江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终867号上诉人（原审原告）：江西蝶栖谷生态旅游发展有限公司，住所地乐安县鳌溪镇迎宾大道旁，统一社会信用代码913610MA36XDN77H。法定代表人：刘爱香，该公司总经理。委托诉讼代理人：王梦茜，江西三松（乐安）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：杨小平，男，1968年12月6日出生，汉族，住江西省乐安县，上诉人江西蝶栖谷生态旅游发展有限公司（以下简称蝶栖谷公司）因与被上诉人杨小平工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省乐安县人民法院（2020）赣1025民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蝶栖谷公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判以平均月缴费工资1800元作为赔偿标准，判令蝶栖谷公司赔偿杨小平一次性工伤医疗补助金12600元、一次性伤残就业补助金30600元、一次性伤残补助金16200元、停工留薪期工资7200元、护理费3570元、住院伙食补助费340元，共计70170元；2、依法判令杨小平承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：杨小平因本次事故发生只工作十余天。其提交的2018年工资流水系之前劳动关系所产生的报酬，劳动关系已经终止。2019年3月16日发生事故，系重新产生的劳动关系，其工资标准为基本工资1800元，其余均为绩效工资。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，应按照其基本工资计算其工资。一审判决推断杨小平工资为每月5000元，没有任何事实和法律依据。杨小平辩称，杨小平2018年10月到蝶栖谷公司从事农用车驾驶工作，工作两个半月，约定每月工资为5000元。蝶栖谷公司汇入杨小平工资卡上的工资可以证实，蝶栖谷公司对此也予以认可。蝶栖谷公司不与杨小平签订劳动合同，是为规避法律，少付工资。2019年年初1-2月，正值农历新年，加之冬天雨雪天气，山上的工程停工，开车驾驶山路危险。其董事长胡建平当面告知杨小平暂时回家，等待通知后再来上班，双方并未解除劳动关系。2019年3月，其法定代表人刘爱香通知杨小平返岗上班，告知工资仍旧每月5000元，并承诺在4月份加工资。根据相关规定，工资包含基本工资、绩效津贴、奖金及补贴等。况且双方约定的月工资没有区分基本工资、补贴等。蝶栖谷公司2018年10月发的工资2500元，多于15天，说明工资按月计算。2019年3月16日至4月1日，工资2667元也是按每月5000元计算。该案在劳动仲裁过程中，蝶栖谷公司未提供员工工资明细表。其现提供的明细表中无杨小平签名。从2019年3月明细表中可看到杨小平有一项“其他补助907元”。其他员工该项补助均为整数，杨小平却有几块钱零头。该笔金额不合理。蝶栖谷公司在庭审中也不能自圆其说，是其为证明发给杨小平工资为每月1800元，拼凑的数字。蝶栖谷公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求撤销乐安县劳动人事争议仲裁委员会做出的乐劳人仲字（2020）07号裁决第二项内容，以平均月缴费工资1800元作为本人工资的标准计算赔偿；2、依法判令杨小平承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：杨小平系蝶栖谷公司处职工、农用车驾驶员，双方约定工资每月5000元（包括出勤奖等补贴），双方未签订书面劳动合同。杨小平2018年10月15日第一次上班两个半月。2019年3月16日杨小平第二次上班。2019年4月2日上午，杨小平驾驶小铲车送树苗至工地，行驶至半山腰，因下雨路滑，小铲车下滑失控，反翻滚至坡底，将杨小平甩出车外受伤，随即杨小平被送至中医院救治。2019年7月5日杨小平被乐安县人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年10月8日，抚州市劳动能力鉴定委员会评定杨小平损伤程度为九级。杨小平申请仲裁，2020年4月30日乐安县劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳人仲字（2020）07号仲裁裁决书。裁决：一、解除双方当事人之间的事实劳动关系；二、蝶栖谷公司支付杨小平因工致伤应享受的工伤保险待遇补偿；1、一次性工伤医疗补助金7个月×5000元/月=35000元；2、一次性伤残就业补助金17个月×5000元/月=85000元；3、一次性伤残补助金9个月×5000元/月=45000元；4、停工留薪期工资4个月×5000元/月=20000元；5、住院期间护理费3570元；6、住院伙食补助费10元/天×34天=340元。以上六项合计：壹拾捌万捌仟玖佰壹拾元整（人民币188910元）；三、驳回杨小平的其他仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点是杨小平应享受的工伤保险待遇是否能以工资每月5000元为基数进行计算？蝶栖谷公司主张以基本工资每月1800元为基数计算，杨小平主张以月工资5000元为基数计算。针对争议焦点，一审法院认为，第一，从2018年蝶栖谷公司支付杨小平两个半月的工资，可以看出双方约定杨小平工资为5000元/月。至于蝶栖谷公司提出的2019年1月至2月，蝶栖谷公司没有发杨小平工资，双方终止劳动关系的主张，一审法院认为，蝶栖谷公司没有与杨小平签订书面劳动合同，也没有提供相关证据证明双方终止劳动关系。考虑到当时正值农历年边，从天气因素，杨小平所从事的工作及蝶栖谷公司2019年3月中旬又通知杨小平去上班等情况给予考虑，蝶栖谷公司的主张缺乏事实和法律依据，不予支持；第二，2019年3月16日至4月1日蝶栖谷公司发给杨小平工资为2667元，可推断出蝶栖谷公司给杨小平发的工资为三月份半个月（按30天算）加上4月1日一天，共计16天，工资总额为5000元/月，与2018年相同，也符合常理；第三，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》及国家统计局《工资总额组成的规定》规定，工资包含基本工资、绩效津贴、奖金及补贴。因此，蝶栖谷公司工资为5000元/月，故对蝶栖谷公司主张的以杨小平基本工资为1800元为基数计算的意见不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，国家统计局《工资总额组成的规定》第四条，江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条规定，判决：一、驳回蝶栖谷公司的全部诉讼请求；二、解除双方当事人之间的事实劳动关系；三、蝶栖谷公司自本判决生效之日起五日内支付给杨小平一次性工伤医疗补助金35000元、一次性伤残就业补助金85000元、一次性伤残补助金45000元、停工留薪期工资20000元、住院期间护理费3570元、住院伙食补助费340元，合计人民币188910元。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由蝶栖谷公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。蝶栖谷公司述称杨小平第一次上班时，系主动提出离职，并称要去办厂，后因没办成又主动提出回来上班。杨小平对此不予认可。因蝶栖谷公司对其主张未提供证据佐证，本院不予采信。本院经审查对一审查明的事实予以确认。本院认为，工资包含基本工资、绩效津贴、奖金及补贴。本案中，蝶栖谷公司未与杨小平签订书面劳动合同。杨小平于2018年10月15日到蝶栖谷公司处工作。蝶栖谷公司先后向杨小平发放2018年两个半月工资，以及2019年3月16日至4月1日期间工资。中间有段时间杨小平未去上班，蝶栖谷公司亦未向杨小平发放工资。虽然双方对杨小平因何未去上班存在争议，但杨小平前后两次上班，工作岗位并无变化。从2018年工资发放情况看，杨小平月工资为5000元。而杨小平2019年3月16日至4月1日期间工资亦有2667元。一审判决认定杨小平月工资数额为5000元，有事实依据，本院予以维持。综上所述，蝶栖谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江西蝶栖谷生态旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭 珺审判员 王 琳审判员 邹志伟二〇二〇年九月二十二日法官助理高忠明书记员戢亚倩