江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终3081号上诉人（原审原告）：江苏新开达置业有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区潘黄街道朱庄居委会办公楼101室。法定代表人：张玉海，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘咏桦，江苏零距离律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘奇，男，1978年11月30日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。被上诉人（原审被告）：吴贝贝（系刘奇妻子），女，1979年1月22日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：潘连诗，江苏盐龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘义洪，男，1951年9月2日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：刘亚，女，1989年1月9日出生，汉族，居民，系刘义洪女儿。原审被告：盐城市盐都区住宅建设有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区盐龙街道研创大厦1225室（B）。法定代表人：蔡斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘艳，女，1978年8月6日出生，汉族，居民，该公司办公室主任。原审第三人：江苏天虹建设有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区大冈镇新军南路197号（N）。法定代表人：徐桂兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐大昌，江苏永屹律师事务所律师。原审第三人：江苏正平建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区潘黄街道前进东升居委会前进公司5幢102室。法定代表人：朱月清，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹业宏，盐城市亭湖区五星法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李伟，盐城市亭湖区五星法律服务所法律工作者。上诉人江苏新开达置业有限公司（以下简称新开达公司）因与被上诉人刘奇、吴贝贝、刘义洪、原审被告盐城市盐都区住宅建设有限公司（以下简称住宅建设公司）、原审第三人江苏天虹建设有限公司（以下简称天虹公司）、原审第三人江苏正平建设工程有限公司（以下简称正平公司）排除妨害纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初6960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新开达公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持新开达公司的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用均由刘奇、吴贝贝、刘义洪承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.住宅建设公司和天虹公司签订的建设工程施工合同约定以房抵充工程款，其效力并不能当然及于新开达公司和正平公司之间。一审法院直接认定案涉被刘奇、吴贝贝、刘义洪非法侵占的房屋属于刘义洪所有，无事实和法律依据。刘奇、吴贝贝、刘义洪违法侵占新开达公司合法财产的行为应当予以制止。一审中，就如何办理以房抵款工程款问题，正平公司陈述得非常清楚，即必须要先将房款交付到新开达公司账户，才可以签订正式的商品房买卖合同，与正常的商品房买卖程序无任何区别。新开达公司收到款项后，由施工单位出具付款申请、建筑发票，经新开达公司审批后，新开达公司根据约定的付款进度将经审批的款项支付给施工单位作为工程款（施工单位提供收款收据），并不是直接将房子给施工单位。一审法院无视双方合同约定，无视此前各方工程款支付流程的客观事实，仅从“以房抵款”的字面出发，草率下判，侵犯了新开达公司的合法权益。2.天虹公司、正平公司不享有案涉房屋所有权，对案涉房屋无处置权。一审中，新开达公司提供了一份2011年11月8日天虹公司出具的承诺书，该份承诺书中天虹公司明确其不进行销售，由新开达公司自行销售。新开达公司和天虹公司尽管签订有以房抵工程款的条款，但是按照双方施工合同约定和工程款的收付实际，天虹公司取得的是货币型工程款，没有任何直接给予房屋实物的行为。刘义洪提供的其与正平公司私自签订的《商品房订购意向协议书》，新开达公司不知晓，更不认可。新开达公司与整个楼盘所有购房客户的商品房买卖从来没有以这种所谓的“协议”为依据，这种协议不具有任何法律效力。如果按照一审法院的认定，刘义洪认购的两套房屋即1501室、1502室，1501室房屋刘义洪（刘奇）是按照“交首付（或全款）、网签商品房买卖合同、银行按揭、全款到账后办理相关交房手续、业主验房到物业拿钥匙”的手续程序办理的，这些手续均直接发生在新开达公司和刘义洪（刘奇）之间［1501房款由刘奇交付（按揭）到新开达公司账户，购房手续均由刘奇办理］，刘奇、刘义洪对新开达公司房屋买卖相关手续程序清清楚楚。1501室房屋既然按照该方式进行交易，为何1502室房屋不同样按照这种方式进行，显然刘奇、吴贝贝、刘义洪提供的所谓证据自相矛盾，站不住脚。正平公司亦陈述，由于案涉商品房的房款没有交付到新开达公司账户，故其不能与新开达公司签订合同、合法取得房屋。一审法院对同一事实评判标准不同，有失公平。3.从新开达公司向一审法院提供的审计报告以及付款金额看，天虹公司应得的工程款，新开达公司已全部支付，并且已超付。在此情况下，一审法院判决驳回新开达公司的诉讼请求错误。二、一审法院采信刘奇、吴贝贝、刘义洪、正平公司提交的证据驳回上诉人的诉讼请求，依据不足。首先，关于天虹公司提交的《建设工程内部承包协议书》，一审庭审前新开达公司从未见过，而在该协议书的首部，载明的乙方是“盐城市盐都区住宅建设有限公司如意首府工程项目部”，最后是朱某个人签名。朱某不是新开达公司项目部负责人，冒用新开达公司项目部名义作为乙方是故意且恶意的，这份连主体都是假冒的所谓“协议”不具有证明力，新开达公司并不知道案涉工程由天虹公司转包给朱某施工。其次，由正平公司单方制作的《如意花园18号、19号楼抵扣工程款的情况表》，并没有得到新开达公司的认可，对新开达公司不具有任何约束力，且不能凭借一份表格就将一套房屋直接抵充给某个人。即使抵充也应该是新开达公司抵充给天虹公司。而根据天虹公司的承诺，天虹公司无权对外销售房屋，更谈不上直接抵充。从本案新开达公司提供的证据以及正平公司的陈述，刘义洪非法侵占新开达公司房屋的事实不容置疑，新开达公司的诉请应得到支持。至于刘义洪与正平公司之间，如果正平公司确实差欠其工程款，其应另案向正平公司主张权利，而不应非法侵占新开达公司的合法财产。不动产物权以登记为公示生效的要件，占有不动产不产生物权变动的法律效果。刘义洪与正平公司之间的协议并不当然地产生物权变动的法律效力。三、一审法院适用法律错误。物权法第一百零六条明确规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。正平公司无权处分案涉房屋，一审法院援引物权法第三十五条、民事诉讼法第六十四条、第一百四十二条规定，判决驳回新开达公司的诉讼请求错误。一审法院应当依据物权法第三十五条规定，判决支持新开达公司的诉讼请求。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明案件事实，支持新开达公司的上诉请求。刘奇、吴贝贝辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确。2.我方取得的房屋系通过合法途径购买，与新开达公司之间没有侵权的事实，新开达公司要求我方拆除相关的防护措施不符合法律规定。3.新开达公司丧失了案涉房屋处置权，无权主张权利。根据新开达公司与天虹公司签订的合同来看，在签订合同时新开达公司已明确将案涉房屋处置权转给天虹公司，而天虹公司签订合同后又将该工程转包给正平公司，正平公司根据双方的合同约定又将部分工程项目发包给刘义洪，刘义洪是根据正平公司与天虹公司签订的合同条款用工程款抵充了案涉房款。虽然对1502室房屋没有签订商品房买卖合同，但这仅仅是办理抵充手续，属于程序上的事情，并不影响刘义洪对案涉房屋所有权的取得。故一审法院认定刘义洪用工程款取得案涉房屋的所有权是正确的。新开达公司没有提供证据证明案涉房屋的所有权、处置权仍然归属于新开达公司，故新开达公司的上诉理由依据不足，应当驳回其上诉请求。刘义洪辩称，同意刘奇、吴贝贝的答辩意见。住宅建设公司辩称，同意新开达公司的上诉意见。天虹公司述称，我方按合同约定完成了施工合同义务，并按照合同约定接受了新开达公司交予的抵工程款房屋18号楼及部分19号楼房屋。正平公司将案涉房屋18号楼1502室抵给刘义洪，我方与住宅建设公司合同中已经有了明确约定，所以刘义洪与新开达公司关于案涉房屋产生的权利义务应当由其自行承担和享有，与我方无关。正平公司述称，同意刘奇、吴贝贝的答辩意见。新开达公司向一审法院起诉请求：1.判令刘奇、吴贝贝、刘义洪立即腾让占住的新开达公司所有的位于盐城市盐都区大庆西路如意花园18幢1502室房屋；2.刘奇、吴贝贝、刘义洪承担诉讼费用。一审法院认定事实：住宅建设公司系新开达公司的母公司。2011年1月22日，住宅建设公司与天虹公司签订《建设工程施工合同》一份，约定住宅建设公司将如意首府二期工程（三标段）11、15、18、19、20号楼及3号楼地下车库发包给天虹公司建设。在合同15条约定：该项目工程款不以现金方式支付给总承包商，全部以总承包商承建的房屋住宅和车库交付给承包商抵算工程款（用于抵工程款的房屋以整幢楼或整单元抵偿，不高于所抵房屋款、零头差额部分现金支付）；用于抵工程款的房屋先用18号楼整幢楼抵偿；如不足，再用19号楼西单元从第八层开始，九层、七层、十层、六层、十一层、五层、十二层……依次类推抵偿，抵算的房屋如不够一套，零头差额部分现金支付。地下车位按抵偿的房屋就近考虑，只具有使用权，抵偿数量不得超过规划要求指标。该合同落款处除了天虹公司印章和法定代表人印章外，经办人处签名为朱某（正平公司原法定代表人）。2011年1月31日，天虹公司（合同甲方）与盐城市盐都区住宅建设公司如意首府工程项目部（合同乙方）签订《内部承包协议书》，由天虹公司将上述合同中的工程分包给朱某，载明：朱某作为乙方签订协议书，天虹公司聘用该同志为上述工程项目责任主体的责任人（庭审中，天虹公司认可该条款即为天虹公司授权朱某处置包括案涉房屋在内的全部抵债房屋的条款）。乙方上缴给甲方的项目利润一次性60万元，上缴时间为2011年11月20日前结清，每推迟一天罚违约金5000元。2011年3月12日，朱某作为江苏天虹建设集团如意首府工程二期工程项目部的甲方代表与刘义洪签订了《11#、18#楼及3#地下车库工程瓦工承包协议书》、《18#楼工程木工承包协议书》各一份，约定瓦工合同工程暂定承包总价为2222826.95元，在第二部分的第8条载明：工程竣工验收结束后，付至承包总价的80%，即付款1778261.56元。其中，以所建商品房贰套冲抵工程款，商品房的单价以如意首府二期工程开盘价下浮300元每平方米。余款在竣工验收后付给乙方，剩余20%的工程款在工程竣工验收后一年内结清。在木工合同中亦有类似的约定，抵冲的房屋亦为贰套。实际抵冲的房号为1501室、1502室、1701室、1702室。其中，1701室、1702室已经由刘义洪转让给他人，1501室由刘奇（刘义洪儿子）、吴贝贝与新开达公司签订商品房买卖合同并办理了相关手续。1502室未签订合同，亦未办理产权登记手续。2011年8月31日，正平公司加盖财务专用章向刘义洪出具了收据，载明金额为300000元，收款方式为冲抵往来，收款事由为如意首府18号1502室房款，以刘义洪承包的18号楼瓦工和木工工程款冲抵；2012年9月27日，该公司向刘义洪出具收据，载明金额为396591元，收款事由为如意首府18号1502预交款。该收据的记账人即为本案正平公司的委托诉讼代理人潘某。在正平公司制作的《如意花园18号、19号楼抵扣工程款情况表》中载明了1501室、1502室、1701室、1702室。其中1501室、1701室、1702室为“已签合同的”，1502室为“没有签合同的”。一审法院认为，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，新开达公司主张刘奇、吴贝贝、刘义洪侵犯其物权，请求排除妨害。首先，从请求权主体上看，虽然由住宅建设公司与天虹公司签订合同，但住宅建设公司与新开达公司均认可新开达公司作为主体行使合同各项权利义务，后续相关证照、审批手续亦由新开达公司获得，且在合同履行过程中，天虹公司明知但未提出异议，故对新开达公司作为请求权的主体身份予以认定；其次，从案涉1502室的房屋处置权看，住宅建设公司与天虹公司签订的合同中明确约定18号楼整幢楼及19号楼的部分房屋用于抵算工程款，而天虹公司在与朱某作为乙方代表的盐城市盐都区住宅建设公司如意首府工程项目部签订的合同中虽没有明确载明以包括案涉房屋在内的房屋抵冲工程款，但从合同的内容看，该协议为内部承包协议书，乙方只需要一次性上缴给天虹公司60万元，其余的工程实质施工、款项归属等均为乙方权利。故一审法院认为，住宅建设公司的关于案涉房屋的约定效力及于新开达公司，天虹公司关于案涉房屋的约定效力及于朱某作为负责人的盐城市盐都区住宅建设公司如意首府工程项目部。而朱某作为甲方代表与刘义洪签订的瓦工、木工合同中，明确以共4套房屋抵算工程款。正平公司向刘义洪出具的收据亦明确载明具体的房号。故一审法院认为，刘义洪根据工程进度款抵算的案涉1502室房屋已经属于刘义洪所有；最后，从房屋产权的取得看，虽然该房屋未签订商品房买卖合同，但这并不影响刘义洪基于用到期工程款抵算而取得案涉房屋所有权。反之，新开达公司应据此与刘义洪办理相关手续。至于新开达公司主张已经超付正平公司相关款项，其未能提供充分证据证明，即使超付，亦不能影响案涉房屋的权益归属，其可向正平公司或相关主体另行主张权利。故新开达公司无权对案涉1502室房屋主张基于物权而产生的排除妨害的权能。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及相关法律、法规之规定，一审法院判决：驳回新开达公司的诉讼请求。案件受理费100元，由新开达公司负担。二审中，新开达公司提交了以下证据：证据一、新开达公司付款给天虹公司的转账支票存根联、收据以及天虹公司开具给新开达公司的收据，证明：双方所谓的以房抵工程款并不是直接将房屋交予天虹公司，所涉房屋必须要销售以后所得价款由新开达公司专款专用支付给天虹公司。1501室房屋完全是按照签订商品房买卖合同、支付房款、办理按揭贷款、验房、交钥匙等流程办理。证据二、2011年11月8日承诺书，证明天虹公司承诺其不进行房屋销售。证据三、2017年8月2日工程结算审定单，证明天虹公司施工的工程总价已经各方确认。证据四、新开达公司财务记账，证明新开达公司已经超付工程款1298834.44元。证据五、1701室、1702室房屋交接单、商品房买卖合同、房屋销售发票，证明案外人向新开达公司购买1701室、1702室房屋必须要按照相关的流程办理。对上述证据一，刘奇、吴贝贝的质证认为，对真实性无异议。从收据的内容可以看出，案涉工程事实上就是以房款抵充工程款，故刘义洪以工程款抵充案涉房屋房款，符合新开达公司与天虹公司以及正平公司的约定。新开达公司要主张案涉房屋处置权，就应当提供证据证明将处置权交给天虹公司之后又收回处置权的证据，而不能以账目资金的转出为由来对抗双方在合同的约定。该证据不足以证明新开达公司对案涉房屋享有处置权。刘义洪、天虹公司的质证意见为，同意刘奇、吴贝贝的质证意见。住宅建设公司的质证意见为，同意新开达公司的意见。正平公司的质证意见为，对该证据的真实性予以认可，但是对证明目的不予认可，该证据不能反驳已经转移了处置权。对证据二、三、四、五，刘奇、吴贝贝质证认为，承诺书的真实性由法庭审核。根据目前的情况看，新开达公司没有同意天虹公司提出的方案，故18号楼及部分19号楼房屋处置权仍然归属于实际施工人正平公司。对于1701室、1702室房屋交接单、商品房买卖合同、房屋销售发票等，如果说该两套房屋是案外人与新开达公司直接签订的合同，款项也是直接交给新开达公司，那么新开达公司就超越了与天虹公司签订合同的特别条款约定。如果新开达公司超付工程款，也应自行承担责任。新开达公司认为案涉房屋应当与其签订合同，根据天虹公司与住宅建设公司签订的建设工程施工合同约定来看，1502室房屋签订合同仅仅是与新开达公司之间进行流程的交接，而且正平公司将款项交付给新开达公司之后，新开达公司必须及时将款项返还给正平公司抵充工程款，并非属于新开达公司所有。所以1502室房屋虽然流程没有完善，但正平公司将该房屋处置给刘义洪用于抵充工程款，符合住宅建设公司与天虹公司合同中的特别约定。刘义洪、正平公司同意刘奇、吴贝贝的质证意见。住宅建设公司的质证意见同新开达公司意见。天虹公司的质证意见为，由法院审核。刘奇、吴贝贝二审中提供了以下证据：证据一、正平公司营业执照，证明正平公司的主体资格。证据二、工程结算单复印件及附件11#和18#楼的楼层面积计算表、如意首府18#、11#楼零工一览表，证明刘义洪施工的如意花园工程总工程款为4361843元。证据三、如意花园11#、18#楼瓦木工付款情况表，证明：11#、18#楼付款4361591元，其中有18#楼1501室、1502室、1701室房屋抵充工程款1296591元，约定的1702室房屋因工程款不足以抵充该套房屋房款，介绍他人与正平公司对接房屋买卖。证据四、银行取现凭证、现金解款单各一份，证明：正平公司2012年2月24日通过银行汇款274651元，并非是刘奇直接向新开达公司交款。新开达公司提供的现金解款单上银行盖章的时间2012年2月23日是假的，该解款单上刘奇的签名也并非刘奇本人所签。对刘奇、吴贝贝提供的证据，新开达公司质证认为，对证据一无异议。对证据二不予认可，面积结算表、零工工资表、付款情况表等均没有任何人签字确认，系打印件和手写件，不具备证据的任何要素特征，不能作为证据使用。对证据三不予认可，同样不具备证据的要素特征，不能作为证据使用。对证据四，与新开达公司无关。对现金解款单的真实性无异议。刘奇对1501室房屋的购买、交付均是按照正常的商品房买卖合同的流程进行的。刘义洪对刘奇提供的证据没有意见。住宅建设公司同意上诉人的质证意见。天虹公司的质证意见为由法院依法审查。正平公司认可刘奇、吴贝贝的举证意见。本院经审核认为，新开达公司提供的证据不能证明住宅建设公司与天虹公司签订的《建设工程施工合同》中关于用于抵工程款的房屋先用18号楼整幢楼抵偿的约定未履行。对刘奇、吴贝贝提供的证据一的真实性应予认定；证据二、三的真实性不予认定；证据四的真实性予以认定，但不能证明刘奇、吴贝贝的证明目的。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案中新开达公司主张刘奇、吴贝贝、刘义洪侵犯其案涉18号楼1502室房屋物权，要求刘奇、吴贝贝、刘义洪腾让出案涉房屋。经查，案涉房产系住宅建设公司、新开达公司开发建设，住宅建设公司就案涉房屋所属工程与天虹公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程款不以现金方式支付给总承包商，全部以总承包商承建的房屋住宅和车库交付给承包商抵算工程款（用于抵工程款的房屋以整幢楼或整单元抵偿，不高于所抵房屋款、零头差额部分现金支付）；用于抵工程款的房屋先用18号楼整幢楼抵偿。新开达公司在一、二审中提供的证据不足以证明其与天虹公司关于先用18号楼整幢楼抵偿工程款的约定未履行。天虹公司与朱某作为乙方代表的住宅建设公司如意首府工程项目部签订的内部承包协议书中虽没有明确载明以包括案涉房屋在内的房屋抵充工程款，但从合同的内容看，乙方只需要一次性上缴给天虹公司60万元，其余的工程施工、款项归属等均为乙方权利。朱某作为江苏天虹建设集团如意首府工程二期工程项目部的甲方代表与刘义洪签订了木工、瓦工承包协议书，约定分别以两套商品房冲抵工程款，并以正平公司名义将案涉房屋抵充刘义洪施工工程的工程款，而本案中天虹公司对案涉房屋抵充刘义洪工程款并无异议。因此，新开达公司要求刘义洪等腾让出案涉房屋，依据不充分。至于新开达公司是否超付天虹公司工程款、案涉房屋的房款如何处理等，不属本案处理范围。综上，上诉人新开达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由江苏新开达置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年九月二十九日书记员  唐 舒