江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5807号上诉人（原审原告）：南京赛德机电工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区桠溪镇桠溪村。法定代表人：刘宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：顾澍，江苏宁法律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞丽娟，江苏宁法律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：无锡市梯友电梯装饰有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区华庄旺安高凯路15号。法定代表人：刘孝星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋军，江苏海辉律师事务所律师。上诉人南京赛德机电工程有限公司（简称赛德机电公司）因与被上诉人无锡市梯友电梯装饰有限公司（简称梯友电梯公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初14023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。赛德机电公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院基本事实认定不清。本案核心要点是被上诉人是否构成违约，是否需要承担违约责任。上诉人与被上诉人2019年4月15日签订《无锡市梯友电梯装饰有限公司承揽合同》，被上诉人5月29日向上诉人出具承诺函，承诺货到工地后第二次付款6万元至被上诉人账户后15日内安装完毕（不可抗力因素除外，如：下雨、停电、活动干预等等），每逾期一日按合同总价的0.5%支付违约金。上诉人5月30日支付了6万元，据此，在未出现约定的不可抗力因素情况下，被上诉人最迟应于6月15日将电梯防护栏安装完毕。事实上，6月15日被上诉人未能按期完工，其辩称违约系由上诉人挪用玻璃结构的电梯两端的防护栏定位有机玻璃导致。该免责事由根本不能成立，因为合同履行到期日在前（6月15日），而上诉人挪用有机玻璃时间在后（6月22日），故而挪用行为根本不可能导致被上诉人违约。导致其违约的真实原因是被上诉人用有机玻璃替代钢化玻璃被业主方6月13日巡查时发现，该以次充好的行为被业主方要求整改，故而其无法在承诺的期限内完成安装。被上诉人未能在承诺期限内履行合同义务，已构成违约，应当承担违约责任。上诉人要求被上诉人支付违约金的诉请于法有据。二、一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的合同于2019年8月2日由上诉人以其行为解除，适用法律错误。本案不适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定，理由有二：一是本案上诉人并非债务履行方，不符合“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形；二是《中华人民共和国合同法》九十四条的适用以当事人通知义务为前提，合同自通知到达对方时解除。本案均不符合。上诉人与案外人南京市鼓楼区松林玻璃经营部于2019年8月2日签订《自动扶梯护栏采购及安装协议》，委托该公司对南京国际博览中心1期扩建项目7台通力扶梯护栏采购及安装项目进行后期补救及完工事项，并非以行为表示解除合同，而是履行法定义务，采取措施防止损失的扩大。梯友电梯公司辩称：一、被上诉人没有违约，系上诉人的原因导致被上诉人无法完成涉案玻璃状护栏头尾两端的安装，被迫撤场。关于承诺函，该承诺函由上诉人起草，被上诉人只有接受该承诺，才能领取6万元进度款，且该承诺书载明的15日内安装完毕的前提是现场必须具备施工条件，但在安装期间，业主方即南京国际博览中心安排了多场展览，现场因展览活动而无法施工，相应的停工日期有南京国际博览中心官网公布的2019年展会档期为证，同时南京处于梅雨季节，连续下雨，无法正常室外作业。加之业主方多次线路调整，均造成了工期延误。上述延误均不是被上诉人人为造成的，系承诺书所说的不可抗力因素。最终上诉人趁被上诉人现场不能施工，擅自挪用被上诉人的16张定位板，导致后续的安装无法完成。上诉人要求被上诉人承担违约责任，没有事实和法律依据。二、一审法院认定的涉案合同解除的时间节点正确。一审中上诉人亦当庭确认其于2019年7月发出的解除函并未实质解除合同，一审法院根据涉案合同的实际履行情况，结合双方的真实意思表示，认定涉案合同于2019年8月2日由上诉人解除，具有事实和法律依据。赛德机电公司向一审法院起诉请求：一、判令赛德机电公司、梯友电梯公司签订的《无锡市梯友电梯装饰有限公司承揽合同》自赛德机电公司起诉之日起解除；二、判令梯友电梯公司返还赛德机电公司支付的款项105000元；三、判令梯友电梯公司支付违约金126750元（以150000元为基数，自2019年6月16日起计算至2019年12月2日，按照每日0.5%的标准计算）；四、本案的案件受理费、保全费由梯友电梯公司承担。一审法院认定事实如下：2019年4月15日，赛德机电公司作为定作方与梯友电梯公司作为承接方签订《无锡市梯友电梯装饰有限公司承揽合同》，约定梯友电梯公司为赛德机电公司提供12台电梯护栏（合同约定4台靠墙做成护网，后实际履行过程中变更为5台护网状），总金额150000元，包括：测量设计费、安装费、包装费、运输费；交货期：预付款到账之日后20个工作日发货。延误发货将对承接方按千分之五违约处罚；交货地点：国际博览中心；到工地后定作方应在收到货后1日内按提货清单验收完毕，如有异议2日内提出，否则按验收完毕处理；结算方式及期限：合同签订后定作方先支付45000元，款到合同生效；部分货到工地付款60000元，安装验收结束付清37500元，质保金5%（以材料验收签单日期计算），质保期为一年（365天），期满后付清质保金；承接方报检，定作方二日内配合验收，否则以验收合格无异议；按定作方2019年4月15日确认的款式（作为合同附件），承揽方负责加工制作；对产品质量如有异议，应在收货后一周内出证，否则视作默认无异议；违约责任：按合同法；定作方没有付清全部款项，装潢产品承接方拥有处置权；若定作方以各种借口及原因拖欠付款，承接方有权拆除所装的电梯装饰，以此产生的电梯运行故障承接方不负责任等。赛德机电公司于2019年4月17日、24日分两次共计向梯友电梯公司支付货款45000元。2019年5月29日，梯友电梯公司向赛德机电公司出具承诺函一份，文载“1、施工期内的施工安全及人员安全问题由我司负责，因安装造成的一切事故损失由我司承担；2、货到工地后的第二次付款，计人民币6万元整（合同总价为15万元整），贵司付至我司账户后15天内安装完毕，每逾期1日，按合同总价的0.5%支付违约金（不可抗因素除外，如：下雨、停电、活动干预等等）”。同月30日赛德机电公司向梯友电梯公司支付货款60000元。2019年7-8月，赛德机电公司的维修部经理杭（189…019）与梯友电梯公司的法定代表人刘孝星进行了电话和短信沟通。2019年7月12日，赛德机电公司向梯友电梯公司邮寄解除合同通知函，称截止2019年7月12日，梯友电梯公司在合同及承诺函约定期限内仅履行部分安装义务，严重影响工期且工程存在严重质量问题，依据《合同法》行使合同解除权；梯友电梯公司于2019年7月13日收到该解除函。2019年8月双方的短信聊天中，刘孝星提出，摆放在现场的16块高透明板丢失，要求补偿透明板、人工费等38000元后再继续完成安装工作，赛德机电公司的杭某回复愿意对10块透明板补偿支付价款，因双方意见不一，未达成一致意见。赛德机电公司提供了2019年8月2日与案外人南京市鼓楼区松林玻璃经营部签订的《自动扶梯护栏采购及安装协议》，约定：委托该公司对南京国际博览中心一期扩建项目7台通力扶梯护栏采购及安装项目进行后期补救及完工事项，包括采购、拆除、安装等共计88000元，交货日期约定1个月，并提供2019年9月3日、9日、23日共计付款28000元的转账凭证。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，赛德机电公司、梯友电梯公司之间签订的承揽合同，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性、效力性规定，合法有效。在合同履行过程中，出现透明板丢失的问题，赛德机电公司虽于2019年7月发出解除函，但双方一致确认该解除函并未实质解除合同，双方就透明板的补偿等问题仍在沟通，期间赛德机电公司又与案外人签订安装协议并自述在未有效通知梯友电梯公司的情形下拆除了梯友电梯公司放置在现场的玻璃等，赛德机电公司以其实际行为解除了双方的合同关系，梯友电梯公司在一审庭审中亦确认合同于2019年8月2日赛德机电公司与案外人签订安装协议时解除，对此一审法院支持梯友电梯公司的意见，认定双方的承揽合同于2019年8月2日由赛德机电公司以其行为解除。关于合同履行的情况。赛德机电公司陈述，5台网状护栏已经完成安装，剩余7台玻璃状护栏有6台安装了部分，梯友电梯公司只是将玻璃放上去了，固定没有做好。梯友电梯公司陈述，5台网状护栏已经完成，7台玻璃状护栏的直行部分已经全部装好，剩下头和尾两端需要有机定位板，但定位板被赛德机电公司挪用于其他地方导致无法安装。因双方均未对陈述举证证明，且赛德机电公司陈述拆除现场玻璃时并未通知梯友电梯公司，也未举证证明现场安装的部分扶梯的安装价款。根据双方当事人陈述一致的部分，应认定5台网状护栏已经安装完成，另有6台玻璃状护栏完成了部分安装。结合赛德机电公司、梯友电梯公司签订的承揽合同，比照赛德机电公司与案外人签订《自动扶梯护栏采购及安装协议》中关于产品数量和总价的约定、梯友电梯公司已完成的工作量以及庭审中梯友电梯公司陈述的100272.5元以及玻璃板丢失等损失，综合认定梯友电梯公司应获得价款不低于赛德机电公司已经支付的105000元，故赛德机电公司要求梯友电梯公司返还价款及支付违约金的请求均无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，一审判决：驳回南京赛德机电工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费因适用简易程序减半收取2388元，保全费1770元，合计4158元，由南京赛德机电工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，梯友电梯公司提交南京博览中心官网展会档期打印件和南京气象局的官网的南京天气预报打印件，以证明2019年5月31日至6月2日、6月11日至13日、15日至16日、20日至23日、26日至29日工作现场有展会活动，根据要求有活动不可以进行施工；2019年6月5日至6日、17日至20日南京下雨对工期造成影响。赛德机电公司质证认为，上述情形并不必然导致梯友电梯公司不能完工，不属于不可抗力。本院认为，赛德机电公司与梯友电梯公司签订《无锡市梯友电梯装饰有限公司承揽合同》，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。赛德机电公司于2019年7月发出解除函，双方一致确认该解除函并未实质解除合同。其后赛德机电公司与案外人签订安装协议并在未有效通知梯友电梯公司的情形下拆除了梯友电梯公司放置在现场的玻璃等，赛德机电公司是以其实际行为表明解除双方的合同关系，不产生解除合同的效力。但赛德机电公司的上述行为经梯友电梯公司确认同意，即产生解除合同的法律后果。因此，一审法院虽在表述中存在瑕疵，但认定双方的承揽合同于2019年8月2日解除，并无不当。关于双方当事人的过错责任，梯友电梯公司于2019年5月29日向赛德机电公司出具承诺函，承诺货到工地后的第二次付款6万元到账后15天内安装完毕。同月30日赛德机电公司向梯友电梯公司支付货款60000元。虽然存在展会活动、下雨等客观情形，但梯友电梯公司直到2019年8月仍未能完工，在合同履行中存在过错。赛德机电公司上诉主张梯友电梯公司在施工中用有机玻璃替代钢化玻璃，以次充好，因缺乏事实依据，本院不予采信。赛德机电公司在未有效通知梯友电梯公司的情形下与案外人签订安装协议并拆除了梯友电梯公司放置在现场的玻璃等，也存在过错。赛德机电公司上诉主张其上述行为系采取措施防止损失的扩大，本院不予采信。根据法律规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。一审法院根据网状护栏的安装完成情况，结合双方签订的承揽合同，比照赛德机电公司与案外人签订《自动扶梯护栏采购及安装协议》中关于产品数量和总价的约定、梯友电梯公司已完成的工作量以及玻璃板丢失等损失，综合认定梯友电梯公司应获得价款不低于赛德机电公司已经支付的105000元，故对于赛德机电公司要求梯友电梯公司返还价款及支付违约金的请求不予支持，并无不当。综上所述，赛德机电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4776元，由上诉人南京赛德机电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 龚 达二〇二〇年九月二十四日书记员 朱亚芳