北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终908号上诉人（原审原告）：裴建华，女，1963年12月5日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：朱鹏，河北德硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司北京西便门支行，营业场所北京市西城区宣武门西大街甲129号。负责人：翟晓斌，行长。委托诉讼代理人：田奕彤，北京市冠衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司北京市分行，营业场所北京市西城区金融大街22号1-20层。负责人：刘建军，行长。委托诉讼代理人：田奕彤，北京市冠衡律师事务所律师。上诉人裴建华与被上诉人交通银行股份有限公司北京西便门支行（以下简称交行西便门支行）、交通银行股份有限公司北京市分行（以下简称交行北京市分行）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2018）京0102民初44020号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。裴建华上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持裴建华的一审全部诉讼请求；2.案件受理费由交行西便门支行、交行北京市分行承担。事实和理由：一、一审中，交行西便门支行、交行北京市分行没有证据证明案涉理财产品确实发生了亏损，以及亏损的责任、数额，且一审法院对此没有进行调查。因此，在一审法院对案件主要事实不调查，连到底有没有风险都不清楚的情况下判决裴建华承担所谓的投资风险、巨额亏损，枉法裁判。根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第二十八条、第二十九条、第三十条的规定，以及裴建华与交行西便门支行、交行北京市分行签订的理财合同的约定，裴建华对上述信息享有知情权，交行西便门支行、交行北京市分行对上述信息负有告知和说明义务。二、一审判决对双方当事人的法律关系认定错误。本案中，裴建华是金融消费者，交行西便门支行、交行北京市分行是金融产品销售服务的提供者。双方系金融产品消费者和金融产品销售者之间的金融服务法律关系，而不是一审法院认为的案涉基金产品管理合同关系。三、一审判决违反了民事诉讼不告不理原则。法院审理民事纠纷的范围（诉讼内容与标的）由当事人确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。案件在审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。本案中，裴建华是以交行西便门支行、交行北京市分行金融产品销售行为对其构成侵权，向法院提起的损害赔偿诉讼请求。然而，一审审理的却是基金管理合同纠纷，但裴建华与交行西便门支行、交行北京市分行之间不存在这种合同关系。一审法院擅自改变了裴建华的诉讼内容，超出了审理范围，违反了不告不理原则。四、一审法院对双方当事人争议的主要焦点判断错误。本案双方当事人争议的主要焦点问题，是作为金融产品销售者的交行西便门支行、交行北京市分行，在履行职责中是否尽到了“适当性义务”。适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。一审法院没有把交行西便门支行、交行北京市分行未尽到适当性义务，违法、违规损害裴建华合法权益行为的事实写入判决书，未释明、未作出合理解释。具体包括：1.2016年，交行西便门支行工作人员申然向裴建华推荐案涉基金时，不具有基金销售人员从业资格和证书。申然不具有了解基金产品、履行适当性义务的专业知识水平，无证执业，违反了中国基金协会《证券投资基金销售人员职业守则》第3条、第11条规定。2.交行西便门支行、交行北京市分行采取隐瞒真相、虚构事实的方式，假借推荐销售交通银行发行的保本保收益的理财产品名义，向裴建华推荐销售私营机构资产管理人长信基金管理有限公司（以下简称长信公司）、深圳市融通资本管理股份有限公司（以下简称融通公司）用以募集资金的高风险的私募证券投资基金份额。一审中，裴建华提交了其与交行西便门支行、交行北京市分行高级私人银行顾问徐扬，交行西便门支行行长翟晓斌，副行长、营销经理也是裴建华理财经理的申然的谈话录音，该录音作为本案的证据已被一审判决采信。案涉录音完全能够证明交行西便门支行向裴建华推介销售案涉金融产品时，未尽到适当性义务，致使裴建华遭受了巨大经济损失。（1）2016年6月、10月，申然向裴建华推荐销售“长信-诺信债券6号资产管理计划”（以下简称“债券6号”）、“私银专属16012号融通资本资产管理计划”（以下简称“16012号融通计划”）时，没有告知裴建华销售的产品是私募证券投资基金份额。直到裴建华认购发生亏损27万多元，裴建华到银行要求兑付时，才被告知”债券6号”、“16012号融通计划”不是交通银行发行的低风险、保本保收益型理财产品，而是交通银行代理销售的高风险私募基金。（2）裴建华多次购买申然推荐的理财产品，都是保本保收益的，没出现过问题，裴建华跟申然已经成为好友。裴建华只购买保本保收益型的理财产品，适宜保守型投资，对此翟晓斌和申然是清楚的。裴建华对申然和交行西便门支行非常信任，即使该行销售的理财产品收益率比其它金融机构的收益率低，裴建华也在该行认购，图的就是安全可靠。如果申然告知裴建华案涉产品是高风险的私募基金，裴建华是不会认购的。（3）申然推荐裴建华认购”债券6号”时，裴建华在《长信-诺信债券6号资产管理计划资产管理合同》（以下简称《债券6号合同》）、《长信-诺信债券6号资产管理计划风险提示函》《客户风险承受度评估报告》《交通银行理财产品业务申请表》上签字，是申然让签的，为了办理认购手续，是一种形式。申然说，保本保息“不可能这么写”。申然给裴建华发的微信中表述“真的是裴姐，这个真的很稳妥，没问题，你就踏踏实实拿你的5%”，录音中，徐扬对此予以印证：“我们当时的确是这么认为的。”裴建华对翟晓斌说：“反正是你是这么承诺我的。”翟晓斌说：“对。”翟晓斌印证，裴建华认购案涉产品时申然对她做出的保本保收益的承诺，是交通银行向客户承诺的。翟晓斌说：“对啊，而且您当时在任何一个交行的机构网点，见任何一个客户经理，跟您说的都是这种话”当时，申然也在场，未提出异议。（4）2016年10月，申然向裴建华推荐销售“16012号融通计划”时，称这款产品是交通银行发行的保本保收益理财产品，裴建华就认购了301万元，当时是申然在蒋明媚（交行工作人员）的电脑上操作的。认购受理成功后，申然打印了一张电脑截图，并在上面写了“10.282017.10月底-11月初，1年4.5%”，这是裴建华认购“16012号融通计划”交行西便门支行出具的唯一认购凭据，由此可见，裴建华对申然和交通银行非常信任。（5）交通银行违反了《基金管理公司及其子公司特定客户资产管理业务电子签名合同操作指引（试行）》第8、9、10、12条的规定。本案中，裴建华认购“16012号融通计划”，以为是交通银行发行的理财产品，不知道是与基金管理人融通公司签订电子合同。裴建华认购产品，没见到过“16012号融通计划”的合同等文件，也没对该合同进行书面签字或电子签名，违反了相关规定。（6）《中华人民共和国证券投资基金法》规定，认购私募基金的自然人必须是合格投资者，应当具备相应的风险识别能力和风险承担能力。由于利益驱动，申然明知裴建华仅适宜保守型投资，却在裴建华不知情的情况下，给裴建华调级，变成了进取型的合格投资人，人为地使裴建华具备了认购私募基金的资格。3.从证据的角度看，一审法院把不成立的合同判决为有效；把未生效的合同判决为有效，认定事实有误。一审判决对案涉合同附条件生效的既定条款视而不见。《私银专属16012号融通资本资产管理计划资产管理合同》（以下简称《16012号融通计划合同》）约定，资产委托人为自然人的，本合同经资产委托人签字或授权的代理人签字、资产管理人和资产托管人加盖公章以及双方法定代表人/主要负责人或授权代表签章之日起成立。本合同于资产管理计划备案手续办理完毕，获中国证券投资基金业协会书面确认之日起生效。《债券6号合同》也有相同的约定。裴建华没有在《16012号融通计划合同》上签字，也没有授权他人签字，因此合同不成立。一审判决认定合同有效错误。此外，《16012号融通计划合同》附加了合同生效的条件，即“本合同于资产管理计划备案手续办理完毕，获中国证券投资基金业协会书面确认之日生效”，然而，本案中，没有证据能够证明《16012号融通计划合同》所附生效条件已经成就。所以，该合同没有生效。本案纠纷发生之前，裴建华不知道《16012号融通计划合同》存在，裴建华购买“16012号融通计划”时，申然告诉裴建华“16012号融通计划”是交通银行发行的一年期，年收益率4.5%，保本保收益的理财产品，申然在蒋明媚电脑上操作给裴建华购买的301万元理财产品。《债券6号合同》是交通银行向法庭提交的格式合同，是交通银行或资产管理人单方制作的，并不是裴建华与交通银行、交行西便门支行或资产管理人协商一致达成的协议。裴建华不了解合同内容，是受误导、欺骗在合同上签字。本案中，并没有证据能够证明《债券6号合同》所附生效条件已经成就。4.一审判决仅凭裴建华在《债券6号合同》《风险提示函》《客户风险评估告》等材料上的签字，就认定裴建华知晓并确认了购买”债券6号”产品存在的风险，而不综合考虑，交通银行隐瞒真相，虚构事实，误导、利诱、欺骗金融消费者等事实，致使一审判决认定事实错误。5.一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，属于适用法律错误。首先，裴建华与交通银行之间是金融服务法律关系，而不是案涉基金的管理合同关系，所以，从合同法的角度看，一审法院适用这条法律规定是错误的；而从民法总则的角度看，交行西便门支行在为裴建华提供推荐销售金融产品的金融服务中，实施了一系列违法违规行为，损害了裴建华的合法权益，不遵守诚实信用的是交通银行，而不是裴建华。其次，如前所述，两个案涉基金管理合同到目前为止并不具有法律效力，一审法院适用该条法律错误。6.一审判决驳回裴建华本利实际损失的诉讼请求无事实和法律根据。一审中，没有证据能够证明案涉基金确实发生了亏损，以及亏损的数额，举证责任在交通银行。对此，一审法庭也没有调查，枉法裁判。裴建华对上述信息享有知情权。基金管理人融通公司有利用资产管理计划资产进行非法经营的行为，由此发生的亏损应由融通公司自己承担。7.本案涉嫌非法集资犯罪，应将涉嫌犯罪线索移送公安机关。《中华人民共和国证券投资基金法》规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。而且，不允许向不特定投资者募集。然而，本案的录音证据能够证实交通银行的全国分支之机构都在卖案涉基金，投资者超过200人毋庸置疑，而且，基金销售采取的方式是由交通银行的销售人员向客户推荐销售，这种销售方式本质是向不特定投资者辐射的公开募集，交易数额特别巨大，要求二审法院将本案涉嫌犯罪线索移送公安机关查办。交行西便门支行、交行北京市分行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意裴建华的上诉请求。具体理由如下：一、对裴建华进行客户风险承受度评估及投资风险提示情况。交行西便门支行一审提交的证据显示，裴建华自2014年3月19日至2017年11月14日，先后在交行西便门支行处做过五次客户风险承受度评估，评估结果最低为平衡型，完全可以购买涉案两个理财产品。同时，购买涉案两个产品时，交行西便门支行、交行北京市分行向裴建华告知了产品风险。在柜台销售长信产品时，裴建华签署了理财产品业务申请表，亲笔书写了“我已清楚了解该产品风险评级属于3R，也知道投资该产品有风险”，并亲笔签名，同时在该产品合同中也有明确的风险提示。关于融通产品，裴建华同样签署了电子风险提示书，该产品合同中亦有风险提示内容。需要说明的是，裴建华多次购买理财产品，其理财经验丰富，长信产品和融通产品的风险等级仅为3R，并非其购买过的最高风险产品，裴建华曾购买过风险等级为5R的信托产品并获得了收益。二、交行西便门支行、交行北京市分行已经尽到了适当性义务，不应承担任何责任。（一）交行西便门支行对裴建华进行了多次、多方面、多形式的风险提示，分别体现在客户风险评估测试、理财产品业务申请表、产品风险提示书、产品合同等多份裴建华签字的书面材料之中，并不是简单以消费者手写内容抗辩。裴建华在庭审时也表示，因其工作单位在交行西便门支行楼上，所以经常在交行西便门支行购买理财产品。裴建华每一次购买理财产品，都会收到风险提示，应该具备相应的风险意识。银监会从2017年底开始要求金融机构在柜台线下销售理财产品时进行录音录像，而对于线上销售的理财产品，至今也没有进行录音录像的要求。裴建华无视其亲笔签名认可的多份书面风险提示，执意要求交行西便门支行证明在2016年销售理财产品时对其进行了口头告知，不符合金融行业的历史政策，强人所难。（二）即使交行西便门支行未尽到适当性义务，本案也符合免责事由。就本案而言，裴建华具有较高文化程度，并且先后进行了五次风险承受度评估，购买过高风险等级的信托理财产品，具有丰富的理财经验，其充分具有自主决定投资并承担风险的能力，对于投资3R级产品所遭受的损失应由其自行承担。三、裴建华具有严重的过错，其应当承担相应的风险。（一）裴建华不看合同不能成为其拒绝承担风险的理由。本案一审期间及上诉状中，裴建华多次提到自己没有看合同内容或风险提示，就进行了签字。对此，裴建华没有拿出任何证据证明其主张。这并不能免除裴建华应当承担的风险和责任，当事人在订立合同的时候，应当审慎阅读合同。（二）本案大部分诉讼请求不符合法律规定，按照九民会议纪要，退一万步讲，假设交行西便门支行没有尽到适当性义务，赔偿范围仅限于损失的本金及对应的利息。裴建华知晓上述规定，仍索要高额的投资收益，完全是恶意上诉。四、针对裴建华在上诉状中提出的其他问题。（一）一审判决对本案的法律关系认定正确，本案并未违反不告不理原则，裴建华起诉明确载明案由为合同纠纷。考虑本案的基本事实，一审法院围绕着裴建华的请求来审理，没有超出诉求，本案并没有涉及侵权问题，裴建华引用的法律大多是合同法，并没有侵权法。即便本案涉及法律竞合，按照民法总则等相关规定，当事人有义务在起诉时进行选择，并受其选择的制约。裴建华选择的是合同纠纷，在一审中没有变更诉讼请求，也没有对法院受理合同纠纷提出异议，二审中提出侵权纠纷问题，违反了法律规定。（二）申然、蒋明媚都具有从业资格。申然在2008年通过基金销售考试，拥有基金销售资格。蒋明媚于2014年通过证券投资基金考试，拥有基金销售资格。上述情况可以在中国证券业协会网站上查询。（三）裴建华在上诉状中引用了录音内容，一审中裴建华主张是交行西便门支行承诺保本保息以及未尽到适当性义务，证据均是该录音。该录音形成于涉案理财产品没有达到预期收益时的一次磋商过程，双方进行过多次磋商，交行西便门支行当时是为了和裴建华达成和解，安抚对方的情绪。录音并不能证明裴建华的主张，该录音不是销售产品时的录音。纵观整个谈话过程，裴建华不断对己方诉求进行重复描述，将银行方面的陈述意见断章取义，因此，该录音不符合实际情况。按照民事诉讼法有关规定和精神，当事人为达成调解协议或和解为目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。需要指出的是，该录音只是案件的证据之一，大量内容都是裴建华自己的表述。一审过程中，交行西便门支行提交了一系列证据，足以证明自身尽到了适当性义务。（四）本案中，交行西便门支行、交行北京市分行作为销售机构并不适用《基金管理公司及其子公司特定客户资产管理业务电子签名合同操作指引（试行）》，反而是裴建华没有尽到委托人的“仔细查阅”义务，由此导致的一切后果，应当由其承担。（五）涉案合同已成立，并且已经生效，交行西便门支行是合同相对方，交行西便门支行、交行北京市分行对此予以认可。（六）证明亏损与否的举证责任应当在于裴建华。本案中裴建华损失的情况，是裴建华在起诉状中提出的，且在一审庭审中予以明确，应该是裴建华来证明亏损问题。（七）本案不符合刑事构成要件，双方之间系民事法律关系。裴建华向一审法院起诉请求：1.判令交行西便门支行、交行北京市分行返还本金损失105291.91元；2.判令交行西便门支行、交行北京市分行赔偿应得收益损失172890元；3.本案诉讼费由交行西便门支行、交行北京市分行承担。一审法院认定事实：2016年6月6日，裴建华（资产委托人）与交行北京市分行（资产托管人）、长信公司（资产管理人）签订《债券6号合同》，该合同载“一、前言（一）订立本资产管理合同的目的、依据和原则1、订立本资产管理合同的目的是明确资产管理合同当事人的权利义务，规范长信-诺信债券6号资产管理计划（以下简称‘资产管理计划’或‘本计划’）的运作，保护各方当事人的合法权益，确保资产管理计划资产的安全。3、订立本资产管理合同的原则是平等自愿、诚实信用、充分保护资产管理合同当事人的合法权益。（二）本合同已经报中国证监会或其指定机构，但中国证监会或其指定机构接受本合同的备案并不表明对资产管理计划的价值和收益作出实质性判断或保证，也不表明投资于资产管理计划没有风险。三、声明与承诺资产委托人声明委托资产为其拥有合法处分权的资产，资产委托人保证委托资产的来源及用途合法，并已充分理解本合同全文，了解相关权利、义务，了解有关法律法规及所投资品种的风险收益特征，愿意承担相应的投资风险……资产管理人承诺依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用计划资产，但不保证投资本计划一定盈利，也不保证最低收益……资产托管人承诺依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则按照本合同的约定安全保管计划资产，并履行本合同约定的其他义务。二十、风险提示投资本计划可能面临以下风险：（一）市场风险（二）管理风险（三）流动性风险（四）信用风险（五）特定的投资方法及资产管理计划资产所投资的特定投资对象可能引起的特定风险（六）其他风险。长信-诺信债券6号资产管理计划风险提示函尊敬的资产委托人：为了更好地帮助您了解长信-诺信债券6号资产管理计划（下称‘本资产管理计划’）的风险，根据相关法律法规规定，特提供本风险提示函，请您认真仔细阅读，综合考虑自身的资产与收入状况、投资经营、风险偏好与自身风险承受能力，慎重决定是否委托我公司管理本资产管理计划……二、本资产管理计划的风险……”；裴建华在《长信-诺信债券6号资产管理计划风险提示函》资产委托人处签署姓名。裴建华、长信公司、交行北京市分行在《债券6号合同》签署页上签名、盖章。裴建华对交通银行提交的《债券6号合同》的真实性予以认可。交通银行提交的2016年6月20日对裴建华所作的《客户风险承受度评估报告》显示，裴建华为有投资经验的客户；风险承受程度为进取型；该客户适宜投资进取型产品。《客户风险承受度评估报告》上以黑体字特别提示“郑重提醒：投资金融产品有风险，投资人需要具备相应的风险承受能力。请认真核对您所购买产品的风险等级是否与自身的风险承受能力相匹配。如果投资人有情绪激动会导致对身体不利的疾病，如高血压、心脏病等，请慎重选择投资金融产品。请您核对上述风险评估内容后签字确认您的真实意思表达无误。”裴建华在该《客户风险承受度评估报告》上客户签字处签署姓名。裴建华认可2016年6月20日的《交通银行理财产品业务申请表》上“我已清楚了解该产品风险评级属于3R，也知道投资该产品有风险”手写体字样系其本人书写，亦认可签名系其本人书写；该申请表上有“长信诺信债券6号、149万”手写体字样。交通银行另提交日期为2016年6月20日的《交通银行理财产品业务申请表》一张，该表上有“长信诺信6号、￥10000”及“本人已知晓购买有风险，该专户风险等级为3R，裴建华”等手写体字样。裴建华称手写体字样及签名非其本人书写，并申请就“裴建华”三字是否其本人书写进行司法鉴定，一方面为了查清案件事实，另一方面是为了证明交通银行的管理存在乱象。2016年6月20日，裴建华在交行西便门支行认购“债券6号”产品两笔，认购金额分别为149万元、1万元，共计150万元。认购金额为149万元的《产品购买凭证》下部有“2016.6.22-2017.6.225%，记得赎回”手写体字样，裴建华认可该手写体字样系其本人书写。交通银行提交的《中国证券登记结算公司产品电子签名合同签名档》显示“产品全称16012号融通计划产品代码0I0237管理人全称融通公司托管人全称招商银行股份有限公司代销人全称交通银行股份有限公司投资人姓名裴建华合同签署时间2016-10-2710:07:06合同签署途径互联网合同状态代办机构核对通过/托管人核对通过托管人附加信息核对通过代销人最后修改日期2016-10-27客户已签署风险提示书已签署电子风险提示书”；裴建华对该电子签名档的真实性不予认可，称交通银行的柜员要求其输入密码其就输入密码，要求其签字其就签字。2016年10月27日，裴建华通过网络认购“16012号融通计划”产品，认购金额301万元。裴建华提交的交通银行网银截屏打印件载“基金代码0I0237基金名称16012号融通计划”；该打印件下部有“201710月底-11初1年4.5%”手写体字样。交行西便门支行认可手写体字样系其副行长申然书写；裴建华欲通过该网银截屏打印件证明申然代表交行西便门支行承诺该产品的年收益为4.5%。2017年6月29日，裴建华赎回“债券6号”产品，本金未亏损，获得收益60元。2017年11月2日，裴建华赎回“16012号融通计划”产品，本金亏损105291.91元，未获收益。裴建华提交了其与交行西便门支行副行长申然之间的微信聊天记录，以证明其在购买案涉产品时，交通银行承诺其所购买的产品一定能够保本且“债券6号”产品的年收益为5%，“16012号融通计划”产品的年收益为4.5%。裴建华提交了2017年11月3日的录音地点为交行西便门支行二楼会客室的其与交行北京市分行工作人员徐扬及交行西便门支行行长翟晓斌、副行长申然之间的谈话录音，以证明其购买涉案产品时交通银行承诺年收益为5%、4.5%，且几人代表交通银行表示交通银行具备赔付损失的能力。交行西便门支行、交行北京市分行对该录音的真实性予以认可，但对关联性及证明目的不予认可，并认为，自不能兑付收益以来双方一直在沟通，该录音记录的只是其中的一次磋商过程，不能反映真实情况。该录音不是产品销售时的录音，不能证明交通银行在销售产品时承诺过保本保息，且在这次磋商中，交通银行一直在安抚裴建华，希望能达成调解。裴建华始终对自身的诉求重复描述，交通银行一直在对其进行安抚，但未作出保本保息的承诺，其曲解交通银行的意思是保本保息与事实不符。裴建华采取静坐、播放录音等行为扰乱交通银行的正常工作秩序，但交通银行一直温和处理。交通银行为了达成调解作出的妥协，不能作为法庭认定事实的依据。庭审中，经询，裴建华称其不知投资理财产品存在风险。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。裴建华签署的《债券6号合同》系其真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。裴建华作为完全民事行为能力人，应当明知其民事行为可能导致的法律后果。《债券6号合同》条款中有多处风险提示内容，《客户风险承受度评估报告》上亦有相关风险提示内容，裴建华亦在《交通银行理财产品业务申请表》上书写了风险提示语，一审法院可以认定其知晓并确认了购买“债券6号”产品存在风险。虽然裴建华对《中国证券登记结算公司产品电子签名合同签名档》的真实性不予认可，但是，由于该证据并非交通银行自行制作，通过裴建华已出资301万元购买相关产品的事实并结合本案其他证据，一审法院可以确认该证据的客观真实性，一审法院可以认定其购买“16012号融通计划”产品时已签署了电子风险提示书并已知晓且确认购买该理财产品存在风险。裴建华称其不知晓投资理财产品存在风险，不符合客观事实。裴建华在知晓并确认购买案涉理财产品有风险的前提下，其对本金有可能产生损失以及收益有可能未达预期应当有一定的预见性，且其理财本金并未显著亏损。裴建华提交的证据，不能证明交通银行在其购买案涉理财产品时向其作出过保本保息的承诺，其要求交通银行返还本金损失并赔偿收益损失的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于裴建华的笔迹鉴定申请，一审法院认为，裴建华已用150万元（149万元加1万元）用于购买“长信-诺信债券6号资产管理计划”产品是客观事实，无论申购金额为1万元的《交通银行理财产品业务申请表》上“裴建华”三字是否其本人书写，均不会对本案的定性产生实质性影响。对于本案而言，笔迹鉴定没有必要，为减少诉累，对裴建华的鉴定申请，一审法院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条的规定，判决：驳回裴建华的诉讼请求。二审中，裴建华提交申然、蒋明媚基金从业资格查询信息，证明二人销售涉案基金产品时不具有销售资格。交行西便门支行、交行北京市分行对该证据的真实性及证明目的均不予认可，并提交：1.申然、蒋明媚的成绩查询及合格证，证明二人具有基金销售从业资格；2.“债券6号”备案登记、“16012号融通计划”备案登记，证明涉案产品已经依法完成备案，合同已经生效。裴建华对证据1的真实性予以认可，对证明目的不予认可；对证据2的真实性、证明目的均不予认可。本院另查明，根据交行西便门支行一审提交的《16012号融通计划合同》载明：四、资产管理计划的基本情况……（四）资产管理计划的投资目标追求在有效控制风险的前提下追求获得超过投资基准的稳健收益（九）业绩基准本计划的业绩基准为4.5%，本计划为管理型产品，不承诺或保证本合同终止时委托人的本金及预期收益；该业绩比较基准不构成对委托资产可能收益的承诺或暗示，仅作为本资管计划用于判断是否应计提富东销售服务费、业绩报酬的参照。二审庭审中，关于《16012号融通计划合同》上述基准利率及可能亏损本金风险的告知情况，交行西便门支行、交行北京分行表示为口头告知，因裴建华已签署电子风险提示书，故对相应风险均已知晓。本院经查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据本案查明的事实，裴建华基于委托交行西便门支行、交行北京市分行理财的需要，在交行西便门支行工作人员的推荐下，购买“债券6号”、“16012号融通计划”两份理财产品，并已实际履行完毕，交行西便门支行、交行北京市分行在庭审中亦认可其为案涉两款金融产品的代销商，故裴建华与交行北京市分行之间形成金融委托理财合同关系，本案案由应当定为金融委托理财合同纠纷。该合同关系未违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为：一、交行西便门支行、交行北京市分行在向裴建华销售案涉理财产品的过程中是否违反适当性义务；二、交行西便门支行、交行北京市分行应承担的赔偿损失数额。适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险登记金融产品以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行了解客户、了解产品、将适当产品销售给适当金融消费者的义务。商业银行开展代销业务，应当加强投资者适当性管理，充分揭示代销产品风险，向客户销售与其风险承受能力相匹配的金融产品。而审查金融机构是否充分履行了适当性义务，主要应当从适当性推介和风险揭示两个方面进行考量。其中，适当推介具体指金融机构应当在充分了解投资者及产品的基础上，将适当的产品或服务推介给适当的投资者，这就要求金融机构应对投资者及产品分别进行风险评级，不得主动向投资者推介风险不匹配的产品。风险揭示系指金融机构在向投资者销售产品或提供服务时，应根据产品及服务的具体内容，充分揭示产品或服务的风险内容。本案中，交行西便门支行工作人员申然在向裴建华销售16012号融通计划产品时，在裴建华网银截屏打印件上书写“201710月底-11初1年4.5%”字样，该表述含有向投资者传达保收益的意思表示，对于没有专业知识的普通投资者极易造成误导，其行为违反了适当推介义务。庭审中，裴建华称该网银截屏打印件即为其购买16012号融通计划产品的唯一凭证。《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（银监法【2016】24号）第（二十七）条规定，商业银行应当向客户提供并提示其阅读相关销售文件，包括风险提示文件，以请客户抄写风险提示等方式充分揭示代销产品的风险，销售文件应当由客户签字逐一确认，国务院金融监督管理机构另有规定的除外。通过电子渠道销售的，应由客户通过符合法律、行政法规要求的电子方式逐一确认。交行西便门支行、交行北京市分行未能提交证据证明其在销售16012号融通计划产品时向裴建华提供过或提示裴建华阅读过产品的相关销售文件及合同，银行不能以投资者可自行上网阅读合同内容为由推卸自身的适当推介义务。同时，交行西便门支行、交行北京市分行未能提交证据证明其向裴建华告知说明16012号融通计划产品的风险内容，仅以裴建华签署电子风险提示书抗辩其已履行告知说明义务，本院不予支持。因此，交行西便门支行、交行北京市分行向裴建华推介16012号融通计划产品时，未充分尽到适当性义务，应对裴建华受到的实际损失承担相应的民事赔偿责任。实际损失为裴建华主张的损失本金及利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。因裴建华未能提交证据证明交行西便门支行、交行北京市分行存在欺诈行为，故裴建华要求交行西便门支行、交行北京市分行按照合同载明的预期收益率赔偿损失的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于裴建华主张的债券6号产品的收益损失，根据查明的事实，债券6号产品未有本金亏损，且裴建华未能提交证据证明交行西便门支行、交行北京市分行关于收益率的承诺，故该项诉讼请求，不能成立，本院不予支持。综上所述，裴建华的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市西城区人民法院（2018）京0102民初44020号民事判决；二、交通银行股份有限公司北京西便门支行、交通银行股份有限公司北京市分行于本判决生效之日起十日内向裴建华支付投资本金损失105291.91元；三、交通银行股份有限公司北京西便门支行、交通银行股份有限公司北京市分行于本判决生效之日起十日内向裴建华支付投资收益损失（以3010000元为基数，自2016年10月27日起按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算至2017年10月26日）；四、驳回裴建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5473元，由裴建华负担2513元（已交纳），由交通银行股份有限公司北京西便门支行、交通银行股份有限公司北京市分行共同负担2960元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费5473元，由裴建华负担2513元（已交纳），由交通银行股份有限公司北京西便门支行、交通银行股份有限公司北京市分行共同负担2960元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 楠审 判 员  曹 欣审 判 员  王 朔二〇二〇年九月二十九日法官助理  穆小丽书 记 员  崔亚楠