北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京02民终849号上诉人（原审原告）：李淑华，女，1947年4月14日出生，汉族，户籍地辽宁省沈阳市和平区，现住北京市丰台区。被上诉人（原审被告）：北京东富盛泰投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区八里庄北里118号楼1层1013室。法定代表人：牟勇，经理。被上诉人（原审被告）：淄博春林机械设备有限公司，住所地山东省淄博市桓台县果里镇驻地。法定代表人：牟晓晖，经理。上诉人李淑华因与被上诉人北京东富盛泰投资管理有限公司（以下简称东富盛泰公司）、淄博春林机械设备有限公司（以下简称春林公司）借款合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初5624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李淑华上诉请求：1.撤销一审判决，追加牟勇为本案被告，改判牟勇就本案债务承担连带保证责任，或将本案发回重审；2.改判春林公司就本案债务承担连带保证责任；3.改判东富盛泰公司、春林公司、牟勇向李淑华给付本金50万元、利息217267元，并向李淑华支付逾期利息及违约金（以本金50万元为基数，按照年利率24%的标准计算，自2018年12月30日起至实际给付之日止）；4.本案一、二审诉讼费及公告费用由春林公司、东富盛泰公司、牟勇承担。事实和理由：一、牟勇应就本案债务承担连带还款责任。1.东富盛泰公司已被吊销营业执照，按照法律规定，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，东富盛泰公司未依法清算，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，牟勇作为东富盛泰公司法定代表人、股东，应对东富盛泰公司的债务向李淑华承担连带还款责任。2.牟勇作为东富盛泰公司股东，未实际出资，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，牟勇应承担连带清偿责任。3.李淑华在2019年4月12日申请追加牟勇为本案被告，并交纳了追加牟勇为被告的公告费，一审法院却未列牟勇为被告，程序违法。4.牟勇两次续签《东富盛泰续签合同》，制定还款计划，承诺以个人财产（京华机械厂拆迁款）保证偿还债务；牟勇通过自己的银行账户，以自己的财产向李淑华支付借款利息；2018年7月10日牟勇告知李淑华写好《赔偿协议书》承诺对因在2017年3月未还款造成李淑华在雄安购房产生的损失进行赔偿；牟勇将《土地使用证》交给李淑华作为还款担保，根据牟勇的上述担保行为可知，牟勇自愿对本案债务承担保证责任。二、春林公司的保证期间尚未届满。1.本案应采用2016年11月7日的担保函来认定保证期间，一审法院以2016年8月8日的担保函作为定案依据有误。2.2016年6月2日至6月5日，李淑华和李连真、王振义到春林公司所在地主张债务，此事实有往返火车票、住宿费发票为证。李淑华到牟晓晖家，房子已卖，找不到牟晓晖本人，春林公司也空无一人，李淑华遂报警，但公安机关未予立案。三、一审法院对利息计算错误，2018年7月15日之后的利息仍应为年利率24%而非12%。《东富盛泰续签合同》第一条约定“原合同继续生效”，故利息也应按照原合同所约定的年利率24%计算。《东富盛泰续签合同》第三条约定“自2018年7月15号开始按年息12%支付利息，其余所欠利息到期一并补齐”，意思应为2018年7月15日开始将24%年息的一半给付予李淑华，剩余利息到期一并补齐。签订《东富盛泰续签合同》的背景是李淑华对牟勇所承诺以拆迁款还款及牟勇所交付的《土地使用证》存有疑虑，牟勇同意在李淑华于2018年6月2日到淄博核查真假后，2018年6月9日牟勇把《东富盛泰续签合同》打好字一条条解释给李淑华听，李淑华认为该合同第一条、第三条合情合理，不会损害李淑华的权益，故同意并签字。因东富盛泰公司、春林公司、牟勇未如约还款，给李淑华的生活造成了很大影响，李淑华不可能放弃年化12%的利息。李淑华之所以签订《东富盛泰续签合同》，是因为牟勇称其经营困难，暂时无法支付全额利息，只能先支付一半的利息，剩下另一半利息到期一次还清，李淑华为了暂缓债务故同意，李淑华从未同意东富盛泰公司、春林公司、牟勇少给利息。东富盛泰公司、春林公司未到庭应诉，亦未发表答辩意见。李淑华向一审法院起诉请求：判令东富盛泰公司、春林公司共同返还李淑华借款本金50万元并支付利息（以50万元为基数，自2016年11月7日起计算至实际给付之日止，按照年利率24%计算）和违约金（以50万元为基数，自2016年11月7日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）。一审法院查明事实：2016年8月8日，李淑华（乙方、出借方）与东富盛泰公司（甲方、借款方）、春林公司（丙方）三方就丙方通过甲方向乙方借款签订《借款协议》，约定：甲方向乙方借款30万元，借款期限3个月，从2016年8月8日至2016年11月7日止，合同到期返还本金（3个工作日内），本资金将作为专款直接进入春林公司；乙方自愿将合法拥有的自有资金进行以民间借贷的方式借给甲方使用，甲方按照规定的管理方式进行项目投资管理；在合同协议签订生效后乙方不参与丙方的经营与管理，不承担丙方任何经营方面的风险；在约定的借款期限内，除乙方发现甲方出借款项的使用存在严重问题而要求甲方提前还款外，乙方不能提前支取，如若乙方未到合同期满，中途撤资者予以扣除乙方本金的20%作为违约金；为确保乙方资金安全，甲方用其法人名下所有独资及控股企业全部资金为乙方资金做全程担保，确保乙方资金安全，甲方作为平台方亦承担无限连带责任；如甲方没有按期还款，在甲方变卖自有资产偿还乙方之前，必须支付给乙方每日1%的违约金；此借款为有偿借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》借款月利息为总额的2%合计6000元；还款以出借人指定账号为准，否则此协议无效。《借款协议》中附有担保函，载明：鉴于甲方和乙方签订《借款合同书》，为了保证甲方充分履行合同义务，应乙方的申请，本公司出具以乙方为受益人的担保函，承担担保责任；本担保函承担的担保方式为无限连带责任保证；担保函自担保合同签立之日起生效；本公司承诺，《借款合同》到期，若甲方（借款方）不能按期偿还，受益人要求我公司承担保证责任，自我公司接到申请后三个工作日内无条件承担代偿义务，逾期未偿还，我公司自逾期之日起每日按借款金额的1%承担违约金；本保函有效期届满，债务履行完毕后三日内将本保函退回本公司注销；保函开立时间为2016年8月8日。春林公司在担保方处盖章，牟勇代牟晓晖签字。同日及次日，李淑华通过POS机分两笔向东富盛泰公司支付25万元和5万元，共计30万元。东富盛泰公司及春林公司向李淑华出具收据，确认收到李淑华出借款30万元。同年9月7日、9月30日和11月8日，东富盛泰公司分别给付李淑华借款利息6000元，共计18000元，本金未返还。2016年11月7日，李淑华（乙方、出借方）与东富盛泰公司（甲方、借款方）、春林公司（丙方）续签《借款协议》，约定：甲方向乙方李淑华借款50万元，借款期限3个月，从2016年11月7日至2017年2月6日止；借款月利息为总额的2%合计1万元；注：本合同是续签合同，本金45万元整，未返还到李淑华个人银行账户，无刷卡凭条，2016年8月8日所签合同未交回。协议其他内容及所附担保函同前《借款协议》及担保函。同日，东富盛泰公司向李淑华出具收条，金额50万元。同日，东富盛泰公司的员工江流洋、李福明、乔杰珂向李淑华出具担保书，载明：今有李淑华于2016年11月7日借给东富盛泰公司50万元，东富盛泰公司承诺于2017年2月7日（口头约定于春节前2017年1月27日）返还借款50万元，如不能按承诺日期返还借款，本公司三位总监负责保证还借款50万元整。东富盛泰公司在担保书上加盖公章。2016年11月10日，李淑华向东富盛泰公司刷卡支付5万元。该借款协议的50万元本金包括同年8月8日借款协议出借的本金30万元、同年11月10日刷卡支付的5万元以及从东富盛泰公司员工江流洋处转得的江流洋从东富盛泰公司处应得奖金15万元。同年12月7日，东富盛泰公司支付李淑华借款利息1万元。2017年8月21日，东富盛泰公司法定代表人牟勇与李淑华签订《东富盛泰续签合同》，约定：原合同的相关事宜继续生效，合同延期到2018年4月30日，自2017年10月开始按月支付利息，并把所欠利息每月分摊支付，欠息12月底付清，本次续签由淄博京华机械厂拆迁款做保证。同年11月21日，牟勇对李淑华等三人出具承诺书，载明牟勇承诺以前所签的合同，补重（应为充）合同所签字生效，因公司公章在高和兰峰，所以没有盖章。后牟勇代表东富盛泰公司于2018年1月13日、1月16日、2月14日、2月27日和4月16日向李淑华分别支付利息3000元、8200元、6000元、2000元和3000元，共计22200元。2018年6月9日，东富盛泰公司法定代表人牟勇与李淑华再次签订《东富盛泰续签合同》，约定：原合同的相关事宜继续生效；合同延期到2018年12月30日；自2018年7月15日开始按年息12%支付利息，其余所欠利息到期一并补齐；本次续签合同由淄博京华机械厂拆迁款做保证。后牟勇代表东富盛泰公司于8月6日和8月21日向李淑华分别支付利息5600元和5500元，共计11100元。在庭审中，李淑华陈述其与东富盛泰公司还签订有一个5万元的借款合同，月息1000元，故上述共计33300元利息为本案50万元以及另案5万元的共计三个月利息。另查，东富盛泰公司于2019年1月25日吊销营业执照。一审法院认为：债务应当清偿。本案中，李淑华提交的《借款协议》及所附担保函、担保书、收据、POS签购单、借记卡账户历史明细清单、《东富盛泰续签合同》、承诺书、证人证言等证据，可以认定李淑华与东富盛泰公司之间存在民间借贷关系。李淑华履行出借义务后，东富盛泰公司应依约还款，其未依约还款的行为构成违约，应承担相应的违约责任。关于出借金额，李淑华直接出资金额为35万元，但东富盛泰公司与李淑华签订的合同以及出具的收据载明出借金额均为50万元，江流洋做为东富盛泰公司员工既出具担保书为50万元借款提供担保，又出具证人证言证明其余15万元借款来源是其应得奖金转给李淑华，东富盛泰公司在担保书上盖章确认，故李淑华的出借金额应认定为50万元。关于借款利息，牟勇做为东富盛泰公司法定代表人与李淑华签订《东富盛泰续签合同》，应视为双方就借款合同达成新的约定，且2018年6月9日的续签合同明确约定借款合同延期到2018年12月30日，自2018年7月15日开始按年息12%支付利息，故2018年7月15日至2018年12月30日期间的利息应为27500元，2016年11月7日至2018年7月14日的利息应为202567元，东富盛泰公司已付利息40300元，故借期内东富盛泰公司尚欠李淑华利息189767元。故李淑华要求东富盛泰公司返还本金50万元，并自2016年11月7日分别按年利率24%的标准计算利息及违约金的诉讼请求，合理部分一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。关于春林公司是否应承担共同还款责任，借款合同明确约定借款人为东富盛泰公司，且春林公司出具的担保函未明确约定担保期限，其担保期限应为借款合同期满后六个月，现担保期限已过，故李淑华要求春林公司承担共同还款责任的请求，并无事实和法律依据，一审法院不予支持。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案东富盛泰公司、春林公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃了答辩和举证质证的权利。不影响一审法院在依法查明事实的基础上作出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、北京东富盛泰投资管理有限公司于一审判决生效之日起十日内返还李淑华借款本金50万元；二、北京东富盛泰投资管理有限公司于一审判决生效之日起十日内给付李淑华截止至2018年12月30日借款利息189767元；三、北京东富盛泰投资管理有限公司于一审判决生效之日起十日内给付李淑华逾期利息及违约金（以50万元为本金，自2018年12月31日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；四、驳回李淑华的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，李淑华围绕上诉主张依法提交了淄博京华机械厂和东富盛泰公司的工商信息、火车票、微信聊天记录截图、赔偿协议书、牟勇的名片、一审法院的公告费收取单等作为证据。一审判决查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，李淑华上诉主张牟勇应就本案债务承担连带还款责任。但根据案涉《借款协议》的约定，牟勇并非本案借款人，亦不是保证人。在嗣后的两份《东富盛泰续签合同》中，亦不存在变更或增加案涉借贷法律关系之借款人的约定，上述《东富盛泰续签合同》虽然均系牟勇签字，但由于牟勇为东富盛泰公司的法定代表人，故亦不能由此即认定牟勇系案涉借款关系的借款人。李淑华其他关于牟勇应就本案债务承担连带还款责任的理由，事实和法律依据不足，本院不予支持。相应地，对于李淑华追加被告的申请，一审法院未予准许，并无不当。李淑华关于一审法院对利息计算错误的主张，经核算，原审判决依据《借款协议》及《东富盛泰续签合同》的约定认定案涉借款的利息数额及支付标准，依据充分，亦无不当。关于春林公司是否应对案涉借款承担连带清偿责任，由于春林公司出具的担保函未明确约定对案涉借款的保证期间，其保证期间应为《借款协议》约定的债务履行期届满之日起六个月。在本案中，由于李淑华与东富盛泰公司、春林公司于2016年11月7日续签《借款协议》，约定借款期限从2016年11月7日至2017年2月6日止，春林公司亦于当日出具担保函。庭审中，李淑华提交的火车票、微信聊天记录截图等证据，可以证明其于2017年6月2日前往春林公司住所地催要款项，应认定李淑华在保证期间内向春林公司主张权利，故春林公司应当对案涉借款承担连带清偿责任，一审法院对此认定不妥，本院予以变更。综上所述，李淑华的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初5624号民事判决；二、北京东富盛泰投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还李淑华借款本金50万元；三、北京东富盛泰投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付李淑华截止至2018年12月30日借款利息189767元；四、北京东富盛泰投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付李淑华逾期利息及违约金（以50万元为本金，自2018年12月31日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；五、淄博春林机械设备有限公司对上述北京东富盛泰投资管理有限公司应偿还的债务承担连带保证责任；六、淄博春林机械设备有限公司承担连带保证责任后，有权向北京东富盛泰投资管理有限公司追偿；七、驳回李淑华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元、公告费560元，由北京东富盛泰投资管理有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费10698元，由淄博春林机械设备有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 朔审 判 员  王 楠审 判 员  李 楠二〇二〇年九月二十九日法官助理  张 翼书 记 员  王思雨