山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终9520号上诉人(原审被告)：蔡延虎，男，1978年7月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：冯天舒，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺宁，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山东七十二度制冷设备有限公司，住所地济南市。法定代表人：高秋军，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：邱军涵，山东圣义律师事务所律师。上诉人蔡延虎因与被上诉人山东七十二度制冷设备有限公司（以下简称七十二度公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。蔡延虎上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回七十二度公司对蔡延虎的诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费由七十二度公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误且矛盾，严重损害蔡延虎权益，应当予以纠正。（一）一审判决未将已有判决认定的涉案后续工程施工、付款等有关的事实情况予以采纳和综合考虑。一审判决第3页认定“（2019）鲁01民终3315号审理查明及蔡延虎自认，蔡延虎已经收到山东邦能国际贸易有限公司（以下简称邦能公司）支付的《济南海鲜大市场三层冷库项目制冷设备销售及设备安装合同书》合同款105万元”，但实际上（2019）鲁01民终3315号、（2017）鲁0103民初4929号案件均认定了以下事实：1.业主邦能公司与蔡延虎之间签订的《补充协议》合法有效，协议对涉案冷库项目停工现状及工程逾期的原因进行了阐述，并对后续工程进度、验收交付时间、工程款支付方案重新进行了约定，该事实反映了蔡延虎代七十二度公司施工并完成了涉案后续工程。2.根据2016年9月29日邦能公司与七十二度公司签订的《济南海鲜大市场三层冷库项目制冷设备销售及设备安装合同书》的内容，涉案未完成的后续工程邦能公司至少应支付300多万元，而蔡延虎却用105万元就将后续未完成工程及供材予以完工。105万元还是在邦能公司的监督下支付出去的，且该105万元不仅包括库体组装等工程施工款项，还包括氟利昂、材料等，给七十二度公司保留了大额的利润。一审判决认定蔡延虎将七十二度公司的财产据为己有，无事实依据。（二）一审法院举证责任分配不明。1.七十二度公司在一审起诉状中称“蔡延虎作为副总经理代为收取设备款共计105万元，该款项蔡延虎明知需及时交回我公司却归为己有，蔡延虎侵占公司财产的行为造成我公司至今105万元设备款无法收回的重大经济损失”。根据“谁主张、谁举证”的原则，七十二度公司应当提供证据证明蔡延虎收取的款项已经由蔡延虎据为已有、蔡延虎侵占了七十二度公司财产、蔡延虎存在《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十七条、第一百四十八条规定的情形。但七十二度公司既无法提供涉案后续工程由其施工、相应剩余施工材料由其供给、其支付了涉案后续工程工程款的证据，也无法提供蔡延虎将上述款项据为已有、侵占其财产的相应证据。在无任何证据的情况下，一审法院仅以蔡延虎未提交银行流水为由即确认蔡延虎违反公司法的规定，依据不足。2.一审法院加大蔡延虎的举证责任，一审判决无事实依据且认定相互矛盾。对于蔡延虎提交的邦能公司《证明》及明细表，一审判决第3页作出了认定，上述证据足以看出连邦能公司都认可涉案后续工程是由蔡延虎实际施工，认可蔡延虎支付的款项，每一个施工项目需要的款项均经过其核对后拨付，如何支付也是在邦能公司的监管之下，足以说明蔡延虎并没有侵占七十二度公司的财产。既然一审判决认定了上述施工、付款等事实，又以蔡延虎未提交银行流水为由判决蔡延虎承担不利后果，系前后矛盾。3.蔡延虎曾提交《追加第三人申请书》，申请一审法院追加邦能公司为第三人出庭说明事实，一审法院却不同意，并在庭审中将蔡延虎的追加第三人申请予以退回。4.一审判决结果不仅让七十二度公司无偿享有涉案后续工程的利益，还导致七十二度公司侵占蔡延虎个人财产的不良后果，损害了蔡延虎的权益。二、一审判决依据《公司法》第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条进行判决，实属适用法律错误。1.蔡延虎并没有利用职权收受贿赂或者其他非法收入，侵占公司的财产，而是实实在在完成了涉案后续工程并支付了涉案款项，不应适用《公司法》第一百四十七条规定。蔡延虎收取邦能公司的涉案后续工程成本款，是因为七十二度公司已经工期延误、出现违约，为了给七十二度公司减少损失，在邦能公司的监管下施工并支付工程成本款项，该款项既不是贿赂，也不是非法收入，蔡延虎是实实在在将七十二度公司与邦能公司之间《补充协议》中的工程完成了，并未从中获利，也未将涉案款项据为己有，该事项邦能公司是予以认可的。2.蔡延虎并没有《公司法》第一百四十八条规定的任何情形，一审判决也并未示明依据的是该条的第几款，蔡延虎既没有接受他人与公司交易的佣金归为己有，也没有违反忠实义务。蔡延虎系七十二度公司副总经理，蔡延虎代七十二度公司收取邦能公司的涉案后续工程成本款，已经在邦能公司的监管下因实际施工而全部支付完毕，完全尽到了忠实、勤勉义务。3.蔡延虎已经尽到了举证责任，也申请追加邦能公司为第三人出庭说明，但被一审法院拒绝，反而是七十二度公司没有任何证据来证明蔡延虎存在《公司法》第一百四十七条、第一百四十八条规定的情形。三、一审判决超出七十二度公司诉讼请求范围进行判决，加重蔡延虎责任，应当予以纠正。一审判决为“一、蔡延虎于判决生效之日起五日内返还给七十二度公司合同款105万元及利息（以105万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月21日计算至合同款105万元还清之日止）；二、驳回七十二度公司的其他诉讼请求”。而七十二度公司的诉讼请求为“1.判令蔡延虎返还设备款1050000元及赔偿经济损失189000元，共计1239000元；......。”七十二度公司在诉状中并未要求蔡延虎承担利息，在庭审中未变更诉讼请求，一审判决超出七十二度公司诉讼请求进行判决，侵害蔡延虎的权益。七十二度公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回蔡延虎的上诉请求，维持原判。七十二度公司向一审法院起诉请求：1.判令蔡延虎返还设备款1050000元及赔偿经济损失189000元共计1239000元；2.蔡延虎承担本案案件受理费、保全费。一审法院认定事实：一、（2019）鲁01民终3315号审理查明及蔡延虎自认，蔡延虎已经收到邦能公司支付的《济南海鲜大市场三层冷库项目制冷设备销售及设备安装合同书》合同款105万元。二、2020年5月20日，邦能公司出具《证明》一份，载明七十二度公司与我公司于2016年9月29日签订《济南海鲜大市场三层冷库项目制冷设备销售及设备安装合同书》，并由七十二度公司进行了部分设备的进场，后因2016年10月27日七十二度公司原法定代表人尚勇去世，七十二度公司内部管理混乱进而停工造成了工程逾期，为减少损失，我公司与七十二度公司签订了《补充协议》。因七十二度公司自原法定代表人尚勇去世后内部管理混乱对我公司工程造成了极大的影响，蔡延虎系七十二度公司与我公司本项目的执行人，且在前期工程中，我公司一直与其联系，为了信任及为了避免扩大我公司的损失，尽快将工程完工，我公司将完成后续工程的施工款按照实际成本交付蔡延虎，要求其在我公司的监管下对施工款进行专款专用，以便尽快恢复施工及完工。我公司为了保证资金安全，特监督并审核蔡延虎进行后续工程的付款，我公司认可蔡延虎支付的款项我公司均知情，每一个施工项目需要的款项均经过我公司核对后才进行拨付，我公司支付给蔡延虎的105万元工程款进行了实际监管，其支付的款项系实际成本并全部用于本项目工程。邦能公司出具济南海鲜大市场三层冷库项目后续工程明细表，载明蔡延虎支付后续工程款1068350元。一审法院认为，案涉《济南海鲜大市场三层冷库项目制冷设备销售及设备安装合同书》的合同签订及履行主体系七十二度公司，合同款105万元应当由七十二度公司收取，在时任公司常务副总蔡延虎代为收取的情况下，理应向七十二度公司返还，若蔡延虎用收取的合同款105万元实际支付后续工程的工程款，可在扣除工程款后返还。为证实其已对外全额支付合同款105万元，蔡延虎提交邦能公司出具的《证明》及明细表各一份，但在一审法院已释明蔡延虎需提交对外支出105万元明细及合理依据的情况下，蔡延虎仅提交邦能公司出具的明细一份，未有相应的付款流水等其他证据予以佐证，不能达到相应的证明标准，应承担举证不能的法律后果，故对于蔡延虎辩称其已将收取的合同款105万元全部支付后续工程款的辩称意见不予采纳。综上，七十二度公司要求蔡延虎返还合同款105万元的诉讼请求，一审法院予以支持。七十二度公司主张经济损失189000元无证据提交，一审法院不予支持，但可自起诉日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算合同款105万元的利息损失。如蔡延虎有确切证据证实其已代七十二度公司垫付工程款，可另案向七十二度公司主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、蔡延虎于判决生效之日起五日内返还给山东七十二度制冷设备有限公司合同款105万元及利息（以105万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月21日计算至合同款105万元还清之日止）；二、驳回山东七十二度制冷设备有限公司的其他诉讼请求。如果蔡延虎未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟期间的债务利息。减半收取案件受理费7976元,由山东七十二度制冷设备有限公司负担851元，由蔡延虎负担7125元。保全费5000元，由蔡延虎负担。二审中，蔡延虎提交以下证据：1.中国农业银行股份有限公司济南圣井分理处银行凭证一宗；2.（2017）鲁0103民初4929号案件卷宗中涉及涉案105万元款项的支付凭证一份。证据1、2欲证明涉案105万元收支情况，其中95万元在每次拨付给蔡延虎后，蔡延虎就支付出去了；最后一笔15万元是由蔡延虎先行垫付，邦能公司在涉案后续工程验收后进行现金支付，再由蔡延虎存回银行卡中。涉案105万元款项早已支付完毕，涉案后续工程实实在在施工完毕，蔡延虎并未将公司财产归为己有，也没有违反忠实义务，相反尽到了忠实、勤勉义务。3.EMS邮寄单及回执一份，欲证明蔡延虎已经将《追加第三人申请书》提交法院，申请追加邦能公司为第三人来说明事实，但一审法院未同意，并将该申请书退回蔡延虎。七十二度公司质证称，对证据1的真实性及证明目的有异议，认为凭证无账户收款方和付款方名称，并不能真实完整的反映出蔡延虎将代收的105万元款项全部用于所谓的后续工程支付。七十二度公司已将涉案项目冷藏库制冷系统安装分包给了蔡延虎担任法定代表人的济南东创制冷设备有限公司（以下简称东创公司），且七十二度公司已经将90余万元的款项支付给了东创公司，东创公司应当将收到的90余万元款项用于涉案工程的支付，而不应当利用邦能公司支付给七十二度公司的105万元款项。对证据2的真实性无异议，证明目的有异议，该组证据并不能反映出蔡延虎将代收的105万元款项用于支付后续工程，仅能证明其收到了105万元工程款。对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议。邦能公司与蔡延虎和七十二度公司均存在利害关系，即便其出庭作证，证言也不得单独作为认定案件事实的依据，且法院根据案情是否允许证人出庭作证系法庭的权属范围。七十二度公司提交该公司与潍坊亚龙化工有限公司签订的《冷库保温工程承包合同》一份，欲证明该工程分包给了不同的分包商，冷库的制冷系统安装是全部分包给了东创公司。蔡延虎质证称，对该合同的真实性、证明目的均不予认可，该份证据原件与复印件不一致。蔡延虎所施工所供材，其入场施工必须要经过邦能公司的承认与同意，但是邦能公司均未认定与确认该公司进行了施工。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，对于涉案蔡延虎收取的105万元系邦能公司向七十二度公司支付的合同款各方均无异议。蔡延虎作为七十二度公司副总经理，对公司负有忠实勤勉义务，在收到涉案款项后，应及时转交七十二度公司并按照公司的财务管理规定对外支付。蔡延虎上诉称涉案款项实际用于了邦能公司后续工程施工，但其仅提供了个人账户流水，未能提交相应的支出明细及记账凭证，七十二度公司对其主张亦不予认可，故虽有邦能公司出具的《证明》，亦不能证实105万元系代表七十二度公司支付。蔡延虎的行为侵害了七十二度公司的法人财产，一审判决蔡延虎返还七十二度公司该105万元款项，并无不当。蔡延虎如有确切证据证实其已代七十二度公司垫付工程款，可另行向七十二度公司主张权利。关于利息损失，七十二度公司诉讼请求中主张了经济损失189000元，但无证据提交，故一审法院判决蔡延虎支付相应的利息损失，并未超出七十二度公司的诉讼请求。对于蔡延虎的追加邦能公司参加诉讼的申请，因邦能公司不是本案必须参加诉讼的当事人，一审法院有权决定对其申请不予准许。综上所述，蔡延虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15952元，由上诉人蔡延虎负担。本判决为终审判决。审 判 员 崔宝宁二〇二〇年九月二十九日法官助理 褚洪帅书 记 员 王文文