辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2809号上诉人（原审原告）：刘智，女，1972年8月25日出生，住盖州市。委托诉讼代理人：黄守军，辽宁大千律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝旭新，女，1972年7月20日出生，住盖州市。委托诉讼代理人：哈杰，营口市站前区东风法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：盖州市东城办事处农民村郝旭新卫生所，住所地盖州市东城办事处农民村。法定代表人：郝旭新。委托诉讼代理人：哈杰，营口市站前区东风法律服务所法律工作者。上诉人刘智因与被上诉人郝旭新、盖州市东城办事处农民村郝旭新卫生所医疗损害责任纠纷一案，不服盖州市人民法院（2020）辽0881民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘智及其委托诉讼代理人黄守军，被上诉人郝旭新及其与被上诉人盖州市东城办事处农民村郝旭新卫生所共同的委托诉讼代理人哈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘智上诉请求：1、撤销（2020)辽0881民初290号民事判决；2、将本案发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求赔偿各项经济损失1万元（鉴定后增加诉讼请求）；3、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认为：原告无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，经法院释明原告不申请鉴定，因此其主张被告赔偿没有事实依据，由原告承担举证不能的法律后果，判决驳回原告的诉讼请求。上诉人认为一审判决错误，具体理由如下：一、被上诉人存在伪造处方的事实，应推定其诊疗行为存在过错。上诉人因颈部凸起一个小包块到到被上诉人处就诊，被上诉人简单询问病情并未做详细检查诊断淋巴肿大，必须打吊瓶，在用药前被上诉人没有书写处方，就直接用药，用药过程中上诉人出现胸闷、气短、无力、心悸、呼吸困难等一系列反应，后上诉人到盖州市中心医院诊断为药物过敏？低钾血症。上诉人认为被上诉人行医手续不全、诊疗过程不规范投诉到盖州市卫生和计划生育局，经该局调查被上诉人出具说明一份，证明：2016年8月11日上诉人在被上诉人处看病、输液、没有书写处方。2016年9月28日我单位监督员到被上诉人诊所进行检查，该诊所现场不能提供患者刘智2016年8月11日的用药处方。该份情况说明很好的说明被上诉人在给上诉人用药时是没有处方的，而在庭审阶段被上诉人提供门诊病志称是为了打官司保存证据的说法是在欺骗，盖州市卫生和计划生育局到现场进行调查具有即时性，有处方就是有，没有处方就是没有，而被上诉人在法庭提供的所谓处方是伪造的，该事实常理都可以得出判断，一审法院确认定存在处方显然是不当的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十八条的规定被上诉人伪造处方的行为应推定为其存在过错。另外，被上诉人存在过度用药的事实，上诉人的病情不需要挂点滴，只需吃药即可治疗，因为被上诉人的过度用药才出现了本案的情况。二、被上诉人诊所属于城镇个体诊所，应办理工商登记。根据卫生部、中医药局、财政部、国家计委2000年7月18日颁发的《关于印发的通知》（卫医发[2000]233)第三条第五项的规定城镇个体诊所一般定为营利性医疗机构。根据《国务院办公厅转发国务院体改办等部门关于城镇医药卫生体制改革指导意见的通知》（国办发[2000]16号）的规定单位或个人设立营业性医疗机构，在取得相关审批文件后应当办理工商登记，而被上诉人并未办理相关登记显然是违法的。被上诉人并未办理登记营业显然违法。另外，被上诉人超范围经营是不符合法律规定的，上诉人有证据证明。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最局人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定判决本案，该条款是指存在病志、处方的情况下医疗机构存在过错的情况，而不是本案的情况，因此上诉人认为一审判决适用法律错误。四、上诉人在诊疗过程中造成的损害被上诉人应予以赔偿上诉人后期又到中国医科大学附属第一医院、中国医科大学附属盛京医院、沈阳市第四人民医院、营口市中心医院检查，诊断为药物过敏致双眼视盘水肿，视神经损伤、视力下降，需长期治疗。这种痛苦是常人难以理解的，被上诉人的诊疗行为导致上诉人出现的严重后果，被上诉人应承担责任。五、上诉人发生状况后，在被上诉人家观察、喝了四瓶矿泉水排尿仍未出现好转，而且病情加重（脸色苍白），被上诉人跟随上诉人一同到盖州市中心医院进行抢救，在病床上诉人出现视力无法看清物体、身体抽搐、牙关紧闭、休克状态。期间被上诉人告知上诉人给其交费，后不知去向，把给上诉人注射剩余药液带走，后来上诉人找到被上诉人索要剩余药液，被上诉人称是医疗机构保管，不能给你。因此至今也不知被上诉人给上诉人用的是什么药。被上诉人的行为可以看出其是存在过错的，如果没有责任被上诉人没有必要逃离。被上诉人没有第一时间封存药液也是存在过错的。综上所述，上诉人认为，上诉人到被上诉人处诊治时间是2016年8月11日，出现状况后未及时送到上级进行检查，后上诉人状况严重了，被上诉人（拿着剩余药液）随同上诉人到盖州市中心医院进行诊疗，住了3天院，盖州市中心医院医生建议到上级医院进行诊治，2016年8月15日上诉人到营口市中心医院进行诊治，营口市中心医院医生建议过敏严重到上级医院进行诊治，上诉人于2016年8月16日到中国医科大学附属第一医院检查，这个过程一直是连续的，是因为被上诉人用药原因导致的上诉人现在的状况双眼视盘水肿，视神经损伤、视力下降。一审认定的事实错误，适用法律错误，请二审法院审理后撤销原判，依法改判或将本案发回重审。被上诉人郝旭新、盖州市东城办事处农民村郝旭新卫生所辩称，原审法院判决正确，上诉人上诉的理由根本不成立，该判决应予以维持。一、案件基本事实：答辩人与上诉人是20多年的老邻居。2016年8月10日下午5点钟，上诉人因颈部高出个小包到答辩人的诊所就诊，当时给答辩人的感觉是淋巴肿，是由炎症所致，就为其进行静脉注射，所用药为“国药准字”注射用乳糖酸红霉素／注射剂，用量为25万单位X3支（0.25ｇＸ３支＝７５ｇ）“红霉素”，用量是正确的。注射完事之后，上诉人说恶心，医学上，红霉素刺激胃会出现恶心呕吐等不良反映是正常反映（可见注射用乳糖酸红霉素说明书）。当时上诉人提出要去医院检查，答辩人也很奇怪，但是答辩人也陪上诉人去了，在盖州中心医院做了全面检查，没有问题，医生也没让住院，上诉人在医院就是不走，非要住院，最后住院观察3天没有啥事才出院。过了一段时间，上诉人突然有找答辩人说视力下降了，要求赔偿。因为答辩人没有过错，对上诉人也没有造成损害，谈不上赔偿问题，所以答辩人没有同意上诉人的赔偿要求。上诉人就开始向法院起诉折腾答辩人。第一次起诉时间是2017年9月14日，答辩人答辩后，上诉人向法院申请鉴定，选择鉴定机构之后，上诉人找借口向法院申请撤回起诉。撤诉不久上诉人又向法院起诉，又申请鉴定，选择鉴定机构后，又申请撤诉。第二次撤诉不久，又向法院起诉，又申请鉴定，然后又申请撤诉。第三次撤诉不久又起诉，也就是这次的第四次起诉。上诉人在短时间反复折腾，答辩人认为具有故意性，是在拿法律当儿戏，无理取闹，浪费司法资源，扰乱司法秩序，人民法院就不能支持这种行为，所以一审法院判决结果是公平正义的。二、一审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。1、上诉人称：“存在伪造处方的事实，应推定其诊疗存在过错”答辩人认为：处方是医疗流程的用药记载，上诉人在答辩人处就诊事实存在，用药明确，不需要伪造，答辩人具行医资格，从医多年，恪守医生职业道德，从未受过任何管理机关和相关部门的处罚和批评，也从来没有遇到过上诉人这样的情况，对上诉人的红霉素注射也没有出现危害后果，给上诉人造成损害，无损害就无赔偿，一审法院适用法律正确。2、上诉人称一审法院适用法律错误，是其为自己无理上诉找借口。答辩人与上诉人是多年的老邻居，成天有手好闲无所事事。既然要求答辩人赔偿，就得拿出足够证明，一次一次起诉撤诉，一次一次申请鉴定，钻法律空子，无休止的折腾答辩人，给答辩人的精神造成极大伤害，上诉人的行为没有得到一审法院的支持，说明法律是公正的。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决结果公正，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。上诉人刘智向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告各项经济损失1万元（待鉴定后变更诉讼请求）。一审法院认定事实：盖州市东城办事处农民村郝旭新卫生所持有盖州市行政审批局颁发的医疗机构执业许可证，法定代表人郝旭新。郝旭新持有辽宁省卫生厅颁发的乡村医生执业证书。2016年8月11日，刘智因颈部凸起一个小包块来到盖州市东城办事处农民村郝旭新卫生所诊治。郝旭新诊断为刘智咽部有炎症，静脉注射药物。根据郝旭新本次庭审提供的门诊病历及处方签记载，注射的药物为红霉素葡萄糖注射液。刘智对该病历及处方签予以否认，认为是郝旭新后补的，其注射的应是其他药物（怀疑为青霉素类注射液）。盖州市卫生和计划生育局于2018年11月9日出具情况说明，该局于2016年9月28日指派监督员到郝旭新诊所进行检查，该诊所现场不能提供患者刘智2016年8月11日用药处方。郝旭新的解释是因刘智扬言要与其打官司，为保存证据所以没有向盖州市卫生和计划生育局提供处方签。刘智因在治疗过程中出现呼吸困难、胸闷气短、心跳加速等症状，经郝旭新处置后到盖州市中心医院就诊，诊断：药物过敏？低钾血症。于2016年8月16日开始到中国医科大学附属第一医院门诊治疗。2018年8月30日，刘智于营口市中心医院门诊检测视力R：0.06，L：0.05，经矫正双眼为0.2。刘智曾于2016年12月7日因交通事故住院治疗。刘智与郝旭新的医疗纠纷经盖州市卫生和计划生育局两次调解未达成协议。刘智曾3次向本院提起医疗损害责任纠纷诉讼，但每次刘智均申请撤回起诉，本院予以准许。此前诉讼中，刘智曾申请进行医疗鉴定，称因为当时被告没有提供处方和病历做不了。本次诉讼中，本院向刘智释明需要对被告的医疗行为是否存在过错，医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及参与度等专门性问题进行鉴定，根据举证责任的分配要求问其是否申请鉴定，刘智明确表示不申请鉴定，仅提出对其眼部是否构成伤残的鉴定。一审法院认为，郝旭新、盖州市东城办事处农民村郝旭新卫生所经有关部门颁发了医生执业证书、执业许可证，可以从事相关医疗行为。刘智以到盖州市东城办事处农民村郝旭新卫生所经郝旭新诊治出现眼部损害后果为由向二被告主张权利，应首先明确被告的医疗行为是否存在过错，医疗过错行为与其损害后果之间是否存在因果关系以及参与度，然后确定原告的具体损失。而对于被告的医疗行为是否存在过错，医疗过错行为与其损害后果之间是否存在因果关系以及参与度的确定因属于专门性问题，应当通过鉴定解决。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任”。根据该条规定，原告应就上述专门性问题提出鉴定申请，现原告经本院释明明确表示不申请鉴定，因此其主张被告赔偿没有事实依据，由原告承担举证不能的法律后果。综上，原告主张被告赔偿因证据不足，其诉讼请求不予支持。判决：驳回原告刘智的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘智负担。本院二审期间，上诉人刘智提交卫生行政管理局的卫生监督意见书和现场笔录一份，是当时报案以后卫生部门到现场笔录，证明了违规操作没有处方，才导致法院没有依据。上诉人无奈没有处方、没有病志、没有治疗检查过程做不了鉴定，就是直接挂吊瓶挂吊针，才导致这么严重的后果；提交视频资料，证明被上诉人把剩余药液拿走的录音。被上诉人郝旭新、盖州市东城办事处农民村郝旭新卫生所的质证意见：针对卫生监督意见书和现场笔录，我没看见过这两张纸，真实性有异议；针对视频资料，不是我说话，是她说话。本院认定如下：因上诉人提交的上述证据不足以证明其主张，故对上述证据本院不予采信。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案的焦点争议为被上诉人实施的医疗行为是否存在过错。关于上诉人是否存在医疗过错的问题，上诉人主张被上诉人错误用药导致其药物过敏，根据上诉人提交的盖州市中心医院住院病案记载入院诊断：药物过敏？出院诊断：药物过敏？低钾血症。并无明确诊断上诉人存在药物过敏的情形，故以现有证据无法认定上诉人存在医疗过错。关于医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及参与度的问题，因属于专门性问题，应当通过鉴定解决。但上诉人在此前诉讼中曾经申请鉴定后撤回申请，在本案一审期间经人民法院释明后亦未就上述问题提交书面的鉴定申请，故以现有证据无法认定被上诉人的医疗行为存在过错和医疗过错行为与上诉人损害后果之间存在因果关系。综上所述，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人主张被上诉人的医疗行为存在书写处方病志不规范的过错，应当承担赔偿责任，书写处方病志不规范属于行政管理范畴，且不足以证明医疗行为与损害后果之间存在因果关系，故对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人刘智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘智负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年九月三十日法官助理张锐书记员李佩益