浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2615号 上诉人（原审被告）：绍兴市英强橡塑科技有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区九里工业区。 法定代表人：孙海燕，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：张吉，新昌县石城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：博铭顿（宁波）洁具装置有限公司，住所地浙江省宁海县桃源街道科园北路261号。 法定代表人：吕杰平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王浙海，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛露璐，浙江导司律师事务所律师。 上诉人绍兴市英强橡塑科技有限公司（以下简称英强公司）因与被上诉人博铭顿（宁波）洁具装置有限公司（以下简称博铭顿公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2020年5月20日作出的（2019）浙0226民初6065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 英强公司上诉请求：撤销原判，依法改判；由博铭顿公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案双方争议焦点是废气处理设备使用性能问题，以及未经依法鉴定，检测擅自拆毁，丢弃应承担的责任。1.一审法院认为“因《合同书》约定第三方检测报告结果不达标全额退款，现检验检测结果不达标，故被告应及时返还原告支付的工程预付款520000元”，上述检测报告所依据的标准是国家职业卫生标准GBZ2.1-2007,与废气处理设备的使用性能检测无关，应依据国家大气污染物综合排放标准GDI6297-1996进行检测。2.因检测标准有误，故一审认定的事实中“检验检测结果经比对大气污染物综合排放标准不合格”无从对比。且该报告出具前，废气处理设备已被博铭顿公司拆毁，无法检测。3.废气处理设备的设计、制造是根据博铭顿公司提交的技术数据和双方拟定的设计方案制造的，后博铭顿公司擅自变更方案造成使用性能不达标，责任应由博铭顿公司承担。4.一审法院认为《合同书》解除，同时依据《合同书》返还预付款，矛盾。5.英强公司已依照合同约定完成全部工程量，不应返还工程预付款。即使工程质量验收有瑕疵，也应依法处置，如返工补救等，无需全额退款。如博铭顿公司庭审时所言“安装过程就是施工过程”，但此工程非彼工程，法律定义应当严格区分。6.把本案定性为建设工程施工合同纠纷错误。英强公司既无承揽建设工程的法定资质，更无经营内容。如以此案由定性，双方订立的合同应予撤销，再另案处理。二、本案争议标的物废气处理设备被博铭顿公司废弃在其厂区。如英强公司需全额返还预付款，博铭顿公司应完好无损返还财物。2.一审混淆建设工程施工合同与承揽合同的法律概念。3.一审判决未就英强公司提出的答辩理由进行合理解答。三、一审法院以超期为由不受理英强公司的反诉，违反法定程序。2.法庭到现场调查事实时，违反法官调查必须两人以上的规定，且调查后在判决中没有反映，严重违反法定程序。 博铭顿公司辩称,一、涉案的废气处理设备工程不合格，一审法院对此认定是正确的。2019年2月21日的视频以及上诉人自己在一审中提供的视频均可以看出设备无法收集及排放烟尘，被上诉人要求上诉人解决，上诉人一直没有解决。在被上诉人已经催告解决无果的情况下，被上诉人有权解除涉案合同，要求返还预付款。对废气处理设备的性能和质量问题，被上诉人已经按照合同约定委托了有资质的第三方进行检测鉴定，程序是正当的，没有违反规定。在2019年3月1日进行第三方检测时，上诉人的负责人以及技术人员也是到场的。从检测报告结果来看，与大气污染物综合排放标准进行比对，可明确看出数额是超标的，车间气体的排放并没有达到法定的排放要求，所以工程质量是不合格的。在上诉状中上诉人故意将检测的依据或者是检测的方法与国家的标准混淆了。关于涉案合同的性质，在两次管辖裁定中，一、二审均作出了认定。二、本案处理不存在故意偏袒被上诉人一方的情况。1.设备被拆除放在被上诉人地方，即便上诉人对这些设备有支出，但没有达到质量约定标准，不能实现合同目的的话，被上诉人有权不予接收。其次，拆除设备开始时上诉人是派人过来的，后来上诉人不继续进行拆除，所以只能由被上诉人进行后续的拆除。本案真正的违约方是上诉人，上诉人除了要返还价款以外，理应赔偿因违约行为给被上诉人造成的损失。因为设备无法使用，延误了生产线的正常投入运行，被上诉人损失很大，一审中也提出了索赔，但是一审没有支持，明显不存在偏袒一方的情况。三、1.一审审判程序正当。关于反诉问题，上诉人并没有在举证期限内明确提出，被上诉人也没有收到反诉状。上诉人属于超期提出，一审有权不予受理。2.关于上诉人提到的有关设备的炉头被被上诉人擅自更改的问题，该事实是不存在的。从一审的图纸来看，已经规定出铜量的标准，该标准一直没有更改过，而且炉头一直是存在的，上诉人之前也没有提出过异议。所以上诉人以现场查验中发现炉头被更改作为理由上诉也是不成立的。综上，一审判决正确，请求维持原判。 英强公司向一审法院起诉请求：1.判令英强公司返还博铭顿公司预付工程款520000元；2.判令英强公司赔偿博铭顿公司经济损失2415706.5元（可得利润损失2160000元、待岗工人工资255706.53元）；2.本案诉讼费由英强公司承担。 一审法院审理认定事实：博铭顿公司、英强公司曾签订《合同书》一份，约定英强公司承建博铭顿公司厂区内废气处理设备工程；工程期限为收到预付款的即日起60天完成设备加工、20天安装调试共计80天；测试数据低于国家和当地政府对废气排放的标准；博铭顿公司对工程检测有权优先委托有资质的第三方进行检测，并承担检测费用；第三方检测报告结果不达标英强公司全额退款。2018年9月14日，博铭顿公司支付英强公司预付款520000元。2019年1月21日，博铭顿公司向英强公司发送涉案设备试运行视频。2019年1月31日，博铭顿公司向英强公司发出解除《合同书》的律师函，并要求英强公司返还预付款、赔偿损失。2019年3月8日，浙江瑞启检测技术有限公司出具检验检测报告一份，检验检测结果经比对大气污染物综合排放标准不合格。另博铭顿公司提出的设备要求中对炉头出铜量确认为750-1000㎏/h，可浇住100模，产品单个重量2.5-3㎏。 一审法院认为，博铭顿公司、英强公司间签订的《合同书》合法有效，双方均应依约履行。但博铭顿公司提供的浙江瑞启检测技术有限公司出具的检验检测报告比对大气污染物综合排放标准，并结合博铭顿公司、英强公司均提供设备试运行视频来看，英强公司提供的废气处理设备并不能达到双方约定的使用标准。因未能依约履行合同约定的义务，博铭顿公司于2019年1月31日向英强公司发出解除《合同书》的律师函，英强公司于2019年2月1日签收。虽英强公司抗辩称其对解除《合同书》提出过异议，但其并未提供证据予以证明，故该院认为博铭顿公司、英强公司签订的《合同书》解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因《合同书》约定第三方检测报告结果不达标全额退款，现检验检测结果不达标，故英强公司应及时返还博铭顿公司支付的工程预付款520000元。但博铭顿公司提供的证据并不足以证明其存在经济损失共计2415706.53元，故该院对博铭顿公司要求英强公司赔偿其经济损失共计2415706.53元的诉请不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、绍兴市英强橡塑科技有限公司应于一审判决生效后十五日内返还博铭顿（宁波）洁具装置有限公司工程预付款520000元；二、驳回博铭顿（宁波）洁具装置有限公司的其他诉讼请求。如果绍兴市英强橡塑科技有限公司未按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费30286元，由博铭顿（宁波）洁具装置有限公司负担24921元，绍兴市英强橡塑科技有限公司负担5365元；财产保全费5000元，由博铭顿（宁波）洁具装置有限公司负担1880元，绍兴市英强橡塑科技有限公司负担3120元。 二审中，双方当事人均未向本院提交证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，涉案合同书约定工程内容：乙方负责废气处理设备制造、管道制作、安装、调试、运输。浙江瑞启检测技术有限公司出具检验检测报告检测结果为：3月1日车间内1号检测点位的颗粒物是29.3、甲醛0.03、铜1.56和铅2.20。根据大气污染物综合排放标准，无组织排放监控浓度限值颗粒物分别为“肉眼不可见”、“1.0”、“1.0”；铅及其化合物为0.0060；甲醛0.20。GBZ2.1-2007国家职业卫生标准关于“工作场所有害因素职业接触限值化学有因素”规定，甲醛0.5；铅尘0.05，铜矿尘1、铜烟0.2。 本院认为，上诉人英强公司与被上诉人博铭顿公司签订的《合同书》约定工程内容为“乙方负责废气处理设备制造、管道制作、安装、调试、运输”，故原判确定本案为建设工程合同纠纷，并无不当。上诉人承接的上述工程完工后，被上诉人在对设备试运行时发现设备不能按照原来设计要求出气，被上诉人并将相关运行情况视频给上诉人，但因上诉人未能在约定的工期内完成整改，且事实上该设备经浙江瑞启检测技术有限公司检验检测，其排放的颗粒物、铅明显超过大气污染物综合排放标准和GBZ2.1-2007国家职业卫生标准，被上诉人的合同目的无法实现，其提出解除合同符合法律规定。根据合同约定，第三方检测报告结果不达标英强公司全额退款，原判据此支持被上诉人要求退还预付款的请求，也符合合同约定。上诉人提出检测标准应以大气污染物综合排放标准为依据，对此，因该规定系对排放浓度限值的确定，非检测依据，故上诉人该主张不能成立。因上诉人未在举证期限内提起反诉，原判对此未受理，也符合证据规则的规定。至于上诉人提出有关设备的炉头因被上诉人擅自更改，导致设备功率不够，对此，因上诉人未提供证据证明被上诉人存在更改炉头事实及与设备未能正常运行的关联性，故一审对其该主张未采信，理由充分，也无不当。 综上所述，英强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5365元，由上诉人绍兴市英强橡塑科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱亚君 审判员  黄永森 审判员  赵保法 二〇二〇年九月十七日 书记员  潘芬芬