湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3031号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司岳阳巴陵支行，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区巴陵东路356号。负责人：曾四海，该行行长。委托诉讼代理人：李翔，男，该行员工。委托诉讼代理人：刘青山，男。被上诉人（原审原告）：陈智，男，1978年12月27日出生，汉族，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：杜静，湖南惠风律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司岳阳巴陵支行（以下简称农业银行巴陵支行）因与被上诉人陈智银行卡纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初3012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。农业银行巴陵支行上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回陈智的全部诉讼请求；二、由陈智承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审认定“确认事发当晚陈智的涉案银行卡并未离身的事实”错误。农业银行巴陵支行一审提交的证据1、3显示，陈智账户在2020年3月30日22点46分11秒至47分15秒间发生的3笔共计15000元的取现交易的，均系与密码相符的交易，根据《金穗借记卡章程ABC（2019）4001》第七条，应视为农业银行巴陵支行本人的交易。且陈智的挂失和报案行为本身不能证明卡未离身，而一审法院庭后的所谓核实，未经质证，不能作为认定事实的依据。二、1.一审适用法律错误。一审认定农业银行巴陵支行未提供证据证明涉案交易系真卡交易或授权交易，以及陈智存在泄露银行卡密码、不正确使用银行卡等行为，应当承担举证不能的法律后果，属适用法律错误。一审错误适用谁主张、谁举证的原则，应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定。鉴于银行卡密码由持卡人私自设定且不为任何人所知的高度私密性，可推定出除非持卡人有意或过失泄露，否则，不可能为其他人所掌握。又根据案涉交易均通过密码发生的事实，又可进一步推定出陈智一定有意或无意间泄露了密码。上述推定出的事实系农业银行巴陵支行无需举证证明的免证事实。2.一审认为“该规定（即：与密码相符的交易，应视为持卡人本人或其授权之人进行的合法有效的正常交易）属于发卡行免除自身责任的格式条款，应属无效”，属适用法律错误。格式条款并非一定无效，农业银行巴陵支行采取了合理的方式对上述格式条款进行了提示，应属有效条款。陈智辩称，农业银行巴陵支行称一审事实不清及认定盗刷时卡不离身是错误的。陈智在卡被盗刷时人在岳阳，而盗刷发生在广西省南宁市，陈智当天23时许已向派出所报案，并出示了银行卡，故一审法院认定盗刷时陈智卡不离身是正确的。陈智在知道卡被盗刷后立刻报警的行为能够证明陈智已经履行了其应尽的义务。农业银行巴陵支行称涉案交易行为不能确定是盗刷行为，即使盗刷行为，也是陈智为妥善保管密码所致，一审法院根据谁主张谁举证的原则是正确的。农业银行巴陵支行作为涉案银行卡的发行方，应比持卡人承担更重的防范伪卡义务。农业银行巴陵支行未保障陈智的银行账户内的资金安全，构成违约，应当向陈智承担赔偿责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回农业银行巴陵支行的上诉。陈智向一审法院提出诉讼请求：一、判令农业银行巴陵支行赔偿陈智各项经济损失共计15581元；二、判令农业银行巴陵支行承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：陈智在农业银行巴陵支行的分支机构农业银行康岳支行处办理了一张卡号为62××××××4017、户名为其本人的金穗借记卡。2020年3月30日22时46分至22时47分，陈智在岳阳市岳阳楼区家中休息、涉案银行卡未离身的情况下，发现该卡发生三笔ＡＴＭ跨行取现业务，每笔取现金额均为5000元，陈智陆续收到银行客服发送的短信提醒。当晚23时30分许，陈智拨打农业银行客服电话95××9对涉案银行卡进行挂失，并于23时40分许通过电话方式、以案涉银行卡被盗刷为由向岳阳市公安局岳阳楼分局洛王派出所报案。后陈智到农业银行巴陵支行处了解到涉案3笔ＡＴＭ取现业务均发生于广西省南宁市，还产生手续费81元。在诉讼过程中，陈智表示其诉讼请求15581元包括被盗刷的款项15000元，手续费81元，因处理相关事宜产生的交通费、误工费500元。另查明，1、岳阳市公安局岳阳楼分局洛王派出所已立案受理了陈智的报案，目前该案件尚在处理中。庭审结束后，经一审法院与该派出所办案民警核实，确认事发当晚陈智的涉案银行卡并未离身的事实。2、中国农业银行金穗借记卡章程（ＡＢＣＳ［2009］4029）第四条规定：“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施。”一审法院认为，陈智在农业银行康岳支行处办理涉案银行卡，双方成立储蓄存款合同关系，因农业银行康岳支行不具有民事主体资格，其权利义务由农业银行巴陵支行行使。农业银行巴陵支行作为金融机构，负有保障交易场所安全、防范犯罪行为、保障持卡人合法权益不受侵犯、确保持卡人卡内资金的交易安全的义务；持卡人作为银行卡和密码的保管者和使用者，亦应当妥善保管银行卡和密码。具体到本案，陈智的案涉银行卡在未曾离身的情况下在异地发生交易，陈智发现此情况后第一时间便报警并及时挂失等一系列行为，陈智所举证据能够证明其履行了持卡人应尽的注意义务。农业银行巴陵支行辩称涉案交易行为不能确定是盗刷行为，即使是盗刷行为也是陈智未妥善保管密码原因所致，根据“谁主张、谁举证”的原则，农业银行巴陵支行未提供证据证明涉案交易系真卡交易或授权交易，以及陈智存在泄露银行卡密码、不正确使用银行卡等行为，应当承担举证不能的法律后果。故对陈智主张涉案银行卡被他人持伪卡盗刷的事实予以采信，对农业银行巴陵支行的上述辩解意见不予支持。农业银行巴陵支行作为涉案银行卡的发行方，本应比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任，其在涉案银行卡的防伪技术上未尽到防范义务，未保障原告银行账户内的资金安全，构成违约，据此给陈智造成的存款损失15081元（15000元＋手续费81元），农业银行巴陵支行应当承担赔偿责任。农业银行巴陵支行辩称根据金穗借记卡章程第四条的规定，涉案交易均系与密码相符的交易，应视为持卡人本人或其授权之人进行的合法有效的正常交易。该规定属于发卡行免除自身责任的格式条款，应属无效，不能因此条规定而免除发卡行保障持卡人银行账户资金安全以及识别伪卡交易的法定义务。农业银行巴陵支行抗辩称陈智被盗刷款项已经刑事立案，应先通过刑事诉讼查清基本事实后再进行民事诉讼。因本案系陈智与农业银行巴陵支行之间储蓄合同而产生的纠纷，与案外人涉嫌的违法犯罪行为不属于同一法律关系，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案的处理不以相关刑事案件的处理结果为依据，故对农业银行巴陵支行的该项抗辩意见，不予采纳。陈智主张因此而产生的误工费、交通费500元，因陈智并未提供证据予以证明，且农业银行巴陵支行并非实际侵权人，农业银行巴陵支行仅在未保障陈智银行账户内的资金安全范围内承担赔偿责任，对于超出部分农业银行巴陵支行不负赔偿责任，陈智上述主张于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、由农业银行巴陵支行赔偿陈智存款损失15081元。上述应支付的款项当事人应在本判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回陈智的其他诉讼请求。案件受理费减半收取95元，由农业银行巴陵支行负担92元，由陈智负担3元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：农业银行巴陵支行应否赔偿陈智存款损失15081元。询问笔录、银行卡交易明细、接报案登记表、接报案回执、银行卡复印件，结合当事人的陈述，可以认定案发当晚陈智持有案涉银行卡及该银行卡系使用伪卡被盗刷的事实。一审法院是否在庭审后与承办民警核实案发当晚陈智的案涉银行卡有无离身，不影响上述事实的认定。农业银行巴陵支行称一审法院认定陈智银行卡未离身错误，但其未提供反证予以推翻，该上诉理由因缺乏事实依据，不能成立。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”案涉借记卡章程约定“凡须输入密码且密码相符的交易均视为持卡人本人的合法交易”，农业银行巴陵支行以此为由称其不应承担赔偿责任，一审法院以该规定属于发卡行免除自身责任的格式条款，应属无效，并无不当。农业银行巴陵支行称该约定有效没有法律依据，本院不予支持。农业银行巴陵支行称即使案涉借记卡系被盗刷，陈智亦存在未妥善保管银行卡等过错，但农业银行巴陵支行未能提供证据予以证明，其应自行承担举证不能的不利后果。陈智案涉借记卡账户中的存款因伪卡盗刷，系发卡行未能对伪卡有效识别构成违约造成的损失，故一审判决认定农业银行巴陵支行赔偿陈智存款损失并无不当。农业银行巴陵支行应对陈智因伪卡盗刷产生的15081元资金损失先行承担全部赔偿责任。综上所述，农业银行巴陵支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费178元，由中国农业银行股份有限公司岳阳巴陵支行负担。本判决为终审判决。审判长  胡伏军审判员  徐 艳审判员  黄 昭二〇二〇年九月二十五日书记员  陈 思附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。