安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3110号 上诉人（原审被告）：武习利，女，1989年9月10日出生，汉族，住安徽省利辛县。 上诉人（原审被告）：肖明明，男，1986年5月28日出生，汉族，住安徽省利辛县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：肖辉，男，汉族，1988年11月3日出生，住安徽省利辛县。 被上诉人（原审原告）：利辛县金鑫纱业加工厂，住所地利辛县世纪大道东侧。 经营者：王金涛，男，1972年10月2日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：潘士琦，安徽文州律师事务所律师。 上诉人武习利、肖明明因与被上诉人利辛县金鑫纱业加工厂买卖合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2020)皖1623民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武习利、肖明明的共同委托诉讼代理人肖辉，被上诉人利辛县金鑫纱业加工厂的委托诉讼代理人潘士琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武习利、肖明明上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判武习利、肖明明仅承担五万二千元(52000元)借款的还款责任；2.本案一审、二审诉讼费均由利辛县金鑫纱业加工厂承担。事实和理由：一审法院违反诉讼程序,侵犯武习利、肖明明的诉讼权利。一审法院传票分别于2020年2月27日和2月25日,送达到武习利、肖明明的,而法院传票的签发日期为2020年2月24日,但于2020年2月21日武习利接到法院人员的电话讯问武习利对案件纠纷事实和债权债务情况。因此,根据《民事诉讼法》第六十四条第一款:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”、第六十五条第一款规定:“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”,而一审法院是在未送达到传票前而违反程序电话讯问武习利相关案情,一审法院明显侵犯了其的法定诉讼权利。同时,武习利、肖明明申请的“皖百友价评字(2020)0525号”评估结论报告,是武习利、肖明明申请委托法院进行货物二次评估,申请事项是为价格评估和质量评估,但仅是对价格的评估且价格过高而未对货物质量评估,同时又未及时告知武习利、肖明明,致使其权益未得到保障。二、一审法院认定事实不清、认定事实错误,有悖公平。首先,武习利、肖明明与利辛县金鑫纱业加工厂素有业务往来。利辛县金鑫纱业加工厂是知悉上诉人代工要求即对相关产品的规格、价格、质量要求、付款周期及方式和产品瑕疵返工或退货等甚至赔偿的情况而加代工的。其次,被上诉人所提供的单据仅为各产品的规格和数量,未标明各规格产品的单品价格,更加说明利辛县金鑫纱业加工厂是依据与武习利、肖明明口头约定的各规格产品的价格和质量要求及返工和退货甚至赔偿的情况等而生产武习利、肖明明所需的合格产品,包括产品的瑕疵返工或退货问题的口头合同。综上反之,若利辛县金鑫纱业加工厂不与武习利、肖明明达成口头生产相关的承诺,武习利、肖明明就不会同意利辛县金鑫纱业加工厂代加工生产各规格产品且近数十万的交易金额。三、一审法院裁判缺乏事实依据,法律适用不当。武习利、肖明明与利辛县金鑫纱业加工厂虽然是口头订立合同,但双方都是依据口头商定的各产品价格而进行周期支付货款的,况且武习利、肖明明已按约定周期支付限于质量合格产品的部分货款。利辛县金鑫纱业加工厂所供每批相关规格产品是逐一检验产品有无瑕疵,若有质量问题的产品,都是口头或电话告知利辛县金鑫纱业加工厂及经营者不限于返工或者退货和客户要求赔偿的情况。因利辛县金鑫纱业加工厂及经营者未能及时返工,导致各规格部分产品积压而未能销售,且利辛县金鑫纱业加工厂不同意返工、和赔偿。因此,根据《合同法》第六条、第六十条、第六十一条、第六十二条第二款的规定,武习利、肖明明是依据口头合同内容而履行约定并支付货款实际而未违约,而是利辛县金鑫纱业加工厂及经营者违约在先,未能及时遵守口头合同内容义务。四、武习利、肖明明已积极履行告知利辛县金鑫纱业加工厂及经营者检验产品义务和积极按约定价格履行支付义务。利辛县金鑫纱业加工厂每批所送各规格货物前武习利、肖明明都及时告知利辛县金鑫纱业加工厂及经营者进行检验和清点数量,确有质量问题的产品且武习利、肖明明都及时告知利辛县金鑫纱业加工厂拿回返工或退货或赔偿,予以核实并计数。武习利、肖明明积极履行支付货款义务,分别于2019年5月31日付款10000元整、2019年7月3日付款20000元整、2019年8月8日付款20000元整、2019年8月18日和8月19日共支付10000元整,共计60000元整。因此,根据《合同法》第一百五十七条、第一百五十九条之规定上诉人是遵守与被上诉人的口头的合同内容,不存在违约和怠于履行义务的行为。假设武习利、肖明明不及时抽查检验和积极告知利辛县金鑫纱业加工厂检验产品返工或退货的要求,显然不符常理。综上，请求二审法院判如所请。 利辛县金鑫纱业加工厂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 利辛县金鑫纱业加工厂向一审法院起诉请求：1.依法判令武习利、肖明明、王亚梅共同支付欠款204780元;2、本案诉讼费、鉴定费由武习利、肖明明、王亚梅共同承担。一审庭审中，利辛县金鑫纱业加工厂申请撤回对王亚梅的起诉并变更第一项诉讼请求为，要求武习利、肖明明支付利辛县金鑫纱业加工厂货款183368元。 一审法院认定事实：利辛县金鑫纱业加工厂从事挡风被、睡衣、沙门加工销售，武习利、肖明明从事网络销售。武习利、肖明明从利辛县金鑫纱业加工厂处购买挡风被，双方口头约定由利辛县金鑫纱业加工厂按照武习利、肖明明需要的型号做挡风被，未明确具体价格。自2019年3月19日至8月12日，武习利、肖明明从利辛县金鑫纱业加工厂处购买无侧双面防水拉链款111件，有侧双面防水拉链款20件，无侧无拉链双面防水款1607件，二合一基础款3026件，三合一基础款3256件，小板分体款2987件，大网袖双面防水款1818件，武习利、肖明明及其员工王亚梅在收到上述货物后，分别在收据上签名。武习利、肖明明收到货物后共支付利辛县金鑫纱业加工厂货款40000元。2019年12月27日，利辛县金鑫纱业加工厂单方委托安徽中恒房地产土地资产评估有限公司对上述挡风被的价格进行评估，经评估价格总计204779.5元，利辛县金鑫纱业加工厂支付评估费2000元。武习利、肖明明对利辛县金鑫纱业加工厂评估的价格有异议，2020年3月10日，武习利向一审法院提出申请，要求对挡风被的价格重新评估，一审法院依法委托安徽百友房地产土地资产价格评估公司进行评估。在评估过程中，评估机构根据现场勘验及双方当事人确认，原委托材料中的“大网袖双面防水款”改为“大网袖单面三层防水款”。2020年5月26日，安徽百友房地产土地资产价格评估有限公司出具评估结论报告书，评估结论为：无侧双面防水拉链款单价为20元；有侧双面防水拉链款单价为23元；无侧无拉链双面 防水款单价为18元；二合一基础款单价为12元；三合一基础款单价为14元；小板分体款单价为10元；大网袖单面三层防水款单价为22元。 一审法院认为，武习利、肖明明从利辛县金鑫纱业加工厂购买挡风被，并在收据上签名，武习利、肖明明与利辛县金鑫纱业加工厂之间构成买卖合同关系，该买卖合同关系合法有效，应受法律保护。武习利、肖明明从利辛县金鑫纱业加工厂处购买挡风被无侧双面防水拉链款111件、有侧双面防水拉链款20件、无侧无拉链双面防水款1607件、二合一基础款3026件、三合一基础款3256件、小板分体款2987件、大网袖双面防水款1818件，武习利、肖明明与利辛县金鑫纱业加工厂对挡风被的数额均无异议，一审法院予以确认。关于挡风被的价格问题，安徽百友房地产土地资产价格评估有限公司作出皖百友价评字（2020）0525号评估结论报告书，该评估结论报告系一审法院依武习利、肖明明申请依法委托进行鉴定，武习利、肖明明虽有异议，但未能提供足以反驳的相反的证据，故一审法院对该评估结论报告书予以采信，挡风被的价格按照皖百友价评字（2020）0525号评估结论报告书评估的价格进行计算。经核算，武习利、肖明明从利辛县金鑫纱业加工厂处购买挡风被无侧双面防水拉链款111件，价格2220元（111件×20元）；有侧双面防水拉链款20件，价格460元（20件×23元）；无侧无拉链双面防水款1607件，价格28926元（1607件×18元）；二合一基础款3026件，价格36312元（3026件×12元）；三合一基础款3256件，价格45584元（3256件×14元）；小板分体款2987件，价格29870元（2987件×10元）；大网袖双面防水款1818件，价格39996元（1818件×22元），以上合计183368元。武习利、肖明明已支付利辛县金鑫纱业加工厂40000元，尚欠143368元未付。现利辛县金鑫纱业加工厂要求武习利、肖明明支付货款183368元，对超出的部分，不予支持。利辛县金鑫纱业加工厂单方委托进行价格评估，武习利、肖明明对评估报告有异议，并向一审法院申请重新评估，因此利辛县金鑫纱业加工厂支付的评估费由其自行承担。武习利、肖明明辩称收到的挡风被上有污点、划破的口子、绳子容易断、挡风被没有缝合好及挡风被的把套都是一只手上的，要求对挡风被的质量进行鉴定。武习利、肖明明辩称挡风被的质量问题属于外观瑕疵，根据《合同法》第一百五十七条规定，买受人收到标的物应当在约定的检验期内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，当事人对标的物的检验期未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反的证据足以推翻的除外。武习利、肖明明未能提供证据证明双方对检验期已作出约定，武习利、肖明明收到货物并在收据上签名，应认定武习利、肖明明对数量和外观进行了检验。现武习利、肖明明提出对挡风被的上述质量问题进行鉴定，一审法院不予支持。武习利、肖明明辩称双方约定剩余的货物可以退回，利辛县金鑫纱业加工厂不予认可，武习利、肖明明亦未提供证据证明，对其抗辩一审法院不予采纳。一审判决：一、武习利、肖明明于判决生效之日起十五内给付利辛县金鑫纱业加工厂货款143368元；二、驳回利辛县金鑫纱业加工厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2189元，由利辛县金鑫纱业加工厂负担656元，武习利、肖明明负担1533元。 二审时，本院组织当事人对证据进行质证，武习利、肖明明二审新提交证据如下：证据一、武习利、肖明明的身份证复印件，证明二人的诉讼主体适格。证据二、一审传票复印件，证明一审法院签发传票日期的事实。证据三、通话记录复印件，证明一审法院未送前电讯方式了解案件事实，程序违法。证据四、微信、银行转账记录复印件，证明武习利、肖明明支付贷款、履行义务事实。证据五、支付代工厂结算单复印件，证明支付代工厂结算产品的各规格单价。证据六、支付利辛县金鑫纱业加工厂贷款结单记录复印件，证明支付代工厂结算产品的各规格单价。证据七、评估结论报告复印件，证明评估单品过高，未评估质量，且高于实际支付单价。通过庭审举证质证，本院对以上证据认定如下：对证据一、二予以认定，对证据三的证明目的不予采信，不能证明一审法院违反法定程序，对证据四予以认定，证据五与本案不具有关联性不予采信，对证据六没有利辛县金鑫纱业加工厂确认，系单方制作，不予认定，对证据七达不到其证明目的，对其证明目的不予采信。本院审理查明：武习利、肖明明已向利辛县金鑫纱业加工厂经营者王金涛支付货款6万元。本院查明的其他事实与原审相一致。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.一审程序是否违法，严重侵害武习利、肖明明的权利；2.利辛县金鑫纱业加工厂是否存在违约；3、一审认定应支付的货款金额是否正确。 关于争议焦点1，武习利、肖明明主张一审法院在未送达到传票前电话讯问武习利相关案情,明显侵犯了其的法定诉讼权利。该主张没有法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点2，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。武习利、肖明明主张利辛县金鑫纱业加工厂存在违约行为，未能及时遵守口头合同内容义务，应当提交证据予以证明，但武习利、肖明明所举证据不能不能认定其主张的事实，武习利、肖明明对此应承担不利的后果。 关于争议焦点3，武习利、肖明明二审所举证据能够证明已向利辛县金鑫纱业加工厂支付了6万元货款，故尚欠货款为123368元，对一审认定的欠款金额本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省利辛县人民法院（2020)皖1623民初467号民事判决； 二、武习利、肖明明于判决生效之日起十五日内支付利辛县金鑫纱业加工厂货款123368元； 三、驳回利辛县金鑫纱业加工厂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2189元，由利辛县金鑫纱业加工厂负担805.5元，武习利、肖明明负担1383.5元；二审案件受理费3167元，武习利、肖明明负担2767元，利辛县金鑫纱业加工厂负担400元. 本判决为终审判决。 审判长 刘 强 审判员 朱晓非 审判员 任 静 二〇二〇年九月二十九日 法官助理欧阳萍 书记员王琪