广西壮族自治区武宣县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂1323刑初198号 公诉机关广西壮族自治区武宣县人民检察院。 被告人何作松，男，1990年8月10日出生于广西宾阳县，汉族，初中文化，农民，住宾阳县。2020年5月22日，因涉嫌犯非法经营罪被武宣县公安局刑事拘留，同年6月23日被逮捕，现羁押于武宣县看守所。 辩护人孙中德，广西品一律师事务所律师。 被告人陈新雄，女，1956年8月15日出生于广西来宾市，汉族，小学文化，农民，户籍地广西柳州市鱼峰区，现住宾阳县。2020年5月22日，因涉嫌犯非法经营罪被武宣县公安局刑事拘留，同年6月23日被逮捕，现羁押于来宾市看守所。 辩护人郭荣军，广西品一律师事务所律师。 被告人何邦凯，男，1993年11月24日出生于广西宾阳县，汉族，小学文化，农民，现住宾阳县。2009年8月因犯抢劫罪、强奸罪被浙江省杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑十年，2016年7月26日刑满释放，2017年5月24日因犯抢劫罪被浙江省绍兴市柯桥区人民法院判处有期徒刑三年四个月，2019年11月15日刑满释放；2020年5月22日，因涉嫌犯非法经营罪被武宣县公安局刑事拘留，同年6月23日被逮捕，现羁押于武宣县看守所。 辩护人蒲俊杰，广西天际律师事务所律师。 被告人何桂贤，男，1953年7月8日出生于广西宾阳县，汉族，小学文化，农民，现住宾阳县。2020年5月22日，因涉嫌犯非法经营罪被武宣县公安局刑事拘留，同年6月23日被逮捕，现羁押于武宣县看守所。 辩护人覃必华，广西品一律师事务所律师。 广西壮族自治区武宣县人民检察院以武检刑诉﹝2020﹞83号起诉书指控被告人何作松、陈新雄、何桂贤、何邦凯犯非法经营罪，于2020年9月21日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。本院根据来宾市中级人民法院的指定管辖决定书受理后依法决定适用简易程序，并组成合议庭，于2020年9月27日、28日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区武宣县人民检察院指派检察员韦喜平出庭支持公诉，被告人何作松、陈新雄、何桂贤、何邦凯，辩护人孙中德、郭荣军、覃必华、蒲俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西壮族自治区武宣县人民检察院指控：2020年3月中旬，被告人何作松、陈新雄购买一台卷烟机回家，并由被告人陈新雄负责购买烟叶，后把购买回来的烟叶切成烟丝和加工成卷烟（俗称“白皮烟”）。之后被告人何邦凯交3万元入股并参与加工“白皮烟”，后将机器设备搬到陈某德的楼房继续加工“白皮烟”，被告人何邦凯参与加工一个星期左右认为机器设备运转不正常，难以获得利润，要求退股退钱，被告人陈新雄同意并把钱退给被告人何邦凯。被告人何桂贤在被告人何作松、陈新雄、何邦凯加工“白皮烟”过程中，帮忙切烟丝、晒烟叶、晒烟丝等，加工所得的“白皮烟”均由被告人何作松、陈新雄卖给自行来购买的烟贩和拿到街上售卖给欧某、谭某、罗某、郑某等小烟摊贩。销售所得的费用均由被告人何作松、陈新雄支配。同年5月21日，该加工销售“白皮烟”处被公安民警查获，并扣押一台卷烟机、烟叶、“白皮烟”等涉案物品，经来宾市烟草专卖局评估，扣押的涉案烟草价值205299.69元。 对于指控的事实，公诉机关提供有物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述与辩解、现场检查笔录等证据证实。 公诉机关认为，被告人何作松、陈新雄、何桂贤、何邦凯的行为已构成非法经营罪，在共同犯罪中，何作松、陈新雄起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，何桂贤、何邦凯起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。何邦凯是累犯，应当从重处罚。建议判处何作松有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金1万元，判处陈新雄有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金1万元，判处何邦凯有期徒刑八个月，并处罚金0.7万元，判处何桂贤有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金0.5万元。 本院另查明，在诉讼过程中，何作松、陈新雄、何桂贤各退出违法所得0.5万元，何邦凯退出0.15万元到本院。 被告人何作松、陈新雄、何桂贤、何邦凯对公诉机关指控的犯罪事实和罪名、提供的证据、提出的量刑建议均没有异议，自愿认罪认罚，并签署了《认罪认罚具结书》。 何作松辩护人孙中德、陈新雄辩护人郭荣军、何桂贤辩护人覃必华均提出何作松、陈新雄、何桂贤认罪认罚，并积极退出违法所得，可从轻处罚，并建议适用缓刑。 何邦凯辩护人蒲俊杰提出何邦凯在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且认罪认罚，并退出违法所得，要求从轻处罚。 本院认为，被告人何作松、陈新雄、何桂贤、何邦凯为牟取非法利益，违反国家烟草管理法规，结伙加工销售烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为确已触犯刑律，构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，何作松、陈新雄起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，何桂贤、何邦凯起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。四被告人到案后如实供述犯罪事实，并自愿认罪认罚，可从宽处罚。何作松、陈新雄、何桂贤、何邦凯退出违法所得，可酌情从轻处罚。何邦凯是累犯，应予从重处罚。四被告人的辩护人提出的辩护意见符合本案事实及法律规定，予以采纳。公诉机关量刑建议恰当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条，第六十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第七十六条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律苦干问题的解释〉》第一条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人何作松犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元； （缓刑考验期限从判决确定之日起计算，缓刑考验期内依法实行社区矫正；罚金已缴纳。） 二、被告人陈新雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元； （缓刑考验期限从判决确定之日起计算，缓刑考验期内依法实行社区矫正；罚金已缴纳。） 三、被告人何邦凯犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币0.7万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月22日起至2021年1月21日止；罚金已缴纳。） 四、被告人何桂贤犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币0.5万元； （缓刑考验期限从判决确定之日起计算，缓刑考验期内依法实行社区矫正；罚金已缴纳。） 五、被告人何作松、陈新雄、何桂贤、何邦凯共退出的违法所得1.65万元，予以没收上缴国库。 六、扣押在案的烟叶、烟丝、烟纸、白皮卷烟等一批，以及切烟机和卷烟机各一台，胶水一桶等涉案物品，由扣押机关依法没收处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向来宾市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长 覃志欢 审 判 员 韦金璇 审 判 员 罗海明 二〇二〇年九月三十日 法官助理 黄莉秋 书 记 员 李秀棉 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律苦干问题的解释〉》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： 被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； 被告人违背意愿认罪认罚的； 被告人否认指控的犯罪事实的； 起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； 其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。