浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3386号上诉人（原审被告）：中天交通建设投资集团有限公司，住所地湖北省襄阳市樊城区春园东路18号，统一社会信用代码914206007534321233。法定代表人：楼国栋，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈伟良、陈景鸽，浙江维良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司，住所地浙江省文成县大峃镇客运旅游集散中心，统一社会信用代码91330328056863171E。法定代表人：刘万通，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵国柱、吴豪，浙江海昌（文成）律师事务所律师。上诉人中天交通建设投资集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司（以下简称飞云湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服文成县人民法院（2019）浙0328民初1979号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：撤销文成县人民法院（2019）浙0328民初1979号之一民事判决，改判为中天公司不承担赔偿责任。事实和理由：一、原审认定的事实存在重大错误。涉案工程停工的原因是施工方案的变更，是属于重大变更事项。因原设计关于百丈漈洞式电梯井工程二衬施工方案采用的是木模板，在施工节点正好到二衬工序时，发现如果采用木模板，则会严重影响工程的质量和施工的安全。据此，飞云湖公司根据中天公司的建议，于2017年11月5日召集文成县交通运输局、文成县住建局、温州交通监理公司、温州市建筑学会，以及中天公司、飞云湖公司等召开专家论证会，所有参加论证会的专家一致通过应当改变施工方案，即文成县百丈漈洞式电梯井工程二衬施工应当采用“大块钢模板”。从木模板的施工方案变更为大块钢模板的施工方案，应增加费用近200万元。飞云湖公司拒绝支付因施工方案变更需增加的合理费用，才导致停工，这是停工最主要的原因，也是飞云湖公司无理拒绝支付合理费用造成的原因。所以停工的原因及合同解除的原因都是飞云湖公司造成的，本案理应由飞云湖公司赔偿给中天公司。二、关于判决中天公司赔偿飞云湖公司损失2254449.66元明显错误。首先，造成停工和合同解除的原因是飞云湖公司造成的（前面第一点已经陈述，不再赘述），即使飞云湖公司有损失也是由其自行承担。其二、造成停工和合同解除的原因，已经生效的（2019）浙民初字100011979号判决书也没有任何证据认定是上诉人的违约造成的。其三、造成损失的标的物是涉案工程重新招投标的损失，对这个损失的金额，原审法院冒然采用鉴定机构的参考意见，显属是未对建设工程的造价实务深入研究。重新招投标的费用实际损失是招标代理费，重新招投标直接损失就只有这一项。而这份鉴定书的内容是将后续的预算价减去上诉人原来的预算价，其差价就是损失，这犯了一个最低级的错误。第一、后续的工程，在合同解除后还未进行招投标，无法得知后续施工人的预算价（如果在未招投标之前，提前知道了，这就属于串通招投标的违法犯罪行为了）；第二、在施工过程中，随着工程量的增加或减少等变更，工程的造价会发生变化，在没有办理工程款结算之前，是无法确定后续的造价的。所以，后续的施工费用目前无法确定。这是建设工程造价方面最基本的常识问题！正因为如此，造价鉴定机构为自己留了一手，特别提醒法院：该损失赔偿仅提供参考！另，2019年10月22日，上诉人经襄阳市市场监督管理局核准，由“中天路桥有限公司”名称变更为“中天交通建设投资集团有限公司”。名称变更后，法律主体不变。综上，造成停工和合同解除的原因是施工方案的变更，该施工方案的变更是经过专家论证过，关系到工程的质量和安全是必须变更的，变更增加的费用理所应当支付给上诉人。被上诉人拒不支付变更的费用才导致停工，最终导致合同解除，其过错和责任完全在在于被上诉人！另外，关于合同解除后，另行组织新的招投标，后续的施工单位其工程款只有等工程竣工验收并办理结算以后才能确定，所以鉴定结论关于损失的金额实际上是无法确定的，本案应当是由被上诉人赔偿给上诉人（上诉人将另行起诉立即向被上诉人主张），而原审反而判决上诉人赔偿被上诉人，是完全搞相反了。故请求二审纠正一审的错误判决，撤销原审判决并改判上诉人不承担赔偿责任。飞云湖公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据采信正确，适用法律正确，程序合法，望二审法院予以维持。一审法院无论是从法庭调查、举证质证还是法庭辩论环节，均依据民事诉讼法的规定依法进行，中天公司在一审审理过程中，主动向法院申请，要求对涉案工程是否存在二衬模板清单漏项进行司法鉴定，一审法院也遂即委托温州市百川工程造价咨询有限公司进行鉴定。为此，一审法院均系根据现有的证据以及上诉人与被上诉人的陈述认定客观事实，并依法适用法律。二、中天公司的上诉理由均不成立。（一）案涉工程工程价格方式已经明确约定，对合同价款可调整的内容均已明确约定，中天公司主张的施工方案变更根本不属于合同价款调整的范围。《建设工程施工合同》专用条款第11.1.4款约定了价格调整方式：漏项、工程量清单错误、设计变更、不可抗力。第12.1.3款确定了工程价格方式：今后除标后核对调整、设计变更所产生的实际工程量按招标文件调整，主要材料实行动态管理。人工不做调整。《投标文件》之《建设工程施工合同》专用条款第23.2款：合同价款中包括的风险范围：除发包人提供的参考工程量清单与实际工程量清单有项目缺漏、项目特征描述差异、设计变更。或工程数量的差异所带来的风险不由承包人承担以外，其余风险费用由承包人在投标时自行考虑，全部计入投标报价内。据上，合同已经明确了价格可调整的范围，施工方案的变更根本不是合同价款调整的范围。依照《建设工程施工合同》第7.1条施工组织设计，是施工方组织的，并监理人报送发包人。据此，施工方案的编制是施工方的责任。本案而言，二衬模板采用木模板还是钢模板，这与发包人均无关联。中天公司上诉称专家一致通过应当改变施工方案，与事实不符。工程量清单中已经有二衬模板项，至于施工过程使用钢模板还是木模板，属于施工方报价时自行考虑的。编制工程量清单时，已经参照《浙江省市政工程预算定额2010年版》有关隧道内衬的定额编制，即定额中已经有模板项（且有木模板、钢模板两种）。中天公司停工后，认为存在二衬模板楼下，要求飞云湖公司予以确认。飞云湖公司与相关部门审查，认为工程量清单不存在漏项，即二衬模板没有漏项。对此，一审法院也因中天公司的申请启动的二衬模板是否存在漏项的鉴定，经鉴定不存在漏项。一审时，中天公司以工程因存在漏项作为抗辩理由。二审，上诉人改变了措辞，以所谓的“施工方案变更”为抗辩理由，即以钢模板增加造价为由试图推卸责任。（二）中天公司否定了重新招投标的损失依据，显然有悖诚信诉讼。首先，在民商事的司法审判实践中，对损失的司法鉴定普遍存在，鉴定结论也是作为裁判就的依据。上诉人于二审并没有否定该评估报告的合法性，而是认为一审法院采纳该评估报告的结论错误。上诉状中使用了“冒然采用”、“未对建设工程的造价实务深入了解”等措辞，显然脱离了司法鉴定结论可以作为证据的法律规定。其次，判决书第五页首段，中天公司在一审对评估报告并无异议，但主张应按10%的折扣率确定。这足以说明中天公司背离了诚信诉讼的原则。再次，本案一审第一次开庭时，经办法官已经反复向上诉人释明，询问其对重新招投标的损失评估报告结论是否认同，也告知其自行向造价公司咨询，若有异议，可立即要求我方启动损失鉴定，中天公司对结论并无异议。飞云湖公司向一审法院起诉请求：⒈判决解除原、被告签订的建设工程施工合同；⒉判决被告向原告赔偿经济损失3053693.02元。一审法院认定事实：中天公司系百丈漈洞式电梯竖井工程的中标单位。2016年3月25日，飞云湖公司与中天公司签订百丈漈洞式电梯暨上下入口服务设施建设工程—百丈漈洞式电梯竖井工程建设工程施工合同。约定上述工程由中天公司施工建设，合同价为13444129元，总工期为420天。2016年7月16日，工程开工。2017年11月13日，工程停工。2018年11月13日，文成县财政局对涉案工程已完成部分工程造价进行审定。2019年3月9日，温州鹿城资产评估事务所就涉案工程重新招投标损失进行评估，评估结论为：按照8%的折扣率，涉案工程重新招投标损失的市场价值为3053693.02元；按照10%的折扣率，涉案工程重新招投标的市场价值为2818062.08元。2020年3月5日，温州市百川工程造价咨询有限公司做出鉴定意见，认为文成县百丈漈洞式电梯竖井工程不存在二衬模板清单漏项。2020年3月4日，文成县人民法院作出（2019）浙0328民初1979号民事判决，判决解除文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司与中天路桥有限公司于2016年3月25日签订的《建设工程施工合同》。该判决已发生法律效力。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，被告未经原告同意，擅自停工，造成原告损失，理应对原告的损失承担赔偿责任。原告在工程停工后，未采取适当措施防止损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。结合本案的实际情况，酌定被告对损失承担80%，其余20%由原告自行承担。关于损失金额，依据原告提供的评估报告书，若按照8%的折扣率，损失为3053693.02元，若按照10%的折扣率，损失为2818062.08元。现被告认为损失应按照10%的折扣率计算，即2818062.08元，结合涉案合同金额、履行情况等事实，认为中天公司的主张较为合理，本案飞云湖公司的损失确定为2818062.08元。因此，中天公司应赔偿飞云湖公司的损失为2254449.66元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十九条第一款之规定，判决如下：天路桥有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司损失2254449.66元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31230元，减半收取15615元，由文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司负担4087元（已交纳），中天路桥有限公司负担11528元，款限于本判决生效之日起七日内交纳；鉴定费63542元，由中天路桥有限公司负担。本院二审期间，中天公司向本院提交了商务标、中标通知书、施工合同，商务标、中标通知书，证明原来工程所采用的二衬模板，采用的是木模板。在后来的施工过程当中，发现使用木模板会导致工程的质量无法保证，安全可能会受到重大影响。因此，在飞云湖公司的组织下，召集监理单位、施工单位和各个专家进行了论证。把木模版的设计方案改变为钢模板。中天公司不是对木模版的造价有争议，而是认为工程停工系因飞云湖公司一方的原因。经质证，飞云湖公司认为，以上证据不能证明上述待证事实。本院认为，以上证据关联的是哪方当事人负有违约责任的问题，而该问题已经生效民事判决（2019）浙0328民初1979号民事判决认定，相应上诉主张不属于本院审理范围，故本院对上述证据不予认证。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，中天公司上诉主张飞云湖公司应对案涉工程停工及合同解除负违约责任，但人民法院对相关问题已经作出生效民事判决。生效民事判决认定案涉合同解除的原因在于中天公司存在不履行合同的根本违约行为。故该上诉主张不属于本院审理范围。关于损失数额的认定，中天公司一审时明确表示对评估报告无异议，且一审判决已按中天公司的意见将损失数额按10%的折扣率确定，现中天公司又对一审判决关于损失数额的认定提出异议，其陈述内容前后自相矛盾，故本院对其上诉主张不予采纳。综上所述，中天交通建设投资集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24835元，由中天交通建设投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇二〇年九月一日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。