山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2112号上诉人(原审原告）:董昭法，男，汉族，1970年2月4日出生，住山东省荣成市。委托诉讼代理人:张军伟，山东力诺律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：天津市江娜达汽配制造有限公司，住所地天津市北辰区大张庄镇仁和营村。法定代表人：赵淑英，该单位执行董事兼经理。原审第三人：荣成市麒祥建筑工程有限公司，住所地山东省荣成市德平南区57号。法定代表人：董昭同，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：潘鲁军，山东荣顺律师事务所律师。原审第三人：荣成市海兴钢结构有限公司，住所地山东省荣成市泰祥路85号。法定代表人：徐元财，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王俊基，山东华夏明德律师事务所律师。上诉人董昭法因与被上诉人天津市江娜达汽配制造有限公司（以下简称江娜达公司）及原审第三人荣成市麒祥建筑工程有限公司（以下简称麒祥公司）、荣成市海兴钢结构有限公司（以下简称海兴公司）合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2019）鲁1082民初5333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董昭法上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、一、涉案土地系集体土地非国有土地，不能适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》；《中华人民共和国土地管理法》第六十条约束的是农村经济组织以集体土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的情形，而本案仅是以集体土地使用权入股进行松散合作而非成立企业，且本案中以土地使用权入股的主体是荣成经济开发区管委会而非农村经济组织，该条款性质上亦属于管理性强制性规范而非效力性强制性规范，原审据此认定涉案《厂房、土地转让合同书》无效系适用法律错误。二、无论《厂房、土地转让合同书》中关于土地转让的条款是否有效，本案诉求对应的《厂房、土地转让合同书》中的条款以及2015年2月12日签订的两份《转让协议》具有独立性，是有效的。2015年2月12日的两份《转让协议》系单独对海兴公司、麒祥公司应退款项做了约定，即使《厂房、土地转让合同书》无效，该《转让协议》也有效，即使按照原审说法230万元的转让款是打包的(包含了土地、厂房等地上建筑物、其它权益)，没有区分，但土地部分不管多少可以对应一个确定的金额，而本案争议的其它权益款项就是产生于土地以外部分，土地部分的款项没有争议。另，江娜达公司只是向荣成开发区管委会交付地面附着物补偿和土地平整费用，双方交易的标的是江娜达公司与荣成开发区管委会原合同项下的权利义务，主要包括厂房等建筑物、其它权益，与土地关系不大，争议的款项与土地款项可分、互无依存关系，争议款项对应的合同及协议中的相应部分条款必然有效。三、江娜达公司向麒祥公司实际支付的工程款只有197.5万元而非合同中描述的220万元，江娜达公司提供虚假情况造成董昭法损失22.5万元，理应赔偿。江娜达公司告知董昭法其已向海兴公司交付20万元预付款，由于海兴公司只是准备了材料没有施工，可以全额退款，待董昭法向海兴公司主张退还该款项时却被海兴公司以款项不应退还为由拒绝，江娜达公司应承担该部分费用。四、《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。董昭法依据该条款要求江娜达公司赔偿损失，并非主张撤销权，原审不能以撤销权已消灭为由驳回董昭法之诉请。江娜达公司未予答辩。麒祥公司述称，请求驳回上诉，维持原判。海兴公司述称，一、二审中，董昭法均未要求海兴钢结构支付涉案20万元；江娜达公司系以天润公司的名义与海兴公司签订合同，合同标的额很大，因江娜达公司单方终止合同，给海兴公司造成了损失，故海兴公司拒绝还款系依法行使抗辩权。董昭法向一审法院提出诉讼请求:1.判令江娜达公司返还董昭法42.5万元；2.由江娜达公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：江娜达公司于1998年登记成立，法定代表人为赵淑英，股东为赵德江与赵淑英，赵德江为实际负责人。2010年，江娜达公司在荣成市黎明南路西侧、海山机械工业园南侧约27.1亩的土地上兴建汽车配件生产基地。同年11月5日，江娜达公司与麒祥公司签订《合同书》及《产品买卖合同》，主要约定：江娜达公司将位于崖头开发区三期工业园生产基地中的天润厂房工程发包给麒祥公司施工，工程总造价约为220万元，工期自2010年11月8日至2011年5月31日，江娜达公司以5台12M3BJ5258GJB-5混凝土搅拌运输车抵顶工程价款，每台运输车单价39.5万元，5台车合计金额197.5万元；江娜达公司预交给麒祥公司10万元，待混凝土搅拌运输车交货给麒祥公司后，麒祥公司再将10万元退还江娜达公司；江娜达公司工程总造价款与商品砼搅拌运输车总价款之差价，待工程结算定案后以现金方式结算。江娜达公司负责人赵德江在上述合同上签字确认。2012年10月12日，江娜达公司向海兴公司订购钢结构，海兴公司以天津天润汽配制造有限公司为购买单位出具了预算价格单，约定钢结构所需工程款暂为398万元，江娜达公司负责人赵德江在价格单上签字。后江娜达公司向海兴公司支付预付款20万元，海兴公司准备了原材料，并制造了部分钢结构构件。后因涉案工程转让给本案董昭法，江娜达公司单方终止该合同。2014年2月25日，麒祥公司就其为江娜达公司施工的厂房土建工程作出了《建筑安装工程结算书》，载明预算价值为1871528.12元。2015年2月11日，董昭法、江娜达公司就上述汽车配件生产基地的转让事宜签订《厂房、土地转让合同书》，主要约定：1、甲方（即董昭法）以总价款230万元购买乙方（即江娜达公司）坐落在荣成市经济经济开发区工业园内位于黎明南路西侧、海山机械工业园南侧的土地及厂房，总占地面积约27.1亩，包括地上建筑物：办公楼二层（毛坯房），钢结构厂房基础设施。2、乙方保证所买卖的土地及厂房、办公楼产权有权出售，保证该转让标的物无任何抵押及查封情况。3、对乙方建厂期间已预付第三方（荣成市麒祥建筑工程有限公司、荣成海兴钢结构有限公司）工程款，由甲方来核算结清。4、乙方在第三方荣成市海兴钢结构有限公司应退付的预付工程款20万元及荣成市麒祥建筑工程有限公司应退付工程款（已预付220万工程款扣除结算款后所剩差价）均归甲方所有，乙方负责协调第三方进行债权转让手续。合同签订前后，董昭法按《厂房、土地转让合同书》向江娜达公司陆续支付约定价款230万元。2015年2月12日，江娜达公司协调第三人签署结算权利转让协议未果，办公楼工程款与钢结构工程的结算权利转让协议上仅有董昭法、江娜达公司签字盖章，第三人麒祥公司、海兴公司均未予签字或盖章确认。一审诉讼中，麒祥公司与海兴公司均称转让协议系董昭法、江娜达公司单方签署，其对董昭法、江娜达公司协商转让事宜并不知情。经当庭致电江娜达公司负责人赵德江后，董昭法认可在涉案厂房土地转让前曾与江娜达公司方人员一同到海兴公司处落实过20万元预付款的问题，当时已知海兴公司就江娜达公司订购的钢结构工程已进行部分施工准备，并与海兴公司就该部分施工准备协商过。2017年，董昭法从麒祥公司处获知江娜达公司对麒祥公司施工土建工程付款实际系以5台混凝土搅拌运输车抵顶了197.5万元，《厂房、土地转让合同书》上记载的已付款220万元实际为土建工程合同约定的总造价。一审诉讼中，对于董昭法、江娜达公司所签《厂房、土地转让合同书》的效力问题，董昭法主张：一、《厂房、土地转让合同书》中虽然描述针对的是位于荣成市经济开发区工业园内的“厂房、办公楼等设施及相关土地”，但实质是江娜达公司将与管委会所签《投资协议书》项下的权利义务及地面附着物等转让给董昭法，并非严格意义上的转让土地。而且《投资协议书》中约定土地使用者每亩每年按900元的标准缴纳土地所有权村的土地入股分红金，也非土地出让金，未违反法律行政法规的强制性规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条对房地产转让的限制条件是针对国有土地，并不适用本案村集体土地的情况。因此董昭法、江娜达公司之间《厂房、土地转让合同书》不能确定无效。二、董昭法、江娜达公司双方之间产生的纠纷，实际是存在于董昭法、江娜达公司之间合同中涉及到与第三人结算的部分，而这部分的基础是江娜达公司与第三人之间的合同关系，该基础合同有效，因此无论董昭法、江娜达公司之间整体合同是否有效，董昭法、江娜达公司就该部分内容所做约定都是有效的。董昭法为证实上述主张向一审法院提交董昭法、江娜达公司及山东荣成经济开发区管委会（以下简称管委会）三方之间于2015年2月11日签署的《补充协议书》。该协议书董昭法以荣成市庆顺钢结构制造有限公司（以下简称庆顺公司，该公司未办理工商登记）的名义进行签订。协议中约定：江娜达公司同意将2010年3月8日与管委会签订的《投资协议书》中所有的权利、义务以及已支付的地面附着物补偿和土地平整费用全部无条件转移给庆顺公司，江娜达公司与庆顺公司之间任何经济问题均与管委会无关。管委会同意将原协议中27.1亩土地西侧2.5亩土地转让给庆顺公司，庆顺公司需于协议签订当日一次性缴纳5万元的地面附着物补偿与土地平整费用；新增2.5亩土地每亩每年暂按900元标准由庆顺公司支付给管委会,作为土地所有权村的土地入股分红金。新增2.5亩土地办理土地出让手续时，按照荣成市工业用地土地级别所对应的基准地价及招拍挂程序执行。庆顺公司要抓紧完成项目规划设计工作，确保于2015年3月15日前开工建设，否则管委会将取消所赋予的优惠政策。2015年7月，董昭法以荣成市威顺海工设备有限公司（以下简称威顺公司，该公司也未办理工商登记）名义就其在上述受让土地上的厂区办公楼建设工程进行了报建，威海市华信建筑设计有限公司在其上加盖了工程勘察设计证书专用章，荣成市经济开发区建设环保局在报建文本上加盖了规划专用章。2015年11月3日荣成市建设工程勘察设计审查中心为威顺公司的上述建设工程出具了《山东省建设工程施工图设计文件审查合格书》。2016年4月1日，荣成市规划局为威顺公司办理了《临时建设工程规划许可证》。一审法院对管委会相关负责人员进行了电话调查，其称：“涉案基地上的土地应该还没有办证，当时是2010年左右，土地政策比较松，政府出去招商，招来个项目，给他们个规划盖就行了，也不论及土地证。那时对大部分招商企业都是这样。后来省政府出台了个政策，要解决这些遗留问题，2019年底还下个新文件，意思是让这些企业赶紧向土地局申报，开始办理建设手续、规划手续、房权证等，并给他们简化流程，至于能不能批下来我不清楚”。另查，截至起诉前，涉案土地一直无法办理出让土地使用权证书，也一直未经有批准权的人民政府同意转让。董昭法、江娜达公司在涉案土地上进行的建设均未取得建设工程规划许可证。一审法院认为，董昭法诉请江娜达公司退还的42.5万元系由涉及海兴公司的20万元与涉及麒祥公司的22.5万元组成，该两笔款项源自董昭法、江娜达公司所签《厂房、土地转让合同书》中涉及转让的标的物。首先，从董昭法、江娜达公司签订《厂房、土地转让合同书》效力看，如涉案转让的土地是国有土地，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。据此可见，转让方未取得土地使用权证书与受让人订立土地使用权转让合同，无论是转让出让土地使用权，还是划拨土地使用权，均属于无权处分行为，合同效力待定。亦即如果转让方在起诉前仍未取得出让土地使用权证书或者未经有批准权的人民政府同意转让的，合同将会被认定无效。本案中，结合一审法院对管委会相关负责人员调查的情况看，涉案生产基地所占土地自管委会批准江娜达公司建设使用时起即未办理出让土地使用权证书，江娜达公司乃至董昭法的用地行为也始终未经荣成市人民政府批准同意。故董昭法、江娜达公司之间转让涉案土地的行为应当认定为无效。根据房随地走的原则，董昭法、江娜达公司之间转让地上建筑物的行为也相应无效。至于管委会批准江娜达公司用地以及董昭法持有临时建设工程规划许可证的问题，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。据此，在无证据证实荣成市人民政府土地管理部门对管委会批地行为予以追认的情况下，董昭法、江娜达公司经管委会批准同意用地的行为违反法律法规的强制性规定，应当认定无效。对于董昭法办理的《临时建设工程规划许可证》，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条及《山东省城乡规划条例》第四十五条、第五十一条规定，建设单位和个人在取得建设用地规划许可证后，方可办理土地使用权权属证明手续。对未取得建设用地规划许可证的建设单位和个人批准用地的，县级以上人民政府依法撤销有关批准文件。在国有土地上进行临时建设的，应当取得城市、镇规划主管部门核发的临时建设工程规划许可证；临时建设应当在批准使用期限内自行拆除；临时建设不得擅自改变经批准的使用性质，不得办理房屋产权登记。由此可见，临时建设工程规划许可证是一种临时意义的规划许可证，主要由城市规划行政部门按照相关管理要求对国有土地上的临时建设核发的，一般用于证明临时建设工程存在的合法性，而非产权证明。从另一角度看，董昭法就受让的涉案土地厂房仅持有《临时建设工程规划许可证》，而无法提供可以办理土地使用权权属证书所依据的《建设用地规划许可证》，更能充分说明涉案土地厂房无法办理出让土地使用权证书等合法权属证明以及未经依法批准出让及转让的事实。如涉案转让的土地是集体土地，《中华人民共和国土地管理法》第六十条规定，农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。按照前款规定兴办企业的建设用地，必须严格控制。据此可见，在农村集体土地上进行建设经营，更需履行严格审批手续，而非管委会同意即合法。故本案中即使涉案转让土地事实上是以相关集体土地入股形式用于建设经营，也必须至少经由荣成市人民政府批准。而实际上在江娜达公司对涉案土地进行建设使用时就没有办理批准手续，在这种情况下，董昭法受让涉案土地厂房当然更无合法基础。综上，无论《厂房、土地转让合同书》所涉转让土地是国有土地还是集体土地，该合同转让行为均应认定为无效。至于该合同中涉及到的债权转让条款效力是否受厂房土地转让内容无效影响的问题，从董昭法、江娜达公司所签《厂房、土地转让合同书》的内容看，双方转让的标的物为江娜达公司生产基地上的土地、厂房等地上建筑物以及对外尚未结算的债权，转让标的物合计价款为230万元。由此可见，双方对转让价格系以总计价款即打包价方式进行约定，对其中包含的土地、厂房或债权等各项转让标的物并未具体约定转让价格。而且转让厂房、土地是整个《厂房、土地转让合同书》的目的条款或者核心条款，该合同中的债权转让条款也是依附于厂房、土地的转让，故厂房、土地转让条款不能成为相对独立的合同无效部分，故应当认定《厂房、土地转让合同书》整体无效。故董昭法以合同有效为前提提出本案诉请，理由不当，不予支持。从另一角度看，即使按董昭法主张债权转让条款为《厂房、土地转让合同》中的部分有效内容，就江娜达公司向海兴公司享有的债权而言，董昭法在签署《厂房、土地转让合同》前已与江娜达公司共同到海兴公司落实过情况，也知晓海兴公司因江娜达公司订购已作出施工准备，应当认定江娜达公司已将海兴公司债权结算风险告知董昭法。在这种情况下，董昭法仍自愿受让江娜达公司对海兴公司的债权，属于董昭法意思自治行为，不应认定江娜达公司存在故意隐瞒或欺诈。就江娜达公司向麒祥公司享有的债权而言，从查明事实看，董昭法于2017年就从麒祥公司处知晓了江娜达公司实际支付的工程款为5台搅拌运输车折抵的197.5万元，而非江娜达公司在合同中所述的“已付款220万元”。从董昭法诉请理由看，董昭法主张江娜达公司隐瞒已付款不足220万元的事实，造成其高估了转让标的物价值从而多支付了转让款22.5万元，换言之，董昭法主张江娜达公司存在故意欺诈。在这种情况下,依据《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百四十八条“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”之规定，董昭法享有的权利应为以行使撤销权的方式起诉撤销关于麒祥公司工程款结算债权的转让行为。而且基于麒祥公司工程款结算债权系完整不可分的标的,即使董昭法行使撤销权,也应当请求撤销整个工程款结算债权,而非在本案中主张的对整个债权的部分撤销。但现实中,董昭法直至2019年9月才以本案之诉主张江娜达公司存在欺诈，依据民法总则第一百五十二条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权……”之规定，董昭法对江娜达公司的撤销权依法已消灭。综上，即使债权转让条款属于合同部分有效内容，董昭法之诉请，仍然于法无据，难以支持。综上所述，董昭法之诉请，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条、第一百五十二条，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回董昭法的全部诉讼请求。案件受理费7675元，由董昭法负担。二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十二条系对缔约过失责任的规定，缔约过失责任是指因当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任，其损失范围为缔约而发生的费用和失去与第三人订立合同的机会利益。本案中，董昭法与江娜达公司已经订立《厂房、土地转让合同书》，董昭法亦认可该合同和同日其与江娜达公司及管委会签订的《补充协议书》已经实际履行，并非在订立合同过程中，基于该合同效力或履行问题所产生的损失显然不是缔约过失责任的赔偿范围，故董昭法基于该缔约过失责任的相关规定提起本案诉讼，与合同约定和查证事实不符，缺乏请求权基础，其诉讼请求依法不应支持。从涉案《厂房、土地转让合同》的约定情况看，该协议第3条约定，对乙方（江娜达公司）建厂期间已预付第三方（荣成市麒祥建筑工程有限公司、荣成海兴钢结构有限公司）工程款，由甲方（董昭法）来核算结清。第4条约定，乙方在第三方荣成市海兴钢结构有限公司应退付的预付工程款20万元及荣成市麒祥建筑工程有限公司应退付工程款（已预付220万工程款扣除结算款后所剩差价）均归甲方所有，乙方负责协调第三方进行债权转让手续。无论从文义解释还是与《补充协议》进行整体抑或合同目的解释，上述约定均清楚表明董昭法系基于概括受让江娜达公司在投资协议中的权利和义务为目的，受让了江娜达公司在项目建设中对麒祥公司、海兴公司享有的工程款结算的合同权利，而非在工程款结算后所确定享有的工程款债权。且条文中明确表述“由甲方（董昭法）来核算结清”及“乙方负责协调第三方进行债权转让手续”，进一步表明所述预付工程款20万元及麒祥公司应退付工程款尚需办理转让手续后由董昭法进行核算结清，对此，董昭法作为项目投资协议的概括受让方对该条款的商业机会或风险应当有所预判并知晓，并自愿承担相应工程款结算的风险。从涉案《厂房、土地转让合同》的履行情况看，现查明，董昭法在签署《厂房、土地转让合同》前已与江娜达公司共同到海兴公司落实过情况，也知晓海兴公司因江娜达公司订购已作出施工准备，应当认定江娜达公司已将海兴公司债权结算风险告知董昭法。就江娜达公司向麒祥公司享有的债权而言，董昭法于2017年就从麒祥公司处知晓江娜达公司实际支付的工程款为5台搅拌运输车折抵的197.5万元，而非江娜达公司在合同中所述的“已付款220万元”。董昭法不可能在承担工程款结算风险时不审查相关合同的主要条款及工程进度、损益情况等。董昭法二审中亦认可其已经实际接收上述厂房并对厂房和设备投资3000余万元进行建设，表明合同已经实际履行。即使江娜达公司对该两笔款项是否构成债权判断错误或告知有瑕疵，董昭法未尽到应有的合同审查和注意义务，自身亦存在过错，也不能据此认定江娜达公司系故意隐瞒合同主要事实或构成欺诈。据上，董昭法主张江娜达公司存在故意隐瞒合同主要事实或内容或构成欺诈，与事实不符，有悖交易习惯和常理，其诉请亦不应支持。综上，遑论《厂房、土地转让合同》与同日签订的《补充协议》整体上是招商引资合同还是土地出让合同以及其效力如何评判，董昭法之本案诉请缺乏请求权基础，无事实依据，有悖交易习惯和常理，故不应支持。至于所涉合同能否继续履行及损失赔偿等问题，系另一法律关系，本案中不予审查，可另行处理。综上，董昭法的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7675元，由董昭法负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  郭林涛二〇二〇年九月十八日书记员  刘双双