北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8755号上诉人（原审原告）：北京京威资产管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街26号13层A1601。法定代表人：李凡，总经理。委托诉讼代理人：于海柱，男，北京京威资产管理有限公司员工。被上诉人（原审被告）：谢俊霞，女，1965年5月3日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。被上诉人兼谢俊霞之委托诉讼代理人（原审被告）：刘红（谢俊霞之夫），1960年10月31日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。上诉人北京京威资产管理有限公司（以下简称京威公司）因与被上诉人谢俊霞、刘红服务合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初5746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。京威公司上诉请求：1.撤销北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初5746号民事判决，改判谢俊霞、刘红支付违约金19938元（以2019年同期利率四倍x93600，暂计算至2020年8月25日），以及自2020年8月25日起至实际偿还贷款之日的利息损失；2.本案诉讼费2140元由谢俊霞、刘红承担。事实与理由：1.一审法院不予受理京威公司提出的变更诉讼请求程序违法。京威公司在一审中申请将第一项诉讼请求变更为支付违约金，但一审法官未予受理，而是要求京威公司撤诉，实质上剥夺了京威公司胜诉权。2.一审判决依据事实错误。（1）一审法院错误认定京威公司的请求权基础。根据双方签订的《融资服务协议》3.2条，谢俊霞、刘红每日需支付京威公司逾期罚息（实质为违约金）两万余元，京威公司在一审中明确所提第一项诉讼请求实质是依据本条约定索要违约金，即请求权基础是合同约定的违约金，并非赔偿损失请求权，只是因为约定的违约金过高，京威公司主动将数额调低至与实际损失相等。京威公司仅需证明谢俊霞、刘红存在违约即可，但一审法院却认定京威公司没有证据证明损失存在而驳回京威公司的诉讼请求，一审法院认定的请求权基础错误，导致举证责任错误、裁判依据错误。（2）京威公司客观存在损失，一审法院应当按照实际损失数额判决而非驳回全部诉讼请求。保证金能否退回倚赖于谢俊霞、刘红是否以及何时偿还贷款，即使二人能够偿还贷款，但保证金被无偿占用的期间存在利息损失。在谢俊霞、刘红违约的情形下，非但未支持京威公司的请求，还判令京威公司承担诉讼费用，等于谢俊霞、刘红拿着借款人和保证人的钱去投资，失败或者被骗后还要京威公司自行承担损失。谢俊霞、刘红辩称，同意一审判决，不同意京威公司的上诉请求。京威公司向一审法院起诉请求：1.谢俊霞、刘红赔偿损失93600元；2.诉讼费由谢俊霞、刘红承担。一审法院认定事实：2018年8月，京威公司（甲方）与谢俊霞、刘红（乙方）签订《融资服务协议》，约定京威公司为谢俊霞、刘红推荐诺亚融易通（芜湖）小额贷款有限公司房抵业务（“融易通”），并使谢俊霞、刘红获得其合理需要的融资机会。谢俊霞、刘红确认京威公司所推荐的诺亚融易通（芜湖）小额贷款有限公司房抵业务（“融易通”）后，将直接与京威公司签订与本次融资相关的借款合同，谢俊霞、刘红签署相关借款合同并获得融资的，均视为谢俊霞、刘红在京威公司服务下融资成功。谢俊霞、刘红应按照本协议的约定，向京威公司支付融资服务费管理费。谢俊霞、刘红逾期支付管理费、融资服务费及诺亚融易通（芜湖）小额贷款有限公司房抵业务（“融易通”）的贷款利息，每逾期一日应支付放款额的0.5%的逾期罚息。本协议生效后，双方均应诚实信用地履行约定，任何一方违反约定，给守约方造成经济损失的，违约方应向守约方就其遭受的实际经济损失及合理可预期利益进行赔偿。谢俊霞、刘红还向京威公司出具还款的《承诺书》。2018年8月20日，谢俊霞、刘红与诺亚融易通（芜湖）小额贷款有限公司签订了《借款抵押合同》，并做了《借款抵押合同》强制执行力的《公证书》。庭审中，经法院询问，京威公司表示其主张的是被案外人诺亚融易通（芜湖）小额贷款有限公司扣的保证金，是其损失。为了证明保证金，京威公司向法院提交京威公司与诺亚融易通（芜湖）小额贷款有限公司于2018年5月8日签订的《房产抵押贷（短期）合作协议》，并提交了其于2018年7月10日向诺亚融易通（芜湖）小额贷款有限公司支付了1000000元保证金，谢俊霞、刘红对此表示不认可。2020年5月27日，诺亚融易通（芜湖）小额贷款有限公司出具《说明》一份，表示上述1000000元保证金含谢俊霞、刘红贷款的保证金。诉讼过程中，经法院询问，诺亚融易通（芜湖）小额贷款有限公司向法院表示因理房（北京）信息服务有限公司涉刑，根据先刑后民的原则，其公司一直没有对谢俊霞、刘红采取法律措施，并表示如果对谢俊霞、刘红采取法律措施后，能偿还全部债务，该保证金是能退还的，保证金处于一种待定的状态。京威公司对其真实性表示认可。谢俊霞、刘红向法院提交《立案决定书》，证明其与诺亚融易通（芜湖）小额贷款有限公司签订的合同涉刑。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。京威公司与谢俊霞、刘红签订《融资服务协议》系双方真实意思表示，应为有效。根据诺亚融易通（芜湖）小额贷款有限公司的意见不能证明京威公司的诉讼请求，故对于京威公司的诉讼请求，法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回北京京威资产管理有限公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经阅查，京威公司向一审法院提交《起诉状》中列明诉讼请求为：“1.请求判令二被告赔偿原告损失93600元；2.请求判令二被告承担本案全部诉讼费。”一审法院2020年5月25日《谈话笔录》、6月19日《庭审笔录》记载京威公司当庭陈述本案诉讼请求与《起诉状》列写请求内容无异；6月19日《庭审笔录》显示京威公司当庭明确：“我们实际上是服务+担保。但是合同上没有书面的担保协议或内容。我们要的不是逾期利息，我们主张的是被诺亚公司扣的保证金。这个保证金就是我们的损失。因为被告没有按期还钱造成的。具体是合同6.1规定了违约。”本院查明的其他事实与一审无异。本院认为，本案中，京威公司主张其为谢俊霞、刘红向案外人诺亚融易通（芜湖）小额贷款有限公司的借款支付了保证金，谢俊霞、刘红在借款到期后未向诺亚融易通（芜湖）小额贷款有限公司偿还借款，致使京威公司未能收回上述保证金，现其依据京威公司与谢俊霞、刘红签订的《融资服务协议》提起本案诉讼要求谢俊霞、刘红赔偿损失。京威公司向一审法院提交的《起诉状》以及当庭陈述均明确其诉讼请求为请求判令谢俊霞、刘红赔偿损失，故其上诉主张一审法院对其变更诉讼请求未予审理本院不予采信。其二审上诉变更请求判令谢俊霞、刘红支付违约金及利息诉讼，该项请求与一审诉讼中的请求不相一致，谢俊霞、刘红表示不同意调解，故本院对京威公司变更后的诉讼请求不予审查处理。关于京威公司在一审中所提要求赔偿损失一节，在本案审理过程中，经法院询问，案外人诺亚融易通（芜湖）小额贷款有限公司向法院明确表示案涉保证金并非不予退还，故京威公司将案涉保证金作为损失要求谢俊霞、刘红赔偿依据不足，一审法院未予支持并无不当，京威公司坚持上诉，本院不予采纳。综上所述，京威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由北京京威资产管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  施 忆审 判 员  许 英审 判 员  朱 印二〇二〇年九月三十日法官助理  周 珍书 记 员  胡祎丽