湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2860号上诉人（原审原告）：湖南恒同建设工程有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区站前西路相思街71号。法定代表人：于铁祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟龙，湖南了得律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团湖南有限公司岳阳分公司，住所地岳阳经济技术开发区白石岭南路岳阳移动通信指挥中心大楼。负责人：武樵，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建勋，男，该公司员工。委托诉讼代理：姜朝晖，湖南云盟律师事务所律师。上诉人湖南恒同建设工程有限公司（以下简称恒同公司）因与被上诉人中国移动岳阳分公司中国移动通信集团湖南有限公司岳阳分公司（以下简称中国移动岳阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒同公司的委托诉讼代理人钟龙、被上诉人中国移动岳阳分公司的委托诉讼代理人刘建勋、姜朝晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。恒同公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持恒同公司一审全部诉讼请求（或发回重审）。二、请求判令由中国移动岳阳分公司承担本案一审二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清。一审判决中的“查明的事实”仅是表述了双方的陈述，没有明确的事实认定。本案中全部签证单均加盖了监理单位“中通服项目管理咨询有限公司”的“工程专用章（68）”，并由王强签字。但移动公司否认该证据时未对公章以及王强笔迹提出鉴定请求，仅提供王强的书面说明，王强本人未出庭作证。故用《申明》来否认“中通服项目管理咨询有限公司工程专用章（68）”的效力以及证明事实，没有法律依据。在一审庭审之后，恒同公司补充了若干证据，一审未组织质证，在判决书中未有提及。二、造价1802931.19元的工程量真实有效，该涉案工程已经由监理方和建设方验收完毕，并且进行了结算，现仅差给付工程款。根据《中华人民共和国建筑法》第三十四条“工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。工程监理单位不得转让工程监理业务。”的规定以及《建设工程监理规范》的相关规定，工程监理单位的盖章以及人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，对于发包人是具有约束力”。中通服务项目管理咨询有限公司作为岳阳移动的委托机构，其对案涉工程量的认定合法有效。至于加盖中通公司岳阳项目部章的《情况说明》以及王强的《申明》，不符合证据的形式，属于无效证据。王强的《申明》属于证人证言，但王强未出庭作证，该证人证言无效，甚至是都无法核实是否真的是王强的证言；加盖中通公司岳阳项目部章的《情况说明》，没有经办人员的签字以及联系方式，无法核实真实性，且公章为项目部，并不是中通公司的行政公章，没有经办人员签字以及联系方式不具有法律效力。另，《申明》并未否认“中通服项目管理咨询有限公司工程专用章（68）”确认工程量的真实性，仅表明非合同主要工作量。原框架合同上限金额为40万元，后补充协议，调整为748万元，现已经报账也只有500余万，差额部分约200万，刚好就是上诉人主张的部分。案涉工程事实上还有原3G基站的改造，可认定双方在履行过程中对原合同进行了变更。相同的工程内容，恒同公司（江忠负责的部分）已经报账了四次，都得到了被上诉人的认可，显然双方以实际行动，对相关维护工程进行的确认。同时，根据涉案合同第十四条第五款，双方约定的结算要求即为由上诉人提供竣工结算报告供被上诉人审计，并无要求以设计图纸作为结算依据，恒同公司已经按照合同要求提交了结算书，一审法院不予认定错误。签证单未写明签署时间，体现双方的交易习惯。事实上，不写签署时间是正常现象，编纂结算资料是后补时间也较为常见。一审法院仅仅以自己了解的日常生活中签署文件的习惯就否定了该批签证单，实属不当。三、根据现有证据，移动公司应当支付拖欠工程款以及资金占用的利息。至于违约金依据1802931.19元为基数，按照每年6%的利率，从2014年12月30日开始计算，至实际清偿之日止。中国移动岳阳分公司辩称：一，恒同公司结算书是伪造的，理由如下：1、签证方代表王强签名系伪造；2、时间不相吻合；3、资料是伪造的，里面所涉及的所有业务都是零星维护，例如扫地、刷墙、修门、修锁，2014年之前上述业务答辩人已经包给了岳阳市祥发建筑工程有限公司；4、答辩人所有新建工程合同约定明确，要按图纸施工，超出设计图纸外要重新签订合同，而本案恒同公司提供的签证绝大部分签证没有日期。二、恒同公司提供的结算的内容均不涉及本案涉及的建设工程施工合同的范围，全部是岳阳市祥发建筑工程有限公司和答辩人签订的维修合同的范围，且江忠就维修合同在2015年进行了报账。三，恒同公司提供的结算资料与答辩人和恒同公司签订的合同约定不符。本案涉及的施工合同所有工程已全部验收完毕，工程款均已支付完毕，恒同公司据以主张工程款的结算资料是虚假的。恒同公司员工江忠非法挂靠在两个单位在中国移动岳阳分公司公司承包业务，可能存在骗取国有资产的情况，答辩人保留追究相关责任的法律权利。恒同公司向一审法院起诉请求：判令中国移动岳阳分公司1.支付工程款1802931.19元；2.承担违约金432703元（暂计算至起诉之日，之后按照年利率6%标准计算至实际清偿之日止）；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2014年3月21日，恒同公司（原岳阳市岳州工程有限公司）和中国移动岳阳分公司签订一份《岳阳移动市区2014年新增基站土建及配套施工框架合同》，约定：中国移动岳阳分公司将市区2014年部分新增基站建设工程以包工包料的方式发包给恒同公司，中国移动岳阳分公司派驻工程师冯星，负责市区基站土建施工的安排、协调、验收和工程量、图纸变更的确认审查等与土建施工相关的其他工作；开工日期为合同签订后中国移动岳阳分公司通知恒同公司进场施工起，竣工日期单个基站25天；本合同为框架合同，金额40万元，合同价格及调整采用可调价格合同确定；经认可的工程变更导致工程量增减，由此造成工程价款增减的，工程竣工结算按照实际工程量的增减按实审计结算；本招标范围内工程按单项工程签订施工合同，工程完工并验收后，付工程费的60%，经审计部审计后，按审定金额付至工程费的95%进行结算，其余5%款额为工程质保金，待质保期满无质量问题后，一次性支付完毕；工程具备竣工验收条件，恒同公司按国家工程竣工验收有关规定，在10个工作日内向中国移动岳阳分公司提供完整竣工资料及竣工验收报告；恒同公司应于竣工验收合格后30日内移送竣工结算报告及完整的结算资料给中国移动岳阳分公司审计，中国移动岳阳分公司应在收到相关结算资料后45日内将初步审计结果移交给恒同公司，双方应在60日内达成审计意见，如双方不能达成审计意见，可向当地人民法院提起诉讼；恒同公司收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付中国移动岳阳分公司；铁塔基站土建项目按工程量清单综合单价和具体基站工程量以及双方签证确定；合同还对其他事项进行了约定。2014年12月10日，双方又签订一份《LTE工程新增基站土建施工项目合同补充协议》，约定：因新增503个基站，将合同上限金额由40万元调整为748万元，原合同其他条款不变。双方对两份合同的真实性均无异议，但中国移动岳阳分公司主张该合同已结清全部工程款。中国移动岳阳分公司提供了一份恒同公司2017年11月6日出具的承诺函一份，证明合同履行完毕后，因恒同公司提前开具发票，导致中国移动岳阳分公司不能抵扣税费，恒同公司最终同意从质保款中予以扣除。恒同公司主张工程项目分别由本公司员工张雄伟和江忠负责施工，其中由张雄伟负责的部分已履行完毕，但由江忠负责的部分尚未结算。恒同公司提供了三份结算资料，包括：１、《2014年岳阳移动LTE机房改造工程（第一批）结算书》，结算总造价为1057946.09元，其后附有签证单178份；２、《2014年岳阳移动LTE机房改造工程（第二批）结算书》，结算总造价为207670.48元，其后附有签证单16份；３、《2014年岳阳移动LTE机房改造工程（第三批）结算资料》，结算总造价为537314.62元，其后附有签证单19份。三份结算资料工程造价合计1802931.19元、附有签证单共计213份。以上三份结算资料，均由恒同公司编制，时间为2014年12月30日；封面均加盖有岳阳市岳州工程有限公司印章及中通服项目管理咨询有限公司（以下简称中通服公司）工程专用章，中国移动岳阳分公司的负责人兰志刚在封面均于2018年9月13日签有相同的意见：“说明：从2011.4－2013.11期间，传动中心安排的部分机房改造工作，以姚仲欢班长核实的意见为准”；所附的全部签证单上，在“施工代表签字”栏均加盖有恒同公司的印章，并有代表江忠签名，“监理方代表签字”栏均加盖有中通服公司工程专用章，并有代表王强签名，“建设方代表签字”栏均未加盖中国移动岳阳分公司印章，但分别有代表李玮、祝名鑫、曾来明、邓国平、李涵威、鲁良友、易勋、王星、曹向阳、方普炎、彭江明、付宝库等人签名；所有签证单除中国移动岳阳分公司代表李涵威在《2014年岳阳移动LTE机房改造工程（第二批）结算书》第１页、第９页签证单“建设方代表签字”栏签署时间2016年10月8日外，均未签署时间。中国移动岳阳分公司质证时认为，结算资料上“建设方代表签字”栏中没有合同指定签收人冯星的签名，所有签名的人均不是中国移动岳阳分公司负责基站建设的建设中心的员工，所有的签证单均没有签署日期，签证单所涉工程不属于监理公司的监理范围，监理方代表王强的签名全部是伪造的。中国移动岳阳分公司提供了两份《申明》：一份是中通服公司岳阳项目部2019年3月20日出具的，证明涉案签证单中的工作内容为零星维护工作内容，并非该公司的中标区域和监理服务范围，盖章的时间为2018年，王强的签名也并非本人所签。另一份是王强2019年3月20日出具的，证明其未参与涉案工程的监理工作，签证单上的签名并非其本人所签。一审法院认为，恒同公司和中国移动岳阳分公司签订的《岳阳移动市区2014年新增基站土建及配套施工框架合同》及《LTE工程新增基站土建施工项目合同补充协议》均主体适格、意思表示真实，不违反法律的禁止性规定，合法有效。恒同公司要求中国移动岳阳分公司支付工程款，应当以已完成合同约定的施工项目为前提，但本案中，恒同公司提交的结算证据，不能证明中国移动岳阳分公司在本案合同中尚欠恒同公司的工程款，其一，恒同公司提交的三份结算资料所涉及的工程项目，均为中国移动岳阳分公司的机房改造工程，并非本案合同约定的新增基站土建工程；而且三份结算资料中国移动岳阳分公司认可的工程期间为2011年４月至2013年11月，但涉案合同2014年3月21日才签订；同时，恒同公司将三份结算资料送交中国移动岳阳分公司后，中国移动岳阳分公司明确表示最终的工程量的确定要由姚仲欢确认，恒同公司并未提供姚仲欢予以确认的证据，应当认定恒同公司未提供新增基站土建工程的结算依据。其二，在三份结算资料中，所有的结算依据均不是设计图纸，全部是签证单，但所有的签证单除2份签署有时间外，其余均没有签署时间，既不符合签证单的使用规则，也不符合日常生活中签署文件的习惯；且三份结算资料在2014年12月30日即已编制完成，但其中所附的2份签证单签署时间为2016年10月8日，明显无法解释。故此，应当认定恒同公司要求中国移动岳阳分公司支付工程款的证据不足，对恒同公司要求中国移动岳阳分公司支付工程款及违约金的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回恒同公司的诉讼请求。案件受理费24685元，由恒同公司负担。二审期间，恒同公司提供了2015年11月24日的一份《中国移动岳阳分公司4G机房改造工程（开洞、安装馈线窗）》，拟证明监理公司的监理范围包含了维护。中国移动岳阳分公司的质证意见为：合同没有提供原件，不能确定真实性。该证据恰好证明合同上的基站维护工程是以岳阳市祥发建筑工程有限公司的名义结算，而且已经结算。中国移动岳阳分公司不可能将一个工程发包给两个单位。中国移动岳阳分公司提供了2013年7月26日的《岳阳移动2013－2014年度市区基站零星维修合同》，拟证明中国移动岳阳分公司将恒同公司主张的工程内容发包给了岳阳市祥发建筑工程有限公司，而且该合同也是江忠签字。经质证，恒同公司对证据的真实性没有异议，但认为恒同公司主张的工程款系改造工程款，并非维修工程款。本院认证意见为：恒同公司提供的证据涉及的是机房改造工程，施工方为岳阳市祥发建筑工程有限公司，故监理公司监理的范围包括了维护并不能证明本案案涉工程监理的范围也应包括维护，本院对该证据的证明目的不予以采信。恒同公司对中国移动岳阳分公司提供的证据的真实性无异议，该证据与本案有关联，故本院予以采信。二审期间，恒同公司表示其在上诉状中所提一审法院庭审结束后提供证据未进行质证不是事实，二审无需再进行质证。恒同公司要求本院调取合同约定的503个基站的结算资料、竣工资料及对中国移动岳阳分公司的员工兰志刚、姚仲欢进行调查取证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。故恒同公司要求本院调取合同约定的503个基站的结算资料、竣工资料及对中国移动岳阳分公司的员工兰志刚、姚仲欢进行调查取证，不符合规定，中国移动岳阳分公司亦明确提出异议，且即使调取的结算资料中未包括本次恒同公司主张的工程款，恒同公司仍负有举证证明其本次提供的签证单真实、合法、有效的义务，故本院对该申请不予以采纳。本院查明，1、《岳阳移动市区2014年新增基站土建及配套施工框架合同》第八条约定，中国移动岳阳分公司派驻的工程师为冯星，职权为：负责市区基站土建施工的安排、协调、验收和工程量、图纸变更的确认审查等与土建施工相关的其它工作。2、2019年7月19日，中国移动岳阳分公司采购中心员工祝名鑫在回答一审法院的问话时陈述，2016年下半年江忠说要到公司报账，拿了一叠签证单要其签字，因不可能记得哪天做了哪些事，加之认为审计部门最后要审计，所以就在办公室一次性在签证单上签字，也没有写明签证的时间。当时其在维护中心工作，主要负责设备维护。签证单上的工作内容并非维护中心的工作范围，具体是谁做的其不清楚。3、2019年7月19日，中国移动岳阳分公司网络优化维护中心员工邓国平在回答一审法院的问话时陈述，2016年下半年江忠说要到公司报账，拿了一叠签证单到其办公室要其签字，因江忠做过维护工作，所以就在办公室一次性在签证单上签字，也没有写明签证的时间。签证单上的工作内容并非维护中心的工作范围。4、2016年1月10日恒同公司二审庭审时陈述，其本次主张的工程款中有一部分系案涉合同之前岳阳市祥发建筑工程有限公司施工的工程款。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：恒同公司主张的工程款有无事实依据。首先，从恒同公司提交的三份结算资料所涉及的工程项目内容分析，并非本案合同约定的新增基站土建工程，而是中国移动岳阳分公司的机房改造、维修、粉刷、清理打扫等工程，而改造、维修、粉刷等工程中国移动岳阳分公司另行发包给了岳阳市祥发建筑工程有限公司；其次，在恒同公司提供三份结算资料中，所有的结算依据均为签证单。合同明确约定工程量、图纸变更的确认审查等与土建施工相关的其它工作由冯星负责，但签证单上却没有冯星签字。所有的签证单除2份签署有时间外，其余均没有签署时间，既不符合签证单的签证规则，也不符合日常生活中签署文件的习惯。祝名鑫、邓国平亦陈述系于2016年下半年在办公室一次性在签证单上签字，签证单上的工作内容并非维护中心的工作范围，具体是谁做的其不清楚；再者，中通服项目管理咨询有限公司岳阳项目部证明涉案签证单中的工作内容为零星维护工作内容，并非该公司的中标区域和监理服务范围，经一审法院调查，王强亦证明其未参与涉案工程的监理工作，签证单上的签名并非其本人所签；第四，恒同公司将三份结算资料送交中国移动岳阳分公司后，中国移动岳阳分公司明确表示最终的工程量的确定要由姚仲欢确认，恒同公司并未提供姚仲欢予以确认的证据；第五，恒同公司二审庭审时亦陈述，其本次主张的工程款中有一部分系案涉合同之前岳阳市祥发建筑工程有限公司施工的工程款。至于王强未出庭作证，证言能否采信的问题，因王强出具《声明》后一审法院依职权对王强进行问话，且问话的内容仅是核实在签证单上签名的真实性，故王强并非必须要出庭作证。据此，可以认定本案中，恒同公司提交的结算证据不能证明中国移动岳阳分公司就案涉合同尚欠恒同公司的工程款。综上，恒同公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24685元，由湖南恒同建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年九月十八日书记员  刘 珂