浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5153号 上诉人（原审原告）：任水林，男，1961年8月1日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）：浙江万鼎精密科技股份有限公司（原名：杭州万鼎实业有限公司），住所地：杭州市萧山区党湾镇爱华路118号1幢，统一社会信用代码：91330109694561127T。 法定代表人：夏建祥，董事长。 委托诉讼代理人：莫玲栋、张黎，浙江坤旺律师事务所律师。 上诉人任水林因与被上诉人浙江万鼎精密科技股份有限公司（以下简称万鼎公司）、任水林劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：任水林于2012年12月8日进入杭州万鼎公司担任电工，双方签有劳动合同。万鼎公司为任水林缴纳了社会保险。2015年6月13日，任水林在工作中受伤。致其L3椎体爆裂骨折，臀部挫伤，多处挫伤，经住院治疗共计70天。2015年6月30日，任水林经杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年5月30日，任水林经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定，其伤残程度为肆级。后任水林于2019年7月15日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求如下：1、判令保留任水林与万鼎公司之间的劳动关系；2、判令万鼎公司支付工伤保险待遇等593065元（停工留薪期工资49个月×5100元/月=245900元，交通费2000元，医疗费195160元，住院伙食补助70天×30元/天=2100元，住院护理费6个月14天×170元/天=32980元，伤残补助金21个月×5100元/月=107100元，伤残津贴3825元/月）；3、判令万鼎公司支付后期治疗费每4年一次120000元/次共20年，共计600000元。审理中，任水林申请撤回第1项仲裁请求。2019年11月15日，该委作出浙杭萧山劳人仲案（2019）899号仲裁裁决书，裁决：一、万鼎公司支付任水林住院伙食补助费1279元、医疗住院费70361.88元、医疗门诊费12109.51元、一次性伤残补助金50790.6元、停工留薪期工资22105.5元、交通费1000元、护理费9380元，合计167026.49元。扣除已付款项80774.49元，万鼎公司实际尚应支付任水林86252元，于裁决生效之日起五日内付清；二、驳回任水林的其他仲裁请求（除不予处理外）。2019年12月13日，任水林不服仲裁裁决诉至原审法院，请求：1、判令保留任水林与万鼎公司之间的劳动关系；2、判令万鼎公司支付工伤保险待遇等584140元（停工留薪期工资48个月×5100元/月=244800元，交通费2000元，医疗费195160元，住院伙食补助70天×30元/天=2100元，护理费6个月零14天×170元/天=32980元，伤残补助金21个月×5100元/月=107100元）；3、诉讼费由万鼎公司承担。庭审中，任水林申请撤回第1项诉讼请求，仍坚持其他诉讼请求。 原审法院另查明，杭州市萧山区社会保障管理中心已核定并赔付一次性伤残补助金50790.6元、医疗住院费70361.88元、医疗门诊费12109.51元、住院伙食补助费1279元。 原审法院又查明，万鼎公司直接向医院垫付任水林医疗费41774.49元。任水林于2016年8月17日向万鼎公司借款5000元、同年8月20日向万鼎公司借款8000元、同年的8月25日向万鼎公司借款6000元、2017年7月12日向万鼎公司借款20000元，共计39000元，用于此次工伤治疗，双方约定在工伤待遇赔付结算中予以扣除。万鼎公司支付任水林2014年6月至2015年5月工资共计33688.3元，任水林上述期间实发月平均工资为2807.36元。 原审法院认为：双方之间的劳动关系依法成立。任水林已经工伤认定及工伤伤残等级鉴定为肆级伤残，故任水林有权向万鼎公司主张工伤待遇。任水林已缴纳工伤保险，故医疗费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金审核后支付，该院上已查明具体金额不再赘述，上述费用共计134540.99元社保部门已经拨付给万鼎公司，故万鼎公司应当予以支付。关于该案的争议焦点，该院认定如下：一、关于医疗费，该案中任水林主张医疗费195160元，任水林对该节事实并未提供充足证据予以证实，经社保部门核算总医疗费是193772.36元，该院对此医疗费总额予以确认。经社保部门审核报销82471.39元，超出报销目录金额为111300.97元。关于该部分金额，本院认为用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。该案中，任水林要求支付的未报销医疗费用系超过社保基金报销目录范围的费用，且万鼎公司并未同意或认可，故该院对任水林要求万鼎公司支付超出社保部门审核部分医疗费的诉讼请求不予支持。二、关于护理费，依据《浙江省工伤保险条例》第二十五条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位负责；其近亲属同意护理的，月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付。结合任水林向该院提交的医疗诊断证明书以及其住院证明并充分考虑其伤情，该院酌情认定护理期为194天。关于护理费标准，任水林主张按170元每天计算，万鼎公司认可按132.53元每天计算。该院综合考虑任水林受伤情况以及需护理时间，认为酌情参照2015年浙江省在岗职工平均工资的标准计算护理费较为合理。经计算，任水林护理费为27489元（51719元÷365天×194天）。三、关于交通费，双方均同意按1000元计算，予以确认。四、关于停工留薪期间工资，首先，关于停工留薪期工资计算基数的认定。工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。任水林未提供有效证据证实其月工资为5100元，故依据查明的事实确定任水林受伤前实发月平均工资为2807.36元，万鼎公司现认可按月平均工资3042元计算停工留薪期工资，予以准许。其次，关于任水林停工留薪期期限的认定。停工留薪期是指工伤职工因遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤治疗的期间。停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书，以工伤职工遭受事故伤害之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日；通过以上方法无法判断但又确需病休的，可以综合考虑工伤职工的受伤部位、治疗情况等，参照门诊病历的相关就医记录予以确认。考虑任水林的实际受伤以及治疗情况，并结合其本人手术住院记录等，该院酌情认定任水林的停工留薪期为2015年6月13日至2017年1月31日。任水林停工留薪期工资为59476.34元（3042元÷21.75天×12天+3042元×19个月）。上述期间万鼎公司已支付给任水林停工留薪期间工资共计35879.39元（2976.1元÷21.75天×12天+1650元×4个月+1860元×14个月+1597.4元），尚应支付23596.95元。五、关于万鼎公司提出其在任水林受伤后其为任水林缴纳社会保险个人应缴部分款项，要求在该案中予以扣除。该院认为，用人单位对劳动者的社会保险费用个人部分进行代扣代缴也符合日常用工的惯例，并不违反法律法规的规定。同时当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现万鼎公司亦未举证证明其向任水林发放的工资未扣除社会保险应予扣除金额。故对万鼎公司该项主张不予支持。六、关于万鼎公司已付款或已借款抵扣问题。该院上已查明，万鼎公司直接向医院垫付任水林医疗费41774.49元。任水林先后向万鼎公司借款共计39000元用于此次工伤治疗，双方约定在工伤待遇赔付结算中予以扣除。故上述金额应在该案中予以扣除。另该院注意到2017年10月20日任水林向万鼎公司借款120000元的问题，在该借据上并未明确用于工伤治疗与前借款情形不相符，且任水林亦认为该款为其与万鼎公司之间的个人借款，不应在该案中予以抵扣。故该借款双方可另案处理。综上，任水林的合理部分诉讼请求，该院予以支持。万鼎公司合理部分辩称，予以采信。据此，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年5月15日判决：一、万鼎公司于判决生效之日起十日内支付任水林住院伙食补助费1279元、一次性伤残补助金50790.6元、医疗住院费70361.88元、医疗门诊费12109.51元、护理费27489、交通费1000元、停工留薪期工资59476.34元，合计222506.33元；扣除已支付停工留薪期工资35879.39元、医疗费41774.49元、用于工伤治疗借款39000元，万鼎公司尚应支付任水林工伤保险待遇共计105852.45元；二、驳回任水林的其他诉讼请求。如万鼎公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由万鼎公司负担，予以免交。 宣判后，任水林不服，向本院提起上诉称：任水林于2012年12月8日左右进入万鼎公司工作，老板说：做电工，工资：5100元／月保底，国家工作制早上8:00分上班到晚上17:00下班，中午吃饭休息一个小时，双休日放假）。任水林于2015年6月13日下午14:40分左右在单位车间上班工作时受伤，即被送往杭州市萧山区××人民医院住院治疗，医疗费195160元是任水林支付的。一审法院认定事实有误如下：1、任水林的工伤申请、劳动能力鉴定、社保参保、工资发放、医疗保险费用等等均是用人单位在办理；一审法院没有查明的：（1）劳动能力安置医疗器具用人单位故意不给任水林申请，导致任水林自己在2019年下半年才借钱去请了律师申请的；任水林申请的安装电击一次要12万元的费用，劳动能力鉴定在2019年下半年才鉴定出来，但是用人单位在2018年7月初就去将医疗费、工伤保险待遇等就已经全部去核定结算，导致任水林的安装电击的12万元没有地方赔偿（支付）；根据国家规定：职工的工伤医疗费全部由用人单位先行支付（即：如果参加保险的由用人单位垫付，用人单位去参保单位报销），因为任水林根本就没有向万鼎公司借款（即是万鼎公司给任水林缴纳的医疗费，因为是用人单位打钱在上泝人的银行卡里面，任水林去缴纳到医院的医疗费，所以医疗费发票全部在单位，并所有单位支付的医疗费也是全部用于工伤职工的工伤治疗，任水林根本就没有借万鼎公司的钱），所以任水林的所有保险报销与不能报销的部分、及工伤职工医疗费和安置电击12万元等部分全部应由用人单位承担（根据我国的工伤保险条例和工伤保险待遇支付条例等等的规定），任水林的工伤医疗费、医疗器具费等也全部应由用人单位承担。一审判决以社保局核定的计算申请人的工伤医疗费是错误的（即：12万元的安置的电击费用由用人单位承担，社保局核定不能报销的部分医疗费由用人单位承担才是正确的，国家规定是用人单位垫付，再由用人单位去社保局报销，而不是工伤职工支付医疗费和医疗器具费）；一审法院判决由任水林承担12万元的医疗器具费和社保局不能报销的部分由任水林承担系一审法院判决错误，没有法律依据。2、任水林的上班工资：任水林的上班工资在2012年起至今均是5100元／月，因为任水林是电工（即技术工人），万鼎公司从2012年至今的工资均是5100元／月保底工资（即银行卡显示2012年的上班工资就是5100元／月至5200元／月），用人单位又没有给任水林调换工作和降低工资的通知，根据我国的经济每年浙江省增长10%的标准等证明，任水林的上班工资也至少是5200元／月以上，因为用人单位发放的工资是己经扣除了任水林承担的社会保险部分和国家个人所得税部分；银行卡发放和现金发放的部分应该加上用人单位扣除的个人所得税和用人单位扣除了工人的社会保险承担部分，才是工伤职工的每月上班工资。加上任水林的工资是银行卡发放一半，单位支付现金一半的发放模式，工资发放证据在用人单位控制（即现金发放的部分在用人单位掌握）；根据我国的法律法规的规定：证据在用人单位掌握的，用人单位拒不提供用人单位掌握的，证据的由用人单位承担举证不利的后果的规定；一审法院应该按照：用人单位拒不提供用人单位掌握的证据，应该按照相同行业相同工种的工资标准计算工伤职工的工伤保险待遇；所以一审法院按照单一的受伤前的银行卡部分工资计算工伤职工的上班工资是认定事实不清、判决错误。3、任水林没有向万鼎公司借款，事实是任水林在医院治疗，万鼎公司缴纳医疗费，医疗费缴纳之后，万鼎公司要求任水林给万鼎公司出具欠条（即万鼎公司写好欠条，要求任水林在欠条上面签字，说万鼎公司财务做账需要任水林写欠条）；一审法院认定任水林向用人单位借款十几万元是认定事实错误。4、一审法院没有按照举证倒置的要求审理劳动争议案件，系审判程序违反法律法规。终上所述，一审法院审判程序违反法律法规；借款、工资水平、工伤保险待遇核定的时间、申请劳动能力鉴定的时间、医疗费形成的方式等事实没有查明，是明显的事实不清；一审法院事实不清、审批程序违反法律规定，肯定是判决错误的。综上，请求：1、任水林要求双方保留劳动关系；2、任水林要求万鼎公司支付工伤保险待遇等共593065元（赔偿详见清单）；3、万鼎公司支付后期治疗费每4年一次120000元／次，20年共计600000元。4.一、二审诉讼费由万鼎公司承担。 针对任水林的上诉，万鼎公司答辩称：一、原审事实认定清楚，适用法律准确。二、关于任水林的各项上诉请求，第1项上诉请求任水林在一审期间已经撤回，现提起上诉，无法律依据。第2项上诉请求，该诉请金额与一审不一致，一审中任水林诉请金额为584140元。任水林不应随意变更诉请，原审法院对于各项费用判决合理，但万鼎公司对于其中的停工留薪期工资有异议，万鼎公司认为停工留薪期时间过长，应计算不超过12个月。工伤保险条例规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊，经社区的劳动能力鉴定委员会确认可以延长，故任水林在未经确认的情况下，停工留薪期不应超过12个月。第3项上诉请求仲裁驳回后任水林未对该诉讼请求提起起诉，故万鼎公司认为未实际且未实际产生该费用，即使产生了该费用，也属于医药费，应在产生后向社保部门申报，而非由万鼎公司承担。三、万鼎公司认为2015年7月至2020年3月，职工社保自负部分为17534.79元，应在本案中予以扣除。综上，请求法院依法驳回任水林的上诉请求。 二审中，任水林向本院提交：1、鉴定报告证明，拟证明劳动能力鉴定是在2019年6月18日才鉴定出来，安装电极一次要12万元；2、工伤费用核定单，拟证明2018年7月初就将工伤医疗费等全部核定结算，导致安装电极费用没有赔偿；3、银行交易记录，拟证明12万元系支付医疗费；4、光盘一份，拟证明任水林是每个月拿两次钱。 针对任水林提交的证据，万鼎公司认为，对证据1的真实性认可，但认为更换电极产生的医药费应该由社保支付；对证据2工伤费用核定单、费用结算表真实性认可，恰恰证明医药总额以及剔除金额。对证据3银行交易记录真实性认可，但与本案无关联。对证据4的三性不认可。本院认为，万鼎公司对证据1-3的真实性没有异议，本院予以确认。证据4上的人员身份无法确定，而万鼎公司亦对三性有异议，故本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”现本院就任水林上诉部分予以具体分析：1、关于保留劳动关系的请求，因任水林在仲裁时已经撤回了该请求，一审时亦撤回了该请求，故该请求不属于二审审理的范围；2、关于工伤保险基金拨付部分款项，因万鼎公司已经缴纳了工伤保险，而工伤保险基金已经拨付的费用共计134540.99元，故该部分费用应该由万鼎公司予以支付。3、关于停工留薪期工资，任水林并未提供充分证据证明其主张的月工资数额，故原审法院根据万鼎公司的自认确认月工资数额并无不妥；关于停工留薪期的期限，万鼎公司并未对此上诉，故原审法院根据案涉事实予以确定尚在合理范围内。据此，原审法院在扣除已经支付的部分停工留薪期工资后判令万鼎公司支付剩余部分并无不当。4、关于交通费、护理费，原审法院根据本案事实及双方陈述酌情确定并无不妥。5、关于后期治疗费，因现还未产生，故不予支持。6、关于借款，因39000元明确系用于工伤治疗，故原审法院将该部分款项予以扣除并无不妥；原审法院认定120000元借款可另行处理，而万鼎公司未提出上诉，故本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由任水林负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 晔 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年九月八日 书记员 刘婧函