文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终2194号上诉人：陈照晶,男，1980年1月10日，汉族，原尚志市帽龙暖气片厂法定代表人、厂长，住黑龙江省尚志市。委托诉讼代理人：冯禹，黑龙江元辰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杨德爱，男，1969年2月28日出生，汉族，农民，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。委托诉讼代理人：刘延春，尚志市尚志法律服务所法律工作者。上诉人陈照晶因与被上诉人杨德爱工伤损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省尚志市人民法院（2019）黑0183民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。二审期间尚志市帽龙暖气片厂注销，本院将原诉讼主体尚志市帽龙暖气片厂变更为该厂的投资人陈照晶。上诉人陈照晶及其托诉讼代理人冯禹，被上诉人杨德爱及其委托诉讼代理人刘延春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈照晶上诉请求：请求二审法院发回重审。事实和理由：1.一审判决遗漏当事人。一审中，杨德爱已经明确表示是直接受雇于原工头陈鳌，间接受雇于帽龙暖气片厂。帽龙暖气片厂每月的工资发放模式是先发给陈鳌，再由陈鳌向其雇佣的人员发放。陈鳌雇佣的人员由其直接管理，帽龙暖气片厂并不进行直接管理。杨德爱受伤后，帽龙暖气片厂曾经给陈鳌10万元让其处理杨德爱的受伤事宜，但事后了解陈鳌并未转交该款。结合上述事实，可知陈鳌是本案的当事人之一，同样应当承担相应的赔偿责任。但一审法院在明知陈鳌应当参加本案诉讼的情况下，却未追加陈鳌为当事人参加诉讼，属于遗漏当事人。因此，请求二审法院在查清事实后将本案发回一审法院重审。2.一审判决程序错误。本案已经经过劳动关系的仲裁及诉讼，帽龙暖气片厂与杨德爱被认定为有劳动关系，只是因帽龙暖气片厂未在法定期限内提起工伤鉴定没有认定为工伤。故杨德爱未提起工伤待遇的仲裁直接起诉了民事赔偿。根据《工伤保险条例》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，本案应先就工伤部分进行劳动仲裁，之后才可到法院起诉。而杨德爱未经劳动仲裁直接起诉属于程序违法。一审法院理应依法直接驳回其诉讼请求。但是一审判决却曲解司法解释的规定，仅以一审合议庭认为司法解释是程序规定不应剥夺当事人的诉权为由就否定了法律及司法解释规定的诉讼程序是错误的。本案的正常程序应当是杨德爱先行就工伤待遇仲裁，裁决后支持工伤待遇的可以另一方起诉，不支持工伤待遇的也可以待裁决发生法律效力后就人身损害赔偿的雇主责任部分再行提起民事诉讼。但本案未经工伤待遇的劳动仲裁就直接起诉入身损害赔偿，属于明显的程序错误。因为未经劳动仲裁直接起诉的，在劳动仲裁途径中还保有诉权；经过劳动仲裁再行起诉的，在劳动仲裁途径中才没有诉权。同样，如杨德爱在劳动仲裁被驳同工伤待遇请求的，也可以按照人身损害赔偿的雇主责任起诉帽龙暖气片厂（例如本案），所以没有剥夺杨德爱维护自己权益的途径。综上可见，杨德爱程序违法，一审判决在明知帽龙暖气片厂对此提出异议后依然按照错误的程序审判并进行判决，请求二审法院纠正该错误。3.一审判决证据不足且认定事实错误。一审判决支持了杨德爱主张的医疗费、误工费、护理费精神抚慰金等全部诉讼请求，但是杨德爱未就护理费部分举证。仅以司法鉴定就认定护理费的数额有所不妥，因为无法确定是否有人护理及有几人进行护理。在帽龙暖气片厂已经确认杨德爱工资标准的情况下，一审法院依然以2018年的标准认定其误工费是完全错误的。杨德爱未举证证明其交通费支付情况，也没有证明该交通费全部用于诊断治疗，因此交通费不应支付。一审判决支持的精神抚慰金偏高，帽龙暖气片厂请求二审法院予以减低。同时，杨德爱是2013年受伤，经持续治疗后于2019年截肢，故应考虑其截肢是否与医疗单位存在因果关系，只有在排除该因果关系的前提下才可由帽龙暖气片厂及陈鳌承担赔偿责任，但一审判决确对此没有任何确认。杨德爱辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。杨德爱已经判决确认与帽龙暖气片厂存在劳动关系，一审并未遗漏主体。且并不妨碍杨德爱诉请损害赔偿的权利，一审判决并不存在程序违法。一审判决系依据相关事实和司法鉴定做出的，认定事实清楚。请求二审维持原判。杨德爱向一审法院起诉请求：1.赔偿杨德爱医疗费76,857.51元、伙食费900元、交通费4000元，各项合计人民币81,757.51元；2.赔偿杨德爱伤残赔偿金、继续治疗费用、误工费、护理费等相关法律规定的费用（以鉴定为准）。一审法院认定事实：2013年5月20日，经陈鳌介绍，杨德爱受雇佣到帽龙暖气片厂工作，具体从事砸铁及打杂工作。2013年9月10日，按照工头陈鳌的要求，杨德爱做暖气片“加底”活，在撮沙时，滑倒将手绞进皮带里造成右臂受伤，经哈尔滨市第五人民医院及哈医大附属第四人民医院治疗后出院，但右臂神经受伤治疗未愈，后因神经损伤严重，又先后在成都军区昆明总医院、厦门大学附属华山医院宝山分院治疗，但仍未治愈，并已造成残疾，治疗期间，雇主陈广民曾给缴纳了部分医疗费。在这期间，2015年4月24日杨德爱向尚志市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，于2015年6月12日作出了尚劳人仲字[2015]第3号仲裁裁决书，裁决杨德爱自2013年5月20日进入帽龙暖气片厂工作至2013年9月10日发生事故期间，与帽龙暖气片厂之间劳动关系成立。2015年7月1日帽龙暖气片厂诉杨德爱、陈鳌确认劳动关系纠纷一案。一审法院于2015年12月21日作出（2015）尚民初字第1021号民事判决书，判决帽龙暖气片厂与杨德爱劳动关系成立。帽龙暖气片厂不服一审判决，上诉到哈尔滨市中级人民法院，哈尔滨市中级人民法院于2016年5月30日作出（2016）黑01民终1315号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年3月11日，杨德爱向哈尔滨市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，哈尔滨市人力资源和社会保障局作出了工伤认定申请不予受理决定书。杨德爱于2019年4月8日诉至法院，要求帽龙暖气片厂赔偿遭受人身损害的各项损失：1.请求帽龙暖气片厂赔偿杨德爱医疗费76,857.51元、伙食费900元、交通费4000元，各项合计人民币81,757.51元；2.请求帽龙暖气片厂赔偿杨德爱伤残赔偿金、继续治疗费用、误工费、护理费等相关法律规定的费用（以鉴定为准）。诉讼后，杨德爱申请法院要求对伤残等级；护理时间及人员；误工期；继续治疗费用；残具费用进行鉴定，经委托黑龙江民强司法鉴定中心鉴定，作出了黑民（2019）临司鉴字308号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.杨德爱右侧臂丛神经损伤、右全臂丛神经根性撕脱伤神经转位修复术后、灼热性神经痛、右上肢完全性瘫痪，行右上肢截肢术，系三级伤残；2.伤后误工期365天；3.平均需2人/日护理60日，之后平均需1人/日护理60日；4.需要装饰性肩离断假肢，估算需11,000元/具，最低使用4年；5.定残后不支持继续治疗费用。鉴定费票据3310元。杨德爱根据鉴定意见变更了诉讼请求：1.医疗费84,557.49元；2.误工费40,794元；3.护理费28,882.8元；4.伙食补助费3,000元（住院30天×每天100元）；5交通费2324.50元；6.伤残赔偿金467,056元，计算标准2018黑龙江省城镇居民人均可支配收入29,191元×20年×80%（三级伤残）；7.精神抚慰金50,000元；8.住宿费5746元；9.残疾辅助器具费55,000元，计算标准依据全国第6次人口普查男性平均72岁，杨德爱现年50岁，每四年更换一次器具费，一次更换需11,000元，需换5次；10.司法鉴定费3600元，合计737,360.79元。合计有误实际为740,960.79元。庭审时杨德爱交通费变更为7872元。一审法院认为，1.公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，被侵权人有权主张自己的权利。本案杨德爱与帽龙暖气片厂已确定劳动关系，但杨德爱因工伤认定申请逾期。如果按照《工伤保险条例》的规定无法得到救济，基于工伤赔偿与民事赔偿的特殊关系，可按民事赔偿程序得到救济。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定应当解释为是一种程序性的规定，而不应当解释为实体上排除适用侵权行为法，杨德爱在工作中非因自己的故意或重大过失自身受到伤害，有权要求单位承担民事赔偿责任；2.杨德爱主张的医疗费总计84,557.49元、住院伙食补助费3000元、交通费7872元、住宿费5746元、残疾赔偿金467,056元、残疾辅助器具费55,000元，符合法律规定，予以支持；3.杨德爱主张的误工费40,794元。按2018年分行业城镇非私营单位就业人员中制造业62,891元/年计算标准，杨德爱的误工费应为62,891元，杨德爱要求40,794元，不违反法律规定，予以支持；4.护理费28,882.8元。按2018年分行业城镇非私营单位就业人员中服务业60,090元/年计算标准，每天164.63元×180天即29633.4元，杨德爱要求28,882.8元，不违反法律规定，予以支持；5.精神抚慰金50,000元，要求过高，应为40,000元为宜；6.鉴定费票据3310元，杨德爱要求3600元，多要求290元，不予支持。杨德爱的合理费用为736,218.29元。综上所述，杨德爱的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定,判决如下：帽龙暖气片厂赔偿杨德爱医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、鉴定费合计人民币736,218.29元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,174元，由帽龙暖气片厂承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈照晶向本院提交了承包生产散热器协议书、陈鳌证明、借据。意证明：原帽龙暖气片厂将散热器生产车间承包给陈鳌，由陈鳌负责招工生产，杨德爱是陈鳌直接雇佣的，与原帽龙暖气片厂没有劳务关系或劳动关系。而且在杨德爱受伤之后，陈照晶给了陈鳌10万元，让其为杨德爱进行治疗。杨德爱质证意见：上述证据并没有陈鳌加以证明，无法证明证据的真伪，不能证明杨德爱与陈鳌有劳动关系。借据是否是陈鳌本人书写不清楚，陈鳌也未将该款项交付给杨德爱。陈鳌证明不具有法律效力，证人作证需当庭作证，进行质证。本院认证：上述证据真实性无法核实，且无法证实陈照晶的上诉主张，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，尚志市帽龙暖气片厂为陈照晶投资的个人独资企业，陈照晶在本案二审审理期间，于2020年2月13日将该企业注销。本院认为，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”的规定，因本案二审期间尚志市帽龙暖气片厂注销，故本院将原诉讼主体尚志市帽龙暖气片厂变更为该厂的投资人陈照晶。本案一审查明，2015年7月1日帽龙暖气片厂诉杨德爱、陈鳌确认劳动关系纠纷一案。一审法院于2015年12月21日作出（2015）尚民初字第1021号民事判决，判决帽龙暖气片厂与杨德爱劳动关系成立。帽龙暖气片厂不服一审判决提起上诉，我院于2016年5月30日作出（2016）黑01民终1315号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。据此，杨德爱与原帽龙暖气片厂已经生效判决确认存在劳动关系。一审依据杨德爱请求原帽龙暖气片厂承担赔偿责任的诉请进行裁判，并无不当。故对一审判决遗漏当事人的上诉主张，本院不予支持。本案中，原帽龙暖气片厂未为杨德爱缴纳工伤保险，亦未建立工伤保险账户。因杨德爱系在该厂工作期间因工作受伤，原帽龙暖气片厂亦未提供充分有效的证据证实杨德爱对其受伤存在故意或重大过失。故一审依据杨德爱所提损害赔偿请求进行审理并裁判，亦无不当。故对一审判决程序错误上诉主张，本院不予支持。本案中，黑龙江民强司法鉴定中心鉴定作出了黑民（2019）临司鉴字308号司法鉴定意见书对杨德爱的护理时间及人员作出了鉴定，一审依据该鉴定对杨德爱所主张的护理费所作裁判正确。本案中，依照2018年分行业城镇非私营单位就业人员中制造业62,891元/年的计算标准，杨德爱的误工费应为62,891元。一审依据杨德爱诉请的40,794元予以支持，亦属合理。一审中，杨德爱举示了交通费的相关证据，鉴定意见中对截肢的情况进行了分析说明并出具了相关鉴定意见，陈照晶虽然提出对交通费以及杨德爱截肢是否与医疗单位存在因果关系提出异议，但并未提供充分有效的相反证据予以证实。一审依据杨德爱所举示的相关证据所作裁判，并不违反法律规定。故对一审判决证据不足且认定事实错误的上诉主张，本院不予支持。综上所述，陈照晶的上诉请求不能成立，应予驳回；但二审期间原诉讼主体帽龙暖气片厂注销，案件事实发生变化。依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更黑龙江省尚志市人民法院（2019）黑0183民初1751号民事判决为：陈照晶赔偿杨德爱医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、鉴定费合计人民币736,218.29元；二、驳回杨德爱的其他诉讼请求。二审案件受理费11,174元，由陈照晶负担。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  刘万福审判员  付玉林（）二〇二〇年九月十六日书记员  赵春莹