广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12861号上诉人（原审被告）：刘忠，男，1968年9月7日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：王清，湖南寻壹律师事务所律师。委托诉讼代理人：简松军，湖南寻壹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴磊，男，1972年4月9日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：范建军，广东环球经纬律师事务所律师。原审被告：湖南省张家界市湘成置业有限责任公司，住所地：湖南省张家界市紫舞路30号。法定代表人：王树成。原审被告：王树成，男，1954年4月9日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。原审被告：张家界威尼斯娱乐有限公司，住所地：湖南省张家界市永定区市中心汽车站旁张家界国际旅游大厦3楼。法定代表人：蒋溪荣。原审第三人：蒋溪荣，男，1975年8月10日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。委托诉讼代理人：李宏科，广东正日律师事务所律师。上诉人刘忠因与被上诉人吴磊及原审被告湖南省张家界市湘成置业有限责任公司（以下简称湘成公司）、王树成、张家界威尼斯娱乐有限公司（以下简称威尼斯公司），原审第三人蒋溪荣民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初16271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘忠上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，或发回重审。2.吴磊承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以改判。一、刘忠没有向吴磊借款的意思表示，也没有实际使用借款，不应当承担还款责任。（一）《协议书》明确显示借款人为湘成公司，并无他人。（二）《借款协议》明确约定借款人为湘成公司，王树成为担保人，并未约定刘忠为借款人或担保人。刘忠在《借款协议》上签字是基于刘忠是涉案天门之芯三楼房屋的实际所有权人，表态同意将租金折抵利息和以物抵债，并无向吴磊借款的意思。（三）之后的两张借条也是湘成公司和王树成出具，刘忠并未签字。上述事实足以说明刘忠不是本案的借款人，不应当承担还款责任。二、蒋溪荣系吴磊的代理人，天门之芯三楼租金及湘成公司已支付的2140799元应当在借款本息中予以扣除。（一）有充分的证据证明蒋溪荣系吴磊的代理人。1.近400万元的借款本金是蒋溪荣提供，且其提供借款时代吴磊收取了两个月的利息（砍头息）。2.湘成公司向蒋溪荣的还款中明确注明用途为“归还借款”，而湘成公司并未向蒋溪荣借款，足以认定系归还本案借款本息。3.蒋溪荣所称湘成公司向其支付的款项为担保费，纯属捏造，担保费不可能比利息还要高数倍（所谓担保费为高达17万/月的租金加上之后的2140799元，利息仅10.6万/月)，且如果是担保费，则应当有担保协议等证据予以佐证。4.吴磊无法提供向蒋溪荣支付所谓代付400万元的证据，吴磊和蒋溪荣签订的所谓《对账确认单》系为诉讼而捏造，不能达到证明吴磊实际向蒋溪荣支付了400万元的目的。湘成公司在一审中已提出向蒋溪荣偿还本息的主张，且提供的证据已达到了高度盖然性的程度，吴磊和蒋溪荣的反驳主张明显不成立，结合蒋溪荣为吴磊提供借款、收取利息的事实，足以认定蒋溪荣系吴磊的代理人。（二）天门之芯三楼租金及湘成公司已支付的2140799元应当在借款本息中予以扣除。三、本案存在严重程序违法。（一）一审法院对本案没有管辖权。本案全部当事人均不在广州市天河区，且合同履行地、签订地无一在广州市天河区，且当事人未约定由广州市天河区人民法院管辖，因此，一审法院对本案没有管辖权。（二）吴磊与蒋溪荣存在明显的虚假诉讼嫌疑。本案蒋溪荣与吴磊为达到非法目的，恶意串通，捏造事实提起诉讼，属于典型的虚假诉讼。四、根据各方当事人签订的《借款协议》的约定，在本案一审前，吴磊要求威尼斯公司承担担保责任已经超过保证期间。威尼斯公司主动放弃该项权利，足以说明他们之间存在关联关系。吴磊辩称：一、关于刘忠提出的其没有向吴磊借款的意思表示，不应当承担还款责任。本案的《借款协议》乙方处有刘忠的亲笔签名，刘忠对此并没有否认。刘忠是完全民事行为能力人，应该对其签字承担相应的法律后果。二、关于刘忠提出的本案对借款的实际使用，借款的实际使用并不影响借款关系的成立，并且在《借款协议》中也没有约定需要由出借人对于借款人的借款使用进行监督和管理，也就是说吴磊作为一个出借方，在完成了款项的出借之后，是没有权利，也没有义务对借款人款项的使用进行监督和管理。刘忠在一审故意不出庭，对案件的事实也没有作出任何答辩，对案件事实也没有提出任何异议，现在提出上诉明显就是故意拖延时间。三、关于本案蒋溪荣是否系吴磊的代理人，本案是否存在表见代理的问题。本案的基本事实是借款人与吴磊借款之前根本是不认识的，借款人湘成公司当时由于资金紧张，才通过蒋溪荣介绍认识。吴磊为了保证借款的安全，要求蒋溪荣对本案的借款进行担保，所以在签订《借款协议》的时候由蒋溪荣担任法定代表人的威尼斯公司作为担保方提供担保，也就是说刘忠在一开始的时候就十分清楚蒋溪荣在本案中其实就是一个担保人的角色，根本不是吴磊的代理人。刘忠所称的表见代理，明显没有任何依据。至于刘忠主张有部分借款是由蒋溪荣代为支付，是从蒋溪荣的账户转账的，以此认为蒋溪荣是代理人。很明显，刘忠该理由是没有任何法律依据的。本案所有借款均转入了借款人指定的曾科的账户。四、关于刘忠与威尼斯公司的租金，以及向蒋溪荣支付了款项的问题，一审已予以查明与本案没有任何关系。蒋溪荣在一审中提供了反担保书、租金担保合同、业务中介合同，该证据充分证明其除了为吴磊提供本案的借款担保之外，还曾多次为湘成公司对外借款提供担保，并且湘成公司应该向蒋溪荣提供担保支付相应的费用。由此刘忠所主张的全部该租金以及向蒋溪荣支付的款项，与本案没有任何关联。五、对于本案管辖权的问题。本案是民间借贷纠纷，根据相关的规定，是可以由出借方的住所地进行管辖，对此一审法院在立案的过程中，对此已进行了查明。吴磊也提供了多份证据，证明在广州市天河区工作生活多年，完全符合立案管辖的标准，特别是在一审中，刘忠根本没有对管辖权提出异议。二审中，根据相关法律规定，刘忠已无权对管辖权的问题提出任何异议。六、关于刘忠所称的虚假诉讼，首先刘忠在资金困难的时候，向吴磊借款，双方签订了《借款协议》，并且还有担保人进行担保，而且本案借款人还并不是一个主体而是有三个主体，并且都在《借款协议》上签名或者盖章，这足以说明借款协议是各方的真实意思表示，具有法律约束力，何来虚假诉讼。其次上述《借款协议》签订之后，吴磊也实际向刘忠支付了所有的款项，湘成公司至今分文未还。七、针对威尼斯公司保证期间问题，刘忠没有任何权利进行干预和评判。吴磊在出借款项的时候，就已经要求威尼斯公司进行担保，并且在签订《借款协议》之前，也明确要求担保人威尼斯公司进行担保。2018年6月2日，吴磊又与担保人之间有书面确认，吴磊与担保人之间的关系并不违反任何法律规定，也没有损害借款人的任何权益，所以，刘忠对于担保是没有任何抗辩权的。蒋溪荣述称：一、吴磊委托蒋溪荣代付部分借款的授权是明确的、清晰的，各方对此均无任何异议。除该授权外，蒋溪荣对本案《借款协议》的履行再无任何关联，亦无任何其他行为构成所谓的表见代理。刘忠认为蒋溪荣是吴磊的代理人代收取湘成公司的还款，没有任何依据。二、本案的借款人湘成公司是专业的房地产开发公司，从其工商登记资料来看具有完善的公司治理结构和风险防控体系，且近年来有较多诉讼案件发生，湘成公司也应有充分的法律风险防范意识和经验。湘成公司不可能会在吴磊没有任何授权的情况下向蒋溪荣偿还借款。因此，刘忠认为湘成公司向蒋溪荣的汇款是偿还本案借款，纯属捏造。三、蒋溪荣投资的威尼斯公司多次为湘成公司的借款提供担保，而且均是在湘成公司负债累累、资金链面临断裂的关键时刻，风险极高。经查询，湘成公司现有二件执行案件（一件执行标的为440万元，一件执行标的不明），且湘成公司已经因没有可供执行的财产而被列入失信被执行人。王树成现有二案正在执行（执行标的合计5275580元），且均为恢复执行的案件，说明王树成目前也没有清偿债务能力。刘忠现有三案正在执行（执行标的合计9849013元），也均为恢复执行的案件，说明刘忠目前也没有清偿债务能力。从目前相关实际情况来看，蒋溪荣投资的威尼斯公司对本案承担担保责任的风险已经现实存在，且向湘成公司、刘忠、王树成追偿的希望非常渺茫。因此，湘成公司向蒋溪荣支付的相关费用以及免除的威尼斯公司的租金，是蒋溪荣投资的威尼斯公司为湘成公司债务提供担保的报酬，且相对于威尼斯公司将要面对的承担债务清偿责任且可能无法追偿的风险来看，该担保报酬并不高。湘成公司、王树成、威尼斯公司经本院合法传唤未到庭陈述，亦未提交书面意见。吴磊向一审法院起诉请求：1.湘成公司、王树成、刘忠向吴磊返还借款本金600万元及利息（其中：从2016年6月20日起以本金200万元为基数、从2016年7月8日起以本金400万元为基数，均计至实际清偿之日止，以每月1.767％计算）；2.威尼斯公司对上述第一项承担连带清偿责任；3.湘成公司、王树成、刘忠、威尼斯公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月18日，吴磊与威尼斯公司签订《协议书》，约定威尼斯公司租用湘成公司开发的天门之芯三楼，湘成公司因资金周转不灵提出借款600万元用于偿还其拖欠张家界中兴易贷投资管理有限公司即将到期的500万元借款，威尼斯公司因自身经营状况请吴磊出借该笔款项并承诺担保这笔借款。同时约定，吴磊于签订借款合同后先支付200万元，其后400万元等吴磊资金到位后再支付，由威尼斯公司在吴磊资金到位前先行垫付。次日，吴磊作为甲方（借出方）与乙方（借款方）湘成公司、王树成及丙方（担保方）威尼斯公司共同签订《借款协议》，约定：1.甲方提供借款600万元给乙方做资金周转，为期1年，乙方用天门之芯三楼和所有物业以及公司股权作为担保；如乙方违约，则承诺用天门之芯三楼及公司所有物业按照2500元/平方米计算卖给甲方，并且三楼租约保持现有租金基础上，租约无限延长。2.乙方同意丙方无需缴纳天门之芯三楼的租金，乙方同意另外按每月17.67厘利息计算，即每月另外支付106000元给甲方，按借款日计算利息，每月月底结算利息。3.乙方在借款期内不得转卖天门之芯三楼所有资产，不得向第三方再借款抵押。4.丙方愿做第三方担保，如果乙方违约，丙方应负责任。5.2016年6月20日到账200万元，2016年6月28日到账400万元。刘忠在乙方落款处签名。湘成公司、王树成于2016年6月19日分别出具金额为200万元和400万元的两张借条，并于借条中指定曾科的账户为收款账户。吴磊于次日通过其母亲段秀芳的账户向曾科账户转入200万元。吴磊另提供中国农业银行客户凭条四张，证明蒋溪荣于2016年7月8日向曾科账户转账支付了3816000元。吴磊与威尼斯公司另于2018年6月2日签署《对账确认单》，确认威尼斯公司通过蒋溪荣账户支付3816000元的事实，并承诺对借款本息继续承担连带担保责任。一审诉讼过程中，湘成公司提供了其与威尼斯公司之间于2014年3月20日签订的《租赁合同》，约定湘成公司将其位于张家界市中心汽车站旁“张家界国际旅游大厦”三楼整层出租给威尼斯公司使用，出租房屋建筑面积3769.92平方米，租赁期限自2014年10月1日至2029年9月30日，自2014年10月1日至2024年9月30日月租金为17万元，后五年根据市场行情协商确定。湘成公司、王树成主张吴磊与威尼斯公司、蒋溪荣幕后均为同一老板王炳堂，故湘成公司免除威尼斯公司的租金，应视为借款的利息。湘成公司、王树成另提供：1.马学明账户交易明细，该账户中马学明于2016年10月21日向胡勇军账户转账640799元，湘成公司、王树成拟证明其通过马学明向胡勇军转账，再由胡勇军向蒋溪荣转账支付前述款项，湘成公司、王树成主张上述640799元为对本案借款的清偿。2.电汇凭证，付款人为湘成公司的张家界国际旅游大厦项目部，收款人为蒋溪荣，日期为2017年8月29日，汇款金额为150万元，湘成公司、王树成拟证明已通过向蒋溪荣支付150万元偿还对本案借款相应本息。就蒋溪荣代为支付的3816000元，吴磊主张其与蒋溪荣已结清，并提供了蒋溪荣与其本人及母亲段秀芳账户、父亲吴松波账户之间的转款往来记录。吴磊称其与蒋溪荣之间存在长期的资金往来，双方是整体结算，因此不能明确具体由哪一笔款项是用于冲抵该笔3816000元的债务。蒋溪荣确认一直承租湘成公司名下天门之芯三楼且并未向湘成公司支付租金，主张湘成公司之所以免除租金并于2017年8月29日向其支付150万元，是因为除了本案借款外，其还曾多次为湘成公司对外借款提供担保。蒋溪荣对此提供了湘成公司、王树成出具的《反担保书》一份，内容为由于胡勇军、李建军及威尼斯公司为王树成向中兴易贷申请的500万元借款提供连带责任保证，王树成愿意以张家界国际旅游大厦（天门之芯三楼）租金及三楼（3769平方米）整层物业为其提供反担保。而湘成公司、王树成则否认在本案借款之外，威尼斯公司、蒋溪荣还提供过其他担保，并认为前述《反担保书》是其迫于借款压力才签署的，相关保证担保并没有实际发生。一审法院认为：本案借款事实及已支付的借款金额，吴磊、湘成公司、王树成、刘忠、威尼斯公司及蒋溪荣均不持异议，且有相应《借款协议》及转账记录予以证明，一审法院予以确认。本案的特殊之处在于威尼斯公司既是《借款协议》的保证人，同时借款款项中3816000元也是由其法定代表人蒋溪荣予以转账支付。由此，湘成公司、王树成主张该公司的法律地位应为实际出借人，而并非保证人，并据此进一步主张其免除该公司所承租物业的月租金应属于借款利息、其实际支付利息的利率超过法定利率上限以及其向蒋溪荣支付的150万元应属于对借款的清偿。对此，吴磊提供了其与蒋溪荣之间的转款往来记录证明双方之间存在长期资金往来，并已对蒋溪荣为吴磊垫付的3816000元款项予以整体结算并已结清。蒋溪荣则依据《借款协议》、《反担保书》主张湘成公司免除的租金及向其支付的150万元是对威尼斯公司为其借款提供担保所支付的对价。首先，湘成公司、王树成如明知吴磊与威尼斯公司及蒋溪荣为牟取高额利息而通谋以虚伪的意思表示与其签订案涉《借款协议》，理应预见到签署该《借款协议》可能产生的法律后果，其依法应对对方存在通谋虚伪的行为承担举证责任，但其并未提供相应证据予以证明，理应承担举证不能之后果。相反，吴磊已举证证明其与蒋溪荣之间长期存在资金往来，其主张已与蒋溪荣作整体清算并对代垫付的借款予以结清不违常理。因此，仅因部分款项由蒋溪荣支付不足以推定出吴磊与威尼斯公司及蒋溪荣之间存在通谋虚伪的行为。其次，鉴于湘成公司、王树成并无证据证明吴磊与威尼斯公司及蒋溪荣之间存在通谋虚伪行为，其与威尼斯公司之间因租赁物业而产生的租赁法律关系与诉争借款关系并非同一法律关系，湘成公司、王树成主张其免除的租金应作为冲抵的借款利息缺乏法律依据，一审法院不予采纳。再次，同理，仅因蒋溪荣代吴磊支付部分借款，不足以形成其具有吴磊代理授权的外观表象，湘成公司、王树成主张蒋溪荣与吴磊之间构成表见代理并进一步主张其向蒋溪荣支付的150万元属于对借款的清偿理据不足，一审法院不予采纳。湘成公司、王树成另主张通过案外人胡勇军向蒋溪荣转付640799元清偿借款债务，蒋溪荣不予确认，亦无相应证据予以证实，一审法院不予采信。基于前述分析，湘成公司、王树成的抗辩意见，一审法院均不予采纳。现吴磊实际出借借款共计5816000元，湘成公司、王树成、刘忠未履行还款义务，吴磊要求湘成公司、王树成、刘忠按照实际借款金额偿还借款本金并按合同约定自实际付款日期支付借款利息，一审法院予以支持。对于其要求湘成公司、王树成、刘忠偿还未实际支付的184000元借款本金及利息，一审法院不予支持并予以驳回。威尼斯公司为借款提供连带责任保证担保，应对借款债务承担连带清偿责任。其承责后，有权向湘成公司、王树成、刘忠追偿。刘忠、威尼斯公司经一审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，一审法院依法作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审判决如下：一、湘成公司、王树成、刘忠于一审判决发生法律效力之日起十日内偿还吴磊借款5816000元及利息（第一笔借款200万元的利息自2016年6月20日起计收，第二笔借款3816000元的利息自2016年7月8日起计收，均按照每月1.767％的标准计至实际清偿之日止）；二、威尼斯公司对一审判决第一项确定债务承担连带清偿责任；其承责后，有权向湘成公司、王树成、刘忠追偿；三、驳回吴磊的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费70320元，由吴磊负担2110元，由湘成公司、王树成、刘忠、威尼斯公司共同负担68210元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审庭询中，对于刘忠一审为何未到庭的问题，刘忠称因为一审中湘成公司、王树成已到庭了，其认为湘成公司、王树成到庭就可以了。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为涉案还款金额的认定，以及刘忠应否承担还款责任的问题。关于争议焦点之一。本院认为，首先，涉案《借款协议》明确约定：“乙方同意丙方无需缴纳天门之芯三楼的租金，乙方同意另外按每月17.67厘利息计算，即每月另外支付106000元给甲方，按借款日计算利息，每月月底结算利息。”，可见各方的意思表示是湘成公司、王树成每月另外向吴磊支付利息106000元，并约定利率为每月17.67厘。天门之芯三楼的租金并未包括在湘成公司、王树成支付涉案借款的利息范围内。刘忠上诉认为该部分租金应作为本案还款依据不足。其次，关于蒋溪荣收取的150万元。虽然涉案借款有部分系蒋溪荣代吴磊支付，但吴磊也提供了双方之间的款项往来记录，证明双方存在长期的资金往来。该代付款事实并不足以证明蒋溪荣有权代表吴磊收取涉案借款的还款。另，蒋溪荣在本案中提交了证据证明威尼斯公司、蒋溪荣确实存在为湘成公司、王树成其他借款提供担保的行为。故刘忠上诉主张该150万元为涉案借款的还款依据同样不足，本院不予采信。最后，关于案外人胡勇军收取的640799元，湘成公司、王树成一审提交的证据不足以证明该笔款项与本案借款有关，故刘忠上诉主张该笔款项为本案还款，本院亦不予采信。综上，本院认为，刘忠关于还款的上诉理由均不成立，本院均不予采信。关于争议焦点之二。刘忠一审无故不到庭参加诉讼，二审上诉认为其没有借款意思表示，未实际使用借款，不应承担还款责任。但刘忠在涉案《借款协议》借款人处签名，且其在上诉状中陈述其是涉案天门之芯三楼房屋的实际所有权人，其同意将租金折抵利息和以物抵债，如刘忠和涉案借款毫无关联，与湘成公司、王树成无关联，则其无法解释为何同意将租金折抵利息和以物抵债。综上，本院认为，一审法院认定刘忠应对涉案借款承担还款责任合法合理，本院予以维持。刘忠在上诉状中提出管辖权异议，已超出法定期限，本院不予处理。刘忠认为本案属虚假诉讼，理据不足，本院不予采信。综上所述，刘忠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68210元，由上诉人刘忠负担。本判决为终审判决。审判长 汪 婷审判员 王泳涌审判员 李 杰二〇二〇年九月二十九日书记员 黄小曼李小兵