贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2404号 上诉人（原审被告）：贵州星城房地产开发有限公司，住所地贵州省龙里县。 法定代表人:向涛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汪魁，贵州晟仲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文勋健，贵州晟仲律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：罗华茂，男，布依族，1970年7月10日生，贵州省三都县人，住贵州省三都水族自治县。 原审被告：徐德斌，男，1977年9月22日生，苗族，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市。 上诉人贵州星城房地产开发有限公司（以下简称星城公司）与被上诉人罗华茂及原审被告徐德斌商品房销售合同纠纷一案，贵州省龙里县人民法院于2020年6月9日作出（2020）黔2730民初325号民事判决后，星城公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成了合议庭进行了审理，现已审理终结。 星城公司的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误。都匀市第二建筑工程有限公司承包了龙里县锦绣房地产开发有限公司承包的外墙保温工程，随后罗华茂与都匀市第二建筑工程有限公司2012年6月15日签订了《外墙保温施工合同》，以及《关于罗华茂项目欠款问题》虽然都没有加盖公章，只有该公司法人徐德斌的签字，但将劳务承包出去的主体应当是公司，并非个人，因此应当履行支付工程款义务的应是公司而非徐德斌个人，徐德斌个人并未与罗华茂产生债权债务关系。且2014年5月16日，环南路廉租房第四期工程协议书中，盖有都匀市第二建筑工程公司公章，2015年5月6日，都匀市第二建筑工程公司龙里星城项目部与罗华茂签订了《工程施工合同》，该合同盖有都匀市第二建筑工程公司公章。2.一审判决程序违法。因对罗华茂实际存在债权债务关系应当是都匀市第二建筑工程公司，并非徐德斌个人，因此在一审中应当追加都匀市第二建筑工程公司进入审判程序，以查明事实。综上，徐德斌与罗华茂多次实施建设施工合同，实际上应该是都匀市第二建筑工程公司与罗华茂签订建设施工合同，而徐德斌个人并未与罗华茂产生债权债务关系。因此，一审判决在没有查明事实的情况下认定徐德斌欠原告罗华茂工程款不当。 罗华茂、徐德斌二审未答辩。 罗华茂向一审法院起诉请求：1.依法解除原告和被告于2017年1月4日签订的《商品房买卖合同》；2.依法判令被告返还原告已付购房款1085392元、违约金108.54元，赔偿原告1085392元，共计2170892.54元并从起诉之日起至还清款项之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告徐德斌欠原告罗华茂工程款，被告星城公司欠被告徐德斌工程款，经原告罗华茂、被告星城公司、徐德斌三方口头协商，被告星城公司自愿用其开发的星城大厦A-X-X、A-X-X、C-XX-X商品房，建筑面积387.64平方米，按照每平方米2800元作价1085392元，抵扣被告星城公司欠付被告徐德斌工程款，被告徐德斌又将该房屋抵偿给原告，以抵扣被告徐德斌欠原告的工程款。三方意见统一后，被告星城公司于2017年1月4日与原告罗华茂签订《商品房买卖合同》，该合同约定“原告向被告购买房号为A-X-X、A-X-X、C-XX-X商品房，建筑面积387.64平方米，按照每平方米2800元计算，应付总价款1085392元。原告应当在2017年2月20日前支付全部房价款。被告应当在2017年2月20日前向原告交付该商品房。若被告逾期超过90日，原告有权退房。原告退房的，应当书面通知被告。被告应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照原告全部已付款的0.01%向原告支付违约金”。合同签订后，原告自述于当天出具《收条》给被告徐德斌“今收到徐德斌工程款龙里三、四期廉租房尾款叁拾捌万元正（￥：380000元）、龙里锦绣保温工程款贰拾万元（￥：200000元）、龙里星城项目工程款叁拾万元（￥：300000元）、六盘水市荷城花园公司怡憬苑保温工程款叁拾万元（￥：300000元）、三期廉租房修补陆仟元（￥：6000元），合计壹佰零捌万陆仟元正（￥：1086000元）。收款人罗华茂，2017年1月4日”。被告星城公司于2017年1月5日向原告出具《收据》，该收据载明“今收到罗华茂交来房款人民币(大写)壹佰零捌万伍仟叁佰玖拾贰元，￥：1085392元。备注:A-X-X、A-X-X、C-XX-X抵扣徐德斌工程款”，该收据加盖被告星城公司印章。现被告未按照合同约定时间交房，原告向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点为：原告要求解除《商品房买卖合同》的请求应否支持，被告星城公司是否负有向原告返还购房款并赔偿损失的义务。被告星城公司是基于与被告徐德斌的建设工程施工合同，将案涉三套房屋抵扣给原告用以偿付被告徐德斌欠付原告的工程款；从被告徐德斌答辩意见“所以被答辩人向答辩人主张工程款时没有法律依据和事实依据，虽然被答辩人之前与星城公司的《商品房买卖合同》，但是被答辩人所做的工程严重不合格，所以《商品房买卖合同》所涉及的房屋也不能给被答辩人，即使要给也要等六盘水工程结算完”以及庭后询问笔录，徐德斌当时对案涉三套房屋抵扣给原告是知情的。根据上述事实，应予认定原告已向被告星城公司支付了案涉三套房屋的全部购房款，故原告与被告星城公司形成商品房买卖合同关系，该《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。被告星城公司应按照合同约定全面履行义务，但被告星城公司至今未按合同约定时间向原告交付房屋，已经违约，现原告起诉要求请求解除原告与被告于2017年1月4日签订的《商品房买卖合同》并返还购房款1085392元，于法有据，星城公司亦对解除合同无异议，应予以支持；原告要求被告按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的规定，要求赔偿损失1085392元的诉讼请求，因原告未提交相应证据证明，而星城公司陈述是徐德斌卖给他人，徐德斌又对此不予认可，故对原告的该请求不予支持；原告要求给付违约金108.54元，根据双方合同约定的“逾期交房超过90日，买受人要求退房的，按照买受人全部已付款的0.01%向买受支付违约金”的方式计算违约金，原告的请求符合双方的约定，予以支持。对原告诉请的利息以1085392元为基数，从2020年3月11日至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于徐德斌提出原告所做工程出现质量问题的意见，其可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:一、解除原告罗华茂与被告贵州星城房地产开发有限公司于2017年1月4日签订的《商品房买卖合同》；二、被告贵州星城房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告罗华茂购房款1085392元及违约金108.54元、利息（利息以1085392元为基数，从2020年3月11日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告罗华茂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案依法减半收取案件受理费12084元，由被告贵州星城房地产开发有限公司负担7294元，原告罗华茂负担4790元。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：本案各方当事人对于口头协商达成的以房抵债协议的事实均无异议，且未违反相关法律法规的规定，应予以确认。但上诉人星城公司现主张罗华茂与徐德斌之间无债权债务关系，而是与案外人都匀市第二建筑工程公司之间才存在债权债务关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，上诉人星城公司并未提交相关证据证实其主张，应当承担举证不力的不利后果。况且，徐德斌在一审审理时对其差欠被上诉人罗华茂债务的事实是予以认可的。因此，一审判决正确，应予维持。 另外，上诉人星城公司还主张本案应当追加案外人都匀市第二建筑工程公司作为本案当事人参加诉讼，但并无证据证实该公司与被上诉人罗华茂之间存在债权债务关系，故都匀市第二建筑工程公司不是本案必须共同进行诉讼的当事人，对其该项主张不予支持。 据此，上诉人星城公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14570元，由上诉人贵州星城房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡云飞 审判员  石明锋 审判员  朱代昀 二〇二〇年九月八日 法官助理兰丽辽 书记员蒋岸霖