黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑01民终2034号 上诉人（原审被告）：呼兰区双井街道前井村民委员会，住所地哈尔滨市呼兰区双井街道前井村。 法定代表人：贺立新，村委会主任。 委托诉讼代理人：王树明，男，1964年10月20日出生，汉族，住哈尔滨市呼兰区。 委托诉讼代理人：史勇，吉林夫余律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：哈尔滨艺恒通绿化工程有限公司，住所地哈尔滨市呼兰区西环路199号2门商服。 法定代表人：于艳华，经理。 委托诉讼代理人：朱晓宝，黑龙江富利来律师事务所律师。 上诉人呼兰区双井街道前井村委会（以下简称前井村委会）因与被上诉人哈尔滨艺恒通绿化工程有限公司（以下简称艺恒通绿化公司）建设工程合同纠纷一案，不服哈尔滨市呼兰区人民法院（2018）黑0111民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。 前井村委会上诉请求：一、请求撤销（2018）黑0111民初1497号民事判决，依法驳回艺恒通绿化公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定前井村委会与艺恒通绿化公司签订施工合同成立错误。前井村委会的证人能够证实艺恒通绿化公司与前井村委会之间订立合同是有先决条件的，条件就是艺恒通绿化公司自己争取到财政资金支持，也是前井村委会与艺恒通绿化公司订立绿化施工协议的前提条件。至今艺恒通绿化公司未能获得用于乡村绿化的财政资金，前井村委会也没收到任何政府部门的财政拨款，且双方未能依法订立合同的情况下，艺恒通绿化公司故意隐瞒没能获得财政资金的事实，单方自行组织人员对前井村进行绿化施工，显然不是在履行合同,类似强迫交易，艺恒通绿化公司把自己订立合同的意志强加给了前井村委会，违反了诚实信用原则，侵害了前井村委会享有的平等权,艺恒通绿化公司应当承担缔约过失责任,并赔偿由此给前井村委会造成的经济损失。二、一审判决认定前井村委会负责人王树明出具的“承认”中艺恒通绿化公司的绿化施工量和未付工程款，是对艺恒通绿化公司施工行为的接受，错误判定了王树明的行为性质。在艺恒通绿化公司与前井村委会未订立绿化施工合同，也就不存在合同的履行行为，更不存在合同的权利义务关系。即使艺恒通绿化公司绿化了前井村,也是其单方行为，不是合同法律行为，王树明出具的“承认”，仅仅是对客观事实的承认，不能等同于前井村委会接受了艺恒通绿化公司绿化施工。三、一审判决认定绿化工程款为1,418,556.36元，缺乏事实依据。在绿化苗木死活不明的情况下，鉴定绿化工程费用，缺乏合理性，难以让老百姓信服。首先，鉴定时机不合理。鉴定时间选定在寒冷的冬季,万物萧条了无生机,无法真实掌握绿化苗木实际存活情况。不论死活的苗木都成为鉴定的依据，缺乏合理性。在缺失约定绿化养护时限的情况下，不论艺恒通绿化公司如何养护绿化的苗木，都难以保证绿化苗木成活率达到100%，不按照实际成活的苗木数量鉴定工程款数额，难以服众，让前井村的老百姓受领一片死树，不符合党中央建设美丽乡村的宗旨,将严重影响到本案的社会效果,人民法院裁判的权威性必将受到影响。四、一审判决适用法律错误。1.一审判决依照合同法第36条，属于适用法律错误。艺恒通绿化公司实施的绿化工程，并不是在履行合同义务，而是其单方的自行组织的施工活动，双方不存在订立合同的基础条件。王树明出具的情况说明，只是对客观事实的描述，不是接受艺恒通绿化公司履行合同的意思表示。双方根本没有达成要约和承诺，无论采取何种形式都谈不上达成绿化施工合意。2.一审判决依据合同法第52条认定案涉合同无效，适用法律错误。本案中，前井村委会与艺恒通绿化公司之间根本就没有签订过合同，根本谈不上有效和无效。村民委员会组织法第24条，是否属于效力性强制规定，尚无定论。一审判决认定合同无效，属法律适用错误。3.一审判决根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第13条、第17、第18条，判决前井村委会给付工程款，适用法律错误。一审判决在无依法成立的合同情况下,认定合同无效;在前井村委会从未对案涉绿化工程组织验收情况下，认定案涉绿化工程是合格错误。根据该司法解释，判决前井村委会给付工程价款，事实认定不正确，法律适用存在错误。综上所述,一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法驳回艺恒通绿化公司的全部诉讼请求，判令艺恒通绿化公司自行承担绿化费。 艺恒通绿化公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 艺恒通绿化公司向一审法院起诉请求：1.判令前井村委会给付工程款1,454，556．36元及损失（自2016年6月份，按照民间借贷2分利率计算至本息还清为止）。2．鉴定费、案件受理费由前井村委会承担。 一审法院认定事实：艺恒通绿化公司原法定代表人王喜庆与原前井村委会法定代表人王树明协商，为前井村进行绿化工程，该工程没有经过预算，双方没有签订书面合同。艺恒通绿化公司于2016年4月20日进行绿化施工，2016年5月20日绿化工程竣工。2016年5月20日至2016年10月30日艺恒通绿化公司对前井村绿化工程履行了养护等附随义务。王树明于2016年6月份对前井村村屯绿化已完工工程量明细签字确认。其中包括场地平整1．38万平方米、挖小边沟5000延长米、清理垃圾1820平方米、拉土80车。王树明于2017年1月22日对绿化工程于2016年4月20日开工至2016年5月20日竣工、2016年5月20日至2016年10月30日对完成绿化工程养护义务、工程未付款等进行签字确认。王树明于2017年11月14日对艺恒通绿化公司栽花1．2万棵等费用为3．6万元进行签字确认。前井村委会未给付艺恒通绿化公司工程款。艺恒通绿化公司诉至法院。2018年6月13日，艺恒通绿化公司提交了申请，要求对前井村委会的绿化工程造价进行司法鉴定，经对外委托，黑龙江**腾工程造价咨询有限责任公司于2018年12月17日出具工程造价鉴定意见书，确定工程总价为1，418，556．36元。2016年6月10日，王喜庆给王树明出具收条一张，原文为“今收到王树明垫付村绿化工程款人民币5万元整，此款为前井村绿化工程款预付款”。 一审法院认为，艺恒通绿化公司原法定代表人王喜庆与原前井村委会村主任王树明就前井村绿化工程进行的协商系双方当事人的真实意思表示，双方未签订书面施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。艺恒通绿化公司已经履行施工义务，前井村委会已接受，故双方建设工程合同成立。前井村委会抗辩，该工程没有召开村民会议，村级工程超过30万没有向上级申请和竞标，属于无效行为，双方都有过错，应当承担各自的相应责任。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定，涉及村民利益的，经村民会议讨论决定方可办理，应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。依据法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。王喜庆在施工过程中，应当知道没有召开村民代表大会和王树明的权限，前井村主张合同无效，法院予以支持。前井村委会抗辩，该案的绿化工程经司法鉴定工程造价141万元，该鉴定不客观，不属实，做鉴定时苗木已经落叶，根本看不出成活率。鉴于鉴定过程中，多次通知前井村委会出鉴定现场，而不积极配合参与，应当承担不利后果。前井村委会抗辩，鉴定意见是按合法有效的合同进行的取费，即使支付费用，前井村委会也只能支付直接费，间接的费用及利润不应由村委会承担。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程合同经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。故此抗辩，法院不予支持。前井村委会抗辩王喜庆栽种的树木根本没有成活，绿化工程需要进行养护、维护，保证成活率，前井村委会不应支付工程款。该工程于2016年施工结束至起诉时间跨度较长，现有的绿化成活率，无法确定是艺恒通绿化公司责任还是前井村委会日常管理责任，另王树明出具承认说明艺恒通绿化公司已按约定履行了养护义务，并且前井村委会在2018年10月份对绿化工程成活率进行了统计，故法院不予支持。王树明系原前井村委会法定代表人，前井村委会是工程实际受益人对王树明职务行为，应承担民事责任，故对王树明抗辩由个人承担一部分，不应由前井村委会承担的抗辩主张，法院不予支持。前井村委会抗辩艺恒通绿化公司工程施工前同意自行解决绿化工程资金。从原前井村委会主任王树明出具的承认中明确工程款未付等内容和王喜庆给王树明出具垫付工程的收条，结合本案其他证据，原审法院不予支持。艺恒通绿化公司已经履行施工义务，前井村委会已接受，原村委会主任王树明出具了情况说明。综上，对艺恒通绿化公司要求前井村委会支付工程款诉请，法院予以支持。经鉴定工程造价1，418，556．36元，增加栽花等工程造价3．6万元，扣除王树明代前井村委会已经给付艺恒通绿化公司工程款5万元，艺恒通绿化公司应给付前井村委会支付工程款1，404，556．36元。艺恒通绿化公司要求前井村委会按月利率2％计算损失的诉讼请求，艺恒通绿化公司未提供实际损失证据，法院不予支持。依据相关法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。当事人对付款时间没有约定，应付款时间确定为，建设工程已实际交付的，为交付之日。王喜庆给王树明出具收条中确定5万元为前井村绿化工程款预付款，故对王树明主张给付王喜庆5万元系个人借款，并要求返还的抗辩主张，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条及相关规定，判决如下：前井村委会于判决书生效之日起十五日内给付艺恒通绿化公司工程款1，404，556．36元；二、前井村委会于判决书生效之日起十五日内给付艺恒通绿化公司工程款利息，以1，404，556．36为基数，自2016年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止；三、驳回艺恒通绿化公司的其他诉讼请求。案件受理费18，990元，由前井村委会承担17，441元，由艺恒通绿化公司1，459元。鉴定费20，000元，由前井村委会承担。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人证言结合王树明出具的承认可以确认，案涉绿化工程是艺恒通绿化公司包工包料进行的，前井村委会尚欠绿化工程款未支付。 经二审审理认定事实与一审判决认定事实一致。 本院认为，一、关于合同性质问题。前井村委会主张，绿化协议系附条件的协议，艺恒通绿化公司应承担缔约过失责任问题。 1.关于绿化协议是否属于附条件协议问题。 本院认为，《最高人民法院关于适用 讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。前井村委会虽主张，绿化协议系由艺恒通绿化公司向有关部门争取到绿化资金为前提条件下达成的，至今条件未成就，因此该合同未成立。而本案的实际情况是相关部门拨付的绿化资金并未到位的情况下，艺恒通绿化公司自带设备和人员及树苗，在前井村道路两边实施了绿化栽树工程，整个栽树过程前进村委会相关人员均在现场。完工后原村委会主任出具“承认”，对艺恒通绿化公司自筹资金进行绿化的事实及工程量予以确认，即前井村委会以“派人到种树现场”及村委会主任出具书面承认的方式，接受了艺恒通公司履行的主要义务，因此一审判决认定合同成立正确。 2.关于缔约过失责任问题。 本院认为，民法意义上的缔约过失责任，是指缔约人故意或 过失违反合同义务时依法承担的民事责任。而所谓先合同义务，是指自缔约双方为签订合同而相互接触磋商开始产生的注意义务，包括相互协助、相互照顾、诚实信用等义务。缔约过失责任主要是指，在订立合同过程中，由于一方当事人的不谨慎、或者恶意而使将要缔结的合同无效或被撤销，从而给对方当事人造成的损失问题。具体到本案，艺恒通绿化公司原法定代表人王喜庆与原前井村委会主任王树明就前井村绿化工程进行口头协商后，艺恒通绿化公司按照之前双方达成的约定，履行了施工义务，前井村委会已接受了绿化成果，本案并未发生“将要缔结的合同无效或被撤销，从而给对方当事人造成的损失问题”，因此前井村委会的该项上诉请求不成立。 二、关于前井村委会原主任王树明出具的“承认”效力问题。 本院认为，王树明系原前井村委会法定代表人，虽然其出具的承认未加盖前进村委会公章，但从王树明与艺恒通绿化公司曾对绿化事宜进行协商，到后来艺恒通绿化公司自筹资金为前井村道路两旁进行种树绿化，实际受益人系前井村委会等事实可以认定，王树明亲笔签名的“承认”属于其职务行为，行为后果应由前井村委会承担。 三、一审判决认定绿化造价工程款为1,418,556.36元法律依据问题。 本院认为，绿化工程始于2016年4月20日，终于2016年5月20日。王树明于2016年6月份对前井村村屯绿化已完工工程量明细签字确认。艺恒通绿化公司请求对绿化工程造价进行司法鉴定时间为2018年6月13日，黑龙江**腾工程造价咨询有限责任公司接受一审法院委托对绿化工程量出具工程造价鉴定意见书的时间为2018年12月17日。但是从绿化工程开始到启动司法鉴定，历经两年多，根据树苗栽植、维护、成活等规律分析，到2018年一审法院启动鉴定程序时，2016年度栽植的树苗成活率已经显现出来了，因此针对成活率及鉴定依据提出的前井村委会上诉主张不成立。 四、关于一审判决如适用法律是否存在错误问题。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。具体到本案，对前进村进行绿化事宜，双方当事人虽未签订书面的协议，但鉴于艺恒通绿化公司一方已经履行主要义务，前井村委会已接受，故一审判决认定合同成立正确。且双方之间达成的协议内容并不违反法律、行政法规禁止性规定，鉴于王树明代表前井村委会与艺恒通绿化公司达成的绿化协议，未经该村村民代表大会讨论决定，因合同内容涉及全体村民利益的情况下，一审判决确认双方之间达成的协议无效，符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国村民委员会组织法》的相关规定。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程合同经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持”之规定，前井村委会仍应承担支付工程款之义务。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。前井村委会的上诉请求不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17，441元，由呼兰区双井街道前井村委会负担。 本判决为终审判决。 审判长  辛吉雁 审判员  马立娜 审判员  吴浩松 () 二〇二〇年九月二十九日 法官助理姜珊 书记员李迪