广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4923号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳环宇视界实业有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区******************，统一社会信用代码：914***********428N。法定代表人：杨俊雄，总经理。委托诉讼代理人：余守学，广东先见律师事务所律师。委托诉讼代理人：余庚洋，广东先见律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州智兴电子科技发展有限公司。住所地：广东省广州市白云区********广州民营科技园科创路1号自编2栋3层309号，统一社会信用代码：914********5618032。法定代表人：朱建勤，总经理。委托诉讼代理人：柳灿，广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：周政权，广东智洋律师事务所律师。上诉人深圳环宇视界实业有限公司（以下简称环宇公司）与被上诉人广州智兴电子科技发展有限公司（以下简称智兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。环宇公司向本院提起上诉，请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决第一、二、三项判决；2.依法判令环宇公司无须返还智兴公司工程款人民币52800元、无须支付智兴公司违约金人民币105000元；3.依法改判为智兴公司支付环宇公司工程进度款人民币114000元、增加工程款人民币31350元及延迟付款的利息（自2019年8月20日开始计算，直至上述欠款全部付清为止）；4.依法判令智兴公司支付环宇公司违约金人民币105000元。主要事实与理由：一、原审法院并没有依法查清环宇公司已经完成部分智能设备安装的事实。1.根据由智兴公司于2019年7月23日签名确认的东莞洪梅紫岸花城007地块环宇公司“施工队请款审批报告”任务完成比例一栏，截至2019年7月23日，除部分不具备施工条件的隐蔽工程外，环宇公司已经完成隐蔽工程总量的85%、整体工程总量的60%，而不是智兴公司所主张的智能设备安装工程根本没有安装，且该施工请款审批报告智兴公司负责人吴伟良已经签名予以确认。2.根据环宇公司与智兴公司所签订的《工程承包合同》可以看出，环宇公司所承包的工程主要是以弱点智能化系统为主，管线隐蔽工程是基础性辅助工程，还涉及诸如光纤入户、智能专网、物业综合管理、门禁、停车场、电子巡更系统等。另从智兴公司的付款进度来看，智兴公司在第四次付款时，除部分不具备施工条件的隐蔽工程外，环宇公司已经完成了所有的隐蔽工程。3.根据东莞洪梅紫岸花城007地块竣工初验现场完成情况统计表显示，该统计表是智兴公司针对包括环宇公司在内的所有承建单位关于承包工程所在存在问题及总工程完成量的一个大致统计。根据该统计表第18项显示：截至统计当日，涉案工程还存在诸如“部分线槽、管道风管穿墙板周边未封堵”等瑕疵，而根据该统计表格责任单位一栏“部分线槽、管道风管穿墙板周边未封堵”的责任主体为总承包单位、消防单位、外电单位、智能化单位（智能化单位特指的就是环宇公司）等。也就是说上述几家单位的承包的工程里都含有“部分线槽、管道风管穿墙板。”等工程。从该统计表格备注一栏来看，截至2019年9月24日，总体工程完成80%，因上述“部分线槽、管道风管穿墙板”等工程的责任主体为多家，智兴公司并没有明确指出环宇公司对“部分线槽、管道风管穿墙板”瑕疵工程部分承担多少责任。通过对该统计表“涉及问题”一栏第1至29项目分析，该统计表所列明的仅仅是对“涉及问题”工程项目的统计，而对所有承建商而言，已经完成的且不存瑕疵的工程项目并没有包含在此统计列表当中。另根据该统计表第27项显示“室内电气安装工程未达到交楼的最低标准”，该项工程涉及到的责任单位为艺桥、集美、智能化单位等责任主体。通过洪梅007地块竣工初验现场完成情况统计表，结合“施工队请款审批报告”智兴公司负责人吴伟良在2019年7月23日的签字确认及智兴公司最后一次付款的事实，环宇公司再次着重强调，对所有承建商而言，已经完成的且不存瑕疵的工程项目并没有包含在此统计列表中。原审人民法院仅凭智兴公司单方面的陈述就认定环宇公司没有就设备安装工程进行过任何施工，明显错误。4.根据智兴公司的最后三次银行付款记录（2019年9月11日付一笔人民币3850元、2019年9月25日付两笔分别为人民币3630元及6000元）以及环宇公司与智兴公司负责人之间的聊天记录显示，环宇公司已经对设备安装工程进行施工，根本不存在如智兴公司所述未对设备安装工程进行过任何施工的情形。案涉证据足以证明环宇公司已经对智能化设备进行安装施工。二、佛山信安智能化科技有限公司所提供的“工程量清单报价表”最后一页备注“没有填价的表示原有已完成的”描述判断，智兴公司关于环宇公司根本没有对智能化设备进行任何施工的主张明显是不存在的，因为该证据已经间接印证环宇公司是对智能化设备进行过安装施工的。智兴公司与佛山信安智能化科技有限公司所提供的证据是因为存在利害关系而串通一气，编造虚假证据欺骗法庭。三、环宇公司与智兴公司所约定的完工截止期限尚未届满（工程完工时间为2019年10月30日），智兴公司就在2019年10月8日解除承包合同，是智兴公司违约在先。原审人民法院作出环宇公司支付智兴公司违约金的不公平判决，令环宇公司难以信服。综上，环宇公司认为，环宇公司根本不存在没有进行任何智能化设备安装的所谓违约，为此向上级法院提起上诉，请求查明事实，依法作出公平、公正的判决，维护其合法权益。智兴公司答辩如下：原审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回环宇公司公司的上诉请求，维持一审判决，理由如下：一、一审针对环宇公司施工的工程量部分已经查明，智兴公司已经按照双方签订的《工程承包合同》第九条的约定支付了进度工程款，并存在超额支付。2019年10月10日，案涉项目监理单位广东重工建设监管有限公司应东莞市洪梅镇住建局的要求组织各方共同核实环宇公司所完成的工程量，经核实已经形成《深圳环宇视界实业有限公司工程量完成确认表》；在东莞市洪梅镇住建局要求组织初验前，2019年9月24日案涉项目甲方自行内部组织初验，并形成初验报告《洪梅007地块竣工初验现场完成情况统计》，该表格中第18项为环宇公司施工隐蔽工程部分，显示未完成，仅仅完成80%，未见环宇公司应当施工的设备安装部分有任何完成的情况；监理单位发的数份《监理工作联系单》亦证明“智能化工程的管线隐蔽工程的工程量也仍未达到80%”的事实。根据智兴公司与环宇公司签订的《工程承包合同》第九条的约定，因第4期付款应在环宇公司完成全部管线隐蔽工程时才支付，智兴公司已经超额支付了环宇公司工程款，对于超额支付部分环宇公司应当退还。二、环宇公司主张的2019年9月11日、9月25日的三笔付款为智能化设备安装的进度款与事实不符。环宇公司在一审中也从未陈述有收取该三笔款项的存在，因该三笔款项为环宇公司与智兴公司另外项目的款项，与本案无关。三、环宇公司退场以后，智兴公司另外聘请第三人佛山信安智能科技有限公司进行入场施工。环宇公司主张智兴公司与佛山信安智能科技有限公司合同中工程量清单中有部分计数为0的部分为其所施工与事实不符，该部分工程显示为0仅仅只是无需由佛山信安智能科技有限公司进行施工.智兴公司与环宇公司的合同附件中亦存在工程量计数为“0”的部分，均由智兴公司另行安排。该附件中显示为“0”智能家居箱部分已由案涉工程的总包水电班组完成，监理单位亦出具了证明，故无需佛山信安智能科技有限公司再进行施工。四、环宇公司在一审中提交的三份由其制作的《施工请款审批报告》，该三份审批报告分别于2019年7月23日、2019年8月23日、2019年9月20日制作，三个月的任务完成比例一模一样，没有任何进展，均主张隐蔽工程完成85%。合同第九条的约定，隐蔽工程应当在2019年6月20日前作为第四笔付款的条件全部完成。环宇公司严重延误工期，连第四笔的付款条件都未成就，即122000元的付款条件都未成就，该组由环宇公司提交的证据已经显示智兴公司已经超额支付工程款。环宇公司的请求没有事实和法律依据，相反，却证明了环宇公司存在严重违约，应当就案涉工程的施工队智兴公司承担违约责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。原审期间，环宇公司提出诉讼请求：1.广州智兴电子科技发展有限公司向环宇公司支付工程进度款114000元、增加工程款31350元，共计145350元及迟延付款的利息（自2019年08月20日计算到判决生效之日止同期人民银行贷款利率）；2.智兴公司向环宇公司支付违约金105000元及迟延付款的利息（自2019年8月20日计算到判决生效之日止同期人民银行贷款利率）；3.案件的诉讼费由智兴公司承担。智兴公司向原审法院提出反诉请求：1.环宇公司向智兴公司退还多支付的工程款52800元；2.环宇公司向智兴公司支付违约金105000元；3.案件的诉讼费用全部由环宇公司承担。原审法院审理查明：2019年3月21日，智兴公司（甲方）与环宇公司（乙方）签订一份《工程承包合同》（以下统称合同），主要约定如下内容：1.（第一条）工程名称为东莞洪梅紫岸花城007地块智能化工程，承包方式为弱电系统工程施工（包括但不限于线路敷设、设备安装、系统调试），工程总造价（未税）为350000元。2.（第二条第1、2款）工程开工日期为2019年3月22日，完工日期为2019年10月30日（根据工程进度待定）。3.（第五条第1、2款）乙方制定工程进度计划，做好施工组织管理，保证质量，按时完工。4.（第九条）付款方式（工程进度付款）：（1）合同签订后，在乙方进驻施工队的当天，首付定金5000元；（2）经甲方确认已完成管线隐蔽工程30%，则工程进度款2019年4月20日-2019年4月25日支付39000元；（3）经甲方确认已完成管线隐蔽工程60%，则工程进度款2019年5月20日-2019年5月25日支付39000元；（4）经甲方确认已完成全部管线隐蔽工程（不具备施工条件的除外），则工程进度款2019年6月20日-2019年6月25日支付39000元；（5）经甲方确认已完成设备安装工程30%，则工程进度款2019年7月20日-2019年7月25日支付39000元；（6）经甲方确认已完成设备安装工程60%，则工程进度款2019年8月20日-2019年8月25日支付39000元；（7）经甲方确认已完成设备安装工程80%，则工程进度款2019年9月20日-2019年9月25日支付39000元；（8）完成整个系统设备安装、调试，经甲方确认运行稳定后，则工程进度款2019年10月20日-2019年10月25日支付39000元；（9）整个工程验收合格，则工程进度款2019年11月20日-2019年11月25日支付62000元；（10）最后10000元作质保金，经甲方确定工程质量没问题后，3个月90天内全部支付给乙方。5.（第十条第2款）甲乙双方全面履行合同，如由一方违约应按合同总价的30%偿付违约金。该合同还就双方的其他权利义务进行了约定。2019年9月30日，环宇公司向智兴公司发出一份催款函，要求智兴公司支付剩余工程款。2019年10月4日，智兴公司向环宇公司发出一份《关于聘请第三方施工的通知》，通知环宇公司基于环宇公司未启动任何设备安装工作、管线隐蔽工程的工程量也远未达到80%，智兴公司将请第三方施工人员完成后续施工。2019年10月8日，智兴公司向环宇公司发出一份《解除工程承包合同通知书》，显示：智兴公司主张环宇公司严重违约，并通知环宇公司从2019年10月9日18：00时起正式终止与环宇公司签订的《东莞洪梅紫岸花城007地块智能化工程承包合同》并终止工程费结算。2019年10月8日，环宇公司向智兴公司发出一份催款函及《东莞洪梅紫岸花城007地块智能化工程竣工验收单》。2019年10月9日，环宇公司向智兴公司发出一份《单方解除“工程承包合同通知书”申明书》，显示：环宇公司不同意工程承包合同通知书的内容，并要求智兴公司支付剩余的工程款。环宇公司主张其已完成案涉工程的设备安装工程80%，对应的工程款金额为239000元；并提交吴伟良与杨俊雄的微信聊天记录、《洪梅007地块竣工初验现场完成情况统计》、3份施工队请款审批报告、《工程量结算清单》佐证。1.《洪梅007地块竣工初验现场完成情况统计》显示，其中第18项：涉及问题为“部分线槽、管道、风管穿墙板周边未封堵”，责任单位为总包单位、消防单位、外电单位、智能化单位，完成日期为9月23日，备注为24日完成80%。环宇公司主张备注的“24日完成80%”可以证明环宇公司已完成案涉工程的80%。智兴公司对该份证据的真实性、关联性、合法性均予以确认，并认为第18项是指管线隐蔽工程，则在2019年9月24日管线隐蔽工程只是完成了80%。2.2019年7月23日施工队请款审批报告显示，任务完成比例为“整体工程完成60%（隐蔽工程完成85%）”，本次完成工程量说明为“已完成全部管线隐蔽工程（有部分不具备施工条件除外）”，请款人签名处有杨俊雄的签名字样，现场负责人意见为“6月底和7月初现场基本无人施工，因此6月份进度款请款同意，7月份进度请款往后顺延1个月”及吴伟良的签名字样；2019年8月23日施工队请款审批报告显示，任务完成比例为“整体工程完成60%（隐蔽工程完成85%）”，本次完成工程量说明为“已完成全部管线隐蔽工程（有部分不具备施工条件除外），设备安装：因施工场地不具备施工条件”，请款人签名处有杨俊雄的签名字样；2019年9月20日施工队请款审批报告显示，任务完成比例为“整体工程完成80%（隐蔽工程完成85%）”，本次完成工程量说明为“已完成全部管线隐蔽工程（有部分不具备施工条件除外），设备安装：因施工场地不具备施工条件”，请款人签名处有杨俊雄的签名字样。智兴公司对3份施工队请款审批报告的真实性、合法性、关联性予以确认，证明内容不予确认，认为环宇公司三个月的时间在工程完成上未有任何进展，且环宇公司基本无人施工导致严重延误工期。3.《工程量结算清单》显示，施工合计55294.42元，“现场负责人签字确认”处有环宇公司的印章、杨涛的签名捺印、周元智的签名捺印。环宇公司、智兴公司确认杨涛、周元智是环宇公司的案涉工程现场施工人员。智兴公司对《工程量结算清单》的真实性、合法性、关联性不予确认，认为该结算清单仅为环宇公司单方制作，不能作为证据。智兴公司主张环宇公司仅已完成全部管线隐蔽工程，对应的工程款金额为122000元；并提交《关于工程量完成确认的通知》、《深圳环宇视界实业有限公司工程量完成确认表》（共9页）、3份《监理工作联系单》、EMS快递底单、网络查询投递佐证。环宇公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均予以确认。1.《关于工程量完成确认的通知》显示：“……根据东莞市洪梅镇住建局要求，2019年10月10日三方（监理公司、你司、广州智兴电子科技发展有限公司）共同核实你司完成的工程量，但你司拒不服从、不参与、不配合。我们只能在你司缺席的情况下进行了核实，现在请你司对核实的情况进行确认（确认清单请见附件）。为了确保双方的合理利益，为了问题的更好解决，现通知贵司，如果对确认清单有异意，请在10月24日至11月16日期间的任何一天，派相关负责人联系我们，三方（监理公司、你司、广州智兴电子科技发展有限公司）就前期核实的工程量再次进行核实确认。你司是否同意再次核实确认，请都回复！”该通知落款“广东重工建设监管有限公司”处有“广东重工建设监理有限公司东莞洪梅紫岸花城项目监理部”的印章和“李洪”的签名字样，“广州智兴电子科技发展有限公司”处有“广州智兴电子科技发展有限公司紫岸花城007地块”的印章和“吴伟良”的签名字样。2.环宇公司确认收到该份通知，亦确认其未在2019年10月24日至11月16日期间与智兴公司、监理公司核算工程量。3.《深圳环宇视界实业有限公司工程量完成确认表》（共9页）显示，确认日期为2019年10月10日，落款“建设方监理公司项目负责人签名（盖章）”处有“广东重工建设监理有限公司东莞洪梅紫岸花城项目监理部”的印章和“李洪”的签名字样，“广东智兴电子科技发展有限公司项目负责人签名（盖章）”处有“广州智兴电子科技发展有限公司紫岸花城007地块”的印章和“吴伟良”的签名。4.编号为124的《监理工作联系单》显示工程名称为东莞市紫岸花城007地块项目工程，对象是智兴公司，事由为关于施工进度严重滞后的事宜，内容为“……到今天为止，贵司根本没有启动任何设备安装工作，没有安装任何一个设备，所完成的工程量为0%。智能化工程的管线隐蔽工程的工程量也仍未达到80%，特别是室内面板安装、线管预埋、室外管网敷设，已严重滞后其它工程班组，造成大量的返工和质量隐患，致使整体工程至少延期1个月时间交付……”，落款处有“广东重工建设监理有限公司东莞洪梅紫岸花城项目监理部”的印章和“陈奇林”的签名字样，日期为2019年10月3日。5.编号为127的《监理工作联系单》显示工程名称为东莞市紫岸花城007地块项目工程，对象是智兴公司，事由为关于施工进度严重滞后且存在严重质量问题的事宜，内容为“……贵司完成了部分线管预埋、桥架安装、电线敷设的工作，但整个工程的工期已严重拖延，且通过近期检查，发现严重质量问题……”，落款处有“广东重工建设监理有限公司东莞洪梅紫岸花城项目监理部”的印章和“张克松”的签名字样，日期为2019年10月6日。6.编号为129的《监理工作联系单》显示工程名称为东莞市紫岸花城007地块项目工程，对象是智兴公司，事由为关于施工现场无施工人员施工的事宜，内容为“贵司承接的东莞市洪梅紫岸花城007地块智能化工程从10月1日至10月12日期间无施工人员在现场施工……”，落款处有“广东重工建设监理有限公司东莞洪梅紫岸花城项目监理部”的印章和“李洪”的签名字样，日期为2019年10月12日。环宇公司主张案涉工程存在增加工程，且吴伟良与环宇公司的财务人员确认增加工程，并提交吴伟良与环宇公司的财务人员的微信聊天记录、联络函、施工队财务对账群的微信聊天记录佐证。1.吴伟良与环宇公司的财务人员的微信聊天记录显示，环宇公司的财务人员于2019年8月22日向吴伟良发送联络函，吴伟良回复“你这个是谁确定的……”、“你这做法本来就不对，知道吧，如果让我另外去找人来做的话，那这工程怎么还包……”等。2.联络函显示，7月份增加部分工程报价总计21350元、8月份增加部分工程报价总计10000元，落款处有“注：以上联络函即发出日起7个工作日内回复确认，如未回复当默认处理”的打印字样。智兴公司对吴伟良与环宇公司的财务人员的微信聊天记录、联络函的真实性予以确认，认为智兴公司未对环宇公司的增加工程进行确认，也不存在增加工程。智兴公司主张其已向环宇公司支付工程款174800元，并提供工商银行网上电子回单8份佐证。工商银行网上电子回单显示，智兴公司于2019年3月22日、2019年4月2日、2019年4月28日、2019年4月30日、2019年5月20日、2019年6月28日、2019年8月19日通过银行转账的方式向环宇公司支付了5000元、5000元、39000元、39000元、8800元、39000元、39000元，摘要、用途均为工程设备。但环宇公司主张智兴公司于2019年5月20日支付的8800元属于税金，案涉合同约定了总价未税，智兴公司要求环宇公司代开发票；并提供发票签收单、增值税专用发票9张佐证。3.发票签收单显示，智兴公司签收了9张增值税专用发票、合计88800元；增值税专用发票9张显示，购买方为智兴公司，货物或应税劳务、服务名称分别为公共安全设备摄像机、计算机外部设备硬盘、电线电缆网线、电线电缆电源线、计算机配套产品传输线、公共安全设备存储录像机、计算机外部设备显示器、计算及网络设备交换机等。智兴公司对发票签收单、增值税专用发票9张的真实性予以确认，关联性不予确认，认为智兴公司向环宇公司支付的是工程款，发票中的货物或应税劳务、服务名称应为工程款。另查，广东重工建设监理有限公司系“紫岸花城三区（1号、3号共建配套、商业、住宅楼；2号商业、住宅楼；4、6号楼共建配套、住宅楼；5号、7-19号住宅楼；20-21号门岗；23号地下室）”工程的监理。庭审中，环宇公司明确其诉请的工程款的迟延付款利息的计算方法为以剩余工程款145350元为本金，从智兴公司最后一笔付款日期的次日即2019年8月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决生效之日止；还明确其诉请的违约金的迟延付款利息的计算方法为以违约金105000元为本金，从智兴公司最后一笔付款日期的次日即2019年8月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决生效之日止。同时，环宇公司、智兴公司均确认：1.案涉工程包括管线隐蔽工程、设备安装工程和系统调试工程三部分，承包方式是包工不包料；2.环宇公司不具有施工资质；3.环宇公司于2019年10月10日退出案涉工程的施工；4.双方未就环宇公司已施工的工程量及工程造价进行结算；5.吴伟良系智兴公司案涉工程的现场负责人。另，环宇公司主张智兴公司逾期支付工程款的行为构成违约，智兴公司主张环宇公司延误工期的行为构成违约。庭后，环宇公司明确其对智兴公司反诉的违约金标准没有意见，并认为不高且符合合同约定。以上事实，主要有环宇公司提供的工程承包合同、付款明细单3张、洪梅007地块竣工初验现场完成情况统计、现场负责人吴伟良微信聊天记录、联络函、财务负责人微信聊天记录、施工队请款审批报告3份、财务负责人微信聊天记录、催款函2份、工程竣工验收单、工程量结算清单及现场照片12张、发票签收单、增值税专用发票9张、工程施工人员工作记录，智兴公司提供的工程承包合同、关于工程量完成确认的通知、工程量完成确认表、监理工作联系单、关于聘请第三方施工的通知、解除工程承包合同通知书、单方面解除工程承包合同通知书的声明书、工程质量责令整改通知书、微信聊天记录（与环宇公司现场人员、项目群）、微信聊天记录（与总包单位）、关于智能家居箱工程量完成确认的通知、工商银行转账凭证、借条、东莞洪梅紫岸花城007地块智能化工程劳务分包合同、网上银行电子回单、微信聊天记录（与环宇公司）、EMS快递底单、网络查询投递、住建局网上查询截图等证据以及原审法院的庭审笔录、问话笔录等附卷为证。原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”环宇公司未取得建筑施工企业资质，故案涉合同应认定无效。但案涉合同中关于工程造价、违约责任等约定确为环宇公司、智兴公司双方的真实意思表示，故双方应参照合同约定来履行各自的义务。本案的争议焦点如下：一、环宇公司已施工的工程量对应的工程价款是多少；二、智兴公司已付工程款金额是多少；三、智兴公司应否向环宇公司支付工程款，如果需要支付，剩余的工程款金额是多少；四、环宇公司诉请的迟延付款的利息、违约金及违约金的迟延付款利息是否有依据；五、智兴公司诉请的违约金是否有依据。争议焦点一。由于环宇公司、智兴公司双方均确认未就环宇公司已施工的工程量及工程造价进行结算，故结合环宇公司、智兴公司的举证及陈述，原审法院作如下分析：1.环宇公司提供的《工程量结算清单》未有智兴公司的盖章或签名确认，故原审法院对该份证据不予采信。2.环宇公司主张《洪梅007地块竣工初验现场完成情况统计》第18项备注的“24日完成80%”可以证明环宇公司已完成案涉工程的80%。《洪梅007地块竣工初验现场完成情况统计》的内容是工程的涉及问题，而其中第18项涉及问题为“部分线槽、管道、风管穿墙板周边未封堵”，备注所显示的“24日完成80%”并没有明确指向环宇公司承接的案涉工程，故对环宇公司的该项主张，原审法院不予采信。3.环宇公司提供的3份施工队请款审批报告均显示隐蔽工程完成85%，2019年8月23日施工队请款审批报和2019年9月20日施工队请款审批报告的完成工程量说明均为“已完成全部管线隐蔽工程（有部分不具备施工条件除外），设备安装：因施工场地不具备施工条件”，可见，环宇公司并未就设备安装工程进行施工。4.广东重工建设监理有限公司于2019年10月12日出具的编号为129的《监理工作联系单》显示：“……东莞市洪梅紫岸花城007地块智能化工程从10月1日至10月12日期间无施工人员在现场施工……”可见，环宇公司在2019年10月1日至10月12日期间未进行施工；同时，广东重工建设监理有限公司于2019年10月3日出具的编号为124的《监理工作联系单》显示：“……没有启动任何设备安装工作，没有安装任何一个设备，所完成的工程量为0%。智能化工程的管线隐蔽工程的工程量也仍未达到80%……”根据上述两份《监理工作联系单》可知，截止至2019年10月12日环宇公司所施工的管线隐蔽工程的工程量未达到80%。5.环宇公司主张案涉工程存在增加工程，环宇公司的财务人员通过微信向智兴公司案涉工程的现场负责人吴伟良发送联络函并要求智兴公司确认增加工程，但是环宇公司提供的吴伟良与环宇公司的财务人员的微信聊天记录并未显示吴伟良对环宇公司主张的增加工程已进行确认。环宇公司未提供充分据证明案涉工程存在增加工程，故对环宇公司的该项主张，原审法院不予采信。综合上述分析，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，环宇公司作为主张支付工程款的一方应承担相应的举证责任，在环宇公司无法证明其已施工的工程量及工程造价的情况下，环宇公司应承担举证不能的不利后果。但智兴公司确认环宇公司已完成全部管线隐蔽工程，故根据案涉合同第九条的约定，环宇公司已施工的工程量对应的工程款金额应为5000元+39000元+39000元+39000元=122000元。争议焦点二。环宇公司主张智兴公司于2019年5月20日支付的8800元属于税金。而环宇公司、智兴公司均确认环宇公司承包案涉工程包工不包料，环宇公司提供的9张增值税专用发票显示货物或应税劳务、服务名称分别为公共安全设备摄像机、计算机外部设备硬盘、电线电缆网线、电线电缆电源线、计算机配套产品传输线、公共安全设备存储录像机、计算机外部设备显示器、计算及网络设备交换机等，并非工程款。环宇公司未提供充分证据证明该9张增值税专用发票与本案有关，同时亦未提供证据证明智兴公司于2019年5月20日支付的8800元属于税金，故对环宇公司的该项主张，原审法院不予采信。故，原审法院认定智兴公司已向环宇公司支付工程款的金额为174800元。争议焦点三、四。根据上文论述，环宇公司已施工的工程量对应的工程款金额为122000元，智兴公司已向环宇公司支付工程款174800元，则122000元-174800元=-52800元，故环宇公司要求智兴公司支付工程款145350元及相应的逾期付款利息的诉请，没有事实依据，原审法院不予支持。环宇公司主张智兴公司逾期支付工程款的行为构成违约，但根据案涉合同第九条的约定，付款方式为工程进度付款，环宇公司仅完成管线隐蔽工程，智兴公司已足额并超额支付了工程款，则环宇公司没有证据证明智兴公司逾期支付工程款，故对环宇公司主张智兴公司因逾期支付工程款而支付违约金及相应的逾期付款利息的诉请，原审法院亦不予支持。对智兴公司要求环宇公司返还多支付的工程款52800元的诉请，原审法院予以支持。争议焦点五。根据案涉合同第九条第7款“经甲方确认已完成设备安装工程80%，则工程进度款2019年9月20日-2019年9月25日支付39000元”的约定，2019年9月20日前环宇公司应完成设备安装工程80%，但环宇公司已于2019年10月10日退出案涉工程的施工，且此时仅完成全部管线隐蔽工程。根据案涉合同第五条第2款的约定，环宇公司应按时完工，故环宇公司未按时完工的行为已构成违约，根据案涉合同第十条第2款的约定，环宇公司应按合同总价的30%向智兴公司支付违约金，且环宇公司对该违约金的标准没有意见、认为不高。故对智兴公司要求环宇公司支付违约金350000元×30%=105000元的诉请，原审法院予以支持。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回深圳环宇视界实业有限公司的全部本诉请求；二、深圳环宇视界实业有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向广州智兴电子科技发展有限公司返还工程款52800元；三、深圳环宇视界实业有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向广州智兴电子科技发展有限公司支付违约金105000元。案件本诉案件受理费2527.63元（深圳环宇视界实业有限公司已预付），由深圳环宇视界实业有限公司自行负担；反诉案件受理费1728元（广州智兴电子科技发展有限公司已预付），由深圳环宇视界实业有限公司负担。二审期间，智兴公司为证明环宇公司在上诉状事实理由第一点第四项提及的三次银行付款记录与案涉工程无关，向本院提交了如下证据：施工队请款报告、工程进度完成情况表各三份。环宇公司对智兴公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，并确认该三笔付款与案涉工程无关。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕环宇公司的上诉，本案二审的争议焦点在于：1.环宇公司完成的案涉工程量；2.环宇公司是否应向智兴公司返还工程款；3.环宇公司是否应向智兴公司支付违约金。关于焦点一，本院认定环宇公司已完成的工程为管线隐蔽工程。首先，环宇公司作为施工方，对其完成的工程量负有举证责任。环宇公司上诉主张其除管线隐蔽工程外，还完成了部分设备安装工程，但环宇公司原审期间提交的《工程量结算清单》、《洪梅007地块竣工初验现场完成情况统计》、《施工队请款审批报告》等证据均不足以证明前述主张。相反，前述《施工队请款审批报告》中“本次完成工作量说明”处注明：“设备安装：因施工场地不具备施工条件”。其次，经二审质证，双方确认环宇公司在上诉状中事实理由部分提及的2019年9月11日、2019年9月25日的三笔付款记录与本案工程无关，无法证明环宇公司完成了部分设备安装工程，本院对此予以确认。因此，对环宇公司主张其完成了部分设备安装工程，本院不予采信。再次，案涉《工程承包合同》第十二条约定：“如一方要求变更工程合约内容，应和另一方协商签订补充合同”。环宇公司主张存在增加工程，但未能提交相关补充合同等对增加工程进行确认的文件，故对环宇公司的主张，本院不予采信。最后，智兴公司自认环宇公司完成的工程量为全部管线隐蔽工程，故原审法院据此认定环宇公司完成的工程量，并认定对应工程款金额为122000元并无不当，本院予以维持。关于焦点二，本院认为环宇公司应向智兴公司返还工程款52800元。承前所述，环宇公司完成的工程量对应的工程款金额为122000元。根据原审期间环宇公司提交的付款明细及智兴公司提交的网上银行电子回单，智兴公司已付工程款174800元。故原审法院认定环宇公司应向智兴公司返还工程款52800元正确，本院予以维持。关于焦点三，本院认为环宇公司无须向智兴公司支付违约金。双方当事人对于环宇公司不具备相应施工资质及原审法院认定案涉工程承包合同无效均未提出异议，本院对此予以确认。因此，案涉合同无效，该合同中关于违约金的约定对双方均不具有约束力，智兴公司请求环宇公司向其支付违约金依据不足，本院不予支持。原审法院判决环宇公司应向智兴公司支付违约金105000元不当，本院予以纠正。综上所述，原审认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人环宇公司的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初584号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初584号民事判决第三项；三、驳回广州智兴电子科技发展有限公司其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费2527.63元（深圳环宇视界实业有限公司已预付），由深圳环宇视界实业有限公司负担；反诉案件受理费1728元（广州智兴电子科技发展有限公司已预付），由广州智兴电子科技发展有限公司负担1150元，由深圳环宇视界实业有限公司负担578元。二审受理费7422.25元（深圳环宇视界实业有限公司已预交7422.25元），由深圳环宇视界实业有限公司负担1909元，广州智兴电子科技发展有限公司负担5513.25元。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  刘冬虹审判员  黎淑娴二〇二〇年九月十五日书记员  温 敏