上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9090号上诉人（原审被告）：上海实壮建筑装潢工程有限公司，住所地上海市徐汇区漕溪路250号A座812室。法定代表人：吴立新，总经理。被上诉人（原审原告）：潘辉，男，1992年9月14日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区祈县。委托诉讼代理人：郭露丝，上海国瓴律师事务所律师。上诉人上海实壮建筑装潢工程有限公司（以下简称实壮公司）因与被上诉人潘辉服务合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初26427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人实壮公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人原审诉请或发回重审。事实和理由：涉讼墙体彩绘合同并非上诉人真实意思表示，合同上公章真实性无法确认，本案双方间不存在合同关系，原审判决上诉人支付服务费没有依据。被上诉人潘辉辩称，其从沈某处知道涉讼彩绘业务，合同由吴立新给沈某，再由沈某转交被上诉人；2016年7月、8月间，彩绘服务完工并交付使用，后因整体市民中心项目出问题，密室项目才停止开业，故其认为一审判决正确，要求维持原判。潘辉向一审法院起诉，请求判令：1.实壮公司退还服务费人民币（下同）195,000元；2.实壮公司按每日102.5元的标准支付自2016年8月15日起至实际清偿日止的违约金。一审法院认定事实：潘辉持有墙体彩绘合同照片打印件一份，合同甲方处盖有实壮公司印章，合同乙方为三水艺术工作室，合同中有如下内容：“工程概况：1.地点：扬州市XX中心商业街；绘制面积：CS+密室逃脱；服务费用：205,000元；付款方式：墙体彩绘的合同签订完成后，甲方在乙方施工前支付本订单服务项目款项的20%（计41,000元）。其中在施工中间完成支付40%（计82,000元），余款40%将在乙方绘制完成后甲方认可确定后3个工作日内一次性支付。甲方如违反本合同有关规定，每迟延一日，甲方应向乙方支付相当于合同总价款0.05%的违约金。工程验收：乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收后，甲方应在当日内前来验收，逾期视为甲方自动放弃权利并视为验收合格。”合同下方甲方处有实壮公司的印章，乙方处仅有三水艺术工作室打印字样，无印章及签名，合同中无落款日期。原审另认定，2016年6月17日，吴立新向潘辉银行账户转账1万元。潘辉持有其与吴立新通话记录三份，其中2016年12月28日通话记录中有如下内容：“潘辉：吴总，我是小潘，现在有没有进展？吴立新：你讲什么？潘辉：我的意思就是现在快过年了，你那边能不能少批一点，先不给完，对吧？吴立新：少批一点，甲方没动静，我怎么给你？潘辉：毕竟甲方，可我们是在你们下面，对不对，过年我们这里没钱发工资。吴立新：那没钱发工资，你去问集团要嘛，不行你起诉合同嘛，好吧，那就根据合同来嘛。潘辉：我的意思就是他们给你们比例多少，你按比例给我们嘛。吴立新：什么给我们比例，给我们比例的话，要五百多万，他们现在才给我一点零头，我们买材料都不够。潘辉：我这边也是，连材料钱也不够，我这边还倒贴了两万块钱在里面。吴立新：一样啊，你不行你当时谁给你介绍的你再盯盯她，好不啦。我跟你讲的，甲方付到钱的，我不可能说放在我这边。潘辉：行吧，好啊。吴立新：我知道你的意思，因为，其实我现在和你一样，我下面的人追着问我要你知道吧。吴立新：知道。潘辉：那个问我介绍的人，她也说让我问你要。吴立新：就那个BOBO（注：沈某）啊，你就说你找我要不到嘛，你反过来问她要嘛，她一直在扬州的，让她再盯盯甲方呀，懂我意思吧？潘辉：嗯，行，我的意思就是。吴立新：大家共同努力。潘辉：对对对对，希望到时候甲方给您拨一点，您也按比例拨一点给我拨一点。吴立新：能拨的我肯定没问题，我老早也答应你了。潘辉：行，可以，那我们共同努力。吴立新：你就说给我打过好多电话了。潘辉：我的确给你打过好多个电话。吴立新：对，我这边的态度嘛，就是甲方能支付工程款的，我也答应给你支付的，那关键是一直是甲方在拖，拖了几个月了。我们当时是6月份吧，现在到12月底。潘辉：吴总，我想问下，甲方是扬州哪个部门？吴立新：这个，他是广陵区的什么商场公司吧，是商场。潘辉：对，上次我的确也想到其实你们那里找不到钱，我上次去找甲方，然后没找到，找不到哪个部门人家也不认的。吴立新：你找BOBO嘛，你是BOBO带进来的。潘辉：行！吴立新：然后就是，我这边态度就是我不是不认账，关键是我又没钱付。潘辉：我明白你的处境，我现在就是借钱，我不是只有这个工程，其他工程也都拖着钱。那行。”2018年1月30日通话记录中有如下内容：“潘辉：吴总，我是扬州那个小潘，我们之前那个钱到底怎么弄啊现在？吴立新：怎么弄？谁叫你弄的你找谁啊，他们那边一个小姑娘给我打过电话了。潘辉：对呀，但是合同是和你们签的啊。吴立新：是和我签的，那你说现在怎么弄？潘辉：我们甲方那边也问过了，对不对？他们说已经给你们一笔钱了，对不对，就算他们给少了，咱也该商量下给多少，不能就这样说一直拖着我们一分钱也拿不到，对吧？吴立新：给我拨了一笔钱，那是什么时候拨的？潘辉：这个东西就是说，现在您和甲方的事情我们也就不过问了，您觉得我们这个工程值多少钱，我们俩商量下也是可以的。吴立新：我怎么知道多少钱？潘辉：甲方那边给我透露的消息说，他们给你们拨了690万，是吧？吴立新：多少钱？潘辉：是690万，还是多少？，大概这个数。甲方意思是现在给我们的钱是够了的。吴立新：你告诉是谁说的啊，他说690万，多出来的钱让谁拿去，被他拿去了还是被谁拿去了。潘辉：我得到的消息是这样。吴立新：甲方那边不给我钱。”2019年8月5日潘辉与吴立新通话记录中有如下内容：“吴立新：我是扬州做墙绘的那个。吴立新：怎么了？潘辉：您那边现在准不准备给钱呀？吴立新：你不是说你找到什么甲方的吗？找到政府部门的吗？潘辉：他们那边是没有给你们结余下的钱，是吧。吴立新：哎呦，我们打官司都打了几年了。潘辉：那你们这边跟我怎么弄，这也几年了。吴立新：该怎么弄就怎么弄，你不是说你都去过他们甲方那边了吗？我都知道的，他们甲方也跟我说了。潘辉：对的对的，这个事情我也好好商量，是吧，您说，咱不能说这件事情一直拖着。吴立新：你现在跟我沟通，现在那边诉讼还没下来啊，而且你这边也不是我直接找的，你找当时直接找你的，你再找一下嘛，对不对。潘辉：我找他们有什么用，合同是和您签的对不对？吴立新：哎呀，这个只是代办，做主的是BOBO之类的，你价格之类的跟我谈过吧？你都没给我谈过。潘辉：那合同你也看了，这价格你要不同意，为什么盖章呢？吴立新：那你想怎么弄？你说。潘辉：不是，我现在就是你多少给些，差不多行了，我也不想因为这个事情那个。吴立新：可我现在给不了，我八九百万在那边，我怎么给得了。潘辉：可我这边是小钱。吴立新：小钱也是钱呀，关键我这边垫出去好多钱呀。潘辉：是呀，那您现在说呀，您现在打算怎么样的？吴立新：很简单，甲方那边钱下来了你再找我谈或者什么，毕竟你这边付出了劳动力的，这个东西我们都可以谈，这些东西都没问题，是不是，你现在跟我谈，但我说白了，我现在也没有钱给你。”一审法院认为：本案的争议焦点为潘辉与实壮公司之间是否形成服务合同关系？对此，一审法院作如下分析：实壮公司法定代表人吴立新否认其与潘辉签署过涉案合同，但在吴立新与潘辉的多次通话记录中多次作出过如果“甲方”向其支付工程款其会向潘辉支付相应款项的表述，证明吴立新本身对潘辉陈述的彩绘工程的事实已经确认。吴立新另陈述实际工程系南通XX公司承接，吴立新系作为南通三建的项目负责人身份曾参与过涉案合同的洽谈，实壮公司与涉案彩绘项目无关系。对于吴立新以何种身份参与涉案彩绘项目，一审法院认为，案外人沈某在其与蒋某的通话记录中曾表示，其曾自吴立新处将彩绘合同通过手机转发给潘辉，能够与潘辉提供的合同打印件相印证，吴立新表示其为南通XX公司项目负责人，但与南通XX公司无劳动关系，系合作关系，结合吴立新陈述其与南通XX公司的关系，更接近于吴立新借助该公司平台或资质自己承揽工程的性质，另结合吴立新之后用个人账户向潘辉转账1万元及吴立新又系实壮公司法定代表人的事实，及南通XX公司本属涉案工程承包公司的事实，一审法院认为吴立新借助其南通XX公司项目负责人身份通过实壮公司与潘辉订立合同，亦符合商业逻辑。因此，一审法院认为，潘辉提供的合同虽系打印件，但能够与在案其他证据及当事人、案外人沈某陈述相印证，故对于合同相关的事实，一审法院采信潘辉的陈述。吴立新另辩称涉案项目未经验收，而潘辉提供的微信公众号截图内容及案外人沈某通话中的陈述能够证明潘辉已经完成工作任务，且涉案工程至今已历时数年，合同对方未提出异议，亦应视为放弃异议权。对于潘辉提交的合同的效力，因为潘辉一方并未签字，对于合同价款一审法院采信合同中所载内容，因合同实际付款方式与合同约定并不相符，视为双方通过行为改变合同内容，从潘辉向吴立新催讨的通话中亦明知其所接项目系通过转包到其手中，实壮公司的付款能力有赖于实壮公司之上家的付款，其在通话中亦未提及违约金，故一审法院对潘辉违约金的诉请依法予以调整，自本案立案之日起算。一审法院审理后，根据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款规定,于二〇二〇年六月九日判决：一、实壮公司于判决生效之日起十日内支付潘辉195,000元；二、实壮公司于判决生效之日起十日内以195,000元为基数，按年利率6%的标准，支付潘辉自2019年12月10日起至实际清偿日止的违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,200元（潘辉已缴纳2,100元），由实壮公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为本案双方间是否建立服务合同关系，双方对此各执一词。对此本院评述如下：首先，潘辉提供的合同虽系复印件，但实壮公司认可其法定代表人吴立新与潘辉间通话记录的真实性，而该些通话记录中，潘辉提及涉讼合同时，吴立新表示合同价格其没有谈过，并未对合同盖章提出异议，且表示毕竟潘辉付出劳动力，待甲方钱下来了再谈付款；其次，二审中，实壮公司陈述游戏公司因资金紧张想与其合作，利润对分，由其支出前期投入，即彩绘项目的定金、颜料款等；再次，依据查明之事实，2016年6月17日，吴立新曾向潘辉账户转账1万元；最后，实壮公司怀疑潘辉与沈某间有串通，但一、二审中均未能出示有效证据予以证明。综合前述情形，本院认为，原审法院认定本案双方间存在服务合同关系符合证据高度盖然性规则，故实壮公司的相关上诉理由，本院难以采纳。综上所述，上诉人实壮公司关于撤销一审判决，改判驳回潘辉原审诉请或发回重审的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,200元，由上诉人上海实壮建筑装潢工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 蒋辉霞审判员 翟从海二〇二〇年九月十八日书记员 薛叶青附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……