山东省德州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁14民特32号申请人：德州金腾置业有限公司庆云分公司,住所地山东省德州市庆云县金宇建材城B5栋B3号。负责人：李志伟，该公司总经理。申请人：德州金腾置业有限公司，住所地山东省德州市德城区新河路南金腾豪庭小区北沿街商业房10号。法定代表人：李志伟，该公司总经理。以上两申请人共同委托诉讼代理人：于金玲，北京市京师(德州)律师事务所律师。以上两申请人共同委托诉讼代理人：商敬博，北京市京师(德州)律师事务所律师。被申请人：张立涛，男，1982年11月5日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：李鑫，山东今正盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：张师，山东今正盈律师事务所实习律师。申请人德州金腾置业有限公司庆云分公司（以下简称金腾置业庆云公司）、德州金腾置业有限公司（以下简称金腾置业公司）与被申请人张立涛申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年7月28日立案后进行了审查。现已审查终结。金腾置业庆云公司、金腾置业公司申请称，1.依法撤销德州仲裁委员会德仲裁字(2019)第170号裁决书;2.本案诉讼费由张立涛承担。事实及理由：申请人与被申请人商品房买卖合同纠纷一案，由德州仲裁委员会于2019年9月24日受理，于2020年7月7日作出德仲裁字(2019)第170号裁决书。申请人认为该裁决违反法定程序，应当予以撤销，具体理由如下：1.仲裁庭更换仲裁员，对鉴定事项未做处理，严重违反法定程序。本仲裁案件由德州仲裁委员会于2019年9月24日受理，仲裁委指定付辉为仲裁员，仲裁庭在经过开庭审理后，认为墙面材质、更换费用等案件争议的事实需要进行鉴定，将墙面材质申请鉴定的举证责任分配给了申请人，将更换费用申请鉴定的举证责任分配给了被申请人。申请人依法提出了鉴定申请，并全额缴纳了鉴定费用，但该鉴定因被申请人方拒绝配合无法继续鉴定。后，仲裁员付辉因身体原因于2020年5月6日向德州仲裁委员会申请退出本案仲裁。德州仲裁委员会于2020年5月7日又另行指定陈绍全为首席仲裁员进行审理，并于2020年7月7日作出案涉仲裁裁决。后组成的仲裁庭并未对之前的鉴定程序进行处理，也未在仲裁庭中作出任何说明，遗漏了申请人的申请事项，属于严重程序违法，侵害了申请人的合法权益，应当依法撤销。2.后组成的仲裁庭未向申请人释明鉴定是否继续启动，剥夺了申请人申请鉴定的权利，属于程序严重违法。本案重新组庭后的仲裁庭，未对之前仲裁庭中的鉴定程序进行处理，又重新进行了审理。双方争议的焦点问题之一是案涉商品房内墙墙面的材质及更换费用的依据，在重新审理过程中，仲裁庭既没有启动司法鉴定程序，也没有对拒绝鉴定作出理由陈述，便作出裁决。仲裁庭并未就该争议事项向申请人释明可以申请鉴定，剥夺了申请人申请鉴定的权利，属于严重违反法定程序，侵害了申请人的合法权益。3.仲裁庭对未经鉴定的事实进行认定，严重违反法定程序。仲裁庭在重新组庭后，对本案进行了重新审理，仲裁庭在墙面材质、更换费用等关键事实未经鉴定查明的情况下，径行作出认定，剥夺申请人申请鉴定的权利，侵害申请人合法权益，属于严重违反法定程序。4.仲裁庭私自篡改申请人关于鉴定事项的意思表示，属于严重违反法定程序。申请人在仲裁庭中已经提交了书面的鉴定申请，双方在仲裁庭的主持下，共同选定了北京清析技术研究院作为鉴定机构，后被申请人因对鉴定单位取样人员及方法不认可拒绝配合鉴定，导致鉴定程序无法继续进行。申请人在仲裁庭2020年5月6日的接待笔录中明确表示要求继续进行鉴定，对于被申请人拒绝配合鉴定，应当由其自行承担不利后果，并未表示不再使用北京清析技术研究院进行鉴定，而仲裁庭在对北京清析技术研究院的笔录中却表述“双方当事人一致坚持不再使用北京清析技术研究院进行鉴定。”仲裁庭私自篡改申请人关于继续鉴定的意思表示，属于严重违反法定程序。综上所述，德州仲裁委员会作出的德仲裁字(2019)第170号裁决，严重违反法定程序，符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第三项之情形，严重侵害了申请人的合法权益，请求法院依法予以撤销。张立涛称，1.案涉仲裁裁决程序合法。本案仲裁员付辉因身体原因退出后，仲裁员更换为陈绍全。仲裁开庭之初，陈绍全已经明确告知仲裁双方，本案因更换仲裁员需要重新审理，申请人在申请书中也多次自认本案已经重新审理，对于重新审理的案件无需对之前的鉴定事项作出说明和继续鉴定。仲裁庭没有剥夺申请人重新鉴定的权利，如果需要鉴定，申请人完全有能力申请鉴定然而其并未申请鉴定，因此应当承担对自己不利的后果。2.申请人主张仲裁庭未向其释明也与事实不符。在恢复审理时，仲裁员已经释明鉴定事项，且申请人也已经申请鉴定，被申请人也积极配合鉴定。申请人作为专业的房地产开发公司，出庭人员也为专业的律师，其已经知晓需要鉴定的事项，故其应主动申请，而不是被动等待仲裁员的释明，否则将失去释明鉴定的本意，也不符合举证责任分配规则。3.德州仲裁委员会所作的裁决事实认定清楚。仲裁审理过程中，被申请人和申请人已经对于逾期交房、墙面材质、更换费用等进行了充分举证，这些证据也经过双方充分质证，即使申请人没有申请鉴定，相关证据已十分充分，已形成完整的证据链。为证明案涉仲裁裁决存在应予撤销的法定情形，申请人向法院提交了五份证据，分别是：证据一、选定鉴定机构笔录。证明德州仲裁委员会于2019年12月27日组织双方选定鉴定机构，经双方共同协商，最终选定北京清析技术研究院作为鉴定机构，就案涉房屋墙面是水泥砂浆还是混合砂浆进行鉴定；证据二、鉴定费缴纳凭证及发票各一份。证明申请人于2020年1月21日向鉴定机构交纳了62000元鉴定费并开具了相应的增值税发票；证据三、2020年5月6日接待笔录两份（一份是对鉴定机构工作人员的笔录，一份是对申请人的接待笔录）。证明北京清析技术研究院工作人员因疫情防控原因无法外出采样，委托合作单位上海复达检测技术集团有限公司工作人员到庆云云龙国际小区进行采样，但上海复达检测技术集团有限公司工作人员采样过程存在程序瑕疵，被申请人不同意继续鉴定。申请人明确表示要求继续鉴定，但德州仲裁委员会却在笔录中表述“双方一致坚持不再使用北京清析技术研究院进行鉴定”，德州仲裁委员会篡改申请人关于要求继续鉴定的意思表示，属于严重程序违法。申请人从始至终申请对墙面进行鉴定的意愿都非常明确，且已经按照程序缴纳了相关的鉴定费。仲裁庭审中申请人提出了鉴定问题，仲裁员陈绍全的答复意见是庭后组织双方到案涉房屋进行现场踏勘，踏勘后不能证明材质的再启动鉴定，但该部分内容没有记入庭审笔录中，庭后仲裁员也没有组织双方进行现场踏勘，也没有对鉴定事项进行处理就进行判决，程序违法。证据四、仲裁裁决书。证明：1.裁决书第20页载明：“双方均没有向仲裁庭提出对更换墙面材料价款鉴定的意愿”，但仲裁庭并未向申请人释明可以申请鉴定的权利，属于严重程序违法；2.仲裁庭更换仲裁员后，未对之前申请人申请鉴定事宜进行处理，也未在新组庭的仲裁程序中告知申请人申请鉴定的权利，属于严重程序违法；3.案涉裁决书仅支持了被申请人部分仲裁请求，但却裁决申请人承担全部仲裁费用，违反《德州仲裁委员会仲裁规则》，属于严重程序违法。证据五、仲裁员付辉审理期间的开庭笔录。证明：付辉审理期间已经对该案进行了开庭审理，且已完成法庭辩论及最后陈述，该案从程序上已经审理完毕，只是对于案涉房屋墙面材质问题的争议需要等待鉴定结果。对于该争议鉴定事项，因被申请人拒绝配合鉴定，导致鉴定程序无法继续进行，对此付辉对鉴定机构的工作人员及双方当事人都做过明确的笔录。付辉审理的案件基于被申请人拒绝配合鉴定，已经可以作出仲裁裁决，但是付辉因为身体原因退出该案的审理，德州仲裁委员会又重新指定陈绍全为仲裁员对该案进行审理，后指定的仲裁员应当就该案之前的事实及程序进行查明，并且应当与之前的程序进行衔接，综合该案的全部过程进行审理，而不应当将之前的程序割裂。申请人从来没有申请撤回鉴定，而且申请人对于鉴定申请的意愿非常强烈，德州仲裁委员会却不顾申请人的鉴定申请，对案件争议巨大的焦点问题径行作出裁决，因此本案存在严重的程序违法。申请人鉴定申请明确，无需在陈绍全审理期间重新提出鉴定问题，且德州仲裁委员会已就该鉴定启动了鉴定程序。被申请人质证后认为，对证据一真实性没有异议，对合法性和关联性不予认可。该笔录是付辉担任仲裁员时组织的庭审程序，其因身体原因退出后，是由仲裁员陈绍全审理本案并作出裁决；对证据二的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议。双方在2019年12月27日选定了鉴定机构，但申请人直到2020年1月21日才进行交费，并且鉴定费的发票也是付辉担任仲裁员时进行的庭审程序，与本案没有关联性；对证据三的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议。德州仲裁委员会的最终意见是认为该案没有鉴定的必要，而非篡改申请人关于要求继续鉴定的意思表示；对证据四的真实性、合法性均没有异议，但是对证明对象有异议。双方均没有向仲裁庭提出对更换墙面材料价款进行鉴定的意愿，申请人代理人作为专业的律师，也没有必要由仲裁庭向其释明有申请鉴定的权利。付辉担任仲裁员期间，申请人多次提出各种不合理的要求及鉴定要求，说明其熟知仲裁庭规则以及举证责任分配原则。更换后的仲裁庭可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行，仲裁员更换为陈绍全后，仲裁员已向双方明确交代本案是重新进行审理。申请人提交的笔录及本案裁决书均可以看出仲裁员更换为陈绍全后，双方均是按照重新开庭的程序陈述仲裁请求、答辩意见和举证质证；对证据五的真实性无异议。被申请人向法院提交两份证据，分别是：证据一、《德州仲裁委员会仲裁规则》。证明原仲裁员付辉因身体健康原因退出案件审理后，德州仲裁委员会主任又指定陈绍全为仲裁员并重新进行仲裁程序符合法律规定及仲裁规则。更换仲裁员后，申请人没有请求已进行的仲裁程序继续进行，仲裁员陈绍全也明确告知了前面进行的仲裁程序不再继续进行，而是由其重新审理本案，该证据也能够说明申请人提供的证据一、二、三均与本案的裁决没有任何关联性；证据二、2020年5月13日仲裁开庭笔录。证明仲裁庭在仲裁时已经将上述的事项和程序告知了双方当事人，仲裁庭询问双方是否收到仲裁规则、双方当事人的权利义务及参与庭审需要注意的事项时，双方均表示收到、明白，能够说明申请人了解仲裁程序及规则。申请人质证后认为，对证据一真实性无异议，对证明对象有异议。该规则只是仲裁庭组成、仲裁审理顺序等程序性问题的一种规定，该规则本身并不能证明本案仲裁程序符合规则；对证据二真实性、合法性和关联性均没有异议，对证明内容有异议。笔录中并没有新任仲裁员释明对该案进行重新审理的记录，申请人对墙面进行鉴定的意愿非常明确，且已经按照程序缴纳了鉴定费。庭审中申请人已提出鉴定问题，仲裁员陈绍全的答复意见是庭后组织双方到案涉房屋进行现场踏勘，踏勘后不能证明材质的再启动鉴定，但该部分内容没有记入庭审笔录中，庭后仲裁员也没有组织双方进行现场踏勘，也没有对鉴定事项进行处理，就进行判决，程序违法。无论仲裁员是否更换，仲裁员在审理该案时均应就全案仲裁程序予以梳理和衔接，不应将两个仲裁员的审理程序完全割裂，这并不符合仲裁法以及仲裁规则的立法目的。申请人明确提出鉴定申请，也已按程序交纳了鉴定费，选定了鉴定机构，但该案裁决及审理程序中均未对鉴定问题进行处理，导致申请人虽交纳了鉴定费，但没有达到鉴定的目的，鉴定机构收取鉴定费后也没有返还，仲裁庭对此没有予以处理及交代。在双方对施工材质存在巨大争议的情况下没有继续鉴定，程序违法。对双方提交的上述证据，本院经审查后认为：因双方当事人均对对方提交的证据真实性无异议，且上述证据均系在案涉仲裁案件审理过程中形成，均与本案有关，故本院对上述证据的真实性均予以确认和采信。经审查查明：2016年11月2日，张立涛与金腾置业庆云公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定张立涛购买金腾置业庆云公司开发的云龙国际小区10号楼2单元1302室房屋。2019年9月24日，张立涛依据《商品房买卖合同（预售）》中的仲裁条款向德州仲裁委员会提出案涉仲裁，并提出如下仲裁请求：1.裁决金腾置业庆云公司、金腾置业公司支付延期交房违约金7250元；2.裁决金腾置业庆云公司、金腾置业公司支付更换室内墙面为水泥砂浆抹面需产生的费用10000元；3.仲裁费用由金腾置业庆云公司、金腾置业公司承担。2019年11月，仲裁员付辉组织双方当事人对案涉仲裁案件进行开庭调查，该开庭调查已完成庭审辩论及最后陈述。2019年12月27日，仲裁员付辉组织申请人与被申请人共同选定北京清析技术研究院作为鉴定案涉房屋墙面是水泥砂浆还是混合砂浆的鉴定机构。2020年1月21日，金腾置业公司向北京清析技术研究院支付62000元鉴定费，北京清析技术研究院出具检测费发票。2020年5月6日，仲裁员付辉接待北京清析技术研究院工作人员乔帅强、宋可，接待笔录第2页第3行记载“请你方向德州金腾置业有限公司庆云分公司退还鉴定费用。乔帅强、宋可：费用的退还时间及退还比例我们定不了，还需要和公司协商，待我们和公司协商后再决定。”同日，仲裁员付辉接待申请人代理人商敬博，接待笔录第1页倒数第8行记载“首先，我们认为鉴定机构在当天的鉴定程序中确实存在程序上的瑕疵，但是该瑕疵并不影响鉴定程序的继续进行。其次，鉴定机构是由申请人与被申请人双方共同选定，程序符合法律规定，我们认为可以要求鉴定机构采取更加合理的鉴定方式，继续进行鉴定。对于申请人一方不同意继续鉴定的主张，我们认为在本案的仲裁阶段中，申请人一方在没有法定理由的情况下拒绝配合鉴定、不同意鉴定，对此应当承担不利的仲裁后果。”2020年5月7日，原仲裁员付辉因身体原因退出，德州仲裁委员会主任重新指定陈绍全担任本案仲裁员。2020年5月13日，仲裁员陈绍全组织双方当事人对案涉仲裁案件重新进行开庭调查，并再次组织双方当事人完成庭审调查、辩论及最后陈述。2020年7月7日，德州仲裁委员会作出德仲裁字（2019）第170号裁决，裁决：一、金腾置业庆云公司于本裁定书生效之日起十日内向张立涛支付逾期交房违约金3683.85元；二、金腾置业庆云公司于本裁定书生效之日起十日内向张立涛支付一次性补偿金5000元；三、驳回张立涛的其他仲裁请求；四、本案仲裁费1000元，由金腾置业庆云公司承担。张立涛预交的仲裁费1000元，本委不予退还，待执行时由金腾置业庆云公司再给付张立涛1000元；五、金腾置业公司对金腾置业庆云公司的上述债务承担补充清偿责任。裁决书第20页记载“对于涉案房屋墙面使用材料争议的认定：根据双方提交的证据及查明的事实，涉案房屋内墙墙面为混合砂浆，不符合双方合同的约定，但墙面材质实质上并不影响涉案房屋的建筑质量和使用需求，且申请人已装修入住，更换墙面已无必要；仲裁庭认为本案争议金额较小，双方当事人对纠纷申请仲裁带有情绪方面的因素，为节约社会资源，减少当事人的仲裁成本及时间成本，且双方均没有向仲裁庭提出对更换墙面材质价款鉴定的意愿，仲裁庭决定不对更换墙面材料的价款进行评估。申请人请求的更换墙面10000元的费用未能提供合法有效的证据予以支持。仲裁庭酌定，第一被申请人向申请人支付5000元的一次性补偿金。”另查明，《德州仲裁委员会仲裁规则》第二十六条仲裁员更换第一款规定“仲裁员因身体或者健康原因不能从事仲裁工作，或者主动退出案件审理，或者主任决定其回避，或者双方当事人一致要求其退出案件审理的，应当更换”，第四款规定“被更换的仲裁员由当事人选定的，当事人应当在收到通知之日起5日内，重新选定；由主任指定的，主任另行指定，并将重新指定仲裁员的通知在5日内发送当事人；重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否必要，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行”。2020年8月31日，申请人向法院提交申请法院调查取证申请书，申请法院对德仲裁字（2019）第159-183号裁决案件的仲裁员陈绍全、秘书王阅进行调查核实，理由是仲裁员陈绍全曾在仲裁庭审时表示组织双方到庆云云龙国际小区实地踏勘，以查明案涉房屋内墙抹面材质，如无法查明再进行鉴定。该内容系仲裁员陈绍全本人口头陈述，并未在笔录中记载，故申请法院对两人进行调查核实。本院认为，申请人于庭审及辩论终结后提出调取证据申请，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条关于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据申请法院调取证据应在举证期限届满前提出的法律规定，故本院对申请人的申请不予准许。本院认为，本案的争议焦点问题为案涉仲裁裁决是否存在违反法定程序的问题。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”的规定，本案系申请撤销仲裁裁决案件，法院对仲裁裁决的审查仅限于对仲裁是否存在上述法律规定的撤销情形进行审查。关于案涉仲裁裁决是否违反法定程序。申请人主张，仲裁庭更换仲裁员后未对原已启动的鉴定事项进行处理、未向申请人释明是否继续启动鉴定程序、剥夺申请人申请鉴定权利、篡改申请人鉴定意思表示、对未经鉴定的事实进行认定、裁决申请人承担全部仲裁费用构成程序违法。对此，本院认为，是否需要对仲裁双方争议事实进行鉴定，系仲裁庭实体认定问题，仲裁庭有权决定是否就相关问题进行鉴定，对此实体认定内容不属于本院审查范围。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形”。由申请人提交的付辉担任仲裁员期间的庭审笔录及被申请人提交的陈绍全担任仲裁员期间的庭审笔录对比可以看出，原仲裁员付辉因身体原因退出仲裁后，德州仲裁委员会主任重新指定陈绍全担任案件仲裁员，更换后的仲裁员重新对案件进行了审理。因《德州仲裁委员会仲裁规则》第二十六条明确规定重新指定仲裁员后仲裁庭可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行，故仲裁员陈绍全重新对案件进行审理并无不当。不仅如此，从仲裁裁决所载裁决理由可知，仲裁庭系根据申请人与被申请人在仲裁中提交的相关证据认定的案涉房屋墙面材质是否符合合同约定，即认为对于墙面材质问题无需进行鉴定，同时亦是综合案件整体情况酌定的关于更换墙面的费用数额，并非存在申请人在其撤销理由中所提到的篡改其鉴定意思表示及剥夺其鉴定权利的情况。关于仲裁费用的分担，系仲裁庭基于案件事实及责任认定情况进行的分配，亦无不当。综上，申请人主张的撤销理由均不成立，本院均不予支持。另，对于因鉴定未能实际进行已交纳的鉴定费如何处理问题不属于本院审查范围，申请人可要求德州仲裁委员会予以解决。综上，金腾置业庆云公司、金腾置业公司申请撤销案涉仲裁裁决的理由不成立，不应予以支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定，裁定如下：驳回申请人德州金腾置业有限公司庆云分公司、德州金腾置业有限公司撤销德州仲裁委员会德仲裁字（2019）第170号裁决的申请。申请费400元，由申请人德州金腾置业有限公司庆云分公司、德州金腾置业有限公司负担。审判长 王 芳审判员 王子超审判员 宋珊珊二〇二〇年九月二十四日书记员 孙雅芳