浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终93号 原公诉机关杭州市江干区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈光和，男，1973年1月28日出生，汉族，四川省遂宁市人，高中文化程度，户籍所在地遂宁市船山区。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人唐佳璐，浙江九恒律师事务所律师。 原审被告人赵作军，别名赵正德，男，1981年12月3日出生，汉族，河南省商城县人，高中文化程度，户籍所在地商城县。因本案于2018年3月6日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人慈玲，浙江崭和望律师事务所律师。 杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人陈光和、赵作军犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月31日作出（2018）浙0104刑初1036号刑事判决。原审被告人陈光和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派检察员贾驭、李雨霏出庭履行职务，原审被告人陈光和、赵作军及辩护人唐佳璐、慈玲到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月，杭州市人民检察院建议延期审理一次，现已审理终结。 原判认定，浙江杭交文化艺术有限公司于2016年3月1日成立，注册地址为拱墅区登云路45号锦昌大厦1幢1320室（实际经营地为杭州市××大厦××号楼××楼××，2017年3月公司法人变更为李峰，并由被告人陈光和、赵作军及孙小明（已判刑）实际负责经营，被告人陈光和担任公司总裁和实际负责人，被告人赵作军担任公司副总裁，孙小明担任公司行政总裁。 2017年3月至8月期间，被告人陈光和、赵作军伙同孙小明等人，未经国家金融机构许可，以浙江杭交文化艺术有限公司的名义，通过举办发布会、红酒沙龙、讲师特训营、口口相传等多种方式，向社会不特定公众宣传艺术品前置投资，并以高额返利、推荐有提成为诱饵，设置活投、定投、股权投资等形式，向社会不特定对象非法吸收资金。经审计，至案发，浙江杭交文化艺术有限公司向孙向阳、周建国、方水琴等940名投资人非法吸储共计人民币50197812元，造成845名投资人实际损失共计人民币37987583.46元，其中有姓名的885名投资人投资金额为46797117元，实际损失金额为34586888.46元（附表一)。未登记身份不明的53名投资人及2个团队投资金额为人民币3400695元，造成实际损失人民币3400695元。 原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人陈光和、赵作军各有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；责令被告人陈光和、赵作军退赔人民币37987583.46元，按比例发还给各投资人。 上诉人陈光和上诉提出，其不是公司股东，不直接掌握财务权，只是挂名的总裁，实际工作是负责做市场的，公司人事权、后台掌握权及财务权都掌握在孙小明等人手中。其离职时公司吸储总金额3000万不到，后面是董事长周传其兼任总裁做的，其不能对全部金额负责。本案投资人有1人以多个身份证投资的情况，其离职时实际投资人不到150人。由于投资人提取利息后继续投资等原因，实际损失均不大，其离职时实际损失总金额50万元左右。周传其、赵玺俊是公司股东，各拿了330万元左右的分红，并强行占有其的一台汽车，强制从其支付宝和银行卡转账51000元。其在职期间包括工资共获利不到20万元且已退回，其没有动用过吸储的资金，不应由其负责退赔。综上，原判对其量刑过重，判决由其退赔被害人损失不合理，请求查明事实，依法改判。 陈光和的辩护人提出，陈光和在涉案公司工作半年，名为公司总裁，但并不掌握公司财务等重要实权，投资人的钱都是打入李峰、孙小明、赵作军的账号，故陈光和在公司并无实权。涉案公司造成投资人实际损失3700余万元，在非吸案件中不算特别巨大。陈光和已退出在职期间的工资收入20余万元。涉案公司的实际经营者除本案两被告人外，还有孙小明，故不应由两被告人承担全部损失退赔责任。综上，原判对陈光和量刑过重，请求依法改判。 原审被告人赵作军对原判无意见。 赵作军的辩护人提出，被告人陈光和是公司日常运营的实际负责人，赵作军负责接待客户和给投资人讲课，对非吸的资金无控制权。赵作军在整个犯罪中的作用较小，在共同犯罪中地位次于陈光和。赵作军系初犯，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好。请求对赵作军从轻处罚。 出庭检察员提出，本案证据均系依法取得，符合证据的真实性、合法性、客观性。在案的审计报告系在本案有限证据的客观情况下所作出的最后审核结果符合要求，应予以采纳。二被告人的行为符合非法吸收公众存款的犯罪模式。从资金去向看，除了流向平安金控的150余万元可以算作投资外，其余基本用于工资、营业成本以及个人往来等灭失性处置，提请本院依法裁判。 经审理查明，原审人民法院刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时经庭审质证。本院经依法审查，原判认定原审被告人陈光和、赵作军非法吸收公众存款的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）证人徐某、兰某、马某、来某证言以及被告人陈光和、赵作军的供述等证据，足以认定被告人陈光和在本案共同犯罪中起主要作用，且掌握公司运营、财务开支等重要职权。上诉人陈光和及其辩护人所提陈光和不是公司股东，不直接掌握财务权，只是挂名的总裁，实际工作是负责做市场的，公司人事权、后台掌握权及财务权都掌握在孙小明等人手中，陈光和在公司并无实权等诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。（2）在案证据证明陈光和、赵作军、孙小明等用150万元资金与平安金控签订投资协议，杭交公司购买某新三板的股票，由平安金控代持。陈光和供述150万元资金中包含其退出的工资收入20万元，但该股票目前已经巨额亏损，且流动性极差，短期内无法变现。（3）在案证据证实被告人陈光和于2017年8月离开杭交公司，无证据证实陈光和上诉所称的其系2017年6月离开公司，其离职时公司吸储总金额3000万不到，后面是董事长周传其兼任总裁做的业务的事实。本案的实际损失有专项审核报告予以证实。陈光和上诉提出其离职时实际投资人不到150人。由于投资人提取利息后继续投资等原因，实际损失均不大，其离职时实际损失总金额50万元左右以及其在职期间包括工资共获利不到20万元且已退回，其没有动用过吸储的资金，不应由其负责退赔等上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。（4）被告人陈光和上诉称周传其、赵玺俊是公司股东，各拿了330万元左右的分红，无其他证据证实。《关于浙江杭交文化艺术有限公司资金收支的专项审核报告》中的资金流出明细表亦未反映陈光和所称的情况，对该上诉理由，本院不予采信。 本院认为，上诉人陈光和及原审被告人赵作军伙同他人，违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判根据被告人陈光和、赵作军认罪态度较好等情节，对两被告人酌情予以从轻处罚。被告人陈光和以及两被告人的辩护人分别请求对陈光和、赵作军再予从轻处罚的诉辩意见，依据不足，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）陈光和之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 马 骏 审判员 管 波 审判员 郑 庚 二〇二〇年九月十七日 书记员 徐伟曦