浙江省金华市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙07刑终341号原公诉机关浙江省磐安县人民检察院。上诉人（原审被告人）张擂，男，1990年1月27日出生，汉族，高中文化，住湖北省宣恩县。2019年4月4日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于磐安县看守所。辩护人赵海华，金华市法律援助中心指派的浙江杰正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贺双平，女，1996年4月29日出生，汉族，高中文化，住湖北省宣恩县。2019年3月31日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于东阳市看守所。辩护人李桃梅，浙江良济律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟政华，曾用名钟正华，男，1994年8月24日出生，土家族，高中文化，住湖北省宣恩县。2019年3月31日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于磐安县看守所。辩护人李烨樱子，金华市法律援助中心指派的北京盈科（金华）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭晓江，男，1995年5月26日出生，汉族，初中文化，住江西省宜春市袁州区。2019年4月5日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于磐安县看守所。辩护人黄旭亮，金华市法律援助中心指派的浙江一剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭少林，男，1984年1月10日出生，汉族，初中文化，住江西省宜春市袁州区。2019年4月5日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于磐安县看守所。辩护人傅炳华，金华市法律援助中心指派的浙江赤松律师事务所律师。浙江省磐安县人民法院审理磐安县人民检察院指控被告人张擂、贺双平、钟政华犯诈骗罪，被告人彭晓江、彭少林犯敲诈勒索罪一案，于2020年6月4日作出（2019）浙0727刑初187号刑事判决。被告人张擂、贺双平、钟政华、彭晓江、彭少林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问各上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年11月至2018年6月，陈兵、陈成成、苏仁（均另案处理）在浙江瑞安、江西宜春经营“万宏科技公司”；2018年6月至2019年2月，陈兵、易均发（另案处理）在江西宜春经营“金牛公司”，通过组建审核部、财务部、催收部等部门，陆续招募被告人张擂为公司会计，被告人贺双平管理行政事务，被告人钟政华及谢某（另案处理）等人为财务放款人员，被告人彭晓江、彭少林及尚某（另案处理）等人为催收人员，设置“套路”，以网络“借贷”之名骗取他人财产，并通过催收部对逾期未还款人员强行索债。2017年11月至2019年2月，陈兵等人逐步形成以陈兵为首要分子，陈成成、苏仁、易均发等人为重要成员，审核部、财务部、催收部等部门成员组成的恶势力犯罪集团，各成员之间分工明确，配合严密，共同实施诈骗、敲诈勒索等犯罪活动。以陈兵为首的犯罪集团先后对数万人实施诈骗、敲诈勒索行为，造成众多被害人正常生活秩序、家庭受到影响。该犯罪集团为非作恶、欺压借款人及其亲朋好友，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。一、诈骗罪。2017年11月至2019年2月，以陈兵为首的犯罪集团成员通过网络等渠道获取“客户资源”，话务人员根据被告人贺双平等人收发的工作手机、客户清单以“网络贷款”名义，让被害人提供手持身份证照片、手机通某等个人借款信息，经话务人员初审再推送给陈某2（另案处理）等总审人员审核；被告人钟政华及谢丽影等财务人员以“万宏钱庄”、“万家借条”等财务号，让被害人在“今借到”、“有凭证”等网络平台签订电子借条，扣除“借款”金额的首期“利息”后发放给被害人，之后通过“展期”、“提额降息”、“互推”等手段不断恶意垒高被害人“债务”，以支付“利息”、“展期费”、“逾期费”等名义骗取被害人交付财物；被告人张擂每天根据财务人员放款、收款、借款人逾期情况做好统计，然后提供给陈兵等人核对并推送给催收人员催收。现查实该犯罪集团通过上述手段，从被害人袁英珍等数万人处至少骗得8400多万元。1、2017年11月至2019年2月，被告人张擂在公司内负责会计事务，领取6000-16000元/月的工资加提成，涉案金额8400多万元，非法获利共计16万元。现被告人张擂家属已退赃16万元。2、2017年12月至2018年4月，被告人贺双平在陈兵的公司负责行政管理事务，领取5000-8000元/月的工资，涉案金额1500多万元，非法获利共计2.5万元。3、2017年12月至2018年4月，被告人钟政华在陈兵的公司以“万宏钱庄”财务号放款，领取5000元/月的底薪加提成，涉案金额240多万元，非法获利共计2.7万元。现被告人钟政华家属已退赃2.7万元。二、敲诈勒索罪。2017年11月至2019年2月，以陈兵为首犯罪集团的公司催收部人员根据被害人提供的手机号码、通某等信息，采用威胁、恐吓、发送附有被害人头像的侮辱短信等方式，向“逾期”未还款被害人或亲友施压，强行索要虚高“债务”。1、2018年3月至2019年2月，被告人彭晓江在陈兵的公司做催收，领取6300元/月底薪加5%催收提成，涉案金额95万元，非法获利共计11万余元。2、2018年6月至2019年2月，被告人彭少林在陈兵的公司做催收，领取6500元/月底薪加5%催收提成，涉案金额90万元，非法获利共计9万余元。2019年4月4日，张擂主动归案；2019年3月30日，贺双平、钟政华被公安机关抓获归案；2019年4月5日，彭晓江主动归案；2019年4月5日，彭少林被公安机关抓获归案。另查明，被告人张擂、钟政华、彭晓江、彭少林持有的手机被依法扣押。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第六十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张擂犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人贺双平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人钟政华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人彭晓江犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。五、被告人彭少林犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。六、扣押在案的手机、电脑等犯罪工具，由扣押机关依法予以没收。被告人张擂、钟政华退出的违法所得，由扣押机关依法予以没收。继续追缴被告人贺双平违法所得人民币二万五千元、被告人彭晓江违法所得人民币十一万元、被告人彭少林违法所得人民币九万元。被告人张擂上诉及其辩护人辩护提出，一审量刑过重。张擂提出其不应被定为恶势力人员；张擂的入职时间并非2017年11月；一审认定其涉案金额高达8400万元，依据不足，且其涉案金额不应按8400万元确定；扣押的私人手机不应认定为犯罪工具；其通过劳务市场介绍进入涉案公司，没有意识到这是诈骗，且工作期间是以完成老板安排的工作为目的，而非以骗取钱财为目的；张擂在一审退赃16万元是其认罪悔罪的体现，其又具备自首、从犯、初犯、偶犯等量刑情节的情况下，请求二审法院对其依法酌情减轻处罚。被告人贺双平上诉及其辩护人辩护提出，一审量刑过重。贺双平犯罪数额不能以其工作期间整个公司的涉案金额认定，而应以其所获工资2.5万元作评判标准；其从事公司琐碎杂务，工作时间仅有4个月，所得工资也最少，是作用最小的从犯；其在公司继续经营情况下主动辞职，具有犯罪中止情节，而作为底层员工，有效防止犯罪结果的发生显然超出其能力范围；即使无法认定犯罪中止，也充分说明其主观上并不愿意实施犯罪行为；其无违法犯罪前科，认罪态度好，属于坦白，并自愿退出违法所得，自愿认罪认罚，不会再有危害社会的可能。请求对其减轻刑罚并适用缓刑。被告人钟政华上诉及其辩护人辩护提出，一审量刑过重。钟政华对一审判决中恶势力的认定有异议；其单纯打工领取工资，所在并非重要岗位，从事该工作前不知道属于违法犯罪，在职期间多次提出离职，应属犯罪中止；其任职仅有4个月，并退出所有工资，此前无前科和不良记录，系从犯、初犯、偶犯，主观恶意和社会危害性较轻，具有坦白、积极退赃、认罪认罚等情节，请求从轻或减轻处罚。被告人彭晓江上诉及其辩护人辩护提出，一审量刑过重。彭晓江犯罪恶意较轻，没有意识到自己在违法犯罪；仅通过言语攻击方式进行催收，没有直接使用暴力手段；工作时间较短，系从犯、初犯，其主动投案自首，如实供述，当庭认罪认罚，愿意积极退赃；对一审判决认定的犯罪数额有异议。请求从轻处罚。被告人彭少林上诉及其辩护人辩护提出，一审量刑过重、罚金过高。彭少林对一审认定其为恶势力集团人员有异议；其在陈兵公司只是打工，没有犯罪的主观意识；其系初犯、偶犯、从犯，认罪态度好，有悔罪表现，有坦白情节且认罪认罚。请求从轻处罚。经审理查明，原判认定被告人张擂、贺双平、钟政华诈骗的事实以及彭晓江、彭少林敲诈勒索的事实有被告人身份信息情况，归案经过，扣押清单，微信、支付宝转账交易情况，季某的手机收到若干骚扰电话的情况，梅某收到侮辱、威胁短信催收的情况，证人谢某、陈某1亮、黄某1、张某、黄某2、陈某1、谭某、袁某1、孙某1、袁某2、尚某、陈某2、邹某、孙某2、庄某、楼某、吴某、施某、岳某2等人的证言，被害人郭某、陆某、季某、岳某1、朱某、梅某、潘某、程某、李某等人的陈述，被告人张擂、贺双平、钟政华、彭晓江、彭少林的供述，刑辩笔录及照片，电子勘验数据（微信、支付宝流水）等证据证实，上述证据均经庭审出示质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。另查明，本案二审期间，被告人贺双平的家属代其退出违法所得人民币25000元。该事实有《浙江省法院执行、调解款票据》予以证实。关于上诉理由和辩护意见，经查，1.关于涉案犯罪组织及其人员定性。涉案犯罪组织有明显的纠集者，成员较多，分工明确，该组织于2017年11月至2019年2月期间，在一定区域内多次共同实施诈骗、敲诈勒索等犯罪，设置“套路”，以网络“借贷”之名骗取他人财产，采用威胁、恐吓、滋扰等手段催讨虚高“债务”，影响众多被害人及其亲友的正常生活秩序，欺压百姓，扰乱经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，符合恶势力犯罪集团的构成要件。在该恶势力犯罪集团中，各被告人按其职能分工，相互配合，共同实施犯罪活动，属于该恶势力犯罪集团的成员。据此，被告人张擂、钟政华、彭少林等对犯罪组织及其成员定性的辩解，本院不予采纳。2.被告人张擂在涉案公司负责会计事务，每天根据财务人员放款、收款、借款人逾期情况做好统计，提供给陈兵等人核对并推送给催收人员催收，为整个犯罪集团的运营提供帮助，其涉案金额结合其供述以及电子勘验数据等证据足以认定为8400多万元，而从该犯罪集团的运营模式、电子勘验数据显示的获利时间和数值来看，张擂及其辩护人对张擂初入涉案公司时间的上诉理由和辩护意见，并不影响对其涉案金额的认定。3.被告人贺双平在侦查机关讯问笔录中供述其系行政主管，负责收发话务员用的工作手机和客户资料、交话费、监督话务员打电话等工作，被告人张擂的供述及证人谢某、张某、陈某1、谭某、陈某2等的证言相互印证，证实贺双平系涉案公司主管，且张擂、谭某证实贺双平发放过工资，张某、陈某1证实贺双平曾负责招聘、面试，故原判根据贺双平从事的工作内容、在犯罪集团中所起的作用大小结合其工作时间段认定其涉案金额1500多万元，并无不当。4.被告人彭晓江系犯罪集团催收部人员，原判根据其供述的底薪、催收提成率、非法获利数额结合电子勘验数据等认定其涉案金额95万元，并无不当。综上，各被告人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院均不予采纳。本院认为，被告人张擂、贺双平、钟政华、彭晓江和彭少林共同参与以陈兵为首的恶势力犯罪集团的犯罪活动，其中被告人张擂、贺双平、钟政华以非法占有为目的，共同参与骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人彭晓江、彭少林以非法占有为目的，采用威胁、恐吓、滋扰等方法，强行索取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。被告人张擂的手机系侦查机关扣押在案与犯罪有关的物品，原判判处予以没收，并无不当。在诈骗共同犯罪中，被告人贺双平、钟政华虽然离职，但是没有防止共同诈骗的结果发生，且二被告人在职期间已有共同诈骗的结果产生，原判亦按二被告人在职期间参与诈骗的事实和情节认定涉案金额和违法所得，故不能认定为共同犯罪的犯罪中止。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，审判程序合法。原判根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及其归案后的认罪态度等逐一进行量刑，在量刑时已对各被告人所具有的从轻、减轻处罚情节予以考量，并无不当。被告人贺双平虽在二审期间退赃，但不足以影响其量刑。各被告人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。鉴于二审期间被告人贺双平的退赃情况，本院对原判主文第六项予以更改。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持浙江省磐安县人民法院（2019）浙0727刑初187号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销浙江省磐安县人民法院（2019）浙0727刑初187号刑事判决第六项；三、扣押在案的手机、电脑等犯罪工具，由扣押机关依法予以没收。被告人张擂、钟政华、贺双平退出的违法所得，由扣押机关依法予以没收。继续追缴被告人彭晓江违法所得人民币十一万元、被告人彭少林违法所得人民币九万元。本判决为终审判决。审 判 长  金 峰审 判 员  杜月婷审 判 员  薛焕梅二〇二〇年九月八日代书记员  范梦雅