安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终2371号 上诉人（原审原告）：六安市红旗新型建材有限公司，住所地安徽省六安市裕安区城南镇四望山村。 法定代表人：赵启兵，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张靖，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈慧，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：安徽天宁建筑工程有限公司，住所地安徽省六安市经济开发区皋城东路与经三路交叉口。 法定代表人：李宁，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵皞志，安徽尚知律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈宗军，男，1964年5月11日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 上诉人六安市红旗新型建材有限公司（以下简称红旗公司）因与上诉人安徽天宁建筑工程有限公司（以下简称天宁公司），被上诉人陈宗军买卖合同纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初618号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月7日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 红旗公司向本院上诉请求：1.依法改判原审判决第一项中违约标准为依据商品混凝土买卖合同第十条第2款约定向红旗公司支付违约金418255.01元（按照日千分之三的标准自2019年7月17日至款清之日止，暂计算至2019年10月8日，计83日，利息暂计1679739×0.003×83=418255.01元）；2.本案一审、二审全部费用均由天宁公司、陈宗军承担。 事实与理由：一、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，合同双方主体可以协商确定违约金的计算方法。本案中各方在签订合同时已约定关于违约金计算方法，一审法院应当依照合同约定计算违约金。合同法司法解释二第二十九条第二款关于当事人约定的违约金过分高于造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失之规定，只有约定的违约金过高，且当事人请求时人民法院才能予以适当调整。本案中，红旗公司已按时、按约定完成全部混凝土供货义务后，天宁公司、陈宗军无视红旗公司的多次催要，拒绝支付剩余货款，导致红旗公司无法及时收回资金，客观上影响了红旗公司对资金的再利用，丧失了重要商业机会，给红旗公司造成了可得利益损失。因此合同中约定的违约金计算方式完全合理，不符合调整条件。根据相关法律规定，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。本案中，天宁公司、陈宗军未提出任何证据证明违约金过高，应承担举证不能的后果。在天宁公司、陈宗军未提出抗辩认为违约金标准过高的前提下，一审法院直接认定合同约定过高，亦未对此作出详细说明，主动适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率对违约金进行调整，于法无据。二、合同约定的违约金条款除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率性。本案中天宁公司、陈宗军违约行为明显，但一审法院确定的违约金标准却不能有效弥补红旗公司的损失，更加失去了处罚性，降低了违约方的违约成本，不利于保障契约精神和维持交易稳定。即便一审法院认为需要对约定的违约金标准进行调整，也应兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。在天宁公司、陈宗军未提供证据证明违约金过高的情况下，一审法院应当选择以欠付货款本金的30%作为违约金计算标准，或参照民间借贷的利率上限自2019年7月17日起至款清之日止计算违约金，方能体现违约金的补偿性和惩罚性。综上请求二审法院依法改判。 天宁公司辩称，一、我方与红旗公司签订的买卖合同，我方已给付红旗公司67万元，合同权利义务已履行完毕，我方不欠付红旗公司任何款项。二、天宁公司与陈宗军之间是挂靠关系，陈宗军与红旗公司签订的合同只能约束该两方，给付人是陈宗军。三、案涉永磐机电1号厂房项目工程的结算总工程款是768万元，天宁公司已给付陈宗军7327235元，相差在35万元左右，即使按照最高院有关建筑工程的司法解释，天宁公司也只能在欠付工程款范围内清偿。四、陈宗军与业主方永磐机电也有建筑施工相关权利义务，永磐机电也有支付陈宗军款项，这部分的工程款与我方无关联。综上，请求驳回红旗公司对天宁公司的诉讼请求。 陈宗军辩称，一、案涉商品混凝土买卖合同中违约金条款系红旗公司提供的格式条款，未经协商，因此属于无效条款，不产生约束力。二、根据相关法律规定，当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于造成损失的，应当合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。三、违约金应以当事人实际损失作为计算依据，红旗公司未提供证据证明因本案履行造成的损失，故一审法院判决的计算标准正确。四、一审法院自2017年7月起支付违约金错误，红旗公司提供商品混凝土最早时间为2018年5月，最后一批商砼是2019年6月，2019年4月之前的商砼款已支付，违约金应计算2019年5月开始迟延支付部分。四、一审认定红旗公司提供了4325.5立方米商砼与实际不符，涉案项目的部分混凝土系陈宗军自制，有现场施工人员证明，红旗公司未提供相应送货清单，自制混凝土397.19立方米应从总量中扣除。 天宁公司向本院上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判天宁公司不承担偿还红旗公司的商砼款的责任；2.本案由红旗公司、陈宗军承担一、二审的全部诉讼费用。 事实与理由：一、陈宗军并非天宁公司员工，其不具有特定的职工身份，因此以天宁公司名义与红旗公司发生交易并非职务行为。二、天宁公司与红旗公司签订的买卖合同中明确指定的授权委托人是何云峰，并非陈宗军。没有证据证明陈宗军与红旗公司签订商品混凝土的行为由天宁公司授权，因此陈宗军与天宁公司不具有代理关系。三、本案中红旗公司在陈宗军未提交任何证明材料的情况下，仅凭个人签字和无公司公章的合同及结算单即认为陈宗军可代天宁公司对外发生交易、签收货物，不足以认定陈宗军构成表见代理。三、鉴于陈宗军无权代表也不能代表天宁公司对外签订合同，陈宗军以个人名义在红旗公司提供的对账单上加盖天宁公司涉案工程项目部专用章，此章与天宁公司在公安局备案的印章不符，其盖章行为不能代表天宁公司。天宁公司与红旗公司签订的买卖合同，天宁公司权利义务已全部履行完毕，并不欠付红旗公司商砼款，一审法院认定此给款事实。陈宗军与红旗公司签订买卖合同及结算行为对天宁公司不具约束力，天宁公司不应承担陈宗军个人拖欠红旗公司货款的任何责任。 红旗公司辩称，根据一审中红旗公司提供的证据，红旗公司与天宁公司签订的买卖合同中约定红旗公司向天宁公司涉案项目供应混凝土，陈宗军系该项目现场负责人，故该合同约定陈宗军对货款承担保证责任。为明确陈宗军的责任，红旗公司于当日与陈宗军另行签订了买卖合同，其合同内容与天宁公司签订的合同内容一致。合同签订后，红旗公司按照约定供应混凝土，并提交对账单予以确认。一审中，陈宗军承认对账清单系其本人所签，认可红旗公司供应方量及金额。根据对账单及结算清单，红旗公司共供应4325.5立方米混凝土，货款总额为2349739元，但天宁公司仅支付67万元。因此天宁公司、陈宗军均为混凝土的买受人，应共同承担货款欠款的给付义务。二、陈宗军系该项目的负责人，有权对天宁公司行使代理权。根据2018年11月6日及12月6日出具的两份对账清单显示，天宁公司在陈宗军签字处加盖项目专用章，不仅对陈宗军项目负责人的身份进行确认，也通过盖章行为对陈宗军进行授权。天宁公司在商砼总结算单中加盖了项目部专用章，对混凝土供应方量、总金额及欠付金额予确认，该总结算单的混凝土方量及总金额与对账清单吻合，表明天宁公司对陈宗军签字确认的对账清单完全认可。三、结合双方提交的证据，天宁公司系涉案工程的总承包人，但陈宗军一直以天宁公司的名义在该项目中开展相关施工活动。因陈宗军在天宁公司与红旗公司签订的买卖合同作为保证人，天宁公司又称陈宗军系该项目负责人，红旗公司有理由相信陈宗军有权代表天宁公司接收混凝土。且天宁公司又在陈宗军签字确认的对账清单中加盖了项目部专用章，以此确认对陈宗军的授权。因此红旗公司有理由相信陈宗军具有对天宁公司的代理权，且红旗公司事先不知晓陈宗军与天宁公司之间的挂靠关系，陈宗军在案涉项目中接收混凝土并签字确认的行为符合表见代理的成立条件。四、陈宗军陈述涉案项目的项目专用章系天宁公司办公室主任交给陈宗军，虽然天宁公司不认可该印章的真实性，但未提供证据证明该印章系陈宗军伪造。且根据天宁公司的陈述，对于陈宗军签字确认的全部对账清单，仅认可支付67万元对应的混凝土，对剩余混凝土不予认可，与天宁公司所述陈宗军无权代为收货结算的行为自相矛盾。若天宁公司不认可其对陈宗军的授权行为，应否认全部签收行为。五、天宁公司于一审庭审后提交了承诺书，红旗公司方知天宁公司与陈宗军存在挂靠关系。在该项目中陈宗军作为实际施工人与天宁公司形成利益共同体。陈宗军个人不具有施工资质，其行为属于违法施工，天宁公司作为被挂靠单位，在明知陈宗军不具备建设施工资质且存在风险的情况下仍出借资质给陈宗军，主观上存在过错。天宁公司应当与陈宗军共同承担该项目的风险与责任。参照北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五的通知，第一条诉讼程序中的法律实务问题第47项回复意见，合同相对人同时起诉挂靠者与被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任。红旗公司在供货时不知道双方存在挂靠关系，仅以为陈宗军系天宁公司的项目负责人，因此天宁公司作为挂靠人，应当对本案款项承担连带赔偿责任。最后，陈宗军的行为属于债务加入。综上请求二审法院依法裁决。 陈宗军辩称，一、天宁公司系案涉商品混凝土买卖合同的需方，该合同已经天宁公司确认，并非陈宗军以天宁公司名义为之。二、涉案项目业主方所有工程款均支付给天宁公司，再由天宁公司支付相应材料款和劳务款。三、根据商砼往来账明细可以证实，天宁公司均是依据陈宗军的结算向红旗公司支付商砼款。四、结算单中加盖的项目部印章系天宁公司办公室主任交给陈宗军，且用于项目报送、费用结算等，应视为天宁公司授权。 红旗公司向一审法院诉讼请求：1.判令两被告支付原告混凝土货款本金1679739元，并自2019年7月17日支付利息至款清之日止（暂计算至2019年10月8日，计83日，利息暂计1679739×0.003×83=418255.01元），本息暂合计为2097994.01元；2.本案诉讼费、保全费等因诉讼产生费用由两被告承担。 一审法院认定的事实：天宁公司与案外人安徽永磐机电有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，安徽永磐机电有限公司1#车间工程发包给天宁公司承建，计划开工日期2018年7月30日，计划竣工日期2019年元月30日，工程内容土建、安装、钢结构。陈宗军是该1#车间及其附属工程项目负责人。天宁公司、陈宗军分别与红旗公司签订了《商品混凝土买卖合同》，约定由红旗公司向案涉工程提供商砼，以及商砼价格、付款期限、违约责任等。原告按约向被告供应商砼，截至2019年6月，经双方结算，天宁公司尚有4325.5立方米的商砼款1679739元没有支付。原告索款无果，引起诉讼。 审理过程中，天宁公司向该院提出申请，请求对安徽永磐机电有限公司1#车间厂房实际使用混凝土工程量进行鉴定。该院委托博文房地产评估造价集团有限公司对委托项目进行造价鉴定，结果为混凝土工程量3851.16立方米。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是天宁公司和陈宗军是否欠原告商砼款以及欠款数额。从红旗公司向法庭提供的证据看，有原、被告双方买卖合同、对账清单和总结算单据，可以认定两被告欠款事实清楚，证据充分，因此该院对原告诉请予以支持。天宁公司抗辩一，双方商砼款已经结清，不存在欠款事实，请求法院驳回原告诉讼请求。对此抗辩，天宁公司没有向法庭提供已经结清商砼款的付款凭证，不予采信；抗辩二，天宁公司根据鉴定报告体现的混凝土工程量数据与原告诉请混凝土工程量数据之间的474.34立方米差异，以此证明原告系不实和虚假诉讼。本案中合同约定的工程是安徽永磐机电有限公司1#车间，但根据该工程项目负责人即陈宗军陈述，在实际施工过程中，除1#车间外，还包括100米围墙和两个门卫室使用的商砼也是从原告处购买的。该陈述也从侧面印证了原告的诉请商砼数量大体与实际情况相吻合的基本事实；抗辩三，天宁公司向法庭提交的承诺书复印件。该承诺书是天宁公司与陈宗军于2019年12月20日签订，内容是承诺人陈宗军向天宁公司书面承诺此后凡涉安徽永磐机电有限公司1#车间和辅助车间对外一切债务均由陈宗军直接承担偿付法律责任。证明本案案涉商砼款应由陈宗军本人承担。对此，该院认为，该承诺书系两被告之间的内部付款协议，对外不产生法律效力；其次，根据合同相对性原则，两被告均是本案买卖合同主体，均应该履行合同约定的付款义务。综上，天宁公司抗辩理由不能成立，不能达到抗辩预期法律效果。关于逾期付款违约金部分，合同约定过高，违反法律规定，该院酌定违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，该院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定判决：一、被告陈宗军和被告安徽天宁建筑工程有限公司偿还所欠原告六安市红旗新型建材有限公司商砼款1679739元以及违约金（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2017年7月计算至款清之日止），两被告互负连带清偿责任；二、驳回原告六安市红旗新型建材有限公司其他诉讼请求。案件受理费23580元，减半收取11790元，保全费5000元，评估费50000元，鉴定咨询服务费2000元，由被告陈宗军和被告安徽天宁建筑工程有限公司负担。 本院在二审期间，组织当事人进行了举证、质证。 天宁公司向本院提交的新证据为：证据一、承诺书，证明：安徽永磐机电有限公司1#车间和辅助车间工程，实际施工人是陈宗军，陈宗军购买混凝土材料款的行为只能代表其个人，不能代表天宁公司，陈宗军不是天宁公司员工，天宁公司与陈宗军不是代理关系，也不构成表见代理。证据二、裕安区公安分局印鉴留存卡，证明：1.项目部专用章已备案，红旗公司提供的商砼总结算单盖章与备案章不是同一枚，其盖章行为不能代表天宁公司；2.结算单上盖章行为，陈宗军一审承认知道此事，且承认施工期间结算单中该章都由其保管，商砼总结算行为权利义务只发生在陈宗军和红旗公司之间。证据三、天宁公司付陈宗军工程款7份，总计7327235元，天宁公司、永磐机电结算总计768万元，证明：天宁公司与陈宗军之间只差工程款35万元，天宁公司对陈宗军挂靠工程所欠的债务数目清偿范围不超过其永磐机电工程1#车间总价款。证据四、回单2张（陈宗军从永磐机电领取8万多元，陈宗军的合伙人汪邦尧收到税后9万多元），证明：陈宗军与永磐机电之间有单独的承包合同关系，陈宗军自己也有使用混凝土的需要，其个人承包的工程部分由其个人付款。 红旗公司的质证意见：对证据一的质证意见同一审，证据二的真实性无异议，关联性、证明目的有异议。虽天宁公司提供了裕安区分局备案的项目部专用章和红旗公司提供的清单上印章不一致，不能代表我方提供证据上面印章是伪造的，陈宗军陈述是天宁公司办公室主任给陈宗军的，天宁公司对我方提供证据上面印章真实性存疑，应申请司法鉴定，不排除备案印章外有其他枚印章使用，也不能证明红旗公司提供的章不代表天宁公司。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议：仅有陈宗军签字、不知是否本人所签，转账7327235元不能证明天宁公司支付了相应货款，结算明细即便为真实的，也是内部结算，不影响天宁公司支付货款、违约金，也不能证明实际支付金额。对证据四的真实性有异议，上面是永磐电机盖章，应以银行盖章为准，即使陈宗军收到两张回单上款项，也不能达到证明陈宗军与永磐电机另有工程承包关系的证明目的，陈宗军作为实际施工人，能够代表天宁公司收取款项，其在项目上的签字确认行为应由天宁公司承担支付义务。 陈宗军：证据一承诺书是我签字的，当时李宁要求我签承诺书，否则工人找我要工资。证据二结算单上面的印章是天宁公司王主任交给我用于结算和资料，项目部相关盖章都是该章，可以印证。证据三上面签字是我本人所签，永磐机电除8万元100米围墙是给我个人之外，永磐机电的其他所有工程款都进天宁公司账户。工程款已经由永磐机电和天宁公司结算过了，他们对接的，我不知道，与我无关。证据四中永磐机电8万元是100米围墙是给我个人，也就两三方混凝土，其中的9万多元，不是给我的，我不清楚。永磐机电附属工程是他自己干的。 陈宗军向本院提交的新证据为：证据一、《证明》，证明：永磐电机1车间正负零以上有397.19立方混凝土系现场搅拌自制（计算依据为京博鉴字2020AHLA第007号鉴定报告）、397.19立方混凝土应从总量中扣除；证据二、红旗公司送货单4份，证明：红旗公司首次向永磐机电提供商砼时间为2018年8月25日。 红旗公司的质证意见为：对证据一、二的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。证据一仅有手写，人员无法核实，不能确认是否存在自制混凝土，即使存在，结合陈宗军一审陈述，其认可对账清单上签字均为其本人所签，认可供货数量、总金额，造价评估报告仅针对1号厂房主体，但陈宗军已在质证时说除此之外还有附属设施使用了混凝土、由红旗公司供应，因此不能达到从总方量中扣除的证明目的。证据二对账清单上，第一批供货时间是2018年8月22日并非25日。 天宁公司的质证意见为：证据一是合情合理合法的，1号车间有很多自制混凝土，评估公司在报告工程总量中明确有大量自制泵送混凝土，因此结算报告是4000多方，实际用量是3000多方，红旗公司与陈宗军的结算是虚假的，没有用到这么多。证据二证明了陈宗军与红旗公司之间有单独买卖关系，该部分与天宁公司无关，应由陈宗军自己承担。 本院的认证意见：天宁公司、陈宗军提供的证据的证明目的系本案的争议焦点，本院将在后续予以阐述。 二审认定的事实：红旗公司与天宁公司签订的买卖合同中对于付款时间的约定为供方当月供货，需方次月付已供货款70%，剩余货款自供方停止供货之日起1个月内付清。同时又约定未付货款须在2019年5月1日前全部付清。红旗公司与陈宗军签订的买卖合同中对付款时间的约定为工程进度款1-2月付实际完成量支付70%商砼款，工程待完工时付总商砼款80%，工程竣工验收后一个月内付清所有商砼款。同时又约定未付货款须在2019年5月1日前全部付清。 二审中，天宁公司要求本院对违约金计算标准进行调整。 一审法院认定的其他事实二审予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为： 一、天宁公司应否承担责任。陈宗军、天宁公司分别与红旗公司就涉案项目的商砼签订买卖合同，合同中约定的商砼均是用于陈宗军挂靠天宁公司施工的项目。天宁公司签订合同中虽约定收货人为何云峰，但从红旗公司提供的证据来看，已经支付的货款系由天宁公司向红旗公司支付且备注为涉案项目的商砼款，包含在陈宗军签字确认的对账清单及加盖有项目部专用章的结算清单中，证明天宁公司认可陈宗军的结算行为。天宁公司称其付款是依据何云峰确认的收货数额，而非陈宗军的对账清单，但未能提供充分的证据证明。且结算单上陈宗军加盖的项目部印章虽与天宁公司在公安机关的备案印章不一致，但该项目部印章在项目建设时一直使用，并用于验收备案等，天宁公司未提供证据证明该印章系陈宗军私刻，且未经天宁公司授权使用。因此，一审法院认定天宁公司对涉案货款承担付款责任并无不当。至于陈宗军个人未挂靠天宁公司而为业主方单独施工部分工程可能涉及的混凝土货款，天宁公司与陈宗军之间可依法另行解决。 二、违约金标准及起算时间问题。因红旗公司与天宁公司、陈宗军分别签订的买卖合同中均约定逾期付款应按日千之三支付违约金，按生活常理判断，该计算标准明显约定过高。二审中，天宁公司申请本院予以调整，鉴于一审法院已依法予以调整，二审予以维持。关于违约金起算时间问题，按照合同约定全部货款应予2019年5月1日付清，双方最后一次对账时间为2019年7月16日，因此红旗公司诉请要求自2019年7月17日起计算违约金，应予支持。一审法院判决自2017年7月起计算违约金，没有事实依据。至于陈宗军在二审提出的混凝土方量不符问题，因各方未就该问题上诉，故本院不予审查。 综上所述，天宁公司的上诉请求部分成立，红旗公司的上诉请求不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初618号民事判决第二项，即二、驳回原告六安市红旗新型建材有限公司其他诉讼请求； 二、变更六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初618号民事判决第一项，“一、被告陈宗军和被告安徽天宁建筑工程有限公司偿还所欠原告六安市红旗新型建材有限公司商砼款1679739元以及违约金（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2017年7月计算至款清之日止），两被告互负连带清偿责任”，为“一、陈宗军与安徽天宁建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内连带支付六安市红旗新型建材有限公司商砼款1679739元及违约金（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年7月17日起计至款清之日止）”； 三、驳回六安市红旗新型建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费23580元，由安徽天宁建筑工程有限公司负担16006元，由六安市红旗新型建材有限公司负担7574元。 本判决为终审判决。 审判长 关 德 全 审判员 顾 德 明 审判员 卢 文 乐 二〇二〇年九月二十七日 书记员 鲍芳（代） 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。