中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7231号上诉人（原审原告）：胡周开，住中华人民共和国浙江省永康市。委托诉讼代理人：张敏亮，上海德禾翰通律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾志良，北京东卫（洋浦）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨少文，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：M女士甜品有限公司，住所地美利坚合众国纽约11101号长岛市。法定代表人：肯·罗曼尼因，首席执行官。委托诉讼代理人：雷炳辉，北京市安伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑爱珍，北京市安伦律师事务所实习律师，住浙江省淳安县。上诉人胡周开因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初6100号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年9月24日，上诉人胡周开的委托诉讼代理人张敏亮、贾志良，原审第三人M女士甜品有限公司（简称M女士公司）的委托诉讼代理人雷炳辉到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.权利人：胡周开。2.注册号：13912825。3.申请日期：2014年1月14日。4.注册日期：2015年4月14日。5.标志6.核定使用商品（第30类）：咖啡饮料；茶饮料；甜食（糖果）；蛋糕；饼干；谷粉制食品；冰淇淋；调味品；糕点；果汁刨冰。二、引证商标1.注册人：M女士甜品有限公司（简称M女士公司）。2.注册号：10580616。3.申请日期：2012年3月7日。4.注册日期：2014年7月28日。5.标志6.核定使用服务（第35类）：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；与面包和糖果相关的广告；与面包和糖果相关的为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；外购服务（商业辅助）；与面包和糖果相关的特许经营的商业管理；与面包和糖果相关的外购服务（商业辅助）；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；人事管理咨询；对购买定单进行行政处理；会计；自动售货机出租；寻找赞助；商业企业迁移。三、被诉决定：商评字［2018］第68826号《关于第13912825号“LADYM”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年4月24日。被诉裁定认定：2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第七条、第九条为原则性规定，其内容已经体现在具体条款中，不再单独评述，对此将依据具体评审理由及案情适用相应具体条款进行审理。诉争商标与引证商标未构成2014年商标法第三十条规定的使用在类似商品或服务上的近似商标。诉争商标的注册未违反2014年商标法第十三条、第十条第一款第七项第八项、第十九条、第四十四条第一款、第四条的规定。诉争商标的注册构成2014年商标法第三十二条所指“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，但未损害M女士公司的在先字号权益。中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）裁定：诉争商标予以无效宣告。四、证据提交情况商标评审阶段，M女士公司提交了如下主要证据：M女士公司产品宣传册及中文摘译、媒体杂志的宣传报道资料、公共关系报告、大众点评网上网友对M女士公司LADYM甜品的评价打印件、参观M女士公司纽约店铺视频截图、网上针对M女士公司及其产品报道及官方微博账号页面的公证书、检索报告、M女士公司商标注册资料、在先裁定书、决定书及法院判决书、原被申请人（上海哈米游乐设备有限公司）工商登记信息、注册商标列表及相关代理机构信息、百度查询结果、其他相关证据等。胡周开提交了诉争商标注册证和商标转让证明等证据。原审诉讼阶段，M女士公司补充提交（2017）京长安内经证字第8167号公证书、诉争商标申请日2014年1月14日前LADYM品牌相关报道、M女士公司在中国提请商标注册列表、胡周开与M女士公司的中国合伙人胡斌关系密切的相关材料等证据。胡周开补充提交M女士公司2016年产品宣传手册打印件及中文摘译、媒体、网站、杂志等的相关报道、M女士公司微博情况公证书、检索报告等证据。北京知识产权法院认为：诉争商标于2014年1月14日申请注册。根据M女士公司提交的证据，在诉争商标申请日前，M女士公司已经在美国纽约、洛杉矶等地实际经营“LADYM”精品甜品店，在爱奇艺网站上播放的《国际时尚汇》综艺节目第2009年9月9日期，对明星蔡依林到访M女士公司位于纽约的“LADYM”甜品店进行了报道。2013年，M女士公司在新浪微博开设实名账号，以“LADYM”作为名称，对M女士公司蛋糕等产品进行宣传推广。此外，天天快报、Bing、新浪微博、BBS论坛纽约地区、纽约美食、北美微论坛、猫头鹰、豆瓣社区等网络媒体上有对“LADYM”糕点评论的相关文章。以上证据能够证明，在诉争商标申请日之前，“LADYM”经M女士公司使用及持续宣传，在中国大陆地区为相关公众所知悉，M女士公司的在先商标在中国大陆地区具有一定知名度。且对于消费者而言，诉争商标具有较强的独创性及显著性，胡周开在“蛋糕”等相关商品上申请注册与M女士公司在先使用并具有一定影响力的商标相近似的诉争商标，具有明显恶意，构成2014年商标法第三十二条所指“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。胡周开关于M女士公司在先商标在中国大陆地区不具有影响力、诉争商标与M女士公司商业标志近似系巧合等诉讼理由，与事实不符，不予采纳。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回胡周开的诉讼请求。胡周开不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判撤销被诉裁定或发回重审。胡周开的主要上诉理由是：一、M女士公司缺乏在中国大陆地区在先使用商标的证据。二、M女士公司的在先商标在中国大陆地区不具有一定知名度，M女士公司未在中国大陆地区提供任何商品或服务，即使M女士公司在诉争商标申请日前开通新浪微博账号属实，但该行为与商标法意义上的广告宣传仍有较大差距。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）、M女士公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人提交的证据材料、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼程序中，M女士公司提交了以下主要证据材料用以支持其上诉请求：1.新浪微博、博客等中国媒体上发布的关于“LADYM”蛋糕的文章打印件，用以证明M女士公司的在先使用商标“LADYM”在2014年之前已为中国相关公众所知晓；2.行政裁定书复印件；3.吴洁、上海睿拓知识产权代理有限公司的相关信息页面打印件、行政判决书、新闻报道等；4.加盖宁波市镇海区市场监督管理局综合档案室印章的宁波启丰金属工业有限公司工商注册详细档案部分内容情况打印件，显示该公司法定代表人为胡斌，自然人股东为胡周开及330722作为身份证开头号码的检索结果，上述证据材料用以证明胡周开与胡斌（M女士公司在中国的合作方“顺利园”公司董事）关系密切。另查，根据第1553期商标转让公告，2017年5月27日，诉争商标经由上海哈米游乐设备有限公司转让给胡周开。再查，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有M女士公司在二审诉讼程序中提交的证据材料、第1553期商标转让公告在案佐证。本院认为：根据当事人上诉主张，本案二审焦点问题为诉争商标的注册是否违反2014年商标法第三十二条的规定。2014年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。判断商标申请注册是否构成2014年商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”时，应考虑以下四个要件：1.未注册商标在诉争商标申请日前已经使用并有一定影响；2.诉争商标与在先使用的未注册商标相同或者近似；3.诉争商标所使用的商品与他人在先使用的商标所使用的商品相同或者类似；4.诉争商标申请人明知或者应知他人在先使用商标。一般在相关公众已将该“未注册商标”与当事人产生联系的情况下，只要该行为不违背当事人主观意愿的，可以认定构成“已经使用”的情形。当事人举证证明其在先未注册商标的知名度足以使诉争商标申请人明知或者应知该商标存在的，可以认定构成“有一定影响”。根据M女士公司提交的证据，在诉争商标申请日前，M女士公司已经在美国纽约、香港特别行政区、台湾地区等地实际经营“LADYM”精品甜品店，在中国大陆网络媒体上亦有相关报道，M女士公司于2013年在新浪微博开设以“LADYM”作为名称的官方实名账号，对蛋糕等产品进行宣传推广，前述证据可以证明M女士公司在先使用的商标在中国大陆地区具有一定影响，相关公众可以将M女士公司与其在先使用的商标产生联系，胡周开作为同业经营者，对M女士公司在先使用的商标理应知晓。诉争商标由字母“LADYM”构成，与M女士公司主张在先使用的“LADYM”商标相近似，诉争商标的申请注册难谓善意。诉争商标核定使用的“蛋糕；糕点”等商品与M女士公司主张在先使用的“蛋糕”商品属于同一种或类似商品。综合考虑在案证据，诉争商标的注册构成2014年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形，原审判决及被诉决定对此认定正确。胡周开的相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。胡周开的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由胡周开负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孔庆兵审判员  吴 斌审判员  王东勇二〇二〇年九月三十日书记员  赵静怡