四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7469号 上诉人（原审原告）：成都鑫盛通风工程有限公司，住所地：成都市武侯区洗面桥街22号。 法定代表人：董维伟，总经理。 委托诉讼代理人：鲁良成，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：壹树工程有限公司，住所地：成都市武侯区人民南路三段17号华西美庐A座21楼2号。 法定代表人：陈俊儒，总经理。 委托诉讼代理人：马仕奎，男，公司员工。 委托诉讼代理人：普发春，四川法翼行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陶文义，男，1963年5月19日出生，汉族，住四川省简阳市。 上诉人成都鑫盛通风工程有限公司（以下简称鑫盛公司）因与被上诉人壹树工程有限公司（以下简称壹树公司）、陶文义建设工程合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初3963号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫盛公司上诉请求：1.撤销四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初3963号民事判决第三项并判令壹树公司对第一、二项判决内容及一审诉讼费承担连带责任；2.本案上诉费由壹树公司、陶文义承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、从挂靠关系而言。1.壹树公司作为案涉项目消防工程的总承包方，而后直接将该工程下的通风排烟系统制作安装项目直接发包给了鑫盛公司，一审庭审中陶文义对案涉制作安装合同、结算核定确认总表、对账单、增加量单据等均予以确认，但陶文义作为自然人当然不具有建筑施工资质，结合庭审情况可知陶文义与壹树公司之间为挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十三条和建工司法解释第二十六条的规定，壹树公司、陶文义应对剩余工程款及资金占用利息承担连带责任。一审以壹树公司、陶文义之间没有劳动关系、无授权认定壹树公司不承担责任错误。2.虽然案涉制作安装合同上的章仅为项目章，但实际施工人鑫盛公司作为善意相对人知晓发包方是壹树公司，且发包内容属于总包内容，已尽到合理义务，对于项目部是否存在以及是否由壹树公司设立，不属于鑫盛公司考虑范围，且在实际施工中壹树公司、陶文义也未提出异议，壹树公司还向鑫盛公司支付了部分工程款，壹树公司与陶文义已然形成了挂靠关系。二、从代理关系而言。1.壹树公司作为案涉工程的总包方与建设单位签订合同后，将通风排烟制作安装分包给鑫盛公司并签订合同加盖项目章，系建设工程范围内的普遍现象，鑫盛公司已知该工程项目属于壹树公司承包范围内的事实已尽到合理审慎的义务；壹树公司亦按照合同约定多次向鑫盛公司支付了工程款，故陶文义是代表壹树公司与鑫盛公司订立合同，壹树公司对此是知道并且认可的，该合同系为鑫盛公司与壹树公司签订，其后陶文义作为壹树公司代表与鑫盛公司进行结算，也应视为壹树公司与鑫盛公司之间的结算，壹树公司应按照结算内容进行付款。2.即使在签订案涉制作安装合同时壹树公司不知情，陶文义属于无权代理，但是无权代理行为并不会导致合同当然无效。在鑫盛公司实际施工期间壹树公司不但未提出异议还按照合同约定多次支付工程款项，其行为应视为对陶文义与鑫盛公司签订合同的追认，该合同对壹树工程具有约束力。其后陶文义与鑫盛公司进行结算也应视为表见代理行为，壹树公司应承担工程款支付义务。三、从联营关系而言。一审庭审中壹树公司明确提出其与陶文义系联营关系，但却未举出任何证据。即使认可其为联营关系，但这种以合法手段掩饰非法目的（借用资质）的联营违反了《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，应属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定，联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。 壹树公司辩称，鑫盛公司上诉请求壹树公司对案涉工程款承担连带责任没有事实和法律依据。1.案涉工程实际系陶文义个人以壹树公司的名义承揽，并由其个人进行独自经营，壹树公司从未参与该工程的任何经营活动。陶文义系案涉工程实际承包人，其承包后将部分工程转包于鑫盛公司进行实际施工，并与其签订了安装合同。该合同的相对方是陶文义个人，与壹树公司没有任何关系。因鑫盛公司没有相应的施工资质，一审法院已经认定双方签订的合同为无效合同，虽合同无效但双方的权利义务应该由陶文义承担，该合同对壹树公司没有约束力。因为签订该合同时陶文义是以项目部的印章与鑫盛公司签订的安装合同，项目部的印章不等同于公司的公章，与公司的公章不具有同等的效力。鑫盛公司在与陶文义签订该合同时没有尽到完全的审查义务，而现在要求壹树公司对该合同项下的义务承担责任，没有事实和法律依据。2.从该合同的签订到合同的履行及最后的结算均是陶文义个人与鑫盛公司之间在进行。壹树公司没有进行任何的确认，壹树公司并没有参与该工程的活动，对工程的相关情况并不清楚，壹树公司向鑫盛公司支付了部分工程款项是事实，但是因为陶文义个人的委托安排才支付的，仅是形式上的流程。因为该工程是陶文义以壹树公司的名义承揽，在实践中工程款项需要从壹树公司的公司账户支出，并不能因此认定为壹树公司参与了该工程的经营活动，也不能因此认定为支付工程款项行为是对案涉安装合同的追认，壹树公司根本不存在与鑫盛公司之间签订转包合同的意思表示，也从未授权陶文义代表公司与鑫盛公司发生任何的民事法律行为。3.关于联营关系是根本不存在的。 陶文义辩称，签订案涉合同是以其个人的名义，但是必须要有相应的资质才能签订合同，所以其就借用壹树公司资质签订合同，在整个过程中壹树公司没有参与过项目施工。因为是挂靠所以要用壹树公司的账户转账，所以陶文义把钱转给壹树公司，壹树公司代陶文义支付材料款、民工工资等。同鑫盛公司签订合同，是用的项目部的章，不是用的公司公章。陶文义与发包方签订的合同是用的壹树公司的章，跟其他签订的合同都是用的项目章。 鑫盛公司向一审法院起诉请求：1.判令壹树公司支付剩余工程款720301.84元；2.判令壹树公司支付资金占用利息88667.42元（其中以630286.75元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年3月12日计算至履行完毕之日止；以90015.09元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年3月18日计算至履行完毕之日止）；3.判令陶文义承担连带责任。 一审法院认定事实：陶文义以四川华宇系统集成工程技术有限公司中国（成都）国际时尚中心项目部名义将中国（成都）国际时尚中心一期1-14#楼及地下室通风防排烟工程发包给鑫盛公司施工，双方于2013年12月9日签订《通风排烟系统工程制作安装合同》，约定由鑫盛公司包工包料，负责无机玻璃钢风管，包括制作和安装风口、风阀、消声器、机房通风设备，鑫盛公司应于工程完工后一周内申报陶文义组织对系统验收。合同暂定价款1780000元，经陶文义确认增加工程量，工程变更及现场签证，按陶文义签字确认的工作量及价格另行结算。合同还约定，工程验收后，支付至总合同的95%，余5%作为质保金，质保期两年，期满一周内支付。陶文义在合同上签名，并加盖四川华宇系统集成工程技术有限公司中国（成都）国际时尚中心项目部印章。合同签订后，鑫盛公司进场施工。合同履行过程中，壹树公司向鑫盛公司支付了部分工程款。2016年3月12日，陶文义与鑫盛公司办理结算，确认工程结算价款1800301.84元。案涉工程已经验收。 一审法院另查明，2016年9月9日，四川华宇系统集成工程技术有限公司变更名称为壹树工程有限公司。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，鑫盛公司无消防工程施工资质，其与陶文义签订的案涉合同系无效合同，但其完成施工内容，并与陶文义进行结算，有权按合同约定取得工程款。陶文义抗辩案涉工程需要整改，但未提交证据证明，应当承担举证不能的不利责任。一审法院认为，鑫盛公司自认收到工程款1080000元，属于对其不利事实的自认，一审法院予以确认，陶文义与鑫盛公司结算，工程款为1800301.84元，扣除鑫盛公司自认收到的部分，陶文义欠付工程款720301.84元。陶文义主张以审计结算计算工程款，但双方并未约定，陶文义的该主张没有事实及法律依据。 本案主要争议焦点在于陶文义应付款时间、以及壹树公司是否应承担支付工程款责任。 关于陶文义应付款时间的问题。合同约定，工程验收后，支付至总合同95%，余5%作为质保金，质保期为两年，满后一周内支付。关于工程验收时间，除消防管理部门对消防工程进行验收外，合同当事人亦有权进行验收，本案中，根据合同关于验收的约定，由鑫盛公司在工程完工后一周内申报陶文义组织验收，结合双方关于验收的约定，可以认定双方合同约定的验收是指陶文义与鑫盛公司进行验收。 一审庭审中，鑫盛公司、陶文义、壹树公司均陈述工程已经验收，但均未举证证明验收的具体时间，根据常理，建设工程结算需经合同当事人对工程量进行收方，一般情况下，工程结算时间晚于工程验收时间，一审法院认为，以陶文义与鑫盛公司办理结算时为验收之日。陶文义应于2016年3月12日支付工程款630286.75元、2018年3月18日支付工程款900150.09元。陶文义欠付工程款，应当向鑫盛公司支付欠付工程款利息。 关于利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故2019年8月20日后的利率应按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。 关于壹树公司是否应承担支付工程款责任的问题。根据一审法院查明的事实，案涉合同当事双方系四川华宇系统集成工程技术有限公司中国（成都）国际时尚中心项目部，由陶文义签字、加盖项目章生效和确认，结算单由陶文义签字确认，陶文义与壹树公司没有劳动关系，四川华宇系统集成工程技术有限公司中国（成都）国际时尚中心项目部章并非壹树公司公章，案涉合同与结算单与壹树公司缺乏直接关联性。 鑫盛公司主张与壹树公司建立合同关系，一审法院从以下三方面进行论述： 首先，一审法院认为，项目章不同于公章，不能当然代表公司，根据谁主张谁举证原则，该项目部是否由壹树公司设立，应当由鑫盛公司举证，但鑫盛公司未举证证明项目部由壹树公司设立，应当承担举证不能的不利责任。 其次，陶文义与壹树公司没有劳动关系，也未持有壹树公司授权委托书，仅凭合同上项目印章有“四川华宇系统集成工程技术有限公司”字样，以及案涉工程有壹树公司与发包人的合同，不能认定陶文义有权代表壹树公司。 再次，鑫盛公司在签订合同时，仅根据项目章的“四川华宇系统集成工程技术有限公司中国（成都）国际时尚中心项目部”字样认定陶文义有权代理壹树公司，未审核陶文义的签约资格，未尽到合理审慎的审查义务，存在主观上的过失，不符合表见代理构成要件中相对人善意无过失的主观要件。 最后，壹树公司向鑫盛公司付款，双方建立合同关系的意见，一审法院认为，审查是否构成表见代理，应以签订合同时相对人是否有理由相信代理人具有代理权表象，而壹树公司付款在合同签订之后。壹树公司向鑫盛公司仅支付了部分工程款，经济往来中，一方根据另一方的要求或委托向他人付款亦属常见，壹树公司除付款外，并未与鑫盛公司进行结算，壹树公司工作人员也未与鑫盛公司进行商业接触，鑫盛公司与壹树公司未建立合同关系。 综上所述，对鑫盛公司要求陶文义支付工程款及利息的诉讼请求，予以支持；对鑫盛公司要求壹树公司支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、陶文义于判决生效之日起三十日内支付鑫盛公司工程款720301.84元；二、陶文义于判决生效之日起三十日内支付鑫盛公司欠付工程款利息（利息计算方式：以630286.75元为基数，自2016年3月12日起计算至实际付清之日止；以90015.09元为基数，自2019年3月18日起计算至实际付清之日止；2019年8月19日前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月19日后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回鑫盛公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5945元，由陶文义负担。 本院二审期间，当事人围绕答辩意见依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 壹树公司提交证据：委托书一份、领款单三张，拟证明壹树公司向鑫盛公司付款系陶文义安排，其中有部分委托案外人张军签字。 鑫盛公司质证认为，对委托书真实性有异议，且超过了举证期限，不应当作为新证据使用；对领款单载明的付款事实予以认可，领款单负责人处签字是壹树公司原法定代表人马仕奎，部门经理处签字是陶文义，明确陶文义的身份是部门经理，陶文义在该工程当中的行为代表壹树公司。 陶文义质证认为，对以上证据的真实性认可，签字系其本人所签，必须经过其同意才能转账，公司的财务制度是转账必须要马仕奎签字。 本院经审查认为，委托书的形成时间本院无法确认，且该委托书的内容仅系陶文义委托张军代表其在壹树公司办理转账业务，并不能证明该转账业务与鑫盛公司有关，故关联性不予采信；领款单的真实性本院予以认可，但其系壹树公司的内部财务单据，只能证明陶文义与张军在壹树公司进行请款的事实，并不能证明壹树公司系受陶文义个人委托或者安排向鑫盛公司付款，故本院不予采信。 本院经审理查明的其他案件事实及采信的其他证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院二审另查明，成都华茂米兰建设投资股份有限公司（以下简称华茂公司）与四川华宇系统集成工程技术有限公司（现壹树公司）于2013年10月14日签定《消防工程施工合同》，约定华茂公司委托壹树公司承担中国（成都）国际时尚中心一期项目消防工程施工，该合同第8.2.1条载明“乙方指派王金应为乙方驻场代表”，乙方代表人处有张军签字，加盖四川华宇系统集成工程技术有限公司公章。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：壹树公司是否应当对欠付工程款及利息承担支付责任。现将争议焦点问题阐述如下： 关于案涉《通风排烟系统工程制作安装合同》相对方的认定。根据本案查明事实，陶文义以壹树公司国际时尚中心项目部的名义与鑫盛公司签订案涉《通风排烟系统工程制作安装合同》，因陶文义与壹树公司没有劳动关系，也未持有壹树公司的授权委托书，故能否认定壹树公司系合同当事人的关键在于陶文义是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，适用表见代理须同时符合两项要件：一是权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，二是主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。鑫盛公司主张陶文义构成表见代理，应当举证证明陶文义签订合同、办理结算等一系列行为具有授权外观，且壹树公司善意无过失地相信行为人具有代理权。但就本案查明的事实而言，客观上《通风排烟系统工程制作安装合同》加盖的是“四川华宇系统集成工程技术有限公司中国（成都国际时尚中心）项目部印章”，且壹树公司对成立该项目部及存在该枚印章均予以否认，鑫盛公司也无其他证据证明壹树公司在案涉项目曾经使用过该枚印章，故从目前证据来看，案涉合同尾部加盖的印章不能被认定为壹树公司对外的有效印章。其次，主观上，双方虽一致认可案涉《通风排烟系统工程制作安装合同》在项目部办公室进行过磋商，但壹树公司与华茂公司签订的《消防工程施工合同》中并无陶文义的任何信息，鑫盛公司没有证据证明其有理由相信陶文义能够代表壹树公司签约。即使鑫盛公司直接收到过壹树公司的付款，但陶文义及壹树公司均认同壹树公司的付款行为系基于陶文义的委托，虽无直接证据证实，但该解释具有一定合理性。鑫盛公司亦无证据证明陶文义与之办理结算的行为得到壹树公司追认。鑫盛公司作为公司法人在从事商事活动时应较一般民事主体有更高的审慎注意义务，但在本案中其未能证明其在合同的签订和履行过程中尽到了审慎注意义务，不能认定其善意无过失。故陶文义的行为不符合表见代理的法律规定，其行为后果不应由壹树公司承担，原审关于合同当事人是鑫盛公司与陶文义的认定正确。 关于鑫盛公司上诉请求壹树公司对欠付工程款及利息承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，当事人承担连带责任的前提为须有明确的法律规定或合同约定。本案中，当事人之间并无明确的关于壹树公司对欠付工程款及利息承担连带责任的约定。而鑫盛公司于二审中要求壹树公司承担连带责任的法律依据为《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明令禁止施工企业允许他人使用其资质证书，本院亦对陶文义借用壹树公司资质的行为予以否定性评价，但该条并非是出借资质的施工企业将对借用资质者的付款义务承担连带责任之规定，鑫盛公司据此主张壹树公司应当承担连带责任没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对此，本院认为，该条款中的发包人仅为建设工程的业主，不应扩大理解为转包、违法分包等中间环节的相关主体。本案中，壹树公司系案涉消防工程的承包人，不属于上述司法解释规定的发包人。另外，鑫盛公司主张陶文义与壹树公司存在联营关系，壹树公司应当对联营债务负连带清偿责任，但未提交证据予以证明，故本院不予支持。综上，鑫盛公司要求壹树公司对欠付工程款及利息承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，鑫盛公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11004元，由成都鑫盛通风工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  夏 伟 审 判 员  李 玲 二〇二〇年九月三十日 法官助理  蔡诗言 书 记 员  李 丹