辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽01刑终236号原公诉机关沈阳市大东区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐阳，男，1978年5月27日出生于辽宁省沈阳市，汉族，中专文化，系沈阳市某区民政局退伍军人安置办公室工作人员，户籍地沈阳市沈北新区，现住沈阳市浑南区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月27日被刑事拘留，同年5月26日被取保候审，同年9月2日被逮捕。现羁押于沈阳市大东区看守所。辩护人鲍伟，辽宁铭迅律师事务所律师。辩护人党红亮，北京市东卫律师事务所律师。沈阳市大东区人民法院审理沈阳市大东区人民检察院指控原审被告人徐阳犯诈骗罪一案，于2019年3月28日作出（2018）辽0104刑初225号刑事判决。原审被告人徐阳不服，向本院提出上诉。本院于2019年10月15日以（2019）辽01刑终370号刑事裁定，撤销原判，发回重审。沈阳市大东区人民法院重审后于2020年4月3日作出（2019）辽0104刑初856号刑事判决。宣判后，原审被告人徐阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省沈阳市人民检察院指派检察员陈萍萍、检察员助理于里出庭履行职务。上诉人徐阳及其辩护人鲍伟、党红亮到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2016年7月，被告人徐阳听信郭某（另案处理）编造的北京地区石油公司开展“充值赠加油卡”活动：即“充值0.5万元返0.7万元加油卡、充值1万元返1.5万元加油卡、充值2万元返3万元加油卡，每月分别返0.1、0.2、0.4万元，七个月返完”的活动，谎称自己在北京有关系，以“充值返好处费”为诱饵，为获取充值金额百分之十的提成和结余加油卡，在微信朋友圈并鼓动经营合伙人张某1向顾客宣传参与。2016年7月至11月间，张某1陆续收取徐某等38人购买加油卡款人民币47万元，截留部分提成3万余元后，转给被告人徐阳。2016年7月11日至9月30日，徐阳先后12次转给郭某人民币16.665万元，余款部分用于购买加油卡返给张某1，部分用于偿还个人借款、贷款和生活支出。郭某、被告人徐阳为隐瞒事实真相，分别在沈阳本地的中石油、中石化销售网点购买加油卡交与张某1返还徐某等人。案发后，经侦查机关核实，张某1合计返还徐某等38人加油卡46.5万元（有17人超本金返还3.8万元），其中郭某购买4.5万元左右，徐阳购买17.986万元，张某1自认垫付13.7万元，尚欠徐某、李某、薛某、宁某、孙某1、杨某、孙某2、刘某忠、曾某、姚某等10名被害人本金4.3万元。原审法院根据原公诉机关提交、并经原审庭审举证、质证的被害人张某1、闫某等人的陈述，证人冯某、张某2等人的证言，加油卡购买明细及收据，微信聊天记录及交易记录，银行交易明细表，鉴定意见，民事判决书等书证以及被告人徐阳的供述和辩解等证据认定了上述事实。原审法院认为，被告人徐阳以非法占有为目的，伙同他人故意虚构北京地区石油公司开展“充值赠加油卡”事实，故意隐瞒所赠加油卡均系自行在沈阳购买的事实，骗取他人财物共计人民币15万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人徐阳与他人共同实施诈骗犯罪，且共同犯罪中在向郭某转款、向张某1返加油卡等处置涉案款项时起主导作用，系主犯。综上，根据被告人徐阳犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人徐阳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币三万元；追缴被告人徐阳违法所得人民币三万元，上缴国库；责令被告人徐阳退赔张某1人民币一十万零七千元、徐某人民币四千元、李某人民币二千元、薛某人民币三千元、宁某人民币一千元、孙某1人民币一千元、杨某人民币五千元、孙某2人民币六千元、刘某忠人民币二千元、曾某人民币七千元、姚某人民币一万二千元。上诉人徐阳的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要是：1.徐阳不具有非法占有的主观故意，亦没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，原判认定徐阳的行为构成诈骗罪，在共同犯罪中系主犯的事实不清，证据不足；2.徐阳与张某1之间为情人关系，双方除办卡外还存在购买门市房、合作经营修理厂等其他经济往来，原判仅依据张某1的陈述认定徐阳诈骗数额，证据不足，且徐阳于2019年12月许，将29万现金交予张某1后，办卡人的钱款已全部返还；3.徐阳多次以自己及其母亲名义在中石油、中石化购买加油卡，原判未将徐阳以其母亲张某4名义办理的中石化加油卡从犯罪数额中扣除，认定的犯罪数额存在错误；4.2017年5月26日侦查机关对徐阳所作笔录存在重大瑕疵，不能证明取证的合法性，应予以排除；2017年4月27日所作笔录系非法证据，亦应予以排除。综上请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人无罪。出庭检察员的出庭意见为：1.根据在案证据能够证明上诉人徐阳对郭某提出的北京优惠加油卡业务，不加核实即通过发布微信朋友圈等方式招揽客户，后因郭某返卡存在拖延，未再向郭某支付办理加油卡的款项，向客户隐瞒所赠加油卡系自行在沈阳购买的事实，以收新返旧的手段继续吸收新客户，属于刑法意义上的虚构事实和隐瞒真相。2.徐阳在明知无能力办理返利加油卡的情况下，以收新返旧的方式将部分资金非法占有，用于偿还个人借款、贷款，足以认定徐阳具有非法占有的主观故意。3.关于本案犯罪数额，本案原审判决认定的诈骗犯罪数额有被害人陈述、收款收据、徐阳供述与辩解、银行卡交易明细、微信聊天记录等证据予以佐证，原审判决对犯罪数额的认定并无不当。4.经核对徐阳于2017年4月27日所作供述的同步录音录像，徐阳供认29万元不是返油卡钱，是买房交税钱，且与张某1的陈述内容相吻合，故徐阳及其辩护人提出29万元系给张某1用于返还客户加油卡的理由不能成立。综上，原审判决定性准确，量刑适当，应依法驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定原审被告人徐阳以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大的事实清楚，有原公诉机关依法提供的被害人陈述，证人证言、辨认笔录、微信聊天记录及转账记录、银行交易明细、鉴定意见等证据材料及二审检察机关依法提供的入所体检表、情况说明，经一、二审开庭质证、认证属实。本案证据确实、充分，足资认定原审被告人徐阳诈骗罪的事实成立。本院认为，上诉人徐阳以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人徐阳提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于2017年5月26日徐阳供述能否作为定案的依据。二审期间辩护人提出该份笔录虽有两名办案人员签名，但系仅一名办案人员单独所作，申请公诉机关提供徐阳该份笔录的同步审讯录像，以核实该情况是否属实。现因公诉机关未能提供该份笔录同步审讯录像，提供的入所体检表及长安派出所出具的情况说明不足以证明侦查机关对该份笔录取证过程的合法性，对该份笔录应予以排除，对辩护人的该项意见本院予以采纳。2.2017年4月27日徐阳供述能否作为定案的依据。经查，经核对该份讯问笔录的同步录音录像及入所体检表，证实徐阳在讯问过程中表述自然流畅，供证内容具体明确，对侦查人员制作的笔录内容予以了核对并签字确认，无被强迫迹象，入看守所体检表亦记载其体表状况无外伤，未述存在不适的情况，且其供述内容与证人证言、微信聊天记录等证据能够相互印证，故上诉人徐阳该份笔录的供述内容可以作为定案的证据，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。3.关于徐阳于2019年12月许交予张某1二十九万现金是否为返还加油卡钱及本案定罪问题。经查，徐阳在侦查阶段供认该29万元是其与张某1的其他经济往来与油卡无关，其供述内容与证人证言、张某1陈述、微信聊天记录、银行转账明细等证据能够相互印证，应予采信。同时，在案证据可证实上诉人徐阳谎称“在北京有关系”，在郭某已不再按时提供加油卡的情况下，隐瞒其从2016年8月起不再向郭某支付办理加油卡款项，其本人亦无能力办理返利加油卡的事实，仍采取“收新返旧”，诱使被害人继续参与“充值赠加油卡”活动，并将通过张某1收取的办卡钱部分用于偿还个人借款、贷款，从而达到非法占有他人财物的目的，其行为已构成诈骗罪，上诉人及辩护人所提无罪的辩解和辩护意见，本院不予采纳。4.关于犯罪数额问题。经查，原判认定的犯罪数额，系根据被害人的陈述、证人证言，银行交易查询记录、返卡及收款记录等书证，结合上诉人的供述予以认定，应予采信。辩护人所提徐阳多次以自己及其母亲名义在中石油、中石化购买加油卡，原判未将徐阳以其母亲张某4名义办理的中石化加油卡2.2万应从犯罪数额中扣除，认定的犯罪数额存在错误的辩护意见。经查，徐阳名下多张银行卡交易明细与以张某4名义办理的中石油办卡明细和中石化办卡明细进行核对，证实徐阳以其母亲张某4办理的中石化加油卡中有1.3万元，中石油加油卡中有0.9万元与徐阳的银行交易记录重合，重复计算于徐阳购买加油卡的数额中，应予扣除，扣除上述重复计算数额后，原判认定的犯罪数额与扣除重复计算的数额相符，故对该辩护意见本院不予采纳。5.关于辩护人提出原判认定上诉人徐阳系主犯的事实不清、证据不足，量刑过重的辩护意见，经查，在案证据可证实上诉人徐阳与他人共同实施诈骗犯罪，在共同犯罪中上诉人积极参与犯罪实行行为，并在处置涉案款项时起主导作用，所起作用并非辅助与次要，应认定为主犯，原判决综合考虑其犯罪事实、情节、数额等量刑情节等，所作量刑并无不当，故对该辩护意见本院不予采纳。出庭履行职务检察员建议维持原判的意见，本院予以采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘大勇审判员  温晓霞审判员  郎 冰二〇二〇年九月二十四日法官助理孙晓康书记员郑金玲