广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9763号上诉人（原审被告）：广州市荔湾广场物业管理有限公司，住所地广州市荔湾区德星路9号C区218。诉讼代表人：王鑫，系该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：吴圣民，北京市金杜（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市番禺绿城花卉场，住所地广州市番禺区石楼镇清流村三队四合间。经营者：陈炳森。委托诉讼代理人：林珈锋，国信信扬（花都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦静英，国信信扬（花都）律师事务所实习律师。上诉人广州市荔湾广场物业管理有限公司（以下简称荔湾广场物业公司）因与被上诉人广州市番禺绿城花卉场（以下简称绿城花卉场）合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初9033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。荔湾广场物业公司的委托诉讼代理人吴圣民，绿城花卉场的委托诉讼代理人林珈锋、韦静英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荔湾广场物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回绿城花卉场的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用均由绿城花卉场承担。事实与理由：（一）一审判决明显混淆了买卖合同的订立与合同履行。首先，绿城花卉场根据合同约定诉请支付购买绿化植物和绿化养护的费用，但绿城花卉场提供的证明其履行合同义务的发票内容仅是植物买卖，与合同所约定的并非是同一标的物，与涉案合同不具有对应性、关联性。其次，绿城花卉场并未就其已履行合同约定的标的物交付义务举证证明。最后，根据绿城花卉场据以提出诉求所依据的《合同书》第一条以及第三条,对于合同是否履行的事实，依法应当由作为合同义务人的绿城花卉场承担举证责任，而在一审中绿城花卉场并未举证证明以上事实。荔湾广场物业公司于2020年2月18日向一审法院提交了《关于对涉案合同司法鉴定的意见》，请求一审法院对绿城花卉场是否有履行其诉称的合同约定义务进行审查，但是一审法院并未依法进行必要审查就作出一审判决，明显事实认定不清，判决结果错误。（二）一审程序中绿城花卉场当庭变更诉讼请求，一审法院未依法重新指定举证期限和答辩期，程序明显违法，严重损害荔湾广场物业公司合法权益。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。另外，一审法院对荔湾广场物业公司申请司法鉴定仅给予3日的时间，明显程序违法。绿城花卉场辩称，绿城花卉场与荔湾广场物业公司一直都是长期合作的关系，在前一份同样服务内容的合同到期后，双方于2017年9月5日再续签了本案的争议合同，约定绿城花卉场租赁绿化植物给荔湾广场物业公司并给荔湾广场物业公司提供绿化维护保养的服务。双方约定按月结付，绿城花卉场按照合同约定，及时履行合同约定义务，且每个月都及时向荔湾广场物业公司交付应支付款项的发票。荔湾广场物业公司已经收取了绿城花卉场开出的发票，并予以登记在“管家部发票登记表”上，该登记表由荔湾广场物业公司保管。本案并非买卖合同，在合同履行期内，荔湾广场物业公司每个月都收取了绿城花卉场送达的发票并做好登记，且在整个服务过程中，荔湾广场物业公司从未就绿城花卉场的服务质量提出过异议。在已生效的（2019）粤0103民初7751号关联案件中，荔湾广场物业公司已经向法院承认绿城花卉场雇佣相关人员向荔湾广场物业公司提供绿化维护服务，现在该案中又予以否认，没有依据。其次，绿城花卉场向法院提交的录像、微信截图、发票等证据，都证明了绿城花卉场已经完全履行了合同义务，反而是荔湾广场物业公司不履行支付相关的费用的约定。再者，与本案相关联的已生效的（2019）粤0103民初7751号合同纠纷案件，荔湾广场物业公司已对争议合同的真实性、合法性与关联性进行过确认，荔湾广场物业公司却在本案中否认该合同的真实性、合法性与关联性，要求一审法院进行司法鉴定，荔湾广场物业公司的行为违反了诚信诉讼的原则。绿城花卉场向一审法院起诉请求：1.荔湾广场物业公司支付购买绿化植物和绿化保养的费用140232元给绿城花卉场；2.荔湾广场物业公司支付购买绿城花卉场2018年春节的年桔、年花等的费用18265元给绿城花卉场;3.荔湾广场物业公司支付逾期付款的违约金23161.5元给绿城花卉场；4.判令本案诉讼费由荔湾广场物业公司承担。一审法院认定事实：2017年9月5日，绿城花卉场（乙方）与荔湾广场物业公司（甲方）签订《合同书》，约定乙方承包广州市荔湾广场南塔和北塔P层的天台花园绿化保养服务以及商场内、北门和南门观光电梯的中央喷水池等室内、室外植物的摆设；养护范围：对荔湾广场P层天台花园及大楼东北面绿化带原有的花草树木进行养护、杀虫、灌溉、修剪、培土、除草、扶正、清理场地；室内外盆栽植物、商场内、北门、南门、喷水池、办公室等位置、盆栽植物保持青绿、修剪、淋水、发现植物枯黄，马上更换；绿化养护费：天台绿化和大楼1楼东、北面绿化带养护费每月7800元，每月结算一次，盆栽租赁及养护费每月2764元，每月结算一次；节日时花另计；合同有效时间2017年7月1日至2018年7月31日，等等。庭审中，荔湾广场物业公司否认收到绿城花卉场提交的发票。绿城花卉场提交的绿化植物及保养费增值税普通发票记账凭证显示2017年7月发票金额为11064元（2764+8300元）、2017年8月至2018年7月每月金额为10764元（2764+8000元）；2018年春节年花、年桔金额为18265元。对于2017年7月发票金额为（2764+8300）元，绿城花卉场解释其中的8300元是由于本案所涉合同于2017年9月5日补签，因此2017年7月发票金额按照之前的合同约定北面绿化带养护费每月8100元，加上合同外每月200元办公室绿化护理费构成；2017年8月至2018年7月每月金额（2764+8000）元中的8000元为北面绿化带养护费每月7800元，加上合同外每月200元办公室绿化护理费构成。上述发票的内容均记载购买“园艺产品、花木”的内容。为证实绿城花卉场已向荔湾广场物业公司交付发票记账凭证对应的发票原件，绿城花卉场提交了录音、录像的证据，荔湾广场物业公司对此不予确认。绿城花卉场提交的增值税普通发票记账凭证每月均为2份，除2017年7月的一份金额为8300元、另一份金额为2764元外，其余月份的每月记账凭证记载的金额均为8000元、2764元。另查，荔湾广场物业公司否认与绿城花卉场签订本案所涉合同，并提出司法鉴定的申请，但在一审法院指定的时间内荔湾广场物业公司没有提出书面鉴定申请，视为撤回鉴定申请。再查，一审法院在审理绿城花卉场与荔湾广场物业公司之间（时间段为2016年12月至2017年6月）绿化保养费用的案件【（2019）粤0103民初7751】中，绿城花卉场提交的证据包括本案的涉案合同，荔湾广场物业公司在该案庭审中确认本案所涉合同的真实性；确认绿城花卉场与荔湾广场物业公司之间每月的结算费用包括合同约定的养护费8100元、盆栽租赁养护费3500元及合同没有约定的每月办公室绿化护理费200元；确认收到绿城花卉场提交的全部发票。该案中绿城花卉场提交的发票记账凭证也是记载购买“园艺产品、花木”的内容。一审法院认为：荔湾广场物业公司抗辩没有与绿城花卉场签订涉案合同，否认涉案合同的真实性，但是荔湾广场物业公司在与本案关联案件的庭审中，曾确认涉案合同的真实性，因此一审法院对荔湾广场物业公司称没有与绿城花卉场签订涉案合同的抗辩不予采纳。荔湾广场物业公司应按涉案合同的约定，向绿城花卉场履行合同义务。鉴于本案与（2019）粤0103民初7751号案件审理的事实存在时间延续的关联性，而根据该案中荔湾广场物业公司与绿城花卉场结算绿化费用均先收取绿城花卉场的发票的交易习惯及绿城花卉场提交的录音、录像证据，一审法院对荔湾广场物业公司已收取绿城花卉场出具本案绿化费用发票的事实予以采信。关于荔湾广场物业公司应向绿城花卉场支付绿化费用的数额确定问题，由于绿城花卉场提交的2017年7月的发票记账凭证中的金额（8300+2764元）高于合同约定的金额，而合同虽然于2017年9月5日签订，但是双方在合同中明确约定合同期限从2017年7月开始，故2017年7月的绿化费用应当受合同的约束，据此，一审法院确定2017年7月荔湾广场物业公司应当按照合同约定（7800+2764元）及合同外每月支付200元办公室绿化养护费的标准与绿城花卉场进行结算，即该月费用为10764元（7800+200+2764元），之后的费用也应按该标准计算。至于2018年2月的年花、年桔费用，荔湾广场物业公司应当按照合同约定，以发票记载的金额18265元与绿城花卉场结算。关于绿城花卉场主张的违约金问题，绿城花卉场与荔湾广场物业公司虽然在合同中没有约定违约金，但是根据《合同法》第一百七十四条的规定，对有偿合同没有规定的，应当参照买卖合同的有关规定，因此，绿城花卉场要求荔湾广场物业公司支付违约金的请求，符合法律规定，对此一审法院予以支持，但绿城花卉场要求以其出具发票的时间为起算时间有误，一审法院调整为从次月1日开始起算。另根据中国人民银行公告（2019）第15号文，自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故自2019年8月20日之后的贷款利息的基本标准相应调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，于2020年3月6日判决：一、荔湾广场物业公司自判决发生法律效力之日起10日内，按照每月10764元的标准，支付2017年7月1日至2018年7月31日的购买绿化植物和绿化保养费共139932元给绿城花卉场；二、荔湾广场物业公司自判决发生法律效力之日起10日内，按照中国人民银行同期基准贷款利率的标准上浮30%的标准计算，支付139932元的违约金给绿城花卉场。其中违约金以10764元为基数从2017年8月1日起计算至2017年8月31日止；以21528元为基数，从2017年9月1日计算至2017年9月30日止；以32292元为基数，从2017年10月1日计算至2017年10月31日止；以43056元为基数，从2017年11月1日计算至2017年11月30日止；以53820元为基数，从2017年12月1日计算至2017年12月31日止；以64584元为基数，从2018年1月1日计算至2018年1月31日止；以75348元为基数，从2018年2月1日计算至2018年2月28日止；以86112元为基数，从2018年3月1日计算至2018年3月31日止；以96876元为基数，从2018年4月1日计算至2018年4月30日止；以107640元为基数，从2018年5月1日计算至2018年5月31日止；以118404元为基数，从2018年6月1日计算至2018年6月30日止；以129168元为基数，从2018年7月1日计算至2018年7月31日止；以139932元为基数，从2018年8月1日计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起至实际清偿之日止的违约金，以139932元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、荔湾广场物业公司自判决发生法律效力之日起10日内，支付2018年年花、年桔费用18265元给绿城花卉场；四、荔湾广场物业公司自判决发生法律效力之日起10日内，以18265元为基数，按照中国人民银行同期基准贷款利率的标准上浮30%的标准计算从2018年3月1日起至2019年8月19日止的违约金给绿城花卉场；从2019年8月20日起至实际清偿之日止的违约金，以18265元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；五、驳回绿城花卉场的其他诉讼请求。如果荔湾广场物业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3960元，由绿城花卉场负担100元，荔湾广场物业公司负担3860元（受理费绿城花卉场已预付，同意一审法院不退回，荔湾广场物业公司应付部分由荔湾广场物业公司径付绿城花卉场）。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。荔湾广场物业公司提交以下证据：2019年11月25日《任免书》复印件、2019年12月13日《通告》复印件、严正声明复印件、报警回执复印件，共同拟证明原总经理被免除职位后，拒不离职，导致荔湾广场物业公司在本案中无法核实案件事实，无法行使举证权。绿城花卉场质证意见为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。绿城花卉场提交以下证据：证据1，（2019）粤0103民初7751号判决书；证据2，执行案件受理通知书，证据1-2共同拟证明本案与另案（2019）粤0103民初7751号系关联案件，荔湾广场物业公司在关联案件中已对本案争议合同的真实性、合法性、关联性予以确认，且该关联案件已经生效并进入强制执行程序。证据3，经荔湾广场物业公司员工签名确认的微信截图（复印件），拟证明荔湾广场物业公司在关联案件中，已经承认绿城花卉场履行了本案合同约定的义务。证据4，（2019）粤0103民初9033号民事裁定书；证据5，民事上诉状；证据6，（2019）粤01民辖终2520号民事裁定书；证据7，破产案件指定管理人决定书（2020）粤01破137号（复印件），证据4—7共同拟证明荔湾广场物业公司提起两审管辖权异议都被两审法院驳回，其拖延本案的司法进程，损害了绿城花卉场的合法权益。荔湾广场物业公司已进入破产程序，绿城花卉场的合法权益受到荔湾广场物业公司的严重损害。荔湾广场物业公司对上述证据发表如下质证意见：对证据的合法性、真实性认可；证据7原件在荔湾广场物业公司处，不予认可荔湾广场物业公司进入破产程序对绿城花卉场的合法权益造成损害。二审查明，绿城花卉场一审起诉时，诉讼请求为：1.荔湾广场物业公司支付购买绿化植物和绿化保养的费用147433元给绿城花卉场；2.荔湾广场物业公司支付购买绿城花卉场2018年春节的年桔、年花等的费用18265元给绿城花卉场;3.荔湾广场物业公司支付逾期付款的违约金17343.6元给绿城花卉场；4.判令本案诉讼费由荔湾广场物业公司承担。一审庭审时，绿城花卉场当庭变更诉讼请求，对荔湾广场物业公司应向绿城花卉场支付购买绿化植物和绿化保养的费用及违约金的金额进行变更。荔湾广场物业公司庭审时表示当庭口头答辩并发表了相应的答辩意见。2020年2月28日，针对荔湾广场物业公司向一审法院提交的《广州市荔湾广场有限公司关于对涉案合同司法鉴定的意见》，通知荔湾广场物业公司到庭问话并制作《问话笔录》一份。在该笔录中，一审法院告知荔湾广场物业公司：《广州市荔湾广场有限公司关于对涉案合同司法鉴定的意见》中并没有要求法院进行鉴定申请的内容，仅涉及到荔湾广场物业公司对案件事实的看法及要求绿城花卉场预付鉴定费用的内容，并无提出要求鉴定的书面申请。根据2020年2月13日开庭时告知荔湾广场物业公司的内容中明确要求荔湾广场物业公司在三日内向一审法院提出书面申请，逾期不提交视为撤回鉴定申请。荔湾广场物业公司向一审法院邮寄的《广州市荔湾广场有限公司关于对涉案合同司法鉴定的意见》的日期为2020年2月18日，已经超过一审法院指定提交鉴定的申请时间，且该意见中并未涉及提出鉴定的内容。根据现有的材料，对荔湾广场物业公司在庭审中曾提出的鉴定申请视为撤回。荔湾广场物业公司表示“清楚”。另查明，绿城花卉场向一审法院起诉，主张荔湾广场物业公司支付2016年12月至2017年6月期间的购买绿化植物和绿化保养费用及违约金，案号为（2019）粤0103民初7751号。一审法院于2019年11月20日作出民事判决书，判决荔湾广场物业公司支付2016年12月至2017年6月期间的购买绿化植物和绿化保养费用80392元及相应违约金。该判决已经发生法律效力。再查明2020年5月27日，本院作出（2020）粤01破申134号民事裁定书，裁定受理申请人广州市荔区力美健健身运动有限公司对荔湾广场物业公司的破产清算申请。同日，本院作出（2020）粤01破137号指定管理人决定书，指定北京市金杜（广州）律师事务所担任荔湾广场物业公司管理人。2020年6月6日，荔湾广场物业公司向本院申请中止审理本案，申请依据为《中华人民共和国企业破产法》第二十条“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”的规定。2020年9月1日，荔湾广场物业公司管理人向本院提交《关于中止诉讼情形消失继续审理并依法判决的函》，表示管理人依法完成了接管工作，为依法推进清算程序，管理人请求对本案依法审理并判决。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点在于：荔湾广场物业公司是否应当向绿城花卉场支付购买绿化植物和绿化保养费139932元、2018年春节的年桔、年花等的费用18265元及相应违约金的问题。（2019）粤0103民初7751号民事判决书已经发生法律效力，荔湾广场物业公司在该案的庭审中，曾确认涉案合同的真实性。虽然在本案庭审中，荔湾广场物业公司对涉案合同的真实性提出异议，但其并未在一审法院指定的时间内提出书面的司法鉴定申请。因此，一审法院对荔湾广场物业公司称没有与绿城花卉场签订涉案合同的抗辩不予采纳，并无不当，本院予以维持。荔湾广场物业公司上诉主张一审法院仅给予3日提出司法鉴定申请，明显程序违法，理据不足，本院不予采纳。因此，荔湾广场物业公司应按涉案合同的约定，向绿城花卉场履行合同义务。根据（2019）粤0103民初7751号案件中所查明的事实，荔湾广场物业公司与绿城花卉场结算绿化费用有先收取绿城花卉场发票的交易习惯，该案件审理的事实与本案存在时间延续的关联性。而且，本案中绿城花卉场提交录音、录像证据予以证明已向荔湾广场物业公司交付发票记账凭证对应的发票原件。再者，（2019）粤0103民初7751号案中的购买绿化植物和绿化保养费的发票记账凭证同本案的发票记账凭证内容一致，均是记载为购买“园艺产品、花木”。因此，一审法院认定荔湾广场物业公司已收取绿城花卉场出具的绿化植物和绿化保养费发票并确定自2017年7月起荔湾广场物业公司应当按照10764元（7800+200+2764元）的标准与绿城花卉场结算绿化植物和绿化保养费并向绿城花卉场支付相应的违约金，并无不当，本院予以维持。至于2018年2月的年花、年桔费用，一审法院认定荔湾广场物业公司应当按照合同约定，以18265元的金额与绿城花卉场结算并向绿城花卉场支付相应的违约金，亦无不当，本院予以维持。荔湾广场物业公司否认收到的发票原件并主张未享受相应的服务、未收到2018年2月的年花、年桔，但荔湾广场物业公司并未提供充分有效的证据予以证明其主张，荔湾广场物业公司理应承担举证不利的风险，故对荔湾广场物业公司该主张，本院不予支持。至于荔湾广场物业公司主张一审时绿城花卉场当庭变更诉讼请求的问题。荔湾广场物业公司当庭表示口头进行答辩并发表了相应的答辩意见，其诉讼权利已经得到了充分的保护。因此，荔湾广场物业公司主张一审程序明显违法，严重损害荔湾广场物业公司合法权益，理据不足，本院不予采纳。综上所述，荔湾广场物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3860元，由上诉人广州市荔湾广场物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 爽审判员 陈珊彬审判员 崔利平二〇二〇年九月三十日书记员 廖 晞谢灵霞