广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7466号上诉人（原审原告）：李健光，男，1965年4月12日出生，汉族，住广东省开平市三埠街道办事处祥龙四区*******。委托诉讼代理人：谢永明，广东弘力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹小鹏（CHOUSIOPANG），男，1962年2月4日出生，澳门特别行政区永久性居民，内地住址广东省中山市*************。委托诉讼代理人：邹世凯，广东君品律师事务所律师。委托诉讼代理人：林熳殷，广东君品律师事务所实习律师。上诉人李健光因与上诉人曹小鹏（CHOUSIOPANG）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初25671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。李健光上诉请求：改判曹小鹏向李健光支付承揽价款178000元及利息（从李健光一审起诉之日按中国人民同期贷款利率计算至曹小鹏实际清偿之日止）。事实与理由：一审判决酌定减少价款91500元属于主观臆断，属于认定事实不清。1.一审法院组织到现场查看情况，只是基于鉴定前目测门窗的外观现状，并没有进行尺寸的量度，更没有深入了解门窗现状问题的成因，现场查看的情况不能作为本案认定事实的依据；2.曹小鹏后来放弃进行鉴定但又不能提交实质证据证明李健光安装的门窗存在质量问题，一审法院应支持李健光的全部诉讼请求。曹小鹏辩称，李健光的上诉没有事实依据，真实的情况是李健光承揽安装的门窗存在严重的质量问题，也没有提供能够证明案涉门窗的内木材质符合合同约定的证据，李健光无权要求曹小鹏支付剩余货款及所谓逾期利息。曹小鹏上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李健光的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院以曹小鹏在与李健光的微信聊天中对李健光单方提出的所谓“增加包边数30000元”，没有作明确的否认，进而认定曹小鹏所主张的增加“包边30000元、阳光棚10000元”是错误的。在日常生活中，包括微信在内的各种聊天都具有很大的随意性和不完整性，双方不太可能对对方所述一一进行针对性的辩驳。民事诉讼是严谨和严肃的，应当严格按照谁主张谁举证的原则，由双方当事人就自己的主张提供证据证明。曹小鹏从未明确承认李健光所提出的阳光棚10000元的金额，也未认可李健光有增加包边工程及其30000元造价，李健光应对此承担举证责任，否则应承担不利后果。若按一审法院的逻辑，曹小鹏在微信聊天中也多次提出了门窗安装质量问题、门窗把手材质、内木材质与合同约定不符的情况，李健光也没有明确否认，—审法院应当直接认定曹小鹏所述成立，而无需进行所谓的安装质量、门窗内木材质鉴定，但一审法院实际上却未如此认定。因此，一审法院在李健光未举证证明“增加包边”情况，曹小鹏庭审过程中明确否认的情况下，仅以微信聊天记录认定李健光所主张的增加“包边30000元、阳光棚10000元”成立，与事实不符；2.一审法院己认定案涉门窗不仅存在明显质量瑕疵，而且门窗内木材质明显与约定不符，但仅调减了很少部分价款，明显不合理。一审法官经过现场查看一致认定案涉门窗及其安装存在明显的质量问题，与上诉人微信所述基本相符。本案中，涉案门窗存在严重安装质量问题，导致曹小鹏的房屋内大部分窗户存在巨大缝隙，在窗户关闭的状态下仍然严重漏风、漏光、漏水，极大影响了曹小鹏的日常生活和对屋内设施造成损害。根据销售合同的约定，曹小鹏在合同签订时付款40%，在李健光发货时付款55%，而李健光实际上在2016年12月下旬即向曹小鹏提出门窗已经制作完成，要求曹小鹏支付55%款项，曹小鹏在2016年12月28日起陆续向李健光付款。因此，李健光提供的形成在2017年3月《植物检疫证书》和《木材运输证》等证据与本案并无关联，不能证明李健光销售门窗的材质符合合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十五条的规定，李健光所提供证据不能证明门窗内木的材质为合同约定的缅甸柚木，也应当承担减少报酬的违约责任。进口缅甸柚木是制造高档家具、室内外装饰的最好、高价值材料，具有稳定耐磨、防潮防腐防蛀等特点，案涉门窗内木在门窗整体价值中占比超过50%。因此，在案涉门窗不仅存在明显质量瑕疵且门窗内木材质明显与约定不符的情况下，一审法院仅调减了很少部分价款，明显不合理。综上，在曹小鹏己向李健光支付432000元(约占总价款75%)，而案涉门窗不仅存在明显质量瑕疵且门窗内木材质并非进口缅甸柚木的情况下，李健光无权再要求曹小鹏支付任何款项，一审法院判决明显错误。李健光辩称，曹小鹏的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。第一，对于增加的包边和阳光棚，曹小鹏在双方的微信聊天中从来没有提出过异议或者曾经说过不是李健光制作，一审法官到现场确实可以看到二楼的门窗存在包边以及阳光棚的存在，现场目测可以看出包边的木料和门窗的木料是一致的，而双方一开始确认的图纸是没有包边和阳光棚的，曹小鹏也已经支付了10000元阳光棚的费用，故一审法院认定本案增加包边30000元，阳光棚10000元是正确的；第二，一审法院组织到现场查看只是当时基于鉴定之前先目测一下门窗的基本情况，但实际上并没有进行任何的尺寸测量，更没有深入研究门窗现状所产生的问题的成因，曹小鹏居住的是豪宅，曹小鹏在门窗入场安装时均在场，直至安装完毕，曹小鹏没有提出过门窗内木材质不符，至一审起诉时门窗已使用长达两年多，曹小鹏才提出若干问题，明显是逃避付款责任，故此不确认门窗存在内木材质不符合合同约定，曹小鹏无权拒绝付款。李健光向一审法院起诉请求：判令曹小鹏立即向李健光支付工程款178000元及利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至曹小鹏实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2016年8月1日，李健光、曹小鹏经协商签订一份《中山市曹总别墅展厅新澳源门窗销售合同》，合同以曹小鹏为甲方/买方，“新澳源门窗”为乙方/卖方，乙方代表人为李健光，该合同是一份由李健光提供的打印的格式合同，有部分内容由李健光以手写方式进行补充或修改。该合同约定：由甲方向乙方采购新澳源铝木门窗产品，产品类型包括160铝木断桥系列窗纱一体（型材壁厚2.5毫米）、190铝木系列三轨推拉门带纱网（型材壁厚2.2毫米）、100系列窗纱一体（型材壁厚2.0毫米）、160铝木系列平开门（型材壁厚2.5毫米），暂估订单面积为277.02平方米（具体详情见设计图），合同总价为580000元，订单内木为柚木（进口缅甸柚木，木材厚度为1.7厘米至2.5厘米，每年进行两次德国进口柚木油保养），内木颜色为原木色。乙方按照现场洞口尺寸及甲方要求进行设计，乙方设计方案经过甲方签字确认后，作为合同的附件与合同具有同等法律效力，设计方案在确定后不得擅自更改，否则因更改方案造成的延期责任和费用由更改方承担。交货地点在中山市项目所在工地内，由乙方负责提供安装及安装材料。洞口高度和宽度允许的偏差为±2厘米，对于不符合上述条件的洞口，甲方要负责进行处理，对于尺寸过大的洞口要进行修补，洞口修补湿作业完成且固化后方可进行门窗安装，对于尺寸过小的洞口要进行清剔。门窗安装质量要求中，要求将门窗关闭时扇与框之间的间隙小于0.5毫米，密封面上的密封条应处于压缩状态，玻璃密封条与玻璃间接触面平整，不得有开口及脱槽的情况；框与墙体链接要求为门窗应横平竖直，高低一致，固定片安装位置正确，框与墙体连接牢固，缝隙间聚氨酯发泡材料填充饱满，表面嵌缝膏密封层密实均匀、无缝隙。操作性能要求为开关灵活，设计开启功能实现良好，关闭时锁紧彻底，排水性能要求为排水孔通畅，位置准确。在双方签署合同后，甲方支付合同金额的40%（原打印的比例为60%，由李健光以手写的方式修改为40%），发货前支付合同金额的55%（原打印的比例为40%，由李健光以手写的方式修改为55%），乙方收到全部款项后发货；自合同签订及相关款项到账后、设计方案签字确认之日起计算生产制作周期60个工作日，运输时间5—7天，质量保修一年，更换及维修费用免费，超出保修时间的，如人为破坏，业主只需要承担原材料费用。合同项下发生的争议双方应协商解决，如协商不成，则应向合同约定的验收地点人民法院提出诉讼申请。此外，该合同还对其他一些事项进行约定。在签订该合同当天，曹小鹏向李健光转账支付232000元。此后，曹小鹏另行向李健光转账支付了210000元（2016年12月28日支付100000元，2017年1月26日支付5000元，2017年2月25日支付5000元，2017年3月15日支付100000元，其中2017年1月26日及2月25日各支付的5000元为支付的增加阳光棚项目的款项），此后曹小鹏未再向李健光支付任何款项。在上述合同签订后，李健光组织人员制作、安装门窗，并约于2017年6至7月间完成了安装，期间按照曹小鹏的要求增加了一个阳光棚（款项为10000元）。2017年9月初，李健光向曹小鹏追讨余下款项，曹小鹏反映到处漏水，很多木已经变质，要求其将门窗装好，把手尾搞好再说。李健光回答说“还压了这么多款，你担心什么呢？”此后，曹小鹏多次催促李健光派人来修整门窗，解决漏水问题，因为其要赶着入伙搬进去，但李健光一直未能彻底解决有关问题。此外，曹小鹏向李健光反映由于其未能按约履行合同，致使曹小鹏的别墅未能及时安装门窗，导致别墅内的进口柚木地板泡水全部变质不能使用，曹小鹏不得不重新安装柚木地板，遭受巨大的经济损失。另其没有按照承诺使用进口缅甸柚木和进口五金配件，安装的部分窗户与合同签订的图纸不符，安装质量也很差，有些窗户关不上，修口距太大，所有窗户出现了不同程度的褪色，以及其他一些问题，并要求其给予赔偿。此后，双方就争议协商无果，李健光于2018年12月4日向一审法院提起本诉诉讼。在本案审理过程中，曹小鹏向一审法院提起反诉，要求李健光赔偿门窗产品内木材质不符的差价损失200000元，并申请对曹小鹏位于中山市*************别墅内所有外立面门窗的安装质量进行鉴定，并对有关门窗的内木材质是否是缅甸进口柚木进行鉴定。一审法院依法委托了广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司对门窗的安装质量进行鉴定，委托了深圳市质量技术监督评鉴事务所对门窗的内木材质是否是缅甸进口柚木进行鉴定。深圳市质量技术监督评鉴事务所函复一审法院，称涉案门窗内木材质可以鉴定是否是柚木，但产地是否为缅甸则无法鉴定，故该案件不具备鉴定条件。此外，一审法院在册的有鉴定资质的鉴定单位均表示无法鉴定是否为缅甸进口柚木，曹小鹏因此申请撤回该项鉴定。另由于曹小鹏认为鉴定费用偏高，其未按一审法院指定的期限向鉴定单位广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司预交鉴定费用32320元，故一审法院按曹小鹏撤回该项鉴定申请处理。一审法院曾组织双方于2019年6月25日到现场了解情况，现场看到曹小鹏已实际入住该房，曹小鹏在现场指出有关门窗及其安装存在的问题，其内容基本与曹小鹏向李健光反映的上述情况相同，最明显的问题是很大部分的窗户与窗洞的偏差过大，窗户与窗洞之间的填充物出现下沉开裂，因当日为晴天，未能发现窗户有十分明显的漏水痕迹。李健光主张，其主张的合同总款项包括合同范围内价款580000元、增加二楼门窗原石包边转木包边增加费用项目30000元、增加阳光棚项目10000元，其中合同内项目已支付432000元，阳光棚项目10000元已经支付。曹小鹏确认李健光关于增加阳光棚工程的主张，但不确认其关于数额的主张，另其不确认增加二楼门窗原石包边转木包边增加费用项目30000元。为证明涉案的曹小鹏别墅的门窗使用的内木材质是缅甸进口柚木，李健光向一审法院提供了货主为瑞丽市畹町宏远商贸有限公司的关于缅甸进口柚木的海关进口货物报关单、植物检疫证书、木材运输证各一份，其中海关进口货物报关单载明的进口日期为2016年10月，植物检疫证书、木材运输证的签署日期均为2017年3月11日，运输目的地均为广东省东莞市。曹小鹏认为上述资料不能证明是用于诉争门窗的内木，不能证明诉争门窗的内木使用的材质为进口缅甸柚木。李健光与曹小鹏的微信通信记录显示，李健光曾于2017年9月12日提出除合同内工程款580000元外，还增加了包边数量30000元，曹小鹏对此没作明确否认，而只是提出李健光所装门窗存在质量和安装方面的瑕疵，要求李健光把之前的手尾搞定再说。李健光反映的诉争门窗的制作安装进度如下：1.在曹小鹏支付了232000元后，工厂开始准备制作门窗材料，在曹小鹏的要求下，于2016年8月底帮曹小鹏做了一个铝木窗样板（楼上的多媒体室）及一个铝窗样板（三楼卫生间），安装完成后曹小鹏表示满意，要求制作余下门窗；2.2016年9月，工厂开始制作门窗的边框（边框的用料不多，使用的缅甸柚木是工厂库存的库存料），2016年12月开始安装门窗的边框，2017年1月完成；3.由于曹小鹏没有按照合同的约定在发货前支付全部的款项，故此门窗内框及门扇的安装就停顿了，但当时大货的缅甸柚木已经完成进口报关，2017年3月工厂才开始加工制作门窗，在2017年5月开始逐渐安装窗扇、门扇，2017年6月底全部完工。曹小鹏反映的诉争门窗的制作安装进度如下：在其支付了232000元后，李健光开始制作门窗，约于2017年2月下旬（元宵节后）开始安装门窗，此后断断续续安装，致使曹小鹏室内的木地板等物品因为雨水浸泡遭受严重损失，门窗约于2017年6、7月安装完毕，但有关产品存在严重的质量问题。庭审时，各方当事人均同意适用内地法律作为准据法解决本案纠纷。庭后，李健光向一审法院反映，新澳源是佛山市南海区伽珞源门窗有限公司的门窗品牌，诉争项目使用的门窗就是该公司生产的新澳源门窗品牌，李健光与该公司并无代理关系，当时只是为了突出门窗的品牌所以在合同中突出标示。一审法院认为，本案为涉澳承揽合同纠纷。因各方当事人均同意适用内地法律作为准据法解决本案纠纷，符合《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。”的规定，本案应适用内地法律作为准据法进行裁决。李健光、曹小鹏于2016年8月1日经协商签订的《中山市曹总别墅展厅新澳源门窗销售合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，该合同合法有效。在该合同履行的过程中，曹小鹏首先出现了未按照合同约定足额支付价款的情形，此后双方在实际履行合同的过程中也没有按照合同所约定的付款期限履行，对此双方均未提出异议，而是继续履行其义务，应认定双方已通过口头协议的方式变更了原合同约定的上述内容，或是以其行为默认了对方变更原合同约定的付款期限。根据本案证据，可以认定双方口头约定增加了部分项目（包括增加包边及阳光棚项目），增加的项目的价款金额为40000元（其中包边项目为30000元，阳光棚项目为10000元）。在本案审理过程中，一审法院依法委托了鉴定部门对诉争门窗的安装质量进行鉴定，但由于曹小鹏认为鉴定费用偏高，未按一审法院指定的期限向鉴定单位预交鉴定费用，致使无法开展该项鉴定，由此造成的不利后果应由曹小鹏承担。但根据一审法院到现场查看的情形，诉争门窗项目确实存在较为明显的质量瑕疵，曹小鹏据此拒付余下的款项有一定的合理性，并可主张减少价款。另考虑到本案争议标的的金额不算太大，而该项目已完成超过两年（双方约定的保修期为工程完成之后一年内），且双方争议不下，彼此互不信任，虽然一审法院无法通过鉴定具体确定应减少价款的金额，为避免造成更大的损失，一审法院基于诉讼经济原则，依法酌定应减少价款的数额。根据本案案情，酌定应减少价款的数额为91500元（计算公式为门窗项目价款610000元×0.15=91500元），曹小鹏应支付的价款为86500元（计算公式为门窗项目价款610000元－91500元－432000元=86500元）。另鉴于双方一直未能就结算及验收问题达成一致意见，对此双方均负有一定的责任，故一审法院对李健光关于逾期利息的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第二百六十二条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第66条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决：一、曹小鹏于一审判决生效之日起十日内向李健光支付承揽价款86500元；二、驳回李健光的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3860元（该款李健光已预交），由李健光负担2000元，曹小鹏负担1860元，曹小鹏负担的本诉案件受理费部分应在一审判决生效之日起七日内迳付给李健光。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系涉澳承揽合同纠纷，一审法院适用准据法正确，本院予以维持。围绕李健光、曹小鹏的上诉请求，本案的争议焦点为：一、对于增加的包边30000元及阳光棚10000元工程款的认定；二、剩余工程价款是否应支付的问题。关于包边及阳光棚等增加的项目，虽然曹小鹏在一审庭审后出具情况说明否认存在增加门窗包边的事实，但曹小鹏在一审时已确认增加了阳光棚项目，微信聊天中李健光亦明确提出增加门窗包边30000元及阳光棚10000元，曹小鹏当时并未提出异议，结合一审法院现场勘查亦确认门窗已变成木头包边及存在阳光棚的事实，故一审法院认定增加门窗包边30000元及阳光棚10000元并无不当，本院予以维持。关于剩余工程价款是否应支付的问题，从双方的微信聊天记录中可以反映，曹小鹏在项目完工后已多次提出门窗存在质量问题并要求李健光修复的事实，李健光虽主张质量抗辩没有事实根据，但从一审法院现场勘查的情况来看，案涉门窗项目的确存在不同程度的质量问题，一审法院综合本案情况酌定减少部分工程价款并无不当，本院予以维持。另因曹小鹏一审提出质量鉴定申请时因费用偏高未在规定期限内缴费，故其二审再次提出质量鉴定的申请，本院不予准许。综上所述，上诉人李健光、曹小鹏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7720元（上诉人曹小鹏已预交3860元，上诉人李健光已预交3860元），由上诉人曹小鹏负担3860元，上诉人李健光负担3860元。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  卢俊廷审判员  张 荣二〇二〇年九月八日书记员  吴淑贞