浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0110民初4429号 原告：杭州绿鲸科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道文一西路1326号1号楼1301室。 法定代表人：陈凯，执行董事。 委托代理人：章悦，浙江泽大律师事务所律师。 被告：谢开勇，男，1981年2月4日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。 委托代理人：黄金苹，上海澜亭（杭州）事务所律师。 原告杭州绿鲸科技有限公司（以下简称原告）诉被告谢开勇（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，于2020年4月9日诉至本院。本院于同日受理后，依法由审判员高亚飞适用简易程序独任审判，于2020年5月21日公开开庭审理，原告的委托代理人章悦，被告及其委托代理人黄金苹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称：原告系知名物联网企业利尔达集团的下属企业，主要从事各类物联网相关的智能管理的开发、生产等业务。被告在原告处从事销售工作。2017年12月1日，原告与被告签订无固定期限《劳动合同》，约定工作岗位为资深市场经理。同日，双方签订《保密与竞业限制协议》一份，该协议2.1条、2.3条、2.5条、5.1条等条款内容约定被告在职期间以及离职后6个月内负有竞业限制义务，不得从事或借助“关系人”（近亲属、以及乙方或近亲属投资或担任管理工作的公司等）从事包括成为“竞争者”的高管、投资者、雇员、代理人、顾问、咨询服务提供者等一系列竞业禁止行为。如违反上述竞业限制义务的，应当返还已收取的竞业限制补偿金，并支付竞业限制违约金，违约金按照前12个月平均收入的12倍计算。被告利用配偶李晓瑜名义，于2019年3月24日投资设立了杭州芯创蔚蓝科技合伙企业（有限合伙），该企业经营范围与原告部分相同或相近，构成竞争关系。原告发现被告在职期间，还伙同从利尔达集团的离职人员，以西安深亚公司、杭州莱智科技公司在外从事竞争性业务。2019年8月26日，被告向原告提出离职申请，2019年9月4日，双方解除劳动合同。2019年8月28日，张家铭在杭州市西湖公证处进行电话录音取证方式，固定了被告在职期间违反竞业限制约定，以深亚公司名义曾经与中电徐经理在位于恒生科技园第三方竞争单位进行过业务沟通，以及双方商定见面洽谈业务的内容。原告认为，原、被告之间签订的《保密与竞业限制协议》约定，被告在在职期间以及离职后6个月内的竞业限制期内，不得利用其配偶投资第三方竞争性单位，以及在外以其他公司名义开展同类竞争性业务。被告利用其配偶李晓瑜投资设立同类公司，以及在职期间在外开展竞争性业务的行业，严重违反双方竞业限制协议的约定，应当依法支付违约金并承担相应的法律责任。故原告诉至法院，请求判令被告向原告支付竞业限制违约金377931元。 为证明上述事实，原告提交如下证据： 1、仲裁裁决书，拟证明本案已经过劳动仲裁前置程序，但原告认为仲裁裁决错误。 2、公证书、光盘以及通话文字整理稿，拟证明被告在职期间，以西安深亚名义与中电器材徐经理就1278芯片曾经在位于恒生科技园的第三方竞争单位进行过业务沟通，且再次与中电器材的FAE预约商谈约谈的行为，均构成竞业限制违约的事实。 3、杭州绿鲸科技有限公司营业执照； 4、西安深亚电子有限公司企业工商信息； 5、杭州芯创蔚蓝科技合伙企业（有限合伙）工商信息； 证据3-5拟证明原告的经营范围为电子科技产品领域内的技术开发、技术咨询、技术转让及成果转让等，与西安深亚、芯创蔚蓝的经营范围部分重合及类似，该两家企业为原告的竞争对手单位。被告在在职期间的竞业限制期内利用其配偶李晓瑜投资设立芯创蔚蓝，以及在外以西安深亚名义开展同类竞争性业务，构成竞业限制违约的事实。 6、劳动合同，拟证明2017年12月1日，原告与被告签订无固定期限劳动合同，被告系原告处高级管理人员。 7、保密与竞业限制协议，拟证明原告与被告于2017年12月1日签订《保密与竞业限制协议》，该协议2.1条、2.3条、5.1条等条款约定了竞业限制范围、竞业限制期限、违约金等内容。 8、离职报告邮件； 9、解除劳动合同通知书； 10、EMS面单及物流； 证据8-10拟证明被告于2019年8月26日向原告提出离职申请，原告于2019年9月4日通知被告解除劳动合同、办理离职交接手续、支付竞业限制违约金的事实。 11、谢开勇工资汇总表，拟证明被告离职前12个月的工资总额为377931元。 12、许天顺、许波艳的身份情况，许波艳的劳动合同及许俊艳入职人员信息登记表，拟证明公证书中提到的深亚电子就是西安深亚，有部分员工亲属在其中任职，原告认为都是构成竞业限制。 13、谢凯、许仙名片，复印件，拟证明“谢凯”名片手机号码138××××3562与劳动合同中被告的联系电话一致，被告在竞业限制期间内与原告构成竞争关系的西安深亚电子有限公司化名“谢凯”任职产品总监，违反了《保密与竞业限制协议》中约定的竞业限制义务。 被告辩称：一、被告并未违反竞业限制义务，不需要承担违约责任。李晓瑜投资芯创蔚蓝的行为，并不构成被告违约依据。《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据上述法律规定，竞业限制约定是用人单位与劳动者之间建立的约定。因此，原告以李晓瑜曾是芯创蔚蓝公司的合伙人要求被告承担违约金没有依据。双方签订的《保密与竞业限制协议》（以下简称“协议”）第2.1条的约定扩大了竞业限制的范围，违反法律规定，应属无效条款。况且，这个观点也早有相关判例，详见（2018）浙0110民初986号判决，该判决不仅是余杭区法院作出的，也是原告代理律所浙江泽大律师事务所的观点。协议第2.1条约定了“不得借助关系人从事下列行为……”，关键词在于“借助”二字。本案中，原告未提交相关证据证明谢开勇存在借助关系人从事竞业行为。从协议第2.3条的内容上来看，原告将竞业限制的期限扩大到了在职期间，而根据《劳动合同法》规定，只有在劳动者离职后违反竞业约定才需要支付违约金。原告以被告在职期间有竞业行为为由要求支付违约金不符合法律规定。第二，原告提交的公证书以及通话文字整理内容，均不能证明被告以西安深亚公司名义从事竞争业务，理由如下：该公证书的申请人是杭州利尔达展芯科技有限公司，并非本案当事人，因此原告提交该证据与本案无关。通话的主体是张家铭，而张家铭冒充李工，虚构事实，采集相关证据，这种证据采集的方式是不合法的，有伪造证据的嫌疑。通话中深亚电子指向不明，假设讨论的是西安深亚，原告自认西安深亚与中电器材一样，都是原告的芯片供应商，因此与原告根本不可能存在竞争关系。由于中电器材与西安深亚都是芯片供应商，存在竞争关系，两者之间也不会有业务往来，更不会讨论具体型号的芯片事宜，即录音对话的大前提是不存在的。故原告提交的证据无证据效力，证据的内容也是自相矛盾。被告应声交谈是作为原告工作人员尽本分的行为，而非违反竞业限制义务。芯片询价是被告的工作内容之一，samtake是芯片设计公司，也是真正源头供货商，但向不同客户提供的价格都是唯一且保密的，为了比较价格差异，业内人士常用的方式就是借用其他公司名义向samtake代理商或渠道商多次询价。因此，在确认对方是samtake的知名代理商中电器材的工作人员身份后，由于被告当时还是原告职工，且工作中就有1278芯片的需求，所以顺势应答，希望能够获得对原告有利的信息。二、原告主张的违约金金额没有事实依据。竞业限制的违约金应当结合劳动者的岗位性质、收入水平及可能获得的潜在利益等因素予以考量，同时也应参考双方约定的竞业限制补偿金的数额差异。双方约定离职后竞业限制补偿金的标准是离职前六个月平均工资的50%，而违约金为离职前十二个月平均工资的十二倍，显然不合理。原告主张的377931元，其中2018年12月发放的75000元、2019年2月发放的50676元、2019年5月发放的17340元是年终奖和分红，不应被算入被告离职前12个月平均工资中，原告的计算方式违反了双方签订的《保密与竞业限制协议》中“工资”的表述（多算了143016元）。根据谁主张谁举证的原则，本案原告未能举证证明谢开勇存在竟业行为，应承担举证不能的不利后果。截至开庭之日，竞业限制期限也早已届满。双方竞业协议已经终止，但是原告仍拖欠被告补偿金。综上，被告认为原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其诉求，并承担本次诉讼的全部费用。 为证明上述事实，被告提交如下证据： 2019年1月31日至6月6日的五封邮件，拟证明原告2018年12月发放的75000元，2019年2月发放的50676元，2019年5月发放的17340元是2018年度应发款项，并不是浮动报酬，不应被计入计算竞业限制违约金的标准内。 为查明本案事实，本院依职权调取了浙杭余杭劳人仲案（2019）1053号仲裁庭审笔录并予以出示。 经庭审质证，被告对原告提交的证据质证意见如下：证据1，三性无异议，证明对象有异议，仲裁裁决结果正确。证据2，三性有异议。该公证书的委托人并非本案当事人，故该证据与本案无关联性，不应当作为证据。通话主体是张家铭，冒充李工，虚构了相关事实，不符合证据采集的形式要件。通话中深亚电子指向不明，假设是西安深亚，其是芯片供应商，且原告自认其是原告的芯片供应商，故该公司与原告之间并无竞争关系，而深亚公司与中电器材属于竞争关系，故原告通过该录音对话设置的前提不存在的。在芯片领域借用其他公司名义进行询价是行业内的惯例，原告主张被告存在竞业行为不能成立。证据3-5，真实性合法性无异议，关联性和证明对象有异议，三家公司的工商信息无法证明被告违反竞业限制。原告在仲裁自述西安深亚公司是原告上游芯片供应商，利尔达也需要采购芯片，即深亚公司与原告之间是不可能存在竞争关系的。根据《劳动合同法》第23条规定，原告以李晓瑜对外投资芯创蔚蓝要求被告承担竞业责任没有依据，且李晓瑜于2019年9月4日退出合伙企业，与本案无关。证据6，真实性合法性无异议，证明对象有异议，被告不是该公司的高级管理人员。证据7，合法性有异议，约定条款的合法性有异议。证据8，三性无异议。证据9-10，真实性合法性无异议，关联性有异议。2019年9月4日的邮件中明确载明，公司决定依据《劳动合同法》第37条规定以及劳动合同的相关约定，同意被告辞职。原告的公证书和文字整理形成时间是2019年8月28日，在9月4日的邮件中并未涉及8月28日的相关内容，原告也没有以被告在其他公司任职为由要求违约金，而在被告离职后要求其支付违约金没有法律依据。邮件中原告单方列举的公司名单对被告不具有约束力，第6条称李晓瑜在其他单位有投资，推断被告为原告的竞争者服务无依据。证据11，真实性合法性无异议，关联性和证明对象有异议。2018年12月发放的75000元，2019年2月发放的50676元，2019年5月发放的17340元，该三笔属于年终奖及分红，不应当被纳入被告的平均工资中。证据12，被告认为原告调取证据的程序违法。原告并未提供相关如何得知许天顺本人身份证号码，调取证据违法。真实性有异议，原告提供的相关户籍证据未盖章，且缺乏与本案的关联性。证据13，三性有异议。原告对被告提交的证据质证意见如下：真实性无异议，该款项属于劳动报酬，竞业限制违约金标准是按照劳动报酬来计算的。 本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1-11，被告提交的证据，双方对真实性无异议，本院对真实性予以确认，待证事实将结合本案其他证据及当事人的陈述予以综合认定。原告提交的证据2、7，被告异议理由不成立，本院对合法性予以确认。原告提交的证据12，缺乏与本案的关联性，本院不予确认。原告提交的证据13，不能证明待证事实，本院不予确认。本院依职权调取的证据，双方均无异议，本院予以确认。 根据上述有效证据及当事人陈述，经本院查明的案件事实如下： 被告系原告处员工，原、被告签订一份自2017年12月1日的无固定期限劳动合同，约定岗位为资深市场经理。同日，双方签订《保密与竞业限制协议》，约定被告在竞业限制期间内，不得从事或借助“关系人”（关系人指被告的近亲属）从事竞业行为，若被告违反该协议约定，则应支付原告违约金，违约金标准为解除劳动合同前12个月内的月平均工资的12倍。2019年8月26日，被告提出辞职，次月4日，双方解除劳动合同，同时，原告要求被告在离职后6个月内应当履行竞业限制义务。 2019年9月17日，原告以被告为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付竞业限制违约金377931元。2020年3月30日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2019）1053号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服，诉至法院，请求上判。 本院认为：原告主张被告配偶李晓瑜自2019年4月4日至9月9日期间投资芯创蔚蓝公司系违反《保密与竞业限制协议》的行为，但该协议并未禁止被告的近亲属从事竞业行为，原告亦未举证证明被告实际上是借用配偶李晓瑜的名义参与芯创蔚蓝公司的设立和经营。因此，原告以被告配偶的行为违约为由要求被告承担竞业限制违约责任的主张，依据不足，本院不予支持。同时，原告主张被告在职时以深亚电子的名义做业务，被告对此予以否认，原告亦未提供充足有效的证据予以证明。故原告认为被告违反《保密与竞业限制协议》，要求被告支付竞业限制违约金377931元的请求，依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告杭州绿鲸科技有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费5元，由原告杭州绿鲸科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 高亚飞 二〇二〇年九月八日 法官助理 王 磊 书 记 员 钱岑岑