北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）京02刑终200号抗诉机关北京市东城区人民检察院。原审被告人曲彬，女，1991年10月21日出生，汉族，中专文化，案发前系北京正盛美发有限公司（悦榕水赏SPA会所）法定代表人，户籍所在地辽宁省鞍山市立山区；因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年4月28日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕；现羁押于北京市东城区看守所。辩护人吴丁亚，北京市炜衡律师事务所律师。辩护人李竞东，北京市信凯律师事务所律师。北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人曲彬犯组织卖淫罪一案，于2020年1月2日作出（2019）京0101刑初949号刑事判决。在法定期限内，北京市东城区人民检察院以京东检一部诉刑抗[2020]1号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，因案件涉及个人隐私，于同年9月4日不公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员王巍、检察官助理马晓彬出庭履行职务，原审被告人曲彬及其辩护人吴丁亚、李竞东到庭参加诉讼。在本院审理期间，北京市人民检察院第二分院以需要补充侦查为由建议延期审理，本院依法决定延期审理,补充侦查完毕后，本案审理期现依法重新计算；在本院审理过程中，由于发生不可抗拒的原因中止审理，中止审理原因消失后恢复审理，中止审理的期限不计入审理期限。本案经合议庭评议、本院审判委员会讨论并决定，现已审理终结。北京市东城区人民法院判决认定：2017年年初至2018年9月，被告人曲彬作为北京正盛美发有限公司（悦榕水赏SPA会所）法定代表人，明知陈瑞、胡丽娜等人在北京市东城区珠市口东大街19号北京京泰龙国际大酒店一层西侧悦榕水赏SPA会所（前门店）内招聘并培训王某11、刘某1等多名按摩技师从事卖淫活动，而予以容留。被告人曲彬于2019年4月28日被公安机关查获。原判认定上述事实的证据有：1．沈阳铁路公安局沈阳公安处辽阳车站派出所出具的抓获经过、情况说明、在逃人员登记表，证实曲彬被抓获到案的情况。2．正盛美发健身有限公司股东权力责任与义务书、股权转让合同，证实曲彬将正盛美发健身有限公司部分股份转让给陈瑞、胡丽娜的情况。3．证人王某11、刘某1、刘某的证言及辨认笔录，证实其三人在本市东城区珠市口东大街19号北京京泰龙国际大酒店一层西侧悦榕水赏SPA会所内卖淫，嫖客在前台结算嫖资，会所给30%或35%的提成。陈瑞是悦榕水赏SPA会所经理，胡丽娜、曲洋等人负责招聘等实际经营工作。其三人辨认出陈瑞、胡丽娜、曲洋。4．证人王某12、干某、洪某某、陈某某的证言及辨认笔录，证实其四人在本市东城区珠市口东大街19号北京京泰龙国际大酒店一层西侧悦榕水赏SPA会所内嫖娼，并通过前台结算嫖资。陈某某辨认出曲洋是前台接待。5．证人王某2、单某的证言，证实是胡丽娜将其二人招聘至本市东城区珠市口东大街19号北京京泰龙国际大酒店一层西侧悦榕水赏SPA会所做按摩技师。陈瑞、曲洋、胡丽娜负责店内记账、安排工作等实际经营工作。6．同案犯陈瑞的供述，证实京泰龙国际大酒店一层西侧悦榕水赏SPA会所法人代表是曲彬，其和胡丽娜、曲洋负责前台接待。职工叫其陈经理，其日常工作是接待客人、向客户介绍项目内容、分配技师等，其工资一般以现金形式发放，其在店内工作期间也就见过老板几次。7．同案犯胡丽娜的供述，证实京泰龙国际大酒店一层西侧悦榕水赏SPA会所法人代表是曲彬，但实际经营是由陈瑞负责，陈瑞是经理，负责招聘、管理技师。店里的流水收到一定程度剩下的钱就归其所有，作为工资，留了多少钱跟陈瑞说一声就行。储值卡的提成由其、陈瑞和曲洋平分。8．同案犯曲洋的供述，证实京泰龙国际大酒店一层西侧悦榕水赏SPA会所法人代表是曲彬，她平时来店里次数不多。日常经营是陈瑞，负责招聘技师、日常管理、日长流水，陈瑞把钱打到曲彬银行卡上，曲彬通过微信、支付宝给其发工资。9．举报信，证实京泰龙酒店员工举报位于本市东城区珠市口东大街19号北京京泰龙国际大酒店一层西侧悦榕水赏SPA会所存在卖淫嫖娼的情况。10．租赁合同、企业登记信息、会员资料、记事本、流水单、项目价格单、开房记录等，证实悦榕水赏SPA会所的日常经营情况。11．起赃报告、扣押物品清单及物证照片，证实起获并扣押的物品的情况。12．北京市公安局东城分局出具的行政处罚决定书，证实对相关人员进行治安处罚的情况。13．曲彬银行卡交易记录，证实曲彬与陈瑞、胡丽娜、刘某1、刘某、单某等人于案发期间的资金往来情况。14．北京通达法正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证实对曲彬手机通讯记录进行鉴定的情况。15．被告人曲彬的供述及辩解，证实其以前经营悦榕水赏SPA会所经常赔钱，2017年3月交给陈瑞管理后，大多月份都开始盈利，其感觉店里营业不正常，但是因为挣钱了，就没有多问。没有算过店里每月的盈利，营业收入通过POS机、微信、支付宝直接转到其银行卡，现金由陈瑞存入其银行卡，现金收入很少。其不在店里的时候，是陈瑞负责经营管理。2017年3月，其将股份转让给陈瑞和胡丽娜一部分，就不负责店面管理了，也很少到店里。陈瑞负责管理技师、管理店面，胡丽娜负责管理财务和账目，曲洋负责其他杂务，帮客人换鞋、换衣服。陈瑞、曲洋、胡丽娜的工资由其发放，他们电话告诉其一个月的经营状况，其按照他们说的给他们发放工资。16．被告人曲彬的身份资料，证实曲彬的身份情况。17.一审辩护人提交的鞍山市明达机动车驾驶员培训中心出具的证明、曲彬驾校培训相关材料，证明曲彬于案发期间在鞍山市进行驾驶员培训，没有在北京参与悦榕水赏SPA会所的实际经营。根据上述事实和证据，北京市东城区人民法院认为，被告人曲彬无视国法，多次容留他人卖淫，其行为妨害了社会管理秩序，已构成容留卖淫罪，依法应予刑罚处罚。北京市东城区人民检察院指控的事实及罪名不当，予以纠正。在案证据无法证实案发期间，被告人曲彬在主观上存在与陈瑞等人共同组织卖淫的犯罪故意，亦无法证实被告人曲彬在客观上与陈瑞等人共同实施了组织卖淫的犯罪行为。故被告人曲彬的行为不符合组织卖淫罪的犯罪构成。在案的证人证言、被告人供述、同案犯供述及鉴定意见等证据能够相互印证，形成完整的证据链，证实被告人曲彬于2017年3月将北京正盛美发有限公司（悦榕水赏SPA会所）部分股权转让予陈瑞、胡丽娜后，便不再参与该会所的实际经营管理，但被告人曲彬作为北京正盛美发有限公司（悦榕水赏SPA会所）法定代表人，明知陈瑞等人在其注册经营的场所内组织按摩技师从事卖淫活动，而持放任的态度予以容留，其行为符合容留卖淫罪的犯罪构成，应当构成容留卖淫罪。鉴于被告人曲彬到案后能够如实供述犯罪事实，可依法予以从轻处罚。据此，判决：一、被告人曲彬犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。二、未随案移送物品，由扣押机关依法处理。北京市东城区人民检察院的抗诉意见为，曲彬作为法定代表人，以公司名义租赁酒店一层经营会所，2017年伙同他人招聘、雇佣陈瑞、胡丽娜、曲洋为其经营、管理该会所，通过微信群发布卖淫项目及价位表、管理制度、招嫖信息等内容，曲彬控制店内收入，并发放工资，从而达到实际控制SPA店并组织按摩技师从事卖淫服务获取非法利益的目的，其行为应构成组织卖淫罪，原判认定事实错误，定罪、量刑明显不当。北京市人民检察院第二分院的出庭意见为，一审检察机关提出的抗诉理由成立；曲彬及其辩护人所提其未参与店内实际经营管理，其行为应当认定构成容留卖淫罪的辩解不能成立，原审被告人曲彬的行为已构成组织卖淫罪，原判认定事实错误，对原审被告人的定罪、量刑明显不当，建议二审依法改判。原审被告人曲彬的辩解为，其将股份转让给陈瑞等人，按照胡丽娜的要求数额发放工资，不参与会所的实际经营。辩护人的辩护意见为，曲彬的行为不符合组织卖淫罪的构成要件，只涉嫌容留卖淫罪；曲彬在股权转让之后不参与该门店的经营管理，未招聘、雇佣、引诱、培训任何人从事卖淫行为；公诉机关的抗诉没有事实根据和法律依据，且同生效判决裁定相矛盾，曲彬没有实施抗诉机关指控的犯罪事实，请求二审维持原判。经审理查明：2017年年初至2018年9月，被告人曲彬伙同陈瑞、曲洋、胡丽娜（均已判刑）在北京市东城区珠市口东大街19号北京京泰龙国际大酒店一层西侧悦榕水赏SPA会所（前门店）内，招聘并培训王某11、刘某1等多名按摩技师从事卖淫活动。被告人曲彬于2019年4月28日被公安机关查获。上述事实有经一、二审法院庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证明：1.证人王某11、刘某1、刘某的证言及辨认笔录证明：三人在本市东城区珠市口东大街19号北京京泰龙国际大酒店一层西侧悦榕水赏SPA会所内卖淫，嫖客在前台结算嫖资，会所给30%或35%的提成。陈瑞是悦榕水赏SPA会所经理，胡丽娜、曲洋等人负责招聘等实际经营工作。经辨认，三人均分别辨认出陈瑞、胡丽娜、曲洋。2.证人王某12、干某、洪某某、陈某某的证言：四人在本市东城区珠市口东大街19号北京京泰龙国际大酒店一层西侧悦榕水赏SPA会所内嫖娼，并通过前台结算嫖资。3.证人王某2、单某的证言：胡丽娜将二人招聘至本市东城区珠市口东大街19号北京京泰龙国际大酒店一层西侧悦榕水赏SPA会所做按摩技师。陈瑞、曲洋、胡丽娜负责店内记账、安排工作等实际经营工作。4.同案犯陈瑞的供述：京泰龙国际大酒店一层西侧悦榕水赏SPA会所法人代表是曲彬，我和胡丽娜、曲洋负责前台接待。职工叫我陈经理，我日常工作是接待客人、向客户介绍项目内容、分配技师等，曲彬负责发我的工资，曲彬决定是否录用技师，工资一般以现金形式发放，曲彬不来店的时候，就往店里打电话，我和胡丽娜、曲洋三个谁接了就汇报店里的运营和收入情况。5.同案犯胡丽娜的供述：京泰龙国际大酒店一层西侧悦榕水赏SPA会所法人代表是曲彬，是曲彬面试我上班的，曲彬负责发放我、曲洋、陈瑞，还有所有技师的工资，对我们进行管理。陈瑞是经理，负责招聘、管理技师。店里付款方式有支付宝和微信的二维码，另外客人可以交现金或者直接刷卡，现金我们直接存放在前台的柜子里，曲彬来了的话一般直接将现金拿走了。6.同案犯曲洋的供述：京泰龙国际大酒店一层西侧悦榕水赏SPA会所法人代表是曲彬，客人结账的现金放在前台抽屉里，存到北京银行的银行卡里，银行卡是曲彬的，店里用于结账的微信二维码的收款人应该是曲彬的。曲彬介绍我来店里上班，曲彬负责发我们的工资。7.租赁合同、企业登记信息、会员资料、记事本、流水单、项目价格单、开房记录、正盛美发健身有限公司股东权力责任与义务书、股权转让合同证明：悦榕水赏SPA会所法定代表人是曲彬等情况。8.起赃报告、扣押物品清单，情趣内衣、丝袜、内裤、阴茎套等物证照片证明悦榕水赏SPA会所经营卖淫嫖娼活动的情况。9.举报信证明：京泰龙酒店员工举报位于本市东城区珠市口东大街19号北京京泰龙国际大酒店一层西侧悦榕水赏SPA会所存在卖淫嫖娼的情况。10.沈阳铁路公安局沈阳公安处辽阳车站派出所出具的抓获经过、情况说明、在逃人员登记表、到案经过证明曲彬被抓获到案的情况。11.北京市公安局东城分局出具的行政处罚决定书证明对相关人员进行治安处罚的情况。12.曲彬名下的银行卡交易记录证明：曲彬与陈瑞、胡丽娜、刘某1、刘某、单某等人于案发期间的资金往来情况。13.北京通达法正司法鉴定中心、北京信诺司法鉴定所出具的鉴定意见书证明：对曲彬等涉案人员手机进行鉴定的情况。其中，包含曲彬向陈瑞等人发送“那个11号我再考虑考虑，先不让她入场，我怕她到时候管不住是个定时炸弹”“你跟她谈好，既然想回来挣我们这种高工资，就要符合我们的标准。”“跟技师说上钟都要把门锁上”“三号要请长假，批吧，但是让她把铺位倒出来，别人好住”“这段时间东城区一直在严查酒店登记，有一些上访人员，我们同时也要注意，严查客人信息，楼下禁止做大的，楼上客人也要查一下，直到开上会以后就好了”“把22号和23号的流水给我拍张照片发过来”等内容的信息。14.北京市东城区人民法院（2019）京0101刑初571号刑事判决、北京市第二中级人民法院（2019）京02刑终618号刑事裁定证明：本案犯罪事实，以及三名同案犯被定罪量刑的情况。其中，陈瑞犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；曲洋犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；胡丽娜犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。15.被告人曲彬的供述及辩解：我以前经营悦榕水赏SPA会所经常赔钱，2017年3月交给陈瑞管理后，大多月份都开始盈利，感觉店里营业不正常，但是因为挣钱了，就没有多问。没有算过店里每月的盈利，营业收入通过POS机、微信、支付宝直接转到银行卡，现金由陈瑞存入其银行卡，现金收入很少。我不在店里的时候，是陈瑞负责经营管理。2017年3月，我将股份转让给陈瑞和胡丽娜一部分，就不负责店面管理了，也很少到店里。陈瑞负责管理技师、管理店面，胡丽娜负责管理财务和账目，曲洋负责其他杂务，帮客人换鞋、换衣服。陈瑞、曲洋、胡丽娜的工资由我发放，他们电话告诉我一个月的经营状况，我按照他们说的给他们发放工资。16.身份资料证明被告人曲彬的身份情况。二审期间，曲彬辩护人提交鞍山市立山区沙河镇介绍信复印件、悦蓉水赏SPA水汇管理人员履行公约等证据材料，因与本案无关联性，且无法证明相关事实，本院不予采纳。对于抗诉机关及北京市人民检察院第二分院关于原审认定事实错误，定罪量刑不当，曲彬应当构成组织卖淫罪的抗诉意见及出庭意见，经查，在案证据中三名同案犯均供称曲彬系会所的法定代表人，受益均归曲彬掌握，由曲彬负责发放工资并进行管理，曲彬亦对其本人掌握收入、发放工资的事实予以供认；涉案手机的鉴定意见能够证明，曲彬积极参与管理店内技师去留、招嫖信息发布、卖淫活动开展等事项。由此可见，曲彬虽将部分股份转让给陈瑞等人，且不直接经营会所，但曲彬系会所的法定代表人，掌握店内受益、发放工资，并参与卖淫活动的管理，依法应当构成组织卖淫罪。北京市东城区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第二分院的出庭意见成立，本院予以采纳。原审被告人曲彬及其辩护人关于曲彬不构成组织卖淫罪的辩解和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人曲彬伙同他人组织多名卖淫人员进行卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪，依法应予惩处。原审法院根据原审被告人曲彬犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，审判程序合法，在案扣押物品处理得当，但认定事实有误，导致定性及适用法律错误，量刑不当，本院依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市东城区人民法院（2019）京0101刑初949号刑事判决第二项，即未随案移送物品，由扣押机关依法处理。二、撤销北京市东城区人民法院（2019）京0101刑初949号刑事判决第一项，即被告人曲彬犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、原审被告人曲彬犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月28日起至2024年4月27日止），并处罚金人民币五万元（限于本判决生效后三十日内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王丽娜审 判 员 黄小明审 判 员 丛卓义二〇二〇年九月二十九日法官助理 刘万琨书 记 员 郑珅珅