新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终292号 上诉人（原审再审申请人）：姚素珠，女，1957年1月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。 委托诉讼代理人：黄鑫诺，新疆凤兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被申请人）：若羌县融汇小额贷款有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州若羌县。 法定代表人：张力生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭安乐，新疆首邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩红胜，新疆首邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被申请人）：师红梅，女，1970年3月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。 被上诉人（原审被申请人）：姚红升，男，1966年12月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。 原审被申请人：魏浩岩，男，1955年5月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市包头湖农场直88号。 委托诉讼代理人：周洁晶，女，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，推荐单位乌鲁木齐经济技术开发区中亚北路片区。 上诉人姚素珠因与被上诉人若羌县融汇小额贷款有限公司（以下简称融汇小贷公司）、师红梅、姚红升，原审被申请人魏浩岩借款合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2019）新28民再29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月15日开庭进行了审理。上诉人姚素珠及其委托诉讼代理人黄鑫诺，被上诉人融汇小贷公司的委托诉讼代理人彭安乐、韩红胜，原审被申请人魏浩岩及其委托诉讼代理人周洁晶到庭参加诉讼。被上诉人师红梅、姚红升经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姚素珠上诉请求：1.撤销（2019）新28民再29号民事判决；2.撤销（2014）巴民二初字第54号民事判决第三项，即魏浩岩对该判决第一项、第二项在抵押担保范围内承担清偿责任的内容或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误。首先，融汇小贷公司与魏浩岩签订的抵押合同及与师红梅签订的借款合同均未生效。借款合同第十条第一款约定：“本借款合同经甲、乙双方签字并办理具有法律强制效力的债权文书公证书后生效；有担保的，自担保合同生效后生效”，抵押合同第十五条约定：“本抵押合同自抵押他项权利登记或抵押公证之日起生效。抵押担保的主合同或协议，自本合同生效时同时生效”，而案涉抵押物的抵押他项权利登记已经被两级法院即（2015）库行初字第65号行政判决和（2016）新28行终9号行政判决依法撤销，被撤销的法律行为自始不发生法律约束力，故应视为未办理抵押登记，并且借款合同未办理债权文书公证，抵押合同也未办理抵押公证。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：附生效条件的合同，自条件成就时生效。故，案涉借款合同和抵押合同均未生效。另，一审判决混淆合同有效与合同生效的概念，生效合同一定是有效合同，但有效合同不一定是生效合同，若有效合同因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，就不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。故，案涉抵押合同和借款合同在所附生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。一审判决魏浩岩对（2014）巴民二初字第54号民事判决中的第一、二项在抵押担保范围内承担清偿责任错误。其次，一审判决认为涉案土地他项权证被撤销所产生的法律后果是抵押权人不能就抵押物享有优先受偿权，则就不应当继续判决魏浩岩承担抵押担保责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定：共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。故，抵押合同未经姚素珠同意，属无效合同。融汇小贷公司是专门从事放贷业务的机构，在缔结合同时未尽合理注意义务，对抵押人的婚姻状况未予审查。根据借款合同第五条第一款约定，借款合同设有担保的，担保已设立并生效的条件下，融汇小贷公司才能向师红梅发放贷款，而融汇小贷公司在借款合同、抵押合同均未生效的情况下发放借款，负有过错，应对其行为承担后果。二、一审程序违法，导致错判。一审判令魏浩岩承担连带清偿责任违反“不告不理”的审判规则。融汇小贷公司的诉讼请求是要求魏浩岩承担抵押担保责任，并没有要求魏浩岩与债务人承担连带清偿责任。 融汇小贷公司辩称，姚素珠针对（2014）巴民二初字第54号案已提起了第三人撤销之诉并被生效裁判驳回起诉，又以案外人身份申请对该案再审，此再审程序与前述第三人撤销之诉相冲突。一、抵押合同是双方当事人的真实意思表示，合同所约定的生效条件已成就。首先，魏浩岩将身份证、土地使用权证及抵押合同原件交予姚红升，说明魏浩岩已授权姚红升办理抵押登记证；其次，抵押合同第四条约定抵押财产他项权利登记由抵押人魏浩岩负责办理，即办理权利登记是魏浩岩应当履行的合同义务。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。魏浩岩未按法定程序办理他项权利登记并导致他项权证被撤销，应视为案涉抵押合同所附的生效条件已成就；第三，抵押合同第十五条约定的生效条件为“本合同自抵押他项权利登记或抵押公证之日起生效”，本案抵押他项权利于2013年8月2日办理登记，故合同约定的生效条件此时已成就，至于该权利设定是否有效，并不是合同约定的生效条件。二、案涉土地他项权利登记虽被撤销，但无论依据抵押合同约定还是基于诚实信用原则，魏浩岩均应在抵押担保范围内承担连带清偿责任。首先，抵押合同有效，根据合同第九条约定因抵押人原因导致抵押权未有效设立，抵押权人有权要求抵押人在合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带清偿责任；其次，融汇小贷公司之所以向师红梅发放贷款也是信赖于魏浩岩提供的抵押物。抵押合同、承诺申明均系魏浩岩本人签署，魏浩岩现因他项权证被撤销而反推抵押并非出于自愿明显有违诚实信用原则。三、融汇小贷公司的诉讼请求为要求魏浩岩承担抵押担保责任，无论是对案涉土地使用权变价后优先受偿还是魏浩岩在担保范围内承担清偿责任，均是要求魏浩岩承担担保责任的体现，故一审法院的审理并未超出融汇小贷公司的原审诉讼请求。 魏浩岩述称，同意姚素珠的上诉意见。一、本案审理程序存在错误。一审认定法院向魏浩岩送达（2014）巴民二初字第54号案诉状、开庭传票等文书时姚素珠在场，对该案诉讼情况清楚，因此其未参加该案诉讼不属于不可归责于自身的原因，该认定错误。姚素珠为农民，不懂法，法院应当告知其诉讼权利义务并依职权追加其参加诉讼，但法院既未告知又未追加属审判程序不合法。融汇小贷公司诉求魏浩岩承担抵押担保责任，未要求承担连带清偿责任，一审审理超出原告诉讼请求。（2014）巴民二初字第54号案中魏浩岩未委托律师汪芳代理诉讼，该案汪芳以代理人身份参加诉讼，程序不合法。二、本案适用法律错误。1.案涉土地他项权证已被（2015）库行初字第65号行政判决依法撤销，故抵押合同未办理抵押登记，2013年8月1日的借款合同也未办理公证，本案应依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定认定魏浩岩不承担抵押担保责任。2.案涉抵押合同和借款合同所附条件未成就，合同未生效，对合同双方自始至终均无约束力，故法院依据未生效的抵押合同第九条第六项约定，认定魏浩岩与债务人应当承担连带清偿责任错误。三、一审认定事实不清，证据不足。1.案涉抵押合同上的签字不代表魏浩岩的真实意思表示，姚红升利用办理信用卡的机会骗取魏浩岩信任，利用空白纸上魏浩岩的签名套用在抵押合同之上，该土地属夫妻共同共有财产，姚红升利用魏浩岩空白签名单方抵押登记无效，本案债务应由实际借款人姚红升、师红梅清偿。2.（2014）巴民二初字第54号案判决姚红升利用魏浩岩国地（2005）00000768和（2005）00000714国有土地使用证在库尔勒市国土局抵押登记办理他项权证，二证已被行政判决依法撤销，但一审再审案未纠正一审判决内容。 姚素珠向一审法院起诉请求：撤销（2014）巴民二初字第54号民事判决第三项，改判魏浩岩不承担抵押担保清偿责任。 一审法院认定事实：2013年8月1日，融汇小贷公司与师红梅签订了一份借款合同，编号为（2013）-067号，合同约定师红梅向融汇小贷公司借款350万元，用于资金周转，借款期限自2013年8月1日至2013年10月30日；按月结息，固定利率为每月17.5‰，逾期则按合同利率加收100％的利率计收罚息，并对未支付的利息按合同利率加收100％的利率计收复利；如未按时归还本息，则由借款人承担诉讼费、保全费、送达费、交通费、差旅费、律师代理费、打字复印费等费用。同时魏浩岩将其位于库尔勒市包头湖农场南部的库尔勒国用（2005）00000768、库尔勒国用（2005）00000714共计1230亩土地给师红梅借款提供了抵押担保，并与融汇小贷公司签订了一份抵押合同，在土地管理部门办理了抵押登记，抵押担保的范围为：担保债权项下的全部债务，包括但不限于本金、利息（含调息、罚息、复利）、违约金，债务人应向融汇小贷公司支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费等），实现债权和抵押权的费用（包括但不限于拍卖费、诉讼费、财产保全费、公证费、评估费、执行费、仲裁费、公告费、送达费、差旅费、律师费等）以及合同约定的违约金、各种费用等。师红梅在借款期限到后，未归还借款本金350万元，截至2014年8月2日并拖欠利息126万元。姚红升与师红梅系夫妻关系，该借款发生在双方婚姻关系存续期间。融汇小贷公司于2014年10月23日提起诉讼，要求师红梅、姚红升共同偿还借款本金、利息，魏浩岩以抵押的土地使用权承担担保责任等。2015年1月6日，一审法院判决：1.师红梅、姚红升共同归还融汇小贷公司借款本金350万元及自2013年8月18日至2014年8月2日的利息857500元；2.师红梅、姚红升按照本金350万元，年息25.6%支付自2014年8月3日起至清偿之日的利息；3.魏浩岩对上述款项在抵押担保范围内承担清偿责任；4.驳回融汇小贷公司的其他诉讼请求。该判决作出后，双方当事人均未上诉。 一审另查明，姚素珠、魏浩岩以库尔勒市国土资源局在未取得共同共有人姚素珠同意抵押的证明的情况下，给第三人办理抵押登记违法为由于2015年9月14日起诉库尔勒市国土资源局、融汇小贷公司，请求撤销库尔勒市国土资源局于2013年8月2日办理的库市他项（2013）00000199号土地他项权证。法院经审理认为库尔勒市国土资源局提供的作出抵押登记行政行为的证据即土地登记申请书申请人签名一栏中没有魏浩岩签名，库尔勒市国土资源局办理土地他项权证时违反法定程序，依法应予撤销。遂于2015年12月17日作出（2015）库行初字第65号行政判决，撤销库市他项（2013）00000199号土地他项权证。库尔勒市国土资源局、融汇小贷公司不服该行政判决，提出上诉，二审法院于2016年3月24日作出（2016）新28行终9号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。案涉两块土地即库尔勒国用（2005）00000768国有土地使用权证和库尔勒国用（2005）00000714国有土地使用权证登记在魏浩岩名下，现该两块土地由魏浩岩与姚素珠使用，魏浩岩与姚素珠系夫妻关系，本案姚红升系姚素珠弟弟。 一审法院认为，本案主要争议焦点为案涉抵押合同效力以及魏浩岩在本案中是否应承担抵押担保责任。关于案涉抵押合同效力问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”即抵押合同的生效要件由《中华人民共和国担保法》规定的登记生效改为自合同成立时生效，未办理抵押登记的，不影响合同效力。另，不动产物权变动的基础关系，即设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同是否生效，应该依据《中华人民共和国合同法》来判断，而不能以不动产是否已经办理物权登记为标准判断，如果合同具备法律规定的生效要件，则应当认为合同已经生效，当事人应该受到合同的约束。本案中，案涉土地办理的他项权证，已被（2015）库行初字第65号行政判决予以撤销，被撤销的法律行为自始不发生法律约束力，故应视为未办理抵押登记。根据上述法律规定，该行为并不影响抵押合同的效力。因此，魏浩岩自愿与债权人签订的抵押合同，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。姚素珠提出该合同无效的意见，有悖法律规定，不应得到支持。 关于魏浩岩在本案中是否应承担抵押担保责任的问题。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以土地使用权进行抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，办理的土地他项权证被撤销所产生的法律后果是抵押权人不能就抵押物享有优先受偿权。但魏浩岩仍应按照抵押合同第三条抵押率及担保范围第二项抵押担保的范围：担保债权项下的全部债务，包括但不限于本金、利息（含调息、罚息、复利）、违约金，债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费等），实现债权和抵押权的费用等的约定，依法向抵押权人承担抵押担保责任，该责任依据抵押合同第九条第六项约定，其应当承担连带清偿责任。 另对于姚素珠认为其对抵押合同不知情，亦未在该合同上签名，其为两块土地使用权的共有人，未经其同意抵押无效，且原审亦未通知其参加庭审的主张。依据查明的事实，案涉两块土地使用权即库尔勒国用（2005）00000768国有土地使用权证和库尔勒国用（2005）00000714国有土地使用权证均登记在魏浩岩名下，且新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终272号民事裁定查明：“2014年10月22日新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院向魏浩岩送达（2014）巴民二初字第54号案件开庭传票、民事诉状等文书时，姚素珠亦在现场，故姚素珠应当知道（2014）巴民二初字第54号借款合同纠纷诉讼案件，但姚素珠并未申请参加诉讼，亦未提出证据证明姚素珠向法院申请参加诉讼未获准许或因客观原因未能参加诉讼，故姚素珠未参加原案诉讼不具有不可归责的事由。”故姚素珠应当对（2014）巴民二初字第54号借款合同案件知情，其未参加不具有不可归责的原因。故一审法院对其该主张不予采纳。判决：维持（2014）巴民二初字第54号民事判决。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 2013年8月1日师红梅与融汇小贷公司签订的借款合同第十条合同的生效、变更、解除和终止条款第一项约定：本合同经双方签字并办理具有法律强制执行效力的债权文书公证书后生效；有担保的，自担保合同生效后生效。魏浩岩与融汇小贷公司签订的抵押合同第四条约定：抵押财产他项权利登记由魏浩岩负责办理。魏浩岩应于本合同签订后三个工作日内到相应登记部门办理抵押登记手续。魏浩岩应于抵押登记完成之日起三日内将抵押财产的他项权利证书、保险单、抵押登记文本文件及其他权利证书交融汇小贷公司持有。第九条违约责任条款中第六项约定：因魏浩岩原因导致抵押权未有效设立或者导致抵押财产价值减少，致融汇小贷公司未及时或未充分实现抵押权，且魏浩岩与债务人不是同一人，融汇小贷公司有权要求魏浩岩在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。第十五条约定：本合同自抵押他项权利登记或抵押公证之日起生效，其有效担保的债权全部实现为止。抵押担保的主合同或协议，自本合同生效时同时生效。2013年8月1日，魏浩岩向融汇小贷公司出具承诺申明一份，主要内容为：师红梅在融汇小贷公司申请办理融资350万元，对本次借款魏浩岩做出以下承诺1.我自愿以位于库尔勒市包头湖农场南部的农用地土地证号库尔勒国用（2005）00000768号和（2005）00000714号为本次借款提供抵押担保，意思表示真实，保证抵押物可以设定抵押；2.我对融资过程中提供的资料的真实性负责，并授权融汇小贷公司通过征信系统查询信用报告。2014年4月30日，融汇小贷公司与师红梅签订还款协议，确认师红梅在2013年3月4日借款250万元、2013年8月2日借款350万元，朱慧在2013年3月4日借款150万元，巴州坤闾农业开发有限公司在2013年1月21日借款350万元，以上合计1100万元，至2014年5月31日还应支付四笔借款的利息266.55万元，师红梅承诺在2014年5月31日前向融汇小贷公司偿还以上四笔借款本金及利息168.7万元，共计1268.7万元。如师红梅按期支付，其余利息及费用融汇小贷公司同意不再支付。如师红梅未按期支付，本协议终止。融汇小贷公司将按原四笔借款的借款合同及与借款合同相关的保证合同、抵押合同约定所产生的债务通过法律程序清偿。上述还款协议达成后，师红梅未按约定履行还款义务。2014年11月27日，（2014）巴民二初字第54号案开庭审理，师红梅、姚红升、魏浩岩的共同委托代理人汪芳参加诉讼，融汇小贷公司提供了借款合同、抵押合同、承诺申明、还款协议等证据，该代理人对上述证据的真实性未提出异议。一审法院（2016）新28行终9号行政判决查明：2013年8月2日，姚红升（借款人师红梅的丈夫、姚素珠的弟弟）持魏浩岩的身份证、土地使用证、抵押合同原件到库尔勒市国土资源局办理的抵押登记。在提交的《土地登记申请书》上“申请人签章”处，有融汇小贷公司加盖的公章，而没有魏浩岩的签名。对于以上事实该当事人库尔勒市国土资源局、融汇小贷公司、姚素珠、魏浩岩均无异议。 另查，（2014）巴民二初字第54号民事判决生效后，融汇小贷公司向一审法院申请强制执行，期间姚素珠提起第三人撤销之诉，要求撤销上述判决第三项关于魏浩岩承担抵押担保责任的内容。一审法院于2017年1月4日作出（2015）巴民一初字第77号民事判决，驳回姚素珠的诉讼请求。姚素珠不服提起上诉，本院于2017年7月14日作出（2017）新民终272号民事裁定，撤销原判，驳回姚素珠的起诉。姚素珠于2018年5月15日向一审法院提出执行异议，要求停止对库尔勒国用（2005）00000768国有土地使用权和（2005）00000714国有土地使用权的执行。一审法院于2018年5月28日作出（2018）新28执异27号执行裁定，驳回姚素珠的异议请求。后姚素珠以案外人身份向一审法院申请对（2014）巴民二初字第54号案再审，一审法院于2019年3月28日作出（2019）新28民申4号民事裁定，裁定再审并中止原判决第三项的执行。 2019年5月6日，融汇小贷公司全体股东做出股东会决议：1.公司已于2018年9月18日解散并成立清算组，现已符合注销要求，同意注销公司；2.公司清算后已偿付完对外债务和费用，对公司剩余财产包括债权其他股东放弃分配，由股东张力生承继。2019年7月2日，融汇小贷公司在若羌县市场监督管理局办理了注销登记。二审期间，张力生委托代理人参加了本案诉讼。 二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百二十三条规定：根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。根据上述法律及司法解释的相关规定能够确定，第一，案外人申请再审是依据民事诉讼法第二百二十七条规定，先向法院申请执行异议，法院依法裁定驳回其异议的前提下提出的。即执行异议或称之为执行标的异议是案外人申请再审的前提条件。本案姚素珠在执行异议被驳回后以案外人身份申请再审，符合该前提条件。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十二条虽然规定了如果案外人既有申请再审的权利，又符合第三人撤销之诉的条件，案外人不享有程序选择权，只能按照启动程序的先后，选择相应的救济程序，但姚素珠提起的第三人撤销之诉已被本院以不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的条件为由裁定驳回起诉，在此情况下姚素珠提起案外人申请再审不违反上述规定。第二，案外人申请再审的理由是“认为原判决、裁定、调解书错误且损害其民事权益”，即认为原判决、裁定、调解书存在实体上的错误，在处理民事权利义务关系上，损害了其合法权益，对于原生效裁判程序性错误不得申请再审。本案姚素珠认为（2014）巴民二初字第54号民事判决第三项错误，魏浩岩不应当在抵押担保范围内对师红梅、姚红升的债务承担清偿责任，该判项损害了土地使用权共有人姚素珠的合法权益。姚素珠的主要理由是：记载案涉土地使用权抵押权的库市他项（2013）00000199号土地他项权证已被生效判决撤销，融汇小贷公司的抵押权未经依法设立，因此不产生以土地使用权担保债权实现的法律后果。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六十条规定：不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。上述条款是关于未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力及抵押人应承担的责任的规定。其体现的原则和精神是：一、不动产抵押物未进行抵押登记不影响抵押合同效力，抵押合同有效。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。根据该条规定，不动产抵押物未办理抵押登记，不影响抵押合同的效力。姚素珠、魏浩岩认为抵押合同第十五条约定，合同自抵押他项权利登记之日起生效，案涉土地他项权证已被撤销，因此抵押合同及借款合同均未生效。根据本案查明事实，2013年8月2日，姚红升持魏浩岩的身份证、土地使用证、抵押合同原件到库尔勒市国土资源局办理了抵押登记，当事人约定的合同生效条件已成就，且在合同生效后融汇小贷公司向师红梅发放了借款，师红梅亦收取了借款，在合同已实际履行的情况下，姚素珠、魏浩岩称合同尚未生效缺乏事实依据，本院对其主张不予采信。土地他项权证被撤销会对抵押权的有效设立产生影响，但不影响抵押合同的生效。二、不动产抵押物未进行抵押登记，抵押权未设立，债权人对抵押物不享有优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，对于不动产抵押，采用登记要件主义，抵押权自登记时设立。因此，不动产抵押物未进行抵押登记，抵押权未设立，债权人未取得抵押权，不享有对抵押物的优先受偿权。三、不动产抵押合同有效，抵押人应继续办理抵押登记以及承担不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任。不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立，但是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力。如抵押人依约负有办理抵押登记的义务，但不办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，一般以抵押物的价值为限赔偿债权人的损失。根据本案查明事实并结合以上规定，本案魏浩岩与融汇小贷公司签订的抵押合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。案涉土地使用权的他项权证因魏浩岩、姚素珠提起的行政诉讼而被撤销，抵押权未依法设立，但根据抵押合同第四条约定，魏浩岩为负有办理抵押登记义务的一方，融汇小贷公司可要求魏浩岩继续履行该义务，依法设立抵押权，以抵押财产为债务提供担保，否则魏浩岩应当根据抵押合同第九条约定向融汇小贷公司承担违约赔偿责任，即以案涉土地使用权的价值为限对（2014）巴民二初字第54号判决第一项、第二项所确定的师红梅、姚红升的给付义务承担连带责任。上述判决第三项判令“魏浩岩对上述一、二项在抵押担保范围内承担清偿责任”，其内容与本院上述分析在实际执行过程中并无本质不同，该判项并未加重魏浩岩的法定义务，判决结果并无明显不当。至于姚素珠、魏浩岩称抵押合同上的签字不是魏浩岩真实意思表示，是姚红升骗取魏浩岩信任，将空白纸上魏浩岩的签名套用在抵押合同上形成。魏浩岩在二审庭审中又称，姚红升只是将抵押合同的最后一页即落款页交魏浩岩签字，合同的其他内容魏浩岩未见到。本院查明，魏浩岩在与融汇小贷公司签订抵押合同的当日还出具了一份承诺申明，篇幅为一页，魏浩岩在页末签名，其签名之上的文字内容完整表述了以案涉土地使用权为师红梅的350万元借款向融汇小贷公司提供抵押担保的意思表示。再根据姚红升持魏浩岩的身份证、土地使用权证等办理抵押登记的事实可知，魏浩岩对抵押担保一事知情并且自愿。姚素珠、魏浩岩称抵押合同不是魏浩岩的真实意思表示不符合事实。二审庭审中魏浩岩申请对“抵押合同最后一张落款签字纸张和前面的合同纸张是否是同一纸张、魏浩岩的签字和合同打印时间是否一致进行鉴定”，对此本院认为，抵押合同并不是证明抵押担保是魏浩岩真实意思的唯一证据，承诺申明、魏浩岩将办理抵押登记的相关证件、资料交付姚红升的行为、在融汇小贷公司起诉要求履行还款及担保义务时魏浩岩与姚红升、师红梅共同委托代理人参加诉讼并对借款合同、抵押合同等相关证据未提异议等事实均表明魏浩岩知情并自愿提供担保，因此魏浩岩申请鉴定的事项对证明待证事实无意义，本院不予准许。另，魏浩岩称其未委托汪芳代理（2014）巴民二初字第54号案的诉讼事宜，经查该案案卷，魏浩岩于2014年11月26日向汪芳出具了授权委托书，委托其在该案中作为代理人参加诉讼，代理权限为特别授权。 姚素珠称根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款，姚素珠作为案涉土地使用权的共同共有人并未同意以共有财产设定抵押，因此抵押合同无效。该条款的完整内容为“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”，根据上述条款内容可见，该条款规定的是抵押权的设定是否有效而不是抵押合同是否有效；案涉土地他项权证已被撤销，抵押权未依法设定，但不影响义务人依据合同承担违约责任。姚素珠认为，其未在抵押合同上签字同意，因此抵押合同无效，是其对上述司法解释的错误理解。（2014）巴民二初字第54号民事判决不存在损害姚素珠利益的情形，姚素珠要求撤销该判决第三项的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，姚素珠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41660元，由姚素珠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆 建 蔚 审 判 员 张  斌 审 判 员 侯 卫 宁 二〇二〇年九月三十日 法官助理 潘  亮 书 记 员 丛 雅 靓