山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终5862号 上诉人（原审被告）：山东金信新型建材有限公司，住所地平邑县卞桥镇东。 法定代表人：薛克峰，经理。 诉讼代表人：山东金信新型建材有限公司管理人。 主要负责人：程华，女，住济南市市中区。 委托诉讼代理人：乔印花，山东康桥（临沂）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廉红伟，男，1972年11月6日出生，汉族，居民，住平邑县。 委托诉讼代理人：廉晓，平邑县平邑第二法律服务所法律工作者。 上诉人山东金信新型建材有限公司（以下简称金信公司）因与被上诉人廉红伟劳动争议一案，不服山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初5494号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金信公司委托诉讼代理人乔印花、被上诉人廉红伟及其委托诉讼代理人廉晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金信公司上诉请求：1.依法撤销平邑县人民法院作出的（2019）鲁1326民初5494号民事判决书的第一项民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。1、被上诉人工作单位平邑新型建材有限公司（以下简称平邑公司）与上诉人系两个公司，具有独立的法人人格，不应因企业间存在关联关系或存在管理、指导关系，就混淆二公司独立的用工权利。2、本案将华玉集团划转给上诉人金信公司，并不是金信公司与华玉集团合并，而是华玉集团及其下属企业成为金信公司的下属企业，是金信公司持有相应的股权和国有产权，金信公司是股东或上级单位，但各方仍是独立的法人。被上诉人工作单位平邑公司属于原华玉集团公司的下属企业平邑县石膏矿所投资持股的公司，而金信公司也只是曾是平邑县石膏矿的上级单位，持有其股权和国有产权。山东黄金集团批复中所提到的“你公司应妥善做好华玉集团职工安置工作”指的是，金信公司作为华玉集团及其下属企业的股东或上级单位，应督促指导下属企业，做好职工安置工作，而不是要求金信公司将华玉集团的职工全部直接接收作为金信公司职工。虽平邑公司与上诉人之间存在一定程度上的关联关系，上诉人在实际经营过程中也因为双方的关联关系及关联公司要求对平邑公司工作指导或协助管理，允许关联企业在异常状态下（吊销、社保账户异常）将职工空挂在上诉人的社保和计生账户，但并不因此就混淆二公司的法人人格和用工权利，因此不应以被上诉人与平邑公司之间存在劳动关系而推定其与上诉人之间存在劳动关系，从而直接错误认定上诉人为被上诉人的用人单位。3、本案被上诉人未向上诉人提供过劳动，其与上诉人之间不存在劳动合同关系或事实劳动关系。根据被上诉人自述，被上诉人自2008年起从工作单位平邑新型建材有限公司离岗后，就未再上岗工作，更未到上诉人处工作过，未与上诉人签订过劳动合同，从未向上诉人提供过劳动，缺乏认定劳动关系的事实和法律依据，即双方不存在劳动关系。二、即便法院认定双方存在劳动关系，被上诉人于2009年即未到平邑公司工作，2013年5月期起停缴社保和停放生活费，直至起诉时已过近6年时间，在离岗后多年时间里，被上诉人与用人单位之间对各方之间的劳动关系持放任态度，被上诉人与用人单位之间劳动关系处于中止状态，这是典型的“互相两不找”状态，互相不应再享有和承担劳动法意义上的权利和义务，故不应支持被上诉人支付基本生活费的要求。三、一审法院适用法律错误，本案即便法院认定上诉人需要承担用工责任，但被上诉人主张的基本生活费不属于劳动报酬，应当受诉讼时效限制，被上诉人主张的2017年3月前的基本生活费已过仲裁时效，法院不应支持。根据《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》（2019）的规定：“十九、关于基本生活费的性质及该类劳动争议的仲裁时效适用问题。基本生活费并非劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法应当承担的社会责任，不能因为涉及工资支付的有关规章政策等对基本生活费作出规定，就认为基本生活费属于劳动报酬。基本生活费在性质上不属于劳动报酬，不适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定。”因此，基本生活费的诉讼主张应受劳动仲裁一年诉讼时效限制，被上诉人自2018年2月27日提起劳动仲裁，其主张起诉之日前一年即2017年3月以前之基本生活费已过诉讼时效，法院不应支持。 廉红伟辩称，一、上诉人与被上诉人属于劳动关系，被上诉人所在公司在2006年隶属于山东华玉石膏集团有限公司，在2006年经股东会议决议注销了整个公司，集团公司及被上诉人所在公司失去了法人人格，同年9月16日经山东黄金集团有限公司下文将华玉公司整体划转到山东金信公司，由金信公司进行管理，从而被上诉人与上诉人构成了劳动关系；一审中被上诉人提交了19份证据，证实双方存在劳动关系，被上诉人提交了临沂市社会保险缴费证明及计划生育管理协议及上诉人刊登的除名通知等均能证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。二、被上诉人提起的诉讼并未超过一年的时效期，被上诉人是2018年2月23日提起仲裁，此前一周因其同事与上诉人劳动争议案件开庭被上诉人才知道自己也被开除，此前被上诉人一直在家待岗，被上诉人于2018年2月23日提起仲裁并未超过时效，上诉人通过报刊刊登除名决定并未通知被上诉人，被上诉人与其妻子同为上诉人的职工，其妻子因病长期在家休养，上诉人无论通过什么途径均能将复岗通知或除名决定送到被上诉人处，上诉人在一审中并未对解决书面通知送达被上诉人的事实进行举证，显然上诉人并未送达，程序违法。 廉红伟向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告待岗期间的生活费71862元；2.被告为原告补交社会保险；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1992年廉红伟到山东省平邑石膏矿参加工作，1994年至该矿下属石膏板厂工作，后至该矿设立的平邑新型建材有限公司等处工作，2008年平邑新型建材有限公司停产原告被通知回家待岗至今。2018年2月23日，廉红伟因待岗生活费劳动争议向平邑县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，2018年2月27日平邑县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲定字[2018]第39号仲裁裁决书，以仲裁请求已经超出仲裁时效作出不予受理。2018年3月2日，原告以其诉讼请求诉至一审法院，法院于2018年7月16日作出（2018）鲁1326民初1717号民事判决，驳回廉红伟的诉讼请求。后原告不服上诉临沂市中级人民法院，临沂市中级人民法院作出（2018）鲁13民终7975号发回一审法院重审。 另查明，廉红伟个人编号37283019721106491X的临沂市社会保险缴费情况证明，显示：单位编号2627000005；单位名称：平邑县金信建材公司或山东金信新型建材有限公司（平邑县金信建材公司）；其中，养老保险缴费时间段为199212-201303、其余失业、工伤等保险均已缴至2013年3月。 另外，廉红伟诉讼请求中列明的2009年至2017年每年的最低工资标准均与山东省人民政府及临沂市人民政府公布的当年临沂市最低工资标准一致。 同时，庭审中，廉红伟提交了被告山东金信新型建材有限公司为其办理的中国邮政储蓄银行工资折，并认可被告于2011年至2013年5月31日向其发放了生活困难补助。据该存折交易明细，自20110201-20130531间原告共收到9笔工资打款（其中四笔显示“汇总压”），合计2029.46元。 同时查明，山东省平邑石膏矿为国有企业，1996年8月10日，该矿制定平邑华玉新型建材有限公司章程（其第二条公司名称：平邑华玉新型建材有限公司），决定共同成立平邑新型建材有限公司；1996年8月23日设立平邑新型建材有限公司，主体分类内资企业；1996年11月30日，该矿向平邑县体制改革委员会（以下简称县体改委）申请组建“平邑华玉新型建材有限公司”；1996年12月6日县体改委作出同意组建“平邑县华玉新型建材有限公司”的批复；1997年1月15日设立山东华玉新型建材集团有限公司，1997年6月5日公司名称变更为山东华玉石膏集团有限公司，主体分类内资企业；2004年5月26日，山东华玉石膏集团有限公司向平邑县人民政府提出《关于加入山东省黄金集团有限公司的请示》，申请将其公司及下属企业无偿划转给山东省黄金集团有限公司；同日，县政府作出《关于同意山东华玉石膏集团有限公司及所属企业无偿划转的批复》（平政字[2004]2号），同意山东华玉石膏集团有限公司及所属企业和所有人员无偿划转给山东省黄金集团有限公司；2006年9月12日，山东黄金集团有限公司对山东金信新型建材有限公司提出《关于划转平邑石膏矿的请求》作出《关于将山东华玉石膏集团公司资产整体划转山东金信新型建材有限公司的批复》（鲁金财字〔2006〕277号），同意将华玉集团整体划转山东金信新型建材有限公司并要求妥善做好华玉集团职工安置工作及华玉集团的注销工作；2006年10月16日，山东华玉石膏集团有限公司通过股东会决议同意注销集团公司；2006年12月31日，山东华玉石膏集团有限公司被注销。另外，被告对山东华玉石膏集团有限公司的实际接收管理早于2006年，2005年时被告已对职工实施工作及计生管理并发放工作牌、工作服等。 2018年4月17日，山东金信新型建材有限公司以不能清偿到期债务向一审法院申请破产，法院于2018年5月10日作出（2018）鲁1326破申1号民事裁定，裁定予以受理；同日作出（2018）鲁1326破申1号决定书，指定山东金信新型建材有限公司破产清算组担任山东金信新型建材有限公司管理人。 一审法院认为，原告1992年到山东省平邑石膏矿参加工作，2008年因企业停产被通知回家待岗，责任不在原告。其工作十余年，工作单位历经衍变，但最终工作管理、工资发放及社会保险缴纳等均归属被告，结合法院查明的相关事实，应认定原告与被告之间存在劳动关系。 本案中，被告辩称已公告通知原告返岗和决定除名以及辩称双方劳动关系解除等观点，未有提交充分证据证实。对于公告送达问题，被告称在报纸公告前公司已经对原告进行电话通知，但因时隔久远公司人员变动，导致现在没有相应底档；对于劳动关系解除问题，用人单位与劳动者解除劳动合同，应当符合规定的条件并履行相应的程序，其主张与劳动者已经解除劳动合同的，应对解除合同的原因及解除事实负有举证责任。本案中被告对上述辩解以及辩称被告非用工主体以及双方不存在劳动关系等观点未有证据证实，法院不能采信。故，本案原、被告劳动关系处于存续状态。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。 《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，其第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。 廉红伟于2018年2月23日因待岗生活费劳动争议向平邑县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，其提起仲裁申请之日为其主张权利之日，且双方劳动关系处于存续状态，所以原告申请没有超出仲裁申请期间，亦未超出诉讼时效。 《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”，劳动者的合法权益受法律保护，企业不得对职工放长假、办理“停薪留职”或形成新的“两不找”关系。原、被告之间存在劳动关系，但2009年1月至2017年6月期间被告未有给原告安排工作，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”的规定，被告应向原告支付该期间的基本生活费。庭审中，原告认可被告于2011年1月至2013年5月已向其发放部分生活补助，被告辩称给其发放补助起始点及数额不清但未提交证据证实，法院依据原告提交存折统计此间被告支付数额为2029.46元，对此应从原告主张数额中予以扣减为宜。另外，原告主张的71862元待岗生活费的计算方式为年度或半年，与历年本地区最低工资标准执行日期不符，每年的最低工资标准应自其当年执行之日起计算。故，对于原告诉讼请求要求被告支付2009年1月至2017年6月期间的待岗生活费71862元，法院酌情支持68418元。 对于原告要求被告为其补交社会保险的主张，因系行政征收范畴非民事受理范围，对其该诉讼请求，法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项的规定，判决：一、被告山东金信新型建材有限公司于本判决生效后十日内支付原告廉红伟待岗期间基本生活费68418元。二、驳回原告廉红伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东金信新型建材有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人金信公司与被上诉人廉红伟劳动关系的认定问题，被上诉人廉红伟1992年到山东省平邑石膏矿参加工作，根据查证事实，经过多年调整、合并，平邑石膏矿自1996年起先后演变为平邑华玉新型建材有限公司、山东华玉石膏集团有限公司，2004年山东华玉石膏集团有限公司及所属企业和所有人员无偿划转给山东省黄金集团有限公司，2006年山东黄金集团有限公司将山东华玉石膏集团有限公司整体划转山东金信新型建材有限公司并要求妥善做好华玉集团职工安置工作及华玉集团的注销工作，根据以上事实结合被上诉人廉红伟提交的临沂市社会保险缴费证明、计划生育管理协议及上诉人刊登的除名通知，足以证实上诉人接收了被上诉人廉红伟作为其职工并对其进行管理。以上，原审认定本案双方当事人存在劳动关系并无不当，上诉人主张不存在劳动关系与事实不符，本院不予采信。 关于被上诉人2009年后一直未到上诉人处工作能否认定双方劳动关系处于中止状态即“长期两不找”的问题，被上诉人提供的社保缴纳记录及银行工资折足以证实上诉人在2009年后的部分时间段为被上诉人缴纳了社保并发放了生活费，能够认定被上诉人系因企业停产被通知回家待岗，责任不在被上诉人，一审法院对此认定并无不当。上诉人主张劳动关系处于中止状态与事实不符，本院不予采信。 关于廉红伟要求金信公司支付的基本生活费（2009年1月至2017年6月）是否超过仲裁时效的问题，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，2009年1月在企业停产后一个工资支付周期内的，金信公司应当视同廉红伟提供正常劳动并支付该月工资，数额为500元，劳动者就该月工资申请仲裁，不受《调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效期间的限制。2009年2月至2017年6月的基本生活费并非劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法应当承担的社会责任，不属于劳动报酬，不适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定。因此，基本生活费的诉讼主张应受劳动仲裁一年仲裁时效限制，被上诉人自2018年2月27日提起劳动仲裁，其主张起诉之日前一年即2017年3月以前之基本生活费已过仲裁时效，在上诉人已提出时效抗辩的情况下，一审法院判令支付2017年3月以前之基本生活费不当，上诉人应予支付的基本生活费为3947元（1390×3×0.7＋1470×0.7）。 综上所述，金信公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初5494号民事判决第二项； 二、变更山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初5494号民事判决第一项为：上诉人山东金信新型建材有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人廉红伟待岗期间工资及基本生活费共计4447元； 三、驳回被上诉人廉红伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10元，均由上诉人山东金信新型建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二〇年九月三十日 书记员 侯俊娜