贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔23刑终123号 原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡正勇，曾用名陈亚，男，1994年10月5日生于贵州省兴义市，汉族，初中文化，无业，住兴义市。因犯贩卖毒品罪于2015年2月13日被判处有期徒刑一年。因犯盗窃罪于2018年3月30日被取保候审，又因犯盗窃罪于2019年1月28日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现押于兴义市看守所。 指定辩护人王昌霞，贵州铭黔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李合意，曾用名李小当，男，1992年12月15日生于贵州省兴义市，汉族，初中文化，个体户，住兴义市。因本案于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月19日、2019年1月3日、5月10日分别被取保候审。另因涉嫌盗窃罪于2019年12月14日被望谟县公安局刑事拘留，2020年1月15日被逮捕。现押于望谟县看守所。 指定辩护人王志梅，贵州四通律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴某1，男，1993年1月7日生于贵州省安龙县，汉族，初中文化，个体户，住安龙县。因犯聚众斗殴罪于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月19日、2019年1月3日、5月10日分别被取保候审，2020年3月23日被逮捕。现押于兴义市看守所。 辩护人夏礼克，权衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）潘开平，男，曾用名潘林，男，1991年12月1日生于贵州省安龙县，汉族，初中文化，个体户，住安龙县。因犯抢劫罪于2010年5月24日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；因犯开设赌场罪于2014年7月1日被判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元，同年9月21日刑满释放。因犯聚众斗殴罪，于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月19日、2019年1月3日、5月10日分别被取保候审，2020年3月23日被逮捕。现押于兴义市看守所。 辩护人徐昌兴，贵州权衡律师事务所律师。 贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人胡正勇、李合意、吴某1、潘开平犯聚众斗殴罪；原审被告人胡正勇犯盗窃罪；原审被告人李合意犯危险驾驶罪一案，于2020年3月24日作出（2019）黔2301刑初381号刑事判决。宣判后，原审被告人胡正勇、李合意、吴某1、潘开平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、聚众斗殴、危险驾驶事实 2018年7月30日22时许，在处，被告人吴某1驾驶车牌号为云Ｃ×××××的货车和被告人李合意驾驶的车牌号为贵Ｅ×××××的五菱面包车因争抢车道发生争执，随即双方邀约在收费站出口处打架。李合意电话邀约胡正勇、张文等人；吴某1电话邀约了被告人潘开平，潘开平又邀约吴某、詹某、杜某某、符某某、吴某某到义龙西收费站。杨某某接吴某某电话赶到义龙西收费站，吴某1的亲友吴某2、邓某某闻讯后也前去义龙西收费站。在收费站出口处，李合意将面包车横停，阻挡住吴某1的货车，先赶到的胡正勇与李合意一同和吴某1抓扯，同时李合意在路边绿化带处捡一根支撑树木的灰色木棒（长150厘米，直径6厘米），在挥舞木棒试图击打吴某1时被他人劝阻，并将木棒丢弃；后吴某1邀约的人陆续赶到收费站，李合意等人发现吴某1方来的人较多，便驾车离开收费站，赶到收费站的潘开平等人便驾车对李合意等人驾驶的车辆进行追赶、拦截，李合意等人在逃离过程中胡正勇报警，黔西南州公安局顶效开发区（安龙经济开发区）分局木陇派出所接警后，通知双方均到派出所处理，吴某1等人在李合意等人之后赶到派出所，在派出所内对李合意、胡正勇等人进行抓打，后被在场民警制止。次日1时许，公安机关在处警过程中发现李合意无证驾驶机动车，且有酒驾嫌疑，遂带李合意到黔西南州人民医院司法鉴定所抽血鉴定，经鉴定，李合意血液中乙醇含量为92.16毫克／100毫升，属醉酒驾驶机动车。 二、盗窃事实 1、2018年3月29日凌晨，被告人胡正勇与李某甲、王某甲（二人另案处理）共谋后，驾驶面包车先后两次到兴义顶效镇迎宾西路与东峰林大道红绿灯交叉路口的“兴发钢材厂”附近盗窃得被害人刘某存放在此处的红色工程板共计124张，并将工程板转移到郑屯镇双山安置区一空地处。2018年3月29日15时许，胡正勇与李某甲、王某甲在转移红色工程板过程中被公安机关查获，李某甲被当场抓获。胡正勇、王某甲经公安机关电话通知后于当日投案，如实供述自己的犯罪事实。经认定，被盗工程板价值4651元。案发后，赃物已追回并发还被害人，胡正勇等三人赔偿被害人经济损失4000元，已取得被害人谅解。 2、2019年1月28日0时至3时，被告人胡正勇伙同苏某乙（已判决）、韦某甲（另案处理），驾驶一辆灰色面包车（车牌为贵Ｅ×××××）,采取用药物将狗麻醉的方式，先后在万屯镇山背后安置区一路边将被害人冉某家喂养的一只灰色土狗盗走，在路边将被害人鲜某家喂养的用于看守饲养蜂蜜的蜂箱的一只黄色牧羊犬盗走，在路边将被害人王某丙家喂养的一只黑色雪橇犬盗走。三人在顶效农贸市场龙老钱狗肉馆卖狗时，车上一只灰色狗逃跑。经认定，被盗的雪橇犬（20公斤）价值600元、牧羊犬（14公斤）价值1500元、土狗（20公斤）价值1000元，三只狗价值共计3100元。案发后，黄色牧羊犬（死亡）已退还鲜某，黑色雪橇犬已退还王占。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第一百三十三条之一第一款第（二）项，第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十九条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条的规定，作出如下判决： 一、被告人胡正勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币三千元。 二、被告人李合意犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零七个月；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零七个月，并处罚金人民币四千元。 三、被告人吴某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零十个月。 四、被告人潘开平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月。 五、责令被告人胡正勇与同案犯苏某乙共同退赔被害人冉某经济损失人民币1000元、退赔被害人鲜某人民币1500元。 六、扣押的作案工具灰色木棒一根（长150厘米、直径6厘米），予以没收。 宣判后，原审被告人胡正勇、李合意、吴某1、潘开平不服，提出上诉。 原审被告人胡正勇以“吴某1与潘开平不是通知到案，而是上诉人主动报案后带领公安人员回到现场抓获，应认定上诉人有立功情节；盗窃犯罪中不是主犯，且盗窃红木板已发还失主并足额赔偿取得谅解；量刑过重”为由，提出上诉。辩护人提出“聚众斗殴罪中，离开打架现场途中报警，并带公安人员回到现场抓获吴某1等人，有自首及立功情节，同时吴某1等人系胡正勇带公安机关回到现场抓获，不认定为自首；量刑过重”的辩护意见为胡正勇辩护。 原审被告人李合意以“主动中止斗殴行为并驾车离开，且主动报警后到派出所投案，应认定具有自首情节，同时系犯罪中止；一审认定减轻处罚但判处二年零七个月，量刑不当”为由，提出上诉。辩护人提出“聚众斗殴中及时报警并主动投案，系自首；危险驾驶罪中，到派出所之前就已经知道自己喝酒开车，还主动配合检测，也应认定为自首；吴某1方有过错；犯罪情节轻微，主观恶性不大，没有造成严重后果，建议改判缓刑”的辩护意见为李合意辩护。 原审被告人吴某1以“系被李合意酒后滋事情况下电话联系潘开平等人救援，而非邀约他人斗殴，原判认定双方邀约在收费站出口处打架的事实不清；李合意方挑起事端，有严重过错；有自首情节，一审仅从轻处罚而未减轻处罚不当；悔罪认罪，主观恶性不大，情节轻微，未造成严重后果，请求改判缓刑”为由，提出上诉。辩护人提出相同的辩护意见为吴某1辩护。 原审被告人潘开平，李合意方过错引发本案，自己未直接实施斗殴行为，建议依法改判，减轻对自己的处罚”为由，提出上诉。辩护人提出相同辩护意见为潘开平辩护。 经审理查明，原判认定2018年7月30日22时许，上诉人吴某1与上诉人李合意驾车在处发生矛盾，随即双方相约在收费站出口斗殴。李合意电话邀约上诉人胡正勇等人，吴某1电话邀约上诉人潘开平等人。后在收费站出品处，李合意、胡正勇与吴某1抓扯，李合意捡拾一木棒准备击打吴某1被他人劝阻。吴某1方来人赶到后，李合意等人驾车逃离，潘开平等人即驾车追赶、拦截。李合意等人在逃离过程中胡正勇电话报警，接警后民警到现场通知双方到派出所处理。吴某1等人在李合意等人之后到达木陇派出所，在派出所内对李合意、胡正勇等人进行抓打，后被民警制止的聚众斗殴事实；2018年7月31日凌晨1时许，民警在李合意、吴某1等人聚众斗殴的处警过程中发现李合意无证驾驶，且有醉酒驾驶嫌疑后带李合意抽血鉴定，经鉴定，李合意血液中乙醇含量为92.16毫克／100毫升，属醉酒驾驶机动车的危险驾驶事实及胡正勇伙同他们分别于2018年3月29日、2019年1月28日盗窃他人财物的事实清楚。 据以认定上述事实的证据已在原判决中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人胡正勇、李合意、吴某1、潘开平及各自辩护人均未提出新的证据，本院对原判决认定事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人李合意、吴某1因琐事发生矛盾后，李合意邀约胡正勇等人，吴某1邀约潘开平等人，双方相约斗殴。李合意、吴某1系聚众斗殴中的首要分子，胡正勇、潘开平积极参与斗殴，四人均已构成聚众斗殴罪；李合意醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为构成危险驾驶罪；胡正勇伙同他人窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。为此，依法对李合意应以聚众斗殴罪、危险驾驶罪数罪并罚；对胡正勇应以聚众斗殴罪、盗窃罪数罪并罚；对吴某1、潘开平应以聚众斗殴罪予以处罚。 在聚众斗殴罪中，上诉人李合意、吴某1因琐事发生矛盾后各自邀约他人相约斗殴，系首要分子，李合意现场捡拾木棒欲击打吴某1，属持械斗殴。上诉人潘开平、胡正勇积极参与斗殴行为，系积极参加者。胡正勇、李合意电话报案，到案后如实供述主要犯罪事实，系自首。吴某1、潘开平经电话通知后到案如实供述犯罪事实，系自首。胡正勇所提“吴某1与潘开平不是通知到案，而是上诉人主动报案后带领公安人员回到现场抓获，应认定上诉人有立功情节”的上诉理由及其辩护人所提“聚众斗殴罪中，离开打架现场途中报警，并带公安人员回到现场抓获吴某1等人，有自首及立功情节，同时吴某1等人系胡正勇带公安机关回到现场抓获，不认定为自首”的辩护意见与李合意所提“主动报警后到派出所投案，应认定具有自首情节”的上诉理由及其辩护人所提“聚众斗殴中及时报警并主动投案，系自首”的辩护意见。经查，胡正勇、李合意自首情节原判已经认定，本院不再重复考虑并评价该量刑情节。胡正勇、李合意以被他人殴打为由报警，后民警随二人到达现场，但现场民警仅要求吴某1方人员到派出所进行协调处理后离开，并未将吴某1、胡开平作为犯罪嫌疑人采取传唤等强制措施，吴某1、胡开平系之后自行前往派出所，后期作为以聚众斗殴刑事立案后，吴某1、胡开平也系电话通知到案，故原判认定吴某1、胡开平具有自首情节并无不当，胡正勇、李合意不符合立功的构成要件，不具有立功情节。二人及各自辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。李合意所提“主动中止斗殴行为并驾车离开，系犯罪中止”的上诉理由，经查，李合意纠集他人参与斗殴，并直接实施殴打他人的行为已经完成，应为犯罪既遂，该上诉理由不能成立，不予采纳。李合意辩护人所提“吴某1方有过错”的辩护意见；吴某1及辩护人所提“系被李合意酒后滋事情况下电话联系潘开平等人救援，而非邀约他人斗殴，原判认定双方邀约在收费站出口处打架的事实不清；李合意方挑起事端，有严重过错”的上诉理由及辩护意见；潘开平及辩护人所提“李合意方过错引发本案”的上诉理由及辩护意见，经查，吴某1、李合意供述及证人赵某证言能够印证在吴某1、李合意二人驾车在出站前即发生矛盾并各自邀约他人相约斗殴，双方对引发本案均有过错。双方也确实分别实施了邀约他人斗殴的行为，认定构成聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 在危险驾驶罪中，上诉人李合意无证醉酒驾驶机动车在高速公路上行驶，应从重处罚。归案后如实供述危险驾驶事实，系坦白，可从轻处罚。李合意辩护人所提“危险驾驶罪中，到派出所之前就已经知道自己喝酒开车，还主动配合检测，也应认定为自首”的辩护意见，经查，民警系在办案过程中发现李合意有醉酒驾驶的行为进而立案侦查，李合意不具有到案的主动性，该辩护意见不能成立，不予采纳。 在盗窃犯罪中，上诉人胡正勇与他人均积极实施犯罪行为，起主要作用，均系主犯。在盗窃工地工程板事实中，胡正勇经公安机关电话通知后到案并如实供述犯罪事实，系自首。胡正勇所提“盗窃犯罪中不是主犯”的上诉理由，经查，胡正勇在伙同他人共同实施盗窃中，均积极主动实施盗窃行为，仅系分工不同，均系主犯，该上诉理由不能成立，不予采纳。所提“盗窃红木板已发还失主并足额赔偿取得谅解”的上诉理由，原判已经认定，并在量刑时充分考虑，本院不再重复考虑。 上诉人胡正勇及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由及辩护意见；上诉人李合意所提“一审认定减轻处罚但判处二年零七个月，量刑不当”的上诉理由及辩护人所提“犯罪情节轻微，主观恶性不大，没有造成严重后果，建议改判缓刑”的辩护意见；上诉人吴某1及辩护人所提“有自首情节，一审仅从轻处罚而未减轻处罚不当；悔罪认罪，主观恶性不大，情节轻微，未造成严重后果，请求改判缓刑”；上诉人潘开平及辩护人所提“有自首情节，一审仅从轻处罚而未减轻处罚不当，建议依法改判，减轻对自己的处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，原判综合各被告人的犯罪行为、地位作用及各自具有的量刑情节，在法定刑幅度内量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张黔川 审判员  蒋文禄 审判员  高华育 二〇二〇年九月三十日 书记员  黎 漓