黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终4234号上诉人（原审被告）：阳光农业相互保险公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市南岗区天顺街26号1-5层。负责人：栾海涛，总经理。委托诉讼代理人:陆战，该公司法务。被上诉人（原审原告）：齐桓冬，女，1962年1月9日出生，汉族，个体营业者，住天津市河东区。被上诉人（原审被告）：潘宝，男，1972年2月29日出生，汉族，住哈尔滨市道外区。被上诉人（原审被告）：马桂媛，女，1974年3月3日出生，汉族，住天津市河西区。被上诉人（原审被告）：哈尔滨新世纪旅行社有限公司，住所地哈尔滨市南岗区民益街86号。法定代表人：刘晶，经理。委托诉讼代理人：倪艳丽，黑龙江现代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江索菲亚旅游客运有限公司，住所地哈尔滨市南岗区康宁路67号。法定代表人：李健，总经理。上诉人阳光农业相互保险公司哈尔滨分公司（以下简称阳光农业相互保险公司）因与被上诉人齐桓冬、潘宝、马桂媛、哈尔滨新世纪旅行社有限公司（以下简称新世纪公司）、黑龙江索菲亚旅游客运有限公司（以下简称索菲亚公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初8829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。阳光农业相互保险公司上诉请求：1.依法改判一审法院判定阳光农业相互保险公司赔偿的费用由新世纪公司进行赔偿；2.上诉费用由齐桓冬、潘宝、马桂媛、新世纪公司、索菲亚公司承担。事实和理由：一、本案的肇事车辆在阳光农业相互保险公司投保有50万额度的道路承运人责任保险。阳光农业相互保险公司对本案的事实部分无异议，但不属于保险责任；二、本案案由为侵权责任纠纷，根据旅游法、合同法、消费者权益保护法、旅行社条例第三十八条、旅行社管理条例第二十二条及旅行社办理旅游意外责任保险暂行规定第四条之规定，旅行社必须为旅游者办理旅游意外保险及旅行社责任保险；三、根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第一百三十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，本次事故应由旅行社责任保险承担事故赔偿。四、齐桓冬计算的误工费14,812元，在一审审理中未提交任何证据，齐桓冬已经达到了法定退休年龄，享有国家的退休金。根据民事诉讼法相关规定，误工费是指受害人因不能工作导致减少的实际损失，因齐桓冬已经享有退休金，不应再计算误工费。齐桓冬未到庭，提交了书面答辩意见称，齐桓冬在一审中明确表示本案案由为侵权责任纠纷中的机动车交通事故责任纠纷；本案不能适用概括类的侵权责任纠纷案由；阳光农业相互保险公司对一审认定的事实部分没有异议，就应当基于保险条款的约定向齐桓冬承担法律责任；关于新世纪公司投保意外保险的问题，齐桓冬选择向阳光农业相互保险公司主张权利，那么阳光农业相互保险公司就应当基于保险条款的约定向齐桓冬承担法律责任，至于意外保险的责任，齐桓冬认为那是阳光农业相互保险公司承担责任后追偿的问题，与齐桓冬无关。潘宝未到庭，亦未提交书面答辩意见。马桂媛未到庭，亦未提交书面答辩意见。新世纪公司辩称，本案是合同之诉与侵权之诉的竞合，经一审法院释明，齐桓冬选择的是侵权之诉，本案系机动车交通事故责任纠纷，侵权事实清楚，索菲亚公司在阳光农业相互保险公司投保了相应保险，其享有保险权利，一审判定由阳光农业相互保险公司履行保险责任是符合法律规定的；新世纪公司对索菲亚公司已经尽到了谨慎选择的义务，新世纪公司在该侵权纠纷中不存在过错。请求驳回阳光农业相互保险公司的上诉，维持原判。索菲亚公司辩称，同新世纪公司的答辩意见。齐桓冬向一审法院起诉请求：1.依法判令马桂媛、新世纪公司、索菲亚公司、潘宝连带赔偿齐桓冬医疗费43,504.93元，交通费10,000元，住院伙食补助费2000元；2.依法判令马桂媛，新世纪公司、索菲亚公司、潘宝连带赔偿齐桓冬误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金，二次治疗的费用（具体数额待鉴定确认后在予以确认）；3.依法判令阳光农业相互保险公司在道路旅客运输承运人责任保险责任范围内对齐桓冬承担赔偿责任；4.案件受理费、鉴定费由马桂媛、新世纪公司、索菲亚公司、潘宝、阳光农业相互保险公司承担。一审法院认定的事实：2018年3月1日，新世纪公司与索菲亚公司就租用索菲亚公司车辆接送游客事宜签订旅行社租用旅游车辆合同一份，其中违约责任第四项规定，索菲亚公司应当对运输过程中游客的伤亡承担赔偿责任，但伤亡是游客自身原因造成的或者游客故意或重大过失造成的除外，索菲亚公司过错造成游客随车物品损坏的，索菲亚公司应当赔偿实际损失。2018年12月22日，索菲亚公司依据租车合同为新世纪公司承接的包括齐桓冬在内的十人旅行团提供黑Ａ×××××牌号中型普通客车一辆及司机一名。当日10时10分，索菲亚公司司机潘宝驾驶黑Ａ×××××牌号中型普通客车沿雪乡公路由南向北行驶至雪乡公路29KM＋600M处时因冰雪路面操作不当，致车辆侧滑驶入路东侧沟内，车辆发生侧翻，造成齐桓冬受伤及车辆损坏的道路交通事故。经交警部门认定，潘宝负事故全部责任，齐桓冬无责任。当日齐桓冬被送入五常市人民医院住院救治，后又在哈尔滨市医科大学附属第四医院急诊科治疗，齐桓冬于2018年12月26日入住南开大学附属医院（天津市第四医院）住院治疗20天。住院期间共计花费43,504.96元，马桂媛垫付医疗费42,855.96元。经五常市人民法院委托，黑龙江普利斯司法鉴定中心对齐桓冬的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：1.齐桓冬左锁骨骨折内固定手术后，无残；2.误工120日；3．一人护理30日；4．营养60日；5．继续治疗费用10,000元或按实际合理支出计算。齐桓冬的合理经济损失为：医疗费43,504.96元（包含马桂媛垫付款42,855.96元）、住院伙食补助费2000元、营养费6000元（100元×60日）、误工费14,812．93元（45,056元／年÷365天×120=14,812．93元）、护理费3,703．23元（45,056元／年÷365天×30日）、交通费3460元、鉴定费3300元，继续治疗费10,000元，合计86,781.12元。索菲亚公司在阳光农业相互保险公司为黑Ａ×××××牌号中型普通客车投保了道路旅客运输承运人责任保险，每人（座）责任限额500,000元，法律费用由保险人承担，事故发生在保险期内。一审法院认为，公民的人身权受法律保护。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。民事责任竞合是指某个违反民事义务的行为，符合两个或两个以上的民事责任构成要件，两种责任既不能相互吸收，又不能同时并处，只能选择承担其中的一项责任。齐桓冬在旅游过程中因交通事故受伤系旅游合同纠纷与侵权责任纠纷竞合，齐桓冬有权择一主张权利。齐桓冬明确本案系依据侵权责任纠纷主张承担责任，故本案系机动车交通事故责任纠纷。交警部门在道路交通事故认定书中认定潘宝系索菲亚公司司机，故一审法院对该事实予以确认。此起交通事故经交警部门认定，潘宝负事故的全部责任，其损害事实存在，因果关系清楚。因潘宝系索菲亚公司司机，事故发生时系履行职务行为，故齐桓冬的经济损失由索菲亚公司承担民事赔偿责任。索菲亚公司在阳光农业相互保险公司为案涉车辆投保了道路客运承运人责任保险，依据保险合同，索菲亚公司对承运人责任享有保险利益，其所承担的责任依约应由阳光农业相互保险公司承担。关于马桂媛应否承担赔偿责任的问题。首先，本案不是旅游合同纠纷，其次，马桂媛是以中间人身份为齐桓冬联系旅游公司，并非旅游辅助者，其与齐桓冬间不存在权利、义务关系，且齐桓冬的损害结果与马桂媛不具有直接因果关系，因此，马桂媛不应承担本案赔偿责任。关于新世纪公司应否承担赔偿责任的问题。新世纪公司系旅游经营者，索菲亚公司系旅游辅助者，新世纪公司对索菲亚公司已尽到了谨慎选择义务，且本案不是旅游合同纠纷，因此，新世纪公司不应承担本案赔偿责任。关于医疗费，齐桓冬支付的43,504.96元医疗费系合理费用，一审法院予以确认。关于住院伙食补助费、营养费，其请求标准，符合相关规定，一审法院予以确认。关于误工费，齐桓冬未提供误工损失证明，其请求参照2018年天津市居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资计算，不超过相关规定，应准予。依据鉴定意见，齐桓冬误工期为120天，一审法院酌定齐桓冬误工费为14,812.93元（45,056元／年÷365天×120天）。关于护理费，齐桓冬未提供护理人员误工损失证明，其请求参照2018年天津市居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资计算，不超过相关规定，应准予。依据鉴定意见，齐桓冬护理时间30日，一人护理。一审法院酌定齐桓冬护理人员误工损失为45,056元／年÷365天×30=3,703.23元。关于交通费，齐桓冬治疗、做鉴定支付的交通费用具有客观真实性，依据齐桓冬提供票据一审法院认定齐桓冬合理交通费为3460元。关于继续治疗费用有司法鉴定机构出具鉴定结论，认定为10,000元。关于鉴定费、诉讼费，依据道路旅客运输承运人责任保险合同约定，本案鉴定费、诉讼费由阳光农业相互保险公司予以承担。关于垫付款，马桂媛垫付的42,855.96元医疗费、应在齐桓冬获得的赔偿款中予以扣除。关于新世纪公司垫付784元，未在齐桓冬主张范围内不予处理。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：阳光农业相互保险公司哈尔滨分公司在保险责任限额内赔偿齐桓冬医疗费43,504.96元、住院伙食补助费2000元、营养费6000元、误工费14,812.93元、护理费3,703.23元、交通费3460元、鉴定费3300元、继续治疗费用10,000元，合计86,781．12元。其中马桂媛垫付款42,855．96元由阳光农业相互保险公司直接交付给马桂媛，剩余45,351.66元赔偿款交付给齐桓冬，于判决书生效之日履行。二、驳回齐桓冬的其他诉讼请求。案件受理费2192，减半收取1096元，由阳光农业相互保险公司负担993元，齐桓冬自负103元。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，合同纠纷和侵权纠纷系不同性质的法律关系，根据法律的有关规定，即使在存在违约责任和侵权责任竞合的情况下，当事人亦有选择违约责任或侵权责任主张权利，不能对两种权利同时主张。一审法院经向齐桓冬行使释明权，齐桓冬选择侵权之诉，符合法律规定。侵权责任纠纷属于一级案由，机动车交通事故责任纠纷属于三级案由，法律已经规定特别侵权案由的应适用更具体的三级案由，本案系因交通事故本身所直接引起的诉讼，故一审法院确定本案为机动车交通事故责任纠纷正确。阳光农业相互保险公司对本案交通事故的发生无异议，本案事故的侵权行为人为潘宝，交通事故责任认定书认定潘宝负事故的全部责任，因潘宝系索菲亚公司司机，事故发生时系履行职务行为，故应由索菲亚公司承担齐桓冬的赔偿责任。索菲亚公司在阳光农业相互保险公司为案涉车辆投保了道路客运承运人责任保险，依据保险合同，索菲亚公司对承运人责任享有保险利益，其所承担的责任依约应由阳光农业相互保险公司承担。新世纪公司系旅游经营者，索菲亚公司系旅游辅助者，新世纪公司对索菲亚公司已尽到了谨慎选择义务，且本案不是旅游合同纠纷，因此，新世纪公司不应承担本案赔偿责任。故一审法院判决阳光农业相互保险公司在保险范围内赔偿齐桓冬的各项损失并无不当，本院予以维持。关于误工费的问题，根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，应支持齐桓冬主张的误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。齐桓冬未举证证明其固定收入或近三年的平均收入，亦未举证证明其所从事的具体职业。故一审法院按照2018年天津市居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资52,435元计算齐桓冬的误工损失并无不当，本院予以确认。综上所述，阳光农业相互保险公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1096元，由阳光农业相互保险公司哈尔滨分公司承担。本判决为终审判决。审判长 马立娜审判员辛吉雁审判员吴浩松（）二〇二〇年九月二十九日法官助理姜珊书记员李迪