四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川10民终562号 上诉人（原审被告）：张颖墨，女，1992年6月9日出生，汉族，住四川省威远县。 委托诉讼代理人：曹波，四川普佑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:张旭峰，女，1980年9月19日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：尤元昶，四川兴蓉律师事务所律师。 上诉人张颖墨因与被上诉人张旭峰赠与合同纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2020）川1024民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张颖墨的委托诉讼代理人曹波，被上诉人张旭峰的委托诉讼代理人尤元昶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张颖墨上诉请求：1.撤销四川省威远县人民法院（2020）川1024民初276号民事判决，改判驳回张旭峰的全部诉讼请求；2.本案案件受理费由张旭峰承担。事实与理由：李小林是本案赠与合同的当事人，其属于应当到庭参加诉讼的共同被告，即使李小林一审时撤回起诉，一审法院也应当依职权追加其为本案的被告；且在李小林撤回起诉，其也不是本案的证人的情况下，一审判决仍然以其陈述为依据进行裁判属于严重的程序违法。在张颖墨已经提交了证据证明2019年9月29日的1万元、10月15日的3万元、11月16日的3万元为张颖墨的工资的情况下，一审法院认定上述款项属于赠与属认定事实错误，若张旭峰认为该款项为赠与其应当进行举证。2019年11月30日的19万元是李小林对张颖墨流产的补偿，不是赠与。 张旭峰辩称，一审中李小林撤回起诉系其对自己诉讼权利的处分，符合民事诉讼法的规定，且张颖墨在一审中没有诉请李小林的赔偿责任，故一审法院基于当事人意思自治原则没有依职权追加李小林为本案当事人，并无不当。一审法院根据张旭峰提交李小林擅自处分夫妻共同财产的证据和李小林的陈述进行了综合认定，而不是张颖墨诉称的系李小林的个人陈述，且张颖墨与其委托诉讼代理人的抗辩理由矛盾。 张旭峰向一审法院起诉请求：1.判决张颖墨返还张旭峰夫妻共同财产528,757.3元；2.判决张颖墨承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：张旭峰与李小林于2014年9月30日登记结婚，于2019年12月16日办理离婚登记。2019年6月，李小林与张颖墨认识；2019年8月至2019年11月期间，李小林与张颖墨同居4个月。2019年7月26日，李小林向张颖墨转款5888元，双方当事人认可为李小林支付张颖墨的茶叶货款。2019年8月9日，李小林支付了以张颖墨名义租赁的住房租金21700元，并通过网上向被告支付50000元；该住房为李小林与张颖墨同居时租住的房屋。2019年9月2日，李小林向张颖墨转款100000元，“交易摘要”栏备注为“借款”。由于张颖墨怀孕进行产检，李小林于2019年9月13日向成都新生堂妇产医院支付24915.5元。2019年9月16日，李小林微信支付张颖墨9000元。2019年9月29日，李小林向张颖墨转款10000元；2019年10月15日，李小林向张颖墨转款30000元；2019年10月30日，李小林向张颖墨转款11000元；2019年11月16日，李小林向张颖墨转款30000元；2019年11月19日，张颖墨向李小林转款999元；2019年11月30日，李小林向张颖墨转款190000元。李小林陈述，其哈尔滨银行信用卡交与张颖墨持有消费46253.8元；对该主张，根据张旭峰提供的该信用卡记录显示：2019年6月27日消费2998.8元；2019年7月消费33676.03元；2019年8月消费9211.22元；2019年9月消费10298.85元。以上张旭峰主张的费用共计52875.73元。对以上款项，张颖墨辩称：5888元为李小林支付其的茶叶货款；其中的50000元、2019年10月15日的30000元、2019年11月16日的30000元，是李小林任法人的成都乐悠悠文化旅游公司支付给张颖墨的工资及提成；其中100000元是李小林委托张颖墨代为炒股的款项，即便是李小林陈述的借款，也不应在本案中处理；其中张颖墨陈述的9000元保姆费、2019年9月29日的10000元、2019年10月30日的11000元是李小林与张颖墨同居期间共同消费的，用于支付保姆及李小林买手机所用，并非张旭峰诉称的赠予；其中190000元是张颖墨怀孕后按照李小林要求流产，李小林给予的补偿款，也不是赠予；其中21700元系支付给房东的租房费、24915.5元是支付给成都新生堂妇产医院的，是李小林与张颖墨同居期间共同消费，不属于赠予；李小林的哈尔滨银行的信用卡张颖墨只持有了7月及8月初两个月，其中2019年9月13日武侯区美容店的10000元、7月1日购买香奈儿贸易有限公司商品的3340元、7月21日威远县穗川印务中心150元、7月2日交移动话费199元是张颖墨消费的，其余并非张颖墨消费的，该卡后来还给了李小林。庭审中，张颖墨本人还陈述，50000元中的30000元是李小林公司支付给其的工资，其中20000元是预支的共同生活费。2019年10月3日，张颖墨到成都新生堂妇女儿童医院做产前保健检查。张颖墨举示的微信聊天记录中载明有李小林与张颖墨讨论炒股、购何种股票的记录，但无明确关于李小林与张颖墨合伙炒股的相关表述，也无李小林委托张颖墨代为炒股的表述内容。成都乐悠悠文化旅游发展有限公司为张颖墨缴纳了2019年8月—12月的社会保险，李小林系该公司法定代表人。2019年12月5日，成都乐悠悠文化旅游发展有限公司出具《收入证明》，该证明载明：“兹证明张颖墨，女，1992年6月9日出生（身份证5110241992××××××××），现担任我公司财务部经理一职，月薪人民币捌仟元整（￥8000元）。特此证明。”李小林庭审中陈述，李小林并未委托张颖墨代为炒股，其是老股民，是在指导张颖墨炒股，其中100000元是借给张颖墨的，转款备注上有注明；李小林是乐悠悠公司法人，但公司没有员工，该公司是注册来投资其他项目的，张颖墨不是该公司员工，是因为李小林与张颖墨有不正当关系，为给张颖墨购买社保才拉进公司的，当时这个公司买社保就张颖墨和李小林前妻张旭峰，收入证明是用于张颖墨到浦发银行应聘所出具的，另外，如果公司向张颖墨发工资，应由公司对公帐户，而不可能用李小林的个人帐户；李小林当时确实是买了个手机花了约8900元。转款及微信支付的款项中，50000元是张颖墨说还债需要钱就转给了她；100000元是借给张颖墨炒股；9000元是保姆费；10000元是转给张颖墨自用的；10月15日的30000元、11000元是转给张颖墨买保险用的；11月16日的30000元是张颖墨说还债务转的；190000元是张颖墨说怀孕了生娃娃购买房子用的。庭审中，张旭峰认可李小林的陈述内容。诉讼中，张旭峰认为微信转账的9000元保姆费、产检保健费24915.5元系同居期间共同花费，应由李小林与张颖墨各承担一半。李小林陈述其同居前已告知张颖墨自己已婚有配偶的事实；张颖墨陈述李小林一直隐瞒其已婚有配偶的事实，在张颖墨流产前才告诉张颖墨其未离婚的事实。李小林在诉讼中撤回了其对张颖墨的起诉。 一审法院认为：张旭峰与张颖墨双方对李小林于2019年7月26日向张颖墨转款5888元，于2019年8月9日支付了以张颖墨名义租赁的住房租金21,700元及通过网上向被告支付50,000元，于2019年9月2日向被告转款100,000元，于2019年9月13日向成都新生堂妇产医院支付24,915.5元，于2019年9月16日微信支付张颖墨9000元，于2019年9月29日向张颖墨转款10000元，于2019年10月15日向张颖墨转款30,000元，于2019年10月30日向张颖墨转款11,000元，于2019年11月16日向张颖墨转款30,000元，于2019年11月30日向张颖墨转款190,000元，共计482,503.5元的事实无异议，一审法院予以确认。张颖墨认可其于2019年7月、8月持有哈尔滨银行信用卡的事实，不违反法律规定，一审法院予以确认。双方认可其中9000元保姆费、成都新生堂妇产医院的产检费24,915.5元系李小林与张颖墨同居生活中共同消费的事实，一审法院予以确认。张旭峰以赠与合同法律关系主张权利，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”之规定，赠与合同成立的前提是赠与人有赠与的意思表示，受赠与人有接受的意思表示，方可成立赠与合同法律关系。张旭峰支付21,700元租金所涉住房虽系以张颖墨名义租赁，但因该房屋系李小林与张颖墨同居期间共同居住，且李小林及张颖墨举示的微信聊天记录显示系李小林提议在外租房的事实，则该21,700元的租金应认定为李小林与张颖墨共同花费。因房屋租金21,700元、9000保姆费、成都新生堂妇产医院的产检费24,915.5元均系李小林与张颖墨同居期间共同花费造成或支出，且李小林在支付以上款项时并无赠与张颖墨的意思表示，故以上三笔费用不应认定为李小林对张颖墨的赠与。由于该三笔款项确系李小林与张旭峰共同财产，则该三笔款项中张旭峰所有部分因被李小林擅自处理给张旭峰造成的损失，应由李小林赔偿给张旭峰。张旭峰主张的李小林哈尔滨银行的信用卡在2019年7-9月消费的46,253.8元系张颖墨个人高消费，应是李小林对张颖墨的赠与；该卡该期间虽由张颖墨持有，但因该卡的消费期间系李小林与张颖墨同居期间，且张颖墨不认可其中所有金额均系其个人消费，故张旭峰主张该卡在该期间所有消费均由张颖墨消费并视为赠与有失公平，故张旭峰该主张一审法院不予以支持，但其中张颖墨自认消费的13,689元，根据以上款项消费用途，均为张颖墨私人消费项目，应视为赠与金额。2019年10月30日的11,000元，张旭峰主张系李小林转给张颖墨自用，但李小林认可当时其自己购买了一部手机花费约8900元左右，故该11,000元不应视为对张颖墨的赠与。各方当事人对其中5888元系李小林支付张颖墨的茶叶款无异议，一审法院予以确认。李小林于2019年9月2日向张颖墨转款的100,000元，因转款备注明确为借款，故张旭峰主张赠与事实及张颖墨主张委托炒股事实一审法院均不支持；该款系借款法律关系，不属本案处理范围，张旭峰应另案起诉主张。张旭峰主张的2019年9月29日的10,000元、2019年10月15日的30,000元、2019年11月16日的30,000元、2019年11月30日的190,000元、2019年8月9日的50,000元共计310,000元；以上款项无论是李小林给予张颖墨自用、还债，还是购买房产，实质上均有赠与的意思表示，张旭峰主张系李小林对张颖墨的赠与，而张颖墨举示的证据不足以证明以上款项系非赠与行为所致，故根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，张颖墨应承担举证不能的法律后果，即张颖墨主张的支付工资、共同消费等事实，一审法院不予以支持。张颖墨虽举示了成都乐悠悠文化旅游发展有限公司出具《收入证明》、社保缴纳相关依据，并据此辩称其中50,000元中的30,000元系公司支付其的工资，其中20,000元系李小林预支的共同生活费；但李小林陈述的《收入证明》及社保缴费依据的来源、发工资应由公司账户支付等内容更符合日常规则，且张颖墨代理人抗辩为50,000元、2019年10月15日的30,000元、2019年11月16日的30,000元，是张颖墨作为李小林任法人的成都乐悠悠文化旅游公司支付给张颖墨的工资及提成，该抗辩理由与张颖墨本人抗辩矛盾，故张颖墨此辩称意见一审法院不予采纳。张颖墨辩称其中190,000元系李小林对张颖墨的补偿，但未提供证据对其辩称的事实予以证明，故一审法院对其辩称意见不予采纳。综上，张旭峰主张的赠与款项共计323,689元。《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。李小林在与张旭峰夫妻关系存续期间，未取得张旭峰许可，擅自将双方共同财产323,689元赠与被告的行为，并非为了夫妻日常生活需要，该行为侵害了张旭峰的财产及对财产的处理权，则李小林该赠与行为无效，张颖墨应当对以上财产予以返还。其次，李小林作为有配偶者，其将上述财产赠与与之同居的张颖墨的行为，并非善意，且违反社会公序良俗，故张旭峰主张赠与合同无效的理由成立，一审法院予以支持，则张颖墨应向张旭峰返还赠与财产。除上列赠与款项、茶叶款5888元及借款100,000元外的款项，因李小林在支付时系其与张颖墨共同消费之目的，并未有赠与张颖墨的意思表示，故张旭峰以赠与法律关系主张张颖墨返还的理由不能成立，一审法院不予支持。由于该共同消费行为致使张旭峰共同财产受损系事实，但该损失由李小林的擅自处分行为造成，应由李小林赔偿给张旭峰。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、张颖墨于本判决生效之日起二十日内返还张旭峰323,689元；二、驳回张旭峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9029元及保全费2600元，由张颖墨负担8140元，由张旭峰负担3489元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院另查明，2019年9月29日李小林通过上海浦东发展银行股份有限公司成都科华支行的账户向张颖墨转账1万元；2019年10月15日、2019年11月16日李小林通过中国建设银行股份有限公司成都第九支行的账户分别向张颖墨转账3万元。 本院查明的其他案件事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：1.本案是否遗漏被告；2.2019年9月29日1万元、2019年10月15日的3万元、2019年11月16日的3万元是张颖墨的工资还是李小林的赠与；3.2019年11月30日的19万元是补偿款还是赠与。 争议焦点1，本案系赠与合同纠纷，合同的赠与方为李小林，受赠方为张颖墨，现张旭峰以李小林处分了夫妻共同财产，主张该赠与合同无效诉请张颖墨返还，故本案的被告应为返还财产的张颖墨，而非李小林，且一审中李小林作为原告已经进行了诉讼，其最终撤诉系对其自己诉讼权利的处分，不影响本案的审理。故本案没有遗漏被告。 争议焦点2，2019年9月29日1万元、2019年10月15日的3万元、2019年11月16日的3万元应属于赠与。根据本院查明的事实，上述款项的支付并不是通过固定的一个账户进行支付，工资的支付一般应当是一个固定的账户进行支付，且张颖墨和其委托诉讼代理人在一审庭审中对于该款项的陈述相互矛盾，尽管张颖墨提交了证据证明该款项属于工资，但是其提供的职工养老保险缴费信息显示自2019年8月缴纳至2019年12月，工资却只有三个月的支付，且支付金额与所述工资金额不符，证据之间不能相互印证。本院综合认定，上述款项不属于张颖墨工资。 争议焦点3，张颖墨称2019年11月30日的19万元是李小林给予其流产的补偿款，但是其提交的聊天记录并没有显示该款项是对于张颖墨的补偿，且在一审中李小林表示该款项是转给张颖墨购买房屋的。故张颖墨提交的证据并不能张明其主张，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，张颖墨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9029元，由张颖墨负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周利芬 审 判 员 李小勇 审 判 员 吴 敏 二〇二〇年九月十一日 法官助理 荔杨博 书 记 员 彭 青