上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终6252号上诉人(原审被告)：朱海鸿，男，1972年10月25日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：毛嘉，上海市联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪丰，上海市联合律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海东数创业投资中心(有限合伙)，住所地上海市徐汇区。执行事务合伙人：上海东熙数元投资管理中心(有限合伙)(委派代表：凌超)。委托诉讼代理人：张艳伟，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。原审第三人：上海优爱宝智能机器人科技股份有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：朱海鸿，总经理。委托诉讼代理人：毛嘉，上海市联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪丰，上海市联合律师事务所律师。上诉人朱海鸿因与被上诉人上海东数创业投资中心(有限合伙)(以下简称东数创业)及原审第三人上海优爱宝智能机器人科技股份有限公司(以下简称优爱宝公司)股权转让纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初39385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱海鸿上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回东数创业的一审全部诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决事实查明不清，判决结果严重违反当事人之间的协议约定。1．东数创业未按照《关于上海优爱宝机器人技术有限公司之增资协议》(以下简称《增资协议》)第9.1条约定的程序行使回购权，已经丧失该项权利。根据《增资协议》第9.1条约定，东数创业应在条件满足之日起3个月内向优爱宝公司出具是否要求回购的书面文件，本案中，东数创业虽然于2019年1月10日向优爱宝公司的地址寄送了函件，但是函件的收件人并非优爱宝公司，而是朱海鸿，该份函件是借由优爱宝公司的地址向朱海鸿发送的私人信件，优爱宝公司对于该份信件的回复为“朱总也已知晓信息内容”，故优爱宝公司并不知晓函件的内容，也无法通知股东会及各主要股东。2．《增资协议》中的回购条款包含了第9.1条与第9.2条，第9.1条并非东数创业运作回购事宜的唯一途径，在第9.1条无法履行的情况下，东数创业应当依据第9.2条行使权利。3．《增资协议》第9.2条体现了各方约定回购条款时的真实意思表示，即主要股东无力或不愿以个人出资回购时，东数创业有权通过转让公司股权实现所投资金的回收，且各主要股东必须同意该股权转让，一审判决对此没有查明。4．《增资协议》约定的回购主体为主要股东，并非仅指朱海鸿一人。根据法律规定，公司的主要股东通常是指持有公司5％以上股份的股东，一审判决认定朱海鸿为公司唯一主要股东并独自承担回购义务，显失公平。二、一审判决适用法律错误，《增资协议》第九条与全国中小企业股份转让系统的规定存在冲突，应当自动废止，一审判决不应依据该条要求朱海鸿履行回购义务。根据《增资协议》第十六条规定，如协议条款与全国中小企业股份转让系统规定有冲突，在优爱宝公司改制或申报全国中小企业股份转让系统挂牌时自动废止。具体如下：协议未经过优爱宝公司董事会与股东大会审议通过；协议第9.1条约定的直接回购的交易方式不属于《全国中小企业股份转让系统股票交易规则》允许的交易方式；协议第9.2条直接限制了优爱宝公司未来股票发行融资的价格；协议没有对主要股东进行明确界定并要求其他股东签署协议，损害了股东的合法权益。东数创业辩称，不同意朱海鸿的上诉请求。一、东数创业已经依约向优爱宝公司及其董事长兼总经理、实际控制人、回购义务人朱海鸿发出了要求行使回购权的通知，公司及朱海鸿均已经收到并知晓内容，东数创业行使回购权的程序符合《增资协议》的约定。东数创业于2019年1月10日将要求行使股权回购权的书面函件寄送至公司，并于2019年1月21日以邮件形式向优爱宝公司的员工曾莉发送扫描版函件，曾莉回复收到。东数创业还于2019年4月4日向朱海鸿寄送了要求行使回购权的律师函，朱海鸿也表示收到。此外，东数创业与朱海鸿一直通过微信沟通回购事宜，朱海鸿对于东数创业行使回购权的程序从未提出异议。二、《增资协议》第9.1条与第9.2条均为东数创业的权利，东数创业可以单独依据其中一条行使回购权，本案中东数创业行使权利的基础为协议第9.1条。此外，基于新三板上市的要求，双方已经协商解除《增资协议》第9.2条并在相关信息披露系统进行了披露，东数创业对此在一审中提供了相关的法律意见书、公开转让说明书予以证明。三、《增资协议》约定的回购主体明确，即朱海鸿一人。首先，《增资协议》的签订主体为朱海鸿、东数创业及优爱宝公司，朱海鸿于协议签订时为公司控股股东、实际控制人和法定代表人，持有优爱宝公司64.54％的股权，而公司其他股东并未签署协议，根据合同相对性原则，《增资协议》对于其他股东没有法律约束力。其次，根据朱海鸿与东数创业对于回购事宜的沟通情况，朱海鸿承认其为《增资协议》的回购主体且愿意回购，东数创业对此已经做了证据公证。第三，根据截止到2020年2月28日的优爱宝公司股东名册，朱海鸿占比约63.05％，仍为公司控股股东、实际控制人。四、一审判决适用法律正确，朱海鸿援引的公开发行证券文件与本案无关。首先，优爱宝公司在新三板挂牌不属于公开发行证券。其次，东数创业主张回购权的基础《增资协议》第9.1条与新三板挂牌的规定没有冲突，且增资的法律行为在前，优爱宝公司申请新三板挂牌的法律行为在后。据此请求二审驳回上诉，维持原判。优爱宝公司述称，同意朱海鸿的上诉请求。东数创业向一审法院起诉请求：1．朱海鸿支付东数创业股权回购价款6，632，891元(暂计至2019年7月19日，具体计算方式为：本金5，000，000元以及以5，000，000元为基数按照年利率8％自2015年6月19日计算至实际支付之日止的利息)；2．朱海鸿支付违约金500，000元；3．朱海鸿承担本案律师费30，000元、证据保全公证费4，000元。一审法院认定事实：优爱宝公司成立于2009年8月28日，朱海鸿持股64.5462％并担任公司法定代表人，公司另有两名股东陈荣及上海真金高技术服务业创业投资中心(有限合伙)。2015年6月10日，优爱宝公司召开股东会，同意吸收东数创业及案外人宁波鼎锋明道万年青投资合伙企业(有限合伙)为公司新股东，其中，东数创业以5，000，000元投入公司，475，005元用以增加公司注册资本，4，524，995元计入公司资本公积，占股比例2.3256％。表决事项结果为100％同意，5名股东(含3名原股东及2名新股东)均在股东会决议上签字或盖章。公司增资后，股东持股情况如下：朱海鸿持股63.0451％，陈荣持股19.0342％，上海真金高技术服务业创业投资中心(有限合伙)持股10.9439％，东数创业持股2.3256％，宁波鼎锋明道万年青投资合伙企业(有限合伙)持股4.6512％。2015年6月12日，东数创业与朱海鸿及优爱宝公司共同签订《增资协议》，约定，优爱宝公司及朱海鸿一致同意引入东数创业作为公司投资者，东数创业同意向优爱宝公司投资5，000，000元，其中475，005元计入注册资本，4，524，995元计入优爱宝公司的资本公积金。优爱宝公司全体股东不认缴本次新增资本的出资，放弃优先认缴权。第九条为回购条款，其中，第9.1条约定，2018年12月31日前，若优爱宝公司仍未能实现登陆中小板或创业板上市，东数创业有权选择要求主要股东回购部分或者全部股权，回购价格按东数创业本轮投资额加上8％的年化单利按照实际出资时间计算的利息(东数创业须在条件满足之日起3个月内向公司出具是否要求回购的书面文件)。第9.2条约定，在上述情况发生时，且主要股东未能在东数创业提出回购要求后的六个月内完成回购，或在前述期限内找到第三方以不低于［2.1亿元加投资方本轮投资额按照8％年化单利和实际出资时间计算利息之和］的公司整体估值收购投资人的股份，则东数创业有权要求以不低于上述公司整体估值，合并公司、出售公司控制权或进行任何出售公司全部或实质上全部资产的交易，主要股东应同意该等交易，并按同等价格和同等条件出售其所持的公司股票，并协助完成交易。本协议生效后，各方应当按照协议规定全面、适当、及时地履行其义务及约定，若本协议的任何一方违反协议约定的条款，均构成违约。各方同意，本协议的违约金为东数创业投资总额的10％，一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付违约金，并赔偿因其违约而给守约方造成的损失。2015年6月19日，东数创业将5，000，000元款项转入优爱宝公司账户，同年8月7日，东数创业在工商资料中被登记为优爱宝公司股东。2019年1月10日，东数创业向朱海鸿发函，要求行使股权回购权，并将函件寄送给优爱宝公司。同年1月21日，东数创业向朱海鸿发送邮件，称决定行使增资协议中的股权回购权，要求优爱宝主要股东(即朱海鸿)履行上述回购义务，具体内容见附件，且书面文件已通过顺丰方式邮寄给朱海鸿及优爱宝公司。同日，优爱宝公司答复东数创业称：“文件我司已收到，朱总也已知晓信息内容，后续朱总会与贵司联系共同协商此事”。审理过程中，东数创业与朱海鸿及优爱宝公司均确认，在东数创业有权行使股权回购权的情形下，同意对于东数创业名下的股权一并作出处理。一审法院认为，东数创业、朱海鸿及优爱宝公司签订的《增资协议》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应恪守。首先，东数创业有权向朱海鸿主张股权回购。协议第九条约定，2018年12月31日前，若公司未能实现登陆中小板或创业板上市，东数创业有权选择要求主要股东回购部分或全部股权。朱海鸿作为唯一签署该协议的公司股东，且持有公司股权份额超过50％，朱海鸿即为协议指向的负股权回购义务的主要股东。在约定的条件未成就时，东数创业有权依据上述条款要求朱海鸿回购其全部股权。至于朱海鸿认为协议第九条与全国中小企业股份转让系统规定有冲突应当自动废止的主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。第二，关于股权回购款的计算。《增资协议》中约定，回购价格按照东数创业本轮投资额加上以8％的年化单利按照实际出资时间计算的利息，该约定与法无悖，朱海鸿主张8％年化单利约定过高的抗辩意见，一审法院不予采纳。东数创业于2015年6月19日将5，000，000元投资款转给优爱宝公司，股权回购款应当为5，000，000元投资本金以及以5，000，000元为基数，按照年利率8％自2015年6月20日计算至朱海鸿实际支付回购款之日止的利息。第三，关于违约金的计算。《增资协议》明确约定，本协议的任何一方违反协议约定的条款，均构成违约，违约金为东数创业投资总额的10％，东数创业据此向朱海鸿主张违约金500，000元，具有合同依据，且该约定并未违反相关法律规定，一审法院予以支持。第四，关于律师费和公证费。《增资协议》中并没有关于律师费及公证费的相关约定，不属于当事人预见或者应当预见的违约必然产生的损失范畴。故东数创业关于律师费和公证费的诉请，一审法院不予支持。综上，除律师费及公证费外，东数创业的其他诉请具有法律和事实依据，一审法院予以支持。同时，因为东数创业行使的是股权回购权，在朱海鸿完全履行付款义务的前提下，东数创业应配合优爱宝公司将其持有的相应股权变更登记至朱海鸿名下。一审法院据此依照《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、朱海鸿应于判决生效之日起十日内支付上海东数创业投资中心(有限合伙)股权回购价款本金5，000，000元及利息(以5，000，000元为基数，按照年利率8％，自2015年6月20日起计算至实际支付之日止)；二、朱海鸿应于判决生效之日起十日内支付上海东数创业投资中心(有限合伙)违约金500，000元；三、上海东数创业投资中心(有限合伙)应于朱海鸿履行上述义务完毕后三十日内配合上海优爱宝智能机器人科技股份有限公司及朱海鸿办理所持公司2.3256％股权的工商变更登记手续(变更登记至朱海鸿名下)；四、上海东数创业投资中心(有限合伙)的其他诉讼请求，不予支持。一审案件受理费61，730.30元，由朱海鸿负担；保全费5，000元，由上海东数创业投资中心(有限合伙)负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，东数创业、朱海鸿及优爱宝公司签订的《增资协议》系当事人真实意思表示，合法有效，各方均应恪守。《增资协议》第九条回购条款分为第9.1条与第9.2条，朱海鸿与东数创业在本案中对于回购条款的适用存在分歧。本院认为，根据回购条款的内容可知，若优爱宝公司在2018年12月31日前未能实现登陆中小板或创业板上市，东数创业有权选择要求主要股东回购部分或者全部股权，在东数创业依据前述协议第9.1条行使回购权后，且主要股东未能在东数创业提出回购要求后的六个月内完成回购，或在前述期限内找到第三方收购投资人的股份，则东数创业有权依据协议第9.2条要求合并公司、出售公司控制权或进行任何出售公司全部或实质上全部资产的交易，故东数创业对于协议第9.2条系“有权选择适用”，并非“必须适用”，东数创业依据《增资协议》第9.1条行使回购权并无不当，本院对于朱海鸿要求适用协议第9.2条的主张不予支持。关于东数创业行使回购权的程序问题，本院认为，根据《增资协议》第9.1条的要求，东数创业需在回购条件满足之日起(即优爱宝公司在2018年12月31日前未能实现登录中小板或创业板上市)3个月内向优爱宝公司出具是否要求回购的书面文件。本案中，东数创业分别于2019年1月10日及1月21日通过寄信与电子邮件的方式向朱海鸿及优爱宝公司送达要求行使股权回购权的函件，优爱宝公司员工向东数创业回复邮件称“公司已经收到文件，朱总也知晓信息内容，后续朱总会与贵司联系共同协商此事”，本院认为朱海鸿作为东数创业的法定代表人兼实际控制人，东数创业司向其发送函件并无不当，且公司已经确认收到函件，故优爱宝公司对于东数创业要求行使回购权的事宜已经知晓，东数创业行使回购权的程序符合协议约定，朱海鸿关于回购程序的抗辩并不成立，本院不予采纳。关于回购主体的问题，本院认为，朱海鸿系签署《增资协议》的唯一股东，持有优爱宝公司股权超50％，且《增资协议》第9.1条约定东数创业有权选择主要股东，故东数创业要求朱海鸿作为优爱宝公司主要股东履行回购义务并无不当，本院予以认可；关于朱海鸿主张的《增资协议》第九条与全国中小企业股份转让系统的规定存在冲突应当废止的问题，本院认为，根据《增资协议》第十六条约定，条款废止的前提是优爱宝公司进行股份制改制或申报全国中小企业股份转让系统挂牌，但优爱宝公司最终未能实现在全国中小企业股份转让系统挂牌，故不适用相关规定，朱海鸿关于协议第九条应当废止的主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信。综上所述，朱海鸿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50，300元，由朱海鸿负担。本判决为终审判决。审 判 长 张晓菁审 判 员 庄龙平审 判 员 杨怡鸣二〇二〇年九月十八日法官助理 贾佳秀书 记 员 任思琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……