辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽14民终1393号上诉人（原审被告）：张多，男，1979年8月24日生，汉族，个体，现住辽宁省朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：李江，辽宁大潮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉辉，男，1974年2月28日生，蒙古族，农民，住辽宁省葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：任秀娟，女，1975年6月12日出生，汉族，农民，系被上诉人张玉辉之妻。委托诉讼代理人：骆丹，辽宁百维律师事务所律师。原审第三人：葫芦岛市连山区白马石乡上三角村民委员会。住所地：葫芦岛市连山区白马石乡上三角村。上诉人张多因与被上诉人张玉辉、原审第三人葫芦岛市连山区白马石乡上三角村民委员会租赁合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院(2019)辽1402民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张多的委托诉讼代理人李江、被上诉人张玉辉及其委托诉讼代理人任秀娟、骆丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张多上诉请求：1、撤销一审判决，改判《土地使用权租赁协议》无效，并责令被上诉人退还租金、保证金10万元；2、被上诉人承担诉讼费、鉴定费。事实和理由：一审判决认定当事人双方于2015年11月12日签订的《土地使用权租赁协议》合法有效错误。一、案涉土地使用权人是村民委员会，土地是不动产，依据《物权法》第9条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；国务院《土地管理法实施条例》第6条规定，改变土地使用权必须依法进行变更登记，“土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效”。本案无论是《土地使用权证》，还是《土地使用权租赁协议》都证明案涉土地使用权人是连山区白马石乡牛家店村民委员会，而不是张玉辉。二、案涉土地使用权取得方式是划拨，而不是出让。《土地使用权证》及其相关手续证明，案涉土地用途属于商业用地，使用权取得方式是国有划拨，而不是出让土地。三、张玉辉无权处分(出租)案涉土地。上诉人租赁土地，目的是与他人合作建设汽车加气站，这是投资很大的项目。因此，土地使用权的稳定、可靠是极其重要的，否则可能产生巨大的投资损失。但张玉辉信誓旦旦，保证完善土地法律手续，将土地使用权登记在自己名下。于是，双方签订的《土地使用权租赁协议》1.1.1约定“甲方保证通过合法途径取得协议土地的有关证照及手续，同时保证本协议签订时以及之后提供的相关证照、证件真实、无误。”1.1.2约定“甲方将本协议所约定土地必须经过连山区白马石乡牛家店村民委员会同意后，土地使用证已注明土地用途为商业用地的土地租赁给乙方。”1.1.3约定“甲方保证本协议标的土地使用权归甲方所有，权属无争议、无抵押且无查封，不存在被任何第三方追索的情况。如发生由此引起的产权等一切纠纷，由甲方负责处理，如因此影响等乙方的正常使用的，乙方可选择解除本合同和/或扣除当年租金，同时，甲方应当按照本协议的其他约定承担违约责任及损害赔偿责任。”合同签订后，上诉人多次找张玉辉交涉，督促其办理土地划拨性质变更、土地使用权人变更等事项，但半年过后，张玉辉根本不办理，也没有能力办理，只是借口没有事，出了事他负责。经过向村委会、乡政府领导了解，上诉人意识到合同的效力存在重大问题，只好停止了勘测、设计以及加气站行政许可等工作，此事给上诉人造成很大的损失。张玉辉没有通过合法途径取得案涉土地的使用权证书，其出租土地的行为也没有获得村民委员会的同意，协议的“1.1.3保证本协议标的土地使用权归甲方所有”成了空话。经多次交涉，张玉辉始终未能实现其保证条件，半年后，上诉人只好退出土地，并电话通知张玉辉。出租土地是一种对土地使用权的处分行为，张玉辉将他人而不是自己拥有的国有划拨土地使用权出租，未能取得土地使用权人的同意，依据《合同法》第51条的规定，张玉辉出租行为未能获得土地使用权人的追认，也未能在订立合同后取得处分权，属于无权处分，且给承租人造成很大损失，应认定《土地使用权租赁协议》无效。四、未经批准，出租国有划拨土地违反国务院行政法规的强制性规定，租赁合同无效。国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(二)领有国有土地使用证；(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”第四十六条：“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。”证据证明，张玉辉不仅对案涉土地无权处分，并且未依法变更该土地的划拨性质，未经职权部门批准，擅自出租违反上述国务院行政法规的强制性规定，依据《合同法》第52条(五)项的规定，《土地使用权租赁协议》应为无效。五、合同无效，应返还租金、保证金。上诉人轻信了张玉辉的承诺，在未见到其持有土地合法手续的情况下，派人对租赁土地进行勘测、设计，并且办理加气站建设的审批手续。当张玉辉不能将土地使用权人变更为自己，更不能向土地部门缴纳出让金，将划拨地变更为出让地的情况下，上诉人不得不决定放弃项目，否则投资将损失巨大。经与张玉辉交涉，退回土地，同时要求张玉辉返还租金、保证金。张玉辉擅自出租土地的行为，给承租人造成很大的经济损失，依据《合同法》第58条的规定，《土地使用权租赁协议》无效，张玉辉返还上诉人已付租金和保证金10万元，且应依法承担缔约过失责任，赔偿上诉人损失，自2015年11月12日起至退款之日止按照银行三年期贷款利率支付利息。六、地上物损失不存在。合同签订半年后，2016年6月份，上诉人不得不退出土地，与张玉辉多次电话交涉，并告知其退出土地的情况，张玉辉拒绝见面。应当说，自2016年6月份土地和地上物已经交回张玉辉，附属物由张玉辉负责保管。再说，本案没有证据证明土地使用权和地上物所有权属于张玉辉，谈不上张玉辉有损失。因此，三年后，上诉人不能同意损失鉴定，更不认可一审判决。综上，上诉人认为，《土地使用权租赁协议》无效，一审判决认定事实和适用法律均有错误，恳请二审人民法院依法改判。张玉辉辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。双方签订的土地租赁协议书真实合法有效。1、我方在原审中已向法庭出示了相关证据，证明涉案土地及地上附属物的由来，答辩人是在2013年通过支付合理地价获得了土地的使用和占有，并且获得地上附属物的所有权，在租赁上诉人之前涉案土地一直没有争议，期间无论是三角村民委员会还是土地管理部门均未对答辩人的占有和使用提出质疑。原审中我方为了明确占有和使用权，将村委会列为第三人参加诉讼，而村委会从始至终未提出答辩人无权使用土地。答辩人享有案涉土地的占有和使用权是不争的事实。2、在双方签订的租赁协议书中第一段列明了土地的使用权人是牛家店村委会，可见双方对案涉土地的使用权及附属设施的相关情况是完全了解的。在此前提下上诉人仍然愿意与答辩人签订租赁协议，说明双方是在充分协商和预知法律后果的前提下定的，双方的意思表示应该是真实的。协议确定后，双方已经实际履行多年，该协议已成立并已生效，上诉人不履行合同义务的前提下，答辩人提出解除合同符合法律规定。3、租赁协议虽然名称为土地租赁，但协议内容同时涉及到地上附属设施的租赁，而地上附属设施答辩人已经获得所有权，具有排他性。上诉人弃管后丢失和损害的附属设施，上诉人应当承担赔偿责任。4、上诉人主张合同无效返还10万元租金，该主张于法无据，上诉人的诉讼主张是独立的反请求，需要通过单独的诉讼或反诉主张权利，原审共进行了2次庭审，在第一次庭审中上诉人当庭提出反诉进而原审法院当即休庭，而在庭后上诉人并没有向法院提交反诉状缴纳反诉费，在时隔9个多月第二次庭审中，上诉人仍没有提出反诉，所以上诉人的行为应当视为其放弃诉讼权利，现二审再次提出于法无据。5、双方签订协议约定租金是每年3万元，从2015年至今已近5年时间，在双方合同未解除前提下上诉人所支付的10万元租金早已过期，尚有拖欠，无论合同是解除还是无效，上诉人均无权要求返还租金。请二审法院结合以上事实及证据驳回上诉维持原判。张玉辉向一审法院的诉讼请求：1、要求依法解除土地使用权租赁协议，并按逾期时间支付原告租金（从2018年11月23日起至协议解除且标的物交还止）。2、要求被告赔偿原告租赁期间租赁物毁损的经济损失8000.00元。在庭审过程中，原告变更诉讼请求，要求赔偿租赁期间租赁物毁损的经济损失增至12639.20元及鉴定费3000.00元。事实和理由：原、被告于2015年11月8日签订了《土地使用权租赁协议书》。双方约定，原告将位于葫芦岛市连山区的1200平方米的土地及地上附属设施，罩棚、地面、卫生间、6间房屋、围墙、变压器等租赁给被告。租赁期限为30年，每年租金为3万元（不含税）。租赁开始的时间为2015年11月22日，三年后每5年付15万元租金。2018年11月22日交租金15万元。协议签订后，被告向原告支付了前三年的租金及保证金共计10万元。根据协议约定，被告应在2018年11月22日后，交付原告5年的租金15万元，但被告却不知所踪，租赁的土地及附属设施也被闲置，且部分附属设施已被损毁。在此期间，原告曾与被告联系协商此事，均未果。一审法院审理查明：1996年6月17日，案外人王树军挂靠原葫芦岛市连山区白马石乡牛家店村民委员会现已合并到第三人葫芦岛市连山区白马石乡上三角村民委员会征用土地（土地使用者葫芦岛市连山区白马石乡牛家店村民委员会，地号15143）建成牛家店加油站。1998年11月2日案外人王树军将加油站出兑给案外人代振军。2011年1月1日，第三人葫芦岛市连山区白马石乡上三角村民委员会解除与牛家店加油站挂靠合同。2013年4月21日，案外人代振军将原牛家店加油站大院出售给原告张玉辉。2015年11月12日，原告张玉辉与被告张多签订土地使用权租赁协议。双方约定，原告张玉辉将位于原葫芦岛市连山区的1200平方米的土地及地上附属设施，罩棚、地面、卫生间、6间房屋、围墙、变压器等租赁给被告张多。租赁期限为30年，每年租金为3万元（不含税）。租赁开始的时间为2015年11月22日，三年后每5年付15万元租金（上打租）。协议签订当日，被告张多向原告张玉辉支付三年租金10万元。协议签订后，被告张多组织人员接手入住加油站。被告张多在与原告张玉辉协商解除租赁合同未果情况下，未办理交接手续而撤离加油站，未按约定于2018年11月22日交付原告今后5年的租金15万元。被告张多在租赁期间，因未妥善管理租赁物，现造成院墙、水池、变压器、防盗窗、玻璃、暖气片及配套、玻璃货架、墙面、锅炉、排风扇、电缆、电线、空气开关、灯泡等租赁物损毁、灭失，经辽宁鸿翔资产与土地房地产评估有限公司评估损失价值12639.20元。原告张玉辉支付鉴定评估费3000.00元。一审法院认为，原告张玉辉在通过购买方式依法享有原牛家店加油站附属设施所有权和土地使用权情况下，与被告张多签订土地使用权租赁协议并已履行，第三人葫芦岛市连山区白马石乡上三角村民委员会亦未提出异议，该租赁合同并未侵害他人合法权益，不违反有关法律规定，该租赁合同合法有效，本院予以确认。租赁合同在未经合法途径解除情况下，仍然有效，对双方均具有法律约束力，被告张多应当妥善保管租赁物并按照约定的期限支付租金。被告张多逾期不支付租金，原告张玉辉主张解除合同，本院应予解除租赁合同。被告张多应当支付租赁合同依法解除前未支付的租金。被告张多因保管租赁物不善造成租赁物损毁、灭失，应当承担损害赔偿责任。鉴定评估费应由被告张多承担，原告张玉辉先行垫付，被告张多应予返还。综上所述，原告张玉辉的诉讼请求，符合有关法律规定，本院予以支持。被告张多主张土地使用权租赁协议无效，因原告张玉辉享有该土地使用权，本院对其主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十三条、第二百一十四条、第二百一十五条、第二百一十六条、第二百一十七条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百二十七条规定，判决如下：一、解除原告张玉辉与被告张多签订的土地使用权租赁协议。二、被告张多支付原告张玉辉租金，以年租金3万元为标准，自2018年11月23日起至租赁合同依法解除发生法律效力之日的天数计算租金。三、被告张多赔偿原告张玉辉租赁物损失12639.20元。四、被告张多返还原告张玉辉鉴定评估费3000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100.00元，由被告张多负担。二审期间，上诉人提交证据有《白马石LNG加气站修建性详细规划》、《白马石LNG加气站控制性详细规划》，证明《土地使用权租赁协议》后，上诉人已经进行了加气站建设的前期准备工作，由于土地性质及使用权属问题，上诉人被迫停建。被上诉人质证认为，与本案无关，被上诉人不清楚上诉人租赁土地的用途。本院对上诉人租赁土地后准备修建加气站并进行了相关前期准备的事实予以认定。二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，上诉人张多与被上诉人张玉辉于2015年11月12日签订《土地使用权租赁协议》，当事人双方对案涉土地使用权人、土地现状、租赁用途均予明知，双方当事人意思表示真实，协议内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在其他合同无效情形，故该《土地使用权租赁协议》合法有效。案涉土地为划拨性质，土地使用权人为葫芦岛市连山区白马石乡牛家店村民委员会（合并后为上三角村），但2011年上三角村民委员会已出具《解除合同证明》，解除了与牛家店加油站的挂靠合同关系，证明牛家店加油站属于案外人代振军与李树财个人独资企业，加之2013年4月案外人代振军将原牛家店加油站大院出售给张玉辉后，张玉辉持有案涉土地《国有土地使用证》，张玉辉出租案涉土地的行为未违反法律、行政法规的强制性规定。故上诉人张多主张合同无效无事实及法律依据，本院不予采纳。上诉人张多以被上诉人不能提交其名下的土地使用权证为由要求解除合同，因合同未有明确约定，其亦未提交原审第三人连山区白马石乡上三角村民委员会的明确意见，其以此为由解除合同，属于违约，应承担违约责任。上诉人张多要求返还租金及保证金的上诉请求，其一审中未提反诉，同意另诉解决，为此，本院对此请求不予审理。上诉人张多在租赁期间，因未妥善管理租赁物造成损失，经辽宁鸿翔资产与土地房地产评估有限公司评估损失价值，上诉人张多并未提出证据证明上述损失不存在，该鉴定意见应予采信。综上所述，上诉人张多的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张多负担。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  宋冬梅审判员  刘 伟二〇二〇年九月二十九日书记员  刘晓畅