浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙行申243号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）嘉兴市秀水美地有机农产品有限公司，住所地嘉兴市秀洲区新塍镇陡门村八组。 法定代表人俞荣祥，董事长。 委托代理人俞德祥。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)嘉兴市秀洲区新塍镇人民政府，住所地嘉兴市秀洲区新塍镇蓬莱路385号。 法定代表人徐哲，镇长。 委托代理人杨建明，浙江三利律师事务所律师。 被申请人（原审第三人）国网浙江省电力公司嘉兴供电公司，住所地嘉兴市城北路99号。 法定代表人陈嵘，总经理。 委托代理人刘明华。 再审申请人嘉兴市秀水美地有机农产品有限公司因嘉兴市秀洲区新塍镇人民政府行政强制及行政赔偿一案，不服嘉兴市中级人民法院于2018年2月24日作出（2018）浙04行终7号行政裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。 嘉兴市秀水美地有机农产品有限公司申请再审称：申请人自2010年7月1日起，通过土地流转方式获得嘉兴市秀洲区新塍镇陡门村8、9组土地承包经营权，之后，申请人在该流转土地上进行农作物种植及农业设施建设。嘉兴市发展与改革委员会于2015年9月14日发布通知，核准第三人建设110kV长帆(月河)输变电工程。2017年5月4日，第三人进行该线路工程塔基现场定位，涉及申请人的流转土地，随后，被申请人和第三人与申请人就补偿事宜进行了多次协商。因被申请人和第三人没有提供该线路工程的经济补偿政策，没有对经济补偿范围进行依法界定，协商一直未达成一致。2017年6月27日上午，被申请人和第三人在未征得申请人同意，也未提供相关用地许可、规划许可、施工许可文件的情况下，组织人员进入申请人的流转土地，实施线路工程塔基的保护性施工，强行拆毁申请人围墙、钢管大棚、道路、作物等生产经营设施。该行为严重侵犯了申请人的合法财产权益，故行政诉讼至人民法院，要求依法确认被申请人组织实施保护性施工的行政行为违法；责令被申请人及第三人立即停止侵权行为，恢复原状，并赔偿因违法施工造成的损失100万元。嘉兴市秀洲区人民法院(2017)浙0411行初38号行政裁定书以申请人诉称此次施工系被申请人组织，无事实与法律依据为由，驳回申请人的起诉。申请人不服该行政裁定，上诉至嘉兴市中级人民法院。嘉兴市中级人民法院(2018)浙04行终7号行政裁定书以被申请人实施的“保护性施工”行为依附于第三人的施工行为，申请人起诉要求确认被申请人实施的“保护性施工”行为违法，其前提应是第三人的施工行为的违法性已经得到确认，但申请人并未提供有权机关确认第三人该施工行为违法的证据，故申请人要求确认被申请人实施的“保护性施工”行为违法的诉讼前提不存在为由，驳回申请人的上诉。一、一审裁定认定事实错误。一审裁定认定的事实确有错误且足以影响裁判公正。嘉兴市秀洲区人民法院(2017)浙0411行初38号行政裁定驳回起诉的理由，在于认定申请人诉称此次施工系被申请人组织，无事实和法律根据。组织施工和组织保护性施工是两个不同的概念，有不同的实质内容。组织施工是指建设项目具备开工条件，施工方组织人员、材料、设备等进场施工。组织保护性施工是指建设项目开工条件不足，施工方组织人员、材料、设备等进场仍无法施工，需相关方采取措施创造条件才能施工。申请人在起诉过程中并未诉被申请人组织施工，而是诉被申请人组织保护性施工。一审裁定书中的审理查明部分确认，2017年6月27日上午9时许，新塍镇派出所民警及被申请人在现场告知申请人该电力建设项目系政府审批项目，当日要进行保护性施工。被申请人法定代表人徐进明镇长在现场的录音文件也证实被申请人是按区里(秀洲区人民政府)的要求组织保护性施工。申请人行政起诉状中的诉讼请求1，是请求判决确认被申请人实施保护性施工的行政行为违法；事实和理由表明，处警的公安机关及被申请人的工作人员称本次施工系由被申请人组织由第三人实施的保护性施工。所以，一审裁定书认定申请人诉称此次施工系被申请人组织是错误的。二、一审裁定适用法律错误关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目、公用事业项目的建设理应得到各级各部门、社会各界的支持和配合。但是也不能因为是关系社会公共利益、公众安全的基础设施、公用事业的项目而不履行建设基本程序，进行违法施工，更不能侵害相关当事人的合法权益。一审法院援引《浙江省电网设施建设保护和供用电秩序维护条例》第三条的规定，县级以上人民政府应当加强对电网设施规划、建设、保护和供用电秩序维护的监督管理工作的领导，协调相关重大事项。乡(镇)人民政府、街道办事处应当协助做好电网设施建设、保护和供用电秩序维护的监督管理工作，不顾该项目的施工合法与否和申请人的合法权益，认定被申请人在申请人报警后随派出所民警赶到施工现场维护施工现场秩序，保护电网设施建设的顺利进行的行政行为合法，显然是错误的。根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，该项目的塔基用地应当办理用地许可手续。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。第四十四条规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。第五十七条规定：建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。第七十四条规定：违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据《中华人民共和国城乡规划法》等的相关规定，该项目应当办理建设工程规划许可手续。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《浙江省城乡规划管理条例》第四十二条规定：建设单位应当委托具有相应测绘资质的单位进行坐标放线和竣工测绘。第四十四条规定：建设工程竣工后，建设单位或者个人应当向市、县人民政府城乡规划主管部门申请建设工程竣工规划核实......未取得建设工程规划核实确认书的，建设单位或者个人不得组织竣工验收。根据《中华人民共和国建筑法》等相关规定，该项目应当办理施工许可手续。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称的建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套线路、管道、设备的安装活动。第五条规定：从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利害和他人合法权益。第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。第八十一条规定：本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。《建筑工程施工许可管理办法》(2014年10月25日起施行)第二条规定：在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。第三条规定：本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。第十八条规定：本办法关于施工许可管理的规定适用于其他专业建筑工程。有关法律、行政法规有明确规定的，从其规定。根据嘉兴市发展与改革委员会【2015】228号文件的要求，该项目的开工建设应符合《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》(国办发【2007】64号)要求的八项开工条件，根据核准文件办理规划许可、土地使用、施工许可等相关手续。一审裁定在被申请人、第三人未提供以上相关批准手续证据，未给申请人合理经济补偿的情况下，援引《浙江省电网设施建设保护和供用电秩序维护条例》的规定，认定被申请人组织实施的保护性施工的行政行为合法，显属错误。第三、二审裁定认定事实错误。(一)二审裁定认定申请人认可新塍镇政府领导及工作人员并未进入施工现场，仅口头上要求其不得阻挠妨碍施工没有事实依据，是错误的。秀洲区新塍镇人民政府信访事项不受理告知书【新塍访告字(2017)2号】证实，申请人不认可被申请人仅口头上要求不得阻挠妨碍施工，于同日向被申请人进行信访，要求被申请人提供保护性施工的法律依据，如没有合法依据，请立即停止非法施工，停止侵害申请人的合法权益并恢复现状。申请人依次向一审二审法院提起行政诉讼，申请人不仅不认可被申请人仅口头上要求其不得阻挠妨碍施工，而且通过行政诉讼请求确认被申请人实施保护性施工违法。(二)二审裁定认定被申请人实施的“保护性施工”行为的目的是就施工补偿问题对双方进行协调和调解，维护现场秩序，保障电力设施施工的安全是没有事实依据，仅是被申请人一方的说辞。事实上，自2017年6月3日起至今，被申请人就施工补偿问题从未进行过协调和调解，不仅如此，协调和调解的前提条件经济补偿的政策也一直未提供。被申请人实施保护性施工的实质行为是利用其职权“解除申请人武装”“命令申请人放弃抵抗”，责令公安民警在申请人报警要求保护合法财产权益时不仅不予保护，而且警告申请人不得阻挠，否则要处理，放任第三人侵害申请人的合法财产。四、二审裁定适用的法律错误。二审裁定以申请人未提供有权机关确认第三人施工行为违法的证据为由，认定申请人要求确认被申请人实施的“保护性施工”行为违法的诉讼前提不存在，认定一审裁定驳回起诉正确，认定申请人的上诉理由不成立，属适用法律错误。根据《行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。被申请人在一审、二审过程中始终未提供作出保护性施工行政行为的证据和所依据的规范性文件。显然，被申请人是在没有相应证据和依据的条件下作出保护性施工行为的决定。二审裁定不仅未适用《行政诉讼法》第三十四条的规定，判决被申请人行政行为违法，反而以申请人未提供有权机关确认第三人施工行为违法的证据为由，认定申请人要求确认被申请人行政行为违法的诉讼前提不存在，显然是适用法律错误。四、有新的证据，足以推翻一审二审裁定。根据嘉兴市中级人民法院(2018)浙04行终7号行政裁定书的指引，申请人分别向嘉兴市国土资源局秀洲分局、嘉兴市城乡规划建设管理委员会、嘉兴市秀洲区住房和城乡建设局、嘉兴市环境保护局申请公开该线路工程建设的用地批准文件信息、建设工程规划许可信息、施工许可信息、涉及申请人区域的环境影响评价信息。以上行政机关分别于2018年6月27日、6月19日、6月20日、6月23日分别以纸质文件的形式答复申请人所申请的信息均不存在。申请人向第三人申请公开该线路工程涉及申请人经济补偿政策的信息、土地使用许可信息、建设工程规划许可信息、施工许可信息以及涉及申请人设施环境影响评价的信息。申请人在法定期限内未收到第三人的答复后，向嘉兴市人民政府提出政府信息公开行政复议申请。2018年7月26日，申请人在嘉兴市人民政府法制办查阅第三人的《行政复议答复书》时，取得了第三人的《关于嘉兴市秀水美地有机农产品有限公司信息公开申请的答复》。该答复告知申请人申请的所有信息应该分别向被申请人等行政机关申请，不属于第三人信息公开范围。就该工程涉及申请人经济补偿政策的信息，申请人根据第三人的答复指引向被申请人申请。被申请人于2018年8月6日向申请人提供《政府信息申请公开告知书》，告知申请人，被申请人既不是该工程项目核准单位，也不是项目建设单位，没有制作该项目经济补偿政策的政府信息，因此申请人申请公开的政府信息不存在。就被申请人实施保护性施工行政行为的合法性依据的政府信息，申请人于2018年5月30日向被申请人申请公开。申请人在法定期限内未收到被申请人的答复后，向嘉兴市秀洲区人民政府提出政府信息公开行政复议申请。同年7月18日，申请人在嘉兴市秀洲区人民政府法制办查阅被申请人行政复议答复书时，签收被申请人于同月15日作出的《政府信息依申请公开告知书》。同月27日，嘉兴市秀洲区人民政府就申请人的行政复议作出决定书。被申请人的政府信息依申请公开告知书和嘉兴市秀洲区人民政府的行政复议决定书表明，被申请人在2017年6月27日实施保护性施工的行政行为没有合法依据。综上，被申请人在该线路工程建设项目未取得用地许可、规划许可、施工许可，未制定用地经济补偿政策，未依法进行补偿范围界定，未给予申请人合理经济补偿的情况下，组织公安民警、第三人和有关施工人员实施保护性施工，强行毁坏申请人公司围墙、钢管大棚、道路、作物等财产，侵占毁坏申请人流转经营土地，是错误的。一审、二审裁定不仅认定的事实错误，适用的法律错误，而且现在又有新的证据，足以推翻一审二审的裁定。根据《行政诉讼法》第九十条和第九十一条第一项第二项的规定，申请人提出以上申请。请求：1.撤销嘉兴市秀洲区人民法院《217)洲0411行初38号行政裁定书；2.撤销嘉兴市中级人民法院(2018)浙04行终7号行政裁定书；3.判决被申请人实施保护性施工的行政行为违法；4.判决被申请人和第三人立即停止侵权行为，恢复原状；5.判决被申请人和第三人立即赔偿因违法施工造成的损失100万元；6.判决被申请人和第三人承担一审、二审及再审诉讼费用。 嘉兴市秀洲区新塍镇人民政府答辩称：本案的几个基本事实：一是第三人组织实施电力施工，答辩人并未参与，答辩人是在申请人与第三人在施工中发生冲突，申请人报警的情况下才依据《浙江省电网设施建设保护和供用电秩序维护条例》第三条规定，出面组织协调，维持秩序，答辩人是基于第三方协调角色开展工作。二是本案中答辩人及工作人员从未进入涉案施工现场，本案所涉的施工行为及人员均为第三人组织，并非答辩人组织。三是答辩人所说的保护性施工系维护秩序及中间协调的行为，对申请人并不具有行政强制力，事实上在之后申请人阻扰施工的过程中也从未对阻扰施工的人员等采取过强制措施。因此，本案中所说的保护性施工并不具有强制性，不存在申请人诉称的具体行政行为。综上，一审、二审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回再审申请。 国网浙江省电力公司嘉兴供电公司未作书面答辩。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第二款第（一）项规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；……”本案中，由于嘉兴市秀水美地有机农产品有限公司与国网浙江省电力公司嘉兴供电公司就施工用地补偿问题未能协商一致，国网浙江省电力公司嘉兴供电公司委托的施工单位于2017年6月27日到嘉兴市秀水美地有机农产品有限公司进行施工时，嘉兴市秀水美地有机农产品有限公司工作人员与施工人员发生冲突，并阻止施工人员施工。嘉兴市秀水美地有机农产品有限公司工作人员两次报警之后，嘉兴市秀洲区新塍镇人民政府领导及工作人员配合派出所民警赶到现场就施工补偿问题对双方进行协调和调解，维护现场秩序，为保障电力设施施工安全，口头劝说告知嘉兴市秀水美地有机农产品有限公司工作人员当日要进行“保护性施工”，要求嘉兴市秀水美地有机农产品有限公司不得阻挠妨碍施工，后施工人员继续施工。该口头劝说内容所谓“保护性施工”并没有行政强制力，嘉兴市秀洲区新塍镇人民政府也未实施所谓的“保护性施工”的行政行为。申请人起诉要求确认所谓“保护性施工”行政行为违法，不符合起诉条件，原一、二审法院裁定驳回其起诉和上诉正确。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因此，受害人合法权益受到违法行为的侵害是取得国家赔偿的前提条件。本案中，嘉兴市秀洲区新塍镇人民政府未实施违法的行政行为，案涉拆除行为系原审第三人委托施工单位实施的行为，嘉兴市秀水美地有机农产品有限公司要求嘉兴市秀洲区新塍镇人民政府赔偿损失缺乏事实和法律依据，原一、二审法院不予支持并无不当。 综上，申请人嘉兴市秀水美地有机农产品有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回嘉兴市秀水美地有机农产品有限公司的再审申请。 审判长  王玉岳 审判员  唐维琳 审判员  楼缙东 二〇二〇年九月十五日 书记员  张 莹