山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2701号 上诉人（原审原告）：王勉，女，1972年6月21日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：陈宇，山东柏瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：党鸿洋，山东柏瑞律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：金赫，女，1986年2月7日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：徐梅，山东华鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李洪，男，1967年5月27日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。 上诉人王勉、金赫因与被上诉人李洪民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2018)鲁0202民初3915号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王勉上诉请求：1.判令撤销原审法院作出的（2018）鲁0202民初3915号民事判决书第一、二项，并依法改判被上诉人李洪返还上诉人王勉借款本金350万元（在一审判决88万元基础上增加262万元），违约金35000元及自2011年8月6日至实际给付之日止的利息，按照人民银行同期贷款利率计算；就该350万元债务，上诉人王勉有权以被上诉人金赫抵押的位于青岛市崂山区户房产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。2.判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对于350万借款中的200万元系“以新贷偿还旧贷”，被上诉人金赫对该200万元借款不承担担保责任的认定有误，属于认定事实和适用法律错误，请求二审法院予以更正。一审判决认定，涉案350万元借款中的200万元借款应认定为“以新贷还旧贷”。该认定仅依据行为模式的契合而并未考虑各方当事人在借款之时的主观认知及真实意图，明显偏离事实，不符合“以新贷还旧贷”的认定条件及立法目的。“新贷还旧贷”作为商业银行在贷款的发放和回收过程中经常采用的操作方式，是指贷款到期后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。认定以贷还贷不仅要查明借款人客观上是否有将新贷偿还旧贷的行为，而且还要查明金融机构与借款人之间主观上是否存在以贷还贷的共同意思表示或意思联络，两者缺一不可。本案中，350万元抵押借款是在2010年2月3日签订的200万元抵押借款合同基础上追加借款、更换担保物而来。上诉人与被上诉人李洪于2010年2月3日签订了200万元《借款抵押合同》，借款期限自2010年2月3日至2012年2月3日，抵押物是被上诉人李洪名下位于福州户房产；2010年8月6日签订350万元《借款抵押合同》之时，上述200万元借款未到还款期限，抵押物价值完全能够保证债权的实现（原抵押物价值超过现抵押物价值），即使追加借款，债权实现也无风险，上诉人无需以贷新还旧的方式来转嫁风险，增加债权实现的可能性。被上诉人李洪因为个人需要要求更换担保物（以原担保物向农业银行贷款480万元，2010年8月6日办理抵押登记），协同金赫请求王勉予以配合，王勉属于被动的协助，非主动的、独立的意思表示。而在替换抵押物的整个操作流程中，应青岛市房地产登记中心要求，在房地产登记申请表（注销登记）备注事由一栏填写“贷款还清”字样，这是行政机关的强制性要求，并不能作为已还款凭据。原200万元借款被上诉人李洪并未返还，并无“还旧”的客观行为，因此，涉案350万元借款无论从主观亦或客观分析，均不符合“新贷还旧贷”的认定标准。另，青岛市崂山区人民法院（2013）崂担字第1号民事裁定书对涉案350万元借款是否属于“新贷还旧贷”已经作出认定，明确涉案350万元不属于贷新还旧，而是替换抵押物。该民事裁定书属于生效法律文书，具有既判力。因此，无论是考量生效法律文书的法律效力亦或分析借款行为本身的法律性质，本案借款不属于“新贷还旧贷”，而是追加借款并替换抵押物。一审法院对此认定有误，属于认定事实和适用法律错误，请求二审法院予以更正。二、一审对本案350万元借款中现金交付部分未予认可，只认可银行转账的款项属于认定事实错误，请求二审法院依法重新核实证据并依法认定上诉人实际出借350万元的事实。涉案350万元借款中，大部分以银行转账方式交付，其中两笔共计47万元是以现金方式给付，被上诉人李洪出具了350万元的借据，其中40万元现金王勉还提交了银行取款凭证，一审判决认定对现金部分的给付王勉未提交相关证据显然与事实不符。借款给付的数额不应仅按照银行转账数额做认定，应结合借款合同、借据、银行流水、现金取款凭证、交易习惯等综合认定。因此，请求二审法院重新核查证据，依法确认王勉已向被上诉人李洪交付350万元的事实，本案借款本金应为350万元。三、虽然一审判决对于还款顺序的法律适用正确，但王勉有新证据能够证明被上诉人李洪的还款并非返还本案借款，一审判决针对还款顺序及折抵金额的认定应予调整。本案王勉与被上诉人李洪之间存在多笔借款、多笔还款，部分签订借款合同，部分未签订借款合同；部分有抵押物，部分无抵押物。在庭审中，双方对于借款、还款的具体数额、时间进行了核对，并无出入，仅对还款顺序及对应哪笔借款有争议。一审判决适用《合同法解释二》第二十条规定依法确认还款顺序，对该法律适用上诉人并无异议，但王勉有证据能够证明被上诉人李洪的还款并非针对本案350万元，除返还2009年3月2日的150万元抵押借款外，其他还款均系返还2011年7月22日的280.5万元借款。针对本案350万元借款，王勉与被上诉人李洪于2011年5月8日补充签订《借款合同》，将借款期限延长至2012年5月7日，借款利率调整为月息3%，违约金调整为日0.3%。在2011年8月25日还款200万元、2011年11月21日返还35万元之时，本案借款并未到期。而2011年7月22日的280.5万元借款双方未约定借款期限，王勉随时主张还款，按照民间借贷法律关系的司法实践及惯例，借款人的还款行为一般是针对出借人主张还款的行为，因此可以推定在2011年8月25日还款之时王勉已经向被上诉人主张了该笔借款（280.5万元）的返还。依据《合同法解释二》第二十条的规定，无论考虑到期时间亦或抵押情况，2011年7月22日的280.5万元借款均优于本案350万元受偿，一审判决的还款顺序应做调整，本案350万元并未受偿。 上诉人金赫答辩称，一、一审认定涉案350万元借款合同存在“新贷还旧贷”情况，认定正确，但仅认定金赫对其中200万元不承担担保责任于法无据，应认定金赫对整个合同不承担担保责任。王勉与李洪恶意串通，骗取金赫为“新贷还旧贷”累计而成的350万元借款合同提供抵押担保，加重金赫承担保证责任的可能性，依据担保法司法解释第39条规定，金赫不承担民事责任。二、王勉辩称涉案借款合同仅为替换抵押物与事实、法律相悖。首先，替换抵押物只能在一个借款合同中，经各方同意进行。两份借款合同从签订时间、借款期限、金额及担保人均不相同，不存在替换抵押物的基础。其次，2010年2月3日200万元借款合同，王勉自认贷款还清，因此债权债务关系消灭，不存在替换抵押物。再次，崂山法院（2013）崂担字第1号民事裁定书错误认定本案事实没有既判力。首先，实现担保物权案件属于非讼性质的特别程序，法院未进行实质性审查，因此该裁定书对实体部分的认定超出法律规定，没有法律效力。其次，该裁定书认定事实不当。担保法及其司法解释适用于平等民事主体之间，并非仅适用于金融机构与借款人之间。该裁定书未经实体审理，仅通过一次听证会就径行认定本案实体部分是替换抵押物，属于认定不当。再次，该裁定书依法不得上诉，认可其既判力，既不符合事实和法律，也侵害了金赫的合法权利。四、一审判决对350万元借款中现金给付部分不予认可合理合法。五、王冕上诉状中所述的新证据为2011年5月8日与李洪签订的借款合同，该证据依法不是新证据。 上诉人金赫上诉请求：1、请求依法改判上诉人金赫不承担抵押担保责任(本金88万元、违约金3万及利息合计92万元)； 2、一审、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一审民事判决认定金赫对涉案350万元借款中的110万元的借款及相应的违约金及利息承担抵押担保责任，没有事实和法律依据，请求依法改判金赫不承担抵押担保责任。一、本案涉案350万元债权没有实际发生，是新贷还旧贷，两笔旧贷累计而成，金赫作为担保人并不知情，依据《担保法》第30条和担保法解释第39条之规定，金赫不承担保证责任。一审判决认定涉案借款合同存在借新贷还旧贷的情况下，仍旧判令金赫承担抵押担保责任，应予纠正。二、即便是旧贷累计而成的涉案借款，李洪也已经偿还完毕。金赫后在一审中提交了充分证据可以证明涉案350万元借款抵押合同系新贷还旧贷，由旧贷累计而成，金赫作为担保人对此并不知情，依法不应承担保证责任。现有证据也足以证明，即便是新贷还旧贷累计而成，350万元债务也已经全部还清。 上诉人王勉答辩称，请求依法驳回金赫的全部上诉请求，本案上诉费由金赫负担。王勉作为一审原告，对一审民事判决同样提起上诉，王勉认为一审法院“以新贷偿还旧贷”的认定有误，具体理由详见民事上诉状，不再赘述。一审法院认为本案中350万借款中的200万元系“以新贷偿还旧贷”，金赫对该200万元借款不承担担保责任，这已经是对金赫基于担保责任对抗最有利的裁判结论。在对《借款抵押合同》真实性予以认可的情况下，要求全部免除其担保责任显然没有事实和法律依据。一审中，金赫为了逃避担保责任，与李洪恶意串通提交虚假材料拟减轻债务数额，一审法院经审理并未予以认可。王勉与李洪之间存在多笔借款、多笔还款，部分签订借款合同，部分未签订借款合同；部分有抵押物，部分无抵押物。一审中，双方对于借款、还款的具体数额、时间进行了核对，并无出入，仅对还款顺序及对应哪笔借款有争议。王勉将在二审中提交新证据以证明该笔借款并未实际偿还，金赫应对本案借款承担全部担保责任。因此，应驳回金赫上诉请求。 被上诉人李洪对王勉和金赫的上诉均未答辩。 王勉向一审法院起诉请求：1、判令李洪向王勉返还借款本金3500000元，逾期违约金35000元，自2011年8月6日至实际给付之日的利息，按照银行同期贷款利率计算；2、判令王勉对金赫名下位于青岛市崂山区户房产享有抵押权，因实现上述债权对该房产以拍卖、变卖方式所得款项享有优先受偿权；3、判令本案诉讼费用由金赫、李洪承担。 一审法院认定事实：一、2010年2月3日，王勉与李洪签订《借款抵押合同》，约定李洪向王勉借款2000000元，借款期限自2010年2月3日至2012年2月3日，李洪自愿用其名下位于青岛市市南区户房产作抵押担保。当日，上述房产办理了权利人为王勉的抵押登记手续。 2010年2月10日，王勉分两笔向李洪转账共计1930000元；王勉于庭审中陈述另有70000元系现金方式给付李洪的。 二、2010年8月6日，王勉与李洪、金赫签订《借款抵押合同》，约定李洪向王勉借款3500000元，借款期限自2010年8月5日至2011年8月5日，金赫自愿用其名下位于青岛市崂山区户房产作抵押担保；李洪不能按照合同约定向王勉履行还款义务的，应向王勉支付全部贷款本金1%的违约金。同日，李洪向王勉出具借据，载明借王勉3500000元；王勉向青岛市不动产登记中心申请李洪名下位于青岛市市南区户抵押房产注销登记，备注为“贷款已还清”。王勉于庭审中陈述该3500000元借款系在上述2010年2月3日2000000元借款的基础上追加1500000元借款，并更换抵押物。 2010年7月31日，王勉向李洪转账1100000元；王勉于庭审中陈述另有400000元系通过现金方式给付李洪的，并提交其名下银行流水一宗，显示其于2010年8月9日支取现金500000元。 2010年8月13日，金赫名下位于青岛市崂山区户房产办理了权利人为王勉的抵押登记手续，债权数额为3500000元。 三、2009年3月2日，王勉与李洪签订《借款抵押合同》，约定李洪向王勉借款1500000元，借款期限自2009年3月2日至2010年3月2日，李洪自愿用其名下位于青岛市市南区户房产作抵押担保。次日，上述房产办理了权利人为王勉的抵押登记手续。 2009年3月4日，王勉向李洪转账1440000元，王勉于庭审中陈述另有60000元系现金方式给付李洪的。 2011年8月25日，王勉向青岛市不动产登记中心申请李洪名下位于青岛市市南区户抵押房产注销登记。 四、李洪于2010年12月9日向王勉还款420000元，于2011年2月18日向王勉还款200000元，于2011年5月12日通过青岛和圣和汽车贸易有限公司向王勉还款210000元，于2011年6月28日向王勉还款210000元，于2011年8月25日通过青岛和圣和汽车贸易有限公司向王勉还款2000000元，于2011年11月21日通过青岛行运星汽车贸易有限公司向王勉还款350000元，于2012年9月6日通过青岛行运星汽车贸易有限公司向王勉还款200000元。其中青岛和圣和汽车贸易有限公司、青岛行运星汽车贸易有限公司的银行凭证回单下方均由他人书写“此款用于偿还2010年8月6日李洪、金赫、王勉借款抵押合同项下欠款”，并分别加盖了公司公章。 王勉于庭审中陈述上述2010年12月9日的420000元、2011年2月18日的200000元、2011年5月12日的210000元、2011年6月28日的210000元、2011年8月25日200万元中的460000元系偿还2009年3月2日的1500000元借款，该笔借款已还清，并于2011年8月25日办理了抵押房产的撤押手续。 五、2011年7月22日，青岛建艺兴商贸有限公司向李洪转账2805000元；2018年11月27日，青岛建艺兴商贸有限公司（以下简称建艺兴公司）出具证明，证明上述2805000元系其公司返还王勉的借款，并按王勉指示转账给李洪。2011年10月26日，王勉通过银行存款的方式给付李洪共计2010000元。王勉于庭审中主张上述2805000元、2010000元均为其出借给李洪的借款。 六、金赫于庭审中提交王勉于2012年7月11日向李洪出具的收条一份，载明“今收到李洪人民币壹佰肆拾万元整”。王勉于庭审中陈述李洪给付的是承兑汇票，但并未兑付，实际未收到收条中载明的款项。经询问，金赫无法说明该1400000元系如何给付的。 一审法院认为，本案的争议焦点为：第一，涉案3500000元借款是否属于“以新贷偿还旧贷”；第二，涉案借款是否已经还清。 关于涉案3500000元借款是否属于“新贷偿还旧贷”的问题。涉案3500000元借款系在6个月前王勉与李洪之间200万元借款基础上追加借款，两笔借款的债权人、债务人相同，且涉案3500000元借款包含了之前的2000000元借款，王勉并未在签订涉案3500000元《借款抵押合同》后向李洪支付3500000元借款，李洪亦未在签订涉案3500000元《借款抵押合同》后取得3500000元的支配权，王勉与李洪协议追加借款的行为与协议以新贷偿还旧贷的行为无异，故涉案3500000元借款中的2000000元借款应认定为“以新贷偿还旧贷”。现王勉并未提交证据证明金赫对此知情，故金赫对涉案3500000元借款中的2000000元借款不承担担保责任。 关于涉案借款是否还清的问题。首先，关于王勉与李洪之间的借款本金，王勉主张其通过现金方式给付李洪部分借款的主张，因其并未提交相关证据，不予采纳，借款本金应以现有证据支持的银行转账金额为准；王勉以银行存款的方式给付李洪的2010000元及通过青岛建艺兴商贸有限公司向李洪转账的2805000元，王勉主张该两笔款项系借款，李洪未应诉答辩，金赫亦未提交证据证明该两笔款项系偿还双方之前借款或其他债务，故该两笔借款应认定为借款。其次，关于李洪的还款金额及还款顺序，金赫于庭审中提交的1400000元收条，欲证明李洪曾还款1400000元，王勉否认实际收到该笔款项，金赫应进一步举证证明该1400000元李洪已实际给付，金赫未提交其他证据证明该笔款项已经给付，亦无法说明系如何给付，如此大额款项金赫却无法说明给付情况，故仅凭该1400000元收条无法证明王勉收到李洪还款1400000元；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”，青岛和圣和汽车贸易有限公司、青岛行运星汽车贸易有限公司盖章确认的其代李洪偿还王勉的借款系涉案3500000元借款，青岛和圣和汽车贸易有限公司、青岛行运星汽车贸易有限公司并非涉案借贷关系当事人，其该主张亦无王勉与李洪的确认，故对该还款顺序的主张，本院不予采纳；李洪2011年6月28日之前还款共计1040000元，此时只有2009年3月2日的1500000元借款到期，故该1040000元应为偿还2009年3月2日的借款；李洪于2011年8月25日还款2000000元，同日2009年3月2日借款的抵押担保房产办理了解除抵押登记手续，该笔借款应于2011年8月25日还清，该笔借款本金实际为1440000元，故2011年8月25日还款2000000元中的400000元（1440000元-1040000元=400000元）应为偿还2009年3月2日的借款，剩余1600000元系偿还其他借款；2011年7月22日的2805000元借款及2011年10月26日的2010000元借款因未约定借款期限，故王勉可随时主张要求还款，现王勉未提交证据证明其向李洪主张过该两笔借款，该两笔借款尚未到期，2010年8月5日的3500000元借款已于2011年8月5日到期，故李洪2011年8月25日还款中的1600000元、2011年11月21日还款的350000元及2012年9月6日还款的200000元应优先冲抵2010年8月5日的3500000元借款；因该笔借款实际借款本金为3030000元，其中有1100000元有抵押担保，上述三笔还款（共计2150000元）应优先冲抵缺乏担保的债务，即优先偿还3500000元借款中无抵押担保的1930000元，剩余220000元偿还剩余有抵押担保的1100000元借款。 综上，涉案2010年8月6日的3500000元借款剩余借款本金为880000元，该笔借款王勉未受偿。关于王勉要求李洪按照合同约定支付逾期违约金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；关于王勉要求李洪按银行同期贷款利率支付自2011年8月6日至实际清偿之日逾期利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。 金赫自愿用其名下位于青岛市崂山区户房产作抵押担保，且办理了抵押登记，该抵押担保行为合法有效。金赫应对其中的1100000元借款及相应违约金、利息承担抵押担保责任，王勉有权就该部分借款对金赫名下位于青岛市崂山区户房产折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权。 案经合议庭评议，审委会研究决定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李洪于判决生效之日起十日内偿还王勉借款本金880000元、违约金30300元及按银行同期贷款利率计算借款本金880000元自2011年8月6日至实际清偿之日的逾期利息；二、就上述债务，王勉有权以金赫抵押的位于青岛市崂山区户房产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；三、驳回王勉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43636元，由王勉负担27000元，金赫、李洪负担16636元。 二审中，王勉提交证据一、借款合同一份，用以证明：1.2011年5月8日，借款人李洪（甲方）与出借人王勉（乙方）针对涉案350万元借款达成补充协议，将借款期限展期至2012年5月7日；借款利息重新约定为月息3%，每月8日前支付；逾期还款违约金为日0.3%；2.合同第九条明确：作为本借款的保证措施，甲方向乙方提供不动产一处作为抵押，该房产位于青岛市崂山区户，双方已于2010年8月13日办理抵押手续，房地产他项权证号码：青房地权市他字第××号。结合原审提交的证据一可知，“本借款”即为涉案的350万元借款，《借款合同》实为原《借款抵押合同》的补充协议；依据合同法司法解释二第二十条及民间借贷司法实践及惯例，借款人的还款行为一般是针对出借人主张其还款的意思表示。2011年8月25日借款人返还200万元、2011年11月21日返还35万元之时本案借款并未到期，因此并非偿还本案借款。而2011年7月22日的280.5万元借款双方未约定借款期限，王勉随时主张还款，结合该笔借款无担保的实际情况可知，在2011年8月25日还款之时出借人已经向借款人主张了该笔280.5万元借款的返还。故280.5万元借款先于本案借款到期，2011年8月25日返还200万元、2011年11月21日返还35万元及2012年9月6日返还的20万元均应优先冲抵无抵押、先到期的280.5万元借款，本案350万元借款并未得到偿还。证据来源为：王勉发现李洪有潜逃迹象后，首先选择向公安机关报案，希望通过刑事程序主张权利，并提交了大量证据。最终公安未予以立案，只返还了部分证据，其后王勉才通过民事诉讼主张权利。王勉不断向公安主张返还剩余的证据，一审程序终结后，原公安原办案人通知王勉取回该借款合同原件，故二审才提交。 金赫质证称，对借款合同真实性和证明事项均不认可。1、涉案350万元的借款合同，王勉曾于2013年至2016年多次在多个法院起诉，从未提及有过此份延期合同，其所述由于其向公安报案，将该证据交付公安机关没有证据可以证明，其自述公安机关通知其领取，也没有证据证明。2、该借款合同没有担保人金赫的签字确认，金赫对此并不知情。3、该合同与涉案350万元合同对还款期限、利息约定有重大变更。从证据形式来看，这份合同无法确认其真实性，借款合同在骑缝处有捺印，但捺印不完整，无法确认是谁的捺印，在借款人李洪未到场的情况下无法查清。因此担保人金赫对此不应承担担保责任。4、该证据不是新证据，不能作为二审认定的证据。 本院认为，金赫既不是该借款合同的当事人，该合同亦未载明与涉案350万元借款合同的关联性，因此，即使该借款合同是李洪真实意思表示，亦与本案无关，本院不予采信。 王勉提交证据二、农村信用社转账支票两张及相应的退票理由书，转账支票系由青岛明泽大业商贸有限公司分别于2010年12月10日、2013年1月30日开具，票面金额各400万元，用以证明：李洪针对王勉的借款，曾多次向王勉出具远期转账支票作为借条使用。该两张支票经承兑后，均被银行退票。根据双方的约定，在付款日王勉可直接以上述支票到银行承兑，作为对款项的返还，但基于空头的原因上述款项至今没有返还，该支票即作为涉案280.5万元及201万元的借款凭证，只是通过该种形式作为借条使用。证据三、青岛爱购惠商贸有限公司（以下简称爱购惠商贸公司）出具证明一份，用以证明：李洪指示爱购惠公司向王勉交付支票两张，金额分别是200万元、290万元，后因无法承兑收回，并明确表示“以上两张支票由王勉所签收据作废”。本案中王勉出具的140万元收条，就是通过该种形式形成，实际并没有支付。证据四、市北法院（2015）北执字第801号执行裁定书打印件（证据来源：通过裁判文书网查询爱购惠公司获得），用以证明：上述支票的开具公司与李洪均系关联公司关系，该支票系李洪指示向王勉提供，作为对王勉的还款。王勉与上述两公司没有直接的法律关系。金赫质证称，上述证据王勉均未在一审中提交，二审不能作为新证据使用，对证据二真实性及证明事项均不予以认可。1、支票合计800万元，与王勉主张280万元和201万元，金额相差巨大，不能证明该两张支票是上述两笔借款借条的说法；2、支票的出具公司非本案当事人，不能证明与本案有关；3、支票空头，依法可进行更换或其他方式归还，不能证明确实存在800万元借款。对证据三真实性及证明事项均不予以认可。1、该证明没有出具人的签名；2、支票的出具公司非本案当事人，不能证明与本案有关；3、王勉在（2013）崂担字第1号、（2013）南民初81098号两案中，多次认可收到140万元现金，而并非承兑汇票。在1号庭审笔录王勉陈述140万元现金确已收到，崂担字第1号裁定书也载明上述事实，在81098号两次庭审笔录，王勉也作出相同的陈述。根据禁反言原则，不能认定王勉此次所做的陈述；4、140万元支付时间2012年7月11日，证明出具时间是2012年10月25日，时间相差超过3个月，不能证明系因支票空头出具的收条。对证据四真实性无法确定，该裁定书未列明爱购惠商贸公司与李洪系关联公司，无法证明王勉的主张。本院对证据二、证据三及证据四的真实性予以认可。 王勉申请张某出庭作证。张某作证称，其为建艺兴公司的法定代表人，王勉是该公司的控股股东。2011年7月22日建艺兴公司确实向李洪大款2805万元，款项性质需要会计说明。张某与2017年到建艺兴公司担任法定代表人，看过公司的大额流水转账。2018年11月27日该公司确实出具过证明，其其上加盖的印章是真实的。王勉申请李某出庭作证。李某作证称，其与2008年起至今都在建艺兴公司任会计。王勉是该公司的控股股东，和公司之间经常拆借。2011年7月22日，王勉让李某把一笔款还给她（摘要区显示“还款”），并打入其指定的李洪账户。建艺兴公司和王勉是陆续借款，公司资金周转不开的话，就会想王勉借款，会手写借款收据给王勉，对于公司向王勉借款280.5万元的原始会计凭证需查询。 王勉对二位证人证言真实性及证明事项均认可。金赫对证人证言真实性及证明事项均不认可。证人张某作为公司法人，2017年进入公司，其对本案2011年7月的银行转账作出的陈述，不是其亲眼所见，不能作为证言采纳。证人李某作为会计，先是回答对王勉和公司的借款都是清楚，然后证人对9年前的280.5万元汇款细节记忆清晰，对其他款项及其他问题均回答记不清楚，需要回去核实。王勉作为公司的大股东与证人有利害关系，应提交王勉与公司之间存在280.5万元借款的事实，否则不能证明其向王勉还款。 本院认为，二位证人证言与一审建艺兴公司出具的《证明》相互印证，与一审关于王勉与李洪之间存在相应借款的认定相一致，本院予以采信。 二审中，金赫向本院申请调查令，请求调查王勉在交通银行青铜峡路支行尾号2202的账户自2009年3月3日至2015年5月1日止的交易流水明细，本院予以准许。调取的该账户明细显示：除一审认定的还款外，李洪分别于2010年3月8日、5月12日向王勉汇款20万元、40万元。青岛泰都商贸有限公司（现名称港湾投资公司）于2010年10月8日向王勉汇款21万元、青岛和圣和汽车贸易有限公司于2011年4月12日向王勉汇款21万元，刘秀梅向王勉汇款105万元。金赫申请调取该账户银行流水，用以核实李洪直接还款以及以其控制的其他公司名义还款给王勉的情况。根据调取的银行交易流水明细，金赫认为，除一审已经认定的还款外，2009年至2015年李洪共有11笔还款共计136万元，另有李洪实际控制的青岛港湾融通投资担保有限公司还款14万元，青岛泰都商贸有限公司还款21万元，青岛和圣和汽车贸易有限公司还款21万元，可以证明350万元的借款已经还清。王勉对银行流水明细的真实性没有异议，对证明事项有异议。结合王勉一审中已经提交的证据和说明的与李洪之间存在多笔借款事实，李洪在2010年8月6日之前的还款均是返还王勉与李洪于2008年1月10日签订的借款抵押合同（借款金额200万，在不动产登记中心办理了抵押登记，抵押房产是李洪名下福州南路19号3栋503户，该笔借款于2010年8月6日返还完毕，并办理了撤押）。因此在该日期之前双方的银行往来均与本案借款无关。对2010年8月6日之后的银行流水中有一笔是2010年10月8日青岛泰都商贸有限公司21万的往来，该笔款项是王勉与该公司另一股东发生的购销合同款项，非借款，与本案无关，一审已经陈述该笔借款情况。另有一笔2011年4月12日青岛青岛和圣和汽车贸易有限公司打入的21万，该笔款项确实不包括在之前计算的款项往来中，具体法律性质庭后三日内核实以书面方式提交法庭。关于青岛泰都商贸有限公司21万并非本案的还款，系王勉与该公司股东刘秀梅之间的往来，与李洪无关。根据王勉提交所有款项流水显示泰都公司之前并没有与王勉产生还款记录，只有该一笔款项，因此不能将所有的与李洪有关的关联公司的打款行为均界定为本案还款。金赫补充的意见为：一审判决李洪的还款首先偿还2009年3月2日到期的150万元借款。根据二审调取的账户明细，在2010年3月2日后，李洪还有三笔未认定的还款：2010年3月8日20万元、5月12日40万元。还有李洪以其控制的青岛泰都商贸有限公司（现名称港湾投资公司）2010年10月8日还款21万元、以青岛和圣和汽车贸易有限公司名义与2011年4月12日还款21万元及以刘秀梅名义还款的105万元。王勉补充意见为：1.青岛泰都商贸有限公司于2010年10月8日打款的21万元系王勉与刘秀梅之间的款项往来，且该笔款项不属于借款。青岛泰都商贸有限公司是港湾投资公司的原名称，刘秀梅与李洪都是该公司股东，但与王勉的个人款项往来并不存在必然联系。2010年2月3日，王勉通过建鑫公司向港湾投资公司打款100万元，本案中并未涉及该笔款项，王勉与刘秀梅之间也发生了多笔往来，因此王勉并未将其作为李洪的借款在本案中一并主张。2.青岛和圣和汽车贸易有限公司于2010年4月12日打款21万元，因时间长了，现无法说明该比款项的具体法律性质及与李洪是否有关，法院依法裁判即可。 金赫另提交行运星汽车贸易有限公司和青岛和圣和汽车贸易有限公司的股东登记信息查询结果及港湾投资公司的企查查查询结果，用以证明刘秀梅在青岛行运星汽车贸易有限公司的持股比例为20%，在青岛和圣和汽车贸易有限公司的持股比例为10%，且青岛和圣和汽车贸易有限公司的股东只有李洪（持股比例90%）和刘秀梅；港湾投资公司的原名称为青岛泰都商贸有限公司，法定代表人为李洪，股东包括李洪（持股比例63%）、刘秀梅（持股比例10%）等，刘秀梅和李洪均是港湾投资公司的高官。王勉质证称，刘秀梅与王勉之间的银行流水，均是王敏与刘秀梅之间的款项往来；对青岛行运星汽车贸易有限公司、青岛和圣和汽车贸易有限公司的股东情况及港湾投资公司的企查查查询结果的真实性均没有异议，但不能证明刘秀梅给付的款项必然产生李洪还款的法律后果。本院认为，虽然金赫提交的公司股东登记信息是真实的，但不足以证明刘秀梅向王勉的汇款系受李洪的指示还款。 李洪对上述所有证据均未发表质证意见。 另查明，2009年3月2日签订的约定本金为150万元的借款合同及涉案2010年8月6日签订的借款合同均约定，“因借款人（李洪）对贷款人（王勉）在其他经济往来中给予过优惠，贷款人同意本笔贷款不计收利息，即本合同项下贷款利率为零”。2009年3月2日签订的《借款抵押合同》还约定，借款人不能按照本合同约定向贷款人履行还款义务的，应向贷款人支付全部贷款本金10%的违约金。 本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，归纳本案的焦点为：一、涉案350万元是否参照适用“以新贷偿还旧贷”的规定以及多少金额参照适用“以新贷偿还旧贷”；二、如何认定李洪的欠款金额。 对于焦点一，2010年8月6日王勉与李洪、金赫签订的《借款抵押合同》约定的借款金额为350万元。首先，根据一、二审查明的事实，2010年2月3日王勉与李洪签订的《借款抵押合同》约定的借款金额200万元，虽然于2010年8月6日办理抵押房产注销登记，备注“贷款已还清”，但李洪并未偿还贷款。王勉亦认可，350万元借款系在200万元借款基础上追加150万元借款，亦未向李洪实际给付200万元新借款。即，王勉和李洪约定以签订新借款合同的方式消灭了原200万元借款合同的还款义务且解除相应的房产抵押，这种行为与“以新贷还旧贷”相比，仅省略了发放新贷以及用新贷款项偿还旧贷两个环节，行为的性质和法律后果与“以新贷还旧贷”实质相同。因此，本院认为，在王勉未举证证明金赫对此知情的情况下，200万元部分应参照适用“以新贷还旧贷”的相关规定，对于该部分借款，担保人金赫不承担担保责任。一审认定约定的350万元中的200万元系“以新贷偿还旧贷”结果正确，本院予以维持。其次，其余150万元的借款是否亦参照适用“以新贷还旧贷”的规定。对此，本院认为，鉴于王勉于2010年7月31日向李洪转账110万元，与8月6日签订借款合同的时间较为接近，且王勉并未免除李洪对该笔借款的还款义务，因此，该110万元属于履行350万元合同项下的给付义务。同时，王勉未提交充分证据证实剩余40万元已实际给付李洪，故一审相关认定并无不当，本院予以维持。 对于焦点二，本院认为，首先，关于如何认定李洪还款数额及还款顺序问题。1.关于王勉出具的140万元收条的认定问题。本院认为，一、二审查明的事实显示李洪的还款均通过银行转账，而二审调取的银行账号流水明细未证明李洪向王勉实际偿还过140万元。且市南法院（2013）南民初字第81098号案笔录及崂山法院（2013）崂担字第1号民事裁定书均未明确体现王勉认可140万元收条系收到李洪还款，同时，二审中王勉提交的支票、《证明》等证据能够证实王勉与李洪之间存在收到支票出具《收条》的惯例。因此，该140万元收条不足以证明王勉收到李洪还款140万元。2.对于刘红梅转账的105万元，因刘红梅不是本案当事人，金赫亦未举证证明刘红梅系按李洪指示向王勉还款，因此，该105万元不应认定为李洪对王勉的还款。3.根据二审调取的银行账户明细，除一审认定的李洪还款外，李洪还分别于2010年3月8日、5月12日转账20万元、40万元。鉴于2009年3月2日王勉与李洪签订的《借款抵押合同》的借款期限系自2009年3月2日到2010年3月2日，即该两笔转账发生在该笔借款到期后，因此该两笔转账应认定为李洪偿还2009年3月2日签订的《借款抵押合同》项下的借款。4.鉴于李洪系青岛和圣和汽车贸易有限公司的法定代表人和控股股东，因此，该公司于2010年4月12日向王勉转账21万元应认定为李洪对王勉的还款。5.2011年7月22日建艺兴公司向李洪的转账280.5万元、2018年10月26日王勉向李洪账号存款201万元，一审认定为借款正确，本院予以维持。鉴于该二笔借款未约定借款期限，王勉亦未提交证据证明其向李洪主张过该两笔借款，因此一审关于该两笔借款未到期的认定正确，本院予以维持。综上，经计算，李洪于2011年6月28日之前向王勉的还款共计185万元，已超过2009年3月2日的借款合同约定的还款本金（一审认定本金为144万元）及违约金，因此，李洪于2011年8月5日之后向王勉的汇款应认定偿还本案约定为350万元的借款合同。关于青岛泰都商贸有限公司2010年10月8日向王勉转账21万元如何认定的问题，本院认为，因该笔款项发生在2011年8月5日涉案350万元借款合同到期之前，且即使不包含该笔款项，2009年3月2日约定为150万元的借款合同也已还清，因此，该笔款项不认定为偿还涉案350万元的借款合同。 其次，李洪欠款的认定问题。本院认为，1.前文已述，鉴于李洪于2011年6月28日之前向王勉的还款共计185万元，即2009年3月2日的借款合同项下的借款已经还清，故2011年8月5日以后的还款共计255万元（青岛和圣和汽车贸易有限公司于2011年8月25日向王勉转账200万元，青岛行运星汽车贸易有限公司分别于2011年11月21日、2012年9月6日向王勉转账35万元、20万元）应全部冲抵涉案2010年8月6日签订（2011年8月5日到期）的借款合同。2.依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，经计算，李洪的还款255万元在优先偿还没有担保的193万元借款后剩余62万元，故金赫担保的110万元借款尚有48万元未予偿还，同时应依约承担借款本金1%的违约金。 综上所述，上诉人金赫的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人王勉的上诉请求本院予以驳回。根据二审查明的新事实，一审判决部分予以纠正。案经合议庭评议，审委会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初3915号民事判决第一项为：李洪于本判决生效之日起十日内偿还王勉借款本金48万元、违约金30300元； 二、撤销青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初3915号民事判决第二、第三项； 三、对本判决第一项确定的给付义务，王勉有权以金赫抵押的位于青岛市崂山区户的房产所处分的价款优先受偿； 四、驳回王勉其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费43636元，由王勉负担37650元，李洪、金赫共同负担5986元。二审案件受理费共计40760元，由王勉负担33670元，由金赫负担7090元。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 谷林平 审判员 汪青松 二〇二〇年九月二十九日 书记员 邱若璇 姜青秀