江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2012号上诉人（原审原告、反诉被告）：张诗雯，女，汉族，2000年10月4日生，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：金星，东台市五烈法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：东台市品正科技有限公司，住所地在江苏省东台市望海东路39号达荣苑A幢1号楼104-1东。法定代表人：薛波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕军华，女，该公司监事。委托诉讼代理人：薛桂明（薛波之父），男，汉族，1960年2月1日生，住江苏省东台市。上诉人张诗雯因与被上诉人东台市品正科技有限公司（以下简称品正公司）合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初3913号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张诗雯上诉请求：1、依法撤销江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初3913号民事判决，改判驳回被上诉人的反诉诉讼请求。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。(1)原审法院认定：“从品正公司提交的张诗雯与公会管理员之间QQ聊天记录及品正公司制作的《艺人扣款明细》上看，张诗雯从2019年3月份因缺播5次和迟到1次被扣款1200元；2019年4月份因缺播7次和吃东西1次被扣款1600元；2019年5月份因缺播6次被扣款1100元，合计扣款3900元”，事实认定错误。首先，原审法院认定张诗雯与公会管理员之间QQ聊天记录在庭审中根本就没有进行质证，也不知是凭什么证据来认定，上诉人与所谓的公会管理员根本就不认识，上诉人何时直播都是与被上诉人之间协商，根本就不存在直播时间是与所谓的公会管理员协商的事实。其次，仅凭被上诉人单方制作的记录，在没有其他证据佐证的情形下就认定被上诉人不按合同约定分配比例给上诉人是合法的，认定明显错误。(2)原审法院认定“另查明《主播合作规程》第四条规定，公司直播主播轮档房接档迟到一次扣200元、在直播间吃东西（含吃饭、水果）一次扣200元等内容”。首先，《主播合作规程》没有双方确认，上诉人根本就没有看到所谓的《主播合作规程》。其次，根据合同法规定，在合同条款中具有惩罚性条款的内容不能违反法律强制性规定，且应当经合同双方确认。如在实际履行过程中实施惩罚性措施，也应当告知对方。所以，《主播合作规程》违反法律规定，一审既没有审查该规则的合法性，也没有审查被上诉人是否有权对上诉人依据规则进行处罚。(3)原审法院认定：“2019年8月1日，张诗雯在与品正公司未解除合同的情况下，张诗雯（网名：雯雯求关注、小窝ID108739)以非品正公司指定的第三方“零纪年”公会ID80911的旗下主播身份出现在QQ炫舞梦工厂直播平台”是错误的。上诉人在履行合同期间根本没有与原审法院认定的第三方“零纪年”公会ID80911签定任何合同，也没有以第三方“零纪年”公会ID80911的旗下主播身份出现在QQ炫舞梦工厂直播平台。原审法院在没有证据的情况下，胡乱认定案件事实，错误作出事实认定，严重损害上诉人的合法权益。二、原审法院以错误的事实，认定本案属于实体错误、程序违法。(1)原审法院认为：“张诗雯直播排搭档期存在多次缺播、迟到的情形，故品正公司根据《艺人合作合同》、《主播合作规程》约定，对张诗雯考核扣款3820元，符合合同约定，不属于违约行为”。上诉人认为原审法院依据错误的事实认定被上诉人不违约，明显错误。该案首先是被上诉人不按合同约定分配比例给上诉人，违约在先。其次，被上诉人依据《主播合作规程》考核扣款没有事实依据和法律依据。(2)原审法院认为：“品正公司主张的违约金10万元与合同履行后其可以获得的预期利益基本相符，故品正公司主张张诗雯支付10万元违约金，符合双方约定和法律规定”。上诉人认为：原审法院基于合同履行后被上诉人可以获得的预期利益，认定上诉人支付10万元违约金明显与合同法规定的关于违约金规定相违背，且与事实不相符合，显失公平。《艺人合作合同》本身其利益具有不确定性，对预期利益是无法衡量的，且双方履行合同期间仅三个月，原审法院以月平均收益来确定三年的预期利益，有失公允。(3)原审法院认为《艺人合作合同》属于演艺经纪合同范畴。上诉人认为，在一审中被上诉人明确其履行合同的性质为服务关系，因被上诉人没有开展演艺经纪的资质，而原审法院却认定被上诉人具有演艺经纪的经营范畴，显然错误。品正公司答辩称：1.上诉人上诉辩解一审对考核扣款相关证据未予质证不是事实。被上诉人一审诉讼时提交了证据，含全部复印件及光盘原件，一审法庭开庭前已将被上诉人反诉状及全部证据送达给了上诉人，庭审中已进行了全面质证，一审法官庭审中已明确要求上诉人就此项证据予以质证，上诉人并未提出异议，应依法认定证据有效。依据合同相对性，对上诉人直播违规考核的合同权利主体当然只是被上诉人，被上诉人提交了上诉人违规证据，应依法认定，与是否管理员还是他人考核无涉。上诉人对《主播合作规程》考核规则明知，且存在违规事实，被上诉人按合同约定通过银行打给上诉人直播收益时已连续三个月扣除过该考核款项，存在每月考核扣款连续性事实，若上诉人不知且不同意考核扣款，则应在第一次最多第二次扣款时就应提出异议，而上诉人诉前均未提出异议。上诉人已以自己的行为证明对考核规则是明知并对扣款的接受。2.《艺人合作合同》4.3条明确约定“遵守指定网络直播平台的相关规则及《主播合作规程》”，上诉人既然签订了《艺人合作合同》，当然明知《主播合作规程》及其内容，此为一般常理。上诉人在一审被上诉人证据《主播合作规程》上留下的银行QQ卡密码授权笔迹可以证实上诉人看到过《主播合作规程》，上诉人聊天记录证实知道《主播合作规程》中的考核扣款规则。上诉人连续三个月接受考核扣款的事实同样证实。3.上诉人以本人的QQ号及直播号出现在第三方直播公会零纪年（ID80911）“1314群”、“叫档群”、“禁言群”、“开会群”、“闲聊群”，更出现在该公会以小窝（ID108739）直播间“直播中”，存在签约确定事实。加入直播公会须主播及公会双方协议一致，由主播网上填写公会会长QQ号进行签约，经公会会长通过即形成签约关系，不签约当然不会出现在公会主播群，不会以主播身份出现在公会主播排名处，更不可能打开小窝（ID108739）直播间进入直播状态，此是众所周知的直播平台签约规则事实。4.被上诉人依《艺人合作合同》约定的《主播合作规程》考核扣款是合同权利，不存在违约在先的事实。5.上诉人上诉称合同违约金10万“不符合事实”、“有失公平”、“有失公允”无事实和法律依据。上诉人利用合同共同无形资产，即已形成的高直播级别及众多粉丝的直播免考号，公然与第三方直播公会零纪年（ID80911）合作，构成根本性合同违约，更为恶劣的是，上诉人不仅自身公然毁约，还通过恶意举报、挑拨其他被上诉人旗下的主播罢播、泄露商业机密等恶意手段，造成了被上诉人合作运营的公会声悦传媒（ID90055）被腾讯官方关闭，合同无形资产的免考号被上诉人完全侵占，已造成了至少数十万元直接损失及公会被官方关闭无法挽回的损失，间接损失更无法估量。《艺人合作合同》第5.1条及7.1条对合同违约赔偿有明确约定，不仅包括与第三方合作的违约罚金，也不仅包括赔偿直接损失，还包括间接损失。上诉人理应承担合同全部违约责任，一审判定违约罚金10万元，远远不足以弥补上诉人违约造成的直接损失。张诗雯向一审法院提起本诉请求：1.解除张诗雯与品正公司于2019年3月3日签订的《艺人合作合同》；2.本案诉讼费由品正公司承担。品正公司向一审法院提起反诉请求：1.张诗雯继续履行《艺人合作合同》；2.张诗雯返还品正公司2019年6月份直播收益2754元，并从2019年7月16日起至判决生效之日止，按约定日5%计算罚金；3.张诗雯因泄露合同商业机密及恶意毁损品正公司声誉，应赔偿一个月的直接经济损失12026元，同时张诗雯向品正公司书面道歉和在相应直播平台公开道歉，消除不良影响；4.张诗雯向品正公司支付违约金10万元，并返还合同收益20746元；5.一审反诉案件受理费由张诗雯负担。一审法院认定事实：品正公司成立于2012年9月26日，经营范围包括文化娱乐经纪人、演出服务（含线上）、艺术表演服务策划等（依法须经过批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年6月18日，品正公司与案外人王存芳签订《合作合同》，合作注册并运营腾讯梦工厂直播公会，以王存芳名义注册腾讯梦工厂直播公会，品正公司具体注册操作，所有权归双方所有。公会名称为声悦传媒，房间ID90055。2019年3月3日，张诗雯（甲方）与品正公司（乙方）签订《艺人合作合同》，主要内容：一、合作内容：1.1甲方自愿成为乙方旗下主播，通过乙方指定的网络直播平台进行相关内容的视频、音频直播。直播内容包括但不限于演唱、演奏、舞蹈、曲艺等语言艺术、表演艺术以及网友喜闻乐见的其他内容。1.2乙方利用自身资源（包括但不限于运营资源、平台资源、信息资源等）对甲方进行推广宣传，甲方同意乙方或乙方合作单位使用甲方的名称（包括但不限于真实姓名、播出姓名、网名、昵称等）、肖像（包括但不限于真实肖像、虚拟形象等）以及任何可以代表甲方身份的文字、图形、画面、声音等特征符号，进行宣传以提高甲方知名度和影响力。1.3直播收益（网友通过直播平台虚拟消费等方式获得的人民币）或其他收益，甲乙双方按照本合同的约定进行分配。二、合作期限：甲、乙双方合作期限为3年，自2019年3月3日起至2022年3月3日止。三、收益分配和税费承担：3.1直播收益在扣除各项税费、直播平台管理运营成本后的甲方净利润，由甲、乙双方按照6：4比例进行收益分配，即甲方分配比例为60%，乙方分配比例为40%。3.3甲方在获得直播平台收益付款（实际到账）后，应当在获得收益的当日支付给乙方或不可撤销的委托乙方保管和使用甲方绑定直播平台的收益账户，待乙方完成财务统计后，按照收益分配比例支付至甲方指定的收款账户。3.4乙方在获得收益（实际到账）后，按照上述分配比例将甲方应得的收益于次月22日前支付至甲方指定的收款账户。甲方自行承担因上述分配所产生的税费，乙方向甲方分配的收益应先行扣除甲方应承担的税费。在乙方未获得收益前，甲方不得要求乙方向其分配收益。四、权利和义务：4.1在合作期限内，甲方与乙方独家合作。未经乙方书面同意，甲方不得与任何第三方签订类似直播合作合同，或以任何形式从事直播活动，发表出版网络音视频作品等，且无论甲方是否直接或间接获得收益。4.3甲方应自尊自爱，在乙方协助下慎重对待自己的言行，以使自身的公众形象得到尽可能维护和提高。遵守指定网络直播平台的相关规则及《主播合作规程》。如因甲方的行为导致乙方遭受损失，乙方的损失由甲方承担赔偿责任。五、违约责任:5.1在合作期限内，若未经乙方同意在非乙方指定的直播平台或任何第三方开展直播合作，甲方自愿将自本合同签订之日起获得的全部收益交付给乙方，并向乙方支付违约金10万元（大写：壹拾万元整），或按照乙方获得收益总额的90%向乙方支付违约金，届时乙方有权选择以较高的金额向甲方主张违约金。如给乙方造成其他损失（包括直接损失和间接损失），甲方应当予以赔偿。5.2若甲方直接在获得直播平台收益或本合同约定的其他相关收益，未按约定当日交付乙方统一分配收益，应承担违约责任，向乙方支付违约金（违约金计算方法：未按约定当日交付乙方的金额×5%×违约天数）并应当继续履行交付义务。六、合同解除:6.1经甲乙双方协商一致可解除本合同。6.2本合同合作期限内，乙方尊重甲方是否继续开展直播活动的意愿，如因甲方个人原因停止直播或一切商业或非商业活动的，甲方应提前30天书面通知乙方，甲方有权提出停止开展直播活动，在本合同约定合作期限内，甲方不得在任何直播平台或任何第三方开展直播合作，如违反本条约定甲方应按照本合同第五条的约定承担违约责任。合同签订后，品正公司为张诗雯提供直播指导、网络直播平台、设备场地等，张诗雯（网名：雯雯、小窝ID108739）按品正公司指定的公会ID90055在腾讯旗下QQ炫舞梦工厂平台进行演艺直播活动，网友通过向主播刷赠礼物的方式进行消费，产生直播收益。2019年3月3日至2019年5月31日，张诗雯从网络直播平台获得（税后净利润）收益合计34074.93元。按约定比例分配收益，张诗雯应得60%即20445元，品正公司应得40%即13629.93元。从品正公司提交的张诗雯与公会管理员之间QQ聊天记录及品正公司制作的《艺人扣款明细》上看，张诗雯2019年3月份因缺播5次和迟到1次被扣款1200元；2019年4月份因缺播7次和吃东西1次被扣款1600元；2019年5月因缺播6次被扣款1100元，合计扣款3900元。2019年3月至2019年5月，品正公司对张诗雯考核实际扣款3830元，实际给付张诗雯16615元（20445元-3830元）。2019年6月19日，双方因费用返还问题发生纠纷，张诗雯停止网络直播，并挂失直播收益的银行借记卡。2019年6月21日，品正公司向张诗雯发出《违约告知书》，认为张诗雯擅自停播，收回平台结算账户，泄露公司商业秘密，构成违约，要求其停止和纠正违约行为。2019年6月30日，张诗雯给品正公司《回复函》称，因身体原因没有直播，不属违约，品正公司未按合同约定比例支付报酬，构成违约，通知品正公司与其解除《艺人合作合同》。2019年7月15日，张诗雯从网络直播平台获得6月份直播收益计6886.63元，但其未按约给付品正公司应得直播收益2754元（6886.63×40%）。一审另查明，《主播合作规程》第四条规定，公司直播主播轮档房接档迟到一次扣200元、在直播间吃东西（含吃饭、水果）一次扣200元等内容。2019年7月22日，张诗雯向法院提起诉讼，要求解除与品正公司签订的《艺人合作合同》。品正公司提出反诉请求，要求张诗雯继续履行合同并承担违约责任。2019年8月1日，张诗雯在与品正公司未解除合同的情况下，张诗雯（网名：雯雯求关注、小窝ID108739）以非品正公司指定的第三方“零纪年”公会ID80911的旗下主播身份出现在QQ炫舞梦工厂直播平台。一审法院认为，合同当事人的合法权益受法律保护。张诗雯与品正公司签订的《艺人合作合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。本案当事人争议焦点是：1.张诗雯与品正公司之间存在何种法律关系；2.品正公司是否存在违约；3.张诗雯能否提出解除合同；4.品正公司主张返还2019年6月份直播收益能否支持；5.品正公司主张的违约金是否合理。一、关于张诗雯与品正公司之间存在何种法律关系的问题。案涉互联网演艺系由“官方”（互联网直播平台）、“公会”（主播艺人所属管理公司）、主播艺人与用户受众之间共同参与的娱乐性网络直播演艺活动。主播签约公会组织，公会组织推荐官方机构，官方提供直播平台，主播通过直播平台进行演艺活动，用户通过向主播刷赠礼物的方式进行消费，产生直播收益由官方直播平台、公会、主播按比例分配。本案中，品正公司与第三方王存芳系合作关系，双方以王存芳名义注册腾讯梦工厂直播公会，所有权归双方所有。张诗雯与品正公司签订了《艺人合作合同》，从双方的权利义务内容上看，张诗雯系品正公司旗下主播，品正公司为张诗雯提供网络直播平台、场地设备，并对其进行推广宣传；张诗雯不可撤销委托品正公司保管和使用张诗雯绑定直播平台的收益账户，张诗雯不得与任何第三方签订类似直播合作合同，遵守指定网络直播平台相关规则及《主播合作规程》等内容。从合同的性质上看，该合同同时具有委托合同、行纪合同、居间合同、网络服务与演出、合作等特征，属于无名合同，该合同应属于演艺经纪合同的范畴。二、关于品正公司是否存在违约的问题。张诗雯主张品正公司未按合同约定比例支付报酬，亦未对张诗雯进行培训、宣传，已构成违约。根据《艺人合作合同》3.1条约定，“直播收益（净利润），由甲乙双方按6：4的比例分配，甲方分配比例为60%，乙方分配比例为40%。”合同4.3条约定，“甲方应当自尊自爱，在乙方协助下慎重对待自己的言行，以使自身的公众形象得到尽可能维护和提高。遵守指定网络直播平台的相关规则及《主播合作规程》……”《主播合作规程》第四条载明：“公司直播主播轮档房接档迟到一次扣200元、在直播间吃东西（含吃饭、水果）一次扣200元”。上述合同约定，对双方均具有法律约束力。经查，张诗雯直播排档期存在多次缺播、迟到的情形，故品正公司根据《艺人合作合同》《主播合作规程》约定，对张诗雯考核扣款3820元，符合合同约定，不属于违约行为。张诗雯与品正公司签约之前无任何网络直播经验，其与品正公司签约后，该公司对张诗雯履行了培训指导和宣传推广的义务。综上，品正公司履行合同过程中不存在违约行为，张诗雯主张品正公司违约的理由不成立，不予采信。三、张诗雯主张解除合同能否支持的问题。根据《艺人合作合同》6.2条约定，“本合同合作期限内，乙方尊重甲方是否继续开展直播活动的意愿，如因甲方个人原因停止直播或一切商业或非商业活动的，甲方应提前30天书面通知乙方，甲方有权提出停止开展直播活动……”从上述约定内容上看，张诗雯如因个人原因停止直播有权提出解除合同，但应当提前30天书面通知品正公司。而张诗雯未提前30日书面通知品正公司，并于2019年6月19日擅自停止直播，并撤销委托品正公司保管和使用直播平台的收益账户，其行为已构成违约。张诗雯于2019年6月30日向品正公司提出解除合同，不符合合同约定的解除条件，该解除合同的通知书不产生解除合同的效力。因此，张诗雯以品正公司未按合同约定比例支付报酬为由主张行使约定解除权的证据不充分，法院不予支持。鉴于张诗雯明确表示不愿意继续履行合同，并于2019年6月19日停止直播，以自己行为表明不同意在品正公司指定的公会及网络直播平台进行演艺直播活动，导致双方合同目的无法实现。考虑到直播演艺活动具有一定的人身专属性，品正公司不得强制请求张诗雯实际履行合同，故对张诗雯请求解除合同的诉讼请求，予以支持。因张诗雯违约解除合同，其应承担相应的违约责任。四、关于品正公司要求张诗雯返还2019年6月份直播收益2754元及按日5%计算延期返还罚金的问题。根据《艺人合作合同》3.1条约定，品正公司应获得直播收益的40%。品正公司与张诗雯之间合同尚未解除，张诗雯从QQ炫舞梦工厂平台获得6月份直播收益6886.63元，按约应支付品正公司直播收益2754元（6886.63×40%），故品正公司要求张诗雯返还2019年6月份直播收益2754元的请求，予以支持。对于延期付款罚金，性质属于延期付款的违约金。张诗雯主张约定日5%的罚金过高，请求予以适当减少。对于延期付款罚金，依法应以实际损失为基础，参照有关规定，品正公司要求张诗雯按日5%支付延期付款罚金，显然过高。故品正公司主张2019年6月份直播收益延期付款的利息损失，依照相关规定，法院酌定自2019年7月16日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至判决生效之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五、关于品正公司主张的违约金是否合理的问题。品正公司反诉要求张诗雯支付违约金10万元、返还全部合同收益20746元。根据《艺人合作合同》4.1条约定，“在合作期间，甲方与乙方独家合作。未经乙方书面同意，甲方不得与任何第三方签订类似直播合作合同，或以任何形式从事直播活动，发表出版网络音视频作品等，且无论甲方是否直接或间接获得收益。”第5.1条约定，“在合作期限内，若未经乙方同意在非乙方指定的直播平台或任何第三方开展直播合作，甲方自愿将自本合同签订之日起获得的全部收益交付给乙方，并向乙方支付违约金10万元（大写：壹拾万元整）。”在合作期限内，张诗雯未经品正公司书面同意，不得与任何第三方签订类似直播合作合同，或以任何形式从事直播活动。经查，2019年8月1日，张诗雯未经品正公司书面同意在非品正公司指定的第三方公会“零纪年”ID80911开展直播合作，其行为已违反合同约定。品正公司有权依合同约定，要求张诗雯支付违约金10万元、返还从合同签订之日起的全部收益。关于违约金的数额。张诗雯认为合同约定的违约金10万元过高，超过实际损失，依法予以调减。品正公司认为合同约定的违约金数额远远少于因张诗雯违约所产生的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”据此规定，约定的违约金视为损失赔偿，是对损失赔偿额的预定，赔偿性违约金支付与违约损失额相适应。案涉合同约定期限至2022年3月3日，张诗雯实际履行合同期限不足4个月。品正公司在合同签订后三个月内按约分得直播收益13629.93元，月平均收益4543元。综合双方合同的履行情况、当事人过错程度以及张诗雯未按约定履行合同义务至合同期限届满时品正公司的预期利益。品正公司主张的违约金10万元与合同履行后其可以获得的预期利益基本相符，故品正公司主张张诗雯支付10万元违约金，符合双方约定和法律规定，法院予以支持。因违约金10万元已经涵盖品正公司的损失赔偿额，故对品正公司要求张诗雯返还已获得全部合同收益20746元的诉讼请求，不予支持。关于品正公司主张张诗雯因泄露合同商业机密及恶意毁损品正公司声誉，应赔偿一个月的直接经济损失12026元，同时张诗雯向品正公司书面道歉和在相应直播平台公开道歉，消除不良影响的问题。品正公司主张张诗雯泄露合同商业机密的证据不足，故对其要求张诗雯赔偿一个月的直接经济损失12026元的请求不予支持。赔礼道歉和消除影响，属于承担民事侵权责任的方式，本案系合同纠纷，故对品正公司主张张诗雯恶意毁损其声誉，而要求张诗雯向其书面道歉和在相应直播平台公开道歉，消除不良影响的请求，本案不予理涉，品正公司可另行主张。综上，张诗雯要求与品正公司解除2019年3月3日签订的《艺人合作合同》，予以支持。对品正公司反诉请求张诗雯承担违约责任的合理诉求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审法院判决：一、解除张诗雯与品正公司于2019年3月3日签订的《艺人合作合同》；二、张诗雯于判决生效之日起30日向品正公司返还2019年6月直播收益2754元及利息（自2019年7月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、张诗雯于判决生效之日起30日向品正公司支付违约金10万元；四、驳回品正公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费80元，由品正公司负担；反诉案件受理费3090元，减半收取1545元，由张诗雯负担1171元，品正公司负担374元。本院二审查明事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，关于被上诉人品正公司是否存在先违约行为，即品正公司对张诗雯的扣款的依据《主播合作规程》是否合法。上诉人张诗雯上诉称对被上诉人品正公司扣款所依据的《主播合作规程》不知情，并认为品正公司以此扣款存在先违约的行为。对此，本院认为，《艺人合作合同》4.3条明确约定“甲方应当自尊自爱，在乙方协助下慎重对待自己的言行，以使自身的公众形象得到尽可能维护和提高。遵守指定网络直播平台的相关规则及《主播合作规程》……”上述条款明确提到了《主播合作规程》，上诉人张诗雯作为签约甲方在签字时也明确写明合同“以上条款乙方已向我释明，我已清楚明白本合同各项条款的含义”，且在上诉人张诗雯与被上诉人法定代表人的微信聊天记录中，上诉人张诗雯亦提到了扣款问题，可以表明上诉人张诗雯对《主播合作规程》有关内容是知晓的，《主播合作规程》对上诉人具有约束力，上诉人张诗雯关于其对《主播合作规程》不知情的上诉理由不能成立。由于上诉人张诗雯在直播排档期存在缺播、迟到的情形，品正公司根据《艺人合作合同》《主播合作规程》的相关约定，对张诗雯考核扣款的行为有合同依据，上诉人张诗雯主张品正公司的扣款行为系先违约行为的上诉理由亦不成立。关于张诗雯是否存在违约，一审判决10万元违约金是否过高的问题。《艺人合作合同》第5.1条约定，“在合作期限内，若未经乙方同意在非乙方指定的直播平台或任何第三方开展直播合作，甲方自愿将自本合同签订之日起获得的全部收益交付给乙方，并向乙方支付违约金10万元（大写：壹拾万元整）。”一审已经查明，2019年8月1日，上诉人张诗雯未经品正公司同意，在非品正公司指定的第三方公会“零纪年”ID80911开展直播合作，上诉人的该行为已经违反合同的上述约定。故品正公司有权要求张诗雯承担相应的违约责任。本案品正公司一审提起反诉要求张诗雯支付违约金10万元、返还从合同签订之日起的全部收益，应认定为对合同有关违约责任的主张。考虑到《艺人合作合同》收益主要来自于张诗雯的直播行为，具有较强的人身属性，虽然双方合同约定期限为三年，但对违约所造成的损失不能简单以上诉人张诗雯未按约定履行合同义务至合同期限届满时品正公司的预期利益予以衡量。综合考虑本案，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定张诗雯给付违约金5万元。关于案涉《艺人合作合同》的性质问题。本院认为，《艺人合作合同》系双方就开展演艺活动、经纪服务、直播收益等方面民事行为所作出权利义务约定，具有委托代理、居间、行纪等多种性质的综合性商事合同，而并非上诉人张诗雯主张的演艺经纪合同。从《艺人合作合同》内容看，品正公司的合同义务主要承担与直播平台及其公会联络，将张诗雯推荐在直播平台演艺的义务，无需具备网络文化经营许可、营业性演出许可等资质。综上所述，上诉人张诗雯的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初3913号民事判决第一项、第二项，即“一、解除张诗雯与东台市品正科技有限公司于2019年3月3日签订的《艺人合作合同》；二、张诗雯于本判决生效之日起30日向东台市品正科技有限公司返还2019年6月直播收益2754元及利息（自2019年7月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；二、撤销江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初3913号民事判决第三项、第四项，即“三、张诗雯于本判决生效之日起30日向东台市品正科技有限公司支付违约金10万元；四、驳回东台市品正科技有限公司的其他诉讼请求”；三、张诗雯于本判决生效之日起30日向东台市品正科技有限公司支付违约金50000元；四、驳回东台市品正科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费80元，由东台市品正科技有限公司负担；反诉案件受理费3090元，减半收取1545元，由张诗雯负担601元，东台市品正科技有限公司负担944元。二审案件受理费3090元，由张诗雯负担1202元，东台市品正科技有限公司负担1888元。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 钟红梅审判员 张 雷二〇二〇年九月二十九日书记员 朱 滢