河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6316号上诉人（原审被告、反诉原告）：孙现伟，男，汉族，1972年4月26日出生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：张耀武，河南经源律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈得恩，男，汉族，1979年11月18日出生，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：赵晨光，河南凯仁律师事务所律师。上诉人孙现伟与被上诉人陈得恩合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙现伟上诉请求：撤销一审判决，改判陈得恩偿付孙现伟相关款项381671.5元或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。陈得恩不具有相应的施工资质，不具有工程发包方的主体资格，涉案合同应为无效。二、一审判决适用法律错误。承包人未取得建筑施工企业资质，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，都是认定案涉协议无效的条件，一审法院适用法律错误，导致判决结果错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，案涉施工合同无效，不具备适用此法条的前提条件。孙现伟是承包方，没有请求参照合同约定支付工程款，而是主张对工程价款进行鉴定。一审法院适用上述法律规定，对孙现伟要求对工程价款进行鉴定的请求不予支持错误。陈得恩辩称，孙现伟主要从陈得恩处领取的款项为预支的工程款以及柴油款、炸药款，这三部分款项有孙现伟签字确认，而且孙现伟在一审中已经认可，因此孙现伟从陈得恩处领取的工程款金额没有争议。关于本案的工程量以及单价问题，一审法院在2020年5月9日的询问笔录中要求双方在询问之后五个工作日内对工程量问题进行书面回复，不回复视为对工程量以及单价没有异议，陈得恩在一审中没有在一审法院规定的时间内回复，应视为对本案工程量以及单价的认可。关于涉案工程的单价，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，应当按照双方合同约定的价款进行结算。孙现伟的上诉理由在一审中已经充分说明与阐述。孙现伟没有新的事实与理由，依法应当驳回上诉，维持一审判决。陈得恩向一审法院起诉请求：一、请求判令解除原被告签订的《劳务承包协议》；二、请求判令被告立即向原告退还超支工程款254751元；三、请求判令被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用。孙现伟向一审法院反诉请求：1、判决反诉被告陈得恩偿付孙现伟人民币129.1万元；2、本案律师费与诉讼相关之费用判反诉被告承担。一审法院认定事实：一、2018年7月9日，陈得恩为甲方，孙现伟为乙方，双方签订了《劳务承包协议》，由孙现伟承包陈得恩承建的路基土石方工程，该协议对工程价格、施工时间等进行了约定，同时双方就工程量在《路基石方计算表》上签字，该计算表显示，剩余工程量项下：挖方105510.3立方米，填方40205.1立方米。备注：甲方提供数据，按实际数为准，以甲方方数为参照。双方提供的协议第六条第12项，砂石结算单价，孙现伟庭审中认可，是按25元/立方米结算。2018年11月12日双方又签订了补充协议，内容为：1、按每车25元付款，200车为单位。2、回填完毕后，每车付300元，200车为单位。3、石头规格按合同走。4、每月按干活的实际工程量，扣除油款、借款、余款全部结算。5、原则乙方不得超支总工程款。二、关于涉案工程的工程量和工程款。（1）涉案工程，前期为案外人刘鹏辉施工，2018年6月15日，刘鹏辉班组停止施工。2018年7月9日，孙现伟进场开始施工。陈得恩主张以其技术员陈耀峰测量的孙现伟班组实际完成工程量（挖方工程结算数量为100510立方，填方数量为40205立方）为结算依据，孙现伟不予认可，双方同意进行鉴定，后依据陈得恩提供证据，可以确定孙现伟施工的工程量，鉴定未再进行。案件审理过程中，陈得恩向法庭提交涉案工程业主方对陈得恩结算的工程量《路基石方计算表》，经过双方质证商议，可以确认孙现伟的施工工程量，具体分析认定如下：涉案工程部分，2020年3月10日，项目部路基石方计算表显示，项目部测量此段挖方总数量为264147.8立方，填方总数量52771.2立方，2018年6月16日，陈得恩方技术员陈耀峰测量并结算给案外人刘鹏辉前期完成挖方工程总量为165159立方，填方总量为12073立方米，项目部工作人员予以复核。理论上讲，2020年3月10日，项目部路基石方计算表显示的挖方、填方数据，除去陈得恩结算给案外人刘鹏辉的已完成的工程量，剩余工程量就是孙现伟所完成的工程量，挖方剩余工程量为（264147.8立方米-165159立方米）98988.8立方，填方剩余工程量为（52771.2立方米-12073立方米）40698.2立方。陈得恩技术员陈耀峰测量孙现伟班组的挖方工程结算数量为100510立方，填方数量为40205立方，理论剩余工程量与陈得恩技术员给孙现伟测算的实际完成工程量，挖方差值为：-1521.2立方（98988.8立方-100510立方），填方差值为：＋493.2立方（40698.2立方-40205立方），按照有利于被告和公平原则，应按照成德恩技术员为孙现伟测算的挖方和填方工程量和双方协议约定价格给孙现伟结算工程款，即陈得恩应当结算给孙现伟的工程款为：填方工程款84431元，挖方工程款954845元。（2）孙现伟对结算单中第三项台背回填工程量1200立方米提出异议，称自己干了2000立方，但没有提出相关依据，一审法院认定原告给其测量的工程量1200立方，计算工程款18000元。（3）其他清理片石及桩基方量825立方米，计算工程款7838元，片石款710125元，孙现伟无异议，一审法院予以认可。综上，陈得恩应支付孙现伟工程款1775239元（填方工程款84431元＋挖方工程款954845元＋台背回填18000元＋清理片石及桩基工程款7838元＋片石款710125元）。（4）陈得恩在《孙现伟工程结算表》中，认可自己应向孙现伟结算借调柴油款金额为130420元，一审法院依法予以确认。三、关于工程结算中应当扣除的款项。（1）协议履行期间，施工过程中，孙现伟供领取现金20笔，合计785500元，孙现伟予以认可，一审法院依法予以确认。（2）陈得恩提供《劳务层调拨爆破材料》和《济洛西三标爆破器材现场移交单》显示价款为238242元，即炸约款，孙现伟予以认可，一审法院依法予以确认。（3）孙现伟施工期间，由其工作人员邱三星、任振芳、张大飞及孙现伟本人签字领取柴油，陈得恩主张的油款总额为1132747.1元，提供77份《加油单据》予以证明，孙现伟庭审中称，算到6月15日是983733元，后来又加了三次，认为陈得恩主张数额过高，但未提供相关证据予以证明，一审法院认为，陈得恩提供给孙现伟的柴油总价款应认定为1132747.1元。（4）工程结算表中显示的扣款3920元，因未提交相关票据予以佐证，一审法院不予认可。综上，依据双方补充协议第四条约定，工程结算中应当扣除孙现伟的款项总额为2156489元（785500元＋238242元＋1132747.1元）。四、关于孙现伟的反诉请求。孙现伟要求陈得恩支付工程款51.1万元，石头款60万元，未向法庭提交计算依据。庭审中，孙现伟称，石头方量是估算出来的。孙现伟向一审法院提交申请，认为双方签订的《劳务承包协议》及补充协议应为无效协议，协议约定的相关工程价格也应为无效，要求对结算价格进行鉴定。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条之规定，一审法院未予准许。五、陈得恩在立案前申请诉讼保全，一审法院于2019年8月15日依法对斗山液压式挖掘机进行了查封。2020年1月16日，孙现伟向一审法院申请，请求解除斗山液压式挖掘机的保全措施，陈得恩表示同意。2020年3月8日，孙现伟将挖掘机开走。一审法院认为，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，民事法律主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。依法成立的合同，受法律保护，当事人应当全面履行合同义务，未按合同约定履行义务，依法应当承担相应的法律责任。1、本案中，陈得恩与孙现伟签订的《劳务承包协议》及补充协议，是双方真实意思表示，但双方在履行协议的过程中发生纠纷，孙现伟停止施工，致使协议不能履行，陈得恩起诉解除该《劳务承包协议》，与法有据，该项诉讼请求，不违背法律规定，一审法院依法予以支持。2、合同履行过程中，陈得恩应当依据孙现伟应完成的工程量为其结算工程款，孙现伟应当按照自己完成的工程量取得工程款，取得的超过工程量应结算的款项，没有合法依据，应退还给陈得恩。依据一审法院查明的事实，陈得恩应支付孙现伟工程款总额为1775239元，陈得恩在《孙现伟工程结算表》中，认可自己应向孙现伟结算借调柴油款金额为130420元，此两项共计1905659元（1775239元＋130420元），在结算中应当扣除孙现伟的款额为2156489元，孙现伟应当返还给陈得恩的款项金额应为250830元（2156489元-1905659元），陈得恩主张过高部分，证据不足，一审法院不予支持。孙现伟辩解理由，证据不足，一审法院依法不予采纳。3、孙现伟反诉主张陈得恩应偿付其129.1万元，其中主张支付其工程款51.1万元，石头款60万元，证据不足，一审法院不予支持。孙现伟主张陈得恩扣押其挖掘机，要求陈得恩赔偿损失18万元，因与本案不属于同一法律关系，本案不做处理。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第八条、第十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除陈得恩与孙现伟于2018年7月9日签订的《劳务承包协议》。二、孙现伟于本判决书生效之日起10日内退还陈得恩超支工程款250830元。三、驳回本诉原告陈得恩的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告孙现伟的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费5170元，保全费1870元，共计7040元，由本诉原告陈得恩负担40元，由本诉被告孙现伟负担7000元；本反诉受理费8210元，由反诉原告孙现伟负担。本诉被告孙现伟负担部分限本判决生效后七日内向一审法院缴纳，逾期不缴纳，一审法院依法强制执行。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于陈得恩与孙现伟于2018年7月9日签订的《劳务承包协议》的效力认定问题。陈得恩与孙现伟签订的《劳务承包协议》约定由孙现伟承包陈得恩承建的路基土石方工程，该协议对工程价格、施工时间等进行了约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，孙现伟、陈得恩作为案涉工程的承包人和实际施工人，均未取得建筑施工的相关资质，案涉协议依法应为无效。一审判决认定该协议有效属适用法律错误，应予纠正。关于陈得恩诉求的工程款返还是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，孙现伟已经停止施工，陈得恩已经向孙现伟结算工程价款，孙现伟应当按照自己完成的工程量取得工程款，取得的超过工程量应结算的款项，没有合法依据，应退还给陈得恩。孙现伟上诉称一审法院对其要求对工程价款进行鉴定的请求不予支持错误，导致判决结果错误。对此本院认为，案涉《劳务承包协议》已经对固定价款结算工程进行了约定，双方仅对工程量有争议。涉案工程前期为案外人刘鹏辉施工，后期由孙现伟进场开始施工。一审中，陈得恩提交了刘鹏辉施工完成工程量的情况说明及计算表，一审法院组织双方进行质证，孙现伟明确表示核对后有异议会向法庭反馈，但是孙现伟在一审法院限定的期限内并未提出异议，应视为其对上述证据的认可。一审法院根据刘鹏辉施工完成工程量及陈得恩技术员给孙现伟测算的实际完成工程量，按照有利于孙现伟的原则，认定孙现伟的工程量及工程价款并无不当。综上所述，一审判决关于案涉合同的效力认定有误，应予纠正。孙现伟的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初2115号民事判决第二、四项及诉讼费的负担部分；二、撤销河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初2115号民事判决第一、三项；三、驳回陈得恩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费12087元，由上诉人孙现伟负担。本判决为终审判决。审判长  邱平平审判员  苏晓明审判员  杨元卿二〇二〇年九月九日书记员  单晓玉