山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10597号上诉人（原审原告）：王文莲，女，1996年2月28日出生，汉族，住山东省齐河县。被上诉人（原审被告）：陈付永，男，1986年12月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：韩西锋，山东都君律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚男，山东都君律师事务所实习律师。上诉人王文莲因与被上诉人陈付永健康权纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初6472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王文莲上诉请求：1.依法撤销一审判决第七项判决书内容中误工费的诉讼请求，依法改判陈付永向王文莲支付误工费5687.09元；2.本案的一、二审诉讼费由陈付永承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，驳回王文莲误工费的诉讼请求是错误的。一审审理期间王文莲就误工期申请了司法鉴定，济南秉正司法鉴定所于2020年4月3日出具济秉司鉴【2020】临鉴字第34号司法鉴定意见书，该意见为王文莲误工期为30天，王文莲实际休息为54天，王文莲已经向一审法院提交了劳动合同、齐鲁银行历史交易流水以及山东金创业服务有限公司出具的工资发放表以及工资绩效扣减的说明，王文莲为山东金创业人才服务有限员工被劳务排遣至铁路公司上班，事故发生后，王文莲出院后一直在休息，共计54天，并且王文莲已经提供了相关的误工损失的证据，王文莲的实际误工期为2019年4月5日至2019年5月31日，根据王文莲的银行流水5月份和6月份工资，王文莲的工资确实减少了，王文莲按照实际休息时间主张误工费，符合法律规定即便，王文莲休息时间过长，一审法院也应当根据公平的原则支持误工费，王文莲因受伤导致收入确实减少，王文莲提交的证据能够证明其误工导致收入减少的情况，因此，王文莲的误工损失应当予以支持。陈付永辩称，一审时对误工费已作了陈述，一审法院也进行了认定，一审法院认定清楚，请求驳回王文莲的上诉请求。王文莲向一审法院起诉请求：1.判令陈付永赔偿其医疗费6794.04元、住院伙食补助费1200元、营养费350元、误工费5687.09元、护理费1392元、交通费200元、鉴定费780元，总计16,403.13元；2.案件受理费由陈付永承担。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2019年4月5日14时许，G6967次列车机械师陈付永与餐车主任王文莲在列车餐车上因微波炉擦拭问题和钥匙归属问题发生争执，在索要钥匙的过程中王文莲抓住陈付永衣服，后陈付永抓住王文莲的衣服，陈付永用手推揉了王文莲，导致王文莲胸口有瘀青红肿。同日，王文莲前往济南市中心医院急诊外科就诊，诊断为闭合性胸外伤，同年4月7日至4月17日王文莲因胸部损伤在济南市中心医院住院治疗。2019年4月11日，王文莲就以上纠纷向济南铁路公安处乘警支队报警，济南铁路公安局济南公安处于2019年5月10日作出济铁公（济乘）行罚决字【2019】874号《行政处罚决定书》，决定：给予陈付永行政处罚罚款人民币伍佰元。在本案审理过程中，王文莲就其误工期限、护理期限以及护理人数、营养期限申请进行司法鉴定，一审法院依法委托济南秉正司法鉴定所就上述事项进行鉴定。该所于2020年4月3日出具济秉司鉴【2020】临鉴字第34号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王文莲误工期限30日；护理期限10日，1人护理；营养期限7日。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款规定：自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，陈付永因过错侵害王文莲的健康权，依法应当承担侵权责任。王文莲对自己受伤没有过错，故依法不应减轻陈付永的责任，对王文莲合法有据的损失陈付永应当予以赔偿。济南秉正司法鉴定所依法接受委托，具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见明确得当，故对该鉴定机构作出的鉴定意见一审法院予以采信。陈付永虽对鉴定意见提出异议，但没有提供证据证实其异议，亦不申请鉴定人出庭接受质询，故对其提出的异议一审法院不予采信。关于王文莲主张的医疗费6794.04元，其当庭陈述称，其因陈付永的侵害行为受伤，在济南市中心医院接受治疗，共花费医疗费6794.04元，其为此提供济南市中心医院门诊收费票据2张、门诊医疗费用证明2份、济南市中心医院住院收费票据1张、住院患者结算费用清单1份证明其主张。陈付永当庭辩称，王文莲的住院收费票据中有一项为636.5元的手术费，结合王文莲的病历没有手术治疗，该费用与本案无关联性，其不同意赔偿，王文莲花费的医疗费中有90元和232元系由其一方代为垫付，应予以扣除，其为此提交账单详情打印件2张证明其主张。针对陈付永的辩解意见王文莲当庭陈述称，手术费636.5元是因为住院期间呕吐，医院进行检查的费用，其花费的医疗费中金额为90元的门诊收费以及金额为231.94元的门诊收费为陈付永一方支付。一审法院经审查认为，陈付永辩称636.5元的手术费与本案无关，但未提供证据证明其主张，且不申请对医疗费关联性、必要性进行司法鉴定，故对其该辩解意见一审法院不予采信。双方均认可医疗费中有90元和231.94元系陈付永一方先行垫付，故该款项应从陈付永应赔偿的款项中予以相应扣除。经核算，对王文莲主张的医疗费的数额一审法院按6472.1元（6794.04-90-231.94）予以认定。关于王文莲主张的住院伙食补助费1200元，其当庭陈述称，其自2019年4月5日至2019年4月17日在济南市中心医院住院治疗，住院共12天，每天按100元计算得出1200元。陈付永当庭辩称，王文莲4月5日、6日没有住院，且王文莲主张费用较高，其不同意赔偿。一审法院经审查认为，住院时间应以住院病案载明的时间为准，王文莲的住院病案载明其入院时间为2019年4月7日，出院时间为2019年4月17日，实际住院10天，因此，王文莲的住院时间为10天，其主张按照每天100元计算住院伙食补助费合法有据，一审法院予以支持，经核算，住院伙食补助费为1000元.关于王文莲主张的营养费350元，其当庭陈述称，根据鉴定意见营养期为7天，每天按照50元计算，得出营养费350元。陈付永当庭辩称，每天50元标准偏高，应按每天20元计算。一审法院经审查认为，王文莲的该项主张合法有据，一审法院予以支持。关于王文莲主张的误工费5687.09元，其当庭陈述称，其因受伤导致工资减少5687.09元，其主张的为2019年4月8日至5月31日期间的误工费，数额5687.09元。根据山东金创业人才服务有限公司出具的绩效工资参考说明载明的数额，其为此提供劳动合同1份、齐鲁银行历史交易流水打印件1份、山东金创业人才服务有限公司出具的王文莲2018年1月至2019年12月工资发放表1份、山东金创业人才服务有限公司于2020年5月21日出具的关于王文莲应付绩效工资参考说明1份证明其主张。陈付永当庭辩称，对劳动合同的真实性有异议，合同未有单位方签订日期，且签订日期与银行流水相矛盾，通过银行打印单，2019年3月28日王文莲发放工资是4148.54元，4月26日发放3426.16元，5月28日发放3567.55元，由此看出并未扣发王文莲期间的工资，王文莲主张误工损失不符合法律规定。通过参考说明可以看出王文莲派遣期间是2019年4月8日至5月31日，出事时间为2019年4月5日，与其前期笔录中所说的工作单位不一致。对于王文莲提交的银行流水无异议，其他的证据真实性有异议，对真实性不认可。一审法院经审查认为，山东金创业人才服务有限公司出具的绩效工资参考说明没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，证据形式上存有瑕疵，且陈付永对该证据的真实性亦不予认可，退一步讲，即使该证据形式上不存在瑕疵，该证据也仅能证实如下事项：一是2019年4月8日至5月31日期间王文莲因身体原因无法正常出乘，未出乘期间绩效工资未发放；二是在该期间，综合王文莲相同岗位人员绩效工资情况，如果其正常在岗工作，预计绩效工资为5687.09元。该证据无法证实王文莲自2019年4月5日受伤之日起30天的绩效工资实际减少的数额情况，王文莲提供的其他证据亦不足以证实其自2019年4月5日受伤之日起30天的实际减少的收入数额，而王文莲无异议的司法鉴定意见为误工期限30日，其以54天（2019年4月8日至5月31日）作为误工时间以及以该期间预计的绩效工资数额5687.09元作为误工费的计算标准依据不足，且陈付永对此不予认可。综上，王文莲主张误工费5687.09元依据不足，一审法院不予支持。关于王文莲主张的护理费1392元，其当庭陈述称，其住院期间由其父亲王言光护理，王言光系城镇户籍，无固定职业，其按2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42,329元/年主张，计算方式为：12日×42329÷365得出1392元。根据病案记录以及门诊病历记载，住院十二天，并提交户主姓名为王言光的户口薄首页以及王言光页复印件各1张证明其主张。陈付永对证据真实性无异议，但对护理费的数额有异议，其认为王文莲应提供护理损失的证明，且护理期限根据鉴定意见为10天。一审法院经审查认为，护理人员王言光为非农业家庭户口，王文莲以2019年山东省城镇居民人均可支配收入42,329元/年作为护理费的计算标准合法有据，关于护理时间，其按12天主张依据不足，经鉴定其护理期限为10日，故对其护理时间一审法院按10天予以认定。经核算，护理费数额为1159.7元（42329-365×10）。关于王文莲主张的交通费200元，其当庭陈述称，其住在本市槐荫区西客站绿地爱丽舍公馆，在济南市中心医院住院，根据其住址和医院的位置请求法庭酌定，其未提供证据证明其主张。陈付永当庭辩称，根据接警登记表记载，王文莲受伤时住本市历下区长盛北区31号楼1-101室，离济南市中心医院比较近，关于交通费请法庭酌定。一审法院经审查认为，王文莲因本次侵权行为受伤，其治疗、复查、亲属进行护理等支出交通费系因本次侵权行为所产生的合理损失，应酌情予以处理，根据本案案情其按200元主张交通费应属合理，一审法院予以支持。关于王文莲主张的鉴定费780元，其提交济南秉正司法鉴定所出具的鉴定费票据1张予以证实。陈付永当庭辩称，对证据真实性无异议，根据过错比例承担。一审法院经审查认为，王文莲该项主张合法有据，一审法院予以支持。综上所述，对王文莲主张的医疗费一审法院支持6472.1元、住院伙食补助费一审法院支持1000元、营养费一审法院支持350元、护理费一审法院支持1159.7元、交通费一审法院支持200元、鉴定费一审法院支持780元。对王文莲主张的误工费5687.09元一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、陈付永于判决生效之日起十日内赔偿王文莲医疗费6472.1元；二、陈付永于判决生效之日起十日内赔偿王文莲住院伙食补助费1000元；三、陈付永于判决生效之日起十日内赔偿王文莲营养费350元；四、陈付永于判决生效之日起十日内赔偿王文莲护理费1159.7元；五、陈付永于判决生效之日起十日内赔偿王文莲交通费200元；六、陈付永于判决生效之日起十日内赔偿王文莲鉴定费780元；七、驳回王文莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费210元，王文莲负担82元，陈付永负担128元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王文莲提交关于工资绩效发放说明一份，证明其工资及绩效确实有减少，且王文莲的工资为次月发放，绩效为隔月发放，与一审时提交的证据能够相互对应。王文莲实际受伤住院54天，有工资减少的情况。陈付永质证称，该证据无出具人签字，对该证据不予认可。从一审提交的证据来看，王文莲4月份工资发放是3426.16元，5月份发放工资3567.55元，如依据该证据其4月份的工资并未减少。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：该证据仅有单位公章，没有单位负责人或经办人签字盖章，不符合证据的形式要求，对该证据本院不予采信。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王文莲主张其误工费5687.09元，但山东金创业人才服务有限公司出具的说明，因不符合证据的形式要求，不能作为证据采信。且王文莲当庭陈述称，每月的绩效工资及提成是不确定的，故其主张误工费5687.09元依据不足，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，王文莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费210元，由上诉人王文莲负担。本判决为终审判决。审判长  郭维敬审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年九月二十四日书记员  侯新新