河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2680号上诉人（原审原告）：谭永华，男，1979年5月8日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：宁绿原，河南靖和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁振，男，1976年6月15日出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：丁伟，系丁振之弟,住址同上。被上诉人（原审被告）：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地河南省商丘市胜利西路215号，统一社会信用代码：91411400175001208P。法定代表人：黄木云，董事长。委托诉讼代理人：王连军，河南中豫律师事务所律师。上诉人谭永华因与被上诉人丁振、商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）买卖合同纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初3307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人谭永华的委托诉讼代理人宁绿原，被上诉人丁振的委托诉讼代理人丁伟，国基公司的委托诉讼代理人王连军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭永华上诉请求：一、依法撤销平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初3307号判决，改判国基公司、丁振共同向谭永华支付货款496650元及违约金（违约金按照年利率24％自2013年1月7日起计算至实际清偿之日止）；二、一、二审诉讼费由国基公司、丁振承担。事实和理由：2012年5月10日的《方木购销协议》虽然只有谭永华与丁振签字，但丁振系国基公司承建的美景花园项目负责人，本协议所涉及的方木也实际用于国基公司的美景花园项目工地，故谭永华与国基公司之间成立买卖合同关系，国基公司应当承担相应的合同义务。丁振承诺书中虽显示“各种材料款均由丁振、丁伟负责发放”，但这仅是国基公司与丁振之间就结算事宜所约定的内部事务，对谭永华不能产生法律效力。国基公司系美景花园项目的承包人、丁振系该项目的负责人及实际施工人的事实已经一审法院（2018）豫0402民初1213号民事判决予以认定，一审法院不顾以上事实，认定国基公司与谭永华之间不存在买卖合同关系，并判令国基公司在本案中不承担责任显然是错误的。另外，根据一审法院（2018）豫0402民初1213号民事判决认定，丁振系国基公司委派到美景花园项目工地的负责人，其在该工地的行为代表国基公司，国基公司应当对谭永华的欠款承担偿还责任，且国基公司将美景花园工地交给不具备施工资质的丁振进行施工系非法转包关系，双方均存在过错，应由丁振与国基公司共同偿还谭永华的欠款。至于丁振与谭永华签订合同的时间以及出具欠条的时间是否晚于授权委托书出具的时间，不影响丁振及国基公司责任的承担；且虽然国基公司向丁振出具委托书的时间为2013年4月9日，但丁振自美景花园项目工地开始就是作为国基公司在该工地的负责人在现场负责，一审法院以出具委托书的时间晚于方木买卖合同签订时间来作为国基公司不承担责任的判决理由之一显然是牵强的。2013年1月8日出具欠条时，明确约定自签字之日即2013年1月8日按每天千分之三计算滞纳金，谭永华在起诉时已自愿按照年利率24％主张违约金，不违反法律、法规的强制性规定，应予以支持。且在一审中，丁振、国基公司均未就违约金过高提出抗辩，一审法院主动以违约金过高为由进行调整，严重侵害谭永华的合法权益，亦没有法律依据。综上，一审判决错误，请求二审法院依法查明案件事实，撤销原判，支持上诉人谭永华的上诉请求国基公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。丁振辩称，一审判决认定事实错误，国基公司应当承担连带责任。丁振不是实际施工人，而只是国基公司的项目负责人。谭永华向一审法院起诉请求：1．请求判令国基公司、丁振共同向谭永华支付货款496650元及违约金797951元（违约金按照年利率24％的标准，自2013年1月7日暂计算至2019年8月14日），以上合计1294601元，之后的违约金计算至实际清偿之日；2．本案诉讼费用由国基公司、丁振承担。一审法院认定事实：2012年5月10日，谭永华（甲方）与丁振（乙方）签订《方木购销协议》一份，约定甲方为美景花园工地供应方木，乙方在需要的方木送完后的三个月内全部付清甲方货款，否则乙方从材料进场之日起每天按实际所欠金额的千分之三赔偿甲方滞纳金。丁振在该协议签字、捺印。2013年1月7日，丁振为谭永华出具欠条一份，主要内容为：欠谭永华货款496650元，自签字之日起按每天千分之三计算滞纳金。丁振在该欠条上签名并书写“商丘市国基建筑安装有限公司”。该货款及滞纳金至今未付，引起诉讼。2013年4月9日，国基公司出具《授权委托书》一份，内容为：委托丁振负责我公司对美景花园项目工程款项的结算事宜，由此产生的一切经济责任和法律后果由我公司承担。丁振于2013年12月28日为国基公司出具承诺书一份，内容为“商丘市国基建筑安装有限公司：平顶山市信亚威置业有限公司（美景家园）项目由我丁振，丁伟二人承建，现主体已经竣工验收，二次结构我二人经与甲方协商已经移交别人，主体部分工程款壹仟壹佰万元打入公司账户，我二人要求把工程款打入我们个人账户，人工工资和各种材料款均由我丁振，丁伟负责发放，以后如果有遗留的人工工资，债权债务造成的上访，诉讼所有的一切后果均由我二人全部承担法律责任与商丘市国基建筑安装有限公司没有任何关系”。一审法院认为，根据丁振本人承诺：“人工工资和各种材料款均由我丁振、丁伟负责发放，以后如果有遗留的人工工资，债权债务造成的上访、诉讼所有的一切后果均由我二人全部承担法律责任与商丘市国基建筑安装有限公司没有任何关系”的内容及丁振认可谭永华起诉供应方木及欠方木款的事实，对谭永华要求丁振向其支付货款496650元的诉讼请求，属当事人自认，原审法院予以支持。双方约定按每天千分之三计算滞纳金，该违约标准过高，原审法院酌定自出具欠条次日2013年1月8日起按照银行同期贷款利率标准计算支付至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至实际偿还之日止，超出部分不予支持。对于谭永华要求国基公司承担责任的诉讼请求，原审法院不予支持，理由如下：1.根据丁振个人承诺“各种材料款均由丁振、丁伟负责发放”可以认定谭永华与丁振之间存在买卖合同关系，与国基公司之间不存在买卖合同关系，即国基公司不是与谭永华签订买卖合同的相对人。2.谭永华与丁振双方签订方木购销协议时间为2012年5月10日，丁振出具欠条的时间为2013年1月7日，2013年4月9日国基公司才为丁振出具《授权委托书》，该《授权委托书》出具的时间晚于谭永华与丁振发生买卖方木关系的时间，且授权委托书内容仅授权丁振负责美景花园项目的工程款并未对材料款结算进行授权。谭永华提供的证据上不能证明国基公司委托丁振签订涉案买卖方木合同的意思表示，故国基公司与谭永华之间不存在买卖合同关系。综上，根据合同相对性，谭永华要求国基公司承担支付责任，证据不足，原审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、丁振于判决发生法律效力之日起十日内支付谭永华货款496650元及利息（2013年1月8日起按照银行同期贷款利率标准计算支付至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至实际偿还之日止）；二、驳回谭永华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16451元，由丁振负担10824元，由谭永华负担5627元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为国基公司是否应当同丁振共同向谭永华承担付款责任；一审判决将违约金调整为银行贷款利率及市场报价利率是否适当。对此本院分析评判如下：一、关于国基公司是否应当同丁振共同向谭永华承担付款责任问题。2012年5月10日的《方木购销协议》，尽管是丁振以国基公司的名义与谭永华签订，但国基公司并未在协议上签字或盖章，也未在事后对该协议进行追认。2013年4月9日，国基公司向丁振出具《授权委托书》一份，委托丁振负责国基公司对美景花园项目工程款项的结算事宜，由此产生的一切经济责任和法律后果由国基公司承担。由于该委托书出具的时间晚于谭永华与丁振签订购销协议的时间，且委托事项是办理结算事宜而非签订合同，故在无证据表明丁振可以代表国基公司对外签订协议的情况下，谭永华仍与丁振签订方木购销协议，谭永华对此未尽到审慎主意义务，其存在过错。另外，根据在案证据可知，作为涉案工程的实际施工人，丁振已经从国基公司领取工程款1000余万元，且丁振于2013年12月28日向国基公司出具《承诺书》，认可美景家园项目有其和丁伟承建，主体已经竣工验收，二次结构已经由丁振和丁伟移交给他人施工，主体部分的工程款1100万元，在工程款打入丁振丁伟账户后，遗留的人工工资、债权债务等后果，由丁振和丁伟负责，与国基公司无关。综合分析谭永华与丁振签订的购销合同的时间、国基公司向丁振出具的授权委托书的时间、丁振向国基公司出具的承诺书的内容、丁振向国基公司出具的收到条等证据，可以确认，谭永华和丁振构成买卖合同关系，丁振的行为不能代表国基公司且其行为不符合表见代理的构成要件，谭永华在签订合同过程中未对丁振是否能够代表国基公司进行适当的审查，未尽到必要的注意义务，其存在过错，故谭永华要求国基公司承担责任，无事实和法律依据。二、关于一审判决将违约金调整为银行贷款利率及市场报价利率是否适当问题。2013年1月7日，丁振为谭永华出具欠条一份，主要内容为：欠谭永华货款496650元，自签字之日起按每天千分之三计算滞纳金。从理论上分析，违约金可以分为补偿性违约金和惩罚性违约金，补偿性违约金主要是为弥补守约方的实际损失，在该种情形下，确定违约方应支付的违约金，应以守约方的实际损失为主要依据。而本案中，谭永华并未举证证明自己的实际损失数额。由于丁振欠付谭永华的是货款，而丁振逾期支付货款给谭永华造成的损失，就现有证据看，主要是资金被占用期间利息方面的损失。尽管在起诉时谭永华将违约金改为按照年利率24%的标准计算，但该标准在目前的社会环境下，仍然偏高。综合考虑合同双方当事人的利益，一审法院酌定将违约金调整为银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率，更加符合实际情况。基于上述分析，谭永华的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，谭永华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16451.0元，由谭永华负担。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  彭 莉审判员  李泉钦二〇二〇年九月二十四日书记员  张立永