浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5072号 上诉人（原审原告）：杭州魅力壹加壹娱乐有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区黄龙路5号黄龙恒励大厦三楼M层。 法定代表人：赵忠民，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：袁晨、周云清，浙江海浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈正波，男，1996年7月16日出生，布依族，住贵州省长顺县。 上诉人杭州魅力壹加壹娱乐有限公司（以下简称魅力公司）因与被上诉人陈正波竞业限制纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初10737号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年6月17日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员睢晓鹏适用普通程序独任审理，于2020年9月2日公开开庭进行了审理。魅力公司的委托代理人袁晨到庭参加诉讼，陈正波经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原审法院认定：2019年1月14日，魅力公司与陈正波签订《SOSCLUB聘用合同》一份，约定：合同期限自2019年1月16日起至2022年1月15日；工作期间的月工资为3000元及公司的福利制度。 同日，魅力公司、陈正波签订《SOSCLUB管理/营运人员竞业限制协议》，约定：1、陈正波在魅力公司工作期间及陈正波从魅力公司离职之日起三年内，陈正波不得在与魅力公司及魅力公司关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其服务，也不得自己经营与魅力公司关联公司有竞争关系的同类业务。2、陈正波在魅力公司工作期间及陈正波从魅力公司离职后，陈正波承担的其他义务包括但不限于：不泄露，不使用、不使他人获得或使用魅力公司的客户资料；不传播、不扩散不利于魅力公司的消息或报道；不直接或间接的劝诱或帮助他们劝诱魅力公司员工或客户离开魅力公司。陈正波履行本条义务，魅力公司无需给予任何补偿。……4、陈正波不履行本协议第一条、第二条规定的义务，应当承担违约责任，一次性向魅力公司支付违约金人民币十万元，陈正波因违约行为所获得的收益应归还魅力公司，魅力公司有权对陈正波给予处分，并承担赔偿责任（如已经支付违约金的，应当予以扣除）。赔偿损失款依照以下方式计算（以计算结果最高的为准）：魅力公司相关营业因此损失的利润；竞争单位相关营业因此取得的利润；调查陈正波所产生的费用。5、陈正波承担竞业限制义务后，可与魅力公司协商申请竞业限制补偿金。……7、陈正波可与魅力公司协商解除竞业限制义务，但陈正波不得单方面终止自己的竞业限制义务。 上述合同签订后，陈正波在魅力公司经营的SOS酒吧从事营销工作。 2019年6月6日起，陈正波未到魅力公司处上班，自行离职。 2019年7月，魅力公司向西湖劳动仲裁委提起仲裁，要求裁决双方签订的《SOSCLUB聘用合同》于2019年6月6日解除，陈正波支付竞业限制违约金100000元。2019年12月21日，西湖劳动仲裁委作出浙杭西湖劳人仲案（2019）1082号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人杭州魅力壹加壹娱乐有限公司与被申请人陈正波2019年1月14日签定的《SOSCLUB聘用合同》于2019年6月6日解除。二、驳回申请人杭州魅力壹加壹娱乐有限公司的其他申诉请求。魅力公司不服该裁决，诉至原审法院，请求：1.确认魅力公司与陈正波2019年1月14日签订的《SOS聘用合同》于2019年6月6日解除；2.陈正波支付魅力公司竞业限制违约金100000元。 原审法院认为：根据法律规定，陈正波、魅力公司之间存在劳动关系。本案中，魅力公司主张陈正波2019年6月6日起自行离职，陈正波未提供任何证据证明其在2019年6月6日之后仍在魅力公司处上班继续履行劳动合同，故魅力公司要求确认其陈正波签订的《SOS聘用合同》于2019年6月6日解除的诉请，合法有据，原审法院予以支持。因魅力公司提供的证据尚不足以证明陈正波在离职后存在违反竞业限制的行为，且魅力公司亦未向陈正波支付过相应的竞业限制补偿，故魅力公司要求陈正波支付竞业限制违约金100000元的诉请，依据不足，原审法院不予支持。陈正波经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、确认魅力公司与陈正波2019年1月14日签订的《SOS聘用合同》于2019年6月6日解除；二、驳回魅力公司的其他请求。 本案免收案件受理费。 宣判后，魅力公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决遗漏了魅力公司在原审中提交的用以证明陈正波违反竞业限制义务的证据。魅力公司在原审中提交了证据4光盘（陈正波朋友圈），该光盘是魅力公司对于陈正波微信朋友圈的录屏（证据保全），用以证明陈正波从2019年6月7日开始在与魅力公司有竞争关系的单位提供服务。鉴于该证据是魅力公司能够提供且已经提供的唯一能够证明陈正波违反竞业限制义务的关键证据，原审判决既未在当事人举证内容中提及该证据，也未在认定事实中述及该证据所反映的内容，更未提及其是否采纳该证据的意见或理由。《最高人民法院关于适用的解释》第105条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理及日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”原审判决遗漏关键证据，并未对此公开理由，属于错误，应当纠正。二、魅力公司在原审中提交的证据，能够清楚证明陈正波违反竞业限制义务。原审判决认定：“《SOSCLUB管理/营运人员竞业限制协议》，约定：1、陈正波在魅力公司工作期间及陈正波从魅力公司离职之日起三年内，陈正波不得在与魅力公司及魅力公司关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其服务”，原审判定案涉聘用合同于2019年6月6日解除。根据原审判决的以上认定可以推定，陈正波在2022年6月5日前均不应以任何方式为与魅力公司有竞争关系的单位服务。但是，陈正波从2019年6月7日起，就几乎每天在其微信朋友圈中为ONETHIRD酒吧发布广告，招揽顾客。魅力公司的该光盘证据，能够清楚证明，陈正波从其不辞而别的次日起，就开始为魅力公司的竞争单位提供营销推广的服务，违反了约定的竞业限制义务。三、魅力公司在原审中提供的朋友圈录屏光盘，已是魅力公司在现实中穷尽其合法、可行的证据收集手段而能够得到的唯一证据，陈正波缺席，放弃抗辩，放弃提供反驳证据，原审法院应当据此认定魅力公司该证据的证明效力。对于任何违反竞业限制的纠纷，原用人单位要想合法取得劳动者在新单位的劳动合同，或让劳动者自认其实施了违反竞业限制义务的行为，这都是几乎不可能的，在此情况下，魅力公司提供光盘证据，已是魅力公司穷尽举证手段所得，该证据至少能够证明陈正波为竞争单位发布广告的行为，陈正波放弃答辩、质证，放弃提供反驳证据，原审法院应当据此认定采纳魅力公司的此项证据，并据此认定陈正波违反竞业限制义务。再者，即使原审法院若认为该证据还不足以证明陈正波存在违约行为，其亦应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，依职权调查取证，而非将不公平、不合理的违约责任再苛加于魅力公司一方。四、陈正波在离职后次日即实施了竞业限制行为，违反了竞业限制约定，应当按照约定向魅力公司支付违约金，原审法院对陈正波无需承担违约责任的认定错误，应予纠正。1、陈正波离职后次日即实施了竞业限制行为，魅力公司无需向其支付经济补偿，陈正波亦无权以实际行为解除竞业限制约定。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第2条规定：“劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反敬业限制违约责任的，不予支持。”也就是说，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因导致未支付经济补偿达三个月的，劳动者方可以实施竞业限制行为的方式解除竞业限制约定。本案中，陈正波离职后次日即实施了竞业限制行为，魅力公司无需向其支付经济补偿。且陈正波实施竞业限制行为发生在魅力公司未支付经济补偿超过三个月之前，其亦无权以实际行为解除竞业限制约定。2、陈正波实施了竞业限制行为，违反了竞业限制约定，应当依约承担违约责任。根据《劳动合同法》第23条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，陈正波擅自离职次日，即开始为与魅力公司有竞争关系的单位提供营销服务，违反了竞业限制约定，且存在较大的主观恶意，给魅力公司造成了恶劣的影响，这样的行为不应得到肯定和鼓励，应当依约承担违约责任。综上，请求撤销原审判决，改判支持魅力公司全部诉讼请求，并由陈正波承担二审诉讼费用。 陈正波未发表答辩意见。 二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”根据上述规定，魅力公司可与陈正波约定竞业限制条款，但劳动者承担竞业限制义务，以用人单位向劳动者支付经济补偿为前提。本案中，双方在竞业限制协议中虽对竞业限制条款进行了约定，并且明确约定了陈正波若违反竞业限制条款，须向魅力公司支付违约金十万元。但双方在上述约定之后，又约定“陈正波承担竞业限制义务后，可与魅力公司协商申请竞业限制补偿金”，就该约定，本院认为可理解为赋予陈正波是否遵守竞业限制条款的选择权，即其履行竞业限制义务后，可向魅力公司“申请”补偿金，其亦可放弃补偿金，从而不受竞业限制条款的约束。因此，本案中无论魅力公司原审提交欲证明陈正波存在违反竞业限制条款之行为的证据材料是否属实，均不影响本案的处理结果，对原审法院判决驳回魅力公司该项请求的处理结果，本院予以维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州魅力壹加壹娱乐有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年九月十日 书记员  姚丽萍