浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2630号 上诉人（原审被告）：浙江金灵建设有限公司。住所地：台州市开发区曙光大厦511室-3。 法定代表人：杨周，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：徐能权，浙江太安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易静，浙江太安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：史亚莲，女，1960年7月1日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：朱仁金，男，1947年3月16日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：史全佩，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 原审被告：朱小全，男，1957年8月3日出生，汉族，住象山县。 原审被告：王定兆，男，1970年1月6日出生，汉族，住宁波市海曙区。 上诉人浙江金灵建设有限公司（以下简称金灵建设公司）因与被上诉人史亚莲、原审被告朱小全、王定兆民间借贷纠纷一案，不服象山县人民法院（2019）浙0225民初5302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。现已审理终结。 金灵建设公司上诉请求：撤销原判第一项、第三项，依法改判驳回史亚莲对金灵建设公司的诉讼请求。事实和理由：一、案涉借款事实不清，史亚莲前后陈述不一致，但依法均属于自认，按照禁反言规则，应当由史亚莲自己承担不利后果，不应由金灵建设公司承担举证责任。首先，关于借款主体，史亚莲当庭陈述其将案涉款项出借给朱小全，其只认识朱小全，而本案所提交的《借条》的借款主体为王定兆。既然史亚莲主张借款关系为其与朱小全之间发生，那么案涉《借条》就与该笔借款无关，不能凭该《借条》向金灵建设公司主张权利。其次，关于案涉借款的款项来源，在本案于2019年11月29日第一次开庭时，史亚莲的委托诉讼代理人当庭陈述款项为房屋抵押贷款所得。对于该陈述应当视为当事人自认，虽然史亚莲在2020年3月20日开庭时改变了陈述，但并未提供证据予以证明。一审法院错误分配举证责任，错误认为应当由金灵建设公司承担举证责任，从而导致错判。再次，关于案涉借款的交付过程和金灵建设公司印章如何加盖的问题，史亚莲前后陈述矛盾，该借款的真实性存疑。史亚莲原在宁波市海曙区人民法院（以下简称海曙法院）诉讼中陈述借款交付给王定兆后，王定兆再在《借条》上加盖了印章。而在本次诉讼中，史亚莲陈述为借款交给了朱小全，王定兆带着印章来的，当时就加盖的，而朱小全当庭陈述其并不在场。结合以上陈述，金灵建设公司认为该借款并不真实，应当由史亚莲承担举证责任。二、所借款项未打入金灵建设公司账户，史亚莲也未证明款项最终用于金灵建设公司经营，即便王定兆擅自在《借条》上加盖金灵建设公司印章的行为可能具有让公司债务加入的意思，但该行为未取得金灵建设公司股东大会或董事会决议同意。一审中，史亚莲也未提供相应决议证明其履行过相应的审查义务，不能认定史亚莲属于善意，其对金灵建设公司的诉讼请求不应支持。 史亚莲辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。根据一审查明的事实，以及对相关证据的质证，借款事实清楚。 朱小全述称：原审法院审理程序违法。本案应当由象山县人民法院石浦人民法庭管辖和审理。原审法院认定事实不清或错误。借款的利息约定不清或错误，借款归还后剩余本金数额认定错误。原审法院适用法律错误。借款的诉讼时效已过，借款的担保期间也已过。其虽然未对原审判决提起上诉，并不代表对原审判决的认可。 王定兆未作陈述。 史亚莲向一审法院起诉请求：1.判令金灵建设公司、王定兆立即归还史亚莲借款200000元，并支付自2012年12月24日起按月利率20‰算至金灵建设公司、王定兆实际给付之日；2.判令朱小全对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实如下： 1.2010年5月24日，王定兆在内容为“今借史亚莲人民币现金贰拾万元整（200000.—）日期2010年5月24日”的《借条》的落款“具借人”处书写了签名，并加盖了“台州市水利水电建设工程处宁波工程分处”（以下简称台州工程宁波分处）的公章。朱小全在该《借条》的落款处书写了“担保人，朱小全”。 2.借款后，史亚莲收到王定兆、朱小全以及案外人王明峰支付的款项总计166000元（含史亚莲、朱小全于庭审中均认可的朱小全于2016年下半年向史亚莲支付的10000元）。其中24笔如下： 序号 日期 金额（元） 付款人 序号 日期 金额（元） 付款人 1 20100624 6000 朱小全 13 20120428 7000 王明峰 2 20100728 6000 朱小全 14 20120816 10000 王明峰 3 20100926 6000 朱小全 15 20130428 10000 王明峰 4 20101026 6000 朱小全 16 20130702 5000 王明峰 5 20101124 6000 朱小全 17 20130802 5000 王明峰 6 20101224 6000 朱小全 18 20130928 10000 王明峰 7 20110302 5000 朱小全 19 20140430 3000 朱小全 8 20110330 5000 朱小全 20 20150218 5000 9 20110425 5000 朱小全 21 20150725 10000 王明峰 10 20110527 5000 朱小全 22 20150930 5000 王明峰 11 20110727 5000 朱小全 23 20151215 5000 王明峰 12 20111027 5000 朱小全 24 2016 10000 朱小全 3.2017年11月15日下午4时23分许，朱仁金（即本案史亚莲的委托诉讼代理人）与朱小全进行了通话，朱小全在通话中认可本案讼争借款口头约定月利率为30‰。 4.2017年12月12日，史亚莲诉至海曙法院〔案号（2017）浙0203民初12416号〕，请求判令王定兆归还借款200000元并自2011年5月24日起按月利率20‰支付利息以及由朱小全承担连带保证责任。该案在审理中，史亚莲称借款人系王定兆个人。海曙法院于2018年6月27日一审判决驳回史亚莲的起诉。史亚莲不服判决提出上诉，浙江省宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院）认为原审法院未依法追加台州工程宁波分处[该名称现已变更为浙江金灵建设有限公司宁波分公司（以下简称金灵建设宁波公司）]为本案的被告，属遗漏当事人，故于2018年10月29日作出（2018）浙02民终3612号民事裁定撤销前述一审判决、发回重审。 5.海曙法院对前述案件进行了重审〔案号（2018）浙0203民初15312号〕。2018年11月20日，海曙法院对朱小全进行了询问并作了笔录，朱小全在笔录中认可《借条》上担保人的名字是其本人所写，系被时任金灵建设宁波公司法人代表的王定兆叫去签字担保，所借款项由金灵建设宁波公司用于招标，借款月利率为30‰；还款方式系由时任金灵建设宁波公司出纳的王定兆老婆将款项交给朱小全，再由朱小全汇至史亚莲，并支付到2016年下半年，另外也由王定兆驾驶员王明峰依据王定兆的授权向史亚莲支付还款；对2017年11月15日下午4时23分的通话内容予以确认。2019年1月29日，该院对史亚莲进行了询问并作了笔录，史亚莲在笔录中承认本案讼争借款的2010年利息已经按月利率30‰支付完毕，2011年开始认可按月利率25‰支付利息。 6.2019年1月29日，史亚莲向海曙法院申请变更诉讼请求，要求王定兆、金灵建设宁波公司自2012年12月14日起支付利息。2019年5月15日，史亚莲以需明确案件的起诉事实为由向海曙法院申请变更诉讼标的额为10000元，并于同日撤回王定兆、金灵建设宁波公司、朱小全民间借贷纠纷一案的诉讼，该院依法进行了口头裁定予以准许并进行了笔录。 7.台州工程宁波分处成立于2008年11月18日，系台州市水利水电建设工程处（即金灵建设公司前身，该工程处于2010年12月9日更名为现公司）的分支机构，于2011年2月25日更名为金灵建设宁波公司，法定代表人于2013年3月19日由王定兆变更为潘元挺。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。金灵建设公司、朱小全抗辩称史亚莲存在高利转贷的行为应认定本案借款无效，由于金灵建设公司、朱小全未就该项抗辩意见进行举证，故而该院对金灵建设公司、朱小全的该项抗辩意见不予采纳。无证据表明本案所借款项确系金灵建设宁波公司企业运营之用或者计入金灵建设宁波公司账册，故而王定兆向史亚莲借款是否系职务行为无法确定，由于史亚莲与朱小全在海曙法院审理的案号（2018）浙0203民初15312号民间借贷一案中均认可借款月利率最初为30‰，自2011年之后变更为25‰，现史亚莲持《借条》原件要求王定兆归还借款并按月利率20‰支付利息的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。依据本案到庭的史亚莲与朱小全的庭审陈述，并结合该两方提供的《王定兆、朱小全与史亚莲之间账目清单》以及相关银行凭证及明细、收条等证据，可以确认自借款后，王定兆已经陆续支付史亚莲166000元。史亚莲与朱小全对还款性质存在争议，依法应按照先计利息后算本金的顺序认定，由于王定兆、朱小全的上述款项支付均不超过应当支付的利息，故该院依法确定王定兆（含通过案外人王明峰）、朱小全支付史亚莲的上述款项均系用于支付利息。经过计算，前述已支付的款项扣除2010年按月利率30‰计算的7个月后，再按月利率25‰可计算24.8个月，故该院确认王定兆、朱小全所支付的166000元款项可折算为王定兆已经支付利息至2013年1月18日。依据法律规定，已经支付的利息的月利率最高不得超过30‰，未支付部分的利息的月利率不得超过20‰，据此该院确认王定兆应当归还史亚莲借款200000元并向史亚莲支付自2013年1月19日起按月利率20‰计算的利息。 依据庭审查明的事实可知，王定兆于借款发生时系台州工程宁波分处的负责人，而台州工程宁波分处在运营中存在必要的资金支出应系属实。本案借款虽不能确定是否确系台州工程宁波分处所借用于企业运营，但台州工程宁波分处在该份《借条》上的王定兆的签名处加盖了公章，该行为应认定为债务加入。即便是王定兆利用其作为负责人而掌握公章之际为个人借款而在《借条》上加盖公章的行为，也说明台州工程宁波分处本身对公章的管理存在漏洞，在无证据证明史亚莲存在恶意或过失的情况下，台州工程宁波分处应承担相应民事责任。由于台州工程宁波分处于2011年2月25日更名为金灵建设宁波公司，且已被注销，其民事责任应当由金灵建设公司承担。依据法律规定，债务人一方人数为二人以上的，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。史亚莲在撤回诉讼后再次选择部分或者全部债务人提起诉讼，系对自己诉权的合法处分，不违反法律规定，故该院对金灵建设公司关于史亚莲在本案之前的诉讼中已确认系王定兆个人债务后不能向其他被告主张权利的抗辩意见不予采纳，对史亚莲要求金灵建设公司共同承担前述还款付息义务的诉讼请求予以支持。 依据史亚莲与朱小全提供的《王定兆、朱小全与史亚莲之间账目清单》以及相关银行凭证及明细、收条等证据以及到庭当事人的庭审陈述，可以确定王定兆（含通过王明峰）、朱小全自借款后一直陆续支付款项给史亚莲，最后一笔为朱小全于2016年下半年支付给史亚莲的10000元，而2017年11月15日下午4时23分朱仁金（即本案史亚莲的委托诉讼代理人）与朱小全的通话可以证明史亚莲与朱小全之间就本案借款进行了交涉。史亚莲于2017年12月12日就本案讼争借款诉至海曙法院〔案号（2017）浙0203民初12416号〕，被一审判决驳回后在上诉期内提起上诉，后由宁波中院于2018年10月29日做出（2018）浙02民终3612号民事裁定撤销前述一审判决、并发回重审。史亚莲于重审〔案号（2018）浙0203民初15312号〕期间申请撤诉。2019年7月9日，史亚莲又将本案讼争借款诉至法院，从时间连续上可以确定本案借款并未超过诉讼时效，且朱小全未举证证明本案借款存在明确的还款期限，而史亚莲在借款持续期间向朱小全主张保证责任，亦未超过担保期限，故而该院对金灵建设公司认为本案讼争借款已经超过诉讼时效以及朱小全认为本案讼争借款已经超过了担保期限或者诉讼时效的抗辩意见不予采纳。 故朱小全作为担保人，应对本案全部债务承担连带清偿责任。朱小全承担保证责任后，有权向金灵建设公司、朱小全追偿。王定兆经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金灵建设公司、王定兆在判决生效后十五内归还史亚莲借款200000元，并支付利息（按月利率20‰，自2013年1月19日起算至金灵建设公司、王定兆实际付清之日）；二、朱小全对上述借款承担连带清偿责任；三、朱小全清偿债务后，有权向金灵建设公司、王定兆追偿；四、驳回史亚莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5920元，保全费3020元，合计8310元，由金灵建设公司、王定兆、朱小全负担。 二审中，各方当事人均未提供新证据。金灵建设公司向本院提出调查取证申请，根据史亚莲自述款项来源的房屋贷款，要求法院向中国人民银行宁波市中心支行调取史亚莲个人详细历史征信信息。因金灵建设公司在一审中未提出申请，故本院对其申请不予准许。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据《借条》《王定兆、朱小全与史亚莲之间账目清单》及相关银行凭证及明细、收条等证据以及当事人庭审陈述，本案出借人为史亚莲，借款人为王定兆，台州工程宁波分处在《借条》的具借人处加盖了公章，担保人为朱小全。王定兆、朱小全自借款后一直陆续向史亚莲支付款项。根据证据规则，原审法院认定本案的借款事实清楚。借款发生时，王定兆系台州工程宁波分处的负责人，本案借款虽不能确定是否确系用于企业运营，但台州工程宁波分处在该份《借条》上的王定兆签名处加盖了公章，在不能举证证明史亚莲存在恶意或过失的情况下，台州工程宁波分处应承担相应民事责任。后台州工程宁波分处更名为金灵建设宁波公司，且已被注销，其民事责任应由金灵建设公司承担。原审判决金灵建设公司、王定兆共同归还涉案借款，并无不当。金灵建设公司的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予采信。 综上，金灵建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5920元，由上诉人浙江金灵建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张宏亮 审判员  胡曙炜 审判员  朱 静 二〇二〇年九月十七日 书记员  鲁 超