辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民终5033号 上诉人（原审被告）：百奥泰国际会议（大连）有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区七贤岭火炬路43号迪普干冰3#厂房办公楼4层1-10室。 法定代表人：梅晓丹，董事长。 委托诉讼代理人：王维信，男，1951年3月11日生，该公司副总经理，住辽宁省大连市中山区。 被上诉人（原审原告）：大连四叶草会展有限公司，住所地辽宁省大连保税区自贸大厦813室。 法定代表人：颜克伯，经理。 委托诉讼代理人：关恩伟，辽宁亚太律师事务所律师。 原审被告：辽宁生辉律师事务所，住所地辽宁省大连市西岗区五惠路32号3905室。 负责人：陶成立，主任。 委托诉讼代理人：尹忠杰，辽宁生辉律师事务所实习律师。 上诉人百奥泰国际会议（大连）有限公司（以下简称百奥泰公司）因与被上诉人大连四叶草会展有限公司（以下简称四叶草公司）、原审被告辽宁生辉律师事务所（以下简称生辉律师所）商业诋毁纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 百奥泰公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回四叶草公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用及因诉讼产生的其他费用均由四叶草公司承担。事实和理由：一、原审法院案件事实认定错误，在未查明商业诋毁基础事实的情况下直接作出对百奥泰公司不利的判决。本案的争议焦点是百奥泰公司是否存在商业诋毁行为，前提是其实施了捏造、散布虚假事实的行为。法院应当查清百奥泰公司律师函声明的内容是虚假事实还是客观事实，关键是查明四叶草公司是否侵犯了百奥泰公司的商业秘密。百奥泰公司在一审中提供了大量证据证明四叶草公司侵犯了百奥泰公司的商业秘密，但原审法院未予采纳。二、法律适用错误，原审法院违背了举证责任倒置的证明责任分配原则。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三十二条的规定，百奥泰公司作为商业秘密权利人，已提供足够证据证明对所主张的商业秘密采取了保密措施，且该商业秘密已被侵犯。四叶草公司应当对百奥泰公司所主张的商业秘密不属于商业秘密以及不存在侵犯商业秘密的行为负有举证责任。本条规定适用举证责任倒置的基本原则，证明责任倒置回四叶草公司。三、原审程序瑕疵及二审新证据提交。由于百奥泰公司认为四叶草公司侵犯商业秘密的行为已涉嫌犯罪，需要收集大量证据，百奥泰公司向原审法院提交了案件中止审理的申请，遗憾的是原审法院在相关鉴定完成前已做出本判决。近期，同一性和非公知性鉴定业已完成，并作为新证据提交。 四叶草公司辩称，不同意百奥泰公司的上诉请求。原审认定事实清楚、证据确凿。一、原审认定“未获得百奥泰公司的许可和授权”是诱导性信息，“共同窃取商业信息”是虚假信息，该节事实清楚，百奥泰公司实施了故意捏造散布上述信息的行为。二、百奥泰公司的传播行为具有明显恶意，百奥泰公司并未向四叶草公司主张权利或向司法机构有权机关提起诉讼等合法维权行为，而是在互联网恶意散布，以此达到不正当竞争的目的。三、本案是商业诋毁案件，百奥泰公司具有证明举办会议需要经过其许可和授权的责任，证明四叶草公司窃取了其商业秘密的义务。百奥泰公司对一审判决断章取义片面解读，混淆了本案法律关系的性质和争议焦点，原审举证责任安排正确。 生辉律师所述称，同意一审判决针对律师所的判决。 四叶草公司向一审法院起诉请求：1、判令百奥泰公司停止涉案的商业诋毁行为（包括在百奥泰公司网站××/icb2019/cn/悬挂含有诋毁原告声明的飘浮窗）、以百奥泰公司名义及百奥泰公司员工名义给原告客户打诋毁电话以及发送含有诋毁原告的律师函；2、判令百奥泰公司在其网站××/icb2019/cn/首页显著位置、《中国青年报》第一版首页显著位置连续三个月发布就其不正当竞争行为向原告赔礼道歉，消除影响（内容需经法院审核）；3、判令二被告连带赔偿原告经济损失50000元。 一审法院认定事实：原告四叶草公司成立于2018年6月12日，住所地位于辽宁省大连保税区自贸大厦813室，经营范围为会议及展览展示服务、企业管理服务等。被告百奥泰公司成立于2007年11月6日，住所地位于辽宁省大连，经营范围为会议及展览服务、企业管理咨询等。 2019年2月15日，原告四叶草公司的委托代理人李智向大连市公证处申请证据保全公证。同日，原告四叶草公司的委托代理人李智在大连市公证处的公证人员的监督下，操作计算机，点击“360浏览器”，在搜索栏中输入“2019百奥泰国际生物治疗大会”，点击“2019第三届国际生物治疗大会暨展览会”，点击屏幕右侧“声明”。与公证书相粘连的附件共七页均在公证处公证员的现场监督下，由原告四叶草公司的委托代理人李智在现场操作计算机过程中实时打印所得，与实际情况相符。上述过程记载于（2019）辽大市证经字第359号公证书中。公证书所附打印件第四页显示有被告生辉律师所发送给原告四叶草公司律师函一份，律师函中载明：“1、贵公司自2018年6月成立以来通过网站等方式发布了2019生物治疗产业大会及展览会等若干会议产品。该系列会议，无论邀请专家名单、客户名单、组织方式、会议地点等各个方面，均同百奥泰公司历年组织的同类会议极其相似或者重复，但并未获得百奥泰公司的任何许可或授权，容易使一般客户认为该会议由百奥泰（注：此处为“公司所组织”）。2、贵公司和百奥泰公司相关离职人员共同窃取商业秘密，谋取不正当利益。……基于以上事实，我们认为：……百奥泰公司享有其在运营过程中商业秘密产生的相关一切合法权利。任何第三方主体在提供服务的过程中应遵循法律规定，不得侵犯百奥泰公司的在先合法权益。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》和《刑法》对上述行为进行了明确的判定。贵公司行为明显损害了百奥泰公司的合法权益，给百奥泰公司造成了严重的经济损失，应立即停止使用百奥泰公司相关商业秘密，停止相关侵权宣传。本律所已经由百奥泰公司授权，搜集相关证据。如上述侵权行为仍将继续，本所将根据百奥泰公司指示，采取一些必要的法律措施，以维护百奥泰公司的合法权益！”。 2019年2月1日，中国生物工程杂志向原告四叶草公司发函称：“鉴于上述律师函内容暂无法核实，作为与贵公司共同主办生物治疗会议的合作单位，我们提议暂停执行我方与贵公司就共同主办2019生物治疗会议的协议，直至贵公司与百奥泰公司存在的法律问题得到解决或达成谅解为止。协议停止执行期间，贵公司将无法使用我方及我方上级单位中国科学院文献情报中心的名称用于本次会议的相关工作。” 被告百奥泰公司向“贾原教授”发送的电子邮件中载明：“对于四叶草公司举办的2019国际生物治疗产业大会，涉嫌抄袭、复制我们百奥泰的会议，我们已经采取了法律程序，目前有了新的进展，其主办方已经停止了与大连四叶草公司的合作。我们在对方的网站上看到了您的演讲信息，不知道您是否知晓？为了避免给您造成不必要的困扰，建议您核实是否授权您的信息。最后我们衷心的邀请您作为演讲嘉宾出席我们的2019第三届国际生物治疗大会暨展览会。” 2019年2月18日“wanglu”回复北京国际生物治疗产业大会演讲邀请的邮件称：“耿先生，我收到邮件说你们组织的会议侵权并附有律师函，不知道是怎么回事。你们的会还办吗？”原告四叶草公司与署名为“活动家商务Fanny”的信息中载明：“3月的会议我们收到百奥泰发的文档，会议应该会做关闭报名通道处理……”署名为“王主任-人民医生网”向原告四叶草公司发信息称：“百奥泰联系我们删除之前贵司发布的2019生物大会的信息，并出示了律师函，我们编辑会删除之前贵司要求发布的信息。”署名为王凡-药渡向原告四叶草公司发信息称：“关于贵公司策划的2019生物治疗产业大会，我们收到辽宁生辉律师事务所律师函，由于无法确定百奥泰公司与贵公司存在的争议纠纷，作为媒体合作方，我们将暂停执行协议内容，直至争议解决”。 2019年2月1日，药渡经纬信息科技（北京）有限公司向四叶草公司发函称：“我们收到辽宁生辉律师事务所律师函，函中表述贵公司策划的2019生物治疗产业大会，与该律师事务所委托方百奥泰公司曾举办过两届的生物治疗会议存在主题相近或重复问题，贵公司的该会议项目团队都为百奥泰公司离职人员。函中提及项目团队存在将百奥泰公司商业信息用于本次会议运营的问题。鉴于上述律师函内容暂无法核实，作为贵公司生物治疗会议的媒体合作单位，我们提议暂停执行我方与贵公司就2019生物治疗会议的媒体置换协议，直至贵公司与百奥泰公司存在的法律问题得到解决或达成谅解为止，协议停止执行期间，我司将删除在药渡平台为贵公司2019生物治疗专业大会发布的相关宣传，贵公司将无法使用我司的名称用于本次会议的相关工作”。 同日，北京百奥赛图基因生物技术有限公司向原告四叶草公司发送退款申请称：“我司于2018年12月24日与贵公司签订了关于参加贵公司组织的生物治疗产业大会暨展览会的参展协议，并于2019年1月22日付款壹万伍仟元整致贵公司账户，并开具发票。2019年1月，我司收到了由百奥泰国际会议（大连）有限公司发来的由辽宁生辉律师事务所签发的律师函，函中提出贵公司组织的生物治疗产业大会侵犯了百奥泰公司的合法权益。为维护我司权益，作为参会单位，我司提出不参与本次会议，双方所签协议终止，并要求退还所付款项，发票退回。特此申请。”2019年2月18日，原告四叶草公司通过中国建设银行退还北京百奥赛图基因生物技术有限公司展位费15000元。 被告生辉律师所受被告百奥泰公司委托向原告四叶草公司及中国生物工程杂志、中国科学院发送了律师函。被告百奥泰公司向贾原教授、北京大学王露教授、“活动家”网站、人民医生网、药渡经纬信息科技（北京）有限公司、药源网、易科学网、北京百奥赛图基因生物技术有限公司发送了案涉律师函。 另查，被告百奥泰公司已在其网站上删除悬挂含有诋毁原告的声明的漂浮窗。原告为本案支付公证费530元，律师费7000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告与二被告是否存在竞争关系；二、二被告是否存在商业诋毁行为；三、如果构成商业诋毁，二被告应对原告四叶草公司承担何种民事责任。 一、关于原告与二被告是否存在竞争关系的问题。从经营范围来看，原告四叶草公司经营范围包括会议及展览展示服务、企业管理服务等，被告百奥泰公司经营范围包括会议及展览服务、企业管理咨询等，二者存在同业竞争关系。被告生辉律师所系律师事务所，与原告四叶草公司经营范围不同，不存在同业竞争关系，故被告生辉所非本案适格被告。原告四叶草公司要求被告生辉所承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。 二、关于被告百奥泰公司是否存在商业诋毁行为的问题。我国《反不正当竞争法》规定，经营者编造传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为，属于商业诋毁的不正当竞争行为。对商业诋毁行为的认定应当符合两个条件：一、经营者实施了捏造、散布虚假事实的行为；二、该行为足以达到诋毁竞争对手商业信誉的后果。本案中，认定被告百奥泰公司的行为是否构成商业诋毁，关键在于判断被告百奥泰公司委托被告生辉律师所起草并通过自己或委托被告生辉律师所发送的律师函内容是否为编造的虚假信息或误导性信息以及这种信息是否为损害了原告四叶草公司的商业信誉或商品声誉。根据查明的事实，该律师函内容包括“四叶草公司举办的会议……并未获得百奥泰公司的任何许可或授权……，四叶草公司和百奥泰公司相关离职人员共同窃取商业秘密，谋取不正当利益……四叶草公司行为明显损害了百奥泰公司的合法权益，给百奥泰公司造成了严重的经济损失，应立即停止使用百奥泰公司相关商业秘密，停止相关侵权宣传”等信息，现被告百奥泰公司未提供证据证实原告公司自成立以来举办的与被告百奥泰公司相近或重复的系列会议需要经过被告百奥泰公司的许可或授权，其提供的证据亦不足以证实原告和被告百奥泰公司相关离职人员共同窃取商业秘密，谋取不正当利益，被告百奥泰公司亦未提供国家有权机关生效裁决认定原告和被告百奥泰公司相关离职人员存在共同窃取商业秘密的行为。其中“并未获得百奥泰公司的任何许可或授权”、“四叶草公司和百奥泰公司相关离职人员共同窃取商业秘密”均属于不实的误导性信息和虚假信息，被告百奥泰公司将律师函在互联网站上公开，并向相关主体进行发送传播，致原告的相关客户发生误解，与原告解除合作，其发送案涉律师函的行为已经超出维权警告正当的界限，被告百奥泰公司的上述行为系对同业竞争者行为性质的否定性评价。被告百奥泰公司在无任何权威性、肯定性、结论性的依据或国家有权机关生效裁决作出权威性认定的情况下，擅自散布上述对原告不利的否定性评价，破坏原告四叶草公司的竞争优势及商业机会，构成捏造、散布虚伪事实的行为，该行为损害了原告四叶草公司的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁。对于被告百奥泰公司提出其“不存在商业诋毁行为，不存在不正当竞争行为”、“原告诉称的‘商业诋毁’不成立，发律师函、与相关客户沟通均系被告百奥泰公司为维护自身合法权益而采取的必要措施”的抗辩意见，无事实依据，一审法院不予支持。对于被告百奥泰公司提出“原告四叶草公司应当提供证据证明其不存在侵犯百奥泰公司商业秘密”的抗辩，根据“谁主张，谁举证”原则，本案原告主张被告百奥泰公司构成商业诋毁行为并提供相应证据，被告应对其不构成商业诋毁负有举证责任，故该抗辩不予支持。 三、如果构成商业诋毁，被告应对原告四叶草公司承担何种民事责任。被告百奥泰公司的案涉行为扰乱了正常的市场竞争秩序，构成商业诋毁行为，应承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的民事责任。鉴于被告百奥泰公司已在其网站上删除悬挂含有诋毁原告的声明的漂浮窗，原告主张要求被告百奥泰公司在网站上删除悬挂含有诋毁原告的声明的漂浮窗的诉讼请求已无必要，该项诉讼请求一审法院不予支持。原告四叶草公司未提供证据证明被告百奥泰公司存在向其客户打诋毁电话的行为，原告主张要求被告百奥泰公司停止给原告打诋毁电话的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。原告诉称的停止其他案涉商业诋毁行为的诉讼请求，一审法院予以支持。赔礼道歉，消除影响的方式、范围应与其实施的不正当竞争行为的方式及造成的影响范围相当。被告百奥泰公司在其网站悬挂了案涉侵权律师函，并向固定客户发送了律师函，故被告应向在其网站××/icb2019/cn/首页显著位置以及其发函对象发布道歉消除影响声明即可。结合原、被告庭审陈述，案涉律师函曾发送给了中国生物工程杂志、中国科学院、贾原教授、北京大学王露教授、“活动家”网站、人民医生网、药渡经纬信息科技（北京）有限公司、药源网、易科学网、北京百奥赛图基因生物技术有限公司，故被告百奥泰公司应向上述发函对象发布声明以消除影响。原告主张超出部分，一审法院不予支持。关于赔偿数额。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。原告四叶草公司仅提供了证据证明退还了北京百奥赛图基因生物技术有限公司展位费15000元，未提供其他证据证明实际损失金额，亦无证据证明被告百奥泰公司因不正当竞争行为所获得的利润，一审法院综合考量不正当竞争行为的性质、持续时间、情节、影响范围、影响力、主观过错程度、经营规模以及原告四叶草公司因维护合法权益所支出的合理费用等因素，酌定赔偿损失数额及维权合理开支合计30000元。原告主张超出部分，一审法院不予支持。 一审法院判决：“一、被告百奥泰国际会议（大连）有限公司于本判决生效之日起立即停止向他人发送含有“四叶草公司举办的会议……并未获得百奥泰公司的任何许可或授权……，四叶草公司和百奥泰公司相关离职人员共同窃取商业秘密，谋取不正当利益……贵公司行为明显损害了百奥泰公司的合法权益，给百奥泰公司造成了严重的经济损失，应立即停止使用百奥泰公司相关商业秘密，停止相关侵权宣传”内容的律师函。二、被告百奥泰国际会议（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内在××/icb2019/cn/网站上首页显著位置发布向原告道歉及声明以消除对原告大连四叶草会展有限公司商业声誉造成的不良影响；于本判决生效之日起三十日内向中国生物工程杂志、中国科学院、贾原教授、北京大学王露教授、“活动家”网站、人民医生网、药渡经纬信息科技（北京）有限公司、药源网、易科学网、北京百奥赛图基因生物技术有限公司发布声明以消除影响（以上道歉及声明内容须经本院审核，如被告百奥泰国际会议（大连）有限公司拒不履行该义务，本院将在相关媒体上公布本判决的主要内容，费用由被告百奥泰国际会议（大连）有限公司承担）。三、被告百奥泰国际会议（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告大连四叶草会展有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计30000元。四、驳回原告大连四叶草会展有限公司其他诉讼请求。案件受理费1050元（原告已预交），由原告大连四叶草会展有限公司负担500元，由被告百奥泰国际会议（大连）有限公司负担550元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人百奥泰公司提交了如下证据：证据1.刘文杰等人的社保证明和刘文杰在“2009生物治疗产业大会”现场服务的照片与视频资料，拟证明四叶草公司通过非正当手段获取上诉人秘密，不属于诋毁；证据2.百奥泰公司电脑使用情况登记表，拟证明百奥泰公司在发出律师函时就从三位高管的电脑上发现了四叶草公司非法截取百奥泰公司商业秘密的证据来源，律师函有坚实的证据基础；证据3.【2020】辽大市证经字第708号公证书，拟证明四叶草2019生物治疗产业大会的组织方式、会议地点、客户名单以及拟邀请专家名单与百奥泰公司的商业秘密实质相同，律师函中的陈述是基于同一性比对所得出的结论，是正当维权的行为，不存在诬陷与诽谤；证据4.【2020】辽大市证经字第2252号公证书，拟证明律师函中陈述是事实，不存在诬陷与诽谤；证据5.照片著作权登记证书（辽作登字-2020-G-00004784），拟证明四叶草公司首页上的图片系直接盗用百奥泰公司具有版权的照片，是严重侵权行为；证据6.《大连市理工盖乐普司法鉴定技术研究院技术分析意见书》（编号：GALLOPDLUT[2020]ZC第13号），拟证明四叶草公司2019“国际生物治疗产业大会暨展览会”网站文字与百奥泰公司内部商务策划案完全一致，律师函并不是没有事实依据进行诋毁，而是正当维权行动；证据7.百奥泰公司董事长为生物工程学会理事证书及其同协会副理事长的微信交流记录，拟证明百奥泰公司董事长有权利有义务向中国生物工程学会说明事由情况，不存在诋毁，散布虚假信息，上诉人向协会领导提醒是理事应尽的职责；证据8.北京百奥赛图基因生物技术有限公司系百奥泰公司老客户的有关证明材料，拟证明百奥泰公司律师函正确反映百奥泰“国际生物治疗大会暨展览会”已连续举办两届，四叶草公司在2019年的国际生物治疗产业大会及展览会存在恶意不正当竞争；证据9.百奥泰公司组织的国际生物治疗大会暨展览会（2017-2019年三届）会刊复印件以及四叶草公司因百奥泰公司举报将“2019国际生物治疗产业大会暨展览会”更名为“2019生物治疗产业大会暨展览会”会刊复印件，拟证明四叶草公司在举办国际会议的时候并没有在上级外事部门备案，属于严重违法行为，百奥泰公司不是违法诋毁，而是在维护依法治国的尊严；证据10.四叶草公司针对百奥泰公司从事不正当竞争的其他表现，如百奥泰老员工针对四叶草公司不正当竞争行为的举报信以及刘文杰在百奥泰公司离职后威胁百奥泰公司员工的微信截图，拟证明四叶草公司对百奥泰公司实施严重不正当恶性竞争，百奥泰公司不是诋毁，而是奉劝他们浪子回头；证据11.百奥泰公司向西岗法院递交的关于本案中止审理申请书副本，拟证明百奥泰公司在一审期间要求报案和申请中止审理，但是法院未通知百奥泰公司便轻易判决，属于严重不公；证据12.因四叶草公司诉百奥泰公司诋毁，百奥泰公司的损失清单，包括公证书发票、司法鉴定发票、上诉费银行回执单，拟证明百奥泰公司因本案诉讼直接损失9080元并给百奥泰公司造成严重的名誉损失，给公司和员工造成的经济损失和精神伤害为50万元，并要求四叶草公司立即终止一切违法不正当竞争行为。 四叶草公司的质证意见如下：上诉人提交的证据不符合新证据的规定，其提交的所有证据都可以在一审时提供，不符合因客观原因不能获得。上诉人的侵权行为是发生在2019年1月25日，其应提供证据证明四叶草公司在这之前实施了律师函中所述的行为。对上诉人提交的证据1、2的真实性、合法性及与本案的关联性均有异议，该组证据均系上诉人单方制作所有；对证据3、证据4的真实性、关联性有异议，该组证据的内容大部分因未提供翻译文件无法确认具体的内容，同时也不能证明上诉人所需要证明的内容；对证据5真实性、关联性有异议，被上诉人并未收到该起诉状，同时根据知识产权集中管辖的规定，该类案件应由西岗区人民法院统一审理；对证据6真实性没有异议，对其合法性、关联性有异议，鉴定机构不具备鉴定资质，本案正处于法庭审理阶段，如需进行专业鉴定，需由法院进行，上诉人私自委托鉴定，无法保证其公正性，分析意见书选材由上诉人单方提供，无法确认其提供的选材是否经过修改，且该证据不能证明被上诉人在2019年1月25日之前实施了窃取商业秘密的行为以及被上诉人举办会议需要经过上诉人的授权；对证据7、8、9、10、11、12的真实性、关联性有异议，不能证明上诉人需要证明的内容。本院认为，上诉人百奥泰公司提交的证据1、证据2均为百奥泰公司自行制作的个人社保信息及电脑使用情况的统计表格和照片，四叶草公司对其真实性有异议，且无证据证明上述人员与本案双方当事人之间的关系，本院对上述证据不予采信。证据3公证的内容为英文网页信息，未提供中文译本，不符合证据的形式要求。证据4、证据5的证明事项为四叶草公司侵犯其图片著作权，与案涉商业诋毁纠纷的案件事实不具有关联性，本院不予评述。被上诉人四叶草公司对证据6的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认，但鉴于该《技术分析意见书》系于2020年5月30日做出，而百奥泰公司被诉的商业诋毁行为发生于2019年1月，该证据对被诉行为发生时的相关事实不具有证明效力，故本院不予采信。证据7百奥泰公司董事长与生物工程学会副理事长的微信交流内容为对四叶草公司的私下控诉，四叶草公司并未对此行为主张商业诋毁，该证据与本案争议事实不具有关联性，本院亦不予评述。证据8仅能证明收到案涉律师函的北京百奥赛图基因生物技术有限公司曾经参加过百奥泰公司举办的2017年国际生物治疗产业大会，对于百奥泰公司所主张的其不存在商业诋毁行为的待证事实不具有证明力。证据9的证明事项为四叶草公司举办国际会议未经外事部门备案违反相关行政法规，不属于案涉民事争议的案件审理范围，本院不予评述。证据10为个人微信聊天记录及出具的情况说明，上述人员的身份情况未经核实，内容亦与案涉事实不具有关联性，本院不予采信。证据11涉及一审程序性事项的处理，与一审卷宗材料相互印证，本院予以确认。证据12损失清单在百奥泰公司未提出反诉请求的情况下，该证据与本案争议事实不具有关联性，百奥泰公司可以另案主张，本院在此不予评述。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，百奥泰公司于2019年9月16日向一审法院提交《案件中止审理申请书》，理由是四叶草公司的经营行为侵犯了其商业秘密，其已申请司法鉴定机构进行鉴定，尚未出具鉴定意见，故申请本案中止审理，待鉴定意见作出后恢复审理。庭审中，双方均认可生物治疗产业大会并无指定主办方，对主办方亦无资质要求。 本院认为，根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点主要包括： 一、百奥泰公司的涉案行为是否构成商业诋毁的不正当竞争行为 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条的规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。如果经营者违反该条规定，即构成对竞争对手的商业诋毁。本案中，百奥泰公司与四叶草公司均从事会议及展览服务，两者具有同业竞争关系，且被诉商业诋毁行为由百奥泰公司实施，双方并无争议。因此，本案认定百奥泰公司的涉案行为是否构成商业诋毁，关键是判断其是否具有编造、传播虚假信息或者误导性信息以损害四叶草公司商业信誉的行为。 首先，关于百奥泰公司发送的律师函内容是否属实。从认识角度来看，事实的属性可以分为经证明为真实的事实、经证明为虚假的事实以及未经证明真伪的事实。反不正当竞争法所规制的虚假信息或误导性信息，系相对于客观陈述而言，既包括已经被证伪的事实，也包括未经证明真伪但会给公众带来误解的事实。本案中，百奥泰公司被诉律师函的主要虚假内容包括如下两个部分：第一部分内容为“四叶草公司举办的会议并未获得百奥泰公司的任何许可或授权”。根据查明的案件事实，百奥泰公司虽曾举办过同类生物治疗大会，但其亦认可并非此类展会的指定举办方，任何公司均可举办此类会议。因此，四叶草公司举办案涉会议无需取得百奥泰公司的许可或授权，该节表述显然属于虚假信息，且容易使公众误解四叶草公司不具备独立承办此类会议的资质。第二部分内容为“四叶草公司和百奥泰公司相关离职人员共同窃取商业秘密，谋取不正当利益”。该节表述并无行政机关或司法机关等国家有权机关的权威性认定，仅为百奥泰公司自身的主观判断。虽然百奥泰公司在一、二审程序中均提交证据拟证明四叶草公司存在侵犯其商业秘密的行为，但是上述证据不能证明在被诉行为发生之时百奥泰公司即已取得能够认定四叶草公司侵犯其商业秘密的确凿证据，而且其提交的证据更多体现为网站、会刊等公开信息的比对情况，未能体现出商业秘密的秘密性及保密性特征。因此，百奥泰公司的该节表述缺乏事实依据，且容易使公众对四叶草公司的行为产生负面评价，应属反不正当竞争法所规定的虚假信息或误导性信息。 其次，关于百奥泰公司的主观状态。同业经营者可以在经营活动中对竞争对手的商品、服务等进行评论或者批评，但应以客观、真实、公允和中立为前提，不能误导公众和损害竞争对手的商业信誉或商品声誉，进而提升或可能提升经营者自身的商誉。经营者为竞争目的对他人进行商业评论或者批评，尤其要尽到谨慎注意义务。本案中，百奥泰公司实施的被诉行为系在缺乏事实依据的基础上通过律师函的形式，以确定性的语言表述“四叶草公司和百奥泰公司相关离职人员共同窃取商业秘密，谋取不正当利益”，其中的“窃取”、“不正当”等措辞具有明显的贬低性。从律师函的发送对象来看，不仅针对四叶草公司，更包括四叶草公司举办案涉会议的合作媒体和参展商及参展嘉宾等，目标指向十分明显，意图破坏四叶草公司的交易机会。与此同时，百奥泰公司在其公司网站亦公开发布案涉律师函，位置系其所举办的“2019国际生物治疗大会暨展览会”会议简介右侧的漂浮窗声明。而且，百奥泰公司在给四叶草公司的受邀嘉宾贾原教授发送的电子邮件中明确建议其核实对四叶草公司的授权信息，邀请其作为演讲嘉宾出席由其举办的“2019国际生物治疗大会暨展览会”。可见，百奥泰公司作为同业竞争者，其发送案涉律师函的行为在贬损四叶草公司、破坏其交易机会的同时，对自己公司的同类会议产品进行了推广和宣传，已经超出正当商业评论的范畴，其主观上并非出于善意的批评或者警示，而是为了毁损竞争者形象、诱导参展商参会方向，具有明显的贬低他人、以削弱竞争对手市场竞争能力、谋求自己市场竞争优势的不正当竞争的主观故意。 最后，百奥泰公司的被诉行为造成了四叶草公司商誉损害的后果。百奥泰公司以发布律师函的方式指控四叶草公司侵害其商业秘密，是对该公司商誉的严重负面评价。而且，其发送对象明确指向四叶草公司举办案涉会议的合作媒体和参展商及参展嘉宾等，由于受函者对产品或服务是否侵权的判断能力较弱，避险意识较强，容易受到侵权警告的影响，从而拒绝交易相关产品或服务。从发函后的影响来看，百奥泰公司的行为直接导致合作媒体中国生物工程杂志、人民医生网、药渡经纬信息科技（北京）有限公司等多家媒体中止合作、部分参展商要求退展退费等，客观上导致四叶草公司商业信誉及产品信誉受损的损害后果，减少了四叶草公司的交易机会。鉴于展会时效性强、周期较长的特点，四叶草公司的合法权益已经受到了不可逆转的损失。同时，商业诋毁侵犯的客体具有双重性，不仅单纯侵犯了商誉主体的利益，同时也损害了公平、诚信的竞争秩序。两家公司作为同业竞争者，百奥泰公司通过使四叶草公司因商誉受损处于劣势的竞争地位，从而使己方获得不公平的竞争优势，同时也损害了公平、诚信的市场竞争秩序。 综上，百奥泰公司在无充分证据证明，且相关侵犯商业秘密纠纷未经司法机关或行政机关审理终结并作出认定的情况下，以发送律师函的方式编造、散布虚假信息，并且导致四叶草公司的合作媒体和参展商退出案涉展会项目，导致相关行业公众对四叶草公司的社会评价减损以致商业信誉受损。百奥泰公司的行为已超出维权的合理限度，构成反不正当竞争法所规定的商业诋毁行为。百奥泰公司关于其律师函所述内容不属于虚假信息因而不构成商业诋毁的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、一审法院举证责任分配是否错误 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案为商业诋毁纠纷，四叶草公司应当对于百奥泰公司作为同业竞争者，对其实施了商业诋毁行为，且损害了其商誉等案件基本事实负有证明责任。四叶草公司在一审中提交证据证明百奥泰公司通过发送律师函的方式实施了商业诋毁行为并造成商誉损害及经济损失的相关案件事实，完成了己方的举证责任。从商业诋毁纠纷的发生过程以及维护正当竞争秩序的视角出发，被诉侵权方作为讼争信息的来源方及散布者，更容易掌握信息来源的证据。相关言论涉及的内容是否真实，应当由发布相关言论的被诉侵权方承担举证责任。如果被诉经营者不能举证证明其损害竞争对手商业信誉、商品声誉的相关言论具有确切的事实依据，则应当认定其实施了商业诋毁行为。具体到本案中，百奥泰公司应当对其律师函内容具备真实性承担举证责任。如前所述，百奥泰公司并未提交充分证据证明案涉律师函中关于四叶草公司举办案涉会议应当取得百奥泰公司的许可或授权以及实施了侵犯百奥泰公司商业秘密的相关事实，应当承担举证不能的法律后果。百奥泰公司依据《中华人民共和国反不正当竞争法》中关于侵犯商业秘密的举证责任分配原则主张举证责任倒置，系混淆了本案的法律关系性质和争议焦点。因此，一审法院对于举证责任的分配适当，百奥泰公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 三、一审法院是否存在程序瑕疵 百奥泰公司主张其在一审诉讼中以四叶草公司侵犯其商业秘密并申请司法鉴定机构进行鉴定为由申请案件中止审理，但一审法院未予准许，在相关鉴定完成前即作出判决，属于程序瑕疵。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定了中止诉讼的法定情形，具体包括：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。本案为商业诋毁纠纷案件，法院作出判决所依据的事实应当为百奥泰公司实施的被诉商业诋毁行为等相关案件事实，该节事实发生的时间为四叶草公司起诉之前的2019年1月，而百奥泰公司在诉讼过程中自行委托鉴定机构申请对四叶草公司侵犯其商业秘密的相关事项进行鉴定，即使鉴定意见有利于百奥泰公司，亦不能证明百奥泰公司在实施被诉商业诋毁行为时已经具备充分的事实证据证明四叶草公司侵犯了其商业秘密，该鉴定意见仅作为证据仍需要经过行政机关或司法机关的审查并做出最终认定。而且，四叶草公司是否侵犯商业秘密的事实与百奥泰公司是否实施商业诋毁行为的事实分属两个不同的法律关系事实，并不构成本案商业诋毁纠纷案件的基础案件事实，本案的审理无须等待鉴定意见结论。百奥泰公司提出的中止审理申请并不符合上述法律规定的任何一项中止事由，一审法院未予中止审理并不违反法律规定，亦不存在程序瑕疵。百奥泰公司的该项上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，百奥泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元（上诉人已预交），由上诉人百奥泰国际会议（大连）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立媛 审判员  孙 梅 审判员  张 燕 二〇二〇年九月三十日 书记员  白 玫