新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1188号 上诉人（原审被告、反诉原告）：木垒县兆丰年农业种植农民专业合作社，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县新户镇新沟村小学。 法定代表人：张兆青，该合作社理事长。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：魏红军，男，1975年1月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉建海，男，1961年12月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。 原审被告：孙宽峰，男，1967年12月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。 原审被告：魏成智，男，1959年1月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。 上诉人木垒县兆丰年农业种植农民专业合作社（以下简称兆丰年合作社）因与被上诉人魏红军、吉建海、原审被告孙宽峰、魏成智买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2019）新2328民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或理由，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 兆丰年合作社上诉请求：1．撤销新疆木垒哈萨克自治县人民法院（2019）新2328民初710号民事判决书第一项、第二项；2．改判上诉人向被上诉人魏红军、吉建海支付货款334215元；3．改判原审被告魏成智、孙宽峰不承担连带清偿责任。事实和理由：一审判决认定事实有误，判决不当。1．一审判决在无直接证据的情况下认定上诉人与被上诉人之间存在第二批玉米买卖的事实，且判决上诉人支付给被上诉人总款603387元是不符合事实和常理的。2．一审判决对木垒县新户镇派出所出警视频与本案中所争议事实有联系的认定是不符合事实的，且该视频没有直接证明力。3．一审判决对两张照片的认定是错误的，该照片中所展示的记账单，被上诉人无法提供原件，且照片中的记账单无合作社签章，也无合作社法定代表人及相关授权人员的签字，该记账单不具有证明力，无法证明被上诉人交付了第二批玉米。4．一审判决对证人证言的认定是错误的，该证人证言无法直接证明被上诉人交付了第二批玉米。5．一审判决对录音、视频证据的认定是错误的，该证据均不能直接证明被上诉人交付了第二批玉米。综上所述，原判决认定事实有误，判决不当。上诉人仅认可收到了被上诉人第一批玉米，货款为364215元，扣减上诉人已支付的定金3万元，上诉人仅欠付二被上诉人货款334215元。另，原审被告魏成智、孙宽峰虽在《收购协议》中签字，注明为担保人，其实仅是见证人的身份，该合同并非欠款凭证，如是欠款凭证，魏成智、孙宽峰在担保人处签字应承担相应担保责任。本案中，不能仅以原审被告魏成智、孙宽峰在《收购协议》的担保人处签字，即认定原审被告魏成智、孙宽峰对上诉人欠付的玉米货款承担担保责任。请求二审法院在查清事实的基础上，依法撤销一审判决错误判项，并改判支持上诉人的上诉请求。 魏红军、吉建海、魏成智、孙宽峰均未提交书面答辩意见。 魏红军、吉建海向一审法院起诉请求：一、被告支付玉米款623387元；二、被告支付违约金100000元。 兆丰年合作社向一审法院反诉请求：要求反诉被告魏红军、吉建海承担违约金100000元。 一审法院认定事实：2018年10月8日，原告（反诉被告）魏红军（甲方）和原告（反诉被告）吉建海（甲方）共同与张兆青签订了《收购协议》，双方在合同中约定有“甲方有玉米400亩，大约产量400吨左右，水分在22-25之间，以每公斤1.42元的价格出售给乙方。先付定金叁万元整，其余玉米款在一个月之内付清。如果违约，定金30000元当甲方的违约金，并且甲方有权利变卖库房的玉米。甲方剩余200亩玉米，双方视水分的情况协商收购，在同等价格的情况下，乙方优先收购。备注：乙方承担玉米总款的银行贷款利息，双方不得违约，如果违约承担拾万元的违约金。”等内容。被告魏成智、被告孙宽峰在协议担保人处签名并摁手印，但该协议上未约定保证期间、保证方式及保证范围。协议签订后，魏红军、吉建海收到张兆青给付的30000元，并向张兆青交付了263820公斤玉米，张兆青则向魏红军、吉建海出具了价款合计364215元的收货单，该收货单上盖有被告（反诉原告）兆丰年合作社公章。另外，张兆青系兆丰年合作社的法定代表人。庭审中，魏红军、吉建海与兆丰年合作社对是否存在第二次买卖玉米的事实存有争议，魏红军、吉建海认为在2018年10月23日至25日期间还向兆丰年合作社交付了225174公斤玉米，而兆丰年合作社只承认收购了269640公斤玉米，却否认双方之间存在第二次买卖关系。一审法院认为，一、关于如何认定买卖玉米的数量及诉争货款的数额问题。原告（反诉被告）魏红军、原告（反诉被告）吉建海和被告（反诉原告）兆丰年合作社对赊欠玉米款364215元的事实无异议，但双方对是否存在第二次买卖玉米的事实各执一词，魏红军、吉建海为此提交了收购协议、收货单、照片视频、录音，一审法院对上述证据综合分析后认为，兆丰年合作社分二次赊购魏红军、吉建海玉米共计488980公斤，赊欠玉米款共计623387元的事实成立，理由如下：首先，兆丰年合作社虽然否认与魏红军、吉建海之间第二次买卖玉米的事实，但从木垒县新户镇派出所出警视频内容可看出，兆丰年合作社的法定代表人张兆青对玉米收购价格持有较大异议，可双方在庭审中对第一次买卖玉米的数量和价格均是没有争议的，那在此情形下，张兆青对玉米收购价格持有异议则应是另有所指，而魏红军面对争议选择报警则应是另有所因，因为通常情况下一般人只对存有争议的事情才去争执，在争执无果时会习惯寻求第三方出面解决，而对无争议之事若选择报警明显与常理不符。另外，魏红军、吉建海所提供的证据及本案调查内容均可证实，魏红军、吉建海两人在当年10月中下旬确实到过兆丰年合作社的收购现场。被告孙宽峰在录音中承认魏红军、吉建海在当年10月中下旬向兆丰年合作社出售过玉米。综合分析上述证据后认为，魏红军、吉建海向兆丰年合作社出售过两次玉米的事实较为可信，一审法院对此予以认定。其次，被告（反诉原告）兆丰年合作社对原告（反诉被告）魏红军、原告（反诉被告）吉建海庭审中提供的收货单无异议，按照该收货单中载明的内容可以推算出，兆丰年合作社第一次从魏红军、吉建海两人处收购玉米的数量为263820公斤，经核对与魏红军、吉建海两人提供的第一张照片中显示的玉米总数相吻合，并且收货单中不同水分含量的玉米数量与前述照片中显示的相应水分含量的玉米合计数量基本吻合，这说明前述照片中显示的交易内容真实可信。而该照片显示的账本样式、内容格式、书写笔迹等与魏红军、吉建海两人提供的另外两张照片显示的交易内容极为相似，虽然兆丰年合作社对上述照片不予认可，不承认是自己的记账本，但根据本案认定的事实，结合视频内容、证人证言及当事人的庭审陈述综合分析后认为，魏红军、吉建海两人提供的另外两张照片显示的交易内容真实可信，其提供的记账单与前述两张照片显示的交易内容一致，一审法院为此对上述照片及记账单予以采信，故认定兆丰年合作社第二次从魏红军、吉建海两人处收购玉米的数量为225160公斤，最后根据后两张照片中显示的两种水分含量的玉米单价，参照收货单中不同水分含量的玉米价格及差价，考虑到市场交易过程中议价形式的多样性，原告（反诉被告）魏红军、原告（反诉被告）吉建海两人陈述的玉米价格内容“水分含量30以下的为1.27元，水分含量37的为1.16元，水分含量37以下的在37的基础上少一个点加0.02元，水分含量37以上的在37的基础上多一个点少0.02元”并无不当之处，一审法院对该价格标准予以采纳。按上述价格标准计算，被告（反诉原告）兆丰年合作社第二次赊欠的玉米款应为273017.8元（68500公斤×1.27／公斤＋10520公斤×1.28／公斤＋5180公斤×1.26／公斤＋19360公斤×1.24／公斤＋15640公斤×1.22／公斤＋8240公斤×1.2／公斤＋41820公斤×1.18／公斤＋45220公斤×1.16／公斤＋5980公斤×1.08／公斤＋4700公斤×1.02／公斤）。鉴于原告要求支付259172元的诉讼请求一审法院予以确认。加上第一次赊欠的玉米款364215元，兆丰年合作社欠魏红军、吉建海两人玉米款共计623387元（364215元＋259172元）。二、如何认定买卖双方各自主张的违约金问题。关于被告（反诉原告）兆丰年合作社应否向原告（反诉被告）魏红军、原告（反诉被告）吉建海支付违约金的问题，本案中，兆丰年合作社拖欠玉米款的行为构成违约，应按约定向魏红军、吉建海支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，违约金的性质兼有赔偿与惩罚的双重性质，但赔偿非违约方的损失仍是主要功能，违约造成的实际损失是衡量违约金是否过高的基本标准。如约定的违约金过分高于所造成的损失，当事人可以请求人民法院予以适当减少。庭审过程中，兆丰年合作社对魏红军、吉建海主张的违约金不予认可，请求予以调整，而双方均未提交相应证据证明实际损失是多少。一审法院综合衡量全案情况认为，兆丰年合作社逾期支付玉米款给魏红军、吉建海造成的是利息损失。以按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算为基础，参照逾期罚息利率标准计算，魏红军、吉建海主张违约金100000元显然过高，已远远超过相应利息损失的30％，依法应当予以调整。综合考虑合同履行情况、兆丰年合作社的违约情形以及涉诉标的额等综合因素，根据公平原则并兼顾当事人之间的利益平衡的情况，将本案的违约金调整为10000元，即兆丰年合作社应向魏红军、吉建海支付违约金10000元。由于涉案协议约定，如果违约则兆丰年合作社预付的30000元当作支付给魏红军、吉建海的违约金，其实质是对债务清偿顺序的约定。鉴于本案认定的10000元违约金已支付完毕，故对魏红军、吉建海的违约金诉请不予支持，而多支付的预付款20000元则折抵欠款。关于原告（反诉被告）魏红军、原告（反诉被告）吉建海应否向被告（反诉原告）兆丰年合作社支付违约金的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据上述规定，违约金是指由合同当事人约定的，在违约事实发生时由违约方赔偿给非违约方一定数量的金钱或替代物，故违约金只能在双方有明确约定时由非违约方向违约方主张。本案中，魏红军、吉建海已经向兆丰年合作社出售玉米共计488980公斤（263820公斤＋225160公斤），兆丰年合作社按不同价位也予以了收购，而涉案协议中的“剩余200亩玉米，双方视水分的情况协商收购”内容，只是双方达成的交易意向，与双方日后要交易的数量没有必然关系，该内容不能视为双方约定的具体交易数量。另外，兆丰年合作社反诉称由于魏红军、吉建海未交够60000公斤玉米，造成自己向第三方赔偿损失100000元，但其提交的证据既不能证实魏红军、吉建海有交付60000公斤玉米的义务，也不能直接证实100000元经济损失客观真实，即使存在经济损失的事实，亦没有充分证据证明该损失与魏红军、吉建海两人存在必然关联，故兆丰年合作社要求魏红军、吉建海支付违约金的反诉请求，缺乏事实依据而不能成立，一审法院对此不予支持。三、关于被告魏成智和被告孙宽峰对诉争债务是否应承担保证责任的问题。一审法院认为，魏成智和孙宽峰在协议担保人处签名，视为保证合同成立。虽然涉案协议中未明确约定保证方式、保证范围及保证期间，但依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条、第二十六条之规定，魏成智和孙宽峰应当按照连带责任对全部债务承担保证责任，原告魏红军、原告吉建海有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人魏成智和孙宽峰承担保证责任。由于协议中约定余款在一个月内付清，而魏红军、吉建海和兆丰年合作社最后一笔买卖玉米的时间为2018年10月25日，故2018年11月25日可视为主债务履行期届满之日，保证期间则为2018年11月25日至2019年5月25日。由于魏红军、吉建海在2018年12月4日已提起诉讼，要求保证人魏成智和孙宽峰承担保证责任，因此上述保证人的保证责任未能免除，应当对全部债务承担连带责任。魏成智和孙宽峰提出提供担保只是为了促成双方达成交易，其不应承担担保责任的抗辩意见，明显与常情不符也有违法律规定，故对该抗辩意见不予采纳。综上所述，被告（反诉原告）兆丰年合作社应向原告（反诉被告）魏红军、原告（反诉被告）吉建海支付货款603387元（623387元-20000元），被告魏成智和被告孙宽峰对上述债务承担连带清偿责任。遂判决：一、被告（反诉原告）木垒县兆丰年农业种植农民专业合作社于本判决生效后十五日内向原告魏红军（反诉被告）、原告吉建海（反诉被告）支付货款603387元；二、被告魏成智、孙宽峰对以上货款承担连带清偿责任。三、驳回原告魏红军（反诉被告）、原告吉建海（反诉被告）的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）木垒县兆丰年农业种植农民专业合作社的诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人兆丰年合作社与二被上诉人魏红军、吉建海之间是否存在第二次玉米买卖的事实；二、原审被告魏成智、孙宽峰应否对上诉人兆丰年合作社的债务承担连带保证责任。 关于争议焦点一，本案中，被上诉人魏红军、吉建海为证实双方之间存在第二次玉米买卖的事实，在一审中提交了《收购协议》、账本照片、记账单、视听资料等证据，一审法院依职权对案外人进行调查并制作询问笔录，原审被告孙宽峰也当庭陈述认可被上诉人魏红军、吉建海在2018年10月23日至2018年10月25日期间向上诉人兆丰年合作社交付玉米的事实，上述证据可以相互印证。另，在本案第一次一审期间，上诉人兆丰年合作社明确表示其没有账本，在本院第一次二审庭审中，上诉人兆丰年合作社法定代表人张兆青向法庭陈述其有账本，并表示可以向法庭提交，但上诉人兆丰年合作社庭后一直未向法庭提供该账本，却向法庭解释称账本在之前就已经丢失了。根据以上事实，上诉人兆丰年合作社认可其有账本，但关于账本是否丢失其陈述前后存在明显矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”因此，在上诉人兆丰年合作社认可其有账本并可以提交的情况下，之后又以账本丢失为由拒不提交，应确认被上诉人魏红军、吉建海提交的账本照片真实性，结合本案其他事实，可以确认上诉人兆丰年合作社与被上诉人魏红军、吉建海之间存在第二次玉米买卖的事实。一审法院综合被上诉人提交的账本照片、记账单等，经计算确定被上诉人魏红军、吉建海向上诉人兆丰年合作社第二次交售玉米的价值为273017.8元，由于被上诉人魏红军、吉建海主张第二次买卖的玉米款为259172元，一审按照被上诉人魏红军、吉建海的主张确定第二次买卖的玉米款数额并无不当。关于第二次买卖玉米的单价，被上诉人魏红军、吉建海在一审中陈述的价格在其提交的账本照片中也有反映，一审按照“水分含量30以下的为1.27元，水分含量37的为1.16元，水分含量37以下的在37的基础上少一个点加0.02元，水分含量37以上的在37的基础上多一个点少0.02元”的方式确定第二次买卖玉米的单价适当。由于上诉人兆丰年合作社对第一次买卖玉米的价款364215元并无异议，一审法院根据双方两次买卖玉米的价款，并结合上诉人兆丰年合作社的付款情况和违约行为，计算确定上诉人兆丰年合作社欠付被上诉人魏红军、吉建海总货款603387元并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点二，原审被告魏成智、孙宽峰作为本案当事人并未提出上诉。而且，原审被告魏成智、孙宽峰在《收购协议》中担保人处签名，其应当按照约定承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任，被上诉人魏红军、吉建海在保证期间内向原审被告魏成智、孙宽峰主张了权利，故一审判决原审被告魏成智、孙宽峰对上诉人兆丰年合作社的债务承担连带清偿责任并无不当，本院应予维持。 综上所述，木垒县兆丰年农业种植农民专业合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5337.58元，由上诉人木垒县兆丰年农业种植农民专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑洪彪 审 判 员 庄艳梅 审 判 员 孙青莲 二〇二〇年九月十八日 法官助理 马翔馨 书 记 员 俞 波