上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2658号上诉人(原审原告)：上海中陆置业发展有限公司，住所地上海市普陀区长风二村XXX号XXX室。法定代表人：奚忠义，该公司经理。委托诉讼代理人：沈元明，上海泰吉十方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张翼，上海泰吉十方律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：西安市第三建筑工程公司上海分公司，住所地上海市嘉定区环城路XXX号。负责人：梁海红。委托诉讼代理人：张伟涛，陕西恒达律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：西安三建建设有限公司，住所地陕西省西安市环城南路XXX号。法定代表人：朱晓忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：张国骝，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张伟涛，陕西恒达律师事务所律师。上诉人上海中陆置业发展有限公司(以下简称“中陆公司”)因与被上诉人西安市第三建筑工程公司上海分公司(以下简称“三建上海分公司”)、被上诉人西安三建建设有限公司(以下简称“西安三建”)企业借贷纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初14290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中陆公司上诉请求：撤销原判，发回原审法院重审，或者查明事实后，依法改判。事实和理由：原审认定事实不清、适用法律错误，且程序违法。一、原审查明的事实与本案系争的法律关系没有关联。中陆公司在原审中提供了账户历史明细查询、生效判决书、收条、三封信件证明已将系争87万元款项给付了三建上海分公司，且给付当天或前后写过收条，收条中写明借款，中陆公司亦曾多次催要借款。三建上海分公司及西安三建在原审中的质证意见自相矛盾，其没有确认是否收到款项，同时又否认存在借贷关系。而对于借贷关系是否成立，收款方只能从两方面进行抗辩，即存在其他借贷关系或是存在其他债务，但三建上海分公司并没有对此作出任何抗辩及证明。据此，理应支持中陆公司的诉请。原审大量摘抄了两份判决书，但与本案并没有关联。二、原审期间，三建上海分公司从未主张过奚忠义个人和中陆公司之间财务混同、人格混同，但原审判决在本院认为部分擅自作出认定，没有进行质证。三、原审庭审期间，中陆公司因担心没有很明确的借贷协议，提出了备位诉请，即将第一项诉讼请求变更为判令三建上海分公司、西安三建返还不当得利，被当庭予以驳回。原审法院的该决定违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条关于当事人主张的法律关系性质与人民法院作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质作为焦点问题进行审理，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许的相关规定，属于程序不当。三建上海分公司、西安三建共同辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决，驳回上诉。一、任何合同关系的成立都须有当事人明确的合意，中陆公司所称的借贷关系也须以双方存在借贷合同为基础，然三建上海分公司和中陆公司从未签有企业借贷合同。二、三建上海分公司和中陆公司皆为奚忠义所掌控并利用其关系谋取个人利益，因此无法确认双方借贷关系的真实存在。奚忠义1993年8月至2007年2月期间担任三建上海分公司经理，其对三建上海分公司的控制已达到人格混同的地步。2002年6月奚忠义设立中陆公司，持有该公司全部股权。前述两公司都由奚忠义控制，并利用该掌控支配身份为谋取个人利益进行非法操作。因此，在奚忠义控制、操纵三建上海分公司和中陆公司，两关联单位存在不正常、混乱和非法经济往来的情形下，双方借款关系的真实性根本无法得以证实。三、收款凭证及转账凭证的真实性、合法性、关联性均存在严重缺陷，不足以作为双方借贷关系存在的证据。既然80万元的收据在交款单位处记载为“借个人款”，中陆公司怎能成为索要主体？收条上方有明显的涂改痕迹，涂改内容无法辨析，涂改意味着丧失了重要信息，从根本上改变了证据的证明力。收款事由是“材料及人工费”，奚忠义作为三建上海分公司负责人，应当提供该笔费使用的证明。此外，收款出纳审核一栏的签字人为与奚忠义有重要利害关系的其妻陆雪英。至于转账记录，与借贷关系毫无关联性，无法证明借贷关系的存在，在无其他证据支持的情况下单独的转账行为本身不能证明款项的性质，需对经营期间的三建上海分公司整体情况加以了解才能对该款项性质有清楚的认识。四、奚忠义经营三建上海分公司期间财务状况混乱，该笔借贷关系无法证实。2007年奚忠义离任之后所做审计报告指出，西安三建上海公司的财务管理混乱，包括未提供完整的财务档案、审计报告，审计机构建议调查是否存在毁损、隐匿财务资料的情形。在账务如此混乱的情形下，仅仅根据中陆公司提供的一纸转账凭证，根本无法判断款项的性质与进出情况。五、奚忠义在经营三建上海分公司期间造成公司巨额损失，拖欠公司巨额管理费。2006年3月14日奚忠义出具的承诺书、2015年奚忠义签字的会议纪要均载明奚忠义欠西安三建公司款项，包括刑事案件中奚忠义也从未提及三建上海分公司欠付本案87万元事宜。六、奚忠义的诉求违背了其在2015年会议纪要第四条中做出的第一至三条问题处理后再不向公司提出要求的承诺。会议纪要已概括性地把问题解决了，故本案系争债务根本不成立。七、本案举证责任在中陆公司。中陆公司与三建上海分公司之间不存在着借款，三建上海分公司和中陆公司当时均由奚忠义控制并将两公司账倒来倒去，故在奚忠义还欠西安三建其他钱款、存在其他债务及侵占公司财产的情况下，奚忠义负有义务说明款项性质，而不完全是西安三建的举证责任。中陆公司一审诉讼请求：1．判令西安三建归还借款87万元；2．判令西安三建支付以87万元为基数按同期人民银行贷款利率自2014年2月17日起算至实际给付之日止的利息。一审法院经审理查明：2002年12月31日，奚忠义从中陆公司账户支取3万元及4万元两笔款项汇入三建上海分公司。2003年1月23日，奚忠义又从中陆公司账户支出80万元汇入三建上海分公司。上述款项的支付凭证中除4万元的用途注明为“律师费”外，其余两笔均未注明款项性质。又，西安三建原名西安市第三建筑工程公司，于2008年9月12日变更为现有名称西安三建建设有限公司。2008年7月14日，陕西省西安市中级人民法院作出(2008)西刑二初字第52号刑事判决书，判决奚忠义犯挪用公款罪、贪污罪、并判处其有期徒刑。该判决书中查明：“西安市第三建筑工程公司成立于1953年，系国有独资企业，1993年8月，市建三公司党委扩大会研究决定，成立上海分公司，是西安市第三建筑工程公司的基层单位之一，性质为非公司分支机构。经营范围为房屋建筑工程施工总承包。聘奚忠义任上海分公司经理。被告人奚忠义自1993年8月至2007年2月被市建三公司聘为上海分公司经理”；在挪用公款罪一节中“被告人奚忠义在担任上海分公司经理期间，于2002年6月和孙义柱在上海市普陀区工商分局注册成立中陆置业公司……该公司实际为奚忠义个人公司”；“在中陆置业公司与爱心房产公司合作开发过程中，奚忠义利用上海分公司经理职务便利，为谋取个人利益，将本应由其个人的中陆置业公司支付的设计费、测绘费、规划费等费用……共计189605元从上海分公司开支，并将相关费用发票、收据及白条在上海分公司核销”；在贪污罪一节中“2006年10月13日上海普陀区人民法院以虚报注册资本罪判处被告人奚忠义有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金30万元。被告人奚忠义以个人名义聘请律师的律师费用2万元本应由其个人支付，而奚忠义却于2006年9月26日从上海分公司给上海诺维律师事务所支付了2万元律师费，后将律师事务所开具发票在上海分公司报销，将此款据为己有”。在该案的侦查、起诉和审判过程中，奚忠义关于其个人是否承包了三建上海分公司一节的供述有过反复，在庭审中，其又辩解自己承包上海分公司，称“……被告人一直认为上海分公司是自己承包的，所以自2006年到现在，一直书面承诺愿意自己承担承包期间上海分公司的全部债务”，但该辩称意见未被采纳。2012年6月20日，上海市第二中级人民法院作出(2012)沪二中民四(商)终字第355号民事判决书，该判决书查明：“奚忠义与孙义柱于2002年3月21日签订一份《关于中陆置业公司股权的协议》，其中约定，奚忠义在中陆公司内实际占有100％股权，孙义柱不参与公司经营，奚忠义对公司的人事聘用、股份(包括孙义柱股份)转让、资产重组、出让等事项作出决定，孙义柱表示理解并同意(无条件同意)。针对该份协议，奚忠义表示孙义柱是中陆公司挂名股东”，另在本院认为部分关于其妻陆雪英的责任问题中表述“虽然原审已经查明奚忠义陆续从中陆公司账户支取款项的情况，但奚忠义并未举证证明该些款项提款或转账的真实用途。并且在检察机关的讯问笔录中承认了部分款项用于购买新闸路房产的首付款和还贷，其余款项都由陆雪英保管。现二审中，奚忠义提出是因其受迫或身体原因才作此表述的，但其并无充分依据加以证明或推翻原先的供述”。一审法院认为，借贷关系的成立应包括两方面的基本事实：一是当事人之间的借贷合意，二是出借款项的实际交付。关于中陆公司与三建上海分公司间就系争款项是否存在借贷合意。一、中陆公司为此提供了奚忠义个人持有的盖有“西安市第三建筑工程公司财务专用章(沪)”印章的日期为2003年1月23日、金额为80万元的收据一份，交款单位处记载“借个人款”，收款事由记载“材料款及人工费”。三建上海分公司及西安三建对该份证据的真实性、合法性持有异议，认为收据交款单位处书写“借个人款”，收据上方有涂改痕迹，涂改内容无法辨识，收据上的出纳、审核、经办一栏上的“陆”即为奚忠义的妻子陆雪英，不能证明该款即为中陆公司主张款项中的80万元，亦无法证明三建上海分公司收到该款。中陆公司表示该份收据是汇出当天写的，收据上的出纳确为其妻陆雪英。一审法院认为，该收据的记载虽然与中陆公司主张的“借款”中80万元的交付时间与金额相符，但是交款单位记载不明确，收款事由记载也并非借款，且收据由与中陆公司有利害关系的奚忠义原配偶所填写，而三建上海分公司又为奚忠义个人实际掌控，故该收据的真实性、关联性、合法性均存疑，仅凭该收据尚不能证明中陆公司与三建上海分公司间存在借款合意。二、奚忠义在担任中陆公司法定代表人和三建上海分公司负责人期间，利用职务之便、为谋取个人利益，从三建上海分公司开支本应由中陆公司支付的与爱心房产公司合作开发项目中产生的设计费、测绘费、规划费等费用，从三建上海分公司账户支付应由其个人负担的律师费。又，中陆公司虽在名义上为奚忠义和孙义柱共同设立，但奚忠义持股100％并享有实际控制权，其亦确认孙义柱为挂名股东，中陆公司实为奚忠义个人公司，且奚忠义在检察机关的讯问笔录中承认从中陆公司账户支取的款项中部分用于购买个人房产的首付款和还贷，其余款项由陆雪英保管等，根据上述事实，可以显见中陆公司法定代表人奚忠义在担任三建上海分公司负责人期间，中陆公司、三建上海分公司与奚忠义个人之间的财产与账目混淆不清，而中陆公司在本案中主张的“借款”即发生在上述期间，在此背景下，欲证明人格混同的主体之间存在真实的借款事实，中陆公司应当负有更高一些的举证责任，现中陆公司仅凭奚忠义个人持有的一张由其妻经办且记载不明的收据，无法证明系争款项的性质。其他两笔款项亦无法证明系借款。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及第九十一条之规定，一审法院判决：驳回中陆公司全部的诉讼请求。一审案件受理费6500元，由中陆公司负担。本院经审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院审理中，根据本院要求，西安三建向本院提供了三建上海分公司财务账单表、财务档案移交单各一份。其中财务账单表载明：收到银行现金账1993年壹本、1994年肆本、1995-1996年贰本、1996-1997年贰本、2001-2003年壹本、2004-2005年壹本、2006年壹本、共计壹拾贰本，缺1998年至2000年三年账本；收到凭单2004年9月壹本、11月壹本、2005年1月壹本、4-12月各壹本、1998年叁拾肆本、1993年壹本、1994年壹拾柒本、1995年壹拾肆本、1996年壹拾柒本，共计玖拾伍本，缺2006年凭单、1997至2003年共计七年的凭单；注：凭单未连号，账上有的凭单无；移交人奚忠义签名，落款时间2007年3月6日。财务档案移交单载明：收到2004年3、5、7、10、12月原始凭单伍本，2005年3、4、5、6、7、8、9、10、11、12月计拾包，2006年3、7、9、10、11、12月计陆包，1997年12月壹本，1999年1-12月贰拾叁本，2000年1、2、3、4、5、6、7、9、10、12月计壹拾叁本，2001年2、4、6、9、12月计伍包，2002年2、4、6、9、12月计伍包，2003年3、8、12月计叁包；未交上海分公司公章、银行预留印鉴；移交人奚忠义签名，落款时间2007年3月7日。另西安三建向本院出示了2002年9月至2003年8月期间三建上海分公司的原始会计凭证，具体为：凭单号为(2002年)9-15至9-26的收／付款凭证、12-1至12-14及12-45的收／付款凭证、(2003年)3-60至3-73的付款凭证、8-1至8-36的收／付款凭证。西安三建称，因奚忠义移交的该时间段的财务凭单均为散装未成册且不全，加之时间久远、原财务人员退休以及曾移交审计等原因，其现仅能提供该些原始凭单；上述凭单中并无本案系争的80万元及3万元两笔款项的记载；至于4万元一笔，凭单反映2002年12月27日中陆公司向三建上海分公司开具4万元的支票，后者经背书后由上海市恒信律师事务所收取，款项用途为律师费，但记账的付款凭证上将该笔律师费记载为“贷方科目-现金”，表明三建上海分公司又用现金支付了一次。西安三建另提供了三建上海分公司在深圳发展银行上海分行南京西路分行XXXXXXXXXXXXXX账号2002年1月22日至1月30日期间的资金流水及部分凭证复印件，用以证明在奚忠义被刑事审查期间，西安市人民检察院查询了上述账号的资金流水，反映1月23日该账号收到80万元，1月27日三建上海分公司即向奚忠义的妻子陆雪英担任法定代表人的上海中陆贸易有限公司划款60万元。中陆公司经质证认为，财务账单表、财务档案移交单确系奚忠义签字，但内容是否属实记不清了，当时奚忠义出过车祸，是西安三建制作好清单要求奚忠义签字的。奚忠义作为经理并不清楚三建上海分公司的做账情况，会计均是西安三建直接委派，相关财务账，包括财务报表均是财务人员自己保管。西安三建目前提供的财务凭证无法看出与本案的关联性，其中未反映涉案83万元的做账情况。至于深圳发展银行的账户流水资料系复印件，有手写痕迹，且来源不明，亦非新证据，无法确认真实性，其中反映的三建上海分公司已收到80万元的事实中陆公司予以确认，但对西安三建主张其中60万元又回到与奚忠义关联的公司不予认可。陆雪英虽系上海中陆贸易有限公司法定代表人，但该司系三建上海分公司为开设食堂购买菜品及器具而设立，供三建上海分公司内部使用，陆雪英和案外人只是显名股东，如存在问题早就被检察院查出来了。本院认为：诚如一审法院所认为的，借贷关系的成立应由借贷合意及交付事实两部分组成。本案中，关于80万元款项，中陆公司虽提供转账记录及收据一份以证明其与三建上海分公司存在借贷关系。然收据的“交款单位”载明系“借个人款”而非中陆公司，收据载明的收款事由也非“借款”而系“材料款及人工费”，虽奚忠义个人与中陆公司存在关联，但依法仍系不同的民商事主体，故仅凭转账记录及收据并不足以得出中陆公司与三建上海分公司之间存在借贷合意的结论。至于3万元、4万元两笔款项，除付款依据外，更无任何可资证明双方存在借款意思的证据。为此，本院在审理中要求西安三建及三建上海分公司提供会计账簿及凭证以说明系争87万元的记账方式。然经当庭质证，相关财务凭证不完整且无借款的记载。由于奚忠义被免除三建上海分公司负责人职务之时所签署的财务移交清单上已注明“凭单未连号，账上有的凭单无”，且2002年12月、2003年3月的原始凭单为“包”而未成册，本院难以将财务凭证的缺失归责于西安三建。故在此情况下，本院同意一审法院关于“该收据的记载虽然与中陆公司主张的‘借款’中80万元的交付时间与金额相符，但是交款单位记载不明确，收款事由记载也并非借款，且收据由与中陆公司有利害关系的奚忠义原配偶所填写，三建上海分公司又为奚忠义个人实际掌控，故该收据的真实性、关联性、合法性均存疑，仅凭该收据尚不能证明中陆公司与三建上海分公司间存在借款合意”的认定意见。据此，中陆公司以借款为由主张西安三建还款，缺乏事实及法律依据，一审法院判决驳回中陆公司的诉讼请求，并无不当。关于中陆公司主张一审认定该司与三建上海分公司、奚忠义人格混同不当一节。由中陆公司以交款单位为“借个人款”的收据为据主张系公司借款之行为，结合奚忠义担任三建上海分公司负责人及中陆公司法定代表人期间曾从三建上海分公司账户支付应由其个人负担的工程相关费用及律师费，以及奚忠义在检察机关询问笔录中承认从中陆公司账户支取的款项中部分用于个人房产的首付和还贷等事实，本院同样认为上述三者存在一定的混同现象，一审法院基于该混同现象确定举证责任并无不当，至于该混同现象是否达到公司法意义的人格混同标准，因当事人对此并无诉求，故法院不作判定。至于中陆公司所提一审程序不当的上诉主张，本院认为，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益。就本案而言，系争款项的收付发生之时，奚忠义既系三建上海分公司的负责人，又系中陆公司的法定代表人，依常理分析，款项的收付应有一定缘由，虽法院认定中陆公司主张的借贷关系不成立，但并不因此必然得出三建上海分公司的收款行为即构成对中陆公司的不当得利，故一审法院未予准许中陆公司变更诉讼请求其结果亦无明显不当。综上，中陆公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13，000元，由上诉人上海中陆置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 蔚审 判 员  王逸民审 判 员  张明良二〇二〇年九月十五日法官助理  李麦颀书 记 员  沈振宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……