山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2557号 上诉人（原审被告）：李洪林，男，1970年10月16日出生，汉族，夏津县林广装饰工程有限公司经理，住山东省夏津县。 上诉人（原审被告）：冯树涛，男，1977年9月7日出生，汉族，夏津县林广装饰工程有限公司会计，住山东省夏津县。 上诉人（原审被告）：王世广，男，1982年3月26日出生，汉族，夏津县林广装饰工程有限公司法定代表人，住山东省夏津县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：宋悌文，山东锦纺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：盛兆建，男，1987年10月7日出生，汉族，夏津县彩城钢结构有限公司经理，住山东省夏津县。 委托诉讼代理人：田荣臻，山东金剑光律师事务所律师。 原审被告：夏津县林广装饰工程有限公司，住所地：山东省夏津县经济开发区胡里长屯社区沿街门头。 法定代表人：王世广，执行董事。 原审第三人：栗心龙，男，1988年7月17日出生，汉族，夏津县志豪工艺制品有限公司法定代表人，住山东省夏津县。 上诉人冯树涛、李洪林、王世广因与被上诉人盛兆建、原审被告夏津县林广装饰工程有限公司（以下简称林广公司）、原审第三人栗心龙建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 冯树涛、李洪林、王世广上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.李洪林没有与盛兆建达成过建设工程施工合同协议。2.盛兆建不是涉案工程的实际施工人。3.李洪林支付部分工程款是向栗心龙支付的而不是向盛兆建支付的。4.欠条在没有工程实际验收合格的文件及实际丈量面积等基础证据相互印证的情况下，不能单独作为判决支付工程款的证据。比如民间借贷案件，原告不但要提供欠条还要提供资金过付的证据或欠条所依据的基础法律关系存在并履行的证据。二、一审判决证据不足。1.被上诉人没有任何证据证明就涉案工程与李洪林之间存在邀约和承诺的事实，没有双方达成合意的证据。一审判决认定李洪林与盛兆建存在协议，证据不足。2.一审判决认定李洪林向盛兆建支付部分工程款证据不足。5万元的转账和2万元的收条都是栗心龙收取的，栗心龙进一步对资金的处置与本案是两个不同的法律关系。3.本案没有对涉案工程进行鉴定，无法证实涉案工程经过验收并质量合格。上诉人不应对不合格的工程支付工程款。三、本案违反法律程序。1.被上诉人既不要求林广公司承担民事责任，还申请法院追加林广公司为被告。在夏津县人民法院第一次开庭时，被上诉人明确表示不要求追加林广公司为被告。法院在第一次庭审后，又准许被上诉人申请追加林广公司为被告违反法定程序。2.被上诉人申请追加栗心龙为第三人违反法定程序。栗心龙在夏津县人民法院第一次开庭时已经参加了庭审旁听，不应再成为本案的当事人。被上诉人也没有要求栗心龙承担民事责任，所以法院不应追加栗心龙为第三人。3.一审法院没有追加高唐宏慧公司为本案第三人违反法定程序。因被上诉人没有施工资质导致合同无效，涉案的建筑物实际修建在宏慧公司院内，宏慧公司与本案有直接的利害关系。建筑施工合同可以突破合同相对性原则，宏慧公司应在本案中承担相应的责任。4.一审法院过多的行使了调查权，其调查的证据不应作为调查的依据。民事案件实行谁主张谁举证的原则，被上诉人没有充分证据证明自己的主张应承担不利的法律后果。在被上诉人和上诉人均没有提出申请法院调查的情况下，一审法院利用公权力调查了对被上诉人有利的证据并依据该证据判决上诉人败诉，违反法定程序。5.上诉人在一审中曾口头提出对涉案工程质量进行司法鉴定，一审法院以没有必要为由没有准许。一审法院应依职权调查涉案工程不合格的原因及修复所需要的费用数额，并责令实际施工人承担保修义务，或将修复费用在应付工程款中解除。一审法院没有调取对上诉人有利的证据，判令上诉人对不合格的工程全额支付工程款违背了公平原则。四、本案的客观事实和上诉人认为的处理方案。林广公司承包了宏慧公司的涉案工程，林广公司的经理李洪林将涉案工程口头承包给栗心龙，栗心龙进行了实际施工。因工程质量不合格，宏慧公司拒付工程款。因栗心龙没有施工资质，林广公司与栗心龙之间的合同关系无效。合同无效的后果是相互返还或折价补偿，本案中折价补偿的义务主体应该是宏慧公司。理由是涉案工程建设在宏慧公司院内，宏慧公司是受益人。此争议正确的处理结果应该是由宏慧公司向栗心龙支付工程款，并应扣除质保金和应修缮工程质量不合格而支付的修缮费用。因栗心龙没提起诉讼，盛兆建不是适格的一审原告。依法应驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，一审判决认定主体错误，认定事实错误，证据不足，违反法定程序。判决结果错误，请二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 被上诉人盛兆建辩称，一、一审法院认定事实正确，上诉人诉称一审法院认定事实错误，是没有任何依据。1.盛兆建是与李洪林达成口头的建设施工合同，并得到冯树涛、王世广认可共同发包，与高唐宏慧公司提交的付款明细，显示付李洪林建筑款，该公司也陈述为李洪林为承包方，和法庭调查时盛兆建陈述洽谈的时间和对象相吻合，能证明盛兆建与上诉人有施工协议。2.根据上诉人四次付款来看，2018年11月23日支付5万元，和2019年6月26日高唐宏慧公司代付40000元，均由盛兆建接受，一笔5000元的付款盛兆建称自己收取并打有收条，上诉人对此并未否认。即便是第三人栗心龙代签收条的20000元，实际是收条的前面是盛兆建书写，此时接听电话，签名为栗心龙代签，盛兆建做出了合理解释，得到法院的认可;盛兆建合法持有欠条，结合盛兆建所陈述的接洽、商谈、约定内容、施工过程、测量、结算、收款、支款情况比较客观，能够与银行卡交易明细，收条、欠条等相印证，通过一审庭审高唐县人民法院宣读了调查笔录、出示了照片等证据，进一步证实盛兆建是该案的承包人、施工人。3.2019年2月4日上诉人向盛兆建出具欠条，该欠条是上诉人对所欠工程款的承认，是结算凭证，是对工程数量、单价、质量的认可，双方的建设施工的合同关系已经转变为应支付工程款的债权债务关系，此时上诉人的义务就是支付工程款，盛兆建持有的该欠条完全可以作为上诉人支付工程款的证据。二、一审法院判决证据充分，适用法律正确。盛兆建接受上诉人支付的50000元工程款时，指定向其朋友潘传刚建行卡内转账，经法庭调取该账户并结合盛兆建提交的转账明细，足以证明潘传刚传给第三人栗心龙的妻子李维维，李维维转给栗心龙，栗心龙又转给盛兆建，盛兆建将该工程款项支付了工人工资和部分材料款，足以看出该款项是支付给了工程承包人、施工人盛兆建，一审法院通过法庭调查并结合多种证据相互佐证，形成完整的证据链条，作为代收款的第三人栗心龙并没有对资金私自处置，而是转给盛兆建，足以证明实际收款人是盛兆建。本案在庭审中，盛兆建提供了现场照片，上诉人也提供了现场照片，法院现场勘验调查时，也拍摄了现场照片，并经当庭质证，虽然盛兆建和上诉人方想证明的问题不同，但是一点是肯定的，就是高唐宏慧公司在该涉案工程内安装并运行机械设备，存放原材料和产品，构成事实上的“擅自使用”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据高唐宏慧公司提交的付款明细，该公司陈述承包方为李洪林，并结合栗佳证言，盛兆建的陈述等综合考量，一审法院认定盛兆建与上诉人之间具有承包合同关系，证据充分，真实有效。三、一审法院判决程序合法，应予以维持。为了有利于查清案情，确定责任承担主体，盛兆建曾向法院提起追加林广公司为被告，与申请追加被告但又不主张林广公司承担责任并不矛盾，盛兆建并不是承包的林广公司的工程，上诉人也没有提及是承包的林广公司的工程，在庭审中上诉人并没有以公司名义答辩，诉讼中为了转嫁责任，才提出是承包的公司的工程，并要求追加公司为被告。根据盛兆建曾提交的王世广和盛兆建的电话录音，足以看出王世广陈述的是真实案情，证明了自认三人系合伙关系，也承认公司没有资产，并商议违背本案的客观事实，想把个人共同债务，转嫁到公司名上，具有恶意逃避债务的动机和行为。虽然本案第三人栗心龙没有独立请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系，根据法律规定是可以作为第三人参加诉讼的，这里的利害关系并非仅指是否承担责任，也可以从有利于查明案件事实角度予以界定，所以法院审理过程中根据申请同意栗心龙作为第三人参加诉讼完全符合法律规定。根据合同相对性原则和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，本案中盛兆建可以依法向法院提起诉讼，盛兆建选择上诉人起诉符合法律规定，而且本案并不符合必要共同诉讼的条件，因此盛兆建并未追加高唐宏慧公司为被告符合法律规定。综述，契约精神在社会中应该被敬畏与遵守，盛兆建承包该工程，上诉人拖欠工程款，并以各种理由推配，肆意妄为，严重违反诚信原则，人民法院应作有力的判决，坚决不能放任对契约精神被侵犯。因此，为震慑肆意违约者，维护契约精神与法律尊严，助推社会诚信体系建设，请法庭依法支持盛兆建的诉讼请求。一审法院认定事实清楚、正确，判决合理、程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审被告林广公司的意见同上诉人冯树涛、李洪林、王世广的意见。 原审第三人栗心龙述称，一、该案件虽然为了查清案情追加我为第三人，但是该案件的与我没有任何法律关系，我也不曾参与该工程的承包和施工，更没有分包工程，更不该承担任何责任，该案件的结果与我也没有法律上的利害关系。二、该案件属于上诉人和被上诉人之间的纠纷，他们支付工程款转款时一次是潘传刚转到我这里，我又转到盛兆建卡上。三、我有正当职业，经营夏津县志豪工艺制品有限公司，这个案件追加了我为第三人，光开庭就开了四次，夏津两次，高唐两次，今天又一次，因为该案件耽误了我的大量的工作，我希望法院查清事实维持原判，尽快结案，让我不要因该案件而耽误工作。 盛兆建向一审法院起诉请求：1.判令被告李洪林、冯树涛、王世广支付给原告钢结构工程款789300元及延迟履行期间的利息，三被告承担连带责任；2.被告承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：原告盛兆建为夏津县彩城钢结构有限公司经理，常年从事钢结构工程施工。林广公司系王世广以自然人独资方式设立的有限责任公司，王世广系该公司执行董事，李洪林系该公司经理，冯树涛为会计。夏津县彩城钢结构有限公司与林广公司均不具备钢结构工程专业承包资质。第三人栗心龙系夏津志豪工艺制品有限公司法定代表人，与原告盛兆建系朋友关系。2018年10月始，李洪林先后承揽了宏慧公司水泥路面、钢结构车间工程等建设项目，经协商，李洪林与盛兆建达成由盛兆建包工包料建设宏慧公司三个钢结构车间的协议，约定每平方米120元。盛兆建组织工人进行施工，于2019年1月20日左右完工。被告李洪林先后向原告盛兆建支付工程款三笔，计款75000元，第一笔为银行转账50000元，于2018年11月23日打入盛兆建指定的潘传刚的银行卡账户。第二笔为5000元，盛兆建出具了收条。第三笔为现金20000元，栗心龙于2019年2月3日代为签收。2019年2月4日，双方进行了结算，王世广、李洪林、冯树涛出具了欠条，内容为：今欠钢结构工程款柒拾捌万玖仟叁佰元整（￥789300元正）王世广李洪林冯树涛2019.2.4。欠条上还加盖了林广公司的财务专用章。2019年6月26日，盛兆建持欠条在宏慧公司支取工程款40000元。盛兆建催要其他欠款未果，向夏津县人民法院提起诉讼，并在诉讼过程中，申请财产保全，夏津县人民法院于2019年7月23日作出（2019）鲁1427民初1499民事裁定书，查封、冻结了王世广、李洪林、冯树涛的银行存款和房产。 另查明，2019年7月17日中国人民银行六个月贷款基准利率为4.35%，2019年8月20日一年期全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率为4.25%。 一审法院认为，本案中各方争议的重点是以下几点：一是原告是否具有原告主体资格；二是王世广、李洪林、冯树涛是否具有被告主体资格；三是应由谁承担支付工程款的义务；四是原告要求支付利息的请求是否应予支持。尽管被告矢口否认原告实际施工人的身份，但根据本院查明的下列事实，可以认定盛兆建为涉案工程的实际施工人，具有本案原告主体资格。一是从被告四次付款看，2018年11月23日支付的5万元，和2019年6月26日高唐宏慧公司代付的40000元，均由盛兆建接受，一笔5000元的付款盛兆建称自己收取并打有收条，被告对此并未否认。即便是栗心龙代签收条的20000元，盛兆建也做出了合理的解释。二是盛兆建持有被告出具的证明工程结算的欠条。三是盛兆建所陈述的接洽、商谈、约定内容、施工过程、测量、结算、收款、支款等情况较为客观，能够与王世广、栗心龙、黄振刚的陈述，以及银行卡交易明细、收条、欠条等相印证。故此，法院确认盛兆建为涉案工程实际施工人，具有原告主体资格。根据宏慧公司提交的付款明细，其付款的对方户名分别是李洪林、冯树伟（实为冯树涛），交易用途方面表述为“打水泥地面款”、“建筑款”、“修路款”、“工程款”、“李洪林工程”、“付李洪林建筑款”。宏慧公司也陈述承包方为李洪林。盛兆建陈述的洽谈、交易对象也是李洪林。因此，本院认定向盛兆建转包涉案工程的为李洪林。王世广、冯树涛以及林广公司在欠条上分别签名、加盖印章，属于对李洪林所负债务的加入。因此，李洪林、王世广、冯树涛具有本案的被告主体资格。李洪林、王世广、冯树涛所谓其是职务行为、应由林广公司承担责任的辩解，没有证据支持，法院不予认可。需要说明的是，追加林广公司为被告，有利于查明案情、确定责任承担主体，与盛兆建申请追加被告但又不主张由林广公司承担责任并不矛盾，如果查明应由林广公司承担责任而原告不主张林广公司承担责任时，人民法院可以判决驳回原告诉讼请求。还需要说明的是，虽然没有独立请求权，但与案件处理结果有法律上利害关系的人，可以作为第三人参加诉讼，这里的利害关系并非仅指是否承担责任，也可以从有利于查明案情角度予以界定。夏津县人民法院在审理本案过程中，应原告申请，通知栗心龙作为第三人参加诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定。夏津县人民法院没有同意被告通知宏慧公司为本案第三人的申请，法院亦未同意，是因为合同具有相对性，盛兆建未依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向宏慧公司主张权利，相关案情完全可以通过法庭调查取证方式获取，没有通知宏慧公司作为第三人参加本案诉讼的必要。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，李洪林将自己承包的宏慧公司钢结构车间工程，非法转包给无钢结构工程专业承包资质的原告盛兆建，因此，盛兆建与李洪林关于涉案钢结构工程的口头承包协议无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，盛兆建与李洪林关于涉案工程的口头协议无效，尽管原告没有证据证明工程质量合格且通过验收，相关证据也证明涉案工程存在漏雨等质量问题，盛兆建也曾予以维修，但宏慧公司在涉案工程内安装并运行机械设备，存放原料和产品，构成事实上的“擅自使用”，因此，盛兆建请求参照合同约定支付工程价款，法院予以支持。价款的数额为双方结算后的欠款789300元，减去宏慧公司代为支付的40000元，计749300元，原告超出此金额的诉讼请求，法院不予支持。因原告明确表示不要求被告林广公司承担付款责任，因此，向原告支付工程款的义务人为李洪林、王世广、冯树涛。原告要求承担诉讼费、保全费的主体，亦为被告李洪林、王世广、冯树涛。被告主张，已进行了债务转移，应由宏慧公司承担责任，但未提交任何证据证明存在债务转移行为，法院不予认可。原告还要求被告支付工程款迟延履行期间的利息，法院认为，双方并未约定违约责任，被告李洪林、王世广、冯树涛出具的欠条上亦无计算利息的内容，原告要求自2019年2月4日始承担利息的请求，法院不予支持，法院确定自原告开始主张权利，即提起诉讼时间（2019年7月17日）为迟延履行利息计算起点，按照中国人民银行同期贷款基准利率和全国银行间拆借中心贷款市场报价利率分别计付。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条规定，判决：一、原告盛兆建与被告李洪林签订的高唐宏慧农产品有限公司钢结构车间承包协议无效；二、被告李洪林、王世广、冯树涛于判决生效之日起十五日内支付原告盛兆建工程款749300元及利息（以749300元为基数，自2019年7月17日起至2019年8月19日止，按年利率4.35%计算；以749300元为基数，自2019年8月20日起至判决确定的履行期限届满之日止，按年利率4.25%计算）；三、驳回原告盛兆建的其他诉讼请求。案件受理费11693元，减半收取计5847元，申请费4467元，共计10314元，由原告盛兆建负担516元，被告李洪林、王世广、冯树涛负担9798元。 本院二审中，当事人均未提交新的证据。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，三上诉人主张与盛兆建不存在施工协议关系，涉案工程系李洪林承包给栗心龙实际施工。根据一、二审查明的事实，盛兆建持有三上诉人打的欠条，已付工程款是由盛兆建接收，宏慧公司职工栗佳亦认可是由盛兆建实际施工。关于栗心龙在本案中的身份，栗心龙在5000元的收条上签的字，栗心龙本人陈述由盛兆建写的收条，签字时盛兆建接听电话，让栗心龙签字，栗心龙便签的自己的名字，另外五万元虽然经过栗心龙账户，但最终均转入盛兆建账户中，栗心龙本人亦称自己并未参与工程。综上可以认定盛兆建是涉案工程的实际施工人，三上诉人辩称涉案工程质量不合格，不应支付工程款，因未提供充分证据予以证实，不应予以支持。一审认定由三上诉人向盛兆建支付工程款，并无不当。 关于一审程序问题。首先，三上诉人主张一审法院允许追加林广公司为被告、栗心龙为第三人违反法定程序。一审中，三上诉人辩称涉案工程系林广公司承揽的宏慧公司的工程，且林广公司与栗心龙之间存在口头合同关系，据此，为了查明案件事实，确定承担责任的主体，一审法院允许追加林广公司为被告，栗心龙为第三人参加诉讼，并无不当。其次，三上诉人主张一审法院没有追加宏慧公司为本案第三人违反法定程序。法律有限突破合同相对性规定发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任，是对农民工权益的保护，本案中实际施工人盛兆建不起诉所谓的发包人宏慧公司是对其权利的处分，符合法律规定。再次，调查取证是人民法院行使审判权所进行的重要职权活动，为了查清案件事实，人民法院可以依职权向有关单位和个人调查取证，且一审法院依职权调查的证据已经当事人质证，并未违反法定程序。最后，三上诉人主张一审法院未予准许对工程质量进行鉴定，违反法定程序。三上诉人已向盛兆建出具工程款欠条，视为对工程款的认可。现又因工程质量问题要求鉴定，实无必要。 综上所述，上诉人冯树涛、李洪林、王世广的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11293元，由上诉人冯树涛、李洪林、王世广负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇二〇年九月六日 法官助理王蕾 书记员姚迪