山西省大同市新荣区人民法院   刑事判决书   （2020）晋0212刑初23号   公诉机关大同市新荣区人民检察院。   被告人王某，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市，租住新荣区新荣二中对面平房。   指定辩护人韩某，山西领翰律师事务所律师。   被告人关某，户籍所在地山西省大同市。   指定辩护人张某，山西韵森律师事务所律师。   大同市新荣区人民检察院以新检一部刑诉(2020)13号起诉书指控被告人王某、关某犯诈骗罪，于2020年8月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。大同市新荣区人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉。被告人王某及其辩护人韩某、被告人关某及其辩护人张某到庭参加诉讼，现已审理终结。   公诉机关指控，2020年春节后，被告人王某在QQ群发布售卖口罩的信息，若有人购买则通过其微信收款二维码收款而不发货，获利1060元。该微信收款二维码被封后，被告人王某告知被告人关某自己假卖口罩挣钱、微信被封的事儿，被告人关某便将其微信收取二维码提供给被告人王某收卖口罩的钱，二人共获利3485元，其中，被告人王某获利3080元。后被告人关某也效仿王某在QQ群售卖口罩的信息，若有人购买则通过其微信收款二维码、支付宝收款而不发货，获利1350元。   为证实上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了被告人王某、关某的供述与辩解、被害人陈述及聊天记录、转账记录、户籍证明、抓获经过、支付宝、微信交易信息等证据。   公诉机关认为，被告人王某、关某在新冠肺炎疫情期间，以非法占有为目的，通过QQ群假卖口罩对多人实施诈骗，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人王某、关某在3485元范围内成立共同犯罪，在共同犯罪中，被告人王某起主要作用，系主犯，被告人关某起次要作用且获利少，系从犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人王某、关某认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议判处被告人王某有期徒刑九个月．并处罚金5000元，建议判处被告人关某有期徒刑七个月。并处罚金3000元。提请本院依法判处。   被告人王某、关某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是被告人王某利用电信网络发布诈骗信息数额虽然达到较大的标准，但情节轻微，在被抓捕后能主动意识到自己行为的严重性，全程如实供述、真诚悔罪、认罪认罚，在司法机关的说服教育下，将全部赃款退还被害人，除个别被害人联系不到，无法退赃外，且无前科劣迹、系初犯，应对其从轻、减轻处罚，量刑时对其免于刑罚或者适用非监禁刑。被告人关某辩护人提出的辩护意见是被告人关某自愿认罪，如实供述犯罪事实，在整个犯罪过程中处于从犯地位，积极主动退赃，主观恶性小，依法应对其从轻、减轻处罚，建议对其适用缓刑。   经审理查明2020年春节后，被告人王某在QQ群发布售卖口罩的信息，若有人购买则通过其微信收款二维码收款而不发货，获利1060元。该微信收款二维码被封后，被告人王某告知被告人关某自己假卖口罩挣钱、微信被封的事儿，被告人关某便将其微信收取二维码提供给被告人王某收卖口罩的钱，二人共获利3485元，其中，被告人王某获利3080元。后被告人关某也效仿王某在QQ群发售卖口罩的信息，若有人购买则通过其微信收款二维码、支付宝收款而不发货。获利1350元。   另查明，被告人王某赔偿被害人损失3900元，并取得被害人唐某的书面谅解，被告人关某赔偿被害人损失1505元。   上述事实有经庭审质证、确认的被告人在侦查期间的供述与辩解，被害人陈述及聊天记录、转帐记录、户籍证明、抓获经过、支付宝、微信交易信息，被告人王某、关某通过微信转款赔偿13名被害人转款记录等证据证实，足以认定。   本院认为，被告人王某、关某在新冠肺炎疫情期间，以非法占有为目的，通过QQ群假卖口罩对多人实施诈骗，数额较大，二被告人的行为构成诈骗罪，应予依法惩处，公诉机关的指控成立。被告人王某、关某在3485元范围内构成共同犯罪，在共同犯罪中，被告人王某起主要作用，系主犯，被告人关某起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚，被告人王某、关某在新冠肺炎疫情期间，利用网络销售口罩，诈骗他人财物，数额较大，造成恶劣的社会影响，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，从重处罚，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，酌情从严惩处。被告人王某辩护人提出对其判处非监禁刑的辩护意见成立，应予支持。被告人关某辩护人的辩护意见成立，应予支持。被告人王某、关某到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。且能积极主动退赃，并取得部分被害人的谅解，应视为有悔罪表现，符合《刑法》有关适用缓刑的条件。公诉机关调整后的量刑建议是建议判处被告人王某有期徒刑九个月并处罚金5000元，缓刑一年零六个月；建议判处被告人关某有期徒刑七个月，缓刑一年。并处罚金3000元。公诉机关调整后量刑建议适当。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第十五条之规定，判决如下：   一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元，于判决生效后五日内履行完毕；   [缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。]   二、被告人关某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元，于判决生效后五日内履行完毕；   [缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。]   三、随案移送财物OPPONqX手机一部、OPPORII手机一部，依法没收，存档备查。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大同市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。   审判长 程怀元   人民陪审员 刘 彦   人民陪审员 周永岗     二O二0年九月三十日   书记员 宋佩娟   附：   《中华人民共和国刑法》   第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。   三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。   对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。   对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。   第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。   对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。   第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   (一)犯罪情节较轻;   (二)有悔罪表现;   (三)没有再犯罪的危险;   (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。   有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第十五条犯罪嫌疑人，被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。   第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：   （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；   （二）被告人违背意愿认罪认罚的；   （三）被告人否认指控的犯罪事实的；   （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；   （五）其他可能影响公正审判的情形。   人民法院审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议，人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。