北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9476号上诉人（原审被告）：北京名莲文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路71号3层302。法定代表人：刘建，总经理。委托诉讼代理人：曹大为，男，该公司职员。委托诉讼代理人：俞虹，北京市国达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙立，男，1990年7月26日出生，汉族，无业，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：孙万军，北京市紫锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗建建，男，1991年4月8日出生，汉族，无业，户籍地河南省浚县。上诉人北京名莲文化发展有限公司（以下简称名莲文化公司）因与被上诉人孙立、罗建建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初54251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。名莲文化公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回孙立全部诉讼请求；2.孙立承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案中没有证据证明名莲文化公司与孙立之间存在雇佣关系，名莲文化公司不认识孙立，并没有雇佣孙立为名莲文化公司电路安装进行施工。在雇佣法律关系中，雇员仅是雇主雇佣来完成某项工作的人，雇员在工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导；雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础，雇员是否为雇主或其委托的人所选任。本案中，名莲文化公司不认识孙立，双方未订立雇佣合同或口头雇佣协议；孙立与名莲文化公司之间不存在控制、指挥和监督关系，即不存在隶属关系。孙立的证人张某清楚的说明了他们是由罗建建找来干活的，他们的工资由罗建建发放，施工由罗建建组织并指挥等。罗建建作为本案的被告，其陈述与事实严重不符。二、本案中有证据证明名莲文化公司与罗建建之间存在承揽关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作并交付工作成果，定作人接受成果并给付承揽人报酬的合同，其与雇佣关系容易混淆。（1）承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人的劳动是一种独立劳动，承揽人对如何安排工作有自主权，定作人无权干预。雇佣关系中，雇主与雇员之间存在支配从属关系。雇员的劳动是从属性劳动，雇员对工作安排没有自主权，雇主可以随时干预雇员的工作。（2）承揽关系中，定作人仅要求承揽人提供一定的劳动成果。雇佣关系中，一般是由雇主指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间。（3）承揽关系是以一次性完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。雇佣关系中，是以直接提供劳务为目的，且是持续性提供劳务。（4）从报酬给付上，是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。雇佣关系中，雇员的工资一般是计时工资，定期给付。本案中，名莲文化公司找到罗建建，将电路改造的项目发包给罗建建，由罗建建负责施工，其自行组织、管理其工人，其负责购买材料，名莲文化公司与罗建建一次性给付工程款、材料费（有结算单为证）。孙立干活也是罗建建安排，罗建建为了给孙立治病，还向名莲文化公司借款2次，以上均证明名莲文化公司与罗建建存在承揽关系。三、孙立是罗建建的施工队的成员，是罗建建带领孙立来名莲文化公司，由罗建建安排施工，从罗建建处领取工资，罗建建才是孙立的雇主。罗建建对孙立的摔伤应承担雇主责任。一审法院认定罗建建也是雇工，是转交工资，与事实严重不符，罗建建是否取得多于300元/天的报酬不是认定其是普通工人的充分必要条件。四、孙立使用梯子时不慎摔倒，应承担主要责任，一审法院认定其承担20%的责任，有失公允。孙立辩称，同意一审判决，不同意名莲文化公司的上诉请求和理由。具体理由：一审法院认定名莲文化公司与孙立之间存在雇佣关系，证据充分。1.孙立起诉主张日工资为300元，张某、罗建建均表示日工资为300元，且名莲文化公司出具的收据也显示总工费6000元，4人提供劳务5天，共计6000元。日工资符合雇佣关系的特征，承揽关系是完成工作任务后再支付报酬，而非按日发放工资。罗建建无额外利益符合雇佣关系的特征，罗建建本人没有额外利益，不符合承揽合同的特征。如果罗建建承揽工程，其本人不会拿工资而应当是有额外利益的。2.孙立受伤时，罗建建并不在场，其不是受罗建建管理。如罗建建承揽工程，孙立受罗建建雇佣，则应当在罗建建的管理下干活。3.名莲文化公司称罗建建等4人未完工，后续名莲文化公司找他人完成项目，不符合承揽合同的特征，符合雇佣关系的特征。故，名莲文化公司主张其与罗建建为承揽关系，无事实及法律依据。另，孙立已承担部分责任，且孙立的癫痫尚未确定伤残等级，因此，一审认定赔偿数额已经低于实际情况。罗建建未答辩。孙立向一审法院起诉请求：判令名莲文化公司赔偿孙立医疗费117875元、误工费78548元、护理费54165元、营养费20000元、住院伙食补助费4400元、残疾赔偿金52980元、被扶养人生活费16156元、精神损害抚慰金30000元，扣除名莲文化公司垫付的医疗费15000元，共计359124元。一审法院认定事实：2016年11月8日，孙立在北京市朝阳区太平庄142号院北京铜牛电影文化产业园4号楼G座进行录音棚电路安装施工时摔伤。关于事发经过，孙立称：孙立与罗建建均为农民工，没有固定职业。2016年11月2、3日的时候，罗建建跟孙立说有一个电路安装的活，给名莲文化公司干活，每人每天300元劳务费。2016年11月4日开始包括孙立在内的4人前去干活。2016年11月8日早8时，其在安装室内顶棚电路时从梯子上摔下导致头部受伤，因为脑部受伤，具体情况记不清。关于事发经过，罗建建称：罗建建通过建材城的老板认识了名莲文化公司的曹大为，曹大为表示有一些电路安装的活，让罗建建找人一起去做。后罗建建到现场看了一下，双方约定工钱为每人每天300元。后罗建建找到包括孙立在内的3人一起去干活，罗建建向该3人告知工钱为每人每天300元。由于名莲文化公司嫌买材料麻烦，就让罗建建帮着买材料，并由名莲文化公司给罗建建报销。事发当天由于孙立与工友宋磊磊距离施工现场较近，其二人先到了施工现场，罗建建与工友张某正在公交车上时，宋磊磊给罗建建、张某打电话，说孙立摔下来了。罗建建、张某赶过去后，发现孙立躺在地上，好像是昏迷了，后拨打120将其送至医院抢救。后罗建建与曹大为打电话告知孙立摔伤的情况，曹大为转给罗建建5000元。几天后，名莲文化公司的曹大为向罗建建结算了工钱，4人干活，一共5天，支付工钱6000元。后罗建建与孙立的家属一起去找名莲文化公司，名莲文化公司又给了罗建建1万元，罗建建转交给了孙立家属。关于事发经过，名莲文化公司称：2016年名莲文化公司承租房屋后进行装修，装修公司留下部分工程未做。针对电路工程，名莲文化公司到建材城去询问，有一个老板介绍了罗建建的施工队，罗建建表示其有队伍，都是一个村子的，是专业做电工的，都有相关资质。双方约定包工包料，工钱和材料钱据实结算。2016年11月4日罗建建带着工人去干活，有时4人有时5人。2016年11月8日，名莲文化公司接到罗建建电话说他的工人摔伤了，特别着急，向名莲文化公司要钱，名莲文化公司转给了罗建建5000元看病。2016年11月10日名莲文化公司与罗建建结算了工程款，将材料款4126元及工钱6000元支付给了罗建建，当天罗建建又向名莲文化公司借款1万元。孙立与罗建建、名莲文化公司并未签订书面劳务合同。孙立表示名莲文化公司系其雇主；罗建建表示其与孙立为工友，有活的时候就互相找着一起去做，其非孙立的雇主，名莲文化公司为孙立的雇主；名莲文化公司表示其仅与罗建建商谈过，与孙立无任何接触，罗建建是孙立的雇主。一审经查，孙立的工钱系由名莲文化公司支付给罗建建，再由罗建建转付给孙立，罗建建的收入与其他几位工人的收入一致，均为每天300元劳务费。孙立表示施工现场系名莲文化公司负责管理，虽然不是一直在现场，但有人负责此事。罗建建表示施工现场无人管理，名莲文化公司就是开了门之后告知到哪里安装灯具。名莲文化公司表示施工现场是罗建建负责管理，名莲文化公司并无人在现场管理。孙立表示其脑部受伤很严重，对于受伤的过程记不起来，孙立摔下时是否还有其他人在场也记不起来。罗建建表示孙立摔下时工友宋磊磊也在场。名莲文化公司提交2016年11月10日罗建建签字的收据，内容为：今收到北京名莲文化发展有限公司交来的电路施工款、材料费4125元，工费6000元，合计10126元；借款单二张，内容为罗建建向北京名莲文化发展有限公司借款合计金额为15000元，借款理由用以给其受伤工人孙立治疗。孙立表示收到了该1.5万元，同意在名莲文化公司应承担责任的范围内扣除该1.5万元。一审中，孙立申请证人张某出庭作证，张某出庭作证称其曾用名为张彬，与孙立为同村的老乡，两年前的冬天，具体时间记不清，其与孙立、罗建建等五人在民航总医院附近工地进行电路改造施工，由罗建建组织施工，并发放工资，工资标准为每日300元，罗建建共支付其1500元；事发时，证人和罗建建并不在场，当其二人到达现场时，孙立已经神志不清；其与孙立、罗建建均无相应的施工资质，之前并未一同工作，事发后由罗建建支付工资后便不再一同工作。一审中，孙立提出鉴定申请，要求对其所受伤情的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定，本院委托北京公大弘正医学研究院司法鉴定中心对孙立的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定。2019年1月24日，北京公大弘正医学研究院司法鉴定中心出具公大司鉴[2019]临鉴字第30号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.孙立损伤的伤残程度为十级，赔偿指数10%；2.建议被鉴定人误工期300日、护理期150日、营养期200日为宜。一审诉讼中，孙立就其各项诉讼请求进行明确：1.医疗费117875元，系就医的实际支出，提交医疗费票据为证；2.误工费78548元，系按照2018年北京市职工平均工资94258元主张误工期10个月。孙立表示其受伤前无固定收入，每天大约300元；3.护理费54165元，系按照2018年北京市职工平均工资94258元主张护理期150天；4.营养费20000元，系按照每天100元主张200天；5.住院伙食补助费4400元，系三次住院共计44天，按照每天100元主张；6.残疾赔偿金52980元，系按照2018年北京市农村居民人均可支配收入26490元结合伤残赔偿指数10%主张20年；7.被扶养人生活费16156元，被扶养人为孙立之女孙若男，2014年5月5日出生，按照2018年北京市农村居民人均消费性支出20195元结合伤残赔偿指数10%计算16年，就此提交孙立及刘若男的户口簿为证；8.精神损害抚慰金30000元，系据伤情估算。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案争议焦点在于孙立是否与名莲文化公司或者罗建建形成了劳务合同关系。一审法院认为，首先，根据当事人陈述及在案证据可以认定，孙立、罗建建等人受雇于名莲文化公司从事录音棚电路安装施工，劳务费口头约定为每人每天300元，施工材料先由罗建建自行购买，而后与名莲文化公司据实结算；其次，罗建建作为孙立的工友，也在工地干活，其所得劳务费用与其他工人一致，均为每天300元，其并未从中抽取利益，孙立也不受罗建建的指挥管理，罗建建非孙立的雇主。据此，可以认定孙立与名莲文化公司之间形成了雇佣关系。孙立在施工中受伤，名莲文化公司理应承担赔偿责任。孙立作为完全民事行为能力人，应当预见其施工过程中存在的危险，但其未能采取必要措施避免危险的发生，对事故的发生存在过错，亦应就其损害承担一定责任，一审法院酌情确定名莲文化公司对孙立的损害承担80%的赔偿责任。医疗费系实际支出，且有票据为证，一审法院予以支持。关于误工费，孙立未能举证证明其收入情况，一审法院酌情以每天200元的标准结合鉴定意见书确定的误工期300天确定其误工费。关于护理费，一审法院按照每天120元的标准结合鉴定意见书确定的护理期150天确定其护理费。关于营养费，一审法院按照每天100元结合鉴定意见书确定的营养期200日确定其营养费。关于住院伙食补助费，一审法院按照每天50元的标准计算其住院44天的住院伙食补助费。孙立主张的残疾赔偿金及被扶养人生活费于法有据，一审法院予以支持。孙立主张的精神损害抚慰金过高，一审法院据其伤情确定为5000元。以上费用合计为292211元，名莲文化公司应赔偿233769元，扣除名莲文化公司已垫付的15000元后，名莲文化公司还应赔偿孙立218769元。综上所述，一审法院依照依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十一条、第二十三条至第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、名莲文化公司于判决生效之日起7日内赔偿孙立医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计218769元；二、驳回孙立的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于孙立与名莲文化公司是否构成劳务关系。名莲文化公司主张其与罗建建为承揽关系，孙立系由罗建建雇佣。孙立不予认可，其主张其与名莲文化公司构成劳务关系。对此，第一，孙立实际在名莲文化公司处提供劳务时受伤。第二，现名莲文化公司亦未提交证据证明其与罗建建、孙立之间构成承揽关系。第三，根据当事人陈述及现有证据可以看出，劳务费应系每天300元，罗建建所取得的劳务报酬与孙立等其他工人一致，并未以此获得其他利益。因此，根据现有证据，一审法院认定孙立与名莲文化公司之间构成劳务关系，并无明显不当。另，关于责任分担比例问题，如上所述，孙立与名莲文化公司为劳务关系，一审法院根据现有证据及已查清的事实，酌定名莲文化公司对孙立的损害承担80%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，名莲文化公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4582元，由北京名莲文化发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇二〇年九月十四日法官助理  刘茜倩法官助理  张倩倩书 记 员  张 朋