江苏省淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0804民初6889号原告:新世纪发展集团有限公司，住所地浙江省温州市经济技术开发区上江路新世纪商务大厦B幢6层603室。法定代表人：谢炳超，公司董事长。委托诉讼代理人：王娴，江苏冠誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴萌萌，江苏冠誉律师事务所律师。被告：郭凌云，男，1975年7月12日生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：陈倩，江苏天淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：石伟伟，江苏天淮律师事务所律师。被告：郑明祥，男，1971年1月25日生，汉族，住淮安市淮阴区。第三人：张维君，男，1974年12月14日生，汉族，住淮安市淮阴区。原告新世纪发展集团有限公司（以下简称新世纪公司）诉被告郭凌云、郑明祥，第三人张维君建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年11月14日立案受理后，依法适用简易程序，后依法转为普通程序均公开开庭进行了审理。原告新世纪公司委托诉讼代理人王娴、吴萌萌、被告郭凌云及其委托诉讼代理人陈倩均到庭参加诉讼，被告郑明祥、第三人张维君经本院传票传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新世纪公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告已超额支付的工程款652099.1元，并支付利息（自2019年11月14日起按照年利率6%计算至实际返还之日止）；2.判令被告返还原告为涉案工程垫付的审计费128361.37元；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告在淮安市设立新世纪发展集团有限公司淮安分公司（以下简称新世纪分公司）。2014年9月12日，新世纪分公司将其承接的淮阴区幸福城一期标段消防工程转包给两被告，后新世纪分公司又承接涉案工程的室外消防工程，并将室外消防工程继续转包给两被告施工。两被告向新世纪分公司承诺工程款最终结算按实际总工程款的金额基础上下浮28%结算。现涉案工程已经验收合格，并交付使用。在施工过程中及工程结算后，原告按照被告的要求预付了相应的工程进度款，预付款总额为6938122元。工程完工后，经公司委托，确定幸福城一期1标段消防工程价款为8155534元，室外消防工程价款为1344466元，减去新世纪分公司垫付的审计费后，工程总造价为9358503元。现因新世纪分公司已于2016年5月26日注销，原告以此要求被告返还已经超额支付的工程款，两被告均予以拒绝。为了维护原告的合法权益，特诉至法院请求判如所请。被告郭凌云辩称，新世纪分公司与被告郭凌云之间不是建设工程分包关系，被告郭凌云只是新世纪分公司的员工，所以原告要求被告返还超额支付工程款没有事实和法律依据。第三人张维君述称，郭凌云让其在涉案工地从事消防安装工作，老板系徐兆友，郭凌云系工地负责人。其认可于2016年2月5日签名收取200000元的事实，该200000元系在2016年春节前因近30人工人工资未发，后在淮阴区信访局以及清欠办主持下向工人发放工资200000元，工资均被各工人自行领取，由其签名确认。张维君称对于郭凌云、郑明祥与徐兆友之间系何种关系不清楚。张维君认为原告随意诉讼给其造成误工及精神损失，要求赔偿。本院经审理认定事实如下：新世纪分公司于2013年7月16日成立，于2016年5月26日被注销，原法定代表人为徐兆友。2015年5月30日，浙江金圆淮安置业有限公司（以下简称金圆置业公司）与新世纪分公司签订《消防工程施工合同》1份以及《室外消防工程补充协议》1份，金圆置业公司将金圆幸福城一期室外消防工程承包给新世纪分公司，其中消防工程暂定价是980000元，合同价款包括人工费、材料费、机械费、管理费和利润、规费、税费、国家或地方政府规定由乙方承担的保险、运输、装卸、成品保护、验收、维护、各项消防器材你检测费用、消防三方检测费用、消防单体整改和验收、措施费用、风险费用、所有材料检验试验费等直至竣工验收交付使用及维保期间等所有费用。补充协议价款是185000元，包括消防报警主机人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金、安装、运输、装卸、包装、调试等一切费用。2015年8月3日，新世纪分公司与金圆幸福城总包单位标力建设集团有限公司（以下简称标力公司）补签《补充协议》一份，标力建设集团有限公司将其承包的金圆幸福城一期一标段消防工程转包给新世纪分公司，总价为6901400.7元，最终以审计价为准。开工时间以开工通知书为准，竣工时间是2015年8月15日。2014年9月12日，郭凌云、郑明祥共同向新世纪分公司出具承诺书一份，主要内容为：同意金圆幸福城一期消防工程一标段暂定价为6901400.70元。工程款结算按消防工程的实际清单为准，工程款最终结算按实际总工程款的金额基础上下浮28%结算。郭凌云对出具该承诺书作出解释为承诺书中的6901400.70元工程总价款是徐兆友和甲方商定的合同总价，其只是该项目经理。徐兆友对其承诺，成本下浮28%-30%之间，结算余下的钱，百分之十就是其的工资。2016年1月18日，淮安市公安消防支队向金圆置业公司出具建设工程消防验收意见书1份，主要内容为经金圆置业公司申请，该支队对一期室内消防和室外消防进行验收，综合评定该工程消防验收合格。2016年9月13日，在标力公司会议室，郭凌云作为乙方以及甲方三名工作人员达成述标会议纪要两份，一份为一期一标段消防工程述标会议纪要，主要内容为：该标段消防工程总价位7917994元。另，根据合同第5.2.1条款约定，即固定综合单价包干，清单工程量按实结算，以实际施工数量、设计图纸、及变更联系单为准，措施项目费为一次性包干，设计图纸及工程量变更，措施项目费均不再调整。在上述结算方式基础上上浮3%为最终结算价，该标段最终结算价为8155534=7917994元*（1+3%）。另一份是述标会议纪要主要内容为：经三方洽谈，新世纪分公司同意幸福城一期一标段室外消防工程总结算价为1344466元。经金圆置业公司委托浙江科佳工程咨询有限公司对涉案工程一期一标段室内消防工程最后审计价为8155534元，室外消防工程最后审计价为1344466元。另查明，2017年9月24日，郭凌云与新世纪分公司负责人徐兆友对涉案工程款的领取情况进行核对，郭凌云签名确认收到该工程款项6032000元。付款方式包含汇款、承兑汇票、现金领取等，付款内容记载有工人工资、付给案外人吴礼仁100000元、马小路650000元、葛从庆300000元、张亚军350000元等款项，还有资料员工资8000元、水泵46000元、利达68000元等各项内容。再查明，浙江省温州市龙湾区人民法院于2019年4月28日作出（2019）浙0303民初864号民事判决书，该判决认定：新世纪分公司与靖江市百源空调设备经营部之间的买卖合同主体适格，内容合法有效，并最终确认双方之间的合同总价款为370000元，已付110000元，尚欠260000元，遂判决由新世纪公司支付靖江市百源空调设备经营部货款260000元以及利息，并承担诉讼费2900元。在该案庭审过程中，本案被告郑明祥出庭作证陈述：郑明祥与郭凌云一期合伙承包了金圆幸福城消防工程，但其主要工作在另外工地，金圆幸福城项目主要由郭凌云负责。现新世纪公司提供其于2019年10月9日向温州市龙湾区人民法院账户汇款275426元的转账记录1份，证明新世纪公司就涉案工程支付了275426元工程款，并向两被告追偿。本院于2017年10月9日作出（2017）苏0804民初1817号民事判决书，该判决认定：刘其亚承接了金圆幸福城地下室防火卷帘门制作安装工程，工程的管理、验收均由郭凌云负责，2016年1月29日，郭凌云、徐兆友共同向刘其亚出具欠条，载明欠到刘其亚金圆幸福城地下室防火卷帘门制作安装款，合计95500元，2016年2月1日付款30000元，余款65500元于2016年4月底付清，并加盖了新世纪分公司的印章。双方对欠款数额无异议，郭凌云辩称其为徐兆友雇佣人员，不承担还款责任，并未提供证据予以证明。最终判决由郭凌云、徐兆友于本判决生效后十日内支付刘其亚工程款65500元以及案件受理费、公告费。现原告提供其于2019年12月29日向本院汇款52652.2元的银行交易明细一份，以证明其履行了本案的部分付款义务，并向两被告追偿。本院于2018年3月26日作出（2018）苏0804民初1017号民事判决书，该判决认定：新世纪公司系有限责任公司，新世纪分公司系其分支机构，成立于2013年7月16日，徐兆友系其负责人，于2016年5月26日注销。案外人葛从庆向金圆幸福城一期一标段供应消防材料。2016年1月29日，新世纪分公司负责人徐兆友向葛从庆出具欠条，内容为“今欠葛从庆消防材料款656600元陆拾伍万陆仟陆佰元整。徐兆友”，并加盖了新世纪分公司公章。2017年9月25日，徐兆友在欠条上加注“已付30万（叁拾万元整）”。本院最终确认欠付货款数额为356600元，因新世纪分公司现已注销，故应由新世纪公司承担付款责任及利息。现新世纪公司提供其于2018年8月7日向本院账户汇款374823.40元的转账记录1份，证明新世纪公司就涉案工程支付了374823.40元工程款，并向两被告追偿。江苏省淮安市清江浦区人民法院于2019年4月16日作出（2018）苏0812民初8672号民事判决书，该判决认定：新世纪分公司因工程需要向案外人淮安市仁发消防器材制造有限公司购买消防器材，双方存在的事实买卖关系，且该买卖关系并不存在法定的导致合同无效的情形，合法有效。庭审中，双方对于截止2016年3月15日，新世纪分公司尚欠幸福城工地货款325185.5元未付，以及徐兆友于2016年4月20日向淮安市仁发消防器材制造有限公司支付部分货款10万元的事实均无异议，该院予以确认。对于双方争议焦点即徐兆友于2016年6月12日向淮安市仁发消防器材制造有限公司汇付的20万元是否系支付的本案诉争货款。徐兆友陈述该款系支付的本案诉争货款，且该款的支付时间和双方对账时约定的付款时间，即“在2016.4.30最低付至壹拾贰万伍仟元整，余款在审计结束，一次性付清，6月底付清”也相吻合。淮安市仁发消防器材制造有限公司虽称上述20万元系徐兆友因承建浙江杭州路桥工地向其购买货物所支付的部分货款，与本案诉争货款无关，但未能就该事实予以举证证明，应承担不利的后果，故对淮安市仁发消防器材制造有限公司辩称事实不予采信，并最终判决由新世纪公司支付货款5185.5元以及逾期利息（自2016年7月1日起，以未付货款为基数，按年息6%计算至货款实际还清之日止）。现原告就徐兆友个人支付的200000元以及5185.5元（原告尚未支付）主张权利。2019年9月19日，江苏省淮安经济技术开发区人民法院作出（2019）苏0891民初820号民事判决书一份，该判决认定石建高向金圆幸福城一期一标段供应沟槽配件、阀门、镀锌配件等材料，总计销货50次，均有销货清单，该单据有郭凌云、郑明祥、张维君、姜勇等进行签收，总计货款98000余元。2016年1月22日,新世纪分公司以《金圆置业有限公司幸福城一期一标段消防工程2015年度工人工资清单》的形式，认可欠石建高款95000元，郭凌云等人证明，该清单还加盖了新世纪分公司公章，负责人徐兆友在清单上也签名确认，并最终判决由新世纪公司于判决生效之日起十日内支付石建高货款95000元、利息（从2019年2月26日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）及案件受理费2175元。现新世纪公司提供其于2020年1月10日向江苏省淮安经济技术开发区人民法院汇款98533元的转账记录1份并以此向被告主张权利。2020年2月11日，江苏省涟水县人民法院作出（2019）苏0826民初6867号民事判决书一份，该判决认定2014年9月至2015年9月期间，陈海军向新世纪分公司供应消防器材，新世纪分公司没有及时支付货款。2016年1月22日，新世纪分公司出具幸福城一期标段消防工程2015年度工人工资清单，上面记载欠陈海军150000元，并最终判决由新世纪公司于判决生效之日起十日内支付陈海军货款150000元、利息（从2019年9月26日按年利率6%计算至实际给付之日）及案件受理费3300元。现新世纪公司提供其于2020年3月24日向江苏省涟水县人民法院汇款145000元的转账记录1份并以此向被告主张权利。2016年2月5日，第三人张维君在淮阴区信访局即清欠办见证下签名领取200000元工人工资，工资均被各工人自行领取，由张维君出具总单据。另外，原告还提供新世纪分公司原负责人徐兆友于2018年1月29日向户名为赵勇的个人账户汇款128361元的网上银行电子回单一份，同日，金圆置业公司在该电子回单上盖章证明该128361元系本案涉案消防工程审计费。原告还对粉刷、返工等费用15000元、水电费2000元、水泵费40000元，材料款51479元主张返还，但未提供充分证据证实。以上事实有原、被告双方的庭审陈述、原告提交的消防工程施工合同、补充协议、承诺书、述标会议纪要、民事判决书、银行汇款凭证、电子回单等证据在卷予以佐证，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点之一，原、被告之间是否存在消防工程分包合同关系；根据两被告共同出具的承诺书的内容可以看出系双方对涉案工程工程总价及工程价款结算方式的约定，且承诺书中的工程总价款与标力公司向新世纪分公司转包价款一致，结合郑明祥在浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初864号民事案件审理过程中出庭作证陈述其与郭凌云一期合伙承包了金圆幸福城消防工程，但其主要工作在另外工地，金圆幸福城项目主要由郭凌云负责，另外，第三人张维君亦陈述郭凌云喊其到涉案工地做工管理，工地负责人系郭凌云，综上，本院认定两被告与新世纪分公司之间存在消防工程分包合同关系。根据承诺书中工程款数额与新世纪分公司和标力公司强的施工合同数额一致可以推断，新世纪分公司向两被告转包系包工包料，这一点依据本院（2018）苏0804民初1017号买卖合同纠纷民事判决中认定的2016年1月29日新世纪分公司负责人向葛从庆出具欠条内容为“今欠葛从庆消防材料款656600元陆拾伍万陆仟陆佰元整。徐兆友”，并加盖了新世纪分公司公章以及2017年9月25日，徐兆友在欠条上加注“已付30万（叁拾万元整）”，而该300000元付款在2017年9月24日郭凌云与新世纪分公司负责人徐兆友对涉案工程款的领取情况进行核对时，郭凌云签名确认收到该工程款项6032000元，其中包含支付给葛从庆的300000元的事实可以得到印证，故原告可就其直接支付的本案涉案工程材料款主张权利。本案争议焦点之二，原告是否超付被告工程款，数额为多少。根据浙江科佳工程咨询有限公司对涉案工程一期一标段室内消防工程最后审计价为8155534元及室外消防工程最后审计价为1344466元的审计结果，本案涉案消防工程总工程款为9500000元，根据承诺书下浮28%结算为6840000元。因原告对（2019）浙0303民初864号民事判决认定的275426元、（2017）苏0804民初1817号民事判决书认定的52652.2元、（2018）苏0804民初1017号民事判决书认定的374823.40、（2019）苏0891民初820号民事判决书认定的98533元、（2019）苏0826民初6867号民事判决书认定的145000元均已提供证据证实其已实际支付了上述款项，本院予以确认。对于第三人张维君于2016年2月5日在淮阴区信访局即清欠办见证下签名确认领取的200000元工人工资，属于本案涉案工程款范围，原告有权向两被告追偿。对于原告主张的（2018）苏0812民初8672号民事判决书认定的5185.5元因原告尚未支付，原告无权追偿。该案中确认的徐兆友个人账户支付的货款200000元，并非原告支付，原告亦无权追偿。对于原告主张的审计费128361元，由徐兆友个人于2018年1月29日向案外人赵勇通过网上银行汇款，同日，金圆置业公司在该网上银行电子回单上注明：代收幸福城一期一标段消防工程和一期室外消防工程审计费，该笔费用由我司代为支付给审计单位，且审计单位亦实际出具了审计报告。作为实际施工人的两被告，应当承担该笔费用。对于原告主张的粉刷、返工等费用15000元、水电费2000元、水泵费40000元，材料款51479元，因证据不足，本院不予确认。综上，原告已付工程款或垫付材料款数额为6032000元+275426元+52652.2元+374823.40元+98533元+145000元+200000元+128361元=7176295.6元。两被告应当向原告返还工程款数额为7176295.6元-6840000元=336295.6元。对于原告主张的利息损失，因双方并无书面合同约定，本院仅予以部分支持，即两被告应支付自2019年11月14日起至实际返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息。本案调解未果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条规定，判决如下：一、被告郭凌云、郑明祥于判决生效后十日内返还原告新世纪发展集团有限公司336295.6元，并支付利息（以336295.6元为本金，2019年11月14日起至实际返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；二、驳回原告新世纪发展集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11604元，由被告郭凌云、郑明祥共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式五份，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费（账户名：江苏省淮安市中级人民法院；开户行：中国银行股份有限公司清江浦支行；原告新世纪发展集团有限公司的上诉账号：62×××28；被告郭凌云的上诉账号：62×××02；被告郑明祥的上诉账号：62×××10）。审 判 长  王卫华人民陪审员  朱育红人民陪审员  于婷婷二〇二〇年九月十一日书 记 员  洪倩倩