云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1244号上诉人（原审原告）：赵婷，女，1979年9月15日生，回族，居民，住弥勒市。委托诉讼代理人：梁艳，云南众序（弥勒）律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：弥勒市信达汽车销售服务有限公司。住所地：弥勒市弥阳镇二环南路7号。法定代表人:张勇弼，系该公司经理。上诉人赵婷因与上诉人弥勒市信达汽车销售服务有限公司（以下简称：“信达公司”）劳动争议纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，经过调查和询问当事人，并征得双方当事人的同意，不开庭进行了审理，现已审理终结。赵婷上诉请求：一、依法撤销（2020）云2504民初958号民事判决书第一项判决，改判被上诉人支付上诉人2019年9月、10月的工资合计5970元；二、撤销（2020）云2504民初958号民事判决书第三项判决，改判被上诉人支付应休未休假工资报酬6206.85元。事实与理由：1、原审判决认定上诉人2019年9月、10月的实发工资数额错误，在实发工资认定错误的基础上按每月20％的标准扣除上诉人工资错上加错。2、一审判决认定被上诉人应支付给上诉人应休未修年休假工资报酬金额错误。弥勒市信达汽车销售服务有限公司上诉请求：请求法院依法判决撤销弥勒市人民法院（2020）云2504民初958号判决书，改判上诉人不应被上诉人支付法定节假日工资报酬和经济补偿金。事实与理由：1、被上诉人赵婷于2015年6月就通过私人关系进入上诉人处工作，当时双方达成协议，被上诉人自愿放弃上诉人为其缴纳社会保险的权利，同时，被上诉人在上诉人处工作了三年多，期间从未提出要求上诉人为其缴纳社会保险，也从未直接或间接地以上诉人不为已缴纳社会保险，提出辞职。与上诉人是否为其缴纳社会保险无关。双方解除劳动关系合同不属于依照《劳动法》第三十八条规定解除劳动关系的情形。2、从上诉人提出书面的辞职申请可知系被上诉人自身的原因辞职，而非上诉人单方解除劳动合同关系，其辞职理由为“诸多原因”，不符合劳动合同法关于支付经济补偿金的法律规定。双方于2019年10月31日终止劳动关系。由此可见，被答辩人系单方主动提出辞职，辞职原由系个人原由，不是答辩人的过错导致，不存在经济补偿问题。3、被上诉人要求解除劳动合同原由是2019年9月被上诉人收取的客户交来现金9000元遗失，上诉人扣了其当月工资。次月被上诉人因此提出辞职。由此可见，被上诉人提出辞职，原由在于上诉人扣去了被上诉人九月十月的工资作出其给上诉人造成经济损失的赔偿，上诉人让其赔偿公司额经济损失不存在过错。4、被上诉人在原告处工作期间，从未提出要求法定节假日休息或要求法定节假日按3倍工资支付其加班费用，也没有因此提出辞职，即被上诉人主动当地节假日相关福利。根据劳动法律法规及最高人民法院审理劳动争议案件司法解释规定，被上诉人主张法定假日加班费应该就其在法定假日加班的事实承担举证责任，其仅仅列举了法定假日加班天数，并未说明加班的具体日期、事由，与客观事实不符，其应承担举证不能的法律后果。5、另外，其组织的法定假日加班费依据超过一年仲裁时效的部门不应受法律保护。综上所述，一审法院认定部分事实错误，证据不充分，适用法律不当不支付被上诉人经济补偿金或依法发回重审。赵婷向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判决被告向原告支付：⑴拖欠原告的2019年9月1日至2019年10月31日的工资6000元；⑵2015年6月至2019年10月31日期间法定节假日加班工资15739.88元；⑶2015年6月至2019年10月应休而未安排休年假的工资报酬6206.85元；⑷解除劳动合同的经济补偿金11925元。以上四项合计人民币39871.73元。二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告弥勒市信达汽车销售服务有限公司系2015年3月27日成立的有限责任公司（自然人独资），统一社会信用代码为915325263364981724，经营范围为汽车销售及售后服务；汽车零配件销售；汽车维修；汽车装饰。2015年7月，原告赵婷进入被告信达公司工作，岗位为出纳。被告信达公司一直未与原告赵婷签订书面劳动合同，系口头约定。在原告赵婷工作期间，未参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，工资根据员工的个人能力及公司的效益及市场状况确定，当月有请假情况扣发当天工资、有违反公司制度按次扣工资，每月工资以现金形式发放，本人签字领取。2015年7月至2015年12月，原告的月应发工资为1900元，2017年1月至2018年2月，月应发工资为2300元；2018年3月至2019年5月，月应发工资2400元；2019年6月至2019年10月，月应发工资为3000元。原告自入职之日起至2018年12月，每个月可休息4天，2019年1月起，每月可休息3天，休息时间不扣发工资，具体哪天休息由员工自己安排。每年春节放假，但放假期间未发放当日工资，其他法定节假日未放假，也未补发相应的工资报酬；不安排带薪年休假。2019年9月、10月原告的应发工资均为3000元每月。因原告赵婷在工作期间出现未穿工作服上班及不在工作岗位的情形，被告根据《弥勒市信达汽车销售服务有限公司员工管理制度》的规定，扣减相应部分工资，扣减后原告赵婷2019年9月、10月的实发工资应分别为2470元和2100元。2019年9月24日，原告赵婷收到被告的客户车辆落户费现金9000元，并开具收款收据给该客户，当日下班前原告赵婷将该笔现金交由被告信达公司的会计李惠存入该公司的保险柜内，但没有交接款凭据。2019年10月11日，原告赵婷发现该笔现金丢失，遂向弥勒市弥阳镇派出所报警处理，该案至今没有侦破结案。被告信达公司为弥补公司损失，多次与原告赵婷协商处理，但均未达成一致意见。根据《弥勒市信达汽车销售服务有限公司员工管理制度》第七条第二款及《弥勒市信达汽车销售服务有限公司出纳日常工作岗位职责》规定：出纳负责办理现金收付和银行结算业务，超过1000元以上的现金当日必须存入公司指定银行账户或者交给指定的保管人。被告信达公司以原告赵婷“严重违反公司管理制度和财务制度，没有将9000元现金交由公司专人保管，导致该现金丢失”为由，未发放原告2019年9月、10月的工资。2019年10月12日，原告以“诸多原因”为由，向被告提交书面辞职申请，决定于2019年10月31日辞职。被告同意申请人的申请，双方于2019年10月31日终止劳动关系2020年1月14日，原告赵婷向弥勒市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。2020年3月12日，弥勒市劳动人事争议仲裁委员会作出弥劳仲案字[2020]第6号仲裁裁决：一、由被申请人（即本案被告）支付给申请人（即本案原告）2019年9月、10月工资（2470元+2100元）×80%=3656元；二、由被申请人支付给申请人2015年国庆节、中秋节加班报酬：1900元÷21.75天×4天×300%=1048.28元；三、由被申请人支付给申请人2019年1月-10月应休未休年休假工资差额：2400元÷21.75天×4天×200%=882.72元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向本院起诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第十四条规定：“……用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，原告自述从2015年6月入职，但无相关证据予以证实，一审法院以考勤表中首次上班时间为起点，计算原告赵婷入职时间，即2015年7月1日。被告信达公司与原告赵婷确认用工之日为2015年7月1日，自该时点起，原告赵婷即与被告信达公司建立劳动关系。一、关于应否全额支付原告2019年9月、10月的工资的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”原告赵婷2019年9月、10月的应发工资为3000元/月，庭审过程，原告赵婷自认2019年9月迟到1次，应扣除30元。另原告赵婷未提交证据证实其无违反公司管理制度的情形，故原告赵婷2019年9月、10月的实发工资应分别为2470元、2100元。原告赵婷作为该公司的出纳，承担现金收付和银行结算业务。且根据《弥勒市信达汽车销售服务有限公司员工管理制度》第七条第二款及《弥勒市信达汽车销售服务有限公司出纳日常工作岗位职责》规定：超过1000元以上的现金当日必须存入公司指定银行账户或者交给指定的保管人。2019年9月24日，原告赵婷在收到客户现金9000元后，于2019年10月11日下午发现该笔现金丢失。根据弥勒市弥阳镇派出所的询问笔录，虽然该笔现金在当日已移交该公司会计李惠存入公司保险柜内，但在对原告赵婷的询问笔录中，问原告赵婷：“你平时下班的时候，是把钱交给谁？”原告赵婷答：“是交给任锐。”以及综合会计李惠、仓库管理员任锐的询问笔录，被告信达公司对超过1000元以上的现金指定的保管人应为任锐，李惠系该公司会计，其职责为账目管理，而非现金收付。原告赵婷在收到9000元现金后，未将该笔款项交于指定保管人或存入公司指定银行账户，而是交与会计李惠，且在时隔多日之后才发现该笔现金丢失，其存在一定的过失责任。根据《工资支付暂行规定》第十六条：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”被告信达公司以原告赵婷存在过错扣发工资的辩解具有法律和事实依据，但扣发数额过高，不应超过当月工资的20%，予以调整，以扣发当月工资的20%为宜，故被告信达公司应支付原告赵婷2019年9月、10月的工资应为：（2470元+2100元）×80%=3656元。二、关于应否支付法定节假日加班工资的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定：“（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）;（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。”本案中，被告信达公司每年春节放假，但未发放当日工资。根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”春节期间已经安排休假的，应当支付当日工资，故被告信达公司应当补发春节期间的当日工资。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”一审法院向被告信达公司调取原告赵婷工资收入情况时，被告信达公司未能提交原告2016年的工资收入情况，依法应当承担不利的诉讼后果，一审法院以原告赵婷2017年1月的月应发放工资2300元计算2016年月应发工资。故原告赵婷2016年至2019年春节期间的当日工资应为：2300元÷21.75天×9天+2400元÷21.75天×3天=1282.76元。其余法定节假日期间内，原告赵婷在被告信达公司处上班，但被告信达公司并未支付原告相应的工资报酬。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”原告在法定节假日上班期间，被告信达公司已支付当日工资，故原告赵婷的2015年除春节外的法定节假日（中秋节1天、国庆节3天）加班工资应为：1900元÷21.75天×4天×200%=698.85元；2016年至2017年除春节外的法定节假日（元旦1天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天）加班工资应为：2300元÷21.75天×16天×200%=3383.91元；2018年除春节外的法定节假日加班工资应为：2300元÷21.75天×1天×200%+2400元÷21.75天×7天×200%=1756.32元；2019年除春节外的法定节假日加班工资应为：2400元÷21.75天×3天×200%+3000元÷21.75天×5天×200%=2041.38元，以上各项合计，原告赵婷法定节假日期间的工资报酬应为：1282.76元+698.85元+3383.91元+1756.32元+2041.38元=9163.22元。三、关于应否支付应休未休年休假工资报酬的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年体假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工资期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天：……”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。单位因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工工资收入的300％支付年休假工资报酬。”本案中，原告赵婷于2015年7月1日入职，于2019年10月31日离职，已在被告信达公司连续工作超过1年未满10年，故自2016年7日起，每个年度可享有带薪年休假5天。原告赵婷在入职时，被告信达公司已向其说明休息休假的相关规定，视为“经职工本人同意，可以不安排职工休年假”的情形，但被告信达公司应当按照原告工资收入的300%支付年休假工资报酬。因劳动者享受前述假期期间，并未给付相应的劳动作为对价，故而年休假属于法定福利。基于该福利所发生的争议，仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于劳动争议仲裁时效期间为一年的规定。故在被告信达公司未安排年休假，又未支付未休年休假劳动报酬的，原告赵婷应当自应休年休假当年的12月31日就知道其权利受到侵害，仲裁时效期间应自应休年休假第二个年度的1月1日起计算。原告赵婷于2020年1月14日才在劳动仲裁中提出该主张，2016年度、2017年度、2018年度的年休假工资报酬已超过仲裁时效，不予支持。2019年1月至10月未满一个年度，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”2019年度，原告赵婷在被告信达公司工作时间为10个月，折算年休假天数为:（5天÷12个月×10个月）=4天。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。……”原告在离职前12个月的月平均工资为〔（2400元×7个月+3000元×5个月）÷12个月〕=2650元。扣除已支付的当日工资，原告赵婷的未休年休假工资报酬应为：2650元÷21.75天×4天×200%=974.71元。四、关于应否支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”本案中，被告信达公司作为用人单位，在原告工作期间一直未为原告购买社会保险。虽原告赵婷在向被告申请辞职时，未予明确说明该情况，但被告未为原告购买社会保险的情况已事实存在。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的;”第四十六条第一项规定：“有下情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”故在双方解除劳动关系后，被告信达公司应支付原告经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月的工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或止终止前12个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的15工资按照劳动者应得工资计算。……”原告赵婷从2015年7月1日入职，至2015年12月31日有6个月，6个月以上的按1年计算，2015年度计算作1个年度；2016年至2018年，有3个年度，2019年10月31日解除劳动关系，当年有10个月，故2019年度计算作1个年度。根据前述，原告在离职前12个月的月平均工资为2650元。综上，被告信达公司应当支付原告赵婷5个月的经济补偿金为：2650元×5个月=13250元。原告赵婷请求的经济补偿金为11925元未违反法律规定，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条第三项、第四十五条、第五十条、第五十一条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七第第一款、第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款、第十二条，《工资支付暂行规定》第十六条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定，判决：一、由被告弥勒市信达汽车销售服务有限公司支付原告赵婷2019年9月、10月工资3656元；二、由被告弥勒市信达汽车销售服务有限公司支付原告赵婷法定节假日工资报酬9163.22元；三、由被告弥勒市信达汽车销售服务有限公司支付原告赵婷应休未休年假工资报酬974.71元；四、由被告弥勒市信达汽车销售服务有限公司支付原告赵婷经济补偿金11925元。上述一、二、三、四项共计25718.93元，于判决生效之日起十日内付清。五、驳回原告赵婷的其他诉讼请求。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。二审经过审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的;”第四十六条第一项“有下情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定。本案中，因信达公司未为赵婷缴纳社会保险费，赵婷本人提出解除合同，并且双方已同意解除合同，在双方解除劳动关系后，信达公司应支付赵婷经济补偿金。2019年9月24日，赵婷在收到客户现金9000元后，于2019年10月11日下午发现该笔现金丢失，其存在一定的过失责任。依据劳动部《工资支付暂行规定》第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”及《中华人民共和国劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”的规定。一审法院对本案经济赔偿标准和节假日工资报酬计算正确。故上诉人赵婷、信达公司的上诉主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人赵婷、弥勒市信达汽车销售服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵婷、弥勒市信达汽车销售服务有限公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  何 江二〇二〇年九月十八日书记员  孙钰颖