黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终650号上诉人（一审被告、一审反诉原告）：牡丹江吉源房地产开发有限公司，住所地牡丹江市爱民区.法定代表人：张玉荣，董事长。委托诉讼代理人：韩继良，男，经理。委托诉讼代理人：庄道坤，东安区新安法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告、一审反诉被告）：牡丹江市爱民区。经营者：李梦莹，女，1988年4月3日出生，汉族，住牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：钟法江，黑龙江正大律师事务所律师。一审第三人：黑龙江泰宇建筑安装工程有限公司，住所地牡丹江市西安区。法定代表人：李复伦，总经理。一审第三人：牡丹江市民太建筑安装工程有限责任公司，住所地牡丹江市爱民区。法定代表人：张彬，董事长。上诉人牡丹江吉源房地产开发有限公司（以下简称吉源公司）因与被上诉人牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂（以下简称九龙塑窗厂）、一审第三人黑龙江泰宇建筑安装工程有限公司（以下简称泰宇公司）、牡丹江市民太建筑安装工程有限责任公司（以下简称民太公司）定作合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉源公司的委托诉讼代理人韩继良、庄道坤，被上诉人九龙塑窗厂的委托诉讼代理人钟法江到庭参加诉讼。一审第三人黑龙江泰宇建筑安装工程有限公司、牡丹江市民太建筑安装工程有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。吉源公司上诉请求:1.请求撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初988号民事判决第一项，对吉源公司承担违约金127561元的判项予以改判；2.本案上诉费由九龙塑窗厂承担。事实与理由：根据双方合同约定及法律规定，九龙塑窗厂负有向吉源公司开具发票的义务，九龙塑窗厂违反合同约定及法律规定不开具发票，违约责任不应由吉源公司承担，其请求的利息及违约金不应支持。吉源公司已用房屋抵顶了全部价款并完成交付义务，系九龙塑窗厂怠于入住。综上，吉源公司不应承担违约金和利息，请求二审法院予以纠正。九龙塑窗厂辩称，一审法院认定事实清楚，但在个别判项中对九龙塑窗厂的一审诉讼请求未予保护，显属错误，吉源公司的上诉理由不能成立，请求驳回吉源公司的上诉请求。泰宇公司未到庭陈述意见。民太公司未到庭陈述意见。九龙塑窗厂向一审法院起诉请求：1.判令吉源公司支付塑钢窗制作安装费1150680.33元、逾期付款违约金966571.47元并至全部给付之日止；返还质量保证金177337.26元、支付逾期付款利息12752.27元并至全部返还之日止，上款合计2307341.33元；2.由吉源公司承担诉讼费用。审理中，九龙塑窗厂明确逾期付款违约金按月利率2%计算自2014年1月1日至2019年9月30日，但诉请的逾期付款违约金966571.47元总额不变，之后按一年期同期同类贷款利率计算至全部付清为止。逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算自2014年1月1日至2018年8月30日止。吉源公司向一审法院提出反诉请求：1.判令九龙塑窗厂继续履行合同义务；2.判令九龙塑窗厂出具1154261元的增值税发票；3.反诉费由九龙塑窗厂负担。审理中，吉源公司撤回了第一项诉请即继续履行合同义务，并将要求开具1154261元的增值税发票的诉请变更为按工程结算总额3553384.59元开具增值税发票。一审法院认定事实：九龙塑窗厂经营范围为铝塑钢门窗制作、销售、安装（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2013年4月13日，双方当事人及泰宇公司、民太公司分别签订****小区一期2、3、4、10、13、14、15号楼工程塑钢窗制作安装工程合同4份，约定吉源公司为发包人，泰宇公司为2、3、4、13号楼的建设工程承包人（甲方），民太公司为10、14、15号楼的建设工程承包人（甲方），九龙塑窗厂为上述塑钢窗制作、安装工程的分包人（乙方），合同对分包给九龙塑窗厂制作、安装塑钢窗工程的数量、标准、工期、制作安装价款、给付款和结算方式、验收标准方法、违约责任、安全责任等进行了约定。其中，制作安装合同对2、3、4、14、15号楼约定：采用65B料平开窗，综合单价350元/平方米（含税），其中，2、3、4号楼合同总价款约为100万元，14、15号楼合同总价款约为46万元人民币，完工后按实际工程量结算。10号楼采用65A料平开窗，综合单价385元/平方米（含税），合同总价款约为110万元人民币，完工后按实际工程量结算。13号楼采用65A料平开窗，综合单价365元/平方米（含税），合同总价款约为115万元人民币，按实际工程量结算。塑钢窗制作、安装工程合同对制作安装的综合单价定义为：包含主市场材料价格风险和安全风险等一切费用在内的包干价，含乙方完成单位工程量所需要的材料费、材料检测费、机械费、人工费、运费、管理费、利润、税金、与各施工单位的配合费、施工噪音、环境保护、安全文明生产、成品保护和场地清洁费等所有费用，甲方不再承担综合单价以外的任何费用。合同第三条第四款约定，根据甲方与发包人签订的施工合同补充协议，甲方按乙方实际安装塑钢窗总造价的3%计提管理费，并列入甲方的结算。2、3、4号楼和14、15号楼合同第四条第二款关于结算方式约定：制作安装费用50%以发包人开发的7#楼门市房抵顶工程款，其余于2014年以现金支付，工程竣工后未办理门市房抵顶手续，可改为2014年年底前以现金方式支付工程款。在结算方式一款中，还约定剩余50%工程款在工程全部安装完毕，经相关职能部门竣工验收合格后20个工作日办理结算，乙方向甲方提供材料发票和加工、制作或安装发票后，于2014年12月31日前发包人经甲方付给分包人工程款45%，余5%作为质量保证金（塑钢窗制作安装涉及的全部材料质保期为2年，涉及防水部位质保期为5年）。在质保期内无质量问题，发包人于质保期后15日内无息退还质量保证金。第七条对验收标准、方法进行了约定：工程安装完毕后，15天内甲方组织相关部门验收，如甲方没有组织验收，视为通过验收。第八条对违约责任进行了约定：发包人、甲方不能按合同约定支付工程款，每天按合同总价的5‰向乙方付违约金。庭审中，九龙塑窗厂与吉源公司对诉争工程竣工、交付使用时间，以及是否验收合格各执一词。九龙塑窗厂称于2013年9月中旬整体竣工、2013年全部入住，不清楚是否验收合格；吉源公司称2013年12月整体竣工、2014年入户，未经验收。双方对各自的主张均未举证证明，吉源公司对塑钢窗制作安装工程的质量未提出抗辩。在履行合同期间，均系由吉源公司直接向九龙塑窗厂结算、付款，经结算塑钢窗制作安装总价款为3546745.24元，另外增加了池四毛抹灰损坏塑窗款6639.35元（此款九龙塑窗厂未在本案中主张），合计为3553384.59元。吉源公司于2013年12月31日支付30万元、2014年1月17日支付30万元、2014年5月6日支付20万元、2014年6月23日支付20万元，于2015年2月12日、2015年5月14日（支付两笔）以通过他人贷款购房方式支付292500元、175500元和286264元，于2015年8月27日通过债务转移方式支付40万元，于2017年1月16日支付5万元，于2016年11月4日和2018年2月2日以供热费抵顶工程款6589元和3650元（另一案中吉祥花园小区塑窗改造工程中以房抵工程款时收取房屋取暖费），于2017年11月28日以物业费抵付工程款10864元（另一案中吉祥花园小区塑窗改造工程中以房抵工程款时收取房屋物业费），吉源公司共支付九龙塑窗厂钢窗制作安装费2225367元，尚欠1150680.33元（含应扣除的3%管理费106402.36元）和池四毛损坏塑钢窗抹灰款6639.35元（此款九龙塑窗厂未在本案中主张）未支付，质量保证金177337.26元未返还。对已付工程款，九龙塑窗厂未给吉源公司开具正式发票。一审法院认为，1.关于九龙塑窗厂与吉源公司及泰宇公司、民太公司签订的北山名苑小区一期工程塑钢窗制作安装工程合同（4份）效力问题。双方当事人及泰宇公司、民太公司于2014年4月13日签订的北山名苑小区一期工程塑钢窗制作安装工程合同（4份），系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法、有效。2.关于吉源公司的主体是否适格的问题。双方当事人及泰宇公司、民太公司签订的合同合法、有效，并已实际履行。虽双方约定了项目验收由泰宇公司、民太公司负责、付款由承包人给付分包人等内容，但在实际履行过程中，发包人直接接收定作成果和向制作人支付价款等，而且泰宇公司、民太公司未提出异议，应视为双方当事人及泰宇公司、民太公司对合同个别条款的重新确认和调整，九龙塑窗厂应系实际意义上的制作、安装人，吉源公司为定作人，故吉源公司反诉要求九龙塑窗厂为其开具发票，主体适格。3.关于给付的工程款应否扣除3%管理费的问题。双方签订的合同约定了根据甲方（泰宇公司、民太公司）与发包人签订的施工合同补充协议，甲方按乙方（九龙塑窗厂）实际安装塑钢窗总造价的3%计提管理费，并列入甲方结算。现双方当事人已实际按合同约定各自履行了制作、安装及给付款项的义务，而且合同中计提3%管理费也不属于应给付九龙塑窗厂的工程款，故在欠付的工程款中应扣除3%的管理费，九龙塑窗厂诉讼请求中未予扣除不当。4.关于九龙塑窗厂请求塑钢窗制作安装剩余价款的给付和逾期付款违约金的支付标准，以及质量保证金返还和利息给付问题。（1）九龙塑窗厂请求制作安装剩余价款的给付问题。庭审中，双方当事人对竣工日及是否验收合格各执一词，九龙塑窗厂称诉争制作安装工程于2013年9月中旬整体竣工，于2013年10月全部入住，是否验收不清楚；吉源公司称诉争工程于2013年12月整体竣工，于2014年1月入户，未经验收。双方均未举证证明，吉源公司也未对工程质量提出抗辩。根据合同中约定工程安装完毕后，15天内甲方应组织相关部门验收，如甲方没有组织验收，乙方即视为甲方对工程满意，通过验收的内容及被告自认可以确定诉争工程竣工之日为被告认可的2013年12月后的15个工作日即2014年1月15日。经双方结算塑钢窗制作安装工程总价款为3546745.24元（不含池四毛损坏塑钢窗抹灰款6639.35元，此款九龙塑窗厂未在本案中主张），扣除已付2225367元、3%管理费106402.36元、质量保证金177337.26元，吉源公司尚欠九龙塑窗厂制作、安装费1037638.62元。审理中，吉源公司未对质量问题提出抗辩，故其应在诉争工程竣工之日后即完成给付工程款1037638.62元的义务，现九龙塑窗厂请求支付，予以支持，超过部分属于3%的管理费（应予扣除）不予支持。（2）关于违约金支付问题。根据《中华人民共和国民合同法》一百一十三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行的合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第二款：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第二百六十三条：定作人应当按照约定的期限支付报酬，对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应的支付。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条：当事人通过反诉或抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案的双方当事人在签订合同时并未约定定作安装款项的给付日期，故应根据法律规定及前述确定的竣工验收合格之日2014年1月15日为支付日。双方在合同中还约定吉源公司不能按约支付工程款，按合同总价日5‰支付九龙塑窗厂违约金。吉源公司在接受定作成果后未完成支付九龙塑窗厂全部款项的义务，违反了合同约定，应承担违约责任。双方约定的违约金是否过高，应以吉源公司违约给九龙塑窗厂所造成的实际损失为基础来认定，而对于九龙塑窗厂实际损失的确定，还应以其举证证明具体损失数额或提供造成损失的相应事实作为依据，故九龙塑窗厂应就损失数额的大小进行举证。九龙塑窗厂称因吉源公司逾期付款导致其产生高额的借款利息损失，但未对此损失进行举证。而本案双方约定的违约金与九龙塑窗厂请求的按月利率2%计算未支付部分的违约金，均属于当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的情形，故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的规定，以吉源公司占用期间中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息来确定实际损失，更符合案件实际。违约金从性质上看主要以补偿损失为主，兼具一定的惩罚性，故对合同中约定的违约金，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%来计算，更能体现违约金补偿和惩罚功能的并用。综上，九龙塑窗厂请求违约金应以1037638.62元为基数计算自2014年1月16日起至2019年9月30日止为400210.75元（3至5年期利率），超过部分不予支持。吉源公司抗辩因九龙塑窗厂未给其开具发票，系九龙塑窗厂先行违约，因其所称的开具发票的行为不是履行合同的主要义务，且与合同所约定的支付工程价款并没有实质的对价性，故吉源公司的抗辩理由不能成立，不予支持。（3）关于质量保证金及利息的支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：当事人约定的工程质量保证金返还期限届满或未约定期限，但自建设工程通过竣工验收之日起满二年，承包人请求发包人返还的，人民法院应予支持。合同中约定了按合同总价款5%预留质量保证金（塑钢窗制作、安装涉及的全部材料质保期为2年），在质保期内若无质量问题，于质保期后15日内无息退还（现金）。质保期应从塑钢窗交付并验收合格后起算，即应从2014年1月15日起算至2016年1月15日止为质保期届满日期。庭审中吉源公司亦认可该工程已竣工并交付使用，且未对质量进行抗辩，故其应根据合同约定自质保期后15日内无息退还九龙塑窗厂质量保证金177337.26元（总价款的5%），并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，以177337.26元为基数，支付利息自2016年2月1日起至实际返还之日止，其中2019年8月20日前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算。5.关于吉源公司要求开具增值税发票的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《中华人民共和国合同法》第一百三十六条：出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条：合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票等。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票的规定，开具发票是收款人的法定义务。故九龙塑窗厂应按吉源公司已付款的额度为其开具增值税发票（扣除3%管理费），并在吉源公司履行了本判决所确定的给付塑钢窗制作安装费1037638.62元及质量保证金177337.26元的同日为其开具同等额度的增值税发票，超出部分不予支持。综上所述，判决如下：一、牡丹江吉源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂塑钢窗制作安装费1037638.62元、违约金400210.75元，共计1437849.37元；二、牡丹江吉源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂质量保证金177337.26元、支付利息自2016年2月1日起以177337.26元为基数计算至实际履行之日止（其中，2019年8月20日前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂的其他诉讼请求；四、牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂自本判决生效之日起十日内为牡丹江吉源房地产开发有限公司开具3440342.88元的增值税发票；五、驳回牡丹江吉源房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费25435元，牡丹江吉源房地产开发有限公司负担19451.45元，牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂负担5983.55元；财产保全费5000元，由牡丹江吉源房地产开发有限公司负担；反诉费100元，由牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据双方当事人在一、二审中的陈述及在卷佐证的证据材料，本院二审认定的事实与一审认定事实相符。本院认为，关于吉源公司主张其不应支付违约金的问题。中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，吉源公司、九龙塑窗厂分别与泰宇公司、民太公司签订制作、安装工程合同，上述合同中明确约定由九龙塑窗厂提供材料发票和加工、制作或安装发票后，吉源公司支付工程款，故当事人在合同中已明确约定先开具发票后付款，可以视为对付款期限的一种约定，该意思表示真实，且不违反法律规定。因此，合同一方当事人向另一方开具发票是法定义务，在双方已明确约定先开票后付款的情况下，负有开具发票义务的一方未开具发票导致付款义务人未能付款，付款义务人不构成付款违约。吉源公司的该项主张成立，本院予以支持。综上所述，吉源公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初987号民事判决第二项、第四项、第五项，即：牡丹江吉源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂质量保证金177337.26元、支付利息自2016年2月1日起以177337.26元为基数计算至实际履行之日止（其中，2019年8月20日前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算）；牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂自本判决生效之日起十日内为牡丹江吉源房地产开发有限公司开具3440342.88元的增值税发票；驳回牡丹江吉源房地产开发有限公司其他诉讼请求。二、撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初987号民事判决第三项，即：驳回牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂的其他诉讼请求；三、变更黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初987号民事判决第一项为：牡丹江吉源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂塑钢窗制作安装费1037638.62元；四、驳回牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂的其他诉讼请求。一审案件受理费25435元，牡丹江吉源房地产开发有限公司负担13480.55元，牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂负担11954.45元；财产保全费5000元，由牡丹江吉源房地产开发有限公司负担；反诉费100元，由牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂负担。二审案件受理费7303元，由牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  杜 敏审 判 员  杨大奎审 判 员  贾海波二〇二〇年九月十八日法官助理  祖 睿书 记 员  孙 源附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；······