广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1682号 上诉人（原审原告）：邓永贵，男，1980年4月7日出生，壮族，个体户，住广西平果县。 委托诉讼代理人：陆玲，广西凡正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：严俨，男，1972年8月5日出生，壮族，工程师，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：黄文俊，广西中名（平果）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西天厦建筑工程有限公司，住所地南宁市青秀区金浦路7号世纪商都0503号房。统一社会信用代码：91450100737627553M。 法定代表人：黄忠春，董事长。 上诉人邓永贵与被上诉人严俨、广西天厦建筑工程有限公司（以下简称“广西天厦公司”）承揽合同纠纷一案，不服平果市人民法院（2020)桂1023民初271号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月30日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人邓永贵的委托诉讼代理人陆玲，被上诉人严俨的委托诉讼代理人黄文俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人邓永贵上诉请求：1、撤销平果县人民法院的(2020)桂1023民初271号民事判决书第一项,依法改判被上诉人严俨支付上诉人工程款69310元及利息。2、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院在审理本案时认定事实不清。2017年3月10日上诉人与被上诉人严俨签订了《加工及安装协议书》,协议签订后,上诉人就进场测量,然后购买材料制作,并及时安装。2017年9月上诉人已经按照合同的约定安装完工,双方于2018年1月20日核算,并签订了《名门天下卷门结算单》。《名门天下卷门结算单》单据上的第一、二页上书写“已核,严俨”,在第三页的“合计特别写明了上批卷门欠:4500元”,之后的总计才把结算单中的104800元加上(+)4500=109300元。由此可见,字面已经很清楚的表明了双方之前还有尚未结清的卷门钱款。而合同签订的日期是2017年3月10日。早在合同签订之前2016年1月5日被上诉人支付给上诉人的30000元系之前双方的货款,并非合同内的款项。如果是合同内的款项,根本不需要特别注明“上批卷门欠4500元”,因为《结算单》的合计已经很清楚的记录了前面三张单据39176+46242+19382=104800元。且双方写的是“欠”,说明已经支付了部分货款。所以2016年1月5日支付的30000元并不是合同内的款项,不应抵扣被上诉人支付的工程款。一审法院认定上诉人举证不能的理由不妥,一审法院审理事实不清,认定证据错误导致错误判决。因为上诉人与被上诉人就本案之前的货款总数较小,只有34500元,且被上诉人已经支付了大部分的款项,所以双方就没有签订对账单;也是基于之前的友好合作关系,上诉人才与被上诉人继续进行了第二次即本案的合同内工程。再者,上诉人认为,如果一审法院认定双方没有其它经济往来,那么上诉人申请二审法院对上诉人就承揽被上诉人的全部工程量进行测量评估,上诉人所承揽的工程量总数(包合同签订前和合同签订后)绝对超出本案中《名门天下卷门结算单》合计104800元。综上所述,为了保护上诉人的合法权益,请二审法院依法做出公正、公平的判决。 被上诉人严俨辩称，一、一审法院认定事实正确,适用法律准确。1、2017年3月10日的《加工及安装协议书》是对涉案工程的工程量和应付工程款进行的结算。双方在一审庭审中明确了2017年3月10日的《加工及安装协议书》系补签,同时上诉人在上诉状中也明确该协议书是补签。双方之间的合作关系早于2017年3月10日,即广西天厦建筑工程有限公司支付于2016年1月5日支付的30000元之前已经建立了合作关系,2018年1月20日作出的《名门天下卷门结算单》应是对《加工安装协议书》涉案工程的总的结算,即包括2016年1月5日前的工程量和应付工程款。2、2018年1月20日《名门天下卷门结算单》尚未扣除2016年1月5日的30000元及2017年9月19日的39990元，2018年1月20日的《名门天下卷门结算单》只是对工程量和工程款的结算,并未扣除被上诉人已经支付的工程款项,即被上诉人应支付给上诉人涉案工程的工程款109300元,但尚未扣除双方在制作结算单前已分别支付的30000元和39990元。3、即使如上诉人所述,关于合同补签的具体日期双方未达成一致的陈述,也不能进而推定2016年1月5日的30000元不是本案的工程款,上诉人没有完成举证责任。本案尚欠的工程款应为39310元。二、上诉人对其主张的诉讼请求未能提供充分的证据加以证实,应承担举证不能的责任。三、双方已于2018年1月20日的《名门天下卷门结算单.》中对工程总量和工程款进行结算,案件事实清楚，不应再对涉案工程进行测量评估的鉴定。综上,被上诉人认为一审法院认定事实正确,适用法律准确,应驳回上诉请求。 被上诉人广西天厦建筑工程有限公司未作答辩。 上诉人邓永贵向一审法院起诉请求1.被告支付原告工程款69310元及利息（利息计算：以69310元为基数，按照银行同期贷款利率的标准从起诉之日起至被告实际清偿之日止计算）；2.被告支付违约金20793元。 一审法院确认以下法律事实：2014年5月，被告广西天厦公司承包平果中心大市场名门天下第13-16号楼初装修及安装工程、1-2号楼所有土建安装工程后，遂将该工程全部交由没有建筑施工资质的严俨个人承建。严俨在施工过程中，又以广西天厦公司的名义把加工制作及安装金属卷门项目分包给原告邓永贵。2015年，原告邓永贵开始加工制作及安装金属卷门。2016年1月5日，被告广西天厦公司应被告严俨的要求，将30000元款项通过银行转账支付给原告邓永贵。2017年3月10日，原告邓永贵作为乙方（手工方）与作为甲方（承包方）的被告严俨补充签订一份《加工及安装协议书》，约定：承包方式为包工不包料，价格为卷门单价：80元/㎡，门头单价：130元/㎡，中柱130元/根,完工时间：2017年7月；合同还约定了其他的相关条款。同时，被告严俨在该协议书甲方（承包方）栏手写“广西天厦建筑工程有限公司”字样。虽然协议书约定承包方式为包工不包料，但实际上由原告邓永贵包工包料完成产品的加工制作及安装。2017年7月前，该工程项目完工。2017年9月19日，被告广西天厦公司应被告严俨的要求，将39990元款项通过银行转账支付给原告邓永贵。2018年1月20日，原告邓永贵与被告严俨就案涉工程进行结算，严俨在《名门天下卷门结算单》单据第一、二页上书写“已核，严俨”字样，并在第三页“合计：39176+46242+19382=104800元、上批卷门欠：4500元、总计：104800+4500=109300元”，后面书写“已核，严俨，2018.1.20”字样。之后，原告经多次向被告催款未果，遂提起本案诉讼。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，在本案中，被告广西天厦公司承包平果中心大市场?名门天下第13-16号楼初装修及安装工程、1-2号楼所有土建安装工程后，理应由其履行建设施工的义务，但实际上是被告广西天厦公司交由不具有建筑施工资质的严俨个人施工，严俨又以广西天厦公司的名义将13-16号楼的金属卷门加工制作及安装工程项目分包给原告邓永贵个人，上述行为均违反了法律的强制性规定。故，被告严俨与原告邓永贵之间的承揽合同关系无效。对此，各方当事人均存在过错，均应承担相应的法律责任。故，案涉《加工及安装协议书》系无效合同。虽然《加工及安装协议书》无效，但原告邓永贵已完成协议书约定的工作，并经与被告严俨核对确认总工程款金额为104800元及上批卷门尚欠的4500元，共计109300元。因被告严俨挂靠广西天厦公司，并经广西天厦公司同意其以广西天厦公司名义进行建设工程施工。严俨与原告签订的《加工及安装协议书》所负债务是建设工程施工所应完成的内容,严俨对外所负债务明显为了工程所需,被挂靠的广西天厦公司应当承担连带责任,故承揽合同关系的付款义务应由严俨承担，被告广西天厦公司承担连带清偿责任。被告广西天厦公司辩称，被告严俨与其公司系挂靠关系，其承包的案涉工程项目为独立核算、自负盈亏，发包方平果恒峰公司所拨的工程款，其公司扣除管理费及税金后，全都尽数转给了实际施工人严俨或按其要求支付给农民工，故其公司对严俨所欠原告的债务不应承担责任。但这仅对严俨与广西天厦公司内部双方之间具有约束力，对外则不具有拘束力。因此，广西天厦公司的上述抗辩意见理由不成立，该院不予采纳。 关于尚欠工程款数额及利息的问题。被告严俨辩称，其已经支付给原告邓永贵工程款共计69990元（30000元+39990元），尚欠39310元（109300元-69990元）。而原告提交的证据也证实了被告已经支付了69990元工程款的事实。但原告认为于2016年1月5日支付的30000元款项系其他的经济往来，且原告与被告严俨签订的《加工及安装协议书》时间是2017年3月10日，故原告不予认可被告严俨的说法。根据谁主张谁举证的证据规则，依法应由负有举证责任的原告邓永贵继续举证证实原告邓永贵与被告严俨之间除了案涉工程之外，还有其他的经济往来，但截止法庭辩论结束时，原告邓永贵未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。并且，庭审中，原告邓永贵与被告严俨均认可该份《加工及安装协议书》系补签的协议书，故对于原告邓永贵要求被告支付工程款69990元的主张，该院不予全部支持，该院确认本案尚欠的工程款应为39310元。因原告邓永贵与被告严俨核对结算的工程款没有约定支付的期限，现原告主张被告支付工程款的利息为从起诉之日即2020年2月27日起至实际清偿之日止，按照银行同期贷款利率计付，于法有据，故该院予以支持。 关于违约金的问题。因被告严俨与原告签订的《加工及安装协议书》系无效合同，故原告根据该协议书的约定主张由被告支付违约金，没有法律依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告严俨向原告邓永贵支付工程款39310元及利息（利息计算：以39310元为基数，从2020年2月27日起至实际清偿之日止，按照银行同期贷款利率计付）；二、被告广西天厦建筑工程有限公司对被告严俨的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告邓永贵的其他诉讼请求。本案受理费766元，由原告邓永贵负担375元，由被告严俨、广西天厦建筑工程有限公司负担391元。 二审期间，被上诉人未提供新的证据材料。上诉人提交证据：1、《名门天下卷门结算单》复印件1份，证明上诉人与被上诉人在签订合同之前的卷门工程量，与2018年1月20日结算单中的“上批卷门欠4500元”一致。2、照片，证明上诉人为被上诉人安装1、2号楼的卷门，与证据1是对应的，被上诉人2016年1月5日支付的30000元是1、2号楼的工程款，不应在本案中扣除。3、工商企业信息，证明被上诉人1、2号楼的24个门是上诉人安装的事实。经质证，被上诉人认为，对上述证据三性有异议，不能证实上诉人证明事项。本院认为，上述证据与本案具有一定关联性，本院将作为参考依据。经查，二审查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，综合本案当事人的诉辩意见，归纳争议的焦点为：上诉人邓永贵要求被上诉人严俨支付工程款69310元及利息是否具有事实及法律依据。 关于焦点。上诉人邓永贵与被上诉人严俨于2018年1月20日签订《名门天下卷门结算单》，结算工程款为109300元及被上诉人已支付39990元的事实当事人均无异议，现就对被上诉人于2016年1月5日支付的30000元应否在本案中予以扣除问题发生争议。《名门天下卷门结算单》三页单据上均有被上诉人严俨签字审核,而且在第三页特别写明了上批卷门欠4500元,可知，双方在合同签订前已有经济来往，且除结算单中的工程量外被上诉人尚欠4500元的事实，因此，在本案合同签订之前已支付的30000元与本案结算单中的工程量没有关联性，不应作为结算单中工程量的已付款，一审对此认定有误，本院予以纠正。被上诉人严俨应向上诉人邓永贵支付工程款为69310元（109300元－39990元），利息以69310元为基数，按照银行同期贷款利率计付，从2020年2月27日起至实际清偿之日止。被上诉人广西天厦建筑工程有限公司未对本案提起上诉，视为认可一审判决。 综上所述，上诉人邓永贵的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持平果市人民法院（2020)桂1023民初271号民事判决第二、三项； 二、变更平果市人民法院（2020)桂1023民初271号民事判决第一项为：由被上诉人严俨向上诉人邓永贵支付工程款69310元及利息（利息计算：以69310元为基数，从2020年2月27日起至实际清偿之日止，按照银行同期贷款利率计付）。 一审案件受理费766元，由上诉人邓永贵负担177元，由被上诉人严俨负担589元。二审受理费550元，由被上诉人严俨负担。 上述应付债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永勇 审 判 员 郭承峙 审 判 员 凌文楼 二〇二〇年九月十七日 法官助理 王明新 书 记 员 李宏超