湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1541号上诉人（原审被告）：株洲新兴医院有限责任公司。住所地：株洲市荷塘区石宋路365号。法定代表人：汤跃连，系公司党支部书记。委托诉讼代理人：杨武琳，湖南东盛律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：蔡道春，男，汉族，1974年1月16日出生，住株洲市荷塘区。委托诉讼代理人：尹军辉，湖南法达律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人株洲新兴医院有限责任公司（以下简称新兴医院公司）因与上诉人蔡道春劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新兴医院公司上诉请求：撤销一审判决，支持新兴医院公司的诉讼请求，驳回蔡道春的诉讼请求。事实和理由：蔡道春已在同行业其他公司任法定代表人、董事长、总经理，主持全面工作。且蔡道春参加的新兴医院公司的股东会做出了对不在岗的员工停发公司决议。蔡道春知悉该股东会决议，仍不来上班，新兴医院公司为维护自身合法权益，解除合同不违反法律规定。原株洲新兴医院的工作年限不能计入新兴医院公司的工作年限而计算经济赔偿金。2019年9月至11月，蔡道春没有提供劳动，且知悉公司关于对不在岗员工停发工资的决定，无须支付工资。解除合同或终止劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续不属于劳动争议范围。蔡道春辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。蔡道春向一审法院起诉请求：1．判令新兴医院公司支付因违反劳动合同法解除劳动合同的赔偿金413700元；2．判令新兴医院公司支付拖欠2019年9、10、11月份工资共计41370元；3．判令新兴医院公司给蔡道春出具解除或者终止劳动合同的书面证明，依劳动合同法的规定为蔡道春办理档案和社会保险关系转移手续，为蔡道春办理领取失业保险手续，并赔偿损失82740元。一审法院认定事实：蔡道春系新兴医院公司的股东（持股4.58%），2016年1月1日，蔡道春与原株洲新兴医院公司签订《劳动合同书》1份，约定：“……第一条……1、本劳动合同期限自2016年1月1日起至2026年12月31日止；……第三条根据甲方（原株洲新兴医院公司）要求，乙方（蔡道春）从事后勤工作。……劳动合同的解除和终止第二十四条《劳动合同法》第三十六、三十七、三十八、三十九、四十、四十一条规定办理。”2016年6月28日，株洲新兴医院变更为株洲新兴医院公司有限责任公司，变更后的新兴医院公司未与包括蔡道春在内的所有原株洲新兴医院员工重新签订《劳动合同》，在新兴医院公司工作期间，蔡道春担任该院副院长，负责分管行政、营销、后勤、对外协调等工作，兼任工会副主席。2018年3月8日，新兴医院公司免去了蔡道春的副院长职务，保留了蔡道春工会副主席职务。2019年9月，新兴医院公司认为蔡道春未按时按要求打卡出勤，遂停发了蔡道春的工资。2019年10月16日，蔡道春通过微信方式向新兴医院公司的全体股东发出了1份公开信，要求新兴医院公司安排其工作并发放工资，收件人中包括新兴医院公司法定代表人汤跃连，新兴医院公司对蔡道春的公开信既未答复亦未安排其具体工作。2019年9月27日，新兴医院公司召开股东会并形成股东会决议，2019年9月28日新兴医院公司株洲新兴医院公司颁布《薪酬改革暂行方案》，该方案载明：“新华医院集团：根据2019年9月27日株洲新兴医院公司股东会议精神，鉴于目前医院实际情况，开源节支，工资改革方案原则如下：……不在岗、不在位的员工一律停发工资；……”。该方案蔡道春未签字认可，新兴医院公司新华医院亦未加盖公章，新华医院的所有员工未就薪酬改革重新签订劳动合同。2019年11月9日新兴医院公司以蔡道春连续旷工30日、在湖南恒瑞祥健康服务有限公司任法人代表、董事长兼总经理为由，在未事先通知新兴医院公司工会的情况下向蔡道春发出了《解除劳动关系通知书》，该《解除劳动关系通知书》载明：“蔡道春同志：根据2019年9月27日株洲新兴医院公司有限责任公司股东会议精神，医院依法解除与你之间的劳动合同。解除你的理由是：1、在2018年3月8日免去行政院长职务，一直没有在医院任职，……累计旷工超过30天以上，严重违反了《中华人民共和国劳动法》。2、由于你在2019年4月2日投资成立的湖南恒瑞祥健康服务有限公司任法人代表、董事长兼总经理，严重违反了《中华人民共和国劳动法》。株洲新兴医院公司有限责任公司于2019年10月01日解除与你之间的劳动关系。”新兴医院公司的人力资源部在该通知书上加盖了人力资源部的印鉴。蔡道春收到该通知后，认为新兴医院公司是违法解除其劳动合同，于2019年12月24日向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，株洲市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月9日作出株劳人仲案字（2019）第444号《裁决书》，裁决：1、被申请人（新兴医院公司）向申请人（蔡道春）支付赔偿金390000元；2、被申请人向申请人支付拖欠工资29586元。收到上述《裁决书》后，当事人双方均不服，新兴医院公司、蔡道春分别向一审法院提起诉讼。庭审中，新兴医院公司未提交足够的证据证实蔡道春连续旷工30日及蔡道春与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，经新兴医院公司单位提出，拒不改正的事实。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点是新兴医院公司与蔡道春解除劳动合同是合法解除还是违法解除。新兴医院公司为证明其解除与蔡道春之间的劳动合同系合法解除，向一审法院提交了《员工手册》。根据劳动合同法第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，新兴医院公司未提交公示证据，且该《员工手册》未载明生效时间。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，新兴医院公司在与蔡道春解除劳动合同前未事先通知工会，且新兴医院公司在与蔡道春解除劳动关系前双方既未协商一致也未提前30日书面通知蔡道春本人，新兴医院公司诉称蔡道春在湖南恒瑞祥健康服务有限公司任职，但并未举证证实蔡道春的行为对完成新兴医院公司单位工作造成严重影响，且新兴医院公司无据证实事件发生后要求蔡道春整改的事实，故新兴医院公司解除与蔡道春的劳动合同关系，实为不妥。综上，一审法院认为，新兴医院公司解除与蔡道春之间的劳动合同系违法解除，新兴医院公司应支付蔡道春违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五的规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。因新兴医院公司未提交原株洲新兴医院公司与新兴医院公司之间的关系及原株洲新兴医院债权债务转移情况、人员安排的承继等相关证据，且新兴医院公司在工商行政管理部门登记后，针对包括蔡道春在内的所有原株洲新兴医院的员工未重新签订劳动合同，一审法院认定蔡道春2005年3月起至2019年11月9日止在新兴医院公司工作。庭审中，当事人双方对蔡道春月工资为人民币13000元的事实无异议，故新兴医院公司应向蔡道春支付经济赔偿金的数额应为390000元（13000元x15个月x2）；新兴医院公司于2019年11月19日向蔡道春发出《解除劳动关系通知书》，自2019年9月至2019年11月9日合同履行期间，新兴医院公司应向蔡道春支付拖欠的工资29586元（计算方式：13000元x2个月+13000元÷21.75×6天）；社会保险费征收是社会保险行政机关依职权征收的范畴，不属于人民法院受案范围，对蔡道春要求新兴医院公司赔偿失业保险损失80832.96元的主张，一审法院不予支持。新兴医院公司要求蔡道春返还自2018年4月至2019年8月已经发放的工资221000元，该诉讼请求未经仲裁前置程序，本案不予处理。因当事人双方劳动关系已经解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，蔡道春要求新兴医院公司向其出具解除劳动关系书面证明的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：一、株洲新兴医院有限责任公司在本判决生效之日起十五日内向蔡道春支付赔偿金人民币390000元；二、株洲新兴医院有限责任公司在本判决生效之日起十五日内向蔡道春支付拖欠工资人民币29586元；三、株洲新兴医院有限责任公司在本判决生效之日起十五日内向蔡道春出具解除或者终止劳动合同的书面证明，并在十五日内依劳动合同法的规定为蔡道春办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回株洲新兴医院有限责任公司诉讼请求；五、驳回蔡道春其他诉讼请求。两案合并受理费20元，减半收取10元，一审法院决定免予收取。二审中，新兴医院公司向本院提交了股权认购协议复印件一份，拟证明新兴医院公司系原株洲新兴医院变更而来，工作年限应当连续计算。新兴医院公司质证意见：对真实性、合法性无异议，但不能达到证明目的，原株洲新兴医院已注销。本院认为，该证据能够证明新兴医院公司的成立过程，及与原株洲新兴医院的关系，本院对该证据予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是新兴医院公司是否属于违法解除劳动合同，蔡道春在原株洲新兴医院的工作年限是否计入在新兴医院公司的总工作年限，是否应当发放2018年4月至2019年11月的工资。关于新兴医院公司是否属于违法解除劳动合同的问题。首先，蔡道春虽然在同行业其他公司上班，但没有证据证明蔡道春的该行为对其完成蔡道春的在新兴医院公司的工作造成严重影响，也没有证据证明新兴医院公司向蔡道春提出改正的行为，故新兴医院公司不能据此解除劳动关系。其次，新兴医院公司决定免去蔡道春副院长职务后，蔡道春只担任工会副主席职务，因该职务的职责任务没有具体规定，导致蔡道春时有未到公司上班的情形，蔡道春也曾要求新兴医院公司安排具体工作，但未得到答复。且该期间内新兴医院公司不仅未向蔡道春提出，而且照常向蔡道春发放工资。故不能将2018年4月至2019年11月出现的未到医院上班的情形完全归咎于蔡道春，新兴医院公司亦不能据此解除劳动关系。最后，用人单位解除依法解除合同，不仅包括解除理由应当符合劳动合同法的规定，程序亦应当符合法律规定。本案中，新兴医院公司直至起诉前未通知工会，属于解除程序不合法。综上，新兴医院公司属于违法解除劳动合同。关于蔡道春在原株洲新兴医院的工作年限是否计入在新兴医院公司的总工作年限的问题。蔡道春系原株洲新兴医院公司的工作人员，并签订劳动合同，后因新兴医院公司变更营业形式，由民办非企业单位变更为新兴医院公司，蔡道春未重新签订合同，新兴医院公司也未提交原株洲新兴医院终止时劳动关系（给予经济补偿金等）处理的证据。故蔡道春的工作年限应当连续计算。关于是否应当向蔡道春发放2018年5月至2019年11月的工资。首先，自新兴医院公司决定蔡道春只担任工会副主席职务，并未安排其他事务，且一直向其发放工资至2019年8月，蔡道春虽然存在未到公司上班之情形，但新兴医院公司并未予以要求改正，且一直发放工资，现要求返还该部分工资没有法律依据。其次，劳动合同解除前，用人单位应当发放劳动者工资，用人单位如认为劳动者重大违反劳动纪律应当及时制止。本案中，新兴医院公司应当未及时制止蔡道春的工作状态，应当按照劳动合同及时发放工资，无论劳动者提供劳动之多少。另新兴医院公司给蔡道春出具解除或者终止劳动合同的书面证明，并为蔡道春办理档案和社会保险关系转移手续等是解除劳动合同后，用人单位新兴医院公司的必然应当承担的义务，一审法院判决该项义务并无不当。综上所述，株洲新兴医院有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定予以免交。本判决为终审判决。审判长 羊 敏审判员 卢飞虎审判员 曹 阳二〇二〇年九月二十九日法官助理陈河书记员暨紫君