四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终615号 上诉人（原审原告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。 法定代表人：罗世威，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵田，四川睿桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广元市体育局，住所地四川省广元市东坝雪峰澳源体育中心。 法定代表人：罗红明,该局局长。 委托诉讼代理人：王明仁，四川瀛卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨君，四川瀛卓律师事务所律师。 上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称“中建一局”）因与上诉人广元市体育局建设工程合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初4795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，当事人因需对案涉工程设备的安装问题进行协商处理，此期间不计入审理期限。本案现已审理终结。 中建一局上诉请求：1、增判逾期付款利息300万元；2、增加漏电报警系统材料采购款11.5456万元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、无论有无约定，依法可以增判利息300万元。根据已付款情况，截止2012年10月20日，被上诉人欠付工程款2336.393161万元（质保金、报警设备款及材料调差款除外）。1、按照《施工合同》第17.5条约定，被上诉人应于2012年10月20日付清工程款（质保金除外）。质保金656.217592万元自2014年5月20日为付款期限，逾期应一并计算法定利息。2、如果一审认为没有约定，可以工程交付时计息。案涉工程于2012年4月交付使用，比诉讼请求提前6个月计息，上诉人先主张该6个月后的利息，不违反法律规定。3、被上诉人在违法逾期付款期间，出现错误冻结，因此产生的存款利息应归守约方所有，不能让违约方获利。关于利息问题，一审法院引用法条正确，适用失当，请二审法院纠正。二、被上诉人选定的设备材料，上诉人照单照价采购，故被上诉人应照价支付。火灾漏电报警系统设备材料，由被上诉人组建机构选定，价格由该机构选定，上诉人严格按照清单采购，其无任何过错，故应补足11.5456万元采购款（未包括票据遗失部分采购款）。该系统安装后，被上诉人已书面确认维保满意，置于其单方控制使用5年以上，因各种需要引起的现在现场状态，认定上诉人有过错不实。三、个人行为不能代表中央企业。上诉人与张才学无任何经济往来，无任何招投标授权，在上诉人不知情的情况下，不能就其个人行为意图加于上诉人。 广元市体育局辩称，1、在合同履行过程中，被上诉人未拖欠工程款，系因上诉人的实际施工人张才学与案外人的纠纷，致工程款被冻结，直到2017年12月才解除冻结。2、对于争议的工程款项及利息，上诉人在其主张索赔时未主张，应视为放弃。3、截止2017年3月仅欠付20万元，因涉及民工纠纷，在确保稳定后也进行了支付。 广元市体育局上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，并改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查明双方诉前已达成的结算协议，罔顾双方已经办理结算并实际履行的客观事实，判令上诉人支付“天府杯”违约金、围墙分摊费、材料调差费及甩项工程款错误，明显偏袒被上诉人。2017年9月18日，被上诉人的实际施工人张才学出具《收条》，载明收到工程款105184.02元和剩余工程款10万元，充分证实双方办理了结算。2017年11月10日，张才学出具的《收条》签字确认工程款“余额清零，尾款已结清”。同年11月15日，上诉人将尾款10万元支付给被上诉人，被上诉人未提出异议，其后提起诉讼明显违背诚信原则。一审法院未查清上述事实，违背基本客观事实。二、一审法院判令上诉人支付被上诉人“天府杯”违约金、围墙分摊费、材料调差款、甩项工程款属于认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。1、一审法院仅以中标通知书和合同约定工程质量不一致，即认定合同约定背离招投标实质性内容，以被上诉人工程达到中标通知书要求，认定上诉人扣被上诉人违约金缺乏法律依据，属于适用法律错误。因法律未规定中标通知书与合同约定不一致时，应当按照中标通知书约定执行，而本案合同约定未背离招投标文件的实质内容。本案中，招标文件附带施工合同，招标文件第13.7条明确约定，承包人未达到“天府杯”，则按承包人中标金额的0.5‰支付违约金，而承包人出具投标函明确承诺响应招标文件的内容。故上诉人扣被上诉人“天府杯”违约金具有法律依据。2、一审法院认定上诉人无证据证明在竣工验收后书面通知被上诉人安装调试报警系统，判决上诉人承担一半的设备款，完全属于罔顾事实，明显偏袒被上诉人。一审所举证据证实了消防漏电报警系统因施工竣工验收甩项，工程决算未进入，施工未完成。张才学在2014年11月7日签字予以确认。故明显上诉人一直要求被上诉人进行施工，否则工程款不予结算。一审法院认定事实错误。3、一审法院认定审计金额中并不包括施工临时围墙工程的款项，故上诉人支付被上诉人工程款不应扣除围墙分摊费236240.17元，这与招投标文件、审计约定明显矛盾，属于事实认定错误。案涉工程招标前曾经通过招标，确定了施工单位，前任施工单位已经将修建体育场需要的施工临时围墙施工完毕，后因其他原因被废标。在招标文件附带合同中第6.5条明确约定，已经建好的施工临时围墙及各种设施的费用由中标承包人支付给发包人。双方签订的合同第6.5条再次予以明确和细化如何进行扣除。审计单位审计工程款是根据招投标文件进行审计，审计报告也确认了项目措施费，故审计金额是包含了项目措施费，而修建临时围墙这一措施系之前单位施工。根据合同约定在支付工程款时应当予以扣除，一审法院以审计金额中不含修建临时围墙费用，被上诉人未领取围墙分摊费，从而认定上诉人不应当扣减该费用错误。4、一审法院认为材料调整不属于对工程价款实质性内容改变，认定合同约定调差比例3%与招标文件约定比例5%不一致时以合同为准，错误支持上诉人应当支付被上诉人材料调差款。首先，根据《招投标法实施条例》第57条规定，招标人与投标人签订合同，涉及合同标的、价款等主要条款应当与招投标文件一致。材料调差直接涉及到工程价款，合同中将招标文件调差比例由5%调整到3%，明显违反了《招投标法》的规定。其次，四川省建设厅的文件不属于法律规定，也不属于部门规章，不具有强制实施的效力。只有招标文件的约定违反法律、行政法规强制性规定才属于无效。再次，双方以审计审定金额作为结算依据，审计结论在2013年12月7日作出，被上诉人签字确认，2014年被上诉人单独索赔也未主张，相隔6年，双方履行完毕后，又以诉讼方式主张，明显属于反言，违背诚信。最后，本案施工合同改变招标文件约定，根据上诉人所举《刑事判决书》证实，系被上诉人实际施工人张才学给上诉人时任局长梁道聪行贿，所以支持按合同约定调整，明显属于非法获利行为。 中建一局辩称，一、上诉人与被上诉人诉前未达成任何结算协议。1、被上诉人从未委托张才学，案涉工程招标及签订合同，均是以被上诉人的名义。上诉人支付的工程款也是全部支付给被上诉人，被上诉人也未委托第三方向张才学支付任何款项，张才学出具《收条》系个人行为。2、《应收账（付）账款对账单》证实，2018年1月25日，双方就围墙款等项目未结算的情况还在进行沟通。二、上诉人扣除“天府杯”违约金与事实不符。1、招标文件中合同专用条款13.7款是要约邀请，该条款为：保证创省级优质“天府杯”工程，如不满足，承包人按中标金额的0.5‰支付违约金。满足该要约邀请的前提条件是必须是优质工程，最终结果还要看中标结果要求。2、上诉人中标通知书要求的是工程质量达到国家验收规范合格标准。因此，工程本身质量要求只是合格工程，发包方已对要约邀请的要求进行了自我否定，应当自行承担责任。3、优质工程的造价肯定高于合格工程，本案工程从设计到工程造价、工程技术要求，都是按合格工程标准做的，承包方没有责任和义务去参加“天府杯”评选活动。4、《施工合同》约定保证创“天府杯”工程，是对中标合同实质性的变更，应为无效。本案中，优质工程评选标准，不属于国家强制性标准，在招投标合同已经约定为工程合格标准的情况下，双方又另行约定，该约定义务已高于招投标文件约定的义务。三、上诉人扣除围墙分摊费与事实不符。1、修围墙的费用是单列计划，属于配套工程。被上诉人承建的体育馆主体工程，审计报告也说明该项不在被上诉人承建的主体工程款内。2、被上诉人未收到有关修建临时围墙的拨款。被上诉人进驻施工工地时，临时围墙已被其他施工单位修建好了，被上诉人未参与修建临时围墙，也未收到该拨款。因此，上诉人不应扣除围墙分摊费，如扣除，需先行给被上诉人拨付围墙分摊费。四、上诉人应当支付材料调差款。1、价格涨幅调整属于合同法司法解释的调整范围。本案涉及的建设工程系灾后开始修建的，因广元属于重灾区，需要建筑材料量大，造成价格变化快，属于地震不可抗力因素，符合法律规定的变更范围。2、招标文件中的材料涨跌规定违反了四川省建设厅的相关规定，意在刻意压低工程造价，势必造成施工方偷工减料、使用劣质建筑材料，影响工程质量。因此，双方在《施工合同》进行约定，是双方对材料价格变化风险的合理分摊，不属于对工程价款实质性内容的变更。五、上诉人应当全额支付升级的漏电报警系统甩项工程设备款。1、升级的漏电报警系统工程的全部设备、供货方由上诉人选定，工程款由上诉人核定。现争议的漏电报警系统甩项工程是上诉人提出设备升级而新增加的工程量。被上诉人按照上诉人的采购单采购，上诉人应当支付采购价款。2、升级的漏电报警系统未安装、调试，是上诉人的行为造成的，被上诉人没有责任。因工程已交付使用，原漏电报警系统可以正常使用，如改造升级，就会影响体育场馆的使用，必须经上诉人同意并安排时间，被上诉人才能进场施工。但上诉人不知何原因不安排施工时间，导致被上诉人无法继续施工。同时，上诉人也在《质量保证书》签字认可质量合格。因此，对于未安装部分系统设备，责任不在被上诉人。 中建一局向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款1173000元；2、判令被告按照商业银行同期贷款利率承担违约付款利息（截止2018年8月31日被告应承担资金利息为1850000元）；3、诉讼费、律师代理费由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求：1、增加材料调差款438738.70元；2、增加资金利息132万元；总共增加至4783436.27元（含围墙分摊费、天府杯违约金、材料调差费、甩项工程款、资金利息等）。 一审法院认定的事实：2010年7月，广元市体育局通过《广元澳源体育中心灾后重建项目体育场工程施工（第二次招标）招标文件》对案涉工程进行公开招标，招标文件专用合同条款约定：“1.5合同生效的条件：双方签字盖章且承包人按规定递交了履约担保后。6.5发包人已经建好的建设用地内施工临时围墙及各种设施的费用由本标段中标的承包人支付给发包人。13.7保证创省级优质“天府杯”工程，如不能满足，承包人按中标金额的0.5‰支付违约金。16.1本合同采用固定综合单价合同。（1）双方约定合同价款的风险内容及范围：A、施工期间可调价的材料的价格涨跌幅度在基准价5%以内时不予调整，其余材料一律不予调整。施工期间可调价的材料的价格涨跌幅度超过基准价5%时，超过部分按实调整。可调价的材料包括：钢材、水泥、砖等大宗建材；B、投标人报价时不报或漏报的清单项目；C、由于承包人原因导致的工程量增加；D、除以上风险外的其他风险。17.5.1竣工付款申请单的份数和提交期限：一式五份，在工程竣工验收合格后45天内提交竣工付款申请单；竣工验收后一个月内提交竣工资料一式四套，竣工图的制作费用由承包人承担，如竣工资料与工程实际资料不符，发包人将处以10-20万的罚款并且重新提交竣工资料。工程竣工并验收合格后，承包人向发包人移交全部竣工资料，双方办理工程竣工结算，结算造价并经审计审定后一个月内办清财务结算，结清除质量保证金外的全部工程款。” 2010年8月16日，中建一局向广元市体育局出具《投标函》，投标总报价为93716292元。 2010年8月26日，广元市体育局向中建一局出具中标通知书，其中载明：中建一局为广元澳源体育中心灾后重建项目体育工程施工项目中标人。中标内容为体育场的土建、内外装饰、屋盖、钢结构、网架、专业灯光音响、防恐监控网络、给排水、强电、弱电、体育工艺、安装、消防通风等施工。中标金额为93716292元，建设规模及内容为体育场面积18000平方米，容量15000-20000座，中标工期485日历天，工程质量达到国家施工验收规范合格标准。 2010年9月6日，广元市体育局作为发包人与原告中建一局作为承包人签订《广元澳源体育中心灾后重建项目体育场施工合同》，合同约定：“第一部分协议书1.本协议书与下列文件一起构成合同文件（1）中标通知书、（2）投标函及投标函目录、（3）专用合同条款、（4）通用合同条款、（5）技术标准和要求、（6）附件、（7）技术标准和要求（《技术标书》）、（8）保修合同、（9）招标文件、（10）其他合同文件。2.上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3.建设规模及工程内容：体育场面积18000平方米，容量15000-20000座。4.承包范围：体育场的土建、内外装饰、屋盖、钢结构、网架、专业灯光音响、防恐监控网络、给排水、强电、弱电、体育工艺、安装、消防通风等工程施工。5.签约合同价93716292元。工程质量符合合格标准。6.承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷恢复。7.发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。8.工期为485日历天。第二部分专用合同条款：1.4合同文件的优先顺序：按通用条款。6.5发包人已经建好的建设用地内施工临时围墙及各种设施的费用由本标段中标的承包人支付给发包人。（说明：1、已经建好的围墙是指项目建设用地周边围墙的施工费用按项目内各标段中标金额分摊；2、其余临时设施是由前废标单位按本标段施工组织设计实施的工程按实计算由政府审计部门审计后的费用；3、发包人已经建好的临时围墙和前废标单位已经修好的临设费用，由发包人和项目管理单位、监理人、废标单位以及承包人共同收方计量结算报审计部门确认后由承包人支付给发包人。）13.7保证创省级优质“天府杯”工程，如不能满足，承包人按中标金额的0.5‰支付违约金（若能满足，对等奖励）。16价格调整及结算办法16.1本合同采用固定综合单价合同。（1）双方约定合同价款的风险内容及范围：A、施工期间价值较高材料（钢材包括钢筋和型材、水泥制品）的价格涨跌幅度在基准价3%以内时不予调整，其余材料（砖、砂、石、电线、电缆、配电箱及所有安装用管道材料）涨跌幅度在基准价5%以内时不予调整。施工期间材料的价格涨跌幅度超过基准价约定风险时，按四川省建设厅文件（川建造价发[2009]75号）调整；B、投标人报价时不报或漏报的清单项目；C、由于承包人原因导致的工程量增加。17.4.1质量保证金的金额或比例为审计结果的5%，在工程竣工验收合格之日起满两年后一个月内发包人向承包人一次性付清余下的质量保证金。17.5竣工结算:工程竣工并验收合格后，承包人向发包人移交全部竣工资料，在送达发包人后3个月内完成双方办理工程竣工结算审计工作、结算造价并经审计审定后一个月内办清财务结算，结清除质量保证金外的全部工程款。”2010年9月20日，该合同在广元市建设局进行了备案。 2012年4月28日，原告中建一局向被告广元市体育局发出《关于体育场工程漏电报警系统甩项验收和结算的函》，内容为：“体育场工程中的漏电报警系统是设计图纸和招标清单中未包含的新增项目，在图纸会审中由重庆华兴工程监理公司向设计单位提出新增漏电报警控制系统，由于设计单位落实的时间很晚，按照原设计采购的成套设备已安装就位，我公司项目部按照新增设计文件购置的该系统所有元件及主机已经运至现场，根据施工现场的实际情况需要进一步作出技术处理才能施工，鉴于该工程竣工验收不能延期，漏电报警系统又不能少，与原设计设备进行配套处理的技术程序繁琐，按照程序，业主、设计、施工各方沟通后达成一致意见，为了服从竣工验收的大局，新增加的漏电报警系统在竣工前不具备实施条件需暂停施工，并口头通知我公司项目部对该报警系统实行甩项验收、调试和甩项结算，待竣工验收后，以业主书面通知为准，再行施工、验收、调试和结算。”2012年4月29日，广元市体育局经审批后加盖公章予以确认。之后，原告购买了火灾漏电报警器及配套材料，其提供的票据显示价值230912.00元。 2012年5月20日，广元市澳源体育中心-体育场工程竣工验收合格。 2012年9月中建一局支付青苗补偿13357.00元，广元市体育局在费用汇总单上加盖公章确认。 2013年1月15日，中建一局向广元市体育局出具《关于拨付工程款、支付材料款、民工工资的紧急报告》，要求广元市体育局支付工程进度款和工程结算款。 2013年9月25日，中建一局向广元市体育局发出《关于广体函[2013]19号通知整改情况的再次回复》，内容为：“收到此函后，经过项目部与贵局紧密配合实施整改后，并于2013年8月10日去函已经局领导签批意见同意函告知，至今未见此函。故现将整改结果再次告知贵局：（一）、……（五）、火灾漏电报警设备安装及调试正常。……”被告广元市体育局工作人员周继斌、安智慧签字确认，并备注：1-3项需继续整改，4-7项基本整改到位，同时加盖该局公章。 2013年2月19日，广元市体育局出台广体发〔2013〕11号《关于加快完成广元澳源体育中心工程项目竣工验收的通知》，成立广元澳源体育中心工程项目竣工验收工作领导小组，并对领导小组下设机构工作职责作出具体规定。 2013年11月8日，中建一局向广元市体育局发出《关于要求尽快办理广元澳源体育中心体育场工程竣工结算书并支付工程尾款及利息的函》，内容为：“在贵局与各方的共同努力下，我公司于2012年5月20日完成竣工验收工作、2012年6月12日报送了竣工结算书、2013年8月20日在贵局出具的竣工结算书总价报告上签字盖章，但我公司至今没有收到贵局签字盖章的竣工结算书，也没有收到贵局出具最终竣工结算书的时间通知。此举已给我公司竣工后续工作及社会维稳造成了一定压力。贵局与我公司签订的《施工合同》中约定：‘工程竣工并验收合格后，承包人向发包人移交全部竣工资料，在送达发包人后3个月内完成双方办理工程竣工结算审计工作、结算造价并经审计审定，审定后一个月内办清财结算，结清除质量保证金外的全部工程款。’我公司要求贵局务必于2013年11月底前办理完竣工结算书签字盖章事宜并支付相应全部尾款，并要求贵局支付从2012年9月12日以后未支付（扣除质保金后）工程尾款的拖欠利息，请贵局尽快办理为盼。” 2013年12月17日，广元市审计局出具广审金外报〔2013〕128号《审计报告》，对澳门特别行政区政府援助澳源体育中心灾后重建项目体育场主体工程审计核实金额为131243518.38元。 2014年5月21日，中建一局向广元市体育局出具关于申请退还工程质保金的函告。原广元市体育局局长安智慧签字并备注：同意暂扣150万后将质保金按原合同要求支付。同年11月7日，张才学在函告上签字并备注：同意代扣审减费359117元整，并支付给审计公司359117元发票已领走。 2015年6月17日，广元市审计局出具广审函〔2015〕37号《关于广元澳源体育中心建设有关事项审计意见的函》，回复广元市体育局：你局《关于中建一局施工单位主张索赔澳体中心建设有关事项处理意见的送审函》（广体函〔2013〕51号）收悉，现回函如下：你局成立的索赔联合小组于2013年7月30日至2013年11月5日对中国建筑一局（集团）有限公司承建的广元澳源体育中心体育场项目所涉及的索赔项目进行了确认性核实。我局依据你局送审资料，按审计规定和程序，对索赔金额进行了审计核实。送审索赔金额9023025.21元，审计核实索赔金额3370632.15元。上述索赔增加金额，应补充进入工程决算。 2016年2月4日，广元市审计局出具《关于广元澳源体育中心建设有关事项审计复核意见的函》，回复广元市体育局：根据市政府相关领导批示，我局组织工程专业技术人员再次对中国建筑一局（集团）有限公司承建的广元澳源体育中心体育场和北京华体体育场馆施工有限公司承建的广元澳源体育中心体育场地社设施、市政及绿化工程等涉及索赔项目进行了核实。我局认为，审计复核程序合法、审核金额无误，维持“广审函〔2015〕25号、广审函〔2015〕37号”审核意见。 2016年7月7日，中建一局工程款结算清单上载明：一、账面余额：2149776.33元已解除冻结；二、根据市审计局（广审函【2015】37号）增加索赔款3370632.15元；三、青苗补偿费13357元；四、根据合同扣“天府杯”质量违约金468581.46元（93716292*0.5‰），实欠5065184.02（应开发票：2322118.38+2902050.69=5224169.07元不含违约金额）。广元市体育局财务人员在结算清单上签字并注明属实。同时结算清单上备注：2016年7月7日遂宁市蓬溪法院冻结306640（长春阔尔）、80万（四川泰锐）、35万（陕西昌泰）合计1456640，已通知绵阳泰基、陕西昌泰、成都欧欣、其与张才学于2016年7月7日下午3点多在安局办见面协调欠款事宜，蓬溪法院一并作笔录。 2017年9月18日，中建一局澳源体育场项目部出具收条一张，载明：今收到广元市体育局澳源体育中心体育场项目工程款壹拾万伍仟壹佰捌拾肆元零贰分，小写105184.02元，转入中国建筑一局（集团）有限公司账户，余下10万元整，确保稳定后支付。 2017年11月10日，中建一局澳源体育场项目部出具收条一张，载明：今收到广元市体育局澳源体育中心体育场项目工程款壹拾万元整（100000.00元），转入中国建筑一局（集团）有限公司账户，余额清零，尾款已结清。 同时查明，在广元澳源体育中心灾后重建项目招投标前，广元市体育局于2010年3月与广元市城市建设综合开发总公司签订协议，委托广元市城市建设综合开发总公司对广元澳源体育中心灾后重建项目施工临时围墙及零星工程施工。之后因征地拆迁工作推进缓慢，双方又签订补充协议实行分段施工，分段竣工验收，按施工进度支付工程款。2010年6月3日，四川川咨建设工程咨询有限责任公司广元澳源体育中心工程项目管理部对围墙等附属工程进行收方验收。经竣工结算总价为461533.05元，原告中建一局分摊金额为236240.17元。 另查明，2013年3月2日，四川省广元市中级人民法院作出（2012）广刑初字第1号刑事判决书，认定被告人梁道聪利用担任广元市体育局党组书记、局长的职务便利，在组织实施修建广元市“澳源体育中心”项目中，非法收受投标人、中介服务机构、中标单位、施工方等九个单位或个人的现金、房屋及汽车，其行为已构成受贿罪。其中，包括本案诉争建设工程项目。另，伏自元在2010年5、6月份准备以中国建筑（集团）一局有限公司的资质投广元体育中心体育场的标，后来中国建筑（集团）一局有限公司又准备将资质借用给张才学投标，通过梁道聪从中协调，张才学向伏自元补偿100万元换取伏自元退出竞标。 另查明，2013年1月，广元澳源体育中心体育场工程经结构优质工程检查小组测试打分后，推荐申报《四川省结构优质工程》，创省级优质“天府杯”工程，但未被评为省级优质“天府杯”工程。 一审法院认为，围绕双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、原告主体身份是否适格？二、原、被告双方签订的《广元澳源体育中心灾后重建项目体育场施工合同》是否有效？三、原告诉讼请求事项是否应予支持？ 一、关于原告主体身份是否适格的问题。被告广元市体育局认为案涉工程系案外人张才学挂靠中建一局并以其名义施工，本案应当由实际施工人张才学向被告主张权利，但从本案所涉工程的招投标到签订施工合同的过程来看，均是以原告中建一局名义进行，故根据合同相对性原则，中建一局作为原告向被告广元市体育局提起诉讼并无不当。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款，但该实际施工人是因转包和违法分包形成，不同于挂靠形成的实际施工人。本案中案外人张才学并没有以实际施工人的身份提起诉讼，而原告中建一局依据施工合同、审计报告等向被告主张权利，并不涉及实际施工人的问题。因此不论张才学与中建一局之间是否存在挂靠关系，中建一局以承包人身份向发包人广元市体育局主张权利，符合法律规定。 二、关于本案《施工合同》的效力问题。 四川省广元市中级人民法院（2012）广刑初字第1号刑事判决书认定，本案案涉工程广元澳源体育中心灾后重建项目在招投标过程中,存在行贿行为，因此本案案涉工程招投标行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”的禁止性规定，中标无效。根据《中华人民共和国合同法》五十二条第（二）项、第（五）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原、被告双方于2010年9月6日签订的《广元澳源体育中心灾后重建项目体育场施工合同》应当认定为无效合同。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因本案合同所涉工程项目已经竣工验收合格并交付使用，故原告请求被告按合同约定支付工程价款，本院予以支持。 三、关于原告诉讼请求事项是否应予支持的问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，对原告的诉讼请求事项结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素综合予以评判。 （一）案涉工程未评上“天府杯”，原告是否应支付违约金？本案中，在招标文件和施工合同中对工程质量的要求是保证创省级优质“天府杯”工程，如不能满足，承包人按中标金额的0.5‰支付违约金。在广元市体育局向原告发出的中标通知书中，对工程质量的要求是“达到国家施工验收规范合格标准”，并没有要求需保证创省级优质“天府杯”工程。该合同约定已经构成了对中标合同实质性的变更，应无效，因“天府杯”是行业领域鼓励的标准而不属于国家强制性标准，在招投标合同已经约定为工程合格标准的情况下，发包方与承包方又另行约定必须达到“天府杯”要求，否则承担违约金，该承诺所赋予承包方的义务已经高于招投标合同约定的义务，实际上已经改变了招投标文件所约定的工程质量标准，故属于实质性的变更。 根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”的规定，本案中，施工合同约定的工程质量要求与中标通知书不一致，而且两者要求的差别影响工程价款的支付，因此原告请求按中标通知书要求的工程质量确定权利义务，应予支持。加之本案所涉工程已经竣工验收合格并交付使用，其质量符合建筑工程质量标准，因此被告广元市体育局在案涉工程质量已经竣工验收合格的情况下，仅以未评上“天府杯”扣除原告中建一局违约金468581.46元缺乏法律依据，本院不予支持。 （二）被告是否应支付漏电报警系统甩项工程款项？原告中建一局于2012年4月28日向被告广元市体育局发出的《关于体育场工程漏电报警系统甩项验收和结算的函》中约定，因当时案涉工程面临竣工验收，因此双方对报警系统实行甩项验收、调试和甩项结算，待竣工验收后，以被告书面通知为准，再行对漏电报警系统施工、验收、调试和结算。由此可见，甩项工程系双方约定，那么双方应按照约定履行各自的义务。在本案审理中过程中，被告申请对漏电报警系统甩项工程进行现场勘查，经一审法院现场勘查并组织双方当事人质证，确认漏电报警系统设备确已运送至工程现场，但并未安装投入使用。庭审中，原、被告均未对甩项工程未安装使用的原因作出具体说明，原告无证据证明漏电报警系统未安装调试系被告过错，被告也无证据证明其在竣工验收后书面通知原告安装调试报警系统，因此，原、被告对漏电报警系统未安装调试投入使用具有同等过错，双方应当承担同等的过错责任。购买漏电报警系统设备的价款230912.00元，由原、被告各负担一半，即各承担115456.00元。 （三）被告是否应扣除围墙分摊费？原、被告签订的《施工合同》中约定：“发包人已经建好的建设用地内施工临时围墙及各种设施的费用由本标段中标的承包人支付给发包人。”本案中，工程建设用地内的临时围墙已由被告委托城建公司修建，经广元市审计局审定临时围墙施工费为406146.47元，按双方约定的分摊方式，原告中建一局理应将该费用支付被告广元市体育局，但从广元市审计局的审计报告来看，是分为体育场、体育馆、室外运动场、配套工程四部分进行审计，其中体育场主体工程包含在体育场部分，审计核实金额为131243518.38元，施工临时围墙工程包含在配套工程部分，审计核实金额为406146.47元，即体育场主体工程审计核实金额并不包括施工临时围墙工程审计核实金额。根据庭审查明的事实，原告中建一局并未领取施工临时围墙工程的款项，故被告广元市体育局在支付给原告的工程款中不应扣除围墙分摊费236240.17元。原告诉请被告返还扣除的围墙分摊费236240.17元，其请求本院予以支持。 （四）被告是否应支付材料调差款？原、被告双方签订的施工合同中对合同价款的风险内容及范围约定：“施工期间价值较高材料（钢材包括钢筋和型材、水泥制品）的价格涨跌幅度在基准价3%以内时不予调整，其余材料涨跌幅度在基准价5%以内时不予调整。施工期间材料的价格涨跌幅度超过基准价约定风险时，按四川省建设厅文件（川建造价发[2009]75号）调整。”在《招标文件》中对合同价款的风险内容及范围约定：“施工期间可调价的材料的价格涨跌幅度在基准价5%以内时不予调整，其余材料一律不予调整。施工期间可调价的材料的价格涨跌幅度超过基准价5%时，超过部分按实调整。可调价的材料包括：钢材、水泥、砖等大宗建材。”从两份合同约定内容来看，施工合同中钢材、水泥风险幅度值为3%，招标文件中钢材、水泥风险幅度值为5%。本案中，究竟应该按哪种标准取定钢材风险值？首先，建设工程中材料价格风险是由于市场价格波动影响工程造价的风险，因此原、被告双方在施工合同的约定是在该工程建设前对材料价格风险的合理分摊，不属于对工程价款实质性内容的改变。双方应按施工合同约定的3%取定钢材风险幅度值。其次，四川省建设厅【川建造价发[2009]75号】文件制定的《规范建设工程造价风险分担行为的规定》中，对可调价材料的风险幅度规定:“发、承包双方应在招标文件或合同中明确投标人或承包人应承担的拟建工程可调价材料的风险幅度。投标人或承包人承担的材料价格风险幅度值在5%以内取定，对单位价值较高或总价值较大的钢材、水泥等材料的风险幅度值应在3%以内取定。施工期间当市场价格波动幅度超过合同约定的风险幅度值时，可调价材料的价格应进行调整。”由于该文件制定的目的是为了公平合理分担工程造价风险，保护发、承包双方的合法权益，确保工程质量和安全生产，因此本案所涉工程项目的造价应受该文件规定的约束，对钢材、水泥的风险幅度值应在3%以内取定。由于广元市审计局《审计报告》中对钢材、水泥风险幅度值是按5%进行审计，故原告主张被告支付按3%计算后的钢材、水泥材料差额价款438737.00元的请求，予以支持。 （五）原告诉请的利息是否应予支持？ 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八规定，“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。” 本案中，原、被告双方在施工合同中约定“工程竣工并验收合格后，经审计审定后一个月内办清财务结算，结清除质量保证金外的全部工程款。”广元市审计局于2013年12月17日出具《审计报告》，对体育场主体工程进行了审计，被告广元市体育局于2014年1月24日按合同约定向原告支付了部分工程款项。虽然还有部分工程款未支付，但因案外人起诉中建一局，法院冻结了广元市体育局应付给中建一局的工程款，导致广元市体育局不能支付下余工程款，对此广元市体育局并无过错。之后，广元市体育局通过转账、法院扣划、财政支付等方式又陆续向原告支付了部分工程款。至2016年9月30日，双方进行了应收（付）账款对账：结算金额134614150.53元，累计收取款项130845101.88元，累计应收欠款3769048.65元。虽然原告于2013年11月8日向广元市体育局发函，要求被告办理工程竣工结算书并支付工程尾款，但该函是审计报告作出之前出具，在审计报告作出之后，原告并未要求被告支付工程款利息，且至2016年9月30日结算，双方确认了下欠工程款金额，因此，欠付工程价款利息应从双方确定的具体下欠工程款之日起计算。即自2016年9月30日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付下欠工程款利息。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十七条、第十八，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款的规定，判决：一、广元市体育局自本判决生效后二十日内向中建一局支付扣除的“天府杯”违约金468581.46元、围墙分摊费236240.17元及材料调差款438737.00元，合计1143558.63元，并自2016年9月30日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款项付清之日止；二、广元市体育局自本判决生效后二十日内向中建一局公司支付漏电报警系统甩项工程款项115456.00元；三、驳回中建一局其他诉讼请求。 本院二审期间，中建一局围绕上诉请求提交了2013年2月6日、2013年10月12日招商银行向中建一局出具的《收款回单》，共计五份。拟证明截止2012年10月20日广元市体育局尚欠工程款2336余万元，应当支付逾期利息。广元市体育局质证认为，银行《收款回单》只能证明已付工程款情况，但不能证明双方此时已进行结算，并确认了欠付工程款的金额。同时，在审计局审核索赔款时，已包含利息损失在内，中建一局不应再主张之前欠付利息。对上述证据，本院经审查认为，其真实性本院予以确认。但是否能够达到中建一局的证明目的，本院结合其他证据及案件事实予以综合评判。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，围绕当事人的上诉请求，本案争议焦点为：一、中建一局主张逾期付款利息的请求是否应当支持；二、案涉工程欠款如何确认。 一、中建一局主张逾期付款利息的请求是否应当支持 依据双方合同约定“结算造价并经审计审定，审定后一个月内办清财务结算，结清除质量保证金外的全部工程款”的内容，即双方合同约定应付工程款时间为经审计后一个月内办理财务结算后。根据已查明的事实，广元市审计局就案涉工程造价于2013年12月17日出具《审计报告》，2016年2月4日，广元市审计局又对案涉工程索赔项目进行审计复核，索赔金额并补充进入工程决算。至此时，案涉工程总造价予以了确认。2016年9月30日，双方进行应收（付）账款对账，即确认了下欠工程款金额。基于广元市体育局在此之前支付了部分工程款，又因案外人起诉中建一局，致广元市体育局应付工程款被冻结等因素。一审法院根据双方合同约定和欠付工程款确定时间，认定工程欠款的利息计算时间从2016年9月30日起计算至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，符合双方履行合同的实际情况，其并无不当。虽中建一局认为张才学在案涉项目施工期间出具欠条、结算等行为不能代表公司行为，但在本院作出的（2012）广刑初字第1号刑事判决中，已查明张才学系挂靠中建一局，取得案涉工程项目的事实，故其辩称理由不能成立。综上所述，因案涉施工合同无效，中建一局主张从2012年10月20日起，按商业银行同期贷款利率计算逾期利息，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 二、案涉工程欠款如何确认 2017年11月10日，案涉工程项目部出具“收条”载明案涉工程款10万元转入中建一局账户，余额清零，尾款已计算。对此，中建一局不予认可，并主张部分款项不应当在工程价款中扣减及漏电报警系统设备款应由广元市体育局承担。系因双方就工程结算产生争议，本院评述如下： 1、案涉工程因未评为“天府杯”的违约金是否应当在工程价款中扣减。因案涉工程招投标行为违反了《中华人民共和国招投标法》第五十三条规定，其中标无效，案涉施工合同亦无效。故一审法院以中标通知书内容认定施工合同对中标合同进行了实质性变更，以中标通知书确认工程价款，其缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，即合同无效可参照合同约定确认工程价款。案涉施工合同约定“保证创省级优质天府杯工程，如不能满足，承包人按中标金额的0.5‰支付违约金（若能满足，对等奖励）”，该合同约定与招标文件约定一致，虽合同约定为违约金，但并非属于违约金条款内容，其实质是双方对于工程价款结算方式的约定，故本案应参照此约定结算工程价款。且2016年7月7日，在中建一局工程款结算清单中亦列明“根据合同扣天府杯质量违约金”内容。综上，中建一局主张在工程价款中不予扣减该款项的请求，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 2、材料调差款问题。对施工中可调价的材料价格涨跌幅度的约定，直接影响工程价款的认定，亦属于工程价款的结算依据。本案中，招标文件与施工合同约定不一致的情况下，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”的规定，本案应当采用招标文件所约定的内容确认材料的风险幅度值。综上，中建一局主张支付材料调差款的请求，因缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。 3、围墙分摊费是否应当在工程价款中扣减。因案涉工程的审计内容中并未包含有施工临时围墙工程内容，系进行的单列审计。同时，亦无证据证实中建一局已领取工程款中包含有围墙分摊费用。故广元市体育局主张在工程价款中扣减该部分费用，因缺乏事实依据，本院不予支持。 4、漏电报警系统设备款的认定。根据一审查明的事实，该漏电报警系统因工程已竣工，双方同意实行甩项验收。其后，中建一局根据广元市体育局的选定进行了采购，该设备一直存放于广元市体育局处，在广元市体育局无证据证实所购设备存在质量问题，及是否通知了施工方安装的情况下，其未进行安装的损失应当由其自行承担。同时，亦未有证据证实中建一局作为施工方存在过错，故一审法院认定过错责任不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人中建一局、广元市体育局的上诉请求合理部分，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初4795号民事判决； 二、广元市体育局于本判决送达之日起十日内向中国建筑一局（集团）有限公司支付扣除的围墙分摊费236240.17元及利息（利息计算方式：以236240.17元为基数，自2016年9月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）； 三、广元市体育局于本判决送达之日起十日内向中国建筑一局（集团）有限公司支付漏电报警系统甩项工程款230912.00元； 四、驳回中国建筑一局（集团）有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费45067.00元，由原审原告中国建筑一局（集团）有限公司负担36767.00元，原审被告广元市体育局负担8300.00元；二审案件受理费46931.00元，由上诉人中国建筑一局（集团）有限公司负担38631.00元，上诉人广元市体育局负担8300.00元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 卫 东 审判员 陈 明 义 审判员 熊 剑 洪 二〇二〇年九月十七日 书记员 李瑶（代）