湖北省随州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂13刑终96号原公诉机关湖北省随县人民检察院。上诉人（原审被告人）李永煌，男，1966年10月29日出生于福建省泉州市晋江市，汉族，中专文化，住福建省泉州市晋江市。因犯走私罪、行贿罪于2003年被福建省高级人民法院判处有期徒刑十六年，2009年9月2日假释出狱。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月27日被取保候审，2018年11月23日被逮捕。现羁押于随州市看守所。辩护人杨光泽，湖北季梁律师事务所律师。原审被告人李金龙，男，1979年12月17日出生于福建省泉州市晋江市，汉族，初中文化，无业，住福建省泉州市晋江市，因本案于2017年8月18日被取保候审。原审被告人黄清赞，男，1994年3月6日出生于福建省泉州市石狮市，汉族，初中文化，务工，住福建省泉州市石狮市。因犯容留他人吸毒罪于2015年8月6日被福建省石狮市人民法院判处有期徒刑十个月。因本案于2017年8月18日被取保候审。湖北省随县人民法院审理湖北省随县人民检察院指控原审被告人李永煌非法经营罪、原审被告人李金龙非法经营罪、原审被告人黄清赞妨害信用卡管理罪一案，于2020年6月12日作出（2019）鄂1321刑初40号刑事判决，原审被告人李永煌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：一、被告人李永煌非法经营的犯罪事实被告人李永煌在晋江市香港和迪拜注册有金域、富某、海丰、TCM等多家贸易公司，通过遥控指挥其公司员工李金龙、苏某1等人，操控其公司对公账户或者用其非法租用的“人头”工具账户，采用“对敲”和多个“人头”账户拆分的方式购买外汇，利用其购买和卖出外汇的汇率差赚取其中利润的非法经营模式，具体犯罪事实如下：1.采用“对敲”的方式购买外汇2017年4月14日至2017年7月17日期间，被告人李永煌通过一个叫WhatsApp的软件（类似于微信的即时通讯软件）上建立购买迪拜官方货币迪拉姆的聊天群，由被告人李永煌在迪拜开设的TCM公司的员工庄某、赖某等人在群里询价，再由群里持有迪拉姆现金的卖方进行报价，来确定人民币收购迪拉姆的价格。双方确定价格后由李永煌指派其公司员工庄某、赖某等人到卖方指定的交易位置收购迪拉姆现金，并把购买的迪拉姆现金数量以拍照片的形式发给被告人李永煌确认，确认收购的迪拉姆数量后，持有迪拉姆现金的卖方同时也将其用于接受人民币的中国开户银行账户发到群里。被告人李永煌便指示苏某1操作黄某3的账户，按照群里卖方提供的中国开户银行账户进行人民币转账，苏某1转账完毕经卖方确认后，庄某、赖某等人将迪拉姆现金带走。庄某、赖某等人将迪拉姆现金拿走后，将购买的迪拉姆现金用ATM机存进TCM公司在迪拜苜蓿银行的账户（01×××01），然后再电话向被告人李永煌汇报，让其查收。购买的迪拉姆现金存入TCM公司在迪拜苜蓿银行的账户后，被告人李永煌将其购买的迪拉姆现金通过苜蓿银行或者迪拜地下钱庄按照固定汇率将迪拉姆换成美金存入TCM公司在迪拜苜蓿银行的账户。被告人李永煌利用其在香港开设的金域、富某、海丰国际有限公司，通过代理其他想要做进出口贸易但又没有进出口贸易资质的公司，以买卖货物的方式让其在香港的贸易公司和迪拜的TCM公司之间有实际货物贸易往来。被告人李永煌代理的在香港或者中国大陆做进出口贸易的公司在填报海关提单、合同、发票的时候，被告人李永煌会要求这些公司将出口货物的数量或者单价填高，通过上述手段，被告人李永煌就会通过TCM公司在苜蓿银行的账户将多于实际货物交易额度的美元汇到其香港贸易公司银行账户，通过“对敲”的方式将美元由迪拜成功汇入香港。被告人李永煌在香港开设的腾佳外汇找换公司在收到迪拜汇入的美元后，在正常汇率的基础上提高0.3至0.5个百分点将美金销售给香港外汇找换公司、香港地下钱庄、需要美金的国内进出口公司和一些需要大量美金的个人。经随州市方正会计师事务所鉴定，根据最有利于被告人的原则，以人民币兑换最少的迪拉姆，以迪拉姆最少兑换美元的方式确定兑换外币的数量，被告人李永煌在2017年4月1日至2017年7月17日期间，用“对敲”的方式购买美金的最低金额为40531195.64美元。2.使用多个“人头”账户拆分的方式购买外汇被告人李永煌指使其员工即被告人李金龙在被告人黄清赞和黄金碧处非法租用大量“人头”账户（“人头”账户为一次性使用，使用完毕后会退还给注册账户本人），上述账户带网银U盾，可随时转账。后利用大陆居民每人每年最高兑换50000美元的外汇额度，用上述“人头”账户的名义拆分购买美元和港币。在正常汇率的基础上提高0.3至0.5个百分点将美金销售给香港外汇找换公司、香港地下钱庄、需要美金的国内进出口公司和一些需要大量美金的个人，以此赚取汇率差所带来的利润。经随州市方正会计师事务所鉴定，根据最有利于被告人的原则，选取人民币兑换美元所有汇率的最高值，换算出被告人李永煌在2017年4月1日至2017年7月17日期间，用“拆分”的方式购买美金的最低数金额为2047555.79美元。二、被告人李金龙涉嫌非法经营的犯罪事实被告人李金龙于2015年底至2016年4月份期间，介绍厦门泽能进出口有限公司向被告人李永煌购买外汇2次，购买数额为100000美金，介绍荣韩进出口有限公司向被告人李永煌购买外汇7次，购买数额为1000000美金。2015年底至2017年7月期间，帮助被告人李永煌购买“人头”账户，用于被告人李永煌拆分购买外汇，以每张银行卡（含网银U盾）1500元人民币的价格通过黄金碧非法租用郑金生、李玉美等人银行卡15张，支付给黄金碧费用22500元人民币；以同样的价格通过被告人黄清赞非法租用黄某1、林某1等人银行卡（含网银U盾）16张，支付给被告人黄清赞费用24000元人民币。三、被告人黄清赞涉嫌妨害信用卡管理的犯罪事实被告人黄清赞于2016年4月至2016年10月期间，非法租用吴某4、张某2等人共计18张银行卡（含网银U盾）提供给黄金碧，供其转租给被告人李永煌、李金龙等人使用，其中以被告人黄清赞自己名义办理的银行卡5张，非法获利16500元人民币；于2016年10月至2017年7月，非法租用侯某2、黄某3等人14张银行卡（含网银U盾）提供被告人李永煌、李金龙等人使用，其中以被告人黄清赞自己名义办理的银行卡4张，非法获利21000元人民币。综上，被告人黄清赞以非法租用他人银行卡并以此牟利，共计非法持有他人银行卡23张，非法获利37500元人民币。案发后，被告人黄清赞已将非法获利的37500元退缴至公安机关。2018年8月4日11时，公安民警在福建省晋江市将李永煌抓获，被告人李永煌到案后，即如实供述了其非法经营的犯罪事实。2017年7月，随州市公安民警对黄某1农业银行账户内资金予以冻结。同年8月1日，被告人李金龙陪同黄某1和律师张建立等人到随州市公安局经侦支队配合调查，谎称该银行卡内资金为黄某1本人所有，被办案民警识破，遂对其留置询问，经询问，被告人李金龙即如实供述其参与被告人李永煌等人的犯罪事实。2017年8月4日15时许，公安民警在福建省石狮市时代公寓楼下将被告人黄清赞当场抓获。被告人黄清赞归案后，即如实供述其犯罪事实。2017年11月1日14时许，被告人李永煌到晋江市公安局青阳派出所报警称，其掌握一名叫顾某的网上在逃人员在晋江市的活动情况，并主动配合公安民警在晋江市海丰酒店内将在逃人员顾某抓获归案。随州市公安局在侦办被告人李永煌等人涉嫌资助危害国家安全犯罪活动一案中，苏某1因隐匿而未能到案，后在被告人李永煌的不断劝说下，其主动到晋江市公安局办案中心投案，并如实供述其参与被告人李永煌等人的犯罪事实。另外，公安机关侦查人员在调查被告人李永煌非法买卖外汇的境外证据过程中，要求涉案公司财务人员李某（香港人）到案作证，均遭到李某拒绝。后经被告人李永煌主动申请要求对李某作劝说工作，后办案民警将被告人李永煌带至深圳市边防口岸对李某进行取证，印证了被告人李永煌非法买卖外汇的香港方面的证据，对案件的侦破起到积极作用。协助对犯罪嫌疑人苏某1的到案具有实际作用，并对案件的侦破具有积极作用。被告人李永煌在羁押期间，主动向办案民警反映了一名叫郑某2的涉嫌犯罪线索，晋江市公安局得到被告人李永煌反映的线索后，经侦查、辨认，确认郑某2系该局正在办理的一起寻衅滋事案件的在逃犯罪嫌疑人，并对郑某2采取强制措施。本案侦查过程中，随县公安局将户名为黄某152×××78账号的农业银行卡内资金人民币17064820.91元扣划至随县财政局账户（其中2017年7月17日进账六笔共计18728029元：陈流助4850000元；颜某3273380元；苏曲娜700000元；施美丽1707718元；白翠华4864059元；卜红敏3332872元。出账两笔共计1663956元：林某21563956元；苏某2100000元）。上述事实，有以下经庭审质证核实的证据予以证实：1.中华人民共和国公安部出具的公经[2018]51号《关于对李永煌、彭常四、翁桂雄、范氏华、洪仲奕等人非法经营案及相关案件指定管辖的批复》、湖北省公安厅出具的厅经侦[2018]13号《关于将李永煌、彭常四、翁桂雄、范氏华、洪仲奕等人非法经营案及相关案件指定管辖的批复》、随州市公安局出具的随公（法）指管字[2018]0012号《指定管辖决定书》、湖北省随州市中级人民法院出具的（2019）鄂13刑辖3号《指定管辖决定书》、随州市公安局受案登记表、立案决定书、出具的到案情况说明、随县人民检察院不起诉决定书、被告人李永煌、李金龙、黄清赞个人身份信息、晋江市公安局移交案件通知书、出具的《关于李永煌提供协助破案线索的函》、随州市公安局经济犯罪侦查支队出具的情况说明、调取被告人李永煌手机的转账记录、交易凭证和电子邮箱及手机中提取的计划总结、收汇计划表、库存表等信息、制作的扣押决定书、扣押清单、广东省晋江市司法局出具的《调查评估意见书》、湖北省行政事业单位资金往来结算票据、湖北省暂扣款物票据、新士达公司和腾佳公司注册登记资料、银行卡交易记录、李永煌的病情诊断证明等书证。2.证人黄某1、吴某1、杨某1、洪某、苏某2、蔡某1、庄某、颜某、林某1、李某、蔡某2、施某、邱某、何某1、杨某2、张某1、柯某、陈某1、陈某2、杨某3、许某、刘某、陈某3、何某2、周某、吴某2、林某2、林某3、苏某1、黄金碧、侯某1、吴某3、郑某1、NAWAZMUHAMMADWASEEM、郑雪华、李俊周、陈炜炀、卜红敏、吴锦斌、白翠华的证言。3.随州方正有限责任公司会计师事务所出具的《司法会计鉴定审计报告》、武汉市精神病医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》。4.晋江市公安局和随州市公安局分别出具的《关于李永煌的立功证明》、蕲春县公安局立案决定书。5.被告人李永煌原因犯走私罪、行贿罪被福建省泉州市中级人民法院判处刑罚的（2002）泉刑初字第096号刑事判决书、福建省高级人民法院（2002）闽刑终字第549号刑事判决书、福建省泉州市中级人民法院（2007）泉刑执字第566号、（2009）泉刑执字第928号刑事裁定书、福建省泉州监狱《罪犯出监鉴定表》、被告人黄清赞原因犯容留他人吸毒罪被福建省石狮市人民法院判处刑罚的（2015）狮刑初字第1446号刑事判决书。6.被告人李永煌、李金龙、黄清赞的供述与辩解。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人李永煌、李金龙犯非法经营罪，被告人黄清赞犯妨害信用卡管理罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第一百七十七条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干意见的解释》第四条之规定，判决：一、被告人李永煌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一百二十万元；二、被告人李金龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金五万元；三、被告人黄清赞犯妨害信用卡管理罪，判处拘役五个月，并处罚金三万元；四、将公安机关扣押的被告人李永煌掌控的户名为黄某152×××78账号的农业银行卡内违法资金5681098元（其中：颜某3273380元、苏曲娜700000元、施美丽1707718元）及孳息均予以没收，均由公安机关上缴国库；五、将被告人黄清赞退缴的非法获利37500元予以没收，由公安机关上缴国库。上诉人李永煌及其辩护人提出不应将李永煌掌控的户名为黄某1的农业银行卡内资金2407718元（其中苏曲娜700000元、施美丽1707718元）予以没收。经二审审理查明的事实与一审认定一致。原判所采信的证据，均经一审、二审开庭出示并质证，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人李永煌为谋取非法利益，违反国家规定，非法买卖外汇，其行为严重扰乱了市场秩序，情节特别严重；原审被告人李金龙明知李永煌非法买卖外汇并以此盈利的情况下，仍为李永煌买卖外汇提供帮助，扰乱了市场秩序，情节严重，二人的行为均构成非法经营罪。原审被告人黄清赞为获取非法利益，非法租用他人银行卡，数量较大，其行为破坏了国家金融管理秩序，构成妨害信用卡管理罪。上诉人李永煌原因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，被假释后，在假释期满五年以内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯；能够主动揭发他人犯罪，并经公安机关查实，系立功；被公安机关采取强制措施后，主动如实供述了司法机关尚未掌握的其他罪行，是自首。原审被告人李金龙、黄清赞归案后，均能如实供述自己的罪行，坦白认罪，态度较好。原审被告人李金龙帮助他人实施犯罪行为，且在共同犯罪中处于辅助地位，系从犯。原审法院综合考虑三被告人的犯罪事实、犯罪情节及各自所具备的量刑情节，对上诉人李永煌、原审被告人李金龙、原审被告人黄清赞判处刑罚适当。关于上诉人李永煌及其辩护人称户名为黄某1的农业银行卡内资金2407718元（苏曲娜700000元、施美丽1707718元）的问题。经查，上诉人李永煌的供述及证人证言均能够认定该款项系用于非法购买外汇的非法资金，原审判决对该资金依法予以没收并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 文审判员 陈赤锋审判员 彭建伟二〇二〇年九月十六日书记员 王 昆