浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙07刑终31号 原公诉机关浙江省浦江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）顾邹震霆，曾用名顾仁全，绰号：大米，男，1986年11月2日出生，汉族，中专文化，住湖南省道县。2019年3月4日因本案被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。 辩护人朱锴，浙江仙华律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郝路静，男，1988年7月26日出生，汉族，初中文化，住山东省菏泽市牡丹区。2018年10月26日因本案被刑事拘留，2019年4月14日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。 辩护人李静，浙江八婺律师事务所律师。 原审被告人汤伟，男，1996年2月6日出生，汉族，初中文化，住江苏省沭阳县。2018年10月26日因本案被刑事拘留，同年11月22日被浦江县公安局变更强制措施为取保候审，2019年5月22日被浦江县人民检察院决定取保候审。 原审被告人黄嘉美，女，1997年1月4日出生，汉族，初中文化，务工，住广东省遂溪县。2018年10月26日因本案被刑事拘留，同年11月19日被浦江县公安局变更强制措施为取保候审，2019年5月22日被浦江县人民检察院决定取保候审。 原审被告人蔡巧鸽，女，1990年11月12日出生，汉族，初中文化，住河南省临颍县。2019年1月15日因本案被刑事拘留，同年1月22日被浦江县公安局变更强制措施为取保候审，2019年5月22日被浦江县人民检察院决定取保候审。 原审被告人刘湘颖，女，1993年6月23日出生，汉族，职高文化，住广东省广州市白云区。2018年10月26日因本案被刑事拘留，同年11月19日被浦江县公安局变更强制措施为取保候审，2019年5月22日被浦江县人民检察院决定取保候审。 原审被告人吴月明，绰号“菲菲”，女，1993年9月26日出生，汉族，初中文化，住广东省五华县。2018年10月26日因本案被刑事拘留，同年11月19日被浦江县公安局变更强制措施为取保候审，2019年5月22日被浦江县人民检察院决定取保候审。 原审被告人雷珍珍，女，1995年8月26日出生，汉族，中专文化，住湖南省桂阳县。2019年1月22日因本案被刑事拘留，同年2月12日被浦江县公安局变更强制措施为取保候审，2019年5月22日被浦江县人民检察院决定取保候审。 原审被告人潘冬，男，1980年12月23日出生，汉族，高中文化，住广东省广州市荔湾区。2018年10月26日因本案被刑事拘留，同年11月19日被浦江县公安局变更强制措施为取保候审，2019年5月22日被浦江县人民检察院决定取保候审。 原审被告人汪盛，曾用名汪圣，男，1996年12月15日出生，汉族，大专文化，住湖南省澧县。2018年10月26日因本案被刑事拘留，同年11月22日被浦江县公安局变更强制措施为取保候审，2019年5月22日被浦江县人民检察院决定取保候审。 原审被告人皮林东，男，1996年4月8日出生，汉族，中专文化，住湖南省澧县。2014年11月28日因犯容留他人吸毒罪被湖南省澧县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元；2015年2月15日刑满释放。2018年10月26日因本案被刑事拘留，同年11月22日被浦江县公安局变更强制措施为监视居住，2019年5月21日被浦江县人民检察院决定监视居住。 原审被告人唐柏良，曾用名：唐大吧，男，1996年7月20日出生，汉族，初中文化，住湖南省澧县。2018年10月26日因本案被刑事拘留，同年11月22日被浦江县公安局变更强制措施为取保候审，2019年5月22日被浦江县人民检察院决定取保候审。 原审被告人刘耀文，男，1999年2月17日出生，汉族，高中文化，住湖南省澧县。2018年10月26日因本案被刑事拘留，同年11月19日被浦江县公安局变更强制措施为取保候审，2019年5月22日被浦江县人民检察院决定取保候审。 原审被告人刘鑫，男，1996年7月15日出生，汉族，初中文化，住湖南省澧县。2019年1月16日因本案被刑事拘留，同年2月12日被浦江县公安局变更强制措施为取保候审，2019年5月22日被浦江县人民检察院决定取保候审。 浙江省浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控原审被告人顾邹震霆、郝路静、汤伟、黄嘉美、蔡巧鸽、刘湘颖、吴月明、雷珍珍、潘冬、汪盛、皮林东、唐柏良、刘耀文、刘鑫犯诈骗罪一案，于2019年12月17日作出（2019）浙0726刑初433号刑事判决。被告人顾邹震霆、郝路静不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定,2017年12月份开始，被告人顾邹震霆在广州市白云区××大厦租赁办公场所，以“大米集团”的名义招聘员工，虚构免费送手机的事实向不特定被害人骗取财物。2018年3月底，被告人郝路静、黄丛华（另案处理）参与合股。2018年5月份，被告人顾邹震霆、郝路静等人将公司办公场所搬至江夏南松商务大厦。“大米集团”分技术部和客服部。技术部负责在ＱＱ群内发送小额红包吸引不特定被害人，虚构公司周年庆免费送手机的事实，将被害人推送给公司客服部员工。客服部负责以客服人员身份通过ＱＱ与被害人联系，承诺公司免费送手机但需收取68元的关税或邮费，登记被害人信息后，以货到付款的方式通过快递人员从被害人处收取每单68元的费用，实际给客户邮寄的是廉价面膜、香皂等物品。截止2018年10月25日，总计骗取人民币388万余元。 被告人郝路静自2018年3月进入公司，从事公司日常管理工作，且系合伙人之一。其参与期间诈骗总金额达340余万元，从中非法获利55000元。案发后，被告人郝路静家属已代为退赃25000元。 被告人汤伟自2017年12月进入公司，从事客服工作并负责统计客户信息和邮寄面膜。其参与期间诈骗总金额达380余万元，个人诈骗业绩310000元，领取工资50000余元。案发后，被告人汤伟家属已代为退赃款35000元。 被告人黄嘉美自2018年4月初进入公司从事客服工作。其参与期间诈骗总金额达310余万元，个人诈骗业绩430000余元，领取工资50000元。案发后，被告人黄嘉美家属已代为退赃30000元。 被告人蔡巧鸽自2018年3月中旬进入公司从事客服工作，后于同年8月底离职。其参与期间诈骗总金额达290余万元，个人诈骗业绩270000余元，领取工资40000元。案发后，被告人蔡巧鸽家属已代为退赃35000元。 被告人刘湘颖自2018年3月底进入公司从事客服工作。其参与期间诈骗总金额达310余万元，个人诈骗业绩250000余元，领取工资25000余元。案发后，被告人刘湘颖家属已代为退赃20000元。 被告人吴月明自2018年5月初进入公司从事客服工作。其参与期间，诈骗总金额达300余万元，个人诈骗业绩200000余元，领取工资21000余元。案发后，被告人吴月明家属已代为退赃30000元。 被告人雷珍珍自2018年3月底进入公司从事客服工作，后于同年7月初离职。其参与期间，诈骗总金额达134万余元，个人诈骗业绩70000余元，领取工资13000余元。案发后，被告人雷珍珍家属已代为退赃14000元。 被告人潘冬自2018年3月底进入公司从事技术部工作，其参与期间，诈骗总金额达340余万元，领取工资30000余元。案发后，被告人潘冬家属已代为退赃30000元。 被告人汪盛自2018年5月初进入公司从事技术部工作，其参与期间，诈骗总金额达300余万元，领取工资27000元。案发后，被告人汪盛家属已代为退赃27000元。 被告人皮林东自2018年6月中旬进入公司从事技术部工作。其参与期间，诈骗总金额达200余万元，领取工资18000余元。案发后，被告人皮林东家属已代为退赃20000元。 被告人唐柏良自2018年6月中旬进入公司从事技术部工作。其参与期间，诈骗总金额达200余万元，领取工资14000余元。案发后，被告人唐柏良家属已代为退赃20000元。 被告人刘耀文自2018年6月中旬进入公司从事技术部工作。其参与期间，诈骗总金额达200余万元，领取工资15000元。案发后，被告人刘耀文家属已代为退赃10000元。 被告人刘鑫自2018年4月底进入公司从事技术部工作，后于同年8月离职。其参与期间，诈骗总金额达180余万元，领取工资24000元左右。案发后，被告人刘鑫家属已代为退赃24000元。 各被告人除在侦查阶段由家属代为退出部分赃款外，一审法院审理期间部分被告人还退出了数额不等的赃款。 原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人顾邹震霆犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人郝路静犯诈骗罪，判处有期徒刑十年一个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人汤伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。四、被告人黄嘉美犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人蔡巧鸽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。六、被告人刘湘颖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人吴月明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。八、被告人雷珍珍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。九、被告人潘冬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。十、被告人汪盛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。十一、被告人皮林东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。十二、被告人唐柏良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。十三、被告人刘耀文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。十四、被告人刘鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。十五、各被告人已退出的赃款，由扣押机关返还被害人。十六、没收从各被告人处扣押的电脑主机、硬盘、手机、电话卡等物，由扣押机关上缴国库。十七、继续向被告人顾邹震霆、郝路静、汤伟、黄嘉美、蔡巧鸽、刘湘颖、吴月明、雷珍珍、潘冬、汪盛、皮林东、唐柏良、刘耀文、刘鑫追赃，返还被害人。 被告人顾邹震霆上诉提出，其没有诈骗的故意，只是想通过免费送手机的方式收集客户信息，然后通过货到付款的方式销售面膜。采用货到付款这种方式客户是可以退单的，其公司退单率非常高，其行为根本不构成诈骗。 辩护人对原判认定的事实和定罪部分没有异议，但辩护提出，原判量刑过重，请求从轻处罚。1.应考虑上诉人的实际获益。被害人认为可以获取免费手机但实际获得面膜等物品，所获物品与被害人支付的68元具有相当的价值。2.虽然被告人的行为让被害人产生认识上的错误，但其采用货到付款的方式也使实际成交率较低。3.被告人顾邹震霆对其行为的辩解不影响其自首的认定。 被告人郝路静上诉及其辩护人辩护提出，原判定性错误，被告人郝路静在共同犯罪中没有起主要作用，请求二审法院依法认定其为从犯并减轻处罚。1.被告人郝路静没有参与本案的组织、策划等阶段。2.被告人郝路静并非公司股东，未实际出资。即使被告人郝路静可以认定为公司股东也并不能认定其为本案主犯。在本案中，购买QQ群信息、诈骗话术、财务管理以及资金收取等核心业务，被告人郝路静均未参与。3.从本案犯罪结果来看，本案犯罪数额高达人民币300多万元，被告人郝路静虽然可以获得黄嘉美等3人小组的提成，但其非法获利共计人民币55000元，与本案其他从犯非法获利基本持平，不能从非法获利中体现出其主犯的地位。 原审被告人汤伟、黄嘉美、蔡巧鸽、刘湘颖、吴月明、雷珍珍、潘冬、汪盛、皮林东、唐柏良、刘耀文、刘鑫对原判决无异议。 经审理查明，原判认定被告人顾邹震霆、郝路静、汤伟、黄嘉美、蔡巧鸽、刘湘颖、吴月明、雷珍珍、潘冬、汪盛、皮林东、唐柏良、刘耀文、刘鑫犯诈骗罪的事实，有被害人薛某、钟某、张某1、潘某、李某、童某、黄某、张某2、张某3、方某1、陈某1、石某、蒋某1、郑某、蒋某2、陈某2、方某2、边某、贾某、张某4等人的陈述，证人王某、陈某3、揭子霖、曾某的证言，人员辨认笔录，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，搜查笔录及照片、扣押笔录，调取证据清单，银行账户信息及交易明细，租赁合同，房产信息查询结果，手机截图，电子证据检查笔录及光盘，财付通数据光盘，支付宝数据光盘，中通快递数据光盘，情况说明，刑事判决书，刑满释放证明，前科证明，自首证明，被告人顾邹震霆、郝路静、吴月明、汤伟、黄嘉美、蔡巧鸽、刘湘颖、雷珍珍、潘冬、汪盛、皮林东、唐柏良、刘耀文、刘鑫的户籍证明，归案经过，抓获经过，另案处理的同案犯何亚英、龙瑞金、任廷杰、冯梦洁、陈亮的供述与辩解以及顾邹震霆、郝路静、吴月明、汤伟、黄嘉美、蔡巧鸽、刘湘颖、雷珍珍、潘冬、汪盛、皮林东、唐柏良、刘耀文、刘鑫的供述等证据证实。以上证据均经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，足以认定。 另查明，本案共同诈骗金额为人民币378万余元。其中被告人郝路静自2018年3月进入公司，参与期间诈骗总金额达人民币329余万元；被告人汤伟自2017年12月进入公司，参与期间诈骗总金额达人民币378万余元；被告人黄嘉美自2018年4月初进入公司，参与期间诈骗总金额达301万余元；被告人蔡巧鸽自2018年3月中旬进入公司，后于同年8月底离职，参与期间诈骗总金额达270余万元；被告人刘湘颖自2018年3月底进入公司，参与期间诈骗总金额达301万余元；被告人吴月明自2018年5月初进入公司，参与期间诈骗总金额达287万余元；被告人雷珍珍自2018年3月底进入公司，后于同年7月初离职，参与期间诈骗总金额达121万余元；被告人潘冬自2018年3月底进入公司，参与期间诈骗总金额达301万余元；被告人汪盛自2018年5月初进入公司，参与期间诈骗总金额达287万余元。上述事实有侦查机关提供的光盘数据、银行交易明细、支付宝财付通交易明细及被害人在卷证实，本院据实予以认定。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.关于被告人顾邹震霆等人是否构成诈骗罪的问题。本案中，被告人顾邹震霆纠集郝路静等人，虚构公司周年庆免费送手机活动来吸引不特定被害人，将被害人推送给公司客服部人员。客服部负责以客服人员身份通过ＱＱ与被害人联系，以手机免费送但需收取68元的关税或邮费为由，登记被害人信息后以货到付款的方式通过快递人员从被害人处收取每单68元的费用，实际给客户邮寄的是廉价面膜、香皂等物品。在被害人签收后向客服询问为何收到的不是手机而是面膜时，客服部人员会用事先准备好的诈骗话术——以验证客户信息是否正确，后续会补寄手机为由进行搪塞，实际上不会再给被害人邮寄任何物品，更不会邮寄手机。若有被害人继续询问为何还未收到手机，则会被直接拉黑。以上事实有被害人黄某、张某2的陈述，被告人蔡巧鸽、刘湘颖、吴月明、皮林东等人供述等证据证实，且能相互印证，足以认定。因此，被害人愿意支付人民币68元是为了得到免费手机而非廉价面膜，被告人顾邹震霆等人虚构免费送手机的谎言让被害人陷入错误的财产处分认识。且根据被告人顾邹震霆的供述，其提供的面膜成本仅为人民币8元左右，被害人为此支付的价款远高于其收到的面膜价值。被告人顾邹震霆认为其不构成诈骗罪的辩解不能成立。原判在计算犯罪数额时已经将退单的部分全部剔除，原判定性准确，根据被告人顾邹震霆的犯罪事实、情节等，原判量刑并无不当。被告人顾邹震霆的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于被告人郝路静是否应当认定为从犯的问题。被告人郝路静受顾邹震霆的纠集参与犯罪，没有参与本案的组织、策划，而是受指使参与部分管理工作，并因此可以获得黄嘉美等3人小组的提成，其在整个诈骗共同犯罪中所起的作用明显小于顾邹震霆；根据被告人郝路静参与犯罪的时间，在共同犯罪中所起的作用，并综合考量其非法获利等情况，可以认定为从犯。被告人郝路静及其辩护人所提应认定为从犯的意见，本院予以采纳。 本院认为，被告人顾邹震霆、郝路静、汤伟、黄嘉美、蔡巧鸽、刘湘颖、吴月明、雷珍珍、潘冬、汪盛、皮林东、唐柏良、刘耀文、刘鑫以非法占有为目的，伙同他人，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络技术等手段，骗取不特定社会公众财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人顾邹震霆在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人郝路静、汤伟、黄嘉美、蔡巧鸽、刘湘颖、吴月明、雷珍珍、潘冬、汪盛、皮林东、唐柏良、刘耀文、刘鑫在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法可予以减轻处罚。原判认定事实清楚，定罪正确，审判程序合法。原判根据顾邹震霆、汤伟、黄嘉美、蔡巧鸽、刘湘颖、吴月明、雷珍珍、潘冬、汪盛、皮林东、唐柏良、刘耀文、刘鑫的犯罪事实、情节，对其量刑并无不当。唯对被告人郝路静量刑不当，本院依法予以调整。对被告人及辩护人所提其余意见，本院不予采纳。依照第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、驳回被告人顾邹震霆的上诉； 二、撤销浦江县人民法院（2019）浙0726刑初433号刑事判决第二项，维持其余部分； 三、被告人郝路静犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月26日起至2026年10月25日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 支起来 审 判 员 李 晔 审 判 员 周巧慧 二〇二〇年九月八日 法官助理 蓝俏彦 代书记员 吴燕华