广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5765号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市豪展五金塑胶制品有限公司。住所地：广东省东莞市黄江镇长龙社区长龙工业区*****，统一社会信用代码：91441900MA4WDE6E5P。法定代表人：李玉芬，总经理。委托诉讼代理人：唐建，广东展豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓兴银，广东展豪律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市鑫成汽车用品有限公司。住所地：广东省东莞市********************，统一社会信用代码：91441900MA527DTA8U。法定代表人：黄某1。上诉人（原审被告、反诉原告）：黄某1，男，1978年10月21日出生，汉族，住四川省富顺县***********，公民身份号码：510************892。上诉人东莞市豪展五金塑胶制品有限公司（以下简称豪展公司）因与上诉人东莞市鑫成汽车用品有限公司（以下简称鑫成公司）、黄某1承揽合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初23785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。豪展公司向一审法院起诉请求：1.鑫成公司向豪展公司支付货款127246.8元；2.鑫成公司向豪展公司支付逾期付款违约金（以127246.8元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍为基础，从立案之日起计算至鑫成公司付清货款之日止）；3.黄某1就鑫成公司上述款项的支付义务向豪展公司承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由鑫成公司和黄某1承担。以上诉讼标的金额暂计127246.8元。豪展公司增加一项诉讼请求：鑫成公司、黄某1接收保留在豪展公司处的案涉9套模具（4套塑胶模、5套五金模），并支付豪展公司40000元前期配合及开发费用。若法院确认解除合同，则货款及违约金改为损失，数额不变。鑫成公司向一审法院反诉请求：1.豪展公司赔偿因产品严重质量问题导致公司停业造成的损失，房租费：7个月*1800元＝12600元，工人基本工资：6个月*2500元＝15000元，合计：27600元；2.终止鑫成公司与豪展公司的合同与合作，并限期归还鑫成公司价值92500元的模具，并保证模具完好无损；3.鑫成公司退回5000套存在严重质量问题产品拖把，并归还鑫成公司已支付货款金额72686元。明确第二项诉请，终止的意思就是解除双方的合同。一审法院判决结果：一、确认鑫成公司与豪展公司于2018年10月22日签订的《基本交易合同书》于2019年10月10日解除；二、鑫成公司应在判决发生法律效力之日起十日内向豪展公司支付货款及改模费合计47903.9元及逾期付款违约金（以47903.9元为本金，从2019年7月19日起按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、鑫成公司应在判决发生法律效力之日起十日内向豪展公司支付赔偿款36937.4元；四、黄某1对鑫成公司的上述第二、三项债务向豪展公司承担连带清偿责任；五、豪展公司应在判决发生法律效力之日起十日内将案涉模具按2019年10月31日现场勘查时封存的状态移回给鑫成公司；六、驳回豪展公司的其他诉讼请求；七、驳回鑫成公司、黄某1的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2844.93元（该款豪展公司已预交），反诉费2077.86元（该款鑫成公司、黄某1已预交），合计4922.79元，由豪展公司负担1844.93元，由鑫成公司、黄某1共同负担3077.86元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初23785号民事判决书。豪展公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书第三项，改判鑫成公司、黄某1赔偿豪展公司73874.8元；2.依法撤销一审判决第五项，改判鑫成公司、黄某1在支付完豪展公司40000元前期配合及开发费用后，豪展公司才将案涉模具移回给鑫成公司；3.一审、二审诉讼费由鑫成公司、黄某1承担。事实与理由：一、一审判决部分事实认定错误，豪展公司将案涉产品在阿里巴巴平台上上架的行为，是应鑫成公司的要求为其产品增加曝光度，是经过鑫成公司同意的，豪展公司并没有违约。一审法院认为豪展公司提供的证据“不能证明豪展公司在阿里巴巴上架案涉产品是经鑫成公司和黄某1同意，进而违反案涉《基本交易合同书》第四条第三款之约定”是事实认定错误。从豪展公司提供的截图来看，豪展公司分多次、多笔、多个带“8”字的数量在豪展公司的阿里巴巴店铺上采购案涉产品，其行为与其所陈述的没有经过其同意在阿里巴巴上架案涉产品的事实相违背。（一）从双方的交易时间节点来看，鑫成公司2019年1月15日发现豪展公司上架其产品后，按照常理来说鑫成公司应通知豪展公司马上将阿里巴巴的产品下架，但是鑫成公司却在3日后，再一次在豪展公司的阿里巴巴店铺上采购案涉产品，且从2019年1月15日以后的聊天记录以及鑫成公司提供的几段电话录音中可知，鑫成公司从未表达过“豪展公司未经其允许在阿里巴巴上上架案涉产品的意思表示”，也没有在聊天记录中表达过要求豪展公司下架在阿里巴巴的案涉产品；（二）从购买次数和购买数量上来看，鑫成公司多次向豪展公司购买案涉产品，且每次的采购数均为国人钟意的“188”、“198”等带有与“发”同音的“8”，鑫成公司在交易中主观上是带有希冀在里头的，其实际行动与其在庭上所述明显相违背；（三）从购买的金额上来看，鑫成公司每次的采购数量少则4-5000元，多则高达30000元，且鑫成公司连最后显示的金额上都刻意选择好几个“8”。一审法院不采信豪展公司的陈述，仅仅凭借鑫成公司的专利征税、几句口头所述即认定豪展公司违约，没有考虑到双方之间存在合同关系，是事实认定错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第七十六条和第一百零八条的规定，豪展公司的陈述应予以采信。二、豪展公司并没有违反合同约定，且已按照鑫成公司的要求生产完毕案涉产品，鑫成公司应全额赔偿豪展公司的全部库存损失，即73874.8元。三、因豪展公司没有违反合同约定，鑫成公司应按照合同约定，向豪展公司支付40000元前期配合及开发费用后，豪展公司才会将案涉模具移回鑫成公司。鑫成公司、黄某1辩称，鑫成公司共向豪展公司支付了10多万元，但是并未收到合同上约定的合格产品，豪展公司提供的产品存在质量问题，双方多次交涉，豪展公司至今未更换及修复案涉存在质量问题的产品。改良了是豪展公司单方的陈述，豪展公司称以交付为准，但是哪怕是改良后的产品都没有交付给鑫成公司。豪展公司称鑫成公司设计的产品有缺陷，却又在其电商平台上销售与鑫成公司类似的产品，若设计有缺陷为何要在电商平台上销售。豪展公司在电商平台销售行为违反与鑫成公司签订的合作合同的约定。且鑫成公司申请了专利和商标，豪展公司的行为已侵犯了鑫成公司的专利权和商标权。损坏了市场环境，毫无诚信。鑫成公司、黄某1上诉请求：1.依法判决鑫成公司退回与豪展公司的交易货物，豪展公司应退回鑫成公司已付货款62498元；2.豪展公司向鑫成公司赔偿1倍以上5倍以下的出售涉案产品所获金额，合计金额100000元；3.撤销一审判决；4.黄某1不承担连带责任。事实与理由：一、豪展公司违反双方签订的合同约定在先，鑫成公司出于保护自身利益免受损失，而拒绝支付尾款，属于正当行为。二、豪展公司2次出售涉案产品4655元，7843元，出售台湾客户1万套涉案产品，属于非法谋取不正当利益，为违法行为，应当承担1倍以上5倍以下赔偿责任，合计金额100000元。三、鑫成公司开模费用，及商标注册，专利申请，广告投入，实际已经足额出资，黄某1不应承担连带责任。四、本案纠纷是由于豪展公司提供的产品质量不合格造成的，根据鑫成公司与豪展公司签订的合同的第三项第3条约定，豪展公司应对所出问题及时回复。同时根据《消费者权益保护法》第二十四条和第四十四条，若是经营者提供的产品不符合要求的，消费者可以约定退货或者是要经营者履行更换、修理等义务。五、鑫成公司与豪展公司的交易分别为网上交易与网下交易，属于正常的买卖关系，不存在加工承揽合同关系，根据多次网上交易记录，属于正常的买卖关系应当得到消费者权益保护法的保护。鑫成公司收到豪展公司的货物以后，发现大批量存在严重品质问题，多次以电话和微信方式告知豪展公司，豪展公司都以各种理由推脱，至今没有修护。如2019年1月25日1分30秒至10分通话录音告知豪展公司产品品质问题；2019年3月26日通话录音3分至3分20秒鑫成公司要求豪展公司返工；2019年3月26日通话录音10分17秒至10分30秒豪展公司承认产品有断裂；2019年3月26日通话录音15分30秒至15分36秒豪展公司再次承认产品有断裂；2019年3月26日15分57秒至16分05秒鑫成公司再次要求豪展公司返工；豪展公司2019年3月1日微信截图，鑫成公司要求豪展公司尽快返工。六、豪展公司在没有鑫成公司任何授权许可的情况下公开大量在阿里巴巴电商批发平台出售涉案产品，谋取非法利益，涉及金额较大，情节严重，非法侵犯鑫成公司权益。在2019年9月28日，豪展公司删除了涉案产品所有网上交易记录与照片也说明了豪展公司意识到自己的行为属于违法行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条、第六十二条、第六十三条和第六十七条，《专利法》第六十五条和《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，豪展公司非法谋取利益属于违法行为，应当承担1倍以上5倍以下赔偿责任，合计赔偿金额500000元。2019年3月26日通话录音豪展公司自述已出售相同涉案产品1万套给台湾客户的实事。豪展公司答辩称：一、豪展公司已按照《基本交易合同书》及鑫成公司的要求生产、交付案涉产品，豪展公司不存在任何违约情形，鑫成公司无权要求豪展公司返还其已支付的货款62498元。二、豪展公司将案涉产品在阿里巴巴上架的行为是应鑫成公司的要求为其产品增加曝光度，是经过鑫成公司同意、许可，并不是侵权违约行为。三、鑫成公司是黄某1一人出资注册成立的公司，是一人公司，即使其已经实际足额投资，但因鑫成公司与黄某1之间存在财产混同的情形，故黄某1仍应对鑫成公司的债务承担连带责任。四、除了豪展公司在上诉状中的主张外，一审判决其余的事实认定清楚，适用法律正确，鑫成公司和黄某1的上诉并无事实依据，应以一审判决认定为准。二审期间，黄某1提交实用新型专利证书的副本，拟证明案涉产品通过专利申请，不存在产品缺陷设计。豪展公司经质证对该证据的真实性、合法性予以确认，但对证据的关联性及证明内容不予确认。豪展公司认为：首先，该证据形成于2020年6月，至庭审之日近两个月，鑫成公司、黄某1当庭提交已过举证期限，依法不予采纳；其次，根据鑫成公司、黄某1所述，可得知豪展公司是根据黄某1提供的设计及要求制作案涉产品的，虽然鑫成公司、黄某1取得专利，只能证明案涉产品具有创新性，符合我国关于专利取得的规定，但并不能证明案涉产品及其设计不存在任何缺陷；再次，豪展公司之所以在阿里巴巴出售此产品，是受鑫成公司、黄某1的要求增加其产品的曝光度，且从2019年1月15日以后的聊天记录及鑫成公司、黄某1提供的电话录音可以发现，鑫成公司、黄某1从未表达过豪展公司未经其允许在阿里巴巴销售产品的意思表示，也没有聊天记录能够证明鑫成公司、黄某1曾要求豪展公司下架阿里巴巴的产品，从鑫成公司、黄某1的购买记录来看，鑫成公司、黄某1在豪展公司阿里巴巴店铺多次购买数量为188件、198件案涉产品，金额少则4000-5000元，黄某1称并未授权豪展公司出售案涉产品，在逻辑上说不通。本院经审理对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。归纳本案的争议焦点在于：豪展公司与鑫成公司、黄某1的上诉请求是否应予支持。对此，本院分析如下：第一，关于豪展公司是否存在违反《基本交易合同书》的约定，擅自将案涉产品在阿里巴巴平台上上架的问题。豪展公司主张其将案涉产品上架的行为已得到鑫成公司、黄某1的同意，但遭到鑫成公司、黄某1的否认。豪展公司未能提交有效证据证明鑫成公司曾明确同意豪展公司将案涉产品在阿里巴巴平台上上架销售，相反，双方在《基本交易合同书》上明确约定了豪展公司不能私自将案涉产品提供给除鑫成公司以外的其他任何一方，现仅凭豪展公司与鑫成公司在阿里巴巴店铺上的交易记录，不足以证明豪展公司的主张，豪展公司应承担举证不能的不利后果。因豪展公司存在违约行为，一审法院酌定鑫成公司应赔偿豪展公司的损失为库存金额的50%，并无不妥，本院予以维持。本院对豪展公司提出鑫成公司应赔偿全部库存金额以及支付40000元前期配合及开发费用，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。第二，关于豪展公司应否退还鑫成公司已付货款62498元的问题。一审法院已查明豪展公司根据鑫成公司、黄某1反映的问题对产品进行了改良，且改良已经鑫成公司、黄某1的同意，鑫成公司并未提交有效证据证明案涉产品的质量问题由豪展公司造成，鑫成公司主张豪展公司违约，于法无据，本院不予支持。一审法院在查明豪展公司已送货金额，以及鑫成公司已支付的货款金额的基础上，判令鑫成公司应支付已送货的剩余金额45403.9元，于法有据，鑫成公司主张豪展公司退还已付货款，本院不予支持。第三，关于鑫成公司二审主张豪展公司擅自将案涉产品在阿里巴巴平台上上架销售，应当向鑫成公司给予赔偿的诉请，经查，鑫成公司在一审时并未提出该项请求，且豪展公司不同意调解，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，鑫成公司应对该诉请另行起诉，本院对此不予处理。综上所述，豪展公司、鑫成公司、黄某1的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，以及前述援引法律之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计5720.27元，由东莞市豪展五金塑胶制品有限公司负担1723.44元（已预交），由东莞市鑫成汽车用品有限公司、黄某1负担3996.83元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  李远伦审判员  邓晓畅二〇二〇年九月十七日书记员  袁云清附相关法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。