河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终834号上诉人（原审原告）：孟州市迷昵饮品有限公司，住所地：孟州市赵和镇行庄村。法定代表人：汤晓阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐国旗，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈立晓，济源市阳光法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：济源市中饮食品有限公司，住所地：济源市赵礼庄村。法定代表人：安治明，该公司经理。委托诉讼代理人：党俊卿，河南俊卿律师事务所律师。委托诉讼代理人：任文刚，河南俊卿律师事务所律师。上诉人孟州市迷昵饮品有限公司（以下简称迷昵公司）因与上诉人济源市中饮食品有限公司（以下简称中饮公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初9020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人迷昵公司的委托诉讼代理人唐国旗、陈立晓，上诉人中饮公司的委托诉讼代理人党俊卿、任文刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迷昵公司上诉请求：依法改判在一审判决的基础上增加52974元。事实与理由：一审法院查明事实清楚，但对迷昵公司的经济损失部分认定错误。迷昵公司注册的商标，并不构成违法和侵权，而中饮公司在使用该商标前，应当确保其生产产品合法，不构成不正当竞争的前提下再使用，然而，中饮公司擅自使用并将产品流入市场，结果造成不正当竞争，从而使迷昵公司损失52974元，因此，中饮公司应当就迷昵公司受到的该部分损失承担赔偿责任，一审法院认定中饮公司不承担责任，明显错误，请求二审法院支持迷昵公司的上诉请求。中饮公司辩称，答辩意见同上诉意见。中饮公司上诉请求：撤销一审判决，改判中饮公司支付迷昵公司14000元。事实与理由：一、一审认定事实错误，导致判决错误。中饮公司与迷昵公司系合作关系，由于迷昵公司的公司没有资金和人力物力继续经营，所以才和中饮公司进行合作经营，中饮公司交纳迷昵公司利润是在企业盈利的情况下，才向迷昵公司交纳。而实际情况是由于迷昵公司的环保等原因，使得中饮公司并不能正常经营，最后中饮公司在经营期间，不但没有利润，反而亏损近200万元。所以在本案中所谓的利润并不是承包费（如果中饮公司不盈利何来给迷昵公司利润），正是基于此，双方针对中饮公司亏损的情况，为了平衡双方之间的利益才签订了2018年11月1日协议书一份。但一审法院将利润认定为承包费明显错误，且改变了本案的基础法律关系。承包费和利润两个名词是截然不同的两个概念，区别很大，利润是协议交纳费用的附加条件，只有条件成就时，迷昵公司方可收取，同时也反映出，中饮公司和迷昵公司是合作经营关系。二、2018年11月1日双方签订的协议是成立的，也是生效的。首先该协议是双方真实意思表示，且该协议是附有生效条件的协议。附生效条件的协议成立和生效是有时间间隔的，具体到本案，双方的合同无疑是成立的，生效条件是交款。可是在实际情况中，中饮公司已经交纳部分款项，且双方已经按照该协议履行。一审法院认为该协议不发生效力也是错误的。退一步讲，即使按照一审法院的逻辑，该条件没有成就，但该协议并不是无效协议。该协议的内容已经确认了相关的案件事实，并不是不生效就否认了该协议已经认定的事实。由于该协议是附加生效条件的协议，只要中饮公司满足该生效条件即可。况且本案协议中也没有具体约定双方履行的时间。该协议成立后，双方均应当积极履行，但约定不明的，迷昵公司可以行使催告权利，督促中饮公司履行。一审法院认定涉案上述协议不发生效力，就当然回归到以前的认识，明显是错误的。三、一审法院要求双方进行重新算账，也是错误的。当事人对自己的主张负有举证责任，这是法律课以当事人的举证义务。在本案中，迷昵公司并没有相关证据来证明自己的主张。但是一审法院故意偏袒迷昵公司，强制让中饮公司重新和迷昵公司进行算账，由于一审中饮公司也没有聘请律师，导致自己的诉讼权利被侵犯。中饮公司完全没有必要和迷昵公司重新算账，一审法院也没有权利强制要求中饮公司进行算账。四、一审判决结果超出迷昵公司一审的诉讼请求，属于侵犯了当事人意思自治原则，同时变相充当了迷昵公司代理人的角色，丧失了居中裁判的司法基本原则。程序的不公正，必然导致实体的不公正。迷昵公司在一审中向法院提出的诉讼请求是判令中饮公司支付其2018年4月至2019年2月的利润损失254165元。但一审判决结果却是完全变更了迷昵公司的诉讼请求。五、中饮公司和迷昵公司进行合作的基础是共赢，但是由于中饮公司轻信迷昵公司，导致中饮公司因和迷昵公司合作损失了将近200万元，此次合作已经将中饮公司拖入泥沼之中。迷昵公司根本不具备正常开工的条件，环保也不合格。但在双方合作前，却欺骗中饮公司一切正常。且迷昵公司在一审诉讼过程中，涉嫌多次虚假陈述，其本身已经违背了诚信诉讼的原则，其在庭审中所陈述的事实不应当被采信。六、从本案实际情况看，两个企业的合作也违反相关法律规定，中饮公司和迷昵公司是两个独立的公司，依法来讲，应分业经营，但迷昵公司将公司交给中饮公司经营也是违背公司法的规定的。确切来讲，该种模式属于违法，二审法院应对此作出否定性评价，否则就不用了成立各种公司了。七、在一审庭审中，中饮公司提供证据证明通过周建军向唐国旗付过16000元，而迷昵公司不予认可，认为款项系通过周建军向其支付的垫付工资款。但在另案中，唐国旗、汤晓阳起诉中饮公司法定代表人要求支付垫付的工资款一案中，唐国旗、汤晓阳明确自认，通过周建军向汤晓阳支付过32000元，并没有陈述该笔款项，由此可见，本案中提供的证据：周建军向迷昵公司支付的16000元并非垫付的工资款，应当在本案中饮公司拖欠的30000元款项中予以扣除。故截至目前，中饮公司仅欠付迷昵公司14000元。迷昵公司辩称：一、迷昵公司是2017年3月刚成立的新厂，工厂手续齐全，环保手续也早己批复。当时迷昵公司客户订单很少，中饮公司的客户很多，但没有实体工厂生产线，在其他工厂代加工产品跟不上客户需求。中饮公司法定代表人安治明给迷昵公司的唐国旗说，其来迷昵公司领着干，唐国旗办的新厂也投资200多万元，其每年交33万元。双方于2017年8月15日签订了详细的承包合同，合同上明确约定中饮公司每年上交迷昵公司33万元。中饮公司在迷昵公司代加工产品，已在孟州市市场监管局备案，孟州市管理部门同意，是合法的（离迷昵公司300米的地方，就是当地赵和镇食药监管所）。中饮公司在生产经营期间，既生产销售迷昵公司的“迷昵果园”牌子的产品，又生产销售“太行中饮”牌子的产品。中饮公司称没有盈利，为什么经营快一年时，唐国旗准备把工厂转给他人时，急着又签了第二年承包协议。二、迷昵公司的环保手续早已批复，根据环保批复的情况，双方签合同前已协商好，交纳承包金后，由于安治明是孟州当地人关系熟，由其组织有关部门验收，可是安治明一直不给承包金，唐国旗到处借钱把环保设施上齐后，安治明却一直不验收，也一直不给承包金。在第一个承包期即将结束时，唐国旗已不准备与他打交道，另外有人多次到厂要求转让迷昵公司，可安治明一直给唐国旗说想再承包一年，并说前面欠的钱一定还清。这才又签了第二个承包合同。第二个合同签过后，唐国旗向安治明要钱，安治明一直推托，他说又买了二十多万的机器放在厂里，后来，安治明欠别人钱，又把机器卖给别人了，唐国旗准备锁工厂大门时，安治明说该给的算算帐，现场给钱。可是现场还不给钱，又说过二三天给唐国旗转帐，唐国旗当时怕他耍赖才在补充协议的最下边添了一句“给钱后此协议生效”。安治明拖了几个月，工厂饮料生产进入淡季，使后来卖厂时少卖了100多万元。三、2018年11月1日签补充协议后，中饮公司未支付任何款项，多次催要无果才起诉。四、中饮公司在迷昵公司代加工产品，很了解迷昵公司的情况，迷昵公司的一切机械设备完好，手续齐全，中饮公司才签的承包合同。五、中饮公司称通过周建军付过16000元不属实，其欠钱没必要通过别人转。实际情况是，周建军转给唐国旗的16000元，是汤晓阳让周建军转给唐国旗的，唐国旗把工厂卖给汤晓阳后，汤晓阳还欠唐国旗几十万，也就是说周建军转给唐国旗的16000元是汤晓阳还唐国旗的极少部分欠款。有唐国旗给法院提供的与汤晓阳、周建军的聊天记录为证，与承包费无关。在另一个案件中，汤晓阳和唐国旗起诉安治明要求其支付汤晓阳替安志明垫付的工人工资，就明确安治明通过周建军向汤晓阳支付了32000元。也就是说，汤晓阳替安治明垫付了十万多元工人工资，安治明已付了汤晓阳32000元。汤晓阳与唐国旗已另案起诉安治明。综上所述，中饮公司的上诉理由不能成立，依法应驳回其上诉请求。迷昵公司向一审法院起诉请求：判令中饮公司支付迷昵公司2018年4月至2019年2月期间的利润损失254165元，并判令中饮公司赔偿因违法经营给迷昵公司造成的损失63454元。一审法院认定事实：2017年8月15日，迷昵公司、中饮公司签订企业内部经营协议一份，约定：中饮公司经营迷昵公司现有企业全部生产线、土地、办公场所、设备及车间等；经营期限自2017年9月1日至2018年8月30日止；中饮公司独立核算，自负盈亏，自主经营，迷昵公司不得干涉。中饮公司全年上交利润33万元整，前3个月4万元整（含迷昵公司人员工资），第四个月补全余款，中饮公司继续生产经营，此款已包括租地款等其他费用;通过清产核资，中饮公司经营期间净资产应保持增值，现有设备完好率为100%。闲置资产的处理应由双方共同协商，现有商标产品交由乙方自主经营，主要果汁功能饮料、苏打水、大瓶1.5L；中饮公司经营前迷昵公司企业亏损和债务归迷昵公司承担，合同期满后，如果中饮公司续租，迷昵公司不得以任何理由涨价。中饮公司经营期间，若发生因中饮公司违规经营而产生的证照被注销情况，由中饮公司重新办理并自负费用；中饮公司在经营期间，在国家法律法规允许的范围内，对企业的生产经营管理负全面责任。中饮公司经营期间的一切行政缴费、税、罚款和其他费用，生产生活等费用由中饮公司承担；中饮公司要依法经营，若违法经营造成的损失由中饮公司赔偿，中饮公司同其他公司、企业、个人等引起的纠纷，由中饮公司负责，所欠债务由中饮公司偿还。2018年8月15日，双方签订企业内部经营协议，约定：租赁期限为2018年9月1日至2020年8月31日止。中饮公司每年上交迷昵公司利润28万元，全年先交22万元，余款6万元用于购置固定资产，但需经迷昵公司同意，付款办法及时间为：2018年9月1日交6万元，2019年元月1日交10万元，2019年4月1日交6万元。若购置设备等固定资产超出6万元，则多出部分为中饮公司押金，第二年付款方式双方另行协商。购买的固定资产归迷昵公司所有。合同约定的其他内容与2017年双方签订的协议相同。后中饮公司按合同约定进行经营，2018年4月5日，经双方核算账目，截至该日，中饮公司欠迷昵公司91460元未付。2018年11月1日，双方签订协议一份，其中约定：一、经双方协商同意，截至2018年11月1日，中饮公司再付迷昵公司3万元，双方以前账物结清；二、以后中饮公司出一件付迷昵公司0.55元（玻璃、38口塑料瓶出的货）出厂付款，由门卫负责验收；所有关于厂的一切税、费、罚款、招待应酬、送礼以及厂房维修与迷昵公司无关，由中饮公司负责。协议最后载明“此协议交款后生效”。关于该协议第一条的约定内容，双方陈述不一致。迷昵公司陈述的计算方法为：中饮公司库存迷昵公司原有标瓶价值19744元，箱皮24660元，加上此前欠款91460元，中饮公司共计欠款135864元。从2018年4月20日至7月14日，迷昵公司从中饮公司发货50727元，扣除后，中饮公司欠款为85137元。中饮公司称以前的账都计算清了，承包一年到8月底，2018年9月、10月应付租金46000元，加上欠款85137元等于131000元，中饮公司在迷昵公司厂投资作价105000元，抵扣后，中饮公司欠大约3万元。中饮公司陈述称，库存原有标瓶已经付过款，箱皮款24660元未付属实，中饮公司发货50727元属实，2018年5月至8月租金每月27500元，合同到期后的9月份、10月份租金46000元，加上以前欠款91460元，以上总额共计272000元。中饮公司投资总造价152000元，经协商，减去1万元，按142000元给迷昵公司，箱皮在仓库，其不准备干了，减去箱皮24660元，余额大约10万元，扣除迷昵公司发货5万多元，另迷昵公司拉走一部分原材料，最后中饮公司称赔钱了，给迷昵公司拿3万元了结此事。如果继续承包，将3万元给迷昵公司，继续履行双方于2018年11月1日签订的协议，如没有付款，不再经营。后中饮公司未交付协议约定的3万元。迷昵公司于2018年11月8日申请自该日至2019年5月8日停止一切生产经营活动。中饮公司生产经营期间，中饮公司使用迷昵公司注册的“果π”生产饮料。2019年3月，农夫山泉股份有限公司起诉迷昵公司及合肥瑶海区施雪食品商行，要求迷昵公司立即停止实施混淆的不正当竞争行为，迷昵公司赔偿经济损失100万元，另要求销售者合肥瑶海区施雪食品商行承担销售者责任。2019年8月27日，合肥中级人民法院作出（2019）皖01民初810号民事判决，判令迷昵公司赔偿农夫山泉股份有限公司经济损失即合理支出4万元，并承担案件受理费9800元。另查明：因中饮公司的货物出现质量问题，迷昵公司为中饮公司垫付退货款2000元、3800元，代缴罚款5000元。以上合计10800元。一审法院认为，迷昵公司、中饮公司签订的两份企业内部经营协议，双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。双方均应按协议约定履行各自的义务。根据合同约定，迷昵公司主张的利润损失实际系承包费用，本案争议的焦点在于中饮公司欠迷昵公司款项的数额如何认定。根据迷昵公司、中饮公司于2018年11月1日签订的协议内容，以及庭审中的陈述，可以认定中饮公司实际欠迷昵公司的数额并非协议载明的3万元。协议约定“中饮公司再付迷昵公司3万元，双方以前账物结清”是双方协商确定的数额，目的是为了履行签订的协议。由于双方约定该协议交款后生效，中饮公司未按约定交付3万元，该协议不发生效力，故中饮公司应按实际欠款数额支付迷昵公司。关于中饮公司欠款数额认定问题。截至2018年4月5日，经双方对账，中饮公司欠迷昵公司91460元，另中饮公司认可应付迷昵公司箱皮款24660元，一审法院予以确认。关于中饮公司欠迷昵公司的承包费计算，迷昵公司称欠2018年4月至8月的5个月的承包费，中饮公司称4月份算账时已计算在内，迷昵公司否认，中饮公司未提供证据证明其主张，故应按5个月计算，根据协议约定的年承包费33万元计算，共计137500元。2018年9月至10月的承包费，根据协议约定的年承包费28万元计算，共计46666元。迷昵公司计算2018年11月至2019年2月的承包费，由于中饮公司已报停该厂，该期间的承包费不应支持。中饮公司欠迷昵公司标瓶款19744元，中饮公司称已结清，迷昵公司否认，该款与2018年4月5日对账单下方标注的瓶款不是同一款项，中饮公司未提供款项已结清的相关证据，中饮公司应支付迷昵公司该款。另迷昵公司代中饮公司垫付退货款、代缴罚款共计10800元，中饮公司也应支付迷昵公司。迷昵公司从中饮公司发货价款50727元，应从中饮公司应付款项中扣除，双方无异议，一审法院予以确认。中饮公司经营期间，在迷昵公司厂投资建设总价款，双方均陈述作价给迷昵公司，但价格陈述不一致，在第一次庭审中，迷昵公司称中饮公司建厂投资价款将近11万元，中饮公司陈述共计11万多元。2020年8月11日，第二次询问时，迷昵公司称作价105000元，中饮公司称总造价152000元。中饮公司两次陈述明显不一致，以第一次陈述为准。迷昵公司陈述投资价款将近11万元，中饮公司陈述11万多元，双方均未提供证据证明各自的主张，现部分设施已不存在，结合本案实际情况，一审法院确定中饮公司投资款数额为11万元。上述中饮公司应付款项，减去应扣除的款项，中饮公司应再付迷昵公司170103元。迷昵公司主张的中饮公司经营期间因构成不正当竞争赔偿农夫山泉股份有限公司损失，由于该商标系迷昵公司注册，根据迷昵公司、中饮公司协议约定交由中饮公司使用，由此造成的损失，中饮公司不承担责任，迷昵公司该项请求不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中饮公司于判决生效后十日内给付迷昵公司170103元；二、驳回迷昵公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6064元，由迷昵公司负担2817元，中饮公司负担3247元。二审中，当事人均未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，迷昵公司与中饮公司签订企业内部经营协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。关于迷昵公司与中饮公司所签订的企业内部经营协议中约定的利润如何理解的问题，从合同的内容来看，双方之间明显是承包经营的关系，且中饮公司在一审审理期间的陈述中也有“承包厂”、“承包费”等字眼，其公司的主要辩解理由是双方已经算过账，不认可迷昵公司所主张的费用数额，故一审认定迷昵公司主张的利润实际系承包费并无不当，中饮公司上诉认为双方是合作经营关系，利润并不是承包费的理由不能成立，本院不予支持。关于2018年11月1日协议效力的问题，该协议载明“此协议交款后生效”，中饮公司未按约交纳相关款项，一审认定该协议不发生效力符合双方协议约定。因该协议不发生效力，一审组织双方对承包经营期间的各项费用进行对账并无不当。关于周建军向唐国旗转账的16000元的问题，中饮公司要求在本案中扣除，迷昵公司称该费用系汤晓阳让周建军所转欠唐国旗的款项，中饮公司提供的证据不能证明该费用系周建军替其垫付，所以该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于迷昵公司上诉所称的损失问题，迷昵公司所主张的该损失是指中饮公司经营期间因构成不正当竞争而赔偿的损失，由于被法院认定构成不正当竞争的相关标识系迷昵公司注册设计，中饮公司仅是使用，迷昵公司要求中饮公司赔偿该损失，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，迷昵公司、中饮公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4546元，由济源市中饮食品有限公司负担3422元、孟州市迷昵饮品有限公司负担1124元。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇二〇年九月二十九日书记员 李建桥