吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1545号上诉人（原审被告）：吉林省源丰建筑劳务有限公司，住所地吉林省长春市南关区平阳街50号综合办公楼之6号楼614室。法定代表人：王宏涛，董事长。委托诉讼代理人：张传金，公司法务。被上诉人（原审原告）：张春雷，男，1979年3月8日出生，汉族，住所吉林省长春市九台区。委托诉讼代理人：王丽，吉林普卓律师事务所律师。上诉人吉林省源丰建筑劳务有限公司（以下简称源丰公司）因与被上诉人张春雷劳动争议一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。源丰公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者依法改判；二、维持一次性伤残补助金50211元，护理费7566.92元；三、驳回关于经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、交通费、医疗费、器具费的诉求；四、变更一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的金额和解除动关系的时间；五、一审、二审诉讼费由源丰公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，源丰公司已经为张春雷缴纳了工伤保险，张春雷所主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、交通费、医疗费、器具费等皆是由工伤保险基金支付的，不应当由单位支付承担。工伤保险基金已经将一次性伤残补助金打到了源丰公司的账户，而一次性工伤医疗补助金则需要减员以后支付。二、劳动关系时间认定错误。张春雷系从2017年3月20日到上诉人工地上班的并不是2015年，根据劳动部关于确认劳动关系的通知，一审的证据不足以认定其2015年在上诉人单位上班，而且上诉人单位属于建筑行业，张春雷并不是直接由上诉人单位招聘，而是由下面的包工头招聘和发放工资，因为包工头在各个工地揽活，故张春雷跟随包工头的时间不能算至上诉人单位的工作时间。同样解除劳动关系的时间应当以停工留薪期满的时间为准，或者以张春雷提起劳动仲裁时的时间为准，不能以当日开庭时间算为解除时间。三、经济补偿金不应当支付。张春雷系自己主动提出离职，其并不符合劳动合同法应当支付经济补偿金的情形。四、工资计算标准有误。一审法院认为其工资无法计算，故按照受伤前上年度平均工资为基数计算工伤待遇，即2016年度的在岗职工平均工资计算。但是，法院适用的2016年5579元的标准，是长春市城镇非私营单位就业人员月平均工资，该工资水平并不代表所有在岗职工平均工资水平，上诉人单位就是私营单位，适用非私营单位，工资计算明显不合理，按照人身损害2017年建筑业标准工资才为3747.33元，两者相差近2000元，说明法院工资计算标准不合理。根据最新的社保政策，“从2019年5月1日起，各地可将城镇职工基本养老保险单位缴费比例从原规定的20％降至16％。按照国务院常务会议明确的具体配套措施，核定调低社保缴费基数，各地由过去依据城镇非私营单位在岗职工平均工资，改为以本省城镇非私营单位和私营单位加权计算的全口径就业人员平均工资，核定缴费基数上下限，使缴费基数降低。”国家尚认为社保缴费所依据的城镇非私营单位在岗职工平均工资标准不合理，人民法院却依次认定平均工资的方式自然也不合法。故而，一审法院依据2016年城镇非私营单位在岗职工平均工资5579元计算明显不合法，而是应当由城镇非私营单位和私营单位加权计算的全口径就业人员平均工资计算工伤待遇。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院查清事实真相，并作出公正的判决，已维护法律尊严，保护上诉人的合法权益张春雷辩称，原审判决正确，应予维持。张春雷向一审法院起诉请求：1.判令张春雷与源丰公司解除劳动关系;2.判令源丰公司支付解除劳动合同经济补偿金26262元(4.5*5836);3.支付伤残补助金52524元;4.支付一次医疗补助金52524元;5.支付一次就业补助金40852元;6.支付停工留薪期工资35016元;7.住院伙食补助费4130元;8.住院护理费7906元;9.交通费500元;10.医疗费720元;11.器具费70元;12.律师代理费17000元。以上合计237504元。一审法院认定事实，2015年6月24日，张春雷入职源丰公司并担任木工工作，工资为计件工资。双方未签订书面劳动合同。2017年9月16日，张春雷在工作中不慎踩空摔伤，被送往吉林安贞医院住院治疗，经诊断张春雷右侧跟骨粉碎性骨折，2017年10月26日出院；2018年8月17日第二次入院进行右足跟骨骨折内固定术，于2018年9月4日出院。两次住院共计59日。源丰公司向长春市人力资源和社会保障局为张春雷申请工伤，该局于2017年12月26日认定张春雷因工作原因受到事故伤害的为工伤。2018年12月11日，张春雷经长春市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。2019年3月11日，张春雷向长春市南关区劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁，同日，长春市南关区劳动争议人事仲裁委员会作出长南劳人仲不字［2019］第86号《不予受理通知书》。在庭审中，张春雷主张其与源丰公司劳动关系期限自2015年6月24日至2019年3月12日，而源丰公司未提出异议。源丰公司在张春雷受伤期间未向其发放生活补助费。源丰公司对张春雷解除劳动关系只是称自愿解除。另外，源丰公司未提供为张春雷办理参加工伤保险的证据。再查明，2016年长春市在岗职工平均工资为每月5579元。一审法院认为，劳动者的利益受法律保护。依照《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，张春雷主张其与源丰公司已建立劳动关系，源丰公司未提出抗辩，因此认定张春雷与源丰公司已建立了劳动关系。源丰公司在庭审时未提供为张春雷办理参加工伤保险的证据，对此，一审法院认定源丰公司因未为张春雷办理参加工伤保险应承担工伤保险待遇的主体责任。因张春雷受伤已被相关部门认定为工伤，故张春雷所享有工伤保险待遇的费用就由源丰公司支付。关于张春雷主张其与源丰公司解除劳动关系一节，根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条：“职工因工致残，有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金用人单位支付一次性伤残就业补助金…（二）被鉴定为七级至十级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（人事）关系，或者劳动（人事）合同期满用人单位不再续签劳动（人事）合同而终止劳动（人事）关系的……”由此，张春雷主张解除劳动关系系基于获得工伤保险待遇，故张春雷与源丰公司之间的劳动关系应予以解除。关于张春雷工资标准的问题，因双方均无法提供张春雷受伤前一年的工资详细情况等证据，依据《工伤保险条例》第六十四条的规定，应当按照受伤时统筹地区上一年度职工月平均工资计算。张春雷在2017年9月16日受伤，对此以2016年度长春市在岗职工平均工资为每月5579元标准计算。就张春雷的各项主张评定如下：关于解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”及第四十七条第一款规定，“经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”因源丰公司在张春雷受伤期间未为其发放生活补助费，由此表明，张春雷主张解除劳动关系并非自愿要求解除劳动关系，而是为主张工伤保险待遇要求解除劳动关系。基于张春雷非自愿要求解除劳动关系，且源丰公司对张春雷要求解除劳动关系只是提出自愿解除劳动关系，对此视为源丰公司同意解除劳动关系。因此一审法院认定双方协商解除劳动关系。故源丰公司应向张春雷支付经济补偿金。由于源丰公司未举证证明张春雷的工作期限，但其对张春雷主张的劳动关系的期限2015年6月24日至2019年的3月12日在庭审中未提出异议，对此一审法院认定劳动关系期限为自2015年6月24日起至2019年的3月12日止。由此工作年限为3年零9个月，故经济补偿金应当按照4个月计算。根据上述认定的2016年度长春市在岗职工平均工资为每月5579元标准计算。因此张春雷经济补偿金为22316元（5579元／月＊4个月）。关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条、《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条、第五十条之规定，张春雷被评定为九级伤残，一次性伤残补助金应保护9个月本人工资、一次性医疗补助金应保护9个月本人工资、一次性伤残就业补助金应保护7个月本人工资，故张春雷一次性伤残补助金为50211元（5579元／月×9个月）、一次性医疗补助金为50211元（5579元／月×9个月）、一次性伤残就业补助金为39053元（5579元／月×7个月）予以保护。关于停工留薪期工资，根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇”以及第五十条，再结合参照《林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》S72可确定张春雷停工留薪期为六个月，故一审法院支持张春雷停工留薪期待遇33474元（5579元／月×6个月）。关于伙食补助费，根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十五条：“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10％的标准，由工伤保险基金支付”之规定，故张春雷伙食补助费应予保护1513.4元（5579元／月÷21.75×59天×10％）；关于护理费等其他费用问题。因张春雷并未鉴定确认生活需要护理，护理费仅保护住院期间发生的护理费，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付，护理费为15133.84元（5579元／月÷21.75×59天），由于张春雷只主张了50％，依其诉讼请求护理费为7566.92元为准；关于交通费，考虑到实际发生，张春雷主张合理，酌情保护500元为宜；关于医疗费720元，主张合理，予以保护；关于器具费70元，虽没有医嘱，但属于合理费用发生，应予保护；关于律师代理费17000元，因无法律依据，故不予保护。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条第一款、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，参照《吉林省实施工伤保险条例办法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第五十条规定，原审判决：一、张春雷与源丰公司于2019年3月12日解除劳动关系；二、源丰公司于判决生效之日立即支付张春雷经济补偿金22316元、一次性伤残补助金50211元、一次性工伤医疗补助金50211元、一次性伤残就业补助金39053元、停工留薪期工资33474元、住院伙食补助费1513.4元、护理费7566.92元、交通费500元、医疗费720元、器具费70元，以上合计205635.32元；三、驳回张春雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由源丰公司负担。本院二审审理查明，张春雷在源丰公司担任木工工作，工资为计件工资。双方未签订书面劳动合同。2017年9月16日，张春雷在工作中不慎踩空摔伤，被送往吉林安贞医院住院治疗，经诊断张春雷右侧跟骨粉碎性骨折，2017年10月26日出院；2018年8月17日第二次入院进行右足跟骨骨折内固定术，于2018年9月4日出院。两次住院共计59日。源丰公司向长春市人力资源和社会保障局为张春雷申请工伤，该局于2017年12月26日认定张春雷因工作原因受到事故伤害的为工伤。2018年12月11日，张春雷经长春市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。2019年3月11日，张春雷向长春市南关区劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁，同日，长春市南关区劳动争议人事仲裁委员会作出长南劳人仲不字［2019］第86号《不予受理通知书》。2016年长春市在岗职工平均工资为每月5579元。二审时，双方均表示源丰公司为张春雷缴纳了工伤保险费。源丰公司自认其已经从工伤保险基金领取了一次性伤残补助金50211元。2018年3月至2019年3月，长春市区月最低工资为每月1780元。本院认为，双方均表示源丰公司为张春雷缴纳了工伤保险费，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十七条之规定，张春雷诉请的一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费、医疗费、器具费，若符合法律规定均应由工伤保险基金支付，故上述诉请不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院不予审理。关于停工留薪期工资，张春雷因右足跟骨粉碎性骨折，按照《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》的规定，张春雷停工留薪期应为6个月，原审判决按照2016年长春市在岗职工平均工资计算的停工留薪期数额并无不当。关于一次性伤残就业补助金的问题，源丰公司主张不应按照2016年长春市在岗职工平均工资计算，但是该标准符合法律规定，而且工伤保险基金已经发放的一次性伤残补助金50211元亦是以此为标准，故原审判决认定的一次性伤残就业补助金数额正确，应予维持。关于双方建立劳动关系的时间，张春雷称系2015年6月24日，但是未提交任何证据。原审时，张春雷提交的《工伤认定申请表》载明其参加工作时间为2017年6月10日，张春雷在申请表中签字确认申请工伤认定。源丰公司自认建立劳动关系的时间2017年3月20日早于《工伤认定申请表》的时间，故意源丰公司自认的时间为准。关于双方解除劳动关系的时间，原审认定的解除劳动关系的时间为2019年3月12日，但是张春雷2019年3月11日申请仲裁时即已经提出解除劳动关系，故应以2019年3月11日为准。关于关于解除劳动关系经济补偿金的问题，张春雷受伤后，源丰公司未为其发放停工留薪期工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，源丰公司应向张春雷支付经济补偿金。张春雷解除劳动关系前十二个月的平均工资的问题，双方于2019年3月11日解除劳动关系，解除劳动关系前12个月，张春雷的停工留薪期已满，但是其并未回单位上班，应以长春市区最低工资每月1780元为月工资标准计算经济补偿金，双方劳动关系存续时间为2年，源丰公司应向张春雷支付经济补偿金3560元（2个月＊1780元）。综上所述，吉林省源丰建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初1654号民事判决第三项二、变更吉林省长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初1654号民事判决第一项为“被上诉人张春雷与上诉人吉林省源丰建筑劳务有限公司于2019年3月11日解除劳动关系”；三、变更吉林省长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初1654号民事判决第二项为“上诉人吉林省源丰建筑劳务有限公司于本判决生效后立即支付张春雷一次性伤残补助金50211元、一次性伤残就业补助金39053元、护理费7566.92元、经济补偿金3560元、停工留薪期工资33474元,以上合计133864.92元”；四、驳回被上诉人张春雷其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10.00元，由张春雷、吉林省源丰建筑劳务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  梁 明审判员  刘晓希二〇二〇年九月八日书记员  白雨函