江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0791民初1878号 原告：戈某，男，1982年7月15日生，汉族，住江苏省连云港经济技术开发区。 委托诉讼代理人：刘琴，江苏汉平律师事务所律师。 被告：连云港市众兴建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91320700723527439Y，住所地江苏省连云港市海州区花果山大道17号科技创业城3号楼16楼。 法定代表人：嵇森林，董事长。 委托诉讼代理人：王峰，江苏连城律师事务所律师。 被告：连云港经济技术开发区朝阳中心幼儿园，统一社会信用代码12320708355071705W，住所地江苏省连云港经济技术开发区朝阳向阳大街65号。 负责人：宋巧华，该园园长。 委托诉讼代理人：李生贵，该园职工。 委托诉讼代理人：马江，江苏瀛之志律师事务所律师。 原告戈某与被告连云港市众兴建筑安装工程有限公司（以下简称众兴公司）、连云港经济技术开发区朝阳中心幼儿园（以下简称朝阳幼儿园）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告戈某及其委托诉讼代理人刘琴，被告朝阳幼儿园委托诉讼代理人李生贵、马江，被告众兴公司委托诉讼代理人王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告戈某向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告众兴公司支付工程款800万元及利息（利息按日万分之二，自2019年1月10日起计算）；2、请求判令朝阳幼儿园对上述工程款承担连带责任；3、确认原告对涉案工程款享有优先权；4、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2017年11月3日，原告与被告众兴公司签订《项目工程承包合同》，约定由原告转包被告众兴公司承包的“朝阳中心幼儿园异地新建项目”工程。2017年11月17日，被告众兴公司与朝阳幼儿园签订《建设工程施工合同》，对案涉工程施工内容及各自的权利义务作了约定。合同签订后，原告带领施工队伍自筹资金进行施工，期间被告朝阳幼儿园对案涉工程进行多次变更。案涉工程于2018年12月20日竣工并验收合格，现已交付朝阳幼儿园使用。现二被告仅支付部分工程款，尚余800余万元工程款一直拖延不付。为维护原告的合法权益，请求判如所请。 被告众兴公司辩称：原告与我公司之间系转包合同关系，我公司经公开招投标中标涉案工程，中标后我公司无力施工，将项目转包给戈某施工。依据朝阳幼儿园与我公司的合同约定，工程进度款在工程竣工验收合格后付至合同价的70%，即13198801.36元×70%=9239160.952元，但被告朝阳幼儿园仅付进度款7581000元，欠付进度款1658160.952元。而案涉工程现已验收合格并实际投入使用。我公司于2019年7月1日将决算文件和备案资料全部送达被告朝阳幼儿园，送审价为17379309.64元，合同约定，被告朝阳幼儿园应当在我公司提交结算文件10日内提交审计，朝阳幼儿园至今尚未进行工程审计，我公司对欠付原告款项并无过错。 被告朝阳幼儿园辩称：1、原告自认是挂靠众兴公司承接工程，根据法律规定，其不属于非法转包、违法分包情形下的实际施工人，无权直接以发包人为被告主张工程款，戈某非适格原告，应裁定驳回原告起诉；2、如法院认定原告具有诉讼主体资格，朝阳幼儿园也仅需在欠付众兴公司的款项限额内承担责任。因消防工程未验收，案涉工程一直未进行审计。按照我方与众兴公司的施工合同第12.4条明确约定先开票后付款。案涉工程完工后，我方应当付至工程跟踪审计量的70%，众兴公司按照该额度向我方开具开票，已开具发票金额7635600元，我方实际已付7581000元，按照合同约定，在当前付款条件下只欠付众兴公司54600元。即使法院最终认定我方承担连带付款责任，也仅应当以此为限；3、原告系挂靠施工，合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，对其折价补偿应当只按照工程成本计算，不应当计取企业管理费、利润、规费、税金等。 本院经审理认定事实如下： 2017年10月31日，被告众兴公司中标由被告朝阳幼儿园发包的朝阳中心幼儿园异地新建项目，中标价为13198801.36元。2017年11月9日，朝阳幼儿园（发包人）与众兴公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，并于2017年11月17日提交主管部门备案。合同约定工程承包范围：桩基、主楼、传达室、围墙、大门、消防水泵房土建及配套电气、给排水等（具体详见招标工程量清单及施工图），计划开工日期2017年11月13日，计划竣工日期2018年4月11日，工期总日历天数150天，工程质量符合合格标准。签约合同价为13198801.36元，合同价格形式为固定单价合同。专用条款12.4.1条付款周期为：工程进度款每月支付已完工程量的70%，工程竣工验收合格后付至合同价的80%，经审计完成后付至审定价的97%，余款3%留作质保金，待质量保修期满后，将剩余保修金返还承包人（不计利息）。承包人必须开具正式增值税发票，否则不予付款。专用条款14.2条竣工结算审核：发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后3个月内完成审批。15.2条缺陷责任期自实际竣工日期起24个月。合同还对其他事项进行了约定。 2018年1月30日，被告众兴公司与朝阳幼儿园签订《朝阳中心幼儿园异地新建项目建筑工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》），主要内容如下：一、工程变更及专业工程（材料暂估价）定价。变更程序按照连开委办[2015]113号文执行。变更工程量按实调整，设计变更工程量以设计单位变更为准，现场变更工程量以招标人现场代表、监理计量并签证为准。变更工程量与投标报价相同子目执行投标综合单价；若无，则按现行相应计价表计价，材料价格执行实际施工基准日的当月《连云港建设工程经济》指导价（没有的执行市场价），费率标准执行2014费用定额（营改增调整后）的下限值，经连云港开发区财政局财政投资评审中心审核并下浮3%后做为结算价（规费、税金不下浮）。若因施工单位的施工方案存有缺陷，造成工程量增加的，或增加措施费用的，其责任由承包人承担。二、工程款支付。本工程无预付款，每月按实际完成合格工程量的60%支付当月进度款，工程竣工验收合格后30日内付至合同价的70%，工程结算后（以工程最终结算价为计算基础）一个月内付至结算价的85%，竣工验收合格满两年且审计计算完成后付清，不计利息。三、竣工结算。1、发包人在收到结算文件审核结束后10个工作日内提交由开发区财政局财政投资评审中心进行审核。……若因发包人原因不能及时提交开发区财政局财政投资评审中心进行审定或发包人在资料完整的情况下未在规定时间内出具工程造价审核结果，则每推迟一天发包人按工程结算价的万分之二向承包人进行赔偿。2、承包人提交的工程结算上报值经最终审核后，核减率≤8%，咨询费由发包人承担；若核减率>8%，则超过部分咨询费由承包人承担。 2017年11月3日，被告众兴公司（甲方、发包方）与原告戈某（乙方，承包方）签订《项目工程承包合同》，众兴公司将中标的朝阳中心幼儿园异地新建项目工程转包给原告施工。合同约定工程造价13198801.36元（竣工后以建设单位决算为准），承包方式包工包料。甲方将付到账的工程款专款专用，每次的进度款除按一定的比例扣留上缴管理费用外，三个工作日内及时拨付给乙方。承包费用计算及上缴管理费用依工程决算总价含税费用率2%（其中地税国税均由乙方负责开票），其他一切费用或押金均由乙方自行缴纳（公司管理费在二次来款中按合同金额一次扣除决算后再增补多出工程量的费用）。施工工期依据建设单位签订的合同工期于2017年11月13日开工，2018年4月11日竣工。甲乙双方最终付款以业主审计价为准，按业主付款比例同步进行。工程款的收取由乙方全力催办，甲方财务人员协助，工程款支付必须经甲方账户，统一由甲方财务科办理有关手续。乙方必须履行甲方与业主方签订的施工合同包括补充协议、承诺等。同日，双方还签订了项目工程施工安全责任书。 原告根据施工图纸及变更签证单等内容进行了施工，涉案工程于2018年12月20日经建设单位、施工单位、设计单位、监理单位、建设单位的主管单位五方竣工验收，2019年9月1日前交付被告朝阳幼儿园使用。被告众兴公司于2019年7月1日将工程结算资料、竣工备案资料移交给被告朝阳幼儿园，送审价17379309.64元，朝阳幼儿园至今尚未结算审核。至原告起诉时，被告众兴公司向被告朝阳幼儿园开具7635600元工程款发票，朝阳幼儿园已向众兴公司支付工程款7581000元，被告众兴公司扣除相应比例管理费及税金后已转付给原告。 本案审理期间，原告申请对工程造价司法鉴定。为避免工程款久拖不决，经双方协商委托涉案工程跟踪审计单位江苏慧源建设工程咨询有限公司（以下简称慧源咨询公司）进行工程造价鉴定。慧源咨询公司结合招标文件、投标文件、施工图纸、变更签证资料、材料认价单及现场勘查情况，于2020年6月5日出具工程造价司法鉴定意见书。合同内部分按照投标文件的固定综合单价，合同外签证部分按照连开委办[2015]113号文件规定下浮6%，鉴定工程造价为14132380.98元。后又于2020年7月8日出具补充鉴定意见书，调增工程造价265194.45元。工程价款合计14397575.43元。另有屋面室外钢梯造价3056.96元、楼梯间靠墙扶手造价9143.40元，因无签证变更等手续未计入本次鉴定造价。戈某预交鉴定费140000元。 原告戈某对鉴定意见书的质证意见为：1、工程签证单中柴油发电机组型号为JHY-500GH（500KW），实际也是使用500KW发电机，鉴定机构按照YC6MK420L-D20(250KW)发电机型号计算台班费，计价错误；2、铲车、挖掘机等大型机械进、退场费用未按照签证计价；3、保温隔热墙的审核量低于实际施工量；4、屋面室外的钢制楼梯和楼梯间扶手系原告实际施工完成，应计入价款。 被告众兴公司对鉴定意见书无异议。 被告朝阳幼儿园对鉴定意见书的质证意见为：屋面室外的钢制楼梯和楼梯间扶手的工程量，因无签证单，可能是工程让利，不应计入工程造价。鉴定价只能作为原告戈某和被告众兴公司之间结算依据，不能作为其欠付众兴公司的计算依据，其与众兴公司之间的结算应另行审计。应当扣除原告戈某的企业管理费、税金、规费、利润等非法收入。 鉴定机构对原告质证的反馈意见为：1、柴油发电机组的费用已按发电量及工作台班综合考虑，不予调整；2、大型机械进退场太频繁不合理，部分签证未考虑；3、保温工程核对无误。 上述事实，有原、被告庭审陈述，原告戈某提供的项目工程承包合同、案涉工程现状照片、工程（含签证工程）结算资料签收单、工程竣工备案资料签收单、单位工程竣工验收证明书；被告朝阳幼儿园提供的施工合同、工程款发票、付款凭证；被告众兴公司提供的中标通知书、施工合同、补充协议；慧源咨询公司出具的工程造价司法鉴定意见书、补充鉴定意见书等证据予以证实，证据经举证、质证，本院依法予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：一、原告戈某与被告众兴公司之间系挂靠关系还是转包关系，原告能否向发包人朝阳幼儿园主张工程款；二、能否以司法鉴定意见书认定的工程造价作为原告结算价款的依据；三、众兴公司应付原告的工程款数额及利息；四、原告对涉案工程价款是否享有优先受偿权。 争议焦点一、关于原告戈某与被告众兴公司之间系挂靠关系还是转包关系。经查，根据当事人当庭陈述及相关书证，众兴公司按照朝阳幼儿园招标文件要求，自行组织人员制作投标文件，众兴公司中标后才与原告戈某签订项目工程承包合同，将工程转包。原告戈某未参与到涉案工程的招投标过程以及与被告朝阳幼儿园签订合同的过程中，不属于借用资质与发包人签订合同、承接工程的挂靠情形，而是非法转包情形下的实际施工人。原告虽在诉状中自称与被告众兴公司之间系挂靠关系，后在庭审中对该事实进行变更，且法律关系的认定不适用自认制度，应当根据查明的事实依法认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释（一）》）第二十六条规定，实际施工人有权以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，原告作为实际施工人，有权以转包人众兴公司和发包人朝阳幼儿园为被告提起诉讼，朝阳幼儿园应在其欠付众兴公司工程款范围内对原告承担责任。被告朝阳幼儿园辩称原告戈某系挂靠人，并非法律规定的实际施工人，无权向发包人主张工程款的意见，本院不予采纳。 争议焦点二、关于原告工程价款的结算依据。被告众兴公司将承包的建设工程非法转包给不具有资质的原告施工，双方签订建设工程施工合同的行为无效。《司法解释（一）》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2018年12月20日经竣工验收合格，且被告朝阳幼儿园已实际使用，原告有权请求参照合同约定支付工程价款。根据原告与被告众兴公司签订的《项目工程承包合同》约定，工程造价以建设单位决算为准。众兴公司于2019年7月1日向朝阳幼儿园报请结算审核，朝阳幼儿园应当按照合同约定在接收竣工结算申请书后3个月内完成审批，但其至今未进行结算审核。经双方协商，本院委托案涉工程跟踪审计单位慧源咨询公司对工程造价进行评估，鉴定工程造价为14397575.43元。鉴定结论应当做为原告结算价款的依据。 原告戈某对鉴定意见书中发电机组、机械台班、保温隔热墙面、屋面室外楼梯及扶手等项目提出的异议。本院认为，发电机组、机械台班、保温隔热墙面的计价标准，鉴定机构已进行合理说明，屋面室外楼梯及扶手项目因未提供施工签证单，也未得到发包人朝阳幼儿园的认可，不予计入工程造价。原告的上述质证意见，本院不予采信。 对于被告朝阳幼儿园辩称司法鉴定意见只能作为原告戈某和被告众兴公司之间结算依据，不能作为朝阳幼儿园与众兴公司结算依据的意见。经查，发包人朝阳幼儿园与承包人众兴公司补充协议约定，结算资料要经开发区财政局财政投资评审中心进行审核。本院向开发区财政局评审中心了解，发包人朝阳幼儿园至本案裁决前仍未将结算资料送评审中心审核，已超出合同约定的结算审核时间。本院认为，行政审核仅是发包人与承包人约定的一种结算条件，但如一方当事人拖延审计，造成工程价款不能结算的，在诉讼过程中仍可以通过工程造价司法鉴定方式确定工程价款。本院为保障实际施工人及时获取工程款，同时兼顾发包人利益，委托工程跟踪审计单位慧源咨询公司对工程造价鉴定，计价标准遵循朝阳幼儿园与众兴公司的合同约定，合同内的工程为固定单价，合同外签证部分按照连开委办[2015]113号文件规定下浮。该鉴定结论能够作为众兴公司与朝阳幼儿园之间的结算依据，以及众兴公司与戈某之间转包合同的结算依据。 对于被告朝阳幼儿园提出原告只能获取工程成本，不应当计取企业管理费、利润、规费、税金等非法收入的意见。本院认为，1、原告虽然不是建筑工程施工企业,但其在实际施工过程中也必然产生管理人员工资等建设工程管理方面的费用,应将企业管理费计入工程价款。2、司法鉴定意见中的利润是综合单价的组成部分,是计划利润，并不完全转化为实际施工人的非法所得，鉴于建设工程施工工期长、施工过程复杂多变的特征，实际施工人最终收益可能不如预期，甚至亏损，且实际施工人劳动产生的价值已经融入到建筑工程中被发包人受益，发包人基于公平、诚实信用原则应当按照约定的组价标准支付利润。3、规费包括社会保险费、住房公积金、工程排污费等，为不可竞争性费用，是有权部门规定必须缴纳的费用,其本身也属于建设工程费用组成部分,该项费用的相关权利义务应当由工程承包单位享有和承担，应计入工程造价，至于承包单位将工程转包后，规费由其自行缴纳，还是由实际施工人以承包人名义缴纳，由双方自行商定。庭审中，原告称其已支出相关费用，被告众兴公司对原告的主张未持异议，故计入原告工程价款。4、税金应由建设单位支付给施工单位,由施工单位开具建筑工程款票据时缴纳，众兴公司与原告之间已约定工程款为含税价，原告负责开票的税金。综上，企业管理费、利润、规费、税金均属于工程造价组成部分，无论转包人众兴公司与实际施工人戈某之间对税、费的分配如何约定，均不能免除发包人朝阳幼儿园按照合同约定支付税、费及利润的义务。 争议焦点三、关于众兴公司欠付原告的工程款数额及利息。众兴公司与原告约定，按照发包方朝阳幼儿园的进度款扣留2%作为管理费，其余款项三个工作日内拨付给原告。被告朝阳幼儿园与众兴公司约定的付款进度为：“工程竣工验收合格后30日内支付至合同价的70%，工程结算后一个月内付至结算价的85%，竣工验收合格满两年且审计结算完成后付清”。现工程竣工验收尚未满两年，仅达到结算价的85%支付比例。被告朝阳幼儿园应付众兴公司工程价款为14397575.43元×85%=12237939.12元，已付工程款7581000元，众兴公司扣除相应比例管理费及税金后已转付给原告。朝阳幼儿园尚欠付众兴公司工程款4656939.12元，扣除2%管理费后，原告应得工程款为4563800.34元（含税价）。又因众兴公司与朝阳幼儿园约定凭发票付款，众兴公司已开具金额为7635600元工程款发票，根据本次应收款额度，还应开具金额为4602339.12元工程款发票（税金由原告承担）。 建设工程施工合同无效，参照合同折价补偿的范围不仅是工程款本金，也包括利息损失。利息从应付工程价款之日计付。原告通过被告众兴公司于2019年7月1日向被告朝阳幼儿园提交竣工结算申请，朝阳幼儿园应于2019年10月1日前完成结算审批，11月1日前支付至结算价的85%，众兴公司应于三日内向原告履行付款义务。因此，被告众兴公司欠付原告工程款的利息应从2019年11月4日起计算。原告主张按照“结算价的日万分之二”计息，本院认为，“结算价的日万分之二”是被告朝阳幼儿园与众兴公司关于迟延结算的违约责任约定，不能参照适用到原告的无效合同中。原告与众兴公司之间对利息没有约定，依据《司法解释（一）》第十七条之规定，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 争议焦点四、原告对涉案工程价款是否享有优先受偿权。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案的原告戈某系违法转包情形下的实际施工人，不是与发包人朝阳幼儿园订立合同的承包人，不享有工程价款的优先受偿权。本院对原告该项主张不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下： 一、被告连云港市众兴建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告戈某工程款4563800.34元及利息（以4563800.37元为基数，从2019年11月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）； 二、被告连云港经济技术开发区朝阳中心幼儿园在欠付连云港市众兴建筑安装工程有限公司工程款4656939.12元范围内对上述款项承担给付责任（连云港市众兴建筑安装工程有限公司同时开具相应工程款发票，税金由原告戈某承担）； 三、驳回原告戈某的其他诉讼请求。 如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67800元（原告已预交），由原告戈某负担27612元，被告连云港市众兴建筑安装工程有限公司负担40188元。鉴定费140000元（原告已预交），由原告戈某负担24020元，被告连云港经济技术开发区朝阳中心幼儿园负担115980元（按照送审价核减率比例计算）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农业银行苍梧支行营业部，账号：10×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  戴培培 审 判 员  梁承君 人民陪审员  王敏成 二〇二〇年九月十八日 书 记 员  孙维娟 法律条文附录及上诉须知 一、法律条文 【一】《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 【二】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 【三】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 【四】《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。