江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2720号上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司，住所地无锡市梁溪区五爱路78-907。负责人：柏兴飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡一帆，北京大成（无锡）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地如东县掘港镇青园南路150号。法定代表人：管学新，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡一帆，北京大成（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周国清，男，1964年11月14日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：李平，江苏苏秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄淑婷，江苏苏秦律师事务所律师。原审被告：张焕生，男，1953年11月30日生，汉族，住宜兴市。原审被告：无锡市广益信实用气业有限公司，住所地无锡市南站经济发展园区A区8号。法定代表人：薛雅，该公司总经理。上诉人江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司（以下简称顺通无锡公司）、江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）因与被上诉人周国清，原审被告张焕生、无锡市广益信实用气业有限公司（以下简称广益信公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺通无锡公司、顺通公司向本院共同上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回周国清对其的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审法院举证责任分配错误。1.《铝合金门窗制作安装协议书》（以下简称协议书）签订日期为2015年6月18日，但协议约定在2015年1月1日前完成所有工程内容并提供验收资料，内容与落款时间相矛盾。（2018）苏02民终4809号（以下简称4809号案件）民事判决书认定：“根据广益信公司陈述，顺通公司自2014年9月已消极怠工，至2014年11月已全部撤场”，周国清却陈述“2015年3、4月份施工”与事实不相符。周国清自认协议书是应张焕生的要求伪造。因此，协议书不真实。即便协议书真实，周国清也未能按照协议书的要求提供竣工验收资料、产品合格证等材料，说明周国清不是实际施工人。2.《无锡广益信实用气业有限公司羊尖厂房铝合金门窗结算清单》（以下简称结算清单）无张焕生的签字，也无顺通公司或顺通无锡公司的任何盖章确认，不能作为结算依据。周国清自认结算清单并非是其与张焕生结算。当时张焕生已下落不明，即便陆志强和恽子兰是张焕生雇佣的人员，也无权代表张焕生与周国清进行结算。二、即使周国清的债权真实存在，诉讼时效也已经过，法院依法应当驳回其诉讼请求。根据法律规定，只有权利人向义务人提出履行请求，才引起诉讼时效中断的效果。广益信公司不是原审判决所认定的责任承担主体。即使周国清和张焕生存在合同关系，其只能向张焕生提出履行请求。而且广益信公司在一审辩论阶段对诉讼时效所发表的意见是不清楚的，与其之前的陈述相矛盾。三、即使周国清的债权真实存在，与其发生合同关系的相对方仅为张焕生个人，张焕生并没有以顺通无锡公司、顺通公司的名义与周国清订立合同。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第25条的规定，周国清无权要求顺通无锡公司、顺通公司承担连带责任。周国清明知张焕生为挂靠关系，张焕生不构成表见代理，周国清也非善意相对人。广益信项目工程款是由广益信公司直接付给张焕生个人，顺通无锡公司、顺通公司不仅未收到工程款，还因为张焕生下落不明承担了大量损失。故顺通无锡公司、顺通公司无需承担连带付款责任。周国清二审辩称：协议书虽然是补签，但不代表是伪造的，该门窗制作安装工程真实存在，张焕生以顺通公司的名义与其接洽，顺通公司应承担连带责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。广益信公司二审述称：4809号案件认定案涉工程款为6216708.7元，广益信公司实际已向顺通公司支付工程款5836310元。同时，顺通公司应向广益信公司支付违约金1184921元。根据该案生效判决，广益信公司无需再行给付顺通公司工程款。故顺通公司与其他个人单位关于案涉工程的纠纷均与广益信公司无关。张焕生二审未作答辩。周国清向一审法院诉讼请求：1.张焕生向其支付工程款195800.76元及逾期付款利息（自2015年8月22日起以195800.76元为基数按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际付清全部款项之日止）；2.顺通公司、顺通无锡公司对上述债务承担连带责任；3.广益信公司在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保保险费由张焕生、顺通无锡公司、顺通公司、广益信公司承担。张焕生一审未做答辩。顺通公司、顺通无锡公司一审共同辩称：1.周国清没有证据证明欠付款项的事实，更无权要求其承担连带责任，协议书签订的日期是2015年6月18日，但合同要求在2015年1月1日前完成所有工程内容，存在矛盾，协议书显然不真实，周国清提供的结算清单没有张焕生的签字，也没有其任何盖章确认。2.关于3200元的单据，张焕生的签字时间为2015年3月10日，不但与恽子兰的签字时间10月18日相去甚远，更早于协议书的签订时间，单据显然也是不真实的。3.按照施工实际，铝合金门窗的制作与安装仅是加工定制，协议书不是建设工程分包合同，应为承揽合同关系，周国清的债权即使真实存在，涉案款项的性质不是工程款，其不是合同相对方，周国清无权要求其承担连带清偿责任。4.周国清的债权即使真实存在，诉讼时效已过，应驳回诉请。退一步讲，其仅在欠付张焕生的工程款范围内承担连带责任，其不欠付张焕生任何工程款，周国清无权要求其承担连带责任。广益信公司一审辩称，根据生效判决书，其与顺通公司之间的工程款已经结清，并实际履行完毕了，其在本案中不承担任何责任。一审认定事实如下：2012年11月25日，广益信公司与顺通公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定由顺通公司承建广益信公司发包的围墙工程。2014年3月左右，广益信公司与顺通公司签订《无锡市广益信实用气业有限公司新建厂房（施工合同）》（以下简称《新建厂房（施工合同）》）一份，约定由顺通公司承建广益信公司发包的坐落于无锡市锡山区羊尖镇工业园区的新建厂房工程。2014年4月18日，广益信公司与顺通公司就上述工程另行签订《建设工程施工合同》一份。上述工程尚未履行完毕即停工。广益信公司诉至法院，要求顺通公司返还超付工程款，并支付逾期竣工违约金等。后经4809号案件民事判决书确认，广益信公司与顺通公司2014年3月签订的《新建厂房（施工合同）》、2014年4月18日签订的《建筑工程施工合同》于2016年7月25日解除，涉案工程款总价为6216708.7元，已付工程款为5836310元，顺通公司应向广益信公司支付逾期竣工违约金1184921元。上述工程均由张焕生实际施工。顺通无锡公司与张焕生于2014年4月19日签订《施工承包协议》一份，约定由张焕生承建该工程，工程价款为708万元，并明确了施工范围等。该案审理中，顺通无锡公司明确其与张焕生系挂靠关系。本案所涉门窗工程完工后，张焕生与周国清补签协议书，署期为“2015年6月18日”，协议约定工程内容为1500平方米的门窗制作和安装，要求在2015年1月1日前完工，型材选用828型材，单价分别为每平方190元（1.2厚度）、220元（1.4厚度），安装完毕二个月内付总款的90%，竣工验收合格后五个月内付清（保修期2年）。2015年8月22日，陆志强在结算清单上签署“以上工程量属实”。同日，恽子兰亦在清单下方签字，该清单列明了施工面积、型号及单价，载明合计192600.76元。陆志强系张焕生雇佣的管理工地的施工员、恽子兰亦系张焕生雇佣的工作人员。此外，周国清另提供张焕生签字确认的记工单一份，载明共16工，单价200元，合计3200元。一审中，周国清陈述，该3200元工单系张焕生让其帮忙在广益信工地上拆工棚的劳务费。顺通公司、顺通无锡公司不予认可，广益信公司表示不清楚。一审中，广益信公司与顺通公司一致表示，根据4809案件生效判决，顺通公司还应向广益信公司支付部分费用，现双方就该工程所涉款项已经结清。周国清陈述，其在完工后多次向张焕生、顺通公司蔡总催讨工程款，在张焕生找不到后每年都去广益信公司的工地上要账，乡政府、派出所都知情。广益信公司表示，到其工地上要账确有其事。上述事实，有4809号民事判决书、协议书、结算单、记工单及当事人陈述等在案佐证。本案一审争议焦点为：一、周国清主张工程款是否超出诉讼时效；二、协议书所涉协议书系承揽合同还是建设工程施工合同；三、周国清提供的结算清单、记工单及协议书能否作为本案所涉工程的结算依据；四、顺通无锡公司、顺通公司是否应当承担付款责任，如何承担；五、广益信公司是否还有未了结的欠付工程款。一审法院认为：关于争议焦点一，本案所涉周国清与张焕生之间签订的协议书系补签，该协议书约定竣工验收合格后五个月内付清款项。周国清所举证据尚不足以证明门窗工程实际完工时间，而其提供的结算清单显示，相应的结算发生于2015年中旬。根据前案可知，张焕生在2016年广益信公司起诉其与顺通公司时已无法联系到，周国清陈述其在张焕生失联后每年均至广益信工地要账，广益信公司也予以认可，故周国清并未怠于主张其权利，其就本案工程款的起诉未超出诉讼时效。关于争议焦点二，本案所涉门窗工程并非单独的门窗制作、买卖，还包括送货、安装等流程，需与土建等进行配合施工，且施工完成后门窗已经成为相应建筑物不可分割的附属物，涉及的施工面积、工程款金额也较大，应属建筑法的适用范围，故相应的合同关系也应归属于建设工程施工合同项下。关于争议焦点三，张焕生将工程分包给没有施工资质的个人周国清，该合同无效。现工程已完工且实际投入使用，周国清按照合同约定主张工程款，于法有据。周国清为证明其施工内容、范围等，提供其与张焕生或张焕生聘请的工作人员陆志强、恽子兰签订的协议书、结算清单与记工单。该协议书虽为补签，但协议书载明的内容与结算清单载明的内容具有高度一致性，顺通公司、顺通无锡公司也未举证证明相应工程的实际施工人非周国清，故周国清主张以该协议书及结算清单作为其与张焕生结算工程款的依据，有事实与法律依据，法院予以支持。顺通公司辩称，协议书为伪造，但未举证证明，法院不予采纳。其另辩称，结算清单未经张焕生签字，不能作为结算依据，但陆志强作为施工员有权对工程量进行确认，且结算清单载明的单价也与协议书载明的一致，故该辩称意见，法院亦不予采纳。张焕生理应对结算清单及记工单上载明的金额合计195800.76元承担付款义务。关于逾期付款损失，由于本案工程未经竣工验收，双方对付款时间的约定不明，周国清主张自结算清单载明的日期即2015年8月22日起计算逾期付款利息较为合理，法院予以支持，故逾期付款利息自2015年8月22日起以195800.76元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。周国清主张按照上述利率计算方式的1.5倍计算逾期利息无合同依据，法院不予支持。关于争议焦点四，顺通无锡公司与张焕生之间系挂靠关系。周国清与张焕生签订的协议书及结算清单也系广益信公司厂房建设工程的一部分，顺通无锡公司享有相应的交易利益，应当对上述协议所涉192600.76元及相应的逾期付款利息承担连带付款责任。关于记工单载明的3200元，周国清所举证据不能证明与广益信厂房工程有关，故顺通无锡公司不应承担相应的付款义务。顺通无锡公司系顺通公司的分公司，顺通公司应对顺通无锡公司资产不足清偿上述债务部分承担补充清偿责任。顺通公司辩称其应在欠付工程款范围内承担付款责任于法无据，法院不予采纳。关于争议焦点五，由前案判决可见，广益信公司与顺通公司之间的工程款及相应违约金等已经进行结算，经计算，顺通公司还应支付广益信公司部分款项。本案审理中，顺通公司与广益信公司一致表示双方就本案所涉工程已经结清，故周国清要求广益信公司在欠付工程款范围内承担付款责任，法院不予支持。此外，关于保全担保费，该费用不属于必然发生的损失，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，作出判决：一、张焕生于判决生效之日起十日内向周国清支付工程款195800.76元及该款自2015年8月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。二、顺通无锡公司就上述第一项张焕生的付款义务，在192600.76元及该款自2015年8月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息的范围内承担连带付款责任。三、顺通公司对顺通无锡公司资产不足清偿上述债务部分承担补充清偿责任。四、驳回周国清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2576元、保全费1570元，公告费300元，合计4446元，由周国清负担985元，张焕生负担3461元（其中3109元由顺通公司、顺通无锡公司与张焕生共同负担）。上述款项已由周国清预交，张焕生、顺通公司、顺通无锡公司应负担部分在判决生效之日起十日内向周国清直接支付。本院对一审法院已查明的事实依法予以确认。二审另补充查明以下事实：二审中，顺通无锡公司、顺通公司提供了4809号案件审理过程中形成的司法鉴定意见。其中：一、关于司法鉴定意见铝合金门窗完成部分：1.空分车间土建铝合金玻璃窗数量63.36平方米，单价350元/平方米。2.水池泵房土建铝合金玻璃窗数量16.32平方米，单价350元/平方米。3.门卫一铝合金玻璃窗数量32.4平方米，单价350元/平方米。4.门卫二铝合金玻璃窗数量32.4平方米，单价350元/平方米。5.办公机修间铝合金玻璃窗(无玻璃)数量643.9平方米，单价170元/平方米。二、司法鉴定意见取样检测的门窗未完工照片，鉴定意见载明“办公机修车间为二层，混凝土框架结构建筑外窗窗扇尚未安装”。同时，双方合同约定以上单价均下浮22%。因此，周国清的提供的结算单载明的工程款显然高出司法鉴定意见所载明的门窗工程所涉款项。周国清质证称：1.因顺通无锡公司、顺通公司未提供完整的鉴定意见书，对该证据的真实性及完整性无法确认，由法院依法核实。2.即便该鉴定意见真实，该鉴定报告是2017年形成的，但周国清提供的结算单是于2015年就形成，该鉴定报告不能反映结算时的真实情况，且鉴定时未通知周国清到场。该鉴定结论仅在顺通公司及广益信公司之间产生效力，对周国清不产生效力。3.关于鉴定报告中描述的部分工程未完工（无玻璃），事实上周国清已将所有玻璃运至工地现场，但因墙壁未完成粉刷，张焕生以及广益信公司负责人薛志明要求等粉刷装修完毕后再通知周国清来进行安装，后因该工程提前撤场，周国清一直未收到安装通知，导致该部分玻璃最终无法完成安装，并非周国清违约。以上事实，由协议书、4809号案件中司法鉴定意见书、当事人陈述等证据，在卷佐证。本案二审主要争议焦点：一、周国清主张工程款是否超出诉讼时效。二、周国清提供的结算清单、记工单及协议书能否作为本案所涉工程的结算依据。三、顺通无锡公司、顺通公司是否应当承担连带付款责任，如何承担。关于争议焦点一，本院认为：《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”本案中，周国清向其所认为的连带债务人广益信公司主张工程款，广益信公司对该事实也予以认可。虽经过诉讼法院认定广益信公司不欠付顺通公司工程款，无需在欠付范围内承担连带责任，但周国清向广益信公司主张权益所产生的诉讼时效中断效力亦及于其他连带债务人。故周国清提起本案诉讼并未超过讼时效。关于争议焦点二，本院认为：首先，张焕生与周国清签订的协议书虽系后补，但从协议书的内容看，不排除是张焕生与周国清对于施工行为的事后确认。根据顺通无锡公司、顺通公司二审中提供的鉴定意见，广益信工程确实存在门窗工程施工项目，顺通无锡公司、顺通公司未举证证明该部分工程系他人实际施工。该协议书因违反法律规定应属无效，但鉴于工程已经投入使用，该协议书的相关条款可以作为张焕生与周国清之间结算参考依据。顺通无锡公司、顺通公司对该协议书的真实性不予认可，但并未提供反驳证据推翻该协议书的证明效力。其次，陆志强、恽子兰系张焕生的员工，两人代表张焕生对本案工程进行结算属于职务行为，本案中张焕生也未否定陆志强、恽子兰签字的效力。故结算清单对张焕生、周国清均产生约束力，该结算清单能够作为结算依据。最后，顺通无锡公司、顺通公司以另案中的鉴定意见作为依据认为本案结算清单载明的工程款金额不属实，但另案鉴定意见是广益信公司与顺通无锡公司之间的结算的依据，并不能否定张焕生与周国清之间的结算金额。故一审法院以协议书、结算清单为依据认定本案工程款，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点三，本院认为，生效判决已经认定张焕生与顺通无锡公司之间系挂靠关系，张焕生系实际施工人。张焕生将门窗工程分包给周国清与其实际施工的广益信工程有关，广益信公司与顺通公司结算内容亦包含本案工程，顺通无锡公司对于挂靠其的实际施工人未尽到管理职责，对于周国清的损失具有一定过错，顺通无锡公司承担连带责任并无不当。顺通无锡公司对外承担付款责任后，可依据其与张焕生之间的内部协议进行结算。故顺通无锡公司、顺通公司的该上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上，顺通无锡公司、顺通公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5152元，由上诉人顺通无锡公司、顺通公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年九月二十五日法官助理周喆菁书记员陆焱琳