山东省青州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0781民初5426号 原告：宋成利，男，1957年7月1日出生，汉族，居民，住青州市。 委托诉讼代理人：宋海东，男，1983年9月8日出生，汉族，居民，住济南市历下区。 被告：刘建明，男，1972年1月14日出生，回族，居民，住青州市。 被告：郭兰德，女，1956年12月25日出生，汉族，居民，住青州市。 委托诉讼代理人：刘鹏、宋玉婷，青州谭坊法律服务所法律工作者。 被告：青州市金盛源食品厂，住所地青州市海岱南路4469号，注册号：370781600027978。 经营者：金月光，男，1966年3月4日出生，回族，居民，住青州市。 被告：青州市富源饲料有限公司，住所地青州市高柳镇后饮马村，统一社会信用代码：91370781720797767L。 法定代表人：王莉，总经理。 委托诉讼代理人：岳文翠，山东潍青律师事务所律师。 原告宋成利与被告刘建明、郭兰德、青州市富源饲料有限公司、青州市金盛源食品厂执行分配方案异议之诉纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋成利及其委托诉讼代理人宋海东，被告青州市金盛源食品厂的经营者金月光，被告刘建明，被告青州市富源饲料有限公司的委托诉讼代理人岳文翠，被告郭兰德的委托诉讼代理人刘鹏、宋玉婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称：宋成利与金月光、刘迎春、青州市金盛源食品厂民间借贷纠纷一案，经青州市人民法院审理并作出（2017)鲁0781民特202号民事裁定书，确认金月光、刘迎春、青州市金盛源食品厂应支付宋成利124000元（本金和暂计算至2017年4月27日的利息）。宋成利申请强制执行，案号为（2017）鲁0781执2681号。在青州市富源饲料有限公司申请恢复执行青州市金盛源食品厂财产的(2017)鲁0781执恢650号案件执行过程当中,青州市人民法院对青州市金盛源食品厂名下的房地产、院落及机器设备等财产进行了拍卖，尚有财产拍卖余款261.24万元，宋成利申请参与分配。青州市人民法院向宋成利送达了《山东省青州市人民法院关于拍卖被执行人青州市金盛源食品厂名下的房地产、院落及机器设备等财产拍卖款分配方案的通知》，认为应按照法院财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序进行财产清偿分配。宋成利提交了对分配方案的书面异议，青州市人民法院遂制作拍卖分配方案通知（一）送达给青州市富源饲料有限公司、刘建明、郭兰德，青州市富源饲料有限公司、刘建明、郭兰德提出反对意见，要求仍旧按照《山东省青州市人民法院关于拍卖被执行人青州市金盛源食品厂名下的房地产、院落及机器设备等财产拍卖款分配方案的通知》载明的分配方案进行分配。青州市人民法院制作了《山东省青州市人民法院关于拍卖被执行人青州市金盛源食品厂名下的房地产、院落及机器设备等财产拍卖款分配方案的通知（二）》，原告于2019年10月14日收到拍卖分配方案通知（二）且对此有异议，现依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条的规定，提起执行分配方案异议之诉，具体理由如下： 一、《山东省青州市人民法院关于拍卖被执行人青州市金盛源食品厂名下的房地产、院落及机器设备等财产拍卖款分配方案的通知》称在金月光作为原告的（2014）青法民初字第1284号和（2014）青法民初字第1285号两案中，尚有500余万未采取执行措施，未执行到位。对此，（2014）青法民初字第1284号和（2014）青法民初字第1285号两案件中所谓的借款本金500万元及利息属执行不能，被执行人财产拍卖款和债权不能清偿所有债权。（2014）青法民初字第1284号和（2014）青法民初字第1285号两案所谓执行利益，为镜中月，水中花，不能否定本案被执行人资产不能清偿所有债权的事实。在（2014）青法民初字第1284号和（2014）青法民初字第1285号两案件中，被告青州市金鉴食品有限公司、刘金溪、丁明亮、刘翠玲均已债务缠身，因给邢发永、山东青州丽绣家纺制品有限公司等大量连保、借贷等早均已资不抵债，青州法院受理的相关案件就有二、三十件之多，刘金溪已身患癌症，靠其子卖羊肉维持生计。上述主体包括邢发永、山东青州丽绣家纺制品有限公司等均被列为失信被执行人。（2014）青法民初字第1284号和（2014）青法民初字第1285号两案金月光向青州市人民法院申请强制执行后，均已终结本次执行，并非《山东省青州市人民法院关于拍卖被执行人青州市金盛源食品厂名下的房地产、院落及机器设备等财产拍卖款分配方案的通知》所称的未采取执行措施。金月光本人若能执行回上述债权，也不至于东躲西藏。在本案诉讼立案时，青州法院立案庭临时聘任人员都称告的太多了，告了也执行不了。因此，金月光上述执行权益为空头支票，属执行不能。金月光、青州市金盛源食品厂不能清偿所有债权。两个案件500万元及利息尚未执行到位，未采取执行措施，但金月光申请执行的该两案件案号分别为（2015）青法执字第2433号、2434号，因被执行人无财产可供执行，均被执行终结本次执行，因此上述500万元属执行不能。一直未恢复执行。 二、应从宽把握“被执行人的财产不能清偿所有债权”要求，保障普通债权人申请参与分配的权利，本案符合参与分配的要件。《山东省青州市人民法院关于拍卖被执行人青州市金盛源食品厂名下的房地产、院落及机器设备等财产拍卖款分配方案的通知》称“刘顺义、杜明阳、杜先强、宋成利等人未提供证据证明被执行人已有财产不能清偿所有债权。该观点不符合参与分配制度设立的目的。 规定参与分配制度的目的，在于保障被执人不具备破产资格情形下债权的平等受偿。《最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用》（江必新、刘贵祥主编、最高人民法院执行局编著，中国法制出版社出版）第90页在实践中应当注意的部分中阐明：“实践中有的法院要求债权人必须证明“被执行人的财产不能清偿所有债权”，这不符合参与分配制度的目的。”。《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[下]》（沈德咏主编、人民法院出版社出版）第1342页也持相同观点。《山东省青州市人民法院关于拍卖被执行人青州市金盛源食品厂名下的房地产、院落及机器设备等财产拍卖款分配方案的通知》的观点与最高人民法院执行局观点相悖。另外，通过百度网站查询的失信被执行人信息也可证明被执行人的债权执行不能，其财产不能清偿所有债权。 三、《山东省青州市人民法院关于拍卖被执行人青州市金盛源食品厂名下的房地产、院落及机器设备等财产拍卖款分配方案的通知》适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《执行规定》）第88条的规定，属适用法律错误。《执行规定》第88条至第96条关于参与分配制度的规定，针对被执行人主体性质的不同，区分了不同处理方式：在执行过程中遇到资不抵债的情况，被执行人是公民或其他组织的，适用债权人参与分配受偿的制度。《执行规定》第88条适用于被执行人是法人的情况，不能适用于公民或其他组织的情况。第90条规定对于被执行人为公民或其他组织，财产不足于清偿全部债务时，取得执行依据的债权人可以申请参与分配。就本案分配方案的通知，《最高人民法院司法观点集成（执行卷）》（人民法院出版社出版）第358至第359页就相同的情况，针对按执行法院采取执行措施的先后顺序受偿和按《执行规定》第90条的规定进行参与分配两种观点，人民司法研究组明确认为被执行人是公民或其他组织，在资不抵债的情况下，适用《执行规定》第90条的规定，在被执行人财产被执行完毕前，其它债权人可以持已取得的金钱债权执行依据，申请对被执行人的财产参与分配。 四、《山东省青州市人民法院关于拍卖被执行人青州市金盛源食品厂名下的房地产、院落及机器设备等财产拍卖款分配方案的通知》在分配方案中适用《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条的规定，属适用法律错误。本案被执行人为个体工商户，不是企业法人，属其他组织。（国家企业信用信息公示系统查询打印件为证）对个体工商户，不应适用《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条的规定。第五百一十六条是通过执行程序中对企业法人“优先原则”的适用，来实现“倒逼”不能受偿的债权人申请破产的目的。（详见《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[下]》（沈德咏主编、人民法院出版社出版）第1364页）本案被执行人是个体工商户，并非法人，不具有破产资格，不应适用五百一十六条的规定。 五、《山东省青州市人民法院关于拍卖被执行人青州市金盛源食品厂名下的房地产、院落及机器设备等财产拍卖款分配方案的通知》认为对于采取保全措施的个别原告，在提供担保后应享受到与责任相一致的权利，保证判决裁定能够执行，该观点与最高人民法院执行局的《人民法院办理执行案件规范》第198页-199页载明的482.[清偿顺序]相悖。482.[清偿顺序]明确“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。”与此对应的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条修改了普通债权受偿原则。优待首先查封的债权缺乏法律依据，实质上创设了法定优先权，在缺乏法律基础的情况下，司法解释创设法定优先权没有依据，且违反参与分配制度精神。另外，实践中有些查封是职权行为，不好确定谁是首先查封的债权人，优待首先查封债权，可能引发道德风险。 六、原告申请参与分配，请求按照原告占全部申请参与分配债权数额的比例受偿，符合《执行规定》第90条的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第一款规定“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”。第五百一十条规定“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行”。被申请人青州市金盛源食品厂为个体工商户，属其他组织。在（2014）青法民初字第1284号和（2014）青法民初字第1285号两案件中，被告青州市金鉴食品有限公司、刘金溪、丁明亮、刘翠玲均已债务缠身，因给邢发永、山东青州丽绣家纺制品有限公司等连保、借贷等早已资不抵债，青州法院受理的相关案件就有二、三十件之多，刘金溪已身患癌症，靠其子卖羊肉维持生计。上述主体也均被列为失信被执行人。《山东省青州市人民法院关于拍卖被执行人青州市金盛源食品厂名下的房地产、院落及机器设备等财产拍卖款分配方案的通知》在明知五百万元本金执行不能的情况下，以还有500万元本金及利息为由，主张按照查封先后顺序清偿，而不是对青州市金鉴食品有限公司的厂房等债权清算完毕后，再对金月光执行款进行分配，其实质是以镜中月、水中花搪塞参与分配申请人，以针对于被执行人为公司法人的规定，适用于被执行人为个体工商户的情况，模糊《执行规定》对企业法人和个体工商户的区别，使多数债权人难获得公平。 综上，青州市富源饲料有限公司、刘建明、郭兰德要求按照《山东省青州市人民法院关于拍卖被执行人青州市金盛源食品厂名下的房地产、院落及机器设备等财产拍卖款分配方案的通知》载明的分配方案进行分配，于法无据。原告现依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条，第五百零八条第一款，第五百一十条的规定，特提起执行分配方案异议之诉，望判如所请。原告要求撤销《分配方案的通知》，对拍卖款扣除执行费用后，支付优先受偿债权后，按原告占全部申请参与分配债权数额的比例分配给原告3万元，诉讼费由被告承担。 被告青州市金盛源食品厂辩称：无异议，按比例分配。郭兰德不能参与分配，郭兰德的钱是我给他担保的。 被告青州市富源饲料有限公司辩称：根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。参照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第516条当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的执行法院就执行变价所得财产在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后对于普通债权按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结先后顺序清偿。因此被告认为案涉的执行款项应当按照对被执行人财产的查封、扣押、冻结先后顺序进行分配。因此原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 被告刘建明辩称：根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条；参照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第516条。在诉讼中的财产保全时为了保证个案判决能后最终得到实现而采取的措施，对于采取财产保全措施的个案原告，在严格按照法律规定提供担保了之后，应当享受到与该责任相一致的权利，既能保护自己的判决、裁定能够得以执行。尚有借款本金5000000元及利息未采取执行措施，目前未执行到位。所以，本人坚持按照法院财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序进行财产清偿分配。 被告郭兰德辩称：根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条；参照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第516条；根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第509条的规定。原告要求参与分配，应当提供被执行人不能清偿所有债权的证据。而原告没有提供证据证明被执行人没有执行能力，且在本院审结已经生效的2014青法民初字第1284号和（2014）青法民初字第1285号民间借贷纠纷两案件中，尚有借款本金5000000元及利息未采取执行措施，目前尚未执行到位。因此，原告的主张没有相应的事实和法律依据，青州市金盛源食品厂系个体工商户，并非企业法人，属其他组织，因此原告依据的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第90条、96条。适用的前提条件已经不存在，因此原告的诉求也没有了事实和法律依据，原告仅从百度网站查询的失信被执行人信息推断被执行人的财产不能清偿所有债权过于武断，在现在的执行案件中法院不论被执行人有无可供财产进行执行，均把失信人上失信人名单，原告阐述金月光与金月光的5000000元的债权当中的被告债务缠身、疾病之类的并没有提供书面证据，属于主观臆断，因此原告的主张没有事实和法律依据，请求法院驳回原告诉讼请求。 经审理，本院查明以下事实： 1、青州市富源饲料有限公司与青州市金盛源食品厂买卖合同纠纷一案【（2015）青商初字第356号】，青州市人民法院依申请于2015年2月9日查封了青州市金盛源食品厂所有的位于青州市××路××号的房产。2015年3月26日，青州市富源饲料有限公司与青州市金盛源食品厂达成调解协议，法院制作了（2015）青商初字第356号民事调解书。此后，青州市金盛源食品厂未履行，青州市富源饲料有限公司向本院申请强制执行。执行过程中，青州市富源饲料有限公司对查封的青州市金盛源食品厂上述财产进行了续封，为第一顺序查封。本院在案件执行过程中，2018年1月9日依法拍卖了青州市金盛源食品厂所有的位于青州市××路××号的房地产【证号：青房权证云门山字第××号、青房权证云门山字第××号、国用（2007）第03077号】、机器设备、院落及地上附着物等财产，拍卖成交款共计572万元，扣除评估费用3.2万元，偿还青州市金盛源食品厂在山东青州农村商业银行服份有限公司的抵押贷款307.56万元，现尚有拍卖余款261.24万元。青州市人民法院于2019年1月28日出具关于拍卖被执行人青州市金盛源食品厂名下的房地产、院落及机器设备等财产拍卖款分配方案，分配方案如下：拍卖上述财产款在优先受偿后的余值按照法院财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序进行财产清偿分配。 2、刘建明与金月光、刘迎春民间借贷纠纷一案【（2016）鲁0781民初62号】，青州市人民法院于2016年1月8日依申请查封了青州市金盛源食品厂所有的位于青州市××路××房产及相关设备。2016年2月29日，刘建明与金月光、刘迎春达成协议，法院制作了（2016）鲁0781民初62号民事调解书。此后，金月光、刘迎春未履行，刘建明向本院申请强制执行。执行过程中，刘建明对查封的青州市金盛源食品厂上述财产进行了续封，为第二顺序查封。 3、郭兰德与青州市金盛源食品厂、金月光等民间借贷纠纷一案【（2016）鲁0781民初63号】，青州市人民法院于2016年1月8日依申请查封了青州市金盛源食品厂所有的位于青州市××路××房产及相关设备。2016年1月13日，郭兰德与青州市金盛源食品厂、金月光等达成调解协议，法院制作了（2016）鲁0781民初63号民事调解书。此后，青州市金盛源食品厂、金月光等未履行，郭兰德向本院申请强制执行。执行过程中，郭兰德对查封的青州市金盛源食品厂上述财产进行了续封,为第三顺序查封。 4、宋成利与青州市金盛源食品厂、金月光、刘迎春民间借贷纠纷一案【(2017)鲁0781民特202号】，宋成利未申请青州市人民法院财产保全，2017年8月1日，宋成利与青州市金盛源食品厂、金月光、刘迎春达成(2017)鲁0781民特202号民事裁定书。此后，青州市金盛源食品厂、金月光、刘迎春未履行，宋成利向本院申请强制执行。 本院所确认的上述事实，有原告宋成利提交的民事调解书、执行裁定书、分配方案、申请人名单，被告青州市金盛源食品厂提交的评估报告，被告刘建明提交的民事裁定书、查封扣押财产清单、青州市人民法院公告，被告郭兰德提交的（2014）青法民初字第1284号、（2014）青法民初字第1285号民事调解书复印件、山东省青州市人民法院分配方案通知复印件、申请法院保全的手续及执行清单复印件、本院调取的相关卷宗及当事人陈述等在案为凭。以上证据已经庭审质证及本院审查，可以采信。 本案双方当事人争议焦点为：原告申请按照其债权占全部申请参与分配债权数额的比例受偿拍卖款是否有事实和法律依据。 执行分配方案异议之诉的提起，应当符合法律规定的起诉条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条规定，“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议”；第二十六条规定，“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配”。根据上述规定，原告在接到本院关于执行分配方案的通知后提出异议，未提出异议的债权人刘建明、郭兰德、青州市富源饲料有限公司提出反对意见，原告在接到本院书面通知后十五日内以提出反对意见的债权人、被执行人为被告提起本案诉讼，符合法律规定的受理条件，本院应予受理。 被告青州市富源饲料有限公司等确是涉案财产的申请保全人，但财产保全只是为了防止可能因当事人一方的行为或其他原因使判决不能执行或难以执行时采取的一种强制措施，这种措施并非对措施申请人的权利的担保，因而当被申请人有多个债权人且其财产不足以清偿全部债务时，申请保全的当事人并不对保全的财产有优先受偿权。基于债权平等原则，被保全的财产由全体债权人公平受偿。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条规定，“参与分配执行中，债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行”。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条规定的按采取执行措施的先后顺序进行分配，系针对被执行人是法人情形的规定，青州市人民法院已作出的案涉房地产拍卖款的分配方案，适用法律不当，应予纠正。执行青州市金盛源食品厂的所得财产款项，对于宋成利等普通债权，应按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 撤销山东省青州市人民法院于2019年1月28日作出的财产分配方案。 案件受理费550元，由被告刘建明、郭兰德、青州市富源饲料有限公司、青州市金盛源食品厂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本（单位需提交加盖公章的营业执照复印件，组织机构代码复印件，法定代表人身份证明书，法人身份证复印件；个人需提交身份证复印件。单位和个人需分别提交当事人送达地址确认书，当事人通讯录），同时预交二审案件受理费550元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  杨秀明 人民陪审员  蔡相红 人民陪审员  宋德清 二〇二〇年九月十八日 书 记 员  张佳蕾