北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9022号上诉人（原审原告）：王海，男，1973年10月28日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。委托诉讼代理人：冯晓春，天津圣科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州嘉洲实业有限公司，住所地杭州市地上城区太和广场3号802室。法定代表人：陈若春，执行董事。委托诉讼代理人：郑淑云，浙江泽大律师事务所律师。委托诉讼代理人：何佩佩，浙江泽大（浙江自贸区）律师事务所律师。上诉人王海因与被上诉人杭州嘉洲实业有限公司（以下简称嘉洲公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初30165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王海上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判嘉洲公司三倍赔偿王海3662.97元；3.改判嘉洲公司支付王海误工费、交通费1000元；4.嘉洲公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院超审限审理和独任审理普通程序案件违反法定程序。二、一审判决认定“要求嘉洲公司退货退款”没有依据，王海一审开庭明确放弃此诉讼请求，同时遗漏调查和审理王海要求嘉洲公司支付王海误工费、交通费1000元的诉讼请求。三、一审判决认定嘉洲公司没有对王海构成价格欺诈和宣传欺诈属于认定事实错误，并且一审适用法律错误。嘉洲公司辩称，同意一审判决，不同意王海的上诉请求及事实与理由。王海向一审法院起诉请求：1.嘉洲公司三倍赔偿3662.97元；2.嘉洲公司支付误工费、交通费1000元；3.嘉洲公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：王海提供的订单显示：2013年12月17日，淘宝名为“cnwanghai”在嘉洲公司在淘宝网经营的“金利来内衣旗舰店”购买“金利来保暖内衣套装加厚圆领纯色黄金甲男棉质秋衣秋裤套装”（以下简称商品1）共1件，单价179元，运费10元。2014年6月12日，cnwanghai在嘉洲公司经营的“金利来内衣旗舰店”购买“金利来内裤夏季超薄透气男士内裤”（以下简称商品2）及“金利来男士T恤”（以下简称商品3）各1件，商品总价128元、运费10元。2014年7月31日，cnwanghai在嘉洲公司经营的“金利来内衣旗舰店”购买“三条装金利来男士内裤平角裤莫代尔U凸四角内裤中腰男冰丝感”（以下简称商品4）及“金利来夏季男士内裤莫代尔中腰U凸平角内裤抗菌舒适平角裤”（以下简称商品5）各4件，商品总价432元。2014年8月25日，cnwanghai在嘉洲公司经营的“金利来内衣旗舰店”购买“三条装金利来男士内裤平角裤莫代尔U凸四角内裤中腰男冰丝感”（以下简称商品6）、“金利来内裤男平角莫代尔透气中腰U凸男士内裤平角裤潮四角裤”（以下简称商品7）、“3条装金利来夏季男士内裤平角裤莫代尔中腰性感内裤男平角”（以下简称商品8）、“金利来超薄男士内裤网纱透明中腰四角平角裤性感U凸平角”（以下简称商品9）各2件，商品总价471.99元。嘉洲公司开具与每笔订单商品总价一致的发票，购货单位为“王先生”。嘉洲公司对上述4个订单及发票的真实性认可，但不确认商品为王海本人购买，同时认为4个订单应作为4个。王海提供杭上价检举回（2014）2号价格举报回复函、杭上价公（2014）2号政府信息公开告知书证明王海举报嘉洲公司存在价格欺诈行为已被杭州市上城区物价局作出罚款的行政处罚。杭上价公（2014）2号政府信息公开告知书载明：我局于2014年5月4日及2014年5月8日先后受理你提出的政府信息公开申请，结合2份申请内容统一予以答复；嘉洲公司销售的“金利来保暖内衣套装加厚圆领纯色黄金甲男棉质秋衣秋裤套装”，网页中标注成分为60%棉+40%聚酯纤维、氨纶（黄金甲贴布含羊毛）40s/300g，而商品合格证上标注的成分为表层54.8%棉、39.6%聚酯纤维、5.6%氨纶；嘉洲公司销售的“金利来保暖内衣套装加厚圆领纯色黄金甲男棉质秋衣秋裤套装”，网页促销价为179元，一口价为359元，2013-12-16网页显示成交价格为359元；“金利来秋冬内衣保暖套装女棉质塑身女士打底秋衣秋裤全面套装”，网页促销价为139元，一口价为289元，2013-12-16网页显示成交价格为289元；“金利来保暖内衣套装加厚圆领纯色黄金甲男棉质秋衣秋裤套装”，网页标注原价为359元，但网页成交记录显示在2013-12-13至2013-12-17主要成交价格为179元，2013-12-5至2013-12-13的最低成交价格为189元；“金利来秋冬内衣保暖套装女棉质塑身女士打底秋衣秋裤全面套装”网页标注原价为289元，但网页成交记录显示在2013-12-13至2013-12-17主要成交价格为139元；金利来内衣旗舰店在以上两款内衣促销期间，没有在网页中明示降价原因即降价期间；我局审理认为上述事实违反了《中华人民共和国价格法》第十四条第四项、《禁止价格欺诈行为的规定》第六条第一项、第七条第一项、第四项及《关于商品和服务实行明码标价的规定》第十二条规定，构成了价格欺诈行为及不按规定明码标价的价格违法行为，作出责令立即改正上述价格违法行为、罚款5万元。嘉洲公司对该证据的真实性认可，但对关联性及证明目的不认可，认为其并不存在价格欺诈行为，并提供广州市物价局监督检查分局于2015年6月9日出具的《关于王海申请政府信息公开的答复意见》及浙江省杭州市中级人民法院出具的（2017）浙01行终308号行政判决书证明王海曾于2014年8月4日、8月26日、11月3日向杭州市物价举报从嘉洲公司购买的商品涉嫌价格欺诈，杭州市物价局认定王海的举报行为不能认定为价格欺诈行为，其中商品网页页面“月销售记录”左上角显示的原价并非嘉洲公司的主观故意，而是使用“天猫商城”销售工具产生的被动结果。《关于王海申请政府信息公开的答复意见》载明“经调查，嘉洲公司金利来内衣旗舰店商品页面显示的用划线标注的价格并未标示是该商品的原价，只是用于与实际销售价格作对比的价格表示，来源于该公司实体店销售的该商品的吊牌价格或标价标签价，此行为不在《禁止价格欺诈行为的规定》的禁止范围，不能认定为价格欺诈行为”。（2017）浙01行终308号行政判决书载明“嘉洲公司的销售行为系比价销售，不适用于原价的有关规定，网页月销售记录上显示的原价字样，系使用第三方交易平台提供的软件所致，商家不能在后台自行进行更改设置…王海的上诉主张不能成立”。王海对该证据的真实性认可，但对关联性不认可。王海提供杭市管信告（2015）19号信息公开告知书、杭上市监信复（2015）第27号、杭上工商处字（2014）19号行政处罚决定书（以下简称19号行政处罚决定书）证明王海举报嘉洲公司违法宣传驰名商标被行政部门作出处罚。19号行政处罚决定书载明：2014年8月29日，接到来信举报反映嘉洲公司在天猫网络上销售“金利来男士内裤”的宣传页面中，违法使用中国驰名商标宣传，涉嫌不正当竞争，误导消费者，请求进行处罚；经查明，金利来商标系驰名商标，其使用范围为服装、领带、鞋，金利来商标归金利来（远东）有限公司所有，嘉洲公司系金利来（远东）有限公司授权的网络销售独家运营商，自2012年6月开始在天猫网上“金利来内衣旗舰店”上从事金利来男女内衣、内裤、家居服饰及袜子经营，网店相关销售、宣传内容由嘉洲公司自行制作；嘉洲公司在天猫网络上的“金利来内衣旗舰店”网店上销售金利来男女内衣、内裤、家居服饰及袜子时，在“三条装金利来男士内裤平角裤莫代尔U凸四角内裤中腰男冰丝感”产品的宣传页面上使用“中国驰名商标中国品牌”字样，至2014年7月31日举报人通过上海东方公证处进行证据固定，相关页面内容已经嘉洲公司确认；嘉洲公司于2014年8月中旬检查网页设计时对产品宣传网页内容进行了自行纠正，停止上述宣传行为；本局认为，嘉洲公司在天猫网销售的“三条装金利来男士内裤平角裤莫代尔U凸四角内裤中腰男冰丝感产品”的宣传页面上使用“中国驰名商标”作为宣传内容，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第十四条第五款的规定。嘉洲公司对该证据的真实性认可，但认为与本案无关。为证明嘉洲公司向王海销售涉案商品存在欺诈行为，其提供以下证据予以证明：1.王海提供（2013）沪东证保管字第29号电子数据保管凭证、视频光盘及截图证明嘉洲公司在向其销售商品1时存在虚构原价、宣传材质与实际不符的欺诈行为。截图显示：商品1一口价359，促销价179元，秋冬特惠；成分为60%棉+40%聚酯纤维、氨纶（黄金甲贴布含羊毛）40s/300g；最近1个月成交记录显示原价359元，2013-12-13至2013-12-17主要成交价格为179元，2013-12-5至2013-12-13的最低成交价格为189元。2.王海提供（2014）沪东证保管字第292号电子数据保管凭证、视频光盘及截图证明嘉洲公司在向其销售商品2及商品3中存在虚构原价、使用绝对化用语夸大宣传的欺诈行为。截图显示：商品2一口价129元，促销价69元，最近1个月交易记录显示一口价129元，2014-6-5至2014-6-11最低成交价为69元，顶尖设计团队打造的精致工艺；商品3一口价129元，促销价59元，最近1个月交易记录显示一口价129元，2014-6-5至2014-6-11最低成交价为59元，顶尖设计团队打造的精致工艺。3.王海提供（2014）沪东证字第39654号公证书、截图证明嘉洲公司在向其销售商品4及商品5中存在虚构原价、虚构优惠折价、使用绝对化用语夸大宣传的欺诈行为。截图显示：商品4促销价49元、价格89元、顶级天然莫代尔、男士内裤要选最好的、顶级超细兰精莫代尔面料、极致的温柔诱惑、全网性价比&透气性最好的顶级莫代尔提花内裤、3倍耐穿，最近1个月交易记录显示原价89元，2014-7-24至2014-7-30最低成交价为49元；商品5促销价59元，价格234元，顶级天然莫代尔纤维、超一流的品质、超一流的效果、面料-顶级配比、顶级设计团队打造的精致工艺，最近1个月交易记录显示原价234元，2014-7-24至2014-7-30最低成交价为59元。4.王海提供（2014）沪东证字第39655号公证书及截图证明嘉洲公司在向其销售商品6、商品7、商品8、商品9中存在虚构原价、虚构优惠折价、使用绝对化用语夸大宣传、错误宣传为驰名商品的欺诈行为。截图显示：商品6促销价59元，价格234元，顶级天然莫代尔纤维、中国驰名商标中国品牌、超一流的品质、超一流的效果、面料-顶级配比，最近1个月交易记录显示价格234元，2014-8-18至2014-8-24最低成交价为59元；商品7促销价29元，价格79元，中国驰名商标中国品牌、超一流的品质、超一流的效果、面料-顶级配比、国际顶级莫代尔，最近1个月交易记录显示价格79元，2014-8-18至2014-8-24最低成交价为29元；商品8促销价89元、价格177元，顶级天然莫代尔纤维，最近1个月交易记录显示价格177元，2014-8-18至2014-8-24最低成交价为89元；商品9促销价69元、价格129元、满2件8.55折，中国驰名商标中国品牌、超一流的品质、超一流的效果、面料-顶级配比、国际顶级莫代尔，最近1个月交易记录显示价格129元，2014-8-18至2014-8-24最低成交价为69元。嘉洲公司对上述4组证据的真实性不认可，认为王海仅通过公证处浏览涉案商品，公证程序违法；其提供的截图为其单方形成。但嘉洲公司未能就其销售上述4笔订单中商品的宣传内容提供证据。嘉洲公司提供金利来（远东）有限公司商标授权书、金利来商标注册证、中国商标网认定驰名商标网页证明其销售给王海的涉案产品所涉及的金利来商标为驰名商标，嘉洲公司在相关商品展示内容如此描述并非虚构欺诈消费者的事实。王海对该证据的真实性不认可，认嘉洲公司的宣传内容致使王海误认为涉案商品比其他商品好，构成欺诈。一审法院认为：根据王海提供的涉案4笔订单可知，王海分别于2013年12月17日、2014年6月12日、2014年7月31日、2014年8月25日在嘉洲公司经营的网站购买涉案9款产品，双方就此成立事实上的买卖合同关系。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。根据上述规定，构成欺诈行为一般必须具备四项要件：1.欺诈人有欺诈的故意；2.欺诈人实施了欺诈行为；3.被欺诈人因欺诈而陷入认识错误；4.被欺诈人因认识错误而为意思表示。关于嘉洲公司销售9种商品时是否对王海构成价格欺诈。《禁止价格欺诈行为的规定》第三条规定，价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。《关于＜禁止价格欺诈行为的规定＞有关条款解释意见的通知》的规定，虚构原价、虚假优惠折价，诱骗他人购买的，应属价格欺诈行为，其中“原价”是指经营者在本次促销活动前七日内在本交易场所成交，有交易票据的最低交易价格；如果前七日内没有交易，以本次促销活动前最后一次交易价格作为原价。本案中，虽嘉洲公司对王海提供的电子数据保管凭证、公证书、视频及销售页面截图的真实性不认可，但因嘉洲公司未提供相反证据，故一审法院对王海提供的上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。依据上述9种商品的截图内容显示，嘉洲公司确未对“价格、一口价”的性质作出明确解释，存在误导消费者认定原价的可能，但消费者可以通过成交记录查看相应商品前七日的成交价，此为其一。其二，王海多次在同一网店下单购买商品并以嘉洲公司构成价格欺诈进行举报及诉讼，可见其对商品销售界面不规范价格标示问题的认知要远远高于普通的消费者，上述商品成交记录所载明的成交情况足以使其可以判定商品真实的原价，嘉洲公司不规范标注价格的行为不足以对王海造成误导，王海选择以实际付款金额购买上述商品系其真实的意思表示。关于嘉洲公司销售商品2至商品9时是否存在虚假宣传且对王海构成欺诈。根据王海提供的相关商品宣传页面截图可知，嘉洲公司在销售上述产品中存在使用“顶级”绝对化宣传用语的不当广告宣传行为，在销售商品6、7、9存在不当使用“中国驰名商标”。首先，根据普通消费者一般应有的鉴别、判断能力，普通消费者可以依据涉案产品的整体宣传和介绍对是否购买涉案产品做出综合判断，上述不当广告宣传内容不足以误导消费者作出错误的意思表示；其次，“金利来”确为驰名商标，虽嘉洲公司使用该商标进行宣传的商品不属于该驰名商标的使用范围，但不足以构成对消费者的欺诈。故嘉洲公司在销售上述商品中存在的上述不当行为不会对王海构成欺诈。关于商品1页面标注成分内容与吊牌内容不符是否对王海构成欺诈。上述两项标注的成分仅存在极细微的差别，不会对消费者选择是否相关产品产生误导，故王海据此主张嘉洲公司构成欺诈，一审法院不予采信。综上，王海的现有证据不足以证明嘉洲公司在销售涉案商品时对其构成欺诈，其据此要求嘉洲公司退款退货并支付价款三倍赔偿的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。综上，《中华人民共和国广告法》（中华人民共和国主席令（第三十四号））第七条第二款第（三）项、第十条、第十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，判决如下：驳回王海全部的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为嘉洲公司对王海是否构成虚假宣传与价格欺诈。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条规定为：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”关于虚假宣传一节，根据在案证据，嘉州公司销售的商品1页面标注成分内容与吊牌内容不符，嘉州公司在对案涉商品2至商品9宣传时使用了“顶级”这类绝对化宣传用语，在销售不属于“金利来”这一“中国驰名商标”使用范围的案涉商品6、7、9时使用该商标进行宣传，以上行为存在不当。王海根据前述情形主张嘉州公司对其构成虚假宣传，对此本院认为，虽嘉州公司销售的商品1页面标注成分内容与吊牌内容不符，但商品1销售页面标注成分内容与吊牌内容仅存细微差别，不会对消费者选择是否相关产品产生误导。虽嘉州公司在对案涉商品2至商品9宣传时使用了“顶级”这类绝对化宣传用语，但一名理性消费者应具备基本的鉴别判断能力，可以依据涉案产品的整体宣传和介绍对是否购买涉案产品做出综合判断，嘉州公司此行为并不足以对王海产生误导。虽嘉州公司在销售案涉商品6、7、9时存在不当使用商标的行为，但嘉州公司的该项行为并未对王海构成欺诈。综合前述分析，王海主张嘉州公司对其构成虚假宣传缺乏事实依据，本院不予采信。关于价格欺诈一节，第一，嘉洲公司虽未对“价格、一口价”的性质作出明确解释，存在误导消费者认定原价的可能，但王海可以通过成交记录查看相应商品前七日的成交价。第二，王海多次在同一网店下单购买商品并以嘉洲公司构成价格欺诈进行举报及诉讼，可见其对商品销售界面不规范价格标示问题的认知要远远高于普通的消费者，上述商品成交记录所载明的成交情况足以使其可以判定商品真实的原价，嘉洲公司不规范标注价格的行为不足以对王海造成误导，王海选择以实际付款金额购买上述商品系其真实的意思表示。综合前述分析，王海主张嘉州公司对其构成价格欺诈缺乏事实依据，本院不予采信。关于王海主张其在一审中撤回“退货退款”的诉讼请求但一审予以审理存在不当。对此本院认为，一审法院虽在一审判决中就此问题进行论述但不影响本案审理结果，故本院对王海的该项主张不予采信。关于王海主张的误工费、交通费1000元，本案，王海并未提交证据证明上述损失实际产生且未证明双方就因维权产生的费用承担问题作出过约定，本院对其该项请求不予支持。王海主张一审未就该项进行审理故程序错误，但一审判决已经列明王海的该项请求，并在判决主文中驳回了王海的全部诉请，一审法院虽未明确就此阐明理由存在瑕疵，然一审处理结果并无不当，故本院对王海的该项主张不予采信。关于王海主张一审适用普通程序独任审理违反法定程序，对此本院认为，一审适用普通程序独任审理符合第十三届全国人大常委会第十五次会议作出的《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》以及最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的相关要求，王海该项上诉主张缺乏依据，本院不予采信。关于王海主张一审超审限违反法定程序，对此本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”王海的该项主张并不属于前述规定中“严重违反法定程序”的情形，故本院对王海的该项主张不予采信。综上所述，王海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由王海负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 蒙 瑞审 判 员 金妍熙二〇二〇年九月三十日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽