甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终808号 上诉人（原审原告）：张掖祁连山水泥有限公司。统一社会信用代码：9162070069560693XQ。 法定代表人：脱利红。 委托诉讼代理人：杨瑜平。 委托诉讼代理人：林泓羽，甘肃正天合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张掖市万盛投资开发建设有限责任公司。统一社会信用代码：91620702789606498G。 法定代表人：王云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张龙亭，甘肃锦舒律师事务所律师。 上诉人张掖祁连山水泥有限公司（以下简称“祁连山公司”）因与上诉人张掖市万盛投资开发建设有限责任公司（以下简称“万盛公司”）买卖合同纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初1916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张掖祁连山水泥有限公司的委托诉讼代理人林泓羽、杨瑜平，上诉人张掖市万盛投资开发建设有限责任公司的委托诉讼代理人张龙亭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 祁连山公司的上诉请求：1、撤销一审判决，并依法予以改判，判决支持上诉人对被上诉人主张的全部货款本金，即请求二审法院对于一审判决判定被上诉人可以抵扣货款的金额790431.15元，判决不得抵扣而应由被上诉人向上诉人支付；2、请求改判支持上诉人对被上诉人主张的逾期付款违约金，金额估计245052.87元；3、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签署涉及管理费的《协议书》存在无效情形，且协议中关于管理费的支付具有前提条件，但该条件未成就，上诉人无支付义务。上诉人与被上诉人自2016年起多次对账结算货款，但万盛公司从未向祁连山公司出示过2016年3月28日签署的《协议书》，也从未主张过以所谓的“管理费”抵扣货款，反而在双方发生诉讼时出示协议并提出抵扣，并不符合常理。这恰恰反映出，根据双方的约定，所谓的管理费支付需要满足前提条件，由于条件未成就，所以万盛公司从未主张抵扣货款，而前提条件就是万盛公司购买的水泥达到20万吨，这也是协议约定20万吨总购货量的真实背景。根据《合同法》第九十九条规定，债务抵销需要具备的条件之一是双方债务均已到期，由于协议书约定的管理费的支付条件尚未成就，上诉人祁连山公司对于被上诉人万盛公司没有到期债务，故万盛公司主张祁连山公司支付管理费或者以管理费对水泥货款抵债没有法律依据。2、上诉人已经向一审法院提交了被上诉人逾期支付货款的违约证据，一审法院并未采纳，被上诉人有义务向上诉人支付违约金。综上，一审认定部分事实错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 万盛公司辩称，1、关于管理费的问题，上诉人认为双方关于管理费的协议无效，没有法律依据；2、上诉人主张双方约定的合同供货总量没有达到20万吨，故不应支付每吨5元的管理费的观点不能成立，双方在合同中约定供货总量是约20万吨，是预计总量而非双方对支付管理费所附的条件；3、我公司不存在不按期支付货款的行为，且剩余货款顶付房屋，祁连山公司并未接受，只有在我们公司拒绝付款或拒绝以房屋顶付货款的情况下祁连山公司才能主张违约金，本案中我公司并不存在违约行为。 万盛公司的上诉请求：1、请求依法驳回被上诉人要求上诉人以现金支付水泥款的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、依据双方认可供应水泥总价值57077445.07元，上诉人可给被上诉人抵顶价值1141.55万元的房屋，至今仅给被上诉人抵顶了4787684元的房屋，故依据约定上诉人还可给被上诉人抵顶600余万元的房屋，依据被上诉人所诉水泥货款仅为3019887.15元，扣除双方约定由被上诉人支付给上诉人的管理费790431.15元，剩余2229456元显然在双方约定的抵顶房屋价值之内。2、对抵顶房屋的范围及座落双方亦在协议中明确约定，房屋座落范围在甘州区崇圣家园A、B区、崇圣健康城、甘州府城、崇圣润府等，在上诉人已履行的478.7万元的抵顶房屋也在约定的范围，上诉人目前在协议约定的范围具有充足的房屋可确保协议的履行。3、上诉人名下只要是现有的房屋被上诉人均有权选择楼盘、房号及铺面号等，房屋价格在上诉人售楼处均有明确公示，而且双方已通过抵顶房屋方式履行了478.7万元的水泥款，具体抵顶方法已有参照。综上，一审论理部分要求上诉人以给付现金方式偿付水泥款有误，作出违背当事人合同自治的判决，请求二审法院纠正一审错误的判决。 祁连山公司辩称，1、《协议书》第4款约定增加了一种万盛公司支付货款的方式，实质上是万盛公司支付货款、祁连山公司接受货款方式多元化的一种体现，但是，该款约定并没有明确要求祁连山公司必须接受以房抵债，并且根据条款表述也是“甲方可用抵顶商品房...”而非“甲方应当用/必须用抵顶商品房”，同时，该条款最后约定“具体楼盘、房号及铺面号由乙方选择”，这恰恰证明祁连山公司对于是否接受以房抵债具有自主选择权，如果没有好的房源祁连山公司有权拒绝，而非已经作出接受以房抵债的意思表示，更不能得出祁连山公司必须接受以房抵债的结论。2、《协议书》第4款仅仅是原、万盛公司之间关于以房抵债支付货款的概括性、框架式约定，实际上并不具有直接可履行性，主要是因为，合同条款的履行必须具备明确的标的、当事人意思表示等，但本条款既没有明确具体的抵债房屋，祁连山公司也没有作出同意接受抵债房屋的意思表示，故仅依据该条款无法完成抵债事项。只有在原、万盛公司另行签署以物抵债协议并且明确具体的抵债房屋、抵债金额、操作程序、祁连山公司同意接受抵债等要素时，双方的抵债事项才可顺利完成。综上两点，双方没有明确约定可供抵债的具体房屋，并且祁连山公司无义务必须接受万盛公司以房抵债的主张，万盛公司应当按照水泥买卖合同约定，通过现金方式向祁连山公司支付拖欠的货款和逾期利息。3、万盛公司现在要求以抵顶商品房来作为货款支付方式依据的是2016年3月28日双方签订的协议，但我认为2016年3月28日的这份协议书被2017年双方签订的新的协议书代替，在新的协议书中双方并没有约定以房屋抵顶货款。 祁连山公司向一审法院起诉请求：1.要求被告支付拖欠原告水泥款3019887.15元，承担逾期付款的银行利息245052.87元，以上本息合计3264940.02元，并承担利息至本金付清为止；2.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年3月25日、2017年5月6日，甘肃张掖巨龙建材有限责任公司（以下简称“巨龙建材公司”）作为乙方，被告万盛公司作为丙方，江西有色建设集团有限公司（S237线平甘段LJ-1项目部）、龙建路桥股份有限公司（S237线平甘段LJ-3项目部）、中交第三公路工程局有限公司（S237线平甘段LJ-4项目部）、洛阳路桥建设集团有限责任公司（S237线平甘段LJ-5项目部）、福建省交建集团工程有限公司（S237线平甘段LJ-2项目部）作为甲方，三方分别签订《水泥供货协议》各一份，约定由乙方巨龙建材公司为上述S237线平甘段LJ-1/2/3/4/5项目部供应水泥，被告万盛公司负责水泥供给中的监督、付款结算事宜（原告提交的供货协议中，将S237线也写为S327线）。2016年3月25日、2017年5月10日、2018年4月13日，巨龙建材公司作为乙方，被告万盛公司作为丙方，江西天丰建设集团有限公司、中交三公局第二工程有限公司作为甲方，三方分别签订《水泥供货协议》各一份，约定由乙方巨龙建材公司为上述S237线平甘段LM-1/2项目部供应水泥，被告万盛公司负责水泥供给中的监督、付款结算事宜。 2016年3月28日，被告万盛公司作为甲方，巨龙建材公司作为乙方，双方签订协议书一份，该协议约定：1.S237线甘平段一级公路水泥由乙方负责供货，甲方在三方协议中负责监督执行及货款结算，直至工程竣工及付款结算完毕。2.乙方愿意支付给甲方5元/吨的管理费（合同总供货量约20万吨，管理费约100万元），在水泥供货完成前结算支付完毕，支付方式甲方确定。3.甲方根据S237线平甘段水泥采购三方协议中该约定的当月结算金额，在次月25日前支付上月货款，以此类推（遇特殊情况，可协商付款期限）。4.可用抵顶商品房（包括商品住宅及商铺）作为水泥款支付方式，抵顶商品房占水泥供货结算总额的20%，房屋坐落范围在甘州区崇圣嘉园A、B区、崇圣健康城、甘州府城、崇圣润府等。具体楼盘、房号及铺面号由乙方选择，价格以所在楼盘售楼部公开售价为准。5.……6.……。 上述合同及协议签订后，巨龙建材公司按约为S237线平甘段LJ-1/2/3/4/5项目部及S237线平甘段LM-1/2项目部供应水泥。截至2018年，巨龙建材公司合计为上述项目部供应水泥合计158086.23吨，价款合计57077445.07元。截至2019年2月3日，被告合计向巨龙建材公司支付水泥款49269873.92元，以房屋抵顶的方式支付水泥款4787684元，现尚有3019887.15元水泥款未付，遂引起诉讼。 另查明，甘肃张掖巨龙建材有限责任公司（以下简称“巨龙建材公司”）系从事水泥、水泥制品、硅酸盐水泥熟料、砼搅拌生产、销售等业务的有限责任公司。2019年12月13日，巨龙建材公司变更公司名称为张掖祁连山水泥有限公司。 上述事实，有原告提交的《水泥供货协议》8份、分摊统计表，被告提交的协议书及原、被告委托诉讼代理人的当庭陈述，并经庭审质证，在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，依法成立的合同，对双方均具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原告祁连山公司与被告万盛公司签订的《水泥供货协议》及协议书系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按合同约定履行自己的义务。庭审中，原、被告对下欠水泥款数额3019887.15元均无异议，一审法院予以确认。对水泥款的支付方式及应否扣除管理费的问题，一审法院认为，首先，原、被告2016年3月28日签订的协议书，是对原、被告2016年3月24日签订的S237线平甘段公路水泥采购三方协议就付款结算等事宜达成的协议。该协议书第四条明确规定“可用抵顶商品房（包括商品住宅及商铺）作为水泥款支付方式，抵顶商品房占水泥供货结算总额的20%，房屋坐落范围在甘州区崇圣嘉园A、B区、崇圣健康城、甘州府城、崇圣润府等。具体楼盘、房号及铺面号由乙方选择，价格以所在楼盘售楼部公开售价为准。”庭审中，原告辩称协议书及上述约定仅针对原、被告2016年签订的《水泥供货协议》，现双方2016年供货协议已履行完毕，下剩水泥款应以现金支付。对此一审法院认为，根据审理查明的事实，原、被告签订的8份《水泥供货协议》中，时间跨度自2016年3月25日至2018年4月13日，且每份《水泥供货协议》中涉及S237线平甘段公路不同路段，而在2016年3月28日协议书中，明确是对S237线平甘段公路付款结算，未涉及S237线平甘段具体路段且原、被告并未明确约定结算是否只包含2016年双方签订的《水泥供货协议》，且根据全部供货情况来看，三年水泥供货总量才能达到20万吨，可见2016年3月28日签订的协议书是总揽2016年至2018年原告水泥供货时段的基础性协议。同时，依据原告庭审及诉状中陈述，被告已以抵顶房屋的方式向原告支付水泥款4787684元，可以证明原告对双方约定的货款以房屋抵顶水泥款内容的认可，并且现双方已实际履行。因此，根据原、被告协议约定的条款和实际发生的事实，被告可以向原告抵顶商品房的方式支付水泥款。其次，关于原告应否向被告支付管理费的问题。原、被告协议第二条约定，“乙方愿意支付给甲方5元/吨的管理费（合同总供货量约20万吨，管理费约100万元），在水泥供货完成前结算支付完毕，支付方式甲方确定。”本院认为，从该条款来看，因该条款不仅约定了管理费单价数额，同时也约定了供货大约总量。现原告已实际供应水泥158086.23吨，同时根据原、被告《水泥供货协议》来看，被告专设对应管理人员，负责水泥账务核对及水泥结算等工作，也是被告享有管理费理由之一。因此，原告向被告支付管理费符合双方约定，也在情理之中，被告可在水泥供货完成前以其实际供应水泥吨数要求原告支付管理费。按照原、被告协议约定，原告应向被告支付管理费为790431.15元（158086.23吨×5元）。综上，原告实际向被告供应水泥总结算金额为57077445.07元，根据原、被告协议约定，被告以抵顶房屋方式支付的水泥款应为11415489元（57077445.07元×20%），现被告已以抵顶房屋的方式向原告支付4787684元，还可以抵顶方式支付水泥款6627805元，现原告主张水泥款3019887.15元，扣除原告应向被告支付的管理费790431.15元，下剩2229456元仍在以房屋抵顶水泥款的支付比例范围内。但本案中，原、被告对用于抵顶水泥款的房屋未作明确约定，庭审中也无法明确抵顶房屋的详情，以抵顶房屋作为支付方式显然不具有可操作性，被告万盛公司应以向原告支付现金的方式履行。关于原告主张利息，一审法院认为，在供货过程中被告一直以现金或抵顶房屋的方式向原告履行付款义务，且原告现未提交证据证明被告存在违约情形，故一审法院对原告的该项主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告张掖市万盛投资开发建设有限责任公司偿付原告张掖祁连山水泥有限公司水泥款2229456元，限于本判决生效之日起三十日内一次性付清；二、驳回原告张掖祁连山水泥有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32920元，减半收取16460元，由原告张掖祁连山水泥有限公司负担4313元，被告张掖市万盛投资开发建设有限责任公司负担12147元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实及证据，本院予以确认。 本院认为，本案中，祁连山公司与万盛公司对双方买卖关系中尚欠水泥款3019887.15元未付的事实均无异议，双方之间的债权债务关系明确。现双方争议的焦点是下欠水泥款的支付方式及应否扣除管理费的问题。关于祁连山公司应否承担管理费的问题，从双方认可的《水泥供货协议》中对管理费约定的内容“乙方愿意支付给甲方5元/吨的管理费（合同总供货量约20万吨，管理费约100万元），在水泥供货完成前结算支付完毕，支付方式甲方确定。”来看，该约定明确具体，祁连山公司主张其支付管理费的前提是万盛公司购买的水泥达到20万吨，该主张与双方的约定不符，本院不予支持，一审法院按照双方协议约定计算并予以扣除管理费并无不当，本院予以支持。关于下欠水泥款的支付方式的问题，本院认为，本案双方当事人在协议书第四条明确规定“可用抵顶商品房（包括商品住宅及商铺）作为水泥款支付方式，抵顶商品房占水泥供货结算总额的20%，房屋坐落范围在甘州区崇圣嘉园A、B区、崇圣健康城、甘州府城、崇圣润府等。具体楼盘、房号及铺面号由乙方选择，价格以所在楼盘售楼部公开售价为准。”在合同履行过程中，万盛公司亦以房屋抵顶的方式向祁连山公司支付了部分水泥款，但双方约定的以房抵顶付款方式为选择方式，且在本案中双方对用于抵顶水泥款的具体房屋未作明确约定，现双方对抵顶水泥款的房屋达不成一致意见，因双方之间的债权债务并未消灭，故祁连山公司要求万盛公司清偿债务于法有据，本院予以支持。关于祁连山公司主张的逾期付款利息问题，双方在协议中虽约定“甲方根据S237线平甘段水泥采购三方协议中该约定的当月结算金额，在次月25日前支付上月货款”，但同时又备注“（遇特殊情况，可协商付款期限）”，结合双方约定的“可用抵顶商品房（包括商品住宅及商铺）作为水泥款支付方式……具体楼盘、房号及铺面号由乙方选择”以及在供货过程中万盛公司一直以现金或抵顶房屋的方式向祁连山公司履行付款义务的事实，现双方仅是对下欠水泥款以房屋抵顶的支付方式未达成一致意见，故对祁连山公司主张的逾期付款利息本院不予支持。综上所述，上诉人张掖祁连山水泥有限公司、张掖市万盛投资开发建设有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32920元，由上诉人张掖祁连山水泥有限公司、张掖市万盛投资开发建设有限责任公司各负担16460元。 本判决为终审判决。 审判长  胡宏睿 审判员  陈 军 审判员  李永春 二〇二〇年九月十六日 书记员  张梦婷 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。