广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0307民初26840号原告梁炯，男，委托诉讼代理人李媛媛，委托诉讼代理人雷文智，被告深圳市华仔记贸易有限责任公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道白坭坑社区麻布路5号E栋205，统一社会信用代码91440300MA5FP8DC95。法定代表人陈长华。委托诉讼代理人欧群楷，委托诉讼代理人林宏津，原告梁炯与被告深圳市华仔记贸易有限责任公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年7月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李媛媛、雷文智、被告委托诉讼代理人欧群楷、林宏津均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。相关案情—、入职时间：2018年12月10日。二、工作岗位：文员。三、劳动合同签订情况：未签。四、工资标准：月工资5000元。五、工资支付及出勤情况：双方当事人确认，原告2018年12月份至2020年3月份期间的工资数额分别为：3500元、5179元、6071元、5179元、5229元、5050元、5179元、4423元、5192元、5435元、5192元、5385元、4423元、5577元、3269元、4208元。（一）原告主张，被告实行的是每月上班26天制，工资按26天制核算。其在职期间通过打卡考勤，原告在职期间早上九点上班，中午用餐时间二十分钟，下班时间不固定，每月上班天数由其自行决定，超过26天，超出部分被告每天按照26天制的月工资5000元折算加班工资，因此其工资中超出5000元的部分即为超出26天上班的加班工资。其入职后每天晚上八点下班，因公司经营范围是供港蔬菜，需要完成蔬菜装车工作后才可以下班，而装车工作最早需要在晚上七点半完成。法定节假日如上班则按正常工作日核算工资。为此，原告提交了《考勤打卡记录》（2018年12月15日至2020年4月27日）为证。被告辩称，对原告提交的上述《考勤打卡记录》的真实性无异议。其处以26天月工资5000元的标准，根据出勤天数核算原告工资，如上班超过26天，超出部分每天按照上述标准核算加班工资。故原告月工资超过5000元的部分即为超出26天上班以及法定节假日的加班工资。2016年9月15日之前，其处上班时间为9:00至12:00，13:00至18:00，2019年9月15日始，上班时间变更为9:30至12:30，13:30至18:30，原告每天工作均为8小时，其处基本未安排原告加班，《考勤打卡记录》显示经常为晚上七八点才打卡下班，系因原告逗留在公司上网，并非加班，原告居住地址距公司非常近，上下班步行即可，故每天下班后原告并不急于回家，经常逗留一两个小时。另外，原告根据《考勤打卡记录》自行统计得出的加班时长完全不能反映真实情况，并不存在加班的事实。从《考勤打卡记录》记载可知，原告2019年9月15日前每天上班打卡时间均在9:00前，2019年9月15日后每天上班打卡时间均在9:00至9:30，下班打卡时间在18:00至21:00之间，大部分在19:00至20:00之间。本院认为，原告提交的考勤表足以证明原告存在平时加班时间，被告主张“原告逗留在公司上网，并非加班”，不符合常理，本院不予采信。原告提交的考勤表证明其存在平时加班事实，但被告作为用人单位未能证明其已支付平时加班工资，应当承担举证不能的不利后果。结合双方当事人庭审的陈述可知，原告每月上班26天、每天8小时的月工资为5000元，折算后，时薪为20.66元【计算方式：5000元÷[21.75天×8小时+(26天-21.75天)×8小时×200％]】。对于原告的加班时间，本院认为，虽然原告提交了《考勤打卡记录》，但上班打卡到下班打卡的时间段内应扣除上班时间之前的提前到岗时间、工作结束后的逗留时间及午餐、晚餐的用餐时间，原告根据《考勤打卡记录》自行统计得出的加班时长不能完全反映真实情况，故本院酌情认定原告在平时工作日每天加班一小时。经核算，被告应支付原告平时工作日延长工作时间加班工资9513.93元【20.66元×307小时×150％】。（二）关于法定节假日加班工资：据《考勤打卡记录》显示，2018年12月10日至2020年4月27日期间原告于2019年1月1日（元旦）、4月5日（清明节）、5月1日（劳动节）、6月7日（端午节）、10月3日（国庆节）及2020年1月1日（元旦）、4月5日（清明节）法定节假日加班，合计62小时（已合理剔除用餐时间），因此，被告应支付原告上述期间法定节假日加班工资共计3842.76元【计算方式：20.66元×62小时×300％】。六、劳动关系解除时间及原因：原告于2020年4月8日在被告处微信工作群中提出离职，最后上班时间为2020年4月27日，双方劳动关系于该日解除。原告主张，其系因被告未为其缴纳社会保险、未及时足额支付加班工资而提出离职。但原告未能就其该主张进行充分有效的举证，应承担举证不能的不利后果。对于原告违法解除劳动关系赔偿金的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。七、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉请：根据法律规定，双方当事人应当于用工之日起一个月内签订劳动合同，但是，直至原告申请仲裁时仍未签订，被告应当承担相应的法律责任。但是，劳动合同的签订是双方当事人的共同意思表示，原告作为有完全民事行为能力的劳动者，理应知道被告未与其签订劳动合同的事实，其应当在合理的期限内主张权利。原告直至2020年4月28日才提出主张，因此其要求支付2019年4月29日之前未签订劳动合同二倍工资的请求，因超过申诉时效，本院不予支持。2019年12月10日起，原告在被告处用工已满一年，根据相关的劳动法律规定，应视为已订立无固定期限劳动合同，因此，原告要求被告支付其2019年12月9日之后未签订书面劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。综上，本院仅支持原告2019年4月29日至2019年12月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资的诉请，具体数额以上述期间的标准工资为准。原告在该期间的正常工作日延长工作时间加班工资、法定节假日加班27.5小时加班工资，应在未签订劳动合同二倍工资差额中计入，故被告应支付原告2019年4月29日至2019年12月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额45484.12元【计算方式：5229元÷30天×2天+5050元+5179元+4423元+5192元+5435元+5192元+5385元+4423元÷31天×9天+20.66元×203小时×150％+27.5小时×20.66元×300％】。原告主张39796.54元，是其民事权利的自由处分，本院予以支持。八、关于失业保险补偿金的诉请：原告主张，因被告未为其缴纳社会保险，导致其不能领取失业保险金，被告应支付其失业保险补偿金。本院认为，《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，原告均不符合上述可领取失业保险金的情形。据此，关于原告该项失业保险补偿金的诉请，缺乏依据，本院不予支持。九、关于社会保险的问题：征缴社会保险费属于社会保险经办机构的职责。任何组织和个人对不按规定缴纳社会保险费的行为均有权举报。拒不缴纳社会保险费的，由劳动保障行政部门申请人民法院强制征缴。原告请求被告补缴入职后相关的社会保险，可循上述途径处理，本院不予审理。十、关于律师费的诉请：根据原告提交且经被告质证认可的《委托代理合同》和《深圳增值税普通发票》显示，原告为本案支出律师费5000元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。根据原告的胜诉比例，被告应支付原告律师费2895.52元【计算方式：5000元×[（9513.93元+3842.76元+39796.54元）÷（39796.54元+38257.21元+4471.44元+7500元+1760元）]】。十一、仲裁请求：1、被申请人支付申请人2019年1月10日至2019年12月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额57514元；2、被申请人支付申请人2018年12月10日至2020年4月27日期间的平时延长工作时间的加班工资38196元；三、被申请人支付申请人2018年12月10日至2020年4月27日期间的法定节假日加班工资10000元；4、被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金7500元；5、被申请人为申请人补交入职以来的社会保险；6、被申请人支付申请人失业保险补偿金1760元。十二、仲裁结果：1、被申请人支付申请人2018年12月10日至2020年4月27日期间法定节假日加班工资共计2868.12元；2、被申请人支付申请人2019年4月29日至2019年12月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额38760.85元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。十三、诉讼请求：1、被告支付原告2019年4月29日至2019年12月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额39796.54元；2、被告支付原告2018年12日10日至2020年4月27日期间的平时延长工作时间的加班工资38257.21元；3、被告支付原告2018年12月10日至2020年4月27日期间的法定节假日加班工资4471.44元；4、被告支付原告被迫解除劳动合同的经济补偿金7500元；5、被告为原告补交入职以来的社会保险；6、被告支付失业保险金1760元；7、被告向原告支付律师费5000元；8、本案的诉讼费由被告承担。裁决结果根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告深圳市华仔记贸易有限责任公司应于本判决生效之日起三日内支付原告梁炯平时工作日延长工作时间加班工资9513.93元；二、被告深圳市华仔记贸易有限责任公司应于本判决生效之日起三日内支付原告梁炯2018年12月10日至2020年4月7日期间法定节假日加班工资共计3842.76元；三、被告深圳市华仔记贸易有限责任公司应于本判决生效之日起三日内支付原告梁炯2019年4月29日至2019年12月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额39796.54元；四、被告深圳市华仔记贸易有限责任公司应于本判决生效之日起三日内支付原告梁炯律师费2895.52元；五、驳回原告梁炯的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告已预交），由被告深圳市华仔记贸易有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  陈璟二〇二〇年九月二十五日书记员  张浩