有限公司对青苹果数据城1、2号栋停工损失进行了鉴定，其出具鉴定意见为：一、可以确认的停工损失为2109478元，其中塔吊租赁费用34.9万元，施工电梯停工损失11万元，临边防护管架和扣件租用停工损失合计67.7695万元，停工期间支付专业技术人员工资84.5333万元，停工期间支付塔吊司机工资9.145万元，停工期间支付留守保卫人员工资3.6万元。二、根据第四工程公司提供的相关资料，无法确认的停工损失总额为1975445元。其中塔吊司机工资13.055万元，留守保卫人员工资支付损失36.4万元，废钢筋损失16.058万元，钢材买卖合同诉讼赔偿逾期付款利息损失113.6567万元，混凝土买卖合同纠纷诉讼赔偿违约金及诉讼费、保全费合计18.3748元。第四工程公司认可截至2015年５月７日止，青苹果公司已向第四工程公司支付了工程款共计38802600元，其中包括2014年1月28日支付500万元，2014年1月31日支付200万元（石凯），2014年4月30日支付300万元，2014年5月8日代付建设工程交易服务费抵偿工程款48000元，2014年5月23日支付100万元，2014年5月30日代付工伤保险费抵偿工程款129600元，2014年5月30日代付安全文明措施费抵偿工程款2675000元，2014年6月26日支付100万元，2014年7月8日支付100万元，2014年7月17日支付50万元，2014年7月18日支付50万元，2014年7月28日支付250万元，2014年8月22日支付300万元，2014年9月3日支付100万元，2014年9月5日支付150万元（100万元+50万元），2014年9月29日支付150万元，2014年10月28日支付150万元，2014年11月4日支付60万元（数据中心代付），2014年11月6日支付40万元，2014年11月19日支付25万元，2014年11月21日支付25万元，2014年12月9日支付45万元，2015年1月20日支付500万元，2015年2月15日支付100万元（12月13日实付），2015年2月15日支付100万元（12月15日实付两笔50万元），2015年5月7日支付200万元。但青苹果公司认为其已付工程款金额为42518695.08元。双方有争议的为以下几笔款项，青苹果公司要求第四工程公司承担并充抵工程款：一、青苹果公司认为第四工程公司应承担施工期间产生的水电费共计420462.08元，其提交的证据显示的水电费金额为133544.8元，其中对于2013年8月26日至2013年11月25日期间的水费7379.36元以及2013年8月6日至2014年1月6日期间的63082.72元，共计70462.08元，2014年2月20日由第四工程公司的员工赵光辉在《长沙青苹果数据城项目工地用水用电统计表》及其明细清单上签字认可，青苹果公司认为该420462.08元水电费系2013年3月施工进场至2015年年底的水电费，不含自2016年至今的水电费；二、青苹果公司2014年5月30日向长沙县工伤保险服务中心日代缴的工伤保险费425233元（系按照青苹果数据城M楼1-4号栋按照中标金额3.14亿元应缴纳的工伤保险费，第四工程公司已认可其中的工伤保险费129600元代扣代缴工程款，）；三、诉讼期间青苹果公司的控股股东湖南景上财信置业发展有限公司（以下简称景上置业公司）2016年1月支付的300万元。本案原一审过程中，第四工程公司申请保全该院冻结了青苹果公司的部分银行账户及94套住宅物业，2016年1月13日，第四工程公司、青苹果公司以及青苹果公司的母公司广东海伦堡地产集团有限公司（以下简称海伦堡地产公司）三方签订《协议》一份，该协议约定海伦堡地产公司向第四工程公司借款300万元用于支付欠第三方的工程款和部分工人工资，第四工程公司收到借款后申请解除上述对青苹果公司银行账户和94套住宅物业的查封、冻结，本案终审判决生效后，第四工程公司应归还全部借款给海伦堡地产公司，归还方式包括以终审判决或调解书所确认的青苹果公司应付第四工程公司工程款中的300万元抵偿海伦堡地产公司此笔借款。此后海伦堡地产公司（系景上置业公司的股东）委托景上置业公司于2016年1月向第四工程公司支付了300万元。第四工程公司与青苹果公司于2013年10月8日签订了《长螺旋钻孔灌注桩桩基施工合同》一份，其约定的桩基施工为包干价900元每立方，而双方签订的经过备案的施工合同约定的桩基施工计价标准为按定额1200元每立方计算。第四工程公司实际实施桩基施工的时间为2013年10月至11月。青苹果公司自述桩基施工由第四工程公司施工，但1号栋、2号栋的所有土方工程及土方外运是由青苹果公司另行发包给长大公司运送的，青苹果公司与长大公司的吴呈祥签订了土方工程合同，约定桩基施工前的地基处理为780元每车，土方外弃为500元每车，青苹果公司为此提交了落款日期为2015年4月22日青苹果公司与吴呈祥签订的《土方工程合同》以及2013年10月至2014年1月的土方工程签证单两份及其明细清单（监理单位升达公司签字盖章），其中2013年10月29日至2014年1月1日掘桩基土650车每车500元计工程款325000元，2013年10月8日至2014年1月1日地下室铺砖渣84车每车780元计工程款65520元，以上共计土方工程款390520元由吴呈祥施工。一审法院另查明，天福公司因青苹果公司拖欠青苹果数据城M楼3号、4号栋的工程进度款，也曾于2016年诉至一审法院，一审法院已作出（2016）向0103民初6614号民事判决确定青苹果公司应付天福公司工程进度款7623994元及相应欠款利息、违约金，该判决现由一审法院执行过程中，尚未执行到位。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。第四工程公司与青苹果公司就长沙青苹果数据城M楼建设工程分别于2013年4月10日、2013年11月12日签订了两份不同的施工合同，2013年11月12日签订的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》是通过公开招投标签订的，并到政府职能部门进行了合同备案，且双方于2014年11月24日签订的一份《协议书》中明确双方仍执行2013年11月12日签订的合同，双方又于2015年2月14日再次签订协议约定撤销青苹果数据城3、4号栋的施工承包合同，综合上述事实并结合相关法律规定，一审法院确认双方于2013年11月12日签订的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》系对2013年4月10日签订的施工合同的变更，该合同系经合法招投标程序订立并已进行了备案，该合同书具有法律效力，应作为确定第四工程公司为青苹果数据城M楼1、2号栋工程施工双方权利义务的依据。双方此前2013年4月10日签订的施工合同以及双方于2013年10月8日签订的桩基施工合同，因此后被2013年11月12日经过备案的施工合同所取代，不再具有法律效力，不应作为确定双方权利义务关系的依据。本案的争议焦点在以下几个方面：一、关于双方2013年11月12日签订的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》应否解除的问题。本案中，因青苹果公司M楼全部4栋并未取得涉案建设工程的施工许可证，违反了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律法规的强制性规定，相关职能部门分多次下发停工函，涉案工程已经全面停工，使得第四工程公司、青苹果公司双方的合同因青苹果公司原因无法继续履行，同时，青苹果公司在第四工程公司对1、2号栋完成主体封顶施工以后未及时足额支付工程进度款，即便按照2015年4月26日双方所签订了《承诺书》的约定，青苹果公司未按该承诺书约定的时间即2015年5月19日前支付约定的剩余300万元款项，已经构成根本违约。第四工程公司作为守约方诉讼请求主张解除该施工合同，青苹果公司也要求解除合同，说明双方均没有意愿继续履行合同，本案符合合同解除的条件，对于第四工程公司提出的解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除权属于形成权，通常只赋予合同关系中的守约方，违约方并不享有解除权。第四工程公司的施工存在部分质量问题，但可以通过修复措施予以补救，且通过本案鉴定，存在施工质量问题需要补救修复的金额只有20余万元，只占全部已完工程款的极小部分，其绝大部分施工质量合格，故第四工程公司的施工质量问题不属于根本违约。而对于青苹果公司主张的第四工程公司逾期竣工问题，该院认为第四工程公司作为施工方其目的是为通过施工获取相应利益，本案中第四工程公司停工主要是青苹果公司拖欠工程进度款和未办理施工许可证，政府职能部门责令停工所致，不属于第四工程公司违反工期约定故意延期。故青苹果公司作为违约方不享有实体上的合同解除权，对于其反诉请求要求解除施工合同一审法院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于施工许可证未办理的责任问题。根据双方签订的施工合同书通用条款第7.3.2条约定，发包人应按照法律规定获得工程施工所需要的许可，故办理施工许可证应当属于发包人即建设单位青苹果公司的义务，承包人第四工程公司只是需要向监理人提交工程开工报审表，本案双方约定的承包人施工范围包括1至4号栋全部四栋，在双方协商一致解除3号、4号栋房屋的施工以前，青苹果公司本来有义务将全部4栋房屋交由第四工程公司施工，青苹果公司以第四工程公司不愿意配合其解除对3号、4号栋房屋的施工，致使无法办理施工许可证的理由不能成立，该院不予采纳。二、合同解除后，青苹果公司应付第四工程公司已完工程的工程款金额。（一）青苹果公司应付工程款总金额如何计算。（1）青苹果数据城M楼1号栋、2号栋已经完工部分的工程造价无异议部分的鉴定意见为：45883167.04元。（2）工作联系单的工程造价91363.50元。本案中鉴定机构确定的工作联系单虽然形式上不是工程签证单，但该部分工作联系单上具备工程签证单的实质内容且经青苹果公司相关工程人员在工作联系单上签字确认，该部分工作联系单应计入工程造价；（3）综合脚手架的工程造价2570037.49元。因第四工程公司已完成1、2号栋主体工程封顶，综合脚手架系为主体工程施工搭建，系工程实际支出，应计入已完工造价。（4）地下室细石混凝土保护层、垫层找平的工程造价426293.54元。第四工程公司对于地下室细石混凝土保护层、垫层找平，第四工程公司提交了湖南亿达混凝土公司的型号为C30的细石混凝土浇筑施工资料，该部分属于工程设计图中确定的隐蔽工程，青苹果公司虽有异议但未申请复核或要求承包人钻孔探测或揭开重新检查，该部分应当计入第四工程公司的工程款。（5）桩基工程（主合同部分）造价4200166.62元。本案中虽然双方就桩基施工单独签订了桩基施工合同，并于2013年10月至11月进行了桩基施工，但是此后2013年11月12日双方签订的施工合同中包含桩基施工的内容，该合同系备案合同，具有法律效力，且此后双方并未明确约定桩基施工以双方单独签订的桩基施工合同为准确定工程款，2014年11月24日双方签订的《协议书》明确双方合作仍执行2013年11月12日签订的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》，并未特别注明桩基工程不适用该施工合同，故桩基工程应当以2013年11月12日双方签订的施工合同为准确定工程款。（6）余土外运、桩基土方、外购回填土的工程款为658520.11元，因青苹果公司提交了该土方工程确系由青苹果公司另行承包给长大公司吴呈祥完成了土方工程款390520元的合同和签证单，对吴呈祥施工的该部分土方工程款390520元不应计入第四工程公司应得的工程款，故扣减吴呈祥施工的该部分土方工程款390520元后，第四工程公司余土外运、桩基土方、外购回填土的工程款为268000.11元（即658520.11-390520元）。对于青苹果公司主张桩基测量时标尺未调零，要求桩基工程的前80号桩每桩减1.5m工程造价，对该主张青苹果公司不能提交相应证据证实，该院不予支持。故以上（1）至（6）项合计青苹果公司应付第四工程公司工程款为45883167.04+91363.50+2570037.49+426293.54+4200166.62+268000.11=53439028.3元。另外，根据庭审质询后鉴定机构长城公司出具的补充鉴定说明，应当扣除其鉴定计算错误的相关款项，即“人工调价差（1号栋、2号栋）”扣除金额101213.84元，“工作联系单含人工调价差”扣除金额395.91元，“1、2号栋综合脚手架含人工调价差”扣除金额12886.02元，“人工调价差安装部分”扣除金额8559.31元，“防雷接地”部分工程量计算式有误多算金额应当扣除金额66549.49元，以上应扣除金额共计189604.57元。扣除以上金额后，青苹果公司总计应付第四工程公司已完工工程款金额为53249423.73元（53439028.3元-189604.57元）。（二）青苹果公司已付工程款金额如何认定。第四工程公司认可截至2015年5月7日青苹果公司已付工程款为38802600元，其中包括青苹果公司2014年5月30日代付的工伤保险费129600元，对于青苹果公司2014年2月24日记账充抵工程款的2013年8月6日至2014年1月6日期间的施工用电费63082.72元以及2013年8月26日至2013年11月25日期间的施工用水费7379.36元以及2014年12月31日记账的电费35万元第四工程公司不予认可。因2013年8月6日至2014年1月6日期间的施工用电费63082.72元以及2013年8月26日至2013年11月25日期间的施工用水费7379.36元有第四工程公司的相关工作人员赵光辉的签字确认，对该部分水电费共70462.08可以充抵工程款，应计入青苹果公司已付工程款。对于青苹果公司主张的另外的35万元施工电费，因无第四工程公司签字确认的电表计量数据资料，该35万元电费不能确定系第四工程公司施工产生，故对该35万元电费在本案中不予确认充抵已付工程款，青苹果公司可以在证据充分后依法另行主张水电费的承担问题。关于青苹果公司代付代缴的工伤保险费425233元，第四工程公司认可其中应由1、2号栋分摊的工伤保险费129600元并已开具工程款收据计入已付工程款38802600元中，该院应予认可。对于余下的工伤保险费295633元，因系全部四栋房屋应缴纳的工伤保险费，无法确认其在1、2号栋的分摊金额，本案中不予确认充抵已付工程款，双方可以依法另案解决。对于青苹果公司主张的其股东景上置业公司代付的300万元应充抵已付工程款问题，因第四工程公司、青苹果公司、海伦堡地产公司三方2016年1月13日签订的协议中明确该款项为第四工程公司欠海伦堡地产公司的借款且约定在本案终审判决生效后归还，海伦堡地产公司、景上置业公司、青苹果公司虽系关联公司，但各公司均是独立的企业法人，海伦堡地产公司并未指示将该借款债权转让给青苹果公司，故对青苹果公司要求将该笔款项300万元充抵已付工程款，一审法院不予确认。综上，充抵第四工程公司施工期间产生的部分水电费70462.08后，青苹果公司已支付的工程款项确定为38873062.08元（即38802600元+63082.72元+7379.36元）。青苹果公司总计应付第四工程公司已完工工程款金额为53249423.73元，核减青苹果公司已支付的工程款项38873062.08元后，青苹果公司实际还应支付第四工程公司的工程款为14376361.65元。因双方的施工合同已经解除，第四工程公司的施工质量除部分存在质量问题需要修复以外，绝大部分施工质量合格，故青苹果公司不应再保留5%的质保金。三、关于青苹果公司是否应当支付第四工程公司逾期付款违约金，如应支付，逾期付款违约金的起算时间及其标准问题。在合同履行过程中，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第四工程公司已经按照合同约定履行了支付履约保证金760万元并进场施工，第四工程公司施工的1号栋已经于2014年10月3日主体封顶、2号栋已经于2014年10月28日主体封顶，根据第四工程公司、青苹果公司双方于2013年11月12日签订的《建设工程施工合同书》第12.4.1条“关于付款周期的约定：垫至±0.000按月度支付到80％”的约定，主体封顶后青苹果公司应支付进度款共42599538.98元（即53249423.73元×80％），但截至2015年5月7日，青苹果公司仅向第四工程公司支付工程进度款38873062.08元，尚有进度款3726476.9元（42599538.98元-38873062.08元）未支付。根据合同约定，工程进度款在第四工程公司提交进度付款申请并经监理单位和青苹果公司审核后14日内付款，逾期支付的按1%每天支付违约金，第四工程公司最后一次请求支付工程进度款并经青苹果公司审核确认时间为2014年11月3日，审核后按照合同约定应当在14日之内即2014年11月17日前付款，但青苹果公司并未在2014年11月17日前支付相应进度款项，自2014年11月18日起应当按照合同约定承担逾期付款违约金的违约责任。但第四工程公司要求按照每日1.5‰的标准计算违约金，该标准过高，应予以调整降低违约金标准，结合本案实际情况，该院酌情支持以欠付进度款3726476.9元为基数从2014年11月18日起按照月利率2%计算违约金至清偿之日。四、第四工程公司支付的履约保证金760万元是否应予退还，是否应计算利息，利息的起算时间和标准问题。第四工程公司、青苹果公司双方于2013年11月12日签订的《建设工程施工合同书》第3.7条履约担保中约定：“承包人提供履约担保的形式、金额及期限：现金柒佰陆拾万元，按进度比例退回”，该合同签订后，第四工程公司按照约定将履约保证金760万元付给青苹果公司。现双方签订的施工合同解除，青苹果公司理应全额返还第四工程公司的履约保证金760万元。同时，鉴于上述施工合同约定的工程承包范围是苹果数据城M楼项目全部4栋，青苹果公司并未将涉案青苹果数据城M楼项目3、4号栋交由第四工程公司施工，而是于2015年1月10日另行交由天福公司施工，青苹果公司至少应在第四工程公司对M楼1、2号栋施工完工时退回第四工程公司未施工的3号、4号栋的履约担保保证金380万元，同时根据前述“按进度比例退回”的合同约定，第四工程公司施工完成了1、2号栋的主体工程，青苹果公司也应在1、2号栋主体封顶时退还另外的380万元履约担保保证金中的绝大部分，青苹果公司逾期退还期间占用了第四工程公司的资金，应当依法承担相应利息，现第四工程公司自愿将逾期付款利息的本金基数降低为250万元，只主张以250万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年11月18日至实际清偿之日止的资金占用利息，符合法律规定，该院予以支持。五、第四工程公司主张的停工损失320万元应否予以赔偿的问题。根据鉴定机构湖南中信高新会计师事务所有限公司出具的鉴定报告，第四工程公司因青苹果数据城项目停工导致的损失为2109478元，青苹果公司应当予以赔偿。对于超出部分的损失，因证据不足该院不予支持。六、青苹果公司主张的工程质量返修费用80万元是否应予以支持的问题。经湖南省建设工程质量检测中心鉴定，第四工程公司的部分施工存在质量问题，根据该检测中心出具的修复方案，长城公司鉴定确定不合格部分的修复费用为231561.44元，第四工程公司应当予以赔偿。对于青苹果公司超出部分的请求，没有事实依据，该院不予支持。七、青苹果公司主张的停工损失667万元以及逾期竣工违约金285万元是否予以支持的问题。青苹果公司反诉请求由第四工程公司赔偿因擅自停工造成的经济损失，根据双方提交的现有证据可以证明导致停工是由青苹果公司未按期办理施工许可证以及未依照约定支付工程进度款所致，由此造成的未在约定日期竣工的经济损失应当由青苹果公司自行承担，青苹果公司要求第四工程公司赔偿停工损失667万元以及逾期竣工违约金285万元没有事实和法律依据，该院不予支持。第四工程公司施工虽然存在部分质量问题，但该质量问题可通过修复予以解决，其并无严重违约行为，不应承担违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第三项、第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项、第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第七条、第九条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、解除第四工程公司与青苹果公司2013年11月12日签订的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》；二、青苹果公司于判决生效后10日内向第四工程公司支付已完工工程款14376361.65元；三、青苹果公司于判决生效后10日内向第四工程公司退还履约保证金760万元；四、青苹果公司于判决生效后10日内向第四工程公司赔偿停工损失费2109478元；五、青苹果公司于判决生效后10日内向第四工程公司支付相应的逾期付款违约金（逾期付款违约金的具体金额以欠付进度款3726476.9元为基数，按照月利率2%自2014年11月18日算至进度款清偿之日）；六、青苹果公司于判决生效后10日内向第四工程公司支付逾期退还履约保证金的资金占用利息（利息的具体金额以履约保证金250万元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准自2014年11月18日算至履约保证金全部退还之日止）；七、第四工程公司于判决生效后10日内向青苹果公司赔偿不合格工程的修复费用231561.44元；八、驳回第四工程公司的其他诉讼请求；九、驳回青苹果公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费191685元及财产保全费5000元，反诉受理费减半收取38750元，合计235435元，由青苹果公司负担180000元，由第四工程公司负担55435元。本案鉴定费361000元（其中青苹果公司向湖南长城工程咨询有限公司预交工程造价鉴定费24万元，向湖南省建设工程质量检测中心预交工程质量和修复方案鉴定费76000元，第四工程公司向湖南中信高新会计师事务所有限公司预交停工损失鉴定费45000元），由第四工程公司承担工程质量和修复方案鉴定费76000元，由青苹果公司承担工程造价和停工损失鉴定费共285000元。青苹果公司在二审过程中向本院提交了如下新的证据：证据一、《长沙青苹果数据城工业写字楼建设工程施工框架合同书》；证据二、《联合开发“长沙青苹果数据城”创建战略合作关系协议书》；证据三、760万履约保证金支付凭证4张。证据一至证据三拟共同证明：2013年6-7月间，实际施工人（挂靠）石凯以中阁西北对外建设工程有限公司名义就涉案项目建设与青苹果公司签订了《长沙青苹果数据城工业写字楼建设工程施工框架合同书》、《联合开发“长沙青苹果数据城”创建战略合作关系协议书》，合同载明项目负责人系石凯，上述合同签订后，石凯向青苹果公司支付了履约保证金760万元，后因中阁西北对外建设工程有限公司资质等级达不到施工要求，以及该项工程必须进行招投标等原因，合同无法履行。在此情况下，石凯找到第四工程公司，以第四工程公司名义参加招投标与青苹果公司签订了涉案诉争合同，涉案诉争合同签订后，第四工程公司并未按招投标合同约定向青苹果公司支付履约保证金，其诉请的履约保证金实际系石凯按前述中阁西北对外建设工程有限公司合同支付的保证金，且涉案工程均实际由石凯组织人员施工，并非第四工程公司自行施工，即涉案工程实际上是没有资质的实际施工人石凯借用第四工程公司名义进行施工，涉案诉争合同依法应认定为无效合同；证据四、湖南省建筑市场责任主体不良行为记录认定书。拟证明：涉案工程属于必须进行招投标的项目。中标施工范围为青苹果数据城1#、2#、3#、4#，而青苹果公司与第四工程公司在施工过程中将工程范围变更为1#、2#，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，背离中标实质性内容的合同依法属于无效合同，因此本案诉争合同依法应认定为无效合同；证据五、民事答辩兼反诉状；证据六、互负到期债务抵销数额中的5910万的组成说明；证据七2019最高法民终1005号民事判决书。证据五至证据七拟共同证明：最高人民法院查明（2016）湘01民终7270号判决、（2016）湘0105民初1693号民事判决分别判令青苹果公司、唐五一归还景上财信公司欠款5000万元、560万元，同时查明认定“青苹果公司、唐五一与景上财信公司也认可双方存在5910万元借款的事实”。青苹果公司、唐五一主张抵销的5910万构成为前述两案认定的借款本金5000万元、560万元以及景上财信公司代为向第四工程公司支付的300万元工程款，且景上财信公司在其答辩暨反诉状中明确指出其代青苹果公司向第四工程公司支付了工程款300万元，此外，第四工程公司与青苹果公司、海伦堡公司就该300万签订的协议明确约定，归还方式包括以终审判决或调解书所确认的青苹果公司应付第四工程公司工程款中的300万元抵偿海伦堡公司此笔借款。最高人民法院判决中指出诉讼中的抵扣主张是一种形成权，从其提出便具有法律效力。因此景上财信公司代青苹果公司向第四工程公司支付的300万元，应当认定为青苹果公司已付工程款，一审判决未将该300万元计入已付工程款与客观事实不符。；证据八、关于督促限期交付施工资料及场地的函。拟证明：青苹果公司与第四工程公司在依法履行招投标程序前已就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并私下签订涉案建设工程施工合同，确定了工程承包人，违反法律规定，依法应属无效合同。对于扩大损失应由第四工程公司承担；证据九、关于最高人民法院2019最高法民终1005号判决中所抵扣的5910万的构成的补充说明。拟证明：一审判决未将该300万元计入已付工程款与客观事实不符。第四工程公司发表如下质证意见：对证据一和证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，证据一系青苹果公司与案外人中阁西北对外建设工程有限公司所签订，证据二系案外人湖南省青苹果数据中心有限公司与案外人中阁西北对外建设工程有限公司签订，该两份证据均无第四工程公司及其工作人员任何盖章签字，与第四工程公司无关，对证据三的合法性、关联性有异议，该份证据不属于二审新证据，一审判决已经查明第四工程公司按照备案合同约定向青苹果公司缴纳760万元的事实，第四工程公司从未以案外人中阁西北对外建设工程有限公司的名义向青苹果公司支付过保证金；对证据四的合法性和关联性有异议，不属于二审新的证据，与第四工程公司无关，该份证据是长沙县城乡规划建设局针对青苹果公司未按中标及备案合同的规定私自将涉案项目工程3、4号栋交由案外人湖南天福工程有限公司施工所导致，不能达到青苹果公司证明目的；对证据五不属于二审新的证据，与本案无关；对证据六系案外人湖南省青苹果数据中心有限公司单方制作，与本案无关；证据七与本案无关，不能达到青苹果公司证明目的；对证据八三性均有异议，与本案无关，不能达到青苹果公司的证明目的。涉案项目自2014年停工至今是由于青苹果公司未办理施工许可证及未按时支付工程款，政府职能部门责令停工所致；对证据九这份补充说明与本案无关，对关联性和证明目的有异议，根据第四工程公司及海伦堡地产公司及青苹果公司的三方借款协议约定，第四工程公司向海伦堡地产公司借款，而非向景上财信公司借款，景上财信公司在本案中系代海伦堡地产公司支付的，关于此两点，第四工程公司已经向法院提供证据予以证明。况且根据三方约定，此笔借款尚未到期，没有到期的债权不能抵销。第四工程公司在二审过程中向本院提交了一组证据：石凯社保以及工作证明，拟证明：石凯是第四工程公司的员工。青苹果公司认为该证明是复印件，不是原件，社保证明也有代扣代缴，如果是员工，应该提交银行发放工资的证据。对于青苹果公司和第四工程公司提交的新的证据，经过当事人的举证、质证，本院对相关证据认定如下：青苹果公司提交的证据一和证据二与本案并无直接关联，本院不予采信；证据三不能直接达到青苹果公司的证明目的，本院不予采信；对证据四本院予以确认；对证据五至证据七的真实性及合法性本院予以确认；对证据八本院予以采信；证据九的真实性、合法性本院予以确认；对证据九不能达到青苹果公司的证明目的，本院不予采信。第四工程公司提交的新的证据本院予以采信。本院二审期间，青苹果公司向本院提交《审计鉴定申请书》，申请对第四工程公司施工建设的1、2号栋已完工部分的工程质量是否合格以及已完工部分的工程利润委托第三方中介机构进行鉴定。本院认为，一审法院已经对涉案工程1、2号栋已完工工程质量是否合格进行了鉴定并出具了鉴定结论，且对于有必要申请鉴定的施工项目是由青苹果公司提出并确认的，二审期间青苹果公司再次要求对涉案工程进行全面工程质量鉴定，本院不予准许；对于青苹果公司要求对工程利润进行鉴定，本院认为该鉴定与本案并无鉴定必要，不予准许。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、关于第四工程公司与青苹果公司于2013年11月12日签订的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。涉案工程属于应当进行招投标的项目，第四工程公司与青苹果公司在招投标之前的2013年4月10日签订了《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》，双方就施工范围、施工价款、施工期限等实质性内容进行谈判。第四工程公司在青苹果公司未取得施工许可证的情况下进行了施工，本院有理由相信第四工程公司与青苹果公司在招投标程序完成前的谈判、签约及施工行为对中标结果产生影响，故涉案工程中标结果应属无效，双方于2013年11月12日签订的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》违反法律强制性国定，应属无效合同。对于第四工程公司和青苹果公司要求解除双方于2013年11月12日签订的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》的本诉请求和反诉请求，本院不予支持。二、关于青苹果公司应向第四工程公司支付工程款数额的问题。第四工程公司与青苹果公司签订并实际履行的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》虽然无效，但第四工程公司有权主张已完成部分工程价款。一审判决根据鉴定结论计算出的青苹果公司应付第四公司已完工工程款53249423.73元并无不当，本院予以维持。针对青苹果公司对53249423.73元中的部分组成提出的异议，本院回应如下：1、综合脚手架工程造价2570037.49元的问题，虽然第四工程公司完成了主体封顶，地上部分砌体工程未完成，但综合脚手架系为主体工程施工搭建，且青苹果公司不能准确对鉴定报告中的未完工比例进行确认，在主体工程基本完工的情况下，应当计入已完工造价；2、地下室细石混凝土保护层、垫层找平工程造价426293.54元的问题，在第四工程公司提供了相关资料的情况下，青苹果公司不能提供充分的证据证明隐蔽工程未施工，故该部分工程款应当计入已付工程款；3、桩基工程应当参照2013年11月12日合同作为结算依据；4、余土外运、桩基土方、外购回填土工程款658520.11元中由案外人施工部分为390520元，应予扣除。综上，青苹果公司关于一审判决认定的应付第四工程公司工程款53249423.73的异议均不成立。三、关于青苹果公司已付工程款金额的问题。一审判决认定青苹果公司已付工程款为38873062.08元，本院对此予以确认。青苹果公司对一审判决查明的已付工程款数额存在异议，经审查：1、施工期间水电费认定问题。第四工程公司签字确认的部分可以冲抵工程款，一审判决将没有第四工程公司签字确认的部分水电费不予认可并无不当；2、青苹果公司代付代缴的工伤保险费425233元中应由1、2号栋分摊的部分129600元可以计入已付工程款，因3、4号栋并非第四工程公司施工，3、4号栋应分摊的工伤保险费不应计入已付工程款中；3、景上置业公司向第四工程公司代付的300万元充抵工程款的问题。本院认为，第四工程公司与青苹果公司及海伦堡地产公司签订的《协议》明确该300万元系海伦堡地产公司向第四工程公司的借款，根据该协议的相关条款，该笔借款的归还方式为以终审判决或调解书所确认的青苹果公司应付第四工程公司工程款中的300万元抵偿海伦堡地产公司的此笔借款，因此可以知晓该笔借款最早应在终审判决或调解书生效后到期，因此青苹果公司不得在未征得第四工程公司同意的情况下，与海伦堡地产公司之间以第四工程公司尚未到期的对海伦堡地产公司的300万元借款抵销青苹果公司应付第四工程公司工程款300万元，青苹果公司的该项主张本院不予支持。四、关于青苹果公司逾期支付工程款违约金的问题。一审判决参照双方合同约定的工程进度款约定，确认青苹果公司截至2015年5月7日尚有进度款3726476.9元未支付，并酌情判令青苹果公司自2014年11月18日起按月利率2%计算违约金并无不当。关于违约金支付基数的问题，因双方约定第四工程公司向海伦堡地产公司的借款可以在本判决生效后与青苹果公司应向第四工程公司支付的工程款进行抵销，且该300万元借款双方并未约定利息，待本判决生效时，实际该300万元的支付日期可溯及至支付之日，其后不应当计算迟延利息。故违约金支付基数本院确认为726476.9元（3726476.9元-3000000元）。五、关于停工损失的问题。根据本案现有证据，导致停工是由青苹果公司未能按期办理施工许可证以及未能按照约定支付工程进度款所致，不可归责于第四工程公司，因此青苹果公司主张的停工损失以及逾期竣工违约金并无事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初5925号民事判决第二项、第三项、第四项、第六项、第七项；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初5925号民事判决第一项、第八项、第九项；三、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初5925号民事判决第五项为“长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司于判决生效后10日内向湖南省第四工程有限公司支付相应的逾期付款违约金（逾期付款违约金的具体金额以欠付进度款726476.9元为基数，按照月利率2%自2014年11月18日算至进度款清偿之日）；四、确认湖南省第四工程有限公司与长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司于2013年11月12日签订的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》无效；五、驳回湖南省第四工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费191685元及财产保全费5000元，反诉受理费减半收取38750元，合计235435元，由青苹果公司负担176000元，由第四工程公司负担59435元。本案鉴定费361000元（其中青苹果公司向湖南长城工程咨询有限公司预交工程造价鉴定费24万元，向湖南省建设工程质量检测中心预交工程质量和修复方案鉴定费76000元，第四工程公司向湖南中信高新会计师事务所有限公司预交停工损失鉴定费45000元），由第四工程公司承担工程质量和修复方案鉴定费90250元，由青苹果公司承担工程造价和停工损失鉴定费共270750元。本案二审受理费191685元，由上诉人长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司负担100000元，由湖南省第四工程有限公司承担91685元。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年九月十八日书记员  杨 蓓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。