河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3385号上诉人（原审被告）：翁行宽，男，1960年1月6日出生，汉族，住光山县。上诉人（原审被告）：余庭秀，女，1961年9月25日出生，汉族，住光山县，与翁行宽系夫妻关系。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘济天，河南文轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南光山农村商业银行股份有限公司，住所地光山县健康路3号。法定代表人：王承涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾明宇，该公司员工。委托诉讼代理人：胡明才，河南信申律师事务所律师。上诉人翁行宽、余庭秀因与被上诉人河南光山农村商业银行股份有限公司（以下简称光山农商行）借款合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翁行宽，上诉人翁行宽和余庭秀的共同委托诉讼代理人刘济天，被上诉人光山农商行的委托诉讼代理人曾明宇、胡明才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。翁行宽、余庭秀上诉请求：1、请求二审法院撤销原判，改判驳回起诉或将此案发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，事实认定不清。上诉人通过卷宗发现，具有冒名伪造的虚假贷款材料，可能涉及刑事案件，应当予以驳回起诉，移送公安机关立案侦查。上诉人未知被诉，而不到庭，对于一审法院来说，即系下落不明，则应从立案时选择的简易程序转为普通程序。一审法院并未向上诉人送达传票和法律文书，不存在“经合法传唤不到庭”。一审法院在诉讼中，违反《民事诉讼法》关于送达的规定，未依法向上诉人送达传票。按照司法精神，该地址、联系方式均为原告提供，一审法院并没有获得上诉人核实确认，如何能推定为拒收？根据《民事诉讼法》第七章关于送达的规定，有5种送达方式，其中“直接送达”是首选方式，只有在“直接送达、留置送达”无法实现时，采取邮寄送达。本案中，即使邮寄不能送达，也应当采取公告送达之后审理才是正确做法。径行开庭，缺席审理，是明显违反程序的做法。一审从未穷尽送达方式，违规使用简易程序，严重妨碍了上诉人的诉讼权益，令上诉人丧失了质证答辩的权利，应予以纠正。二、本案事实认定不清，证据不足。上诉人得知判决后，通过一审卷宗中被上诉人提供的证据复印件，发现相关证据系模仿上诉人笔迹伪造而来，贷款并未实际发放给上诉人。1、被上诉人提供的证据中，无贷款申请书。该笔贷款并非上诉人所申请，实际用款人系被上诉人工作人员蔡如琴。上诉人从来没有写过书面贷款申请，也同样没有签过相关申请表格。因此，根据被上诉人贷前调查，其应明知上诉人并非贷款人，而其明知而不告知上诉人，视为违法放贷。2、被上诉人提供的《承包工程购销合同》不是上诉人签字，是虚假的合同。按照被上诉人的要求，需要说明贷款用途以看是否符合放贷规定，该份合同的目的，即是证明贷款的用途。但是，该合同上诉人从未见过，也从没有签过字。上诉人当时也从没有搞过房地产工程，同时，根据被上诉人的经营范围，房地产建筑工程不在其业务范围之内。并且《贷款通则》第19条、20条规定，借款人不得用贷款经营房地产业务（除依法取得经营房地产资格的借款人外）。上诉人作为自然人，不可能成为具有资质的发包主体。被上诉人作为专业金融机构，对合同中主体资质很容易发现明显违规之处；借银行的贷款去付工程款明显违反银行放款条件。3、上诉人的金燕银行卡不是本人所开设的银行卡，该贷款上诉人从未获得。按照被上诉人贷款规定，用于放款120万元，需要上诉人名义的储蓄卡。但是，经上诉人辨认，该银行卡的开卡申请单上，并非上诉人本人的签字。该银行卡系他人冒名办理，为他人控制，与上诉人无关。4、按照银行的贷款流程，贷款发放时，银行应向贷款人出具借款支付凭据，由贷款人签字确认。委托支付的汇款凭据需贷款人签字确认。但是，本案上诉人均没有接到被上诉人通知，更不知贷款何时、何种方式发放。5、上诉人经过对比确认，被上诉人中卷宗的材料，上诉人的签字，可能涉嫌伪造。以上事实，说明上诉人名下的贷款，是在他人准备虚假材料，在被上诉人内部人员贷审配合下，在违背上诉人意愿的情况下形成的贷款。并且该贷款，通过被上诉人违规办理的冒名储蓄卡，被他人实际控制。三、被上诉人材料中，存在冒名上诉人的虚假材料，该材料虚构贷款用途，并办理冒名借记卡，已经涉嫌骗取贷款罪或者贷款诈骗罪等刑事犯罪。应当驳回起诉，移送公安机关立案侦查。上诉人可以确定《承包工程购销合同》和尾号8984的金燕银行卡，系伪造签名。而根据《银行借据》显示，支付系每笔手写记载，从2015年8月至2018年5月，这些利息均非上诉人偿还。同时，上诉人所同意抵押的房屋在被评估时，上诉人都不知情。银行根据这些虚假贷款材料，审批发放贷款，现在造成银行120万元巨大损失，已经可能涉嫌刑事犯罪。按照《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条的规定，法院应将犯罪线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。请二审法院审理查明事实，予以纠正。光山农商行答辩称：1、一审认定事实清楚。上诉人与答辩人存在借款及抵押合同法律关系，有书面合同、面签照片、配偶承诺书等证据充分证明。2、一审程序合法，《个人借款合同》第11条第七款约定借款人通讯地址或联系方式发生变动，应立即书面通知贷款人，因未及时通知而造成的损失，由借款人自行承担。本案送达程序合法，上诉人无故缺席应承担责任。本案事实清楚，适用简易程序符合规定。3、上诉人主张购销合同和银行卡开户资料签名非本人所为，没有事实和法律依据。上诉人一审无故缺席，应承担放弃笔迹鉴定等质辩权利的后果。光山农商行向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告银行贷款本金120万元及利息、罚息（以银行记账系统为准）；2、变现抵押房产且原告具有优先受偿权；3、案件受理费、原告律师费等实现债权的费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月24日，被告翁行宽、余庭秀与原告光山农商行签订《个人借款合同》，合同约定，借款120万元，借款期限从2015年7月24日至2018年7月24日，月利率10.2‰，按月结息，逾期加收50%的罚息。2015年7月24日，被告翁行宽、余庭秀与原告光山农商行签订《抵押合同》，约定用被告翁行宽、余庭秀所有的坐落在光山县弦山办事处××果树村民组光山县房权证字第××号、光山县房权证字第××号房产为该笔债务设定抵押，约定了抵押担保范围为债务本金、利息、罚息等，抵押担保期限为债务履行期届满后两年止，在光山县房地产管理所办理抵押登记。原告按约履行，被告下欠借款本金120万元及2017年12月21日之后的利息。一审法院认为，被告向原告借款60万元，有借条为证，该院予以确认，原告光山农商行与被告翁行宽、余庭秀签订的《个人借款合同》、《抵押合同》是双方的真实意思表示，当事人应按合同的约定全面履行。被告翁行宽、余庭秀应当偿还下欠原告光山农商行借款本金120万元及利息、罚息。借款人如不按约定偿还借款本息，对被告翁行宽、余庭秀所有的坐落在光山县弦山办事处××果树村民组光山县房权证字第××号、光山县房权证字第××号房产变价款优先受偿。光山农商行未能举证律师代理费的证据，诉请判决被告给付律师代理费该院不予支持。因被告翁行宽、余庭秀未能按合同的约定偿还借款本金及利息而引起诉讼，应当负担本案的诉讼费。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告翁行宽、余庭秀于本判决生效之日起十五日内给付原告河南光山农村商业银行股份有限公司借款本金120万元及利息（利息按合同约定的月利率10.2‰，逾期加罚50%，自2017年12月22日起至本息还清之日止）；二、被告翁行宽、余庭秀不按第一判项规定的期间还款，原告河南光山农村商业银行股份有限公司对被告翁行宽、余庭秀所有的坐落在光山县弦山办事处××果树村民组光山县房权证字第××号、光山县房权证字第××号房产折价或者以拍卖、变卖所得的价款在本判决第一项债权范围内享有优先受偿权；三、驳回原告河南光山农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15600元，减半收取，实收7800元，由被告翁行宽、余庭秀负担。二审审理期间，上诉人向本院提交了：1、翁行宽与冯坤的微信聊天记录、通话录音；2、尾号为7909银行卡和短信签约单、贷款开户单、贷款受托支付解付单、抵押入库单；3、农行理财业务单据。拟证明：1、《承包工程购销合同》不是上诉人签字，是虚假的合同，光山农商行未对贷款材料进行审查，过错应当由光山农商行承担；2、光山农商行的单据缺少上诉人签字，不能排除他人冒用银行卡获得贷款的可能；3、翁行宽签字的理财凭单，拟证明该签字与本案材料中的签字不同。被上诉人质证称对证据的真实性没有异议，证明目的有异议。本院经审查认为，第一、二组证据均属于间接证据，不能实现上诉人的证明目的。第三组证据与本案金融借款合同不具有关联性，本院不予采信。本院认为，本案系借款合同纠纷，为证明双方存在借贷和抵押关系，光山农商行向一审法院提交了《个人借款合同》、借款人配偶承诺书、面签照片、《抵押合同》、抵押物共有人承诺书等证据予以证明，上诉人对上述证据的真实性均无异议，但辩称未实际收到款项。上诉人主张本案涉嫌刑事犯罪，但未提供证据予以证明，因此上诉人的该项主张，本院不予支持。双方当事人签订的借款合同系各方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，本院予以确认。上诉人在一审谈话笔录中自认客户提款申请书上的签字是本人所签，该提款申请书中写明其委托被上诉人将贷款资金自借款人预留账户转入冯坤指定账户中，上诉人作为完全民事行为能力人，对其签字行为可能产生的法律后果应当有充分的预见。光山农商行已经依照约定将贷款转入上诉人指定账户，上诉人抗辩称客户提款申请书中所载的登记在翁行宽名下的银行卡非本人开办的，但并未提供证据予以证明。上诉人二审提交的翁行宽与冯坤的通话录音中自认“当时贷款还没到期”，冯坤称“贷出来之后，你就没有跟踪了”，亦可佐证本案借贷已实际发生。因此对于上诉人的该项抗辩，本院不予采信。关于原审程序是否违法的问题。案涉《个人借款合同》第十一条第九款约定合同记载的借款人地址为约定送达地址。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第八条之规定，当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址。本案审理过程中，原审法院根据翁行宽、余庭秀在合同中预留的送达地址以法院专递邮寄送达传票等诉讼文书，邮件投递显示邮件被拒收，邮递员韩**华在一审法院作出的调查笔录中明确陈述邮寄未送达的原因系二上诉人拒收。上诉人无正当理由拒收法院传票，因此原审法院缺席判决并无不当。本案并不属于起诉时当事人下落不明或其他不得适用简易程序审理的情形，原审适用简易程序并无不当。综上所述，翁行宽、余庭秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人翁行宽、余庭秀负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二〇年九月十七日法官助理李艺璇书记员余露