黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终423号上诉人（原审原告）：樊成辉，男，1976年8月8日出生，汉族，协警，住五大连池市。委托诉讼代理人：邓亚滨，内蒙古立合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李爽，男，1993年3月8日出生，汉族，无职业，住五大连池市。委托诉讼代理人：朱**树，五大连池市青山法律服务所法律工作者。上诉人樊成辉因与被上诉人李爽合同纠纷一案，不服五大连池市人民法院（2019）黑1182民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查的方式审理了本案。上诉人樊成辉的委托诉讼代理人邓亚滨、被上诉人李爽及其委托诉讼代理人朱**树接受了本院调查。本案现已审理终结。樊成辉上诉请求：撤销一审判决，改判支持樊成辉一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院以2500次作为依据来判定卡次差额错误。本案中出现的2500次是双方协调解决问题时樊成辉可以放宽到的最大限度，但双方并没有达成共识，不能以2500次作为定案的依据。2.一审法院以李爽单方承认来计算樊成辉的损失不当。认定损失金额应以双方认可的30元进行计算。3.会员人数和卡次是《出兑合同》的主要条款、重要内容，按双方确认的每1卡次的平均价值30元计算，2000多次折合为6万多元，剩余卡次的价值已超过合同总价值的一半，一审法院认定为非主要条款错误。4.双方协商出兑店铺的过程中，李爽不但向原会员隐瞒店铺即将出兑的事实，还为原会员进行突击办卡，新增办卡收入全部被其据为已有。李爽故意向樊成辉隐瞒会员人数和剩余卡次，已构成合同欺诈。5.一审判决在程序上存在瑕疵，樊成辉经法院允许庭后提交代理词，其于2019年11月18日提交代理词，而一审判决书作出的时间为2019年11月15日，通知樊成辉领取判决书时间是2019年12月17日，让人产生怀疑。李爽辩称，1.双方签订合同之前，经过多次的协商对权利义务关系一再明确，双方对会员卡的次数已经达到共识共知。会员人数和卡次不是合同的主要条款和内容，也不是双方实现合同的目的。2.樊成辉的委托诉讼代理人在一审庭审中已经当庭宣读了代理词，对代理意见陈述的非常明确，只是没有书面材料。其提交的时间是否在判决时间的前后不影响案件的实质及认定。樊成辉在上诉状中主张李爽以欺诈的手段使其违背真实意思表示的情况下实施的行为与实际情况不符。樊成辉向一审法院起诉请求：撤销樊成辉与李爽签订的《出兑合同》，李爽返还樊成辉所支付兑店费用30,000元。一审法院认定事实：2019年9月16日，樊成辉与李爽通过微信沟通出兑事宜，李爽告知樊成辉店内剩余会员游泳卡次为3000次左右，后确认为2000多次。2019年9月25日，李爽与樊成辉签订《出兑合同》，合同约定：“一、甲方（李爽）将位于海丽维购物广场三楼，鱼乐贝贝婴幼儿水育馆出兑给乙方（樊成辉），店内所有用具归乙方所有，店内会员所剩游泳卡次均由乙方承担，兑店费用总计：拾贰万元整，合同签订之日，乙方先付叁万元整，剩余玖万元整乙方必须一个月内付清。二、店内所租用的房屋于二零一九年十一月十日到期，到期后由乙方自行与房主续租。三、合同签订后立即生效，合同签字后，店内一切事务（包括消防方面）及一切费用由乙方负责与甲方无关。”樊成辉支付兑店费用29,000元，次日接手该店。樊成辉于2019年10月1日正式经营该店，经查询系统，确认剩余会员卡次为3127次，其中樊成辉办理卡次51次，还有未录入系统内卡次40次，未录入系统樊成辉女儿卡次15次，即出兑时李爽实际剩余卡次为3131次，后双方因卡次问题多次进行协商。微信聊天中樊成辉称2000多次最多能按2500次。庭审中樊成辉认可会员卡次成本为30元/次，李爽认可会员卡次的价值30元/次，成本为2元/次，剩下的就是设备的钱。现樊成辉以对会员卡次存在重大误解为由，要求撤销《出兑合同》，李爽返还樊成辉已经支付的兑店费用30,000元。樊成辉提交消费明细证实原会员2019年10月1日消费卡次18次，10月2日消费卡次15次。一审法院认为，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院撤销。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第七十一条的规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的，可以认定为重大误解。基于此，樊成辉以对该合同所涉卡次存在重大误解为由主张撤销其与李爽签订的《出兑合同》，樊成辉应承担举证证实该合同所涉卡次引发的重大误解事实及误解造成较大经济损失的事实，否则根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，樊成辉应承担举证不能的不利后果。本案中，樊成辉与李爽签订的合同为《出兑合同》，合同标的为李爽将“鱼乐贝贝婴幼儿水育馆”经营权及附属设施转让给樊成辉，樊成辉支付价款并承担李爽经营期间对外承办会员的服务，约定合同价款为120,000元。合同订立之初双方确认剩余会员游泳卡次为2000多次，合同签订并营业后，樊成辉认为对所剩会员游泳卡次有错误认识。对此法院认为，樊成辉与李爽协商过程中表示2000多次最多是2500次，系樊成辉对卡次的自认事实，实际卡次3131次，与该自认卡次相差631次，该卡次与樊成辉自认的2019年10月1日和2日两天内原会员进店消费分别为18次和15次相比较，相差次数并非较大，即非重大误解。另外，本案所涉争议基础是经营权及附属设施转让引发的纠纷，以市场价格认定损失数额明显不符合合同目的，根据举证证明规则，该会员游泳卡次所涉服务成本价格应由樊成辉承担举证证明责任，但结合全案证据，其所举之证未能予以证实，因此应由樊成辉承担举证不能的不利后果。因为李爽认可会员游泳卡次成本价格为2元/次，结合上述论证的相差631次卡次事实，樊成辉主张的卡次认识错误导致的经济损失应不少于1,262元（631次×2元/次），但其对实际损失数额并未举证证实，法院就案涉事实亦无法确认，因此应以该查明的损失数额为定案依据。该数额与约定的合同价款120,000元相比较而言，亦非较大经济损失。综上所述，樊成辉主张与李爽签订的《出兑合同》存在重大误解并不成立，其请求撤销合同并返还已经支付的出兑费用的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告樊成辉的诉讼请求。案件受理费550元，由原告樊成辉负担。本院二审期间，上诉人樊成辉围绕上诉请求依法提交以下证据：证据一、双方当事人在商议店铺转让期间的聊天记录，旨在证明樊成辉是在对2000多次卡次的认知情况下，与李爽以119,000元成交，从而证明李爽当时是隐瞒真实情况导致樊成辉错判。如李爽没有隐瞒真实情况，樊成辉与李爽以现有的交易价格，也不能达成。李爽质证认为，该证据不属于二审中的新证据，李爽已经明确告知樊成辉卡次为3000次左右。证据二、水育馆所有会员、樊成辉及李爽之间的微信群聊天记录，旨在证明：1.从双方2019年10月份发生争议开始，该水育馆就处于停业状态。2.该水育馆的所有会员对李爽转让水育馆的事实不知情。3.该聊天记录第32页中，李爽自认9月16日至25日在与樊成辉以119,000元价格谈妥交易期间，李爽仍然私自突击办会员卡，从而增加了樊成辉的负累，其办取会员卡的费用，并没有在交易价格中递减，存在隐瞒真实情况的情形。4.该聊天记录第35页，其中有一位叫“主张正义”的会员向李爽退卡，要求按原价每次68元退卡，说明卡次价值至少是68元。李爽质证认为，该证据不属于新证据，樊成辉称其至今未营业不属实，樊成辉现仍在营业，李爽没有突击办卡，9月17日以前都是正常办卡，会员办卡每次折合30元左右，办卡100次每次折合20元左右，不办会员卡单次每次68元。李爽依法向法庭提交以下证据：证据一、2019年8月6日微信聊天记录，旨在证明樊成辉在上诉状中称，李爽爱人王晓宇的同学在出兑的前一天办卡10次，但是该证据能够证实办卡的时间是2015年8月6日，是在出兑的一个半月之前，而不是前一天。樊成辉质证认为，对该证据的真实性和关联性均存在异议，不能证明该微信聊天记录中的人员是王晓宇的同学，该证据与本案没有关联。证据二、2019年9月17日微信聊天记录，旨在证明李爽向樊成辉告知固定会员是300多人左右，不存在隐瞒。樊成辉质证认为，对该证据真实性没有异议，对证明的问题有异议。2019年9月17日，从双方的聊天记录中可以体现，李爽是通过查阅电脑后明确告知樊成辉卡次人数，但通过李爽提交的聊天记录上可以体现，李爽在告知会员人数的时候仍用不明确的数字误导樊成辉。该证据可以证明李爽存在不诚信的表现。证据三、樊成辉在微信里所发的经营相关信息截图，旨在证明樊成辉现在仍在经营水育馆。樊成辉质证认为，对该证据的真实性和关联性均存在异议，不予认可。本院认证认为，樊成辉提交的证据一能证明双方协商出兑店铺的过程，予以综合采信；证据二系微信群的聊天记录，与本案关联性不足，不予采信；李爽提交的证据一不能证实其拟证明的问题，不予采信；证据二能证明双方的协商出兑店铺的过程，予以综合采信；证据三系打印件，且樊成辉对真实性不予认可，无法核实其真实性，不予采信。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，樊成辉与李爽签订《出兑合同》的事实清楚，樊成辉按该合同的约定享有水育馆的经营权及获得附属设施所有权等权利，同时应履行支付价款并承担李爽经营期间剩余游泳卡次服务的义务。关于剩余卡次能否以2500次做为依据的问题。案涉合同未明确约定剩余游泳卡次数，李爽答复的2000多卡次亦不是准确数字，但在双方协商过程中樊成辉称其最大承受限度为2500次，一审认定剩余会员卡次为2500次，对双方比较公允，并无不当。关于樊成辉主张李爽隐瞒会员人数和剩余游泳卡次对其构成欺诈问题。《出兑合同》并未约定水育馆会员人数，会员人数与本案并无直接关联，虽游泳卡次问题系合同的主要内容，李爽未能准确告知樊成辉剩余卡次数量，但樊成辉是对合同内容、权利义务整体认识的基础上签订的合同，承担剩余卡次服务仅是合同内容的一部分，樊成辉亦未提交证据证实，双方在协商过程中其明确表示如剩余游泳卡次超过一定的数量其将不会签订该合同，且樊成辉已经实际经营该店铺，对外亦与水育馆的会员间发生权利义务关系，故樊成辉该项主张不予支持。关于樊成辉主张其损失过高的问题。樊成辉应对《出兑合同》中包含的2500游泳卡次承担服务，樊成辉实际多承担的卡次服务亦加重其负担，但樊成辉未提交充分的证据证明因相差卡次造成其过高的经济损失，樊成辉该项主张不予支持，但李爽加重樊成辉负担部分可在樊成辉履行剩余给付款项义务时予以相应扣减。关于樊成辉主张李爽突击办卡问题，双方经过多天多次协商，直至9月25日签订《出兑合同》，在此期间双方多次联络沟通系协商出兑店铺过程，樊成辉是否承兑店铺具有不确定性，此期间李爽对外办理游泳卡次系正常经营行为，不能认定为李爽突击办卡。一审法院庭审时，已允许樊成辉的委托诉讼代理人发表辩论意见，并询问是否还有新的辩论意见，并未剥夺樊成辉的辩论权利，一审程序并无不当。综上所述，樊成辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由樊成辉负担。本判决为终审判决。审判长 王 铁审判员 王 凤审判员 吴萌萌二〇二〇年九月二十九日法官助理石莹莹书记员王春宇