湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1505号上诉人（原审被告）：罗坪，男，1986年2月14日出生，汉族，初中文化，农民，住鹤峰县，被上诉人（原审原告）：杨德志，女，1972年12月8日出生，土家族，小学文化，农民，住鹤峰县，被上诉人（原审原告）：殷友胜，男，1993年4月13日出生，土家族，初中文化，农民，住鹤峰县，被上诉人（原审原告）：殷文洲，男，1941年3月14日出生，土家族，文盲，农民，住鹤峰县，被上诉人（原审原告）：田未珍，女，1942年8月30日出生，土家族，文盲，农民，住鹤峰县，原审被告：洪亮，男，1974年10月22日出生，土家族，初中文化，农民，住鹤峰县。原审被告：彭国清，男，1972年12月19日出生，土家族，小学文化，农民，宣恩县号。上诉人罗坪因与被上诉人杨德志、殷友胜、殷文洲、田未珍、原审被告洪亮、彭国清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省鹤峰县人民法院（2020）鄂2828民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗坪上诉请求：撤销鹤峰县人民法院（2020）鄂2828民初80号民事判决第三项，改判上诉人罗坪对被上诉人不承担赔偿或补偿责任。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足，划分赔偿份额的依据不足。原审对殷金平坠楼原因没有查明，在此情形下划定殷金平自己承担30%的责任依据不充分，进而导致原审对被告彭国清25%、洪亮30%的责任比例确定及上诉人罗坪所谓l5%的责任划份没有基本依据。二、原审适用法律错误，“责任”认定与法律或相关指导意见相悖且自相矛盾，据此判决上诉人承担赔偿数额错误。1、上诉人罗坪跟随洪亮去彭国清家做事，未携带任何劳动工具，仅是提供劳务服务，认定为承揽关系不妥当。2、认定上诉人罗坪与洪亮、殷金平系合伙关系缺乏充足的事实依据，上诉人罗坪系受洪亮雇请。3、原审对殷金平及彭国清、洪亮引用侵权责任法，适用的是过错责任归责原则，并划分了相应的责任比例。原审认定上诉人罗坪无过错，依据《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任的批复》认定上诉人承担15%的赔偿责任是法律原则适用错误且自相矛盾。4、退一万步，即使对上诉人罗坪可以适用《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任的批复》这一意见，该意见确定的也只是一种补偿义务。5、段金平出事后没多久，洪亮打电话将罗坪叫到他家中，让罗坪说工程是三个人合伙做的，工资三人平分，且承诺工程做完之后就结账。但罗坪只是受洪亮雇佣做零工，只是付出劳务所以并不存在任何合伙关系。三、一审支持精神抚慰金5000元，但将精神抚慰金计算在赔偿总额中，由各方按责任负担，不符合法律规定。四、一审判决相关程序问题存在瑕疵。被上诉人杨德志、殷友胜辩称，对一审判决没有意见。被上诉人殷文洲、田未珍未答辩。原审被告洪亮、彭国清陈述，对一审判决没有意见。杨德志、殷友胜、殷文洲、田未珍向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项费用共计385079.79元，具体包括：医疗费17615.35元、误工费441.75元、护理费838.85元、住院伙食补助费300元、丧葬费30280.50元、死亡赔偿金299560元、精神损害抚慰金50000元、交通费1600元、被扶养人生活费23243.34元、运送殷金平遗体回家费用1200元，以上共计425079.79元，减去二被告已支付4万元，被告还应给原告赔偿385079.79元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：彭国清拟对其位于宣恩县椿木营乡集镇的砖混结构房屋加盖第四层，需倒水泥柱子和封砖，洪亮长期在椿木营乡承接房屋修建工程。2019年8月，洪亮在椿木营乡彭建刚家修建房屋时，彭国清找到洪亮商议自家房屋第四层倒柱子、封砖事宜，双方达成口头协议，约定以砖1.5元/匹、承重柱150元/根计价，彭国清负责提供施工材料，洪亮自带设备组织工人进行施工。2019年10月25日，洪亮邀约了经常一起做事的罗坪、殷金平一同前往彭国清家里装柱子模板，受天气影响停工至10月28日。期间，10月27日晚8点左右，罗坪和殷金平在田海平家中做工后滞留打牌至28日凌晨4点多方才各自回家，同日早上6点半左右三人汇合后一同前往彭国清家，28日9时许，彭国清、洪亮、殷金平、罗坪四人在彭国清家吃完早饭后开始在房屋三楼顶板上施工，28日11时许，殷金平不慎坠楼。当即送往宣恩县人民医院进行抢救，10月30日，殷金平因开放性颅脑损伤特重型死亡，殁年51岁。殷金平在宣恩县人民医院抢救花医疗费17615.35元。10月30日，宣恩县椿木营乡综治办组织殷金平家属与洪亮、彭国清就赔偿问题进行调解，未达成协议，但彭国清、洪亮当场各向殷金平家属先行给付了20000元安葬费。后因相关赔偿问题，杨德志、殷友胜、殷文洲、田未珍提起本案诉讼，要求被告赔偿损失。另查明，殷金平为农村户口，长期在农村从事房屋基础工程修建工作。殷金平与杨德志婚后于1993年4月13日生育一子，取名殷友胜，现已成年。殷文洲事故发生时78岁，田未珍事故发生时77岁，殷文洲与田未珍共生育子女六人，现随殷月平生活。还查明，洪亮无建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质216号）第三条第（一）款规定的相关建筑资质。施工时，洪亮、殷金平、罗坪均未佩戴安全帽、安全绳等任何防护措施。现洪亮和罗坪未继续在彭国清家里进行施工，彭国清与洪亮亦未进行结算。一审法院认为，本案的争议焦点在于各当事人之间形成的何种法律关系和责任如何划分，现分别评判如下：一、法律关系的认定。彭国清与洪亮商议，彭国清负责提供施工材料，洪亮以自有设备和技术，组织劳力施工完成彭国清自建房三楼楼顶倒水泥柱和封砖的工程。洪亮交付的施工成果在彭国清验收确认后，以承重柱150元/根、封墙砖1.5元/匹的价格进行结算，双方虽未签订承包合同，但形成了典型的包工不包料的承包关系，该院据此认定彭国清与洪亮构成承揽关系。罗坪、洪亮均主张是受彭国清所雇请，是为彭国清提供劳务，该抗辩理由与本案事实及法律关系构成要件不符，该院不予采信。洪亮、罗坪、殷金平三人按照同工同酬平均分配的模式共同完成洪亮以个人名义在外承接的彭国清家的工程，洪亮未从中抽取利润，亦未收取包头费，该院据此认定三人属于个人合伙关系，本案中洪亮起着组织和召集作用。二、责任比例的认定。1、承揽人在完成工作过程中造成第三人或自身损害的，定作人原则上不承担赔偿责任，但是定作人对定作、指示或者选任有过失的除外。本案承揽工程在三楼顶板上，施工具有高度危险性，彭国清对外发包定作，应当选定具有安全作业资质的个人或组织，但是彭国清没有核查或询问洪亮有无高层建筑施工资质，并最终将工程发包给了无建设施工资质的洪亮，存在较大选任过失，但鉴于洪亮在当地及周边地区长期对外承接房屋主体建筑工程，口碑尚可，确实会影响到一般老百姓对其有无施工资质的注意及判断，该院据此认定彭国清对本案全部损失承担25%责任。2、洪亮作为本次承揽工程的组织者和召集者，在本身并无建设施工资质的情况下长期对外承接高层房屋主体建设工程，对高层建筑施工的风险性理应有足够的预见，在具体施工中理应尽到更多的注意义务，发生安全事故后亦应承担较多的赔偿责任，但鉴于在本案中洪亮与殷金平、罗坪同工同酬，未抽取包头费，未多得利润，故其承担责任的比例不宜过重，据此该院认定洪亮对本案全部损失承担30%责任。3、罗坪对殷金平的死亡虽然没有直接性过错，亦非工程的组织者和召集人，但若非发生本案安全事故，罗坪与洪亮、殷金平将平均分配合伙利润，是合伙事宜的受益人，根据权利与义务相一致原则和《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任的批复》，该院据此认定罗坪应承担本案全部损失的15%责任。4、殷金平本身作为合伙事宜的受益人，长期在外从事泥瓦匠工作，对在三楼四周无防护围栏的顶板上施工的风险性应有常识性判断，但仍然在未采取佩戴安全帽、安全绳等任何安全防护措施的情况下冒然施工，最终导致本案悲剧发生自身具有过错；同时，经调查核实，在事发前殷金平确有熬夜打牌的情况，虽然一同参与打牌的罗坪也参与了施工且未出现安全事故，但是从自然规律判断，殷金平从前一天晚8点左右打牌至次日的凌晨4点左右，长时间熬夜后休息时间不足两小时又赶往事发地从事重体力的高层施工作业，其身体状况及精神状态都存在极大安全隐患，该院据此认定殷金平自负30%责任。三、关于殷金平损失认定。1、医疗费：有在案票据17615.35元为证，予以认定；2、误工费：因原告未提交有效证据证明殷金平系从事建筑业工作，故该院依据湖北省上一年度农、林、牧、渔业职工人均年收入工资34280元，计算三天的误工费为281.75元，对超过部分不予支持；3、护理费：原告主张838.85元符合法律规定，该院予以认定；4、住院伙食补助费：原告主张300元符合法律规定，予以认定；5、丧葬费：按照湖北省上一年度职工月平均工资标准5046.75元，计算六个月为30280.50元，故对原告的主张予以支持；6、死亡赔偿金：按照湖北省上一年度农村居民人均纯收入14978元的标准，按二十年计算为299560元，故对于原告的主张予以支持；7、精神损害赔偿金：本案所涉事故造成了受害人殷金平死亡的严重后果，应认定对其近亲属造成了精神损害，应给予适当的精神损害赔偿，该院酌情支持5000元的精神损害赔偿，对超过部分不予支持；8、交通费：交通费是指受害人及其必要的陪护人在就医或者转院治疗过程中，因需乘坐交通工具而实际发生的费用，原告主张交通费1600元及运送殷金平遗体1200元共计2800元，虽未提交相关票据予以佐证，该院酌定1500元，超过部分不予支持；9、被扶养人的生活费：原告所主张的23243.34元符合法律规定，该院予以认定。上述损失共计378619.79元。结合本案当事人各自的过错程度，由彭国清赔偿杨德志、殷友胜、殷文洲、田未珍各项损失的25%计94654.95元，已支付20000元予以冲抵，还应赔偿74654.95元；由洪亮赔偿各项损失的30%计113585.94元，已支付20000元予以冲抵，还应赔偿93585.94元；由罗坪赔偿各项损失的15%计56792.97元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告彭国清赔偿原告杨德志、殷友胜、殷文洲、田未珍医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、交通费共计74654.95元；二、被告洪亮赔偿原告杨德志、殷友胜、殷文洲、田未珍上述各项损失共计93585.94元；三、被告罗坪赔偿原告杨德志、殷友胜、殷文洲、田未珍上述各项损失共计56792.97元；四、驳回原告杨德志、殷友胜、殷文洲、田未珍的其他诉讼请求。案件受理费3650元，减半收取1825元，由被告彭国清负担456.25元，由被告洪亮负担547.5元，由被告罗坪负担273.75元，由原告杨德志、殷友胜、殷文洲、田未珍负担547.5元。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，上诉人罗坪主要对各方当事人之间的法律关系及在事故中的责任划分提出上诉。对此争议问题，本院认为，要依据现有证据结合行业特点及当事人庭审中的陈述、辩论等情况综合认定。本案中，现有证据证实，彭国清与洪亮形成了包工不包料的承包关系。洪亮、罗坪、殷金平三人按照同工同酬平均分配的模式共同完成洪亮以个人名义在外承接的彭国清家的工程，洪亮起着组织和召集作用。在无进一步证据的情况下罗坪主张其是受洪亮雇请为其完成劳务的主张不能支持。关于责任划分比例的问题，涉及到各方的注意义务多少。本院认为，原判结合本案的事实、证据对此进行了分析和评述，责任比例划分是正确的，理由不再赘述。一审法院基于查明的事实，对殷金平各项经济损失的认定亦并无不当。综上，上诉人罗坪的上诉理由均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费368元，由上诉人罗坪负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  张特立二〇二〇年九月十八日法官助理苏蜀书记员苏蜀