1杭州市富阳区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙0111刑初490号 公诉机关杭州市富阳区人民检察院。 被告人陶成庆，男，1970年6月7日出生，汉族，初中文化 程度，户籍所在地安徽省无为县 庄××号。因本案于2019年12月18日被公安机关刑事拘留，2020 年1月20日被依法逮捕，现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人夏晨晨，浙江法校律师事务所律师。 被告人许新茹，女，1985年10月15日出生，汉族，大专文 化程度，户籍所在地安徽省凤阳县 。因本案于2019年12月18日被公安机关刑事拘留，2020年1 月20日被依法逮捕，现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人周林成，江苏建大律师事务所律师。 杭州市富阳区人民检察院以杭富检二部刑诉〔2020〕403号 起诉书指控被告人陶成庆、许新茹犯非法经营罪，于2020年6月 24日向本院提起公诉。本院经审查，于2020年6月29日以简易 程序立案受理，后转为普通程序，依法组成合议庭，分别于2020 年8月3日、9月21日二次公开开庭审理了本案。杭州市富阳区 人民检察院均指派检察员章满群出庭支持公诉，被告人陶成庆及 2辩护人夏晨晨、被告人许新茹及辩护人周林成均到庭参加诉讼。 现已审理终结。 杭州市富阳区人民检察院指控：被告人陶成庆未取得烟草专 卖零售许可证，于2019年1月至2019年12月间，通过微信等方 式向微信名为“游小姐”等上家购买万宝路、爱喜等走私卷烟（含 电子卷烟），再以摆摊及通过微信方式进行销售。被告人许新茹在 未取得烟草专卖零售许可证的情形下，与被告人陶成庆约定由被 告人许新茹通过微信接单销售万宝路电子卷烟，收取客户烟款后 扣除利润，再将余款及客户收货地址发给被告人陶成庆，由被告 人陶成庆直接发货，期间被告人陶成庆也向被告人许新茹购买电 子卷烟予以销售。自2019年1月1日至2019年12月17日，被 告人陶成庆与被告人许新茹间通过微信转账18.5万余元（人民 币，下同）用于相互之间买卖走私电子卷烟后予以销售。2019年 12月18日，公安机关在抓获被告人陶成庆时从其身边及家中扣 押走私卷烟（含电子卷烟）329条，价值3.5万余元。经鉴定， 上述卷烟中除5条玉溪牌香烟为假冒注册商标卷烟外，其余均为 真品走私卷烟。 针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据予 以证明。公诉机关认为，被告人陶成庆、许新茹违反国家烟草专 卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟 草专卖品，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请 本院适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定予以惩 3处。 被告人陶成庆对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，并表 示自愿认罪认罚。 辩护人夏星星对公诉机关指控的犯罪事实和罪名表示无异 议，并提出被告人陶成庆有犯罪行为较轻、初犯、偶犯、坦白等 从从轻情节，请求法院对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人许新茹对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，并表 示自愿认罪认罚。 辩护人周林成对公诉机关指控的犯罪事实和罪名表示无异 议，并提出被告人许新茹主观恶性小、有初犯、偶犯、坦白等从 轻情节，请求法院对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，被告人陶成庆未取得烟草专卖零售许可证，于 2019年1月至2019年12月间，通过微信等方式向微信名为“游 小姐”等上家购买万宝路、爱喜等走私卷烟（含电子卷烟），再 以摆摊及通过微信方式进行销售。被告人许新茹在未取得烟草专 卖零售许可证的情形下，与被告人陶成庆约定由被告人许新茹通 过微信接单销售万宝路电子卷烟，收取客户烟款后扣除利润，再 将余款及客户收货地址发给被告人陶成庆，由被告人陶成庆直接 发货，期间被告人陶成庆也向被告人许新茹购买电子卷烟予以销 售。自2019年1月1日至2019年12月17日，被告人陶成庆与 被告人许新茹间通过微信转账18.5万余元，用于相互之间买卖走 私电子卷烟后予以销售。2019年12月18日，公安机关在抓获被 4告人陶成庆时从其身边及家中扣押走私卷烟（含电子卷烟）329 条，价值3.5万余元。经鉴定，上述卷烟中除5条玉溪牌香烟为 假冒注册商标卷烟外，其余均为真品走私卷烟。 本案审理过程中，被告人陶成庆的家属自愿退缴违法所得3 万元，被告人许新茹的家属自愿退缴违法所得2.5万元。 被告人陶成庆在侦查阶段、审查起诉阶段及本院审理阶段均 自愿认罪认罚，对公诉机关提出的对其判处有期徒刑三年，如符 合缓刑条件可适用缓刑，并处罚金的量刑建议无异议。 被告人许新茹在侦查阶段、审查起诉阶段及本院审理阶段均 自愿认罪认罚，对公诉机关提出的对其判处有期徒刑二年二个月， 如符合缓刑条件可适用缓刑，并处罚金的量刑建议无异议。 证明上述事实并经庭审质证的证据有： 1.立案报告表、案件移送函、线索移交说明、移送财物清单， 证实2019年11月5日，证人董某向杭州市富阳区烟草专卖局 举报从微信号“×××18”处购买了加热不燃烧烟弹1条， 怀疑是假烟，杭州市富阳区烟草专卖局将本案于2019年11月6 日移交公安机关查办的情况。 2.调取证据通知书、光盘，证实公安机关从财付通支付科技 有限公司调取“×××18”“Ｆｚ179126179126”“ｚｍ19740924” 等微信号的账号主体信息及2017年12月20日至2019年12月 20日的交易记录。被告人陶成庆（微信号：×××12） 自2019年10月11日至11月5日向“Fz179126179126”微信号 5转账4笔合计28536元，自2019年9月27日至12月18日向 “zm19740924”微信号转账8笔合计35505元。被告人许新茹（微 信号：×××18）自2019年9月26日至12月12日向被告 人陶成庆微信转账35笔合计34525元的事实。 3.电子数据检查工作记录、提取电子证据清单及U盘，证实 公安机关将被告人陶成庆、许新茹持有的手机进行数据检查，制 作成U盘的情况。 4.光盘，证实公安机关从财付通支付科技有限公司调取了被 告人许新茹的微信交易数据。其中，2018年11月27日至2019 年12月12日间，被告人许新茹转给被告人陶成庆165857元；2019 年2月21日至12月17日，被告人陶成庆转给被告人许新茹21495 元。2019年3月2日至12月17日，被告人许新茹转给“Hzlzj_” 微信号41463元;2019年6月22日至9月31日，“Hzlzj_”微 信号转给被告人许新茹15150元的事实。 5.搜查证、搜查笔录及照片，证实2019年12月18日，公安 机关对许新茹住处以及车辆、陶成庆及其租房进行搜查，查获电 子烟枪、手机、走私香烟等物品的事实。 6.扣押决定书、扣押清单、扣押照片，证实公安机关于2019 年12月18日依法扣押被告人许新茹持有的电子烟枪两个、苹果 XSMsax手机一部、小米6手机一部，扣押被告人陶成庆持有的ESSE 牌香烟76条、万宝路牌香烟（白黄色）5条、MEVIUS牌香烟（绿 色）5条、MEVIUS牌香烟（白色）6条、MEVIUS牌香烟（蓝色） 644条、MEVIUS牌香烟（94mm,蓝色）9条、万宝路牌香烟（黑色） 18条、万宝路牌香烟（银色）2条、RAISON牌香烟19条、RAISON 牌香烟（白色）3条、RAISON牌香烟（黄色）6条、RAISON牌香 烟（绿色）4条、Winston牌香烟（绿色）4条、Winston牌香烟 （白色）10条、CASTER牌香烟4条、CIGARmojito香烟（深蓝） 9条、DUMHLL牌香烟6条、PEEL牌香烟（黄色）3条、PEEL牌香 烟（紫色）3条、PEEL牌香烟（绿色）4条、大卫杜夫牌香烟（棕 色）4条、大卫杜夫牌香烟（淡黄色）6条、MEVIUS牌香烟（细 支）5条、玉溪牌香烟5条、520牌香烟（短支、扁）9条、RAISON 牌香烟（桔黄色）3条、万宝路牌香烟（扁白）2条、万宝路牌香 烟（扁红）5条、万宝路牌香烟（扁黑）6条、ARKROYAL牌香烟 （黄色）2条、DJMIX牌香烟2条、万宝路牌烟弹44条、华为荣 耀10手机（串号86710304130564）一部等事实。 7.鉴定聘请书、鉴别检验报告、鉴定意见通知书，证实从被 告人陶成庆处查获扣押的78种走私香烟，经鉴定五条玉溪牌香烟 为假冒注册商标卷烟，其余均为真品卷烟（但无“由中国烟草总 公司专卖”字样）的事实。 8.检验委托书、委托检验样品清单、鉴别检验报告，证实浙 江省烟草质量监督检测站对杭州市富阳区烟草专卖局于2019年 11月7日送检的证人董某提交的从被告人许新茹处购买的 HEETS（IQOSYELLOWLABEL）加热不燃烧烟弹进行鉴定，认定为 真品IQOS卷烟（无“由中国烟草总公司专卖”字样）的事实。 79.抓获经过，证实被告人陶成庆于2019年12月18日在上海 市长宁区武夷路450弄8号303住处楼下被抓获，被告人许新 茹于2019年12月18日在上海市普陀区靖边路299弄阳光威尼斯 C区18号楼楼下被抓获的事实。 10.户籍证明，证实被告人陶成庆、许新茹的基本身份情况， 均已达负完全刑事责任年龄的情况 11.证人董某、宫某、许某、钱某、罗某、陈某、向某、 王天玮、华海成、杜卫国、潘波的证言，证实上述证人通过微信 向被告人许新茹（微信号：×××18）购买电子烟以及交易 的情况。 12.证人梁某的证言，证实其通过微信向被告人陶成庆（微信 号：×××12）购买电子烟以及交易的情况。 13.被告人陶成庆的供述与辩解，证实其在上海街上摆摊零 售，因有导游向其推荐外烟，其于2018年开始售卖外烟，被告人 许新茹（微信号：×××18）为其下家，其卖的烟弹基本都 是由被告人许新茹买的，被告人许新茹联系买家后，由其直接按 被告人许新茹提供的买家地址邮寄，被告人许新茹收到买家支付 的钱后，扣除提成，将余下的钱通过微信给其等情况。 14.被告人许新茹的供述与辩解，证实其于2018年通过微信 向被告人陶成庆购买了电子烟弹，后其把客户购买信息发给被告 人陶成庆，收到钱后，由被告人陶成庆邮寄，其每条烟赚20元左 右，余下的钱转给被告人陶成庆等情况。 8上述证据均经庭审质证，证据之间能相互印证，予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人被告人陶成庆、许新茹违反国家烟草专卖 管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草 专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予以惩 处。公诉机关指控的事实和罪名成立，适用法律正确。被告人陶 成庆、许新茹自侦查阶段起均能如实供述犯罪事实，自愿认罪认 罚，且自愿退缴违法所得，本院依法予以从宽处罚。辩护人夏晨 晨、周林成提出的与上述一致的辩护意见，本院予以采纳。公诉 机关的量刑建议适当，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国 刑法》第二百二十五条，第七十二条第一款、第三款，第七十三 条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第 六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判 决如下： 一、被告人陶成庆犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑 四年，并处罚金人民币40000元。 （缓刑考验期从本判决确定之日起计算，罚金于本判决生效 后十日内缴纳。） 二、被告人许新茹犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月， 缓刑三年，并处罚金人民币30000元。 （缓刑考验期从本判决确定之日起计算，罚金于本判决生效 后十日内缴纳。） 9三、扣押在案的作案工具手机三只，予以没收；扣押在案的 涉案物品烟弹、香烟、烟枪一批，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本 院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的， 应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  董月霞 人民陪审员  潘雅琴 人民陪审员  楼立成 二〇二〇年九月二十八日 代书 记员  朱 恺