江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终6320号上诉人（原审被告）：长沙亚韩医学美容医院有限公司。委托诉讼代理人：许荣，北京卓浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鑫塬，北京卓浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟倩。委托诉讼代理人：朱勇，江苏百年英豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈倩，江苏百年英豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨均。上诉人长沙亚韩医学美容医院有限公司（以下简称长沙亚韩公司）因与被上诉人孟倩、杨均肖像权、名誉权纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2019）苏0505民初3602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长沙亚韩公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判杨均向孟倩承担侵权责任、赔礼道歉、赔偿损失或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由孟倩、杨均承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审法院认定“两篇文章均于2011年8月上传发布”没有任何依据。发表时间是页面的内容部分，持有者可以对该部分进行任意编辑发布。截止孟倩公证之日2016年1月24日，涉案网站内仍然含有孟倩的照片，该期间是杨均持有涉案网站及域名期间，若是杨均主动发布的照片，则其具有侵权故意，若是他人发布，则杨均作为涉案网站及域名的持有人，应当及时予以删除，未及时删除给他人造成的损失应当承担过失责任。2.一审法院认定长沙亚韩公司“未经孟倩同意，将孟倩照片使用在涉案网站的文章中”认定错误。长沙亚韩公司已向法院提交(2019)湘0111民初1353号民事判决和(2019)湘01民终8645号民事判决，现有生效判决已经确认，在涉案网站中出现的与长沙亚韩公司有关的经营信息、电话、L0GO商标等均为杨均侵权所致，法院已判决由杨均删除涉案网站中与长沙亚韩公司有关的一切信息，长沙亚韩公司对此并无任何过错或过失。3.一审法院认定“网站的设立与运营会在一定程度上给长沙亚韩公司带来商业利益”与事实和证据均不相符。长沙亚韩公司就涉案网站的侵权行为已经提起民事诉讼，生效判决已确定杨均的侵权行为给上诉人带来损失，并判决杨均赔偿长沙亚韩公司损失。4.长沙亚韩公司的相关信息之所以出现在涉案网站中，已经有生效法律文书明确确定为是杨均侵权导致，长沙亚韩公司作为杨均侵权的受害人，对涉案网站中出现长沙亚韩公司的信息不存在任何的过错或过失。二、一审法院法律适用错误。1.一审法院认定长沙亚韩公司是涉案网站的实际受益人，没有法律依据。2.涉案网站及域名的持有人为杨均，杨均对于涉案网站具有管理职责，杨均均应对其网站的侵权承担责任。3.肖像权、名誉权侵权纠纷不适用过错推定。4.《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定、第三十六条规定赔偿损失的责任主体是侵权人，杨均应承担责任。孟倩二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。杨均二审辩称，一、长沙亚韩公司既是受益人、制作人，也是上传人，网站上所有的内容都指向长沙亚韩公司，长沙亚韩公司应承担责任。二、杨均有证据可以证明长沙亚韩公司是网站真实内容的上传者、管理者，长沙亚韩公司企图通过规避法律获得不当利益，逃避对明星肖像权的侵权责任。三、杨均对于侵权行为不知情，没有侵犯到孟倩肖像权、名誉权的动机，应当依法判令长沙亚韩公司承担全部侵权责任。孟倩向一审法院起诉请求：1.判令长沙亚韩公司、杨均在全国公开发行的报纸上及其网站××首页中连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向原告公开致歉，致歉内容应包含本案判决书案号，侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面不小于6cm*9cm；2.判令长沙亚韩公司、杨均向孟倩赔偿经济损失、精神损害抚慰金80000元，公证费1000元，以上合计81000元；3.本案诉讼费用由长沙亚韩公司、杨均承担。一审法院认定事实：孟倩艺名孟茜，系青年演员。孟倩与长沙亚韩公司、杨均之间无形象代言合同关系。网址为××的网站在2012年5月6日至2017年5月6日期间的持有人为杨均，上述域名未经过ICP备案。2016年1月24日，孟倩委托黄悦至北京市方正公证处，对网址为××的网站擅自使用孟倩照片的情况进行证据保全，2016年1月29日，北京市方正公证处作出了（2016）京方正内民证字第19077号公证书。公证书记载，涉案网站发布标题为“电波拉皮可以祛斑吗”、“韩式隆胸哪里好”的文章2篇，每篇文章均使用原告孟倩的一张照片作为文章配图，上述2篇文章均于2011年8月上传发布，文章网页首部均有“亚韩国际医院美容医院”、“24小时咨询电话美丽热线0731-828××××2”字样，网页右侧亦有美丽热线、点击咨询、网上预约、QQ咨询等窗口，还有亚韩专家团队介绍，网站设有医院概况、临床案例、整形中心、激光美容、微创整形、口腔中心、毛发移植、顶级团队等栏目，涉案网页底部亦有“亚韩国际医学美容医院”字样，同时还载明医院地址为长沙市韶山北路256号窑岭南（长沙市国税局正对面：新时空华程大酒店隔壁）。在庭审中，孟倩对于上述公证提供了一份公证费发票，但公证费发票载明的日期为2018年5月3日，与公证书出具日期不一致。另查明，涉案网页载明的“医院地址”长沙市韶山北路256号系被告长沙亚韩公司工商注册的住所地。庭审中，长沙亚韩公司亦确认其公司地址为长沙市韶山北路256号，且公司确实使用过案涉网站上所载明的联系电话0731-828××××2，但目前电话已经变更，对于案涉××网站中为何会有上述电话和地址，长沙亚韩公司表示应该系该网站抄袭其公司官网××而来。关于××网站与××网站内容雷同事宜，杨均在本案中举证了两份公证书，根据该两份公证书可知，2016年1月24日，案外人黄奕委托黄悦至北京市方正公证处，对网址为××的网站擅自使用黄奕照片的情况进行证据保全，2016年2月1日，由北京市方正公证处作出了（2016）京方正内民证字第19078号公证书，公证书载明，上述网站于2011年9月13日发表了标题为“什么是耳廓再造”、“小耳做耳廓再造术怎么做的”的2篇文章，文章中使用了黄奕的照片。2019年3月1日，杨均至重庆市中信公证处，对网址为××的网站发表的文章进行证据保全，同日，重庆市中信公证处作出了（2019）渝中信证字第3018号公证书，公证书载明，上述亚韩官网于2011年9月13日也发表了标题为“什么是耳廓再造”、“小耳做耳廓再造术怎么做的”的2篇文章。从两份公证书中载明的内容可以看出，涉案××网站发表的2篇文章与被告长沙亚韩公司的官网发表的2篇文章的标题完全一致，文章文字内容亦完全相同，亚韩医学美容医院的图标亦雷同。2019年1月14日，长沙亚韩公司作为将杨均诉至长沙市雨花区人民法院（以下简称“雨花区法院”），案号为（2019）湘0111民初1353号，长沙亚韩公司表示其公司陆续收到来自北京法院的传票，要求其公司删除××中相关明星的照片并赔偿损失，其后经调查了解到该网站的2012年5月6日至2017年5月6日期间的持有人为杨均，因此要求法院判决杨均立即删除其持有××域名期间使用在××中与长沙亚韩公司经营信息、电话、LOGO商标等有关一切信息，并道歉及赔偿损失。2019年4月24日，雨花区法院作出（2019）湘0111民初1353号民事判决书，判决杨均应删除其持有××域名期间使用在××中与长沙亚韩公司经营信息、电话、LOGO商标等有关一切信息，并判决杨均向长沙亚韩公司赔礼道歉、赔偿经济损失10万元、支付合理费用2万元。其后，长沙亚韩公司与杨均均不服上述判决，上诉至长沙市中级人民法院（以下简称“长沙中院”），案号为（2019）湘01民终8645号，其后长沙中院经审理于2019年9月16日判决驳回上诉，维持原判。再查明，长沙亚韩公司还曾于2017年4月11日就类似案情将案外人青岛景致宜兴装饰工程有限公司诉至雨花区法院，案号为（2017）湘0111民初2148号，长沙亚韩公司表示该诉讼的原因系因景甜于2016年8月将长沙亚韩公司诉至北京市朝阳区人民法院（以下简称“朝阳法院”）。该案中景甜要求长沙亚韩公司就www.qdjzyx.com网站中多篇涉及整形美容的文章中使用景甜照片的行为进行道歉并赔偿损失，在朝阳法院一审中，长沙亚韩公司表示存在有他人冒用长沙亚韩公司名义经营www.qdjzyx.com网站的可能，且朝阳法院亦在判决书中查明该www.qdjzyx.com网站的备案单位为青岛景致宜兴装饰工程有限公司，但最终朝阳法院判决由长沙亚韩公司向景甜赔礼道歉并赔偿经济损失40万元、精神损害抚慰金5万元、公证费2000元。其后长沙亚韩公司上诉至北京市第三中级人民法院（以下简称“北京三中院”），案号为（2017）京03民终4231号，在该二审中，就责任主体问题，北京三中院认为该网站虽然备案单位为青岛景致宜兴装饰工程有限公司，但从网站实际受益人的角度，依然认为应由长沙亚韩公司承担赔偿责任，因此北京三中院于2017年4月28日判决驳回上诉，维持原判。其后，在（2017）湘0111民初2148号案件中，雨花区法院于2017年12月14日判决青岛景致宜兴装饰工程有限公司应删除使用在www.qdjzyx.com中的长沙亚韩公司的经营信息、电话、LOGO商标等有关一切信息，并向长沙亚韩公司赔礼道歉、赔偿经济损失50万元、支付合理费用5000元。其后青岛景致宜兴装饰工程有限公司上诉至长沙中院，长沙中院于2019年2月19日判决驳回上诉，维持原判。另，在雨花区法院（2017）湘0111民初2148号一审民事判决书作出后，长沙亚韩公司持该判决书就北京三中院的（2017）京03民终4231号民事判决向北京市高级人民法院（以下简称“北京高院”）申请再审，认为鉴于雨花区法院已经认定www.qdjzyx.com网站对于景甜的肖像权的实际侵权主体为青岛景致宜兴装饰工程有限公司而非长沙亚韩公司，因此请求北京高院撤销（2017）京03民终4231号民事判决。北京高院经审查认为，关于责任主体问题，虽然该网站备案公司为青岛景致宜兴装饰工程有限公司，但从网站上载明的各项宣传内容来看，长沙亚韩公司为该网站宣传内容的实际受益人，故二审认定长沙亚韩公司应承担侵权责任并无不当，其后北京高院于2018年12月29日裁定驳回了长沙亚韩医院的再审申请。在本案庭审中，孟倩提交利用百度图片搜索而显示为孟茜的照片中有2张与涉案链接所使用的配图相同。在庭审中，孟倩亦确认涉案链接文章目前已删除。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔礼道歉并可以要求赔偿损失。本案中，虽然涉案网站的主办单位并非长沙亚韩公司，但网站上载明的医院地址与长沙亚韩公司住所地一致，联系电话为长沙亚韩公司曾使用过的电话，网站宣传医院名称与长沙亚韩公司经营医院的明确近似，医院商标基本一致，网站内容亦是宣传被告长沙亚韩公司。综上，作为网站浏览者，通过该网站的广告宣传会被引导至长沙亚韩公司就诊，且网站内容均是对长沙亚韩公司及其诊疗项目的宣传推广，网站的设立与运营会在一定程度上给长沙亚韩公司带来商业利益，故长沙亚韩公司是涉案网站的实际受益人，故其应对孟倩承担相应的侵权责任。现长沙亚韩公司未经孟倩同意将孟倩照片使用在涉案网站的文章中，上述行为侵犯了孟倩的肖像权，虽然文章链接已经删除，侵害已经停止，但长沙亚韩公司仍应承担赔礼道歉及赔偿损失的责任。至于赔礼道歉的方式，一审法院认为由长沙亚韩公司直接书面向赔礼道歉为宜，致歉内容需经一审法院审核，但如逾期不执行的，一审法院将在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，费用由长沙亚韩公司承担。至于损失的赔偿，因孟倩作为演艺演员具有一定知名度，其肖像有一定的商业价值，一审法院根据孟倩的知名度、长沙亚韩公司的过错程度、侵权行为的时间、范围、影响等因素，结合孟倩维权可能支出的必要费用，一审法院酌定长沙亚韩公司应当赔偿孟倩经济损失50000元。关于杨均是否承担侵权责任的问题，一审法院认为，虽然网址为××的网站在2012年5月6日至2017年5月6日期间的持有人为杨均，但是涉案文章发表于2011年8月，孟倩与长沙亚韩公司均未能提供证据证明涉案网站在2011年8月份时的持有人确为杨均，且涉案网站上的文章宣传内容的实际受益人为长沙亚韩公司，并非杨均，故一审法院无法排除长沙亚韩公司此前未经营管理涉案网站，且亦无证据证明杨均通过涉案网站获取任何利益。因此，对于孟倩要求杨均承担共同侵权责任的诉讼请求一审法院不予支持。关于孟倩提出的长沙亚韩公司侵犯其名誉权的主张，因文章中孟倩照片仅作配图使用，文章内容未直接指向孟倩，未宣扬其个人隐私或捏造事实公然丑化其人格，也无侮辱诽谤等损害孟倩名誉的行为，不会因此降低其社会评价，故并未侵犯孟倩的名誉权。关于孟倩主张的合理维权费用，一审法院在认定长沙亚韩公司应当赔偿的经济损失中已经考虑了必要合理的维权费用，加之孟倩举证的公证费发票与本案中的公证未能一一对应，故对该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、第一百九十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、长沙亚韩医学美容医院有限公司应于判决生效之日起十日内向孟倩书面赔礼道歉，致歉内容需经本院审核；逾期不执行的，法院将在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，费用由长沙亚韩医学美容医院有限公司承担。二、长沙亚韩医学美容医院有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿孟倩经济损失50000元。三、驳回孟倩的其他诉讼请求。案件受理费610元，由孟倩负担310元，由长沙亚韩医学美容医院有限公司负担300元。二审对一审查明事实予以确认。二审中，杨均向本院提交了如下证据：杨均通过国内通信信道访问美国历史网站档案局（http：//web.archive.org）网站，网站上是专门保留国际互联网范围内的档案类型网站。通过该网站查询到页面内容××//jinfulapi/3611.html，证明长沙亚韩公司在2011年就在其官方网站上刊登过侵权照片，虽然长沙亚韩公司在其官方网站上删除了照片和文章，但通过国外网站仍然可以查询到当时的内容。孟倩质证认为，杨均当庭打开的上述网站内容、图片经过比对与公证书的部分内容、图片一致。长沙亚韩公司质证认为，1.证据来源不合法，杨均是翻墙进入的国外网站。2.杨均不是通过长沙亚韩公司官网进入，其进入方式无法确定是不是电脑网络技术人员专门设置的页面。3.证明目的不认可。本院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，网址为××的网站未经孟倩同意擅自使用孟倩的照片，侵犯了孟倩的肖像权。关于承担侵权责任的主体，本院认为，长沙亚韩公司虽不是网站的主办单位，但网站上载明的医院名称、地址、联系电话均指向长沙亚韩公司，网站内容均是对长沙亚韩公司及诊疗项目的推广宣传，网站的设立和运营一定程度上会为长沙亚韩公司带来商业利益，作为实际受益者长沙亚韩公司虽主张系他人上传的文章和照片并未提供证据加以证明，故一审认定由长沙亚韩公司承担侵权责任并无不当，本院予以维持。长沙亚韩公司上诉主张杨均应承担本案侵权责任，本院认为，网址为××的网站在2012年5月6日至2017年5月6日期间持有者虽是杨均，但照片和文章上传时间为2011年8月，长沙亚韩公司主张系杨均上传孟倩照片缺乏事实依据，本院不予支持。长沙亚韩公司主张上传时间可能已被编辑修改，但并未提供任何证据加以证明，本院不予采信。孟倩一审提供的公证书出具的时间是2016年1月，该时间在杨均持有网站期内，但孟倩并未提供证据证明其至一审诉讼前向杨均主张过要求删除照片、停止侵害，一审中孟倩也明确链接文章已被删除，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，杨均无需承担本案侵权责任。综上所述，长沙亚韩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费610元，由长沙亚韩医学美容医院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王稚群审 判 员 郑 雄审 判 员 黄学辉二〇二〇年九月二十五日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉