湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3520号上诉人（原审被告暨原告）：鄢路宽，男，1991年3月17日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：刘巍，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：中冶南方（武汉）自动化有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区大学园路33号。法定代表人：王胜勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。委托诉讼代理人：轩梓翰，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人鄢路宽因与被上诉人中冶南方（武汉）自动化有限公司（以下简称中冶自动化公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初4564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭于2020年8月7日公开开庭审理了本案，上诉人鄢路宽的委托诉讼代理人刘巍，被上诉人中冶自动化公司的委托诉讼代理人**、轩梓翰均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。鄢路宽上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回中冶自动化公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由中冶自动化公司负担。事实与理由：一、鄢路宽在中冶自动化公司任职期间，虽然参加了中冶自动化公司与旭利无锡电气技术有限公司（以下简称旭利公司）的产品测试，但是并非主要测试人员。鄢路宽仅是作为一名普通测试人员参与，其工作内容为记录相关数据。鄢路宽月基本工资仅为三、四千元,仅是公司的基层员工，并不是项目的负责人，且中冶自动化公司亦未提交任何证据证明鄢路宽为主要测试人员。一审法院认定鄢路宽为主要测试人员属于认定事实错误。二、旭利公司不再与中冶自动化公司合作，与鄢路宽个人身份没有关系。1.中冶自动化公司提交的证据17中证明，旭利公司之所以取消合作是因为中冶自动化公司的发货时间已经来不及满足旭利公司的生产需求。因此中冶自动化公司应提交完整的聊天记录，还原整个事件的原委，查清中冶自动化公司与旭利公司终止合作的真正原因。该聊天记录保存在中冶自动化公司，如中冶自动化公司拒不提交，应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第九十五条的规定作出裁决。2.旭利公司选择合作公司的主要考虑标准是更为良好的产品设计，包括但不限于硬件设计，软件设计和结构设计，软件设计是这个产品的核心部分，其中永磁同步电机的控制算法又是软件设计部分的核心，该部分技术鄢路宽从未接触过。旭利公司没有理由因为鄢路宽身份关系终止与中冶自动化公司的合作，转而与长沙奥托自动化技术有限公司（以下简称奥托自动化公司）合作。因此，一审法院认定因为鄢路宽“代表奥托自动化公司与旭利公司进行了商务沟通”是旭利公司停止与中冶自动化公司合作的原因属于认定事实错误。3.经查询，旭利公司有多起涉诉案件，且旭利公司已被列入失信被执行人名单。据中冶自动化公司陈述，自2017年下半年开始，其与旭利公司的合作即告终止。中冶自动化公司作为原告、旭利公司作为被告的编号为（2019)苏0206民初4841号的买卖合同纠纷案件的案涉合同应签订在2017年6月份以前。中冶自动化公司不再向旭利公司供货的主要原因不排除是因旭利公司未按时付款，因此中冶自动化公司拒绝继续与旭利公司合作。三、中冶自动化公司与鄢路宽签订的《劳动合同》第二十一条，《保密及竞业禁止协议书》第九条，对于“任职期间接触、知悉、掌握”并属于中冶自动化公司商业秘密的员工离职均设置了6个月的脱密期，且员工未经允许擅自离职的需承担一定的法律责任。之所以在两份合同中重复约定，可见中冶自动化公司对于接触、知悉、掌握商业秘密的员工的离职管理很谨慎。而鄢路宽2017年1月17日申请离职，2017年1月25日中冶自动化公司就出具了《解除劳动关系证明》，可见关于解密期的限制约定并不适用，鄢路宽并不属于“接触、知悉、掌握”商业秘密的人员。一审法院认定鄢路宽承担高达30万元的违约责任错误。四、一审法院判决的违约金过高。竞业限制的目的是为了保护用人单位的技术秘密，实现方式是以用人单位向劳动者支付竞业限制补偿金的方式弥补离职员工在一定期限内因竞业限制而减少的收入。如离职员工因违反竞业限制约定给原用人单位造成了损失的，其承担的违约责任亦应考虑原用人单位已支付的竞业限制补偿金的金额来确定离职员工应承担的违约金金额。中冶自动化公司每月仅支付鄢路宽3,384.3元的竞业限制补偿金，却要承担30万的违约金，是月补偿金额87倍（相当于七年半的补偿金总和），是中冶自动化公司已支付的竞业限制补偿金总额的6倍多，这会给鄢路宽的生活造成很大的困难，对鄢路宽今后的生活产生很大的影响。依据中冶自动化公司提交的证据19显示，鄢路宽仅2017年下半年参与过奥托自动化公司与旭利公司的商务沟通，时间仅占竞业限制期间的四分之一时间。《保密及竞业禁止协议书》第十八条，约定鄢路宽违约的，应承担违约金100万元，同时又约定因鄢路宽的违约行为产生的违法收入归入中冶自动化公司所有，这是针对鄢路宽的违约行为约定不同方式的违约责任。该合同是中冶自动化公司提供的格式合同。依据《合同法》第四十一条的规定，应作出不利于提供格式条款一方的解释。因此，鄢路宽应承担的违约金额应以其违法收入（即已获得的竞业限制补偿金）为上限。五、一审法院判决鄢路宽返还中冶自动化公司已经支付的竞业限制补偿金错误。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”可见“返还”是合同无效或被撤销的法律后果。一审法院认定《保密及竞业禁止协议书》合法有效，双方应按约履行，则支付竞业限制补偿金是中冶自动化公司应按约履行的义务，在该协议未被认定无效或被撤销前，合同双方无需就双方已经履行的合同部分互相返还。且作出一审判决时，《保密及竞业禁止协议书》的履行期间已经结束。六、一审判决鄢路宽承担调查费、律师费无事实和法律依据。中冶自动化公司提交的证据23显示，中冶自动化公司与长沙蓝盾商务信息咨询有限公司（以下简称蓝盾咨询公司）于2017年10月18日签订的《知识产权调查咨询服务合同》，该合同显示，双方签订该合同的目的为“对可能侵犯中冶自动化公司知识产权的单位进行侵权事实取证”，服务内容为“60天工作期满中冶自动化公司将所有材料提交公权力机关进行立案，如立案不成功，蓝盾咨询公司有14天时间补充资料”。可见，该合同的目的、服务内容与本案均无关，一审法院据此合同认定中冶自动化公司合理支付了调查费用，并判决由鄢路宽承担错误。中冶自动化公司提交的证据24显示，中冶自动化公司与湖北瑞通天元律师事务所签订的民事委托代理合同，中冶自动化公司仅提供了合同的部分内容，并不能体现委托的案件为本案，律师代理费金额等。且经查询中国裁判文书网，湖北瑞通天元律师事务所曾代理中冶自动化公司的多起诉讼案件（已审结），其提供的支付律师费的发票并不能排除与其他代理案件无关。一审法院据此合同及发票认定中冶自动化公司合理支付了律师费用，并判决由鄢路宽承担错误。中冶自动化公司答辩认为：鄢路宽严重违反双方签订的《保密及竞业禁止协议书》，应当承担违约责任。鄢路宽的违约行为给中冶自动化公司带来极大损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。中冶自动化公司诉至一审法院，请求判令：1.鄢路宽继续履行《保密及竞业禁止协议书》；2.鄢路宽返还中冶自动化公司已支付的补偿金共计53,414.4元；3.鄢路宽支付违约金1,000,000元；4.鄢路宽向中冶自动化公司支付律师费12,000元和调查费20,000元。鄢路宽诉至一审法院，请求判令:1.鄢路宽无需继续履行《保密及竞业禁止协议书》；2.鄢路宽无需向中冶自动化公司支付违反《保密及竞业禁止协议书》违约金50,000元；3.案件诉讼费由中冶自动化公司承担。一审法院认定事实：中冶自动化公司成立于2004年12月31日，注册资本8,000万元，经营范围为“自动化系统和智能控制系统的研发、软硬件设计；成套设备制造、安装及调试；相关控制系统的技术咨询、研发、转让及售后服务；电力与电子类产品的研发、制造、应用及销售；系统集成工程的承接；电子与智能化工程专业承包：建筑智能化系统设计；货物进出口、技术进出口、代理进出口”。奥托自动化公司成立于1998年10月13日，法定代表人为肖建新，注册资本10,000万元，经营范围为“软起动器、变频调速器、高低压成套设备、自动化检测设备、教学仪器和过程控制设备、器件的生产和销售，承接自动化及计算机办公自动化工程”。长沙奥托机械股份有限公司（以下简称奥托机械公司）成立于2004年10月26日，法定代表人为肖建新，注册资本4,000万元，经营范围为“印刷、装订机械设备的研究、开发、生产和销售及其相关的技术服务；机械设备及配件的开发、生产、销售及技术服务”。奥托机械公司生产的印刷产品中安装了电机控制系统装置，该公司经营范围中的机械设备及配件的开发、生产、销售及技术服务业务与中冶自动化公司的经营范围中的成套设备制造、安装及调试业务构成竞争关系。奥托自动化公司和奥托机械公司系关联企业，两公司法定代表人均为肖建新，且股东有重合，且均在长沙市奥托科技园内办公。2012年12月，鄢路宽至中冶自动化公司车间进行实习。2013年6月20日，双方签订书面劳动合同，约定工作期限自2013年6月20日至2016年6月19日止；鄢路宽在产品研发部承担助理的相关工作任务；试用期为自2013年6月20日至2013年9月19日止，试用期/见习期工资为1,056元/月，试用期/见习期满后按照中冶自动化公司的薪酬制度，根据鄢路宽的资格、能力按岗定薪；试用期满后鄢路宽解除劳动合同的，一般情况下应当提前30日以书面形式通知中冶自动化公司，但签有《保密及竞业禁止协议书》的，应当由中冶自动化公司安排在其他非技术类岗位工作6个月，做为脱密期，脱密期满劳动合同解除。鄢路宽违反保守商业秘密及竞业禁止条款约定事项（见《保密及竞业禁止协议书》），给中冶自动化公司造成经济损失的，应依法承担违约金和赔偿责任。2013年6月27日，中冶自动化公司与鄢路宽签订了《保密及竞业禁止协议书》，约定：“鄢路宽在职期间及离职后2年内，不得以本人或以他人的名义直接或间接地从事同中冶自动化公司业务具有竞争性的业务，不得在与中冶自动化公司构成或可能构成竞争的其他企业担任任何职务，不得向中冶自动化公司的竞争对手提供咨询性、顾问性服务，不得唆使中冶自动化公司的任何其他员工接受外界聘用。离职后鄢路宽的竞业禁止期限为2年，竞业禁止年补偿金标准为鄢路宽离职前1年在中冶自动化公司获得的年报酬的50%，按月支付。鄢路宽如违反本协议项下的保密约定或者竞业禁止约定即视为根本性违反本协议的约定，鄢路宽应承担违约金100万元。2016年5月，中冶自动化公司将鄢路宽调到变频器事业部担任测试工程师。2016年下半年中冶自动化公司与旭利公司建立技术与商务合作关系，该公司为中冶自动化公司的客户，供货内容包括电动商用车、专用车电机控制器等。自2016年5月至2017年4月期间，双方订单总额为1,275万元左右。鄢路宽分别在2016年4月、2016月5月、2016年9月作为中冶自动化公司主要测试人员负责旭利公司所定产品的的驱动电机标定工作。2017年1月17日，鄢路宽填写了员工离职申请表，离职原因为个人原因。2017年1月25日，中冶自动化公司向鄢路宽出具解除劳动关系证明，鄢路宽办理完离职交接手续后离开中冶自动化公司。鄢路宽在中冶自动化公司离职前一年的收入约为80,000元。2017年2月21日，中冶自动化公司告知鄢路宽竞业禁止期间可享受的补偿金为每月3,338.4元，鄢路宽应履行协议约定否则应当承担违约责任。自2017年2月始，中冶自动化公司按照3,338.4元/月的标准向鄢路宽逐月支付竞业限制补偿金，共计53,414.4元。2017年3月20日，奥托机械公司与鄢路宽签订一份《定向培训协议》，约定鄢路宽在奥托机械公司进行定向培训，培训时间为2017年3月20日至2018年3月20日，培训期间奥托机械公司向鄢路宽支付住宿、生活、交通等补贴，培训结束后双方建立劳动关系且服务期不低于5年。协议还对其他事项进行了约定。2017年上半年，奥托自动化公司也开始和旭利公司在驱动电机控制器方面洽谈商务合作，且代表奥托自动化公司在技术方面进行洽谈的人员中包括鄢路宽，其使用的QQ邮箱账号为497×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，电话号码为158××××9334（同时也是鄢路宽现使用的手机号），该邮箱曾绑定的手机号为186××××8816，该号码登记机主也为鄢路宽。2017年5月后，旭利公司不再向中冶自动化公司采购驱动电机控制器，而是与奥托自动化公司建立了关于驱动电机控制器的供货合同关系，供货金额1,100万元左右。另查明：中冶自动化公司为本案仲裁和诉讼支付了律师费12,000元和调查费20,000元。2018年6月28日，中冶自动化公司向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求与诉讼请求一致。2018年8月31日，该委裁决：1.鄢路宽继续履行《保密及竞业禁止协议书》；2.鄢路宽向中冶自动化公司支付违反《保密及竞业禁止协议书》违约金50,000元；3.诉讼费由中冶自动化公司承担。一审法院认为，中冶自动化公司和鄢路宽签订的《保密及竞业禁止协议书》是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议履行各自义务并承担相关的法律责任。中冶自动化公司依照约定向鄢路宽支付了补偿金，鄢路宽亦应当在离职后两年内（2017年1月25日至2019年1月24日）负有竞业禁止义务，即不得以本人或以他人的名义直接或间接地从事同中冶自动化公司业务具有竞争性的业务，不得在与中冶自动化公司构成或可能构成竞争的其他企业担任任何职务，不得向中冶自动化公司的竞争对手提供咨询性、顾问性服务，不得唆使中冶自动化公司的任何其他员工接受外界聘用。现有证据表明，鄢路宽在离职后与奥托自动化公司建立了合作关系，其代表奥托自动化公司与旭利公司进行了商务沟通，且最终旭利公司停止了与中冶自动化公司的合作，开始大量采购奥托自动化公司的产品。虽然暂无证据证明双方建立的是劳动关系，但不论双方是否建立了劳动关系，鄢路宽此行为已经违反了竞业禁止约定，应当承担违约责任。协议约定的违约金为1,000,000元，中冶自动化公司亦受到了巨大经济损失，但鉴于鄢路宽还不是高级管理人员，而且旭利公司能够与奥托自动化公司合作，并非鄢路宽一人之力，酌定调减违约金为300，000元，鄢路宽同时应当将中冶自动化公司已付的补偿金退还。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、鄢路宽于判决生效之日起十日内向中冶自动化公司支付违约金300,000元；二、鄢路宽于判决生效之日起十日内向中冶自动化公司退还竞业限制补偿金53,414.4元；三、鄢路宽于判决生效之日起十日内向中冶自动化公司赔偿律师费12,000元和调查费20,000元；四、驳回中冶自动化公司的其他诉讼请求。如果鄢路宽未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，由鄢路宽负担。二审期间，鄢路宽向本院提交以下证据：1.江苏省无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初4841号民事判决，拟证明一审判决认定部分事实错误。一审法院认定2017年5月后，旭利公司不再向中冶自动化公司采购驱动机控制器，而该份判决认定2017年6月后中冶自动化公司与旭利公司签订多份采购合同，采购订单金额多达2,210万。因此，一审判令鄢路宽承担30万元违约金没有事实依据；2.旭利公司企业涉诉信息查询单，拟证明旭利公司自身有多起涉诉案件，是多起案件的被执行人，且均未履行，旭利公司未按时支付款项是自身支付能力导致，与鄢路宽无关。且2017年5月后中冶自动化公司与旭利公司是协商后决定不再合作，而非鄢路宽个人原因造成，一审法院对违约金金额定性过高；3.两份《长沙奥托自动化技术有限公司工业品买卖合同》、《长沙市官山量具有限公司产品销售合同》、发票、银行电子回单，拟证明鄢路宽在离职前（2017年1月），奥托自动化公司已经开始相关产品的研发工作，并已经有成品制作。鄢路宽不存在竞业限制行为；4.产品对比图，拟证明中冶自动化公司陈述因鄢路宽离职，并代表奥托自动化公司与旭利公司沟通导致产品价格下降不属实，价格不同是因为系两种不同的产品。鄢路宽不存在竞业限制行为，一审判定违约金过高。中冶自动化公司质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该份民事判决系中冶自动化公司与旭利公司之间的诉讼，与本案无关联。1.一审中认定未合作，指向的是型号EV6D4-3L01-250A的控制器不再合作；2.鄢路宽离职后，旭利公司向中冶自动化公司采购其他型号的控制器的订单金额与本案无任何关联；3.该份判决认定旭利公司在《企业询证函》中确认中冶自动化公司系旭利公司控制器的唯一供应商，足以表明在旭利公司已经向奥托自动化公司采购控制器的情况下，仍然向中冶自动化公司故意隐瞒其向奥托自动化公司采购的事实，足以佐证旭利公司隐瞒的原因就是奥托自动化公司向旭利公司提供的控制器系仿造中冶自动化公司的产品；4.该份判决结合中冶自动化公司一审提供的2,520台Ｅ×××××-3L01-250A型号控制器《价格合同书》能够证明，中冶自动化公司与旭利公司的EV6D4-3L01-250A型号控制器订单中，旭利公司未提货1,670台，库存170台。旭利公司未提货的原因即是奥托自动化公司向旭利公司销售了仿造的EV6D4-3L01-250A型号的产品。中冶自动化公司因旭利公司未提货产生了较大损失，损失体现在中冶自动化公司为生产制造产品而准备的零部件成本损失，故对该证据的证明目的不予认可；对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议。旭利公司是多起案件被执行人，与本案无任何关联。中冶自动化公司也从未主张旭利公司不向我方支付货款是由鄢路宽造成。至于中冶自动化公司丢失旭利公司订单，确有鄢路宽的原因，理由如下：1.鄢路宽就职中冶自动化公司期间，能够且事实上接触了中冶自动化公司控制器的商业机密；2.鄢路宽从中冶自动化公司离职后，以奥托自动化公司员工的名义与旭利公司进行商务对接，旭利公司便将大量订单交给了奥托自动化公司，且鄢路宽具体负责其中电机控制器产品的测试工作；3.结合中冶自动化公司其他证据可以证明鄢路宽就职于奥托自动化公司的证据，足以说明中冶自动化公司丢失旭利公司订单有鄢路宽的原因；对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可。合同有多处手写部分，手写部分无盖章确认，尤其是销售合同，关键内容均为手写。发票及转账凭证即使真实，也不能证明是为该销售合同而支出。对证明目的不予认可；对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。1.长方形的设备是中冶自动化公司于2014年开始量产的EV551-5L01-250A型号产品，正方形的设备即是奥托自动化公司替代中冶自动化公司EV6D4-3L01-250L型号产品。这两个产品外观结构完全不一致，根本没有可比性，且两个产品进行的对比，与本案毫无关联；2.中冶自动化公司一审中主张订单利润损失的计算方式是奥托自动化公司与旭利公司先后签订2,200余台供货订单，单价5,600元，合同总金额1,148.5520万元，保守按20%利润损失计算得来中冶自动化公司利润损失约229.7万元。中冶自动化公司并没有计算因受奥托自动化公司低价竞争导致产品价格下降的订单损失；3.中冶自动化公司生产的EV6D4-3L01-250L型号产品最终销售给旭利公司的单价为5,000元/台，如果没有奥托自动化公司的低价竞争，中冶自动化公司不会为了抢回订单而仅定为5,000元/台，所以中冶自动化公司仅是提到公司不得不降低产品价格。经审查，本院对上述证据与本案的关联性以及能否达到证明目的在本院认为部分综合予以评判。二审期间，中冶自动化公司向本院提交下列证据：1.湖南省长沙市（2018）湘01民辖终1111号民事裁定书，拟证明2017年5月25日奥托自动化公司与旭利公司签订《购销合同》，旭利公司向奥托自动化公司采购驱动电机控制器；结合鄢路宽提供的4841号判决书，在旭利公司已经向奥托自动化公司采购控制器的情况下，仍然向中冶自动化公司故意隐瞒其向奥托自动化公司采购控制器的事实，能够佐证旭利公司故意隐瞒的原因就是奥托自动化公司向旭利公司提供的控制器系仿造中冶自动化公司的产品；2.江苏省无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初4841号民事判决书，拟证明在旭利公司已经向奥托自动化公司采购控制器的情况下，仍然向中冶自动化公司故意隐瞒其向奥托自动化公司采购的事实，足以佐证旭利公司隐瞒的原因就是奥托自动化公司向旭利公司提供的控制器系仿造中冶自动化公司的产品。该份判决结合一审提供的2,520台Ｅ×××××-3L01-250A型号控制器《价格合同书》能够证明，中冶自动化公司与旭利公司的EV6D4-3L01-250A型号控制器订单中，旭利公司未提货1,670台，库存170台。旭利公司未提货的原因即是奥托自动化公司向旭利公司销售了与仿造中冶自动化公司EV6D4-3L01-250A型号的产品。同时亦可证明，中冶自动化公司因旭利公司未提货而产生了较大损失，即中冶自动化公司为生产制造EV6D4-3L01-250A型号而准备的零部件成本损失；3.关于印发《研发文档使用管理办法》的通知；4.公告邮箱送达截图；5.接收邮件截图；证据3-5拟证明鄢路宽就职中冶自动化公司期间，中冶自动化公司向全体员工发布《研发文档使用管理办法》，鄢路宽知道且应当知道《研发文档使用管理办法》的规定；其编写的测试报告属于A级最高保密级别，属于公司内部事项中非常重要的研发秘密，如泄露会使公司的合法权益受到重大损失；结合中冶自动化公司一审提交的证据9（南方自动化[2015]23号文件）、10（中冶自动化公司针对研发数据保密措施的说明）、18（三份驱动电机系统台架测试实验报告），鄢路宽就职期间能够接触到公司研发、生产制造的产品机密；6.民事委托代理合同；7.交通银行电子回单；8.付款回单、发票；证据6-8拟证明中冶自动化公司为与鄢路宽一案在仲裁、一审、二审三个阶段一共支付律师费36,000元，一审判决鄢路宽赔偿律师费12,000元，因此另24,000元系中冶自动化公司的实际损失。鄢路宽质证认为：对证据1、2真实性无异议，关联性、证明目的有异议，中冶自动化公司拟证明的内容均是指向旭利公司的行为，与鄢路宽无关，与本案无关；证据3-5系中冶自动化公司内部文件，中冶自动化公司并没有提供该文件是否对所有员工适用的合法公布流程，邮箱截图也不能显示鄢路宽收到此文件，也不能证明文件中的使用管理办法是否与提供的文字版为同一文档，与本案无关；证据6-8，一审程序中冶自动化公司提供的代理合同右上角没有0073的编号，与一审提供的合同不一致，第一页文字是一样的，骑缝章盖的不一样，真实性、合法性、关联性均不认可，最后一页盖章部分日期书写的肉眼可见不一致；电子回单流水号与一审提交的也不一致，一审是招商银行而非交通银行。真实性、合法性、关联性均不认可。本院经审核，对证据1.2真实性予以确认，奥托自动化公司向旭利公司提供的控制器是否系仿造中冶自动化公司的产品，并非本案审查范围，本院不予评判。奥托自动化公司是否伪造产品与认定鄢路宽是否存在竞业限制行为并无必然关联。如涉及到侵犯知识产权等权益，可另行主张权利。但从上述证据可以体现旭利公司在认可中冶自动化公司系控制器唯一供应商的情况下，旭利公司未按照订单向中冶自动化公司提货，奥托自动化公司与旭利公司就控制器的购销具有商业合作。证据3-5结合中冶自动化公司一审提供的证据可以证实鄢路宽就职期间能够接触到该公司研发、生产制造的产品信息，本院对证据3-5予以采信。证据6委托代理合同虽与一审提交的合同版本不一致，但中冶自动化公司庭后将持有的委托代理合同原件提交本院予以核对，本院对证据6-8的真实性予以确认，可以证明中冶自动化公司针对鄢路宽一案实际发生了律师代理费，对证据6-8予以采信。经审查，本院对一审查明中涉及中冶自动化公司与旭利公司商业往来终止时间以及往来合作购销金额所涉事实不予确认。对一审查明的其他事实予以确认。二审另查明：《保密及竞业禁止协议书》第二十二条约定：如果鄢路宽违反本协议，鄢路宽同意支付中冶自动化公司因争取执行其在本协议项下的权利而发生的一切合理费用和开支（包括法院费用和律师费用、调查其违约或侵权行为的费用）。本院认为：关于竞业限制义务是否适用于鄢路宽。用人单位约定竞业限制主要是为了确保劳动者从本单位离职后不在特定的行业范围、地域、期限从业，以免泄露用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。因此，《劳动合同法》第二十四条予以规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。可见，有必要签订竞业限制协议的劳动者应为负有保密义务的员工。判断劳动者是否具有保密义务则取决于法定和约定，具有约定保密义务的劳动者的范围应以员工在工作中可以接触到用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项为前提。故《劳动合同法》第二十三条特别强调，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。结合本案，鄢路宽与中冶自动化公司通过订立《劳动合同》与《保密及竞业禁止协议书》的方式对双方基于在职和离职后权利义务进行约定，其中对保密义务、竞业限制的内容、范围、地域、期限、经济补偿以及违约责任等内容予以明确界定。鄢路宽作为完全民事行为能力人在上述协议上签字，就应遵循诚实信用原则并遵守契约精神。从鄢路宽岗位职责以及岗位调动考核表工作总结中反映的工作历经和参与的具体工作事项可知，其工作内容并非仅限于简单的数据记录，其所处的岗位实则能够接触和掌握商业秘密和具有核心技术含量的信息，此亦为中冶自动化公司在权衡利弊后宁愿付出补偿金作为成本对价也需与鄢路宽签订竞业限制协议的目的和意义所在。鄢路宽认为自身不属于竞业限制的范围，但是否属于竞业限制范围并不当然受在职期间职位高低和薪资多少的影响，鄢路宽认为本身并非高层人员，不应受约束的理由不成立。再则，从协议的签订和履行来看，鄢路宽未举证证明通过相应的途径和方式对竞业限制提出异议，也未拒绝领取中冶自动化公司按月支付的补偿金，其现在提出不受竞业限制协议的制约，不属于竞业限制人员的范畴，无事实与法律依据。《劳动合同》竞业限制条款与《保密及竞业禁止协议书》未违反法律法规的规定，也未体现违背当事人的真实意愿，应属合法有效，对鄢路宽具有约束力。关于鄢路宽是否违反了竞业限制义务，应否承担相应的违约责任。对此，竞业限制协议的法律属性决定受竞业限制劳动者较一般劳动者负有更高的职业道德及义务要求。与普通的劳动合同不同，受竞业限制的劳动者一般是企业的核心竞争力，在劳动合同解除或终止后，此类劳动者与用人单位不再具有人格和组织上的从属性，用人单位客观上无法对劳动者的履约行为予以在场监管，主要依赖于劳动者的主动报告、信息披露及对协议的自觉履行。故劳动者应当秉持诚实信用原则，保证用人单位的信息知情权的实现，确保协议得以实质性履行。在受竞业限制劳动者恶意不履行从业信息报告义务的情况下，即便受竞业限制员工否认存在竞业限制协议的事实，仍应承担合理的举证义务。由于受竞业限制劳动者拥有充分的便利条件就其真实从业及履行竞业限制协议情况予以举证，在用人单位在其举证能力范围内就该员工违反竞业限制协议的行为提出了初步证据的情况下，受竞业限制劳动者应承担相应的示证义务，就其竞业限制期内的相关事实及行为（如频繁出入竞争单位、代表竞企从事有关联的业务行为）作出合理解释说明，并提交其在竞业限制期内的从业行为的实质证据而非表面或形式证据，包括但不限于提供与有关单位和企业的工作邮件、通讯记录、收入证明、工作记录及工作成果等过程及结果证据以证明其确实没有违反竞业限制义务，排除合理怀疑。结合本案，协议约定鄢路宽应当在离职后两年内（2017年1月25日至2019年1月24日）负有竞业禁止义务，即不得以本人或以他人的名义直接或间接地从事同中冶自动化公司业务具有竞争性的业务，不得在与中冶自动化公司构成或可能构成竞争的其他企业担任任何职务，不得向中冶自动化公司的竞争对手提供咨询性、顾问性服务，不得唆使中冶自动化公司的任何其他员工接受外界聘用。中冶自动化公司提供的现有证据表明，旭利公司与中冶自动化公司系长期业务往来单位，对此鄢路宽应知情，但鄢路宽在离职后与奥托自动化公司产生关联，并代表奥托自动化公司与旭利公司进行了商务沟通，后期旭利公司停止了与中冶自动化公司的合作，开始大量采购奥托自动化公司的产品，虽然无法量化鄢路宽从中发挥作用的大小和参与的程度，但上述行为已然违反了竞业禁止约定，且鄢路宽对中冶自动化公司调查的其存在频繁出入长沙市奥托科技园的情况不能做出合理解释，对与奥托机械公司约定在培训期满后需建立5年劳动关系的后续处理和进展亦未提供实质性证据证明自身已严格遵守竞业限制条款，故中冶自动化公司对自身主张已尽到举证义务，但鄢路宽以提供的现有证据无法证明自身观点且不足以与中冶自动化公司的证据相抗衡。关于违约金，是由当事人约定或法律规定，在一方当事人不履行合同义务时向另一方当事人支付的一定数额的金钱或其他给付。违约金作为承担违约责任的方式之一具有担保债务履行、避免举证困难、预先锁定责任大小等功能。因信息的不对等，对劳动者不履行竞业限制行为给用人单位造成的具体损失很难举证证明，故有必要以预先约定违约金的形式规避举证困难，允许约定违约金即可将劳动者违反竞业限制义务可能赔偿的损失控制在可预见范围内，亦有利于劳动者作出对自己最有利的决策。本案中，双方在《保密及竞业禁止协议书》中已明确约定如违反协议项下的保密约定或者竞业禁止约定即视为根本性违反协议的约定，鄢路宽即应直接承担违约金100万元，未约定必须以中冶自动化公司的实际损失作为违约金的支付前提和衡量标准，故鄢路宽以二审中提交的证据主张必须以鄢路宽责任大小、参与程度、中冶自动化公司支付补偿金数额和实际损失等因素确定违约金的支付比例和数额，无事实与法律依据。关于补偿金应否退还，《保密及竞业禁止协议书》履行告知书中已明确载明，如经查证属实存在违约行为，公司有权要求鄢路宽返还已支付的竞业禁止补偿金，故一审判令将上述费用予以返还，并无不当。关于律师费和调查费的问题。《保密及竞业禁止协议书》第二十二条对费用的负担予以明确约定。中冶自动化公司为证明调查费提供了与蓝盾咨询公司的服务合同、费用发票以及调查结果，就律师代理费的实际发生提供了民事委托代理合同、银行汇款和回款回单，可以形成对应关系。鄢路宽虽有异议，但未提供实质性反驳证据，一审判令鄢路宽承担上述费用，具有事实依据，实体处理并无不当。综上，鄢路宽的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鄢路宽负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年九月二十五日法官助理廖正国书记员徐梦窈