西藏自治区高级人民法院   刑事裁定书   （2020）藏刑终35号   原公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。   上诉人（原审被告人）李双武，男，汉族，1969年7月13日出生于四川省绵阳市，初中文化，劳务人员，户籍地绵阳市，住所地西藏自治区拉萨市。2019年7月4日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于拉萨市看守所。   辩护人李俊羽，四川品鑫律师事务所律师。   西藏自治区拉萨市中级人民法院审理拉萨市人民检察院指控被告人李双武犯诈骗罪一案，于2020年6月15日作出（2020）藏01刑初20号刑事判决。宣判后，李双武提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   西藏自治区拉萨市中级人民法院经审理查明：2017年底，被害人魏某向被告人李双武询问西藏自治区拉萨市有无涂料工程承接，后李双武虚构拉萨城投公司涂料工程项目，通过指认虚假施工地点，并以请客送礼、税费等名义让魏某转款。自2018年3月至案发前，魏某、赵某1、赵某2通过转款和现金支付形式多次向李双武或按照李双武的要求转账给徐某（另案处理）共计人民币100余万元。同年7月左右，魏某和李双武对账后，确认李双武从魏某处收款共计人民币103万元，除去因其他工程事项给银行支付保函的人民币6.7万元后，李双武以涂料工程名义从魏某处收款共计96.3万元。2019年7月4日，魏某报案后，李双武到拉萨市公安局经侦支队投案。案发后，李双武亲属向魏某退赔人民币12万元，徐某替李双武向魏某退赔人民币1.2万元。   西藏自治区拉萨市中级人民法院认定上述事实的证据，有书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、被告人李双武的供述等。   西藏自治区拉萨市中级人民法院认为，被告人李双武以非法占有为目的，虚构拉萨城投公司涂料工程，隐瞒客观真相，以请客送礼等事宜骗取他人钱财共计人民币96.3万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。公诉机关指控李双武犯诈骗罪的事实清楚、证据确凿，指控罪名成立。李双武所提涂料工程系徐某介绍，所有转款都是为了林芝工程的辩解意见与事实相悖，不予采纳；李双武及其辩护人所提李双武主观上没有占有他人财产的故意，客观上未虚构事实，隐瞒真相，其行为不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，李双武虚构涂料工程，虚假指认施工地点，隐瞒客观真相，以请客、走关系等为由骗取钱财并挥霍，其主观上占有他人财产的目的明显，其行为构成诈骗罪，对辩解、辩护意见，不予采纳；对辩护人提出的同案犯被另案处理，导致李双武承担过多责任的辩护意见，经查，李双武诈骗事实清楚，现有证据足以认定其犯罪事实，故对该辩护意见不予采纳；对辩护人提出的指控诈骗数额人民币96.3万元没有确凿证据，诈骗数额中人民币33万元系徐某借款的辩护意见，经查，李双武以涂料工程名义先后从被害人魏某处骗取钱款，后经结算确系人民币103万元，该事实有李双武、魏某、徐某及凌某等的证言证实，除去非涂料工程的支出6.7万元，诈骗金额人民币96.3万元，故对该辩护意见，不予采纳；对辩护人提出的李双武系初犯、偶犯，并积极退赃的辩护意见，经查，李双武无前科，案发后其亲属退赔被害人12万元，但未全部退赃，故对上述辩护意见部分采纳，并在量刑时予以考量；对辩护人提出的李双武具有自首情节的辩护意见，经查，李双武主动投案并在前4次供述中如实供述其犯罪事实，但在此后的供述中均否认诈骗他人钱财的事实，未如实供述其罪行，不构成自首，对该辩护意见，不予采纳。综上，根据李双武的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条的规定，判决：一、被告人李双武犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三万元；二、责令被告人李双武向被害人魏某退赔八十三万一千元。   李双武上诉提出：1、一审判决认定的事实不清，钱款数额认定错误，其行为不构成诈骗罪。2、徐某欠其人民币400余万元，其是为徐某顶罪，徐某是诈骗犯罪主犯。   其辩护人提出：1、李双武与徐某系共同犯罪，徐某目前已被立案侦查，应将本案与徐某案合并审理，并认定李双武系从犯。2、一审判决采信的李双武向徐某出具的“借条”、徐某向李双武出具的“收条”的证据系李双武、徐某伪造，不能作为定案的依据，请求对“借条”“收条”的形成时间进行鉴定。徐某系本案利害关系人及共同犯罪嫌疑人，一审判决将其证言作为定案的依据，导致认定的事实不清。3、一审判决认定的犯罪数额，没有任何客观证据证明，仅凭言辞证据认定。案发后，魏某认可借款金额为人民币57.05万元，因此，一审判决认定犯罪数额为人民币96.3万元不当。综上，一审判决认定的事实不清，未区分主从犯，造成对李双武量刑过重。请求二审改判，对李双武从轻或者减轻处罚。   经审理查明：上诉人李双武与被害人魏某系朋友。2017年底，魏某询问李双武在西藏自治区拉萨市有无涂料工程承接。李双武遂虚构了所谓拉萨城投投资有限公司涂料工程项目的事实，并向魏某指认虚假施工地点。随后，李双武以承接上述虚假项目需要请客送礼、缴纳税费等名义，要求魏某给付钱款。2018年3月至案发，魏某及其同居女友赵某1等人，通过转账和现金等方式，多次向李双武或按照李双武的要求向徐某（另案处理）支付钱款。同年7月左右，魏某和李双武对账后，确认李双武从魏某处收取钱款共计人民币103万元，扣除因其他事项给银行支付保函的人民币6.7万元外，李双武共计骗取魏某人民币96.3万元。   2019年7月4日，李双武到拉萨市公安局投案。案发后，李双武亲属向魏某退还人民币12万元，徐某退还人民币1.2万元。   上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的银行卡交易明细、转账记录、个人账户汇总信息清单等书证；证人徐某、杨某、王某、何某、谢某、韦某、赵某1、赵某2、李某、凌某等的证言；被害人魏某的陈述；辨认笔录等证据证实。上诉人李双武亦曾供认。足以认定。   综合考虑上诉人李双武的上诉理由、辩护人的辩护意见及一、二审查明的事实和证据，根据相关法律规定，评判如下：   1、关于李双武上诉提出的，一审判决认定的事实不清，钱款数额认定错误，其行为不构成诈骗罪的上诉理由及其辩护人提出的，徐某系本案利害关系人及共同犯罪嫌疑人，一审判决将徐某的证言作为定案的依据，导致认定的事实不清；一审判决认定的犯罪数额，没有任何客观证据证明，仅凭言辞证据认定，属认定不当的辩护意见。   经查，被害人魏某的陈述、证人杨某、王某、何某、谢某、韦某、赵某1、赵某2、李某、凌某等的证言相互印证，证实了李双武以非法占有为目的，通过虚构工程项目，并以承接虚构的项目需要请客送礼等名义，骗取魏某数额特别巨大财物的全过程，另有银行卡交易明细、转账记录等证据佐证；李双武亦曾供认。根据法律、司法解释的相关规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。因此，单纯以与案件有利害关系为由，否定证人证言的证明力，没有相应法律依据。徐某的证言与在卷其他证据具有印证性，且一审认定事实时，并非仅仅单独依靠徐某的证言。   关于诈骗犯罪数额，不但有魏某的陈述证实，并有徐某、凌某等的证言证实；另，相关银行卡交易明细、转账记录等亦在卷佐证，李双武曾供认。上述证据相互印证，能够认定诈骗犯罪数额。   综上，一审认定李双武的行为构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，犯罪数额计算正确。李双武的该部分上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   2、关于李双武上诉提出的，徐某欠其人民币400余万元，其是为徐某顶罪，徐某是诈骗犯罪主犯的上诉理由及其辩护人提出的，李双武与徐某系共同犯罪，徐某目前已被立案侦查，应将本案与徐某案合并审理，并认定李双武系从犯的辩护意见。   经查，根据在卷证据，足以认定李双武所实施的诈骗犯罪成立，没有相应证据足以证实李双武系替徐某顶罪。在卷证据反映，李双武在诈骗犯罪活动中行为积极，地位、作用突出，徐某的行为是否构成诈骗罪，是否与李双武构成共同犯罪，均不影响对李双武的处理。综上，李双武的该部分上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   3、关于李双武的辩护人提出的，一审判决采信的李双武向徐某出具的“借条”、徐某向李双武出具的“收条”的证据系李双武、徐某伪造，不能作为定案的依据，请求对“借条”“收条”的形成时间进行鉴定的辩护意见。   经查，一审判决未将“借条”“收条”列为证据，亦未将“借条”“收条”作为定案的依据。综上，李双武辩护人的该部分辩护意见不能成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人李双武以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取被害人魏某的财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。虽然李双武自动投案并如实供述罪行，但之后其又翻供，一审认定李双武不具有自首情节，适用法律准确，认定恰当。李双武诈骗数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。案发后，李双武的亲属代为退还赃款人民币12万元，一审据此对李双武酌予从轻处罚，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元，符合法律规定。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   格桑旺姆  审  判  员   旦  珍  审  判  员   贾  伟   二○二○年 九 月 八 日   法 官 助 理   次登罗布  法 官 助 理   赵  华  书  记  员   仓  拉