四川省汶川县人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川3221民初265号 原告：汶川福临农业有限公司，住所地：汶川县威州镇较场街15幢15-3-5号。 法定代表人：唐林，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王旭英，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尚超，男，1985年9月26日生，羌族，住四川省汶川县，系该公司员工。 被告：阿坝州金盾爆破有限公司，住所地：汶川县威州镇树人大楼D区4楼。 法定代表人：程飞，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人：黄勇，男，1974年12月8日出生，汉族，住四川省汶川县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：周瑜，四川新开元律师事务所律师。 原告汶川福临农业有限公司（以下简称：福临公司）诉被告阿坝州金盾爆破有限公司（以下简称：金盾爆破）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，于2020年8月25日组成合议庭公开开庭进行了审理。原、被告及其代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告福临公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿未按施工图施工造成洞内排水不畅损失100万元；2.请求判令被告支付工期延误造成合作协议分红损失4.5万元；3.请求判令被告支付违约金23.4万元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年2月28日，原被告双方签订了《隧道开挖爆破作业协议书》，工期2个月。合同第4条第三项规定，乙方爆破员严格按照《设计》或《说明书》和《爆破安全规程》相关要求规范施工作业。四川蜀西地质勘测院所做的汶川龙溪羌人谷“祈福寻宝之旅”旅游矿洞施工设计报告》的4.3.2旅游矿洞工作中的防排水工作要求：旅游矿洞按1.5-2%0的坡度施工，以保证坑道内无水沉积。 2020年6月四川蜀西地质工程勘测有限责任公司作出关于“龙溪谷祈福寻宝之旅旅游矿洞施工设计与竣工实测情况说明： 龙溪谷祈福寻宝之旅从现有矿洞口基础上新建一条环形旅游矿洞，开展具有科学价值和观赏价值的宝石科普教育宝石形成演化过程展示。 1.旅游矿洞设计 （1）矿洞断面设计采用2.5m×2.5m,进行全断面开挖。设计1号坑道进口高程1477.02m,设计2号坑道进口高程1477.08m,洞口相差0.06m。 （2)矿洞设一条照明用电缆线，排水通风道。 （3)旅游矿洞按2%的坡度施工，以保证坑道内无积水，施工矿洞路面右侧施工排水沟。 2.竣工后实测矿洞情况： （1)矿洞断面宽度2.0mX2.3m实测下洞(1号坑道)洞口中心线高程1476.98m,实测上洞(2号坑道)洞口中心线高程1477.54m,洞口相差0.56m。 （2)实测竣工后长度：左侧边线长约446.8m,右侧边线长约403.5m。 （3)下洞(1号坑道)中心线至展厅高程1476.98-1480.05m,相对高差3.07m;上洞(2号坑道)中心线至展厅高程177.541480.05m,相对高差2.51m;线测量时未见地下水；照明线路已布设。(详见实测竣工平面、断面图) 3.结论建议 （1)矿洞断面宽度2.0m×2.3m为主，局部有宽度4.0-6.0m支洞和断面宽度及洞口是按建设方意见进行了调整。 （2)实测下洞口(1号坑道)至展厅地面坡度变化较大，坡度比从-10.9%-3.75%,从洞口至展厅地形波状起伏，不利于排水处理，与设计按2%坡比不符合。实测上洞口(2号坑道)至展厅地面坡度变化较大，坡度比从-19.56%-9.06%从洞口至展厅地形波状起伏，不利于排水处理，与设计2%坡比不符合。 （3)旅游矿洞测量时发现洞内坡度变化较大，时高时低，不利于基岩裂隙水排泄，竣工后无排水设施，建议设置排水。 （4)龙溪谷祈福寻宝之旅旅游矿洞参观人较多，设计时有通风设计，竣工后取消，运营时应加强通风。 （5)展厅两侧道路高，中间低，不利于基岩裂隙水排泄，建议进行挖填处理或采取集水井抽排水方案。 这充分说明被告未按照施工图施工，造成原告重大损失解决排水问题每年需增加5万元。按20年算共计100万设计有通风，竣工后取消造成重大损失。 2017年9月24日，甲方汶川羌人谷景区管理有限公司与乙方汶川福临农业有限公司签定了《汶川县龙溪羌人谷达拉布生态经济庄园合作经营协议》,《协议》第三章第六条，甲方年化收益从祈福寻宝矿洞完工之日起，即2017年6月1日期计算。第一年分红为8.91万元人民币。因被告延误工期至11月底完工。工期延误半年，应赔偿其8.91万元的一般为4.5万元。 《遂道开挖爆破作业协议书》第三条违约责任约定，如任何一方违约，由违约方向相对方支付合同预计总金额20%的违约金并据实赔付相应损失。本项目的总金额为117万违约金为23.4万。原告向被告多次交涉。协商不成，特向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告的诉讼请求。 被告金盾爆破辩称：原告福临公司已构成重复起诉。原告与被告之间的建设工程施工合同纠纷，双方于2017年2月28日签订了《隧道开挖爆破作业协议书》,工程于2017年9月施工完毕并交付福临公司使用，双方于2018年4月签订了对账结算，确认福临公司未支付的工程款费用为1170960.00元。后因福临公司拖延支付金盾公司上述工程款，金盾公司于2018年9月向贵院起诉，贵院理案号为(2018)川3221民初227号。双方于2018年10月15日达了案外和解，约定福临公司分二次支付上述工程款费用。福临公司优先支付了58万元工程款，金盾公司向贵院申请了撤诉并得到了贵院批准。剩余59万余元工程款因福临公司再次拖延支付，金盾公司被迫于2019年10月8日再次向贵院提起诉讼，贵院受理案号为(2019)川3221民初380号。在第二次诉讼中，福临公司向贵院提起反诉，反诉诉求为：要求金盾公司支付因建设工程施工不合格给福临公司造成的经济损失133万元。反诉中，福临公司的反诉理由为金盾公司超期施工以及金盾公司在施工过程中未按照设计施工，导致隧洞不能自然排水，施工工程不合格。福临公司的反诉诉求经贵院以及阿坝藏族羌族自治州中级人民法院(案号为【2020】川32民终83号)两次审理，均驳回了福临公司的反诉诉求。贵院以及阿坝州中院均支持了金盾公司的诉讼请求，判令福临公司支付工程款并承担违约金。 根据“一事不再理”原则以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：1、后诉与前诉的当事人相同；2、后诉与前诉的诉讼标的相同；3、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，福临公司的诉讼诉求及事实理由同贵院受理的(2019)川3221民初380号案件完全一致，属于相同当事人、同一案件事实、同一诉讼标的，符合重复起诉判定标准。因此，原告福临公司已构成重复起诉，根据《民事诉讼法》第一百二十四条之规定，应裁定不予受理或驳回起诉。 原告为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据： 1.营业执照、法人身份证明、委托书、身份证及劳动合同、律师证及出庭函，拟证明原、被告的主体资格适格； 2.隧道开挖爆破作业协议书，拟证明原、被告双方有纠纷，纠纷的来源就是这份协议； 3.汶川县龙溪羌人谷达拉布生态经济庄园合作经营协议，拟证明达拉布与羌禹公司之间有协议分红； 4.景观工程设计合同，拟证明我们的工程是严格按照程序进行的； 5.设计合同，拟证明我们的工程是严格按照程序进行的； 6.建设工程勘察合同（一），拟证明我们的工程是严格按照程序进行的； 7.地质灾害评估合同，拟证明我们的工程是严格按照程序进行的； 8.实测龙溪羌人谷祈福寻宝之旅旅游矿洞平面图，拟证明施工方未按图纸进行施工，给原告造成重大损失； 9.汶川县龙溪羌人谷祈福寻宝之旅旅游矿洞平面布置图，拟证明施工方未按图纸进行施工，给原告造成重大损失； 10.关于“龙溪羌人谷祈福寻宝之旅旅游矿洞施工设计与竣工实测情况说明，拟证明被告未按要求施工； 11.2017年4月12日隧道工作会议，拟证明原告方组织被告和设计单位对矿洞的开挖等事宜召开了会议，被告未按要求施工； 12.2017年8月28日隧道检测情况，拟证明被告未按要求施工； 13.证人曾某的证人证言，拟证明被告没有按照要求施工，给原告带来损失。 经质证，被告金盾爆破对证据1、2无异议，对证据3、4、5、6、7、8、10、11、12真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对证据9系复印件，不予认可，对证据13证明目的不予认可。 被告金盾爆破为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据： 1.反诉状1份，拟证明原告之前的反诉与本案的起诉是一致的，属于重复起诉。 2.阿坝州中院的民事判决书1份、汶川县的民事判决书1份、阿坝州中院的生效证明书1份，拟证明原告的起诉已经得到法院的裁决，并已生效，被告的施工并未超期；另外关于原告说的被告未按设计图纸施工这一说法，甲方本来就没有提供图纸，双方合同约定没有图纸应由甲方承但责任，且被告施工的时候一直有设计人员在现场指导，被告是按原告的要求施工的，被告并未构成未按施工图纸施工； 3.和解协议，拟证明原告拖欠被告工程款项，被告起诉原告后，双方达成了和解协议，这说明我方的施工是合格的。 经质证，原告福临公司对证据1认为不构成重复起诉。对证据2两份判决书及生效证明的真实性予以认可，但对本案未按施工图纸施工这块，两份判决书都没有作出裁决，原告没有重复起诉。对于被告说没有图纸一说，不是事实；对证据3.和解协议的真实性没有异议，但不能达到被告的证明目的，无法证明被告的施工是合格的。 对原被告双方真实性没有异议的证据，本院予以确认。对关联性、合法性有异议的，将综合全案进行认定。 经审理查明：金盾爆破公司经营范围主要是爆破作业项目施工、安全评估、安全监理；爆破五员施工作业人员技 术培训，爆破方案设计与评审，爆破技术咨询服务与爆破施 工作业管理服务……施工劳务等。2017年2月28日，福临 公司作为甲方与作为乙方的金盾爆破公司就汶川县龙溪谷 祈福寻宝洞项目签订了《隧道开挖爆破作业协议书》，双方约定，甲方将隧道爆破作业项目委托给乙方负责，隧道规格： 高2.5米×宽2.5米×长约400米左右。承包范围和内容为：民爆物品信息采集、数据上报、钻孔、装药、堵塞、网络敷设、起爆、爆后安全检查、出渣，工期2个月。收费方式及费用组成为：按总承包方式460元/每立方米（支护中产生的人工费、材料费由甲方支付）。甲方的一般责任与义务为：……甲方需提供相应的设计图纸和施工方案，如未提供设计图纸及方案施工过程中出现任何问题由甲方承担……。乙方的一般责任与义务为：……乙方负责民爆物品信息采集、数据上报、钻孔、装药、堵塞、网络敷设、起爆、爆后安全检查、出渣；乙方爆破员严格按照《设计》或《说明书》和《爆破安全规程》相关规范施工作业……。工程质量由甲方负责。 2017年5月27日，双方就案涉项目又签订了一份《隧道开挖爆破作业协议书》，约定内容与2月28日协议书一 致。2017年10月3日，双方就案涉项目又签订了一份《隧道开挖爆破作业协议书》，约定工期为10天，其余内容与上述两份协议书一致。2017年9月18日，双方就案涉项目的总方量进行结算，经结算，项目总方量为4176立方米。2017年12月8日，双方就项目进行结算，经结算，单价为460元/每立方米，完成量为4176立方米，合同总额为1920960.00元，借支750000.00元（待核查），甲方应支付金额为1170960.00元。2018年4月10日，双方负责人在结算单上签字并盖章。后甲、乙双方就案涉项目发生纠纷，金盾爆破向本院提起诉讼，福临公司向本院提起反诉，经一、二审认定，被告福临公司向金盾爆破支付工程款及利息708056元。2020年6月四川蜀西地质工程勘测有限责任公司作出关于“龙溪谷祈福寻宝之旅旅游矿洞施工设计与竣工实测情况说明关于“龙溪羌人谷祈福寻宝之旅旅游矿洞施工设计与竣工实测情况说明。 本院认为，本案的焦点在于原告在本案中的起诉是否属于重复起诉。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。对此，本院作如下分析： 首先，本院（2019）川3221民初380号、阿坝州中级人民法院（2020）川32民终83号的案件反诉当事人，与本案当事人相比，完全相同。 其次，原告提起本案诉讼以及前诉的诉讼请求，均是基于该案涉工程而主张权利，其诉讼请求均为因未按施工图施工、质量不合格、工程延期给原告造成的经济损失，原告也未提交证据证明前案的诉讼标的不包括在本案的诉讼标的内，故后诉与前诉的诉讼标的实际上是相同的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条的规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。该条规定的新的事实系生效裁判发生法律效力后才发生的事实，而不是原生效裁判未查明或涉及的事实，亦不是当事人在原审中未提出的事实。在前诉中阿坝州中级人民法院已在判决中查明福临公司未向金盾爆破交付施工图、设计图，福临公司在现场派有人员指导施工，且工程质量由福临公司承担的事实。原告本次起诉又以未按施工图施工起诉，所提交证据仅属于新的证据，而非新的事实。原告对生效判决不服，可以通过申请再审、申请检察建议抗诉等法律途径予以救济。综上，由于本案与本院（2019）川3221民初380号、阿坝州中级人民法院（2020）川32民终字83号案件的诉讼当事人相同、诉讼标的相同、本案诉讼请求实质上相同且否定前案的裁判结果，本案的诉讼请求在前案审理中已经进行了审理并作出认定，据此可认定本案属于重复起诉，应裁定驳回福临公司的起诉。依照最高人民法院《关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项，的规定，裁定如下： 驳回原告汶川福临农业有限公司的起诉。 本案案件受理费16311元，退回原告汶川福临农业有限公司。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。 审 判 长  冯 昊 审 判 员  刘丛虎 人民陪审员  杨 燕 二〇二〇年九月二十五日 书 记 员  王 竺