安徽省潜山市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0824刑初121号 公诉机关安徽省潜山市人民检察院。 被告人徐某来,男,1963年12月22日出生于安徽省潜山市,汉族,小学文化程度,农民,住潜山市。因涉嫌非法采矿罪于2019年9月2日被潜山市公安局刑事拘留,于同年9月30日被潜山市公安局取保候审。2020年8月25日被本院继续取保候审。 被告人余某开,男,1968年8月21日出生于安徽省潜山市,汉族,小学文化程度,驾驶员，住潜山市。因涉嫌非法采矿罪,于2019年9月6日被潜山市公安局取保候审。2020年8月25日被本院继续取保候审。 被告人余某春,男,1973年3月17日出生于安徽省潜山市,汉族,初中文化程度,中共党员,中共官庄镇××村支部副书记、村民委员会副主任,住潜山市。因涉嫌非法采矿罪,于2019年9月6日被潜山市公安局取保候审。2020年8月25日被本院继续取保候审。 辩护人马某，安徽安潜律师事务所律师。 被告人彭某宏，男,1969年7月14日出生安徽省于潜山市,汉族,初中文化程度,中共党员,驾驶员,住潜山市。因涉嫌非法采矿罪，于2019年9月6日被潜山市公安局取保候审。2020年8月25日被本院继续取保候审。 辩护人张某春，安徽上止正律师事务所律师。 安徽省潜山市人民检察院以潜检刑诉[2020]115号起诉书指控被告人徐某来、余某开、余某春、彭某宏犯非法采矿罪，于2020年8月20日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理，本院依法适用简易程序组成合议庭于2020年9月10日公开开庭审理了本案。潜山市人民检察院指派检察官丁娟出庭支持公诉，被告人徐某来、余某开、被告人余某春及辩护人马某、被告人彭某宏及辩护人张某春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潜山市人民检察院指控： 2016年3月,被告人徐某来、余某开、余某春、彭某宏四人商议投资开办砂场,余某开、余某春、彭某宏三人每人出资7万元、徐某来出资5万元，购买铲车、破碎机、筛沙设备等机械。以600元／亩的价格租用刘某林、万某艳等8户共计3亩农田用于筹建墩河（东河）砂场。该砂场2016年度的砂石销售及账目管理由余某春负责。2017年度至2018年度的砂石生产、销售及账目管理均由徐某来负责。2016年9月底，该砂场在未取得采矿许可证的情况下便投产，雇佣了余某中的挖机在官庄镇象形水电站上游官庄河与乐平河道内采挖砂石,采挖出来的砂石由余某开、彭某宏驾驶农用车运输至采挖地点附近被租用的农田堆放,雇佣彭某驾驶铲车将堆放的砂石运送到砂石加工设备中进行加工,将加工后的成品沙、石子对外出售。2018年6月，该砂场被官庄镇人民政府叫停并被责令拆除砂场机械设备。四被告人拆除了砂场机械设备并对采砂区域的农田进行复垦。案发后,四被告人主动投案,如实供述了上述事实,并退清违法所得款。 认定上述事实的证据如下:1.立案决定书、户籍证明等书证:2.证人吴某龙等人的证言:3.被告人徐某来、余某开、余某春、彭某宏的供述和辩解;4.勘验、搜查、辨认等笔录:5.现场照片等视听资料。 公诉机关认为,被告人徐某来、余某开、余某春、彭某宏违反矿产资源法的规定,在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿,销售额达人民币45.9472万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条第一款,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以非法采矿罪追究其刑事责任且系共同犯罪。四被告人认罪认罚,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定,可以从宽处理。被告人徐某来、余某开、余某春、彭某宏主动投案,如实供述其罪行,其行为适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款,系自首。四被告人归案后主动退赔违法所得，可以酌定从轻处理。四被告人在案发后已对当地农田进行复垦，修复破坏的耕地可以酌情从轻处理。建议判处四被告人拘役并适用缓刑，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定,提起公诉,请依法判处。 被告人徐某来对起诉书指控的事实和罪名无异议，自愿认罪认罚，请求从轻处罚。 被告人余某开对起诉书指控的事实和罪名无异议，自愿认罪认罚，请求从轻处罚。 被告人余某春对起诉书指控的事实和罪名无异议，自愿认罪认罚，请求从轻处罚。 被告人余某春的辩护人马某的辩护意见为，第一、对起诉书指控被告人余某春犯非法采矿罪的定性不持异议，但被告人余某春具有法定、酌定从轻、减轻或免除刑事处罚情节：1.砂场于2016年9月底开始投产，则9月底至12月1日之前采砂数额依法应予以扣除，理由如下：因《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《2016年司法解释》）降低了入罪标准，扩大理解了“矿产资源法”的保护对象，若以该解释评价2016年12月1日前余某春实施的采砂行为，不符合“从旧兼从轻原则”。因此，2016年12月1日前余某春实施的采砂行为应适用2003年最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《2003年司法解释》），根据该解释构成非法采矿罪有三项并存的客观要素：(1)具有无证开采等非法采矿行为：(2)经责令停止后仍不停止；(3)造成矿产资源破坏。对照本案基本事实不符合上述三项并存的客观条件，2016年12月1日前的行为依法不构成犯罪。虽然2011年5月1日《刑法修正案（八）》将《刑法》三百四十三条非法采矿罪中“经责令停止后仍不停止开采，造成矿产资源破坏”修改为情节严重，但将“河砂”纳入矿产资源保护范围始于《2016年司法解释》。2.被告人余某春具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免去处罚。3.被告人余某春在共同犯罪中所起的作用较小，系从犯。2016年12月1日之前采砂行为不构成犯罪，余某春2017年至2018年未参与账目管理及采砂行为，其在共同犯罪中只起到次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。4.被告人余某春自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。5.被告人余某春系初犯，案发后积极退清违法所得，对采砂区域的农田已进行复垦、积极修复环境，未造成资源及环境损害。第二、对被告人余某春的量刑建议。被告人余某春非法采矿不属于“情节特别严重”，或者实施破坏性采矿犯罪，可以认为犯罪情节轻微，建议免予刑事处罚。 被告人彭某宏对起诉书指控的事实和罪名无异议，自愿认罪认罚，请求从轻处罚。 被告人彭某宏的辩护人张某春的辩护意见为，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。被告人彭某宏应从轻、减轻或者免除处罚。1.被告人彭某宏属于初犯、偶犯，社会危害性较小。2.被告人彭某宏有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。3.被告人彭某宏认罪认罚，同意人民检察院提出的量刑建议并签署具结书，在确保法律效果和社会效果的前提下酌定从轻处罚。4.被告人彭某宏悔罪表现明显，积极退回违法所得，可以减轻处罚。5.被告人实施犯罪行为未造成自然灾害，并积极采取措施对所占的农田进行了复垦，植被恢复良好，未造成严重社会影响。6.被告人犯罪行为属于“无证开采行为”，不是“破坏性采矿犯罪行为”，对国家矿产资源的保护未造成严重影响。综上，被告人彭某宏犯罪情节轻微，请求对被告人彭某宏免予刑事处罚。 经审理查明： 2016年3月,被告人徐某来、余某开、余某春、彭某宏四人商议投资开办砂场,余某开、余某春、彭某宏三人每人出资7万元、徐某来出资5万元，购买铲车、破碎机、筛沙设备等机械。以100元／人的标准补偿官庄镇××村大唐组119名村民共计11900元，以600元／亩的价格租用万宗连、万某艳、徐某2、张某南（余某连）、刘某能（刘某平）、方某春、刘某林等农户共计5.025亩田地用于筹建墩河（东河）砂场。 2016年9月，该砂厂在未取得采矿许可证的情况下便正式投产。徐某来、余某开、余某春、彭某宏雇佣余某中的挖掘机在官庄镇象形水电站上游官庄河与乐平河道内采挖砂石，采挖的砂石由余某开、彭某宏驾驶农用车运输至采挖地点附近被租用的农田堆放,余某春等人雇佣彭某驾驶铲车将堆放的砂石运送到砂石加工设备中进行加工,将加工后的成品沙、石子对外出售。 该砂场2016年度的砂石销售及账目管理由余某春负责。2017年度至2018年度的砂石生产、销售及账目管理均由徐某来负责。2016年、2017年、2018年1-6月，该砂场的砂石销售额分别为14万元、23.554万元、8.3932万元，合计45.9472万元。 2018年6月，官庄镇人民政府责令该砂场停止生产，同时责令拆除砂场机械设备。四被告人将砂场机械设备拆除并处理完毕。 2019年7月4日20时50分，余某开主动到潜山市派出所投案，称：2016年9月至2018年6月，伙同徐某来、余某春、彭某宏共同投资建设墩河砂厂，在无河道采砂许可证、采矿许可证的情况下在官庄镇××村大墩河道内开采砂石，价值约50万元。同时徐某来、余某春、彭某宏2019年7月4日晚到潜山市派出所主动投案自首，并在当晚的被询问过程中如实供述犯罪事实。2019年7月6日，潜山市公安局以余某开等人涉嫌非法采矿立案侦查，被告人徐某来、余某开、余某春、彭某宏即签署《认罪认罚承诺书》。 在公安机关侦查过程中，扣押被告人徐某来退赃款人民币8万元、被告人余某开退赃款人民币12万元、被告人余某春退赃款人民币12万元、被告人彭某宏退赃款人民币12万元，合计44万元。 农历二零一九年腊月廿六日，四被告人以“各种原因致复垦不及时”为由另支付张时友（余某连）5年田租1000元。2020年1月4日，余某开与方某春签订《复垦协议》，约定：2020年元月复垦竣工，支付方某春田租及整田小工费(10个小工）合计3800元。余某开与刘某平（友伦）签订《复垦协议》，约定：2020年元月复垦竣工，补偿10个小工清除复垦后的各种垃圾。2020年1月7日，余某开支付刘某平2019年6月至2024年的租金1000元，支付刘某平19年大五斗租金及收垃圾小工费合计2700元。 2020年8月4日，被告人徐某来、被告人余某春、被告人彭某宏分别在值班律师汪某、辩护律师马某、辩护律师张某春的见证下，2020年8月11日，被告人余某开在值班律师余某的见证下，签署《认罪认罚具结书》，内容如下：认可潜山市人民检察院指控的犯罪事实和罪名、提出的量刑建议及同意适用简易程序审理。 本案审理过程中，被告人徐某来、被告人余某春、被告人彭某宏向本院退缴违法所得19472元。 上述事实有经过法庭举证、质证的下列证据予以证实。 1.书证:受案登记表、立案决定书、刑事强制措施文书、《通报函（就余某春、彭某宏涉嫌犯罪通报至官庄镇党委）》、账本、归案经过、四被告人《认罪认罚承诺书》、四被告人的户籍证明材料、四被告人没有违法犯罪记录的《查询证明》、接受潜山市水利局、官庄镇人民政府刘某林、金城村提交的证据清单、扣押被告人徐某来持有收条及协议、四被告人交付退赃款清单、调取的官庄镇人民政府及各主管部门对余某开等人开办砂场进行管理的相关记录、四被告人及相关人员银行开户及账户交易明细、接受倪某友证据清单、测绘报告及送达回执、鉴定意见通知书、潜山市水利局水行政执法案件移送书及调查材料、潜山市水利局关于砂石已全部销售完毕和无法通过测量获得该砂场非法采砂的具体方量的《情况说明》、潜山县恒远建材工贸有限公司的证明及汇款单、安徽皖宇建设集团有限公司的汇款说明。2.证人证言：证人吴某龙、倪某江、彭某、余某中、刘某林、徐某才、徐某道、徐某建、刘某友、余某新、刘某梅、倪某友、刘某来、吴某寿、余某来、余某青、余某生、徐某进的证言。3.被告人的供述与辩解：被告人余某开、被告人徐某来、被告人余某春、被告人彭某宏的供述与辩解。4.勘验、检查、辨认等笔录：被告人对采砂现场的辨认笔录、搜查被告人住宅笔录、扣押被告人退赃款笔录、扣押从被告人徐某来家搜查出的书证笔录。5.视听资料:被告人辨认现场照片、搜查被告人住宅照片。 本院认为，本案争议的焦点是：四被告人在2016年12月1日前的采矿行为是适用《2003年司法解释》还是适用《2016年司法解释》及是否构成犯罪问题。 第一、采矿行为在刑事司法解释的溯及力与刑法并不完全一致。对于非法采砂行为的定性处理，《2003年司法解释》没有作出规定，《2016年司法解释》则专门对非法采砂行为以非法采矿罪定罪处罚予以明确；而对非法采矿罪而言，《2003年司法解释》及《2016年司法解释》均有对非法采矿案件的处理规定。根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。故本案非法采砂行为适用《2016年司法解释》。第二、对于发生在有关《2003年司法解释》之后、《2016年司法解释》实施之前的非法采砂行为是否构犯罪。根据《中华人民共和国矿产资源法》第二条第一款规定，砂属于非法采矿罪的对象。根据《中华人民共和国水法》第三十九条第一款规定：“国家实行采砂许可制度”，无证采砂是非法的。故未取得许可证非法采砂的行为，实质上是未取得采矿许可证擅自采矿，系非法开采行为。四被告人2016年12月1日前的采矿行为虽然对应于“行为时没有相关司法释”，但可直接适用刑法第四百三十三条及有关矿产资源管理规范以非法采矿罪定性评价。综上，本案2016年12月1日前的非法采砂行为构成犯罪。 综上，被告人徐某来、余某开、余某春、彭某宏违反矿产资源法的规定,在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿,销售额达人民币45.9472万元，情节严重，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条第一款的规定,其行为构成非法采矿罪且系共同犯罪，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。被告人徐某来、余某开、余某春、彭某宏主动投案,如实供述其罪行,其符合符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定,系自首，可以从轻或者减轻处罚。四被告人同意人民检察院提出的量刑建议并签署认罪认罚具结书，同意适用简易程序审理，可从宽处理。四被告人自愿认罪认罚,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定,可以从宽处理。四被告人主动退缴违法所得，可以酌定从轻处理。四被告人共同出资合伙开采，只是分工不同，在非法采矿行为中，作用相当，不宜区分主从犯，被告人余某春的辩护人关于被告人余某春系从犯的意见与事实不符，不予采纳。综上所述，根据被告人徐某来、余某开、余某春、彭某宏的犯罪事实、性质、情节、危害程度及认罪悔罪表现，结合公诉机关的量刑建议和潜山市司法局对被告人徐某来、余某开、余某春、彭某宏的社会影响评估意见，本院决定对被告人徐某来、余某开、余某春、彭某宏从轻处罚，并适用缓刑。被告人余某春、彭某宏的辩护人关于对两被告人免于刑事处罚的意见没有法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第十二条、第十三条第一款规定，判决如下： 一、被告人徐某来犯非法采矿罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。 (缓刑考验期限从判决确定之日起开始计算。罚金已缴纳。) 二、被告人余某开犯非法采矿罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。 (缓刑考验期限从判决确定之日起开始计算。罚金已缴纳。) 三、被告人余某春犯非法采矿罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。 (缓刑考验期限从判决确定之日起开始计算。罚金已缴纳。) 四、被告人彭某宏犯非法采矿罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。 五、公安机关扣押的未随案移送的被告人徐某来、余某开、余某春、彭某宏退赃款44万元作为违法所得，由其依法处理。 六、被告人徐某来、余某开、余某春、彭某宏退缴的违法所得1.9472万元，予以没收，上缴国库。 七、随卷移送的物证账本一本随卷保存。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄盛青 审 判 员  王学德 人民陪审员  许江江 二〇二〇年九月二十七日 法官助理李石开 书记员余佩 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。 涉案财产未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法的规定”。 第二条第（一）项具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”： （一）无许可证的； 第三条第一款第（一）项实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； 第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。 对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。 第十三条第一款非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。