呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2020）内01民终3006号上诉人（原审原告）：呼和浩特职业学院，住所地呼和浩特市赛罕区高职园区。法定代表人：曹红，该学院院长。委托诉讼代理人：李晓钟，男，该学院教师。委托诉讼代理人：隆昌青，男，该学院教师。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市建筑工程有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区锡林郭勒南路甲23号。法定代表人：王海龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：董万园，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵云涛，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。原审被告：燕巨华，男，现住呼和浩特市。上诉人呼和浩特职业学院（以下简称职业学院）因与被上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称呼市建筑公司）、燕巨华建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初650号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。职业学院上诉请求：1.依法判令撤销(2020)内0105民初650号民事裁定,依法指令审理。2.依法判令呼市建筑公司、燕巨华承担本案一、二审诉讼费。事实和理由:一审法院对本案的法律关系认定错误,从而导致适用法律错误。一审法院认定“本案系因建筑工程施工合同引起的纠纷”,这个认定本身没有错误,本案就是在职业学院与呼市建筑公司、燕巨华履行双方签订的《建设工程施工合同》时,多付了呼市建筑公司、燕巨华工程款5258547元,从而引起了不当得利应予返还纠纷。但在其推理的过程中,一审法院把“因建筑工程施工合同引起的纠纷”当成了“建筑工程施工合同纠纷”,而“因建筑工程施工合同引起的纠纷”与“建筑工程施工合同纠纷”显然是两个不同的概念,一审法院犯了混淆概念的逻辑错误。其推理的三段论可以概括为:双方签订的《建设工程施工合同》约定了在履行的过程中发生争议(即发生建筑工程施工合同纠纷),由当地的仲裁委员会仲裁，本案在履行《建设工程施工合同》过程中发生了争议(即本案发生了建筑工程施工合同纠纷)，所以本案应当由当地的仲裁委员会仲裁。这个三段论要成立、有效,其前提必须真实,即“双方在履行《建设工程施工合同》过程中发生争议”必须真实。而职业学院与呼市建筑公司、燕巨华在履行《建设工程施工合同》过程中并未发生争议,《建设工程施工合同》已经在没有争议中履行完毕,本案系《建设工程施工合同》履行完毕后因多付了工程款而引起的不当得利纠纷。所以,一审法院推理的前提不真实,推理也就不正确了。根据职业学院的一审诉讼请求,本案法院要解决的争议是“呼市建筑公司、燕巨华应否退还职业学院超付工程款5258547元”的问题,即“呼市建筑公司、燕巨华是否构成不当得利,不当得利应否返还”的问题,即本案的法律关系应当是不当得利法律关系,而不是建筑工程施工合同法律关系。建筑工程施工合同法律关系只是导致本案争议的起因,是个原因条件,没有《建设工程施工合同》,就不会引起不当得利之争,但《建设工程施工合同》本身是否成立、有效、履行,不是本案法院审理与裁判的重点。职业学院与呼市建筑公司只是在处理建设工程施工合同纠纷时存在仲裁协议,但在处理不当得利纠纷时,双方并没有仲裁协议,所以,一审法院具有管辖权。一审法院根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条,驳回职业学院起诉,适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定,一审法院裁定认定事实错误或者适用法律错误的,二审法院应以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。二、一审法院对于职业学院起诉呼市建筑公司、燕巨华燕巨华,未经开庭审理,就做出驳回起诉的裁定,程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定,当事人有权处分自己的民事权利与诉讼权利。是否起诉,起诉谁,当事人有权白自己决定,这是我国民事诉讼处分权原则的体现。据此,职业学院有权起诉燕巨华。职业学院之所以起诉燕巨华,是因为燕巨华系《建设工程施工合同》约定工程的实际施工人,其以呼市建筑公司连鑫项目部的名义进行施工和收取工程款,进行工程款对账的也是燕巨华。既然职业学院起诉了燕巨华,一审法院就应当按照一审程序进行审理并作出裁判。职业学院与燕巨华之间并不存在仲裁协议,所以,一审法院不能根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条,驳回职业学院起诉。一审法院作出的(2020)内0105民初650号民事裁定书,“驳回原告的起诉”,既包括驳回职业学院对呼市建筑公司的起诉,也包括驳回职业学院对燕巨华的起诉。即使本案如一审法院认为的那样系“建设工程施工合同纠纷”,那么驳回职业学院对呼市建筑公司的起诉可以依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条,因为职业学院与呼市建筑公司在《建设工程施工合同》里约定了仲裁条款。但职业学院与燕巨华之间并不存在仲裁协议,驳回职业学院对燕巨华的起诉没有任何法律依据。而且,职业学院与燕巨华之间的纠纷应当在开庭审理以后,才能作出裁决,一审法院未经开庭审理,就作出驳回职业学院对燕巨华的起诉的裁决,程序显然违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定,一审法院裁定遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,二审法院应裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。呼市建筑公司辩称，本案案由是建设工程施工合同纠纷，案涉工程的工程款是基于建设工程施工合同产生，案件基础法律关系是建设工程施工合同关系。合同中明确约定仲裁条款，职业学院认为本案的案由是不当得利纠纷明显没有事实及法律依据。依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，依法应当驳回职业学院的起诉。因此职业学院的上诉请求没有事实与法律依据，依法应该予以驳回。燕巨华未发表答辩意见。职业学院向一审法院起诉请求：一、请求呼市建筑公司、燕巨华退还职业学院超付工程款人民币5258547元；二、请求呼市建筑公司、燕巨华补开人民币57661963元的发票；三、请求呼市建筑公司、燕巨华承担本案诉讼费。一审法院经审查认为，2007年6月15日，职业学院与呼市建筑公司签订《建设工程施工合同》，合同第三十七条约定：如在履行过程中发生争议的，由双方当事人协商解决，协商不成的提交当地仲裁委员会仲裁。2020年1月13日，呼和浩特仲裁委员会以职业学院、呼市建筑公司与燕巨华之间未达成任何形式的书面仲裁协议为由作出不予受理通知。随后职业学院诉至一审法院进行审理，呼市建筑公司在收到传票后，以双方在合同中约定了发生争议的解决方式为提交当地仲裁委员会仲裁为由，要求驳回职业学院的起诉。一审法院认为，本案系因建筑工程施工合同引起的纠纷，合同的相对方为呼市建筑公司，而双方签订的《建设工程施工合同》已经约定了发生争议由当地的仲裁委员会仲裁，呼市建筑公司作为唯一的合同相对方以与职业学院有仲裁协议为由，要求驳回职业学院的起诉，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（二）项之规定，裁定：驳回呼和浩特职业学院的起诉。案件受理费48710元（呼和浩特职业学院已预交），全额退还呼和浩特职业学院。本院二审查明的事实与一审法院经审查认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，虽然职业学院与呼市建筑公司签订《建设工程施工合同》约定如在履行过程中发生争议的，由双方当事人协商解决，协商不成的提交当地仲裁委员会仲裁。但职业学院与呼市建筑公司、燕巨华之间未在书面合同中订有仲裁条款或发生纠纷后达成书面仲裁协议，且呼和浩特仲裁委员会已以此为由作出不予受理通知。故本案属于人民法院的受案范围，一审法院裁定驳回职业学院的起诉错误，本院依法指令一审法院审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初650号民事裁定；二、本案指令呼和浩特市赛罕区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 姜 怡审判员 蔡世杰审判员 张蒙江二〇二〇年九月十一日（法官助理 齐兴宇书记员 翟 玥