安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖01刑终581号 原公诉机关巢湖市人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐平中，男，1976年9月10日出生，汉族，小学文化，务农，安徽省巢湖市人，住安徽省巢湖市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年1月8日被巢湖市公安局刑事拘留，同年1月17日经巢湖市人民检察院批准逮捕，当日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。 辩护人王夏放，安徽银鼎律师事务所律师。 原审被告人葛瑞英，女，1980年9月4日出生，汉族，初中文化，无业，安徽省肥东县人，住安徽省巢湖市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年3月16日被巢湖市公安局决定监视居住，同年4月21日被巢湖市人民检察院决定监视居住，同年5月7日被巢湖市人民法院决定监视居住。 巢湖市人民法院审理巢湖市人民检察院指控原审被告人徐平中、葛瑞英犯开设赌场罪一案，于2020年8月17日作出（2020）皖0181刑初186号刑事判决。原审被告人徐平中不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2019年12月初至2020年1月7日，被告人徐平中以营利为目的，伙同被告人葛瑞英（与徐平中离婚后仍共同生活）在其位于巢湖市村民徐某1、徐某2、徐某3等人以“斗地主”“比鸡”的方式赌博并从中抽头获利。截至案发，两人共抽头三万余元，除去开销外获利一万余元。案发后被告人徐平中、葛瑞英在公安机关侦查期间退出赃款一万元。 原判认定上述事实的证据有： 1、户籍信息：证实被告人徐平中、葛瑞英身份信息情况，两被告人均达完全刑事责任年龄。 2、到案经过：证实徐平中、葛瑞英于2020年1月7日在家中被抓获归案。 3、前科情况查询证明：证实徐平中、葛瑞英无前科。 4、行政处罚决定书：证实公安机关对徐某1等参赌人员给予行政处罚。 5、离婚协议书、离婚证复印件：证实徐平中与葛瑞英于2015年3月25日登记离婚。 6、业务凭证：证实徐平中于2020年4月30日在公安机关退出违法所得1万元。 7、受案登记表、立案决定书：证实公安机关于2020年1月7日晚将徐平中、葛瑞英查获，次日立案侦查。 8、证人秦某1的证言：2020年1月7日晚上，其在徐平中家中斗地主，赌了至少六局后被民警带走，旁边有一桌在比鸡。斗地主50元开始，抢地主成四破二，还有地主抢到四个同颜色的炸弹且地主胜了每家400元。赌博下午一场，晚上一场，其陆续在徐平中家赌博六次。抢地主胜了才抽头，暗地主不抽头，抢地主赢了抽50元，一场下来最多只给抽400元，之后就不抽了。下午场加晚上场一天共抽800元。抽头钱够400元后徐平中自动将钱收走，徐平中不在场就由其老婆葛瑞英收走。葛瑞英有时煮饭，烧水，提供零食、香烟、茶叶。 9、证人徐某1的证言：其在徐平中家与秦某1、秦某2、徐平中斗地主被抓，玩的是50元的地主，另外一个色加50元，抢敞成四破二。抢敞一把成了给50元，输了不用给。他家每天有两场斗地主，下午一场和晚上一场，每场上限400元，每天能抽800元。大多时能抽到800元，有时下午场没人，所以平均一天从斗地主中至少能抽600元以上。另外有比鸡的，平均一场大概能抽四五百元，每天最多二场，最少一场，一般下雨天一天有两场，但至少每天一场。这样算一天至少800元，最多大概2000元左右，平均一天至少抽一千二三百元头子钱。赌场上徐平中提供午饭、晚饭和夜宵，还有酒，另外提供金皖香烟和黄金芽茶叶。抽头子有时葛瑞英收。徐平中家抽头至少有5万元，几乎每天都有赌博。赌场2019年11月就陆续有人赌钱了，但抽头少。12月上旬开始，每天最少一场，大多时候一天两场，每场两桌。最少有30天每天都有人干，徐平中抽头至少三四万元。其经常到赌场玩，其很清楚。 10、证人徐某2证言：其在徐平中家赌博被抓，他家下午一场，晚上一场，斗地主一场最多抽头400元，比鸡只抽顺清、四个头、三通这些喜钱，运气好一天两场能抽1000元以上，运气不好一天抽500元以上。其被抓前5天都在徐平中家赌博，2019年12月份其断断续续赌了10次，没有斗地主，只有比鸡，1月份5场都有斗地主和比鸡。 11、证人徐某3的证言：其在徐平中家赌博被查。赌博一天两场，下午一场，晚上一场，下午一般是一桌斗地主，晚上是一桌比鸡加一桌斗地主。斗地主抽头400元就结束，比鸡头子钱都是喜钱，有喜就多抽，没喜就少抽，一般一场下来有400元。赌场正儿八经每天干、连续性的是从二十天前开始的，之前有过斗地主，但不抽头子，而且没有比鸡。这二十天天天都有人赌，下午至少有一桌斗地主，有时候还有一桌比鸡，晚上人多一点，一桌比鸡加一桌斗地主，但也有一两次只有一桌比鸡，这样算下来一天打头子平均1000元，20天就二万元，但成本也不少。二十天其至少赌了十五场。 12、证人蒋某的证言：其在徐平中家以比鸡方式赌博被查，徐平中从中抽头子钱，比鸡每天至少一场，有时两场，斗地主一样，每天最少一场，大多数是两场。徐平中每天至少能收到800元，最多大概能收2000元，平均一天大概收一千二百元左右的头子钱，其参与赌博期间大概抽头至少三万元。 13、证人秦某2的证言：其2020年1月7日在徐平中家赌博被查，当天下午一场斗地主，比鸡是晚上玩的。赌场上徐平中抽头，其在场子上玩了至少十天，一般是一天两场斗地主，两场比鸡，十天大概抽头18000元左右。赌场应从11月就开始赌钱了，11月份抽头子其不清楚，但12月份开始肯定每天都抽头子，有时一天一场，有时一天两场，大部分时间一天两场，少讲有三十天是每天都有人干，抽头至少三四万元。但实际徐平中除去开销，也没搞到多少钱。12月份其前后去玩了近十次。 14、证人何某1的证言：其在徐平中家参与比鸡被查，旁边还有一桌在斗地主，徐平中抽头，一场最少收400元，有时天气好一天就一场，所以一天至少能抽800元。天气不好的话一天两场，一场两桌，能抽头1600元左右，平均下来每天能抽1200元。按赌场经营模式算最少搞了有一个月左右时间，其大概去了二十次左右。平均每天700至800元，按40天徐平中至少抽头3万元左右，但除去茶水和饭钱，他实际到手没有这么多钱。自11月份就一桌人玩比鸡，一般一场下来抽200元头子钱。12月份抽头就多了，每天最少800至1000元，多的时候1000多元。 15、证人付某的证言：其在徐平中家参加比鸡被查，徐平中抽头，一场比鸡大概能抽四五百元，如是一天两场就能抽八九百元。斗地主也抽头子钱，一场能抽三四百元。赌场多的话能抽两千元，少的话也将近一千元，平均每天一千多元。每天最少两场，最多四场。其去过三次，估计徐平中抽头应该有两万多元吧。 16、证人何某2的证言：徐平中家比鸡有时一天一场，有时一天两场，其参与一次赌博。其大概是二十天前知道徐平中家有人赌博。 17、证人葛某1的证言：其到徐平中赌场玩三次，第一次大概是2019年11月份一天，其带其老表去他家买了几十只鹅，当天下午参与了比鸡。12月上旬，其去玩比鸡，当时有两桌人在玩，一桌是比鸡，一桌斗地主。才开始时输赢不是很大，12月开始输赢就大了，玩的人渐渐多了，一般是下午一场（一桌斗地主，一桌比鸡），晚上一场（一桌斗地主，一桌双鸡）。比鸡一场最少抽四百元，斗地主也是一场至少四百元，一天能抽1000多元，自12月初开始，按30天算最少抽头三万元以上。 18、证人李某的证言：其到徐平中赌场参与三次，分别是2019年12月26日、28日、30日，每次都是下午和晚上，每次除了斗地主，还有一桌比鸡。斗地主抽头要看成功率，一般一下午最少抽500元，晚上也能抽500元以上，比鸡抽得更多，斗地主主要是撑场和人气。斗地主加比鸡一天抽两三千元太简单了。 19、证人秦某3的证言：徐平中家搞赌场真正在干也就二十天左右时间，应该没有多少钱，徐平中获利就一万多点。 20、证人葛某2的证言：徐平中家搞赌场每天有人玩的话加在一起就二十天左右，好像听说获利一两万元。 21、证人徐某4证言：徐平中家搞赌场被抓后才听说，徐平中在外放树和养小龙虾为生，葛瑞英平时在家养鸡和鹅。 22、检查笔录及照片：证实2020年1月7日巢湖市公安局公安机关对徐平中住所进行了检查，对赌资、赌具进行了保全。 23、证据保全决定书及清单、收缴追缴物品清单：证实公安机关对徐平中、秦某1、徐某1等人的赌具、赌资进行了保全、收缴。 24、被告人徐平中的供述与辩解：2020年1月7日其在家中与其他人赌博被查，当时斗地主的一桌，是其和徐某1、秦某1、秦某2四人，“比鸡”的是徐某3、徐某2、蒋某、何某1、付某、何某2。斗地主赌注是50元一把，抢地主是赢四倍输二倍，赌具是其提供的，其本人抽头，负责烧饭给他们吃，有时中午一餐，晚上一餐，还有时中午一餐，晚上没人。斗地主抢赢抽头50元，输了不给。比鸡一个豹子给50元，两个豹子给100元，以此类推。还有二轮顺清打30元头子钱，四个头也打30元头子钱，三轮通打30元头子钱，出现这些情况概率比较小。反正斗地主一场下来最少400元头子钱，比鸡大概有500元左右。头子钱以现金方式放在桌子上的盒子里。有时他们不方便来，其还开车去接他们过来，这个场子前后搞了有二十天左右，从2019年12月上中旬开始，一开始是斗地主，后来比鸡和斗地主同时进行。其搞场子主要是养虾子亏本了，想赚点钱养家过日子。一般遇到下雨等天气不好时，其就通知人到赌场玩，有时人多下午一场，两桌人，一桌斗地主，一桌玩比鸡，晚上七点钟左右吃过饭继续玩到十一二点钟。其提供饭菜、茶水、香烟，为了留住人，茶叶都是三四百元一斤的，香烟都是金皖，一人至少一包，酒也是一百元左右一瓶的，有时多的喝到两三瓶。有时好的话，一天抽头能抽一千几百元，大概1800左右，但这种情况很少，少的话也就七八百元，最近头十天因为天气不好，来玩的人多了点，抽的头子钱也就多点。总的抽头大概一万两三千元左右，除去日常吃喝开销，只能赚个四五千元左右。平时抽头钱都是放在葛瑞英跟前保管。其和葛瑞英离婚后还继续在一起生活，照顾小孩。 25、被告人葛瑞英的供述与辩解：其与徐平中至今未再婚，有两个小孩。徐平中在家里搞赌场有一个月左右，一开始只是一桌人玩比鸡，后来最近又开一桌玩斗地主。如果天气不好，玩的人就会多些，下午一场，晚上一场，如果天气好人都忙活，一般就晚上一场。头子钱最后都是其收起来。比鸡一豹子给50元，两个豹子100元，还有二轮顺清打30元头子，四个头打30元头子，通也是打30元头子给东家。斗地主抢牌赢了给50元头子，一场斗地主最少定400元头子，比鸡的头子钱稍微多点，大概一场五百元左右。所以平时人多时一天能抽个千把块钱头子钱，人少的时候也就五六百元。总共抽头三四万元，除了日常开支，即烧饭、茶水、香烟等费用，其和徐平中也只能赚个一万多元。平时如果缺人，其也顶上去玩比鸡。2019年11月徐平中在山上放树被电锯伤了腿，在家休养，没事就有人陆续到家里赌钱了。抽头子的钱都放在桌上的盒子里，有时其收起来，有时徐平中收起来，最后都是由其支配的。其和徐平中平时也在场子上玩，缺人时就补上去。赌场从2019年12月初至被查，前后也就个把月时间，抽头钱大概有三四万元，三万元多，四万元不到，除了烧饭、茶水、香烟费用，到手也就获利一万多元。其在讯问中说抽头一万多元是想减轻罪行，但的确徐平中在山上放树搞了点钱，家里的确养了鹅。 原审法院认为：被告人徐平中伙同被告人葛瑞英以营利为目的，开设赌场，抽头渔利三万余元，情节严重，其二人行为构成开设赌场罪。被告人徐平中在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，被告人葛瑞英在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人徐平中、葛瑞英主动退出非法所得，可酌情从轻处罚。被告人徐平中、葛瑞英自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐平中犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人葛瑞英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；三、对被告人徐平中、葛瑞英已退出违法所得一万元予以没收，上缴国库。 徐平中上诉主要提出：其抽头的数额没有三万余元，原判量刑过重。 其辩护人提出：一审认定徐平中抽头数额为三万余元证据不足；本案不宜划分主从犯；徐平中认罪态度好，有悔罪表现，社会危害性相对较小，具有酌定从轻、减轻处罚情节。建议对上诉人徐平中在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。 经审理查明：原判认定的事实，有经原审公开开庭查证属实的证据证实，本院依法对原判认定的事实和证据予以确认。二审期间，上诉人、辩护人均未提出影响原判所认定事实的新证据。 对上诉人徐平中提出抽头数额没有三万余元的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，证人徐某1、蒋某、秦某2、何某1、葛某1、李某等人均系参赌人员，在案证言均证称徐平中抽头至少三万元；原审被告人葛瑞英在侦查阶段亦多次供称赌场从2019年12月初至被查，抽头大概有三四万，三万多四万不到，获利一万多元。上述证据能够相互印证，证实徐平中、葛瑞英在开设赌场期间抽头三万余元。故上诉人徐平中的此节上诉理由及辩护人的相关辩护意见均不能成立，本院不予支持。关于辩护人提出本案不宜划分主从犯的辩护意见，经查，原判根据二被告人在共同犯罪中所起的作用区分主从犯，并无不当，故对辩护人的此节辩护意见不予采纳。至于辩护人所提有关量刑情节的辩护意见，原判在量刑时已予以考虑，二审不再重复考量。 本院认为：上诉人徐平中伙同原审被告人葛瑞英以营利为目的，开设赌场，抽头渔利三万余元，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，依法应予惩处。徐平中在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；葛瑞英在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。徐平中、葛瑞英主动退出非法所得，可酌情从轻处罚。徐平中、葛瑞英自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 杨 兴 审判员 汤晓红 审判员 汪 泳 二〇二〇年九月二十八日 法官助理胡静 书记员庄子茜 附：相关法律条文（节录） 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；