江苏省徐州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏03刑终85号原公诉机关江苏省沛县人民检察院。上诉人（原审被告人）闫某某，男，1980年10月10日生，汉族，初中文化，无业，住安徽省界首市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于沛县看守所。上诉人（原审被告人）田某某，男，1979年12月26日生，汉族，大专文化，无业，住山东省滨州市滨城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月5日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于沛县看守所。上诉人（原审被告人）胡某某，男，1974年3月2日生，汉族，中专文化，无业，住安徽省宿州市砀山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月31日被刑事拘留，同年9月7日被捕。现羁押于沛县看守所。辩护人张玉，江苏沛翔律师事务所律师。江苏省沛县人民法院审理江苏省沛县人民检察院指控原审被告人闫某某、田某某、胡某某犯诈骗罪一案，于2019年9月30日作出(2019)苏0322刑初83号刑事判决。宣判后，原审被告人闫某某、田某某、胡某某均表示不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及江苏省徐州市人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案依法延期审理，现已审理终结。原判决认定，被告人闫某某预谋成立资金盘进行诈骗，约集被告人田某某加入负责网络技术成立网站，通过被告人田某某的介绍，准备以天津为美思科技股份有限公司的为依托，启动互联网投资，后被告人闫某某又约集被告人胡某某加入负责对外宣传及发展业务市场，吸引被害人进行投资。2017年7月至2018年2月期间，闫某某、田某某、胡某某通过虚构天津为美思科技股份有限公司即将上市，在出售资产包，对外宣称“向为美思公司投资10000元即赠送价值12960元为美思红酒两箱（实际价值300元）、每天可获返利100元、并赠送价值10000元为美思公司的资产包，待公司上市后可直接转化为股权，价值倍增18-80倍”的事实，虚构田某某的身份，对外宣传讲课，闫某某负责财务资金的监管、返利及宣传发展市场，胡某某负责对外宣传及发展业务市场，吸引被害人进行投资，骗取会员投资款合计人民币1708900元。案发前返还人民币760850元，未返还人民币948050元，案发后，已赔偿被害人人民币440450元。具体分述如下：1.2017年7月至2018年1月期间，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述方式骗取江苏省沛县李某甲、安某、柳某、李某乙等人投资款，合计人民币917900元。案发前返还人民币386650元。案发后，闫某某赔偿人民币200000元，田某某赔偿安某人民币53450元，胡某某赔偿人民币100000元，石某赔偿人民币30000元，孙某某赔偿人民币52000元，闫某赔偿人民币5000元，合计已赔偿人民币440450元。2.2017年7月至9月期间，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述方式骗取浙江省金华市杜某投资款人民币25000元，案发前返还人民币13500元。3.2017年10月至11月期间，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述方式骗取浙江省金华市徐某投资款人民币27000元，案发前返还人民币4500元。4.2017年9月，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述方式骗取浙江省金华市蔡某投资款人民币10000元，案发前返还人民币5400元。5.2017年9月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取浙江省金华市李某己投资款人民币10000元，案发前返还人民币3150元。6.2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取浙江省金华市范某投资款人民币10000元，案发前返还人民币6250元。7.2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取浙江省金华市方某乙投资款人民币10000元，案发前返还人民币4950元。8.2017年10月至12月，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取江浙省金华市严某投资款人民币29500元，案发前返还人民币15400元。9.2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取浙江省金华市李某丁投资款人民币10000元，案发前返还人民币4050元。10.2017年11月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取浙江省金华市王某乙投资款人民币10000元，案发前返还人民币4750元。11.2017年11月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取浙江省金华市陈某乙投资款人民币17000元，案发前返还人民币10000元。12.2017年11月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取浙江省金华市龚某投资款人民币8500元，案发前返还人民币5000元。13.2017年11月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取浙江省金华市孙某甲投资款人民币17000元，案发前返还人民币10000元。14.2017年11月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取浙江省金华市方伊洪投资款人民币10000元，案发前返还人民币2050元。15.2017年11月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取浙江金华市曹某投资款人民币20000元，案发前返还人民币6100元。16.2017年12月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取浙江省金华市王某丙投资款人民币9000元，案发前返还人民币450元。17.2017年12月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取浙江省金华市李某戊投资款人民币9000元，案发前返还人民币900元。18.2018年1月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取浙江省金华市方某丙投资款人民币2000元。19.2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某骗取天津市滨海新区程某甲投资款人民币20000元，案发前返还人民币11700元。20.2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取天津市大港区高某投资款人民币10000元，案发前返还人民币4950元。21.2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取天津市滨海新区付某投资款人民币20000元，案发前返还人民币13500元。22.2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市麻某甲投资款人民币10000元，案发前返还人民币3600元。23.2017年7月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市谢某投资款人民币10000元，案发前返还人民币8800元。24.2017年7月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市吕某甲投资款人民币20000元，案发前返还人民币13350元。25.2017年9月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市田某投资款人民币40000元，案发前返还人民币29100元。26.2017年9月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东烟台龙口市战某某投资款人民币10000元，案发前返还人民币8400元。27.2017年9月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市刘某甲投资款人民币10000元，案发前返还人民币4950元。28.2017年9月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市翟某甲投资款人民币10000元，案发前返还人民币4100元。29.2017年9月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市时某投资款人民币10000元，案发前返还人民币4950元。2017年9月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市孙某乙投资款人民币10000元，案发前返还人民币6750元。2017年9月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市封某投资款人民币10000元，案发前返还人民币5850元。2017年9月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市翟某乙投资款人民币10000元，案发前返还人民币6300元。2017年9月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市王某戊投资款人民币10000元，案发前返还人民币9100元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市赵某丙投资款人民币20000元，案发前返还人民币5400元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市战某甲投资款人民币10000元，案发前返还人民币5200元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市李某辛投资款人民币10000元，案发前返还人民币3600元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市吕某丙投资款人民币10000元，案发前返还人民币3150元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市张某乙投资款人民币10000元，案发前返还人民币4950元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市窦某投资款人民币20000元，案发前返还人民币8550元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市凡某某投资款人民币10000元，案发前返还人民币4400元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市柴某投资款人民币5000元，案发前返还人民币1350元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市于某投资款人民币10000元，案发前返还人民币4500元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市赵某甲投资款人民币10000元，案发前返还人民币5700元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市丁某投资款人民币5000元，案发前返还人民币1800元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市张某某投资款人民币10000元，案发前返还人民币3600元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市姚某投资款人民币10000元，案发前返还人民币4500元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市朱某甲投资款人民币10000元，案发前返还人民币8800元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市李某庚投资款人民币10000元，案发前返还人民币5775元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市肖某投资款人民币10000元，案发前返还人民币5775元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市王某丁投资款人民币10000元，案发前返还人民币3600元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市杨某投资款人民币10000元，案发前返还人民币3600元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市程某乙投资款人民币10000元，案发前返还人民币4050元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市崔某甲投资款人民币10000元，案发前返还人民币3600元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市崔某乙投资款人民币10000元，案发前返还人民币3600元。2017年10月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市吕某乙投资款人民币10000元，案发前返还人民币3150元。2017年11月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市谭某投资款人民币10000元，案发前返还人民币2700元。2017年11月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市张某甲投资款人民币20000元，案发前返还人民币6750元。2017年11月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市朱某乙投资款人民币5000元，案发前返还人民币1350元。2017年11月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市麻某乙投资款人民币10000元，案发前返还人民币2250元。2017年11月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市隋某甲投资款人民币10000元，案发前返还人民币2700元。2017年11月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市刘某乙投资款人民币2000元，案发前返还人民币1150元。2017年11月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市辛某投资款人民币10000元，案发前返还人民币3600元。2017年11月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市张某丙投资款人民币10000元，案发前返还人民币5400元。2017年11月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市赵某乙投资款人民币10000元，案发前返还人民币3800元。2017年11月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市隋某乙投资款人民币20000元，案发前返还人民币10400元。2017年11月份，被告人闫某某、田某某、胡某某采取上述手段骗取山东省龙口市翟某丙投资款人民币10000元，案发前返还人民币3600元。原判决认定上述事实的证据有，被告人闫某某、田某某、胡某某供述，案发经过、报警记录、到案经过，户籍证明及照片，购车发票、购车证明、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，辨认笔录及照片，退赔收条及谅解书，石某手机提宣传资料截图，李某甲手机微信聊天记录截图及相关书证，闫某某、石某的银行交易记录，安某、李某甲、孔亚、柳某、柳婷、柳猛猛、蔡依林、梁敬科、刘苏云、李秀云、彭娜、韩有本、祝汉英、胥继巧、宋娟、马德亮、韩德华、刘传娟、李某乙、张从庆、李某丙、高丽、孙怀发、陈荣坤、林文龙、刘晴、刘兆彩、唐士俭、张洪芝、黄洁等人银行卡返利交易记录，李某甲、安某、柳某、李某乙与石某、闫某某转账记录汇总表及手机转账截图，闫某某、石某与孙某某转账记录汇总表及手机转账截图，胡某某与闫某某支付宝、微信转账记录明细表及手机截图，胡某某与陈某甲微信、支付宝转账记录明细表及手机截图，胡某某与田某微信、支付宝转账记录明细表及手机截图，陈某甲与田某微信、支付宝转账手机截图，田某支付宝、银行卡接收其他人员转账记录及手机截图，陈某甲与谢某、战某某、窦某、凡某某、丁某、柴某、张某某、张某乙等人转账记录手机截图，肖某、王某丁与谢某、田某转记录手机截图，吕某甲、杨某与战某某转账记录手机截图，闫某某建设银行卡交易记录，徐某、严某、范某、杜某的转账记录截图，李某甲等人汇入石某、闫某某账户款明细汇总表及返利表，山东省龙口市陈某甲、田某等人汇入胡某某账户款明细汇总表及返利表，金华市徐某、天津市付某等人转账给胡某某、田某某投资款明细汇总表及返利表，证人闫某、王某甲、陈某甲的证言，被害人李某甲、安某、柳某、李某乙、李某丙、杜某、王某乙、李某丁、陈某乙、龚某、孙某甲、徐某、方某甲、曹某、王某丙、李某戊、范某、方某乙、严某、方某丙、蔡某、李某己、程某甲、高某、付某、田某、战某某、朱某甲、李某庚、谢某、刘某甲、谭某、肖某、翟某甲、张某甲、王某丁、杨某、朱某乙、程某乙、崔某甲、崔某乙、吕某甲、麻某甲、吕某乙、麻某乙、时某、姚某、隋某甲、孙某乙、丁某、张某某、刘某乙、张某乙、窦某、凡某某、柴某、封某、翟某乙、于某、赵某甲、王某戊、战某甲、李某辛、吕某丙、辛某、张某丙、赵某乙、隋某乙、赵某丙、翟某丙的陈述，被告人闫某某、田某某、胡某某及同案人孙某某、石某的供述等。原审人民法院认为，被告人闫某某、田某某、胡某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人田某某、胡某某起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人闫某某、田某某、胡某某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；案发后，被告人闫某某、田某某、胡某某积极赔偿部分被害人损失，取得谅解，酌情从轻处罚。综上量刑情节，原审人民法院决定对被告人闫某某从轻处罚；对被告人田某某、胡某某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人闫某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十五万元。被告人田某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。被告人胡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。剩余涉案赃款人民币五十万七千六百元依法予以追缴或者退赔，发还被害人。上诉人闫某某、胡某某上诉称，其行为不构成诈骗罪，应以组织、领导传销活动罪定罪量刑，请求予以改判。上诉人田某某上诉称，其行为不构成诈骗罪，应当以组织、领导传销活动罪或者集资诈骗罪定罪处罚，请求予以改判。胡某某的辩护人认为上诉人的行为构成组织、领导传销组织活动罪且系犯罪中止，请求改判缓刑。徐州市人民检察院提出的检察意见是：上诉人采取虚构资金用途，以虚假的证明文件和高回报概率为诱饵，骗取社会公众资金的行为，系集资诈骗行为；诈骗罪和集资诈骗罪是一般法与特别法的关系，在适用时要优先适用特别法的规定。认为该案构成集资诈骗罪，建议依法改判。经审理查明的事实与一审判决书认定的事实一致，原判决据以定案的证据均经一审法院庭审举证、质证，其证明效力本院予以确认。本院二审期间，上诉人闫某某、胡某某、田某某，上诉人胡某某的辩护人及徐州市人民检察院均未提交新的证据。针对上诉人闫某某、胡某某、田某某及胡某某的辩护人提出的上诉理由和辩护意见，结合本案事实、证据和法律规定，本院综合评判如下：1.上诉人闫某某、胡某某关于不构成诈骗罪应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚、田某某关于应当以组织、领导传销活动罪或者集资诈骗罪定罪处罚的上诉理由以及胡某某的辩护人关于应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚的辩护意见，经查，（1）组织、领导传销活动罪是指以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，其组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，应当追究刑事责任。本案中，闫某某、田某某、胡某某共同预谋犯罪，采取依托公司销售红酒投资资产包获得股权的方式,吸引投资款，通过支付的方式可以看出是由投资者直接或者间接将投资款打入闫某某控制的账户，所有资金由闫某某实际控制，其根据每个会员的投资款的数额进行返利，发展会员的上级人员并不是依照发展下线人员的数量作为返利的依据，会员之间亦没有按照一定的顺序形成3级以上的层级，故本案上诉人不构成组织、领导传销活动罪。（2）集资诈骗是指以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为。本案上诉人闫某某、田某某、胡某某以非法占有为目的，虚构以投资10000元，即赠送价值12960元的“为美思”红酒一箱（实际价值300元），并每天返利100元，待公司上市后，赠送价值10000元的资产包，可直接转化为公司股权，价值成倍增加的事实，以高额回报为诱饵，通过微信以及他人公开宣传，向社会不特定对象吸收资金，先后骗取60余名投资者共计170万余元钱款，案发前返还760850元，但尚有948000余元未返还，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，应当以集资诈骗罪追究三上诉人的刑事责任。上诉人田某某及徐州市人民检察院关于应当以集资诈骗罪定罪处罚的上诉理由及检察意见成立，予以采纳。原判决以诈骗罪对三上诉人定罪处罚不当，应予纠正。2.胡某某的辩护人关于胡某某系犯罪中止及请求改判缓刑的辩护意见，经查，胡某某参与预谋并具体实施犯罪，伙同他人骗得60余名投资者170余万元的钱款，后因被害人向公安机关报案，三上诉人被先后抓获，其既非主动放弃犯罪，亦未有效阻止犯罪结果的发生，不符合犯罪中止的构成要件，辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。胡某某等人多次骗取多人钱款，数额达94万余元，案发后，赔偿被害人44万余元，但给被害人造成50万余元的经济损失，不符合缓刑适用条件，辩护人建议判处缓刑的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人闫某某、田某某、胡某某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别大，其行为均构成集资诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，田某某、胡某某起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；闫某某、田某某、胡某某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；案发后，闫某某、田某某、胡某某赔偿部分被害人损失，取得谅解，可以酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，但定罪量刑不当，应予纠正。基于上述事实和评述理由，根据三上诉人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持江苏省沛县人民法院（2019）苏0322刑初83号刑事判决第四项，即维持剩余涉案赃款人民币五十万七千六百元依法予以追缴或者责令退赔，发还被害人。二、撤销江苏省沛县人民法院（2019）苏0322刑初83号刑事判决第一项、第二项、第三项；即撤销被告人闫某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十五万元。被告人田某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。被告人胡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。三、上诉人闫某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月13日起至2026年6月12日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳。）四、上诉人田某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月5日起至2024年7月4日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳。）五、上诉人胡某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月31日起至2023年7月30日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 张慧雅审 判 员 张 健审 判 员 邢德远二〇二〇年九月二十五日法官助理 赵 静书 记 员 孙 赞