河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11091号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州鑫源门窗有限公司，住所地郑州市金水区天伦路8号院4号楼18层04号，统一社会信用代码：91410105076847806R。法定代表人：张松强，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨军伟，河南豫龙律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南金汇建设投资股份有限公司，住所地郑州市鸿苑路56号，统一社会信用代码：91410000568631964W。法定代表人：马志刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：荆盼，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：芦波，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人郑州鑫源门窗有限公司（以下简称“鑫源公司”）与上诉人河南金汇建设投资股份有限公司（以下简称“金汇公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初10450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法适用独任，开庭进行了审理。上诉人鑫源公司的法定代表人张松强及其委托诉讼代理人杨军伟、上诉人金汇公司的委托诉讼代理人荆盼、芦波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫源公司上诉请求：1、依法撤销郑州市金水区人民法院(2020)豫0105民初10450号民事判决第一项、第二项，并依法改判或发回重审，驳回金汇公司的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用、鉴定费用由金汇公司承担。事实与理由：一、一审法院将鑫源公司与案外人河南海鑫建材有限公司（以下简称“海鑫公司”）的结算价认定为鑫源公司与金汇公司的结算价属于认定事实错误，违反合同相对性原则。鑫源公司对案涉项目进行了财务、质量、工期、安全、技术等方面的管理，负责与总包、建设单位、检测、监理等单位的沟通协调，购买材料，进行门窗检测等工作，履行了鑫源公司与金汇公司之间的合同。鑫源公司与金汇公司之间、鑫源公司与案外人海鑫公司之间的合同，不违反法律法规的强制性规定，都为有效合同。海鑫公司、鑫源公司与金汇公司建设工程施工合同纠纷，郑州市中级人民法院（2019)豫01民终25730号民事判决认定：鑫源公司与海鑫公司之间的结算价为4605600元，并以此判决鑫源公司支付案外人海鑫公司工程款1793985.1元及利息。本案中，一审法院将鑫源公司与海鑫公司之间的结算价4605600元认定为鑫源公司与金汇公司之间的结算价，判决金汇公司支付鑫源公司404480元工程款，使鑫源公司同一项目，在无任何收益的情况下，多支付约1389503元，这明显突破了合同相对性原则，对鑫源公司极为不公。二、鑫源公司案涉项目的施工总价款应为：5114689.404元，而不是鑫源公司与案外人海鑫公司的结算价4605600元。鑫源公司与海鑫公司完成的13#、14#、15#、16#、17#及附属裙房铝合金门窗结算面积为9595㎡，这一事实在郑州市中级人民法院（2019)豫01民终25730号民事判决已经确认。实际面积为9595.8525㎡，依据鑫源公司与金汇公司合同约定，确定的施工总价款为5114704.318元，与一审法院所认定的结算价款4605600元相比差额为509104.318元。一审法院认定的结算价突破合同相对性，对鑫源公司极为不公，也属于认定事实错误。三、一审法院判决不解除鑫源公司与金汇公司之间的合同，却又判决按照工程款80%的比例向鑫源公司支付工程款，前后矛盾，违反合同法，同案不同判。鑫源公司与金汇公司之间的合同第14条明确约定，如果鑫源公司存在转包行为，则金汇公司可以解除合同。合同解除的，鑫源公司已施工部分按照造价的80%进行结算。也就是说只有合同解除的，才按照造价的80%进行结算。既然一审认定不解除合同，那么就应仍然按照造价总额的100%进行结算。况且在案外人海鑫公司诉鑫源公司与金汇公司的纠纷中，终审判决并没有对总造价扣除20%，而是按照结算总价进行判决的。依据最高法下发的文件，同案需同判，一审法院判决扣除鑫源公司20%的结算价，违反合同法及当事人的意思自治原则。四、在鑫源公司并未违约的情况下，判决鑫源公司承担20万违约金，是认定事实错误，也违反了“同案不同判”原则。鑫源公司与金汇公司合同签订后，鑫源公司积极组织力量进行铝合金门窗的生产制作，但案涉项目迟迟不具备进场施工条件，门窗洞口存在问题，未进行粉刷等现象，直至2018年5月份，勉强具备现场施工条件，截至2018年12月份，鑫源公司完成13#-17#楼门窗安装，鑫源公司并未存在工期逾期情况。这从金汇公司提交的总包单位资料也可以证明。况且在案外人海鑫公司诉鑫源公司与金汇公司的纠纷中，终审判决并没有判决海鑫公司要承担20万工期违约金，而是按照结算总价进行判决的。在鑫源公司按期履行合同的情况下，金汇公司并未及时组织监理、总包、建设等单位对鑫源公司施工部分进行结算及验收，并频频对鑫源公司进行各种处罚，依据合同约定，在完成楼栋门窗安装后，金汇公司应付款至85%，但金汇公司迟迟不予支付仅支付至45%。而法院判决鑫源公司承担20万的工期违约责任，违反了合同法的公平公正原则。况且在案外人海鑫公司诉鑫源公司与金汇公司的纠纷中，终审判决并没有判决海鑫公司要承担20万工期违约金，而是按照结算总价进行判决的。金汇公司辩称：一、金汇公司已经不欠鑫源公司任何工程款。涉案工程鑫源公司未施工完毕擅自退场、未向金汇公司报结算、未经竣工验收，且鑫源公司未提供任何证据证明其已完成工程量及应付工程款，鑫源公司的一审诉讼请求无事实及法律依据，不应得到支持。根据合同的相对性，鑫源公司与海鑫公司之间的材料对金汇公司无任何约束力，鑫源公司不应从其违约转包行为中获得不当利益，一审法院根据（2019）豫0105民初26323号民事案件中海鑫公司施工的总工程量4605600元为依据认定鑫源公司完成的工程量，属事实认定错误。判令上诉人向被上诉人支付工程款604480元，属事实认定错误。二、一审法院关于鑫源公司未经金汇公司同意转包工程，仅有权收取80%工程款的认定，合法有据。鑫源公司认为该项事实认定违反合同不应得到支持。三、鑫源公司在合同履行过程中，存在多项严重违约行为，尤其是工期严重延误，违背与金汇公司签订合同的初衷，导致合同无法继续履行，其应当承担违约责任。根据监理单位出具的情况说明及金汇公司提供的其他证据可以证明关于13#、15#、17#楼的施工工期为206天，14#、16#楼的施工工期为205天，均严重超出合同约定的40天工期。鑫源公司的工期存在严重延误情形。鑫源公司认为其不存在工期逾期的情况不符合客观事实。综上，金汇公司认为，根据金汇公司提交的相关证据及法院查明的案件事实，结合鑫源公司未施工工程部分、违反合同约定转包工程、工期严重延误情况、施工工程质量存在问题、施工过程不服从金汇公司及监理方的管理，质保金未达到返还标准等多项因素，金汇公司已超额支付了鑫源公司工程款，超额支付的工程款及相应利息鑫源公司应当返还。且因鑫源公司的原因导致合同客观不能履行，应当解除双方之间的合同，同时，鑫源公司根据合同约定及法律规定应当对其多项严重违约行为承担相应违约责任。金汇公司上诉请求：1、依法撤销河南省郑州市金水区人民法院(2020)豫0105民初10450号民事判决，依法改判驳回鑫源公司对金汇公司的诉讼请求，依法改判支持金汇公司的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由鑫源公司承担。事实与理由：一、一审判决判令金汇公司向鑫源公司支付工程款604480元，属事实认定错误。金汇公司已经向鑫源公司超额支付了工程款，超额支付部分鑫源公司应当返还。1、一审法院直接根据（2019）豫0105民初26323号民事案件中海鑫公司施工的总工程量4605600元为依据认定本案鑫源公司完成的工程量，属事实认定错误。海鑫公司未向鑫源公司报结算，鑫源公司也未向金汇公司报结算，涉案工程实际已完成的工程量及工程价款均无法确认。鑫源公司未完成举证责任，其诉讼请求不应得到支持。2、即使根据合同约定暂定价款计算，根据金汇公司一审提交的证据、答辩状及反诉状金额构成明细可知金汇公司已经向鑫源公司超额支付了工程款595825.25元，超额支付的工程款及相应利息鑫源公司应当返还。金汇公司的该项反诉请求应当予以支持。3、一审判决计算工程款时并未考虑质保金问题。二、一审判决认定金汇公司与鑫源公司之间的《郑州姚店堤合村并城安置区建设项目铝合金门窗安装工程施工合同》已经履行完毕，不符合解除条件，未支持金汇公司解除合同的诉请，属于认定错误。三、一审判决关于工期延误违约金酌定数额过低，应当依法予以纠正。金汇公司已经在合同约定的基础上根据合同实际履行情况适当计算并主张违约金1508078.71元，并不存在过分高于造成损失的情况。一审法院应当结合合同的实际履行情况、鑫源公司的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，仅支持金汇公司20万元违约金数额过低，无法弥补金汇公司的损失。四、一审判决未支持金汇公司关于维修费用的主张错误，依法予以纠正。五、一审判决未支持金汇公司要求鑫源公司就已付工程款开具正规发票及交付完整竣工验收资料的反诉请求错误，依法应当予以纠正。鑫源公司辩称：一、金汇公司尚欠付鑫源公司2034704.31元。海鑫公司完成的案涉项目铝合金门窗的面积为9595平方米。依据鑫源公司与金汇公司之间签订的合同所确定的单价、海鑫公司与鑫源公司在（2019）豫01民终25730号案所提交的结算单、对账单经计算，鑫源公司应得工程款为5114704.31元。金汇公司仅支付了308万元，尚欠鑫源公司2034704.31元未予支付。金汇公司未按合同向鑫源公司支付工程款的行为是一种违约行为，直接导致了鑫源公司无法进行后续工程。二、鑫源公司与金汇公司之间的合同因案涉项目已经交工验收，并且鑫源公司也不存在违约行为，该合同已经履行完毕，并不存在解除的可能依据。同时金汇公司所主张的质保金、违约金、工期损失等皆是以该合同不解除为前提所提出的，这与金汇公司同时要求解除合同是互相矛盾的。三、因为案涉项目存在施工洞口不规范，尺寸未确定，设计变更等原因，结合鑫源公司所提交的付款申请单上金汇公司人员所签的意见、监理单位20180517工作联系函可以看出，截止2018年7月2日，案涉项目仍存在洞口尺寸未确定现象。同时从监理联系单也可以看出，直至2018年5月份案涉项目13-17号楼才具备施工条件，每栋楼的工期为40天。但是截至2018年12月份，鑫源公司已经完成了13-17号楼工程施工。由于金汇公司在鑫源公司完成工程施工后，不组织四方验收，并且频频对鑫源公司进行各种形式处罚，导致鑫源公司无法获得工程款，也无法进行后续工程的施工。截至目前，金汇公司仍欠付鑫源公司40%左右的工程款未予支付就可以证明。金汇公司要求鑫源公司承担工期违约金没有事实及法律依据。四、鑫源公司在完成13-17号楼的门窗安装以后，所出现的质量问题鑫源公司在接到金汇公司的通知以后，及时安排相关人员及单位进行了维修，金汇公司要求承担维修费用没有事实依据。鑫源公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付门窗安装工程款2521960.93元并按照银行同业拆借的利率支付原告自起诉之日起至实际支付之日止的利息；2、案件受理费由被告负担。金汇公司向一审法院提起反诉请求：1、判令解除反诉人与被反诉人之间签订的《郑州姚店堤合村并城安置区建设项目铝合金门窗安装工程施工合同》；2、判令被反诉人返还反诉人超额支付的工程款595825.25元及相应利息；3、判令被反诉人承担工期延误违约金1508078.716元；4、判令被反诉人承担维修费用102000元；5、判令被反诉人就已付工程款部分向反诉人开具符合要求的正规发票；6、判令反诉被告向原告交付完整的竣工验收资料；7、判令被反诉人承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1、2017年10月23日，原、被告签订《郑州姚店堤合村并城安置区建设项目铝合金门窗安装工程施工合同（13#-17#楼及附属裙房、德胜寺、文化中心）》，合同约定承包方式为：包工包料，固定单价，据实结算。合同总价款为人民币6865280.00元。合同还约定未经被告金汇公司同意转包的，被告金汇公司的解除合同通知书到达原告时，合同即为解除，因原告违约解除合同的，被告金汇公司仅支付原告合同解除前所完成合格工程对应价款的80%。合同还对承包范围、工期、工程价款、工程款的支付、工程质量及验收、双方的权利义务、合同解除、违约责任等作了约定。2、2018年3月24日，原告将涉案工程转包给海鑫公司并签订《郑州姚店堤合村并城安置区建设项目铝合金门窗安装工程施工合同（13#-17#楼及附属裙房、德胜寺、文化中心）》，约定合同总价暂定5706345.6元。3、2018年12月19日，被告（反诉原告）河南金汇建设投资股份有限公司与诚建建设股份有限公司签订《铝合金门窗安装工程施工合同》，约定甲方决定郑州市姚店堤合村并城安置区建设项目文化活动中心铝合金门窗及4-17#楼纱窗制作安装由乙方承担。承包方式：包工包料，固定单价，据实结算。合同暂定总价款为1212271元。4、被告（反诉原告）河南金汇建设投资股份有限公司与诚建建设股份有限公司签订《姚店堤安置区铝合金门窗维修施工合同》，工程范围：安置区13-17#楼及附属裙房铝合金门窗维修，包括但不限于铝合金门窗打胶、更换补做门窗五金、玻璃等。承包方式：包工包料。合同总价为102000元。5、原被告双方均承认已支付工程款308万元。6、一审法院审理的（2019）豫0105民初26323号民事案件判决已生效，在该案件中本案原告承认其将本案涉案所有工程全部转包给本案案外人海鑫公司，其自身并未参与施工。（2019）豫0105民初26323号民事案件认定案外人海鑫公司施工的总工程量为4605600元。一审法院认为，合同应当得到履行。本案中原告将涉案工程转包给案外人海鑫公司，后案外人海鑫公司在未完成施工的情况下即退场，（2019）豫0105民初26323号民事案件认定案外人海鑫公司施工的总工程量为4605600元，原告承认其将本案涉案所有工程全部转包给本案案外人海鑫公司，其自身并未参与施工。故一审法院认定本案工程原告完成的工程量为4605600元，原告未经被告同意转包工程，其仅有权收取80%的工程款即3684480元，双方均认可被告已向原告支付的工程款为308万元，故剩余604480元被告应支付给原告。利息方面因原告违约在先，一审法院不予支持。被告反诉要求解除反诉人与被反诉人之间签订的《郑州姚店堤合村并城安置区建设项目铝合金门窗安装工程施工合同》，该合同现已履行完毕，且涉案工程已交付使用，不符合解除条件，一审法院不予支持。被告反诉要求判令被反诉人返还反诉人超额支付的工程款595825.25元及相应利息，于法无据，一审法院不予支持。被告反诉要求判令被反诉人承担工期延误违约金1508078.716元，涉案工程系由案外人海鑫公司进行施工，（2019）豫0105民初26323号民事案件确定涉案工程施工过程中施工人提前退场导致工期延误，故本案原告应承担因此导致的违约后果，被告反诉违约金过高，其提交的证据不足以证明工期延误造成的具体损失，故参考本案合同履行情况及施工情况，一审法院酌定违约金为20万元，高出部分不予支持。被告反诉要求判令被反诉人承担维修费用102000元，证据不足，不予支持。被告反诉要求判令被反诉人就已付工程款部分向反诉人开具符合要求的正规发票还要求原告向其交付完整的竣工验收资料，被告未能明确开具发票的具体形式亦未能明确应交付的验收资料内容，故对该两项诉求一审法院不予处理。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南金汇建设投资股份有限公司于本判决生效后十日内向原告郑州鑫源门窗有限公司支付工程款604480元；二、原告郑州鑫源门窗有限公司于本判决生效后十日内向被告河南金汇建设投资股份有限公司支付违约金200000元；以上两项抵消后，被告河南金汇建设投资股份有限公司于本判决生效后十日内向原告郑州鑫源门窗有限公司支付工程款404480元；三、驳回原告郑州鑫源门窗有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告河南金汇建设投资股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取13488元，由原告郑州鑫源门窗有限公司负担10251元，被告河南金汇建设投资股份有限公司负担3237元。反诉费12224元，由原告郑州鑫源门窗有限公司负担1111元，被告河南金汇建设投资股份有限公司负担11113元。本院二审期间，上诉人鑫源公司围绕其上诉请求提交了相应证据，本院组织双方当事人对上诉人鑫源公司二审提交的证据发表了意见。本院经审查认为，上诉人鑫源公司于二审所提交的证据，均于本案诉讼之前已经形成，且上诉人鑫源公司所提交的上述证据，亦不足以证明其证明目的，故本院均不予采纳。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中金汇公司与鑫源公司于2017年10月23日所签订的《郑州姚店堤合村并城安置区建设工程项目铝合金门窗安装工程施工合同（13#-17#楼及附属裙房、德胜寺、文化中心）》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。但鑫源公司在合同履行中，违反双方关于未经金汇公司同意不得转包的约定，擅自将其承包范围的工程项目内容全部转包给海鑫公司，应承担相应的法律责任。因案涉工程款纠纷，海鑫公司以鑫源公司、金汇公司为被告，向河南省郑州市金水区人民法院提起（2019）豫0105民初26323号民事诉讼；已经生效的（2019）豫0105民初26323号民事判决已经认定海鑫公司实际施工的案涉工程的工程价款为4605600元。本案中，鑫源公司将本应由其自行履行的施工合同约定的承包范围，全部转包给海鑫公司，鑫源公司就案涉工程并未实际施工，故鑫源公司应向其合同相对人金汇公司主张的工程价款，不应超过已经生效判决认定的海鑫公司实际施工的工程价款，否则即构成非法利益，不应支持。故一审判决根据本案查明的事实，认定鑫源公司可得工程总价款为海鑫公司实际施工的工程总价款，符合本案案情，本院予以维持。鑫源公司主张其应得工程总价款为5114689.404元，本院不予支持；金汇公司主张因海鑫公司未向鑫源公司报结算、鑫源公司也未向金汇公司报结算、涉案工程实际已完成的工程及工程价款无法确认的理由，与生效判决认定不符，且在另案（2019）豫0105民初26323号民事案件审理中，金汇公司亦为该案当事人之一，金汇公司亦未对（2019）豫0105民初26323号民事判决认定的工程价款提出上诉，故对金汇公司上述理由，本院不予采纳。本案中，因双方合同约定的施工内容已经完成，且案涉工程已经交付使用，合同所约定的主要权利义务已经终止，一审法院根据案涉合同履行的实际情况，认定该合同不符合解除的条件，并无不当。合同权利义务终止，并不影响合同一方当事人因违反合同约定而应承担的违约责任；本案中，一审法院根据双方合同约定、合同履行情况及施工情况等具体案情，酌定鑫源公司应向金汇公司支付违约金20万元，并无不当。在人民法院已对鑫源公司的违约行为作出认定并判决鑫源公司承担了相应违约责任的情况下，一审法院判决金汇公司应向鑫源公司支付的工程款、鑫源公司应向金汇公司支付的违约金两项抵消后，判决金汇公司应向鑫源公司支付工程款404480元，并无不当。鑫源公司主张其不应承担违约责任理由，以及金汇公司主张违约金认定数额过低的理由，均不能成立，本院均不予支持。本案诉讼过程中，金汇公司主张鑫源公司应向其支付维修费的主张，缺乏有效证据予以支持，一审未予支持，并无不当。关于金汇公司主张的发票问题及交付完整的竣工验收资料问题，因其请求不具体，一审法院未予处理，并无不当。综上所述，上诉人鑫源公司、上诉人金汇公司的上诉理由均依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39200元，由上诉人郑州鑫源门窗有限公司负担26976元，由上诉人河南金汇建设投资股份有限公司负担12224元。本判决为终审判决。审判员  谢宏勋二〇二〇年九月十七日书记员  白雪岩