广东省信宜市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0983刑初53号公诉机关广东省信宜市人民检察院。被告人邵文跃，男，1961年1月10日出生，公民身份号码440************496，汉族，高中文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住茂名市电白区************。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年8月10日被信宜市公安局刑事拘留，同年9月16日被信宜市公安局逮捕。2020年6月1日被本院决定取保候审。辩护人程杰，广东公勤律师事务所律师。被告人邵建雄，男，1996年12月7日出生，公民身份号码440************472，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住茂名市电白区************。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年8月10日被信宜市公安局刑事拘留，同年9月16日被信宜市公安局逮捕，同年10月17日被信宜市公安局取保候审，同年12月11日被信宜市人民检察院被取保候审。2020年1月22日被本院决定继续取保候审。辩护人程为洪，广东公勤律师事务所律师。广东省信宜市人民检察院以信检一部刑诉[2020]48号起诉书指控被告人邵文跃、邵建雄犯生产、销售伪劣产品罪，于2020年1月22日向本院提起公诉。在诉讼过程中，就本案的管辖权问题，经本院请示，茂名市中级人民法院指定由本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省信宜市人民检察院指派检察员李舸出庭支持公诉。被告人邵文跃及其辩护人程杰、被告人邵建雄及其辩护人程为洪到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省信宜市人民检察院指控：2016年6月至2019年8月期间，被告人邵文跃在未经生产经营许可的情况下，在茂名市电白区***************顶搭建简易平房作为生产场地，购买加工包装设备和原材料、外包装、合格证、标签等，生产“阿莫西林”、“强力霉素”、“黄氏多糖”、“氟苯尼卡”、“头孢拉定”、“利高霉素”、“阿奇霉素”、“青霉素”等品种的假兽药，然后销售至清远市、江门市、肇庆市等地，销售金额共计323986元。被告人邵建雄是邵文跃的儿子，从2017年10月开始在外出回家期间帮助邵文跃一起生产、销售假兽药。2019年8月9日，民警在被告人邵文跃、邵建雄家中把两人抓获归案，并扣押到涉案的生产设备、原材料、送货单等物品一批。广东省信宜市人民检察院认为，被告人邵文跃、邵建雄生产、销售假兽药，销售金额合计323986元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。邵建雄是共同犯罪中起次要、辅助作用的从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。邵文跃、邵建雄在归案后能如实供述其犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。邵文跃、邵建雄自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人邵文跃辩称：对起诉书指控的犯罪事实没有意见，自愿认罪认罚，但在销售的金额中，大概有一半被客户退货。辩护人程杰辩称：一、起诉书中指控被告人涉嫌生产、销售产品的数额应再减去退货的15万多元。起诉书中指控被告人涉嫌生产、销售产品的数额为323986元。但根据被告人家属提供的证据退货单显示：被告人的客户黄志杰曾有两次退货共计68300元，客户谭子聪曾有三次退货共计82612元，两客户退货共1509l.2元。被告人实际生产、销售产品的数额为173074元（323986元-150912元）。二、被告人的行为应定性为涉嫌非法经营罪而不是涉嫌生产、销售伪劣产品罪。本案中被告人所生产销售的产品没有证据证明是不合格的产品。被告人销售的产品虽然是自己生产的，但并不能以此判定其生产出来的产品是不合格产品。所以被告人的行为不符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成。被告人生产、销售涉案产品的行为未经有关部门许可，该产品未经鉴定是否是不合格产品，故被告人的行为定性为非法经营更加准确。三、被告人犯罪情节轻微，社会危害不大，依法可从轻处罚。本案中被告人是购买兽药原料然后进行加工出售，该兽药疗效如何？没有证据证明。相反案中没有证据反映对客户养殖的家禽造成损害，也没有收到客户对出售的兽药质量投诉，更没有客户投诉称使用了被告人销售的兽药造成其经济损失。且被告人生产销售的产品数量也不大，因此，被告人的犯罪情节显属轻微，社会危害性不大。依法对被告人可从轻处罚。四、被告人邵文跃当庭认罪悔罪，可从轻处罚。被告人邵文跃认罪态度好，并当庭认罪，悔罪诚恳。法庭在量刑上对被告人应当酌定从轻处罚。五、被告人邵文跃是初犯，主观恶意性不大，属可从轻处罚情节被告人邵文跃犯罪前科，此次犯罪系是初犯，其行为没有造成大的社会危害，主观恶意性较小，属可从轻处罚情节。六、被告人邵文跃年老体弱多病，可酌定从轻处罚。被告人邵文跃今年己达六十岁高龄，据被告人邵文跃本人及其家属反映，邵文跃患有高血压、胃病多项等老年人疾病，不适宜长期羁押。从人道主义出发也应酌定对其从轻处罚。七、被告人邵文跃的妻子患有精神病抑郁症，极其需要被告人邵文跃的陪伴与照顾，对邵文跃可酌定从轻处罚。被告人邵文跃的妻子杨桂英也已年老体弱且患有精神病抑郁症，长期以来均是邵文跃对其照顾，老夫妻之间的相互陪伴与照顾是其他人所代替不了的。因此，法庭也应从人道主义考虑，对邵文跃酌定从轻处罚。鉴于上述情节，根据我国刑事政策的宽严相济原则，对于犯罪情节轻微、社会危害不大的，应当以教育为主，惩罚为辅的原则，辩护人建议法庭对被告人邵文跃判处10个月有期徒刑或对其适用缓刑。被告人邵建雄辩称：对指控的犯罪事实没有意见，自愿认罪认罚。辩护人程为洪辩称：一、对于本案的定性，同意辩护人程杰律师的意见，本案应当认定为非法经营罪。二、关于犯罪数额，公诉人提出退货的金额应为犯罪未遂，辩护人不认同该意见。根据法律规定，本案的犯罪金额应当以实际销售的金额为准。三、被告人邵建雄是初犯，有坦白情节，认罪态度好，有悔罪表现，请求对其从轻处罚。经审理查明：2016年6月至2019年8月期间，被告人邵文跃在未经生产经营许可的情况下，在茂名市电白区***************顶搭建简易平房作为生产场地，购买加工包装设备和原材料、外包装、合格证、标签等，生产“阿莫西林”、“强力霉素”、“黄氏多糖”、“氟苯尼卡”、“头孢拉定”、“利高霉素”、“阿奇霉素”、“青霉素”等品种的假兽药，然后销售至清远市、江门市、肇庆市等地。被告人邵建雄是邵文跃的儿子，从2017年10月开始在外出回家期间帮助邵文跃一起生产、销售假兽药。经核计，被告人邵文跃的涉案销售金额共计323986元，当中，成功销售金额173074元，未成功销售的金额150912元。被告人邵建雄的涉案销售金额为245100元，当中成功销售金额115378元，未成功销售的金额129722元。另查明，2019年8月9日，民警在被告人邵文跃、邵建雄家中把两人抓获归案，并扣押到涉案的标示生产单位为浙江朗博药业有限公司的成品药2箱、木桶原料5箱、袋装原料74包、桶装原料28桶、包装机2台、枝原净2箱、磷酸替考星3箱、硫酸雹素1箱、包装桶32只、药用铝瓶14箱、华为手机1台。上述涉案物品，已书面随案移送本院，实物则存放在信宜市公安局。再查明，在审理过程中，经委托广东省农产品质量安全中心进行鉴定，被扣押的标示生产单位为浙江朗博药业有限公司的成品药阿莫西林可溶性粉不符合兽药质量规定。又查明，被告人邵文跃在庭审中供述非法获利约20000元。以上犯罪事实，被告人邵文跃、邵建雄在庭审过程中亦无异议，且有搜查证，搜查笔录，扣押清单，指定管辖决定书，受案登记表，立案决定书，抓获经过，常住人口个人信息表，发贷单，记账簿，指认照片，微信聊天记录，茂名市电白区****局复函，退货单，证人杨桂英、黄志杰、谭子聪的证言，被告人邵文跃、邵建雄的供述与辩解，现场勘验笔录，现场图，现场照片，广东省农产品质量安全中心检验检验报告等证据证实，足以认定。本院认为，被告人邵文跃违反国家规定，生产、销售假兽药，销售金额共计323986元，其中，销售既遂金额173074元，销售未遂金额150912元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人邵建雄违反国家规定，帮助他人生产、销售假兽药，销售金额共计245100元，其中，销售既遂金额115378元，销售未遂金额129722元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人邵文跃、邵建雄犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在共同犯罪中过程中，被告人邵文跃起着主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人邵建雄在回家期间帮助邵文跃生产、销售假兽药，起着次要、辅助作用，属于从犯，依法应对其从轻或减轻处罚。在被告人邵文跃、邵建雄的涉案金额中，有部分属于未遂金额，对于未遂部分，依法可以比照既遂从轻或者减轻处罚。被告人邵文跃、邵建雄归案后如实供述罪行，依法可对其从轻处罚。被告人邵文跃、邵建雄自愿认罪认罚，依法可对其从宽处理。关于辩护人程杰、程为洪分别提出被告人邵文跃、邵建雄如实供述，认罪认罚，有悔罪表现，建议从轻处罚的辩护意见，经查属实有理，本院予以采纳。对辩护人程为洪及公诉机关提出被告人邵建雄属于从犯的意见，经查属实有理，本院予以采纳。关于辩护人程杰、程为洪提出被退货的金额不应计入犯罪金额的辩护意见。经查，据查扣的发货单、卖家黄志杰、谭子聪的证言及退货单、两被告人的供述等证据可证实，本案的涉案总金额为323986元，当中有150912元的假兽药被卖家退货。对于被退回的假兽药，被告人已完成了交货行为，最后未能成功交易是因卖家退货，属于被告人意志之外的原因所致，所以，应认定为未遂并计入犯罪金额。出庭公诉人称被退货的金额150912元应认定为犯罪未遂金额，合法有理，本院予以采纳。辩护人所提出的该项意见，不符合事实及法律规定，故本院不予采纳。关于辩护人程杰、程为洪提出本案应以非法经营罪定罪的辩护意见。经查，被告人邵文跃、邵建雄在未获得生产、销售兽药许可证的情况下进行兽药生产、销售，且所生产的成品兽药，经广东省农产品质量安全中心检验不符合兽药质量规定的事实，有被扣押的物品、电白区农业农村局复函、两被告人的供述、现场勘验检查笔录、广东省农产品质量安全中心检验报告等证据相互印证证实，事实清楚，证据充分，足以认定。因此，对被告人邵文跃、邵建雄生产、销售的兽药，应予认定为假兽药及伪劣产品。两被告人生产、销售伪劣产品，金额超过五万元，其行为已构成了生产、销售伪劣产品罪。虽然两被告人在没有取得兽药经营许可证的情况下经营兽药的行为也符合非法经营罪的构成要件，但依择一重罪处罚的原则，本案应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。公诉机关指控被告人犯生产、销售伪劣产品罪，定性准确，符合法律规定，本院予以支持。辩护人的该项辩护意见，不符合法律规定，故本院不予采纳。公诉机关建议判处被告人邵文跃有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金，该量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。同时，鉴于被告人邵文跃、邵建雄自愿认罪认罚，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经委托茂名市电白区司法局调查，对邵文跃适用缓刑在当地社区不会造成重大不良影响，可对邵文跃适用缓刑。对辩护人程杰建议适用缓刑的意见，本院予以采纳。公诉机关建议判处被告人邵建雄有期徒刑九个月至一年，适用缓刑，并处罚金，该量刑建议恰当，本院予以采纳。对被告人邵文跃的非法获利人民币20000元，依法应予追缴，并上缴国库。对被扣押并随案移送的涉案物品，依法应予以没收，并由信宜市公安局依法处理。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人邵文跃犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币165000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人邵建雄犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币50000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）三、对被告人邵文跃的非法获利人民币20000元，予以追缴，并上缴国库。四、对被扣押并随案移送的标示生产单位为浙江朗博药业有限公司的成品药2箱、木桶原料5箱、袋装原料74包、桶装原料28桶、包装机2台、枝原净2箱、磷酸替考星3箱、硫酸雹素1箱、包装桶32只、药用铝瓶14箱、华为手机1台，予以没收，并由信宜市公安局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈达维审 判 员  罗维斯人民陪审员  刘 兵二〇二〇年九月十四日书 记 员  许英强附录法律条文内容如下：《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。