江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7019号上诉人（原审原告）：殷天慰，男，1986年4月12日生，汉族，住南京市栖霞区。被上诉人（原审被告）：绿地集团南京宝地置业有限公司，住所地南京市雨花台区锦绣街5号301室。法定代表人：许光华，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：南京峰晖置业有限公司，住所地南京市江宁开发区苏源大道19号九龙湖国际企业总部园B2座五层东区。法定代表人：许光华，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：贺宁，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：汪令钦，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。上诉人殷天慰因与被上诉人绿地集团南京宝地置业有限公司（以下简称宝地公司）、南京峰晖置业有限公司（以下简称峰晖公司）劳动争议一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初5134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。殷天慰上诉请求：维持一审判决，加判宝地公司支付加班工资252832元或发回重审。事实与理由：一、一审程序违法。1、审判人员存在应当回避而未回避的情形。本案由一审法院立案受理后，峰晖公司提出管辖权异议，一审法院裁定将本案移送南京市江宁区人民法院后产生管辖权争议报请二审法院指定管辖，二审法院指定本案由一审法院审理。根据最高院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定，“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”。本案在一审法院初次立案受理的案号为（2019）苏0114民初1968号时的审判员与再次立案受理的案号为（2019）苏0114民初5134号的审判长为同一人，违反上述回避规定，程序严重违法。2、宝地公司的一审代理人李德峰无资格代理本案，在殷天慰提出异议后，一审法院仍同意其继续代理，程序违法。3、非本案合议庭成员参与案件审理。本案于2020年5月12日开庭审理后，由审判长张敦生和另案审判员陈昊阳开庭对证人孙某进行电话质证，陈昊阳多次对殷天慰进行发问和质询，不符合民诉法相关规定，属于程序违法。4、孙某的证人证言获得方式违反法律规定。二、孙某与殷天慰存在利害关系，且“证人证言”自相矛盾。其所作的对殷天慰不利的证言不能单独作为定案依据。殷天慰提供了证明加班的证据，而一审法院用作证程序不合法、有利害关系的单一证言否定整组加班证据，认定事实有误。综上，请求二审法院支持殷天慰的上诉请求。宝地公司与峰晖公司共同辩称，一、1.一审审判人员不存在应当回避而未回避的情形，殷天慰引用的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》已经废止，殷天慰以此为据属于适用法律错误。2.殷天慰偷换审判程序的概念。法院对管辖权的审查并非是一个审判程序，而是第一审程序的一个阶段，一审审判人员在参与本案第一审的管辖权审查阶段后可以参加第一审程序后续开庭阶段，这属于无须回避的情况。3.回避制度规定在一个审判程序中参与过审判工作的人员不得再参与其他程序的审判的本意是不让审判者对自己的裁判再作出评价，但是本案一审的审判人员参与的管辖权异议审查阶段并不涉及本案实体问题的审理，不属于回避制度的规避范围。二、宝地公司一审的代理人有权代理本案。绿地集团江苏房地产事业部下辖十几个子公司，绿地国际商务中心即一审代理人签署合同的公司和宝地公司的股东都是绿地控股集团，所以李德峰作为江苏事业部的法务负责人在绿地控股公司出具了说明同意其代理下属关联公司案件的情况下，法院准许其代理并无不当，此外，在一审后续多次庭审中，在法庭询问殷天慰对对方出庭人员是否有异议的情况下，殷天慰均答无异议。三、一审审理程序及询问证人的程序合法。孙某与殷天慰之间并无利害关系。四、殷天慰提交的加班情况说明和加班统计表存在多处不合理和存疑之处，考勤应当以宝地公司与峰晖公司一审提供的由殷天慰及其直属领导签字的考勤统计表为准。综上，请求二审法院驳回殷天慰的上诉请求。殷天慰向一审法院起诉请求：判令宝地公司与峰晖公司向殷天慰支付1、2018年12月至2019年3月12日期间工资差额11571元；2.加班工资252832元；3.2018年10月至2019年3月的通讯补贴1200元；4、2018年10月至2019年3月的交通补贴6000元；5、2018年公务招待费2500元；6、经济补偿81937元。对于当事人无异议的证据和事实，一审法院予以确认并在卷佐证。殷天慰于2016年9月26日入职宝地公司，同日，双方签订了合同期限自2016年9月26日起至2019年9月25日止的劳动合同。合同约定，殷天慰的工资采用基本工资和绩效工资相结合的工资分配方法，基本工资为每月不低于1770元，绩效工资考核发放办法按殷天慰的业绩和宝地公司制定的相关考核规定确定。宝地公司与峰晖公司均隶属于绿地控股集团江苏房地产事业部南京四公司，2018年12月4日，绿地控股集团江苏房地产事业部对于南京区域公司组织架构进行调整，撤销南京四公司，殷天慰所属的正方大道项目划入南京一公司。2018年12月，绿地控股集团江苏房地产事业部南京区域公司向殷天慰邮寄《岗位、薪酬调整通知书》一份，将殷天慰的岗位由南京四公司工程部调整为南京一公司工程部；岗位工资由12700元调整为10400元，并言明上述调整自2018年12月1日正式生效。2019年1月23日，殷天慰对于《岗位、薪酬调整通知书》提出书面异议，不认可集团单方面调岗降薪的行为，要求宝地公司按照原标准补足其本人2018年12月的工资，否则将保留依法追究相关责任的权利。2019年3月12日，殷天慰向宝地公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，言明因宝地公司自2018年12月起未按照合同约定向殷天慰足额发放工资，殷天慰依据相关法律规定决定自即日起与宝地公司解除劳动关系。后因殷天慰认为宝地公司的上述做法侵害了其合法权益，遂于2019年3月13日向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并于2019年3月18日收到不予受理案件通知书后诉至一审法院。一审另查明，一审庭审中，当事人各方均认可以江苏省自然人办税服务平台中殷天慰收入额的金额作为其离职前十二个月平均工资的计算依据，经核算，殷天慰离职前十二个月平均工资为16397.44元/月。殷天慰在职期间，宝地公司每月向其发放交通补贴1000元、通讯补贴200元，因公务产生的招待费凭发票报销。宝地公司与峰晖公司提供的经殷天慰或殷天慰部门负责人签字确认的考勤表显示，殷天慰2018年1月至2018年12月期间法定节假日、休息日及工作日不存在加班的情况。以上事实有劳动合同、银行交易明细单、绿地控股集团江苏房地产事业部文件、《岗位、薪酬调整通知书》、回复函、《工作移交通知书》、微信聊天记录截图、《解除劳动合同通知书》、签收单、宁雨劳人仲不字（2019）第90号不予受理案件通知书、当事人陈述等证据予以证实。对于有争议的事实和证据，一审法院认定如下：庭审中，殷天慰提交了落款日期为2018年12月30日的《情况说明》一份、加班统计表一份，旨在证明其2017年1月至2018年12月存在加班的事实、加班费的具体数额。上述《情况说明》载明，殷天慰自2016年10月18日起任该项目部配套经理，由于项目工期紧、任务重，根据绿地控股集团江苏房地产事业部要求，配套工程师、配套经理周末不休。周末出勤不录入考勤系统，但参照日常出勤进行管理，上午8:30前到岗，下午17:30后离岗。该说明底部加盖了峰晖公司的公章及项目部公章。另加盖峰晖公司项目部公章的加班统计表显示，殷天慰2017年1月1日至2018年12月期间，共存在法定节假日加班120小时，休息日加班1552小时，殷天慰据此计算出宝地公司与峰晖公司应向其支付加班费合计252832元。宝地公司与峰晖公司认为殷天慰提交的情况说明是伪造的。首先，该份情况说明的内容是与考勤相关的，考勤工作应由峰晖公司的人事部负责，由工程部出具相关说明，是不符合公司流程的；其次，按照情况说明的内容，殷天慰周末虽未考勤，但是应照常支付加班工资，这样的情况工程部应在安排殷天慰加班前向峰晖公司人事部提前说明，而非是在安排殷天慰加班两年之后才出具该份说明，于理不合；再次，该份请款说明落款为峰晖公司工程部，但加盖的却是项目部的公章，前后矛盾；最后，殷天慰在庭审中陈述2019年1月2日前殷天慰仍持有峰晖公司项目部公章，该份情况说明落款时间是2018年12月3日，结合峰晖公司未查到用章记录，宝地公司与峰晖公司有理由怀疑该项目部公章是殷天慰作为公章持有者私自加盖的。另殷天慰提交的情况说明加盖了峰晖公司公章及项目部公章，但加班统计表仅加盖了峰晖公司项目部公章，两份证据前后不一致，宝地公司与峰晖公司对于加班统计表的真实性、合法性、关联性均不认可。因殷天慰陈述上述两份证据系孙某向其出具的，一审庭审中，法庭当即与孙某取得联系，孙某否认该组证据系其提供给殷天慰的。后一审法院与孙某本人联系，其表示人在外地不能出庭作证，故一审法院再次当庭拨打了孙某的电话，向其询问涉案情况，孙某在电话中表示“我可以负责任的说，不是我给的”、“2019年3月殷天慰起诉绿地集团，在起诉的材料里面我看到这个材料（情况说明、加班统计表）的，之前是没有看到过的”、“绿地这边盖章要经过ＯＡ的流程，没有ＯＡ流程不能盖章，只有审批过后去行政部门盖章，章不在总经理手上，不可能是我来盖这个章，也不可能是我盖好章给他（殷天慰）”，孙某的上述陈述与殷天慰陈述明显矛盾。在一审法院要求殷天慰与孙某对质时，殷天慰一直未能就出具《情况说明》及加班统计表的相关情况正面向孙某发问，经一审法院再三提醒，殷天慰仍未能就上述两份材料是否是孙某向其出具的与孙某直接对质。结合宝地公司与峰晖公司提出的情况说明及加班统计表存在的疑点、两份材料与经殷天慰签字确认的考勤表存在矛盾、孙某与殷天慰就两份材料的取得表述明显不一致以及殷天慰在一审法院要求其就相关情况与孙某对质时的行为表现等因素，一审法院对上述两份证据的真实性存疑，故殷天慰提供的情况说明及加班统计表一审法院不能作为定案证据予以确认。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于殷天慰要求宝地公司与峰晖公司共同向其承担本案付款责任的主张，对此，一审法院认为，2016年9月26日，殷天慰与宝地公司签订了合同期限自2016年9月26日起至2019年9月25日止的劳动合同、建立劳动关系，宝地公司向其发放工资、对其进行管理，故宝地公司系殷天慰的用人单位，应当承担劳动合同项下的付款义务。殷天慰要求峰晖公司承担连带付款义务，但并未能举证证明峰晖公司存在应当承担连带付款义务的法定情形，故一审法院对其该项主张不予支持。关于殷天慰主张宝地公司与峰晖公司向其支付2018年12月至2019年3月12日期间的工资差额11571元，一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。本案中，《岗位、薪酬调整通知书》中仅告知殷天慰自2018年12月1日起其岗位工资由12700元调整为10400元，但并未告知其原因，殷天慰对此调整亦提出了书面异议，现宝地公司与峰晖公司并未能举证证明该降薪行为的合法性、合理性，宝地公司应当向殷天慰补足2018年12月1日至2019年3月12日期间的工资差额5446元【（12700元-10400元）×2个月+（12700元-10400元）÷21.75天×8天】。关于殷天慰主张宝地公司与峰晖公司向其支付2017年1月至2018年12月期间加班工资252832元，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，殷天慰称其提交的《情况说明》及加班统计表系孙某向其出具的，在孙某明确表示否认的情况下，殷天慰对于其提交的《情况说明》及加班统计表的来源未能作出合理说明，且该两份证据与其他证据相互矛盾、不合理之处较多，一审法院对于该两份证据的真实性存疑，故在殷天慰未能提交其他证据予以佐证的情况下，一审法院对于殷天慰的该项诉请不予支持。关于殷天慰主张宝地公司与峰晖公司向其支付2018年9月至2019年3月期间的通讯补贴1200元、交通补贴6000元，宝地公司与峰晖公司认可殷天慰在职期间每月向其支付通讯补贴200元、交通补贴1000元，但抗辩称殷天慰于2019年3月12日离职，故该月的补贴只能发放一半，对此，一审法院认为，补贴是为了补偿劳动者额外或特殊劳动消耗及为了保证劳动者的工资水平不受特殊条件的影响，而以补贴形式支付给劳动者的劳动报酬。本案中，殷天慰于2019年3月12日离职，离职后不因向宝地公司与峰晖公司提供劳动而产生相应的通讯费、交通费，宝地公司与峰晖公司拒绝向殷天慰支付2019年3月12日后的通讯补贴、交通费补贴有事实依据，一审法院予以采纳，故宝地公司应向殷天慰支付2018年9月至2019年3月期间的通讯补贴1100元、交通补贴5500元。关于殷天慰主张宝地公司与峰晖公司向其支付公务招待费2500元，宝地公司与峰晖公司对此未持异议，一审法院予以确认。关于殷天慰主张宝地公司与峰晖公司向其支付解除劳动合同经济补偿81937元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的相关规定，用人单位未及时足额向劳动者支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。本案中，宝地公司自2018年12月起单方面对殷天慰进行调岗降薪，未能足额向殷天慰发放劳动报酬，殷天慰因此与宝地公司解除劳动合同，其有权依法主张经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。殷天慰于2016年9月26日入职宝地公司，离职时间为2019年3月12日，在宝地公司处工作不足两年六个月，其离职前十二个月平均工资为16397.44元/月，故宝地公司应向殷天慰支付经济补偿40993.6元（16397.44元/月×2.5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、绿地集团南京宝地置业有限公司于判决生效之日起十五日内，向殷天慰支付2018年12月1日至2019年3月12日期间的工资差额5446元；二、绿地集团南京宝地置业有限公司于判决生效之日起十五日内，向殷天慰支付2018年9月至2019年3月期间的通讯补贴1100元、交通补贴5500元；三、绿地集团南京宝地置业有限公司于判决生效之日起十五日内，向殷天慰支付公务招待费2500元；四、绿地集团南京宝地置业有限公司于判决生效之日起十五日内，向殷天慰支付经济补偿40993.6元；五、驳回殷天慰的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。二审中，当事人各方未提交新证据，亦对一审法院认定的无争议的事实不持异议，本院对一审法院认定的无争议的事实予以确认。本院另查明，在一审法院审判员陈昊阳审理的（2019）苏0114民初5134号居春勇诉宝地公司、峰晖公司劳动争议一案中，亦涉及居春勇自称孙某为其出具的加班情况说明，故该案审判员陈昊阳与本案一审审判员张敦生共同对孙某进行电话调查询问，并告知了孙某相关的权利义务。以上事实，有一审谈话笔录及当事人各方陈述予以证实。本案二审的争议焦点为，宝地公司是否应支付殷天慰加班费。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，殷天慰为证明其存在加班，提交了《情况说明》、加班统计表及照片等打印件证据。殷天慰提交的照片等打印件内容不足以证明其存在加班的事实，且在一、二审期间，殷天慰均未提交记载上述打印件的原始载体供法庭核实。《情况说明》及加班统计表的形式上存在疑点，与经殷天慰签字确认的考勤表亦存在矛盾；且就该两份证据的来源，殷天慰自述由孙某给予与法庭当庭向孙某调查时孙某的陈述不符，在法庭再三要求并提醒殷天慰就此与孙某对质时，殷天慰回避与孙某直接对质，殷天慰对该两份证据的来源不能作出合理说明。综上，一审法院对上述证据不予采信并判决驳回殷天慰关于加班费的主张，并无不当。一审法院作出的（2019）苏0114民初1968号裁定，仅是基于当事人对一审法院提起管辖权异议的审查，审查的是一审法院对本案是否具有管辖权，并不是对案件的实体处理，且该裁定因被二审法院撤销而未生效，本院指令一审法院对本案进行审理，一审法院所进行的审理程序仍是原审理程序的继续，而不是新的审理程序，故一审程序不存在应当回避的人员未予回避的情形，殷天慰的主张不符合相关法律的规定。李德峰系宝地公司关联公司工作人员，一审对李德峰的相关授权审查后认定其有权作为宝地公司代理人，不违反法律规定。殷天慰、居春勇分别诉宝地公司、峰晖公司两案，均涉及两人自称孙某提供的内容相似的加班《情况说明》，故居春勇案审判员陈昊阳与本案审判员张敦生共同对孙某进行调查询问，亦无不当。综上，殷天慰的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二〇年九月十八日书记员顾欢