上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5770号上诉人（原审被告）：上海科盈计算机科技有限公司，住所地上海市嘉定区尚学路225、229号4幢1659室。法定代表人：朱伟杰，总经理。委托诉讼代理人：夏小伟，上海市益昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：许浩，上海市益昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:宋晔平，男，1986年2月10日出生，汉族，户籍地上海市虹口区。委托诉讼代理人：李昊，上海徐伟奇律师事务所律师。上诉人上海科盈计算机科技有限公司（以下简称科盈公司）因与被上诉人宋晔平劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初22613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。科盈公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持科盈公司的一审诉讼请求，即科盈公司无需支付宋晔平违法解除劳动合同赔偿金，并依法驳回宋晔平的一审诉讼请求。事实与理由：一审法院对宋晔平在2018年10月1日至2019年4月16日期间是否正常提供劳动这一事实认定错误。宋晔平无任何有效证据证明其从事维修工作，应就其主张的基本事实承担举证不能的责任。事实上科盈公司从未安排宋晔平从事维修工作，客观上也并无需要其从事维修工作的必要。若宋晔平正常工作，在长达半年多没有发放工资的情况下既不辞职也未向科盈公司主张工资，完全不符合常理，事实上其于该期间始终在为第三方提供劳动并按月领取工资。退工系双方2019年4月16日当天协商后的结果，科盈公司从未给宋晔平发过解除劳动合同通知书，也不存在任何单方解除行为。宋晔平辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宋晔平向一审法院起诉请求，判决科盈公司支付宋晔平：1.2018年10月1日至2019年5月28日期间工资78,275.86元；2.违法解除劳动合同赔偿金108,932.60元。科盈公司向一审法院起诉请求：科盈公司无需支付宋晔平违法解除劳动合同赔偿金55,765.90元。一审法院经审理认定事实如下：2014年4月1日，宋晔平进入科盈公司处工作。双方签订有数份劳动合同，最后一份合同约定期限从2018年7月1日起至2019年10月31日止，宋晔平的工作岗位为IT设备外派驻场维修员，月工资3,000元。2019年4月16日，科盈公司为宋晔平办理了本市从业人员招退工备案登记手续，用工时间显示为2014年4月1日，退工时间显示为2019年3月31日。双方确认科盈公司法定代表人朱伟杰在每月15日左右以银行转账方式向宋晔平支付上个自然月的工资。2018年5月至10月期间，朱伟杰按月向宋晔平账户转账金额分别为：10,300元、9,894.67元、9,837.77元、9,837.77元、9,837.77元、9,127.56元。此外，朱伟杰于2018年8月7日另向宋晔平转账2,300元，双方确认该款项系报销款。2018年11月起，宋晔平银行账户未再入账来自朱伟杰的转账。另，宋晔平账户于2017年12月31日收到宋某转账30,000元，2018年2月13日收到上海A有限公司（以下简称“A公司”）转账14,860元，2018年4月8日收到A公司转账15,640元，2018年4月17日收到A公司转账1,564元，2018年8月3日收到A公司转账15,226元，2018年9月27日收到A公司转账6,624元，2018年9月28日收到A公司转账23,000元，2018年10月19日收到A公司转账9,200元，2018年11月2日收到A公司转账27,600元,2018年11月30日收到A公司转账4,600元，2018年12月14日收到上海B有限公司（以下简称“B公司”）转账3,341.44元及13,413.6元。2019年7月30日，宋晔平向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决科盈公司：1.支付2018年10月1日至2019年4月16日工资75,517元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金112,759元。该委于2019年9月29日裁决：被申请人（科盈公司）支付申请人（宋晔平）违法解除劳动合同赔偿金55,765.9元，对申请人的其他请求不予支持。宋晔平、科盈公司均不服裁定，于法定期限内起诉法院。一审诉讼中，宋晔平申请撤回对2018年4月17日至2019年5月28日工资的诉讼请求，变更第一项诉讼请求为：要求判令科盈公司支付宋晔平2018年10月1日至2019年4月16日期间工资65,517.2元。一审法院认为：关于工资的争议，科盈公司主张宋晔平自2018年10月之后即不再提供劳动，其一，科盈公司以宋晔平银行流水中的宋某、B公司、A公司银行转账记录及宋晔平名片主张宋晔平自2018年10月后为其他公司提供劳动的事实，但该银行流水转账记录早于2017年12月即已开始持续发生，且金额并非固定一致，宋晔平解释其为亲属公司拉业务及借款，并提供宋某等人证人证言及借条予以佐证，具有合理性，一审法院予以采信。科盈公司提供报修管理系统维修记录等证据予以佐证，但当庭演示结果显示2018年10月之前该系统中从无宋晔平维修记录，且该报修管理系统中并未录入宋晔平名字，故科盈公司关于以维修记录否认宋晔平提供劳动的主张在缺乏其他证据印证的情况下，一审法院不予采信。其二，根据法律规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。经法庭依法调查，宋晔平考勤记录可由科盈公司调取，科盈公司经一审法院数次释明后仍拒不提供宋晔平考勤记录，应依法承担不利后果。其三，科盈公司主张宋晔平自2018年10月后未提供劳动，但未提供在此期间督促宋晔平返岗上班或其他进行管理的证据，故综合以上事实，对于宋晔平关于其于2018年10月1日至2019年4月16日期间继续工作的主张，一审法院予以采信。对于宋晔平要求科盈公司支付2018年10月1日至2019年4月16日期间工资的诉讼请求，一审法院予以支持。关于工资基数，根据法律规定，实际履行与合同约定不一致的，应以实际履行情况为准。宋晔平每月银行卡收入公司转账支付金额均远超过合同约定的3,000元，科盈公司主张多余部分系投资人分红，但未提供相应证据，宋晔平主张该金额均属于工资收入，一审法院予以采信。双方确认科盈公司为宋晔平缴纳社会保险，根据公司每月转账金额，结合本市2018年社保最低个人缴纳金额及税款缴纳因素，宋晔平关于每月实际工资系10,000元的主张，具有合理性，一审法院予以采纳。宋晔平主张科盈公司应支付2018年10月1日至2019年4月16日工资65,517.2元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的争议，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。科盈公司主张双方系协商一致解除劳动合同，但未提供双方经协商达成解除劳动合同合意的有效证据，应承担举证不能的法律后果。宋晔平主张系科盈公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金，一审法院予以支持。经计算，宋晔平主张离职前12月平均工资为9,902.96元，未超过标准，对于宋晔平要求科盈公司支付违法解除劳动合同赔偿金108,932.6元的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，作出判决：一、上海科盈计算机科技有限公司应于判决生效之日起七日内支付宋晔平2018年10月1日至2019年4月16日工资65,517.2元；二、上海科盈计算机科技有限公司应于判决生效之日起七日内支付宋晔平违法解除劳动合同赔偿金108,932.6元；三、驳回上海科盈计算机科技有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费1,456元，由宋晔平负担99.20元，上海科盈计算机科技有限公司负担1,356.80元。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海科盈计算机科技有限公司负担。二审期间，上诉人科盈公司提供了被上诉人宋晔平的考勤记录，旨在证明宋晔平于2018年10月至2019年4月期间存在多达25次缺勤旷工的情形，且考勤地点与其“只在黄浦院区从事维修工作”的事实主张相矛盾，并认为该考勤记录只是出勤参考，不能成为证明宋晔平从事维修工作的证据。被上诉人宋晔平对该证据的真实性和关联性均不予认可，且认为上诉人科盈公司在一审庭审结束前能够提供却没有提供，故不属于新的证据。本院认为，上诉人科盈公司提供的考勤记录不属于新证据，相关内容也不能充分证明其主张，故不予采纳。除此以外，当事人未提交其他新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，上诉人科盈公司主张宋晔平在2018年10月之后不再为公司提供劳动的主要依据为“报修管理系统”导出的报修明细表中没有宋晔平的维修记录。但是，本院亦注意到，根据一审法院查明的事实，该“报修管理系统”的维修人员名单中并未录入宋晔平的名字，2018年10月之前该系统中亦无宋晔平的维修记录；且科盈公司自认宋晔平原先负责销售工作，并主张双方直至2019年4月16日才协商一致解除劳动合同。综上，在双方确认存在日常工作考勤及科盈公司主张2019年4月16日双方才解除劳动合同的情况下，仅以“报修管理系统”导出的报修明细中没有宋晔平的维修记录这一点，并不足以推翻和否定宋晔平关于其在2018年10月至2019年4月期间持续提供劳动的事实主张。在没有其他证据可以进一步佐证的情况下，科盈公司应依法承担举证不能的不利后果。故一审法院采信宋晔平关于2018年10月至2019年4月期间为科盈公司提供劳动的主张，并无不当。此外，科盈公司主张双方劳动合同系经协商一致解除，但未能提供双方达成合意的证据予以证明，故一审法院关于科盈公司系单方面违法解除劳动合同的认定是正确的，本院予以认同。综上所述，上海科盈计算机科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上海科盈计算机科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 任文风审判员 严佳维二〇二〇年九月二十七日书记员 韩欣彦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……