湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4177号上诉人（原审原告）：刘远斌，男，1979年1月23日生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：朱涛、罗萌，湖北美仑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：襄阳楚天新光电子科技有限公司，住所地：襄阳市襄州区经济开发区伙牌工业园。法定代表人：李四连，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵明会，湖北米芾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋力，男，1978年11月1日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。原审被告：襄阳金三通建筑有限公司，住所地：襄阳市襄州区春园东路（天润大市场1区第113栋）。法定代表人：宋书龙，该公司执行董事。上诉人刘远斌、上诉人襄阳楚天新光电子科技有限公司（以下简称楚天科技公司）因与被上诉人宋力、原审被告襄阳金三通建筑有限公司（以下简称金三通建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2017）鄂0607民初606号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘远斌及其委托诉讼代理人朱涛、上诉人楚天科技公司的委托诉讼代理人赵明会、被上诉人宋力到庭参加诉讼。原审被告金三通建筑公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘远斌上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判上诉人楚天科技公司自判决生效后十日内向刘远斌支付工程款3790442.41元及利息；2.依法判令楚天科技公司承担鉴定费70000元。事实和理由：1.一审法院认为刘远斌系以个人名义组织的施工，与具备建筑施工资质的企业所发生的费用应有一定差别，酌情认定楚天科技公司按70%支付企业管费、其他总价措施费、利润三项费用没有依据；2.一审判决遗漏了鉴定费用的承担问题。上诉人楚天科技公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回上诉人刘远斌的全部诉讼请求，或将案件发回重审；2.一二审诉讼费用由上诉人刘远斌承担。事实和理由：1.一审法院仅凭宋力的陈述和部分转款凭证认定楚天科技公司将涉案工程发包给刘远斌属证据不足，事实认定错误；2.一审判决采信的鉴定意见所依据的事实不足，不能作为认定工程价款的依据；3.涉案工程中的办公楼施工图纸是三层，被上诉人宋力提出自己出资加盖一层，加盖的第四层一直由施工方占有和使用，该层的工程价款不应由楚天公司承担；4.施工方至今未将涉案工程完全交付楚天科技公司使用，如办公楼第四层、宿舍楼三套房间至今未交付楚天科技公司，一审法院认定刘远斌在2014年9月将涉案工程交付楚天科技公司使用，属于事实认定错误。针对楚天科技公司的上诉请求，刘远斌辩称，一审判决认定事实清楚，鉴定意见合法，涉案工程早已交付给楚天科技公司，楚天公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。针对楚天科技公司的上诉请求，宋力未发表答辩意见。针对刘远斌的上诉请求，楚天科技公司辩称，刘远斌不是涉案工程的施工人，其要求增加工程款没有事实和法律依据，鉴定费在一审中没有提供相关证据，请求二审法院对刘远斌的上诉请求予以驳回。刘远斌向一审法院起诉请求：1.判令被告楚天科技公司在欠付工程款4015100.46元范围内向原告承担付款责任，并自2014年6月起按同期同类贷款利率计算向原告承担欠付的工程价款利息直至款项付清之日止；2.被告金三通建筑公司在收到上述工程款的范围内向原告承担付款责任；3.本案的诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月，原告刘远斌经他人介绍承接了公司住所地位于襄州区伙牌东莞工业园长丰源大道西的被告楚天科技公司院内的7#宿舍楼与办公楼的土建和装修工程，双方之间并未签订书面的承包合同。经双方协商，办公楼参照被告楚天科技公司附近的湖北兆山机械有限公司办公楼的施工图纸进行施工、宿舍楼按照发包人即被告楚天科技公司提供的施工图纸进行施工。另外，办公楼在湖北兆山机械有限公司办公楼的施工图纸之外加盖1层楼。双方对建造价格未做明确约定。工程完工后，双方并未办理竣工结算，2014年9月，原告刘远斌将诉争工程交付给被告楚天科技公司使用。另查明，2014年1月24日，被告楚天科技公司向原告转账汇款2000000元；2014年5月8日，被告楚天科技公司经理朱玉焕分二次向原告转账汇款合计1000000元；2014年8月14日被告楚天科技公司向原告转账汇款500000元；2014年10月28日被告楚天科技公司总经理朱玉焕向原告转账汇款50000元；2014年11月7日，朱玉焕再次向原告转账汇款200000元（备注为工程款），另外，加上以承兑汇票的方式向原告支付的部分工程款，被告楚天科技公司共计向原告刘远斌支付了4450000元的工程款。还查明，一审庭审过程中，原告刘远斌申请对诉争的办公楼及7#宿舍楼的工程造价进行司法鉴定，经双方协商一致，一审法院委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对诉争工程进行鉴定。2019年3月7日，湖北大信正则工程项目管理有限公司依据施工图、现场勘查及测量的数据，套用《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表（2013）》、《湖北省通用安装工程消耗量定额及单位估算》计算，材料价格参照2013年《襄阳工程造价信息》第7期及市场价调整等数据，做出鄂大信正则基鉴字（2019）007号司法鉴定意见书，鉴定意见：诉争工程造价为8240442.41元（其中第3层造价为：844913.04元），诉争的工程价款中包含直接费用为6476701.32元，其他间接费用为1763741.09元。直接费用包括人工费2038941.93元、机械费260393.11元、材料费4177366.28元，间接费用包括了安全文明施工费229507.32元、其它总价措施项目费15018.75元、企业管理费440046.54元、规费419372.26元、利润383047.9元及税金276747.57元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，原告虽然主张被告楚天科技公司将诉争工程发包给被告金三通建筑公司后，被告金三通建筑公司又将工程全部转包给其承建的事实，因被告楚天科技公司与被告金三通建筑公司之间并未签订书面的建设工程施工合同，且被告楚天科技公司与被告金三通建筑公司也未参与诉争工程的管理与施工，加之，被告楚天科技公司对该事实予以否认，故对原告主张的诉争工程由被告金三通建筑公司承包的事实，一审法院不予采信，故被告金三通建筑公司对本案不应承担付款责任。被告楚天科技公司在庭审中辩解其将诉争工程发包给了被告宋力，但被告宋力主张诉争工程的施工与其无任何关系，其仅为该工程的介绍人，本案的实际承包人为原告刘远斌，因此，结合原告刘远斌提交的施工图纸、被告楚天科技公司付工程款的转账记录及短信记录等证据，可以认定被告楚天科技公司将本案诉争的工程发包给了原告刘远斌，虽然原告刘远斌与被告楚天科技公司之间未签订书面合同，但原告刘远斌实际组织了施工，与被告楚天科技公司之间形成了事实上的权利义务关系，原告刘远斌应为诉争工程的施工人。由于原告刘远斌并不具备施工资质，因此，本案的建设工程施工合同应认定为无效合同。因诉争的工程虽未经过竣工验收，但被告楚天科技公司已使用至今，应视为诉争工程竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告诉请被告楚天科技公司支付工程欠款，符合法律规定，本院予以支持。关于本案工程款数额的确定。原告主张被告应按照湖北大信正则工程项目管理有限公司出具的司法鉴定意见书中的鉴定意见即8240442.41元予以支付工程款，被告楚天科技公司认为原告刘远斌不具备施工资质，且双方并未签订书面的合同，工程款不能套用《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表（2013）》予以计算，双方实际约定的工款价款为5035400元。一审法院认为，被告楚天科技公司将诉争工程直接发包给无建筑资质的原告施工，双方之间对施工的具体事项又未作出明确的书面的约定，被告现主张发包时约定的工程款价格为5035400元无事实依据，不予采信。司法鉴定意见书鉴定的诉争工程的造价为8240442.41元，其中包含了直接费用6476701.32元及其他间接费用1763741.09元。该案原告不具备施工资质，以个人名义承建的诉争工程，一审法院综合考虑工程承包时的实际情况，不宜简单采用2013年定额标准核算诉争工程的工程成本，对于工程施工过程中发生的人工费、材料费、机械费及间接费用中的安全文明施工费、规费、税金，系在建设工程施工过程中发生的必要的、合理的费用，被告应予全额支付。鉴于原告系以个人名义组织的施工，在施工过程中发生的其它总价措施项目费15018.75元、企业管理费440046.54元、利润383047.9元，三项费用合计838113.19元，与具备建筑施工资质的企业所发生的费用应有一定差别，因此，一审法院酌情认定被告按70%的比例予以支付，即586679.23元。综上，被告应支付工程款7989008.45元（8240442.41元–838113.19元+586679.23元），扣除被告已支付的4450000元，还应支付3539008.45元。关于逾期支付工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算及第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；…原告刘远斌主张诉争工程于2014年5月实际交付给被告楚天科技公司使用，但其未提供充分证据证实，鉴于被告楚天科技公司认可工程于2014年9月实际交付使用，故应从2014年10月开始计算利息。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告襄阳楚天新光电子科技有限公司于判决生效后十日内支付原告刘远斌工程款3539008.45元及利息（利息自2014年10月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；二、驳回原告刘远斌的其他诉讼请求。二审中，上诉人楚天科技公司提交了一组证据材料：一是楚天科技公司食堂、7#宿舍楼的《建设工程施工许可证》，该证记载上述工程的施工单位是襄阳恒发建筑有限公司，二是襄阳华新建山新材料有限公司2012年10月30日开具给襄阳恒发建筑公司的商砼送货单13张，该组证据材料拟证明涉案工程的施工人不是上诉人刘远斌而是襄阳恒发建筑有限公司。上诉人刘远斌质证认为，送货单与本案无关，不具有关联性；刘远斌作为个人不能承建建设工程，《建设工程施工许可证》上记载的施工单位是恒发建筑有限公司系办证所需，不能否认实际施工人是刘远斌。为此刘远斌庭后提供了一份由襄阳恒发建筑有限公司2020年1月15日出具的情况说明，该说明记载楚天科技公司的7#宿舍楼与办公楼的土建和装修工程均系刘远斌个人施工完成，与该公司无关。楚天科技公司质证认为该证据材料的真实性有异议，《建设工程施工许可证》和送货单上的单位均是襄阳恒发建筑有限公司，二证据可相互印证，襄阳恒发建筑有限公司出具的情况说明不能作为定案的依据。二审经审理查明，原审判决已认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。上诉人楚天科技公司二审当庭提交的证据的形成时间均在一审庭审结束前，在一审庭审结束前可以取得，且其未申请法院调查取证，依法不属于新证据；而且楚天科技公司主张的施工单位襄阳恒发建筑有限公司二审出具书面材料直接否认施工事实，证明涉案工程系刘远斌承建，因此，上诉人楚天科技公司提交的上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本案中，上诉人刘远斌是否是涉案工程的实际施工人，一审期间刘远斌向法院提交了与金三通建筑公司签订的《工程转包协议》、楚天科技公司向其转账的银行记录以及其与楚天科技公司法定代表人李四连的短信记录等证据证明；因为在案缺少金三通建筑公司与楚天科技公司之间的建设工程施工合同，一审法院对刘远斌系从金三通建筑公司处转包承接涉案工程的事实未予确认，但在案其他证据可以相互印证，证明刘远斌实际投资、施工完成了涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、十三条的规定，刘远斌虽未取得建筑施工资质，但涉案工程已交付发包人楚天科技公司使用，刘远斌可向楚天科技公司主张支付工程价款。楚天科技公司对其提出的涉案工程并未完全交付其使用的上诉理由，未提供证据予以证明，本院不予采纳。因涉案工程未经竣工结算，刘远斌主张工程价款，一审法院依据刘远斌的申请、双方协商选定鉴定机构，鉴定人员依据涉案工程施工图、现场勘查及测量数据进行鉴定，并在鉴定意见作出前进行了听证、质证，该鉴定意见程序合法，鉴定有据，可以作为认定工程价款的依据，楚天科技公司提出涉案工程应按其与原审被告宋力之间合同约定的包干价予以结算及办公楼未按图纸施工，增加一层的费用应由宋力承担的上诉理由，因楚天科技公司未提供证据予以证明，且宋力否认与楚天科技公司存在合同关系，以上上诉理由均不能成立，本院不予采纳。司法鉴定机构采用湖北省2013年定额标准，分别计算出涉案工程直接费用、间接费用的各项数额，因施工人刘远斌确系无建筑资质的个人，一审法院在认定楚天科技公司应支付的工程价款时，酌情按70%的比例确认间接费用中的三项费用符合案件事实，本院亦予以确认。刘远斌承接涉案工程，应当与发包人签订书面合同，对工程范围、工程价款等内容予以约定，以保障己方权益，因此其亦应当负担部分鉴定费，本院将根据双方责任在诉讼费用中予以分配。综上所述，上诉人刘远斌、楚天科技公司的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人刘远斌上诉部分案件受理费6121元，由刘远斌负担；上诉人襄阳楚天新光电子科技有限公司上诉部分案件受理费35112元，由襄阳楚天新光电子科技有限公司负担；鉴定费70000元，刘远斌负担30000元，襄阳楚天新光电子科技有限公司负担40000元。本判决为终审判决。审判长  王淑青审判员  陈瑞芳审判员  李 青二〇二〇年九月三日书记员  车国玉