浙江省兰溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0781民初3375号 原告：应国新，男，1977年9月22日出生，汉族，住兰溪市。 委托诉讼代理人：何志明，浙江金哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟程辉，浙江金哲律师事务所实习律师。 被告：兰溪市兴龙房地产开发有限公司，住所地兰溪市上华街道马达镇政府旁。 法定代表人：张传清。 委托诉讼代理人：胡炜翔，浙江梦园律师事务所律师。 第三人：陈健，男，1975年6月23日出生，汉族，住兰溪市。 第三人：余丽萍，女，1968年9月5日出生，住兰溪市。 原告应国新与被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司、第三人陈健、第三人余丽萍合同纠纷一案，本院于2018年12月29日作出一审判决，原告应国新不服该判决，向金华市中级人民法院提起上诉，金华市中级人民法院于2019年6月17日作出（2019）浙07民终1322号民事裁定，将本案发回重审。本院于2019年6月27日受理后，依法组成合议庭于2019年9月11日进行庭前证据交换，原告应国新及其委托诉讼代理人何志明、钟程辉，被告委托诉讼代理人陈兴龙、胡炜翔，第三人余丽萍到庭；于2020年1月7日公开开庭进行审理，原告应国新及其委托诉讼代理人何志明、被告委托诉讼代理人胡炜翔到庭参加诉讼，第三人陈健、余丽萍经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告应国新向本院提出诉讼请求：1.位于兰溪市××街道××巷××号××商住楼的以下房产所有权属原告所有【一号楼2单元2-602室、3单元3-201室、3-102室、3-402室、3-502室、3-203室、3-303室、3-503室、3-204室，一号楼储02、储03、储05、储09、储11、储12、储14、储15、储16、储19、储20储藏室（车库），二号楼储01、储02、储04储藏室（车库）】（以上按销售价格合计为12917974元）；2.被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司支付原告售房款10353616元；3.被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司在兰庭苑商住楼项目房产出售以后，配合购房户办理备案及房地产所有权证的登记手续；4.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年1月30日，原告以被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司的名义参加了国有建设用地使用权挂牌出让的竞拍并竞得了兰溪市云山街道兰江小学北侧地块的国有建设用地使用权，该地块成交单价每平方米6400元，总价为人民币25126848元，原告在2013年3月11日前以自有资金缴清了全部土地出让金。2013年4月7日，兰溪市国土局办理了该地块的土地使用权证，证号为兰国用（2013）第002-316号，土地使用权面积为3926.07平方米。2014年9月28日，原告与被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司签订了一份《房地产承包开发协议书》，约定：甲方于二〇一三年一月三十日以公开挂牌出让的方式取得兰溪市云山街道兰江小学北侧地块的土地开发权，该地块面积为3926.07平方米，土地总价为2512.6848万元。为了明确双方的权利及义务，保证项目顺利进行，经甲乙双方充分协商，本地块由应国新全额出资挂靠甲方公司挂牌取得土地开发权，本着公开、公正、自愿的原则，特订立本协议以便双方共同遵照执行。一、该项目由乙方自行管理，经济上实行独立核算，自负盈亏。整个项目由乙方全额出资进行挂靠承包开发，挂靠费用另行商定。二、经双方协商该项目在开发过程中一切手续由乙方负责办理，甲方配合盖章。所发生的一切费用由乙方负责交纳。三、开发的商品房由乙方自行销售，甲方在建行设立辅助账户供该项目专门使用。乙方开具房地产正式销售发票时必须交纳一切税费。本项目开发过程中，乙方应做到安全开发不出事故，如发生质量和安全事故，所造成的一切责任由乙方负责，相关经济责任及法律责任由乙方承担，与甲方无关。甲方授权乙方为本项目的最高权利管理人，具体事宜由乙方自行商定。乙方必须做好商品房售后服务工作，在国家规定保修期限内出现工程质量问题，乙方应按照有关规定承担保修责任及相关费用。商品房销售后发生用户投诉情况由乙方负责处理，由此产生的相关经济责任及法律责任由乙方承担，本协议签订后，甲乙双方应认真履行，不得单方变更、解除或者不履行本协议制定的义务。否则除承担由此给对方造成的经济损失外，还应承担相应的法律责任。该《房地产承包开发协议书》签订后，原、被告还曾经达成口头协议，原告按商品房销售额的1%向被告缴纳挂靠费，该款项在房屋销售过程中已被被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司从售房款中实际全部扣除。2014年4月1日，原告以被告的名义与吴品良签订了了一份《建设工程施工合同》，约定将兰庭苑1号、2号商住楼工程的土建及水电安装工程交由吴品良施工，2014年5月30日，吴品良又与浙江龙厦建设工程有限公司签订了一份具有挂靠性质的《施工协议》，约定吴品良为实际承包施工人，承担经济及法律责任，吴品良则向浙江龙厦建设工程有限公司按工程款1%缴纳管理人员工资。案涉项目在2015年12月完成施工，后又通过了竣工验收。2017年6月3日，原告与吴品良签订了一份《浙江龙厦建设兰庭苑商住楼工程结算书》，确定兰庭苑商住楼工程的总工程款为1241.8562万元，原告已支付施工单位1138.8万元，还欠施工单位工程款人民币90万元。工程竣工后，原告即开始出售了部分兰庭苑商品房以支付工程款，其中部分房产直接抵给了实际施工人以抵扣工程款，起初被告也配合办理了备案手续。但由于被告控股股东债务缠身，此后不但不再配合办理房产买卖的备案登记手续，甚至还隐瞒原告，擅自将房产出售，并且扣留购房款。经原告了解，案涉兰庭苑项目尚有以下房产未被出售：一号楼1单元101室、202室，2单元401室、501室、502室，3单元201室、301室、401室、402室、502室、203室、602室、102室、204室、303室、503室，一号楼储01至储19号、21号车库，二号楼储01、02、04、05、06号车库。同时，被告将已出售的售房款扣留自用，其行为严重侵害了原告的合法权益，为维护合法利益提起诉讼。重审过程中，原告变更诉讼请求为：1.位于兰溪市××街道××巷××号××商住楼的以下房产归原告应国新所有（1号楼1单元1-101、1-202,2单元2-401、2-501、2-502、2-602，3单元3-102、3-201、3-202、3-203、3-303、3-204、3-301、3-401、3-402、3-502、3-503），暂按原销售计算，价值17410201；2.位于兰溪市××街道××巷××号××商住楼××室归原告应国新所有（其中1号楼储13、储17,2号楼储5已被被告出售，按原销售价计算，价值640万元）；如以上1、2项无法确权，则被告支付相对应房款23810201元；3.被告在已出售房产未收款项718万元贷款到位后支付原告应国新；4.被告支付原告已出售1号楼3单元603室房款780572元；5.被告在兰庭苑商住楼项目房产出售后，配合购房户办理备案及房地产所有权登记手续；6.被告承担本案诉讼费用。变更诉请的事实与理由：原告应国新与被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司及第三人吴伟、陈健在双方律师主持下，分别在2018年6月22日、7月19口两次在兰溪市××房××室进行了调解，签订了《兰溪市兴龙房地产开发有限公司兰庭苑商品房销售清单》，并对兰庭苑商住楼的储藏室销售情况进行了核对，也对已销售但未收回的房款或需要办理银行按揭贷款的房款进行了确认。曾经达成了一些共识，特别是对兰庭苑商住楼的房产部分，除已出售备案登记的外，被兰溪市兴龙房地产开发有限公司出售的14套房产，兴龙公司实际控制人陈兴龙承诺无意侵占，并愿意归还给实际开发人即应国新和第三人。具体是：1号楼1单元1-101、1-202室，2单元2-401、2-501、2-502室，3单元3-201、3-301、3-401、3-102、3-202、3-402、3-204、3-502、3-503室。另外有3套未出售但被本案查封的3套房产1号楼2单元2-602室、3单元3-203、3-303室归实际开发人所有。另外，已出售房产的按揭贷款部分未收款项总计1338万元，包括公共出售部分未收款项505万元、属于原告应国新的213万元、吴伟620万元。吴伟部分由吴伟另案诉讼。1号楼3单元603室的房款780572元，出售后已交入被告公司的对公账户。同时，结合金华中院二审庭审情况，根据民事诉讼法第140条、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第232条的规定，申请变更诉讼请求。 被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司辩称：1、原告在起诉的事实部分隐瞒了案件的部分事实，2013年购买云山街道北侧兰庭苑开发的土地并不是原告一个人以兴龙名义参与的，还有陈健、余丽萍等人合伙投资，挂靠兰溪市兴龙房地产开发有限公司土地拍卖和开发。交土地款从票据2013-3-12号，款项以原告名义打到财务账户，款项是三个股东按比例出资，原告50%、陈建30%、余丽萍20%的比例交纳土地出让金。2014年9月28日原被告签订了房地产承包开发协议这个是事实，开发协议签订以原告名义签订的，事实上原告是与另外两个合伙人投资，挂靠兴龙公司开发的，签订协议的时候三方也提供了合作协议给兴龙公司。2、诉状提到原告按照销售额1%缴纳挂靠费而且销售房款实际扣除这个不是事实，到现在为止被告没有收到原告的任何挂靠费。3、由于原告及合伙人出卖房屋之后，没有按照买卖开发规定没有按照挂靠协议3.4.6条规定做好房屋销售的服务工作，对购房户买房后的投诉和问题都没有正确处理，现在诉讼到法院的案件已经有：2016年10月28日四个案件要求支付房屋以及违约金；2018年11月5日熊小娥起诉兴龙公司一房两卖的案件，2018年4月27日判决，判决的主体是兴龙公司，但是没有对应国新判决；2018年2月2日李惠良起诉的办理不动产登记手续，等本案结束才继续；2017年9月14日徐某起诉兴龙公司不能交付房屋要求解除合同退回购房款已判决，承担人是兴龙公司。现在已经诉的包括处理的有以上7个案件，所以我们认为原告在挂靠兴龙公司开发期间对房屋销售之后没有尽到售后服务工作，不正常销售行为对被告产生不良法律后果。2014年4月1日吴品良建设施工合同，是被告与吴品良签订的，与本案没关联。4、刚开始被告是配合备案的，被告债务缠身不配合不是事实，兰庭苑造成现在的混乱局面完全是原告自身的原因，而不是被告原因。原告的案件问题和原告2015年开始到现在为止所关联的公司包括他本人资金链的断裂被其他债主诉到法院，把兰庭苑的很多房产一房两卖或以房屋抵押，造成房产销售备案办证问题。兰庭苑的土地2015年2月3日应国新以浙江宝恒塑业公司名义向银行融资1600万元，2016年6月2日浦发银行金华分行起诉，8月31日判决，案件判决这笔贷款是以云山街道兰庭苑的土地使用权担保的，兴龙公司是连带担保责任。1680多万到现在已2年多，接近2000多万，这个案件款项没有及时的归还，抵押的土地使用权证没办法解封造成了购房户的证件没法办理。5、2013年土地拍卖、2014年开发，2016年6月7日部分的住户到兰溪建设局、信访局投诉，主要是交房问题及验收问题，2016年6、7月应国新及第三人在项目中的管理人全部撤走。被告被购房户投诉后才插手房地产业务，此前被告从没插手兰庭苑的业务，由应国新和股东负责，虽然我们提供了建行的专户，但是原告和股东销售房产后没有把款项通过专户进出，而是由他们个人收取，除了需要备案的通过了销售专户、其他的款项都是由他们个人收取。销售款项没有按专户走，后期由于应国新的资金链断裂，26个被执行的案件执行标的上亿，造成了兰亭苑现在的局面。5、兰庭苑以兴龙公司名义开发，房屋没有销售之前所有房屋的建筑许可和规划许可和预售许可都是经部门审批，没有清算之前这些资产应属于兴龙公司所有，而兴龙公司与原告及第三人之间是按挂靠协议结算，而不是房屋所有权问题。1号楼2-602销售给唐某和何某，钱也是应国新自己收取的，不是被告收取的。诉讼所称的3-201、3-102、3-402、3-502、3-503、3-204这6套房屋已经由兴龙公司销售给其他人，销售价格8000/平，3-201已收取房款是3万元，3-102是3万元，3-402是2万元，3-502是2万元，3-503是3万元，3-204是2万元，诉争房屋已销售，203已查封，303熊小娥案件中查封。6、储藏室我们兴龙公司没有进行销售过。要求确认的房屋所有权已经有6套卖给第三人，不存在确认问题，由于房屋在销售前所有权属被告所有，经济纠纷按销售和债务处理，等房地产后续的权利义务处理后再进行内部的结算。要求兴龙公司付103553616元给原告，没有事实和法律依据。储藏间被告没有销售过，9套房子销售应当以销售合同和收取的金额来定。由于原告在开发过程中没有对购房户的问题进行处理，兴龙公司作为直接责任人，这个款项不应该直接归原告所有，还存在第三人。处理完以上法律和债务纠纷还有剩余的情况下，应归股东共同所有。7、2014年开发至2016年6、7月份为止，只要原告以及股东提出备案，款项按备案的法律途径进专户的我们都配合备案，现在部分款项应国新收了没有通过专户，没有办法备案，这个责任不在被告方，是由原告所致。所有的房产证办理必须在土地抵押解封后或在被法院解除查封后才能办理，现在土地已冻结，款项没有分文履行，土地处于抵押状态。对于没有备案的购房户由于原告的恶意诉讼将兴龙公司的销售专户予以查封，部分已经交付的住户也没办法进行备案，专户的账户已经查封没有流水，没办法进行备案登记。请求法院查明事实，依法驳回原告不合理诉请。 第三人陈健、余丽萍未作陈述。 原告应国新围绕诉讼请求依法提交了身份证复印件、企业基本信息、成交确认书复印件、国有建设用地使用权出让金滞纳金情况复印件、浙江省土地出让金专用票据复印件、银行转账凭证复印件、兰国用（2013）第002-3164号土地证复印件、房地产承包开发协议书复印件、建设工程施工合同复印件、施工协议复印件、浙江龙厦建设兰庭苑商住楼工程结算书复印件、兰溪市兴龙房地产开发有限公司兰庭苑商品房销售表复印件、收条及浦发银行余额对账单。 被告认为工程结算书与本案无关，对其余证据真实性无异议。第三人余丽萍的质证意见与被告一致。第三人陈健未到庭质证。 原告补充提交证据：追加第三人申请书、民事裁定书、被告提交证据清单、兰庭苑商品房销售清单、应国新及合伙人售房及应收按揭贷款明细表、（2019）浙07民终1322要庭审笔录。 被告对申请书、裁定书、证据清单、销售清单真实性无异议；对按揭贷款明细表有异议，该表未经双方确认；被告对庭审笔录有异议，认为不能作为证据。 第三人陈健、余丽萍未到庭质证。 被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司依法提交了兰溪市兴龙房地产开发有限公司营业执照和法定代表人身份证、房地产承包开发协议、共同投资协议书、资质证书、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、土地使用权证和商品房预售证、1＃2单元602室的《商品房买卖合同》、1＃3单元201室等商品房买卖合同、证明、土地抵押的他项权证、（2016）浙0702民初5829号民事判决书、（2017）浙0781民初941号案卷材料、（2016）浙0781民初6245、6242、6244号案卷材料，（2018）浙0781民初109、754号案卷材料，（2017）浙0781民初5596号民事判决书、兰亭苑项目后续事宜、竣工验收备案表、承诺书、应国新为被执行人的案件汇总、2013年3月4日张宁生汇入应国新480××××土地款。 原告对被告出示证据真实性无异议。 第三人陈健、余丽萍未到庭质证。 第三人陈健、余丽萍未提交证据材料。 经庭审举证、质证，对无异议的证据予以认定并在卷佐证，对有异议的证据及有争议的事实认定如下：2013年1月30日，被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司通过竞拍取得兰溪市云山街道兰江小学北侧地块的国有建设用地使用权，价款25126848元，原告应国新亦在《成交确认书》上签名。原告应国新于2013年3月4日向兰溪市建设局支付土地出让金10126848元，于次日支付1500000元，于同年3月9日支付3500000元。2013年4月7日，被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司办理土地使用权登记【兰国用（2013）第002-3164号】。2014年9月28日，原告应国新与被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司签订《房地产承包开发协议》，载明上述地块为原告全额出资挂靠被告名下取得土地开发权，并约定，该项目由原告自行管理，经济上实行独立核算，自负盈亏，开发的商品房由原告自行销售。原告应国新代表被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司于2014年4月1日与案外人签订建设工程施工合同，于2017年6月3日签署结算单。2014年2月10日，原告应国新与第三人陈健及案外人吴伟签订《共同投资协议书》，约定三人共同出资25199355元开发兰庭苑项目，其中原告出资12599677.50元，占总出资额的50%。2014年3月17日，被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司取得上述地块的建设工程规划许可证，建设项目名称“兰庭苑”。2014年10月23日，被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司取得兰庭苑项目1#2#楼《商品房预售证》。被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司销售的房产及价格分别是1号楼1-101、833408元，1-202、817704元，3-202、545000元，3-301、950000元；2-501、982469元，储13、158458元，2-502、908560元，2-401、829061元，3-401、981431元，储17、128065元，3-201、907600元，3-502、512800元，3-102、958480元，3-402、512800元，3-503、958480元，3-204、958480元。合计14套房，2间储藏室，总房款11942796元。 本院认为，原、被告间签订的《房地产承包开发协议》，其实质是原告应国新出资挂靠在被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司的名下开发房地产的合同。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，房地产开发应设立房地产开发企业，原告应国新为自然人，不具有开发房地产的资质，上述协议无效。原告要求确认涉案房产所有权，本院不予支持。对于被告提出实际出资人除原告外还有第三人的抗辩，因具体出资比例系原告与第三人的内部约定，本案中第三人未对涉案房产主张权利，故被告销售涉案房产所得应归原告应国新所有。对于销售价款，原告未举证推翻已备案买卖合同所记载价格，应按合同约定计算。对于未销售部分，被告应配合原告进行销售。对于按揭贷款未到位部分，原告可在到位后再主张权利。对于1号楼3单元603室的售房款，原告未举证证明该款在被告处，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条，《城市房地产开发经营管理条例》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告应国新房屋销售所得11942796元； 二、被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司配合原告应国新销售兰庭苑项目房产，销售所得归原告应国新所有； 三、驳回原告应国新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费200653.95元、保全费5000元，由被告兰溪市兴龙房地产开发有限公司负担98457元，由原告应国新负担107196.95元。 被告于判决生效后七日内向本院缴纳应负担费用，原告于本判决生效后十五日内递交退费申请。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  祝晓丹 人民陪审员  邱汝献 人民陪审员  郑为农 二〇二〇年九月八日 代书 记员  方颖之