北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8819号上诉人（原审原告）：丁晓雷，男，1966年9月6日出生，满族，住河北省承德市滦平县。委托诉讼代理人：李俊，北京市国首律师事务所律师（由北京市法律援助中心指派提供法律援助）。上诉人（原审被告）：北京华科云维技术有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣京东街3号B座1501室。法定代表人：边秀宏，总经理。委托诉讼代理人：王绘萍，河北万佳律师事务所律师。上诉人丁晓雷与上诉人北京华科云维技术有限公司（以下简称华科云维公司）因劳动争议一案，均不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初10606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人丁晓雷及其委托诉讼代理人李俊、上诉人华科云维公司之委托诉讼代理人王绘萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁晓雷上诉请求：撤销一审判决，发回重审；本案诉讼费由华科云维公司承担。事实和理由：1.关于劳动关系。2011年5月15日，我通过维谛技术有限公司（原名艾默生网络能源有限公司）招聘入职，2011年5月15日至2013年6月，我经维谛技术有限公司指派，在百度公司负责数据机房维护，2017年7月至我离职，我受维谛技术有限公司指派，一直在中国移动通信有限公司负责数据机房维护。自我2011年5月入职以来，我一直在维谛技术有限公司指派下完成工作，我的工作日志为维谛技术有限公司提供，遵守的工作规章制度也是维谛技术有限公司制定的。2018年至2019年，尽管华科云维公司与我签署了书面劳动合同，但华科云维公司只是向我发放工资及缴纳社保，华科云维公司并不实际管理我的工作，而是按照维谛技术有限公司的要求安排我的工作内容。2018年我与维谛技术有限公司的事实劳动关系并未终止，我与华科云维公司之前签订的劳动合同应当被认定为劳务派遣关系。华科云维公司在2018年6月之后已经不具备劳务派遣资质，故我与华科云维公司在2019年1月至2019年10月之间，未建立事实劳动关系，也不能认定存在劳务派遣。故应认定我与维谛技术有限公司2011年5月至2019年10月存在事实劳动关系，我与华科云维公司2018年1月至2018年12月存在劳务派遣关系。2.关于解除劳动合同赔偿金，因华科云维2019年已经丧失劳务派遣资质，因此2019年续签的劳动合同应属无效合同，华科云维公司无权依据劳动合同主张旷工三天解除劳动关系；基于我与维谛技术有限公司存在事实劳动关系，维谛技术有限公司在项目完成后，有义务安排我新的工作；2019年我尚有10天年假未休，因我对变更工作地点事项需要时间考虑，我也通过邮件告知华科云维公司要休年假，华科云维公司无视我的正当申请，也未就年假与我沟通，反认为我无故旷工并解除劳动合同的行为不符合法律规定；从一审判决来看，华科云维公司拖欠我2018年1月1日至2019年9月30日期间的延时加班工资和法定节假日加班工资差额9205.9元。华科云维公司长期拖欠我加班工资，我在邮件中，已经明确告知华科云维公司解除劳动合同，并要求向我支付经济补偿金。华科云维公司辩称，不同意丁晓雷的上诉请求，具体答辩意见同上诉意见。华科云维公司上诉请求：发回重审或撤销一审判决第二项、第三项；本案诉讼费由丁晓雷承担。事实与理由：1.丁晓雷自2019年10月1日起未实际出勤，我公司认可应向其支付2019年10月1日至2019年10月3日法定节假日工资，但2019年10月4日至2019年10月13日的工资我公司没有理由支付。丁晓雷未按照调岗通知在2019年10月8日到新项目报到，自2019年10月9日起属于旷工。丁晓雷未实际提供劳动，无权要求我公司支付相应的劳动报酬。2.对于加班工资，我公司均已向其足额支付，且工资条也经丁晓雷确认，表明其对加班工资的发放无任何异议，故我公司不应再支付加班工资差额。丁晓雷辩称，不同意华科云维公司的上诉请求，具体答辩意见同上诉意见。丁晓雷向一审法院起诉请求：1.华科云维公司向丁晓雷支付2019年10月1日至2019年10月18日期间的工资4142元；2.华科云维公司向丁晓雷支付2018年1月1日至2019年10月18日期间的延时加班工资15351.72元；3.华科云维公司向丁晓雷支付2018年1月1日至2019年10月18日期间的休息日加班工资40165.52元；4.华科云维公司向丁晓雷支付2018年1月1日至2019年10月18日期间的法定节假日加班费8772.41元；5.华科云维公司向丁晓雷支付违法解除劳动合同赔偿金21200元。一审法院认定事实：丁晓雷于2018年1月1日入职华科云维公司，任值班技术员。华科云维公司与丁晓雷签订了起止期限为2018年1月1日至2018年12月31日的劳动合同；2018年12月4日，华科云维公司与丁晓雷签订劳动合同续订书，将双方之间的劳动合同续订至2019年12月31日。华科云维公司与丁晓雷在双方签订的劳动合同中约定：丁晓雷的工作岗位执行标准工时制；华科云维公司在每月25日向丁晓雷支付上个自然月的工资；丁晓雷的月工资标准为4100元，其构成为：基本工资2500元、岗位工资1000元、交通补贴200元、通讯补贴200元、误餐补贴200元；丁晓雷在与华科云维公司维系劳动关系期间存在累计旷工3天（含3天）以上的情形的，华科云维公司可立即与丁晓雷解除劳动合同并不支付任何补偿。2019年3月1日起，丁晓雷的月工资构成中的误餐补贴调整为300元，丁晓雷的其他工资构成金额未发生变化，即丁晓雷的月工资标准从该日起调整为4200元。丁晓雷原在华科云维公司的天宁寺博瑞琪大厦运维项目（以下简称博瑞琪项目）工作，丁晓雷在该项目工作期间的住宿问题由其自行解决。2019年8月31日，华科云维公司的博瑞琪项目合作方通知华科云维公司，该项目将于2019年9月30日终止。基于上述情况，华科云维公司于2019年9月26日向丁晓雷送达调岗通知，通知丁晓雷在其年假结束之后将其调岗至可提供住宿的东坝项目工作，其工作岗位、薪资待遇和劳动合同内容均不变，并要求丁晓雷在2019年10月8日到东坝项目报到。丁晓雷未在2019年10月8日到东坝项目报到。2019年10月8日，华科云维公司向丁晓雷发送报到通知，再次要求丁晓雷到东坝项目报到，并告知丁晓雷，如在3日内未到岗报到，则按照旷工处理，公司有权单方解除劳动合同；同日，华科云维公司通过电话询问丁晓雷未报到原因，丁晓雷对此表示：“太远了去不了”。2019年10月9日，华科云维公司再次给丁晓雷打电话协调调岗事宜，丁晓雷在此次沟通中要求涨工资，称：“现在起码都七八千”，“距离这都是其次的，这要达到了”，“工龄接续上了”其他的都好说。2019年10月11日，华科云维公司向丁晓雷发送限期报到通知，表示无法接续丁晓雷在入职其公司之前的工龄，但同意将丁晓雷的月工资标准从4200元调升至4500元，同时要求丁晓雷于2019年10月14日早九点到东坝项目报到，如仍未报到，华科云维公司有权以旷工为由与丁晓雷解除劳动合同。后，丁晓雷仍未到东坝项目报到。2019年10月18日，华科云维公司以丁晓雷“连续旷工累计超过3日，属于严重违反劳动纪律”为由，书面通知丁晓雷解除劳动合同。另查，华科云维公司每季度以基本工资为计算基数向丁晓雷核发一次加班工资。华科云维公司在2018年3月向丁晓雷支付了34小时的延时加班和12小时的法定节假日加班的加班工资共计1250元，在2018年6月向丁晓雷支付了42小时的延时加班和4小时的法定节假日加班的加班工资共计1077.59元，在2018年9月向丁晓雷支付了4小时的法定节假日加班的加班工资172.41元，在2018年12月向丁晓雷支付了107小时的延时加班和23小时的法定节假日加班的加班工资共计3297.41元，在2019年3月向丁晓雷支付了132小时的延时加班和26小时的法定节假日加班的加班工资共计3965.52元，在2019年6月向丁晓雷支付了92小时的延时加班和23小时的法定节假日加班的加班工资共计2974.14元，在2019年9月向丁晓雷支付了53小时的延时加班的加班工资1142.24元。华科云维公司每月均会通过钉钉系统向丁晓雷发送工资条，工资条下方有“确认以上信息”和“工资差额提醒”两个按键，并标注有“如无疑问，请确认以上信息。如对本工资条有异议请及时反馈问题”的提示语。丁晓雷点击确认了包含上述加班工资金额的工资条。2019年10月21日，丁晓雷到北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称京开劳人仲委）申请劳动仲裁，要求：1.确认丁晓雷与华科云维公司在2018年1月1日至2019年10月18日期间存在劳动关系；2.华科云维公司向丁晓雷支付2019年10月1日至2019年10月18日期间的工资4142元；3.华科云维公司向丁晓雷支付2018年1月1日至2019年10月18日期间的延时加班工资15351.72元；4.华科云维公司向丁晓雷支付2018年1月1日至2019年10月18日期间的休息日加班工资40165.52元；5.华科云维公司向丁晓雷支付2018年1月1日至2019年10月18日期间的法定节假日加班工资8772.41元；6.华科云维公司向丁晓雷支付违法解除劳动合同赔偿金21200元。2020年3月30日，京开劳人仲委作出京开劳人仲字[2019]第3457号裁决书，裁决：一、确认丁晓雷与华科云维公司在2018年1月1日至2019年10月18日期间存在劳动关系；二、华科云维公司向丁晓雷支付2019年10月1日至2019年10月3日期间的工资579.3元；三、驳回丁晓雷的其他申请请求。华科云维公司同意京开劳人仲委上述裁决书的裁决，并将上述裁决书中的第二项裁决的工资支付给了丁晓雷；丁晓雷不同意上述裁决，诉至法院。关于丁晓雷的加班事实及其时长。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据已查明的事实，华科云维公司每季度以基本工资为计算基数向丁晓雷核发一次加班工资。丁晓雷在2018年1月1日至2019年9月30日期间的每个季度都在钉钉系统上点击确认了华科云维公司向其支付的加班工资数额，且未对此提出异议。以上事实，结合华科云维公司在上述期间向丁晓雷核发的延时加班工资和法定节假日工资的数额，以及华科云维公司向丁晓雷核发加班工资的计算基数进行核算，可以确认华科云维公司确定的丁晓雷的延时加班时数和法定节假日加班时数。上述情况下，丁晓雷主张上述期间其存在休息日加班事实和前述延时加班时数、法定节假日加班时数以外的延时加班事实和法定节假日加班事实，故丁晓雷应就其上述主张承担举证责任。然而，丁晓雷却未就上述情况进行举证，故相应不利后果应由丁晓雷承担。据此，法院认定丁晓雷在上述期间不存在休息日加班事实和前述延时加班时数、法定节假日加班时数以外的延时加班事实和法定节假日加班事实。另外，根据已查明的事实，丁晓雷在2019年10月1日至2019年10月18日期间未到华科云维公司上班，故丁晓雷关于其在该期间存在延时加班事实、休息日加班事实和法定节假日加班事实的主张，没有事实依据，法院对此不予支持。一审法院认为，丁晓雷未就京开劳人仲字[2019]第3457号裁决书中的第一项裁决提起诉讼，华科云维公司同意该项裁决，且根据法院查明的事实，京开劳人仲委的相应裁决并无不当，故法院对该项裁决予以确认。关于丁晓雷是否应服从华科云维公司对其工作地点调整的安排的问题。根据已查明的事实，首先，华科云维公司调整丁晓雷的工作地点是因丁晓雷原所在项目终止运营所致，华科云维公司据此调整丁晓雷的工作地点，属于正常的生产经营需要，其理由亦具有正当性。其次，华科云维公司未调整丁晓雷的工作岗位和职责，并同意对丁晓雷的月工资标准予以适度提升，同时还为丁晓雷新增了提供住宿的待遇，由此可见，华科云维公司调整丁晓雷的工作地点，并未对丁晓雷的工资待遇、劳动条件等产生不利变更。再次，关于丁晓雷要求华科云维公司对其入职前在案外单位的工龄进行连续计算的问题。双方如对此存在分歧，可通过协商或法律途径解决，该分歧的存在不应成为丁晓雷是否应配合华科云维公司对其工作地点进行调整的行为予以积极配合的前提条件。结合上述情况，法院认定，华科云维公司对丁晓雷的工作地点的调整并无明显不当，丁晓雷有义务予以配合。关于华科云维公司是否应向丁晓雷支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，按照华科云维公司与丁晓雷签订的劳动合同的约定，华科云维公司有权在丁晓雷存在累计旷工3日（含）以上的情况下与丁晓雷解除劳动合同。2019年10月18日，华科云维公司以丁晓雷“连续旷工累计超过3日，属于严重违反劳动纪律”为由而与丁晓雷解除的劳动合同。如前所述，丁晓雷有义务积极配合华科云维公司对其工作地点的调整的安排，但丁晓雷在华科云维公司反复解释、满足其部分要求，并释明不利后果的情况下，在2019年10月14日仍未按照华科云维公司的安排到东坝项目报到，故华科云维公司认定丁晓雷从该日起构成旷工，并据此与丁晓雷解除劳动合同的行为符合法律规定和双方之间的劳动合同的约定。据此，丁晓雷关于要求华科云维公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院对此不予支持。关于丁晓雷在2019年10月的工资支付问题。根据已查明的事实，对丁晓雷的工作地点的调整，并非由丁晓雷个人的原因导致，而在2019年10月14日之前，双方处于就丁晓雷调岗的待遇安排问题进行协商以及华科云维公司给予丁晓雷的报到准备期间，故丁晓雷有权要求华科云维公司按照其正常工作的标准向其支付2019年10月1日至2019年10月13日期间的工资。鉴于丁晓雷未同意华科云维公司对将其月工资标准调整至4500元的意见，故华科云维公司应按每月4200元的标准向丁晓雷支付上述期间的工资，但华科云维公司已向丁晓雷支付的2019年10月1日至2019年10月3日期间的工资应从中扣除。据此，法院认定华科云维公司应向丁晓雷支付2019年10月1日至2019年10月13日期间的工资差额，并对丁晓雷的相应诉讼请求中的合理部分予以支持。丁晓雷在2019年10月14日至2019年10月18日期间构成旷工，其关于要求华科云维公司向其支付该期间的工资的诉讼请求，没有依据，法院对此不予支持。关于华科云维公司是否拖欠丁晓雷2018年1月1日至2019年9月30日期间的延时加班工资和法定节假日加班工资的问题。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据已查明的事实，丁晓雷的月工资由数额固定的基本工资、岗位工资、交通补贴、通讯补贴和误餐补贴构成，而华科云维公司仅以丁晓雷的基本工资为基数计算并支付的丁晓雷上述期间的延时加班工资和休息日加班工资，华科云维公司的上述做法显属不当，故对丁晓雷关于要求华科云维公司应按照其月工资构成总额为基数计算并发放上述期间的延时加班工资和法定节假日加班工资的主张，法院予以支持。据此，法院认定华科云维公司向丁晓雷支付上述期间的延时加班工资差额和法定节假日加班工资差额，并对丁晓雷的相应诉讼请求予以支持。根据法院认定的事实，丁晓雷在2018年1月1日至2019年9月30日期间不存在前述延时加班和法定节假日加班之外的其他延时加班事实和法定节假日加班事实，在2019年10月1日至2019年10月18日期间不存在延时加班和法定节假日加班，在2018年1月1日至2019年10月18日期间不存在休息日加班，故法院对丁晓雷关于要求华科云维公司向其支付相应的延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资的诉讼请求，法院均不予支持。一审法院判决：一、丁晓雷与北京华科云维技术有限公司在2018年1月1日至2019年10月18日期间存在劳动关系；二、北京华科云维技术有限公司于判决生效之日起10日内向丁晓雷支付2019年10月1日至2019年10月13日期间的工资差额965.53元；三、北京华科云维技术有限公司于判决生效之日起10日内向丁晓雷支付2018年1月1日至2019年9月30日期间的延时加班工资差额和法定节假日加班工资差额9205.9元；四、驳回丁晓雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，丁晓雷补充提交以下证据：1.维谛技术有限公司工商信息，以证明维谛公司原名艾默生网络能源有限公司；2.2013年7月至2016年12月日常巡检记录及贺宁庆、孙乐义书面证言，以证明其自2013年7月至离职一直在维谛技术有限公司工作；3.华科云维公司工商信息，以证明华科云维公司自2018年6月18日期不再具备劳务派遣资质；4.追加被告申请书，以证明其在一审时明确提出追加被告申请。华科云维公司发表质证意见如下：证据1及证据2中的日常巡检记录与其无关，不发表质证意见；证据2中证人未出庭，书面证言的真实性、证明目的均不认可；证据3真实性认可、证明目的不认可，其是否有劳务派遣资质与本案无关；证据4真实性、证明目的、关联性均不认可，与其无关。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于劳动关系。首先，丁晓雷仲裁时请求确认其与华科云维公司在2018年1月1日至2019年10月18日期间存在劳动关系，仲裁支持其申请后其未就该项裁决提起诉讼，视为认可该仲裁裁决项；其次，丁晓雷与华科云维公司在2018年1月1日至2019年10月18日期间签订有劳动合同，双方均认可工资由华科云维公司发放，社保由华科云维公司缴纳，结合法院认定的其他事实，可以确认仲裁裁决双方在2018年1月1日至2019年10月18日期间存在劳动关系并无不当；最后，丁晓雷一审期间提交贺宁庆及孙乐义书面证言，载明贺宁庆与丁晓雷在2018年1月1日至2019年（月日未填写）为同事关系，为华科云维公司员工，孙乐义与丁晓雷在2018年1月1日至2019年7月1日为同事关系，为华科云维公司员工，但一审庭审时贺宁庆出庭作证，以证明丁晓雷为维谛技术有限公司（原名艾默生网络能源有限公司）员工，二审中丁晓雷补充提交贺宁庆及孙乐义书面证言，载明贺宁庆与丁晓雷在2013年3月1日至2019年8月31日为同事关系，为维谛技术有限公司员工，孙乐义与丁晓雷自2015年7月1日至2019年8月31日为同事关系，为维谛技术有限公司员工，且一审、二审期间孙乐义的两份书面证言落款日期一致，除正文日期及公司名称不一致，其余内容均一致，诉讼过程中，丁晓雷的诉求与其主张并不一致，且其提供的证据相互矛盾。故一审法院结合仲裁裁决结果及查明事实确认丁晓雷与华科云维公司2018年1月1日至2019年10月18日期间存在劳动关系正确，本院予以维持。关于解除劳动合同经济赔偿金。首先，在原项目停止运营的前提下，华科云维公司未调整丁晓雷的工作岗位、工作职责，并提升月工资标准且提供住宿，可以认定华科云维公司依据生产经营需要对丁晓雷作出的调岗具有合理性，且未对丁晓雷的工资、工作条件等产生不利影响；其次，丁晓雷主张双方因工龄问题未达成一致，故不认同调岗，但是否调岗并不会对丁晓雷的工龄产生影响，双方对工龄问题应通过合法途径解决；再次，丁晓雷主张其在年假期间故不构成旷工，但其并未提供年假审批手续，其主张口头告知公司后补手续，但并未提供证据证明，且其之前的请假手续均为事先填写申请单审批，故其主张其2019年10月1日至2019年10月17日为年假，证据不足；最后，丁晓雷二审期间主张其曾明确告知华科云维公司解除劳动合同并要求支付经济补偿金，但并未就该主张提供任何证据。本案中，双方就调岗事宜多次沟通，在最后一份限期报到通知中，华科云维公司明确告知丁晓雷需2019年10月14日报到，若仍未报到，累计旷工3天后解除双方劳动合同，双方劳动合同中亦有约定累计旷工3天（含3天）以上的，可立即解除劳动合同，故华科云维公司于2019年10月18日以丁晓雷连续旷工超过3日为由解除劳动合同并无不当，无需支付解除劳动合同经济赔偿金。关于2019年10月1日至2019年10月18日的工资，华科云维公司主张因丁晓雷未实际出勤，故不予支付2019年10月4日至2019年10月13日的工资；经查，依据华科云维公司出具的最后一份限期报到通知，要求丁晓雷于2019年10月14日到岗报到，若仍未报到，累计旷工三天后解除劳动合同，也就是说，双方在2019年10月14日之前，一直处在协商过程，华科云维公司要求丁晓雷需到新项目报到提供劳动才应支付劳动报酬的主张，本院无法支持；原项目已终止运营并非丁晓雷导致，其亦无法到原项目提供劳动；故2019年10月1日至2019年10月13日为双方协商期间，华科云维公司应支付该期间的工资；2019年10月14日至2019年10月18日丁晓雷为旷工，其要求该期间的工资无事实及法律依据。一审法院对此处理正确，本院予以维持。关于延时加班工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资。劳动者主张加班的，应就加班事实的存在承担举证责任。华科云维公司每季度以基本工资为计算基数向丁晓雷核发一次加班工资，华科云维公司已就丁晓雷的延时加班工资、法定节假日加班工资进行了核算。现丁晓雷未就华科云维公司核算外的延时加班、法定节假日加班事实举证，亦未就休息日加班事实进行举证，故一审法院采信华科云维公司核算的加班时长正确。另，华科云维公司仅以基本工资作为基数计算加班工资显属不当，一审法院根据丁晓雷月工资构成总额计算加班工资并判决华科云维公司支付加班工资差额正确，本院予以维持。综上所述，丁晓雷、华科云维公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由丁晓雷、北京华科云维技术有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 窦江涛二〇二〇年九月三十日法官助理 韩郭玲书 记 员 陈丹妮