江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终945号上诉人（原审被告）：吴小敏，男，1984年1月1日出生，汉族，工程承包人，住崇仁县，委托诉讼代理人：胡子荣，江西黄洲桥律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：宁云香，女，1967年4月10日出生，汉族，住崇仁县，被上诉人（原审被告）：黄金龙，男，1977年9月10日出生，汉族，务工，住崇仁县，原审被告：江西鑫缘景观工程有限公司，住所地江西省吉安市青原区贸易广场青原苑B36栋2－201室，统一社会信用代码91360800065389467E。法定代表人：李海平。上诉人吴小敏因与被上诉人宁云香、黄金龙、原审被告江西鑫缘景观工程有限公司（以下简称鑫缘公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省崇仁县人民法院（2020）赣1024民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴小敏上诉请求：1、撤销一审判决第一项，变更为吴小敏赔偿宁云香经济损失的10%；2、调整宁云香误工费计算标准；3、诉讼费由宁云香、黄金龙承担。事实和理由：黄金龙作为宁云香的雇主，其承担的不是过错责任，而是雇主责任，不应根据其过错来确定其赔偿责任。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定分包应当具有相应资质。但本案中，吴小敏分包给黄金龙的只是人行道路面砖的铺装工作，属劳务作业分包。建设部2001年3月8日颁布的《建筑业劳务分包企业资质标准》中，贴路面砖工不在内。吴小敏虽有选任过失，一审判决认定承担30%显然失当，应以承担10%的责任为宜。宁云香日常只是一名家庭妇女，出事那天是第一次到工地做事，是临时性的小工。其误工损失按建筑行业就业人员平均工资计算，显属不当，可以按照当地在职职工最低工资标准计算。宁云香辩称，铺设大理路面，属于砌筑作业，需要相关资质条件。三方当事人都要赔偿其损失，且应当承担70%的责任。其从17、18岁就开始做小工，做了几十年。黄金龙辩称，其是吴小敏请的，由其承担赔偿责任也承担不起。其个人并无资质。鑫缘公司应当购买保险。鑫缘公司未到庭，亦未提供书面意见。宁云香向一审法院提出诉讼请求：1.判决吴小敏、黄金龙、鑫缘公司共同赔偿其各项损失共计人民币146909元；2.诉讼费由吴小敏、黄金龙、鑫缘公司承担。一审法院认定事实：吴小敏以鑫缘公司名义中标并承建崇仁县体育公园周边道路建设工程项目，之后将其中人行道路面大理石铺设的部分工程项目交由黄金龙完成，双方约定竣工验收合格后按每平方米17元结算，铺设路面的大理石由吴小敏提供。2019年5月20日黄金龙雇请宁云香在工地上做小工，每天工资120元。当天宁云香在工地进行搅拌砂浆工作，因工地的水泥用完，宁云香手推一辆空车去拉水泥，经过人行道上一堆土堆时，因下坡车速过快，手推车翻倒在路边，同时宁云香也摔倒在地，造成损伤。同日宁云香被送入南昌大学第一附属医院住院治疗，5月27日出院，住院7天，花费医疗费15368.47元。吴小敏和黄金龙分别垫付10000元和6000元。2020年3月26日，经江西抚州司法鉴定中心鉴定：宁云香左股骨颈骨折评定为十级伤残，宁云香伤后误工期300日、护理期120日、营养期130日，宁云香后续治疗费10000元。此次鉴定费用为2000元。宁云香为失地农民，居住地址为崇仁县巴山镇罗枧村中廖组，系崇仁县城镇规划区域内。宁县芝于1938年9月30日出生，陈珍珠于1944年1月5日出生，双方生育包括宁云香在内的六个子女。在审理中，吴小敏承诺鑫缘公司在本案中的民事责任由其承担。一审法院认为，本案争议焦点为：一、鑫缘公司与吴小敏、吴小敏与黄金龙、宁云香与黄金龙是什么法律关系；二、宁云香在此事故中造成的损失是多少；三、本案各方当事人各自应承担的民事责任。关于焦点一，吴小敏以鑫缘公司名义中标崇仁县体育公园周边道路建设工程项目，并以鑫缘公司名义承建，双方为挂靠关系；吴小敏将其中的铺设人行道大理路面的部分工程项目交由黄金龙完成，双方商定按每平方米17元结算，黄金龙只是向吴小敏提供工作成果，双方不存在控制、支配和从属关系，故双方为承揽关系；宁云香提供劳务，每天按120元结算，受黄金龙的安排和管理，故双方为劳务关系。关于焦点二，根据宁云香的诉求，及审查认定的证据，认定宁云香的损失为：1.医疗费：15368.47元；2.营养费：130元/天×30元＝3900元；3.住院伙食补助费：50元/天×7＝350元；4.后续治疗费：10000元；5.护理费：参照2019年江西省非私营单位居民服务、修理和其他服务行业就业人员年平均工资，其护理费为50382元/年÷365×120天＝16563元；6.误工费：参照2019年江西省私营单位建筑行业就业人员年平均工资，其误工费为43733元/年÷365×300天＝35944元；7.残疾赔偿金：宁云香的伤残赔偿金为33819元/年×20年×10%＝67638元，被扶养人宁县芝、陈珍珠两人的扶养费为10885元/年×10年×10%÷6＝1814元，故宁云香的残疾赔偿金为67638+1814＝69452元；8.交通费：因宁云香在南昌市就医，需交通费用的支出，故其交通费酌定为500元；9.精神损失费：根据宁云香的主张，同时考虑到宁云香伤残等级，受诉法院当地的经济发展水平等因素，其精神抚慰金酌定为5000元；10.鉴定费：2000元。以上合计159077.47元。关于焦点三，我国建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。”第八条规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”本案中，黄金龙不具备承揽分包工程业务的资质，吴小敏未予审查，而是由吴小敏交由黄金龙定作，吴小敏对造成宁云香的损害承担选任过失责任，确定承担30%为宜，鑫缘公司作为被挂靠人应承担连带责任。黄金龙作为雇主，应对施工活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，在施工路面不平整的情况下，未加以警示，未采取必要的安全防护措施，对宁云香的损害后果有一定的过错，应承担相应的民事责任，应以30%为宜。宁云香在施工过程中，在推空车的情况下，未控制好车速，造成摔伤，本人对安全注意不够，应自行承担本人损失的40%。因吴小敏已垫付10000元，应予扣减，故吴小敏应赔偿宁云香37723.24元；黄金龙已垫付6000元，应予扣减，故黄金龙应赔偿宁云香41723.24元。吴小敏承诺鑫缘公司在本案中的民事责任由其承担，系内部责任分担的约定，对外不能免除鑫缘公司的连带责任；吴小敏另辩称，承揽该围墙改造工程的黄慧龙应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。”本案中宁云香选择向雇主主张赔偿权利，是对其诉权的处分，合法有效，吴小敏、黄金龙、鑫缘公司承担民事责任后，认为黄慧龙对宁云香的损失存在过错，可另案主张权利，故对吴小敏的此辩称意见不予支持。鑫缘公司经本院传票传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提出答辩意见，应视为其放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利，由此产生的不利法律后果应当由鑫缘公司自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，缺席判决如下：一、吴小敏赔偿宁云香的经济损失37723.24元；二、鑫缘公司对吴小敏的上述民事责任承担连带赔偿责任；三、黄金龙赔偿宁云香的经济损失41723.24元；四、上述款项限义务人在本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3238.18元，减半收取1619.09元，由宁云香负担826.01元中，吴小敏负担371.54元，黄金龙负担421.54元。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审查对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，吴小敏对其存在选任过失并无异议，至于一审判决认定其应当按照30%的责任比例承担赔偿责任，系根据本案具体情况酌情作出裁量，并未超出合理范围，本院不予调整。宁云香系失地农民，事故发生时在建筑工地打工。一审判决参照2019年江西省私营单位建筑行业就业人员年平均工资标准，计算其误工费，亦无不当，本院予以维持。综上所述，吴小敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费595.39元，由吴小敏负担。本判决为终审判决。审判长 彭 珺审判员 范 宣审判员 邹志伟二〇二〇年九月八日法官助理高忠明书记员戢亚倩