河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民初358号原告：郑州市正岩建设集团有限公司，住所地郑州市二七区兴华南街25号。法定代表人：王俊岭，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李东风，河南大美圆成律师事务所律师。委托诉讼代理人：禹建成，河南大美圆成律师事务所实习律师。被告：河南中益置业有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区瑞达路93号19号门面房。法定代表人：徐增才，系该公司总经理。委托诉讼代理人：宋嘉轩，河南名本律师事务所律师。委托诉讼代理人：李飞鸿，河南名本律师事务所实习律师。原告郑州市正岩建设集团有限公司（以下简称正岩公司）与被告河南中益置业有限公司（以下简称中益公司）建设工程施工合同纠纷一案，正岩公司于2018年8月28日向本院提起诉讼，本院经审理作出（2018）豫01民初3250号民事判决。正岩公司不服该判决提起上诉，河南省高级人民法院于2020年3月23日作出（2019）豫民终1541号民事裁定，裁定撤销原判，发回河南省郑州市中级人民法院重审。本院于2020年4月14日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭审理了本案。原告正岩公司的委托诉讼代理人李东风、禹建成，被告中益公司的委托诉讼代理人宋嘉轩、李飞鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正岩公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原、被告双方于2015年7月签订的《补充协议》、于2015年9月10日签订的两份《建设工程施工合同》；2.判令被告清偿原告工程款4500万元；3.判令被告支付原告逾期付款利息350万元（暂计算至2018年8月27日，以后仍按合同约定及法律规定主张）；4.判令被告支付原告违约金350万元（暂计算至2018年8月27日，以后仍按合同约定及法律规定主张）；（以上第2、3、4项共计5200万元）；5.诉讼费用由被告承担。2019年2月11日在本院（2018）豫01民初3250号案件开庭时，正岩公司增加诉讼请求：要求确认原告对“中益七禧苑”5#楼、6#楼、7#楼、商业S5、幼儿园及本工程对应的地下车库工程在被告欠付的上述款项范围内享有优先受偿权。河南省高级人民法院将本案发回重审后，正岩公司于2020年4月26日提交《变更诉讼请求申请书》，变更诉讼请求为：1.请求确认原、被告签订的《中益七禧苑二标段补充协议》（合同编号：ZY-axY-GC-15-001）、《建设工程施工合同》（合同编号：郑高建施合[2015]-083号）、《建设工程施工合同》（合同编号：郑高建施合[2015]-092号）为无效合同；2.判令被告立即支付原告工程价款36818987.79元；3.判令被告以36818987.79元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告支付自2018年8月28日起至上述工程款全额支付完毕之日止的欠付工程价款利息；4.请求确认原告对“中益七禧苑”二标段项目5#楼、6#楼、7#楼、商业S5、幼儿园及其地下车库的折价或拍卖款在被告欠付工程款及利息范围内享有优先受偿权；5.本案全部诉讼费用均由被告承担（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费等）。2020年5月27日开庭时，原告明确其第3项诉讼请求为：判令被告以36818987.79元为基数向原告支付欠付工程价款利息（自2018年8月28日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至上述工程款全额支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。事实与理由：2015年7月，原、被告签订了《中益七禧苑二标段补充协议》（合同编号：ZY-axY-GC-15-001）一份，约定由原告承包被告开发的“中益七禧苑”项目，施工范围为5#楼、6#楼、7#楼、商业S5、幼儿园及其地下车库工程，竣工日期为2017年9月30日，总工期799天，合同总价据实结算。同时原、被告在补充协议中对工程价款的支付节点和金额以及竣工结算、违约责任等事项进行了实质性商定。原告按照上述协议约定进场施工后为了配合建设部门的备案要求，又于2015年9月10日同被告分别就“中益七禧苑”二标段项目的5#楼、6#楼、7#楼、地下车库、商业S5、幼儿园等工程签订了两份《建设工程施工合同》（合同编号：郑高建施合[2015]-083号、合同编号：郑高建施合[2015]-092号），且进行了备案。但双方施工过程中实际履行的合同仅为补充协议，两份《建设工程施工合同》只是为了备案需要而签订的，并未实际履行。因涉案“中益七禧苑”二标段中的5#楼、6#楼、7#楼均属于必须经招投标程序的商品住宅楼，该项目的总体投资额在7000万元以上，原、被告未经合法有效的招投标程序就确定了承包人，且双方在招投标文件形成之前就已经就招投标的实质性内容进行了谈判和确定并由原告进场施工等因素，双方的行为已违反了法律的强制性规定，应属无效。即原、被告就涉案“中益七禧苑”项目签订的《中益七禧苑二标段补充协议》及两份《建设工程施工合同》均属无效合同。施工过程中原、被告因工程款支付问题诉至法院。经原告申请，被告同意，原一审法院委托具有合法资质的鉴定机构河南泓昇工程造价咨询有限公司对涉案项目进行了工程造价鉴定，并形成合法有效的泓昇价鉴[2019]02号《工程造价鉴定意见书》。鉴定结论显示：1.确定部分为94918291.94元；2.不确定部分为4202010.11元；3.单列项部分为5775882.79元。工程总造价合计为104896184.84元。依据鉴定结论和对账单，目前被告尚欠付原告工程款36818987.79元，被告的行为已严重损害了原告的合法权益。作为涉案项目的实际施工人，原告有权依照法律规定对“中益七禧苑”二标段项目5#楼、6#楼、7#楼、商业S5、幼儿园及其地下车库的折价或拍卖款在被告欠付工程款及利息范围内享有优先受偿权。中益公司辩称：一、涉案工程尚未竣工验收合格，原告请求支付工程款的条件不成就，无权向被告主张。1.本案诉争工程合同系双方真实意思的表示，双方均应诚信履行，原一审判决认定合同不予解除，既维护了被告作为发包方的合法利益，同时也有利于案涉工程及时竣工交付，维护广大业主合法权益，有利于社会和谐稳定。2.退一步讲，即使原告认为原、被告签订的《中益七禧苑二标段补充协议》（合同编号：ZY-axY-GC-15-001）、《建设工程施工合同》（合同编号：郑高建施合[2015]-083号）、《建设工程施工合同》（合同编号：郑高建施合[2015]-092号）因违反招标投标法第55条的规定，对必须进行招标的工程，投标人在正式招标之前和招标人就投标价格等实质性内容进行谈判，导致中标无效，标前合同与中标合同均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第11条，先后两次司法解释的出台背景及意义，对承包人主张工程款的前提均为建设工程质量合格，并且在河南泓昇工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书第一册第17页也明确鉴定结果是以建筑工程质量合格为基础。在本案中，原告在施工过程中，擅自停工，导致该涉案工程至今仍未验收交付，业主频繁维权，导致涉案工程变成半拉子工程，工程已被列为郑州市问题楼盘。原告未全面、实际履行施工义务，因此在原告未经五方主体验收并确认质量合格下，不符合请求支付工程款的前提基础，也就无权依照所谓的工程造价鉴定意见书向被告主张工程款。3.为维护广大购房业主利益，维护社会安全稳定，被告在当地办事处协调下，2019年6月21日，被告已与第三方河南嵩恒建筑工程有限公司签订《中益七禧苑项目零星工程施工合同》，约定由第三方河南嵩恒建筑工程有限公司对原告未完成或不合格部分工程进行施工、维修，以达到合格验收标准，至今尚未完工。根据原一审法院委托的鉴定机构河南泓昇工程造价咨询有限公司对涉案项目作出的工程造价鉴定意见书，该部分属于单列项部分，属于原告未施工或者施工不合格的部分，当然不能计入工程造价范围。另外，该鉴定意见书对双方有争议的，依据现有资料无法确定的不确定部分4202010.11元，不能以鉴代审而由被告承担鉴定机构无法确定部分。根据原一审法院认定的事实及原告签章的《正岩工程付款明细清单》《工程合同付款审批单》和《中国建设银行客户专用回单》等证据显示，被告已向原告支付工程款共计72595573元，原告要求被告仍支付36818987.79元实属无根无据。二、正岩公司主张享有优先受偿权的条件不成立。如上所述，案涉工程项目至今未竣工验收，且工程质量多有瑕疵，至今尚未修复。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第19条规定，原告主张对“中益七禧苑”二标段项目的折价或拍卖款享有优先受偿权的前提应为涉案项目竣工验收且质量合格，现该前提条件不成立，故原告主张享有优先受偿权就没有事实和法律依据。三、正岩公司请求中益公司承担鉴定费既无法律依据，又显失公平，该费用应由正岩公司自行承担。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款的规定，诉讼过程中因鉴定所发生的鉴定费用应由负举证责任的一方承担。退一步讲，该鉴定是对整个涉案工程造价的鉴定，鉴定费用的收费标准也是按照工程总造价预估收费。实际上，被告已按照约定支付了工程款达72595573元，即使法院认定鉴定费用应当由败诉方承担，也应将鉴定费用按工程总造价按比例划分后扣除被告已支付工程款部分，剩余部分由原、被告根据违约责任及“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的原则由双方分担。因此，原告请求被告承担本案鉴定费用无法律依据，且有违公平原则。综上所述，请求在查清事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。庭审中，被告辩称对原告当庭变更利息标准无异议，但对于利息计算有异议，认为被告不存在欠付工程款或者其他违约情况，原告向被告主张利息没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明：2015年7月，中益公司作为发包人（甲方）与承包人正岩公司（乙方）签订《中益七禧苑二标段补充协议》（合同编号：ZY-axY-GC-15-001），约定由正岩公司承建中益公司开发建设的中益七禧苑二标段工程，施工范围为5#楼、6#楼、7#楼、商业S5、幼儿园及本工程范围内对应的地下车库；协议第3条承包方式约定：包工、包料、包工期、包施工安全、包质量、包文明施工、包扬尘治理、包竣工验收合格、包质保期内保修等，达到相关行政主管部门验收合格，并投入使用；第4条合同工期约定：开工日期2015年7月25日，竣工日期2017年9月30日，总日历天数799天；第5条约定合同总价据实结算；第6条工程质量标准为建筑工程质量验收合格；第7条工程预结算方式与编制依据约定：7.1预（结）算编制原则：合同价款采用可调价格合同，据实结算。7.2结算编制依据：按现行2008年版《河南省建设工程工程量清单综合单价》及河南省相关配套的补充定额、费用定额、现行的工程造价文件、郑州市建设工程造价办公室发布的施工当期《郑州市建设工程材料基准价格信息》中相应材料基准价执行，缺项部分参考市场价格。人工费以施工当期建设主管部门发布的人工费计算。7.3施工图预算、工程进度款支付及竣工结算约定：承包人在拿到施工图纸后30天内完成施工图预算编制并上报发包人，及时核对，作为进度款支付凭证；承包人完成合同约定付款工程节点后，向发包人上报工程进度款支付申请单及进度款预算书，经发包人现场代表及监理审核通过后，发包人于10个工作日内审核完毕，支付相应工程进度款。工程竣工验收合格后，在保证工程资料交验合格及备案资料齐全后，乙方30天内向甲方提交本工程完整的竣工结算资料和工程结算书，甲方在收到乙方完整的工程结算书后，30天内审核完毕。在发包人总部成本进行预（结）算核对，承包人预（结）算人员在发包人签到，结算核对完成前，承包人人员有事需向发包人请假。该协议第二部分“具体条款”中约定了具体的发包和施工范围，并约定承包人指派王廷然为项目经理，全权负责本工程的管理以及与发包人、政府的协调工作。工程款的支付由王廷然签字有效（需要承包人对发包人开具委托书），现场执行经理为王廷然。项目经理及执行经理不得更换，如遇重大事项确实需要变更时，须征得发包人同意。具体条款第6.2.2约定：承包人必须按照双方约定的进度计划按时完成施工任务：（1）2015年10月20日前完成±0.000以下施工；（2）2016年1月20日前完成13层主楼主体封顶；（3）2016年6月30日前完成主楼主体封顶；（4）2016年9月15日前完成商业及幼儿园主体封顶；（5）2017年1月10日前完成全部砌体及二次结构工程；（6）2017年5月30日前完成内外抹灰工程；竣工验收及取得质监站出具的工程质量监督报告日期为2017年9月30日；（8）工程通过竣工备案日期为2017年10月30日。6.2.3：发包人要求麦收和秋收期间正常施工。合同工期为日历天，已经充分考虑所有节假日和农忙时间。协议具体条款第9条约定了具体的付款节点和付款条件，9.1条付款节点约定：1)13层主体结顶，经发包人、监理及承包人共同验收合格后，支付已完工程量80%工程款；2）主体全部结顶（含屋面、电梯机房等），经发包人、监理及承包人共同验收合格后，支付已完工程量80%工程款；3）砌体及二次结构分两次支付，完成砌体及二次结构工程量的50%，经发包人、监理及承包人共同验收合格后，支付已完工程量80%工程款；全部完工后经发包人、监理及承包人共同验收合格后，支付剩余工程量80%工程款；4）外装饰及屋面工程（含外墙保温及外墙涂料）分两次支付，完成外装饰及屋面工程工程量的50%，经发包人、监理及承包人共同验收合格后，支付已完工程量80%工程款；全部完工后经发包人、监理及承包人共同验收合格后，支付剩余工程量80%工程款；5）内装饰工程（含公共部位精装修）分两次支付，完成内装饰工程工程量的50%，垃圾清理干净，经发包人、监理及承包人共同验收合格后，支付已完工程量80%工程款；全部完工后经发包人、监理及承包人共同验收合格后，支付剩余工程量80%工程款；6）安装工程随土建工程，支付节点：经发包人、监理及承包人共同验收合格后，支付已完工程量80%工程款；9.2付款条件：1）发包人收到承包人付款申请经审核合格后，10个工作日内支付已完工程量价款的80%；2）工程经五大责任主体竣工验收合格，同时经发包人组织移交前的复验合格，将工程交付发包人后10个工作日内付款至双方核对确认的合同总造价的90%；3）工程结算备案完毕，自收到工程报表，经审批后30日内支付至结算总价款的95%；剩余结算总价款的5%按照国家有关规定，缺陷责任期满后30天内付清；4）支付第一次质保金时，承包人应提供所有剩余发票。每次支付工程款前承包人应提供足额的正规、合格、有效发票，否则发包人有权拒绝付款。该协议还对竣工结算、材料设备的采购、设计变更及现场签证、竣工验收、工程移交、质保期、违约责任等内容。协议约定的施工项目中，5#楼、6#楼、7#楼是商品住宅楼，商业S5系商铺，幼儿园、地下车库是小区配套设施。正岩公司按照补充协议的约定进行施工。根据正岩公司提交的证据《地基验槽记录》显示，2015年7月24日，正岩公司施工的中益七禧苑5、6、7#楼的地基经验收合格，符合设计要求及施工规范规定。2015年8月，中益公司对中益七禧苑商业用房及幼儿园建设项目施工进行招标。正岩公司与中益公司于2015年9月10日就中益七禧苑二标段5#楼、6#楼、7#楼及对应的地下车库工程，签订了编号为郑高建施合[2015]-083号的《建设工程施工合同》，就中益七禧苑二标段商业S5、幼儿园工程，签订了编号为郑高建施合[2015]-092号《建设工程施工合同》。该两份《建设工程施工合同》主要约定：正岩公司承建中益公司开发建设的“中益七禧苑”项目中的5#、6#、7#楼及地下车库项目、商业S5及幼儿园工程项目，计划开工日期均为2015年10月1日，计划竣工日期分别为2017年9月30日、2017年7月15日，工期总日历天数分别为730天、680天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价分别为72046591.5元、2607385.34元，合同价格形式为可调总价。合同还就工程计量、工程进度款的支付、违约责任等内容进行了具体约定。该两份《建设工程施工合同》在建设主管部门备案。但双方当事人未提交案涉工程评标、中标等完整的招投标程序文件。正岩公司与中益公司均认可双方实际履行的是2015年7月签订的《中益七禧苑二标段补充协议》（合同编号：ZY-axY-GC-15-001）。案涉工程5#楼、6#楼、7#楼、地下车库的地基与基础分部工程、地下车库主体结构分部工程于2016年5月16日竣工验收，幼儿园的地基与基础分部工程于2016年8月23日竣工验收，5#楼、6#楼、7#楼主体结构分部工程于2017年1月20日验收，商业S5、幼儿园主体结构分部工程于2017年4月6日验收。正岩公司称完成了以下工程的框架：5#楼27层及地下两层，6#楼27层及地下三层，7#楼26层及地下三层，商业S5地上两层，幼儿园地上四层。案涉工程施工过程中，双方因工程款的支付问题产生纠纷，2017年6月，正岩公司开始陆续停工，2018年6月彻底停工。2017年7月7日，双方为解决工程款支付纠纷签署《中益七喜项目工程款纠纷解决意见》，主要载明：1.中益公司、正岩公司双方认可的500万元，由正岩提出施工进度计划后立刻支付，该工程款支付后，正岩公司立刻全面复工，并不得阻止其他分包公司正常进场施工，配合费按照规定计取；2.正岩公司提出的1775.575万元所包含内容，由双方认可的第三方造价咨询机构进行审核，期限一周。审核结果经双方认可后立刻支付审定价的1/3，剩余款项两个月内支付到位。3.由于工程停工造成工期顺延，甲方按照合同工期给予一个半月（45天）的合理延长，其他原因造成的停工不予考虑。葛洪涛与王廷然在该《中益七喜项目工程款纠纷解决意见》落款处签署了姓名。2018年8月28日，正岩公司以中益公司为被告提起本案诉讼。2018年9月17日，在高新区梧桐街办事处、高新区国土规划住建局、中益公司、正岩公司、中原证券股份有限公司共同参与下，在高新区梧桐街办事处召开了协调推进中益七禧苑项目工程建设专题会议，并形成《中益七禧苑项目工作推进会议纪要》，载明会议目的是为协调解决中益七禧苑项目施工进度缓慢、延期交付房屋、债务风险高企、业主多次上访等问题，化解矛盾纠纷，推动项目进展。会后，中益公司作为甲方与正岩公司作为乙方，分别签订了《中益七禧苑幼儿园专有使用权转让协议书》《协议书》。《中益七禧苑幼儿园专有使用权转让协议书》主要约定：根据中益七禧苑项目工作推进会议纪要及中益七禧苑二标总包施工合同补充协议，甲方向乙方转让幼儿园（建筑面积约1842.37㎡）专有使用权（乙方指定王廷然全权办理该事宜），甲方向乙方转让后，乙方即对该幼儿园有独占的、排他的使用权，甲方不再拥有使用权。幼儿园转让费用为单价15000元/㎡，总额约为人民币27635550.00元，此转让费用用于抵扣乙方工程款，待工程决算结束后，多退少补。甲方以前用幼儿园抵押所借的借款（其中包含2018年8月17日甲方用幼儿园抵押所借600万元借款），均由甲方负责偿还解决，由此产生的法律责任及后果均由甲方负责，与乙方无关。《协议书》主要约定：为确保中益七禧苑项目的正常施工，并按时支付乙方相应工程款，甲方设置专门账户，由高新区管委会对该项目的后续回款进行监管。乙方于本协议签订后7日内进场复工，并按照以下进度完成项目施工：1.2018年12月30日前使该标段工程具备竣工验收条件；2.2018年12月31日前通过五大责任主体验收并提供竣工备案资料。工程款支付：1.幼儿园以15000元/平方米的单价转让给王廷然，抵正岩公司工程款，房管局及其他政府部门给予王廷然办理过户手续，办理房产转让手续后本协议生效。2.工程不足部分的电线电缆，由甲方供应。甲方应在乙方进场前支付适当的启动资金，乙方组织各方保障充分的人力进行施工，确保按时交房。3.本协议签订后7日内，甲方配合乙方按照施工合同及补充协议约定的方式进行现场签证的结算工作，并在工程竣工前将双方结算完成。4.工程项目五大责任主体验收合格后10日内，甲方确保按双方结算的工程款数按合同要求付到97%（除留3%质保金外）。工程价款在甲方将幼儿园转让给乙方后，多退少补，不足或退还部分双方应在15日内付清。5.甲方实际控制人吴燕、皮蕊、葛洪帅、徐增才自愿将其名下四套别墅的《不动产权证》交至中原证券，由中原证券负责出售，出售价款进入监管账户，并优先归还王廷然担保的借款1000万元归还泽鼎公司本金、利息及泽鼎实现债权必要的费用。多余部分用于项目工程支出。甲方保证于2018年10月31日前由此至少支付乙方500万元本息，否则乙方停止施工。剩余本息应在2018年11月30日前归还，否则乙方将终止合同，一切责任由甲方承担。乙方承诺本协议签订后配合各方加快各项工作的推动，手续的办理。双方协议履约完成后，乙方撤回在郑州市中级人民法院对甲方的起诉。乙方在获得甲方首批资金取得谅解办理撤销冻结。原告主张《中益七禧苑幼儿园专有使用权转让协议书》及《协议书》未实际履行，幼儿园始终由被告控制。被告在庭审中称不清楚原告或王廷然是否实际占有使用该幼儿园。庭审后，被告提交《中益置业待核实问题清单》，称“幼儿园使用权转让协议是在正岩同意继续施工的条件下签订的，因为正岩未按约定复工，所以该协议未生效。幼儿园目前属于停工状态，未有其他人占有。”。2018年12月11日，郑州市保障性住房办公室向郑州高新技术产业开发区梧桐办事处中益七禧苑项目建设指挥部转账支付1500万元，用途：中益七禧苑项目公租房回购款。因正岩公司申请对中益七禧苑5#、6#、7#楼、商业S5、幼儿园及地下车库工程的工程造价予以鉴定，在（2018）豫01民初3250号案件一审程序中，本院依法委托河南泓昇工程造价咨询有限公司进行工程造价司法鉴定，该公司于2019年8月23日作出泓昇价鉴〔2019〕02号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1.确定部分：94918291.94元；2.不确定部分：4202010.11元；3.单列项部分：5775882.79元。其中不确定部分含以下部分：（1）扬尘污染防治费增加费（含税）350190.91元；（2）社会保障费（含税）2825454.28元；（3）二次搬运费（含税）713357.19元；（4）夜间及冬雨季施工措施费（含税）475571.50元；（5）总承包服务费（含税）129387.64元；（6）桩头外运（含税）3682.05元（不含社会保障费、扬尘污染防治费增加费、夜间及冬雨季施工措施费、二次搬运费及材料调差，这五项费用已计入不确定部分相应项）；（7）电梯门套（含税）128251.78元（不含社会保障费、扬尘污染防治费增加费、夜间及冬雨季施工措施费、二次搬运费及材料调差，这五项费用已计入不确定部分相应项）；（8）幼儿园基础土方回填及增加基础（含税）174188.14元（不含社会保障费、扬尘污染防治费增加费、夜间及冬雨季施工措施费、二次搬运费及材料调差，这五项费用已计入不确定部分相应项）；（9）确定部分补充协议与备案合同材料调差方法不一致产生的差额-595495.66元；（10）不确定部分材料调差-97.32元；（11）不确定部分补充协议与备案合同材料调差方法不一致产生的差额-2480.40元。截至2018年8月2日，中益公司已向正岩公司支付工程款72595573元。正岩公司对此予以认可。案涉工程目前处于停工状态。正岩公司未完成全部工程的施工。案涉项目楼盘被列入郑州市“问题楼盘”台账。2015年10月15日，中益公司缴纳社会保险费1220000元，中益公司将该费用作为开发成本、前期工程费、付农民工工资保证金保险费入账。2015年11月27日，中益公司缴纳社会保险费395000元，中益公司将该费用作为其他应收款、转给财政局社会保险费入账。本院认为：一、关于案涉合同的效力问题：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：(五)商品住宅，包括经济适用住房。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案所涉工程中益七禧苑二标段系包含商品住宅项目在内的工程项目，根据前述法律规定，属于必须进行招标的工程。本案中，正岩公司与中益公司并未进行合法有效的招投标程序，且双方在履行形式上的招投标程序之前已经签订了《中益七禧苑二标段补充协议》，该补充协议对施工范围、工期及进度计划、合同价款、质量标准、工程预结算方式与编制依据、付款节点、付款条件、竣工结算、材料设备的采购、设计变更及现场签证、竣工验收、质量保修等进行了实质性约定，且双方均认可系按照该补充协议实际履行。在正岩公司进场施工后，原、被告双方又于2015年9月10日签订两份《建设工程施工合同》并在建设行政主管部门备案。在依法履行招标投标程序之前，中益公司作为招标人实质已私下确定正岩公司为建设工程承包人，其行为严重违反招标投标法的效力性强制性规定。故应认定此种情形下订立的编号为ZY-axY-GC-15-001《中益七禧苑二标段补充协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。双方当事人未提交案涉工程评标、中标等完整的招投标程序文件，且双方当事人在串标之后又签订两份合同并备案，属于招标投标法规定的中标无效情形，故对合同编号为郑高建施合[2015]-083号《建设工程施工合同》及合同编号为郑高建施合[2015]-092号《建设工程施工合同》均应认定为无效合同。二、关于工程款及利息问题：虽然当事人签订的合同均为无效合同，工程也没有进行整体竣工验收，但正岩公司已垫资修建合同约定范围内的部分工程。《地基与基础分部工程验收报告》《主体结构分部工程验收报告》证实在施工过程中案涉工程的地基与基础及主体结构的分部工程质量验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。据此，正岩公司有权要求中益公司支付欠付的工程款。鉴于案涉工程未整体竣工验收，依据正岩公司的申请，本院在（2018）豫01民初3250号案件中依法委托河南泓昇工程造价咨询有限公司对案涉工程的造价进行了司法鉴定。鉴定机构在充分听取双方意见的基础上，出具了泓昇价鉴〔2019〕02号《工程造价鉴定意见书》。该《工程造价鉴定意见书》所确认的确定部分的工程造价是94918291.94元。双方当事人均认可双方实际履行的是编号为ZY-axY-GC-15-001的《中益七禧苑二标段补充协议》，亦认可材料差额部分应扣减157883.14元。据此，双方当事人认可的确定部分的工程造价为94760408.8元，本院对此予以确认。关于鉴定结论中不确定部分第（1）至第（8）项的费用应否计入工程总造价，本院分析如下：1.扬尘污染防治费增加费：双方在《中益七禧苑二标段补充协议》第一部分第3条承包方式中约定了承包人包扬尘治理，在第二部分“具体条款”第10.1.2约定“安全文明措施费按照规定计取”，被告据此主张扬尘污染防治费增加费不应计取。原告认为该费用属于工程施工时必须发生且不可竞争费用，主张予以计取。本院认为：双方在签订《中益七禧苑二标段补充协议》及《建设工程施工合同》时，所约定的安全文明施工费不包括此项费用。2016年8月2日，河南省住房和城乡建设厅作出《关于调增房屋建筑和市政基础设施工程施工现场扬尘污染防治费的通知（试行）》（豫建设标〔2016〕47号），第一条规定“房屋建筑和市政基础设施工程施工现场扬尘污染防治费是工程造价中安全文明施工措施费的一部分，是不可竞争费用”，第五条规定“本通知自发布之日起施行，已招标和签订合同的工程应参照本通知签订补充协议，计取相应费用”。该通知是在案涉工程施工期间发布，对于双方当事人具有约束力，当事人应按照通知要求执行。本案中，双方当事人虽未按照该通知的规定签订补充协议，但根据豫建设标〔2016〕47号文的要求，应当将扬尘污染防治费纳入安全文明施工措施费中。因此，对于鉴定结论中不确定部分第（1）项扬尘污染防治费增加费350190.91元，应当计入工程总造价。2.社会保障费：被告提交的证据显示，被告分两期向建设行政主管部门缴纳了共计1615000元的建设劳保费。《郑州市人民政府关于建设工程计价项目中社会保障费管理工作的通知》（郑政文〔2016〕93号）第四条规定：本通知自发布之日起实施。此前已招标未计“建设劳保费”，且未向建设行政主管部门缴纳“建设劳保费”的工程，发包人应按“建设劳保费”计费标准直接支付给承包人。已办理分期缴纳手续，且未缴清“建设劳保费”的工程，未缴纳部分由发包人直接支付给承包人。鉴定机构根据豫建设标〔2014〕29号文规定的费率，确定社会保障费（含税）为2825454.28元。依据郑政文〔2016〕93号的规定，扣除被告已缴纳的1615000元建设劳保费，被告还应向原告支付1210454.28元。3.二次搬运费：原告提交的证据，不足以证实在施工过程中实际发生了二次搬运，故对于鉴定结论中所涉及的二次搬运费713357.19元，不应计入工程总造价。4.夜间及冬雨季施工措施费：原告提交的证据，不足以证实其夜间及冬雨季施工采取措施发生相关费用，故对于鉴定结论中涉及的夜间及冬雨季施工措施费475571.50元，不应计入工程总造价。5.总承包服务费：双方实际履行的《中益七禧苑二标段补充协议》中，在第一部分第2.5条约定“承包人作为本工程的总承包单位，应履行总承包单位的全部责任和义务，应承担对发包人分包单位的管理和配合责任”。该份补充协议未约定总承包服务费。原告称《中益七禧苑二标段总包工程补充协议》对总包服务费有约定，主张应予计取。因该《中益七禧苑二标段总包工程补充协议》为复印件，被告不予认可，且双方当事人并未对分包工程的预算价予以核对确认。故对于鉴定结论中涉及的总承包服务费129387.64元，不应计入工程总造价。6.桩头外运：原告提交的证据，不足以证实其在施工过程中发生了桩头外运的事实，故对于鉴定结论中涉及的桩头外运费用3682.05元，不应计入工程总造价。7.电梯门套：原告主张电梯门套系原告施工。被告称电梯门套属于二次深化设计，不在图纸范围之内，且双方无另外约定，主张门套施工不应计取。被告并未否认电梯门套由原告施工。鉴定机构根据现场实际施工情况，结合补充协议第10.1.1结算编制依据计算电梯门套费用（含税）为128251.78元，该费用应计入工程总造价。8.幼儿园基础回填土方及增加的基础：《中益七禧苑二标段补充协议》第二部分“具体条款”第10.4.1约定“本工程所有回填用土均由发包人购买并运至现场，如果发包人安排承包人负责部分回填时，承包人应无条件配合施工，双方做好现场签证。”。原告提交的证据，没有基础回填土方相关签证资料，不能证实其有该项施工内容。故对于鉴定结论中涉及的该项费用174188.14元，不应计入工程总造价。综上，案涉工程总造价应为：确定部分的工程造价94760408.8元+扬尘污染防治费增加费350190.91元+社会保障费1210454.28元+电梯门套费用128251.78元=96449305.77元。正岩公司认可中益公司已支付工程款72595573元，本院予以确认。《中益七禧苑幼儿园专有使用权转让协议书》中约定的以幼儿园专有使用权抵扣正岩公司工程款，该协议未实际履行。《协议书》中约定“房管局及其他政府部门给予王廷然办理过户手续，办理房产转让手续后本协议生效。”，该协议约定的生效条件并未成就，因此，该《协议书》未生效。中益公司仍需向正岩公司支付工程款23853732.77元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告主张从其起诉之日即2018年8月28日起计算利息，符合法律规定，本院予以支持。三、关于工程价款优先受偿问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条规定：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案所涉工程虽未竣工，但正岩公司施工的主体分部已经通过质量验收，正岩公司有权请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿。2018年8月2日后，中益公司未再向正岩公司支付工程价款。正岩公司于2018年8月28日起诉时，并未就建设工程价款优先受偿权提出相应的诉讼请求。2019年2月11日在本院原审开庭时，正岩公司增加了“确认原告对中益七禧苑5#、6#、7#楼、商业S5、幼儿园及本工程对应的地下车库工程在被告欠付的上述款项范围内享有优先受偿权”的诉讼请求。自发包人中益公司应当给付建设工程价款之日起算，承包人正岩公司行使建设工程价款优先受偿权的期限已经超过六个月。故对于正岩公司请求确认其对“中益七禧苑”二标段项目其承建工程部分折价或拍卖的价款在被告欠付工程款及利息范围内享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条规定，判决如下：一、确认郑州市正岩建设集团有限公司与河南中益置业有限公司签订的编号为ZY-axY-GC-15-001《中益七禧苑二标段补充协议》、编号为郑高建施合[2015]-083号的《建设工程施工合同》及编号为郑高建施合[2015]-092号《建设工程施工合同》无效；二、河南中益置业有限公司应当于本判决生效之日起十日内向郑州市正岩建设集团有限公司支付工程款23853732.77元及利息（利息以23853732.77元为基数，自2018年8月28日至2019年8月19日的利息，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；三、驳回郑州市正岩建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费301800元，保全费5000元，公告费260元，鉴定费800000元，共计1107060元，由郑州市正岩建设集团有限公司负担440000元，由河南中益置业有限公司负担667060元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省高级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  黄智勇二〇二〇年九月二十九日书记员  李志琳