湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终584号上诉人（原审被告）：武汉建升建设工程有限公司，工商登记地址武汉市江夏区郑店街办事处，实际地址为武汉市江夏区纸坊街14号，统一社会信用代码91420115764619292B。法定代表人：杨志国，总经理。委托诉讼代理人：胡建伟，男，1966年12月19日出生，汉族，住武汉市江夏区，该公司副总经理，委托诉讼代理人：肖贵宾，湖北京中金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李航，男，1993年7月3日出生，汉族，住钟祥市。委托诉讼代理人：邓金龙，湖北喜祥致运律师事务所律师。上诉人武汉建升建设工程有限公司（以下简称建升公司）因与被上诉人李航合同纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初1206号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月3日受理后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2020年7月15日对双方当事人进行了询问。上诉人建升公司的委托诉讼代理人肖贵宾、胡建伟，被上诉人李航的委托诉讼代理人邓金龙到庭接受询问。本案经合议庭评议，现已审理终结。建升公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回李航的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由李航承担。事实和理由：1.案外人常阳春系实际施工人身份，其与李航之间成立合同关系，应由常阳春承担欠款给付义务；2.常阳春的行为不是代表建升公司的职务行为；3.一审程序违法，一是应追加常阳春、杜林、洪德平为本案当事人参与诉讼并承担责任，二是一审法院驳回了建升公司提出的印章鉴定申请，但建升公司认为认定尾数为123的印章为假的公章，以及鉴定合同中尾数为123的印章与委托书及雕刻公章申请书上的尾数为123的印章是否具有同一性，对案件事实具有关键作用，是必要的程序。李航辩称，1.常阳春行使的是建升公司授权的职务行为，李航与建升公司之间形成了合同关系，建升公司应承担付款义务；2.一审程序合法，对于追加当事人，建升公司的该观点错误，理由同第一点答辩意见，对于司法鉴定，是否启动鉴定程序由人民法院审查必要性后作出决定，一审法院审查后认为无必要予以驳回，符合法律规定，此外，尾数为123的印章在建升公司提交的证据中已认可是真实的，无鉴定必要。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求驳回上诉。李航向一审法院起诉请求：1.判令建升公司给付其欠款85000元；2.诉讼费及保全费由建升公司承担。一审法院认为，本案的争议焦点在于欠款是否由建升公司承担还款民事责任。建升公司认为李航所诉欠款属于合同之债，应由常阳春、杜林、洪德平等人承担还款责任，建升公司与李航不存在合同关系。一审法院认为，建升公司与常阳春签订了法定代表人授权委托书，建升公司授权的项目经理赵坤经办了建升公司在钟祥市公安机关申请雕刻、备案的武汉建设公司第四标段项目部印章，欠条形成后，常阳春事后签名以及加盖项目部印章是对欠款的认可，常阳春的行为是经建升公司授权的职务行为，其所产生的民事责任应由建升公司承担，对建升公司提出的追加常阳春为建升公司的申请，不予准许。在审理过程中建升公司提出对本案涉及的三枚建升公司印章及项目部印章真伪进行鉴定。一审法院认为，李航提交的证据中涉及的建升公司编号为4201150009123印章与建升公司提交的证据建升公司与常阳春签订的合同上加盖的印章一致，也与李航提交的建升公司对常阳春授权委托书、公安机关雕刻、备案项目部印章申请上的印章均一致；李航提交的证据中涉及的建升公司编号为4201150017406印章与建升公司提交的证据建升公司与钟祥市国土整治局的合同加盖的印章一致；李航提交的证据中涉及的编号为4208810015812项目部印章是经建升公司申请公安机关雕刻、备案的印章，建升公司提出对三枚印章真伪鉴定的申请没有必要性，也没有证据证明鉴定的必要性。建升公司提交的证据仅能证明2017年3月23日更换印章事实，并没有举证2017年3月23日之前的公司印章，对建升公司提出的对以上公司印章及项目部印章鉴定申请予以驳回。建升公司向常阳春出具了授权委托书之后，在明知常阳春作为个人不具备工程施工承包资质情况下，与其签订了工程施工承包合同，签订该合同应视为公司对实际施工负责人常阳春的内部承包管理行为，故建升公司应该承担给付李航的欠款85000元的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：武汉建升建设工程有限公司给付李航欠款85000元。上述判项，于判决生效后二十日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取900元，由建升公司负担。二审中，建升公司提交证据A1.建升公司委托诉讼代理人肖贵宾与赵坤微信聊天截图一组共10页，拟证明赵坤证实其未经手刻制建升公司钟祥市柴湖镇2014年度南水北调汉江沿线土地开发整理重大工程项目（第四标段）项目部印章，该项目中向国土局申报的施工管理资料及工程造价编审确认表上的签字不是赵坤本人所签。李航质证认为，对聊天记录有异议，不符合证据的形式要件，赵坤在聊天记录中的陈述系证人证言，赵坤应出庭作证。本院认为，赵坤在微信中的陈述属于证人证言，应出庭作证接受双方质询及法庭询问，赵坤未出庭作证，对微信中的赵坤身份无法确认，且赵坤是否经手刻制项目部印章及在施工管理资料、工程造价编审确认表上签字，并不影响建升公司将项目交给常阳春施工的事实，双方争议的实质是在常阳春负责该项目施工的情形下，其行为是否是代表建升公司的行为，此系本案争议焦点，于下文分析，对该证据不予采纳。李航提交证据2份如下：证据B1.钟祥市国土资源局中标通知书1份，拟证明2015年5月18日国土局通知建升公司中标了钟祥市柴湖镇2014年度南水北调汉江沿线土地开发整理重大工程项目（第四标段），国土局通知建升公司于2015年6月17日前去办理中标手续、签订承发包合同；证据B2.2015年6月2日建升公司与钟祥市国土局签订的承发包合同1份，拟证明建升公司在该合同书上加盖的是尾数123的印章。建升公司质证认为，证据B1未提交原件，无法核实真实性；证据B2合同上的印章与其公司当时使用的印章不一致，其公司于2015年10月21日与国土整治局签订的一份工程合同上印章尾数是406，应以其公司2015年10月21日签订的合同中的印章为准，当时常阳春怕错过时间，用伪造的印章签订了合同，6月2日的合同其公司不知情，常阳春知道该合同为假，故其公司2015年10月21日才补签合同。李航解释称，2015年6月2日的合同是中标后签订的第一份合同，合同签订后，约定等建升公司交足质保金和确保农民工工资后再签第二份合同，两份合同具有连续性，均真实有效。本院认为，对于证据B1，经征求双方意见，庭后由李航去国土局复印后提交盖有国土局印章的证据，并经建升公司代理人肖贵宾签字确认真实性后予以提交，故对肖贵宾签字确认的证据B1的真实性予以认定，对该证据予以采纳；对于证据B2，公司印章应以公安部门备案为准，但尾数为123的印章是否备案与建升公司有无使用该印章系两个不同的事实，证据B1中标通知书已证实国土局通知建升公司于2015年6月17日前去签订承发包合同，若不签订则视为放弃中标，建升公司于6月2日签订合同书符合中标通知书上的时间期限，且第一次签订的合同中对具体工期未约定，同时还约定应以预算资金文件下达、缴纳履约保证金和农民工工资支付保证金后签订的施工合同为正式文本，建升公司于10月21日再次订立施工合同，符合第一次合同中的约定，虽然两次合同中使用的公章不同，但合同之间具有连续性，建升公司不能排除对第一次合同完全不知情的合理怀疑。证据B2系建升公司与国土整治局签订的合同，合同本身的真实性可以认定，对该证据予以采纳，其证明目的关涉本案争议焦点，于下文结合本案其他证据一并分析。经审核双方在一审中提交的证据，建升公司对李航提交的李航身份证复印件、建升公司与国土局的施工合同、招标公告无异议，李航对建升公司提交的建升公司营业执照、建升公司与国土局的施工合同、审计结算报告无异议，对国土局付款清单、无常阳春签名的欠条的真实性无异议，对以上证据真实性予以认定。对双方互有异议的证据，其中双方均提交了建升公司与常阳春之间的工程施工承包合同，对该证据予以采信；李航提交的施工管理资料、建升公司雕刻备案印章申请分别系从国土局、公安局获取，对真实性予以认定；李航提交的授权委托书、盖有印章的欠条有建升公司的印章及项目部印章，与本案争议有关，予以采纳，证明目的结合本案其他证据于下文一并分析。建升公司提交的向钟祥市劳动保障监察局提出的返还工资保证金的申请，认为该申请上加盖的印章是私刻的，其公司印章已于2017年3月23日更换为了尾数151的印章，因该申请与本案无关，且印章是否更换，与建升公司是否使用或认可他人使用争议印章系两个不同的事项，故对该证据不予采纳。建升公司提交的劳动监察局函来源于钟祥市劳动保障监察局，与双方陈述的涉案工程欠付农民工工资能相印证，对此予以采信；建升公司提交的常阳春领款单据系银行记账凭证，结合双方承包工程的事实，可以证实建升公司向常阳春支付了相关工程款项，对此予以采信；建升公司委托国土局付款委托书及证明叶西芬到劳动局骗取押金的工资清单等证据，与本案合同争议无关，不予采纳。二审查明，2015年5月，建升公司中标钟祥市柴湖镇2014年度南水北调汉江沿线土地开发整理重大工程项目施工标四标段工程项目，钟祥市国土资源局通知建升公司于2015年6月17日前签订承发包合同，逾期作放弃中标处理。同年6月2日，建升公司为承包方与发包方钟祥市国土整治局签订《合同书》约定首批预算资金文件下达，缴纳履约保证金及农民工工资支付保证金后签订《工程施工合同》正式文本。同年10月21日，建升公司与钟祥市国土整治局签订了《工程施工合同》，约定建升公司承包钟祥市柴湖镇2014年度南水北调汉江沿线土地开发整理重大工程项目第四标段施工工程，工期自2015年10月21日至2016年10月19日，合同价款747.48万元，招标金额795.19万元，下浮47.71万元作为暂列金，项目经理为赵坤。2015年6月1日，建升公司向常阳春出具《法定代表人授权委托书》，委托常阳春全权处理第四标段施工现场一切事务。建升公司作为总包单位（甲方）与承包人常阳春（乙方）签订了《工程施工承包合同》，约定常阳春承包第四标段工程全部工作内容，工期与甲方和业主签订的工程施工合同一致，合同价款795.19万元，甲方按工程总量3%提取管理费一次性包干计收，乙方包工包料，甲方指派项目经理，双方根据需要派代表组建项目经理部，甲方不直接参与组织施工，工程款先进甲方账户，甲方收到业主拨付的工程款后按合同约定比例收取管理费和代扣代缴税费，乙方提供还税发票后甲方再将款项支付给乙方，甲方协助乙方办理变更、签证、审核、预决算及工程款结算等，及时提供相应证件及资料，乙方应及时支付民工工资、工程材料款、机械设备费用等，因拖欠或拒付引发的纠纷，由乙方承担责任，必要时甲方有权使用乙方工程款直接支付。2015年8月24日，建升公司向钟祥市公安局申请雕刻、备案“武汉建升建设工程有限公司钟祥市柴湖镇2014年度南水北调汉江沿线土地开发整理重大工程项目（第四标段）项目部”公章。《工程施工合同》签订后，钟祥市国土局向建升公司支付了相关款项，建升公司向常阳春支付了相关款项。2018年4月3日，建设工程造价编审确认表记载第四标段送审结算价款7631181.61元，审核结算价款6960079.70元。2018年8月30日，落款处以施工标段负责人的名义向李航出具一份欠条，载明该项目四标段欠李航挖机施工费37000元，待工程款下达立即支付，施工标段负责人处有杜林、洪德平签字，后常阳春也在其上签名并加盖项目部印章。2018年10月15日，常阳春以施工标段负责人名义向李航出具一份欠条，载明该项目四标段欠李航挖机费用48000元，待工程款下达后立即支付，并在签名处加盖建升公司项目部印章。2019年3月，因涉案项目四标段欠付农民工工资，钟祥市劳动保障监察局向建升公司发函要求核实并及时支付工人工资。另查明，《合同书》、《法定代表人授权委托书》、《工程施工承包合同》、雕刻备案项目部印章申请书中加盖的建升公司印章尾数为123，《工程施工合同》中加盖的建升公司印章尾数为406，本案起诉时建升公司印章尾数为151。本院认为，本案争议焦点为，1.李航与建升公司之间是否形成合同关系；2.一审程序是否违法。一、关于本案法律关系李航主张，本案涉及的合同及资料中的尾数123的印章是真实的，建升公司提交的其与常阳春之间的工程承包合同中也是加盖的尾数123的印章，建升公司出具给常阳春的授权委托书是真实有效的，常阳春行使的是建升公司授权的职务行为，建升公司与李航之间形成合同关系，应承担付款义务，建升公司与常阳春是内部承包关系，常阳春只是实际施工的负责人，不应承担实际施工人的义务。建升公司辩称，其公司印章尾数是406，尾数123的印章是伪造的，其未给常阳春出具过授权委托书，其与常阳春之间是工程转包关系，常阳春是工程实际施工人，常阳春的行为是个人行为，不能代表公司，常阳春应对自己与李航之间发生的行为作为合同相对人承担责任。本院认为，本案中李航与建升公司之间并无书面合同，李航所持欠条系结算凭证，虽然其未提供挖机施工的原始凭证，但从欠条中注明项目名称、费用内容、结算金额，并有施工标段负责人签字，以及结合李航住址系项目所在地附近，与李航陈述的其系农民，自己购有挖机在工地上施工的情形相符。此外，从该项目具有欠付农民工工资情形，李航陈述其先向劳动局主张权利被告知不属于工资，又向国土局反映被告知走法律程序的这一主张权利的过程来看，其所持欠条与其陈述相符，故可认定李航向涉案项目工地提供挖机施工的事实存在。对于建升公司认为缺乏欠款数额明细证据，对此，若李航在本案中的主张获得支持，因欠条中已有常阳春的签字确认，建升公司可据此另行主张权利。李航主张常阳春行使的是建升公司授权的职务行为，但并未提交常阳春系建升公司员工的证据，其提交的授权委托书不能证明常阳春系建升公司正式员工，常阳春与建升公司之间的《工程施工承包合同》更能证明常阳春并非建升公司员工，故常阳春的行为并非其履行职务行为。建升公司辩称常阳春系实际施工人，李航与常阳春之间成立合同关系，应由常阳春个人承担责任，对此，李航持有注明项目名称并盖有建升公司项目部印章的欠条，建升公司则辩称项目部印章系常阳春伪造公司印章去申请雕刻的印章。对于双方关于印章的争议，李航作为向项目工地提供挖机施工的普通农民，并无能力及义务辨别印章真伪，何况项目部印章确系建升公司向公安部门申请雕刻的印章，至于项目部印章是否系以伪造的公司印章申请雕刻的，并非李航所能知悉的情节。且建升公司与常阳春之间的《工程施工承包合同》上加盖的建升公司印章尾数为123，建升公司并未提交其与常阳春之间还有其他书面合同，故对其认可的《工程施工承包合同》，不论尾数为123的印章是否是其公司在公安部门备案的印章，都应视为其对合同中加盖的尾数为123的印章予以认可，结合建升公司与钟祥市国土整治局签订的第一份《合同书》上亦盖有尾数123的印章的情形，建升公司应属明知尾数123的印章在使用，其对此未及时制止或采取措施，后果应由建升公司承担。虽然常阳春系具体进行施工的负责人，但该项目并非以常阳春的名义中标，而是建升公司中标，发包方钟祥市国土局认可的承包人即施工人为建升公司，在该项目第四标段的施工管理资料中加盖的也是建升公司的项目部印章，而非以常阳春个人名义雕刻的项目部印章，建升公司与常阳春之间的关系属于项目承包人内部之间的关系，其与常阳春之间的《工程施工承包合同》并非对外公示的文件，建升公司也未举证证明李航在向项目工地提供挖机施工时已明知建升公司将工程交给常阳春个人施工的事实，故即使常阳春无权代表建升公司对外出具欠条，但其在建升公司承包的项目上负责施工，并持有授权委托书，在欠条上加盖项目部印章的行为，使李航有理由相信其行为代表建升公司。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，常阳春的行为构成表见代理，其代理行为有效，行为后果由建升公司承担。建升公司还称，李航最初去找公司索要欠款时欠条上并无常阳春签字及项目部印章，其当时已告知该欠款为常阳春个人欠款，李航在明知系常阳春个人欠款的情形下还找常阳春签字盖章，常阳春的行为属于无权代理，不属于事后认可。对此，本院认为，据建设工程造价编审确认表的时间，2018年4月已在进行审计，此时已进入结算阶段，建升公司对于李航主张的款项认为应由常阳春个人承担，系施工结束后提出，不能以此对抗李航在提供挖机施工时对建升公司系项目中标单位所产生的信赖利益，常阳春在欠条上的签字及盖章，系对施工时所欠费用的确认，而非建升公司明确拒付后新产生的费用，故建升公司的该抗辩理由不能成立。本案中，建升公司系涉案项目施工人，李航向建升公司承包施工的项目工地提供挖机施工，双方之间形成合同关系，双方结算后，建升公司项目部向李航出具了欠条，故建升公司应对欠款承担付款责任。二、一审程序是否违法建升公司主张，1.常阳春、杜林、洪德平合伙承包涉案工程，是实际施工人，也是出具欠条的人，应追加为本案第三人，查明事实并区分责任，一审时其申请追加常阳春等参与诉讼，一审法院未予准许是错误的，遗漏了应当参与诉讼的当事人；2.其已提交证据证明公司没有尾数为123的印章，应对印章进行鉴定，以确定授权委托书是否伪造、项目部印章是否私刻，这对事实认定具有关键作用，是必要的，一审对其鉴定申请认为没有必要并驳回，违反法定程序。李航辩称，1.常阳春是履行职务行为，其与建升公司之间形成合同关系，应由建升公司承担付款义务，没有必要追加常阳春等为第三人；2.建升公司提交的与常阳春的合同已证明尾数为123的印章是真实的，没有必要再鉴定，且是否决定启动鉴定程序由法院决定，一审法院审查后认为没有必要而驳回申请，程序并无不当。本院认为，关于追加第三人，据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案中，前文已分析认定常阳春的行为构成表见代理，合同关系成立于李航与建升公司之间，则案件处理结果与常阳春之间不存在法律上的利害关系，故无必要追加常阳春等为本案第三人。对于建升公司提出的责任区分，系其与常阳春之间的纠纷，其可另行主张权利。关于鉴定，前文已述，建升公司明知尾数为123的印章被使用而未及时采取措施，且李航并不具有鉴别印章真伪的能力和义务，在常阳春的行为系代表公司的情形下，对印章进行鉴定并无必要。建升公司认为一审程序违法的理由不能成立。综上所述，建升公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由武汉建升建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  熊 蓓二〇二〇年九月二十五日法官助理郭庆雪书记员肖洋