黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑01民终3075号上诉人（原审被告）：哈尔滨医科大学附属第二医院，住哈尔滨市南岗区保健路148号。法定代表人：焦军东，该医院院长。委托诉讼代理人:刘占山，黑龙江卓鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐树山，男，1970年6月1日出生，汉族，无职业，住内蒙古和伦贝尔市。委托诉讼代理人：刘盾，男，1991年3月1日出生，汉族，北京市浩胜律师事务所职员，住北京市丰台区。上诉人哈尔滨医科大学附属第二医院（以下简称哈医大二院）因与被上诉人徐树山医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初7296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式审理了本案。上诉人哈医大二院的委托诉讼代理人刘占山，被上诉人徐树山的委托诉讼代理人刘盾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。哈医大二院上诉请求：撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初7296号民事判决，予以改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院置徐树山完全截瘫为工伤所致这一事实于不顾，将工伤的后果一并归为哈医大二院的医疗过错是明显错误的。2010年10月，哈尔滨市医学会曾作出（受南岗区人民法院委托）《医疗事故技术鉴定书》[哈医鉴（2010）035号]，该鉴定书第八部分“分析意见”第3条为“该患（徐树山）系被滚木砸伤，术前即完全截瘫，术后截瘫未恢复及目前病患与医方上述过失行为无因果关系”。同样，受一审法院委托，中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心于2017年12月8日作出的《司法鉴定意见书》[军二一一（2017）临司鉴字第503号]，该鉴定书第五部分“分析说明”中的第2点为“医方在行切开复位、椎板减压、椎管探查过程中，见脊髓完全离断（显然患方截瘫为外伤所致，脊髓离断伤是不可逆的损伤），由于未仔细检查仍有一小骨片残留在椎管硬膜内。籍此，医方的医疗行为存在轻微过错和因果关系及参与度为10%”。从以上两个鉴定可以看出，徐树山完全截瘫为其工伤所造成，与哈医大二院的医疗过错没有因果关系。一审法院将徐树山完全截瘫的全部法律责任算到哈医大二院是明显错误的，是有失客观、公正的。二、一审审理期间，哈医大二院院曾于2018年5月申请一审法院对徐树山后期治疗的合理性进行鉴定。因为徐树山于2007年在北京东直门医院行手术取出碎骨片及脱落的螺帽后，又在其他医疗机构治疗30余次，住院时间长达3000天，时间跨度近7年9个月，各种费用又高达近170万余元。以上治疗应与哈医大二院的医疗行为无关。徐树山辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、哈医大二院歪曲2010年哈尔滨市医学会做出的鉴定意见，该鉴定意见中写明“构成四级医疗事故，医方承担次要责任”，主次责任一般应按三、七比例承担责任，一审法院按照10%的责任承担比例进行判决已属较少，哈医大二院该上诉的事实与理由不能成立，应予驳回。二、2017年中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，该鉴定意见中写明“医方的医疗行为存在轻微过错和因果关系及参与度为10%”。一审判决中明确记载哈医大二院答辩称“哈医大二院诊断准确，治疗无误，仅同意按手术不足参与度10%赔偿”，哈医大二院在一审中亦认可鉴定意见认定的手术不足10%医疗过错参与度，一审据此判决并无不当。三、哈医大二院即承认碎骨片是其做手术时没有把碎骨片清理干净而遗留在伤口里面，又承认2007年北京东直门医院行取出碎骨片及脱落的螺帽后各种费用高达170万元，哈医大二院就应承担全部在北京东直门医院行手术取出碎骨片及脱落的螺帽各种费170万元的一半，因为北京东直门医院做手术取出碎骨片及脱落的螺帽与因果关系参与度没有关系，哈医大二院应对该部分费用承担全部责任。哈医大二院主张曾于2018年5月申请一审法院对徐树山后期治疗的合理性进行鉴定问题。因徐树山是工伤职工，依法享有国家对工伤职工的医疗保险待遇，是由国家攻闻保险机构出钱为工伤职工治疗，与哈医大二院没有任何关系，其无权申请对工伤职工后期治疗的合理性进行鉴定。徐树山向一审法院起诉请求：徐树山向一审法院起诉请求：1.哈医大二院赔偿残疾赔偿金436,248元、医疗费2,080,452元、误工费2,006,640元、住院护理费1,606,000元、住院伙食补助费401,500元、营养费18,250元、伤残用具费6250元、后期生活护理费1,460,000元、赡养费362,900元、交通费10,075元、复印费688元、邮寄费321元、精神损害抚慰金90,000元、鉴定费8110元，合计8,514,434元的10%份额851,443元；2.诉讼费由哈医大二院承担。一审法院认定事实：徐树山出生日期为1970年6月1日，系城镇户籍。1994年6月17日，徐树山因腰部外伤，至哈医大二院内科治疗，诊断为腰压缩性粉碎性骨折并截瘫，行患部钢板内固定术，出院情况为截瘫改善不明显，出院医嘱为康复治疗。徐树山出院后曾陆续到黑龙江省康复医院、太阳岛康复中心医院、阿里河林业局职工医院、内蒙古林业总医院、哈尔滨医科大学第一临床医院、哈医大二院、北京博爱医院、大兴安岭林业集团总医院、北京中医药大学东直门医院、京东中美医院、首都医科大学宣武医院、北京积水潭医院继续诊治伤情，各家医院均对徐树山截瘫病证予以明确诊断；其中北京中医药大学东直门医院为徐树山行体内异物取出手术，取出腰部患处脱落钉冒一枚及骨片残质。徐树山为上述医疗住院4126天，支付医疗费合计2,080,452元、病历复印费合计688元、交通费合计10,075元，其另为诉讼事宜，支付邮寄费321元。徐树山曾对哈医大二院提起诉讼，因未交纳诉讼费，法院按其撤诉处理。诉讼中，徐树山就哈医大二院医疗行为过错、医疗过错与身体损伤后果间因果关系及参与程度等鉴定项目提出司法鉴定申请，经依法启动鉴定程序,选定中国人民解放军第二—一医院司法鉴定中心组织鉴定,该鉴定机构出具《司法鉴定意见书》,分析说明:“医方诊断胸12腰1椎体变扁呈楔形压缩粉碎性骨折、脱位并截瘫是正确的，采用切开复位行椎板减压D:cks钉固定是正确的,但医方在手术过程中存在以下不足:1.医方在手术固定过程中，其中有一枚椎板减压D:cks钉部分在腰1-2间隙内,椎弓根钉未固定在椎体上;2.医方在行切开复位椎板减压椎管探查过错中，见追髓完全离断（显然患方截瘫为外伤所致,脊髓离断伤是不可逆的损伤),由于未仔细检查仍有一小骨片残留在椎管硬膜内。藉此,医方（哈医大二院)的医疗行为存在轻微过错和因果关系及参与度为10%;”,鉴定意见为:哈医大二院的医疗行为存在轻微过错和因果关系及参与度为10%;徐树山伤后伤残程度为贰级残;医疗终结后应长期完全支持壹人护理依赖和误工至终生;伤后支持营养12个月。徐树山支付鉴定费8110元。一审法院认为，徐树山在哈医大二院治疗后截瘫至今,哈医大二院答辩认可鉴定意见认定的手术不足10%医疗过错参与度，其依法应按该过错比例承担医疗侵权赔偿责任。关于医疗费，徐树山举示的此项费用票据可以证明其多年在多家医院治疗合计支付2,080,452元医疗费的事实,对此予以认定。关于残疾器具费,因无证据证明，不予支持。关于住院伙食补助费、营养费,徐树山住院期间累计为4126天，鉴定意见认定营养期间12个月折计一年365天，均按100元/日标准计算，两项费用分别为412,600元(4015×100)、36,500元(365×100)。关于误工费,鉴定意见认定徐树山医疗终结后终身误工,酌情从评残之日应起算医疗终结时间，即鉴定意见出具之日2017年12月8日,此时徐树山年满47周岁,相距法定60周岁退休年龄13年,徐树山无证据证实其务工及收入情况,按2017年黑龙江省就业人员平均工资56,067元标准计算，认定误工费为728,871元(56,067×13)。关于护理费、鉴定意见认定徐树山医疗终结后终身误工，考虑徐树山在哈医大二院手术后因截瘫及长期医疗需人护理的客观事实，护理期间应从鉴定意见认定存在不足手术发生之日即1994年6月18日起算，此时徐树山年满24周岁，至人均寿命75岁标准约相距51年,以评残日期为准,适用2017年黑龙江省居民服务业平均工资58,569元标准计算,一名护理人的该项费用为2,987,019元(58,569×51)。关于交通费,徐树山举示的证据可以证明主张10,075元金额合理，予以认定。关于赡养费，实为被抚养人生活费，徐树山举示的证据不足以证明被抚养人符合丧失劳动能力又无收入来源的此项费用法定给付标准，不予支持。关于残疾赔偿金,鉴定意见认定徐树山构成二级残疾,以定残时间为准使用2017年黑龙江省城镇居民人均可支配收入27,446元标准计算20年,该项费用为494,028元(27,446×20×0.9)。认定的上述医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金，哈医大二院应按10%医疗过错责任比例分别赔偿208,045.20元(2,080,452×0.1)、41,260元（412,600×0.1)、3650元（3650×0.1)、72,887.10元(728,871×0.1)、298,701.90(2,987,019×0.1)、1007.50元(10,075×0.1)、49,402.80元(494,028×0.1)。关于精神损害抚慰金，综合徐树山多年承受患处痛苦客观事实，根据评残等级及哈医大二院过错程度，酌情支持10,000元。涉案病历复印费688元、邮寄费321元、鉴定费8110元,系徐树山为维权支出的合理费用,哈医大二院应按其过错程度分别承担68.80元(688×0.1)、32.10元（321×0.1)、811元(8110×0.1)。判决:一、哈医大二院于判决生效之日起七日内赔偿徐树山医疗费208,045.20元;二、哈医大二院于判决生效之日起七日内赔偿徐树山住院伙食补助费41,260元;三、哈医大二院于判决生效之日起七日内赔偿徐树山营养费3650元;四、哈医大二院于判决生效之日起七日内赔偿徐树山误工费72,887.10元;五、哈医大二院于判决生效之日起七日内赔偿徐树山护理费298,701.90元;六、哈医大二院于判决生效之日起七日内赔偿徐树山交通费1007.50元;七、哈医大二院于判决生效之日起七日内赔偿徐树山残疾赔偿金49,402.80元;八、哈医大二院于判决生效之日起七日内赔偿徐树山精神损害抚慰金10,000元;九、哈医大二院于判决生效之日起七日内赔偿徐树山病历复印费68.80元;十、哈医大二院于判决生效之日起七日内赔偿徐树山邮寄费32.10元;十一、哈医大二院于判决生效之日起七日内赔偿徐树山鉴定费811元;十二、对徐树山的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,233元,由徐树山负担1664元，由哈医大二院负担10,569元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查确认一审法院认定的事实。本院认为，医疗机构承担医疗侵权损害赔偿责任的前提条件是其医疗行为存在过错并与患者的损害后果有因果关系。经中国人民解放军第二—一医院司法鉴定中心鉴定，鉴定认为哈医大二院在徐树山的诊疗过程中医疗行为存在轻微过错和因果关系及参与度为10%，故一审依据该鉴定意见确定哈医大二院承担赔偿责任的比例为10%并无不当。哈医大二院虽上诉主张徐树山完全截瘫与其医疗过错无因果关系，但在鉴定意见已明确哈医大二院在徐树山的诊疗过程中存在轻微过错和因果关系，且哈医大二院亦明确对该鉴定意见无异议的情况下，哈医大二院该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于哈医大二院上诉主张徐树山后期治疗行为合理性的问题。徐树山于2007年在北京中医药大学东直门医院行体内异物取出手术，取出腰部患处脱落钉冒及骨片残质，其疾患并未因行异物取出手术而痊愈。根据徐树山提交的住院病案记录记载的内容，在行异物取出手术后徐树山仍需进行后续治疗,哈医大二院亦未举示证据证明徐树山后续治疗的疾患与其医疗过错行为无关。且中国人民解放军第二—一医院司法鉴定中心依据徐树山1994年至2015年的病历材料作出哈医大二院在徐树山的诊疗过程中医疗行为存在轻微过错和因果关系的鉴定意见，亦属认定徐树山的后续治疗行为与哈医大二院医疗过错行为的关联性,故哈医大二院关于徐树山后期治疗行为不具有合理性且与其无关的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，哈医大二院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,569元，由上诉人哈尔滨医科大学附属第二医院负担。本判决为终审判决。审判长 刘 春审判员 王秀丽审判员 张振宇（（）二〇二〇年九月三十日法官助理范东哲书记员李迪