新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终241号 上诉人（原审被告）：克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 法定代表人：罗文东，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王婕，新疆玺善律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：喻红，女，1966年4月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 被上诉人（原审被告）：武世国，男，1973年9月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 上诉人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司（以下简称华隆公司）因与被上诉人喻红、武世国建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华隆公司之法定代表人罗文东及委托诉讼代理人王婕、被上诉人喻红、被上诉人武世国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华隆公司上诉请求：请求撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初1080号民事判决，驳回喻红对华隆公司的一审诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：1.关于管理费。一审判决只扣减了武世国与喻红约定的5%管理费，没有扣除武世国与华隆公司之间约定的3%的管理费571,361.5元（19045382.42×3%）。2.关于回访费。2018年涉案工程业主曾经通知过喻红、武世国对工程进行回访，但是其均未回访。2018年3月华隆公司对涉案工程存在问题进行回访，产生回访费658,200元。涉案工程由喻红和案外人张某施工，其二人应分回访费，即喻红承担回访费329,100元。华隆公司认为应在一审判决结果中扣减上述管理费及回访费，应付工程款为1,118,944.79元-571,361.5元-329,100元=218,483.29元。华隆公司即使要承担连带付款责任，也只支付218,483.29元。3.关于责任承担问题。华隆公司与喻红之间并未签订协议，也无付款行为，故华隆公司不应承担连带付款责任。4.关于仲裁问题。喻红与武世国协议约定发生纠纷由仲裁委管辖。2017年，喻红向克拉玛依市仲裁委员会提起仲裁，后来又撤销了申请，终止仲裁。本案应由仲裁管辖，一审法院没有管辖权。 喻红辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.喻红和武世国之间约定的5%的管理费在结算时已扣除，华隆公司和武世国约定的3%管理费跟喻红没有关系，本案中不应当扣除。2.关于回访费，2016年7月喻红已经结束回访，回访期已过，不存在华隆公司主张的回访费用。3.关于责任承担，华隆公司是涉案工程的总承包方，武世国挂靠华隆公司施工，华隆公司应该承担连带付款责任。4.关于仲裁，仲裁委驳回了喻红的申请。本案诉讼由法院受理是符合法律规定的。 武世国辩称，请求驳回华隆公司的上诉请求。1.关于回访费问题。涉案项目于2014年8月竣工验收，按照发包方和承包商的合同约定，回访期限为两年，涉案工程余款于2016年底已付至华隆公司，其中包括回访费用。2016年底，经建设方及使用方和监理方四方现场确定回访内容，已回访完毕，并签字验收。故华隆公司主张扣除回访费是不合理的。2.关于仲裁问题。喻红与华隆公司的仲裁问题武世国不清楚，只知道喻红申请仲裁，后来撤销仲裁。3.关于管理费问题。武世国与华隆公司的协议及武世国与喻红之间的协议是无效的。本案要扣除对管理费只应扣除武世国与喻红约定的5%管理费。4.关于连带责任问题。武世国不应为付款主体，建设工程施工合同的相对方是发包人与华隆公司，双方在管理过程当中均存在过错。因第三方的诉讼，应由华隆公司承担直接付款责任。 喻红向一审法院起诉请求：华隆公司、武世国连带支付喻红工程款2,306,109.03元，从2014年8月至2019年9月的逾期利息565,957元（2306109.03×4.75%÷12个月×62），暂合计2,872,066元，判决至实际付清之日止。 一审法院认定事实：2012年5月3日，华隆公司任命武世国为华隆公司市政分公司经理，负责相关施工项目管理，但双方并未签订劳动合同，华隆公司亦未为武世国缴纳社保。同年6月1日，华隆公司与武世国签订《施工队全年施工总合同》，约定：华隆公司将2012年所施工的工程项目（具体工程名称以单项工程协议书和实际交底为准）交由武世国施工，工程期限以华隆公司与业主签订的主合同所规定的工期为准。结算方式约定为执行华隆公司预算部《专业施工队伍竣工结算规定》，施工工程的管理费及其它费用以签订的《单项工程施工协议书》为准。并约定武世国从建设方拿回的单项工程款，华隆公司在扣除管理费、固定税费、材料款外，其余款一周内支付。同日，武世国与华隆公司就克拉玛依工程教育基地1-7号宿舍工程施工第二标段工程签订《单项工程施工协议书》。2013年5月2日，武世国以华隆公司名义将其承接的克拉玛依市工程教育基地7号宿舍楼项目交由喻红施工，并与喻红签订《单项工程施工协议书》，约定按工程终审定案价款扣除相关费用后向喻红结算，扣除相关费用包括：5%的企业管理费、5%工程质保金、按工程终审定案价款2.86%收取的劳保统筹费、固定税费（如营业税、印花税、企业所得税、个人所得税、定额测定费）等。另注明，如有特殊费用发生，需按工程终审定案价款扣除相应费用（如：双重纳税等情况）。上述合同签订后，喻红组织人员施工。涉案工程于2014年7月30日竣工验收合格。2017年6月28日，因存在结算争议，喻红与武世国代理人武世凯、华隆公司工作人员赵某某协议并签署“工程教育基地工程对账情况备忘录”，针对涉案工程部分除载明双方存在异议事项外，确认了喻红前期垫付的墙改基金及开工保证金等在结算时返还的内容。2017年7月30日，武世国就喻红所施工部分进行结算，并制作“建筑安装工程决（结）算表”载明：工程总造价19,045,382.42元、已付工程款15,809,835.90元、5%管理费952,269.12元、税金按4.59%计征548,816.31元，按3.42%计征245,849.22元、增值税发票税金315,284.08元、2.86%统筹管理费544,697.94元、应计利息463,364.34元、退还保证金100,000元，合计余额175,265.52元。该表说明一栏中，武世国注明：增加项暂定地暖回访费19,471元，洁具回访费3,000元，木门回访费9,626元，由厂家确定后再返还各施工队；塑钢窗配合费3%即23,055元由塑钢窗厂家返回款项代付。该表各方意见一栏中，喻红注明：“1.双重税收31.528408万元不认可；2.利息463,364.34元不认可；3.我方账目与项目部存在9,000元差额；4.后期厂家返质保金32,097元应加入余额；5.墙改基金115,973元建设单位未付给建安，后期返还，应计入余额；6.摊入的诉讼费12.606384万元应计入余额；7.统筹费544,697.94元不予认可，按规定应返还给交付方。塑钢窗配合费应加在余额里23,055元。”华隆公司工作人员赵某某亦在该表“总包单位”处签字并注明：“在总包单位主持下，项目部与施工队通过对协议、账目以及以往对账结果，由项目部出具结算表第1页，双方争议且在华隆公司协调后仍存在分歧，由施工队在第二页提出”。后喻红就未付工程款（含异议部分）向武世国、华隆公司索要未果，故诉至一审法院。庭审中，喻红与武世国就案涉工程异议部分进一步对账，双方对2017年7月30日的“建筑安装工程决（结）算表”中载明的工程总价19,045,382.42元、已付工程款15,809,835.90元、5%管理费952,269.12元、拨付农民工子女上学款175,265.52元均无异议。喻红与武世国就2项扣减项存异议，喻红认为税金应按工程总价的3.48%计收为662,779.30元，武世国对此不予认可；武世国认为劳保统筹费应按双方协议扣减544,697.94元，喻红对此不予认可。除此之外，喻红提出8项应增项：1.工程质保金100,000元，2.地暖、洁具、木门厂家质保金（回访费）32,097元，3.钢窗配合费23,055元，4.墙改基金115,973元，5.决算表错扣9,000元，6.拨付农民工子女上学实际少付4,687.61元，7.诉讼费120,635.77元（供应商黄某某、崔某某案件诉讼费9.268099万元、27,954.78元），8.以往未付的工程款450,000元。武世国仅同意退还第1项，即100,000元质保金，对于其他项均不同意计入增项，其中第7项诉讼费，武世国认可因华隆公司与供应商达成调解后扣减了武世国相关费用，因此武世国将该费用从与喻红的结算款中进行了扣除。2017年8月26日由武世国签字确认的“说明”原件一份，载明：“根据2017年8月24日华隆建安文件（关于大学城工程结算问题处置建议）第二条由华隆建安公司借款垫付资金给予7#宿舍楼项目部与施工队对账后无争议的部分，7#宿舍楼无争议的金额为175,265.52元，由于公司总额受限，实际公司拨付170,577.91元，剩余4,687.61元未拨付，特此说明。”华隆公司工作人员赵某某在落款处注明“属实”。上述“说明”所称“第二条”系指施工队提出农民工孩子上学缺钱问题。2017年11月3日，武世国的会计王某某向喻红出具“克拉玛依工程教育基地7号宿舍楼工程施工（第二标段）”明细表，特别注明“此表由财务部出具，特此说明！其中9,000元我公司未找到相关的凭据”。2017年8月3日，武世国向喻红出具“情况说明”，载明其在华隆公司项目部任职时尚欠原告未结工程款450,000元。但相关工程均非涉案工程。一审法院认为，本案争议焦点有二：一是应由谁承担对喻红的付款责任，二是欠付工程款的具体数额。对于第一个焦点问题。本案中，武世国借用华隆公司资质将所承包的涉案工程交由喻红个人实际施工，违背了上述司法解释的规定，案涉承包合同关系无效。且武世国以华隆公司市政分公司经理名义对涉案工程项目进行实际管理，独立核算，应依法承担支付喻红工程款的责任。根据查明的事实，武世国作为涉案工程的项目经理，与华隆公司形式上表现为公司与其下设的非法人机构的关系，实质上应当认定为有资质的建筑施工企业与个人之间出借资质的挂靠关系，华隆公司将企业资质出借给没有资质的个人，同意武世国挂靠施工以收取相应的费用，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定。并且，在武世国施工过程中，华隆公司未对其进行严格管理，导致喻红权益受到侵害。喻红作为武世国与华隆公司之外的交易主体，在并不明确两者实质法律关系的前提下，有权依法要求华隆公司与武世国承担连带付款义务。关于喻红主张欠付工程款2,306,109.03元的诉讼请求。依审理查明，喻红与武世国就案涉工程总价19,045,382.42元、已付工程款15,809,835.90元、5%管理费952,269.12元、拨付农民工子女上学款175,265.52元均无异议。在此基础上，双方就增项及扣减项存在多项异议，扣减两项：1.关于税金。喻红庭审中称税金应按工程总价的3.48%计收为662,779.30元，但喻红在与武世国、华隆公司的最后一次结算中形成的“建筑安装工程决（结）算表”中，喻红仅对增值税税金315,284.08元提出异议，并未对“按4.59%计征548,816.31元、按3.42%计征245,849.22元”的税金提出异议，应视为其对该部分税金（794,665.53元）扣减予以认可。对于喻红不认可的增值税税金，武世国并未举证证实该费用是否实际发生及计算依据，故对此部分（增值税税金315,284.08元）一审法院依法不予确认。双方对于税金实际承担者的约定，并不会造成税收行政法律关系中纳税主体的变更。因此，按喻红之前已认可的税金进行扣减并不违反法律禁止性规定，一审法院依法予以确认。2.关于劳保统筹费。劳保统筹费系建筑行业劳动保险费，通常该费用系以施工单位或建设单位名义缴纳，却实际系原告支付，依相关法律规定，在该项目施工完毕后，该费用亦是按相应要求退还给建设单位或施工单位，在双方对该项费用没有明确约定由谁承担的情况下，劳保统筹费理应返还实际支付方，但本案喻红与武世国明确约定，结算时应扣减2.86%的劳保统筹费，即544,697.94元。该承诺系喻红对自己权利的处分，并不违反法律规定，非经法定程序，喻红不得单方面撤回，故武世国要求扣减劳保统筹费合法有据，一审法院依法予以确认。增加八项中：1.工程质保金100,000元，武世国同意退还，故该款应计入喻红工程款增项。2.地暖、洁具、木门厂家质保金（回访费）32,097元，因喻红出示的现有证据未能证实其与供应商及武世国之间已就相关债权债务进行了转让，故喻红主张该款计入其增项于法无据，一审法院依法不予支持。3.钢窗配合费23,055元，系因双方配合作业而产生的费用，喻红现有证据不能证实该费用应由武世国退还，故喻红主张将此款计入增项的请求一审法院依法不予支持。4.墙改基金115,973元。喻红与武世国于2017年6月28日签订的“工程教育基地工程对账情况备忘录”中，对于喻红垫付的墙改基金应在结算时返还双方已达成一致意见，故喻红主张增加该费用合法有据，一审法院依法予以支持。5.决算表错扣9,000元。喻红出示“克拉玛依工程教育基地7号宿舍楼工程施工（第二标段）”明细表中由武世国的会计于2017年11月注明“其中9,000元我公司未找到相应的凭据”的字样，武世国未作出合理解释，对此一审法院依法予以确认，喻红主张将9,000元错扣计入增项合法有据，一审法院依法予以支持。6.拨付农民工子女上学实际少付4,687.61元，有喻红出示的2017年8月26日由武世国签字确认的“说明”予以证实，故对喻红主张该款应计入增项一审法院依法予以支持。7.诉讼费120,635.77元。因武世国认可该费用系因华隆公司扣减武世国后，武世国从与喻红的结算款中扣减，而该诉讼费的发生与喻红无关，该笔费用无理扣除，故喻红主张将其计入增项合法有据，一审法院依法予以支持。8.以往未付的工程款450,000元。因喻红出示的“情况说明”中所载明的工程与案涉工程无关，故其不属于本案审理范围，喻红应另行主张。综上，武世国尚欠喻红工程款数额应为1,118,944.79元（19045382.42-15809835.90-952269.12-175265.52-794665.53-544697.94+100000+115973+9000+4687.61+120635.77）。关于喻红主张自2014年8月至实际付清之日止按年息4.75%计算的逾期利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。以及该解释第十七条之规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因涉案工程于2014年7月30日竣工验收合格，故对于自2014年8月1日起至2019年8月19日期间的利息，以1,118,944.79元为基数，按4.75%年息计算的利息为268,516元，一审法院依法予以支持；2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于喻红主张的2019年8月20日起至一审法院判决日止即2020年3月20日的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院遂判决：武世国于判决生效之日起十日内向喻红支付工程款1,118,944.79元；武世国于判决生效之日起十日内向喻红支付以1,118,944.79元为基数，自2014年8月1日起至2019年8月19日期间的逾期利息268,516元和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至2020年3月20日止的利息；华隆公司对上述款项承担连带付款责任。 二审中，华隆公司为证明其主张向本院提交以下证据：1.石油建设安装工程结算书一份（复印件）；2.工程教育基地日常回访维修记录单（B6、B7）两份（原件）。证明：2018年6月华隆公司对喻红和案外人张某施工的克拉玛依工程教育基地B6、B7学生公寓楼进行了回访，产生回访费658,200元，喻红、张某应当各承担该回访费的二分之一即329,100元。工程竣工时间是2014年8月1日，屋面防水保修期是五年，回访时间到2019年8月1日。喻红经质证对上述证据的真实性、合法性、关联性都不认可。涉案工程业主通知喻红回访是2016年7月27日，工程质量保修问题整改回执单上有喻红、业主方和物业部门的工作人员签字。2018年涉案工程产生的质量问题的证据和喻红没有关系，物业和业主学校方都没有通知喻红整改，喻红不知道这件事。华隆公司和发包人签订的合同约定涉案工程的质保期为两年，华隆公司主张的回访费已经过了回访期。武世国经质证对石油建设安装工程结算书真实性、合法性、关联性不予认可，2016年底发包人城投公司与华隆公司针对涉案项目已完成了结算工作，其中包括全额的回访费已支付至华隆公司；对于工程教育基地日常回访维修记录单不予质证，2018年华隆公司的回访内容武世国不知情，也没收到任何的通知。 本院经审查认为，石油建设安装工程结算书系复印件，载明最终审定日期是2018年9月25日，从该结算书内容不能反映出审定金额为涉案工程回访费，喻红对其真实性不予认可，故对该证据本院依法不予采信。对工程教育基地日常回访维修记录单，加盖了用户方代表、监理公司及华隆公司印章，对该证据的真实性、合法性本院依法予以采信。但两份工程教育基地日常回访维修记录单中，张某施工的B6学生公寓的工程教育基地日常回访维修记录单显示的整改时间是2018年5月31日，喻红施工的B7学生公寓的工程教育基地日常回访维修记录单显示的整改时间2018年10月31日，晚于石油建设安装工程结算书载明的回访费审定时间2018年9月25日，且回访维修记录单没有载明回访费金额，故对回访维修记录单本院依法不予采信。 以上事实，有石油建设安装工程结算书、工程教育基地日常回访维修记录单及双方当事人的当庭陈述与答辩在卷备查。本院二审审理所认定的其他证据和查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。武世国、喻红均系无建筑施工企业资质的个人，武世国挂靠华隆公司承揽涉案工程，又将涉案工程违法分包给喻红，武世国与华隆公司之间、武世国与喻红之间形成的合同关系因违反了法律法规的禁止性规定，均系无效合同。但因涉案工程已竣工交付，故可参照合同约定支付工程价款。本案的争议焦点为：一、本案一审法院是否具有管辖权；二、华隆公司是否应向喻红承担连带付款责任；三、如华隆公司承担连带付款责任，其主张在应付工程款中扣除管理费571,361.5元、回访费329,100元的主张能否成立。 一、关于本案一审法院是否具有管辖权的问题。本案中喻红与武世国之间签订书面协议约定武世国将涉案B7宿舍楼交由喻红施工，双方约定了仲裁条款。华隆公司与武世国之间签订的协议也约定了仲裁条款。但喻红在克拉玛依市仲裁委申请仲裁的对象是武世国及华隆公司，按照合同相对性原则，华隆公司与喻红之间并无签订书面协议，亦未约定仲裁条款，且喻红撤回了其仲裁申请。故华隆公司主张一审法院没有管辖权的上诉请求，于法无据，本院依法不予支持。 二、关于华隆公司是否应向喻红承担连带付款责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，武世国借用华隆公司的资质承揽涉案工程，并向华隆公司缴纳管理费，双方均认可存在挂靠关系。华隆公司作为被挂靠单位，非法出借资质给武世国，又作为总承包人实际享有了实际施工人喻红的劳动成果物化在涉案工程的受益，在武世国以华隆公司名义将涉案工程交由喻红施工时，亦应承担挂靠关系产生的风险。结合华隆公司在2012年任命武世国为华隆公司市政分公司经理，与其签订《施工队全年施工总合同》《单项工程施工协议书》，华隆公司工作人员在武世国与喻红就涉案工程结算的《建筑安装工程决（结）算表》上签字并注明“经华隆公司协调”等事实，喻红作为实际施工人对于华隆公司与武世国之间的内部关系并不明确知晓，从信赖保护原则角度考虑，一审法院认定华隆公司对武世国的涉案债务向喻红承担连带付款责任并无不当，本院依法予以维持。 三、如华隆公司应承担连带付款责任，其主张在应付工程款中扣除管理费571,361.5元、回访费329,100元主张能否成立的问题。1.关于管理费。在《建筑安装工程决（结）算表》中，喻红与武世国均已签字确认扣除双方约定的5%管理费952,269.12元。华隆公司主张其与武世国签订的协议中约定的3%管理费571,361.5元，在喻红的应付工程款中应予扣除，与合同相对性原则不符，且喻红与武世国均不予认可，一审法院对该项费用未予扣除并无不当，本院依法予以维持。2.关于回访费。华隆公司提交的工程教育基地日常回访维修记录单可以证明其作为涉案工程的施工单位履行了回访义务，但其提供的涉及本案喻红施工的B7学生公寓楼的回访单中载明的回访整改时间晚于石油建设安装工程结算书载明的658,200元的最终审定时间，不能证明系涉案工程的回访费金额，其主张由喻红承担该石油建设安装工程结算书载明金额的二分之一于法无据，故对华隆公司主张在欠付工程款中扣除回访费329,100元的上诉请求，本院依法不予支持。 综上，上诉人华隆公司的上诉请求不能成立，应于驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,287.15元，由上诉人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 段   体   华 审判员 陈   远   志 审判员 叶      楠 二〇二〇年九月三十日 书记员 那几班尔迪里夏提