新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终525号 上诉人（原审被告）：吐鲁番锦绣华庭房地产开发有限公司，住所地吐鲁番市高昌区现代大道10号。 法定代表人：汪李捷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗建权，新疆建权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟德胜，新疆胜坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：木合塔尔·吐依洪，男，1985年1月30日出生，维吾尔族，住吐鲁番市。 委托诉讼代理人：艾尼瓦尔·尼亚孜，新疆火焰山律师事务所。 上诉人吐鲁番锦绣华庭房地产开发有限公司（以下简称：锦绣华庭）因与被上诉人木合塔尔·吐依洪买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2020）新2101民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦绣华庭的委托诉讼代理人罗建权、孟德胜、被上诉人木合塔尔·吐依洪及其委托诉讼代理人艾尼瓦尔·尼牙孜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锦绣华庭上诉请求：1、请求依法撤销（2020）新2101民初187号民事判决。2、一、二审诉讼费用由木合塔尔·吐依洪承担。事实和理由：一、斯明龙与木合塔尔·吐依洪签订合同等行为不存在表见代理，锦绣华庭并未与木合塔尔·吐依洪签订商铺认购合同，原审法院认定事实认定错误。（一）斯明龙与木合塔尔·吐依洪签订商铺认购合同并收取购房款，是斯明龙的个人行为并不符合表见代理的构成要件。首先，就锦绣华庭的三宗土地开发权斯明龙与港城公司、锦绣华庭签订了合作协议，对斯明龙的出资金额、出资期限进行了约定。合作协议生效后，斯明龙没有按照协议约定履行出资义务，不是锦绣华庭的股东。斯明龙与锦绣华庭之间仅存在合作关系，不是劳动关系。由此斯明龙构成表见代理的基础法律关系是不存在的。其次，锦绣华庭与斯明龙合作开发项目，斯明龙可进行房地产销售，但斯明龙对外签订认购合同，需经锦绣华庭确认、签字、盖章，收银由锦绣华庭专人负责，款项应进入指定账户。本案中，斯明龙私刻印章，并私自签订认购合同未经锦绣华庭确认、签字、盖章；私刻印章收受款项并开具收款收据，收款人员不是锦绣华庭的财务工作人员。加之，木合塔尔·吐依洪向原审法院提交的三张模糊的POS机小票账户也并不是锦绣华庭的，斯明龙并未将其收到的房款存入锦绣华庭指定账户，有开户许可证为证。认购合同是斯明龙与木合塔尔·吐依洪签订的，锦绣华庭并未对斯明龙进行授权，木合塔尔·吐依洪的购房款也是由斯明龙个人收取，不存在表见代理的基础事实。另，依据2014年实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条和2019年1月实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条，以及《全国法院民事审判工作会议纪要》第129条之规定，“人民法院作出立案决定后，应当裁定驳回起诉”。结合本案斯明龙的行为属于刑事犯罪，木合塔尔·吐依洪应当通过刑事退赔主张自己的合法权益。但原审法院认定斯明龙的行为构成表见代理，由锦绣华庭承担属于斯明龙的退赔责任与本案的事实及法律规定不符。锦绣华庭不是本案适格的主体，斯明龙与木合塔尔·吐依洪签订合同并收取木合塔尔·吐依洪房款的行为不属于表见代理，而是斯明龙的个人行为。二、原审未对合同及收款收据上的印章进行鉴定，属程序违法。本案的合同原件、收款收据原件是由木合塔尔·吐依洪向原审法院提交的，锦绣华庭对印章的真伪存在异议，向原审法院提出了对合同及收款收据的印章真伪进行鉴定的书面申请。但原审法院进行鉴定，仅在原审中认定木合塔尔·吐依洪提交的商铺认购合同（JX-100）、收据（编号：9832208、6508456、6508442）上所盖的印章与锦绣华庭现在使用的印章非同一印章。合同、收据是本案的关键证据，对查明本案事实具有非常关键的作用。但原审法院引用斯明龙在（2019）新2101刑初216号刑事判决中关于私刻印章的供述，而未对合同、收据印章的真伪进行鉴，故合同、收据不具有客观真实性。由此，原审判决存在程序违法，影响本案基本事实认定，原审判决应当予以撤销。综上，锦绣华庭认为原审判决与本案事实不符，应当依法撤销原审判决，支持锦绣华庭公司全部上诉请求。 木合塔尔·吐依洪辩称，一、锦绣华庭早在2016年就在高昌区高昌路吐鲁番大饭店旁边公开设立售楼部进行了商铺预售活动，当时斯明龙与吐鲁番港城公司，锦绣华庭之间到底什么关系，木合塔尔·吐依洪确实不知道，但知道斯明龙作为售楼部负责人，以锦绣华庭的名义进行售卖商铺。基于上述情况，木合塔尔·吐依洪有理由相信斯明龙预售商铺是代表锦绣华庭进行的职务行为。另，根据锦绣华庭的报案，吐鲁番市高昌区公安局于2018年8月24日将斯明龙以职务侵占罪立案调查，根据我国《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司，企业或者是其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的行为，主体是本单位的人员（斯明龙最终被公安机关以伪造公司印章罪追究刑事责任）。可以看出，锦绣华庭当时向公安机关报案的时候，已经认可了斯明龙在本公司的地位和关系。从原审法院（2019）新2101刑初216号刑事判决以及上诉人自认的事实来看，吐鲁番港城公司，锦绣华庭同意并认可了斯明龙以锦绣华庭名义进行商铺预售，即便是斯明龙伪造了锦绣华庭的公章，但是他把伪造的公章用在了商铺预售活动。依照《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，斯明龙所实施的商铺销售行为的法律后果应由锦绣华庭承担。二、从公安、检察机关将斯明龙把190万元购房款未进入锦绣华庭的账户的行为没有认定为犯罪来看，这是斯明龙与港城公司，锦绣华庭之间的经济纠纷和财务管理的问题，本案根本不涉及到什么非法集资，刑事退赔的问题。三、斯明龙伪造锦绣华庭公章的事实进行了认定，没有必要再做公章真伪鉴定。综上所述，原审判决认定事实清楚，案件的处理结果公平公正，锦绣华庭的上诉理由不能成立。请求二审依法驳回上诉，维持原判。 木合塔尔·吐依洪向一审法院起诉请求：1．解除木合塔尔·吐依洪与锦绣华庭签订的商铺认购合同；2．锦绣华庭返还木合塔尔·吐依洪购房款151000元、违约金1510元，合计1525000元。 一审法院认定事实：木合塔尔·吐依洪提交时间为2017年2月21日的商铺认购合同（JX-100），其中载明：出卖人：被告；认购人：原告；委托代理人：斯明龙；第三条：出卖人与认购人约定按下述方式计算该商铺价款：按建筑面积计算，该商铺单价为5000元／平方米，建筑面积为31.2平方米，总金额小写151000；认购人于2017年1月14日支付2号楼1层076号商铺首付款151000元整，剩余5000元整于2017年7月30日交清；第七条交付期限。出卖人应当在2017年7月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第几种条件，并符合本合同约定的商品房交付认购人使用；第八条出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第七条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付认购人使用，按下列第1种方式处理：……（2）逾期超过60日后，认购人有权解除合同。认购人解除合同的，出卖人应当自认购人解除合同通知到达之日起15天内退还全部已付款，并按认购人累计已付款的1％向认购人支付违约金。认购人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向认购人支付已交付认购房价款万分之一的违约金。合同落款出卖人处仅盖有“吐鲁番锦绣华庭房地产开发有限公司”字样的印章，认购人处签字“木合塔尔·吐依洪”。木合塔尔·吐依洪提交时间2017年2月21日，编号9832210的收据一张，主要载明：今收到木合塔尔·吐依洪合同号：JX-100，1-067号商铺房款，金额壹拾伍万壹仟圆（151000）。经手人处载明“斯明龙”，并盖有“吐鲁番锦绣华庭房地产开发有限公司”字样的印章。木合塔尔·吐依洪提交三张字迹模糊的POS机小票，勉强看出交易时间均是2017年1月14日；商户名称分别是吐鲁番锦绣华庭房地产开发有限公司、吐鲁番锦绣华庭房地产开发有限公司；交易金额分别是71000元、30000元、20000元。另查明：1．因公诉机关指控斯明龙犯伪造公司、企业印章罪，向原审法院提起公诉，2019年10月27日，原审法院作出（2019）新2101刑初216号刑事判决，判决被告人斯明龙犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年四个月。该判决已生效；2．该刑事判决查明：①2016年4月18日甲方吐鲁番港城投资有限公司（以下简称“港城公司”），乙方斯明龙、丙方吐鲁番锦绣华庭房地产开发有限公司（以下简称“锦绣华庭”）签订协议，约定：甲方将锦绣华庭股权100％转让给乙方……签订协议后，乙方依法享有锦绣华庭三宗土地的独立开发权，包含工程发包、房地产销售，招商等；②2016年8月25日甲方港城公司、乙方斯明龙、丙方锦绣华庭三方签订补充协议。协议约定“乙方斯明龙在2016年9月25日前付1200万元，在没有付清前，乙方不得以目标公司名义签订任何商务协议或者合同，并承担由此产生的所有损失和一切法律责任”；③2016年12月8日，丙方锦绣华庭与乙方斯明龙约定：斯明龙及销售团队日常开支10％暂从锦绣华庭预收款中按10％给予垫付；④2017年8月30日，甲方港城公司、乙方斯明龙、丙方锦绣华庭三方约定：因乙方根本违约…原协议及补充协议不再履行…甲方、丙方认可乙方以丙方名义进行的预售行为。⑤在合同履行期内，被告人斯明龙私刻锦绣华庭印章，并用此印章签订12份商铺认购合同，收取房款190万元，没有按约定进入锦绣华庭账户；3．本案提交的商铺认购合同亦在上述12份商铺认购合同内。一审法院认为，锦绣华庭是本案适格的主体，理由如下：虽从形式上看木合塔尔·吐依洪提交的商铺认购合同（JX-100）、收据（编号：9832208、6508456、6508442）上所盖印章与锦绣华庭现使用的印章非同一印章，但根据（2019）新2101刑初216号刑事判决查明的事实，可知锦绣华庭在2017年8月30日追认了案外人斯明龙与木合塔尔·吐依洪签订商铺认购合同（JX-100）等行为，故斯明龙与木合塔尔·吐依洪签订合同等行为符合表见代理的特征，法律后果应由锦绣华庭承担。关于木合塔尔·吐依洪要求解除其与锦绣华庭签订的商铺认购合同的请求，原审法院支持，理由如下，商铺认购合同（JX-100）签订时间是2017年2月21日，合同第七条约定商铺交付期限是2017年7月30日前，同时约定逾期超过60日后，认购人有权解除合同。现已过近三年之久，锦绣华庭仍未向木合塔尔·吐依洪交付商铺，故木合塔尔·吐依洪有权解除该认购合同。关于木合塔尔·吐依洪要求锦绣华庭返还购房款151000元的请求，如上所述，针对本案，斯明龙行为的法律后果应由锦绣华庭承担，现商铺认购合同（JX-100）已解除，锦绣华庭理应退还已交房款，同时木合塔尔·吐依洪出具有载明“斯明龙”字样的收据，该收据载明的收款金额亦是151000元，故该请求原审法院支持。关于支付利息的请求，因商铺认购合同（JX-100）对解除合同后未约定利息的计算，故原审法院不予支持。关于支付违约金1510元的请求，因商铺认购合同（JX-100）约定“认购人解除合同的，出卖人应当自认购人解除合同通知到达之日起15天内退还全部已付款，并按认购人累计已付款的1％向认购人支付违约金。”现木合塔尔·吐依洪已交房款151000元，故锦绣华庭应支付违约金151000元×1％=1510元。综上，本案经原审法院审判委员会第七次讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除木合塔尔·吐依洪与锦绣华庭于2017年2月21日签订的商铺认购合同（JX-100）；二、锦绣华庭于判决生效后三日内向木合塔尔·吐依洪返还购房款151000元、支付违约金1510元，合计152510元；三、驳回木合塔尔·吐依洪的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审一致。庭审中，锦绣华庭放弃印章真伪鉴定请求。 本院认为，本案的争议焦点是：1．双方签订的商铺认购合同是否应当解除。2．锦绣华庭是否应当返还木合塔尔·吐依洪购房款151000元，及违约金1510元。2017年2月21日，斯明龙用伪造的锦绣华庭印章与木合塔尔·吐依洪签订《商铺认购合同》，并收取木合塔尔·吐依洪购房款152510元事实清楚；2017年8月30日，港城公司、斯明龙、锦绣华庭三方约定：因斯明龙根本违约…原协议及补充协议不再履行…港城公司、锦绣华庭认可斯明龙以锦绣华庭名义进行的预售行为。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”斯明龙以锦绣华庭名义与木合塔尔·吐依洪签订的《商铺认购合同》，因事后得到锦绣华庭的追认，故该合同属有效合同，法律后果应由锦绣华庭承担。双方签订的《商铺认购合同》第七条约定商铺交付期限是2017年7月30日前，同时约定逾期超过60日后，认购人有权解除合同。现锦绣华庭出售的涉案商铺至今尚未完工，无法交付，致使木合塔尔·吐依洪不能实现合同目的。一审判决支持木合塔尔·吐依洪主张解除合同、退还购房款、支付违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以确认。 综上，锦绣华庭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3350元，由锦绣华庭负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李       鑫 审 判 员 万       彬 审 判 员 米克日古丽·艾尔肯 二〇二〇年九月十八日 （法官助理   丁  茜  ) 书 记 员 地里胡玛 ·马尔旦