陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终1200号 上诉人（原审原告）：李小勇，男，1975年8月6日出生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：郑瑞华，江苏青创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘新伟，江苏青创律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区，统一社会信用代码91610000220523751W。 法定代表人：赵春辉，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李志强，江苏逸诚律师事务所律师。 上诉人李小勇因与上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕西六建公司）合伙协议纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院(2019)陕0404民初3110号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人李小勇及其委托诉讼代理人郑瑞华、刘新伟、被上诉人陕西六建公司的委托诉讼代理人李志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李小勇的上诉请求：1、撤销（2019）陕0404民初3110号民事判决书，发回重审或依法改判，诉求金额详见事实和理由；2、本案一、二审诉讼费用由陕西六建公司。事实与理由：1、一审法院错误界定双方投资时间及错误认定所有的支付款项均为投资款，陕西六建公司在2013年1月之后向矿大爆破公司付款不应作为投资款予以认定，应作为合伙债务予以扣减。2、一审法院在无新证据的情况下，无权以自由心证对生效的（2013）徐民初字第0168号民事裁定书中关于2012年1月18日涉案资金130万元为上诉人李小勇付款至矿大爆破公司的事实认定予以否认，该130万元应作为上诉人的投资金额予以认定。3、陕西六建公司于2012年7月25日支付的二笔40万元只能认定一笔，陕西刘建公司提出两笔40万元一笔是现金支付一笔是承兑汇票，但其没有提交承兑汇票佐证，2013年9月17日3.7万元及同日10万元及2016年10月11日支付的2万元无对应的支付凭证，且不符合付款惯例，应从其投资款中扣减。4、本案结算书中所涉清土费用系爆破公司进场前的清土施工，爆破中的清土费用，爆破款的结算金额应扣减清除松土及建筑垃圾工程款214050元并以此作为上诉人李小勇的投资款予以认定。综上，上诉人刘小勇的合伙投资款为1914050元（130万元+40万元+214050元），陕西六建公司的合伙投资款为96万元（40万+50万+5万+1万）。 上诉人陕西六建公司辩称，1、一审判决投资款正确，李小勇只是参与人，没有具体施工，之前的判决书认定了六建投资300多万元，李小勇也没有提出异议，涉案爆破工程属于案外工程，没有按照大合同付款，2018年国资公司才支付了爆破款，之前我方给爆破公司支付的款项都是我方的自有资金，属于我方的投资款，我方提供了爆破公司和刘涛的授权委托书，以及与爆破公司的结算单和付款明细，爆破公司对我方的付款也是认可的。2、130万的投资款是我方徐州公司的经理尹某某支付给爆破公司的工程款，有转账凭证，爆破公司认可，证据确实充分。3、在徐州庭审中，对方对施工范围向法院做了明确的陈述，对方表示涉案工程双方都没有进行施工，现在对方要求认定爆破中的清土费用214050元是其支付，没有任何证据予以证明。4、2012年7月25日支付的两笔40万元，一笔是现金支付一笔是承兑汇票，收款人爆破公司也认可当天收到两笔40万元，故一审认定正确。 上诉人陕西六建公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回上诉人李小勇的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由李小勇承担。事实和理由：李小勇自认从涉案工程发包方开发区工资公司黄璐处直接领取100万的爆破工程款，上诉人陕西六建公司向黄璐归还的2012年6月18日100万元借款，在借条上明确约定由上诉人从李小勇孤山爆破工程款中扣除，李小勇也认可欠付上诉人100万元垫付款项，并同意从孤山爆破工程款中扣减，故该100万元应当从上诉人陕西刘建公司向李小勇的付款中扣减。（2015）苏终字第00614号民事判决书确认李小勇欠付上诉人陕西六建公司80万元借款本金及相应的利息，故该80万元应从上诉人陕西六建公司向李小勇的付款中扣减，综上，上诉人陕西六建公司不应返还李小勇投资款及利润。 上诉人李小勇辩称，陕西六建公司提出的抵消100万的意见，这100万是工程款，工程还没有结算，故不能抵消，另外80万元的债务我方认可，但这不属于同一法律关系，不能抵消。 上诉人李小勇向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程利润及原告投入的成本，共计8051782.63元（其中：合伙利润共计4361645.99元，原告方应分得合伙工程利润的84%，为3663782.63元，原告共支出成本4388000元，被告应予以返还）。2、被告支付工程款利息（利息自2016年4月1日起至实际给付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。3、诉讼费用被告承担。 一审法院认定的事实：2010年7月7日，徐州经济技术开发区管理委员会作出徐开管项（2010）132号《关于孤山安置楼项目建议书的批复》，同意徐州经济技术开发区国有资产经营有限公司（以下简称国资公司）实施孤山安置楼项目，2011年1月24日，国资公司发布中标文件，2011年4月19日，国资公司制作《中标通知书》，确定被告为中标人，2011年5月31日， 国资公司与被告签订《孤山安置小区建设施工合同》，约定将孤山安置楼C20#-24#、D7#号楼的土建、安装工程发包给被告。 被告中标后，成立了陕西建工集团第六建筑工程有限公司孤山安置楼项目部（以下简称项目部），2011年5月18日，项目部（甲方）与徐州中国矿大爆破技术有限公司（以下简称矿大爆破公司）（乙方）签订了《土石方爆破工程合同》，甲方处由原告签字，加盖项目部印章，乙方处由刘某某签字，加盖矿大爆破公司合同专用章。合同约定，将C20#-24#、D7#号楼土石方爆破、清渣、外运发包给矿大爆破公司进行施工，单价30元每立方米。合同签订后，矿大爆破公司人员于2011年5月29日进场，从2011年6月起先后对24#、23#、22#、21#号楼进行了爆破、清运施工（C20#和D7#号楼未实施爆破），共计三次进场，于2012年11月29日爆破结束，2012年12月清运工作完成。爆破工程的清运（含基槽清理）由刘某某进行施工。整个爆破工程由矿大爆破公司组织人员购买爆破器材和炸药进行施工，无其他人员参与施工管理和安全维护；使用柴油发动机带动爆破设备，吃喝公司自行解决，未使用水、电；自搭帐篷、未使用其他场地、临设和宿舍；未使用其他单位或个人的机械、器具或材料进行施工。2019年10月29日，矿大爆破公司出具委托书，就案涉爆破工程的爆破施工委托杨传影负责结算，清渣、外运施工委托刘某某负责结算，当日，被告（甲方）与矿大爆破公司（乙方）签订《结算书》，甲方处由尹某某签字，加盖被告印章，乙方处由刘某某，杨传影签字，经核算工程价款为4676520.26元，甲方已付423.7万元，尚欠439520.26元于2020年9月30日付清。2020年1月7日，矿大爆破公司出具《证明》，对该公司于2013年10月30日、2019年9月6日出具的两份《证明》及2019年10月29日出具的《委托书》真实性予以确认。 涉案爆破工程结束后，原告以爆破工程由其施工为由，将国资公司诉至法院（被告以第三人身份参加诉讼），要求支付工程款，经江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第168号民事裁定书及江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00032号民事裁定书裁定，因原被告均对案涉工程有投入，双方形成合伙关系，共同对国资公司享有工程支付请求权，任何一方均不应单独享有该工程的利益，在其内部，应按其投入比例分配工程利益，故驳回了原告的起诉。此后，原被告将国资公司诉至法院，经江苏省徐州市中级人民法院及江苏省高级人民法院两审终审，在（2017）苏民终1552号判决书中判决，国资公司向被告支付土建、安装和爆破工程款合计23747255.2元，原被告对前述工程款中的爆破部分共同享有。案涉爆破工程经江苏正邦工程造价咨询有限公司进行鉴定，涉案爆破工程竣工结算数额为10904684.06元（本案庭审中，原被告对此数额均认可），2019年被告已申请执行到位。 涉案爆破工程的税金原被告均认可未缴纳，被告庭审中称按现行税率标准，应付税金为511186.01元，原告同意该数额，表示作为成本扣除，由被告向税务机关缴纳。 另认定，原告于2012年6月18日通过银行给刘某某转帐40万元；尹某某（被告徐州分公司经理）于2012年1月18日通过银行给刘某某转账150元、2012年7月25日转账40万元、2012年9月30日转账20万元、2012年11月27日转账5万元、2012年12月25日转账1万元、2013年9月17日转账13.7万元、2014年4月1日转账5万元、2014年4月30日转账2万元、2014年6月5日转账2万元、2014年9月6日转账12万元、2014年10月8日转账2万元、2015年3月16日转账20万元、2015年5月16日转账1万元、2015年7月22日转账2万元、2016年2月6日转账10万元、2016年10月11日转账2万元；被告于2012年7月25日给付刘某某承兑汇票40万元、2012年9月30日给付承兑汇票30万元、2013年2月5日给付承兑汇票60万元；被告于2013年5月6日给付刘某某现金4万元、2014年12月25日现金存入刘某某银行账户2万元。 审理中，原被告同意双方法律关系确定为共有，按各自的投资比例分配合伙共有利润。 依据原告申请，渭城区人民法院于2019年6月22日作出（2019）陕0404民初3110号民事裁定书，对被告在交通银行徐州湖滨支行账号为323600680018010020731的账户限额650万元予以冻结，冻结期限一年 原判认为，本案争议焦点为：1、利润分配原则。2、双方的投资比例。3、原告诉请是否成立。原被告对双方在涉案爆破工程中系合伙共有关系均认可，结合《土石方爆破工程合同》、矿大爆破公司证明、杨传影调查笔录等证据，爆破工程应由矿大爆破公司组织人力物力进行爆破、清渣、外运（刘某某进行清运、基槽清理），原被告虽然均大量举证欲证明己方人力物力的投入，但双方证据存在相互矛盾、各自证据均无法充分反映投入的人力物力实际情况，亦无法否定矿大爆破公司依照合同约定进行了施工的客观存在，就此一节在原被告证据均存疑情况下，以双方资金投资比例进行利润分配为宜。根据双方举证及刘某某陈述，刘某某于2012年1月18日收到被告方尹某某150万元银行转账后出具了130万元爆破款收条交于原告让转交被告，将另20万元计为石子款另行出具收条，原告仅以持有130万元收条为由将此款纳入己方出资，不能成立；庭审中刘某某及被告与矿大爆破公司的结算书中虽将20万元一并计入爆破款，但在本案之前的案件审理过程中，被告并未对20万元计入石子款提出质疑，因原被告之间还有其他经济往来，在无法合理排除20万元系原被告之间的其他经济往来时，被告将20万元纳入己方投资，不能成立，应按130万元计算。原告于2012年6月18日通过银行转帐给刘某某的40万元，刘某某在本案之前的案件审理过程中称为原告归还的借款，本案审理中称系原告支付的D7#号楼土方、水泥款，该两种解释均无证据支持，故该40万元应计为原告的投资款。被告付款清单及证据十一中支付给刘某某的除前述本院未认定的20万元外的其他403.7万元，证据充分，应计入被告的投资款。原被告其余支出款项，无充分证明系本案双方的投资款，均不应计入。 涉案爆破工程竣工结算数额为10904684.06元，扣除原被告认可的应付税金511186.01元，减去应付矿大爆破公司的4676520.26元工程款，剩余5716977.79元应视为原被告就涉案爆破工程享有的利润数额，根据前述认定的原告投资款40万元、被告投资款403.7万元的数额，原告投资比例占9、02%，被告投资比例占90.98%，故原告应分利润为515671.40元，被告应分利润为5201306.39元。因被告已向国资公司申请执行涉案爆破工程的全部款项，应由被告支付原告应得利润515671.40。 原告诉请被告返还4388000支出的成本，其40万元应予返还，其余部分无事实法律依据，不予支持。原告要求被告支付工程款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年4月1日起至实际给付日止）的请求，因原被告之间对涉案爆破工程款共同享有，被告并无支付原告工程款的义务，不应承担相应的工程款利息，且被告通过法院强制执行，开发区国资公司将爆破工程款交至法院后，原告通过法院查封，被告未实际取得该爆破工程款，故对原告此节请求不予支持。被告辩称要求以原告欠付被告的款项进行抵销，因不属于同一法律关系，本案不予论处。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、陕西建工第六建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付李小勇共有利润款515671.40元，返还投资款40万元，合计915671.40元。二、驳回李小勇的其他诉讼请求。案件受理费67659元，由李小勇负担59965元，陕西建工第六建设集团有限公司负担7694元。 本院二审期间，两上诉人均未提交新证据。 经审理查明，原审认定事实正确，本院予以确认。 本案的焦点问题是:1、2013年1月1日之后陕西六建公司向爆破公司的付款是否认定为合伙投资款？2、2012年1月18日向爆破公司转账130万应认定为谁的投资款？3、2012年7月25日陕西六建公司支付爆破公司款项是40万还是80万？2013年9月17日陕西六建公司向爆破公司支付的3.7万元及2016年10月11日支付的2万元是否属于投资款？4、本案爆破公司进场前的清土施工是否是上诉人李小勇施工，结算书中所涉清土费用214050元是否应当作为上诉人李小勇的投资款？5、本案陕西六建公司是否可以行使其180万元的抵消权？ 本院认为，针对第一个焦点问题，经查，2012年12月爆破及清运工程结束后，陕西六建公司及李小勇尚欠矿大爆破公司大部分工程款未支付，在矿大爆破公司的催要下，由于工程发包方没有支付爆破工程款，陕西六建公司用自有资金向矿大爆破公司支付部分工程款，并没有违反合同中关于付款的约定，不存在恶意支付问题，属于投资款，故对上诉人李小勇提出2013年1月之后陕西六建公司向矿大爆破公司付款不应作为投资款的上诉理由，不予支持。 针对第二个焦点问题，首先，2012年1月18日130万元爆破工程款是陕西六建公司徐州分公司经理尹某某通过银行转账支付给矿大爆破公司的刘某某，对此上诉人李小勇并无异议。其次，本案一审期间刘某某出庭作证该款项是陕西六建公司支付给矿大爆破公司的工程款，且有矿大公司出具的《委托书》、《结算书》、《付款清单》予以佐证。故应当认定2012年1月18日130万元爆破工程款是陕西六建公司的投资款。上诉人刘小勇仅以持有130万元的收条为由将此款项纳入己方出资，证据不足，不能成立。上诉人刘小勇上诉提出（2013）徐民初字第0168号民事裁定书中已经认定该诉争的130万元是其出资，故本案一审判决认定130万元是陕西六建公司的出资款有误的上诉理由，经查，（2013）徐民初字第0168号民事裁定书法院审理查明的事实中并未对该诉争的130万元是谁出资的做出认定，只是在裁定书的本院认为部分，针对陕西六建公司提出的李小勇所持有的130万元的收条是刘某某委托李小勇代为转交的抗辩意见因陕西六建公司未能提供证据予以证实而予以驳回。在本案中陕西六建公司针对130万元提交了证据，能够认定该笔款项是陕西六建公司的出资，且法院裁判文书中本院认为部分的内容并不能直接作为其他案件的认定依据，故对上诉人李小勇的此节上诉意见，不予支持。 针对第三个焦点问题，矿大爆破公司出具的《付款清单》对2012年7月25日陕西六建公司向矿大爆破公司支付的两笔40万元、2013年9月17日陕西六建公司向矿大爆破公司支付的3.7万元及2016年10月11日支付的2万元均予以确认，明确了以上几笔款项为陕西六建公司支付给矿大爆破公司的工程款，应当予以确认。故对上诉人刘小勇提出以上几笔款项存疑，不应认定为投资款的上诉意见，不予支持。 针对第四个焦点问题，上诉人李小勇上诉提出爆破前的清土工作是其组织施工，故施工结算书中所涉清土费用214050元应当作为上诉人李小勇的投资款的上诉意见，经查，本案双方证据存在相互矛盾、各自证据均无法充分反映投入的人力物力实际情况，亦无法否定矿大爆破公司依照合同约定进行了施工的客观存在，上诉人李小勇要否定矿大爆破公司实施清土工作，提出清土费用214050元是其投资，就必须提交其进行工程施工和支付款项的证据，但上诉人李小勇的证据不足，无法确认清土费用214050元是其投资的，故对上诉人此节上诉理由，不予支持。 针对第五个焦点问题，关于上诉人陕西六建公司抵消权的行使问题。上诉人陕西六建公司提出抵消180万元，因不属于同一法律关系，本案不予论处。 综上所述，上诉人李小勇、陕西建工第六建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67659元，由上诉人李小勇负担59965元，由上诉人陕西建工第六建设集团有限公司负担7694元。 本判决为终审判决。 审判长  路晓娟 审判员  刘建明 审判员  张 雯 二〇二〇年九月三日 书记员  王妍心 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 1