安徽省利辛县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1623刑初365号 公诉机关利辛县人民检察院。 被告人刘云占,男,1970年10月10日出生于安徽省利辛县,汉族,初中文化,个体户,户籍所在地利辛县，现住利辛县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月27日被利辛县公安局刑事拘留，2020年1月2日经利辛县人民检察院批准逮捕,同日由利辛县公安局执行逮捕，同年1月22日被利辛县公安局取保候审，同年8月12日被我院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于利辛县看守所。 辩护人施永红，利辛县法律援助中心律师。 被告人宋明辉,男,1969年4月2日出生于河南省信阳市息县,汉族,小学文化,个体户,住河南省息县。因犯伪证罪于2013年9月17日被河南省息县人民法院判处有期徒刑一年,缓刑一年。因涉嫌犯伪证罪于2019年11月20日被抓获，同年11月22日被利辛县公安局刑事拘留，同年12月6日被利辛县人民检察院决定不批准逮捕，同日被利辛县公安局取保候审，2020年1月13日被利辛县公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于利辛县看守所。 辩护人王夏慧，安徽宝诚律师事务所律师。 利辛县人民检察院以利检检二刑诉（2020）329号起诉书指控被告人刘云占犯非法经营罪、被告人宋明辉犯伪证罪，于2020年7月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。利辛县人民检察院指派检察官李检飞出庭支持公诉，被告人刘云占、宋明辉及其辩护人施永红、王夏慧（均系本院通知利辛县法律援助中心指派）到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 1.2019年3月24日,胡某（另案处理）在未取烟草专卖零售许可证的情况下,让崔某（另案处理）驾驶五菱牌汽车（车牌号皖Ｓ×××××,车主张某2）到河南省淮滨县向吕军（刑拘在逃）购买“利群”、“南京”牌卷烟共750条,崔某将卷烟拉回利辛后,准备将卷烟销售至上海以获利,其中350条卷烟（150条“利群”、200条“南京”,经核价45000元）已装到刘云占的皖Ｓ×××××的客车上。胡某将该笔烟款92450元通过农行转账转到吕军妻子袁某的农行卡上。2019年3月25日8时许,利辛县烟草专卖局执法人员接到群众举报后,将750条卷烟全部查获,经烟草专卖局核价,750条卷烟共价值101000元人民币。后经查,2019年8月底,刘云占在明知胡某未取得烟草专卖零售许可证的情况下,给胡某从利辛县向上海市运输过一次价值50000元的卷烟。 2.利辛县公安局侦办该案期间,2019年11月8日,侦查人员前往息县杨店派出所对涉案人员宋明辉进行问话,宋明辉供述其经营一家“明辉超市”,自2018年11月至2019年10月底期间,其和妻子杨彩玲从息县烟草零售户处收购“利群”、“南京”等品牌卷烟加价销售给胡某,胡某再销售到上海以获利。2019年11月20日,办案人员再次对宋明辉进行问话时,宋明辉供述其怀疑胡某和其妻子杨彩玲有男女关系,为报复胡某,所以第一次问话时供述胡某从他和妻子杨彩玲处购买卷烟以销售。宋明辉作为与案件有重要关系情节的人员,故意作虚假供述,意图隐匿罪证,使胡某逃脱法律制裁。 为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、检查笔录、辨认笔录等证据。 公诉机关认为，被告人刘云占的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人宋明辉的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零五条之规定，应当以伪证罪追究其刑事责任；建议判处刘云占有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元；判处宋明辉有期徒刑九个月。 被告人刘云占、宋明辉对指控犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 刘云占的辩护人提出的辩护意见是：1.刘云占在共同犯罪系从犯；2.起诉书指控的“2019年3月25日”该起犯罪在运输过程中被查获，烟未流通到上海，胡某的犯罪行为并没有实施完毕，犯罪目的也未能实现，应认定为未遂，该起犯罪数额不应认定为45000元；3.刘云占自愿认罪认罚，且已退赃，可从轻处罚，公诉机关量刑过重，建议对刘云占判处缓刑。 宋明辉的辩护人提出的辩护意见是：宋明辉自愿认罪认罚，已签署认罪认罚具结书，且犯罪情节轻微、社会危害性较小，建议对其从轻处罚。 经审理查明： （一）关于非法经营的事实 1.2019年3月24日,胡某（已判刑）在未取烟草专卖零售许可证的情况下,让崔某（已判刑）驾驶皖Ｓ×××××号五菱牌汽车（车主:张某2）从河南省淮滨县吕军处（刑拘在逃）购买“利群”（新版）、“南京”（红）卷烟共750条。胡某给吕军妻子袁某转账92450元。崔某将卷烟拉回利辛后,胡某准备将卷烟发往上海销售,其中350条卷烟（150条“利群”、200条“南京”）,已装到被告人刘云占的皖Ｓ×××××的客车上，该350条卷烟价值40000余元。2019年3月25日8时许,利辛县烟草专卖局执法人员接到群众举报将750条卷烟全部查获。 2.2019年8月底,被告人刘云占在明知胡某未取得烟草专卖零售许可证的情况下,给胡某从利辛县向上海市运输过一次价值50000元的卷烟。 另查明，被告人刘云占退出非法所得600元。 （二）关于伪证罪的事实 利辛县公安局侦办“张某2等人非法经营案”期间,2019年11月8日,侦查人员前往河南省息县杨店派出所对该案涉案人员宋明辉进行问话时,宋明辉供述其经营一家“明辉超市”,自2018年11月至2019年10月底期间,其和妻子杨彩玲从息县烟草零售户处收购“利群”、“南京”等品牌卷烟加价销售给胡某,胡某再销售到上海获利。以上情况有宋明辉的供述与辩解、证人证言、银行交易流水、交警电子抓拍信息、通话记录等证据证实。2019年11月20日,侦查人员再次对宋明辉问话时,宋明辉供述其怀疑胡某和其妻子杨彩玲有男女关系,为报复胡某才供述胡某从其和妻子杨彩玲处购买卷烟以销售。宋明辉作为与案件有重要关系情节的人员,故意作虚假供述,意图隐匿罪证,使胡某逃脱法律制裁。 上述事实，有经庭审质证、确认的案件移送函、受案登记表、立案决定书、到案经过、机动车轨迹查询及监控照片、微信聊天记录、户籍证明、前科查询证明、刑事判决书、银行转账记录、利辛县烟草专卖局证明、认罪认罚具结书等书证；证人胡某、崔某、汪某、袁某、张某1、张某2、王某、程某等人证言；被告人刘云占、宋明辉供述与辩解；辨认笔录等证据证实，足以认定。 本院认为：被告人刘云占明知他人没有烟草零售许可证，仍为其提供运输帮助，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人宋明辉在刑事诉讼中，作为证人对与案件有重要关系的情节作虚假证明，意图隐匿罪证，其行为已构成伪证罪，利辛县人民检察院指控被告人刘云占犯罪罪名成立，指控被告人宋明辉犯罪罪名及事实成立，本院予以支持。公诉机关关于2019年3月24日被告人刘云占安排崔某从吕军处购买750条卷烟，价值101000元；刘云占帮助胡某运输350条卷烟价值45000元的指控，经查，有证人崔某、袁某等人的证言及银行交易记录等证据相互印证，证实2019年3月24日,胡某安排崔某购买750条卷烟，并让崔某将其中的350条卷烟送到刘云占的客车上，胡某给袁某转账92450元。根据相关规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。故对该指控750条卷烟以92450元予以认定，根据有利于被告人的原则，350条卷烟应认定为40000余元较为合适。上述查获的卷烟，因尚未销售，系犯罪未遂。对被告人刘云占的辩护人与之相同的辩护意见，予以采纳。对刘云占的辩护人关于刘云占系从犯的意见，经查，刘云占在共同犯罪过程中，积极帮助他人运输卷烟以达到他人获利的目的，不宜认定为从犯，对辩护人关于此节的辩护意见，不予采纳。被告人刘云占、宋明辉自愿认罪认罚，且刘云占已退赃，可对二被告人从轻处罚，对二辩护人关于此节的辩护意见，予以采纳。被告人宋明辉有犯罪前科，可从重处罚。根据被告人犯罪的事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三百零五条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第五条之规定，判决如下： 一、被告人刘云占犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。先行羁押的57日予以折抵，即自2020年8月12日起至2021年8月15日止；罚金于判决生效次日起三日内缴纳完毕）。 二、被告人宋明辉犯伪证罪，判处有期徒刑九个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。先行羁押的17日予以折抵，即自2020年1月13日起至2020年9月25日止；罚金于判决生效次日起三日内缴纳完毕）。 三、被告人刘云占退出的违法所得人民币600元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  张 利 审 判 员  陈洪旭 人民陪审员  李小燕 二〇二〇年九月十一日 书 记 员  朱丹凤 附：相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》（节录） 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第三百零五条在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的； …… 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； …… 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。