河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1763号 上诉人（原审原告）：刘青山，男，1962年10月19日出生，汉族，现住廊坊市大城县。 委托诉讼代理人：孙福合，男，1959年5月5日出生，汉族，现住廊坊市大城县。 上诉人（原审被告）：谢军，男，1961年9月1日出生，汉族，现住衡水市桃城区。 被上诉人（原审被告）：衡水瑞泰建筑劳务分包有限公司。住所地：衡水市育才南大街816号财贸大厦6层607室。统一社会信用代码：91131102MA07TCRG7E。 法定代表人：李绍坡，执行董事。 委托诉讼代理人：石广军、杜鹏鹏，河北凌坤律师事务所律师。 上诉人刘青山、上诉人谢军与被上诉人衡水瑞泰建筑劳务分包有限公司（以下简称瑞泰劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2020）冀1181民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘青山上诉请求撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：一审判决部分错误，采用事实依据有误。一、刘青山（实际施工人）与瑞泰劳务公司项目人祝振忠所确定的实际施工面积是18031.67平方米具有法律的公正性，也应该是一审判决确定施工总面积的唯一证据。而冀中A1D1项目保温、真石漆工程结算单是刘青山与谢军私下核算的工程部分面积、价格，是让谢军预先给付刘青山部分施工工资的计划单，而且只有刘青山一个人的签名，没有谢军认可的签名，没有瑞泰劳务公司负责人的签名。为此此单没有公信力与证明力，一审法院不应以此证据作为确定实际施工总面积和确定施工价格的证据，故一审判决认定的总面积和价格是错误的。二、刘青山（实际施工人）是与瑞泰劳务公司直接洽谈的施工价格，谢军只是一个中间介绍人，而总面积与总价格是刘青山与瑞泰公司协商定的，一审判决认定没按实际施工面积价格详细审理确定，致使判决错误。 谢军上诉请求撤销原审民事判决，改判驳回刘青山对其诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决结果不具有事实和法律依据。一、本案事实部分既然认定了瑞泰公司分包给谢军，谢军又转包给刘青山，那么根据交易习惯，谢军具有提留利润的权利。交易习惯是指平等民事主体在民事往来中反复使用、长期形成的行为规则；这种规则乃约定俗成，虽无国家强制执行力，但交易双方自觉地遵守，在当事人之间产生权利和义务关系，故交易习惯可以作为定案的依据。二、根据合同法第424条的规定，谢军构成事实上的居间合同，被上诉人应承担报酬给付责任。根据合同法的规定，谢军作为居间人具有当然的报酬请求权和费用偿还请求权。原审判决谢军全部支付收到的工程款，与市场交易习惯不符，不符合常理，也不符合居间合同的法律规定。所以原审判决认定事实不清，使用法律不当。 谢军答辩称，我认为刘青山上诉状中提到的面积，面积开始是有争议的，经过刘青山和瑞泰分包公司到现场测量，一共测量了四次，但是每次测量刘青山自己都没有记录，也不认可现场测量面积，只认他手中祝振忠写的那个面积。因为此合同是我和瑞泰分公司签订的，在结算中经过多次协调、协商最终确立了施工面积，也就是向法庭提交的冀中A1D1项目保温真石漆工程量结算单，并且刘青山在结算单上亲自签字。所以他不认可这个面积是没有根据的。第二，作为价格问题，刘青山说跟瑞泰分包公司洽谈协定的，他应该出示证据，而且跟我没有关系，就应该直接跟瑞泰公司结算，为什么还要起诉我？此工程是我通过我同事的关系转包给刘青山的，整个合同我没有施工。合同是我与瑞泰公司签订的，但是有些事情的调解、处理都是我全权负责的。而且合同签订前，我用微信的方式把合同的文本转发给了刘青山，所以刘青山上诉状中提到的合同是我跟瑞泰公司私下签订的刘青山本人不知道是不符合实际情况的。 刘青山答辩称，1、谢军作为居间人是受瑞泰公司委托向上诉人介绍的冀州中学施工工程其报酬应由瑞泰公司支付。2、第三人（实际施工人）刘青山与瑞泰公司没有签订居间合同，总面积应按瑞泰公司项目负责人祝振忠所签字的为准；价格应按瑞泰公司与刘青山协商而定价格，按实际施工工本计算。3、刘青山签字的冀中A1D1项目保温、真石漆工程结算单，不具备证据的三性（客观性、关联性、合法性）不应作为法律依据。4、作为居间人在完成居间任务后，不能代表委托人支取第三人（实际施工人）刘青山的劳务报酬，应由瑞泰公司直接与实际施工人结算。 瑞泰公司答辩称，本案一审法院认定案涉工程的工程量、工程价款以及瑞泰公司付清全部工程价款的事实清楚、证据确实充分。第一、一审过程中，二上诉人均提交了核对案涉工程量的清单。从形成时间上来看，刘青山所提交的祝振忠签字的工程量清单系2017年8月11日作出的，而谢军提交的工程量结算单系2018年12月19日作出的，谢军提交的工程量结算单形成时间晚于刘青山提交的；从证明力上来看，刘青山提交的工程量清单是祝振忠向其单方出具的且没有经过瑞泰公司及谢军的认可，而谢军所提交的工程量结算单有刘青山本人签字，说明刘青山对该结算单的内容表示认可，庭审中谢军以及瑞泰公司也均对该工程量结算单中保温工程及防水保护层的内容表示认可，瑞泰公司、谢军未在该结算单上签字或盖章并不影响对该证据认可。第二、瑞泰公司与刘青山之间未达成任何协议。本案系瑞泰公司将案涉工程分包给谢军，谢军又转包给刘青山。虽然刘青山在其一审提交的诉状事实与理由部分声称保温工程的单价是80元/㎡，但瑞泰公司与谢军签订的《冀州中学A1D1外墙岩棉一体板及真石漆施工劳务分包合同》约定保温工程的单价是75元/㎡，该合同谢军通过微信照片的方式向刘青山发送过，刘青山于2018年12月19日签字的工程量结算单中保温工程的的单价同样也是75元/㎡，所以刘青山对保温工程单价75/㎡是明知的，其认可自己在上述工程量结算单的签字又声称自己不知道上述合同明显存在前后矛盾的陈述。另外，刘青山在上诉状中称“其签字的工程量结算单是与谢军私下核算部分面积...的计划单”是没有任何依据的，因瑞泰公司及谢军均认可刘青山签字的工程量结算单中保温工程及防水保护层的内容，一审法院以该结算单作为定案依据并无任何不当。第三、案涉合同的双方，即瑞泰公司与谢军，双方均认可案涉工程款已经结算完毕的事实，再结合刘青山签字的结算单以及瑞泰公司一审中提交的付款凭证足以证实案涉工程的工程款已经支付完毕，瑞泰公司在本案中不应承担任何责任。因谢军将案涉工程分包给刘青山，其主张的居间费用与瑞泰公司无关。驳回二上诉人对瑞泰公司的上诉请求。 刘青山向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即给付所欠的工人工资款411553.6元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告谢军通过亲戚关系认识，于2016年10月份双方口头协议由原告承包冀州中学保温活，总面积18031.67元，双方约定按每平米80元人工费，原告组织工人于2017年8月份施工完成并验收合格，被告应付给原告1442533.6元，被告谢军已付1030980元，剩余411553.6元未付，此尾款原告多次催要未果，为此诉至法院。 被告谢军辩称，合同是我和瑞泰公司签订的，我从瑞泰公司处承包冀州中学A1D1外墙岩棉一体板及真石漆工程，岩棉一体板施工单价75元每平米，真石漆施工单价35元每平米，后我将整个工程又转包给了刘青山，我从中提10%劳务费，原告说的外墙岩棉一体板80元一平根本不存在。刘青山实际做了冀州中学D1岩棉一体板4973.94平米，合同价75元每平米，合款373045.5元，A1岩棉一体板5196.5平米，合同价75元每平米，合款389737.5元，D1玻化颗粒保温4235平米，A1玻化颗粒保温2816.17平米，玻化颗粒保温是超出合同外的，没有单价，没有在原合同体现，完工后我协调刘青山和瑞泰公司商讨了多次价格，50元是瑞泰公司最终认定的价格，这个价格刘青山不认可，如果按50元计算，A1D1玻化颗粒保温工程总价款352558.5元，A1D1楼顶防水保护层64平米，单价14元，这也是合同外的，以上所有合款1115340元，除去我10%的提成，应支付刘青山1003806元，我实际支付了刘青山1030980元，我不应再向原告支付工程款。瑞泰公司也已经将原告上述原告完成工程的工程款全部支付给我，我也全部支付给了刘青山。 瑞泰劳务公司辩称，1、与瑞泰公司签订施工劳务分包合同的相对方是谢军，瑞泰公司与刘青山从未签订过任何合同，根据合同相对性原则，原告刘青山不应向瑞泰公司主张任何权利。2、瑞泰公司已向谢军超额支付了劳务分包合同价款，不拖欠谢军任何合同款项。因此，刘青山主张瑞泰公司立即给付清所欠原告的工人工资款411553.6元没有任何事实及法律依据，请求依法驳回刘青山对瑞泰公司的全部诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年3月20日，被告瑞泰劳务公司与被告谢军签订了《冀州中学A1D1外墙岩棉一体板及真石漆施工劳务分包合同》，瑞泰劳务公司将冀州中学A1D1外墙岩棉一体板及真石漆工程发包给谢军，其中岩棉一体板施工单价为75元/㎡，真石漆施工单价35元/㎡，该价格不含税金，合同总价依据实际施工工程总量进行结算，该工程无预付款，工程完工一个月内付至已完工程价款70%，2017年底付至已完工程价款的90%，质保期一年，质保期满后无质量问题一次性付清。合同签订后，谢军又将该工程整体转包给了刘青山，刘青山实际做了冀州中学A1D1外墙岩棉一体板工程，完成了合同内的A1岩棉一体板、D1岩棉一体板，合同外完成了A1玻化颗粒保温、D1玻化颗粒保温及A1D1楼顶防水保护层。谢军已向刘青山支付工程款1030980元，谢军已收到瑞泰劳务公司支付的关于冀州中学A1D1外墙岩棉一体板工程的全部工程款。原告刘青山以二被告尚欠工程款411553.6元诉至法院，要求二被告支付剩余工程款。 一审法院认为，案涉冀州中学Ａ1Ｄ1外墙岩棉一体板工程，原告虽主张是其与瑞泰劳务公司的项目经理谈的，每平80元，并提供证人王某出庭作证，但证人系与本案当事人有利害关系的人，故该证人证言不能证实原告的主张，且瑞泰劳务公司亦不认可与原告存在合同关系，并提供了与被告谢军签订的《劳务分包合同》及向谢军支付工程款的凭证，结合原告提供的谢军向其付款的凭证，案涉工程系瑞泰劳务公司分包给谢军，谢军又转包给原告，由原告施工完成，原告作为实际施工人，其有权向谢军及分包人瑞泰劳务公司主张支付工程款。 二被告对原告实际完成的冀州中学A1D1外墙岩棉一体板、玻化颗粒保温及楼顶防水保护层工程无异议，对每项工程的工程量及单价，原告主张以有祝振忠签字的工程量和单价80元计算，二被告对此不认可，被告谢军为此提供了有原告签字的结算单，原告虽表示不认可该结算单上的工程量及单价，但从形成时间看，原告签字的结算单的时间晚于祝振忠签字的工程量单，且原告亦认可结算单上的签字是其所签，被告瑞泰劳务公司庭审中亦对该结算单表示认可，故案涉工程应以原告签字的结算单确认实际发生的工程量及单价。其中A1岩棉一体板5196.5平米、D1岩棉一体板4973.94平米，单价为75元/㎡；A1玻化颗粒保温2816.94平米、D1玻化颗粒保温4235平米，单价为50元/㎡；A1D1楼顶防水保护层64平米，单价为14元/㎡，综上，总工程量为17285.61平米，工程总价款为1116173.5元。 被告谢军主张应扣除的10%提成，原告刘青山不认可，被告谢军未提供相应证据证明，故对其主张承担举证不能的不利后果。 综上所述，减去谢军已支付给刘青山的1030980元，剩余工程款为85193.5元，因瑞泰劳务公司作为发包人已全额向承包人谢军支付冀州中学A1D1外墙岩棉一体板工程的工程款，故剩余工程款应由被告谢军支付给原告。 依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决： 限被告谢军于本判决书生效之日起五日内给付原告刘青山工程款85193.5元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7474元，减半收取3737元，由被告谢军负担773元，由原告刘青山负担2964元。 本院对一审法院查明认定的事实予以确认。 本院认为，关于刘青山主张工程款结算的依据问题。是以《外墙保温班组工程量》清单作为依据，还是以《冀中A1D1项目保温、真石漆工程量结算单》作为依据。刘青山提交的2017年8月11日有祝振忠签字的《外墙保温班组工程量》清单，刘青山不能证明祝振忠是瑞泰劳务公司项目经理，也未提交代表瑞泰劳务公司的授权委托书或构成表见代表（代理）的相关证据，不能证明祝振忠签字是其职权范围内的职务行为，祝振忠亦未出庭接受质询，故对祝振忠签名的该份工程量清单的证明效力不予确认。谢军提交的有刘青山于2018年12月19日签名的《冀中A1D1项目保温、真石漆工程量结算单》该结算单载明了各工程名称、工程量、合同单价、各分项工程款总计等内容，该结算单上有实际施工人刘青山的签名，刘青山对其签名不持异议，说明其对工程量及工程款认可，其也未提交证据证明该结算单不具真实性，在该结算单上是否有谢军及瑞泰劳务公司的签名，不影响该结算单作为证据的证明效力，故应当以该结算单作为工程款结算的依据。刘青山上诉主张是其与谢军私下核算的工程价款，目的是让谢军预先给付工资的计划单，且只有刘青山一个人的签名，没有谢军和瑞泰劳务公司签名，所以该结算单没有证明力，没有证据佐证其主张，亦不具有合理性，其主张不能成立，本院不予采信。刘青山上诉主张其是实际施工人是与瑞泰劳务公司洽谈的面积施工价格，谢军只是中间人。刘青山没有提交其与瑞泰劳务公司之间具有合同关系的相关证据，案涉工程款亦是瑞泰劳务公司支付给谢军，谢军再将工程款支付给刘青山，谢军提交的其与刘青山二人之间的微信聊天记录显示，二人就工程进度、工程款结算等事项进行多次沟通，可证明谢军与刘青山之间具有合同关系，并且瑞泰劳务公司举证已全额向谢军支付了工程款，故刘青山此上诉主张没有事实依据，不能成立。因刘青山对一审判决认定的工程总价款、已付工程款没有提出异议，故本院予以确认。二审期间刘青山提交的《报价单》是复印件不能确定其真实性，不予确认。综上，刘青山上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。 关于谢军主张其系居间人应扣除提成款的问题。谢军作为案涉项目的承包人与瑞泰劳务公司签有施工合同，其又认可与刘青山之间有口头施工合同，将其承包的案涉工程整体转包给刘青山，结合其将工程款支付给刘青山，与刘青山之间就案涉工程事宜有大量的微信聊天，其行为不符合居间人的法律特征，谢军系转包人而不是居间人。其在承包了工程后又整体转包给他人，其行为不具有合法性，故谢军要求扣除10%的提成款不受法律保护且也无证据证明其主张。其上诉主张本院不予支持。 综上所述，刘青山、谢军的上诉主张没有事实和法律依据，上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人谢军交纳的1930元由其负担，上诉人刘青山交纳的6195元由其负担。 本判决为终审判决。 审判长  高永胜 审判员  安 君 审判员  张 晓 二〇二〇年九月十八日 书记员  王晓娜