新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终922号 上诉人（原审被告）：付明彬，男，1971年2月1日出生，住石河子市石总场。 委托诉讼代理人：田馨，新疆尚铎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴西良，男，1962年7月7日出生，住石河子市北泉镇。 委托诉讼代理人：陈海霞，新疆循序律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张宪鹏，男，1969年3月19日出生，住吐鲁番市。 上诉人付明彬因与被上诉人吴西良、张宪鹏合伙协议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初6431号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付明彬及其委托诉讼代理人田馨、被上诉人吴西良及委托诉讼代理人陈海霞、被上诉人张宪鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 付明彬上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人吴西良的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人吴西良承担。事实和理由：一审认定事实不清。上诉人与被上诉人就涉案工程清算有约定，不应仅以价格鉴定意见书为依据。首先，三人系合伙关系，对合伙期间的投资及各项支出没有进行清算，一审法院仅凭2019年12月26日恒信价估宇（2019）026号价格鉴定意见书认定该工程盈利存在可分配利润，与事实不符。2014年初由张宪鹏联系新疆托克逊县库米什镇干部周转房及宿舍楼工程，为承建此工程，三个合伙人分别出资，付明彬出资270000元，张宪鹏出资179000元，吴西良出资214500元。出资后，张宪鹏每周到工地去一、两次，付明彬常驻涉案工地负责管理，吴西良几乎没有去过工地，未实际参与工程管理。工地上的吃喝住行及工具设备材料的采买均由付明彬负责，费用账目由付明彬登记，待工程竣工后三人算账。由于管理不善，工程延迟十—个月交付。2017年5月30日三合伙人签订协议，约定算账时要结合当时的账本和图纸。但一审中，张宪鹏、吴西良不认可付明彬的投资，也不认可付明彬记账的材料费支出666022元、人工费支出674970元，运输费支出52560元，更不认可吃、喝、住宿、路费、办事、罚款相关支出1142890元及欠付的资料费、部分租赁费、人工费计110000元。一审几次开庭，被上诉人吴西良均拒绝向上诉人交还记账本，致使付明彬无法向法庭举证。其次，一审认定工程亏损2730元，与事实不符。该涉案工程甲方审计价格18382663.57元，实际支付1717208元（质保金65736元未付），付明彬领取工程款911552元，支出1507841元。张宪鹏领取工程款805656元，支出865478元，两合伙人共支出2373319元，该工程实际亏损656111元。一审中吴西良、张宪鹏不认可付明彬的支出，在申请工程评估鉴定中，也没有按约定向评估机构提供记账本。 吴西良辩称：一审中当事人对价格鉴定意见书确定的成本均认可，涉案工程的支出和付款情况由三方确认。一审认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。 张宪鹏辩称：同意吴西良的意见。 吴西良向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间的合伙关系；2.依法清算分割原、被告之间的合伙利润，并返还原告垫资款214500元；3.本案案件受理费、邮寄送达费由被告承担。诉讼过程中，原告放弃第一项诉讼请求，变更第二项诉讼请求为：分割给原告合伙利润80040元，返还原告垫付款214500元。 一审法院认定事实：2014年6月，吴西良、付明彬、张宪鹏三人口头协商合伙承建托克逊县库米什镇干部周转宿舍及人力资源和社会保障服务中心建设项目，三人分别垫资，工程完工后在扣除三人所垫资金后，利润平分。 合伙期间，付明彬常驻涉案工地负责管理，张宪鹏每周有两三天到工地上参与管理，吴西良未实际参与工程管理。施工前后，付明彬、张宪鹏领取了工程款，吴西良未领取工程款。 合伙工程完工后，工程款领取完毕，三方就利润分配产生争议，原告诉至该院。 2018年12月18日，经三方对账，确认付明彬累积领取工程款911552元，收取吴西良投资款214500元，张宪鹏179000元（双方相互给付款项已折抵），合计1305052元。张宪鹏领取工程款805656元。付明彬、张宪鹏所领取的工程款已扣除挂靠管理费和税金。此外，付明彬收取前期场地拆迁所得旧家具售卖款40000元，张宪鹏收取另一工程款30000元（该笔款项，三人均认可支付给吴西良，用于支付三人合伙事务中除工程投资以外的费用，均同意不计入张宪鹏的收入）。 诉讼过程中，经吴西良申请，该院委托石河子市恒信价格评估事务所对涉案工程成本进行鉴定。经鉴定，涉案工程成本为1589878元。张宪鹏为此支付鉴定费48600元，三人同意对该部分费用各负担三分之一。 除工程成本外，三人均认可合伙期间还产生其他支出166000元（其中付明彬支付50000元，张宪鹏支付116000元）。张宪鹏与付明彬经对账，张宪鹏支付人工工资185021元，支付机械费、门窗款、日常支出等费用680457元（暂计算数字，具体以两人对账单为准，其中两人对门窗款存在争议，张宪鹏认为其实际支付310716.66元，付明彬认为实际支付287880元，因对该数字如何认定不影响本案处理结果，故本案暂以287880元计算，两人对该数字如何计算可另行协商或另行诉讼时举证证明以何为准，本数字中包括张宪鹏支出的其他费用116000元）。 另查明：涉案工程施工前，三人为拆除施工场地原建筑物，花费4060元。 一审法院认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”原、被告三人的合伙事务已经终止，根据三人的约定，返还前期投入后，剩余利润由三人平分。根据该院查明的事实，三人合伙期间，总支出为1759938元（工程支出1589878元+其他支出166000元+前期拆除费用4060元），总收入为1757208元（付明彬领取工程款911552元+张宪鹏领取工程款805656元+付明彬销售旧家具40000元），亏损2730元（1759938元-1757208元）。根据合伙约定，利润平分，则亏损亦应平分，故吴西良应承担亏损为910元（2730元÷3人）。 根据付明彬与张宪鹏的对账，张宪鹏领取了工程款805656元，但其支出至少为865478元（185021元+680457元），故应当认定工程利润及前期投资款由付明彬掌控，吴西良的投资款214500元扣除其应负担的亏损910元，余款213590元（214500元-910元）。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决： 一、被告付明彬于该判决生效之日起十日内返还原告吴西良投资款213590元； 二、驳回原告吴西良的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4518元（原告已预交），由被告付明彬负担，与前款同期一并给付原告。司法鉴定费48600元（被告张宪鹏已缴纳），由原告吴西良、被告付明彬、被告张宪鹏各负担16200元，原告吴西良、被告付明彬应负担部分于该判决生效之日起十日内支付被告张宪鹏。 本院二审期间，当事人双方对一审认定的事实均无异议，本院依法予以确认。上诉人认为在涉案工程中还投入材料费666022元、人工费674970元、运输费52560元、杂费（包括吃、喝、住宿费、路费、办事、罚款）1142890元，并提交记账本证实该主张。被上诉人认为合伙人工程支出在价格鉴定意见书中均已包括，一审中上诉人对价格鉴定意见书无异议；对上诉人提交的记账本的真实性、合法性、关联性不认可。本院认为，记账本由上诉人制作，无其他合伙人签名，本院不予确认。 本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：上诉人付明彬应否返还被上诉人吴西良的投资款。上诉人对双方之间属合伙关系、被上诉人吴西良投资214500元无异议，本院予以确认。上诉人与被上诉人合伙承建托克逊县库米什镇干部周转宿舍及人力资源和社会保障服务中心建设项目，涉案工程现已施工完毕。上诉人与被上诉人约定，扣除成本，利润三人平分。就合伙事务双方未进行清算，一审法院委托相关鉴定机构对涉案工程进行鉴定，结合付明彬、张宪鹏支出情况，涉案工程亏损2703元。当事人双方只约定了利润平分，一审确定亏损也应平分正确。吴西良将投资款214500元交由上诉人，合伙事务终止，扣除吴西良应承担的亏损910元（2730元÷3人），上诉人应将投资款返还吴西良。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张其对涉案工程还支付材料费、人工费、运输费、其他费用等，因涉案工程已经相关机构鉴定，对工程费用支出已做出鉴定结论，上诉人仅提供自己制作的账本，再无其他证据证实其支付上述费用，对上诉人的相关上诉理由本院不予采信。 综上所述，上诉人付明彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4504元，由上诉人付明彬负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二〇年九月二十九日 书记员  张 煜