新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵01民终128号 上诉人（原审原告）：阿拉尔大漠天然气有限责任公司，统一社会信用代码91659002693440809Q，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市军垦大道西1068号。 法定代表人：丁振新，公司董事长。 委托诉讼代理人：付正林，新疆和远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪唐娟，女，1984年4月15日出生，九州星河建材公司工会主席，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 上诉人阿拉尔大漠天然气有限责任公司（以下简称大漠公司）因与被上诉人汪唐娟劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2019）兵0102民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大漠公司的委托诉讼代理人付正林、被上诉人汪唐娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大漠公司的上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人工作日加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资及补足试用期工资，共计40,281.5元；改判上诉人不给被上诉人办理补缴社会保险的相关手续并缴费；改判上诉人不给被上诉人安排离岗时的职业健康检查。事实与理由：原审认定事实错误，适用法律错误。1、《劳动合同书》中约定的被上诉人汪唐娟的工资为2200元（试用期每月1800元）。因此，被上诉人汪唐娟的日工资应为2200元÷21.75天=101.15元/天，小时工资为：2200元÷21.75天÷8小时=12.64元/小时。原审认定汪唐娟的工资为14.6元/小时明显错误。2、《劳动合同书》第七条约定被上诉人的工伤岗位为加气员，实行综合工时制，上诉人提供的考勤记录，被上诉人每月的工作时间并不超过174小时。原审法院在没有证据支持的情况下，判决上诉人向被上诉人支付工作日加班工资11,344.2元（超出被上诉人申请仲裁时的仲裁请求）、休息日加班工资26,221.6元明显错误。3、根据《劳动法》的规定，加班和值班二者存在实质性区别，被上诉人在上诉人公司工作期间，虽然部分时间在夜间从事值班岗位，但夜间值班时并非处于连贯工作状态，工作强度较低，无法有效区分工作休息时间，该工作的性质就是从事值班任务，在此期间可以休息，故被上诉人系值班而非加班，上诉人在每月均向被上诉人支付650元—760元的值班补助的情况下，不应当在向其支付额外费用。 汪唐娟答辩：1.针对上诉人提出不支付被上诉人工作日加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资及补足试用期工资共计40,281.5元的意见。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工伤时间不超过8小时，平均每周工伤时间不超过44小时的工时制度”，第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定，经劳动行政部门批准，可以实行其它工作和休息办法”规定，2017年至2018年上诉人实行综合工时制未获得劳动行政部门批准。因此，上诉人该项上诉理由不能成立；被上诉人向仲裁委提供的证人证言、考勤表、证明等均证实被上诉人加班的事实和天数，延长工作的时长，一审法院判决正确，应当予以维持。2.针对上诉人提出不为被上诉人办理补缴社会保险的相关手续并缴费的意见。根据《社会保险法》及《社会保险费申报缴纳管理规定》的规定，企业应当自用工之日起30日内为职工办理社保登记并申报缴纳社会保险费。被上诉人自2017年2月起在上诉人处工作，上诉人于2017年6月才为被上诉人办理社会保险登记并缴纳社保。一审法院判决正确，应当予以支持。3.针对上诉人提出不给被上诉人安排离岗时的职业健康检查的意见。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定，组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面通知劳动者，职业健康检查费用由用人单位承担”的规定，被上诉人在上诉人处从事加气员工作，系可能导致职业病危害的职业，一审法院判决正确，应当予以支持。 大漠公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不给被告支付带薪休假工资351.3元；2、判令原告不给被告补足2017年3月试用期工资43元；3、判令原告不给被告支付工作日加班工资4073.4元；4、判令原告不给被告支付休息日加班工资34,012元；5、判令原告不给被告支付法定节假日加班工资2459.1元；6、判令原告不给被告办理补缴社保手续及缴费。 一审法院认定事实：2017年2月底，被告到原告处应聘加气员一职，被原告录取后进行了岗前培训。自2017年3月1日，原告开始对被告进行考勤，并由被告在原告提供的考勤本上签字。2017年6月1日，原、被告签订劳动合同，合同期限为2017年6月1日起至2018年5月31日止，试用期一个月，即自2017年6月1日至2017年6月30日，试用期月工资为1800元，试用期满后月工资为2200元；约定原告安排被告的加气员岗位属于综合计算工时制岗位。 劳动合同存续期间，原告实际给被告安排了加气员岗位和值班岗位两种工作，值班岗位工资按照加气员岗位工资进行了发放，被告对此并没有向原告提出异议；被告白班工作时间为9时50分至18时50分，共10个小时，从事加气员工作；被告夜班工作时间为18时50分至次日9时50分，共计15个小时，其间18时50分至22时从事加气员工作，22时至次日9时50分与另外两人共同从事值班工作，值班期间三人可轮流休息；被告在原告处上班天数共计309天（2017年3月1日至2018年6月13日），白班178天，其中休息日37天；夜班131天，其中休息日48天；法定节假日上班5天，其中白班2天（2017年10月2日、2018年2月16日）、夜班3天（2017年5月30日、2018年2月17日、2018年5月1日）。2018年5月被告向原告提出辞职，经原告批准后，被告于2018年6月14日正式离职。 2019年5月20日，汪唐娟向第一师阿拉尔市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，该委于2019年8月27日作出师市劳人仲字【2019】50号裁决书，裁决如下：一、由被申请人在裁决书生效之日起十五日内支付申请人以下待遇：1、带薪年休假工资351.3元；2、补足申请人2017年3月试用期工资43元；3、工作日加班工资4073.4元；4、休息日加班工资34,012元；5、法定节假日加班工资2459.1元；以上合计40,938.8元。二、由被申请人按照相关政策为申请人办理补缴社会保险费的相关手续并缴费。三、由被申请人为申请人安排离岗时的职业健康检查。四、驳回申请人的其他仲裁请求。被申请人阿拉尔大漠天然气有限责任公司对该裁定不服，向本院提起诉讼。 另查明，2017年到2018年，被告实行综合计算工时制未报劳动行政部门审核批准。原告为被告交纳了2017年6月至2018年5月企业基本养老保险及医疗保险，并按月发放了工资。汪唐娟月平均工资为2546.4元，日平均工资为117.1元，小时工资为14.6元。 一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应受法律保护。一、本案中，作为用人单位的原告就实行综合计算工时制并未经劳动行政部门批准，根据《根据中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”的规定，故原、被告在合同中关于实行综合计算工时制的约定条款无效，对被告的工作时间应按照标准工时制计算。 二、因汪唐娟向仲裁委提交了自己存在加班事实的证据和证明原告掌握了其加班情况的证据，而原告未向仲裁委提交其掌握的汪唐娟加班事实存在的证据，故仲裁委依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，支持了汪唐娟请求的全部工作日加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资。在审理过程中，原告向法庭提交了汪唐娟上班期间的全部考勤表，汪唐娟对该考勤表无异议并确认。计算汪唐娟工作日加班工资、休息日工资、法定节假日加班工资，应当以原告提交的全部考勤情况和庭审查明的事实综合认定。原、被告均认可原告实行两班倒工作制度，被告在原告处一个工作日白班工作时间为10个小时，白班自当日9时50分开始，当日18时50分结束，故认定被告一个工作日白班加班为2小时；夜班的开始时间为18时50分，结束时间为次日9时50分，其中，3个小时为加气员工作，12个小时为值班工作，且值班工作期间被告与其他两人共同值班，平均每人可轮流休息4小时，一个工作日夜班工作时间实际为11小时，被告一个工作日夜班加班为3小时。综上，被告工作日加班工资为11,344.2元[（178天-37天-2天）×2小时×14.6元/小时×150%+（131天-48天-3天）×3小时×14.6元/小时×150%]；休息日加班工资为26,221.6元[(37天×10小时×14.6元/小时×200%)+(48天×11小时×14.6元/小时×200%)]；法定节假日加班工资为2321.4元[（2天×10小时×14.6元/小时×300%）+（3天×11小时×14.6元/小时×300%）]，以上工作日加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资合计39,887.2元。 三、仲裁委依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定计算被告带薪年休假工资，与查明的事实相符，也符合法律的规定，予以认可，即被告带薪年休假工资1天×117.1元/天×300%=351.3元。 四、仲裁委依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十条的规定，确定用人单位即本案的原告应当为其职工即本案的被告补足2017年3月的试用期工资，与查明的事实相符，也符合法律的规定，予以认可，即被告应补足原告2017年3月份试用期工资43元。 五、仲裁委依据《社会保险费申报缴纳管理规定》第八条规定，确定用人单位即本案的原告应当为其职工即本案的被告缴纳2017年3月至2017年5月的社会保险费的决定，与查明的事实相符，也符合法律的规定，予以认可。 六、仲裁委依据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，确定用人单位即本案的原告应当为其职工即本案的被告安排离岗时的职业病检查的决定，在本案中原告未提出请求，视为其对该决定无异议，予以维持。 综上，原告应向被告支付工作日加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资、补足被告2017年3月份试用期工资合计40,281.5元，并根据相关政策为被告办理补缴社会保险的相关手续并缴费。故，原告提出的不给被告支付带薪年休假工资351.3元、工作日加班工资4073.4元、休息日加班工资34,012元、法定节假日加班工资2459.1元，不给被告补足2017年3月试用期工资43元，不给被告办理补缴社保手续及缴费的诉讼请求，不予支持。被告提出的原告应该向其支付带薪休假工资、工作日加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资，补足2017年3月试用期工资，并办理补缴社保手续及缴费的辩解意见，与查明的事实相符，予以支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、《社会保险费申报缴纳管理规定》第八条规定，判决：一、原告阿拉尔大漠天然气有限责任公司于判决生效之日起三日内向被告汪唐娟支付工作日加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资及补足试用期工资，共计40,281.5元；二、原告阿拉尔大漠天然气有限责任公司按照相关政策为被告汪唐娟办理补缴社会保险的相关手续并缴费；三、由原告阿拉尔大漠天然气有限责任公司为被告汪唐娟安排离岗时的职业健康检查；四、驳回原告阿拉尔大漠天然气有限责任公司的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是上诉人的各项上诉请求是否应当支持。关于上诉人是否应当支付被上诉人工作日加班工资的问题。根据本案查明的事实，上诉人实行的综合计算工时制未经劳动行政部门批准，属无效约定，上诉人应当按照标准工时制来计算被上诉人工作时间。因此，仲裁委及一审法院认定被上诉人在上诉人处工作期间存在加班的事实，符合本案事实及法律规定，本院予以支持。针对上诉人提出一审法院在计算被上诉人工作日加班工资超出了当事人的诉讼请求。经查，被上诉人向仲裁委主张工作日的加班工资为4489.11元，仲裁委裁决被上诉人的工作日加班工资为4073.4元，一审法院认定被上诉人工作日加班工资仲裁委裁决的工作日加班工资一致，并没有超出被上诉人的诉讼请求，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人是否应当为被上诉人办理补缴社会保险手续及缴费的问题。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务,且上诉人存在未为被上诉人缴纳社会保险的事实,具体缴纳社会保险数额以社会保险经办机构核定数额为准,个人缴费部分由被上诉自行承担,因补缴社会保险产生的滞纳金由上诉人承担。故一审法院判决上诉人为被上诉人补缴相应的社会保险并无不当,本院对上诉人该项上诉请求不予支持。关于上诉人是否应当为被上诉人安排离岗时的职业健康检查的问题，因上诉人在向一审法院起诉时并未提出该项请求，视为对仲裁委的该项决定无异议，故本院对上诉人的该项上诉请求不予审查。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人阿拉尔大漠天然气有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫立新 审判员  王 绯 审判员  徐 敏 二〇二〇年九月七日 书记员  陈鑫铃 1