贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5587号上诉人（原审原告）黔西县友联旅游开发有限公司，住所地贵州省毕节市黔西县原城关镇城东路原老政府大院内，统一社会信用代码91520522587291918N。法定代表人秦正刚，该公司总经理。诉讼代表人贵州公达律师事务所。委托诉讼代理人刘继丹，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司，住所地贵州省毕节市黔西县莲城办事处同心商贸城H1幢1单元4层1号，统一社会信用代码91520522670728498R。法定代表人薛军，该分公司董事长。委托诉讼代理人潘军，贵州星秩序律师事务所律师。上诉人黔西县友联旅游开发有限公司（下称友联公司）与被上诉人贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司（下称广电黔西公司）建设工程合同纠纷一案，广电黔西公司不服贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初5406号民事判决，向本院提起上诉。本院以严重违反法定程序为由，撤销原审判决、发回重审。重审后，上诉人友联公司不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初4476号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人友联公司委托诉讼代理人刘继丹、被上诉人广电黔西公司委托诉讼代理人潘军参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人友联公司上诉请求：1.撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初4476号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.工程造价鉴定所依据的结算表、图纸没有友联公司的任何签字和盖章，不能作为鉴定依据。2.根据友联公司员工所述，黔西广播公司并未进场施工过，因此，案涉工程被上诉人并未实际施工。3.根据工程造价鉴定意见，受鉴光缆存在多用户共同使用，友联公司至今并未实际使用，因此无法证明敷设光缆为友联公司铺设。故，鉴定机构所作出的鉴定意见不能作为本案证据使用。综上，被上诉人并未履行合同义务，一审判决无事实及法律依据。被上诉人广电黔西公司答辩称：1.广电黔西公司已按照合同约定对本案工程组织施工并提供结算表等依据予以佐证；2.工程造价鉴定意见系法院委托第三方机构进行鉴定。鉴定程序合法、鉴定材料来源合法，该工程造价意见可以作为认定本案的依据，故应驳回上诉人的上诉请求。原审原告友联公司起诉请求：1.被告立即返还原告预付款10万元，并自2018年3月22日起按年利率6%支付资金占用费；2.案件受理费由被告负担。事实及理由：2018年1月4日，黔西县人民法院裁定受理友联公司破产清算案并指定管理人。经管理人调查，2016年12月6日，原告友联公司与被告广电黔西公司签订了《黔西县有线电视安装协议书》，约定被告负责原告有线电视网络及配套设施的设计、安装、调试等工作，服务起止时间为2016年12月6日至2016年12月30日；付款方式为自双方签订协议之日起五个工作日内，原告支付预付款10万元，被告收到原告预付款后进场施工。2016年12月20日，原告依约向被告支付了10万元预付款，但被告未依约施工。2018年3月13日，原告友联公司管理人向被告发出《通知书》，通知解除涉案《黔西县有线电视安装协议书》，并要求被告在收到通知书之日起五日内返还原告预付款10万元，但被告至今未返还。一审认定事实：2016年12月6日，原告友联公司与被告广电黔西公司分别为甲方、乙方签订《黔西县有线电视安装协议书》，约定由乙方负责甲方水西古城新装工程的有线电视网络及配套设施的设计、安装、调试、开通及维护管理工作，服务起止时间为2016年12月6日至30日。合同对工程造价、双方的权利和义务、违约责任等进行了约定。合同总价款为728850.00元，付款方式约定：甲乙双方签订协议之日起五个工作日内，甲方支付1290户的电缆及管网建设费预付款10万元……”。合同签订后，原告友联公司于同年12月20日向被告广电黔西公司支付预付款10万元。此后，被告广电黔西公司对“水西古城大门外综通井至北门加油站光缆交接箱”、“北门加油站光缆交接箱至一小坡机房”两段主干道线路光缆予以铺设。其间，因涉及友联公司“水西古城”项目内部建设未全部完工，被告遂停止施工。对被告已施工的部分工程，双方未予交接确认，也未进行结算，2018年1月2日，原告友联公司因资不抵债、不能清偿到期债务，向一审法院提出破产清算申请，一审于2018年1月4日作出（2018）黔0522破1号民事裁定，裁定受理友联公司破产清算，于2018年1月22日指定贵州公达律师事务所为管理人。2018年3月13日，友联公司管理人以被告广电黔西公司未完成协议约定的义务为由向该公司发出解除合同的《通知书》，决定解除与该公司签订的上述协议，并要求该公司于收到通知之日起五日内返还预付款10万元。被告广电黔西公司以其对涉案部分工程已实际进行施工为由，未予回应，也未向友联公司的管理人申报债权。双方发生矛盾纠纷后，因不能自行协商处理，原告诉至法院，请求如上所判。本案重审期间，经被告广电黔西公司申请，黔西法院委托贵州恩方工程建设咨询有限公司对涉案有线电视安装项目施工的工程量及工程造价进行鉴定，经鉴定机构现场实测，第一段水西古城大门外综通井至北门加油站光缆交接××光缆敷设路线为2870米，与送鉴图纸尺寸基本吻合；第二段北门加油站光缆交接箱至一小坡机房段可测量部分路线约1483米，另加部分弯曲路段、楼梯及上机房的山路等长度约150米，与送鉴图纸尺寸1624米基本吻合。鉴定机构于2020年3月21日作出以下推断性的鉴定意见，供法庭审理案件参考：（一）第一段“水西古城大门口检查井至北门加油站光缆交接箱”光缆敷设现场实际规格24芯，送鉴定资料规格为12芯，鉴定人按现场实际规格24芯和送鉴定资料规格12芯分别进行造价鉴定，由当事人举证，供委托人选择之一使用。1、按现场实际规格24芯的工程造价鉴定为57449.20元。2、按送鉴图纸规格12芯的工程造价鉴定为36734.92元。（二）第二段“北门加油站光缆交接箱至一小坡机房”光缆敷设按规格96芯（含光缆交接箱）的工程造价鉴定为83620.41元（大写：人民币捌万叁仟陆佰贰拾元肆角壹分）。（三）本案鉴定造价总金额在第二段96芯涉及鉴定造价金额的基础上增加第一段24芯（现场实测）鉴定造价金额或是增加第一段12芯（送鉴图纸）鉴定造价金额，由法庭审理案件参考确定。被告广电黔西公司自支鉴定费20000.00元。另查明，原告友联公司与黔西县中友房地产开发有限责任公司（下称中友公司）因存在资产混同、债务混同、账目管理混同等情况，两公司系人格混同的关联企业，一审法院于2018年1月4日作出（2018）黔0522破1、破2号民事裁定，裁定受理两家公司实质合并破产清算案，并指定贵州公达律师事务所为友联公司的管理人，贵州贵达律师事务所为中友公司的管理人。上述裁定已于2018年11月2日发生法律效力。一审认为：原、被告双方签订的《黔西县有线电视安装协议书》涉及内容为有线电视网络及配套设施的设计、安装、调试开通及维护管理工作，该协议属双方的真实意思表示，内容并未违反法律及行政法规的强制性规定，故合法有效。依照《建设工程质量管理条例》第二条“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”之规定，合同实施内容属于建设工程，故本案应定性为建设工程合同纠纷。关于焦点一，即涉案工程是否已实际施工的问题，本案中，双方对已签订《黔西县有线电视安装协议书》并无争议，被告主张对涉案工程已实际施工，有其提交的施工图纸、《广电建设工程施工单项工程合同》、《贵州广电网络建设工程内控（结算）表》等送鉴资料予以佐证，结合鉴定机构启动鉴定程序时，一审法院已组织双方代表到现场勘验的情况，现场标的物存在，安装路线及位置与送鉴图纸基本符合，因此，应当认定涉案工程主干线光缆的铺设部分已实际施工。原告认为受鉴光缆属多用户使用，水西古城项目未开通电视网络终端，光缆非为友联公司铺设等意见，但就上述异议事项有无第三方实施的可能性，原告方并未向法庭提交任何证据予以证明，事实上，正因为其开发建设的水西古城项目属在建工程，尚未全部完工，达不到入户光缆安装的条件，才导致被告未继续施工，电视网络终端当然无从开通，故对其上述意见依法不予采信。关于焦点二，即涉案工程造价的认定问题，工程造价的认定主要取决于施工方所完成的工程量及司法鉴定意见等主要证据的采信情况，本案中，就涉案项目施工的工程量及工程造价如何认定等问题，一审根据被告广电黔西公司的申请，委托有资质的鉴定机构贵州恩方工程建设咨询有限公司介入评估鉴定，鉴定机构作出司法鉴定意见前，已向双方当事人发出《征求意见稿》，原告友联公司收件后提出书面异议，认为被告方的全部送鉴资料并无友联公司的任何签字或盖章，且质证时友联公司的管理人对这些证据的“三性”均有异议，鉴定机构不应以被告提交的鉴定资料作为鉴定依据；鉴定机构在未明确广电黔西公司根据安装协议实施涉案工程、且未依法定程序确认涉案工程量的情况下，其贸然作出的鉴定意见与事实严重不符，人民法院不应采信为定案依据。对此，鉴定机构贵州恩方工程建设咨询有限公司已逐一作出书面回复，其回复意见有相应的事实和规范依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料做出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”之规定，就广电黔西公司提交的鉴定资料，本院已组织双方当事人进行质证，这些鉴定材料虽未有原告友联公司的签字或盖章，但友联公司能向法院提供原件予以核对，结合鉴定期间一审组织双方当事人代表到施工现场勘验的情况，现场标的物存在，安装路线及位置与送鉴图纸基本符合，鉴定机构经对送鉴材料进行分析及现场勘测，采用当事人指认的范围并参考送鉴图纸作出推断性的鉴定意见，程序上并无违法之处，鉴定依据充分，原告方实际派员参加了现场勘验，但对勘验笔录不予签字，又未对勘验笔录提出具体书面意见，故不影响鉴定人采用勘验结果进行鉴定。对本案鉴定机构最后作出的推断性意见，在无其他相反证据予以推翻的情况下，原则上应当作为认定本案事实的主要依据。根据鉴定意见并结合双方原合同的约定，鉴定机构对第一段“水西古城大门口检查井至北门加油站光缆交接箱”光缆敷设现场实际规格24芯，送鉴资料规格为12芯，两种规格的工程造价分别为57449.2元和36734.92元；第二段“北门加油站光缆交接箱至一小坡机房”光缆敷设按规格96芯（含光缆交接箱）的工程造价鉴定为83620.41元，为公平起见，本院采用送鉴资料规格12芯的工程造价加上第二段96芯规格的造价确定本案的工程总造价为120355.33元（36734.92元+83620.41元）。原告友联公司因资不抵债、不能清偿到期债务，已进入破产清算程序，涉案《黔西县有线电视安装协议书》已无继续履行的必要，友联公司管理人于申请破产清算期间通知被告解除上述协议，符合法定解除的情形且被告对此也无异议，故上述协议已于2018年3月13日原告发出的通知到达被告方之日起解除，依法予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，结合被告对涉案工程已部分施工的情况，被告实际投入的人力、物力和材料等，现已物化在涉案工程中，无法恢复，且施工造价已超出原告方的预付款10万元，被告基于对涉案合同的部分履行而占有原告支付的预付款，有相应的事实依据，而原告关于由被告返还该预付款并支付资金占用费的诉求，则属合同无效或相对方未履行合同义务的法律后果，无论何种情形，原告于本案中的诉求均无相应的事实依据，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告黔西县友联旅游开发有限公司的诉讼请求。案件受理费2370.00元（缓交），由原告黔西县友联旅游开发有限公司负担。二审双方当事人未提供证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：友联公司请求广电黔西公司返还10万元预付款的理由是否成立。本院认为：上诉人友联公司请求被上诉人广电黔西公司返还10万元预付款的理由，一是案涉施工合同签订后广电黔西公司未实际组织施工；二是受鉴光缆存在多用户共同使用，友联公司至今并未实际使用，无法证明敷设光缆为友联公司铺设，工程造价鉴定意见不能作为定案依据使用。首先，一审中广电黔西公司已提供施工图纸、《广电建设工程施工单项工程合同》《贵州广电网络建设工程内控（结算）表》等证据，佐证广电黔西公司已按照《黔西县有线电视安装协议书》的约定组织部分工程施工，结合一审法院因本案鉴定事宜需要组织当事人代表、鉴定机构进行现勘、测量形成的现场勘验记录，现场勘验地点、施工内容与案涉施工合同约定的施工位置、施工内容及范围一致，完成的施工成果与施工图纸基本相符。而上诉人友联公司一、二审并未提供证据证实现场勘验的工程成果不存在或该工程系其他施工企业完成，抑或广电黔西公司主张完成的工程与广电黔西公司无关。因此，一审认定广电黔西公司对水西古城新装主干线光缆的铺设工程部分已实际施工，符合民事诉讼证据规则，并无不当。其次，案涉施工合同在工程概况处已说明本案工程为1290户有线电视网络及配套设施的设计、安装、调试、开通及维护管理工作，即意味着案涉工程光缆非为友联公司专属铺设，而是为友联公司开发的水西古城新装工程多用户使用，上诉人友联公司所提受鉴光缆存在多用户共同使用，友联公司至今并未实际使用，无法证明敷设光缆为友联公司铺设的主张，与客观事实相悖。最后，一审依广电黔西公司的申请对其完成的工程成果进行的造价鉴定，鉴定机构及鉴定人员具备相关资质、鉴定程序合法，鉴定依据充分，一审予以采信，亦无不当。综上所述，友联公司请求广电黔西公司返还10万元预付款的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2370.00元，由上诉人黔西县友联旅游开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年九月十七日书记员  曹晶