贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔26刑终103号 原公诉机关黄平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）付正保，男，1976年10月24日出生，汉族，初中文化，务农（党员），云南省宣威市人。因涉嫌非法经营罪，2018年10月25日被金沙县公安局抓获，10月26日羁押于金沙县看守所，2018年10月27日被黄平县公安局刑事拘留，2018年11月19日被黄平县公安局执行逮捕。现羁押于黄平县看守所。 上诉人（原审被告人）丁发富，男，1977年7月10日出生，汉族，初中文化，务农，云南省宣威市人。因涉嫌非法经营罪，2018年10月11日被昆明铁路公安局曲靖派出所抓获，10月11日至10月13日羁押于曲靖市麒麟派出所，2018年10月13日被黄平县公安局刑事拘留，2018年11月19日被黄平县公安局执行逮捕，现羁押于黄平县看守所。 辩护人甘真，男，贵州铁力律师事务所律师。 辩护人罗朝根，男，贵州铁力律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）段明东，男，1975年5月16日出生，汉族，高中文化，无业，云南省宣威市人。因涉嫌非法经营罪于2018年10月29日被黄平县公安局刑事拘留，2018年11月19日被黄平县公安局执行逮捕。现羁押于黄平县看守所。 上诉人（原审被告人）李贞华，男，1972年6月3日出生，汉族，大专文化，中共党员，贵州省黄平县人。因涉嫌非法经营罪于2019年2月19日被黄平县人民检察院取保候审，2019年8月19日于被本院取保候审。现在家。 辩护人曾昭丽，女，贵州万木春律师事务所律师。 辩护人黄霞，女，贵州万木春律师事务所律师。 黄平县人民法院审理黄平县人民检察院指控原审被告人付正保、丁发富、段明东、李贞华犯非法经营罪一案，于2019年12月31日作出（2019）黔2622刑初41号刑事判决。一审宣判后，原审被告人付正保、丁发富、段明东、李贞华不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理，现已审理终结。 原审认定：一、2018年9月的一天，被告人段明东与黄平县的战友高某联系烤烟问题后，高某即将该情况告知被告人李贞华，后被告人段明东、付正保驾驶车辆从云南至黄平县上塘镇，由李贞华带至幸福收购站查看烟叶情况。被告人段明东回云南，让付正保帮其联系车辆拉烟叶到黄平，付正保联系被告人丁发富找两辆车拉烟叶，并约定每车运费18000元人民币，后丁发富分别联系了驾驶员李文鹏、陈忠孝，与李文鹏谈定运费11000元人民币，与陈忠孝谈定运费12000元人民币。2018年9月19日开始，段明东陆续将自己及自己从他人处购买的烟叶及陆关理等人的烟叶装上李文鹏、陈忠孝的车，于9月20日晚由云南出发前往黄平。段明东支付10000元人民币给丁发富由其支付运费，让付正保为其垫付26000元人民币运费给丁发富，丁发富前后支付运费给李文鹏、陈忠孝共计人民币23000元人民币，丁发富从中赚取运费差价13000元人民币。9月21日上午，运输烟叶的两辆车到达黄平，段明东联系高某后，高某与被告人李贞华到高速路口接到段明东等人，后李贞华将运输烟叶的车辆带至上塘镇木江村烤烟烘烤厂将烟叶卸放在该烘烤厂内。同日，被告人李贞华雇请简世付的车将段明东从云南运来的烟叶拉了一车到上塘镇幸福村收购站以李贞华自己的合同及王建军的合同予以销售，获得人民币62949.97元，李贞华付40000元给段明东，另22949.97元人民币于案发后已退缴。2018年9月21日15时许，被黄平县烟草专卖局将烘烤厂内段明东运来的烟叶查获。经称量，被查获烟叶重量为24430公斤，经鉴定，价格为364977.96元人民币。二、2018年9月底的一天，被告人付正保带林志新、辛某、张逢华到云南省宣威市仇友德等人存放在此处的烟叶，经林志新等人与段树涛、仇友德磋商，双方达成买卖烟叶协议，烟款及运费共计人民币304000元，交易确定后，付正保要求林志新等人支付10000元人民币介绍费，在付正保担保下双方达成先行将烟叶运走后付款的协议，林志新等人还留下辛某在云南待付款后再行离开。烟叶运输至目的地后，林志新、张逢华打款至辛某账户，辛某于2018年10月2日分别通过银行、微信共计转款314000元人民币到付正保银行账户及微信。三、2018年10月初，被告人丁发富介绍邓某到云南省宣威市购买烟叶，双方约定由丁发富先购买烟叶，邓某在丁发富购买烟叶款基础上一公斤加3元钱向丁发富购买，并由丁发富负责运输至湖南省龙山县，后丁发富叫了付正保一起运输烟叶，丁发富坐运输烟叶的货车，邓某坐付正保等人驾驶的轿车一同前往龙山县，邓某分别于2018年10月2日、10月3日通过网银支付人民币共计97000元人民币到付正保账户，烟款为82000元，运费15000元。四、2018年10月8日，被告人丁发富介绍他人到云南省会泽县柳某1家购买烟叶，由丁发富通过银行转账支付烟叶货款74600元人民币至柳某1儿子柳先发银行卡上。购买烟叶老板委托丁发富找车运输烟叶，双方谈成运费为10000元，后丁发富以8000元运费雇请代某将烟叶运输至湖北利川市，丁发富另发了350元人民币给代某用于购买薄膜，丁发富从中赚取1650元人民币。在代某运输烟叶往湖北过程中，由被告人付正保负责带路，当车行至湘西北收费站时被龙山县公安局查获，付正保分别找了辛某、邓某协调，后被放行。五、2018年10月13日，被告人付正保雇请驾驶员王华华从云南曲靖运输烟叶至湖北，途径贵州省金沙县时，被金沙县烟草专卖局查获，经称量，被查获烟叶重量为8775公斤，经金沙县烟草专卖局价值计算，该车烟叶价格31296.74元。 原判认定上述事实，有下列证据予以证实：1、书证部分有：黄平县烟草专卖局移送案件材料、价格评估审批表、价格评估结论、查询财产通知书、银行流水清单、黄平县价格认证中心文件、黄平县公安局的情况说明、接受证据清单及咸丰县烟草专卖局证明、接受证据清单及会议记录、微信聊天记录及证明、扣押决定书、扣押笔录、发还清单、移送清单、委托书、保存情况说明、检验委托书、检验报告、对丁发富手机数据打印的情况说明、丁发富手机取证数据分析报告、电子证据检查工作记录、案件移送函、调取证据通知书、清单、凭证及回复、上塘镇人民政府证明、扣押物品文件清单；2、证人证言部分有：李炜、高某、潘某、魏某、辛某、代某、柳某1、柳某2等人的证言；3、被告人的供述与辩解；4、鉴定意见；5、现场勘验检查、辨认笔录及照片、视听资料等证据予以证明。 原判认为：被告人付正保、丁发富、段明东、李贞华明知烟叶系国家专卖品，在无专卖许可证、专卖品准运证的情况下，仍然购买、销售并跨省运输烟叶。其中，被告人付正保涉案金额919824.67元，被告人丁发富涉案金额584527.93元，被告人段明东涉案金额427927.93元，被告人李贞华涉案金额427927.93元，情节特别严重，四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。1、关于被告人付正保及其辩护人具有自首情节的辩解意见，经审查，被告人付正保被金沙县公安局抓获归案，没有证据证明被告人付正保是主动归案，且归案后不能全部如实供述自己的犯罪事实，故对该辩解意见不予采纳。关于被告人付正保没有参与起诉书指控的第三起、第四起事实的辩解意见，经审查，第三起事实中有证人邓某的证言及邓某与被告人丁发富的聊天记录和转账记录予以佐证，足以认定；第四起犯罪事实有证人代某、邓某的证言及被告人丁发富的供述等证据证实，足以认定，故对该辩解意见不予采纳。关于被告人的辩护人提出有部分烟叶确系村民的烟叶，不应计入犯罪的数额的辩护意见，经审查，被告人付正保无证运输烟叶事实已经成立，非法经营行为包括提供运输的便利条件，被告人明知无证运输仍然运输烟叶往外地销售，已构成非法经营罪，故对该辩解意见不予采纳。关于被告人的辩护人提出价格过高的辩护意见，经审查，对能够查清实物的犯罪事实部分已经重新认定价格，客观真实，足以认定；未查获的烟叶，根据本案证据，依法可以确认，故对该辩护意见不予采纳。2、关于被告人丁发富辩称第一起犯罪事实只是赚取差价的辩解意见，经审查，被告人丁发富为无证运输烟叶提供帮助，其行为已构成非法经营罪，依法应对该起事实负刑事责任，对该辩解意见不予采纳。关于第三起犯罪事实只是介绍买烟，后来是否谈成不知情的辩解意见，经审查，有证人邓某的证言，以及被告人丁发富与邓某的聊天记录等证据予以证实，足以认定，故对该辩解意见不予采纳。关于第四起事实只是欠柳某2的借款，不是烟款的辩解意见，经审查，有柳某1及柳某2的证言证实不是欠款，而是购买烟叶的货款，故对该辩解意见不予采纳。3、关于被告人李贞华及其辩护人涉案金额为62949元的辩解意见，经审查，本案系共同犯罪，被告人李贞华应对本起犯罪事实全部数额承担刑事责任，故对该辩解意见不予采纳。关于辩护人提出被告人李贞华有自首情节且系从犯的辩护意见，经审查，被告人李贞华在未被公安机关采取强制措施前主动到案，并如实供述其犯罪事实，是自首。被告人李贞华在共同犯罪中为被告人段明东等人经营及运输烟叶提供帮助，系从犯，对该辩护意见本院予以采纳。4、被告人段明东在第一起中起主要作用，系主犯，被告人段明东案发后主动到案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，依法可以从轻处罚。被告人付正保、丁发富在第一起犯罪事实经营烟叶中帮助运输，系从犯，依法可以从轻处罚。被告人李贞华具有自首情节，且系本案从犯，有法定减轻处罚情节，被告人李贞华案发后退回22950元赃款，依法可以酌情从轻处罚，结合本案被告人李贞华犯罪情节，以及被告人家庭情况，本院决定对被告人李贞华适用减轻处罚，经本院对被告人李贞华的社会危害性进行考察，认为对被告人李贞华适用缓刑不致再危害社会，决定对其适用缓刑。本案依法扣押的烟叶33205公斤依法予以收缴，被告人付正保退缴的违法所得10000元、李贞华退缴的违法所得22950元，依法予以收缴，上交国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，作出如下判决： 一、被告人付正保犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币45000元。 二、被告人丁发富犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40000元。 三、被告人段明东犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元。 四、被告人李贞华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币30000元。 五、依法扣押的烟叶共计33205公斤予以收缴，由收缴机关依法处理。 六、被告人付正保退缴的违法所得10000元，被告人李贞华退缴的违法所得22949.97元，予以收缴，上交国库。 上诉人付正保的上诉要旨是，量刑过重，认为在几起案件中，所有的烟叶都是卖到国家正式的收购点，没有流入市场，也没有危害社会，在整个过程中自己只是个小角色，希望法官按照情节和参与程度来定罪量刑，由于交友不慎，法律意识淡薄，请求重新审理，依法改判，给自己宽大处理。 上诉人丁发富的上诉要旨是，自己在本案中只是作为一个帮忙联系运输车辆的介绍人，在我国当前市场经济很宽松的政策下，自己也只是赚取了一点的运费差价，第三、四起案件仅依靠几份证人的口供，且证言之间存在矛盾，手机微信聊天记录等证据在没有期他证据佐证下，就认定我参与犯罪，这是不足以排除合理怀疑，结论也不具有唯一性，自己认为原判在认定事实、适用法律不准，量刑不当，且认定的事实不清，黄平县公安局在办案过程中超期羁押，进行非法办案，涉嫌非法拘禁，因此，特提出上诉，请求上级法院撤销原判，重新审理，依法改判。 上诉人丁发富的辩护人甘真的辩护要旨是，认为原审认定的事实不清，证据不足，从指控上诉人的这三起行为来看，都不是非法经营罪的实行行为，且认定的涉案金额不准确。 上诉人段明东的上诉要旨是，一审法院量刑过重，认为自己系主动投案自首，应给予宽大处理。 上诉人李贞华的上诉要旨是，自己经黄平县旧州镇人高某的介绍，引见后，于2018年9月21日将段明东运送到黄平待售的两车烟叶卸下堆放在木江村烤房内，且转运其中一部分出售给幸福村烟叶收购站，以冲抵烟农的合同交售量。自己与任何人均不存在擅自收购烟叶，无证运输等违法关系，所售得烟叶价值62949.97元，除将40000.00元汇给货主段明东外，另22949.97元系高某要保留的他的用款，也及时交给了烟草执法人员处理，自己的上述行为没有违法，请求二审法院改判无罪。 辩护人曾昭丽、雷霞的辩护意见要旨，1、李贞华对犯罪的基本事实和构成非法经营罪都没有异议；2、对李贞华判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元的量刑偏重，李贞华有自首、积极退赃、系初犯、没有前科等从轻、减轻处罚的情节；其犯罪的行为对社会危害性小，主观恶性不深，并非为了谋取非法利益而实施收购、出售烟叶，而是为了帮助自己和其他烟农完成烤烟任务，才走上了犯罪道路，且涉案金额应为62949.97元。3、李贞华充分的认识到了自己的错误，在侦查阶段，主动积极配合，李贞华无论从主观的犯罪动机，还是在归案后的认罪态度上，都可以看出其犯罪行为对社会的危害和主观恶性都不大，在此前提下，法律应对被告人以教育为主，提高上诉人的法律意识，以惩罚为辅，请二审法院酌情对李贞华予以更大幅度的减轻处罚，并降低罚金。 经审理查明：原判认定上诉人付正保、丁发富、段明东、李贞华犯非法经营罪的事实清楚，据以认定本案事实的证据原判已列述，并经庭审查证属实，二审期间，上诉人未提交新的证据，本院对原判认定事实及所列证据予以确认。 本院认为：上诉人（原审被告人）付正保、丁发富、段明东、李贞华明知烟叶系国家专卖品，在无专卖许可证、专卖品准运证的情况下，仍然购买、销售并跨省运输烟叶，其行为已构成非法经营罪。关于本案有关上诉人及辩护人认为存在量刑过重、涉案金额计算不准确等的问题，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：即（一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；和第四条第（二）项规定，即（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。 结合本案，上诉人付正保的涉案金额919824.67元，上诉人丁发富的涉案金额584527.93元，上诉人段明东的涉案金额427927.93元，上诉人李贞华的涉案金额427927.93元，都属于情节特别严重，其法定刑是五年以上有期徒刑。 关于上诉人付正保的上诉意见，经查，付正保系被金沙县公安局抓获归案，归案后也没能全部供述自己的犯罪事实，但原审法院已对上诉人具有的从轻处罚的情节予以充分考虑，所作出的判决并无不当，故对上诉人付正保的上诉理由，本院不予以采纳。 关于上诉人丁发富的上诉意见，经查，1、丁发富为无证运输烟叶提供帮助，和介绍双方当事人进行非法买卖烟叶，且为了能使自己介绍的买卖能够顺利完成，并主动助力卖方承担担保人，事后并将烟款打到丁发富的银行卡上的行为，使之非法经营的行为得以完成，其行为已构成非法经营罪，且有证人邓某、柳某1、柳某2等人的证言予以证实，并有丁发富与邓某的聊天记录，银行卡的交易记录等证据相互印证，故对上诉人丁发富的无罪意见，本院不予采纳。2、黄平县公安局从2018年10月13日开始对丁发富执行刑事拘留，到11月19日执行逮捕，所羁押的时间并没有超过法律规定，但被昆明铁路公安局先期羁押的两天，可以折抵刑期。3、本案中，对涉案烟叶价格的计算，是根据中国烟草总公司贵州省公司《关于2018年烤烟收购价格政策》的通知计算得出的，符合法律规定。 关于上诉人段明东的上诉意见，经查，段明东有几起案件中，分别起到了主要作用和次要作用，一审法院已予以列出并说明，本院不再重复，一审法院已对上诉人具有的从轻处罚的情节予以充分考虑，所作出的判决并无不当，故对上诉人付正保的上诉理由，本院不予以采纳。 关于上诉人李贞华及辩护人的意见，经查，李贞华的涉案金额（42.792793万元）以涉案烟叶的总价计算，且总价格远超于刑法规定的“非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的”，已达到刑事立案的标准，依照刑法第二百二十五条的规定，应以非法经营罪定罪处罚。对于李贞华认为自己不构成犯罪和只适用行政处罚法来处罚的上诉理由，本院不予采纳。辩护人认为李贞华有从轻、减轻处罚的情节，原审法院已作充分的考虑并定罪量刑，故对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 综上所述，原判事实认定清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应当维持，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  潘年刚 审判员  张振宁 审判员  王家刚 二〇二〇年九月三十日 法官助理吴朝益 书记员胡芮