江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2322号上诉人（原审被告）：孙建勇，男，1981年5月27日出生，住江苏省宿迁市洋河新区。委托诉讼代理人:苗振，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙兆亮，男，1988年12月27日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：吕继胜，宿迁市宿城区中扬法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李某，住江苏省宿迁市洋河新区。被上诉人（原审被告）：韩修平,男,1962年10月14日出生,，住江苏省宿迁市洋河新区。被上诉人（原审被告）：王海云，女，1966年12月26日出生，住江苏省宿迁市洋河新区。上诉人孙建勇因与被上诉人孙兆亮、韩修平、王海云民间借贷纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302号7420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人孙建勇及其委托诉讼代理人苗振，被上诉人韩修平、王海云及被上诉人孙兆亮的委托诉讼代理人吕继胜、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙建勇上诉请求：1.撤销（2017）苏1302民初7420号民事判决第二项，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用、保全费等其他费用由孙兆亮、韩修平、王海云承担。事实和理由：1.一审法院公告送达、缺席判决程序严重违法。本案一审时因孙建勇一直在外地工作，一审法院在找不到当事人本人的情况下，违法适用公告送达，在孙建勇未到庭的情况下违法缺席判决。（1）最高人民法院印发的《关于进一步加强民事送达工作若干意见》的通知第十五条规定，要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用《民事诉讼法》第一编第七章第二节规定的其他方式（包括直接送达、留置送达、邮寄送达等）无法送达的，才能使用公告送达；第八条第二款规定，人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。一审法院在没有调查及穷尽送达手段的情况下，适用公告送达，违反公告送达程序的法定条件。（2）《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、八十八条规定，送达诉讼文书应当直接送交受送达人，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达或邮寄送达。一审法院在送达传票时首先应采取直接送达的方式。本案一审判决书上所载的孙建勇的住址，孙建勇虽在外地工作，但其弟弟一直在该地址居住，若一审法院采取直接送达方式或尽职调查，完全可以从孙建勇弟弟处联系到孙建勇。另，孙建勇手机号码一直未变更，若一审法院向韩修平、王海云询问，也可以联系上孙建勇。2.一审判决基本事实认定不清。（1）一审判决以孙兆亮自认于2017年9月第一次向借款人主张权利，故认定孙建勇的担保未过保证期间，孙建勇应承担连带还款责任。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定可以得出自认必须是发生在诉讼过程中；自认是一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的承认；自认必须是明确表示的；自认必须具有合法性，而且自认一般是当事人对于自己不利的事实的承认。被上诉人孙兆亮在一审中的“自认”属于有利于其诉讼请求，所有该部分事实不适用自认。而一审法院对该部分事实未组织双方当事人进行质证，直接以其自认认定该事实，显然违反法律规定。（2）经与韩修平了解，孙兆亮于2016年8、9月份就已经向韩修平索要过本金，所以本案保证期间应从2016年8、9月份开始计算，孙兆亮一直未向孙建勇主张过权利，所以2017年9月孙兆亮起诉时，本案保证期间早已届满。（3）民间借贷合同作为实践合同，法院应当审查原债务关系中的款项是否已经交付，更何况在涉及未到庭的第三方利益的情况下，一审法院更应严格审查。一审法院仅依据借条、双方陈述就认定民间借贷关系存在，过于轻率。孙兆亮答辩称，1.一审法院已经穷尽送达方式，公告送达符合法律规定。2.本案担保期间未过。孙兆亮于2017年9月第一次向韩修平主张债权，一审法院适用普通程序公开开庭审理，韩修平到庭参加诉讼，在庭审中，韩修平未否认。孙建勇一审庭审拒不到庭是对自身权利的放弃，现在上诉明显是为了拖延时间规避债务。孙建勇提交的录音也是形成于一审开庭之后，被上诉人有理由相信是其与韩修平之间恶意串通录制的录音，目的是为了逃避债务，该录音系其二人之间录音，与本案无关不能证明其主张。3.录音是两个债务人之间的对话，无证据证明孙兆亮对该内容认可，也没有其他证据证明孙兆亮是在2016年8、9月份开始向韩修平主张还款，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，担保人和债务人均应承担责任。韩修平答辩称，同意孙建勇上诉意见，不同意孙兆亮陈述内容。韩修平与孙建勇之间并无恶意串通，我手机中还有2016年至2017年左右的通话录音，孙建勇保证期间确实已过。王海云答辩称，从没有人向我主张过债权，我也没有拿到钱，也没有还过谁的钱。我之所以在借条上签名，是因为当时有一个人说如果我不在上面签字就把韩修平带走，说他不打韩修平，但是他底下小孩打不打韩修平就不知道了。他让我签字，说不会问我要钱。孙兆亮向一审法院提出诉讼请求：1.判令韩修平、王海云偿还孙兆亮借款本金80000元及利息（利息自2016年1月21日起按月利率2%计算至实际还款之日）；2.孙建勇对上述债务承担连带还款责任；3.本案诉讼费由韩修平、王海云、孙建勇负担。案件审理过程中，孙兆亮自愿放弃利息的主张，不违反法律规定，应予以准许。一审法院认定事实：2016年1月21日，韩修平、王海云向孙建勇出具借条一份，载明：“今借到孙兆亮现金人民币捌万元正，注（月息2分），（80000）”，孙建勇在借条下方“担保人”处签字。一审法院认为，合法的债权债务受法律保护。本案中孙兆亮及韩修平均认可本案借款系2013年韩修平向案外人张某某的借款通过债权转让而来，从而形成本案的借条，一审法院对此予以确认。债权转让后，韩修平、王海云之间形成新的债权债务关系，韩修平、王海云应向孙兆亮偿还借款本金80000元。因孙建勇在借条的担保人处签字，视其为该笔借款提供连带责任保证。关于保证期间，因借条对此未作约定，故本案的保证期间为借款到期后6个月。本案借条未载明借款期限，孙兆亮自认于2017年9月第一次向韩修平主张权利，且孙兆亮于当月向一审法院提起诉讼，故担保人孙建勇的担保未超过保证期间，孙建勇应为本案借款承担连带偿还责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、韩修平、王海云于判决生效之日起十日内偿还孙兆亮借款本金80000元；二、孙建勇对上述债务承担连带偿还责任，并有权在承担责任后向韩修平、王海云追偿。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元、保全费220元，由韩修平、王海云、孙建勇负担。二审期间，孙建勇围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙建勇提供证据如下：1.宿迁市洋河新区新南园社区居委会出具的证明一份，拟证明孙建勇弟弟孙建耀一直居住在，该住址与孙建勇住址一致，足以证明一审法院在未履行尽职调查情况下就适用公告送达，明显违反最高人民法院关于公告送达有关规定；2.孙建勇与韩修平2018年12月18日通话录音一份，拟证明孙兆亮于2016年8、9月份已经向韩修平索要过借款，故本案中孙建勇的保证期间已过。3.孙兆亮与韩修平2017年1月7日的通话录音一份，拟证明孙兆亮在2017年1月份也曾向韩修平主张过债权，故本案保证期间已过。4.孙兆亮出具给案外人高某的2万元收条及韩修平、王海云自己制作的小挂账各一份，拟证明孙兆亮与案外人张某某之间存在相互代收账款、规避高利风险的交易行为，故本案涉嫌套路贷，韩修平就涉案借款偿还的利息已经远远超出借款本金，按照法律规定抵扣本金后涉案借款已经清偿。5.韩修平尾号为22777的银行流水一份，拟证明韩修平在出具涉案借条后于2015年5月7日曾向孙兆亮偿还涉案借款利息5000元，其余每月5000元利息系现金交付，且双方当事人之间还有其他借贷关系。孙兆亮质证称，认可证据1真实性，但不能证明公告送达不合法；证据2与本案无关，不予认可；证据3中录音内容具体情况不清楚，但是录音中说的是5万元，而本案中涉及的是8万元，而且在2017年快过年的时候孙兆亮就已经出事了；证据4的具体情况不清楚，我电话问过张某某，张某某称其与韩修平之间的事情已经结束。韩修平之前借张某某的8万元是孙兆亮拿李某的钱偿还的，证据4与本案无关；对证据5真实性无异议，如果银行流水显示韩修平还过孙兆亮的钱，我就认可。韩修平质证称，证据1、2、3真实且具有合法性，能够达到上诉人的证明目的；认可证据4真实性，2万元是我2016年10月份向孙兆亮借款，当时孙兆亮说手里没钱从别人手里借钱给我的，但孙兆亮要求我找我外甥高某打条子，但2万元确实打到了我的账户，借款后我给高某2万元现金还给了孙兆亮。至于孙兆亮为何要写代收人，我也不清楚。王海云质证称，同韩修平意见，充分说明孙兆亮与案外人张某某串通欺骗我们，存在套路贷嫌疑。本院认证意见，对证据1真实性予以认定，但不能证明一审法院送达程序违法；证据2录音系发生在韩修平、孙建勇之间，其二人系本案借款人和担保人，而孙兆亮对该录音不予认可，故本院对该录音证据效力不予采信；证据3录音中孙兆亮系代他人向韩修平催要另外一笔5万元借款，孙兆亮并未向韩修平主张本案债权，要求韩修平还款；证据4不能达到上诉人的证明目的；对证据5真实性予以认定，能够证明涉案借条出具后，韩修平曾向孙兆亮偿还过一笔5000元款项。二审期间，孙兆亮、韩修平、王海云均未提供新证据。一审法院认定的事实，本院依法予以确认。二审另查明，涉案借条出具后，韩修平曾于2016年5月7日偿还5000元利息。二审期间本案争议焦点为：1.一审送达程序是否合法；2.借贷关系是否真实存在；3.本案保证期间是否已过，孙建勇是否应承担还款责任以及还款数额如何确定。关于争议焦点一。本院认为，一审法院曾按照孙建勇住址送达传票，因无法找到孙建勇，故一审法院曾通过孙建勇住所地宿迁市洋河新区新南园社区居委会联系孙建勇，但未能联系上，在上门送达无果的情况下，一审法院以公告方式向孙建勇送达应诉材料符合法律规定，故对孙建勇关于一审送达程序违法的意见,本院不予采纳。关于争议焦点二。本院认为，孙建勇主张涉案债务系案外人张某某与韩修平之间的8万元债务转换而来，但韩修平在出具涉案借条前已经通过孙兆亮偿还案外人张某某高额利息，按照法律规定抵扣后，涉案8万元的借款本息均已清偿，故本案债权债务关系已经不存在。孙兆亮对此不予认可。孙建勇应对其该主张承担举证责任。结合全案，虽然本案债权系孙兆亮基于案外人转让而来，但韩修平认可与案外人张某某之间的8万元债权债务关系真实存在，故可以认定孙兆亮与韩修平之间存在债权债务关系。孙建勇虽主张韩修平在出具涉案借条前偿还案外人张某某高额利息，但孙建勇未能提供证据证明其主张，故本院对该主张不予采信。另，根据银行流水及韩修平陈述虽可以认定涉案借条出具后韩修平在2016年5月7日曾偿还孙兆亮5000元利息，但该笔还款并未超过韩修平应付利息，故不影响对涉案借款本金的认定，一审法院判决并无不当。关于争议焦点三。本院认为，孙建勇主张涉案借款保证期间已过，但根据一审庭审记录看，韩修平曾陈述孙兆亮向其第一次主张权利的时间是2017年9月，而当月孙兆亮已经向法院提起诉讼，故孙兆亮主张并未过保证期间。孙建勇虽主张孙兆亮早在2016年8、9月份就已经向债务人主张债权，但未能提供充分证据证明其主张，故本院对其该主张不予采信，孙建勇应对8万元债务承担连带还款责任。综上所述，孙建勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由孙建勇负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长 陈加宽审 判 员 王晓玲审 判 员 葛 娜二〇二〇年九月二十九日法官助理 龚 璇书 记 员 石 敏