辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2902号上诉人（原审被告）：中国化学工程第六建设有限公司，住所地湖北省襄阳市东津新区南山路1号。法定代表人：胡二甫，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐志，男，汉族，1980年1月29日出生，住湖北省十堰市张湾区，该公司员工。委托诉讼代理人：邢闯，男，汉族，1993年6月20日出生，住沈阳市于洪区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈**彬，男，汉族，1979年8月10日出生，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：卞册，辽宁越佳律师事务所律师。原审被告：沈阳宇通顺捷客车服务有限公司，住所地沈阳市浑南新区汪家街道汪南村。法定代表人：杨春光，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高新沛，男，汉族，1991年10月6日出生，住郑州市管城回族区。原审第三人：天津渤海华鹏建筑工程有限公司，住所地天津滨海中关村科技园馨宇家园小区泰山路1号。法定代表人：罗清华，该公司经理。委托诉讼代理人：罗杨，男，汉族，1996年2月28日出生，住天津市滨海新区，该公司工作人员。上诉人中国化学工程第六建设有限公司（以下简称“中化六建”）因与被上诉人陈**彬、原审被告沈阳宇通顺捷客车服务有限公司（以下简称“宇通公司”）、原审第三人天津渤海华鹏建筑工程有限公司（以下简称“天津渤海公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初2648号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。中化六建上诉请求：1.撤销原判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.本案中，上诉人与天津渤海公司签订建设工程施工合同，因此施工合同的承包人应是天津渤海公司，而非被上诉人，被上诉人系挂靠在天津渤海公司名下进行施工，且与其签订了挂靠协议，上诉人对此并不知情，与合同有关的事项等均是上诉人与天津渤海公司进行，工程付款也支付给该公司，故被上诉人以天津渤海公司名义签订施工合同，且其签订合同的行为得到了天津渤海公司的授权及追认，属于代理行为，代理行为的后果由被代理人承担，因此，被上诉人并不属于合同签订人，亦不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中所规定的“承包人”，且该解释第二十六条的规定并不适用本案的挂靠情形，对于挂靠人越过被挂靠方向分包方主张工程款的问题，最高院已有不予支持的判例，故被上诉人无权突破合同相对性并参照上诉人与天津渤海公司签订的施工合同主张支付工程价款。2.被上诉人代理天津渤海公司与上诉人签订的《工程分包合同》第10.18条约定：双方发生争议应协商解决，协商不成由湖北省襄阳市仲裁委员会仲裁，本案被上诉人既然自认以天津渤海公司名义与上诉人签订分包合同，应当遵循该约定，因此被上诉人起诉错误，人民法院不应当受理。3.本案属于固定总价合同，实践中，对于固定总价合同中包含未完工程的鉴定，应当先采用同一种方式先计算出全部工程的价款，与固定总价比较得出一个系数，然后按照同一种方法计算出已完工的价款，再根据系数进行调整，但一审鉴定没有按照任何系数进行调整，导致工程总价远远超出合同约定，因此，鉴定机构出具的鉴定结论完全脱离双方合同约定，不应被采信。且鉴定结论中无争议项中的冬季施工外加剂7792元以及检验试验费40300元属于施工过程中承包人应当承担的费用，均应由被上诉人承担。陈**彬辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确请求二审法院予以维持。驳回上诉人的上诉请求。理由是：1.上诉人援引的最高院生效判决并不适用本案，涉案工程最初是由上诉人发包给陈**彬个人的，且对陈**彬挂靠在天津渤海公司的事实是明知的。2.陈**彬在一审时并没有提出仲裁条款的问题，且开庭应诉，应视为放弃仲裁协议。3.原审鉴定程序合法，且上诉人未在复议期间内提出复议，现上诉人对鉴定报告提出的异议属于拖延诉讼时间。至于冬季施工外加剂和检验测试费两项均应由上诉人承担，原审法院认定无误。宇通公司述称，根据合同相对性原则，该公司仅对中华六件存在给付责任，款项已经全部给付完毕，因此该公司不应承担任何给付责任。天津渤海公司述称，该公司与陈**彬之间系挂靠关系，工程由陈**彬进行施工。对于陈**彬主张工程款没有异议。陈**彬向一审法院起诉请求：1.宇通公司、中化六建给付陈**彬工程款3,895,946元，利息从2017年8月8日起至实际给付之日止，按照中国人民同期贷款利率计算，以3,895,946元为基数，支付逾期给付的利息。2.宇通公司、中化六建承担本案诉讼费。一审法院查明，2016年6月20日，宇通公司（发包人）与中化六建（承包人）签订《建筑工程劳务分包合同》,约定：第1.1条工程名称：沈阳宇通顺捷客车服务有限公司改装厂房项目建设总承包工程（综合楼、厂房一、厂房二、门卫房、公用站房、废料场、厂区道路管网等）。第1.2条、工程地点：沈阳市浑南新区汪家街道汪南村同城一路。第1.5条工程内容：综合楼；厂房一；厂房二；门卫房；公用站房；废料场；厂区道路、管网等招标文件、图纸、招标答疑及补充说明范围内的建安工程。第6.1条综合楼整体土建、公用安装、幕墙工程；厂房一、二的土建、钢结构及公用安装工程；门卫房（包括伸缩门、起落杆等）；公用站房（含消防水池）；废料场；厂区道路、管网（含洗车区、停车区、化粪池、隔油池）；厂区土方平整、围墙等招标文件、图纸、招标答疑及补充说明范围内的建安工程。第2条合同工期计划开工日期：2016年7月20日，计划竣工日期：2017年10月30日。工程总日历天数：468天，具体开工时间以发包人书面通知为准，相应节点工期顺延。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。第3条质量标准符合相应国际验收规范要求的合格标准。第4.1条签约合同价30,920,000元；其中：（1）安全文明施工费：人民币60万元。合同约定按进度拨付工程款，合同还约定了其他内容。2016年7月3日，陈**彬（乙方）与天津渤海公司（甲方）签订了《挂靠协议书》约定：第1条经双方协商，一致同意乙方挂靠在甲方企业之下，以甲方名义与中化六建签订《工程分包合同》，从事《沈阳宇通顺捷客车服务有限公司改装厂房项目建设总承包工程》项目。第2.条甲方的权利义务：权利（1）甲方向乙方收取工程总价的0.5%，作为管理服务费。（2）乙方借用甲方名义所开发票，则乙方需向甲方缴纳相应税金或发票。义务：（1）甲方在本协议生效之后，只向乙方提供相应经营业务所需的手续证件和经营许可。（2）对乙方提出的合理要求尽可能提供良好的服务。第3条乙方的基本权利和义务：权利（1）…(3)经营上实行内部独立核算，自负盈亏；（4）一切正常利润归乙方所有，不受干涉。义务（1）…(2)负责解决经营事件，相关经营条件自主负责解决。2016年11月4日，陈**彬以天津渤海公司（乙方）的名义与被告中化六建（甲方）签订《工程分包合同》，约定：第1条工程名称：沈阳宇通顺捷客车服务有限公司改装厂房项目建设总承包工程。第2.1条发包范围：综合楼结构部分、厂房一基础、厂房二基础、门卫室结构部分、废料站结构部分、室外地坪道路、围墙。第2.2条施工内容：土方、混凝土、钢筋、模板、脚手架、地坪道路、围墙等。第3.1条开工日期：2016年8月1日，竣工日期：2017年6月30日。合同总日历天数334天（实际开工日期以业主通知为准）第4.2.1条(1)乙方承包含税固定总价为：8,518,473元。其中税前固定总价7674300元，增值税844,173元。乙方应提供增值税11%专用发票。第7.2条乙方任命陈**彬为现场代表，负责完成合同规定由乙方完成的全部工作。第9.1.2条乙方按月报进度统计表，甲方现场代表及有关部门应结合项目主要控制点完成情况进行审核，按月支付进度款。第9.1.3条工程进度款中应扣除乙方承担的甲供材料款、甲供机械费、甲供水电费等费用。第9.1.4条工程进度款按审批确认进度造价的80%计算。第9.1.5条工程完工结算前，工程进度款累计支付达到审批进度的90%时，甲方将停止拨付。与业主办理结算完成后支付至95%。第10.3条甲方将全部工程交付业主，经验收合格并与业主办理交工手续之日算起计算乙方工程保修期。保修期执行《建设工程质量管理条例》规定，在工程结算时暂扣质量保证金5%。保修期内工程质量或使用功能出现问题，由乙方负责返修，费用由乙方承担。乙方不能及时返修，甲方可自行组织返修，费用在乙方质量保证金中扣除。质量保证金保修期满后无息返还乙方。合同签订后，陈**彬于2016年10月份到诉争工程工地负责具体施工，施工过程中，工程有增量，双方签订了合同外增项工程签证单。2017年8月停工，工程未完工。中化六建已找第三方施工完毕。案涉工程于2018年12月竣工验收，于2019年4月交付使用。陈**彬称中化六建共支付其工程款666万，中化六建对此数额亦无异议。陈**彬申请对：1.原告所施工的沈阳宇通顺捷客车服务有限公司改装厂房项目建设工程的土建工程进行了工程造价鉴定；2.原告因本案工程设计变更而产生的工程造价进行鉴定；3.对原告2016年6月23日至2016年10月8日期间的停工期间损失进行鉴定。沈阳维华工程管理有限公司出具了鉴定报告及异议答复，最终的鉴定结果为：申请鉴定项目的复议结论为9,330,516元，其中，无争议项鉴定结论为8,808,963元，有争议项鉴定结论为521,553元。原告垫付鉴定费123,305元。2018年2月9日，天津渤海公司向陈**彬出具《声明书》，载明“陈**彬不是我公司员工，与我公司不存在劳动关系及劳务关系。关于与中化六建2016年11月4日签订的《工程分包合同》系陈**彬挂靠我公司资质与其签订，陈**彬是《沈阳宇通顺捷客车服务有限公司改装厂房项目建设总承包工程》项目的实际施工人，陈**彬有权向发包单位宇通公司和分包单位中化六建主张相应的结算等权利。因陈**彬借用我单位资质挂靠经营，并且该项目也不是我公司施工完成，我公司也没有任何投入付出，为避免诉累，我公司同意陈**彬挂靠我公司资质经营，不同意陈**彬挂靠我公司资质诉讼，一切法律责任及债务纠纷与我公司无关。陈**彬可自行通过法律主张维权。”一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中陈**彬借用天津渤海公司的名义与中化六建签订了《工程分包合同》，该合同书应属无效。但陈**彬依约进行了施工，涉案工程经验收合格，故中化六建应参照合同约定价格支付原告工程款。关于涉案工程总造价，根据沈阳维华工程管理有限公司出具了鉴定报及异议答复，无争议项鉴定结论为8,808,963元。关于复议报告涉及到的争议项：1.工程签证单2018006（综合楼增加桩长）金额为30,371元，因该签证单无中化六建签字确认，且陈**彬提供的证据亦不充分，不予认可；2.工程签证单2017037（厂房地面下换填-辅房部分）金额为12,422元，因此签证单有中化六建工作人员签字确认，中化六建虽然对签证的工程量不确认，但是没有提供证据予以证据，故对工程签证单2017037（厂房地面下换填-辅房部分）金额为12422元，予以认可；3.工程签证单2017013（厂房-配电所电压器基础等调整）金额为1,907元，因该签证单无中化六建签字确认，且陈**彬提供的证据亦不充分，不予认可；4.工程签证单2017020、021、022、023（增加雨水井）金额为28,874元，因该签证单无中化六建签字确认，且陈**彬提供的证据亦不充分，不予认可；5.增加两次平整场地费用金额为45,805元，陈**彬称上述费用是因为中化六建延期开工造成的，中化六建对此不予认可，陈**彬提供的证据亦不充分，故对此项费用，不予认可；6.综合楼赶工期模板增加费172,909元，陈**彬称因中化六建过错需要赶工期，而增加一套模板，中化六建不予认可，且陈**彬提供的证据不充分，对此项费用不予认可；7.厂房-地沟降效费金额为19,308元，陈**彬要求记取此项费用证据不充分，不予支持；8.关于误工费161,864元，陈**彬没有提供充分证据证明误工时间及误工原因是因为中化六建造成的，故对此项费用不予支持。9.关于冬施外加剂7,792元，庭审中陈**彬提供了证据原件，中化六建称此项费用不应由其承担，经咨询鉴定机构，此项费用系必须计取的，故予以确认。10.关于检验试验费40,300元，经庭审质证，能够确认此项费用系陈**彬以中化六建的名义缴纳的检验检测费，经咨询鉴定机构，此项费用也是必须计取的，予以确认。综上，案涉工程原告施工部分总造价应为8,857,045元。关于质保金，《工程分包合同》第10.3条约定，在工程结算时暂扣质量保证金5%，但未约定质保金的返还期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条（二）当事人未约定质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年。因案涉工程2018年12月竣工验收，质保金应为8,857,045元的5%即442，852.25元，因返还期限尚未届满，陈**彬要求中化六建支付质保金的诉讼请求，不予支持。综上，中化六建还应支付原告工程款数额为1754192.55元。陈**彬要求宇通公司在欠付中化六建工程款范围内对其承担连带给付责任的诉讼请求，因中化六建庭审中自认宇通公司并不欠付其进度款，因双方未结算，宇通公司最终是否欠中化六建工程款尚不明确，陈**彬亦无证据证明宇通公司仍欠付中化六建工程款，故此项主张不予支持。因案涉《工程分包合同》无效，故对陈**彬的利息主张不予支持。关于陈**彬主张贴息损失111,000元应由中化六建承担，因其与中化六建合同中未约定付款方式，陈**彬接受中化六建汇票，视为认可了中化六建的付款方式，且陈**彬亦没有证据证明贴息的具体数额，故对此项主张，不予支持。一审法院判决：一、中国化学工程第六建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付陈**彬工程款1,754,192.55元；二、驳回陈**彬的其他诉讼请求。一审案件受理费38693元，由陈**彬负担31667元，由中国化学工程第六建设有限公司负担17026元。鉴定费123305元，由陈**彬负担69048元，由中国化学工程第六建设有限公司负担54257元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出陈**彬作为挂靠人不能越过被挂靠人直接向上诉人主张权利的上诉主张。本案中陈**彬挂靠在天津渤海公司名下进行施工涉案工程，系本案涉案工程的实际施工人，天津渤海公司与中化六建签订的《工程分包合同》属于无效合同。但涉案工程已经验收合格，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，陈**彬向中化六建主张工程款符合法律规定，上诉人的此项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出根据《工程分包合同》约定本案应由仲裁机构处理，法院不应受理的上诉主张。因涉案《工程分包合同》系天津渤海公司与中化六建签订，该合同无效，且该条款不属于结算性质条款，故本案陈**彬提起诉讼并不受该条款的约束，对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人提出原审法院确定的工程价款超过了合同约定的固定总价，未按固定总价进行系数调整错误的上诉主张。天津渤海公司与中化六建之间签订的《工程分包合同》第4.2.1条约定，乙方承包含税固定总价为8518473元，价款一次性包死，任何情况下不得调整，因设计变更图纸引起的工程量增减部分可进行调整，执行总价合同的项目，应附详细费用构成明细。鉴于原审鉴定过程中，双方当事人均没有提交施工合同总造价对应的包含工程量和综合单价的清单，故鉴定机构依据定额计算并无不当。原审法院依据鉴定结论认定工程价款为8,857,045元，其中涉及工程签证部分的金额为473024.47元，合同内部分价款为8384020.53元。其中，合同内部分价款并未超过合同约定的固定总价金额，而工程签证部分作为设计变更图纸引起的工程量增减部分，根据合同约定，可进行调整。故原审法院依据鉴定机构作出的鉴定结论确定工程造价并无不当。上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。上诉人提出冬季施工外加剂7792元以及检验试验费40300元应由被上诉人承担的上诉主张。根据原审庭审中鉴定机构的说明，鉴于涉案工程存在冬季施工，冬季施工外加剂系必须发生的费用，而检验试验费也是工程中必然记取的费用，均属于工程价款的一部分。在合同没有约定上述费用由被上诉人或宇通公司承担的情况下，上诉人提出应由被上诉人承担的主张没有依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17026元，由中国化学工程第六建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年九月二十一日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。