陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终1204号 上诉人（原审被告）：陕西天利和混凝土工程有限公司。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX6141。住所地：陕西省西安市长安区南。 法定代表人：潘宗霞，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨帆，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘睿，陕西永嘉信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:陕西杨凌农村商业银行股份有限公司。统一社会信用代码：91610403921772435G。住所地：陕西省杨凌示范区康乐路43号。 法定代表人：陈东平，系公司董事长。 委托诉讼代理人：黄鸿斌，陕西凌达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷炜平，陕西凌达律师事务所律师（未到庭）。 被上诉人（原审被告）：陕西天鑫兔业股份有限公司（变更前名称为：陕西天鑫食品有限责任公司）。统一社会信用代码：91610403X23946675A。住所地：陕西省杨凌示范区以东。 法定代表人：孙雅丽，该公司董事长兼总经理。 被上诉人（原审被告）：孙雅丽，女，1956年XX月XX日出生，汉族，住西安市莲湖区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审被告）：汤庆安，男，1955年XX月XX日出生，汉族，住西安市莲湖区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人陕西天利和混凝土工程有限公司（以下简称天利和公司）因借款合同纠纷一案,不服陕西省杨凌区人民法院（2018）陕0403民初1221号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，上诉人陕西天利和混凝土工程有限公司的委托代理人杨帆、刘睿，被上诉人陕西杨凌农村商业银行股份有限公司的委托代理人黄鸿斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人陕西天利和混凝土工程有限公司上诉请求：1、依法撤销原判第一项，依法改判上诉人陕西天利和混凝土工程有限公司对涉案贷款本金及利息不承担连带还款责任。2、本案一、二审诉讼费及鉴定费上诉人不承担。理由是：上诉人没有签订《保证担保合同》的真实意思表示，担保事项没有通过股东会决议，仅为天利和公司时任法定代表人黄晓思越权担保，一审法院认定事实错误。决议所记载的参会人员、表决比例，不符合天利和公司股东情况及章程规定。被上诉人没有尽到形式审查义务，不符合善意债权人的规定，担保协议无效。 被上诉人陕西杨凌农村商业银行股份有限公司辩称原判正确，应当维持。 陕西杨凌农村商业银行股份有限公司一审诉讼请求：1.请求判令被告陕西天鑫兔业股份有限公司、陕西天利和混凝土工程有限公司、孙雅丽、汤庆安共同偿还陕农信27040301借字2015第354号合同借款本金300万元及利息551948.3元（暂计算至2018年9月1日所发生的利息），同年9月1日后至实际给付之日的利息请按合同约定一并判处由四被告承担；2.请求判令被告陕西天鑫兔业股份有限公司、孙雅丽、汤庆安共同偿还陕农信27040301借字2014第452号合同借款本金400万元及利息1026889元（暂计算至2018年9月1日所发生的利息），同年9月1日后至实际给付之日的利息请按合同约定一并判处由三被告承担；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：2015年11月23日，被告天鑫兔业公司向原告农商行提交了《企业短期借款申请书》，借款人天鑫兔业公司盖章，法定代表人孙雅丽签名盖章，保证人天利和公司盖章，法定代表人黄晓思签名盖章。被告天利和公司出具《担保人承诺书》及《股东会担保决议》。2015年10月12日，被告汤庆安、孙雅丽向原告出具了《个人连带责任承诺书》，表示愿意承担无限连带责任，直至贷款本息还清为止。2015年11月18日，原告农商行与被告天鑫兔业公司签订了《流动资金借款合同》，该合同约定:第一条借款种类为：流动资金短期借款（一年以内，含一年）。第二条本合同借款金额为人民币叁佰万元整，小写￥3000000元。第三条借款期限，本合同项下的借款期限自2015年11月23日至2016年11月22日。借款用途流动周转。借款利率：月利率为8.075‰。结息方式：按月结息。第八条担保：保证人陕西天利和混凝土工程有限公司。第十一条违约及违约责任：11.2.3借款到期不能按时归还的，自逾期次日起计收罚息。罚息利率为本合同执行利率上浮30%。11.2.10借款人违反本合同约定构成违约的，除偿还本合同项下的借款本金、利息、罚息外还应当承担贷款人为实现合同债权所支出其他费用（包括诉讼费、公告费、执行费、律师费等）。2015年11月18日原告与被告天利和公司签订了《保证担保合同》，合同约定：1.1本合同项下的保证为连带责任保证。1.2借款合同项下借款金额为（人民币大写）叁佰万元整，（小写）￥3000000元，借款为自2015年11月23日至2016年11月22日止。1.3保证的范围为：借款合同项下全部借款本金及利息、复息、罚息、诉讼费、公告费、执行费、律师费...。1.4保证期间为借款到期之日起两年。如借款展期。则为展期协议约定的债务履行期限届满之日期两年。在《借款合同》期内，原告农商行于2015年11月23日依约向被9告天鑫兔业公司账户发放借款3000000元。2016年11月10日被告天鑫兔业公司向原告递交《借款展期申请书》。2016年11月22日原告与被告天鑫兔业公司、被告天利和公司签订了《借款展期协议》，协议约定：第一条原借款金额和期限原陕农信27040301借字（2015）第354号借款合同项下借款金额为（人民币大写）叁佰万元整，（小写）3000000元。借款为自2015年11月22日至2016年11月22日。第二条展期期限现经协商，将到期日展期至2017年11月22日。第三条借款利率、利息及付息方式3.2短期借款按固定利率执行，月利率为7.52‰，如遇人民银行公布的贷款基准利率调整，在协议有效期内借款利率不变。第六条担保保证人陕西天利和混凝土工程有限公司。被告天鑫兔业公司将利息支付至2016年11月21日，借期内自2016年11月21日至2016年11月22日期间的利息共计807.50元，展期借款利息自2016年11月23日至2017年11月22日期间的利息共计274480元。被告天鑫兔业公司将借款本金及剩余利息未清偿，借款到期后原告农商行催要未果。另，被告天利和公司申请对《股东会担保决议》中的“黄俊卿”的签名进行司法鉴定，经西北政法大学司法鉴定中心鉴定，其出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见为：检材笔迹与样本不是同一人书写。鉴定费为21400元。 2014年10月20日，被告天鑫兔业公司（原陕西天鑫食品有限责任公司）向原告农商行提交了《企业短期借款申请书》，借款人陕西天鑫食品有限责任公司盖章，法定代表人孙雅丽签名盖章。2014年10月10日被告汤庆安、孙雅丽向原告出具了《个人连带责任承诺书》，表示愿意承担无限连带责任，直至贷款本息还清为止。2014年10月10日原告农商行与被告天鑫兔业公司（原陕西10天鑫食品有限责任公司）签订了《流动资金借款合同》，该合同约定:第一条借款种类为：流动资金中期借款（一年以上，三年以内，含三年）。第二条本合同借款金额为人民币肆佰万元整，小写￥4000000元。第三条借款期限，本合同项下的借款期限自2014年10月20日至2016年9月2日。借款用途流动周转。借款利率：月利率为9.421‰。结息方式：按季结息。第八条担保：抵押人陕西天鑫食品有限责任公司。第十一条违约及违约责任：11.2.3借款到期不能按时归还的，自逾期次日起计收罚息。罚息利率为本合同执行利率上浮30%。2014年10月10日原告农商行与被告天鑫兔业公司（原陕西天鑫食品有限责任公司）签订了《抵押担保合同》，合同约定：第一条抵押财产1.1抵押人提供的抵押财产是设施农业。第二条担保责任2.1抵押担保范围为主合同项下全部借款本金及利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现债权的费用。第七条抵押权的实现7.3依法拍卖、变卖抵押物后所得价值的价款清偿债务后尚有不足的，抵押人对不足部分承担连带责任保证，保证期间为拍卖、变卖抵押物之日起两年。2014年8月10日原告与被告天鑫兔业公司签订了《借款展期协议》，协议约定：第一条原借款金额和期限原陕农信27040301借字（2014）第452号借款合同项下借款金额为（人民币大写）肆佰万元整，（小写）4000000元。借款为自2014年10月20日至2016年9月2日。第二条展期期限现经协商，将到期日展期至2017年8月10日。第三条借款利率、利息及付息方式3.2短期借款按固定利率执行，月利率为10.213‰，如遇人民银行公布的贷款基准利率调整，在协议有效期内借款利率不变。第六条担保抵押人陕西天鑫兔业股份有限公司，在《借款合同》期内，原告11农商行于2014年10月20日依约向被告被告天鑫兔业公司账户发放借款4000000元。被告天鑫兔业公司将利息支付至2016年10月2日，借期内自2016年10月3日至2017年8月10日期间的利息共计391913.6元，被告将借款本金及剩余利息未清偿，借款到期后原告农商行催要未果。另查明，被告汤庆安与被告孙雅丽在担保借款时系夫妻关系。 一审法院认为，原告农商行与被告天鑫兔业公司于2015年11月18日签订的《借款合同》，是当事人真实的意思表示，合法有效。原告农商行按照约定履行了出借义务，被告天鑫兔业公司未按合同约定归还借款本金及利息，违反合同约定，故被告天鑫兔业公司应向原告农商行归还借款本金3000000元。在本案中，合同约定的利息符合法律规定应予支持，故借期内的利息为275287.50元。逾期利息为276660.8元（从2017年11月23日起至2018年9月1日止以借款本金3000000元为基数按利率9.776‰计算）。原告农商行请求被告天鑫兔业公司支付2018年9月2日后的利息符合法律规定，本院予以支持，故被告天鑫兔业公司自2018年9月2日起以3000000元为基数按照合同约定的逾期利息9.776‰计算至实际付清之日止，符合法律规定应予支持。被告汤庆安、孙雅丽承诺对涉案借款借款本金3000000元及利息（包括逾期利息）承担连带归还责任，故被告汤庆安、孙雅丽对上述借款承担连带归还责任。法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。在本案中，被告天利和公司签订了《保证担保合同》，是其真实意思表示，并不违反法律规定，且被告天利和公司未提供证据证明其主张，作为原告无法甄变被告天利和公司内部管理的情况，故原告与被告天利和公司签订的《保证担保合同》依法成立，合法有效。被告天利和公司辩称其与原告签订的《保证担保合同》无效不承担对涉案借款本金及利息任何责任的理由不能成立，本院不予支持。2016年11月22日原告与被告天鑫兔业公司签订的《借款展期协议》中，被告天利和公司作为担保人盖章和法定代表人签名，是其真实意思表示，符合法律规定，故被告天利和公司应对涉案借款本金3000000元及利息（包括逾期利息）承担连带责任。原告农商行与被告天鑫兔业公司签订的《流动资金借款合同》，是当事人真实的意思表示，合法有效。原告农商行按照约定履行了出借义务，被告天鑫兔业公司未按合同约定归还借款本金及利息，违反合同约定，故被告天鑫兔业公司应向原告农商行归还借款本金4000000元。在本案中，合同约定的利息符合法律规定应予支持，借期内的利息应为391913.6元（自2016年10月3日起至2017年8月10日止以借款本金4000000元为基数按利率9.421‰计算），原告请求的利息为381864.53元，视为原告放弃其权利，本院予以支持。在本案中逾期利息应为685088.04元（2017年8月11日起至2018年9月1日止按利率13.2769‰），但原告请求逾期利息为645024.47元（2017年8月2日起至2018年9月1日止按利率12.2473‰），视为其放弃其权利，本院予以支持。原告农商行请求被告天鑫兔业公司支付2018年9月1日后的利息符合法律规定，本院予以支持，故被告天鑫兔业公司自2018年9月1日起以4000000元为基数按照合同约定的逾期利息12.2473‰计算至实际付清之日止，符合法律规定应予支持。被告汤庆安、孙雅丽承诺对涉案借款本金4000000元及利息（包括逾期利息）承担连带归还责任，故被告汤庆安、孙雅丽对上述借款承担连带归还责任。被告天鑫兔业公司与原告签订了《抵押担保合同》，约定被告天鑫兔业公司的农业设施圈舍对该笔借款承担担保责任，符合法律规定，故被告天鑫兔业公司对涉案借款及利息（包括逾期利息）承担连带归还责任。被告天鑫兔业公司的法定代表人孙雅丽、被告汤庆安、被告孙雅丽经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告陕西天鑫兔业股份有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告陕西杨凌农村商业银行股份有限公司借款本金3000000元及利息551948.3元（含逾期利息），并支付从2018年9月2日起以借款本金3000000元为基数按照合同约定的逾期利率9.776‰计算至实际付清之日止。被告汤庆安、孙雅丽、陕西天利和混凝土工程有限公司对上述款项承担连带责任。二、被告陕西天鑫兔业股份有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告陕西杨凌农村商业银行股份有限公司借款本金4000000元及利息1026889元（含逾期利息），并支付从2018年9月2日起以借款本金4000000元为基数按照合同约定的逾期利率12.2473‰计算至实际付清之日止。被告汤庆安、孙雅丽对上述款项承担连带清偿责任。被告陕西天鑫兔业股份有限公司对上述款项在抵押担保范围内承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71851.86元（原告已预交），被告陕西天鑫兔业股份有限公司、汤庆安、孙雅丽、陕西天利和混凝土工程有限公司负担29749.4元；被告陕西天鑫兔业股份有限公司、汤庆安、孙雅丽负担42102.4元。鉴定费21400元，由原告陕西杨凌农村商业银行股份有限公司负担。 经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2015年7月17日国家企业信息信用公示系统，全部都显示天利和公司当时的股东人数为3人，持股比例分别是黄晓思占10%，黄俊卿占35%，赵广平占55%。 本院认为：一、关于公司为他人提供担保的合同效力问题，《九民纪要》第17条规定【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的，合同有效;反之，合同无效。第18条【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保......另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。 二、九民纪要明确规范:公司对外担保必须经过公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权担保。在构成越权担保下，是要区分债权人善意与否，一审判决在认定天利和时任法定代表人黄晓思越权担保后，并没有进行善意与否区分，直接认为担保合同有效不符合九民纪要精神。1、天利和公司对担保行为没有进行合法有效的股东会决议，没有授权法定代表人黄晓思与杨凌农商行签订担保合同，黄晓思构成越权担保。杨凌农商行提供的天利和股东会决议，该决议不仅没有当时天利和占55%表决权的大股东赵广平参与，并且经鉴定股东黄俊卿的签字也并非本人所签，因此该股东会决议并非天利和公司通过合法股东会决议作出，天利和公司股东会并未授权黄晓思对外签订担保合同，因此天利和法定代表人黄晓思构成越权担保。2、一审法院在认定法定担保人越权担保后，没有对债权人区分是否为善意，以公司内部管理不影响合同效力为由一律认定担保合同有效不妥。 三、对于本案应当如何区分债权人是否为善意，九民纪要在18条明确规定善意与否的举证责任在债权人，即债权人要举证证明其对股东会决议上的同意决议人数、签字的人员身份、股东会决议时的公司章程都进行审核。但杨凌农商行在一审及二审中都没有提供任何调取天利和当时公司章程和工商公示股东身份信息的证据，因此杨凌农商行并非善意债权人。善意与否的举证责任在债权人一方。善意债权人应当举证其履行形式审查的最低标准为“应当对股东会决议同意签字的人数、签字人员是否符合章程规定”进行审查。这也是九民纪要对债权人形式审查的最低义务，即应当审查股东会决议上股东的人员身份、同意决议的股东人数是否与当时公司章程记载的股东人数、身份相一致。那么善意债权人至少应当证明其审查过出具股东会决议时公司的章程、审查过出具股东会决议时公司章程上记载的股东身份、股东人数。但是本案中，杨凌农商行在一、二审中，完全没有提供证据证明其对天利和的公司章程及股东身份和股东人数进行审核，其提供的担保信贷审查资料证据中，既没有天利和公司出具股东会决议时的公司章程，也没有天利和当时对外工商公示的股东信息、股东人数，因此杨凌农商行根本没有履行形式审查义务。而天利和公司不论是2015年7月1日的公司章程还是2015年7月17日国家企业信息信用公示系统，全部都显示天利和公司当时的股东人数为3人，持股比例分别是黄晓思占10%，黄俊卿占35%，赵广平占55%。也就是说在股东会决议上记载的2015年10月12日时，天利和公司的章程记载的股东人数即应当为3人，股东会成员也应当为3人，且大股东赵广平持股比例为55%。因此，本案股东会决议上“应到两人，实到两人”，并且只有黄晓思和黄俊卿的签字，完全不符合天利和当时的公司章程记载的股东人数、股东信息，签字人员的持股比例也未过半。故，本案杨凌农商行并非善意债权人，其完全没有履行形式审查股东会决议最基本的标准，不符合法律认定善意债权人的标准。 四、本案股东会决议记载的时间为2015年10月12日，而在此前3个月，天利和公司章程及工商公示信息上就明确记载了天利和股东人数为3人，持股比例大股东赵广平占55%表决权。因此九民纪要的形式审查义务，也是要求债权人证明其审查了股东会上记载的股东人数应当符合公司章程上的规定。而本案股东会决议存在如此错误的记载，并且杨凌农商行认为其没有义务对天利和的股东信息、股东情况进行审查，更加能说明杨凌农商行完全没有履行九民纪要规范的形式审查义务。杨凌农商行在二审中提供其履行审查义务的证据仅为陕西宜正会计师事务所出具的《审计报告书》，而该审计报告书上明确记载其只依据2015年6月之前天利和的财务相关资料，第9页显示的第6项为实收资本期末数，该项反映的不仅是天利和公司2015年6月之前的实收资本情况，而且也仅仅是对天利和公司实收资本明细项目的列表，其清楚的只记载公司2013年设立时出资人出资情况的期初数和期末数，并没有包含任何关于2015年1—6月公司股东持股情况的内容，更完全没有包含股东会决议出具时即2015年10月时天利和的股东情况。杨凌农商行仅根据一份距离股东会决议5个多月前的审计数据，并且该数据还只是反映天利和当时的财务情况及设立时出资人情况，更进一步证明杨凌农商行完全没有对2015年10月，即股东会决议做出之时天利和的股东人数、股东身份进行基本的审查，存在过错，完全没有履行审查义务，不符合善意债权人标准。综上，杨凌农商行并非善意债权人，故本案《保证担保合同》无效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省杨凌区人民法院（2018）陕0403民初1221号民事判决第二项，即被告陕西天鑫兔业股份有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告陕西杨凌农村商业银行股份有限公司借款本金4000000元及利息1026889元（含逾期利息），并支付从2018年9月2日起以借款本金4000000元为基数按照合同约定的逾期利率12.2473‰计算至实际付清之日止。被告汤庆安、孙雅丽对上述款项承担连带清偿责任。被告陕西天鑫兔业股份有限公司对上述款项在抵押担保范围内承担连带责任。 二、变更陕西省杨凌区人民法院（2018）陕0403民初1221号民事判决第一项为：陕西天鑫兔业股份有限公司于本判决生效之日起十日内归还陕西杨凌农村商业银行股份有限公司借款本金3000000元及利息551948.3元（含逾期利息），并支付从2018年9月2日起以借款本金3000000元为基数按照合同约定的逾期利率9.776‰计算至实际付清之日止。汤庆安、孙雅丽对上述款项承担连带责任。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费71851.86元（农商行已预交），由陕西天鑫兔业股份有限公司、汤庆安、孙雅丽负担。鉴定费21400元，由陕西杨凌农村商业银行股份有限公司负担。二审案件受理费39574元，由陕西杨凌农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 刘煜阳 审判员 李为纲 二〇二〇年九月十五日 书记员 王 婧 1