黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终955号上诉人(原审被告)：江西龙马建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区经济开发区建业路。法定代表人：严玉火，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡明红，江西邦隆律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：绥棱县全力商砼有限公司，住所地黑龙江省绥棱县绥庆公路六公里处靠山乡政府北侧。法定代表人：赵文，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕雁泽，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黑龙江龙田仓储加工有限公司，住所地黑龙江省绥化市绥棱县工业园区龙田路。法定代表人：高景斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：石运坚，男，1969年10月5日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省绥化市北林区。被上诉人(原审第三人)：徐磊，男，汉族，1993年12月5日出生，无固定职业，住黑龙江省海伦市。上诉人江西龙马建设集团有限公司(以下简称龙马公司)与被上诉人绥棱县全力商砼有限公司(以下简称全力公司)、黑龙江龙田仓储加工有限公司(以下简称龙田公司)、徐磊买卖合同纠纷一案，不服绥棱县人民法院（2018）黑1226民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙马公司的委托诉讼代理人蔡明红、被上诉人全力公司的委托诉讼代理人吕雁泽、龙田公司的委托诉讼代理人石运坚到庭参加诉讼。被上诉人徐磊经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。龙马公司上诉请求：1.撤销绥棱县人民法院（2018）黑1226民初796号民事判决，将本案发回重审或改判驳回全力公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由全力公司、龙田公司、徐磊承担。事实与理由：1.全力公司并未向龙马公司提供价值365480元的混凝土，截止龙马公司上诉之日，龙马公司与全力公司仍未进行结算，全力公司也从未要求双方进行结算。一审法院根据全力公司单方面制作的清单支持全力公司的诉讼请求，没有事实依据。2.龙马公司承接龙田公司的工程项目后，交由实际施工人徐磊施工。根据《最高人民法院审理建设工程合同的司法解释》的规定，实际施工人与承包人对外部的债权承担连带偿付法律责任。徐磊实际施工，并赚取利润，应当与龙马公司承担连带还款责任。3.全力公司未向法院提供向实际施工人徐磊或向龙马公司履行供应混凝土实际数量的相关证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，全力公司是否履行合同、履行合同的具体情况，全力公司应举证证明。4.一审法院在对于商砼的实际用量无法确定的情况下，应当告知全力公司通过司法鉴定途径予以确定。一审法院没有履行释明义务，导致案件事实无法查清。请求二审法院，查明事实后，依法改判或发回重审，维护当事人的合法权益。全力公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，龙马公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。龙田公司辩称，一审判决正确，龙马公司的上诉理由不成立。徐磊未到庭参加诉讼，未作答辩。全力公司向一审法院起诉请求：1.判令龙马公司向全力公司支付尚欠的工程款365480元及逾期付款利息（以银行同期贷款利率为标准，自2016年10月20日起算）；2.判令龙田公司在欠付工程范围内承担给付责任；3.判令龙马公司与龙田公司赔偿全力公司为索要欠款而产生的实际损失18292元；4.本案诉讼费由龙马公司、龙田公司承担。一审法院认定事实：2016年8月，龙田公司（发包人）将案涉工程即工程名称为龙田仓储30万吨仓储/年粮食深加工综合开发利用产业化建设项目发包给承包人龙马公司，龙田公司和龙马公司签订了建设工程施工合同，并在住建部门备案。该合同书龙田公司签字盖章时间为2016年8月15日，承包方处本案第三人徐磊在“龙马公司委托代理人”处签字并盖有龙马公司合同专用章和法代表人严玉火印章，时间为2016年8月12日。该合同约定，工程内容为2座房式粮仓（钢结构、土建基础、电气工程），包工包料，建设建筑面积21758.06平方米，签约合同价为23116752.33元（含税，最终以双方结算审定价为准），计划开工时间为2016年8月11日，计划竣工时间为2016年9月15日，在拨付的进度款中扣除工程质量保证金5%，工程竣工给付合同总价款的80%，且发包方先期向相关部门代缴的费用按照实际数额在拨付承包方的进度款中按比例扣回，工程竣工五方验收合格后，承办方负责移交发包人资料齐全无误后30日内给付工程结算造价的5%，建设主管部门办理完竣工备案证等30日内给付结算造价的10%。2016年8月23日，龙马公司作为甲方与施工项目负责人即本案第三人徐磊签订建设工程内部承包施工合同，将案涉工程以包工包料的方式内部承包给第三人徐磊，约定第三人徐磊为案涉项目实际施工人，龙马公司收取工程总价款1.7%的管理费。2016年9月26日，作为供方绥棱县大成商砼公司、全力公司分别与作为需方龙马公司签订了商品混凝土施工购销合同。该合同约定，工程名称龙田仓储30万吨仓储/年粮食深加工综合开发利用产业化建设项目，工程地点黑龙江省绥棱县工业园区，价款“以实际发生的机打票据为准”，供货方式为全力公司负责将产品运至龙马公司指定地点并承担运输费用，龙马公司负责卸货，付款方式为按实际发货数量，每1000立方米结款一次，全力公司向龙马公司开具3%增值税发票，税费由龙马公司承担。合同签订后，全力公司按照合同约定向龙马公司施工案涉项目提供商用混凝土，绥棱县大成商砼公司和全力公司为案涉项目总供货13744立方，总价款4465480元，全力公司认可绥棱县大成商砼公司优先受偿4100000元，剩余部分365480元是本案的诉讼标的。2017年12月14日，绥棱县建设管理站向龙田公司发放了竣工工程备案证，载明案涉工程为龙田公司整个项目的一标，建筑面积21807.50平方米，竣工时间为2016年10月20日。龙马公司没有向全力公司支付购买商用混凝土货款。另查明，因案涉工程存在尾工尚未完成，龙马公司与龙田公司尚未最终结算。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同具有相对性，内部合同关于权利义务的约定不能对抗善意第三人的债权请求权。1.合同双方当事人的问题。本案中，龙马公司认可与全力公司签订商品混凝土施工购销合同的真实性，该合同双方系全力公司与龙马公司，结合案涉工程建设承包人系龙马公司的实际情况，应认定龙马公司系全力公司出售商品混凝土购买人，应按照其双方合同约定，履行合同义务。2.案件性质的问题。该案交付的货物系商品混凝土，全力公司提出其现场搅拌、卸货、平推属于实际施工行为的主张，龙田公司不认可，本院认为根据全力公司与龙马公司的合同约定由龙马公司负责卸货，针对此项主张应由全力公司承担举证责任，本案全力公司没有向本院提供证据予以证实其参与实际施工，应承担举证不利的法律后果，应认定全力公司与龙马公司系买卖合同关系，买卖标的物系商品混凝土，本案案由应为买卖合同纠纷，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条关于突破合同相对性，保护实际施工人利益的条款。3.标的数量的问题。龙马公司提出的因案涉工程实际施工人系第三人徐磊其不掌握实际商品混凝土用量的相关手续，结合工程实际情况不认可全力公司主张的实际用量的抗辩理由，一审法院认为全力公司提供的混凝土销售、使用对账单证实案涉工程总价款为4465480元，可以认定全力公司尽到了买卖合同出卖方的关于标的物价款的举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，龙马公司不认可全力公司主张的案涉标的数量，应当就反驳全力公司诉讼请求所依据的事实承担举证责任，经一审法院释明龙马公司申请对案涉工程实际商品混凝土用量申请司法鉴定，依法准许后，因作为承包案涉工程的建设单位即龙马公司没有按照鉴定机构要求提供实际施工图纸故鉴定被退回，应由龙马公司承担举证不利的法律后果，故对龙马公司的该项抗辩主张不予支持，一审法院认定的案涉工程总计价款为4465480元，全力公司认可绥棱县大成商砼公司优先受偿4100000元，剩余部分365480元是本案原告主张的诉讼标的。4.本案是否符合代位权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，代为权行使的必须同时满足该解释的四个条件，四个条件缺一不可，本案中在全力公司没有提供其他足以对抗龙田公司提供的情况说明的情况下，应承担举证不利的法律后果，对全力公司提出的龙田公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，本院不予支持。5.逾期付款损失的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，全力公司提出龙马公司支付逾期付款损失的诉讼请求，按照全力公司与龙马公司签订的商品混凝土施工购销合同第八条1项“付款方式：按照实际发货数量，每1000立方米结款一次”，因全力公司没有提供具体的发货时间即付款时间，结合本案案涉工程竣工时间系2016年10月20日的实际情况，可以认定自2016年10月20日竣工时龙马公司应当向全力公司履行完全部的给付出卖标的即商品混凝土的义务，故对全力公司提出的自2016年10月20日开始逾期付款损失的诉讼请求，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、江西龙马建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付拖欠绥棱县全力商砼有限公司商用混凝土货款365480元及逾期付款损失（以365480为本金，自2016年10月20日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算至本息清偿完毕时止）；二、驳回绥棱县全力商砼有限公司其他的诉讼请求。案件受理费6783元，由江西龙马建设集团有限公司负担，与上款一并给付。二审期间，当事人均没有提交新证据。经二审审理，本院确认前述一审判决认定的事实。本院认为，全力公司与龙马公司签订的商品混凝土供销合同，是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，全力公司将混凝土送至龙马公司指定工地，并由双方人员在混凝土销售、使用对账单签字确认，根据合同相对性原则，龙马公司在接收使用混凝土后，应按照约定支付货款，龙马公司未按约定支付货款，应当承担违约责任。关于案涉混凝土用量问题。根据龙田公司和徐磊陈述可以认定徐井富是龙马公司在该工程的现场实际负责人，通过徐井富签字确认的混凝土销售、使用对账单，可以认定龙马公司使用混凝土的数量，一审法院判决龙马公司尚欠商用混凝土货款365480元，并无不当。故龙马公司主张未结算无法计算混凝土使用量的主张不能成立，本院不予支持。关于徐磊是否应承担案涉混凝土款给付义务的问题。本案中的商品混凝土供销合同系龙马公司与全力公司签订的，且建设工程施工合同亦是徐磊作为龙马公司的委托代理人与龙田公司签订的，龙马公司主张徐磊是工程项目的实际施工人，应承担连带偿付责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，龙马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6783元，由江西龙马建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  孟庆波审判员  慕安萍审判员  王杨杨二〇二〇年九月十七日书记员  范杨阳