吉林省龙井市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉2405民初1079号 原告：李振江，男，1966年1月6日出生，汉族，无职业，住所延吉市。 委托诉讼代理人：费云龙，男，1955年3月4日出生，汉族，延吉市人民法院退休干部，住所延吉市，系延吉市小营镇长东村村民委员会推荐人员。 被告：吉林省醇普热力设备制造有限公司，住所龙井市东盛涌镇。 法定代表人：纪延华，总经理。 委托诉讼代理人：麻百平，该公司法律顾问。 被告：延边国基建设有限公司，住所延吉市烟集街水映玉楼小区。 法定代表人：王雪东，总经理。 委托诉讼代理人：崔凯博，吉林海兰江律师事务所律师。 原告李振江与被告吉林省醇普热力设备制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月8日作出（2020）吉2405民初30号民事判决，被告不服上诉，延边朝鲜族自治州中级人民法院于2020年7月24日作出（2020）吉24民终962号民事裁定将案件发回重审后，本院依法追加延边国基建设有限公司作为本案被告参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李振江及其委托诉讼代理人费云龙、被告吉林省醇普热力设备制造有限公司委托诉讼代理人麻百平、被告延边国基建设有限公司委托诉讼代理人崔凯博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李振江向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告给付拖欠工程款5075154元；2.依法判决被告给付拖欠工程款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以本金5075154万元为基数，从2019年2月2日起至全部偿还完毕为止，暂计至起诉之日的利息为220000元）；3.依法判决被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年8月1日，原告挂靠延边国基建设有限公司与被告吉林省醇普热力设备制造有限公司签订了建筑工程施工合同。双方合同规定：工程名称为热力设备制造公司的办公楼及厂房，原告包工包料，并按被告提供的施工图纸项目进行施工，工程地址在龙井市东盛涌镇。合同签订后，原告按合同的要求和进度进行施工，认真履行合同规定的义务。工程施工截至2017年6-7月份期间，因被告热力设备制造公司建设资金出现了问题，工程处于停建状态，原告按被告的工程拨款计划，一等再等，一年多时间过去了，资金仍然无着落。无奈双方于2019年2月2日进行了工程结算，双方最后结算结果被告尚欠原告工程款6239154元。由于在决算单拖欠工程款的第四项1-3款中为工程借款，三项合计金额1164000万元不含本案起诉标的，原告另诉。综上，被告尚欠原告工程款本金5075154元。工程结算后，原告多次向被告催要此款，被告也想了很多办法进行付款，但至今无果，故诉至法院。 吉林省醇普热力设备制造有限公司辩称，1.本案是国基公司与醇普公司签订的工程施工合同，原告李振江虽然挂靠该公司进行工程建设，但是没有取得资质证书，无法主张本案诉讼，原告诉讼主体不适格。2.本案诉讼部分重叠，（2019）吉2405民初26号案件民事判决书，判决我方在拖欠李振江的施工费中付连带责任，现该案件已在龙井法院执行局立案执行，并将被告的土地进行扣押。3.本案工程至今没有竣工验收交付，无法主张本案诉讼，另外无权主张支付利息的要求。补充答辩意见：一、合同相对性原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释（二)》第一条，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质内容与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院就应予支持之规定”，案涉工程是我公司与延边国基建设有限公司经法定招、投、中标进行发包与建设，应当有双方当事人进行结算或者应有资质证书的评估鉴定机构依法依规进行评估鉴定，以鉴定结论为依据，依法结算。二、本案原告诉讼主体不符含。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释（一)》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因本案最终没有完成施工，没有验收交付，以自己的名义进行结算，应根据解释第二条“建设工程施工合同无效”，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，且案涉工程没有实际验收交付，原告无权要求给付工程款。三、原告提交的结算单无效。所谓的结算单是原告本人为解脱讨债人故意让被告加盖的公章，涉案工程是原告与国基建设有限公司签订的合法合同书。该结算单双方没有进行结算，是单方制作让我方盖的章，不具有客观性和真实性，违背了法律法规的强制性规定，该份证据无效。四、案涉建设工程总价4,867,000.00元无可争议。被告因拖欠中国邮政储蓄银行股份有限公司延边朝鲜族自治州分行抵押贷款纠纷案件，经延吉市人民法院委托延边天平资产评估有限公司评估报告结论为4,867,000.00元。应依法扣除被告给付的2,555.000.00元和1.3万元及电缆9万元合计己给付原告2,658,000.00元，扣除（2019)吉2405民初26号民事判决书中判决向本案施工队支付人工费1，162,989.00元，实际欠付工程费为1，046,011.00元。双方应当无争议。综上，请求法院依法判决。 延边国基建设有限公司辩称，一、本案原告李振江没有向答辩人主张权利，且不要求答辩人承担任何法律责任，答辩人不是本案适格主体。根据民事诉讼不告不理的原则，李振江作为本案原告有权自主选择被告主张权利。但是李振江从一审至今一直也未向被告主张权利，故本案中追加答辩人作为被告，没有任何事实及法律依据，而且违背民事诉讼法中规定的当事人自主处分原则。二、李振江并非建设工程施工合同法律关系中的实际施工人，而是承包人，所以不能适用《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二）》第24条的规定。本案二审裁定认为，因李振江系实际施工人故其不能直接向作为发包人的醇普热力公司主张工程款，这是对司法解释规定理解的严重错误。最高人民法院编撰的建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用中对“实际施工人”这一概念给出了明确的界定，施工中的“实际施工人”必须是与发包人之间没有直接合同关系的主体，如果直接与发包人签订合同，则属于承包人、施工人，无需强调“实际”二字。本案中，根据已查明的事实，李振江虽然挂靠答辩人进行施工，但李振江本人与醇普热力公司之间直接签订了施工合同，而且直接与醇普热力公司进行了结算，所以很明显，李振江并不是“实际施工人”而是“承包人”，所以李振江作为案涉工程的承包人在双方已经结算的情况下，向作为发包人的醇普热力主张工程款，没有违背任何法律规定，本案根本没有必要追加作为被挂靠人的答辩人作为被告。三、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第4条适用于发包人作为原告主张质量责任，本案是承包人李振江作为原告向发包人醇普热力公司主张工程款，不能适用该条规定。二审裁定认为，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二）》第4条的规定，应追加答辩人作为本案被告，这是对司法解释规定完全错误的理解。首先，该条款适用于发包人作为原告时。其次，该条款适用于发包人主张质量责任时。本案原告是承包人李振江，不是发包人，而且本案是李振江向醇普热力公司主张工程款，不是醇普热力公司向李振江主张工程质量责任。所以，本案依据该规定追加答辩人作为被告，完全颠倒了原、被告诉讼地位，而且是将该规定错置于完全不相干的案由。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2016年7月20日，原告李振江借用有资质的被告延边国基建设有限公司名义与被告吉林省醇普热力设备制造有限公司签订了建设工程施工合同，并于2017年5月25日在龙井市建设工程招投标办公室办理了合同备案。合同协议书约定：一、工程概况1.工程名称：吉林省醇普热力设备制造有限公司办公楼及厂房及室外工程。2.工程地点：龙井市东盛涌镇。3.工程立项批准文号：龙发改字（2015）259号。4.资金来源：自筹。5.工程内容：办公楼及1-4号厂房。6.工程承包范围：办公楼及施工内容为吉林省醇普热力设备制造有限公司办公楼及1-4号厂房。二、合同工期计划开工日期：2017年1月15日。计划竣工日期：2017年10月30日，工期总日历天数：289天。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：8000000元（暂定）。2016年7月26日，甲方被告延边国基建设有限公司与乙方原告李振江之间就吉林省醇普热力设备制造有限公司办公楼及厂房工程的承包事宜签订了工程项目承包协议书，该协议书约定：一、承包方式为：乙方工程全包，资金自筹、自负盈亏。二、承包管理费用：1.总造价的1.5%；2.企业所得税为工程利润的25%（以税务部门规定执行）；3.其它税收按照相关规定执行。三、结算方式和管理费用的收取方式：1.由乙方直接和建设单位进行工程决算；2.工程款必须汇入甲方公司账户，每次依据工程拨款的数额按比例扣除相关税费，剩余工程款及时转拨给乙方，以便工程顺利进行。四、乙方必须服从甲方的统一管理，按照建设单位和甲方的部署进行施工，并符合国家和地方相关部门的规范要求。合同签订后，原告李振江于2016年8月1日开始施工，2017年7月25日停工。2019年2月2日，原告李振江与被告吉林省醇普热力设备制造有限公司法定代表人纪延华进行了结算并签订了结算单，被告吉林省醇普热力设备制造有限公司尚欠原告工程款623.9154元。原告催要欠款过程中，双方发生争执，故原告诉讼来院要求被告吉林省醇普热力设备制造有限公司给付拖欠的工程款5075154元及利息，并承担本案诉讼费。 另查，虽然原告李振江与被告吉林省醇普热力设备制造有限公司之间于2016年8月1日也签订了建设工程施工合同，但2017年5月25日在龙井市建设工程招投标办公室办理的合同备案为被告吉林省醇普热力设备制造有限公司与被告延边国基建设有限公司之间签订的建设工程施工合同，原告亦承认本案系原告挂靠延边国基建设有限公司与被告吉林省醇普热力设备制造有限公司签订的建筑工程施工合同，被告延边国基建设有限公司也向法庭提供了其与原告之间签订的挂靠合同。同时，被告吉林省醇普热力设备制造有限公司也将部分工程款转给被告延边国基建设有限公司。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：实际施工人以发包人被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，建设工程只有存在转包或者非法转包的情形下，实际施工人才能向发包人主张工程款，而且发包人只在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任，上述法律规定不适用于挂靠情形。本案系原告李振江挂靠有资质的被告延边国基建设有限公司名义与被告吉林省醇普热力设备制造有限公司签订的建设工程施工合同，本案建设工程施工合同当事人应为被告延边国基建设有限公司与被告吉林省醇普热力设备制造有限公司。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一个为建设工程法律关系，一个为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权力义务关系应当根据相关合同分别处理。因此，即便认定原告李振江为实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方即发包人被告吉林省醇普热力设备制造有限公司主张建设工程施工合同权利。 综上所述，原告主张挂靠情形下实际施工人可以越过挂靠单位直接向合同相对方即发包人被告吉林省醇普热力设备制造有限公司主张工程款，依据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，判决如下： 驳回原告李振江的诉讼请求。 案件受理费48865元，由原告李振江负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。 审 判 长  张 慧 人民陪审员  王晓莹 人民陪审员  朱叶梅 二〇二〇年九月十八日 书 记 员  邓博文