上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8072号上诉人(原审原告)：张磊，男，1977年11月24日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人(原审被告)：上海昱胜人力资源服务有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：张潇，总经理。委托诉讼代理人：张爱云，上海泽玖欣律师事务所律师。上诉人张磊与上诉人上海昱胜人力资源服务有限公司(以下简称“昱胜公司”)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初1944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张磊上诉请求：撤销原判第二项，依法改判；本案一二审诉讼费由昱胜公司承担。事实及理由：双方于2019年7月1日签订的劳动合同中未明确约定新任职务薪资待遇，双方未签署相关薪酬调整告知函或沟通书。基于张磊系被昱胜公司母公司中民未来控股集团有限公司(以下简称“中民未来集团”)委派至昱胜公司任总经理，因此薪资及福利应延续张磊在中民未来集团的薪酬福利待遇标准。张磊在2019年7月26日收到薪资后，发现薪资少于约定工资标准，曾口头表示不同意，并于2019年8月26日通过电子邮件的方式发送给中民未来集团董事长王晖、总裁王功虎及集团其他高管，并明确表示不接受在未进行沟通的情况下单方面对薪资大幅度调整，昱胜公司理应补足此间差额。因昱胜公司违法单方解除劳动合同，导致张磊无法正常履职，此间过错，应由昱胜公司自行承担。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。昱胜公司辩称，不同意张磊的上诉请求，关于薪酬和工资福利差额，因张磊职位调整，故薪随岗变，昱胜公司已按税前大概是人民币(币种下同)两万六千余元之标准支付张磊，不存在差额。昱胜公司上诉请求：撤销原判，依法改判昱胜公司无需支付张磊违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：昱胜公司提交的审计报告的审计时间虽为2015年1月21日至2019年6月30日，在与张磊建立劳动关系之前，但在审计报告期间，张磊为昱胜公司法定代表人及总经理，昱胜公司的重大经营决策均由张磊决定，作为一家人力资源公司，张磊作为总经理，为公司签署主营业务以外的项目，导致公司损失严重，故昱胜公司于2019年10月31日以“严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害”为由，与张磊解除劳动关系，属合法解除。综上，请求撤销原判，依法改判如其诉请。张磊辩称，不同意昱胜公司的上诉请求，张磊担任昱胜公司法定代表人期间，仅对公司整年度正常经营负责，法定代表人并不承担相关职责，昱胜公司由中民未来集团实际管控，且昱胜公司实际上不存在亏损。昱胜公司系违法解除劳动合同，理应支付赔偿金。张磊向一审法院提出诉讼请求：1、要求昱胜公司支付违法解除劳动合同赔偿金211，464元；2、要求昱胜公司支付2019年7月至10月期间基本工资及福利(指每月可报销的额度)差额117，389元；3、要求昱胜公司支付2019年7月至10月期间浮动工资250，000元。一审法院经审理认定事实如下：2015年6月29日，张磊与中民物业有限责任公司(系昱胜公司母公司，后更名为中民未来控股集团有限公司)签订劳动合同，合同期限为2015年6月29日至2018年6月28日，合同约定张磊任人力资源部副总经理。合同期满后，双方又续签劳动合同，期限至2021年6月28日止，岗位不变。2019年6月19日，中民未来集团任命张磊为昱胜公司总经理。2019年7月1日，张磊、昱胜公司签订劳动合同，合同期限为2019年7月1日至2021年6月28日，合同约定张磊为总经理，但未对工资进行约定，张磊的工作地点并无变化。2019年8月23日，中民未来集团免去张磊总经理职务。2019年10月31日，昱胜公司以张磊“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害”为由向张磊发出解除通知，决定于该日与张磊解除劳动合同。昱胜公司按月税费前26，666.67元的标准向张磊发放了2019年7月至10月的工资。一审审理中，张磊提交中民未来集团于2017年1月1日发给其的薪酬沟通函，以证明其年薪为1，500，000元，双方就固定及浮动薪酬均有明确约定。昱胜公司对此不予认可，称并无中民未来集团盖章，另称中民未来集团确定张磊在昱胜公司处月工资为26，666元并已在开会时口头通知张磊。张磊对此称：中民未来集团仅表示要对其工资进行调整，并未说过具体金额，其于2019年8月26日通过邮件向集团提交《关于个人职务任免申诉书及请求》(其中载明：“在6月19日昱胜公司知因未来业务重组及工作安排需要，希望我能够担任昱胜人力总经理职务，免去我人力资源部总监职务，并单方面将我工资降为2.6万”)就工资提出异议。昱胜公司对此不予认可，称经与集团核实，并未收到上述申诉书及请求。昱胜公司提供审计报告(审计期间为2015年1月21日至2019年6月30日)，以证明张磊在担任昱胜公司法定代表人和总经理期间造成公司亏损。张磊对审计报告真实性不认可，且表示审计报告显示公司是盈利的，不存在亏损，且2019年6月30日前其并未参与昱胜公司经营，仅兼管公司整年度正常经营。张磊(申请人)于2019年11月1日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海昱胜人力资源服务有限公司(被申请人)支付：1、违法解除劳动合同赔偿金236，655元；2、2019年7月1日至10月31日期间工资差额400，000元。该委于2019年11月2作出不予受理通知书。张磊不服，诉至法院。以上事实，由张磊提供的不予受理通知书、薪酬沟通函、人事任免通知、劳动合同等，昱胜公司提供的审计报告、工资明细及法院的庭审笔录予以佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据昱胜公司向张磊发出的解除通知，其系以张磊“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害”为由与张磊解除合同，其就此提交的证据为审计报告，但该份审计报告的审计期间为2015年1月21日至2019年6月30日，系在张磊、昱胜公司建立劳动关系之前，同时审计报告内容本身亦无法证实昱胜公司存在严重失职、营私舞弊，给单位造成重大损害的行为，故昱胜公司与张磊解约，缺乏事实依据，系属违法解约。张磊要求昱胜公司支付违法解约赔偿金，有事实依据及法律依据，一审法院予以支持。根据查明的事实，张磊在昱胜公司处工作的月平均工资高于本市职工月平均工资的三倍，故根据劳动合同法的相关规定，赔偿金基数应为2018年本市职工月平均工资的三倍。另据查明的事实，张磊自2015年6月29日起在昱胜公司母公司中民未来集团工作，其至昱胜公司处任职系基于中民未来集团的委派，中民未来集团亦未向其支付过解除合同补偿金，故根据相关司法解释，张磊在中民未来集团的工作年限应在计算赔偿金年限时予以计入。经核算，昱胜公司应支付张磊违法解除劳动合同赔偿金211，464元。关于张磊主张的2019年7月至10月期间基本工资及福利差额，张磊称昱胜公司未与其在合同中约定工资，故其在昱胜公司处工资应延续其在中民未来集团工作的工资，其就此提交中民未来集团的薪酬沟通函。对此法院认为，张磊系基于中民未来集团的安排至昱胜公司任总经理，但无论是中民未来集团还是昱胜公司均未与张磊约定过其在昱胜公司的工资适用上述薪酬沟通函确定的标准或仍与其在集团工作时相同。根据双方所述并结合张磊自行书写的《关于个人职务任免申诉书及请求》来看，中民未来集团已于2019年6月告知张磊其在昱胜公司处任总经理的月工资标准为26，000元，实际昱胜公司亦系按26，666.67元的标准向张磊支付了2019年7月至10月期间工资。尽管张磊称其于2019年8月26日向集团提交上述《关于个人职务任免申诉书及请求》就工资提出异议，但昱胜公司称经与集团核实并未收到，张磊亦未就此提交证据予以证实，故对其就工资提出异议的主张，法院难以采信。综上，张磊主张2019年7月至10月期间基本工资及福利差额，缺乏事实依据，法院不予支持。同理，张磊主张的浮动工资，同样缺乏事实依据，法院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条第一款、第二款第二项规定，一审法院判决如下：一、上海昱胜人力资源服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付张磊违法解除劳动合同赔偿金211，464元；二、驳回张磊其他的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由张磊、上海昱胜人力资源服务有限公司各半负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院二审期间，张磊提供邮件截屏及邮件附件打印件一份，并表示因张磊已无法进入公司邮件系统，该邮件系从公司邮箱导出的邮件包，装在其他邮箱里重新展示。拟证明张磊已经通过书面方式反馈，不接受公司单方面降薪。同时张磊亦表示，对于邮件中反映相关内容，张磊也与相关负责人口头沟通过。昱胜公司表示张磊已离职近一年，邮箱已经关闭，无法打开核实，故对真实性无法确认，也无法确定邮件附件打印件的内容和邮件截屏中的附件的内容一致。同时，张磊也没有证据证明其曾口头沟通。本院审理中，张磊表示其作为人力资源总监，中民未来集团并无相对应的工资标准，所有薪酬均为一岗一薪。本院认为，劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。是否违纪及违纪是否严重，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及劳动法规所规定的限度或用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。就本案而言，昱胜公司以“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害”为由解除劳动合同，故应审视张磊是否存在上述行为。本案审理中，昱胜公司主张其于一审提交的审计报告的审计时间虽然在双方建立劳动关系之前，但审计期间张磊系昱胜公司法定代表人，重大经营决策均由其决定，造成公司严重损失，故昱胜公司系合法解除。对此，本院认为，根据在案证据及查明事实，首先，审计报告的审计时间为2015年1月21日至2019年6月30日，而中民未来集团任命张磊为昱胜公司总经理的时间为2019年6月19日，从张磊任职昱胜公司总经理到审计期间截止的时间较短，难以体现审计期间内张磊造成公司重大损失。其次，昱胜公司主张审计期间内张磊担任公司法定代表人造成公司重大损失。张磊辩称其虽于2017年4月28日任昱胜公司法定代表人，但并未担任总经理，2017年4月28日至2019年6月30日期间中民未来集团委派他人负责经营，张磊仅兼管昱胜公司整年度正常经营，其在2019年6月30日前并未参与昱胜公司经营。本院认为，昱胜公司并未提供张磊担任法定代表人期间负责经营管理公司的证据，加之张磊对此亦不予认可，故本院难以采信昱胜公司该主张。最后，张磊对审计报告不予认可，表示审计报告显示公司不存在亏损。本院认为，审视该审计报告内容本身，亦无法明确体现张磊存在昱胜公司指针的相应违纪事实。综上，昱胜公司的单方解雇行为缺乏合理性，构成违法解除，理当支付赔偿金。关于赔偿金计算的工资基数及工作年限，一审法院认定正确，本院不再赘述，一并予以维持。关于基本工资及福利差额、浮动工资一节。张磊主张其系由昱胜公司的母公司中民未来集团委派至昱胜公司任总经理，在未签署新的薪酬沟通函的情形下应延续其在中民未来集团的薪酬福利待遇标准。本院认为，劳动报酬由用人单位与劳动者根据工作岗位、工作情况等进行约定，双方可在入职时约定，亦可根据履行劳动义务的实际情况协商变更。本案中，首先，因张磊在中民未来集团的工作岗位与在昱胜公司从事的岗位不一致，昱胜公司提出与张磊协商变更工资标准，并无不可。其次，鉴于张磊之身份为原中民未来集团人力资源总监，其于审理中亦认可一岗一薪，并表示薪酬都是谈下来的结果。故而张磊主张应延续在中民未来集团时的薪酬待遇标准缺乏依据，本院不予支持。再次，张磊主张其在2019年8月26日向集团相关人员发送邮件及附件对工资提出异议，昱胜公司对邮件及附件真实性不予认可。张磊亦未能当庭演示以证明邮件之真实性。最后，双方劳动合同并未约定工资，张磊主张其被告知月薪为2.6万元，而昱胜公司则主张中民未来集团在开会时口头告知张磊在昱胜公司的月工资为税前26，666元，张磊提供的银行明细亦显示昱胜公司按每月税费前26，666.67元的标准向张磊发放了2019年7月至10月的工资。综上，张磊主张昱胜公司应按张磊在中民未来集团的薪酬标准支付2019年7月至10月的基本工资及福利差额、浮动工资缺乏依据，本院难以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。张磊、昱胜公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人张磊、上诉人上海昱胜人力资源服务有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二〇年九月三十日法官助理  张 曦书 记 员  项 蓉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……