浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终582号原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。上诉人（原审被告人）何维春，男，1971年12月21日出生于安徽省肥西县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地安徽省合肥市蜀山区。因本案于2019年1月14日被刑事拘留，于同年2月20日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人时树庭，曾用名时以庭，男，1984年1月30日出生于江苏省泗阳县，汉族，高中文化，经商，户籍所在地浙江省杭州市江干区。因本案于2019年1月17日被刑事拘留，于同年2月20日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人张明，男，1984年10月17日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地浙江省嵊州市。因本案于2019年1月17日被刑事拘留，于同年2月20日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人何维春、时树庭、张明犯非法吸收公众存款罪、拒不支付劳动报酬罪一案，于2020年6月23日作出（2019）浙0382刑初1692号判决。何维春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：（一）非法吸收公众存款事实2018年9月至2018年12月期间，被告人张明、何维春、时树庭等人在经营乐清市城南艺馨美发会所（以下简称V2店）期间，以5周年感恩回馈活动等为名，向来店消费者宣传预缴一定金额的诚意金且在该店内无偿消费约定次数指定项目后即可在一年后拿回全部诚意金，变相非法吸收资金至少达531480元，至案发时仍无法归还上述本金。具体事实如下：1.2018年9月27日，从被害人陈某1处吸收4980元，被害人已接受服务折合费用为871.5元。2.2018年10月10日，从被害人胡某1处吸收5000元。3.2018年9月20日至2018年10月6日期间，从被害人徐某1处吸收14940元。4．2018年9月18日至10月7日期间，从被害人赵某1处吸收11960元。5．2018年9月28日至10月17日期间，从被害人郑某1处吸收13000元，被害人已接受服务折合费用为1706.25元。6.2018年9月13日，从被害人汤某处吸收4980元，被害人已接受服务折合费用为124.5元。7.2018年9月22日，从被害人钱某处吸收6980元，被害人已接受服务折合费用为2268.5元。8.2018年9月30日，从被害人倪某1处吸收3500元。9.2018年9月13日至10月7日期间，从被害人敖某处吸收8980元，被害人已接受服务折合费用为1234.75元。10.2018年9月12日，从被害人徐某2处吸收4980元，被害人已接受服务折合费用为2490元。11.2018年10月25日，从被害人周某1处吸收3000元，被害人已接受服务折合费用为300元。12.2018年9月11日至10月16日期间，从被害人叶某1处吸收9980元，被害人已接受服务折合费用为3159.7元。13.2018年9月12日，从被害人张某1处吸收2500元，被害人已接受服务折合费用为625元。14.2018年9月11日至9月28日期间，从被害人周某2处吸收30900元，被害人已接受服务折合费用为7725元。15.2018年9月19日至9月23日期间，从被害人郑某2处吸收25960元，被害人已接受服务折合费用为6492元。16.2018年9月12至9月22日期间，从被害人赵某2处吸收13960元，被害人已接受服务折合费用为1744.5元。17.2018年9月11日至10月7日期间，从被害人万某1处吸收16460元，被害人已接受服务折合费用为4938元。18.2018年9月13日，从被害人詹某达处吸收4980元，被害人已接受服务折合费用为747元。19.2019年9月28日，从被害人卢某1处吸收4980元，被害人已接受服务折合费用为747元。20.2018年9月25日，从被害人谷某处吸收10960元，被害人已接受服务折合费用为1233元。21.2018年9月13日，从被害人蔡某处吸收4980元。22.2018年9月13日，从被害人郑某3处吸收4980元，被害人已接受服务折合费用为622.5元。23.2018年9月27日，从被害人章某处吸收10460元，被害人已接受服务折合费用为274元。24.2018年11月13日，从被害人林某1处吸收4980元，被害人已接受服务折合费用为373.5元。25.2018年9月14日，从被害人陈某2、郑某4处吸收5000元，被害人已接受服务折合费用为437.5元。26.2018年9月12日，从被害人陈某3处吸收9960元，被害人已接受服务折合费用为1867.5元。27.2018年9月13日，从被害人史某处吸收6980元，被害人已接受服务折合费用为1745元。28.2018年10月2日至11月14日期间，从被害人莫某处吸收11960元，被害人已接受服务折合费用为1046.5元。29.2018年11月17日。从被害人李某1处吸收3000元，被害人已接受服务折合费用为300元。30.2018年9月11日至10月5日期间，从被害人董某处吸收12960元。31.2018年9月18日，从被害人陆某处吸收5800元，被害人已接受服务折合费用为1450元。32.2018年9月23日至10月20日，从被害人邹某处吸收9960元，被害人已接受服务折合费用为1992元。33.2018年10月21日，从被害人卢某2处吸收4980元，被害人已接受服务折合费用为498元。34.2018年9月11日，从被害人郑某5处吸收6980元，被害人已接受服务折合费用为872.5元。35.2018年10月5日，从被害人吴某1处吸收4980元，被害人已接受服务折合费用为249元。36.2018年9月19日，从被害人倪某2处吸收9800元，被害人已接受服务折合费用为1225元。37.2018年9月12日，从被害人金某处吸收6980元，被害人已接受服务折合费用为1745元。38.2018年10月21日，从被害人陈某4处吸收10960元，被害人已接受服务折合费用为548元。39.2018年9月18日，从被害人茅某处吸收2500元。40.2018年9月11日，从被害人薛某1处吸收4980元，被害人已接受服务折合费用为498元。41.2018年9月20日至10月24日期间，从被害人阮某处吸收15000元。42.2018年9月26日，从被害人潘某真处吸收8000元，被害人已接受服务折合费用为2000元。43.2018年10月5日，从被害人傅某处吸收6980元，被害人已接受服务折合费用为698元。44.2018年9月13日，从被害人徐某3处吸收5980元，被害人已接受服务折合费用为299元。45.2018年9月21日，从被害人高某1处吸收5980元，被害人已接受服务折合费用为1495元。46.2018年9月12日，从被害人曹某1处吸收5980元，被害人已接受服务折合费用为598元。47.2018年9月12日，从被害人叶某2处吸收4980元，被害人已接受服务折合费用为498元。48.2018年10月2日，从被害人陈某5处吸收2000元，被害人已接受服务折合费用为500元。49.2018年9月12日，从被害人赖某处吸收3980元。50.2018年9月11日，从被害人何某处吸收6980元，被害人已接受服务折合费用为1745元。51.2018年9月12日至10月14日期间，从被害人周致威、林某2处吸收12460元，被害人已接受服务折合费用为2492元。52.2018年9月19日，从被害人李某2处吸收3980元，被害人已接受服务折合费用为298.5元。53.2018年9月11日，从被害人徐某4处吸收6980元，被害人已接受服务折合费用为1745元。54.2018年9月13日，从被害人徐某5处吸收9800元，被害人已接受服务折合费用为2205元。55.2018年9月14日，从被害人朱某1处吸收18940元。56.2018年10月12月，从被害人赵某3处吸收3980元。57.2018年10月11日，从被害人王某1处吸收5980元。58.2018年10月3日，从被害人叶某3处吸收2500元。59.2018年10月12日，从被害人郑某6处吸收3980元。60.2018年9月16日，从被害人朱某2青处吸收5980元。61.2018年9月13日，从被害人王某2处吸收4980元。62.2018年9月14日，从被害人余某处吸收3000元。63.2018年9月13日至9月16日期间，从被害人张某2处吸收11960元。64.2018年10月7日，从被害人薛某2处吸收7480元。65.2018年10月6日，从被害人朱某3处吸收4980元。66.2018年10月23日，从被害人陈某6处吸收4980元。67.2018年10月30日至11月20日期间，从被害人曹某2处吸收4000元。68.2018年9月30日，从被害人吴某2处吸收3500元。（二）拒不支付劳动报酬事实2018年9月至2018年12月，被告人何维春、时树庭、张明等人在经营乐清市城南艺馨美发会所期间，拖欠被害人朱某2等30名员工工资达296538元。2018年12月4日开始，乐清市人力资源和社会保障局多次以短信等方式通知乐清市城南艺馨美发会所股东被告人何维春、时树庭、张明等人配合调查，被告人何维春、时树庭、张明等人不履行支付义务。在乐清市人力资源和社会保障局于2019年1月3日向乐清市城南艺馨美发会所下达《劳动保障监察限期改正指令书》后，被告人张明、何维春、时树庭等人仍逃避支付员工工资。2019年1月14日，公安机关在杭州市经济开发区抓获被告人何维春；2019年1月17日，公安机关在杭州市江干区××街道抓获被告人张明。2019年1月17日，被告人时树庭主动到公安机关投案。原审法院以非法吸收公众存款罪判处被告人何维春有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币20000元，以拒不支付劳动报酬罪，判处被告人何维春有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币26000元；以非法吸收公众存款罪判处被告人时树庭有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币20000元，以拒不支付劳动报酬罪，判处被告人时树庭有期徒刑八个月，并处罚金5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币25000元；以非法吸收公众存款罪判处被告人张明有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；以拒不支付劳动报酬罪判处被告人张明有期徒刑九个月，并处罚金5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币25000元。并责令何维春、时树庭、张明退赔赃款返还各被害人。原审被告人何维春上诉称：1.年卡活动是整个美容美发行业这两年比较常用的纳客、留客的方法，其并没有非法吸收公众存款的主观故意；2.其不是V2店的股东，V2店年卡活动部分员工有业绩提成9%，这部分应从拒不支付劳动报酬中的金额中扣减。请求本院依法改判。经审理查明，证明原判非法吸收公众存款罪认定事实的证据有：被害人陈某1、胡某1、徐某1、赵某1、郑某1、汤某、钱某、倪某1、敖某、徐某6、周某1、叶某4、张某1、周某2、郑某2、赵某2、万某2、詹某达、卢某1、谷某、蔡某、郑某3、章某、林某1、陈某2、陈某3、史某、莫某、李某1、董某、陆某、邹某、卢某2、郑某5、吴某1、倪某2、金某、陈某4、茅某、薛某1、阮某、潘某真、傅某、徐某3、高某1、曹某1、叶某2、陈某5、赖某、何某、周致威、李某2、徐某4、徐某5的陈述，证人方某、洪某1、洪某2、洪某3、袁某、龚某1、高某2、张某3的证言、协议书、转账记录、收据、Ｖ2美容美发养生会所登记表、原审被告人张明、何维春、时树庭的供述和辩解等证据。证明原判拒不支付劳动报酬罪认定事实的证据有：被害人龚某1、张某3、方某、刘某1、朱某2、刘某2、武某、杨某莲、吴某3、杨某、宋某、马某1、谢某1、王某3、舒某等人的陈述，证人吴某4、马某2、梁某、胡某2、龚某2、洪某2、洪某3、洪某1、袁某、谢某2的证言，接受证据材料清单、协议、房屋出租协议书、银行交易明细、股权协议、转让协议、个体工商户登记情况、个体工商户注销登记申请书、登报声明、业绩汇总表，工资单、拖欠员工工资表，乐清市劳动保障监察立案审批表、人力资源和社会保障局劳动保障监察举证通知书、送达回证、乐清市人力资源和社会保障局劳动保障监察限期改正指令书、短信通知记录、照片、接受证据材料清单、通话记录、微信聊天记录，人民调解书，接受证据材料清单、微信转账记录、转账记录、微信号截图，乐清市劳动保障监察大队出具的情况说明，乐成派出所出具的情况说明，公安机关出具的情况说明，抓获经过、到案经过，前科情况核实证明、户籍证明，原审被告人张明、时树庭、何维春的供述等。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人何维春提出的上诉理由及辩护意见，本院评析如下：1.关于何维春是否构成非法吸收公众存款罪。经查，何维春等人以缴纳诚意金的方式，向来店消费者吸收资金，主观上对缴纳诚意金的人员未予限制，而且通过向顾客承诺在店无偿消费约定次数指定项目后即可在一年后拿回全部诚意金的方式，吸引他人缴纳，其行为符合非法吸收公众存款罪的特征，何维春关于不构成非法吸收公众存款罪的意见，于法无据，不予采纳。2.关于何维春是否拒不支付劳动报酬罪。经查，证人梁某的证言、被告人张明、时树庭的供述及转账凭证，结合方某、洪某1、洪某2、洪某3、龚某1、张某3等Ｖ2店员工的证言，均证实何维春系Ｖ2店股东，其有按期支付员工的义务，2018年12月下旬，Ｖ2店再次停业，员工要求Ｖ2店及时支付12月份的工资，劳动保障大队多次电话联系张明，但张明一直不来大队配合处理。该队于2019年1月3日向Ｖ2店留置送达通知书，要求Ｖ2店3日内足额支付拖欠员工朱某2等31人的工资，该通知书张贴于该店店门口并于同日向张明、何维春、时树庭等人发送短信通知，且2019年1月15日民警通过公安网平台向何维春等人发送短信，要求其到乐清市公安局治安大队接受调查，并将拖欠工资付清，但何维春等人均逃匿拒不接受调查。其行为符合拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成。何维春关于其不是股东，不构成拒不支付劳动报酬罪的意见，与事实不符，不予采信。3.关于拒不支付劳动报酬罪的犯罪数额。经查，员工的工资由保底和提成工资组成，2018年9月至12月，何维春等人共拖欠员工的工资为296538元，公诉机关以该数额作为为犯罪数额并无不当，员工业绩提成系何维春等人与员工之间的劳动报酬约定，属于工资的组成部分，何维春要求将员工9%的业绩提成从拒不支付劳动报酬的金额中减去的意见，于法无据，不予采纳。本院认为，上诉人何维春，原审被告人张明、时树庭非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，又以逃匿方法逃避支付劳动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为均已构成非法吸收公众存款罪和拒不支付劳动报酬罪。何维春、张明、时树庭一人犯数罪，应予并罚。时树庭有自首情节，张明到案后如实供述自己的罪行，二人均自愿签署认罪认罚具结书，予以从宽处理。原判量刑适当，何维春的上诉理由，依据不足，不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百七十六条之一、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第三款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 海审判员 胡海疆审判员 蔡寿和二〇二〇年九月八日书记员 杨洛丹