湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1255号上诉人(原审原告)：湖北长信文化艺术传媒有限公司，住所地：湖北省浠水县清泉镇宪司坳街97号。统一社会信用代码：914211257881987601。法定代表人：范云，该公司经理。委托诉讼代理人：余欢，湖北华浩诚信律师事务所律师，执业证号：14211201410471864。上诉人(原审被告)：浠水县疾病预防控制中心。住所地：湖北省浠水县清泉镇文化路5号，统一社会信用代码：1242112542090660XL。法定代表人：徐飞勇，该中心主任。委托诉讼代理人：张远平，湖北众之声律师事务所律师，执业证号：14211200310552145。上诉人湖北长信文化艺术传媒有限公司（以下简称长信公司）因与上诉人浠水县疾病预防控制中心（以下简称浠水疾控中心）广告合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长信公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持本公司的全部诉讼请求；二、由浠水疾控中心承担一、二审诉讼等费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审中本公司提交的《关于2011年至2012年播放浠水疾控中心红外线仪广告宣传及广告费结算的情况说明》（以下简称结算说明）及《关于浠水疾控中心广告费价格的说明》（以下简称价格说明）经过了浠水疾控中心原法定代表人陶新的签字，其中《结算说明》还有浠水疾控中心工作人员何成鹏签名，此两份说明所陈述的事实和说明的价格均得到了浠水疾控中心的确认。《结算说明》和《价格说明》的形成过程本身就是结算过程，双方通过结算形成的两份说明就是结算材料，所载明的价款就是浠水疾控中心应支付的价款。根据证据高度盖然性的证明标准，该两份证据能达到证明目的。一审法院认为《结算说明》系本公司自己制作，浠水疾控中心未对广告价格予以确认，而对两份说明未予采信是错误的。2、一审法院将广告费认定为86400元错误。因浠水疾控中心长期不与本公司结算，也不支付广告费，本公司提出在结算前先支付部分价款8万元的要求，在征得浠水疾控中心副主任高永明同意的情况下，本公司于2017年4月16日开具了面额为86400元（税金3%和其他税费共预计8%）的发票给高永明，浠水疾控中心收到发票后仍分文未付。2018年年底，双方形成统一结算意见（即陶新、何成鹏在《结算说明》、《价格说明》上签字）后，高永明要求按照结算后的数额统一再开具发票，故高永明又将上述发票退还给本公司。发票开具后，本公司与浠水疾控中心仍进行多次协商结算，因此86400元并非全部广告费用。并且从广告的播放地域、流动车辆的数量、广告片长、播放天数来看，广告费用不可能仅为86400元。二、关于应否经由政府采购招标程序，以及未经政府采购招标程序应如何承担责任问题。1、在2011年，浠水县医疗卫生部门进行广告宣传时，并未严格执行政府采购招标的程序，被上诉人在诉讼中也未提供证据证明在此期间所有广告均进行了政府采购招标程序，上诉人也不清楚被上诉人是否要进行政府采购招标程序。2、未进行政府采购招标程序不必然导致合同无效，即使合同无效也是因被上诉人单方过错造成的，由此给上诉人造成的全部损失均应由被上诉人赔偿，且上诉人的损失应包括可期待利益在内。3、上诉人自始至终按照被上诉人原法定代表人的要求提供广告服务，被上诉人在诉讼期间以未经过政府采购招标为由拒绝结算拒绝付款，违背了诚实信用原则。针对长信公司的上诉，浠水疾控中心辩称，双方未签订广告宣传合同，合同主要条款未达成合意，播放时间及次数及宣传形式、价格等都无法界定。对方提出的结算说明、价格说明不应作为有效证据使用，两份说明系对方自行制作，虽然有当时我方工作人员签字及说明，但是内容无法反应合同全部要素，合同计算价款无法确定。价格表系对方对外公布的广告费情况，双方未就此达成合意。原审判决我方支付86400元广告费属事实认定不清，86400元的证据是复印件，是我方提交的，对方开的这个票据给我方，我方对该数额有异议所以未支付，原件对方收回，并不能以此认定我方承认该款项。故原审依据此票据作为定案的依据证据不足。况且，广告宣传服务应遵守政府采购相关规定，未经法定程序成立的合同无效。浠水疾控中心上诉请求：一、撤销一审判决，改判本中心不承担支付广告费用的义务；二、本案一、二审诉讼费用由长信公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。长信公司于2017年4月16日向本中心开具了86400元的增值税发票，开具发票仅为长信公司的单方行为，不能证明双方就发票的结算金额达成合意。双方就宣传时间及动用车辆，包括大屏幕宣传时间等诸多结算事项都存在很大争议，迄今未进行结算。一审法院仅根据上述86400元的增值税发票就认定双方已就广告费进行了结算，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院既然认为双方达成的协议违反《政府采购法》强制性规定，就应该主动审查该合同的效力，根据合同法第五十二条的规定，该合同无效后应发生返还财产和赔偿损失的法律后果，而不是合同有效履行的法律后果，一审法院判决支持长信公司86400元广告费的诉求，属于适用法律错误。针对浠水疾控中心的上诉，长信公司辩称，双方就广告费已经结算，对方原法定代表人及工作人员对我方提供的结算说明及价格说明均签字确认，同时原审中我方向法院提供了相关证据可以证实上述证据属实。双方对广告宣传内容、方式、价格都予以确认，对方应当按照约定支付广告费用。长信公司向一审法院起诉请求：1、调解或判令浠水疾控中心向长信公司支付广告费906300元；2、调解或判令浠水疾控中心承担上述款项利息6461元（按中国人民银行公布的半年期基准利率标准4.35％，从2019年1月18日开始计算至2019年3月18日止），2019年3月18日之后的利息，按上述利率标准顺延计算至实际付款之日止；以上1、2两项算至2019年3月18日止合计为912761元；3、由浠水疾控中心承担本案诉讼费等费用。一审法院认定事实：2011年9月，浠水疾控中心为宣传医疗器械拓展业务，由长信公司为其制作广告进行宣传，双方未签订书面协议。长信公司为浠水疾控中心制作了视频广告在公交车载电视和文化广场大屏上进行播放。2012年8月，长信公司停止广告宣传。后长信公司找浠水疾控中心结算广告费，于2017年4月16日向浠水疾控中心开具了一份金额为86400元的增值税发票。一审法院认为，浠水疾控中心认可长信公司为其制作广告进行宣传的事实，但浠水疾控中心的单位性质为事业单位法人，其经费来源为差额补贴，对外进行广告宣传依法应当经由政府采购招标程序，长信公司主张其与浠水疾控中心就广告宣传达成合意并主张广告费906300元，不符合浠水疾控中心单位进行广告宣传的法定程序。长信公司作为广告宣传公司在2011年9月至2012年8月的宣传期间，长期未与浠水疾控中心就广告宣传达成一致意见，双方未签订书面协议，长信公司未提供有效证据证明双方约定的广告价格，亦未能证明市场价格，而仅于2017年4月16日在结算过程中向浠水疾控中心开具了金额为86400元的增值税发票。长信公司提供的现有证据仅能证明浠水疾控中心下欠长信公司广告费86400元，故对长信公司主张浠水疾控中心支付广告费906300元的诉讼请求，对其中86400元的部分予以支持，对其他部分诉讼请求因无证据证明不予支持。遂判决：一、浠水疾控中心于本判决生效之日起十日内向长信公司支付广告费86400元；二、驳回长信公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，长信公司向本院提交两份证据，证据一：宣传图片三张，拟证明长信公司为浠水疾控中心的医疗设备进行宣传。证据二：户外彩屏广告合同书五份、LED显示屏户外媒体广告发布合同三份、传统媒体宣传合同、长信公司广告合同书三份，拟证明2011-2014年鄂州、黄州、浠水等地区广告宣传市场价格情况，本案合同价格应为906300元。经质证，浠水疾控中心对证据一的真实性及证明目的有异议，图片并非是2011年9月制作的，应当是近期制作的，宣传的内容无法证实；关于证据二，浠水疾控中心认为合同书与本案均无关联，无法达到对方证明目的，且证据间缺乏关联性，对方与其他单位签订广告合同，对方应当提交相应的账目来佐证。上述证据均为复印件，真实性存疑。浠水疾控中心未提交新的证据。对于上述有争议的证据，本院认为证据一能证明长信公司为浠水疾控中心制作广告宣传的基本事实，本院予以采信；证据二合同书均系复印件，无法核实合同的真实性，且仅根据该合同书，并不能证明与本案同类型广告宣传的市场价格情况，无法达到其证明目的，故本院不予采信。本院认为，本案存在以下两个争议焦点：一是能否依据《结算说明》及《价格说明》认定双方对广告费进行了结算。经审查，《结算说明》仅能认定长信公司为浠水疾控中心代理发布、拍摄、制作红外线视频广告的基本事实，何成鹏、陶新并未对广告的价格等进行确认，不能据此认定长信公司与浠水疾控中心就广告费的结算情况达成合意；《价格说明》中，浠水疾控中心原法定代表人陶新仅书写“请协商解决”，并未明确表示对该说明内容予以认可。因此不能依据《结算说明》及《价格说明》认定双方对广告费进行了结算。二是原审认定浠水疾控中心下欠长信公司广告费86400元是否有误。长信公司于2017年4月16日向浠水疾控中心开具了金额为86400元的增值税发票，开票时间系在广告业务终止后多年且形成在双方结算过程中，发票上载明的服务名称为广告宣传，该发票形成含有对双方之前广告服务进行结算的意思表示，能够证明长信公司向浠水疾控中心提供了价值86400元的广告宣传服务。因浠水疾控中心未向长信公司支付过广告费用，故一审判令浠水疾控中心支付长信公司86400元广告费并无不当，本院不作变动。长信公司上诉称广告费用不止86400元并主张广告费为906300，但除了上述86400元发票外，其并无充分证据证实为浠水疾控中心提供广告宣传服务的具体市场价值，故其应当承担举证不能的不利后果。此外，虽浠水疾控中心为事业单位法人，根据政府采购法的相关规定，其对外进行广告宣传应经政府采购程序，但双方既已成立的广告服务合同不属于合同法第五十二条所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，故涉案合同并不因此而无效。综上所述，长信公司、浠水疾控中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14888元，由湖北长信文化艺术传媒有限公司负担12928元，浠水县疾病预防控制中心负担1960元。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 邱爱兵审判员 刘小成二〇二〇年九月十八日法官助理范晨书记员黄宁