辽宁省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）辽民申1109号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：贝莱特空调有限公司。住所地：山东省德州经济开发区晶华路。 法定代表人：吴井臣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙丰伟，该公司法务总监。 委托诉讼代理人：朱吉伟，该公司法务专员。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：丹东海纳置业有限公司。住所地：辽宁省丹东市银河大街16-1号。 法定代表人：隋生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：矫春阳，辽宁文扬律师事务所律师。 再审申请人贝莱特空调有限公司因与被申请人丹东海纳置业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市中级人民法院（2019）辽06民终1643号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。 贝莱特空调有限公司申请再审称，请求：1、撤销辽宁省丹东市中级人民法院（2019）辽06民终1643号民事判决书，依法改判驳回被申请人的诉讼请求；2、判令被申请人承担本案原一、二审的诉讼费。理由：一、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项。1、涉案工程管道使用什么材质，是双方合同附件明确约定。本案双方合同附件明确载明使用“无机玻璃钢”风管道，且双方加盖骑缝章加以确认，同时该合同附件《空调系统报价单》价格与合同主文本价格构成完全一致，是双方真实的意思表示。而且本案双方对于管道使用什么材质，签订合同时对原图纸材质进行变更的事实，被申请人完全明确并知晓，这在原一审第一次开庭被申请人举证投标书及合同时便明确自认:“双方在投标书中所确定的涉案通风管道的安装材料是无机玻璃钢”“材质变更后工程总价款是10494532元”“双方对通风管道材质变更是协商一致的”。同时在原一审审理过程中，被申请人向原一审法院提交的《维修空调风管道费用估价表》更是明确自认，需要再审申请人承担“无机玻璃钢”风管道制作安装费230万元。涉案工程使用无机玻璃钢风管道，本身是双方合同明确约定毫无争议的事实，原审法院却严重地方保护，置当事人基本合同约定于不顾，认为该约定合同附件不符合“合同内容变更的形式”，其判决认定明显证据不足。2、再审申请人按照双方签订的合同履行义务，不存在任何违约。涉案工程竣工验收资料齐全，有被申请人及监理单位签字盖章。但原一、二审法院却片面的适用大连理工大学的司法鉴定报告，认为现场的材质与原设计图纸所标注材质不一致，就判决“涉案工程风管道材质与合同约定材料不一致”、“现场所检的材料与施工图纸所载通风管道材料并不相符，其符合合同附件《空调风系统报价单》材质特征”认定再审申请人违约，明显错误且证据不足。二、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项。本案涉案工程被申请人现场委派有专业的监理单位，所有工程配件、材料都是经过监理单位现场检验、确认符合合同约定后，方能进场安装使用。并且涉案工程已经竣工验收合格交付使用。竣工验收资料不仅有监理工程师的签字更有被申请人的盖章确认。但原二审法院却偏袒地认为“因监理单位与被上诉人系两个独立的企业，虽接受委托，但属于中立于施工单位与建设单位之间的单位，不能以监理单位的工作人员的签章就推定为被上诉人对更换风管道材料的认可”。再审申请人认为原二审法院该认定，适用法律严重错误。监理单位在施工现场受建设单位委托，代表的就是建设单位。我国《建筑法》13条明确规定“国家推行建筑工程监理制度。”31条“建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。”32条“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督。”同时，《建设工程质量管理条例》12条、36条、37条以及《建设工程监理规范》（国标GB/T50319—2013)对监理的在建设项目中的法律地位、法律作用、以及代表建设单位在现场对工程的质量、进度等行使职权均作了明确规定。在法律、法规以及行业规范均有明确规定的情况下，原审法院却曲解法律，武断认定监理单位在施工现场的监理行为不代表被申请人，适用法律明显严重错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求再审本案。 丹东海纳置业有限公司提交意见称，再审申请人提出的再审事由没有事实和法律依据，恳请依法驳回再审申请人的再审申请。一、再审申请人与被申请人对涉案管道使用的材质并未进行变更。再审申请人擅自变更且使用不达标的施工材料，既违反合同约定，也违反法律规定，理应承担违约责任。1、根据双方签订的合同第六条的约定可知，再审申请人应当按照施工图纸与技术资料施工，而施工图纸中明确载明空调风管道使用的材料为酚醛复合保温风管，而不是无机玻璃钢。再审申请人擅自变更施工材质且造成质量严重不达标，其行为已属严重违约。2、再审申请人称其自行制作的《空调系统报价单》系合同附件，且该报价清单中写明涉案工程管道使用的材料为无机玻璃钢，以此主张双方对合同内容进行了变更，允许其使用无机玻璃钢材质，这一主张毫无事实和法律依据。首先，根据双方签订的合同第十四条约定：“l．合同文本、合同附件(全部施工图纸、变更设计文件及图纸、其他补充、变更合同内容和工程内容的文件)”可知，再审申请人自行制作的《空调系统报价单》并非双方签订的合同的附件，故再审申请人主张双方在合同附件中明确约定涉案工程管道使用无机玻璃钢显然与事实不符。其次，根据合同第十三条“6．涉及设计变更、合同内容变更，变更内容必须采取书面形式并加盖双方公章或合同章。任何一方不能以合同履行中对方对违约、越权行为的宽容、豁免而推定合同内容已经变更和失效。甲方不得以任何理由未经乙方书面授权的人员履行义务或签署涉及合同的文件，否则，乙方不承担责任”的约定可知，涉案合同的变更需要再审申请人与被申请人以书面的形式并加盖公章或合同章予以确认，而不能仅以再审申请人自行制作的《空调系统报价单》来推定合同内容发生了变更。3、再审申请人主张一、二审法院采信鉴定报告错误，毫无事实和法律依据。本案中共有三份鉴定意见书，均是经过法院委托进行鉴定，且鉴定程序及资质均合法。一、二审法院依据鉴定意见作出判决符合法律规定。二、再审申请人主张监理单位系受被申请人委托，其在竣工材料上签字视为被申请人对风管道材料变更的认可，这一主张毫无依据可言。监理单位虽然系接受建设单位(被申请人)委托实施监督，但是监理单位不可以代表建设单位对合同内容进行变更。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，故合同的变更主体仅限于双方当事人，监理单位作为中立于施工单位和建设单位之间的单位，不能代表建设单位对合同进行变更。此外，再审申请人与被申请人在合同第五条第1点明确约定了再审申请人采购的材料、设备要有产品出厂合格证等质保材料，并且要经过被申请人认可同意方能购买，进场后还要接受被申请人代表的检查。被申请人的代表人是李科，而再审申请人并未提供李科签字确认变更施工材料的证据，仅以监理单位的签章来推定被申请人对再审申请人变更材料予以认可，显然于法无据，且缺少证据支持。综上，一、二审法院的判决是正确的，应当予以维持。 本院经审查认为，再审申请人提出的再审请求及理由在一、二审审理过程中均作为其诉讼请求及质证意见作出陈述，一、二审法院对上述诉讼请求及质证意见均进行了审理，再审申请人提出的再审请求及理由不足以改变一、二审判决对本案事实的认定及法律适用。一、二审法院依据双方当事人的诉辩意见对案件事实的认定及法律适用并无不当，故本院对再审申请人的再审申请不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回贝莱特空调有限公司的再审申请。 审判长  高山丹 审判员  姜 浩 审判员  马 凯 二〇二〇年九月八日 法官助理宋宇 书记员孙天利