山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1925号 上诉人（原审被告）：日照市启泰网络科技有限公司，住所地山东省日照市东港区金港美丽园004幢03单元105室。 法定代表人：杜善伟，经理。 委托诉讼代理人：张权，山东辰静（日照）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东在天软件股份有限公司，住所地山东省日照市东港区高新区创业服务中心。 法定代表人：万克帅，总经理。 委托诉讼代理人:许京伟，山东博特律师事务所律师。 上诉人日照市启泰网络科技有限公司(以下简称启泰公司)因与被上诉人山东在天软件股份有限公司(以下简称在天公司)技术服务合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2019）鲁11民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 启泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由在天公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.启泰公司完全按照在天公司提供的材料和模板建设涉案网站，对于涉嫌侵权的事也已经跟在天公司沟通，要求在天公司提供相关材料对涉案网站进行整改，避免侵权行为发生。在天公司未能及时提供材料是造成涉案网站侵权的全部原因，在天公司应当承担全部责任。2.启泰公司仅能对涉案网站进行调试，无法将涉案网站进行上线运营。3.在天公司在得知涉案网站被起诉后，向启泰公司隐瞒该事实，补签对启泰公司不利的《网站建设合同书》属于恶意转嫁风险。启泰公司不应承担赔偿责任。 在天公司没有提交答辩意见。 在天公司向一审法院起诉请求：1.判令启泰公司赔偿在天公司损失51952元（其中赔偿江苏路通物联科技有限公司经济损失及合理开支50000元、一审诉讼费880元、二审诉讼费1072元，共计51952元）及利息；2.判令启泰公司返还在天公司网站建设费3000元及利息；3.诉讼费用由启泰公司负担。 一审法院认定如下事实：2018年2月，在天公司与启泰公司协商，由启泰公司为在天公司开发网站。在网站开发过程中，在天公司员工周立波负责与启泰公司法定代表人杜善伟具体联系网站开发事宜。周立波与杜善伟的聊天记录显示，周立波向杜善伟提供了部分网站或资料供启泰公司制作涉案网站借鉴或使用，其中包括域名为www.lutongwulian.com的路通物联网站的智慧党建页面和雪亮工程页面。经启泰公司制作的域名为www.zaitiansoft.com的山东在天软件网站产品栏目中的智慧党建和雪亮工程页面，在色彩、文字、图片、整体编排结构、页面内容、展示效果上与域名为www.lutongwulian.com的路通物联网站的智慧党建和雪亮工程页面高度近似。周立波与杜善伟对于涉案网站智慧党建和雪亮工程页面系借鉴和引用域名为www.lutongwulian.com的路通物联网站智慧党建和雪亮工程页面的事实均知悉。 2018年4月26日，中睿公司通过日照银行向启泰公司支付人民币3000元，银行电子回单备注内容为在天、中睿官网设计制作费。在天公司主张该费用只是在天公司网站制作费，启泰公司并未参与中睿公司的网站建设。启泰公司认为该费用系在天公司与中睿公司两个网站的制作费用，但未提供证据证明。 2018年6月7日，江苏路通物联科技有限公司（简称路通公司）以在天公司域名为www.zaitiansoft.com的山东在天软件网站产品栏目中的智慧党建和雪亮工程页面在色彩、文字、图片、整体编排结构、页面内容、展示效果上与其域名为www.lutongwulian.com的路通物联网站智慧党建和雪亮工程页面相同或者极其相似，侵害其作品信息网络传播权且构成不正当竞争为由起诉在天公司，请求判令在天公司停止侵权并赔偿经济损失及合理开支。一审法院于2018年7月25日立案（一审案号为（2018）鲁11民初161号）。该案经审理查明，在天公司网站智慧党建、雪亮工程页面内容与路通公司网站享有著作权的智慧党建、雪亮工程页面比对，两者在网页编排、选取网页内容等方面存在高度近似。2019年1月24日一审法院经审理作出一审判决：1.在天公司立即删除侵犯路通公司著作权的网页内容；2.在天公司赔偿路通公司经济损失及合理开支50000元；3.驳回路通公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，路通公司负担7920元，在天公司负担880元。后在天公司不服一审判决，向本院提起上诉，本院经审理，于2019年9月10日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1072元，由在天公司负担。 涉案网站建设过程中，在天公司与启泰公司并未签订涉案书面合同。2018年7月27日，在周立波的要求下，杜善伟通过微信向周立波发送了涉案书面网站建设合同书，该合同约定：条款一、合同内容和技术要求。合同内容为网站开发项目。包括：网站规划、网页设计、网页运行、技术培训与技术支持。网站漏洞维护：乙方（启泰公司）将为此网站提供漏洞修复一年的售后服务，网监检测出所有网站漏洞第一时间修复处理。条款二、合同价款与付款方式。合同价款为：人民币3000元整。条款三、甲方（在天公司）权利和义务。1.甲方需对网站形式提出具体要求，若在所规定的时间甲方不能够及时确认开发设计的内容，所造成的项目进度的延误，乙方不负任何责任。2.甲方应向乙方提供网站建设时设计制作必要的资料和协助并派专人负责与乙方联络、协调。3.甲方需要为乙方工作人员了解具体业务及后期更新提供文本资料。4.甲方应从合同签署之日起，按本合同所规定的付款方式，按时足额向乙方支付相应的费用，如甲方在没有合理的理由的情况下，延误或拒绝支付乙方相应费用，乙方有权单方终止合同的履行。5.乙方在完成网站并交付后，需提供一年的网站漏洞修复售后，发现网站漏洞需在10个工作日对漏洞进行修复工作，如乙方拒不履行或延误，甲方有权终止合同的履行。条款四、乙方的权利和义务。1.乙方必须让网站设计人员，承担甲方网站开发与运作。在技术上具有先进性、主流性，各项工作具有规范性。2.乙方应严格按照双方确定的设计方案完成网站设计工作，并及时如实向甲方通报工程进度。3.在方案实施过程中，甲方提出修改意见，双方友好协商解决后，对内容进行修改。4.乙方有义务对甲方所提供的文字、图片资料保密，不得提供给任何网站使用，并及时归还甲方提供的资料。5.乙方在建设完成的网站时应当注意符合国家法律规定和社会公共利益。对违反国家法律的要求而进行的使用、操作所引起的问题以及产生的侵权、后果承担全部责任。6.承诺在履行合同时不会进行有损甲方形象、声誉等的行为……。 一审法院认为，在天公司与启泰公司在涉案网站建设过程中虽未签订书面网站建设合同，但双方已实际履行了涉案合同，且事后双方又补签了书面合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同依法成立并生效，合同当事人均应恪守合同约定，全面履行合同义务。关于涉案书面合同条款四第5项关于网站建设侵权责任承担的约定，启泰公司未提供证据证明该合同或该条款存在无效或可撤销且已行使撤销权的情形，对于合同当事人产生约束力，不应因该合同系路通公司起诉后补签而产生效力质疑。 根据涉案合同约定，启泰公司为在天公司提供网站开发技术服务，其合同义务不仅限于合同约定的网站规划、网页设计、网页运行、技术培训、技术支持与网站漏洞维护，还应尽到合理审慎的注意义务，防止出现侵权等违法行为；同时，遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。涉案网站建设过程中，在天公司员工周立波向杜善伟提供了域名为www.lutongwulian.com的路通物联网站的智慧党建和雪亮工程页面供启泰公司制作涉案网站借鉴或使用，对于借鉴和使用路通公司网站网页的事实，在天公司与启泰公司均系明知。启泰公司未能尽到合理审慎的注意义务，未能及时通知和协助在天公司修改和完善涉案网站页面，避免出现侵权现象，构成违约，应当承担相应的违约责任。 涉案网站建设始于2018年2月，至路通公司证据保全或起诉时，网站是上网调试还是正式运营，双方均未举证证明，但涉案侵权网页系由启泰公司制作的事实双方均认可，启泰公司不能举证证明涉案侵权网页不具备上线条件或存在启泰公司不能控制的原因由在天公司单方上线，启泰公司不能因此免除违约责任。至于涉案网站是升级改造还是网站制作的争议，并非本案裁判的事实依据，无论网站升级改造还是全新网站制作，启泰公司承担的违约责任并无不同。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定认为，启泰公司存在上述违约情形，应赔偿因其违约给在天公司造成的经济损失。由于涉案网站网页侵权，在天公司赔偿了路通公司经济损失及合理开支50000元，鉴于在天公司参与涉案侵权网页的制作，亦明知涉案侵权网页存在抄袭和侵权的嫌疑，该损失并非全部由启泰公司违约所致，考虑到本案的具体情形和启泰公司在订立涉案合同时的可预见性，一审法院酌定启泰公司的赔偿数额为25000元。在天公司因路通公司之诉承担的诉讼费用，并非启泰公司涉案违约行为所造成的必要的合理的支出，启泰公司不应承担该损失的赔偿责任。启泰公司按照涉案合同的约定，履行了网站规划、网页设计、技术支持与网站漏洞维护等合同义务，形式上已经完成了涉案技术成果，而且，启泰公司的上述违约行为在天公司亦参与和认可，不属于《中华人民共和国合同法》第三百六十二条第二款规定的情形，启泰公司收取的涉案网站制作费用勿需返还。 综上所述，启泰公司在履行涉案合同的过程中存在违约行为，应当承担相应的违约责任。在天公司请求判令启泰公司赔偿经济损失，一审法院部分予以支持；在天公司请求判令启泰公司返还网站建设费3000元及利息，理由不能成立，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第三百六十一条的规定，判决：一、启泰公司于判决生效之日起十日内赔偿在天公司经济损失25000元；二、驳回在天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1174元，由在天公司负担640元，由启泰公司负担534元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：启泰公司应否赔偿在天公司经济损失25000元。 本案中，涉案合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。涉案合同条款四第5项约定：乙方（启泰公司）在建设完成的网站时应当注意符合国家法律规定和社会公共利益。对违反国家法律的要求而进行的使用、操作所引起的问题以及产生的侵权、后果承担全部责任。根据已经查明的事实，启泰公司为在天公司制作的涉案网站的智慧党建和雪亮工程页面与路通公司网站的智慧党建和雪亮工程页面高度相似，构成侵权，法院判决在天公司删除涉案网站的侵权网页，赔偿路通公司经济损失50000元。故启泰公司作为涉案网站的制作者违反了涉案合同条款四第5项约定，应承担违约责任，赔偿在天公司经济损失。在天公司主张启泰公司赔偿其向路通公司赔偿的全部经济损失。但根据已经查明的事实，系在天公司向启泰公司提供了路通公司网站的相关页面供启泰公司借鉴或使用，故在天公司、启泰公司均存在过错，应按照过错各自承担责任。一审法院考虑到本案的具体情形和启泰公司在订立涉案合同时的可预见性，酌定启泰公司的赔偿数额为25000元并无不当。启泰公司虽然主张涉案网站仍在调试中，未达到上线运行的条件，但未能举证证明，对该主张不予支持。 综上所述，启泰公司上诉请求理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费425元，由日照市启泰网络科技有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张金柱 审 判 员 于军波 审 判 员 柳维敏 二〇二〇年九月九日 法官助理 张 琼 书 记 员 邢晓宇