广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终477号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）尉学梁，男，1990年10月8日出生于河南省灵宝市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地灵宝市************。因本案于2019年2月20日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人覃琮媛，广东翔宇律师事务所律师。。上诉人（原审被告人）潘海星，男，1995年1月25日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地新余市渝水区*************。因本案于2019年3月12日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人唐玲玲，广东中亿律师事务所律师。原审被告人华科兴，男，1999年10月27日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地新余市渝水区***************。因本案于2019年2月20日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人尉子龙，男，1989年5月7日出生于河南省灵宝市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地灵宝市************。因本案于2019年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人董焱，男，1995年8月19日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地新余市渝水区**************。因本案于2019年3月4日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人赵龙召，男，1996年7月29日出生于河南省灵宝市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地灵宝市******瓦侧坡1组16号。因本案于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人简雯雯，女，1997年6月28日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地新余市渝水区*************。因本案于2019年3月12日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人杭文星，男，1996年8月20日出生于河南省灵宝市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地灵宝市*************。因本案于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现押于中山市看守所。广东省中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人尉学梁、潘海星、华科兴、尉子龙、董焱、赵龙召、简雯雯、杭文星犯诈骗罪一案，于2020年7月15日作出（2020）粤2071刑初2392号刑事判决。原审被告人尉学梁、潘海星不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年8月开始，被告人尉学梁组织被告人潘海星、华科兴、赵龙召、尉子龙、杭文星、简雯雯、董焱以“公司+小组”为运行模式分成三组通过搜索手机号的方式添加客户为微信好友，将客户拉入投资微信群。其中被告人尉学梁负责租用场地、提供作案手机、分发提成，被告人潘海星负责提供电话号码源、发布话术供其他被告人转发到各微信群。过程中，各被告人分工负责、相互配合，在微信群中假扮“老师”、“助理”发布课程信息，或使用多个微信小号假扮客户谎称跟随“老师”投资获利，被告人尉学梁还假扮客服人员解答疑问，诱导中山市的客户杨静及谢军、任生权、陈占坤、王振勇、卢娟、魏艳娥等人在“丽川金融”交易平台进行股票期权交易。被告人尉学梁等人可获得投资人投资金额的40%作为返利佣金，佣金被被告人尉学梁、潘海星及具体拉投资人入群的被告人按照38.5%、31.5%、30%的比例分成。被告人尉学梁等人合计非法经营的数额达人民币450余万元，共获得返佣人民币180余万元。2019年2月20日凌晨，被告人华科兴在丽江市古城区***************富春雅院客栈202房间被公安人员抓获；当天上午，被告人尉学梁在三门峡市***********被公安人员抓获；2019年3月1日上午，被告人杭文星、赵龙召到河南省三门峡市阳店派出所投案；2019年3月4日上午，被告人董焱到中山市西区烟洲派出所投案；2019年3月11日，被告人尉子龙到三门峡市公安局示范区分局阳店派出所投案；2019年3月12日，被告人潘海星、简雯雯到新余市公安局渝水分局刑侦大队投案。归案后，各被告人均如实供述主要犯罪事实。破案后，尉子龙退出违法所得人民币7.3万元、赵龙召退出违法所得人民币3.14万元、被告人杭文星退出违法所得人民币3千元。原审判决据以定案的证据有：抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、物证照片，银行流水清单、微信聊天记录，证人杨静、谢军、任生权、陈占坤、王振勇、卢娟、魏艳娥、刘凯凯、王雪、俞艳、孔令吉、杨坚康、王云芳、王媚草、尉节太的证言、辨认笔录，被告人尉学梁、潘海星、华科兴、尉子龙、董焱、赵龙召、简雯雯、杭文星的供述及户籍材料。原审判决据此认为，被告人尉学梁、潘海星、华科兴、尉子龙、董焱、赵龙召、简雯雯、杭文星的行为已构成非法经营罪。在非法经营共同犯罪中，尉学梁、潘海星起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；华科兴、尉子龙、董焱、赵龙召、简雯雯、杭文星起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。潘海星有自首情节，依法可以减轻处罚。尉子龙、董焱、赵龙召、简雯雯、杭文星有自首情节，依法可以从轻处罚。尉学梁、华科兴有坦白情节，依法可以从轻处罚。尉子龙、赵龙召、杭文星主动退出违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人尉学梁犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币九十万元。二、被告人潘海星犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五十万元。三、被告人华科兴犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十万元。四、被告人尉子龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元。五、被告人董焱犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人赵龙召犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元。七、被告人简雯雯犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元。八、被告人杭文星犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。九、被告人尉子龙退出的违法所得人民币7.3万元、被告人赵龙召退出的违法所得人民币3.14万元、被告人杭文星退出的违法所得人民币3千元，依法予以追缴，上缴国库。（由扣押单位中山市公安局西区分局依法处理。）尉学梁及其辩护人上诉提出：1.原判认定涉案金额为450万元不当，现有证据只能证实191万元。2.尉学梁等人只是代理商，应认定为从犯。请求从轻处罚并减轻罚金数额。潘海星及其辩护人上诉提出：潘海星在共同犯罪中只起次要作用，是从犯。请求从轻处罚并减轻罚金数额。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，本院予以确认。在二审期间，上诉人尉学梁、潘海星及辩护人未提交新的证据。对于上诉人及辩护人所提，本院综合评判如下：1.关于涉案金额的问题，经查，银行流水等证据显示，尉学梁银行账号接受的返佣为180万多元，而被告人供述证实，他们的返佣的比例为40%，原判据此认定涉案金额为450万元并无不当。反之，尉学梁在二审之前亦承认涉案金额有380万元，现辩称只有191万元无据，本院不予采信。2.关于上诉人在共同犯罪中的地位和作用问题，尉学梁负责联系“丽川金融”交易平台、纠集同案人、租用场地、提供作案手机、分发提成，并分占最大的犯罪收益，显然起了主要作用，是主犯无疑。潘海星虽系被纠合参与作案，但提供了电话号码源和话术，在共同犯罪中起了主要作用，这从其分占仅次于尉学梁而远多于其他被告人的犯罪收益中亦可看出；其在共同犯罪中的作用次于尉学梁，原判在量刑时也已予以体现。3.关于罚金问题，刑法规定应并处违法所得一倍以上五倍以下罚金，原判判罚的数额并无不当之处。本院认为，上诉人尉学梁、潘海星、原审被告人华科兴、尉子龙、董焱、赵龙召、简雯雯、杭文星无视国家法律，违反国家规定，未经国家有关部门批准结伙非法经营期货证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。在非法经营共同犯罪中，尉学梁、潘海星起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；华科兴、尉子龙、董焱、赵龙召、简雯雯、杭文星起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。潘海星有自首情节，依法可以减轻处罚。尉子龙、董焱、赵龙召、简雯雯、杭文星有自首情节，依法可以从轻处罚。尉学梁、华科兴有坦白情节，依法可以从轻处罚。尉子龙、赵龙召、杭文星主动退出违法所得，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。尉学梁、潘海星及其辩护人上诉所提，经查无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陆渊亮审判员  萧志锋审判员  史国荣二〇二〇年九月二十八日书记员  金凤玲