江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终731号上诉人（原审原告）：江西信诚高档面料开发有限公司，住所地江西省新余市新余经济开发区。法定代表人：施纯锡，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂燕燕，江西三江合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘坝根，男，1960年6月11日生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：李嘉玉，新余市金春法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：王浩，新余市金春法律服务所法律服务工作者。上诉人江西信诚高档面料开发有限公司（以下简称信诚公司）与被上诉人刘坝根工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初3612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。信诚公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判信诚公司无需向刘坝根支付住院期间护理费30,811.81元、住院伙食补助费3732元及自2018年2月11日起按月支付刘坝根护理费1698.4元至其死亡；2．判令信诚公司自2018年7月28日起按月向刘坝根支付伤残津贴1836元（扣减信诚公司已经按月支付的部分款项截至2020年1月合计12,589元）至刘坝根办理退休手续时止；3．判令信诚公司向刘坝根支付停工留薪期工资14,131元；4．一、二审诉讼费用由刘坝根负担。事实和理由：一、一审判决认定刘坝根在受伤前十二个月平均工资为2200元，没有事实和法律依据。信诚公司提交的证据证明刘坝根在受伤之前十二个月的平均工资为2054元，因此在计算刘坝根停工留薪期工资及伤残津贴时相关的标准应当以刘坝根的月平均工资2054元为标准计算。二、一审判决认定刘坝根尚有部分住院期间的伙食补助费、住院期间的护理费及出院之后的护理费因刘坝根在交通事故中承担同等责任而未足额得到赔偿，没有事实和法律依据。（2018）赣0502民初7039号已判决案外人应当向刘坝根支付的住院期间的伙食费、住院期间的护理费及之后的护理费标准已经超出了刘坝根按照工伤标准应当享受的待遇，因此，信诚公司无需再承担该部分费用。三、根据信诚公司提交的刘坝根2017年4月至2020年1月期间的工资表能够确定，信诚公司在刘坝根受伤后除支付7017元的停工留薪期的工资外，还支付了12,589元，该款项应当在信诚公司应当支付给刘坝根的伤残津贴中予以扣除。综上所述，一审判决认定事实不清，请求查明事实并予以改判。刘坝根辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘坝根发生工伤事故前十二月的月平均工资为2200元。信诚公司向一审法院起诉请求：1．判令信诚公司无需向刘坝根支付住院期间的护理费30,811.81元、住院伙食补助费3732元及自2018年2月11日起按月支付刘坝根护理费1698.4元至其死亡；2．判令信诚公司向刘坝根支付一次性伤残补助金47,385元；3．判令信诚公司自2018年7月28日起按月支付刘坝根伤残津贴1579.5元；4．判令信诚公司支付刘坝根停工留薪期工资11,176.5元；5．本案诉讼费用由刘坝根承担。一审法院查明，刘坝根于2014年4月入职信诚公司工作，月工资为2200元。2017年4月5日，刘坝根在上班途中发生交通事故，受伤后被送往新余市人民医院住院治疗288天，并于2018年1月18日出院，出院医嘱为因年终，中途结账。2018年1月18日重新入院，2018年2月10日出院，住院23天，出院医嘱为加强四肢肌力训练，双下肢进行牵张训练降肌张力，出院后继续服药等。2018年7月28日，经新余市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘坝根为壹级伤残、护理等级为大部分护理依赖。2018年9年14日，刘坝根以赔偿义务人未支付损害赔偿款为由向该院起诉，要求赔偿伤残赔偿金等费用共计942,640.72元。该院于2019年6月11日作出（2018）赣0502民初7039号民事判决。2019年1月2日，刘坝根以信诚公司不支付工伤待遇为由向新余市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。新余市劳动人事争议仲裁委员会余劳人仲字［2019］第70号仲裁裁决：信诚公司向刘坝根支付一次性伤残补助金68,785.2元、医疗费200,555.54元、辅助器械费31,711.54元、停工留薪期工资15,789.67元、住院期间护理费30,811.81元、住院伙食补助费3732元，共计351,385.76元，并向刘坝根按月支付1980元伤残津贴直至刘坝根退休，按月支付1698.4元护理费直至刘坝根身故。另查明，停工留薪期311天，信诚公司向刘坝根发放该期间工资7017元。再查明，信诚公司未为刘坝根缴纳工伤保险，2016年新余市职工月平均工资标准为4246元。一审法院认为，本案属工伤保险待遇纠纷。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。一、关于信诚公司是否应向刘坝根支付住院期间的护理费。根据《江西省实施＜工伤保险条例＞办法（2013）》第二十条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上一年度职工月平均工资的70%的标准向职工支付护理费”规定，信诚公司应向刘坝根支付住院期间的护理费为30,811.81元（4246/月×70%÷30天×311天），加之（2018）赣0502民初7039号民事判决未判决侵权人支付刘坝根住院期间的护理费，故信诚公司要求判令其无需向刘坝根支付住院期间的护理费30,811.81元的诉讼请求，不予支持。二、关于信诚公司是否应向刘坝根支付住院期间的伙食补助费3732元。因（2018）赣0502民初7039号民事判决支持刘坝根住院期间的伙食补助费为6220元，尚有部分住院期间的伙食补助费因该事故为同等责任而未足额得到赔偿，根据《关于进一步明确省参保人员工伤保险若干待遇标准的通知》中有关伙食补助每天12元标准的规定，信诚公司应向刘坝根支付住院期间伙食补助费3732元（12元/天×311天），故信诚公司要求判令其无需向刘坝根支付住院期间的伙食补助费3732元的诉讼请求，不予支持。三、关于信诚公司是否应向刘坝根支付自2018年2月11日起至其死亡时止按每月1698.4元的标准支付护理费。因（2018）赣0502民初7039号民事判决支持刘坝根出院后的护理费208,780元（143元/天×365×10×80%÷2），尚有208,780元护理费因该事故为同等责任而未足额得到赔偿。根据《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定，因刘坝根的停工留薪期为2017年4月5日至2018年2月10日，故信诚公司应自2018年2月11日起按每月1698.4元（4246元×40%）标准向刘坝根支付护理费至刘坝根身故时止。故信诚公司认为其无需按每月1698.4元标准向刘坝根支付自2018年2月11日起至其死亡时止的护理费的诉讼请求，不予支持。四、关于信诚公司向刘坝根支付一次性伤残补助金的金额及每月支付伤残津贴金额。根据《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：壹级伤残为27个月的本人工资……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：壹级伤残为本人工资的90%……伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额……”的规定，因刘坝根的月平均工资2200元低于江西省新余市职工月平均工资标准4246元的60%，信诚公司应向刘坝根支付一次性伤残补助金68,785.2元（4246元/月×60%×27个月），故信诚公司要求判决向刘坝根支付一次性伤残补助金47,385元的诉讼请求，不予支持。2018年7月28日，经新余市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘坝根为壹级伤残，信诚公司应自2018年7月28日起按每月1980元（2200元/月×90%）的标准向刘坝根支付伤残津贴直至刘坝根达到退休年龄并办理退休手续时止，故信诚公司要求按每月1579.5元的标准向刘坝根支付伤残津贴的诉讼请求，不予支持。五、关于信诚公司支付刘坝根停工留薪期工资金额。根据《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……”的规定，信诚公司应向刘坝根支付停工留薪期工资15,789.67元［（2200元/月÷30天×311天）－7017元］，故信诚公司关于向刘坝根支付停工留薪期工资11,176.5元的诉讼请求，不予支持。综上所述，信诚公司的诉讼请求应予全部驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回信诚公司全部诉讼请求。案件受理费5元，由信诚公司承担。二审期间，信诚公司提交2016年4月至2020年4月期间信诚公司向刘坝根发放的工资明细，证明刘坝根发生工伤前十二月的月平均工资为2054元，刘坝根受伤后，信诚公司总计向刘坝根支付19,606元（包括7017元）。刘坝根质证称，对该组证据的真实性无异议，刘坝根已提交证据证明其发生工伤前十二个月的月平均工资为2200元，而非2054元，对信诚公司在刘坝根受伤后向刘坝根支付19,606元无异议。经询问信诚公司，信诚公司陈述，2054元是实发工资，未包括刘坝根个人承担的社会保险费用，刘坝根个人承担的社会保险费每个月的缴费数额均不一致，但都超过了200元。在2019年3月29日新余市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录中，信诚公司对刘坝根主张的月工资为2200元无异议。因此，本院认为，该证据不能证明刘坝根受伤前十二月的月平均工资为2054元，刘坝根受伤后，信诚公司共计向刘坝根支付19,606元。本院查明，刘坝根发生工伤事故后，信诚公司共计向刘坝根支付19,606元（含一审法院已扣减的7017元）。本院确认一审法院查明的其他案件事实。本院认为，本案属工伤保险待遇纠纷。综合信诚公司的上诉请求、刘坝根的答辩意见，结合本案事实，本案争议焦点为：1．刘坝根受伤前十二个月的月平均工资是多少；2．刘坝根住院期间的伙食补助费、护理费及出院之后的护理费是否已得到足额赔偿；3．在计算信诚公司应支付的款项时，应否核减其已向刘坝根支付的19,606元。关于第一个争议焦点。信诚公司称刘坝根发生工伤事故前十二月的月平均为2054元，如前所述，信诚公司的该项主张与事实不符，故对其该主张不予支持。关于第二个争议焦点。（2018）赣0502民初7039号民事判决确定的住院期间伙食补助费、住院期间的护理费及出院之后的护理费，因刘坝根对交通事故负同等责任，故刘坝根均应对前述各项费用承担50%的责任。因此，一审判决认定刘坝根尚有部分住院期间的伙食补助费、住院期间的护理费及出院之后的护理费因刘坝根在交通事故中承担同等责任而未足额得到赔偿，并无不当。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。在信诚公司未为刘坝根缴纳工伤保险费的情况下，信诚公司应向刘坝根支付工伤保险待遇。《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》载明：“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”由此可见，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身损害赔偿。因此，一审判决信诚公司向刘坝根支付上述工伤保险待遇并无不当。关于第三个争议焦点。信诚公司在刘坝根发生工伤事故后，共计向刘坝根支付19,606元，一审判决仅核减其中的7017元。信诚公司在二审中提交新证据证明其还向刘坝根支付了12,589元，该部分费用应当在信诚公司应付费用中予以核减。现信诚公司主张该部分费用在其应向刘坝根支付的伤残津贴中予以核减，予以支持。除信诚公司已向刘坝根支付的12,589元应予以扣减外，信诚公司的其他上诉理由均不成立。现一审判决已确认信诚公司应向刘坝根支付的费用包括：住院期间的护理费30,811.81元、伙食补助费3732元、自2018年2月11日起按每月1698.4元的标准向刘坝根支付护理费直至刘坝根身故时止、一次性伤残补助金68,785.2元、自2018年7月28日起按每月1980元的标准向刘坝根支付伤残津贴直至刘坝根达到退休年龄并办理退休手续时止、停工留薪期工资15,789.67元，本院均予以确认。综上所述，信诚公司的上诉请求部分成立，因信诚公司提交新证据致使一审判决认定的案件事实发生变化。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初3612号民事判决；二、上诉人江西信诚高档面料开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘坝根支付住院期间的护理费30,811.81元、伙食补助费3732元、一次性伤残补助金68,785.2元、停工留薪期工资15,789.67元，共计119,118.68元；三、上诉人江西信诚高档面料开发有限公司应每月向被上诉人刘坝根支付护理费1698.4元（自2018年2月11日起至被上诉人刘坝根身故时止）;四、上诉人江西信诚高档面料开发有限公司应每月向被上诉人刘坝根支付伤残津贴1980元（自2018年7月28日起至被上诉人刘坝根达到退休年龄并办理退休手续时止，上诉人江西信诚高档面料开发有限公司已支付12,589元，应在执行过程中予以扣减）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人江西信诚高档面料开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钟永洪审判员  甘致易审判员  蒋 欢二〇二〇年九月十八日法官助理吴娜书记员邹慧贤