贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4606号上诉人（原审被告）：红花岗区罗英刚废品回收站，经营场所：贵州省遵义市红花岗区长征镇凉水村小桥组。经营者：罗英刚，男，1971年8月10日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区长征镇凉水村小桥组。上诉人（原审被告）：罗英刚，男，1971年8月10日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区长征镇凉水村小桥组。二上诉人共同委托诉讼代理人：张志立，贵州庭意律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：蒲涛涛，贵州庭意律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：廖正伟，男，1963年10月25日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：李元杰，贵州降龙律师事务所律师。上诉人红花岗区罗英刚废品回收站（以下简称罗英刚废品回收站）、罗英刚与被上诉人廖正伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初9875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。罗英刚废品回收站、罗英刚上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或直接改判驳回廖正伟的诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费由廖正伟承担。事实和理由：一、双方不存在劳务关系。廖正伟想来回收站工作，我已告知其购买保险后才能上班，并未与其签订劳动合同，也没有产生实际劳动关系。二、我与侵权行为无关。廖正伟是在实际侵权人付行文身后看其打包操作，付行文转身过程中用铁杆戳伤廖正伟，致其左眼受损。我已经当庭提出侵权行为是付行文所致，一审未追加付行文参与诉讼。廖正伟应直接起诉付行文。三、我在廖正伟受伤期间出于人道主义垫付了14000元医疗费，一审未对此进行认定。廖正伟二审未作答辩。廖正伟向一审法院起诉请求：1.罗英刚废品回收站、罗英刚赔偿医疗费31741.6元、护理费3000元、营养费3000元、交通费2000元、误工费32400元、伤残赔偿金189552元、精神损失费10000元，以上共计271693.6元；2.判决本案诉讼费由罗英刚废品回收站、罗英刚承担。一审法院认定事实：罗英刚废品回收站系罗英刚开办,于2018年4月17日经遵义市红花岗区市场监督管理局登记,并颁发个体工商户营业执照；罗英刚废品回收站的经营者系罗英刚。付行文系罗英刚妻子的妹夫，其在罗英刚废品回收站上班，负责开门关门及现场管理。2018年7月26日，廖正伟经付行文的二姐介绍到罗英刚废品回收站从事打包不锈钢工作。2018年7月28日，廖正伟在打包机器旁进行打包工作时，其左眼被机器中弹出的铁签挫伤。当日，廖正伟由罗英刚之子送往至附近的医院拿药治疗；2018年7月31日，廖正伟以“被铁签挫伤后致左眼痛、视力下降2天”为由入住遵义医学院附属医院，于2018年8月8日出院，产生医疗费10108.9元。2018年8月13日，廖正伟到遵义医学院附属医院眼科门诊治疗，产生治疗费165.7元。2018年8月27日，廖正伟到遵义医学院附属医院眼科门诊治疗，产生治疗费84.9元。2018年8月28日，廖正伟到遵义医学院附属医院眼科门诊治疗，产生治疗费85.3元。2018年8月30日，廖正伟到遵义医学院附属医院住院治疗，于2018年9月14日出院，出院医嘱：以下情况需要紧急就医：如患者出现术眼视力突然下降、出现眼痛、畏光、流泪、视物变形、头痛等，另一眼出现闪光、眼前黑影、视力下降等症状立即到我科门诊就诊，产生医疗费19.128.80元。2018年12月24日，廖正伟到遵义医学院附属医院眼科门诊治疗，产生治疗费985.9元；2019年1月8日，廖正伟到遵义医学院附属医院眼科门诊治疗，产生治疗费15.5元；2019年3月25日，廖正伟到遵义医学院附属医院眼科门诊治疗，产生治疗费70元；2019年5月31日，廖正伟到遵义医学院附属医院眼科门诊治疗，产生治疗费291.1元；2019年6月5日，廖正伟到遵义医学院附属医院眼科门诊治疗，产生治疗费105.5元。2019年3月25日，廖正伟委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期等进行评定评估；2019年4月10日，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心出具了司法鉴定意见书，载明：1.廖正伟2018年7月28日所受损伤致左眼球角膜穿通伤、左眼外伤性白内障、左眼眼内炎，遗留左眼视力盲目4级评定为八级伤残（捌级）；2.廖正伟2018年7月28日所受损伤，误工期评定为60-120日，护理期评定为30日、营养期评定为30日。产生鉴定费1300元。产生鉴定费1300元。庭审中，由于罗英刚废品回收站的经营者罗英刚在庭审中否认其有垫付费用，并向一审法院提出重新鉴定申请，要求：1.对廖正为伤残等级按照《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定；2.对廖正伟三期按照《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准进行鉴定；一审法院依法移送对外委托办办理重新鉴定事宜，经当事人选择鉴定机构，由遵义市第一人民医院法医司法鉴定所进行鉴定。2020年3月31日，遵义市第一人民医院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，该鉴定意见为：1.廖正伟于2018年7月28日所受损伤致左眼球角膜穿通伤遗留左眼视力障碍，目前情况评定为八级伤残（捌级）；2.廖正伟于2018年7月28日所受损伤，误工期为90日，护理期为30日、营养期为30日（误工期为玖拾日，护理期为叁拾日，营养期为叁拾日）。一审法院认为，由查明的事实可知，廖正伟系与罗英刚废品回收站的经营者罗英刚之间形成了事实上的劳务关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，廖正伟将罗英刚废品回收站（经营者罗英刚）作为被告起诉即可，其同时又将罗英刚作为被告不当。由于罗英刚废品回收站（经营者罗英刚）并未提供充分的证据证明其在接受劳务过程中已提供必要而有效的安全防护措施，致廖正伟在提供劳务过程中受伤，其存在过错，应承担赔偿责任；但廖正伟作为完全民事行为能力人，也应在提供劳务工程中尽到安全注意义务，故其对本案损害结果的发生亦存在一定的过错，一审法院酌情确定罗英刚废品回收站（经营者罗英刚）承担80%的责任，廖正伟自行承担20%的责任。对于廖正伟的各项损失，一审法院核定如下：1.医疗费30441.6元，廖正伟因伤就医治疗等而必然会产生医疗费，有医疗费票据佐证，足以认定，故一审法院予以确认；2.护理费，由于廖正伟的护理期经两次司法鉴定，均为30日，故护理期一审法院核准为30日，应按居民服务业标准43654元/年计算，其护理费为3588元（43654元÷365日×30日），但其仅主张3000元，是其对自身合法权利的处分，予以确认；3.营养费，由于廖正伟的营养期经两次司法鉴定，均为30日，故营养期一审法院核准为30日，按30元/日计算，其营养费为900元（30元/日×30日）；4.交通费，虽然廖正伟并未举示交通费票据，但其因伤住院并进行鉴定等必然会产生交通费，故一审法院酌定交通费为800元；5.误工费，廖正伟的误工期看似被重新鉴定意见改变，但实质上并未改变（取的是前一次鉴定意见的中间值），且取中间值较为公正，故一审法院确定误工期按90日计算；但廖正伟并未举示误工损失的相关证据，应参照居民服务业标准43654元/年计算，其误工费为10754元（43654元÷365日×90日）；6.残疾赔偿金，廖正伟之伤经两次鉴定，均构成捌级伤残，经核定，该项金额为189552元（31592元/年×20年×30％）；7.精神损失费，由于两次鉴定意见均载明廖正伟构成捌级伤残，其有权主张精神抚慰金，但其主张10000元过高，不予确认，结合本案实际情况，一审法院酌定精神抚慰金为7500元；8.鉴定费1300元，由于重新鉴定意见书并未将廖正伟自行鉴定的鉴定意见改变，且该鉴定费有票据佐证，一审法院予以确认。值得指出的是，虽然罗英刚废品回收站（经营者罗英刚）因重新鉴定而必然支出鉴定费，但由于重新鉴定的鉴定意见并未将廖正伟自行鉴定的鉴定意见改变，故上述鉴定费应由罗英刚废品回收站（经营者罗英刚）自行承担。上述费用共计244247.6元，廖正伟诉求中的各项损失超出一审法院核准的部分，一审法院不予支持。由于罗英刚废品回收站（经营者罗英刚）在本案中承担80%的赔偿责任，故其应支付廖正伟各项损失195398.08元（244247.60元×80%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决：一、红花岗区罗英刚废品回收站的经营者罗英刚应于本判决生效后十五日内赔偿廖正伟各项损失共计195398.08元；二、驳回廖正伟的其他诉讼请求。本案诉讼费830元，由廖正伟负担166元，红花岗区罗英刚废品回收站的经营者罗英刚负担664元。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，虽然廖正伟与罗英刚废品回收站之间未签订书面协议，但廖正伟一审提交的录音材料以及廖正伟申请出庭作证的罗英刚妻子的妹夫付行文的证人证言等内容相互印证，可以认定廖正伟与罗英刚废品回收站之间成立劳务关系。廖正伟在为罗英刚废品回收站提供劳务过程中受伤，罗英刚废品回收站作为接受劳务一方，未尽到安全保护的职责导致廖正伟受伤，其应承担相应的责任。廖正伟在工作中未尽到谨慎注意义务致使自己受伤，亦应承担一定的责任。一审综合双方的过错程度，酌定罗英刚废品回收站承担80%的责任、廖正伟承担20%的责任。较为适宜，本院予以确认。罗英刚废品回收站及罗英刚上诉认为实际侵权人是付行文，廖正伟是在付行文身后看其打包操作，付行文转身过程中用铁杆戳伤廖正伟，致其左眼受损。但未提交证据予以佐证。即使廖正伟所受之伤系付行文工作过程中所致，一方面，一审原告廖正伟在庭审中明确要求罗英刚废品回收站以及罗英刚承担责任。另一方面，付行文系罗英刚废品回收站的工作人员，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，一审认定由罗英刚废品回收站承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以确认。故，对于罗英刚废品回收站及罗英刚的前述上诉理由，本院不予采纳。罗英刚废品回收站及罗英刚的委托诉讼代理人一审庭审中陈述“经与被告核实后，被告并未垫付钱”。因此，一审未对罗英刚废品回收站及罗英刚垫付金额予以确认，并无不当。对于罗英刚废品回收站及罗英刚上诉关于其垫付的14000元的医疗费问题，其可另行主张权利。综上所述，红花岗区罗英刚废品回收站、罗英刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1328元，由红花岗区罗英刚废品回收站、罗英刚负担。本判决为终审判决。审判长  蔡一雷审判员  李玉振审判员  罗小龙二〇二〇年九月二十九日法官助理陶晓梅书记员黎雪梅