上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6902号上诉人（原审原告）：金士博，男，1979年11月17日生，回族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：亓淑梅（系金士博之母），1952年1月22日生，汉族，住上海市黄浦区。被上诉人（原审被告）：上海银满谷商业管理有限公司，住所地上海市徐汇区桂林路656号6层619室。法定代表人：林丽贞，董事长。委托诉讼代理人：王荣臻，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张波，男，1976年4月1日生，汉族，住山东省滕州市。上诉人金士博因与被上诉人上海银满谷商业管理有限公司（以下简称银满谷公司）、张波居间合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初24677号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金士博上诉请求：撤销一审判决，改判支持金士博一审诉讼请求。事实和理由：系争房屋所在的商场地下1层登记产权人为案外人上海A有限公司（以下简称A公司），但A公司的经营范围并不包括餐饮行业，故系争房屋实际无法办理餐饮经营所需的各项证照。此外，上海金融法院于2019年4月30日作出（2018）沪74民初1197号民事判决书，判决案外人平安银行股份有限公司上海分行可以行使其对系争商场地下1层享有的抵押权。此后，上海金融法院于2019年8月7日作出（2019）沪74执243号执行裁定书，裁定拍卖系争商场地下1层。银满谷公司作为居间方，在金士博签署居间协议前，失信失察，未告知金士博系争房屋的真实状况，致使金士博签订居间协议的目的无法实现。因此，居间协议应予解除，银满谷公司应向金士博返还其实际收取的意向金人民币30,000元、居间报酬11,000元，并支付金士博违约金30,000元。银满谷公司辩称，不同意金士博的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：系争商场地下1层所有权人确为A公司，但其并不负责该层的具体经营，A公司的营业范围与居间协议或租赁合同的履行均无关联。系争商场地下1层的经营管理及证照申办均由张波负责。银满谷公司居间时，曾听张波称，系争商场地下1层设有抵押，但不影响正常经营使用。鉴于房屋上设有抵押实属常见，且当时法院并未对系争商场地下1层采取强制执行措施，故银满谷公司继续从事居间活动，并口头告知金士博系争房屋上设有抵押的事实。银满谷公司作为居间方，已经促成金士博与张波就系争房屋签订租赁合同，居间协议已经履行完毕，金士博要求解除，缺乏依据。法院对系争商场地下1层采取强制执行措施后，张波认为继续经营存在风险，故与金士博协议解除租赁合同，并赔偿了金士博的损失。因此，租赁合同解除与银满谷公司无关，银满谷公司无需向金士博支付违约金。张波未发表答辩意见。金士博向一审法院起诉请求：1.判令解除金士博与银满谷公司、张波签订的《上海同联商业房屋居间协议》；2.判令银满谷公司退还金士博意向金30,000元、中介报酬11,000元；3.判令银满谷公司向金士博支付违约金30,000元。一审法院认定事实：2019年5月22日，案外人王某（委托人、甲方）与银满谷公司（受托人、乙方）签订《同联商业独家代理协议》，约定甲方拟将上海市虹口区XX路XX号B1层商场用做开设美食城，委托乙方对外出租该物业或寻找合作经营者。委托期限自2019年5月25日至2019年6月20日止。乙方收取甲方与承租方或合作经营者所签订租赁合同或合作经营合同的保底月租金或约定金额25,000元作为乙方的服务佣金。2019年6月3日，张波（委托人、甲方）向银满谷公司（受托人、乙方）出具授权委托书，就位于上海市虹口区XX路XX号B1层A1楼的商铺对外出租或寻找合作经营者，甲方同意授权乙方，向承租人或合作经营者收取全部费用，甲方同意乙方可在扣除乙方应得全部佣金后，将剩余费用支付给甲方。上述委托代理权限有效期至全部乙方招商客户付清全部款项时终止。乙方在上述授权范围内的一切行为、所签署的文件等，甲方均予以承认并对甲方具有约束力。2019年6月3日，张波（出租人、甲方）、金士博（承租人、乙方）与银满谷公司（居间人、丙方）签订《上海同联商业房屋居间协议》，约定乙方愿意在丙方的居间下以下列条件承租甲方的物业、转让该商铺或与甲方进行合作经营等。乙方于签订本协议同时向丙方支付意向金叁万元整。丙方在收到乙方意向金后必须开具收据给乙方。物业地址：XX路XX号B层商场美食城B1-1号档口AI。租金或合作经营费用：每月11,000元。支付方式：付二押三，租期贰年。其他：①乙方经营以饮品为主、附带汉堡系列食品，②该商铺物业费为1,500元/月，③该商铺进场费为伍万圆50,000元，④该商铺食品保证金为贰万圆整。如甲方签订本协议，认可乙方承租的条件，则乙方同意将意向金作为定金，由丙方转交甲方，同时乙方不得再要求丙方退还。若甲方不同意乙方本协议中提出的条款而未签订本居间协议，则丙方将在三个工作日的某个时间将意向金无息退还乙方。当日，金士博向银满谷公司支付意向金共计30,000元。2019年6月5日，张波（甲方）与金士博（乙方）签订租赁合同，约定，乙方向甲方承租系争房屋，租赁期限2年，自2019年7月18日至2021年7月17日止。系争房屋建筑面积计12平方米，用于经营饮品、汉堡类快餐业务。系争房屋月租金11,000元，每两个月支付一次，付2押3。租金以现金或者转账方式支付户名：王某。乙方于本合同签订时向甲方支付保证金33,000元。补充约定：进场费补偿金为50,000元，合约期满或结束均不予退还乙方……食品安全押金为20,000元，……物业费为1,500元整，和租金同步支付。当日，张波出具收据，载明，今收到金士博房租押金3个月共计叁万叁仟圆整，房租2个月从2019.7.18-2019.9.17止共计贰万贰仟圆整，物业费2个月从2019.7.18-2019.9.17止共计叁仟圆整，食品安全保证金共计贰万圆整，进场装修补偿费共计伍万圆整。2019年6月8日，金士博向银满谷公司支付中介服务费11,000元，由上海B有限公司出具收款收据。2019年6月14日，银满谷公司向王某转账5,000元。一审中，银满谷公司与张波均确认，该笔费用系银满谷代收金士博的意向金（转为定金）30,000元扣除王某应付的25,000元服务佣金后剩余款项。张波与王某系合伙关系。一审另查明，金士博为加盟“XX”项目，于2019年5月采购大量物资、原材料、设备等。2019年10月，金士博向上海市虹口区人民法院提交民事起诉状，要求解除与张波之间的租赁合同，并要求张波退还有关费用、支付违约金、赔偿损失等。2019年11月14日，张波（甲方）与金士博及其母亲亓淑梅（乙方）签订《关于解除房屋租赁合同的协议》，约定，双方协商于2019年11月14日解除系争房屋的租赁合同；甲方赔偿乙方损失共计15万元，乙方收到款项后，不得再向甲方主张任何费用；乙方因转租系争房屋或与他人就系争房屋进行合作产生的纠纷，由乙方自行解决，并由乙方承担所有责任；各方就系争房屋租赁事宜不存在其他纠纷；双方无其他争议。同日，亓淑梅出具收据，载明，今收到壹拾伍万元整，此款项系关于解除房屋租赁合同的协议赔偿款。次日，金士博向法院撤诉。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的，可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中，银满谷公司已促成金士博与张波订立房屋租赁合同，张波和金士博均已按照居间协议的约定支付居间服务费。居间协议已履行完毕，故合同的权利义务终止，金士博要求解除居间协议，无事实和法律依据，不予支持。关于意向金，居间协议中约定，“如甲方签订本协议，认可乙方承租的条件，则乙方同意将意向金作为定金，由丙方转交甲方，同意乙方不得再要求丙方退还。若甲方不同意乙方本协议中提出的条款而未签订本居间协议，则丙方将在三个工作日的某个时间将意向金无息退还乙方。”本案中，根据查明事实，2019年6月14日，银满谷公司已将代收金士博的意向金30,000元扣除王某应付的25,000元服务佣金后剩余款项5,000元转账给王某。故金士博在张波签订居间协议后要求银满谷退还意向金及居间服务费，没有合同依据，难以支持。金士博与张波就房屋租赁合同已达成解除协议，张波已赔偿金士博各类损失共计15万元，金士博认为银满谷公司在居间活动中失信失察，违约导致金士博受到其他经济损失3万元，并无证据支持，难以支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第四百二十六条第一款之规定，于二〇二〇年五月十九日作出判决：驳回金士博的全部诉讼请求。案件受理费1,575元，由金士博负担。二审中，金士博向本院提交了上海金融法院（2018）沪74民初1197号民事判决书及（2019）沪74执243号执行裁定书，证明：生效判决查明，系争商场地下1层于2018年10月8日办理了抵押权登记；2019年8月7日，上海金融法院裁定拍卖系争商场地下1层。对上述两份裁判文书的真实性，银满谷公司不持异议，张波未发表质证意见，故本院予以确认。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审中，银满谷公司表示，鉴于金士博存在诉讼成本，同意退还居间报酬的50%，即5,500元。本院认为，本案双方二审中的争议在于，银满谷公司未尽如实告知义务是否构成根本违约，金士博能否据此解除居间协议，并要求银满谷公司返还意向金、居间报酬，支付违约金。首先，居间协议项下，银满谷公司的主要义务即向金士博报告订立房屋租赁合同的机会，促成金士博与张波就系争房屋签订租赁合同。金士博于居间协议项下的合同目的为通过居间与张波签订租赁合同。据查明事实，经银满谷公司居间，金士博实际已与张波就系争房屋签订了租赁合同，故银满谷公司履行了居间协议项下的主要义务，金士博签订居间协议的合同目的已经实现。租赁合同履行过程中，金士博与张波虽协议解除了合同，但与银满谷公司的居间行为并无直接关联，显然不能据此否认银满谷公司已经履行了居间协议项下的主要义务。其次，金士博主张银满谷公司未尽如实告知义务，具体有二：其一，银满谷公司未披露A公司的经营范围；其二，银满谷公司未披露系争房屋上设有抵押权。对此，本院认为，系争房屋为商业用途，金士博承租后可以依法开展经营活动，至于其具体经营项目，与产权人A公司的营业范围没有直接关联。金士博主张A公司营业范围不包括餐饮，导致系争房屋无法办理所需证照经营餐饮，明显缺乏依据。因此，银满谷公司未披露A公司的经营范围，不构成违约。但系争房屋在居间协议及租赁合同签订前已经登记设立了抵押权，该抵押权的实现可能影响租赁合同的履行，故该抵押事项应当属于与订立租赁合同有关的重要事实，银满谷公司在提供居间服务时应当如实告知金士博。银满谷公司虽称进行过口头告知，但并无证据予以证明，故而可以认定其居间服务存在瑕疵。需要注意的是，保证房屋的适租性系出租人的主要义务，而非居间人的主要义务。系争房屋因在先设立的抵押权实现而无法继续出租时，出租人应当向承租人承担违约责任。银满谷公司上述履行瑕疵，在金士博实际已经与出租人张波签订租赁合同的情况下，尚不构成居间协议项下的根本违约，金士博无权据此要求解除居间协议。银满谷公司居间服务存在瑕疵，应当承担违约责任。鉴于居间协议并未就此约定银满谷公司应当支付金士博违约金，故金士博要求银满谷公司支付违约金30,000元，缺乏合同依据，但银满谷公司仍应承担法定责任，即其收取的居间报酬应予酌减。考虑到银满谷公司已经履行了居间协议项下的主要义务，其二审中自愿返还一半居间报酬，与应当酌减的部分相当，本院予以确认。至于意向金，根据居间协议约定，张波签订居间协议后，意向金即转为定金支付给张波，金士博不得要求银满谷公司退还。一审中，银满谷公司与张波均确认该意向金已经转为定金支付至张波确认的收款账户，故金士博再要求银满谷公司予以返还，缺乏依据。综上，金士博的上诉请求，部分成立，应予支持。一审判决部分不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初24677号民事判决；二、上海银满谷商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向金士博返还5,500元；三、驳回金士博的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,575元，由金士博负担1,453元，上海银满谷商业管理有限公司负担122元。二审案件受理费1,575元，由金士博负担1,453元，上海银满谷商业管理有限公司负担122元。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  胡桂霞二〇二〇年九月二十七日书记员  莫 莉附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……