文书内容贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民初43号原告：贵州天马传媒有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区神奇路1号。法定代表人：吴健，总经理。统一社会信用代码：91520000214420035B。委托诉讼代理人：王洁洁、唐登举，贵州辅正律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：贵州省兴东民族大健康产业有限责任公司。住所地：贵州省安顺市普定县白岩镇新寨村4组雷公坡。法定代表人：刘红宇，执行董事。统一社会信用代码：91520422347048329B。委托诉讼代理人：陈梦洁，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。贵州天马传媒有限公司（以下简称天马公司）与贵州省兴东民族大健康产业有限责任公司（以下简称兴东公司）广告合同纠纷一案，本院依法立案受理；本院定于2020年6月5日开庭审理，因停电故延期开庭，另定于2020年7月13日开庭审理，天马公司委托诉讼代理人王洁洁、唐登举，兴东公司委托诉讼代理人陈梦洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天马公司向本院提出以下诉请：1.依法解除原、被告2018年1月6日签订的《全媒体公告发布协议》；2.依法判令被告向原告支付广告发布费用32690865.00元；3.依法判令被告向原告支付违约金1730913.5元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：双方签订《全媒体广告发布协议》后，原告按照被告要求，为被告进行了价值42690865.00元的广告制作与投放服务，被告支付10000000.00元广告费后，再未向原告支付任何费用。被告未按约定支付广告费的行为已构成违约，原告有权解除合同，如前诉请。被告兴东公司庭审中口头辩称：同意解除合同；原告投放的广告未按合同约定取得被告书面确认，导致原告实际投放的部分广告词汇单一，页面雷同，完全达不到被告要求的宣传效果，被告有权拒绝支付原告未经许可投放广告所产生的费用；原告未就已发布的广告费用与被告结算，其诉请的广告图片、证明、金额系其单方证据，依法不应支持；合同约定先款后播，因广告效果不佳、资金投入过大等原因，被告已中止与原告合作，支付10000000.00元后已实际不再向原告支付，口头告知原告停止广告投放，但是，原告在被告要求中止广告投放及不知情的情况下继续投放广告，其违反合同法119条规定，故不承担相关广告费用；原告未开具真实有效的增值税发票，未达付款条件。原告的诉请应全部驳回，违约金愿意承担部分，但违约金过高，应予调整。原告天马公司为支持其诉请提交以下证据：1.《全媒体广告发布协议》，拟证明协议约定的合同期限、款项支付方式、以及违约责任，原告之诉请依据合同约定。兴东公司对此协议三性均予以认可，但对方履行时存在问题。鉴于双方均无异议，本院对此证据予以确认。2.（电视频道）播出证明及广告播出图片，拟证明天马公司按照《全媒体广告发布协议》的约定履行了相关的广告投放义务。兴东公司对此证据三性予以认可，但对其证明目的有异议。本院对此证据予以确认。3.机场广告牌《播出证明》及广告播出图片、《贵阳龙洞堡国际机场二号航站楼媒体广告合同》，拟证明机场广告屏是原告合法取得的自有发布平台，已按照协议约定进行了广告投放。兴东公司对《播出证明》真实性不予认可，此证明并非第三方出具，无法证实已经投放，对《贵阳龙洞堡国际机场二号航站楼媒体广告合同》关联性不予认可。本院对此证据是否确认将综合全案证据而定。4.高铁广告牌《播出证明》及广告播出图片、7份《媒体广告发布协议》，拟证明高铁北站通道是原告合法取得的自有发布平台，已按照协议约定进行了广告投放。兴东公司对《播出证明》真实性不予认可，此证明并非第三方出具，无法证实已经投放，对《媒体广告发布协议》关联性不予认可。本院对此证据是否确认将综合全案证据而定。5.户外LED广告牌《播出证明》及广告播出图片、6份户外LED大屏。拟证明原告已经按照协议在自己取得的自有广告发布媒体上进行了广告投放。兴东公司对《播出证明》真实性不予认可，此证明并非第三方出具，无法证实已经投放。本院对此证据是否确认将综合全案证据而定。6.贵州星空影业有限公司《播出图片》及广告播出图片，拟证明2018年2月至2018年10月，原告已经按照协议约定进行了广告投放。兴东公司对其真实性无异议，但无法达到已按照双方约定频次投放的目的。本院对此证据予以确认。7.广电网路《播出证明》及广告播出图片，拟证明原告已按照协议约定的形式进行了广告投放。兴东公司对此证据真实性无异议，但根据证据来看，原告方并没有按照约定进行投放。本院对此证据予以确认。8.广电FM95.2、FM98.9《播出证明》，拟证明原告已按照协议约定的形式进行了广告投放。兴东公司对此证据真实性无异议，根据证据显示，恰好可以证明原告未按照协议约定为被告安排专题节目。本院对此证据予以确认。9.媒体关于“驴妈妈集团与兴伟集团贵州兴东民族大健康产业有限公司合作”的相关报道、《停播通知》，拟证明兴东公司是在2018年10月24日接到兴伟集团的停播通知。兴东公司对此停播通知三性无异议。本院对《停播通知》予以确认，报道截图不予确认。10.计价组成说明及监播广告，拟证明原告已按约履行自己的义务，被告尚欠广告费用32690865元未支付。兴东公司对此组价不予认可，监播广告也达不到其证明目的。本院对此证据是否确认将综合全案证据而定。11.原告公司员工与被告公司职工微信聊天记录截图，拟证明原告发布广告之前都已经和被告方进行过协商，并非未经允许而投放广告。兴东公司对其真实性予以认可，但聊天记录中郑某、宋总均不是公司的工作人员，故此两人聊天记录与本案无关联性，此证据也达不到双方约定的方式，根据协议约定，广告发布前，应经过兴东公司书面签字或者确认，但天马公司未通过书面方式进行确认，并不能达到其证明目的。本院认为被告主张天马公司员工微信聊天对方不是兴东公司员工，但其不能提出相关证据予以反证，根据聊天信息来看，与本案具有关联性，故对此证据予以确认。12.三组税票明细复印件，拟证明天马公司已经履行了开票义务，故有权主张对方支付广告相关费用。兴东公司对此证据真实性不予认可，另外开票不等于将票据交于兴东公司，故并未达到其要求付款的证明目的。本院对此证据是否确认将综合全案证据而定。13.六组向第三方支付凭证及发票相关材料，拟证明天马公司已经将第三方广告发布平台的相关费用均已结清，天马公司有使用平台投放广告的权利。兴东公司对此证据真实性与关联性不予认可。本院认为此证据与本案并无关联，故对此证据不予确认。兴东公司在审理过程中未提交证据。本院查明事实如下：2018年1月16日，兴东公司与天马公司签订《全媒体广告发布协议》，兴东公司作为甲方，天马公司作为乙方，双方就甲方购置乙方媒体资源进行广告发布达成协议，主要内容：1、双方互为战略合作伙伴，乙方提供包括广告发布、节目定制、影视及平面等相关外宣集成服务，合作期限2018年至2019年一个自然年；发布媒体：乙方根据甲方实际营销需求，作为甲方媒体供应商在贵州卫视、贵州地面频道（2-4频道）、贵阳高铁北站、龙洞堡机场T2航站楼、广播、移动新闻客户端等提供广告投放服务（详细见附件：媒体排期表，附件作为合同组成部分，同样具备法律约束力）；全媒体发布周期为1年，即365天，具体开始日期与截止日期，以广告发布上刊报告或广告播出通知单为准。（1.1-1.3）2、费用及付款方式：合同价格：60000000.00元（含税）；付款方式：先款后播；自合同签订生效之日起，甲方应在收到乙方开具的合法有效增值税发票之日起7个工作日内向乙方支付第一笔项目启动资金10000000.00元；2018年3月10日前，甲方在收到乙方开具的合法有效增值税发票之日起7各工作日内向乙方支付第二笔项目资金10000000.00元；2018年5月10日前，甲方在收到乙方开具的合法有效增值税发票之日起7各工作日内向乙方支付第三笔项目资金10000000.00元；2018年7月10日前，甲方在收到乙方开具的合法有效增值税发票之日起7各工作日内向乙方支付第四笔项目资金10000000.00元；2018年9月10日前，甲方在收到乙方开具的合法有效增值税发票之日起7个工作日内向乙方支付第五笔项目资金10000000.00元；2018年11月10日前，甲方在收到乙方开具的合法有效增值税发票之日起7个工作日内向乙方支付第六笔项目资金10000000.00元。乙方不提供有效增值税专用发票导致无法按期付款的，甲方不承担逾期付款责任；甲方不承担超过合同价的任何费用。（2.1、2.2、2.2.4）3、宣传广告样本由甲方书面审定同意后，并在符合相关法律法规前提下，乙方才能进行媒体发布；乙方根据甲方需求，按广告发布资源明细中的每个项目进行广告内容发布，每个项目在执行前乙方须以书面形式向甲方进行签字或盖章确认；甲方如需更换播出内容，须提前7个工作日与乙方沟通，更换内容时乙方应向甲方进行书面确认；如甲方因自身原因未能按约定向乙方支付费用，每延迟一天，甲方须向乙方支付为付款的延迟费用万分之二的违约金，如延迟时间超过20个工作日，乙方有权终止协议，甲方除应支付协议终止前已发布信息的费用外并应承担合同终止后剩余期间相对应金额的10%违约金；如乙方未按本协议约定为甲方提供信息播发服务的，视为漏播，如在15个工作日内未按甲方要求补播的，甲方有权终止协议，乙方应退回已收到而未履行信息播发部分的款项，同时按合同总金额10%向甲方支付违约金等。合同签订后，天马公司按照合同约定于2018年2月6日起在贵州卫视、贵州地面频道（2-4频道）、贵阳高铁北站、龙洞堡机场T2航站楼、贵州交通广播、经济广播、贵州省内星空影院、广电网络、户外LED等平台为兴东公司主要是酒类产品进行广告投放服务。截止起诉前，兴东公司已按照合同约定时间支付天马公司第一笔项目资金（10000000.00元），天马公司亦在签订合同当日开出10份单张金额为1000000.00元共计10000000.00元的增值税专用发票，兴东公司表示其已经收到该增值税专用发票，之后兴东公司再未支付天马公司其余项目资金。兴东公司于2018年10月24日向天马公司发出《关于暂停广告的通知》告知天马公司：“因需要调整广告版本，请贵公司自明天起暂停现在大兴东在各平台播出的广告，待重新调整版本后，再行播出”。另外，在合同履行过程中，兴东公司未按照合同约定时间将第一期以后的款项按时付于天马公司；天马公司亦未完整履行合同约定，有以下几点表现：1.天马公司出具第一期资金增值税发票后并未在约定时间出具第二期资金增值税发票；2.电视媒体：贵州卫视频道，栏目/段位:贵州卫视《我在贵州等你》，参考时间：根据当季播出时间，时长：45分钟/期，刊例价：3000000.00元，频次：1期，对此广告天马公司并未投放；3.天马公司未在合同约定媒体--动静贵州媒体上投放任何广告；4.天马公司未在合同约定媒体--旅游广播FM97.2上投放任何广告；5.天马公司在广电网络媒体上包含高清主界面电视直播和标清开机画面均未按照约定全年投放广告，广电网络高清位置截止2018年10月份尚有五个月未投放兴东公司广告，广电网络标清位置截止2018年10月份尚有四个月未投放兴东公司广告；6.天马公司未在交通广播、经济广播赠送约定的每月一次一小时访谈节目。本院认为：本案的争议焦点为：1.兴东公司是否应当支付广告投放费用以及支付多少；2.兴东公司是否应当支付违约金。针对争议焦点一，本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中天马公司与兴东公司依法成立广告合同关系，兴东公司为广告主，天马公司为广告经营者和发布者，双方签订合同后，天马公司按照合同约定提供了广告制作与投放服务，兴东公司虽然按期支付第一期项目资金，但其未按合同约定支付剩余项目资金，截止2018年10月24日，兴东公司才向天马公司发出停止投放的通知，根据现有证据显示，天马公司的部分媒体平台亦投放到收到停止投放通知之日，故天马公司主张兴东公司支付其广告投放费用，本院予以支持。兴东公司主张按照合同约定：“乙方（天马公司）根据甲方（兴东公司）需求，按广告发布资源明细中的每个项目进行广告内容发布，每个项目在执行前乙方须以书面形式向甲方进行签字或盖章确认”，乙方发布广告前需要以书面形式征得甲方确认，天马公司并未书面征得兴东公司确认，不符合合同约定，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”可知，本案双方在履行合同过程中，双方以实际履行行为变更了合同约定的确认方式，即双方通过电子信息通讯方式确认来代替书面确认，故兴东公司该主张本院不予支持。根据合同附件“媒体排期表”计算可知，刊例总价为397000000.00元+1200000.00元+67880000.00元+2640000.00元=468720000.00元，双方合同约定广告投放费用为60000000.00元（含税），所以折扣比应为6000/46872=12.8%。根据贵州广播电视台广告监管中心提供的电视媒体播出证明汇总可得现已投放广告发生的投放费用刊例价格应为282402000.00元，则实际应收取的广告投放费用为282402000.00元×12.8%=36147456.00元；根据贵州星空影业有限公司提供的播出证明汇总可得现已投放广告发生的投放费用刊例价格应为3423963.134元，则实际应收取的广告投放费用为3423963.134元×12.8%=438267.2811元；根据贵州省广播电视信息网络股份有限公司提供的播出证明汇总可得现已投放广告发生的投放费用刊例价格应为9062857.143元，则实际应收取的广告投放费用为9062857.143元×12.8%=1160045.714元；根据贵州省广播电视台交通广播、经济广播提供的播出证明汇总可得现已投放广告发生的投放费用刊例价格应为1964126.984元，则实际应收取的广告投放费用为1964126.984元×12.8%=251408.254元；根据天马公司提供的户外LED屏播出证明汇总可得现已投放广告发生的投放费用刊例价格应为3161917.051元，则实际应收取的广告投放费用为3161917.051元×12.8%=404725.3825元；根据天马公司提供的贵阳北站到达层、出发层播出证明汇总可得现已投放广告发生的投放费用刊例价格应为17434936.64元，则实际应收取的广告投放费用为17434936.64元×12.8%=2231671.889元；根据天马公司提供的贵阳龙洞堡机场播出证明汇总可得现已投放广告发生的投放费用刊例价格应为2233963.134元，则实际应收取的广告投放费用为2233963.134元×12.8%=285947.2811元。截止2018年10月24日，天马公司实际应收取的广告投放费用为36147456元+438267.2811元+1160045.714元+251408.254元+404725.3825元+2231671.889元+285947.2811元=40919521.8元（详见附二：计价明细），除去兴东公司已经支付的10000000.00元，则兴东公司尚欠天马公司广告投放费用为40919521.8元-10000000元=30919521.8元，故兴东公司应支付天马公司广告投放费用为30919521.8元。上述结果是根据天马公司提交的证据计算而得，其再无其他证据证明所主张广告投放费金额为32690865.00元。针对争议焦点二，根据现有证据查证事实可知，兴东公司仅支付第一期资金之后就未按照合同约定支付广告投放费，兴东公司之行为已经构成违约。兴东公司主张其已经在2018年6月份、7月份口头告知天马公司停止投放广告，天马公司应当立即停止投放广告防止损失的扩大，但未提供证据予以证明该主张，故本院不予支持。另外，根据双方合同约定：“在2018年3月10日前，甲方（兴东公司）在收到乙方（天马公司）开具的合法有效增值税发票之日起7个工作日内向乙方支付第二笔项目资金，即人民币壹仟万元整（￥10000000.00）”和“乙方不提供有效增值税专用发票导致无法按期付款的，甲方不承担逾期付款责任；甲方不承担超过合同价的任何费用。”可知，兴东公司应当在收到天马公司合法有效增值税发票之后七日内付款，即先票后款，但根据天马公司提交的税票证据来看，第二次出具的税票时间为2018年7月17日，总金额为2000000.00元的增值税专用发票，第三次出具的税票时间为2018年8月1日，总金额为20000000.00元的增值税专用发票，这些证据表明天马公司未按照合同约定履行自己的部分先行开票义务。而且，天马公司在庭审中也同意以第三方提供的播放证明为准，根据第三方提供的播出证明，天马公司在投放广告时，未按照合同约定进行投放，存在少播、漏播问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”可知，本案综合考虑双方的违约情况以及天马公司有无损失情况来看，故对于天马公司请求兴东公司支付其违约金之主张，本院不予支持。另外，天马公司诉请解除与兴东公司的《全媒体广告发布协议》，兴东公司庭审时表示同意解除，双方属于协商解除，不违反法律规定，故本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国广告法》第二条及第五条、《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第九十三条第一款、第一百零九条、第一百二十条、第一百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告贵州天马传媒有限公司与被告贵州省兴东民族大健康产业有限责任公司于2018年1月6日签订的《全媒体公告发布协议》。二、被告贵州省兴东民族大健康产业有限责任公司于本判决生效之日起二十日内支付原告贵州天马传媒有限公司广告投放费用30919521.8元。三、驳回原告贵州天马传媒有限公司其他诉讼请求。被告如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费213908.89元，诉讼保全费5000.00元，由原告贵州天马传媒有限公司负担13908.89元，被告贵州省兴东民族大健康产业有限责任公司负担205000.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在履行期限届满后两年内，向本院申请强制执行。审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 黄光美二〇二〇年九月十日书记员 陈秋君附一：相关法律条文《中华人民共和国广告法》第二条在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。第五条广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款【合同约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。第一百零九条【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百二十条【双方违约的责任】当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第一百二十四条【无名合同】本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款【证明责任和职权探知】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条【迟延履行】被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。附二：计价明细            天马公司与兴东公司计价明细                  媒体平台              ①具体计算明细（根据播出证明）              ②刊例费用价格              ③小计总和              ④折扣后应收费用                    贵州卫视频道              261*7*27000+261*75000+261*83000+261*3*96000+261*2*93000              214281000              282402000              36147456                  贵州公共频道              261*（5000+3400+8300+26800+19400+17200+15400）              24925500                  贵州影视频道              261*3*3800+261*20000+261*2*17500+261*17000+261*18400              26569800                  贵州大众频道              261*（2900+2800+7900+8300+9100*2+12200+11400）              16625700                  星空影院              7*400000+400000/28*22+400000/31*24              3423963.134              3423963.134              438267.2811                  广电网络              1300000/28*22*2+1300000*2+1300000/30*6*2+1300000*3              9062857.143              9062857.143              1160045.714                  广播电台              交通广播              1000000/3/28*22+1000000/3/30*5+1000000/3*2              984126.9841              1964126.984              251408.254                  经济广播              980000              980000                  机场航站楼              260000/28*22+260000*7+260000/31*25              2233963.134              2233963.134              285947.2811                  贵阳北站              24350000/12/28*22+24350000/12*7+24350000/12/31*25              17434936.64              17434936.64              2231671.889                  户外LED              4416000/12/28*22+4416000/12*7+4416000/12/31*25              3161917.051              3161917.051              404725.3825                  折扣：6000万元/（39700万元+120万元+6788万元+264万元）=6000万元/46872万元=12.8%                  总计                                                        40919521.8                  注：1.折扣为12.8%；2.广电网络金额依据刊例总额除以月份进行分配；3.单位均为“元”；4.具体以月来计算，并非天数。5.②为①的单项汇总相加；6.③为②的小计汇总；7.④=③*12.8%