北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9325号上诉人（原审被告）:于学军，男，1968年12月17日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：申丽丽，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢浩斌，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鹰潭金蝉君汇投资有限合伙企业，住所地江西省鹰潭高新技术产业开发区38号路。执行事务合伙人：鹰潭金蝉汇成投资管理有限公司（委派代表袁曦龙，任公司总经理）。委托诉讼代理人：郭岩，北京京尧律师事务所律师。原审被告:王天刚，男，1966年1月30日出生，汉族，住北京市朝阳区。原审被告:李丽霞，女，1944年7月14日出生，汉族，住北京市朝阳区。原审被告:王天柱，男，1963年7月16日出生，汉族，住北京市丰台区。上诉人于学军因与被上诉人鹰潭金蝉君汇投资有限合伙企业（以下简称鹰潭君汇企业），原审被告王天刚、李丽霞、王天柱股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初23225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。于学军上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并改判驳回鹰潭君汇企业全部诉讼请求或者发回重审;2.请求判令由鹰潭君汇企业承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由:一审法院对本案认定事实错误,适用法律错误,应当依法给予纠正。一、于学军没有怠于履行清算义务,本案提起诉讼之前,于学军已向北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院）提起强制清算申请,已经积极履行股东义务。北京通惠绿洲混凝土有限公司（以下简称通惠公司）不能进行清算与于学军没有因果关系,于学军不是公司的实际控制人和经营人,更不掌握公司主要财产、账册、重要文件，于学军不应对公司债务承担连带清偿责任。二、北京农村商业高碑店支行（以下简称北京农商行）未在诉讼时效期内向通惠公司提出过债权主张,通惠公司股东于学军有权以超过诉讼时效而拒绝支付为由对抗鹰潭君汇企业。三、鹰潭君汇企业没有在通惠公司被吊销之后2年内以公司法司法解释(二)第18条第2款为依据请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任,已经超过诉讼时效的规定,于学军有权以此对抗。四、于学军从不知晓（2018）京0105民初48436号（以下简称48436号）案件中涉及的借款行为,也没有代表通惠公司与北京农商行签署《借款合同》,该《借款合同》系伪造应属无效,且48436号案件中鹰潭君汇企业代理人不具备代理资格，代理行为无效，程序严重违法，通惠公司已经向北京市高级人民法院申请再审，再审结果与本案有直接关系。五、本案应适用《最高人民法院关于印发的通知》中“(五)关于有限责任公司清算义务人的责任”的规定”，一审法院适用法律错误。另补充：1.于学军不是通惠公司的股东，其所持股权系代案外人北京鑫精益通科贸有限公司持有，鹰潭君汇企业无权要求于学军承担股东责任；2.于学军即使作为名义持股人，也一直积极在履行清算义务，不存在怠于履行的行为，鹰潭君汇企业无权向于学军主张本案权益；3.退一步讲，本案即使因未履行法律规定的清算，也与通惠公司主要财产、账簿的灭失没有因果关系，鹰潭君汇企业无权要求于学军承担责任。鹰潭君汇企业辩称，同意一审判决，不同意于学军的上诉请求。于学军是通惠公司最大的股东，其陈述不参与公司经营与事实不符。涉案基础债权经48436号民事判决书确认，经（2019）京0105执26705号民事裁定书强制执行，不存在超过诉讼时效的问题。就本案诉讼时效问题，于学军一审程序中并未提出诉讼时效抗辩，且根据相关规定，涉案诉讼时效期间自债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算，鹰潭君汇企业直到一审诉讼期间才知道通惠公司无法进行清算，故鹰潭君汇企业的起诉没有超过诉讼时效。于学军所述再审案件，已经被（2020）京03民申457号裁定书驳回通惠公司的再审申请，其所述申请强制清算事宜，经鹰潭君汇企业向破产法庭咨询，该案件因申请人撤回申请已经结案。王天刚、李丽霞、王天柱未到庭，亦未答辩。鹰潭君汇企业向一审法院起诉请求：1.判令于学军、王天刚、李丽霞、王天柱对（2018）京0105民初48436号民事判决书确认的北京通惠绿洲混凝土有限公司的债务向鹰潭君汇企业承担连带清偿责任；2.于学军、王天刚、李丽霞、王天柱承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：通惠公司系成立于2002年6月20日的有限责任公司，注册资本2000万元，法定代表人系于学军。股东及持股情况为于学军持股30.5%，担任董事长；庞忠持股21.5%，担任副董事长；王天柱持股16%，担任董事兼总经理；李丽霞持股16%，担任董事兼总经理；王天刚持股16%，担任监事。2011年12月12日通惠公司因未及时接受年检被吊销营业执照。鹰潭君汇企业诉通惠公司、北京建通士鼎钢结构建筑工程有限公司（以下简称建通公司）、富邦兴业投资集团有限公司（以下简称富邦公司）金融借款合同纠纷一案，鹰潭君汇企业向法院提出诉讼请求：1.通惠公司偿还借款本金550万元；2.通惠公司偿还借款利息(以550万元为基数，自2008年6月3日起计算至实际给付之日止，按照月利率9.608625‰的标准计算)；3.建通公司、富邦公司对上述确定的款项承担连带保证责任；4.案件受理费由通惠公司、建通公司、富邦公司共同承担。2018年12月25日，法院作出（2018）京0105民初48436号民事判决书，判决：通惠公司偿还鹰潭君汇企业借款本金550万元并支付利息(以550万元为基数，自2008年6月3日起至实际给付之日止，按照月利率9.608625‰的标准计算)；驳回鹰潭君汇企业的其他诉讼请求。该判决生效后，通惠公司、建通公司、富邦公司未履行债务，故鹰潭君汇企业申请强制执行。法院经查询，未发现被执行人有足额可供执行的财产，申请执行人也无法提供被执行人可供执行的财产线索。本案已实现债权金额为0元。并于2019年8月19日作出（2019）京0105执26705号执行裁定书，终结本次执行程序。一审庭审中，鹰潭君汇企业称因其正私下与庞忠协商和解，故本案中未起诉庞忠。现庞某尚未向鹰潭君汇企业付款，故鹰潭君汇企业并不放弃对庞某的债权，如私下协商未果，还会另行起诉庞某承担相应责任。一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第一百八十条、一百八十三条规定，公司因依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散，在解散事由出现之日起十五日内，公司应当成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，通惠公司已于2011年12月12日被依法吊销营业执照，出现解散事由，应当在十五日内组成清算组自行清算，但至今未清算。于学军、王天刚、李丽霞、王天柱、庞某作为通惠公司股东，是通惠公司的清算义务人。于学军在一审庭审中明确表示不掌握账册、无法清算；王天刚、李丽霞、王天柱经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应自行承担举证不能的不利法律后果。故鹰潭君汇企业要求王天刚、李丽霞、王天柱、于学军对通惠公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。关于于学军主张本案遗漏被告庞某的抗辩意见，法院认为，当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，鹰潭君汇企业因与股东庞某正在协商而未在本案中主张对庞某的债权，法院对此不持异议。关于于学军主张其没有参与通惠公司的经营管理，未怠于履行清算义务的抗辩意见，法院认为，于学军系通惠公司持股比例最多的股东，同时兼任董事长和法定代表人职务，系通惠公司的负责人，不论其是否参与经营，公司无法清算均属于其失职的后果，应对公司无法清算的结果负责。于学军主张通惠公司已于2007年审计，并于2011年吊销后做过清算，但未提交审计、清算报告作为证据，法院不予采信。于学军虽然主张曾向法院提交过清算申请书，但至今并未受理，于学军亦无法提供全部账册以供清算，故不能认为其已为履行清算义务采取了积极措施，不应免责。故对于于学军的上述抗辩意见法院不予采信。王天刚、李丽霞、王天柱经法院合法传唤，未到庭应诉，并不影响法院依法作出判决。综上，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条之规定，判决：于学军、王天刚、李丽霞、王天柱对北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初48436号民事判决书确认的北京通惠绿洲混凝土有限公司的债务向鹰潭金蝉君汇投资有限合伙企业承担连带清偿责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。其中，于学军提交22组新证据：证据1为于学军病例，证明于学军因急性脑血管病等重症入院治疗，导致无法表达，一审时没有及时搜集本案证据；证据2为借款合同、证据3为借据、证据4为银行流水，共同证明该笔借款的诉讼时效至2010年6月2日；证据5为北京农村商业银行股份有限公司与中国信达资产管理股份有限公司北京市分公司债权转让及债务催收联合公告，证明该笔债权第一次催收公告是2011年2月1日，已经超过诉讼时效，鹰潭君汇企业无权向于学军主张权利；证据6为北京市企业信息网、证据7为金融时报，共同证明通惠公司于2011年12月12日被吊销营业执照，本案债权人于2013年8月21日在金融时报主张本案债权已经超过诉讼时效；证据8为强制清算申请书、证据9为（2020）京01清申82号民事裁定书，共同证明通惠公司吊销后于学军多次要求各股东对公司进行清算，但因于学军不是公司实际控制人无法进行清算，于学军于2019年5月24日向北京市朝阳区人民法院申请强制清算，不存在怠于行为，后北京市朝阳区人民法院将该案移送至北京市第一中级人民法院，因公司存在终本案件，法院驳回于学军的强制清算申请；证据10为承包经营合同、证据11为增加借款协议及附件、证据12为收款单、证据13为搅拌站机械设备投资清单、证据14为搅拌站粉罐设备投资清单、证据15为搅拌站装载机投资清单、证据16为2015年1月1日董事会决议、证据17为2006年3月30日股东会决议，共同证明于学军和庞某对通惠公司的股权是代持，李丽霞、王天刚、王天柱是通惠公司的控股股东和实际经营人，于学军、庞某无权参与公司经营，于学军作为股东与通惠公司主要财产处置、公司账册无法提供不存在因果关系；证据18为拆站合同、证据19为员工遣散材料，共同证明2006年-2007年公司所在地面临拆迁，公司停业拆站，并着手处理债权债务和公司注销事宜，李丽霞系公司的实际控制人，李丽霞遣散了全部员工；证据20为调取账簿资料通知书、证据21为北京市朝阳区税务局结果告知书，共同证明公司于2007年9月28日税务注销，李丽霞作为公司的实际控制人，经营公司、控制账簿、处理税务注销事宜，李丽霞曾告知于学军账簿送到税务局没有再取回，因账簿去向不清，审计报告也由李丽霞掌握，于学军申请法院调查当时账簿交转及审计报告材料；证据22为2007年-2018年之间公司债务清理材料，证明公司在税务注销及吊销前后，一直在处理清偿债权债务，公司资产在吊销前已被用于清偿债务，不存在因怠于履行义务导致公司资产灭失或减少的情况，且于学军没有怠于履行清算义务。鹰潭君汇企业针对于学军提交的新证据发表质证意见称：对证据1真实性无法确认，关联性与证明目的不予认可；对证据2、3、4、5真实性认可，关联性与证明目的不予认可；对证据6、7真实性认可，关联性与证明目的不予认可；对证据8真实性、关联性、证明目的不予认可；对证据9真实性认可，关联性与证明目的不予认可；对证据10、11、12、13、14、15、16、17真实性、关联性、证明目的不予认可；对证据18、19真实性、关联性、证明目的不予认可；对证据20、21真实性无法确认，关联性与证明目的不予认可；对证据22真实性、关联性、证明目的不予认可。鹰潭君汇企业提交（2020）京03民申457号民事裁定书，证明基础债权的诉讼于学军提起了再审，北京市第三中级人民法院审理裁定驳回了其再审申请。于学军针对鹰潭君汇企业提交的新证据发表质证意见称：对真实性、合法性、关联性予以认可，但证明内容有补充。本案基础债权涉及的再审案件确实已被法院裁定驳回，但再审案件系基于基础债权有重大瑕疵而提出，虽然被裁定驳回，并不证明鹰潭君汇企业基于股东损害公司债权人利益责任主张于学军承担责任的请求依法成立。对于当事人提交的证据，本院认定如下：对于于学军提交的证据2、3、4、5、6、7、9，鹰潭君汇企业认可真实性，本院对此不持异议，对于证明目的本院将结合其他事实及在案证据予以综合认定；对于于学军提交的其他证据，因其并未提交原件，故本院对真实性无法确认。对于鹰潭君汇企业提交的证据，于学军对真实性、合法性、关联性予以认可，本院亦对该证据予以采信。另，二审中，于学军向本院提交调取证据申请书，申请本院向北京市朝阳区国家税务局调取通惠公司税务注销过程中的全部材料，包括但不限于2002年至2005年账簿、凭证送交情况（含送交人，取回人），税务注销审计报告等。本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为：根据公司法的相关规定，公司因依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，根据查明的事实，通惠公司于2011年12月12日因未及时接受年检被吊销营业执照，故通惠公司应于该事由出现之日起15日内成立清算组进行清算，但通惠公司至今仍未成立清算组进行清算。鹰潭君汇企业作为通惠公司的债权人，依据已生效的（2018）京0105民初48436号民事判决要求鹰潭君汇企业股东于学军对该债务承担连带清偿责任，有事实及法律依据，一审法院对此予以支持，并无不当，本院对此予以确认。于学军上诉主张其在通惠公司的股份系代持，且其并非通惠公司的实际控制人、经营人，亦不掌握主要财产、账册、重要文件等，于学军已向朝阳法院提出强制清算申请，于学军并未怠于履行清算义务，但于学军作为持股比例最高的股东及法定代表人，系公司法规定的清算义务人，对于公司的日常经营、财务管理等活动应负有一定的义务及管理职责，且于学军并未提供充分证据对其股份系代持情况予以证明，故本院对于学军的该项上诉主张不予支持。对于于学军提出的强制清算申请，已被北京市第一中级人民法院裁定不予受理，通惠公司自吊销至今已近9年时间，该申请的提出亦不能免除于学军作为通惠公司清算义务人所应尽的义务。根据《最高人民法院关于印发的通知》第16条第2款，“公司债权人以公司法解释（二）第18条第2款为依据，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任的，诉讼时效期间自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算”。故关于于学军以北京农商行未在诉讼时效期内向通惠公司提出债权主张为由主张本案中于学军作为通惠公司的股东有权以此诉讼时效期间已过为由进行抗辩的上诉主张，缺乏法律依据，本院对其该项上诉主张不予支持。于学军上诉主张本案诉讼时效的起算时间应为2011年12月29日，即通惠公司应成立清算组进行清算而未清算之日，但鹰潭君汇企业作为通惠公司的债权人，该诉讼时效期间的起算时间应为鹰潭君汇企业知道或者应当知道公司无法进行清算之日，而非于学军主张的应进行清算而未清算之日，故本院对于学军的该项上诉主张亦不予支持。关于于学军提出的调取证据申请书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。根据《最高人民法院关于适用的解释》第94条，民事诉讼法第64条第2款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。本案中，于学军申请本院调查收集的证据系应为通惠公司保管留存，于学军作为通惠公司持股比例最高的股东、法定代表人，对于该材料的保管情况应为知晓，且即便于学军对于该材料的现状不掌握，其亦可通过其他途径获取该材料，故对于于学军提出的调取证据申请，本院不予批准。综上所述，于学军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100347元，由于学军负担（已交纳）；二审公告费300元，由于学军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 邢 军审 判 员 江 惠二〇二〇年九月三十日法官助理 薛俣潇法官助理 禹海波书 记 员 高 明