四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终926号 上诉人（原审被告）:邓稚凡，男，1987年2月8日出生，汉族，住四川省仁寿县。 被上诉人（原审原告）：仁寿县公安局，机构地址四川省仁寿县怀仁街道仁寿大道463号。 负责人：车伟，局长。 委托诉讼代理人：刘人暇，四川达宽（仁寿）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋婷，四川达宽（仁寿）律师事务所律师。 上诉人邓稚凡因与被上诉人仁寿县公安局劳动争议一案，不服四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初2348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓稚凡向本院上诉请求：撤销原判，改判在确认双方存在劳动关系的情况下解除劳动合同，仁寿县公安局支付其未签订书面劳动合同的双倍工资30664元、2019年下半年绩效考核工资5000元、赔偿金22998元、2017年5月至2020年3月的加班工资256508元。事实和理由：本案基本事实为双方第二次劳动合同2019年7月31日到期后，其一直在清水派出所工作至2020年1月，未签订书面劳动合同。由于该派出所被整体划入眉山市公安局天府新区分局（以下简称天府新区分局），双方就其在何处上班未达成一致意见，其离开单位回家待岗，到3月，其社保已断缴，因此才发生劳动争议，仁寿县公安局已经补发2020年2、3月的工资及缴纳社保。 原判在认定事实及适用法律上均存在错误。一、其待岗期间，仁寿县公安局并未书面通知解除劳动合同就停发工资及不缴纳社保，该行为违反《劳动合同法》第四十条规定，解除劳动合同应提前三十日以书面形式通知或者支付一个月的代通知金。其与仁寿县公安局存在劳动关系，原判认为该派出所整体划分到天府新区分局后其用人单位为天府新区分局错误。双方劳动合同解除时间应为2020年3月11日。二、仁寿县公安局未签订书面劳动合同应给付双倍工资。三、其存在加班事实，仁寿县公安局应支付加班工资。四、仁寿县公安局应支付其2019年下半年的绩效工资5000元。 仁寿县公安局辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。自2019年6月26日天府新区分局成立，其与邓稚凡所签劳动合同的权利义务转由天府新区分局承继，其不再是邓稚凡的用人单位，也不再是本案适格主体。2018年所签订的劳动合同到期后未再签订劳动合同及未支付2019年下半年绩效工资也与前述天府新区分局成立后原劳动合同权利义务的承继有关，其不应承担有关支付责任。值班不是加班，不能证明邓稚凡有加班的事实。邓稚凡的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 仁寿县公安局向一审法院起诉请求：1.判令双方于天府新区分局挂牌成立之日即2019年6月26日起已经不存在劳动关系；2.判令其不支付双倍工资24916.45元及2019年下半年绩效考核工资5000元。 一审法院认定事实：双方于2017年8月1日签订的劳动合同到期后，2018年8月1日，双方签订固定期限的书面劳动合同书，约定：期限从2018年8月1日起至2019年7月31日止；工作内容和工作地点仁寿县公安局清水派出所辅警；工作时间为标准工时制，即每日工作8小时，每周工作40小时，每周休息一天；试用期满工资1380元/月。同时对社会保险和福利待遇，劳动保护、劳动条件和职业危害防护，劳动合同的履行和变更，劳动合同的解除、终止和续订等进行了约定。 2019年6月26日，天府新区分局批准设立，为正科级机构，实行眉山市公安局与天府新区眉山党工委、管委会双重管理，履行眉山天府新区管辖区域内城市公安分局职能。涉及的有关乡镇派出所实有警力和辅警相应整体划转，邓稚凡所工作的地点清水派出所属于整体划转的范围。整体划转后邓稚凡继续在清水派出所工作，后天府新区分局通知邓稚凡签订劳动合同，邓稚凡因不愿去该局工作，便未与该局签订劳动合同，邓稚凡工作至2020年1月15日离职。邓稚凡2019年1-6月应发工资2950元/月，7-12月应发工资3000元/月,双方均认可邓稚凡2019年上半年绩效考核工资5000元，下半年绩效考核工资5000元。邓稚凡离职前一年的月平均工资为3808元/月。 2020年3月11日邓稚凡向仁寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1.请求支付未签订书面劳动合同的双倍工资30664元；2.补发2020年2月、3月工资7666元，补缴2020年2月、3月社会保险；3.支付2019年下半年绩效考核5000元；4.与仁寿县公安局解除劳动合同；5.支付赔偿金327975元；6.支付2017年5月至2020年3月的加班工资256508元。仁寿县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月21日作出仁劳人仲[2020]511号仲裁裁决，仁寿县公安局对该仲裁裁决不服，遂提起诉讼。仁寿县公安局在仲裁期间支付了邓稚凡2020年2月、3月的工资，缴纳了2020年2月、3月的养老保险。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、双方是否存在劳动关系；二、仁寿县公安局是否应支付邓稚凡2019年下半年的绩效考核工资5000元；三、仁寿县公安局是否应支付邓稚凡未签订书面劳动合同的双倍工资30664元、解除劳动合同并支付双倍补偿金327975元的问题；四、仁寿县公安局是否应支付邓稚凡2017年5月至2020年3月的加班工资256508元。 一、关于双方是否存在劳动关系的问题。 双方虽然签订了固定期限的劳动合同，仁寿县公安局也未对邓稚凡做出解除或者终止劳动合同的决定，但根据2019年6月26日，中共眉山市委机构编制委员会眉市编发[2019]59号《关于设立天府新区分局的批复》，证明邓稚凡所工作的地点清水派出所实有警力和辅警已经整体划转到天府新区分局，清水派出所不再隶属于仁寿县公安局管辖，且仁寿县公安局2020年1月22日给天府新区分局《关于不再对天府新区分局部分辅警进行目标绩效考核的函》及附件部分辅警人员名单、天府新区分局2020年3月16日给仁寿县公安局的《复函》，证明邓稚凡2019年7月-12月由天府新区分局对其目标绩效进行考核，邓稚凡在清水派出所工作至2020年1月15日离职。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十条“……用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。”的规定，双方签订的固定期限劳动合同的劳动权利义务关系应由实际用人单位承受，仁寿县公安局从2019年6月26日起已经不是实际用人单位，仁寿县公安局请求确认双方于天府新区分局挂牌成立之日即2019年6月26日起已经不存在劳动关系的诉讼请求，应予支持。 二、关于仁寿县公安局是否应当支付邓稚凡2019年下半年绩效考核工资5000元的问题。 一审法院认为，邓稚凡工作的地点清水派出所实有警力和辅警因整体划转后，劳动合同的劳动权利义务关系应由实际用人单位承受，即从2019年6月26日起邓稚凡与仁寿县公安局已经不存在劳动关系，邓稚凡要求仁寿县公安局支付其2019年下半年绩效考核工资5000元的理由不能成立，依法不予支持。 三、关于仁寿县公安局是否应支付邓稚凡未签订书面劳动合同的双倍工资30664元、解除劳动合同并支付双倍补偿金327975元的问题。 邓稚凡以劳动合同2019年7月31日到期后仁寿县公安局未签订书面劳动合同为由要求其支付其双倍工资，并请求解除劳动合同支付其双倍赔偿金。一审法院认为，邓稚凡工作的地点清水派出所因政府机构调整，实有警力和辅警整体划转至天府新区分局，其实际工作的单位已不隶属于仁寿县公安局管辖，双方劳动权利义务关系已经由实际用人单位承受，双方从2019年6月26日起已经不存在劳动关系，邓稚凡要求仁寿县公安局支付其未签订书面劳动合同的双倍工资30664元、解除劳动合同并支付双倍补偿金327975元理由不能成立，依法不予支持。 四、仁寿县公安局是否应支付邓稚凡2017年5月至2020年3月的加班工资256508元的问题。邓稚凡主张加班工资256508元，提供了“值班登记表”。仁寿县公安局不予认可，认为值班后安排了休息。一审法院认为，邓稚凡自2017年5月1日至2019年6月25日在仁寿县公安局清水派出所从事辅警工作，其提供的“值班登记表”载明的内容系对当日值班人员的登记，且在同一时间段有多人同时值班。值班与加班在劳动强度、工作压力、所负责任上均有所不同，值班系在标准工作时间外轮流承担的值班值守工作，在同一时段劳动者也有轮休的可能，其提供的“值班登记表”，不能证明其存在加班的事实。故其要求支付加班工资256508元的理由不能成立，依法不予支持。 遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、仁寿县公安局与邓稚凡从2019年6月26日起不存在劳动关系；二、仁寿县公安局不支付邓稚凡未签订书面劳动合同的双倍工资及2019年下半年绩效考核工资；三、仁寿县公安局不支付邓稚凡解除劳动合同的双倍赔偿金；四、仁寿县公安局不支付邓稚凡加班工资。案件受理费减半收取计5元，由邓稚凡负担。 二审中，邓稚凡提交了一份借记卡明细拟证明仁寿县公安局已于2020年4月16日支付其2、3月的工资，因该事实已被原判认定，双方并无争议，故该证据本院不予采纳。 经审理查明，在仲裁及诉讼过程中，邓稚凡陈述在天府新区分局成立后，分局通过清水派出所通知与其签订劳动合同，但其表示不愿意，到了2020年1月15日，仁寿县公安局要求先与其解除劳动合同后再与劳务派遣公司签订劳务派遣合同，其也不愿意，故既未与天府新区分局签订劳动合同也未与劳务派遣公司签订劳务派遣合同。对2019年下半年绩效工资，邓稚凡主张是5000元，仁寿县公安局主张根据天府新区分局复函，该工资为每月800元，半年只有4800元。 其余事实，与原判认定一致。 本院认为，本案争议焦点为天府新区分局成立后邓稚凡的用人单位是否发生变更，仁寿县公安局是否应支付邓稚凡加班费、绩效工资、应签未签书面劳动合同的双倍工资及违法解除劳动合同的赔偿金。 因天府新区分局成立后，涉及的有关乡镇派出所实有警力和辅警相应整体划转天府新区分局。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行”的规定，邓稚凡与仁寿县公安局所签订的劳动合同继续有效，在该合同剩余期限内的有关权利义务由承继其权利义务的天府新区分局继续履行。在该合同期满后，如双方续签劳动合同，则应由天府新区分局与邓稚凡签订。事实上，天府新区分局也愿与邓稚凡续签劳动合同，但因邓稚凡不愿去该局工作而未签订劳动合同。故在天府新区分局成立后，邓稚凡的用人单位从仁寿县公安局已变更为天府新区分局。故原判对此认定正确，双方从2019年6月26日天府新区分局成立之日起已经不存在劳动关系。 邓稚凡主张其因存在加班事实，应支付其加班费，因值班不同于加班，二者在劳动强度、工作压力、所负责任上均有所不同，值班系在标准工作时间外轮流承担的值班值守工作，在同一时段劳动者也有轮休的可能，其提供的“值班登记表”并不能证明其存在加班的事实，故其请求仁寿县公安局支付加班费因主体不当，且依据不充分，依法不能成立。 邓稚凡请求仁寿县公安局支付其2019年下半年的绩效工资，如前所述，因其在该阶段是与天府新区分局存在劳动关系或者事实劳动关系，故其该请求依法不能成立。邓稚凡还请求仁寿县公安局支付其应签未签书面劳动合同的双倍工资及违法解除劳动合同的赔偿金，因其用人单位在2019年8月1日前已变更为天府新区分局，其向仁寿县公安局提出该请求主体不当，且天府新区分局已经通知其签订劳动合同，故未签订书面劳动合同的责任在于邓稚凡本人，即使其向天府新区分局提出该请求也不能成立。同理，邓稚凡提出的违法解除劳动合同赔偿金请求依法也不能成立。 综上，邓稚凡的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由邓稚凡负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 陈晓梅 审判员 罗卫平 二〇二〇年九月二十九日 书记员 余 娟