广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14349号上诉人（原审被告）：陕西咸阳淳化中富实业有限公司，住所地陕西省咸阳市。法定代表人：王锴，执行董事。委托诉讼代理人：杨璐，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：芦小银，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州迪森热能设备有限公司，住所地广东省广州市经济技术开发区。法定代表人：耿生斌，董事长。委托诉讼代理人：何力新，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小茗，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人陕西咸阳淳化中富实业有限公司（以下简称中富实业）因与被上诉人广州迪森热能设备有限公司（以下简称迪森热能）服务合同（供用热力）纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王会峰独任审理本案。上诉人中富实业委托诉讼代理人杨璐、芦小银，被上诉人迪森热能委托诉讼代理人陈小茗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中富实业上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回迪森热能要求中富实业支付2018年1月至8月运营补偿费308410元的诉讼请求；3.案件受理费由迪森热能负担。事实与理由：（一）中富实业已就一审法院引用的（2018）粤0112民初6643号民事判决（以下简称前生效判决）向广东省高级人民法院提出再审申请，前生效判决确认的事实还存在不确定性。一审法院应以本案庭审调查的事实为依据审理本案，不应机械套用前生效判决确认的事实。（二）即便前生效判决的再审申请没有被受理，一审法院也不应套用前生效判决确定的计算运营补偿费的方式计算2018年的运营补偿费。首先，前生效判决确定的计算方法是以中富实业与迪森热能合作了2017年度的整个年度为前提，而本案中中富实业与迪森热能在2018年合作不满一个完整年度，在此情况下判令中富实业支付2018年度运营补偿费不符合《服务协议》第5.4条的约定，该条明确约定只有在锅炉运行一个完整年度，且该年度总的蒸汽使用量低于承诺年最低保底蒸汽用量后，才存在支付运营补偿费的问题。商业实践中，“年最低保底蒸汽用量”和“月最低保底蒸汽用量”并非简单的倍数关系，“年最低保底蒸汽用量”并不等于12个“月最低保底蒸汽用量”，而是关乎财务规划、生产计划、原料采购、生产周期、产能协调等多种因素，《服务协议》约定为“年最低保底蒸汽用量”并以此作为是否支付运营补偿费的衡量标准是双方综合各方因素而共同确定。因此一审法院将年最低保底蒸汽用量简单平均为月最低保底蒸汽用量，并以此标准计算运营补偿费不符合合同约定。其次，前生效判决是以中富实业蒸汽使用覆盖一个果汁生产年度周期为前提，而本案中蒸汽使用未覆盖果汁生产的一个完整年度周期，在此情况下判令中富实业支付运营补偿费不符合果汁生产行业的生产周期惯例。中富实业的主要业务为生产浓缩果汁（以苹果汁和梨汁为主），只有在原料果成熟的季节，果汁生产才开始。根据行业惯例及陕西的农业生产周期，中富实业所在地的苹果在每年9月开始陆续成熟，榨季也从9月开始，到次年1月基本结束，除此之外的时间中富实业只有零星的生产，甚至长时间处于停工状态，一审法院以2018年1月至8月蒸汽用量比较少的月份计算运营补偿费，明显不符合行业惯例。（三）一审法院忽略了证明第三台2吨锅炉未实际完工的证据(中富实业提交)及迪森热能自认，错误认定2018年的保底蒸汽使用量为40000吨，与事实不符。首先，一审中，中富实业向法庭提交了第三台2吨锅炉的现状照片。从照片中可看出，第三台2吨锅炉的天然气、电路等配套工程均未完工，但一审法院却认为照片无法说明锅炉未完工的事实。其次，第三台2吨锅炉未完工的事实在一审庭审中经过了迪森热能的自认。最后，根据民事诉讼证据的若干规定之规定，生效法律文书确认的事实无需举证，但是当事人有相反证据足以推翻的除外。一审庭审中，中富实业向法庭提交了充分证据证明第三台2吨锅炉没有完工交付，该证据足以推翻前生效判决认定的锅炉完工的事实。恳请二审法院依法查明案件事实，驳回迪森热能关于要求中富实业支付2018年1月至8月运营补偿费308410元的诉讼请求。迪森热能辩称，（一）广东省高级人民法院已作出（2019）粤民申12382号裁定驳回中富实业就前生效判决的再审申请，前生效判决确认的事实不存在不确定性。（二）中富实业违约行为导致合同被解除，2018年供热未能形成完整年度，由此造成的不利后果应由中富实业承担。1.无论是中富实业自购天然气履行合同，还是迪森热能解除合同，均是中富实业违约导致，由此造成的一切后果，均应由中富实业自行承担。首先，合同履行期间，中富实业屡屡拖欠蒸汽款，即便迪森热能数次发函警告亦无果。根据合同5.2条、5.3条的约定，因中富实业拖欠蒸汽款而导致迪森热能停止供热的，所造成的一切损失均由中富实业承担，其中最低保底量的运营补偿就是其应承担的责任范围之一。其次，迪森热能依照合同的约定，计算2018年度运营补偿费方式：【40000吨÷12月×8月-6106吨】×15元/吨=308410元，公平合理。中富实业称未满一个结算年度，不能计运营补偿费，这是中富实业混淆合同约定的含义或解释。合同条款约定以一个年度为单位，并约定请求支付的时间限制，这是属于合同正常履行下的操作，而本案是因中富实业违约被解除合同，违约解除的后果是不受一年期的限定，因为中富实业违约也不会设定就在12月31日这一天，只能按实计算。2.中富实业称每年的1-8月因无苹果原料，属于淡季，这并不属实，也更不是其免责的理由。中富实业自身产能不足，根本不可能达到最低保底量。中富实业是当地生产果汁的老厂家，熟知自身行业生产特点，却仍与迪森热能约定40000吨的最低保底量，说明中富实业对于最低保底量的约定是有充分考虑的，现因其产能不足，属于其自身原因，不应将不利后果转移给迪森热能。最后，双方合同就供热事宜权利义务的约定，对于中富实业是生产苹果汁，还是山楂汁，或者其他果汁，这不是合同考虑的范畴，双方的合同也没有约定什么淡季旺季，这是中富实业自身的经营问题，迪森热能无权干涉，但中富实业也不能将自身的经营问题转嫁给迪森热能，不能混淆合同的边界。（三）第三台2吨的锅炉未投入使用、中富实业未能达到最低保底量，均是中富实业自身产能不足导致，不是迪森热能的过错，不应由迪森热能承担这一不利后果，这是生效判决确认的事实。1.该2吨的锅炉合同的补充协议是在2017年8月8日签订的，合同条款开宗明义就提到：“应乙方（中富实业）要求，甲方增加一台2吨蒸汽锅炉”。原8吨锅炉的最低保底量是3.5万吨，增加2吨锅炉，最低保底量变更为40000吨可见，增加2吨锅炉的对应的保底量就是5千吨；再一点就是该协议的发起人是中富实业，说明中富实业对其未来的生产信心满满。2.中富实业2017年蒸汽用量20144吨，2018年为15055吨，根据这一统计可以反映8吨锅炉是足够其生产需求，就是每年3.5万吨的保底量都达不到，增加2吨锅炉是中富实业对其生产能力有过高的估计。这是中富实业自身的失误，中富实业应对其自己的生产需求应有合理的估计和判断，不能因自己的判断失误，将导致的产能过剩责任进行转嫁和逃避。3.锅炉是特种设备，其验收必须是锅炉投入使用过程中进行调试，在使用一段时间后若未出现问题，则由相关行政部门出具锅炉使用证。现场2吨的锅炉已安装完毕，随时可投入使用，但因中富实业自身产能不足，导致该锅炉至今未投入使用，这一客观事实在前案判决中已做出认定。迪森热能不是过错方，最低保底量应按照补充协议约定为40000吨。4.2017年8月8日签订的补充协议合法有效，若要进行变更必须经过双方的协商，但合同履行至诉讼时，中富实业从未就40000吨的最低保底量提出过任何异议。迪森热能对前案尚未处理的2018年度产生的运营补偿费再次提起诉讼具有法律依据，主张的计算方案也符合合同约定，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回中富实业的上诉请求。迪森热能向一审法院提出诉讼请求：1.判令中富实业支付2018年1月至8月运营补偿费308410元；2.判令中富实业支付2018年8月29日至2019年1月底运营服务费17.5万元；3.本案的诉讼费用由中富实业负担。一审法院经审理查明：2016年9月22日，迪森热能（供热方、甲方）与中富实业（用热方、乙方）签订《燃气锅炉供热运营服务协议》，约定：甲方运营锅炉总负荷为8吨锅炉，乙方每年需求蒸汽量不少于35000吨，甲方免费提供锅炉设备并负责日常运行工作，以不高于乙方运行成本价格的方式给乙方提供热服务；甲方为乙方现有厂区内热力供应唯一服务商，乙方今后需要增加备用设备（负荷）或扩产需要增加预留设备（负荷），甲方应积极配合，最大限度满足乙方需求，届时相关商务条款另行协商；甲乙双方承诺在双方合作期间，甲方根据乙方的热力需求按时、按量、保质供应热力，甲方运营设备所需场地、水、电供应由乙方免费提供；合作期限自甲方开始供热服务之日起25年；运营项目变动成本为产生每吨蒸汽按照78.85Nm3天然气耗量计算、天然气单价暂定为2.6元/Nm3，每吨蒸汽价格=每吨蒸汽天然气消耗量（78.85Nm3）×天然气价格（暂定2.6元/Nm3）+人工费+维保费+政府年检费用（人工、维保、年检3项固定费用合计15元/吨），蒸汽价格暂定为220元/吨；运营费用每月结算一次，结算日为每月25号，甲、乙双方于次月1号之前对当月供热数量进行确认，并于次月7号前结清上月供热价款，由甲方向乙方开具增值税专用发票，乙方付款应采用银行转账方式；在项目投入运行后，因可归责于甲方的事由（故），甲方供热停止，影响乙方连续生产超过72小时，甲方应赔偿乙方经济损失，但赔偿限额最高不超过一个月的热量总价款，如乙方未按约定向甲方付款，则甲方有权停止运行锅炉，由此导致的损失由乙方承担，如乙方年蒸汽使用最低保底量不少于35000吨蒸汽，减少的蒸汽数量，乙方应向甲方支付15元/吨蒸汽的运营补偿费用，该笔费用（如有）在运行一个完整年度后的第一个月一次付清。上述协议签订后，迪森热能在中富实业处投资1128609元建设了两台4吨的锅炉，并于2017年1月正式投入运行。2017年9月13日，迪森热能（甲方）又与中富实业（乙方）签订一份《供热合同补充协议》，约定应乙方要求，甲方增加一台2吨蒸汽锅炉（WNS2-1.25-Q）设备，对原合同中“甲方运营锅炉总负荷为8吨锅炉，乙方每年需求蒸汽量不少于35000吨”更改为甲方运营锅炉总负荷为10吨，乙方每年需求蒸汽不低于40000吨。补充协议签订后，迪森热能又投资262776元建设了一台2吨的锅炉，但该台锅炉建好后一直未启用。在履行上述合同过程中，双方发生纠纷，迪森热能于2018年10月26日向一审法院提起诉讼，要求判令：1.解除迪森热能与中富实业签订的《燃气锅炉供热运营服务协议》及《供热合同补充协议》；2.中富实业向迪森热能支付运营补偿费282750元（后变更为226500元）；3.中富实业赔偿迪森热能损失72万元。一审法院于2019年1月25日作出（2018）粤0112民初6643号民事判决书，判令双方签署的上述《燃气锅炉供热运营服务协议》《供热合同补充协议》于2018年10月21日解除，中富实业向迪森热能支付运营补偿费225840元和赔偿损失72万元。中富实业提出上诉后被广州市中级人民法院2019年6月20日驳回，维持一审法院判决。其中认定2017年的最低保底量为35000吨÷12个月×9个月+40000吨÷12个月×3个月=36250吨，扣除中富实业2017年年度实际使用量20234吨和5天因天然气问题导致的停汽用量960吨后按每吨15元计算出中富实业应付2017年的运营补偿费为225840元，判决赔偿损失72万元为迪森热能主张的涉案三台锅炉的折旧总损失。另查明，2018年8月29日起，用于生产蒸汽的天然气由中富实业购买，迪森热能仅安排锅炉工操作运营至2019年1月27日。为此，迪森热能拟定一份《中富项目供热服务合同》发给中富实业，其中拟定的服务费按每月3.5万元计算，但中富实业并未盖章确认。2018年1月至8月，中富实业使用蒸汽6106吨。一审法院认为，本案是一起供热服务合同纠纷。迪森热能与中富实业签订的《燃气锅炉供热运营服务协议》《供热合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性效力性规定，属合法有效的民事法律行为，应受法律保护，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。本案的争议焦点是：1.本案是否属于重复诉讼；2.迪森热能主张的2018年1月至8月的运营补偿费是否符合合同约定的条件；3.迪森热能是否有权收取2018年8月29日至2019年1月的运营服务费。关于焦点一，虽然本案与（2018）粤0112民初6643号案当事人完全相同，但两案的诉讼标的和诉讼请求并不同，更非迪森热能在本案提出的诉讼请求为了否定前诉裁判结果，并不符合重复诉讼的条件，故不应认定本案为重复诉讼。关于焦点二，因修改后的补充协议约定“如乙方年蒸汽使用最低保底量不少于40000吨蒸汽，减少的蒸汽数量，乙方应向甲方支付15元/吨蒸汽的运营补偿费用”，虽然增加的第3台锅炉未使用和自2018年1月到2018年8月并没有形成一个完整的年度，似乎与合同约定不相符，但生效判决确定了第3台锅炉未使用的责任并不在迪森热能，且确定了计算运营补偿费的方法，其中对2017年9月13日后至12月期间的最低保底量就是按3台锅炉40000吨用量来计算的。迪森热能主张的2018年运营补偿费虽然没有一个完整年度，但因双方合同提前解除，根据合同法第九十七条、第九十八条的规定就应当对解除前的所涉合同债权债务进行清理，而迪森热能在（2018）粤0112民初6643号案中仅主张了2017年度的运营补偿费，法院也因此仅判决了2017年度的运营补偿费，故迪森热能对尚未处理的2018年产生的运营补偿费再次提起诉讼具有法律依据，主张的计算方法也符合合同约定，一审法院予以支持，即中富实业应向迪森热能支付2018年的运营补偿费为（40000吨÷12月×8月-6106吨）×15元/吨≈308410元。关于焦点三，因自2018年8月29日起至2019年1月27日，迪森热能仅安排锅炉工为中富实业操作锅炉生产蒸汽，双方实质是变更了合同履行内容，在此之前迪森热能是通过获取中富实业支付的蒸汽款和运营补偿费作为其提供蒸汽供应所得的收益。那么，在此期间，迪森热能是否无偿为中富实业提供服务就成为判断迪森热能是否有权收取运营服务费的关键，而从迪森热能与中富实业的微信沟通及发送的《中富项目供热服务合同》中显示并非无偿，更非倒贴，（2018）粤0112民初6643号案也未对该部分争议进行处理，且迪森热能单纯提供锅炉运作服务的时间跨越了解除合同前后，不存在中富实业抗辩的前案判决涵盖了该部分费用的情况，故迪森热能有权收取2018年8月29日起至2019年1月27日期间的运营服务费。虽然价格双方没有最终确定，迪森热能在没有最终确定价格时为中富实业提供服务应承担一定的责任，但中富实业享受了迪森热能提供的服务，于情于理应支付相应的对价，对价应当计算运营成本和适当利润，可根据迪森热能提供的锅炉工工资、锅炉必要的检修保养并参照原合同约定的人工、维保、年检3项固定费用合计按15元/吨计算的方法进行综合考虑，一审法院酌定按每月2万元计算即2万元×5个月=10万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百八十二条、第一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决：一、中富实业于判决生效之日起十日内向迪森热能支付运营补偿费308410元；二、中富实业于判决生效之日起十日内向迪森热能支付运营服务费100000元；三、驳回迪森热能的其他诉讼请求。一审案件受理费4276元，迪森热能负担663元，中富实业负担3613元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：1.中富实业、迪森热能均确认2017年1至8月份总蒸汽用量为7418吨，月平均蒸汽用量为927.25吨；2017年9至12月份总蒸汽用量为12816吨，月平均量为3204吨；2017年1至12月份总蒸汽用量为20234吨，月平均蒸汽用量为1686.20吨。2.中富实业、迪森热能均确认2018年1至8月份总蒸汽用量为6106吨，月平均蒸汽用量为763.30吨；2018年9至12月份总蒸汽用量为8949吨，月平均量为2237.30吨；2018年1至12月份总蒸汽用量为15055吨，月平均蒸汽用量为1158.10吨。3.前案生效判决计算2018年9-12月营运补偿费的基数为全年40000吨。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：中富实业是否应支付迪森热能2018年运营补偿费。关于本案争议的焦点问题。首先，关于中富实业称，前生效判决确定的计算方法是以中富实业与迪森热能合作了2017年度的整个年度为前提，而本案中中富实业与迪森热能在2018年合作不满一个完整年度，在此情况下判令中富实业支付2018年度运营补偿费不符合《服务协议》第5.4条的约定及其果汁生产行业有生产周期的问题。根据《服务协议》约定：“如乙方年蒸汽使用最低保底量不少于35000吨蒸汽，减少的蒸汽数量，乙方应向甲方支付15元/吨蒸汽的运营补偿费用，该笔费用（如有）在运行一个完整年度后的第一个月一次付清。”的约定来看，双方于协议中约定的计算蒸汽补偿的基数为按年度计算，而且通过比对2017年1-8月每月平均蒸汽用量（927.25吨），确实低于2017年9至12月每月平均蒸汽用量（3204吨），因此中富实业称其果汁生产周期受水果成熟月份的影响有淡旺季之分依据充分，故本院予以采信。涉案协议虽然因中富实业违约而导致2018年8月被解除，但基于前案已认定应由其承担72万元的违约责任，且迪森热能在诉讼中也确认中富实业9至12月每月的蒸汽用量及本案中也请求了运营服务费，故基于合同约定及公平原则，本院对于中富实业2018年蒸汽的运营补偿按照协议约定的以年度为单位计算。2018年1至12月中富实业共使用蒸汽用量为15055吨，月平均蒸汽用量为1158.10吨，故中富实业应支付迪森热能的运营补偿费为174175元【（40000吨÷12月×8月-15055吨）×15元/吨】。中富实业对此上诉部分有理，本院予以支持。至于中富实业的其他上诉理由，经审查均不成立，故本院不予支持。综上所述，中富实业的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百八十二条、第一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初881号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初881号民事判决第三项；三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初881号民事判决第一项为：上诉人陕西咸阳淳化中富实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人广州迪森热能设备有限公司支付运营补偿费174175元；四、驳回被上诉人广州迪森热能设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4276元，由上诉人陕西咸阳淳化中富实业有限公司负担2707元，由被上诉人广州迪森热能设备有限公司负担1569元；二审案件受理费5926元，由上诉人陕西咸阳淳化中富实业有限公司负担3784元，由被上诉人广州迪森热能设备有限公司负担2142元。本判决为终审判决。审判员  王会峰二〇二〇年九月三十日书记员  朱俊雅肖晓桐