河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫17民终2717号上诉人（原审原告）：贾伟，男，1972年4月17日出生，汉族，住河南省郑州市惠济区。委托诉讼代理人：朱浩，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聂磊，男，1977年10月14日出生，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：王金榜，河南文良律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南中电通讯有限公司，住所地河南省郑州市金水区京城国际广场。法定代表人：王振江，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：王振江，男，1974年6月4日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。上诉人贾伟因与被上诉人聂磊、河南中电通讯有限公司、王振江合同纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初5212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾伟及其委托诉讼代理人朱浩、被上诉人聂磊及其委托诉讼代理人王金榜、被上诉人河南中电通讯有限公司的法定代表人王振江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾伟上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、诉讼费由聂磊、河南中电通讯有限公司、王振江负担。事实和理由：一、一审法院认为上诉人与聂磊对销售房屋的数量、价格、买房人交付的购房款陈述不一致，无法查明聂磊实际销售抵给上诉人的房屋所得价款，属认定事实错误。1、上诉人对方城县××××镇康庄大道的44套房屋拥有所有权，且该44套房屋有明确的房屋编号（B区除去BO55和B056房共44套），此事实在王振江与上诉人签订的《抵债协议》中已明确说明。2、聂磊在原审中也认可销售了《抵债协议》中抵给上诉人的部分房屋。此事实在原判决中也明确说明。另外，聂磊在2016年10月22日与上诉人对账后出具369万元的借条，该借条上载明的款项实际上是应分给上诉人的房款而不是借款。该事实也有王振江、贺某等人的证言予以佐证。3、上诉人与聂磊对账后，聂磊通过微信向上诉人发送的已售上诉人房屋18套，和聂磊在一审中提交的《聂磊卖方城独树镇房子款项来往明细》比照后一致，聂磊在明细中认可售卖上诉人房屋18套，自认实收房款557万元。另外，上诉人在原审中也提交了经聂磊销售的部分上诉人房屋（BO61、B063、B105、B107、B110）五份购买商铺合同，和聂磊在原一审中提交的《聂磊卖方城独树镇房子款项来往明细》比照后一致。既然有明确的房屋编号，聂磊也承认售房行为，并且上诉人还向一审法院提交了聂磊出具的借条、售卖18套房屋的微信图片和买房人购买商铺的五份合同，那么一审法院完全可以通过现有的证据查明聂磊售卖了上诉人房屋数量、售卖房屋的价款及未出售房屋的数量，从而维护上诉人的合法权益。二、一审证据确实充分，足以证明案件事实。首先，本案中，上诉人与聂磊之间存在真实的委托卖房及委托合同实际履行的事实。该事实有《关于独树镇康庄大道房地产项目合作协议》、河南农村信用社交易明细等证据予以证明，并且聂磊在一审中也自认销售了《抵债协议》中抵给上诉人的部分房屋，由此可知，双方之间成立委托卖房合同关系。其次，聂磊违反与上诉人的约定，将出售上诉人房屋的房款侵吞挪用。该事实有聂磊出具的借条、贺某的证言、王振江出具的证明及当庭陈述予以证明。再次，根据聂磊提交的《聂磊卖方城独树镇房子款项来往明细》，其自认实收上诉人房款557万元；根据聂磊销售的B061、B063、B105、B107、B110房屋销售合同，比聂磊在来往明细中自认的金额多出18.7万元，聂磊实收金额应为575.7万元（557万＋18.7万）；《河南农村信用社交易明细》可以证明聂磊已经支付给上诉人48.4538万元。因此，聂磊尚应支付给上诉人的房款数额为5272462元。本案中，上诉人提交的证据、王振江的当庭陈述，具有真实性、合法性，且与案件事实具有关联性，与《聂磊卖方城独树镇房子款项来往明细》构成完整的证据链条，足以证明聂磊的违约行为给上诉人造成的损失数额。聂磊辩称：1、答辩人未接受贾伟的委托卖房，与贾伟之间不存在委托售房法律关系。《关于独树镇康庄大道房地产项目合作协议》不是贾伟委托答辩人售房的协议，而是三方合作协议，且该协议并未实际履行。答辩人是受王振江的安排，以康庄大道项目部的名义对外销售王振江的房屋，是履行的职务行为。2、答辩人作为王振江的财务人员，接受王振江的安排，以康庄大道项目部的名义对外销售王振江的房屋，答辩人代收购房款的行为是履行职务行为，收受的购房款属王振江所有，购房款按照王振江的指示部分用于偿还河南中电通讯有限公司欠付聂光明、高爱民、高书文、汪翠萍、张元元、张豪、聂广起、曹留拴、李柯建等人的借款本息，部分用于项目部开支，支付杨先党工资、刘祥介绍费及项目部工作人员交通、住宿、广告费，同时王振江本人使用28.1642万元。因此，答辩人没有占有购房款，对售房款没有返还的义务。3、贾伟提供的借条上载明是现金借款而非答辩人欠付的售房款，该借条与本案不具有关联性，且与本案不属同一法律关系。4、王振江与贾伟是朋友关系，且本案的裁判结果与王振江有关，对王振江作出的对答辩人不利的陈述不应采纳。请求驳回上诉，维持原判。河南中电通讯有限公司、王振江没有陈述答辩意见。贾伟向一审法院起诉请求：1、判令聂磊返还代为出售的房款558万元（庭审中变更为527.2462万元）及利息（利息以558万元为基数，按同期银行贷款利率计算从起诉之日起至清偿之日止）；2、诉讼费由聂磊承担。一审法院认定事实：贾伟为支持其诉请提供了王振江出具的借条5页和转账流水单据。借条分别载明：“借条今借到贾伟现金叁佰万元整￥3000000（其中有50万是12月9日付）.月息5%王振江12月12日；借条今借到贾伟现金贰佰万元正￥2000000自11.3日起计息，利息提前扣付现金贰佰万元正￥2000000自11.12日起计息，利息提前扣付现金贰佰万元正￥2000000自11.13日起计息，利息提前扣付现金壹佰万元正￥1000000自11.2日起计息，利息提前扣付王振江2014.11.17日。借条今借到贾伟现金肆佰万元整，￥4000000，双方约定月息3%，每月1号付息，利息提前支付.王振江2014.11.17日；借条今借到贾伟现金肆佰万元整￥4000000，双方约定月息4%，每月1号付息，利息提前支付王振江2014.11.17日；借条今借到贾伟壹佰万整￥100000011.25日壹佰万整￥100000011.28日贰佰万整￥200000012.2日此三笔总计肆佰万元整￥4000000月息5%，扣一个月息王振江12.3日；借条今借到贾伟现金壹佰壹拾壹万元整￥1110000，付息至2015.2.28日王振江2015.2.5日其他人2.1日2800002日500003日100000总计430000王振江2.5日。”贾伟提供上述证据拟证明王振江欠其2000多万借款的事实。提供的分房协议载明：“分房协议甲方：……乙方：王振江此项目自开工至现在，基于康庄大道项目现状，经甲乙双方充分协商，达成以下协议：一、解除原有的全部合同。二、甲方将康庄大道价值4300万元（肆仟叁佰万元）的房屋分给乙方，抵乙方投资和应得利润，具体房屋位置附后表，B29号八层楼电梯房归乙方所有，下三层由甲方支付开支，上五层由乙方支付开支，甲方负责电梯款20万元，余款由第三方中间人支付。三、乙方保证房价只涨不降，不能低于原定价位出售所分房屋，否则给甲方造成的所有损失由乙方负责。四、乙方把以前所有账目，票据移交给甲方，乙方保证不保存以前任何资料。五、甲方保证交付乙方的房屋没有出售，没有任何纠纷，发生的所有纠纷由甲方赔偿解决。六、甲方分给乙方和中间人的房屋按市场价折算，与购房户同等待遇，购房户需要支付的费用乙方同样支付，购房户不需要支付的费用，乙方和中间人同样不支付。七、甲方支付给中间人房屋价值伍佰万元，房屋位置附后表。八、后期销售和物业管理双方共同协商处理，双方签字后生效……2015年6月2日。”贾伟提供该证据拟证明王振江在河南省××独××镇康庄大道投资房地产项目，经协商达成协议，王振江取得康庄大道价值4300万元房屋的所有权。后王振江分别与贾伟、聂磊签订的抵债协议。2015年11月10日，贾伟、聂磊及案外人许坚签订《关于独树镇康庄大道房地产项目合作协议》，约定：“对原属于王振江方城县××××镇康庄大道的房产拥有的处置权，现有各抵押权债务比例共同投资组织销售团队、共同按比例享有销售收入，分配比例如下：贾伟55.88%，聂磊26.58%，许坚17.52%，总债务（贾伟2041万元，聂磊971万元，许坚640万元）。合计叁仟陆佰伍拾贰万元整，超过债务部分收入，除去费用归王振江所有。以后在销售房子中出现问题，由王振江配合协调解决。”贾伟提供该证据拟证明聂磊尚应向其返还房款527.2462万并给其造成损失的事实。后聂磊在方城县××××镇康庄大道销售房屋时，将按抵债协议中约定抵给贾伟的部分房屋销售。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……”本案贾伟以合同为由主张聂磊返还售房款，对贾伟的起诉，聂磊认可销售了抵债协议中抵债给贾伟的部分房屋，但双方对销售房屋的数量、价格、买房人交付的购房款陈述不一致。另外一审法院依职权于2020年6月2日前去方城县××××镇康庄大道销售部调查有关聂磊卖房的档案资料，电话联系杨先来，但该人不配合调查。聂磊实际销售抵债给贾伟的房屋所得价款无法查清。贾伟主张聂磊返还代为出售的房款527.2462万元及利息，虽然其持有借条、分房协议、抵债协议、独树镇康庄大道房地产项目合作协议等，但证据没有形成完整的证据链条，不足以证实聂磊尚应支付给贾伟房款527.2462万元并给贾伟造成损失的事实。因此，贾伟的诉请，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回贾伟的诉讼请求。案件受理费50860元，由贾伟承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审庭审后，贾伟向本院申请律师调查令，调取了其与许坚向方城县公安局控告聂磊涉嫌诈骗一案后，方城县公安局对贾伟、许坚、王振江所作询问笔录三份。贾伟提供该三份笔录的证明目的为：1、王振江的笔录证实王振江在2013年9月投资1500万元建设《独树镇康庄大道项目》，2015年6月份分得价值4300万元的房产。2015年7月，王振江与贾伟、聂磊、许坚签订《以房抵债协议》，抵给贾伟44套房产、聂磊3套房产和B29号楼1-3层、许坚9套房产和B29号楼第8层。2015年11月，贾伟、聂磊、许坚在王振江的见证下，签订《关于独树镇康庄大道房地产项目合作协议》，约定组织销售团队，按照贾伟55.88%、聂磊26.58%、许坚17.52%的比例享有销售收入。同时该份笔录证实聂磊没有将售房款分配给贾伟、许坚，而是用于归还了借款；2、贾伟、许坚的笔录证实《以房抵债协议》、《关于独树镇康庄大道房地产项目合作协议》客观真实及聂磊违反合作协议的约定，侵占、挪用售房款拒不归还。聂磊关于三份笔录的质证意见为：1、王振江的单方陈述不具有客观性，且王振江是本案第三人，与本案具有利害关系，其所作出的对其本人有利的陈述不应采信；2、许坚的询问笔录与本案不具有关联性。许坚向公安报案称聂磊涉嫌诈骗，是虚假陈述，公安并没有立案调查，也没有认定许坚所陈述的情况属实，故对许坚的笔录应不予采信；3、贾伟是本案一方当事人，其陈述不具有客观性，在没有证据相印证的情况下，对其单方陈述应不予采信。王振江对三份笔录的真实性予以认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：贾伟所提供的三份笔录仅是贾伟、许坚、王振江在接受方城县公安局询问时的单方陈述，贾伟与聂磊之间是否存在委托售房关系及聂磊是否应向贾伟返还527.2462万元售房款，应结合案件其他证据予以认定。二审经审理查明，本案中，聂磊自认收取的售房款共计786.0233万元，并将其中的714万元售房款转给了李柯建、张元元、曹留拴、聂广起、张豪、汪翠萍、高爱民、高书文、聂光明。聂磊称转给李柯建、张元元等9人的714万元是用于偿还河南中电通讯有限公司的借款，另外付项目部费用31.5万元，付杨先党工资3万元，付刘祥介绍费6.6万元，付贺某1万元，王振江用于公司17万元、用于矿土10万元，王振江个人用1.1642万元，住宿、交通、广告2.2591万元。聂磊向李柯建、张元元等9人转款之后收回的借条、收条上均加盖有河南中电通讯有限公司的财务专用章，且显示借款人是河南中电通讯有限公司。聂磊提交的加盖河南中电通讯有限公司公章的应付明细显示，截至2015年6月30日，河南中电通讯有限公司公章应向聂广起、聂光明、高书文、曹留拴、李二民、聂磊、张豪、李柯建、张元元、汪翠萍偿还的借款本金共计784万元、利息共计187.622万元。二审庭审中，王振江认可河南中电通讯有限公司经聂磊借的钱公司出具的有借据或收据，但至于具体向谁出具其不清楚。原一审庭审中，贾伟问其申请出庭作证的证人刘成祥：“前期卖的房子钱都是谁收了？”刘成祥答：“有聂磊收的何强收的，后期就是贾伟收的。”二审中，关于售房款的问题，贾伟陈述：“我清楚聂磊收了700多万，我本人收了100多万，许坚收多少我不清楚，贺某收多少具体数额我也不清楚，所以总额也不清楚。”关于房子的现状，贾伟称：“房子都卖出去了；当地的合伙人说分给王振江的房子弄错了，多分王振江几套房子，王振江又从我手里要走七八套房子，价值500多万；王振江给我打了500多万的借条。”二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：1、贾伟与聂磊之间是否形成委托售房关系；2、聂磊是否应向贾伟返还527.2462万元售房款。关于贾伟与聂磊之间是否存在委托售房关系的问题。本案中，贾伟、聂磊、王振江对《抵债协议》、《关于独树镇康庄大道房地产项目合作协议》上本人的签名均不持异议，对《抵债协议》、《关于独树镇康庄大道房地产项目合作协议》的真实性予以确认。贾伟称《关于独树镇康庄大道房地产项目合作协议》签订后，其与许坚口头约定聂磊作为三人的代表代为销售房产，但聂磊否认其与二人之间存在委托售房关系，称《关于独树镇康庄大道房地产项目合作协议》并未实际履行，其是受王振江的指派售房并将售房款用于偿还河南中电通讯有限公司的借款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《关于独树镇康庄大道房地产项目合作协议》约定贾伟、聂磊、许坚合作售房，而非是聂磊受贾伟、许坚委托售房，且聂磊、贾伟、许坚在售房过程中均收取了售房款，证明三人均参与了房屋销售。因此，贾伟认为其与聂磊存在委托售房关系的上诉理由不能成立，不予支持。关于聂磊是否应向贾伟返还527.2462万元售房款的问题。贾伟据以主张聂磊返还527.2462万元售房款的理由是聂磊将王振江抵给其本人的部分房屋售出后未将售房款交付给其本人。因贾伟、聂磊、许坚签订的《关于独树镇康庄大道房地产项目合作协议》约定售房款是按比例分配，并未约定王振江抵给各自的房屋所售价款归各自所有，故贾伟以聂磊出售《抵债协议》约定抵给其本人的房子为由，要求返还售房款的理由不能成立。聂磊是否应向贾伟返还售房款，应在查明售房款总额的基础上，根据贾伟、聂磊、许坚是否按照约定比例分配售房款进行认定。关于售房款总额，贾伟在二审中称案涉房屋已全部售出，其本人不清楚售房款总额是多少。另外，贾伟、聂磊、许坚在售房过程中没有建立规范的售房款账目，也没有指示专人收取、管理售房款，除聂磊本人外，贾伟、许坚及案外人贺某均收取有数额不明的售房款。并且，贾伟同意王振江收回价值500多万元的房屋，该部分房屋的价值是否应认定为贾伟已收取的售房款，贾伟、聂磊、许坚也未作出约定。因此，根据现有证据，对出售案涉房屋的总价款不能查明。在售房款总额不明的情况下，聂磊是否应按照约定分配比例向贾伟返还527.2462万元售房款，亦不能认定。至于聂磊在2016年10月22日向贾伟出具369万元借条，因借条上写明369万元是借款，且聂磊不认可借条与本案有关，不能认定借条上显示的款项是聂磊承诺向贾伟返还的售房款。聂磊是否应向贾伟返还借条上的款项，贾伟可另行主张。以上，贾伟要求聂磊返还527.2462万元售房款的上诉请求，缺乏事实根据，不予支持。综上所述，贾伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50860元，由贾伟负担。本判决为终审判决。审判长  刘瑞霞审判员  吴宏宇审判员  王 威二〇二〇年九月二十九日XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX书记员袁慧明