辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1186号 上诉人（原审原告）：盘锦腾龙电力建设有限公司，住所地盘锦市兴隆台区市府大街南1-69-4-1。 法定代表人：马箭，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭勇，辽宁仁同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘琳琳，辽宁仁同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盘锦龙驿房地产开发有限责任公司，住所地盘锦市兴隆台区市府大街。 法定代表人：孙振鹏，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：盘锦市兴隆台区住房和城乡建设局，住所地盘锦市兴隆台区中华路李家村。 法定代表人：刘刚，该局局长。 委托诉讼代理人：赵文峰，辽宁盛达律师事务所律师。 上诉人盘锦腾龙电力建设有限公司（以下简称腾龙电力）因与盘锦市兴隆台区住房和城乡建设局（以下简称兴隆台区住建局）、盘锦龙驿房地产开发有限责任公司(以下简称龙驿房地产)第三人撤销权之诉纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院(2020)辽1103民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人腾龙电力的委托诉讼代理人郭勇、刘琳琳、被上诉人兴隆台区住建局的委托诉讼代理人赵文峰到庭参加了诉讼。被上诉人龙驿房地产经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 腾龙电力上诉请求：1、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2020)辽1103民撤1号民事判决书；2、依法改判撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2017）辽1103民初321号民事调解书中的“被告盘锦龙驿房地产开发有限责任公司于2017年4月30日之前将坐落于枫丹白露小区二期B14#楼124、125、126、127、128、129号商网交给原告盘锦市兴隆台区住房和城乡建设局”的内容；3、改判被上诉人龙驿房地产、兴隆台区住建局承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审判决不仅没有对上诉人与被上诉人龙驿房地产债权债务的真实性、以物抵债协议的真实性、抵债商网实际占有取得等问题尽到审查，也未对被上诉人龙驿房地产、兴隆台区住建局达成的调解协议的真实内容进行审查。上诉人为证明主张，向原审法院提供了相关证据证明以物抵债协议的真实性，并提供了实际占有使用抵债商网的证据，原审法院却以龙驿房地产不出庭质证、上诉人提供的证据均为单方证据为由，否认上诉人与龙驿房地产的债权债务的真实性及以物抵债协议的真实性。原审法院对孙振鹏的证言完全忽视，在原审判决中只字未提。上诉人共使用过三个名称，对上诉人两次更名的事实已向法院提交了材料，上诉人在更名前后在公司名称使用过程中的确存在使用更名前公章的行为，但不能基于此否定上诉人的民事行为无效，原审法院在未认真审查上诉人民事行为的真实性的情况下，仅以名称使用过程中存在的小瑕疵对上诉人的整体民事行为予以否定，明显不当。否认上诉人实际占有使用商网的事实，是违背客观事实的，在调解书之前，涉案商网是无法办理入住及相关物业手续的。二被上诉人形成债权债务关系的证据全部确实，原审法院只是依据（2017）辽1103民初321号民事调解就单方面认定二被上诉人抵债行为真实有效，完全忽视了在第三人撤销之诉中法院应审查的义务，未对生效调解书进行必要的审查。案涉房屋至今都无法办理任何产权证照，在没有相关产权证照证明产权归属，法院也未对案涉房屋进行严格审查的情况下，仅凭二被上诉人简单陈述、达成的以房抵债协议，在无法不排除恶意串通隐瞒该案涉房屋实际归属的情况下，出具调解书，已违反法律规定。原审法院对存在的明显违背常理的事实不仅没有审查，还予以认可，违背事实，违反法律。二、原审的调解书超出了诉讼请求，在住建局提起诉讼时要求交付的18套房屋与法院最后调解的房屋不相符合。调解书并不是龙驿房地产的真实意思表示，该调解书侵犯了上诉人的利益，调解书中B14#楼124-129号商网在2016年3月份龙驿房地产已将这6套房屋抵债给上诉人，上诉人已实际占有使用，该调解书违反了法律强制性规定，违反建筑法第61条、城市房地产管理法第27条、城市房地产开发经营管理条例第17条关于建设工程竣工经验收合格后方可交付使用，未经验收或验收不合格的不得交付使用的规定。 兴隆台区住建局辩称，原审法院认定事实清楚，法律适用准确，判决结果公平公正，请求二审法院维持原判。本案中（2017）辽1103民初321号民事调解书形成的证据充分，不存在错误，上诉人也没有出示证据证明该调解书内容错误，该份调解书是原审法院在买卖合同、两个补充协议和评估报告及当事人自愿认可的基础上形成的，并无实体错误也不存在损害第三人民事权益的情形。上诉人所提交的《协议书》只是临时协议，其内容和数额都具有不确定性，而且没有约定原金钱债权的消灭，本质上是金钱债权、普通债权。通过原审的庭审笔录可知，上诉人提供的证据之间相互矛盾，证人之间言辞矛盾、证人不肯出庭，不能排除上诉人出示虚假证据的可能。被上诉人兴隆台区住建局为龙驿房地产垫付的包括人工费等各项费用不低于6500万，双方调解书的协议只是总债务中的一项，且经过权威机构评估抵顶的数额有充分的证据，不存在损害案外人及第三人的情况，本案中上诉人至今没有出具其不同于普通债权人的证据，其主张的案涉6套商网，不仅上诉人不享有民事权益，甚至没有证据证明和其有关联。 龙驿房地产未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 一审法院认定事实：2016年3月18日，龙驿房地产与兴隆台区住建局签订了一份《兴隆台区廉租房公租房购买合同》，约定兴隆台区住建局以2860元/平方米价格购买龙驿房地产开发的枫丹白露小区二期B14#楼492套房屋作为兴隆台区廉租公租房，房屋总价款55761992.00元。2016年3月20日双方又签订了《补充协议》，对之前合同中的付款方式和付款时间进行了补充约定，双方在该补充协议中确认兴隆台区住建局在替龙驿房地产支付了各种费用及承担了多项债务共51279188.00元后，龙驿房地产欠兴隆台区住建局586468.00元，双方约定以枫丹白露小区二期B14#楼剩余商网低偿龙驿房地产欠兴隆台区住建局的该586468.00元债务，双方于2016年3月21日对上述《兴隆台区廉租房公租房购买合同》及《补充协议》进行了公证。2016年11月15日，龙驿房地产与兴隆台区住建局又签订了一份《补充协议》，对龙驿房地产销售及抵顶给兴隆台区住建局的房屋房号进行了详细确认，即枫丹白露小区二期B14#楼29套商网或房屋(包括本案诉争的B14#楼124、125、126、127、128、129号六套商网在内)及枫丹白露小区二期B3#楼7套商网或房屋。后龙驿房地产未按协议约定将上述房屋全部交付兴隆台区住建局，兴隆台区住建局于2017年1月诉至原审法院，原审法院在审理过程中经调解于2017年4月19日作出了(2017)辽1103民初321号民事调解书，调解书内容为龙驿房地产于2017年4月30日前将枫丹白露小区二期B14#楼包括本案诉争的124、125、126、127、128、129号六套商网在内的14套商网交付给被告兴隆台区住建局。后兴隆台区住建局申请执行该调解书，原审法院于2019年7月29日执行过程中作出公告，要求占有人于2019年8月4日前迁出本案诉争的枫丹白露小区二期B14#楼124、125、126、127、128、129号商网，到期不履行原审法院将强制执行。腾龙电力在得知该公告后于2019年11月13日起诉至原审法院。另查：“盘锦圣凯电力建设有限公司”即圣凯电力于2016年8月15日更名为“盘锦腾龙电力建设有限公司”即腾龙电力。腾龙电力在本案庭审中提交了一份，圣凯电力与龙驿房地产因此前双方的工程欠款纠纷签订的“协议书”，协议书中约定龙驿房地产以枫丹白露小区二期B14#楼124、125、126、127、128、129号六套商网(建筑面积1338.80平方米，16298.20元/平方米)抵顶欠圣凯电力的工程款2182万元，该协议书显示的签订日期为2016年3月21日，且协议书末尾手写注明“此协议为临时协议，14号楼商网价格商议为每平方米一万元”。后龙驿房地产分别于2018年7月16日及7月23日给腾龙电力出具了“入住通知单”，现该六套商网均为腾龙电力出租或自用。 一审法院认为，本案兴隆台区住建局与龙驿房地产公司于2016年3月至11月18日至11月15日间签订了《兴隆台区廉租房公租房购买合同》及两份补充协议，双方就包括本案诉争的六套商网在内的枫丹白露小区二期商网(房屋)的买卖及抵债达成了合意，且双方对抵偿的债务进行了严格确认并对抵债部分房产进行了评估，双方间的上述协议是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应受法律保护。兴隆台区住建局起诉至原审法院要求龙驿房地产履行协议义务，原审法院经调解作出龙驿房地产履行协议内容的调解书，符合法律规定，并无不当。对于本案腾龙电力提出其对龙驿房地产亦有工程款债权，双方间就本案诉争的六套商网(枫丹白露小区二期B14#楼124、125、126、127、128、129号)亦达成了以房抵债协议，且龙驿房地产已将该六套商网交付给其使用，故诉争房屋应归其所有，原审法院作出的调解书中内容与之相抵触的部分应予撤销的主张，原审法院认为，本案腾龙电力所陈述其对龙驿房地产的债权只有其单方提供的证据，龙驿房地产未出庭质证确认，兴隆台区住建局对此亦不认可，故是否实际存在该债权债务原审法院现无法确认，即腾龙电力与龙驿房地产之间以房抵债基础事实不确定；且本案中腾龙电力提交的以房抵债协议、入住通知书等存在名称等瑕疵，真实性难以确定；而腾龙电力提供的证人因与腾龙电力及本案审理结果存在一定利害关系且证言内容与入住通知书记载的时间不一致，故证人证言亦不能证明腾龙电力在2017年4月19日原审法院(2017)辽1103民初321号民事调解书作出前已入住诉争商网。综上，本案腾龙电力未能举证证明其在原审法院(2017)辽1103民初321号民事调解书作出前对本案诉争商网已经拥有所有权或合法使用权，故依法调解要求龙驿房地产按其与兴隆台区住建局的协议约定交付诉争商网合情合法，并无不当，对腾龙电力要求撤销该解调书中“将坐落于枫丹白露小区二期B14#楼124、125、126、127、128、129号商网交给盘锦市兴隆台区住房和城乡建设局”内容的主张不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回盘锦腾龙电力建设有限公司的诉讼请求。案件受理费102128.00元，由盘锦腾龙电力建设有限公司负担。 宣判后，腾龙电力不服，向本院提起上诉。二审期间，将本案的争议焦点确定为：1、（2017）辽1103民初321号民事调解书是否违反法律的强制性规定以及是否是双方当事人的真实意思表示；2、调解书中涉及的枫丹白露小区二期B14#楼124、125、126、127、128、129号商网是否侵犯了上诉人的合法权益即上诉人请求撤销是否有根据。 围绕本案的争议焦点，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人腾龙电力在一审中提交了如下证据： 1、（2017）辽1103民初321号民事调解书一份，证明龙驿房地产与兴隆台区住建局之间经法院调解用房屋抵债的事实；被上诉人兴隆台区住建局对此无异议。 2、《兴隆台区廉租房公租房购买合同》一份，证明兴隆台区住建局与龙驿房地产之间买卖房屋的情况；被上诉人兴隆台区住建局对该证据无异议。 3、《补充协议》两份，证明龙驿房地产用36套商网抵顶58万元债务；被上诉人兴隆台区住建局对补充协议无异议。 4、对账目录一张，证明案涉六套商网抵顶给上诉人；被上诉人兴隆台区住建局质证认为，无法确认对账目录的真实性和来源合法性，也无法体现证明目的，没有合意表示。 5、上诉人与龙驿房地产签订的《工程合同书》一份、《竣工报告》一份、记账凭证一张、发票两张，证明上诉人与龙驿房地产之间存在真实的债权债务关系；被上诉人兴隆台区住建局质证认为，对该组证据不予认可，该组证据均是腾龙电力与龙驿房地产之间的建设工程施工合同纠纷的相关材料，龙驿房地产没有出庭确认，无法确认其真实性，并且该证据不能证明原告享有对抗生效判决的民事权利，只能说具有合同债权效力。 6、上诉人与龙驿房地产之间的以房抵债《协议书》一份，证明上诉人与龙驿房地产之间存在以房抵债关系且抵债房屋明确为调解书中涉及的B14#楼124-129号商网；被上诉人兴隆台区住建局质证认为，从该协议中可以看出只是临时协议，其内容和数额都具有不确定性，特别是并没有约定金钱债权的消灭，从其内容的约定来看本质上仍是金钱债权、普通债权，该协议书的内容如此约定使得上诉人并没有获得物的期待权，不享有民事权益，不能构成合法占有。 7、龙驿房地产法人孙振鹏出具的书面《证明》一份，证明剩余商网的范围不包括B14#楼124-129号商网，即案涉六套商网交付的时间为2016年3月21日；被上诉人兴隆台区住建局质证认为，孙振鹏出具书面证明是在兴隆台区法院出具调解书之后，违反民诉法禁止反言原则，不能采信。 8、龙驿房地产出具的《入户通知单》六张、商网物业费、水电费收据一张、《房屋租借协议》两份、《房屋租赁合同》一份、《房屋买卖合同》一份，证明上诉人已经实际占有并使用，其中126号已卖给兰睿；被上诉人兴隆台区住建局质证认为，该组证据为虚假证据，对其真实性不予认可。 上诉人腾龙电力在二审中提交了如下证据：2020年9月21日对龙驿房地产法人孙振鹏的谈话笔录、录像及证明，证明上诉人与龙驿房地产存在真实的债权债务关系，2016年3月龙驿房地产用案涉的六套商网抵顶债务，原调解书并非其真实意思表示；被上诉人兴隆台区住建局质证认为，从证据形式上看，谈话笔录包括视频录像仍是证人证言的证据范畴，根据民诉法和新证据规则规定，证人必须出庭接受询问，否则没有证据效力。上诉人未提交孙振鹏不能出庭作证的客观原因的证据，同时同孙振鹏以往的言论相互矛盾，该组证据不能作为证据使用。 对上诉人腾龙电力提交的证据认证如下：对于（2017）辽1103民初321号民事调解书、兴隆台区廉租房公租房购买合同、龙驿房地产与兴隆台区住建局签订的补充协议，双方均无异议，本院予以认定；对于对账目录，因没有任何单位或人员的盖章、签字，无法确认其来源和真实性，本院不予采信；对于腾龙电力与龙驿房地产签订的工程建设合同书、竣工报告、记账凭证、发票，只能证明上诉人与龙驿房地产之间存在债权债务关系；对于腾龙电力与龙驿房地产之间的以房抵债协议，可以证明双方签订以房抵债协议的事实，但因房屋是不动产，未办理有关登记手续，不产生公示效力；对于孙振鹏出具的书面证明、孙振鹏的谈话笔录、录像及证明，根据证据规则，证人未出庭接受质证的，其证言不能作为定案依据，故不予采信；对于龙驿房地产出具的入户通知单、商网物业费水电费收据、房屋租借协议、房屋租赁合同、房屋买卖合同，只能证明上诉人取得入住通知单及与他人签订房屋租借、租赁及买卖协议。 被上诉人兴隆台区住建局在一审中提交了如下证据：（2017）辽1103民初321号民事调解书卷宗一份，证明该调解书是基于完整的证据链和在双方自愿认可的基础上形成的，不存在侵害他人民事权益和违背相关效力性法律之处；上诉人腾龙电力质证认为，对其真实性没有异议，但调解书不是龙驿房地产的真实意思表示，违背了关于工程经竣工验收后才能交付的强制性法律规定，也侵犯了上诉人的合法权益。 对被上诉人兴隆台区住建局提交的证据认证如下：对于（2017）辽1103民初321号民事调解书卷宗，对真实性予以认定。 综上，本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，龙驿房地产与兴隆台区住建局签订的《兴隆台区廉租房公租房购买合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。兴隆台区住建局基于双方签订的合同及补充协议向法院起诉，要求龙驿房地产交付B14#楼18套房屋，法院在审理时对房屋进行了评估，并在双方当事人自愿的基础上主持调解，对双方自愿达成的调解协议予以确认，符合法律规定；腾龙电力虽提供证据证明其与龙驿房地产之间存在真实的债权债务关系及占有使用（2017）辽1103民初321号民事调解书中涉及的B14#楼124-129号六套房屋，但因腾龙电力与龙驿房地产签订以房抵债协议时没有对房屋进行评估，直接约定用房屋顶债，不符合法律规定，同时因未办理相关登记手续，不产生公示效力。现腾龙电力对（2017）辽1103民初321号民事调解书中涉及的B14#楼124-129号六套房屋不享有物权或物权期待权，其要求撤销（2017）辽1103民初321号民事调解书中龙驿房地产将B14#楼124-129号六套房屋交付给兴隆台区住建局的内容，不能予以支持。另外，腾龙电力主张（2017）辽1103民初321号民事调解书的内容不是龙驿房地产的真实意思表示，因其未提供足够证据，故不予支持。 综上所述，腾龙电力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费102,128.00元，由上诉人盘锦腾龙电力建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓梅 审判员  张彦东 审判员  杨俊阁 二〇二〇年九月二十五日 书记员  李宜伦