浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1842号 上诉人（原审原告）：玉环骨伤医院，住所地玉环市楚门镇S226省道胡新段。 法定代表人：章秀坤，院长。 委托诉讼代理人：叶斌斌，浙江海贸律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：玉环县家好佳室内装饰材料商行，经营场所玉环市玉城街道渔岙居住小区。 经营者：王道洪，男，1981年8月7日出生，汉族，住江西省吉安市安福县。 委托诉讼代理人：陈俏媚，浙江星汇律师事务所律师。 上诉人玉环骨伤医院（以下简称骨伤医院）因与上诉人玉环县家好佳室内装饰材料商行（以下简称家好佳商行）买卖合同纠纷一案，不服玉环市人民法院（2019）浙1021民初4457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 玉环骨伤医院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。上诉人在一审中已经提供证据，证明了被上诉人提供的瓷砖没有品牌标识，并非合同约定的一箭牌瓷砖。反观被上诉人提供的反证，产品合格证并不能证明被上诉人提供的瓷砖品牌是一箭牌，被上诉人提供的产品证明，显然不符合民事诉讼法中关于单位出具证明的规定，一盖的不是企业公章，二没有法定代表人或者证明人签字。一审法院以此认定被上诉人提供的为一箭品牌瓷砖，显然属于认定事实不清，证据不足。根据本案上诉人提供的新证据表明，被上诉人提供给上诉人的是品牌aifen瓷砖，商标所有人为佛山糖果陶瓷有限公司。而一箭陶瓷品牌所有人为佛山一箭陶瓷有限公司，两者在质量工艺和品牌logo上均存在重大差异。二、一审法院超范围审理，严重违反法定程序。1、上诉人的诉请是要求同被上诉人解除合同，并赔偿损失。而一审法院在被上诉人没有提出反诉的前提下，以减少或避免累诉为由径直判决上诉人支付瓷砖款，显然已经严重超出了上诉人一审的诉请范围，违反了不告不理原则。2、根据上诉人和被上诉人之间的约定，被上诉人需保证瓷砖的完好性，产品不是优等品产生的翻工等损失由供方负责，款项的最后支付期限为甲方施工完成后30天结算。上述合同条款都是上诉人抗辩的理由，一审法院径直作出支付瓷砖款的判决，显然剥夺了上诉人的抗辩权。三、一审鉴定费应当由被上诉人承担。被上诉人在明知自己提供的并非一箭品牌瓷砖，而故意提交虚假证据误导上诉人、误导法庭，让上诉人提交申请进行鉴定。而对于不符合合同约定的瓷砖，本身就没有鉴定的必要。被上诉人主观恶意明显，应当承担全部鉴定费。 玉环县家好佳室内装饰材料商行答辩称，1、上诉人骨伤医院提交的品牌证据，我方不予认可，因为我方不是瓷砖的生产厂家而仅是销售方，一审时我方已经提交了物流证明，能够证明销售的瓷砖是从佛山发货。同时根据我方一审时提交的恩平一箭公司出具的销售合同及相关证明，能证明涉案瓷砖是一箭品牌。2、鉴定内容是根据一审庭审中瓷砖不平整原因进行鉴定，事后鉴定结论认为瓷砖质量没问题，是施工工艺造成的，不是瓷砖本身的质量问题。因此，骨伤医院的上诉请求及理由不能成立，请求二审予以驳回。 玉环县家好佳室内装饰材料商行上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人骨伤医院按照合同价款及供货数量支付瓷砖款255880元；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人与被上诉人因瓷砖买卖合同纠纷，因被上诉人自行聘请的施工队在施工过程中因施工不当导致铺贴的瓷砖凹凸不平，在一审审理过程中，经鉴定机构鉴定，已经明确铺贴的瓷砖凹凸不平系施工问题，而非瓷砖本身问题。但一审法院认定事实不清，理由如下：1、被上诉人对于未铺贴的瓷砖数量系其单方确定，上诉人要求双方均在场清点，遭到拒绝，经上诉人清点，与被上诉人清点数量存在极大差异；2、上诉人给被上诉人供货时，在供货单中明确标明，退货应包装完好无损，无泡水、无破损的情况。在被上诉人存放瓷砖的现场，瓷砖堆放没有采取保护措施，致使瓷砖露天暴露，经风吹日晒瓷砖外包装纸箱全部毁坏，导致根本无法再次使用。另外，上诉人在销售之初便已经告知该款产品是厂家回笼资金的特价产品，故销售价格较低，并且将样品寄送给被上诉人查看，在花色、材质的均确定的情况下，双方才签订了瓷砖工程合同，上诉人联系厂家发货进行供货，被上诉人自行施工。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 玉环骨伤医院答辩称，1、一审中家好佳商行并没有提出反诉，一审超出我方诉请作出判决，如果家好佳商行要求二审法院对一审法院进行改判，则本案应当发回重审。2、对于瓷砖外包装破损问题，我方认为瓷砖的使用性才是最重要的，外包装破损不应当作为不能退货的理由。综上，请求驳回家好佳商行的上诉。 玉环骨伤医院向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方于2019年6月1日签订的《瓷砖工程合同》；2、返还预付货款20000元并赔偿原告经济损失200970元[瓷砖安装费109620元（即2610㎡×42元/㎡）+返工拆除及垃圾清理费52200元（即2610㎡×20元）+黄沙及水泥39150元]。 一审法院认定事实：原告骨伤医院因新大楼地面装潢需要向被告家好佳商行购买瓷砖。双方在2019年6月1日签订《瓷砖工程合同》，约定：由被告供货“一箭Y126002”1000件、“一箭Y126006”2100件，规格600×1200，单价76元/件（每件2片）。被告确保产品与样品同样，质量等级为优等、国标；产品不是优等品所产生的翻工等损失由供方负责；如果因工人施工引起的问题（如空鼓）翻工与供方无关，供方只供产品优等。先需方预付货款2万元。同时，双方对样品外观进行确认。被告家好佳商行向原告骨伤医院供货符合约定外观的瓷砖，由原告骨伤医院交案外人进行地面装潢铺贴后，案涉瓷砖部分存在凸起、翘曲现象，相邻两块中间有高低差。经原告骨伤医院申请，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司于2019年12月20日作出浙中浩质鉴〔2019〕第C015号鉴定意见，并于2020年1月19日就原、被告对鉴定意见异议作出回复函。鉴定意见认为：被告家好佳商行出售的瓷砖断裂模数指标不符合合同约定的标准要求；原告骨伤医院现场已经铺贴的瓷砖拱起、平整度偏差主要因施工不当引起。原告骨伤医院支付鉴定费用68000元。另查明，经庭审双方和解，案涉合同自愿解除，未予铺贴的瓷砖由被告家好佳商行自行取回，已经铺贴的瓷砖及货款、合同责任等由法庭裁判。在该院指定的期限内，原告骨伤医院对已经铺贴瓷砖的货款123880元（275880元-2000件×76元/件）及被告家好佳商行对未铺贴的瓷砖2000件（计2片/件），均未提出异议。 一审法院认为，原告骨伤医院与被告家好佳商行之间的“一箭”瓷砖产品买卖关系，因双方签订合同而成立，双方当事人主体适格，意思表示真实，内容并无违反法律、行政法规强制性规定和违背公序良俗，故该合同应为有效。案涉瓷砖经铺贴地面后部分存在凸起、翘曲现象，相邻两块中间有高低差，遂引起本案讼争。原告骨伤医院否认被告的供货瓷砖是“一箭Y126002、Y126006”品牌。被告家好佳商行提供了“产品合格证，产品证明及附件”，辩称一箭公司认可案涉瓷砖系其产品并予充分合理的解释。该院认为，一箭公司在产品质量发生纠纷之际出具对其不利的书面证词，又没有其他证据予以否定或推翻的，故原告骨伤医院的诉称意见，依据不足，不予采纳。原告骨伤医院的诉称，尽管瓷砖表面平整度的检验结果符合标准要求，但数值已接近标准的极限值。故被告所供瓷砖不符合同约定的优等产品。被告家好佳商行辩称，优等产品只是商业上的美化，按合同约定为“国标”。该院认为，根据合同约定“质量等级优等、国标”，结合鉴定意见“标准中并不存在将瓷砖分为优等品和合格品的情况，合同中有采用国标的条款，因此本次专家组按照标准中的技术要求进行判定”，故依国标对讼争标的物进行评判，并无不当。双方鉴于不适于继续合作交易，案涉合同自愿解除，未予铺贴的瓷砖由被告家好佳商行自行取回，符合本案实际，该院不予干涉。经鉴定，原告骨伤医院现场已经铺贴的瓷砖拱起、平整度偏差主要因施工不当引起；被告家好佳商行出售的瓷砖断裂模数指标不符合合同约定的标准要求。该院认为，针对原告骨伤医院的诉讼请求与事实理由，被告家好佳商行的供货瓷砖是否构成根本性违约，成为本案的争议焦点。双方对瓷砖外观与样品相符没有异议，仅瓷砖断裂模数指标不符合合同约定的标准要求，而案涉瓷砖仍然具有使用价值，且原告已实际用于铺贴。虽然瓷砖断裂模数指标的瑕疵，但没有证据证明原告不存在不合理的麻烦的情况下，质量不符依然不过是非根本性违约。基于原告骨伤医院不接受家好佳商行提议起回已贴瓷砖的方案，案涉瓷砖已成不动产之添附，故根据标的的性质以及损失的大小，结合原告的诉请、查明的事实等因素，该院酌定减少货款10%，即家好佳商行减少价款12000元，相应鉴定费用亦由被告家好佳商行负担6800元。为减少或避免讼累，经抵销，原告骨伤医院向被告家好佳商行支付瓷砖货款85080元（即已贴瓷砖货款123880元-减少价款12000元-分担鉴定费6800元-定金20000元）。至于被告家好佳商行申请追加案外人一箭公司为第三人参与本案诉讼。该院经审查认为，没有证据证明案涉浙中浩质鉴〔2019〕第C015号鉴定意见具有重新鉴定之法定情形，案件处理结果同一箭公司有法律上的利害关系。故被告家好佳商行追加第三人的申请，依据不足，不予采纳。如一箭公司有证据证明生效判决内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决的人民法院提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三第一款、第九十七条、第一百十一条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告玉环骨伤医院与被告玉环县家好佳室内装饰材料商行于2019年6月1日签订的《瓷砖工程合同》中未予铺贴的2000件（2片/件）瓷砖的部分解除。二、限原告玉环骨伤医院在本判决生效后五日内支付被告玉环县家好佳室内装饰材料商行瓷砖货款85080元。三、限被告玉环县家好佳室内装饰材料商行在本判决生效后五日内自行取回存放在原告玉环骨伤医院处未予铺贴的2000件（2片/件）瓷砖。四、驳回原告玉环骨伤医院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4615元，减半收取2307.50元，由原告玉环骨伤医院负担2076.50元，被告玉环县家好佳室内装饰材料商行负担231元（此款于本判决生效后五日内向该院缴纳）。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人骨伤医院与上诉人家好佳商行之间存在瓷砖买卖合同关系事实清楚，现骨伤医院因发现部分铺贴的瓷砖出现拱起等问题而提起本案诉讼，经一审法院委托鉴定，认为现场铺贴瓷砖出现拱起、平整度不够主要是施工不当所引起，对该鉴定结论双方现亦不持异议。根据双方目前的上诉理由（其中骨伤医院在二审庭询时另外提交了一份上诉状，并明确表示上诉理由以该份上诉状为准），本案争议的主要是涉及以下几个问题：一、关于涉案瓷砖品牌认定问题。双方签订的瓷砖买卖合同约定瓷砖品牌为“一箭”，家好佳商行实际交付的瓷砖虽然在包装上没有相应的中文标识，但其提供的盖有恩平市一箭陶瓷有限公司提货专用章的证明，恩平市一箭陶瓷有限公司认可该瓷砖系其公司产品。而骨伤医院在二审期间提供的网上下载的佛山市糖果陶瓷有限公司商标信息及佛山市一箭陶瓷有限公司商标信息，认为家好佳商行出售的涉案瓷砖砖底底标的logo是佛山市糖果陶瓷有限公司的商标而非佛山市一箭陶瓷有限公司的商标。由于恩平市一箭陶瓷有限公司与佛山市一箭陶瓷有限公司系两个不同的主体，双方瓷砖买卖合同中约定瓷砖品牌为“一箭”，到底是指哪个公司生产，本院不作认定。因为从本案的处理来讲，由于骨伤医院在一审起诉状当中即已是认为家好佳商行提供的瓷砖并非一箭品牌，一审时家好佳商行提议起回已铺贴的瓷砖而骨伤医院又不同意，而对未铺贴的瓷砖双方同意退还家好佳商行，故在本案当中如何认定瓷砖品牌及瓷砖的品牌是否符合合同约定，对本案合同解除的处理已没有影响。上诉人骨伤医院认为一审对瓷砖品牌问题认定事实不清，请求发回重审的理由不能成立。二、关于一审审判程序即有无超审理范围的问题。骨伤医院一审诉讼请求为要求解除合同并由家好佳商行赔偿损失，家好佳商行答辩同意解除合同、骨伤医院尚未使用的瓷砖退还、已经使用的瓷砖按合同约定支付价款。家好佳商行虽然不是以反诉形式提出主张，但由于涉案买卖合同系双务合同，家好佳商行基于该合同也存在着给付行为，其提出退还未使用的瓷砖及支付已使用的瓷砖价款这一对待给付，构成了同时履行的抗辩。一审本着一次性解决纠纷的原则及避免因判决单方返还导致利益失衡的问题，直接判决合同解除之后相互返还、不予返还部分支付相应的价款，不属于超出诉讼请求进行裁判的情形。上诉人骨伤医院以此为由主张一审审判程序违法的理由不能成立。三、关于已铺贴瓷砖价款计算问题。虽然涉案瓷砖经鉴定认为出现拱起、平整度不够主要是施工不当所引起，但该鉴定结论当中也明确涉案瓷砖断裂模数指标不合格，使用过程中被撞击或碾压时容易产生断裂，一审据此并结合案件实际情况酌情减少货款10%，符合法律的规定。骨伤医院二审主张由家好佳商行起回已经铺贴的瓷砖，与其在一审时的意思表示相悖，本院不予采纳。四、关于未铺贴瓷砖的数量及是否符合退货要求的问题。家好佳商行认为未铺贴瓷砖的数量是骨伤医院单方确定，与家好佳商行清点的数量存在着极大差异。由于本案瓷砖总货款、单价及已经铺贴的数量均已确定，相应地，一审将骨伤医院应当返还的未铺贴瓷砖数量确定为2000件并无当。至于在执行阶段能够实际返还的数量以及是否符合双方约定的返还要求，不是本案目前审理过程中所能确定。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4615元，由上诉人玉环骨伤医院与上诉人玉环县家好佳室内装饰材料商行各半负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅矫健 审 判 员 郭晓明 审 判 员 王安安 二〇二〇年九月四日 代书记员 王 旖