陕西省城固县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0722民初2869号 原告:汉水建设有限公司（曾用名：汉中市汉水建设工程有限公司）。住所地：汉中市汉台区。统一社会信用代码：91610702735352402F。 法定代表人：黄继祥，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：门涛，陕西盛卓律师事务所律师，代理权限：特别授权委托。 委托诉讼代理人：王聪，陕西盛卓律师事务所实习律师，代理权限：一般授权委托。 被告:余刚，男，生于1968年3月15日，汉族，住城固县，公民身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：邵晓红，城固县上元观法律服务所法律工作者，代理权限：一般授权委托。 第三人:方少芬，女，生于1974年4月22日，汉族，住城固县，公民身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 原告汉水建设有限公司（以下简称“汉水建司”）与被告余刚及第三人方少芬案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人门涛、王聪，被告余刚及其委托诉讼代理人邵晓红以及第三人方少芬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汉水建司向本院提出诉讼请求：1、请求判决解除第三人已故丈夫张某某挂靠原告在城固县林业局应收的工程款200万元的强制执行；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告余刚与第三人方少芬民间借贷一案尚在审理过程中。城固县人民法院于2019年5月28日向原告送达（2019）陕0722财保37号民事裁定书及（2019）陕0722执保90号之一协助执行通知书各一份，裁定“停止支付被申请人方少芬已故丈夫张某某挂靠汉中市汉水建设工程有限公司在城固县林业局应收的工程款2000000.00元”。原告提出书面执行异议，请求撤销（2019）陕0722财保37号民事裁定书及（2019）陕0722执保90号之一协助执行通知书。城固县法院经审查，作出（2019）陕0722执异18号《民事裁定书》，驳回了原告的异议请求，原告对此不服，依法起诉。原告认为：1、本案执行依据系被告与第三人之间的民间借贷纠纷，与原告无关，且该案尚未开庭审理，借贷关系与借贷事实尚未确定，因此强制执行原告的财产没有法律依据；2、原告与第三人没有任何到期债权。案涉工程系原告中标，第三人张某某为原告公司派驻管理人员，原告对该项目垫付了人工费、材料费等大量工程款，该工程尚未验收备案及决算；3、原告与第三人之夫张某某不存在挂靠关系。原告起诉只是引用法院裁定书上结果第一条，不是原告自认；4、原告对建设单位欠付的工程款具有优先受偿权，对执行标的享有实体权利。为此，依法起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告余刚辩称：1、第三人已故丈夫张某某与原告之间是挂靠关系，这是（2019）陕0722财保37号民事裁定书及（2019）陕0722执异18号《民事裁定书》已认定的事实，也是原告本次起诉状中自认。因为挂靠，所以张某某与汉水建司之间无产权关系，案涉200万元应由张某某的继承人方少芬等继承；2原告汉水建司与城固县林业局没有实质上的工程款收付关系，原告对案涉工程款不具有优先受偿权。因为挂靠，所以实际施工人是张某某而不是原告，原告对案涉工程款均是以“委托支付”、“代付”等名义向张某某履行转付工程款义务。原告没有证据证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故应当驳回其诉讼请求；3、原告没有对执行标的提出过执行异议申请，不得提出执行异议之诉。原告于2019年6月4日向城固法院提出申请，请求：“依法撤销城固法院（2019）陕0722财保37号《民事裁定书》及《协助执行通知书》”。原告的请求是对法院的执行行为的异议，不是对执行标的的异议请求。城固法院经过审查，作出（2019）陕0722执异18号《民事裁定书》，驳回了原告的异议，原告没有向汉中市中级人民法院申请复议，而是直接提出执行异议之诉。依据《民诉法》第227条规定，原告没有对执行标的提出异议申请，不得提出执行异议之诉；原告请求“解除”就意味着认为（2019）陕0722执异18号《民事裁定书》错了，原告应依照其他程序办理。据此，法院应驳回原告的诉讼请求；4、依照民诉法司法解释依第311条规定，案外人提出执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，原告应对其与张某某之间不存在挂靠关系或者张某某系其员工举证证明，被告无需举证。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 第三人方少芬当庭辩称，张某某与原告之间是否挂靠及张某某是否借被告余刚借款第三人均不知情，第三人不反对原告的诉讼请求。 原告为证明其诉讼请求，向本院提供了以下证据：第一组：原告《营业执照副本》复印件一份、《法定代表人身份证明》一份及身份证复印件一份。证明：原告的基本信息；第二组：城固法院民事裁定书及执行裁定书及协助执行通知书书各一份。证明：原告对法院执行异议裁定不服，依法提起案外人执行异议之诉；第三组：《中标通知书》一份，《施工合同》一份，《拨款备查薄》一份，中国人民银行《支付凭证》一份。证明：原告系合同主体、原告垫资工程款2600余万元的事实。 被告为证明其答辩主张，向本院提交了以下证据：第一组：被告公民身份证复印件一份。证明：被告的诉讼主体资格；第二组：（2019）陕0722财保37号《民事裁定书》、（2019）陕0722执异18号《民事裁定书》及原告诉状各一份。证明：第三人丈夫张某某与原告系挂靠关系。 第三人方少芬未向本院提交证据。 经庭审举证、质证，对本案证据认定如下：原告提交的证据，被告及第三人对原告的第一组证据真实性及证明目的均无异议，本院对原告的第一组证据真实性及证明目的予以认定和采信；被告对原告第二组、第三组证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可。本院对原告第二组、第三组的证据真实性予以认定，对原告的证明目的不予采信，因原告的《拨款备查薄》仅能证明发包方于2018年11月5日之前向原告支付工程款26026647元，不能证明原告垫付工程款的事实；被告提交的证据经与原告质证，原告及第三人对被告的证据真实性均无异议，本院对真实性予以认定。原告对被告第二组证据的证明目的不予认可，认为裁定书上的事实是根据被告的陈述审查认定，不是经过审理认定的事实，也不是原告的自认。本院认为原告的异议成立，故对被告第二组证据的证明目的不予采信。 本案审理过程中，本院依法调取了本院（2019）陕0722民初2057号案件中相关证据，本院予以确认。 本院查明：2019年5月22日被告余刚以第三人方少芬已故丈夫张某某向其借款1784200元未还为由向本院申请诉前财产保全，请求冻结张某某挂靠原告在城固县林业局应收的工程款200万元，本院于当日依法作出（2019）陕0722财保37号《民事裁定书》，裁定“停止支付被申请人方少芬已故丈夫张某某挂靠汉中市汉水建设工程有限公司在城固县林业局应收的工程款2000000.00元”。2019年5月28日本院依法向原告汉水建司送达了该裁定书及（2019）陕0722执保90号之一协助执行通知书。2019年6月4日原告向本院提出书面执行异议申请，请求：“依法撤销城固法院（2019）陕0722财保37号《民事裁定书》及《协助执行通知书》”。本院经过审查于2019年8月20日依法作出（2019）陕0722执异18号《执行裁定书》，裁定“驳回汉水建设有限公司的异议请求”，原告不服该裁定，在法定期间内于2019年9月6日向本院提起了案外人执行异议之诉。 2013年5月13日原告（原汉中市汉水建设有限公司）中标城固县林业局的建设工程，2013年6月6日原告汉水建司与城固县林业局签订了《建设工程施工合同》，约定：由原告汉水建司承建城固县林业局国有林场危旧房改造项目A标段工程，合同总价29323873.64元，工期500天，第三人之夫张某某为该项目负责人，该项目现已交付使用，但未验收及决算，至2018年11月5日发包方城固县林业局已向原告支付工程款26026647元。 第三人方少芬之夫张某某与被告余刚系朋友关系。自2013年至2017年期间，张某某因承包工程需资金周转为由从余刚之父处借款数次。2018年张某某病重，在证明人侯建军的参与下，双方进行了算账，张某某于2018年8月5日出具借条一份：“今借到余刚人民币柒拾玖万捌千伍佰元，月息1分5，借期一年”；于2018年11月20日出具借条一份：“今借到余刚人民币肆拾壹万零柒佰元，借期半年，月息壹分五厘”；于2018年11月30日出具借条一份：“今借到余刚人民币伍拾柒万伍仟元整，月息壹分伍厘，借期半年”。三份借条均有证明人侯建军签字确认。2019年5月21日张某某因病去世，2019年6月21日，余刚以民间借贷纠纷将方少芬及汉中市汉水建设工程有限公司诉至本院，请求判令被告方少芬偿还借款本息合计200万元（本金1784200元、利息196510元、逾期利息19290元），并由第三人汉中市汉水建设工程有限公司从应支付给方少芬之夫张某某的工程款中优先支付欠原告的款项。2019年10月29日，余刚提出申请追加张某某第一顺位继承人张明新、刘凤侠、张钰梅、张钰格为本案被告，并由该四人与方少芬共同偿还上述借款本息，同时向本院申请撤回对第三人汉中市汉水建设工程有限公司的起诉；2020年3月24日，张明新、刘凤侠、张钰梅、张钰格向本院提交了《声明》，对于张某某的遗产表示自愿放弃继承，方少芬表示不放弃继承；该案在审理过程中，余刚自认借款本金为90万元，上述三张条据系将利息计算后倒换而来，期间张某某已偿还本金10万元。该案经本院主持调解，原、被告自愿达成如下协议:由被告方少芬在2020年8月1日前在接受的张某某遗产范围内清偿原告余刚借款本金800000元，该调解书已生效。 另查明，第三人方少芬之夫张某某生前从事建筑行业，无固定工作单位及公司，张某某因病去世后原告汉水公司未向其家属发放抚恤金等。 根据双方当事人诉辩意见，本院对本案争议焦点做如下归纳和分析： 一、张某某与原告是否存在挂靠关系，张某某是否实际施工人。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等司法解释，实际施工人身份的认定，应结合建设工程施工过程中各种情况进行综合判断。原告汉水公司虽然是本案案涉工程项目的中标单位，也以其名义与发包方签订了《建设工程施工合同》，但原告认可张某某系该项目的负责人，原告未向本院提供与张某某有劳动关系、工资关系及聘任关系的证据，也未向本院提供向该项目提供资金的证据。原告向本院提交的《拨款备查薄》，证明了发包方于2018年11月5日之前向原告拨付工程款26026647元，原告提供的中国人民银行《支付凭证》上有张某某签字确认，证明了张某某对工程款具有民事权益。张某某既无固定工作，又无与原告存在劳动关系、聘任关系，原告认为其系该公司案涉项目负责人不符合常理。故本院综合认定张某某系案涉工程的实际施工人。 二、原告是否对案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。 如前所述，张某某系案涉工程的实际施工人，则张某某与原告存在挂靠于被挂靠关系。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的建设工程施工合同应认定无效。根据前述规定，原告汉水建司与城固县林业局签订的《建设工程施工合同》应当无效。法律保护合法的民事权益，法律禁止挂靠，如果支持原告的主张，将使法律禁止的行为通过民事诉讼合法化，原告不能依据无效合同取得合法的民事权益。故原告对案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。 三、原告提起执行异议之诉是否符合法律规定。 首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案案涉工程项目虽已交付发包方使用，但至今未竣工验收，据此，发包方下欠的工程款为实际施工人未到期的债权。未到期的债权系债权人与债务人共同共有。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条的规定可以查封、冻结并通知共有人。本案被告余刚申请诉前财产保全后，依法以民间借贷纠纷案由提起诉讼，经本院审理，作出（2019）陕0722民初2057号民事调解书：由方少芬在2020年8月1日前在接受的张某某遗产范围内清偿原告余刚借款本金800000元。张某某与发包方共有的财产未经析产，不能确定张某某的遗产，利害关系人可以另行提起诉讼，确认财产权属。 其次，2019年6月4日原告向本院提出书面执行异议申请，请求：“依法撤销城固法院（2019）陕0722财保37号《民事裁定书》及《协助执行通知书》”。原告的异议申请既有对执行标的排除执行的异议，又有对执行行为的异议。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第八条第二款，人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查。本院仅依照第二百二十七条进行了审查，作出（2019）陕0722执异18号《执行裁定书》，裁定“驳回汉水建设有限公司的异议请求”，原告不服该裁定，向本院提出执行异议之诉，请求：判决解除第三人已故丈夫张某某挂靠原告在城固县林业局应收的工程款200万元的强制执行。原告该请求实质上是对执行依据不服，根据民事诉讼法第二百二十七条“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”，原告提起案外人执行异议之诉不符合该条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（二）、有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关”规定的条件。但本院已对原告的执行异议之诉进行立案审理。诉权是法律赋予原告的最基本权利，即便原告主张法律关系或民事行为效力与法院根据事实作出的认定不一致，人民法院应当进行实体审理并作出判决。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条规定规定，判决如下： 驳回原告汉水建设有限公司的诉讼请求。 本案受理费100元，由原告汉水建设有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 长  徐 烈 人民陪审员  巨宝文 人民陪审员  章彦宏 二〇二〇年九月十日 书 记 员  张 聪 1