湖南省茶陵县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0224刑初129号 公诉机关湖南省茶陵县人民检察院。 被告人周小军，男，汉族，户籍所在地湖南省株洲市茶陵县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年7月21日被茶陵县公安局刑事拘留，同日被茶陵县公安局取保候审。经本院决定，于2020年9月7日被执行逮捕，现羁押于茶陵县看守所。 辩护人李振锋，湖南挚友律师事务所律师。 被告人陈吉璋，男，汉族，户籍所在地及现住地址广西壮族自治区钦州市。因涉嫌犯非法经营罪，被列为网上追逃人员，于2020年6月12日被柳州市公安局柳石派出所抓获，同年6月14日至6月16日临时羁押于柳州市第二看守所，于2020年6月17日被茶陵县公安局刑事拘留，经茶陵县人民检察院批准，于2020年7月16日被执行逮捕。现羁押于茶陵县看守所。 辩护人廖刚其，湖南廖香明律师事务所律师（法律援助指派律师）。 茶陵县人民检察院以茶检一科刑诉[2020]61号起诉书指控被告人周小军、陈吉璋犯非法经营罪，于2020年9月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年9月24日公开开庭审理了本案，茶陵县人民检察院指派检察官林智彪出庭支持公诉，被告人周小军、陈吉璋及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。 茶陵县人民检察院指控被告人周小军、陈吉璋的犯罪事实如下： 一、被告人周小军涉嫌的犯罪事实 2015年上半年，谭某一(已判决)在未取得保健品食品生产资质、未进行保健食品注册或备案的情况下，在茶陵县一期工业园租用兴博糯米粉食品有限公司的厂房开办保健品软胶囊加工作坊。为了生产销售保健品软胶囊，谭某一雇请被告人周小军(化名李小江)负责厂房的水电、设备维修、接单、销售工作。被告人周小军明知谭某一的加工作坊无资质，利用QQ、电话、药品交易会的形式对外联系业务，承接全国各地保健品软胶囊代加工订单。自2015年9月份生产以来，被告人周小军与谭某一通过其加工生产的液体钙软胶囊、维E软胶囊、鱼油软胶囊等各类保健品数十种，并通过华宇物流、攸洲快运等物流交接货物，根据客户的需求，将生产的各类软胶囊以散装或瓶装的形式销往全国各地经销商。其中周小军销售金额达327.90025万元，从中获利达20万余元。 1.2015年10月至2018年7月，黄某一、陈某一在广州药品交易会上通过被告人周小军介绍联系，从谭某一处采购了维E、鱼油、卵磷脂、液体钙等各类软胶囊保健品90批次，支付货款共计284.43525万元。 2.2016年8月至2017年12月，被告人周小军联系了符恩美的订单，向符恩美销售了维E、鱼油、卵磷脂、蜂王浆等各类保健品软胶囊共计43.465万元，符恩美将货款以银行转账分别汇入被告人周小军的两张农业银行账户内，后被告人周小军将货款转入谭某一的银行账户内。 为证明上述事实，公诉机关提供了1.受案登记表、立案决定书、到案经过、登记保存物品清单、扣押物品清单、涉案产品认定意见、工资提成表、银行流水、户籍资料、刑事判决书；2.被告人周小军的供述与辩解、同案犯谭某一、陈某一、黄某一的供述与辩解；3.证人刘某一、谭某二的证言；4.现场勘验笔录；5.鉴定意见通知书；6.讯问同步视频等证据。 二、被告人陈吉璋涉嫌的犯罪事实 2011年陈某一(已判决）与黄某一(已判决）各出资5.7万元成立了广州蓓力康保健品科技有限公司，主营销售保健产品。被告人陈吉璋于2013年应聘为该公司业务员，薪酬为底薪加1-3%销售提成。自2015年下半年起，黄某一、陈某一联系茶陵县谭某一，低价购买谭某一无任何资质的黑作坊生产的鱼油软胶囊、液体钙软胶囊、卵磷脂软胶囊、蜂胶软胶囊等各类散装软胶囊，运输至仓库后再装瓶贴标。被告人陈吉璋明知广州蓓力康保健品科技有限公司没有生产资质，且自制各种品牌保健品的印章，私印各类保健品合格证、宣传册，将黑作坊生产出来的伪劣散装软胶囊装瓶、贴标伪造成高档次保健产品，仍伙同陈某一和黄某一将散装软胶囊装瓶、贴标包装成纳力生、格林康健名称的精美保健产品后销往全国各地的经销商。自2017年1月10日至2018年9月28日，被告人陈吉璋联系湖南岳阳经销商王某一共向其销售蓓力康公司软胶囊保健品34次，共计10.1512万元。 为证明上述事实，公诉机关提供了1.客户订单统计表、抓获经过、户籍资料、刑事判决书；2.被告人陈吉璋的供述与辩解、同案犯谭某一、陈某一、黄某一的供述与辩解；3.证人廖某一、王某一的证言；4.搜查笔录；5.鉴定意见通知书；6.讯问同步视频等证据。 公诉机关认为，被告人周小军、陈吉璋以营利为目的，违反国家规定，在未办理保健食品生产经营许可证，未进行注册或备案的情况下，私自进行保健食品生产、经营活动，严重扰乱了保健食品市场的正常经营秩序，周小军生产销售保健品数额达到327.90025万元，陈吉璋生产销售保健品数额达到10.1512万元，均属情节严重，被告人周小军、陈吉璋的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项之规定，均构成非法经营罪。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究被告人周小军、陈吉璋的刑事责任，建议对被告人周小军判处有期徒刑二年二个月，不适用缓刑，并处罚金，后在审理期间以被告人周小军有退赃和积极缴纳罚金等情节，调整量刑建议为一年六个月，并处罚金，不适用缓刑；建议对被告人陈吉璋判处拘役四个月，不适用缓刑，并处罚金。 被告人周小军对起诉书指控的罪名和事实基本没有异议，但辩称获利仅2万余元，其他系工资收入。 被告人周小军的辩护人对指控的罪名没有异议，但提出1.指控的第一起犯罪事实中，被告人周小军仅仅是受谭某一的委托参加广州药品交易会，向陈某一发放了名片，并未参与后续交易事项，只是帮助犯；2.被告人周小军销售软胶囊保健品提成约2万余元，其他18万余元均系从事水电工和设备维护的正常工资；3.被告人周小军具有自首、从犯、认罪认罚、积极退赃等法定或酌定从轻、减轻处罚情节；4.被告人周小军的量刑应当参照同案犯谭某一、黄某一、陈某一已判处的刑罚。 被告人陈吉璋对起诉指控的罪名和事实均无异议。 被告人陈吉璋的辩护人对起诉指控的罪名和事实均无异议，但提出陈吉璋具有坦白、从犯、认罪认罚等法定或酌定从轻处罚情节。 经审理查明的犯罪事实如下： 一、被告人周小军犯罪事实部分 2015年上半年，谭某一(已判决)在未取得保健品食品生产资质、未进行保健食品注册或备案的情况下，在茶陵县一期工业园租用兴博糯米粉食品有限公司的厂房开办保健品软胶囊加工作坊。为了生产销售保健品软胶囊，谭某一雇请被告人周小军(化名李小江)负责厂房的水电、设备维修、接单、销售工作。被告人周小军明知谭某一的加工作坊无资质，利用QQ、电话、药品交易会的形式对外联系业务，承接全国各地保健品软胶囊代加工订单。自2015年9月份生产以来，被告人周小军与谭某一通过其加工生产的液体钙软胶囊、维E软胶囊、鱼油软胶囊等各类保健品数十种，并通过华宇物流、攸洲快运等物流交接货物，根据客户的需求，将生产的各类软胶囊以散装或瓶装的形式销往全国各地经销商。其中周小军销售金额达327.90025万元，从中获利达2万余元。另查明被告人周小军已退赃2万元、缴纳罚金3万元。具体犯罪事实如下： 1.2015年10月至2018年7月，黄某一、陈某一在广州药品交易会上通过被告人周小军介绍联系，从谭某一处采购了维E、鱼油、卵磷脂、液体钙等各类软胶囊保健品90批次，支付货款共计284.43525万元。 上述事实，被告人周小军在开庭审理中亦无异议，且有被告人周小军的供述与辩解、同案犯谭某一、陈某一、黄某一的供述与辩解、陈某一的银行卡交易明细等证据证明，足以认定。 2.2016年8月至2017年12月，被告人周小军联系了符恩美的订单，向符恩美销售了维E、鱼油、卵磷脂、蜂王浆等各类保健品软胶囊共计43.465万元，符恩美将货款以银行转账分别汇入被告人周小军的两张农业银行账户内，后被告人周小军将货款转入谭某一的银行账户内。 上述事实，被告人周小军在开庭审理中亦无异议，且有被告人周小军的供述与辩解、同案犯谭某一的供述与辩解、周小军的银行卡交易明细清单、周小军的订单交易明细表等证据证明，足以认定。 另有证明周小军上述两起犯罪事实并经庭审举证、质证的综合证据如下：1.受案登记表、立案决定书、投案接待笔录、登记保存物品清单、扣押物品清单、涉案产品检验、检测报告、鉴定意见通知书、工资及提成表、户籍资料、刑事判决书；2.证人刘某一、谭某二的证言；3.现场勘验笔录及照片、现场指认笔录及照片；4.讯问同步视频等证据。 上述证据具有合法性、客观性和关联性，并形成了证据锁链，本院予以确认。 被告人周小军的辩护人当庭提交了退赃和缴纳罚金的票据，证明被告人周小军的亲属已代其退赃2万元、缴纳罚金3万元。 公诉机关对上述的证据无异议，本院亦依法予以认可。 二、被告人陈吉璋犯罪事实部分 审理查明的事实与起诉书指控的事实一致。另查明，被告人陈吉璋在广州蓓力康保健品科技有限公司非法销售软胶囊保健品共获利1015元。 上述事实，被告人陈吉璋在开庭审理中亦无异议，且有客户订单统计表、抓获经过、户籍资料、刑事判决书、被告人陈吉璋的供述与辩解、同案犯谭某一、陈某一、黄某一的供述与辩解、证人廖某一、王某一的证言、辨认笔录、搜查笔录、鉴定意见通知书、讯问同步视频等证据证明，足以认定。 本院认为，被告人周小军明知同案犯谭某一（已判决）以营利为目的，违反国家规定，在未办理保健食品生产经营许可证，未进行注册或备案的情况下，私自进行保健食品生产、经营活动，仍协助其销售保健食品数额达到327.90025万元，严重扰乱了保健食品市场的正常经营秩序，属情节严重，其行为已构成了非法经营罪。被告人陈吉璋明知广州蓓力康保健品科技有限公司违反国家规定，在未办理保健食品生产经营许可证，未进行注册或备案的情况下，擅自进行保健食品经营活动，仍在该公司从事业务员，在公司经营者黄某一、陈某一（均已判决）的安排下销售保健食品数额达到10.1512万元，扰乱了保健食品市场的正常经营秩序，属情节严重，其行为已构成了非法经营罪。公诉机关指控两被告人的罪名成立。被告人周小军、陈吉璋均系在他人指使和安排下实施非法经营犯罪行为，在各自的共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，均依法应从轻处罚。案发后，被告人周小军主动投案并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人陈吉璋被动到案后如实供述了犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人周小军销售金额327.90025万元，从中获利20余万元，经查，被告人周小军在销售软胶囊中共获利为2万元，另有18万元系其从事水电、设备维修的工资，谭某一无证生产软胶囊的作坊中，还有其他从事生产的人员，他们与周小军一样获取了劳务工资，故不宜将其做水电工的工资认定为非法经营的犯罪所得，对被告人周小军及其辩护人关于周小军违法所得为2万元的辩护意见予以采纳。关于被告人周小军的辩护人提出对被告人周小军的量刑应参照黄某一、陈某一的量刑予以考虑，经查，黄某一、陈某一均系作为广州蓓力康保健品科技有限公司的负责人被追究的刑事责任，且周小军与谭某一销售软胶囊保健品系下线非法经营的源头，不能简单的按照销售数额对比予以量刑，故对上述辩护意见不予采纳。被告人周小军的辩护人提出的周小军具有自首、从犯、认罪认罚、退赃等法定或酌定的从轻处罚情节、被告人陈吉璋的辩护人提出的陈吉璋具有坦白、从犯、认罪认罚等法定或酌定的从轻处罚情节与审理查明的事实相符，本院予以采纳。被告人周小军、陈吉璋均自愿认罪认罚，均依法可从宽处理。公诉机关调整后的量刑建议适当，符合法律规定，本院予以采纳。综上，对被告人周小军依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，对被告人陈吉璋依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人周小军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元； 二、被告人陈吉璋犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元； 三、对被告人周小军的非法获利二万元、被告人陈吉璋的非法获利一千零一十五元依法予以追缴，上缴国库。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人周小军的刑期自2020年9月7日起至2022年3月5日，原被羁押的1天已折抵刑期（一日折抵一日）；被告人陈吉璋的刑期自2020年6月14日起至2020年10月13日，所处罚金及赃款限在本判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 （本页无正文） 审 判 长 谭  艳 人民陪审员 欧阳小跃 人民陪审员 段 秀 女 二〇二〇年九月二十九日 法官 助理 刘  标 书 记 员 邱 秀 芳 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑 事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。