辽宁省营口市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽08行终145号上诉人（原审原告）：沈霞，女，1976年10月25日出生，汉族，营口市站前区崔记之黄金粥星光店经营者,住所地营口市站前区。委托诉讼代理人：曹勇，黑龙江曹勇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口市站前区市场监督管理局，住所地营口市站前区东华街2-1市场。负责人：李贵新，职务局长。委托诉讼代理人：崔才，单位工作人员。委托诉讼代理人：吴瑕，辽宁元盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口市站前区人民政府，住所地营口市站前区新兴大街东49号。法定代表人：赵新明，职务区长。委托诉讼代理人：王作军，单位工作人员。委托诉讼代理人：刘婷婷，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。上诉人沈霞与被上诉人营口市站前区市场监督管理局、营口市站前区人民政府因行政处罚及行政复议一案，不服营口市站前区人民法院于2020年6月4日作出的（2020）辽0802行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行公开审理。上诉人沈霞及委托诉讼代理人曹勇，被上诉人营口市站前区市场监督管理局的委托诉讼代理人崔才、吴瑕，被上诉人营口市站前区人民政府的委托诉讼代理人王作军、刘婷婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院审理查明：2019年8月29日区监管局建设所执法人员崔某、李某某配合辽宁省市场监督管理局检查组对位于营口市站前区新兴大街东35-3号的营口市站前区崔记之黄金粥星光店进行检查，发现后厨内存放过期调料和使用无生产日期香油，制作现场检查笔录、询问调查笔录并向营口市站前区崔记之黄金粥星光店下达责令改正通知书，原告沈霞在上述文书上均签字，2019年9月2日被告区监管局依法立案，经过调查，经集体研究决定拟对原告进行行政处罚，2019年11月7日向原告送达营站市监罚告字[2019]4号行政处罚告知书，并载明原告有申请听证的权利，2019年11月12日原告申请听证，区监管局当日向原告下达听证告知书，2019年11月18日被告区监管局举行听证，沈霞在听证笔录上签字，被告区监管局于2019年11月26日对原告沈霞作出营站市监罚决字[2019]4号行政处罚决定：1、对未及时清理过期调料的违法行为作出警告并责令限期整改的处罚；2、对经营标签无生产日期香油的违法行为作出罚款人民币30000元，上缴国库的处罚。原告沈霞不服被告区监管局的行政处罚，于2019年12月10日向被告区政府申请行政复议，区政府于12月11日立案，2019年12月16日向被告区监管局下发了答复通知书，区监管局于12月23日签署了回证，区监管局于12月25日进行了答辩回复，区政府于2020年2月10日作出营站政复决字[2019]1号行政复议决定书，维持被申请人的《行政处罚决定书》（营站市监罚决字[2019]4号），并向双方送达。一审法院认为，依据《中华人共和国食品安全法》第二条第一款（一）项的规定，在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营），本案原告是营口市站前区崔记之黄金粥星光店的经营者，提供食品餐饮服务，即实施食品经营过程中应当遵守本法的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款（一）项的规定，预包装食品的包装上应当有标签，标签应当载明名称、规格、净含量、生产日期。原告在餐饮经营过程中使用的原材料应当有标签，标签注明的项目应当符合法律的规定，被告在检查过程中后厨使用的香油没有标注生产日期，属于违反食品安全法规定的违法行为。原告认为其不属于预包装食品的生产者，不适用该条规定的观点，没有事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条的规定，违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；原告的违法行为，其金额不足一万元，被告对原告处罚3万元，属于被告的自由裁量权，符合法律的规定，法律适用正确。原告认为其使用的香油无腐败变质、油脂酸败、霉变生虫等行为，不属于处罚的范围的观点，无事实及法律依据，本院不予支持。被告区监管局依法检查、调查、立案、告知、听证、处罚，程序合法。原告认为被告在诉讼过程中执法工作人员无执法资格证，认为被告行政行为违法的观点，无事实及法律依据，本院不予支持。被告区政府接到原告复议申请后依法立案、向被告区监管局下达行政复议答复通知书、区监管局依法答复、作出复议决定，程序合法。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告沈霞的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。上诉人沈霞上诉称，请求一、依法撤销营口市站前区人民法院作出的(2020)辽0802行初9号行政判决书；二、依法判决变更被上诉人营口市站前区市场监督管理局对上诉人作出的《行政处罚决定书》（营站市监罚决字〔2019〕4号）中第2项，将“对经营标签无生产日期香油的违法行为作出罚款人民币30000元的处罚”变更为“责令改正”。三、请求依法撤销被上诉人营口市站前人民政府作出的《行政复议决定书》（营站政复决字【2019】1号）。四、诉讼费等费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人区监管局作出的《行政处罚决定书》适用法律条款错误，处罚显失公平、公正。1.《行政处罚决定书》依据《中华人民共和国食品安全法》第五十五条规定，“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料。倡导餐饮服务提供者公开加工过程，公示食品原料及其来源等信息。餐饮服务提供者在加工过程中应当检查待加工的食品及原料，发现有本法第三十四条第六项规定情形的，不得加工或者使用。”第三十四条第六项规定，“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂；”上诉人采购使用的香油无三十四条第六项情况，不应依据该法条规定认定上诉人违法。被上诉人区监管局在上诉人申请复议时辩称“《中华人民共和国食品安全法》第五十五条规定是被上诉人区监管局行使裁量权的依据，而不是行政处罚决定的依据。”上诉人认为：（1）第五十五条并无“裁量”的具体标准，被上诉人区监管局以此理由答辩过于牵强；（2）第五十五条的规定援引了第三十四条第六项为前提，被上诉人区监管局在未充分领会本法第五十五条适用前提的情况下，断章取义，曲解第五十五条涵义，被上诉人对于该法条的理解和适用均有错误。2.上诉人购买营口市西市区通惠门市场张秀花食杂摊购买的“杨家清真牌”小磨香油有标签未标注生产日期，但不影响食品安全。上诉人购买每瓶20元的香油，金额微小。但营口市站前区市场监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条一款和《辽宁省食品药品监督管理系统规范行政处罚裁量权办法》第十七条二款的规定，认定上诉人属于主观上有重大过失予以从重处罚，对上诉人作出30000元罚款，处罚畸重，显失公平。上诉人认为：（1）上诉人未发现所购买的香油未标注生产日期，存有过失但非重大过失，且未造成消费者身体不适，没有安全隐患，没有造成不良后果，不应认定为存在“重大过失”。（2）营口市站前区市场监督管理局现场检查时，受检的1瓶香油没有标注生产日期，但并未查实张秀花摊床销售和上诉人购买的其他香油是否有标注生产日期，也未查实受检香油是否因张秀花摊床生产加工时因疏忽漏标生产日期。在营口市站前区市场监督管理局对上述事实未予查证的情况下对上诉人作出巨额行政处罚，认定事实错误，对上诉人的巨额处罚显失公平、公正。《食品安全法》第一百二十五条二款规定：“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。”上诉人认为，立法机关对《食品安全法》第一百二十五条二款的设置主要考虑要根据客观实际情况分清责任，生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的轻微违法行为，应当给予一定程度的容忍，作出从轻处罚，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，自觉改正的可以不予处罚。上诉人现已自愿自觉改正，不应根据《食品安全法》第一百二十五条一款对上诉人给予巨额的处罚。此次处罚应根据《食品安全法》第一百二十五条第二款和《行政处罚法》第二十七条第四款“其他依法从轻或者减轻行政处罚的，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，对上诉人作出责令改正的行政处罚。3.区监管局于2019年8月29日对黄金粥星光店下达责令整改通知书，对自身存在的问题按照要求上诉人做了全面彻底的整改，但区监管局并没有验收、考核上诉人的整改结果，直接进行行政处罚，这种行政行为是错误的，程序违法。二、被上诉人营口市站前区人民政府作出维持被上诉人区监管局行政处罚决定的《行政复议决定书》应予以撤销。被上诉人营口市站前区人民政府偏听偏信，以被上诉人区监管局辩解为复议决定依据，没有采纳上诉人的合理、合法的复议理由和依据，其作出的《行政复议决定书》没有事实和法律依据，应予以撤销。三、被上诉人区监管局在庭审中拒绝提供二名执法人员的执法资格证，不能证实二名执法人员具有行政执法资格。《行政处罚法》第三十七条规定，“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”对上诉人进行现场检查时，不具备行政执法资格，属于行政处罚程序违法。为维护上诉人的合法权益，现上诉人提起上诉，请贵院依法判决。被上诉人营口市站前区市场监督管理局答辩称，一、答辩人作出营站市监罚决字[2019]4号《行政处罚决定书》适用法律正确。1、食品安全法第55条第1款规定“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料……”。上诉人所采购、使用的无标注生产日期香油，明显是违反了食品安全法第55条第1项禁止采购不符合食品安全标准食品原材料的法律禁止性规定，答辩人作出决定书适用法律正确。2、食品安全法第34条第6项仅是对该法第55条第2款的进一步具体规定，并不是食品安全法55条全部条款的适用前提，上诉人主张明显是对法律规定的误读。二、答辩人根据《辽宁省食品药品监督管理系统规范行政处罚裁量权办法》第17条第2款具有裁量权对原告从重处罚，上诉人至今没有证据证明涉案香油购买、使用是在合法质保期内，上诉人放任无生产日期香油用于加工制作成食品，销售给不特定的广大民众食用，造成社会不良影响及隐患，上诉人主观明显存在重大过失，答辩人作出决定书具备合理性。三、涉案香油未标注生产日期、地址等信息，标签不具备食品安全法第67条第1款规定应标注事项，不是合法有效的标签，已超出了标签存在瑕疵的程度，上诉人主张适用125条第2款规定，不应予以支持。《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函[2012]469号）中“超过质保期和标志不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用食品安全法第85、86条规定（即2015年修订的食品安全法第124条、第125条），而2015年修订的食品安全法第125条第1款第2项对标志不符合规定一项有明确罚则，答辩人适用该条款作出行政处罚决定，适用法律正确。四、答辩人作出处罚决定书程序合法，上诉人称答辩人程序违法没有法律依据。答辩人均是根据行政处罚法第37条、第38条、第39条规定，对本案进行立案、调查及审核，并制作行政处罚决定书，并根据该第41条规定，向上诉人告知行政处罚事实、理由及依据；答辩人接到上诉人听证申请后，根据行政处罚法第42条、第43条规定，履行听证程序，经负责人审查后，作出了《行政处罚决定书》，并向上诉人送达。五、2019年8月29日《现场检查笔录》、《询问调查笔录》记录了答辩人两名执法人员均出示、告知执法证件及编号事实，上诉人对此并未提出异议，答辩人执法人员行为符合《行政处罚法》第37条规定，上诉人上诉主张没有事实根据。综上，请求人民法院查明案件事实，驳回上诉人的上诉主张。被上诉人营口市站前区人民政府答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。一、答辩人具有作出该行政复议决定的职权依据。根据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》之规定，答辩人具有作出行政复议决定的职权依据。二、答辩人作出该行政复议决定程序合法。答辩人根据《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的规定，对复议的申请、受理、审查、送达及作出决定等符合法定程序。被答辩人对营口市站前区市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》（营站市监罚决字〔2019〕4号）不服，于2019年12月10日向答辩人申请行政复议，答辩人于2019年12月11日依法立案，并在规定期限内要求营口市站前区市场监督管理局于10日内作出答复，答复通知书于12月23日送达，营口市站前区市场监督管理局于12月25日作出答复。2020年2月10日，经复议机关负责人批准，答辩人作出《行政复议决定书》（营站政复决字〔2019〕1号），维持营口市站前区市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》（营站市监罚决字〔2019〕4号）。三、答辩人作出给行政复议决定依据的事实清楚被答辩人申请撤销营口市站前区市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》（营站市监罚决字〔2019〕4号）中第2项，即“对经营标签无生产日期香油的违法行为作出罚款人民币30000元的处罚”；请求停止《行政处罚决定书》（营站市监罚决字〔2019〕4号），即“对经营标签无生产日期香油的违法行为作出罚款人民币30000元的处罚”的执行。被答辩人在行政复议过程中所提供的证据并不足以推翻站前区市场监督管理局在作出《行政处罚决定书》所查明的事实。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出维持营口市站前区市场监督管理局作出的《行政复议决定》（营站政复决字〔2019〕1号），符合法律规定，且程序合法，一审判决查明的事实并无不当，请求贵院依法审理，驳回被答辩人的上诉请求。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人营口市站前区市场监督管理局具有对本行政区域内食品生产经营行为进行监督管理和行政处罚的职权依据，被上诉人营口市站前区人民政府具有作出行政复议决定的职权依据。本案争议焦点为行政处罚决定的合法性、是否显失公平及行政复议决定是否合法。一、关于行政处罚决定的合法性问题。《中华人民共和国食品安全法》第五十四条规定“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。食品经营者贮存散装食品，应当在贮存位置标明食品的名称、生产日期或者生产批号、保质期、生产者名称及联系方式等内容”。《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款第一项中规定“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期”。结合本案事实，2019年8月29日，被上诉人营口市站前区市场监督管理局在配合辽宁省市场监督管理局检查组的现场检查中发现上诉人沈霞经营的营口市站前区崔记之黄金粥星光店存在后厨存放过期调料和使用无生产日期香油等行为，认为涉嫌违法。经过调查、立案、告知、听证、作出处罚决定、送达等法定程序，营口市站前区市场监督管理局于2019年11月26日作出营站市监罚决字【2019】4号行政处罚决定书，认定上诉人的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第五十四条、第六十七条第一款第一项，并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十二条及第一百二十五条第一款第二项的规定作出处罚。本院认为，生产日期作为商品重要信息，一旦缺失就无法判断食品的新鲜程度，普通消费者关注产品的生产日期，上诉人作为餐饮服务提供者更应依法履行食品安全职责和义务。上诉人后厨存放过期调料和使用无生产日期香油的行为已违反相关法律规定，被上诉人作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。二、关于其他法律适用的问题。《中华人民共和国食品安全法》第五十五条规定“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料。倡导餐饮服务提供者公开加工过程，公示食品原料及其来源等信息。餐饮服务提供者在加工过程中应当检查待加工的食品及原料，发现有本法第三十四条第六项规定情形的，不得加工或者使用。”上诉人提出其购买的香油无《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第六项规定中“腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”的情况，因此不应依据第五十五条的规定认定上诉人违法。首先第五十五条不是被上诉人作出行政处罚决定的法律依据，其次被上诉人引用此法条是表述餐饮服务提供者在“采购”和“加工”中的注意义务，在加工过程中应当检查，如发现腐败变质等情况不得加工或者使用。而上诉人使用无生产日期的香油，无法判断是否过期，没有依照法律规定履行其查验义务。三、关于行政处罚决定是否显失公平。上诉人提出处罚过重，应适用《食品安全法》第一百二十五条第二款和《行政处罚法》第二十七条第四款对上诉人作出责令改正的行政处罚。本院认为，上诉人作为餐饮服务经营者，在采购中未查看所购香油的生产日期，在日常实施中未经常审查。其加工制作的食品销售给不特定的民众食用，造成社会不良影响及隐患，存在重大过失。且标签无生产日期这一重要信息不属于标签、说明书存在瑕疵的情形。被上诉人适用法律正确，其依法作出行政处罚决定，量裁适当，足以引起重视，具有良好的警示和示范效应。四、关于执法人员执法资格问题。上诉人沈霞提出营口市站前区市场监督管理局两名执法人员不具有执法资格。二审期间被上诉人营口市站前区人民政府提交了营口市站前区司法局出具的证明和辽宁省司法厅关于《辽宁省行政执法证》和《辽宁省行政执法监督证》延期使用的通知，用以证明营口市站前区市场监督管理局的两位执法人员具有行政执法资格，执法程序合法。在本案现场检查和询问调查笔录中也载明了两名执法人员的姓名和执法证件号。本院认为以上证据能够证明营口市站前区市场监督管理局执法人员具有行政执法资格。五、关于行政复议决定的合法性问题。本院认为，被上诉人营口市站前区人民政府作出的行政复议决定，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。综上，上诉人的上诉请求和理由缺乏事实及法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  吕兴汉审判员  路 璐审判员  王 娣二〇二〇年九月十八日法官助理刘瑞雪书记员管昕