文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终1136号上诉人（原审被告）：重庆市量劲科技有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县下路街道金溪路21路，统一社会信用代码91500240MA5U7DQ61T。法定代表人：田广福，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁东，重庆经冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆泰安装饰设计工程有限公司，住所地重庆市江北区港安二路28号3幢12-1、12-2,统一社会信用代码91500105202824630U。法定代表人：张合，该公司总经理。委托诉讼代理人：李伟业，重庆中力律师事务所律师。委托诉讼代理人：席双南，重庆中力律师事务所律师。上诉人重庆市量劲科技有限公司（以下简称量劲公司）因与被上诉人重庆泰安装饰设计工程有限公司（以下简称泰安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2020)渝0240民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月8日对上诉人量劲公司的委托诉讼代理人梁东、被上诉人泰安公司的委托诉讼代理人李伟业进行了询问。本案现已审理终结。量劲公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.一审程序不合法，根据民事诉讼法规定，合议庭组成人员确定后应三日内告知当事人，一审在开庭时当庭变更合议庭成员，不符合三日内告知的规定；2.一审认定的违约金过高，应予调低，应当以银行同期同类贷款利率和LPR标准计算资金占用利息。泰安公司辩称，一审程序合法，一审依据双方约定标准确定违约金正确，一审期间泰安公司无故不参加庭审，是对自己权利的处分，现二审期间主张违约金过高不应支持。泰安公司向一审法院起诉请求：1.判令量劲公司支付拖欠泰安公司的工程款378743.2元；2.判令量劲公司支付拖欠的工程款违约金，违约金按银行同期贷款利息五倍标准计算，自2019年2月3日起至付清之日止（截止自2020年2月29日量劲公司应支付的违约金为89241.40元）；3.本案诉讼费由量劲公司承担。一审法院认定事实：2017年10月12日，泰安公司（乙方）与量劲公司（甲方）签订了《消防工程施工合同》，约定量劲公司将重庆量劲科技有限公司石柱5#、6#、7#、9#厂房消防工程交给量劲公司进行施工。该合同约定了工程计价方式为按分区域单价包干，暂定价为：2501950.44元（人民币大写：贰佰伍拾万壹仟玖佰伍拾元肆角肆分）。进度款支付：1.工程款按节点支付，5#楼、6#楼报警系统及消防喷淋系统完成后支付工程造价的80%；7#楼、9#楼报警系统及消防喷淋主管系统完成后支付工程造价款的80%；2.工程完工经过消防三方检测后支付至工程审核造价的90%；3.工程竣工经消防部门验收合格后开始对项目进行结算，甲方应在乙方提供完整结算资料后20天内对乙方所报结算进行结算，结算完成后10天内支付至结算总价的95%，余下5%的质量保证金在质保期满后经甲方检查确认无质量问题后一个月付清（不计利息）。质保期为2年，质保期计算日期从消防验收合格之日计算。违约责任：如发包方未能按照合同规定拨付工程款，超过10日以上拖欠部分应按国家贷款利息的5倍累计计取违约金。超过30日以上未拨付工程款乙方有权停工，由此造成的一切损失均由发包方负责。合同签订后，工程因故停工。停工后，量劲公司向泰安公司支付了部分工程款1872483.2元。2019年1月24日，双方签字盖章确认了《重庆市量劲科技有限公司西沱厂房（5#、6#、7#、9#）消防工程结算表》，对案涉消防工程进行了结算，结算金额为2251226.4元。另，泰安公司曾就本案厂房的环氧地坪漆工程工程款向一审法院提起诉讼。该院作出判决后，量劲公司不服，上诉至重庆市第四中级人民法院，重庆市第四中级人民法院于2020年5月9日作出（2020）渝04民终542号民事判决，该生效判决认定：量劲公司和泰安公司在二审询问中一致确认量劲公司应支付泰安公司案涉环氧地坪漆工程和消防工程的工程款合计为2655556.65元，量劲公司共已支付工程款为1997483.2元，两个工程尚欠工程款合计为658073.45元，判决量劲公司向泰安公司支付工程款279330.25元。一审法院认为，泰安公司与量劲公司签订的《消防工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照合同约定履行义务。合同签订后，消防工程虽未完工，但双方经协商一致后对工程进行了结算，量劲公司理应按照合同约定履行支付工程款的义务。关于支付工程款的金额，依照双方盖章确认的《重庆市量劲科技有限公司西沱厂房（5#、6#、7#、9#）消防工程结算表》和已生效的（2020）渝04民终542号民事判决书的判决内容，量劲公司应向泰安公司支付工程款为2251226.4元，鉴于泰安公司自认量劲公司已经向其支付了工程款1872483.2元，则可认定量劲公司尚欠消防工程工程款378743.2元（2251226.4元－1872483.2元）。为此，对泰安公司请求量劲公司支付拖欠工程款378743.2元的诉讼请求予以支持。关于违约金的问题，因泰安公司与量劲公司签订的《消防工程施工合同》明确约定了“进度款支付：工程竣工经消防部门验收合格后开始对项目进行结算，甲方应在乙方提供完整结算资料后20天内对乙方所报结算进行结算，结算完成后10天内支付至结算总价的95%。余下5%的质量保证金在质保期满后经甲方检查确认无质量问题后一个月付清（不计利息）。质保期为2年；质保期计算日期从消防验收合格之日计算”和“违约责任：如发包方未能按照合同规定拨付工程款，超过10日以上拖欠部分应按国家贷款利息的5倍累计计取违约金”，如前所述，量劲公司存在未按合同约定按时足额向泰安公司支付剩余工程款的违约行为，理应依照合同约定承担违约责任，即向泰安公司支付违约金。因双方结算的时间为2019年1月24日，则违约金支付时间应从2019年2月14日起开始支付。根据中国人民银行于2019年8月16日就改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制发布的2019年第15号公告要求，自2019年8月20日起，取消中国人民银行贷款基准利率这一标准，人民法院裁判贷款利息的基本标准改为“全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”。故，量劲公司向泰安公司支付违约金的标准为以378743.2元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的5倍从2019年2月14日起支付至2019年8月19日，以378743.2元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的5倍从2019年8月20日起支付至付清时止。另，量劲公司未到庭，未作答辩，视为对其自身权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，判决：一、量劲公司于判决生效后十日内向泰安公司支付剩余工程款378743.2元；二、量劲公司于判决生效后十日内向泰安公司支付违约金（以378743.2元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的5倍从2019年2月14日起支付至2019年8月19日，以378743.2元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的5倍从2019年8月20日起支付至付清时止）；三、驳回泰安公司的其余诉讼请求。案件受理费6981元，由量劲公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：量劲公司认为一审判决计算的已付工程款漏计了2020年1月21日支付的10万元，但没有提交证据证明该事实，泰安公司对此亦不予认可，本院对量劲公司主张的该事实不予采信。当事人对一审查明的其他事实无争议，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点是：一审程序是否违法及本案应否发回重审、一审判决认定的违约金是否过高应予调低。现评述如下：关于一审程序问题。量劲公司主张一审传票通知的合议庭成员与实际的合议庭成员不一致，程序违法应发回重审。虽然，一审合议庭成员当庭变更未征询当事人意见有瑕疵，但是，该程序瑕疵并非《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，且一审开庭时量劲公司无正当理由不到庭，是其对诉讼权利的处分。由此，量劲公司以一审程序违法发回重审的理由不成立。关于违约金应否调低问题。量劲公司二审期间主张合同约定的贷款利息5倍违约金过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，量劲公司应就其调低违约金的主张提供证据证明约定违约金超过所造成损失的30%，而其并未举示相关证据，根据双方合同约定以及当事人的过错程度，一审法院根据合同约定判决的违约金标准并无明显不当。综上所述，量劲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2830元，由重庆市量劲科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 陈明生二〇二〇年九月八日法官助理 杨鹏润书 记 员 简 鑫