山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4511号上诉人（原审原告）：曲伟刚，男，1979年8月8日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：李国清，山东正韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：栖霞市康赞商贸有限公司，住所地栖霞市民营经济园德丰路。法定代表人：刁文东，总经理。委托诉讼代理人：赵江林，山东崇琳律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳丽霞，山东崇琳律师事务所律师。原审第三人：荆维媛，女，1961年10月12日出生，汉族，住山东省栖霞市。委托诉讼代理人：徐坚，栖霞台农创业园法律服务所法律工作者。上诉人曲伟刚因与被上诉人栖霞市康赞商贸有限公司（以下简称康赞公司），原审第三人荆维媛案外人执行异议之诉一案，不服山东省栖霞市人民法院（2020）鲁0686民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曲伟刚上诉请求：１、撤销一审判决，确定栖霞市亨太大酒店东二层楼房曲伟刚所有，停止对该房产的执行；2、诉讼费用由康赞公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院依据栖霞市自然资源和规划局出具的《复函》中所作说明认定诉争二层楼房归曲永杰所有，进而否定曲伟刚对诉争二层楼房的合法权益，属于认定事实错误。第一，《复函》没有征收人和单位负责人签名，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条条规定，该《复函》依法不应采信。第二，《复函》内容违背客观事实。在建筑物已建成的情况下，新旧宗地图的东西方向长度由65.10米变成68.16米，《复函》表述新旧宗地图的土地使用权面积不变，与常理及客观事实均不相符。第三，按照《复函》内容，诉争二层楼房属于宗地图载明的土地使用权范围，但该楼房在被执行之前却未办理土地使用权证书。一审法院未对该《复函》的真实性与合法性进行审查即作为认定案件事实的依据，属于认定事实错误。2、本案是由于一审法院错误执行属于曲伟刚的房产引发的执行异议之诉，该被执行房产由于跨越亨太大酒店和东边加油站地皮而没能办理相关产权证书，但亨太大酒店原产权人已经出具了相应证明证实涉案房产属于曲伟刚父子所有。因此，曲伟刚享有该被执行房产的全部权利。即便该被执行房产因未能办理产权证书而导致权利主体不明，一审法院在没有任何合法有效事实和法律依据的情况下直接执行该房产，属于执行错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定事实错误而导致适用法律亦发生错误，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。康赞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。荆维媛述称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持原判。曲伟刚向一审法院起诉请求：1、确认栖霞市亨太大酒店东二层楼房为曲伟刚所有，并停止对该财产的执行。房产的价值为50万元。2、诉讼费由康赞公司承担。一审法院认定事实：曲伟刚向一审法院提交如下证据，1、证明，证明被执行房产属于曲永祥父子所有；2、证明，证明被执行房产属于曲永祥父子所有；3、宗地图，证明被执行房产地理位置，原宗地图与现宗地图东西长度差3米；4、证明，证明被执行房产属于曲永祥父子所有。康赞公司质证称，对证据1的真实性无法判断，证据的来源不明，该证据属于证人证言，根据法律规定，证人应该出庭作证，接受质询，否则没有证明效力；对证据2的质证意见同证据1；对证据3的真实性没有异议，但该证据不能证明涉案房屋所有权归曲伟刚；对证据4的质证意见同证据1和2，另外曲永杰和桑美花均系（2016）鲁0686民初1863号民事判决书的被告，也系本案的被执行人，其与本案的诉争具有重大利害关系，无论证人是否出庭作证，其证言均不能采信。荆维媛提交证据：1、复函，证明法院拍卖的土地合法，二层小楼在（2000）字第281898号土地使用权证项下；证据2、公告，证明法院查封拍卖程序合法；证据3、公告照片，证明法院查封、拍卖程序合法；证据4、邮寄快递，证明法院查封、拍卖程序合法。曲伟刚证据质称，对于证据1复函是系国土局违背事实非法出具的，根据国土测量的相关规定应当取得地理坐标位置的打点位置以确定土地使用权的四至范围，而新旧宗地图相差3米系土地国土局违法将涉案房屋占用的加油站土地并于新土地使用权范围内是违法和无效的，对于2、3、4号证据系执行法院在执行程序中未经调查核实而以第三人申请作出的，如果执行程序中不存在差错，则不会引发本案的诉讼。经曲伟刚申请，一审法院调取的两份宗地图。曲伟刚对上述证据的质证内容为，通过新旧宗地图的对比以及法院调取的较大范围宗地图进行比较可以看出涉案房屋原占用的部分土地属于加油站所有；康赞公司对上述证据的质证内容为，对法院调取的两份宗地图的真实性没有异议，对第一张宗地图无法确定涉案房屋占用了加油站的国有土地，第二张的宗地图与本案没有关系，系加油站南边土地；荆维媛质证内容为，真实性没有异议，该证据也反映了曲伟刚的诉请无事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人举证、质证、庭审陈述及一审法院的认证，确认以下事实：山东栖霞农村商业银行股份有限公司（原栖霞市农村信用合作联社）与栖霞市亨太工贸有限公司、曲永杰、桑美花签订金融借款合同，按照双方签订的借款合同约定，在借款到期后因借款人无法还款，山东栖霞农村商业银行股份有限公司根据法律规定及借款合同约定，提起诉讼，法院作出（2016）鲁0686民初1863号民事判决书，该案进入执行程序后，法院作出（2018）鲁0686执恢163号执行裁定，拍卖登记在被执行人曲永杰名下的位于栖霞市民生路（原市证号为栖房权证房字第××号房产和证号为栖国用（2000）第281898号土地使用权，以及在该土地上所建的无证房产及机房、冷库等进行拍卖，因无人竞买而流拍。后本案债权转让给康赞公司，康赞公司申请以变卖价接受抵偿债务。荆维媛与桑美花、曲永杰之间存在民间借贷纠纷，在桑美花、曲永杰未偿还借款的情况下提起诉讼，法院作出（2015）栖民三初字第104号民事调解书，调解书中确认桑美花、曲永杰欠荆维媛借款本息600万元。该案进入执行程序后，法院出具（2016）鲁0686执144号之十三执行裁定书，查封被执行人曲永杰位于栖霞市民生路（原市未确权发证的房产一栋，查封期限为三年。在执行上述生效判决书和调解书的过程中，也就是关于曲伟刚所提起案外人执行异议之诉的二层楼房，位于栖霞市亨太工贸有限公司亨太大酒店主楼东边，至今因种种原因没有办理房屋产权手续。在执行（2016）鲁0686民初1863号民事判决书过程中，执行机构向栖霞市国土资源和规划局查询，该局出具证明证实（2000）字第282898号土地使用权证书中的1999年7月10日绘制的宗地图与2017年12月25日绘制的宗地图四周尺寸不一致，栖霞市自然资源和规划局向法院执行局出具复函，复函称栖房权证栖城房字第××号房产以东、无证二层小楼占用的土地范围在（2000）字第281898号土地范围内，不一致的原因是：1999年7月10日绘制的宗地图为皮尺丈量的手工绘图，存在误差。而2017年12月25日绘制的宗地图为属于GPS卫星定位制图，属于精准制图。同时二者之间的土地使用权面积是一致的。曲伟刚申请调取栖霞市自然资源和规划局原亨太大酒店的土地资料和现状土地资料，法院依职权调取与涉案房产相关的周边土地的宗地图，经庭审质证，各方当事人发表质证意见。经调查，曲伟刚为证实其主张，在执行听证时提交两份证人证言，庭审中提交曲永杰、桑美花的证明，欲证实其二人在购买亨太地块建设大楼的时候曲永祥出资一部分，后因无力偿还，同意曲永祥在地块的东面独资建设二层楼，产权归曲永祥父子所有。地块原始记录东西长为65.10米，除了在本地块所占土地面积外，建房需占用东临加油站的部分土地，由其本人协调处理。但该证明为打印字体，仅按有手印，康赞公司对其提出抗辩意见。以上事实，有曲伟刚、康赞公司和荆维媛当庭陈述，曲伟刚提交的执行裁定书、证人书面证言、荆维媛提交的执行裁定、民事调解书、法院调取的宗地图等证据为证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，依据《中华人民共和国物权法》的规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。栖霞市自然资源和规划局向一审法院出具的《复函》写明“栖房权证栖城房字第××号房产以东、无证二层小楼占用的土地范围在（2000）字第281898号土地范围内。关于（2000）字第281898号土地使用权证书中的1999年7月10日绘制的宗地图与2017年12月25日绘制的宗地图四周尺寸不一致的原因是：1999年7月10日绘制的宗地图为皮尺丈量的手工绘图，存在误差。而2017年12月25日绘制的宗地图为属于GPS卫星定位制图，属于精准制图。同时二者之间的土地使用权面积是一致的”。根据该《复函》可以确定该二层小楼占用的土地在该土地使用证项下的土地范围内，该宗土地使用权人为曲永杰。曲伟刚对上述《复函》有异议，并提交了《证明》三份，一审法院认为，曲伟刚提交的三份证明均在没有依据的情况下通过单纯的文字叙述方式来证明该二层小楼为曲伟刚所有，证明力明显不足，不足以推翻上述事实，亦未提交其他有力证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，故对曲伟刚主张的确认该处房产为其所有的诉请，不予支持；对要求停止对该财产的执行的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决：驳回曲伟刚的诉讼请求。一审案件受理费8800元，由曲伟刚承担。二审中，当事人没有提交新证据。另查，本案所涉《复函》系政府行政主管部门栖霞市国土资源和规划局向执行法院出具，对其真实性和证明效力，本院予以确认。二审审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于：涉案二层楼房是否归曲伟刚所有，其对该二层楼房是否享有排除强制执行的民事权益。涉案二层小楼未经不动产权属登记，曲伟刚称涉案二层楼房由其父曲永祥出资建造，其为该二层楼房实际权利人，享有排除强制执行的民事权益。本院认为，虽然《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。但合法建房取得物权的条件为：1、取得合法建房手续；2、房屋已经建成。涉案二层楼房已经建成，但曲伟刚未能提供任何建造审批手续，因此不能认定其为《中华人民共和国物权法》第三十条规定的合法建造人，并因该事实行为当然取得物权。结合涉案二层楼房未经不动产登记、所占用范围的土地使用权人并非曲伟刚、曲永祥等事实，本案现有证据尚不足以证明曲伟刚对涉案二层楼房享有足以排除执行的民事权益，一审法院判决驳回其诉请并无不当。综上所述，曲伟刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由曲伟刚负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  李 安审判员  杨 霞二〇二〇年九月二十五日书记员  孙晓雯