浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终733号 上诉人（原审被告）：麻君霞，女，1982年2月12日出生,汉族，住浙江省缙云县。 上诉人（原审被告）：楼春良，男，1977年1月26日出生,汉族，住浙江省缙云县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：陈炳军,浙江丽阳（缙云）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于土根，男，1962年12月10日出生，汉族，浙江省丽水市莲都区。 原审第三人：虞子田（系于土根父亲），男，1935年9月1日出生，汉族，住浙江省缙云县。 上诉人麻君霞、楼春良因与被上诉人于土根、原审第三人虞子田民间借贷纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2020）浙1122民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人麻君霞、楼春良上诉请求：1.撤销原审判决，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院在证据采信方面存在错误。1.原审法院对于被上诉人提供的借条予以确认，上诉人认为该证据认定错误。被上诉人仅提供借条，并无相关支付现金的依据。《浙江省高级人民法院》第十条、第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一项、第十六条，以上规定对照本案，被上诉人仅提供借条，并未提供付款凭证，本案借款数额为590000元，属于数额较大，根据上述规定，被上诉人应当提供付款凭证。被上诉人称借款是以现金方式交付，但不能证明上诉人已经收到590000元，故本案借款合同未成立。且上诉人已对被上诉人未交付款项作出了合理说明。原审法院在本案审理过程中，对被上诉人借款时间、借款次数、借款数额等未予查清。事实上，被上诉人对借款的相关事实并不清楚。原审法院仅以上诉人对异议未提供充分证据为由，否定上诉人的异议，并据以认定借贷合同成立，认定事实错误。2.原审法院对被上诉人提供的银行凭证予以确认，该认定错误。该证据仅能证明原审第三人虞子田在银行有款取出，不能证明该款项系交付给上诉人，且取款数额并非590000元。借条出具时间是2017年1月1日，而取款时间为2010年11月和2011年12月，取款金额分别为60000元和100000元。仅从该凭证不能认定被上诉人已经将借款交付给上诉人，更不能证明借款成立。3.原审法院依职权调取的证据并不真实，不应采信。原审第三人的身份证明显属错误。原审法院对丁爱姜和胡爱连的调查笔录，并不真实，且两人也并非是出借人，被上诉人称是上诉人向丁爱姜的丈夫虞云明、胡爱连的丈夫虞献仁借款，再由原审第三人虞子田代为归还借款。该事实并不成立，上诉人并不认识虞云明、虞献仁，也并未向两人借款。即使上诉人向两人借款，也并未要求被上诉人代为偿还。而且从丁爱姜和胡爱连的调查笔录中看出，是原审第三人虞子田向虞云明、虞献仁借款，但虞子田借款后给谁并不清楚，该事实与被上诉人陈述相矛盾。另，上诉人母亲陈淑民的调查笔录，明确提到其并未看到原审第三人虞子田有钱交付给上诉人，对上诉人借款并不知情。因此，丁爱姜、胡爱连、陈淑民的调查笔录，不能证明借款成立。二、原审法院认定事实错误。1.原审法院更改了被上诉人的诉讼内容。原审法院在判决时将被上诉人的诉状叙述内容进行了修改，与被上诉人诉状内容同并不一致。2.原审法院在判决中认定“被告因资金周转需要，从2010年开始多次向第三人借款。后于2017年1月1日，原告、第三人与两被告一同进行结算，两被告尚欠第三人借款本息590000元。”该事实认定错误。该部分事实认定与被上诉人诉状所述不符。出借人、借款时间、借款利息、借款次数、数额等内容与被上诉人诉称不一致。2017年1月1日，双方也并不存在结算，也不存在重新出具借条的事实。根据被上诉人陈述，上诉人向其借款380000元，双方并未约定利息，至2017年1月1日结算，款项不应变为590000元。因此，原审事实认定错误。3.原审法院判决认定“因第三人身体不便，故约定将其对两被告的债权转给原告所有。”该事实认定不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”案涉债权转让并未通知上诉人，且上诉人与第三人之间是否存在借款事实，并未查清。三、原审法院审判程序违法。原审案件代书记员的原户籍地是缙云县××街道××村，与被上诉人系同村，其父辈与被上诉人是同族亲戚，关系要好，有利害关系，存在可能影响本案公正审理的情况。代书记员未回避的行为违反了《民事诉讼法》第四十四条规定，属于程序违法。四、原审判决适用法律错误。原审证据采信错误、事实认定错误，导致适用法律错误。综上，请求依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。 被上诉人于土根答辩称，一、原审法院证据采信正确。被上诉人原审提交的借条中明确约定了借贷双方的债权债务，借贷合同成立。二、原审法院认定事实清楚。被上诉人为证明自己的主张在原审提交的证据，可以形成证据链，足以待证本案事实。三、上诉人曾向原审第三人借款，并经结算。原审第三人已将债权转让给被上诉人，并已通知上诉人转写借条给被上诉人，该债权转让已对上诉人发生效力，被上诉人有权向上诉人主张债权。四、本案借款时间较长、次数较多，被上诉人认为应以最终结算依据为准。本案中，原审第三人年事已高，由于其记忆原因，对部分事实记忆不清，正常合理。五、原审法院适用程序合法。首先，原审中上诉人未向法庭提出要求代书记员回避；其次，上诉人在上诉状中申请回避的事由，不符合法律规定的回避情形。 原审第三人虞子田未作陈述。 于土根向一审法院起诉请求：1.判令被告麻君霞、楼春良归还原告借款本金590000元及以本金590000元为基数从2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清日止约定银行定期利率从2017年1月1日计算款顼还清之日止的利息；2.判令两被告承担本案诉讼费用。庭审过程中，原告于土根自愿变更第一项诉讼请求为“判令被告麻君霞、楼春良归还原告借款本金590000元”。 一审法院认定事实：被告麻君霞、楼春良因资金周转需要，从2010年开始多次向第三人借款。后于2017年1月1日原告、第三人与两被告一同进行结算，两被告尚欠第三人借款本息590000元。因第三人身体不便，故约定将其对两被告的债权转给原告享有，两被告重新向原告出具借条一张，借条载明：“今向于土根借到人民币伍拾玖万元整（590000）,每年还10%，利息按银行定期利息归还，每年阳历1月1日结账”，两被告均在借据上签字并摁印。期满后，两被告一直未归还借款本息。 一审法院认为，根据原告提供的第三人在银行的取款凭证及法院依职权调取的调查笔录，均与第三人所述相符。从被告麻君霞母亲陈淑民调查笔录中，可以证明案外人陈淑民确实归还第三人现金50000元，并于当天与第三人一同前往两被告店里的事实，也与第三人所述相符。以上证据可以佐证第三人的借款款项来源及财产变动情况，与借条相互形成证据链，印证第三人述称内容。两被告出具给原告的借条中，载明“今向于土根借到人民币伍拾玖万元整（590000）”，借条为被告麻君霞手写并由两被告签字并按指印确认，借条中明确两被告已借到款项，两被告未能提供证据推翻借条所记载的内容。两被告辩称是因为推塘需要，应原告要求先出具借条，但借条中载明“每年还10%，利息按银行定期利息归还，每年阳历1月1日结账”等与普通民间借贷不同的还款方式、利息约定和结算日期内容，两被告未能作出合理解释，而上述约定内容与第三人所述内容相符。根据案外人陈淑民和被告麻君霞的陈述，两被告与原告、第三人一直都有人际往来，在原告没有交付借款且两被告也未向第三人借款的情况下，两被告未将借条予以收回，明显不符合常理。因此，法院对第三人述称两被告曾多次向其借款，经结算后已将债权转让给原告的意见予以采纳。两被告提出原告未实际交付借款，借款合同未生效的意见，该院认为，两被告曾向第三人借款，并经结算。第三人已将债权转让给原告，并已通知两被告转写借条给原告，该债权转让已对两被告发生效力，原告有权向两被告主张债权，被告的辩称于法无据，对该意见依法不予采纳。综上，该院认为，借条是证明原、被告双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，两被告未能提供证据推翻借条所记载的内容。原、被告之间的民间借贷关系，符合有关法律规定，应受法律保护。原告要求两被告归还借款的诉讼请求合法，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款之规定，判决：被告麻君霞、楼春良于判决生效之日即归还原告于土根借款590000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9700元，减半收取4850元，由被告麻君霞、楼春良负担。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院查明的事实与原审法院查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人是否向原审第三人虞子田借款，借贷关系是否成立；2.若借贷关系成立，则案涉债权是否依法发生转移；3.原审法院适用程序是否合法。 关于争议焦点1，根据本案查明的事实，案涉590000元借款数额是由上诉人向原审第三人多年、多次借款经结算后形成，该事实有案外人的证明、原审法院调查笔录、银行凭证等证据予以佐证，可以认定被上诉人与原审第三人之间的借贷关系成立。 关于争议焦点2，案涉借条为2017年1月1日上诉人向被上诉人出具，是上诉人的真实意思表示。案涉借条中约定的590000元借款，系原审第三人出借给上诉人经结算后的款项，该借条签订时，上诉人、被上诉人、原审第三人均在场，且由上诉人在借条上签字并按捺手印，视为同意虞子田对债权的转让，故上诉人关于债权转让未通知的主张，本院不予支持。 关于争议焦点3，上诉人主张原审代书记员与被上诉人是同族亲戚，应当主动申请回避。经核实，上诉人原审中并未书面或者口头提出回避申请，且未提供证据证明其主张的事实，故本院不予支持。上诉人主张原审法院修改了被上诉人诉状的事实理由，经核实，被上诉人在原审当庭补充了起诉的事实与理由，原审法院据以归纳被上诉人起诉的事实与理由，并无不当。 综上，上诉人麻君霞、楼春良的上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9700元，由上诉人麻君霞、楼春良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 婷 审 判 员  陈俊明 审 判 员  吴黄影 二〇二〇年九月二十七日 代书记员  陈 莉