福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5212号 上诉人（原审被告）:汪勇，男，1974年12月24日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人（原审被告）：汪建，男，1979年10月15日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：郑春芳，福建秉峰律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：郑高廷，福建秉峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈方星，男，1966年10月3日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审原告）：陈建锋，男，1970年2月16日出生，汉族，住福建省永泰县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡建中，福建瑞权律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：于伟，福建瑞权律师事务所律师。 原审第三人：陈建灯，男，1974年12月21日出生，汉族，住福建省永泰县。 上诉人汪勇、汪建因与被上诉人陈方星、陈建锋、原审第三人陈建灯合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初3472号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪勇、汪建上诉请求：1.将本案发回重审或者驳回陈方星、陈建锋的一审全部诉讼请求；2.由陈方星、陈建锋承担本案的一审和二审全部诉讼费用。事实和理由：一、陈方星、陈建锋的一审诉讼请求是“诉请撤销原告、被告、第三人于2015年12月6日签署的《股东合作协议书》。”但一审法院却判决解除原告、被告、第三人于2015年12月6日签署的《股东合作协议书》，一审判决判非所诉，违反了不告不理原则，应当撤销一审判决，并将本案发回重审。二、汪勇并没有实施欺诈行为。1.各方所投资合作的项目是东帝汶境内SUAI56公里的柏油路项目，该项目是真实存在的。陈方星、陈建锋于2015年起曾多次到东帝汶实地考察过该修路项目，也曾经与项目建设方和施工方多次洽谈过，不存在汪勇虚构东帝汶修路项目的事实。2.除去陈方星、陈建锋所投资的147万元，汪勇投资了四百多万元，李统吉投资了50万元，这些款项均用于项目的勘察、图纸设计及前期费用等。3.众所周知，东帝汶当地政局不稳定以及管理不规范，在工程即将施工的时候，因为东帝汶的财政部长、工程部部长和投资部长人员更换，致使工程无法施工，一直停滞至今。三、退一步讲，假如本案存在第三方欺诈行为，那陈方星、陈建锋于协议签订的前后都在东帝汶，当时即应当知道不存在该项目，但陈方星、陈建锋在2018年才申请法院撤销股东合作协议书，根据民法总则第一百五十二条的规定，陈方星、陈建锋的撤销权消灭，也应当驳回其全部诉讼请求。四、汪建受汪勇的指派并取得各股东的同意担任合作项目的出纳，按照各股东的要求进行工作，汪建不是《股东合作协议书》的合同当事人，不承担相应的民事责任。 陈方星、陈建锋辩称，一、一审判决认定事实清楚。汪勇、汪建为帮汪建妻子追讨陈建灯的欠款，迫使陈建灯找来陈建锋、陈方星，用虚构的东帝汶公路项目作为诱饵，签署诉争合同，诱骗陈方星、陈建锋通过银行转账向汪建、汪建支付“前期投资款”。陈方星、陈建锋跟进诉争合同时，汪勇、汪建先是编造理由拖延时间，然后玩失踪，拒不联系。陈方星、陈建锋一审提交的证据，结合汪勇、汪建一审陈述，能够证实陈方星、陈建锋向汪勇交付“投资款”47万元，向汪建交付“投资款”100万元。汪勇、汪建自认是诉争合同的主导人，但没有证据能够证明诉争合同项目的存在，更无合同项目实际履行的证据。故，一审判决认定事实清楚。二、一审判决适用法律准确。汪勇、汪建没有证据证明诉争合同项目存在的证据，加上诉争合同签署后的五年来，陈方星、陈建锋也未收到任何有关诉争合同项目的信息，该合同不存在履行的事实基础，且合同目的也无法实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，诉争合同应予解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，陈方星、陈建锋有权要求汪勇、汪建返还陈方星、陈建锋已付款项。汪勇作为合同主导方和收款人，应负有返还投资款的义务。汪建虽然不是合同签约方，但却配合汪勇欺诈陈方星、陈建锋，并收取了陈方星、陈建锋的“投资款”，应负有共同偿还义务。虽然汪勇、汪建声称汪建是公司财务，收取投资款是履行职务，却没有证据证明公司的存在，也没有证据显示汪建收款的依据。诉争合同约定的财务是陈方星，而非汪建。汪勇、汪建让陈方星、陈建锋分别向其账户付款，应该是分配欺诈所得款的行为。故，汪勇、汪建应负有共同偿还义务。 陈建灯未作陈述。 陈方星、陈建锋向一审法院起诉请求：1.解除原、被告及第三人于2015年12月26日签署的《股东合作协议书》；2.被告汪勇、汪建共同返还原告投资款人民币（币种下同）1470000元及资金占用费264600元（资金占用费自2015年12月份起按照年利率6%暂计至2018年1月份，实际计至所有债务清偿完毕之日止）；3.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年12月26日，原告陈方星、陈建锋与被告汪勇，第三人陈建灯签订《股东合作协议书》，约定各方就位于东帝汶境内约56公里柏油公路修建项目进行合作，项目总投资约2000万元，用于图纸设计、启动资金和购买工程设备等。 原告陈方星、陈建锋通过银行转账向被告汪建交付投资款47万元，向被告汪勇交付投资款100万元。 协议签订后，案涉协议约定的项目至今未实际履行，为此原告诉至一审法院，要求解除合同并返还投资款。 一审法院认为，本案是涉外民商事案件，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，本案原、被告住所地均在中国，本案适用中华人民共和国法律为准据法。 原告与被告汪勇于2015年12月26日签订《股东合作协议书》，至今尚未实际履行。被告汪勇辩称案涉项目已部分履行，但未提供充分有效的证据予以证明，亦未举证证实投资项目真实存在，对此不予采信。根据合同法第九十四条规定，一方当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可解除合同；第九十七条规定，合同解除后，当事人可要求恢复原状。现原告主张解除案涉协议并要求返还投资款，符合上述法律规定，予以支持。原告主张自2015年12月起支付资金占用利息，于法无据，不予支持，原告可主张自起诉之日起按年利率6%计付逾期利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、解除原告陈方星、陈建锋、被告汪勇及第三人陈建灯于2015年12月26日签署的《股东合作协议书》；二、被告汪勇应于判决生效之日起十日内向原告陈方星、陈建锋退还投资款47万元及逾期利息（以47万元为基数，自2019年5月20日起按年利率6%的标准计算至款项实际还清之日止）；三、被告汪建应于判决生效之日起十日内向原告陈方星、陈建锋退还投资款100万元（以100万元为基数，自2019年5月20日起按年利率6%的标准计算至款项实际还清之日止）。 当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。 经审理，本院确认一审查明的事实属实。 本院认为，汪勇、汪建一审收到的起诉状中陈方星、陈建锋诉讼请求虽为“1：撤销原、被告及第三人于2015年12月26日签署的《股东合作协议书》……”，但陈方星、陈建锋在一审庭审中已明确其诉讼请求为“1：解除原、被告及第三人于2015年12月26日签署的《股东合作协议书》……”，故汪勇、汪建关于一审法院判非所诉的上诉主张不能成立，本院不予支持。汪勇、汪建称东帝汶项目真实存在，但未提交证据证明，应自行承担举证不能的法律后果。汪建称其系东帝汶项目的出纳，亦未提交相应证据证明，在无证据证明东帝汶项目真实存在的情况下，依法其应返还收取的投资款。 综上所述，汪勇、汪建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费用20411元，由上诉人汪勇、汪建负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林智远 审 判 员 谢 芬 审 判 员 易 艳 二〇二〇年九月十八日 法官助理 吴文俊 书 记 员 陈 钰 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。