广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终6776号上诉人（原审原告）：童亚娣，男，1959年3月12日出生，汉族，住广东省高州市***********，公民身份号码：440************113。被上诉人（原审被告）：东莞市金洲置业实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市**********，统一社会信用代码：914************392。法定代表人：谭伟权，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹家盛，广东立慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市天源电脑城有限公司，住所地：广东省东莞市**********，统一社会信用代码：914***********512B。法定代表人：谭伟权，该公司总经理。委托诉讼代理人：李青华，广东汉章律师事务所律师。上诉人童亚娣因与被上诉人东莞市金洲置业实业投资有限公司（以下简称金洲公司）、东莞市天源电脑城有限公司（以下简称天源公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：驳回童亚娣的诉讼请求。本案一审受理费1558元（童亚娣已预交），由童亚娣承担。童亚娣上诉请求：一、撤销原审判决；二、判令金洲公司、天源公司向童亚娣支付解除劳动关系的经济补偿金21600元；三、判令金洲公司、天源公司向童亚娣支付没有签订劳动合同或没有补签无固定期限劳动合同的双倍工资26400元；四、本案诉讼费用由金洲公司、天源公司承担。事实和理由：一、童亚娣入职于2012年3月1日，天源公司成立时间为2014年8月13日，金洲公司成立时间为2010年4月1日，原审认为与童亚娣存在劳动关系的是天源公司，并非金洲公司。根据注册信息、公司相同办公地址、招牌信息等，天源公司、金洲公司是同一法人用同一地址控制着存在有关联的公司。二、原审判决中引用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”但是,2015年9月30日，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号）进一步认为对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定和《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《中华人民共和国劳动法》调整范围。况且金洲公司、天源公司在童亚娣达到退休年龄时并没有告知和没有为其办理退休手续。虽然童亚娣于2019年3月12日年满60周岁，达到法定退休年龄，但从入职金洲公司、天源公司起直到被辞退都没有为童亚娣缴纳应缴的社保费，而且童亚娣累计缴纳养老保险费也没有达到15年。所以童亚娣与金洲公司、天源公司存在的劳动关系时间应该为从入职2012年3月1日起至被辞退于2019年12月21日止。三、原审判决根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。补缴社保不属于法院劳动争议处理范围。因为童亚娣入职时金洲公司有登记和收取童亚娣的身份证复印件，因此童亚娣一直以为公司已经帮忙缴纳了社保，剩余的薪金以现金发放，到2019年后才通过银行卡发工资给童亚娣，直到童亚娣被辞退后才发现用人单位没有为其缴纳社保费用。但此时童亚娣于2019年3月12日年满60周岁，已经达到了退休年龄，之后因为被无故辞退失去了生活收入来源和应享有社保待遇的基本权利。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，单位不交社会保险又无法补缴给劳动者造成损失的劳动者可以依法提起诉讼要求用人单位赔偿。四、童亚娣于2012年3月1日入职金洲公司（天源公司此时还没成立）保安部，入职底薪为2400元，还没有包括全勤奖、加班费、住宿补贴等，若加上全勤奖、加班费、住宿补贴等从2012年3月1日至2019年12月21日月平均工资在3500元以上。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，月平均工资3500元以上由最近一年东莞银行交易明细工资流水账单确定。童亚娣从2012年3月1日入职金洲公司后一直到2019年12月21日（在职时间共7年9个月21天）被无故辞退都没有签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定解除合同的，还应当提前30天书面通知或者额外支付一个月工资代通知金。又因童亚娣于2019年12月30日申请仲裁，并没有超过一年有效诉讼时间，且童亚娣与金洲公司、天源公司在2012年3月1日至2019年12月21日存在着合法的劳动关系，因此，金洲公司、天源公司应支付解除与童亚娣劳动关系的经济补偿金21600元，同时童亚娣继续保留追讨剩余补偿金的权利。五、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动合同关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，金洲公司、天源公司自2013年3月1日之后直到2019年12月21日也没有和童亚娣补签书面的无固定期限劳动合同，因此金洲公司、天源公司需支付二倍工资，最长不超过11个月。（一）不可视为双方已签订合同而免除用人单位因未补签书面无固定期限劳动合同的义务。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，即便视为双方签订无固定期限劳动合同，亦并不视为双方之间存在书面的劳动合同，用人单位仍需履行补签书面劳动合同的义务。据此，二倍工资是有明确的法律依据的。（二）二倍工资有利于实现对用人单位违法行为的惩戒和对劳动者权利的保护。如果用人单位不与劳动者补签书面的无固定期限劳动合同，将无法实现对用人单位违法行为的惩戒和对劳动者权利的保护。如果“视为双方已经订立无固定期限劳动合同”后，用人单位没有补签书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付二倍工资。用人单位已违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。所以，不论是金洲公司、天源公司在2012年4月1日至2013年3月1日期间无签订劳动合同或是金洲公司、天源公司在童亚娣主张权利之日起向前一年即2018年12月29日至2019年12月30日期间不与童亚娣补签书面的无固定期限劳动合同，都应得到法院支持。因此，金洲公司、天源公司应支付没有签订劳动合同或无固定期限劳动合同的部份双倍工资26400元，同时童亚娣将继续保留追讨剩余没有签订劳动合同或无固定期限劳动合同的双倍工资的权利。金洲公司、天源公司均未在法律规定期限内向法院提交书面答辩意见。二审期间，童亚娣提交了如下新证据：单位账户交易明细表，证明用人单位存入的工资。金洲公司和天源公司均未对此发表质证意见。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳务合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对童亚娣上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：一、金洲公司、天源公司是否应向童亚娣支付经济补偿金21600元；二、金洲公司、天源公司是否应向童亚娣支付未签订劳动合同的二倍工资差额26400元。对此，本院分析如下：对于焦点一。从童亚娣的《员工入职资料表》及《员工工作证》可以反映，童亚娣入职的是天源公司。童亚娣上诉主张天源公司与金洲公司是关联公司，但对此未能提供充分有效的证据予以证明，本院不予采纳。故原审法院认定与童亚娣存在劳动合同和劳务合同关系的是天源公司，并非金洲公司，并无不当。童亚娣于2019年3月12日年满60周岁，已经达到法定退休年龄，双方的劳动合同关系依法终止，从2019年3月12日起，童亚娣与天源公司的用工关系属于劳务合同关系。童亚娣上诉主张其与天源公司、金洲公司的劳动关系时间应从2012年3月1日至2019年12月21日止，依据不足，本院不予采纳。因童亚娣2019年12月21日离职时，与天源公司系劳务合同关系，不受《中华人民共和劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》等法律、法规的调整。故原审法院对童亚娣要求天源公司支付解除劳动关系的经济补偿金21600元不予支持，并无不当。对于焦点二。童亚娣于2012年3月1日入职天源公司，但天源公司未在2012年4月1日前与童亚娣签订劳动合同，故天源公司应当向童亚娣支付2012年4月2日至2013年3月1日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额。由于童亚娣于2019年12月30日才申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条规定，童亚娣主张2018年12月30日之前未签订劳动合同的二倍工资差额，已经超过诉讼时效。故原审法院对童亚娣诉请天源公司未签订劳动合同的二倍工资26400元不予支持，并无不当。另，童亚娣二审期间提交的证据不足以证明其上诉主张，也不能推翻本院前述认定，故本院对该些证据材料不予采纳。综上所述，童亚娣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理1000元，由童亚娣负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇二〇年九月十五日书记员 王兆东