湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1138号上诉人（原审原告）：陈仲秋，男，1981年8月14日生，汉族，辰溪县人，居民，住辰溪县。委托诉讼代理人：邓贤文，湖南丹山律师事务所律师。执业证号14312199410486766。委托诉讼代理人：印玉云，湖南丹山律师事务所律师。执业证号14312201811031451。被上诉人（原审被告）：米麒霖，男，1964年6月29日生，汉族，辰溪县人，居民，住辰溪县。上诉人陈仲秋因与被上诉人米麒霖建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省辰溪县人民法院（2019）湘1223民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈仲秋上诉请求：撤销原判决，依法改判被上诉人返还上诉人多支付的工程款422901元。事实和理由：1、一审认定的部分事实有误。原判决认定2016年2月29日拨付工程款990万元时间书写错误，实际拨付工程款时间为2016年2月4日，到账时间为2016年2月5日。2、一审法院遗漏部分事实。2018年3月28日，上诉人向被上诉人送达了债权债务抵销通知书，以858.6万元的借款本息抵销被上诉人在上诉人处的工程款858.6万元。3、一审法院查明的事实与判决结果不一致。一审法院查明，在工业园付清工程款后，上诉人应支付被上诉人1、2号楼工程款8163099元，即被上诉人在上诉人处享有8163099元剩余工程款债权。而被上诉人共欠上诉人借款本金671万元，其中670万元约定自2017年1月27日起按月利率3%计算利息。至2018年3月28日止，按月利率2%计算借款本息为858.6万元。2018年3月28日，上诉人向被上诉人送达了债权债务抵销通知书，以858.6万元的借款本息抵销被上诉人在上诉人处的工程款858.6万元。被上诉人在法定的异议期内没有提出异议，也没有向法院起诉，被上诉人与上诉人之间的债权债务已抵销。上诉人多支付了422901元工程款。被上诉人米麒霖辩称，上诉人称被上诉人需退还其40多万元工程款不是事实，事实是被上诉人虽打了570万元欠条，但上诉人没有付款；辰溪县住宅建筑工程公司没有向被上诉人支付过工程款。陈仲秋向一审法院起诉请求：1、判令被告米麒霖与原告陈仲秋依法就辰溪县火马冲工业园标准厂房建设项目1、2号楼工程进行结算，并且返还原告陈仲秋多支付的工程款422901元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月13日，辰溪县住宅建筑工程公司以43760258.08元的价格竞中标辰溪县火马冲工业园管理委员会标准厂房建设项目，标准厂房一共5栋，其中框架结构4栋，钢架结构1栋，建筑总面积为41599.15平方米。2014年1月28日，辰溪县火马冲工业园管理委员会（甲方）与辰溪县住宅建筑工程公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，约定了建筑施工的各项事宜及乙方按照中标价进行包工包料总承包。被告辰溪县住宅建筑工程公司于当天通过委托授权，将《建设工程施工合同》中的全部权利义务转包给陈小清，陈小清又将合同中的部分权利义务分包给被告米麒霖，即1、2栋标准厂房的施工分包给米麒霖。被告米麒霖接手工程后，将人工挖桩基工程、外墙装修工程、混凝土现浇施工等工程分包给他人，并与材料供应商分别订立了《木方供应合同》、《工业品买卖合同》、《钢材供需合同》、《地材供应合同》等合同，从中采购木材、钢材等建筑所需材料。被告在承建过程中，向辰溪县住宅建筑工程公司缴纳了管理费。2015年2月8日，辰溪县住宅建筑工程公司又将工业园标准厂房的施工建设受托人由陈小清变更为陈仲秋，由陈仲秋处理标准厂房建设中的一切事宜。被告米麒霖在施工建设过程中，由于资金短缺，便向原告陈仲秋借款，用于支付分包工程的工程款、材料款和人工工资等。2015年2月15日，被告向原告陈仲秋出具一张金额为1490000元的借条，同年2月16日向原告出具一张金额为510000元的借条，约定月息3分，3月16日向原告出具一张金额为2000000元的借条，4月30日向原告出具一张金额为2000000元的借条，6月6日向原告出具一张金额为1500000元的借条，7月30日向原告出具一张金额为1500000元的借条，9月11日又向原告出具一张金额为1000000元的借条，借款用途均为用于火马冲工业园1、2号楼工程建设。2014年3月24日至2018年12月25日止，辰溪县工业集中区管理委员会先后九次向辰溪县住宅建筑工程公司和原告陈仲秋拨付标准厂房1、2、3、4、5号楼工程款45530000元，即2014年3月24日付2440000元，2015年2月9日付10000000元，2015年6月25日付300000元，2016年2月29日拨付9900000元，2016年11月22日付5890000元，2017年1月25日付7000000元，2017年9月29日付1000000元，2018年7月5日付3000000元，2018年12月25日付6000000元，但对1、2号楼应拨付的工程款数额未单独列明。工程款拨付到辰溪县住宅建筑工程公司后，由辰溪县住宅建筑工程公司拨付给原告陈仲秋，再由原告陈仲秋与被告米麒霖进行结算后由原告付给被告米麒霖。2016年11月25日，原、被告对工程款和借款进行结算后，被告米麒霖向原告陈仲秋重新出具了一张金额为8530000元的借条，并注明“工业园1、2号楼工程结账欠款，原一切借条作废”。2017年1月26日，被告又向原告借款1000000元用于偿付辰溪县经济建设投资有限公司的借款，并向原告出具了借条，约定月息3分。同年1月27日，经双方结算后被告又向原告出具了一张金额为5700000元的借条，约定月息3分。同年11月18日，被告再次向原告借款10000元。现1、2号楼工程已竣工，并经相关部门验收合格。2018年2月9日，辰溪县审计局对工业园标准厂房1、2号楼工程经审计后审定总造价为24123469元，包括合同价款20800000元，增加工程3323469元，1、2号楼工程税费为1510370元［24123469元×0.06261（税率）］。被告米麒霖完成工程后，在结算和领取辰溪县工业集中区管理委员会拨付的工程款时，与原告陈仲秋发生纠纷。2019年4月30日，原、被告对2015年3月1日至同年10月31日陈仲秋代付1、2号楼工程的材料款及人工工资等进行了结算，但未能达成结算协议。另查明，辰溪县火马冲工业园管理委员会现已更名为辰溪县工业集中区管理委员会。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，双方争议的焦点为：原告陈仲秋出借给被告的借款数额和原告陈仲秋代被告支付1、2号楼工程的材料款、人工工资、工程款数额如何结算确定，被告是否还应返还原告工程款422901元。首先，辰溪县火马冲工业园管理委员会作为发包人与承包人辰溪县住宅建筑工程公司签订《建设工程施工合同》后，辰溪县住宅建筑工程公司作为承包方又将该工程项目转包给陈小清和陈仲秋，陈仲秋再将部分工程项目即1、2号楼标准厂房建设项目分包给被告米麒霖，其行为违反了国家法律的强制性规定，属违法转包、分包，转包、分包合同均为无效。辰溪县住宅建筑工程公司将案涉工程转包给陈小清后，陈小清又将案涉工程分包给被告米麒霖，但在工程施工过程中，辰溪县住宅建筑工程公司解除了与陈小清的委托关系（实为转包合同关系），另委托（实为转包合同关系）陈小清之子即原告陈仲秋全权管理工程的施工建设，原告陈仲秋承继了其父陈小清的转包合同权利和义务，且在后续施工管理及工程款结算支付过程中，均由原告陈仲秋与被告米麒霖履行分包合同的权利和义务，被告米麒霖对此亦未提出异议，故原、被告之间形成了事实上的分包合同关系，因该分包行为违反了法律的禁止性规定，分包合同无效，原告陈仲秋系违法分包人，被告米麒霖系违法承包人。但被告米麒霖接手工程后，完成了1、2号楼标准厂房的施工建设，且工程质量已经验收合格，故被告米麒霖系1、2号楼标准厂房项目的实际施工人。而作为实际施工人的被告有权根据分包合同的约定向原告陈仲秋主张支付工程欠款。其次，原告陈仲秋向本院所提交的2015年2月15日至2015年9月11日被告向其出具的七张总金额为10000000元的借条复印件，被告虽然对原告实际出借的借款数额有异议，但因未提供证据证明，且其已于2016年11月25日、2017年1月27日在对借款、工程款进行结算后分别向原告陈仲秋重新出具了金额为8530000元、5700000元的借条各一张，实际上是对其前期借款偿付情况的结算和确认，故应当确认被告2015年2月15日至2015年9月11日共计向原告陈仲秋借款10000000元。而2017年1月26日被告向原告陈仲秋借款1000000元用于偿还其所欠辰溪县经济建设投资有限公司的借款事实清楚，有银行付款凭据佐证，应予确认，同年11月18日向原告陈仲秋借款10000元亦事实清楚，债权债务关系明确，予以确认。综上，被告实际向原告陈仲秋借款共计11010000元。由于被告米麒霖在1、2号楼工程施工建设中因资金周转困难多次向原告借款，且双方在事实上已达成了以工程款抵扣借款的合意，在辰溪县工业集中区管理委员会每次给辰溪县住宅建筑工程公司及原告陈仲秋拨付工程款后，双方虽然都进行了结算，且被告重新给原告陈仲秋出具了借条，但双方对1、2号楼工程款至今未进行结算，对被告的借款本息、原告陈仲秋代付的材料款、人工工资、原告陈仲秋代为偿付的借款以及工程款抵扣借款本息等事项至今没有达成一致的结算协议，也未委托专业机构进行审计或鉴定，对原告陈仲秋领取的1、2号楼工程款是否已超过被告所欠的借款本息和原告陈仲秋代付的材料款、人工工资以及代被告偿付所欠他人的债务等事实缺乏证据证明，且原告起诉的事实涉及多个不同的法律关系，不宜在本案中一并予以处理，故原告要求被告返还多支付的工程款422901元没有事实依据，本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告陈仲秋的诉讼请求。本案案件受理费7644元，由原告陈仲秋负担。二审中，上诉人陈仲秋向本院提交下列证据：1、（2019）湘12民终1169号民事调解书、收条、银行卡交易明细各一份，拟证明2020年1月15日、2020年1月23日，上诉人按照调解书的约定代被上诉人支付钢材款38万元；2、《怀化市建筑器材租赁周转材料出租合同》、（2018）湘0181民初4192号民事判决书、辰溪住宅建筑工程公司出具的证明、陈仲秋建设银行卡客户专用回单、（2019）湘0181执3865号执行案件结案通知书各一份，拟证明王健向浏阳市人民法院起诉辰溪县住宅建筑工程公司、米贤满建筑设备租赁合同纠纷一案，该院作出了（2018）湘0181民初4192号民事判决，王健在判决生效后向该院申请执行，执行过程中上诉人代被上诉人支付了欠王健的12万元租金；3、《情况说明》、《辰溪工业集中区标准厂房一期工程1、2、3、4、5号楼工程款拨付明细表》、《财政直接支付入账通知书》《陈仲秋借记卡账户历史明细清单》各一份，拟证明2016年2月份辰溪工业集中区管理委员会向辰溪工业集中区标准厂房一期工程1、2、3、4、5号楼拨付第四笔工程款的具体时间为2016年2月4日，不是一审认定的2016年2月29日。经质证，被上诉人认为，对证据1三性无异议；证据2银行转账是真实的，米贤满也系其聘请的施工管理人员，但被上诉人向王健打了一张10万元的欠条租金，欠条至今未收回，且王健没有起诉被上诉人，王健日后会再找被上诉人追讨，被上诉人不认可该组证据；对证据3的三性无异议。本院认定，鉴于被上诉人对上诉人提交的证据1、证据3的三性均无异议，故应予以采信；被上诉人对上诉人提交的证据2虽有异议，但其认可米贤满系其聘请的施工管理人员，米贤满代为租赁建筑设备而应付的租金，属于项目的合理支出，故应予采信。二审查明，2014年3月24日至2018年12月25日止，辰溪县工业集中区管理委员会先后九次向辰溪县住宅建筑工程公司和陈仲秋拨付标准厂房1、2、3、4、5号楼工程款45530000元，其中第四笔工程款9900000元拨付时间为2016年2月4日。2020年1月23日，陈仲秋履行（2019）湘12民终1169号民事调解书，代米麒霖支付所欠向友良钢材款380000元。2019年11月22日，陈仲秋代米麒霖支付所欠建筑设备租金120000元。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点在于上诉人主张用被上诉人欠付其的借款抵销其欠付被上诉人的工程款后，被上诉人应向其返还多付工程款422901元的理由是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”从该规定可知，当事人互负的到期债务不仅是指债务履行期限到期，而且债务数额能够确定。本案中，上诉人通知被上诉人用被上诉人欠付其的借款抵销其欠付被上诉人的工程款时，双方并未就1、2号楼工程款进行结算，而且之前被上诉人起诉上诉人的工程款纠纷尚在诉讼处理中，最终具体的工程款债务数额未确定。同时，被上诉人向上诉人所借的借款实际上并未进入被上诉人的个人账户，而是直接支付给农民工、材料商及被上诉人的债权人，双方对相关事实和数额亦存在争议，故上诉人主张用被上诉人欠付其的借款抵销其欠付被上诉人的工程款后，被上诉人应向其返还多付工程款422901元的理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法不予支持；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7644元，由上诉人陈仲秋负担。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二〇年九月十一日书记员  龙星宇