江西省高安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0983民初4512号 原告：江西某某建设工程有限公司，住所地：宜春市。 委托代理人：高某某，职务：该公司执行董事。 委托代理人：辛腾飞，江西爱心律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：唐某某，男，1988年10月23日出生，汉族，高安市人，住高安市。 委托代理人：李桂英，江西甘雨律师事务所律师，代理权限：特别授权。 原告江西某某建设工程有限公司（以下简称原告）诉被告唐某某(以下简称被告)劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法由审判员刘素琼独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人辛腾飞、被告的委托代理人李桂英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江西某某建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令原、被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年9月,原告承接了某某（高安）清洁能源有限公司在建陶基地清洁工业燃气项目综合楼物料提升机的加节工作,经人介绍,陈某从原告处分包了劳务作业,自此原告与陈某成立了劳务分包的合同关系。2019年9月19日上午7时30分许,由陈某雇请的务工人员即被告在作业过程中被钢丝绳夹伤事故发生后,被告向高安市人力资源和社会保障局申请工伤认定。根据法律规定,提起工伤认定必须是伤者与用人单位之间存在劳动关系。因陈某为私人包工负责人,被告与其仅仅成立个人之间劳务合同关系,根本不符合《工伤保险条例》、《工伤认定办法》有关工伤的认定要求。为达其非法目的,被告遂突破合同相对性原则,直接在劳动仲裁中列原告为被申请人。仲裁庭审过程中证人陈某当庭在接受质询时,也说明了其在分包原告的项目前、后均在不同的公司劳务分包项目,且当庭承认了被告的工资由其发放,具体工作由其安排，同时证人郑某亦证实了是陈某分包原告的劳务。但高安市劳动人事争议仲裁委员会认为,原告未提供任何证据证明陈某是该工地的包工负责人。原告认为,根据法律规定,原告与陈某之间成立的口头合同也是合法有效的,从陈某及郑某的庭审作证及庭审查明的事实均可以认定陈某就是该私人包工负责人。被告是接受陈某的雇请,与原告之间不存在劳动关系。综合前述,高安市劳动仲裁委在裁决书中对上述事实认定不清,定性错误。错误的事实认定,必然适用错误法律作出错误的结论。裁决书引用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称通知）第一条第三点劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分,第二条第五点其他劳动者的证言等认定原告与被告存在事实劳动关系。首先,根据《通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。该条十分清楚的写道必须同时具备三点而不是劳动仲裁委所以为的第三点就成立劳动关系。其次,依据《通知》第二条第五点其他劳动者的证言。原告姑且不论本案的证人证言是证实了原告与陈某的劳务分包关系。该条明显要求的是其他劳动者的证言,并不是说其他人的证言。试问,谁认定了原告与陈某、郑某等证人之间存在劳动关系？从哪里可以看出提供证言的证人就是原告的职工？所以裁决书的该依据是站不住脚的。再次,手机ＡＰＰ软件住建云上认证的信息,原告并不否认进行了实名认证,但该认证系为了陈某所带领的施工队符合建设安管部门关于起重设备安装与拆卸“人证合一”的管理要求以完成分包施工作业,而同意其认证到原告公司名下的,但这并不代表其与原告达成了建立劳动关系的合意,因住建主管部门不是劳动行政部门,不具有认定劳动关系的职能,该认证也只能证明被告具有专业资质。最后,本案中原、被告的经济从属性与人身从属性均未成立。原告与陈某形成了劳务分包关系,具体招聘人员由其自身负责,且工程队分工由其负责安排,考勤也由其自己进行。从事劳务活动的人员不受原告公司的规章纪律及岗位安排的约束,也不接受公司的监督，故原、被告之间的人身属性不成立。同时,被告的劳务报酬如何收取的,由谁支付的,原告不清楚,原告与被告不发生任何经济往来,其经济属性也不成立。综上,原、被告之间连劳动关系的基本特征都不存在,根本不可能成立劳动关系。综合以上事实和理由,请求人民法院依法查清本案事实,正确适用法律,作出公平、公正的判决。 被告唐某某辩称，原告与陈某之间不存在劳务分包关系。1、劳务分包,又称劳务作业分包,根据我国建设部颁布的《房屋建筑和市政基础建设设施工程施工分包管理办法》第5条、第7条、第8条、第9条规定,劳务作业分包是指建筑业企业或者专业承包企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务作业分包企业完成的活动。分包工程承包人必须具有相应的资质,并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。2、本案案涉的工程为江西省建筑陶瓷产业基地投资建设清洁工业燃气集中供气项目,建设单位济民可信集团,承包单位为济民可信（高安）清洁能源有限公司。原告声称其承接了清洁工业燃气项目综合楼物料提升机的加节工作,但其没提供任何合同。无论其是否签订了合同,因其并非劳务公司,故其与济民可信（高安）清洁能源有限公司集中供气不存在劳务分包关系,而陈某作为个人,原告与个人之间更不存在劳务分包关系。3、原告主张陈某为该工地的包工负责人,原告与陈某之间成立口头合同,但没有提交任何证据予以证明。陈某在原告的项目工作的前后,还在不同的公司工作过;陈某发放被告的工资,安排被告的工作,均不能成为陈某系原告项目上的包工负责人的理由。陈某作为安装队长,接受原告的委托,负责管理安装人员的招聘、管理、考勤以及工资发放,是履行其本职工作。陈某提供的劳动属于原告的业务组成部分。原告与陈某之间成立劳动关系而非劳务分包关系。二、被告系原告聘用的安装工人,在安装工作中听从原告的指挥和安排,工资由原告委托发放,答辩人与原告存在劳动关系。1、2016年01月19日发布的《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第二条规定,严格规范劳动用工管理。督促各类企业依法与招用的农民工签订劳动合同并严格履行,建立职工名册并办理劳动用工备案。在工程建设领域坚持施工企业与农民工先签订劳动合同后进场施工,全面实行农民工实名制管理制度,建立劳动计酬手册,记录施工现场作业农民工的身份信息、劳动考勤、工资结算等信息,逐步实现信息化实名制管理。2、2017年11月7日,住建部正式发布关于《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》第二条规定,取消建筑施工劳务资质审批,设立专业作业企业资质,实行告知备案制。第四条规定,全面落实劳动合同制度,制定适合建筑业用工特点的简易劳动合同示范文本,加大劳动监察力度督促施工单位与招用的建筑工人依法签订书面劳动合同,施工总承包企业要督促分包企业与其招用的建筑工人本人签订书面劳动合同。施工总承包企业要将劳动合同信息纳入实名制管理,严禁用劳务分包合同代替劳动合同,杜绝代签合同。3、2018年5月9日,住建部发布《建筑工人实名制管理办法（征求意见稿）》第8条规定,承包企业（包括：工程总承包施工总承包企业和直接承包建设单位发包工程的专业承包企业,下同）对所承接工程项目的建筑工人实名制管理负总责,建立健全建筑工人实名制管理制度,在施工项目部配备专（兼）职建筑工人实名制管理员,负责现场专业作业人员实名制信息的登记与核实。建筑用工企业（包括：使用自有建筑工人的承包企业,建筑劳务企业和专业作业企业,下同）应制定本企业建筑工人实名制管理制度,落实合同中约定的实名制管理义务,在工程项目部现场配备专（兼）职实名制专管员,负责本企业派出的专业作业人员的日常管理,并按劳动合同约定发放工资,保障建筑工人合法权益。4、根据上述法律法规规定,原告与被告在江西住建云的聘用合同,以及原告在施工过程中向高安市建设工程质量安全监督站报送的安（拆）装人员派出报告单,并不是为了符合建设安管部门的管理要求而为,而是原告作为施工单位,与其招用的建筑工人签订的劳动合同,以及安排的具体工作内容。5、如果原告认为其与被告的聘用合同仅仅是为了管理要求认证的话,那原告在与答辩人签署了电子聘用合同后,以雇主的身份,在保险公司为陈某、唐某某、郑某等人投保了雇主责任险,则是原告的主动行为,是对劳动关系的进一步确认。6、本案原告与被告签订了聘用合同,被告等人提供的劳动是原告业务的组成部分,被告等人的具体工作时间工作内容由原告安排,其工资由原告通过杨友军账户按月发放,故原告与被告之间存在劳动关系事实清楚,证据充分,完成符合劳动关系构成要件。综上,原告与被告存在劳动关系,请求贵院驳回原告的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原告为经营范围包括起重设备安装专业承包的有限公司。被告在江省住房和城乡建设厅开发的住建云平台ＡＰＰ上登记信息为：正常使用物料提升机安装拆卸工特种证书且与原告聘用合同期为2019年7月5日至2025年7月8日。2019年7月16日原告在中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司投保了一份雇主责任保险，该保险的雇员清单中包含被告与案外人陈某。 江西省建筑陶瓷产业基地清洁工业燃气项目向高安市鹏诚建筑设备租赁有限公司租赁了顶升设备，原告为该设备的拆卸单位，原告遂于2019年9月14日安排了拆卸工陈某、被告、郑某完成了该设备的拆卸工作。2019年9月18日原告在高安市建设工程质量安全监督站备案了编号为鸿德2019-9-58的《安（拆卸）人员派出报告单》一份，上书：“我司向使用单位瑞州建设有限公司的在建项目济民可信宿舍楼北边委派鹏诚安（拆）分队技术人：陈执纲安（拆）工：陈执纲、唐某某、郑某等特种作业人员于2019年9月19日上午进行建筑起重机械（物料提升机）、加节。请贵站督导。”上加盖原告公司起重设备安拆专用章。在该次物料提升机加节工作中，被告被钢丝绳夹伤后被送至医院治疗。被告为得到该起事故的工伤认定，于2020年5月21日向高安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：原、被告之间存在劳动关系。2020年7月23日高安市劳动人事争议仲裁委员会作出高劳人仲案字［2020］第80号仲裁裁决书，裁决：被告与原告存在劳动关系。原告对该仲裁裁决不服，遂于2020年8月3日向本院提起诉讼。 本院认为：劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个人经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。 关于原、被告是否存在劳动关系的问题。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立；（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”因原、被告双方符合劳动关系的主体资格，且被告受原告指派和安排从事原告业务范围内的设备拆卸工作，并据此得到报酬，符合劳动关系的认定条件。此外，原、被告在江省住房和城乡建设厅开发的住建云平台APP上进行了劳动合同的实名认证，且原告以被告为雇员购买了雇主责任险。根据《劳动合同法》第七条之规定：“用人单位自用工之日起即于劳动者建立劳动关系。”综上可以认定：原、被告间存在事实劳动关系，且对外进行了公示，应当认定原、被告间存在劳动关系。为维护当事人的合法权益，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决如下： 一、原告江西某某建设工程有限公司与被告唐某某存在劳动关系； 二、驳回原告江西某某建设工程有限公司的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告江西某某建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费。款汇至江西省宜春市中级人民法院。户名：江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××07，开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行。如逾期未缴纳，按自动撤回上诉处理。） 义务人在本判决书规定的期限内拒不履行其义务的，权利人可在本判决书发生法律效力后，上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行，申请强制执行应递交申请执行书与被执行人财产状况证据或线索材料。 审判员  刘素琼 二〇二〇年九月二十九日                                                                                                           法官助理 陈霜                                                                                                           书记员   熊娜