四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终603号 上诉人：（原审原告）向兰英，女，汉族，生于1936年4月14日，住四川省广汉市，系死者陈利琼之母亲。 上诉人：（原审原告）刘素生，男，生于1960年12月1日，住四川省广汉市，系死者陈利琼之丈夫。 上诉人：（原审原告）刘雯雯，女，生于1987年12月29日，住四川省广汉市，系死者陈利琼之女儿。 上诉人：（原审原告）陈利华，女，汉族，生于1962年1月30日，住四川省广汉市，系陈若虚与向兰英之女儿。 四上诉人共同委托诉讼代理人：谢松林，四川高扬律师事务所律师。 上诉人：（原审被告）广汉医院，住所地：四川省广汉市雒城镇汉口路75号。 法定代表人：甘茂周，院长。 委托诉讼代理人：廖成，医院职工。 委托诉讼代理人:潘琳，四川锦川律师事务所律师。 上诉人向兰英、刘素生、刘雯雯、陈利华因与上诉人广汉医院(以下简称广汉医院)医疗损害责任纠纷一案，均不服四川省广汉市人民法院（2018）川0681民初357号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。 上诉人向兰英、刘素生、刘雯雯、陈利华二审上诉请求：一、撤销原判第二项，改判广汉医院另行再赔偿总损失30%计212603.55元，改判上诉人不承担尸检费用、鉴定费用的30%计7650元，即在一审判决447024.95元再赔偿220253.55元；二、一、二审诉讼费用由广汉医院承担。事实和理由：一审减轻广汉医院百分之30的赔偿责任无事实和法律依据，应补足减轻的赔偿部分。最高院第24号公报案例裁判所言“受害人自身无过错的，其自身体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权责任人的法定情形”，一审判决认定医疗损害中的过错参与度与侵权责任法中的是否减轻责任是两个概念。《侵权责任法》颁布后，重新确立归责原则，减轻赔偿责任原则不应适用过错参与度作为减轻赔偿责任的依据。医疗机构是否担责任以及担多大责，不在乎患者自身身体以及疾病情况，而在与自己是否有过错。关于尸检费计算，双方签订的调解协议书中第一条明确约定“医院同意支付尸检、鉴定费用以及鉴定取样前的遗体冰冻费用”，判决应当尊重调解协议内容。一审案件将人格权案件作为财产案件计收案件受理费，且未按照过错参与度分摊应予以纠正。 广汉医院辩称：上诉人向兰英等故意混淆法律责任中“过错”与作为法医学概念的过错参与度中的“过错”。在现有医疗水平和医疗条件下，癌症患者一般都面临死亡，患方本身的身体状况是造成其死亡的主要原因，医疗过错只是死亡的次要原因。根据侵权责任法第54条规定，只有在医疗机构有因过错造成医疗损害情形下，才会承担赔偿责任，无过错则无责任。本案患者自身有一定疾病确实不属于侵权法中减轻侵权人责任过错，但却是在医疗过错鉴定中必须考虑的因素。在医疗纠纷司法实践中，法院应考虑患者个人病情等实际情况，结合通过委托专业司法鉴定机构出具的鉴定意见书来综合确定医患双方的责任。上诉人提及的调解协议书，其签订背景是医疗损害发生后，家属情绪激动，为避免矛盾进一步激化签订。但按照侵权责任法归责及举证原则，谁主张谁举证，谁申请谁垫付，此部分费用应由法院综合认定赔偿比例来进行分担。上诉人质疑案件受理费的问题，系法院依职权裁决，不属答辩人答辩范畴。广汉医院借给上诉人刘素生的8万元，刘素生承诺该借款在法院判决后冲抵，我们要求在本案中一并处理。刘素生一审也表示同意。 上诉人广汉医院上诉请求：一、撤销原判；二、发回重审或查清事实后依法改判；三、本案一、二审诉讼费用由向兰英方承担。事实和理由：本案适用“谁主张谁举证”证据规则，患方认为医院有过错，以及认为医疗过错与损害结果之间存在因果关系，应承担举证责任。一审法院依据广汉医院提交的不完整、不充分存在人为选择性使用的病例资料得出的四川中信司法鉴定中心中信司鉴中心［2019］临鉴字第1334号《司法鉴定意见书》作为判案依据，认定事实不清。对该鉴定书的三性均不认可，对因果关系分析缺乏事实和法律依据，不能作为作定案依据。一审判决我方承担70%比例无事实及法律依据。一审法院在计算广汉医院丧葬费同时又支持其殡仪馆费用属于重复计算。 向兰英、刘素生、刘雯雯、陈利华辩称：中信的鉴定意见书符合法律规定，鉴定机构和人员都有资质，鉴定结论应得到维护。此鉴定机构是在法院通过摇号选择，鉴定材料我方只是要求排除了不是医生签字的资料，不能因为追求完整的资料就忽略资料的真实性。当时中信鉴定机构要求医院补交材料，医院一直拒绝提交，我们可以提交全部资料，但鉴定机构说不需要。 向兰英、刘素生、刘雯雯、陈利华一审诉讼请求：一、判令广汉医院立即赔偿向兰英、刘素生、刘雯雯、陈利华亲人去世的死亡赔偿金、丧葬费、抚养费、生活费、精神损害抚慰金、鉴定费用等共计839130.5元；二、案件受理费由广汉医院承担。 一审法院认定事实：2017年5月20日，原告的家属陈利琼因数天前体检查出子宫异常，遂入被告广汉医院住院进一步检查治疗。入院后初步诊断为：宫腔占位病变，子宫粘膜下肌瘤？Ⅱ型糖尿病。2017年5月23日15：02分，在被告处行宫腔镜检查手术，在手术过程中，因发现宫内有节育环，拟先行取环，在取环过程中，陈利琼于15：27突发心跳、呼吸停止，于2017年5月23日20时50分左右陈利琼经抢救无效死亡。陈利琼死亡后，双方立即对陈利琼住院期间的病历进行了封存。2017年5月24日，被告广汉医院、原告刘素生共同委托四川华西法医学鉴定中心对陈利琼尸体解剖、明确死亡原因，该鉴定中心尸检做法医病理学诊断得出：陈利琼有“高血管病”—高血压心脏病伴冠状动脉前降支分支动脉动脉粥样硬化，管壁Ⅱ级狭窄，部分心肌病理性肥大，心肌断裂等。鉴定意见：“在排除麻醉药物作用的情况下，结合法医病理学检查及临床经过，陈利琼死亡原因不排除在心脏疾病基础上，宫腔手术操作引致抑制性反射死亡。” 在审理过程中，原告刘素生等申请对病历资料中护士杨秋月、医生王万强的笔迹进行鉴定，其中，杨秋月经鉴定为杨秋月本人所写，而王万强的鉴定因“签名存在笔画弯曲抖动等非正常笔迹现象，现无法确定形成原因，且无同条件下比对样本，致使该项鉴定工作无法完成”，鉴定机构遂终止了该鉴定。之后，刘素生向一审法院申请医疗行为过错鉴定，前期几家鉴定机构认为病历资料不完整作了退案处理，由最后由四川中信司法鉴定中心作出了鉴定意见：广汉医院在本次医疗行为中存错过，且其过错行为与死者的损害后果存在因果关系，为主要作用；参与度65%—75%。过错行为具体体现在：一、医疗行为评估：医方未尽告知义务、对手术风险评估不足、术前检查不完善、术前准备不充分、抢救操作不当这些方面均存在过错，医疗行为存在过错；二、因果关系、医疗过错责任及其参与度分析：陈利琼之死亡属于低风险非预期死亡，说明医疗行为和医疗管理存在过错，乙方的上述过错行为与患者的损害后果存在因果关系。其过错行为是导致死亡的主要原因。糖尿病、隐匿性心脏疾病属患者自身疾病，故疾病自身有一定的参与度。 原告家属陈利琼在被告处住院、抢救过程中共计产生医疗费5779.95元（原告预交1000元），尸检费13500元，殡葬收费2652元。鉴定费12000元。在起诉前，双方经广汉市医患纠纷人民调解委员会调解刘素生在广汉医院借款80000元，用于处理陈利琼丧葬事宜。 死者陈利琼的父母陈若虚、向兰英，共育有两个女儿：陈利琼、陈利华。陈若虚在诉讼过程中于2018年3月30日死亡。陈若虚、向兰英系广汉市交通运输管理处退休职工。 一审法院认为,本案的争议焦点在于四名原告是否完成了举证责任？被告是否有足够的证据推翻原告的举证？也即：四川中信司法鉴定中心的鉴定意见能否采纳及如何采纳？根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，证明就诊、产生损害、医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的举证责任在于原告方。本案原告申请了医疗过错及因果关系、过错参与度的鉴定，相关司法鉴定机构亦出具了鉴定意见。被告认为，原告提交给鉴定机构的病历资料是人为筛选过的，不是完整的封存病历，并且当庭提交了鉴定所缺失的病历,该鉴定意见不应采纳作为认定法责任的依据。一审法院认为，原告方提交鉴定机构病历资料确实不是完整的封存病历，根据被告方提供的缺失病历主要反应在三个部分：充分的告知义务、术前检查、术前准备。缺失的病历资料能反映出被告在手术前按照规定履行了告知义务，故在履行告知义务方面，被告方没有过错。手术前被告也对患者进行了部分检查、做了部分术前准备，但是，通过一一与鉴定意见书描述的必须项目及要求对比，这些检查与准备并不完善、充分。鉴定意见书亦是认为“大部分检查未进行”、“上述准备大部分未进行”，故，被告提供的缺失病历并不能证实其在“术前准备、术前检查”方面没有过错，也即无法推翻鉴定意见书的该部分意见。一审法院认为，被告对患者陈丽琼行的是宫腔镜检查术手术，“切除宫腔占位病变”，通过已有病历的描述，导致陈利琼死亡的直接原因是2017年5月23日的手术操作行为本身，是否履行充分告知义务，并不会直接导致陈利琼死亡。被告的举证不足以推翻四川中信司法鉴定中心的鉴定意见，即：被告手术风险评估不足，抢救操作不当、医疗行为存在过错，且这一过错与陈丽琼的死亡存在因果关系。同时，通过四川中信司法鉴定中心鉴定意见书的描述与华西司法鉴定中心的尸检描述及鉴定意见，可以确定患者陈利琼死亡的由于宫腔镜手术操作引起的，手术操作中的过错行为才是其死亡的根本原因。一审法院认为，虽鉴定意见的依据缺失了部分病历，但综合对比司法鉴定意见与缺失病历资料，结合华西司法鉴定中心尸检意见，一审法院认为，原告已完成其举证责任，四川中信司法鉴定中心的鉴定意见是应当全部采纳。 被告向一审法院提出重新鉴定申请，其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故不予准许重新启动鉴定。 原告称四川中信司法鉴定中心关于患者患有糖尿病、隐匿性心脏病的认定没有依据，且自身的疾病不能减轻被告方的责任，对鉴定意见中过错参与度不认可，认为应当由被告对陈利琼的死亡承担全部赔偿责任。一审法院认为，陈利琼有糖尿病病史在病历资料中有记录，且华西医院司法鉴定中心的病理学诊断也认定陈利琼有高血管病（含高血压心脏病伴冠状动脉前降支动脉粥样硬化，管壁Ⅱ级狭窄，部分心机病理性肥大，心肌断裂等），所以四川中信司法鉴定中心关于患者患有糖尿病、隐匿性心脏病的认定有充分的依据。医疗损害鉴定中的过错参与度与侵权责任法中的是否减轻责任是两个概念，不能混淆概念。对原告该项意见，不予采纳。 被告广汉医院提出其垫付的费用以及出借给刘素生的借款在本案中一并处理，一审法院认为，被告提出的费用均是因本次医疗事故产生，且双方权利义务明确，为了减少当事人的讼累，一审法院决定在本案中一并品迭处理。 综上所述，一审法院认为，四原告的亲属陈利琼在被告广汉医院手术治疗过程中死亡，被告的医疗行为存在过错，且其过错与陈利琼的死亡之间存在因果关系。故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，被告应当承担赔偿责任。参考鉴定意见书认定的被告过错参与度，结合本案案情，一审法院酌情认定被告广汉医院对陈利琼死亡造成的损失承担70%的责任。关于因陈利琼死亡造成的具体损失，一审法院认定如下：丧葬费确认为32358.5元，死亡赔偿金33216元×20年=664320元，鉴定费用12000元。陈利琼的父母虽已达退休年龄，但其父母均是退休工人，原告没有举证陈利琼的父母没有其它生活来源，故对被扶养人生活费不予支持。前述费用合计708678.5元×70%=496074.95元。精神损害赔偿酌情认定为35000元。总计531074.95元。被告垫付的费用中尸检费13500元应当按责任比例由原被告分别承担30%、70%，刘素生在被告处的借款80000元应当在总费用中品迭扣除。殡仪馆费用2652元产生于2017年6月5日，因在双方前期调解中约定由被告承担2017年5月27日之前的费用，故该部分费用由被告自行承担，被告无法证明其垫付医疗费用是用于治疗患者陈利琼的原发疾病还是因其抢救过程中产生的费用，本案对医疗费不予处理。最后，被告广汉医院总共应当支付四原告赔偿款531074.95-80000-（13500×0.3）=447024.95元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条至规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告广汉医院于本判决书生效之日起十五日内赔偿原告刘素生、向兰英、刘雯雯、陈利华447024.95元；二、驳回原告刘素生、向兰英、刘雯雯、陈利华的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11720元（原告已垫付），由原告刘素生、向兰英、刘雯雯、陈利华共同承担4688元。由被告广汉医院承担7032元，在履行付款义务时一并支付给原告。 二审中，当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。” 本案的争议焦点为：一、四川中信司法鉴定中心中信司鉴中心［2019］临鉴字第1334号《司法鉴定意见书》能否作为定案依据，是否应当准许广汉医院申请重新鉴定；二、本案的赔偿费用及责任比例如何确定；三、本案一、二审的诉讼费确定是否正确？ 关于争议焦点一，广汉医院认为，一审法院依据向兰英方提交的不完整、不充分存在人为选择性使用的病例资料作出的司法鉴定意见书，缺乏事实和法律依据，不能作为定案依据予以采信，应当准许重新鉴定。 经查，本次医疗纠纷发生后，双方对病例资料进行了封存，一审法院在医患双方在场情况下，当面启封病例资料并由双方进行了质证。四川中信司法鉴定中心依据双方质证的病例资料按照有关程序进行了鉴定，并作出了中信司鉴中心［2019］临鉴字第1334号《司法鉴定意见书》。经审查，鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定人员具有相应的鉴定资格，鉴定程序合法。陈利琼的病例资料显示：广汉医院存在有关病史资料无病人陈利琼本人签字、无术前医嘱、无心电图等诉前重要检查报告单、存在诉前准备不充分、抢救操作不当、病历记录手术记录、麻醉记录、抢救过程等记录不详细、欠清楚及无术前讨论记录、术前风险评估不足、重视不够等情形，广汉医院的上述诊疗行为违反了《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，具有医疗过错。依照四川华西法医学鉴定中心《司法鉴定意见书》（法解2017-187）“陈利琼死亡原因不排除在心脏疾病基础上、宫腔手术操作引致抑制性发射死亡”的记载，广汉医院疏于对患者心脏的检查而进行宫腔手术操作致陈利琼死亡。广汉医院的医疗过错是陈利琼死亡的主要原因，其过错与损害后果具有因果关系。四川中信司法鉴定中心作出的上述鉴定意见书与与客观事实相符，应当作为定案依据予以采信。上诉人广汉医院要求重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，依照广汉医院的病例记载：死者陈利琼生前患有“宫腔占位病变，子宫粘膜下肌瘤？Ⅱ型糖尿病”等疾病，拟通过手术方式治疗。人体生命系统是一个整体，本案纠纷的发生有医院方的过错原因，也有患者自身的疾病原因。依照四川中信司法鉴定中心“广汉医院在本次医疗行为中存错过，且其过错行为与死者的损害后果存在因果关系，为主要作用；参与度65%—75%”的鉴定意见，一审法院参照医院方的过错参与度确定由医院方承担70%的责任比例，患者自身承担30%责任，并无不当，本院予以确认。上诉人向兰英、刘素生、刘雯雯、陈利华要求广汉医院承担全部责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 上诉人广汉医院认为，一审法院支持了丧葬费，又支持了殡仪馆费用，属于重复计算。经查，为解决双方的争议、打破双方僵局、明确双方责任，为后续纠纷解决奠定基础，本案当事人双方在广汉市医患纠纷人民调解委员会的主持下进行了调解，并达成了《人民调解协议书》（补充协议），该协议书载明：广汉医院自愿承担2017年5月27日以后的殡仪馆费用。而广汉医院主张的殡仪馆费用2652元产生于2017年6月5日，按照双方的约定，该费用系广汉医院自愿承担，不违反法律规定，本院予以确认。广汉医院要求将上述费用在赔偿费用中分摊责任比例并扣减，违背诚实信用原则，本院不予支持。 上诉人向兰英、刘素生、刘雯雯、陈利华主张尸检费用13500元、鉴定费用12000元不应当分摊30%，应当由广汉医院承担。经查，当事人双方在广汉市医患纠纷人民调解委员会达成的《人民调解协议书》第3条约定：“1、乙方同意支付尸检、鉴定费用及鉴定取样前的遗体冰冻费用；3、待鉴定报告出来后，依照鉴定报告认定责任，直接通过人民法院诉讼途径解决纠纷。”依照上述约定，双方的真实意思应当为广汉医院先垫付尸检、鉴定费用及鉴定取样前的遗体冰冻费用，待确定责任后，通过诉讼程序解决双方的纠纷。因此，一审法院依照本案的过错责任比例确定双方的责任并无不当，本院予以确认。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，本案是医疗损害纠纷，一审法院按照财产类案件计算案件受理费，符合《诉讼费用交纳办法》的规定。上诉人刘素生、向兰英、刘雯雯、陈利华主张一审法院案件受理费计算有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费4695.65元，由刘素生、向兰英、刘雯雯、陈利华负担2000元，由广汉医院负担2695.65元；二审案件受理费9391.30元，由刘素生、向兰英、刘雯雯、陈利华负担4695.65元，由广汉医院负担负担4695.65元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓宇 审 判 员 贾华荣 审 判 员 罗德东 二〇二〇年九月十八日 法官助理 黄 静 书 记 员 郑 琪