河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4343号上诉人（原审原告、再审被申请人）：马付才，男，1945年6月10日出生，回族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：胡建博，河南提亚律师事务所律师。上诉人（原审被告、再审被申请人）：南阳市宏昌房地产开发有限公司，住所地南阳市长江路115号。法定代表人：艾才印，任该公司经理职务。委托诉讼代理人：王尊义，河南子午律师事务所律师。被上诉人（再审申请人）：南阳市政府机关后勤管理服务中心（原南阳市人民政府机关事务管理局），住所地南阳市中州路291号。法定代表人：胡红生，任该中心主任职务。委托诉讼代理人：徐淑梅，河南梅溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘相安，河南梅溪律师事务所律师。上诉人马付才、南阳市宏昌房地产开发有限公司（以下简称：宏昌公司）因与被上诉人南阳市政府机关后勤管理服务中心为商品房买卖合同纠纷一案，马付才于2014年12月4日将宏昌公司诉至南阳市卧龙区人民法院，南阳市卧龙区人民法院于2015年3月26日作出（2014）宛龙卧民初字第309号民事调解书，后南阳市政府机关后勤管理服务中心向南阳市卧龙区人民法院申请再审，南阳市卧龙区人民法院于2020年3月30日作出（2020）豫1303民监3号民事裁定书，裁定本案进入再审。南阳市卧龙区人民法院于2020年7月16日作出（2020）豫1303民再5号民事判决，马付才、宏昌公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人马付才委托诉讼代理人胡建博、上诉人宏昌公司委托诉讼代理人王尊义、被上诉人南阳市政府机关后勤管理服务中心委托诉讼代理人徐淑梅、刘相安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马付才上诉请求：1、撤销卧龙区人民法院（2020）豫1303民再5号民事判决书，改判驳回南阳市政府机关后勤管理服务中心的诉讼请求或发回重审；2、上诉费用由南阳市政府机关后勤管理服务中心负担。事实和理由：1、一审所依据的证据来源不合法，一审依据不合法证据所作出的判决也违反法律规定。首先，通过案件的再审开庭及双方举证，一审所认定的事实是依据南阳市公安局卧龙分局经过调查，所调查的证人证言的证言来作为本案民事案件的事实，但该公安局所调查的证据从程序上存在严重的违法情节，从公安局的调查询问笔录可以看出询问几个证人证言的时间为2019年8月2日，公安局受理案件登记表上显示立案时间为2019年8月9日，且登记表上没有承办警察和受案部分负责人的签名，询问笔录均是在受理案件之前，根据法律制度，公安机关在未立案之前是无调查取证权利的，其次，公安机关于2019年9月5日作出不予立案通知书，不予立案的理由是虚假诉讼罪是2015年11月1日起实施的刑法第九次修正案新增罪名，而宏昌公司与马付才的诉讼是2015年3月，公安局在2019年8月9日接到南阳市政府机关后勤管理服务中心的虚假诉讼罪报案控告时，已经明知不构成刑事犯罪，然而却在明知不构成刑事案件就在立案之前对证人证言进行调查取证，明显违反《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第三十五条第二款“严禁调取与经济犯罪案件无关的证据材料，不得以侦查犯罪为由滥用侦查措施为他人收集民事诉讼证据”的规定，故该公安机关所调查询问的证据来源不合法，不能作为本案定案依据；2、一审认定商品房买卖合同无效属事实认定错误。一审通过不合法的证据认定马付才与宏昌公司之间的商品房买卖无效，明显证据不足，马付才与宏昌公司之间的买卖合同是双方的真实意思表示，并不存在恶意串通的情形。宏昌公司上诉请求：1、撤销卧龙区人民法院（2020）豫1303民再5号民事判决书，改判驳回南阳市政府机关后勤管理服务中心的诉讼请求或发回重审；2、上诉费用由南阳市政府机关后勤管理服务中心负担。事实和理由：1、一审所依据的证据来源不合法，一审依据不合法证据所作出的判决也违反法律规定。首先，通过案件的再审开庭及双方举证，一审所认定的事实是依据南阳市公安局卧龙分局经过调查，所调查的证人证言的证言来作为本案民事案件的事实，但该公安局所调查的证据从程序上存在严重的违法情节，从公安局的调查询问笔录可以看出询问几个证人证言的时间为2019年8月2日，公安局受理案件登记表上显示立案时间为2019年8月9日，且登记表上没有承办警察和受案部分负责人的签名，询问笔录均是在受理案件之前，根据法律制度，公安机关在未立案之前是无调查取证权利的，其次，公安机关于2019年9月5日作出不予立案通知书，不予立案的理由是虚假诉讼罪是2015年11月1日起实施的刑法第九次修正案新增罪名，而宏昌公司与马付才的诉讼是2015年3月，公安局在2019年8月9日接到南阳市政府机关后勤管理服务中心的虚假诉讼罪报案控告时，已经明知不构成刑事犯罪，然而却在明知不构成刑事案件就在立案之前对证人证言进行调查取证，明显违反《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第三十五条第二款“严禁调取与经济犯罪案件无关的证据材料，不得以侦查犯罪为由滥用侦查措施为他人收集民事诉讼证据”的规定，故该公安机关所调查询问的证据来源不合法，不能作为本案定案依据；2、一审南阳市政府机关后勤管理服务中心主体资格不适格。依据一审查明宏昌公司与南阳市政府机关后勤管理服务中心签订联合建设合同，该合同双方最终还没有就合作事项作出结算，南阳市政府机关后勤管理服务中心的权利义务尚未明确，本案中其作为撤销宏昌公司与马付才商品房买卖合同的当事人明显不当，主体明显不适格；3、一审认定商品房买卖合同无效属事实认定错误。一审通过不合法的证据认定宏昌公司与马付才之间的商品房买卖无效，明显证据不足，宏昌公司与马付才之间的买卖合同是双方的真实意思表示，并不存在恶意串通的情形。针对马付才、宏昌公司的上诉，南阳市政府机关后勤管理服务中心辩称，1、马付才、宏昌公司所称“一审所依据的证据来源不合法，一审依据不合法证据所作出的判决也违反法律规定”的上诉理由不能成立。首先，本案中，马付才与宏昌公司涉嫌非法交易、虚假诉讼的情况，是由南阳市人民政府办公室于2019年7月22日向南阳市公安局提出控告，南阳市公安局接受案件后指定卧龙岗分局进行审查，卧龙岗分局根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条的规定，在初查过程中采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施是合法的侦查措施。初查之后，根据初查材料予以立案审查，办案程序是合法的，因此，办案机关的程序完全符合法律规定，对李廷亮、郭万平、马付才等人的询问及相关银行单据的调取是合法的。其次，马付才、宏昌公司所称的虚假诉讼罪是2015年11月施行，在接到控告时就已经明知不构成犯罪，属于滥用侦查措施为他人收集民事诉讼证据的说法也不能成立。公安机关在受理案件之后应当进行审查和初查，审查初查也包括对案件事实的调查，并非只能、只有进行书面审查这一权力，并且公安机关调取的证据材料确实是马付才与宏昌公司之间构成虚假交易并进行虚假诉讼的证据，与南阳市人民政府办公室的控告方向一致，只是因为“法不溯及既往”才未进行刑事立案，但这并不妨碍事实上马付才与宏昌公司相互串通进行虚假交易、虚假诉讼行为的违法。因此，公安机关调取的证据可以作为本案定案的依据，并且也事实上证明了马付才与宏昌公司存在相互串通而损害南阳市政府机关后勤管理服务中心利益的行为；2、一审认定合同无效正确，根据已经查明的案件事实，原诉讼中宏昌公司故意隐瞒所出售的房屋属于与南阳市政府机关后勤管理服务中心共同财产的真实情况，并且马付才支付的购房款是由宏昌公司授意他人将款项转给马付才，再由马付才支付给宏昌公司，伪造了房屋买卖的银行流水，明显可以认定马付才与宏昌公司构成恶意串通，因此，一审判决认定合同无效符合法律规定；3、关于宏昌公司所称主体资格问题，实际上是程序问题。虽然合作事项未经清算，但南阳市政府机关后勤管理服务中心与宏昌公司是案涉房屋共同共有人是明确的，一审法院是将南阳市政府机关后勤管理服务中心追加为原买卖合同案件的共同被告进行处理，因为处理买卖合同类案件肯定要查明出卖物权属情况，因此程序上没有问题。并且，一审法院是对原房屋买卖合同案件进行再审，在查明了合同效力问题之后认定了合同无效，并不存在所谓的撤销合同的案件。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。针对马付才的上诉，宏昌公司述称，无异议。针对宏昌公司的上诉，马付才述称，无异议。马付才向一审法院起诉请求：请求依法确认马付才与宏昌公司合同有效，并判令宏昌公司交付房屋钥匙及房产，同时办理房产所有权证书。一审法院原审审理中，经过调解，马付才与宏昌公司达成协议，一审法院于2015年3月26日作出（2014）宛龙卧民初字第309号民事调解书，对双方自愿达成的协议予以确认。内容为：一、原被告双方于2014年10月10日签订的南阳市政府滨河小区商品房买卖合同有效。二、被告南阳市宏昌房地产开发有限公司于2015年5月30日前为原告马付才办理其购买的位于滨河路与工业路交叉口向南300米处，临路向南第三间至第七间上下两层10间，市政府小区门面房示意图C43、C44、C45、C46、C47、C50、C51、C52、C53、C54，大门口向南第七间至第十七间上下两层共22间，小区门面房示意图C20、C21、C23、C24、C1、C2、C3、C4、C5、C6、C7、C8、C9、C10、C11、C12、C13、C14、C15、C16、C17、C18上述房产的房屋所有权证书（办理房屋所有权证书时需向房管部门提供相关办证的合法手续）。办理房产证的支出费用由原告马付才负担。一审法院经再审认定事实：1999年12月14日，南阳市宏昌房地产开发有限公司为甲方，南阳市人民政府机关事务管理局为乙方共同签订联合建设“市政府滨河路住宅小区”合同，合同约定：“联合建设，优势互补，以共同解决双方部分干部职工住房困难。该项目所占土地由甲方按818.984万元作价投入，乙方协调各职能部门办理所需手续并组织用房户集资。项目所获纯利按甲七、乙三分成，门面房建成后也按甲七、乙三分配。南阳市人民政府机关事务管理局与四家建筑公司签订施工合同。”工程于2001年陆续开工，2002年、2003年陆续竣工并交付使用。双方一直未对盈亏进行清算。因拖欠工程款，四家建筑公司于2005年陆续提起诉讼，其他三家已经履行完毕，拖欠南阳建设集团总公司的款项经判决后进入执行阶段。2013年，宏昌公司以南阳市人民政府机关事务管理局为被告提起执行异议之诉，请求确认位于南阳市××区××路住宅小区××路门面房910.92平方米归原告所有，诉讼费由被告承担。本院作出（2013）宛龙民一初字第271号民事裁定，认为“门面房的分配应为利润分配，双方现未清算，其无诉权，可待双方清算后就利润分配另行主张权利”以原告的起诉不符合起诉的条件为由驳回宏昌公司起诉。宏昌公司不服提起上诉，中级人民法院驳回上诉，维持原裁定。2019年，南阳市政府机关后勤管理服务中心向南阳市公安局报案，称与宏昌公司诉讼期间，宏昌公司将门面房出售给马付才，涉嫌违法。南阳市公安局卧龙岗分局经过调查，查实马付才于2014年10月转给宏昌公司法定代表人艾才印的395万元购房款，均系艾才印授意他人先转给马付才，其中195万元由艾才印妻妹李秀芬授意李廷亮于2014年10月10日支付给马付才，剩余200万元由艾才印儿子艾朝阳通过其同学郭万平于2014年10月份支付给马付才，再由马付才作为购房款转给艾才印。另查明，2015年6月10日，南阳市机构编制委员会出台宛编［2015］38号文件，南阳市政府机关事务管理局与其他五个单位整合为南阳市市直机关事务管理局，设立了南阳市政府机关后勤管理服务中心，承继南阳市政府机关事务管理局的原职责、义务。一审法院再审认为，《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条规定“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定“有下列情形之一的，合同无效（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益．．．”。本案中，马付才与宏昌公司订立房屋买卖合同购买门面房，门面房属宏昌公司与南阳市政府机关后勤管理服务中心共同开发建设，房产并未进行清算，尚属开发两方共同共有。据公安部门调取的证据材料，证实马付才购房的395万元，是由宏昌公司的法定代表人先后委托他人将房款事先转给马付才，再由马付才将款转给公司，其双方订立的商品房买卖合同明显属于恶意串通，损害他人合法权益。综上，马付才与南阳市宏昌房地产开发有限公司之间的商品房房屋买卖合同无效，马付才的诉讼请求不能成立，不予支持。宏昌公司辩称公安机关经过书面审理即可知道是否构成刑事犯罪，调取的证据属于先侦查后立案，违反了《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第三十五条“严禁调取与经济犯罪案件无关的证据材料，不得以侦查犯罪为由滥用侦查措施为他人收集民事诉讼证据”认为该证据违反程序，不应予以采纳。对此理由，评述如下：①公安机关调取的并非与案件无关的证据材料，不经过调查不知道是否涉及其他违法犯罪行为。②刑事立案前的调查行为是公安机关判定案件是否属于刑事案件、能否进入刑事诉讼的基础性工作，不是公安机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为，应当认定为公安机关行使行政管理职能的行为。③公安机关调查的证据是证人证言与银行凭证，证据之间相互印证马付才、宏昌公司确实存在虚假交易的行为，刑事公安机关虽然认定了马付才不构成刑事犯罪，但是调取的证据不违反法律禁止性规定具有证明力，能作为本案认定事实的依据。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十二条、四百二十四条第二款之规定，经合议庭合议并报经该院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销（2014）宛龙卧民初字第309号民事调解书；二、驳回马付才的诉讼请求。案件受理费100元，由马付才承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于公安机关调查的证据能否作为本案定案依据的问题，首先，公安机关是在接到南阳市人民政府办公室关于马付才与宏昌公司涉嫌非法交易、虚假诉讼的情况反映后所作的调查行为，系公安机关履行自身职能的行为；其次，公安机关经调查所取得的证人证言、银行交易凭证等证据与本案具有关联性，证据之间能够相互印证，能够证实马付才支付给宏昌公司的购房款是先由宏昌公司的法定代表人委托他人将款项转给马付才，再由马付才将款项转给宏昌公司的事实，且上述证据在一审开庭时已经出示并经各方当事人质证；最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条明确规定：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。马付才、宏昌公司主张公安机关调查的证据来源不合法，不能作为本案的定案依据，但其上诉理由并不符合上述规定，故一审法院将公安机关调查的证据作为本案的定案依据并无不当。关于马付才与宏昌公司之间买卖合同的效力问题，《中华人民共和国合同法》第五十二条明确规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，案涉房屋系南阳市政府机关后勤管理服务中心（原南阳市人民政府机关事务管理局）与宏昌公司联合建设，双方并未清算，而宏昌公司事先委托他人将款项转给马付才，再由马付才将款项转给宏昌公司，作为马付才购买案涉房屋的购房款，该行为显属宏昌公司与马付才恶意串通，损害南阳市政府机关后勤管理服务中心利益的行为，故一审法院认定宏昌公司与马付才之间的商品房买卖合同无效符合法律规定，并无不当。关于南阳市政府机关后勤管理服务中心主体是否适格的问题，本案系原马付才与宏昌公司商品房买卖合同纠纷一案发生法律效力后，经审判监督程序进入再审的案件，南阳市政府机关后勤管理服务中心与本案具有利害关系，故南阳市政府机关后勤管理服务中心作为当事人参与再审审理符合法律规定，并无不当之处。综上所述，马付才、南阳市宏昌房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由马付才负担100元，由南阳市宏昌房地产开发有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  杨 乐审判员  罗 军二〇二〇年九月十五日法官助理赵琳书记员王萌