河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10935号上诉人（原审原告）：李银海，男，1939年2月11日出生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：李俊芳，男，1975年4月2日出生，汉族，住址同上，系李银海儿子。上诉人（原审被告）：李云峰，男，1942年8月23日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：肖秋生，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：二七李淑敏诊所，住所地郑州市二七区佛岗路与南溪路交叉口吉祥花园23号。负责人：李淑敏。委托诉讼代理人：肖秋生，河南陆达律师事务所律师。上诉人李银海、上诉人李云峰因与被上诉人二七李淑敏诊所生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初15992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李银海上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判赔偿李银海各项损失135,432.1元；2.本案所有诉讼费用由李云峰、二七李淑敏诊所承担。事实与理由：一、一审法院认定赔偿数额错误，漏掉了医疗费、护理费、交通费、鉴定费和残疾辅助器具费。二、一审法院关于残疾赔偿金计算的数据依据错误。三、一审法院认定李银海应对损失承担50%的责任，没有事实和法律依据。李云峰辩称，一、一审判决程序违法，应追加河南省第二人民医院、郑州大学第一附属医院为第三人。二、一审判决认定事实不清，李银海提供的证据不能证明李云峰为侵权人，医疗行为是否存在过错举证责任在李银海，李银海左膝关节化脓性关节炎与李云峰无关。二七李淑敏诊所辩称，本案的所有证据均没有指向李银海的医疗行为与二七李淑敏诊所有关，二七李淑敏诊所不是本案适格被告，也不应当承担责任。李云峰上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由李银海承担。事实与理由：一、一审判决程序违法，应追加河南省第二人民医院、郑州大学第一附属医院为第三人。二、一审判决认定事实不清，李银海提供的证据不能证明李云峰为侵权人，医疗行为是否存在过错举证责任在李银海，李银海左膝关节化脓性关节炎与李云峰无关。李银海辩称，一、李云峰关于一审判决程序违法这一项我方不认同，两家医院没有过错，他们的诊疗是合规合法的。二、李云峰称我方提供的证据不能证明其为侵权人，我方不认同，李云峰有诊疗的事实，他是侵权人。三、根据侵权责任法的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。二七李淑敏诊所称，本案的所有证据均没有指向李银海的医疗行为与二七李淑敏诊所有关，二七李淑敏诊所不是本案适格被告，也不应当承担责任。李银海向一审法院起诉请求：1、依法判令李云峰、二七李淑敏诊所赔偿李银海医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等费用共计256,449.91元。2、本案诉讼费用由李云峰、二七李淑敏诊所承担。一审法院认定事实：1、就本案争议，李银海曾以健康权为由起诉李云峰，2017年2月17日，一审法院出具（2016）豫0104民初811号裁定书，驳回了李银海的起诉。理由为，李银海诉称在李云峰位于十八里河女子劳教所附近的诊所实施过小针刀手术，针对李银海的诉称其所提供的主要证据为录音证据及郑州市公安局十八里河分局治安管理服务大队的“情况说明”，在李银海提交的录音证据中并无李云峰在十八里河的诊所为李银海实施小针刀手术的记录，在“情况说明”中仅可以证明李银海曾在李云峰诊所与李云峰发生纠纷，均无法直接证明李云峰在十八里河的诊所为李银海实施过小针刀手术。另，从卫生行政部门对李云峰所做的“询问笔录”中亦没有体现出李云峰在十八里河小诊所有实施小针刀手术的行为，综上，李银海现阶段所提供的证据无法证明李云峰在十八里河无名诊所为李银海实施了小针刀手术，故李银海所诉李云峰主体不适格，应依法驳回起诉。后李银海提起上诉，郑州市中级人民法院出具（2017）豫01民终8709号民事裁定书，驳回了李银海的上诉，维持了一审法院出具的（2016）豫0104民初811号裁定。2、2018年李银海以生命权、健康权、身体权为由，向一审法院起诉被告李云峰。一审法院出具（2018）豫0104民初2215号民事裁定书，驳回了李银海的起诉。理由为，该案的原、被告，诉讼请求，事实与理由与（2016）豫0104民初811号案件完全一致。在（2016）豫0104民初811号案件当中，法院认为李银海所提供的证据无法证明李云峰在十八里河无名诊所为李银海实施了小针刀手术，李银海所诉李云峰主体不适格，驳回了李银海的起诉。在本案中，李银海仅提供了一份新证据，即证人邢某、李某的证言。证人邢某在证言中称自己在李云峰处取感冒咳嗽药时看到李银海在扎针，但邢某不能出具任何自己曾在李云峰处就医的证明，证人李某系李银海的儿子。对该二人的证言，在没有其他证据与其相印证的情况下，一审法院对其真实性不学采信。故李银海的起诉，缺乏具体的事实与理由，故驳回。李银海不服上述裁定，提起上诉，郑州市中级人民法院出具（2018）豫01民终17858号民事裁定书，以李银海提供的证据不能证明李云峰为李银海实施过小针刀手术为由，驳回了李银海的上诉，维持了一审法院（2018）豫0104民初2215号民事裁定。3、在（2018）豫0104民初2215号民事案件审理过程中，一审法院曾委托北经法源司法科学证据鉴定中心对李云峰的诊疗行为与李银海损害后果之间的因果关系进行鉴定，该中心2018年5月31日出具（京）法源司鉴【2018】医鉴字第344号《关于决定不予受理李银海医疗纠纷司法鉴定委托的函》，具体内容为，贵院关于李银海医疗纠纷司法鉴定委托收悉，我中心组织相关鉴定人对送检材料进行了初步审阅，现有材料未见患者李银海在李云峰处就诊病史资料，我中心无法评估李云峰诊疗行为与患者损害后果之间因果关系，本次鉴定超出我中心能力范畴，故决定不予受理本案鉴定委托，均以没有李银海在李云峰处治疗的材料、无法评价诊疗行为与损害后果之间的因果关系、超出鉴定机构的鉴定范围等，不予鉴定。后一审法院再次就本案向上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所委托鉴定，该所于2018年6月14日出具沪润司鉴［2018］临医不鉴字第3号《不予受理鉴定委托告知书》，具体内容为，贵院《（2018）豫0104司辅鉴字第58号司法鉴定委托书》及李银海与李云峰医疗损害责任纠纷司法鉴定一案的鉴定材料收悉，我所经对送检审查后认为，（1）鉴定材料不完整。现有材料无法了解李云峰对李云峰是否实施了医疗行为和何种医疗行为；（2）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围。送检材料显示李云峰可能涉及无证行医，无证行医行为不属于医疗损害司法鉴定范围，我所决定不予受理该鉴定委托。4、2015年10月10日-2015年10月29日到河南省第二人民医院治疗。出院诊断为，（1）左膝关节肿痛原因待查；皮下蜂窝织炎？滑膜炎？（2）左股骨远端骨破坏原因待查。出院情况：患者左膝关节仍有红肿热痛，查：体温不高，意识清楚，心肺听诊正常，左膝关节及左下肢发红肿胀，皮温仍略高，压痛阳性，左浮髌试验阳性。未愈出院。出院医嘱：建议上级医疗结构继续治疗。2015年10月31日-2015年12月21日到郑州市附属医院治疗。出院诊断为：1、左膝化脓性关节炎。2、慢性胃炎。5、李银海自行到山西省永济司法鉴定中心申请鉴定，该鉴定书显示，李银海左膝的伤残等级为八级伤残。一审法院认为，李银海经鉴定，其左膝部为八级伤残，故一审法院对其住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失酌定为：住院伙食补助费70天*30元/天=2,100元、营养费70天*30元/天=2,100元、精神损害抚慰金15,000元。残疾赔偿金为29,557.86元*5年*30%=44,336.79元。上述共计63,536.79元。李银海主张的其他损失，未提交证据，一审法院不予支持。本案中李银海称其2015年9月底发现腿部不适，并在李云峰处治疗。后于2015年10月10日到河南省××人民医院及××大学第一附属医院治疗，郑州市附属医院出院诊断为左膝化脓性关节炎。李银海自2015年9月底在李云峰处治疗后，在患部存在明显状况的情形下，至2015年10月10日方到河南省××人民医院及××大学第一附属医院医治，中间长达10日，其自身对病情延误也存在过错。李云峰曾对李银海左膝部提供治疗，但未提供相应证据证明其在治疗过程中无过错的相应证据，综合以上因素，一审法院酌定李云峰对李银海的损失承担50%的责任。李银海主张二七李淑敏诊所赔偿损失，未提供证据予以证明，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、本判决生效后十日内，被告李云峰赔偿原告李银海住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金31,768元；二、驳回原告其他的诉讼请求。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为：一审法院根据现有证据和已查明的事实，综合各项因素，酌定李云峰赔偿李银海各项损失31,768元，处理并无不当，应予维持。李银海与李云峰的上诉理由均不成立，本院均不予采信。综上所述，李银海、李云峰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3604元，由李银海承担3009元，由李云峰承担595元。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  徐勤焱二〇二〇年九月十七日书记员  张 萌