四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川04民终728号 上诉人（原审原告）：巫金实，男，1979年5月13日出生，汉族，住重庆市江津区。 上诉人（原审原告）：高正发，男，1969年7月8日出生，汉族，住四川省会东县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：刘胜炳，四川民慷律师事务所律师，执业证号：15104198510720143。 二上诉人共同委托诉讼代理人：夏忠团，四川民慷律师事务所律师，执业证号：15104201010988158。 被上诉人（原审被告）：湖南凯乐建设工程有限公司,住所地：湖南省安乡县深柳镇潺陵社区潺陵路053号，统一社会信用代码：914307217506318569。 法定代表人：唐国文，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：黄再廷，男，1954年1月28日出生，汉族，住四川省北川羌族自治县。 上诉人巫金实、高正发因与被上诉人湖南凯乐建设工程有限公司（以下简称凯乐公司）、黄再廷建设工程合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巫金实、高正发上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判凯乐公司、黄再廷向巫金实、高正发返还履约保证金102万元（二审过程中变更为100万元）；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决没有证据证明巫金实书写“壹佰”二字经过黄再廷认可，是错误的。之所以“壹佰”二字是巫金实书写，是黄再廷要求巫金实写的，黄再廷说双方约定100万元，巫金实就要认可，“壹佰”二字就由巫金实自己书写。2.黄再廷虽抗辩其出具的《保证金证明》，是巫金实、高正发班组长徐荣贵让写的，但书写该《保证金证明》完全是客观事实的真实反映。因为履约保证金是转入到黄再廷个人账户，凯乐公司攀枝花分公司当时未为巫金实、高正发出具收据，为了保全证据便于将来维权才让黄再廷出具的保证金条子。3.黄再廷辩称102万元不是履约保证金，是借款和劳务费，纯属歪曲事实。 凯乐公司未提交答辩意见。 黄再廷辩称：“壹佰”二字是由巫金实所写，确实是有这件事，一审中我没有记起，后面回忆和咨询徐荣贵、张强帮我回忆确实是有这么一回事。 巫金实、高正发向一审法院起诉请求：1.凯乐公司、黄再廷连带返还巫金实、高正发交付的履约保证金102万元；2.凯乐公司、黄再廷向巫金实、高正发连带支付工程款25万元；3.诉讼费由凯乐公司、黄再廷承担。 一审法院认定事实：攀枝花市富麒旅游开发有限责任公司（以下简称富麒公司）将攀枝花市仁和区岩神山假日酒店二期工程发包给湖南凯乐建设工程有限公司施工。2014年3月5日，湖南凯乐建设工程有限公司攀枝花分公司（甲方）与巫金实、高正发（乙方）签订《内部承包施工责任合同》一份，合同约定由巫金实、高正发采取单项包（即大清包）方式承包岩神山假日酒店项目二期工程附属工程，工程的内容及范围为挡板墙及附属工程，人工费、机械、周转材料，包括辅材在内，安全风险费、工棚、工具等一并在内，材料进场的上下车、钢筋制作、支模、混凝土施工，交工后的场地清理；合同价款为钢筋制作1000元/吨，混凝土人工费25元/立方米，支模60元/㎡，以上单价按本合同第二条承包内容执行，大清包采取按挡板墙工程总造价提取3%劳务及本合同第二款执行；乙方购进的材料，品牌、名称、产地与合同样品必须一致，不相符时甲方拒绝验收……。合同还对工期、质量标准、承包方式、结算方式、工程价款支付、违约责任等进行了约定。其中，合同第九条第3点内容为：“乙方按甲方向业主交纳履约保证金的比例，向甲方交纳相应的履约保证金（壹佰）万元整，履约保证金的返回条件和时间受甲方与业主所签工程承包合同相关条款的制约。”合同尾部甲方处有黄再廷的签名并加盖了湖南凯乐建设工程有限公司攀枝花分公司岩神山工程项目部的印章，乙方处有巫金实、高正发的签名及手印。庭审中，黄再廷陈述该合同中手写部分内容除该条中载明的履约保证金“壹佰”万元的“壹佰”两个字外，其余内容均为其书写，且双方在签订合同时并未约定交纳履约保证金；巫金实陈述该条中载明的履约保证金“壹佰”万元的“壹佰”两个字是其书写。 2014年9月26日，黄再廷以欠款人身份出具欠条一份，内容为：“今欠到高正发岩神山假日酒店二期项目工程附属工程人工费60万元，付款时间2014年10月30日前付清此款。”该欠条上欠款人处加盖有湖南凯乐建设工程有限公司攀枝花分公司的印章。庭审中，陈述其所做工程的劳务费合计是60万元，在政府的协调下，其作出让步，让了10万元，一次性支付50万元，但至今仅支付了35万元，故主张欠付款项为25万元。 2015年1月23日，黄再廷出具《保证金证明》一份，内容为高正发在岩神山二期工程签订附属工程合同交保证金100万元。庭审中，巫金实、高正发陈述其向黄再廷转账金额为102万元，但因证明的金额要与合同一致，因此证明上就写的100万元。 2018年12月3日，中共攀枝花市仁和区委群众工作局出具“情况说明”一份，说明凯乐公司攀枝花分公司与巫金实、高正发神山假日酒店项目二期工程附属工程履约保证金纠纷，仁和区委群工局、仁和区住建局、仁和区劳动监察大队分别在2015年、2016年、2017年进行了多次协调，因协调未果，该纠纷尚未解决。 2019年2月28日，攀枝花市仁和区劳动保障监察大队向高正发出具“告知书”一份，主要内容为：仁和区岩神山假日酒店二期工程项目欠薪案经仁和区住建局、仁和区劳动保障监察大队协调处理，项目负责人黄再廷所确认拖欠高正发班组工资劳务费50万元，已由发包单位富麒公司、承建单位凯乐公司垫付支付35万元（此款经仁和区劳动保障监察大队监管支付），尚欠劳务费15万元。鉴于黄再廷入狱服刑，凯乐公司拒绝支付，富麒公司拒绝再垫付劳务费，告知高正发通过司法途径依法诉讼处理。 另查明：1.凯乐攀枝花分公司已于2016年9月7日被撤销。2.一审法院（2015）仁和刑初字第192号刑事判决书中审理查明部分载明高正发施工班组的民工工资为50万元。3.依据巫金实提交的其中国农业银行银行卡交易明细清单显示，2014年3月3日，巫金实向黄再廷转账276000元；2014年3月7日，巫金实向黄再廷转账40万元；2014年4月4日巫金实向黄再廷分别转账50万元和12万元。庭审中，巫金实、高正发陈述2014年3月7日、4月4日转账的102万元是其交纳的履约保证金；黄再廷陈述102万元是其向巫金实的借款。 上述事实有，当事人的陈述及《内部承包施工责任合同》、保证金证明、情况说明、告知书、刑事判决书、中国农业银行银行卡交易明细清单等书证在案佐证。 一审法院认为，本案双方争议的焦点在于巫金实、高正发主张的返还履约保证金102万元、支付工程款25万元能否成立；如成立，承担支付责任的主体是谁。 关于履约保证金。巫金实、高正发主张返还履约保证金102万元，其提供了《内部承包施工责任合同》《保证金证明》以及银行转账记录予以佐证。一审法院认为，1.巫金实、高正发提供的《内部承包施工责任合同》中关于履约保证金的条款存疑，黄再廷不认可双方约定有履约保证金，整个合同中手写部分内容均由黄再廷书写完成，唯独履约保证金“壹佰”万元整的“壹佰”两个字由巫金实书写，巫金实、高正发又不能提供其他证据佐证其添加“壹佰”二字时经过黄再廷的认可；2.双方合同是在2014年3月5日签订，巫金实转账102万元的时间为2014年3月7日、4月4日，如转账的102万元是交纳的履约保证金，应在其转账后即由黄再廷或凯乐攀枝花分公司出具保证金收条，但本案中双方均未出示收到保证金102万元收条的证据；3.黄再廷于2015年1月23日出具的《保证金证明》中虽载明高正发交保证金100万元，但与转账金额不符，且该证明系黄再廷涉嫌拒不支付劳动报酬罪和非法吸收公众存款罪于2015年1月8日被警方抓获归案后出具，在本案庭审中黄再廷对该证明不予认可，该证明内容中涉及的100万元款项是否为保证金，并无其他证据佐证；4.从巫金实提交的银行转账明细来看，其与黄再廷之间还有其他的经济往来。综上，巫金实、高正发主张返还履约保证金102万元的证据不足，一审法院不予支持。 关于工程款，虽然2014年9月26日的欠条上载明的人工费为60万元，但从巫金实、高正发提交的由攀枝花市仁和区劳动保障监察大队出具的告知书以及黄再廷提交的（2015）仁和刑初字第192号刑事判决书均证实原告班组的劳务费为50万元，与巫金实、高正发陈述的“经政府协调其作出让步，让了10万元”相吻合，因此劳务费应为50万元，扣除已经支付的35万元，现尚欠15万元未支付。 关于支付主体。《内部承包施工责任合同》是由巫金实、高正发与凯乐攀枝花分公司签订，巫金实、高正发因履行该合同而应获得的工程价款，应由凯乐攀枝花分公司支付，但由于凯乐攀枝花分公司的主体资格已注销，其民事责任应由湖南凯乐建设工程有限公司承担。黄再廷系凯乐攀枝花分公司的负责人，其在合同履行过程中履行的是职务行为，产生的民事责任应由凯乐公司承担。因黄再廷对本案所涉款项自愿承担责任，故对巫金实、高正发要求黄再廷承担支付责任的请求一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、湖南凯乐建设工程有限公司及黄再廷于本判决生效后十日内支付巫金实、高正发劳务费15万元；二、驳回巫金实、高正发其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取9690元，由巫金实、高正发负担8793元，湖南凯乐建设工程有限公司、黄再廷负担897元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审的争议焦点是：巫金实、高正发主张其向黄再廷转款中100万元是按照《内部承包施工责任合同》约定缴纳的保证金，巫金实、高正发的主张是否成立。 本院认为，2014年3月5日双方签订《内部承包施工责任合同》后，巫金实向时任凯乐公司攀枝花分公司负责人黄再廷转款102万，对于其中100万元的性质，有2015年1月23日出具保证金证明予以明确，巫金实、高正发提交的转款记录、黄再廷出具的保证金证明、《内部承包施工责任合同》等书证相互映证，足以证明巫金实、高正发缴纳履约保证金100万元的事实。一审中，黄再廷虽陈述102万元是借款和劳务费组成，但未能提交证据证明，应承担举证不能的后果。黄再廷时任湖南凯乐建设工程有限公司攀枝花分公司负责人，在分包工程中收取履约保证金是履行职务的行为。本案《内部承包施工责任合同》约定将工程分包给没有资质的巫金实、高正发，合同应属无效，湖南凯乐建设工程有限公司攀枝花分公司因该合同收取的履约保证金100万元应予返还，由于凯乐攀枝花分公司已注销，其民事责任应由凯乐公司承担。 综上所述，高正发、巫金实的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初919号民事判决第一项“被告湖南凯乐建设工程有限公司及黄再廷于本判决生效后十日内支付原告巫金实、高正发劳务费15万元”； 二、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初919号民事判决第二项“驳回原告巫金实、高正发其他诉讼请求”； 三、湖南凯乐建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还巫金实、高正发履约保证金100万元； 四、驳回原告巫金实、高正发其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9690元，由巫金实、高正发负担916元。由湖南凯乐建设工程有限公司负担8774元。二审案件受理费13980元，由巫金实、高正发负担180元，由湖南凯乐建设工程有限公司负担13800元。 本判决为终审判决。 审 判 长  鲜 林 审 判 员  冯明钢 审 判 员  刘 立 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  许 那 书 记 员  何雅婷