河北省唐县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀0627刑初64号 公诉机关河北省唐县人民检察院。 被告人闫某某，男，1986年8月15日出生，汉族，群众，大专文化，户籍所在地河北省保定市，住保定。2019年4月18日因涉嫌非法经营罪被唐县公安局刑事拘留，当日被该局取保候审。现在家。 辩护人张静茹，河北方圆律师事务所律师。 辩护人韩来宝，河北衡尊律师事务所律师。 河北省唐县人民检察院以唐检公诉刑诉〔2020〕66号起诉书及唐检公诉刑追诉[2020]2号追加起诉决定书指控被告人闫某某犯非法经营罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省唐县人民检察院指派检察员陈彩宏出庭支持公诉，被告人闫某某及其辩护人张静茹、韩来宝到庭参加了诉讼。现已审理终结。 河北省唐县人民检察院指控，自2017年以来，被告人闫某某伙同陈某某在未取得《烟草专卖经营许可证》的情况下，违法销售卷烟，经营数额达140560余元。 就指控事实，公诉机关向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述等证据，据此公诉机关认为，被告人闫某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人闫某某在第二次庭审中能如实供述犯罪事实，建议判处其有期徒刑六个月至八个月，可以适用缓刑，并处罚金。 被告人闫某某对起诉书指控事实、罪名及量刑建议没有异议。 其第一辩护人主要辩称，一、公诉机关对被告人闫某某非法经营的指控部分事实不清，证据不足。1、闫某某销售的卷烟1.4万元，仅有闫某某供述及买烟人李某、刘某证言，无其他证据证实，1.4万元不应计入闫某某非法经营数额；2、唐县烟草专卖局查扣的450条卷烟的价格，未经鉴定机构进行价格鉴定，不能计入闫某某非法经营数额；3、陈某某销售卷烟的非法经营数额不能证明全部与闫某某有关，从本案证据看，不能排除陈某某有其他进货渠道。二、现有证据不足以证实被告人闫某某违法所得数额。三、关于量刑应考虑：自首、未遂（查扣卷烟未销售部分）、认罪悔改态度等情节，对闫某某免予刑事处罚。 其第二辩护人主要辩称，对于唐县烟草专卖局查扣之前闫某某与陈某某共同或分别销售的卷烟，被告人闫某某应当承担刑事责任；关于量刑，鉴于闫某某在庭审中能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，建议以非法经营罪对闫某某判处拘役，并适用缓刑。 经审理查明，2017年底至2018年初，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，被告人闫某某提供车辆及资金，伙同陈某某（已判决）到天津多次购买红塔山、云烟等卷烟，运回唐县后，二人共同或分别销售，获利均分。至2018年1月16日案发，二人共同或分别非法销售卷烟金额达118435元。2018年1月16日在唐县烟草专卖局陈某某的宿舍查获尚未销售的红塔山（软经典）200条、云烟（红）50条、云烟（紫）125条、红河（小熊猫世纪风）50条、红梅（软黄）25条，共计卷烟450条，总价值37375元。 另查明，被告人闫某某于2019年4月18日到唐县公安局投案，并供述了其与陈某某从天津购买卷烟及分别销售的事实。 上述事实，有经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、被告人闫某某供述：因为销售卷烟的事儿，我来投案。2017年11月份的一天，我打算买辆车，就叫着陈某某跟我一起去天津让他帮着我看车。在天津市区上，陈某某去路边一家商店买烟抽，回来后陈某某对我说，天津那边的烟比我们这边便宜。过了段时间，我跟陈某某说有人找我要烟，让他跟天津那边联系一下买点烟。过了几天，我开车（冀Ｆ×××××，黑色迈腾，我借的朋友的车）拉着陈某某一起前往天津，在路上的时候，我给了陈某某几千块钱，我们到了之前陈某某买烟的那家商店，商店老板直接领着我们去了另一家小商店，陈某某跟小商店老板谈的价格，谈好后小商店的老板就从店里把烟拿出来给了我们，付完钱后我们就将买的烟装进我开的车的后备箱拉回唐县。到了唐县后我拿了一部分烟拉走了，其余的都给了陈某某。 之后我们又去了两三次，最后一次我们是2018年1月中旬的一天去天津买的烟，买了多少我记不清了，回唐县后陈某某让我给路过的一家叫甄某的商店送了150条烟，有紫云，也有白塔。其余的450条烟放在了陈某某在唐县烟草专卖局的宿舍。 第一次去天津买烟大概买了200条左右，后来一两次买了多少记不清了，最后那一次我们买了600条。我一共给了陈某某三万元左右买烟，陈某某掏了多少钱我不知道。我拿走的那部分烟卖给了我的亲戚朋友了，有我表哥李某（保定市区人），还有安国人刘某，别人都有谁我记不清了。我一共卖了两万元左右，是他们让我帮忙找烟的。 平时我们去天津买烟以前，我和陈某某都会商量一下需要买的烟的数量、种类、买卖价格等事项，我把钱给陈某某，买烟的时候陈某某付钱。回来后我们再各自拿走之前商量好所要的烟的种类、数量，我把烟卖了后的利润分给陈某某一半，陈某某也和我一样，他把烟卖了后利润也分给我一半。我一共大概挣了三千元左右。我们没有账目。 我没有烟草专卖准运证、烟草零售许可证，陈某某有没有我不知道。 2、同案犯陈某某供述：我来投案自首。2017年11月份，我去天津在一个商店买烟抽，在和那家商店的老板闲聊过程中得知，天津那边的卷烟价格比我们这边便宜，而且品种齐全。离开时那的老板给了我一个打火机，打火机上有那家商店的名字及电话。过了一个月左右，我和闫某某一起呆着的时候闫某某对我说，找他要烟的人太多了，让我向天津那边联系联系。随后我就打了天津那家商店老板给我的打火机上的电话，接电话的是天津那家商店老板，我在电话里问了问天津那边紫云、白塔等卷烟品种的价格，当时那个老板对我说：你什么时候要什么时候再打电话，卷烟一天一个价，价格不固定。12月中旬的一天，闫某某开车（冀Ｆ×××××）拉着我一起去天津，我们到了天津那家商店后，那的老板领着我们去了另一家烟酒店，我和那家烟酒店的老板谈好了卷烟的价格，接着那个老板就从他店的库房把烟拿出来给了我们，当下闫某某就把钱给了那个烟酒店老板，随后我们就把那些烟装进了我们开的车的后备箱拉回了唐县。到了唐县后我拿了一部分烟，其余的闫某某全拉走了。之后我和闫某某又去过两三次，回来后闫某某就把他那一部分拉走，我要的那部分就给了朋友、同事及唐县的烟酒店。其中最后一次我们是2018年1月14日去的，一共买了600条烟，回来后我和甄某联系好，由闫某某将其中的150条送到了甄某那，我们把剩下的450条烟都放到了我在唐县烟草专卖局的宿舍里，结果1月16日我们单位就把烟全部查扣了。 我拿到的烟卖给了同事（王某2、和森、田某）还有烟酒店（甄某商贸有限公司、唐县某某超市、坛下村冯某2超市）。他们有时候给现金，有时候是从微信、支付宝上转账，我一共大概卖了六七万元钱，大概挣了两千多元。 平时我们去天津买烟前都会定好要买的卷烟数量及品种，闫某某让我联系卖家、买家及买卖价格，然后由闫某某掏钱，回来后我们再各自拿走双方之前约定好的卷烟品种、数量，我把烟出售后，把买烟的本钱转给闫某某，利润我和闫某某一人一半，闫某某也和我一样，他卖烟所得的利润也分给我一半。 我和闫某某没有《烟草专卖品许可证》，也没有《烟草零售许可证》。我销售的卷烟都是我和闫某某开车从天津市区的烟酒店购买的，具体哪家我记不清了。 我一共卖给过甄某两次卷烟，第一次卖给了他一万两千多元钱的烟，他从微信给我转的账，第二次我卖给他一万八千多元钱的烟，我把烟给甄某后，他手头上钱不够，先给了我一万元现金，剩下的钱他说过两天再说。过了几天他一直没把剩余的烟款给我，我就联系他，催他赶紧把钱给我，他才把剩余的八千多元钱从微信上给我转过来。 3、证人田某证言：我在烟草专卖局上班。2018年元旦前后，我的一个朋友让我帮忙找50条红云香烟，说是他家亲戚结婚要用，我就给我单位同事王某1打电话让他帮我找点红云烟，王某1说他也找不到，当时他对我说：“陈某某经常在县城送货，你让他帮你找点吧”。过了几天我跟陈某某联系让他帮我找点红云烟，当时陈某某就同意了。又过了一个多星期，陈某某给我打电话说：“你到某某路邮局对面的便利店去拿烟吧”。挂了电话后我就开车到了那家便利店，我对那家便利店收银台工作人员说：“陈某某让我拿烟来了”。说完那个人就从柜台里侧地上拿起两捆用透明胶带捆好的红云（一捆25条）递给了我，我拿到烟后就给了我朋友。2018年1月15日我从微信上给陈某某转了3550元。 4、证人王某1证言：我在唐县烟草专卖局上班。2018年元旦前后，我同事田某打电话让我帮他找50条红云香烟，因为当时我已经有一段时间不送货了，我也不知道哪里有烟，我就对田某说：“陈某某经常在县城送货，你让他帮你找点吧”。然后我就将陈某某的电话给了田某，后来的事情我就不知道了。 5、证人冯某1证言：我在我村开了一家名叫某某超市的商店，陈某某是唐县烟草专卖局的工作人员，我们那一带商店的卷烟都是他给我们送。我一共向陈某某要过四次烟，第一次是2017年12月中下旬的一天，陈某某给我打电话问我要不要烟，我说要，然后我们在电话里谈好了所要的卷烟品种及价格，在第二天的晚上陈某某和一名陌生男子一起开车到了我家超市并将我要的烟从他们开的车的后备箱拿出来放在了我家超市。当时我就通过支付宝给陈某某转过去4275元。过了几天陈某某又给我打电话问我要不要烟，我们谈好后第二天他就把我要的烟给我送到我家超市，货送到后我就从支付宝上给陈某某转了3550元。之后我又从陈某某那买过两次烟，每次都是他提前给我打电话问我要不要，我们谈好要的卷烟数量、价格后，他就会在第二天把烟给我送到我家超市，货到后我就通过支付宝给他转账，第三次我从他那要了6985元钱的烟，第四次我从他那买了6400元钱的烟，除了第三次因为我支付宝账户上钱不够，我从微信给陈某某转了300多元外，其他的都是从支付宝上给他转的钱，前后一共从他那买过21210元钱的烟。 6、证人张某证言：我在我们村开了一家叫某某超市的商店，陈某某是唐县烟草专卖局的工作人员，我们那一带商店的卷烟都是他给我们送。我一共向陈某某要过两次烟。第一次是2017年12月中下旬的一天，陈某某给我打电话问我要不要烟，我说要20条白塔，陈某某说：20条你不够卖，多要点吧。最后我从他那买50条白塔，第二天晚上陈某某拿着两包白塔（一包25条）烟进了我家商店并放在了我家超市，当时我就给了陈某某3550元现金。过了段时间，陈某某又给我打电话问我要不要烟，我们谈好后第三天晚上他就把我要的烟给我送到我家超市，也是白塔烟，货送到后我就给了陈某某5325元现金。我前后一共在陈某某那买过8875元钱的烟，陈某某开着一辆黑色轿车给我送的烟，每次都是他自己。 7、证人冯某2证言：我在我们村开着一家商店，叫冯某2超市。我们那一带商店的卷烟都是陈某某给我们送的。我一共向陈某某要过四次烟，大概给了陈某某两万元钱左右，最多超不过两万四五。第一次是2018年元旦之前，陈某某到我家商店找我并对我说：“我这订了一批烟，你要的话我给你拉点过来”。当时我说：“你要是有我就要点，你给我弄点白塔、紫云”。接着我问了他卷烟的价格，他说白塔71元一条、紫云95元一条，当时我就同意了。过了几天的一个晚上，陈某某开着一辆黑色轿车到了我家商店外，并给了我一批香烟，有50条白塔、25条紫云、10条红河。当时我就给了陈某某五、六千元现金，具体多少记不清了。过了段时间，陈某某又给我打电话问我要不要烟，我们谈好后过了一两天的一个晚上他就把我要的烟给我送到我家超市，也是白塔、紫云，货送到后我就给了陈某某一万多元现金。之后我又从陈某某那买过两次烟，有红河也有紫云，两次共给了陈某某6000多元钱。平时都是陈某某自己开着一辆黑色轿车给我送，有一次他和一名陌生的男子一起去的。另外那个送烟的小伙子长年龄比陈某某小点，体态较瘦，身高比陈某某高点，其他记不清了。 陈某某把烟卖给我后，我看了一下那些烟外包装盒上的商品代码，不是我们唐县本地的号码，应该是外地烟，具体从什么地方弄来的，我不清楚。 8、证人甄某证言：我在唐县中央公馆路段南侧开了一家名叫“甄某烟酒”的烟酒店。我烟酒店的烟都是陈某某负责送的，我一共从他那买过两次烟，大概给了陈某某三万多元钱。2018年元旦前后的一天，陈某某到我的烟酒店送烟，我和陈某某聊天时说起了我的一些朋友想让我帮忙找点烟结婚用，当时陈某某对我说：“我有，你要吗”？我说：“你帮我弄点紫云、白塔吧”。接着我跟他说好了我所要的卷烟品种及数量，陈某某也和我说好了烟的价格。过了几天的一个晚上，一个年轻的小伙子开一辆黑色的轿车到了我的烟酒店外面，并从那辆车的后备箱拿出来用透明胶带捆好的香烟拿进了我的店里。我当时问他是干什么的，他说是陈某某让他送的烟，当时那个小伙子一共在我店里放了100条紫云、50条白塔，把烟放下后那个小伙子就开车离开了。第二天上午，我和陈某某联系问他一共多少钱，随后陈某某给我说了价格，然后我通过微信给他转了12850元。过了几天我又和陈某某联系问他还有没有烟，陈某某说有，随后我和他说好了数量，陈某某说等货到了以后再给我送到店里。过了一两天的晚上，陈某某开着一辆黑色轿车到了我家商店外，并给了我125条白塔、100条紫云，价格和第一次一样，当时我就给了陈某某一万元现金，第二天我又从微信上给陈某某转了8175元，这次是陈某某和一名陌生的青年男子一起去的。陈某某卖给我烟后我看有一些烟的包装盒外面印的烟草证号被烫坏了，有一些号码还能看清，上面的号码不是我们唐县本地的号码，应该是外地的烟。 9、证人王某2证言：我在唐县烟草专卖局上班。2018年1月9日当时快过年了，我想弄点烟抽，我就给陈某某打电话说：“快过年了，我想找点烟自己抽或串亲戚送人，想要点紫云，要25条，你那有没有”？陈某某说有，过了几天我给陈某某打电话说去他那拿烟，陈某某就让我到他单位宿舍里拿，我到陈某某宿舍时，当时陈某某就在宿舍，我看到他的宿舍地上放着用透明胶带绑好的25条紫云，我就把烟拿走了。后来我从微信上按每条91元的价格给陈某某转过去2275元。 10、证人和某证言：2018年1月10日晚上，当时我在单位值班，我就到陈某某宿舍找他玩，当时我看到他的宿舍地上放着25条红河（小熊猫世纪风）香烟，正好我亲戚结婚让我帮忙找点小熊猫烟，我就对陈某某说：“正好我亲戚结婚想要点烟，你这些小熊猫烟有人要吗？”陈某某说没人要。我说那你把这些烟给我吧，他说92元一条，当时我就同意了。第二天上午我值完班后就到陈某某宿舍找他并把那25条小熊猫抱走了，当日我把那25条给了亲戚。过了几天我从微信上给陈某某转了2300元钱。 11、证人刘某证言：我和闫某某是朋友。2018年元旦前后的一天，我对闫某某说：“快过年了，你帮我找四五十条烟吧，我串亲戚时拿着送点。”当时闫某某就同意了。过了几天闫某某给我打电话说找到烟了，我就开车在市里一条马路边和闫某某见的面。见面后闫某某就打开他车的后备箱，我看见里面有紫云、白塔等香烟，我就拿了45条紫云，给了他4000元左右的现金，我就开车离开了。 12、证人李某证言：我在某某区经营一家旅馆，闫某某是我表弟。2018年元旦前后的一天，我的一个朋友因家里孩子过满月，他给我打电话问我能不能给他找点紫云之类的香烟，正好我表弟在定兴烟草公司上班，我就给闫某某打电话，让他帮我找点烟。过了几天闫某某给我打电话说烟找到了，有紫云、红河、白塔。我说要紫云和红河，每样要六十条。过了会儿闫某某就开车把烟给我送到了我的旅馆里，紫云和红河每条九十一二元钱，我一共给了闫某某一万多块钱现金。 13、转账记录：（1）2018年1月21日，王某2通过微信给陈某某转账2025元、250元；（2）冯某1通过支付宝四次给陈某某转账：2017年12月19日转4275元，2017年12月23日转3550元，2017年12月27日转6600元，2018年1月8日转6400元。2017年12月27日微信扫码支付给陈某某385元；（3）2018年1月17日，和某通过微信给陈某某转账2300元（附聊天记录）；（4）甄某2018年1月15日通过微信给陈某某转账12850元，2018年1月22日通过微信给陈某某转账8175元；（5）田某2018年1月15日通过微信给陈某某转账3550元（附聊天记录）。 14、唐县烟草局证明：陈某某未取得烟草专卖零售许可证。 15、唐县烟草专卖局证据先行登记保存批准书：对在陈某某宿舍发现云烟（红）50条、红塔山（软经典）200条、红河（小熊猫世纪风）50条、云烟（紫）125条、红梅（软黄）25条，共计450条予以先行登记保存。 16、唐县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表：被扣押的云烟（红）50条、红塔山（软经典）200条、红河（小熊猫世纪风）50条、云烟（紫）125条、红梅（软黄）25条，共计450条香烟合计价款37375元。 17、河北省烟草质量监督检测站检验报告：从陈某某宿舍查扣红塔山、云烟（红）、云烟（紫）、红河（小熊猫世纪风）、红梅（软黄）系真品卷烟。 18、本院（2019）冀0627刑初23号刑事判决书：证实本案事实及判处刑罚情况。 19、定兴县烟草专卖局证明：闫某某系该单位正式职工。 20、公安机关户籍信息证实被告人闫某某的身份情况。 本院认为，被告人闫某某违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，伙同他人非法销售卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控犯罪罪名成立；关于辩护人所提查扣卷烟的价格不能作为定案依据的辩护意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院》规定，查获的卷烟，有品牌的，按照该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。唐县烟草专卖局核算的涉案烟草专卖品价格是依据《河北省烟草专卖局关于印发2017年度涉案卷烟价格证明的通知》作出，价格核算合法、有效。辩护人的此项辩护意见不能成立；关于辩护人所提在唐县烟草专卖局从陈某某宿舍查扣450条香烟之后，陈某某销售的卷烟不能计算入闫某某的犯罪数额的意见。经查甄某2019年1月22日微信转账给陈某某8175元，根据陈某某供述，这是甄某之前买烟拖欠的钱，不是当时买给甄某的烟钱。故辩护人的此项辩护意见不予采纳；关于辩护人所提唐县烟草专卖局查扣的450条卷烟（价值37375元）尚未销售，此部分数额应认定为未遂的辩护意见。经查，由于陈某某意志以外的原因，被查扣的450条卷烟未售出，属犯罪未遂，依法可从轻考虑。辩护人的此项辩护意见予以采纳；被告人闫某某2019年4月18日主动投案后，如实向侦查机关供述了伙同陈某某多次从天津购买卷烟后分别销售、各自获利均分的事实，虽然在第一庭审中提出了只对自己销售卷烟数额承担责任的辩解意见，但在第二次庭审中表示应该对二人共同销售卷烟数额承担责任，故应当认定为闫某某自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）、第二十三条、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款之规定，判决如下： 被告人闫某某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已交纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赵卫平 人民陪审员  李 凤 人民陪审员  高东芬 二〇二〇年九月八日 法官 助理  陈卫娜 书 记 员  张玉芳