浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终290号 原公诉机关宁波市江北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘凯凯，男，1991年12月4日出生于湖北省汉川市，汉族，中专文化，户籍地汉川市，暂住厦门市思明区。2018年11月因无证驾驶被厦门市公安机关处以行政拘留5日。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月17日到案，次日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年2月15日被指定居所监视居住，同年3月14日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 原审被告人胡刘柯，曾用名胡刘科，男，1992年12月31日出生于浙江省象山县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地象山县，暂住宁波市鄞州区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月18日到案，次日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人刘凯凯、胡刘柯犯诈骗罪一案，于2020年7月21日作出（2019）浙0205刑初520号刑事判决。原审被告人刘凯凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人刘凯凯、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年6月，被告人刘凯凯以厦门丽川金融技术有限公司的名义设立期权场外交易平台（即丽川金融平台），又以案外人俞艳的名义注册成立上海浜郎信息技术有限公司，并用该上海浜郎公司名义开设的银行账户与第三方支付平台账户作为该丽川金融平台的资金流转通道。 2018年8月至12月期间，被告人刘凯凯在丽川金融平台既不具备任何期权经营资质和保障，也不实际对接任何券商，且平台的入金款项不流转进入期权市场的情况下，以高额返佣吸引代理商，通过拨打电话、微信聊天等方式，实施隐瞒前述事实真相并捏造该丽川金融平台系正规个股场外期权交易平台，股票期权投资高收益等虚假信息的欺骗手段，取得被害人的信任，骗得被害人在该丽川金融平台开户入金并交易操作。诈骗所得款项由被告人刘凯凯实际占有，并由其用于代理商返佣、个人挥霍及支付员工工资等。 被告人刘凯凯以上述手段骗取被害人左某等23人在丽川金融平台的入金投资款至少人民币147万余元。其中，被告人胡刘柯在明知丽川金融平台前述情况的条件下，伙同刘凯凯以前述同样手段，在2018年11月至12月期间共同骗取前述被害人谭某、刘某1在丽川金融平台的入金投资款至少人民币31万余元。 原判还具体列举了共23笔诈骗事实中的被害人损失金额等情况。原判另查明，原审法院审理期间被告人胡刘柯在其亲属协助下退缴暂扣款35万元。 原审法院根据以上事实及相关法律规定，判决：一、被告人刘凯凯犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人胡刘柯犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；三、责令各被告人退赔其参与的犯罪事实中被害人的损失；查获的一体化电脑、笔记本电脑、公章、建设银行U盾、苹果手机、电脑硬盘、华为手机等物品，依法予以没收。 上诉人刘凯凯提出：1.原判认定其犯诈骗罪系定性错误，其行为应构成擅自设立金融机构罪或者非法经营罪。2.2018年12月份之前，客户下单均用于风险对冲，同年12月份后客户在平台下单未对接券商，但金额仅30余万元。3.其仅隐瞒了丽川平台的期权产品售价高出市场价格一倍以上的事实，但并未隐瞒收取客户权利金的比例。其将权利金的50%返佣给代理商，并非客户入金的50%。4.证人王某4的证言以及胡刘柯的供述部分内容不属实。综上，请求二审法院公正审理。 辩护人提出：1.我国允许股票场外期权交易，刘凯凯等人收取的是客户的权利金，仅提高了权利金的比例，不涉及后续行权时购买股票的标的额。2.原判未查清丽川平台的性质。丽川平台属于做市商，同时以自己的名义与投资人、券商或者其他经纪方进行买卖交易，赚取权利金及点差，权利金比例设置系正常操作，不应作为罪状。权利金比例的高低，由投资人自行对比、选择，平台无告知义务，原判未对正常交易以及虚拟盘进行区分。3.原判未查清资金流向，认定刘凯凯具有非法占有故意的证据不足。刘凯凯供述客户资金进入浜郎公司账户，其以其他自有账户出资向上游公司或平台购买股票期权。刘凯凯亦供述除杭州欢朗之外还有“双龙支付”作为通道方。但司法机关并未就上述问题全面查证即推定刘凯凯具有非法占有的故意。4.刘凯凯不应对下游代理商独立实行的虚假宣传等行为承担责任。5.“虚拟盘”不构成犯罪。原判定性为诈骗罪，与最高人民法院发布的相关判例不符。6.即使构成犯罪，本案也应当定性为非法经营罪或者赌博罪。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人刘凯凯、原审被告人胡刘柯犯诈骗罪的事实，有被害人孙某1、苏某、沈某、顾某、彦自萍、韩某、郝某、许某、吴某、何某1、王某1、王某2、曾某、左某、刘某2、谭某、刘某1、胡某、孙某2、王某3、赵某、黄某、何某2的陈述、ＱＱ及微信聊天记录、银行账户交易明细、微信及支付宝账号截屏、证人王某4、张某、余某、孔某、刘某3、姚某、焦某、代某、王某5、王某6、张子峰的证言、同案犯彭礼阳、孙福浪的供述、辨认笔录、中国证券监督管理委员会宁波监管局函、支付宝取证数据、京东支付取证数据、返佣清单、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、物证一体化电脑、笔记本电脑、公章、建设银行Ｕ盾、合同协议、苹果手机、电脑硬盘、银行汇款凭证及暂扣款票据、到案经过、破案经过、同案犯彭礼阳、孙福浪以及原审被告人胡刘柯的供述、辨认笔录、身份证明等证据证实。上诉人刘凯凯亦有部分供述与辩解。上述证据来源客观、真实，且经原审庭审质证，应予采信。 关于上诉理由、辩护意见。1.关于上诉人刘凯凯及其辩护人提出刘凯凯以丽川金融平台名义开展场外个股期权业务的行为不应定性为诈骗罪的意见。经查，根据相关法律法规，仅符合条件的证券公司及期货公司的风险管理子公司才可以开展场外个股期权业务，并需要进行严格的投资者适当性审核，不得与自然人开展场外个股期权交易，即国家明令禁止自然人开展场外个股期权交易。本案中刘凯凯违规私设所谓场外期权交易平台，通过向代理人支付高额返佣，招揽各层级代理人吸引自然人客户投资个股期权，自行随意提高期权费率，使丽川金融平台的个股期权价格高于正规平台至少一倍以上，并向客户隐瞒投资亏损可能面临的巨大风险，以客户亏损为唯一盈利模式。代理人为吸引客户入金，通过假冒分析师等身份接近客户，以“荐股”为由获取客户信任后，在微信群等直播间向客户鼓吹个股期权高收益、易赚钱，蒙骗客户，诱导客户至丽川平台开户场外购买个股期权，刘凯凯等人则以客户亏损为名与代理人按照约定比例瓜分客户亏损额，刘凯凯应当对代理人招揽客户过程中的相关诈骗行为承担责任。在案证据证实，刘凯凯在通过杭州欢朗贸易公司进行股票期权交易之前，并无相关的通道方对接券商，浜郎公司相关账户交易明细亦无其将客户资金用于购买股票期权的相关记录。客户资金主要用于支付代理人高额佣金和刘凯凯及其女友俞艳转账消费等，刘凯凯对此亦有相关供述。原审被告人胡刘柯的供述亦证实其参与本案期间，客户入金后，并不对接券商，其和刘凯凯直接将客户资金私分，刘凯凯负责制作虚假的交易回执。故刘凯凯的行为符合虚构事实、隐瞒真相的行为特征，主观上非法占有客户资金的意图明显，其行为符合诈骗罪的主客观构成要件，应以诈骗罪论处。刘凯凯及其辩护人提出本案应定性为擅自设立金融机构罪或者赌博罪的上诉理由不能成立。2.关于刘凯凯及其辩护人提出本案应定性为非法经营罪的相关意见。经查，原判认定刘凯凯犯诈骗罪的时间系2018年8月至12月，至于此后刘凯凯未经国家有关部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序的行为，在形式上还符合非法经营罪的犯罪构成，但鉴于原审期间公诉机关未对此指控，且上诉不加刑，故仅对其该上诉理由予以回应。3.关于刘凯凯提出证人王某4及胡刘柯的相关言词证据不客观的上诉理由。经查，王某4、胡刘柯的相关言词证据能与浜郎公司相关账户交易明细反映的情况相符，亦与刘凯凯的相关供述基本一致，故应予采信。综上，刘凯凯的相关上诉理由，与在案查明的事实和法律的相关规定不符，均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘凯凯、原审被告人胡刘柯以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，结伙利用电信网络诈骗他人钱款，其中刘凯凯诈骗数额特别巨大，胡刘柯诈骗数额巨大。两人的行为均已构成诈骗罪。胡刘柯有坦白、退赃、认罪认罚等情节，依法可从轻、从宽处罚。刘凯凯、胡刘柯应继续退赔被害人经济损失。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条及第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  潘效国 审判员  万仁赞 审判员  吴旭峰 二〇二〇年九月十七日 书记员  王焕英