山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8446号 上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地：江苏省海门市狮山路131号。 法定代表人：黄裕辉，董事长。 委托诉讼代理人：于香娟，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：咸东旭，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛金鑫商品混凝土有限公司，住所地：青岛市崂山区沙子口街道于哥庄社区。 法定代表人：徐永泉，董事长。 委托诉讼代理人：王豪，山东万吉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：袁松，男，1955年4月8日出生，汉族，住江苏省海门市。 上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称“南通三建公司”）因与被上诉人青岛金鑫商品混凝土有限公司（以下简称“金鑫公司”）、被上诉人袁松买卖合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初10542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南通三建公司的委托诉讼代理人于香娟、被上诉人金鑫公司的委托诉讼代理人王豪到庭参加诉讼，被上诉人袁松经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南通三建公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（2019）鲁0214民初10542号民事判决书认定事实和适用法律错误，程序违法。一、上诉人与被上诉人之间没有合同及其它法律关系，一审法院判决上诉人承担付款义务是错误的。1、2010年10月14日，被上诉人和江苏南通三建集团有限公司青岛第十二工程处签订的《商品砼订货合同》，没有上诉人的盖章确认；2010年10月15日的《协议书》和《补充协议》也没有上诉人的盖章确认；被上诉人提交的27页《预拌商品混凝土结算单》中也没有上诉人的盖章确认。根据合同的相对性原则，上诉人不是合同的当事人，不应该承担支付砼款的义务。2、被上诉人提交的《企业往来询证函》明确了“本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上表日期之前后已经付清，仍请及时函复为盼……”因此该份证据跟本案无关联性，一审法院不应当以此作为定案的依据。3、虽然被上诉人曾向上诉人开具《青岛增值税普通发票》，但是该情况并不能说明双方之间存在事实上的买卖合同关系，因为建筑工程行业自身存在很多不规范的地方，不排除交易主体和代开发票的公司存在不一致的情况，可以说这种现象还是很多的。因此虽然被上诉人给上诉人开具了发票，上诉人亦不一定是法律上的付款主体。二、本案被上诉人要求付款已过诉讼时效。《商品砼订货合同》的签订时间是2010年10月14日，《协议书》和《补充协议》的签订时间是2010年10月15日，最后一页《预拌商品混凝土结算单》的时间是2013年4月23日。被上诉人于2019年才向上诉人主张付款，超过了法律规定的诉讼时效。三、被上诉人供应的混凝土存在严重的质量问题，一审法院应当受理反诉请求合并审理本案。1、根据一审被告袁松提供的《(砼抗压)不合格清单》2份，可以证明被上诉人在2011年1月1日至2012年12月31日供应的混凝土存在16批次不合格，根据签订的《商品砼订货合同》第七条7.1、7.2款的规定，“混凝土未达到规范要求的，乙方承担全部费用”“砼质量达不到合同约定的……并承担一切损失”。该证据可证明被上诉人的混凝土质量不合格，并且上诉人在反诉中提交的证据《关于沟通鲁邦国际风情街地下室渗漏问题处理方案的函》和关于《工作联系函》的回复可以明确地证明，由于被上诉人的混凝土质量不合格，给上诉人造成的直接损失是485879.89元。2、一审法院不予受理上诉人的反诉请求是错误的。根据《民事诉讼法解释》第二百三十二条和二百三十三条的规定，一审法院应当受理反诉申请并且合并审理本案，并且为了本案能够查明基础事实，真实反映案件的原貌，体现法院的公平正义，更应当受理反诉请求，一并审理。四、上诉人不应当支付被上诉人逾期付款利息损失。1、《商品砼订货合同》、《协议书》和《补充协议》均没有对逾期付款约定利息，更没有约定违约金，因此被上诉人主张逾期付款利息损失没有法律依据。2、一审法院依据的《最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》是错误的。首先，被上诉人起诉之前从来没有向上诉人主张赔偿逾期付款损失，损失的计算起点不正确。其次本案不是借贷关系，不应当适用《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的规定。综上所述，一审法院(2019)鲁0214民初10542号民事判决书认定事实和适用法律错误，程序违法，应当依法改判或发回重审。 金鑫公司辩称：一、上诉人与金鑫公司之间存在合法有效的商品混凝土买卖合同关系，金鑫公司履行了供货义务，上诉人应履行相应的付款义务。1.涉案项目的中标单位是上诉人，负责人袁松，且在城阳区城建档案馆调取工程材料中《混凝土试件抗压强度检测报告（JJC-031）》为江苏南通三建（集团有限公司）委托青岛市城阳区建筑工程质量检测站检测正阳国际风情街商业项目一期工程的混凝土强度。袁松在“施工单位意见”处签字；《青岛市建设工程竣工验收备案证》青城建竣备字第2013-125号，显示位于青岛市城阳区正阳南路的国际风情街，施工单位是江苏南通三建集团有限公司。以上均证明江苏南通三建集团有限公司是涉案项目的施工单位，且袁松是涉案项目的负责人。2、金鑫公司与上诉人签订的《商品砼订货合同》中加盖了上诉人江苏南通三建集团有限公司青岛第十二工程处的印章，该十二工程处属于上诉人江苏南通三建股份有限公司的下属部门，非独立法人，其法律责任应由上诉人江苏南通三建股份有限公司承担。3、结合上诉人江苏南通三建集团有限公司发给金鑫公司的《企业往来询证函》及发票开具情况都指向了江苏南通三建集团有限公司为货物的买受人及使用人，足以证明上诉人江苏南通三建股份有限公司为涉案合同的相对方，理应向金鑫公司履行付款义务。综上所述，金鑫公司有理由确信合同的相对方是江苏南通三建集团有限公司，上诉人应承担合同付款义务。二、本案不存在诉讼时效问题。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司曾于2018年1月15日向金鑫公司发送《企业往来询证函》，认可尚欠金鑫公司款项2151049.29元，且于2019年5月19日以银行转账的方式向金鑫公司支付货款40万元，足以证明上诉人是认可欠付货款的事实，不存在诉讼时效问题。三、金鑫公司供应的混凝土不存在质量问题。1.根据《中华人民共和国国家标准》GB/T14902-2012GB/T50107-2010,对于案涉商品混凝土的质量验收应以交货时的取样检验结果作为依据,取样及检测应按照对应的标准进行,只有按照该标准的取样检测结果才可作为判断案涉商品混凝土质量的有效依据。故混凝土质量是否存在问题,应以交货时的试块验收报告为准,根据城建档案馆调取的资料显示,金鑫公司的《预拌混凝土出厂合格证》也在涉案项目的城建档案资料中,另涉案工程已于2013年10月28日全部验收合格。足以证明金鑫公司提供的混凝土并无质量问题。且案涉相关检测机构用于检测的混凝土系已经成型、成为建筑主体一部分的工程混凝土即构件混凝土,所检测方法为取芯抗压强度测试弹法测试,不符合合同约定及相应国家标准规定的检材及检测方法，不能以此认定案涉商品混凝土在交货时存在质量问题。此外，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后,买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的,人民法院不予支持。”上诉人已经盖章并签字确认对账单的全部内容,其中包括供混凝土的方量及货款金额,并支付部分货款,以实际行为证明混凝土质量没有问题。该主张不能对抗付款义务。四、关于逾期付款利息损失。《合同》明确约定了主体结构封顶并验收全部合格后(含结构抽芯合格)两个月内付至90%，余款一年内付清。从城阳区城建档案馆查阅青岛市建设工程竣工验收备案证可知该项目于2013年10月28日已经竣工验收，南通三建应于2014年10月29日之前应付清全部货款。计算标准：违约部分按中国人民银行同期同类贷款利率上浮1.5倍支付逾期付款损失。法律依据：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》……三、关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％……上诉人拖欠货款导致的直接后果就是金鑫公司资金短缺、周转困难。为了维持正常经营，金鑫公司必然需要对外融资借款。借款是有成本的，这一成本就体现为金鑫公司所支付的借款利息和财务成本。在现实生活中，中小企业融资困难、融资成本高是普遍存在的问题。此外，该项目2014年10月就应该全部付清，时隔5年在有能力履行的情况下仍欠付170余万，属于恶意违约。上诉人应向金鑫公司支付的逾期付款损失应兼具补偿性和惩罚性。金鑫公司按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算违约金，于法有据。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原判。 被上诉人袁松未到庭，无答辩。 金鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令南通三建公司向金鑫公司支付货款1751049.28元；2、判令南通三建公司向金鑫公司支付逾期付款违约金（自应付款之日起，按照中国人民银行同期同类人民币借款基准利率水平上浮50%计算至实际履行完毕之日止）；3、诉讼费、保全费、担保费、律师费等费用由南通三建公司承担。一审庭审过程中，金鑫公司将诉讼请求第二项中的违约金变更为利息。 一审法院认定事实：2010年10月14日，金鑫公司（供方）与江苏南通三建公司集团有限公司青岛第十二工程处（需方）签订《商品砼订货合同》，约定：金鑫公司向青岛市城阳区正阳国际广场一期工程供应预拌混凝土；并明确了不同砼等级单价、添加剂及输送泵计费标准；指定倪建兴为需方代表人；付款方式为供方垫资施工4000立方米商品砼，以后浇筑完成并达到合同约定的要求后正负零以下每5000立方米结算一次，正负零以上每3000方结算一次，10日内支付该批货款的70%，主体结构封顶后一个月内付至总货款的70%，主体结构封顶并验收全部合格后（含结构抽芯合格）两个月内付至90%，余款一年内付清。合同还对其他事项作出约定。袁松作为代表人在合同上署名。合同签订当日，合同署名当事人与案外人青岛固若金建材科技有限公司另签订《补充协议》，指定青岛固若金建材科技有限公司为涉案工程提供外加剂产品，并约定了外加剂单价。2010年10月15日，合同署名当事人另行签订《协议书》，双方对商品砼单价作出调整。合同签订后，金鑫公司陆续向涉案工程提供商砼，并向南通三建公司开具《青岛增值税普通发票》。截至2013年3月24日，金鑫公司向南通三建公司开具发票的金额合计为20777884元。 金鑫公司供货后，陆续收到货款。2018年1月15日，江苏苏亚金诚会计师事务所（特殊普通合伙）受南通三建公司的委托，以《企业往来询证函》的方式致函金鑫公司，确认根据南通三建公司账簿记录，截止到2017年12月31日，南通三建公司尚欠金鑫公司应付账款2151049.29元。2019年5月5日，南通三建公司以银行转账方式向金鑫公司支付货款40万元，余款未再支付。 另查明，涉案工程于2013年10月28日验收合格，并由青岛市城乡建设委员会（城阳区）备案登记。 一审法院认为，金鑫公司签订的合同、协议虽未加盖南通三建公司的公章或合同专用章，但根据金鑫公司、南通三建公司提交的证据及双方的陈述，足以认定金鑫公司向南通三建公司承建的涉案工程供应商砼的事实、南通三建公司欠金鑫公司货款的事实，故双方的买卖合同关系成立并生效。袁松在签订合同时，系南通三建公司的工作人员，合同中虽未加盖南通三建公司的公章或合同专用章，但金鑫公司有理由相信其在合同及协议上的签字代表南通三建公司，且上述合同在履行过程中，南通三建公司已按合同约定履行大部分付款义务，即使袁松在签订合同时无代理权，南通三建公司也以采购金鑫公司商砼并向金鑫公司支付货款的实际行动表示对袁松所签合同及协议的认可，故袁松签订合同及协议的行为应认定为代理行为，合同及协议对金鑫公司及南通三建公司均具有法律约束力。金鑫公司履行完供货义务后，南通三建公司未按约定付款节点支付货款，构成违约，应承担逾期付款的违约责任。因金鑫公司、南通三建公司在合同中并未约定违约条款，南通三建公司逾期付款给金鑫公司造成的利息损失，应根据逾期付款金额、逾期期间及相关利率标准进行计算。关于逾期付款期间的认定，金鑫公司主张的截止时间符合规定，一审法院予以采纳；起算时间点应结合合同约定、验收时间及金鑫公司提交的证据进行确认，本案确认为2014年10月29日。逾期付款金额的认定，应根据《企业往来询证函》确认的金额及南通三建公司最后一次的付款金额进行认定。关于利率标准，金鑫公司主张按贷款利率上浮50%计算，其依据为《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》中“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”的规定，该两份文件目前为有效文件，金鑫公司依据该份文件确认的利率标准，符合规定，一审法院予以采纳。根据上述计算方法，自2014年10月29日至2019年8月19日期间，利率标准应按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的1.5倍进行计算，其中自2014年10月29日至2019年5月5日（最后一次付款时间）期间，南通三建公司欠款金额为2151049.29元，对应的逾期付款利息为730222.98元；自2019年5月6日至2019年8月19日期间，欠款金额为1751049.29元，对应的逾期付款利息为33324.66元（均通过利息计算工具生成），上述利息合计763547.64元；自2019年8月20日至货款全部清偿之日，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍进行计算。关于金鑫公司主张的诉讼财产保全担保费，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”，本案中，金鑫公司通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，符合上述规定，故金鑫公司向保险公司支付的2208元诉讼保全担保保险费，系支出的合理必要费用，应认定为金鑫公司的实际损失，该项费用亦应由南通三建公司承担。关于金鑫公司主张的律师费，因金鑫公司未能提交相关证据，应承担举证不能的法律后果，对其该项主张，一审法院不予支持。 关于南通三建公司在抗辩中提到的诉讼时效问题，因南通三建公司于2018年1月15日以《企业往来询证函》形式与金鑫公司核实欠款金额，并于2019年5月5日向金鑫公司支付部分货款，诉讼时效中断，故金鑫公司的起诉并未超过诉讼时效。关于袁松提到的质量问题，因涉案工程已竣工验收合格，应视为金鑫公司提供的商品合格，故南通三建公司应按合同约定的付款节点支付货款。如果南通三建公司认为金鑫公司曾经提供过不合格产品，并给其造成损失，可另案主张权利。 综上，南通三建公司拖欠金鑫公司货款，事实清楚，证据充分，该拖欠行为给金鑫公司造成资金占用损失，金鑫公司要求其支付货款并承担利息损失，理由正当，于法有据，一审法院予以支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条第二项、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、江苏南通三建公司集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付青岛金鑫商品混凝土有限公司货款1751049.29元、逾期付款利息损失763547.64元（计算至2019年8月19日），共计人民币2514596.93元；并承担以1751049.29元为基数，自2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的逾期付款利息损失；二、江苏南通三建公司集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付青岛金鑫商品混凝土有限公司诉讼保全担保保险费人民币2208元；三、驳回青岛金鑫商品混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27208元，诉讼保全费5000元，共计32208元，由江苏南通三建公司集团股份有限公司负担。 二审审理期间，当事人未提交新证据。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人是否应向被上诉人支付货款及利息。 首先，金鑫公司向南通三建公司承建的涉案工程供应商砼，上诉人与被上诉人之间的买卖合同关系成立并生效，金鑫公司履行供货义务后，南通三建公司应支付货款。2018年1月5日，上诉人向被上诉人出具《企业往来询证函》，告知被上诉人，截至2017年12月31日，上诉人尚欠被上诉人应付账款2151049.29元。后于2019年5月5日，上诉人向被上诉人支付货款40万元，余1751049.29元尚未支付，上诉人仍欠被上诉人货款1751049.29元。 其次，南通三建公司于2018年1月15日向金鑫公司出具《企业往来询证函》并于2019年5月5日向金鑫公司支付部分货款，诉讼时效发生中断，金鑫公司于2019年12月2日向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效，一审判令南通三建公司支付货款1751049.29元并无不当。上诉人的该上诉主张，本院不予采信。 再次，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”南通三建公司于2020年4月8日向一审法院申请提起反诉，此时法庭辩论已经结束，一审法院不予受理并无不当，上诉人的该上诉理由本院不予采信。 最后，南通三建公司未能够按照约定向金鑫公司支付货款，给金鑫公司造成资金占用损失，一审判令南通三建公司承担利息损失并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人江苏南通三建集团股份有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27208元，由上诉人江苏南通三建集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 费晓宇 书记员隋欣孜