青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青25民终147号 上诉人（原审被告)：海南州人和劳务有限责任公司。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：周某，青海简阔律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：青某，现住青海省共和县。 委托诉讼代理人：孙某，青海辉煌（湟中）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：陈某，个体工商户，现住青海省共和县。 原审被告：房某，现住青海省西宁市。 原审被告：甘肃省安装建设集团公司。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：姜某，甘肃赛莱律师事务所律师。 上诉人海南州人和劳务有限责任公司（以下简称海南人和公司）因与被上诉人青某、陈某，原审被告房某、甘肃省安装建设集团公司（以下简称甘肃安装公司）劳务合同纠纷一案，不服青海省共和县人民法院（2019）青2521民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海南人和公司的委托诉讼代理人周某，被上诉人青某及其委托诉讼代理人孙某，被上诉人陈某，原审被告房某到庭参加诉讼，甘肃安装公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海南人和公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，并依法改判或发回重审；二、本案上诉案件受理费由青某、陈某承担。事实及理由：一审法院认定海南人和公司与青某存在事实劳务关系，以此确认青某存在向海南人和公司主张权利的主体资格存在严重错误。青某主体不适格，无权向主张任何费用。二、一审法院存在认定诉讼标的不清，违法超判情形，应当依法撤销。本案认定为劳务合同纠纷，但青某现主张的是工程款、工人人工工资及垫付资金。三、青某在一审中的诉讼请求无任何事实及法律依据,依法应当驳回其诉讼请求,即使不驳回存在相关责任承担问题,也应当由陈某予以承担。海南人和公司提交的相关证据显示,陈占博应当依据海南人和公司与甘肃安装公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》所有条款进行施工,且海南人和公司只是将相关劳务部分进行分包,无任何材料费用的约定,相关责任已经在与其签订的《协议书》中进行了约定,海南人和公司在本案中无任何承担责任的情形。另结合一审中海南人和公司向一审法院提交的陈某出具的《承诺书》、农民工出具的相关工资付清承诺书及清单,青某在起诉书中自认的海南人和公司已经履行的211625工程款,分包《协议书》及青某领取的260000元款项等事实及证据可知,该劳务分包协议签订及在涉案工程竣工后,海南人和公司已向所有农民工结清工资,与陈某结算完毕,无拖欠任何款项的情况,一审法院漠视本案中如此重要的案件事实,仍然判决额外承担支付共计211595.5元的法律责任,实属不公。 青某辩称，一审法院认定事实清楚，陈某没有取得资质的情况下退出工程，青某完成工程要求代其支付劳务款与房某存在事实上的劳务关系，青某主体适格，一审法院认定此事实清楚。一审法院并不存在超判的情况，青某主张的诉求是工人材料款40余万元，相应的证据证明并无不当，上诉人诉讼请求不能成立。 陈某述称，签订合同后将我清场，后期的结算我都不清楚。 房某述称，和陈某之间的协议是有效的，其没有清场的说辞，所有的给农民工工资发放的情况陈某都是知情的；房某和青某之间没有书面和口头的协议。同意海南人和劳务公司答辩意见。 甘肃安装公司述称，一、公司与青某无合同权利关系，与海南人和公司签订了劳务分包合同，且双方已经进行了竣工决算；二、除暂扣部分质保金外，其余款项已向海南人和公司付清，不存在欠付行为，青某主张甘肃安装公司承担责任没有事实和法律依据，应当驳回青某的诉讼请求。 青某向一审法院起诉请求：一、依法判令陈某、甘肃安装公司、房某、海南人和公司给付青某工程款472971.50元；二、本案诉讼费用和其他费用由陈某、甘肃安装公司、房某、海南人和公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月17日甘肃安装公司与海南人和公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，双方约定：甘肃安装公司将青海海南州水光风多能互补集成优化示范工程2#地块500MW光伏项目土建工程（A包）分包给海南州人和公司，工程地点位于青海省共和县，承包方式为包工不包料，承包范围为：1、固定支架基础、平单轴跟踪系统支架基础的开挖、钢筋制安、混凝土浇铸、养护等；2、35KV升压箱变基础开挖、钢筋制安、混凝土浇铸、养护等；3、接地工程；4、其他工程。合同价款（暂估或固定价）：本工程劳务报酬采用固定单价方式，合同总价预计为5621101.08元，并对合同工期、质量标准、履约保证金、设备、材料及计量支付与工程结算等进行了明确约定。房某作为海南人和公司委托代理人在该份合同上签字。2018年3月31日，房某与陈某签订《协议书》，将青海海南州水光风多能互补集成优化示范工程2#地块500MW光伏项目土建工程（A包）工程交由陈某负责施工，双方约定：陈某以给房某支付工程转包费26万元为条件取得该工程实际施工权。海南人和公司及房某与陈某形成施工监管及工程结算关系。2018年3月，陈某雇佣青某作为项目管理员，负责涉案工程施工人员及现场的管理，口头约定连人带车每月工资3万元。2018年3月8日青某在共和县青海湖南大街红沥彩钢场购买彩钢720片用于修建甘肃安装公司三区、五区项目部围墙，每片26.5元，花费19080元；2018年4月17日青某在青海湖南大街红沥彩钢场购买彩钢315片用于修建甘肃安装公司三区、五区项目部围墙，每片26.5元，共计8347.5元。2018年3月12日、2018年4月14日青某分别在海南州南通煤炭销售有限公司购买大煤40袋、19袋，共计花费2065元。2018年6月15日青某在共和国家粮食储备库放心粮油第五连锁店为项目部管理人员及放线班组大灶购买菜、面粉、大肉等合计9140元。青某在小刘五金电动工具大全购买筷子（96件，每件45元）、木桩（10500根，每根1元）、钉子（3件，每件45元）、手套（8包，每包35元）、马夹（120个，每个7元）、灭火器（40个每个60元）、袋子（500个，每个1.2元）、红漆（7桶，每桶95元）、红旗（80个，每个3元）、安全帽（90个，每个7元）、钢丝绳（450米，每米1元）、帐房30平方（5顶，每顶1300元）、2P空开（45个，每个20元），以上共计花费30260元。分别于2018年3月7日、2018年3月9日、2018年3月10日、2018年3月11日2018年3月12日、2018年3月14日3月22日、3月25日从次汗素昌盛建筑租赁站租赁钢管、十字卡、转卡、接卡等物品用于甘肃安装公司项目部围墙，产生租赁费34703元。2018年5月，陈某在未分得该项目利益的情况下，丧失对该工程的管理支配地位而中途退场，房某与青某达成口头协议，由青某继续负责该涉案工程施工班组及现场的管理，劳务工资待工程款支付后除去材料款后再结算青某及其负责的农民工工资。2018年6月20日，因民工撤场青某向张某打孔队及农民工垫付工资108000元，欠款人张某向青某出具欠条1张。另青某主张2018年6月中旬至11月底，房某支付青某及农民工工资共计211625元，房某称向青某及其农民工支付劳务工资264000元，但房某未提供相应的证据予以证明。再查明，甘肃安装公司向海南人和公司支付工程款共计5775844.78元，分别于2018年5月16日付款200000元；2018年5月18日付款400000元；2018年6月7日付款2046900元；2018年7月11日付款848600元；2018年9月19日付款747542.7元；2019年1月21日付款211931元；2019年2月2日付款101671.08元；2019年4月12日付款19200元，以上合计45675844.78元。2017年5月10日向共和县人力资源和社会保障局转账649500元；2018年5月15日向共和县人力资源和社会保障局转账649500元，共计120万元，因海南人和公司拖欠民工工资，上述120万元通过共和县人力资源和社会保障局已经全部发放给农民工。 一审法院认为，海南人和公司从甘肃安装公司处承包青海海南州水光风多能互补集成优化示范工程2#地块500MW光伏项目土建工程（A包）劳务部分，房某系海南人和公司项目经理即驻工地代表负责该土建工程（A包）劳务部分的施工及管理，房某与青某达成口头协议由青某负责其施工班组的管理，青某也按房某要求完成劳务内容，并垫付材料款及农民工工资，且房某曾向青某等农民工发放过部分劳务工资，上述事实足以证明青某与海南州人和劳务公司存在事实上的劳务关系，原审法院认为，根据中华人民共和国国务院令《保障农民工工资支付条例》第十六条“用人单位拖欠农民工工资的，应当依法予以清偿”之规定，海南州人和公司应对青某垫付的材料款、垫付农民工工资承担清偿责任。据此，青某起诉要求其垫付的材料款及农民工工资，合理部分原审法院予以支持；青某主张垫付材料款119776.50元中，其中103595.5元有相应的票据，对该部分原审法院予以支持，剩余16181元青某未提供相应的证据予以证明，原审法院不予支持。青某主张其作为项目管理员向张某打孔队及农民工垫付工资108000元，根据张某出具的欠条及证人张某的证言，原审法院予以确认，该款本应由用工单位海南人和公司向张某打孔队及其农民工发放，现青某已向张某垫付，故海南人和公司应向青某支付垫付张某打孔队及其农民工工资108000元。青某主张各被上诉人支付37人（含青某）农民工工资245195元，原审法院认为，青某在没有上述36人授权委托的情况下，其无权代表该36人主张劳务工资，故该诉求应另行主张；对于青某主张其劳务工资86500元的诉求，因青某提供的工资发放表、考勤表系青某单方制作，并无其他证据予以佐证，故原审法院不予支持。原审法院鉴于甘肃安装公司已向海南人和公司付清工程款的实际，青某起诉甘肃安装公司承担连带责任没有法律依据，原审法院不予支持。陈某中途退场，也没有参与工程款的结算，亦未取得任何利益，主张陈某承担给付责任的诉求，原审法院不予支持。本案在审理过程中，甘肃省安装建设集团公司、陈某经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼系其怠于行使自己的民事权利，由此产生的法律责任亦由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、海南人和公司于判决发生法律效力之日起十日内给付青某垫付张某打孔队及其农民工工资108000元；二、海南人和公司于判决发生法律效力之日起十日内给付青某垫付材料款103595.5元；三、驳回青某的其他诉讼请求。案件受理费8394元，由青某负担4639元，海南人和劳务公司负担3755元。 本院二审期间，当事人均未提交证据。 本院除对一审法院审理查明的事实予以确认外，另查明，房某借用海南人和公司的资质与甘肃安装公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，房某与海南人和公司存在挂靠关系。甘肃安装公司向海南人和公司支付劳务工程款计5775844.78元，海南人和公司扣减税金、挂靠费等费用后支付于房某。 本院认为，本案的争议焦点为：一、青某主体是否适格。二、一审是否超判。三、陈某应否承担付款责任。四、房某、海南人和公司是否承担连带责任。 关于争议焦点一，海南人和公司主张青某主体不适格，无权向海南人和公司主张任何费用。首先，房某与海南人和公司系劳务挂靠关系，房某借用海南人和公司资质与甘肃安装公司签订土建工程（A包）劳务部分，同时，海南人和公司自认涉案的土建工程其没有具体施工，该土建工程由房某具体负责施工。土建部分的施工由房某与陈某签订转包协议,后陈某未与房某结算退出施工，房某与青某达成口头协议，由青某负责其施工班组的管理，并与青某结算人工工资及材料款。其次，青某按照房某的要求完成劳务内容，并垫付材料款及农民工工资，房某向青某等农民工发放部分劳务工资。青某主张其垫付的材料款及人工工资诉求，该费用房某虽不予认可，但青某提供的证据能证实房某对青某垫付的人工工资是知情的并承诺：“张某施工队的人工工资从张某施工队的总工程款113万元中扣除青某垫付的10800元”。上述事实足以证明青某与房某在事实上的除了劳务关系以外，房某指令青某完成除劳务以外的其他工程施工工作。据此，青某现主张因受房某的指派完成的涉案其他工程内容而垫付人工工资及材料费行使请求权其主体适格。 关于争议焦点二，海南人和公司主张，一审存在认定诉讼标的不清，超判的情形。海南人和公司提出将相关劳务部分进行分包,无任何材料费用的约定,且相关责任已经在与其签订的《协议书》中进行了约定,其在本案中无任何承担责任的情形。但案涉劳务工程实际履行过程中，房某指派青某修建甘肃安装公司三区、五区项目部围墙、厕所等施工工作，青某为修建项目部围墙、厕所等施工工作购买材料费及租赁生产物资产生费用，该费用房某与海南人和公司虽不予认可，但在一审、二审中均未提供证据予以反驳，且青某提供的通话录音明确房某向青某承诺：“民工工资我俩私下商量支出，材料款和投资从总账支付。”能证实房某对青某完成的项目部围墙的施工及购买生产资料是受房某指派。在实际履行中房某除劳务外增加了青某施工工程量，对该增加的工程量，房某应当支付相关费用，故一审不存在认定诉讼标的不清，超判情形。 关于争议焦点三，房某与陈某签订了涉案劳务转包协议，但所转包的劳务施工范围与海南人和公司与甘肃安装公司劳务施工内容一致。陈某在施工前期雇佣青某为项目管理员，负责涉案工程施工人人员及现场管理，在施工后期由青某与房某履行转包协议的内容，房某向青某支付了青某及农民工工资。房某与陈某未进行结算，青某修建涉案项目部的围墙等工程系房某的指令，故青某的给付垫资款及材料费用应当由房某承担。陈某到后期未参与监管，亦没有参与工程款的结算，亦未取得任何利益，据此，陈某不应当承担付款责任。 关于争议焦点四，海南人和公司虽未参与涉案土建施工合同，但允许他人以自己名义承揽施工，且海南人和公司从房某处收取挂靠费从本工程中获利，同时，海南人和公司将本企业资质借用房某的挂靠行为，以及房某以海南人和公司的名义与甘肃安装公司签订的工程劳务合同均属于无效行为，海南人和公司、房某均存在违法行为，故应当以挂靠人房某与被挂靠人海南人和公司依法对涉案工程欠款承担连带清偿责任。 综上所述,海南人和公司的上诉请求不能成立。原审在查明房某身份后未判决房某承担案涉劳务费用适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，缺席判决如下： 一、维持青海省共和县人民法院（2019）2521民初914号民事判决第三项； 二、撤销青海省共和县人民法院（2019）2521民初914号民事判决第一、二项； 三、原审被告房某于本判决签收之日起十日内给付青某材料款103595.5元； 四、原审被告房某于本判决签收之日起十日内给付青某垫付张某打孔队及其农民工工资108000元； 五、上诉人海南州人和劳务有限责任公司对原审被告房某给付的上述款项承担连带清偿责任。 一审案件受理费8394元，由上诉人青某负担4639元，原审被告房某负担3755元。二审案件受理费3755元，由原审被告房某负担。上诉人海南州人和劳务有限责任公司预交的二审案件受理费8394元予以退回。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长 索南 彭措 审 判 员 叶 忠 措 审 判 员 贾   洋 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 （华旦达哇 书 记 员 赵   婷 附：本判决适用法律条文 《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。