安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终6300号 上诉人（原审被告）：安徽三建工程有限公司,住所地安徽省合肥市包河区芜湖路329号,统一社会信用代码91340000743076866A。 法定代表人:左登宏,董事长。 委托诉讼代理人：王辉，公司员工。 委托诉讼代理人：聂结彬，国浩律师（合肥）事务所律师。 被上诉人（原审原告）:合肥江淮混凝土制品有限责任公司,住所地安徽省合肥市金寨南路206号,统一社会信用代码91340100149254535G。 法定代表人:李帮法,执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：鲍进，安徽元贞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周川，安徽元贞律师事务所律师。 上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建公司）因与被上诉人合肥江淮混凝土制品有限责任公司（以下简称江淮混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 安徽三建公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判安徽三建公司只需向江淮混凝土公司支付货款56930元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由江淮混凝土公司承担。事实和理由：1.一审判决认定货款数额错误，既与合同约定相悖，也与客观事实不符。从案涉合同关于结算方式的约定可知，双方对于混凝土供应量和供货金额的结算是以随车发货单作为初步证据，每月现行结算一次，作为70%的过程性进度款的暂付依据。待工程竣工验收后，按合同约定的单价和施工图预算量办理价款的最终结算，并支付至总价款的95%。换言之，按照双方的真实意思和建筑行业的交易习惯，案涉合同约定的两项结算方式（按随车发货单计算和按图纸计算），是时间先后顺序层面的递进关系，并非逻辑上的非此即彼的并列关系。按随车发货单的月结算并不能排斥或否定按图纸计算混凝土供应量的最终总结算。因此，一审判决关于双方约定了两种结算方式，双方已实际选择了按月结算的事实认定显属错误。2.安徽三建公司已经提交充分的证据证明自己的主张，而江淮混凝土公司未提供相应的证据进行反驳，故法院应当支持安徽三建公司的主张。江淮混凝土公司诉请主张的货款数额依据的是十九张结算单，但在安徽三建公司已经提交充分证据极力否认的情况下，若以合同月结算单单独作为定案依据，明显存在重大疑问，法官对此应无法形成内心确信。一方面，十九张结算单系通过随车发货单累加汇总的月结算，而合同约定了安徽三建公司有权随时抽查发货单与搅拌车的实际装卸量是否一致，但双方却从未对此进行抽查验收，明显存在不合理之处。另一方面，安徽三建公司依据图纸计算的混凝土实际使用量与江淮混凝土公司提供的月结算单存在巨大差异。因此，江淮混凝土公司诉请依据的待证事实，在证据规则上并不存在高度可能性，无法认定该待证事实的存在。3.安徽三建公司一审时提交了司法鉴定申请书，要求一审法院委托鉴定机构依据案涉工程图纸对混凝土的实际用量进行司法鉴定。对此一审法院不置可否，不做评判，显属违反法定程序，可能影响案件事实的认定和公正审理。4.《企业询证函》已经说明仅为复核账目之用，并非催款结算，且最高院的相关司法解释和指导性案例均已明确：《企业询证函》仅能证明交易双方的账面往来款项记录情况，不能作为认定双方债权债务的唯一依据。 江淮混凝土公司辩称，1.案涉《材料采购合同》第四条“结算方式”约定了并列的3点内容，虽然第1点约定按照单价和工程浇筑部位按施工图预算量结算，但第3点同时约定安徽三建公司“必须在每月25日止确认当月混凝土供应总量及总金额”，这是两种不同的结算方式，双方可以选择适用。实际履行过程中，双方每月签署结算单，对供应量及货款金额进行结算，由此可以确认，双方实际上选择了每月结算的方式。2.合同第五条约定：“已完工程量必须经甲方（安徽三建公司）审核确认后方可进行工程款结算……按70%比例支付已结算工程款，竣工验收后支付至已结算量95%，尾款工程竣工验收后3年内无息付清。”由该约定可知，安徽三建公司支付款项的前提是已经结算。本案中，工程已经竣工验收且安徽三建公司已经付款7500000元，因此双方必然已经结算完成，双方签字确认的结算单即为依据。安徽三建公司认为“每月先行结算一次，作为70%过程性进度款的暂时依据，待工程竣工验收后，按合同约定单价和施工图预算量办理价款最终结算，并支付至总价款的95%”，是其单方认识，不仅没有依据，反而与合同约定相矛盾。3.双方的结算单中对于所有混凝土的使用均明确了工程浇筑部位，再结合单价计算出结算价，双方签字盖章确认。因此，结算单是双方对混凝土供应量及货款金额的结算结果，是混凝土供应的客观真实体现。不仅如此，2020年3月份，安徽三建公司向江淮混凝土公司发出询证函，确认截止2019年12月31日，安徽三建公司仍欠江淮混凝土公司旭辉柏悦府项目款1356698.05元，与江淮混凝土公司依据结算金额起诉的安徽三建公司欠款完全一致，更加证明了双方均认可对货款做出的结算。综上所述，安徽三建公司与江淮混凝土公司已经结算。一审判决认定事实清楚，证据确凿，安徽三建公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回。 江淮混凝土公司向一审法院起诉请求：1.判令安徽三建公司立即支付拖欠江淮混凝土公司的货款1356698.05元及逾期付款利息72282.27元(以1356698.05元为基数,按照银行同期贷款利率自2019年1月1日起计算至2019年8月20日,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日起暂计算起诉日,之后继续计算至法院判决确定给付日止),合计1428980.32元；2.本案诉讼保全费用全部由安徽三建公司承担。 一审法院查明，2016年7月20日,江淮混凝土公司与安徽三建公司签订一份《预拌商品混凝土采购合同》，安徽三建公司为其承建的铂悦府工程向江淮混凝土公司购买商品混凝土,合同约定双方按合同约定单价和工程浇筑部位按施工图预算量办理价款结算,每月25日确认当月混凝土供应总量及总金额；安徽三建公司应于建设单位付款后一个月内按70%比例支付已结算工程款,竣工验收后六个月内支付至已结算量95%,尾款工程竣工验收后3年内无息付清。合同签订后,江淮混凝土公司履行了供货义务,双方根据合同约定按月进行了结算确认截至2018年6月30日,累计确认供货28080.5m,总货款为8856698.05元。截至目前,安徽三建公司仅付款7500000元,仍拖欠1356698.05元。2020年3月，安徽三建公司向江淮混凝土公司发出《企业询证函》，确认截止2019年12月31日，欠应付账款为1356698.05元。 一审法院另查明：铂悦府工程竣工验收时间为2019年1月24日，实际达到竣工验收交付时间为2019年3月30日。 一审法院认为，江淮混凝土公司与安徽三建公司签订的《预拌商品混凝土采购合同》系双方真实意思表示，未违反我国法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应受该合同的约束。双方在合同中约定两种结算方式，按施工图预算量办理价款结算与按月结算，双方实际已按月结算，并且安徽三建公司在向江淮混凝土公司发出的《企业询证函》已明确确认截止2019年12月31日，欠应付账款为1356698.05元。这一与江淮混凝土公司诉请的欠货款金额相同，事实清楚，应予以确认。 双方在合同中明确约定竣工验收后六个月内支付至已结算量95%,尾款工程竣工验收后3年内无息付清。铂悦府工程实际达到竣工验收交付时间为2019年3月30日，安徽三建公司应按这一节点付款至95%，但其未按约定期限付款，应承担逾期付款责任。尾款5%，在工程竣工验收后3年内无息付清，还未到付款节点，江淮混凝土公司一并主张，不符合合同约定，应不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽三建公司于判决生效之日起十日内支付江淮混凝土公司货款913863.15元，并支付逾期付款利息损失（以913863.15元为基数，按照银行同期贷款利率自2019年3月31日起计算至2019年8月20日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月21日起继续计算至本判决确定给付日止）；二、驳回江淮混凝土公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8830元，由江淮混凝土公司负担2000元，由安徽三建公司负担6830元。 二审期间，安徽三建公司提交往来函件一组作为证据，证明双方就案涉买卖合同的货物数量及价款一直存在争议，未达成一致的结算意见。江淮混凝土公司质证认为，该证据不属于新证据，不应予以采纳。且从函件内容上可以判断，江淮混凝土公司一直坚持双方已经按合同约定结算完毕。回函是否收到尚不清楚。本院对该证据审查后认为，该组证据能够证实双方就案涉混凝土结算事宜存在争议，与本案相关事实认定存在一定的关联性，本院予以确认。 对一审法院查明的而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于江淮混凝土公司与安徽三建公司的月结算单能否作为双方最终的货款结算依据。对此本院结合双方合同约定分析如下：1.案涉采购合同第4.1条约定“甲乙双方按合同约定的单价和工程浇筑部分按施工图预算量（不加损耗，扣减钢筋体积）办理价款结算”，此条约定结算依据为施工图预算量。而案涉合同第六条甲方的责任和义务第1项约定“甲方要求乙方供货时，需提前1天（含上月底前提交下月）提供需要混凝土的日计划表，……需要以书面或传真形式通知乙方业务员供应数量、等级和浇筑部位……”，由此约定可知，江淮混凝土公司每次送货的数量、等级、浇筑部位等实际均是按安徽三建公司要求，而非自主随意送货。而安徽三建公司的送货要求显然就是根据施工图预算量预估而来，江淮混凝土公司的每次送货数量实际就是以施工图预算量为依据。由此以江淮混凝土公司每次送货量统计而来的月结算单作为最终结算依据与案涉合同第4.1条的约定并不冲突。2.案涉合同第六条甲方的责任和义务第6项约定“混凝土浇筑临近结束时，甲方应估算混凝土数量，并提前一小时与乙方调度联系进行控制，乙方严格按甲方要求供应，不按甲方估算量供应，因此造成的一切后果由乙方负担”。由此条约定可知，安徽三建公司不仅按施工图预算量提出送货需求，还有权按实际浇筑情况，临时变更江淮混凝土公司应供应的混凝土数量。而本案中，安徽三建公司并无证据证明其曾向江淮混凝土公司提出停止供应的要求，由此可见，江淮混凝土公司每次供应的混凝土数量都是得到安徽三建公司认可，并未超出其预算量。3.案涉合同第4.2条明确约定了甲方有权核查发货单砼数量以及随机过磅抽查核准砼数量的准确性。第六条甲方的责任和义务第5项约定“甲方可抽查混凝土供应数量、质量等方面是否符合规定要求，如有异议必须在供货后60天内书面向乙方提出”。由上述约定可知，安徽三建公司有权核查混凝土数量，但合同对其提出数量异议的时间存在限制。本案中，从双方月结算单可以看出，江淮混凝土公司最后一次向案涉工地供应混凝土是2018年6月30日，则按合同约定安徽三建公司最迟应在2018年8月30日前向江淮混凝土公司提出混凝土数量有误的书面异议，而在庭审过程中，安徽三建公司自认最早以书面形式向江淮混凝土公司提出供货数量异议的时间是2019年12月23日，早已超过合同约定的数量异议期间。且按安徽三建公司陈述，在合同履行过程中，其并未实际抽查发货单砼数量的准确性，其享有相应权利却怠于行使，在明知合同约定了权利行使期间的情况下，躺在权利上睡觉，就应依约承担权利灭失的后果。安徽三建公司在合同约定的数量异议期间届满后，再对供货数量提出异议，与合同约定不符，本院不予支持。且合同第5.2条约定“已完工程量必须经甲方审核确认后方可进行工程款结算”，也即双方每一次的月度结算实际都已经过安徽三建公司的审核确认，而其在合同履行期间从未提出数量异议。月结算单载明的供货数量应视为已被安徽三建公司确认为真实有效，可以作为案涉货款的结算依据。由上述分析可知，江淮混凝土公司以双方月结算单作为案涉货款结算依据并不违反合同关于货款结算的约定，且月结算单上的供货数量均已得到安徽三建公司确认，一审法院予以支持并无不当。安徽三建公司现主张以施工图实际用量作为案涉混凝土结算依据，并要求鉴定工程量，既不符合合同约定，也有违诚实信用和诉讼经济原则，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8830元，由上诉人安徽三建工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  朱斌斌 二〇二〇年九月十日 法官助理张明武 书记员刁春晖 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。