北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7656号上诉人（原审被告）：冯克非，男，1963年1月13日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：李士强，北京市海勤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王立军，男，1968年2月22日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：杨博，北京威诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：余辉，男，1963年4月25日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：薛军福，北京市金德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧杰，北京市金德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国铁通集团有限公司北京分公司，营业场所北京市丰台区富丰路8号。负责人：刘增志，总经理。委托诉讼代理人：蔡慧芳，北京凯普律师事务所律师。上诉人冯克非、王立军、余辉因与被上诉人中国铁通集团有限公司北京分公司（以下简称铁通北分公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初32599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯克非上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判冯克非与王立军、余辉对中宽网信科技（北京）有限公司（以下简称中宽网信公司）所欠债务6293698.59元及相应利息无清偿义务或冯克非无需与王立军、余辉对中宽网信公司债务6293698.59元及相应利息承担连带清偿责任或将本案发回重审；2.撤销一审判决第三项，改判冯克非与王立军、余辉无需承担13300元费用或冯克非无需与王立军、余辉共同偿还铁通北分公司13300元；3.由铁通北分公司承担本案诉讼费用。事实和理由：第一，至2009年底，中宽网信公司已经停止正常经营且无实际财产。2006年，冯克非与王立军、余辉、案外人汤丹松、郑昌幸在BVI群岛共同设立中宽国际公司。此后，新加坡大华风险投资管理有限公司（UOBVentureManagementPteLtd，以下简称大华投资公司）向中宽国际公司增资500万美元。2006年6月，中宽国际公司出资500万美元在中国设立中宽网讯科技（北京）有限公司（外商独资企业，以下简称中宽网讯公司），作为大华投资公司与中宽国际公司投资协议的一部分，中宽网信公司与中宽网讯公司达成协议，中宽网讯公司以500万美元支持中宽网信公司的运营，中宽网信公司则将公司的所有资产（包括：资产、技术、收入、利润）抵押给中宽网讯公司。因VIE结构的特殊性（新浪、百度、阿里巴巴均是此种结构），中宽网信公司的经营决策受控于中宽网讯公司，中宽国际公司、中宽网信公司、中宽网讯公司的决策层为同一套人马。2009年，因铁通北分公司及其他电信运营商政策的改变及网通和联通合并，移动和铁通合并及公司资金链断裂等原因，导致中宽网信公司无法正常经营。中宽网信公司各分销商聚集要求退款并发生抢夺公司财务的治安案件。为尽快平息事件，中宽网信公司本着对用户负责的精神，不得不将公司账上仅有的现金用于偿还部分分销商及部分运营商欠款，从而更加重了中宽网信公司的运营困难。中宽网信公司在偿还部分分销商、运营商款项后，账面已无实际财产。中宽网信公司2009年审计报告已经充分说明：截止2009年12月31日，中宽网信公司已无资产。同时，北京市丰台区人民法院（2011）丰执字第02789号终结执行裁定书亦证明中宽网信公司已无资产。结合中宽网讯公司的审计报告、中宽网信公司的银行流水，与上述材料交叉分析，即能够得出结论，即中宽网信公司至2009年底确已无有效资产。综上，2009年底，中宽网信公司已经几乎无财产，同时负有大量债务，事实上无法清算。同时，北京市丰台区人民法院（2011）丰执字第20789号裁定书亦证明中宽网信公司已无财产。铁通北分公司理应申请中宽网信公司破产，但其却申请清算，本身即错误。中宽网信公司无财产是铁通北分公司的债权无法得到清偿的原因，铁通北分公司的债权受损与冯克非及王立军、余辉是否怠于履行清算义务并无因果联系。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第15条的相关规定，冯克非及王立军、余辉不应承担相应责任。第二，一审判决在程序上错误。一审法院在明知余辉的有效联系方式且已经与其联系，并有效送达起诉状的情况下，违反规定使用公告的方式送达一审开庭传票，致使冯克非及王立军、余辉未能及时获知一审开庭信息，导致一审未能进行答辩，变相剥夺了冯克非及王立军、余辉的诉讼权利，属于程序违法，按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应当撤销一审判决并发回重审。第三，作为本案的基础，北京市海淀区人民法院2016年作出的（2016）京0108民算21号民事裁定书，同样存在程序错误。首先，王立军、余辉的联系方式及住所几十年来从未改变，铁通北分公司对此也是明知的，但北京市海淀区人民法院在未穷尽送达方式的情况下，违反规定采用了公告送达的方式从而剥夺了作为公司股东的冯克非及王立军、余辉的诉讼权利。另外，铁通北分公司向北京市海淀区人民法院申请强制清算时，作为被申请人的中宽网信公司早已处于资不抵债的状况，铁通北分公司对此亦明知，在此情况下，铁通北分公司应当以债权人的身份申请中宽网信公司破产而非申请对其强制清算。铁通北分公司采用申请中宽网信公司清算的方式既违反了法律规定，同时本身即具有恶意。同时，管理人、受理法院在处理清算事项时，未能认真负责，其完全可以找到王立军、余辉及原公司的代理律师，这些都是一个普通百姓即可想到的通知方式，但专业人员确无法想到，本身即具有恶意，结果是剥夺了冯克非的诉讼权利，这种关系到几家人性命的事项，管理人、受理法院处理的非常草率且恶意极大，清算管理人及受理法院怠于履行职责，造成冯克非丧失了诉讼权利。因此，冯克非认为，不应允许铁通北分公司以北京市海淀区人民法院作出的（2016）京0108民算21号民事裁定书作为冯克非承担责任的基础。第四，中宽网信公司在无法正常经营后，中宽网信公司股东会曾做出申请破产的决定，冯克非亦将此项工作安排专人负责，同时，已将财务资料的保管交由其他股东负责。后因冯克非身体原因，长期在国外治疗，无法顾及中宽网信公司申请破产事项，冯克非不存在怠于履行清算责任的情况，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第14条的相关规定，冯克非不应承担相应责任。铁通北分公司辩称：一、冯克非认为中宽网信公司早在2009年底几乎无财产并背负大量债务，事实上无法清算，该上诉理由无事实依据。首先，其表述为“几乎无财产”，可见还有部分财产。其次，其提供的《企业年检报告书》，以此证明中宽网信公司亏损，但该证据并不具有证明中宽网信公司实际财产状况的能力，该报告书是自行申报，且只能证明2009年的状态，不能证明中宽网信公司在2013年被吊销营业执照时的财产状态。因此，冯克非认为中宽网信公司早就资不抵债的事实没有证据证明。另外，冯克非认为中宽网信公司亏损并负有债务即无法清算的观点是错误的，公司在不能经营的情况下进行清算是法定义务，与财产有无和债务的多少无关。二、在中宽网信公司被吊销营业执照后，其股东依法应当在15日内对公司进行清算，冯克非、王立军、余辉作为中宽网信公司股东，却违背法律规定，怠于履行法定义务。此情况下，铁通北分公司作为债权人申请对其进行强制清算符合法律的规定，不存有恶意或违反法律的规定，冯克非该点上诉理由没有法律依据。三、清算程序早已终结，相关法律文书早已发生法律效力，属于已生效的法律文书，一审法院以此证据作为其判决依据符合法律的规定，冯克非上诉称清算程序中送达违法没有证据予以证明。四、一审法院送达程序合法，冯克非上诉称一审法院明知余辉的送达方式未能有效送达，即变相的对其也未依法送达的理由不能成立。一审法院通过工商档案查询到冯克非的个人基本信息，并按照其身份信息显示的地址进行邮寄送达相关诉讼材料（其上诉状记载的地址与一审法院核实的地址一致），但均被退回，此情况下一审法院通过公告的方式进行送达符合法律规定。本案不存在诉讼程序违法的问题。五、冯克非上诉称已将中宽网信公司破产申请工作安排专人负责，且已将财务资料交由其他股东负责，由此证明其不存在怠于履行清算义务，该上诉理由不能成立。首先，冯克非将相关工作安排给相关人负责只是其内部的工作安排，在相关工作没有推进的情况下冯克非未能监督、督促也是其作为控股股东的失职。其次，冯克非安排的是中宽网信公司破产申请相关方面的工作，而本案是基于清算义务而产生的责任，两者不是同一法律关系。除非冯克非举证证明在中宽网信公司被吊销营业执照后其积极的进行清算安排，因其不可控的因素导致无法清算，否则冯克非须承担连带赔偿责任。王立军辩称，同意冯克非的上诉请求。但是冯克非是中宽网信公司大股东，其实际控制并管理公司，而王立军自2006年末离开中宽网信公司以后就不参与公司经营，并不了解公司的情况。余辉辩称，同意冯克非的上诉请求。如果需要承担责任的话，也应该由冯克非承担，不应由余辉承担。余辉上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项，并依法改判驳回铁通北分公司针对余辉提出的全部诉讼请求，或发回重审；2.请求判决铁通北分公司承担本案一审、二审诉讼费及公告费。事实和理由：一、一审法院送达程序严重违法，剥夺了余辉一审出庭应诉的权利。（一）一审法院在留有余辉联系地址和电话的情况下，直接首选公告方式向余辉送达一审开庭传票，一审法院的送达方式存在严重错误。一审法院曾于2019年5月向余辉邮寄送达了一份到庭传票，到庭日期为2019年5月30日。余辉按照传票上的日期于2019年5月30日准时到庭，一审法官告知当天开庭因故取消，并要求余辉留下联系地址和电话。余辉按照一审法院的要求留了联系地址和电话并签字确认，余辉留下的联系地址和电话与一审法院之前向余辉邮寄到庭传票的地址和电话一致。《最高人民法院印发的通知》第十五条规定：“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章笫二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。”本案一审中，一审法院留有余辉的有效联系地址和电话，应按照该地址向余辉送达一审开庭传票或按照该电话通知余辉到庭领取一审开庭传票。但一审法院未选择邮寄或电话通知到庭领取等方式向余辉送达一审开庭传票，而是直接分别于2019年9月5日、2019年9月19日通过公告的方式向余辉送达一审开庭传票，且在一个月内公告送达两次，公告的开庭时间分别为2019年12月5日和2019年12月19日。（二）一审法院向余辉邮寄送达的一审开庭传票于2019年10月27日被退回后，再未通过任何方式向余辉送达一审开庭传票，一审法院以2019年9月5日、2019年9月19日公告的一审开庭传票视为对余辉送达一审开庭传票，属送达程序严重违法。一审法院于2019年9月5日、2019年9月19日通过公告方式向余辉送达一审开庭传票之后，于2019年10月18日又通过邮寄方式向余辉送达一审开庭传票。余辉于2019年10月19日接到派送员电话，因余辉当时外出不在住址，派送员说可以等几天再派送。但直到2019年10月25日，余辉一直未接到派送员的电话，也未收到派送的快递，于是余辉主动与派送员联系询问快递什么时间派送，快递员表示当天很忙另抽时间派送。2019年10月26日，余辉接到中国邮政亦庄局一位女士来电称快递已到派送期限，如果还无法签收就要把快递退回去。余辉因当时不在家，要求中国邮政将快递交付小区物业代签收，待余辉回家时到物业处领取，但中国邮政亦庄局来电女士称必须余辉本人签收，否则只能将快递退回法院，法院之后会再和余辉联系。2019年10月27日，一审法院邮寄的开庭传票被退回。余辉一直相信一审法院有其联系电话和地址，如有重要消息一审法院会电话通知或再次发送快递，且余辉一直在等待一审法院打电话或再次发送快递。但一审法院再未与余辉联系，于是余辉咨询了律师，余辉在律师的帮助下于2019年12月21日才通过网上查询法院公告得知一审法院分别于2019年9月5日、2019年9月19日对余辉采取公告送达方式送达了相应的诉讼材料。余辉在律师的帮助下与一审法官联系并询问开庭时间，一审法官告知本案已缺席审理。一审法院于2019年12月24日作出了一审判决，并在判决书中写到“被告余辉经本院合法公告传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。”显然，一审法院是将2019年9月5日、2019年9月19日公告的一审开庭传票视为对余辉送达一审开庭传票，该时间早于一审法院向余辉邮寄一审开庭传票的时间，且不符合公告送达的条件。二、余辉不构成“怠于履行清算义务”，不应对中宽网信公司的债务承担连带责任，一审法院认定余辉构成怠于履行义务属于事实认定错误。（一）余辉从中宽网信公司离职后于2009年底将其持有的中宽网信公司7.5%的股权转让给了大股东冯克非，余辉不是中宽网信公司的股东，无法履行清算义务。余辉于2009年11月23日从中宽网信公司离职并辞去了一切职务，中宽网信公司的大股东冯克非在余辉离开中宽网信公司之后带着股权转让协议来到余辉家里，与余辉沟通将余辉持有的中宽网信公司股份全部转让给冯克非。余辉看了股权转让协议内容，考虑其已经离开了中宽网信公司，为方便冯克非处理中宽网信公司的后续工作，余辉同意将其持有的中宽网信公司的全部股权转让给冯克非，并在冯克非带来的股权转让协议上签了字。余辉与冯克非在股权转让协议上签字后，冯克非以办理工商变更登记的需要为由要求带走双方签字的股权转让协议。冯克非是余辉多年的老同学和好朋友，余辉出于对冯克非的信任，将双方签字的股权转让协议给了冯克非。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条规定的有限责任公司清算义务人为公司股东。余辉已于2009年底将其持有的中宽网信公司股权全部转让给了冯克非，余辉事实上已不是中宽网信公司的股东，无法履行清算义务。（二）退一步说，即使余辉仍为中宽网信公司股东，余辉作为持股7.5%的小股东，早在中宽网信公司被吊销营业执照前四年离开了中宽网信公司，并辞去了一切职务，不构成“怠于履行清算义务”。根据工商登记资料，冯克非、王立军、余辉分别为中宽网信公司持股66.95%、25.55%、7.5%的股东，其中冯克非是中宽网信公司的控股股东（实际控制人）、执行董事（法定代表人）兼总经理，且冯克非从中宽网信公司成立直至现在一直负责并掌控着中宽网信公司的财务、人事、经营等事项。2009年11月，中宽网信公司因业务重组事宜，将公司员工（包括余辉）安排到其他公司工作，并与安排到其他公司工作的员工解除劳动关系。余辉作为中宽网信公司的小股东，也被安排到其他公司工作。余辉按照中宽网信公司和新公司的要求，于2009年11月23日从中宽网信公司离职，并辞去了在中宽网信公司的一切职务，解除了与中宽网信公司的劳动关系。2009年12月，余辉已经到新的公司工作，其工资和社会保险自2009年12月开始由新的公司发放和缴纳。我国法律规定公司股东对公司债务承担连带责任的理论基础是《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的公司人格否认制度，适用该制度的前提是股东“滥用”公司法人独立地位和股东有限责任。2013年10月9日，中宽网信公司被吊销营业执照时，余辉已经离开中宽网信公司近4年，且余辉在离开中宽网信公司时辞去了在中宽网信公司的一切职务，并在离开中宽网信公司后未参与中宽网信公司的任何经营活动，股权也早已全部转让给冯克非，余辉完全不知道中宽网信公司被吊销营业执照的情况。退一步讲，即使余辉仍为中宽网信公司股东，作为持股仅7.5%的小股东，余辉从未掌控中宽网信公司的财产、账册和重要文件等材料，且余辉在中宽网信公司被吊销营业执照前4年未参与中宽网信公司的经营管理，不存在“滥用”公司法人独立地位和股东有限责任的情况，不构成“怠于履行清算义务”。三、中宽网信公司“主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果是因大股东冯克非的原因造成，与余辉无关。如上所述，中宽网信公司的财产、账册和重要文件等资料从始至终均由大股东冯克非管理、掌握和控制，余辉从未掌握中宽网信公司的财产、账册、重要文件等资料。中宽网信公司“主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果是因冯克非原因造成的。因此，退一步讲，即使一审法院认定余辉构成“怠于履行清算义务”，余辉“怠于履行清算义务”的消极不作为也与中宽网信公司“主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系。按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，余辉不应对中宽网信公司的债务承担连带清偿责任。四、中宽网信公司在被吊销营业执照之前早已没有财产可供执行，铁通北分公司的债权难以实现非中宽网信公司至今未进行清算所致。北京市丰台区人民法院在2011年6月25日作出的（2011）丰执字第02789号民事裁定书中载明“本案在执行过程中查明，被执行人（中宽网信公司）无可供执行的财产。”由此可知，中宽网信公司在2013年10月9日被吊销营业执照之前两年多已经没有财产可供执行，中宽网信公司主要财产的灭失非中宽网信公司股东“怠于履行清算义务”造成，铁通北分公司的债权难以实现也非中宽网信公司至今仍未进行清算所致。五、中宽网信公司将数字网关及相关设备（含相关服务器、交换机、配线板、媒体网关等）抵押给铁通北分公司，该抵押财产已经折抵了铁通北分公司的全部或部分债权，铁通北分公司应当在其主张的债权中扣除抵押财产折抵的款项。北京市丰台区人民法院和北京市第二中级人民法院在审理铁通北分公司与中宽网信公司电信服务合同纠纷案件时，均查明了如下事实：乙方（中宽网信公司）同意并已将数字网关及相关设备（含相关服务器、交换机、配线板、媒体网关等）放置于甲方（铁通北分公司）机房内作为抵押，在协议正常终止并结清相关费用后15个工作日内，甲方将乙方放置于甲方机房内的相关设备返还乙方，若在协议终止时，乙方无法按协议约定支付甲方相关费用，甲方有权在发出书面通知15日后，对乙方设备进行留置或折抵。据此，中宽网信公司为铁通北分公司的债权设有抵押财产，并将该抵押财产放置于铁通北分公司处。按照双方约定，中宽网信公司在铁通北分公司债权到期时如未向铁通北分公司支付相关费用，铁通北分公司有权在发出书面通知15日后对抵押财产进行留置和折抵。但铁通北分公司在其债权到期时，一直怠于行使其抵押权，且铁通北分公司在诉讼中从始至终均未主动提及抵押财产事宜，铁通北分公司在向北京市丰台区人民法院申请强制执行时也未提供中宽网信公司放置于铁通北分公司的抵押物这一重要财产线索。铁通北分公司怠于行使抵押权、怠于向人民法院提供重要财产线索的行为导致抵押财产已经灭失或价值减损，违反了《中华人民共和国合同法》规定的减轻损失义务，铁通北分公司应对抵押财产灭失或价值减损部分自行承担责任，并且应当从其债权中扣除抵押物折抵的款项。铁通北分公司辩称：一、关于一审开庭传票及相关材料的送达程序是否违法的问题。一审法院曾经按照起诉状地址给余辉送达成功，余辉亦到庭参与了谈话并签署了送达地址确认书。通过和一审法院沟通得知：因一审法院有余辉的送达地址确认书，一审法院只需按照该地址送达即可，不需要公告。但因为王立军和冯克非的邮寄送达未成功，需要公告该两人的一审开庭传票，为了更加谨慎，起到加强送达的作用，即也将余辉的名字加在公告里一并进行了公告，后按照余辉送达地址确认书的地址向其送达了一审开庭传票但被退回。对此，铁通北分公司认为，一审法院按照送达地址确认书地址依法进行了送达，即完成了送达程序。一审法院每天要处理大量的案件，要求当事人签署送达地址确认书的目的就是为了减轻送达工作和送达的有效性。如果签署了送达地址确认书后一审法院还需通过电话和其他方式再行通知，那么就完全失去该制度的实际意义。因此，一审法院对余辉的送达程序合法，不能因为一审法院的认真、负责，在公告里加了余辉的名字即确认程序违法。在客观事实和常理上，在快递给当事人发送邮件的时候肯定会提示是法院的法律文件，余辉在知道是法院法律文书的情况下，应该主动联系法院，不应该等待通知，所以余辉对自己的权利就持放任的态度。2016、2017年的时候就已经成功向余辉送达了配合清算的告知书，余辉也签收了，余辉也知道有义务配合清算，但是余辉并没有主动联系法院的行为，所以余辉明知有这样的情况而拒绝履行义务。最高人民法院近期有一个案例，审判要旨明确规定了法院按照当事人确认的送达地址寄送文书。而且，法院多次向冯克非、余辉、王立军送达材料，他们没有积极应诉，反而在一审判决以后提出上诉，铁通北分公司认为冯克非、余辉、王立军是恶意诉讼。二、余辉虽然在中宽网信公司中占股比例为7.5%，但通过工商档案查询可知，其为中宽网信公司监事，在中宽网信公司中具有法定职责。即使余辉提供相关证据表明其已经离职或将股权进行了转让，但并没有进行变更登记，对外不产生法律效力。余辉是否从中宽网信公司离职不影响其是中宽网信公司股东及监事的客观事实，其依法仍具有清算义务。三、鉴于余辉股东及监事的身份，即对中宽网信公司在出现法定事由时具有法定清算义务。目前的证据不能证明余辉履行了清算义务，也不能证明其为履行清算义务而做出了积极的努力。同时，正是余辉怠于履行清算义务的消极行为，从而导致中宽网信公司主要财产、账册、重要文件灭失，无法进行清算，两者之间具有因果关系，余辉应当承担连带赔偿责任。四、关于“抵押”设备的执行问题。北京市丰台区人民法院一审判决及北京市第二中级人民法院二审判决在查明的事实中的表述只是对双方合同的约定予以确认，并不是对该设备是否还存在予以确认，也不是对该设备是否处于铁通北分公司的掌控之下进行的确认。因此，余辉以此为由认为该设备存在并具有执行价值是错误的。而客观上，相关设备已经被中宽网信公司拉走，下落不明，无法执行。冯克非辩称，应当驳回铁通北分公司对冯克非、王立军、余辉的所有诉讼请求。王立军辩称，同意余辉的上诉请求及事实与理由。王立军上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回铁通北分公司所有针对王立军的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由铁通北分公司承担。事实和理由：一、一审法院采取公告送达方式属于程序错误，严重损害王立军的合法权利，恳请二审法院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”由此可见，公告送达的前提首先是无法联系当事人，如果能够联系到当事人的，不能适用公告送达这一程序。本案中，一审法院知晓王立军的电话，能够通过电话与之联系。事实上，一审判决就是一审法院电话通知王立军领取的。因此，送达起诉状、一审开庭通知等材料，一审法院依法应当联系王立军，并采取直接送达、邮寄送达等形式向王立军送达，而非在未联系王立军的情况下直接采取公告送达的方式向王立军送达诉讼材料。故，一审法院的上述行为不符合法律规定，属于程序违法。一审法院的这一行为直接导致王立军不知晓其成为本案被告，其应诉、答辩、举证等诉讼权利被剥夺，涉案证据未能出示，致使本案事实未能查清，最终导致错误的判决结果，严重损害了王立军的合法权益，恳请二审法院予以纠正。二、本案的诉讼时效已过，铁通北分公司的所有诉讼请求应当予以驳回。铁通北分公司的诉讼请求权属于债权请求权，依法应当受诉讼时效的约束，该时效应当自债权人知道或应当知道权利被侵犯之日即公司法定清算事由出现之日起第15日后开始计算。中宽网信公司于2013年10月9日被吊销营业执照，依法应当于2013年10月24日前成立清算组。中宽网信公司未在法定期限内成立清算组，铁通北分公司的诉讼时效应当自2013年10月25日起计算，按照当时的法律规定，铁通北分公司应当于2015年10月24日之前起诉，即使按照现行法律规定，铁通北分公司的最迟起诉时间为2016年10月24日。但是，铁通北分公司的起诉时间为2019年，该时间早已超过了法定的诉讼时效，因此铁通北分公司的诉讼请求应当予以驳回。三、一审法院认定王立军怠于履行股东义务属于事实认定错误。王立军作为小股东，既不是中宽网信公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，王立军从未参与中宽网信公司经营，且于2006年就已经离开中宽网信公司，故王立军不存在怠于履行股东义务的行为，不应当对公司债务承担连带清偿责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第14条：“[怠于履行清算义务的认定]公司法司法解释（二）第18条第2款规定的‘怠于履行义务’，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成‘怠于履行义务’为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。”第一，王立军属于中宽网信公司的小股东，其既不是中宽网信公司的董事会、监事会成员，也未选派人员担任上述职务，其从未参与中宽网信公司的经营活动，亦不能履行清算义务。从中宽网信公司的工商登记材料中可知，王立军在中宽网信公司的占股比例为25.55%，该股权比例少于中宽网信公司股权的三分之一，是中宽网信公司的小股东。王立军对中宽网信公司没有任何掌控权。王立军在中宽网信公司既不是董事会、监事会成员，也未选派人员担任上述职务。王立军在中宽网信公司任职期间也未担任中宽网信公司总经理、财务主管等高管职务。2006年底，王立军就已经离开中宽网信公司，其后更未以股东的身份参与中宽网信公司的任何经营活动，也未领取任何分红。从始至终，中宽网信公司的财务、人事、经营等事宜均由大股东冯克非负责，王立军从始至终均未参与过中宽网信公司经营，因此，王立军不掌握中宽网信公司的主要财产、账册、重要文件等材料，故，王立军没有履行中宽网信公司清算的条件，其不能够履行清算义务。第二，中宽网信公司被吊销营业执照事宜、铁通北分公司申请中宽网信公司强制清算事宜均发生在王立军离开中宽网信公司5年之后，王立军对上述事情毫不知情，其不存在有意拖延、拒绝履行清算义务的行为。王立军早在2006年底就已经离开中宽网信公司，离开中宽网信公司后，中宽网信公司未召开过任何股东会。王立军不可能有机会参与中宽网信公司经营，更不知晓中宽网信公司的实际经营情况。中宽网信公司于2013年10月9日被吊销营业执照，但中宽网信公司大股东、执行董事、总经理冯克非以及公司管理层没有任何人通知王立军该事实。在铁通北分公司申请中宽网信公司强制清算一案中，因指定清算人北京凌峰会计师事务所有限公司的过失，导致其所寻找的股东名字为“王军”，而非王立军，致使王立军未收到任何的强制清算通知，不知晓中宽网信公司清算事宜。因此，王立军不存在故意拖延、拒绝履行清算义务的行为。四、一审法院认定因王立军怠于履行义务，导致中宽网信公司主要财产、账册、重要文件灭失，无法进行清算属于认定事实错误。王立军的行为与导致中宽网信公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算这一结果之间没有因果关系，王立军不应对中宽网信公司债务承担连带清偿责任。一审法院认为“本院对于因王立军、冯克非、余辉因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的事实予以认可。王立军、冯克非、余辉应对中宽网信公司债务对铁通北分公司的债务承担连带清偿责任”，一审法院上述认定属于认定事实错误。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第15条：“[因果关系抗辩]有限责任公司的股东举证证明其‘怠于履行义务’的消极不作为与‘公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算’的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。”如上所述，王立军无论是在中宽网信公司期间，还是离开中宽网信公司后，其均未参与中宽网信公司的经营，不掌握中宽网信公司的主要财产、账册、重要文件等资料。因此，即使王立军在法定期限内主张进行清算，其仍然无法提供中宽网信公司的主要财产、账册、重要文件等资料，中宽网信公司依然无法进行清算。故，即使法院认定王立军存在怠于履行义务的行为，该行为与上述材料的灭失之间亦没有因果关系，因此，王立军不应对中宽网信公司的债务承担连带清偿责任。五、再退一步，即便法院不认可王立军的前述抗辩理由，认为王立军怠于履行义务，且该行为与财产、账册、重要文件灭失，导致无法清算这一结果之间具有因果关系，一审法院对债务利息的计算错误，应当予以纠正。王立军认为，依据法理，一审判决认定王立军应对中宽网信公司的债务承担连带清偿责任，是基于王立军怠于履行清算义务导致中宽网信公司财产灭失，从而损害了债权人利益而进行的判决，王立军应当承担的是侵权赔偿责任。故王立军应当承担的赔偿金额应当以侵权行为给铁通北分公司造成的实际损失为限。中宽网信公司于2013年10月9日被吊销营业执照，无法继续经营，故无论王立军是否履行清算义务，中宽网信公司的资产自该日起不可能再增加。另外，早在2011年，北京市丰台区人民法院作出的（2011）丰执字第02789号民事裁定书已经裁定中宽网信公司已无可供执行的财产。因此，即使认定王立军怠于履行清算义务而承担赔偿的金额最多应当计算至中宽网信公司被吊销营业执照之日。一审法院将中宽网信公司的本息计算至实际支付之日损害了王立军的合法权益，恳请二审法院予以纠正。六、因一审法院认定事实错误，导致其适用法律错误，恳请二审法院予以纠正。如前所述，一审法院因送达程序错误，致使认定事实错误，最终错误适用了《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款之规定，判决王立军对中宽网信公司债务承担连带责任。恳请二审法院予以纠正。铁通北分公司辩称：一、在清算程序及一审程序中，法院均通过工商档案查询到王立军的个人基本信息，并在公安局派出所对该信息进行核实，在核实无误的情况下按照其身份信息显示的地址进行邮寄送达相关诉讼材料（王立军上诉状记载的地址与一审法院核实的地址一致），但均被退回，此情况下一审法院通过公告的方式进行送达符合法律的规定，本案不存在诉讼程序违法的问题。二、（2016）京0108民算21号民事裁定书和（2016）京0108民算23号民事裁定书均是法院生效的民事裁定书，一审法院将此作为裁判本案的证据符合法律规定。三、本案的起诉未超过法定的诉讼时效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第16条规定：“公司债权人以公司法司法解释（二）第18条第2款为依据，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任的，诉讼时效期间自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算”。本案中，铁通北分公司系在北京市海淀区人民法院下达了终结清算程序的裁定书后才知道无法清算，诉讼时效应当从此时开始计算。并非王立军称应当从2013年10月25日起算。四、王立军怠于履行义务，导致中宽网信公司主要财产、账册、重要文件灭失，无法进行清算，其依法应当对中宽网信公司的债务承担连带责任。首先，工商档案显示，王立军在中宽网信公司的占股比例为25.55%，并非法律意义上的小股东。同时，王立军通过技术出资入股，在中宽网信公司的经营中负责整个技术的开发和维护，冯克非提供的证据7还能证明王立军系中宽网信公司董事。其次，既然王立军系公司股东（并非小股东），无论其是否参与中宽网信公司经营，在中宽网信公司被吊销营业执照后均有清算义务，本案的事实是其消极的放任中宽网信公司被吊销营业执照状态，未能积极的通知、协助其他股东共同履行清算义务，且该消极行为与中宽网信公司主要财产、账册、重要文件灭失，无法进行清算之间具有因果关系。五、一审判决判定的赔偿金额正确，王立军该点上诉意见亦没有法律依据。王立军上诉称中宽网信公司于2013年10月9日被吊销营业执照，并因此得出结论，中宽网信公司的资产至该日不可能在增加，该结论毫无根据。中宽网信公司虽被吊销营业执照，但其主体身份依然存在，其仍有权接收债权等，因此，王立军认为中宽网信公司财产不可能增加是没有依据的。同时，虽然北京市丰台区人民法院在执行过程中认为中宽网信公司无可供执行的财产，但该认为仅限于法院的查询能力和范围，并非是中宽网信公司财产的真实状态。冯克非辩称，应当驳回铁通北分公司对冯克非、王立军、余辉的所有诉讼请求。余辉辩称，应当驳回铁通北分公司对冯克非、王立军、余辉的所有诉讼请求。铁通北分公司向一审法院起诉请求：1.王立军、冯克非、余辉连带清偿铁通北分公司6356501.59元；2.王立军、冯克非、余辉连带支付铁通北分公司延迟履行债务的利息（以6356501.59元为基数，自2011年6月25日起至2014年7月31日止，按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算；自2014年8月1日起至实际清偿之日止，按照日万分之一点七五的标准计算）；3.王立军、冯克非、余辉连带支付铁通北分公司为实现债权而支出的合理费用13900元；4.本案诉讼费由王立军、冯克非、余辉承担。一审法院认定事实：中宽网信公司与铁通北分公司间存在电信服务合同纠纷。该纠纷由北京市丰台区人民法院审理，该院于2010年10月12日作出（2009）丰民初字第20955号民事判决书。判决后，铁通北分公司不服提起上诉。2010年12月20日，本院作出（2010）二中民终字第23212号民事判决书。经生效判决书确认，中宽网信公司应于（2010）二中民终字第23212号民事判决书生效之日起十日内支付铁通北分公司通信费3359777.77元、滞纳金2618245.82元，号码占用费315675元，并负担由铁通北分公司预交的一审诉讼费51494元及二审诉讼费11309元。后经铁通北分公司申请强制执行，北京市丰台区人民法院于2011年6月25日作出（2011）丰执字第02789号民事裁定书，因中宽网信公司无可供执行的财产，铁通北分公司也无法提供可供执行的财产线索，裁定终结本次执行程序。后铁通北分公司向北京市海淀区人民法院申请对中宽网信公司强制清算。2016年5月24日，北京市海淀区人民法院作出（2016）京0108民算21号民事裁定书，裁定受理了强制清算申请。该裁定书载明：经审查，中宽网信公司于2003年12月9日成立，投资人为冯克非、王立军、余辉。2013年10月9日，该公司被吊销营业执照。但该公司未在15日内成立清算组开始清算。2017年9月22日，北京市海淀区人民法院作出（2016）京0108民算23号民事裁定书，载明：2016年7月28日，该院指定北京凌峰会计师事务所有限公司组成清算组，该清算组主张经电话查询、邮寄通知书、现场查找方式均未能找到中宽网信公司的人员、办公场所、财产、账册、重要文件等，故以此为由申请终结强制清算程序。该院认为依法应终结清算程序，中宽网信公司债权人可以依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条之规定起诉要求清算义务人对公司债务承担清偿责任。2016年6月6日，铁通北分公司向北京市海淀区人民法院缴纳公告费300元。2016年7月18日，铁通北分公司向北京市海淀区人民法院缴纳公告费1000元。2017年9月28日，中宽网信公司向北京市海淀区人民法院缴纳公告费600元。铁通北分公司向北京凌峰会计师事务所有限公司支付服务费12000元，2017年9月29日北京凌峰会计师事务所有限公司开具对应金额的发票。一审法院认为：公司因依法被吊销营业执照解散，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人得主张股东对公司债务承担连带清偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。王立军、冯克非、余辉系中宽网信公司股东，在中宽网信公司被吊销营业执照后，三人应在法定期限内履行清算义务。（一）连带清偿责任的数额确定铁通北分公司之证据足以证明王立军、冯克非、余辉未在法定期限内履行清算义务，且中宽网信公司因人员、办公场所、财产、账册、重要文件等无法找到而无法进行清算。在此情况下，股东不存在过错以及过错与无法清算之间无因果关系应由股东举证证明。王立军、冯克非、余辉未向一审法院提交证据，相应不利后果应由其自行承担。一审法院对于因王立军、冯克非、余辉因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的事实予以认可。王立军、冯克非、余辉应对中宽网信公司对铁通北分公司的债务承担连带清偿责任。中宽网信公司应支付通信费、滞纳金、号码占用费合计6293698.59元已由生效判决予以确认，一审法院予以认可。已由铁通北分公司预交且由生效判决确认由中宽网信公司负担的诉讼费用合计62803元，生效判决中明确写明中宽网信公司应向北京市丰台区人民法院缴纳，故铁通北分公司向中宽网信公司主张该笔费用的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。（二）关于迟延履行期间债务利息的计算问题第一，迟延履行期间债务利息的计算基数的确定，一审法院意见如下：（2010）二中民终字第23212号民事判决书确认的迟延履行期间的债务利息的计算基数为6293698.59元。铁通北分公司主张计算基数包含该案诉讼费62803元，没有法律依据，一审法院不予支持。第二，迟延履行期间债务利息起算点的确定，一审法院意见如下：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。该债务利息应自判决书确认的履行期限届满后起算。铁通北分公司提供的证据足以证明（2011）丰执字第02789号民事裁定书作出之日，即2011年6月25日，中宽网信公司履行期限已经届满。第三，迟延履行期间债务利息的计算标准，一审法院意见如下：2014年8月1日之前，依据《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》，应按照“清偿的迟延履行期间的债务利息＝清偿的法律文书确定的金钱债务×同期贷款基准利率×2×迟延履行期间”的方式计算。自2014年8月1日起，依据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》，应按照“加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”的方式计算。综上，铁通北分公司主张王立军、冯克非、余辉连带支付延迟履行债务的利息（以6293698.59元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率2倍的标准，自2011年6月25日起计算至2014年7月31日止；按照日万分之一点七五的标准，自2014年8月1日起计算至实际清偿之日止）的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。（三）关于铁通北分公司主张的实现债权费用的问题2016年6月6日、2016年7月18日，铁通北分公司向北京市海淀区人民法院缴纳的两笔公告费1300元，系铁通北分公司为实现债权所支出的费用，其有权要求王立军、冯克非、余辉支付。2017年9月28日出具的收据上，记载的为中宽网信公司向北京市海淀区人民法院缴纳公告费600元，收据上缴纳人并非铁通北分公司，故铁通北分公司无权要求王立军、冯克非、余辉支付该笔费用。铁通北分公司向北京凌峰会计师事务所有限公司支付服务费12000元，该笔费用对应的增值税发票的销售方名称与（2016）京0102民算23号民事裁定书载明的中宽网信公司清算组北京凌峰会计师事务所有限公司名称一致。该笔费用系铁通北分公司为实现其对中宽网信公司债权而申请强制清算的支出。若中宽网信公司强制清算完毕，该支出应由中宽网信公司财产负担。但因王立军、冯克非、余辉未履行清算义务，导致中宽网信公司无法清算。铁通北分公司主张该笔费用由王立军、冯克非、余辉承担，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十条第一款第（四）项、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第三款、第七条，《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定判决：一、王立军、冯克非、余辉于判决生效之日起十日内连带清偿中宽网信科技（北京）有限公司欠付中国铁通集团有限公司北京分公司的6293698.59元；二、王立军、冯克非、余辉于判决书生效之日起十日内连带清偿中宽网信科技（北京）有限公司欠付中国铁通集团有限公司北京分公司的迟延履行期间的债务利息（以6293698.59元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率2倍的标准，自二〇一一年六月二十五日起计算至二〇一四年七月三十一日止；按照日万分之一点七五的标准，自二〇一四年八月一日起计算至实际清偿之日止）；三、王立军、冯克非、余辉共同支付中国铁通集团有限公司北京分公司13300元；四、驳回中国铁通集团有限公司北京分公司其他诉讼请求。如果王立军、冯克非、余辉未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：冯克非提交《内资企业法人年检报告书（2008年度）》、《内资企业法人年检报告书（2009年度）》，证明铁通北分公司的债权受损系中宽网信公司经营亏损导致的，与股东是否怠于履行清算责任无关。铁通北分公司对上述证据的真实性认可，对证明目的不予认可。王立军对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。余辉对上述证据的真实性、合法性认可。本院对上述证据的真实性予以确认。冯克非提交《CBTOM的下一部的工作内容》、《中宽后续问题处理意见》，证明冯克非对于中宽网信公司破产事项、财务账册保管已经做出安排，没有怠于履行股东责任；中宽网信公司已经无法经营且已经资不抵债，铁通北分公司的债权受损系中宽网信公司经营亏损导致，与股东是否怠于清算无关。铁通北分公司表示无法确认上述证据的真实性，对冯克非主张的证明目的亦不予认可。王立军对上述证据的真实性不予认可，提出上述证据可以证明王立军不参与中宽网信公司经营。余辉认为《CBTOM的下一部的工作内容》与本案无关，《中宽后续问题处理意见》恰能证明冯克非安排人员负责保管中宽网信公司财务账册。本院认为，上述证据并非二审审理期间形成的新证据，且与待证事实缺乏关联性，本院不予确认。冯克非提交《网络电话项目融资报告》、2009年12月2日电子邮件、2009年4月30日《中宽网讯科技（北京）有限公司董事会决议》、工商查询资料、《CBTOM中宽国际第一次股东会会议纪要》、电子邮件公证书3份、《认购协议》，证明王立军、余辉为中宽网信公司管理团队重要成员参与中宽网信公司经营，且中宽网信公司在2009年6月已经亏损11000000元。铁通北分公司对上述证据的真实性及冯克非主张的王立军、余辉参与公司经营的证明目的予以认可。王立军、余辉对冯克非主张的证明目的均不予认可。本院认为，冯克非提交的上述证据并非二审审理期间形成的新证据，且与本案争议焦点问题缺乏关联性，本院不予确认。冯克非提交《北京市房屋租赁合同》及收据，证明余辉在2009年11月至2011年2月期间以个人名义租用房屋存放中宽网信公司财务账册，2009年中宽网信公司停止经营后，余辉仍参与中宽网信公司重大事务的处理，行使股东权利。铁通北分公司认可上述证据的真实性及证明目的。余辉不认可上述证据的真实性、合法性、关联性、证明目的，并对其签名申请笔迹鉴定。王立军提出无法确认上述证据的真实性。本院认为，冯克非提交的上述证据并非二审审理期间形成的新证据，且与本案争议焦点问题缺乏关联性，本院不予确认。王立军提交中宽网信公司工商登记信息、章程、资产评估报告、《内资企业法人年检报告书（2008年度）》、《内资企业法人年检报告书（2009年度）》、《申请终结强制清算程序》、梦幻世界科技（北京）有限公司（以下简称梦幻世界公司）工商登记信息、社保缴纳记录、个税纳税清单，证明王立军不担任中宽网信公司的董事、监事等高管职务，不参与中宽网信公司经营，不掌握中宽网信公司的财产、财务等资料，王立军只是小股东，且王立军已于2007年成立梦幻世界公司并在该公司任职，其不知道中宽网信公司的情况，也未接到中宽网信公司强制清算程序中的相关文件，不知晓中宽网信公司吊销及清算事宜。铁通北分公司对上述证据真实性认可，对证明目的不予认可。冯克非对上述证据的真实性认可，但认为王立军在中宽网信公司任技术总监，参与中宽网信公司的经营和决策。余辉对上述证据的真实性认可，但认为王立军成立梦幻世界公司，不意味着其不再参与中宽网信公司经营。本院认为，王立军提交的上述证据并非二审审理期间形成的新证据，且与本案争议焦点问题缺乏关联性，本院不予确认。王立军提交（2011）丰执字第02789号民事裁定书、京工商海处字（2013）第D5926号北京市工商行政管理局海淀分局行政处罚决定书，证明中宽网信公司于2011年没有可供执行的财产，于2013年10月9日被吊销营业执照。铁通北分公司认可上述证据的真实性，但认为法院没有查找到可供执行财产，不能证明中宽网信公司没有可供执行的财产，王立军作为股东对中宽网信公司有清算义务。冯克非、余辉认可上述证据真实性及王立军主张的证明目的。本院对上述证据的真实性予以确认。余辉提交一审法院传票、2019年9月5日及9月19日人民法院公告、法院专递邮件详情单、邮件查询记录、通话记录、通话录音、一审判决，证明一审法院送达程序违法，剥夺了余辉的出庭应诉权利。铁通北分公司认可上述证据的真实性，但认为一审法院送达程序合法。冯克非、王立军认可上述证据的真实性及余辉主张的证明目的。本院认为，一审法院程序处理并无不当，本院对余辉主张的证明目的不予采纳。余辉提交员工确认单、电子邮件、离职证明、北京市社会保险个人权益记录、《关于退出中宽网信公司股权的情况说明》、证人马杰证言，证明余辉于2009年11月23日离开中宽网信公司，并辞去一切职务，其在中宽网信公司被吊销营业执照前4年多内未参与中宽网信公司经营管理，不构成怠于履行清算义务。铁通北分公司仅认可北京市社会保险个人权益记录的真实性，对其他证据的真实性不予认可，并提出余辉系中宽网信公司股东及监事，其是否离职与本案无关。冯克非仅认可北京市社会保险个人权益记录的真实性，对其他证据的真实性及余辉主张的证明目的不予认可。王立军认可员工确认单、电子邮件、离职证明、北京市社会保险个人权益记录的真实性，但认为余辉的社保记录转到其他公司也不能证明其不再经营管理中宽网信公司。本院认为，余辉提交的上述证据并非二审审理期间形成的新证据，且与本案争议焦点问题缺乏关联性，本院不予确认。余辉提交中宽网信公司的营业执照、章程、（2011）丰执字第02789号民事裁定书、京工商海处字（2013）第D5926号北京市工商行政管理局海淀分局行政处罚决定书、（2009）丰民初字第20955号民事判决书、（2010）二中民终字第23212号民事判决书，证明余辉作为小股东从未掌握中宽网信公司的财产、账册等重要资料，中宽网信公司在被吊销营业执照前早已资不抵债，其财产灭失与股东未履行清算义务没有因果关系，且中宽网信公司将数字网关及相关设备抵押给铁通北分公司，已折抵了全部或部分债务。铁通北分公司认可上述证据的真实性，不认可余辉主张的证明目的。冯克非、王立军认可上述证据的真实性。本院对上述证据的真实性予以确认。冯克非申请本院开具调查令，调取中宽网信公司在招商银行北京分行朝阳门支行自2008年1月1日起至今的银行流水及存款情况。本院认为，冯克非的调查取证申请不符合法律规定，故本院不予准许。本院在二审审理期间查明，北京市丰台区人民法院作出的（2011）丰执字第02789号民事裁定书，载明：“本案在执行过程中查明，被执行人无可供执行的财产。申请执行人中国铁通集团有限公司北京分公司未能向本院提供被执行人可供执行的财产线索。”本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案各方当事人争议的焦点为冯克非、王立军、余辉作为中宽网信公司股东是否应当对中宽网信公司欠付铁通北分公司的债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。有限责任公司股东清算责任的性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。因此，清算义务人承担上述清算赔偿责任应符合以下构成要件：1.清算义务人有违反法律规定，怠于履行清算义务的行为；2.清算义务人的行为造成了债权人的损失；3.清算义务人怠于履行清算义务的行为与债权人的损失之间具有法律上的因果关系。本案中，中宽网信公司在2013年10月9日被吊销营业执照之前，铁通北分公司与中宽网信公司的案件已进入执行程序，中宽网信公司作为债务人已被申请强制执行。2011年6月25日，北京市丰台区人民法院作出（2011）丰执字第02789号民事裁定书，载明：“被执行人中宽网信科技（北京）有限公司无财产可供执行”，并裁定：“本院的（2011）丰执字第02789号案的本次执行程序终结”。鉴于中宽网信公司在其作为被执行人的案件中，因穷尽执行措施，已无财产可供执行的事实发生在中宽网信公司营业执照被吊销之前，据此，现有证据不足以证明中宽网信公司主要财产、账册、重要文件等灭失与股东怠于履行清算义务之间存在因果关系。一审法院认定王立军、冯克非、余辉因怠于履行义务，导致中宽网信公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，应对中宽网信公司对铁通北分公司的债务承担连带清偿责任有误，本院予以纠正。综上，冯克非、王立军、余辉的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102民初32599号民事判决；二、驳回中国铁通集团有限公司北京分公司的诉讼请求。一审案件受理费56393元，由中国铁通集团有限公司北京分公司负担（已交纳）。二审案件受理费169179元，由中国铁通集团有限公司北京分公司负担（于本判决生效后7日内交至本院）。公告费以实际发生为准，由中国铁通集团有限公司北京分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 维审 判 员  石 东审 判 员  闫 飞二〇二〇年九月二十九日法官助理  张笑文书 记 员  贾珊珊-2--1-