江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终3953号上诉人（原审被告）：徐州市口腔医院，住所地江苏省徐州市淮海西路130号。法定代表人：王鹏来，院长。委托诉讼代理人：沈兴成，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于辉，女，1971年12月12日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。上诉人徐州市口腔医院因与被上诉人于辉医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初7111号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐州市口腔医院的委托诉讼代理人沈兴成，被上诉人于辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐州市口腔医院的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一审、二审诉讼费由于辉承担。其理由如下：一、1、徐州市医学会和南京金陵司法鉴定所均做出了鉴定结论意见，即其原因力为同等因素；于辉遭受的损害尚未达到伤残等级程度。一审法院在对该两份鉴定结论进行认定时，明确阐述在结论予以采信的情况下，上诉人的赔偿责任却从同等上调为“70%”，没有依据。一审法院认为于辉病情的发展主要是因被告徐州市口腔医院对原告实施医疗行为过程中的过错所致，所以承担70%的赔偿责任，但徐州市医学会和南京金陵司法鉴定所根据上述情况，最终作出的是同等因素，并不是主要因素上诉人认为70%的责任比例认定系一审法院不顾事实，请求二审法院予以调整。2、于辉并不构成伤残，一审法院支持其精神损害抚慰金没有任何依据。此外，根据江苏省有关精神损害抚慰金的规定，一般构成十级伤残支持5000元精神损害抚慰金，现在于辉并没有构成伤残，所以即便一审法院酌情支持其精神损害抚慰金也应当在5000元以内酌定，而一审法院直接酌定10000元，明显过高。3、于辉一审提供的住宿费及交通费发票存在与其住院日期相互矛盾的情形，且一审法院认定的发票数额仅为4882元，在仅有4882元住宿费及交通费发票的情况下，一审法院又额外支持了4000元费用，亦属于滥用法官自由裁量权。二、关于医疗费，于辉主张的医疗费数额为91304.88元，而一审法院认定的医疗费数额为91383.48元，多于于辉的自认数额，明显存在多判情形。在于辉不构成伤残的情况下，其辗转多地多次住院治疗，明显存在过度治疗的嫌疑。同时在医疗费中明显存在与本案诊疗行为无关的治疗费用，尤其是徐州四院住院产生的费用，结合于辉提供的病案来看，其是因为急性胃炎和抑郁状态住院，入住消化科。同时在入院记录上明确记载是在一周前与他人争执受惊吓情绪激动后出现恶心伴呕吐，在出院记录上载明诊断为急性胃炎、抑郁状态。于辉的该次住院与上诉人的诊疗行为之间不存在任何关系。此外，在于辉提供的病案和医疗费发票中还有治疗贫血等其他项目的费用，而于辉的贫血与上诉人诊疗行为无关。三、关于营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费。上诉人认为于辉存在过度治疗的行为，其营养期、护理期、误工期不能仅凭住院天数来认定，应当结合其没有构成伤残的实际伤情综合认定，一审法院认定的均过高。关于住院伙食补助费，至少应当去掉徐州四院住院期间的费用。四、关于鉴定费，在一审法院同意于辉重新鉴定时向双方明确释明“如重新鉴定结果与第一次鉴定结果一致，鉴定费用将由于辉承担”，现两次鉴定结果一致，而一审法院在处理鉴定费用时仍让上诉人承担了二次鉴定的费用，与之前释明前后矛盾。综上，请求二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道。被上诉人于辉辩称，一、一审法院判决充分考虑了两份鉴定结论，鉴定结论作为一种证据，可综合考虑该份证据的证明力。其结论是专家根据病历资料主观判断，不能完全还原治疗的过程。本案中被上诉人到上诉人处为了做烤瓷牙，上诉人却做根管治疗，导致上诉人后期一系列的损害，因此一审认定被上诉人病情的发展，系上诉人实施医疗行为过程中的错误导致是正确的。医患关系中医方起到完全的支配地位。患者只能按照院方的要求执行，双方的不平等性决定了医方更重要的注意义务。二、被上诉人在上诉人处治疗后，病情严重，张口受限严重，无法进食，最终导致贫血，心情抑郁、几近崩溃，1万元不能弥补患者精神损害的。三、患者在上诉人处治疗后，上诉人无视患方的损害，一直欺骗患方，最后导致不可逆的损害。被上诉人往返上海、南京、合肥等地方对此治疗后期做康复，理疗半年多的时间，现在还在吃药康复。一审判决是客观公正的。四、上诉人陈述鉴定结论中对贫血、精神抑郁与上诉人的医疗行为之间没有因果关系，该部分费用应当剔除。事实上患方在去上诉人处治疗前，体检报告、血常规是正常的，也未曾有过精神抑郁病历，是上诉人治疗不当，出现严重损害，院方又没及时采取有效的治疗措施，导致病程迁延造成的。一审法院判决正确。五、一审关于营养费、住院伙食费补助费、护理费、误工费的认定是依据被上诉人实际住院期间来确定，也是合理的。六、关于鉴定费用，第一次在医学会的鉴定，鉴定专家中的成员，有应当回避的情形没有回避。因此一审法院启动二次鉴定，同时当时被上诉人还在治疗，虽然鉴定结论和第一次相同，但是上诉人的过错是明确的。因此其应承担鉴定费。综上，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求。于辉向一审法院起诉的请求为：1、判令徐州市口腔医院向于辉赔偿各项损失及费用计272648.88元，其中医疗费91304.88元、营养费21600元、住院伙食补助费6650元、交通住宿费15000元、护理费36000元、误工费70794元、鉴定费11300元、精神损失费20000元；2、判令徐州市口腔医院承担本案诉讼费。一审法院认定事实：经审理查明，2017年12月6日，于辉因“右下后牙疼痛数日”就诊于徐州市口腔医院处，主诉为：数日自感右下后牙疼痛，遇冷水刺激后痛，咬物无疼痛。诊断为：45、46慢性牙髓炎。当日行要管治疗，予右侧下牙槽神经阻滞麻醉，45、46开髓，45扩根冲洗、CP开放封，46放慢失活剂。于辉该次就诊治疗产生诊疗费合计504.8元，徐州市口腔医院开具的姓名为白叙升的医疗费发票载明医保统筹支付金额为251.8元、个人账户支付253元。2017年12月15日，于辉至徐州市口腔医院处复诊，诉右下颌后牙偶有疼痛。徐州市口腔医院予摄牙片及相关治疗。于辉本次就诊产生医疗费53元。2017年12月21日，于辉再次至徐州市口腔医院处复诊，诉右侧面部大张口时疼痛。专科检查：张口受限，张口两指，右侧颞颌关节区轻度压痛，无红肿，45、46暂封物存，叩痛(一)，不松。徐州市口腔医院给予去除暂封物、拍X片后确认根管工作长度、根管充填、玻璃离子垫底、树脂修复。于辉为此支付医疗费53元。次日，于辉因出现肿痛再至徐州市口腔医院处复诊。2018年1月9日，于辉至徐州市泉山区苑社区卫生服务中心血常规检查示：血红蛋白111.0g/L。2018年1月12日，于辉就诊于徐州市第一人民医院和平社区卫生服务中心，自诉右下后牙肿痛2天，医嘱输液治疗。于辉此次支出医疗费242.7元，其中统筹支付134.14元、现金支付108.56元。2018年1月15日，于辉至徐州市口腔医院处就诊，专科检查：颌面部基本对称，张口度一指，右侧颞肌及翼内肌触压痛，诊断：右侧咀嚼肌痉挛。予扶他林(自备)，医嘱：开口训练、局部理疗。于辉该次就诊使用白叙升个人医保账户支付诊疗费35元。其后于辉于2018年1月20日再次就诊于徐州市口腔医院处，但无门诊病历记录。2018年1月22日和23日，于辉以“张口受限一月”就诊于徐州医科大学附属医院，医嘱建议理疗、热敷。该两次就诊于辉合计支出医疗费65.2元。2018年1月24日，于辉就诊于南京市口腔医院，血常规检查示：血红蛋白90.0g/L。此间产生挂号费及治疗化验费合计67.4元。2018年1月26日，于辉因“张口受限1月余”入住徐州医科大学附属医院，查体：面部基本对称，右侧面部轻微浮肿，重度张口受限，张口度约0.5cm，口腔卫生情况差，牙结石(++)。诊断：右侧颞颌关节紊乱。住院治疗期间经抗炎、改善循环对症支持治疗，配合局部理疗，患者局部疼痛症状好转，张口度约0.5cm。后于2018年2月10日出院。于辉此次住院治疗产生住院医疗费11849.39元，其中医保基金支付8142.18元、个人自负3707.21元。2018年2月14日，徐州市口腔医院对于辉的血液分析报告显示血红蛋白79g/L。同日于辉就诊于徐州市中医院，病历载：牙管手术麻醉后引起间隙感染。于辉为此支付门诊诊察费12元、医药费425.29元。2018年2月24日，于辉再次就诊于徐州医科大学附属医院，诊断为考虑间隙感染。医嘱CBCT、续理疗、全身支持治疗。于辉当日支出牙齿CT检查费270元。2018年2月27日和28日，于辉以主诉“张不开口二个月余伴疼痛”就诊于安徽医科大学附属口腔医院，诊断为右侧颌面部肌肉痉挛伴关节紊乱。于辉该次就诊产生门诊检查费160元。2018年3月6日起，于辉就诊于上海交通大学医学院附属第九人民医院，放射诊断报告显示：（于辉）右下颌骨体部髓腔密度增高(骨髓炎?)，伴右侧咀嚼肌间隙感染可能。其后于辉因“右侧颌面部肿胀疼痛张口受限近3月”于2018年3月14日入住上海交通大学医学院附属第九人民医院，病历资料载明：查体：神清，对答可，双侧额纹对称，张口度1指，嘴角偏向不明显，双侧下颌前伸及侧向活动差，张口时未闻及弹响声，双侧髁突活动及盘后区压痛(+)。诊断：右侧颌面关节综合征(右侧咀嚼肌间隙感染?)，予抗感染、消炎止痛、改善咀嚼肌等治疗后于2018年4月14日出院。于辉在该期间产生医疗费19292.51元，另外于辉还根据上海交通大学医学院附属第九人民医院接诊医生出具的“请做加急磁共振”的便条支付现金212元，在上海复美康德南门药店购药花费20.9元。2018年4月17日、4月30日、5月3日、5月5日、5月15日、5月17日、5月24日、5月26日、5月28日多次就诊于徐州医科大学附属医院，且在2018年5月28日至6月16日在该院住院治疗。该期间共产生医疗费合计14936.58元，其中医保基金支付6695.86元、个人医保账户支付305.25元，其余为现金支付。2018年7月9日，于辉分别就诊于复旦大学附属中山医院神经内科和上海交通大学医学院附属第九人民医院康复医学科，分别支付医疗费22元、462元。2018年7月10日，于辉再次入住上海交通大学医学院附属第九人民医院治疗，经综合治疗患者右颌面部肿胀疼痛张口受限有明显缓解后于2018年7月20日出院。于辉在该期间产生住院医疗费6219元。2018年8月15日，于辉以“张口疼痛、受限8月余”就诊于徐州医科大学附属医院，为此支付门诊诊查费及治疗费合计1165元。2018年8月30日，于辉因“张口受限伴咀嚼肌处酸痛不适8月余”入住昆山市康复医院（昆山市周氏人民医院），诊断为右侧颞颌关节紊乱。予手法、脉冲枪、激光、中药敷贴、电子灸、超声波、中药熏蒸等康复治疗，患者张口活动度及肌肉酸胀不适改善。后于2018年10月18日出院，出院情况：张口活动度改善，下颌骨向前、向左时部分受限，张口时右侧咀嚼肌酸胀不适，右颞颌关节处可触及皮下硬结，局部稍有压痛。此次住院治疗于辉支出住院医疗费21267.99元，另于2018年10月2日在百佳惠苏禾新阳大药房购药花费21.5元。2018年10月12日，于辉前往上海交通大学医学院附属第九人民医院康复医学科复诊,主诉仍有颌面部不适，查体张口度3指。于辉此次治疗花费医药费计423.9元。同月15日，于辉就诊于上海交通大学医学院附属第九人民医院口腔外科，查体：开口度约2指…右侧翼外肌附着点压痛。花费医药费204.9元。后于辉与徐州市口腔医院共同委托徐州市医学会对医方的诊疗行为是否存在过错、过错诊疗行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系及相应原因力大小及伤残等级进行鉴定。2019年1月16日，徐州市医学会作出徐州医损鉴[2018]118号《医疗损害鉴定书》给出的专家意见为：1、患者于辉颞颌关节紊乱综合征的病情迁延与医方的过错医疗行为有一定的因果关系，其原因力大小为同等因素；2、参照《医疗事故分级标准(试行)》，患者目前不构成伤残。其中认为“医方诊断（于辉）45、46慢性牙髓炎明确，有根管治疗的指证，选择右侧下牙槽神经阻滞麻醉，45、46开髓，45扩根冲洗、CP开放暂封，46放慢失活剂治疗方案正确”；医方存在的过错为：1、医方违反《病历书写管理规范》。2、患者2017年12月22日出现张口受限后，2018年1月15日前至医方复诊，医方未采取理疗、药物等相关治疗，延误患者治疗时机。徐州市口腔医院支付了该次鉴定的费用7800元。后于辉以1、徐州医学会违反法律程序，在患方明确提出要求与鉴定存在利害关系的鉴定专家组成员之一的王超回避的情况下仍把王超作为专家组成员；2、鉴定意见书载明的争议要点与患者要求不一致为由向本院申请重新鉴定。一审法院于2019年7月24日依法委托南京金陵司法鉴定所对徐州市口腔医院为实施的诊疗行为有无过错及其与于辉损害后果之间有无因果关系及原因力大小、于辉所受损害的是否构成伤残及相应伤残等级进行鉴定。2019年9月26日，南京金陵司法鉴定所出具金陵司法鉴定所[2019]医损鉴字第129号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、徐州市口腔医院诊疗行为存在过错，与患者于辉损害之间存在一定因果关系，原因力为同等因素；2、患者于辉损害后果尚未达到伤残等级程度。其分析说明部分对医方医疗行为作出了以下评价：医方诊断“（于辉）45、46慢性牙髓炎”明确，有根管治疗的指证，选择“右侧下牙槽神经阻滞麻醉，45、46开髓，45扩根冲洗、CP开放暂封，46放慢失活剂治疗”治疗方案可行，经医方复诊诊治，患者45、46慢性牙髓炎临床愈合。但医方存在以下诊疗过错行为：1、未能及时有效治疗颞颌关节紊乱综合征。患者2017年12月22日出现张口受限至医方就诊后多次复诊，直至2018年1月15日前医方仍未医嘱“理疗、药物”等治疗；2、违反病历书写规范。2017年12月15日、12月22日、2018年1月22日患者就诊，医方未写门诊病历；3、未能履行知情权告知义务。一是对根管治疗过程中因长时间较大张口可能出现的颞颌关节紊乱综合征并发症情况未能与患者沟通交流，二是对患者出现颞颌关节紊乱综合征后可能出现的病程迁延、病变较长时间不能愈合的情况未能与患者沟通交流。因果关系及原因力大小分析意见为：考虑患者自身口腔卫生条件差，45、46为慢性牙髓炎，需要进行根管治疗，且出现颞颌关节紊乱综合征为口腔内行根管治疗并发症等因素，可酌情减轻医方上述治疗过错因素；医方存在的病例书写欠规范及未能履行知情权告知义务之瑕疵与患者损害后果之间无因果关系。具体分析：1、根据目前鉴定材料，因为麻醉注射引起的咀嚼肌感染依据不足；2、根管治疗后出现张口受限及颞颌关节紊乱综合征的问题，考虑与根管治疗期间大张口且时间较长因素有关，与患者自身咬合因素、全身及其他等因素亦可能存在一定相关性；3、致患者出现颞颌关节紊乱综合征的主要原因为医方上述治疗过错行为有一定因果关系，亦与患者自身因素具有相关性，不能排除患者存在突咬硬物、经常咀嚼硬食、夜间磨牙以及单侧咀嚼习惯等致咀嚼肌群功能失调或牙齿过度磨损致咬合关系紊乱或全身及其他因素等致其出现颞颌关节紊乱综合征、乃至颞颌关节紊乱综合征病变长时间不愈合可能；根据现有鉴定资料结合相关医学贫血疾病基础理论，尚无医方诊疗行为（包括诊疗过错行为）造成患者贫血的相关依据。于辉为该次鉴定缴纳鉴定费11300元。2019年11月25日，一审法院对于辉诉徐州市口腔医院医疗损害责任纠纷案立案受理。上述鉴定期间及一审法院审理期间，于辉陆续治疗。其中2019年2月19日就诊于徐州医科大学附属医院口腔科，主诉：右咬肌区张口疼痛一年，体检：颌面部欠对称，张口度二指……诊断：1疤痕性挛缩-post咬肌间隙感染，医嘱：继续理疗。于辉为此支出诊查费12元。2019年3月12日至13日，于辉复诊于上海交通大学医学院附属第九人民医院康复医学科及神经内科，医嘱物理治疗。该期间于辉支付医疗费389.3元。2019年4月16日，于辉以一年前因间隙感染、张口受限经多家医院综合治疗后改善，近2日感觉张口酸痛明显为由就诊于徐州医科大学附属医院，诊断为：咀嚼肌肌膜炎。于辉此次就诊支出诊察费35元。2019年4月20日，于辉因“反复恶心1周”就诊于徐州市中心医院并被收入消化三科住院治疗。病案资料记载：患者自诉1周前因与人争执、受惊吓、情绪激动后出现恶心……既往“贫血”具体不详，2017年于上海中山医院行“左肺Ca手术治疗”，2017年于徐州市口腔医院行“牙齿根管治疗”后感染，引起张口受限、饮食困难，先后于徐州医科大学附属医院、上海市第九人民医院治疗，至今未完全康复，无法正常饮食。该院心理门诊会诊意见：1、抑郁状态2、余诊断同消化三科。治疗上予抑酸、护胃、调整肠胃功能等对症支持治疗，效果不明显。后于2019年4月30日出院。出院诊断为：急性胃炎、抑郁状态。该期间于辉产生医疗费11963.92元，其中医疗统筹支付8329.8元、个人支付3612.12元。2019年6月11日，于辉复诊于徐州市中心医院心理科，支出诊察医药费93.6元。2019年12月2日，于辉就诊于徐州医科大学附属医院口腔科，支付诊察费和医药费计228.8元；2019年12月3日，于辉在徐州医科大学附属医院行CT副鼻窦平扫，花费350元。2019年12月23日，于辉再次就诊于徐州医科大学附属医院口腔科，诊断为：右侧咀嚼肌肌肉挛缩，建议理疗+张口训练。于辉此次诊疗花费医药费324.8元。本案审理过程中，于辉另提交住宿费票据8张，分别为加盖合肥市畅龙酒店管理有限公司印章、开票日期为2018年3月1日的增值税发票一张，金额为286元、数量为2天；加盖上海久柏酒店管理有限公司发票专用章、开票日期为2018年3月10日的收款收据和开票日期不详的增值税发票各一份，显示的内容均为金额744元、数量三天；加盖上海鹏怡旅馆发票专用章、开票日期为2019年3月12日和3月14日、10月15日的增值税发票各一张、金额分别为319元、199元和299元；加盖上海尊皇餐饮服务有限公司发票专用章、开票日期为2018年7月13日的增值税发票一张，金额为520元、数量4天；加盖今宵宾馆收款专用章的收据一份，金额为570元；徐州市定额发票（停车费）34张，合计金额为164元；交通石化收据12张，分别为2018年6月4日64元、6月10日65元、6月13日72元、6月17日74.8元、6月26日71元、6月30日66元、7月19日52元、7月26日200元和71元、8月10日83元、8月14日72元；徐州市汽车运输有限公司三环西路加油加气站开具的机打增值税发票5张，其中显示的加油车辆为苏Ｃ×××××，相应金额为2018年2月26日汽油200元、2018年5月25日燃气62元、2018年5月31日汽油420元、燃气60元、2018年8月14日汽油200元，销售方为合肥市长丰县吴山鸿运加油站的机打增值税发票一张，载明汽油305元；通行费票据8张，分别为2018年2月27日徐州三堡站一张、鲍集-蚌埠西一张、合淮路罗塘收费站一张、安徽怀远荆涂淮河收费站一张、2018年3月1日安徽怀远荆涂淮河收费站一张、合淮路罗塘收费站一张、徐州三堡站一张，票面金额均为10元，郑集-彭城一张，金额为5元；乘车人为于辉、白叙升的火车票计14张，其中2018年1月24日往来徐州-南京的4张，票面金额计为206元、2018年3月5日至2018年3月14日往来徐州-上海的4张，票面金额为644元、2018年7月8日至7月23日之间徐州-上海的2张，票面金额计184元、2018年8月30日、10月13日、10月18日徐州-昆山的4张，票面金额计502元；徐州市内、上海市内出租车公交票据一组。于辉主张上述票据票面金额约为12000元，但其为治疗共产生的住宿交通费为15000元。徐州市口腔医院对上述票据中的火车票、公交车票据、机打出租车票据和住宿费票据的真实性不持异议，对手写票据不予认可；对出租车票据、加油费票据、停车费票据与本案的关联性不予认可，认为住宿费票据显示的时间在于辉住院治疗期间，不能作为定案依据。审理过程中，对于徐州市医学会及南京金陵司法鉴定所作出的鉴定意见，徐州市口腔医院虽称其持有异议，但又以此主张其最多应承担于辉损失的50%，并主张因两份鉴定意见鉴定结论一致，于辉进行重新鉴定的费用应由于辉自担，且初次鉴定费用7800元应由双方分担。于辉认为根据鉴定结论中指出的徐州市口腔医院存在的过错，徐州市口腔医院应对于辉的损失承担主要责任，而于辉出现的贫血抑郁症状系由治疗后无法进食引起，与徐州市口腔医院治疗行为存在关联，且于辉到其他医院治疗系按照徐州市口腔医院医生的要求进行，因此于辉的损害徐州市口腔医院应承担全部责任；重新鉴定是因第一次鉴定时违反回避规定使于辉对鉴定结论产生合理怀疑，因此其所产生的鉴定费用应当由徐州市口腔医院承担。另外，于辉的伤情应能构成十级伤残，对此申请再次鉴定。对于于辉在治疗过程中发生的医疗费用，经质证徐州市口腔医院加盖医疗机构印章的医疗费票据的真实性不持异议，但对手写“请做加急磁共振交现金212元”收条的真实性不予认可，认为姓名为白叙升、金额为504.8元的票据、徐州市中医院、南京市口腔医院、上海第九人民医院康复医学科的票据与本案无关；平社区卫生服务中心门诊票据与本案无关，且该次治疗医保统筹支付134.14元，于辉实际支出仅为108.56元；徐州医科大学附属医院的票据中显示为血液内科的票据与徐州市口腔医院的治疗行为无关，住院发票中医保基金支付的部分应予扣除；安徽医科大学附属口腔医院的票据中显示的患者姓名虽为于辉，但其性别为男，因此也与本案于辉无关；复旦大学附属中山医院和奉贤区奉承医院的发票应提供相对应的费用清单予以核实；昆山市周氏人民医院为康复医院，诊疗行为与本案无关；另外对百佳惠苏禾新阳大药房店和复美大药房出具的发票因无法体现与本案的关联性均不予认可；对于徐州市中心医院的医疗费发票因相关病案材料显示于辉系因急性胃炎和抑郁状态住院而均与本案无关，且该费用中医保统筹支付8329.8元，对此于辉无权主张。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，于辉、徐州市口腔医院在徐州市口腔医院对于辉实施医疗行为后产生争议后协商委托徐州市医学会对徐州市口腔医院的医疗行为是否存在过错及其与于辉的损害后果之间有无因果关系及原因力大小、于辉所受伤害是否构成伤残及相应伤残等级进行鉴定，其后于辉对徐州市医学会出具的鉴定结论不服向一审法院提出重新鉴定的申请，一审法院据此依法委托南京金陵司法鉴定所再次进行鉴定，该两次鉴定的鉴定意见均为1、徐州市口腔医院对于辉的诊疗行为存在过错且该过错医疗行为与于辉发生的损害后果之间存在一定因果关系，其原因力为同等因素；2、于辉遭受的损害尚未达到伤残等级程度。上述鉴定机构均在可供当事人选择的具有司法鉴定资质的名单之中且系双方当事人协商选择或随机选择，特别是原、徐州市口腔医院对南京金陵司法鉴定所抽取的鉴定人员和鉴定程序均未提出异议，因此一审法院对上述鉴定结论予以采信，而对于辉另行提起的伤残鉴定不予准予。依据上述鉴定意见及其中对徐州市口腔医院的过错医疗行为的分析，结合于辉的病情演变及住院治疗情况，应当认为于辉病情的发展主要是因徐州市口腔医院对于辉实施医疗行为过程中的过错所致，一审法院确认徐州市口腔医院因其过错诊疗行为对于辉后续治疗过程中产生的损失承担70%的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，结合于辉的病情、住院治疗情况及上述司法鉴定意见，依于辉提交并经徐州市口腔医院质证的证据，一审法院确定于辉因涉案医疗损害产生的损失如下：1、医疗费。于辉提交的证据显示，其自2017年12月6日首次就诊于徐州市口腔医院至2019年12月23日最后一次在徐州医科大学附属医院口腔科治疗，其间先后就诊或入住徐州市口腔医院、徐州市第一人民医院和平社区卫生服务中心、徐州医科大学附属医院、南京市口腔医院、安徽医科大学附属口腔医院、上海交通大学医学院附属第九人民医院及奉城医院、复旦大学附属中山医院、徐州市中心医院、徐州市中医院及昆山市周氏人民医院，共产生医疗费91129.08元，另依上海交通大学医学院附属第九人民医院接诊医生出具的“请做加急磁共振”便条支付现金212元、药店购药42.4元，合计为91383.48元。经审查，于辉提交的加盖各治疗医院收费章的医疗费票据的真实性为徐州市口腔医院所认可，且有相关门诊病历、住院病案材料予以佐证，一审法院对其予以确认。其中徐州市口腔医院不予认可的姓名为白叙升的医药费票据系由徐州市口腔医院且与于辉就诊情况向吻合，应当认为系于辉为使用白叙升的医疗保险而借用白叙升的名义看病，该行为虽然违反了有关医疗保险报销的有关规定，但其在发生时取得了徐州市口腔医院的认可并为徐州市口腔医院收取，因此仍应作为于辉为治疗所发生的费用；于辉依上海交通大学医学院附属第九人民医院接诊医生出具的“请做加急磁共振”便条支付的现金212元系治疗所必须，应当认为系合理支出；安徽医科大学附属口腔医院出具的医疗费票据虽然显示交费人于辉的性别为男，但结合于辉提交的该医院门诊病历，其中的性别显然为笔误，因此该院收取的医疗费亦应认定为于辉治疗必须；于辉于2019年4月20日至30日在徐州市中心医院住院治疗期间所产生的医药费虽然系用于治疗急性胃炎、抑郁状态，但该次住院的病案材料记录的于辉既往病史既有2017年于上海中山医院行“左肺Ca手术治疗”，也有2017年于徐州市口腔医院行“牙齿根管治疗”后感染，引起张口受限、饮食困难，先后于徐州医科大学附属医院、上海市第九人民医院治疗，至今未完全康复，无法正常饮食的内容，且该院心理门诊会诊认为于辉的抑郁状态与于辉“因为看病……认为自己拖累家人”有关，而严重的牙部疾病及其治疗过程影响饮食和日常生活、精神状态应为一般常识，因此应当认为于辉胃部疾病和精神抑郁的症状与徐州市口腔医院对于辉的医疗行为相关，也因此该次住院治疗所产生的费用与于辉因徐州市口腔医院的医疗行为所造成的后果存在事实和逻辑上的关系，应认定为徐州市口腔医院对于辉的医疗行为所产生的损失；徐州市中医院、南京市口腔医院、上海第九人民医院康复医学科以及昆山市周氏人民医院等医院的病历或病案资料显示的内容能够证明于辉在上述医疗机构进行的治疗或康复治疗均系徐州市口腔医院对于辉实施医疗行为后的后续治疗，因此上述治疗期间发生的医疗费用均应认为系于辉因徐州市口腔医院的医疗行为给于辉造成的损失；于辉在百佳惠苏禾新阳大药房店和复美大药房购买的药物均发生在于辉住院治疗地和治疗期间，徐州市口腔医院并无证据证明于辉所购药物系用于治疗与其医疗行为造成后遗症或并发症无关的疾病，故一审法院确认上述购药费用亦系徐州市口腔医院过错医疗行为造成损失的一部分。综上，于辉2017年12月6日至2019年12月3日所支出的医药费均应认为系因徐州市口腔医院对于辉实施的医疗行为有关，而徐州市口腔医院并无证据证明于辉在其后的诊疗中存在过度医疗的情形，因此一审法院确认于辉在该期间所产生医药费、住院费均与徐州市口腔医院对于辉的过错医疗行为有关；但上述医疗费中由医保统筹支付23553.78元并非于辉支出，不应计入于辉的实际损失，故一审法院确认于辉因徐州市口腔医院过错医疗行为造成的医药费损失为67829.7元。2、营养费。根据于辉自2017年12月6日至2019年12月23日持续治疗的事实，于辉主张营养费21600元应在合理范围内，一审法院予以支持。3、住院伙食补助费。于辉主张住院伙食补助费6650元，按每天50元的标准计算，其确定的住院期间为133天在于辉提交的住院病案及医疗费发票载明的住院时间之内，一审法院予以采纳。4、护理费。相关医疗机构没有对于辉治疗需要护理的情况出具明确的意见，一审法院根据于辉的病情、住院及其赴外地治疗情况确定其必要的护理人数为1人、护理期限及陪同治疗的期限为180天；于辉没有提交证据证明其所需护理人员的误工情况或其实际支出的护理费用数额，一审法院依于辉治疗地的经济发展水平及护工市场行情综合确定护理费标准为100元/人/天，据此一审法院确认于辉因徐州市口腔医院的过错医疗行为产生的护理费损失为18000元（100元/人/天×1人×180天）。5、误工费。于辉没有举证证明其因治疗造成误工期限及误工损失的具体金额，一审法院根据于辉的实际居住地、年龄、病情及其治疗情况确定误工期限为200日，以2019年江苏省城镇居民人均可支配收入51056元作为误工费的计算标准，即误工费为27976元（51056元/365天×200天）。6、住宿交通费。于辉提交的住宿费票据显示的金额合计为3681元，但其中上海久柏酒店管理有限公司出具的收款收据和增值税发票载明的金额均为744元且增值税发票开具日期不明，而依一般常识，在可开具增值税发票的情况下，收款收据所在金额应为暂收款，因此一审法院确认于辉在上海久柏酒店管理有限公司的住宿费用实际为744元而非1488元，因此一审法院确认于辉在合肥、上海、昆山实际产生的住宿费为2973元；上述住宿费发票显示的住宿时间与于辉赴合肥、上海及昆山等地就诊及住院治疗的时间相吻合，虽然其中部分住宿费发生在于辉住院治疗期间，但根据于辉提交的乘车人为白叙升火车票载明的乘车时间和区间，该部分住宿费应系陪同于辉治疗的白叙升住宿产生，因此一审法院确认上述住宿费用确为于辉治疗所必须指出的费用；于辉提交的徐州-南京、上海、昆山往返的火车票与于辉治疗相对应，一审法院对火车票票面金额1534元予以确认；于辉提交的合肥市长丰县吴山鸿运加油站机打增值税发票显示的加油费305元、2018年2月27日至2018年3月1日往返徐州-合肥的过路费70元与于辉至安徽医科大学附属口腔医院就诊的时间相吻合，一审法院确认该部分系于辉治疗必须；对于提交的徐州市停车费定额发票以及2018年6月4日、6月10日、6月13日、6月17日、6月26日、6月30日、7月19日、7月26日、8月10日、8月14日的石化收据以及徐州市汽车运输有限公司三环西路加油加气站开具的机打增值税发票，因其没有提交证据证明该部分费用与其治疗有关，该部分费用不能计入其因治疗产生的必要的交通费用；对于于辉因治疗所需的其他交通费用，一审法院根据于辉提交其余交通费发票并结合于辉的治疗情况及治疗医院的位置，综合确认为4000元。综上，一审法院认定于辉为治疗所产生的必要住宿交通费用为8882元。7、鉴定费。依于辉、徐州市口腔医院分别提交的且为双方所确认的徐州医学会和南京金陵司法鉴定所出具的鉴定费发票有该两鉴定机构的鉴定意见书予以佐证，一审法院确认双方共支付鉴定费19100元，其中于辉支付了11300元，徐州市口腔医院支付了7800元。8、精神损害抚慰金。徐州市口腔医院的过错医疗行为对于辉造成的损害虽不构成伤残等级，但确实际造成了于辉身体上和精神上的伤害及生活上的不便，因此一审法院对于辉主张的精神损失费酌情支持10000元。综上，徐州市口腔医院对于辉实施的过错医疗行为造成的损失扣除由医保基金支付的23553.78元后合计为180037.7元。依上述一审法院确定的赔偿责任比例，除精神损害抚慰金10000元因系对于辉所受伤害的精神安慰应由徐州市口腔医院全额赔偿外，其余170037.7元徐州市口腔医院应按70%比例承担，即徐州市口腔医院应承担129026.39元（170037.7元×70%+10000元），其余的部分由于辉承担。因徐州市口腔医院已先行支付鉴定费7800元，故徐州市口腔医院在本案中应向于辉赔偿121226.39元。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、徐州市口腔医院于判决生效后十日内赔偿于辉各项损失合计121226.39元；二、驳回于辉的其他诉讼请求。案件受理费1663元，由于辉负担863元，徐州市口腔医院负担800元.本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于一审法院确定的责任比例是否恰当问题。徐州市口腔医院主张，尽管两次鉴定意见认为医疗行为与于辉发生的损害后果之间存在一定因果关系，但其原因力为同等因素，一审法院却让上诉人承担70%的赔偿责任没有事实依据，从而认为责任过高。本院认为，两次鉴定意见尽管认为双方原因力为同等因素。但是依据专家分析意见：第一、患者2017年12月22日出现张口受限至医方就诊后多次复诊，直至2018年1月15日前医方仍未医嘱“理疗、药物”等治疗。医方未采取理疗、药物等相关治疗，未能及时有效治疗颞颌关节紊乱综合征，延误患者治疗时机。第二，对患者出现颞颌关节紊乱综合征后可能出现的病程迁延、病变较长时间不能愈合的情况未能与患者沟通交流。第三，致患者出现颞颌关节紊乱综合征的主要原因为医方治疗过错行为，即未能医嘱患者进行更为有效的药物治疗及局部理疗，并指导行开口训练。当然亦与患者自身因素具有相关性，不能排除患者存在：突咬硬物、经常咀嚼硬食、夜间磨牙以及单侧咀嚼习惯等致咀嚼肌群功能失调或牙齿过度磨损致咬合关系紊乱或全身及其他因素等致其出现颞颌关节紊乱综合征、乃至颞颌关节紊乱综合征病变长时间不愈合的可能，就是说虽然与患者自身因素具有相关性，但仅是不排除上述因素的可能。基于上述分析，于辉病情的发展主要是因徐州市口腔医院对于辉实施医疗行为过程中的过错所致，一审法院认定徐州市口腔医院对于辉的损失承担70%的赔偿责任有事实依据。二、关于精神抚慰金应否支持问题。上诉人徐州市口腔医院主张，经鉴定于辉并不构成伤残，也没有举证证明其精神受到严重伤害，因此一审法院支持其精神损害抚慰金没有依据，且支持的精神损害抚慰金也明显过高。本院认为，于辉于2017年12月22日出现张口受限至徐州市口腔医院就诊后多次复诊，直至2018年1月15日前，徐州市口腔医院未采取治疗措施，未能及时有效治疗颞颌关节紊乱综合征，延误患者治疗时机。徐州市口腔医院对于辉出现颞颌关节紊乱综合征后可能出现的病程迁延、病变较长时间不能愈合的情况也未能与于辉沟通交流，导致于辉较长时间内因张口疼痛、受限且咀嚼肌处酸痛不适，无法进食，奔波多家医院进行治疗，精神受到伤害。虽然鉴定结论不构成伤残，但不妨碍于辉主张精神抚慰金。一审法院根据患方的病情支持1万元精神抚慰金符合本案实际。上诉人徐州市口腔医院的该项上诉主张，本院不予采纳。三、关于住宿费及交通费的数额应如何确定问题。上诉人徐州市口腔医院上诉认为，一审法院认定的发票数额仅为4882元，在仅有4882元住宿费及交通费发票的情况下，一审法院又额外支持了4000元费用明显不当。本院认为，从4882元住宿费及交通费发票构成看，上述费用仅是仅是于辉在合肥、上海、昆山实际产生的住宿费和相应的交通费用，但是从一审查明的事实看，于辉在较长的时间内并非仅在上述地方治疗，于辉还在其他医院进行多次治疗而产生其他交通费用。一审法院结合于辉的治疗情况和治疗医院的位置，酌定其他交通费用4000元，符合余晖的实际治疗情况，并无不当。四、关于于辉治疗急性胃炎及抑郁状态医疗费问题。上诉人徐州市口腔医院上诉认为，从于辉在徐州四院的病案来看，其是因急性胃炎和抑郁状态住院，入住消化科。于辉的该次住院与上诉人的诊疗行为之间不存在任何关系，一审法院不应支持该次住院费用。根据庭审查明，2019年4月20日，于辉因“反复恶心1周”就诊于徐州市中心医院并被收入消化三科住院治疗。病案资料记载：患者自诉1周前因与人争执、受惊吓、情绪激动后出现恶心……既往“贫血”具体不详，2017年于上海中山医院行“左肺Ca手术治疗”，2017年于徐州市口腔医院行“牙齿根管治疗”后感染，引起张口受限、饮食困难，先后于徐州医科大学附属医院、上海市第九人民医院治疗，至今未完全康复，无法正常饮食。该院心理门诊会诊意见：1、抑郁状态2、余诊断同消化三科。治疗上予抑酸、护胃、调整肠胃功能等对症支持治疗，效果不明显。后于2019年4月30日出院。出院诊断为：急性胃炎、抑郁状态。该期间于辉产生医疗费11963.92元，其中医疗统筹支付8329.8元、个人支付3612.12元。一审法院认为，上述期间所产生的医药费虽然系用于治疗急性胃炎、抑郁状态，但该次住院的病案材料记录的于辉既往病史有2017年于徐州市口腔医院行“牙齿根管治疗”后感染，引起张口受限、饮食困难，…至今未完全康复，无法正常饮食的内容，同时结合该院心理门诊会诊单内容，认为于辉胃部疾病和精神抑郁的症状，与徐州市口腔医院对于辉的医疗行为相关，并认为该期间产生的费用与徐州市口腔医院的医疗行为所造成的后果存在事实和逻辑上的关系，应认定为徐州市口腔医院对于辉的医疗行为所产生的损失。本院认为，一审法院的裁判理由系依据于辉的既往病史，其中医院心理门诊会诊单中的分析表述内容也是源于于辉的病史陈述，基于既往病史及患者陈述无法得出治疗急性胃炎及抑郁状态与徐州市口腔医院的根管治疗有因果关系的结论。在没有鉴定结论的前提下，一审法院的该项认定缺乏事实依据，应予纠正。相应的费用也应在赔偿数额中扣除。相应地，医疗费酌减3612.12元、营养费酌减400元（40×10）、伙食补助费500元（50×10），经查，其他的费用在合理范围内，本院予以确认。上诉人徐州市口腔医院还认为，在于辉不构成伤残的情况下，其辗转多地多次住院治疗，存在过度治疗，但其该项主张没有证据证明，本院不予采纳。五、关于鉴定费的数额应如何确定问题。上诉人徐州市口腔医院主张，因两次鉴定意见一致，第二次鉴定费用应由于辉承担。本院认为，一审法院启动二次鉴定的原因主要依据于辉的申请，重新鉴定申请中，是由于第一次鉴定专家中的成员有应当回避的情形而没有回避的情形等。因此，虽然鉴定结论和第一次相同，但是均为查明案件事实所产生，且上诉人的过错也是明确的。因此上诉人徐州市口腔医院的该项主张，本院不予采纳。综上，徐州市口腔医院对于辉实施的过错医疗行为造成的损失扣除由医保基金支付的23553.78元后合计为175525.58元。依上述一审法院确定的赔偿责任比例，除精神损害抚慰金10000元因系对于辉所受伤害的精神安慰应由徐州市口腔医院全额赔偿外，其余165525.58元徐州市口腔医院应按70%比例承担，即徐州市口腔医院应承担125867.9元（165525.58元×70%+10000元），其余的部分由于辉承担。因徐州市口腔医院已先行支付鉴定费7800元，故徐州市口腔医院在本案中应向于辉赔偿118067.9元。综上所述，徐州市口腔医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初7111号民事判决；二、徐州市口腔医院于本判决生效后十日内赔偿于辉各项损失合计118067.9元；三、驳回徐州市口腔医院的其他上诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1663元，由于辉负担963元，徐州市口腔医院负担700元。二审案件受理费1419元，由徐州市口腔医院承担1200元，由于辉负担219元。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 陈 禹审判员 孙守明二〇二〇年九月二十九日书记员 刘执柱