江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5444号上诉人（原审原告）：南京艾迪斯自动报警有限公司，住所地在南京市秦淮区洪武路293-2号。法定代表人：黄昕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭强，江苏华旦天左律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏果超市有限公司，住所地在南京市解放路55号。法定代表人：陈兵，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：王荩钢，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱青，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。上诉人南京艾迪斯自动报警有限公司（以下简称艾迪斯公司）与上诉人苏果超市有限公司（以下简称苏果超市）合同纠纷一案，均不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初8813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人艾迪斯公司的法定代表人黄昕及委托诉讼代理人郭强，被上诉人苏果超市的委托诉讼代理人朱青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艾迪斯公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判苏果超市向艾迪斯公司支付违约金2885664.72元；2.一、二审诉讼费用由苏果超市负担。事实和理由：一、一审法院认定艾迪斯公司与苏果超市签订的《视频监控、红外报警设备及安装合同》（以下简称《合同》）合法有效，并查明苏果超市与艾迪斯公司之间合同交易金额为9618882.4元，但一审法院认定艾迪斯公司未能提供损失发生的证据，故酌定按照苏果超市与案外人南京艾特安智能科技有限公司（以下简称艾特安公司）之间交易金额3437247元的30%计算违约金，该认定与已查明事实不一致，违反《中华人民共和国合同法》第六十条及第一百一十四条规定，认定事实不清，适用法律不当。艾迪斯公司一审仅要求苏果超市按照《合同》约定支付合同总金额30%的违约金，未涉及其他经济损失，故无需举证证明损失实际发生，且艾迪斯公司一审起诉状中已经明确就损失部分将另案起诉，一审法院酌定的3437247元既不是案涉合同的标的总金额，也不是违约造成的全部损失，该认定没有事实与法律依据。二、苏果超市作为大型企业存在恶意违约、无理由不参加庭审，故意拖延诉讼等恶劣行为，应受相应惩罚，本案不具备违约金过高需要调整的事实与法律依据。1.一审庭审中法院要求苏果超市提供其与艾特安公司之间的合同、交易记录、发票等材料，苏果超市始终拒绝提供，明显有恶意。苏果超市作为知名企业同时也是招标单位，在交易过程中属强势一方，但其违反自己发布的招标文件及签订的格式合同，恶意违约行为直接导致艾迪斯公司的合法权益受损。2.本案中，苏果超市没有向法院提出调整违约金比例或计算基数，更没有提供需要调整违约金的理由。一审法院主动调整违约金计算基数，违背当事人意思自治原则，没有法律依据。二审中，艾迪斯公司另补充如下意见：一、艾迪斯公司的实际损失及预期收益超过本案所主张违约金。自1997年起，艾迪斯公司与苏果超市就视频监控、红外报警设备及安装进行合作，至2017年7月苏果超市违约时，双方已合作20年，如果苏果超市未恶意违约，双方就该项目的合作必然可以继续推进，艾迪斯公司就项目合作亦可以持续收益。苏果超市从2017年7月3日起至2018年2月13日转给艾特安公司3437247元，如《合同》继续履行，至少该340余万元均归艾迪斯公司所有，该费用属于艾迪斯公司的直接损失，艾迪斯公司仅依据合同约定的标准计算违约金为2885664.72元亦低于实际损失。另外，除合同本身的设备款、安装款外，报警系统每月仍会产生报警、接警、设备维修、维护、更新等各种服务和售后费用。截至2017年7月，艾迪斯公司给苏果超市服务的门店逾200家，该费用系长期的收益，因苏果超市违约，艾迪斯公司未再获得该部分费用。二、苏果超市过错明显。生效判决已认定苏果超市、艾特安公司、艾迪斯公司之间的《三方协议》无效，亦认定苏果超市的行为难谓善意无过失。实际上该两份判决已经确认了苏果超市在整个合作中存在恶意。苏果超市一审拒绝法院要求其提供材料的要求，该行为系对抗司法部门的恶劣行径，艾迪斯公司有理由相信目前查明的3437247元远低于艾特安公司与苏果超市之间的实际交易金额，因为能查出的金额低于实际金额，苏果超市才故意不向法院提供。艾迪斯公司另明确，本案主张的违约金包括实际损失、预期利益等，不就其他损失另行主张。苏果超市辩称，一、艾迪斯公司一审未举证证明其实际损失，艾迪斯公司与苏果超市之间的相关业务是贺忠明承办，贺忠明与艾迪斯公司签订内部承包合同，贺忠明向艾迪斯公司缴纳承包费，业务收入扣除税收后归贺忠明所有，故艾迪斯公司就案涉《合同》不享有任何利益。二、2016年1月25日签订案涉《合同》时，赵宁已经不是艾迪斯公司的法定代表人，但艾迪斯公司仍在赵宁作为法定代表人签订的《合同》上加盖公司印章，故应当认定为其对赵宁进行了授权。艾迪斯公司存在同时使用多枚印章行为，《三方协议》上的公章与艾迪斯公司留存公章不一致，不代表《三方协议》上的公章系伪造。三、《合同》中明确约定：“本表信息发生变更，请及时通知，因未及时通知造成的损失和影响由过错方承担。”“本表信息”即是指苏果超市与艾迪斯公司的工商信息、联系信息等，艾迪斯公司直到前案诉讼才告知赵宁2015年1月25日即不是艾迪斯公司的法定代表人，但此前并未通知苏果超市，苏果超市基于对赵宁及加盖的艾迪斯公司公章的信息，有理由相认赵宁作为艾迪斯公司法定代表人有合法授权签署相关协议。苏果超市上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由艾迪斯公司负担。事实和理由：一、苏果超市与艾特安公司签订《三方协议》并未违约。艾迪斯公司于2015年12月22日参与苏果超市的招标项目，其投标书中的法人授权书明确法定代表人为赵宇，委托人为贺忠明，该项目的投标函中明确贺忠明为艾迪斯公司的总经理及该项目的授权代表、签字代表，苏果超市于2015年12月29日向艾迪斯公司发送中标通知，并于2016年1月1日签订《合同》，《合同》的附随材料为登记证等，以上材料均能表明赵宁在项目合作期间作为艾迪斯公司的法定代表人履职。艾迪斯公司在变更法定代表人后，并未书面及时通知苏果超市，凭借相应授权材料，苏果超市有理由相信赵宁能代表艾迪斯公司，艾迪斯公司对《三方协议》的内容是知晓且认可的。二、艾迪斯公司与艾特安公司彼此约定由贺忠明开展的业务收入归贺忠明所有，案涉《三方协议》所述业务转移亦归入此类，故艾迪斯公司不存在损失，一审法院认定苏果超市应承担违约责任，无事实与法律依据。二审中，苏果超市另补充称：（2018）苏0104民初4474号、（2019）苏01民终5103号案件依据《中华人民共和国招投标法》第48条认为招投标的合同不能进行转让，认定《三方协议》无效，但该条并非效力性规定，没有就违反法律的后果作出明确规定，即使违反也并不导致《三方协议》无效。艾迪斯公司辩称，一、一审认定苏果超市将原属于艾迪斯公司的业务转移至艾特安公司，应承担违约责任，该认定正确。生效判决对苏果超市的违约行为已经进行了充分的认定。二、苏果超市应当根据《合同》的约定承担违约责任，至于艾迪斯公司与贺忠明的内部承包结算问题，与本案无关。三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金过高调整的举证责任应由苏果超市承担，因苏果超市未提供充分证据证明违约金过高，应当承担举证不能的法律后果。艾迪斯公司向一审法院起诉请求：1.苏果超市立即给付艾迪斯公司违约金2885664.72元；2.艾迪斯公司负担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月25日，艾迪斯公司（乙方）与苏果超市（甲方）签订《合同》，约定艾迪斯公司为苏果超市提供视频监控、红外报警设备及安装等服务，合同期限为2016年1月1日至2017年12月31日。《合同》第十一条付款方式约定：甲方采购订单中，乙方根据甲方订单要求全部货到安装完成并经甲方验收合格后，乙方向甲方提供订单货款总金额增值税发票后的四十五天内，甲方向乙方支付采购订单中产品货款总额的100%，发票增值税税率为17%；第十三条第3款约定：除合同规定或者不可抗力因素外（如地震、火灾等），甲乙双方均无权终止合同，否则，违约方须向对方支付合同总金额30%的违约金，并向对方赔偿因此而造成的一切经济损失。2017年7月5日，艾迪斯公司（乙方）、苏果超市（甲方）与艾特安公司（丙方）签订《三方协议》，约定自2017年7月5日起，乙方将合同约定项目转让给丙方承包，同时将合同内包含的权利及义务转移至丙方；甲方同意乙方将项目承包权转让给丙方，并同意由丙方承担合同约定的应当由承包人承担的权利和义务……。对于《三方协议》的效力，艾迪斯公司不予认可，并于2018年5月11日起诉苏果超市、艾特安公司、赵宁、贺忠明，要求确认《三方协议》无效。一审法院于2019年3月28日作出（2018）苏0104民初4474号民事判决，在该判决书主文中载明：“根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（二）项的规定，有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。本案中，2017年7月，赵宁已经不是艾迪斯公司的工作人员，也不是艾迪斯公司的法定代表人。经司法鉴定，《三方协议》上加盖的艾迪斯公司名称的印章与之前艾迪斯公司的印章不一致，并且，苏果超市也没有证据证明艾迪斯公司持有《三方协议》上加盖的艾迪斯公司名称的印章并授权赵宁签订《三方协议》使用。赵宁及艾特安公司没有提供证据证明2017年7月，艾迪斯公司授权赵宁与苏果超市、艾特安公司签订《三方协议》，赵宁与艾特安公司也存在利害关系，将艾迪斯公司与苏果超市的业务转让给艾特安公司，损害了艾迪斯公司的利益。案涉的《三方协议》，不能认为是艾迪斯公司的真实意思表示，对艾迪斯公司不发生法律效力。根据法律规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。本案中，案涉的《三方协议》也违反了相应的法律规定。艾迪斯公司提出的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持”。据此，一审法院判决“2017年7月12日以南京艾迪斯自动报警有限公司名义与苏果超市有限公司、南京艾特安智能科技有限公司签订的《三方协议》无效”。该案宣判后，苏果超市公司、艾特安公司、赵宁、贺忠明均提起上诉。2019年10月8日，南京市中级人民法院作出（2019）苏01民终5103号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。一审审理期间，一审法院要求苏果超市提供2017年7月至2018年2月其与艾迪斯公司、艾特安公司之间的银行交易记录、合同。苏果超市未能在规定时间内提供。经艾迪斯公司申请，一审法院在南京调取了2017年7月3日至2018年2月13日苏果超市与艾特安公司的交易明细，金额为3437247元。艾迪斯公司主张在2016年至2017年期间，即《合同》的履行期限内，苏果超市共计与艾迪斯公司及艾特安公司产生交易的总金额为9618882.4元（6181635.4元+3437247元），按《合同》约定违约金的计算标准为合同总额的30%，即2885664.72元，即本案艾迪斯公司的诉讼请求。苏果超市对于其与艾迪斯公司之间账目往来的数额不持异议。对于苏果超市与艾特安公司之间的账目往来，苏果超市表示因业务部门的原因，不能提供。一审法院认为，艾迪斯公司与苏果超市签订的《合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。苏果超市经生效判决确认违反法律规定，通过《三方协议》将原属艾迪斯公司的业务转移至艾特安公司，导致自2017年7月5日后《合同》不再实际履行，故应当承担相应的违约责任。根据相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，艾迪斯公司主张苏果超市按照《合同》的总金额的30%计算违约金，但并未能提供相关损失实际发生的证据，故酌情参照苏果超市与艾特安公司之间交易金额的30%，计算苏果超市应承担的违约金。关于苏果超市与艾特安公司之间交易金额，艾迪斯公司根据其向一审法院申请调取的银行交易记录，主张该部分金额为3437247元。根据相关规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。苏果超市以业务部门系统存在问题为由拒不提供相关数据，应当承担不利的法律后果。故对于苏果超市应承担的违约金数额，应认定为3437247元×30%，计1031174.1元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、苏果超市有限公司于判决发生法律效力起十日内向南京艾迪斯自动报警有限公司支付违约金1031174.1元。二、驳回南京艾迪斯自动报警有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29885元，由艾迪斯公司负担19206元，苏果超市负担10679元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。艾迪斯公司提交2016年苏果超市支付的报警报务费明细单和相应发票票据，拟证明艾迪斯公司的实际损失及相应的预期收益。因苏果超市恶意违约，致艾迪斯公司无法再向苏果超市提供报警服务项目。苏果超市质证意见：对该证据真实性不持异议。艾迪斯公司与苏果超市签订的《合同》有履行期限，因贺忠明与艾迪斯公司之间纠纷不断，故苏果超市与艾迪斯公司之间合同期满后已无续期可能，艾迪斯公司主张《合同》到期之后仍会继续履行，无事实依据。苏果超市提交如下证据：证据1、艾迪斯公司2016年1月19日、2016年1月25日营业执照复印件及2016年1月21日股东会决议，拟证明，艾迪斯公司在2016年1月19日及2016年1月25日连续进行两次法定代表人变更，2016年1月25日赵宁已不是艾迪斯公司的法定代表人，但艾迪斯公司还是在赵宁签订的《合同》上加盖印章，该行为系艾迪斯公司对赵宁的授权，且艾迪斯公司一开始就给苏果超市设套。证据2、艾迪斯公司与贺忠明签订的2016年《内部承包责任合同》，拟证明承包期内，贺忠明仅需按约向艾迪斯公司支付固定的承包费，相关业务及收益均归属于贺忠明，对承包期内发展的报警用户贺忠明可自行处置，艾迪斯公司不得干涉。证据3、（2019）苏01民终5103号民事判决书及（2019）苏01民终931号民事判决书，拟证明：（2018）苏01民终6091案件一审中，贺忠明与艾迪斯公司均认可2016年《内部承包责任合同》的承包期限自2016年1月1日至2017年12月31日，（2019）苏01民终931号判决认定艾迪斯公司与苏果超市签订的案涉合同收益全部归属于贺忠明。艾迪斯公司质证意见：对苏果超市提交证据真实性均不持异议，但对证明效力不予认可。证据1载明2016年1月25日赵宁并非艾迪斯公司的法定代表人，苏果超市在明知的情况下仍将《合同》权利义务转让给艾特安公司，明显违约。生效判决明确贺忠明与艾迪斯公司之间的承包关系属内部承包结算问题，与对外合同系不同的法律经，不能以内部承包关系对抗外部合作。艾迪斯公司与苏果超市系通过公开招投标进行合作，如苏果超市的主观意愿是与贺忠明合作，则系故意违约，应承担违约责任。本院认证意见：双方均确认艾迪斯证据一中所载报警服务费用已经包含在一审认定的交易明细中，且双方交易明细均无异议，故二审不再赘述。苏果超市提交证据均拟证明《三方协议》的效力，因生效判决已对《三方协议》的效力进行认定，故对苏果超市提交证据的证明效力，本院均不予确认。对一审查明事实，艾迪斯公司不持异议，苏果超市除对《三方协议》效力认定有异议外，对一审法院查明其他事实均无异议。对一审法院查明事实中双方无异议部分，本院依法予以确认。二审另查明，一审2020年4月10日庭审中，苏果超市称：“违约金这块我认为我方不存在违约，我们认为存在一个逾期利息在里面，违约金计算方式过高。”以上事实，有一审庭审笔录等在卷为凭。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、《三方协议》已被生效判决认定为无效的情况下，苏果超市是否应认定存在违反《合同》约定；二、如认定苏果超市违约，赔偿金额应如何确定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”艾迪斯公司与苏果超市签订的《合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。生效判决已认定苏果超市在签订《三方协议》时未尽到基本注意义务，也未审查赵宁身份及有无代理权，更未提供证据证明其在订立《三方协议》时相信赵宁有权代表艾迪斯公司，苏果超市的行为难谓善意无过失，据此，苏果超市对于《三方协议》无效应承担相应责任。案涉《合同》系艾迪斯公司与苏果超市之间签订，双方之间权利义务关系应受该合同约束，至于贺忠明与艾迪斯公司之间内部承包关系，不影响苏果超市违约责任的判断，苏果超市未能举证证明其系经过艾迪斯公司认可签订《三方协议》，将本属于艾迪斯公司的业务转移给艾特安公司，违反《合同》约定，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”据此，违约金的计算标准过分高于造成损失的，应当事人申请，人民法院可以予以适当减少，上述规定中的损失应当包括实际损失及合同履行后可以获得的利益。案涉《合同》约定的履行期限为2016年1月1日至2017年12月31日，2017年7月之前，艾迪斯公司系正常与苏果超市履行《合同》，苏果超市将《合同》项下业务转移给艾特安公司之后，艾迪斯公司无法再履行《合同》并获取收益，故一审法院以2017年7月3日至2018年2月13日苏果超市与艾特安公司的交易金额3434247元作为计算损失的依据，并无不当。考虑到其他损失现无直接证据证明，且苏果超市一审提出违约金计算方式过高，一审法院考虑到合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等因素，酌定按苏果超市与艾特安公司交易金额的30%计算违约金，亦无不当，可予维持。综上所述，艾迪斯公司、苏果超市的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29885元，由艾迪斯公司负担19206元，由苏果超市负担10679元。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷审 判 员  刘阿珍审 判 员  王方方二〇二〇年九月十八日法官助理  胡 韡书 记 员  陈 丹