广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14023号上诉人（原审原告）：广州市白云区景泰街柯子岭经济联合社，住所地广州市白云区景泰街柯子玲长安厚街2号，统一社会信用代码N2440111728219558Y。法定代表人：黄沛成，副社长。委托诉讼代理人：李瑜，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：万崎，广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭菲菲，女，1989年8月6日出生，汉族，户籍住址广州市越秀区，委托诉讼代理人：李伟忠，广东四端律师事务所律师。委托诉讼代理人：王翔宇，广东四端律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：朱耀洪，男，1959年8月20日出生，汉族，户籍住址广州市白云区，被上诉人（原审被告）：周燕容，女，1962年3月23日出生，汉族，户籍住址广州市白云区，上诉人广州市白云区景泰街柯子岭经济联合社（以下简称柯子岭经济联合社）因与被上诉人谭菲菲、朱耀洪、周燕容案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11655号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。柯子岭经济联合社上诉请求：1.撤销（2020）粤0111民初11655号判决；2.判决立即停止对（2019）粤0111执恢840号案执行标的物（白云区××路××街××—××房）的执行，解除查封措施，撤回拍卖委托；3.判决确认上诉人与朱耀洪之间达成的协议(《关于景松苑计算、分配及还款协议书》)合法有效，并确认位于白云区××路××街××—××房归上诉人所有；4.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认为“确认上诉人与第三人朱耀洪之间达成的协议（《关于景松苑计算、分配及还款协议书》）合法有效，并确认位于白云区××路××街××—××房归上诉人所有”的诉讼请求不属于执行异议之诉的审理范围，直接驳回起诉是错误的。根据最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法【2019】254号)第119条规定，案外人在执行异议之诉中，不仅可以请求排除正在进行的强制执行，还可以对案涉标的物提出确权与给付请求，法院应当在具体判项中予以明确。因此，一审法院对于上诉人提出的要求确权与给付的请求直接驳回起诉不符合最高院法【2019】254号会议纪要的指示精神。二、一审法院以上诉人未能提供涉案标的在被查封之前，已经签订了合法有效的书面买卖合同为由，驳回上诉人排除执行异议以及撤销2020粤0111执异61号执行裁定书的诉讼请求是错误的。（一）根据我国《合同法》第三十七条的规定，上诉人与朱耀洪之间的《关于景松苑计算、分配及还款协议书》成立有效。2000年左右，上诉人根据与朱耀洪协商的结果，制作并签署《关于景松苑计算、分配及还款协议书》，在该协议的最后部分实际上朱耀洪与上诉人订立的由上诉人对包括涉案房产在内的物业进行返购的约定：1.返购标的物：景松苑2号楼首层862平方米的房产；2．返购价位每平方米3200元，总价款为：2758400元；3．约定朱耀洪要办齐房产证件后交给上诉人。虽然朱耀洪没有在其上签名，但该份协议书双方均予以认可，朱耀洪也为此出具情况说明证实上诉人陈述的符合事实，并且双方也完全是按照这份协议予以执行，根据《合同法》第三十七条的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。证人陈某在庭审中陈述多次通知朱耀洪，其均以各种理由推脱不过来签名，并不能说明该协议违背朱耀洪意思；另外，我方在庭审前申请了包括陈某、陈国球、谢棋开、温某在内的四位证人出庭作证，但法庭只批准了陈某、陈国球两位出庭。从其他未出庭的证人出具的书面证言，均能证实朱耀洪认同该协议内容。（二）符合《合同法》第三十六条的规定，即使法律与行政法规要求采用书面形式而未采用书面形式的，也应当认定合同成立有效。虽然“异议与复议规定”的第二十八条明确要求，在涉案标的查封之前，异议人与被执行人之间存在书面协议，但不能因为本案上诉人与朱耀洪之间已经履行近20年的《关于景松苑计算、分配及还款协议书》形式上的欠缺（朱耀洪没有签名），而否认其合法有效。即使是我国法律与行政法规要求以书面形式订立的合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方当事人接受的，根据《合同法》第三十六条的规定，该合同成立。更何况“异议与复议规定”仅仅是最高院颁布的司法解释，其效力等级在法律与行政法规之下。因此，基于上诉人与第三人双方合同的主要义务均已履行完毕，朱耀洪专门就上诉人与其之间的交易过程做了一份书面说明，应当认定上诉人与朱耀洪之间存在合法有效的合同。恳请法院对本案事实进行细致审查，并对已经支付对价并早已实际占有、且长期在政府平台进行公示与接受监管的涉案标的物的真实权属人进行保护，支持上诉人的全部上诉请求。谭菲菲辩称：我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。涉案房屋是朱耀洪在2009年从第三方处购买取得的，涉案房屋不是朱耀洪挂靠白云三建取得的，上诉人应当承担相应举证不能的法律后果。被上诉人朱耀洪、周燕容经本院合法传唤没有到庭，亦无提交书面意见。柯子岭经济联合社向一审法院起诉请求：1、撤销（2020）粤0111执异61号裁定；2、立即停止对（2019）粤0111执恢840号案执行标的物（白云区大金钟路长安厚街51-55号101房）的执行，解除查封措施，撤回拍卖委托；3、确认柯子岭经济联合社与朱耀洪之间达成的物物置换协议（《关于景松苑计算、分配及还款协议书》）合法有效，朱耀洪、周燕容完全履行该协议，配合柯子岭经济联合社将位于白云区大金钟路长安厚街51-55号101房过户到柯子岭经济联合社名下；4、谭菲菲、朱耀洪、周燕容承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明，一审法院于2015年5月6日受理了谭菲菲诉朱耀洪、周燕容民间借贷纠纷一案。2015年9月2日，一审法院作出（2015）穗云法江民初字第262号民事判决书。该判决书查明，谭菲菲与朱耀洪、周燕容签订《抵押借款合同》，合同签订后，双方前往广州市国土资源和房屋管理局办理了抵押登记，谭菲菲将借款转至朱耀洪的银行账户。该判决认定双方签订的《抵押借款合同》合法有效，朱耀洪、周燕容未按约定期限还款，构成违约，故判决朱耀洪、周燕容向谭菲菲给付借款本金2200000元及利息，谭菲菲对位于广州市大金钟路长安厚街51-55号108车位享有优先受偿权。该判决已于2015年12月2日发生法律效力。后谭菲菲向一审法院申请执行，一审法院于2015年12月15日受理，执行案号为（2015）穗云法执字第9618号，执行标的为2620102元，执行费为28601元。该案执行中，一审法院于2016年6月20日轮候查封了朱耀洪名下位于广州市白云区大金钟路长安厚街51-55号101房、102房、108车位和广州市白云区大金钟路长安厚街48-49号104铺四处房产。后一审法院依法裁定拍卖上述房产。2016年8月29日，一审法院依法裁定该案终结本次执行。后根据谭菲菲的申请，一审法院于2019年6月27日依法立案恢复执行，案号（2019）粤0111执恢840号。后柯子岭经济联合社针对一审法院查封、拍卖朱耀洪名下位于广州市白云区大金钟路长安厚街51-55号101房提出执行异议。2020年3月5日，一审法院受理了柯子岭经济联合社的上述执行异议。2020年4月9日，一审法院作出（2020）粤0111执异61号执行裁定书，裁定驳回柯子岭经济联合社的执行异议。诉讼中，柯子岭经济联合社主张其已就涉案的101房与朱耀洪达成协议，双方同意朱耀洪将该房产以物抵债给柯子岭经济联合社。为证实其主张，柯子岭经济联合社提供了《关于景松苑建筑积计算、分配及还款协议书》，该协议书甲方为“柯子岭村民委员会”，乙方为“白云区建筑工程公司”，协议中未载明具体签订日期；协议第14条载明乙方将景松苑2＃楼首层、仓库办齐房产证件交回甲方，甲方以3200元/平方米与乙方欠甲方款抵消；协议落款“甲方（代表签名）”下方有陈某等五人的个人签名，无单位盖章；“乙方（代表签名）”处为空白。柯子岭经济联合社称该协议中的甲方即是柯子岭经济联合社，乙方实际为朱耀洪，双方已达成以物抵债协议，陈某等五人即是代表柯子岭经济联合社签名，只是因柯子岭经济联合社村干部换届的原因，朱耀洪在协议书签字确认的事被搁置，后面也没有被提起。柯子岭经济联合社申请陈某作为证人出庭作证，陈某陈述其是柯子岭经济联合社的工程部员工，朱耀洪是挂靠白云三建公司与柯子岭经济联合社签订协议，双方已就上述《关于景松苑建筑积计算、分配及还款协议书》商量好，只是朱耀洪每次通知都不过来签名，以各种理由推脱。另查，涉案房产所有权取得方式为购买，于2009年8月12日办理产权登记，同日办理抵押权登记，抵押权人为广州市农村信用合作联社白云信用社，后该抵押权登记于2012年3月27日涂销。2014年12月16日，该房产再次办理抵押权登记，抵押权人为谭菲菲。该房产现被多个案件查封，目前由广州市增城区人民法院（2018）粤0118执950号案第一顺位查封。广州市增城区人民法院在该案执行中于2018年8月23日向一审法院发出参与分配函，申请参与一审法院对朱耀洪名下位于广东省广州市白云区大金钟路长安厚街51-55号101房、102房、108车位等房产处置变现后的所得变现款的分配。以上事实，有《关于景松苑建筑积计算、分配及还款协议书》、执行裁定书、参与分配函、送达回证、产权查册表、证人证言及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于案外人执行异议之诉的规定，柯子岭经济联合社在本案中提出的要求确认其与朱耀洪签订的物物置换协议（《关于景松苑计算、分配及还款协议书》）合法有效及要求朱耀洪、周燕容完全履行该协议，配合柯子岭经济联合社将位于白云区大金钟路长安厚街51-55号101房过户到柯子岭经济联合社名下的诉讼请求不属于本案的审理范围，应当裁定驳回起诉，一审法院不再另行制作裁定书。本案审查的焦点问题在于柯子岭经济联合社对作为执行标的的涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据一审法院（2015）穗云法江民初字第262号民事判决书的内容，谭菲菲对朱耀洪的债权属于金钱之债。依照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，虽然柯子岭经济联合社主张其已与朱耀洪达成合意，以本案涉案房产抵消朱耀洪所欠柯子岭经济联合社的债务，并于2000年将涉案房产实际交付，但其提供的《关于景松苑计算、分配及还款协议书》上并未有朱耀洪的签名，证人陈某亦陈述经多次通知朱耀洪均以各种理由推脱不过来签名，据此不足以证实双方已就此签订了合法有效的书面买卖合同，柯子岭经济联合社亦未能提供其它证据对此加以证实，故柯子岭经济联合社对位于广州市白云区大金钟路长安厚街51-55号101房的执行措施提出的排除执行异议的请求及撤销（2020）粤0111执异61号执行裁定书的请求缺乏法律依据，一审法院对此不予支持。朱耀洪、周燕容经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，作出如下判决：驳回广州市白云区景泰街柯子岭经济联合社的全部诉讼请求。本案受理费3020元，由广州市白云区景泰街柯子岭经济联合社负担。二审期间，上诉人柯子岭经济联合社提交证据：1.涉案房产的产权证书，拟证明涉案物业从2009年8月12日开始，一直处于抵押登记的状态，上诉人无法将其过户到自己名下，上诉人对涉案物业未完成过户不存在过错；2.申请证人谢某、温某出庭作证，拟证明涉案房屋为朱耀洪以白云三建名义与上诉人合作建房的成果，而非一审认定的朱耀洪以购买的方式取得涉案房产。谭菲菲对上述证据发表意见如下：本案执行异议以及一审法院审理阶段，被上诉人已经向一审法院提交房产证，根据房屋登记记载的涉案房屋是朱耀洪购买所得。一审开庭时上诉人可以要求另外两个证人出庭作证，上诉人并没有要求，而且一审期间上诉人已经撤回证人出庭的申请。本案一审法院作出判决之后上诉人现在要求两位证人开某，对被上诉人来说是不公平的，另外，两位证人就是上诉人的村干部，其与上诉人有法律上的利害关系，所以二审法院应当驳回其出庭申请。经审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点在于，柯子岭经济联合社对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述规定，柯子岭经济联合社主张排除执行的物权期待权必须提供在查封之前已签订案涉房屋的合同、支付房款及实际占有的事实，并符合非因买受人自身原因未办理过户登记的条件。具体到本案，柯子岭经济联合社主张朱耀洪将涉案房产抵偿朱耀洪所欠柯子岭经济联合社的债务，并提交了《关于景松苑计算、分配及还款协议书》以及证人证言，以证实双方达成抵债合意。经审查，上述协议并无朱耀洪的签名，柯子岭经济联合社申请出庭的证人亦证实朱耀洪均以各种理由推脱不过来签名，从而亦证实朱耀洪并未最终确认该协议，故柯子岭经济联合社提交的上述证据难以证实双方已达成抵债的合意；从柯子岭经济联合社提交的所应充抵的《合作建房合同书》项下的债务人亦是“广州市白云区第三建筑工程公司”，而并非朱耀洪，综上，本案不符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的条件，故对柯子岭经济联合社上诉请求均不予支持。二审期间，柯子岭经济联合社申请的证人提供的证言并非新证据且不足以证实其主张，本院不予采纳；在二审开庭时提出调查涉案房屋的“初始确权档案材料”的申请，不属于新证据且对本案的处理结果并无直接关联，本院不予准许。综上所述，原审判决查明的事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。柯子岭经济联合社的上诉理由不成立，予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费3020元，由广州市白云区景泰街柯子岭经济联合社负担。本判决为终审判决。审判长 何 佐审判员 郑怀勇审判员 闫 娜二〇二〇年九月十八日书记员 王日平郭丽淳