江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏04民终2704号 上诉人（原审原告）：刘晓芬，女，1974年4月5日出生，汉族，户籍地江苏省高邮市，住江苏省常州市钟楼区。 委托诉讼代理人：周丽东，男，1968年11月19日出生，汉族，户籍地江苏省高邮市，住江苏省常州市钟楼区。 被上诉人（原审被告）：钟楼区南大街唐顺肥牛海鲜火锅店，住所地江苏省常州市钟楼区鹏欣丽都2-1幢，统一社会信用代码92320404MA1NEYP409。 经营者：郑振益。 委托诉讼代理人：黄益凯，男。 委托诉讼代理人：张佳萍，江苏友联律师事务所律师。 上诉人刘晓芬因与被上诉人钟楼区南大街唐顺肥牛海鲜火锅店（以下简称唐顺火锅店）劳动争议一案，不服常州市钟楼区人民法院（2020）苏0404民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘晓芬上诉请求：撤销或变更常州市钟楼区人民法院（2020）苏0404民初2081号民事判决，依法改判唐顺火锅店支付刘晓芬停工留薪期间的护理费、营养费1万元，交通费155元，违法克扣的2019年11月份工资500元、12月份工资4100元及2020年1月1日至10日的工资2073.5元，2018年至2019年拖欠加班工资8万元，未签无固定期限劳动合同二倍工资差额的赔偿金48627元。上诉事实和理由：（一）一审判决以《工伤保险条例》第三十四条不予支持刘晓芬停工留薪期间的护理费，错误将用人单位对工伤职工在停工留薪期间应承担的护理责任等同于工伤职工从工伤保险基金中获得的生活护理费，应予纠正，应以工伤职工实际受伤程度以及日常生活经验综合考虑是否需要护理为前提，来确定单位是否需要支付护理费。（二）一审判决以工伤以及劳动合同的约定不予支持11月份克扣的工资。其实，唐顺火锅店因刘晓芬提交工伤认定申请，单方面强制性调岗降薪，是故意惩罚性报复，属违法调岗降薪。2019年11月1日-19日刘晓芬从事的是吊汤师的工作，但11月份工资以洗碗工资计算，克扣了工资。（三）一审判决只支持了2019年一年的加班工资，但根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《江苏省工资支付条例》第十七条以及《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录劳动者出勤记录以及工资发放记录并保存两年以上备查，所以刘晓芬可以主张两年的加班工资。一审判决以劳动合同约定的基本工资2020元作为加班费计算基数，存在错误。劳动合同约定常州市最低工资2020元作为加班费计算基数，违反了《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《江苏省工资支付条例》第二十条对于加班工资计算基数的强制性规定，该条款约定无效。应以刘晓芬所在岗位相对应的法定工作时间的工资标准作为加班费计算基数。另外，一审认定工资表中的“加班其他”及“岗位工资”均为加班工资，存在错误。“加班其他”及“岗位工资”实际为底薪，唐顺火锅店擅自单方面改变了工资结构，应予纠正。（四）一审判决以双方已签订固定期限劳动合同，且刘晓芬未提交证据证明存在唐顺火锅店拒绝签署无固定期限劳动合同的情形为由，不予支持刘晓芬主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的赔偿金。其实，唐顺火锅店与刘晓芬签订的是空白合同，也未将劳动合同给刘晓芬，刘晓芬同意签订的是无固定期限劳动合同，但唐顺火锅店单方面写成了固定期限劳动合同，欺骗了刘晓芬，违反了用人单位对于劳动者符合应当订立无固定期限劳动合同的条件以及劳动者未书面提出订立固定期限劳动合同的，就必须签订无固定期限劳动合同的相关法律法规的强制性规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，应支付二倍工资。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，应予纠正，请求法院判如所请。 唐顺火锅店答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持，驳回刘晓芬上诉请求。 刘晓芬向一审法院起诉请求，判令：1.唐顺火锅店支付停工留薪期间的护理费、营养费1万元、交通费155元；2.唐顺火锅店支付2019年11月份克扣的工资500元，12月份工资4100元，2020年1月1日至10日工资2073元；3.唐顺火锅店支付拖欠的加班费8万元；4.唐顺火锅店支付未休年休假工资5363元；5.唐顺火锅店支付依法未签无固定期限劳动合同双倍工资差额的赔偿金48627元；6.唐顺火锅店出具由唐顺火锅店掌握和管理的2017年、2018年的劳动合同，以及所有刘晓芬签名的工资单，要求出具考勤记录、打卡记录、每日安排工作的工作日志。事实和理由：刘晓芬于2017年3月9日到唐顺火锅店处工作，一直工作到2020年1月10日被迫解除劳动合同为止，在唐顺火锅店工作近三年，期间唐顺火锅店与刘晓芬共计签订三份劳动合同，但唐顺火锅店从未将合同给刘晓芬。刘晓芬在2019年8月13日下午发生事故，后经过治疗，刘晓芬在2019年10月1日回到唐顺火锅店处工作，由于唐顺火锅店拒付停工留薪期间的工资、护理费，迫使刘晓芬在2019年11月15日申请工伤认定，唐顺火锅店知晓后，在2019年11月19日强行单方面无理由调动刘晓芬的工作岗位，由吊汤师的岗位调去洗碗，并在发放2019年11月份的工资的时候降低工资500元。后刘晓芬分别在2019年12月16日、2019年12月30日，分别向唐顺火锅店邮寄了请求调回原岗位和未足额支付工资告知书，但唐顺火锅店对刘晓芬的口头以及书面告知始终不理不睬。而且唐顺火锅店一直拖欠刘晓芬加班工资，也未支付年休假工资，侵犯了刘晓芬的合法权益，迫使刘晓芬在2020年1月9日向唐顺火锅店邮寄了“被迫解除劳动合同通知书”与唐顺火锅店解除劳动合同。刘晓芬于2020年1月17日申请仲裁，后常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决。刘晓芬不服，起诉至法院。 一审法院认定事实：刘晓芬自2017年3月9日在唐顺火锅店工作，2018年1月1日，刘晓芬作为乙方与唐顺火锅店作为甲方签订《劳动合同》一份，约定：一、劳动合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止；二、工作职位为餐厅服务，甲乙双方同意，甲方根据工作需要以及乙方的工作能力、工作表现、工作经验等情况，随时调整乙方的工作类型、职务、职位、工作职责、调店、调岗及相关待遇等，乙方应无条件接受和服从；三、甲方安排乙方执行标准工时制，乙方的用餐时间和午休时间不计入工作时间，每周休息一天；四、乙方同意正常工作期间基本工资为1890元/月，甲方向乙方支付的工资包括基本工资、社会保险补贴（如有）、加班补贴（如有）以及其他综合每月不低于1890元，基本工资时计算乙方加班工资以及其他补贴、绩效的依据。合同附件一载明乙方自愿自动放弃甲方为乙方提供的社保保障，导致甲方无法为其办理社保，甲方将为乙方办理社保资金中应当承担的部分以社保补贴的形式在每月发放工资时直接以人民币方式发给乙方，如乙方再次要求甲方为其补缴自其开始入职时的社会保险，乙方应将甲方已发放的社保补贴还给甲方，同时甲方缴纳个人依法应承担的部分，然后由甲方为其补办社会保险。2019年1月20日，刘晓芬作为乙方与唐顺火锅店作为甲方再次签订《劳动合同》一份，除劳动合同期限变更为2019年1月20日起至2020年2月19日止、试用期为2个月，自2019年1月20日起至2019年3月19日、基本工资为2020元/月外，其他合同条款及附件内容均相同。 2019年8月13日，刘晓芬在工作时烫伤左腿，前往常州市第一人民医院就诊，花去医疗费668.59元。2020年1月8日，常州市钟楼区人力资源和社会保障局作出常钟人社工认字[2019]第30986号认定工伤决定书，诊断结论为左下肢烫伤，并认定刘晓芬所受伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。 2019年12月14日，因刘晓芬不服唐顺火锅店对其调岗，向唐顺火锅店发出《请求调回原工作岗位告知书》，称其自2017年3月9日至2019年11月19日一直从事吊汤师工作，现将其调整至洗碗间洗碗，刘晓芬表示拒绝，要求调回原工作岗位。 2019年12月29日，刘晓芬向唐顺火锅店发出《未足额支付工资告知书》，称由于唐顺火锅店擅自变更其工资标准，要求调回原工作岗位，并恢复原工资标准，补足11月份应得工资差额。 2020年1月9日，刘晓芬向唐顺火锅店发出《被迫解除劳动合同通知书》，称因唐顺火锅店存在以下违反劳动合同法行为：1.未付工伤治疗期间的工资、治疗费以及护理费等费用；2.强行单方对刘晓芬调岗降薪，擅自单方面变更工资结构；3.未足额支付2019年11月份工资，以及自入职以来长期加班从未支付加班工资，也未支付年休假工资；4.未按国家相关法律规定为刘晓芬缴纳社会保险等，要求解除与唐顺火锅店之间的劳动合同。 一审庭审中，刘晓芬、唐顺火锅店对停工留薪期间的工资6129.9元以及医疗费668.59元均予以认可。 另查明，2019年2月至2019年11月工资表显示：其中2019年2月至5月，刘晓芬工资由基本工资、社保补贴、加班其他及全勤奖等构成，2019年6月至11月，刘晓芬工资构成中将“加班其他”栏更名为“岗位工资”。唐顺火锅店对此解释为“该工资实际为加班工资，因单位找了个行政管理公司，他们建议这栏写岗位工资，所以才会产生这个问题”。2019年刘晓芬月平均工资为4086.6元。2019年2月，刘晓芬出勤27天（其中法定节假日3天、休息日4天、工作日20天），唐顺火锅店支付加班费793元；2019年3月，刘晓芬出勤23天（其中休息日5天、工作日18天），唐顺火锅店支付加班费1002元；2019年4月，刘晓芬出勤26.5天（其中法定节假日1天、休息日4天、工作日21.5天），唐顺火锅店支付加班费1002元；2019年5月出勤24.5天（其中法定节假日1天、休息日4天、工作日19.5天），唐顺火锅店支付加班费1002元；2019年6月，刘晓芬出勤25天（其中法定节假日1天、休息日5天、工作日19天），唐顺火锅店支付加班费1002元；2019年7月，刘晓芬出勤27天（其中休息日4天、工作日23天），唐顺火锅店支付“岗位工资”902元；2019年8月，刘晓芬出勤12天（其中休息日2天、工作日10天）；2019年9月，刘晓芬未出勤；2019年10月，刘晓芬出勤27天（其中法定节假日3天、休息日4天、工作日20天），唐顺火锅店支付“岗位工资”949元；2019年11月，刘晓芬出勤24天（其中休息日5天、工作日18天）；2019年12月，刘晓芬出勤26天（其中休息日4天、工作日22天）。2020年1月1日至10日，刘晓芬出勤8天，2020年1月10日后刘晓芬未去唐顺火锅店工作。刘晓芬工作期间每天工作10小时，每周工作六天，2019年全年刘晓芬法定节假日出勤天数为10天。 2020年3月12日，刘晓芬申请仲裁，常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月23日作出常钟劳人仲案字[2020]第96号仲裁裁决，裁决：（一）唐顺火锅店支付刘晓芬停工留薪期间工资6129.9元；（二）唐顺火锅店支付刘晓芬2019年12月工资3600元；（三）唐顺火锅店支付刘晓芬加班工资13795.4元；（四）唐顺火锅店支付刘晓芬违法约定试用期的赔偿金8855.9元；（五）唐顺火锅店支付刘晓芬经济补偿金12259.8元；（六）不予支持刘晓芬的其他仲裁请求。刘晓芬不服，诉至法院。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条规定，职工治疗工伤符合规定的所需费用从工伤保险支付；职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付，停工留薪期一般不超过12个月；工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中，刘晓芬因工伤支出的医疗费668.59元及停工留薪工资6129.9元应当由唐顺火锅店承担，予以支持。对于刘晓芬主张的交通费、护理费及营养费，因刘晓芬未能提交证据证明其生活不能自理，且未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，交通费发票亦并非就医产生，刘晓芬亦未到统筹地区以外就医。综上，刘晓芬提交的证据不足以证明其诉讼请求，故对于刘晓芬主张的交通费、护理费及营养费，不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照约定支付劳动报酬。本案中，关于刘晓芬主张的2019年11月唐顺火锅店克扣工资500元、2019年12月工资4100元、2020年1月1日至10日工资2073元的诉讼请求，一审法院认为，在刘晓芬发生工伤后，唐顺火锅店将刘晓芬岗位由吊汤师调为洗碗工，月工资标准相差500元，调整员工工作岗位系用人单位经营自主权的体现，且双方签订的劳动合同中约定唐顺火锅店可以根据工作需要以及刘晓芬的工作能力、工作表现、工作经验等情况，随时调整刘晓芬的工作岗位及相关待遇，故对刘晓芬要求唐顺火锅店支付500元工资差额的诉讼请求，不予支持。对刘晓芬2019年12月及2020年1月工资，支持2019年12月工资3600元，2020年1月工资1161.3元。 根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，对于刘晓芬要求唐顺火锅店支付2018年及2019年加班费8万元的诉讼请求，因2018年加班费诉讼请求已超过仲裁时效，一审法院对2019年加班费予以审核，其中2019年2月1日至2019年12月31日，刘晓芬法定节假日出勤9天、休息日出勤41天，工作日出勤191天，每天工作10小时；2019年1月工作情况，因唐顺火锅店并未提交考勤表，一审法院认可刘晓芬陈述，以法定节假日出勤1天、休息日出勤4天、工作日出勤22天计算。上述2019年总计出勤情况为：法定节假日出勤10天、休息日出勤45天，工作日出勤213天。根据双方合同约定，刘晓芬基本工资为2020元，并以该金额作为加班费计算基数，一审法院支持唐顺火锅店应当支付刘晓芬法定节假日加工工资3482.8元，休息日加班工资10448.3元，工作日延时加班工资7418.3元，共计21349.4元。扣除唐顺火锅店已经支付的加班费7554元，虽然2019年6月至11月工资表中列明的是“岗位工资”而非加班工资，但结合刘晓芬之前的工资结构，可以认定，该金额即为加班工资，唐顺火锅店需另行向刘晓芬支付加班工资13795.4元。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据审理带薪年休假纠纷相关精神，未休年休假工资报酬的日工资收入按照劳动者本人的月工资除以月计薪天数进行计算，月工资是指劳动者应休假年度的月平均工资，包含奖金、津贴等工资性收入，不包含加班工资。本案中，关于刘晓芬要求唐顺火锅店支付未休年休假工资5363元的诉讼请求，因劳动争议仲裁的时效期间为一年，一审法院仅对2019年刘晓芬未休年休假工资予以认定，根据刘晓芬、唐顺火锅店提交的证据可以证明刘晓芬已经连续工作满1年，且在2019年未休年休假，故刘晓芬应享受的未休年休假为5天，刘晓芬2019年2月至11月，扣除8、9月因受伤无法正常工作，总计发放工资及各项补贴等33093元，其中加班费7554元，扣除加班费后月工资为3192.4元，一审法院支持的未休年休假工资报酬金额为2201.7元。 关于刘晓芬要求唐顺火锅店支付未签无固定期限劳动合同双倍工资差额的赔偿金48627元的诉讼请求，因双方已于2019年1月签订了固定期限劳动合同，且刘晓芬亦未提交证据证明存在唐顺火锅店拒绝与其签署无固定期限劳动合同的情形，故对刘晓芬该项诉讼请求，不予支持。 关于刘晓芬要求唐顺火锅店出具由唐顺火锅店掌握和管理的2017年、2018年劳动合同以及所有刘晓芬签名的工资单、考勤记录、打卡记录、每日工作安排日志的诉讼请求，非本案劳动争议受理范围，不予支持。 因调解不成，一审法院判决：一、唐顺火锅店于本判决生效之日起十日内支付刘晓芬停工留薪期间工资6129.9元、医疗费668.59元；二、唐顺火锅店于本判决生效之日起十日内支付刘晓芬2019年12月工资3600元、2020年1月工资1161.3元；三、唐顺火锅店于本判决生效之日起十日内支付刘晓芬加班工资13795.4元；四、唐顺火锅店于本判决生效之日起十日内支付刘晓芬违法约定试用期的赔偿金8855.9元；五、唐顺火锅店于本判决生效之日起十日内支付刘晓芬经济补偿金12259.8元；六、唐顺火锅店于本判决生效之日起十日内支付刘晓芬未休年休假工资2201.7元；七、驳回刘晓芬的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。 本院二审期间，刘晓芬对一审查明的事实无异议，二审查明事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 一、关于护理费、营养费及交通费。《工伤保险条例》三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。由此可知，停工留薪期护理费产生前提是工伤职工生活不能自理，护理的责任主体是所在单位，如用人单位未提供护理或同意职工自己安排护理的需支付护理费。住院治疗的，应按照住院天数支付护理费，出院后如需护理的应凭医疗机构证明予以支付。《工伤保险条例》三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。因此，交通费需工伤职工经医疗机构出具证明，报经办机构同意，到统筹地区以外就医时才发生。本案中，刘晓芬未入院治疗，未提供医疗机构出具的护理证明，所提供的护理费支出证明亦非护理刘晓芬所产生，未至统筹地区以外就医，营养费的诉讼请求亦无事实和法律依据，故对于刘晓芬的该项上诉请求，本院不予支持。 二、关于2019年11月份、12月份和2020年1月份工资差额。本院认为，用人单位作为市场主体，根据自身生产经营需要而对劳动者的工作岗位、工作地点进行适当调整，是行使用工自主权的重要内容，同时工作岗位、工作地点的调整必须具有合理性。本案中，首先刘晓芬与唐顺火锅店在劳动合同中明确约定唐顺火锅店可以根据工作需要以及刘晓芬的工作能力、工作表现、工作经验等情况，随时调整刘晓芬的工作岗位及相关待遇；其次刘晓芬与唐顺火锅店在劳动合同中约定的工作职位是餐厅服务，唐顺火锅店作为餐饮企业，根据工作需要将刘晓芬从吊汤师调整为洗碗工，未突破该职位范围，属用人单位用工自主权范畴。故对于刘晓芬主张的500元工资差额的诉讼请求，本院不予支持。一审法院认定唐顺火锅店需向刘晓芬支付2019年12月份工资3600元、2020年1月份工资1161.3元计算无误，本院依法予以确认。 三、关于2018年至2019年加班费。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，对刘晓芬主张2018加班费的仲裁请求，因已超过仲裁时效，本院依法不予支持。对2019年加班费的计算基数，根据《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定，计算劳动者加班加点工资的标准应当按照下列原则确定：用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；双方没有约定或者约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照月平均工资计算。本案中，刘晓芬与唐顺火锅店在劳动合同中明确约定，基本工资是计算加班工资的依据，故应以刘晓芬基本工资2020元作为计算加班费的计算基数，刘晓芬主张以固定工资4100元作为加班费的计算基数的主张于法无据，不予采纳。对刘晓芬提出“岗位工资”和“加班其他”非加班工资，唐顺火锅店未向其支付加班费7554元的主张，因刘晓芬未向本院提供足以证明其主张的证据，不予采纳。一审法院认定唐顺火锅店支付刘晓芬加班工资13795.4元计算无误，本院依法予以确认。 四、关于未签无固定期限劳动合同二倍工资差额的赔偿金。因刘晓芬与唐顺火锅店在2019年1月签订了固定期限劳动合同，且刘晓芬并未能举证证明唐顺火锅店存在拒绝与其订立无固定期限劳动合同的情形，故对刘晓芬的该项诉讼请求，本院不予支持。 综上，刘晓芬提出的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘晓芬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 成 审 判 员  顾 洋 审 判 员  杨 剑 二〇二〇年九月二十九日 法官助理  张玲霞 书 记 员  李倩云