广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂12刑终204号 原公诉机关广西壮族自治区凤山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘浩天（曾用名廖运朝，绰号“福大哥”），男，1967年12月5日出生于广西荔浦市，壮族，高中文化，无业，户籍地广西荔浦县，经常居住地广西桂林市荔浦市。因犯制造毒品罪，于2018年9月19日被荔浦县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元，同年10月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2019年6月8日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于凤山县看守所。 上诉人（原审被告人）兰海，男，1982年9月9日出生于广西河池市宜州区，壮族，初中文化，无业，住广西河池市宜州区。因涉嫌犯运输毒品罪，于2019年5月23日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于凤山县看守所。 辩护人黄霁波、李胜，广西道钦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）舒勇芳，男，1980年2月23日出生于广西荔浦市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广西桂林市荔浦市，经常居住地广西桂林市荔浦市荔柳路老县委生活区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月25日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于凤山县看守所。 上诉人（原审被告人）庞荣发，曾用名庞荣华，男，1986年6月4日出生于广西河池市宜州区，汉族，初中文化，无业，住广西河池市宜州区。因涉嫌犯运输毒品罪，于2019年6月8日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于凤山县看守所。 广西壮族自治区凤山县人民法院审理凤山县人民检察院指控被告人潘浩天犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人兰海、庞荣发犯运输毒品罪，被告人舒勇芳犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月30日作出（2019）桂1223刑初79号刑事判决。原审被告人潘浩天、兰海、舒勇芳、庞荣发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人潘浩天、兰海、舒勇芳、庞荣发，听取辩护人的意见，认为事实清楚，本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年5月18日至20日间，被告人兰海以贩卖为目的多次通过电话、微信联系被告人潘浩天购买毒品。20日23时许，被告人兰海通过微信联系潘浩天购买200至250克冰毒后，双方约定到广西桂林市荔浦市交易。5月21日下午，被告人兰海邀请被告人庞荣发驾驶登记于庞荣发名下的桂Ｍ×××××大众牌小轿车一起从河池市宜州区到荔浦市购买毒品。22日凌晨1时许，兰海、庞荣发到荔浦市兰海国际大酒店附近与潘浩天见面后，潘浩天带兰海、庞荣发到其位于荔浦市滨江花苑7栋301室家中休息。期间，兰海想吸食毒品，潘浩天从一房间内拿出一小包毒品冰毒，并电话联系林某找吸毒工具，后林某带着吸毒工具来到潘浩天家中，潘浩天、兰海、庞荣发、林某四人便在潘浩天家客厅内一起吸食毒品冰毒。后林某离开潘浩天家。潘浩天将吸食剩余的该小包毒品冰毒及一小包K粉送给兰海。因兰海随身携带的现金不足，经兰海与潘浩天进一步商议，兰海以给付部分毒资，部分赊账的形式与潘浩天购买200克冰毒，每克冰毒价格为230元。兰海让朋友周某通过微信扫码付款的方式转3000元至潘浩天妻子的微信中。后潘浩天电话联系被告人舒勇芳购买冰毒，舒勇芳说仅有50克。14时30分许，潘浩天让林某（另案处理）到其家后，叫林某联系罗保章（另案处理）购买150克冰毒，确认货源后，林某出门找罗保章要冰毒。15时22分许，吸毒人员李某联系兰海购买10克冰毒，双方约定价格为3200元，李某让兰海务必于次日早上将冰毒交给他人带至南宁给其，兰海表示正在拿货，并要求李某先付款，后李某通过微信将3200元毒资转给兰海。17时20分许，兰海让潘浩天带其到荔浦市自动柜员机支取现金3600元。兰海又将33000元现金交给潘浩天，兰海共应支付36000元毒资给潘浩天，尚欠10000元。当日18时50分许，舒勇芳驾驶车牌号为桂Ｃ×××××的海马牌SUV到滨江花苑小区正门外，将自称有50克冰毒的一包毒品交给潘浩天，潘浩天拿到该包冰毒返回家中当着兰海的面称量后交给兰海。20时许，林某拿着约有150克冰毒的一包毒品返回潘浩天家中，经潘浩天、林某、兰海到房间内称量，并经潘浩天、兰海、庞荣发在客厅处验货后，潘浩天将该包毒品交给兰海。兰海将经过称量的两包毒品冰毒装进一个黑色塑料袋内，再放进其挎包中，后乘坐庞荣发驾驶的桂Ｍ×××××小轿车欲返回河池市宜州区，潘浩天则驾车前往柳州市。上车后，兰海将包有冰毒的黑色塑料袋放进副驾驶门下方储物格内。23时许，被告人潘浩天、兰海、庞荣发驾车行驶到柳州市鹿寨县高速路口收费站入口处，被伏击守候的公安民警当场拦截抓获。 经公安民警依法搜查，在被告人兰海、庞荣发驾驶乘坐的桂Ｍ×××××大众小轿车副驾驶门下方储物格内检查出2袋毒品疑似物，编号为1、2，另在兰海身上检查出2个小包毒品疑似物，编号为3、4。经称量，1号毒品疑似物，毛重153.29克，净重148.90克；2号毒品疑似物，毛重53.19克，净重49.13克；3号毒品疑似物，毛重1.36克，净重0.98克；4号毒品疑似物，毛重4.11克，净重2.90克。经鉴定，上述1号毒品疑似物检出甲基苯丙胺，含量为81.2%；2号毒品疑似物检出甲基苯丙胺，含量为79.0%；3号毒品疑似物检出甲基苯丙胺；4号毒品疑似物未检出甲基苯丙胺、氯胺酮和海洛因。 原判认定上述事实的证据有广西壮族自治区公安厅指定管辖决定书、河池市公安局指定管辖决定书、立案决定书,违法犯罪记录查询情况说明、广西壮族自治区荔浦县人民法院（2018）桂0331刑初127号刑事判决书、荔浦县看守所刑满释放证明书、广西荔浦市公安局责令社区戒毒决定书、行政处罚决定书,犯罪嫌疑人基本情况、户籍证明,到案经过,扣押决定书、扣押清单,现场检测报告书,桂Ｍ×××××车辆通行记录、车辆轨迹,中国工商银行交易流水,中国电信河池分公司客户信息清单、通话记录,证人周某、黄某、李某、林某的证言，被告人潘浩天、兰海、庞荣发、舒勇芳的供述和辩解，河池市公安局物证鉴定所检验报告（河公（刑）鉴（理化）[2019]305号），称量笔录，取样笔录，潘浩天、舒勇芳、李某、兰海、庞荣发的辨认笔录、辨认照片情况说明，搜查舒勇芳人身、住处、驾驶车辆的笔录，搜查李某人身、住处笔录，检查笔录，潘浩天VIVOX21手机电子数据，舒勇芳OPPOPBDM00手机电子数据，兰海iphone6plus手机电子数据，兰海OPPOR9手机电子数据，桂林市荔浦县滨江花苑大门监控视频、荔浦镇滨江路荔顺驾校路口监控视频，工商银行荔浦荔景花园ATM自助取款机内外监控视频等。 原判认为，被告人潘浩天违反国家毒品管理规定，明知是毒品而予以贩卖，贩卖毒品冰毒198.03克，为他人吸食毒品提供场所和便利，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚；被告人舒勇芳违反国家毒品管理规定，明知是毒品而予以贩卖，贩卖毒品冰毒49.13克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人兰海以贩卖为目的购买毒品并指使被告人庞荣发运输毒品冰毒198.03克，被告人兰海的行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人庞荣发受被告人兰海邀约，为兰海运输毒品198.03克，其行为已构成运输毒品罪。在兰海、庞荣发的共同犯罪中，被告人兰海起组织、指挥作用，是主犯，依法应当按照其所参与、组织的全部犯罪处罚，被告人庞荣发起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；被告人潘浩天曾因犯制造毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内又犯贩卖毒品罪且应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯、毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚；被告人兰海、舒勇芳归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿表示认罪认罚，依法可以从轻处罚；被告人庞荣发虽然庭前已签署认罪认罚具结书，但在庭审过程中当庭翻供，无认罪、悔罪表现，依法不能适用认罪认罚从宽制度；被告人舒勇芳主动缴纳罚金，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。 综上，根据被告人潘浩天、兰海、庞荣发、舒勇芳的犯罪事实、性质、情节，依法对被告人潘浩天从重处罚，对被告人庞荣发减轻处罚，对被告人兰海、舒勇芳从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人潘浩天犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，总和刑期十六年，没收财产人民币五万，罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑十五年零十个月，并处没收个人财产人民币五万元，罚金人民币五千元；二、被告人兰海犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元；三、被告人舒勇芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；四、被告人庞荣发犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；五、被告人潘浩天、兰海、舒勇芳作案工具手机各两部，被告人庞荣发桂Ｍ×××××号小轿车一辆、手机一部，予以没收，上缴国库。 上诉人潘浩天的上诉理由是，兰海、庞荣发、舒勇芳、林某的供述与事实明显不符，不能作为证据使用，一审判决认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审法院重新审理本案。 上诉人兰海的上诉理由是，一审判决未将涉案毒品未流入社会作为量刑情节予以考虑，在认定数量上也未扣减其吸食的量，原判量刑过重，且其行为应只构成贩卖毒品罪，而不是贩卖、运输毒品罪，请求二审法院依法改判。 辩护人黄霁波、李胜的辩护意见与上诉人兰海的上诉理由一致。 上诉人舒勇芳的上诉理由是，其是从犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，主动缴纳罚金，毒品没有流入社会，对社会危害小，上有老下有小，其又残疾，原判量刑过重，请求二审法院依法在有期徒刑八年至十年幅度内量刑。 上诉人庞荣发的上诉理由是，其在运输毒品中没有获得利益，是初犯，归案后如实交代自己的犯罪事实，原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。 二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，认定该事实的证据均在一审开庭时当庭出示并经质证，上诉人潘浩天、兰海及其辩护人、上诉人舒勇芳、庞荣发在本院审理期间未提出新的证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对各上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下： 1.关于潘浩天提出原判认定事实不清，证据不足的问题，经查，兰海与潘浩天的微信聊天记录证实兰海与潘浩天在微信上已经就毒品交易的数量、交易时间及地点达成约定；兰海的多次供述均称潘浩天已经找到毒品，每克230元，后其与庞荣发一起开车到荔浦县城跟潘浩天交易，在潘浩天建议下，其通过部分赊账的方式跟潘浩天购买了200克毒品冰毒；舒勇芳多次供述称潘浩天联系其要300克冰毒，其只有50克，潘浩天也答应要并让其送到滨江花园，后其以每克160元的价格卖给潘浩天；林某证实潘浩天联系舒勇芳购买200克冰毒，舒勇芳称没有那么多，潘浩天说有多少要多少，后潘浩天出门去要毒品。潘浩天问其是否知道何人有冰毒出售，其联系罗保章，确认他有冰毒后去找他，后两人带着150克冰毒回到潘浩天家楼下，其上去拿钱交给罗保章后就将冰毒交给了潘浩天。兰海、舒勇芳、林某所称的事实有手机通话记录、微信聊天记录、监控视频等客观证据佐证，可作为定案依据，并且，潘浩天在侦查阶段的供述也称兰海联系其购买毒品，谈好价格每克230元，约定在荔浦交易，在兰海到达后，其建议他购买200克冰毒。林某联系罗保章购买得150克冰毒，其联系舒勇芳购买得50克冰毒。综上所述，原判认定潘浩天贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，足以认定潘浩天的行为构成贩卖毒品罪。故对潘浩天的上诉理由，不予采纳。 2.关于兰海的行为如何定性以及毒品数量如何认定的问题。经查，兰海以贩卖为目的购买了200克毒品冰毒，并携带毒品与庞荣发驾车从桂林市荔浦县返回河池市宜州区，途径柳州市鹿寨县时被查获，毒品已经发生了空间的转移。因此，兰海的行为已构成贩卖、运输毒品罪，原判定性正确。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，因此，原判认定兰海贩卖毒品的数量正确。兰海及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，不予采纳。 3.关于舒勇芳在本案中的作用和地位问题。经查，潘浩天联系舒勇芳购买毒品，后舒勇芳携带毒品亲自参与交易，舒勇芳的行为构成贩卖毒品罪，系单独犯罪，其应当对自己的行为独立承担刑事责任，故对其上诉提出其是从犯的理由，不予采纳。 本院认为，上诉人潘浩天违反国家毒品管理规定，明知是毒品而予以贩卖，贩卖毒品甲基苯丙胺198.03克，又为他人吸食毒品提供场所和便利，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪；上诉人舒勇芳违反国家毒品管理规定，明知是毒品而予以贩卖，贩卖毒品甲基苯丙胺49.13克，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人兰海以贩卖为目的购买毒品并指使上诉人庞荣发运输毒品甲基苯丙胺198.03克，兰海的行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人庞荣发受兰海邀约，为兰海运输毒品甲基苯丙胺198.03克，其行为已构成运输毒品罪。潘浩天一人犯数罪，应当数罪并罚。在兰海、庞荣发的共同犯罪中，兰海起组织、指挥作用，是主犯，依法应当按照其所参与、组织的全部犯罪处罚，庞荣发起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。潘浩天曾因犯制造毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内又犯贩卖毒品罪且应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯、毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。兰海、舒勇芳归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿表示认罪认罚，依法可以从轻处罚。庞荣发虽然庭前已签署认罪认罚具结书，但在庭审过程中当庭翻供，无认罪、悔罪表现，依法不能适用认罪认罚从宽制度。舒勇芳主动缴纳罚金，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。涉案毒品已经交易完毕，并已被带离交易地点，其社会危害性已造成，该情节不足以对各上诉人从轻处罚。原判在量刑时已经充分考虑四上诉人的上述量刑情节，对其四人判处的刑罚适当。四上诉人再以相同理由要求从轻处罚，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦绍航 审 判 员 秦冬英 审 判 员 黄志凡 二〇二〇年九月八日 法官助理 韦海远 书 记 员 韦国智