天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终204号上诉人（原审被告）：天津市富都房地产开发有限公司，住所地天津市河东区华兴道与华秀道交口东侧福建大厦-805。法定代表人：李士俊，董事长。委托诉讼代理人：刘伊戈，天津东法律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆可欣，天津东法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市奇信建设集团股份有限公司，住所地深圳市福田区江南名苑一、二层。法定代表人：余少雄，总经理。委托诉讼代理人：李洋洋,天津耀达律师事务所律师。上诉人天津市富都房地产开发有限公司（以下简称富都公司）因与被上诉人深圳市奇信建设集团股份有限公司（以下简称奇信公司）装饰装修合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2019)津0102民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行审理。本案现已审理终结。富都公司上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人无需支付被上诉人工程款502153.3元或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1、案涉工程严重逾期，被上诉人应当按照合同承担违约金，原审判决按照合同价款1%判决违约金过低，应予调整。根据原审法院认定逾期天数，扣除合理延期，保守估计被上诉人逾期153天。按照约定每天1万元，至少违约金153万元。即便被上诉人要求调减，也应当按照工程总价款的同期银行贷款利率1.3倍计算，那么违约金也应是171515元。原审判决逾期违约金71364.3元过低。2、案涉工程存在严重质量问题，有部分项目一直没有完成，双方缺乏继续维修的基础，应当进行鉴定。原审中，上诉人已申请鉴定，原审法院认为可以继续维修，但实际上双方已经严重缺乏合作的基础，根本没有办法再维修。上诉人多次通知被上诉人到现场维修，被上诉人要么不来，要么派人应付差事，没有拿出实质维修方案或开展维修工作，导致项目至今存在大量未完工项目。综上，鉴于双方缺乏合作维修的基础，应当由鉴定机构对质量问题，未完成内容进行评估鉴定，依法从工程款中扣除相应款项，这是解决本案的唯一途径。奇信公司辩称，驳回上诉，维持原判。奇信公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款人民币622779.1元；2、判令被告赔偿原告2016年12月29日至2018年3月8日期间逾期付款利息损失25262.81元（以上合计648041.91元）；3、判令被告以未付工程款金额为基数，按同期人民银行贷款利率标准，赔偿原告自2018年3月8日至实际给付之日的逾期付款利息损失；4、判令被告承担本案诉讼费用。一审认定事实,2016年11月29日，原告作为乙方、被告作为甲方签订《天津市“xx”项目住宅公共部位精装修工程合同》一份，约定工程名称为天津市“xx”项目住宅公共部位精装修工程，工程地点为天津市河东区东至卫国道，南至新开路，西至美景道，北至河东外国语学校；承包方式为总价包干，包工包料、包质量、包工期、包措施费、包检测、包消防验收、包维保服务等；承包范围内固定合同价为4879949元；总工期要求为62天，计划开工日期：2016年11月15日，计划竣工日：2017年1月15日，具体竣工时间以甲方书面通知及工程现场移交单为准,乙方必须按照本合同约定的绝对工期天数完成工程竣工，否则每拖延一天，乙方应向甲方支付违约金1万元及由此导致的甲方所有赔偿或诉讼等费用；若本工程的进度明显受到延迟，承包方须立刻以书面通知发包方延迟的原因，承包方可向发包方申请延长工期，发包方收到申请后，确定原因后，会尽快书面通知承包方。工程质量不符合设计及合同要求，质量检验达不到合格标准，发包方有权要求停工或返工，因此造成的损失由承包方承担，工期不予顺延。保修期自竣工验收签字之翌日起计算，保修期为两年，保修期内，承包方在接获发包人维修工作通知后（被告是否发了）二十四小时内提供材料及人员并按发包人要求完成维修工作，若在约定时间内，承包人未完成保修工作，发包人有权另聘他人代为完成，所涉费用、造成的一切损失由承包人承担。工程款支付：1、本工程预付款为工程合同价的10%，合同签订后施工单位进场前30日内支付，乙方需提供等额银行履约保函；2、乙方实际完成产值占合同金额的50%及以上时，支付合同金额35%工程进度款（含10%预付款）；3、工程全部完工且质量合格，支付至合同金额的75%工程进度款；4、工程全部完工且竣工验收合格后，支付至合同金额的85%工程进度款；5、工程结算后支付至合同结算额的95%；乙方需提供结算金额100%的有效发票；6、结算总价的5%，作为乙方质量保证金，质量保证金（两年）届满后30日内，经甲方或物业管理公司确认本工程没有出现任何质量问题，则甲方将该部分保修金款支付给乙方；7、乙方应在甲方付款前按照甲方财务的要求出具符合财税规定的增值税发票，乙方保证发票真实有效，否则甲方有权拒付工程款，乙方将承担一切后果。结算：工程竣工验收合格后承包方按照发包方的要求及模板提交详细的结算书，发包方在收到结算书后进行结算审核。验收及竣工验收：工程竣工时，承包方必须先向发包方提供全部施工原始材料、竣工图及报告三份，发包方在收到上述资料后应及时组织验收。承包方具备约定条件及提出竣工申请后，发包方须检查确认无误，验收后确认需修补的部分已完成，承包方同时已将全部有关的技术档案资料移交发包方，发包方将在合理时间内发出“实际完工证明书”注明竣工日期。工程移交后，由发包方负责管理，承包方于保修期内任何情况下，无偿提供技术上之指导给发包方管理部门。违约责任：承包方工程质量及材料不符合合同要求的，负责无偿修理合同返工，因承包质量原因造成发包方直接损失的由承包方承担，并在工程款中扣除，因施工过程质量问题等原因，发包方每次可处罚2000元人民币作违约金。延期竣工的，每逾期1天，承包方向发包方支付10000元违约金。同日，双方签订《工程质量保修协议书》一份，约定，原告未能及时进场或不能维修或被告指定的合理期限内维修完好或经过两次维修都未能修好的，被告有权自行另请他人代为维修并确定价格，所有修复费用及赔偿费用及被告加收的管理费，被告有权从尚未支付原告的任何款项中直接扣减，但不等于免除原告的任何应负责任。2017年6月14日，原告作为乙方、被告作为甲方签订《天津市“xx”项目住宅公共部位精装修工程合同补充协议书》一份，约定双方在原合同基础上增加商业街楼梯间装修施工内容，合同价款为1278497元，固定总价包干方式。施工工期：开工日期2017年5月20日，竣工日期2017年6月20日，具体开竣工日期以甲方书面通知为准。付款方式：1、本工程预付款为工程合同价的10%，补充协议书签订后施工单位进场前30日内支付，乙方需提供等额银行履约保函；2、乙方实际完成产值占合同金额的50%及以上时，支付合同金额35%工程进度款（含10%预付款）；3、工程全部完工且质量合格，支付至合同金额的75%工程进度款；4、工程全部完工且竣工验收合格后，支付至合同金额的85%工程进度款；5、工程结算后支付至合同结算额的95%；乙方需提供结算金额100%的有效发票；6、结算总价的5%，作为乙方质量保证金，质量保证金（两年）届满后30日内，经甲方或物业管理公司确认本工程没有出现任何质量问题，则甲方将该部分保修金款支付给乙方。其他未列条款按原合同执行。庭审中，双方均认可对涉诉工程为如下价款：主合同价款（住宅项目）4879949元，补充协议价款（商业项目）1278497元,增减项价款977984元，工程总价款7136430元。被告给付原告工程款如下：2017年5月5日给付487994.9元，2017年6月28日给付1219987.25元，2017年9月25日给付958872.75元，2017年11月16日给付100万元，2017年11月31日给付863748.85元，2018年2月2日给付576225.65元，2019年1月7日给付105万元，总计6156829.4元。除去工程总价款5%的质量保证金356821.5元，被告尚欠付原告工程款622779.1元。一审法院认为，双方签订的《天津市“xx”项目住宅公共部位精装修工程合同》、《工程质量保修协议书》及《天津市“xx”项目住宅公共部位精装修工程合同补充协议书》均系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行相关权利义务。关于双方争执的工程期限问题。关于住宅项目，开工时间：有被告提交的2016年11月29日工作联系单可以证明开工时间为2016年11月29日；竣工时间：双方未对工程进行验收，原告认为竣工时间为2017年12月底，被告认为实际竣工时间2018年12月底。经查，住宅部分于2018年2月23日取得《天津市建设工程竣工验收备案书》，后2018年3月11日前住宅项目整体交付业主使用，故依据现有证据能确定的竣工时间为2018年3月11日。关于商业项目，开工时间：有原告提交的2017年7月9日签字的《交接单》可以证明开工时间为2017年7月9日。竣工时间：经查，商业部分于2018年5月17日取得《天津市建设工程竣工验收备案书》，后2018年9月住宅项目整体交付业主使用。原告称竣工时间为2017年9月，并无证据证明，被告称完工时间为2018年2月，故以被告认可的竣工时间为准。关于双方争执的工程质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。双方签订的《天津市“xx”项目住宅公共部位精装修工程合同》约定：“保修期自竣工验收签字之翌日起计算，保修期为两年，保修期内，承包方在接获发包人维修工作通知后二十四小时内提供材料及人员并按发包人要求完成维修工作，若在约定时间内，承包人未完成保修工作，发包人有权另聘他人代为完成，所涉费用、造成的一切损失由承包人承担。”另外，双方签订《工程质量保修协议书》一份，约定：“原告未能及时进场或不能维修或被告指定的合理期限内维修完好或经过两次维修都未能修好的，被告有权自行另请他人代为维修并确定价格，所有修复费用及赔偿费用及被告加收的管理费，被告有权从尚未支付原告的任何款项中直接扣减，但不等于免除原告的任何应负责任。”可以看出双方对工程质量的维修达成了协议，该协议系双方真实意思表示，合法有效，且现在涉案工程已交付使用，仍在保修期，奇信公司也同意维修，并已对部分项目进行了维修，截至本判决前，被告还向原告发函要求对工程进行维修，原告也回函表示同意维修，双方对维修问题有明确约定，应从约定。故富都公司申请对工程质量问题及维修项目进行鉴定，从而免除奇信公司维修义务的主张本院不予支持。关于原告要求被告给付所欠工程款622779.1元一节，现双方对被告尚欠付原告工程款622779.1元无异议，针对被告所称的扣项，原告认可其中的49261.5元，原告提出合同关于每逾期1天支付10000元违约金的约定过高，主张按照总合同价款7136430元的1%支付违约金71364.3元，根据实际情况，结合工期情况和富都公司对工程进行的设计变更的合理期限、双方的庭审意见及工作联系单等相关证据认定原告关于违约金的主张较为合理，照准。经计算，富都公司应给付奇信公司工程款502153.3元。关于原告要求被告给付逾期利息损失的主张，因双方工程未验收，未进行结算，导致工程款未能给付，并非被告一方原因所致，故原告关于利息的两项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起三十日内，天津市富都房地产开发有限公司给付深圳市奇信建设集团股份有限公司工程款502153.3元；二、驳回原告深圳市奇信建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10280元，保全费3760元，原告深圳市奇信建设集团股份有限公司负担3160元，被告天津市富都房地产开发有限公司负担10880元。二审中，双方均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订《天津市“xx”项目住宅公共部位精装修工程合同》及《工程质量保修协议书》及《天津市“xx”项目住宅公共部位精装修工程合同补充协议书》后，被上诉人依约进行了施工，故上诉人应按照合同约定支付工程款。原审中，双方对被上诉人已完工程价款数额进行了确认，故上诉人再要求对被上诉人未施工工程部分进行造价鉴定，本院不予支持。因原审法院根据双方认可的被上诉人已完工程价款数额及上诉人已付款数额，确定上诉人欠款数额并无不当，本院对此予以维持。关于逾期竣工问题，因合同约定逾期竣工违约金承担标准过高，且经审查，被上诉人逾期竣工又存在多种原因，包括被上诉人自身原因，也包括施工过程中发生增项以及政府停工令等原因所致，原审法院在此基础上，判令被上诉人按照总合同价款7136430元的1%承担逾期竣工违约金并无不当，本院对此也予以维持。关于上诉人所提维修费问题，涉案工程已交付上诉人使用，被上诉人起诉时，涉案工程尚在质保期，因被上诉人同意履行保修义务，故上诉人所提工程维修问题，可通过保修予以解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10280元，由上诉人天津市富都房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁辉审判员  刘刚审判员  王新二〇二〇年九月二十七日法官助理郭晓悦书记员邢晨