浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终747号 上诉人（原审原告）：贺东威，男，1972年12月18日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托诉讼代理人：樊志超，浙江康城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江翰晟携创实业有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区绍兴路161号野风现代中心南楼2013室。统一社会信用代码：91330103328149036L。 法定代表人：陈环，董事长。 委托诉讼代理人：谢振润、王秋月，广东经纶律师事务所律师。 上诉人贺东威因与被上诉人浙江翰晟携创实业有限公司（以下简称翰晟公司）劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：贺东威于2016年10月8日与翰晟公司签订《劳动合同》，约定期限为2016年10月8日至2018年10月7日，到期后双方未签订书面劳动合同，但劳动关系继续存在。贺东威的工作岗位为聚酯产业部经理，约定月工资为8000元。2018年12月5日，贺东威以“公司被查封，无法开展业务”为理由向翰晟公司申请离职，翰晟公司开具离职证明，双方于2018年12月25日解除劳动关系。2018年12月18日，贺东威向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求翰晟公司支付业务提成、2018年10月1日至2018年12月1日基本工资、2017年和2018年年休假工资、经济补偿、年终奖并补缴2018年10月1日至2018年12月1日基本医疗保险和基本养老保险。2019年3月1日杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭下城劳人仲案（2018）1067号仲裁裁决书，裁决：一、翰晟公司应于裁决书生效之日起十日内支付贺东威2018年10月至12月1日工资13446.98元；二、翰晟公司应于裁决书生效之日起十日内支付贺东威未休年休假工资5000元；三、驳回贺东威的其他仲裁请求。贺东威不服上述仲裁裁决，于2019年3月15日起诉至原审法院，请求判令：1、翰晟公司支付贺东威业务提成4730451.08元；2、翰晟公司支付贺东威2018年10月1日至2018年12月1日工资13446.98元；3、翰晟公司支付贺东威未休年休假工资5000元；4、由翰晟公司承担本案诉讼费用。 原审另查明：⑴翰晟公司于2015年2月11日注册成立，类型为：有限责任公司（自然人投资或控股）。2018年10月19日，因翰晟公司涉嫌非法吸收公众存款案件，翰晟公司财物被杭州市公安局余杭区分局查封。⑵原审庭审中，翰晟公司自认，对仲裁裁决其支付贺东威2018年10月至12月1日工资13446.98元及未休年休假工资5000元无异议。 原审法院认为：当事人在诉讼过程中对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据来加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案庭审中，翰晟公司对于贺东威要求翰晟公司支付2018年10月至12月1日工资13446.98元及未休年休假工资5000元的诉讼请求没有异议，故对该诉讼请求予以支持。关于贺东威要求翰晟公司支付个人业务提成4730451.08元的诉讼请求，《浙江翰晟贸易板块部门经理考核办法》未明确考核对象为贺东威个人，且含有对部门考核的内容，且根据证人朱某的证言，经理提成实际是整个部门的钱，公司均采用该方式核算。另，涉及提成问题尚未经翰晟公司的财务核准以及公司决议，因此，贺东威要求翰晟公司支付提成的诉讼请求缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年11月6日判决：一、翰晟公司于判决书生效之日起十日内支付贺东威2018年10月至12月1日工资13446.98元；二、翰晟公司于判决书生效之日起十日内支付贺东威未休年休假工资5000元；三、驳回贺东威的其他诉讼请求及其他请求。如果翰晟公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由贺东威负担5元，翰晟公司负担5元。贺东威于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；翰晟公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，贺东威不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对贺东威提供的证据中的《劳动合同》、《浙江翰晟携创贸易板块部门经理考核办法》、《社保参保证明及工资清单》、《刘双历证明》、《钟竞辉证明》的真实性均予以确认。从这些证据已经形成一个有效的证据链，可以反映贺东威一审的诉讼请求，有事实依据。二、一审法院认为“《浙江翰晟携创贸易板块部门经理考核办法》未明确考核对象是贺东威个人，且含有对部门考核的内容……”是不妥当的。三、一审法院认为涉及提成尚未经翰晟公司的财务核准以及公司决议……，如此认定对贺东威过于苛刻。请求二审法院：一、维持一审判决第一项、第二项；二、撤销一审判决第三项，改为判决翰晟公司支付贺东威业务提成4730451.08元；三、由翰晟公司承担本案上诉费用。 上诉人贺东威在二审中提交光盘一张（内有照片四张），证明翰晟公司平时办公的杭州市下城区汇金国际大厦西1幢801、802室房屋已经由翰晟公司腾空，可以证明杭州市公安局余杭区分局的查封决定书中的物品已经不处于查封状况。 被上诉人翰晟公司在二审中辩称：一、由于翰晟公司在本案中没有对一审判决提出上诉，因此，翰晟公司对一审判决中第一、二项判决中有关2018年10月至12月1日的工资13446.98元以及有关带薪年休假工资5000元没有异议。二、贺东威要求支付个人的业务提成4730451.08元缺乏事实与法律依据，请法院驳回贺东威该项上诉请求。理由如下：1、翰晟公司对贺东威举证的《浙江瀚晟携创贸易板块部门经理考核办法》的真实性有异议。《考核办法》涉及到员工以及公司的重大利益，没有经过任何民主程序，未有法定代表人或者负责人签字，也未通过股东会或者董事会表决，因此，《考核办法》不能作为计算部门提成或者贺东威个人业务提成的依据。在本案中，贺东威未能举证任何证据证明《考核办法》已经过民主程序，因此《考核办法》从未生效。另外，贺东威主张的《考核办法》涉及到巨大的提成金额以及重大的分配方案。根据《公司法》第三十七条“股东会行使下列职权：（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”之规定，有关部门的利润分配方案应经过股东会审批，但贺东威在本案中主张的《考核办法》从未经过股东会、董事会讨论和审批，因此，《考核办法》从未生效，更不能作为部门业绩提成或者贺东威个人业务提成的计算依据。2、《考核办法》内容涉及到的是部门业务提成，而并非贺东威个人的业务提成，因此，贺东威在本案中不是主张业务提成的适格主体。在案外人徐建彬、朱某与翰晟公司的劳动纠纷两案中，徐建彬和朱某都承认了有关的业务提成属于部门的提成，并提交了有关部门员工的授权书，以证明其部门的其他员工授权他们代为主张业务提成。同理，贺东威在本案主张的《考核办法》涉及到的是部门业务提成，而并非贺东威个人的业务提成。因此，即使存在业务提成，理应由部门所有的员工共同享有，而不是由贺东威独享。在一审庭审中，贺东威申请了朱某作为证人出庭作证，朱某也曾是翰晟公司一个部门的经理，其本身与翰晟公司至今仍存在劳动纠纷，与翰晟公司存在利害关系，但朱某在出庭作证时，也明确表示所有的提成其实是部门的提成，并明确表示贺东威所在的部门也有其他员工。另外，在贺东威提交的上诉书中，贺东威也承认了其管理的部门中也有其他人员，虽然贺东威认为这些部门人员是助理、下单员或者实习人员，但不管这些人员所占的提成比例有多少，这事实证明了贺东威所在的部门并非其一个人，因此，贺东威根本不是主张部门业务提成的适格主体。退一步说，即使《考核办法》是真实并且有效的，但根据《考核办法》的内容显示，该办法是对各个部门进行考核，而并非只针对贺东威个人进行考核。如在《考核办法》第二条规定的是“业务团队薪酬构成”而并非贺东威个人的薪酬构成；第三条规定的是部门如何开展业务；第四条规定“业务员对上述业务也可向部门经理建议，由确认后以部门名义操作，若赢利，部门将此业务不低于30%的可分配利润返回给建议者”；第六条规定“部门经理根据业务员的利润和销售额对业务费用进行考核。部门根据业务员利润的70%比重和销售额的30%比重确定可报销业务费用”；第八条规定“扣除业务部门在公司的风险准备金后，公司按照本条第一款约定于每季度向业务部门结算70%的业务提成”等等。由此可见，《考核办法》针对的是部门考核，而并非针对贺东威个人的考核，因此贺东威主张所有的提成为其个人的业务提成是毫无根据的。3、有关公司或者部门的利润必须经过具有资质的会计事务所进行审计才能作为有效的证据。本案中，虽然贺东威单方面提交许多的有关合同、交割清单等资料，但贺东威所计算的业务提成未考虑资金成本、税收以及企业其他固定开支等费用，而且这些资料是否完整、是否真实都无法确认。因此，贺东威提交的这些有关业务内容的证据不能作为定案的依据。首先，贺东威举证的有关业务提成的证据，绝大多数都是其自行打印或者复印的资料，在贺东威不能提供原件核对的情况下，翰晟公司对这些证据的真实性不予确认。另外，翰晟公司也从来没有授权林国平签署任何的业绩考核文件以及业绩确认文件，林国平不是翰晟公司的法定代表人，也不是公司的总经理，其签名的文件也不能作为计算业务提成的依据。其次，由于翰晟公司的所有工作资料、财务资料被公安部门查封后，根本无法进行核实。至今为止，公司仍无法与许多交易合同的相对交易方进行核对，相关的发票也无法开具，公司根本不具备进行自行审计的条件。贺东威在本案中既不能提供已经双方确认的最终利润考核数据，其所提交的买卖合同等证据也不足以证明其所获得经营利润，并且贺东威也无法提交任何审计报告。因此，贺东威单方主张个人业务提成，没有任何事实与法律依据。4、根据贺东威的陈述，翰晟公司已预付给贺东威相关的业务提成。但由于翰晟公司的原管理层在未经过审计，也未经过董事会、股东会决议的情况下，提前预支给贺东威等人有关款项，严重损害了股东的合法利益。原管理层涉嫌存在违规操作、非法输送利益等违法行为，翰晟公司正遵循合法途径追究有关管理人员的法律责任。由于2018年10月19日公司被公安部门整体查封，导致公司停产、停业，无法正常运营，并必将导致公司在2018年产生巨额亏损。因此，贺东威不但无权主张业务提成，翰晟公司甚至有权向贺东威等人追回预付的款项。5、由于翰晟公司的董事长、法定代表人陈环涉嫌刑事犯罪，导致翰晟公司被公安部门整体查封。在陈环管理经营之下，公司所涉及到的业务或者资金有可能跟刑事案件有关，否则，公安部门不会直接将翰晟公司整体查封。因此，有关公司的业务以及资金来往等情况，有待公安侦查机关进一步的调查以及有关的会计事务所进行审计。在刑事案件未审结的情况下，法院也不应直接处理包括贺东威在内的所有业务提成，否则，违反了“先刑后民”的处理原则。综上所述，请求二审法院查明本案事实，依法支持翰晟公司以上的主张，驳回贺东威有关个人业务提成的诉请。 被上诉人翰晟公司在二审中未提交新证据。 上诉人贺东威在二审中提交的证据，经出示，被上诉人翰晟公司对照片真实性无异议，认为场所、公章确实已经退还给翰晟公司，但这等并不等于公安已经将公司所有工作资料、财务资料退还给翰晟公司，该些资料仍然在余杭公安分局，仍然处于查封状态。本院对上述证据的真实性予以确认，但不能证明贺东威的证明对象。 上诉人贺东威在二审中申请法院责令翰晟公司提交下列证据材料：1、翰晟公司部门人员通讯录。2、贺东威在翰晟公司工作期间，所操作的同信恒久期货（现东方财富期货公司）、浙商期货两期货公司账户内经营数据以及盈亏统计。3、贺东威在担任翰晟公司的聚酯切片部经理期间，为翰晟公司及其关联公司运营的全部合同资料、内部交易资料、财务资料、统计报表（含利润考核报表）等证据（自2016年10月8日至2018年12月5日期间）。被上诉人翰晟公司不同意贺东威的该申请，要认为解决业务提成问题，首先要解决以下两方面问题：主体是否适格问题以及考核办法是否有效问题。现在所有财务资料、业务资料，全部都还在公安局，翰晟公司无法提供。翰晟公司认为这涉及举证责任问题，翰晟公司非第三方，贺东威不应以责令方式要求翰晟公司提供，翰晟公司并非能够提供而不提供。本院认为，上诉人贺东威的上述申请，系举证责任的分配问题，且翰晟公司财务资料、业务资料等已被公安机关查封。因此，对上诉人上述申请不予准许。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于贺东威向翰晟公司诉请主张的业务提成4730451.08元是否成立。一审中，贺东威提交了《浙江翰晟携创贸易板块部门经理考核办法》，该考核办法落款处有贺东威签字及翰晟公司的公章，翰晟公司对所加盖的公章的真实性无异议，故该份证据的真实性应予确认。翰晟公司称该考核办法未经民主程序，没有通过股东会、董事会的讨论及表决，故不能作为计算部门提成或者贺东威个人业务提成的依据。但该考核办法现由贺东威持有，并加盖公章，至于翰晟公司是否经过民主程序或通过表决是其内部流程问题，翰晟公司以此为由否定该考核办法的存在缺乏正当理由，本院不予采信。根据《浙江翰晟携创贸易板块部门经理考核办法》载明的内容，虽然“考核对象”是部门经理，落款“考核人”亦为贺东威个人签名，但从考核办法的上下行文内容看，所考核的对象即部门经理的利润、业务、业务费用，奖惩、风险管理等均针对整个业务部门，以整个部门为一个团队作为考核内容，且在该办法中也明确写明“以上考核指标为部门整体核算”，第七条“风险管理”中载明“┅┅业务员协商离职，如离职前发生的业务所产生的利润或亏损尚未结算完毕的，业务员仍应按照本考核办法约定的利润分配方式及亏损负担方式结算利润，业务部门或业务员的风险金在结算后有剩余的应退还业务部门，结算结果为亏损的该亏损由业务部门或业务员以代理业务模式进行操作，直至代理业务经营所得利润补足为止；考核期间因业务人员违反公司管理制度，造成公司重大经济损失，或触犯国家法律等原因导致被辞退的，业务所得利润尚未分配给业务人员的将不再分配给业务人员，业务经营的亏损由业务人员承担”；第八条“奖金发放”中记载“扣除业务部门在公司的风险准备金后，公司按照本条第一款的约定于每季度向业务部门结算70%的业务提成，于每一会计年度向业务部门结算90%的业务利润提成，剩余的业务部门应得利润提成于本协议项下的合作事项终止时结算；如合作业务相应的付款方出现延期付款或拒付款而须公司以诉讼或非诉讼途径清收应收账款的，于公司相应业务款项实际结清日前，公司有权暂停向业务员结算与该应收账款等额的业务员应得利润”，等。故，在以业务团队为一整体，部门业绩为考核内容的前提下，即使考核对象是作为部门经理的贺东威，但考核后所得提成或奖金并非是贺东威一人所得，且贺东威在本案中亦承认其部门并非只有其一个人，即使按贺东威所主张的提成是先发放到其个人名下，再由其发给部门其他人，但现贺东威已经从翰晟公司离职，贺东威以其个人名义向翰晟公司主张部门考核业务提成，且未经部门其他人员授权诉讼，权利主张主体不适格。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条规定：“股东会行使下列职权：┅┅（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；┅┅”，现贺东威主张业务提成，但未提供翰晟公司股东会审议批准的利润分配方案，不能证实贺东威所能取得的业务提成。贺东威虽在本案中提供了一些期货交易流水、利润核算表、采购合同、销售增值税发票、证明等，但因翰晟公司的所有财务账册、业务资料等已被公安机关查封，无法对此进行核算。故，在目前情况下，贺东威上诉主张要求翰晟公司支付业务提成缺乏依据，本院难以支持。贺东威的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贺东威负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年九月十日 书记员 袁其伟