陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终1985号 上诉人（原审被告）：陕西长河投资有限公司（以下简称陕西长河），住所地陕西省咸阳市，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX3929。 法定代表人：郭锦，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：司晓诚，陕西宇斌诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵海军，男，汉族，1970年10月2日出生，住陕西省咸阳市秦都区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人（原审被告）：郭飒爽，女，汉族，1970年8月11日出生，住陕西省咸阳市渭城区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人（原审被告）：陕西荣诚房地产开发有限公司（以下简称陕西荣诚），住所地:陕西省西安市未央区,统一社会信用代码：91610000667976845M。 法定代表人：乔凯，公司总经理。 委托诉讼代理人：袁成润，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔新秦，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陕西安大建设工程有限公司（以下简称陕西安大），住所地陕西省西安市碑林区，统一社会信用代码：91610000294202029K。 法定代表人：呼永平，公司董事长。 委托诉讼代理人：谈未来，陕西五功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乌建军，系该公司员工。 原审被告：常爱民，（又名辛宏伟，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX）男，汉族，1962年12月25日出生，住陕西省咸阳市秦都区，公民身份号码：61012XXXX212250034。 委托诉讼代理人：徐波，咸阳市148法律服务所法律工作者。 原审第三人：陕西省西咸新区泾河新城管理委员会（以下简称泾河新城管委会），住所地。 法定代表人：张宏伟，管委会主任。 委托诉讼代理人：张良，陕西丰瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱雷，该管委会工作人员。 上诉人陕西长河、赵海军、郭飒爽、陕西荣诚因与被上诉人陕西安大、原审被告常爱民、原审第三人泾河新城管委会建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初517号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对案件进行了审理，上诉人陕西长河委托诉讼代理人司晓诚、上诉人赵海军、上诉人郭飒爽、上诉人陕西荣诚委托诉讼代理人袁成润及乔新秦，被上诉人陕西安大委托诉讼代理人谈未来及乌建军、原审被告常爱民的委托诉讼代理人徐波、原审第三人泾河新城管委会委托诉讼代理人张良及朱雷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人陕西长河及赵海军、郭飒爽、陕西荣诚请求：1、驳回原告诉讼请求；2、请求撤销一审判决第三项或改判被上诉人赵海军、郭飒爽、陕西荣诚对陕西安大工程款不承担连带清偿责任；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实及理由为：1、一审判决程序错误。一审法院证据采纳有误。一审认定的工程决算数额是上诉人公司的预算员以个人名义出具的决算书，并以此作为工程量结算的依据错误。而且被上诉人起诉时依据的是与上诉人、常爱民、赵海军2011年11月29日签订的协议书，主张工程款的数额和计算方式全部参照该协议。2012年12月6日的建设工程施工合同只是在陈述事实时进行了说明，并未按此主张权利。2、一审判决遗漏实际施工人，违反法定程序，应当予以撤销。3、一审判决赵海军、郭飒爽、陕西荣诚对被上诉人的工程款承担连带付款责任于法无据，依法应当予以撤销或改判。赵海军等并未与被上诉人签订建设工程施工合同，赵海军等与与陕西长河之间的协议属于内部协议，对欠付的施工款项不承担支付责任和连带责任。 被上诉人陕西安大对此答辩意见为：一审判决事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉维持原判。上诉人陕西长河的预算员向声文是应公司安排，给答辩人出具的决算书，履行的是职务行为，出具的三份结算书应作为工程款结算和付款的依据，该结算不存在修改、删除等痕迹。乌双虎诉陕西长河民间借贷一案，是支付进度款过程中，陕西长河提出借用工程款，商定将应付答辩人的进度款转换为乌双虎的个人借款，该借款已经计入陕西长河的已付款。上诉人赵海军、郭飒爽、陕西荣诚作为“泾都壹号”项目的合伙人，在巨额工程款未付清的情况下，与陕西长河的实际控制人常爱民提前分配该项目的收入，导致答辩人的工程款及利息无人支付，应承担连带责任。 原审被告常爱民对上诉人的上诉未发表明确意见，仅提出一审判决认定常爱民是长河公司合伙人错误，常爱民并非合伙人，常爱民未上诉的原因是一审判决并未给常爱民判处责任。 原审第三人泾河新城管委会答辩认为：涉及我方的诉请在一审已被驳回，对于各方的上诉与我们无关，故不发表意见。 被上诉人在一审的诉请为：1、要求被告及第三人连带支付拖欠原告的工程款18250797.27元，并按同期银行贷款利率支付自2016年4月21日至实际付清工程款之日止的利息。2、要求被告及第三人连带支付原告代被告付给张国林的打桩、地材款315400元的一半即157700元。3、要求被告连带赔偿原告交纳剩余的履约保证金2000000元。4、要求被告连带赔偿原告窝工损失323602.67元。5、要求被告承担本案案件受理费、保全费、保全责任保险费、鉴定费及律师代理费。 一审法院认定以下事实：2010年11月23日，被告陕西长河、陕西荣诚、赵海军、郭飒爽签订《关于以陕西长河投资有限公司为主体合作开发“泾阳吉元蔬菜批发市场”协议书》，约定共同出资，合伙开发“泾阳吉元蔬菜批发市场”（后更名为“泾都壹号”），项目前期开办投资额1000万元，各合作人分别占总投资额40%、25%、25%、10%的比例。2011年5月18日，陕西长河股东会决议，确认：“一、确认常爱民、乔新秦、赵海军、郭飒爽四人2010年11月23日签订的《合作协议书》；二、确认泾阳县“泾都壹号”项目投资由合伙人常爱民、乔新秦、赵海军、郭飒爽四人按个人所占股份比例进行集资，并按股份比例承担“泾都壹号”项目的投资风险和享受项目投资利益。”2011年10月28日被告陕西长河委托常爱民全权代表其全面负责泾阳县“泾都壹号”地产开发项目的管理和对外签订相关合同事宜。 2011年11月29日原告陕西安大（乙方）和被告陕西长河（甲方）签订《协议书》，约定甲方将泾阳县“泾都壹号”小区的施工任务委托于乙方。2012年12月6日原告陕西安大与被告陕西长河签订《陕西省建设工程施工合同》并于2013年1月25日在泾阳县住房和城乡建设局备案，该合同第一部分协议书，约定：“一、工程名称：“泾都壹号”住宅小区3#、5#商住楼。工程地点：泾阳县中心街西段蒙家桥。二、承包范围：施工蓝图内工作内容。五、1、合同总价（大写）：肆仟陆佰叁拾叁万玖仟陆佰贰拾陆元，（小写）￥：46339626.00元。六、组成本合同的文件包括：1、本合同协议书2、本合同专用条款3、本合同通用条款4、中标通知书5、投标书、工程报价单或预算书及其附件……十、合同订立时间：2012年12月6日。本合同双方约定从2013年1月08日后生效。”第二部分通用条款约定：“36.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”第三部分专用条款约定：“26.2本合同价款采用固定综合单价方式确定。（2）采用固定综合单价合同，综合单价中包括的风险范围：人工费、材料费、机械费的社会价格，不可抗力的自然灾害、雨雪天施工的防御措施费，停水、停电及停窝工连续48小时以内的费用及金融汇率变化，银行存贷款利率调整和合同确定的所有风险。风险范围以外综合单价调整方法：①发包人提供的清单漏项②清单工程量与实际工程量不符时。28.发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：本工程款无预付款。预付安全防护、文明施工措施费用的比例和时间：2012年12月16日预付安全防护、文明施工措施费用的20%，2013年3月18日付80%。29.1承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间：承包人每月25日以前向发包人提交已完成工程量的报告。30.工程进度款结算与支付。双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：①按发包人提供的图纸变更签订的工程量计算②工程进度款按月审定完成量的80%支付，工程竣工办理完竣工结算手续。30天内发包方支付到结算价的95%，留5%作为质保金，质保期满支付3%，满2年支付2%，质保金无利息。37.竣工结算。结算审查期限：①工程通过竣工验收并交付使用后28天内承包人向发包人递交竣工结算报告，发包人按照承包人的结算报告后委托审计部门或造价咨询机构进行结算审计，审计时限控制在60天内。②竣工结算价款最终审计确定后，按总价的5%预留保修金，余款一次付清。39.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第37.6款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人收到竣工结算报告及结算资料后60天内对结算报告及资料没有提出意见视为认可。”2012年12月23日原告陕西安大（乙方）和被告陕西长河（甲方）签订《补充协议》约定：“双方就2012年12月6日签订的《陕西省建设工程施工合同》3#、5#楼工程作如下补充协议：2、3#、5#楼工程共增加建筑面积20867㎡，合同总价增加叁仟捌佰捌拾叁万玖仟柒佰肆拾柒元壹角整。小写38839747.10元。5、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，除本协议中明确所增加的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。”合同签订后，原告陕西安大按照合同约定施工，并向被告陕西长河缴纳履约保证金3000000元。2015年1月5日被告陕西长河预算员向声文出具《关于“泾都壹号”3#、5#楼的决算说明》载明：“经和3#、5#楼预算员及项目部现场负责人按照施工合同要求对照施工图纸核对工程量后，最终确定3#楼工程总决算价为：3#楼为：46605193.51元（其中：土建38195799.09元；采暖工程：2450494.18元；给排水工程：2421941.65元；强电工程：2653244.14元；弱电工程：498093.93元；通风工程：385620.51元）5#楼为40036259.59元（中：土建32610541.96元；采暖工程：2228316.77元；给排水工程：2138468.05元；强电工程：2334662.64元；弱电工程：467277.07元；通风工程：256993.1元）”，并有向声文签字及加盖其资格证印章。2015年10月14日向声文出具《单位工程决算书》载明：“工程名称：3#、5#楼签证增加，工程造价：327344.17元”，并加盖向声文资格证印章。2015年10月27日向声文出具《单位工程决算书》载明：“工程名称：3#、5#楼消防预埋费用，工程造价：（3#楼148000＋5#楼112000﹦260000）元，经审核3#～5#楼消防预埋费用为贰拾陆万元整，此款项应从消防决算中扣除。向声文2015.10.27”。有向声文签字并加盖其资格证印章。三份决算说明审核工程款共计87228797.27元。2016年4月21日被告陕西长河向原告陕西安大出具“泾都壹号”3#、5#楼竣工验收报告、工程技术资料及质量保证资料收条两份。被告累计支付原告工程款68978000元。下欠18250797.27元工程款未付，原告诉至法院。 另查明，向声文系被告陕西长河的预算员，其在付款审批表中预算部门处签字审核应支付工程款金额。被告陕西长河已向原告陕西安大退还履约保证金1000000元。本案审理中，原告陕西安大申请对“泾都壹号”3#、5#楼工程总造价进行司法鉴定，本院向咸阳市中级人民法院递交了鉴定相关资料，咸阳市中级人民法院已委托鉴定机构进行鉴定，后原告陕西安大撤回鉴定申请，鉴定机构退回鉴定。 2012年4月被告陕西长河（甲方）与第三人泾河新城管委会（乙方）签订《合作开发协议书》，约定甲方在其开发的“泾都壹号”一期住宅项目上按照乙方要求为乙方定向开发住宅项目。《合作开发协议书》约定“2、乙方根据自身发展需要，拟在泾阳县购买约49000㎡住宅。3、甲方同意在“泾都壹号”项目上按照乙方要求为其定向开发满足其使用需求的住宅产品。” 本院认为，原告陕西安大与被告陕西长河签订的《陕西省建设工程施工合同》主体适格、意思表示真实、内容不违反法律强制性规定，为有效合同。订立合同的双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。原告依照合同约定履行完自己的义务后，被告亦应当按照合同约定向原告支付工程款。但被告未按合同约定全面履行自己的义务，其行为已构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。 本案争议焦点为：一、被告陕西长河预算员向声文出具的关于“泾都壹号”3#、5#楼的决算说明、3#、5#楼签证增加工程决算书、3#、5#楼消防预埋工程决算书，该三份决算书能否作为双方对已完成工程量结算的依据？该三份决算书虽然没有被告陕西长河公司的盖章，但有其公司造价员向声文的签字并加盖其资格证印章，对工程涉及的具体项目进行了详细的列举和核算，结合被告陕西长河“泾都壹号”付款审批表，在付款审批中工程部门审核后，由向声文审核并确定付款数额，其履行的是职务行为，可认定其签字确认的决算书系对已完成工程量进行的决算，陕西长河亦向原告出具了竣工验收报告、工程技术资料及质量保证资料收条，庭审中原告亦认可该三份决算的数字，故原告陕西安大请求被告支付下余工程款18250797.27元及逾期付款利息的诉讼请求，本院依法予以支持。原告陕西安大依约向被告陕西长河缴纳履约保证金，工程完工后被告应予返还，其在庭审中亦认可，故被告陕西长河应返还原告陕西安大履约保证金2000000元。 二、被告常爱民、赵海军、郭飒爽、陕西荣诚及第三人泾河新城管委会是否应承担连带付款责任？ 2010年11月23日，被告陕西长河、陕西荣诚、赵海军、郭飒爽签订《关于以陕西长河投资有限公司为主体合作开发“泾阳吉元蔬菜批发市场”协议书》，约定共同出资、合伙开发，被告陕西长河、陕西荣诚、赵海军、郭飒爽之间系合伙关系。合伙人对合伙的债务承担连带责任，故被告陕西荣诚、赵海军、郭飒爽应对上述欠付工程款承担连带责任。2011年5月18日，陕西长河股东会决议，确认：“泾阳县“泾都壹号”项目投资由合伙人常爱民、乔新秦、赵海军、郭飒爽四人按个人所占股份比例进行集资，并按股份比例承担“泾都壹号”项目的投资风险和享受项目投资利益。”该决议确认被告常爱民为合伙人，系陕西长河内部决议，对其内部产生效力，对外不能对抗债权人。且被告陕西长河授权常爱民负责涉案项目的管理和对外签订相关合同事宜，故原告陕西安大请求被告常爱民承担连带付款责任的诉讼请求，本院依法不予支持。原告请求第三人泾河新城管委会连带支付工程款，《陕西省建设工程施工合同》系原告陕西安大与被告陕西长河签订，第三人泾河新城管委会与原告陕西安大之间不存在合同关系，第三人泾河新城管委会与被告陕西长河之间实际系买卖合同关系，根据合同相对性原则，原告要求第三人泾河新城管委会承担连带支付工程款责任的诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持。 三、原告请求被告支付其代被告付给张果林的打桩、地材款315400元的一半即157700元，《调解协议书》中并未约定打桩、地材款由原告与被告共同承担，故对原告该项诉讼请求，本院依法不予支持。原告请求被告赔偿其窝工损失，（2017）陕04民终302号民事判决书判决由泾阳县水立方洗浴餐饮有限公司向原告陕西安大赔偿窝工损失323602.67元。赔偿主体并非本案被告，故原告该项诉讼请求，本院依法不予支持。遂判决：一、原告陕西安大建设工程有限公司与被告陕西长河投资有限公司签订的《陕西省建设工程施工合同》为有效合同。二、由被告陕西长河投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西安大建设工程有限公司工程款18250797.27元及逾期付款利息（自2016年4月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至该款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、由被告陕西长河投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陕西安大建设工程有限公司履约保证金2000000元。四、被告赵海军、郭飒爽、陕西荣诚房地产开发有限公司对上述二、三项给付之项承担连带清偿责任。五、驳回原告陕西安大建设工程有限公司的其它诉讼请求。 二审中，各方均未提交新证据。 上诉人长河公司在庭审中承认施工结束后，施工单位与陕西长河协商，让双方的预算员对工程的最终造价进行审定。 关于工程中的进度款支付情况，经查明，一部分款项是经陕西长河在银行的公户支付，一部分款项是陕西长河委托泾河新城管委会支付的。 目前泾河新城管委会自述其已经支付了95%的购房款，陕西长河及郭飒爽认为支付到90%左右，大概还欠付一千多万元。 本院认为：被上诉人陕西安大与上诉人陕西长河签订的《陕西省建设工程施工合同》主体适格、意思表示真实、内容不违反法律规定，为有效合同。上诉人陕西长河提出实际施工人为乌双虎，被上诉人陕西安大主体不适格的主张因乌双虎在本案二审中旁听案件审理并在法庭允许的情况下发言，其并未主张对涉案工程的工程款享有权利，故对上诉人陕西长河的此节上诉予以驳回。 关于涉案项目的工程造价，上诉人陕西长河的预算员代表公司对被上诉人陕西关中提交的决算资料进行了审核，形成了最终的结算数字。尽管被上诉人并未在陕西长河的审核结论上签字盖章，但其自认对该数额认可，同时本案在一审的诉请的欠付工程款数额也是以该数额为准计算而来。故陕西长河核减后的工程造价数额应该成为本案结算的依据。上诉人陕西长河否认该结算数额的理由亦不成立。 从本案目前的查明事实来看，与被上诉人签订建设工程施工合同的是陕西长河，向其付款的也是陕西长河，因此本案的建设工程施工发包人为陕西长河，该合同的权利和义务应由陕西长河承担。 被上诉人诉请常爱民、郭飒爽、赵海军、陕西荣诚承担责任的理由是该四位主体为“泾都壹号”项目的合伙人并从该项目获取利益。但目前仅查明陕西长河授权常爱民为该项目的全权代表，常爱民在取得授权后以陕西长河的名义吸纳其他个人和单位进行项目投入，陕西长河事后对该行为进行追认。故陕西长河内部的管理和吸纳外部资金的行为不足以赋予被上诉人突破合同相对性而要求常爱民、郭飒爽、赵海军、陕西荣诚对工程款承担责任的理由。一审法院未判处常爱民承担责任正确，但判处郭飒爽、赵海军、陕西荣诚对欠付工程款承担连带责任错误，对一审此节判处应予以纠正。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初517号民事判决书第一、二、四项。 二、撤销陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初517号民事判决书第三项。 一审案件受理费140600元、保全费5000元；二审案件受理费143053.99元，合计288653.99元，由上诉人陕西长河承担270000元，由被上诉人陕西安大承担18653.99元。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 葆 审判员  王 磊 二〇二〇年九月二十七日 书记员  赵茜儒 1