新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1389号 上诉人（原审被告）：北京亿志源彩板钢结构有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇西沙各庄村。 法定代表人：张毅，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王惠明，新疆星河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓东，男，系该公司办公室主任。 被上诉人（原审原告）：新疆云添铝业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市产业园阜西区高丽西侧、北四路西段南侧。 法定代表人：张秀辉，系该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：叶静，新疆衡方律师事务所律师。 上诉人北京亿志源彩板钢结构有限公司因与被上诉人新疆云添铝业有限公司买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初2646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人北京亿志源彩板钢结构有限公司的委托诉讼代理人王惠明、吴晓东，被上诉人新疆云添铝业有限公司的委托诉讼代理人叶静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京亿志源彩板钢结构有限公司上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1．一审法院确定2347.395米为供货数量，并以此计算应付货款总计739429.4元错误；2．一审法院认定事实错误。被上诉人提交的“微信聊天截图两份”、“2019年6月27日出具的函”、“回复函”，并未以书面盖章的方式进行确认其内容，因此不具有真实性、合法性、关联性及证明力，不应当作为认定案件事实的依据；3．一审法院认定上诉人承担违约责任错误，且违约金的计算标准和期间均存在错误之处，应当予以纠正；4．被上诉人单方委托的公证不具有合法性、有效性和关联性，且公证书的内容违背公证原则、超越公证范围，属于无效证据，不应当作为认定案件事实的依据。且一审判决由上诉人承担公证费也没有合同依据和法律依据。 新疆云添铝业有限公司辩称，1．根据双方签订的合同，上诉人提供穿芯管，上诉人向被上诉人提供多少穿芯管，就意味着被上诉人要生产多少产品，被上诉人未发货的铝板数量是根据上诉人提供的穿心管量制作，根据合同第二条约定的铝板定制数量为2500米，被上诉人制作的铝板数量未超出合同约定，被上诉人生产的铝板数量符合合同约定。其次被上诉人向上诉人发送铝板发货结算清单后，上诉人在与被上诉人之间的微信聊天记录和上诉人的回函中，均未对铝板发货结算清单中的铝板数量及货款提出异议，而是自认由上诉人原因导致未能提货，这表明上诉人对被上诉人生产铝板的数量及货款金额是认可的。再次被上诉人提交的公证书中铝板的数量与被上诉人发送给上诉人的铝板结算清单的未发货数量一致，能够证明被上诉人确实已经按照合同约定生产了上诉人认可数量的铝板。综上，一审法院以认定数量的铝板为基数计算的上诉人应付货款数额正确；2．一审法院认定违约责任正确，理由如下，根据上诉人与被上诉人签订的合同，违约金为甲方若付款延迟，则乙方有权顺延交货期，且乙方可由甲方收取违约金（该批货款的0.3%每天），该约定是双方真实意思表示，并不违反法律规定，上诉人存在逾期付款的事实，被上诉人有权要求上诉人按照合同约定支付违约金，鉴于上诉人逾期付款及提货3年有余，给被上诉人造成了极大的损失，以及上诉人存在重大过错的事实，被上诉人在一审中已主张将违约金降低为年利率24%，是合法、合理、公平、公正的。综上，上诉人的上诉请求没有法律及事实依据，被上诉人请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 新疆云添铝业有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付货款439561.73元；2．判令被告向原告支付延迟支付货款产生的违约金227446.82元（暂计算至2019年10月18日，共784天，最终以实际支付之日计算，计算公式：439561.73×0.66‰×784天）；3．判令被告向原告支付证据保全公证费5000元。 一审法院认定事实：2017年6月28日，原告（作为乙方）与被告（作为甲方）签订《购销合同书》，合同约定：1．产品名称：氟碳喷涂单层铝板，颜色：以双方签字的加工确认单为准；2．单铝板：2.0㎜，单价：315元／米，面积计算方式：铝格栅加工图以甲方图纸尺寸加工，穿心钢管由甲方提供，具体颜色以双方封样为准，现场货物收货人：刘建189XXXXXXXX，规格：以甲方提供正规且经确认的板材加工图为准，数量：约2500米，具体以实际供货米数计算，合同总价：825000元整，具体数据根据供货实际米数计算；3．付款方式：付款方式为电汇或者银行承兑汇票，合同签订后，甲方预付壹拾万元作为预付款，甲方按发货清单先付款后装车，如分批次提货，预付款则作为最后一次提供货款，若付款延期，供货日期将顺延；4．运输方式：乙方负责组织运输，费用由乙方承担，货到工地，甲方即行验收，并负责卸货及保管；5．双方违约责任：乙方须严格按质、按量、按期交货，如乙方延迟交货，甲方可向乙方收取违约金（该批货款的0.3％／天），但甲方若付款迟延则乙方有权顺延交货期，且乙方可向甲方收取违约金（该批货款的0.3％／天）。合同还对其他内容进行了约定。合同签订当天，被告以银行承兑汇票方式向原告支付货款300000元。2017年8月16日，被告通过电子邮件方式向原告发送三种不同型号尺寸的图纸。2017年7月15日至2017年8月25日期间，原告向被告供应铝板共计736.667米货物，其中赠送的雕刻板为20.852米，货款金额为225481.73元。2019年4月22日，原告向被告发送催款函，要求被告提走其定作的铝格栅并付清材料款。2019年6月27日，原告通过微信方式向被告公司工作人员张志送达函一份，载明：被告已付货款300000元，原告已供货金额为225481.73元，原告根据被告的订单又生产1632m，合计金额514080.00元，已生产好的铝格栅占用了原告的生产车间及资金的挤压，至今已有约两年时间被告未支付所定材料款，希望被告收到本函之日起，提走被告所定的铝格栅并付清材料款。同日，原告通过微信方式向被告公司工作人员刘建送达铝板发货结算清单一份。2019年6月28日，刘建向原告发送回复函一份，载明：投资政策调整，因此总包方停止了对被告工程款的拨付，由于工程已经进入收尾期，在此前被告投入了巨大的人力财力，在总包方停止拨付工程款后，被告已无力继续供货施工，鉴于此所以也就未能继续提货，但是被告商务部门一直保持着与总包方和业主方的沟通，在2018年度中期业主方人事结构又发生了重大调整，对被告努力促成工程如期进行的意愿影响颇大。但被告并未就此放弃，并且在此期间与原告多次进行电话沟通澄清，现如今此项目进入重新以价阶段，预计在8月初复工，被告特请求原告给付被告充分的理解与支持。2019年11月14日，原告申请新疆维吾尔自治区昌吉市公证处对其生产的铝单板察看、清点和测量的过程进行保全，办理证据保全公证，该公证书中载明的型号图与被告于2017年8月16日向原告发送的型号图一致，公证书中附有的现场工作记录载明：铝板件有三种型号，共计860块，长度约为1631.58米。原告支付公证费5000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1．原、被告之间系何种法律关系；2．被告欠付原告货款数额如何确定；3．被告是否存在违约行为；4．原告因办理证据保全支出的公证费是否应当由被告承担。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告双方于2017年6月28日签订的《购销合同书》，意思表示真实，内容具体确定，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应恪守。一、关于原、被告之间系何种法律关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。在承揽合同中，承揽人按照定作人的要求完成并交付工作成果，该工作成果是按照定作人的特定要求为满足定作人的特殊需要由承揽人完成的。具体到本案，虽然案涉合同名为“购销合同”，但从案涉合同约定的内容来看，双方约定：铝格栅加工图以被告图纸尺寸加工，穿心钢管由被告提供。再从双方实际履行合同的情况来看，案涉三种不同型号的铝板系原告根据被告发送的型号图纸要求生产，满足的只是定作方即被告的特殊需求，并非通用产品，不具有流通性。由此可见，原告作为承揽人按照定作人即被告的要求完成铝板的生产工作，并向被告交付铝板，故案涉合同性质应属于定作合同，被告抗辩称案涉合同为买卖合同没有事实及法律依据，一审法院对该抗辩意见不予采纳，原、被告之间应当为定作合同关系。二、关于被告欠付原告货款数额如何确定的问题。首先，2019年4月22日及6月27日，原告通过微信方式向被告发送了催款函及铝板发货结算清单，该催款函中载明了：原告已供货金额为225481.73元，原告按照被告要求又生产了价值514080元1632m的铝格栅，结算清单中亦写明了未发货数量为1632米，货款合计739561.73元，扣减被告已付货款300000元，被告应当向原告支付的货款为439561.73元。2019年6月28日，被告向原告发送回复函一份，在该回复函中并未对原告主张的铝板数量及货款提出异议，而是提出：因投资政策调整，总包方停止了对被告工程款的拨付，造成被告无力继续供货施工，导致被告未能继续提货，请求被告给予被告理解与支持。其次，原告提交的八张氟碳铝板结算清单载明2017年7月15日至2017年8月25日期间，原告已向被告供应的铝板原告向被告供应铝板共计736.667米。最后，根据原告提交的公证书载明现有三种不同型号的1631.58米铝板存放在原告的仓库中，该铝板的型号与被告要求原告生产的铝板型号一致，可以证实原告未发货的铝板数量为1631.58米。结合原、被告双方合同约定的数量为2500米，原告生产的铝板数量并未超出合同约定，其生产的铝板数量有事实依据。综上所述，一审法院认定原告生产的铝板数量共计2368.247米（736.667＋1631.58），扣除原告认可赠送给被告的20.852米，应当计算货款的铝板数量为2347.395米（2368.247-20.852），根据双方合同约定的单价为315元／米，货款金额共计739429.4元（2347.395米×315元／米），扣减被告已支付的货款300000元，被告应当向原告支付的货款金额为439429.4元。三、关于被告是否存在违约行为的问题。原、被告双方在合同中约定：付款方式：付款方式为电汇或者银行承兑汇票，合同签订后，甲方预付壹拾万元作为预付款，甲方按发货清单先付款后装车，如分批次提货，预付款则作为最后一次提供货款，若付款延期，供货日期将顺延。被告在于2019年6月27日出具的回复函中自认因投资政策调整，总包方停止了对被告工程款的拨付，造成被告无力继续供货施工，导致被告未能继续提货。结合尚有1631.58米铝板存放在原告仓库中以及被告仅向原告支付300000元货款的事实，可以认定被告存在付款延期的违约行为。双方合同约定：被告若付款延迟则原告有权顺延交货期，且原告可向被告收取违约金（该批货款的0.3％／天）。原告有权要求被告按照协议约定承担违约责任。现原告要求被告以439561.73元为基数，按照日利率0.66‰，支付2017年8月26日至2019年10月18日期间的违约金227446.82元，违约金继续按月利率0.66‰计算至货款实际给付之日，其计算违约金的基数不正确，应当以439429.4元为基数。对于计算期间，虽然原告并未提供证据证实被告应当于2017年8月26日前向其支付该笔货款，但结合原告于2019年6月27日向被告发送的催款函中载明至今已有约两年时间的事实，一审法院对原告计算利息的期间予以确认。对于原告计算违约金的利率标准，结合铝板因存放在原告仓库中给原告造成损失、被告逾期不付款给原告造成资金占用期间利息损失以及原告以日利率0.66‰为标准计算违约金并未超出合同约定的事实，一审法院认为原告主张的利率标准不存在过分高于造成的损失情形，故一审法院对该利率标准予以确认。据此，被告应当向原告支付的违约金为227378.3元（439429.4元×0.66‰×784天）。四、关于原告因办理证据保全支出的公证费是否应当由被告承担的问题。原、被告双方在《购销合同书》中并未约定产生的证据公证费由违约方承担，原告因证据保全产生的公证费系原告的实际合理损失，应当包含在其主张的违约金中，因原告主张的违约金并不存在过分高于造成的损失情形，故原告支出的该笔5000元公证费应当由被告承担。据此，一审法院对原告要求被告支付公证费5000元的诉讼请求予以支持。判决：一、被告北京亿志源彩板钢结构有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆云添铝业有限公司支付货款439429.4元；二、被告北京亿志源彩板钢结构有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆云添铝业有限公司支付违约金227378.3元，其余违约金按日利率0.66‰计付至货款实际支付之日止；三、被告北京亿志源彩板钢结构有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆云添铝业有限公司支付公证费5000元；四、驳回原告新疆云添铝业有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人提交以下证据： 一、案涉铝合金格栅的设计图2份，拟证实由被上诉人进行加工定作的案涉铝合金格栅的设计要求和尺寸，案涉铝合金格栅铝板对加强筋的要求间距为500mm。 经质证，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。该证据是复印件，看不出是打印件，真实性无法核实，无法确认是否收到。被上诉人认为与之前提交的图纸不一致，对于合法性、关联性均不予认可。 因该证据无法分辨是打印件还是复印件，且该证据与本案并无关联，故本院对该证据的效力不予认定。 二、邮箱截图2份、《铝合金格栅询价单》2份、图纸2份，拟证实：2017年4月24日，上诉人使用邮箱my33668@126.com，将案涉铝合金格栅设计图纸以及铝合金格栅询价单发送到被上诉人联系人姚振强邮箱363138648@qq.com中的事实。2017年5月4日，被上诉人使用邮箱363138648@qq.com将案涉铝合金格栅询价单回复发送到上诉人邮箱my33668@126.com中的事实。被上诉人收到图纸，对案涉铝合金格栅的定作要求是明确的，对铝合金格栅铝板加强筋的间距要求为500mm是清楚和明确的，并以此为前提在2017年5月4日回复了单价的事实。 经质证，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。认为邮箱上看不出是谁，也无法确认是我单位人员。询价单的时间是在合同签订的时间之前。图纸并不能代表双方确认图纸。图纸是合同签订后，与本案无关联性。询价单价格与最终合同价格不一致，不能确认询价单与本案有关联性。 因该邮件发送时间在双方签订合同之前，与本案并无关联，故本院对该证据效力不予认定。 三、案涉已安装的铝合金格栅图片4张，拟证实被上诉人加工生产并已交付的铝合金格栅的加强筋尺寸与上诉人图纸要求的尺寸严重不符合的事实。加强筋的间距为1500mm，超过设计要求的3倍的事实。 经质证，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。认为无法确认与本案的关联性，无法确认是否是我公司生产，真实性无法核实，合法性无法确认，照片上看不出问题，无法看出间距的问题。 因被上诉人新疆云添铝业有限公司对该证据真实性不认可，且该证据与本案并无关联，故本院对该证据的效力不予认定。 被上诉人二审期间未提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是1．被上诉人应否向上诉人支付1632米铝格栅的货款；2．上诉人是否存在违约，如违约数额应当如何确定；3．公证费应否由上诉人承担。 关于焦点一，上诉人北京亿志源彩板钢结构有限公司与被上诉人新疆云添铝业有限公司签订的《购销合同书》，系双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效。双方应遵照执行。通过2019年4月22日及6月27日，被上诉人新疆云添铝业有限公司微信方式向上诉人北京亿志源彩板钢结构有限公司发送了催款函及铝板发货清单，2019年6月27日的函中载明了：“根据贵公司的订单我公司又生产了1632米的铝格栅，合计金额514080元”。而于同日，上诉人北京亿志源彩板钢结构有限公司通过微信向被上诉人新疆云添铝业有限公司发送了回复函，提出因投资政策调整，总包方停止了对其拨付工程款，鉴于此所以也就未能继续提货。从双方签订的合同以及双方往来的函件内容来看，可以证实被上诉人新疆云添铝业有限公司是按照上诉人北京亿志源彩板钢结构有限公司订单生产了铝格栅，而其未能按期提货。另，结合被上诉人新疆云添铝业有限公司提供的公证书均能印证被上诉人新疆云添铝业有限公司共生产2368.247米铝格栅（未发货1631.58米＋已供货736.667米）并未超出合同中约定的2500米。上诉人北京亿志源彩板钢结构有限公司应按照合同约定支付货款，一审法院计算的货款数额439429.4元正确，本院予以维持。对于上诉人北京亿志源彩板钢结构有限公司提出被上诉人新疆云添铝业有限公司未征得其同意或确认的情况下，擅自生产加工了1632米铝板，因其提供的证据未能证实其主张，故本院不予支持。上诉人北京亿志源彩板钢结构有限公司认为双方在合同中约定：“双方往来的所有书面函件均需加盖合同专用章或公章后生效”，对于上诉人北京亿志源彩板钢结构有限公司认为一审提交的双方微信聊天截图、函及回复函不应认定为有效证据的主张，因微信聊天截图、双方微信发送的函和回复函并不属于合同中约定的书面函件，故对于上诉人北京亿志源彩板钢结构有限公司的主张，本院不予采信。 关于焦点二，因上诉人北京亿志源彩板钢结构有限公司存在付款延期的违约行为，其应承担违约责任。对于上诉人北京亿志源彩板钢结构有限公司认为违约金明显过高，提出予以降低的请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”虽被上诉人新疆云添铝业有限公司其在一审中提出货物存放在其仓库给其造成损失，但其未提供证据证实其实际损失。对于上诉人北京亿志源彩板钢结构有限公司认为违约金计算期间错误，因其未提供证据予以证实其主张，且结合2019年6月27日出具的函件载明至今已有约两年时间，故本院认为一审违约金计算期间正确。因此，根据上述法律及司法解释的规定，本院对一审认定的违约利息及计算方式予以纠正，违约金应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。经核算确定违约金为58284元（439429.4元×4.75%×1.3倍÷365天×784天，时间2017年8月26日至2019年10月18日）。 关于焦点三，被上诉人北京亿志源彩板钢结构有限公司上诉提出上诉人新疆云添铝业有限公司不能同时主张违约金和赔偿金，不符合法律规定，因未提出证据予以证实其主张，被上诉人新疆云添铝业有限公司因办理保全证据支出的公证费属于其实际合理损失，且不存在违约金和损失过分高于造成损失的情形，一审判决被上诉人北京亿志源彩板钢结构有限公司应当支付公证费5000元正确，故本院予以维持。 综上所述，北京亿志源彩板钢结构有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初2646号民事判决第一项、第三项，即“一、被告北京亿志源彩板钢结构有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆云添铝业有限公司支付货款439429.4元；三、被告北京亿志源彩板钢结构有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆云添铝业有限公司支付公证费5000元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初2646号民事判决第二项，即“被告北京亿志源彩板钢结构有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆云添铝业有限公司支付违约金227378.3元，其余违约金按日利率0.66‰计付至货款实际支付之日止”； 三、上诉人北京亿志源彩板钢结构有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人新疆云添铝业有限公司支付2017年8月26日至2019年10月18日的违约金58284元，2019年10月19日起违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至货款实际支付之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10470元，由上诉人北京亿志源彩板钢结构有限公司负担7832.4元，被上诉人新疆云添铝业有限公司负担2637.6元。二审案件受理费10518元，由上诉人北京亿志源彩板钢结构有限公司负担7870.6元，被上诉人新疆云添铝业有限公司负担2647.4元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 华 审 判 员  李静蓉 审 判 员  李 娟 二〇二〇年九月二十九日 法官助理  马 恒 书 记 员  石 雪