广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1471号 上诉人（原审被告）：环江汇鑫食品商行，经营场所环江县思恩镇城北贵中路（血站大门斜对面），统一社会信用代码92451226MA5LT5023T1-1。 经营者：卢凤梅，女，1977年6月18日出生，壮族，住广西环江毛南族自治县。 委托诉讼代理人：罗锦昭，广西弘生联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：柳州市柳南区蓝图食品商行，经营场所柳州市城站路菜园屯93号康宏公司D区2号，统一社会信用代码92450200MA5MLYAJ2P1-1。 经营者：凌秀丽，女，1989年8月12日出生，汉族，居民，住广西东兴市。 委托诉讼代理人：梁建，广西旺业律师事务所律师。 上诉人环江汇鑫食品商行与被上诉人柳州市柳南区蓝图食品商行买卖合同纠纷一案，不服环江毛南族自治县人民法院（2020）桂1226民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 环江汇鑫食品商行上诉请求：一、撤销环江毛南族自治县人民法院（2020)桂1226民初254号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。 一审判决审理查明的事实存在多处明显的错误：1.一审审理查明：2015年5月至2018年12月间，被告多次向原告批发小商品来对外销售。但实际上在2015年时，上诉人和被上诉人并不相识，何谈有交易存在？2.—审法院开庭时，被上诉人提交的证据原件，均不是本案的货物清单，并不能与其所诉称的货款进行对应。被上诉人提交发货清单、物流单上也没有上诉人签字、印章，在证据如此缺乏证明力的情况下，一审法院仍将这些证据作为认定案件事实的依据，显然属于认定事实错误。二、一审判决程序存在严重错误。被上诉人在开庭举证中，临时举出一份手机录音的证据,并且只是在手机中存放，并未向法庭提交录音光盘，法庭让被上诉人当庭播放，由于录音时间较长且不能清晰听清双方的对话，上诉人要求被上诉人在庭后向法庭提供录音光盘，以便上诉人对录音进行质证提交书面质证意见给法庭。2020年5月22日（星期五），一审法院通知上诉人到法院领取对方提供的录音光盘进行质证，但在上诉人还未能提交书面质证意见的情况下，一审法院于2020年5月25曰（星期一）就作出了一审判决，并且将录音光盘作为判决认定案件的证据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释一百零三条的规定：“未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”。在上诉人未能对被上诉人当庭提交的证据质证的情况下，一审法院就匆忙作出判决。一审法院的判决既违反了法律规定，又侵害了上诉人质证的权利。三、被上诉人涉嫌虚假诉讼。被上诉人在起诉状中提出要求上诉人支付货款，但实际上双方已经对这笔货款进行结算结清。在开庭时，被上诉人在上诉人提交转账记录证据的情况下，才承认已经收到过这笔货款，违背了诚实信用原则。并且实际在双方债权债务已经消灭的情况下，仍然提起诉讼，侵害上诉人的合法权益，涉嫌虚假诉讼。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，请贵院依法驳回被上诉人的诉讼请求。 柳州市柳南区蓝图食品商行辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 柳州市柳南区蓝图食品商行向原审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告2018年11-12月的货款29188元；2、由被告承担本案诉讼费。 原审法院认定事实：原告系在柳州市从事小食品批发的批发商，被告系在环江县思恩镇城北贵中路从事小食品的经销商。2015年5月至2018年12月间，被告多次向原告批发小食品来对外销售，双方的交易模式为：被告在微信上向原告发送订单，原告便根据被告的订单供货并安排柳州雄兴物流零担货运部将被告订购的小食品运送到被告所在地，双方于月末或下月初在微信上对当月或上月的发货金额、退货金额、实际应付货款金额进行对账，之后被告根据对账后的应付货款以微信转账方式向原告付款。2015年5月至2018年10月，原告所供应给被告的小食品，被告均能依约全面地履行付款义务。2018年11月，原告供应给被告的货款总额为48544元，扣除被告退货金额915元，被告应付的货款为47629元（即48544元-915元）；2018年12月，原告供应给被告的货款总额为7508元，扣除被告退货金额6049元，被告应付的货款为1459元（即7508元-6049元），则2018年11月和12月被告应付的货款总额为49088元（即47629元+1459元）。2019年1月27日,经原告到环江向被告催讨货款，当日被告便向原告微信转账支付货款20000元。 原审法院归纳本案争议焦点为：1、本案原告与被告之间的买卖合同是否合法有效？2、原告请求被告支付货款29188元是否有事实和法律依据？ 原审法院审理认为，1、关于本案原告与被告之间的买卖合同是否合法有效问题。依法成立的合同，受法律保护。本案中，从2015年5月至2018年12月间，原告与被告通过微信方式进行充分协商，就小食品的批发价格、品种和数量、交货方式、付款方式及退货达成一致意见，因此，双方之间的买卖合同系原、被告双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，也未损害社会公共利益和第三人的合法权益，该合同依法成立并合法有效，应受法律保护，各方当事人均应诚信履行合同义务。 %1、关于原告请求被告支付货款29188元是否应予支持问题。本案中，被告在庭审中承认已收到原告于2018年11月、12月通过柳州雄兴物流零担货运部向其发送的货物，且根据被告的答辩意见：2019年1月27日，被告与原告在环江当面对账后，其当日向原告转帐支付货款20000元后便在原告的未付款货单上签字确认所欠的余款。2019年5月7日，原告又来环江向其催讨所欠的余款，经与原告当面对账结算后，被告当面向原告支付现金20000元，并把剩下的9000元货物退给原告，从被告的上述答辩意见来看，其也认可2018年11月、12月其应支付的货款总额为49000元，这与原告于2019年1月3日在微信上发送给被告的2018年11月、12月对账单上的金额49088元基本吻合，因此，可以认定原告已依约履行了向被告供应小食品的义务。又因原告所提供的证据即微信聊天记录（含微信语音聊天光盘1张）、蓝图食品发货清单、雄兴物流零担货运部物物流单形成一个完整的证据链，故可以认定2018年11月、12月被告应付的货款总额为49088元。扣除被告于2019年1月27日向原告支付货款20000元后，则被告尚欠原告的货款应为29088元（即应付货款49088元-已付货款20000元），但其至今仍未履行付款义务，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，故被告应及时支付原告货款29088元。对于原告诉请被告支付货款余款29188元，因其计算有误（即2018年12月份原告发货总金额为3408元+4100元=7508元，但原告统计写成7608元，比发货单的金额多100元），该院只支持被告应支付给原告的货款为29088元。综上，原告的诉讼请求有事实根据和法律依据，该院依法予以支持。对于被告提出的其已于2019年5月7日以现金方式向原告支付货款20000元及已向原告退货9000元的抗辩意见，因其未能举证证明其已于2019年5月7日向被告支付货款20000元及已退货9000元给原告的事实，也未能提供证据证明原告向其供应的小食品存在质量不合格的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”故被告依法应承担举证不能的不利后果。对于被告提出本案涉嫌虚假诉讼的抗辩意见，因本案诉讼系原告与被告在小食品买卖中因货款支付问题而发生的纠纷，不属于法律意义上的虚假诉讼。因此，被告提出的上述抗辩意见因缺乏事实根据，该院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决： 被告环江汇鑫食品商行应于本判决生效之日起十日内支付原告柳州市柳南区蓝图食品商行货款29088元。案件受理费1027元，减半收取513.50元，由被告环江汇鑫食品商行负担。 二审期间，上诉人环江汇鑫食品商行提交如下证据：1、环江毛南族自治县明伦中学作出的《通知》1份、证人覃某出具的证言1份，拟证实被上诉人提供的小食品有质量问题，损失由被上诉人承担；2、食品销货、进货凭证，拟证实被上诉人提供的货物共计30233元；3、退货单，拟证实上诉人已将9336元货物退给被上诉人。经质证，被上诉人柳州市柳南区蓝图食品商行对证据1、证据2、证据3的真实性均有异议，同时认为证据1、证据2与本案无关联。本院认为，人环江汇鑫食品商行提供的证据不能证明其目的，本院不予认定。被上诉人二审期间无新证据向本院提交。 经二审审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议焦点是环江汇鑫食品商行是否尚欠柳州市柳南区蓝图食品商行货款29088元。环江汇鑫食品商行主张是2019年1月27日退回价值9336元的商品，2019年5月7日现金支付20000元，双方已结清货款。对此，本院认为，首先，关于环江汇鑫食品商行主张是2019年1月27日退回价值9336元的商品问题，环江汇鑫商行二审提供的证据中证据1只提到“口袋飞饼”小食品过期、“口味虾”、“酱肥牛”小食品严重漏油、漏包、“板栗酥”小食品发霉，但无法证实上述问题是否是被上诉人提供货物时即已存在，同时从食品销货、进货凭证看，进货时商品均已履行进货检查验收法定程序，如存在前述问题，应及时提出异议或提存商品并通知柳州市柳南区蓝图食品商行进行核实，同时现亦无证据证实存在质量问题的商品数量以及金额是多少等等，而上诉人主张2019年1月27日已退回价值9336元的商品，但被上诉人不认可，而其所提供的退货单又无被上诉人签字确认，对该主张不予采信；其次，关于环江汇鑫食品商行主张2019年5月7日现金支付20000元问题，无任何证据佐证，不予采信。综上，一审认定环江汇鑫食品商行是否尚欠柳州市柳南区蓝图食品商行货款29088元依据充分，本院予以确认。对于环江汇鑫食品商行在上诉理由中提到一审认定双方2015年即开始有交易错误，本院认为一审庭审时，环江汇鑫食品商行对柳州市柳南区蓝图食品商行陈述双方2015年开始交易，并未提出异议，同时案涉货款是2018年11月、12月交易的货款，故一审对该事实的认定并无明显不当；对于环江汇鑫食品商行上诉人认为一审程序违法，经查，对于聊天录音，庭审时已播放，环江汇鑫食品商行亦发表了质证意见，一审将该证据作为认定案件事实的证据之一并无明显不当；对于环江汇鑫食品商行上诉人认为柳州市柳南区蓝图食品商行涉嫌虚假诉讼问题，柳州市柳南区蓝图食品商行起诉时主张环江汇鑫食品商行尚欠的货款金额是49188元，庭审时变更为29188元，但本案双方确实存在买卖关系，至于请求的变更未违反法律规定，更不属虚假诉讼。 综上所述，环江汇鑫食品商行的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费527元，由上诉人环江汇鑫食品商行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 陈少杰 书 记 员 韦世玉 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。