江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3064号上诉人（原审原告）:陈石成，男，1971年4月26日出生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：刘训坤，阜宁县城北法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈宏剑，男，1977年4月11日出生，汉族，住江苏省阜宁县。被上诉人（原审被告）：朱云，女，1978年12月19日出生，汉族，住江苏省阜宁县。上诉人陈石成因与被上诉人陈宏剑、朱云民间借贷纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2019)苏0923民初6322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。陈石成的上诉请求：请求二审依法改判陈宏剑、朱云偿还借款中剩余的6万元。事实和理由：一、关于6万元应当依法改判偿还。陈宏剑出具的借条36万元。其中有转帐30万元的凭证，另6万元是现金支付。该6万元是2010年6月1日给付的，当日陈宏剑打的36万元借条。2016年6月3日到湖北承德汇款剩余30万元，计36万元。因双方是朋友，如果未给6万元现金，陈宏剑也不可能于6月1日提前打36万元的借条。另本人在当时确实手中就有现金。家中有现金怎么举证？一审认为对6万元未有举证就不予支持显然欠妥。应予改判。二、对案涉借款是否属于夫妻共同债务。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻共同债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，也应属于夫妻共同债务。上诉人提交四份证据，尤其是蔡某的两份证明，均证明被上诉人夫妻在借款时同在北京共同经营。被上诉人陈宏剑未婚时就在蔡某经营处打工并学习经营，后另立门户，自主经营。期间才结婚生子，在北京十多年时间，妻子朱云结婚、生育、带孩子，一直未有工作，且在一起经营。另三位证人的证词证明与蔡某的证词基本一致，相互印证形成铁的证据链，足以证明该债务用于夫妻共同生活以及经营。另被上诉人在北京经营期间的积余，在北京购置房屋，后到承德也购置房产。该房产属夫妻共同财产，该债务也该认定为夫妻共同债务。而一审法院不顾事实，妄法裁判，显失法律的公平、正义。另查明被上诉人朱云和陈宏剑近几年一直在阜宁县经营全羊馆，目前还欠新桥村房租，接着又转到百盛花苑东边鱼汤面馆西，也开门市改做羊蝎子火锅，去年又搬到阜宁县哈尔滨路经营老淮面馆及老淮家常蝎子火锅店，陈宏剑负责买菜，朱云负责管理。上诉人曾将经营门面及朱云在经营场地的照片呈交一审法院(该经营地离县法院500米)。一审法院理应通知当事人或留置送达传票，叫当事人到庭质证，并要求朱云提供在北京的个人收入，但是一审法院发传票拒收后就作罢，并提出只要上诉人对朱云撤诉，陈宏剑就可出庭，不然就改为公告送达，不但拖延了时间，也容忍、包容了当事人拒不到庭的不法行为，更导致本案事实无法查清。一审法院以当事人不能到庭为由，也不查明朱云和陈宏剑现还以夫妻名义住在阜城锦秀花苑内拒不到庭的原因，放纵朱云不当面陈述的机会，故无法查明事实的真相，导致本案没有公道的裁决。现请求二审法院查清事实真相，便于作出公正判决。综上，请求二审法院发回重审或改判，作出公正判决。陈宏剑、朱云未作答辩。陈宏剑、朱云向一审法院起诉请求：1.要求陈宏剑、朱云立即偿还借款人民币27万元整，逾期借款利息20.736万元（从2011年1月1日算至2018年12月31日，按银行同期贷款基准利率计算），利随本清；2.陈宏剑、朱云承担本案诉讼费。一审法院认定事实：陈石成与陈宏剑系熟人关系。陈宏剑、朱云系夫妻关系。2010年6月1日，陈宏剑向陈石成借款，陈宏剑出具给陈石成的借据载明：“借条今借到陈石成人民币￥360000（叁拾陆万元整）于2010年12月1日还清。借款人：陈宏剑2010.6.1日身份证：320923197704111236”。陈石成提供了其于2010年6月3日银行卡转账存款凭证显示，“陈宏剑62×××03银行卡转账存款人民币30万元……”。庭审中，陈石成自认陈宏剑于2018年11月3日给其汇款7万元，2019年2月3日给其汇款2万元，合计9万元，陈石成确认该9万元为陈宏剑归还借款本金。诉讼中，陈石成提供蔡某等人出具的证明，均证明2012年之前，陈宏剑、朱云夫妇在北京做生意。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。陈宏剑向陈石成借款，陈石成通过转账支付30万元给陈宏剑，陈宏剑出具借据，均是当事人真实意思表示，双方的借贷关系合法有效，陈宏剑应负归还陈石成尚欠借款的民事责任。一、关于借款数额的问题。本案中，虽然陈宏剑向陈石成出具36万元借据，但是陈石成提供的通过转账支付款项的凭证金额仅为30万元，对于另外6万元，陈石成主张为现金支付，对此，陈石成应承担举证责任，但是陈石成未举证证明，依法应当承担举证不能的法律后果，故对该6万元,一审法院不予支持。一审法院能够认定2010年6月3日陈石成向陈宏剑出借30万元，扣减陈石成自认陈宏剑已归还的9万元，陈宏剑应归还陈石成尚欠借款本金21万元。二、关于逾期借款利息问题。根据《最高人民法院人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”本案中，借据中无利息约定，但是，双方约定了还款期限。陈石成主张自逾期后的2011年1月1日起至还清之日止，按照年利率6%支付逾期还款资金占用期间利息，符合最高院民间借贷司法解释上述规定，故一审法院予以支持。对于计算利息的基数，应当以尚欠借款本金21万元为基数计算利息。三、关于案涉借款是否属于夫妻共同债务问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，朱云未在案涉借条上签名。虽然陈石成提供了蔡某等人出具的2012年之前陈宏剑、朱云夫妇在北京做生意的证明，上述证人证言不能直接证明案涉债务为陈宏剑、朱云夫妻关系存续期间为家庭生活、共同生产经营所需形成的债务，故一审法院不予支持。综上，案涉借款陈石成通过转账向陈宏剑交付30万元，扣减陈宏剑已归还的9万元，对尚欠借款21万元及逾期后按照年利率6%支付资金占用期间的利息，陈宏剑应予偿还。据此，一审法院判决如下：一、陈宏剑归还陈石成借款本金21万元及利息（自2011年1月1日起至还清之日止，以本金21万元为基数，按照年利率6%支付资金占用期间的利息），限于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回陈石成的其他诉讼请求。案件受理费7294元，公告费650元，合计7944元（陈石成已预交），由陈石成负担1094元，陈宏剑负担6850元。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实无异，对一审法院查明的事实，本院予以确认。根据上诉人的诉称及被上诉人的辩称，本案二审的争议焦点为：1.一审法院送达程序是否合法；2.一审法院认定陈石成就案涉36万元借条仅交付30万元借款是否有事实和法律依据；3.陈石成主张案涉债务为夫妻共同债务而非陈宏剑个人债务的抗辩能否成立。本院认为，公民合法的借贷关系依法受法律保护。关于案涉争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定,“受送达人下落不明的，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起经过60日即视为送达。公告送达应当在案卷中记明原因和经过”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第138条规定，“公告送达，可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息、网络等媒体上刊登公报，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告，应当采取拍照、录像的方式记录张贴过程”。经查，一审法院为了向被上诉人陈宏剑、朱云送达应诉通知书、证据材料、开庭传票等应诉材料，首先通过邮寄方式向二人居住地送达，在邮寄送达未果后，一审法院又再次至阜宁县新盛街85号以及上诉人提供的地址幸福花苑南门“老淮面馆”直接送达后亦未成功。因邮寄和两次直接送达均未成功后，一审法院遂通过公告送达的方式进行送达，符合上述法律规定，上诉人陈石成主张一审法院程序违法的抗辩依法不能成立。关于案涉争议焦点二，本案中，虽然借据载明的借款数额为36万元，但是陈石成仅提供了30万元款项交付的转账记录，陈石成虽主张剩余6万元系借据出具当日通过现金方式交付，但除借据外并未提供其他证据对此予以佐证，且借据上的绝大部分金额系通过转账方式交付，剩余部分款项通过现金交付与一般交易习惯不相符，明显违背常理，故本院对于陈石成主张该6万元系通过现金交付的主张不予支持，一审法院认定案涉借款的实际出借款项为30万元并无明显不当。关于案涉争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，案涉借条由陈宏剑个人所出具，而非夫妻双方向陈石成出具，该借款金额明显已经超出家庭日常生活所需，故陈石成主张该债务为夫妻共同债务而非个人债务，应当承担相应的举证责任。陈石成虽然提供多份书面证明拟证明其主张，但是该证人证言不足以形成证据链认定其主张事实，故本院对其抗辩不予采信，一审法院认定案涉债务为陈宏剑个人债务并无不当。综上所述，陈石成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7294元，由陈石成负担。本判决为终审判决。审判长  唐艳玲审判员  荀玉先审判员  张海静二〇二〇年九月二十九日书记员  吴珺蓝