江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1464号上诉人（原审被告）：江苏鼎坚机械设备有限公司，住所地：盐城市大丰区西团镇东塘路北龙城大道西侧，统一社会信用代码：913209825668025390。法定代表人：姜伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜福平，男，1971年6月8日出生，汉族，该公司总经理，住江苏省大丰市。委托诉讼代理人：仲小平，江苏众连晟律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审原告）：江西锐锦化工装备有限公司，住所地：江西省上饶市横峰县经济开发区创业大道东，统一社会信用代码：913611253990361516。法定代表人：徐晋，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧阳樱子，江西赣东北律师事务所律师，特别授权。上诉人江苏鼎坚机械设备有限公司因与被上诉人江西锐锦化工装备有限公司承揽合同纠纷一案，不服江西省横峰县人民法院（2019）赣1125民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。江苏鼎坚机械设备有限公司向本院提出上诉请求为：撤销横峰县人民法院（2019）赣1125民初1059号民事判决，依法改判，驳回被上诉人于一审提出的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审鉴定程序严重违法。一审法院认定鉴定机构不在司法鉴定名录中，鉴定人不具备资质，强行鉴定于法无据；二、一审判决适用法律错误。案涉产品已验收合格，且超过质检期，根据合同法第158条规定，不得再对质量提出异议；三、一审关于违约金的判决也属违法。一审未对此项进行审理，存在未审即判的情形。且违约金约定过高，非根本性违约，应予以调整或取消。江西锐锦化工装备有限公司辩称：一、一审鉴定程序、内容、意见均合法合理，应当作为定案依据；二、设备自始未验收合格，一审判决适用法律正确；三、一审审理过程中已对争议焦点进行归纳，且上诉人并无异议，那么30%违约金系合同8.3条明确约定，因设备不合格导致的合同解除应当由上诉人据此承担违约金，不存在未审即判。江西锐锦化工装备有限公司向一审法院提出的诉讼请求为：一、判令依法解除2017年11月原被告签订的《定作合同》；二、判令被告返还原告已付货款18.15万元，并退还抛丸机；三、判令被告支付违约金6.15万元；四、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2017年11月5日原告锐锦公司与被告鼎坚公司签订定作合同一份，约定由鼎坚公司为锐锦公司制作Q1220通过式抛丸清理机一台，总价20.5万元，合同还约定了技术标准，交货期为合同签订后60个工作日，交货地点为被告负责运输至原告所在地,若被告违约将承担30%的违约金。合同签订后，原告于2017年11月8日支付预付款6.15万元，于2018年1月2日支付第二笔货款10万元；于2018年3月17日支付现金2万元给被告。被告于2018年1月3日送货到原告处，并进行安装调试。2018年1月12日，安装调试结束，原告的工作人员在回单上注明了设备存在的H型钢两端喷不到、H型钢转角处存在明显黄锈、抛后H型钢钢丸堆积太多等问题，原告签署设备交付使用回单给被告，之后，原告正式运行抛丸机，但因机器出现故障，无法正常使用，原告锐锦公司于2018年3月11日函告被告鼎坚公司姜福平总经理，原告锐锦公司技术人员也通过微信的方式与被告鼎坚公司姜福平总经理联系询问解决办法，被告鼎坚公司于2018年7月21日回函称：出现上述问题，系原告锐锦公司选型过小和使用不当所致，并安排维修人员过来修理，但是维修后机器再次出现故障，导致原告无法正常使用该设备，故原告要求解除定作合同，退还交付的货款18.15万元，并根据合同约定支付违约金6.15万元。本案在审理过程中，原告申请对被告提供的Q1220通过式抛丸清理机是否符合合同约定的质量要求进行司法鉴定。一审法院组织双方共同选择具有鉴定资质的福建省产品质量检验研究院进行鉴定。被告开始同意鉴定，但事后又以“该设备经双方验收合格且超过保质期”为由不同意鉴定。一审法院根据公平公正的原则，指定福建省产品质量检验院对该产品是否达到合同约定的质量标准进行鉴定。在对该设备进行性能检测中，选取符合约定高约500mm、宽约750mm、长约1500mm的表面有明显大面积锈迹的H型钢放入辊道检测，检测中，选择了铸钢丸和钢丝丸两种丸料,按1.5m/min的运行速度清理。检测意见为：受鉴抛丸清理机清理的表面质量达不到Sa2.5级要求。本次鉴定费用为25000元。一审法院认为：本案的争议焦点有两个：一、被告为原告提供的抛丸机是否达到定作标准；二、原、被告签订的定作合同是否达到解除条件。关于争议焦点一、Q1220通过式抛丸清理机是否符合合同约定的质量要求。在案证据显示，被告交付给原告的机器设备，在初始安装调试过程中，原被告双方技术人员共同调试，该设备存在H型钢两端喷不到、H型钢转角处存在明显黄锈、抛后钢丸堆积太多”等问题，原告工作人员在2018年1月12日在设备交付使用回单上写明了上述问题，之后，经过被告维护，机器设备在运行过程中仍无法解决上述问题，该问题与原、被告定作合同中约定的主要技术参数第2条“表面质量Sa2.5级、以上条件需满足构件的各个角度”明显不符。在鉴定过程中，选取符合条件的H型钢拋丸，仍出现与原被告调试时同样的状况，说明该Q1220通过式抛丸清理机无法达到正常的生产需求，不符合定作合同的质量要求。福建省产品质量检验研究院是具有产品质量鉴定资质的鉴定机构，虽然鉴定人不具有鉴定资质，该鉴定结论不作为定案依据，但也为本案产品质量的认定提供了参考，从技术鉴定报告可以看出，选定的工件及运行速度均在定作合同的技术参数范围之内，鉴定时，该Q1220通过式抛丸清理机处理的产品存在原被告安装调试时出现的同样问题，该设备经过被告派人维修后仍未能达到定作要求，足以证实被告定作的抛丸机在定作时就未能达到技术参数。因此，被告辩解“设备交付后原告出具了回单证明设备合格”“机器设备存在人为破坏”“设备不能正常运行只是后期维护问题”“原告定作时设备小了”的辩解意见，与原告在设备回单中注明设备调试后存在的问题，而且该问题经双方多次函告、维护后一直未能得到解决的事实不符，被告的该辩解意见不成立，本院不予采信。关于争议焦点二、合同是否达到解除条件。合同的解除应以合同目的不能实现为前提。本案中，被告完成定作任务后，经双方技术人员安装、调试涉案抛丸机，未能达到技术要求，经被告维修，但维修后仍然达不到技术要求，原告定作该设备达不到合同目的。原被告定作合同6.1条约定：按照本合同及合同附件的要求制造、安装、提供标的物，确保标的物能够满足买方需要和本合同及附件的要求，并对标的物的质量负责。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同，（三）当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的。（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违给行为致不能实现合同目的。被告向原告发送的Q1220通过式抛丸清理机经安装调试，存在工件经处理出现H型钢两端喷不到、H型钢转角处存在明显黄锈、抛后钢丸堆积太多等缺陷，几经被告维护，仍不能解决存在的上述问题，因此被告定作的设备达不到合同约定的标准，被告存在违约行为，原告主张解除合同符合法律规定，本院予以支持。根据原被告签订的定作合同第八条违约责任8.1条约定：任何一方未按照本合同及附件的约定履行义务，应当赔偿对方由此产生的直接和间接损失。8.3条若卖方提供的货物主要技术参数不符合合同约定的，如买方不同意使用的，卖方应承担30%违约金，并在指定的期限内退还已付货款。原告发现该设备不符合技术要求后，提出退货要求，但未能得到被告同意，故此，原告主张由被告退还货款18.15万元，并按照约定的合同价款20,5万元承担30%的违约金6,15万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七、第一百一十一条、第一百一十四条第一款、第一百四十八条的规定，判决如下：一、解除原告江西锐锦化工设备有限公司与被告江苏鼎坚机械设备有限公司于2017年11月5日签订的定作合同；二、被告江苏鼎坚机械设备有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告江西锐锦化工设备有限公司货款181，500元；三、被告江苏鼎坚机械设备有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告江西锐锦化工设备有限公司违约金61，500元；四、原告江西锐锦化工设备有限公司退回被告江苏鼎坚机械设备有限公司发送的Q1220通过式抛丸清理机一台，被告在本判决生效后十日内将相关设备、材料拆卸搬离现场，拆卸费及运输费由被告承担。如未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，945元，鉴定费23，000元，共计27，945元由被告江苏鼎坚机械设备有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。对上诉人江苏鼎坚机械设备有限公司的上诉理由，评析如下：争议焦点一、一审鉴定程序是否违法。江西锐锦化工装备有限公司作为一审原告，其应对自己的诉讼请求提供相应的证据予以证明，故江西锐锦化工装备有限公司完全可以在举证期限内申请鉴定，一审法院依据江西锐锦化工装备有限公司的申请启动鉴定程序，并无不当。一审法院已经明确因鉴定人不具有鉴定资质，该鉴定结论不作为定案依据。同时本次鉴定过程，因选定的工件及运行速度均在定作合同的技术参数范围之内，鉴定时，该Q1220通过式抛丸清理机处理的产品存在原被告安装调试时出现的同样问题，此属于事实问题，并非专业性问题。且该事实问题与2018年1月12日被上诉人工作人员在回单上注明的问题一致，可以证明案涉抛丸机在定作时就未能达到技术参数的事实。争议焦点二、一审判决是否存在法律适用错误。案涉抛丸机自交付之日起，被上诉人在交付回单及多次函告中明确了设备存在问题，说明被上诉人始终未对案涉抛丸机表示接受。本案案情不符合《中华人民共和国合同法》第一百五十八条所规定的情形。根据双方合同约定的7.1条，质量保证期一年是从买方验收合格签字之日起计算，且合同的6.1条也约定标的物能够满足买方需要和本合同及附件的要求。因上诉人的根本性违约，导致双方合同目的无法实现，一审法院援引《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，判决解除案涉合同，并无不当。争议焦点三、一审法院关于违约金的判决是否违法。被上诉人江西锐锦化工设备有限公司于一审时提出了违约金部分的诉讼请求，且根据双方合同约定:违约金按照合同价款20,5万元的30%计算。江苏鼎坚机械设备有限公司在一审时并未就违约金约定过高进行举证，故一审法院按照双方合同约定判定违约金，并无不当，本院予以支持。综上所述，江苏鼎坚机械设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，945元，由上诉人江苏鼎坚机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏旭莉审判员  姜一珉审判员  周立峰二〇二〇年九月二十七日书记员  程建波