云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终799号上诉人（原审原告、反诉被告）：保山市西邑建筑工程有限责任公司。统一社会信用代码：91530500218931190A。住所：云南省保山市隆阳区西邑乡羊邑街。法定代表人：王鸿林，任该公司董事长。委托诉讼代理人：王德喜，男，1973年2月20日生，汉族，保山市隆阳区人，住隆阳区。代理权限为一般授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：云南国土建设工程总公司。统一社会信用代码：915300002165219483。住所：云南省昆明市董家湾路172号。法定代表人：陈建民，任该公司总经理。委托诉讼代理人：王毅，云南八谦律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人：吴总国，男，1974年12月4日出生，汉族，河南省伊川县人，住伊川县。委托诉讼代理人：王毅，云南八谦律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人保山市西邑建筑工程有限责任公司（以下简称西邑建筑公司）因与被上诉人云南国土建设工程总公司（以下简称云南国土总公司）、吴总国建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。西邑建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人承担因违约行为导致上诉人未完成项目（桩基础工程）多支付工程款537164元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审已认定被上诉人存在延误工期（94天）行为，但未支持上诉人因此造成的损失537164元，实属错误。因被上诉人拒绝对桩基础工程进行施工，上诉人将劳务分包给第三人，导致上诉人产生各项费用5201989元，上诉人与被上诉人签订合同的桩基础合同预估价为4664825元，两者相差537164元，该损失是因被上诉人工期延误造成的。2、一审法院认定事实不清，被上诉人吴总国属涉案工程的实际施工人，应属本案的责任主体。云南国土总公司、吴总国辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人不应承担违约责任。西邑建筑公司向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令两被告承担因违约导致原告损失611006.22元（未完工项目差价）;二、请求人民法院依法判令二被告承担工程逾期违约金13.3万元(2018年7月22日至2018年12月13日，共计133天×1000元／天=133000元）;三、请求人民法院依法判令二被告承担本案的诉讼费用。云南国土总公司向一审法院反诉请求：一、由原告立即付清拖欠被告的工程款1294994元；二、由原告向被告立即支付首付工程款1560992的利息29398.67元（自2018年8月31日计至2018年12月23日）;三、由原告向被告支付所欠工程款1294994元的利息（利息以1294994元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准，自起诉之日起计算至实际履行完毕之日止）。以上合计1324392.67元。一审法院认定事实：2018年5月22日，被告吴总国受被告云南国土总公司的委托，与原告西邑建筑公司签订了《建设工程专业承包施工合同》一份，约定由原告将其总包的保山市妇幼保健院迁建（一期）项目工程的基坑支护及桩基础工程专业发分包给被告云南国土总公司具体施工，被告吴总国系被告云南国土总公司该项目的负责人。合同约定：1、工程承包范围为基坑支护工程施工，施工内容包括支护桩、止水桩、锚索、钢管锚杆、喷射混凝土、冠梁、腰梁、基坑施工监测及基坑支护施工期间降水、排水等全部工作；长螺旋灌桩桩基础施工、土方挖运。2、合同工期为100个日历天（其中基坑支护60天、桩础施工40天）。3、合同预估总价为986.8129万元，其中基坑支护520.3304万元，桩基础施工466.4825万元，该费用包含人工费、机械费、措施费、管理费、利润、规费、税金、大型机械进退场费等。4、合同单价采用固定单价方式确定，合同总价等于合同单价乘以实际工作量，合同单价详见报价明细表。5、基坑支护的付款方式为：（1）长螺旋支护桩、长螺旋深搅止水桩完成时支付至基坑支护合同预估总价款的30%；（2）基坑支护施工全部完成后支付至基坑支护合同总预估价的60%；（3）基坑验收后支付至基坑支护合同总预估价的80%；（4）剩余工程款结算审定且主体工程完成至+0（基坑支护完成四个月内）15日付清全部工程款。6、长螺旋灌注桩桩基础施工付款方式：（1）桩基础施工至一半时支付桩基础合同预估总价款的30%；（2）桩基础施工全部完成后支付桩基础合同预估总价款的60%；（3）桩基础验收后支付至桩基础合同总价的70%；（4）剩余工程款结算审定且主体工程验收（桩基础完成后十八个月内进行主体验收）后15日内连带工程款的补助（50000.00元）一次性付清。7、尾款支付补充条款为：基坑和工程桩施工完成后，若因保山市妇幼保健院、发包方及政策原因导致主体工程不能顺利进行，则发包方应在18个月内付清基坑和工程桩的所有尾款。8、违约责任：双方未约定发包方即原告西邑建筑公司的违约责任；承包人即实行云南国土总公司的违约责任为“由于承包人（被告）原因造成工期延误，承包人（被告）承担每延误一天按人民币1000元累计计算的违约金”。合同还对其他相关事项进行了约定。被告云南国土总公司与原告签订《建设工程专业承包施工合同》签订后，被告云南国土总公司于2018年6月27日进入施工现场进行定位测量、放线并开始施工。被告云南国土总公司于2018年8月10日完成长螺旋止水桩的施工并通过验收，2018年8月30日完成长螺旋灌注桩（支护桩)的施工并通过验收。期间，被告云南国土总公司还完成了试桩9棵的增加工程，但被告云南国土总公司在工程量增加的情况下，并未就工期延长与原告进行协商。2018年11月14日，原告向被告云南国土总公司发出工作联系单，提示被告云南国土总公司其负责施工的基坑已完成，已具备打工程桩条件，要求被告云南国土总公司于2018年11月16日前进场施工，如未按时进场施工视为被告云南国土总公司单方违约。同月16日，被告云南国土总公司向原告回函，以原告项目管理人员张永超等人殴打该公司项目负责人吴总国一事未得到妥善解决和原告未按约足额支付工程款为由，其拒绝继续施工。2018年11月19日至22日，原告三次向被告云南国土总公司发出工作联系单，要求被告云南国土总公司派人与工程总包方、监理方、建设方对其于2018年11月20日前完成的基坑支护工程量进行核实，以使原先按约支付工程款。2018年11月26日原告与被告云南国土总公司对工程量进行了确认。因被告云南国土总公司拒绝对桩基础工程进行施工，2018年11月28日，原告与案外人云南宝固建设工程有限公司签订了《建设工程专业承包施工合同》一份，将原分包给被告云南国土总公司负责施工的桩基础工程另行分包给案外人云南宝固建设工程有限公司进行施工。2018年12月13日被告云南国土总公司负责施工的基坑支护工程通过验收。2018年12月24日，原告分四次共向被告云南国土总公司拨付了工程款2000000元，12月29日原告分五次共向被告云南国土总公司拨付工程款2160000元，被告云南国土总公司向原告了出具了五份增值税专用发票，金额为4160000元。事后，原告与被告云南国土总公司一直未进行工程结算。本案受理后，被告云南国土总公司申请对案涉基坑支护工程造价进行鉴定。2020年4月1日原告根据双方确认的工程量和约定的单价，向一审法院提交了案涉工程的工程结算单一份，认可被告云南国土总公司负责施工案涉工程造价为5280214.80元（含增加工程量试桩九棵的造价），2020年4月17日本院组织原被告对案涉工程造价进行确认，二被告对原告所认可的工程的造价不持异议，但提出在原告所认可的工程造价上，原告还应增加四个月的抽水费72000元（4×18000元/月）、大型机械进出场费30000元和工程补助款50000元，共计152000元。被告云南国土总公司认为，双方对案涉工程的造价已基本确认，其所增加的三项完全可以通过合同约定和工程量进行确定，涉案工程的造价已无鉴定的必要，于2020年4月28日撤回了司法鉴定申请。一审法院认为，建设工程施工合同是指当事人就完成建设工程的建筑、安装、装饰装修及价款支付等内容所达成的协议。对于原告要求被告云南国土总公司承担因违约导致原告损失611006.22元的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，首先原告分包给案外人云南宝固建设工程有限公司施工的桩基础工程尚未结算，实际造价不清；其次，原告与被告云南国土总公司对桩基础工程约定的仅为预估价，并且被告云南国土总公司也未实际施工，由被告云南国土总公司施工该项工程实际造价无法确定，两个施工单位的工程造价有无差额或差额多少均无法确定，故该项损失无证据证实，故本院不予支持。对于原告要求被告云南国土总公司承担工程逾期违约金13.3万元(2018年7月22日至2018年12月13日）的诉讼请求，一审法院认为，原告在被告云南国土总公司拒绝对桩基础工程进行施工后，于2018年11月28日与案外人云南宝固建设工程有限公司签订了《建设工程专业承包施工合同》，将原由被告云南国土总公司施工的桩基础工程另行分包给案外人施工后，原告已单方解除了与被告云南国土总公司的《建设工程专业承包施工合同》，被告云南国土总公司的基坑支护施工期限应自实际开工之日2018年6月27日起至2018年11月27日止，共计154天，而原告与被告云南国土总公司约定的工期为60天，被告云南总公司已超过工期94天，应当依照约定承担违约金94000元（94天×1000元/天=94000元）。对于原告要求被告吴总国赔偿损失和承担违约金的诉讼请求，因被告吴总国作为被告云南国土总公司的内部管理人员，不是合同一方当事人，不是本案适格的责任主体，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于被告云南国土总公司要求原告立即付清拖欠的工程款1294994元的反诉请求，一审法院认为，被告云南国土总公司对原告认可的案涉工程造价5280214.80元（含增加工程量试桩九棵的造价）不持异议，对此一审法院予以确认；对于被告云南国土总公司要求增加的4个月抽水费72000元，因其施工时间实际为五个月，原告已认可两个月，故在原告认可的基础上，只应增加三个月的抽水费54000元（3月×18000元/月）；对于被告云南国土总公司要求增加的大型机械进出场费30000元，因被告云南国土总公司仅完工基坑支护工程，故对该笔费用只应适当支付，以15000元为宜；对于被告云南国土总公司要求增加的工程补助款50000元，因该笔补助款属于桩基础工程中的约定，而被告云南国土总公司并未进行该项工程的施工，故被告云南国土总公司要求增加该项补助不符合合同约定，不应得到支持。综上，案涉工程造价应为5349214.80（5280214.80元+54000元+15000元），扣除原告已支付的4160000元外，原告还应支付被告云南国土总公司工程款1189214.80元，故被告云南国土总公司的前述反诉请求，一审法院予以部分支持。对于该笔工程尾款支付条件是否已成就的问题？根据原被告签订的《建设工程专业承包施工合同》中尾款支付补充条款“基坑和工程桩施工完成后，若因保山市妇幼保健院、发包方及政策原因导致主体工程不能顺利进行，则发包方应在18个月内付清基坑和工程桩的所有尾款。”的约定，目前原告虽然陈述其承建的主体尚未完工，但被告云南国土总公司负责施工的基坑支护工程已于2018年11月28日前完工，并于2018年12月13日通过验收。至今距施工完成已超过十八个月，工程尾款支付条件已成就，故原告应当向被告云南国土总公司工程尾款。对于被告云南国土总公司要求原告支付首付工程款1560992的利息29398.67元（自2018年8月31日计至2018年12月23日）的反诉请求，一审法院认为，被告云南国土总公司负责施工的基坑支护工程验收后，原告支付的工程价款已达合同预估总价的80%，不存在拖欠工程款的情况，故对该项反诉请求，一审法院不予支持。对于被告云南国土总公司要求原告支付工程尾款利息反诉请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，原被告对工程尾款支付时间进行了约定，即被告工程施工结束后十八个月内付清所有尾款”，而原告至今尚未支付全部工程价款，该项反诉请求符合合同约定和法律规定，但利息应从2020年5月29日开始起算，故对该项反诉请求，一审法院予以部分支持。原告的反诉答辩部分成立，一审法院部分采纳。被告云南国土总公司、被告吴总国的辩解部分成立，一审法院部分采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）云南国土建设工程总公司支付原告（反诉被告）保山市西邑建筑工程有限责任公司违约金94000元。二、由原告（反诉被告）保山市西邑建筑工程有限责任公司支付被告（反诉原告）云南国土建设工程总公司基坑支护工程尾款1189214.80元及相应利息（以1189214.80元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准，自2020年5月29日起计算至实际履行完毕之日止）。上列一、二项于判决生效后三十日内履行完毕。三、驳回原告（反诉被告）保山市西邑建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）云南国土建设工程总公司的其他反诉请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出因被上诉人违约导致上诉人多支付桩基础工程款537164元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”上诉人对自己损失金额537164元的主张，未能提供证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果。且上诉人在与被上诉人之间的合同并未解除的情况下另与案外人签订桩基础工程施工合同，系上诉人单方解除合同，所造成的损失应由其自行承担。被上诉人吴总国系云南国土总公司的项目负责人，其受公司的委托行使职权，对外无独立承担民事责任的主体资格，其在本案中不应承担法律责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9171.60元，由上诉人保山市西邑建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继鹏审判员  施 红审判员  张乾勋二〇二〇年九月二十七日书记员  张明亮