贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4451号上诉人（原审被告）：马颜毅，男，汉族，1984年6月20日出生，住安徽省阜阳市颍东区。委托诉讼代理人：周发建，贵州新长征律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闵旭刚，男，汉族，1984年1月6日出生，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：江雪婷，贵州悠南律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆偲，贵州悠南律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：遵义市凯欣致远贸易服务有限公司，统一社会信用代码：91520300MA6DJ4BL6L。住所贵州省遵义市汇川区汽车商贸城。法定代表人：周学凤，职务：总经理。委托诉讼代理人：向清贤，女。委托诉讼代理人：杨绍昌，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川华海建设集团有限公司贵州分公司，统一社会信用代码：9152010358410886553。住所贵州省贵阳市云岩区中华北路3号国艺大厦22层5号。负责人：刘万勇。委托诉讼代理人：吕凤英，女。第三人：周学凤，女，土家族，1968年9月11日出生，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：杨绍昌，贵州佳信律师事务所律师。第三人：周学波，男，汉族，1977年3月20日出生，住贵州省遵义市汇川区。上诉人马颜毅与被上诉人闵旭刚、遵义市凯欣致远贸易服务有限公司、四川华海建设集团有限公司贵州分公司、第三人周学凤、周学波建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。马颜毅上诉请求：一、依法撤销原判，改判上诉人不承担支付责任；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人闵旭刚承建的工程并不是在上诉人处分包的，因其工程量及其价款的结算是遵义市凯欣致远贸易服务有限公司的经办人周学波办理的，其结算内容为：工程量1604899.05元，处罚款项1500元，质量保证金80245元。上诉人与被上诉人闵旭刚均是从被上诉人遵义凯欣致远贸易服务有限公司承包的工程。故请求支持上诉人的上诉请求。闵旭刚辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。遵义市凯欣致远贸易服务有限公司辩称，我公司将涉案工程发包给华海公司，一审查明上诉人借用华海公司资质签订合同施工，并将工程分包，我公司不知情。涉案工程款项我公司已支付给华海公司，至于上诉人、被上诉人闵旭刚、华海公司如果分配工程款与公司无关；公司扣取的质保金，待法院确定权利主体后，我公司愿意支付。四川华海建设集团有限公司贵州分公司辩称，公司按照挂靠合同约定收取了相应的税费属实，上诉人的上诉内容中的金额符合事实。第三人周学波、周学凤未提交书面答辩意见。闵旭刚向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同支付原告劳务工程款81065.78元，并返还原告质保金80245元，以及用电搭伙押金10000元，共计171310.78元；2.判令三被告支付原告资金占用损失16098.20元（资金占用损失分为两部分：1.以171310.78元为基数自2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至2019年8月20日；以171310.78元为基数自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%标准暂计至2020年1月1日，后按此标准支付至工程款及保证金全部付清之日止），上述款项暂共计187408.98元；3.本案的诉讼费用由被告共同承担。一审法院认定事实：2015年10月8日，被告华海集团贵州分公司（甲方，管理方）与马颜毅（乙方，合作方）签订《建筑工程联营合作合同》，该合同第一条约定“甲方同意与乙方合作在甲方公司下进行遵义经济技术开发区汽车商贸城东风标致4S店的经营施工，乙方联营合作期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽”、第七条约定“甲方提取的管理费用：按工程总造价的1%收取，支付方式为随着工程进度按已完成的工程量及时支付。代扣代缴的税费：增值税、城建税、教育费附加、地方教育附加、合同印花税、工会经费、个（企）所得税。所发农民工工资由甲方付给乙方，让乙方代发农民工工资，其农民工社保费用是含在工资里面”，合同还约定了其他权利义务。2015年10月16日，凯欣致远公司与（发包人）与华海集团贵州分公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定凯欣致远公司将遵义市汇川区汽车商贸城东风标致4S店工程发包给华海集团贵州分公司，约定工程承包范围为图纸所示范围除电气、消防、给排水工程外所有项目（含土建、钢结构等），合同价为3885000元。马颜毅在合同尾部承包人处的法定代表人或其委托代理人处签字。后马颜毅将部分工程分包给闵旭刚，经凯欣致远公司经办人周学波在结算协议中签字确认，闵旭刚总工程量为1604899.05元，处罚款项1500元，工程质量保证金为80245元。审理过程中，原告认可共计收到1427639.22元，同意扣除总工程款的1%作为马颜毅的管理费，认可扣除1500元罚款，加上马颜毅应当返还的10000元电费，被告还应当支付给169710.84元。案涉工程系闵旭刚与案外人李宏钰合伙，经双方结算，李宏钰认可该工程的剩余工程款由闵旭刚收取。另查明，马颜毅于2015年12月10日通过手机银行向闵旭刚转账支付198000元，2016年1月18日通过手机银行分两次向闵旭刚转账支付共340000元,2016年5月3日通过手机银行分两次向闵旭刚转账支付共297000元，2016年6月7日通过手机银行分两次向闵旭刚转账支付共272000元，共计1107000元。闵旭刚在凯欣致远公司领取工程款106639.22元。2015年10月18日，原告通过自动柜员机向马颜毅转账支付10000元。一审法院认为，马颜毅借用华海建设贵州分公司资质与发包人凯欣致远公司签订《建设工程施工合同》，后又将该工程部分分包给不具备资质的闵旭刚，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，马颜毅将部分工程分包给闵旭刚的分包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程借款的，应予支持”之规定，工程竣工后，已交付凯欣致远公司使用，马颜毅应当向闵旭刚支付工程款。经发包人确认原告所做工程应支付的工程款共计1604899.05元，原告认可收到1427639.22元，自愿扣除罚款1500元、管理费16048.99元，被告马颜毅还应当向原告支付工程款159710.84元。发包人凯欣致远公司认可质保金80245元应当支付，因质保金性质仍为工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，凯欣致远公司在工程款80245元的范围内承担支付责任。华海建设贵州分公司与闵旭刚没有合同关系，不应当承担责任。对于原告主张资金占用损失，因原告并未提交证据证明与被告马颜毅约定工程款支付期限，因此原审法院对原告的该项请求不予支持。对于原告主张马颜毅退还用电搭伙押金10000元，虽然原告提交了证据证明向马颜毅转账10000元，但是不能证明该款项就是用电搭伙押金，就算是用电搭伙押金，也没有证据证明该押金应当由被告退还，因此对原告的该项主张原审法院不予支持。被告马颜毅、第三人周学凤经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理并判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、马颜毅于本判决生效后五日内支付闵旭刚工程款159710.84元，遵义市凯欣致远贸易服务有限公司在未付工程款80245元的范围内承担支付责任（遵义市凯欣致远贸易服务有限公司承担支付责任后，马颜毅免除相应的支付责任）；二、驳回闵旭刚的其他诉讼请求。案件受理费2020元（已依法减半收取），由马颜毅负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：上诉人是否是被上诉人闵旭刚施工工程款的支付主体。首先，从上诉人借用被上诉人四川华海建设集团有限公司贵州分公司的名义与遵义市凯欣致远贸易服务有限公司签订的施工合同的内容看，被上诉人闵旭刚的施工内容包含在该合同的承包范围内。其次，被上诉人闵旭刚承建涉案工程是与上诉人协商的。最后，被上诉人闵旭刚施工过程中的工程款均是上诉人支付的。因此，上诉人是被上诉人闵旭刚施工工程款的支付主体。综上所述，马颜毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4040元，由马颜毅负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  袁晶晶二〇二〇年九月十一日法官助理张辉云书记员杨涛