广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15392号上诉人（原审被告）：黄智明，男，1978年3月2日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：钟浩源，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴艾霖，女，1996年3月3日出生，汉族，住广州市荔湾区。委托诉讼代理人：顾师奇，广东智洋律师事务所律师。上诉人黄智明因与被上诉人吴艾霖保证合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初15257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人黄智明上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回吴艾霖的诉讼请求。事实和理由：一审法院确认善林（上海）金融信息服务有限公司《出借咨询与管理服务协议》与吴艾霖构成借款关系，要求黄智明承担其对“鑫年丰”理财产品的担保责任，明显不符合相关法律法规之规定及无考虑案件整体综合因素。理由如下：一、本案中争议焦点，善林（上海）金融信息服务有限公司与吴艾霖签订的《出借咨询与管理服务协议》《债权转让及受让协议》本质上是一份咨询服务合同与债权转让合同，依照该合同目的，吴艾霖作为“鑫年丰”理财产品买受人，其是以债权受让人的角色通过善林（上海）金融信息服务有限公司的推荐受让既有债权，从而达到收取债务人所支付孳息的效果。根据（2018）豫1303刑初1217号刑事判决书以及上海市公安局浦东分局于2019年8月8日公告“善林金融”案相关信息，目前该案已进入法院审判阶段，善林（上海）金融信息服务有限公司、善林（上海）商务咨询有限公司确认系“善林金融”控股吸收存款平台。综上，本案是吴艾霖所缔结投资“善林金融”“鑫年丰”理财产品形式上是让客户受让既有股权，债务人支付孳息来让受让债权人实现收益，但实质上是利用该合法转让股权的手段，掩盖非法吸收存款的目的，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款“以合法形式掩盖非法目的”法定条件，故《出借咨询与管理服务协议》《债权转让及受让协议》应认定为无效合同。故本案中，黄智明与吴艾霖所签署的《产品保证协议》其目的是为保证吴艾霖投资于善林金融产品中的资金安全，本质为隶属于《出借咨询与管理服务协议》《债权转让及受让协议》的担保合同，根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，因本案中主合同无效，担保合同应当同时认定无效。二、本案中，吴艾霖于提起本案诉讼前就已经到公安机关报案，现善林金融案已经处于清退赃款程序中，即使假设黄智明需承担相关责任，也应等待清退赃款程序完毕，再按照相关法律之规定由黄智明补充余下清偿责任，以节省司法资源。三、本案中，若按照一审法院之判决执行，吴艾霖并不能保证能在获得赃款后立刻退还黄智明已承担的款项，吴艾霖有可能因此双重获利，对黄智明不公平。四、本案中，一审判决黄智明支付利息，显然没有全盘考虑本案刑民交叉之特殊性。首先，围绕本案所涉及的善林金融已经被立案调查并进入法院审判阶段，其旗下所出售的相关理财产品都服务于善林公司吸收公众存款的违法行为，既然属于退赔赃款，不应认定存在利息。其次，也应考虑围绕善林金融经济纠纷中若支持赃款利息的意义，在参加投资善林金融的活动中，其行为已被认定是违法犯罪活动，投资人在投资后款项受损，若依然能通过法庭裁判获得利息，达到获得利息的效果，无疑有变相鼓励参加非法吸收公众存款活动的意思，忽略与背离了裁判指引、引导社会价值观的重要作用和意义。被上诉人吴艾霖答辩称，一、本案中，吴艾霖购买善林金融产品的行为实质是民间借贷行为，出借人是吴艾霖，借款人是善林公司，保证人是黄智明。借款人的违法犯罪行为，不能否定单个民间借贷行为的合法性，涉案《出借咨询与管理服务协议》《债权转让及受让协议》《产品保证协议》均合法有效。二、黄智明要求等刑事退赃后再处理本案是没有法律依据的，相反法院审理本保证合同纠纷具有必要性。黄智明作为连带责任保证人，与债务人在债务偿还顺序上无先后之分，即便债务人未履行债务，连带保证人仍应依法向债权人承担保证责任。善林金融公司涉嫌的刑事案件被告人并非本案的保证人黄智明，该刑事判决对黄智明无约束力。三、吴艾霖在一审时已承诺，若黄智明承担保证责任归还全部欠款后，吴艾霖日后通过刑事追缴退赔方式收回的款项将支付给黄智明。同时，黄智明作为保证人，其有权于承担保证责任后向善林金融公司追偿损失，不存在吴艾霖在获得退赃后获益的情形。四、涉案《产品保证协议》明确载明保证范围包括本金和利息损失，因此，一审判决黄智明支付利息是基于案件事实的，也是适用法律正确的。吴艾霖向一审法院起诉请求：黄智明立即偿还本金10万元并支付利息（利息以10万元为本金，按年息12%计算至还清借款本金之日止，自2017年4月15日至2018年4月14日计1年暂计为1.2万元），黄智明承担本案受理费。一审法院认定事实：2017年4月15日，经黄智明以善林（上海）金融信息服务有限公司理财经理的身份向吴艾霖推介，吴艾霖（出借人）与善林（上海）金融信息服务有限公司（咨询服务人）、善林（上海）商务咨询有限公司（风险管理人）签订一份《出借咨询与管理服务协议》，对前述两公司为吴艾霖提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务进行约定，其中约定：由吴艾霖选择以下方式实现个人的出借需求：对善林（上海）商务咨询有限公司服务中的《借款协议》下的债权通过签署《债权转让与受让协议》进行受让，将款项支付给所购买的债权的转让方，从而完成资金的出借，并自受让完成之日成为本协议的出借人；约定出借金额为10万元，意向出借时间自2017年4月15日至2018年4月14日；吴艾霖委托善林（上海）商务咨询有限公司将按月代划转的借款人偿还的本息，参考善林（上海）商务咨询有限公司推荐进行新一次的出借，款项由善林（上海）商务咨询有限公司代为划转给所受让的债权的转让方，预计转让对价为吴艾霖初始出借资金金额的112%，如善林（上海）商务咨询有限公司未能成功推荐，则借款人偿还的本息将在12个月期满后的3个工作日内支付至吴艾霖在服务协议中指定的资金回收专用账户，债权价值与转让对价之间的差额为吴艾霖支付给善林（上海）金融信息服务有限公司的转让服务费，由债权受让人在债权转让成功时代为支付给善林（上海）金融信息服务有限公司；等等。随后，吴艾霖与黄智明于同日签订一份《产品保证协议》，双方约定：吴艾霖与黄智明基于公平、自愿原则，签订本协议，本协议仅对吴艾霖与黄智明有效，吴艾霖不得以任何其他方式或途径向其他第三方透漏本协议；本协议的有效期自吴艾霖购买善林金融公司产品开始，直至产品合同终结当天结束；吴艾霖通过黄智明购买善林金融公司的“鑫年丰”产品，合同金额为10万元，合同期限为2017年4月15日至2018年4月15日；黄智明保证在该合同有效期内，如因善林金融公司自身问题，导致吴艾霖投资的10万元本金受损，一切损失由黄智明承担，黄智明必须在2019年4月15日前归还吴艾霖的10万元本金。签订上述协议后，吴艾霖于同日按约向善林（上海）金融信息服务有限公司支付10万元。2018年12月20日，河南省南阳市卧龙区人民法院作出（2018）豫1303刑初1217号刑事判决书，判决被告人王魁犯非法吸收公众存款罪。在该判决书中对关于善林（上海）金融信息服务有限公司南阳分公司给28户集资参与人造成损失的问题，经查，善林（上海）金融服务有限公司南阳分公司所吸收的资金通过POS机汇入善林（上海）金融服务有限公司法人周佰云的个人账户或者善林公司账户，由善林公司用于经营使用，据此该院认定被告人王魁作为善林（上海）金融服务有限公司南阳分公司负责人为善林（上海）金融服务有限公司非法吸收公众存款的行为属于单位犯罪。善林（上海）金融服务有限公司的法定代表人周佰云等人涉嫌非法吸收公众存款罪，上海市公安局浦东分局已经立案侦查并采取刑事强制措施，因本案系单位犯罪，善林（上海）金融服务有限公司应承担向集资参与人退赔集资款的退赔责任。另查，吴艾霖因向黄智明催讨还款未果后，于2019年6月28日向一审法院提起本案诉讼。黄智明基于其手机遗失，于2019年7月30日向一审法院提出申请由其向深圳市腾讯计算机系统有限公司调查吴艾霖与黄智明之间的2017年7月至2018年4月微信聊天记录，而后黄智明发现其所调取的材料中微信信息有误，并表示微信聊天记录并不在该公司服务器保存，故没有调取资料的意义。在本案一审庭审结束之后黄智明于2019年9月20日再次向一审法院申请由一审法院到上海市公安局浦东分局调查善林（上海）金融信息服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪的刑事卷宗材料以及人事文件，并以等待公安机关追赃和善林（上海）金融信息服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪案刑事判决完毕为由中止本案审理。经审查，黄智明再次提出的调查取证申请已超过举证期限，且其申请所调取的证据材料与本案并无直接必要关联，一审法院对此不予准许。黄智明提交中止申请所附的材料显示内容为：1.上海市公安局浦东分局于2019年8月8日发出《关于敦促“善林金融”案所涉借款平台的借款人依法履行还款义务的公告》；2.“善林金融”案于2018年4月立案，起因是“善林金融”的法定代表人周某某向警方自首，该案自立案侦查一年后，于2019年7月10日、11日等来了一审。以上事实，有《产品保证协议》《出借咨询与管理服务协议》《债权转让及受让协议》《理财方案推荐协议书及风险提示》、黄智明名片、黄智明的劳动合同、黄智明的社保缴费历史明细表、（2018）豫1303刑初1217号刑事判决书及当事人陈述等予以证实。一审法院认为，结合双方诉辩意见，本案争议焦点为：1.本案是否应依据“先刑后民”的规定对本案中止审理；2.涉案《产品保证协议》作为本案诉争的担保合同是否有效的问题。关于焦点一的问题。本案系保证合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条第二款规定，一审法院可以依据借贷合同与担保合同的效力来判定黄智明是否需要承担保证责任，并非必须以善林（上海）金融信息服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪的刑事案件审理结果为依据，故黄智明申请中止审理的请求不符合法律规定，一审法院对此不予支持。关于焦点二的问题。本案吴艾霖要求黄智明作为连带担保责任的保证人承担还款10万元本金的保证责任，黄智明抗辩称基于涉案借款合同《出借咨询与管理服务协议》作为主合同无效，双方签订的《产品保证协议》担保合同则无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定“借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条，本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”据此，善林（上海）金融信息服务有限公司相关人员涉嫌违法犯罪并不必然导致本案的借款合同《出借咨询与管理服务协议》无效。现黄智明抗辩称善林（上海）金融信息服务有限公司在不具备“银行”资质下凭借“咨询、管理投资”的合法外衣进行“非法吸收公众存款”的行为，属于违反法律法规强制性规定，属于以合法形式掩盖非法目的。首先，就其抗辩意见黄智明举证不足，其提供的证据单一，关联性不强，难以形成有效证据链。其次，吴艾霖与善林（上海）金融信息服务有限公司签署《出借咨询与管理服务协议》并由吴艾霖履行付款义务之后，双方形成事实上的借贷关系，对此黄智明辩称的资质问题不能否定或推翻吴艾霖与善林（上海）金融信息服务有限公司之间的民间借贷关系。再者，就个案而言，包括黄智明举证在内的现有证据不足以反映出善林（上海）金融信息服务有限公司就针对吴艾霖专门采取“以合法形式掩盖非法目的”形式订立涉案合同。因此，黄智明未能提供切实有效的证据证实吴艾霖与善林（上海）金融信息服务有限公司之间的借贷关系存在“合同法第五十二条，本规定第十四条之规定”的所列情形，故涉案主合同《出借咨询与管理服务协议》合法有效，吴艾霖与黄智明签订的《产品保证协议》作为从合同同样地合法有效。在本案中，黄智明作为善林（上海）金融信息服务有限公司的公司员工，为完成其工作业绩，与吴艾霖签订《产品保证协议》约定“黄智明保证在该合同有效期内，如因善林金融公司自身问题，导致吴艾霖投资的10万元本金受损，一切损失由黄智明承担，黄智明必须在2019年4月15日前归还吴艾霖的10万元本金。”，符合保证合同要件；同时，该协议对担保方式没有约定且约定也未明确，故应视为连带责任的担保。此外，黄智明没有举证证明吴艾霖未听取黄智明的提醒而继续按《出借咨询与管理服务协议》约定履行义务，也没有举证证实吴艾霖在上述涉案合同签订或履行过程中存在过错。鉴于此，黄智明的抗辩意见缺乏事实依据，也没有法律依据，一审法院对此不予采纳。现《出借咨询与管理服务协议》所约定的期限届满后，由于善林（上海）金融信息服务有限公司自身原因以致吴艾霖未收回所约定的款项，黄智明理应按《产品保证协议》的约定履行担保责任并在2019年4月15日前向吴艾霖归还10万元本金，而至今黄智明仍未履行该义务，已构成违约，故吴艾霖要求黄智明返还10万元本金的诉请，合理有据，一审法院对此予以支持。另，黄智明承担清偿责任后有权依有关法律规定向善林（上海）金融信息服务有限公司追偿。关于吴艾霖主张的利息问题。首先，吴艾霖与黄智明在《产品保证协议》并未约定黄智明担保责任范围包含主合同所约定的利息，且在《产品保证协议》也未约定利息，故吴艾霖所主张的主合同期限（即2017年4月15日至2018年4月14日）内的利息诉请依据不足，一审法院对此不予支持。其次，《产品保证协议》显示由黄智明保证其在2019年4月15日前归还款项，这已表明双方已约定自2018年4月15日至2019年4月14日期间黄智明不需支付利息。再次，《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”据此，如前所述，涉案10万元本金实际上为吴艾霖出借款项，基于黄智明未能在约定期限届满前清偿欠款的违约行为，吴艾霖可依法向其主张逾期付款的利息。因此，吴艾霖主张利息的诉请合法有据，故一审法院对此予以支持，只是吴艾霖与黄智明在《产品保证协议》也未约定具体利率，故吴艾霖所主张的利息按年利率6%计算为宜。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、黄智明在判决生效之日起十日内向吴艾霖偿还款项100000元，并以欠款本金100000元为基数从2019年4月15日起至实际清偿之日止按年利率6%计付逾期利息给吴艾霖。二、驳回吴艾霖其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2540元，由黄智明负担2268元，由吴艾霖负担272元。上述受理费已由吴艾霖预交，吴艾霖同意由黄智明在履行判决时将其应负担的受理费直接支付给吴艾霖。二审中，当事人没有提交新证据。二审庭询时，双方对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案是保证合同纠纷。本案二审的主要争议焦点为：黄智明是否应向吴艾霖偿还10万元及从2019年4月15日起至实际清偿之日止按年利率6%计付的利息。对此争议，根据查明的事实，本院认为，首先，黄智明与吴艾霖签订《产品保证协议》，约定“吴艾霖通过黄智明购买善林金融公司的‘鑫年丰’产品，合同金额为10万元，合同期限为2017年4月15日至2018年4月15日；黄智明保证在该合同有效期内，如因善林金融公司自身问题，导致吴艾霖投资的10万元本金受损，一切损失由黄智明承担，黄智明必须在2019年4月15日前归还吴艾霖的10万元本金。”黄智明作为具有完全民事行为能力的成年人，完全具备理解上述《产品保证协议》内容的能力，应当承担签署上述《产品保证协议》所产生的法律后果。其次，黄智明主张上述《产品保证协议》因主合同无效而无效，但黄智明提交的证据不足以证实《出借咨询与管理服务协议》《债权转让及受让协议》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的合同无效情形，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，本院对其主张不予支持。再次，虽然善林（上海）金融服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪，但吴艾霖有权起诉要求保证人黄智明承担保证责任，本案并非必须以刑事案件的审理结果为依据，对黄智明主张等待清退赃款程序完毕后再补充余下清偿责任，本院不予支持。最后，本案中，黄智明未提供证据证明吴艾霖已收回涉案10万元本金，而黄智明也未按上述《产品保证协议》的约定在2019年4月15日前向吴艾霖偿还该10万元，吴艾霖有权依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定要求黄智明支付资金占用期间的利息。综上，一审判决黄智明向吴艾霖偿还100000元及从2019年4月15日起至实际清偿之日止按年利率6%计付的利息，并无不当，本院予以维持。综上所述，黄智明的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2415.72元，由黄智明负担。本判决为终审判决。审判长 吴 湛审判员 许雪芳审判员 李璐思二〇二〇年九月二十五日书记员 陆艳婷吴云燕