山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3861号上诉人（原审被告）：青岛新华友建工集团股份有限公司，住所地：青岛市崂山区株洲路108号，统一社会信用代码：91370200706419487B。法定代表人：于忠福，总经理。委托诉讼代理人：李超，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晟，山东有容律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济宁盛基置业有限公司，住所地：济宁市任城区南张街道办事处前店村，统一社会信用代码：913708116768118823。法定代表人：杨保龙，总经理。委托诉讼代理人：白广河，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘李娜，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。上诉人青岛新华友建工集团股份有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛新华友建工集团股份有限公司(以下简称新华友公司)上诉请求：撤销（2019）鲁0811民初2141号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或撤销一审判决发回重审。一、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人原因造成的涉案工程无法通过竣工验收及工期延误损失不应当由上诉人承担。涉案项目4#5#6#楼的规划许可证及商品房预售许可证显示：4#、5#、6#商务楼层高分别为16、18、16层；被上诉人私自加盖3层后分别为19、21、19层。被上诉人从未提供相应合法的变更规划许可及设计文件。规划许可证及商品房预售许可证结合4#、5#、6#商务楼被上诉人的违法加盖行为，能够证明4#、5#、6#商务楼未能通过竣工验收是由于被上诉人私自更改建设规划所致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；被上诉人未经批准更改主体结构规划设计，在4#5#6#楼违法加盖三层，造成涉案项目主体承重结构变动，原有的地基结构以及主体结构承重载荷达不到设计要求，导致涉案项目4#5#6#楼存在质量缺陷和极大的安全隐患，危及公共安全，这就是违法行为，涉案项目4#5#6#楼根本不可能通过竣工验收。这种违法行为不应该得到法律的保护与支持，由于被上诉人的违法行为造成的涉案项目无法通过竣工验收及工期延误的损失均不应当由上诉人承担，应当由被上诉人自行承担过错责任。二、一审法院认定以下事实错误、认定基本事实不清，致使作出错误判决。（一）被上诉人要求上诉人立即向其移交合格的竣工验收资料是错误的。首先、被上诉人的该项诉讼请求与本案被上诉人自己的单方主张相矛盾，上诉人无法按照被上诉人诉讼请求提供竣工资料。被上诉人在其一审诉讼请求第一项主张：“判令上诉人立即向被上诉人移交合格的竣工验收资料”。被上诉人在其一审诉状事实及理由部分陈诉：上诉人直到2015年底未能完成施工、更未能完成验收；在济宁市中级人民法院案号为（2019）鲁08民初2号案件中，被上诉人否认上诉人提交的证明涉案项目1#、2#、3#住宅楼竣工验收验收报告（复印件）。被上诉人的诉讼请求与其事实依据相悖，既然被上诉人否认1#、2#、3#住宅楼竣工验收报告，涉案项目未能完工（因被上诉人原因），上诉人又如何能够提交合格的竣工验收资料。其次、被上诉人诉讼请求要求移交合格的竣工验收资料，但是合格的竣工验收资料需要被上诉人、监理公司以及后续施工单位的配合，并向政府主管部门提出申请。因交付合格的竣工验收资料并非上诉人的独自义务，一审法院判决错误。再次、由于涉案项目被上诉人私自更改规划设计，造成涉案项目无法通过竣工验收，当然也不可能有合格的竣工验收资料。上诉人在1#、2#、3#住宅楼竣工验收时已经按照该条款向被上诉人提供了竣工验收资料，而4#、5#、6#商务楼由于被上诉人违反规划私自加盖三层的违法行为，导致涉案项目无法通过竣工验收。综上、由于被上诉人过错，上诉人无法提供合格的竣工验收资料。一审法院枉顾以上事实，判决上诉人向被上诉人交付合格的竣工验收资料无疑是错误的。（二）一审法院认为涉案工程不属于必须招投标的工程项目是错误的。一审法院（判决书第10页倒数第1行）：根据2018年6月1日起实施的《必须招标的工程项目规定》、2018年6月6日起实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，作为民营企业开发建设商品住宅类工程不是必须招标的工程，因此，上诉人以已经废止的2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，认为案涉工程属于必须进行招标而未招标为由认为“建设工程施工合同”无效的辩解，不予采信。《立法法》第九十三条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。正如一审法院所述：《必须招标的工程项目规定》系2018年6月1日开始实施；《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》系2018年6月6日开始实施。而涉案建设工程的招投标发生时间为2013年7月1日之前，截止2013年7月1日涉案建设工程的招投标程序早已完成。一审法院将2018年开始实施规章追溯适用2013年发生的招投标行为，违反了《立法法》第九十三条规定和法不溯及既往原则，系错上加错的违法行为。（三）一审法院认为2012年12月28日签订的《建设工程施工合同》及“补充条款”有效是错误的。涉案建设工程招投标行为发生的时间及“中标合同”签订的时间是2013年7月1日之前，此时涉案工程依法属于必须招标的项目，受2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》调整。按照该规定涉案项目属于商品住宅，属于依法必须进行招标的工程建设项目。2012年12月28日，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，即“非中标合同”。2013年7月1日，上诉人中标济宁盛基国际广场项目。同日签订两份《建设工程施工合同》，即“中标合同”。签订“非中标合同”的行为是被上诉人将必须招投标的项目未经过招投标程序，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称：《建工解释一》）第1条第3项规定而造成“非中标合同”无效（建设工程必须进行招标而未招标。）。而“非中标合同”的签署过程是上诉人与被上诉人在招投标行为之前进行实质性谈判，违反《招投标法》第55条之规定导致中标无效，根据《建工解释一》第1条第3项规定“中标合同”也无效（建设工程必须进行招标而中标无效的）。因此、根据以上法律规定本案的“中标合同”和“非中标合同”均无效，一审法院认定2012年12月28日签订的“非中标合同”及“补充协议”有效是错误的，违反了相应的法律规定。上诉人为了说明本案合同无效的事实，向一审法院提交了三份最高人民法院的判例，都是发生于2018年1月之前的工程项目，2018年6月6日之后形成的判决，与本案关于合同签订的事实基本一致。上述三份判决均认定合同无效。（四）一审法院认定被上诉人向有关部门缴纳建筑企业养老保障金387.71万元是被上诉人向上诉人支付的工程款是错误的。按照《山东省建筑企业养老保障金财务管理办法》第三条、第六条和第十七条的规定，养老保障金应当由被上诉人缴纳，在用途上也不是全部用于施工企业；一审法院认定该养老保障金系被上诉人向上诉人支付的工程款系认定错误。（五）一审法院认定1#2#3#楼逾期交工时间为126天、4#5#6#楼逾期交工时间应为1473天（2014年12月至2019年1月2日）是错误的，涉案项目的工期逾期损失应当由被上诉人承担。根据上诉人在一审提交第二组证据显示：1#2#3#楼在2015年6月24日就完成全部施工。而4#5#6#商务楼的工期延误是由于被上诉人违反规划许可证的规划设计，私自在原有层数上加盖三层，导致4#5#6#商务楼根本不可能施工完毕并通过竣工验收。4#5#6#商务楼的工期逾期系被上诉人过错造成，应由被上诉人自行承担工期逾期损失。另依据本案被上诉人提交的督办通知单显示：被上诉人将济宁盛基国际广场项目（指涉案全部工程）未进行竣工验收即投入使用，所以涉案项目的工期逾期损失与上诉人无关。三、一审法院违反法定程序，将未经质证的证据直接作为认定案件事实的依据，二审法院应当依法予以纠正。被上诉人提交的2013年7月1日的“关于施工合同的情况说明”及“协议书”未当庭出示并质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。显然济宁市任城区人民法院违反法定程序直接将该“关于施工合同的情况说明”及“协议书”作为认定案件事实的依据是错误的，依法应当予以纠正。四、上诉人提交大量被上诉人法定代表人杨宝龙签字的工期顺延证据及影响施工的极端天气气象资料，本案工期应当顺延。上诉人已对工期顺延天数申请鉴定，一审法院不予认定是错误的。上诉人提交大量的被上诉人法定代表人杨宝龙签字确认的部分工期顺延证据，包括：《变更证明一份》1份；《工程签证单》8份；《现场签证单》1份；《签证单》2份；《修改通知书》4份；《证明》1份；《工作联系单》1份。其中仅2013年11月3日签署的《工程签证单》就明确载明因被上诉人调整图纸停工17天。上诉人自济宁市气象局调取的气象资料显示：2013年5月20日至2015年9月24日，济宁市极端天气共233天，其中：中雨以上天数21天（其中暴雨3天）；大雾天气18天；6级以上强风天气21天；摄氏35度以上高温天气34天；低于摄氏0度天气139天。以上证据证明本案工期应当顺延，工期顺延天数上诉人已经提起司法鉴定，因鉴定机构自身原因未能出具鉴定意见，在二审程序中上诉人将继续申请工期顺延鉴定。以上工期顺延后，本案工期不存在逾期。被上诉人主张违约金没有依据，应当依法驳回。五、一审法院对上诉人和盛基被上诉人在裁判上采取不同标准和事实依据，违反公平正义原则。本案存在设计变更、工程变更，造成工期顺延，上诉人也提交了盛基公司法定代表人杨宝龙签字确认的大量《签证单》。在庭审过程中，杨宝龙也对于该证据予以认可。一方面一审法院认为：2012年12月28日签订的“非中标合同”及补充协议系当事人真实意思表示，双方于2013年7月1日签订的两份建设施工合同（即“中标合同”）不应作为双方结算依据。另一方面一审法院又认为：上诉人提及的2013年3月7日防水材料变更、2013年3月30日土方挖完，垫层施工，增加集水坑，均早于招投标合同、施工许可证日期。因此，对于上诉人以工程存在部分变更为由要求“顺延工期”，现有证据不足，本院难以支持。违约金按照约定的日万分之五标准计算，即：1#2#3#楼部分，8018.24万元（“中标合同”约定的合同价格）*0.0005*126天=509.11812万元；4#5#6#楼部分，9082万元（“中标合同”约定的合同价格）*0.0005*1473天=6688.893万元。2012年12月28日签订的“非中标合同”约定合同价款是暂定价1.6亿元。一审法院认定事实的裁判逻辑让人难以理解，一审法院认定本案“非中标合同”有效，本案不适用“中标合同”。但是在顺延工期的认定及工期违约金合同价款计算上又适用“中标合同”，对上诉人和被上诉人分别采取不同的合同依据，自相矛盾。从以上的裁判逻辑可以得出这样一个结论：凡是有利于被上诉人的事实都认定适用，凡是有利于上诉人的事实都不予认定和适用，至于本判决是否体现公平正义不在考虑之列。综上、一审法院认定以上事实错误，导致错误适用法律，以致判决错误，请二审法院依法纠正，依法改判或发回重审。济宁盛基置业有限公司(以下简称盛基公司)辩称，上诉人在上诉状中的观点与一审查明的的事实相悖、与上诉人在一审中的自认意见也自相矛盾，同时采用拙劣的“文字游戏”以偷换概念、断章取义、重复提供一审证据、错误引用废止法条、扭曲案件事实、推卸举证责任，以达到无理缠诉目的，因此，其上诉请求不应得到支持，请求二审法院驳回上诉维持原判。具体如下：一、涉案工程无法通过竣工验收及其工期延误的责任完全是上诉人一方过错造成的。答辩人每次的变更设计都是经过合法程序进行的，没有违法加盖三层4#、5#、6#楼，工程变更有上海都市建筑设计有限公司修改，并有济宁市规划局盖章确认，并且，上诉人没有施工加盖部分，该部分施工与上诉人无关。上诉人在被上诉人超额预付工程款的情况下未按照合同约定对涉案工程施工完毕，擅自撤出工地五年之久，经被上诉人多次催促、协商至今拒不恢复施工，给被上诉人造成严重损失，现在却以擅自变更设计为由推脱责任，显然没有任何事实及法律依据。二、一审判决认定事实正确，案涉合同均为有效合同，上诉人依法依合同约定均应提交合格的施工资料。首先，上诉人与被上诉人签订了《建设工程施工合同》，合同明确约定了双方的权利义务，被上诉人按照合同约定超额预付了工程款（有生效判决认定），而上诉人至今未按照合同约定施工完毕，更未按照合同约定交付合格的验收资料配合被上诉人进行验收，一审法院对此已有明确的认定。对于所签订合同是否有效合同。上诉人引用的法条已被废止（对于民营企业商品住宅类的工程项目，根据现行法律已不再是必须进行招投标的项目，2018年国务院、国家发改委将《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》进行了修改并于6月发布施行，同时废止了2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，根据前后两个规定条文对比可以发现，现行规定中将“商品住宅，包括经济适用房”这一项删除了，即，根据现行有效的法律，案涉工程为纯民营资本的商品住宅项目，并非必须招投标的工程，其施工合同并不因为未招标而无效，因此，第一个合同合法有效）通过对比新旧法条可以得出，案涉工程并非必须招投标的工程范围，因此，未招标的合同并不因为未招投标而无效，同时，上诉人在另案主张工程款时向法庭提交的合同即是非中标合同，该案中生效判决已经确认合同合法有效。值得一提的是，国家发改委将商品住宅项目重新界定为“非必须招投标的工程”，更符合民法中公平原则。因为，近年来，不少施工企业在承揽工程之初，会配合开发商签订、办理各种明知不合规的手续，但是，一旦双方就合同履行出现矛盾，施工企业便会以合同无效为由拒绝承担合同义务，但同时可以根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关、通过诉讼、鉴定等程序取得工程款，在此过程中施工企业往往拒不配合开发商办理工程相关手续，最后就形成开发商独自承担向购房户违约的巨大损失。正如本案所形成的局面。由此可见，现行司法制度对开发商显失公平，因此，国家发改委将“商品住宅，包括经济适用房”这一项从必须招投标的项目中删除，以合同双方的真实意思表示为准，处理双方的合同纠纷。上诉人认为涉案合同未2013年7月1日之前签订，在当时属于必须招标的合同，一审判决用2018年开始实施的规章追溯2013年的招标行为，违反《立法法》第九十三条规定不追究既往原则。显然是对法律实施原则的误解甚至是一种曲解，法院审理案件依法应当使用案件受理或者判决前已经公布并实施的现行有效的法律法规，不可能再使用已经被废除或者明令禁止的法律法规作为定案的依据，这是最基本的法律常识。三、关于工期顺延鉴定申请的问题。上诉人提出的工程变更签证影响工期问题，实际上在工程施工期间，工程签证变更属于正常现象，一般有的变更增加工程量，有的减少工程量，如有重大变更，需要调整工期，在签证时应当注明相应的变更系增加还是减少工程量，进而确定延长或缩短工期，以便征得甲方同意并形成最终变更意向，如不属于重大变更，则不需要注明，也即不需要变更工期。上诉人提到的工程量变更签证没有注明增加或减少工程量，且并未要求延长或缩短工期（部分已经以折抵款项的方式解决），对工程工期影响不大，况且该变更签证大部分发生在中标合同签订之前，本案计算违约金的起算时间是按照中标合同约定的交工日期计算的（该起算点晚于非中标合同的起算点，对上诉人有利），在签订中标合同之前工程实际已经施工到十层以上，根据上诉人提交的其他证据及其答辩人付款时间可以明显看出工程已经提前施工，变更签证时，中标合同施工日期尚未开始计算，还需要再延长工期吗？四、关于答辩人向建设主管部门缴纳的建筑企业养老保障金387.71万元是否属于工程款问题，在另案中山东省高级人民法院终审判决书已经明确处理途径，上诉人在此作为上诉理由显然部不是本案审理范围。五、本案经过多次开庭，所有证据均在法庭当庭出示并经双方充分发表质证意见，不存在程序问题。六、关于一审判决裁判对上诉人和本上诉人是否存在采取不同标准和事实依据，是否违反公平正义原则。上诉人明显属于无理指责和曲解事实。答辩人在一审主张违约金时，如果按照双方实际履行的非中标合同计算违约金，那么违约金的起算日期应当提前一年半的时间，违约金应该更高，答辩人充分考虑公平原则及其本案的实际情况，如果按照非中标合同交工日期计算违约金，违约金数额将会超过工程总价款，即使根据中标合同约定的交工日期计算违约金，也高达九千余万元，答辩人仅主张不到两千万元的违约金已经充分考虑公平正义和上诉人的实际利益，上诉人的违约行为给答辩人造成的实际损失远远大于答辩人主张的违约金，答辩人之所以向一审提交售房合同等证据，就是用以证明答辩人实际遭受的损失大于答辩人主张的违约金数额。一审法院按照对上诉人有利的最晚的交工时间约定进行判决，且未扣减上诉人提前施工的时间，已经充分照顾上诉人，反而成为上诉人上诉的理由，毫无事实依据。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。上诉人补充意见中提到的违法行为，目前并无任何单位向我公司下发案涉工程不合格或需要拆除的文件，所谓的违法加盖均为上诉人的猜测。对所有的工程，我公司已经取得规划许可及图纸变更（2013年12月份），并且于2015年7月8日取得预售许可证，该证据一审已提交（证据五）。济宁盛基置业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告移交合格的竣工验收资料；2.判令被告向原告支付违约金1999万元；3.诉讼费、保全费、担保费等因本案支出的一切合理费用由被告承担。一审法院认定事实，2012年12月28日，原告盛基公司与被告新华友公司签订了“建设工程施工合同”及“山东盛基国际广场项目《施工合同》补充条款”，新华友公司承接了盛基公司发包的“山东盛基国际广场项目”工程，工程内容为“山东盛基国际广场1、2、3号住宅楼土建装饰安装和4、5、6号楼商务楼及地下车库工程。”“工程承包范围：图纸范围内的所有土建安装装饰工程（除电梯、消防）”。合同第三条约定了合同工期，“开工日期：以工程师开工令为准。竣工日期：1、2、3号住宅楼2013年12月30日通过竣工前验收。合同工期总日历天数600天整体通过竣工前检查。”合同第五条约定了“合同款价”，“暂定1.6亿”。“山东盛基国际广场项目《施工合同》补充条款”第一条约定，“2、地下室结构封顶，1、2、3号楼十层结构完成，4、5号商务楼3层结构封顶，付款1500万元。1、2、3号楼十层以上每五层付款500万元。3、主体封顶完共计付款3500万元，以后付款按月完成工程量价款的75％付款，(如甲方付至已完成工程75％后的资金不到位，甲方将1＃住宅楼的相应房源垂直切割给乙方，甲方按成交价的95％抵给乙方作为工程款)。乙方不得以任何理由停工。4、工程达到竣工付至甲乙双方认可的总造价的85％，竣工验收合格交付钥匙后90日内付至经审计后造价额的95％，余款5％作为保修金，竣工验收满2年付3％，剩余2％待保修期满无息付清工程款。”第七条约定，“发包方(建设单位)拨付工程款时必须以承包方(施工单位)财务收据专章为准，并直接拨付到承包方的指定账户。承包方保证转款专用，确保工程顺利进行。发包方私自拨(借)工程款至项目部或分公司，而未将工程款拨入承包方的财务账户，所签订工程项目出现的逾期竣工、安全质量事故，拖欠工资、材料款设备租赁等，一切经济和法律责任由发包方全部承担。”第十条约定，“钢筋全部采用莱钢、济钢、首钢产品，标准为国标。混凝土标号全部按图纸要求。工程2012年12月28日开工，交工时间2013年12月28日，如因乙方原因逾期交工，按工程总造价的日万分之五违约金付给甲方，如建筑施工中发生质量和安全事故，责任由乙方承担，与甲方无关。”原、被告双方均在“建设工程施工合同、补充条款”加盖了公章，法定代表人予以签字。合同签订后，被告新华友公司即组织人员进行施工建设。2013年5月23日之前，原告盛基公司向新华友公司付款1500万（收据编号0020497），2013年7月18日付款1500万（收据编号0019941），2013年9月4日付款1500万（收据编号0049757），2013年12月17日付款2000万（收据编号0040804），2014年1月21日付款2000万（收据编号:0042563），2014年1月8日付款60万（收据编号:0040061），2014年4月18日付款2000万（收据编号:0044261），2014年6月5日付款250万（收据编号：0000401），2014年6月11日付款145万（收据编号：0000402），2014年6月25日付款50万（收据编号:0000403），2014年7月4日付款345.74万（收据编号:0000404），2014年9月1日付款1000万（收据编号:0000405），2016年4月28日付款2918.826万元（收据编号：0001420），合计15269.566万元，新华友公司均向盛基公司出具了加盖了该公司财务专用章的收款收据。其中，已经开具了14450万的发票。另，盛基公司就涉案工程向有关部门缴纳建筑工程劳务工资保证金160.3648万元和建筑企业养老保障金387.71万元。2013年7月1日，经招标投标，双方就“济宁盛基国际广场1、2、3号住宅楼土建装饰安装”签订了《建设工程施工合同》及《山东盛基国际广场项目中补充条款》，就“济宁盛基国际广场4、5、6号楼商务楼及地下车库工程土建装饰安装”签订了《建设工程施工合同》及《山东盛基国际广场项目中补充条款》。约定竣工日期均为2015年5月20日。工程内容、工程承包范围及专用条款、补充条款等内容同2012年12月28日双方签订的“建设工程施工合同”及“补充条款”内容。该中标合同在相关行政管理部门予以登记备案。同日，原、被告双方签订了“关于施工合同的情况说明”，明确上述合同“只用于济宁市工程建设标准造价管理站合同备案使用，不做为双方结算依据。”同月8日，原、被告双方又签订了“协议书”，明确约定，“实际施工执行济宁盛基置业有限公司与青岛新华友建工集团股份有限公司（2012年12月28日）签订的原合同。”上述三份《山东盛基国际广场项目中补充条款》中，“工程付款方式”第4项均约定：“工程达到竣工付至甲乙双方认可的总造价的85%，竣工验收合格交付钥匙后90日内付至经审计后造价额的95%，余款5%作为保修金，竣工验收满2年付3%，剩余2%待保修期满无息付清工程款。”另查，案涉1#、2#、3#住宅楼部分，于2011年11月1日取得了《国有土地使用权证》【济宁国用（2011）第0802110060—2号】；2012年11月9日取得了《建设用地规划许可证》【地字第37号082012—08号】；2013年1月31日取得了《建设工程规划许可证》取得了【建字第37号082013--001】；2013年9月9日取得了《建筑工程施工许可证》【370801201309090101】；2013年10月30日取得了《商品房预（销）售许可证》【济房开预字（2013）第78号】。案涉4#、5#、6#商务楼部分，2011年11月1日取得了《国有土地使用权证》【济宁国用（2011）第0802110060—1号】；2012年11月9日取得了《建设用地规划许可证》【地字第37号082012—08号】；2013年7月8日取得了《建设工程规划许可证》【建字第37号082013—003】；2014年7月11日取得了《建筑工程施工许可证》【370801201407100101】，载明“济宁盛基国际酒店、办公公寓、地下车库”合同价格为9082万元，合同竣工日期：2014年12月30日；“盛基国际1-3#住宅楼”合同价格为8018.24万元，竣工日期：2015年5月20日；2013年10月30日，取得了《商品房预（销）售许可证》【济房开预字（2015）第28号济房开预字】。2015年9月24日，济宁市建设工程质量监督站向盛基公司下达了“督办通知单”，“你单位济宁盛基国际广场等建设工程项目未进行竣工验收即投入使用，违反《建筑法》(第六十一条建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用)、《建设工程质量管理条例》(第十六条建设工程经验收合格的，方可交付使用)，现要求停止该建设项目的使用，待完成相关手续后方可投入使用。”2019年1月22日，对案涉工程实施监理的山东班锘工程项目管理有限公司出具了“证明”，“济宁盛基置业有限公司开发的山东盛基国际广场项目(以下简称盛基国际)，由青岛新华友建工集团股份有限公司总承包施工，由山东班锘工程项目管理有限公司(原济宁明正工程监理有限公司)公司实施监理，…。根据我公司监理日志记录显示，青岛新华友公司按双方约定的时间进场施工，施工至2015年6月基本停工，后，青岛新华友公司未经甲方同意擅自撤场，工程全面停工。其间，甲方多次与乙方催促、沟通未果。撤场时工程状态如下(本证明仅列举了部分未施工内容，具体工程状态以现场为准)：1＃2＃3＃楼:散水、室外污水未施工，管道井给水到表前；4＃5＃6＃楼、物业用房、会所:主体框架完工，内外装饰(包含幕墙、门窗)及安装工程未施工；地下车库:主体框架完工，装饰及安装工程未施工。截止到停工、撤场之日，青岛新华友公司未能按照合同约定的工期及图纸要求完成整体工程施工。截止到出证明之日，1＃2＃3＃楼至今未能验收，4＃5＃6#楼、物业用房、会所、地下车库均未完成施工。”原告盛基公司将案涉工程房屋进行了销售，并与购房者签订了“济宁市商品房买卖合同”，约定住宅房的交付时间为2015年5月20日，合同第九条约定，“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”第十五条约定，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.5%向买受人支付违约金。约定商业房的交付时间为2015年12月1日，合同第九条约定，“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之伍的违约金。”第十五条约定，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的3%向买受人支付违约金。另查，2019年1月7日，新华友公司以双方2012年12月28日签订的“建设工程施工合同”及“山东盛基国际广场项目《施工合同》补充条款”为证据，诉至济宁市中级人民法院，诉求盛基公司支付拖欠的工程款。该院以（2019）鲁08民初2号民事判决书，驳回了新华友公司的诉讼请求。该判决书同时认定2012年12月28日签订的施工合同，为有效合同。现盛基公司以新华友公司擅自撤场且未移交相关的竣工验收资料的行违约为由，诉至本院，请求判如所请。并申请了诉讼保全，支付了财产保全责任险保费29985元。审理过程中，被告新华友公司以工程存在部分变更为由，请求对“顺延工期天数”进行鉴定。2020年3月11日，山东博大工程咨询有限公司“以现有资料无法对工程工期顺延的具体天数进行鉴定”为由，退回该鉴定。一审法院认为，原告盛基公司与被告新华友公司于2012年12月28日签订的“建设工程施工合同”及“山东盛基国际广场项目《施工合同》补充条款”，系当事人真实意思表示，新华友公司亦以该“建设工程施工合同”及“补充条款”诉求盛基公司支付拖欠的工程款，故，对于上述合同、补充条款应予认定，双方均应按照合同约定全面履行应尽的合同义务。另结合2013年7月1日原、被告双方签订的“关于施工合同的情况说明”及同月8日签订的“协议书”，因此，双方于2013年7月1日签订的两份建设工程施工合同不应作为双方结算依据。根据我国2018年6月1日起实施的《必须招标的工程项目规定》、2018年6月6日起实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，作为民营企业开发建设商品住宅类工程不是必须招标的工程，因此，因此，新华友公司以已经废止的2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，认为案涉工程属于必须进行招标而未招标为由认为“建设工程施工合同”无效的辩解，不予采信。且济宁市中级人民法院（2019）鲁08民初2号民事判决书亦认定2012年12月28日签订的施工合同，为有效合同。盛基公司主张其已向新华友公司支付工程款15269.566万元，并提交了收款收据和发票。盛基公司向有关部门缴纳建筑企业养老保障金387.71万元，上述款项存在由相关部门向新华友公司拨付的可能性，因此在本案中可暂计入盛基公司向新华友公司付款的数额。如新华友公司无法从相关部门全部取得，新华友公司与盛基公司可就此问题另行解决。综上，盛基公司已支付的工程款可以认定为15657.276万元，高于工程达到竣工时应付工程款85%的比例，故，应认定盛基公司履行了按照付款进度支付工程款的义务。依据案涉工程监理方山东班锘工程项目管理有限公司出具的“证明”，结合济宁市建设工程质量监督站向盛基公司下达的“督办通知单”，应认定新华友公司施工至2015年6月基本停工，且未经盛基公司同意而擅自撤场及撤场时工程状态的事实，以及“1＃2＃3＃楼至今未能验收”，但已投入使用，以及“4＃5＃6#楼、物业用房、会所、地下车库均未完成施工”的事实。新华友公司擅自撤场的行为违约，应承担相应的违约责任，盛基公司诉求新华友公司向其移交合格的竣工验收资料，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，应认定1＃2＃3＃楼的竣工日期为2015年9月24日前，“4＃5＃6#楼、物业用房、会所、地下车库均未完成施工”。《建设工程施工许可证》载明1、2、3号楼竣工时间应为2015年5月20日，4、5、6号楼竣工时间应为2014年12月20日。因此，1＃2＃3＃楼逾期交工时间应为126天（2015年5月21日至2015年9月24日）；4＃5＃6＃楼逾期交工时间应为1473天（2014年12月21日至2019年1月2日）。“建设工程施工合同”约定的“如因乙方原因逾期交工，按工程总造价的日万分之五违约金付给甲方，”结合新华友公司的违约情况、合同履行进度、当事人的损失，参照盛基公司因逾期交房、逾期办证应向购房者支付违约金的数额等综合考虑，本院认定违约金按照约定的每日万分之五的标准计算，即：1＃2＃3＃楼部分，8018.24万元（《建筑工程施工许可证》载明的合同价格）×0.0005×126天=509.11812万元；4＃5＃6＃楼部分，9082万元（《建筑工程施工许可证》载明的合同价格）×0.0005×1473天=6688.893万元。现盛基公司诉求的违约金1999万元，未高于合同约定及盛基公司的损失数额，故，对原告的该诉求本院予以支持。至于被告新华友公司以工程存在部分变更为由应“顺延工期天数”，本院认为，首先，作为特级资质的施工企业，被告新华友公司未提交因施工存在变更而增加或者减少工期的签证日志等；其次，山东博大工程咨询有限公司亦退回该鉴定。另外，新华友公司提及的2013年3月7日防水材料变更、2013年3月30日土方挖完，垫层施工，增加集水坑，均早于招投标、合同、施工许可证日期。因此，对于被告新华友公司以工程存在部分变更为由要求“顺延工期”，现有证据不足，本院难以支持。因被告新华友公司的违约而引起本案诉讼，原告盛基公司为此向保险公司交付的诉讼保全担保保险费系该公司支出的合理必要费用，属于原告的损失，因此，原告诉求被告承担诉讼保全责任保险费，应予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告青岛新华友建工集团股份有限公司于本判决生效后三十日内向原告济宁盛基置业有限公司移交合格的竣工验收资料（详见附表）；二、被告青岛新华友建工集团股份有限公司于本判决生效后十日内向原告济宁盛基置业有限公司支付违约金19990000元；三、被告青岛新华友建工集团股份有限公司于本判决生效后十日内向原告济宁盛基置业有限公司支付诉讼保全费5000元、诉讼保全保险费29985元。案件受理费141740元，由被告青岛新华友建工集团股份有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2012年12月28日，盛基公司与新华友公司签订了“建设工程施工合同”及“山东盛基国际广场项目《施工合同》补充条款”，2013年7月8日，双方又签订了“协议书”，明确约定，“实际施工执行济宁盛基置业有限公司与青岛新华友建工集团股份有限公司（2012年12月28日）签订的原合同”。新华友公司亦以该“建设工程施工合同”及“补充条款”诉求盛基公司支付拖欠的工程款，(2019)鲁08民初2号民事判决书亦认定2012年12月28日签订的施工合同为有效合同，故一审判决对于上述合同、补充条款予以认定，并无不当；关于盛基公司向有关部门缴纳的建筑企业养老保障金387.71万元，上述款项存在由相关部门向新华友公司拨付的可能性，因此在本案中可暂计入盛基公司向新华友公司付款的数额，即盛基公司已支付的工程款高于工程达到竣工时应付工程款85%的比例，故盛基公司履行了按照付款进度支付工程款的义务；新华友公司施工至2015年6月基本停工，且未经盛基公司同意而擅自撤场，构成违约，应承担相应的违约责任。关于新华友公司主张的工期顺延，在一审审理过程中，新华友公司以工程存在部分变更为由，请求对“顺延工期天数”进行鉴定。2020年3月11日，山东博大工程咨询有限公司“以现有资料无法对工程工期顺延的具体天数进行鉴定”为由，退回该鉴定。新华友公司作为特级资质的施工企业，未提交因施工存在变更而增加或者减少工期的签证日志等证据，另外，新华友公司提及的2013年3月7日防水材料变更、2013年3月30日土方挖完，垫层施工，增加集水坑，均早于招投标、合同、施工许可证日期，故新华友公司以工程存在部分变更为由要求“顺延工期”，证据不足，不予支持；2019年1月22日，对案涉工程实施监理的山东班锘工程项目管理有限公司出具了“证明”，截止到出证明之日，1＃2＃3＃楼至今未能验收，4＃5＃6#楼、物业用房、会所、地下车库均未完成施工。双方签订的“建设工程施工合同”约定“如因乙方原因逾期交工，按工程总造价的日万分之五违约金付给甲方”。对于逾期交工时间，《建设工程施工许可证》载明1、2、3号楼竣工时间应为2015年5月20日，4、5、6号楼竣工时间应为2014年12月20日。一审判决根据济宁市建设工程质量监督站向盛基公司下达的“督办通知单”，认定1＃2＃3＃楼的竣工日期为2015年9月24日前，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，即1＃2＃3＃楼逾期交工时间应为126天（2015年5月21日至2015年9月24日）；因4＃5＃6#楼、物业用房、会所、地下车库均未完成施工，故一审判决认定4＃5＃6＃楼逾期交工时间为1473天（2014年12月21日至2019年1月2日），并无不当。新华友公司对“按日万分之五”支付违约金未提出异议，故一审法院结合新华友公司的违约情况、合同履行进度、当事人的损失，参照盛基公司因逾期交房、逾期办证应向购房者支付违约金的数额等综合考虑，按照每日万分之五的标准计算逾期交工违约金，并无不当；经计算，逾期交工违约金高达7000余万元，现盛基公司要求违约金1999万元，不高于合同约定及盛基公司的损失数额，一审判决予以支持，并无不当。综上所述，上诉人青岛新华友建工集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141740元，由上诉人青岛新华友建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年九月十一日书记员  李梦琦