江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏13民终1929号 上诉人（原审原告）：辜锡强，男，1971年6月4日出生，住江苏省常州市武进区。 被上诉人（原审被告）：安徽慈湖建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市慈湖曙光路中段。 法定代表人：徐成胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋一鸣，江苏大楚律师事务所律师。 上诉人辜锡强因与被上诉人安徽慈湖建设集团有限公司（慈湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初6717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人辜锡强，被上诉人慈湖公司的委托诉讼代理人宋一鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辜锡强上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或将本案发回重审。事实与理由：1、鉴定费属于诉讼费，应适用诉讼费的交纳原则。《诉讼费用交纳办法》中规定的当事人交纳诉讼费用包括鉴定费，人民法院应根据案件情况决定鉴定费如何负担。2、根据江苏辉盛置业有限公司（以下简称辉盛公司）与慈湖公司签订的建设工程施工合同第21.5、21.6条的约定，工程竣工结算的审计由发包人简称辉盛公司负责，那么审计费用默认是由辉盛公司支付。既然审计费已经由发包方支付，那么在辜锡强与慈湖公司签订的分包协议中又约定审计费用由辜锡强承担，缺乏事实基础。3、根据双方当事人签订的建筑工程分包协议，慈湖公司应提供合法有效的审计报告，并与辜锡强结算工程价款，但慈湖公司一直无法提供合法有效的审计报告。在辜锡强实际施工的工程竣工且验收合格后，慈湖公司故意拖延，没有与辜锡强进行工程款结算，辜锡强不得起诉主张工程款。诉讼过程中，慈湖公司提交了虚假的工程审计结算书，江苏立信建设工程造价咨询有限公司（以下简称立信公司）法人代表陈某已证实该结算书并非该公司出具，结算书上的印章也不是该公司的印章。双方当事人无结算依据，法院不得不要求辜锡强提出鉴定申请，最终鉴定结果比慈湖公司主张的工程款数额多出1535270.15元。慈湖公司为此支付鉴定费用150000元，该鉴定费用应由慈湖公司自行承担。 慈湖公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、辉盛公司与慈湖公司签订的建设工程施工合同中并未约定鉴定费承担方式，仅约定了完成审计的时间。辜锡强只有在主张工程款的时候才能突破合同相对性向发包人主张，其他条款不能突破合同相对性，应当按照双方当事人签订的分包协议的约定来承担审计费用。2、（2016）苏13民初166号判决为生效判决，该案审理中已经进行了工程造价鉴定，故在（2016）苏1324民初4060号案件无须进行工程造价鉴定，但辜锡强坚持要求鉴定，由此产生的费用应由其自行承担。如辜锡强认为（2016）苏13民初166号判决存在虚假诉讼损害其利益的情形，可提起第三人撤销之诉，而不是在166号案件中申请鉴定，导致涉案工程的不同造价鉴定意见。辜锡强上诉主张150000元鉴定费系诉讼费用，即使鉴定费属于诉讼费用，也不应当另行起诉，应当由作出原生效判决的法院裁定补正，或者启动再审。3、鉴定费是对涉案工程造价审计而产生的费用，应当按照分包协议的约定处理。4、慈湖公司认可双方当事人在（2016）苏1324民初4060号案件审理中确实进行了鉴定，但慈湖公司不认可本案一审中辜锡强提交的鉴定费发票真实性，该发票出具的时间晚于其缴费的时间，甚至晚于（2016）苏1324民初4060号判决做出时间三个多月，转账付款主体也不是辜锡强，无法证明该发票与涉案工程造价鉴定的关联性。事实上，经与（2016）苏1324民初4060号案件的鉴定人联系，该案中辜锡强支付的鉴定费数额为50000元。 辜锡强向一审法院起诉请求：1.判令慈湖公司给付（承担）司法鉴定费用150000元；2.判令慈湖公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年12月、2011年3月20日，江苏辉盛置业有限公司与慈湖公司签订《建筑工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》，约定慈湖公司承包星河上城13＃-16＃、18＃-20＃、22＃、24＃、25＃、27＃-32＃及楼间商铺的土建、水电工程。 2011年7月2日，慈湖公司常州分公司与辜锡强签订《建筑工程分包协议》，约定辜锡强分包星河上城13#、14#、18#、19#、22#、24#楼的土建工程，合同价款按建设方的决算为准。其中结算付款方式：工程竣工结算要求同慈湖公司与建设单位所签建设工程施工合同中要求同步执行，并经市有资质的审计部门审定的竣工结算为准，费用由辜锡强承担。慈湖公司对常州分公司签订的该份协议予以确认。该协议签订后，辜锡强即组织施工。 2016年6月1日，辜锡强以其分包工程造价为17800000元，慈湖公司仅支付13936945元，尚余3970075.17元未付为由，向泗洪县人民法院起诉，请求慈湖公司支付工程款3970075.17元及利息。慈湖公司抗辩称辜锡强施工工程造价是12347676.45元，已超额支付4892246元，慈湖公司为此提出反诉，请求辜锡强返还4892246元及利息。泗洪县人民法院在审理过程中，辜锡强申请对工程造价进行鉴定，经泗洪县人民法院依法委托，江苏某1远工程管理有限公司于2018年12月3日作出苏某1远鉴定[2018]1203号鉴定报告、于2019年3月18日作出苏某1远鉴定[2019]0318-补1号鉴定补充报告。鉴定结论为：13822648.59元。辜锡强支付鉴定费150000元，江苏某1远工程管理有限公司于2019年7月23日开具发票一份。2019年4月22日，泗洪县人民法院作出（2016）苏1324民初4060号民事判决书，判决：一、确认辜锡强与慈湖公司签订的《建筑工程分包协议》无效；二、慈湖公司于判决生效后十日内给付辜锡强工程款2128356.64元及逾期付款利息（从2013年10月21日起，以1068270.144元为基数；从2014年6月5日起，以740061.976元为基数；从2014年10月11日起，以1434209.308元为基础；从2018年10月1日起，以2128356.64元为基数，均按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际给付之日止）；三、驳回辜锡强的其他诉讼请求；四、驳回慈湖公司的诉讼请求。后慈湖公司不服该判决，向江苏省宿迁市中级人民法院提起上诉，该院于2019年10月21日作出（2019）苏13民终2598号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为:本案双方当事人签订的分包协议，因分包人辜锡强不具备施工资质而无效。辜锡强主张的工程款已经判决，关于涉案工程造价的鉴定费用，辜锡强提交的鉴定费发票能够认定其已支付，数额为150000元。慈湖公司提出鉴定费用存在虚假的可能，并未提供证据证实，一审法院不予采信。关于鉴定费用的承担，工程造价可以通过审计部门审计以及鉴定机构的鉴定等予以确定。而双方当事人签订的分包协议对工程竣工结算约定“经市有资质的审计部门审定的竣工结算为准，费用由辜锡强承担。”本案所涉工程未进行审计，而是由辜锡强申请鉴定。双方当事人之间的分包协议虽无效，但对工程竣工结算可参照双方合同的约定。故涉案鉴定费用应由辜锡强承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，一审判决：驳回辜锡强的诉讼请求。案件受理费3300元，由辜锡强负担。 二审中，辜锡强为证明其上诉主张，提供如下证据： 1、辉盛公司与慈湖公司签订的建设工程施工合同一份，该合同第21.5约定，在发包人确认收到承包人递交完整的竣工结算报告和竣工结算资料之日起6个月内完成审计；第21.6条约定，如发包人未能在约定时间内完成审计，则发包人自约定审计结束之日起15天内，按承包人所报告结算价款付至95%。该两条约定可以证明辉盛公司负责审计，那么审计费也应当由辉盛公司承担，故分包协议中约定审计费由辜锡强承担缺乏事实基础。 2、宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第0030号民事判决书、江苏省高级人民法院（2016）苏某2终711号民事裁定书、（2016）苏1324民初4060号民事裁定书各一份。上述文书及辜锡强一审中已经提交的宿迁市中级人民法院（2016）苏13民初166号判决书、立信公司出具的说明、一审法院对立信公司法定代表人的谈话笔录、宿城公安分局府苑派出所出具的受案回执可以形成证据锁链，证明慈湖公司、辉盛公司在（2016）苏13民初166号案件中恶意串通，通过虚假的鉴定报告不当减少工程价款，损害辜锡强的合法利益。因慈湖公司一直未提交合法有效的审计报告，所以辜锡强在（2016）苏1324民初4060号案件中不得不申请工程造价鉴定，由此产生的鉴定费应由慈湖公司承担。 慈湖公司质证称：1、对证据1建设工程施工合同的真实性认可，但无法达到辜锡强的证明目的，21.5、21.6条款并没有就审计费用的承担作出约定。该合同是辉盛公司与慈湖公司之间的约定，与本案也没有关联性。根据行规，审计费用通常由实际施工人承担，从工程款中扣除。此外，（2016）苏13民初166号案件中已经有了工程造价鉴定结论，不能仅凭辜锡强的主观猜测就否认生效判决确认的鉴定结论，故（2016）苏1324民初4060号案件的鉴定费用应当由辜锡强承担。 2、对证据2中的几份文书的真实性均无异议，（2015）宿中民初字第0030号民事判决书已被江苏省高级人民法院撤销，并未生效，（2016）苏1324民初4060号民事裁定书恰好证明应以（2016）苏13民初166号案件结果作为依据，是辜锡强一再申请鉴定，泗洪县人民法院才没有采纳（2016）苏13民初166号案件中的鉴定意见，由此多产生的鉴定费用应由辜锡强承担。上述证据不能证明慈湖公司存在虚假诉讼、恶意串通等情形。 本院的认证意见为：对于证据1、2的真实性予以认可，但辉盛公司与慈湖公司之间并未明确约定审计费应由何者承担，且辉盛公司与慈湖公司之间何者承担审计费与本案双方当事人之间如何分担鉴定费并无直接关联。（2016）苏1324民初4060号案件中辜锡强不认可辉盛公司、慈湖公司在（2016）苏13民初166号案件中的工程造价鉴定结论，泗洪县人民法院依据辜锡强的申请启动了对涉案工程的造价鉴定；但在（2016）苏13民初166号案件尚未被启动审判监督程序改判之前，无法直接认定辉盛公司、慈湖公司在（2016）苏13民初166号案件中恶意串通、损害辜锡强的利益，辜锡强在（2016）苏1324民初4060号案件中支付的鉴定费无法认定是因慈湖公司的过错而产生的损失。 二审中，慈湖公司对于一审认定的辜锡强支付鉴定费150000元不予认可，除此之外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议。对于一审认定的双方均无异议的事实，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：1、（2016）苏1324民初4060号案件中辜锡强实际支付的鉴定费数额应当如何认定；2、如辜锡强在（2016）苏1324民初4060号案件审理过程中支付了150000元鉴定费，该费用应当由谁承担。 本院认为，关于第一争议焦点。（2016）苏1324民初4060号案件的立案时间为2016年6月1日，判决书作出时间为2019年4月22日，辜锡强分别于2018年1月3日、2018年3月11日向鉴定机构志远公司支付鉴定费80000元、70000元，志远公司于2019年7月23日出具鉴定费发票一份，载明辜锡强支付鉴定费150000元。辜锡强解释称，辜锡强是在（2016）苏1324民初4060号判决作出后发现泗洪县人民法院未处理鉴定费事宜，后辜锡强联系志远公司，志远公司补充出具了鉴定费发票。结合鉴定费发票的内容、辜锡强提供的转账支付记录，可以认定（2016）苏1324民初4060号案件中辜锡强实际支付的鉴定费数额为150000元。 关于第二争议焦点。根据双方当事人签订的建筑工程分包协议的约定，工程竣工结算要求同慈湖公司与建设单位所签建设工程施工合同的要求同步执行，并经市有资质的审计部门审定的竣工结算为准，费用由辜锡强承担。该约定为双方当事人真实意思表示，辜锡强对于其应承担工程造价审计费用有心理预期，应根据该约定支付相关鉴定费。辉盛公司与慈湖公司之间就审计费如何约定与本案双方当事人之间如何承担鉴定并无直接关联性。一审认定辜锡强应承担（2016）苏1324民初4060号案件中产生的鉴定费150000元并无不当。 综上，辜锡强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费元，由辜锡强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙芳远 审 判 员 庄业富 审 判 员 徐金鸽 二〇二〇年九月八日 法官助理 钱 钥 书 记 员 赵媛媛