新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终2277号 上诉人(原审原告)：塔提不拉提，男，维吾尔族，1982年3月5日出生，农民，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区。委托代理人：布外界尔日西提，新疆巴岩德律师事务所律师。上诉人(原审被告)：新疆康胜建设工程有限公司，登记所在地：新疆维吾尔自治区昌吉州昌吉市榆树沟镇镇区榆军路原国土资源管理所，现住址：新疆维吾尔自治区昌吉州昌吉市乌伊西路89号3楼。法定代表人：谭马林，该公司经理。委托代理人：朱彦兴，新疆金诚信律师事务所律师。上诉人塔提不拉提因与上诉人新疆康胜建设工程有限公司（以下简称康胜公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区人民法院（2019）新0107民初464号民事判决，向本院提起上诉。依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。塔提不拉提上诉请求：请求撤销原审判决或依法改判；要求支持上诉人一审中的全部诉讼请求（上诉标的：144038.28元）；本案一审、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在事故发生地施工时未按规定设置警示牌和采取保护措施，该施工路段存在安全隐患，并且这条路是上诉人回家必经之路。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，被上诉人应当承担该事故的全部责任并赔偿上诉人的全部损失。虽然上诉人未取得摩托车驾驶证，但该过错不是导致该事故的发生的因素。因此上诉人在该事故中不应该承担过错责任。综上，请求二审法院撤销原审判决或依法改判。康胜公司辩称，我们同意上诉人撤销原判的上诉请求，不同意其他上诉请求。被上诉人在事发路段，包括施工现场都设有安全警示标志，做到了警示和提示义务。被上诉人没有过错，不应该承担赔偿责任。上诉人未取得摩托车驾驶资格证，一审认定，上诉人为避开前车的扬尘违规超速超车，此过错导致其自身的伤害。被上诉人在该施工项目有全额的保险，我们不是规避责任，此事故是工程完毕后发生的，所以事故发生的地点在本案中起到至关重要的作用。康胜公司上诉请求：撤销原审判决或依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担（不服标的39392元）。事实和理由：一、一审判决事实不清，证据不足，判决结果损害了上诉人的合法权益。一审法院未查明事故地点是否是上诉人施工路段及是否存在超速行驶的行为。事发时间是2017年8月29日晚20:50许，天气良好，仍属白天，有光线，一审法院未查明当时为何视线不好，看不清路却仍然在事发路段行驶并超车的原因。根据被上诉人一审的陈述，其前方是一辆渣土运输车，因有扬尘看不清路而超车后发生事故，事故与渣土运输车是否有因果关系。原审法院对上诉人提交的关于整个施工作业路段设置警示标志、改道标志、限速标志、夜间爆闪警示灯、施工技术方案、警示方案等证据不予认定且不做任何说理，是导致判决结果偏颇的主要原因。二、过错责任认定错误。上诉人施工的整个路段按施工要求设置了警示标志，因本项目是公益项目，监管很严，要求标准高，现场有监理监督，且处于三不出严管阶段，从当地政府到施工企业，不得出现任何安全事故，否则，将严厉追责。该施工项目上诉人亦投保了责任保险，目的就是从多方位的确保工程顺利实施。被上诉人是否注意到了警示标志仍然不遵守禁行规定。其为了躲避扬尘强行超车的行为违反了交通规则。施工地允许渣土车通行并不意味着非施工车辆亦可在禁行的施工地通行，被上诉人明智而为的行为应当自己承担全部责任。事发当天派出所出警后未通知上诉人到事故现场，一般出警应当有两人以上，有执法记录仪录制过程并时间，本案没有以上证据的情况下仅凭被上诉人事发后几天的现场照片反映事故的证实情况是不客观的，一审判决上诉人承担30%的侵权责任和民事赔偿责任不公平。综上，请求二审法院支持上诉人上诉请求。塔提不拉提辩称，同意上诉人撤销原审判的上诉请求，不同意其他上诉请求。原审法院查明事实清楚。事故地点位于上诉人的施工路段，事发地没有设置安全警示标志，上诉人也没有证据证明其采取了安全措施。上诉人称被上诉人有超速超车的行为，本案中，没有任何证据证明此行为的存在，就算有也不是发生事故的直接原因。塔提不拉提向一审法院起诉请求：请求法院判决康胜公司支付医疗费75094.68元，住院伙食补助费2280元，陪护费22530.3元，误工费41133.3元，交通费1000元，营养费2000元，合计：144038.28元；本案诉讼费由康胜公司承担。一审法院认定事实：2017年康盛公司中标乌鲁木齐市交通局发包的阿克苏至大河沿旅游公路项目，修建乡村主干道。2017年8月29日塔提不拉提驾驶摩托车行驶在月牙湾村至大河沿村的在建路段时因视线不好，看不清路超前面车辆后掉进路上的坑里。塔提不拉提受伤后被送至乌鲁木齐市友谊医院救治，2017年8月30日入院同年9月18日出院，总计住院19天。住院病历显示，塔提不拉提左胫腓骨中段开发性粉碎性骨折，左桡骨远端粉碎性骨折，右肘后皮肤软组织开放性损伤，脑震荡，头额部皮肤外伤。出院医嘱：休息半年，出院后继续陪护一人三个月；定期复查，每月拍片一次，在主管医生指导下进行功能锻炼；门诊随访。住院及出院期间，塔提不拉提由其爱人陪护。住院期间塔提不拉提供支付住院费75094.68元。另查明，事故发生当天别人发现塔提不拉提掉在月牙湾至大河沿村修建中的公路坑里，并向东湖村警务站报警，报警后警务站派出两位民警到现场处理，当警务站人员到达现场时塔提不拉提在昏迷状态，后将伤者送往医院救治。另查明，塔提不拉提系农村户口，无固定职业。所就诊的乌鲁木齐市友谊医院位于乌鲁木齐市天山区。2018年度新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资76709元。再查明，塔提不拉提无摩托车驾驶资格。一审法院认为，对于塔提不拉提受伤地是否在康盛公司施工路段，经塔提不拉提向法庭提供的照片和警务站人员出具的情况说明中可以看出塔提不拉提受伤地在月牙湾至大河沿村的公路上，康胜公司也认可其在2017年承包阿克苏至大河沿旅游公路项目，故原审法院予以认定塔提不拉提受伤地就在康盛公司施工路段。对于原、被告双方对损害结果的发生有无过错。康盛公司虽然答辩称对其承建的该路段进行了警示牌，但未提供证据在事故发生时在事故发生地设置了警示牌，在施工中应当对该路段存在交通安全隐患的地方设置明标志和采取保护措施。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条：“在公共场所或者道路上挖坑，修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任…”，本案中康胜公司在施工中未对该路段存在通行安全隐患的地方设置明显标志和采取保护措施，对塔提不拉提在2017年8月29日驾驶摩托车掉进坑里，致使塔提不拉提受伤，造成塔提不拉提损害应当承担赔偿责任。塔提不拉提在经过该路段时，明知该路段在施工，未注意路面状况，未取得驾驶证的情况驾驶摩托车，从而导致该事故的发生，造成自身损害有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人责任”之规定，结合本案实际情况，塔提不拉提承担70％，康盛公司承担30％的赔偿责任较为合适。关于塔提不拉提的各项损失：医疗费，塔提不拉提总计支付医疗费76094.68元，有医院医疗费票据予以证明，原审法院予以认定；住院伙食补助费，塔提不拉提住院19天，可计算为19天×120元=2280元，原审法院予以认定；护理费，塔提不拉提出院后3个月期间需要护理1人，由其配偶护理，可参照一般护工按照120元每天标准计算为90天×120元=10800元，塔提不拉提主张超出该数额部分不予认定；误工费，塔提不拉提住院19天全休6个月，误工199天，无固定工作，故误工费可按在岗职工平均工资计算为199天×76709元÷365天=41822元，塔提不拉提主张41133.3元，原审法院予以认定41133.3元；营养费，医嘱没有建议加强营养，不予认定；交通费，结合原告住所地在达坂城，医院在乌鲁木齐市，每个月拍片一的次事实，原审法院认定1000元。上述损失合计131307.98元，由康盛公司承担30％即39392元，塔提不拉提承担70％即91915.98元。遂判决：一、新疆康胜建设工程有限公司于判决生效后七日内赔偿塔提不拉提医疗费22828元（76094.68元×30％）；二、新疆康胜建设工程有限公司于判决生效后七日内赔偿塔提不拉提住院伙食补助费684元（2280元×30％）；三、新疆康胜建设工程有限公司于判决生效后七日内赔偿塔提不拉提护理费3240元（10800元×30％）；四、新疆康胜建设工程有限公司于判决生效后七日内赔偿塔提不拉提误工费12340元（41133.3元×30％）；五、新疆康胜建设工程有限公司于判决生效后七日内赔偿塔提不拉提交通费300元（1000元×30％）；六、驳回塔提不拉提其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。一审法院认定事实本院予以确认。本院认为，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，双方的陈述，塔提不拉提提供的住院病历及伤情、现场照片、警务站工作人员出具的情况说明等证据互相印证，可以认定塔提不拉提掉进康胜公司施工路段的坑里而受伤的事实。康胜公司作为施工人未能在施工路段的坑周围采取安全防护措施和设置有效的警示标志，导致塔提不拉提掉入坑里摔伤，该起事故的发生与康胜公司没有按相应规范和标准设置明显标志和采取有效安全措施有一定的因果关系，故康胜公司应对塔提不拉提的损伤承担相应的赔偿责任。关于双方赔偿责任比例的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第九十规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。康胜公司虽然向一审法院提供该施工项目安全管理文件、安保工作规章制度、现场照片等证据，但未能证明事故路段的坑周围设置了明显警示标志和采取了有效的安全措施。康胜公司也未能提供其他证据证明本事故与渣土运输车的行为存在因果关系及塔提不拉提当时有超速超车等违规行为的事实。塔提不拉提明知该路段是施工路段，未取得驾驶证的情况下驾驶摩托车经过该路段,造成自身损害存在过错。原审法院根据案件事实及双方的过错程度认定康胜公司承担30%，塔提不拉提承担70%的赔偿责任适当。本案中，塔提不拉提主张医疗费75094.68元，原审法院根据塔提不拉提提供的证据认定医疗费75094.68元，但在判决书本院认为部分与判决第一项将医疗费写成76094.68元并在该数额的基础上计算医疗费22828元（76094.68元×30％）属笔误，本院予以纠正。综上所述，塔提不拉提及新疆康胜建设工程有限公司的上诉请求不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区人民法院（2019）新0107民初464号民事判决第二、三、四、五、六项，即二、新疆康胜建设工程有限公司于判决生效后七日内赔偿塔提不拉提住院伙食补助费684元（2280元×30％）；三、新疆康胜建设工程有限公司于判决生效后七日内赔偿塔提不拉提护理费3240元（10800元×30％）；四、新疆康胜建设工程有限公司于判决生效后七日内赔偿塔提不拉提误工费12340元（41133.3元×30％）；五、新疆康胜建设工程有限公司于判决生效后七日内赔偿塔提不拉提交通费300元（1000元×30％）；六、驳回塔提不拉提其他诉讼请求；二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区人民法院（2019）新0107民初464号民事判决一项，即新疆康胜建设工程有限公司于判决生效后七日内赔偿塔提不拉提医疗费22828元（76094.68元×30％），为新疆康胜建设工程有限公司于判决生效后七日内赔偿塔提不拉提医疗费22528.4元（75094.68元×30％）；一审案件受理费1590.38元（塔提不拉提已预交），由塔提不拉提负担1161.38元，由新疆康胜建设工程有限公司负担429元。二审案件受理费合计3965.57元（塔提不拉提预交3180.77元，新疆康胜建设工程有限公司预交784.8元），由塔提不拉提负担3180.77元，由新疆康胜建设工程有限公司负担784.8元。本判决为终审判决。审  判  长   艾尔肯  铁力克审  判  员   艾海提努尔买提审  判  员   祖鲁非娅吐尔逊二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 九 日书  记  员   排日努尔达吾提