山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁07刑终205号 抗诉机关潍坊市坊子区人民检察院。 原审被告人刘召凯，男，1986年11月28日生于山东省临朐县，汉族，高中文化，临朐县辛寨镇杨家河村临朐医药连锁药店负责人，现住山东省临朐县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年2月8日被潍坊市公安局坊子分局刑事拘留，同年2月13日被取保候审。 辩护人李英，山东万信律师事务所律师。 原审被告人孙芬，女，1967年3月9日生于江苏省泰州市，汉族，小学文化，现住江苏省泰州市兴化市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月12日被潍坊市公安局坊子分局刑事拘留，同年5月31日被取保候审。 潍坊市坊子区人民法院审理潍坊市坊子区人民检察院指控原审被告人刘召凯、孙芬犯非法经营罪一案，于2019年12月19日作出（2020）鲁0704刑初285号刑事判决。潍坊市坊子区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院检察员杨红、田淼出庭履行职务，原审被告人刘召凯、孙芬及刘召凯的辩护人李英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定： 自2017年2月以来，被告人刘召凯通过微信聊天方式，从网上购买药品，在未取得药品经营许可证的情况下以个人名义加价向潍坊坊子、临朐等药店销售，药品价值共计837512元。 2017年2月至2018年2月期间，被告人孙芬在未取得药品经营许可证的情况下，以低价收购医保回收药品并加价对外销售的方式，将价值379077元的药品通过微信联系，以快递邮寄的方式销售给被告人刘召凯。 另查明: （一）被告人刘召凯系被公安机关电话传唤至临朐县公安局城郊派出所，到案后如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪。被告人孙芬系被上海市公安局浦东分局东海派出所民警在上海市闵行区恒星村抓获，到案后未如实供述犯罪事实，庭审中拒不认罪，庭后提交悔过书一份，承认自己的犯罪事实。 （二）被告人刘召凯举报南流一家药店涉嫌销售假药，公安机关于2019年10月10日立案侦查。 （三）被告人刘召凯通过非法销售药品获取违法所得70000元，已在本院追缴，被告人孙芬通过非法销售药品获取违法所得8000元，已在本院追缴。 上述事实，被告人刘召凯、孙芬在法庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的书证受案登记表、指定管辖决定书、抓获经过、被告人照片、人员简介、电话查询记录、扣押决定书、扣押清单、转帐截图、统计表、被告人店内药品照片、临时羁押证明、办案说明、证明一份、药品经营许可证、营业执照、临朐医药连锁有限公司零售门店相关质量管理制度、劳动合同、优速快递单据、银行交易流水、悔过书、声明；证人赵某、李某1、张某、周某、孙某、刘某、李某2的证言；被告人刘召凯、孙芬的供述和辩解；辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人刘召凯违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人孙芬违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘召凯、孙芬犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，原审法院予以确认。被告人刘召凯经传唤后主动投案，到案后如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪，系自首，可从轻处罚，被告人刘召凯向公安机关举报犯罪线索，并查证属实，系立功，可减轻处罚。被告人刘召凯认罪、悔罪、积极缴纳罚金，系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。被告人孙芬庭后提交悔过书，自愿认罪，可酌情从轻处罚。 根据本案各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，以非法经营罪分别判处被告人刘召凯有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币200000元；被告人孙芬有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。被告人刘召凯违法所得人民币70000元，依法予以没收，上缴国库。被告人孙芬违法所得人民币8000元，依法予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人刘召凯、孙芬服判不上诉，潍坊市坊子区人民检察院以“本案判决未对被告人刘召凯、孙芬适用禁止令；被告人孙芬不构成坦白，属于认定事实错误，适用法律错误。”为由提出抗诉。 二审庭审中，原审被告人刘召凯及其辩护人没有提出新的辩解及辩护意见；山东省潍坊市人民检察院出庭履行职务的检察员发表了“被告人刘召凯、孙芬因犯非法经营罪被判处缓刑，应当依法同时对其宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动，而原审判决未同时宣告禁止令，显属适用法律错误，量刑不当。同时，被告人孙芬不符合坦白这一法定量刑情节，不应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，属于适用法律错误。请求二审法院依法纠正。”的出庭意见。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。 另查明，二审期间，原审被告人孙芬积极缴纳罚金人民币30000元。 关于抗诉机关提出的抗诉理由，本院根据查明的事实、证据综合评判如下： 关于抗诉机关提出的“被告人刘召凯、孙芬因犯非法经营罪被判处缓刑，应当依法同时对其宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动，而原审判决未同时宣告禁止令，显属适用法律错误，量刑不当。”的抗诉理由。 经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。”原审法院对被告人刘召凯、孙芬均适用缓刑，但未同时对其宣告禁止令显然属于适用法律错误，量刑不当。故抗诉机关所提出的抗诉理由有事实和法律依据，应予以支持。 关于抗诉机关提出“原审被告人孙芬不符合坦白这一法定量刑情节，不应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，属于适用法律错误。”的抗诉理由。 经查，《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，才构成刑法意义上的坦白。坦白的主体是指犯罪嫌疑人。因此，被告人孙芬归案后，在侦查、审查起诉阶段未能如实供述全部犯罪事实，其行为不构成坦白。故抗诉机关所提出的抗诉理由有事实和法律依据，应予以支持。 本院认为，原审被告人刘召凯、孙芬违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，其行为均已构成非法经营罪，应予刑罚。原审被告人刘召凯犯罪情节特别严重，鉴于其有自首、立功情节，并认罪、悔罪、积极缴纳罚金，原审法院对其减轻处罚并适用缓刑并无不当。原审被告人孙芬犯罪情节严重，鉴于原审被告人孙芬一审期间缴清全部违法所得，二审审理期间，认罪悔罪，积极缴纳罚金等情节，酌情予以从轻处罚并适用缓刑并无不当。原审判决对被告人刘召凯、孙芬适用缓刑的同时，未同时依法宣告禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动的禁止令，且对被告人孙芬引用坦白的相关法律条文错误，应一并予以纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第一条、第六条、第八条之规定，判决如下： 一、撤销潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704刑初285号刑事判决； 二、原审被告人刘召凯犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币200000元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、原审被告人孙芬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、原审被告人刘召凯违法所得人民币70000元，依法予以没收，上缴国库。原审被告人孙芬违法所得人民币8000元，依法予以没收，上缴国库。 四、禁止原审被告人刘召凯、孙芬在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 原审被告人刘召凯、孙芬回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。 本判决为终审判决。 审判长  尹福山 审判员  吴进元 审判员  邵 淼 二〇二〇年九月四日 书记员  杨晓云