浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2637号 上诉人（原审原告）：宁波东邵工贸有限公司。住所地：宁波市江北区庄桥街道东邵村。 法定代表人：任大立，该公司经理。 委托诉讼代理人：贾丹丹，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙维波，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波集凯燃料有限公司。住所地：宁波市镇海区招宝山街道宏远路818号。 法定代表人：毛岳军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁振华，宁波市镇海区海雄法律服务所法律工作者。 原审第三人：沈伟挺，男，1973年3月3日出生，汉族，住宁波市镇海区九龙。 上诉人宁波东邵工贸有限公司（以下简称东邵公司）因与被上诉人宁波集凯燃料有限公司（以下简称集凯公司）、原审第三人沈伟挺买卖合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初5487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案受理后，依法独任审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 东邵公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持东邵公司的全部诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实不清。1.本案是煤炭买卖合同，东邵公司与集凯公司自2015年7月20日至2016年3月14日期间有煤炭买卖的事实。2.沈伟挺找东邵公司购煤炭时讲，他挂靠在集凯公司，煤炭是集凯公司来购买的。因此，沈伟挺2020年1月1日出具的说明书明确2016年12月集凯公司向东邵公司购买煤炭是沈伟挺联系。在镇海码头装货、过磅、运到集凯公司库场内，实收数量双方核对无误，东邵公司开具增值税专用发票交集凯公司财务入账，后经沈伟挺分三次支付300000元。该说明书上是沈伟挺亲笔签名并按手印。3.沈伟挺是一审法院依职权追加的第三人，法官与沈伟挺通过电话，系沈伟挺未参加诉讼。一审法院“以真实性无法确认”就作出“难以认定”是审判职责未尽到位所造成。实际上沈伟挺是可以找到的，说明购买煤炭的是集凯公司。对说明书的真实性只要将沈伟挺亲笔书写的签名、手印、手写的数字进行鉴定，就能得出真伪的结论。请求二审法院找到沈伟挺出庭或对说明书上的签名、手印、书写文字进行鉴定。4.一审法院虽对“东邵公司、集凯公司之间是否存在明细表所载货物的买卖合同关系，系本案焦点所在。”但一审法院对该焦点的事实没有进行再深入的核查下去，是导致认定事实不清的根本原因。对于深入核查可以从以下方面着手进行：可责令集凯公司提供2016年12月运入其库场内实收数量572.20吨煤炭的入库原始记录。可责令集凯公司提供沈伟挺是否是其员工的身份关系，要提供公司员工工资单等原始凭证。责令集凯公司提供与沈伟挺的事实关系，一审认为是挂靠关系，也要提供挂靠协议。集凯公司在一审中自认与沈伟挺相识，沈伟挺从事运输行业，挂靠在集凯公司名下。据此，从行业需要来看，集凯公司需要的是煤炭。沈伟挺是搞运输的。煤炭的需要者是集凯公司，其有煤炭库场，而且本案的572.20吨煤炭都运输进入了集凯公司的库场。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 集凯公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审依职权追加沈伟挺为本案的第三人来查明本案的事实。2015年双方进行了三次交易，之后没有再发生过交易关系。本案的买卖是沈伟挺个人与东邵公司之间的交易关系，与集凯公司没有关系。东邵公司称沈伟挺购买煤炭代表集凯公司不符合事实。沈伟挺不是集凯公司的员工，也不是业务员，集凯公司没有委托沈伟挺向东邵公司购买煤炭。沈伟挺向东邵公司购买煤炭没有集凯公司委托书，也没有与集凯公司联系过。东邵公司与集凯公司发生的2015年期间三次交易，均是双方法定代表人进行洽谈，没有沈伟挺参加。2016年的买卖是沈伟挺与东邵公司的业务员直接联系成交的，集凯公司法定代表人不知情，东邵公司与集凯公司的三次交易都是收到货物后进行付款的，均是通过银行转账进行结算的，而沈伟挺是以银行承兑汇票形式进行结算的。银行承兑汇票也不是集凯公司开具的或者是背书转让的，纯粹是沈伟挺个人的。双方之间后两次的交易明显不一致。沈伟挺自己经营一家固定企业，名称是宁波明诺物流有限公司，沈伟挺是这家公司的法定代表人，跟集凯公司之间的运输来往比较熟悉，所以有销售的渠道，但是不具备销售煤炭的资格，故挂靠在集凯公司。正因为业务挂靠的关系，沈伟挺购买的煤炭暂时放在集凯公司的仓库，销售后要求以集凯公司的名义开具增值税专用发票给其客户，货款也是经过集凯公司的账户入账，收益由沈伟挺自己收取。一审中，集凯公司提供了沈伟挺挂靠集凯公司进行交易的证据。一审法院与沈伟挺、东邵公司的业务员进行了通话，与集凯公司陈述的一致。追加沈伟挺为第三人是法院依职权行使的，沈伟挺不到庭是其对自身权利的处分。沈伟挺作为证人证明这笔交易是集凯公司委托他的，按照谁主张谁举证的原则，集凯公司要求沈伟挺出庭作证，并不是集凯公司要求法院追加他为本案当事人。至于沈伟挺是不是集凯公司的员工可以查一下社保就清楚了。沈伟挺与集凯公司之间的挂靠关系，只是口头上讲讲，没有书面的挂靠协议。沈伟挺为了做煤炭业务才挂靠到集凯公司，并不是运输挂靠，沈伟挺有自己的公司。 东邵公司向一审法院起诉请求：1.判令集凯公司支付东邵公司货款174926元及以174926元为基数、自2017年8月22日起至2019年10月28日止、按照月利率5.25‰计算的利息24428.42元；2.本案诉讼费由集凯公司承担。 一审法院认定事实：自2015年7月20日至2016年3月14日期间，东邵公司、集凯公司之间共计发生了三笔业务往来，交易模式均为：集凯公司法定代表人与东邵公司法定代表人电话联系，双方就所需煤炭的相应情况进行洽谈并达成一致后，由东邵公司法定代表人安排业务人员发货，并开具相应增值税专用发票，集凯公司收到货物、发票后，通过公对公转账形式支付了相应货款。 2016年12月，沈伟挺联系东邵公司业务员，就煤炭买卖事宜进行了洽谈。东邵公司于12月15日将572.20吨煤炭交由沈伟挺，并由沈伟挺自行办理了运输事宜。东邵公司于2016年12月21日按照沈伟挺指示，向集凯公司开具了金额为474926元的宁波增值税专用发票，该发票已由沈伟挺交给集凯公司，并由集凯公司进行了抵扣。2017年2月10日、3月28日、6月6日，东邵公司共计收到沈伟挺交付的金额为300000元的银行承兑汇票（从汇票上均无法看出与集凯公司的联系）。 一审法院认为，本案争议焦点在于沈伟挺是否有权代表集凯公司向东邵公司采购涉案煤炭。该院综合以下几个方面进行分析：（1）从本案业务往来过程看，东邵公司陈述系沈伟挺与其业务员联系煤炭买卖事宜，且东邵公司提交的明细表上显示提货单位为沈伟挺而非集凯公司，对于沈伟挺的身份，东邵公司明确知晓其经营车队，也即东邵公司知悉沈伟挺的身份并非集凯公司员工。在此情况下，在沈伟挺未提交任何材料佐证其系受集凯公司委托购买煤炭的情况下，东邵公司仅凭沈伟挺陈述即认定其代表集凯公司向其购买煤炭，显然不符常理。（2）从货款支付情况看。东邵公司陈述其收取的货款均系沈伟挺以银行承兑汇票形式支付，而该汇票上无法显示与集凯公司的关系。（3）从催讨过程看，东邵公司认可一直向沈伟挺催讨货款，并未提交证据证明曾向集凯公司催讨过涉案货款。（4）从东邵公司、集凯公司以往业务往来模式看，均系东邵公司、集凯公司法定代表人之间先行进行联系，达成合意后，由东邵公司法定代表人安排工作人员送货、开具发票，集凯公司确认后通过公对公转账形式支付相应货款。也即以往业务往来中，集凯公司并无通过包括沈伟挺在内的人员代为向东邵公司购买煤炭的情况发生，且未采取银行承兑汇票形式支付货款的情形。综上，在东邵公司未提交证据证明沈伟挺可代表集凯公司向其购买煤炭，亦无足够理由相信沈伟挺可代理集凯公司向其购买煤炭的情况下，其诉请集凯公司支付涉案煤炭款及相应利息的主张，因无事实和法律依据，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回东邵公司的诉讼请求。案件受理费4287元，减半收取2143.50元，由东邵公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为沈伟挺是否有权代表集凯公司向东邵公司采购涉案的煤炭。沈伟挺并非集凯公司员工，涉案煤炭买卖业务系沈伟挺与东邵公司的业务员联系，明细表上显示提货单位为沈伟挺而非集凯公司。沈伟挺未提供受集凯公司委托购买煤炭的证据，也未到庭参加诉讼，其陈述代表集凯公司购买煤炭，缺乏可采性。东邵公司一直向沈伟挺催讨涉案货款，而货款均系沈伟挺以银行承兑汇票形式支付，银行承兑汇票无法显示与集凯公司的关系。根据集凯公司与东邵公司之前的业务往来惯例，集凯公司并未通过沈伟挺向东邵公司购买过煤炭，也未采取银行承兑汇票形式支付贷款。涉案的煤炭买卖业务，与双方当事人之前的交易习惯明显不同。因此，根据东邵公司提供的现有证据，不能证明沈伟挺有权代表集凯公司向东邵公司采购涉案的煤炭，东邵公司应承担举证不能的不利后果。原审法院驳回东邵公司的诉讼请求，并无不当。东邵公司的上诉理由，依据不足，本院不予支持。 综上，东邵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4287元，由上诉人宁波东邵工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  张宏亮 二〇二〇年九月十七日 书记员  鲁 超