山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终431号   上诉人（原审原告）：厦门东娱互联信息科技有限公司，住所地福建省厦门市集美区银江路132号A3-363。   法定代表人：刘某1，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：罗某，福建君州律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黄某，福建君州律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：山西沃德兰东大文化传媒有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区裕德东里10号（东大盛世华庭）1幢M号。   法定代表人：徐某，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：郝某，山西国晋律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：山西广播电视台，住所地山西省太原市迎泽大街318号。   法定代表人：刘某2，该台台长。   委托诉讼代理人：王某1，山西国晋律师事务所律师。   委托诉讼代理人：路某，山西国晋律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：山西金迈驰体育文化有限公司，住所地山西省太原市迎泽区水西关南街16号5幢5层503室。   法定代表人：任某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王某2，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。   上诉人厦门东娱互联信息科技有限公司与上诉人山西沃德兰东大文化传媒有限公司、山西广播电视台、被上诉人山西金迈驰体育文化有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，厦门东娱互联信息科技有限公司、山西沃德兰东大文化传媒有限公司、山西广播电视台均不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人厦门东娱互联信息科技有限公司委托诉讼代理人罗某，上诉人山西沃德兰东大文化传媒有限公司委托诉讼代理人郝某，上诉人山西广播电视台委托诉讼代理人王某1、路某，被上诉人山西金迈驰体育文化有限公司委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   厦门东娱互联信息科技有限公司上诉请求：依法撤销原审判决第三项、第四项、第五项，改判（1）被上诉人山西金迈驰体育文化有限公司停止侵害原告著作权的行为，即停止使用涉案7个摄影作品和2个摄像作品；（2）三被上诉人共同赔偿上诉人经济损失人民币50万元及维权支出的合理费用52468元（包括公证费14468元、律师费38000元），合计人民币552468元；（3）三被上诉人在全国发行的报刊上刊登致歉声明，以消除因其涉案侵害著作权行为给上诉人造成的不良影响；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。   事实与理由：原审判决部分事实认定错误，部分法律适用错误，赔偿金额过低。   1.原审认定被上诉人山西金迈驰体育文化有限公司（以下称“第一被上诉人”）在与上诉人合作之后没有侵犯上诉人涉案著作权的行为，系认定事实错误。   上诉人仅于2018年6月20日在“凤凰新闻”上发表了《414华美空间全国萌娃运动会厦门体验赛照片》中“IMG_0991.jpg”、“IMG_8665.jpg”2个摄影作品，于2018年5月23日在“爱奇艺”和搜狐视频发表了《414萌运会体验赛高清版视频.mp4》1个摄像作品，其余5个摄影作品“IMG_0578.jpg、IMG_7327.jpg、IMG_7448.jpg、IMG_9487，jpg、12459778.JPG”和1个摄像作品《726萌运会红黄蓝专场视频．mp4》均未公开发表。2018年6月22日，上诉人将包括涉案的IMG_0578.jpg、IMG_7327.jpg、IMG_7448.jpg、IMG_9487、jpg、IMG_8665.jpg、IMG_0991.jpg“414华美空间全国萌娃运动会厦门体验赛照片”（画册）等资料发送至第一被上诉人的商务总监狄燕于2018年6月8日在微信群“萌运会（山西）工作沟通群”中指定的电子邮箱34575342@qq.com，上诉人提供的证据（证据第83-89页、第97页）完全可以证明第一被上诉人知悉上诉人该些作品。2018年8月16，上诉人将《2018全国萌娃运动会厦门体验赛红黄蓝专场》摄像作品（即《726萌运会红黄蓝专场视频.mp4》）在微信群“萌运会（山西）工作沟通群”中发送给第一被上诉人（证据第96页），第一被上诉人己知悉该作品。   上诉人与第一被上诉人签订的《2018全国萌娃运动会省级合伙人协议书》（《萌运会省级合伙人协议书》）第一条第1点约定：“合作项目名称：2018全国萌娃运动会，简称“萌运会”。”第三条约定：“本协议合作期限于2018年6月6日始至2018年12月31日止。”第九条第（一）项第1点约定：“甲方同意乙方使用萌运会IP资源，用于萌运会的招商、宣传和举办预赛，包括萌运会商标、著作权、图形、赛事项目、赛事规则、宣传物料等。”很显然，第一被上诉人只能在合作期间（2018年6月6日至2018年12月31日）使用萌运会商标及上诉人的著作权等，而且只能用于萌运会的招商、宣传和举办预赛，但第一被上诉人却认为该授权使用没有期限的限制，且可以用于其举办的2019年山西首届萌童运动会，显然没有事实依据。根据该协议书的约定，第一被上诉人无权将上诉人的著作权用于2019年山西首届萌童运动会或用于与上诉人合作的2018山西萌运会之外的其他目的。   被上诉人山西沃德兰东大文化传媒有限公司（以下称“第二被上诉人”）和被上诉人山西广播电视台（以下称“第三被上诉人”）并无证据证明其是从公开渠道获知上诉人未公开发表的5个摄影作品“IMG_0578.jpg、IMG_7327.jpg、IMG_7448.jpg、JMG_9487、jpg、12459778.JPG”和1个摄像作品《726萌运会红黄蓝专场视频.mp4》，该两被上诉人获知前述作品的唯一渠道是第一被上诉人，即第一被上诉人将其从上诉人获知的该5个摄影作品和1个摄像作品擅自提供给第二被上诉人和第三被上诉人用于三被上诉人共同举办的2018年山西首届蒙童运动会的商业宣传，故第一被上诉人是涉案作品的共同使用者，原审认定第一被上诉人在与上诉人合作之后没有侵犯上诉人涉案著作权的行为，系认定事实错误。   2.原审仅认定被上诉人侵害了上诉人著作权的网络传播权，遗漏了侵权事实，被上诉人还同时侵害了上诉人著作权中的署名权、发表权、保护作品完整权、汇编权、改编权等人身权利。   被上诉人不仅未经上诉人许可使用了上诉人己公开发表的“IMG_0991.jpg”、“IMG_8665.jpg”2个摄影作品和《414萌运会体验赛高清版视频．mp4》1个摄像作品，还擅自使用了上诉人未公开发表的5个摄影作品“IMG_0578.jpg、IMG_7327.jpg、IMG_7448.jpg、IMG_9487、jpg、12459778.JPG”和1个摄像作品《726萌运会红黄蓝专场视频.mp4》，并对该些作品进行篡改、汇编、改编，发表在互联网及其自媒体上，上诉人的行为不仅侵害了上诉人著作权中的网络传播权，还同时侵害了上诉人著作权中的署名权、发表权、保护作品完整权、汇编权、改编权等人身权利。原审认定被上诉人仅侵犯了上诉人著作权中的财产权而未侵犯上诉人著作权中的人格权，系认定事实错误。   3.被上诉人构成共同侵权。   《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带任。第二被上诉人和第三被上诉人擅自使用上诉人公开发表的作品和由第一被上诉人提供的上诉人未公开发表的作品，用于三被上诉人共同举办的2019山西首届萌运会（“萌童运动会”），三被上诉人实施了共同故意的侵权行为，三被上诉人构成共同侵权，应当承担连带责任。   4.被上诉人应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等法律责任。   《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。（一）未经著作权人许可，发表其作品的；（四）歪曲、篡改他人作品的；（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的；（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的。”被上诉人未经上诉人许可，在其微信公众号和互联网上使用并发表了上诉人未公开发表的的5个摄影作品“IMG_0578.jpg、IMG_7327.jp、IMG_7448.jpg、IMG_9487,jpg、12459778.JPG”和1个摄像作品《726萌运会红黄蓝专场视频．mp4》，被上诉人还擅自使用了上诉人己公开发表的“IMG_0991.jpg”、“IMG_8665.jpg”2个摄影作品和《414萌运会体验赛高清版视频.mp4》1个摄像作品，被上诉人将上诉人的“IMG_0578.jpg、IMG_7327.jpg、IMG_7448.jpg、IMG_9487.jpg、IMG_8665.jpg”5个摄影作品及《414萌运会体验赛高清版视频．mp4》、《726萌运会红黄蓝专场视频．mp4》等2个摄像作品进行篡改、汇编、改编为其自己的宣传视频，被上诉人既未经上诉人许可，也未向上诉人支付报酬，故被上诉人除应停止侵害外，还应承担消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。   《中华人民共和国著作权法》第四十八条还规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的。”《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“第三条网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”三被上诉人还侵害了上诉人对涉案作品享有的信息网络传播权，不仅应停止侵害，还应承担消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。   （1）停止侵害。   第二被上诉人和第三被上诉人侵害了上诉人的著作权，应停止侵害上诉人著作权的行为，即停止使用涉案7个摄影作品和2个摄像作品，删除其微信公众号以及互联网上载有涉案侵权作品的文章和视频。第一被上诉人是共同侵权行为人，也应连带承担停止侵害的法律责任。   （2）赔偿损失。   第一被上诉人作为上诉人2018全国萌运会的省级合伙人，于2018年6月6日至2018年12月31日期间在太原市举办了“山西萌运会预赛及预决赛”，在合作期间接触并获取了上诉人的涉案作品，第一被上诉人明知上诉人是涉案作品的著作权人（证据第8-24页、第83-97页），但仍将上诉人未公开发表的作品提供给第二被上诉人和第三被上诉人使用。第二被上诉人和第三被上诉人明知无权使用上诉人己公开发表的作品和未公开发表的作品仍然使用，三被上诉人具有侵权的共同故意。在上诉人发出停止侵权警告后（证据第180-190页），三被上诉人仍未停止侵权，足以证明三被上诉人属于恶意侵权。   《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”被上诉人使用涉案作品的目的是对其举办的2019山西首届萌童运动会（萌运会）进行商业广告宣传。参照上诉人与第一被上诉人签订的《2018全国萌娃运动会省级合作人协议书》第六条的约定，每名参赛选手的报名费为398元（证据第13页）；根据第二被上诉人微信推文《【萌运会特辑】2019山西首届萌运会（东大专场）决赛圆满闭幕（附晋级获奖名单）》（2019晋01民初940号证据第220页）介绍：2019山西首届萌童运动会（东大专场）学生、家长等近8000余人参与其中，晋级选手1000余名，按照3：1淘汰估算，报名选手不低于5000人。以5000人报名计算，则报名费为：5000×398＝199万元；被上诉人还通过收取冠名费、赞助费等方式获利。上诉人己就被上诉人的侵权获利尽力举证，但被上诉人并未提供相关的账簿，应参照上诉人的主张和提供的证据判定赔偿数额。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”原审判决第二被上诉人和第三被上诉人各赔偿上诉人经济损失2万元，未充分考虑被上诉人的使用性质、侵权恶意、获利数额等因素，原审判决的赔偿金额过低，尚不能弥补上诉人为维权而支出的合理费用。此外，第一被上诉人也是共同侵权人，应与第二被上诉人和第三被上诉人承担连带赔偿责任。   （3）消除影响、赔礼道歉。   三被上诉人侵害了上诉人著作权中的署名权、发表权、保护作品完整权、汇编权、改编权等人身权利，给上诉人造成了不良社会影响，三被上诉人应在全国发行的报刊上刊登致歉声明，以消除因其涉案侵害著作权行为给上诉人造成的不良影响。   综上所述，原审部分事实认定错误，部分法律适用错误，请查明事实并依法支持上诉人的上诉请求。   山西沃德兰东大文化传媒有限公司答辩称，1.沃德兰公司无损害厦门东娱公司著作权的故意，且无盈利目的。第一，2019年5月23日，太原市杏花岭东大德育培训学校与山西星卫视传媒有限公司签订的《合作协议》约定，“2.2星卫视公司负责开幕式负责媒体发文宣传、拼音等媒体平台宣推；2.4赛事标志、会徽、吉祥物等设计以及赛事所产生的全部知识产权等权属归星卫视公司所有。7.1双方均具有完全的权利和法律权限或有效的授权签订和履行本合同。”沃德兰公司在推文中引用的涉案作品系从广播电视台公众号推文《2019山西首届萌童运动会“东大幼儿园专场”来啦》中下载、转发。沃德兰公司作为善意相对人，自始至终相信星卫视公司享有“2019山西首届萌童运动会”的所有知识产权，从不知道厦门东娱公司享有涉案作品的著作权。沃德兰公司于收到本案一审《起诉状》当日，即2019年11月19日，立即删除使用涉案图片及视频的公众号文章，故沃德兰公司无损害厦门东娱公司著作权的故意。此外，萌童运动会系沃德兰公司组织其关联幼儿园开展的内部体育活动，并无盈利目的。   沃德兰公司对涉案作品系合理使用。依照《中华人民共和国著作权法》第二十二条规定，“为说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。沃德兰公司为介绍萌童运动会，适当引用已在互联网上公开发表的涉案作品，系对涉案作品的合理使用。且厦门东娱公司在互联网上发表的涉案作品均无署名，沃德兰公司无法知晓其为涉案作品的著作权人。故无法在引用时指明涉案作品名称、作者姓名。   综上，厦门东娱公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，应判决驳回其对沃德兰公司的上诉请求。   山西广播电视台答辩称，1.厦门东娱在起诉状和上诉状中陈述的部分内容不属实。首先，本案中，“萌童运动会”不等于“萌运会”，电视台从未宣称“萌运会”就是“萌童运动会”，也从未使用过“萌运会”。其次，电视台没有在搜狐网上发表过“沃沃头条”文章。   厦门东娱对涉案图片及视频不具有著作权，其主张缺乏证据佐证，应承担举证不能的责任。本案中，厦门东娱认为其对涉案图片和视频享有著作权，但涉案图片和视频并没有厦门东娱的署名，且厦门东娱并未提供直接有效、充分的证据证明其享有著作权，根据举证规则，厦门东娱应承担举证不能的责任。   涉案图片和视频属于时事新闻，并非著作权法意义上的作品。涉案图片和视频记录的是孩子们参加相关活动的内容，是相关事实消息的体现，电视台通过媒体进行报道，仅是对客观事实内容的报道，属于时事新闻，不受著作权保护。   4.电视台作为新闻媒体单位，播报相关事实内容，并不是在从事商业活动，也未从该活动中获利。   5.电视台没有侵权的主观故意。退一步讲，即便电视台在相关推文中使用了部分涉案照片和视频，电视台也并不知道涉案照片和视频的著作权属，电视台不具有主观侵权故意。   6.电视台没有侵犯厦门东娱的著作人身权，不存在登报致歉的情形，该主张没有事实和法律依据。根据《著作权法》相关规定，著作权分为人身权和财产权，只有涉及侵犯人身权时才存在道歉的可能，本案中显然不存在侵犯上诉人人身权的情形，因此也不存在登报致歉的情形。   7.电视台早已经把案涉照片从公众号上删除。   8.厦门东娱主张的经济损失没有任何事实和法律依据。   综上，本案中，现有证据不能证明厦门东娱对涉案图片和视频享有著作权，厦门东娱的诉讼请求没有事实和法律依据，请依法驳回其上诉请求，同时支持电视台的上诉请求。   山西金迈驰体育文化有限公司答辩称，1.金迈驰公司未从事过任何对案涉照片的侵权行为。原审判决对金迈驰公司不承担侵权责任认定事实清楚，适用法律正确。金迈驰公司对案涉照片的来源和使用情况一无所知，从未向任何人或在任何自媒体平台展示案涉照片，金迈驰公司不存在任何侵权行为，此外上诉人在上诉状中称“第一被上诉人认为该授权使用没有期限的限制，且可以用于其举办的2019年山西首届萌童运动会”的表述属于捏造事实，金迈驰公司从未发表过上述言论。上诉人未能举证的，应承担举证不能的不利后果。   2.上诉人未对其著作权做出有效的举证。从上诉人提交的证据中我方未见到案涉作品底稿、原始数码底片、《著作权登记证书》、《作品著作权登记查询结果》或相关公证文书，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，上诉人未对其享有的著作权作出有效的举证，应承担举证不能的不利后果。   3.涉案图片/照片不具备独创性，不构成作品，不具有独创性，不应当受著作权法保护。金迈驰公司对案涉照片的独创性提出异议：从画面构图、内容来看，照片反映的是少年儿童参与集体趣味活动的记载性报道，是否具备“作品著作权”属性存在疑问。著作权法意义上的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。独创性是界定著作权法意义上的作品的前提条件和实质要件，它直接影响作品著作权的法律保护和侵权责任承担。案涉图片主要是记录一个活动场景，其属性和在座的诸位手机中的随手拍图片无任何区别，其关于素材或公有领域的信息，不具有独创性，不应当受著作权法保护。   山西沃德兰东大文化传媒有限公司上诉请求：1.依法撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初941号《民事判决书》，并判决驳回被上诉人厦门东娱互联信息科技有限公司对上诉人山西沃德兰东大文化传媒有限公司的诉讼请求；2.被上诉人厦门东娱互联信息科技有限公司负担本案诉讼费用。   事实与理由：1.沃德兰公司于收到起诉状当日删除载有涉案图片及视频的文章，原审判决认定基本事实不清。（2019）晋01民初941号《民事判决书》第18页倒数第三行载明：“被告三山西广播电视台虽辩称已删除涉案图片，但未提交证据证明”，该记载与事实不符。原审中，沃德兰公司辩称，其于收到起诉状当日，即2019年11月19日删除使用涉案图片及视频的公众号文章，而非广播电视台所述。据此，原审判决认定基本事实不清。沃德兰公司将向二审法院提交删除涉案图片及视频证据。   2.沃德兰公司无损害东娱公司著作权的故意，且无盈利目的。按照沃德兰公司关联幼儿园太原市杏花岭区东大德育培训学校与山西星卫视传媒有限公司（广播电视台控股企业，以下简称“星卫视公司”）签订的《合作协议》第2.2、2.4、7.1条约定，星卫视公司负责萌童运动会媒体发文宣传、抖音等媒体平台宣推，因赛事所产生的全部知识产权等权属归星卫视公司所有，太原市杏花岭区东大德育培训学校只负责组织参赛人员、提供赛事所需场地等事项。沃德兰公司在推文中引用的涉案图片及视频系星卫视公司提供。沃德兰公司作为善意相对人，自始至终相信星卫视公司享有涉案图片及视频的知识产权，从不知道东娱公司享有涉案作品的著作权，沃德兰公司无损害东娱公司著作权的故意。此外，萌童运动会系沃德兰公司组织其关联幼儿园开展的内部体育活动，并无盈利目的。   综上，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，一审法院应依法撤销原审判决，并判决驳回被上诉人东娱公司对上诉人沃德兰公司的诉讼请求。   厦门东娱互联信息科技有限公司答辩称，1.无论上诉人是否已删除涉案侵权作品，上诉人的侵权行为己造成了损害结果，应依法承担法律责任。   上诉人自称在收到《起诉状》后即删除了其微信公众号上的相关文章，但并未在一审时提供相应证据，即使现在提供相关证据，也不能证明是在2019年11月19日即己删除。无论上诉人何时删除，其删除行为正可以证明上诉人承认擅自使用了涉案作品并侵害了原告的著作权。此外，上诉人还在互联网上发表了包含涉案作品的文章，但上诉人至今未确认己删除其发表在互联网上包含涉案作品的文章。即使上诉人删除了包含涉案作品的全部文章，因侵权行为和侵权结果早已发生且长期持续，并不能因此减轻或免除上诉人应承担的停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等法律责任。   二、上诉人的侵权故意明显，且获利巨大。原审判决上诉人赔偿经济损失2万元中包含了被上诉人为制止侵权所支付的合理费用，而不只是涉案侵权照片的使用费，原审判决的赔偿金额过低。   综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请依法驳回上诉人的全部上诉请求。   山西广播电视台上诉请求：1.依法撤销大原市中级人民法院作出的（2019）晋01民初941号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   事实与理由：1.原审认定被上诉人对涉案图片及视频具有著作权，属于认定事实错误，被上诉人主张缺乏证据佐证，应承担举证不能的责任。   本案中，被上诉人认为其对涉案图片和视频享有著作权，但涉案图片和视频是在开展相关活动中拍摄形成的日常生活照，并不具有独创性，被上诉人对该等照片不存在享有著作权；且同时在活动现场拍照的人数非常多，均拍摄了大量相同、相似的照片，涉案照片和视频是否是被上诉人原始拍摄，被上诉人并未提供直接有效、充分的证据予以佐证。同时涉案图片和视频上也没有任何地方体现是被上诉人的作品，第三方出具的委托书等证据根本不足以证明被上诉人享有著作权，也不符合《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，根据举证规则，被上诉人主张缺乏证据佐证，应承担举证不能的责任。   2.上诉人没有侵权的主观故意，更未从中获利，属于合理使用，不构成侵犯著作权。   退一步讲，即便上诉人在相关推文中使用了部分涉案照片和视频，上诉人也并不知道涉案照片和视频的著作权属。此外，上诉人使用涉案照片和视频是为了响应、配合山西省“二青会”宣传，并未从中获利，且为了避免引发不必要的争议，上诉人及时将涉案照片、视频删除，因此，上诉人不具有主观侵权故意，属于合理使用，不构成侵犯著作权。   3.原审判决上诉人向被上诉人支付20000元经济损失，认定数额过高。   原审判决表述“......本院将综合考虑涉案作品的类型、拍摄难度、被告使用方式、被告的过错程度等因素、酌情确定本案的赔偿数额”，最终判决上诉人向被上诉人支付20000元经济损失。   即便被上诉人对涉案图片和视频享有著作权，但相关图片和视频也仅仅是在开展相关活动中拍摄形成的日常生活照，并不具有独创性和新颖性，且同时在活动现场拍照的人数非常多，均拍摄了大量相同、相似的照片，几乎没有拍摄难度，并不需要创作；对被上诉人提供的相关委托合同进行详细审查划分可知，涉案照片的成本200元便可全部覆盖。   此外，根据检索全国其他法院类似判例，使用著作权人一张图片或者视频按照1000元以内进行赔偿的判例较多。因此本案判决赔偿金额明显过高，对上诉人明显不公平。   综上，原审判决认定部分事实错误，且判决赔偿金额过高，为维护上诉人合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院依法支持上诉人的诉讼请求。   厦门东娱互联信息科技有限公司答辩称，1.原审认定被上诉人对涉案照片及视频具有著作权，认定事实清楚，证据充分。（1）被上诉人是涉案作品的著作权人。《中华人民共和国著作权法》第十七条规定“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”2018年4月1日，被上诉人与厦门有不为文化产业有限公司签订《摄影拍摄合同》，约定有不为公司为被上诉人提供《2018全国萌娃运动会》厦门体验赛联发华美空间场次的摄影服务，本次拍摄所产生的著作权归被上诉人单方所有。2018年6月15日，被上诉人与厦门有不为公司签订《萌运会厦门体验赛执行合作合同》，约定由乙方提供全国萌运会厦门体验赛的策划设计、选手招募、活动执行等服务。合作合同第四条第2项约定，被上诉人享有与本活动有关的音像制品的所有权和知识产权。   2018年9月26日，被上诉人与苏州三牛文化传媒有限公司（后更名为“苏州我是摄影狮网络科技有限公司”）签订《照片直播摄影云服务》合同，约定由被上诉人委托三牛公司为全国萌娃运动会北京体验赛提供摄影和摄像服务，本次合作拍摄所产生的摄影、摄像内容及作品的著作权归被上诉人单方所有。   2018年4月12日，被上诉人与厦门嘉视互娱文化创意有限公司签订《萌运会体验赛拍摄协议》，约定由被上诉人委托嘉视公司对2018全国萌运会厦门体验赛进行拍摄及视频后期制作。   2018年7月24日，被上诉人与厦门瑛甲文化传媒有限公司（后更名为“厦门英甲文化传媒有限公司”）签订《萌运会厦门体验赛执行合作合同》，约定由被上诉人委托瑛甲公司负责在厦门举行的萌运会红黄蓝专场体验赛的策划设计、选手招募、活动执行等；其中第四条约定，本活动录制之摄影、摄像及后期剪辑视频等所有知识产权归被上诉人所有。被上诉人提供了取得权利的合同、作品原件等证据，但上诉人并未提供相反证明，故完全可以证明被上诉人是涉案作品的著作权人，原审认定被上诉人对涉案照片及视频具有著作权，符合《中华人民共和国著作权法》第十七条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定。   2.上诉人的侵权故意明显，不属于合理使用，且因侵权而获利巨大，构成侵权。（1）上诉人侵权故意明显。（2）上诉人不属于合理使用。（3）无论上诉人是否己删除涉案侵权作品，上诉人的侵权行为己造成了损害结果，应依法承担法律责任。   3.原审判决上诉人赔偿经济损失2万元中包含了被上诉人为制止侵权所支付的合理费用，而不只是涉案侵权照片的使用费，原审判决的赔偿金额过低。上诉人与山西金迈驰体育文化有限公司、山西广播电视台共同举办的萌童运动会是公开的大型儿童体育赛事，上诉人在其微信公众号和互联网上进行了大量宣传，山西广播电视台对赛事也进行了转播和报道，故萌童运动会并非内部体育活动。此外，萌童运动会也不是公益活动，而是以营利为目的的商业活动。被上诉人的作品具有独创性，且投入了大量的人力物力，具有极大的商业价值，上诉人的作品并非为了出售，其价值不能按照委托合同中的委托费进行折算。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”参照被上诉人与山西金迈驰体育文化有限公司签订的《2018全国萌娃运动会省级合作人协议书》第六条的约定，每名参赛选手的报名费为398元（证据第13页）;根据上诉人微信推文《【萌运会特辑】2019山西首届萌运会（东大专场）决赛圆满闭幕介绍：2019山西首届萌童运动会（东大专场）学生、家长等近8000余人参与其中，晋级选手1000余名，按照3：1淘汰估算，报名选手不低于5000人。以5000人报名计算，则报名费为199万元;上诉人还通过收取冠名费、赞助费等方式获利。被上诉人己就上诉人的侵权获利尽力举证，但上诉人并未提供相关的账簿，请求法院参考被上诉人的主张和提供的证据判定赔偿数额。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”被上诉人为制止上诉人的侵权行为支付了公证费14468元、律师费38000元等合理费用52468元，上诉人应依法赔偿。原审判决上诉人侵权并赔偿损失，认定事实清楚，但原审判决上诉人及沃德兰公司各赔偿被上诉人经济损失2万元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支），未充分考虑上诉人的使用性质、侵权恶意、获利数额等因素，尚不能弥补被上诉人为维权而支出的合理费用，原审判决的赔偿金额过低，应依法予以改判。   厦门东娱互联信息科技有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令三被告停止侵害原告著作权的行为，即停止使用涉案7个摄影作品和2个摄像作品，删除在其微信公众号上载有涉案侵权作品的文章和视频；2.判令三被告共同赔偿原告经济损失500000元及维权支出的合理费用52468元（包括公证费14468元、律师费38000元），合计552468元；3.判令三被告在全国发行的报刊上刊登致歉声明，以消除因其涉案侵害著作权行为给原告造成的不良影响；4.本案诉讼费由三被告承担。   原审法院查明，2018年3月1日，东娱（福建）文化传媒有限公司与原告厦门东娱互联信息科技有限公司签订《2018萌娃运动会运营服务协议》，双方约定由原告承揽东娱（福建）文化传媒有限公司“2018全国萌娃运动会”（简称“萌运会”）全国赛事具体的落地执行工作，包括但不限于城市合伙人及参赛选手的招募；活动场地搭建、租赁；活动现场拍摄、录制；活动宣传推广；活动策划；赛事规划等所有工作。   2018年4月11日，原告与厦门有不为文化产业有限公司签订《（摄影）拍摄合同》，双方约定由厦门有不为文化产业有限公司为原告提供《2018全国萌娃运动会》厦门体验赛联发华美空间场次的摄影服务，双方明确该场次萌运会现场拍摄所产生的内容及作品之知识产权包括著作权及其他相邻权归属于原告单方所有。同年6月15日，原告又与厦门有不为文化产业有限公司签订《〈萌运会〉厦门体验赛执行合作合同》，双方约定由原告委托厦门有不为文化产业有限公司负责《2018全国萌娃运动会》厦门体验赛的策划设计、选手招募、活动执行等事宜，双方明确原告享有与本活动有关的音像制品所有权及知识产权。2019年9月5日，厦门有不为文化产业有限公司出具《著作权权属证明》，证明该公司受原告的委托，于2018年4月14日至15日提供的“2018全国萌娃运动会-厦门华美空间场次”摄影服务所形成的作品，包括但不限于附件一《摄影照片例图》-文件夹《414华美空间全国萌娃运动会厦门体验赛照片》中的照片“IMG_0578.jpg、IMG_7327.jpg、IMG_7448.jpg、IMG_9487,jpg、IMG_8665.jpg、IMG_0991.jpg”等作品著作权为原告单方所有。   2018年4月12日，原告与厦门嘉视互娱文化创意有限公司签订《〈萌运会〉体验赛拍摄协议》，双方约定受原告委托厦门嘉视互娱文化创意有限公司对《2018全国萌娃运动会》厦门体验赛进行全程拍摄及根据原告的要求对拍摄内容进行后期制作，双方明确厦门嘉视互娱文化创意有限公司履行本合同完成的作品的完整著作权归原告所有。2019年8月28日，厦门嘉视互娱文化创意有限公司出具《著作权权属证明》，证明该公司受原告委托，于2018年4月14日至15日提供的“2018全国萌娃运动会-厦门华美空间场次”赛事摄影、摄像服务所形成的作品，包括但不限于附件一《摄像内容列表》-文件名《414萌运会体验赛高清版视频.mp4》等作品著作权为原告单方所有。经原告在百度搜索，摄像作品《414萌运会体验赛高清版视频.mp4》于2018年5月23日可通过“爱奇艺”视频、“搜狐”视频在线观看。   2018年7月24日，原告与厦门瑛甲文化传媒有限公司（后更名为“厦门英甲文化传媒有限公司”）签订《〈萌运会〉厦门体验赛执行合作合同》，双方约定受原告委托厦门瑛甲文化传媒有限公司负责2018年7月26日在厦门举办的《2018全国萌娃运动会》萌运会红黄蓝专场体验赛的策划设计、选手招募、活动执行等事宜，双方明确本活动录制之摄影、摄像及后期剪辑视频等所有因本活动产生的工作成果之知识产权，未经原告同意，厦门瑛甲文化传媒有限公司不得擅自使用，也不得允许第三人使用或者转让给第三人；以及明确本合同下工作成果知识产权均归原告所有。2019年8月27日，厦门英甲文化传媒有限公司出具《著作权权属证明》，证明该公司受原告委托，于2018年7月26日提供的“2018全国萌娃运动会-厦门湖里区万达场次”赛事执行、摄影、摄像服务所形成的摄影作品、摄像作品，包括但不限于附件一《摄影照片例图》-文件名《726湖里万达场现场照片》、附件二《摄像内容列表》-文件名《726萌运会红黄蓝专场视频.mp4》等作品的著作权为原告单方所有。   2018年9月26日，原告与苏州三牛文化传媒有限公司（后更名为“苏州我是摄影狮网络科技有限公司”）签订《照片直播摄影云服务（单次全包订单）》合同，双方约定受原告委托苏州三牛文化传媒有限公司为“全国萌娃运动会北京体验赛”提供摄影、摄像服务，双方明确本次合作拍摄所产生的摄影、摄像内容及作品之知识产权，包括著作权及其邻接权均归原告单方所有。2019年8月28日，苏州我是摄影狮网络科技有限公司出具《著作权权属证明》，证明该公司受原告委托，于2018年9月27日提供的“全国萌娃运动会北京体验赛”摄影、摄像服务所形成的摄影作品、摄像作品，包括但不限于附件一《摄影照片例图》中的照片“12459778.JPG”等作品、附件二《摄像内容列表》等作品的著作权为原告单方所有。   2018年6月6日，原告与被告一山西金迈驰体育文化有限公司签订《2018全国萌娃运动会省级合伙人协议书》，双方约定由被告一取得“2018全国萌娃运动会”省级合伙人承办资格，并由被告一在山西省举办萌运会预赛及预决赛活动，合作期限自2018年6月6日至2018年12月31日止。同时，双方明确本次合作的萌运会项目不限于萌运会商标、美术作品、赛制规则、教材、比赛器材（如有）及与萌运会有关的其他文件、创意内容、拍摄内容、摄制节目等完整知识产权（包括著作权、商标权、专利权）及财产性权利等均归属原告所有；另，原告对萌运会预赛、总决赛等全程参赛内容摄制成包括但不限于萌运会影视短片、萌运会广播电视节目、萌运会参赛花絮、平面美术作品、动漫、卡通、漫画、游戏及未来可能产生的各类作品，该等知识产权包括著作权、商标权、专利权及财产性权利等均归属原告所有。   2019年5月23日，山西星卫视传媒有限公司与太原市杏花岭区东大德育培训学校（被告二山西沃德兰东大文化传媒有限公司股东孙伟举办的学校）签订《2019山西首届萌童运动会合作协议》，双方约定由山西星卫视传媒有限公司自行负责所有“2019山西首届萌童运动会”的策划、执行以及赛事包准备等事项，负责开幕式媒体发文宣传、抖音等媒体平台宣推，负责活动现场全程摄像并制作成片，10分钟/期，根据其自身情况进行期数限定及播出时间；同时，双方明确赛事标志、会徽、吉祥物等设计以及因赛事产生的全部知识产权等权利归山西星卫视传媒有限公司所有。太原市杏花岭区东大德育培训学校只负责组织参赛人员、提供赛事所需场地、代为收取赛事报名费等事项，该项目周期为2019年5月30日至同年7月。   2019年8月5日，原告厦门东娱互联信息科技有限公司的委托代理人黄小庆向福建省厦门市鹭江公证处申请对存于乔宏宇手机中的部分微信内容给予保全证据公证。同日，在公证人员的监督下，黄小庆将其提供的手机登陆微信名为“乔”的界面，并搜索“萌运会（山西）工作沟通群”、“狄老师山西”、“（萌运会）小樊”进入聊天页面，查看往来聊天记录依次截图，将图片、视频文件采用终结方式刻录至公证处提供的全新一次性光盘中。2019年8月12日，福建省厦门市鹭江公证处作出（2019）厦鹭证内字第58213号《公证书》，并附上述光盘一张。2019年5月14日，原告厦门东娱互联信息科技有限公司的委托代理人黄小庆向福建省厦门市鹭江公证处申请对名为“沃德兰东大”的微信公众号发布的部分内容给予保全证据公证。同日，在公证人员的监督下，黄小庆将其提供的手机登陆个人微信，在“通讯录”页面搜索名为“沃德兰东大”公众号并点击进入其详细资料界面（微信号：×××，账号主体：山西沃德兰东大文化传媒有限公司），返回公众号首页，查看页下“历史消息”项下“〔沃沃头条〕2019山西首届萌运会‘东大幼儿园专场’来啦～”详细内容，上述过程由公证人员现场拍摄照片并附后。2019年5月16日，福建省厦门市鹭江公证处作出（2019）厦鹭证内字第33543号《公证书》，其中后附的编号31的截图公证照片，经比对，与原告提供的编号IMG_0991.jpg摄影作品一致。   2019年5月10日，原告厦门东娱互联信息科技有限公司的委托代理人黄小庆向福建省厦门市鹭江公证处申请对名为“山西少儿频道”的微信公众号发布的部分内容给予保全证据公证。同日，在公证人员的监督下，黄小庆将其提供的手机登陆个人微信，在“通讯录”页面搜索名为“山西少儿频道”公众号并点击进入其详细资料界面（微信号：×××，账号主体：山西广播电视台），返回公众号首页，查看“报名通道”选择“首届萌童运动会”对应页面依次查看，以及查看首页页下“消息”项“2019山西首届萌童运动会‘东大幼儿园专场’来啦～！”链接的详细内容，上述过程由公证人员现场拍摄照片并附后。2019年5月13日，福建省厦门市鹭江公证处作出（2019）厦鹭证内字第29962号《公证书》，其中后附的编号37的截图公证照片，经比对，与原告提供的编号12459778.jpg摄影作品一致。   2019年8月5日，东娱（福建）文化传媒有限公司的委托代理人黄小庆向福建省厦门市鹭江公证处申请对名为“山西少儿频道”、“沃德兰东大”、“沃德兰东大教育”的微信公众号发布的部分内容给予保全证据公证。同日，在公证人员的监督下，黄小庆将其提供的手机登陆个人微信，在“通讯录”页面搜索名为“山西少儿频道”公众号并点击进入其详细资料界面（微信号：×××，账号主体：山西广播电视台），返回公众号首页，点击公众号内的“2019首届山西萌童运动会赛事包领取攻略～！”等七篇文章并查看内容；返回“通讯录”页面搜索名为“沃德兰东大”公众号并点击进入其详细资料界面（微信号：×××，账号主体：山西沃德兰东大文化传媒有限公司），返回公众号首页，点击公众号内的“〔赛事关注〕6.2嗨翻萌童运动会开幕式，全省最靓的仔都在这！！！”等八篇文章并查看内容及视频；返回“通讯录”页面搜索名为“沃德兰东大教育”公众号并点击进入其详细资料界面（微信号：×××，账号主体：山西沃德兰东大文化传媒有限公司），返回公众号首页，点击公众号内“2019年山西首届萌童运动会沃德兰·东大幼儿园专场盛大开幕！”等七篇文章并查看内容及视频，上述过程由公证人员现场拍摄照片及录制视频附后。2019年8月12日，福建省厦门市鹭江公证处作出（2019）厦鹭证内字第58211号《公证书》，其中后附的公证光盘播放显示“山西少儿频道”、“沃德兰东大”、“沃德兰东大教育”微信推文所插入的视频，经比对，与原告提供的编号IMG_0578.jpg、IMG_7327.jpg、IMG_7448.jpg、IMG_9487.jpg、IMG_8665.jpg摄影作品和414萌运会体验赛高清版视频.mp4、726萌运会红黄蓝专场视频.mp4摄像作品一致。   原审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第三条规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；等。第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。原告厦门东娱互联信息科技有限公司提供了其分别与厦门瑛甲文化传媒有限公司、厦门有不为文化产业有限公司、苏州三牛文化传媒有限公司签订的拍摄（摄影）合同及著作权权属证明，在无相反证据的情况下，该院认定原告厦门东娱互联信息科技有限公司是编号为“IMG_0578.jpg、IMG_7327.jpg、IMG_7448.jpg、IMG_9487.jpg、IMG_8665.jpg、IMG_0991.jpg、12459778.jpg”摄影照片及“414萌运会体验赛高清版视频.mp4、726萌运会红黄蓝专场视频.mp4”摄像视频的著作权人。被告山西沃德兰东大文化传媒有限公司、山西广播电视台未经原告厦门东娱互联信息科技有限公司的许可，在其微信公众号的推文中使用涉案上述图片及视频，侵害了原告对涉案摄影摄像作品享有的信息网络传播权，对此应当承担停止侵权、赔偿原告经济损失的法律责任。被告三山西广播电视台虽辩称已删除涉案图片，但未提交证据证明，故仍应承担相应的责任。   关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因原告厦门东娱互联信息科技有限公司未提供其侵权受损或者被告因侵权而获利的直接证据，故该院将综合考虑涉案作品的类型、拍摄难度、被告使用方式、被告的过错程度等因素，酌情确定本案的赔偿数额。   关于原告厦门东娱互联信息科技有限公司要求三被告刊登声明以消除影响的诉讼请求。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条及《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，“消除影响”是承担民事责任的方式之一，是指行为人实施的侵权行为侵害了公民或者法人的人格权，故应当在影响所及的范围内消除不良的后果。本案中，因被告山西沃德兰东大文化传媒有限公司、山西广播电视台分别侵犯的都是原告厦门东娱互联信息科技有限公司著作权中财产权，且原告也未举证证明二被告的行为确实造成了其社会评价的降低或者商誉受损等的不良后果，故对该项诉讼请求，该院不予支持。   关于原告厦门东娱互联信息科技有限公司要求被告山西金迈驰体育文化有限公司停止侵犯其著作权的行为，并承担赔偿原告相应经济损失以及刊登声明消除影响的诉讼请求，因原告未能提供证据证明被告山西金迈驰体育文化有限公司在与其合作之后，有侵犯原告涉案相应作品著作权的行为，以及未能提供证据证明三被告构成了共同侵权，故对该项诉讼请求，该院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第二款、第二十六条规定，判决：一、被告山西沃德兰东大文化传媒有限公司立即停止使用原告厦门东娱互联信息科技有限公司享有著作权的编号为“IMG_0578.jpg、IMG_7327.jpg、IMG_7448.jpg、IMG_9487.jpg、IMG_8665.jpg、IMG_0991.jpg、12459778.jpg”以及编号“414萌运会体验赛高清版视频.mp4、726萌运会红黄蓝专场视频.mp4”的图片、视频；二、被告山西广播电视台立即停止使用原告厦门东娱互联信息科技有限公司享有著作权的编号为“IMG_0578.jpg、IMG_7327.jpg、IMG_7448.jpg、IMG_9487.jpg、IMG_8665.jpg、IMG_0991.jpg、12459778.jpg”以及编号“414萌运会体验赛高清版视频.mp4、726萌运会红黄蓝专场视频.mp4”的图片、视频；三、被告山西沃德兰东大文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门东娱互联信息科技有限公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）20000元;四、被告山西广播电视台于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门东娱互联信息科技有限公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）20000元;五、驳回原告厦门东娱互联信息科技有限公司的其他诉讼请求。   本院二审中，山西沃德兰东大文化传媒有限公司向本院提交一光盘，予以证明，2019年11月19日山西沃德兰东大文化传媒有限公司在收到起诉状和开庭传票当日立即删除了涉案视频和图片的录屏信息。山西广播电视台向本院提供一份截图，予以证明，山西广播电视台早已将案涉的内容删除。厦门东娱互联信息科技有限公司质证意见为，既然当时就删除了，那么一审的时候就可以提交，现在提交不属于新证据，并且没有经过公证，不能确认真实性，不能证明已经删除的事实。即便删除也不能免除侵权责任。本院认为，该两份证据应在一审时提交，不属于新证据的范畴，本院不予采纳。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案二审的争议焦点为：一、厦门东娱互联信息科技有限公司是否对涉案图片及视频享有著作权；二、山西金迈驰体育文化有限公司是否侵犯了厦门东娱互联信息科技有限公司的著作权；三、山西沃德兰东大文化传媒有限公司与山西广播电视台应否承担侵权责任（包括在全国发行的报刊上刊登致歉声明）；四、一审判决金额是否适当。   关于焦点一，《中华人民共和国著作权法》第三条规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；等。第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。厦门东娱互联信息科技有限公司提供了其分别与厦门瑛甲文化传媒有限公司、厦门有不为文化产业有限公司、苏州三牛文化传媒有限公司签订的拍摄（摄影）合同及著作权权属证明，在无相反证据的情况下，本院认定厦门东娱互联信息科技有限公司是编号为“IMG_0578.jpg、IMG_7327.jpg、IMG_7448.jpg、IMG_9487.jpg、IMG_8665.jpg、IMG_0991.jpg、12459778.jpg”摄影照片及“414萌运会体验赛高清版视频.mp4、726萌运会红黄蓝专场视频.mp4”摄像视频的著作权人。   山西广播电视台上诉称，涉案图片和视频是在开展相关活动中拍摄形成的日常生活照，并不具有独创性，厦门东娱互联信息科技有限公司对该照片不享有著作权。本院认为，《中华人民共和国著作权法》第三条规定“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（五）摄影作品;（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定“著作权法和本条例中下列作品的含义：（十）摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品;（十一）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”被上诉人的7个摄影作品“IMG_0578.jpg、IMG_7327.jpg，IMG-7448.jpg、IMG_9487，jpg、IMG_8665.jpg、IMG-0991jpg、12459778.]PG”是厦门东娱互联信息科技有限公司分别委托厦门有不为文化产业有限公司和苏州三牛文化传媒有限公司（后更名为“苏州我是摄影狮网络科技有限公司”）在《2018全国萌娃运动会》厦门体验赛联发华美空间场和全国萌娃运动会北京体验赛中拍摄的，根据委托合同的约定，被上诉人取得了该7个摄影作品的著作权。该7个摄影作品是受托方在特定的时间对特定的人物、特定的场景、特定的事件使用专业摄影器材经过构思和创意而拍摄的的照片，因而这7个摄影作品具有独创性，属于著作权法规定的摄影作品。厦门东娱互联信息科技有限公司的2个摄像作品《414萌运会体验赛高清版视频.mp4》和《726萌运会红黄蓝专场视频.mp4》是厦门东娱互联信息科技有限公司分别委托厦门嘉视互娱文化创意有限公司和厦门瑛甲文化传媒有限公司对“2018全国萌娃运动会一厦门华美空间场次”和“2018全国萌娃运动会一厦门湖里区万达场次”中拍摄制作的，根据委托合同的约定，被上诉人取得了该2个摄像作品的著作权。该2个摄像作品是受托方在特定的时间对特定的人物、特定的场景、特定的事件摄像后，经过构思、剪辑、后期制作而完成的由一系列有伴音的画面组成，并且借助播放器播放的以类似摄制电影的方法创作的作品，不是简单地对普通事件的客观记录，具有独创性，属于著作权法规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”。因此，山西广播电视台关于厦门东娱互联信息科技有限公司的作品没有独创性、不属于著作权法规定作品等主张，没有事实和法律依据。   关于焦点二，厦门东娱互联信息科技有限公司上诉要求金迈驰公司承担侵害其著作权的理由为，金迈驰公司作为上诉人2018年全国萌运会的省级合伙人，于2018年6月6日至2018年12月31日期间在太原市举办了“山西萌运会预赛及预决赛”，在合作期间金迈驰公司接触并获取了上诉人大量摄影作品和摄像作品，山西沃德兰公司和山西广播电视台并无证据证明是从公开渠道获知上诉人未公开发表的5个摄影作品和1个摄像作品，就认为是金迈驰公司将该5个摄影作品和1个摄像作品擅自提供给了山西沃德兰公司和山西广播电视台。本院认为，厦门东娱互联信息科技有限公司并无相关证据证明其观点，应承担举证不能的后果。   关于焦点三，山西沃德兰东大文化传媒有限公司、山西广播电视台未经厦门东娱互联信息科技有限公司的许可，在其微信公众号的推文中使用涉案图片及视频，侵害了厦门东娱互联信息科技有限公司对涉案摄影摄像作品享有的信息网络传播权、汇编权、改编权等权利，对此应当承担赔偿其经济损失的法律责任。鉴于山西沃德兰东大文化传媒有限公司、山西广播电视台无损害厦门东娱互联信息科技有限公司著作权的故意，厦门东娱互联信息科技有限公司也未举证证明二公司的行为确实造成了其社会评价的降低或者商誉受损等不良后果，本院对厦门东娱互联信息科技有限公司要求山西沃德兰东大文化传媒有限公司与山西广播电视台在全国发行的报刊上刊登致歉声明的上诉请求，不予支持。   关于焦点四，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因厦门东娱互联信息科技有限公司未提供其侵权受损或者山西沃德兰东大文化传媒有限公司与山西广播电视台因侵权而获利的直接证据，原审法院综合考虑涉案作品的类型、拍摄难度、山西沃德兰东大文化传媒有限公司与山西广播电视台使用方式及过错程度等因素，酌情确定了本案的赔偿数额，并无不当。   综上所述，上诉人厦门东娱互联信息科技有限公司、山西沃德兰东大文化传媒有限公司、山西广播电视台的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费9324.68元，按一审判决执行。二审案件受理费9924.68元，由厦门东娱互联信息科技有限公司负担9324.68元，由山西沃德兰东大文化传媒有限公司负担300元，由山西广播电视台负担300元。   本判决为终审判决。   审 判 长 宋 霞   审 判 员 张 烁   审 判 员 文 劼     二○二○年九月十七日   法官助理 雷杨华   书 记 员 王宇飞