西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终515号上诉人（原审原告）：赵胶龙，男，1996年12月1日出生，汉族，打工，住拉萨市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：龚喜勇，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西藏速尔快递有限公司，住所地拉萨市八一南路哈达滨河花园东区12号门面房，统一社会信用代码91540494MA6T18F318。法定代表人：刘品强，该公司执行董事兼总经理。上诉人赵胶龙因与被上诉人西藏速尔快递有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵胶龙的委托诉讼代理人龚喜勇、被上诉人西藏速尔快递有限公司的法定代表人刘品强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。赵胶龙上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院作出的（2020）藏0102民初308号民事判决；2.依法改判由西藏速尔快递有限公司向赵胶龙支付各项工伤保险待遇共计278 850.18元。（工伤医疗费18 346.18元、住院伙食补助费1550元、劳动能力鉴定费240元、一次性工伤医疗补助金70 335元及交通食宿费3783元）3.本案一、二审诉讼费由西藏速尔快递有限公司承担。事实与理由：关于停工留薪期工资福利待遇。一审法院以西藏自治区劳动能力鉴定委员会作出的（藏）劳鉴（终）字〔2019〕97号《结论通知书》无“停工留薪期”的鉴定意见，据此认定赵胶龙无停工留薪期，属事实认定错误。理由如下：一是《工伤保险条例》（以下简称条例）第3 3条及西藏自治区实施条例办法第2 5条均明确规定：职工因工伤事故伤害接受医疗的，在停工留薪期内由用人单位继续支付工资福利待遇，赵胶龙作为工伤职工有权享有停工留薪期待遇。二是停工留薪期是指劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病须接受专业治疗，虽然不参加工作但仍由用人单位支付原工资福利待遇的期限。停工留薪期由医学专家参照医疗终结时间确定，一般应包括医疗机构治疗工伤原发性损伤的时间和必要的康复治疗期限。赵胶龙因工伤事故住院治疗期为31天，拉萨市劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期为3个月符合本案实际情况，而西藏自治区劳动能力鉴定委员会没有对此进行鉴定，显然不需要护理的费用，而赵胶龙主张的即该种护理费，但一审法院判决涉及的是第二种护理费即定残后的护理费。二是据赵胶龙的病历资料可知，其遭受的伤害为“左外踝、后踝骨折及内踝撕脱性骨折”，医院对骨折处进行了“内固定”手术，住院期间赵胶龙无法自由行动并独自解决饮食问题，生活自理程度受到很大影响，在用人单位不履行派专人护理的法定义务的情况下，赵胶龙的亲属从户籍地甘肃到拉萨进行护理（包括出院后误工继续护理）符合人之常情，赵胶龙仅主张住院期间1个月的护理费合理，符合西藏自治区实施条例办法第25条第3款规定。⒊关于交通食宿费用问题。工伤事故发生后，用人单位仅支付赵胶龙半个月的工资（2018年4月中旬就业），因赵胶龙出院后还需恢复治疗无法工作，且按照劳动能力鉴定要求，自出院至鉴定至少要6个月的时间，在无任何收入来源的情况下，无论是从康复需要还是从经济条件考虑，赵胶龙只好先回户籍地休养，待能够满足鉴定的条件时返回拉萨进行鉴定，据此往返路途中的产生交通食宿费是必要合理的。国家为了着重保护劳动者的权益，对工伤事故责任采取的是无过错归责原则，西藏速尔快递有限公司作为用人单位既没有依法为劳动者缴纳工伤保险费，又滥用诉权在工伤认定阶段进行了行政复议、提起行政诉讼、工伤保险纠纷劳动仲裁后又申请撤销等，使赵胶龙合法正当的工伤保险权益迟迟无法实现。同时，赵胶龙遭受的事故伤害系为西藏速尔快递有限公司工作时发生的，西藏速尔快递有限公司作为受益方且存在重大过错或故意（不缴纳工伤保险），应对赵胶龙因处理工伤事故产生的交通食宿费承担支付责任。西藏速尔快递有限公司辩称，赵胶龙在驾驶电动车过程中因违规操作导致三轮车侧翻致其受伤，且赵胶龙称无须报警。根据西藏自治区劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论对被鉴定人赵胶龙最终鉴定为9级伤残，无护理依赖，也无停工留薪期，赵胶龙主张支付停工留薪期待遇和停工留薪期护理费，无法律依据，其主张的交通食宿费也无依据。赵胶龙的工资发放有银行交易记录及工资说明佐证，实际发放的工资为每月4500元，应以4500元为标准。赵胶龙向一审法院起诉请求：1.判令西藏速尔快递有限公司向赵胶龙支付工伤保险待遇共计278 850.18元，即：一次性工伤医疗补助金70 335元、一次性伤残就业补助金85 965元、一次性伤残补助金68 283元、工伤医疗费18 346.18元、住院伙食补助费1550元、劳动能力鉴定费240元、交通食宿费3783元、停工留薪期待遇22 761元及停工留薪期护理费7587元；2.本案诉讼费用由西藏速尔快递有限公司承担。一审法院认定事实：2018年6月7日，赵胶龙驾驶西藏速尔快递有限公司配备的电动车，在前往团结新村客户李桦处收件途中，侧翻倒地受伤。2018年6月8日，赵胶龙前往武警西藏总队医院入院接受治疗，2018年7月4日，该院出具出院证明、住院诊断证明上载明：“入院诊断：1.左外踝及后踝骨折。出院诊断：1.左外踝及后踝骨折；2.左内踝撕脱性骨折。”住院天数26天，产生住院费计37 893.41元整。2019年7月2日，赵胶龙在西藏阜康医院因骨折术后1年取内固定住院5天，共产生住院费为8978.77元。2018年8月1日，赵胶龙向拉萨市人社局提出认定工伤的申请，2018年8月2日，拉萨市人社局经审核该受理该申请，于2018年9月14日作出编号为[2018]261号《认定工伤决定书》，该决定书载明：“受伤职工赵胶龙与西藏速尔快递有限公司存在事实劳动关系；伤者是因工外出期间，由于工作原因受到事故伤害的。赵胶龙受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第五款之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。”西藏速尔快递有限公司不服，向西藏人社厅申请行政复议，西藏人社厅于2019年1月9日作出藏人社厅复决字[2018]10号《行政复议决定书》，该决定书载明：“经审查，拉萨市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（编号[2018]261号）具体行政行为，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条之规定，本机关作出复议决定如下：维持被申请人拉萨市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》（[2018]261号）行政行为”。西藏速尔快递有限公司不服该决定，2019年1月18日，西藏速尔快递有限公司向拉萨市城关区人民法院提起了行政诉讼，2019年3月15日，该院作出（2019）藏0102行初5号行政判决书，该判决书载明“赵胶龙系在工作时间、工作地点，因工作原因受伤，符合工伤认定的条件。拉萨市人社局于2018年9月14日做出的编号为[2018]261号的《认定工伤决定书》及西藏人社厅于2019年1月9日作出的编号为藏人社厅复决字[2018]10号的《行政复议决定书》，程序合法、认定事实清楚、适用法律、行政法规正确，对该《认定工伤决定书》及《行政复议决定书》应当予以维持。”2019年5月13日，西藏速尔快递有限公司不服该行政判决上诉至拉萨市中级人民法院。2019年5月27日，拉萨中级人民法院作出（2019）藏01行终7号行政判决，认定一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，驳回上诉，维持原判。另查明，因赵胶龙遵照医嘱在术后一个月、三个月、六个月、一年复查，共产生复查费774元整。西藏速尔快递有限公司已向赵胶龙支付了医疗费30 000元整。一审法院认为，首先针对西藏速尔快递有限公司是具有用工主体资格的单位，赵胶龙所从事的揽送快件是西藏速尔快递有限公司单位业务的组成部分，西藏速尔快递有限公司不但向赵胶龙发放工作证、配备的用来揽送快件的电动车及双方签订的《电动三轮车使用安全责任书》可以证实西藏速尔快递有限公司对赵胶龙实施了管理及监督的职能，而且赵胶龙及西藏速尔快递有限公司向该院提交的银行卡交易明细清单可以证实赵胶龙从西藏速尔快递有限公司处取得劳动报酬，该院认为，西藏速尔快递有限公司与赵胶龙虽未签订用工合同且在试用期，但不影响双方已形成事实上的劳动关系；其次，赵胶龙于2018年6月7日12时30分许，驾驶着西藏速尔快递有限公司配备的电动三轮车在前往团结新村去客户李桦处取件的路程中侧翻受伤的事实，双方在庭审中均无异议，故该情形符合《工伤保险条例》第十四条第一款规定的在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的工伤认定情形。拉萨市人社局认定赵胶龙工伤的决定，西藏速尔快递有限公司不服先后提起行政复议、行政诉讼一审、二审，判定双方系劳动关系，赵胶龙所受之伤为工伤，经劳动能力鉴定部门鉴定：赵胶龙伤残等级为九级，对此该院依法予以确认。而西藏速尔快递有限公司向该院提交银行卡交易明细主张赵胶龙的报酬系计件提成的方式发放，双方系雇佣关系，不存在劳动关系，但是该院认为计件提成仅是报酬的计算、支付方式的变化，不影响赵胶龙向西藏速尔快递有限公司提供劳动并领取劳动报酬的事实，故对西藏速尔快递有限公司的辩解不予采纳。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”在本案中西藏速尔快递有限公司未给赵胶龙购买工伤保险，西藏速尔快递有限公司应当依照工伤保险待遇项目和标准向赵胶龙支付工伤保险费用，该院依法予以确认。关于赵胶龙主张的医疗费18 346.18元，赵胶龙提交了武警西藏总队医院出院证明、住院诊断证明、西藏阜康医院住院病人出院病情证明书及医院收费标准，扣除西藏速尔快递有限公司已向赵胶龙支付30 000元医药费，剩余的16 872.18元，该院依法予以支持。对于赵胶龙主张的门诊费774元，该院根据医嘱以及必要复查酌情予以支持。而赵胶龙主张的康复治疗费用700元，无法律依据依法不予支持，对该项诉请仅支持17 646.18元整。关于赵胶龙主张的一次性工伤医疗补助金70 335元，一次性伤残就业补助金85 965元、一次性伤残补助金68 283元，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。并根据《西藏自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十二条规定“职工因工致残鉴定为五至十级伤残的，劳动合同期满或者本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，并报经办机构确认后，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准：以全区上年度职工月平均工资为基数…九级9个月，一次性伤残就业补助金标准：以全区上年度职工月平均工资为基数，…九级11个月”。赵胶龙于2018年6月7日受伤，根据《关于发布上年度全区职工月平均工资的通知》（藏人社发【2018】88号）确定2018年“全区上年度职工平均工资为7587元，”对于原告主张的一次性伤残补助金，双方对工资的标准各持意见，该院以7587元计算标准。赵胶龙要求西藏速尔快递有限公司支付的各项费用经该院核算为：一次性工伤医疗补助金68 283元（7 587元×9个月=68 283元），一次性伤残就业补助金83 457元（7587×11个月=83 457元），一次性伤残补助金（7587×9个月=68,283元），该院依法予以支持。关于赵胶龙主张的住院伙食补助费1550元，根据关于实施《西藏自治区实施〈工伤保险条例〉办法》有关问题的通知，受伤职工在签订服务协议的定点医疗机构住院治疗或者康复期间，伙食补助费、到统筹地区以外就医所需交通、食宿费用、按以下办法执行：标准为每人每天50元，住院伙食补助以出院诊断证明记载的住院天数为准计算，赵胶龙住院天数为31天，经该院核算确定为1550元（31天×50天=1550元），依法予以支持。关于赵胶龙主张的劳动能力鉴定费240元，赵胶龙提交的因鉴定所产生的正规票据，西藏速尔快递有限公司对此项诉请未提出异议，该院依法予以支持。关于赵胶龙主张的停工留薪期待遇22 761元，西藏速尔快递有限公司对拉劳鉴（初）字（2019084）号《拉萨市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论通知书》不服，向西藏自治区劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，西藏自治区劳动能力鉴定委员会（藏）劳鉴（终）字【2019】97号《结论通知书》载明“赵胶龙工伤等级为九级伤残，无护理依赖”，根据此鉴定结论，认定赵胶龙并无停工留薪期限，故该项诉讼请求依法不予支持。关于赵胶龙主张的停工留薪期护理费7587元，该院根据西藏自治区劳动能力鉴定委员会（藏）劳鉴（终）字【2019】97号《结论通知书》载明“赵胶龙工伤等级为玖级伤残，无护理依赖”，根据此鉴定结论赵胶龙无护理依赖，故对该项诉讼请求依法不予支持。关于赵胶龙主张的交通食宿费3783元，赵胶龙发生工伤经鉴定护理等级为无，且其未向本院提交住院期间产生的护理费之相关证据，赵胶龙要求西藏速尔快递有限公司支付其护理费及交通费、住宿费，无事实依据及法律依据，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条，国务院令第586号《工伤保险条例》第十四条第一款、第三十条、第三十七条、第六十二条第二款，根据《西藏自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十七条之规定，判决：一、西藏速尔快递有限公司在判决生效之日起十五日内向赵胶龙支付：医疗费17 646.18元、住院伙食补助费1550元、支付鉴定费240元、一次性工伤医疗补助金70 335元，一次性伤残就业补助金85 965元、一次性伤残补助金68 283元（上述款项共计：244 019.18元）；二、驳回赵胶龙的其他诉讼请求。本院二审期间，赵胶龙围绕上诉请求提交西藏自治区劳动能力鉴定委员会出具的《关于赵胶龙停工留薪期的情况说明》1份，用以证明赵胶龙的停工留薪期为3个月的事实。经质证，西藏速尔快递有限公司的质证意见为：赵胶龙无护理依赖所以没停工留薪期，对该证据的真实性予以认可，对其合法性和证明目的不予认可。本院认证意见：本院经向西藏自治区人力资源和社会保障厅核实，（藏）劳鉴（终）字〔2019〕97号劳动能力鉴定结论通知书的送达人黄磊对西藏自治区劳动能力鉴定委员会出具的《关于赵胶龙停工留薪期的情况说明》的真实性予以确认，故本院对该证据的真实性、合法性和关联性予以采信，对其证明目的将在说理部分予以阐述。二审中，西藏速尔快递有限公司没有提交新证据。本院二审中补充查明：2019年6月25日，拉萨市劳动能力鉴定委员会拉劳鉴（初）字（2019084）号《拉萨市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论通知书》载明，赵胶龙的伤残情况鉴定结论为九级，停工留薪期3个月。2019年10月23日，西藏自治区劳动能力鉴定委员会（藏）劳鉴（终）字【2019】97号《结论通知书》载明，被鉴定人赵胶龙工伤等级为九级伤残，无护理依赖。2020年6月12日，西藏自治区劳动能力鉴定委员会出具《关于赵胶龙停工留薪的情况说明》载明，“根据西藏速尔快递有限公司的申请，我委于2019年10月23日对西藏速尔快递有限公司职工赵胶龙进行了劳动能力再次鉴定，最终确定伤残等级为九级。按照《工伤保险条例》等规定，职工受伤后享受停工留薪的待遇，停工留薪期由劳动能力鉴定委员会确认。由于我委暂未开展停工留薪期的确认工作，因此我委出具的赵胶龙的劳动能力鉴定结论通知书上未载明停工留薪期。赵胶龙的停工留薪期继续按照拉萨市劳动能力鉴定委员会出具的拉劳鉴（初）字〔2019〕084号劳动能力鉴定结论通知书确认的3个月执行。”2020年9月3日，本院就《关于赵胶龙停工留薪的情况说明》的真实性向西藏自治区人力资源和社会保障厅进行核实，相关工作人员答复：该说明系西藏自治区人力资源和社会保障厅工伤失业保险处出具，西藏自治区劳动能力鉴定委员会在进行赵胶龙的劳动能力鉴定时未开展停工留薪期的确认工作，赵胶龙的停工留薪期应以拉萨市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论为准。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系性质，本案的案由应变更为工伤保险待遇纠纷。赵胶龙在西藏速尔快递有限公司工作期间受伤，并由劳动社会保障部门认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会评定为伤残九级，事实清楚，一审法院对此认定正确，本院予以确认。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，西藏速尔快递有限公司未为赵胶龙在工作期间缴纳工伤保险，赵胶龙已构成工伤，其相应的工伤保险待遇应由西藏速尔快递有限公司承担给付责任。对赵胶龙上诉请求的赔偿项目、金额及标准，本院依据法律的具体规定和举证质证情况，综合本案案件事实核定如下：1.赵胶龙起诉主张一次性工伤医疗补助金70 335元、一次性伤残就业补助金85 965元、一次性伤残补助金68 283元、住院伙食补助费1550元及劳动能力鉴定费240元，一审法院对赵胶龙的该5项诉请均予以支持，西藏速尔快递有限公司也未提起上诉，本院依法予以确认。2.工伤医疗费，《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。该条例第三十八条规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。赵胶龙起诉主张工伤医疗费18 346.18元，依据赵胶龙提交的证据可以证明其在武警西藏总队医院入院接受治疗产生住院费计37 893.41元，在西藏阜康医院因骨折术后1年取内固定住院5天，产生住院费计8978.77元，合计46 872.18元。一审法院在扣减西藏速尔快递有限公司为赵胶龙垫付的医疗费30 000元后，予以支持16 872.18元（46 872.18元－30 000元﹦16 872.18元），并依据赵胶龙提交的证据对门诊费774元予以支持。赵胶龙一审中提交杨氏诊所证明和发票欲证明产生康复治疗费700元，本院认为该证明属于书面的证人证言，而发票仅注明药品不能证明其与本案的关联性，一审法院对该组证据未予采信，依据现有证据支持住院费16 872.18元及门诊费774元（工伤医疗费共计17 646.18元），并无不妥，本院予以维持。3.停工留薪期待遇，依据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本院认为，赵胶龙受伤住院治疗后仍需相应的时间休养和康复，西藏速尔快递有限公司应当支付相应停工留薪期的工资。依据拉萨市劳动能力鉴定委员会出具的拉劳鉴（初）字〔2019〕084号劳动能力鉴定结论通知书及西藏自治区劳动能力鉴定委员会《关于赵胶龙停工留薪的情况说明》，结合赵胶龙的伤情和九级伤残事实，确定赵胶龙的停工留薪期为3个月。关于赵胶龙的工资，一审中，赵胶龙提交1份中国农业银行业务凭证用以证明其月基本工资为1800元，西藏速尔快递有限公司提交其自行出具的说明及中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单各一份，欲证明赵胶龙的月工资为4500元，本院认为，双方提交的证据均仅能反映2018年5月20日刘品强向赵胶龙发放4月份工资1800元，不能达到双方各自的证明目的。一审法院对双方的证明目的未予采信，并根据《关于发布上年度全区职工月平均工资的通知》（藏人社发【2018】88号）确定2018年“全区上年度职工平均工资为7587元，”对赵胶龙的工资以7587元为标准计算，并无不妥。综上，一审法院依据一审证据对该项主张未予支持并无不妥，二审中赵胶龙提交新证据，本院依据现有证据对赵胶龙主张的停工留薪期待遇22 761元予以认定，即7587元/月×3个月﹦22 761元。4.停工留薪期护理费，经西藏自治区劳动能力鉴定委员会鉴定，赵胶龙无护理依赖，一审法院对其主张的停工留薪期护理费7587元不予支持无不妥，本院予以维持。5.交通食宿费，赵胶龙提交的证据不能证明其系遵医嘱到统筹地区以外就医，且提交的票据未能就其与本案的关联性进行充分证明，赵胶龙主张其与陪护家属前往拉萨进行劳动能力鉴定、对其进行护理产生的食宿费3783元，于法无据，一审法院未予支持无不妥，本院予以维持。综上所述，经本院核定，西藏速尔快递有限公司应向赵胶龙支付各项工伤保险待遇共计266 780.18元。赵胶龙的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律正确，但因二审中出现新证据导致一审法院认定的部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初308号民事判决；二、西藏速尔快递有限公司于本判决生效之日起十日内向赵胶龙支付一次性工伤医疗补助金70 335元；三、西藏速尔快递有限公司于本判决生效之日起十日内向赵胶龙支付一次性伤残就业补助金85 965元；四、西藏速尔快递有限公司于本判决生效之日起十日内向赵胶龙支付一次性伤残补助金68 283元；五、西藏速尔快递有限公司于本判决生效之日起十日内向赵胶龙支付住院伙食补助费1550元；六、西藏速尔快递有限公司于本判决生效之日起十日内向赵胶龙支付劳动能力鉴定费240元；七、西藏速尔快递有限公司于本判决生效之日起十日内向赵胶龙支付工伤医疗费17 646.18元；八、西藏速尔快递有限公司于本判决生效之日起十日内向赵胶龙支付停工留薪期待遇22 761元；九、驳回赵胶龙的其他上诉请求。如西藏速尔快递有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（赵胶龙已预交），依法减半收取5元，由西藏速尔快递有限公司负担；二审案件受理费10元（赵胶龙已预交），由西藏速尔快递有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   彭美玉审  判  员   胡晓雯审  判  员   白 玛二〇二〇年九月十七日书  记  员   谢生菊