内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1880号   上诉人(原审原告)：韩慧卿，女，1973年4月18日出生，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：李松岩，内蒙古梵行律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：百年人寿保险股份有限公司内蒙古分公司包头中心支公司。   负责人：杨仁义。   委托诉讼代理人：吴婷婷，内蒙古建中律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王楠，内蒙古建中律师事务所实习律师。   上诉人韩慧卿因与被上诉人百年人寿保险股份有限公司内蒙古分公司包头中心支公司（以下简称百年人寿保险包头公司）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人韩慧卿上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定举证责任错误，应由被上诉人就王海燕、安宝的身份进行举证。且一审中上诉人提交的相关证据可以证实王海燕、杨仁义、安宝系被上诉人处员工，二、上诉人没有正式入职，而是一直在等待办理入职手续，在等待期间，已实际工作4个多月，因一直未能签订劳动合同，所以上诉人提出离职。三、上诉人与被上诉人处原负责人秦天英、现任负责人杨仁义、原青山支公司经理王海燕都是多年的同事和朋友，2018年7月1日，经秦天英和王海燕介绍来到被上诉人处从事内勤工作，约定月工资为3000元，被上诉人承诺将与上诉人签订劳动合同，因被上诉人一直未履行承诺，且上诉人在工作期间，仅在2018年9月20日收到被上诉人处办公室主任安宝微信转发的工资1500元和现金支付工资1500元，其余工资一直拖欠，因此，上诉人在工作4个月零20天后，于2018年11月20日离职。上诉人离职后，2019年2月，被上诉人处现负责人杨仁义还交代王海燕向上诉人微信转账支付了1000元，明确标明是百年工资，这也体现了被上诉人对拖欠上诉人工资的事实是明知的。一审中，上诉人对以上事实都提供了微信截图和转账记录，证人证言，录音证据，证实被上诉人拖欠上诉人工资的事实。综上所述，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。   被上诉人百年人寿保险包头公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人自认并没有正式入职被上诉人处，而是一直在等待办理入职手续，被上诉人作为公司，按照公司的管理规定招录员工，并统一发放工资，是不会安排并未入职的员工进行工作，上诉人的主张无事实和法律依据。上诉人提到的安宝、王海燕、赵彪等人并非公司负责员工入职的相关人员，依据公司入职管理规定，需要经过填写入职表格、面试，审核等程序，上诉人并不具备入职条件，并未入职成功。上诉人主张微信转账属于工资，这一认定不符合事实，公司发放工资由上级部门统一发放，并非由个别员工发放。上诉人在被上诉人处没有考勤记录和指纹打卡记录，未正式入职，不属于被上诉人处员工。上诉人在被上诉人处一直在办理入职期间，并未实际入职，亦未签订劳动合同，被上诉人与上诉人不存在劳动关系。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。   韩慧卿向一审法院起诉请求：1．请求判令百年人寿保险包头公司支付韩慧卿10000元工资；2．请求判令百年人寿保险包头公司支付韩慧卿未签订劳动合同赔偿金10000元；以上合计20000元；3．诉讼费用由百年人寿保险包头公司承担。   一审法院认定事实：韩慧卿主张其在百年人寿保险包头公司处工作4个月20天，百年人寿保险包头公司未与韩慧卿签订劳动合同，百年人寿保险包头公司拖欠韩慧卿工资。为此韩慧卿提交谈话录音，通话录音，微信记录截图，微信转账记录截图，照片打印件。   经质证，对谈话录音，通话录音不认可，没有时间、地点、人物情况说明，且录音中没有负责人杨仁义的谈话内容，均系韩慧卿与王海燕的谈话内容，王海燕并非百年人寿保险包头公司处签订劳动合同的员工，对王海燕身份不予确认，百年人寿保险包头公司亦没有授权他人对该案事实部分与韩慧卿沟通，该录音不能证明韩慧卿与百年人寿保险包头公司存在劳动关系。退一步讲，假如存在拖欠工资的情况，未办理入职，且工作时间不固定，应视为劳务关系。与安宝的录音也不能认定是支付工资，韩慧卿在庭审中自认其一直未入职，录音也能反映出一直在处理入职事宜，但未果，百年人寿保险包头公司不会安排未入职员工进行工作；对微信聊天记录截图和微信转账记录截图的真实性认可，但对关联性、证明目的不认可，该记录不能反映两位人员的身份，对于该两人是百年人寿保险包头公司处员工这一事实，韩慧卿应继续举证；要求韩慧卿提供求职表，是为了办理入职审批，并不能证明已实际入职；截图不能显示是杨仁义安排王海燕向韩慧卿支付工资，仅是王海燕微信个人说明；该证据不能证明百年人寿保险包头公司欠付韩慧卿工资，该工资不能证明是签署劳动合同承诺支付的工资。对工作场景照片真实性认可，但该场景照片并不能证明韩慧卿与百年人寿保险包头公司签署劳动合同，百年人寿保险包头公司处的职场是开放式的，任何客户及营销人员以及兄弟公司业务人员均可进入。   2019年，韩慧卿向包头市青山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：1．百年人寿保险包头公司支付韩慧卿工资11000元；2．百年人寿保险包头公司支付韩慧卿因未订立书面劳动合同双倍赔偿金11000元。2019年11月18日，包头市青山区劳动人事争议仲裁院裁决：驳回韩慧卿的仲裁请求。韩慧卿对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。   韩慧卿陈述，由于百年人寿保险包头公司无法解决岗位的原因，韩慧卿未办理入职手续，也未与百年人寿保险包头公司签订劳动合同。关于韩慧卿的月工资数额，是百年人寿保险包头公司处原负责人秦天英与韩慧卿确认，在签订劳动合同前按照3000元／月。签订劳动合同后，按照合同中约定的数额支付，由内蒙古总公司统一发放。未办理入职手续的原因在百年人寿保险包头公司，所以没有考勤记录，更不可能由内蒙古总公司发放工资。   一审法院认为，韩慧卿自认由于百年人寿保险包头公司无法解决岗位的原因，韩慧卿未办理入职手续，也未与百年人寿保险包头公司签订劳动合同。在用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况下，辨别双方是否存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、考勤记录等凭证。但双方当事人在庭审中均未提交上述证据。韩慧卿主张其与百年人寿保险包头公司存在劳动关系，但其提交的证据不能反映韩慧卿、百年人寿保险包头公司之间存在劳动关系，韩慧卿就其主张未完成举证责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回韩慧卿的诉讼请求。案件受理费10元（韩慧卿已预交），由韩慧卿负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，本案争议的焦点为双方之间是否存在事实劳动关系。上诉人韩慧卿与被上诉人百年人寿保险包头公司未订立书面劳动合同，双方对此并无异议。对于劳动者和用人单位之间是否存在事实劳动关系的认定，应当参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案而言，上诉人韩慧卿主张其与被上诉人百年人寿保险包头公司存在劳动关系，工作岗位为内勤、每月工资3000元、工作期间为2018年7月1日至2018年11月20日止，以及被上诉人百年人寿保险包头公司相关工作人员给上诉人支付过工资。经查，上诉人韩慧卿主张已发放的4000元工资，实际为个人发放，韩慧卿并未正式办理入职手续，亦不存在考勤记录、工资表、工作内容等客观依据。因此上诉人韩慧卿所举证据不能形成完整的证据链条，证明其与被上诉人百年人寿保险包头公司有建立劳动关系的合意、以及工作起止日期、工作岗位、每月工资标准、被上诉人百年人寿保险包头公司相关人员给付其发放工资的行为系百年人寿保险包头公司授权或代表公司实施，应承担举证不能的法律后果，故上诉人韩慧卿与被上诉人百年人寿保险包头公司不存在事实劳动关系，上诉人韩慧卿请求被上诉人百年人寿保险包头公司支付工资及赔偿金的诉讼请求无事实依据，本院依法不予支持。   综上所述，上诉人韩慧卿的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元（上诉人韩慧卿已预交），由上诉人韩慧卿负担。   本判决为终审判决。   审判长 韩 楚   审判员 张 宽   审判员 高阿韬     二〇二〇年九月十日   书记员 武 乐   附：本判决引用相关法律及司法解释:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤】销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。