北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8434号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京多彩互动广告有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层B－0822房间。法定代表人：张冰，董事长。委托诉讼代理人：陈佩羽，女,1992年4月4日出生，北京多彩互动广告有限公司法务，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：魏毕功，女,1994年11月18日出生，北京多彩互动广告有限公司法务，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西一闪传媒科技有限公司，住所地山西省太原市小店区长风街132号长风大厦24层A区21号。法定代表人：杨帆，总经理。委托诉讼代理人：阮志超，男，1986年5月1日出生，山西一闪传媒科技有限公司客户经理，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：翟成果，北京市博友律师事务所律师。上诉人北京多彩互动广告有限公司（以下简称多彩互动公司）因与被上诉人山西一闪传媒科技有限公司（以下简称一闪传媒公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初19090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人多彩互动公司的委托诉讼代理人陈佩羽、魏毕功，被上诉人的委托诉讼代理人翟成果、阮志超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。多彩互动公司上诉请求：请求依法改判一审判决，驳回一闪传媒公司的一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由一闪传媒公司承担。事实和理由：一、原审判决遗漏重要当事人，部分事实认定不清。理由如下：多彩互动公司与一闪传媒公司签订《文化创意委托合同书》（以下简称《合同书》）为推广软件拼多多的1元会员月卡“活动，深圳前海新之江信息技术有限公司（以下简称新之江公司）是软件“拼多多”的所有公司，是合作的发起人，同时接受一闪传媒公司履行的合同义务，与本案有着直接的利害关系。新之江公司应该参与法庭调查，本案中因遗漏当事人导致事实无法查清。二、原审判决部分事实认定不清，证据不足。（一）原审法院认定一闪传媒公司将合同中提供微博文案、图片及链接内容进行传播、协助分享无需传播链接到达二次跳转的程度。合同约定义务的完成方式应该由新之江公司参与举证，且一闪传媒公司提供的微信聊天截图不完整，无法证明其证明目的。多彩互动公司提供的部分微信聊天截图来源于一闪传媒公司且不完整，无法确定完整事实情况。因此不应据此认定一闪传媒公司履行了合同约定。（二）原审法院认定跳转失败受链接自身影响，发布使用的原始链接由“新之江”公司提供，因此一闪传媒公司不承担跳转失败的责任。但是一闪传媒公司未出具认定链接存在技术问题的鉴定报告。同时，因原始链接由新之江公司提供，多彩互动公司无任何副本，所以无法对一闪传媒公司证据中展示的链接是否为原始链接进行确认，因此不应据此认定一闪传媒公司不承担跳转失败的责任。（三）原审法院认定跳转失败是由于微博运行导致的，但是一闪传媒公司没有提供微博官方等相关证据，因此不能据此认定一闪传媒公司不承担跳转失败的责任。（四）原审法院认定一闪传媒公司为履行合同的实际费用已经支出，故予支持，但是一闪传媒公司未提供相关费用已经支出的发票，且根据商业习惯，广告推广服务分为“预付”和“垫付”等合作方式，费用已经支出不应作为认定合同履行完成的标准。（五）原审法院认定一闪传媒公司不承担致使合同目的不能实现的违约责任，缺乏证据。一闪传媒公司在合同履行全过程中未能尽到广告经营者的义务，导致多彩互动公司至始认为该发布活动的方式为媒体平台所允许，因此致使合同目的不能实现。一闪传媒公司未提供任何免责证据。三、原审判决适用法律错误。一闪传媒公司向新之江公司履行合同义务有瑕疵，新之江公司通知多彩互动公司拒绝支付瑕疵部分合同款项，故多彩互动公司不支付合同款不构成违约。如发布事故由微博原因造成，则应适用《合同法》121条，一闪传媒公司应该向多彩互动公司承担因第三人的原因造成违约责任。原审法院以《合同法》第60条、第107条、第114条为由，要求多彩互动公司支付全部合同款、违约金、律师费及本诉诉讼费的判决，明显系适用法律错误。一闪传媒公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。对一闪传媒公司发布的28个微博账号多彩互动公司不认可已履行的只有10个账号，一审法院认定这10个账号是完全履行的，一审认定事实正确。一闪传媒公司向一审法院起诉请求：1．判令多彩互动公司支付服务费182691元；2．判令多彩互动公司支付违约金（以182691元为基数，自2019年7月25日至实际给付之日止，按照日万分之五的标准计算）；3．判令多彩互动公司支付律师费1万元；4．本案诉讼费用由多彩互动公司承担。一审法院认定事实：2019年5月，甲方多彩互动公司与乙方一闪传媒公司签订《合同书》，约定：乙方为甲方的1元会员月卡项目提供的服务为进行方案、微博内容的传播、协助分享；乙方将于2019年5月25日完成上述服务内容且得到甲方的确认；本合同服务费总金额为182691元；乙方根据甲方要求完成创作服务后，乙方已经根据甲方要求完成了本合同约定服务内容，乙方即可向甲方开具本合同同等金额的增值税专用发票，甲方在收到发票后30天内向乙方付款等。合同标准条款：本合同中所指的损失包括但不限于：罚金、赔偿金、违约金、律师费、诉讼费、公告费、鉴定费等全部实际损失；甲方保证提供给乙方的资料、文件、素材或其他交付物不违反现行的法律法规，不侵犯任何第三方的合法权益，若由此产生的任何纠纷由甲方处理并承担所有责任，给乙方造成人身和财产损失的，甲方应予以赔偿；甲方提供的一切稿件内容及图片，并不代表乙方以及第三方的任何看法、观点与立场。亦不存在含有1.2条所包含的情形，否则由此造成的一切责任由甲方自行承担，与乙方以及第三方无关。乙方以及第三方保有追索由此造成的一切损失的权利；如甲方未按照合同约定的结算方式和付款期限向乙方及时付款的，则每延期一日应向乙方支付合同总金额的万分之五作为违约金；任何一方由于违反其在本合同中的义务，另一方有权要求对方依据本合同的有关条款和中华人民共和国的相关法律就由此给对方造成的损失进行赔偿等。合同附件一为28个微博×××、粉丝数、主页地址、折后含税报价的具体内容。一审庭审中，多彩互动公司表示《合同书》是新之江公司与一闪传媒公司联系好的，因其与新之江公司有其他合作，故为了帮忙故与一闪传媒公司签订的合同，新之江公司为拼多多软件的所有者，并提交微信证明从前期洽谈、合作期限、后期事故均是一闪传媒公司与新之江公司沟通的。一闪传媒公司认可微信的真实性，但不认可证明目的。经询，一闪传媒公司与多彩互动公司均认可微博的文字内容、图片及链接地址是由新之江公司直接提供给一闪传媒公司的。经一审法院查明，一闪传媒公司将上述微博内容在28个微博×××中设置发布时间为2019年5月27日晚18：00，届时，28个微博内容按时发布，其中18个微博发布双方无争议，10个微博内容存在没有二次跳转的情况。一闪传媒公司称18个正常发布的微博是先跳转到活动页面，后可跳转到下载页面，10个不正常的微博则直接跳转到下载页面。多彩互动公司不予认可，称该10个微博是跳转到活动页面，但跳转下载页面时失败。关于不能二次跳转的原因，一闪传媒公司称因链接内容存在二次跳转，该设置违反微博的安全策略，故没有跳转成功。多彩互动公司不予认可，称其他18个微博也是通过这个方式发布的。一闪传媒公司称每个微博提供的链接地址不同，产生的结果也就不同。一审诉讼中，一闪传媒公司提交了微信记录，证明双方协商付款。多彩互动公司认可真实性，但不认可证明目的。多彩互动公司提交沟通截图，证明因一闪传媒公司的违约行为给多彩互动公司造成的损失。一闪传媒公司认可真实性，但不认可证明目的。经一审法院查明，2019年6月18日，一闪传媒公司向多彩互动公司开具了金额为182691元的信息技术服务*信息服务费发票，并于6月24日向多彩互动公司寄达了发票。一审法院另查明，2020年4月20日，北京市博友律师事务所向一闪传媒公司开具金额为1万元的发票一审法院认为，一闪传媒公司与多彩互动公司签订的《合同书》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。本案的争议焦点为一闪传媒公司是否依约履行了合同义务，是否存在违约情形。首先，《合同书》系由多彩互动公司与一闪传媒公司签订，内容为一闪传媒公司为新之江公司所属“拼多多”软件在微博上发布广告。多彩互动公司作为合同的相对方应对新之江公司的合同履行行为承担责任。其次，《合同书》约定一闪传媒公司为多彩互动公司提供的服务为进行方案、微博内容的传播，协助分享。多彩互动公司向一闪传媒公司发送了微博文案、图片及链接内容，一闪传媒公司亦将上述内容在28个微博上进行了传播、协助分享。第三，《合同书》对于微博链接是否需要达到二次跳转未予以明确。且多彩互动公司认可因微博微任务环境运行导致二次跳转失败，故微博链接未能二次跳转的责任不在于一闪传媒公司。综上，一闪传媒公司已依约履行了服务内容，其履行行为并未违反合同约定。现一闪传媒公司要求多彩互动公司支付服务费，于法有据，一审法院应予支持。多彩互动公司未依约支付服务费，其行为已构成违约，一闪传媒公司要求违约金的诉讼请求，亦不违反法律及双方合同约定，一审法院应予支持。关于律师费，《合同书》予以明确约定，且此费用已实际支出，一审法院应予支持。因一闪传媒公司不存在违约行为，故多彩互动公司要求一闪传媒公司支付违约赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、北京多彩互动广告有限公司于判决生效之日起十日内给付山西一闪传媒科技有限公司服务费182691元；二、北京多彩互动广告有限公司于判决生效之日起十日内给付山西一闪传媒科技有限公司违约金（以182691元为基数，自2019年7月25日至实际给付之日止，按照日万分之五的标准计算）；三、北京多彩互动广告有限公司于判决生效之日起十日内给付山西一闪传媒科技有限公司支付律师费1万元；四、驳回北京多彩互动广告有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，多彩互动公司与一闪传媒公司签订的《合同书》系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。各方当事人均应按照合同履行各自义务。双方合同约定，一闪传媒公司提供的服务内容为“进行文案、微博内容的传播，协助分享”。现多彩互动公司与一闪传媒公司均确认发布内容由实际推广方提供。现各方均未提供证据证明一闪传媒公司发布内容与确认推广内容存在差异，应认为一闪传媒公司已经履行合同约定的发布义务。多彩互动公司称一闪传媒公司提供的部分账户存在跳转不成功的情况，其发布不符合约定。首先，双方合同中并未对发布内容中所包含的链接是否需要二次跳转等具体技术细节进行约定；其次，多彩互动公司亦认可不能正常发布系微博平台责任。综合本案证据及各方当事人的陈述，本院对多彩互动公司关于一闪传媒公司的发布行为存在违约的上诉意见均不予采纳。综上所述，北京多彩互动广告有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由北京多彩互动广告有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  潘 蓉二〇二〇年九月二十九日法官助理  张燕欣书 记 员  刘 欣