浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2720号 上诉人（原审被告）：周晨，男，1985年9月2日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 委托诉讼代理人：陈建兰，浙江玄畅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雅萍，浙江玄畅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴陈果，男，1983年1月8日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 被上诉人（原审被告）：李少靖，男，1979年6月14日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 上诉人周晨因与被上诉人吴陈果、李少靖合伙协议纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2020）浙0703民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周晨上诉请求：1、撤销原判，查清事实并依法改判；2、依法判令本案一、二审诉讼费用由吴陈果、李少靖承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决不当。首先，周晨与吴陈果、李少靖己构成事实合伙，2017年初，三人经过多次讨论协商后决定由吴陈果、李少靖一起入股创兴食品商行投资合伙做牛奶饮品等食品代理销售生意，协议周晨出资26万元（以仓库货物及创兴品牌、口碑、车辆、办公设备等折算），占合伙52%，吴陈果投资14万元占合伙28%，李少靖投资10万元占合伙20%，并对金华销售路线进行划分分工。周晨与吴陈果签订合同，李少靖因有事未书面签字，但致电周晨按口头协议进行合伙事项，三人对合伙经营主体、份额、工资分配等己达成合伙协议。达成合作协议后，李少靖与吴陈果于2017年2月18日向周晨账户汇入投资入股款，之后按照达成的协议执行合伙事项，周晨及吴陈果进行跑路线送货，李少靖因懒惰仅跑过寥寥数次导致路线荒废造成严重亏损，该事实也由业务员方杰臻予以证实。因此，一审法院认定合伙事项未执行系认定事实错误。其次，周晨、李少靖、吴陈果之间存在的纠纷系合伙清算纠纷，是另一法律关系。周晨与李少靖与吴陈果合伙后，一段时间后因各种原因导致合伙难以再继续，故要求合伙解散并要求进行合伙清算剩余库存及亏损情况并分配货物，但李少靖与吴陈果不想承受亏损，故合谋编造系借款、需成立公司、并没有协议等谎言进行民事诉讼的同时又向派出所报案，谎报周晨诈骗，行为恶劣。但三人合伙并已执行系事实，因此，三人应进行合伙清算而非仅凭李少靖、吴陈果的谎言判决退还投资款，让周晨一人承担全部亏损。 吴陈果答辩称：1、周晨的上诉理由只是其主观陈述，没有相应的证据支持和事实依据。2、关于合作意向的经营主体，在（2018）浙0703民初4361号案件中，周晨明确陈述“合伙意向成立的公司和组织未设立”，当时不仅提到公司，还提到组织，因此（2018）浙0703民初4361号判决认定“合作意向成立的公司未设立”就是根据周晨的陈述认定的，周晨在本案中的陈述属于反言。3、关于周晨主张的所谓26万元物品出资是虚构的。周晨在（2018）浙0703民初4361号案件里并没有提到所谓“创兴食品商行”的价值。在事隔一年多之后，周晨临时搬出所谓的“商业价值”这个可大可小的概念，不仅是一种反言，更是虚假陈述。其当时到派出所报警正是基于周晨没有出资这个事实。4、周晨主动邀请其和李少靖投资，并承诺包赚不赔。因本案合伙不成立，所以周晨占用资金没有法律依据，其性质至少属于不当得利，而转账汇款银行帐户必然会产生天然孳息，周晨应当赔偿利息损失。周晨的上诉更没有事实和法律依据，一审判决通过说理得到合伙不成立这个最终结论，并不属于认定事实不清。综上，请求驳回上诉、维持原判。 李少靖未做答辩。 吴陈果向一审法院起诉请求：1、判令周晨、李少靖归还给吴陈果14万元并支付利息；2、本案诉讼费由周晨、李少靖承担。 一审法院认定，2017年初，吴陈果、周晨、李少靖协商合伙做饮品等销售。三方初步达成吴陈果出资140000元、周晨出资260000元、李少靖出资100000元的合伙意向。2017年2月18日，吴陈果向周晨转账140000元，转账时备注“创兴入股款”，李少靖通过李永海银行账户向周晨转账100000元，在转账记录中附言备注“投资款”。另查明，周晨实际经营一家登记在其妻子陈宣名下的金华市婺城区创兴食品商行（以下简称创业食品商行），注册日期为2015年11月24日。吴陈果代表创兴食品商行与其他商户签订了部分陈列协议，铺货销售饮品，吴陈果收到过周晨支付的截止2017年7月前的提成款3072元。再查明，2018年8月13日，李永海向金东区人民法院起诉周晨要求其归还借款100000元及利息，经周晨申请，金东区人民法院追加李少靖为被告参与诉讼，2018年11月9日，金东区人民法院作出（2018）浙0703民初4361号民事判决书，认定周晨、吴陈果、李少靖达成合作意向，李少靖履行了100000元的出资义务，合作意向成立的公司未设立。 一审法院认为，吴陈果、周晨、李少靖三方达成合伙意向，合伙经营饮品等销售，其中吴陈果出资100000元、周晨出资260000元、李少靖出资140000元，对这一事实三方均无异议。本案的事实争议焦点为三人合伙意向达成后，是否已成立合伙并实际经营。吴陈果认为当时协商是将陈宣名下的创兴食品商行过户至周晨名下，再通过个转企的方式转成有限公司进行经营，实际未成立公司，故未实际经营；周晨认为三方合伙系以创兴食品商行的名义实际经营；李少靖认为合伙意向成立的公司未设立，未实际经营过。一审法院认为，合伙关系的成立应当从是否存在合伙协议、合伙经营主体、合伙事实等方面综合考虑。首先，吴陈果、周晨、李少靖达成初步合伙意向后，吴陈果向周晨交付了140000元投资款，李少靖向周晨交付了100000元投资款，但三方并未签订合伙协议、说明三方并未就之后的经营主体、资金管理、合伙分配等达成一致意见。关于吴陈果与周晨签订的出资协议，双方对该协议的内容有争议，吴陈果陈述该协议只是确认出资份额，其他内容都是空白的，周晨陈述协议抬头是创新食品商行，内容有出资份额、经营内容、工作内容等。双方均未向该院提交该协议，合伙协议应该是所有合伙主体一起签订，吴陈果与周晨签订的协议并不能认定为三人的合伙协议约定。其次，个人之间的合伙最基本的是确定合伙主体及确定出资情况，吴陈果陈述当时协商是将陈宣名下的创兴食品商行过户至周晨名下，再通过个转企的方式转成有限公司进行经营，李少靖陈述要求在三人的总投资款50万元到位后，成立公司再签订合伙协议符合日常生活经验。周晨陈述三人合伙是以创兴食品商行为经营主体，但未提交证据证明，吴陈果、李少靖亦不认可，不予采信。关于出资，周晨陈述其出资系以创兴食品商行的经营价值、库存、车辆使用权等作价260000元，吴陈果、李少靖对实物作价及作价金额均不认可，周晨提交的证据也不足以证明，退一步讲，即使存在实物作价的情况，根据周晨陈述，作价260000元是其自己确定，如此大的金额，即使吴陈果、李少靖同意该作价，亦不可能如此草率的口头达成协议即可。根据周晨陈述的其与吴陈果签订的协议对于出资金额也仅记载260000元，并未载明其实物作价出资情况，对周晨陈述的实物作价260000元不予采信。第三，周晨也未提供充分证据证明吴陈果、李少靖在交付款项后已实际参与到创兴食品商行的经营管理。吴陈果、李少靖的投资款系转账给周晨，该款项的使用由周晨支配，吴陈果、李少靖对合伙组织的资金管理并无参与，周晨向法庭提交的账薄亦是由创新食品商行的经营者陈宣制作，吴陈果、李少靖对该账薄的资金使用情况并不知情。吴陈果代表创兴食品商行签订陈列协议并收取提成费用合情合理，该事实并不能证明周晨认可创兴食品商行为三人合伙经营主体。基于以上分析，一审法院认为吴陈果、周晨、李少靖虽达成了合伙意向，吴陈果、李少靖也已按合伙意向将投资款支付给了周晨，但之后三人并未就合伙关系的成立签订合伙协议，合伙经营主体亦未确定，合伙事项也没有执行，周晨应向吴陈果退回投资款140000元，并支付2020年1月19日起计算的利息损失。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、周晨于判决生效后十日内支付吴陈果投资款140000元，并支付利息损失（利息自2020年1月19日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。二、驳回吴陈果的其他诉讼请求。案件受理费3100元，减半收取计1550元，由周晨负担。 二审期间，周晨向本院提交吴陈果向周晨支付宝转账1万元的电子回单1页及吴陈果签收的收款收据13页，证明合伙过程中吴陈果追加1万元投资及吴陈果实际参与经营管理合伙事项的事实。吴陈果质证认为：对以上证据材料的真实性无异议，但对关联性、证明目的均不予认可，支付宝转帐1万元是其借给周晨的；收款收据虽然都是其自己写的，但这是其给周晨帮忙过一段时间，经手周晨客户换货给店里及周晨留下的凭证，且周晨在二审提交的证据属于逾期提交的证据，请求法院不予采纳。本院认证认为，对以上证据材料的真实性予以认可，但在双方对1万元转账用途及为何签署该收款收据存在异议的情况下，支付宝转账凭证本身并不能证明该款系追加投资款；时间集中于2017年7月27日至29日的收款收据亦无法证明系吴陈果参与合伙经营，不能达到周晨的证明目的。 吴陈果、李少靖未向本院提供新证据。 本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为周晨、吴陈果、李少靖三人达成合伙意向后是否成立合伙并实际经营。虽然三人就合伙出资达成意向，吴陈果、李少靖也将出资款汇给周晨，但三人既未签订合伙协议，也未对合伙诸多具体事项达成一致意见：首先关于出资，周晨陈述其出资系以创兴食品商行的经营价值、库存、车辆使用权等作价26万元，吴陈果、李少靖对实物作价及相关金额均不认可，也质疑周晨所提26万元出资的内容前后阐述不一，周晨所提交的证据也不足以证明吴陈果、李少靖同意其用实物作价。反观周晨陈述，称自己确定以实物甚至商行价值作价参与合伙，但即便吴陈果、李少靖同意该作价，对如此大的数额和比例、内容如此不确定的投资价值仅通过口头一说即固定为26万元出资，明显不符合常理。其次，三人对合伙的经营主体、资金管理、合伙分配未达成一致意见。再次，周晨也未提供充分证据证明吴陈果、李少靖在交付款项后已实际参与到合伙组织的经营管理。综上，周晨、吴陈果、李少靖虽达成了合伙意向，周晨也收取了吴陈果、李少靖的投资款，但之后三人并未就合伙内容达成一致意见，三人未签订合伙协议，未执行合伙事项，其合伙尚未成立，故亦无法按照合伙解散的程序进行清算。 综上，周晨的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由上诉人周晨负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 盛 伟 审 判 员 王玲雅 二〇二〇年九月三十日 法官助理 朱骏焘 代书记员 施金金