辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11246号上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区文化路45号。法定代表人：王振飞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴鑫，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭景岩，北京大成（沈阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈长河，男，1968年6月26日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：谯楠，辽宁邦言律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璐，辽宁邦言律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：辽宁奥德能源有限公司，住所地沈阳市苏家屯区林盛街道办事处文成村。法定代表人：刘建福，该公司经理。委托诉讼代理人：李宇渤，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：王晓玲，辽宁欣合律师事务所律师。上诉人沈阳双兴建设集团有限公司（简称“双兴公司”）、被上诉人陈长河、被上诉人辽宁奥德能源有限公司（简称“奥德公司”）劳务合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。双兴公司上诉请求:1.请求撤销原审判决，或改判驳回陈长河的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由陈长河承担。上诉理由：一、原审法律适用错误，陈长河不属于实际施工人身份，原审法院依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第26条作为裁判依据，判决与陈长河不具有合同关系的上诉人，属法律适用错误。案外人沈克栋与陈长河签订建筑工程劳务合同经原审审理定性为劳务分包合同，陈长河应为劳动分包合同的承包人，故陈长河并不属于《建设工程施工合同司法解释（一）》第26条规定的实际施工人，实际施工人应为工程提供大型机具等租赁设备、施工材料的施工主体。二、陈长河施工工程存在质量问题，工程无法经过竣工验收，其从未履行过质量保修义务。后案涉工程由上诉人另行委托第三人施工，原审在未查明陈长河是否实际履行质量保修义务情况下，判令上诉人返还质保金没有事实和法律依据。三、原审法院仅因双兴集团与奥德公司之间工程款未结算为由，认为奥德公司不宜承担责任，没有法律依据。陈长河不属于实际施工人，不符合《建设工程施工合同司法解释（一）》第26条的前提条件，其应向合同相对方案外人沈克栋行使权利，且陈长河违法合同约定并未履行质量保修义务无权要求上诉人返还相应质保金。请求二审撤销原判，改判驳回陈长河的全部诉讼请求。陈长河答辩认为：一审事实认定清楚，首先（2014）苏民二初字第555号生效判决认定陈长河为实际施工人，合同性质应为劳务费，上诉人与被上诉人的合同，从工期及金额可以看出，上诉人支付给被上诉人的是劳务费。案涉工程总价15440578.5元，工期340天，而上诉人与被上诉人签订的劳务合同约定工期70天，固定单价488元每平，案涉工程经沈阳市中级人民法院（2016）辽01民终3387号判决认定为上诉人支付给被上诉人378637元，因此说明被上诉人在案涉工程中的身份为提供劳务的一方，其给付价款应为劳务费。根据上诉人一审提交的陈长河和双兴公司的建设工程劳务合同第7条约定，采购材料方为上诉人。其次，按照上诉人与被上诉人约定质保金条件已经成就，根据陈长河和双兴公司的建设工程劳务合同第12条约定，结算完成两个月支付劳务总额的95%，留5%质保金，保修期一年。根据生效判决（2016）辽01民终3387号及（2014）苏民二初字第555号，案涉工程原告已经撤场6年有余，质保期从判决生效之日起一年，上诉人未在期间内与被上诉人沟通，质保期按规定已到期。最后，根据陈长河和双兴公司的劳务合同可知，工程后续费用与被上诉人无关，陈长河索要价款为2014年之前完工部分，结算单价423元每平，即陈长河已完工程量，后续上诉人对案涉工程进行施工属于对未完成工程的施工费用，与本案无关。奥德公司答辩认为：同意一审法院对于奥德公司的判决结果。奥德公司已按照与双兴公司《施工合同》约定超额支付工程款。根据《施工合同》17.3.1约定的工程款(进度款)支付的方式和时间:按工程进度付款,施工至+0.00、3层框架、7层框架、主体完工、围护墙完成、系统工程完后,分别支付已完工程量价款的75%；竣工验收合格交付后,支付已完工程价款的80%；最终审计后支付至定案值的95%，余款作为保修款待2年保修期满后付消尾款。凭建筑业发票支付实际进度款,支付竣工结算时,提供总价减去已提供发票金额后余额的发票。该工程存在严重质量问题，达不到竣工验收标准，不具备交付使用条件，工程尚未进入质保期，该工程现状及质量问题已经一审法官调查核实，根据合同约定，奥德公司仅应支付75%的工程款（即15440578.50元*75%=11580433.87元）。为涉案工程尽快达到竣工交付条件，被上诉人实际已支付工程款15317772.79元，支付比例高达工程总价款99.20%，被上诉人不存在欠付工程款的事实，本案不应承担给付责任。一审认定劳务合同纠纷，奥德公司不是劳务合同相对方，不应成为本案被告，更不应承担法律责任。根据最高人民法院相关司法解释规定，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。所以不宜判决奥德公司承担法律责任。请求驳回上诉人对于被上诉人的上诉请求。陈长河向一审起诉请求：1.请求法院判令被告双兴公司向原告支付质保金189313.65元；2.奥德公司在未给付工程款范围内承担连带给付责任；3.被告承担诉讼费、保全费、保函费。一审法院查明，2012年9月8日，案外人沈克栋以被告双兴公司与被告奥德公司签订工程施工合同，约定被告奥德公司将其办公楼项目发包给被告双兴公司。2012年9月16日，案外人沈克栋以双兴公司(甲方）与原告（乙方）签订建设工程劳务合同，约定将涉案工程以施工图纸为准，包括但不限于土建、给排水、地热采暖、电气等以下部分……。6.4材料保障，乙方材料部门根据材料计划确保材料的使用与储备，模板、林枋由乙方自理，架管架料由乙方自行租赁或购买。如由甲方代租，其周转材料的租金费由乙方自负。10.1甲方协助乙方租赁大型机具塔吊、施工电梯。提供主材：砂、石、水泥、钢筋等。付款方式中12.5条约定，工程竣工验收完成合格后，一个月支付劳务总额的85%，决算完成二个月内支付劳务总额的95%，留5%工程质保金。保修期满，履行保修责任后一次性无息退还（保修期为一年）。2014年1月4日，案外人沈克栋向原告出具“奥德能源办公楼结账单”，双方对工程款总额进行了结算。另查明，陈长河于2014年10月21日向本院起诉，要求被告双兴公司及奥德公司支付工程款。2015年10月15日，本院作出（2014）苏民二初字第555号民事判决书，判决被告双兴公司支付陈长河工程款1157532.35元及利息。2015年11月9日，本院作出（2014）苏民二初字第523号民事判决书，判决奥德公司与双兴公司于2019年9月8日签订的建设工程施工合同继续履行。一审法院认为，关于本案的定性问题。根据2012年9月16日沈克栋以双兴集团与陈长河签订《建筑工程劳务合同》约定看，涉案工程的材料由双兴公司提供，此约定符合劳务合同的要件，故认定双方签订的合同系劳务合同。合同案外人沈克栋挂靠双兴公司，并借用双兴公司名称与奥德公司就奥德办公楼的建设签订的施工合同及案外人沈克栋又将诉争工程劳务分包给原告，因沈克栋、原告均无施工资质，且沈克栋的再分包行为未经发包方同意，故该两份合同均属无效合同。双兴公司允许自然人挂靠其施工的行为，违反了法律的禁止性规定，且对外公示的施工单位系双兴公司，故双兴公司应承担责任。现原告已将提供的劳务被转化为工作成果，劳务完成后，双兴公司应按约定全额向原告支付劳务费，被告占用原告劳务费于法无据，故对于原告要求被告双兴公司给付劳务费（质保金）的诉讼请求予以支持。对于陈长河要求奥德公司在欠付工程款范围内承担责任问题，因奥德公司公司及双兴公司工程款最终未全部结算清楚，奥德公司是否拖欠双兴公司工程款不明确，故不宜判令奥德公司承担给付责任，故对于原告要求奥德公司承担给付责任的请求，不予支持。对于双兴公司及奥德公司辩称如原告主张劳务费，就不存在质保金的请求，应驳回原告请求的辩解，因案外人沈克栋与原告在对工程款结算时，双方已对工程单价及工程量予以约定，经计算该部分费用应属于原告应得劳务费用，故对二被告的辩解不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条规定，判决如下：一、沈阳双兴建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈长河劳务费（质保金）人民币189313.65元；二、驳回陈长河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4086元，由被告沈阳双兴建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人均没有提供新的证据。本院二审对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，依据已经发生法律效力的沈阳市苏家屯区人民法院（2014）苏民二初字第555号民事判决书及沈阳市中级人民法院（2016）辽01民终3387号民事判决书确认的事实，可以认定：案外人沈克栋挂靠双兴公司并借用双兴公司名义与奥德公司签订施工合同，后沈克栋又将诉争工程劳务分包给陈长河。因沈克栋、陈长河均无施工资质，且沈克栋再行分包未经发包人同意，故案涉合同均属无效。双兴公司出借资质、允许自然人挂靠其公司施工的行为，违反法律的禁止性规定，应承担责任。案涉工程对外公示的施工单位系双兴公司，陈长河提供的劳务已经转化为工作成果，劳务完成后，双兴公司应当按照约定向陈长河支付劳务费。一审法院认定案外人沈克栋与陈长河在工程款结算时已对工程单价及工程量予以约定，该部分费用属于陈长河应得劳务费用，判令双兴公司给付陈长河劳务费（质保金）189313.65元并无不当。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，现双兴集团与奥德公司之间工程款未全部结算，一审驳回陈长河要求奥德公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求亦无不当。双兴公司主张陈长河施工工程存在质量问题，其从未实际履行合同约定的质量保修义务，无权要求双兴公司返还相应质保金的上诉请求，证据不足，且双兴公司也不能提供通知并要求陈长河履行保修维修义务的相关证据，本院对其上诉主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4086元，由上诉人沈阳双兴建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 杰审判员 孙菁蔓审判员 相 蒙二〇二〇年九月二十二日法官助理吕慧子书记员张紫涵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。