浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终837号 上诉人（原审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司，住所地四川省成都市经济技术开发区（龙泉驿区）经开区南二路309号1栋2层201号。 法定代表人：官毅，董事长。 委托诉讼代理人：王佩佩，上海卓冉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：德清钟管如海大地超市，住所地浙江省德清县钟管镇南湖路298-302号。 经营者：汪娟妹。 上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴公司）因与被上诉人德清钟管如海大地超市（以下简称大地超市）侵害商标权纠纷一案，不服德清县人民法院（2018）浙0521民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人百世兴公司的委托诉讼代理人王佩佩，被上诉人大地超市的经营者汪娟妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百世兴公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令大地超市立即停止侵害第3607361注册商标专用权的行为；三、判令大地超市赔偿经济损失及为制止侵权产生的合理费用共计2万元；四、由大地超市承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决中大地超市销售的花生米包装正面及背面左上角的醒目位置均已标注了内含“老豆味”字样及R标，对商品的来源作了合理标识，被诉侵权产品包装使用的“调味酒鬼花生”字样并不具有识别商品来源的作用的属认定事实认定错误。被诉侵权产品在外包装上多次重复使用“酒鬼”商标，位置突出醒目，对消费者识别商品来源起到了指示作用。考虑到“酒鬼”商标在全国的知名度，足以使消费者对商品来源产生误认，构成商标性使用。一审法院在被诉侵权产品包装上以及存在“老豆味”商标的情况下简单认为使用“酒鬼”标识不构成商标性使用是错误的。被诉侵权产品与第3607361注册商标专用权核定使用商品为同类商品，包装正反面均使用“酒鬼”字样，在隔空状态下结合第3607361号商标的知名度和显著性，以一般相关公众注意力为标准比对，足以使公众对来源产生误认或其来源与百世兴公司注册商标的商品之间有特定联系。一审法院未在隔空的状态下对商标的主要部分比对，且未考虑涉案商标的显著性和知名度。二、一审法院适用法律错误。一审判决根据《商标法》第48条认为不容易导致对商品来源的混淆，但根据《商标法实施条例》第76条的规定，属于商标侵权。本案被诉侵权产品注册商标核定使用产品为相同商品，外包装上使用的“酒鬼”字样与涉案商标进行视觉效果上的比较，文字内容完全一致，仅在字体设计和文字排列上存在细微差异，两者都构成整体近似。根据《商标法》第57条第三项的规定，大地超市的销售行为也属于侵犯注册商标专用权的行为。 大地超市答辩称，自己仅是零售商，不是生产厂家，一审中也提供了合法来源，百世兴公司要维权也应找上游生产厂家。案涉商品的“酒鬼”字样也与商标不同，所以不构成侵权。故请求驳回上诉，维持原判。 一审法院认定事实如下：2007年8月21日，百世兴公司经核准取得第3607361号“”注册商标，有效期至2017年8月20日，核定使用商品／服务项目为第29类“加工过的花生；加工过的瓜子；精制坚果仁（截止）”。后经续展，注册有效期至2027年8月20日。2018年4月16日，安徽省淮南市正诚公证处公证员王某、公证人员刘某及淮南卓冉知识产权代理有限公司的委托代理人谢先亮来到浙江省湖州市德清县××镇××路××号的“上海如海超市钟管店”，该超市内张贴一张名称为“德清钟管如海大地超市”的营业执照，谢先亮以普通消费者的身份购买了二袋“酒鬼花生”和一袋“猫耳朵”，并在支付了11元后当场取得“如海超市钟管店”电脑小票一张。所购买的物品和电脑小票由公证人员带至住处进行封存并交谢先亮收执。上述过程中，谢先亮对上述购买的物品、购物袋、电脑小票和封存后的物证进行拍照。2018年10月11日，安徽省淮南市正诚公证处对上述公证过程出具了（2018）皖淮正公证字第9529号公证书。百世兴公司为本次公证支付公证费500元。庭审中，当庭拆封上述公证封存的实物，内有花生米二袋及猫耳朵一袋，百世兴公司在本案中仅对二袋花生米主张侵权责任。上述被诉侵权产品包装袋正面及背面左上角均标有内含“老豆味”字样的葫芦图文Ｒ标，正面中上部及背面中上部均竖向排列印有“调味酒鬼花生”字样，其中“花生”二字较大且突出，“调味酒鬼”字样相对较小且竖向排列于“花生”字样左侧，正面及背面底部均标注“沈阳市汇鑫食品有限公司”。背面品名注明“油炸花生米”以及有关生产者、生产地址、电话等信息。 如海大地超市系个体工商户，经营者为汪娟妹，注册日期为2016年3月7日，经营范围包括食品、初级食用农产品、水果、肉类、卷烟、雪茄烟零售、日用百货零售。 一审法院审理认为，百世兴公司系第3607361号“”注册商标专用权人，上述涉案商标尚属保护期内，法律状态稳定。百世兴公司享有的注册商标专用权应受法律保护，有权提起本案诉讼。本案争议焦点为大地超市销售使用“调味酒鬼花生”字样的花生米是否侵害了百世兴公司的注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，大地超市销售的花生米包装正面及背面左上角的醒目位置均已标注了内含“老豆味”字样的葫芦图文R标，上述标识已经向消费者清楚标明了该花生米的品牌为“老豆味”，对商品的来源作了合理的标识。被诉侵权产品包装中使用的“调味酒鬼花生”字样并不具有识别商品来源的作用，即并非商标性使用。综上，该院认为，大地超市销售的花生米使用“调味酒鬼花生”字样不构成商标性使用，不容易导致消费者对商品来源的混淆，大地超市的被诉侵权行为并未侵害百世兴公司第3607361号“”注册商标专用权，故百世兴公司主张大地超市构成商标侵权并要求其承担责任的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回四川省百世兴食品产业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费300元，减半收取计150元，由四川省百世兴食品产业有限公司负担。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为大地超市销售的被诉侵权产品是否侵犯了百世兴公司的商标专用权以及是否应当承担相应的民事责任。 本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，构成侵犯注册商标专用权的行为应当是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，也即被诉侵权标识的使用必须是商标意义上的使用，或者说必须是将该标识作为区分商品来源的的商标使用。如果所使用的与他人注册商标相同或者近似的文字或图形等标识不具有区分商品来源的作用，也即不是用作商标，此种使用就不是商标意义上的使用，不会构成对于他人注册商标专用权的侵害。首先，大地超市销售的商品包装上虽有“酒鬼”字样，但“酒鬼”一词是汉语中的固有词汇，并非百世兴公司原创。其次，本案中百世兴公司的“”注册商标为底色为黑色的长方形，长方形里有白色的“”字样。大地超市销售的被诉侵权产品包装正反面左上角均标注了“老豆味”的字体以及葫芦图形和R标，在包装的中上部由竖向排列的“调味酒鬼花生”字样，其中“花生”字样较大且突出。“调味酒鬼”中的“酒鬼”字样较小，排列于“花生”字样的左侧，且字体设计、文字排列与注册商标均不相同，存在明显差异。 综上所述，大地超市销售的被诉侵权产品中虽然标注有“调味酒鬼”字样，但并没有在商品包装的显著位置突出使用“酒鬼”字样，且和百世兴公司的注册商标“”存在明显差异，并不能起到标识商品来源的作用，故不能认定为侵犯注册商标专用权意义上的使用，消费者在购买该产品时也不会与百世兴公司的注册商标相混淆，亦不会认为该商品与百世兴公司存在某种联系进而产生误认。百世兴公司的上诉理由因无相应的事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由百世兴公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈国祥 审判员  朱惠明 审判员  沈筱婕 二〇二〇年九月八日 书记员  钱应祯