广东省河源市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤16刑终168号原公诉机关广东省和平县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹振武，男，1973年12月1日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省和平县合水镇。因本案于2020年3月24日被刑事拘留，2020年4月13日被和平县公安局取保候审，2020年7月20日经广东省和平县人民法院批准被逮捕。现羁押于和平县看守所。辩护人曾琳浩，广东东江勤诚律师事务所律师。辩护人伍福明，广东东江勤诚律师事务所实习律师。广东省和平县人民法院审理的广东省和平县人民检察院指控原审被告人曹振武犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪、非法狩猎罪、非法持有枪支罪一案，于2020年7月22日作出（2020）粤1624刑初62号刑事判决。原审被告人曹振武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，依法讯问了上诉人曹振武，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，（一）2019年冬至2020年3月期间，被告人曹振武违反狩猎法规，在禁猎期间未到县级以上林业主管部门申请狩猎证，在和平县合水镇其家屋背山上的养殖场附近使用禁用工具猎夹多次非法猎捕鸟类4只，并将非法猎捕的鸟类带回家中进行宰杀、晒干，晒干后用白色食品塑料袋装好存放在其家中冰箱内。经华南动物物种环境损害司法鉴定中心进行鉴定，被告人曹振武使用禁用工具猎捕的4只鸟类（制品）确定为黑水鸡2只和山斑鸠2只，属于国家“三有”保护野生动物。上述事实，有原公诉机关举证并经原审法院庭审质证的下列证据证实：物证捕猎工具若干、斑鸠（腊冻品）4只、诱鸟器1台、华为手机1部；书证；司法鉴定意见书；勘验笔录、示意图、现场照片、指认笔录；视听资料；证人证言；被告人曹振武的供述与辩解等。（二）2018年，被告人曹振武以每只40元向同村村民黄某1购买白鹇4只。购买后，曹振武一直将白鹇放置其位于和平县合水镇家中和其家屋背山上的养殖场进行饲养，2020年3月23日，公安机关在其家检查时发现并依法扣押。经华南动物物种环境损害司法鉴定中心进行鉴定，被告人曹振武家屋背山上养殖场饲养的经鉴定均为白鹇，属于国家二级重点保护珍贵、濒危野生动物。上述事实，有原公诉机关举证并经原审法院庭审质证的下列证据证实：物证白鹇4只；书证；证人证言；司法鉴定意见书；勘验笔录、示意图、现场照片、指认笔录；视听资料；被告人曹振武的供述与辩解等。（三）2017年，王某某将一支射钉枪及弹药拿到被告人曹振武位于和平县合水镇政和村委会园墩背家中后，该枪支弹药便一直存放在曹振武家里。2018年王某某病危时，被告人曹振武在探望病危的王某某时，便以1000元的价格向王某某购得该枪支弹药，尔后，该枪支弹药就一直由曹振武持有，并存放在其家中的衣柜里，直至被公安机关依法扣押。经广东省河源市公安局司法鉴定中心进行该枪支弹药的鉴定，从被告人家中所搜出的枪支是以火药为动力发射弹丸的非制式枪支，4枚弹药均为非制式猎枪弹。上述事实，有原公诉机关举证并经原审法院庭审质证的下列证据证实：物证射钉枪1支、子弹4枚、老枪管1支；书证；证人证言；司法鉴定意见书；勘验笔录、示意图、现场照片、指认笔录；视听资料；被告人曹振武的供述与辩解等。原判认为，被告人曹振武违反野生动物保护法规，明知是珍贵、濒危野生动物白鹇仍非法收购，其行为已触犯刑律，构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪；被告人曹振武违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期，使用禁用工具进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重，被告人曹振武的行为已触犯刑律，构成非法狩猎罪。被告人曹振武违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支，其行为已触犯刑律，构成非法持有枪支罪。被告人曹振武系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。鉴于被告人曹振武归案后能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人曹振武当庭承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。公诉机关提出对被告人曹振武犯非法狩猎罪、非法持有枪支罪的量刑建议符合本案事实和相关法律规定，应当采纳。公诉机关提出对被告人曹振武犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪的量刑建议不符合相关法律规定，不够适当，故不予采纳。综上，为依法惩治妨害新冠病毒疫情防控犯罪，根据被告人曹振武的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度、认罪态度以及悔罪表现等因素，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二款、第一百二十八条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款的规定，判决：(一)被告人曹振武犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯非法狩猎罪，判处有期徒刑六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期为有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。（二）随案移送的作案工具猎夹（铁制品）1只、华为手机（手机背面蓝色；型号：BNDALOO）1部予以没收，上缴国库。（三）和平县公安局扣押的斑鸠（腊冻品）4只、诱鸟器1台、射钉枪1支、子弹4枚、老枪管1支等物品（均未随案移送），由扣押机关依法负责处理。上诉人曹振武及其辩护人的主要上诉理由、辩护意见：1、上诉人放置猎夹是为了捕捉老鼠和黄鼠狼，以保护其养殖的家禽，主观上没有狩猎的故意，客观上没有狩猎的行为，且其并不知道禁猎期，依法不构成非法狩猎罪。2、上诉人在购买白鹇时，主观上并未认识到是珍贵、濒危的野生动物，不构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。另外，公安机关对证人证言、上诉人的讯问有诱供行为，上述证据不能采信。3、原判认定曹振武属妨害疫情防控犯罪的被告人，属认定事实错误，且原判在没有说明理由和依据情形下，不采纳公诉机关的量刑建议错误。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人曹振武无视国家法律，非法收购珍贵、濒危野生动物白鹇四只，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪；上诉人曹振武违反狩猎法规，在禁猎期，使用禁用工具进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重，其行为构成非法狩猎罪；上诉人曹振武违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支，其行为又构成非法持有枪支罪。上诉人曹振武一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人曹振武归案后能够如实供述自己的犯罪行为，属坦白，且自愿认罪认罚，可以从轻、从宽处罚。对于上诉人曹振武的上诉理由及其辩护人的辩护意见，评判如下：对于非法狩猎罪是否成立的问题。经查，根据物证、书证、鉴定意见、证人刘某某的证言及上诉人曹振武的供述等证据，结合《河源市人民政府关于禁止非法猎捕陆生野生动物的通告》（河府【2017】56号），可以证实上诉人曹振武在禁猎期（5年）内，放置禁用工具在山上进行狩猎，并将捕猎的野生动物宰杀、晒干存放家中，其行为构成非法狩猎罪。对上诉人及其辩护人该上诉理由、辩护意见，本院不予支持。对于证人刘某某、黄某2、黄某1、黄某3、曹某某的证言及上诉人曹振武的供述是否采信的问题。经查，公安机关对上述证人的询问及对上诉人进行讯问过程中未有显示存在刑讯逼供、诱供情形，上述证人及上诉人均对公安机关问话笔录进行确认及捺指模。故对该辩护意见，本院不予支持。对于非法收购珍贵、濒危野生动物罪是否成立的问题。经查，根据证人证言、鉴定意见、上诉人曹振武的供述等证据，可以证实上诉人曹振武经人介绍向他人购买白鹇，并放在家中饲养（用于观赏），后经鉴定属于国家二级重点保护珍贵、濒危野生动物。上诉人应当知道其所购买的是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，客观上也实施了购买白鹇的行为，故其行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。对辩护人认为不构成该罪的辩护意见，本院不予支持。对于曹振武是否属妨害疫情防控犯罪的问题。经查，根据广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于依法惩治妨害新冠病毒疫情防控犯罪量刑建议和量刑工作的指导意见》第二条规定：“妨害疫情防控犯罪案件是指在疫情防控期间实施《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情违法犯罪意见的实施细则》所列犯罪的案件，实施妨害疫情防控犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求。”上诉人曹振武于2019年冬至2020年3月期间非法狩猎，其实施犯罪行为期间确属疫情防控期间，该单犯罪行为属于妨害疫情防控犯罪。但是，上诉人曹振武是于2018年向他人收购白鹇，即犯罪行为发生在2018年，该时间段并不是疫情防控期间，上诉人曹振武2018年收购白鹇的行为不属于妨害疫情防控犯罪案件，原判根据疫情防控期间犯罪的相关规定，在非法收购野生动物罪中从重处罚上诉人曹振武理由不当，应予纠正。综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律有误、量刑不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二款、第一百二十八条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省和平县人民法院（2020）粤1624刑初62号刑事判决第二、三项判决内容；二、撤销广东省和平县人民法院（2020）粤1624刑初62号刑事判决第一项判决内容；三、上诉人曹振武犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯非法狩猎罪，判处有期徒刑六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期为有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的2020年3月24日至2020年4月13日共21天，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月20日起至2022年3月29日止；罚金于本判决生效后三十日内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长  李建武审判员  黄 莉审判员  刘 杰二〇二〇年九月三十日书记员  曾海燕