贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5313号上诉人（原审原告、反诉被告）：遵义市长磊混凝土有限公司，住所地：贵州省遵义市播州区三合镇长青村，统一社会信用代码：91520321078478100A。法定代表人：刘建文，该公司董事长。委托诉讼代理人：王艳凝，贵州名城（播州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州华禹水电开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区沙冲南路200号，统一社会信用代码：915201007501738599。法定代表人：李军，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾介，系该公司乌江贵鸿大酒店项目部负责人。原审被告：贵州华禹水电开发有限公司乌江贵鸿大酒店项目部，住所地：贵州省遵义市播州区乌江镇广场。负责人：曾介。上诉人遵义市长磊混凝土有限公司（以下简称长磊公司）因与被上诉人贵州华禹水电开发有限公司（以下简称华禹公司）及原审被告贵州华禹水电开发有限公司乌江贵鸿大酒店项目部买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初5113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。长磊公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、涉案《预拌商品混凝土供应合同》虽然约定了单价，但双方同时约定，若成本价格变动，长磊公司方应相应价格作出变动。在合同履行过程中，因水泥等原材料上涨，长磊公司便口头方式与华禹公司协商了单价上调的消息，一审法院不考虑双方实际履行情况，与事实不符；2、华禹公司否认部分《交验单》并非项目负责人曾介签字，但因该混凝土已实际用到涉案项目，且双方在对账也未提出异议，并按照相应数量支付了货款，由此，可以看出，华禹公司应当每月15日支付上月货款，但华禹公司未按照约定支付剩余款项，构成违约，应当承担相应违约责任；3、一审判决以华禹公司提交的《情况说明》认定长磊公司系单方解除合同认定事实错误，不存在违约行为，客观上双方系一致协商解除涉案合同。即使认定长磊公司存在过错，华禹公司的损失也只是一审判决认定的差价费用，但在华禹公司未提供证据证明已经实际支付了相应货款且无证据证明华禹公司将全部混凝土全部用于案涉项目的情况下，就简单计算华禹公司的差价损失，认定事实不当。华禹公司辩称，1、我方从未收到价格上涨的信息，也没有与上诉人协商过价格上涨的问题；2、支付的款项是进度款，并非结算款项，按照合同约定，双方没有对账，就没有付款依据，我方不存在违约；3、送货单都是曾介签收的，每次施工曾介都在现场签字，所以不是曾介签字的单据我方均不认可，上诉人存在欺诈行为，我方不存在违约；4、关于上诉人出具的情况说明，我方在一审中已经发表过意见，不再重复发表；5、一审中我方提供了后期供应合同和销售结算单等，证明我方后期所用混凝土的数量和金额。综上，上诉人单方终止合同，严重违反了合同约定，给被上诉人造成了损失，请求二审法院维持一审判决。长磊公司向一审法院起诉请求：1、由华禹公司支付长磊公司货款154,721.00元及资金占用费（资金占用费从2018年4月30日起以未付款为基数，按月利率2%计算至货款付清之日为止）；2、判令华禹公司支付长磊公司因诉讼产生的律师费、交通费等合计15,000.00元；3、判令华禹公司支付违约金200,000.00元；4、本案诉讼费、保全费由华禹公司承担。华禹公司向一审法院反诉请求：1、判令长磊公司支付违约金200，000.00元；2、长磊公司赔偿华禹公司造成的经济损失200,000.00元；3、判令长磊公司委托有资质的监测单位对其供应的乌江贵鸿大酒店混凝土有质量疑问部分进行安全监测，并为华禹公司出具安全监测资料；4、判令长磊公司按双方约定向华禹公司提供工程监测资料。一审法院认定事实：2017年11月27日，长磊公司（反诉被告）作为乙方与华禹公司贵鸿酒店项目部作为甲方签订《预拌商品混凝土供应合同》，由长磊公司（反诉被告）向华禹公司（反诉原告）承建的播州区乌江镇贵鸿大酒店供应C30、C35等强度的混凝土用于工程施工，合同约定C30混凝土的价格为每立方米313.00元，C35混凝土的价格为每立方米333.00元。该价格为普通混凝土到指定工程地点价格，含过路费及超公里费用，不含税，不含泵送费和抗渗、旱强、防冻等特殊材料费，车载柴油泵在非泵送价格基础上增加每立方米20.00元，臂架泵在非泵送价格基础上增加每立方米25.00元，供货期限至工程结束为止；验收标准按国家预拌混凝土标准和GB/T50107-2010《混凝土强度检测评定标准》和GBT14902-2012《预拌砼国家标准》作为混凝土验收标准，乙方发出的混凝土的质量技术资料作为验收混凝土质量的出厂依据，甲方应指定其合法代表人签认混凝土送货单；需要第三方认证时，甲方负责提供取样模具，并通知乙方和监理单位现场取样，现场取样后由质检部门或甲方填写编号，现场标准养护或交乙方标准养护室养护，28d龄期后由乙方负责送质检部门检查，通知甲方人员参加，作为砼交货检验依据，现场同条件试件规定的温度进行检测；乙方的权利义务：2．乙方应按需方要求，及时向甲方及质检部门提供水泥、砂、石等材质实验报告及出厂合格证。3．乙方按国家规范设计商品混凝土的配合比，同一部位的混凝土必须使用同一配比并采用同一品种规格的原材料，配合比经甲方验证后，不可随意调整，调整应提前8天通知需方，乙方应及时按不同混凝土品种等级向需方提供商品混凝土出厂相关资料，甲方付清货款时应提供全部有关技术资料。……5．乙方应积极配合质检部门甲方所组织的对混凝土质量的“三方认证”抽检，砼试块以现场甲方、乙方、业主代表见证方才有效；结算和付款方式：结算为月结算方式，双方供货的次月1-5日进行对账签字确认所供商砼的数量和金额，甲方在15日前将对账金额全部货款打入乙方指定账户，超过30天未支付货款的，逾期则甲方每月支付乙方欠款金额3%的资金占用费，因甲方建设工程停建或缓建的，甲方在停建或缓建后的15日内将所欠货款全部支付乙方；违约责任：1．甲、乙双方不履行各项义务的，或任何一方提前解除解除合同或终止合同的，违约方应向守约方承担200,000.00元的违约金。2．甲方逾期付款的，乙方将依法追讨货款和损失赔偿金，还应向乙方赔偿违约金，违约金的赔付标准为已供货款总金额的50%。3．损失赔偿金与违约金同时执行，可合并计算，如因甲方逾期付款而发生诉讼的，产生的律师费、诉讼费等其他费用均由甲方负担。《预拌商品混凝土供应合同》签订后，长磊公司即按合同约定向华禹公司供应混凝土。2018年4月22日，长磊公司向华禹公司及华禹公司贵鸿酒店项目部出具《情况说明》，以高速公路对运输车辆治超限载系国家政策，属不可抗力为由单方面解除与华禹公司签订的《预拌商品混凝土供应合同》。庭审中，长磊公司提交了《乌江贵鸿宾馆和遵义市长磊混凝土有限公司往来账确认单》，用于证明长磊公司总供货金额为466,005.00元，华禹公司已经支付311,284.00元，下欠154,721.00元未支付，该确认单购买方处未签字盖章，供货方处有长磊公司签字盖章，并载明落款时间18.4.30，华禹公司除已付311,284.00元无异议外，对未付款数额及方量认为双方未对账不予认可。因长磊公司停止供应混凝土，华禹公司为继续施工，于2018年5月3日与案外人贵州开磷建设集团有限公司建筑工程公司建材部签订《贵州开磷建设集团有限公司预拌混凝土供应合同》，约定C30混凝土价格为每立方米385.00元，天泵服务费按照每平方米35.00元收取，综合价格为每立方米420.00元。2019年5月18日，华禹公司贵鸿酒店项目部与案外人贵州开磷建设集团有限公司建筑工程公司建材部对案外人供应的混凝土方量及价款进行了结算，双方共同签字出具了《建筑工程公司建材部砼销售结算清单》，载明单价为每立方米420.00元的C30混凝土共计1027立方米，单价为每立方米385.00元的C30混凝土共计51立方米，总价格为450,975.00元。本案审理中，华禹公司提交了案外人谢本荣出具的《收据》一份，用于证明从2018年4月22日至2018年5月5日停工期间华禹公司支付工人工资57,810.00元，华禹公司另提交了《2018年4月15日-2018年5月15日贵州华禹水电开发有限公司乌江贵鸿大酒店项目部管理人员工资表》，用于证明停工期间华禹公司支付管理人员工资28,000.00元。另查明，2018年3月9日，华禹公司贵鸿酒店项目部负责人曾介提供了乌江贵鸿大酒店地下室底板、梁C35混凝土试块，委托贵州省建筑科学研究检测中心进行了样品检测，贵州省建筑科学研究检测中心出具了《混凝土试块强度检测报告》，载明依据GB/T50081-2002评定标准，载明C35混凝土试块抗压强度达到设计强度的95%。本案审理过程中，原审法院依法向贵州省建筑科学研究检测中心对以下问题进行了询问：“一、《检测报告》中检测结论：依据GB/T50081-2002标准，该组混凝土抗压强度达到设计强度的95%，依据检测结论，该混凝土为合格产品还是不合格产品？二、《检测报告》依据的GB/T50081-2002标准，与长磊公司、华禹公司签订的《预拌商品混凝土供应合同》中约定的验收标准按国家预拌混凝土标准和GB/T50107-2010《混凝土强度检测评定标准》GBT14902-2012《预拌砼国家标准》不一致，这三个标准之间有何区别？三、根据《预拌商品混凝土供应合同》约定的按国家预拌混凝土标准和GB/T50107-2010《混凝土强度检测评定标准》GBT14902-2012《预拌砼国家标准》作为混凝土验收标准”，涉案混凝土抗压强度达到多少数值才是合格产品？”。贵州省建筑科学研究检测中心答复：“我中心对客户委托送检的样品（混凝土立方体抗压试块），根据委托要求和《普通混凝土力学性能试验方法标准》（GB/T50081-2002）的规定进行试验，并给出该样品的实测抗压强度值和达到设计强度的百分率，试验结果仅适用于委托方提供的样品，在混凝土检验批不明确的情况下，不能判定产品是否合格”。另外，本案审理中长磊公司提供了《遵义市长磊混凝土有限公司混凝土交验单》（以下简称《交验单》）106份，其中C30《交验单》73份，方量合计898立方米，C35《交验单》24份，方量合计288立方米，收货方现场质检员或负责人处有曾介及谢本荣签字，予以认可；另有C30及C35《交验单》9份，方量合计116立方米，收货方现场质检员或负责人处签名为谢佳洪、徐寿兵，华禹公司不认可系供应到贵鸿宾馆的混凝土，除《交验单》外长磊公司未提供相应证据证明该混凝土系供应到华禹公司乌江贵鸿大酒店项目工程。本案审理中，经原审法院询问，长磊公司主张违约金过高，要求人民法院按照所欠货款的30%来调整，华禹公司方认为违约金约定不高，不主张调整。一审法院认为，华禹公司贵鸿酒店项目部系华禹公司为完成乌江镇贵鸿大酒店项目建设的施工任务而临时成立的职能部门，是企业的内部机构，不具有独立的民事权利能力和民事行为能力，故本案华禹公司贵鸿酒店项目部以华禹公司的名义与长磊公司签订《预拌商品混凝土供应合同》产生的相应法律责任应由华禹公司承担，该合同的相对方应认定为长磊公司与华禹公司。《预拌商品混凝土供应合同》系长磊公司与华禹公司在平等协商的基础之上自愿签订，不违反法律法规的强制性规定，原审法院依法认定有效。关于长磊公司向华禹公司发出《情况说明》，是否达到解除合同的法律效果。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款之规定，本案虽然长磊公司向华禹公司发出了《情况说明》解除合同，但长磊公司（反诉被告）作为混凝土的供应方，其在运输混凝土的过程中本应严格遵守国家关于货物运输的相关管理规定，不能超载超限运输，对国家在一定的时间加大对超载超限货车进行整治应有清醒的预见。故高速公路管理部门对货车进行治超限载整治不属于发生了不可抗力，长磊公司向华禹公司发出的《情况说明》不能达到解除合同的目的，故对长磊公司通过《情况说明》解除了与华禹公司签订的《预拌商品混凝土供应合同》的主张，原审法院依法不予支持。长磊公司应当按照合同的约定在华禹公司承建乌江镇贵鸿大酒店工程施工完毕前向华禹公司供应混凝土，现长磊公司单方面终止了混凝土供应，依法应当对华禹公司承担违约责任。关于长磊公司主张的混凝土价格应当如何进行认定的问题，庭审中长磊公司提交了《遵义市长磊混凝土有限公司混凝土交验单》（以下简称《交验单》）106份，其中C30《交验单》73份，方量合计898立方米，C35《交验单》24份，方量合计288立方米，故C30价款为898立方米×（313.00元＋臂架泵费用25.00元）/立方米=303,524.00元，C35价款为288立方米×（333.00元＋臂架泵费用25.00元）/立方米=103,104.00元，以上合计406,628.00元，扣除华禹公司已经支付的311,284.00元，华禹公司还应支付长磊公司95,344.00元。关于长磊公司提交的C30及C35《交验单》9份，方量合计116立方米，收货方现场质检员或负责人处签名为谢佳洪、徐寿兵，由于华禹公司不认可系供应到贵鸿宾馆工程的混凝土，除《交验单》外长磊公司未提供相应证据证明该混凝土购买方系华禹公司，应由长磊公司承担举证不能的不利后果，对该部分混凝土价款原审法院依法不予支持。关于长磊公司主张的资金占用费、律师费及违约金200,000.00元的问题。本案长磊公司于2018年4月停止向华禹公司供应混凝土，对于长磊公司已经向华禹公司供应的混凝土，按照合同约定双方应在次月1-5日进行对账签字确认所供商砼的数量和金额，之后华禹公司在15日前将对账金额的全部货款打入长磊公司指定账户。合同约定双方不履行合同各项义务的，违约方应向守约方承担200,000.00元违约金，因对账是双方行为，没有证据表明长磊公司要求华禹公司对账而华禹公司予以拒绝，故双方均未按合同约定对账构成双方违约，长磊公司主张华禹公司支付违约金200,000.00元于法无据，原审法院对其该项请求依法不予支持。同理，对账是付款的前提，在双方至今未对账的前提下长磊公司诉请华禹公司支付资金占用费及律师费不符合双方约定，原审法院对其该项请求依法不予支持。关于华禹公司的损失应当如何进行认定的问题：1.停工损失。庭审中华禹公司提交了案外人谢本荣提交的《收据》一份，用于证明从2018年4月22日至2018年5月5日停工期间支付工人工资57,810.00元，华禹公司另提交了《2018年4月15日-2018年5月15日贵州华禹水电开发有限公司乌江贵鸿大酒店项目部管理人员工资表》，用于证明停工期间华禹公司支付管理人员工资28,000.00元，长磊公司对此不予认可。华禹公司仅提交了《收据》及《2018年4月15日-2018年5月15日贵州华禹水电开发有限公司乌江贵鸿大酒店项目部管理人员工资表》，未提交合同、转账明细等证据，且案外人谢本荣及其他管理人员均未出庭作证，华禹公司提交的证据不能形成证据锁链，应由华禹公司承担举证不足的不利后果，对其该项请求原审法院依法不予支持。2.混凝土价差86,611.00元。本案中，华禹公司从案外人贵州开磷建设集团有限公司建筑工程公司建材部购买的单价为每立方米420.00元的C30混凝土共计1027立方米，单价为每立方385.00元的C30混凝土共计51立方米，总价格为450,975.00元。如果长磊公司按合同约定向华禹公司供应混凝土，则华禹公司应支付的价款为（1027立方米+51立方米）×（313.00元+臂架泵费用25.00元）/立方米=364,364.00元，故华禹公司多支出的费用为450,975.00元-364,364.00元=86,611.00元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及第一百一十二条之规定，对长磊公司因违约而导致华禹公司重新购买混凝土支出的价差86,611.00元，长磊公司应当向华禹公司予以赔偿。关于华禹公司主张的违约金问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，本案审理中，长磊公司请求原审法院对双方约定的违约金予以调整，原审法院已经明确长磊公司对因违约给华禹公司造成的混凝土价差损失予以赔偿，故结合本案实际，原审法院依法对违约金调整为86,611.00元×15%=12,991.65元。关于华禹公司主张的由长磊公司委托有资质的检测单位对其供应的乌江贵鸿大酒店项目混凝土有质量疑问部分进行安全检测，并为华禹公司出具安全检测资料问题。本案双方约定的质量检测标准为按国家预拌混凝土标准和GB/T50107-2010《混凝土强度检测评定标准》和GBT14902-2012《预拌砼国家标准》，但长磊公司单方委托贵州省建筑科学研究检测中心出具了《混凝土试块强度检测报告》，载明依据GB/T50081-2002评定标准，C35混凝土试块抗压强度达到设计强度的95%，检测标准与约定标准不一致。且经原审法院依法向贵州省建筑科学研究检测中心进行了询问，该中心答复“试验结果仅适用于委托方提供的样品，在混凝土检验批不明确的情况下，不能判定产品是否合格”。综合以上事实，华禹公司提供的证据，不足以证明长磊公司供应的混凝土质量不符合约定，应由其承担举证不足的不利后果，对其该项主张原审法院依法不予支持。关于华禹公司主张的由长磊公司按双方约定向华禹公司提供工程检测资料问题。经原审法院询问，华禹公司系主张长磊公司按《预拌商品混凝土供应合同》第五条第2款、第3款约定“2.乙方应按需方要求，及时向甲方及质检部门提供水泥、砂、石等材质实验报告及出厂合格证；3.乙方按国家规范设计商品混凝土的配合比，同一部位的混凝土必须使用同一配比并采用同一品种规格的原材料，配合比经甲方验证后，不可随意调整，调整应提前8天通知需方，乙方应及时按不同混凝土品种等级向需方提供商品混凝土出厂相关资料，甲方付清货款时应提供全部有关技术资料。”向华禹公司交付凝土检测报告及出厂合格证等资料。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条之规定，交付混凝土检测报告及出厂合格证等资料系长磊公司的约定义务，其应当按照约定向华禹公司交付有关资料。故对华禹公司主张长磊公司按照《预拌商品混凝土供应合同》第五条第2款、第3款约定交付混凝土检测报告及出厂合格证等资料的反诉请求，原审法院依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百三十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由贵州华禹水电开发有限公司向遵义市长磊混凝土有限公司支付下欠货款95,344.00元，限本判决生效后五日内付清；二、由遵义市长磊混凝土有限公司赔偿贵州华禹水电开发有限公司违约损失86,611.00元，并支付贵州华禹水电开发有限公司违约金12,991.65元，限本判决生效后五日内付清；三、由遵义市长磊混凝土有限公司向贵州华禹水电开发有限公司按照《预拌商品混凝土供应合同》第五条第2款、第3款约定交付混凝土检测报告及出厂合格证等资料，限本判决生效后五日内交付；四、驳回遵义市长磊混凝土有限公司其余诉讼请求；五、驳回贵州华禹水电开发有限公司其余反诉请求。本诉案件受理费7,344.00元，由遵义市长磊混凝土有限公司负担5,500.00元，贵州华禹水电开发有限公司负担1,844.00元。反诉案件受理费3,650.00元，由遵义市长磊混凝土有限公司（反诉被告）负担910.00元，贵州华禹水电开发有限公司负担2,740.00元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1、长磊公司是否与华禹公司协商达成提价事宜；2、徐寿兵和谢佳洪签字的《交验单》载明的混凝土是否为华禹公司所用；3.长磊公司是否存在违法解除合同的情况。关于焦点一。长磊公司认为双方经过口头协商对价格进行了提高，但华禹公司并不认可。长磊公司为证明存在提价的事实，其向法院提交了往来账确认单及销售结算单，该两份单据记载了华禹公司已付款和欠付款的数额及每种型号的混凝土的单价。该两种单据为长磊公司单方面制作，华禹公司并不认可，虽然长磊公司陈述往来账确认单上面记载了华禹公司付款的金额和时间，可以看出双方经过口头协商对价格进行了提高，所以华禹公司才按照提价后的价格支付了货款，而且华禹公司也陈述每月支付的款项是不超过当月供货的金额的，正是因为华禹公司知道提价后的货款，才得出这个结论。但因华禹公司每次付款，并非已经结清了前面所有欠付的货款，从华禹公司的付款数额并不能看出双方已经协商提价的事实。长磊公司的该上诉理由，本院不予采信。关于焦点二。长磊公司提交的徐寿兵和谢佳洪签字的《交验单》，但由于华禹公司并不认可徐寿兵和谢佳洪是其员工，长磊公司也没有提交其他辅助证据证明徐寿兵和谢佳洪签字的《交验单》载明的混凝土交付给了华禹公司。故一审法院对徐寿兵和谢佳洪签字的《交验单》载明的混凝土不予确认，并无不当。关于焦点三。长磊公司与华禹公司之间签订的《预拌商品混凝土供应合同》，系双方真实意思表示，内容也不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，对双方均具有约束力。长磊公司向华禹公司发出的《情况说明》，并不能达到解除合同的法律效果。车辆不能超载超限运输，是运输企业应当遵守的基本准则，长磊公司作为运输混凝土的企业，亦应当遵守。国家对运输车辆治超限载，本身就属于相关职能部门依法执政，长磊公司以此为由，认为属于不可抗力，应当解除合同，其理由显然不能成立，也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，故一审法院认为长磊公司违法解除合同，并无不当。综上所述，长磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7349元，由遵义市长磊混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二〇年九月二十九日法官助理甘德霞书记员金鑫