山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终4405号上诉人（原审被告）：周国兴，男，1957年11月5日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：孙公慈，山东西政律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王艾平，男，1972年8月4日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。委托诉讼代理人：彭婷婷，上海田玉秀律师事务所律师。上诉人周国兴因与上诉人王艾平合伙协议纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王艾平上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持王艾平的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由周国兴负担。事实和理由：一审法院直接将合伙人签订的《工程利润分配协议》作为散伙结算协议，并视为对合伙期间投入的财产、积累的财产以及合伙经营期间债权债务清算完毕后的最终处分，无事实和法律依据，具体理由如下：王艾平、周国兴以及案外人王欲宏合伙后，并非进行生产销售等经营活动(需购买机器设备等固定资产)，而是承接了山东省海阳市高标准农田改造即新修水利等六个工程。三合伙人共同承担工程前期所需款项(用于支付材料款、人工费等工程成本)，案外人王欲宏共计垫付工程前期款69万元，据王艾平调查发现，周国兴分文未付工程前期垫付款，即没有任何的前期投入，原审法院却对此未进行审查更未进行认定。2019年11月25日，三方经过核算后针对剩余工程利润签订了《工程利润分配协议》，根据协议名称也可知合伙人签署的该份协议针对的即为工程利润款，即100万元为剩余工程利润款。根据王欲宏占20%的份额却可以分配36万元的利润，可以推算出六个工程的利润总额约为人民币180万元。再结合王艾平在原审中提供的《六个工程的情况说明》用以证明利润为1962271元，与三方核算后的利润约180万元基本相近，盈利比例也符合一般工程的利润比例。原审法院却对此未进行审查，明显事实认定不清。此外，周国兴在2020年4月1日的《调查笔录》中自认该100万元系工程利润。那何谓工程的利润?工程的利润是指丛发包方收到的全部工程款扣减工程中实际发生的成本如材料款、人工费等后的差额，而王艾平前期垫付的款项并不属于工程的成本，只是用于预先垫付，相当于是“借款”，一旦发包方向合伙人支付了工程款，周国兴理应按合伙人的合伙份额向各合伙人返还工程前期垫付款项。一审法院却对该100万元利润的性质未作认定，明显不符合常理。综上，可以证明《工程利润分配协议》只是约定了合伙人对工程利润的结算，并非对合伙全部事务进行的结算，否则王艾平不会再主张要求返还工程前期垫付款，周国兴也不会提出对外借款的事宜，这明显不符合常理。那么，按照正常逻辑推断，既然产生了工程利润，除利润外必定要退还王艾平前期垫付的款项，这个无需在《工程利润分配协议》中进行强调，只要是做工程的人对此都是毫无异议的。退一万步讲，若《工程利润分配协议》真的是合伙人的散伙协议，合伙人有权利只针对利润进行约定，对前期垫付款项暂时不在该协议中进行约定，这并不代表王艾平放弃了对工程前期垫付款的主张。现在王艾平、周国兴甚至案外人王欲宏对散伙财产均有异议，无法达成一致意见，故而才提起本案诉讼。散伙结算在合伙人存在争议的情况下，法院应审查各合伙人在合伙初期是否进行了投入、投入的财产、合伙期间产生的成本、工程利润等，才能确定合伙是盈利的还是亏损的，最终确定各合伙人应分配的款项。原审法院却在未查明上述事实的情况下依据该协议断然下定结论，无疑对各方当事人均不负责，王艾平对此无法认可。综上，王艾平认为原审法院对合伙财产等事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持王艾平的全部请求。庭审中，王艾平补充：王艾平与周国兴等三人不同于一般意义上的合伙，三方是依据各自的特长合作干工程项目，本案中三方其实均未进行合伙意义上的出资，王艾平、王欲宏支付给周国兴的款项并不是对合伙项目的出资，而仅仅是对涉案工程项目的垫付，这从周国兴未投入任何费用也能证明该事实。正常情况下，工程施工合同签订以后，发包方应该付工程预付款，因此为了启动工程项目，购买前期材料款、支付人工费、管理费、财务费等，需要施工方先行垫付前述费用，待发包方支付工程进款后，将工程进度款偿付前期工程垫付款。而具体到本案，就是王艾平、王欲宏垫资进行施工，且周国兴也已确认存在垫付的事实，即王艾平垫付116万，王欲宏垫付69万，按正常来说，周国兴在收到发包方支付的工程款以后就应当将工程前期垫付款予以返还，现六个工程项目早已完工，相关工程款也已有周国兴收取，但周国兴至今未返还前述工程垫付款。三方签订的工程利润分配协议仅仅是对六个工程项目利润的结算，其名称也已经说明了该点，并未涉及工程垫付款如何处理，更不是传统意义上的散伙协议。一审法院对前述协议的性质认定存在严重的错误，其未正确认识工程垫付款的性质。一审法院判决存在严重的事实认定错误。上诉人周国兴答辩称：同上诉状意见，补充：1、在建设之前发包方没有预付工程款，如果没有前期共同的投入工程无法开展。2、案涉工程可以完工，但目前只有一个工程完毕并且已支付了工程款，其他工程未经审计和核算，因此清算的条件未成就，三方合伙关系也并未终止。利润并未实际产生，因此三方签订的案涉协议实际上并不是对现实利润的分配，而是对假定利润的分配方案，并且该协议虽然名称为利润分配协议，但实际内容为剩余款而不是现实利润，二者不能混同。也就是说三方协议的实质是假设存在100万元的利润是按照协议约定的比例进行分配而并不是已经产生的利润分配。上诉人周国兴上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判周国兴不支付王艾平合伙利润32万元及利息；二、本案一、二审诉讼费用由王艾平承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1、案涉《工程利润分配协议》虽然名为利润分配协议，但实际内容为“剩余款”，剩余款不能等同于利润；2、因部分工程未审计，具体利润无从计算，案涉《工程利润分配协议》实为假定利润分配方案，而非现实利润的分配协议；3、案涉《工程利润分配协议》当中并没有明确利润分配时间，在工程未审计，没有现实利润的情形下，被上诉人主张利润分配与事实不符，与情理不合；4、一审法院仅以案涉《工程利润分配协议》推定合伙期间投入的财产、积累的财产及合伙经营期间债权债务清算完毕，与事实不符。一审法院适用法律有误。1、一审法院适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第54条错误，该条的适用前提是没有证据的情形，但本案中上诉人有证据能够证明部分工程未经审计，债权债务未清算；2、一审法院适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第55条错误，该条的适用以存在现实利润为前提，但本案并不存在现实利润。综上，周国兴不应当支付王艾平合伙利润款32万元及利息，请求依法改判或发回重审。庭审中，上诉人补充上诉理由称：合伙协议关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配。因为大部分工程未审计，清算的条件未成就，本案双方始终未对合伙期间的账目进行清算，也未委托专业机构进行清算，因此，双方合伙关系并未终止，王艾平未经确认之诉而直接进行给付之诉，缺乏事实根据和法律依据。一审法院没有查清事实，仅依据《工程利润分配协议》推定双方经过清算并作出判决，没有事实和法律依据。上诉人王艾平答辩称：不同意周国兴的上诉请求，王艾平认为三方就任何工程项目的利润已经通过协议的形式进行了确认，这从协议的名称工程利润分配协议也能确认各方就项目利润已经进行了结算。因此，周国兴应当按利润分配协议的约定向王艾平支付工程利润。原审原告王艾平向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告返还工程前期垫付款人民币116万元；2、依法判令被告向原告支付工程利润款人民币32万元；3、依法判令被告自收到原告起诉状后向原告支付逾期付款利息，以148万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际付清之日止；4、依法判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2015年5月，经被告提议，原告、被告及案外人王欲宏三人(以下合成“三合伙人”)共同协商合伙承包山东省海阳市高标准农田改造及新修水利等一系列工程，三合伙人共同承担工程前期所需款项(事后证明被告没有支付工程垫付款项)，合伙承包后的工程利润按照原告40%，被告40%，案外人王欲宏20%的比例分配；工程项目的承揽、支出及工程项目的结算等均由被告负责；原告王艾平负责现场施工监督，案外人王欲宏不参与具体施工管理，在上海负责相关后勤保障。自2015年4月至2017年期间，原告先后支付工程前期垫付款近200万元，期间被告归还原告近80万元(其中包括分得部分工程利润)，被告尚有工程前期垫付款116万元未归还。在此期间，三合伙人先后承包了位于山东省海阳市的六项工程，分别为：里店镇姜家庄高标准农田工程、小纪镇鲁家沟工程、里店镇野鸡夼工程、朱吴镇朱吴七寨工程、郭成镇戴家清阳河工程以及河南庄、靠山工程。以上六项工程已于2018年全部完工，工程款结算全部由被告负责，三方的合伙关系也即告结束。2019年11月25日，三合伙人经核算后签订了《工程利润分配协议》，约定：“经协商，在山东省海阳市承揽工程利润尚余人民币100万元(大写壹佰万元整)，按三人事前协商的工程利润分配比例：周国兴40%，王艾平40%，王欲宏20%，因前期周国兴、王艾平已经分得部分工程利润，现将剩余100万元工程利润分配如下：周国兴32万元，王艾平32万元，王欲宏36万元。”按照该《工程利润分配协议》的约定可以明确：1.周国兴、王艾平和王欲宏的合伙后利润分配比例为40%、40%和20%；2.三合伙人合伙承揽的位于山东省海阳市的六个工程已经全部结束，尚剩余利润(被告和王艾平之前已经分配过部分工程利润)为人民币100万元整。原告本着诚实信用的原则依约履行约定义务，然而在合伙关系终止且达成《工程利润分配协议》后，虽经原告多次催告但截至起诉日被告仍拒绝履行返还工程前期垫付款116万元及约定利润32万元的义务，被告不履约的行为严重侵犯了原告合法权益，致使原告的经济利益受到了巨大的损失。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请依法判如所请。?原审被告周国兴一审辩称，王艾平垫付116万款项属实，但经合伙人清算，已按100万元利润进行分配，且利润里有向烟台水利工程处杨振宏处长的借款47万未核算，现在6个工程只有1个工程审计完毕并支付了工程款，有4个工程已经审计完毕未付款，还有一个工地未验收未审计。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据：农业银行、建设银行、益阳农村商业银行股份有限公司交易明细清单、融资租赁协议、2019年10月28日原被告的电话录音及文字整理、工程利润分配协议，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，法院认定如下：被告提交的工程总费用支出、未支付款项明细、借款明细表，原告对该组证据的真实性不予认可，被告亦未提交证据证明以上款项尚未清算，对该组证据的证明力本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：原告、被告及王欲宏三人合伙承包山东省海阳市高标准农田改造及新修水利等一系列工程，工程前期所需款项由合伙人垫付，被告负责工程项目的承揽、支出及工程项目的结算；原告负责现场施工监督，王欲宏不参与具体施工管理，在上海负责相关后勤保障。被告认可，合伙期间，原告垫付工程前期款共计116万元整。在此期间，三合伙人先后承包了位于山东省海阳市的六项工程，2019年11月25日，三合伙人经核算后签订了《工程利润分配协议》，载明：“经工程合伙人周国兴、王艾平、王艾平三人共同协商，在山东省海阳市承揽工程剩余款累计人民币100万元(大写壹佰万元整)，按出资比例、同损同益的分配原则，周国兴占股40%，王艾平占股40%，王欲宏占股20%，因前期周国兴、王艾平已分得部分工程款，现将剩余款分配如下：周国兴32万元（大写叁拾贰万元），王艾平32万元（大写叁拾贰万元），王欲宏36万元（大写叁拾陆万元）。此协议三人均无异议，同意执行，签字后生效，一式三份，三人各执一份。（手抄有效）协议人王艾平432301197208046574、王欲宏342622197003084311、周国兴23081119571105061X协议日期：2019年11月25日”。一审法院认为，本案合伙人虽未签订合伙协议，但对合伙关系均予认可，故法院对原、被告及王欲宏之间存在合伙关系予以认定。按照惯例，合伙人散伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中，合伙人签订《工程利润分配协议》，应视为对合伙期间投入的财产、积累的财产，及合伙经营期间债权债务清算完毕后，合伙人对合伙事务进行的最终处分，若原告尚有116万元合伙支出未予返还，被告尚有对外借款47万元未予偿还，在清算时应一并结算，或在《工程利润分配协议》中作相应记载，原、被告作为成年人应知晓协议的法律效力，并承担相应法律后果，现原告主张尚有116万元合伙支出未予返还，被告主张尚有对外借款47万元未予清算，不合常理，未提交证据证实己方主张，且对方均不认可，故法院均不予支持。《工程利润分配协议》是各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予履行。因被告负责工程项目的承揽、支出及工程项目的结算，且协议未约定分期或延期支付合伙利润，故原告根据《工程利润分配协议》约定，要求被告支付合伙利润32万元，于法有据，法院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年5月13日判决:一、被告周国兴于判决生效后十日内支付原告王艾平合伙利润款32万元及利息（以32万元为基数，自2020年4月1日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告王艾平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18120元，减半收取计9060元，由被告负担1959元，原告负担7101元。本院二审中，上诉人周国兴提交海阳市农业技术推广中心证明一份以及海阳市中小河道治理工程管理处出具的证明一份。经质证，上诉人王艾平称关于证据真实性无法认可，首先涉及到的这两家企业是否是项目的发包人无法确认。另外，就证据的形式来说这两份证据相当于是单位作证，如果单位作证按照新的举证规则规定，是要求经办人签字的，该证据从形式上不符合证据要求。另外，上诉人王艾平认为这两份证据不属于二审新证据，一审过程中是周国兴本人到庭的，周国兴从未提到过该问题，反而一审中自己陈述六个工程中五个工程都已经完成了审计，这是周国兴自己陈述，对于无论是从证据的形式上还是内容上，上诉人王艾平均不予认可。上诉人周国兴提交财务人员刘艳梅、刘某提供的工程财务情况支出表，证明六项工程的费用支出情况，同时也证明上诉人王欲宏、王艾平所称上诉人周国兴分文未付与事实不符。经质证，上诉人王艾平对该材料真实性不予认可，称无法证明其证明目的，首先刘艳梅在上面是否是其本人签字及按手印这一事实无法确认，而且相关表格是自行制作，并没有正规的财务账册及合规的原始票据，也没有三方进行签字确认，因此对其所谓的费用支出无论是真实性还是合法性均不予认可。上诉人周国兴申请证人刘某出庭作证，证明其提交的工程总费用明细是真实的。经质证，上诉人王艾平对证人证明不予认可。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，一、上诉人周国兴、王艾平与王欲宏系合伙关系，三人经核算后签订的《工程利润分配协议》系三方当事人真实意思表示，具有民事法律效力，三方均应按协议约定履行，该协议载明：“经工程合伙人周国兴、王艾平、王欲宏三人共同协商，在山东省海阳市承揽工程剩余款累计人民币100万元(大写壹佰万元整)，按出资比例、同损同益的分配原则，周国兴占股40%，王艾平占股40%，王欲宏占股20%，因前期周国兴、王艾平已分得部分工程款，现将剩余款分配如下：周国兴32万元（大写叁拾贰万元），王艾平32万元（大写叁拾贰万元），王欲宏36万元（大写叁拾陆万元）……”上述协议内容明确，即使不能认定为最终结算协议，但上诉人王艾平依据该协议要求分得32万元剩余款项，有据可依，一审判决予以支持，并无不当。上诉人周国兴主张因部分工程未审计，具体利润无法计算，且涉案协议未约定利润分配时间，故其不应支付王艾平利润32万元，理由不当，本院不予采纳。二、从目前的证据情况看，双方均认可未对合伙期间的债权债务、投入的财产、积累的财产等进行清算，上诉人王艾平在本案中要求周国兴返还垫付款116万元，依据不足，待证据充足后，可另行主张权利。综上所述，上诉人周国兴、王艾平的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24220元，由上诉人周国兴承担6100元，上诉人王艾平负担18120元。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  杨忠霞审判员  尹鹏亮二〇二〇年九月八日书记员  肖 婷