吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3980号上诉人(原审被告)：德惠市鸿运砂石经销处，住所地吉林省德惠市朝阳乡半拉山村(第二松花江段)。负责人：赵华。上诉人（原审被告）：孙前硕，男，1998年8月4日生，汉族，住吉林省德惠市。以上二上诉人共同的委托诉讼代理人：李雪，吉林马可庆律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李兆梅，女，1969年4月23日生，汉族，住吉林省德惠市。委托诉讼代理人：李泽恒，德惠市光大法律服务所法律工作者。上诉人德惠市鸿运砂石经销处、孙前硕、李兆梅健康权纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2019）吉0183民初2954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人德惠市鸿运砂石经销处、孙前硕的委托诉讼代理人李雪、上诉人德惠市鸿运砂石经销处负责人赵华，上诉人李兆梅及其委托诉讼代理人李泽恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德惠市鸿运砂石经销处、孙前硕上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项判决；二、请求改判德惠市鸿运砂石经销处赔偿李兆梅经济损失共计人民币26,882.30元（包括医疗费67,064.05元、住院伙食补助费3800元、误工费9783.03、护理费4817.52元、交通费300元、律师代理费8000元，共计93,764.60元的50％即46,882.30元，扣除上诉人德惠市鸿运砂石经销处已经各付的17,000元及李兆梅应分担的鉴定费2000元、鉴定人出庭费用1000元，剩余金额为26,882.30元）；三、一、二审诉讼费由各方按承担责任比例承担。事实和理由：一、根据本案现有的证据以及本案各方的过错程度，依法应该认定各方对损害的发生承担同等责任（各50％）。李兆梅向一审法院提交的证据根本无法证实其受伤系孙前硕造成的。我方证明事发地为德惠市鸿运砂石经销处租赁的有使用权的工作场地内，孙前硕具有驾驶资格和从业资格，李兆梅无证无照驾驶摩托车辆，不在正常道路行驶，而是在我方的作业场地快速行驶。且李兆梅自称是撞到了孙前硕驾驶车辆的后部。可见李兆梅是自己驾驶不当，撞到了孙前硕驾驶的车辆后部。以上情况可以证实，李兆梅对本次事故的发生应负有全部责任或者主要责任。但毕竟李兆梅受伤，我方愿意承担一定的责任，但结合本案现有的证据以及本案各方的过错程度，以及本着公平、公正的原则，请求二审法院依法认定我方与对方对损害的发生承担同等责任（各50％）。二、德惠市鸿运砂石经销处已经通过多种形式支付给了李兆梅共计人民币17,000元，依法应在德惠市鸿运砂石经销处应承担的赔偿金额中予以扣除。李兆梅不诚信，在一审法院前几次开庭中，其对德惠市鸿运砂石经销处已经向其支付17,000元的事实据不认可。我方无奈只好申请证人出庭，并提交相应的证据。李兆梅在证据面前无力辩驳的情况下，认可已经支付给10,000元的事实，但对另外7000元仍拒不认可。一审法院认为其中给付7000元的证据不足，显属事实认定错误，上诉人在一审提供的证据以及证人能证实我方已经支付给李兆梅共计17,000元的事实，该款依法应在德惠市鸿运砂石经销处应承担的赔偿金额中予以扣除。三、一审法院对于部分费用的计算存在错误，请求二审法院予以纠正。一审法院认定的医疗费用、交通费用、律师代理费用没有异议，但对住院伙食补助费用、误工费用、护理费用计算依据有异议。根据鉴定结论，李兆梅在骨伤医院住院的34天，以及在中日联谊医院住院的40天，共计74天，其中的37天对应的损失应该由我方承担，加上榆树医院的1天，我方应承担住院38天对应的损失。而不是一审法院认定的55天。同时，一审法院认定出院后应支持的45天护理期限没有事实和法律依据。护理期限仅仅应该支持38天，误工期限仅仅应该支持83天，同时根据满月的按月计算，那么护理费应该支持一个月零8天，误工费应该支持两个月零23天，一审法院均按日计算，系错误。请求二审法院予以纠正。综上所述，李兆梅的腰要间盘突出系陈旧性的损伤，与本次事故没有关联性，其到中日联谊医院花10多万元去做手术，目的就是抓住此次事故发生的机会，获得更多的利益。李兆梅辩称，对方上诉理由不成立，一审认定的对方承担百分之八十的责任比例适当，事实理由清楚，我方只针对一审中漏判的营养费、后续治疗费、交通费存在异议，其他各项费用数额均无异议。而对方上诉理由列举的各项费用均缺乏法律依据，请法庭驳回其上诉请求，并支持我方上诉请求。李兆梅上诉请求：一、请求对一审判决中漏判部分做出补充判决，即判决对方给付营养费10,750元、后续治疗费67,918.76元、交通费2000元，合计80,668.76元；二、案件受理费由对方当事人承担。事实与理由：一审判决存在漏判，认定事实不清。1.一审庭审中我方曾要求对所主张的营养费及后续治疗费两笔费用及其他伤残等级、误工期、护理期等进行司法鉴定。一审法院以我方不配合鉴定机构查体为由导致鉴定机构作出退卷处理认定完全错误。事实上，鉴定机构每次通知我方要求鉴定时都积极配合，并出具各项材料予以完全配合，而鉴定部门却以未确定责任承担比例且无法做上述鉴定请求为由拒绝作出鉴定，我方再三恳求鉴定却遭拒，而后鉴定机构反而以不配合查体为由作出退卷处理，对此结论我方从不知情。2020年3月24日庭审时一审法院告知我方再次申请鉴定时，因我方正值病情发作严重，行走不能，特委托他人提交了鉴定申请，但一审法院以未在指定期限提出不予鉴定，后又未对营养期及后续治疗费用作出合理认定，致使我方应得利益损失严重，故一审判决存在漏判。为便于确定我方实际减少损失，现特再次恳请对以上两项费用作出重新鉴定，或依据《2014人身损害误工期、护理期、营养期、评定规范》及该规范附录A规定：多处损伤、误工期、护理期、营养期、酌情延长不超过24个月和中日联医院两次住院治疗产生医疗费及出院医嘱：后续治疗期为出院后1月、3月、6月、12月、2年，来确认营养期至少为107.5天（35天+145天X50%同等因素），计营养费为（107.5天X100元/天）10,750元；后续治疗期为两次（4次X50%同等因素），参照中日联医院第二次住院费用33,959.38元，即后续治疗费应为（33,959.38元/次X2次）67,918.96元。2.交通费认定错误。本案发生后，我方先后四次至榆树市人民医院、长春骨伤医院、中日联谊医院（2次）入院治疗及后续治疗、复查三次，发生交通费用近2500元以上，一审法院仅对对方认可的一次费用300元予以认定，未依据实际入院治疗及复查三次实际产生的交通费用予以认定，严重违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，“交通费根据受害人及其必要的人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算......”。庭审时我方已提交相关就医证明及相关交通票据。而一审法院违反客观事实，主观臆断，系认定错误。上诉人实际交通费不低于2300元。德惠市鸿运砂石经销处、孙前硕辩称，对方的理由不应支持，关于李兆梅在一审中对后续治疗费用进行司法鉴定的问题，一审法院依法组织抽取鉴定机构，在鉴定机构要求李兆梅予以配合的情况下，其不予配合，无奈鉴定机构只好做出退卷处理，且在一审法院明确让其申请鉴定给予期限的情况下，其放弃再次鉴定的权利，因此并不是一审法院不对其进行鉴定，而是李兆梅主动自愿放弃申请，对已选择的鉴定机构不予配合，自愿放弃自己的权利，一审法院针对该事项不存在认定事实不清和违法情形。李兆梅推算的误工、护理、营养、后续治疗等费用均没有事实和法律依据，不应予以支持。关于李兆梅主张的第二项诉请，一审法院认定的交通费用数额正确，其上诉请求不应该支持。李兆梅向一审法院起诉请求：1．判令德惠市鸿运砂石经销处、孙前硕赔偿李兆梅医疗费71,379.85元、住院伙食补助费5500.00元（按55天计算，100.00元／天×55天）、误工费14,711.00元（按100天计算，147.11元／天×100天）、护理费17,407.00元（按107.5天计算，161.93元／天×107.5天）、营养费10,750.00元（按107.5天计算，100.00元／天×107.5天）、后续治疗费67,918.76元（按住院行神经调控治疗2次计算，33,959.38元／次×2次）、交通费2400.00元、代理费8000.00元；2．案件受理费及实际支出费用由德惠市鸿运砂石经销处、孙前硕承担。一审法院认定事实：2018年7月25日下午，孙前硕（系德惠市鸿运砂石经销处雇佣的司机）驾驶铲车在德惠市鸿运砂石经销厂区处装运砂石。孙前硕在倒车过程中，与骑电动车路过此处的李兆梅相撞，致李兆梅受伤。李兆梅受伤后即被送往榆树市人民医院，诊断为：右小腿划伤、右腰部及右小腿多处皮擦伤。2018年7月25日18时49分，榆树市人民医院为李兆梅行右小腿外伤清创缝合术。李兆梅在榆树市人民医院住院治疗1天，发生住院医疗费3299.48元。榆树市人民医院于2018年7月26日为李兆梅开具的《出院诊断书》记载：1.继续对症治疗；2.隔日换药，半个月拆线；3.逐步加强功能锻炼；4.定期复查，病情有变化随诊。2018年7月26日，李兆梅到长春骨伤医院就诊并继续住院治疗，诊断为：头部外伤、颈部外伤、胸部外伤、右下肢外伤、腰背部及右小腿皮肤擦伤、全身多处皮肤擦伤、右小腿挫裂伤缝合术后、L4/5、L5/S1间盘突出、右踝软组织炎症、右足拇长屈肌腱鞘积液。李兆梅在长春骨伤医院住院治疗34天，发生门诊医疗费746.00元、住院医疗费12,566.20元。长春骨伤医院于2018年8月29日为李兆梅开具的《出院诊断书》记载：1.定期复查；2.建议继续休息2周；3.病情变化随诊。2018年8月29日，李兆梅到吉林大学中日联谊医院就诊并继续住院治疗，诊断为：腰背部挫伤、腰椎间盘突出、小腿肌肉挛缩、下肢神经损伤、下肢损伤、膝关节创伤性关节痛。吉林大学中日联谊医院分别于2018年8月31日、2018年9月11日为李兆梅行腰椎间盘射频消融术+脊髓和神经粘连松解术+周围神经松解术。李兆梅在吉林大学中日联谊医院住院治疗27天，发生住院医疗费73,646.04元。吉林大学中日联谊医院于2018年9月25日为李兆梅开具的《出院诊断书》记载：1.患者右下肢神经损伤，建议休养1个月继续行神经调控治疗；2.休息3个月，需相关专业人员进行护理；3.避免激烈的脊柱运动和重体力劳动；4.继续营养神经、改善循环、对症支持治疗；5.病情变化随诊，定期复查。2018年10月10日，李兆梅再次到吉林大学中日联谊医院就诊并住院治疗，诊断为：右坐骨神经损害、腰背部外伤、腰椎间盘突出、右小腿三头肌肌肉损伤、右腓肠肌挛缩、右膝关节创伤性关节炎。2018年10月12日，吉林大学中日联谊医院为李兆梅行腰椎间盘射频消融术+脊髓和神经粘连松解术+周围神经松解术。李兆梅在吉林大学中日联谊医院住院治疗13天，发生住院医疗费33,959.38元。吉林大学中日联谊医院于2018年10月23日为李兆梅开具的《出院诊断书》记载：1.患者右下肢神经损伤，建议休养3个月，必要时继续行神经调控治疗；2.休息3个月，需相关专业人员进行护理，加强营养；3.避免激烈的脊柱运动和重体力劳动；4.继续营养神经、改善循环、对症支持治疗；5.病情变化随诊，定期复查。2019年7月9日，李兆梅到吉林大学第二医院复查伤情，发生门诊医疗费880.66元。2019年8月1日，德惠市鸿运砂石经销处申请对“李兆梅在长春骨伤医院和中日联谊医院（中日联两次）入院治疗的病症及产生的费用与本案事故（与铲车相碰）是否存在因果关系”及“李兆梅转院到长春骨伤医院和中日联谊医院（中日联两次）住院治疗的医疗费的相关性、合理性和必要性”进行鉴定。经本院委托，吉林立民司法鉴定所于2019年12月26日作出吉立民司鉴所[2019]临鉴字第377号《法医临床鉴定司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人李兆梅本次外伤（头部外伤等）损害与本案事故存在直接因果关系；被鉴定人李兆梅本次在长春骨伤医院和中日联谊医院（中日联两次）入院治疗的病症（L4/5、L5/S1间盘突出）与本案事故（与铲车相碰）存在因果关系，即伤、病共存。2.被鉴定人李兆梅在吉林大学中日联谊医院、长春骨伤医院住院治疗的医疗费（高间床位费差价除外）与本次外伤存在相关性、合理性和必要性。3.被鉴定人李兆梅高间床位费差价3828元与本次外伤存在相关性，依据现有鉴定材料，推定为不合理医疗费（有医疗机构特殊说明情况者除外）。经本院委托，吉林立民司法鉴定所于2020年4月22日作出吉立民司鉴所[2020]临鉴字第94号《法医临床补充意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人李兆梅在长春骨伤医院和中日联谊医院治疗“L4/5、L5/S1间盘突出、右坐骨神经损害”而发生的医疗费用，伤病关系参与度：同等因素。2.被鉴定人李兆梅在长春骨伤医院住院治疗“上述损害”所发生的医疗费约为人民币捌佰零陆元整；两次在吉林大学中日联谊医院住院所发生的医疗费均为治疗“上述损害”所产生。另查明，2019年7月30日，李兆梅申请对其“后续治疗费及辅助器械费、出院后误工费、出院后护理费、必要的营养费”进行司法鉴定。而后，李兆梅申请将鉴定项目变更为“出院后护理期限、出院后必要的营养费及后续治疗费”。因李兆梅在规定时间内未到本院委托的鉴定机构（吉林大学司法鉴定中心）进行查体检验，鉴定机构于2019年10月22日作出《退卷说明》，以无法鉴定为由对本院委托予以退卷。李兆梅为寻求法律帮助，聘请法律工作者支出代理费8000.00元。李兆梅受伤后，德惠市鸿运砂石经销处已给付李兆梅10,000.00元费用。因申请司法鉴定，德惠市鸿运砂石经销处支出鉴定费5000.00元。因申请鉴定人出庭，德惠市鸿运砂石经销处支出鉴定人出庭费用1000.00元。一审法院认为，孙前硕驾驶铲车装运砂石时，本应提高警惕，认真观察工作区域内的情况。孙前硕在倒车过程中，未尽到注意义务，将李兆梅撞伤，孙前硕的行为侵犯了李兆梅的健康权。因孙前硕系德惠市鸿运砂石经销处的雇员，故对其从事雇佣活动中导致李兆梅受伤所造成的经济损失，应由孙前硕的雇主德惠市鸿运砂石经销处承担相应的赔偿责任。关于吉林立民司法鉴定所的鉴定意见应否作为定案依据的问题。德惠市鸿运砂石经销处对吉林立民司法鉴定所作出的《法医临床鉴定司法鉴定意见书》提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询。经法庭准许，鉴定人出庭接受了双方当事人及法庭的询问。在质询过程中，鉴定人针对德惠市鸿运砂石经销处对《法医临床鉴定司法鉴定意见书》的疑问进行了详细的解释和说明，相关解释和说明能够与鉴定意见准确对应，并未发现鉴定意见存在不能作为证据使用的情形，故本院对吉林立民司法鉴定所出具的鉴定意见予以采信，并作为认定案件事实的根据。李兆梅受伤后到榆树市人民医院、长春骨伤医院、吉林大学中日联谊医院住院治疗及到吉林大学第二医院复查所发生的医疗费总额为125,097.76元，根据吉林立民司法鉴定所的鉴定意见，在扣除李兆梅高间床位费差价3828.00元、长春骨伤医院医疗费806.00元的百分之五十、吉林大学中日联谊医院医疗费107,605.42元的百分之五十后，剩余67,064.05元，为李兆梅治疗本次外伤的合理医疗费用支出，本院予以确认。根据上述鉴定意见，结合李兆梅在榆树市人民医院、长春骨伤医院、吉林大学中日联谊医院住院治疗的实际天数，李兆梅所主张的住院伙食补助费5500.00元（100.00元/日×55日）并无不当，本院予以支持。根据吉林大学中日联谊医院2018年10月23日的出院医嘱（休息3个月，需相关专业人员进行护理），李兆梅的合理误工及护理时限应为100日（住院期间55日、出院后45日），参照2019年度人身损害赔偿标准，确定李兆梅的误工费为14,711.00元（147.11元/日×100日）、护理费为16,193.00元（161.93元/日×100日）。李兆梅为寻求法律帮助而聘请法律工作者所支出的代理费8000.00元，与本案存在因果关系，属于合理性支出，本院予以确认。关于李兆梅主张的营养费及后续治疗费。虽然李兆梅曾向本院申请对两笔费用进行司法鉴定，但因其不配合鉴定机构查体，导致鉴定机构对本院委托作出退卷处理。在2020年3月24日庭审中，本院又告知当事人如需对相关事项进行鉴定，务必在指定的期限内提出申请，但李兆梅并未在本院指定的期限内提交营养费及后续治疗费的鉴定申请，致使两笔费用的数额无法通过鉴定结论予以认定，故本院对李兆梅主张的营养费10,750.00元及后续治疗费67,918.76元不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”由于李兆梅未提供符合司法解释规定的交通费票据，故本院对李兆梅主张的除德惠市鸿运砂石经销处认可的300.00元以外的交通费损失不予支持。德惠市鸿运砂石经销处称通过李兆梅之子张志鹏给付李兆梅治疗费用10,000.00元，对此，李兆梅表示认可，故本院予以确认。对于德惠市鸿运砂石经销处辩称已给付李兆梅的其余7000.00元费用（在榆树市人民医院给付4000.00元、在长春骨伤医院给付3000.00元），由于李兆梅予以否认，且德惠市鸿运砂石经销处未提供充分证据予以证明，故本院不予认定。关于德惠市鸿运砂石经销处支出的鉴定费5000.00元及鉴定人出庭费用1000.00元，参照鉴定机构出具的伤病关系参与度为同等因素的鉴定意见，两笔费用应由德惠市鸿运砂石经销处、李兆梅平均分担。另外，李兆梅作为完全民事行为能力人，应当预见骑电动车经过铲车工作区域可能会对自身造成损害，而其没有预见或已经预见但在未确保安全的情况下依然通行，李兆梅本次对损害的发生也存在一定过错，故其应对损失承担部分（百分之二十）责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：一、德惠市鸿运砂石经销处于本判决生效之日起五日内赔偿李兆梅经济损失76,414.44元（包括：医疗费67,064.05元、住院伙食补助费5500.00元、误工费14,711.00元、护理费16,193.00元、交通费300.00元、代理费8000.00元，合计111,768.05元的80%即89,414.44元，扣除德惠市鸿运砂石经销处已给付的10,000.00元及李兆梅应分担的鉴定费2000.00元、鉴定人出庭费用1000.00元）；二、驳回李兆梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3037.00元，返还李兆梅2182.00元，由李兆梅负担171.00元，由德惠市鸿运砂石经销处负担684.00元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，1.本案系德惠市鸿运砂石经销处雇佣的司机孙前硕驾驶铲车倒车过程中，与骑电动车的李兆梅相撞，致李兆梅受伤。一审法院对于双方过错的认定，确定的责任比例适当。关于德惠市鸿运砂石经销处、孙前硕提出异议的与本案无关的医疗费部分，因一审法院审理过程中已经将该部分医疗部分发生的损失与本案纠纷的关联性进行鉴定，一审法院结合本案事实及鉴定意见对于该部分损失进行进一步的划分正确。2.德惠市鸿运砂石经销处提出垫付部分并非一审法院认定的一万元，但是并无充分证据予以证明，二审法院不予调整。3.德惠市鸿运砂石经销处、孙前硕提出护理费、住院伙食补助费、误工费标准不当的问题，因李兆梅提交的医嘱中尚存在出院后应予全休部分，因此李兆梅提出的损失数额低于应保护的部分，一审法院适用费用标准虽然存在不当之处，但是就损失数额而言，并未超出合理的范围，不予调整；一审审理过程中，李兆梅申请对其“后续治疗费……必要的营养费”进行司法鉴定，因李兆梅在规定时间内未到吉林大学司法鉴定中心进行查体检验，鉴定机构作出无法鉴定的退卷说明。且在二审审理过程中，李兆梅一方依然坚持此鉴定义务在对方而不在己方。李兆梅提交的鉴定申请不予准许。另外，李兆梅主张交通费损失，却未提交足够的证据予以证明，一审法院依据对方认可的数额认定交通费损失数额。因此，一审法院依据举证责任认定的未保护后续治疗费、营养费及认定的交通费数额适当。综上所述，德惠市鸿运砂石经销处、孙前硕、李兆梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1038.00元，由德惠市鸿运砂石经销处、孙前硕负担（已交纳）；二审案件受理费1810.00元，由李兆梅负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 曾范军审判员 宫 平二〇二〇年九月十六日书记员 宫士杰