山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10393号 上诉人（原审被告）：天域生态环境股份有限公司，住所地：重庆市江北区桥北苑2号2幢7-9、7-10。 法定代表人：罗卫国，董事长。 委托诉讼代理人：陈德志，德恒上海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟卓伟，男，1987年3月31日出生，汉族，住上海市普陀区，系该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：刘居滨，男，1964年11月15日出生，汉族，住即墨区。 被上诉人（原审被告）：青岛鑫凯鲁土石方工程有限公司，住所地：青岛市即墨区环秀街道办事处西兴家疃村339号。 法定代表人：王淑燕，总经理。 委托诉讼代理人：王丽，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜西蓉，山东青大泽汇律师事务所实习律师。 上诉人天域生态环境股份有限公司（以下简称天域公司）因与被上诉人刘居滨、青岛鑫凯鲁土石方工程有限公司（以下简称鑫凯鲁公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 天域公司上诉请求：1、撤销青岛市即墨区人民法院(2020)鲁0282民初685号民事判决，改判驳回刘居滨全部诉讼请求。2、判令刘居滨、青岛鑫凯鲁土石方工程有限公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由是：一、原审法院认定事实错误，与刘居滨之间形成建设工程合同关系的乃鑫凯鲁公司，而非天域公司。刘居滨与天域公司不存在直接的建设工程分包合同关系，刘居滨参与的施工已包括在天域公司分包给鑫凯鲁公司的范围内，鑫凯鲁公司系基于项目工期临近才将部分工程再次分包给刘居滨，刘居滨将天域公司列为被告的原因系基于对法律关系认识不清，以及对其自身利益最大化的考量。何某的证言中提及“工程由天域承包给鑫凯鲁……从鑫凯鲁的工程量中扣除刘居滨的部分”；张某笔录中提及“确实是鑫凯鲁公司承包的工程”；罗卫岗与刘居滨的借款协议书中载明“借款用于支付青岛鑫凯鲁土石方工程有限公司承包的……”等。二、原审法院认定事实不清，首先，原审法院对《温泉河A区土方成本统计明细》(以下简称“统计明细”)来源和真实性未完全查明，其次，即便该统计明细形式上真实，但其内容中也仅有证人何某及鑫凯鲁公司员工张某的签字，并无刘居滨签字。该统计明细由鑫凯鲁公司牵头做出，鑫凯鲁公司也正是基于与刘居滨等人的建设工程分包合同关系，才对刘居滨等人的具体施工量予以统计。不能作为刘居滨向天域公司主张工程款的依据，反而证明刘居滨应向鑫凯鲁公司主张工程款。(2018)鲁0282民初5301号及(2019)鲁02民终3551号案件中。鑫凯鲁公司所主张工程款中包含了其应支付给刘居滨等人的工程款，天域公司主张将刘居滨等人追加为该案第三人，但该两审法院均未同意。因为另案的错误审理，方才导致本案纷争产生。天域公司与鑫凯鲁公司之另案纠纷现已执行终结，导致天域公司就同一工程项目前后两次重复支付工程款。三、原审法院适用法律错误，关于案涉建设工程合同关系是否成立的证明责任应由刘居滨承担。 刘居滨答辩意见是，上诉人与刘居滨以前有建设工程合同关系，天域公司和鑫凯鲁公司为了赶工程进度指令刘居滨进行建设，刘居滨提交基础证据及天域公司、鑫凯鲁公司工地管理人员签字确认的工程结算清单，可以证实天域公司、鑫凯鲁公司欠款事实，应承担付款责任。 鑫凯鲁公司的意见是，鑫凯鲁公司与刘居滨之间不存在建设工程合同关系，没有支付工程款的义务，一审判决正确，请求予以维持审： 刘居滨一审诉讼请求：1、判令鑫凯鲁公司、天域公司偿付劳务费781360元；2.判令鑫凯鲁公司、天域公司偿付付款利息185754元。（自欠款之日2014年8月22日至2019年6月16日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.诉讼费用由鑫凯鲁公司、天域公司承担。 原审法院认定事实是，2013年天域公司将其承包的温泉河景观治理工程中的部分工程分包给鑫凯鲁公司。2014年春，刘居滨参与施工即墨蓝谷温泉河两侧A区土石方工程的施工，2014年8月21日施工完毕。刘居滨称系天域公司的项目经理何代兵让证人何某找其参与蓝谷温泉河两侧工程的施工，并承诺工程款从鑫凯鲁的工程款中扣除。天域公司称包含刘居滨施工的工程已经全部分包给鑫凯鲁公司，并与鑫凯鲁公司结算完毕。鑫凯鲁公司称天域公司确实将温泉河两侧部分工程分包给其施工，天域公司分包给鑫凯鲁公司的只是部分温泉河两侧A区土石方工程。天域公司与鑫凯鲁公司均未与刘居滨签订书面合同。2018年6月4日，鑫凯鲁公司与天域公司因涉案工程款纠纷[案号：（2018）鲁0282民初5301号]，庭审中天域公司申请追加张启海、隋永鹏、刘居滨（本案原告）参与诉讼，天域公司认为鑫凯鲁公司的工程中包含刘居滨、隋永鹏、张启海的工程量，未准许其追加第三人。判决天域公司承担相应责任后，天域公司不服，上诉至青岛中院[案号（2019）鲁02民终3551号]。在二审过程中，天域公司申请何代兵作为证人出庭作证，何代兵称自己是天域公司在蓝色硅谷温泉河景观生态治理工程的项目负责人，并陈述自己向刘居滨、隋永鹏、张启海承诺届时向鑫凯鲁公司支付工程款，也一并叫三人到现场领取工程款。天域公司质证称，对何代兵的身份予以认可，也认可有案外人参与施工。刘居滨在庭审中提交《借款协议书》一份，该协议上载明罗卫岗向刘居滨出借人民币10万元，用于支付青岛鑫凯鲁土石方工程有限公司承包的温泉河A区土石方工程其中刘居滨所做部分土石方工程的劳务费。待刘居滨收到工程劳务费时，应当同步归还10万元于罗卫岗，或刘居滨委托鑫凯鲁公司扣除该10万元给罗卫岗。刘居滨称罗卫岗系天域公司法定代表人罗卫国的亲兄弟。天域公司称，罗卫岗系天域公司的一般职员，与其法定代表人罗卫国无关，罗卫岗借款的行为系其个人行为，与天域公司无关。 原审法院认为，刘居滨虽未与他人签订合同，但确实参与了温泉河两侧土石方工程的施工，其应当获得施工报酬。本案争议焦点为，其一，刘居滨与何人建立建设工程合同关系；其二，刘居滨的工程总款应当如何确定。根据本案查明事实及当事人的诉辩主张，原审法院评判如下：其一，从何某、张某、隋永鹏均陈述系天域公司找刘居滨等人参与施工，原审法院对何某的证言及张某、隋永鹏的调查笔录予以采信。何代兵在（2019）鲁02民终3551号案件庭审中陈述其为天域公司的项目负责人，天域公司对此予以认可，原审法院认定何代兵确系天域公司在蓝色硅谷温泉河景观生态治理工程的项目经理，且何代兵在作证中亦陈述自己承诺将来向鑫凯鲁公司支付工程款时一定会通知刘居滨等人一起到场领取工程款。通过何某的证言、张某和隋永鹏的调查笔录、何代兵在上述终审案件中的陈述结合罗卫岗向刘居滨所谓的“借款”事实，原审法院认定系天域公司找刘居滨参与施工，天域公司与刘居滨之间形成建设工程合同关系。其二，原告提交的《温泉河A区土方成本统计明细》上载明刘居滨外运成本878240元、机械费74520元、内转成本后刘居滨228600元，上述款项共计1181360元。刘居滨自认天域公司已经向其支付工程款40万元，其中包括罗卫岗向其“出借”的10万元，尚欠工程款781360元。通过何某、张某的陈述以及结合（2018）鲁0282民初5301号、（2019）鲁02民终3551号案件的审理情况，刘居滨基于建设工程合同关系向天域公司主张工程款于法有据，予以支持。刘居滨要求天域公司承担以781360元为基数自2014年8月22日起至2019年6月16日止的同期银行贷款利息符合法律规定，亦予以支持。关于天域公司抗辩与刘居滨之间不存在合同关系，未提交有利证据证明，原审法院对其抗辩意见不予采纳。关于天域公司抗辩已经就涉案工程向鑫凯鲁公司结清全部工程款，原告要求工程款无事实和法律依据。天域公司与鑫凯鲁公司之间的结算系基于二者之间的合同关系，其与刘居滨之间系另一合同关系，天域公司以向鑫凯鲁结清工程款为由抗辩刘居滨的债权无事实及法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，原审法院判决：一、天域生态环境股份有限公司于判决生效之日起十日内支付刘居滨工程款781360元并承担自2014年8月22日起至2019年6月16日止以781360元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回刘居滨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13471元（原告预交），减半收取6735.5元，保全费5000元，由天域生态环境股份有限公司负担。 二审期间，上诉人提交证据1、《土石方施工合同》；证据2、A区种植土收方方格网计算图（东西两侧）。证明一、天域公司已将青岛蓝色硅谷温泉河景观（生态）治理工程石渣与种植土回填工程"海贝广场周边及A区范围内"的土石方工程分包鑫凯鲁公司，未单独分包给刘居滨，刘居滨与天域公司之间无建设工程合同关系。合同第4页明确约定，鑫凯鲁公司现场代表为"张某"。二、案涉项目土石方施工范围有限，刘居滨的工程量已包含在鑫凯鲁公司和天域公司已结算的工程量之内。三、刘居滨提交《温泉河A区土方成本统计明细》系鑫凯鲁公司出具并张某签字确认，仅能证明刘居滨可向鑫凯鲁公司主张工程款，与天域公司无关。 鑫凯鲁对张某是项目负责人有异议，张某受雇于刘居滨。上诉人和被上诉鑫凯鲁之间的土石方工程款已经一、二审审判结束，判决已确认被上诉人鑫凯鲁只是干了部分工程，并不是证明事项所称的全部的工程，凭该份证据也不能证明被上诉人鑫凯鲁公司和被上诉人刘居滨之间存在合同关系。 上诉人提交证据3、天域公司QDWQH-1/40科技档案；证据4、《建设工程施工合同》，证明项目合同总价约为3亿元，天域公司从未将也不可能将本案土石方工程同时分包给鑫凯鲁公司和刘居滨。鑫凯鲁公司对证据三、四的真实性不清楚，因为系上诉人单方形成的，不能证明上诉人的证明事项。 刘居滨对上诉人提交证据1至4证据本身真实性无异议，张某是鑫凯鲁项目负责人，上诉人将涉案土石方工程全部发包给鑫凯鲁公司，刘居滨与上诉人没有直接的合同关系，但不能证实刘居滨仅能向鑫凯鲁主张工程款而与上诉人无关。上诉人跟鑫凯鲁一起找刘居滨联系工程。 二审期间，上诉人称何代兵是上诉人派驻工程的项目管理人员，何代兵在上诉人公司不知情的情况下找的何某来处理工程上一些临时的事情，上诉人没有向何某发过工资，也没有签订过合同，没有签字权，也没有审核工程量的权利，根据法律的规定，不管是何代兵还是其他人，都没有权利对外代表天域公司进行分包。何某、何代兵均不具有对外可以构成表见代理的表象特征。关于张某是鑫凯鲁的工作人员，其统计工程量时需要征求发包人意见，认为何某是项目管理人员，故找何某签字。因何代兵在项目管理过程中存在不规范行为，公司将何代兵后予以开除。 鑫凯鲁公司认为，刘居滨未提起上诉，证实刘居滨认可一审的判决。刘居滨提交的报销单，是所有小票的总和由张某签字，但小票的总和报销单由上诉人工作人员何某签字确认。上诉人与被上诉人结算的仅仅是鑫凯鲁的土石方的工程量，并没有包含刘居滨的工程量，鑫凯鲁公司没有付款给刘居滨的义务。鑫凯鲁公司没有找到刘居滨来干这个工程，刘居滨也同时在现场干，鑫凯鲁公司、刘居滨都找上诉人结算。结算的单据也都交给上诉人，鑫凯鲁公司不知道存在原审的统计明细，该统计明细原件由刘居滨持有。 本院二审查明其他事实与原审认定一致。 本院认为，刘居滨主张对争议温泉河两侧土石方工程实际进行施工，应承担相应的举证责任，本案中刘居滨提交刘光金签字的收料结算单，何某签字的报销单及何某、张某签字的成本统计明细，可以证实刘居滨实际进行了施工。本案中，上诉人认可何代兵系上诉人派驻工程的项目管理人员，何代兵委托何某来处理工程一些临时事情，何某签字相应的法律后果应由上诉人承担，上诉人主张何某没有签字权，也没有审核工程量的权利，系上诉人内部管理问题，对外不能对抗刘居滨的诉讼主张。刘居滨据此可以要求上诉人承担责任。关于上诉人主张刘居滨与鑫凯鲁公司存在直接合同关系，上诉人二审提交鑫凯鲁公司与上诉人合同，证实张某系鑫凯鲁确认的项目负责人，但本案中，即使鑫凯鲁公司与刘居滨存在合同关系，在上诉人直接向刘居滨确认工程量的情况下，也不能免除上诉人对刘居滨付款责任，刘居滨有权据此向上诉人主张权利，原审结果并无不当，刘居滨亦未提起上诉，原审判决应予以维持。至于鑫凯鲁公司与刘居滨关系以及上诉人承担责任后与鑫凯鲁公司可另行结算，本案中不能以此对抗刘居滨的请求，基于此本院本案中对上诉人提交与鑫凯鲁公司《土石方施工合同》、A区种植土收方方格网计算图不做认定，上诉人提交的天域公司QDWQH-1/40科技档案、《建设工程施工合同》与本案没有直接关联性，即使真实并不能当然排除上诉人与刘居滨间的结算关系，本案中亦不做认定。综上，上诉人关于不应承担对被上诉人刘居滨支付工程款义务的上诉主张不能成立，本院不予支持，原审判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11614元，由上诉人天域公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  盛新国 审判员  高中日 审判员  王化宿 二〇二〇年九月三十日 法官助理 宋甜 书记员王庆光 书记员李珊珊