广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂1302民再3号 原审原告：黄汉喜，男，1977年3月11日出生，汉族，现住广西贵港市港北区。 委托诉讼代理人：莫贵，广西万益（来宾）律师事务所律师。 原审被告：来宾市第一建筑工程公司，住所地：来宾市北二路155号。统一社会信用代码：91451300199880200J（1-1）。 法定代表人：韦鹏华，该公司经理。 委托诉讼代理人：覃国永，广西桂来律师事务所律师。 原审原告黄汉喜与原审被告来宾市第一建筑工程公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院（2020）桂1302民初23号民事调解已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年6月4日作出（2020）桂1302民监1号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄汉喜原审诉称，要求法院判决：1、被告支付工程款9912370.56；2、被告从2019年9月29日起按同期同类银行贷款利息支付延期工程款的利息；3、被告支付本案诉讼费、保全费。事实和理由：2017年原告知道忻城县开发投资有限公司（以下简称开投公司）要对外发包忻城县聚福新城易地扶贫搬迁工程（2017年薰衣草家园），于是原告便借被告的资质与开投公司签订《建设工程总承包合同》并向被告交纳管理费，《建设工程总承包合同》14.4.1第三项约定：工程完成结算审计后，支付合同价97％的进度款。上述合同签订后，为了保障原告的合法权利，原告还与被告签订了原告为该项目负责人的《忻城县聚福新城易地扶贫搬迁工程（2017年薰衣草家园）-工程项目经济承包管理责任书》，该责任书约定：被告将位于来宾市忻城县城南新区园西南面，共1个单位工程，其中拟建23栋（建筑面积约为67065.8㎡），建设内容包括安居工程、公共服务设施配套工程、基础设施工程、道路工程、给排水工程、供电、绿化等配套附属设施，工程造价约16615 万元。同时该责任书约定原告为项目经济承包责任人，由原告上交公司管理费，由原告负责编制采购（租赁）项目所需的主要工程材料，原告需要支付农民工资时通过被告直接代发到农民本人，管理人员证件使用费由原告承担等内容。上述责任书签订后，根据责任书的约定，原告为涉案工程的实际施工人。原告按照责任书约定开始组织人员、材料、机械设备对涉案工程项目进行施工，原告出资、负责、组织、安排的工程包括安居工程、公共服务设施配套工程、基础设施工程、道路工程、给排水工程、供电、绿化等配套附属设施等工程。在施工过程中，被告均按照合同约定向原告支付部分工程进度款。涉案工程于2018年9月顺利竣工交付使用。涉案工程结算审计工作于2019年8月28日完成，结算总价为134222815.01元。被告在审计结算完成后根据《建设工程总承包合同》约定于2019年9月3日提交“工程款申请报告”申请支付工程款至结算价97％（即申请支付工程款9912370.56元），并开具完税发票给开投公司。2019年12月，开投公司已支付剩余工程款给被告，按照合同约定被告收到工程款后应当及时支付工程款给原告，但是经原告多次追付，至今被告仍未支付剩余工程款，故原告只能诉至人民法院。 来宾市兴宾区第一建筑工程公司申请再审辩称，一、雷海峰的授权委托书存在瑕疵，该授权委托书不具有法律效力。本案诉讼授权委托书出具时间为2019年12月18日，先于该案的立案时间2020年1月2日，作为被告方的授权委托时间在案件存在之前，这就意味着尚未发生本案诉讼就事先准备好委托书，显然违背常理。同时，根据《民诉法司法解释》第50条以及来宾市第一建筑工程公司（以下简称“一建公司”）管理规定，公司授权委托代理人的授权委托书需经公司领导班子讨论同意后，并经法定代表人或授权负责人签名或盖章方有效，该授权委托书均没有经此程序，之后一建公司也没有给予追认，该授权委托书无效。二、与黄汉喜签订《工程项目经济承包责任书》系雷海峰个人行为，公司不予认可。（一）该项目在2017年12月未实施动工前，时任公司总经理田宽楼和黄汉喜在忻城县就该项目的经济承包商谈形成口头协定：如承包者全额投资并按政府要求完成项目建设的公司参照来宾解放小学建设项目工程的经济承包责任书即12％收取相关管理等费用，之后黄汉喜开始按施工的相关规定组织人员进场施工，并领取工程进度款。因为已口头协定参照来宾解放小学建设项目工程的经济承包责任书收取相关管理等费用，同时因公司在与业主签订《建设工程总承包合同》时已确定工程的款项支付到由业主、来宾市一建、银行三方共同监管的账户，所以公司与黄汉喜一直没有签订《工程项目经济承包责任书》文本，为了能有更多的资金投入工程建设，在施工过程中公司先暂按12％一半即6％收取相关费用。直至2019年7月原法定代表人因涉及案件被公安部门采取强制刑事措施。（二）一审原告方所提供的《工程项目经济承包责任书》非经公司同意所签订。该《工程项目经济承包责任书》中乙方的落款时间为“2017.12.15”，甲方处只有盖章没有落款时间。因为：2017年项目建设开工前，时任法定代表人总经理田宽楼已和经济承包人口头约定上缴公司管理费率为12％，2019年9月23日相关人员向公司申请补签《工程项目经济承包责任书》 中第四条工程财务与资金管理的内容与之前公司负责人的意见不一致，且与其他在建项目的约定存在较大的差别，这与公司的一贯的规定及做法明显不相符，当时负责主持全面工作的常务副总经理当然就不同意签订该经济承包责任书，因此在公司OA申请流程上不同意也不签字。显然该责任书虽后来签订但并非公司的真实意思表示。系2019年9月24日某个人的个人行为，公司不予认可，不应依据该责任书约定6％的费率来计算管理费，而应按12％费率来计算管理费。三、《项目结算认定书》签订程序违背公司规定，且结算认定的金额与应缴金额不一致，该项目结算认定书中认定的金额不能作为定案依据。根据公司对项目资金常规管理要求，项目结算前先由项目负责人与施工人（经济承包人）和公司的财务人员对各种费用进行核对，将全部到账的工程款由公司按约定先扣除税费、管理费、支付工人工资和建设材料款等费用，经法定代表人或主持全面工作的常务副总经理审核同意后，方由项目负责人代表公司与经济承包人（施工人）签订《项目结算认定书》，之后根据结算认定书支付款项给经济承包人。但涉案项目的经济承包人与项目负责人均没有遵循公司这付款流程规则。2019年12月24日后，雷海峰在未经法定代表人或当时主持全面工作的常务副总经理签字认可，便与黄汉喜进行所谓项目结算，并签订了《项目结算认定书》，该结算书认定款额计算有误。参照来宾解放小学建设项目工程的经济承包责任书即管理费费率12％计算，经济承包责任人应支付给公司的各种款分别为：1.劳保费（按4.2％计）：5637358.23元；2.管理费（按12％计）：16106737.8元：3.税金：24382552.5元；4.挂证费：52800.00元；5.人员工资：167276.81元，以上5项共计46346725.34元。目前业主实际划拨给建设单位的款额为130196120.56元，扣除应缴相关费用（46346725.34元）后，一建公司应支付给经济承包责任人的工程款为83849395.22元（130196120.56元－46346725.34元＝83849395.22元），而截至本案一审起诉时一建公司已支付给经济承包人的工程款为100815858.55元，实际支付已超过应支付的数额。2019年12月24日的结算认定书的签订是雷海峰的个人行为，该结算书计算依据错误，且结算书认定金额也损害了公司的利益，公司已无再支付工程款给经济承包责任人义务和依据，多支付部分一建公司将保留追回的权利。四、工程项目目前存在质量问题，需要及时维修。根据建设单位反映，公司派人前去勘察，发现该项目目前存在部分房顶漏水等质量问题，初步统计维修需要资金190万元左右，根据合同约定经济承包人需及时派人维修好，否则申请人派人维修后将在质保金中扣除，该部分款项同样需要另行核算。五、立案第二天公司“代理人”便闪速与起诉方申请调解，不排除存在恶意串通的可能，调解书严重损害了公司的合法权益，依法应给予撤销。前已述之，雷海峰授权委托书不具有法律效力，其签订的《项目结算认定书》未经公司财务核对和主持全面工作的公司领导同意，该结算单系雷海峰个人行为。尤其是立案第二天，公司负责人还不知道公司涉及该诉，雷海峰在没有向公司领导请示汇报，没有得到公司领导同意的情况下便于立案的第二天主动闪速 要求与黄汉喜于庭前调解，该行为既违反了公司管理规定又严重损害了公司的合法权益，不排除调解人员存在恶意串通的可能，依法应再审。六、本案在程序上存在的错误，应由工程所在地法院管辖较为合适。该案件案由定为“工程款纠纷”欠妥，因工程结算之后双方之间法律基础管辖仍然是施工合同关系，故其纠纷依然属于建设工程施工合同纠纷而不能转化为债务纠纷，故本案案由应为“建设工程施工合同纠纷”。依据《民事诉讼法司法解释》第28条和《民事诉讼法》第33条第1项之规定，该案应按不动产纠纷确定管辖，即由忻城县人民法院管辖而非兴宾区人民法院管辖。 原审原告黄汉喜与原审被告来宾市第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日受理后，适用简易程序，于2020年1月3日主持调解，双方当事人达成调解协议如下：一、被告来宾市第一建筑工程公司欠原告黄汉喜工程款计：9912370.56元，原告同意被告定于2020年1月6日前一次性付清，款由被告依原告指定的账号直接汇入给原告；二、原告放弃全部利息；三、本案诉讼费81187元减半收取是40593.50元，原告自愿负担（已交）。同日，本院作出（2020）桂1302民初23号民事调解书并送达双方当事人。 本院再审认为，本案立案的案由为“建设工程施工合同纠纷”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项的规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；”同时，根据《最高人民法院关于适用解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。本案建设工程施工所在地为忻城县境内，本案的审理违反了民事诉讼法关于专属管辖的规定，程序违法，因此，本院所作出的（2020）桂1302民初23号民事调解应予撤销并移送忻城县人民法院管辖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第三十六条、《最高人民法院关于适用解释》第二十八条第二款规定，裁定如下： 一、撤销本院（2020）桂1302民初23号民事调解； 二、本案移送广西壮族自治区忻城县人民法院管辖。 本裁定一经作出即生效。 审判长 王 勇 审判员 蒙柳明 审判员 谢丽行 二〇二〇年九月二十七日 书记员 陆金发 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第三十三条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖： （一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖； （二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖； （三）因继承遗产纠纷提起的诉讼由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 第三十六条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二十八条民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。 不动产已登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。