河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1932号上诉人（原审原告）：张家宏，男，1986年7月6日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：马益民，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作市鼎盛置业有限公司，住所地：河南省焦作市丰收中路666号浩威公司院内。法定代表人：孙喜洋，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：魏涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵力中，河南敏学律师事务所律师。原审第三人：史东伟，男，1977年9月14日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：郭峥，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琛，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人张家宏因与被上诉人焦作市鼎盛置业有限公司（以下简称鼎盛置业公司）、原审第三人史东伟房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初5206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。张家宏上诉请求：撤销原审判决，改判确认张家宏对房屋的所有权，鼎盛置业公司向张家宏交付房屋、协助办理过户手续；或者将该案发回重审。诉讼费用由鼎盛置业公司负担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定双方是商品房买卖合同纠纷错误，本案实际是鼎盛置业公司以房屋抵债支付给实际施工人张芳江的工程款，因而本案是建设施工合同纠纷，张芳江将应得的抵债工程款房屋转让给了张家宏，并不能改变建设工程施工合同纠纷的性质。2、原审认定常胜利欠张芳江工程款错误，常胜利不是鼎盛置业公司的项目部经理，而是工程承包人焦作建工集团有限公司的二级承包商、是焦作建工集团有限公司的项目部经理。3、原审判决认定张芳江和鼎盛置业公司之间不存在直接的债权债务关系而应由张芳江向常胜利承担付款责任没有任何依据，张芳江、常胜利都是实际施工人，拖欠工程款的主体是鼎盛置业公司，正是鼎盛置业公司欠付张芳江工程款才以房抵债。4、原审判决认定以房抵债消灭常胜利与张芳江之间的债权债务关系没有依据，两人不存在债权债务关系，不存在消灭之说，施工当中鼎盛置业公司只对焦作建工集团有限公司结算，不对两人结算。5、原审判决自相矛盾，先是认定本案系商品房买卖合同纠纷，后又认定为以物抵债关系。6、原审不采信有关复印件证据（庭后当事人交付了原件）错误。二、原审程序违法。1、原审认定本案是商品房买卖合同纠纷与上诉主张的建设工程施工合同纠纷不一致，原审应当依法告知当事人变更诉讼请求而未告知。2、原审判决认定张家宏主张主体错误、被告身份不适格，由此则应当驳回起诉而非驳回诉讼请求。3、原审判决消灭鼎盛置业公司与张家宏之间的收款收据形成的法律关系没有法律依据。4、本案是鼎盛置业公司以房抵债合同纠纷，原审判决既消灭以房抵债又消灭旧债务，于法无据。三、原审判决适用法律错误。本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》不应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。鼎盛置业公司辩称，张家宏提出法律关系的基础是商品房买卖合同关系，原审据以进行了审理，不构成判决错误。鼎盛置业公司出具的收据不具备商品房买卖合同的形式要件，作用是鼎盛置业公司和施工方决算后抵偿工程款，而施工方已经认可该公司未拖欠工程款，所以收据不能产生以房抵债或者设立债权债务的效力。张家宏二审中认为本案属于建设施工合同纠纷推翻了其原审所主张的诉讼请求，其原审诉讼请求因二审上诉变化不应得到支持。其二审上诉主张表明其自认他的一审诉讼请求错误，并非原审判决错误。原审认定双方不存在商品房买卖合同关系、无权要求办理过户正确，原审判决应予维持。第三人史东伟述称，张家宏主张房屋的权利基础是张芳江赠予，而张芳江在原审中出庭证实他和鼎盛置业公司没有任何债权债务关系，是常胜利欠他钱，从而张家宏从未支付过收据中的购房款，不存在与鼎盛置业公司以房抵债的情况。涉案收据2012年出具后直到2019年起诉，张家宏、张芳江均未主张过房屋权利，鼎盛置业公司也未交付过房屋，因此双方不存在房屋买卖合同关系，也不存在抵销债权。鼎盛置业公司和常胜利约定的是将收据作为支付工程的担保，结合其他证据能够证明该担保已经没有实现的必要，当事人无权请求鼎盛置业公司实现担保责任，张家宏、张芳江要求交付房屋没有权利。张家宏向一审法院起诉请求：1、确认张家宏对位于焦作市解放区民主南路农信小区1号楼2单元29层83号的房屋具有所有权；2、鼎盛置业公司立即将上述房屋交付给张家宏，并协助办理房屋过户手续；3、诉讼费由鼎盛置业公司承担。一审法院认定事实：2010年3月10日，鼎盛置业公司（发包人）与焦作建工集团有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定鼎盛置业公司将焦作农信小区工程1#商住楼、3#住宅楼及公共地下车库、地上商业（一标段）发包给焦作建工集团有限公司，合同工期自2010年3月10日至2011年9月10日。合同总价款为5,133万元，其中1#商住楼、3#住宅楼公共地下车库及地上商业暂定1,322万元。2010年5月17日，焦作建工集团有限公司（发包方）与焦作农信小区工程1#商住楼、3#住宅楼及地下车库（一标段）项目经理部（承包方）签订《工程项目承包合同》，约定焦作建工集团有限公司将1#、3#商住楼框剪结构，地下1层，地上30层；地下车库及地上商业部分为框架结构，地下1层，地上2层的工程发包给该项目经理部，工程造价5,133万元。常胜利作为承包人在该承包合同上签字。2012年3月13日，鼎盛置业公司向张家宏出具收据，内容为：今收到张家宏购房款1号楼2单元29层83号。金额叁拾捌万捌仟柒佰捌拾元。面积：111.08㎡。2016年10月12日，案外人沈海霞与被告鼎盛置业公司就案涉房屋办理了期房网上签约手续，并于2019年10月23日办理了期房签约注销手续。另查明，本案在审理过程中史东伟以有独立请求权的第三人申请参加诉讼，并提出诉讼请求：1．确认他与鼎盛置业公司关于农信小区1号商住楼2单元29层83号商品房存在商品房买卖合同关系；2．鼎盛置业公司协助办理上述房屋网签备案合同。后史东伟申请撤回其提出的诉讼请求，原审法院口头裁定予以准许。一审法院认为，本案系商品房买卖合同纠纷。一、关于张家宏与鼎盛置业公司之间是否存在商品房买卖合同关系。按照法律规定，合同的签订，有书面形式、口头形式及其他形式，而按照《中华人民共和国房地产管理法》的规定，商品房买卖要求双方签订书面合同，但相关规定系管理性规定，而非效力性规定。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。从上述法律规定可以看出，商品房买卖合同的认定不以存在书面合同为条件，需要结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，来综合认定是否存在商品房买卖合同关系。本案中，张家宏虽然持有被告鼎盛置业公司开具的房款收据，该收据上载明了房屋的具体信息以及房款价格。但经庭审查明，张家宏实际并未向鼎盛置业公司支付购房款，鼎盛置业公司也未向张家宏交付案涉房屋。结合张家宏的当庭陈述以及提交的证据，本案的实际情况应为，鼎盛置业公司的项目部经理常胜利欠张芳江工程款，经几方协商，由鼎盛置业公司按照张芳江的指示向张家宏（证人自述张家宏系其儿子，实际系赠与给了张家宏）出具收款收据。但是，张芳江与鼎盛置业公司之间不存在直接的债权债务关系，而是应由常胜利向张芳江承担付款责任。实际上以房抵债也是消灭着常胜利与张芳江之间的债权债务关系。由于鼎盛置业公司并未向常胜利或张芳江或张家宏交付涉案房屋，因此常胜利与张芳江的抵债行为尚未完成，不能认定张芳江或者常胜利取得涉案房屋的相关权益。因此，张家宏与鼎盛置业公司不存商品房买卖合同关系。二、关于张家宏的各项诉讼请求。既然张芳江从未基于商品房买卖合同取得涉案房屋的相关权益，其与张家宏赠与行为同样未能完成。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。因张芳江从未取得过涉案房屋，其也就未将涉案房屋交付给张家宏，双方之间的赠与合同并未成立。故张家宏要求确认其对涉案房屋具有所有权的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。由于张家宏无法取得涉案房屋的所有权，因此其诉称要求将涉案房屋交付给张家宏并办理过户手续的诉讼请求，缺乏事实基础，不予支持。一审法院判决：驳回原告张家宏的诉讼请求。案件受理费7,131.70元，由原告张家宏负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，第一，在原审中，张家宏以鼎盛置业公司收取了其用于购买房屋的购房款为事实依据主张确认物权、交付房屋并办理过户手续，其诉讼请求所依据的显然是房屋买卖合同法律关系。张家宏上诉关于本案是建设工程施工合同纠纷、应定性为房屋买卖合同纠纷、原审程序违法的主张不能成立，本案不存在程序违法的问题。第二，房屋所有权是履行房屋转让合同等民事行为的结果，合同未经履行完毕，主张确认房屋所有权不符合法律规定。张家宏原审要求确认房屋所有权明显不能支持。第三，张家宏收据所显示的权利来源基础是张芳江参与相关工程施工，因工程欠款而以房抵债形成的。鼎盛置业公司2012年出具本案收据后，当事人始终未就转移、交付房屋达成一致意见和实际行动，而7年之后张家宏起诉主张房屋买卖权利。对此，鼎盛置业公司主张已不欠付相关施工人工程款，证据显示涉案房屋曾经由鼎盛置业公司与第三人进行过实际交易和网签备案合同、第三人对房屋有权利诉求，因此，收据的权利来源基础是否仍然成立、有效，因为涉及鼎盛置业公司、焦作建工集团有限公司、常胜利等多个主体之间的建设工程施工合同关系和事实，在本案当中难以对收据的权利来源基础直接予以认定，从而，本案也不能直接依据收据认定张家宏对鼎盛置业公司房屋权利的有效性。综上所述，张家宏的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,131.7元，由上诉人张家宏负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年九月二十五日书记员 刘           颖