陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕08民终2642号 上诉人（原告(合并被告)）：陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司，住所地：陕西省榆林市神木市孙家岔镇神树塔村。 法定代表人：李世杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贺凯，男，1996年2月27日出生，汉族，住陕西省神木市，系该公司员工，任工会主席一职。 委托诉讼代理人：折小丽，陕西秦北律师事务所律师。 被上诉人（原审被告（合并原告））：陈建宁，男，1982年4月4日出生，汉族，陕西省清涧县人。 委托诉讼代理人：寇雪艳，陕西东源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张向军，陕西东源律师事务所律师。 上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司与被上诉人陈建宁劳动争议一案，不服陕西省榆林市神木市人民法院(2019)陕0881民初7831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初7831号民事判决，改判上诉人不向被上诉人支付任何费用或者将该案发回重审；2、本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人依据劳动合同法第39条解除劳动合同，无需支付经济补偿金。被上诉人擅自离开单位，连续旷工超过8日，上诉人解除劳动合同，并将通知向工会告知，得到工会同意，也向被上诉人邮寄送达，故无需支付补偿金。2、一审法院对工资认定错误，上诉人月工资4500元，被上诉人工种是车工想，车辆有劳动者自带，上诉人向其发放的款项中包含车辆的适用费、维修费燃油费等。 被上诉人陈建宁答辩称：1、一审法院判决对于经济补偿的工资数额正确。2、被上诉人2017.8离开上诉人处是因为技术改造停产。该事实已经查明并非擅自离开。其后被上诉人开始劳动关系确定和职业病诊断的程序。根据相关法律规定，职业病检查期间不能解除劳动合同。故上诉人称合法解除没有事实依据。应当向被上诉人支付经济补偿。再者劳动协议终止是2017.12.31，此后未订立任何书面协议。上诉人于2018.2对被上诉人进行考勤，并以缺勤为由解除劳动关系缺乏事实依据。3、关于被上诉人的工资问题，一审中提交的流水载明工资由上诉人发放，可以证明。上诉人一直自称被上诉人工资为4500元左右但拒绝提供工资记录，应当承担不利后果。4、上诉人称被上诉人工资有车辆使用费和维修费、燃油费等，但没有提交证据证明，应当驳回上诉。 赵家梁煤矿向一审法院提出诉讼请求：1.判令赵家梁煤矿不向陈建宁支付任何费用；2.由陈建宁承担诉讼费用。 陈建宁向一审法院提出诉讼请求：1.确认赵家梁煤矿与陈建宁之间从2009年1月1日起至被确认依法解除劳动关系之日止存在劳动关系，并判令赵家梁煤矿向陈建宁支付从2017年8月1日起至确认依法解除劳动关系之日，暂计至2019年10月1日的工资47100元（月平均工资12000元/月×1月+1800元/月×0.75%×26个月）；2、判令赵家梁煤矿向陈建宁支付终止劳动关系经济补偿132000元（12000元/月×11个月）；3、确认赵家梁煤矿于2017年8月解除与陈建宁之间的劳动关系的行为违法，并支付赔偿金264000元；4、判令赵家梁煤矿支付陈建宁2009年1月1日起至2017年7月31日的休息日、法定节假日工资未支付部分759172.41元；5、确认赵家梁煤矿应当与陈建宁签订无固定期限劳动合同而未签订的行为违法，并向陈建宁支付从2011年1月1日至被确认依法解除劳动关系之日止，暂计至2019年10月1日的双倍工资未支付部分为1260000元；6、判令赵家梁煤矿承担陈建宁支付的职业病诊断费50元；7、判令赵家梁煤矿为陈建宁补交2009年1月1日起至被确认依法解除劳动关系之日止的各项社会保险，并向陈建宁赔偿未参加失业保险导致的损失38880元；8、本案诉讼费由赵家梁煤矿。 一审法院认定的事实：2009年1月起，陈建宁进入赵家梁煤矿三一矿井处从事井下爆破工作（炮工），劳动合同一年一签。双方最后签订《用工协议》日期为2017年4月4日，约定双方签订固定期限合同，合同期限自2017年4月4日至2017年12月31日止，陈建宁在赵家梁煤矿处从事车工工作，月工资按岗位工资计算。陈建宁提交其从2016年5月至2017年5月工资流水，月平均工资为10742元。 2017年中期赵家梁煤矿进行技改，陈建宁从事杂工工作，工资下调，2017年8月陈建宁自行去神华神东总医院进行检查，意见为煤工尘肺考虑结合职业史，之后陈建宁离开赵家梁煤矿。2017年10月，陈建宁等人向神木市劳动人事争议仲裁委员会就是否存在劳动关系提出仲裁，2017年10月31日，仲裁委员会作出神劳仲案（2017）122号裁决书，裁决陈建宁与陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司存在劳动关系。2019年3月14日，陈建宁在榆林市职业病诊断鉴定委员会对职业病进行鉴定，鉴定结论为无尘肺，支出诊断费50元。赵家梁煤矿于2018年2月28日作出关于解除孙志忠、陈建宁等20名同志用工协议的通知，以截止2018年2月28日陈建宁连续旷工超过8天，严重违反劳动合同约定和规章制度为由，解除与陈建宁的用工协议，并于2018年11月6日给陈建宁邮寄送达。后陈建宁向神木市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求赵家梁煤矿支付工资、经济补偿金、赔偿金、加班工资、未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额、职业病诊断费、补缴双方劳动关系存续期间的各项社会保险、失业保险金损失。2019年8月14日，神木市劳动人事争议仲裁委员会作出神劳仲案字（2019）115号裁决书，裁决赵家梁煤矿向陈建宁补缴纳各项社会保险，同时支付解除劳动关系经济补偿金48057.75元。赵家梁煤矿与陈建宁收到裁决书后，因均对该仲裁裁决不服，在收到裁决书十五日内向本院提起诉讼。 一审法院判决认为，陈建宁从2009年1月到赵家梁煤矿从事炮工工作，每年签订劳动合同，双方建立了劳动合同关系，2017年6月赵家梁煤矿因故停止炮采作业，并为陈建宁等安排地上杂工工作，后陈建宁离矿再未归，2018年2月28日赵家梁煤矿以陈建宁等连续旷工超过8日，严重违反公司考勤管理制度，作出《解除用工协议通知》，该通知书赵家梁煤矿于2018年11月6日向陈建宁邮寄送达。上述事实赵家梁煤矿无异议，陈建宁对除对入职时间有异议外，其他均无异议，因陈建宁不能提交证据证实其2007年入职的事实，且其在申请仲裁时申请中也称2009年入职，故本院对上述事实予以确认。本案争议焦点为：赵家梁煤矿于2018年2月28日作出的《关于解除孙志忠、张大学等20名同志用工协议的通知》是否合法，赵家梁煤矿是否应向陈建宁支付相关待遇的费用。经查，陈建宁在2017年8月自行检查出疑似尘肺后离开单位，一直进行职业病诊断等程序，再未去赵家梁煤矿处报到上岗，因此劳动合同应续延至诊断相应的情形消失时终止，故赵家梁煤矿向陈建宁送达的解除用工通知书依法不能生效，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，赵家梁煤矿依法应向陈建宁支付经济补偿金，故赵家梁煤矿主张不向陈建宁支付任何费用的诉讼请求，本院不予支持。陈建宁主张赵家梁煤矿违法解除劳动关系没有事实及法律依据，其要求支付经济赔偿金没有法律依据，本院不予支持。对于经济补偿金的月工资标准，陈建宁提交了工资流水，证实月收入情况，赵家梁煤矿不认可但不能提交工资表证实陈建宁的实际工资情况，故按劳动合同解除前十二个月的平均工资计算，陈建宁的月平均工资为10742元，即10742元／月×9月=96678元。此外，陈建宁与赵家梁煤矿建立劳动关系后，每年签订固定期限劳动合同，视为其不主张订立无固定期限劳动合同，故其诉请未签订无固定期限劳动合同应支付双倍工资的理由不能成立。陈建宁要求为其缴纳社会保险，不属于人民法院受理民事诉讼范畴。陈建宁要求支付50元诊断费，因未鉴定为尘肺病，故该鉴定费用由其自行承担。陈建宁要求支付2009年至2017年7月的休息日、法定节假日的工资，因其所提交的证据不能证实其休息日、法定节假日工作的情况，故对该请求本院不予支持。陈建宁请求给付从2017年8月至解除劳动关系之日的工资，因陈建宁在此期间未提供劳务，故该请求本院不予支持。对于陈建宁要求赔偿未参加失业保险导致的损失38880元，因陈建宁提交的证据不能证实失业保险费用确实无法补交，已造成损失，故该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由原告（合并被告）陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（合并原告）陈建宁经济补偿金96678元；二、驳回被告（合并原告）陈建宁、原告（合并被告）陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告（合并被告）陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司负担。 本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。 经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 另查明，2017年榆林市在岗职工平均工资为5339.75元／月。 本院认为，本案争议的焦点是赵家梁煤矿是否应向陈建宁支付解除劳动合同的经济补偿金的相关问题。陈建宁2009年1月进入赵家梁煤工作，工种为车工，月工资按岗位工资计算，劳动合同每年一签，最后一次签订为2017年4月4日，约定双方签订固定期限合同，合同期限自2017年4月4日至2017年12月31日止。双方当事人对以上事实均予以认可。后陈建宁在2017年8月自行检查出疑似尘肺后离开单位，一直进行职业病诊断等程序，因此劳动合同应续延至诊断相应的情形消失时终止，故赵家梁煤矿向陈建宁送达的解除用工通知书依法不能生效，因此赵家梁煤矿依法应向陈建宁支付解除劳动合同的经济补偿金。关于赵家梁煤矿主张的工资数额的认定，因陈建宁所提供的银行流水单中工资款项非按月连续发放，每次数额不等且差距较大，工资中包括车辆租赁费、燃油费、维修费等费用，不能有效证明其月工资为10742元，故参照2017年榆林市在岗职工平均工资为5339.75元／月予以认定，赵家梁煤矿应向陈建宁支付经济补偿金5339.75元*9月=48057.75元。 综上所述，一审法院部分事实认定不清楚，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省榆林市神木市人民法院(2019)陕0881民初7831号民事判决第二项； 二、变更陕西省榆林市神木市人民法院(2019)陕0881民初7831号民事判决第一项为：由陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付陈建宁经济补偿金48057.75元 三、驳回上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司的其他上诉请求。 二审案件受理费10元，由上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐晓炯 审 判 员 惠莉莉 审 判 员 王 娟 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 常良燕 书 记 员 张 秀