安徽省铜陵市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖07民再10号 抗诉机关：安徽省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：枞阳县中军建筑劳务有限公司，住所地安徽省枞阳县横埠镇雨亭街。 法定代表人：周小军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周国柱，该公司工作人员。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：安徽东立建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区大通路51号力天大厦25层。 法定代表人：徐树兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕永祥，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦更生，该公司员工。 申诉人枞阳县中军建筑劳务有限公司（以下简称中军劳务公司）因与被申诉人安徽东立建设工程有限公司（以下简称东立建设公司）承揽合同纠纷一案，不服本院（2016)皖07民终663号民事判决，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2018年12月5日作出（2018）皖民申82号民事裁定，驳回再审申请。中军劳务公司向检察机关申请监督，安徽省人民检察院于2020年4月10日作出皖检民（行）［2020］34000000019号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院于2020年6月5日作出（2020）皖民抗81号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员程程出庭。申诉人中军劳务公司法定代表人周小军及其委托诉讼代理人周国柱，被申诉人东立建设公司的委托诉讼代理人吕永祥、韦更生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省人民检察院抗诉认为，铜陵市中级人民法院（2016）皖07民终663号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明。一审法院依法委托华瑞工程咨询有限公司对案涉脚手架工程量及造价进行鉴定。在华瑞工程咨询有限公司出具的鉴定结论中明确将1#、2#、3#、5#、6#、7#、9#、11#楼脚手架工程量20226.58平方米与6#、9#、11#楼地下架空层脚手架工程量2503.94平方米分列两项并分别计算出造价。可见，6#、9#、11#楼地下架空层脚手架工程量并不包含在1#、2#、3#、5#、6#、7#、9#、11#楼脚手架工程量之中。对此鉴定结论，东立建设公司一审时无异议，二审时辩称地下架空层脚手架部分属于正负零以下部分，不应计入工程造价范围，其辩称亦可证明6#、9#、11#楼地下架空层脚手架工程量不包含在1#、2#、3#、5#、6#、7#、9#、11#楼脚手架（正负零以上）工程量之中。中军劳务公司和东立建设公司签订的《脚手架分包合同》中约定的合同价款为按图纸建筑面积×单价计算，但对于合同单价又约定了按正负零以上总建筑面积41.8元/㎡计算，对地下架空层脚手架部分属于正负零以下部分未约定具体单价。华瑞工程咨询有限公司的鉴定报告中明确鉴定依据包括2013年12月安庆市工业设计院设计的《亿豪新天地1#、2#、3#、5#、6#、7#、9#、11#楼》施工图及修改图，该依据符合中军劳务公司与东立建设公司签订的《脚手架分包合同》中的约定，对于6#、9#、11#楼地下架空层脚手架部分工程量单价属于没有约定，鉴定报告中已参考正负零以上部分计算并单独列明造价，且该部分工程实际确系中军劳务公司承建，属于东立建设公司应支付中军劳务公司的工程款。综上所述，铜陵市中级人民法院（2016）皖07民终663号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。 申诉人中军劳务公司再审请求：撤销一、二审民事判决，除一审已判决的1246725.94元外，增加漏判的工程款492976.35元（包括地下架空层脚手架工程款104664.69元及违约金20932.93元、脚手架材料超期使用费287091.54元、合同外服务费80287.19元。）事实及理由：一、漏判地下架空层脚手架工程造价。一审法院依法委托评估机构出具的鉴定报告明确1#、2#、3#、5#、6#、7#、9#、11#八栋楼脚手架工程量20226.58平方米，造价845471.04元；6#、9#、11#连体楼地下架空层脚手架工程量2503.94平方米，造价104664.69元，合计造价950135.73元。对该鉴定结论，东立建设公司一审时无异议。中军劳务公司也是按照950135.73元起诉。一审错误地认为6#、9#、11#楼地下架空层的2500多平方米的工程量包含在地上八栋楼的20226.58平方米的工程量中，只按地上八栋楼的总造价845471.04元判决，漏判了地下架空层的造价104664.69元。一审判决错误。二、脚手架材料超时费用。《脚手架分包合同》第三条第二项明确约定“承包方材料服务期限各单体为198天……延期15天以内不增加，否则以每月2元单价增加”。东立建设公司擅自中断施工，撤走人员，工程处于半停工状态，中军劳务公司无法按时拆除脚手架。砼浇筑必须搭设脚手架，根据枞阳县建设工程监理公司的亿豪新天地各单体工程的土建《施工进度记录》最早记录的地下室顶面砼浇筑时间为2014年12月9日，中军劳务公司首批材料进场时间是2014年11月5日，由此可确定中军劳务公司搭建地下架空层脚手架的时间。扣除约定的承办方材料服务期198天和14天延期后计算到2016年3月5日开始拆除时止，该段时间产生的材料超时费用，一审不予支持不合法理。三、脚手架分包外的其他服务费用。《脚手架分包合同》约定了不属于脚手架工程的“合同外服务，甲方先签单”。中军劳务公司向一审提交的“证据三，证明8张”有东立建设公司项目部人员当场签单；“证据四，钢管、扣件提货单5张”由东立建设公司项目部人员签收用于该项目工地周围防护围栏，上述材料由中军劳务公司代租并已与租赁单位统一结算，东立建设公司应将该部分租金返还中军劳务公司。上述证据，一审法院认为“东立建设公司无异议，依法予以认定”，判决时“因其不能提供证据证明故不予支持”。二审法院认为“该类费用不属于本案合同的费用，不属于本案审理的范围”，系认定错误。 被申诉人东立建设公司辩称，原审的判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、本案的主要争议焦点在于地下架空层是否应单独计算。这一点在双方的合同约定中非常明确，合同价款应按照正负零以上总建筑面积乘以41.8元来计算，地下面积的造价已经包含在地上面积的造价之中了。如果双方认为地下架空层应计算工程量，就没有必要在合同价款中明确约定合同的价款是按照正负零以上来计算。另外,从案涉项目的建设规划和施工许可证上可以直接反映出案涉项目的地下建筑面积为零，也就是说地下架空层没有算入计量的建筑面积。评估报告中之所以将地下工程量按实际丈量，仅仅是出于司法鉴定的需要。最终确定工程量，应按照双方签订合同的实际情况，并按照合同当中明确的条款来计算，不能简单地认为评估出来的工程量都应该支付工程价款，因为双方的合同单价已经包含了不计量的工程的部分。二、检察院抗诉书称地下架空层的单价合同未约定，但脚手架分包合同第三条“合同价款与支付方式”第二项有明确表述，“合同单价：按正负零以上总建筑面积41.8元/㎡，（其他钢管、扣件均由乙方无偿提供）。此条明确了不管是地上还是地下，不管是室内还是室外或者室内支撑，41.8元/㎡的价格已经将这些钢管、扣件包含在内。因此对于地下架空层脚手架工程价款，实际已包含在合同约定的41.8元/㎡的价格内，并不如抗诉书所说没有约定，而是有合同的明确约定。三、合同第十三条第18项约定，“合同外服务，甲方先签单。”中军劳务公司称，工地上的零工、围墙的钢管、扣件有实际签单，又称脚手架是不需要签单的，也就是说中军劳务公司也认为不管是地上还是地下的脚手架，都包含在合同内，不需要签单。在合同内应该按合同约定的单价。如果中军劳务公司认为地下部分属于合同外的工程量，应该像其他工程一样办理签单手续。四、根据《安徽省建筑工程综合估算表》2000年版，双方合同约定的脚手架工程单价远远高于定额。正是因为双方在单价中考虑到了地下架空层不再计入计价建筑面积的因素，才会将单价提高到41.8元/㎡。由此可见，双方在签订合同时，在约定的单价中已经包含了地下架空层部分需要的建筑设计费。本案在经过一审、二审、再审驳回后，原判决已经生效，执行款已经全部到位，执行程序也已经终结。东立建设公司已经履行完毕生效判决确定的义务，中军劳务公司再次提请抗诉，增加当事人诉累、浪费司法资源，不应得到支持。综上所述，请贵院依法公正判决，驳回中军劳务公司的再审请求。对于中军劳务公司再审请求的另外两个方面，我们的答辩意见同原审的答辩意见。 中军劳务公司向一审法院起诉请求：1.解除2014年7月9日中军劳务公司与东立建设公司签订的《脚手架分包合同》和《塔吊租赁使用协议》；2.东立建设公司立即给付尚欠工程款1446975.92元；3.案件诉讼费及工程造价鉴定费（30000元）由东立建设公司负担。 一审法院认定事实：2014年7月9日，中军劳务公司与东立建设公司就枞阳县横埠亿豪新天地建设工程签订《脚手架分包合同》，约定工程范围为“亿豪新天地”建设工程的1、2、3、5、6、7、9、11#楼的脚手架工程，分包内容为包工包料，合同价款为按图纸建筑面积×41.8元／平方米，如一方违约，应赔偿因违约给对方造成的损失，并承担工程总造价20%的违约金等内容。同时签订《塔吊租赁使用协议》，约定东立建设公司租赁中军劳务公司两台塔吊，每月给付租金12000元（5000元为塔吊驾驶员工资、7000元为塔吊租赁费），进场费安、拆及基础配重按26000元固定结算，同时约定了其他事项。合同签订后，中军劳务公司依照合同约定进行施工。2014年9月17日、2014年11月20日，中军劳务公司将两台塔吊租赁给东立建设公司使用，使用期间，塔吊驾驶员于2014年10月5日在施工过程中坠落受伤，经医院抢救无效死亡，东立建设公司在处理该事故时支付各种费用75.8万元，对于该费用东立建设公司已另行起诉。2015年7月22日，东立建设公司通知中军劳务公司，要求其于2015年7月31日前拆除9#楼塔吊，对另一台塔吊，东立建设公司未通知何时拆除，2016年3月5日中军劳务公司自行拆除。至2015年9月工程主体完工，东立建设公司付中军劳务公司工程款381000元，因建设单位资金不能到位，致东立建设公司欠中军劳务公司余下的工程款无法给付。经中军劳务公司多次催讨，东立建设公司拖欠不付因而引起诉讼。东立建设公司承建的“亿豪新天地”建设工程的1、2、3、5、6、7、9、11#楼的脚手架工程面积及工程造价经本院依法委托华瑞工程咨询有限公司进行评估。评估结论为该脚手架工程量为20226.58平方米，对照合同单价总造价为845471.04元，其中6、9、11#楼为地下架空层，其高度超过2.2米，工程量为2503.94平方米，比照合同价格6、9、11#楼造价为104664.69元。 一审法院认为：中军劳务公司与东立建设公司就位于枞阳县横埠亿豪新天地建设工程签订的《脚手架分包合同》、《塔吊租赁使用协议》是双方真实意思表示且不违反法律规定，有效合同，双方均应遵守。中军劳务公司要求东立建设公司依合同履行给付尚欠工程款、塔吊租金以及承担违约责任的诉讼请求，依法应予支持，对于中军劳务公司的其他请求，因其不能提供证据证明，故不予支持。东立建设公司承建的“亿豪新天地”建设工程的1、2、3、5、6、7、9、11#楼的脚手架工程总工程量为20226.58平方米，其中6、9、11#楼为地下架空层，工程量为2503.94平方米，其工程量包含在总工程量当中，因其未约定单价，比照合同价格41.8元／平方米计算，总造价为845471.04元，并非950135.73元。东立建设公司尚欠中军劳务公司工程款为845471.04元（即脚手架工程量20226.58平方米×41.8元／平方米）；塔吊租金为180160.69元（即6、7、9、11#楼自2014年9月17日至2015年7月22日7000元／月计71166.67元、1、2、3、5#楼自2014年11月20日至2016年3月5日7000元／月计108500元）；两台塔吊进场费，安、拆及基础配重费用52000元（即26000／台×2元）；违约金169094.21元（即工程造价845471.04元×20%），合计总额为1246725.94元，但东立建设公司已经给付的381000元应予扣除，实际东立建设公司尚欠中军劳务公司865725.94元。因东立建设公司与中军劳务公司签订的《脚手架分包合同》、《塔吊租赁使用协议》已履行完毕，已经再无解除的必要。判决：一、被告安徽东立建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告枞阳县中军建筑劳务有限公司工程款865725.94元；二、驳回原告枞阳县中军建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17302元，由枞阳县中军建筑劳务有限公司负担7302元，安徽东立建设工程有限公司负担10000元；评估费30000元，枞阳县中军建筑劳务有限公司、安徽东立建设工程有限公司各负担15000元。 中军劳务公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判东立建设公司增加工程款等各项费用合计512269.02元；2.一、二审诉讼费、评估费由东立建设公司承担。 二审对一审查明的事实予以确认。 二审法院认为：本案争议焦点在于：1.一审是否少判512269.02元；2.一审判决的诉讼费、评估费负担是否不当。中军劳务公司称一审漏判该地下架空层工程款104664.69元及违约金20932.93元，中军劳务公司与东立建设公司签订的脚手架合同明确约定：“按正负零以上总建筑面积41.8元/㎡（其他钢管、扣件均由乙方无偿提供）”，可见，一审按照正负零以上的总建筑面积认定工程款并无错误，不属于漏判。针对脚手架工程中东立建设公司的逾期付款行为，一审已经依据合同约定判决工程总价的20%的违约金，中军劳务公司上诉主张一审少判脚手架工程延期费297380.76元，缺乏事实及法律依据。塔吊租赁合同并未约定延期付款利息，中军劳务公司要求延期付款利息7187.6元缺乏合同依据，一审不予支持并无不当。中军劳务公司主张根据东立建设公司安排而发生的相关费用82103.04元，该类费用不属于本案合同内的费用，不属于本案审理范围，双方可另行处理。一审判决对诉讼费、评估费负担并未违反法律规定，应由东立建设公司负担。综上，中军劳务公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8922元，由上诉人枞阳县中军建筑劳务有限公司负担。 再审查明的事实同原一审、二审查明的事实。 本院再审认为，本案争议焦点为：1.正负零以下的脚手架工程款是否已经包含在合同造价范围内？2.脚手架超时费用及合同外零工费用是否应该由东立建设公司承担？ 一、关于正负零以下的脚手架工程款是否已经包含在合同造价范围内。 华瑞工程咨询有限公司出具的《咨询报告》鉴定依据包括2013年12月安庆市工业设计院设计的《亿豪新天地1#、2#、3#、5#、6#、7#、9#、11#楼》施工图及修改图，该图形成时间早于案涉《脚手架分包合同》签订时间，说明合同签订前双方已知晓地下架空层的存在，但未对地下架空层脚手架单价作出约定，且不再对钢管、扣件等材料费及人工费另做约定，系双方真实意思表示。一方面，合同双方为合同履行的高效、便捷，在综合考虑材料费、人工费及少量地下架空层脚手架工程量后，就地下架空层工程量所产生的工程价款以合并在正负零以上建筑面积单价内的方式包含于合同总价款中，不再另做具体约定。另一方面，脚手架工程在不同高度区间单价不同，总体上高度越高、单价越高，如因合同未约定正负零以下架空层脚手架单价而按合同约定的正负零以上41.8元/㎡计算，对东立建设公司显然有失公平。《咨询报告》鉴定结果载明案涉工程正负零以上脚手架建筑面积为20226.58㎡，地下架空层脚手架建筑面积为2503.94㎡，此鉴定结果为对案涉工程地上、地下建筑面积的客观描述，与合同约定工程单价按正负零以上总建筑面积41.8元/㎡计价无关联关系，与双方自行约定合同价款的构成并不矛盾。因此，一审按照正负零以上的总建筑面积认定工程款，并无不当。 二、关于脚手架超时费用及合同外零工费用是否应该由东立建设公司承担。 中军公司不能提供证据证明1#、2#、3#、5#、6#、7#、9#、11#楼各单体楼首层外架搭设日期及拆除日期，现有证据无法查明上述楼体脚手架材料实际使用天数及超期天数，即不能证明因超时产生的脚手架材料租借费用。且一审已经按照脚手架工程总价的20%予以赔偿，并无不当。本案系承揽合同纠纷，合同约定案涉脚手架工程的分包方式为包工包料，即由承揽方中军公司承担人工及材料费，中军公司主张合同外发生的费用，不属于本案审理范围，双方可另行处理。 综上，检察机关的抗诉理由不成立，申诉人的再审理由没有事实和法律依据，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 维持安徽省铜陵市中级人民法院（2016)皖07民终663号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 程  国  际 审判员 查  慧  凌 审判员 郑    云 二〇二〇年九月三十日 书记员 朱婉娟（代） 相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决。 ……