辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽08民终492号上诉人（原审原告，反诉被告)：韩明海，男，1960年8月9日出生，汉族，营口市人，现住营口市老边区。上诉人（原审被告，反诉原告)：辽宁汇丰地产发展有限公司，住所地营口市老边区太和庄村。法定代表人：贾敬华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：耿学敏，系辽宁久和律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌海轩，系该公司员工。原审第三人：杨志彬，男，1984年1月27日出生，汉族，现住营口市站前区。原审第三人：营口百川房地产开发有限公司，住所地营口市站前区清华路北44-10。法定代表人：杨志彬，系该公司总经理。上诉人韩明海、辽宁汇丰地产发展有限公司因与原审第三人杨志彬、营口百川房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2018）辽0811民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人韩明海、上诉人辽宁汇丰地产发展有限公司的委托诉讼代理人耿学敏、凌海轩到庭参加诉讼。原审第三人杨志彬、营口百川房地产开发有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。韩明海上诉请求：一、140万元欠农民工工资与上诉人无关，不应由上诉人承担。二、778543元维修费与上诉人无关，而且也未实际发生此笔维修费。三、被上诉人应给付规费859958.94元。四、钢筋加密款一审法院少计算287086.42元，二审应判决给付被上诉人。五、诉讼等相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人将案涉工程转包给李应凡，李应凡工程未干完，我们双方按合同约定所付的工程款上诉人已多支付了，所以不存在上诉人欠农民工工资问题，不能将140万元用来抵顶上诉人的工程款。二、被上诉人实际已经付出的土建维修款只有92117元，其他778534元的维修费根本未发生，被上诉人早已于2013年对该工程验收合格，并早已入住，不存在房屋质量问题。三、根据相关规定，规费是我们取费的一项，被上诉人必须给付，被上诉人应给付我规费859958.94元。四、钢筋的9#楼、10#楼的加密造价，鉴定机构已鉴定为587658.14元，一审法院却认定为该造价587658.14元是9#楼、10#楼、11#楼、12#楼4栋楼的钢筋加密造价，一审法院计算错误，导致少计算钢筋加密款287086.42元，请二审法院予以纠正。五、诉讼等相关费用由被上诉人承担。辽宁汇丰地产发展有限公司辩称，关于140万元农民工工资问题，有韩明海在老边劳动监察大队签署的相关文件，证实韩明海欠付工人工资之后劳动监察大队找到汇丰要求在支付韩明海工程款的范围内优先支付农民工工资，该事实有韩明海在监察大队签字为证；2、关于维修费问题，因韩明海施工工程存在施工质量瑕疵，汇丰公司发现后及时与韩明海沟通就修复的工程双方达成合议，并有韩明海签字；3、关于规费问题，因为韩明海是个人施工，无施工资质，因此个人施工不存在规费，而鉴定报告中将规费计入到总工程款中，一审法院查明事实后，将规费扣除判决正确；4、关于钢筋加密问题。韩明海所述少计算28万余元不符合事实，也没有证据支持，相反在原审庭审过程中上诉人汇丰向法庭举证钢筋加密只在9#和10#基础上加密，并非全楼加密，正是韩明海个人施工无资质未看懂图纸，将9和10号全楼加密，导致工程量增加，相应工程款增加，汇丰公司不应承担除9-10号楼基础层以外的钢筋加密工程款。原审第三人杨志彬、营口百川房地产开发有限公司未答辩。辽宁汇丰地产发展有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销营口市老边区人民法院（2018)辽0811民初596号民事判决，依法改判；二、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。1.一审法院委托的营口海世工程造价咨询有限责任公司不具备案涉工程造价的鉴定资质。《工程造价咨询企业管理办法》第十九条规定：“工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动，不受行政区域限制。甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的咨询业务。乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”。本案的一审判决认定：“依鉴定意见，原告韩明海组织施工的工程造价应为53196041.67元”，被上诉人韩明海在起诉状中主张工程总价款为6000多万元，而营口海世工程造价咨询有限责任公司的资质为乙级资质，根据上述《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定，其不具备案涉工程造价的鉴定资质，法院委托营口海世工程造价咨询有限责任公司对该项目的工程总造价进行司法鉴定，显然程序违法，鉴定意见不能作为定案依据。2.营口海世工程造价咨询有限公司于2016年12月19日给上诉人送达《工程造价司法鉴定复核意见书》，根据该意见书，上诉人在法定期限内对鉴定报告提出异议，营口海世工程造价咨询有限公司并未作出任何回复，在案件发回重审之后，上诉人再次向一审法院提出《工程造价司法鉴定复核意见书》之异议，营口海世工程造价咨询有限公司给上诉人的答复竟然是：“超出法定15日复核期限”，荒谬之极。由于鉴定方出具的《主要材料表》只反映了部分材料的计价价格，没有全面反映找差材料的价格，因此，其中存在的问题无从知晓。上诉人申请法院调取相关电子版材料，法院也未调取，但从11#、12#楼建筑工程的《主要材料表》中基础垫层碌单价为410元/㎡这个价格来判断，没有反映出的找差材料的价格也存在问题。一审法院既未按要求鉴定方出庭对《工程造价司法鉴定复核意见书》质证，也未调取相关电子版的材料，程序违法。3.—审时，法官对李广俭、温洪波制作询问笔录，该笔录属于证人证言，法院未通知证人出庭接受双方当事人质询，未组织双方当事人对证人证言质证，程序违法。二、一审判决以营口海世造价咨询有限公司作出的《工程造价司法鉴定复核意见书》作为定案依据，明显错误。1.营口海世造价咨询有限公司系乙级资质，因被上诉人主张案涉工程造价超过5000万元，因此营口海世造价咨询有限公司不具备案涉工程的造价资质，其作出的工程造价鉴定不能作为本案的定案依据。2.复核意见书并不是准确的鉴定意见，其中的特别说明超出了鉴定范围。根据《司法鉴定委托书》的要求，鉴定机构“依申请人韩明海的申请，对东方新天地小区9、10、11、12号楼的工程造价情况进行审计评估”，但鉴定机构出具了两个结果，一个是计取规费、按合同约定的总价下浮7%、钢筋基础层加密的结果，一个是不计取规费、未按合同约定总价下浮7%、钢筋基础层不加密的结果，即鉴定意见是不确定的。工程造价属于专门性的问题，鉴定机构应出具准确且唯一的意见，而不能出具两种意见，供法院选择，法院委托要求中并未要求出具两种意见，该鉴定意见明显不能作为裁判依据。3.该复核意见书在土建、水电等各个鉴定项目问题上也存在诸多问题（详见关于《工程造价司法鉴定复核意见书》【营海造鉴字（2016)第07-1号】存在的问题），造成鉴定方多算本案工程造价148.22万元。4.一审法院认定，百川公司与被上诉人韩明海之间签订的施工合同系无效合同，既然是无效合同，营口海世工程造价咨询有限责任公司就不能再以该合同为依据作出造价意见书，因此造成工程造价提供，导致造价意见书结论不准确。三、一审判决适用法律错误。1、一审判决认为“被告汇丰公司主张应依据百川公司与韩明海之间的施工合同约定总价下浮7%对韩明海结算工程款，因该施工合同属无效合同，且该合同双方当事人并非汇丰公司，故被告汇丰公司的该项主张不予支持。”因此案涉工程款依鉴定意见相应增加，这一认定明显适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即如果建设工程施工合同无效，实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款。上诉人将案涉工程承包给营口中兴建筑工程有限公司，中兴公司将工程转包给杨志彬，杨志彬以百川公司的名义又转包给被上诉人。事实上，上诉人与被上诉人之间并无合同关系，根据上述司法解释的规定，如果工程经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程款。既然被上诉人与营口百川公司之间在合同中明确约定工程费计算方法，就应当按约定总价下浮7%作为工程决算的最终结算价款，一审法院以合同无效为由，未按此判决，显然适用法律错误。2、被上诉人韩明海作为个人施工工程，其不具备施工资质，其签订的施工合同亦为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第四条之对规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因此，如造价公司出具的造价意见书准确的情况下，上诉人不应当将该意见书中被上诉人韩明海的非法所得(即利润）共计1888252.89元给付被上诉人韩明海。四、一审判决认定事实严重错误。1、上诉人主张返修材料款应按双倍扣除，是经被上诉人签字确认的，一审判决未支持，显然错误。2、一审判决认定上诉人已付工程款数额为44284420元是错误的。事实上，上诉人已经支付工程款48848144.36元，上诉人向一审法院提供详细付款明细表，上诉人在一审法院审理过程中，一再要求法院组织双方对付款明细予以核对，但一审法院并未理会，导致付款总额存有异议，判决认定付款数额不准确。3、一审法院认定被上诉人百川公司扣除被上诉人韩明海的税金1884322.32元与保证金1200000元，被上诉人百川公司已经将上述两项款项给付了被上诉人韩明海，税金与保证金都与工程总造价密切相关，保证金更是总工程款的一部分，既然被上诉人百川公司已经将上述两项款项给付，那么法院应当在计算总工程款时，相应扣除上述两项款项之后，再计算上诉人是否欠付工程款的问题，在一审判决认定中，一审法院并未考虑该问题，显然错误。4、上诉人提出应扣管理费，被上诉人开庭时也认可，双方就此问题已经达成一致，但一审法院不予支持，显然认定事实错误。5、一审判决按3.577%计算税金是错误的。营口地区建筑行业的税金为6.5757%，一审法院根据不具有效力的鉴定意见，按3.577%计算税金显然是错误的。关于建筑税,营口的税务机关有明确的收费标准，即按6.5757收取建筑税，一审法院判决按3.577%收取建筑税显然系判决错误。6、一审判决按9号楼、10号楼全楼剪力墙钢筋加密算造价是错误的。案涉工程，根据图纸设计，仅是基础层加密，且只有9号楼、10号楼基础层加密，也并非一审法院所述，鉴定机构无法分别提供9号楼、10号楼甚础层加密造价，而是鉴定机构在出具鉴定报告时，单凭被上诉人单方所述涉案四栋楼全楼钢筋加密做出的造价意见书，并没有分别计算各栋楼加密的造价，显然不真实、不客观、造价结论不准确。上诉人认为，即便9号楼、10号楼全楼钢筋加密，也是被上诉人擅自加密，且有大连先锋设计院对图纸出具的说明函件中明确表示只有9号楼、10号楼基础层加密，被上诉作为无资质的施工人，未能看懂专业图纸，导致其未按设计要求施工，发生费用也应由被上诉人自行承担。7、被上诉人逾期完工，施工过程中存在严重的质量问题，且至今未将施工档案交付上诉人，给被上诉人造成巨大损失，一审法院应查清事实，予以判决，一审法院未判决显然错误。综合以上论述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院查清事实后依法改判。另补充，关于已付工程款的数额变更为48902530.26元。韩明海辩称，一、一审判决不存在程序违法。1、上诉人以营口海世工程造价咨询有限责任公司超出工程造价5000万元人民币为由而认为不具备工程造价的主体资格，但在庭审中经法庭予以征询双方当事人意见时，上诉人当庭明确表示认可该公司的审计，对此事实以一审开庭笔录为证。事实中，一审按照法定程序已组织双方选定审计单位，并由双方人员共同到工地现场进行现场认证后而作出了第一个工程造价书，上诉人提出了造价高要修改，上诉人与审计方研究后又做出了第二个造价书，这个造价书上诉人没有意见，也未有提出重新复核，在此情况下一审法庭按照这个造价书所出的结果判决。按照最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释的相关规定，案件审理完后如果有一方提出重新审计，法院不予支持，故本案中不存在程序违法。2、上诉人无任何证据认证一审法庭对李广俭、温洪波等多人所做的询问笔录缺乏真实性、合法性、关联性的证据维护其违背客观事实的主张。二、一审判决以营口海世做出的《工程造价司法鉴定意见书》作为定案依据，既有事实根据，亦有法律依据。1、上诉人以营口海世不具备涉案工程的造价资质为由提出异议，违背客观事实，此事在庭审中经法庭予以征询，上诉人与被上诉人均明确表示认可营口海世的造价意见书，对此事实一审庭审笔录为证。2、《工程造价司法鉴定复核意见书》在一审庭审中已依庭审程序双方进行了质证，均发表了各自的质证意见，对此庭审笔录可证，该鉴定意见可作为裁判的合法依据。3、复核意见书在土建、水、电等各个鉴定项目上不存在任何问题，审计明确，事实中不存在多计算工程造价148.22万元。4、根据高法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格后承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持的原则，造价公司提供的意见书合理合法。三、1、百川公司接受工程后又从工程撤出，且双方均已结算完毕，而该合同为无效合同，且该合同双方当事人并非汇丰公司，所以总价下浮7%和管理费1%,与汇丰无关。2、当事人与百川公司签定合同后开始施工时百川公司退出，经汇丰公司同意继续施工后被上诉人才继续施工，而该工程并已验收入住，并不存在所谓的违法所得，如果说违法也是汇丰公司违法在先。因汇丰公司拖欠工程款造成被上诉人损失巨大，依法应承担赔偿责任，不存在所谓的利润1,888,252.89元之说。四、1、上诉人主张返修材料款应双倍扣除，而事实中并未有返修，事实是已验收合格入住了，故一审判决未支持体现实事求是原则。2、一审判定工程款准确且双方同意。一审时也是双方在庭审时对的账，在营口中院又重新对了一回帐，双方无意见。3、百川公司代收税金因中途退出，将税金从帐中扣除，其收的保证金也返回被上诉人与汇丰公司没有关系，审计报告中也将税金从被上诉人扣除，保证金是被上诉人所出的款，退还被上诉人合情合理。4、税金按3.577%计算准确，汇丰公司实际按这个数额上交税金，也从被上诉人帐中扣除这些，一审中有记录。5、一审判定为9号、10号楼整体加密，有设计院鉴证，并非四栋楼钢筋全部加密计算，一审和再审审计部门都出庭作证和说明严格按照双方所诉及鉴证所审计，庭审有记录。6、汇丰公司没有及时偿付被上诉人工程款，给被上诉人造成巨大损失，在被上诉人没有给对方施工档案的情况下，对方通过非法手段制作假档案，导致所售房产都办了房产证。综上事实认证，上诉人的上诉请求及事实理由已增强客观事实及相关法律规定。请二审法庭依法驳回上诉人的上诉请求。一审判决不存在程序违法。上诉人变更的数额我记不住，我只看法院判决的数额。原审第三人杨志斌、营口百川房地产开发有限公司未答辩。原告韩明海向一审法院起诉请求：1.要求被告暂先偿付拖欠工程款1741万元；2.被告承担本案一切诉讼费用。反诉原告辽宁汇丰地产发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告返还超付的工程款4233114.55元；2.判令反诉被告因工期延误给反诉原告造成的经济损失500000元；3.请求判令反诉被告因工程质量不合格应承担的违约金及给付反诉原告造成的经济损失7000000元(具体数额以司法鉴定结论为准)4.反诉费用由反诉被告承担；5.要求反诉被告交付施工档案。一审法院认定事实：2011年4月10日，被告辽宁汇丰地产发展有限公司(以下简称汇丰公司)与营口中兴建筑工程有限公司(以下简称中兴公司)签订《建设工程施工合同》，约定汇丰公司将东方新天地1期土建工程(9号、10号、11号、12号楼)发包给中兴公司施工，采用可调价格合同，按现行2008辽宁省计价定额及相应规定编制预决算，人工、材料价格执行工程所在地造价部门发布的同期价格信息，工程量以施工图纸变更签证(含批准的联系单等)规范计算依据，工程量计算规则执行08定额及相关建筑政策。中兴公司承包上述工程后又与第三人杨志彬签订《工程项目经济承包合同》，将该工程在内的相应工程转包给杨志彬，杨志彬承包工程后，于2011年8月20日以第三人百川公司名义与原告韩明海签订施工协议书，约定将东方新天地9、10、11、12号楼土建、水暖等工程转包给韩明海施工，以08建筑工程定额标准为依据，执行国家二类取费标准，经汇丰公司与百川公司共同指定的中介审计部门审核通过后的工程款总价下浮7%作为工程决算的最终结算价款，按合同总造价3%留为质保金。2013年5月31日，第三人从工地撤出。第三人百川公司与原告韩明海签订东方新天地工程款拨付确认单，载明实拨金额25034568元，扣税金额1884322.32元，合计金额为26918890.32元，扣保证金1200000元，实付金额23834568元。诉讼过程中，被告百川公司将扣除的保证金1200000元已返还给原告韩明海。该工程于2013年10月31日竣工。2016年12月13日，辽宁海世工程造价咨询有限公司出具工程造价司法鉴定复核意见书，载明鉴定造价48275402.55元(含税金，比例为3.577%)，其中特别说明：1.此鉴定造价为不计取规费证、按合同约定的总价下浮7%、钢筋基础层加密的结果；2.如计取规费证，鉴定造价增加859958.94元；3.如总价不下浮7%，鉴定造价增加3473022.04元；4.如按钢筋检验报告全楼加密，鉴定造价增加587658.14元等。9#楼建筑面积为15080平方米，10#楼建筑面积为10004.52平方米，11#楼建筑面积为12296.68平方米，12#楼建筑面积为11662.41平方米。另查，被告汇丰公司共计向原告支付工程款44284420元(含2015年6月2日汇丰公司、冯国兴、韩明海、冯丽艳、韩明振和中国共产党大石桥市政法委员会共同签订协议中的4000000元，该协议另约定工程决算后，双方款项结清同时，见证人将竣工验收档案交给汇丰地产；汇丰公司支付李应凡人工费1400000元以及2017年8月19日汇丰公司支付原告1000000元)。2013年12月20日，营口市老边区劳动监察局对原告是否拖欠工人工资问题进行询问，笔录中“问：大约欠工人工资多少钱；答：大约200万左右，还有点尾活没有干完。”2017年5月31日，营口市中级人民法院对李应凡就给付人工费1400000元问题进行询问，笔录中李应凡称该笔钱应该顶韩明海的而且称还欠人工费。2014年11月14日，被告汇丰公司对原告施工工程土建、水、电进行修补已付出工程款92117元，双方签订扣款单中载明双倍扣出184234元。2014年11月24日，被告汇丰公司对原告施工土建中热力管道及排水、堵9-12#厨房排水立管穿楼板孔、管道井混凝土板、消防栓堵口、电气零星未施工费用共计219934元，双方签订扣款单载明双倍扣出439868元。2014年11月24日，被告汇丰公司称9-12号楼卫生间窗台高度与设计不符影响业主装修，需要扣除200000元，双方签订扣款单载明双倍扣出400000元。2014年11月24日，被告汇丰公司对原告所施工工程土建需要维修需要扣除358600元，双方签订扣款单载明双倍扣出717200元。再查，曾分别担任汇丰公司驻案涉工程项目负责人、技术员温洪波、张相文均述称在韩明海组织施工中，经项目部许可存在工程量的变更(卫生间窗户、外墙、空中花园)，温洪波提出钢筋加密并非仅为基础层，而是全楼加密，其中2011年7月8日，大连先锋设计咨询有限公司出具的两份意见反馈单中9#、10#出现剪力墙加密情况，11#、12#楼意见反馈单未见剪力墙加密情况。冯国兴系中兴公司出资人，持有该公司50%股份，曾任该公司高管。2013年5月31日前，冯国兴曾任被告汇丰公司高管，系汇丰公司出资人，被告汇丰公司亦认可冯国兴系其公司老板、实际控制人。对于双方当事人没有争议的事实和证据，本院予以确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：1.对于被告百川公司扣除原告税金1884322.32元与保证金1200000元的问题，因原告与被告百川公司签订的工程款拨付确认单中载明，所扣税金1884322.32元系百川公司拨付原告工程款26918890.32元所交纳的税金，且被告百川公司已经将暂扣质保金1200000元返还原告韩明海，各方当事人对此均无异议，故本院予以确认；2.对于规费859958.94元是否应当给付问题，原告认为其挂靠在中兴公司进行施工，在计算工程款时应当计入规费，被告认为原告系以自然人名义施工，在计算工程款时不应计算规费，本院认为规费是指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，即该费用系在施工过程中必定发生，缴纳主体应由建设单位缴纳，故该笔费用应当由建筑企业向被告主张；3.对于剪力墙整体加密的问题，原告称在施工过程中所施工的楼的剪力墙进行了整体加密，被告称原告只是对基础层进行了加密，鉴定机构认为根据9、10、11、12号楼主体检测报告主筋设计值与实际检测结果对比以及设计反馈单中加密值由200改为100，作出如按钢筋检测报告全楼加密，鉴定造价增加587658.14元的结论并表示无法分别提供9#、10#、11#、12#钢筋加密造价，本院认为原告施工应当按照设计变更意见进行施工，变更意见反馈单中显示9#、10#有钢筋加密的情况其余楼体未见钢筋加密的设计变更意见，现司法鉴定机构亦无法向本院分别提供9#、10#、11#、12#钢筋加密造价，故本院按照9#、10#、11#、12#楼建筑面积比例予以计算9#、10#楼钢筋加密的造价，9#楼180693.97元(15080㎡/(15080+10004.52+12296.68+11662.41)㎡×587658.14元)、10#楼119877.75元(10004.52㎡/(15080+10004.52+12296.68+11662.41)㎡×587658.14元)；4.对于1%管理费的问题，原告称不同意汇丰扣除管理费，当时是因为急于要工程款，所以在笔录中同意，但是汇丰也没有给我工程款，被告汇丰公司认为应当按照合同和一审笔录确认，本院认为原告与被告汇丰公司结算工程款应当按照原告所施工的内容予以确认，管理费的约定亦在原告与百川公司之间的合同中，故对于1%管理费，本院不予确认；5.对于被告汇丰公司支付李应凡农民工人工费1400000元是否计入工程款中的问题，原告称与李应凡之间的人工费已经结清且已经超出应支付人工费，被告汇丰公司称该款应当抵顶给付韩明海的工程款，本院认为2013年12月20日原告在老边劳动监察部门所作的笔录中称尚欠200万工人工资结合李应凡在中级人民法院所作笔录中称原告还欠其人工费，故对于被告汇丰公司给付李应凡的人工费应当认定为代为给付原告的工程款，如原告认为该笔费用超支，可另案主张；6.对于返修应扣材料款是否扣付的问题，原告称对于维修款219934元与已付土建维修款92117元予以认可，对于卫生间窗台问题称系施工中被告现场要求变更，对于土建维修费用358600元系土建部分已验收合格不存在该笔费用，签署上述扣款单系为索要工程款，签完被告亦未给付工程款，被告汇丰公司辩称应当按照双方签订的扣款单为准，本院认为双方之间的所签订的扣款单证上所载的应扣维修款共计870651元系双方关于工程结束后的质量维修问题的总结，应当在给付的工程款中予以扣除，对于双倍扣除问题，因双方之间的建设工程施工关系系无效，被告应当按照原告的施工返修内容予以扣款，其双倍扣款本院不予支持。一审法院认为，被告(反诉原告)汇丰公司与中兴公司签订的建设工程施工合同，该合同未违法律的禁止性规定，合法有效。第三人杨志彬从中兴公司承包案涉工程后以百川公司名义将案涉工程转包给原告(反诉被告)韩明海，该转包行为无效。因案涉工程于2013年10月31日经监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位竣工验收，被告汇丰公司实际使用，故原告韩明海主张被告汇丰公司给付工程款，本院应予以支持。第三人杨志彬、百川公司接受工程后又从工程撤出，且各方均已结算完毕，故被告汇丰公司主张应当依据百川公司与韩明海之间的施工合同约定的总价下浮7%对韩明海结算工程款，因该施工合同系无效合同且该合同双方当事人并非汇丰公司，故被告汇丰公司的该项主张，本院不予支持。依据辽宁海世工程造价咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书，原告所施工的全部工程总造价为52048996.31元，扣除税金按鉴定机构意见3.577%计算为1861792.598元，剩余50187203.712元，再扣除被告汇丰公司已向原告支付工程款44284420元(其中2017年8月19日支付1000000元)，再扣除应扣材料款870651元，被告应当向原告支付工程款5032132.712元，对于原告主张的利息问题，因被告在2017年8月19日向原告支付1000000元故在计算利息时应当分段予以计算，即以6032132.712元为基数从竣工之日(2013年11月1日)起至2017年8月18日止，以5032132.712元为基数从2017年8月19日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。对于反诉原告汇丰公司的请求返还超付工程款，因被告汇丰公司尚欠原告韩明海工程款未支付完毕，故对该项请求，本院不予支持。对于反诉原告汇丰公司请求反诉被告韩明海因工期延误给反诉原告造成的损失问题，因韩明海在施工的过程中，工程量存在变更，汇丰公司应当就工程量变更引发的工程延期的时间举证证明，其未尽举证证明义务，故对于反诉原告的该项诉请，本院不予支持。对于反诉原告汇丰公司请求反诉被告韩明海给付因工程质量不合格承担的违约金及给反诉原告造成的经济损失，因工程质量问题已扣韩明海应扣材料款870651元，该工程已在2013年10月31日竣工且汇丰公司实际使用，故对于反诉原告的该项请求，本院不予支持。对于反诉原告要求反诉被告交付竣工档案的诉请，因各方在大石桥市政法委见证的协议书中对此已有约定，故对于反诉原告的该项诉请，本院予以支持。因反诉费用应当减半收取，本院全额收取反诉原告汇丰公司反诉费120760元，故应当予以退回一半60380元。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告辽宁汇丰地产发展有限公司给付原告韩明海剩余工程款5032132.712元；并以6032132.712元为基数从竣工之日(2013年11月1日)起至2017年8月18日止，以5032132.712元为基数从2017年8月19日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算由被告辽宁汇丰地产发展有限公司向原告韩明海支付利息；二、第三人杨志彬、营口百川房地产开发有限公司于本案中不负给付金钱责任；三、驳回原告韩明海的其他诉讼请求；四、反诉被告韩明海于本判决发生法律效力后15日内将竣工验收档案交付反诉原告辽宁汇丰地产发展有限公司；五、驳回反诉原告辽宁汇丰地产发展有限公司的反诉请求。上述款项于本判决发生法律效力后10日内给付，如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126260元(缓交)，由被告辽宁汇丰地产发展有限公司负担47000元，由原告负担9690元，鉴定费664300元，由被告辽宁汇丰地产发展有限公司负担；反诉费120760元，退回反诉原告辽宁汇丰地产发展有限公司60380元，剩余60380元由反诉原告辽宁汇丰地产发展有限公司承担60280元，由反诉被告韩明海负担100元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，二审期间经上诉人辽宁汇丰地产发展有限公司与韩明海对账，汇丰公司共向韩明海支付工程款44570113元。（含汇丰公司支付李应凡1400000元、2017年8月19日汇丰公司支付韩明海1000000元及韩明海认可水电费65693元）其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，上诉人(反诉原告)汇丰公司与中兴公司签订的建设工程施工合同，该合同未违反法律的禁止性规定，合法有效。第三人杨志彬从中兴公司承包案涉工程后以百川公司名义将案涉工程转包给上诉人(反诉被告)韩明海，该转包行为无效。因案涉工程于2013年10月31日经监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位竣工验收，被告汇丰公司实际使用，故韩明海主张汇丰公司给付工程款，本院予以支持。对于营口海世工程造价咨询有限公司作出的《工程造价司法鉴定复核意见书》效力问题，该鉴定系法院委托，程序合法，鉴定人员具备相关资质，汇丰公司并未提供证据证明该意见书存在错误，故原审法院对该鉴定意见书予以采信并以此为依据作出判决并无不当。对于汇丰公司主张应在工程款中扣除税金1884322.32元及保证金1200000元问题，因韩明海与百川公司签订的工程款拨付确认单中载明，所扣税金1884322.32元是百川公司交付给韩明海26918890.32元工程款所交纳的税金，后百川公司将扣除的保证金返还给韩明海，百川公司实拨给韩明海25034568.00元，原审已将1200000元在已付工程款中予以扣除，另，鉴定意见书中已按3.577%计算税金。故对汇丰公司的该项上诉请求，本院不予支持。对于上诉人汇丰公司主张应当依据百川公司与韩明海之间的施工合同约定的总价下浮7%对韩明海结算工程款一节，因该施工合同系无效合同且该合同双方当事人并非汇丰公司，故对上诉人汇丰公司的该项主张，本院不予支持。对于汇丰公司主张工程款应扣除1%管理费问题，本院认为韩明海与汇丰公司结算工程款应当按照韩明海所施工的内容予以确认，管理费的约定亦在韩明海与百川公司之间的合同中，故对于汇丰公司该项上诉请求，本院不予支持。对于上诉人韩明海主张汇丰公司应当给付规费859958.94元问题，上诉人韩明海认为其挂靠在中兴公司进行施工，在计算工程款时应当计入规费，本院认为规费是指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，即该费用系在施工过程中必定发生的，缴纳主体应由建设单位缴纳，故该笔费用应当由建筑企业向汇丰公司主张，故对韩明海的该项上诉请求，本院不予支持。对于韩明海主张140万元农民工资不应计入工程款问题，2013年12月20日，韩明海在老边劳动监察部门所作的笔录中称尚欠200万工人工资结合李应凡在中级人民法院所作笔录中称韩明海还欠其人工费，故对于汇丰公司给付李应凡的人工费应当认定为代为给付韩明海的工程款，如韩明海认为该笔费用超支，可另案主张，故对韩明海的该项上诉请求本院不予支持。对于返修应扣材料款是否扣除问题，韩明海上诉称778543元维修款与其无关，而且也没有发生此笔维修费，汇丰公司上诉称应按照双方签订的扣款单为准，本院认为双方之间所签订的扣款单证上所记载的应扣维修款870651元系双方关于工程结束后的质量维修问题的总结，应当在给付的工程款中予以扣除，对于双倍扣除问题，因双方之间的建设工程施工关系系无效，汇丰公司应按照韩明海的施工返修内容予以扣除，对其双倍扣款本院不予支持。对于剪力墙加密问题，韩明海称其施工过程中对所施工的楼的剪力墙进行了整体加密，汇丰公司上诉称韩明海只是对9号楼、10号楼基础层加密，即使9号楼、10号楼全楼加密也是被上诉人擅自加密，发生费用应由韩明海自行承担。本院认为变更意见反馈单中显示9号楼、10号楼有钢筋加密的情况，其余楼体未见钢筋加密的设计变更意见，因司法鉴定机构无法向本院分别提供9号楼、10号楼、11号楼、12号楼钢筋加密造价，故原审法院按照9号楼、10号楼、11号楼、12号楼建筑面积比例予以计算9号楼、10号楼钢筋加密造价并无不当。依据辽宁海世工程造价咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书，韩明海所施工的全部工程总造价为52048996.31元，扣除税金按鉴定机构意见3.577%计算为1861792.598元，剩余50187203.712元，在扣除汇丰公司已向韩明海支付工程款44570113元，再扣除应扣材料款870651元，汇丰应当向韩明海支付工程款4746439.71元，对于韩明海主张的利息问题，因汇丰在2017年8月19日向韩明海支付1000000元，故在计算利息时应当分段予以计算，即以5746439.71元为基数从竣工之日(2013年11月1日)起至2017年8月18日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；以4746439.71元为基数从2017年8月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，上诉人韩明海的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人汇丰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市老边区人民法院（2018）辽0811民初596号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；二、变更辽宁省营口市老边区人民法院（2018）辽0811民初596号民事判决第一项为上诉人辽宁汇丰地产发展有限公司给付上诉人韩明海剩余工程款4746439.71元，并以5746439.71元为基数从竣工之日(2013年11月1日)起至2017年8月18日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；以4746439.71元为基数从2017年8月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。上述款项限本判决发生法律效力后10日内给付，如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费126260元，由上诉人辽宁汇丰地产发展有限公司负担41415元，由上诉人韩明海负担84845元，鉴定费664300元，由辽宁汇丰地产发展有限公司负担;反诉费120760元，退回上诉人（反诉原告）辽宁汇丰地产发展有限公司60380元，剩余60380元由上诉人（反诉原告）辽宁汇丰地产发展有限公司承担60280元，由上诉人（反诉被告）韩明海负担100元;二审案件受理费80405元，由上诉人辽宁汇丰地产发展有限公司负担41515元，由韩明海负担38890元。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年九月十八日法官助理朱庆圆书记员高洋明细表1、韩明海工程总造价：鉴定意见书48275402.55元＋总价不下浮7%3473022元＋剪力墙加密（180693.97元＋119877.75）＝52048996.31元2、汇丰公司已付工程款：44570113元“东方新天地”工程款拨付确认单中百川公司实付工程款数额25034568.00元。东方新天地（9-12＃）韩明海19568758元中扣除无韩明海签字部分为19469852元韩明海认可水电费65693元以上三项共计44570113元3、汇丰应付工程款为：工程总造价52048996.31元扣除税金按鉴定机构意见3.577%计算为1861792.598元，剩余50187203.712元，在扣除汇丰公司已向韩明海支付工程款44570113元，再扣除应扣材料款870651元，汇丰应当向韩明海支付工程款4746439.71元。3、汇丰应付工程款为：工程总造价52048996.31元扣除税金按鉴定机构意见3.577%计算为1861792.598元，剩余50187203.712元，在扣除汇丰公司已向韩明海支付工程款44570113元，再扣除应扣材料款870651元，汇丰应当向韩明海支付工程款4746439.71元。