浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2373号 上诉人（原审被告）张显均，男，1970年9月28日出生，汉族，住四川省宣汉县。 委托代理人李继辉，浙江西子律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）姚兴满，男，1970年9月10日出生，汉族，住重庆市万州区。 委托代理人吕洲宾、吴明桂，浙江禾泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江曦翔建筑工程设计有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区天城东路183号中沙时代银座1幢1401室。 法定代表人庄逸扬，董事长。 委托代理人沈东旭，浙江德名律师事务所律师。 委托代理人鲍普扬，浙江步新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙商财产保险股份有限公司浙江分公司，营业场所浙江省杭州市滨江区泰安路239号盾安发展大厦15楼、10楼1003室。 负责人魏幸杰。 委托代理人祝习鹏，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人张显均因与被上诉人姚兴满、浙江曦翔建筑工程设计有限公司（以下简称曦翔公司）、浙商财产保险股份有限公司浙江分公司（浙商保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，位于杭州市余杭区运河禹皇寺改建工程由曦翔公司承包，曦翔公司自认周荣华系其项目经理。曦翔公司将泥工工程分包给张显均，姚兴满受张显均雇佣在案涉工地上从事泥工工作。2017年8月9日，姚兴满在四米高处修缮围墙，后因下雨无法作业，姚兴满徒手从高处下来时不慎跌落受伤。姚兴满受伤后经过门诊及住院治疗，被诊断为右跟骨骨折。经鉴定，姚兴满因事故造成右足跟骨粉碎性骨折，经手术治疗，遗留右跟骨内固定在位、畸形愈合，评定为伤残等级为十级；建议其伤后误工时间为200日，护理时间为90日，营养时间为60日。姚兴满父亲姚明奎于1936年3月13日出生，姚兴满父母共育有子女三人。事故发生后，曦翔公司为姚兴满垫付医疗费21035.03元，并支付生活费15000元。本案中，姚兴满产生的各项合理费用：医疗费21676.33元（含曦翔公司垫付21035.03元），住院伙食补助费950元（50元/天×19天），营养费1800元（30元/天×60天），护理费16380.49元（90天×66432元/365天），误工费36401.10元（200天×66432元/365天），残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）116914.33元（55574元×20年×10%+34598元×5年×10%÷3人），交通费酌定1000元，精神损害抚慰金酌定5000元，以上共计200122.25元。姚兴满一审变更后的诉讼请求为：1、判令曦翔公司、张显均共同连带赔偿其各项损失183187.22元；2、判令曦翔公司、张显均承担本案诉讼费用。 原审法院认为：关于赔偿费用问题，营养费、交通费，姚兴满主张金额过高，原审法院已予调整。鉴定费系姚兴满单方委托鉴定产生的费用，应由姚兴满自行承担。姚兴满主张的其他费用属于合理范围，原审法院予以支持。关于赔偿责任主体和赔偿金额问题。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，双方当事人对于姚兴满系受张显均雇佣到案涉禹皇寺改建工程工地上从事泥工工作的事实均无异议，原审法院予以确认。张显均辩称，案涉工地分为老庙和新庙工地，其工程承包范围仅限于新庙工地，而姚兴满发生事故时是在老庙工地干活，案涉事故与其无关。原审法院认为，首先，曦翔公司提交的《主体泥工承包协议书》载明张显均的承包项目为禹皇寺改建工程施工图纸范围内所有的泥工劳务作业，而张显均未举证证明其承包项目不包括老庙工地。其次，张显均陈述其系受周荣华的委托指派姚兴满到老庙工地干活，但张显均未提供有关授权委托的材料，曦翔公司及周荣华对委托事宜也予以否认。再次，姚兴满与证人唐某均陈述是张显均通知其到老庙工地干活，并以点工的方式结算工资，工作过程中也是听从张显均的指挥。故原审法院认定姚兴满受伤时系受雇于张显均，张显均关于案涉事故与其无关的意见，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。姚兴满作为有多年施工经验的泥工，在雨天徒手爬到四米多高的围墙上工作，未尽到谨慎注意义务，自身存在一定的过错。张显均作为雇主，在明知有危险的情况下仍指挥姚兴满徒手到高处施工，未尽到安全施工的监管义务，对事故的发生负有过错。曦翔公司未进行资质审查，将泥工工程分包给张显均，存在选任过失。姚兴满的合理损失共计200122.25元，原审法院综合考虑上述情形，酌情确定姚兴满自己承担20%的损失，张显均承担45%的赔偿责任即90055.01元，曦翔公司承担35%的赔偿责任即70042.79元。因事故发生后，曦翔公司已支付姚兴满36035.03元，该款可在曦翔公司应承担的赔偿款中予以抵扣。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条之规定，判决：一、浙江曦翔建筑工程设计有限公司于判决生效之日起十日内赔偿姚兴满物质损失及精神损害抚慰金34007.76元；二、张显均于判决生效之日起十日内赔偿姚兴满物质损失及精神损害抚慰金90055.01元；三、驳回姚兴满的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3964元，减半收取1982元，由姚兴满负担640元，由浙江曦翔建筑工程设计有限公司负担671元、张显均负担671元。 宣判后，张显均不服，向本院提起上诉称：原审法院审判程序违法，判决部分事实认定错误，法律适用不当。一、原审法院认定“原告受被告张显均雇佣在案涉工地上从事泥工作业”明显与事实不符。1、案涉工地并非上诉人分包的工程所在地。禹皇寺分为老庙和新庙，两地一河相隔，各自独立，而上诉人从周荣华处分包的禹皇寺改建工程系针对新庙进行的改建，工程施工范围并不包括老庙，而被上诉人姚兴满发生事故的地点在老庙。2、被上诉人姚兴满到老庙进行施工并非受上诉人雇佣，而是上诉人的上家包头周荣华单独雇请，老庙施工人员的工资也是周荣华以点工的方式与施工人员直接结算，与上诉人没有任何关联性，上诉人并非老庙施工人员的雇主。二、原审法院认定被上诉人曦翔公司为被上诉人姚兴满垫付医疗费21035.03元与事实不符。事故发生后，为支付医疗费用，周荣华找到上诉人借款20000元，周荣华承诺马上归还，但事后其仅归还上诉人10000元，故原审法院将2万余元医疗费均认定是被上诉人曦翔公司所垫付明显与事实不符。三、原审法院判令上诉人承担雇主责任明显缺乏法律依据。从上述案件事实可以看出，事故发生地点并不在上诉人所雇佣的劳动地点，姚兴满从事的劳动亦非上诉人指派，姚兴满从事该劳动的报酬亦不由上诉人支付，上诉人与姚兴满在本次事故所涉的劳务中不存在雇佣关系，原审法院基于错误的事实认定，作出了错误的身份认定。四、原审法院剥夺上诉人举证、申请调查取证等诉讼权利。为了帮助法院查明案情，上诉人曾向原审法院书面申请其他在场施工人员作为证人出庭作证，以证明被上诉人姚兴满在老庙的施工系以点工方式临时受雇于周荣华，老庙施工工人的工资全部是由周荣华支付的，老庙施工与新庙施工无关，上诉人曾向原审法院书面申请向禹皇寺调取寺庙施工图纸及招标资料，用以证明上诉人所分包的禹皇寺改建工程并不包括老庙的维修，老庙维修事宜与上诉人无关。上诉人又向原审法院申请要求被上诉人姚兴满本人亲自出庭，以査明其老庙施工的工资到底是与谁结算的。但上述申请提交后均石沉大海，没有任何回音，而原审法院剥夺上诉人诉讼权利、对上诉人的申请均置之不理的行为直接导致案件事实认定的重大错误。综上，请求二审法院：1、撤销（2019）浙0191民初2465号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人姚兴满对上诉人原审全部诉请；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人姚兴满在二审中答辩称：根据《安全生产法》第四十六条的规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改”。被上诉人曦翔公司将泥工工程发包给不具备安全生产条件和相应资质的个人的行为存在明显过错。上诉人张显均作为雇主，未对整个施工现场采取有效的安全管理措施，且在明知有危险的情况下仍指挥姚兴满徒手到高处施工，也未尽到安全施工的监管义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应对姚兴满在从事雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。被上诉人曦翔公司明知上诉人张显均没有相应的资质和安全生产条件，却将泥工工程发包给张显均进行作业，应与雇主承担连带赔偿责任。 被上诉人曦翔公司在二审中答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人作为雇主应当承担相应的赔偿责任，依法应驳回上诉人的诉求请求。具体说明如下：首先，原审法院（2019）浙0191民初2465号判决书的落款时间为2020年1月23日，而上诉状的落款时间为2020年3月4日，虽然中间有春节假期延长的情形出现，但是判决书与上诉状的落款时间间隔较长，请法庭对于上诉人是否在上诉期间内提起上诉进行审查。关于上诉人陈述，其未承包老庙一事，根据举证责任分配的原则，上诉人应提供证据，而上诉人在一审庭审中，并没有向法庭提供证据，直至目前仍未提供证据予以佐证。而被上诉人曦翔公司提供的证据材料反映，张显均承包了泥工和粉刷项目，并未区分老庙、新庙。而姚兴满、证人唐某均陈述，其工资是由上诉人与姚兴满结算，且听从上诉人的派遣。一审法院依据姚兴满、证人唐某人的陈述，以及被上诉人曦翔公司提供的材料，认定上诉人雇佣姚兴满，进而判决上诉人承担雇主责任，于法有据。关于周荣华借款20000元一事，若为借款，上诉人应当做另案起诉，向周荣华主张债权。该款项并不影响一审法院认定被上诉人曦翔公司向姚兴满垫付款项的事实。综上所述，上诉人应当承担雇主责任，故请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人浙商保险公司未向本院提供书面答辩状。 二审中，上诉人张显均向本院提供下列证据：（1）向本院申请证人张显奇、刘某出庭作证，欲证明姚兴满在事故发生时在老庙施工，是以点工的方式临时受雇于周荣华，老庙施工的工人工资是由周荣华支付的，老庙与新庙无关的事实。（2）申请调取禹皇寺工程的承包合同，欲证明张显均分包的工程范围仅为新庙的大殿、东厢房等，不包括老庙部分，上诉人不是姚兴满的雇主。本院责令被上诉人曦翔公司提供了《建筑工程承包合同》及补充协议1份。经质证，姚兴满对证据（1）的“三性”均无异议，对证据（2）的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为若要证明张显均和曦翔公司各自的承包范围，还应提交设计图纸和工程款结算明细，结合《主体泥工承包合同》，恰能证明曦翔公司将泥工工程分包给了无任何资质和安全生产条件的张显均，双方应承担连带赔偿责任。曦翔公司对证据（1）中张显奇的证言真实性有异议，认为证人与张显均有亲属关系，且证言与张显均在一审中的陈述有矛盾，对合法性也有异议，认为不能达到其证明目的，对证据（1）中刘某的证言真实性有异议，认为证言与当事人一审的陈述有矛盾，也不能够达到其证明目的。对证据（2）的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，一审中姚兴满的陈述和提供的材料表明其工作由张显均指派，足以认定其与张显均之间存在劳务关系，禹皇寺的施工不区分老庙、新庙。浙商保险公司对证据（1）放弃质证权利，认为证据（2）不能达到其证明目的，不能证明张显均不是雇主。本院认为证据（1）的证明力较弱，对证据（2）的真实性予以确认。被上诉人姚兴满、曦翔公司、浙商保险公司没有向本院提供新的证据材料。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审中争议的焦点为：姚兴满发生事故时从事的是否系张显均分包的工程及原审法院认定系曦翔公司为姚兴满垫付医疗费21035.03元是否得当。根据曦翔公司在一审中提供的《主体泥工承包协议书》反映，张显均分包的范围为运河禹皇寺改建工程施工图纸范围内的主体结构（含砌体、二次结构）和基坑支撑围护等及基础承台、地梁修土、土方吊运、回填压实整平等主体结构验收前所有的泥工劳务作业。该分包范围并没有提到仅限于新庙的修建。而姚兴满到该工地干活是受雇于张显均，工作中也是听从张显均的指挥和安排，因此，姚兴满在从事受雇的工作中受伤，作为雇主张显均理应承担赔偿责任。原审法院根据本案的实际情况酌定张显均对姚兴满的损失承担45%的赔偿责任并无不当。关于曦翔公司为姚兴满垫付21035.03元的医疗费一节，该款系周荣华代表曦翔公司为姚兴满垫付的医疗费，至于该款是否系张显均借给周荣华，与本案不是同一法律关系，张显均可另行主张。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2051元，由张显均负担。张显均于本判决生效之日起十日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  俞建明 审判员  石清荣 审判员  孔文超 二〇二〇年九月十七日 书记员  刘小敏