福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽06刑终308号 原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄志华，男，1986年10月8日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，务工，住福建省漳浦县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。 辩护人刘正伟，福建达峰律师事务所律师。 福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人黄志华犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年6月16日作出（2019）闽0623刑初456号刑事判决。原审被告人黄志华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，讯问上诉人,审查上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:2016年6月，张拥强、张拥政、陈某1、宋某（均已被判刑）和许其山（另案处理）共谋在漳浦县设点生产假烟。商定由张拥强和张拥政提供假烟卷烟机，由许其山提供假烟原材料，由宋某出资人民币20万元入股并负责调试机器和现场管理，由陈某1提供押金人民币30万元并负责在漳浦县寻找场地和人员。同月的一天，张拥强等人租赁林某（已被判刑）位于岭下的自建房用于生产假烟、租用王艺光（已被判刑）位于用于存放假烟原材料、雇佣林某（已被判刑）和被告人黄志华共同负责在深土假烟窝点至旧镇高速路口之间假烟原辅材料和半成品的运输和交接事宜。2016年8月，因许其山退股，该假烟窝点停止生产。同年10月，由张拥强、张拥政另外提供假烟原材料，该窝点继续按上述方式生产假烟。2016年11月，张拥政等人雇佣黄玉花（已被判刑）帮忙记账，并支付其半个月工资人民币2000元。2016年12月24日，公安机关从闽Ｅ×××××号车上查获林某所记录的假烟出货单11张。经鉴定，上述11张出货单中所载的南京等品牌散装烟支价格为人民币7473425元。 2016年11月的一天，张拥强、张拥政、陈某1、宋某共谋合伙在漳浦县台同种烟机生产假烟，由张拥强和张拥政提供烟机和原材料，由宋某负责调试机器和现场管理，由陈某1提供押金人民币30万元。期间，张拥强等人租赁王国文（已被判刑）位于的自建房用于安置烟机，租赁王艺光家的一楼及夹层用于存放原材料和工人居住，并雇佣王艺光为窝点工人煮饭。被告人黄志华明知陈某1等人在该窝点制造假烟，仍受其雇佣，负责假烟原辅材料和半成品的运输和交接事宜、清理生产假烟所产生的废料等事务。2016年12月24日，漳浦县公安局在王国文、王艺光家中当场查获卷接烟机一台套（价值人民币440000元）、烟丝412包（价值人民币392553元）、滤嘴棒10件（价值人民币6618元）、盘纸30件（价值人民币2720元）、水松纸65盘（价值人民币6500元）、爱喜牌散装烟支150件（价值人民币642675元）、中华牌散装烟支1件（价值人民币16875元），上述物品除卷接烟机外共计价值人民币1067941元。 原判认定上述事实的依据有：户籍证明、抓获经过、相关刑事判决书,漳浦县公安局扣押笔录、扣押决定书及移送物品清单、扣押在案的林某记录的单据11张,漳州市公安局物证鉴定所出具的鉴定书、福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、漳浦县价格认证中心出具的价格认定结论书,勘验、检查、辨认等笔录,证人陈某1、宋某、林某、陈某2的证言及被告人黄志华的供述等。 原判认为，被告人黄志华违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，为他人生产、销售假冒伪劣香烟提供运输等帮助，数额8541366元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人黄志华起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人黄志华等人生产、销售伪劣产品的犯罪行为由于意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原审依法判决：被告人黄志华犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。 上诉人黄志华上诉提出：1.原判认定其参与漳浦县林某家制假点11张出货单载明的伪劣烟支价值合计7473425元事实错误，证据不足。上述出货单载明的假烟生产日期是2016年12月13日至2016年12月22日，2016年11月至12月24日其到王国文家窝点帮忙，专门负责衔接出入货事宜，并没有参与深土镇林某家制假点的原材料及半成品运输工作，全案证据无法形成完整的证据链，无法排除合理怀疑，因此，原判认定其参与深土镇林某家制假点假烟数量证据不足，应予扣除。2.其具有从犯、犯罪未遂、坦白、没有前科劣迹、主观恶性较小、悔罪表现好等法定、酌定的减轻、从轻处罚情节。3.综合其犯罪数额、情节、悔罪表现等，请求二审法院予以减轻处罚并依法适用缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 经二审审理查明，原判认定上诉人黄志华犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，二审查明的事实与一审一致，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人黄志华及其辩护人所提诉辩意见，经查，本案涉案制假窝点有深土镇窝点与窝点，深土镇制假窝点的制假时间是2016年6月至2016年8月，2016年10月继续生产至案发前的2016年12月22日，制假窝点的制假时间是2016年11月中旬至2016年12月24日案发。上述二个制假窝点陈某1均有入股，黄志华受雇于陈某1，虽然陈某1曾供述在窝点开始制假后其有意让黄志华到窝点帮忙登记生产数量等，但是对黄志华是否只在窝点从事假烟生产，不再参与深土镇窝点的制假事宜，并无明确分工。2016年11月中旬之前，黄志华一直在深土镇窝点从事假烟生产资料运载及假烟出入货，深土镇窝点从2016年10月份开始至2016年12月22日一直处在持续生产过程；2016年12月22日，深土镇窝点的制假器械要进行拆分转移时，黄志华亦前往帮助拆分、转移制假器械并运载剩余假烟生产原料，该事实有相关证人证言予以证实，黄志华对上述事实亦有供述在案，上述事实亦印证黄志华并未实际脱离深土镇窝点的制假事宜。故黄志华及其辩护人所提其未参与原判认定的深土镇窝点制假数量的诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。原判根据已查明的事实，依法认定黄志华具有从犯、犯罪未遂等情节，并综合其到案后的悔罪表现依法定罪量刑，并无不当，黄志华及其辩护人所提对其减轻处罚并适用缓刑的诉辩意见无法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄志华违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，为他人生产、销售假冒伪劣香烟提供运输等帮助，数额8541366元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人黄志华起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人黄志华等人生产、销售伪劣产品的犯罪行为由于意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄志华及其辩护人所提诉辩意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 祥 审 判 员  王泽夫 审 判 员  李赏识 二〇二〇年九月十八日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  曾少鹏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。