河南省漯河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫11刑终116号原公诉机关漯河市源汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）狄建安，男，1955年6月13日出生，回族，初中毕业，住漯河市源汇区。因涉嫌职务侵占犯罪，于2018年3月23日被漯河市公安局顺河分局刑事拘留；因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年4月27日被漯河市源汇区人民检察院批准逮捕，于2018年4月28日被漯河市公安局顺河分局执行逮捕。辩护人卢银娣，河南恩达律师事务所律师。漯河市源汇区人民法院审理漯河市源汇区人民检察院指控原审被告人狄建安犯职务侵占罪一案，于二〇二〇年七月二十日作出（2018）豫1102刑初308号刑事判决。原审被告人狄建安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:（一）从2004年时任漯河市源汇区马路街办事处南菜园村（以下简称南菜园村）村党支部书记、村委会主任、漯河市汇园实业总公司（以下简称汇园公司）经理的狄建安，在村属企业汇园公司改制过程中，利用职务便利，违反村民组织法，不召开全体村民大会讨论决议改制方案，2004年5月29日设置以债转股“转一送一”的方式，先取得汇园公司内部单位漯河市金地宾馆有限公司（以下简称金地宾馆）51.8%的股权（设置了金地宾馆股东只收益分红不承担公司债务的规定）。2004年8月1日狄建安与汇园公司签订资产转让协议，狄建安以汇园公司欠其债务26万元加上配送股金26万元为由，在汇园公司下属企业金地宾馆参股拥有股权52万元，占该宾馆51.8%的股权。于2005年8月将金地宾馆完成工商登记，成立金地宾馆公司，狄建安拥有51.8%股权。2005年9月26日南菜园村在未经村民表决的情况下下文件以通知方式将南菜园村民委员会名下集体所有的原金地宾馆正使用的位于漯河市交通路的五层楼房无偿归金地宾馆公司所有，2013年6月该房产权变更登记在漯河市金地房屋租赁有限公司（简称金地房屋租赁公司，2008年5月由金地宾馆公司变更而来）名下。狄建安将原属村集体所有的房产转为自己拥有51.8%股权的金地房屋租赁公司名下，以此间接手段实现了对集体财产的侵占。经评估，狄建安侵占集体房产（1032.78平方米）的价值为309061.78元（经评估，市场价格551元/平方米，侵占房产总价值569061.78元，减去狄建安对汇园公司26万元债权）。2005年至2015年狄建安分别以马大鹏、李肖宇、本人的名义从金地宾馆公司、金地房屋租赁公司获得“分红”等共计176038.69元。在源汇区纪检部门对狄建安上述问题调查期间，狄建安于2016年1月29日、2月29日分两笔上缴违纪款444500元。2018年3月23日狄建安经公安机关电话通知自动到案。上述事实，有经过庭审质证的如下证据予以证明：1.中共马路街办事处纪委案件线索拟办表、举报函、受案登记表、立案决定书、中共马路街办事处委员会马文（2016）2、5号、（2017）7号文件关于给予狄建安开除党籍处分的决定、关于狄建安申诉案件的复查决定、关于给予狄建安开除党籍处分的请示、马路街办事处初核报告、源政文（1993）46号文件、源计经字（1993）172号文件、狄建安上缴违纪资金收据、到案经过。证明：（1）狄建安于1985年1月至2014年12月任马路街办事处南菜园村党支部书记，1989年9月至2008年1月兼任南菜园村村委会主任。1993年11月起狄建安兼任南菜园村村办集体企业汇园公司（下属实体有漯河市汇园宾馆和漯河市南园宾馆，即后来的金全宾馆和金地宾馆）经理。（2）在纪检部门对狄建安被指控的事实作为违纪案件调查期间，狄建安于2016年1月29日、2016年2月29日将侵占的集体资金、资产折合现金444500元上缴马路街纪检部门。2016年3月31日经源汇区纪委常委会批准，决定给予南菜园村主任狄建安开除党籍处分。中共马路街办事处委员会关于狄建安申诉案件的复查决定，认为狄建安案件申诉请求不能成立，决定维持原处分决定。（3）中共马路街办事处委员会于2017年5月26日将狄建安非法侵占集体资产案件材料移交漯河市公安局顺河分局。2017年9月25日该局立案侦查。2018年3月23日经公安人员联系后狄建安自动到案。2.汇园公司会议记录、在职员工在金地宾馆参股方案、汇园公司企业转制员工认购股权方案等书证，证人邓某、王某1、王某2、邹某、周某、张某（均为汇园公司员工兼南菜园村村民）证言。证明：狄建安没有召开村民代表大会（汇园公司员工大会），以未经表决的改制方案设置以债转股“转一送一”的方式取得金地宾馆公司51.8%的股权，狄建安以债转股方式侵占了金地宾馆所使用的南菜园村房产，村民一直不知道。2015年村民发现狄建安侵占金地宾馆的产权，每年分红。3.资产转让协议、财务凭证、企业法人营业执照、公司设立、变更登记审核表。证明：（1）狄建安用对汇园公司276708.07元的债权中26万元作为其参股金地宾馆公司的资金。（2）2004年8月1日狄建安与汇园公司签订资产转让协议，狄建安以26万的债权加上配送股金，拥有股权52万元，占金地宾馆股权的51.8%。（3）金地宾馆公司于2005年8月12日成立，法人代表为狄建安，实收资本100万元。南菜园村委会以净资产出资48.2万元占48.2%；狄建安以净资产25.8万元及债转股配送的26万元共51.8万元出资占51.8%。4.南菜园村民委员会文件[2005]3号文件，村民翟某、丁某、王某2、邓某、周某、邹某、师月娥证言。证明：在村民未对重大事项表决过，村民不知情的情况下，2005年9月26日南菜园村下文件将村集体所有的坐落在市区交通路南段707号的五层楼房所有权无偿移交给金地宾馆公司。5.漯房权证市字第××号房产证、契税完税证、房屋所有权存根。证明：狄建安侵占前的金地宾馆所用五层楼房系集体单位自管公产，2013年4月6日金地宾馆公司改制为漯河市金地房屋租赁有限公司，该公司变更为两个股东，南菜园村民委员会占股比例为48.2%，狄建安占股比例为51.8%。漯河市金地房屋租赁有限公司于2013年6月19日已对该房产（1993.78平方米）取得所有权（产权证号20××86）。6.财务凭证、证人翟某（公司财务人员）证言。证明：狄建安从金地宾馆公司、金地房屋租赁公司以马大鹏、李肖宇的名义以工资方式所领取的分红共176038.69元。2013年办理金地房屋租赁公司房产过户时，狄建安说办理房产过户费用由公司支付，他占得股份该出多少他交多少钱。7.资产评估报告书、营业执照、资产评估资格证书、情况说明。证明：漯河市源汇区马路街办事处在调查狄建安违纪事件时，让南菜园村民委员会委托具有资产评估资格的河南中联资产评估有限公司2015年12月18日出具豫中联评咨字（2015）第11号资产评估咨询报告意见为，原金地宾馆1-5层部分房产建筑面积为1993.78平方米，房屋单价为378元每平方米，楼面地价为173元每平方米，房地合价为551元每平方米（评估基准日为2004年6月25日）。8.被告人狄建安的供述与辩解。狄建安供述其用汇园公司欠其273076元的借款转股作为出资26万元获得金地宾馆52万元的净资产，明显低于当时评估价值。金地宾馆的改制就是要将集体资产变为公司资产。2013年房产权人由南菜园村委会更换为金地房屋租赁公司时其和刘某两人一起去办。原审法院经审查认为，2004年8月1日汇园公司与狄建安签订的资产转让协议处分了属于村集体所有的（交通路）房产，未经村民（同时是集体性质汇园公司员工）依照当时村民组织法表决通过，该资产转让协议无效。金地宾馆公司股权改制“债转股买一送一”方案，2004年使狄建安以26万元对汇园公司的债权取得汇园公司管理的金地宾馆51.8%的股权（不负担债务，实质是取得51.8%的金地宾馆交通路房产净资产），2005年村委下文又让村集体所有的房产无偿移交给狄建安占51.8%的股权金地宾馆公司，上述行为均未依法定程序由村民表决，狄建安通过改制取得金地宾馆公司51.8%的股权是不合法的，其获得的分红是不合法的。2013年狄建安将该房产过户到其控股51.8%的金地房屋租赁公司名下的手续，从2004年开始以转让协议加股权登记、村委文件确认无偿转让财产的形式分步骤逐步侵占该房产，到2013年从法律上完缮登记手续，这一行为是持续的，侵占犯罪既遂不以产权过户到本人名下为评判标准，在2004年狄建安已实现了侵占行为并持续分红。狄建安借公司改制之名无偿占有的集体净资产就是其侵占犯罪数额。犯罪数额应以485100.47元计算（债转股无效，该房产的全部价值569061.78元从中扣除26万元狄建安的合法债权，加上狄建安非法分红176038.69元）。(二)漯河市人民公园东大门两侧门面房房产78间经2005年漯河市人民政府相关会议纪要决定，因人民公园多占南菜园村17.44亩土地，归南菜园村委会所有。2006年被告人狄建安利用其担任漯河市源汇区马路街办事处南菜园村村主任的职务便利，违反村民组织法规定，在未召开全体村民大会、多数村民不知情的情况下，将南菜园村委会所有的78间中人民公园东大门南面的50间（约1504平方米），未告知村民其建房费用，以该78间门面房系狄建安所建为由，由少数人（王某2等7人）签字确认归狄建安所有。在2008年至2009年该房屋陆续过户到狄建安自己及其儿子狄肖宇、其前妻李秋慧名下。经评估，人民公园东门门面房每平方米价值553元。狄建安共侵占集体资产约831712元。在被告人狄建安侵占的50间门面房中，狄建安将人民公园东大门南面自北向南第3-8间用于和他人置换了人民公园东大门北面6间门面房（置换后的其中3间，即大门北面从北向南第1-3间由狄建安已经以30万元出售给万某，未过户，房产权证号20××33、20××28，狄建安为产权人；另3间即大门北面从北向南第4-6间房产权证号20××27、20××20、20090015836在狄建安名下未售出）；另狄建安转让给周爱华、李晓勤人民公园东大门南面各2间获赃24万元，并已将该4间办理过户；狄建安转让给李平安人民公园东大门南面4间得赃款40万元尚未办理过户（在狄建安名下房产权证号20××21、20××34、20090015829），狄建安转让给段军政人民公园东大门南面4间获赃24万元（房产权证号20××42、20××44，产权人南菜园村）；其余人民公园东大门南面在狄建安及其儿子狄肖宇、前妻李秋慧名下有32间门面房未售出，另加上大门北面狄建安名下3间置换后的门面房，以上共35间门面房和所得赃款118万元。综上狄建安共非法占有门面房35间，出售15间房产非法所得赃款118万元。以上35间房屋具体位置在漯河市团结路人民公园东大门北面自北向南第4-6间，人民公园东大门南面自北向南第9-12、17-34、41-50间，其中狄肖宇名下房产权证号为20××14、20××15、20090015817、20××08、20090015983房屋18间，李秋慧名下房产权证号为20××18、20××19、20080006121、20××22、20080014624房屋10间，狄建安名下房产权证号20××27、20××20、20090015836、20××37、20090015819房屋7间，上述房产均扣押在案。上述事实，有经过庭审质证的如下证据予以证明：1.《合作开发公园东围墙协议》、漯河市人民政府会议纪要（漯政纪[2005]49号）。证明：人民公园东大门两侧78间门面房是狄建安出资，公园出地合作建造的，据协议狄建安对其中的70间可使用18年，每年交5万元使用费。1995年5月市人民公园与狄建安融资合作开发的公园东侧门面房房产和所占土地经2005年8月5日漯河市人民政府会议纪要确认归南菜园村委会所有。2.证人邓某、丁某、刘某、周某等多名南菜园村村民证言。证明：人民公园按照会议纪要把团结路东门两侧的78间门面房全部过户到南菜园村后，狄建安把东门南侧的50间据为己有，当时没有召开过全体村民大会、多数村民不知情。2008年12月22日村民决议上签字时大家都认为是办理村里78间北面的28间过户，不知道村里50间门面房过户给狄建安的事。3.被告人狄建安的供述及辩解。狄建安供述：狄建安没有给南菜园村村民和村委会工作人员说过在人民公园东大门两侧开发78间门面房的事情，没有跟村民说投资了多少，转让时也没有对50间房子的价值进行过评估。4.豫中联评咨字（2015）第11号资产评估咨询报告。证明：2007年5月25日人民公园东门门面房房地合价553元/平方米。5.查封决定书、房产登记材料、证人万某等的证言、收据等。证明，本院将团结路中段（人民公园东门两侧）的在狄建安及其前妻、儿子名下的门面房全部扣押；涉案50间房产面积（约1504平方米）及其现有的权属登记状态；涉案房产已售出15间赃款共计人民币118万元。原审法院经审查认为，狄建安和人民公园合作开发的78间门面房已经由政府确定归南菜园村所有，2006年1月15日下午，被告人狄建安利用其职务便利，违反村民组织法规定，在未召开全体村民大会、多数村民不知情的情况下，狄建安未告知村民其建房费用，以该78间门面房系其所建，将其投资和人民公园合作开发的人民公园东侧门面房房产78间予以处置，将应归于南菜园集体所有的78间门面房中的50间（1504平方米）由少数村干部（王某2等七人）讨论并签字确认归狄建安所有，不符合法律规定。狄建安辩称其依据和南菜园村委领导2007年年初签署的《房屋协议》取得公园东大门以南50间门面房的行为系合法的意见不成立。2008年12月22日的村民决议，大部分村民证明当时未对狄建安所占有的50间房屋予以表决过，狄建安辩称其占有的50间门面房系村民表决的意见不成立。辩解村里把50间房子给狄建安是用来抵狄建安因和公园合作建房时和公园约定的十几年租金的说法也不成立。狄建安共侵占集体资产约831712元。根据上述事实和证据，漯河市源汇区人民法院认定：被告人狄建安犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月；依法追缴狄建安分红非法所得176038.69元、出售15间门面房违法所得1180000元，返还南菜园村；依法追缴位于交通路的金地房屋租赁公司名下的房产，位于漯河市团结路的35间门面房，返还南菜园村。狄建安上诉称：一、一审判决认定狄建安将原属于村集体的财产变更登记到自己拥有51.8%股权的金地房屋租赁公司名下,以此手段实现对集体财产的侵占错误。金地宾馆的改制多次召开村民代表会议，一审判决认定狄建安在企业改制过程中，不召开全体村民大会讨论改制方案，与事实不符。狄建安取得的是金地宾馆公司的股权，并未取得登记在金地宾馆公司名下的房屋所有权。狄建安有权分取公司红利。河南中联资产评估有限公司的评估报告不是对金地宾馆所有资产进行的评估，且该评估报告没有考虑房产的成新率，不能作为金地宾馆公司改制的依据，更不能作为狄建安以职务之便侵占集体财产的依据。狄建安的26万元债权真实存在，即使不能取得51.8%的股权，也应当取得25.9%的股权，按一审法院判决理论，狄建安侵占集体财产的价值应为254887.69元。二、人民公园东大门两侧的78件门面房是狄建安出资建造，其拥有该78间门面房18年的使用权。南菜园村委会与狄建安签订的《房屋协议》符合法律规定，狄建安依法取得50间门面房。三、狄建安的行为不符合刑法规定职务侵占罪的主客观要件。请求撤销一审判决，改判狄建安的行为不构成职务侵占罪。辩护人卢银娣提出的辩护意见除同狄建安上诉意见外，另提出如下辩护意见：即使狄建安2004年8月1日与汇园公司签订的资产转让协议是无效协议，因汇园公司借狄建安借款未偿的事实存在，也应当按照合同法的规定，相互返还，而不应认定狄建安构成职务侵占罪。辩护人的其他辩护意见同狄建安的上诉意见。经审理，二审审理查明的事实和证据与一审相同,且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。关于上诉人狄建安及其辩护人所提出的第一项上诉理由和辩护意见，经查，1、2004年金地宾馆公司改制过程中设置的债转股“转一送一”方案、狄建安以26万元对汇园公司的债权取得金地宾馆51.8%的股权、2004年8月1日汇园公司与狄建安签订资产转让协议处分属于村集体所有的交通路房产、2005年村委下文让村集体所有的交通路房产无偿移交给金地宾馆公司等行为均未依法定程序由村民会议讨论决定，而依据当时的《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，上述事项必须经过村民会议讨论决定方可办理，故2004年8月1日汇园公司与狄建安签订的资产转让协议因违反法律的强制性规定而无效，狄建安取得金地宾馆51.8%的股权和村委下文将交通路房产移交给金地宾馆公司的行为均不合法。2、案涉的交通路房产虽未登记在狄建安名下，但是职务侵占罪非法占有目的的实现不以财物产权变更登记至行为人名下为认定标准，而应以行为人是否实际控制财物为认定标准。狄建安从2004年开始取得金地宾馆51.8%的股权，之后通过村委文件确认将交通路房产无偿归金地宾馆公司所有，并持续从金地宾馆分红，狄建安已经实现了对交通路房产的实际控制，故应认定狄建安实现了非法占有集体财产的目的。3、狄建安侵占的是交通路房产，其无偿占有的房产价值是其侵占犯罪数额。河南中联资产评估有限公司对交通路房产的价值出具的资产评估咨询报告意见程序合法,内容客观真实,能够作为认定狄建安侵占数额的依据。4、因狄建安取得金地宾馆公司股权的行为非法，其从金地宾馆公司、金地房屋租赁公司领取分红的行为亦不合法。同时，即使狄建安对南菜园村享有的26万元债权真实存在，因其实际并不能取得金地宾馆公司的股权，其侵占犯罪的数额应当按照交通路房产全部价值的51.8%认定，而不应按照25.9%认定。关于上诉人狄建安及其辩护人所提出的第二项上诉理由和辩护意见，经查，狄建安2007年年初与南菜园村委会签署《房屋协议》，确认人民公园东大门以南的50间门面房归狄建安所有。该《房屋协议》是在该50间门面房已经由政府确定归南菜园村所有的情况下，狄建安利用职务便利，违反村民委员会组织法的规定，未经法定程序，与南菜园村委会签订的，故该《房屋协议》违法，狄建安取得房屋所有权的行为亦违法。狄建安是否出资建造人民公园东大门两侧78间门面房、是否拥有该78间门面房18年的使用权，不影响对《房屋协议》及取得房屋所有权违法性的认定。关于上诉人狄建安及其辩护人所提出的第三项上诉理由和辩护意见，经查，依据本案证据和查明的事实，能够认定狄建安利用其担任南菜园村党支部书记、村委会主任、汇园公司经理的职务便利，通过非法手段，将价值1316812.47元的集体财产非法占为己有，其行为已经构成职务侵占罪，狄建安及其辩护人所提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人狄建安的辩护人所提出的“即使狄建安2004年8月1日与汇园公司签订的资产转让协议是无效协议，因汇园公司借狄建安借款未偿的事实存在，也应当按照合同法的规定，相互返还，而不应认定狄建安构成职务侵占罪”的辩护意见，经查，汇源公司向狄建安借款未偿还，双方之间形成借款合同关系，与本案不属于同一法律关系，不影响本案中对狄建安构成职务侵占罪的认定。本院认为，上诉人（原审被告人）狄建安利用职务上的便利，将本单位价值1316812.47元的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人狄建安的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王彦军审判员  黎 明审判员  刘 超二〇二〇年九月二十五日书记员  路贯洲