湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1034号上诉人（原审原告）：汪旺保，男，1963年1月30日出生，汉族，住通城县。委托诉讼代理人：黎少云，湖北泰元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉森态环境艺术工程有限公司，住所地武汉市汉阳区汉阳大道朝阳星苑1幢4单元11层1103号。法定代表人：肖家顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄建林，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈冰，湖北泰元律师事务所律师。上诉人汪旺保因与被上诉人武汉森态环境艺术工程有限公司（以下简称武汉森态公司）劳动争议一案，不服湖北省通城县人民法院（2020）鄂1222民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。汪旺保上诉请求：撤销一审判决，改判汪旺保与武汉森态公司存在劳动关系或将本案发回重审。事实和理由：一、2018年10月8日武汉森态公司与通城县林业局签订《通城县幕阜山绿色产业带重点示范段两侧精准扶贫绿化苗木产业基地项目合作书》，由武汉森态公司在通城县重点示范段旅游公路路侧种植绿化苗木，汪旺保被招聘到该公司从事绿化工作。2019年5月18日16时37分，汪旺保搭乘方胜良驾驶的电动车与汪金水驾驶的机动车发生事故，汪旺保被通城县人民医院诊断为重型颅脑损伤，2019年8月5日上诉人申请工伤认定，通城县人社局下达《工伤认定申请中止通知书》，要求汪旺保先确认劳动关系，上诉人向劳动部门要求确认劳动关系，通城县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月23日下达不予受理通知书，汪旺保只好起诉至人民法院。二、根据查明的事实可以确认：汪旺保是2019年经武汉森态公司工作人员黄金飞介绍到武汉森态公司工作，汪九华在黄金飞摩托车后备箱中拍摄到了汪生华的劳动合同并出庭作证，因汪生华与汪旺保是同等身份，可以证实汪旺保与武汉森态公司之间是劳动关系。一审认为该合同不完备，否认双方存在劳动关系，根据劳动法的规定，在证据有瑕疵时应当作出对用人单位不利的解释，劳动合同是举证责任倒置，应当由用人单位承担举证责任。武汉森态公司辩称，一审事实清楚法律适用正确，请求驳回上诉，维持一审判决。一、汪旺保以汪九华拍摄的所谓汪生华的劳动合同，认为劳动合同是举证责任倒置，完全是错误理解法律。汪九华目前无法证明与武汉森态公司成立劳动关系，其主张存在劳动合同也是待证的事实，汪九华自述拍照的不完整的劳动合同，合同主要内容没有，其完全可以将合同原件取走无须拍照。汪九华与本案有利害关系，在没有其他有效证据印证的情况下，不足以采信。二、原劳动和社会保障部制定的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案因双方未签订劳动合同，双方是否符合“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”是确定双方是否存在劳动关系的关键，因武汉森态公司没有强制性的工作时间要求，汪旺保可以根据自身情况自行安排，也没有奖惩制度约束，没有固定底薪和节假日等其他福利待遇，双方未形成人身依附关系，不成立事实劳动关系。汪旺保向一审法院起诉请求：1.确认汪旺保与武汉森态公司之间存在劳动关系；2.由武汉森态公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年10月8日，通城县林业局将通城县幕阜山绿色产业带重点示范段两侧精准扶贫绿化苗木产业基地项目发包给武汉森态公司，双方签订一份《通城县幕阜山绿色产业带重点示范段两侧精准扶贫绿化苗木产业基地项目合同书》，合同书内容为：武汉森态公司按约定有关工程质量标准和通城县林业局采购文件的要求，在约定路段两侧进行绿化工程施工，完成任务后，经通城县林业局验收小组会同监理方验收合格后进行财评结算，合同期限施工日期为30日天，养护期限为1年等等。2019年12月初汪旺保经黄金飞介绍，在武汉森态公司的通城县绿化项目黄袍山旅游公路两侧从事苗木栽植绿化养护工作，武汉森态公司与汪旺保等41人未签订书面劳动合同，也未为汪旺保等41人缴纳五险一金，只为汪旺保等41人向新华人寿保险股份有限公司投保华平团体意外伤害保险及附加险种。同时武汉森态公司向汪旺保等人提供武汉森态公司定制的印刷有“森态环艺”或者“武汉森态”字样的工作服和反光背心。黄金飞系与汪旺保等人一起工作的人员，每日下班时由黄金飞将全体工作人员拍照传送给武汉森态公司，作为以后每人每天结算报酬凭据。上班前，具体工作时间、路段等事务由黄金飞负责临时通知汪旺保等人，有事可以随时提前一天告知请假，辞职只需告知黄金飞即可，不需经过武汉森态公司同意。如在塘湖片区，汪旺保等人就回家吃午饭；如在麦市片区，武汉森态公司就为汪旺保等人免费提供盒饭，工作时间为每天7：30-11：30和13：00-17：00，但如果汪旺保等人做完一天的工作量可以提前下班无时间限制，也可以只做半天，对每月工作天数也没有强行限制，做多少天就按多少天结算报酬。汪旺保等人均无固定底薪，工资报酬结算方式也不固定，有时系完工后一个月结算，有时系完工几个月后再结算支付。铲车、苗木、草坪等大型生产资料由武汉森态公司提供，汪旺保等人提供家中常有的锄头和铁锹等常用工具。2019年5月18日16时37分许，汪旺保下班后，搭乘同事方胜良电动车回家时，途中被汪金水驾驶的机动车撞倒，导致汪旺保与方胜良受伤。交警大队对此次交通事故进行责任划分，认定司机汪金水负事故全部责任，汪旺保、方胜良不负事故责任。事故发生后，汪旺保被送往通城县人民医院住院治疗，经医院诊断为重型颅脑损伤。汪旺保出院后，双方多次因协商赔偿事宜未果。2019年8月5日汪旺保向通城县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局要求汪旺保先行确认劳动关系，向汪旺保下达了《工伤认定申请中止通知书》。2019年12月16日汪旺保向通城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求确认双方存在劳动关系，2019年12月23日该仲裁委员会通知不予受理。故汪旺保提起诉讼。诉讼中，汪旺保提供绿化养护用工劳动合同复印件，内容只有一页、不完整、不全面，后面没有汪旺保与武汉森态公司签名或盖章和日期等。同时汪旺保申请其他共同劳动者汪九华、胡金山作为证人出庭作证，证人汪九华、胡金山的证言与本院上述查明的具体工作内容、人员、时间、路段、就餐方式、报酬发放等方面事实基本一致。另汪旺保与武汉森态公司共同提供武汉森态劳务报酬证明，内容由黄金飞填写，证明下面附注：此证明单及人员照片共同为发放劳务报酬的依据，请各劳务人员妥善保管。武汉森态公司又提供森态劳务报酬支付表，内容为：约定按13.75元/小时，每天出工8小时，合计110元/天。2019年5月22日，黄四兵从武汉森态公司处代领劳务费40865元收条复印件。黄四兵与黄金飞系叔侄关系，也是同汪旺保等人一起工作的人员，一般每日由黄金飞在微信群中向武汉森态公司传送全体工作人员下班照片，并提供武汉森态劳务报酬证明，报酬由黄金飞或者黄四兵在武汉森态公司处统一领取，然后分发各位工作人员。经庭审质证，汪旺保与武汉森态公司对对方提供证据真实性无异议，但对证明目的均有异议，汪旺保欲证明汪旺保与武汉森态公司之间存在劳动关系；而武汉森态公司欲证明汪旺保与武汉森态公司之间不是劳动关系，而是劳务关系。一审法院认为，关于劳动关系的认定，参照原劳动和社会保障部制定的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，汪旺保与武汉森态公司未签订书面劳动合同，只能依据上述规定来确定双方之间是否存在劳动关系。汪旺保等人工作时间比较自由，武汉森态公司没有强制性要求工作天数，汪旺保可以根据自身情况自行安排决定，辞职只需告知黄金飞，不需要提前经过武汉森态公司同意。报酬按天计算，可以提前下班，不存在奖惩制度约束，没有固定底薪，也没有节假日和其他福利待遇。下班后拍摄的照片也只是作为每日结算报酬的依据，并不是对汪旺保等人进行管理监督。武汉森态公司向汪旺保等人发放的工作服，只是为了确保其工作时的人身安全，并没有向其发放工作证或者工作牌等证明身份的证件。另武汉森态公司为汪旺保等人投保的团体意外伤害保险，系经过汪旺保等人口头同意投保，同样也是为了确保其工作时的人身安全，一旦汪旺保等人中有人辞职，或者汪旺保等人增加，武汉森态公司可以与保险公司协商变更保险合同中的有关内容，随时对被保险人进行更换或者解除保险合同。因此，汪旺保与武汉森态公司之间没有形成公司制度化的管理和监督，未形成一定的人身依附关系，不是事实上的劳动关系；仅系平等主体之间，一方完成一定工作任务，另一方支付相应对价的劳务关系。汪旺保请求确认其与武汉森态公司之间存在劳动关系的主张不成立，武汉森态公司辩称的劳务关系成立。综上所述，汪旺保的诉讼请求，不符合法律规定，应不予支持。据此判决：驳回汪旺保的诉讼请求。案件受理费10元，由汪旺保承担。本院二审期间，当事人均未提供新证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于汪旺保与武汉森态公司之间是否存在事实劳动关系。依据本案现有证据，不能认定汪旺保与武汉森态公司之间签订了劳动合同，认定双方是否存在事实劳动关系，应当根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条的规定，审查双方之间是否存在人身隶属关系。从双方认可的劳务报酬证明及报酬支付表来看，汪旺保等人工作时间比较自由，只需完成当日的工作量即可提前下班，也可以只做半天，武汉森态公司对汪旺保等人每月工作天数也没有强行限制，报酬按天计算，不存在奖惩制度约束，没有固定底薪，也没有节假日和其他福利待遇。汪旺保辞职只需告知黄金飞，不需要提前经过武汉森态公司同意，且黄金飞亦非武汉森态公司的正式员工，黄金飞主要是拍摄当日出工人员的照片作为与武汉森态公司结算报酬的依据，并不是对汪旺保等人进行管理监督。黄金飞或者黄四兵在武汉森态公司处统一领取报酬后，再分发给汪旺保等人，报酬结算时间也不固定，有时系完工后一个月结算，有时系完工几个月后再结算支付，汪旺保并不从武汉森态公司处直接领取报酬。武汉森态公司与汪旺保之间没有严格的劳动规章制度约束，汪旺保不受武汉森态公司的劳动管理，双方之间并不存在人身隶属关系。所谓武汉森态公司的工作服只是确保安全的着装，双方认可的劳务报酬证明及报酬支付表也明白无误地显示是按照工作时间计算报酬，购买团体意外保险也可以随时对被保险人协商变更，即根据双方提供的证据都不足以认定存在事实劳动关系。汪旺保主张汪生华与武汉森态公司存在劳动关系，并提供一份其拍摄的首页为汪生华劳动合同图片，未能提供可核对的书面合同原件证实，且该图片内容不完整，无武汉森态公司盖章，不能确认汪生华与武汉森态公司之间的劳动关系存在，汪旺保主张与汪生华是同等身份，与武汉森态公司存在事实劳动关系的主张也不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，汪旺保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汪旺保负担。本判决为终审判决。审判长  熊泽审判员  沈娟审判员  张涛二〇二〇年九月十八日法官助理徐姗书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。