贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6751号上诉人（原审原告）：凌晓庆，男，1962年11月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人（原审原告）：贵阳正恒电子信息设备有限公司，住所地在贵州省贵阳市南明区市场路建新一村11单元2层。法定代表人：孙芦花，该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：郭英，北京盈科（贵阳）律师事务所。上诉人（原审被告）：田佳，女，1981年8月12日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：李芝超，贵州岚圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗喜森，贵州岚圣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州省通信产业服务有限公司思创信息技术分公司，住所地在贵州省贵阳市乌当区新天办事处新添大道46号。负责人：杜江，该公司副总经理。委托诉讼代理人：田晔，贵州慧原律师事务所律师。委托诉讼代理人：王羽峰，贵州慧原律师事务所律师。上诉人凌晓庆、贵阳正恒电子信息设备有限公司（以下简称正恒公司）与上诉人田佳、被上诉人贵州省通信产业服务有限公司思创信息技术分公司（以下简称思创公司）租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初15581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年07月07日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人凌晓庆、正恒公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第三项，并改判二被上诉人赔偿二上诉人2017年12月8日至2019年10月31日期间经营损失（经营损失以鉴定金额为准，暂计46万元。）或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人租赁的商铺用于从事手机业务代理及销售活动等，被上诉人思创公司为了收回商铺于2017年12月8日对商铺采取断电断水措施，导致上诉人从2017年12月8日到2019年10月31日这期间未能经营商铺。一审查明上诉人在被迫搬离涉案商铺之前月平均收入为237282元，这完全可以证明上诉人如果继续租赁下去会持续产生经营收益。一审法院以上诉人未实际产生不能鉴定为由驳回上诉人该项诉请，严重损害上诉人的合法权益。2、上诉人与田佳约定合同期限为三年，实际经营期不到1/2。合同约定40万元违约金不足以弥补剩余经营期间所产生的损失，故需要依法申请鉴定，我方多次向一审法院提出书面申请鉴定意见。但一审法院却不予鉴定。虽然经营期间会受到社会环境等因素影响，但这绝不能作为不予支持的判决理由。一审法院可以根据自由裁量权酌情确定上诉人的经营损失。3、上诉人系合法工商主体办有营业执照，被上诉人思创公司主张涉案商铺未办理营业执照、未缴纳社保，但对其主张未举证证明，田佳本人亦不认可。另，上诉人与思创公司员工李少燕、田佳签订劳务合同，但其二人社保是思创公司一直在缴纳，上诉人只是向二人支付社保费用，故思创公司主张田佳违约的事实不成立。一审法院对于被上诉人之间以涉案商铺未办理营业执照及未缴纳社保为由解除合同这一事实认定错误。4、思创公司与田佳解除合同理由并不成立，二人系恶意解除合同，其目的是为了收回商铺另行租赁给他人。因此，思创公司应当向上诉人承担赔偿责任。5、一审中上诉人申请财产保全，缴纳了保全费5000元，但一审法院未对该费用负担的问题进行处理。田佳答辩称，1、正恒公司、凌晓庆未举证证明产生的实际损失具体是多少，对其无法举证证明的应承担举证不能的不利后果，且本案也无法对经营性损失进行评估鉴定。2、原审判决将田佳认定为营业厅独立的承包经营主体错误，田佳作为思创公司员工，思创公司为田佳缴纳社保，田佳是在思创公司的负责人史强安排下履行职务，其行为代表思创公司，我方认为本案应发回重审。思创公司答辩称，1、凌晓庆及正恒公司与思创公司不存在合同关系。2、凌晓庆及正恒公司主张权利的依据为凌晓庆与田佳签订的《经营合作承包合同》，履行该合同所产生的权利义务应当由合同当事人承担，思创公司不是该合同的主体。3、因田佳履行与思创公司签订的《曹状元厅承包经营合同》过程中违约，双方协议解除合同、返还房屋，此时凌晓庆及正恒公司占有思创公司房屋拒不返还不具有合法性，思创公司为维护己方合法权益采取措施收回房屋具有正当性。4、《曹状元厅经营承包合同》并未允许转租，田佳未取得思创公司同意擅自将房屋转租给凌晓庆获取利益，该行为不具有合法性。5、该案所涉事项历经贵阳市南明区法院、贵阳市中级人民法院多次审理，早已查明客观事实，并在生效判决中明确凌晓庆及正恒公司应当向合同相对方主张权利。6、《曹状元厅承包经营合同》因田佳违约导致解除，该合同的解除导致田佳不能继续履行与凌晓庆签订的《经营合作承包合同》，思创公司对此并无过错，也无任何关联，解除的原因系田佳在履行两份合同分别出现违约行为所导致。7、凌晓庆及正恒公司已对一审第二项判决服判，足以说明其认可履行《经营合作承包合同》的主体为田佳，且认可由田佳承担违约的后果。田佳上诉请求：1、请求撤销原审判决，驳回被上诉人凌晓庆、正恒公司对上诉人田佳的诉讼请求或改判被上诉人思创公司承担给正恒公司造成的损失；2、请求判令一审、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：１、田佳是在思创公司负责人史强的安排下履行职务，其行为代表思创公司的行为，一审认定田佳成为营业厅独立承包主体错误，法律后果应该由思创公司承担。2、一审认定思创公司非《经营合作承包合同》的相对人，亦无加入《经营合作承包合同》的意愿。其工作人员就电信行业专属营业内容对合同签订进行指导并不能视为其授权员工主动加入合同、履行合同成为合同相对人，不对正恒公司的相应损失进行赔偿错误，且根据《经营合作承包合同》第七条之约定，正恒公司已经收到《曹状元厅承包经营合同》原件，合同全部权利义务已经转给凌晓庆与正恒公司，田佳未参与实际履行，未享有权利不应承担义务。3、《合同解除协议书》落款时间是2017年10月31日，但签订的实际时间却是2017年11月10日。思创公司未经协商单方写好该协议并让田佳签订，达到无偿占有正恒公司装修的涉案房屋目的。且该协议不是田佳的真实意思表示，属于无效协议。综上，恳请二审法院查明事实，支持我方诉请。凌晓庆、正恒公司答辩称，1、田佳系思创公司员工，其社保也是思创公司缴纳，故田佳在本案中与我公司签订的合同行为应视为职务行为，对于田佳请求判决思创公司向我公司承担赔偿责任予以认可。2、由于思创公司强行收回商铺，导致我方前期投入装修、手机因过时淘汰而造成巨大经济损失，田佳与思创恶意解除合同的行为严重损害了我公司利益。思创公司答辩称，1、史强是我公司下设七个内部机构之一的副职领导，其意志不能代表我公司。关于田佳与史强的聊天记录，史强与凌晓庆的邮件往来我公司并不知晓，故真实性均无法核实。史强这一行为也未得到我公司授权，故不构成表见代理，其行为也与我公司无关。2、田佳通过竞标方式取得合同权利，并与我公司签订《曹状元厅承包经营合同》后又将合同权利义务转给凌晓庆，并与凌晓庆签订《经营合作承包合同》。这一过程未经我公司授权，不是职务行为、代理行为。3、《曹状元厅承包经营合同》系双方协商一致后解除，应合法有效。凌晓庆、正恒公司向一审法院起诉请求：一、依法判决解除2016年9月1日原告凌晓庆与被告田佳签订的《经营合作承包合同》；二、依法判决被告田佳向原告凌晓庆和贵阳正恒电子信息设备有限公司立即支付违约损失949050元；三、本案诉讼费等由被告田佳承担。一审法院认定事实：2016年9月1日，被告思创公司作为发包人（甲方）、被告田佳作为承包人（乙方）签订了《曹状元厅承包经营合同》，约定：被告田佳承包经营贵州省贵阳市南明区中华南路68号附楼一层的房屋。双方承包期意向为：2016年9月1日起至2019年10月31日，其中含乙方2个月装修期。承包费为20万元／年。甲方原曹状元厅工作的员工，经协商愿意留在乙方承包厅内继续工作的，乙方与之签订正规的劳务／劳动合同并支付其薪酬，甲方不再支付其在承包期内的薪酬及相关保险（承包期结束后也不补发），乙方按国家规定按时为其缴纳五险一金。该员工为思创统筹制员工时，由甲方提供该员工原来在甲方单位工作时上一年的缴纳标准，乙方将这部分费用交给甲方，由甲方为该员工缴纳，且乙方在下一年开始的承包期内，每年提供一次该员工的薪酬发放清单给甲方，用于核算下一年的保险缴纳标准；该员工为外包制员工时，由乙方按国家保险缴纳标准按时为其缴纳保险。同时，该合同还约定：承包期间，乙方可寻求合作伙伴联合经营，厅内管理、经营权归乙方及其合作伙伴所有，甲方在乙方不违反双方约定的经营范围内不得干预。被告思创公司的授权代表史强等在合同尾部签字确认，并加盖了思创公司的合同专用章。同日，原告凌晓庆（乙方，正恒公司股东、总经理）与被告田佳（甲方）签订《经营合作承包合同》，该合同约定：甲乙双方平等协商，就租赁事宜签订本合同；房屋坐落地址：贵阳市，建筑面积230平方米；合作期限为叁年，从2016年9月1日至2019年10月31日；年承包费20万元／年，合同签订后一次性支付，同时支付给甲方的合作酬金2万元，合同签订后，经营达到12个月一次性支付；甲方在合作经营场地工作，乙方以聘用方式聘请，按劳动合同支付薪酬；乙方按年支付给甲方合作酬金2万元，但甲方不参与乙方的所有经营项目并不参与在经营中盈利和亏损；盈亏由乙方自行负责，经营项目乙方遵守由甲方与思创公司约定的项目来经营，超出经营范围由乙方自己负责协调处理，但甲方与思创公司签订的经营承包合同必须由乙方保管。若甲方在乙方正常经营情况下，甲方不得用任何理由提前解除合同，视为甲方违约。甲方负责赔偿乙方装修费用50万元整，并赔偿货物及其他损失40万元，合计90万元整。说明：如由通服公司思创分公司违约，经乙方核实后属实，不追究甲方赔偿。2016年9月6日，正恒公司的法定代表人孙芦花通过银行转账向田佳支付了第一年的承包费20万元。次日，田佳向思创公司转账支付曹状元街厅承包费20万元。同月8日孙芦花又通过银行转账向田佳支付了2万元的合作酬金，此款的有效时间为2016年9月6日至2017年8月31日。根据上述合同及约定，原告正恒公司与被告田佳、案外人李少燕签订《劳动合同》，正恒公司为田佳提供前台收银及电信业务工作岗位，聘用合同期限为2016年9月1日至2017年8月31日，李少燕已于2017年5月向正恒公司提出辞职。后因曹状元街营业厅未独立办理相应的工商登记手续及缴纳员工社保，被告思创公司认为田佳构成违约，遂与田佳进行协商，双方于2017年10月31日签订《合同解除协议书》，载明：因乙方（即被告田佳）违约，使得合同目的不能实现，无法继续履行合同，双方于2016年9月1日签订的《曹状元厅承包经营合同》于2017年11月1日予以解除；自本合同签订之日起，乙方30日内搬离贵州省贵阳市南明区中华南路68号附楼一层的营业厅。协议签订后，因原告正恒公司拒绝搬离曹状元厅，被告思创公司于2017年12月8日对曹状元厅断水断电，自此原告正恒公司停止营业。同月19日，被告思创公司召开《曹状元街营业厅收回相关事宜沟通会》，田佳、凌晓庆到会发表意见，田佳称已收到了搬离通知且通知了凌晓庆，对于违约事项不明确，对装修赔偿有异议。凌晓庆称其代表田佳参会，如搬离需对其支付约52万元的赔偿款。另会议中载明营业厅在经营过程中有未办理工商登记手续及给员工缴纳保险的违约行为，因此思创公司才解除承办经营合同并要求田佳搬离。至此，2018年3月19日本案被告思创公司将本案原告凌晓庆、正恒公司、本案被告田佳诉至一审法院，要求三人返还案涉租赁物，一审法院立案受理后于2018年6月18日在（2018）黔0102民初3475号案件中判决凌晓庆和正恒公司于判决生效之日起三日内支付思创公司房屋租赁费54444元，后思创公司上诉至本市中级人民法院，二审法院于2018年8月25日在（2018）黔01民终6661号案件中除维持房屋租赁费继续给付外，还判决凌晓庆、正恒公司、田佳于判决生效之日起30日内返还并搬离案涉租赁物。同时判决书中明确，凌晓庆、正恒公司关于装修损失的问题，可根据合同相对性原则，另行主张权益。根据上述判决结果，原告凌晓庆、正恒公司搬离案涉租赁物，随后诉至一审法院提起如前诉请，并称《经营合作承包合同》并未到期便无法继续履行，其投入的装修尚未完全使用，现存在装修损失以及剩余合同期限内的经济损失。一审法院查实，原告凌晓庆、正恒公司承租案涉房屋后委托案外人贵州铭万装饰装潢有限责任公司进行装修开设通信业务营业厅，产生装修费用为811640元。二原告称《经营合作承包合同》约定的合作期间为2016年9月1日至2019年10月31日，营业厅于2017年12月8日停止营业，租赁合同的到期日为2019年10月31日，装修损失分摊到剩余合同租期内，应为513457元。营业厅营业后原告正恒公司与中国电信股份有限公司公司贵阳分公司签订了《电信业务代理及维护服务承包合同》，承包及代理中国电信股份有限公司贵阳分公司的部分业务。根据营业厅2016年、2017年部分月份的销售款、服务费收费票据及明细可知，2016年11月、12月手机销售款为2479402元、收取代理服务费203019元，进货费用1262840元，销售利润为1419581元。2017年1月至11月手机销售款为3437521元、收取代理服务费82016元，进货费用1854452元，销售利润为1665085元。参照以上收入，营业厅平均月收入为237282元，剩余合同期限内的经济损失为5394210元。一审法院还查实，在签订《曹状元厅承包经营合同》、《经营合作承包合同》前，被告思创公司业务运营中心副主任史强与被告田佳、凌晓庆就案涉租赁物曹状元街营业厅开设的相关问题在ＱＱ聊天工具及邮箱中进行过沟通，为此正恒公司出具过一份营业厅的经营方案，对经营内容及合作模式进行阐述，而后田佳作为思创公司的在职员工通过了关于曹状元街营业厅的承包经营竞标评选，成为营业厅独立的承包主体，承包责任包括应独立办理相应的工商登记手续以及如出现违法违规情况公司可解除承包协议。田佳将租赁物交予凌晓庆、正恒公司后，未就承包费及房屋装修费进行出资，亦未参与营业厅的管理。后思创公司解除其与田佳签订的《曹状元厅承包经营合同》部分原因为营业厅未办理营业执照、未为员工缴纳社保。一审法院认为，当事人应当按照约定，全面履行自己的义务。依法成立的租赁合同受法律保护。本案中，原告凌晓庆与被告田佳签订的《经营合作承包合同》，虽名为经营合作承包合同，但从合同内容来看，实际是对租赁关系的约定，故一审法院认为该份合同本质上应属租赁合同，原告凌晓庆与被告田佳系租赁合同法律关系，该合同意思表示真实，内容不违反法律规定，双方当事人均应按合同约定享有权利并履行义务，而原告正恒公司作为租赁物实际使用人自愿加入租赁合同的履行，共享收益，共担债务。被告思创公司非《经营合作承包合同》的合同相对人，亦无加入《经营合作承包合同》的意愿，其工作人员就电信行业专属营业内容对合同的签订进行指导并不能视为其授权员工主动加入合同、履行合同成为合同相对人。故被告思创公司不应对原告的相应损失进行赔偿。本案中，因被告田佳与被告思创公司签订的《曹状元厅承包经营合同》已解除导致次承租人凌晓庆、正恒公司提前搬离案涉租赁物，二原告与被告田佳签订的《经营合作承包合同》已无继续履行的载体，合同目的已无法实现，《经营合作承包合同》可依法予以解除。而《经营合作承包合同》的解除系因田佳在履行其与被告思创公司签订的《曹状元厅承包经营合同》过程中存在违约行为，二原告并无过错。根据《经营合作承包合同》第八条得知，在原告正常经营情况下，被告田佳不得用任何理由提前解除合同，否则视为被告田佳违约，被告田佳负责赔偿原告装修费用50万元并赔偿货物及其他损失40万元。据此，一审法院根据二原告投入的装修费用811640元、合同约定期限2016年9月1日至2019年10月31日（扣除免租期）以及搬离租赁物时间2017年12月8日，支持被告田佳向二原告支付剩余合同期内的装修损失512927元。《经营合作承包合同》中并未明确约定违约金的计算和支付，仅载明“赔偿货物及其他损失40万元”，在二原告未提交合同解除后遭受实际损失证据的情况下，一审法院依照合同约定支持被告田佳向二原告支付赔偿货物款及其他损失40万元。至于二原告诉请的停业损失、其他经营损失，因此类损失并未实际产生，无法通过曾经的经营状况预判，亦无法通过评估鉴定得出符合真实情况的数据，且还存在社会环境、经济环境等客观因素的影响，故二原告诉请于事实无据，一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决：一、解除原告凌晓庆、贵阳正恒电子信息设备有限公司与被告田佳于2016年9月1日签订的《经营合作承包合同》；二、被告田佳于判决生效之日起十日内，向原告凌晓庆、贵阳正恒电子信息设备有限公司支付装修损失512927元、货物及其他损失400000元；三、驳回原告凌晓庆、贵阳正恒电子信息设备有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13290元减半收取6645元，由被告田佳负担。本院二审期间，各方当事人均未提交证据。上诉人田佳申请思创公司员工史强作为证人出庭，拟证明其在史强安排履行职务，行为代表思创公司，应由思创公司承担法律后果。经审理查明，思创公司诉田佳、凌晓庆、正恒公司合同纠纷一案，本案一审法院作出的（2018）黔0102民初3475号民事判决认定，思创公司与田佳成立房屋租赁合同关系，田佳与凌晓庆、正恒公司成立转租合同关系。本院作出的已发生法律效力的（2018）黔01民终6661号民事判决未变更一审判决对三方当事人法律关系的认定，且在该案一、二审审理中，田佳已提出其系在思创公司安排下，代表思创公司履行职务行为，并非营业厅独立承包主体的辩解和上诉理由，未获一、二审法院采纳。其余事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于本案中各方当事人之间的法律关系，人民法院已生效民事判决认定为租赁及转租合同关系，上诉人田佳未举证推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”、第十条第二款“前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”之规定，应承担举证不能的不利后果。并且，田佳上诉所持相应理由是对人民法院已发生法律效力的判决认定事实的不服，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》对审判监督程序的规定主张权利。故，本院对田佳所持相应上诉理由不予采纳，对其申请证人出庭不予准许。根据已生效人民法院民事判决认定，田佳与凌晓庆、正恒公司之间转租合同因思创公司与田佳之间的租赁合同关系已解除、租赁房屋被判决返还出租人思创公司而导致承租人合同目的不能实现，一审法院对凌晓庆、正恒公司请求解除与田佳签订的《经营合作承包合同》诉请予以支持符合法律规定，依法应予维持。并且，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，田佳因思创公司的原因导致其履行与凌晓庆、正恒公司签订的《经营合作承包合同》违约，且在田佳与思创公司签订的《合同解除协议书》中，确认了双方解除合同系因为田佳违约，故凌晓庆、正恒公司向田佳请求合同解除后的赔偿并无不当。对于赔偿范围，凌晓庆、正恒公司与田佳签订的《经营合作承包合同》明确约定了除装修损失外，违约方赔偿货物及其他损失共40万元，故凌晓庆、正恒公司上诉请求再支持其主张的经营损失与合同约定不符，一审法院不予支持并无不当。并且，虽然一审法院支持的装修损失超出了《经营合作承包合同》约定的装修损失赔偿范围50万元整，但田佳未对此提出上诉意见，故本院不再对原判决变更。据此，双方上诉人的上诉请求均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费收取21490元，凌晓庆、贵阳正恒电子信息设备有限公司预交的8200元由其自行共同负担，田佳预交的13290元由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年九月二十九日书记员 罗 艳