河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3350号 上诉人（原审被告）：北京中建嘉业建筑工程有限公司，住所地：北京市平谷区平谷镇府前西街2号。 法定代表人：孙志东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闫胜男，北京嘉润（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余国存，男，1972年2月8日生，汉族，住安徽省含山县。 委托诉讼代理人：肖正科，北京市一法律师事务所律师。 原审被告：南郑县显元建筑工程有限公司北京分公司，住所地：北京市通州区永顺镇前上坡村116号。 负责人：陈献元，该公司董事长。 原审被告：唐山市庞大润星汽车销售服务有限公司，住所地：路南区复兴路西侧吉祥西路南侧。 法定代表人：李冰洋，该公司经理。 上诉人北京中建嘉业建筑工程有限公司（以下简称中建嘉业建筑）因与被上诉人余国存、原审被告南郑县显元建筑工程有限公司北京分公司（以下简称南郑显元建筑）、原审被告唐山市庞大润星汽车销售服务有限公司（以下简称庞大润星）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中建嘉业建筑委托诉讼代理人闫胜男、被上诉人余国存委托诉讼代理人肖正科到庭参加诉讼。原审被告南郑显元建筑及庞大润星经本院合法传唤，无正当事由未到庭，本案现已审理终结。 北京中建嘉业建筑工程有限公司上诉请求：依法撤销河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202民初2172号民事判决，发还重审或改判驳回诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2013年10月20日，中建嘉业建筑（发包方、甲方）与南郑显元建筑（承包方、乙方）签订《唐山北京奔驰4S店装修分包合同》，合同第6条6.2.4显示乙方项目经理余国存；合同落款显示乙方代表余国存，加盖南郑显元建筑的印章。根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条第2款，具有下列情形的不能认定为实际施工人：属于施工企业的内部职工。并且，一审中余国存并未出具证实南郑显元建筑与余国存之间的挂靠关系的书面协议，单单基于南郑显元建筑前后矛盾的陈述属证据不足。二、基于合同中约定的开票费用即违约金、合同履行过程中产生的实际损失包括被上诉人自认罚款，上诉人有权利在工程款中予以扣除，扣除后被上诉人不欠南郑显元建筑工程款，一审认定工程款欠付事实错误。涉案合同4.3乙方应出具材料发票和劳务发票。如不能开具时，乙方应向甲方缴纳结算总价4%的开票费；最终结算金额4751400元。至今南郑显元建筑未提供等额发票，按照合同约定应当向中建嘉业建筑缴纳结算总价4%即190056元的开票费用作为违约金；2014年1月17日，中建嘉业建筑依据合同支付南郑显元建筑工程款60万元时，余国存书写承诺书，承诺在2014年2月20日将前述60万元工程款发票送至中建嘉业建筑处，逾期未送达，愿以20000元作为罚金。故南郑显元建筑应当赔偿上诉人因未开具发票的违约金210056元；2018年1月18日、2018年11月20日，南郑显元建筑提供发票号分别为6760001、81413294、81413295总计含税金额30万元的发票，因涉嫌虚开发票问题，导致中建嘉业建筑先后两次被北京市平谷区税务局罚款共计82650元。按照合同约定及法律规定，由此给上诉人造成的损失应当由违约方承担。综上所述，上诉人需扣除违约金及损失共计292706元，扣除后，上诉人不但不欠工程款，被上诉人南郑显元建筑尚欠上诉人1106元。请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。 余国存答辩称，同意一审判决，其认为一审认定事实清楚适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。不同意全部上诉请求，且上诉人的理由不成立。理由是：一、本案现有证据显示，余国存参与案涉工程合同的签订、履行和结算，并收取中建嘉业建筑、南郑显元建筑支付的工程款，南郑显元建筑出具情况说明，足以认定其是实际施工人。中建嘉业建筑仅从合同条款判断、认定余国存与南郑显元公司的关系明显与事实不符。二、根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第54条之规定，支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，人民法院不予支持。同理，余国存要求支付工程款与中建嘉业建筑认为余国存应开具发票和因此产生违约金等损失，不属同一法律关系，不具有对等关系，不是本案的审理范围。中建嘉业公司认为该种费用应在工程款中扣除的上诉理由不能成立。北京中建嘉业建筑工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 南郑县显元建筑工程有限公司北京分公司未到庭应诉，未发表答辩意见。 唐山市庞大润星汽车销售服务有限公司未到庭应诉，未发表答辩意见。 余国存向一审法院起诉请求：1.依法判决中建嘉业建筑、南郑显元建筑支付工程款291600元及利息（自2018年1月14日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际履行之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.依法判决庞大润星对以上债务承担连带责任；3.中建嘉业建筑、南郑显元建筑承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：2013年10月20日，中建嘉业建筑与南郑显元建筑签订《唐山北京奔驰4S店装修分包合同》，约定了工程地点、承包内容、工期、合同价款、工程款拨付方法及竣工结算等内容。双方在合同上加盖公章，余国存作为南郑显元建筑的代表签字。2016年5月12日中建嘉业建筑与南郑显元建筑签订分包单位结算审核单，结算总价为4751400元，注明最终结算金额不再扣税金，双方在结算审核单上加盖公章，余国存作为南郑显元建筑的代表签字。2016年5月12日，中建嘉业建筑与南郑显元建筑签订结算审核单，工程款结算金额4751400元。庭审过程中余国存与中建嘉业建筑认可已经支付工程款4459800元。另查明，南郑显元建筑出具情况说明，认可余国存系挂靠在其单位承揽，组织工人实际施工并完成了涉案工程。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案余国存作为没有相应建设工程资质的实际施工人，挂靠南郑显元建筑对中建嘉业建筑发包的案涉工程进行施工，因此，南郑显元建筑与中建嘉业建筑签订的《唐山北京奔驰4S店装修分包合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方当事人签订的上述合同虽依法认定为无效合同，但余国存作为案涉工程承包人依法有权请求发包人中建嘉业建筑参照合同约定支付工程款。涉案合同约定承包人按时完成合同约定所有工作内容，经业主、发包人和质量监督部门验收达到合同约定的质量标准后，办理工程结算。中建嘉业建筑与南郑显元建筑于2016年5月12日进行结算审核，故应当向余国存支付剩余工程款291600元。余国存要求中建嘉业建筑支付欠付工程款利息的主张符合法律规定，一审法院予以支持。因2016年5月12日中建嘉业建筑已进行结算审核，故余国存主张自2019年1月14日开始支付未付工程款利息的主张一审法院予以支持。余国存要求庞大润星承担连带责任的主张没有法律依据，一审法院不予支持。中建嘉业建筑主张的开票费用及余国存自认的两万元罚金非本案审理范围，本案不予涉及，中建嘉业建筑可另行主张。 依照《中华人民共和国合同法》二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、北京中建嘉业建筑工程有限公司于该判决生效之日起三十日内支付余国存工程款291600元并以此为基数自2019年1月14日起至2019年8月19日至按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的标准支付利息，自2019年8月20日至本判决确定的履行之日止以291600元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算；二、驳回余国存其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5821元，减半收取计2910.5元，由北京中建嘉业建筑工程有限公司承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实和一审查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，结合中建嘉业建筑与南郑显元建筑签订的《唐山北京奔驰4S店装修分包合同》的合同内容，综合考虑余国存参与案涉工程合同的签订、履行和结算情况，南郑显元建筑出具情况说明、涉案工程的实际履行情况，可见涉案工程的实际施工人为不具备资质的余国存。余国存与南郑显元建筑实际上是借用资质的挂靠关系。中建嘉业建筑主张余国存是公司内部员工的上诉理由，因没有提供确实充分的证据予以证明，本院不予支持。关于上诉人中建嘉业建筑提到的自认罚款、开具发票、违约金及罚金情况，因一审法院未同意反诉，故上诉人的上诉理由，理据不足，本院不予支持。 综上所述，北京中建嘉业建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币5674元，由北京中建嘉业建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  贾慧贤 审判员  徐志辉 审判员  杨鹏章 二〇二〇年九月十八日 书记员  赵许博 ——