四川省乐山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川11民终1098号 上诉人（原审原告）：乐山三江农村商业银行股份有限公司，住所地：乐山市市中区春华路南段506号。 法定代表人：李思亚，董事长。 委托诉讼代理人：王美顺，四川双荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭心洁，四川双荣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘炳全，男，1964年9月18日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 被上诉人（原审被告）：张春秀，女，1968年8月21日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 上诉人乐山三江农村商业银行股份有限公司（以下简称三江农商行）因与被上诉人刘炳全、张春秀金融借款合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初1986号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。 三江农商行上诉请求：1.撤销一审裁定，指令乐山市市中区人民法院审理本案；2.本案诉讼费由刘炳全、张春秀承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，导致错误裁定。1.三江农商行一审诉请的债权是基于《个人借款合同》形成的法律关系，并非依据《最高额抵押担保借款合同》。一审法院仅从《个人借款合同》《补充协议书》中双方之间约定的内容来认定本案应由公证机关出具强制执行效力的债权文书，裁定驳回三江农商行的起诉是错误的。实际上，刘炳全在苏稽农信高抵借字（2007）第16号《最高额抵押担保借款合同》项下的债务因“借新还旧”的行为得到了清偿。双方于2011年2月10日签订的《个人借款合同》是重新产生的借款法律关系，而《个人借款合同》以及《补充协议》并未办理赋予强制执行效力的公证。2.三江农商行已向四川省乐山市三江公证处递交了出具执行证书的申请，但经公证处审查后无法出具执行证书，三江农商行只能向法院提起诉讼主张权利。2020年7月1日，四川省乐山市三江公证处向三江农商行出具了《不予出具执行证书决定书》。故，三江农商行既没有公证处出具的执行公证文书，也没有法院的生效裁判文书作为执行依据向法院申请强制执行，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第八条规定，公证机构决定不予出具执行证书的，当事人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务直接向人民法院提起诉讼。 三江农商行向一审法院起诉请求：一、判令刘炳全立即向三江农商行偿还借款本金85000元；二、判令刘炳全向三江农商行支付借款利息34775.31元（从2012年3月20日起至2014年2月9日止的期内利息为34775.31元）；三、判令刘炳全支付实际付清本金之日为止的罚息（以尚欠本金为基数，按贷款利率上浮50%计算，从2014年2月10日起暂计算至2019年11月20日为109153.93元）；四、判令三江农商行对刘炳全名下位于乐山市市中区的房屋（乐中房权字第罗私××号）拍卖、变卖所得的价款在前述一至二项的债权范围内享有优先受偿权；五、判令张春秀对刘炳全上述一至三项债务承担连带清偿责任；六、本案诉讼费和律师代理费5000元由刘炳全、张春秀承担。 一审法院经审查认为：该案并未经过实体审理，从三江农商行提交的证据即苏农信个借（2011）第003号《个人借款合同》第十四条第十一项合同争议解决方式明确约定“本合同在履行过程中发生争议，可以通过协商解决，协商不成，按以下第1种方式解决：1.向乙方住所地人民法院起诉，但是甲方不履行或不完全履行合同约定的给付义务时，甲方愿意接受依法强制执行”；结合该条第十六项其他约定事项：“本合同及2011年2月9日借抵贷三方签订的《补充协议书》一并作为2007年3月23日签订的苏稽农信高抵借字（2007）第16号《最高额抵押担保借款合同》借款债务的延续，直至借款本息全部还清为止”以及《补充协议》第一页第一点尾部约定：“……经三方协商一致……三方确认：……公证书（2007）乐三证字第184号继续有效……”又，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条之规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。再，本案中，《个人借款合同》系原《最高额抵押担保借款合同》借款债务的延续，该合同的签订，不影响已经公证的债权文书的效力即原公证债权文书当然有效。结合三江农商行提供的证据，双方已经明确约定了在刘炳全不履行或不完全履行合同约定的给付义务的时候，三江农商行有权申请强制执行，该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第二百三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回三江农商行起诉。 本院审理查明，三江农商行在一审审理过程中提交了2007年3月23日刘丙全与乐山市市中区苏稽农村信用合作社签订的《最高额抵押担保贷款合同》（苏稽农信高抵借字[2007]第16号），载明：贷款人根据借款人的需要和贷款人的可能，自2007年3月23日起至2010年3月3日止，向借款人发放最高贷款限额人民币不超过（大写）贰拾万元整的贷款，在此期限和最高贷款限额内，不再逐笔办理抵押担保手续。四川省乐山市三江公证处于2007年3月26日出具（2007）乐三证字第184号《公证书》，对前述贷款合同的内容进行公证，该公证书具有强制执行效力。 还提交了2011年2月10日刘炳全与乐山市市中区苏稽农村信用合作社签订的《个人借款合同》及《补充协议》。载明：乐山市市中区苏稽农村信用合作社向刘炳全提供的非循环使用借款额度为人民币19万元，借款期限为2011年2月10日至2014年2月9日；借款人应将借款用于借新还旧；本合同在履行过程中发生争议，可以通过协商解决，协商不成，向乐山市市中区苏稽农村信用合作社住所地人民法院起诉，但是刘炳全不履行或不完全履行合同约定的给付义务时，刘炳全愿意接受依法强制执行；本合同及《补充协议书》一并作为2007年3月23日签订的苏稽农信高抵借字[2007]第16号《最高额抵押担保借款合同》借款债务的延续，直至借款本息全部还清为止；（2007）乐三证字第184号公证书继续有效。刘炳全、张春秀共同在《补充协议》抵押人处签名。 乐山市市中区苏稽农村信用合作社系乐山市市中区农村信用合作社联合社的分支机构。2011年3月14日，中国银行业监督管理委员会出具川银复〔2011〕140号文件，同意三江农商行及下设44个分支机构开业，该行开业的同时，乐山市市中区农村信用合作社联合社和辖内10家农村信用社自行终止，其债权债务转为三江农商行债权债务。 2020年7月1日，四川省乐山市三江公证处以“因（2007）乐三证字第184号公证书项下的债权债务已转移至2011年的《个人借款合同》及《补充协议》项下，但《个人借款合同》及《补充协议》并未办理赋予强制执行效力的公证，不符合出具执行证书的条件”为由，向三江农商行出具《不予出具执行证书决定书》。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”，本案中，四川省乐山市三江公证处依法赋予强制执行效力的债权文书为苏稽农信高抵借字[2007]第16号《最高额抵押担保贷款合同》，因为刘炳全未按期归还借款，双方当事人于2011年签订《个人借款合同》及《补充协议》用于借新还旧后，原借款合同项下的债权债务已经归于消灭，针对新的借款合同，双方并未重新办理公证，当事人并无申请强制执行的余地；且在一审法院裁定后，公证处出具了《不予出具执行证书决定书》，明确原公证债权文书不再具有强制执行力，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第八条“公证机构决定不予出具执行证书的，当事人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼”的规定，三江农商行有权就其与刘炳全、张春秀之间的债权债务关系向人民法院提起诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初1986号之一民事裁定； 二、本案指令四川省乐山市市中区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  聂佳丽 审判员  赵 霞 审判员  吴维维 二〇二〇年九月二十九日 书记员  王文婷 附法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。