内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终2036号   上诉人（原审原告）：郭永军，1960年01月22日生，住包头市，金泰花园27栋311号。   被上诉人（原审被告）：郝彩凤，女，1981年5月7日出生，住内蒙古自治区包头市。   原审第三人：内蒙古链邦地产经纪有限责任公司。   法定代表人：闫文静。   委托诉讼代理人：高建，住所地包头市。   上诉人郭永军因与被上诉人郝彩凤、原审第三人内蒙古链邦地产经纪有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，不服包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭永军、被上诉人郝彩凤到庭参加诉讼。原审第三人内蒙古链邦地产经纪有限责任公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   郭永军上诉请求：一、判定被上诉人依据合同规定，给付上诉人房屋实际成交价10％的违约金52000元（按法律规定应减去30000元的定金）；二、判定被上诉人承担一审二审费用。主要事实和理由：一、《房屋买卖（置换）合同》合法有效，郝彩风撕毁合同,不遵守法律合同规定。采取各种理由手段向上诉人郭永军索要房屋买卖合同定金,计30000元无果。给上诉人郭永军造成了极大心里和生理压力。后2019年郝彩凤起诉郭永军归还定金败诉。二、郭永军起诉郝彩凤，请求依据合同规定，给上述人房屋实际成交价10％的违约金，计金额52000元。就是为了维护有效合同守约一方的合法权益，打击毁约者，现上诉中院就是为了维护法律法规的正确，让任何不遵守法律的人警醒。   郝彩凤答辩称同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。   郭永军向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告郝彩凤支付违约金22000元（原告当庭减少诉讼请求）；2．判令本案诉讼费由被告郝彩凤承担。   一审法院认定事实：2018年4月28日，原、被告在包头市众邦置业经纪有限责任公司的居间下，三方签订了房屋买卖（置换）合同，约定原告将其所有的位于包头市××区房屋出售给被告，同日被告向原告交付了3万元定金后原告出具了收条。2018年5月初，被告以房屋漏水为由拒绝购买该房屋。2019年8月7日，被告将原告及包头市众邦置业经纪有限责任公司诉至包头市昆都仑区人民法院，要求原告退还定金2万元，要求包头市众邦置业经纪有限责任公司退还定金1万元。2019年10月29日，包头市昆都仑区人民法院作出（2019）内0203民初4902号民事判决书，认定被告违约，解除了三方签订的房屋买卖（置换）合同，并驳回了被告要求原告及包头市众邦置业经纪有限责任公司返还定金的诉讼请求。另查明，包头市众邦置业经纪有限责任公司的就本案所涉权利义务关系全部由内蒙古链邦地产经纪有限责任公司承继，三方对此情况一致认可，并一致同意由内蒙古链邦地产经纪有限责任公司作为本案第三人参加诉讼。   一审法院认为，关于三方签订的房屋买卖（置换）合同，其经已经生效的（2019）内0203民初4902号民事判决书判令解除后，该合同中的违约金条款是否一并归于无效的问题，因《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，而本案涉争合同之所以解除，又是基于被告明确表示不购买本案涉争房屋的违约行为导致合同目的根本不能实现所致，因此该合同的解除并不必然导致合同中违约金条款本身归于无效。关于经由已生效的（2019）内0203民初4902号民事判决书判令驳回被告要求原告返还定金的诉情后，是否意味着原告已经选择适用定金罚则，而无权再要求适用违约金条款的问题，虽然《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，但本案中原告在前述纠纷中属于被动应诉的被告，并非是在主动选择适用定金罚则抑或违约金条款，而生效判决也仅就原告应否向被告返还定金一事作出了处理，并未剥夺原告选择适用违约金条款的权利，原告在本次诉讼中也明确表示，针对被告的违约行为，其要求适用违约金条款而非定金罚则，对于被告已经交付给其的定金3万元也自愿视为被告已经按照合同约定支付了部分违约金而予以抵扣，进而要求被告再支付违约金2.2万元即可，该诉请本身不属于同时适用定金罚则和违约金条款的情形。关于被告应否再向原告支付违约金2.2万元的问题，因《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，本案中原告称其因被告违约所遭受的损失是指被告带人来其家中骚扰，还提起诉讼，但就其所认为的损害行为导致的损失究竟价值几何，原告并没有举证证明，而被告又当庭提出即便原告要求适用违约金条款，其已经支付的3万元也足以弥补原告的损失，原告不应再另行主张违约金，另双方均认可被告并未实际居住使用本案涉争房屋，三方于2018年4月28日签订房屋买卖（置换）合同后，被告于5月初就已经明确表示不再购买房屋，综合上述原因，原告不能证明其实际损失高于3万元，故对被告要求将违约金标准进行调整，按照3万元计算的抗辩意见一审法院予以采信，故对原告提出被告应在此基础上再支付违约金2.2万元的诉请一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百一十四条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告郭永军的诉讼请求。案件受理费1100元（原告郭永军已预缴），因其当庭减少诉讼请求，一审法院退还635元，剩余465元由原告郭永军负担。   经本院审理查明的案件事实，与一审法院查明的案件事实一致。本院予以确认。   本院认为，已发生法律效力另案，包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初4902号民事判决书判决驳回了郝彩凤要求郭永军返还定金的诉讼请求。依据该判决被上诉人郝彩凤交付给上诉人郭永军的定金3万元不予返还，该案适用的是定金罚则，郝彩凤已经对违约行为承担了违约责任，郭永军对此并未提起上诉。本案在庭审中上诉人郭永军自认：案涉房屋没有交付，没有实际损失。故对上诉人郭永军请求判定被上诉人郝彩凤，依据合同规定，给付上诉人郭永军房屋实际成交价10％的违约金52000元（按法律规定应减去30000元的定金）的上诉请求，不予支持。   综上所述，上诉人郭永军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2200元，由上诉人郭永军负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 杜宏林   审 判 员 赵文革   审 判 员 李 梅     二○二○年九月十一日   法官助理 王晓菲   书 记 员 张雅芳   附：本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。