安徽省铜陵市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖07行终21号 上诉人（原审原告）胡建平，男，1957年1月16日出生，汉族，退休职工，户籍地安徽省池州市九华山风景区，居住地安徽省枞阳县。 委托诉讼代理人姜云习，男，住安徽省池州市九华山风景区。 被上诉人（原审被告）枞阳县浮山镇人民政府，住所地安徽省枞阳县浮山镇浮度村。 法定代表人唐国营，该镇镇长。 委托诉讼代理人吴成华，该镇副镇长。 委托诉讼代理人鲍文进，安徽廷和律师事务所律师。 上诉人胡建平诉被上诉人枞阳县浮山镇人民政府（以下简称浮山镇政府）行政强制违法并行政赔偿一案，上诉人胡建平不服安徽省枞阳县人民法院(2020)皖0722行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人胡建平及其委托诉讼代理人姜云习，被上诉人浮山镇政府的法定代表人唐国营及其委托诉讼代理人吴成华、鲍文进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡建平上诉请求，1.撤销一审判决第二项；2.判决浮山镇政府赔偿胡建平财产损失共计46000元整，并承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审认定浮山镇政府损害胡建平合法财产和动产均为违法建筑物，与事实不符。浮山镇政府在强拆胡建平的彩钢瓦停车棚墙体时，损坏了胡建平房屋门前的大理石台阶和双排钢管晒衣架，至今没有修复，给胡建平及家人出入、生活带来困难。浮山镇政府损毁了胡建平停车棚内放置的动产，如成品夹心彩钢瓦、成品水泥预制品、木方板、铝塑板、钢管脚手架、自拆的原棚彩钢瓦、钢架、砖块以及棚内所有物品。这些财物并非用于违法建筑物上，系胡建平的合法动产。2.浮山镇政府违反法定程序，又未给胡建平一定时间清运原停车棚内的财产，导致胡建平财产不应有的损失。3.浮山镇政府在强拆实施过程中应依法妥善处置并保全证据，对停车棚内的动产予以清空并妥善处理，故应由浮山镇政府承担胡建平财产损失证据，并承担赔偿责任。4.胡建平一审提供了相关照片和财产清单及部分证人证言，已证明财产损失的存在。且一审庭审中，浮山镇政府对于胡建平提供的财产损失照片无异议。5.胡建平在一审举证期限内，于2020年2月23日向一审法院递交了证据保全申请书，一审法院未予准许。6.本案适用《中华人民共和国国家赔偿法》第三十三条明显错误，该条款内容是“侵犯公民自由的，每日赔偿金按国家上年度职工平均工资计算”。 浮山镇政府答辩称，浮山镇政府仅拆除了胡建平的违法建筑，没有造成其它合法财产的损坏。浮山镇政府在确保人员安全和财产安全的情况下，才进行了强制拆除。浮山镇政府在拆除胡建平的违法建筑前，多次到现场进行劝阻、制止案涉违法建设行为，本案并不是突然袭击。关于损失证据问题，胡建平举证不利，其应当承担举证不能的法律后果。胡建平主张的损失，仅依据自己所罗列的一张损失清单。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 胡建平一审诉讼请求，1.判令确认浮山镇政府拆除胡建平彩钢瓦停车棚行为违法；2.判令浮山镇政府恢复原状并赔偿胡建平财物损失和生活设施损失共计人民币46000元整；3.判令浮山镇政府向胡建平赔礼道歉并承担案件诉讼费。 原审法院查明，胡建平与方晓萍（曾用名方晓平）系夫妻关系，原均系枞阳县××镇××村××村民组村民。在1989年、1992年两人的户籍先后迁往安徽省池州市。2008年两人在原籍枞阳县××镇××村××村民组建有住房一幢，至今未办理房产证。该幢房屋的大部分出租给附近浮山中学陪读人员居住。2018年10月胡建平在该房屋东侧搭建了50多平方米半封闭式停车棚，以供陪读人员停放电瓶车和为电瓶车充电。2019年12月，胡建平在原停车棚的基础上砌砖混墙体，浮山镇政府派员口头告知方晓萍停止建设行为，方晓萍亦承诺愿自行拆除，并将其中的彩钢瓦拆下，但建筑物的墙体顶棚支架等并未完全拆除。2020年1月3日下午，浮山镇政府由其单位负责人带队，组织对浮山镇浮山村部分违章建筑进行强制拆除，其中对胡建平的停车棚直接用挖掘机将其墙体推塌。因胡建平认为浮山镇政府的强制拆除行为违法，并在强制拆除过程中造成其财产损失，要求浮山镇政府恢复原状并赔偿损失，浮山镇政府则认为其拆除行为并无不当而成讼。 原审法院认为，根据各方当事人的辩论意见，案件争议焦点为：1.胡建平是否为适格原告；2.浮山镇政府强制拆除胡建平停车棚的行为是否合法；3.胡建平要求浮山镇政府恢复原状、赔偿财物损失和生活设施损失46000元及赔礼道歉的诉讼请求是否应当得到支持。 关于焦点一，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。根据庭审查明事实，胡建平与方晓萍夫妇户籍虽然不在浮山镇浮山村鲍庄村民组，但其在该村民组拥有合法的房产，均系涉案停车棚的所有权人，胡建平作为涉案财产的所有权人提起诉讼符合法律规定，系适格原告。 关于焦点二，《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。胡建平搭建的停车棚系在浮山镇规划区范围内，实施的建筑行为是在其房屋外部构建建筑物，依法应当取得建筑许可。但胡建平在未获得许可的情况下，实施建设行为违法。根据该法第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，浮山镇政府有权对违章建筑物予以强制拆除。同时，按照法律规定，行政机关在实施强制拆除建筑物的过程中，必须遵循程序性要求。《行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)履行义务的期限；(二)履行义务的方式；(三)涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权”。第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)当事人的姓名或者名称、地址；(二)强制执行的理由和依据；(三)强制执行的方式和时间；(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；(五)行政机关的名称、印章和日期。在催告期间,对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的,行政机关可以作出立即强制执行决定”。第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。根据查明事实可以确认，虽然浮山镇政府有权根据相关事实认定涉案建筑物系违法建筑而作出处理，但在强制拆除胡建平停车棚的过程中，并未作出相应的行政强制执行决定，也没有明确告知当事人依法应享有的陈述权、申辩权及提起行政复议或行政诉讼的权利等，剥夺了当事人理应享有的合法权利。在此情况下，浮山镇政府对胡建平违章建设的停车棚实施的行政强制执行行为，不符合前述法律对于行政强制执行的程序性要求，程序明显违法。所以，胡建平认为浮山镇政府行政行为违法的意见，予以采纳。 关于焦点三，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”及该法第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己的主张,应当提供证据”的规定，胡建平应提供其合法财产受损的证据，包括应当提供证实其主张的受损财产与违法建筑物无关的证据。本案中，胡建平要求浮山镇政府赔偿的财物损失为46000元，包括晾衣钢管架2000元、门前花岗岩台阶500元、防雨帆布500元、夹心彩钢瓦8000元、新型铝塑板1000元、成品水泥预制品2000元、砖块1000元、方木2000元、脚手架2000元、原彩钢瓦棚拆下的彩钢瓦4000元、原彩钢瓦棚拆下的钢架材料3000元、墙体可用建筑材料20000元。其要浮山镇政府赔偿的财物损失46000元提供的证据为相关现场照片及证人证言，从现场照片看，并无与被拆除建筑物无关的其他财产受损情况。同时，行政机关承担国家赔偿针对的是当事人的合法财产，而涉案被强制拆除的建筑物系违法建筑，因此，不能认定胡建平对被拆除的违章建筑物享有受到法律保护的合法权益，故胡建平要求浮山镇政府恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失的诉求缺乏法律依据，不予支持。 综上所述，由于浮山镇政府在强制拆除胡建平停车棚的过程中，违反法定程序，胡建平要求确认浮山镇政府行政行为违法的起诉理由成立。胡建平要求浮山镇政府恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失的诉求缺乏法律依据，不予支持。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十三条规定，判决：一、确认枞阳县浮山镇人民政府在2020年1月3日强制拆除胡建平位于枞阳县××镇××村××村民组停车棚的行政行为违法；二、驳回胡建平其他诉讼请求。案件受理费50元，由枞阳县浮山镇人民政府负担。 二审审理过程中，双方当事人均无新的证据提交。双方当事人对于一审对方证据，维持一审质证意见，对于己方证据，维持一审证明观点。 双方当事人对于一审查明事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。故本案的审理范围、争议焦点为：1.浮山镇政府2020年1月3日下午的被诉强制拆除行为是否违法；2.如果被诉行政行为违法，胡建平主张的财产损失如何认定？ 首先，浮山镇政府2020年1月3日下午的被诉强制拆除行为，是否违法？ 本案中，胡建平于2018年10月，利用其自家出租房屋的现成墙体，搭建半封闭停车棚。2019年12月，胡建平又在原停车棚基础上砌砖混墙体。后经镇政府派员口头责令停止建设，其妻子亦承诺愿自行拆除，并将车棚彩钢瓦拆下，但建筑物的墙体、顶棚支架等并未完全拆除。二审庭审中，胡建平亦陈述其于2020年1月1、2日已开始对其墙体实施自行拆除，至3日下午被政府强制拆除前，已完成正墙的半面墙体的拆除。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。该条系针对乡、村规划区内在建违法建设行政处理的程序规定。根据特别法优先普通法的原则，在建建筑的处理应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，即乡、镇人民政府对不听制止而继续建设或者一直拖延未予完全拆除的，可进行及时处理，在责令停止建设、限期改正后，可予以拆除。本案中，因浮山镇政府未对胡建平的行为作出书面责令限期拆除决定，在此情况下，即直接对胡建平未予完全拆除的违章墙体实施强制措施，违反法定程序，依法应当确认违法。 其次，胡建平主张的财产损失如何认定？ 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定,国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。赔偿义务机关,应当依法及时履行赔偿义务。根据上述规定,只有合法权益受到违法行政行为侵犯造成损害的,行政机关才依法承担行政赔偿责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定,在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。所谓“因被告原因导致原告无法举证”,主要是指被诉违法行政行为造成相关证据灭失,导致行政相对人无法举证的情形，显然本案并不属于该情形。 根据胡建平一审诉状及庭审中陈述，其在2019年12月，浮山镇政府实施强制拆除之前，已经自行拆除停车棚上彩钢瓦，2020年1月1日到2日也已持续在拆除墙体。那么胡建平所主张的其停车棚内存放有大量动产的事实，明显与生活经验不符、与常理不合。 从拆除现场照片看，除房屋相关建材外，并未见其他受损财产或设施。因胡建平搭建的停车棚系在浮山镇规划区范围内，依法应当取得建筑许可，胡建平在未获得许可的情况下实施的建设行为违法。因对于违法建筑,胡建平不享有合法权益,违法建筑物、构筑物本身被强制拆除,相关损失不属于国家赔偿的范围。故本院对于胡建平该项赔偿的上诉意见，不予采纳。 胡建平的其他上诉意见，亦不能成立。 综上所述，胡建平二审的上诉意见及理由不能成立，本院不予采纳。同时，一审法院所适用法律依据系《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，而非《中华人民共和国国家赔偿法》第三十三条，此处应系笔误，本院予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人胡建平负担。 本判决为终审判决。 审判长  李运华 审判员  姚爱玉 审判员  张庄女 二〇二〇年九月十八日 书记员  李海燕 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……