湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9223号上诉人（原审原告）：武汉鑫酿香居餐饮有限责任公司，住所地湖北省武汉市硚口区燕山社区D栋26号。法定代表人：谢桂华，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯华晴，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程时寿，男，1982年6月26日出生，汉族，住湖北省阳新县。委托诉讼代理人：许佳辉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉鑫酿香居餐饮有限责任公司（以下简称鑫酿香居公司）因与被上诉人程时寿劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫酿香居公司上诉请求：撤销原判，改判鑫酿香居公司无须向程时寿支付经济补偿37597.50元、未休年休假工资5762.07元、失业保险待遇损失2976元；改判鑫酿香居公司与程时寿在2013年9月至2019年9月18日之间不存在劳动关系；本案诉讼费由程时寿承担。事实与理由：2015年3月1日，鑫酿香居公司与程时寿建立劳动关系并签订书面劳动合同。在职期间程时寿主动要求不用缴纳社会保险，要求鑫酿香居公司在工资中一并支付社会保险待遇。2019年9月18日程时寿因个人找到更好工作而主动离职，在职期间和离职之后程时寿从未向鑫酿香居公司邮寄发送过书面离职申请，也未提出休假申请。综上，程时寿系个人原因自动离职，并未因鑫酿香居公司未缴纳社保而离职，不应支付经济补偿金，且程时寿从未失业，不应支付失业保险金；程时寿主张的年休假工资超过了仲裁时效。对鑫酿香居公司与程时寿于2015年3月1日至2019年9月18日之间存在劳动关系无异议。程时寿辩称，劳动关系存续时间认可一审判决认定的时间，有银行流水证明，是股东金荣用个人银行卡发放，签合同后也是金荣发放的。请求驳回上诉，维持原判。鑫酿香居公司向一审法院起诉请求：1.鑫酿香居公司无须向程时寿支付经济补偿37800元、未休年休假工资5793.10元、失业保险待遇损失19344元；2.鑫酿香居公司、程时寿在2013年9月至2019年9月18日之间不存在劳动关系；3.本案诉讼费由程时寿承担。一审法院认定事实：程时寿于2013年9月入职鑫酿香居公司，从事蒸菜厨师工作。从2013年10月开始，鑫酿香居公司通过其投资人及高级管理人员金荣的账户以银行转账的方式按月向程时寿发放工资。2015年3月1日，程时寿与鑫酿香居公司签订了一份合同期限自2015年3月1日起至2016年3月1日止的《劳动合同》。该合同签订后，鑫酿香居公司每月向程时寿发放工资，但一直未为程时寿缴纳社会保险费。程时寿自2019年9月18日起未在鑫酿香居公司工作。2019年9月24日，程时寿向鑫酿香居公司邮寄了一份《解除劳动关系告知函》，其以鑫酿香居公司不与其签订劳动合同、不为其缴纳社会保险为由，通知鑫酿香居公司解除双方的劳动关系。2019年10月20日，鑫酿香居公司向程时寿发放了工资2667元。在程时寿与鑫酿香居公司的劳动关系存续期间，程时寿未休过年休假。程时寿离职前12个月的平均工资为6266.25元。2019年11月中旬至2020年1月中旬，程时寿在民江酒店工作。2019年10月17日，程时寿向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求：1.确认程时寿与鑫酿香居公司在2013年8月26日至2019年9月24日存在劳动关系；2.鑫酿香居公司向程时寿支付未签订劳动合同的双倍工资差额69300元；3.鑫酿香居公司向程时寿支付经济补偿金40950元；4.鑫酿香居公司向程时寿支付2017年至2019年未休年休假工资差额5793.10元；5.鑫酿香居公司支付程时寿失业保险待遇损失19344元。2019年12月，武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会做出硚劳人仲裁字[2019]第451号仲裁裁决书，裁决：一、确认程时寿与鑫酿香居公司自2013年9月起至2019年9月18日期间存在劳动关系；二、鑫酿香居公司于裁决书生效之日起十五日内向程时寿支付经济补偿金37800元；三、鑫酿香居公司于裁决书生效之日起十五日内向程时寿支付未休年休假工资5793.10元；四、鑫酿香居公司于裁决书生效之日起十五日内向程时寿支付失业保险待遇损失19344元；五、驳回程时寿其他仲裁请求。鑫酿香居公司不服该仲裁裁决，于2020年1月16日向法院提起诉讼。诉讼中，因当事人各持己见，调解未达成协议。一审法院认为，鑫酿香居公司虽向法院提出了其与程时寿在2013年9月至2019年9月18日之间不存在劳动关系的诉讼请求，但其在开庭审理时主张双方劳动关系的存续期间应为2015年3月1日至2019年9月18日，并提交了双方于2015年3月1日签订的《劳动合同》予以证明，故鑫酿香居公司认可双方存在过劳动关系的事实，只是对双方劳动关系的存续期间持有异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。由于程时寿提交的证据能证明鑫酿香居公司首次向其发放工资的时间为2013年10月（发放2013年9月的工资），故一审法院推定程时寿入职鑫酿香居公司的时间是2013年9月。开庭审理时，程时寿自认其自2019年9月18日从鑫酿香居公司离职。综上，一审法院依法确认程时寿与鑫酿香居公司于2013年9月至2019年9月18日期间存在劳动关系。虽然鑫酿香居公司主张程时寿系因个人原因自动离职，但其未提交任何证据予以证明，一审法院依法不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。虽然鑫酿香居公司辩称程时寿主动要求其在工资中一并支付社会保险待遇，其未收到程时寿邮寄的《解除劳动关系告知函》，但其未提交证据予以证明，一审法院对该主张不予采信。由于鑫酿香居公司在其与程时寿的劳动关系存续期间未依法为程时寿缴纳社会保险费的违法行为是客观存在的，鑫酿香居公司的抗辩亦不能免除其应当为劳动者缴纳社会保险费的义务，故程时寿有权据此解除其与鑫酿香居公司的劳动合同。由于劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险费而解除劳动合同是符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故鑫酿香居公司应当向程时寿支付解除劳动合同的经济补偿金37597.50元（6266.25×6＝37597.50）。程时寿与鑫酿香居公司于2013年9月至2019年9月18日期间存在劳动关系，程时寿从2014年9月起依法可享受年休假。鑫酿香居公司在开庭审理时已自认程时寿从未享受过年休假，故根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，鑫酿香居公司应当支付程时寿2014年9月至2019年9月期间的未休年休假工资。由于程时寿仅请求鑫酿香居公司向其支付2017年至2019年期间的未休年休假工资差额，一审法院予以准许，故鑫酿香居公司应当支付程时寿2017年至2019年期间的未休年休假工资5762.07元（6266.25÷21.75×5×2×200%=5762.07）。程时寿因鑫酿香居公司不为其缴纳社会保险而解除了与鑫酿香居公司的劳动关系，属于非因本人意愿中断就业，符合《失业保险条例》第十四条的可以领取失业保险金的情形。后因程时寿于2019年11月中旬再次就业，根据《失业保险条例》第十五条的规定，其应当停止领取保险金。所以，程时寿符合领取失业保险金的期限为2019年9月至2019年11月。因鑫酿香居公司未为程时寿缴纳失业保险费，其应当赔偿程时寿的失业保险待遇损失2976元（1488×2=2976）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《失业保险条例》第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、武汉鑫酿香居餐饮有限责任公司与程时寿于2013年9月至2019年9月18日期间存在劳动关系；二、武汉鑫酿香居餐饮有限责任公司于判决生效之日起十日内向程时寿支付解除劳动合同的经济补偿金37597.50元；三、武汉鑫酿香居餐饮有限责任公司于判决生效之日起十日内向程时寿支付未休年休假工资5762.07元；四、武汉鑫酿香居餐饮有限责任公司于判决生效之日起十日内向程时寿支付失业保险待遇损失2976元；五、驳回武汉鑫酿香居餐饮有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费5元，由武汉鑫酿香居餐饮有限责任公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点是程时寿入职鑫酿香居公司的时间，鑫酿香居公司是否应向程时寿支付经济补偿金、年休假工资及失业保险待遇损失。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鑫酿香居公司主张程时寿入职时间为双方签订劳动合同之日，但根据本案查明的事实，从2013年10月开始，鑫酿香居公司通过其投资人及高级管理人员金荣的账户以银行转账的方式按月向程时寿发放工资，鑫酿香居公司对此未提交证据予以反驳，一审法院据此确认程时寿与鑫酿香居公司于2013年9月至2019年9月18日期间存在劳动关系，并无不当，本院依法予以确认。程时寿与鑫酿香居公司劳动关系存续期间，鑫酿香居公司未依法为程时寿缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，程时寿可以解除劳动合同并要求鑫酿香居公司支付经济补偿金，鑫酿香居公司主张程时寿系因个人原因离职，但并未提交证据证明其主张的事实，一审法院根据查明的事实及程时寿的工作年限，判决鑫酿香居公司向程时寿支付解除劳动关系经济补偿金37597.5元，并无不当。程时寿属于非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险金的情形，一审法院根据《失业保险条例》第十四条、第十五条的规定，结合程时寿于2019年11月中旬再次就业的事实，判决鑫酿香居公司向程时寿缴纳支付失业保险待遇损失2976元，并无不当。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中，鑫酿香居公司并未举证证明年休假不得跨年度安排，因此，当年度未休年休假的仲裁时效应当从其后第二年的1月1日起算，到第二年的12月31日时仲裁时效届满。程时寿与鑫酿香居公司于2013年9月至2019年9月18日期间存在劳动关系，程时寿从2014年9月起依法可享受年休假。鑫酿香居公司未安排程时寿休年休假，一审法院根据查明的事实及程时寿主张未休年休假工资差额期间，判决鑫酿香居公司向程时寿支付未休年休假工资5762.07元，并无不当。综上，鑫酿香居公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉鑫酿香居餐饮有限责任公司负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 左 菁审判员 王 伟审判员 胡 浩二〇二〇年九月三十日书记员 卢宇驰