天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1717号上诉人（原审被告）：张海红，女，1971年6月3日出生，汉族，自由职业，住天津市宁河区。委托诉讼代理人：李忠宝，天津滨郝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张胜娥，女，1969年11月20日出生，汉族，无职业，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：李晓，天津政联律师事务所律师。原审第三人：刘洋，男，1984年1月7日出生，汉族，自由职业，住天津市宁河区。原审第三人：李彩萍，女，1973年2月11日出生，汉族，无职业，住天津市滨海新区。原审第三人：张爱君，女，1973年8月8日出生，汉族，住天津市滨海新区。原审第三人：任根妹，女，1963年3月25日出生，汉族，住浙江省桐庐县。上诉人张海红因与被上诉人张胜娥及原审第三人刘洋、李彩萍、张爱君、任根妹民间借贷纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初33445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张海红的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；一、二审案件受理费由上诉人负担。事实和理由：张胜娥并非本案借款的实际出借人，实际出借人为汇丰鑫通公司，发生借款之前，张海红并不认识张胜娥，张胜娥没有实际出借能力。张海红历次还款共计292,000元，一审判决只认定164,500元的还款金额是错误的。一审判决认定利息有误。张胜娥辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。刘洋、李彩萍、张爱君、任根妹均未提交书面意见。张胜娥向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还借款1,000,000元及自2018年7月24日至2019年2月24日的利息计140,000元，本息合计1,140,000元；2.依法判令被告给付自2019年2月25日到实际给付之日的利息，以1,000,000元为本金，按年利率24%计算；3.依法判令被告给付律师费57,000元及保险费3,600元；4.依法判令被告承担本案的诉讼费用及财产保全费用。庭审中，张胜娥自愿表示放弃第3项诉讼请求，对律师费及保险费不再主张。一审法院认定事实：2017年8月14日，第三人李彩萍通过银行转账方式向张海红账户转款300000元，双方未签订借款协议。同日，张胜娥与张海红到房管部门办理了他项权登记，张海红将其名下坐落于宁河区××开发区××公寓××号房屋（产权证书编号为：津（2017）宁河区不动产权第1005076号）作为借款抵押给张胜娥，权利价值为500000元。后2018年4月23日，第三人李彩萍又通过银行转账方式向张海红账户转款200000元，双方未签订借款协议。2018年7月23日，张胜娥通过本人名下银行账户向张海红账户转账500000元，同时，双方到房管部门办理了他项权登记，张海红将其名下坐落于宁河区××镇××新区××号房屋（产权证书编号为：津（2018）宁河区不动产权第1004176号）作为该笔借款抵押给张胜娥，权利价值为500000元。同日，张胜娥、张海红双方签订了包括之前两笔借款在内共计1000000元的《借款合同》，合同约定借款期限为3个月，借款利率为年息36%。庭审中，张胜娥自认收到张海红还款134500元；张海红主张通过银行流水可以显示的还款金额为164500元，其中相差的30000元的具体情况为：2017年8月15日案外人潘霍玉转账给第三人李彩萍7500元，交易摘要为“张海红”，该笔款项系张海红偿还的利息；2018年1月25日第三人张爱君向第三人李彩萍账户转账13500元，交易摘要为“张海红王海波”，其中7500元为张海红偿还的利息；2018年4月9日，第三人张爱君向第三人李彩萍账户转账7500元，交易摘要为“张海红”，该7500元系张海红偿还的利息；2018年6月26日第三人李彩萍收到第三人任根妹转账的12000元，标注为“张海红2宋晓卫”，该笔款项中7500元系张海红偿还的利息。第三人李彩萍自认收到上述30000元，但该款项系其与案外人之间的经济往来，并非张海红偿还张胜娥的利息。通过法院审判系统查询，张胜娥于2018年在一审法院提起民间借贷诉讼案件1件，2019年在一审法院提起民间借贷诉讼案件5件，均为不同的被告。2019年3月25日，法院依张胜娥的申请，作出（2019）津0116财保20028号民事裁定书，依法查封了张海红名下坐落于天津市宁河区××镇××新区××号及天津市××开发区××公寓××号房屋（保全价值1200000元），查封期限为三年，张胜娥支付保全费5000元。一审法院认为，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定为无效。张胜娥在近两年内向法院提起民间借贷案件达6件，被告均为不同的相对人；借款合同约定了利息，张海红实际支付了部分利息，出借人以营利为目的出具款项，可以认定张胜娥的放贷行为具有营业性和营利性；出借人未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿的民间借贷，可以认定构成职业放贷行为。因张胜娥的职业放贷行为，其与张海红之间签订的《借款合同》应依法认定为无效合同。本案中张胜娥共给付张海红借款1,000,000元，张胜娥认可张海红向其给付利息134,500元，张海红主张其通过转账及现金的形式给付张胜娥共计292,000元。一审法院认为，除双方一致认可的134,500元转账给付部分之外，另有四笔共30,000元转账系本案第三人和案外人转至第三人李彩萍账户，该部分转账均附有摘要“张海红”，根据该四笔转账数额的规律性及张胜娥账户交易习惯，法院有理由推定此部分为张海红通过第三人和案外人向张胜娥支付的利息；至于张海红陈述的现金给付部分，因其未提供证据加以证明给付的金额、时间、地点，法院难以认定，张海红可待取得证据后另案主张返还。故根据张海红提供的还款证据及张胜娥的自认，法院依法认定张海红共给付张胜娥164,500元。因张胜娥与张海红之间形成的民间借贷合同无效，双方因合同取得的财产应当予以返还，故张海红作为借款人应当返还借款本金并给付张胜娥资金占用期间的利息损失，张胜娥已收取的张海红给付的款项应在张海红给付款项总额中予以扣除。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：“一、被告张海红于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张胜娥返还借款本金1,000,000元并给付原告资金占用期间利息（以300,000元为基数，自2017年8月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被告实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以200,000元为基数，自2018年4月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被告实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以500,000元为基数，自2018年7月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被告实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告已给付的164,500元在上述给付原告的款项总额中予以扣减；二、驳回原告张胜娥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,606元、保全费5,000元，共计20,606元，原告张胜娥负担1,806元，被告张海红负担18,800元（被告于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）。”二审期间，双方当事人未提交新的证据。查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案张海红二审期间主张涉案借款的实际出借人并非张胜娥，但其未提交证据证明该主张成立，本院不予支持。张海红主张其向张胜娥现金还款127,500元，应当予以减除，但未提交证据证明，一审法院根据在案证据及当事人陈述，认定张海红向张胜娥还款的金额并无不当，本院予以确认。一审判决认定张胜娥与张海红之间签订的《借款合同》为无效合同正确，本院予以确认。经审查，张胜娥共计向张海红出借1,000,000元、收到张海红还款164,500元，故张海红应返还张胜娥835,500元，及自张胜娥起诉之日始至张海红实际给付完毕之日止的资金占用期间的利息损失，一审判决结果不妥，本院予以纠正。综上所述，张海红的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初33445号判决；二、张海红于本判决发生法律效力之日起十日内向张胜娥返还835,500元并给付张胜娥资金占用期间利息（以835,500元为基数，自2019年4月3日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至张海红实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张胜娥的其他诉讼请求；四、驳回张海红的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,606元、保全费5,000元，二审案件受理费18,800元，共计39,406元，由张胜娥负担10,639.62元，由张海红负担28,766.38元。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 闫 萍审判员 李玉海二〇二〇年九月八日书记员 马 冉