安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5387号 上诉人（原审被告）：合肥新慧物业管理有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县双墩镇双墩路。 法定代表人：林雄明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈皓，安徽金亚太律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董新明，男，汉族，1968年12月25日出生，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：冯招弟，安徽凯安律师事务所律师。 上诉人合肥新慧物业管理有限公司(以下简称新慧物业公司)因与被上诉人董新明劳动争议一案，不服安徽省长丰县人民法院（2020）皖0121民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新慧物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判新慧物业公司不予支付董新明经济补偿金17600元。判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审法院判决新慧物业公司支付董新明经济补偿金17600元属于适用法律有误。董新明在劳动仲裁及一审阶段并没有提出经济补偿金的请求，但是一审法院却超出董新明的诉讼请求判决新慧物业公司支付经济补偿金17600元，该项判决明显属于适用法律有误。二、一审法院认定新慧物业公司与董新明解除劳动关系，停发董新明2019年9月、10月的工资属于认定事实有误。新慧物业公司一直正常发放董新明工资报酬，并多次通知董新明尽快返岗并领取其2019年9月、10月的工资，但是董新明一直未返岗也未领取工资，擅自离岗旷工并直接提起劳动仲裁要求支付经济赔偿金等。一审法院关于新慧物业公司解除劳动关系，停发工资的事实认定有误，实系董新明主动离职。 董新明辩称，一审法院依职权在赔偿金范围内支持答辩人经济补偿金请求，并不违反法律规定。新慧·金水岸（翠湖天地）小区由其他物业公司接管，导致董新明无岗可返，新慧物业公司据此拖欠董新明2019年9至10月的工资未予支付。一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持一审判决。 董新明向一审法院起诉请求：新慧物业公司向其支付拖欠的2019年9月1日至2019年10月15日工资3300元(2200元/月×1.5个月)；支付违法解除劳动关系的赔偿金37400元(2200元/月×8.5年×2)；支付原告年休假工资8091元(2200元/月÷21.75天×5天×8年×200%)；配合其领取失业保险金。 一审法院认定事实：董新明于2011年11月14日入职新慧物业公司，工作地点是新慧·金水岸（翠湖天地）小区,从事保安工作。新慧物业公司为董新明缴纳了社会保险。 2015年5月12日，合肥鸿鹤物业管理有限公司（以下简称鸿鹤物业公司）中标新慧·金水岸小区（翠湖天地）前期物业管理项目。2015年8月1日，董新明与新慧物业公司签订劳动合同书，约定合同期限采取固定期限，自2015年9月2日起生效，至2017年8月30日终止。任安保工种，月工资数额为2200元等。2019年10月份，昆明世纪城物业管理有限公司合肥分公司中标后，新慧物业公司退出新慧·金水岸（翠湖天地）小区，与董新明解除劳动关系，停发了董新明2019年9月至10月的工资，但一直为董新明缴纳社保费用。 董新明因要求新慧物业公司支付拖欠工资、违法解除劳动关系的赔偿金及年休假工资等，向长丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年2月6日，长丰县劳动人事争议仲裁委员会作出[2019]长劳人仲案字第536号仲裁裁决书，裁决驳回董新明的全部仲裁请求。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的一种协议。劳动关系的建立需要劳动者和用人单位的合意，这种合意可以通过各种形式予以表达，签订书面劳动合同是其中一种合意形式。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系只能产生于劳动过程中，也即用人单位与劳动者之间有实际用工才能产生劳动关系。本案中，虽然鸿鹤物业公司于2015年5月12日递交新慧·金水岸（翠湖天地）小区前期物业管理项目投标文件后被确定为中标人，但新慧物业公司所举证据不能显示董新明与鸿鹤物业公司存在建立劳动关系的合意，也不能证明董新明与鸿鹤物业公司存在实际的用工关系。故新慧物业公司辩称董新明是鸿鹤物业公司员工的辩解意见不予支持。相反，鸿鹤物业公司中标后，董新明继续从事原工作，新慧物业公司与董新明签订劳动合同书，新慧物业公司继续为董新明缴纳社保费用，可以看出，双方具有建立劳动关系的合意，并且新慧物业公司是董新明的实际用工单位，因此新慧物业公司、董新明之间存在劳动关系。昆明世纪城物业管理有限公司合肥分公司中标后，新慧物业公司退出新慧·金水岸（翠湖天地）小区，与董新明解除劳动关系，停发董新明2019年9月、10月的工资。新慧物业公司应依法向董新明支付未付工资和经济补偿金。董新明在新慧物业公司处工作期间，新慧物业公司未安排董新明休年休假，也未向董新明发放年休假工资，董新明有权要求新慧物业公司给付应休未休年休假工资。新慧物业公司应支付给董新明经济补偿金17600元（2200元×8）、工资3300元（2200元×1.5）、年休假工资2023元（2200元÷21.75天×10天×200%），合计22922.98元。董新明主张被告违法解除劳动关系，因其未提交新慧物业公司以何种理由解除劳动关系及解除过程的证据，无法核实是否存在违法解除情形，故对其主张不予支持。有关董新明、新慧物业公司的其他主张和辩解，因无证据证明，依法亦不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、合肥新慧物业管理有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付董新明经济补偿金17600元、工资3300元、年休假工资2022.98元，合计22922.98元；二、驳回董新明的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由合肥新慧物业管理有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定双方当事人无争议的事实，本院予以确认。 本案二审争议的焦点为：一、双方之间是否存在劳动关系。二、支持经济补偿金是否存在事实基础。三、一审依职权判决支持经济补偿金是否超出董新明的诉请。 本院认为，关于焦点一、鸿鹤物业公司中标新慧·金水岸（翠湖天地）小区物业管理项目后，新慧物业公司仍与董新明签订劳动合同，并安排董新明继续在新慧·金水岸从事原工作，为之缴纳社保费用，虽形式上由鸿鹤物业公司发放工资，但真实用工主体仍为新慧物业公司，新慧物业公司与董新明之间的劳动关系未发生改变。一审认定新慧物业公司与董新明之间存在劳动关系，本院予以确认。关于焦点二、昆明世纪城物业管理有限公司合肥分公司中标后，新慧物业公司退出新慧·金水岸（翠湖天地）小区管理，停发董新明2019年9月、10月的工资，未能及时足额支付劳动报酬，应依法向董新明支付未付工资和经济补偿金。关于焦点三、董新明在一审主张新慧物业公司违法解除劳动关系，应支付赔偿金。一审法院认定其未提交解除劳动关系及解除过程的证据，未认定存在违法解除情形，对该项主张未予支持。鉴于本案事实，新慧物业公司具有应向董新明支付经济补偿金的情形，为避免当事人诉累，节约审判资源，本院对一审判决支付董新明经济补偿金的处理予以维持。 综上所述，新慧物业公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由合肥新慧物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 岚 审判员 艾 云 审判员 张小春 二〇二〇年九月二十一日 法官助理周如洋 书记员周如洋（兼） 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。