辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2203号上诉人（原审原告）海城市鑫泰房地产开发有限公司，住所地海城市兴海大街141号。法定代表人:张朝坤，系董事长。委托诉讼代理人：钟瑜，辽宁钢城正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：边万林，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张松，男，1977年10月10日生，汉族，住海城市。委托诉讼代理人：曾素兰，女，1963年3月18日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。原审第三人：王嘉豪，男，1978年5月12日出生，汉族，户籍地：辽宁省海城市。委托诉讼代理人：蔡广福，男，1954年8月23日出生，住岫岩满族自治县。上诉人海城市鑫泰房地产开发有限公司(以下简称鑫泰房地产公司)因与被上诉人张松，原审第三人王嘉豪民间借贷纠纷纠纷一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初9183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫泰房地产公司上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.诉讼费由张松承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。1、一审法院对于基础法律关系认定不清，鑫泰房地产公司与张松之间不存在有效的商品房买卖合同。此次判决已是原一审判决被二审法院发回重审后作出的第二次一审判决。第一次诉讼中一审法院将基础法律关系认定为商品房销售合同纠纷。二审法院发回重审的裁定中说：原审判决对涉案商品房销售合同是否有效未予认定。根据海城市人民法院2017辽0381刑初151号刑事判决中被害人张松陈述，应认定本案双方当事人的基础法律关系为民间借贷法律关系。依据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十四条，应对各方当事人充分释明，告知其依法主张权利。发回重审后一审法院再次作出的判决中，虽然将案由更改成了民间借贷纠纷，但实际上依然按照错误的商品房销售合同纠纷的思路在审理。鑫泰房地产公司与张松签订商品房买卖合同的行为实为让与担保，即该商品房买卖合同的本质是为借款提供担保，商品房买卖并非双方真实意思表示，不能产生物权效力。故双方之间根本不存在有效的商品房买卖合同。2、一审法院审理查明鑫泰房地产公司通过第三人王嘉豪介绍找到张松向其借款，月息5分，完全认定错误。鑫泰房地产公司是与第三人王嘉豪之间成立的借款合同，后鑫泰房地产公司才得知第三人借给鑫泰房地产公司的本金是从张松处借来的，鑫泰房地产公司只与第三人存在借款合同关系，至于第三人与张松之间如何约定利息与鑫泰房地产公司毫无关系，一审中张松主张是第三人王嘉豪把鑫泰房地产公司介绍给张松，因此有没有介绍行为应由主张一方张松举证，若其无法举证，则应由张松承担举证不利的后果，认定为没有介绍行为。关于鑫泰房地产公司到底是向谁借款一事，在2019年10月15日上午9:30鞍山市监狱第8号提审室对第三人王嘉豪的询问笔录中有明确证明。王嘉豪称是鑫泰公司向我借款。王嘉豪已自认鑫泰房地产公司是向其借款，并非是二人在一审中主张的介绍鑫泰房地产公司向张松借款。3、鑫泰房地产公司有先履行抗辩权，张松作为先履行一方未履行完毕自负义务时，鑫泰房地产公司有权不履行相应的义务，张松无权处置抵押物，其出售抵押物的行为已侵犯鑫泰房地产公司权益。2015年鑫泰房地产公司与第三人王嘉豪约定向其借款15万元，借款期限一年，后鑫泰房地产公司才知道第三人的本金是从张松处借得，因此在第三人与张松的要求下，鑫泰房地产公司以与张松签订买卖合同的方式将本案所涉房产作了借款的抵押。但第三人作为借款合同的先履行一方，仅向鑫泰房地产公司履行了10万元，还有5万元一直未履行，因此鑫泰房地产公司有权行使自己的先履行抗辩权，在第三人履行完毕15万元前，不履行15万元的还款义务。第三人连借款义务都还没有履行完毕，张松更没有权利处置抵押物但张松却将作为抵押物的鑫泰房地产公司房屋出售给他人，此行为属无权处分，当属无效。4、我国让与担保实现效力的方式不可以为流质条款，流质条款无效。在我国让与担保实现的方式只有两种:一是变价清算受偿方式;二是估价清算归属方式。张松将房屋直接据为己有的方式在我国为法律所不允许，若按照一审法院的判决，认可买卖合同有效，即认可张松出售房屋的行为合法，此有悖我国的法律精神。5、房屋价值为312724元，借款合同约定金额为15万元，差额巨大，鑫泰房地产公司无权以直接取得抵押财产所有权的形式实现担保物权。因第三人王嘉豪与鑫泰房地产公司之间的多个借款合同中，第三人接受让与担保后却不履行借款义务，涉嫌诈骗，鑫泰房地产公司己于2016年报警。2016年7月27日，海城市公安局刑事侦查大队委托辽宁俊隆房地产评估有限责任公司对鑫泰房地产公司用作抵押的位于海城市兴海管理区鑫泰蓝湾国际小区内共11处房地产市场价值做了评估。本案所涉房屋价值鉴定评估为312724元。二、一审法院适用法律错误。一审法院作出判决的依据为最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第九十条，但本案鑫泰房地产公司所主张的事实在法院审理过程中第三人与张松都己自认，不存在不足以证明事实主张的证据，更无从承担不利后果，一审法院显然适用法律错误。依照本案的案情，应适用《合同法》第67条，206条。《民事诉讼法》第63条，第64。《中华人民共和国物权法》第186条，第40条。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第57条之规定。张松辩称，购房合同是直接过户登记到我方名下的，合同其齐全是买卖合同的一种。不是鑫泰房地产开发公司提出的让与担保的流质合同。流质合同是不还款再过户到买受人名下的合同，案涉房屋已经在我方名下了。但因为购房价格较低，因此约定鑫泰房地产公司有回购权。在本案发回重审中，鑫泰房地产公司明确提出委托王嘉豪向我方借款，同时王嘉豪持有并为相对方提供商品房买卖合同。故我方借给鑫泰房地产公司15万元属实。同时约定可以按照约定偿还借款本息回购此房。因鑫泰房地产公司到期没有偿还债务，我方以18万元变卖此房屋，抵顶偿还，故应当认定房屋买卖合同有效。鑫泰房地产公司收到款项是事实。我方在农业银行提款有取款凭证，将钱给了鑫泰房地产公司会计。鑫泰房地产公司会计给我方出具了房屋买卖合同和发票，并加盖公司公章和法定代表人名章。我方支付了142500元，扣掉了7500元利息，利息按照月息5分扣除。王嘉豪辩称，服从一审判决，我方就是他们借款的现场证明，是介绍借款作用。海城市鑫泰房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：请求法院依法解除鑫泰房地产公司与张松签订的房屋买卖合同，合同编号为201500393，价值为215349元，并由张松承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年，鑫泰房地产公司因资金问题向第三人王嘉豪借款，后通过王嘉豪介绍找到张松向其借款，双方约定借款15万元，借款期限1年，月息5分，并用鑫泰房地产公司所有的位于海城市蓝湾国际的一处房产做抵押，同时鑫泰房地产公司与张松于20152年4月20日签订了一份商品房买卖合同(合同编号201500393)，合同显示鑫泰房地产公司将位于海城市鑫泰蓝湾国际5号楼3单元17层3171号、建筑面积93.63平方米房屋出售给张松，并由鑫泰房地产公司出具了购房发票，购房发票金额为215349元。签订合同后张松实际出借本金142500元(出借时扣除一个月利息7500元)，第三人王嘉豪于2015年6月21日向张松张松转账支付一个月利息7500元，后因鑫泰房地产公司及第三人未偿还本金及利息息，张松将上述房屋以18万元的价格出售给他人，现该房屋处于查封状态。鑫泰房地产公司认为其与张松之间并非真实的房屋买卖合同关系，故诉至法院，要求解除与张松于2015年4月20日签的商品房买卖合同(合同编号201500393)，并由张松承担诉讼费。一审法院认为:，合法的借贷关系受法律保护。本案中，虽鑫泰房地产公司、张松签订的是商品房买卖合同，但双方均认可双方系借款抵押关系，商品房买卖合同关系实际为房屋抵押担保合同关系，在鑫泰房地产公司未能偿还张松借款的情况下，不应当解除作为抵押担保的房屋买卖合同，且鑫泰房地产公司亦未能提供证据证明其他应当解除合同的情形，故本院对鑫泰房地产公司要求解除与张松于2015年4月20日签的商品房买卖合同（合同编号201500393）的诉讼请求不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回鑫泰房地产公司要求解除与张松于2015年4月20日签的商品房买卖合同（合同编号201500393）的诉讼请求。案件受理费4530元，由鑫泰房地产公司承担。二审期间各方没有提交新证据。对一审查明的事实“2015年，鑫泰房地产公司因资金问题向第三人王嘉豪借款，后通过王嘉豪介绍找到张松向其借款，双方约定借款15万元，借款期限1年，月息5分”一节，因鑫泰房地产公司对借款主体及借款利息存在争议，本案鑫泰房地产公司提出的诉讼请求为解除案涉商品房买卖合同，其未对基础法律关系民间借贷纠纷提出诉讼，故本案仅对合同是否解除涉及的事实予以核查。该事实本院予以认定为“2015年，鑫泰房地产公司因资金问题向第三人王嘉豪借款15万元，王嘉豪找到张松向其借款。张松称支付142500元给鑫泰房地产公司，嘉泰房地产公司称仅从王嘉豪处收到10万元。”对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是案涉商品房买卖合同（预售）是否符合合同解除的法定条件。首先，案涉商品房买卖合同性质及效力问题。虽然鑫泰房地产公司称借款是从王嘉豪处借得，其与张松之间无借款关系，但无论借款主体如何确定，各方对商品房买卖合同签订的背景描述基本一致，即因为张松要出借款项，故鑫泰房地产公司与张松以签订买卖合同的方式将本案所涉房产作了借款的抵押。虽然张松辩称案涉房屋已经在其名下，但因为购房价格较低，因此约定鑫泰房地产公司有回购权，可以按照约定的还款本息回购，属于买卖合同。但通过该抗辩依然可以认定，房屋买卖合同是为了担保借款而签订，各方的真实意思表示并非要买卖房屋。故应当认定该商品房买卖合同的性质为让与担保性质。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。”之规定，该案涉案涉商品房买卖合同（预售）实际具有担保性质，该行为不违反法律强制性规定，该合同合法有效。其次，该合同是否符合解除的法定条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年施行版）第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。之规定，鑫泰房地产公司应当根据案涉基础民间借贷法律关系主张权利，确定其担保借款的实际借贷数额，是否存在利息等问题。现案涉基础民间借贷法律关系尚未解决，虽然鑫泰房地产公司称张松擅自处分了该房屋，但该房屋并未过户给案外人，无论张松是否擅自处分房屋，鑫泰房地产公司在解决民间借贷问题后，均可以确定如何履行担保性质的商品房买卖合同。故具有担保性质的商品房买卖合同在现阶段，不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形，一审法院判定不予解除并无不当。综上所述，海城市鑫泰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4530元，由海城市鑫泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑶审判员 秦长虹审判员 吴红娜二〇二〇年九月十八日书记员 张小婵