河南省郑州市二七区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0103民初8652号原告：郑州九鼎管理咨询有限公司，住所地郑州市二七区。法定代表人：张灿，系公司总经理。委托诉讼代理人：张闯、赵红彬，河南力天律师事务所律师。被告：蔡一，女，1984年6月9日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：王亚茹，河南法中圆律师事务所律师。原告郑州九鼎管理咨询有限公司（以下简称九鼎公司）诉被告蔡一劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张闯、被告蔡一及其委托代理人王亚茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告九鼎公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告不支付2018年5月28日至2019年10月15日期间休息日加班费6285元；2.判决原告不予承担解除劳动合同赔偿金15263.5元；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、被告所谓的加班时间，原告已经予以安排调休，仲裁裁决认定2018年5月28日至2019年10月15日期间休息日加班费6285元明显错误。1.原告根据公司的实际情况，实施一周双休，一周单休，每天工作7.5小时，依次交替进行的工作模式。在此种模式下，一周双休的工作时间为37.5小时，一周单休的工作时间为45小时。依据《劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。根据上述规定，原告的工作模式每日工作时间均没有超过8小时，一周双休、一周单休，两周的工作时间总计为82.5小时，平均每周的工作时间为41.25小时，没有超过44小时，原告能够保证被告每周至少休息一天，在每年春节期间，原告在国家规定的七天法定节假日之外，还会额外增加8天的补休假期，充分保障了被告的休息权利，原告的工作模式符合法律规定，根本不应支付所谓的休息日加班费。2、退一步讲，即使一周单休工作时间为45小时，每周也仅仅超过法律规定1个小时，超出的1小时也应视作平日超时加班，而非双休日加班，根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定“用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资”，所谓的加班费也只能按照小时工资标准的150%计算，2018年5月28日至2019年10月15日共72周，有36周为单休，每周超出1个小时，共计36个小时，按照每天7.5小时计算，总共加班时间不足5天，在春节期间原告除了国家规定的七天法定节假日之外，还会额外增加8天的假期，上述加班时间已经补休，原告不需要支付所谓的休息日加班费。二、被告严重违反公司的规章制度，拒不上班，以实际行动表示单方解除劳动关系，原告不应承担解除劳动合同赔偿金15263.5元。被告自2020年4月28日原告复工复产之日起，既不到公司上班工作，也不按照公司规定的请假程序办理请假手续，其请假事由、请假时间根本无法确定，严重影响原告的正常工作经营，严重违反劳动纪律、公司的规章制度，期间原告曾协调确认被告是否继续上班，被告始终拒绝上班，以实际行动表示单方解除劳动关系。依据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反用人单位的规章制度的。第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的。虽然被告处于哺乳期，但是其未办理请假手续，无故旷工将近2个月，严重违反用人单位的规章制度，原告有权解除劳动关系。然而面对上述情况，原告并未单方解除劳动关系，也没有催促被告办理交接手续，被告的社会保险一直缴纳到2020年7月份，直至收到仲裁裁决后才办理停保。仲裁裁决无视本案客观事实，仅凭被告的单方陈述，就直接认定原告单方解除劳动关系，且单方解除违法，明显错误，毫无事实和法律依据。综上，原告根据《劳动法》、《劳动合同法》、《民事诉讼法》以及其它相关法规规章的规定，原告向贵院提起诉讼，请求依法作出裁决。被告蔡一辩称，一、被告在原告公司工作期间存在加班的事实，原告应当向被告支付加班费。被告在原告公司工作期间，接受原告公司的管理，每天上班都要在公司打卡机上打卡，打卡记录也存在于原告公司，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。原告公司应当提交被告上班的打卡记录，若不能提供，应承担举证不能的法律后果；被告的上班时间是每天工作7.5小时，一周工作5天，一周工作6天，以此轮替，因此被告每隔一周都会存在周末加班一天的情形，但被告从未向原告支付过加班费，也未对原告进行过调休；根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条：“国家实行职工每日工作8小时、平均每周工作40小时的工时制度。”及《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：。（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”原告公司应当支付被告休息日加班且并未安排补休的工资的百分之二百的工资报酬。原告起诉状中计算的被告加班工资实属错误，被告主张的是周末加班，原告计算的是工作日超出8小时以外的加班时间，原告的主张不应得到支持。二、原告公司在被告哺乳期内解除与被告之间的劳动关系，根据相关法律法规的规定，原告属于违法解除与被告之间的劳动关系，其应当向被告支付解除劳动关系赔偿金。2019年10月15日，被告因怀孕向原告请产假，后因疫情影响，直至2020年4月26日，原告公司才通知上班，被告因处于哺乳期，向原告请假，原告也批准了被告的请假申请，但2020年6月10日，原告突然电话通知被告不用再去上班，要单方解除与被告之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“用人单位不得解除劳动合同的情形。（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；。”第四十八条规定：“违法解除或者终止劳动合同的法律后果，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规支付赔偿金。”《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”原告公司解除与被告之间的劳动关系在程序上也是违法的，原告既未提前三十日书面通知被告，也未通知工会并经过工会同意。故原告属于违法解除与被告之间的劳动关系，应当向被告支付解除劳动关系赔偿金。经审理本院查明：1.被告蔡一于2018年5月28日经原告招聘入职，岗位为招生员，双方未签订劳动合同。2019年6月，原告开始为被告缴纳社会保险。后因双方发生争议，被告向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员(以下简称二七仲裁委)会申请仲裁，该委于2020年7月27日作出二七劳人裁决字（2020）第37号仲裁裁决书。原告不服此仲裁裁决书，向本院提起诉讼。被告蔡一亦不服仲裁裁决书，向本院提起诉讼。经本院释明，被告蔡一自愿撤回另案中对原告九鼎公司的起诉，但请求本院对其诉讼请求在本案中一并审理。2.二七劳人裁决字（2020）第37号仲裁裁决书认为：（1）被申请人对2018年5月28日至2020年6月10日双方存在劳动关系的事实予以承认，且申请人提供有关证据予以佐证。故，本委确认2018年5月28日至2020年6月10日期间，申请人与被申请人存在劳动关系。（2）申请人要求被申请人支付2019年6月28日至2020年5月27日期间未签订劳动合同的二倍工资差额38767.30元的诉讼请求，主张的是自用工之日满一年后仍未签订劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”自用工之日起满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同，并不产生《劳动合同法》第八十二条第二款用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同应当承担二倍工资的后果。这是因为：第一，自用工之日起满一年仍未订立书面劳动合同的，在法律上就视为双方已订立无固定期限劳动合同，这属于一种法律拟制，即使存在上述情形，但是在法律上已经认定自用工之日起满一年，双方已经订立无固定期限劳动合同；第二，《劳动合同法》第八十二条第二款针对的是《劳动合同法》第十四条第二款应当订立无固定期限劳动合同，而用人单位未订立的三种法定情形，并非针对第十四条第三款自用工之日起满一年未订立劳动合同视为双方已签订无固定期限劳动合同的情形。因此，申请人的该项诉讼请求缺乏法律依据，本委该诉讼请求不予支持。（3）《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”故，本案非因申请人过错，被申请人与处于哺乳期的申请人解除劳动关系违反法律规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，被申请人应向申请人被告支付违法解除劳动合同赔偿金。经对双方提供的支付宝工资转账记录核算，申请人在劳动合同解除前12个月的平均工资为3052.50元/月，解除劳动合同赔偿金数额为15263.50元(3052.50元×2.5个月×2倍=15263.50元)。(4)被申请人的工作时间为每天工作7.5小时，一周工作5天，一周工作6天，以此轮替，因此，每间隔一周存在超出标准工时制每周工作时间不超过40小时的限制，被申请人虽辩称已安排申请人补休，但未提供证据予以证明。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，被申请人应向申请人支付休息日加班费。经核算，2018年5月28日至2019年10月15日期间共计72周，被申请人应向申请人支付36天的休息日加班费，2018年6月至2019年10月中请人平均工资为3797元/月，因200%的休息日加班费中的100%已随每月工资支付，故，被申请人应向申请人支付的休息日加班费为6285元（3797元÷21.75天×36天=6285元）。（5）依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，被申请人应向申请人支付2020年2月话费补助100元。（6）申请人2018年5月至2019年5月期间的社会保险，本应由被申请人缴纳单位应缴部分，并代扣代缴个人应缴部分，但该期间申请人的社保费用系其个人出资按灵活就业人员参保缴纳，故，该情形对被申请人属财产消极减少型不当得利，申请人应按不当得利纠纷向被申请人主张折现支付该期间的社会保险费用。3.原告九鼎公司对二七仲裁委上述仲裁裁决中本委认为中的第（1）、（2）、（5）、（6）部分无异议，对其余部分有异议，被告蔡一对上述裁决本委认为部分第（1）、（3）、（4）、（5）部分无异议，对其余部分有异议。本院认为，当事人对自己提出的主张，有举证责任。本案中，原、被告之间存在劳动关系、被告应支付原告话费补助均无异议，本院对该部分予以确认。关于被告仲裁申请中申请的未签订书面合同的双倍工资差额、社保折现部分，无事实和法律依据，该委不予支持并无不当，本院予以确认。关于被告仲裁申请中申请的违法解除劳动关系经济赔偿金，因原告在被告哺乳期期间解除双方劳动关系，违反法律规定，该委依据被告前十二月平均工资裁决原告支付被告经济赔偿金15263.50元，于法有据，本院予以支持。综上，原告的各项诉讼请求和被告关于社保折现部分及双倍工资差额部分辩称意见，无事实和法律依据，本院不予支持和采信。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十二条之规定，判决如下：一、驳回原告郑州九鼎管理咨询有限公司的诉讼请求；二、确认2018年5月28日至2020年6月10日期间，原告郑州九鼎管理咨询有限公司与被告蔡一存在劳动关系；三、原告郑州九鼎管理咨询有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性向被告蔡一支付：2018年5月28日至2019年10月15日期间休息日加班费6285元、2020年2月话费补助100元、解除劳动合同赔偿金15263.50元。以上合计人民币21648.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告郑州九鼎管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  井柏年二〇二〇年九月二十九日书记员  郭关伟