安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5625号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽沪浦医药集团有限公司，住所地安徽省合肥高新区望江西路4715号。 法定代表人：韩军，总经理。 委托诉讼代理人：程秋生，安徽汉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴成旺，安徽汉合律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省光辉建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市蒙城路111号润安大厦B座902室。 法定代表人：沈井权，经理。 委托诉讼代理人：沈井刚，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨玲玲，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 上诉人安徽沪浦医药集团有限公司（以下简称沪浦公司）因与上诉人安徽省光辉建筑装饰工程有限公司（以下简称光辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初5625号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 沪浦公司的上诉请求为：1、撤销一审判决，改判光辉公司支付逾期竣工违约金737.202万元（根据合同总价款1468.53万元，并按合同约定的每日万分之五暂从2014年3月7日计算至一审起诉之日，以后顺延计算到房屋验收合格并交付时止)。2、驳回光辉公司所有反诉请求。【上诉请求与原审差额为737.202万元-130万元=607.202万元】；2、本案一、二审诉讼费用由光辉公司负担。事实和理由：1、一审法院认定光辉公司于2016年1月12日“……完成了合同项下的施工义务、沪浦公司…应负责组织验收”，属认定事实错误，且违反了法律规定。一审法院认为：“光挥公司于2016年1月12日将涉案工程土建资料交给沪浦公司，以上证据可以证明光挥公司于2015年4月30日至2016年1月12日期间基本完成涉案出厂房的施工任务并提交了边工资料光挥公司作为施工方共已完成了合同项下的施工义务，沪浦公司作为发包方应负责组织验收。”由此可以看出，一审是依据“光辉公司于2016年1月12日将涉案工程土其料交给沪浦公司”，就认定“可以证明光挥公司于2015年4月30日至2016年1月12日期间基本完成涉案4#厂房的施工任务”进而认定“提交了竣工资料………沪浦公司作为发包立应负责组织验收”。实际上，2016年1月12日光辉公司仅提交了4#厂房的土建资料，并非竣工验收资料。因而一审依据光辉公司提交的土建资料就认为“提交了竣工资料”并认为“基本完成…施工任务，…沪浦公司…应负责组织验收”，属认定事实错误。沪浦公司一直没有收到光辉公司依法提交的“建设工程竣工报告”，无法组织进行竣工验收，一审认定“沪浦公司…应负责组织验收”，是错误的。根据《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位在收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当县备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；(二)有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场实验报告；（四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签暑的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格后，方可交付使用。”根据双方签订的《4#工业厂房土建工程施工合同》通用条款32.4款约定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”。由此可知，作为施工单位的光辉公司的合同义务是对案涉工程竣工验收通过”。那么在光辉公司认为案涉工程施工完工或竣工后，就应当依法向沪浦公司提交“建设工程竣工报告”，沪浦公司在收到光辉公司提交“建设工程竣工报告”后，才能够开始依法组织对涉案工程进行竣工验收。然而沪浦公司作为建设单位，一直没有收到施工单位光辉公司依法提交的“建设工程竣工报告”，导致案涉工程一直未能竣工验收，责任在光辉公司，光辉公司也因此构成违约。只有在光辉公司提交“建设工程竣工报告”后，才由“沪浦公司…应负责组织验收”，而不是一审法院认定的案涉工程在“基本完成…施工任务”的情况下，“沪浦公司…应负责组织验收”。光辉公司施工的案涉工程不符合“建设工程竣工验收应当具备的条件”，不存在“沪浦公司…应负责组织验收”的前提条件。光辉公司为什么不提交“建设工程竣工报告”是因为其施工的案涉工程一直没有“完工”，不符合“建设工程竣工验收应当具备的条件”。首先，光辉公司作为施工单位，没有“完成建设工程设计和合同约定的各项内容”一审认定“已完成了合同项下的施工义务”，缺少事实依据，是错误的。根据上述《建设工程质量管理条例》第十六条规定可知，工程竣工验收应当具备相关如下条件：第一：光辉公司应当“完成建设工程设计和合同约定的各项内容”。事实上，光辉公司没有“完成建设工程设计和合同约定的各项内容”。因为，经司法鉴定，光辉公司有价值为28.1631万元的工程未完成，而且是多项工程。其中包括：①开水间未施工；②电梯厅、管道井墙面、天棚批腻子，刷乳胶漆未施工；③内部独立柱未抹灰；④内部顶棚及板下无墙的梁未抹灰)：尤其是该部分工程也属于合同约定工程的一部分，因而说明光辉公司没有“完成建设工程设计和合同约定的各项内容”。第二：光辉公司应当“有完整的技术档案和施工管理资料”。事实上，光辉公司并非“有完整的技术档案和施工管理资料”。因为，光辉公司在2016年1月12日向沪浦公司提交的仅是案涉工程的土建资料，且在其交付4盒土建工程资料时，出具《保证书》一份，保证书内容：“今将4号楼土建资料4盒(不含水电安装、电梯、消防资料)交与甲方，均已贴上封条，我施工单位保证该资料的完整，并保证积极配合甲方在送档案馆拿合格证，若我方施工单位不予配合视为该楼未完工”。由此可见，光辉公司只是将4盒案涉工程土建资料移交给沪浦公司，并不是提供“完整的技术档案和施工管理资料”，不符合上述《管理条例》的条件。另外，光辉公司虽然出具《保证书》，保证积极配合沪浦公司在档案馆拿合格证，但光辉公司没有提供证据证明其积极配合，也未提供证据证明在档案馆靠合格证，因而按其保证，也视为该楼未完工。第三：光辉公司应当“有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件”。 在本案中光辉公司没有提供证据证明其“有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件”。由此可知，光辉公司案涉工程涉工程没有达到“建设工程竣工验收应当具备”，因而也就不具备其向沪浦公司提交“建设工程竣工报告”的前提条件，因案涉工程没有达到“建设工程竣工验收应当具备的条件”，因而也就不具备其向沪浦公司提交“建设工程竣工报告”的前提条件，因而不存在“沪浦公司…应负责组织验收”的情形。原审一方面认定涉案工程基本完工，也就是没有全部完工，既然没有全部完工，又如何认定光辉公司已经完成了合同义务。显然一审该认定自相矛盾。实际上，由于一审已认定了光辉公司有28万余元的工程量没有施工，所以不得不确认光辉公司对案涉工程没有全部“完成”的事实，因而只能认定为是“基本完成”。既然只是“基本完成”，那么也就不存在“已完成了合同项下的施工义务”的事实，因而一审认定“已完成了合同项下的施工义务”既是自相矛盾，且又缺乏事实依据，是错误的。一审认定“沪浦公司…应负责组织验收”，也违反了双方合同约定，是错误的。退一步说，即使案涉工程不是“基本完成，也就是说并不存在有28万余元工程量未完成的事实，即犹如一审认定的光辉公司“已完成了合同项下的施工义务”，但光辉公司仍然还是没有全面履行合同约定的义务，仍然构成违约，因而“沪浦公司”仍然没有合同约定的义务“负责组织验收”。 因为，双方签订的《建设施工合同》附件一明确约定：“沪浦#厂房开工日期为2013年3月11日，竣工日期为2014年3月6日。”因此2014年3月6日为合同约定的竣工日期，而非完工日期。再根据双方签订的《4#工业厂房土建工程施工合同》通用条款32.4款约定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”。由此可知，由于案涉工程应当符合竣工的合同约定，因而光辉公司应当依据合同约定就其施工的“工程竣工验收通过”，且其“送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”。但光辉公司至今一直没有“送交竣工验收报查”，因而案涉工程一直没有“实际竣工”。况且光辉公司还有28万余元的工程量没有施工，显然 案涉工程至今没有“竣工”。既然没有竣工，那么也就不存在验收的情形，因而一审认定“沪进公司…应负责组织验收”，也违反了双方合同约定，是错误的。2、一审关于“在前次案件审理中，光辉公司亦表示只要沪浦公司组织验收其定配合”的认定，没有任何的事实依据。因为，沪浦公司在整个诉讼过程中，不仅是前次案件审理，就是原二审以及发回重审过程中，均没有听到光辉公司的任何人说过这番话，或有这方面的行为的表现。由于沪浦公司提起诉讼的第一项诉请就是“要求光辉公司履行《施工合同2并配合对涉案房屋进行竣工验收，直至验收合格交付为止”。沪浦公司不仅是起诉要求，且在诉前或诉后，都多次要求光辉公司尽快验收并移交工程，同时在原审多次组织调解的情况下，但光辉公司均置之不理，导致工程逾期长达多年之久。尤其是在前次案件审理过程中，沪浦公司不仅口头向承办法官申请，且书面申请要求先于执行，要求先移交工程，但都因为光辉公司不同意，而无法完成。特别是承办法官有一次组织调解，并作了调解笔录，说好了下一周其同意盖章办理工程验收手续，但在沪浦公司将表格准备好，请光辉公司盖章时，其又反悔，却又提出额外的要求，说先给钱再盖章。因为调解时没有这一额外条件，是否应当给钱以及应当给多少钱由法院在诉讼过程中确定，而不是其想要多少就是多少，为此沪浦公司多次向承办法官反映，但均因光辉公司不同意盖章而无法调解，办理工程验收和移交手续。由于沪浦公司投资几千万包括土地、规划、设计和及建设，目的就是尽早完成工程竣工验收，发挥厂房的功能价值，但很遗憾，一直都未能实现。退一步说，即使如其所说“在前次整件审理中，光辉公司亦表示只要沪浦公司组织验收，其定配合”，但由于其未提交“建设工程竣工报告”，也无法组织验收。如前所述，根据所述《建设工程质量管理条例》规定，沪浦公司组织验收必须要“收到建设工程竣工报告”，但沪浦公司一直没有收到光辉公司的该“建设工程竣工报告”，因而无法“组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”。所以说，光辉公司说这番话实际上是一句“空话”，没有任何作用。光辉公司至今未能对工程进行竣工验收，存在重大过错，其如此长的时间拖延办理工程验收手续，是一种恶意的行为，是有严重过错的。由于案涉工程合同约定的工期只有一年，即“开工日期为2013年3月11日，竣工日期为2014年3月6日”，但拖到“2016年1月12日将涉案工程土建资料交予沪浦公司”，到本案“2016年11月18日立案受理后，于2018年6月29日作出（2016）皖0191民初4681号民事判决书，双方不服判决均提起上诉。合肥中院经审理，于2019年7月9日作出（2019）皖01民终441号民事裁定书，裁定：撤销原判，发回重审。”由此可见，从合同约定的竣工时间“2014年3月6旦”拖到至今，已长达七年多时间。沪浦公司组织验收的前提条件是“收到”作为施工单位光 辉公司的“建设工程地竣工报告”，但沪浦公司一直没有收到光辉公司的该“建设工程竣工报告”，因而不存在“组织验收”的义务，一审将“组织验收”的举证责任分配给沪浦公司，违反了上述《条例》的规定。关于“组织验收”成就的举证责任实际上在光辉公司，只有光辉公司有证据证明其向沪浦公司提交了“建设工程竣工报告”，沪浦公司才需要举证证明“组织验妆”，但光辉公司没有向沪浦公司提交“建设工程边工报告”，沪浦公司“组织验收”就失去了前提条件。双方签订的《建设施工合同》附件一明确约定：“沪浦4#厂房开工日期为2013年3月11日，竣工日期为2014年3月6日。”因此2014年3月6日为合同约定的竣工日期。再根据双方签订的《4#工业厂房土建工程施工合同》通用条款32.4款约定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”。由此可知，“工程竣工验收通过”是光辉公司合同义务，其不仅是“配合”，沪浦公司在“2016年1月12日接收”的只是土建工程的资料，不是《条例》规定的“完整的技术档案和施工管理资料”，也就是说不是《条例》规定的“竣工资料”，所以说，一审的该认定，违反了上述《条例》的规定。退一步说，即使光辉公司提交的就是《条例》规定的“完整的技术档案和施工管理资料”，但也只是符合《条例》规定中的一个条件，而不是全部。只有其中的一个条件，显然沪浦公司也是无法组织验收的。因而一审认为符合《条例》规定中的一个条件，就应当组织验收，显然违反了《条例》的规定。组织验收，还有一个前提条件，就是沪浦公司作为建设单位“收到”作为施工单位光辉公司提交的“建设工程竣工报告”，但却没有，所以一审认定“沪浦公司自2016年1月12日接收竣工资料后，不按约组织验收应视为案涉工程已经竣工验收”，违反了法律规定，是错误的。“开工日期为2013年3月11日，竣工日期为2014年3月6日”，但光辉公司拖到“2016年1月12日将涉案工程土建资料交予沪浦公司”，就已经逾期将近2年的时间，但也仅仅是提交“土建工程资料”，还不是“建设工程竣工报告”，工程还没有竣工。到本案“2016年11月18日立案受理后，于2018年6月29日作出(2016)皖0191民初4681号民事判决书，双方不服判决均提起上诉。合肥中院经审理，于2019年7月9日作出（2019）皖01民终441号民事裁定书，裁定：撤销原判，发 回重审。”由此看出，本案合同造价就1400多万元，鉴定涉及的工程造价就七、八十万元，第一次的一审诉讼过程就是一年半时间，到二审发回就是两年半多的时间，一个合同约定工期只有一年，却因诉讼就需要两年半时间，如果沪浦公司继续等下去，又是新的一审，新的二审，不知道又需要等多长时间，所以不能等待法院判决。光辉公司履行《施工合同》并配合对涉案工程进行竣工验收，直至验收合格交付为止。只能在案件发回重审后，对原光辉公司没有施工的部分工程装修完善，否则花几千万的工程无法使用。3、关于沪浦公司2013年12月26日支付的100万元问题：原审法院认为，因光辉公司举证证明同期沪浦公司要求其代支付他人工程款，因此扣减该100万元。但事实情况是，该100万元是沪浦公司支付给光辉公司的工程款，并非要求光辉公司代支付他人的工程款，而且在原审过程中，光辉公司并未提交相关证据是为他人代付，沪浦公司也未能见到相关证据，因此原审法院对该100万元付款事实的认定，是错误的，该100万元不应扣减，应属于沪浦公司支付的工程款。关于沪浦公司支付的31500元问题：原审法院认为，该部分款项监理人员工资，但转款凭证显示收款人为李阳春，并非监理人员，不能推定该笔款项为工程款，因此扣减该31500元。事实情况是，由于李阳春是光辉公司分包的消防水电工程的实际施工人，该31500元是由沪浦公司转给李阳春，就是实际支付光辉公司的工程款，因此原审法院对此存在事实认定错误，该31500元不应扣减。关于沪浦公司支付的41230元问题：原审法院认为，沪浦公司称该笔钱款为支付案涉工程地漏，但该费用未获得光辉公司认可，因此扣减该41230元。 事实情况是该笔费用确实是为支付案涉工程地漏所用，既然光辉公司不认可该笔，则应当由光辉公司举证证明该41230元费用不是工程款，但光辉公司未能举证证明，说明案涉工程地漏是沪浦公司支付的工程款，因此原审法院对此存在事实认定错误，该41230元不应扣减。关于沪浦公司支付的5400元、24152元问题：原审法院认为，费用无证据证明光辉公司应为沪浦公司支付5400元的图纸费用及24152元的资料复印费用，因此扣减该两项费用。事实情况是，由于光辉公司拖欠资料员复印费，导致资料员不肯将竣工验收需要的资料交付至沪浦公司，因此沪浦公司只能自己垫付该笔费用，但该笔费用很显然应该由光辉公司支付，因此原审法院对此存在事实认识错误，该两项费用不应扣减。沪浦公司在原提供证据证明已支付1395.0882万元工程款以外，还另外 支付了210.9908万元工程款，在二审诉讼过程中，沪浦公司另行提供，因而沪浦公司合计支付光辉公司工程款为1606.0790万元。 综上，沪浦公司原提供证据证明已支付1395.0882万元工程款，但一审扣除1102282元，尤其是扣除2013年12月26日支付的100万元，是没有任何依据的，是明显错误的。另外，沪浦公司还将提供支付210.9908万元工程款的证据，因而关于4#厂房工程沪浦公司支付给光辉公司的工程款总计为1606.0790万元。所以，请求二审予以改判。4、根据沪浦公司与光辉公司签订的合同约定：“…工程竣工验收后一周内付至合同价款的80%，决算开票后三个月内支付至决算总价的95%，余款作为质量保证金，待工程保修期满后一个月内一次性付清。”本案涉案工程并未竣工，光辉公司至上诉之日，都还未根据法律规定提供相关竣工资料，导致沪浦公司无法组织竣工验收，涉案工程至今也未能投入使用。原审法院主观认为涉案工程已经竣工，是片面的判断，属于事实认定错误，沪浦公司支付剩余工程款的条件还未成就，请求二审法院予以纠正。退一步说，即使案涉工程进行了验收，也是在“工程地工验收后一周内支付合同价款的80%”，然后案涉工程如前所述由于光辉公司没有提交“竣工验收报告”没有进行竣工验收；即使认定在原二审发回重审后的2019年8月份沪浦公司对案涉工程因光辉公司未施工的部分进行修缮，但也并不能认定为是“工程竣工验收”，再退一步说，即使是“工程竣工脸收”但根据合同约定也只能“付至合同价款的80%”而不是付至95%的工程款。然而一审判决支付95%的工程款，也是与合同约定相违背的。案涉工程至今未决算，原审法院认为：“鉴于诉讼期间双方均申请对合同外增量、减量进行司法鉴定，鉴定报告一、二结果已出，原审审理中由法院主持于2018年6月14日对鉴定报告一、二进行质证，故应当视为双方于2018年6月14日进行决算。”该认定也是错误的。光辉公司与沪浦公司仅仅是对部分工程进行鉴定和质证，并未就涉案工程进行决算，而且光辉公司也未向沪浦公司提供竣工决算报告，原审法院主观推断，认定“于2018年6月14日进行 决算”是错误的。尤其是涉案工程至今都还未竣工，是谈不上决算的，因为决算应当在竣工之后，原审法院推断沪浦公司与光辉公司已经就涉案工程进行决算，更是不符合客观事实的。即使案涉工程进行了决算，但光辉公司并没有开具全部工程款发票，因而根据上述的合同约定“……决算开票后三个月内支付至决算总价的95%”，也不应当“支付至决算总价的95%”。案涉工程沪浦公司已经实际支付给光辉公司工程款为1606.0790万元，已远超涉案工程总价款。因为光辉公司在工程施工过程中不断要求预付工程款，且以停工相要挟，从而才造成超支的情形。28万余元工程量光辉公司没有施工，就是想要挟沪浦公司进一步付款，但没有达到其预想的目的，所以一直就没有施工完毕。沪浦公司先起诉打官司，就是因为光辉公司经常以停工要挟，致使案涉工程一直逾期不能竣工交付，迫不得已才起诉的。5、本案前次一审判决书认定：“握据2015年2月4日《沪浦医药集团有限公司会议纪要》，案涉工程在当时暂定2015年4月30日完工，县备验收条件，故可知光辉公司实际认可2015年3月30日前并未完成施工。根据2016年1月12日，光挥公司将案涉工程土建资料4盒交付沪浦公司工作人员的行为可知在2016年1月12日前，案涉工程已经基本完工………现光辉公司于2015年4月30日至2016年1月12日之间基本完工，超期约420-677天”。前次一审判决书对于光辉公司逾期违约截止时间未能调查清楚，不能明确光辉公司具体逾期时间，因此、前次二审裁定书认为：“本案认定基本事实不清”，最终发回重审。发回重审后，原审法院判决书认为：“窒涉工程于2013年3月10日开工，按照合同约定360个日历天，应于2014年3月6日完工，现光辉公司实际于20154月30日至2016年1月12日期间内完工，工程确实存在逾期完工的事实。”原审法院认定的“光挥公司实际于2015年4月30日至2016年1月12日 期间内完工”是如何得来的，原审法院并未给出让人信服的理由。.根据现有工程量鉴定报告，足够证明直至今日，涉案工程仍然未能完工，还有28万余元工程量未施工，原审法院认定的完工日期为2015年4月30日至2016年1月12日是完全错误的，这个错误是很明显的。原审法院认为：“沪浦公司自2016年1月12日接收竣工资料后，不按约组织验收，应视为涉案工程已经竣工”，这个认定也是完全错误的，根据合同约定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”，根据该约定，“视为工程已经竣工”的前提条件是承包人送交竣工验收报告，本案中承包人光辉公司仅仅提交了4盒土建资料，该资料并非竣工资料，更不是竣工验收报告，而且，光辉公司至今也未向沪浦公司提交竣工验收报告。因此，涉案工程至今未竣工，逾期违约时间持续至今。.原审法院又认为：“且自2019年8月后，沪浦公司已对涉案厂房进行装修，按照法律规定，其已实际使用建筑物应视为已竣工验收”，原审法院一方面认定涉案工程于2016年1月12日竣工验收，一方面又提及2019年8月后，沪浦公司对涉案厂房进行装修，视为竣工验收。那么涉案工程逾期违约截止时间到底应该是哪一天，是否应当计算至2019年8月，但实际上，根本没有任何证据能够证明沪浦公司于2019年8月对涉案房屋进行装修，即使沪浦公司真的进行了装修，那也是因为光辉公司拖延时间太长，沪浦公司耗资几千万建设的厂房迟迟没有得到收益，无奈之下，只好对原光辉公司未能施工的部分进行施工装修。6、原审法院认定上述合同条款约定的工期违约金过高，属于事实认定错误。 根据该条款约定的内容可知，承包人工期每延误一天，按照中标价的万分之五支付违约金，月违约金为1.52%(年违约金为18.25%)，银行同期同类贷款月利率的四倍为1.867%(年利率的四倍为22.4%)，也就是说年违约金未超过银行同期同类贷款利率的四倍，不属于约定的工期违约金过高的情形。沪浦公司与光辉公司签订《4#工业厂房土建工程施工合同》时，约定的违约金标准是双方真实意思表示，原审也应当尊重该真实意思表示，原审以所谓 的公平原则降低标准，是在滥用审判职权。光辉公司既然签订合同认可该违约金标准，那么其就认为对自己的是公平的，这也体现法律的公平。原审法院仅从字面意思理解，认为沪浦公司与光 辉公司的违约责任不对等，显然违背法律的公平；公平原则一般适用于格式条款，就是说合同一方利用自己的优势地位，积极引导合同另一方签订不对等的合同条款，而本案中光辉公司作为从事建筑行业多年的承包方，其对于工期、工程量均具有全面的认识，沪浦公司不可能具有优势地位，因此该违约条款不属于格式条款，是双方均认可的，不存在双方违约责任不对等的情形；光辉公司至今未能对工程进行竣工验收，存在重大过错。尤其是在诉前和诉讼过程中，沪浦公司多次要求光辉公司尽快验收并移交工程，且在原审多次组织调解要求其验收并移交工程后，但光辉公司仍然置之不理，导致工程逾期长达四年之久，并超过合同约定工期的四倍，这是其一种恶意的行为。原审以所谓的公平原则，并违背合同约定的违约金标准，不保护无过错方的沪浦公司利益， 反而保护有严重过错和恶意的光辉公司，这一判决理由反而是违反公平原则的。《根据最高人民法院关于适用 根据该条规定，人民法院减少违约金的前提条件是“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少”，而原审审理过程中，光辉公司并未主张违约金过高，也未请求人民法院适当减少，光辉公司坚持认为自己不构成违约，因此，原审法院在认定光辉公司构成违约的前提下，不应主动减少违约金。同时，该条文明确要求：“人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则子以衡量”，而原审法院仅仅根据公平原则，就将沪浦公司与光辉公司的逾期违约责任统一为银行同期利率，显然属于法律适用错误，所以请求二审应予改判。实际上，即使案涉工程不是沪浦公司自己使用，而是出租，那么租金按照18元/平米/月计算，案涉工程厂房共计15000平米，一年租金就有324万元，这就是实实在在的损失，何况还拖几年，总损失是多少就不言而喻了。然而一审不考虑沪浦公司的损失情况，不考虑光辉公司的过错，却偏向光辉公司降低违约金标准体现对光辉公司所谓的公平，实际上对沪浦公司是更不公平。 光辉公司辩称，沪浦公司存在延期付款及增加合同外工程量的情况，在光辉公司已完工后，将消防工程指定给案外人李阳春施工，消防工程达15个月，应该从总工期中予以扣减。同时对沪浦公司的迟延付款相对应的期限也应该从工期中扣减。从监理单位签署的工程款支付申请表中的意见可以得知当时光辉公司就案涉工程完成了自己施工的部分。2016年1月12日光辉公司提交竣工资料，对此一审予以确认且沪浦公司未持有异议。在此之前光辉公司系等待消防工程的单项验收。故光辉公司不应当承担延期竣工的违约责任。同时合同约定每日万分之五的违约金过高，一审法院依法调整违约金标准符合法律规定。对于一审判决认定的130万元违约金我公司持有异议，并提起上诉，具体意见与光辉公司上诉状中的内容相同。 光辉公司的上诉请求为：1、撤销一审判决第一项、第五项；2、改判沪浦公司支付光辉公司工程款210.2339万元；3、改判沪浦公司支付光辉公司迟延付款利息586656.50元（自2014年1月28日按年利率6.15%计至2017年1月27日，以后顺延至款 清之日止)；4、本案原一二审诉讼费由沪浦公司承担。事实和理由由： 由：1、未认定沪浦公司迟延付款等因素致工程延期的客观事实。案涉工程施工过程中，沪浦公司不仅变更施工图纸、增加工程量，且存在数次迟延付款、不足额支付工程款的违约情形，严重影响光辉公司组织施工，在此情况下仍积极组织施工，在正常、合理工期内完成了自施部分工程，但光辉公司有权调整工程进度、顺延工期。加之，消防工程单项工程延误，沪浦公司才认可工期顺延至2015年4月30日，各方已书面形式确认了工期顺延的事实，但一审法院仅以一句“未提供证据证明曾向沪浦公司就以上理由提出工期顺延要求”为由，完全不作认定，显然罔顾了工程施工时沪浦公司存在各类违约的客观事实。案涉工程主体结构验收时间（2014年7月8日）有文件记载。另据光辉公司施工日志记录，2014年9月20日至9月23日现场施工已完成，当天至9月23日在清扫卫生。说明光辉公司自施范围内的工程当时已经施工完毕。一审判决均未作认定。2014年10月11日（此时，按一审法院查明事实，合同约定的工期——2014年3月6日已届满），沪浦公司在合同约定的施工期满后，又将案涉工程中的消防工程违法指定分包给无施工资质的个人李阳春，李阳春施工工期延误导致整体工程竣工验收备案不具备条件，这是客观事实，沪浦公司应对消防工程工期延误负全部责任。案涉工程消防验收于2016年2月5日通过。一审中，光辉公司已就此提交了相应证据（《建设工程竣工验收消防备案凭证》），但未能获取加盖消防部门红色印章的证据材料，消防部门工作人员口头答复，法院可以随时去核实，他们只能提供复印件给律师。为此，光辉公司已申请一 审法院核实证据，但对于此重要客观事实，一审同样未作认定。 消防工程工期应从总工期中扣减。消防工程系专项工程，沪浦公司将此部分施工内容自行发包给第三方施工，不仅应委托给有资质的单位施工，更应在案涉合同工期内完工，但事实恰恰相反，沪浦公司切割工程，在光辉公司自施工程已完工的情况下将消防工程发包给李阳春，因此所项工期应从总工期中扣除、一审法院认定了光辉公司的完工期限，但对消防工程滞后发包产生的工期延误（从2014年10月11日发包至2016年1月12日光辉公司递交了竣工验收资料，跨度一年有余）未从光辉公司的总工期中子以扣除，对光辉公司显失公正。如因此给光辉公司和沪浦公司造我的损失应由责任方承担，但一审法院未查明消防工程单项工程验收合格时间，亦李作工期扣减，应子纠正。一审法院在本院认为部分确认了2015年2月4日《三方会议纪要》显示，案涉4#厂房暂定于2015年4月30日完成施工。但又认为案涉工程竣工日期为合同约定日期一-2014年3月6日，显然逾越了双方当事人的真实意思表示，应予纠正。2、一审已经查明2014年10月11日（此时光辉公司已经施工完毕），沪浦公司通知光辉公司，将4#楼图纸范围内的室内消防工程由李阳春负责分包、验收，当时光辉公司已经施工完毕，而消防工程直至2016年2月5日才通过验收。一审判决光辉公司承担逾期竣工违约金是未考虑此因素，未将此部分工程的施工周期从光辉公司的工期中扣除，对光辉公司显失公平。一审认定光辉公司实际于2015年4月30日至2016年1月12日期间内完工，工程存在逾期完工的事实，合同约定的竣工日期2014年3月5日，按照银行同期贷款利率计算，结合工期延误的时间、光辉公司的过错程度，酌定工期违约金为130万元。该判决内容既忽略了因沪浦公司种种违约因素存在，又未扣除消防工程的施工工期，亦未考虑双方已经认可工期顺延至2015年4月30日的基本事实。同时，撇开是否构成逾期的争议，以合同价1468.53万元为基数，以同期银行贷款利率计(前后 有变动，暂以年利率6%计)要约金）为881118元。即使按一审法院列明的最大限度的道判，自2014年3月6日起，分别计至2015 年4月30日和2016年1月12日，利违约金）也仅分别约为101万元和163万元。一审判决定金部下仅参考虑沪浦公司过错，且一定程度上已经超越了本数，判决依据产硬不足。3、虽然光辉公司认为一审判决认定的光辉公司完工时间比实际完工时间滞后，但撇开此争议不谈，依一审判决认定内容，在认定光辉公司实际于2015年4月30日至2016年1月12日期间内完工，同时查明沪浦公司自2016年1月12日接收竣工资料后，不按约定组织验收，依据合同约定，光辉公司最迟在2016年1月12日之后28天届满即2016年2月9日应视为案涉工程已经竣工验收。自2016年2月10日起沪浦公司至今未付，故应自该时间点（2016年2月10日）开始计取逾期付款的利息损失，而非一审判决的自2018年9月14日起算。4、2018年3月30日，安徽众望工程技术咨询有限责任公司，就案涉工程合同外增加工程量、未完成工程量，分别作出了《鉴定意见书》，结合此前评估机构对其他部分的工程造价鉴定意见，案涉工程总工程量对应工程价款为1495.0939万元。沪浦公司已支付光辉公司的工程款总额为1284.86万元，光辉公司不持异议，但尚余尾款210.2339万元未付。一审判决在认定光辉公司实际于2015年4月30日至2016年1月12日期间 内完工，同时查明沪浦公司自2016年1月12日接收竣工资料后，不按约定组织验收，应视为案涉工程已经竣工验收。同时，又认定沪浦公司应支付工程款比例为全部工程款的95%，故判决沪浦公司先行支付1354792元，依据是合同中未明确约定质保期限，剩余5%的质保金光辉公司可另案诉讼解决。对此，光辉公司认为未考虑案件基本事实，请二审法院予以纠正。《建设工程质量管理条例》第四十条规定了建设工程的保修期限，条例》第四十条规定了建设工程的保修期限，有明确保修期限的有：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与选冷系统为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。建设工程的保修期， 自竣工验收合格之日起计算。自2016年1月12日起算，案涉工程距今已四年零二个月，且可预见的本案二审又将需要一定的审限，光辉公司认为在双方未明确约定质保期的情况下，根据公平公正原则，光辉公司有权要求沪浦公司全额支付剩余工程价款。 沪浦公司辩称，1、沪浦公司不存在逾期支付工程款的情形。在一审过程中，光辉公司并未提供任何证据证明沪浦公司逾期支付工程款，在本次二审过程中，沪浦公司还提供另一部分支付工程款的凭证，证明沪浦公司就涉案工程已经全面履行了付款义务，而且比合同约定的付款金额还要多。因此，光辉公司上诉称涉案工程逾期竣工验收是由于沪浦公司的原因造成的，是完全没有依据的。2、消防工程是由光辉公司分包给案外人李阳春的。2014年8月28日，光辉公司向沪浦公司发出的《工程款支付申请表》载明：“其中水电工程款179391.9元直接汇入李阳春个人账号”，这说明了光辉公司请求沪浦公司将涉及水电的工程款直接汇入李阳春个人账号；2014年11月14日，光辉公司再次向沪浦公司发出《工程款支付申请表》载明：“安徽光辉建筑装饰工程有限公司水电班组（李阳春）已完成安徽沪浦医药集团4号厂房水电”，这说明了李阳春是光辉公司的水电班组；2016年2月2日，光辉公司向沪浦公司发出《付款委托书》载明：“我司施工贵司4#厂房工程，其中水电、消防工程由李阳春个人负责包工包料施工。现委托安徽沪浦医药集团有限公司直接支付李阳春个人4#厂房水电、消防工程款陆拾柒万玖仟叁佰玖拾壹元”，这说明了在光辉公司承包的工程范围内，光辉公司将水电、消防工程分包给李阳春个人，并委托沪浦公司直接将水电、消防部分的工程款直接支付李阳春。因此光辉公司向沪浦公司申请支付水电及消防工程的工程款反映：消防工程的工程款是光辉公司向沪浦公司申请，要求沪浦公司将水电及消防工程支付给水电及消防工程承包人李阳春。如果水电及消防工程不是光辉公司分包给李阳春施工的，那么光辉公司是不会向沪浦公司申请，要求沪浦公司将水电及消防工程支付给水电及消防工程承包人李阳春；如果水电及消防工程是沪浦公司分包给李阳春施工的，那么光辉公司也是不会向沪浦公司申请，要求沪浦公司将水电及消防工程支付给工程承包人李阳春；那么就由沪浦公司直接向李阳春支付水电及消防工程款了，没有必要由光辉公司申请向李阳春支付了。综上所述，消防工程不应从总工期中扣除，工期延误应当由光辉公司承担违约责任。3、尽管案涉《三方会议纪要》载明，案涉4#厂房暂定于2015年4月30日完成施工，该会议纪要仅仅是一个工程计划进度，而且是光辉公司向沪浦公司承诺的计划进度，并非是双方约定的竣工时间。而且该会议纪要中，沪浦公司并未明确放弃追究光辉公司工程延误的违约责任，双方约定的工程竣工时间仍然应当是2014年3月6日。因此，光辉公司的上诉理由没有任何依据。4、涉案工程至今未完工，一审法院判决支付130万元延期竣工违约金，未查清光辉公司具体逾期违约截止时间。 沪浦公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、光辉公司立即履行双方签订的《4#工业厂房土建工程施工合同》，并配合案涉房屋进行竣工验收，直至验收合格交付为止；2、光辉公司支付违约金737.202万元（根据合同总价款1468.53万元，并按照约定的每日万分之五暂从2014年1月计算至2016年10月31日，以后顺延计算到房屋验收合格时止）。 光辉公司向一审法院提出的反诉请求为：1、沪浦公司向光辉公司支付工程款2641507.6元（以最终的司法鉴定为准）；2、沪浦公司向光辉公司退还保证金400000元；3、沪浦公司向光辉公司支付利息损失586656.5元（自2014年1月28日按年利率6.15%暂计算至2017年1月27日，以后顺延计算至款清之日止）；4、本案本诉、反诉诉讼费、保全费、律师费200000元等各项费用由沪浦公司承担。 一审法院查明：一、关于案涉合同： 2013年1月4日，沪浦公司（发包人）与光辉公司（承包人）签订《施工合同》，约定：光辉公司承建沪浦公司位于合肥市高新区厂房项目工程，合同总价款为1468.53万元，承包范围为图纸范围内的全部内容（电梯不在内）。开工日期为2013年3月11日，竣工日期为2014年3月6日，总日历天360天。 合同通用条款规定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，由发包人承担违约责任。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。 合同专用条款规定：本工程采用固定价格合同，经发包人及工程师认可的设计变更、工程量增减及双方约定合同价款的其他调整因素为合同价款的调整因素。工程款支付：……工程竣工验收后一周内付至合同价款的80%，决算开票后三个月内支付至决算总价的95%，余款作为质量保证金，待工程保修期满后一个月内一次性付清。工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，并在验收后10天内，提供2套完整的竣工图。违约责任：发包人违约：发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，按照银行同期利率支付利息。承包人违约：除非工程师同意工期顺延，每延误一天，按照中标价的万分之五支付违约金。 二、关于工期： 案涉工程于2013年3月11日实际开工。2014年2月至4月期间，监理工程师多次向光辉公司发出《监理工程师通知单》，认为案涉工程施工严重滞后，要求光辉公司加紧进度。 2014年10月11日，沪浦公司向光辉公司发出《联系单》，内容为：“我方决定沪浦医药厂房4#楼图纸范围内的室内消防工程由李阳春负责分包、验收”。2015年2月4日，沪浦公司、中太建设安徽中亦工程有限公司、安徽省广贤建筑安装工程有限公司、光辉公司、合肥水泥研究设计院中亚监理（监理机构）就案涉工程进度以及何时完工交付具备验收条件的问题进行讨论，并形成《沪浦医药集团有限公司会议纪要》（以下简称《三方会议纪要》），显示为：……4#楼暂定2015年4月30日完成施工，具备验收条件。 2016年1月12日，光辉公司将案涉工程土建资料4盒（不含水电安装、电梯、消防资料）交予沪浦公司，同时承诺积极配合沪浦公司送档案馆拿合格证。 三、关于工程量 诉讼过程中，光辉公司申请对合同外增加工程量的工程造价进行司法鉴定（以下简称鉴定一），沪浦公司申请对合同内未完成工程量部分的造价进行司法鉴定（以下简称鉴定二）。就鉴定一、二，本院依法委托安徽众望工程技术咨询有限公司（以下简称众望公司）进行司法鉴定。 众望公司于2018年3月30日作出《沪浦公司4号厂房土建安装工程-合同外增加工程量部分鉴定造价的鉴定意见书》（以下简称鉴定报告一》、《关于对沪浦公司4号厂房工程未完成工程量鉴定意见书》（以下简称鉴定报告二）。鉴定报告一结果为：沪浦公司4号厂房工程合同外增加工程量部分工程造价为540453元，其中争议造价为6817元。鉴定报告二结果为：沪浦公司4号厂房工程未完成工程量部分无争议工程造价为281631元。 另查明：施工合同签订后，光辉公司向沪浦公司交付履约保证金40万元。诉讼期间，一审法院前往现场查勘，自合肥中院就此案件发回重审后，即2019年8月份后，沪浦公司对涉案4#厂房进行装修，现装修工作正在进行中。 一审法院认为：本案审理的争议焦点在于以下四点： 第一个争议焦点为：沪浦公司诉请光辉公司配合办理竣工验收手续是否予以支持。 2015年2月4日《三方会议纪要》显示，涉案4#厂房暂定于2015年4月30日完成施工，光辉公司于2016年1月12日将涉案工程土建资料交予沪浦公司，以上证据可以证明光辉公司于2015年4月30日至2016年1月12日期间基本完成涉案4#厂房的施工任务并提交了竣工资料。光辉公司作为施工方其已完成了合同项下的施工任务，沪浦公司作为发包方应负责组织验收。在前次案件审理中，光辉公司亦表示只要沪浦公司组织验收，其一定配合。沪浦公司并未提供证据其组织验收而光辉公司不予配合，结合合同约定了“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。沪浦公司自2016年1月12日接收竣工资料后，不按约组织验收，应视为案涉工程已经竣工验收。且自2019年8月后，沪浦公司已对涉案厂房进行装修，按照法律规定，其已实际使用建筑物应视为已竣工验收。故沪浦公司本诉请求第一项，即要求光辉公司履行《施工合同》并配合对涉案房屋进行竣工验收，直至验收合格交付为止，一审法院依法不予支持。 第二个争议焦点为：涉案工程总工程量金额及沪浦公司已支付的工程款金额。 关于总工程量，合同约定的总工程量为14685300元，鉴定报告一结论合同外增量为540453元，关于6817元的争议造价，为开水间造价，根据沪浦公司提供的2014年8月4日会议纪要，可知设计后要求拆除系事实，故该部分争议造价重新计入工程增量中。鉴定报告二结论为合同内减量为281631元，案涉工程总工程量为14950939元（14685300元+540453元+6817元-281631元）。 关于已付工程款，沪浦公司举证证明其共支付工程款13950882元，光辉公司对其中2013年12月26日的100万元、2014年7月28日的31500元、2014年8月12日的236908元、2015年12月4日的41230元、2016年2月24日的5400元、2016年5月5日24152元，共计1339190元，存有异议。关于100万元，因光辉公司举证证明同期沪浦公司要求其代支付他人工程款，故对此100万元，一审法院予以扣减。关于31500元，该部分款项监理人员工资，但转款凭证显示收款人为李阳春，其并非监理人员，不能推定该笔款项为工程款，一审法院予以扣减。关于236908元，光辉公司虽称工人工资仅为197908元，但未举证证明，一审法院不予采信，一审法院认可236908元。关于41230元，沪浦公司称该笔钱款为支付案涉工程地漏，但该费用未获得光辉公司的认可，亦无证据显示，所有支付给李阳春的款项均应自光辉公司工程款中扣除，故对此费用，一审法院不予认可。关于5400元、24152元，无证据证明光辉公司应为沪浦公司支付5400元的图纸费用及24152元的资料复印费用，故对该两项费用，一审法院予以扣减。故经确认，沪浦公司实际支付工程款共计12848600元（13950882元-1000000元-31500元-41230元-5400元-24152元）。 第三个争议焦点为：沪浦公司尚欠付光辉公司的工程款，付款条件是否已成就。 涉案4#厂房总工程量为14950939元，沪浦公司已支付工程款12848600元，沪浦公司尚欠付光辉公司工程款2102339元。合同约定“……工程竣工验收后一周内付至合同价款的80%，决算开票后三个月内支付至决算总价的95%，余款作为质量保证金，待工程保修期满后一个月内一次性付清。”工程已竣工双方尚未决算，鉴于诉讼期间双方均申请对合同外增量、减量进行司法鉴定，鉴定报告一、二结果已出，原审审理中由法院主持于2018年6月14日对鉴定报告一、二进行质证，故应当视为原、被告于2018年6月14日进行决算，沪浦公司应当支付决算总价95%的付款条件已经成就。沪浦公司应当支付光辉公司剩余工程款1354792元（14950939元*95%-12848600元）及利息损失（自2018年9月14日计算至款清之日止）。 合同中未明确约定质保期限，对5%质保金的给付尚未满足付款条件，对此光辉公司可另案诉讼解决。 第四个争议焦点为：光辉公司是否应承担工期延期违约金，工期延期违约金应如何计算。 关于沪浦公司诉请的违约金，实际为工期延误违约金。光辉公司虽主张案涉工程于2014年9月已经施工完毕，但证据系单方制作，且未获得沪浦公司的认可，一审法院不予采信。案涉工程于2013年3月11日开工，按照合同约定360个日历天，应于2014年3月6日完工。现光辉公司实际于2015年4月30日至2016年1月12日期间内完工，工程确实存在逾期完工的事实。 双方提供的证据显示总体工程设计变更内容较少，光辉公司辩称阶段迟延付款、擅自发包、第三人工期迟延等影响工期，但其并未提供证据证明曾向沪浦公司就以上理由提出工期顺延要求，故对光辉公司辩解应由沪浦公司自行承担工期延误的责任，一审法院不予采纳。光辉公司作为施工方对工期延误负有过错，应当承担工期延误违约金。 合同约定了如发包人逾期支付工程款，按照银行同期利率支付利息，合同同时约定了承包人工期每延误一天，按照中标价的万分之五支付违约金。该条款约定的工期违约金过高，无视承包人已完成的施工劳动，且承包人与发包人的逾期责任完全不对等，一审法院依据公平原则，将发包人、承包人的逾期责任统一为银行同期贷款利率计算。结合工期延误的时间，光辉公司的过错程度，一审法院酌情确定工期延误违约金为130万元。 综上，沪浦公司与光辉公司签订《4#工业厂房土建工程施工合同》，系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，双方应当按照约定全面履行自己的义务。光辉公司已按约完成施工任务，涉案工程已交付沪浦公司使用，沪浦公司应当支付光辉公司工程款1354792元（14950939元*95%-12848600元）及利息损失（以1354792元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年9月14日计算至款清之日止）。另沪浦公司应当返还光辉公司已支付的40万元履约保证金。关于律师费的请求，双方合同中并未对该项进行约定，光辉公司该项反诉请求，一审法院不予支持。 鉴于涉案工程存在工期延误的事实，光辉公司应当支付沪浦公司工期延误违约金130万元，对沪浦公司的本诉请求，一审法院依法予以部分支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二十九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、安徽省光辉建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日向安徽沪浦医药集团有限公司支付违约金1300000元；二、安徽沪浦医药集团有限公司于判决生效之日起十日支付安徽省光辉建筑装饰工程有限公司工程款1354792元及利息损失（以1354792元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年9月14日计算至款清之日止）；三、安徽沪浦医药集团有限公司于判决生效之日起十日返还安徽省光辉建筑装饰工程有限公司履约保证金400000元；四、驳回安徽沪浦医药集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回安徽省光辉建筑装饰工程有限公司的其他反诉请求。 本诉案件受理费152065元，由安徽沪浦医药集团有限公司承担102065元，安徽省光辉建筑装饰工程有限公司承担50000元。反诉案件受理费38158元，减半收取为19079元，由安徽沪浦医药集团有限公司承担。鉴定费共计50000元，由安徽沪浦医药集团有限公司承担20000元，安徽省光辉建筑装饰工程有限公司承担30000元。保全费5000元，由安徽省光辉建筑装饰工程有限公司承担。 本院对原判所认定而为双方当事人无异议的事实予以确认。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。沪浦公司提供的证据：1、2013年7月10日、2013年8月23日、2013年10月23日、2013年11月19日付款记录，证明除了已经证明支付了13950882元工程款外，沪浦公司还支付了230万元工程款，分别是2013年7月10日50万元、2013年8月23日50万元、2013年10月23日60万元、2013年11月19日70万元。当时光辉公司以停工为由要挟沪浦公司，导致沪浦公司超付工程款。2、合肥高新区建设发展局于2019年1月24日向沪浦公司发的方案意见通知单，证明合肥高新区建发局于2019年1月24日规划同意沪浦公司将案涉工程调整为员工宿舍，案涉工程直到2019年1月24日获批改造为员工宿舍楼，但是至今还未完工，不存在沪浦公司实际使用厂房的情况。光辉公司质证认为证据1不属于新证据，真实性光辉公司予以认可，但是对关联性和证明目的均有异议，就案涉工程沪浦公司已支付工程款双方在一审中已作出确认。沪浦公司提交的四份付款凭证并非本案案涉工程的应付工程款。沪浦公司和光辉公司之间还有其他工程。未提供证据2原件，对其真实性存疑。对于复印件，光辉公司质证认为案涉工程四号厂房已完工，沪浦公司在完工后向相关部门报请规划方案调整，要求改造部分楼层的使用功能，间接说明沪浦公司已经实际使用案涉工程，且一审法院对现场进行了查验，确认了装修事实。光辉公司提供的证据：1、沪浦公司4#厂房2013、2014、2015工程款支付统计（第1页）；2、沪浦公司2013年度工程进度款支付情况统计（第2页），附2013-2016年沪浦收款清单（第3页）；3、付款凭证（16份，第4-19页）；4、工程款支付申请表/工程款支付证书（10份，第20-38页），上述1-3为二审提供的新证据，4中除2014年8月28日的《工程款支付申请表》的来源是沪浦公司原一审提供的证据三，其他的证据光辉公司在一审中已举证。上述证据结合一审中光辉公司提供的证据二、证据五，说明：1、沪浦公司付款严重滞后，且未按约定进度、比例支付，是导致案涉工程延期的重要因素。双方于2013年1约4日签订了一份《施工合同》，约定合同价款为1468.53万元，同时约定了其他权利义务，双方之间存在建设工程施工合同关系。2、双方所签施工合同专用条款之“土建补充协议”部分第三条的约定，光辉公司依定额编织了工程造价预算书，预算价为16564632.24元，总价下浮11.345%，确定合同价为1468.53万元（见合同“协议书”部分第五条），第四条4.1款约定“如无设计变更及现场签证，结算价为合同价”。即合同项下预算书对应内容应为光辉公司应施工内容，而预算书中无原一审判决认定的“未完成工程量部分争议工程造价28.1631万元”对应施工内容（详见原一审光辉公司提交的《对为施工鉴定意见书的质证意见》），该部分不含在双方签约合同价承包范围内，非光辉公司合同义务，不应从总合同价款中扣减。3、预算书中并无卫生间内墙面瓷砖内容，原设计为普通湿面。粘贴瓷砖属精装修范围，说明沪浦公司在光辉公司完工后，通过光辉公司委托案外人张仁友进场参与装修工作，案涉工程在张仁友进场时已投入使用，依法应视为已竣工。4、一审工程造价鉴定时未将此部分内容列入鉴定范围。沪浦公司实际购买了瓷砖，人工费由光辉公司代付给了张仁友，目前尚未结清。人工费及辅材等相关费用应纳入工程造价鉴定范围。5、结合沪浦公司付款情况和施工合同之“专用条款”部分第9条“工期延误”9.1款下第（2）项，约定发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，工期相应顺延。沪浦公司在2014年1月支付了进度款后，直至2014年8月才支付下一笔进度款，其间长达7个月未付款，截至2014年1月底，沪浦公司支付工程款金额为710万元，不足合同价的50%。此后也未完全按月支付。此前，2014年9月光辉公司已实际完工，沪浦公司却一再拖欠工程款，此系案涉工程未能按合同约定如期完工的重要原因，故至少对2014年2月至7月间应予顺延工期。6、施工合同之“专用条款”部分第20条“工程款（进度款）支付”约定“发包人收到承包人经监理单位、发包人现场代表审核签字认可的工程量报表后一周内支付本月进度款的70%；主体验收合格后发包人收到承包人经监理单位审核签字认可的工程量爆表后一周内支付合同总价款的75%，工程竣工验收后一周内付至合同价款的80%。决算开票后三个月内支付至决算总价的95%，余款作为质量保证金，待工程保修期满后一个月内一次性付清。”案涉工程已投入使用多年，依法除防水项目保修期（五年）未届满外，其余均已届满。7、案涉工程预算书载明总建筑面积为14985.06㎡（见预算书第4页），结合沪浦公司所提证据中2014年8月28日的《工程款支付申请表》中监理单位——合肥水泥研究设计院有限公司在签署意见时列明“根据签定合同及图纸内容，至2014年8月31日完成工程量计算方式：总面积15101㎡×每平方单价972元×总完成量70%×完成工程量79.5%减去已支付工程款，请甲方给予审核并支付！”即2014年8月底，光辉公司已全面完工。对于二审提供的新证据所要达到的证明目的是证明沪浦公司在支付工程款的时候有严重滞后行为，相应工期会延误不是光辉公司造成，相应的延期应该在总工期中予以扣除。对于一审法院认定已付工程款的欠款数额除光辉公司认为质保金也应当支付外，其他没有争议。沪浦公司质证认为证据1、2是光辉公司单方制作，三性均不予认可。证据3、4真实性、合法性予以认可，关联性、证明目的不予认可。沪浦公司是按照约定的进度支付工程款，沪浦公司在一审提供的付款清单附有工程量及工程付款的申请表。即使沪浦公司没有按照进度支付工程款，承包人应按照通用条款第26条约定的内容主张权利。施工单位要求支付工程款，应当是由承包人、发包人现场代表、监理单位审核通过签字后支付工程款。但是施工单位没有提供相应证据证明表明在相应时间点要求发包人支付工程款。工程完工和工程竣工验收不是同一个概念，合同约定的是工程竣工验收并非工程完工。并且一审中已查明光辉公司是工程基本完工，案涉工程的收尾工程和零星工程光辉公司并未做完。 本院认为，本案中，光辉公司于2016年1月12日将涉案工程土建资料交予沪浦公司，以上证据可以证明光辉公司于2015年4月30日至2016年1月12日期间基本完成涉案4#厂房的施工任务并提交了竣工资料。光辉公司作为施工方其已完成了合同项下的施工任务，沪浦公司作为发包方应负责组织验收。结合合同约定了“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。沪浦公司自2016年1月12日接收竣工资料后，不按约组织验收，应视为案涉工程已经竣工验收。一审法院在诉讼期间前往现场查勘，即2019年8月份后，沪浦公司对涉案4#厂房进行装修，查勘时装修工作正在进行中，故应认定沪浦公司对房屋已实际使用。案涉工程于2013年3月11日开工，按照合同约定360个日历天，应于2014年3月6日完工。现光辉公司实际于2015年4月30日至2016年1月12日期间内完工，工程确实存在逾期完工的事实。光辉公司辩称阶段迟延付款、擅自发包、第三人工期迟延等影响工期，但其并未提供证据证明曾向沪浦公司就以上理由提出工期顺延要求，故对光辉公司辩解应由沪浦公司自行承担工期延误的责任，不予采纳。光辉公司作为施工方对工期延误负有过错，结合工期延误的时间，光辉公司的过错程度，一审法院酌情确定工期延误违约金为130万元并无不当。一审诉讼期间双方均申请对合同外增量、减量进行司法鉴定，一审法院在鉴定报告出来后组织双方于2018年6月14日对鉴定报告进行了质证，故应当视双方于2018年6月14日进行决算，沪浦公司自当日应当支付决算总价95%的付款条件已经成就。双方均陈述沪浦公司和光辉公司之间除案涉工程外还有其他工程，且沪浦公司二审期间提供的证据不能证明其支付的即是案涉工程款，光辉公司亦主张该款项是受沪浦公司委托转给案外人并提供的转款凭证。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费92462元，由安徽沪浦医药集团有限公司负担54304元，由安徽省光辉建筑装饰工程有限公司负担38158元。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年九月十八日 书记员 孟 成 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。