湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1462号上诉人（原审原告）：甘军斌，男，1972年9月24日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人：宋卫平，湖北衡权律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：阮国新，男，1963年10月1日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人：王礼军，湖北亨迪律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：朱才雄，男，1969年11月18日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人：田清，湖北邦法律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：王桃容，男，1969年10月8日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人：田清，湖北邦法律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人甘军斌因与被上诉人阮国新、朱才雄、王桃容案外人执行异议之诉一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初4111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。甘军斌上诉请求：撤销一审法院作出的（2019）鄂1126执恢90号执行裁定和一审判决，依法改判支持甘军斌的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审执行裁定书将案涉房产作为被执行人财产予以查封缺乏实施法律依据。案涉房屋既无土地管理部门手续，又无房产部门登记手续，亦无朱才雄建造的充分依据，阮国新何以申请对案涉房屋予以执行，故一审执行裁定认定事实是矛盾；二、一审认定事实错误。2007年甘军斌与朱才雄、余志明等五人共同开发包括案涉房屋在内的房产开发，根据一审认定属于合伙性质，根据合伙的相关法律规定，案涉房屋应属于上诉人共有财产，并不属于朱才雄的个人财产。上诉人是基于合伙建造法律行为对房屋形成财产权益。根据合伙与分割的法律事实，上诉人于2011年就对该房屋享有了控制和占有权，并先后安装了防盗门及道路、围墙建设，长期以来，无任何人表示异议，至于装修入住，既有政策原因，也有客观原因，但是案涉房屋于上诉人而言，并非必须消费性住房，并不因此否认上诉人合法占有的事实。三、一审适用法律错误。一审认为基于建造行为，认定朱才雄取得案涉房屋的财产权益，却不认定合伙建造的上诉人取得财产权益，法律认定标准不统一。一审以“保底条款”否认上诉人取得房屋所有权不当，上诉人与朱才雄合伙事实发生在2007年，分得案涉房屋是2011年，并非因2007年合伙时约定取得，不存在保底条款一说，该房产处置以长达9年，朱才雄既未占有该房屋，又未依法撤销合伙分割协议，对上诉人对房屋实际添附行为也未提出异议，政府排查补登不动产过程中未对其主张权利，相反，在关联房产拆迁补偿中已认可案涉房屋处置的效力及后果。案涉房屋属于合伙违规建房，合伙财产处置后，合伙人并未独立主张权利，现因另案的执行和一审的判决，将违规房予以合法化，不顾上诉人的利益，将案涉房屋至于朱才雄一方抵债，不仅与法律规定相悖，而且也极为不公。阮国新答辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审判决正确，请求二审依法予以维持。理由如下：一、按照相关法律的规定，案外人提起执行异议之诉应当围绕案外人享有的权利，享有什么样的权利以及案外人是否足以排除强制执行来进行判断。二、本案争议的房屋系朱才雄同案外人余汉雄签订了土地补偿协议书，且在该土地上建造房屋形成，该土地开发也没有依法办理相关的规划和建设工程手续，系小产权开发，2011年5月21日朱才雄与上诉人签订的协议书为无效协议，因为朱才雄在开发该房产的过程中未办理手续，其违规违法将该房屋出卖给上诉人。三、本案争议的房屋上诉人并未实际占有，朱才雄在一审均否认将该房屋交付给了上诉人，上诉人也没有举出相关的证据证明朱才雄交付及使用，上诉人安置所谓的自来水、天然气均是在该房屋被人民法院采取查封措施之后。且法院裁定查封措施之前上诉人并未对该房屋进行过任何装饰。按照上诉人一审上诉状中，2011年朱才雄就交付和使用，那么就应该就装饰和装修。足以说明上诉人并未实际占用该不动产，上诉人的代理人陈述上诉人享有物权期待权没有事实依据。四、本案的房屋没有办理登记手续，系该房屋没有合法合规的手续。上诉人作为买受人理应知道该房屋不可能办理相关的产权登记手续而非法获取该房屋，其对没有办理产权登记手续付有严重的过失，综上所述，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，上诉人对该房屋不享有物权期待权，其不能排除人民法院对该房屋强制执行的权益。五、上诉人仅对被上诉人朱才雄享有法律上的债权，上诉人可以依据其与朱才雄签订的相关协议，向朱才雄主张相应的权利。朱才雄、王桂荣共同答辩称：上诉人的上诉请求无法无据，请求二审依法予以驳回。理由如下：一、一审认定事实和适用法律正确。二、朱才雄与甘军斌之间并无合法的买卖合同关系，也没有支付相应的合同对价。三、甘军斌对该房屋的占用并非合法的占有，不排除恶意占有。四、上诉人并非与朱才雄合伙建造占有该争议的物权。上诉人并不享有物权期待权，该土地建造已经完成的有18套别墅，上诉人凭现有的证据所谓的20万元，完全达不到合伙真实目的。五、王桃容并未参与该合伙建造。也不是本案适格的主体。甘军斌向一审法院起诉请求：一、停止对甘军斌购买的位蕲春县漕河镇××里里畈居民委员会原饲料厂内一栋房产（饲料厂内坐东北南西南向第五户）的房屋［（2019）鄂1126执恢90号执行裁定书］的强制执行，并解除对上述房屋的查封；二、由阮国新、朱才雄、王桃容承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月7日，甘军斌交付朱才雄20万元用于共同开发位于蕲春县漕河镇××里畈居委会原饲料厂。2011年5月21日，甘军斌与朱才雄达成协议，约定就甘军斌投资回报事宜达成协议，约定朱才雄将位于蕲春县漕河镇××里畈居委会原饲料厂内所开发承建的18家别墅无偿提供甘军斌一栋（两列半三层、砖混），该栋位于所开发区域坐东北朝西南向第五户，建筑面积约460平方米。一审法院在阮国新与朱才雄、王桃容民间借贷纠纷一案进行执行过程中，于2019年6月24日作出（2019）鄂1126执恢90号执行裁定书，对上述房屋进行查封，甘军斌提出执行异议，一审法院于2019年8月20日作出（2019）鄂1126执异19号执行裁定书，驳回甘军斌的异议请求。另查明，2019年7月14日，甘军斌妻子曹桂华将上述房屋装置天然气，2019年7月19日安置自来水。一审法院认为，案外人申请执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，甘军斌提出证据不足以排除一审法院强制执行，其理由如下：一、甘军斌提出2007年11月8日交付朱才雄现金20万元以用于共同开发房屋，2011年5月21日甘军斌与朱才雄签订协议，约定朱才雄以其位于蕲春县漕河镇××里畈居委会（原饲料厂）内所开发承建的18家别墅无偿提供一栋给甘军斌（两列半三层、砖混、楼面层层浇灌），该栋位于所开发区域坐东北朝西南向第五户，建筑面积约460平方米，对于甘军斌是否交付20万元现金的真实性，一审法院不予置评。就该协议来说，该协议并非甘军斌与朱才雄签订房屋买卖合同，双方约定共同投资，但未就盈亏情况进行约定，甘军斌获取固定收益，即房屋一套。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”对于个人合伙中保底条款，尽管法律无明文规定，因个人合伙系共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的一种法律关系。个人合伙与合伙型联营除主体不同外，法律关系中的权利义务应当相同，故参照适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款规定“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效…”故甘军斌与朱才雄协议将诉争房屋作为投资利润条款应为无效，甘军斌不能依照该协议约定取得该房屋所有权；二、甘军斌提出依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”认为其享有对该房屋排除执行的权利。一审法院认为，首先，甘军斌与朱才雄并非签订合法有效的房屋买卖合同，双方之间签订合同具有合伙性质，如前文所述；其次，买受人应对登记在被执行名下的不动产提出异议，且其权利能够排除执行，而本案诉争的房屋并未登记在被执行人朱才雄名下，不符合排除执行的法定情形；其三、在人民法院查封之前，甘军斌并未合法占有，甘军斌并无证据证实朱才雄将讼争房屋进行交付。一审法院查封该房屋时，该房屋属毛坯房，水电均未安装，该房屋建设于2011年，若甘军斌合法购买该房屋并占有，长时间未进行必要装饰装修，明显不合情理；最后，若甘军斌进行购买的话，自身亦存在过错导致房屋未办理过户登记。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。本案中，甘军斌在朱才雄未取得涉案房屋的权属证书的情况下，明知涉案房屋尚未登记在被执行人朱才雄名下而“购买”该房屋，致使房屋不能过户，系案外人甘军斌自身原因所致，其异议请求不符合上述司法解释规定的要件，对其异议请求一审法院不予支持。诉争的房屋虽未办理权利证书，但该房屋系朱才雄基于建造的法律事实而形成财产权益，人民法院可以依法强制执行。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国物权法》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项，参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十八条之规定，遂判决：驳回甘军斌的诉讼请求。案件受理费80元，由甘军斌负担。二审中，甘军斌向本院提交证据如下：证据一、2015年8月24日朱才雄、王桃容出具的情况说明一份，拟证明朱才雄与王桃容认可其在案涉土地上建造的房屋被他人占有的权益，其中欠款占有人中无甘军斌的名字。证据二、被征收人与蕲春县房屋征收办公室签订的征收补偿协议书、选房表、补偿资金审批表，拟证明案涉土地上所有房屋的权益均归占有人享有，上诉人也应该同样受保护。证据三、农村宅基地和集体建设用地权利调查公示表（含附图纸），拟证明案涉房屋通过补证行政行为确立上诉人物权期待权。证据四、2011年8月6日案涉房屋进行售后服务卡一份，拟证明甘军斌合法占有房屋。阮国新向本院提交证据如下：证据五、2019年6月19日村委会出具的证明和朱才雄与余汉雄签订的协议书各一份，拟证明本案争议土地是十里畈居委会下属的老饲料厂然后转让给案外人余汉雄的，余汉雄在2007年转让给朱才雄，房屋确实是朱才雄开发建造。朱才雄、王桃容均未向本院提交证据。经庭审出示，阮国新对甘军斌提交的证据发表质证意见如下：对证据一的真实性合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，涉案未征收，故与本案无关联性。对证据二的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议。朱才雄与高华的房屋买卖无异议，但高华签收的补偿协议书不能认定甘军斌享有物权期待权。对证据三有异议，审核表的时间是在法院采取查封措施以后，审核表恰恰证明小别墅是违章建筑。对证据四的三性均有异议，一审也查明了防盗门未经过朱才雄的同意安装。朱才雄、王桃容对甘军斌提交的证据发表质证意见如下：对证据一的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议。欠款人才是实际的购房人，排除上诉人购买的事实。对证据二的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，该八套是实际购买人占有，且占有的房屋是朱才雄实际交付占有。对证据三的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，不能代表不动产的权属登记和备案，且能证明虚构买卖合同的事实。对证据四的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。甘军斌对阮国新提交的证据发表质证意见如下：对证据五的合法性和关联性均有异议，只能证明案涉土地来源非法，但不能排除该时间以后的各种行为的真实性，也就是争议房屋的变化包括合伙分割和房屋的买卖与本案无关。朱才雄、王桃容对阮国新提交的证据五无异议。本院认为，甘军斌提交的证据一即朱才雄、王桃容出具的情况说明的内容与甘军斌无关，故本院对证据一不予采信。甘军斌提交的证据二系蕲春县房屋征收办公室与对征地补偿的相关资料，与本案无关联，本院不予采信。甘军斌提交的证据三不能证明其享有案涉房屋的物权期待权，故本院对证据三不予采信。证据四即盼盼门售货服务卡不能证明甘军斌合法占有案涉房屋，故本院对证据四不予采信。阮国新提交的证据五能证明案涉房屋的流转过程，本院对证据五的真实性予以采信。经审理查明，2007年11月11日，余汉雄与朱才雄签订协议书一份，约定“一、土地位置和面积：该宗土地位于漕河镇十里畈社区居民委员会（原饲料厂）土地面积为长90米，宽55米，计占地面积约5000平方米。二、土地转让价格：该宗土地转让价格为捌拾万元（包括土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费）。三、付款方式：本协议签字之日一次性付清，乙方可在2000年10月动工兴建房屋。四、其他事项约定：1、土地变更登记手续由乙方负责办理，甲方在乙方取得县委政府主要领导签字及城建规划手续后，无偿提供办理该宗土地村级手续，凡涉及村组农户所收取的一切费用，全部由余汉雄承担。其他费用由朱才雄自己负责。2、该宗土地上的建筑物、构筑物及其附属设施（包括水、电设施）一并转让给朱才雄，其价款已包括在土地转让费内…”2011年5月21日，朱才雄与甘军斌签订协议书一份，约定：“双方就漕河镇十里畈居民委员会（原饲料厂）土地开发投资（2007年11月投20万）回报事宜经友好协商，达成协议如下：一、朱才雄在十里畈居委会（原饲料厂）内所开发承建的18家别墅房无偿提供甘军斌一栋（两列半三层，砖混，楼面层层浇灌）。二、该栋位于所开发区域坐东北朝西南第五户，土地使用面积约㎡，建筑面积约460㎡…四、该房屋所需土地证、房产证一切费用由朱才雄办理。”2007年11月8日，朱才雄出具收条一份，载明“收甘军斌十里畈投资款贰拾万元正。”2019年6月19日，蕲春县十里畈村委会出具证明材料一份，内容为“我村三组原老饲料厂在2000年整体转让给我村村民余汉雄，后余汉雄转让给朱才雄，朱才雄于2008年在饲料厂院内建有小产权房若干幢，除拆迁部分后，余下还剩几幢，部分已售，特此证明。”到目前为止，涉案房屋的土地证、房产证、土地使用权登记簿、建设工程规划许可证、施工许可证均未办理。一审查明的其他事实属实。另查明，甘军斌在二审中陈述案涉房屋的执行标的为甘军斌、朱才雄和另外三人的合伙建造财产、退伙时与朱才雄协商以房抵甘军斌应分得的财产和收益。本院认为，甘军斌提起执行异议之诉，应举证证明同时具备以下三个构成要件：第一、甘军斌系案涉房屋的权利人；第二、该权利具有合法性与真实性；第三、该权利能排除强制执行。本案中，第一、案涉房屋作为不动产既无不动产登记簿，甘军斌亦未提交土地使用权登记簿、建设工程规划许可证、施工许可证等相关证据，不符合《最高人民法院》第二十五条之规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，案涉房屋属于违法建筑，应依法应予改正、拆除、没收，不具有合法利益，故甘军斌陈述其享有案涉房屋的物权期待权与事实不符，本院不予支持。第二、甘军斌在庭审中陈述涉案房屋系其与朱才雄及其他三人合伙建造、退伙时与朱才雄协商以房抵甘军斌应分得的合伙财产和收益，因涉案房屋系五人合伙财产，分割前属于共有财产，甘军斌未举证证明以房抵款协议征得其他合伙人同意或事后予以追认，故不具有合法性。甘军斌对案涉房屋不享有民事权益，不能够排除对案涉房屋的强制执行，故其上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。因案外人提起执行异议之诉的理由必须是针对执行标的的实体权利提出异议，而不是针对执行行为提出异议，故甘军斌上诉要求撤销蕲春县人民法院（2019）鄂1126执恢90号执行裁定，不属于本案执行异议之诉的审查范围，本院不予处理。一审判决实体处理并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由甘军斌负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳武审判员  朱 卫审判员  郑 蕾二〇二〇年九月十六日书记员  周 娟