安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终893号 上诉人（原审被告）：胡中华，男，汉族，1973年5月4日生，户籍地安徽省马鞍山市雨山区。 被上诉人（原审原告）：刘启，男，汉族，1972年2月16日生，户籍地河南省唐河县，现住福建省南安市。 委托诉讼代理人：刘振忠，福建竞得律师事务所律师。 上诉人胡中华因与被上诉人刘启合伙协议纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 胡中华上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘启的诉讼请求；2.判决刘启承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由如下：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定胡中华未经刘启同意，擅自将工程履约保证金性质变更为借款，违约合伙意思表示，系认定事实错误。1.胡中华向海南中航鑫建设工程有限公司（以下简称中航鑫公司）成立的宁德市蕉城区三屿围海造地项目部（以下简称中航鑫公司三屿项目部）缴纳230万元土方清运工程履约保证金，是执行合伙事务的行为，行为后果应由合伙人共同承担。中航鑫公司在未实际竞得三屿围海造地项目后，也未能退还工程履约保证金，在胡中华的催促下，该项目部经理牛晓纯出具借条承诺一个月内返还保证金。胡中华并未擅自将该款转化为借款。2.一审法院认定支付履约保证金是无效行为，那么无效行为只存在返还，一般没有利息，但经胡中华催讨，中航鑫公司还在借条中还约定了2%月息，是有利于合伙，而非对合伙事务的损害。3.在中航鑫公司未能按约还款后，胡中华积极向宁德市蕉城区法院提出诉讼，请求返还履约保证金并已胜诉，现案件已进入了执行阶段。胡中华一直在积极维护合伙利益。二、一审判决认定胡中华与刘启合伙承运土方，因没有清运土方的资质故合伙协议无效，系适用法律错误。三、即便认定双方合伙协议无效，胡中华也不应向刘启支付资金利息损失。1.合伙资金是被中航鑫公司占有而非胡中华，利息应由中航鑫公司支付；2.如认定合伙无效那么刘启和胡中华均存在过错，也不应由胡中华向刘启支付资金占有利息。四、根据《中华人民共和国合伙企业法》规定，合伙人在合伙企业清算前不得请求分割合伙企业财产。一审判决在合伙并未清算的情况下，判决返还投资款，违反法律规定。五、因本案230万元的履约保证金涉嫌被诈骗，胡中华已经向公安机关报案，该案现处于侦查阶段，因该案的审理与本案合伙纠纷有直接利害关系，申请法院中止审理本案。 刘启答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。一、胡中华隐瞒合伙经营的重大事项，未经刘启同意，擅自提前与中航鑫公司三屿项目部签订施工合同，擅自增加合伙人，并擅自处分合伙投资款，将原本的工程履约保证金转化为了借款，致使合伙目的不能实现，刘启享有法定的解除权，有权要求胡中华返还投资款并支付资金占有期间的利息。二、本案系个人合伙，不应适用《中华人民共和国合伙企业法》，而应适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定，一审法院适用法律正确。三、本案无需中止审理。本案的合伙纠纷与胡中华是否被诈骗并非同一事实，现无证据证明胡中华是否被诈骗足以影响合伙协议的效力及履行，故本案无需等待犯罪行为的侦查、处理结果，无需中止审理。 刘启向一审法院起诉请求：1.解除刘启与胡中华的口头合伙协议；2.胡中华立即一次性返还刘启合伙投资款100万元及资金占用期间利息（利息自2013年8月13日至还清全部款项之日止，按年利率6%计算，暂计至2019年8月12日利息为36万元）；3.本案全部诉讼费由胡中华承担。 一审法院查明事实：2013年4月，刘启与胡中华协商合伙投资案涉工程土方项目，2013年5月17日，刘启向胡中华汇款100万元作为合伙的投资款，胡中华向刘启出具收条一份，载明收刘启人民币壹佰万元整用于合作宁德做工程。后胡中华将其与刘启及自认案外人的合伙投资款共230万元以土方工程保证金的名义汇至中航鑫公司三屿项目部。 2013年8月13日，中航鑫公司三屿项目部向胡中华出具借条一份，载明向胡中华借款贰佰叁拾万元，借款时间一个月，该款已转入项目部账户。后中航鑫公司偿还了部分借款，但未按约定偿还全部借款，胡中华向法院起诉，福建省宁德市中级人民法院作出（2014）宁民终字第712号生效民事判决书，裁判要点：1.撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2014）蕉民初字第1004号民事判决；2.中航鑫公司返还胡中华借款120.81万元及逾期利息（从2014年1月30日起至本判决确定的还款之日止，按照银行同期同类贷款利率计算）；3.驳回胡中华的其他诉讼请求。 2013年10月18日，胡中华返还刘启案涉工程履约金20万元。 一审法院认为，第一，关于双方口头合伙协议的效力问题。刘启、胡中华个人合伙承揽案涉工程的土方工程项目是不具有国家规定的相应的资质条件的，双方口头合伙协议虽然是双方真实意思表示，但是违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同，其效力是自始无效的，刘启请求法院撤销该合同于法无据，不予支持。 第二，关于返还投资款的问题。从本案查明的事实来看，胡中华未经合伙人刘启的同意，即将案涉工程的履约保证金的性质变更为借款，违背了刘启合伙的意思表示，存在过错，自此，双方已不存在合伙的合意，刘启请求胡中华返还合伙投资款80万元并支付利息（利息以100万元为基数，自2013年8月13日起2013年10月17日，按中国人民银行同期贷款年利率5.6%计算，自2013年10月18日起，以80万元为基数，按年利率6%计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清时止）的部分有事实和法律依据，依法予以支持，超出部分不予支持。经计算，2013年8月13日至2013年10月17日的利息为10267元（100万元×5.6%年利率÷360天×66天≈10267元），自2013年10月18日至2019年8月19日的利息为284267元（80万元×6%年利率÷360天×2132天≈284267元），以上利息合计294534元（10267元+284267元＝294534元）。刘启称胡中华向其汇款20万元系利息，但是举证不足以证明，应当承担举证不能的法律后果。胡中华抗辩称刘启应当共担风险，无权请求返还于法无据，不予支持。综上，判决：一、胡中华应于本判决生效之日起十日内返还刘启合伙投资款80万元并支付截止到2019年8月19日的利息294534元（之后利息自2019年8月20日起，以80万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清时止）；二、驳回刘启的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计8520元，由刘启负担1663元，胡中华负担6857元。 二审中，双方均未提交新证据，对一审相对方提交的证据质证意见亦同一审。 二审查明的事实与一审相同。 对胡中华提出的中止审理申请，本院认为，中航鑫公司三屿项目部经理牛晓纯是否涉嫌诈骗，与本案胡中华与刘启之间的合伙纠纷并无直接关联，本案的审理无需以该刑事案件的审理结果为依据，故本案无需中止审理。 本院认为，本案二审的争议焦点是：胡中华应否向刘启返还合伙投资款并支付资金占有期间的利息。 胡中华与刘启的口头合伙协议系双方真实意思表示，并未违反法律、法规强制性规定，协议合法、有效。一审法院以个人合伙没有清运土方资质而认定双方合伙协议无效，系适用法律错误，本院予以纠正。胡中华与刘启的合伙目的是参与中航鑫公司三屿工程项目的土方清运工作，故二人按照项目部要求汇款230万元作为履约保证金，后中航鑫公司并未获得该工程，本应将收取的履约保证金予以返还，但经胡中华同意，中航鑫公司项目部并未退还保证金，而是向胡中华出具了借条。对于该借条的性质，刘启认为系胡中华未经其同意，擅自将履约保证金转化为借款，借给了中航鑫公司；而胡中华则认为仅是因中航鑫公司当时无力还款，遂以借条方式确认尚欠履约保证金未返还。从本案现有证据看，胡中华已以其个人名义就该笔款项向人民法院提起诉讼，起诉的案由为民间借贷，而非债权纠纷，且该案的民事判决书已经生效，中航鑫公司项目部出具借条的行为已被生效裁判文书认定为产生了民间借贷的法律关系。故在胡中华不能证明其将履约保证金转化为借款的行为系征得刘启同意的情况下，应当认定胡中华的行为违背了个人合伙的经营活动由合伙人共同决定的原则，系对合伙财产的擅自处分，该行为已导致合伙目的不能实现，刘启诉请解除合伙协议，应予支持。本院确认刘启与胡中华的合伙关系于本案二审裁判文书送达时解除。 通常情况下，合伙财产的分配应当以合伙清算为前提，但本案合伙关系解除的原因系因胡中华的过错行为致合伙目的不能实现，且胡中华已以个人名义就被他人占用的合伙财产的返还向法院提起诉讼并胜诉，故一审判令胡中华向刘启返还合伙投资款并支付相应的资金占用利息，并无不当。 综上所述，胡中华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17040元，由胡中华负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 婕 审判员 汪振兴 审判员 刘 畅 二〇二〇年九月十八日 书记员 王 慧 附：本案适用法律相关条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。