陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书(2020)陕01民终9228号上诉人（原审原告）：秦治儒，男，1967年12月10日出生，汉族，陕西省旬阳县村民，。委托诉讼代理人：王宝兴，陕西韬达律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗岚，陕西韬达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市雁塔区。负责人：蒋相阳，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：应培新，该公司董事长。共同委托诉讼代理人：韦林斌，浙江德当律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴东良，男，1954年10月26日出生，汉族，浙江省东阳市村民，。上诉人秦治儒因与被上诉人海天建设集团有限公司西安分公司（以下简称海天西安分公司）、海天建设集团有限公司（以下简称海天集团公司）、吴东良建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初7713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦治儒上诉请求：1、依法撤销西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初7713号民事判决第二、三项，改判为海天西安分公司、海天集团公司、吴东良共同向秦治儒支付剩余工程款和停工损失暂合计为3475860.8元或发回重审”（其中工程欠款453600元，停工损失3022260.8元）；2、本案一、二审诉讼费由海天西安分公司、海天集团公司、吴东良承担。事实与理由：一、一审以另案中的鉴定意见载明“周转性材料租赁损失费用405036.4元,折合每天损失费用264.73元”为准,而认定本案中秦治儒的损失为433097.78元,该认定过程和认定结论完全错误。海天集团公司与建设单位西安佑利置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案,经陕西省高级人民法院一审、最高人民法院二审,现已终结。该案在一审过程中,由华地众信工程项目管理有限公司(以下简称鉴定机构)就工程造价和停工损失等内容作出了华地价鉴字【2018】01号《工程造价鉴定意见书》。该鉴定意见书明确载明“1、第一次停工(2)机械租赁损失费 依据本工程合同约定,及陕西省99定额关于停、窝工机械台班费用的规定,停窝工期间只计算大中型机械停工损失费,据此本期停工只计算塔吊租赁损失费”、“2、第二次停工(4)周转性材料租赁损失费 依据2018年6月26日现场勘验情况,5#、6#楼分别已完成地上2、3层结构,且距地面较近,附着式升降脚手架及模板支架已全部拆除。7#楼18-21层附着式升降脚手架未拆除,18-20层模板支架未拆除。(详见后附计算明细)”。【2018】01号《工程造价鉴定意见书》关于周转材料租赁损失费的计算,与本案情形严重不一致,具体表现在以下几点:1、鉴定机构根据海天公司与西安佑利置业有限公司的合同约定,没有对第一次停工期间的周转材料租赁损失费进行鉴定,但是本案中的纠纷主体为海天公司与秦治儒,绝不能将海天公司与西安佑利置业有限公司之间的合同约定内容强加于秦治儒。本案中,秦治儒也是从第三方租赁的周转材料,而转租于本项目中。所以,秦治儒在第一次停工期间的租赁损失本就客观存在，应当给予赔偿。2、鉴定机构以2018年6月26日现场勘验时,发现5#、6#楼的周转材料已全部拆除,而未对该部分损失予以鉴定评估。实际上,5#、6#楼的周转材料(含爬架)是于2016年10月31日开始拆除的,那么在2014年5月23日(第二次停工起始日)至2016年10月31日期间,关于5#、6#楼周转材料(含爬架)租赁损失,海天公司无任何理由不予以赔偿。3、通过鉴定机构关于周转材料租赁损失后附计算明细表能够明确看出,计算表仅针对7#楼,其中所有周转材料子项并未包含爬架(也叫提升机)租赁费用损失的计算,属于严重漏项。本案中,秦治儒提供的主要租赁周转材料即是爬架。4、在鉴定意见书第11页也明确载明 “停窝工损失中的部分费用由于当事方提供证据不够完整，我机构通过现有证据做出裁定”。二、秦治儒所主张的剩余工程款与租赁损失,具有事实基础,符合客观实际情况。本案中,吴东良作为海天公司的项目经理,于2015年1月31日即作出《班组工程量计算申请单》,其中明确载明“第一次停工期间材料租金385695元;第二次停工期间材料租金1003574元”。在一审中,秦治儒代理律师提交了2015年2月1日至2017年7月1日(起诉之日)期间的周转材料租赁损失计算依据,为1382142.8元。从2017年7月1日至7#楼周转材料全部拆除之日,发生的租赁损失至少也在30万元以上。所以,本案中海天公司欠付秦治儒剩余工程款和周转材料(含爬架)租赁损失至少在3475860.8元以上。若海天公司对以上费用不予认可,秦治儒申请法院委托第三方鉴定机构予以鉴定评估。综上,就连海天公司的项目经理于2015年1月31日都签认第一次停工(118天)损失385695元,第二次停工(253天)损失1003574元。但是,一审法院却将两次停工(1755天)损失反而认定为433097.78元,秦治儒不能接受。秦治儒的所有周转材料均是从第三方租赁而来,其现因此事而陷入严重的债务危机。一审判决严重背离客观事实，请求法院依法查明案件事实,支持秦治儒的上诉请求。 海天集团公司、海天西安分公司答辩称：一审已经查明本案事实，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。一、秦治儒在一审提供的脚手架工程劳务及相关材料分包合同系双方真实意思表示，合同第二条乙方提供的设备材料，包括涉案爬架、脚手架等设备，这属于包工包料，至于秦治儒提供的设备是买或租与海天公司没有任何关系。二、吴东良签字的班组工程量计算申请单对海天公司没有效力，秦治儒以脚手架工程劳务及相关材料分包合同为依据向法院起诉，合同第四条第五款结算程序明确约定了由甲方现场主管，五大员人员签字工作范围、内容及工程量，经甲方现场负责人及项目经理签字生效，从该条字面理解，结算必须经两人签字才发生效力，秦治儒提供的申请单上只有一人签字，不符合合同约定。吴东良答辩称：一、其是海天西安分公司的现场负责人。二、秦治儒多次找其在申请单上签字，所以其在申请单上签了字 “以最后结算为准”，也说明了其一个人签字没有用。三、涉案项目法院已经拍卖，又进行施工，在之前的案件中已经进行过鉴定，现在没有办法鉴定了。四、其不应该承担责任，一审判决依据明确，不同意秦治儒上诉请求。五、在另案中提交的鉴定材料都是本案秦治儒向海天集团公司提交的，再由海天集团公司提交给鉴定公司，由于鉴定资料不全，其向秦治儒多次索要鉴定材料，对方都没有提供，海天集团公司向省高院申请让秦治儒出庭作证，但秦治儒未去。秦治儒向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除秦治儒、海天西安分公司2013年4月22日签订的《脚手架工程劳务及相关材料分包合同》；2、判令海天西安分公司、海天建设集团公司、吴东良向秦治儒支付剩余工程款1793718元；3、判令海天西安分公司、海天建设集团公司、吴东良赔偿秦治儒损失1382142.80元（暂计算至2017年7月1日，诉讼期间不停止计算，直至材料拆除）；4、判令海天西安分公司、海天建设集团公司、吴东良承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：吴东良受海天集团公司委派，作为紫翰庭院项目负责人对该工程实施经营承包。2013年4月22日，吴东良作为海天西安分公司的紫翰庭院项目部（甲方）经办人与秦治儒（乙方）签订《脚手架工程劳务及相关材料分包合同》，约定：……乙方提供的设备材料包括1、爬架相关的所有设备材料和转料平台；2、支模用脚手架立杆、横杆、顶托、钢管、扣件；3、外架架体、基坑围护、塔吊防护、防护棚、安全通道、防坠棚、洞口围护、临边防护所需的钢管、扣件、铁丝、竹芭片、竹夹板，……5、所有脚手架材料与乙方自身用安全防护用品由乙方自理。合同对承包价格约定为：1—7号楼综合单价50元∕㎡，8号楼及地下车库综合单价35元∕㎡，单幢楼使用爬架周期为15个月，加上春节放假一个月，超过16个月按单幢楼1元∕㎡计算补贴乙方，本合同使用爬架应在2015年农历年底止，之后使用甲乙双方再行协商，结算程序约定为：由甲方现场主管五大员签证工作范围、内容及工程量，经甲方现场负责人及项目经理签字生效。合同签订后，双方开始履行。2013年10月3日，西安佑利置业有限公司开发的紫翰庭院项目因手续不全被政府叫停，2014年3月11日开工，2014年5月底因西安佑利置业有限公司未支付海天西安分公司工程款及其他因素，导致工程再次停工，之后未再开工。2015年1月31日，吴东良在秦治儒班组(分包)工程量结算申请单签字“以最后结算为准”，申请单载明：5、6、7号楼完成总面积16317.66㎡，单价50元/㎡,即815883元；第一次停工期间材料租金为385695元；第二次停工期间材料租金1003574元；停工期间看场费26000元；停工期间补给人工费及生活费15000元；项目部派工单4010元，以上合计2250162元，退回材料租金126444元，应付2123718元。2018年11月15日，脚手架、扣件等周转性材料拆除。2019年9月28日，海天集团公司与西安佑利置业有限公司建设工程施工合同纠纷案经最高人民法院终审，确认涉案工程总面积15672㎡,至2018年7月31日，周转性材料租赁损失费用405036.40元，折合每天损失费用264.73元。在合同履行期间，海天西安分公司付给秦治儒工程款330000元。审理中，秦治儒称其要求赔偿的损失1382142.80元系其为履行与海天西安分公司签订的合同而租赁其他公司的材料产生的租赁费。一审法院认为，民事主体合法权益受法律保护。本案争议的焦点是：1、秦治儒为履行与海天西安分公司签订的合同而租赁其他公司的材料产生的租赁费海天西安分公司、海天建设集团公司、吴东良应否承担；2、海天西安分公司、海天建设集团公司、吴东良的责任问题。首先，按照秦治儒与海天西安分公司《脚手架工程劳务及相关材料分包合同》约定，秦治儒（乙方）用于合同的工程材料，是由乙方自行提供，即秦治儒提供材料履行合同是其合同义务，不论所需材料是秦治儒租赁他人，秦治儒都不享有向海天西安分公司、海天建设集团公司、吴东良主张所需材料租赁费损失的权利。对于停窝工给秦治儒造成的损失，可依最高人民法院（2019）最高法民终1335号民事判决书确认的2018年7月31日前周转性材料租赁损失费用405036.40元确定，2018年8月1日至2018年11月15日脚手架、扣件等周转性材料拆除期间的损失每天按照264.73元计算，即106天*264.73元=28061.38元。其次，海天西安分公司是依法设立并领取营业执照的法人分支机构，应在其财产范围内承担责任，不足部分由设立公司海天集团公司承担；吴东良受海天集团公司委派、海天西安分公司任命的项目负责人，表现出的是企业内部管理关系，其与秦治儒签订合同是履行职务行为，秦治儒要求其承担合同责任，无法律依据。综上所述，秦治儒要求海天西安分公司、海天集团公司支付工程款的诉讼请求依法予以支持，剩余工程款计算为：15672㎡*50元-330000元=453600元；应支付秦治儒损失为：405036.40元+106天*264.73元=433097.78元，对于秦治儒要求的其他租赁费损失，不予支持；对于秦治儒要求解除其与海天西安分公司签订的《脚手架工程劳务及相关材料分包合同》，因双方均同意解除，予以解除。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下： 一、解除秦治儒与海天建设集团有限公司西安分公司于2013年4月22日签订的《脚手架工程劳务及相关材料分包合同》。二、海天建设集团有限公司西安分公司、海天建设集团有限公司于本判决生效后15日内共同向秦治儒支付工程欠款453600元、赔偿损失433097.78元。三、驳回秦治儒的其余诉讼请求。案件受理费30386元秦治儒已预交，由秦治儒负担21902元，海天建设集团有限公司西安分公司、海天建设集团有限公司共同负担8484元，其负担部分执行时一并付给秦治儒。本案二审期间，秦治儒向本院提交两组证据：一、紫翰庭院7#楼现场照片4张（2018年10月31日由秦治儒拍摄）、《紫翰庭院7#楼外架及周转材料拆除施工协议书》（未提交原件），证明2018年10月31日，紫翰庭院7#楼高层仍然附着有导轨式升降脚手架，协议书明确约定“拆除内容：7#楼导轨式附着升降脚手架及方木、模板等全部施工周转材料”，工程造价鉴定意见将7#楼附着式升降脚手架当做双边外脚手架计取租赁费属于严重错项，不能以鉴定书载明的损失金额计算秦治儒周转材料日平均损失；二、紫翰庭院5#、6#、楼拍摄视频（2020年7月16日）、证明（吴东良于2016年10月31日出具），证明5#、6#楼在施工过程中均使用了导轨式附着升降脚手架，其拆除时间为2016年10月31日，鉴定意见未对第二次停工期间5#、6#楼附着升降脚手架、模板支架等周转材料的租赁损失进行计价，不能以鉴定书载明的损失金额计算秦治儒周转材料日平均损失。海天集团公司及海天西安分公司质证称，根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第41条，该组证据一直保存在秦治儒手中，秦治儒未在一审提供，不属于一审结束后新发现的证据。对证据一中照片的真实性、合法性无异议，协议书因为对方未提供原件，对其真实性、合法性、关联性均有异议，对其证明目的不认可，根据合同的约定，导轨式升降脚手架也应由秦治儒自己提供，应由秦治儒自己承担该费用，其与西安佑利置业有限公司的案件中对停工损失作出了明确判决，对一审依其作出的判决认可；对证据二的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的不认可，应该根据其与西安佑利置业有限公司的纠纷中由法院认定的数字为准。吴东良质证称，对证据一、二的真实性认可，协议书也属实，但对该两组证据的证明目的不认可，在与西安佑利置业有限公司的案件中，其多次要求秦治儒补充证据，最高人民法院已对损失作出了认定。审理中，吴东良和秦治儒均向本院提交了陕西省高级人民法院（2017）陕民初29号民事案件卷宗材料的复印件，各方当事人也针对提交的卷宗材料发表了意见。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审审理中，秦治儒认可其向海天集团公司提交了关于其停工损失的相关证据（本案一审提交的证据）。海天集团公司称已将秦治儒提交的证据向陕西省高级人民法院提交，其向西安佑利置业有限公司主张的停窝工损失中包含了秦治儒本案的主张内容。审理中，秦治儒向本院申请对周转材料损失进行鉴定。本院认为，本案争议的焦点为秦治儒主张的停工损失应当如何认定以及吴东良是否应承担涉案款项的支付责任。关于停工损                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  失的认定问题。在海天集团公司与西安佑利置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，海天集团公司诉请的停工、窝工损失中包含了秦治儒在本案中主张的停工损失内容，海天集团公司就此提交的证据亦是秦治儒向其提供，海天集团公司申请鉴定的事项亦包含了秦治儒在本案中主张的停工损失事项，在该案中，鉴定单位对周转性材料租赁损失费的鉴定结论为405036.40元，每天周转性材料租赁损失费为264.73元，海天集团公司对鉴定结论提出了异议，但陕西省高级人民法院、最高人民法院均依据该鉴定结论作出民事判决，故一审法院依据生效判决确定的周转性材料租赁损失费对本案作出认定并无不当。同理，本院对秦治儒关于周转材料损失的鉴定申请不予准许。关于吴东良是否应承担涉案款项的支付责任一节，因吴东良系受海天集团公司委派、海天西安分公司任命的项目负责人，其与秦治儒签订合同是履行职务行为，秦治儒要求其承担合同责任依据不足，本院不予认可。综上，秦治儒的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30386元，由秦治儒负担。本判决为终审判决。审判长 张 熠 审判员 臧振华 审判员 侯林泉                            二〇二〇年九月十日书 记 员  范玮