宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终468号上诉人（原审被告）：宁夏大华建工集团有限公司。法定代表人：余某，公司董事长。委托诉讼代理人：马某1，宁夏兴业律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：马某2，宁夏兴业律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：同心县惠同融资担保有限责任公司。法定代表人：杨某。委托诉讼代理人：贺某，宁夏王占强律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司。法定代表人：吴某。上诉人宁夏大华建工集团有限公司（以下简称大华建工公司）因与被上诉人同心县惠同融资担保有限责任公司（以下简称惠同担保公司）、被上诉人宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司（以下简称易捷枸杞公司）追偿权纠纷一案自治区同心县人民法院（2019）宁0324民初3033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭于2020年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人大华建工公司的法定代表人余某及其委托诉讼代理人马某1、马某2，被上诉人惠同担保公司的委托诉讼代理人贺某到庭参加了诉讼。被上诉人易捷枸杞公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人大华建工公司上诉称，上诉请求:1.撤销宁夏回族自治区同心县人民法院（2019)宁0324民初3033号民事判决第二项，依法改判上诉人在被上诉人惠同担保公司放弃抵押权的范围内免除保证责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：惠同担保公司对涉案债权在物保与人保并存的情况下，放弃了对易捷枸杞公司物的抵押权,上诉人作为保证人应当在惠同担保公司放弃抵押权的范围内免除保证责任，一审法院对此未予认定属于裁判错误，依法应予以纠正。1.易捷枸杞公司与中国建设银行同心支行签订《借款合同》贷款600万元。惠同担保公司自愿为该笔贷款提供保证担保，与易捷枸杞公司之间签订了《委托保证合同》、《反担保合同》，易捷枸杞公司以其名下自有林权作为该笔贷款的抵押。惠同担保公司与建设银行之间签订了《保证合同》。上诉人为涉案贷款提供了反担保，并与惠同担保公司签订了《反担保保证合同》。被上诉人惠同担保公司承担保证责任后，有权向易捷枸杞公司追偿，并对易捷枸杞公司名下自有林权享有抵押权。一审中，被上诉人惠同担保公司提出的第二项诉讼请求主张以拍卖、变卖、折价等方式处分易捷枸杞公司名下抵押财产以偿还涉案贷款及利息。后债权人放弃了第二项诉讼请求，即放弃了物的担保。虽债权人对自己民事权利的处分不违反法律规定，但该行为对保证人具有重要的影响。2.依据《担保法》第二十八条、《担保法》司法解释第三十八条第三款、第一百二十三条和《物权法》第一百九十四条第二款的规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案中，惠同担保公司对涉案债权在物保与人保并存的情况下，放弃了对易捷枸杞公司物的抵押权，上诉人作为保证人应当在被上诉人惠同担保公司放弃抵押权的范围内免除保证责任。一审判决未适用相应法律规定，属于适用法律错误。被上诉人惠同担保公司当庭答辩，1.根据《担保法》及其司法解释的规定，抵押权的放弃应限于积极的行为放弃，惠同担保公司没有明确放弃对易捷枸杞公司抵押权的意思表示，没有实施注销对易捷枸杞公司林权抵押登记的行为，也不存在消极不作为的行为致使抵押物财产的毁损和灭失。惠同担保公司撤回担保物权的诉讼请求并不等于放弃抵押权。上诉人认为惠同担保公司在一审中不起诉或撤回对物权担保人易捷枸杞公司主张担保物权的诉求是放弃抵押权的行为错误。2.根据《物权法》第一百九十四条、第一百七十六条、第一百七十八条的规定，和双方签订的《反担保合同》第四条第二款的规定，在实现担保权时，甲方可以请求保证人先行承担全部担保责任，也可以请求保证人先对物的担保范围外的余额承担保证责任，然后再在物的担保变现后尚不能清偿的债务范围内承担保证责任。双方签订的《反担保合同》第四条第二款的规定视为上诉人放弃了自己的顺序利益，认可惠同担保公司在实现担保权时有选择诉讼的权利，同意惠同担保公司在实现债权时可单独向其主张所有权利的行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人易捷枸杞公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。惠同担保公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判决易捷枸杞公司立即向惠同担保公司支付代偿贷款本息6043028元、违约金600000元，律师诉讼代理费50000元（惠同担保公司一审当庭放弃该项诉讼请求）；2.判决惠同担保公司有权以拍卖、变卖、折价等方式处分易捷枸杞公司名下财产（详见同心县林业局林权抵押登记证明书）以偿还上述欠款（惠同担保公司一审当庭放弃该项诉讼请求）；3.判决大华建工公司对上述欠款承担连带责任；4.判决本案全部诉讼费用由易捷枸杞公司和大华建工公司承担。一审经审理查明：2018年3月19日，易捷枸杞公司与同心县惠民担保有限责任公司签订《委托保证合同》，约定由同心县惠民担保有限责任公司为易捷枸杞公司在中国建设银行股份有限公司同心支行的600万元贷款提供担保，担保期限自2018年3月21日至2019年3月20日。2018年3月19日，同心县惠民担保有限责任公司与易捷枸杞公司、大华建工公司签订《反担保合同》，由大华建工公司为易捷枸杞公司在中国建设银行股份有限公司同心支行的600万元贷款提供的担保提供反担保，保证方式为连带责任保证。2018年3月21日，同心县惠民担保有限责任公司与中国建设银行同心支行签订了1份《保证合同》，双方约定，同心县惠民担保有限责任公司为易捷枸杞公司贷款事宜提供担保。同一天，易捷枸杞公司与中国建设银行股份有限公司同心支行签订了两份《人民币流动资金贷款合同》，贷款期限均为2018年3月21日至2019年3月20日，贷款金额分别为400万元和600万元。2018年3月23日，中国建设银行股份有限公司同心支行向易捷枸杞公司支付贷款1000万元。2019年3月20日贷款到期后，易捷枸杞公司未依约向借款人偿还借款，2019年3月29日，借款人从同心县惠民担保有限责任公司的担保账户中扣收代偿贷款本息共计10071713.21元，其中本金为1000万元，利息为71713.21元。对于同心县惠民担保有限责任公司代偿的本息，依据《委托保证合同》、《保证合同》、《反担保合同》和《人民币流动资金贷款合同》确定的金额分别向一审法院提起了诉讼。一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。在本案中，同心县惠民担保有限责任公司依据《委托保证合同》所约定的担保金额代易捷枸杞公司向中国建设银行股份有限公司同心支行偿还借款6000000元及利息43027.9元，同心县惠民担保有限责任公司有权向易捷枸杞公司追偿，故易捷枸杞公司向同心县惠民担保有限责任公司偿还代偿的贷款本息数额为6043027.9元，予以确认。对同心县惠民担保有限责任公司主张易捷枸杞公司偿还代偿的贷款本息6043028元的诉讼请求中，超过6043027.9元的部分，不予支持。对于同心县惠民担保有限责任公司要求易捷枸杞公司承担60万元违约金的诉讼请求，由于双方签订的《委托保证合同》中约定的违约金条款，变相扩大了主债务人的责任范围，该违约金条款有违公平，系无效约定，故对同心县惠民担保有限责任公司要求易捷枸杞公司支付违约金60万元的诉讼请求，不予支持。同心县惠民担保有限责任公司自愿放弃对第一项诉讼请求中的律师诉讼代理费50000元和第二项诉讼请求，系其对自己民事权利的处分，不违反法律规定，予以确认。同心县惠民担保有限责任公司与易捷枸杞公司和大华建工公司签订的《反担保合同》为合法有效的合同，大华建工公司应依照《反担保合同》的约定，对易捷枸杞公司应支付同心县惠民担保有限责任公司的款项应承担连带清偿责任，大华建工公司承担连带清偿责任后，有权向易捷枸杞公司追偿。据此，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、二十一条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、易捷枸杞公司于本判决生效之日起十日内向同心县惠民担保有限责任公司偿还代偿的贷款本息6043027.9元；二、大华建工公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回同心县惠民担保有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58651元，由同心县惠民担保有限责任公司负担5696元，由易捷枸杞公司、大华建工公司负担52955元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的案件基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2018年3月19日，惠同担保公司、大华建工公司和易捷枸杞公司签订的《反担保合同》第四条第二项约定，“如对甲方（惠同担保公司）的反担保既有保证又有物的担保，则保证人和物的担保人承担连带责任。在实现担保权时，甲方可以请求保证人先行承担全部担保责任；甲方也可以请求保证人先对物的担保范围外的余额承担保证责任，然后再在物的担保变现后尚不能清偿的债权范围内承担保证责任。”还查明，2020年4月13日，同心县惠民担保有限责任公司的名称变更为同心县惠同融资担保有限责任公司。本院认为，一审中，惠同担保公司放弃了提出的第二项诉讼请求，即以拍卖、变卖、折价等方式处分易捷枸杞公司名下财产（详见同心县林业局林权抵押登记证明书）以偿还上述欠款。大华建工公司上诉认为惠同担保公司放弃该诉讼请求，是放弃了对易捷枸杞公司物的抵押权,大华建工公司作为保证人应当在惠同担保公司放弃抵押权的范围内免除保证责任。惠同担保公司辩称其撤回担保物权的诉讼请求并不等于放弃抵押权，双方签订的《反担保合同》第四条第二款的规定视为大华建工公司放弃了自己的顺序利益，认可惠同担保公司在实现担保权时有选择诉讼的权利，同意惠同担保公司在实现债权时可单独向其主张所有权利。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……。”本案中，惠同担保公司、大华建工公司和易捷枸杞公司签订的《反担保合同》第四条第二款明确约定了实现债权的方式，即在实现案涉担保权时，惠同担保公司可以请求保证人先行承担全部担保责任。惠同担保公司在一审中当庭放弃第二项诉讼请求，仅请求判决大华建工公司对案涉欠款承担连带保证责任，符合上述法律规定和当事人的约定。因本案一审审理过程中，大华建工公司未对惠同担保公司放弃其第二项诉讼请求提出抗辩，一审判决未作出认定并无不当。综上所述，大华建工公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第二款、第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58651元，由上诉人宁夏大华建工集团有限公司负担；二审公告费600元，由上诉人宁夏大华建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马建萍审判员 贾玉宁审判员 马春燕 二〇二○年九月九日书记员 王 静本案附法律条文《中华人民共和国物权法》第一百七十一条债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。