安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1807号 上诉人（原审原告）：南京欧时力科技发展有限公司安庆分公司，住所地安徽省安庆市大观区大观亭小区南苑2-102室。 法定代表人：高明，总经理。 委托诉讼代理人：李清，安徽安联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩传广，安徽安联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道3107号4楼。 法定代表人：周海瑞，董事长。 委托诉讼代理人：周兴爱，公司员工。 委托诉讼代理人：初毅勇，公司员工。 原审被告：陈国荣，男，1972年2月15日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 上诉人南京欧时力科技发展有限公司安庆分公司因与被上诉人中城投集团第六工程局有限公司、陈国荣不当得利纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人南京欧时力科技发展有限公司安庆分公司的法定代表人高明及其委托诉讼代理人李清、韩传广、被上诉人中城投集团第六工程局有限公司的委托诉讼代理人周兴爱、初毅勇到庭参加诉讼。原审被告陈国荣经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南京欧时力科技发展有限公司安庆分公司上诉请求：一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初1102号《民事判决书》,发回重审或改判被上诉人与一审被告共同向上诉人归还保证金70万元并支付利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自起诉之日起计算至实际还清之日止）;二、判令被上诉人与一审被告承担本案诉讼费用。事实与理由:一审判决事实认定错误。一审被告陈国荣收取工程保证金系职务行为,被上诉人中城投六局应承担返还保证金责任。一审中,上诉人提交了充足证据证明一审被告陈国荣系被上诉人中城投六局的项目实际负责人。《中城建第六工程局集团有限公司安庆市大桥圣埠还建点棚户区改造安置小区项目组人员》中明确载明陈国荣系项目部副经理。上诉人提交的一审法院审理的另案判决书（2016）皖0811民初1014查明事实部分除认定上述事实外同时认定:2013年9月15日,中城建（即被上诉人中城投六局）与陈国荣签订《建设工程施工项目管理目标责任书》,约定由陈国荣担任上述项目的施工项目负责人,对项目管理范围与工程内容约定为“包工包料、独立核算、自负盈亏、统一管理”。而2014年6月27日由安庆市房管局还建办组织召开的《安庆市圣埠还建点棚户区改造安置小区工程暂定价专题会议》被上诉人中城投六局参会人员即由陈国荣领衔。以上事实足以说明陈国荣系涉案项目的实际负责人,其对外足以代表被上诉人中城投六局,陈国荣由被上诉人授权对涉案项目进行施工管理,代表被上诉人履行施工合同。对第三人来说,陈国荣具有代表被上诉人身份的外观表象,其实施的与涉案工程有关的民事行为,使上诉人有理由相信系代表被上诉人。出现该外观表象源于被上诉人不当的工作安排。一审判决仅仅依据《中城建第六工程局集团有限公司安庆市大桥圣埠还建点棚户区改造安置小区项目组人员》中陈国荣的职务为项目副经理即武断其非负责人,无视更能反映客观事实的其他证据,进而认定陈国荣收取保证金的行为非职务行为,认定事实出现重大错误。二、审被告陈国荣在任职期间存在大量收款行为被人民法院认定为职务行为。无独有偶,因涉案工程时间跨度长,需要巨额周转资金,另于彼时建筑市场的行业规则,陈国荣作为被上诉人中城投六局在安庆地区的实际负责人,为了顺利推进项目,其有若干向二级承包人收取保证金或借款行为,而一审法院在另案判决中支持了承包人要求被上诉人中城投六局承担还款责任的诉求,被上诉人中城投六局上诉后被二审法院驳回上诉（如（2016）皖0811民初1949号《民事判决书》、（2017）皖08民终1061号《民事判决书》）。三、一审法院对上诉人提交的反映客观事实的部分证据未予采纳,是导致认定事实错误的直接原因。（一）关于证人王某的证言。因一审被告陈国荣在向上诉人收取保证金时与上诉人法定代表人高明不熟,但与证人王某熟悉（本案消防工程上诉人经由王某推荐承接）,故陈国荣出具的收条字面上看指向王某,但本案条实际上是向上诉人出具的（保证金由高明账户支付、消防工程由上诉人施工完成）。为了便于一审法院查明事实,上诉人申请了王某出庭作证,而一审法院竟以王某非各方工作人员为由不予采信。我们不禁要问:非各方工作人员的证人证言不是更具客观性吗？如王某系上诉人工作人员,一审法院难道不从利害关系角度更加不采信其证言吗？诚如一审法院认为的向王某出具收条“有常理”,上诉人提交这份“有常理”的收条是本着回归客观事实的原则出发。一审法院没有从建筑行业实际情况出发,我们认为,直接明了的事实固然能轻易决断,纷繁复杂的客观事实更需要智慧裁判。（二）关于一审被告陈国荣及鲁某的银行账户交易流水。上诉人提交的证据能够清晰反映出陈国荣于2013年8月19日收到上诉人法定代表人高明的70万元汇款,2013年8月22日陈国荣转75万元给鲁某,当天鲁某将该款通过自己另一账户为涉案项目交纳了农民工工伤保险。在认定该组证据时,一审法院违反了民事诉讼证据规则,以上诉人没有证据证明高明转给陈国荣的70万元包含在交纳工伤保险的费用中。以时间跨度再结合高度盖然性原则,上诉人的举证责任已经完成。被上诉人中城投六局提交的一份自行打印的“陈国荣银行卡交易流水”,该份证据来源不合法,不具有真实性,无法作为认定事实的依据,但竟成为一审法院用以反驳上诉人诉求的关键性证据!综上,一审被告陈国荣收取保证金的行为属于职务行为,陈国荣收取保证金后即将款项用于交纳农民工工伤保险,该行为的实际受益者系被上诉人中城投六局,上诉人要求被上诉人与一审被告陈国荣共同承担还款责任应予以支持。 中城投集团第六工程局有限公司辩称，一、一审原告方起诉法律主体的认定错误。从合同第25.1（5）条，“乙方私自向甲方以外的单位或个人交纳保证金的，甲方有权解除合同……”，说明消防合同约定了向甲方以外的单位和个人交纳保证金均构成违约，我方不予认可。即便交纳保证金也是公司对公司的行为，而非自然人之间的款项交付。截止到二审法院开庭时间止，我方没有收到对方任何款项。基于以上事实，一审原告起诉我方的行为属于法律主体认定错误，应驳回其诉讼请求。二、对于一审原告方提供证据不予认可的理由。高明向陈国荣汇款银行单据非原件，我方不予认可。王某出具收款条的行为违背常理。鲁某个人证明上所写尾号8377银行卡开户行为农行火车站支行，但一审原告提供的银行回执单的开户行为农行绍兴大云支行，鲁某在不清楚事情真相情况下出具证明。向税务局汇款用于缴纳现场人员保险金，缺少银行汇款回执单，无法证明汇款的真实性。鲁某的证明存在多出矛盾和缺少相互印证的依据，不能作为有效证据。三、对王某的证言真实性不予认可。四、陈国荣银行卡流水记录反映的事实。高明汇款用途是还款，可以看出是高明归还陈国荣70万元，而非其他用途款项。即使鲁某真实交纳了项目人员保险金882084.25元，也不能说明该款中包含了高明汇给陈国荣的70万元。五、对上诉人在上诉状中的事实理由不予认可。陈国荣作为项目副经理不能依法代表企业，不构成职务行为，收取款项是个人行为，与公司无关。交纳保证金是企业对企业行为，而非是由个人交纳。高明支付给陈国荣的70万元款项是其个人之见的经济行为，与我方无关。 陈国荣未到庭陈述意见。 南京欧时力科技发展有限公司安庆分公司向一审法院起诉请求：判令被告归还原告保证金70万元（按中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日起计算至实际还清之日止）；诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告中城投集团第六工程局有限公司系安庆大桥圣埠还建点棚户区改造安置小区工程承建单位，该工程于2013年开始兴建，被告陈国荣任该项目部副经理，原告南京欧时力科技发展有限公司安庆分公司为该项目消防和通风工程的承建单位，消防和通风工程已于2019年4月3日通过验收。原告南京欧时力科技发展有限公司安庆分公司与被告陈国荣，因该工程有业务往来，原告在没有与被告中城投集团第六工程局有限公司签订正式施工合同前，向被告中城投集团第六工程局有限公司该项目部副经理陈国荣的个人账户上汇款70万元，被告中城投集团第六工程局有限公司未出具正式收据。2016年11月9日，原告南京欧时力科技发展有限公司安庆分公司与被告中城投集团第六工程局有限公司正式签订建设工程施工消防分包合同。因被告陈国荣在该项工程结束后未将原告交纳的70万元退还，导致原告诉至法院请求依法支持其诉求。 一审法院认为，本案焦点：被告陈国荣收取原告南京欧时力科技发展有限公司安庆分公司工程保证金是否属职务行为。1.被告陈国荣在原告汇款期间，任被告中城投集团第六工程局有限公司安庆大桥圣埠还建点栅户区改造安置小区项目副经理，而非项目经理或负责人。原告在没有任何手续和文字依据的前提下，于2013年8月19日向被告陈国荣汇款，被告陈国荣收款后，于2013年10月30日，向案外人王某出具收条，以上这种交易方式有悖常理，原告也无证据证明此份“收条”确定的金额为原告支付的70万元。另外，高明转给被告陈国荣的这70万元，在被告陈国荣银行卡交易流水中反映的用途为“还款”；2.根据原、被告提交的证据，从高明、被告陈国荣及案外人鲁某之间相关资金走向上看，被告陈国荣于2013年8月19日，收到高明70万元汇款，于2013年8月22日转75万元给鲁某，当日鲁某又将该款转到自已名下的另一账户，以于当日转出882084.25元，当日安庆地税征管分局开具了0076600号缴款书，缴款金额为882084.25元。但从被告陈国荣部分银行流水看，其账户资金来往为平凡，没有证据证明高明转给的70万元是用于交纳农民工工伤保险，两款项没有直接的关联性；3.原告南京欧时力科技发展有限公司安庆分公司、被告中城投集团第六工程局有限公司，于2016年11月9日，就安庆大桥圣埠还建点棚户区改造安置小区项目签订《建设工程施消防分包合同》，合同中对履约保证金确定为“无”，作为原告在合同签订前已向被告交纳了保证金应当在该合同中予以明确，原告也无证据证明被告中城投资集团第六工程局有限公司收到此笔保证金。综上所述，原告没有确实有效的证据证明被告陈国荣收取原告南京欧时力科技发展有限公司安庆分公司法定代表人高明70万元资金属职务行为。对于原告要求被告中城投集团第六工程局有限公司承担返还保证金的诉求无事实和法律依据。被告陈国荣没有合法依据取得原告南京欧时力科技发展有限公司安庆分公司交纳的保证金70万元，该款应当予以返还。原告南京欧时力科技发展有限公司安庆分公司，没有证据证明被告中城投资集团第六工程局有限公司应当承担保证金返还义务，本院对其此项诉求不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈国荣于本判决生效后十日内，向原告南京欧时力科技发展有限公司安庆分公司返还保证金70万元，并承担从2020年4月14日起至实际给付之日的利息（利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10800元，由被告陈国荣负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法申请证人鲁某出庭作证。证人鲁某出庭对其在一审出具证明的真实性予以确认。经审理查明，案涉工程已经竣工验收，上诉人与被上诉人在庭审中认可涉案工程总造价为800万元。上诉人庭审中陈述涉案工程是2013年开始的，由于陈国荣出现问题，导致工程停工，双方经过协商，工程继续由其施工，并补签了书面合同。由于被上诉人不认可陈国荣将保证金交到其账户，故在合同中约定履约保证金项只能注明为“无”。一审查明其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人以陈国荣收取工程保证金为职务行为为由，要求被上诉人及陈国荣共同返还保证金，其理由能否成立。 对于本案争议焦点，第一，涉案工程由上诉人承建并竣工验收，依据上诉人法定代表人高明向被上诉人涉案工程项目副经理陈国荣汇款70万元的事实，结合王某出具收条及其出庭作证的内容及陈国荣出具收到王某消防工程保证金70万元的收条，上诉人对保证金的缴纳及收条的出具过程作出了合理说明。基于涉案工程总价款为800万元，在法律规定履约保证金不超过合同价款10%情况下，按照建设工程施工合同的交易规则和交易习惯，在陈国荣未到庭参加诉讼也未提起上诉情况下，有理由相信上诉人法定代表人高明向被上诉人涉案工程项目副经理陈国荣汇款70万元，该70万元属于上诉人就涉案工程实际缴纳的合同履约保证金。第二、陈国荣作为中城建六局安庆大桥圣埠还建点棚户区改造安置小区工程项目部副经理，于2014年6月27日，代表被上诉人同上诉人法定代表人高明作为消防工程代表参加了安庆市圣埠还建点棚户区改造安置小区工程暂定价专题会议。按照陈国荣的要求，上诉人法定代表人向其缴纳工程履约保证金，其实施的与案涉工程有关的民事行为，使上诉人有理由相信其系代表中城投集团第六工程局有限公司。鲁某系中城投集团第六工程局有限公司聘用的材料员，鲁某出具证明并出庭作证，按照陈国荣的要求，交纳农民工工伤保险，该事实从另一方面也可以证明陈国荣作为项目负责人实际负责涉案工程的施工管理。以上两点可以证明陈国荣的身份具有代表中城投集团第六工程局有限公司的“表象”。同时，依据上诉人提交的《中国工商银行网上银行电子回单》、中国农行银行安庆火车站支行《银行卡取款凭条》、鲁某出具的证明及到庭所作陈述，可以证明陈国荣收取保证金并用于缴纳涉案工程农民工工伤保险，该保险金交纳行为的受益方为被上诉人。因此，陈国荣代表中城投集团第六工程局有限公司履行职务收取的履约保证金，在涉案合同已经履行完毕时，中城投集团第六工程局有限公司对履约保证金应予以返还。同理，在陈国荣对一审判决其返还保证金未提起上诉，也未以其他方式表示不认可一审判决内容的情况下，上诉人要求被上诉人及陈国荣共同返还保证金的主张应予支持，上诉人的上诉理由成立。 综上所述，南京欧时力科技发展有限公司安庆分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初1102号民事判决； 二、中城投集团第六工程局有限公司、陈国荣于本判决生效后十日内，向南京欧时力科技发展有限公司安庆分公司返还保证金70万元，并承担从2020年4月14日起至实际给付之日的利息（利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10800元、二审案件受理费10800元由中城投集团第六工程局有限公司、陈国荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈庆中 审 判 员 胡 毅 审 判 员 潘 红 二〇二〇年九月十六日 法官助理严正 代书记员 储贻燕 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。