山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3028号 上诉人（原审被告）：山东智汇蠕墨新材料科技股份公司。住所地：山东省桓台县唐山镇唐一村章索路3号。 法定代表人：张跃成，董事长。 诉讼代表人：山东智汇蠕墨新材料科技股份公司管理人。 负责人：黄国立，组长。 委托诉讼代理人：王俊，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘军发，男，1964年3月15日出生，汉族，现住山东省桓台县。 上诉人山东智汇蠕墨新材料科技股份公司（以下简称“智汇蠕墨公司”）因与被上诉人甘军发劳动争议一案，不服山东省桓台县人民法院(2020)鲁0321民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 智汇蠕墨公司上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判；2.诉讼费由被上诉人甘军发承担。事实和理由：一、一审认定智汇蠕墨公司与山东国德机械科技有限公司（以下简称“国德公司”）存在混同用工错误，甘军发2019年10月12日申请劳动仲裁要求支付2005年至2017年提成工资的仲裁请求已经超过了一年的仲裁时效。2016年8月，甘军发与智汇蠕墨公司已经解除了劳动合同，而与国德公司建立了劳动合同关系。国德公司是2014年7月30日由文景宝出资成立的一人有限公司，至今国德公司股东一直是文景宝，文景宝也是该公司的实际控制人，因此，国德公司是完全独立于智汇蠕墨公司的经营主体，两公司的财务、业务完全独立，人员不存在交叉用工，智汇蠕墨公司并不能控制国德公司。甘军发提交的“公司供货变更申请”、“说明”等系国德公司为成功投标，而借用行业内负有盛名的智汇蠕墨公司的名义向招标单位提供的，说明中关于“全资子公司”的说法是不正确的。至于甘军发主张的2016年以后的提成，不是甘军发代表智汇蠕墨公司新开展的业务，而是甘军发负责将其之前签订的合同下未收回的货款以智汇蠕墨公司代理人的身份去回收货款，智汇蠕墨公司出具的授权委托书仅能证明甘军发是智汇蠕墨公司的收款代理人，不能证明与智汇蠕墨公司存在劳动关系。二、一审判决认定的提成金额计算方式错误。根据《销售提成细则》第二一9条约定，“截止2017年12月20日，货款回收95%以上的，提成比例是100%，但未回收货款从提成中扣除”，根据该条含义，货款未全部回收的，未回收部分从提成比例中扣除，待货款回收后再行结算。因此，一审判决认定的提成金额均未扣除未回收货款的金额，智汇蠕墨公司委托注册会计师与邢光江对账后形成的提成核算金额是扣除掉未回收货款金额的，甘军发既然参与注册会计师对账，说明甘军发是认可《销售提成细则》第二一9条约定的未清收货款提成计算方式的。三、甘军发2005年之前的借款349600元（53000+296600）和冲账费用693895元未予抵销是错误的。2005年之前甘军发从智汇蠕墨公司的借款349600元已经查清，该借款系甘军发欠智汇蠕墨公司的债务，应当从其提成金额中抵销。冲账费用是甘军发先向智汇蠕墨公司打借条借支费用，之后甘军发再提供发票抽走借条，该冲账的费用等同于甘军发领取了提成，因此冲账费用693895元应当从提成中抵销。四、一审判决举证责任分配错误。甘军发代表智汇蠕墨公司签订的业务合同和取图费的原件均在甘军发手中，甘军发提供的其他合同均有原件，说明合同原件不由智汇蠕墨公司掌握，而一审法院将提供合同原件的举证责任分配给智汇蠕墨公司，智汇蠕墨公司无法举证，却承担了不利的后果，将无合同原件无法核实真实性的合同也计算了提成。综上所述，请求二审人民法院依法查明事实，支持智汇蠕墨公司的上诉请求。 原审原告向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告支付原告2005年年初到2017年年底的提成工资4022244元;2、请求依法判决被告承担所有的诉讼费用。 一审法院认定事实：智汇蠕墨公司提交甘军发2005年至2017年销售结算核算明细表两份，明细表中双方当事人均无争议的提成明细如下：四川达兴备件合同（合同额1867117元）提成97724.90元、贵州黔桂天能工程合同提成202873.01元、山西益兴工程合同提成56466.63元、山西益隆工程合同提成124379.63元、山西宏安工程合同提成123553.76元、金牛天铁备件合同提成59590.07元、天津铁厂工程合同（合同额19913628元）提成380828.22元、天津铁厂工程合同（合同额4030696元）提成77083.03元、太钢不锈工程合同提成473273.10元、中冶焦耐工程合同提成359913.68元、钛钢不锈备件合同提成534072.39元、凌钢朝阳备件合同提成3848.46元、攀枝花钢铁有限公司备件合同提成12542.91元、山西焦化备件合同（合同额63770元）提成3124.73元、山西焦化备件合同（合同额12300元）提成602.70元、山西焦化备件合同（合同额38400元）提成1881.60元、山西焦化备件合同（合同额84760元）提成4153.24元、山西焦化备件合同（合同额85300元）提成4179.70元、山西焦化备件合同（合同额107000元）提成5243元、太原西北振兴制造厂备件合同提成2881.20元、淄博巴山地机械有限公司及淄博特尚格提成56096.21元、金牛天铁工程合同提成215367元、淄博特尚格工程合同（合同额747264元）提成为33253.25元，无争议的提成合计2832932.41元。甘军发对明细表中提成核算有异议的明细如下：1、四川达兴工程合同，合同额为2100万元，欠款损失50万元是合同的尾款，属于智汇蠕墨公司的债权，不应当从提成中扣减，取图费应当按52.5万元计算，提成应为404436元；2、优派能源工程合同，合同额是11602769.8元，欠款损失属于智汇蠕墨公司的债权，不应当从提成中扣减，提成应为171261.18元；3、攀枝花翰通工程合同，合同额为1762.3987万元，回款1710万元，575.3302万元未开发票，本合同为款到发货，客户货款全部支付，不存在有尾款，也不存在扣息问题，提成应为435366元；4、山西焦化工程合同，合同额是由1248万元，没有支付取图费624000元，该费用按2.4%计算提成，提成应为241662.72元；5、山西焦化工程合同，合同额14932000元，没有支付取图费746600元，该费用按照2.4%计算提成，欠款损失属于智汇蠕墨公司的债权，不应从提成中扣除，提成应为210613.35元；6、金牛天铁工程合同，合同额3720万元，没有支付取图费186万元，该费用按照2.4%计算提成，提成应为720340.80元；7、天津铁厂备件合同，合同额2608703元，欠款损失243147元属于智汇蠕墨公司的债权，不应当从提成中扣减，该款按5%计算提成，提成应为74376.22元；8、太钢不锈备件合同，合同额2526723.66元，欠款损失698202.46元属于智汇蠕墨公司的债权，不应当从提成中扣减，该款按5%计算提成，提成应为42979.53元；9、山西长林备件合同，智汇蠕墨公司只对其中有原始合同的936158.58元计算了提成，提成为45871.77元。还有2021692.92元的回款未核算提成，提成应为144903.87元；10、淄博巴山地机械有限公司及淄博特尚格有1536617.8元未核算提成，提成应为68376.18元；11、四川达兴备件合同（合同额599660元），欠款损失299660元属于智汇蠕墨公司的债权，不应从提成中扣除，按5.4%计算提成，提成应为3727.14元。甘军发主张该部分提成合计为2518042.99元。甘军发对智汇蠕墨公司漏算的提成中有争议的明细如下：1、旺苍攀成钢工程合同，合同额3648932元，甘军发主张提成为53127元；智汇蠕墨公司主张无合同原件，无法核对。2、山西益兴工程合同，合同额1789456元，甘军发主张提成为10567元；智汇蠕墨公司主张提成为1252392元，但应当扣除利息2504.78元、电话费548.67元及欠款损失44214元。3、天津铁厂工程合同，合同额1036万元，甘军发主张提成为203309元；智汇蠕墨公司主张无合同原件，无法核对。甘军发主张该部分提成合计为267003元。上述提成核算中双方当事人的争议主要涉及合同无原件、取图费、货款回收数额等，原审法院要求智汇蠕墨公司提交上述有争议的提成涉及的合同原件、取图费费用单据、货款回收会计凭证，但智汇蠕墨公司均未按要求提供。因智汇蠕墨公司无证据证明欠款损失应从提成中扣除，亦无证据证明无合同原件的部分并非甘军发的个人业务，且未提交取图费费用单据、货款回收会计凭证。故对双方当事人有争议的提成中甘军发主张的提成数额2785045.99元（2518042.99元+267003元），依法予以采信。1987年甘军发进入桓台县蠕墨铸铁厂工作，1995年12月份，调入桓台县蠕墨铸铁厂经营科工作。桓台县蠕墨铸铁厂是智汇蠕墨公司的前身。智汇蠕墨公司自2003年1月至2016年7月为甘军发缴纳社会保险。2016年8月，智汇蠕墨公司将甘军发调入国德公司工作，国德公司自2016年8月至今为甘军发缴纳社会保险。甘军发自2005年至2017年的提成没有发放。2019年4月12日，甘军发向桓台县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，2019年12月5日，桓台县劳动人事争议仲裁委员会作出桓劳人仲案字[2019]第416号仲裁裁决，驳回甘军发的仲裁请求。甘军发对上述裁决不服，于2020年1月10日向本院提起诉讼。甘军发在起诉状及庭审中均认可向智汇蠕墨公司借支2421900元。智汇蠕墨公司主张自2015年1月至2017年12月31日支付甘军发冲账费用693895元；2005年2月6日，甘军发借款3000元；2003年，甘军发借款53000元；2001年10月至2005年2月，甘军发借款296600元；支付甘军发2005年到2018年的工资204806.50元；垫付甘军发的保险费用24599.84元，上述费用应当从甘军发的提成中扣除。甘军发对其中的借款3000元予以认可；693895元中包含660547.80元冲账费用和33347.20元特快专递费及招标标书制作费，甘军发没有收到冲账费用660547.80元，按公司规定特快专递费及招标标书制作费应当报销，该费用甘军发已收到；保险费用24599.84元，甘军发认可个人支付了4164元；甘军发认为借款53000元及296600元是2005年以前的借款，应从2005年以前的提成中扣除，不应从本次核算的提成中扣除。对于2005年以前的借款53000元和296600元，可待双方结算2005年以前的提成中时予以扣除，本案不予涉及；对于冲账费用693895元、工资204806.50元，甘军发不予认可，且智汇蠕墨公司提交的证据不足以证实其主张，智汇蠕墨公司可待证据充分时，另行主张。 一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。甘军发的工作经历能够证明智汇蠕墨公司与国德公司混同用工。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制。甘军发现仍在国德公司工作，故甘军发的诉讼请求未超过仲裁时效。对智汇蠕墨公司关于本案超过仲裁时效的主张，依法不予采信。虽然淄博市中级人民法院于2020年5月25日裁定受理智汇蠕墨公司的破产清算申请，但智汇蠕墨公司在未被法院宣告破产前，仍然是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的法人，仍然可以以自己的名义进行民事活动，对智汇蠕墨公司关于主体不适格的主张，依法不予采信。对甘军发要求智汇蠕墨公司支付自2005年至2017年提成4022244元的诉讼请求，经审查，甘军发2005年至2017年提成总计5617978.40元（2832932.41元+2518042.99元+267003元），扣减借支2424900元（2421900元+3000元），扣减垫付的保险20435.84元（24599.84元-4164元），智汇蠕墨公司支付甘军发自2005年至2017年提成3172642.56元，对于甘军发主张超出部分，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、山东智汇蠕墨新材料科技股份公司于本判决生效后十日内支付甘军发提成3172642.56元；三、驳回甘军发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东智汇蠕墨新材料科技股份公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于被上诉人甘军发的诉求是否超过仲裁时效的问题。依据被上诉人甘军发提供的上诉人智汇蠕墨公司加盖公章的通知、说明、授权书等，证实上诉人智汇蠕墨公司与国德公司之间存在混同用工。因被上诉人甘军发现仍在国德公司工作，故原审认定被上诉人甘军发的诉求未超过仲裁时效，并无不当。关于原审认定的提成金额是否正确的问题。被上诉人甘军发提供的营销管理办法和销售提成细则系上诉人智汇蠕墨公司发布的计算提成金额的依据，上诉人智汇蠕墨公司虽主张被上诉人提供的营销管理办法2005年12月20日已失效，但未提供新的营销管理办法证实该日期后的提成金额计算依据。故原审参照该营销管理办法计算涉案提成金额并无不当。同时，因上诉人智汇蠕墨公司未提供有效证据证明欠款损失应从提成中扣除，亦未提供证据证明无合同原件的部分并非被上诉人甘军发的个人业务，故原审依据被上诉人甘军发提供的相关证据确认其提成金额，亦无不当。对于上诉人智汇蠕墨公司主张扣除的2005年之前的借款和冲账费用，因被上诉人甘军发在本案中仅主张的2005年之后的提成款，且上诉人智汇蠕墨公司亦未提供有效证据证实被上诉人甘军发收到其主张的冲账费用，故原审对此未予处理，要求上诉人可待证据充分时另行主张，亦无不当。 综上所述，山东智汇蠕墨新材料科技股份公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东智汇蠕墨新材料科技股份公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  吕桂欣 审 判 员  史华振 二〇二〇年九月二十三日 代理书记员  黄圣楠