安徽省萧县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1322刑初355号 公诉机关安徽省萧县人民检察院。 被告人纵兆军，男，1966年3月8日出生安徽省萧县，汉族，高中文化，个体户，户籍地安徽省合肥市瑶海区，经常居住地萧县。因涉嫌犯销售假药罪、非法经营罪于2019年1月30日被萧县公安局刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于萧县看守所。 辩护人梅林，北京德恒（合肥）律师事务所兼职律师。 辩护人唐亚飞，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 萧县人民检察院以萧检检一刑诉[2019]180号起诉书指控被告人纵兆军犯销售假药罪、非法经营罪，于2019年9月12日向本院提起公诉，于2020年6月8日，又以萧检检一刑变诉[2020]2号变更起诉决定书变更起诉，又以萧检检一刑追诉[2020]2号追加起诉决定书追加起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月8日公开开庭审理了本案。萧县人民检察院指派检察员李群出庭支持公诉，被告人纵兆军及其辩护人梅林、唐亚飞到庭参加诉讼。期间，公诉机关申请补充侦查二次，经安徽省宿州市中级人民法院批准延长审限三个月，本案现已审理终结。 萧县人民检察院指控： 一、销售假药部分 2018年前后，被告人纵兆军将10盒“蟲草鹿骨丸”销售给萧县张庄寨镇洪河村爱心药房，价值人民币300元；将30盒“蟲草鹿骨丸”销售给宿州市埇桥区栏杆镇韩村村民韩某经营的诊所，价值人民币280元。2018年11月30日，萧县食品药品监督管理局从萧县彩幼儿园对面一处民房内查获被告人纵兆军尚未销售的60盒“蟲草鹿骨丸”。经鉴定，该产品为非药品冒充药品，为假药。 二、非法经营部分 （一）自2014年10月至2018年11月间，被告人纵兆军在未取得《药品经营许可证》的情况下，从安徽华源医药市场购进药品在萧县区域医药房、诊所销售，购进药品价值人民币223989元，并已全部销售。 （二）被告人纵兆军将从安徽元仁医药公司、阜阳市医药公司、亳州市庄子药业公司等处购进的药品私自存放在萧县彩幼儿园对面一处民房内，2018年11月30日被萧县食品药品监督管理局查获，查获待售药品20344盒，价值人民币130601.5元。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了被告人纵兆军的供述和辩解，证人秦某、韩某、王某等人证言，现场检查笔录、扣押决定书及扣押物品清单，鉴定意见等证据材料。公诉机关认为被告人纵兆军的行为分别构成销售假药罪、非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第六十九条之规定予以判处。 被告人纵兆军对公诉机关指控其犯销售假药罪不持异议，辩称其没有向秦某销售过假药，黑色笔记本记录的内容不是事实,其行为不构成非法经营罪。 辩护人对公诉机关指控被告人纵兆军犯销售假药罪不持异议，同时认为指控被告人纵兆军向秦某销售假药证据不足；认为被告人纵兆军系接受云南好医生药业有限公司委托在萧县等地区代理销售云南好医生药业品牌的药品，被告人纵兆军的行为不构成非法经营罪。 经审理查明： 一、销售假药部分 2018年前后，被告人纵兆军将10盒“蟲草鹿骨丸”销售给萧县张庄寨镇洪河村秦某经营的“爱心药房”，销售价格人民币300元；将30盒“蟲草鹿骨丸”销售给宿州市埇桥区栏杆镇韩村村民韩某经营的诊所，销售价格人民币280元。2018年11月30日，萧县食品药品监督管理局从萧县彩幼儿园对面一处民房内查获了被告人纵兆军尚未销售的60盒“蟲草鹿骨丸”。经鉴定，该产品为非药品冒充药品，为假药。在萧县食品药品监督管理局现场检查时，被告人纵兆军将现场的“蟲草鹿骨丸”藏匿，应明知是假药。 二、非法经营部分 被告人纵兆军在未取得《药品经营许可证》的情况下，从安徽元仁医药公司、阜阳市医药公司、亳州市庄子药业公司等处购进药品，并私自存放在萧县的民房内，2018年11月30日，萧县食品药品监督管理局在上述地点查获待售药品20344盒，查获药品价值人民币132602.5元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： （一）书证 1、户籍信息证明，被告人纵兆军于1966年3月8日出生于安徽省萧县。 2、发破案经过及到案经过证明，被告人纵兆军于2019年1月30日经公安民警电话通知到案。 3、被告人纵兆军手机信息证明，秦某给被告人纵兆军转账付药款300元。 4、销售出库单及出库复核清单及扣押药品询价明细证明，被告人纵兆军被扣押药品20344盒，其中，有发票的16853盒，价值人民币102633.1元，没有发票的3321盒，询价价格为人民币29969.4元，合计人民币132602.5元。 5、云南好医生药业有限公司出具的情况说明证明，纵兆军不属于云南好医生药业有限公司的员工。 （二）现场检查笔录、扣押决定书及扣押物品清单证明，2018年11月30日，萧县食品药品监督管理局在萧县民房内及院内的皖Ｌ×××××东风面包车内现场查获并予以扣押被告人纵兆军私自存放的待售药品20344盒及被告人纵兆军放置在该院外门口的“蟲草鹿骨丸”60盒，另查获购进药品的票据和资料若干。在上述民宅及车辆未发现《药品经营许可证》。2018年12月5日，萧县食品药品监督管理局在萧县秦某处查获并扣押“蟲草鹿骨丸”8盒。 （三）辨认笔录证明，韩某辨认出被告人纵兆军就是向其出售“蟲草鹿骨丸”的萧县人。 （四）鉴定意见宿州市食品药品监督管理局出具的二份认定意见书证明，被告人纵兆军销售的“蟲草鹿骨丸”产品为假药。 （五）证人证言 1、秦某证明，她在萧县上经营爱心药房。2018年，有个人来她药房推销“蟲草鹿骨丸”产品，她买了十盒，她是通过微信转账给对方付款的。这个人的微信号就是其手机号码158××××5837，这个人叫她“秦美女”。 2、韩某证明，他在栏杆镇韩西村经营一家诊所。有一个萧县人开一辆面包车向他推销产品，他付款280元,买了这个人30盒“蟲草鹿骨丸”。 3、王某证明，2018年11月30日上午，她和丈夫纵兆军到萧县民房里取东西，萧县食品药品监督管理局的工作人员跟到，发现有大量的药品，就把这些药品扣押了，药品都是纵兆军的。 4、尹军证明，他是云南好医生医药公司华东区招商经理。纵兆军不是云南好医生药业公司的员工。 （六）被告人纵兆军的供述与辩解，2018年11月30日，萧县食品药品监督管理局工作人员到萧县他的房屋检查时，他正在该处整理药品，往面包车上装卸药品，工作人员在现场查获了他存放在该处的2000多盒药品，清单上记录的药品和数量都属实。这些药品是他花钱进的并准备销售的，在萧县食品药品监督管理局工作人员检查时，他把产品“蟲草鹿骨丸”装在一个箱子里，拿到别人家门口，并用垃圾桶盖着，他感觉产品“蟲草鹿骨丸”有问题。产品“蟲草鹿骨丸”是别人给他的，他把产品“蟲草鹿骨丸”卖给过张庄寨镇洪河村的秦女士和栏杆的韩医师，他这里还剩有60盒。他没有取得《药品经营许可证》和《食品经营许可证》，这个存放点没有经过批准。他的微信号及手机号码都是158××××5837。 关于公诉机关指控：自2014年10月至2018年11月间，被告人纵兆军在未取得《药品经营许可证》的情况下，从安徽华源医药市场购进药品，在萧县区域医药房、诊所销售，购进药品价值人民币223989元，并已全部销售。公诉机关所举被告人纵兆军的黑色笔记本，被告人纵兆军辩称黑色笔记本记录不真实；公诉机关举证2018年物流托运单，证明被告人纵兆军以其妻王某名义大量托运药品的事实，但不能证明被告人纵兆军该非法经营223989元药品的事实，亦无法确定该物流托运单据与本案存在关联性。故指控不能成立，本院不予支持。 关于公诉机关指控：2018年11月30日，萧县食品药品监督管理局查获被告人纵兆军待售药品20344盒，价值人民币130601.5元。经查，有销售出库单及出库复核清单及扣押药品询价明细证明，被告人纵兆军被扣押药品20344盒，其中，有发票的16853盒，价值人民币102633.1元，没有发票的3321盒，询价价格为人民币29969.4元，合计人民币132602.5元。故指控犯罪数额有误，应认定被告人纵兆军被查获待售药品20344盒，合计价值人民币132602.5元。 本院认为：被告人纵兆军违反国家药品管理法律法规的规定，销售假药；违反国家药品管理法律法规的规定，未经国家药品监督管理部门许可，无证经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，分别构成销售假药罪、非法经营罪。公诉机关指控被告人纵兆军犯销售假药罪、非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，予以支持。被告人纵兆军一人犯数罪，量刑时适用数罪并罚。关于被告人纵兆军及其辩护人提出被告人纵兆军没有向秦某销售过假药及被告人纵兆军的行为不构成非法经营罪的辩解、辩护意见，经查，有被告人纵兆军的供述，有证人秦某的证言，有被告人纵兆军手机信息，有宿州市食品药品监督管理局出具的二份认定意见书等证据在卷，且能相互印证，证明被告人纵兆军向秦某销售过假药；有被告人纵兆军的供述，有证人王某、尹军等人的证言，有书证销售出库单及出库复核清单及扣押药品询价明细、云南好医生药业有限公司出具的情况说明，有现场检查笔录、扣押决定书及扣押物品清单等证据在卷，能相互印证，证明被告人纵兆军违反国家药品管理法律法规的规定，未经国家药品监督管理部门许可，私自购进、存放药品用于销售，无证经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，被告人纵兆军的行为构成非法经营罪。被告人纵兆军及其辩护人上述辩解及辩护意见与查明的事实及法律规定相悖，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二款、第二百二十五条、第六十九条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人纵兆军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年1月30日起至2020年9月29日止；罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。） 二、被告人纵兆军的违法所得人民币五百八十元予以追缴，上缴国库。执法机关依法扣押被告人纵兆军的药品及假药等予以没收，由扣押的机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 任 远 人民陪审员 张 军 人民陪审员 朱延海 二〇二〇年九月十日 书 记 员 刘 艳 附有关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。