江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2332号上诉人（原审被告）：卓红英（曾用名卓美瑕），女，1951年8月14日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：刘怀锦，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马支荣，女，1956年5月6日出生，住江苏省泗洪县。上诉人卓红英因与被上诉人马支荣民间借贷纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初8236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案受理后，依法组成合议庭于2020年8月5日公开听证进行了审理。上诉人卓红英及其委托诉讼代理人刘怀锦到庭参加诉讼。被上诉人马支荣无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓红英上诉请求：1.请求撤消一审判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决仅处理民间借贷而不审理双方借贷的基础即合伙关系是否形成，属于典型的认定事实不清，适用法律错误。一审证人与本案有利害关系，不具备证人资格，证词不能采信。本案中，上诉人向被上诉人出具的借条形成的基础，就是双方及案外人在2014年6月1日达成的《合伙协议》，其中第四条约定由卓红英、马支荣跑外勤（联系伙伴、打市场）；刘某主管购产品、发产品，报单等，并约定由马支荣出36000元作合伙体购买产品使用，合伙个人向马支荣出具借条，承担按份各9000元的借款责任及利息。从协议看，本案当事人之间系合伙关系，为合伙人之间履行出资义务的法律关系。被上诉人提供的2014年5月25日向案外人常书丽打款30000元的转账记录，与被上诉人提交的合伙协议相互矛盾，打款在签订合同之前，仅提供一份打款凭证，金额与协议约定的金额不符等。虽然被上诉人称有6000元交给卓红英购买货物，但被上诉人并没有证据证明，卓红英亦予否认。最关键的是，被上诉人的打款购货行为与协议约定的分工责任相互矛盾。本案涉及到合伙纠纷，各合伙人应当作为必要共同诉讼当事人参加诉讼。二、一审判决仅依靠被上诉人提供的证据及其他案件事实，就认定是本案的相关事实，显然属于证据不足。同时，错误的分配了各方的举证责任，对上诉人不公平。根据举证规则，当事人有义务对自己提出的主张负举证责任，否则，要承担不利的法律后果。但在本案中，被上诉人提供的证据虽然较上诉人数量上尚多，但证据之间相互矛盾。就其矛盾之处，被上诉人在庭审时也无法做出合理的解释。一审判决以被上诉人手中持有上诉人等人借条为由，减轻了被上诉人的举证责任，属于典型的举证责任分配错误。上诉人认为，被上诉人提供的证据达不到“高度盖然性”的要求，要达到“高度盖然性”的证据一定不能是相互矛盾的证据。但被上诉人在一审时提交的证据显然存在矛盾之处，且无法做出合理的解释。三、一审法院仅凭案外人张某起诉卓红英的线索，认定售给张某的产品即是四人合伙购时的产品，并没有对产品进货渠道进行调查和质证，明显有失公允。综上，上诉人请求二审法院在查明案件事实的基础上撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人马支荣未作答辩。马支荣向一审法院起诉请求：请求依法判令卓红英偿还借款9000元及利息（按年利率24%，自2014年6月1日起计算至实际履行完毕之日止）。一审法院查明事实：2014年4、5月份，马支荣、卓红英及卓红英、程某2四人商量合伙经营金子生物保健品。同年6月1日，四人签订了书面合伙协议，约定：亏损共担，利润共摊，马支荣借出36000元作购买产品用，四人平均承担9000元借款及利息（年利率25%），三人各向马支荣出具借条一份。四人租赁了房屋经营至同年9月中旬，因经营不善而散伙。后马支荣向另三人索要借款未果，遂分别对三人提起诉讼。经当事人确认，一审法院归纳本案一审争议焦点为：马支荣有无购买36000元产品供四人合伙经营。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，合伙协议、合伙“小挂账”、程某2的证言、马支荣的转账记录、卓红英在合伙期间出卖产品给他人的事实等，能够相互印证证明马支荣已购买了产品供合伙经营，合伙经营持续了三个月左右。上述证据虽不能直接确定地证明马支荣交付合伙体的产品具体数量，但在马支荣已持有借条的情况下，不应过分强调其举证责任，在此情况下，相关证据达到高度盖然性的证明程度即可。不过，马支荣出示的转账凭证数额为30000元，虽然其陈述另6000元已交付给卓红英先期购买产品，但卓红英予以否认，故只能认定其购买30000元产品，卓红英应承担四分之一即7500元的偿还责任。本案是马支荣追索投资垫付款，至于双方合伙收入或亏损，与本案不是同一法律关系，如有纠纷，当事人可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，一审判决：一、卓红英应于判决生效后十日内向马支荣支付借款本金7500元及其利息（从2014年6月1日起，按年利率24%计算至履行完毕之日止）；二、驳回马支荣其余诉讼请求。一审案件受理费150元，由马支荣负担25元，卓红英负担125元。双方当事人二审均未提供新证据。经审理，本院对一审查明的马支荣、卓红英、卓红英及程某2四人商量合伙经营、签订合伙协议及履行合伙协议的过程等案件事实予以确认。本院另查明，卓红英、刘某一审申请程某2出庭作证，当被询问“如何规定入股多少钱？”程某2回答，“几个是好朋友，具体多少不清楚，4、5月份谈的，6月1日签的合同。”；当被询问“租房子后有无见过货物？”程某2回答，“见到产品，最后分的时候一个人分10多盒，我没要，我的给卓红英了。产品是金子生物，一盒大概330元，分的产品是原告进货的，进货收货的时候我都不知道”。卓红英一审认可证人证言属实。刘某在一审时对证人证言未提出异议，二审时称证人证言不完善，对一审记录的证人陈述的产品数量总结为几箱有异议。卓红英一审提供“小挂账”一份，记载了自2014年6月5日至2014年9月13日经营期间，卓红英的个人支出情况。刘某二审认可在合伙事务终结时其本人分得10多盒产品；卓红英一审否认在合伙事务终结时分得产品，二审时称程某2给其两三盒产品。本案二审争议焦点为：本案是否系民间借贷法律关系，如系，一审判决确定的借款本金及利息是否应当支持。本院认为，马支荣、刘某、卓红英及程某2四人订立合伙协议，合伙经营金子生物保健品，协议约定合计出资36000元，每人出资9000元。钱由马支荣一人先行借支，卓红英、刘某及程某2每人向马支荣出具金额为9000元的借条一份，并约定年利率为25%。基于以上事实，马支荣与卓红英、刘某及程某2三人之间存在两种法律关系，一为合伙关系，一为民间借贷关系。从卓红英记载的“小挂账”、租赁房屋情况及合伙事务终结时的分配产品情况看，合伙协议已实际履行，合伙体实际经营了一段时间。至于卓红英辩称的有无依约购进货物问题，属合伙事务清算范畴。从合伙事务终结时各人分得产品的事实判断，马支荣购买了相应的产品。至于购买数量及经营盈亏情况，属合伙事务范畴，一审认为如有纠纷当事人可另行主张权利，符合法律规定。本案中，马支荣依据民间借贷关系向卓红英主张归还借款，符合法律规定，依法应当支持。关于应还本金数额及利率，因民间借贷合同为实践性合同，具体借贷金额需根据实际交付金额确定。根据当事人约定，本案实际交付金额即为马支荣实际支付的购买货物金额。一审法院依据当事人之间出具借条的情况、结合转账记录，从高度盖然性角度出发，认定马支荣实际支付购货款为30000元，再结合合同履行情况及当事人认可在合伙事务终结时均分得一定数量的产品看，一审如此认定事实并无不当。应当指出的是，当事人不论从事具体民事行为，还是参加民事诉讼，均应当诚实守信。关于合伙事务终结时是否分得产品，卓红英自己的陈述与证人程某2的证言相互矛盾，卓红英的自身前后陈述亦自相矛盾；关于对证人程某2证言的质证意见，卓红英一审明确认可证人证言属实，在上诉状中又称证人证言不能采信。故卓红英的行为明显违背诚实守信的社会公德，应当受到谴责。关于案件受理费，一审计算不当，应收186元，由马支荣负担18元，卓红英负担168元。综上，上诉人卓红英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费186元，由马支荣负担18元，卓红英负担168元。二审案件受理费186元（卓红英已预交150元），由上诉人卓红英负担。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二〇年九月十八日书记员  许 阳