贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔02刑终113号抗诉机关（原公诉机关）贵州省六盘水市钟山区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨伟涛，男，2000年5月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省安阳市滑县，因本案于2020年4月10日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于贵州省六盘水市第二看守所。委托辩护人金卫萍，贵州灏峰律师事务所律师。贵州省六盘水市钟山区人民法院审理贵州省六盘水市钟山区人民检察院指控原审被告人杨伟涛犯销售不符合标准的医用器材罪一案，于2020年6月2日作出（2020）黔0201刑初192号刑事判决。原审被告人杨伟涛不服，提出上诉，贵州省六盘水市钟山区人民检察院于2020年6月12日提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月21日公开开庭审理了本案，贵州省六盘水市人民检察院指派检察员赵杉出庭支持抗诉，上诉人杨伟涛及其辩护人金卫萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2020年1月,新冠肺炎疫情爆发，一次性医用口罩需求量大。2020年1月23日，贵州一树老百姓药业连锁有限公司向与其有业务往来的重庆康骐医药有限公司采购一次性使用医用口罩6箱，共计6万只，重庆康骐医药有限公司遂委托重庆赋予晨商贸有限公司从业人员夏聪聪代为采购。后夏聪聪以每个口罩0.95元的价格向游振中寻找货源。游振中通过其妻子魏桑的联系，以每只口罩0.8元的价格向熊强购买。1月23日，被告人杨伟涛在微信朋友圈发布有大量医用口罩现货的信息，并附了一段机器传送带在传送口罩的视频招徕客户，接受订购。当晚，熊强通过微信以每只0.45元的价格联系杨伟涛购买口罩。杨伟涛接到“订单”后，以每只0.3元钱的价格从做牙材生意的朋友孙安处购得口罩10万只，以每只0.32元钱的价格从自己的一远房亲戚徐强的小作坊购得口罩10万只，并将向孙安订购的10万只口罩中的5万只和在小作坊徐强处购得的10万只中的1万只，共6万只口罩以医用口罩名义分装打包，从河南滑县通过顺丰快递寄往贵州一树老百姓药业连锁有限公司六盘水公司。被告人杨伟涛在明知销售的口罩上家并非医疗器械供应商品，无法确定口罩是否是正规生产厂家生产的情况下，仍然通过非正常渠道或者购买小作坊生产的假冒“飘安”牌一次性医用口罩6万只出售给通过微信联系的下家，从中牟利，涉案销售金额27,000.00元。由于上述“飘安”牌口罩合格证所载生产日期为“2020年2月16日”且口罩质量较差，贵州一树老百姓药业连锁有限公司六盘水公司遂按照不合格品退货给重庆康骐医药有限公司，重庆康骐医药有限公司全额退还了已收货款。贵州一树老百姓药业连锁有限公司六盘水公司通过物流截停退回口罩1箱（1万只），其余5箱（5万只）被扣押在重庆渝中区市场监管局。至案发时，杨伟涛以收到退货才退款为由，未退赔涉案赃款。经检验，涉案“飘安”牌一次性使用口罩细菌过滤效率为76%，不符合一次性使用医用口罩的细菌过滤效率标准即≥95%，认定该批口罩为不符合标准的医疗器械。六盘水市市场监督管理局根据河南省长垣市市场监管局关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用医用口罩真伪情况鉴别认定为假冒产品。原审法院根据以上事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十五条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，以被告人杨伟涛犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。赃款即人民币27,000.00元继续追邀后,予以没收。宣判后，贵州省六盘水市钟山区人民检察院于2020年6月12日以钟检诉刑抗〔2020〕1号刑事抗诉书提出抗诉认为，被告人杨伟涛在审查起诉阶段及庭审中均自愿认罪认罚，并自愿签署具结书，对指控的犯罪事实、罪名及量刑无异议。判决后，杨伟涛在本案没有新证据的情况下，以要求适用缓刑为由提出上诉，对具结书反悔，违背了认罪认罚从宽制度的立法本意，其上诉行为导致适用认罪认罚从宽制度的基础不存在，不应再对其从宽处罚，若仍对其从宽处罚则与罪责刑相适应原则相悖。贵州省六盘水市人民检察院于2020年7月27日以六盘水检支刑抗〔2020〕2号支持刑事抗诉意见书支持抗诉认为：第一，被告人杨伟涛在疫情爆发期间，销售不符合标准的一次性使用医用口罩，危害严重、主观恶性大、影响恶劣，应当从重处罚。第二，被告人杨伟涛在审查起诉阶段自愿认罪认罚并签署具结书，控辩双方基于对案件事实及量刑建议的共识的基础上形成一审从宽的量刑建议，在庭审中杨伟涛也自愿认罪认罚，对检察机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议，一审判决采纳了检察机关的确定刑量刑建议，一审宣判后，杨伟涛在本案没有新证据的情况下，以要求适用缓刑为由提出上诉，对具结书反悔，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，故其认罪认罚不具有真实性，已不符合认罪认罚从宽的条件，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元不符合罪责刑相适应原则，建议回归标准化量刑，对被告人杨伟涛判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万八千元。一审宣判后，杨伟涛不服，以“一审法院量刑过重，请求改判对其适用缓刑”为由提出上诉。其辩护人的辩护意见是，一审法院量刑过重，请求改判。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，六盘水市人民检察院未提交新证据；上诉人杨伟涛及其辩护人向本院提交缴纳罚金、赃款的银行回单一份，该证据已经二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审另查明，六盘水市市场监督管理局委托贵州省医疗器械检测中心对扣押于六盘水市市场监督管理局的涉案“飘安”牌口罩的“外观、鼻夹、口罩带、通气阻力、无菌、环氧乙烷残留量”进行检测，贵州省医疗器械检测中心经检测于2020年2月25日出具检测报告，检测结果为：口罩带断裂、有菌生长。贵州省医疗器械检测中心另委托云南省医疗器械检验研究院对涉案“飘安”牌口罩的“细菌过滤效率”进行检测，云南省医疗器械检验研究院经检测于2020年2月28日出具检测报告，检测结果为：口罩的细菌过滤效率为76%，不符合“口罩的细菌过滤效率应不小于95%”的标准要求。六盘水市市场监督管理局依据该两份检测报告，于2020年3月16日认定该批次一次性使用口罩为不符合标准的医用器材。2020年4月22日，六盘水市公安局到重庆市渝中区市场监督管理局提取涉案的其余“飘安”牌口罩，六盘水市市场监督管理局接受六盘水市公安局的委托后，另行委托贵州省医疗器械检测中心对从重庆市渝中区市场监督管理局提取的涉案两批次“飘安”牌口罩的“鼻夹、口罩带、细菌过滤效率（BFE）”进行检测，贵州省医疗器械检测中心经检测于2020年4月26日分别出具两份检测报告，检测结果均为：口罩带断裂、口罩的细菌过滤效率小于95%。六盘水市市场监督管理局依据该两份检测报告，于2020年4月28日认定该两批次一次性使用口罩为不符合标准的医用器材。2020年9月11日，上诉人杨伟涛预缴罚金人民币15000元、退缴赃款人民币27000元。上述事实有检测报告、关于一次性使用口罩的认定意见、关于对20200115和20200216两批次一次性使用口罩的认定意见、银行回单等证据在案证实。关于贵州省六盘水市人民检察院提出“被告人杨伟涛在疫情爆发期间，销售不符合标准的一次性使用医用口罩，危害严重、主观恶性大、影响恶劣，应当从重处罚”的支持抗诉意见，上诉人杨伟涛所提“一审法院量刑过重，请求改判对其适用缓刑”的上诉理由及其辩护人提出“一审法院量刑过重，请求改判”的辩护意见。经查，上诉人杨伟涛在新冠肺炎疫情防控期间，明知是不符合保障人体健康的一次性使用医用口罩仍销售到医药公司，足以严重危害人体健康，其主观恶性大，影响恶劣，犯罪情节严重，应从重处罚，对其不应宣告缓刑。一审法院鉴于杨伟涛自愿认罪认罚对其从宽处罚，量刑适当。故贵州省六盘水市人民检察院的支持抗诉意见成立，本院予以采纳。上诉人杨伟涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。关于贵州省六盘水市钟山区人民检察院提出“被告人杨伟涛在审查起诉阶段及庭审中均自愿认罪认罚，并自愿签署具结书，对指控的犯罪事实、罪名及量刑无异议。判决后，杨伟涛在本案没有新证据的情况下，以要求适用缓刑为由提出上诉，对具结书反悔，违背了认罪认罚从宽制度的立法本意，其上诉行为导致适用认罪认罚从宽制度的基础不存在，不应再对其从宽处罚，若仍对其从宽处罚则与罪责刑相适应原则相悖”的抗诉意见及贵州省六盘水市人民检察院提出“被告人杨伟涛在审查起诉阶段自愿认罪认罚并签署具结书，控辩双方基于对案件事实及量刑建议的共识的基础上形成一审从宽的量刑建议，在庭审中杨伟涛也自愿认罪认罚，对检察机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议，一审判决采纳了检察机关的确定刑量刑建议，一审宣判后，杨伟涛在本案没有新证据的情况下，以要求适用缓刑为由提出上诉，对具结书反悔，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，故其认罪认罚不具有真实性，已不符合认罪认罚从宽的条件，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元不符合罪责刑相适应原则，建议回归标准化量刑，对被告人杨伟涛判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万八千元”的支持抗诉意见。经查，杨伟涛在审查起诉阶段自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结书，在一审庭审中亦自愿认罪认罚，对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及确定刑量刑建议无异议，一审法院采纳公诉机关的量刑建议并当庭宣判，杨伟涛当庭表示不上诉，后在上诉期内，杨伟涛以量刑过重请求判处缓刑为由提出上诉，系对认罪认罚具结书的反悔，依法不应再对其适用认罪认罚从宽制度。但在二审期间，上诉人杨伟涛积极预缴罚金、退缴赃款，表明其认罪、悔罪态度好，依法仍可对其从宽处罚。故贵州省六盘水市钟山区人民检察院的抗诉意见及贵州省六盘水市人民检察院的支持抗诉意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨伟涛在新冠肺炎疫情防控期间，明知是不符合保障人体健康的一次性使用医用口罩仍销售到医药公司，足以严重危害人体健康，其行为构成销售不符合标准的医用器材罪。杨伟涛在审查起诉阶段自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结书，在一审庭审中亦自愿认罪认罚，一审法院采纳公诉机关的量刑建议并当庭宣判，后在上诉期内，杨伟涛以量刑过重请求判处缓刑为由提出上诉，系对认罪认罚具结书的反悔，依法不应再对其适用认罪认罚从宽制度。但在二审期间，杨伟涛积极预缴罚金、退缴赃款，表明其认罪、悔罪态度好，依法仍可对其从宽处罚。鉴于杨伟涛在新冠肺炎疫情防控期间实施本案犯罪行为，主观恶性大，影响恶劣，犯罪情节严重，应从重处罚，对其不应宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉、抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谭茶芬审判员  魏 炜审判员  肖祥云二〇二〇年九月十八日法官助理武晓华书记员吴利娜