湖南省娄底市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘13刑终498号 原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李林，女，1971年10月29日出生于娄底市娄星区，汉族，初中文化，无业，住娄底市娄星区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，2018年9月28日被娄底市公安局钢城分局刑事拘留，2018年10月30日经娄底市娄星区人民检察院批准逮捕，同日由娄底市公安局钢城分局执行，2018年11月16日由该局变更为取保候审，并于同日予以释放，2019年11月20日经娄底市娄星区人民检察院决定取保候审。2019年12月6日经娄底市娄星区人民法院决定逮捕，同日由娄底市公安局钢城分局执行。现羁押于娄底市看守所。 辩护人吴配光，湖南振濣律师事务所律师。 湖南省娄底市娄星区人民法院审理娄底市娄星区人民检察院指控原审被告人李林犯信用卡诈骗罪一案，于2020年7月21日作出（2019）湘1302刑初791号刑事判决。宣判后，原审被告人李林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院审理认定，被告人李林从2011年12月至2014年3月期间在中国银行、中国农业银行、中国建设银行陆续办理了信用卡，自2014年始，其持上述信用卡从银行恶意透支，共计本金436065.4元。具体事实如下： 1、2011年12月2日，被告人李林在中国银行娄底分行双峰支行申请办理了一张卡号为62×××82的白金信用卡，额度为30万元。该信用卡自2014年9月出现逾期。2014年9月12日中国银行娄底分行双峰支行工作人员通过电话对李林进行了催收，李林因无力还款，为逃避银行催收而改变了其预留在银行的手机号码137××××9648，且未告知银行新号码、停止使用原预留座机号码后长期外出。期间，银行方于2014年11月20日按照其登记的家庭地址进行上门催收、2014年12月29日再次到李林婆家进行上门催收，李林在得知银行多次催收后仍不还款。中国银行于2015年3月31日报案，同年4月24日公安机关立案。截止至2015年3月24日，李林透支中国银行信用卡本息合计370259.94元，其中本金299497.95元，利息19188.29元，滞纳金51573.7元。 2、2012年12月24日，被告人李林在中国农业银行娄底春园支行办理的一张卡号为62×××36的金穗乐分信用卡，额度为90万元，分36期归还，每月还款金额为24999元。2014年8月，该信用卡还款18期（共计还款449983元）后出现逾期，李林因无力还款，为逃避银行催收而改变了其预留银行的手机号码182××××6366长期外出。之后，农业银行工作人员通过邮递催收、登报催收及家人代签多次催收。2015年12月29日，湖南喜得利投资担保有限公司为李林代偿451266.95元。2016年7月12日该银行报案，同年11月24日公安机关对李林以涉嫌信用卡诈骗罪立案。截止至2016年6月30日，李林尚欠农业银行本息141530.65元，其中本金46568.05元，利息70122.41元，滞纳金24840.19元。 3、2014年3月29日，被告人李林在中国建设银行湖南省分行华兴支行申请办理了一张卡号为48×××40的白金信用卡，额度为10万元。之后，该信用卡于2014年11月出现逾期，李林因无力还款，为逃避银行催收而改变了其预留银行的手机号码180××××8129长期外出。银行工作人员通过电话、短信、上门等方式多次进行了催收。2018年10月22日，该银行遂报案。至2018年9月24日，李林尚欠中国建设银行本息197410.18元，其中本金89999.4元、利息100210.84元、滞纳金7199.94元。 2019年9月28日，被告人李林被公安民警抓获归案，到案后对其上述犯罪事实供认不讳。同年10月29日，李林归还中国银行10000元。2020年1月3日，被告人李林归还中国银行50000元。 原审认定上述事实的证据有：立案决定书、受案登记表、抓获经过、入所体检表、户籍证明、信用卡申请表、登记表、贷款审批表、个体工商户营业执照、交易记录、信用卡透支具体情况信息表、催收通知书、现金过账单、证人证言、担保承诺书、被告人李林的供述等。 原审认为，被告人李林以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，并且经发卡银行两次有效催收后仍不归还，恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人李林到案后能够如实供述其犯罪事实，且认罪认罚，依法从轻处罚。被告人李林在案发后退还了部分银行欠款，酌情从轻处罚。被告人李林的违法所得应当予以退赔。据此判决：一、被告人李林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人李林向中国银行娄底分行双峰支行退赔人民币239497.95元，向中国农业银行娄底春园支行退赔人民币46568.05元，向中国建设银行湖南省分行华兴支行退赔人民币89999.4元。 上诉人李林及其辩护人提出，上诉人使用信用卡当时具有偿还能力，没有恶意透支的主观故意，不构成信用卡诈骗罪。且其在中国农业银行娄底春园支行办理的金穗乐分信用卡专项分期业务主要功能是作为贷款载体而非透支消费，其实质是银行借信用卡透支的形式发放的贷款，不属于信用卡透支款。上诉人一直在与各银行积极协商还款，请予从轻判处。 经审理查明，上诉人李林从2011年12月至2014年3月期间在分别中国银行、中国建设银行办理了信用卡，自2014年始，其持上述信用卡从银行恶意透支，共计本金389497.35元。具体事实如下： 1、2011年12月2日，上诉人李林在中国银行娄底分行双峰支行申请办理了一张卡号为62×××82的白金信用卡，额度为30万元。该信用卡自2014年9月出现逾期。2014年9月12日中国银行娄底分行双峰支行工作人员通过电话对李林进行了催收，李林因无力还款，为逃避银行催收而改变了其预留在银行的手机号码137××××9648，且未告知银行新号码、停止使用原预留座机号码后长期外出。期间，银行方于2014年11月20日按照其登记的家庭地址进行上门催收、2014年12月29日再次到李林婆家进行上门催收，李林在得知银行多次催收后仍不还款。中国银行于2015年3月31日报案，同年4月24日公安机关立案。截止至2015年3月24日，李林透支中国银行信用卡本息合计370259.94元，其中本金299497.95元，利息19188.29元，滞纳金51573.7元。 2、2014年3月29日，上诉人李林在中国建设银行湖南省分行华兴支行申请办理了一张卡号为48×××40的白金信用卡，额度为10万元。之后，该信用卡于2014年11月出现逾期，李林因无力还款，为逃避银行催收而改变了其预留银行的手机号码180××××8129长期外出。银行工作人员通过电话、短信、上门等方式多次进行了催收。2018年10月22日，该银行遂报案。至2018年9月24日，李林尚欠中国建设银行本息197410.18元，其中本金89999.4元、利息100210.84元、滞纳金7199.94元。 2019年9月28日，上诉人李林被公安民警抓获归案，到案后对其上述犯罪事实供认不讳。同年10月29日，李林归还中国银行10000元。2020年1月3日，上诉人李林归还中国银行50000元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，并经查证属实的如下证据证实： 1、立案决定书、受案登记表、抓获经过，证明上诉人李林系被动到案的事实； 2、入所体检表，证明上诉人李林被关押入娄底市看守所时身体状况健康的事实； 3、户籍证明，证明上诉人李林犯罪时已年满18周岁，具备完全刑事责任能力的事实； 4、中银白金信用卡申请表、登记表、贷款审批表、个体工商户营业执照，证明李林系娄底市娄星区时尚创意美容美发城的经营者，于2011年12月2日申请办理了中国银行62×××82的白金卡的事实； 5、中银卡62×××82的交易记录、信用卡透支具体情况信息表、信用卡透支逾期客户催收档案、催收通知书三份，证明李林透支信用卡的金额以及银行对李林多次进行电话及上门催收的事实； 6、证人刘某（系中国银行双峰支行工作人员）的证言，证明2011年12月20日，李林在中国银行双峰支行申请办理了一张贷记卡（卡号为62×××82），额度为30万元，最后一笔还款日期为2014年9月11日，截至2015年3月24日，李林持有的信用卡透支本金299497.95元，利息19188.29元，滞纳金51573.7元，合计370259.94元，最后一笔透支为2014年8月25日，至今已透支8个月，我行多次催收，现无法找到李林，其透支本金至今没有归还，属于恶意透支。我行工作人员多次催收过李林还款。2014年9月，我行多次拨打李林手机137××××9648进行电话催收，李林开始还是接电话，承诺还款，到9月底手机就无法接通，到2014年10月手机就停机了；2014年11月20日，我行工作人员到李林位于娄星区的家中催收，李林没有在家无法找到；2014年12月5日和2014年12月29日，我行工作人员到位于涟源市李林的婆婆家催收，没有找到李林，李林丈夫的父亲吴某不知李林去向，并在催收单上签了字。李林在我行没有申请变更过联系方式，预留的手机号码就是137××××9648，该号码已经停机，家里电话677×××8也已停机，店里电话668×××8也停机了，李林经营的娄星区时尚创意美容美发城（店名为你好漂亮美容美发）在2014年10月因拖欠工资被员工砸毁后就没有再开业了，李林至今无法联系上了，其家里一直没有人住了。2013年5月15日，李林在中国银行双峰支行抵押贷款240万元，到2014年6月就没有还款了，至今欠贷款本金1960936.91元，2014年10月16日，中国银行双峰支行向双峰县人民法院起诉李林，2014年12月24日判决时，李林和其丈夫吴国祥是没有到场的，最后是缺席判决的事实。 7、证人吴某的证言，于2015年4月17日证明其儿媳妇李林不知道现在在哪里，手机也打不通了，只是去年阴历12月29日到了家里，大年初一就走了，到现在都没看到过。2014年12月5日和2014年12月29日，中国银行双峰支行到其家为李林的信用卡催收过，其代收了催收通知书。去年12月29日（阴历），吴国祥和李林回来过年的时候，在家里，其把这些催收通知书给了他们，当时还有双峰法院送来的民事判决书也给了他们。 8、中国建设银行卡白金信用卡申请表、个体工商户营业执照、建行卡48×××40的交易记录、建行信用卡透支逾期客户档案、中国建设银行龙卡贷记卡上门催收记录等材料，证明李林系娄底市娄星区时尚创意美容美发城的经营者于2014年3月29日申请办理了中国建设银行48×××40的白金信用卡及李林透支信用卡的金额以及银行对李林多次进行催收的事实； 9、证人谢某（系中国建设银行娄底分行信用卡部职工）的证言，证明李林于2014年3月29日在中国建设银行湖南省分行华兴支行申请办理了卡号为48×××40，额度为10万元的信用卡。李林拖欠本行本息197410.18元，其中本金89999.4元、利息100210.84元、滞纳金7199.94元。我们银行对李林进行了上门及电话催收，但都无法找到她本人。她在银行办卡资料上显示她的电话为180××××8129，联系人吴国祥137××××9648，这些号码我行都联系了，但后来都无法接通了的事实； 10、房屋租赁合同、催缴通知、公告、娄底仲裁委员会调解书，证明2008年11月19日，娄底市娄星区时尚创意美容美发店（店名：你好漂亮）与娄底广播电视中心签订房屋租赁合同，美发店租赁坐落在娄底市娄星区，租赁期为6年，经营期间，美发店多次拖欠公司水电费和房租，广电中心多次催收无果。2015年4月2日，娄底仲裁委员会对双方进行仲裁调解后出具了调解书，调解书中表明双方达成如下协议：被申请人美发店尚欠申请人广电中心房屋租赁金1053283元，水电费354116元；考虑到被申请人实际困难及当时的装修成本，申请人同意减免被申请人所欠的房租，被申请人所欠水电费按实交纳。 11、(2014)双民二初字第1051号民事判决书，证明2013年5月，李林向中国银行股份有限公司双峰支行抵押借款240万元。双峰县人民法院于2014年12月24日判决被告李林偿还原告中国银行股份有限公司双峰支行余欠借款196万多元，至2014年9月19日的利息及逾期利息2万多元等内容的事实； 12、民事调解书、裁定书，证明本院于2014年7月14日出具民事调解书，内容为，被告吴国祥（李林的丈夫）需清偿原告湖南鼎信汇丰投资担保有限公司在2014年6月30日为吴国祥代偿的本金384万元及利息64万多元等，同时由被告李林、吴国清、刘晶对被告吴国祥的上述债务承担连带清偿责任的事实； 13、中国银行存欠凭证、湖南喜得利投资担保有限公司收条，证明李林于2019年10月29日，还款10000元给中国银行。湖南喜得利投资担保有限公司于2018年11月7日收到李林交来其公司为李林在农业银行代偿的信用卡款50000元。 14、被告人李林的供述，证明她还拖欠中国银行双峰支行信用卡本息37万多，其中本金29万多；拖欠中国农业银行娄底分行信用卡本息14万多，本金4万多；拖欠中国建设银行湖南省分行信用卡本息19万多，本金为8万多。以上银行工作人员均对她进行了正常合理催收，后来她手头无钱，没有能力还款，就多次改变联系方式，四处打工，不想让以上银行工作人员找到她，他们根本联系不上她。因她在冷水江投资“邦登国际”美容足浴店亏了1000多万，她就将“鸿远足浴”、“你好漂亮”（时尚创意美发城）一些收入充填冷水江的亏空，公司的员工没有领到工资，就将“你好漂亮”砸了，她和吴国祥就无心经营了。现在其名下房产、车辆、股票、基金都没有，现一无所有的事实。 15、中国银行现金过账单，证明上诉人李林透支的62×××82的中国银行卡，于2020年1月3日还款5万元的事实。 本院认为，上诉人李林以非法占有为目的透支信用卡，超过规定期限，并且经发卡银行两次以上有效催收后仍不归还，系恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人李林到案后能够如实供述其犯罪事实，且认罪认罚，依法予以从轻处罚。上诉人李林在案发后退还了部分银行款项，可以酌情从轻处罚。上诉人李林的违法所得应当予以退赔。辩护人提出李林没有非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪。经查，李林透支信用卡消费，在信用卡逾期后逃匿，改变联系方式，以此逃避银行催收，经发卡银行两次以上合法催收后超过三个月仍不偿还，其行为符合信用卡诈骗罪构成，应当定罪处罚。辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。辩护人还提出李林所使用的中国农业银行金穗乐分信用卡的款项实质是银行贷款，不属于信用卡透支款，不构成信用卡诈骗罪。经查，李林于2012年11月12日向中国农业银行股份有限公司娄底春园支行申请办理金穗乐分贷记卡，银行审批一次性授信额度90万元，一次性透支消费，双方约定按月份期还款，由李林支付手续费用，并由湖南喜得利投资担保有限公司提供担保，该笔款项的实质是银行以信用卡透支的形式发放的贷款，李林未按期偿还的款项不属于信用卡恶意透支，该笔事实不构成信用卡诈骗罪。辩护人提出的该辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。原审判决对该笔事实的性质认定不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302刑初791号刑事判决； 二、上诉人李林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年12月6日起至2023年3月 16日止。） 上述罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。 三、责令上诉人李林退赔中国银行娄底分行双峰支行人民币239497.95元，退赔中国建设银行湖南省分行华兴支行人民币89999.4元。 本判决为终审判决。 审判长  黄德雄 审判员  刘凯珊 审判员  贺 丽          二○二○年九月三十日 法官助理肖卫江 书记员刘敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。