北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书(2020)京02行终328号上诉人（一审原告）葛琳，女，1958年2月18日出生，汉族，北京八角楼咖啡屋（个体工商户）经营者，住北京市东城区。委托代理人王正源（葛琳之夫），1951年8月7日出生，汉族，住北京市东城区。被上诉人（一审被告）北京市东城区市场监督管理局，住所地北京市东城区东四北大街267号。法定代表人韩非，局长。委托代理人庞慧哲，北京市东城区市场监督管理局干部。委托代理人田哲，北京市东城区市场监督管理局干部。葛琳因诉北京市东城区市场监督管理局（以下简称东城市场监管局）工商管理行政处罚一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101行初776号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东城市场监管局于2019年6月10日对葛琳作出京工商东处字[2019]第181号行政处罚决定书（以下简称181号处罚决定），主要内容为：2017年4月17日，北京市东城区人民政府东华门街道办事处（以下简称东华门街道办）对当事人经营场所存在的“开墙打洞”进行封堵。封堵后，应按照2017年3月31日北京市无照经营和“开墙打洞”治理工作联席会议办公室《关于“开墙打洞”住宅内经营主体后续处置工作的指导意见》要求，恢复房屋原有住宅用途，停止经营。2018年9月13日，东城市场监管局执法人员向当事人制发京工商东王府责改字[2018]第030号《责令改正通知书》（以下简称第30号责改通知），指出当事人擅自改变房屋用途从事经营行为，违反了《中华人民共和国物权法》第七十七条、《北京市城乡规划条例》第四十七条的规定，要求当事人立即停止违法行为，并于2018年9月20日前办理经营场所变更登记或注销登记。2018年9月25日，东城市场监管局执法人员检查时，发现当事人仍继续从事餐饮服务的经营活动，未办理个体工商户营业执照的变更登记或注销登记。当事人的上述行为违反了《个体工商户条例》第十条的规定，属于个体工商户登记事项变更，未办理变更登记行为。由于当事人在收到第30号责改通知后，拒不停止经营活动，也不办理个体工商户营业执照的变更登记或注销登记，属于情节严重，依据《个体工商户条例》第二十三条第一款的规定，决定对当事人作出吊销营业执照的行政处罚。葛琳向一审法院诉称，其于2009年1月4日经核准登记设立北京八角楼咖啡屋，组织形式为个人经营，其为经营负责人。2017年4月17日，东华门街道办以治理开墙打洞的名义，未履行法定程序，将合法经营中的北京八角楼咖啡屋经营用房强行封堵。2019年6月13日，东城市场监管局向其送达了181号处罚决定。葛琳认为，北京八角楼咖啡屋从开业至被封堵的八年时间里，未变更过房屋的内外格局，未开墙打洞，没有发生地址迁移，更没有改变房屋的使用性质。东城市场监管局称其擅自改变北京八角楼咖啡屋住所这一登记事项，违背了客观事实。东城市场监管局没有查清事实，使用没有法律效力的证据，轻率认定其擅自改变登记事项没有法律依据。景山前街10号的房屋用途一直没有改变，房屋用途也不属于个体工商户的登记事项。综上，葛琳请求撤销东城市场监管局作出的181号处罚决定。东城市场监管局辩称，葛琳经营场所属于“开墙打洞”点位，且规划用途为住宅。葛琳利用住宅房屋从事经营活动，违反了相关法律规定。东城市场监管局对葛琳立案调查后，向葛琳制发了第30号责改通知，责令葛琳立即停止违法行为，并办理住所变更登记或注销登记，但葛琳在法定的期限内未改正违法行为。东城市场监管局认为，该局所作181号处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚适度，程序合法。葛琳的诉讼理由不能成立，请求判决驳回葛琳的诉讼请求。2019年12月26日，一审法院作出（2019）京0101行初776号行政判决认为，根据《个体工商户条例》（国务院令第596号）第三条、第五条的规定，县、自治县、不设区的市、市辖区工商行政管理部门为个体工商户的登记机关；工商行政管理部门和县级以上人民政府其他有关部门应依法对个体工商户实行监督和管理。东城市场监管局作为东城区的工商行政管理部门，具有对辖区内个体工商户的经营行为进行监管并对其违法行为进行相应处理的法定职责。《中华人民共和国物权法》第七十七条规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。《北京市城乡规划条例》第四十六条规定，不动产登记簿记载的用途应当符合建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证确定的使用用途；有关主管部门核发的与房屋用途相关的行政许可证件应当与不动产登记簿记载的用途一致。对申请行政许可事项涉及房屋的用途与不动产登记簿记载的用途不一致的，有关主管部门不予核发行政许可证件。根据上述规定，不动产登记簿上用途登记为住宅的房屋，不能作经营使用。个体工商户在注册登记时，用作经营场所的房屋用途如若为住宅，登记机关不应予以许可发证。本案中，北京八角楼咖啡屋于2009年经核准登记设立，经营场所为景山前街10号，该房屋性质为直管公房，登记用途为住宅。在八角楼咖啡屋注册成立时，当时的法律、法规及相关文件均未规定住宅房屋不能用于经营，故登记机关对其申请予以核准，并向其颁发了营业执照。现相关法律法规均发生了调整变化，在现行法律法规明确规定住宅用房不能用于经营的情况下，登记机关对北京八角楼咖啡屋下达第30号责改通知，要求其限期变更经营场所或办理注销登记，并无不当。在登记机关责改通知限定的期限内，北京八角楼咖啡屋未按要求改正违法行为，在此情况下，东城市场监管局作出181号处罚决定，吊销北京八角楼咖啡屋的营业执照，应当说符合现行法律法规的规定，并无不妥。葛琳要求撤销181号处罚决定的诉讼请求，于法无据。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回葛琳的诉讼请求。葛琳不服一审判决提出上诉，请求改判撤销东城市场监管局作出的181号处罚决定或发回重审。葛琳的上诉理由如下：《北京市无证无照经营和“开墙打洞”治理工作联席会议办公室关于开展“开墙打洞”住宅内经营主体后续处置工作的指导意见》明确界定了整治的对象是利用“开墙打洞”住宅从事经营的经营主体和无证照的经营者，而其没有对北京八角楼咖啡屋的经营场所景山前街10号进行“开墙打洞”，东华门街道办明知这一客观事实，出具的证据《关于东城区景山前街10号封堵违规开墙打洞的情况说明》是伪证；本案极其简单，东城市场监管局却七次延期，办理了1年9个月，就是因为案件证据不真实；一审判决依据的“北京市东城区不动产登记事务中心提供的房屋档案材料”，在一审程序中未进行证据交换、未进行庭审质证，不应作为案件证据予以采信。东城市场监管局同意一审判决，请求予以维持。在一审诉讼期间，葛琳在举证期限内提交了如下证据：1.《北京市工商业用房租赁合同》《经营场所证明》及原北京市东城区房屋管理局开具的证明，证明涉案房屋的经营性质；2.房屋施工协议书、安全生产责任保险单，证明2002年东华门房管所对房屋进行改造，并且经过了相关部门登记，东华门街道办提供的房屋性质证明不公正；3.2018年的缴纳房租凭证，证明涉案房屋是按照商业用房缴纳租金；4.封堵前和封堵中的北京八角楼咖啡屋照片及景山前街9号房屋开墙打洞的照片，证明东华门街道办显失公正。在一审诉讼期间，东城市场监管局在法定举证期限内提交了如下证据：1.《北京市工商行政管理局东城分局立案（不予立案）审批表》，证明东城市场监管局于2017年9月1日立案调查；2.北京八角楼咖啡屋户卡及经营者身份证明，证明北京八角楼咖啡屋的登记信息及葛琳身份情况；3.第30号责改通知，证明东城市场监管局于2018年9月13日责令当事人改正违法行为；4.现场检查笔录及照片，证明东城市场监管局于2018年9月25日对北京八角楼咖啡屋进行现场检查，当事人未改正违法行为；5.《关于东城区景山前街10号封堵违规开墙打洞的情况说明》，证明葛琳经营场所属于开墙打洞点位，且已被封堵完毕；6.《北京京城集团有限责任公司关于核查产权证用途的复函》，证明葛琳经营场所用途为住宅；7.《处罚听证告知书》，证明东城市场监管局于2018年10月25日向当事人送达听证告知书；8.《行政处罚案件有关事项审批表》及案件会审委员会会议纪要（共6份），证明东城市场监管局按照相关规定作出延期结案决定；9.181号处罚决定，证明东城市场监管局于2019年6月10日作出吊销营业执照的行政处罚。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：葛琳提交的证据1、3，内容真实，取得方式合法，能够证明北京八角楼咖啡屋在办理营业执照时，景山前街10号是可以用于经营的场所；证据2、4与本案审查的181号处罚决定的合法性不具有直接关联性，故不予采纳。东城市场监管局提交的证据6在无其他证据佐证的情况下，不足以证明待证事实，故不予采纳；证据9系被诉行政行为，不能作为证据使用；其他证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》所规定的提供证据的要求，内容真实，取得方式合法，与本案具有关联性，均予以采纳。一审法院已将上述证据材料全部移送本院。本院审查后认定：一审法院对葛琳、东城市场监管局一审诉讼期间提交的上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，是正确的，本院作同样认定。根据上述被认定合法有效的证据，本院认定如下案件事实：北京八角楼咖啡屋是2009年1月4日经工商登记机关核准登记设立的个体工商户，登记的组成形式为个人经营，经营者为葛琳，经营场所为北京市东城区景山前街10号。北京市东城区景山前街10号房屋系原北京市东城区房屋土地经营管理一中心（现改制更名为北京京诚集团有限责任公司）东华门分中心管理的直管公房，承租人为周向阳。根据北京市东城区不动产登记事务中心提供的房屋档案材料显示，该房屋登记的用途为住宅。2017年4月17日，东华门街道办对景山前街10号北京八角楼咖啡屋的经营场所存在的“开墙打洞”行为进行封堵。2017年9月1日，原北京市工商行政管理局东城分局（以下简称原东城工商分局）以个体工商户登记事项变更未向登记机关申请办理变更登记为由，对北京八角楼咖啡屋的经营负责人葛琳立案调查。2018年9月13日，原东城工商分局向北京八角楼咖啡屋制发第30号责改通知，认定该咖啡屋存在擅自改变房屋用途从事经营的行为，责令当事人立即停止违法行为，并于2018年9月20日前办理经营场所变更登记或注销登记。2018年9月25日，原东城工商分局的执法人员现场检查时发现该咖啡屋仍然从事经营活动。2018年10月25日，原东城工商分局制作《行政处罚听证告知书》，告知葛琳拟对其作出的处罚，并告知其享有陈述、申辩及要求举行听证的权利，并于当日直接送达葛琳。根据葛琳的申请，原东城工商分局于2018年12月13日举行了听证会，听取了葛琳及办案部门的相关意见。2017年11月27日，该案承办人以案情复杂、不能在规定期限内作出处理决定为由，申请延期结案，获批准。后原东城工商分局分别于2017年12月25日、2018年2月27日，2018年6月6日、2018年9月21日、2019年2月21日、2019年4月29日对本案作出延期处理的决定。期间，原东城工商分局在机构改革中被撤销，其行政管理职责由东城市场监管局承继。2019年6月10日，东城市场监管局作出181号处罚决定，决定吊销北京八角楼咖啡屋的营业执照。本院认为，根据《个体工商户条例》（国务院令第596号）第二十三条第一款的规定，个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。本案中，葛琳经营的北京八角楼咖啡屋的经营场所系公有住宅房屋，在现行法律、法规、政策明确规定，在特定地区住宅房屋不能用于餐饮经营的情况下，登记机关对北京八角楼咖啡屋下达了第30号责改通知，要求其限期变更经营场所或办理注销登记。在登记机关责改通知限定的期限内，北京八角楼咖啡屋的经营者葛琳未按要求进行改正，在此情况下，东城市场监管局对葛琳作出181号处罚决定，吊销北京八角楼咖啡屋的营业执照，符合《个体工商户条例》（国务院令第596号）第二十三条第一款规定。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回葛琳所提撤销东城市场监管局作出的181号处罚决定的诉讼请求是正确的，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一、二审案件受理费各五十元，均由葛琳负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 宁审 判 员  孙轶松审 判 员  励小康二〇二〇年九月二十九日法官助理  朱彬彬书 记 员  刘欣恺