北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5981号上诉人（原审原告、被告）：张慧敏，女，1989年5月16日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：付玉阁，河北海之光律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：中域电讯连锁集团股份有限公司，住所地东莞市南城区元美路华凯广场B座19层1901-1908室。法定代表人：李建威，董事长。委托诉讼代理人：文炎昌，广东莞诚律师事务所律师。上诉人张慧敏因与被上诉人中域电讯连锁集团股份有限公司（以下简称中域电讯公司）劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初17490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张慧敏上诉请求：依法改判支持张慧敏的一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定张慧敏于2015年6月19日离职，2015年12月26日再次入职中域电讯公司没有事实依据，张慧敏提交证据已能初步证明其与中域电讯公司于2015年6月19日至2015年12月26日存在劳动关系事实及2016年存在双休日加班事实，且自2016年起计算法定节假日加班工资错误。中域电讯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张慧敏的上诉请求，维持一审判决。张慧敏向一审法院起诉请求：1．判决确认张慧敏与中域电讯公司2008年11月14日至2019年4月23日期间双方存在劳动关系；2．判决中域电讯公司给付张慧敏2017年1月1日至2019年3月31日工资差额28460元；3．判决中域电讯公司返还张慧敏风险金押金5000元；4．判决中域电讯公司给付张慧敏2014年5月1日至2019年4月23日平时延时加班工资差额157034元；5．判决中域电讯公司给付张慧敏2014年5月1日至2019年4月23日双休日加班工资139586元；6．判决中域电讯公司给付张慧敏2014年5月1日至2019年4月23日法定节假日加班工资47982元；7．判决中域电讯公司给付张慧敏解除劳动关系经济补偿金63000元；8．判决中域电讯公司给付张慧敏2017年1月1日至2019年4月23日未休年假工资7612元；9．判决中域电讯公司给付张慧敏2008年11月14日至2010年5月31日未缴纳社会保险补偿金3600元。以上共计455657元。中域电讯公司向一审法院提出诉讼请求：1．判决确认张慧敏与中域电讯公司2008年11月14日至2010年6月12日不存在劳动关系；判令中域电讯公司无需支付张慧敏2008年11月14日至2010年5月31日期间养老保险待遇及失业保险一次性生活补助费1902．2元；判令中域电讯公司无需返还张慧敏2017年1月1日至2019年3月31日期间工资扣款9289．16元；判令中域电讯公司无需支付张慧敏解除劳动合同经济补偿金63000元；判令中域电讯公司无需支付张慧敏2018年1月1日至2018年12月31日未休年假工资1793．1元，以上合计75984．46元；2．诉讼费由张慧敏负担。一审法院认定事实：张慧敏于2008年11月14日入职中域电讯公司。后中域电讯公司（甲方）与张慧敏（乙方）签订《劳动合同》，约定：合同期限从2010年6月13日起；乙方的工作岗位为门店销售与管理；实行不定时工作制；乙方应遵守甲方工作时间的规定。甲方不鼓励超时工作，因特殊情况需超时工作的乙方须事先书面申请，报公司领导签批；乙方工资形式为岗位工资+个人提成+加班费+补贴+其他；甲方根据生产经营需要和乙方的能力表现，协商一致可以合理调整乙方的工作岗位（包括部门、工种或职务）；甲方可以根据企业的经营状况和乙方的能力表现及工作岗位的调整情况，协商一致可以合理调整乙方的工资；签订劳动合同必知规章制度规定合同期内，员工未经公司批准而擅自离开工作岗位连续三个工作日以上为自动离职。2015年6月19日，张慧敏离职。2015年12月26日，张慧敏再次入职中域电讯公司。2019年4月10日，因张慧敏工作所在店（昌平区昌崔北路果岭假日广场203号楼沃尔玛超市门店）撤店，中域电讯公司与张慧敏协商更换门店事宜，内容为“对于关店后的安排有如下选择：1．想留在广东省以外的地方，可以沟通安排；2．想回广东省内更好，发展的机会更多，现在东莞、广州、佛山、惠州、河源等等都有门店；3．如果实在是想留北京，就像与你电话沟通所说，公司这边也沟通了，可以安排到北京钻石世家门店，门店也挺多的”。张慧敏答复不同意。2019年4月12日，中域电讯公司撤店。当日，中域电讯公司向张慧敏出具《岗位异动通知单》，内容为“…现根据实际经营情况及你本人情况，拟对你进行岗位异动。现就近提供北京钻石世家门店（附地址）供你选择，薪资待遇保持不变。请结合自己实际情况和意愿选择对应的门店，并于2019年4月16日之前到新门店向相应的店长报到，预祝您在新岗位工作顺利”。2019年4月19日，中域电讯公司向张慧敏出具《岗位异动通知单》，内容为“…根据实际经营情况及你本人情况，于2019年4月12日向你发异动通知单，给你提供多个门店（岗位）供选择，至今已过7天，你仍未回复，现公司拟将你调整到北京钻石世家门店（北京昌平区龙德广场店）任职，请你于2019年4月23日下班前到新部门报到”。2019年4月24日，张慧敏向中域电讯公司邮寄《解除劳动关系通知》，内容为“由于单位未缴纳社会保险，根据《劳动合同法》第三十八条第（三）第四十六条第一款规定，故我与单位解除劳动关系，特此通知，请单位安排人员与我联系办理交接手续”。2019年4月24日，中域电讯公司向张慧敏出具催告函，内容为“…经反映及核实，你自2019年4月19日开始一直未到岗，累计已达4天，该行为已严重违反公司规章制度，现最后通知你，请在2019年4月25日之前到岗正常上班，遵守公司的相关规定，否则视为自离，即单方解除与公司的劳动关系”。2019年4月26日，中域电讯公司出具《劳动关系终止确认函》，内容为“…在2019年4月24日公司通知催告后，仍未遵守公司的相关规定，回到岗位正常上班，已经构成自离，即单位解除与公司的劳动关系！自2019年4月26日起与我司脱离一切业务”。另查，张慧敏为农村户口。中域电讯公司自2010年6月至2015年6月期间为张慧敏缴纳社会保险。2019年4月25日，张慧敏向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1．确认与公司2008年11月14日至2019年4月23日期间存在劳动关系；2．支付2017年1月1日至2019年3月31日工资差额28460元；3．返还2010年至2011年期间风险金押金5000元；4．支付2014年5月1日至2019年4月23日平时延时加班工资差额157034元；5．支付2014年5月1日至2019年4月23日双休日加班工资139586元；6．支付2014年5月1日至2019年4月23日法定节假日加班工资47982元；7．支付解除劳动关系经济补偿金63000元；8．支付2017年1月1日至2019年4月23日未休年假工资7612元；9．支付2008年11月14日至2010年5月31日未缴纳社会保险补偿金3600元；10．补缴2015年7月1日至2019年4月23日期间社会保险。北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月17日作出京昌劳人仲字[2019]第3207号裁决书，裁决：1．中域电讯公司与张慧敏于2008年11月14日起至2019年4月23日期间存在劳动关系；2．中域电讯公司支付张慧敏2008年11月14日至2010年5月31日期间养老保险待遇及失业保险一次性生活补助费共计1902．2元；3．中域电讯公司返还张慧敏2017年1月1日至2019年3月31日期间工资扣款9289．16元；4．中域电讯公司支付张慧敏解除劳动合同经济补偿金63000元；5．中域电讯公司支付张慧敏2018年1月1日至2018年12月31日未休年间工资1793．1元；6．中域电讯公司返还张慧敏2010年至2011年期间风险金押金5000元；7．驳回张慧敏要求补交2015年7月1日至2019年4月23日期间社会保险的请求；8．驳回张慧敏的其他申请请求。张慧敏、中域电讯公司对裁决均不服，持所诉请求诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于张慧敏与中域电讯公司劳动关系存续期间。中域电讯公司虽称依据双方签订的《劳动合同》，张慧敏入职时间为2010年6月13日，但该日期为合同起始时间，并非入职时间，且张慧敏提交的荣誉证书、结业证书分别盖有中域电讯公司的公章和人事章，中域电讯公司否认上述材料的真实性，但未提交相应的证据予以佐证，故法院采信上述证据的真实性。中域电讯公司对张慧敏入职时间未作进一步举证，法院采信张慧敏的陈述，认定张慧敏入职时间为2008年11月14日。张慧敏提交的考勤表明确显示其于2015年6月19日离职，于2015年12月26日入职，张慧敏虽陈述其办理了停薪留职并提交表格予以佐证，中域电讯公司不认可表格真实性，该表格无公司盖章确认，结合中域电讯公司为张慧敏缴纳社会保险至2015年6月，张慧敏再次入职时间为2016年12月26日，与表格中申请停薪留职期间亦不一致，故法院认定张慧敏与中域电讯公司的劳动关系有过中断。对张慧敏的第1项诉求合理部分，法院予以支持。对中域电讯公司的第1项诉求，法院不予支持。张慧敏提交的参保情况记录表，显示中域电讯公司自2010年6月起为张慧敏实际缴纳养老保险，故中域电讯公司应支付张慧敏2008年11月至2010年5月期间养老保险待遇及失业保险一次性生活补助费2703元。对张慧敏的该项诉求合理部分，法院予以支持。中域电讯公司要求不支付该项费用，无合法依据，法院不予支持。张慧敏要求支付工资差额，一部分为岗位工资减少的数额，依据其本人陈述，每月均可看到工资表，张慧敏未提交证据证明其对该部分工资提出异议，故对该部分差额，法院不予支持。另一部分工资差额为依据其提交的工资单要求中域电讯公司支付所扣除的工资数额，中域电讯公司不认可工资单真实性，亦提交工资单以证明张慧敏的工资情况，张慧敏不认可其真实性。张慧敏提交两家银行的明细予以佐证其提交工资单真实性，中域电讯公司陈述其公司仅通过一家银行发放工资，法院认为该两家银行明细均显示张慧敏有工资发放类的固定收入，且每月该两个银行向张慧敏支付费用总额与张慧敏提交的工资单显示的每月实发金额一致，且招商银行明细中明确显示有一笔系中域电讯公司发放，中域电讯公司对此无合理解释，且中域电讯公司认可每月存在现金奖的发放，故法院采信张慧敏提交工资单的真实性，依据其提交的工资单，法院核算张慧敏该项请求合理数额为5670．58元，张慧敏诉讼请求过高部分，法院不予支持。张慧敏要求返还风险金押金5000元，中域电讯公司同意返还，法院予以支持张慧敏该项诉求。张慧敏要求支付各项加班费，中域电讯公司陈述张慧敏执行不定时工作制，并提交企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制申请表、特殊工时制准予行政许可决定书和关于门店作息时间规定的通知予以佐证，张慧敏提交证据证明其不在公司已经审批的不定时工作制人员名单内，故中域电讯公司陈述不定时工作制不成立。张慧敏提交光盘和考勤表、工资明细以证明其加班事实，中域电讯公司不认可上述证据真实性，张慧敏陈述日常考勤由门店会计记录，其作为店长予以确认，考勤表、工资明细中无公司盖章确认，且考勤内容出勤数、休息数自相矛盾，法院不予采信考勤表的真实性。张慧敏要求支付延时加班费和休息日加班费，依据不足，法院不予支持。张慧敏提交《法定假日停休通知》，中域电讯公司认可真实性但陈述均已调休，法定假日不存在调休。而中域电讯公司提交的工资单显示张慧敏在法定节假日均加班，法院认定系中域电讯公司自认事实，据此，法院核算张慧敏2016年法定节假日加班4天，2017年8天、2018年8天、2019年4天。张慧敏按4600元为基数，因2016年的月平均工资未到此数，法院以其实际平均工资4351．67元计算，之后的加班费以4600元为基数，法院不持异议。中域电讯公司应支付张慧敏2016年1月1日至2019年4月24日期间法定节假日加班费数额为4351．67元/21．75天*4天*3+4600元/21．75天*20天*3=15090．58元。张慧敏要求支付其他期间法定节假日加班工资，未提交证据证明其存在加班事实，对该部分请求，法院不予支持。中域电讯公司虽在张慧敏工作的门店关店后与张慧敏协商更换工作地点及岗位事宜，并向张慧敏提供新的工作岗位，但张慧敏明确表示不同意，故中域电讯公司陈述系张慧敏连续旷工三日为自动离职的事实不成立。中域电讯公司自2016年12月后不再为张慧敏缴纳社会保险，张慧敏以此为由向中域电讯公司提出解除劳动合同，中域电讯公司否认收到张慧敏解除劳动合同通知，未提交相应的证据予以佐证。故中域电讯公司应支付张慧敏解除劳动合同经济补偿金。因张慧敏于2016年12月26日重新入职，故计算经济补偿金的年限应从此日计算。依据张慧敏提交的银行卡明细及工资单，加上前述扣发的工资和加班费，法院核算张慧敏离职前十二个月平均工资为5620．65元，中域电讯公司应支付张慧敏解除劳动合同经济补偿金5620．65元*3．5月=19672．26元。张慧敏要求支付2017年未休年假工资，中域电讯公司提交的请休假审批单显示张慧敏在2017年休年假5天。张慧敏虽称是请病假、轮休和调休，但未提交相应证据予以证明。故其该项请求依据不足。张慧敏要求支付2018年1月1日至2019年4月23日未休年假工资，中域电讯公司未提交证据证明已安排张慧敏休年休假或支付未休年假工资，故应支付张慧敏此期间未休年假工资4600元/21．75天*8天（2018年5天+2019年3天）*2=3383．91元。综上，法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1．中域电讯公司与张慧敏于2008年11月14日至2015年6月19日、2015年12月26日至2019年4月23日期间存在劳动关系；2．中域电讯公司自判决书生效之日起十日内支付张慧敏2008年11月14日至2010年5月31日期间养老保险待遇及失业保险一次性生活补助费共计2703元；3．中域电讯公司自判决书生效之日起十日内支付张慧敏2017年1月1日至2019年3月31日期间扣发的工资5670．58元；4．中域电讯公司自判决书生效之日起十日内返还张慧敏风险金押金5000元；5．中域电讯公司自判决书生效之日起十日内支付张慧敏2016年1月1日至2019年4月23日期间法定节假日加班工资15090．58元；6．中域电讯公司自判决书生效之日起十日内支付张慧敏解除劳动合同经济补偿金19672．26元；7．中域电讯公司自判决书生效之日起十日内支付张慧敏2018年1月1日至2019年4月23日期间未休年假工资3383．91元；8．驳回张慧敏的其他诉讼请求；9．驳回中域电讯公司的其他诉讼请求。本院二审审理期间，张慧敏提交了如下材料：2015年6月19日请病假审批系统数据信息，证明2015年6月19日到2015年12月26日期间请的是停薪留职假，而不是离职，应计算这期间的工龄。中域电讯公司对该材料的真实性和证明目的均不认可。本院认为张慧敏提交的材料涉及双方争议，在下面的本院认为部分将予以评判。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张慧敏在一审法院提交的考勤表明确显示其于2015年6月19日离职，于2015年12月26日入职，其在二审中虽陈述办理了停薪留职并提交2015年6月19日请病假审批系统数据信息，但不能充分证明其主张，结合中域电讯公司为张慧敏缴纳社会保险至2015年6月，张慧敏再次入职时间为2016年12月26日，本院认定张慧敏与中域电讯公司的劳动关系有过中断，对张慧敏的该主张本院不予采纳。张慧敏提出的其他上诉请求本院亦不予支持。综上所述，张慧敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张慧敏负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 妮审 判 员  李春华审 判 员  白 云二〇二〇年九月二十五日法官助理  李彤琳法官助理  吴银娇书 记 员  李心雨