浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2297号上诉人（原审原告）：平阳县尚扬广告设计工作室，住所地浙江省平阳县鳌江镇车站大道1188号银泰城E幢927室。经营者：毛振边，男，1982年12月25日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：黄秉，浙江九州大众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州梯视传媒有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区大南路世贸中心5003室。法定代表人：胡洁，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：邹长隆，男，1984年7月26日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：叶世烈，男，1989年12月12日出生，汉族，该公司员工。上诉人平阳县尚扬广告设计工作室（以下简称“尚扬广告工作室”）因与被上诉人温州梯视传媒有限公司（以下简称“梯视传媒公司”）租赁合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2019）浙0326民初7465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。尚扬广告工作室上诉请求：1、请求撤销（2019）浙0326民初7465号民事判决书，并依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当以上诉人和平阳县天翼广告有限公司共同支付的租金为计算上诉人实际损失的依据。上诉人已经充分举证证明自己的实际损失，但是一审法院未予认定，属于认定事实不清。平阳县天翼广告有限公司与平阳县昆阳镇大自然家园业委会租赁的标的物与涉案的《电梯广告位使用协议》所涉的标的物为同一标的物。平阳县天翼广告有限公司根据上诉人的要求承租上述标的物，其目的就是提供给被上诉人所用。上诉人和平阳县天翼广告有限公司向平阳县昆阳镇大自然家园业主委员会共同支付了全部租金，之后该电梯轿厢的使用权由上诉人提供给被上诉人使用。无论电梯轿厢的租金是谁支付，获得该电梯轿厢的使用权所支付的对价未发生变化。因此，当被上诉人要求与上诉人解除《电梯广告位使用协议》时，获得该电梯轿厢的使用权所支付的对价应被视为直接的经济损失。被上诉人将涉案的电梯轿厢用于多媒体电子显示屏投放广告，使用用途非常特殊。涉案电梯轿厢是上诉人专门为被上诉人该用途所租赁。被上诉人与上诉人解除合同后，上诉人无法将涉案电梯轿厢转租给他人使用，大自然业主委员亦不同意解除租赁关系，因此，上诉人遭受的租金损失不可避免。一审法院没有认定该租金损失，导致被上诉人承担的违约责任远远低于给上诉人造成的直接经济损失，显然违背公平正义。二、一审法院以被上诉人承担剩余租金损失的30%来计算违约金，属适用法律不当。上诉人的直接损失应为未履行期间的租金。根据被上诉人要求解除合同的时间计算，尚未履行的租期应计算为自2019年9月1日至2021年8月31日期间。该期间所对应的租金为184400元。根据《电梯广告位使用协议》第五条违约责任的约定：任一方违反合同约定，且经守约方催告后二十天内不予改正的，视为根本违约，均应按照本协议年度使用费的二倍为标准，向守约方支付违约金，并赔偿相应的损失。据此，按上述约定，被上诉人因违约应向上诉人支付二倍的年度使用费共计184400元作为违约金；根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《合同法》第一百一十四条第二款规定，双方约定的违约金数额并未超过上诉人的实际损失金额的百分之三十，即并不存在一审法院认定的“由于双方约定的违约金为两年租金，确实过分高于造成的损失”。现根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，上诉人主张继续适用违约金条款并要求被上诉人支付，应当依法予以支持。梯视传媒公司辩称，梯视传媒公司不同意尚扬广告工作室诉请。事实与理由：一、梯视传媒公司在2019年10月30日向尚扬广告工作室发送解除函后，没有再使用合同约定的广告位。因此梯视传媒公司无需支付2019年10月30日至2019年11月26日期间的广告使用费。原审法院的判决已多支持了该部分的租金。二、梯视传媒公司已经于2019年10月30日明确致函告知尚扬广告工作室解除双方的合作协议，并于2019年11月18日拆除了广告设备，目的就是为了不影响尚扬广告工作室重新招租，尽量减少尚扬广告工作室的空置期及空租损失。因此，对于尚扬广告工作室而言，在收到《解除函》后，完全可以也应该重新招租以防损失扩大。即使发生空租的损失，通常也不应超过三个月的招租期。另外，平阳县天翼广告有限公司与尚扬广告工作室也并非同一公司主体，和尚扬广告工作室损失没有关联。三、根据双方合同第三条第3款约定，梯视传媒公司向尚扬广告工作室支付的使用费包含了管理、照明、保安、保洁、维护、电费等全部费用。现双方已解除合同，尚扬广告工作室的管理、照明、保安、保洁、维护、电费成本均不会再产生。综上，尚扬广告工作室的损失应该参照三个月的招租期收入，并减去应承担的税费和运营等成本，总计至多不超过2个月租金，原审法院的判决金额已远超2个月租金。尚扬广告工作室向一审法院起诉请求：1.解除尚扬广告工作室与梯视传媒公司签订的《电梯广告位使用协议》；2.梯视传媒公司支付违约金184400元；3.本案诉讼费由梯视传媒公司承担。诉讼过程中，尚扬广告工作室增加诉讼请求如下：梯视传媒公司支付2019年9月1日至2019年11月26日期间租金23050元。一审法院认定事实：2018年9月1日前，尚扬广告工作室（甲方）与梯视传媒公司（乙方）签订《电梯广告位使用协议》，约定：甲方同意乙方在其管理的坐落于平阳县××镇××路××号××的31个单元39台电梯的轿箱，安装乙方的ＬＥＤ屏或适合的播放设备用于经营使用；使用有效期三年（自2018年9月1日起至2021年8月31日止）；乙方支付年度使用费92200元／年，本协议生效后5个工作日内支付第一笔12个月使用费92200元，之后每12个月支付一次，每次提前5个工作日支付；任何一方违反合同约定，且经守约方催告后二十天内不予改正，视为根本违约，均应按照本协议年度使用费的二倍为标准，向守约方支付违约金，并赔偿损失。后梯视传媒公司向尚扬广告工作室支付租金92200元，进场安装、调试设备用以广告视频播放。2019年10月28日发出《解除函》，载明：我司与贵司签订《电梯广告位使用协议》，承租贵司管理的位于温州市平阳县××镇××路××号（大自然家园）的电梯轿厢内门框左边／电梯一层等候厅／负一层电梯等候厅（31单元，39台电梯）。合同履行以来，我司发现贵司点位不符合我司经营需求，如若按照协议继续履行，势必无法实现合同目的，对双方均不利。因此，我司通知贵司《电梯广告位使用协议》自本函发出之时解除。2019年10月30日，尚扬广告工作室收执上述《解除函》。2019年11月期间，梯视传媒公司拆除涉诉小区电梯轿厢内的设备。另认定：案外人平阳县天翼广告有限公司法定代表人陈述，其承租平阳县昆阳镇大自然家园业主委员会电梯轿厢用、看板以设置媒体刊发广告（范围包含看板和电梯轿厢），并签订《电梯广告租赁合同》。为此，平阳县天翼广告有限公司按上述合同约定向上述业主委员会支付上述电梯轿厢三年租金，其中2018年9月4日支付两年租金184400元，2019年10月22日支付198000元（其中92200元为电梯轿厢一年租金）。同时，其认可尚扬广告工作室提交的《合作协议》。一审法院认为，尚扬广告工作室对涉诉小区电梯轿厢享有对外出租收益的权利，梯视传媒公司未提出异议，该院予以认定。尚扬广告工作室与梯视传媒公司签订的《电梯广告位使用协议》系当事人真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，因此，尚扬广告工作室与梯视传媒公司双方应按约履行义务。本案争议焦点在于《电梯广告位使用协议》解除时间和被告承担违约金数额问题。关于涉诉协议解除时间问题。尚扬广告工作室认为其于2019年10月30日收执梯视传媒公司发出的《解除函》，故于2019年11月26日起诉要求解除涉诉协议，应以该起诉时间为准。梯视传媒公司抗辩主张其第一次函告尚扬广告工作室解除合同时间为2019年9月12日，因尚扬广告工作室未作任何表示和更正第一次函件笔误，再次函告解除合同，涉诉协议解除时间应为2019年9月12日，并提交2019年9月12日《解除函》和EMS快递单予以证实，该院认为，尚扬广告工作室与梯视传媒公司双方未明确约定合同解除条件，梯视传媒公司在合同履行期限届满前提出解除合同亦不符合法律规定解除合同情形，且未提交证据证实尚扬广告工作室与梯视传媒公司双方对解除合同已协商一致，故该院对梯视传媒公司上述主张及证据均不予认定。本案中，尚扬广告工作室起诉主张解除合同，梯视传媒公司予以认可，可视为双方此时才协商一致解除涉诉协议。现梯视传媒公司已于2019年11月期间拆除视频播放设备，尚扬广告工作室主张租金（使用费）截止时间为起诉之日，该院予以支持。综上，梯视传媒公司应支付原告2019年9月1日-2019年11月26日期间使用费，经该院核算为22040元。尚扬广告工作室主张的不合理使用费部分，该院不予支持。关于违约金数额问题。尚扬广告工作室主张合同解除原因在于梯视传媒公司先行违约，要求违约金数额为合同约定的双倍年度使用费184400元。梯视传媒公司对其为违约方无异议，但要求调整违约金数额。本案中，尚扬广告工作室提交的银行转账凭证仅能证实由案外人平阳县天翼广告有限公司向平阳县昆阳镇大自然家园业主委员会支付租金的情况，而非尚扬广告工作室，即使案外人平阳县天翼广告有限公司向本院说明其与尚扬广告工作室两者股东相同，但还是属于不同的主体，不能证实尚扬广告工作室实际损失情况，故该院不予认定。同时，双方约定的违约金超过尚扬广告工作室损失的百分之三十。由于双方约定的违约金为两年的租金，确实过分高于造成的损失，因此，梯视传媒公司要求调整违约金数额，该院予以支持。综合本案案情，该院已在本案中确定梯视传媒公司应支付尚扬广告工作室将近三个月使用费和梯视传媒公司的过错责任等因素，该院酌情确定梯视传媒公司支付尚扬广告工作室违约金48708元[（两年使用费184400元-22040元）×30%]。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、解除平阳县尚扬广告设计工作室与温州梯视传媒有限公司《电梯广告位使用协议》；二、温州梯视传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付平阳县尚扬广告设计工作室使用费22040元及违约金48708元，合计70748元；三、驳回平阳县尚扬广告设计工作室的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3988元，减半收取1994元，由温州梯视传媒有限公司负担784.50元，平阳县尚扬广告设计工作室负担1209.50元。本院二审期间，双方当事人均未围绕上诉请求提供证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于合同解除前的使用费问题。梯视传媒公司虽于2019年10月30日向尚扬广告工作室发送解除函，但梯视传媒公司在合同履行期限届满前提出解除合同并不符合法律规定解除合同情形，且未提交证据证实双方已就解除合同达成一致意见，故一审法院以尚扬广告工作室提起诉讼主张解除合同日（2019年11月26日）为双方协商一致解除涉诉协议日并无不当。根据双方签订的《电梯广告位使用协议》约定，梯视传媒公司应当支付2019年9月1日至2019年11月26日期间的使用费。一审法院认定该段时间使用费为22040元有误，经核算应为21976元，应予纠正。二、关于涉诉协议解除后尚扬广告工作室的损失认定问题。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。尚扬广告工作室要求梯视传媒公司赔偿损失于法有据，应予支持。根据《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，平阳县天翼广告有限公司与平阳县昆阳镇大自然家园业主委员会租赁的标的物与涉案《电梯广告位使用协议》所涉标的物为同一标的物，系平阳县天翼广告有限公司将涉案电梯轿厢的使用权让与给尚扬广告工作室后转租给梯视传媒公司。2018年9月至2019年10月，平阳县天翼广告有限公司向平阳县昆阳镇大自然家园业主委员会支付了全部租金。2019年11月，梯视传媒公司在合同履行期限届满前未经尚扬广告工作室同意擅自拆除设备，导致涉诉电梯轿厢闲置至今。虽尚扬广告工作室与平阳县天翼广告有限公司非同一主体，无法证明其实际损失，但电梯广告位租金作为合同履行后可获得利益应当酌情考虑为损失赔偿额，一审法院以尚扬广告工作室不能证实实际损失且违约金过分高于造成的损失为由，酌定梯视传媒公司支付尚扬广告工作室48708元违约金不当，应予纠正。综合本案案情及过错情况，本院酌情确定梯视传媒公司赔偿尚扬广告工作室损失92200元（一年租金）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初7465号民事判决第一项和第三项：解除平阳县尚扬广告设计工作室与温州梯视传媒有限公司《电梯广告位使用协议》；驳回平阳县尚扬广告设计工作室的其他诉讼请求。二、变更浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初7465号民事判决第二项为：温州梯视传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付平阳县尚扬广告设计工作室使用费21976元及损失赔偿额92200元，合计114176元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3988元，减半收取1994元，由温州梯视传媒有限公司负担784.5元，由平阳县尚扬广告设计工作室负担1209.5元。二审案件受理费3988元，由温州梯视传媒有限公司负担1404.5元，由平阳县尚扬广告设计工作室负担2583.5元。本判决为终审判决。审 判 长 朱鹏鸣审 判 员 王 俊审 判 员 叶 恒二〇二〇年九月七日法官助理 陈 燕代书记员 黄嘉毅10-11-