甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终670号 上诉人（原审被告）：张掖市博丰农业科技有限责任公司。统一社会信用代码：916207025562995547。 法定代表人：陈某1。 委托诉讼代理人：陈某2，1988年9月14日出身，甘肃省张掖市人，住张掖市，居民身份号码：×××。 被上诉人（原审原告）：杨某，甘肃省张掖市人，个体工商户，住甘州，居民身份号码：×××。 上诉人张掖市博丰农业科技有限责任公司（以下简称：博丰农业科技公司）因与被上诉人杨某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2019）甘0702民初9181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并对当事人询问后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 博丰农业科技公司上诉理由及请求：一审法院在上诉人工程尚未完工、未经验收且工程存在大量质量问题的情况下,判决要求上诉人向被上诉人支付工程款47719元是错误的。1、上诉人与被上诉人于2017年5月27日签订《外墙保温及水包水(光面)施工合同》一份,约定由被上诉人负责承建博丰农业科技公司综合楼的外墙保温及水包水漆面工程,被上诉人作为实际施工人没有相应资质,不具备工程承包主体资格,其与上诉人签订《外墙保温及水包水(光面)施工合同》的行为是无效的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二条,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。被上诉人作为实际施工人,未将工程全部完工,尚有部分工程处于搁置状态,涉案工程既没有进行竣工验收,也没有将工程向上诉人进行交接。在庭审中,被上诉人所提供的证据尚无法证明其已完成的工程量及相应的工程价款,在工程尚未完工,没有进行竣工验收,工程量、工程价款无法确定的情况下,被上诉人作为实际施工人不能要求上诉人支付工程款。2.2017年10月12日,上诉人与被上诉人签订《室内粉刷合同》一份,约定由被上诉人负责博丰农业科技公司综合楼室内粉刷工程项目,被上诉人未按照双方的约定进行粉刷作业,所粉刷的工程存在大量的质量问题(如:墙面起皮、掉皮、粉刷不均匀等问题),上诉人多次找被上诉人协商维修事宜,而被上诉人均置之不理，不履行维修义务,导致上诉人无法正常使用,为上诉人带来了较大的损失。因此，一审法院判决要求上诉人向被上诉人支付工程款47719元是错误的。请求在查明案件基本事实的基础上,依法改判,支持上诉人的诉讼请求。 杨某答辩称：当时签订合同我没有资质上诉人是明知的，答辩人按照施工合同是全部完成的，现在事隔几年，上诉人又提工程质量的问题，早已过了质量保修期，工程当时是验收掉的，上诉人的上诉理由不能成立，请求法院维持原判。 杨某向一审法院起诉请求：1.要求被告支付原告工程款126605.8元，逾期支付工程款利息17724.8元，合计144330.6元；2.要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实，2017年5月27日，被告博丰农业科技公司作为发包人，原告杨某作为承包人，双方签订《外墙保温及水包水（光面）施工合同》一份，约定：原告从被告处承包博丰农业科技公司综合楼的外墙保温及水包水漆面工程；承包范围为合同内单体楼外墙胶粘国标B2级挤塑板；砂浆两遍、腻子两遍，确保表面平整；外表面胶粘标准网格布；安装高强温铆钉；保温墙体外刷和样品相同颜色（博丰农业科技公司综合楼西墙与北墙干挂石材颜色）、相同款式（甘州区新墩派出所北墙水包水光面材料）的水包水（光面），底漆刷两遍；承包方式为包工包料，实际施工以图纸为准；合同工期自2017年5月26日至2017年6月25日；合同价款约定为采取包工包料的总包干形式，外墙保温和外墙光面水包水总价为130元/㎡，最终结算面积以原告实际施工面积为结算标准（此单价为含税价格）；付款方式为外墙保温全部做完，支付实际面积的20%，漆面做完验收合格支付实际面积的40%。合同中还对双方权利义务、违约责任以及验收办法等内容作了约定。合同签订后，原告组织人力物力进行了施工。完工后，原告向被告交付了该项工程，但双方未办理竣工验收手续。截至目前，双方尚未对原告完成的工程量及工程款进行结算。庭审中，原告主张该合同的实际施工面积为1390.48㎡。被告主张原告的实际施工面积为1099㎡，工程款总价为142870元。 2017年10月12日，原告从被告博丰农业科技公司处承包张博丰农业科技公司综合楼室内粉刷工程项目，为此双方签订了《室内粉刷合同》一份，约定：1.工程内容：室内粉刷（腻子粉-工友牌，乳胶漆-立邦牌）；2.承包范围：工程由原告包工包料，达到国家有关验收合格标准，原告只负责乳胶漆粉刷，并保证工程结束后能够交工；3.工期：开工日期为2017年10月13日，竣工日期为2017年11月13日；4.合同单价：所有乳胶漆粉刷单价为29元/㎡；5.工程款结算方式：按照实际测量面积结算，全部腻子刮完验收合格后付总款的30%，乳胶漆完工验收合格付30%，年底付20%，质量保证期为完工验收合格后3个月，质保金留10%，有问题随时修复；6.工程质量标准：达到现行国家验收规范合格标准，三遍腻子，两遍乳胶漆。合同签订后，原告组织人力物力进行了施工。完工后，原告向被告交付了该项工程。原告在粉刷室内墙面时，有部分墙面粉刷了一遍腻子，部分墙面粉刷了两到三遍腻子，原、被告对粉刷一遍腻子的工程款单价未作约定。截至目前，双方尚未对原告完成的室内粉刷项目的工程量及工程款进行结算。庭审中，原告主张粉刷一遍腻子的施工面积为586.4㎡，粉刷两到三遍腻子的施工面积为4378.6㎡。被告主张，原告粉刷一遍腻子的施工面积为850㎡，被告自认按照单价14.5元/㎡计算，该项工程款为12325元，粉刷两到三遍腻子的施工面积为4156㎡，按照合同约定单价29元/㎡，为120524元，以上室内粉刷项目工程款共计为132849元。 2017年6月19日至2018年5月28日，被告博丰农业科技公司先后分五次共计向原告支付案涉外墙保温及水包水工程款共计130000元；2018年7月14日至2019年2月4日期间，又先后分六次共计向原告支付案涉室内粉刷工程款共计98000元。以上共计支付228000元。 本案在审理过程中，就工程量原告向本院提出评估申请，但经法庭要求交纳相关鉴定费用后，又明确表示放弃鉴定申请。庭审中，被告认可两份合同所涉工程款共计为275719元，扣除被告已经支付原告的228000元，实际欠款金额为47719元。庭后，原告对被告庭审中认可的欠款金额47719元予以认可。 一审法院认为，原、被告于2017年5月27日、2017年10月12日签订的《外墙保温及水包水（光面）施工合同》、《室内粉刷合同》系双方当事人真实意思表示，合同合法有效，双方当事人应按照约定行使权利、履行义务。上述工程完工后，双方虽未进行竣工结算，但原告已将工程交付被告，截止目前，双方尚未对原告已完工程量进行测量。合同中约定上述工程的最终结算面积以实际施工面积为准，而对工程量竣工结算应该是双方共同的义务，但截至本案审理中，原、被告双方均不申请对工程量进行测量或评估。庭审中，被告认可所欠款工程款为47719元，庭后，原告对被告主张的欠款金额表示认可，故依法认定被告欠付原告工程款金额为47719元。关于原告主张的利息，因案涉工程完工后至今未竣工验收，双方亦未及时结算工程价款，故对原告的该项主张，不予支持。 关于被告主张的要求扣除应缴税款的问题，原、被告签订的《外墙保温及水包水（光面）施工合同》约定的价格为含税价格，原告收取被告工程款后依法向被告出具相应的税务发票是其法定义务，如若原告不履行该义务，被告可通过其他途径解决。关于被告辩称的案涉工程未经验收且存在质量问题的主张，关于质量问题，被告在本案中未提起反诉，不予涉理。关于竣工验收的问题，工程竣工验收是双方的义务，本案涉案工程直至本案开庭审理，双方均未进行竣工验收，而且在审理中双方均不对实际完成工程量进行测量或评估。故对被告的上述主张，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：1、被告张掖市博丰农业科技有限责任公司支付原告杨某工程款47719元，于本判决生效之日起三十日内履行完毕；2、驳回原告杨某的其他诉讼请求。案件受理费3187元，减半收取1593.5元，由原告负担796.5元，被告张掖市博丰农业科技有限责任公司负担797元。 本院二审审理期间，当事人均未提出新的证据、事实及理由，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《外墙保温及水包水（光面）施工合同》、《室内粉刷合同》系双方当事人当时的真实意思表示，并未违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应按照约定行使权利、履行义务。被上诉人作为实际施工人没有相应资质,在签订合同时上诉人是明知的，上诉人没有证据证明被上诉人施工的工程必须具备何种资质，上诉人主张合同无效的上诉理由不能成立，不予支持。合同中约定工程的最终结算面积以实际施工面积为准，而对工程量竣工结算应该是双方共同的义务。虽然本案涉案工程未进行验收，也未进行结算，上诉人也提出工程质量的问题，在一审庭审中双方均不申请对工程量进行测量或评估，但上诉人在一审时认可所欠款工程款为47719元，被上诉人对上诉人主张的欠款金额表示认可，应视为双方对工程量和工程质量的认可，上诉人所提“工程尚未完工、未经验收且工程存在大量质量问题的情况下,判决上诉人向被上诉人支付工程款47719元错误”的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，博丰农业科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费993元，由张掖市博丰农业科技有限责任公司负担。张掖市博丰农业科技有限责任公司多交纳的二审案件受理费2194元本院退还。 本判决为终审判决。 审判长  宋力国 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇二〇年九月八日 书记员  张 伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。