浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终5338号 上诉人（原审原告）：武汉好得西商贸有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区邾城街永安大道,统一社会信用代码：91420117MA4KN3RLXR。 法定代表人：吴伟星，总经理。 委托诉讼代理人：张蕾、赵臻淞，江苏漫修律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州伏欣贸易有限公司，住所地：浙江省杭州经济技术开发区下沙街道松合大厦2幢702室托管463号，统一社会信用代码：91330109MA2CC3K7X9。 法定代表人：郭印，执行董事兼总经理。 上诉人武汉好得西商贸有限公司（以下简称好得西公司）与上诉人杭州伏欣贸易有限公司（以下简称伏欣公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，均不服杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。 原审法院认定：一、当事人经营与商标注册情况。好得西公司成立于2016年7月14日，注册资本为100万元，经营范围为服装、鞋帽、纺织品、箱包、化妆品、日用百货、家用电器、家具、电子产品、汽车配件、五金交电、卫生洁具批发、零售。2016年4月28日，李春红经核准注册第16393823号“ＵＵＹＧＥ”商标，核定使用商品为第25类“服装；成品衣；内衣；鞋（脚上的穿着物）；帽；袜；手套（服装）；领带；围巾；皮带（服饰用）”，有效期至2026年4月27日。2017年11月20日，国家工商行政管理总局商标局核准由好得西公司受让上述注册商标。好得西公司在其于天猫商城（×××.ｃｏｍ）经营的ｕｕｙｇｅ旗舰店中展示的涉案服装情况为：打开名称为“金属色中长款防晒风衣男女连帽嘻哈潮牌秋季2019新款外套网红同款”的商品链接，显示商品详情页中品牌名称为ＵＵＹＧＥ，销售渠道类型为纯电商（只在线上销售），服装背面图案下方、斜对角线及从帽子到袖口多处标注“ＵＵＹＧＥ”字样，未登录状态显示商品标价为699元，月销量3、累计评价4；打开名称为“欧美街头ｏｖｅｒｓｉｚｅ连帽工装嘻哈白敬亭同款男女外套ｂｆ风迷彩女潮牌”的商品链接，商品详情页中品牌名称、销售渠道类型与前述商品一致，服装照片显示从帽子到袖口多处标注“ＵＵＹＧＥ”字样，商品促销价为399元，月销量9、累计评价11。上述取证情况载于江苏省无锡市江南公证处于2019年9月9日出具的（2019）锡江证经内字第1090号公证书。伏欣公司成立于2018年5月25日，注册资本为100万元，登记的自然人股东为郭印、游丽，游丽担任监事职务。经营范围为网上销售：服装服饰、鞋帽箱包、针纺织品、日用百货、家居用品、厨房用品、办公用品等。 二、被诉侵权事实 2019年8月11日，游丽通过在线向ｕｕｙｇｅ旗舰店下单方式购买3件涉案服装，成交商品名称及具体信息分别为：“金属色网红同款镭射服秋冬季嘻哈风潮牌风衣男女中长款小个子”银色Ｌ码1件，“白敬亭同款欧美嘻哈迷彩ｏｖｅｒｓｉｚｅ外套男女潮牌宽松ｂｆ风酷春秋工装”红色Ｌ码1件、蓝色ＸＬ码1件。同年8月13日，游丽签收上述货物快递包裹，同年8月20日，其申请退款。好得西公司提交的在案证据显示，上述订单商品状态为退款成功，双方在庭审中一致确认产生退款867元，好得西公司收到退回的涉案服装。2019年9月5日，好得西公司的委托代理人徐黎惠向江苏省无锡市江南公证处申请证据保全公证。在公证人员的监督下，徐黎惠在已进行清洁性检查并连接互联网的该公证处的电脑上进行如下取证操作：在淘宝网（×××.ｃｏｍ）上搜索店铺名称“ＵＵＹＧＥ”，并打开“ｕｕｙｇｅ旗舰店”，浏览上述涉案产品页面；再搜索店铺名称“茵瓣旗舰店”并进入店铺，经营者资质信息显示为伏欣公司，根据综合排序展示“本店所有商品”的大图页面，打开名称为“银色外套女潮复古港味2019新款韩版百搭宽松初秋上衣开学季街头风”的商品链接，促销价为199元、月销量1、累计评价1，库存398件，商品详情页中标注品牌名称为茵瓣，销售渠道类型为纯电商（只在线上销售），封面图、商品详情页中多张图片显示服装背面图案下方标注“ＹＪＵＹＧＥ”“ＵＵＹＧＥ”，其中封面图显示为“ＹＪＵＹＧＥ”，另外多张图片均显示服装从帽子到袖口多处标注“ＵＵＹＧＥ”字样；再打开名称为“初秋外套女ｉｎｓ港味百搭早秋小外衣2019秋款短款开学季原宿棒球服”的商品链接，促销价为179元、月销量2、累计评价0，库存798件，颜色分类分为红色、蓝色，商品详情页中品牌名称、销售渠道类型与前述商品一致，展示两款颜色的服装图片中，从帽子到袖口多处标注“ＵＵＹＧＥ”字样。2019年9月9日，江苏省无锡市江南公证处出具（2019）锡江证经内字第1090号公证书，并附上述取证过程网络打印件。双方当事人在庭审中一致确认：茵瓣旗舰店系伏欣公司在天猫商城开设的店铺，该店内展示上述两条商品链接中共三款服装的相关图片，其产品实物均系游丽从ｕｕｙｇｅ旗舰店购买所得，相关图片中显示商标为“ＵＵＹＧＥ”字样均为产品实拍图，显示“ＹＪＵＹＧＥ”字样系对产品实拍图进行编辑修改所致；被诉侵权商品链接均已被删除。 三、其他事实 开票日期为2019年9月10日的江苏增值税普通发票载明，公证费为2000元，备注“黄月华6828”，购买方和销售方分别为好得西公司、江苏省无锡市江南公证处。2019年9月3日，好得西公司向江苏漫修（宜兴）律师事务所支付30000元，附言为“律师费”。同年9月10日，江苏漫修（宜兴）律师事务所开具代理费发票。同年10月11日，好得西公司与江苏漫修律师事务所、江苏漫修（宜兴）律师事务所签订《委托合同》，主要约定好得西公司为与伏欣公司的涉案纠纷委托法律服务，律师代理费为30000元。 好得西公司诉讼请求为：1.伏欣公司立即停止侵害好得西公司第16393823号注册商标专用权的行为，包括立即停止使用“ＵＵＹＧＥ”字样的商标侵权行为，删除包含“ＵＵＹＧＥ”及近似商标的商品销售链接、照片、视频，并销毁所有侵害涉案商标权的商品；2.伏欣公司立即停止不正当竞争行为，并承担其为实施侵权行为购买的好得西公司商品的费用共867元；3.伏欣公司在天猫商城“茵瓣旗舰店”店铺首页（×××.ｃｏｍ）连续10日刊登致歉声明，声明中公开澄清侵权事实，并向好得西公司赔礼道歉、消除影响；4.伏欣公司赔偿好得西公司经济损失40万元及维权合理费用；5.案件诉讼费用由伏欣公司承担。庭审中，好得西公司撤回第一项诉请中“删除包含‘ＵＵＹＧＥ’及近似商标的商品销售链接、照片、视频”；明确第二项诉请为要求伏欣公司完成退货订单的交易，履行支付867元的义务；明确第四项诉请中的维权合理费用为律师代理费30000元、公证费2000元。 原审法院认为：好得西公司经受让取得第16393823号“UUYGE”注册商标专用权，该商标尚属保护期限内，其有权提起该案诉讼。双方当事人均从事服装销售相关业务，经营范围、消费群体明显重合，且均有线上销售渠道，系存在竞争关系的经营者。该案争议焦点为：一、伏欣公司是否侵害好得西公司涉案注册商标专用权；二、伏欣公司是否构成不正当竞争；三、该案民事责任的确定。 一、伏欣公司是否侵害好得西公司涉案注册商标专用权 好得西公司主张伏欣公司是被诉侵权产品的销售者，并已仿制涉案正品服装且有大量库存，认为伏欣公司在同一种商品上使用与好得西公司第16393823号“UUYGE”注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆，侵害了其注册商标专用权。伏欣公司否认实施生产、销售行为，抗辩称其在被诉侵权商品链接中展示的是好得西公司正品产品，好得西公司的商标权权利用尽，伏欣公司不构成侵权。 原审法院认为，审查商标侵权构成与否，需要综合考虑相关商标的显著性、知名度、相关公众的注意力程度、实际混淆证据、被诉侵权标识的实际使用情况、是否具有不正当意图等因素，以此来判断相关公众是否会对被诉侵权标识所指示的商品或服务来源发生混淆。认定商标侵权的前提是被诉侵权行为属于商标使用行为，根据商标法第四十八条规定，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。由此可见，是否属于商标使用行为，关键要判断被诉侵权标识能否发挥识别商品来源的作用。 该案中，伏欣公司股东游丽从好得西公司经营的天猫店铺购买UUYGE品牌服装进行拍照，并展示于伏欣公司经营的侵权店铺中。从伏欣公司的主观意图来看，茵瓣旗舰店中的涉案商品链接详情页中标注茵瓣品牌，而非UUYGE品牌，已向消费者标明该产品来源于伏欣公司而非好得西公司，伏欣公司主观上具有攀附好得西公司涉案商标商誉的意图；从伏欣公司的使用方式来看，商品展示图片中清晰可见涉案服装所附带的“UUYGE”和“YJUYGE”商标标识，并非完全真实再现UUYGE品牌服装的原貌，在一款服装中甚至出现了以图片编辑修改商标的情况，伏欣公司对此未作合理解释。关于商标权利用尽的抗辩意见，商标权利用尽系针对商标专用权人而言，其使用注册商标的商品一经合法投放市场，商标权利即已用尽，不能对商品的进一步流通予以干预。结合该案，游丽在购买涉案商品后经与卖家协商，已作退款退货处理，伏欣公司在茵瓣旗舰店展示图片，并有对应的销售记录，但因其客观上无法就已退货的商品再进行二次销售，且商品详情页所载品牌亦非UUYGE品牌，还对部分商标标识进行修改后展示，已经切断了商标与商标专用权人之间的联系，相关行为难谓正当，其上述抗辩意见与事实不符，原审法院不予采纳。 伏欣公司的涉案行为系商标使用行为，因涉案注册商标的核定使用范围涵盖伏欣公司在网页上展示商品的类别，二者属于服装这一同种商品。被诉侵权链接中所展示服装图片中的“YJUYGE”标识，与“UUYGE”注册商标经比对可知，二者虽在字母组合上略有差异，但整体呈现的视觉效果基本无差别，足以对相关公众造成混淆，构成近似商标。其他正品服装实拍图，展示的“UUYGE”标识与涉案注册商标构成相同。伏欣公司的上述涉案行为符合商标法第五十七条第一项、第二项规定的情形，构成商标侵权。伏欣公司关于其不构成商标侵权的抗辩意见，依据不足，原审法院不予采纳。 因好得西公司未能提交伏欣公司销售的被诉侵权产品实物，尚无法就产品实物与涉案注册商标进行比对，无法认定伏欣公司实施销售侵害涉案商标专用权的产品的行为，好得西公司还主张伏欣公司仿制涉案正品服装，但未举证证明，原审法院不予认定，对伏欣公司的相关抗辩意见的合理部分予以采纳。 二、伏欣公司是否构成不正当竞争 结合好得西公司的请求权基础，不正当竞争行为指向两种行为。原审法院作如下评析： 针对好得西公司指控的第一种行为，即其主张游丽假借消费者身份向好得西公司购买涉案服装，后对该服装进行拍摄并翻版、仿制成侵权商品，制作载有侵权商品的成套销售网页，再以七天无理由退货为由申请退货。原审法院认为，好得西公司对于游丽要求退款退货行为有异议，应在双方之间达成的网络购物合同范畴内另寻途径解决。即使游丽的涉案行为系其作为伏欣公司股东、监事履行的职务行为，其行为后果应由伏欣公司承受，也未明显扰乱市场竞争秩序，不受反不正当竞争法规制，更无须适用反不正当竞争法第二条予以评判。 针对好得西公司指控的第二种行为，即其主张伏欣公司销售的被诉侵权服装和好得西公司的相关服装款式、细节均相同，并足以产生特定联系，客观上已经导致相关消费者误认为伏欣公司销售的商品与好得西公司的涉案商品具有特定联系，从而产生混淆，影响后者的正常销售。原审法院已在上文对商标侵权的混淆后果进行阐述，此处不再赘述，而好得西公司无法证明该服装款式、细节具有一定影响力，不属于反不正当竞争法第六条第四项规定的其他混淆情形，不应在商标专用权之外再作为竞争权益予以保护，不落入反不正当竞争法的保护范围。 综上，伏欣公司未明显扰乱市场竞争秩序或损害好得西公司及消费者的合法权益，不足以造成引人误认的混淆后果。有鉴于此，伏欣公司不构成不正当竞争，好得西公司提出的与不正当竞争相关的诉请，无事实和法律依据，原审法院不予支持。 三、伏欣公司应当承担何种民事责任 如前所述，伏欣公司构成商标侵权，应依法承担相应的侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。就商标侵权责任而言，伏欣公司应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。 关于停止侵害，好得西公司撤回要求伏欣公司删除包含“UUYGE”及近似商标的商品销售链接、照片、视频的诉请，原审法院予以准许并不再评判，其还要求销毁所有侵害涉案商标权的商品，伏欣公司对库存数据予以否认，原审法院考虑到网上店铺对于商品库存填写具有一定的随意性，该标注内容尚不足以认定存在商品库存及真实反映库存情况，且在该案中并未认定伏欣公司实施销售侵害涉案商标专用权的产品的行为，故对好得西公司要求销毁库存侵权商品的诉请，原审法院不予支持，对该诉请的合理部分予以支持。 关于赔礼道歉、消除影响，因赔礼道歉一般适用于侵害人身权的情形，而商标权侧重保护的是财产性权利，且好得西公司并未举证证明伏欣公司的涉案行为使其商誉遭受损害，不存在需要消除影响的情形，故其相关诉请均于法无据，原审法院不予支持。 关于赔偿数额，好得西公司主张根据其所受损失计算，但因在案证据无法证明伏欣公司销售被诉侵权产品，故好得西公司主张的计算方式依据不足。鉴于好得西公司未举证证明其因侵权行为产生的实际损失或伏欣公司因侵权行为所获得的利益，伏欣公司抗辩称好得西公司主张的公证费2000元、律师代理费30000元过高。原审法院综合考虑涉案商标的知名度、伏欣公司经营状况、侵权行为的性质、主观过错程度、好得西公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。原审法院注意到如下事实：1.好得西公司未举证证明涉案商标具有相应知名度，在该案中主张伏欣公司的侵权区域为全国范围；2.伏欣公司在侵权店铺展示商品时于网页中标注自身品牌，且在拍摄产品实物图后对部分图片进行编辑修改，以致商标近似，具有一定的主观过错；3.好得西公司为维权进行公证保全证据并委托律师出庭，而从本案的侵权情节来看，其主张的律师代理费显然过高。结合律师的工作量及合理的收费标准，原审法院酌情确定伏欣公司赔偿好得西公司经济损失22000元（包括好得西公司为制止侵权所支出的合理费用），好得西公司超出上述范围的赔偿损失诉请，依据不足，原审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项及第二项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二项、第十条、第十六条第一款及第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年5月18日判决：一、伏欣公司立即停止侵害好得西公司第16393823号“UUYGE”注册商标专用权的行为；二、伏欣公司于判决生效之日起十日内赔偿好得西公司经济损失（包含原告为制止侵权行为支出的合理费用）22000元；三、驳回好得西公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3657元，由好得西公司负担1728元，由伏欣公司负担1929元。 宣判后，好得西公司与伏欣公司均不服，分别向本院提起上诉。好得西公司上诉称：一、一审判决事实认定错误（一）一审判决错误认定伏欣公司不存在销售与库存（第13页最后一行）1.一审判决对于好得西公司请求销毁所有侵害涉案商标权的商品不予支持，是基于“伏欣公司对库存数据予以否认，原审法院考虑到网上店铺对于商品库存填写具有一定的随意性，该标注内容尚不足以认定存在商品库存及真实反映库存情况，且在本案中并未认定伏欣公司实施销售侵害涉案商标专用权的产品的行为”的原因，但是该认定基础存在严重错误。2.伏欣公司在8月13日签收好得西公司服装，并于8月20日退货，此时伏欣公司己没有任何一件涉案款式的服装。好得西公司代理人于9月5日进行公证时，伏欣公司网店网页显示“银色外套”月销量1，累计评价1，库存398件:而“女外套”月销量2，库存798件，颜色红、蓝色（参见P8-9)。因此伏欣公司此时不但已有大量库存，而且已经开始有了实际销售，虽然当时显示的销量只有1-2件，但是服装必然是批量进行生产制造，不可能去手工生产一两件进行销售，而每一种服装小批量生产三四百件〔大中小不同版型、色彩各100件)也是本行业常见的生产方式，利用这个数量去进行市场试探，如果销售效果好则快速增加后续订单，如果销售不理想亦不会有太大损失，完全合理。且该库存与销售数据属于伏欣公司自行提供的数据，并无任何胁迫等因素，完全真实合理。3.本着“谁主张、谁举证”，好得西公司已经充分完成举证义务，伏欣公司在自己完全控制的网页上存在自认的销售与库存数据，伏欣公司应当举证其未进行销售与没有库存，但其在本案中没有进行任何举证，亦没有任何证据证明“网上店铺对于商品库存填写具有一定的随意性”，仅凭伏欣公司的单方口头否认，就能采信并进而抹除客观存在的数字吗？4.如法官认为的“随意性”可取，那么《反不正当竞争法》第八条：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等做虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”以及《电子商务法》第十七条：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”难道就形同虚设?网店可以随意杜撰销售数据、库存数据等，误导消费者使其认为具有大量库存，具有真实交易实力与履行能力，进而影响采购决策。消费者当然会向表面看起来实力强、库存多、履行强的店家进行采购，从而扩大虚假宣传的经营者的竞争优势，给诚信经营的经营者造成损害。一方面，伏欣公司可以利用虚假宣传获得竞争优势、高额利润，同时，在追究责任时就能以一句"随意性"轻易开脱；又能得利又能不承担责任，这是杭州电商能享受的特殊待遇吗?（二）一审判决错误认定伏欣公司未实施销售侵害涉案商标专用权的产品与仿制涉案正品服装的行为（第12页第二段）1.伏欣公司己经在天猫商城其开设的茵瓣旗舰店中有实际销售记录并有用户评价，其所销售的产品必然与其宣传的图片一致，不可能实际销售不同的服装，这既不符合常规商业逻辑，也违反法律规定与电商平台规则，消费者更不能接受收货是不一样的商品。因此，伏欣公司不仅存在许诺销售行为，同时也实际进行了销售，尤其在天猫商城这样的大型规范电商平台上伏欣公司不可能人为修改该销售数据。因此该数据可以真实反映伏欣公司仿制涉案正品服装并进行销售的事实。2.一审判决故意忽略该数字，未对该销售数字进行正面评价，而一昧严苛要求好得西公司进行类似公证购买的举证，对已经存在的事实视而不见，一笔带过，对好得西公司极为不公。（三）一审判决错误认定“从本案的侵权情节来看，其主张的律师费显然过高。”（第14页倒数第三行）1.好得西公司一审律师费符合法律规定，即使是根据《江苏省律师服务收费试行标准表》，标的40万元的简单案件收取律师费3万完全符合规定，并不存在任何违规情形。而且本案是知识产权案件，又属于新类型案件、异地办理案件，属于复杂疑难案件，本案律师收费完全合理。判决书第一页倒数第五行，法院也认定“因案情复杂，经本院院长批准后延长审限。”2.本案是商标侵权与不正当竞争的双案由案件，未认定“不正当竞争行为“仅是一审法官的观点，是在未采信消费者"混淆"证据，故意忽略电商店铺“销售量、库存量”等数据，轻描淡写了游丽的不正当采购行为等前提下做出的，是法宫的个人判断。对于好得西公司来说，伏欣公司的行为是明显恶意的不正当竞争行为，所造成的潜在损失与商誉损失是巨大的，商战本身就是很残酷的，何谓“本案的侵权行为不严重”？3.本案不是商标的批量简单维权案件，批量维权案件证据简单、取证模式固定、代理意见重复单一，收费可以降低。本案属于新类型案件，是对一种隐蔽的新类型的侵权行为提出的诉讼，律师在本案中做了大量的工作，包括案情分析、诉讼思路论证、证据收集整理、公证保全、异地调取伏欣公司工商资料、异地开庭，庭后代理词的提交以及与法庭沟通，为保证诉讼质量，两位律师共同代理此案。花费了大量的工作时间与精力，远远超过3万元的收费，凭什么说“律师费显然过高”？4.法官不理解、不尊重律师工作也就算了，但有无必要在判决书中发表该观点值得商榷思考。本案收费本身并不高，但如果当事人凭该认定向律所主管部门进行律师收费过高的投诉，主管部门究竟是相信生效判决书还是考察律师工作量后作出裁决，这不是给律师增加麻烦、增加纠纷、徒增诉累吗?5.知识产权案件中，支持的律师费高于赔偿金额的判决也非常常见，维权合理费用高于经济损失亦正常，并不必然少于赔偿额，或者必须与赔偿额呈现比例关系。（四）一审判决错误认定好得西公司证据5“聊天截屏”的真实性（判决书第6页倒数第4行）1.该证据系整个案件的起因，正是由于有消费者在线向好得西公司客服反映在其他网店上有同款服装进行低价销售，好得西公司才发现自己的商标被侵权，进而通过调查发现伏欣公司不正当竞争行为，权利人权益受损后才进行本案的维权诉讼。该证据真实有效，与其他证据亦能相互印证，仅是因为该聊天记录存在于客服手机，当时举还有一定难度，但法庭完全可以根据证据规则采用“高度盖然性”原则予以认定，并非伏欣公司一提异议就不认定，二审中好得西公司可以向法庭提交该证据出处以核实。2.该证据亦可以真实证明伏欣公司的网络宣传行为已经足以引起消费者的误认与混淆，但只有同时关注好得西公司店铺的消费者才会引起警觉，才会联系好得西公司进行咨询与澄清，但是大多数的消费者都不会有这样的警觉，进而会直接向伏欣公司进行商品采购。（五）一审判决错误记载好得西公司请求赔偿适用好得西公司损失标准（第4页第10行），好得西公司请求依靠法定赔偿标准认定赔偿额，可以采用好得西公司损失作为参考，并非是主张按照好得西公司损失作为赔偿标准。二、一审判决法律适用错误。（一）一审判决错误认定伏欣公司股东游丽的购买行为不属于不正当竞争情形。（第12页最后一段）1.《反不正当竞争法》第二条规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”2.本案中占伏欣公司50%股份的股东、监事游丽冒充消费者向同为竞争对手的好得西公司购买当季潮流服装，该事实经一审审理已经完整清楚，游丽的目的并不是为了发挥服装商品的正常穿着需求，而是对好得西公司服装进行宣传照片的拍摄、测绘仿制进行盗版打样，其根本目的是规避研发设计新款服装的巨大投入，通过“测绘抄袭”、“搭便车”方式仿制热销服装，在短期内获取巨大的商业收益。因此游丽并不是普通消费者，不应简单以“网络购物合同范畴内另寻途径解决”一言以蔽之，本案明显是不正当竞争行为，好得西公司以经营者身份起诉具有竞争关系的另一经营者伏欣公司，倒是反法所规规制的不正当竞争行为，而非《消费者权益法》、《合同法》规制的普通买卖合同纠纷。3.股东游丽的行为最终使伏欣公司受益，属于职务行为，该行为既不公平诚信，亦不遵守基本的商业道德，其后果扰乱了市场竞争秩序，损害了包括好得西公司在内的其他经营者，也损害了消费者的合法权益。这种商业模式中，抄袭者自己不研发，等创新者研发发布了新产品后直接购买，放在自己的店铺中进行许诺销售与销售，并且测绘仿制进行盗版，其不需要承担任何研发成本，当然可以进行无底线的低价竞争，也可以获得不公平的市场优势。如果纵容这种商业模式的存在，就会大大打击市场创新者的热情，创造发明得不到保护，维权之路艰辛曲折，即使维权成功赔偿额也连维权成本都难以覆盖，实际并没有任何赔偿还要自掏腰包。那么创新者就会不再创新，而沦为等待的抄袭者之一，致使整个经济生活就会缺乏创新活力。而消费者受此误导，无法购买到高质量、新款型的原版服装，而是低质的、同款的盗版服装，也是对消费者合法权益的损害。4.更何况游丽的行为还存在若干恶劣之处:(1)游丽不只是购买、拍照和仿制，她将该服装充分利用后，还要进行退货，一分钱都不出，还要好得西公司倒贴运费，本案中还抗辩好得西公司权利用尽，其对“免费”商品的利用真的是“榨干最后一滴水分”！(2)游丽退货的原因注明为“尺码拍错/不喜欢/效果差”，其理由根本不成立，而且显著贬损了好得西公司的商品商誉。该服装让模特儿穿着尺寸合适，不存在尺码拍错的问题:伏欣公司将照片放在网店并配以宣传文字“防风保暖又休闲时尚”、“温暖舒适简约时尚又实用”、“时尚可保暖加倍!”均为正面评价语句，根本不存在“不喜欢、效果差”等因素。(3)游丽谙熟淘宝规则，在好得西公司拒绝退货时威胁“不及时处理，等着淘宝介入好了！”并利用淘宝规则强行退货，非常嚣张，对自己的行为非但没有任何内疚歉愧之意，而且利用规则为自己谋取最大的利益。5.伏欣公司网店的服装款式非常多，但是伏欣公司自身根本没有这种设计实力与规模，而且以正版半价的极低价掠夺市场。伏欣公司正是通过本案所披露的手法，从多家认认真真研发创造的竞争对手处“零成本”获取热款、爆款服装并进行盗版仿制，其商业手段为同行所不齿。如果按照一审判决对这种显而易见的行为“睁一眼闭一眼”，实在以让权利人对杭州的知识产权保护高地的保护力度寒心。6.综上，一审判决认定游丽的购买行为不受反法第二条的规制的认定属于法律适用错误。（二）一审判决错误认定伏欣公司行为不产生混淆（第13页第一段）1.《反不正当竞争法》第六条四款“（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”并不需要以“一定影响力”要件作为前提。本案中的好得西公司证据5…消费者和好得西公司客服的购买咨询记录已经充分表明伏欣公司的行为已经足以造成消费者的混淆。在好得西公司证据91页可见消费者已经将两家店的同款服装放在购物车中进行比较选择。该混淆有以下的恶果:(1)伏欣公司的价格179元只有好得西公司价格368的一半不到，且图示商品又是一模一样，作为一般消费者肯定买便宜的；(2)消费者亦询问该店是否好得西公司的分店，为何价格差别如此悬殊?给消费者的感觉是好得西公司是否会在不同网店对同一个商品执行不同的价格，不具备基本的商业诚信且存在欺骗性；(3)如上文所述产生混淆的消费者会很多，只有极个别的消费者会过来询问。2.2019年中国法院10大知识产权案件…(2019)最高法民再138号民事判决书中，最高院观点是：“某一个商标用于某一个商品以至于二者合为一体成为消费者识别商品及其来源的观察对象，既可能让消费者正确识别商品的来源，也可能让消费者错误识别商品的来源，甚至会出现一些消费者正确识别商品的来源，而另外一些消费者错误识别商品的来源这样错综复杂的情形。这些现象纷繁复杂，无不统摄于商标使用，这些利益反复博弈，无不统辖于商标法律。”因此，法律并不要求一定要必然混淆产生错误认识的后果，使消费者产生合理怀疑亦属于已经产生混淆了。（三）一审判决错误认定伏欣公司行为不应赔礼道歉（第14页第二段）本案中游丽的假冒消费者的购买行为、以及对商品毫无依据予以差评、威胁退货的行为，已经对好得西公司的商品商誉存在恶劣影响，好得西公司商誉受到损害，因此对这个毫无理由的恶劣评价与恶意购买行为需要赔礼道歉、消除影响。（四）一审判决错误认定经济损失（含维权合理费用）1.本案的恶性侵权行为显而易见，伏欣公司亦无任何证据进行举证，仅是口头狡辩。一审判决仅仅就无法回避的商标侵权行为予以认定，判定经济损失2.2万元明显偏低。涉案商标合法注册，好得西公司长期认真使用建设该商标，在特定群体的消费者中有一定的美誉度。本案中之所以伏欣公司将涉案的“UUYGE”商标恶意篡改为“YJUYGE”，直接体现出其明知好得西公司商标而故意修改隐瞒的恶意。且伏欣公司的网店在全国范围内进行销售，其影响范围也很大。2.对于本案的不正当竞争部分，亦造成好得西公司的损失。本案的支持力度判决金额如此之低，会大大打击权利人维权的信心与努力，对知识产权保护法律灰心失望:更糟糕的是会让不正当竞争者认为违法成本如此之低而更加肆无忌惮扩大侵权规模，最终打击整个社会的创新创造的热情。3.合理维权费用偏低，上文已详述。三、综上，请求二审法院在事实查明的基础上改判认定伏欣公司的不正当竞争行为，并提高本案的赔偿额，支持好得西公司的诉请，坚决制止这种隐蔽的、新型的、对创新造成不良影响的恶劣行为，综上，请求：1.撤销（2019）浙8601民初2056号判决书，依法改判支持一审好得西公司诉请；2.一、二审诉讼费由伏欣公司负担。 针对好得西公司的上诉，伏欣公司答辩称：伏欣公司没有生产、销售、获利等行为，没有库存，没有获利。另外，好得西公司也未提供证明损失和涉案商标具有相应的知名度。所以不存在不正当竞争行为。另外，好得西公司主张律师费明显过高。 伏欣公司向本院提起上诉称：原审法院认定赔偿额22000元严重过高，且依据严重不足。即使法院认定侵权行为成立，原审法院认定伏欣公司赔偿好得西公司经济损失(包含原告为制止侵权行为支出的合理费用)22000元严重过高，且认定依据严重不足:1.伏欣公司无任何获利，好得西公司也未证明其损失，原审法院认定的赔偿金额已违背弥补实际损失明知识产权侵权判赔原则。2.好得西公司主张的律师费与本案无关，且原审法院认定的律师费过高，无法作为本案的赔偿依据。案涉律师费收款主体系宜兴分所而应诉的是总所的律师，且律师费支付时间系9月3日，发票开具时间系9月10日，按常理是先签合同再付律师费，而本案好得西公司提交的委托代理合同好得西公司处的落款时间竟然是10月11日，按照好得西公司的解释需要总所审批才导致落款时间延后一个多月，那么律所盖章处的落款时间为10月份可以理解，但好得西公司处落款时间作如此解释是无论如何也解释不通的，故该转账凭证与本案没有关联性。另，好得西公司委托代理合同的落款时间竟然和起诉状的落款时间离奇的一致，难道总所审批的时间和诉状签订时间这么巧合的一致了?这充分说明好得西公司主张的律师费与本案没有关联性。3.原审法院认定的公证费也高于收费标准，应当降低。该公证费金额过高，一般情况下包括网页公证、购买公证、收货公证及网页确认收货公证的价格在1500至2000之间，而好得西公司仅进行了网页公证，故该公证费严重过高，即便贵院最终认定侵权，请法院结合实际情况酌定本案合理的公证费支出。请求：1.撤销一审民事判决，依法改判；二、一、二审诉讼费由好得西公司负担。二审调查中，伏欣公司明确认可一审判决第一项、第三项，撤销一审判决第二项，依法改判伏欣公司赔偿经济损失15000元。 针对伏欣公司的上诉，好得西公司答辩称：一、好得西公司认为原审法院认定的赔偿22000元,并不属于过高，好得西公司还认为是偏低的。伏欣公司根据其网站的记录显示，其已经进行了实际的销售，在网页上也有相应的库存，因此，并不存在伏欣公司所述的无任何获利。二、好得西公司所主张的律师费用即本案的代理费用，该费用是合理的，且与江苏省的律师收费标准一致，因此并不属于过高。而且代理合同上所签的日期是正确的，于实际情况相一致。三、公证费是属于无锡市的公证机关收取的合理费用，符合收费标准，综上，一审法院认定的赔偿额22000元，不属于过高，不需要降低。 二审期间，伏欣公司未向本院提交新的证据，好得西公司向本院提交证据：江苏省物价局、江苏省司法厅文件（苏价费〈2017〉113号），拟证明一审好得西公司支付的律师费符合收费标准。 上诉证据材料经出示，伏欣公司发表意见称：对该证据真实性认可，但认为该证据只是作为参考。本院对该证据真实性予以确认。 经审查，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院对于双方未上诉部分及二审认可部分予以确认，现双方当事人争议的焦点如下：一、伏欣公司是否构成不正当竞争；二、原审法院判决民事责任的承担是否合理。 对于第一个争议焦点，首先，好得西公司主张伏欣公司股东游丽的购买行为系违背公平诚信原则，不遵守法律和商业道德，扰乱市场竞争秩序的不正当竞争行为。本院认为，现无证据显示游丽的购买、退货行为明显扰乱市场竞争秩序，故原审法院未采信好得西公司的该意见并无不当。其次，好得西公司还主张伏欣公司销售的被诉侵权服装与好得西公司的相关服装款式、细节均相同，并足以产生特定联系，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定的其他混淆情形。对此，本院认为，好得西公司并未提供充分证据证明服装的款式等具有一定的影响力，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定的其他混淆情形，原审法院未予以采纳该意见并无不妥。综上，原审法院认定伏欣公司的行为不构成不正当竞争并无不当。 对于第二个争议焦点，关于原审判决确认的赔偿金额是否合理，本案中，好得西公司没有充分证据证明伏欣公司销售被诉侵权产品获得利益，伏欣公司侵权所获得的利益与好得西公司被侵权所受到的损失均难以确定，故原审法院综合考虑涉案商标的相关知名度、伏欣公司经营状况、侵权行为的性质及本案实际情况等因素酌情确定损害赔偿的数额为22000元并无不当。关于伏欣公司是否需要赔礼道歉，本院认为，赔礼道歉作为一种侵权责任承担方式，一般适用于侵害人身权的情形，好得西公司未提供充分证据证明其商业信誉因伏欣公司的侵权而受到影响，故原审判决驳回其诉请并无不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7513元，由武汉好得西商贸有限公司负担7463元，由杭州伏欣贸易有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 丁 晔 审判员 睢晓鹏 审判员 金瑞芳 二〇二〇年九月八日 书记员 刘婧函