浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终2030号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州宏丰市政建设工程有限公司。住所地：杭州市滨江区长河街道春晓路61号康康谷商业中心7幢1108室。统一社会信用代码：91330108682946775X。 法定代表人：陈吾名，执行董事。 委托诉讼代理人：蔡学军，浙江广政律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省建工集团有限责任公司。住所地：杭州市西湖区文三西路52号5-8层。统一社会信用代码：91330000142923557。 法定代表人：曹伟，董事长。 委托诉讼代理人：蒋军平、陈丽平，浙江东鹰律师事务所律师。 上诉人杭州宏丰市政建设工程有限公司（以下简称宏丰公司）、浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初11655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2015年11月1日，宏丰公司（乙方）与建工公司（甲方）签订《上府（暂定名）二期二标段土方分包合同》一份，该合同约定：由乙方承包上府二期二标段的土方挖、运、回填工程；工程量（暂定）为13万立方米：按实际挖方进行结算。挖土单价：单价为90元/立方米（含税价）；本综合单价包含了土方施工工程所含内容的一切费用，本综合单价为一次性包死，不作调整，乙方不得以任何理由要求调整单价，否则按违约处理。付款方式：工程挖方全部完成后，甲乙双方根据合同完成整体分包工程的结算工作后一个月内支付结算款40%；待整体±0.000做平后二个月支付结算款30%，所有单项结顶后一个月内支付至结算款100%。每次支付工程款之前，乙方需开具相应正规发票；发票不符合甲方要求，甲方有权拒绝付款。由乙方负责办理相关渣土和夜间施工等一切手续。如因文明城市评审、G20峰会等外部造成工期延误、费用增加等风险，均由乙方承担。合同还约定：必须根据项目部的进度计划按时完成，正常平均每天出土3500立方米，工程将根据甲方书面的进度计划要求来配合完成。现场必须保证可投入满足生产的机械设备，挖土工期应在土方开挖后的90日历天内完成（计划于2016年6月30日前完成土方开挖工作）。如工期逾期，需按照合同总价的10%向甲方支付违约金，乙方还应向甲方支付每日5000元的损失赔偿金等内容。合同签订后，宏丰公司于2016年3月开始施工，2017年1月完成案涉工程。2018年5月双方出具结算单一份，确认案涉工程总量225976立方米，结算单中明确完成部位情况：累计至2017年6月完成土方开挖外运工作，2018年4月主体结构封顶。核算意见由建工公司预算员应凯丰及实际施工人管理人员何辉斌签字确认。2019年7月19日，宏丰公司提起诉讼，请求判令：1、建工公司支付宏丰公司工程款4337840元，截止2019年5月22日止逾期利息664224.2元，并继续支付2019年5月23日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算的逾期利息；2、本案诉讼费由建工公司承担。原审审理中，建工公司提出反诉，请求判令：1、宏丰公司支付建工公司违约金1446246.4元，以及损失赔偿金1095000元；2、反诉诉讼费由宏丰公司负担。 原审另查明，双方均明确案涉工程于2017年1月完工，后因支撑梁坍塌工期顺延，故结算单中写明累计至2017年6月完成土方开挖外运工作，支撑梁坍塌系外部因素，不影响实际工程完工时间界定，故结合双方在庭审中的陈述，认定案涉工程完工时间为2017年1月6日。案涉工程±0.000做平时间为2018年1月3日。所有单体结顶时间为2018年4月16日。 原审再查明，案涉工程已于2017年1月26日支付工程款6000000元，2018年1月4日支付工程款5000000元，2018年2月13日支付工程款3000000元，2019年1月17日支付工程款2000000元，合计支付工程款16000000元。宏丰公司已于2017年1月17日开具价税金额6000000元发票，2017年10月13日开具价税金额为50000000元发票，2018年1月30日开具价税金额为3000000元发票，2018年6月1日，开具价税金额为4000000元发票。合计开具价税金额18000000元发票。 原审还查明，案涉工程施工过程中，因建设工程施工许可证、工程渣土处置证办理问题，G20峰会召开相关要求等原因，影响了案涉工程进度，案涉工程存在延期情况。 原审法院认为：宏丰公司、建工公司签订的《上府（暂定名）二期二标段土方分包合同》内容不违反法律、法规强制性规定，应确认有效。针对本案争议焦点一、案涉工程挖土土方单价问题。依据双方在《上府（暂定名）二期二标段土方分包合同》约定挖土单价：单价为90元/立方米（含税价）。之后，华丛明出具承诺书一份，承诺案涉工程按施工周期内萧山区域内实际存在的最低土方单价进行结算，该承诺书由华丛明签字。关于该承诺书效力是否及于宏丰公司，当事人协商一致可以变更合同，华丛明在双方签订的土方分包合同中与张水潮共同作为乙方代表签字，并加盖宏丰公司公章。同时结合工程结算单分析，华丛明签字后加盖宏丰公司印章予以确认，可见相应的交易习惯系签字、盖章。但在该承诺书中仅由其一人签字，承诺单位处并未写明系宏丰公司也未加盖宏丰公司公章。再从承诺书内容看系对合同主要内容价格进行的承诺，现宏丰公司并未对华丛明出具的承诺书中内容予以追认。建工公司也未提交有效证据证明华丛明有权代表宏丰公司进行相应承诺，相反，在2018年5月的工程结算单中，建工公司人员均写明土方单价按合同执行。综上，对该承诺书的效力不予认可。案涉工程挖土单价应按双方合同中约定价格90元/立方米（含税价）执行。为此，按案涉工程总量225976立方米，认定工程造价为20337840元。本案争议焦点二、建工公司是否存在逾期付款的违约情形。根据案涉合同的约定，工程挖方全部完成后，甲乙双方根据合同完成整体分包工程的结算工作后一个月内支付结算款的40%；待整体±0.000做平后二个月支付结算款的30%，所有单项结顶后一个月内支付至结算款的100%。依据合同约定，双方需完成整体分包工程的结算工作后一个月内支付40%工程款。整体分包工程结算将在整个工程完工之后，需双方互相配合，若一方不予配合，将无限期延长付款时间，视目前情形该时间点不能很好平衡双方间的权利义务。根据查明的事实，并结合建工公司首期实际付款时间，酌情确定2017年1月6日该时间节点做首期付款时间起算点，故建工公司应在2017年2月6日前支付工程款的40%，即8135136元。后两期付款条件双方均明确为地下室完工以及建筑结顶。根据确定的事实，±0.000做平（地下室完工）时间为2018年1月3日，所有单体结顶时间为2018年4月16日，故后两期的付款时间应由此计算。第二期付款时间应在2018年3月3日之前付工程款30%，即6101352元。第三期付款时间应在2018年5月16日之前，即6101352元。双方已付款时间以及已开票金额、时间上已认定，不再赘述。综上，建工公司存在逾期付款情形。首期40%工程款付款时间结合开票金额、时间，建工公司未完全支付款项，应以逾期金额2135136元为基数自2017年10月13日起至2018年1月3日止支付按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息；第二期30%工程款付款时间结合开票金额、时间，建工公司未完全支付款项，应以逾期金额236488元为基数自2018年6月1日起至2019年1月16日止支付按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息；第三期30%工程款付款时间结合开票金额、时间，建工公司未完全支付，宏丰公司也未开具完全价税金额的发票，应以已开票但尚未支付款项3763512元为基数自2018年6月1日起至2019年1月16日止支付按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息。此后，建工公司仍未履行付款义务，宏丰公司也未足额开具剩余部分发票，故以已开票未付金额1763512元为基数自2019年1月17日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付逾期利息。至于宏丰公司尚有价税金额为2337840元发票未开具，双方约定每次支付工程款之前，乙方需开具相应正规发票；发票不符合甲方要求，甲方有权拒绝付款，故该部分款项不再计算逾期利息。本案争议焦点三、关于案涉工程工期延误的原因以及宏丰公司是否构成违约的问题。根据双方的陈述，宏丰公司自认案涉工程2016年3月中旬开工，于2017年1月完工，建工公司提出开工时间在2016年3月4日，完工在2017年1月6日，双方陈述基本吻合。据此，认定实际开工日期在2016年3月。至于建设工程许可证以及渣土证办理，根据建筑法的规定除国务院行政主管部门确定的限额以下的小型工程以及按照国务院规定的权限程序批准开工报告的建筑工程外，建筑工程开工前，发包人应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。根据《杭州市萧山区建设工程渣土管理办法》规定，建设工程开工前，建设单位应当到所在地的区市容环境卫生行政主管部门办理工程渣土手续。建设单位办理工程渣土处理手续时，应当提供下列资料：（一）建设工程施工许可证……本案中，双方在合同中虽约定由乙方办理相应手续与上述规定不符，但法律并不禁止相关手续发包方可委托实际施工的承包人代为办理。在宏丰公司并无证据证明其在办理相关手续中建工公司存在故意拖延或是不配合提供相关资料的情况下，因办理相关许可证逾期而导致的施工工期延长的责任还应由宏丰公司承担。关于G20峰会期间停工近2个月的情形，在双方合同中第四条约定：如因文明城市评审、G20峰会等外部造成工期延误、费用增加等风险，均由乙方承担。双方签订合同时已预见该风险，并作出约定，双方应遵循该约定，宏丰公司提出因G20峰会导致工程延期的理由不予采信。至于支撑梁坍塌问题，根据现有证据可以证实支撑梁曾经坍塌，支撑梁坍塌系外部因素影响，不可归责于宏丰公司。综上，宏丰公司存在工期逾期的违约情形。本案争议焦点四、在反诉诉讼请求中，建工公司主张违约责任的同时主张损失赔偿。约定违约金与损失赔偿均以补偿性为基本功能，功能的基本重合性决定了二者原则上不能并用，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；反之，约定的违约金过高的，当事人可以请求人民法院予以减少。本案双方约定：工期逾期按案涉合同总价10%违约金。原审庭审中，建工公司未能提供有效证据证明其实际产生的损失，亦未提出违约金过低要求法院予以调整。故依据庭审以及案件实际情况，对建工公司主张违约金与损害赔偿并用的请求不予支持，对本案适用违约金进行调整。至于违约金数额，综合考量宏丰公司、建工公司履约的情况，结合建工公司的反诉诉讼请求，酌情予以认定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，于2019年12月27日判决：一、建工公司于判决生效之日起十日内支付宏丰公司工程价款4337840元；二、建工公司于判决生效之日起十日内支付宏丰公司逾期利息；具体计算方式：以工程款2135136元为基数自2017年10月13日起至2018年1月3日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息；以工程款236488元为基数自2018年6月1日起至2019年1月16日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息；以工程款3763512元为基数自2018年6月1日起至2019年1月16日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息。以工程款1763512元为基数自2019年1月17日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息。上述各项相加所得数额为建工公司应支付宏丰公司逾期利息数额；三、宏丰公司支付建工公司违约金1423648.8元；四、驳回宏丰公司其他诉讼请求；五、驳回建工公司其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46814元，由宏丰公司负担3672元，由建工公司负担43142元；反诉受理费13565元，由宏丰公司负担8806元，由建工公司负担4759元。 宣判后，宏丰公司、建工公司均不服，向本院提起上诉。 宏丰公司上诉称：一、原审法院没有充分考量宏丰公司提出的“本工程至今一直没有办理处《工程渣土处置证》”及相关细节的事实。本工程虽约定由建工公司委托宏丰公司办理相关“渣土处置证”，同时建工公司也没有故意拖延和不配合宏丰公司办理，但最终相关“渣土处置证”一直未能获批，原因完全是相关地块的“硬伤”造成的。没有“渣土处置证”，就不敢开工，直接耽误了两个月以上的时间，后整个过程由于都是在不合法状态下进行的施工，所以进度也极为缓慢。二、因G20峰会导致工程延误。“相关因G20峰会（限制施工、停工）造成工期延误的风险由宏丰公司承担”，这样的约定本身就是建工公司为规避发包人的责任而对宏丰公司的强加。G20期间的工期损失责任不在宏丰公司。在本案相关施工过程中，建工公司未能将关于工期延误的“工程联系单”通知到宏丰公司，早知要追究工期延误的责任，宏丰公司也不会答应施工了。请求二审法院：1、撤销原判第三项，改判驳回建工公司的全部反诉请求；2、原审反诉诉讼费及二审案件受理费全部由建工公司承担。 上诉人宏丰公司在二审中未提交新证据。 针对宏丰公司的上诉，建工公司在二审中辩称：一审判决第三项是正确的，宏丰公司的上诉不能成立，应予维持。 建工公司上诉称：一、原审法院认定的工程价款为20337840元，系认定有误，应按宏丰公司承诺的萧山区域同时期最低单价进行结算。华丛明系案涉土方工程实际老板，且代表宏丰公司在土方合同上签字，其签字的承诺书对宏丰公司具有拘束力。双方结算单中载明“单价按合同执行”，此处的“合同”指的是双方的约定，并非仅指狭义的土方分包合同本身。根据建工公司原审提供的证据可知，萧山区域同时期最低单价为64元/立方，应按该单价进行结算。二、原审法院认定违约金与损害赔偿不能并用，系认定有误。建工公司主张的违约金和损害赔偿总和并未超过实际损失。三、关于利息计算问题，就算按照宏丰公司主张的合同单价进行计算，第一笔应付款也应该是2018年7月11日。依据是合同约定完成整体分包工程的结算工作后一个月内支付结算款的40%。请求二审法院：1、撤销原判第一项、第二项，改判驳回宏丰公司的诉讼请求；2、撤销原判第四项，改判宏丰公司支付损失赔偿金1095000元；3、上诉费用由宏丰公司承担。 针对建工公司的上诉，宏丰公司在二审中辩称：1、最早的那份分包合同内容本来都是需要经过宏丰公司的负责人确认之后才会盖章的。宏丰公司负责人在看清楚所有的条款之后才会盖章，如果有重大内容的调整的话，没有盖章，本身没有经过宏丰公司的确认。同时，宏丰公司也从来没有授权华丛明有权对合同进行修改，特别是如此重大的一个变动。双方工程量结算单，华丛明也只是参与了工程量的确认。如果结算当中的单价与原合同不一致的话，宏丰公司也不会盖章的。所以再次说明双方之间确认交易的方式是盖章、签名，华丛明只是代表公司来签一个名而已。2、违约金和损害赔偿金，如果说要并用的话，实际上是要有调高违约金的申请。所以，既然没有申请，宏丰公司认为就是只能二选一。另外，一审判决的结顶和正负零之间的期间非常短，虽然说在一审的时候宏丰公司对此当时也没有提出异议，但实际上这个时间还是有一定问题的。宏丰公司认为正负零的时间应该在2018年1月3号之前会比较符合实际情况。因为毕竟从正负零地下室完工到上面高楼建起来，短短的3、4个月之内是不太现实的。3、关于建工公司当庭补充的利息计算，一审判决已经阐述的比较清楚，一审法院是做了一个比较符合逻辑的调整，因为结算肯定是拖了。 上诉人建工公司在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除原审判决认定的“2018年5月双方出具结算单一份”应为2018年6月双方出具结算单一份外，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，建工公司与宏丰公司签订的《上府（暂定名）二期二标段土方分包合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。根据分包合同约定，相关渣土处置手续由宏丰公司负责办理，宏丰公司也未能举证证明在办理过程中建工公司存在故意拖延或不配合的情形，故，宏丰公司以未办理出《工程渣土处置证》，耽误两个月以上工期为由，要求在工期延误时间内予以扣除缺乏依据，不予支持。合同中同时也约定了如因G20峰会等外部造成工期延误、费用增加等风险，由宏丰公司承担，因此，宏丰公司上诉主张其不应承担G20期间工期损失的责任亦无法予以支持。挖土单价根据合同约定为90元/立方米，虽华丛明在2016年6月5日曾出具过一份《承诺书》，承诺宏丰公司同意按实际存在的最低土方单价来结算土方工程款，该承诺属于对原合同主要内容的变更，但华丛明并非是宏丰公司法定代表人，也无证据证明其出具《承诺书》系受宏丰公司授权，宏丰公司事后亦未对此进行过追认，《承诺书》中未加盖宏丰公司公章，这单方签字确认与以往双方合同及工程结算单上华丛明签字并加盖公章的交易习惯不符，故华丛明无权代表宏丰公司作出以上承诺，亦不符合表见代理特征，结合2018年6月双方的《工程结算单》中建工公司人员写明土方单价按合同执行，此处的“合同”应理解为《上府（暂定名）二期二标段土方分包合同》，而并非建工公司所称为《承诺书》，故华丛明出具《承诺书》的行为对宏丰公司不产生法律效力。双方之间就挖土工程仍应按单价90元/立方米进行结算。根据在《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，建工公司的诉请中既有违约金，也有损失赔偿，故，原审综合考虑双方履行合同及建工公司损失举证的情况，酌情确定由宏丰公司支付建工公司违约金1423648.8元并无不当。合同约定的付款方法为工程挖方全部完成后，双方根据合同完成整体分包工程的结算工作后一个月内支付结算款的40%；待整体±0.000做平后二个月支付结算款的30%，所有单项结顶后一个月内支付至结算款的100%。而根据查明的事实，案涉工程完工时间为2017年1月6日，±0.000做平时间为2018年1月3日，所有单体结顶时间为2018年4月16日，建工公司上诉主张第一笔40%的工程款支付时间应为2018年7月11日，逾期付款利息亦应在此之后开始计算，明显存在不合理之处。原审酌情确定首期付款的时间起算点为2017年1月6日，即案涉工程完工时尚属合理，建工公司应在此之后一个月即2017年2月6日前支付工程款的40%。据此，相应的工程款逾期付款利息亦应按此计算。二审中，对于逾期付款利息的计算标准，双方均同意在2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，对此本院予以确认。综上，宏丰公司、建工公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。鉴于二审中双方对逾期付款利息计算标准达成一致意见，导致对原审判决的利息计算予以变动。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初11655号民事判决第一、三、五项及诉讼费负担部分； 二、撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初11655号民事判决第二、四项； 三、浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付杭州宏丰市政建设工程有限公司逾期付款利息（以下各项相加：以工程款2135136元为基数，自2017年10月13日起至2018年1月3日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；以工程款236488元为基数，自2018年6月1日起至2019年1月16日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；以工程款3763512元为基数，自2018年6月1日起至2019年1月16日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；以工程款1763512元为基数，自2019年1月17日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）； 四、驳回杭州宏丰市政建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费67443元，由杭州宏丰市政建设工程有限公司负担17613元，由浙江省建工集团有限责任公司负担49830元（浙江省建工集团有限责任公司已向本院预交上诉案件受理费49925元，浙江省建工集团有限责任公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费95元）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年九月八日 书记员 袁其伟