广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17648号上诉人（原审原告、反诉被告）：久和新科技（深圳）有限公司（原企业名称：久和供应链（深圳）有限公司）。住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。统一社会信用代码91440300310583321K。法定代表人：俞新锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭素球，广东宝城律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭芷菁，广东宝城律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市凯升五金塑胶制品有限公司。住所地：深圳市宝安区西乡街道铁仔路31号共乐工业村一栋二楼东。组织机构代码：796606090。法定代表人：钟桂英，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁志祥，广东伟华律师事务所律师。上诉人久和新科技（深圳）有限公司（以下简称“久和公司”）因与被上诉人深圳市凯升五金塑胶制品有限公司（以下简称“凯升公司”）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人久和公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判：1.解除久和公司与凯升公司于2015年1月8日签订的关于J55A、J55B项目《模具加工合同》两份。2.凯升公司退还久和公司开模首期费用人民币248,000元（以下币种均为人民币—本院注），并按照合同约定支付延期交货违约金48,192元（以J55B《模具加工合同》合同总价款180,000元为基数，按每天万分之二计算，暂从2015年2月1日计算至2016年6月17日为18,072元，以J55A《模具加工合同》合同总价款300,000元为基数，按每天万分之二计算，暂从2015年2月1日计算至2016年6月17日为30,120元，实际违约金应计算至实际退款之日止）。3.凯升公司在久和公司的监督下全面销毁模具图纸的复制品及相关技术信息载体；4.凯升公司按模具开模总费用的百分之二十向久和公司支付未按时交付模具的违约金96,000元；5.驳回凯升公司的全部诉讼请求。二、判令凯升公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审认定案涉纠纷不适用《物料采购合同》、《质量和服务协议》，没有事实和法律依据。《模具加工合同》是《物料采购合同》、《质量和服务协议》的关联合同，双方之间基于买卖关系才产生加工承揽关系，虽然案涉纠纷主要为加工承揽过程中产生的纠纷，但是本质上是买卖关系中的其中一个环节，应同时适用《物料采购合同》、《质量和服务协议》。二、庭审已查明久和公司已向凯升公司提供《图纸及说明》，凯升公司应按久和公司要求设计模具、提交开模图纸等，凯升公司未提交开模图纸的行为不符合双方约定，凯升公司应承担因此带来的不利后果。一审判决认定“本院无法了解被告完成的两套模具试产出的样品与零件图纸和说明书的差异”显然是没有事实依据的。《模具加工合同》约定：“1.模具的技术要求以甲方（即久和公司）给出的零件图纸与说明书为准，模具依据乙方（即凯升公司）设计并经甲方（即久和公司）确认的开模图纸等文件数据进行制作，有关模具尺寸及表面处理应符合甲方（即久和公司）要求，凡磨光、蚀文或刻字均应按甲方（即久和公司）确认之图纸或样板指定的要求，光度清晰，花纹或字纹雕刻应明确清晰，使完成之注塑品尺寸正确，形状与表面完整无缺，能与其他相关配件配合恰当，达到甲方（即久和公司）要求的标准。”依据上述合同约定，久和公司应向凯升公司提供零件图纸与说明书，而后凯升公司据此进行模具的设计并提交开模图纸等文件给久和公司确认。凯升公司提交的证据2《图纸及说明》，其明确记载了久和公司对模具各个部位需要用到何种材料、采用何种工艺制作、颜色等方面的要求，并以图片的形式直观的展现给凯升公司，系为久和公司提供的零件图纸和说明书，符合模具开发交易惯例和合同约定，久和公司已经履行合同义务。反而凯升公司从未按约定提供过符合要求的模具设计及开模图纸等。实际业务开展过程中，模具设计方面问题重重，而双方对存在问题进行沟通的往来邮件及凯升公司提交的所有证据中，没有一处提及因久和公司未提交零件图纸与说明书导致模具失败，凯升公司也从未向久和公司索要过其它图纸与说明书。综上，一审法院认为没有零件图纸和说明书导致无法了解凯升公司完成工作的情况是没有事实依据的。久和公司已经按照合同要求提交了《图纸及说明》，凯升公司应当承担未向久和公司提交开模图纸、设计不合格等行为的不利后果。三、久和公司已提交充分证据证明凯升公司加工定做的两套模具不符合合同约定，一审法院认为久和公司无法举证证明凯升公司加工定做的两套模具不符合合同约定是没有事实和法律依据的。首先，《模具加工合同》第2.3款明确约定：“零件样品经久和公司检验合格且进行批量生产1000套后，方可确认模具合格，双方将签署模具验收报告。”按照双方签订的合同约定，凯升公司提交的模具经过久和公司的验收确认方可确认合格，未经过久和公司的验收即为模具不符合合同的约定。其次，通过试产验证模具是否合格是模具加工市场惯例，双方也是根据市场惯例对案涉模具验收方式进行明确约定，在双方未提出异议的情况下，一审判决认为“此标准过于严苛”显然没有事实依据。再者，一审法院认定事实：久和公司在双方往来的电子邮件中明确的向凯升公司提出存在的问题达到十几处，而凯升公司在邮件中既承认迟延交付模具、也承诺对相关问题进行改进。前述证据已经足以认定“凯升公司加工的模具为不合格产品”的事实，一审法院反而据此分析得出“……凯升公司均给予了积极回应并承诺改进，这些邮件均是双方磋商细节的电子邮件，不足证明凯升公司加工定做的模具为不合格产品”的结论，显然认定错误。况且，即使凯升公司对久和公司作出的改进承诺，实际上凯升公司并没有积极履行，这才导致久和公司不断的催促、要求凯升公司再次进行修改，这些均充分证明案涉模具不合格。四、一审法院认为“凯升公司提交的现场的照片，足以证明凯升公司完成了两套模具的加工定做工作”是没有任何法律和合同依据的。照片仅能证明有相关模具的存在，在没有任何检测测试模具是否合格的也没有任何其他材料证明模具合格的前提下，仅凭几张照片就认定完成两套模具的加工定做工作，没有任何逻辑及说服力。仅凭几张照片就认定凯升公司完成了两套模具的加工定做与《模具加工合同》约定不符，缺乏法律依据和合同依据。五、一审判决认定“原告要求凯升公司试产，说明原告对模具加工出的产品是否符合其要求始终没有一个明确的态度”没有事实依据，按照合同约定试产是确模具是否合格的一个必经步骤。双方提交的往来邮件清楚的反映2015年8月、2015年10月，久和公司仍提供邮件告知凯升公司模具存在的问题，恰恰足以证明样品并未通过久和公司验收，因此久和公司才会不断的要求凯升公司修改。两份《模具加工合同》均明确约定：“3.零件样品经久和公司检验合格且进行批量生产1000套后，方可确认模具合格，双方将签署模具验收报告。”久和公司要求试产是因为试产是确认模具是否合格的一个必经步骤，一审法院认为久和公司要求凯升公司试产是对模具加工的产品是否符合其要求始终没有一个明确的态度根本就是没有事实依据和合同依据的。六、凯升公司的样品未获得久和公司的签字确认即未完成加工定制工作，按照合同约定应承担违约责任。根据模具开发委托交易惯例，样品经验收合格后，在样品上签署的文字应为“OK样”，同时由双方共同签署样品承认书、物质保证书、物料承认书等文件。承认书需要合作双方相关的技术人员、品质管理人员、项目负责人签字确认，并盖双方公司印章才能生效。然而，凯升公司提交的证据5《签样样品》上明确记载“此面要求平整，……在试产时做平”等存在问题，足以证明在验收时，久和公司已就样品提出存在问题，并要求整改。同时，因为双方没有盖章签署样品承认书作为付款依据，所以凯升公司至今未开具发票向久和公司请求付款，也说明凯升公司清楚至今样品未通过验收。综上，双方约定样品是否验收合格以双方是否已签署书面的样品承认书、样品检测报告为准。凯升公司的样品未获得久和公司的签字确认即未完成模具加工定制工作，结合凯升公司在往来邮件中承认的迟延交付、存在问题的事实，凯升公司应当按照双方签署的《模具加工合同》4.3条约定承担违约责任。七、凯升公司迟延交付模具事实清晰，久和公司针对凯升公司模具提出的问题和要求并不足以成为凯升公司延长交模时间的理由，更不能成为凯升公司违约的理由，一审法院认为凯升公司不存在延期交付没有事实和法律依据的。（一）按照《模具加工合同》的约定，凯升公司应在2015年2月4日前向久和公司交付模具。但是凯升公司未在这个时间前久和公司交付模具。其次，凯升公司已经在往来邮件中自己承认其影响出模进度迟延交付模具。（二）久和公司针对凯升公司模具提出的问题和要求不能成为凯升公司延长交模时间的理由，更不能成为凯升公司违约的理由。首先，久和公司指出模具各种存在的问题均是凯升公司在制作模具时质量达不到要求而造成的。其次，久和公司对凯升公司在模具制造中所提出的问题和要求并未改变模具的初始设计。最后，凯升公司在开模时已经明确其交样的日期。《开模指令单》清楚记载J55A的下单日期2015年1月27日，交样日期2015年2月28日，J55B的下单日期2015年1月10日，交样日期2015年1月30日。双方系确认图纸后方签署《开模指令单》，凯升公司当时对模具完成时限等应有充分预估，且认为可以完成，而凯升公司迟至2015年3月17日、2015年6月23日分别向久和公司提交样品，说明凯升公司系自身能力问题导致无法完成合同项下义务按时交付模具。综上所述，凯升公司系因其自身原因未能按照《模具加工合同》约定的要求交付加工定制的模具，按照合同的约定，久和公司有权解除合同并要求凯升公司退还已收全部款项、支付违约金并赔偿上诉人的损失。被上诉人凯升公司答辩称：一、原审判决查明事实清楚，说理论证清晰充分，适用法律正确。二、久和公司的上诉请求、事实和理由与本案事实不相符，请求二审法院驳回上诉，维持原判。久和公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令解除双方当事人于2015年1月8日签订的关于J55A、J55B项目《模具加工合同》两份；2、判令凯升公司退还久和公司开模首期费用248000元，并按照合同约定支付延期交货违约金48192元（以J55B《模具加工合同》合同总价款180000元为基数，以J55A《模具加工合同》合同总价300000元为基数，均按每天万分之二计算，暂从2015年2月1日起计算至实际退款之日止）；3、判令凯升公司在久和公司的监督下面全面销毁模具图纸的复制品及相关技术信息载体；4、判令凯升公司按模具开模总费用的百分之二十向久和公司支付未按时交付模具的违约金96000元；5、本案全部诉讼费及律师费15000元由凯升公司承担。凯升公司向原审法院提出反诉请求：1、判令久和公司向凯升公司支付剩余模具费尾款232000元及利息(按同期银行贷款利息计算，自反诉之日起至模具费付清支付之日止)；2、判令久和公司支付逾期付款违约金23288元，以J55A的《模具加工合同》尾款15万元为基数，以J55B的《模具加工合同》尾款8.2万元为基数，均按每天万分之二计算，从2015年3月18日计算至实际付款之日止；3、本案全部诉讼费由久和公司承担。原审法院查明：一、双方当事人之间的关系：久和公司将其手机模具的承揽工作交给凯升公司。二、签订的合同内容及主要约定：本案双方当事人共签订了三份合同：1.2014年12月20日签订的《物料采购合同》，约定久和公司向凯升公司采购凯升公司有权经销或生产、符合国家相关标准的产品，此合同为一份框架性合同，没有约定具体的物料名称、品种、规格等。合同第九条“违约责任”约定：“任何一方违反本合同，均应向守约方支付违约行为涉及批次货款金额20%的违约金，并应赔偿给守约方造成的损失。”2.2014年12月20日签订的《质量和服务协议》，约定凯升公司承诺物料或产品服务生命周期不少于5年，在服务声明周期内，凯升公司提供承诺服务；凯升公司承诺对物料或产品提供至少30个月的免费维保并承诺明确的保修期。合同第3.3.4条约定“如因乙方物料品质问题导致的客户罚款，由乙方全额承担，同时处以总费用20%的违约金，违约金总额不足5000元则按5000元收取”；第5.1条约定“乙方应保证所供物料的设计、材料及工艺上与双方所订协议相符，否则给甲方所带来的一切损失，由乙方承担责任并处以50%的罚款，罚款总额不足5000元则按5000元收取”。3.2015年1月8日签订了两份《模具加工合同》，约定由久和公司委托凯升公司加工J55A、J55B两套模具，两份合同除了开模项目不同外，其余合同内容基本相同，主要内容是：（1）开模项目包括面壳、底壳、按键、电池盖等各零件的材料、内模料、出模数、套数、模具费等，J55A约定了10项开模内容，J55B约定了11项开模内容；开模费用分别为30万元（J55A项目）和18万元（J55B项目）；（2）技术要求：以久和公司提供的零件图纸与说明书为准，该图纸和说明书作为合同的附件；模具依据凯升公司设计并经久和公司确认的开模用图纸等文件数据进行制作，未经久和公司通知凯升公司不得擅自变更相关图面；尺寸及表面处理应符合久和公司要求，凡磨光、蚀文或刻字均应按久和公司确认之图纸或样板指定的要求，光度清晰花纹或字纹雕刻应明晰，使完成之后注塑品尺寸正确，形状与表面完整无缺，能与其他相关配件配合恰当，达到久和公司要求之标准。（3）模具制作的时间进度：模具费收到后启动；开模周期为16-20天（如特殊的按实际情况而定）；第二次试模时间根据电子和机构的装配情况，由久和公司提出修改要求，凯升公司应尽快配合完成修模；第三次试模时间试第二次试模情况而定；样品完成时间为16-20天（如特殊的按实际情况而定）；若由于久和公司的原因延误，时间顺延；（4）合同订立一周内久和公司向凯升公司支付开模总费用的50%，签样后支付开模费50%尾款，待久和公司下单数量达到500K时，凯升公司需全额退还久和公司所支付的模具费；（5）标准及检验：零件达到久和公司提供的图纸和说明书的要求；零件按久和公司提供零件的外观质量检测标准验收（标准另外提供）；模具按久和公司确认的开模用图纸等文件数据标明的技术规格验收；模具制造过程中，凯升公司应按照时间进度表所规定的要求，第一次试模确认后向久和公司免费提供30套零件样品供久和公司产品测试，同时提供完整的送样尺寸检验报告。零件样品经久和公司检验合格且进行批量生产1000套后，方可确认模具合格，双方将签署模具验收报告。（6）若因凯升公司原因未能在合同规定的时间内完成模具的制造，每逾期一日凯升公司需按合同总金额的万分之二向久和公司支付违约金。若逾期超过15天，久和公司有权终止本合同，凯升公司将于收到久和公司的书面通知终止合同的通知7天内退还久和公司所有已付款项并承担违约金。久和公司逾期付款的，每逾期一日向凯升公司支付逾期款项的万分之二的违约金，凯升公司未按约定向久和公司交付发票除外；（7）合同项下的模具以及产品的所有权和知识产权归久和公司所有，未经久和公司书面许可，凯升公司不得将模具以及产品提供给第三方，凯升公司亦不得自使用，不得将其知识产权泄露给第三方，亦不得擅自转让或者许可给任何第三方使用。凯升公司不得因签订和履行合同获得的久和公司商业秘密（包括但不限于技术信息、经营信息、订货量等）附有保密义务，该保密义务不因合同未生效、解除和终止而免除。三、合同履行经过上述合同签订后久和公司于2015年1月9日和2015年1月14日向凯升公司支付了的第一笔开模费用分别为和9.8万元、15万元，合计支付了两份《模具加工合同》约定款项。就两份《模具加工合同》的履行经过，久和公司提交了2015年1月到8月期间，久和公司员工周道柱、韦喜俭、朱荣辉、胡兰、魏华波与凯升公司员工陈春宇、王远华、阮官协、陈建强、邓永清、辛美亮、骆总、陈小姐等人往来的21封电子邮件；凯升公司提交了双方当事人在2014年12月6日到2015年7月期间往来的数份电子邮件41页。其中久和公司提交的电子邮件反映的情况为：1.2015年1月30日，凯升公司员工陈春宇给久和公司员工朱荣辉发出J55A项目排期表，内容是从检讨样品到第一次试模共22个工序在3月23日完成（2月11日到3月1日为放年假）；而前一天（1月29日）朱荣辉通过邮件通知陈春宇表示J55A结构OK，要求开模。2.2015年5月5日，久和公司员工胡兰给凯升公司员工陈小姐、骆总发送了关于开模进度表格，内容是J55A模具在1月31日投模，3月23日试模，已延期40天；J55B模具在1月15日投模，2月5日试模，已延期90天。久和公司要求凯升公司回复具体原因，对延期出模行为将按照双方协议进行处罚。3.2015年7月1日，久和公司员工周道柱给凯升公司员工陈建强的电子邮件，内容是J55A模具状态情况，周道柱指出模具的喇叭网、听筒网，螺丝柱，天线支架，卡塞等问题要求改进，并计划在第二天试模，后天提供样板；并再次提出凯升公司曾提出20天的改模周期是行业内没有遇到的，但认为已经过半年，经不起这样几个20天来的时间，要求凯升公司抓紧。此邮件的附件还包括两人在6月23日、6月11日、6月10日、6月9日期间往来的多份邮件，内容也是磋商改进细节等问题。4.2015年5月12日，凯升公司员工辛美亮给久和公司员工魏华波的电子邮件，内容是检讨工作细节并对影响出模进度表示歉意。此邮件的附件是辛美亮在5月11日对J55B模具试产之后发现的问题包括底壳电镀面有缩水纹（电镀过厚），听筒网腐蚀过度、孔不标准，前闪光灯做雾面纹，按键表面不光滑（按键抛光），面壳与电池盖配合不均匀等13个问题，并表示修模时间在5月12日完成。5.2015年8月4日，久和公司员工韦喜俭给久和公司员工周道柱等人的电子邮件，内容是韦喜俭提出面壳、底壳、电池盖公差太大等几个品质问题。6.2015年6月3日，久和公司员工朱荣辉给久和公司员工周道柱等人的电子邮件，内容是对J55B模具试产壳体的问题，包括侧键、电池盖右上角、前闪光灯、前壳与电池盖色差等。7.2015年6月11日，凯升公司员工陈春宇给久和公司员工周道柱等人的电子邮件，内容是对J55B按键的点胶工艺及久和公司提出的双色模工艺作出回复。8.2015年6月20日，久和公司员工周道柱给久和公司员工魏华波等人的电子邮件，内容是提出J55A模具两个大问题，包括听筒网和喇叭网易变形无法可靠装配、两个卡塞装配后起撬。凯升公司提交的电子邮件反映的情况为：1.2014年12月8日，双方对J55A、J55B两套模具的设计费报价单进行了确认。2.2014年12月13日，久和公司员工胡浩通过邮件给凯升公司员工汪鑫的评审资料。3.2014年12月24日，久和公司采购胡兰通过邮件发送了手板报价单给凯升公司，久和公司提出J55A结构手板可直接对接手板板厂进行决定，久和公司提出手板问题可由凯升公司对接手板厂，由久和公司付款。4.2015年1月12日，久和公司采购胡兰通过邮件发送了模具开模周期的要求，凯升公司回复J55B模具在2月5日完成第一次试模。5.2015年1月30日，凯升公司回复久和公司J55A模具在3月23日完成第一次试模。6.2015年4月7日，久和公司采购胡兰向凯升公司提出J55B模具已修模OK，要求试产100套。凯升公司回复要求胡兰正式下订单备料。7.2015年4月20日，久和公司员工朱荣辉给凯升公司提出J55A听筒网、喇叭网使用镍片的要求。8.2015年4月22日，久和公司员工朱荣辉通知凯升公司J55B听筒网和光感硅胶套由凯升公司开模。9.2015年5月5日，久和公司采购胡兰给凯升公司关于开模进度超期的通知，要求凯升公司回复具体原因，对延期出模行为将按照双方协议进行处罚。10.2015年5月12日，久和公司员工魏华波给凯升公司的邮件，内容是要求凯升公司总结项目迟延原因。11.2015年5月15日，凯升公司员工王远华给久和公司的邮件，内容是要求久和公司就5月21日试产下试产订单，凯升公司为此需备料。12.2015年5月15日，久和公司员工朱荣辉给凯升公司的邮件，提出电镀镀层太厚了，影响天线。13.2015年5月20日，久和公司员工朱荣辉给要求凯升公司提供40套壳体及辅料进行试产。14.2015年5月27日，久和公司采购胡兰给凯升公司邮件要求未试产的80套一次性试产。15.2015年7月1日，凯升公司员工陈建强给久和公司员工周道柱等人的邮件，内容是久和公司询问凯升公司J55A喇叭网和听筒网模具改动问题并提出其他问题点修好时间。16.2015年7月29日，久和公司员工周道柱给凯升公司员工陈建强下J55A试产料订单，要求凯升公司安排做40套（银色和金色各20套），8月6日交货。2016年6月20日，久和公司给凯升公司发出了一份《通知函》，内容是由于凯升公司长时间未完成修模工作导致无法制作合格样品，久和公司不能批量生产J55A、J55B项目的产品给久和公司造成了损失，因此根据《加工合同》第4.3条约定，书面通知凯升公司解除《加工合同》，并要求凯升公司退还所支付的款项并承担违约金。2016年6月27日，久和公司委托广东宝城律师事务所给凯升公司发出了一份《律师函》，内容也是认为凯升公司未按要求完成修模工作，导致样品无法制作完成，因此通知凯升公司解除合同，退还已付的24.8万元并承担违约金9.6万元。凯升公司收到上述两份函件后，于2016年7月5日给久和公司复函，其内容包括：1.对J55A项目的回顾，凯升公司在2014年底对J55A项目立项，在2014年12月24日安排了5套白色结构手板，在手板完成后，久和公司多次要求变更设计，导致项目进度延误，直到2015年3月开始投模。在正式启动模具制造前，凯升公司进行了整体评估，发现听筒网和SIM卡方面可能存在问题并反馈给久和公司，但久和公司表示由凯升公司想办法，凯升公司在反馈无效的情况下凯升公司被迫启动模具制造。投模后久和公司又要求对产品进行调整，仅听筒网就进行了五次修改，久和公司的行为严重影响了项目进度和模具质量，因此凯升公司认为此项目延期原因是久和公司多次要求设计变更、项目未评审就强行启动、在项目进行过程中多次提出变更要求导致延期及久和公司对凯升公司尽职建议未重视，因此认为凯升公司不存在违约；2.对J55B项目的回顾，凯升公司在2014年12月对J55B项目立项，按照久和公司要求在2014年12月底安排做了两套结构手板，久和公司验证后在2015年1月14日正式开模。然而模具加工设计图刚完成，久和公司就要求重开闪光灯，这是对原设计方案的重大变更，凯升公司配合进行了重新设计，但之后久和公司又多次修改方案、变更要求，还要求硅胶上加上挂台、马达移位等变更导致凯升公司重新调整设计方案，但凯升公司依然尽职完成了项目。经充分沟通，调整之后的模具已经达到了可生产状态，工艺样板也已经做好，并经过了久和公司的确认，但项目完成后，虽最终并未生产，但久和公司已经承认是由于自身原因导致，因此认为项目拖延是久和公司方案评审存在缺陷导致模具的设计方案多次重大变动、产品清单不清晰导致加开了闪光灯，因此J55B项目也不存在违约行为。凯升公司因此认为其不存在违约情形，久和公司的要求不符合实际情况，也不符合合同约定。四、双方的争议情况及相关证据凯升公司认为其已完成了J55A、J55B两套模具加工定制工作，除了上述电子邮件证据外，其他证据是：证据1：久和公司的单一股东四川九洲电器集团有限责任公司与凯升公司在2015年5月28日签订的两份《模具加工合同》，合同内容与久和公司与凯升公司签订的两份《模具加工合同》完全一致，也是凯升公司为四川九洲电器集团有限责任公司定做J55A、J55B两套模具。凯升公司认为，正是因为凯升公司出色履行了两份加工合同，久和公司的母公司继续就模具加工签订了协议并在履行过程中。证据2：久和公司提供的开模图纸两页，说明在开模前久和公司提供的图纸信息非常简单，但在制作过程中提出的要求特别多，导致履行合同过程中不停磋商、更改，导致生产周期延长。证据3：2015年1月10日J55B开模指令单、2015年1月27日J55A开模指令单，以及完成模具制作存放的照片9张，可以证明两套模具已经全部完成，合同履行完毕。证据4、制作完成样品的原物2个及照片3张，久和公司员工周道柱、刘鑫在两套模具加工出样品上的所写内容及签名，其中周道柱在J55B加工出的样品上所写内容是“此面要求平整周道柱23/6.15”，刘鑫在J55A加工出的样品上所写的内容是“结构OK颜色待客户确认1.卡托在试产时做平2.按键手感此样OK刘鑫15-3/17”。凯升公司认为模具经试产出样，久和公司已验收完成。证据5：2015年4月7日、24日由九州集团（香港）控股有限公司发给凯升公司的两份采购订单及送货单4张（2015年3—8月期间），送货单由久和公司员工舒英、朱荣辉、刘鑫等人签名。凯升公司认为，四川九州电器集团有限责任公司是九洲集团（香港）控股有限公司单一股东，而九州集团（香港）控股有限公司是久和公司的单一股东，这些采购订单及送货单均指向本案《模具加工合同》，可以证明凯升公司定做好两套模具生产的产品已经送货给久和公司，两套模具已经可以生产出合格的产品并已交付给久和公司。对凯升公司提交的上述证据，久和公司的质证意见是：对证据1的真实性予以认可，四川九洲电器集团有限责任公司是久和公司的关联企业，但该公司与凯升公司签署这两份《模具加工合同》是为了内部的财务处理，并不能证明凯升公司的主张。对证据2久和公司认为这并不是久和公司提供的图纸，而是凯升公司须提供给久和公司的图纸，根据《模具加工合同》第1.2条约定“模具是依据凯升公司设计，并经久和公司确认的开模图纸等文件数据进行制作”，因此图纸设计也是凯升公司的义务，而非久和公司的义务，凯升公司认为久和公司提供的图纸简单而导致无法履行合同义务是没有事实根据的。对证据3中的开模指令单是凯升公司内部的管理流程，与久和公司无关。对证据4周道柱、刘鑫签字真实性予以认可，但根据《模具加工合同》约定，J55A有10项开模内容，J55B有11项开模内容，在2015年3月17日，刘鑫仅对凯升公司当时提交的模具符合双方约定的部分内容进行了确认，不代表对整个模具都符合约定内容进行了确认，而且对部分内容也提出了整改的要求。2015年6月23日周道柱更是提出了平整要求并非确认模具合格。对证据5真实性、合法性、关联性予以确认，但不认可凯升公司的主张，根据《模具加工合同》第2.3条约定，验收标准是凯升公司先批量生产样品1000套经久和公司验收合格后，可确认模具合格。但久和公司提交的两份采购订单及送货单4张，数量极少，并不能证明凯升公司所述模具已合格。五、本案其他情况：在审理过程中，鉴于双方当事人就模具是否合格争议极大，原审法院询问双方当事人是否同意委托第三方就模具是否符合约定进行鉴定和评估。久和公司认为由于凯升公司迟延交付模具，现有证据已证明该模具不符合约定，且久和公司为了生产已经委托他人重新制作了模具。凯升公司认为其已经完成了开模的工作及签样和适用产品的生产，愿意委托鉴定和评估。由于双方当事人对是否鉴定和评估未达成一致，原审法院决定不进行鉴定和评估工作。原审法院认为，两份《模具加工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，是有效合同。就双方当事人签订的《物料采购合同》、《质量和服务协议》与两份《模具加工合同》是否具有关联性的问题，《物料采购合同》实际上是确立双方买卖关系的框架性合同，而《质量和服务协议》是对《物料采购合同》的补充和完善，同样是确定买卖关系的一份合同；而两份《模具加工合同》从内容上说确定的并不是买卖关系，而是加工承揽、定作的关系，久和公司要求以《物料采购合同》及《质量和服务协议》中违约责任的相关约定要求凯升公司承担履行两份《模具加工合同》中违约行为，由于属于两个不同的法律关系，原审法院不予支持。两份《模具加工合同》第1.2.a条均约定，技术要求上“以久和公司给出的零件图纸和说明书为准，该图纸和说明书作为本合同的附件”，但方当事人均未提交该合同附件。由于没有看到零件图纸及说明书，因此这两份《模具加工合同》可以确定是一份有瑕疵的合同，也是一份约定不明确的合同，其瑕疵部分及约定不明确的部分包括：1.没有零件图纸及说明书，根据合同第2.1.1条“零件达到甲方提供的图纸和说明书的要求”，原审法院无法了解凯升公司完成的两套模具试产出的样品与零件图纸及说明书的差异；2.根据合同第2.3条约定“零件样品经久和公司检验合格且进行批量生产1000套后，方可确认模具合格”的验收标准，此标准过于严苛，存在着久和公司不给凯升公司1000套样品订单就视为模具验收不合格的可能性。由于双方当事人就凯升公司已完成的两套模具是否符合合同约定的争议极大，原审法院根据双方当事人的举证情况，来确定本案两套模具是否已依约完成定做工作：一、久和公司的举证无法证明凯升公司加工定做的两套模具不符合合同约定，久和公司对此举证包括两组证据。其一是2016年6月20日，久和公司给凯升公司发出的《通知函》，6月27日久和公司给凯升公司的《律师函》，对这两份函件，凯升公司已在2016年7月5日给久和公司复函的方式拒绝了久和公司提出的意见，因此久和公司提交的《通知函》、《律师函》不能成为定案的根据，不能证明凯升公司加工定做的模具是不合格的产品；其二是久和公司提交的电子邮件，在双方往来的电子邮件中，凯升公司认可迟延交付模具，但对于久和公司提出诸如改进喇叭网、听筒网，螺丝柱，天线支架，卡塞、底壳电镀面有缩水纹（电镀过厚），听筒网腐蚀过度、孔不标准，前闪光灯做雾面纹，按键表面不光滑（按键抛光），面壳与电池盖配合不均匀等问题，凯升公司均给予了积极回应并承诺改进，这些邮件均是双方磋商细节的电子邮件，不足以证明凯升公司加工定做的模具为不合格产品。二、凯升公司的举证可以证明已完成了加工模具，虽不符合久和公司对模具加工出产品的最终要求，但不能认定为根本违约。根据凯升公司提交的数张现场照片，足以证明凯升公司已完成了两套模具的加工定做工作；凯升公司提交的电子邮件表明，久和公司于2016年6月提出解除合同后，仍在2016年7、8月间通过订单方式要求凯升公司试产，说明久和公司在提出解除合同前后，对模具加工出的产品是否符合其要求始终没有一个明确的态度；凯升公司提交的经久和公司员工周道柱、刘鑫签名的样品，两人所写内容仅仅表明确有部分瑕疵，但并非不可使用不可调整或由重大瑕疵。由于本案中从未见到久和公司应给出的“零件图纸与说明书”，不能根据两人所写内容确定为凯升公司加工的两套模具为不合格产品，而久和公司关于模具加工出产品的最终要求，在本案审理过程中，也未见一个全面并经双方当事人确认的情况，不能根据久和公司所述两套模具为不合格产品即认定为不合格产品。三、是否存在延期完成工作的情况，两份《模具加工合同》均约定开模周期是16—20天，样品完成时间是16—20天，即最迟在收到首笔模具费后最迟40天内完成模具的加工定制任务并交付，但根据双方当事人提交的电子邮件，凯升公司在完成两套模具加工定制后，双方就细节修改反复进行磋商、沟通，在此情况下不能认为延期交付。综上情况，原审法院对久和公司的诉讼请求，凯升公司的反诉请求作出如下认定：1.久和公司要求解除两份《模具加工合同》及退还已交的模具费24.8万元及利息的诉请，因凯升公司已履行了合同主要义务，两套模具均已完成定做任务，久和公司此项诉请原审法院不予支持。2.久和公司要凯升公司全面销毁模具图纸的复制品及相关技术信息载体，基于凯升公司已完成主要工作，凯升公司应交付两套模具给久和公司，久和公司此项诉请原审法院不予支持。3.久和公司要求凯升公司支付逾期交付模具的违约金9.6万元，其一是久和公司主张按开模总费用的百分之二十向久和公司支付未按时交付模具的违约金没有合同依据，其二是经前述认定，双方就细节修改反复进行磋商、沟通，不应视为延期交付，因此久和公司此项诉请原审法院不予支持。4.凯升公司要求判令久和公司支付剩余两套模具费尾款23.2万元，基于凯升公司已完成主要加工工作，原审法院予以支持。5.对凯升公司要求久和公司支付利息(按同期银行贷款利息计算，自反诉之日起至模具费付清支付之日止)及逾期付款违约金，其一逾期付款利息双方没有约定，凯升公司此项请求原审法院不予支持；其二根据《模具加工合同》第4.4条逾期付款约定“久和公司若逾期付款，每逾期一日向凯升公司支付逾期款项的万分之二的违约金。凯升公司未按本协议第3.5条向久和公司交付发票除外”的约定，凯升公司未能提交已向久和公司交付发票的证据，凯升公司根据此条约定要求久和公司支付逾期付款违约金，原审法院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回久和公司的诉讼请求。二、久和公司支付凯升公司两套模具（J55A、J55B）加工尾款23.2万元，限本判决发生法律效力之日起十日内付清。三、深圳市凯升公司在久和公司履行完上述第二条付款义务后三日内，将J55A、J55B两条模具原物交付给久和公司。四、驳回凯升公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7408元（久和公司已预交），由久和公司负担；反诉费2565元（凯升公司已预交），由久和公司负担。经审理查明，久和公司系于2015年7、8月间下订单要求试产，非原审法院认定的2016年。原审法院已查明的其他事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为被上诉人凯升公司是否有权收取合同约定的全部模具费。久和公司上诉主张根据凯升公司一审提交的零件图纸与说明书可以作为检验模具是否合格的依据，提供开模图纸是凯升公司的合同义务。《模具加工合同》中“技术要求”部分约定：以久和公司给出的零件图纸与说明书为准，模具依据凯升公司设计并经甲方确认的开模用图纸等文件数据进行制作，未经久和公司书面通知不得擅自变更相关图面。根据上述合同约定，模具制造应以久和公司给出的零件图纸与说明书为准，久和公司作为定作人有义务给出明确具体的零件图纸与说明书，如果定作人对于自己的要求都不明确，那么承揽人是无法完成定作任务的。即使如久和公司所主张，双方在履行合同过程中是由久和公司提出初步设想后再由凯升公司设计图纸，那么久和公司也应该对最终的零件图纸进行确定。久和公司于开模前未向凯升公司交付内容详细的图纸与说明书，纠纷发生后亦未向法院提交图纸和说明书证明双方在履行合同过程中确定了图纸和说明书的内容。久和公司上诉所称的“零件图纸及说明”仅为手机产品外形图片，用文字标明了各个部位的名称、颜色、加工工艺，无具体尺寸，无零件内部结构信息，根据该所谓“零件图纸及说明”无法判断凯升公司制作的模具是否合格，模具制作过程中，久和公司多次修改设计，始终未确定模具图纸的最终设计方案，也就是说本案模具是否合格，缺乏一个客观的衡量标准。由于缺乏模具的最终设计图纸，如果按照合同约定“零件样品经原告检验合格且批量生产1000套”的质量验收标准，此标准过于严苛，不能作为认定凯升公司是否完成定作工作的依据，原审法院对此认定适当。凯升公司已完成的两套模具是否符合付款条件。合同约定的付款条件为，合同确立一周内，久和公司向凯升公司支付开模总费用的50%，签样后付完模具费的50%尾款。久和公司的员工刘鑫和周道柱在样品上进行签字确认，虽然提出了“此面要求平整”、“卡托在试产时做平”等要求，但这是在样品生产过程中需要注意的问题，不属于模具本身的问题。久和公司否认该签字是对样品的确认，并主张其之后向凯升公司提出了质量异议。根据本院查明的事实：关于J55A模具，刘鑫于2015年3月17日在样品上签字，凯升公司于2015年8月20日最后一次向久和公司交付试产的样品，未有证据表明之后久和公司向凯升公司提出质量异议直至2016年6月20日久和公司要求解除合同，故应视为久和公司对该模具无异议。关于J55B模具，凯升公司向久和公司最后一次送样品（5月5日第一次送货）2015年6月2日交货，久和公司员工周道柱于2015年6月23日在样品上签字，久和公司提交邮件证明2015年8月4日久和公司员工朱荣辉反映给久和公司员工周道柱，提出样品存在质量问题。2015年9月16日，凯升公司发邮件给久和公司周道柱，询问J55B与J55A两个项目确认得怎么样。久和公司未提交证据证明已回复该邮件，直至2016年6月20日久和公司要求解除合同。综合上述情况，本院认为久和公司在合理期限内未提出产品质量异议，视为凯升公司制作的模具基本达到了合同约定的付款标准，久和公司应支付全部模具款。关于久和公司主张凯升公司迟延交付模具的问题。双方在《模具加工合同》中约定了开模周期，但是也合同中也注明“如特殊的按实际情况而定”，第三次试模视第二次试模状况而定，由此可见双方在订立合同之初已预见到实际开模过程中会遇到各种客观难题导致延误，实际履行过程中双方就模具和样品的细节反复磋商、沟通，在此情况下即使未按约定时间交付模具也不能认定为逾期交付构成违约。综上，久和公司的上诉理由均不能成立。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币7408元，由上诉人久和新科技（深圳）有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 朱    萍审判员 梁  乐  乐审判员 赵  雪  琳二〇二〇年九月二十九日书记员 常金勇（兼）附相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。