河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1444号上诉人（原审原告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。法定代表人：李英胜，任执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘小强，上海钧发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺智强，男，汉族，1963年2月24日生，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：孙淑敏，河南如璋律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：姜广春，男，汉族，1968年12月10日生，住河南省许昌市建安区。被上诉人（原审第三人）：张齐超，男，汉族，1978年6月6日生，住河南省许昌市魏都区。上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）因与被上诉人贺智强、姜广春、张齐超劳动争议一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。军辉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。被上诉人贺智强受雇张齐超从事天然气管道的铺设工作，其非上诉人的员工，与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不应承担工伤赔偿责任。贺智强辩称，一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。被上诉人在申请工伤时与上诉人之间确实不存在劳动关系，但因上诉人存在违法分包行为，应承担用工主体责任。姜广春、张齐超未出庭应诉，未提交书面答辩意见。军辉公司向一审法院起诉请求：依法判决原告对被告贺智强不承担工伤保险责任。一审法院认定事实：2018年10月6日，军辉公司许昌项目部与第三人姜广春签订“施工班组协议”、“安全施工协议书”，军辉公司许昌项目部将许昌市煤改气工程中涉及的许昌市建安区天王寺村煤改气工程施工劳务承包给第三人姜广春，协议约定：“工期25天，开工时间2018年10月6日，竣工时间2018年10月31日；所有施工人员递交工人身份证复印件交至公司备案；”。姜广春承接该工程后，又将该工程转包给张齐超，由张齐超组织包含被告贺智强在内的民工进行施工。运利民代表姜广春与第三人张齐超在2018年10月23日补签“煤改气工程施工协议”，协议显示的开工日期为2018年10月10日。2018年10月12日，原告军辉公司为包含被告贺智强在内的50人投保“团体人身意外保险”，未缴纳工伤保险。2018年10月31日，被告贺智强在施工中从梯子上跌落地面，第三人张齐超将被告贺智强送至许昌仁和骨伤科医院，诊断为：1、右踝骨折，2、左跟骨骨折，3、××，被告支出门诊医疗费547.40元（57.40元+280元+140元+70元）住院1天，住院医疗费2225.99元。后被告转院至许昌市中心医院，诊断为：1、右胫腓骨远端粉碎性骨折，2、左跟骨骨折，3、左侧耻骨上支及左侧耻骨一坐骨支骨折，4、2型××，5、右踝部切口感染、左跟骨切口不愈合。被告贺智强住院40天，支出门诊医疗费90元，住院医疗费58395.75元（医保统筹支付38138.30元，个人支付20257.45元）2018年12月11日出院，出院医嘱：1、建议继续住院治疗，2、注意休息3个月，陪护1人，3、加强营养、功能训练，4、定时换药、3天复诊，5、××饮食，胰岛素控制血糖，内分泌复诊。2018年11月3日，被告贺智强的妻子张爱丽与第三人姜广春、张齐超签订了赔偿协议。约定甲方（张爱丽）有权要求乙方（姜广春、张齐超）按照国家工伤赔偿一切费用。2018年11月14日，被告亲属贺怡雯因向姜广春追要医疗费产生冲突，公安机关接警后赶到现场化解矛盾。2018年12月17日，贺智强向许昌市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2019年2月28日，该局作出豫许工伤认字130号认定工伤决定书，认定贺智强在建安区天王寺村工地工作时从梯子上跌落，造成右踝骨折，2、左跟骨骨折，为工伤。原告军辉公司对此工伤认定未申请复议或提起行政诉讼。2019年7月29日许昌市劳动能力鉴定委员会认定贺智强所受伤害致残，伤残定为八级。贺智强支出鉴定费300元。2019年10月12日，许昌市中心医院为贺智强出具诊断证明：待骨折骨性愈合后需二次手术取出内固定，二次手术住院费用约需15000元，以实际发生为准。2019年10月16日，贺智强申请仲裁，要求军辉公司支付工伤待遇：医疗费61201.74元，二次手术费15000元，12个月停工留薪期待遇108000元，41天住院伙食补助费2050元，92天护理费14390.6元，10个月一次性工伤医疗补助金46664元，26个月一次性伤残就业补助金121326.4元，11个月一次性伤残补助金99000元，交通费1000元，鉴定费300元，合计468932.74元。许昌市劳动人事争议仲裁委员会作出许劳人仲案字〔2019〕282号仲裁裁决书，裁决原告军辉公司支付被告贺智强一次性伤残补助金71775元，一次性工伤医疗补助金53460元，一次性伤残就业补助金83397.6元，停工留薪期工资39150元，护理费12830元，住院伙食补助费820元，鉴定费300元，合计261733元，原告军辉公司不服，提起本案诉讼诉讼。另仲裁查明，第三人张齐超向被告贺智强垫付医疗费29000元（现金2000元交仁和骨伤科医院、转账许昌市中心医院27000元）。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，或将全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。本案原告军辉公司将建安区天王寺村煤改气施工工程分包给不具有任何资质的自然人，其行为违反了法律规定。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。现有证据可以证明，原告军辉公司将王寺村煤改气施工工程分包给姜广春，同时约定“所有施工人员递交工人身份证复印件交至公司备案”并给施工人员购买“团体人身意外商业险”，故可以确认用工单位是原告军辉公司，对施工中造成被告贺智强的伤残，原告军辉公司应当承担工伤保险责任。关于被告贺智强的工资额，贺智强称其工资是与第三人张齐超口头约定，300元/天，对此没有证据予以证实。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定：“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”。根据本案查明事实，原告军辉公司与被告贺智强之间并不存在劳动关系，原告军辉公司只是基于把涉案工程分包给了不具有用工主体资格的自然人，对于自然人聘用的民工在工作中受伤，原告军辉公司依法应当承担工伤保险责任。原告军辉公司并未与被告贺智强洽谈过工资问题，也未掌握涉及被告贺智强工资数额的相关证据材料，且被告贺智强仅在涉案工地工作不足一个月，而本人工资的确认，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均工资。2018年10月31日发生事故，而2018年10月份之前的11个月，贺智强在何单位从事工作、月工资数额、相关社会保险（含工伤保险）的缴纳情况等，举证责任不在原告军辉公司，应当由被告贺智强本人举证证明。由于被告贺智强对此并未提供证据，故一审对其主张的月工资9000元，不予釆信。参照2018年河南省统计局公布的行业年平均工资：农林牧渔业40990元/年。一审酌定被告贺智强在事故发生前12个月的月平均工资为3415.83元（40990元/年÷12个月）。关于一次性伤残补助金5根据《工伤保险条例》第三十七条之规定：“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资”。一次性伤残补助金为37574.13元（3415.83元/年×11个月）。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残，职工本人提出解除劳动合同的，享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府制定”。《河南省工伤保险条例》第二十七条规定：“五至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同的，一次性工伤医疗朴助金和一次性伤残就业补助金以解除劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金八级10个月。一次性伤残就业补助金八级26个月，工伤职工距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减200%”。本案中，被告贺智强在涉案工地从事的工作，系以完成一定工作任务为期限的短期用工，仲裁确认被告贺智强2018年10月31日在工地受伤时，其参与的施工工程已经完工，短期用工关系已经结束，故应当按照当时许昌市上年度职工平均工资为基数进行核算。2018年许昌市统计局公布全市城镇非私营从业人员平均工资为53268元/年（4439元/月），一次性工伤医疗补助金为44390元（4439元/月×10个月）。被告贺智强在短期用工关系结束时，已满55周岁5据法定退休年龄不足5年，一次性伤残就业补助金递减20%，一次性伤残就业补助金为92331.2元（4439元/月×26个月×80%）。关于停工留薪期、生活护理费的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊，经劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长，但延长不得超过12个月。职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享受伤残待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期。”由此可见，工伤职工的伤情是决定职工有无停工留薪期或停工留薪期时间长短的唯一标准。综合考虑被告贺智强伤情、住院时间、出院医嘱，一审酌定贺智强停工留薪期为5个月，停工留薪期工资为17079.15元（3415.83元/月×5个月）。关于生活护理费，《工伤保险条例》第三十四条第二款规定：“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理三个不同等级支付，标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%”。从被告贺智强伤情、住院时间、出院医嘱来看，被告贺智强住院期间、出院后需护理，一审确认护理期为4个月，第一个月按生活大部分不能自理（40%）核算、后三个月按生活部分不能自理（30%）核算，生活护理费为5770.7元【（4439元/月×1个月×40%）+（4439元/月×3个月×30%）】。关于医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费。实际产生的医疗费损失有23120.84元（547.40元+2225.99元+90元+个人支付20257,45元）；因二次手术尚未发生，费用金额不能确定，不予支持;对于住院伙食补助费、交通费，根据《河南省关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》第一条规定，交通费是指工伤人员到统筹地区以外治疗工伤产生的交通费，现被告贺智强未产生此项费用，交通费不予支持；住院伙食补助费规定为，直辖市、副省级城市、省会城市每人25元/天，其他城市每人20元/天，确认被告贺智强伙食补助费为820元（20元/天×41天）；鉴定费300元予以支持。综上，被告贺智强的工伤保险待遇损失共计221386.02元。关于第三人张齐超向医院垫付的医疗费问题，仲裁查明，第三人张齐超向被告贺智强垫付医疗费29000元（现金2000元交仁和骨伤科医院、转账许昌市中心医院27000元）。第三人姜广春述称，张齐超向医院现金缴纳2000元、转账缴纳33000元，被告贺智强不予认可，原告军辉公司及第三人姜广春、张齐超均未提交证据予以证明，故一审确认垫付款金额为29000元，该垫付款应当从被告贺智强的工伤保险待遇款项中扣除，余额192386.02元军辉公司应当予以支付。依法判决：原告山东军辉建设集团有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付被告贺智强工伤保险待遇192386.02元（含一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活护理费、医疗费损失、伙食补助费、鉴定费）。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由原告山东军辉建设集团有限公司承担。二审中，军辉公司提交姜广春出具的承诺书一份，拟证明姜广春愿意承担本案赔偿责任。贺智强质证认为，真实性无法核实，违反法律强制性规定，与贺智强无关。本院经审核认为，上述证据是否真实不影响本案的责任认定，贺智强亦不予认可，故本院对该证据的证明效力不予采信。本院二审查明事实与一审相一致。本院认为，本案争议的焦点问题是军辉公司是否为本案适格责任主体问题。贺智强所受伤害已经认定为工伤，军辉公司将承包工程违法分包给不具备用工资质的自然人，依法应承担工伤保险待遇给付责任，该用工主体责任系基于法律规定的替代性责任，与双方是否存在真实的劳动合同关系并无直接关联，一审认定军辉公司为本案适格责任主体适用法律正确，论理充分，并无不当，本院予以确认。军辉公司上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，军辉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东军辉建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡琰峰审判员  吕军尚审判员  肖永强二〇二〇年九月八日法官助理刘贺举书记员韩笑执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口