湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8959号上诉人（原审原告）：石小满，女，1965年9月12日出生，汉族，住武汉市洪山区。被上诉人（原审被告）：武汉中拾食品有限公司，住所地武汉市东西湖区走马岭街办事处食兴路3号热干面生产项目5厂房（1）室5号楼5楼。法定代表人：王竹林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李铁，湖北安怀信律师事务所律师。上诉人石小满因与被上诉人武汉中拾食品有限公司（以下简称中拾公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人石小满与被上诉人中拾公司的委托诉讼代理人李铁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石小满上诉请求：一、中拾公司支付石小满未签订劳动合同双倍工资差额80,100元、拖欠工资17,800元、经济补偿金8,900元、赔偿金17,800元、损害赔偿368,460元、杂费2,360元；二、双方劳动关系解除。事实与理由：1．根据《中华人民共和国劳动合同法》第七、十、八十二条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。本案中，中拾公司未与石小满签订书面劳动合同，故应支付未签订书面劳动合同二倍工资。2.中拾公司要求石小满交接工作，且中拾公司同意向石小满支付2个月（2019年11月、12月）的工资，但在石小满办理交接后，中拾公司拒绝按2个完整月支付，导致石小满的工资拖欠至今。3.因中拾公司未及时支付足额支付劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、四十七条的规定，中拾公司应向石小满支付经济补偿金8,900元。4.用人单位违法终止劳动合同的，应当依据经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。5.石小满在中拾公司车间工作期间正值武汉夏季高温季节，无基本工作办公条件，石小满为完成其要求的工作任务被迫进行重体力劳动，致使石小满患上心脏病且医嘱认为病情不可逆转，将影响再就业。由于中拾公司欠发工资，石小满不得不向法院提起诉讼，在诉讼过程中，由于法院距离石小满住所较远，致使石小满左腿严重损伤。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十八条规定，中拾公司应向石小满承担赔偿责任。6.在一审庭审时，石小满向一审法院要求出具调档函，一审法院未同意出具，且庭后本案一审书记员告知石小满可在7天内补交人事、社保及工资证明。石小满在规定的期限内向一审法院提交补充时，一审法院告知本案结案判决书已交付快递公司。石小满认为一审法院在证据不充分的情况下，作出判决，对石小满是不公平不公正的，也是不合法的。中拾公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。石小满向一审提出的起诉请求：1.中拾公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额71,200元（8,900元/月×8个月）；2.中拾公司支付拖欠的工资17,800元（8,900元/月×2个月）；3.中拾公司支付经济补偿金8,900元；4.中拾公司支付赔偿金17,800元；5.中拾公司支付损害赔偿368,460元；6.解除双方的劳动关系；7.中拾公司支付交通费、电话费、文具费1,008元、医疗费1,352元，共计2,360元。一审法院认定事实：石小满于1965年9月12日出生。2019年4月，其通过网络招聘平台与中拾公司的负责人联系，并参与了该公司的筹备工作。中拾公司于2019年5月9日成立。石小满在该公司从事财务工作。中拾公司依据8,000元/月的基数为其缴纳了社会保险。石小满的报酬通过王倩的个人账户汇款。金额分别为5,980元、7,900元、8,900元、8,900元、8,900元、8,900元、3,956元。最后一次汇款日期为2019年11月27日。石小满于2019年12月20日办理了工作交接。2019年12月21日，中拾公司作出《停职通知书》，载明：石小满擅自离岗、拒不至公司工作，决定于2019年12月21日暂停其工作，停职期间停止计算当月工资，石小满需于三日内至公司工作并签订劳动合同，否则将作出辞退处理。石小满于2020年1月7日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除劳动关系；2.中拾公司支付2019年11月、12月工资17,800元；3.中拾公司支付经济补偿金8,900元；4.中拾公司支付违法解除劳动关系赔偿金17,800元；5.中拾公司支付未签订劳动合同双倍工资差额80,100元；6.中拾公司支付因恶劣劳动条件下身体患病损害赔偿299,040元。该委于2020年1月13日作出东劳人仲不字[2020]第15号《不予受理案件通知书》，以石小满已超过50岁，不符合受理条件为由，决定不予受理其仲裁申请。石小满不服该通知书向一审法院提起诉讼。一审法院认为，石小满于2019年4月起参与中拾公司的筹备，并在该公司成立后进入公司工作。其初次入职中拾公司时已年满50周岁，已经超过法定退休年龄，故双方之间的关系应为劳务关系，不构成劳动关系，故石小满与中拾公司之间的劳务关系不受《中华人民共和国劳动合同法》的调整。石小满的诉讼请求均系基于劳动关系而提出的，故不应得到法律支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，一审判决：驳回石小满的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中拾公司为石小满缴纳了2019年4月至12月期间的社会保险，缴纳基数为8,000元，其中石小满个人每月应缴纳的费用为831元（养老保险640元、失业保险24元、医疗保险160元、大额医疗7元）。二审庭审中，双方均认可，2019年12月20日办理工作交接就是双方劳动关系解除。石小满陈述，因中拾公司与石小满就工作事宜没有沟通好，中拾公司就要求石小满不做。中拾公司陈述，因石小满长期不到公司指定地点工作，双方协商石小满不再上班。对于是谁先提出协商解除劳动关系的问题。中拾公司先陈述是其先提出，但在法庭辩论阶段，中拾公司又陈述，提出终止双方关系的是石小满。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，关于劳动关系的问题。本院认定石小满与中拾公司在2019年5月9日至2019年12月20日期间存在事实劳动关系。理由如下：首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。同时，我国现行法律中并未规定劳动者达到法定退休年龄后即不具有建立劳动关系的主体资格，也未规定劳动者达到退休年龄后即与用人单位构成劳务关系而非劳动关系。本案中，石小满虽然达到了法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇或领取退休金，故石小满仍可以作为劳动关系的主体与用人单位建立劳动关系，虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但该条文的内容实质系赋予用人单位终止权，并未规定劳动者达到法定退休年龄后与用人单位即构成劳务关系。故一审法院直接以石小满入职中拾公司时已年满50周岁，已经超过法定退休年龄，双方之间的关系应为劳务关系的认定有所不当。其次，在劳动者入职用人单位时，劳动者的年龄已超过法定退休年龄的情况下，判断双方之间是否是劳动关系，应从双方当事人的意思表示以及是否具备劳动关系法律特征来综合判断。本案中，石小满入职中拾公司时就要求中拾公司缴纳社会保险，中拾公司亦为石小满缴纳了社会保险，而缴纳社会保险是劳动关系法定特征之一，故在石小满入职时，双方已达成建立劳动关系的合意。同时，判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥和监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，石小满于2019年4月起参与中拾公司的筹备，并在中拾公司成立后担任财务工作，该工作是中拾公司日常工作的组成部分，且石小满的报酬由中拾公司支付，工作时亦受中拾公司的管理和监督，故石小满与中拾公司之间符合劳动关系的法律特征。综上，石小满与中拾公司之间构成了事实劳动关系。最后，虽然石小满于2019年4月参与中拾公司的筹备，但因中拾公司于2019年5月9日才成立，故双方劳动关系于中拾公司成立之日起建立。因石小满在2019年12月20日办理交接后再未到中拾公司上班，且双方在二审庭审中均认可2019年12月20日石小满办理交接后，双方劳动关系解除，故本院认定双方劳动关系存续期间为2019年5月9日至2019年12月20日。关于未签订劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，石小满于2019年5月9日入职中拾公司，中拾公司未与石小满签订书面劳动合同，中拾公司应向石小满支付2019年6月9日至12月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额57,185元（8,900元÷21.75天×17天＋8,900元×5＋8,900元÷21.75天×14天）。关于工资、经济补偿金、赔偿金、交通费、电话费、文具费、医疗费和损害赔偿的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，石小满与中拾公司的劳动关系于2019年12月20日解除，中拾公司未提供证据证明其向石小满发放了2019年11月1日至12月20日期间的工资，故石小满要求中拾公司支付上述期间的工资符合法律规定，经本院计算，扣除中拾公司已代石小满缴纳社会保险个人部分数额后，中拾公司还应向石小满支付工资12,966.74元（8,900元＋8,900元÷21.75天×14天－831元×2）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，根据双方在二审庭审中的陈述，双方劳动关系系协商解除。中拾公司在二审庭审中自认由其先提出协商解除事宜，虽然中拾公司在法庭辩论阶段对上述自认予以更正，中拾公司的该行为实质是对自认的撤回的，但中拾公司并未提供证据证明上述自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的，故本院认定，双方劳动关系解除系协商解除且由中拾公司提出。根据上述规定，石小满要求中拾公司支付解除劳动关系经济补偿金8,900元，符合法律规定，本院依法予以支持。因双方系协商解除劳动关系,故石小满要求中拾公司支付赔偿金的请求无事实和法律依据，本院不予支持。同时，石小满要求中拾公司支付交通费、电话费、文具费、医疗费和损害赔偿的请求于法无据，本院不予支持。综上所述，石小满的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初928号民事判决；二、武汉中拾食品有限公司于本判决生效之日起十日内向石小满支付未签订书面劳动合同二倍工资差额57,185元；三、武汉中拾食品有限公司于本判决生效之日起十日内向石小满支付2019年11月1日至12月20日期间的工资12,966.74元；四、武汉中拾食品有限公司于本判决生效之日起十日内向石小满支付解除劳动关系经济补偿金8,900元；五、驳回石小满的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由石小满负担，予以免收；二审案件受理费10元，由石小满负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 左 菁审判员 吴红兵二〇二〇年九月二十九日法官助理孙仪书记员孙仪