浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终434号 原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑正华，男，1985年4月29日出生，汉族，专科文化，务工人员，户籍所在地浙江省常山县。因本案于2019年9月20日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人郑重，浙江传衡律师事务所律师。 杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人郑正华犯诈骗罪一案，于2020年7月1日作出（2020）浙0110刑初292号刑事判决。原审被告人郑正华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、2018年11月至2019年8月间，被告人郑正华虚构其受水务公司、物业公司、开发商委托代收水费等事实，在杭州市余杭区××街道××街××，骗取13名被害人人民币（以下未列明币种均为人民币）共计37371.45元。具体事实如下： （一）2018年12月25日、2019年4月7日，被告人郑正华采用上述方式骗得被害人马某3685.5元。 （二）2018年12月27日、2019年3月19日，被告人郑正华采用上述方式骗得被害人李某12656.8元。 （三）2018年11月7日、2019年4月7日、2019年8月11日，被告人郑正华采用上述方式骗得被害人张某14102.65元。 （四）2018年12月10日，被告人郑正华采用上述方式骗得被害人吴某1660.5元。 （五）2018年11月21日、2019年4月6日、2019年8月11日，被告人郑正华采用上述方式骗得被害人张某23465.8元。 （六）2018年12月10日、2019年4月6日，被告人郑正华采用上述方式骗得被害人周某3434.4元。 （七）2018年12月6日，被告人郑正华采用上述方式骗得被害人郭某2211.3元。 （八）2018年11月22日、2019年4月7日，被告人郑正华采用上述方式骗得被害人张某31206.9元。 （九）2019年4月7日，被告人郑正华采用上述方式骗得被害人叶某157.95元。 （十）2018年11月3日、2019年6月27日，被告人郑正华采用上述方式骗得被害人肖某6766.6元。 （十一）2018年11月4日，被告人郑正华采用上述方式骗得被害人朱某1858.6元。 （十二）2018年11月3日、2019年3月19日、2019年7月15日、2019年8月18日，被告人郑正华采用上述方式骗得被害人王某16569.1元。 （十三）2018年11月9日，被告人郑正华采用上述方式骗得被害人黄某1595.35元。 二、2019年7月至8月间，被告人郑正华虚构其借钱急用、亲戚需要用钱等事实，以借钱名义骗取5名被害人共计27740元。具体事实如下： （一）2019年7月间，被告人郑正华采用上述方式，骗得被害人丁某3000元。 （二）2019年7月间，被告人郑正华采用上述方式，骗得被害人汪某2000元。 （三）2019年8月间，被告人郑正华采用上述方式，骗得被害人郑某3000元。 （四）2019年8月间，被告人郑正华采用上述方式，骗得被害人谢某15740元。 （五）2019年8月间，被告人郑正华采用上述方式，骗得被害人包某4000元。 三、2019年5月29日，被告人郑正华虚构其帮忙介绍生意等事实，以需要交纳保证金名义，骗取被害人李某220000元。 四、2019年7月30日、2019年8月12日，被告人郑正华虚构其帮忙介绍生意等事实，以需要交纳保证金、好处费名义，骗取被害人蒋某13000元。 五、2019年8月8日，被告人郑正华虚构其代收物业费等事实，骗取被害人尹某12790.43元。 六、2018年8月间，被告人郑正华虚构其代业主出租车位等事实，骗取被害人朱某113440元。 上述事实，有经原审庭审质证的被害人张某2、马某、李某1、张某1、吴某、周某、郭某、张某3、叶某、肖某、朱某1、王某1、黄某1、丁某、汪某、郑某、谢某、包某、李某2、蒋某、季某、尹某1的陈述、接受证据材料清单及转账记录、微信聊天记录、借条、收据照片、员工辞（离）职申请表等、收款凭证复印件、公章印影、租赁合同等，证人包某、魏某、夏某、沈某、刘某、王某2、崔某、尹某2、朱某2、徐某、谭某、史某、黄某2的证言，调取证据通知书、调取证据清单及自来水户号、水费缴费记录等相关信息、交易记录、微信数据光盘等，员工档案、劳动合同、终止劳动合同证明书等，扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单及照片等，提取笔录及支付宝截图、微信截图、微信聊天记录等，协助查询财产通知书及银行卡账户交易明细，情况说明，户籍证明，抓获、破案经过，被告人郑正华的供述和辩解等证据予以证实。 原审人民法院根据上述事实和证据，认定被告人郑正华以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，以诈骗罪，判处被告人郑正华有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4万元；并判令对扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人郑正华的作案工具苹果手机二部予以没收；责令被告人郑正华退赔违法所得返还各被害人。 上诉人郑正华上诉称：原判认定事实的第一节，其受开发商工作人员包某委托帮忙代收商铺水费，属于侵占受委托财产，其中不曾收过肖某3008元现金。第二节，纯属朋友间借贷，不能因其一时资金紧张而断定为诈骗，其也从未逃匿债务，双方协商好的还款时间未到就被抓，且当时已上班具备偿还能力。第三、四节，其介绍的项目都是真实存在的，且交费时就明确如后期不做费用在规定时间内退还。第五节，其代收的物业费已上交物业公司。第六节，其代业主收取的车位租金已折抵业主物业费。另外，其投案后如实供述，是自首。 上诉人郑正华的辩护人提出：第一节事实中，肖某以现金形式支付给郑正华3008元的证据不足，不应认定为诈骗金额。第二节事实中，谢某支付给郑正华9000元和包某支付给郑正华4000元，郑正华均出具了借条，说明郑正华没有非法占有目的，与本节事实中的其余款项性质不同，特别是郑正华出具给包某的借条中载明的还款日期未到即被拘留，不能排除正常还款的可能性，不应认定为诈骗金额。第六节事实类似“盗租车位”，不构成诈骗罪；即使构成诈骗罪，相应金额也应为8960元。综上，本案涉案金额是数额较大，请求本院改判三年以下有期徒刑，并考虑适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人郑正华诈骗的事实，有上述已经原审庭审质证的证据证实，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人郑正华以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人郑正华及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见。经查，（1）收集在案的诸多证人证言、被害人陈述及上诉人郑正华本人的供述等证据能够相互印证，证明郑正华经常进行赌博活动和娱乐消费，四处借款负债累累，财务状况不良甚至较差，连续多次通过诈骗的方法非法大量获取他人钱财，行为时直至案发以后始终没有归还能力。（2）第一节事实，证人包某、夏某、魏某、沈某、刘某等人的证言能够相互印证，证明临平银泰城商铺水费应由水务公司直接收取，而非开发商委托物业公司代收。上诉人郑正华虚构事实，骗取商铺向其给付水费后非法据为己有，显系诈骗行为，而非侵占代为保管财产。其中，对于被害人肖某陈述其以现金形式支付给郑正华3008元的事实，结合肖某转账记录、水费缴费记录等其他证据之间的内在联系、与待证事实的关联程度等综合分析，予以认定。（3）第二节事实，被害人丁某、汪某、郑某、谢某、包某的陈述及微信聊天记录等证据能够相互印证，证明上诉人郑正华在短时间内频繁编造相似、相近的虚假的急需用钱事由，分别欺骗多人取得“借款”，其中有的还出具借条，但究其实质，均属于明知自己没有归还能力而骗取他人钱款，事后逃避还款，放任被害人遭受财产损失的危害结果发生，是以借款为名，行诈骗之实。（4）第三节、第四节事实，被害人李某2、蒋某、季某的陈述、证人王某2、崔某、尹某2的证言、微信聊天记录、员工辞（离）职申请表等证据能够相互印证，证明上诉人郑正华所介绍的项目实际上与其无关或者本不存在，以保证金等名义骗取的钱款已被其肆意挥霍，所谓退费不过是拖延时间逃避返还的借口。（5）第五节事实，被害人尹某1的陈述与证人崔某的证言能够相互印证，证明上诉人郑正华在已从莱茵知己小区物业公司离职后，仍骗取被害人交纳的物业费，并无任何已上交物业公司的凭据。（6）第六节事实，被害人朱某1的陈述、证人史某、包某、魏某、朱某2、沈某、徐某等的证言、租赁合同、微信聊天记录、情况说明等证据能够相互印证，证明上诉人郑正华租赁给被害人的车位实为开发商尚未销售出去的车位，不存在其代业主出租车位和收取的租金已折抵业主物业费的情形。被害人朱某1系因上当受骗而陷入认识错误，并基于错误认识交付给上诉人郑正华车位租金13440元，应当将郑正华非法占有之财产整体认定为其诈骗犯罪数额。（7）上诉人郑正华经公安机关通知到案后，针对案件事实所做各种辩解与全案证据相矛盾，且无其他证据印证，不足以采信，故其未如实供述自己的主要罪行，依法不能认定为自首。（8）根据上诉人郑正华的犯罪事实、情节、社会危害程度、悔罪表现和社会危险性等综合考虑，其不符合刑法规定的缓刑适用条件，依法不适用缓刑，原判量刑并无不当。综上所述，上诉人郑正华的上诉理由及其辩护人的辩护意见与审理查明的事实和相关法律规定不符，均不能成立，本院不予采纳。辩护人请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的依据不足，本院不予支持。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱安定 审判员  胡 荣 审判员  高 强 二〇二〇年九月十七日 书记员  沈钟杭