湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1196号上诉人（原审原告）：旷建良，男，汉族，1966年11月26日生，户籍地湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：梁文，湖南梁文律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南恒鑫输变电工程有限公司，住所地娄底市经济技术开发区太和路以西创一电子以北0001幢法定代表人：殷裕捷，公司董事长。委托诉讼代理人：肖沈文，湖南岳隆律师事务所律师。上诉人旷建良因与上诉人湖南恒鑫输变电工程有限公司社会保险纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旷建良上诉请求：撤销娄星区人民法院的（2020）湘1302民初1093号民事判决第二项，改判支持旷建良的全部诉讼请求。事实和理由：1、原审认定旷建良受雇于李雄清是错误的,李雄清、旷建良、杨泽红等人都是湖南恒鑫输变电工程有限公司的员工，与该公司存在劳动合同关系;要说有雇主，那也是工程的实际承包人胡满军，也不是李雄清。2、原审认定医疗费用均由李雄清实际承担是错误的，医疗费用是旷建良支付的，原审凭什么证明医疗费用是李雄清支付的。3、原审计算工伤待遇中的一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、就业补助金的赔偿基数明显错误，应当按照75921元每年的标准计算;4、上诉人的鉴定费用等没有计算。湖南恒鑫输变电工程有限公司辩称：1、原审法院认定的李雄清雇主正确，该事实经过行政诉讼一审、二审，认定湖南恒鑫输变电工程有限公司工伤保险赔偿责任适用的是人社部2005(12)号文件，企业违法将工程转包、分包给个人的，由单位承担责任。湖南恒鑫输变电工程有限公司将案涉工程分包、转包给胡满军、胡满军将工程转包给李雄清，李雄清雇请了杨泽红、旷建良等人。2、在工伤赔偿劳动仲裁、一审庭审过程当中，旷建良亲口承认李雄清支付了医药费，医药费不能重复主张。3、公司没有与旷建良签订劳动合同，没有约定劳动报酬，原审按照工伤保险条例、湖南工伤实施办法规定应当按照本地区工伤保险统筹标准计算正确。4、只认可作工伤认定的鉴定费用，旷建良自己做鉴定产生的鉴定费用不予认可。湖南恒鑫输变电工程有限公司上诉请求：一、撤销娄星区人民法院的（2020）湘1302民初1093号民事判决第一项，改判由湖南恒鑫输变电工程有限公司赔偿旷建良一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金101100元。二、上诉费由旷建良承担。事实和理由：1、其与旷建良未签订劳动合同，不存在劳动合同关系，仅承担旷建良遭遇工伤的用工主体责任。旷建良在未得到工伤保险机构的赔付的情况下由湖南恒鑫输变电工程有限公司替代承担。因劳动能力鉴定委员会对旷建良的劳动能力进行了鉴定，旷建良委托娄底市星罡司法鉴定所作出的鉴定不能作为定案的依据。本案只能采纳劳动能力鉴定委员作出的鉴定，只应当赔付一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金及一次性工伤就业补助金共计101100元。其他项目不应当赔偿。2、一次性工伤医疗补助金包含了住院伙食补助费、营养费、护理费、康复费等项目，工伤保险条例内没有单独的列明这些赔偿项目，原审判决这些项目是按照人身损害赔偿进行裁判，不符合法理。3、交通食宿费不属于承担工伤保险责任的范畴。4、因没有劳动合同，也不存在停工留薪期，该费用也不应赔偿。旷建良辩称，双方存在劳动合同关系，其他费用有明确的法律规定可依，应驳回湖南恒鑫输变电工程有限公司的上诉。旷建良向一审法院起诉请求：一、判令解除或者终止原、被告的劳动关系；二、判令被告支付原告医疗费、继续治疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项费用共计261，044.14元；三、诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月24日，以被告恒鑫公司为甲方，以案外人李雄清为乙方，双方就湖南省洞口县水东镇杨湾村和石江镇贤竹村的农配网改造项目签订了一份《承包协议书》。该协议书的主要内容为：甲方对乙方采取劳务聘请方式，工程自购材料由乙方自行购买使用，并按照比例各自收取单项结算工程款和承担需要缴纳的税金，乙方结算款中包含了劳务工资、生活费、结算资料等开支。案外人李雄清又雇请了原告旷建良作为工地负责人，雇请周仲仁、彭喜明等为技工，杨泽红为工地炊事员。2017年10月开始，李雄清组织的施工队在洞口县石江镇贤竹村进行施工。2018年1月26日，因工程需要返修，李雄清驾驶车牌号为湘Ｋ×××××的轻型普通货车，搭载旷建良和杨泽红从施工工地出发，沿上海至昆明高速公路1280ｋｍ＋970ｍ路段时，发生交通事故致旷建良受伤。湖南省高速公路交通警察邵阳支队隆回大队于2018年3月14日作出《道路交通事故认定书》认定：旷建良不负此次交通事故责任。2018年6月6日，旷建良向邵阳市人社局申请工伤认定。同年7月31日，邵阳市人社局作出邵工伤认字［2018］02075号《认定工伤决定书》，内容为：“旷建良在恒鑫公司承建的邵阳市洞口县石江镇贤竹村农网改造工地施工，于2018年1月26日下午5点与李雄清、杨泽红因返修工作需回家接技工和拿工具。下午6点25分左右，在上海-昆明高速公路湖南段1280ｋｍ＋970ｍ（西往东）路段发生一起旷建良不负责任的交通事故，造成旷建良右锁骨骨折、右第3、4、5肋骨骨折、头部外伤、全身多处皮肤软组织损伤。旷建良所受伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。”被告恒鑫公司不服，向邵阳市北塔区人民法院提起行政诉讼，请求撤销邵阳市《认定工伤决定书》。邵阳市北塔区人民法院经审理后作出（2018）湘0511行初55号行政判决书，判决认为：恒鑫公司与旷建良未签订劳动合同，但其将承包的洞口县农配网改造业务转包给不具备用工主体资格的自然人李雄清，故恒鑫公司应当承担李雄清雇用旷建良的工伤保险责任。为此驳回了恒鑫公司要求撤销邵阳市《认定工伤决定书》的诉讼请求。恒鑫公司对判决不服上诉至邵阳市中级人民法院。邵阳市中级人民法院经二审审理后，判决驳回上诉，维持原判。还查明，2018年5月28日，旷建良委托娄底市星罡司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人旷建良所受损伤评定为玖级伤残；2、受伤日至鉴定日以前的医疗费用凭治疗医院的医疗发票由调处部门审核认定，继续治疗费用建议在柒仟元左右使用（主要用于取内固定）；3、误工期肆个月，护理壹人贰个月，营养期叁个月。2019年4月10日，邵阳市劳动能力鉴定委员会对旷建良的伤残鉴定为伤残玖级。因被告不服邵阳市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结果，2019年7月10日，湖南省劳动能力鉴定委员会对旷建良伤残情况再次进行鉴定，并作出省劳鉴2019年19071020号《再次鉴定结论书》，鉴定结论为：旷建良的伤残情况，符合伤残玖级标准，故为伤残玖级。旷建良受伤后先后在隆回县人民医院住院治疗7天（2018年1月26日至2018年2月2日），在娄底市中心医院住院治疗11天（2018年2月2日至2018年2月13日，所用去的医疗费用36293元均系由案外人李雄清承担支付。旷建良未参入投保工伤保险。2019年10月8日，原告旷建良向娄底市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委依法予以受理。2020年3月16日，原告旷建良以仲裁部门超期未予裁决为由，向一审法院提起诉讼要求判决如上所请。根据双方当事人的诉辩主张、举证与质证的情况，经征询双方当事人意见，综合庭审调查的基本事实，本案争议的焦点主要有：一、原告旷建良与被告恒鑫公司之间是否存在事实劳动关系？对此经审查后一审法院认为，邵阳市北塔区人民法院以及邵阳市中级人民法院在审理恒鑫公司诉邵阳市人力资源和社会保障局社会保障行政确认一案中，所作出的（2018）湘0511行初55号行政判决书和（2019）湘05行终43号行政判决书，均认定恒鑫公司与旷建良未签订劳动合同，还认定恒鑫公司将承包的洞口县农网改造业务转包给不具备用工主体资格的自然人李雄清，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十二条明确规定，用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包给没有经营资质的单位或者个人的，工伤保险责任由用人单位承担。由此确认李雄清所雇请人员的工伤保险责任应由恒鑫公司承担，上述一、二审行政判决已发生法律效力。一审法院在审理本案的过程中所查明的案件事实与上述一、二审行政判决认定的事实基本一致，对上述一、二审行政判决所确认的案件事实一审法院予以采信。综上，因原告旷建良与被告恒鑫公司之间不存在事实劳动关系，现原告旷建良诉讼提出，要求解除或者终止与被告恒鑫公司之间劳动关系的主张，与所查明的案件基本事实不符，故一审法院对原告该主张不予支持。二、原告旷建良诉讼提出，要求被告恒鑫公司支付其工伤保险待遇各项损失能否得到支持？对此经审查后一审法院认为，虽然原告旷建良与被告恒鑫公司之间不存在事实劳动关系，但根据湖南省实施《工伤保险条例》办法第三十二条第三款的规定“用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包给没有经营资质的单位或者个人的，工伤保险责任由用人单位承担。”因被告恒鑫公司将承包的农网改造业务违法转包给不具备用工主体资格的自然人李雄清，故李雄清所雇请人员的工伤保险责任依法由恒鑫公司负责承担。综上，原告诉请由被告恒鑫公司支付其工伤保险待遇各项损失，于法有据，一审法院予以支持。现原告旷建良经邵阳市人社局认定为工伤，其伤情经湖南省劳动能力鉴定委员会以及娄底市星罡司法鉴定所鉴定为九级伤残，应当按照《工伤保险条例》以及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定计算其工伤保险待遇。但原告未能提交其本人具体月工资的相关证据，根据上述条例以及办法的相关规定，应当按照原告旷建良受伤时本统筹地区上年度职工平均工资计算工伤保险待遇的各项补助金，即应按照娄底市统计局所发布的2018年度本市在岗职工月平均工资4044元为基数，来计算原告旷建良工伤九级的保险待遇赔偿数目如下：1、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：25个月＊4044元＝101100元（九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资；九级伤残的一次性工伤医疗补助金为8个月的本人工资；九级伤残的一次性伤残就业补助金为8个月的本人工资）。2、住院伙食补助费：100元＊18天＝1800元（按照地方规定标准乘以住院天数）；3、交通食宿费酌定：2000元（到统筹地区以外就医：即在隆回县人民医院住院7天）；4、停工留薪期工资：4044元＊4个月（司法鉴定误工期间）＝16176元；5、护理费：10204.5元［61227元（其他服务业）÷12个月＊2个月］；6、康复费：7000元（司法鉴定确认主要用于取内固定物）；7、劳动能力鉴定费：400元。以上1-7项共计：138680.5元，应当由被告恒鑫公司负责支付与原告。另原告的医疗费用均已由本案交通事故的肇事者和原告的实际雇佣人李雄清负责承担支付完毕，故在本案中原告无权就此方面再向被告方主张权利。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条第二款，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条、第二十二条、第二十六条、第三十二条第三款、第三十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告湖南恒鑫输变电工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告旷建良支付各项工伤保险待遇赔偿金共计138680.5元；如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告旷建良其他的诉讼请求。案件受理费10元，按法律规定减半收取5元，由被告湖南恒鑫输变电工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。经查，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点问题：1、旷建良与湖南恒鑫输变电工程有限公司是否存在劳动关系。上诉人旷建良提出旷建良与湖南恒鑫输变电工程有限公司存在劳动合同关系，不是受雇于李雄清；要说有雇主，也是工程的实际承包人胡满军，不是李雄清。上诉人湖南恒鑫输变电工程有限公司提出其未与旷建良签订劳动合同，不存在劳动合同关系，仅承担用工主体责任。经查，旷建良没有与湖南恒鑫输变电工程有限公司签订劳动合同，湖南恒鑫输变电工程有限公司将承包的农网改造业务违法转包给不具备用工主体资格的自然人李雄清，故李雄清所雇请人员的工伤保险责任依法由湖南恒鑫输变电工程有限公司负责承担。旷建良与湖南恒鑫输变电工程有限公司不存在劳动关系。上诉人旷建良提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人湖南恒鑫输变电工程有限公司提出的该上诉意见成立，本院予以支持。2、医疗费用由谁支付。上诉人旷建良提出没有依据证明医疗费用是李雄清支付的，一审认定已实际发生的医疗费用均由李雄清实际承担是错误的。经查，旷建良在一审庭审中承认医疗费已由李雄清支付完毕，一审的认定并无不当。上诉人旷建良提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。3、各项费用的计算。上诉人旷建良提出一审计算工伤待遇的赔偿基数错误，应当按照每年75921元的标准计算。上诉人湖南恒鑫输变电工程有限公司提出旷建良委托娄底市星罡司法鉴定所作出的鉴定不能作为定案的依据使用，只能采纳劳动能力鉴定委员作出的鉴定，只应当赔付一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金及一次性工伤就业补助金共计101100元。其他项目不应当赔偿；一次性工伤医疗补助金就包含了住院伙食补助费、营养费、护理费、康复费等项目，工伤保险条例没有列明这些赔偿项目，一审判决是按照人身损害赔偿进行裁判，不符合法理；交通食宿费不属于工伤保险责任的范畴；因没有劳动合同，也不存在停工留薪期，该费用也不应赔偿。经查，《工伤保险条例》第三十三条规定了停工留薪期工资和护理，一审参考娄底市星罡司法鉴定所鉴定意见的期限认定停工留薪期工资和护理费并无不当。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条的规定，一审法院考虑旷建良到统筹地区以外就医等情况认定住院伙食补助费和交通食宿费并无明显不当。根据《工伤保险条例》第三十八条规定和需要取内固定的实际情况，一审认定取内固定的康复费7000元并无不当。因旷建良未能提交其本人具体月工资的相关证据，一审按照旷建良受伤时本统筹地区上年度职工平均工资4044元计算工伤保险待遇的各项补助金并无不当。上诉人旷建良、湖南恒鑫输变电工程有限公司提出的该上诉意见均不能成立，本院不予采纳。4、鉴定费的承担。上诉人旷建良提出鉴定费用没有计算。经查，本案是工伤保险赔偿，旷建良自行委托娄底市星罡司法鉴定所做鉴定的费用由旷建良承担，原审没有认定并无明显不当。上诉人旷建良提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人旷建良、湖南恒鑫输变电工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  胡春贤审 判 员  王芝芝审 判 员  李 琛二〇二〇年九月八日代理书记员  郭桃花附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。