河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2091号上诉人（原审原告、案外人）：秦振乾，男，1943年8月22日生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：吴强，河南克颂安律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：李亚璇，女，1984年6月15日生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：张洪，河南首位律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔进东，河南首位律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：平顶山市佑春贸易有限公司，住所地平顶山市新华区体育路西33号楼东单元1楼西户。统一社会信用代码：91410402684623208A。法定代表人：马天佑，经理。委托诉讼代理人：刘根旺，河南天广律师事务所律师。上诉人秦振乾因与被上诉人李亚璇、原审第三人平顶山市佑春贸易有限公司（以下简称佑春贸易公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初3092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人秦振乾及其委托诉讼代理人吴强，被上诉人李亚璇的委托诉讼代理人崔进东，原审第三人佑春贸易公司的委托诉讼代理人刘根旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦振乾上诉请求：请求依法撤销原判决，改判支持秦振乾的诉讼请求，即解除对秦振乾位于郏县县城南环路中段路北郏县顺达机动车检测中心门面房的所有查封、续封、拍卖、变卖措施。事实和理由：一、秦振乾于2018年3月15日在郏县人民法院与马天佑达成执行和解协议并已实际履行，这一事实毋庸置疑。（2016）豫0402民初2375号民事裁定书的落款日期为2016年7月19日，但该查封裁定并未依法送达给佑春贸易公司，没有发生法律效力。按原审“查明”李亚璇与佑春贸易公司的诉讼在一审判决之前的9个月就下发了与案号相同的（2016）豫0402民初2375号民事裁定，却在2017年3月向刘根旺律师送达，而刘根旺律师只是该案二审的诉讼代理人，并非一审的诉讼代理人，并且对不具备办证条件的房产应当采用贴公告查封的形式，刘根旺律师也始终坚持称并不知道该裁定的存在。在李亚璇的执行债权转让给刘祯祯之后，2018年6月21日对本案的首次终本裁定中并没有对涉案房屋进行查封的记录，直至2019年11月28日第二次终本裁定中才显示公告查封涉案房屋的记录，也即本次执行异议之诉所针对的（2019）豫0402执恢100号执行裁定。在一审判决下发后，秦振乾结合判决和这两份裁定书内容，经现场比对后发现，这两份裁定书中所“查封”的“郏县××与××交叉口的门面房西1三间”根本与秦振乾所有的三间门面房无关。该地段面向南的临街门面房共47间，以两间一套为主，三间一套为例外，根据两份裁定所列的方位和座落应为1号楼的13间六套门面房，秦振乾的房屋是2号楼，从2号楼西边界向东数第三套的三间，无论怎么计数“西1三间”都与秦振乾的门面房无关。基于该处的房产均没有办理不动产登记，一审法院没有根据的把与秦振乾房产无关的查封公告贴在秦振乾的房产上侵害了秦振乾的合法权益，并且让秦振乾提起了乌龙的执行异议，精神上、肉体上、物质上都受到了极大伤害。一审法院认定李亚璇的查封早于秦振乾的以房抵债协议系认定事实错误。二、秦振乾实际占有涉案房屋的时间远远早于2016年的“查封”，秦振乾早在2015年2月即实际占有涉案房屋并对外出租收益，一审中有租赁协议等为据，且佑春贸易公司也不否认。三、2018年3月15日秦振乾与马天佑达成的和解协议第二条约定“二、被申请人以其开办的佑春贸易公司与郏县顺达机动车检测有限公司合作，位于郏县××与××环路交汇处东北侧2号楼自西向东第三套（三间三层约268.8mP）铺（门面）房产抵还给申请人”。从该协议可以看出，秦振乾在2018年3月15日即以抵债的方式全额支付了涉案房屋的价款。四、鉴于涉案房屋因与土地提供方存在纠纷，至今在不动产管理部门未办理任何手续，故涉案房屋未办理过户手续并非因秦振乾的原因。秦振乾提出的异议完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其诉讼请求应予支持。综上，原审判决认定事实错误，作出的判决显失公平公正，请求二审法院查清事实，做出公正合理的判决，支持秦振乾的上诉请求李亚璇辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序正当，二审法院依法应予驳回秦振乾的上诉请求。一、2016年经李亚璇申请，新华区人民法院作出（2016）豫0402民初2375号民事裁定，裁定查封案涉房屋并依法于2017年3月29日向佑春贸易公司送达民事裁定书。2019年6月14日，新华区法院以2019豫0402执恢100号之一执行裁定书，继续对案涉房屋查封，新华区法院的查封行为及查封程序均符合法律规定。二、秦振乾并非基于所有权而对案涉房屋进行占有。三、秦振乾的上诉理由部分中包含对法院执行行为的异议，对于该部分异议，秦振乾应通过其他的程序予以解决。佑春贸易公司述称，一、本案诉争裁定并未查封秦振乾已占有的房产。二、一审法院后来的查封、公告、裁定张贴上是存在过错的，正是由于一审法院查封公告张贴在秦振乾的房产上才引起了本案的诉讼，一审法院将查封公告张贴在秦振乾房产上是一种过错，也是对秦振乾财产的一种侵犯。三、本案讼争的裁定以及之后的变更、终本、恢复、公告等裁定均未送达佑春贸易公司。四、秦振乾与佑春贸易公司达成的涉案房产《执行和解协议》及新华法院的执行终结裁定等一系列手续都是真实自愿合法有效的。综上，一审法院在裁定的张贴上确有问题，请上级法院查明事实，依法予以纠正。秦振乾向一审法院起诉请求：撤销平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402执异36号执行裁定书，解除对秦振乾位于郏县城南环路中段路北郏县顺达机动车检测中心门面房“西1三间”房产的查封、续封、拍卖、变卖。一审法院认定事实：李亚璇与佑春贸易公司民间借贷纠纷一案，一审法院依据李亚璇的申请，于2016年7月19日作出（2016）豫0402民初2375号民事裁定书，对佑春贸易公司名下的位于郏县××与××交叉口的门面房西1三间、西2两间、西3两间、西4两间、西5两间、西6两间予以保全（保全限额为464万元）予以查封，查封期间，允许使用，禁止对上述房产办理抵押、变卖、过户手续等。该案经审理，于2017年3月28日下发（2016）豫0402民初2375号民事判决书，判决如下：“一、解除李亚璇与佑春贸易公司2016年1月12日签订的两份以物抵债协议；二、佑春贸易公司于本判决生效之日起十日内偿还李亚璇借款340万元及利息94.4万元；三、驳回李亚璇的其他诉讼请求。”后一审法院于2017年3月29日向佑春贸易公司送达了涉案的保全裁定书。另外，秦振乾与马天佑民间借贷纠纷一案，郏县人民法院于2017年12月25日出具（2017）豫0425民初3401号民事调解书，内容是：马天佑自愿于2018年元月31日之前一次性支付秦振乾本金100万元及利息53.8万元（利息按月利率1.5％计算，从2014年7月30日至2018年1月30日止，计息62万元，减去已支付的9.2万元利息，共计53.8万元）。后秦振乾与马天佑达成《执行和解协议》，内容是：“一、根据调解约定，被申请人共欠申请人153.8万元及相关费用；二、被申请人以其开办的佑春贸易公司与郏县顺达机动车检测有限公司合作，位于郏县××与××环路交汇处东北侧2号楼自西向东第三套（三间二层约268.8㎡）铺（门面）房产抵还给申请人；三、被申请人对抵债（执行）房产的产权负责，因此发生纠纷由被申请人出面解决，一旦给申请人造成损失，应如实向申请人赔偿。所抵给房产尚不具备办理产权登记条件，待该项目房产具备办证条件时，由双方配合办理。协议生效，即为欠款、房产交接完毕，双方可申办执行终结手续（申请人可居住、使用该房产）。”下方由马天佑签字并加盖佑春贸易公司印章，经办人签字：刘根旺，时间：2018.3.12，秦振乾签字，时间：2018.8.13。2018年3月15日，郏县人民法院出具（2018）豫0425执265号执行裁定书：终结（2017）豫0425民初3401号民事调解书案件的执结。李亚璇与佑春贸易公司民间借贷纠纷一案进入执行程序后，刘祯祯于2018年3月申请变更其为申请执行人，并提供了债权转让协议，一审法院经审查，出具（2017）豫0402执1133号之一执行裁定书，裁定变更刘祯祯为本案申请执行人。2019年6月14日，一审法院出具（2019）豫0402执恢100号执行裁定书，裁定：冻结、划拨、扣留、提取被执行人佑春贸易公司的存款或收入4392920元及利息、诉讼费、执行费（以协助执行通知书的数额为准）；或冻结、查封、扣押被执行人佑春贸易公司同等价值的财产（具体财产及期限详见协助执行通知书或扣押清单）。2019年6月17日，佑春贸易公司出具查封公告：继续对佑春贸易公司所有的位于郏县××与××交叉口的门面房西1三间、西2两间、西3两间、西4两间、西5两间、西6两间的门面房查封，查封期限三年，自2019年6月18日至2022年6月17日止。前述案件在执行过程中，案外人秦振乾针对前述房屋向一审法院提出执行异议申请，一审法院作出（2019）豫0402执异36号裁定书，驳回案外人秦振乾的执行异议，故引起诉讼。另查明，秦振乾提交租房协议两份，用于证明2015年4月1日-2021年4月4日之间涉案房屋由秦振乾作为出租方对外进行出租。一审法院认为，涉案争议的房屋为郏县××与××交叉口的门面房西1三间铺面。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”首先，关于该涉案房产一审法院于2016年7月19日依据李亚璇的申请对佑春贸易公司的相关财产采取保全措施，该保全时间在秦振乾与佑春贸易公司的法定代表人马天佑达成的书面《执行和解协议》之前，且亦在一审法院向佑春贸易公司送达之前；其次，秦振乾仅凭其提交的将涉案房屋出租的租房协议并不足以证实其诉称的已于2015年2月即享有讼争房产的抵押权并对涉案房产构成了实际占有；再次，涉案房产并不具有产权手续，无法办理过户登记。综上所述，一审法院认为秦振乾所提交的证据并不足以证实其对涉案房屋享有所有权，其不享有足以排除对该房屋查封的民事权益，同时涉案房产在申请执行人变更为刘祯祯后，继续对上述财产进行查封，符合法律规定，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条、第三百一十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，一审判决：驳回秦振乾的诉讼请求。案件受理费100元，由秦振乾负担。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案中，秦振乾主张其与佑春贸易公司通过以房抵债取得涉案房屋，已支付全部价款，但其应提供证据证明其与佑春贸易公司在涉案房屋查封之前已签订书面的以房抵债协议，一审法院于2016年7月依据李亚璇的申请对佑春贸易公司的涉案房屋采取了保全措施，而秦振乾与佑春贸易公司的法定代表人马天佑达成《执行和解协议》的时间为2018年。秦振乾上诉称其于2015年2月即实际占有涉案房屋，但其仅提交了两份租房协议，并未提交相关收取租金或支付租金的凭证等能够证明已将涉案房屋实际出租的证据，或其他能够证明秦振乾在法院查封之前已实际占有涉案房屋的证据，故仅凭该两份租房协议不足以证明秦振乾于2015年2月即实际占有涉案房屋的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，因案外人秦振乾的证据不足以证明其主张，其应当承担不利后果，秦振乾对涉案执行标的不享有排除强制执行的民事权益。关于秦振乾、佑春贸易公司称，佑春贸易公司并未收到一审法院作出的（2016）豫0402民初2375号民事裁定，系对执行行为提出的异议，不属于执行异议之诉的审查范围。关于秦振乾上诉称，一审法院查封的房屋并未包含其与佑春贸易公司通过以房抵债取得的涉案房屋，亦不属于执行异议之诉的审查范围。综上所述，秦振乾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由秦振乾负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年九月三十日法官助理朱斐斐书记员崔瑶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。