云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终4712号上诉人（原审原告）：罗辉国，男，1974年4月7日生，汉族，身份证登记住址重庆市忠县。委托诉讼代理人：史朝文，云南上首律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：张俊，男，1984年2月9日生，汉族，现住云南省昆明市官渡区。上诉人罗辉国、张俊因装饰装修合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初7665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行审理，罗辉国委托诉讼代理人史朝文，张俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。罗辉国上诉请求：撤销一审判决，改判由张俊支付罗辉国工程款52318.59元以及自起诉之日起至款项付清之日止按日0.5%计算的违约金，改判鉴定费5000元由张俊承担，一、二案件受理费由张俊承担。事实及理由：一、一审法院认定部分事实错误，根据司法鉴定意见书第3页显示，双方现场指认确定合同外增加项目如下：1、屋顶原设计的平屋顶变更为斜屋顶，并增加屋面瓦；2、室外砼雨棚及雨棚瓦；3、外墙贴文化石（只计材料费）；现场双方对是否属于合同外增加工程有争议的部分：1、支撑室外雨棚砼反梁；2、室外窗子周边砼线条装饰。司法鉴定意见书第5、6页根据双方确认无争议的部分和双方有争议的部分分别作出鉴定，分别为18002.36元、4316.23元，即有争议部分的造价为支持室外雨棚砼反梁以及室外窗子周边砼线条装饰，并非是文化墙砖。张俊对无争议的部分系合同外增加的工程量没有争议，也进行了认可，同意进行司法鉴定，争议的部分是隐蔽工程（即反梁工程）不予认可。二、由争议部分的工程系合同外增加的工程量。双方对合同外增加的三部分工程没有异议，有争议的工程系隐蔽工程类，根据无争议的雨棚工程，反梁工程是因变更后的横梁工程超出原有的横梁长度，根据施工要求必须进行反梁工程施工才能确保横梁的承受力，并不是简单的进行焊接或拼接，如果不增加雨棚工程，就不需要进行反梁施工，鉴定意见也明确鉴定部分内容未包含在合同项目内。三、一审遗漏认定鉴定费，罗辉国应鉴定支付的鉴定费5000元应由张俊承担。针对罗辉国的上诉请求，张俊辩称：罗辉国的上诉无事实及法律依据，不能成立。张俊上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费由罗辉国承担，对罗辉国涉嫌犯罪事实进行调查取证或依法移交由管辖权的司法机关。事实及理由：一、合同内19万元工程已经全额支付，罗辉国捏造事实提起民事诉讼的行为已涉嫌犯罪。张俊采用现金、银行存款、手机银行转账三种途径，分五次支付全部合同价款合计19万元，且支付款项时间与合同约定工程进度完全一致。至2019年7月2日，双方均未对已支付19万元提出异议。罗辉国为讨要合同外新增屋顶平面改为斜顶款项合计25000元，捏造张俊尚有30000元工程款未支付事实，一审未查清事实，错误判令张俊再次给付已经支付的30000元。二、罗辉国未完全履行合同内19万元所包干的工程项目，一审张俊已经提出，未得到确认。三、一审鉴定范围超过申请书及民事起诉状范围，司法鉴定工作人员到场实地勘测时未携带一审法院提供的申请书及副本，鉴定意见书载明外墙文化墙砖经鉴定为5370.52元，新增屋顶平面改为斜顶经鉴定为7468.94元，一审对此认定错误。针对张俊的上诉请求及事实理由，罗辉国辩称，张俊的上诉无事实及法律依据，不应支持。罗辉国向一审法院起诉请求：一、被告立即支付原告工程款55000元及自起诉之日起至款项付清之日止按每日0.5%计算违约金；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月24日，原、被告签订一份《工程施工合同》。合同约定：被告将云大知城45栋5号房交由原告按合同预算中的项目进行施工；工期90天自2016年10月25日起至2017年1月24日止；合同价款190000元；本合同采用固定总价的方式确定，价格范围内为合同附件施工图纸和工程预算，风险范围为施工图纸和工程预算所有内容；由于发包人的原因导致工程变更的，必须以书面或者短信通知；若无工程变更的，结算总价按合同价执行，若有工程变更的，增加部分按市场价格作增加调整，减少部分按合同预算单价和实际工程量作减少调整；若发包方不按合同约定支付工程款的，发包人支付承包人应付款0.5%每天的利息，若承包人未按合同约定的时间完工，承包人支付发包人未完工部分工程款0.5%每天的滞纳金。合同签订后，原告按合同约定履行了合同范围内装修义务，同时就被告新增加的屋顶平改斜、及文化墙砖进行了施工。被告分别于2016年10月24日、11月29日、2017年1月1日、1月19日共计四次支付原告工程款160000元。工程完工后，双方未进行工程结算，现原告以被告欠其合同预算范围内的工程款30000元及增加部分工程量25000元，共计55000元工程款为由诉至一审法院主张诉请。又查明：双方合同范围外新增工程量的价款经云南公正司法鉴定中心鉴定为：屋顶的平改斜造价为18002.36元；文化墙砖的造价为4316.23元。一审法院认为，本案双方当事人系承揽合同民事法律关系，双方当事人在平等、自愿、合法的基础上所签订的合同为有效合同，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，本案中，双方在工程完工后，由于没有按合同约定进行实际的工程结算，故双方均已违约，应承担相应的违约民事责任。本案双方当事人争议的焦点问题是：被告是否按合同约定对合同预算范围内的工程款完全支付给了原告？双方在鉴定过程中所争议的文化墙砖新增工程量部分是否应认定为新增加的工程量。就双方所争议的焦点事实问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案中，被告主张除了通过银行转账的160000元工程款外，尚支付过原告30000元现金一笔，由于被告未向法庭提供证据，故不予确认。就原告主张文化墙砖系所增加的工程量，由于在审理过程中被告不予认可，原告也未向法庭提交证据证明被告书面或者短信通知原告进行的工程量的变更，故对原告所主张的该部分工程量变更，也不予确认。就原告的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条关于“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，本案中，被告本应在工程完工后，按合同约定支付原告合同预算内的工程款30000元、新增工程量部分的工程款18002.36元，共计48002.36元，予以支持。就原告要求支付的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，由于双方均未按合同约定在工程完工后，进行工程结算，应承担相应的民事责任，原告的该诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张俊所欠原告罗辉国工程款48002.36元，由被告张俊于本判决生效后五日内支付给原告；二、驳回原告罗辉国的其他诉讼请求。案件受理费1175元，由被告张俊承担1000元，原告承担175元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张俊提交了审核报告，欲证明其自行委托深证市祺骏建设工程顾问有限公司对本案所涉合同内工程进行了审核，审定金额应为162188.99元。经质证，罗辉国对该审核报告不予认可，认为系张俊单方委托，范围未经罗辉国确认，工程量真实性不予认可，合同中约定的是包干总价，一审中双方对该19万合同内造价并没有异议。对一审判决认定的事实，罗辉国、张俊均提出异议认为18002.36元及4316.23元款项的性质及金额认定有误，张俊提出合同内19万元款项中涉及的3万元已经支付给罗辉国。对双方无异议的其余一审判决认定事实，本院予以确认。对上述证据的评判及上述事实异议是否成立，本院将在本院认为部分一并论述。归纳诉辩主张，本案双方争议焦点为：张俊应向罗辉国一方支付的装修工程款金额应如何认定？本院认为：根据现有证据及一审查明事实，其一，罗辉国与张俊签订的《合同协议书》中约定，合同价款为19万元，若无工程变更的，结算总价按合同价执行，若有工程变更的，增加部分按市场价格作增加调整，减少部分按合同预算单价和实际工程量作减少调整；该19万元价款属于包干总价的约定，对于增加的工程项目部分，一审已委托进行了司法鉴定，即便从张俊二审提交的单方委托鉴定机构做出的审核报告看，审减部分为施工工程量的减少而非工程项目变更，张俊所提异议与合同包干总价的约定并不相符，且张俊在一审中就该合同内价款应予减少并未申请鉴定，故对合同内价款一审认定为19万元的处理并无不当，对张俊二审中申请对合同内工程量进行鉴定的申请不予准许；对于张俊主张的现金交付给罗辉国的3万元款项，罗辉国不予认可，张俊表示其正在恢复手机短息相关内容，但在本案中不作为证据提交，故其该项主张证据不足。其二，对于一审委托司法鉴定部分，从云南公正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书载明该装修工程经现场双方指认确定合同外增加项目造价，其中：分部分项工程共计17325.18元，措施项目工程共计677.18元，合计18002.36元，现场双方对是否属于合同外增加部分有争议部分，经查阅双方于2016年10月14日签订的工程施工合同，未包含在该合同内的项目造价，其中分部分项工程共计3409.49元，措施项目工程共计906.74元，合计4316.23元；上述合同约定外增加部分工程造价鉴定价值为22318.59元，取整为22319元；从上述鉴定意见可以确认本案所涉工程增加工程量部分工程造价为22319元，对于张俊提出外墙砖应保护性拆除，鉴定的外墙砖费用5370.52元应由罗辉国承担，对此，罗辉国认为因外墙砖是水泥发泡材料，根本无法拆好，是经张俊同意重新购买并增加造价的，而从现有证据，罗辉国该项主张与合同约定并不相符，其也未能就此提交证据，故对于该部分款项金额5370.52元应予以扣除，对鉴定新增加工程造价费用支持16948.48元。其三，对于鉴定费用5000元，按照上述鉴定意见书所涉金额支持比例予以分担，由罗辉国承担1203.1元，由张俊承担3796.9元。综上，一审判决不当之处，予以纠正，其余部分，予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初7665号民事判决；二、由张俊于本判决生效之日起五日内支付罗辉国工程款46948.48元；三、驳回罗辉国的其他诉讼请求；四、驳回张俊的其他上诉请求。一审案件受理费人民币1175元，二审案件受理费人民币1175元，共计2350元，由张俊承担2005.98元，由罗辉国承担344.02元；鉴定费5000元，由张俊承担3796.9元，由罗辉国承担1203.1元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长  钱晓燕审判员  汪 佳审判员  张 霞二〇二〇年九月十八日法官助理寸杨杰书记员罗明珠叶芳言