河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫16民终3355号上诉人（原审被告）：卢国敏，男，1952年12月5日出生，汉族，住河南省周口市太康县。委托诉讼代理人：豆亚辉，河南千字文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢传良，（曾用名芦传良），男，1950年10月7日出生，汉族，住河南省周口市太康县。委托诉讼代理人：刘伟，河南阳夏律师事务所律师。上诉人卢国敏因与被上诉人卢传良委托合同纠纷一案，不服太康县人民法院（2020）豫1627民初3037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢国敏及其委托诉讼代理人豆亚辉，被上诉人卢传良及其委托诉讼代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢国敏上诉请求：1、撤销河南省太康县人民法院作出的(2020)豫1627民3037号民事判决书发回重审或依法改判。2、诉讼费由卢传良承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。1.本案的基本事实为:卢国敏与卢传良是一个村的,系叔侄关系,关系较好,同时由于当时农村民风朴实醇厚,一切往来基本都是口头约定,靠良心做事。2003年10月30日卢传良委托卢国敏作为其代理人依法向债务人周华赟(新密市第一建筑工程公司承受人)追偿债务,同时约定:卢传良承诺在工程款要回后,按百分之三十给卢国敏报酬。经过卢国敏辛苦努力,截止2019年11月1日累计为卢传良追回欠款315,000.00元，其中收到执行款后,卢国敏分别于农历2005年12月29日给卢传良5万元,农历2006年12月29日给卢传良6万元,农历2007年12月29日给卢传良2万元,农历2008年12月29日由卢国敏儿子卢留涛给卢传良1万元,以上共计支付给卢传良款项14万元整。一审法院认定卢国敏仅支付卢传良款项8万元系事实认定错误应该予以纠正。2.1997年在卢××郑州市城效金海供销合作社工程中,卢国敏承接施工完成的钢窗、铝合金、防盗网等共计6.2754万元工程款,卢传良一直未支付,此工程款卢传良应当清偿,应当从卢传良的执行款中予以扣除。3.卢传良分别于1997年5月3日、1998年2月10日、2003年7月、2003年9月15日共计向卢国敏借款人民币13000元整应该从卢传良的执行款中予以扣除。二、本案一审法院未支持双方口头约定的报酬对卢国敏显失公平。卢国敏与卢传良的口头约定符合两个人的交往习惯,虽然没有书面证据明确具体的报酬内容,但在实践中卢国敏在长达十六年的委代行为中要求卢传良支付报酬符合常理人情,一审法院以卢国敏没有提供证据加以证实为由不予支持对卢国敏显失公平。综上所述,一审法院存在事实认定错误、显失公平等情形,应依法予以纠正。卢传良辩称，一、原审法院认定案件事实清楚。就双方之间的委托关系,卢国敏是明确承认的,并且其收到315000元的事实在原审中当庭给予了认可,其上诉状中也明确的给予了认可,根据卢传良的委托,其代收卢传良建筑工程款315000元的事实确凿无疑。二、正是由于双方是同村的,关系比较好,所以卢国敏当时找卢传良说的时候，就是其在郑州做事,催要比较方便,所以主动提出帮助卢传良,卢传良是农村人,也没有想那么多,所以就委托卢国敏代理执行,没有想到的是,卢国敏却在收到执行款后办自己的事,隐瞒了相关事实,直接挪用了卢传良的钱,一直到被执行的周华赟亲自跑到太康县找到了卢传良,周华赟见到卢传良的第一句话说的是:“你咋还能跑哩,卢国敏说你瘫痪在床了”。卢传良对周华赟问的第一句话是:“你咋还活着哩,卢国敏说你死罢了”。这时卢传良才知道卢国敏隐瞒卢传良的情况。三、卢传良只收到卢国敏给付的80000元钱,从来没有到过130000元。对此,原审中卢国敏从来也没有提到过已给付140000元,上诉状中所陈述的与一审答辩时不一致,一审卢传良时其称所有的钱其只留下95000元,其余的(320000元-95000元＝225000元)全部给了卢传良,现在又称给付了卢传良140000元,前后矛盾。四、卢传良从来不欠其钢窗、铝合金、防盗网钱,一审时卢国敏从来没有这样提过,如果卢传良欠卢国敏钱,为什么不提，况且,卢国敏的这种说法也与本案不是一个法律关系,一个是委托合同关系,一个是买卖合同关系,不能并案审理。五、卢传良从来没有向卢国敏借过钱。一审时卢国敏从来也没有提出过卢传良向其借款的事,如果卢传良向其借款,为什么不提供借条加以支持，为什么不提出来给予抵扣。再则,本案是委托合同纠纷诉讼,不是民间借贷纠纷诉讼,不能并案审理。六、由于双方是同村的，关系比较近,所以没有约定委托费用,这是人之常情,乡里乡亲的帮个忙,都会心存感激,卢国敏主动提出来帮卢传良忙的时候,卢传良当时确实感激不尽,也想到如果一旦钱到位,也不会让卢国敏白白帮忙,可以没有想到的是,卢国敏狼子野心,把钱领到位之后只给了卢传良一小部分钱,其他的钱他却挪作他用,用卢传良的钱作起了他自己的生意,这叫借鸡生蛋。据听说,其把卢传良的钱用于买房,房价已翻了两倍不止。卢国敏的房价有所增涨,这涨价的部分不分给卢传良一半,这确实是显失公平。七、卢国敏为其一已私利,对周华赟说卢传良已经偏瘫在床,反过来对卢传良说周华赟已经死亡,钱执行不回来了,让卢传良死心吧,其妄图全部霸占该款项,但是没有想到的是周华赟能够主动的到太康县找到卢传良,由此卢国敏的野心才东窗事发,事发后卢国敏曾多次主动找到卢传良要求调解此事,不让卢传良声张,但却又不想给卢传良钱,卢传良无奈这才走向法庭。卢国敏还有什么脸面向卢传良要求委托费用，另外,需要说明的是,卢国敏不能诚实守信、兢兢业业的办理委托事项,给卢传良造成了巨大的经济损失,卢传良有权另行主张权利,在此有必要的给予阐明:1、少要的迟延给付利息。在周华赟与找到卢传良的时候,周华赟说经过计算应当给付卢传良14万左右的迟延给付利息,而卢国敏为了霸占所有款项,未经卢传良同意,私自作主以85000元的价格结束,这给卢传良造成了损失;2、由于卢国敏未主动将执行款交付给卢传良,卢传良为了准备本案的诉讼,往返郑州二十余次,到郑州市二七区法院取证,给卢传良造成的此项损失也不是一个小数目。更主要的是,卢传良由此而产生的精神损害无法用金钱去衡量。综上,请求二审法院依法查明本案事实后,驳回上诉,维持原判。卢传良向一审法院起诉请求：依法判令卢国敏给付现金235000元及相应利息,并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：卢传良与新密市第一建筑工程公司、郑州市城郊金海供销合作社建筑工程承包合同工程款纠纷一案,郑州市中级人民法院于1997年7月3日作出(1997)郑经初字第109号经济判决,新密市第一建筑工程公司不服提出上诉,河南省高级人民法院于1998年1月9日作出了(1998)豫经终字第1号经济判决,判决新密市第一建筑工程公司在判决生效后10日内支付卢传良工程款总计231267.6元及违约金。判决生效后，卢传良申请执行,在执行中发现新密市第一建筑工程公司在第一次诉讼前就已被注销,卢传良提出申诉,2003年8月13日河南省高级人民法院再审作出了(2001)豫法审监经字第22号民事判决,判决:周华赟(××)在判决生效后10日内支付卢传良办公楼工程款213225.4元,住宅楼工程款18042.2元,共计231267.6元及利息(自1995年10月15日起,至款付清之日止,按中国人民银行同期贷款利率计付)。判决生效后,卢传良向郑州市二七区人民法院申请强制执行,在执行过程中卢传良于2003年10月30日委托同村的卢国敏作为代理人,代理权限为:代为承认、放弃、变更民事权利,代为收取执行款等。在执行中,卢国敏在2009年5月13日前从郑州市二七区人民法院领取了标的款230000元,于2019年11月1日与周华赟达成执行和解协议,约定周华赟于2019年12月30日前再支付85000元则再无纠纷,判决书确认的义务已履行完毕,2019年12月30日,周华赟依和解协议将85000元交至郑州市二七区人民法院。2020年1月2日卢国敏领取上述款项,此执行案已于2020年1月6日结案。但是，卢国敏于2007年年底之前分三次只给付卢传良80000元钱,剩余235000元一直没有交付给卢传良。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定:委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定:受托人处理委托事务取得的财产,应当转交给委托人。本案卢传良、卢国敏之间形成了委托合同关系,卢国敏作为受托人因处理委托事务取得的财产,应当及时转交给委托人即本案卢传良,所以,卢传良要求卢国敏给付执行标的款现金235000元的诉讼请求,予以支持。关于卢传良请求的利息问题,于法无据,不予支持。关于卢国敏辩称其留95000元未付属于双方口头约定的报酬,及剩余款项全部都给了卢传良的辩解,由于卢国敏未提供证据加以证实,且卢传良予以否认,无法认定,不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条之规定，判决:一、卢国敏于判决生效之日起三日内给付卢传良人民币235000元。二、驳回卢传良其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2413元,由卢国敏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织各方进行了质证。上诉人卢国敏为证明其主张，依法向法庭申请两名证人出庭作证，本院组织各方进行了质证。被上诉人卢传良为证明其主张，依法向法庭提交以下证据：通话录音光盘一张，证明：卢国敏一直在使用欺骗的方式欺骗卢传良与周华赟，其目的就是为了占有和收到的属于卢传良的款项。上诉人对上述证据进行了质证，上诉人卢国敏代理人认为：该录音的来源不明，在什么情况下的录音，是否违法也不清楚。通话当事人双方的身份不明，当庭也无法核实。录音内容不清楚，不能证明卢传良的证明目的。上诉人卢国敏认为：不认可录音，录音内容不真实，与事实不符。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案审理的焦点是：一审判令卢国敏向卢传良支付235000元是否正确问题。卢传良与卢国敏系委托合同关系，卢国敏的代理权限为特别授权，负责代收执行款等委托事项。受托人卢国敏在因处理委托事务领取执行款后，应当转交给委托人卢传良。卢国敏认可已收到执行款315000元，但其上诉称已支付给卢传良共计140000元，与卢传良认可已收到80000元数额不一致，但卢国敏并未提交充分证据予以证实，故一审判决卢国敏给付卢传良人民币235000元并无不当。卢国敏上诉称应扣除工程款6.2754元及卢传良的借款13000元，因卢传良不予认可，且与本案非同一法律关系，如其有相关证据，可另行主张。另外，关于卢传良是否应当支付报酬问题，因卢国敏未能举证证明其与卢传良约定有报酬及具体数额，应承担举证不能的责任，故对此上诉理由，本院不予支持。综上所述，卢国敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4826元，由卢国敏负担。本判决为终审判决。审判长  李俊华审判员  何 山审判员  许向朋二〇二〇年九月二十四日法官助理党瑞云书记员刘婷婷