山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1993号上诉人（原审原告）：孙风乐，男，1963年4月3日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：孙小策（系孙风乐之子），住莱阳市。委托诉讼代理人：杨光（由莱阳市柏林庄街道办事处西枣行村村民委员会推荐），男，1967年8月4日出生，汉族，住莱阳市。上诉人（原审被告）：威海市鸿安建筑集团有限公司，住所地威海市环翠区新威路147号法定代表人：陶刚，总经理。委托诉讼代理人：刘玉洁，山东弘誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：董建军，男，系该公司职工。上诉人孙风乐因与上诉人威海市鸿安建筑集团有限公司（以下简称“鸿安集团”）侵权纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿安集团上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判鸿安集团向孙风乐支付医疗费6879.27元的30%即2063.781元；2.案件受理费由孙风乐承担。事实与理由：一审判决后，鸿安集团新发现孙风乐已经分别于2019年8月31日、2019年9月5日收到案外人烟台开翔建筑智能配套有限公司（以下简称开翔公司）支付的医疗费用57050元、20000元，合计77050元，因此孙风乐在向鸿安集团主张医疗费赔偿时，应在83929.27元医疗费中将已收取的77050元予以扣除，该案的医疗费赔偿金额应以6879.27元的30%即2063.781元计算。孙风乐辩称，案外人开翔公司支付的是工程款，并非医疗费，一审诉讼中提交的均是医疗费单据原件，如果开翔公司支付了医疗费，开翔公司便会索要医疗费单据。在请求权竞合的情况下，孙风乐选择向鸿安集团追要符合法律规定。孙风乐上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判鸿安集团承担全部赔偿责任。事实与理由：一、建筑工地受伤人员应由施工单位承担全额赔偿责任。1.建筑领域是特殊的高危行业，应适用《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》、《山东省安全生产条例》、《威海巿工程建设现场标准》、《安全生产责任保险实施办法》等特别规定；2.出现安全事故的直接责任人就是施工企业，这是法律特别规定，安全责任是施工单位的义务，是严格责任；3.本案中建筑施工单位是鸿安集团，门窗安装是案外人开翔公司，孙风乐是开翔公司的从业人员，开翔公司在安装门窗时与鸿安集团同用一个工地，双方就应当就“建筑设施”“施工通道”等签订《安全生产协议》，不签订应由建筑施工方承担责任；4.《威海巿工程建设现场标准》是威海建筑行政部门制定的，在威海巿建筑领域广泛适用的标准。4.6.7规定：通道口、楼梯口必须搭设防护棚，24米以上高层建筑应设双层，通道口两侧设防护栏，挂立网。4.6.8规定：按规定使用盖板防护的预留洞口，必须用坚实盖板盖严固定不移位。而案涉工地鸿安集团未按照上述标准防护；5.《山东省安全生产条例》第三十四条：从事矿山、道路交通运输、建筑施工、危险化学品、烟花爆竹等领域的生产经营单位，应当按照国家有关规定交纳安全生产风险抵押金。《安全生产责任保险实施办法》规定用保险金代替抵押金，该办法规定了八个高危行业必须购买“安全生产责任保险”，理赔原则也是无过错理赔，安责险的赔偿范围包括工地受伤的所有人员，主要有施工企业的职工，施工企业的从业人员以及企业外的第三人，孙风乐就属于此处所指“第三人”；6.案涉楼梯口两侧未设防护，也不封闭，一直开放使用，鸿安集团允许任何施工人员进出，当时鸿安集团的管道工正在安装屋面排雨管，孙风乐也正是踩在排雨管的下脚料上掉下采光井的，鸿安集团的“安全通道”不安全，这才是鸿安集团赔偿的基础事实，孙风乐本人并无过错不应承担责任。二、一审法院审判程序严重违法。1.法院不应代为取证、调查；2.当事人申请回避，审判人员应当停止审判。鸿安集团辩称，请求驳回上诉、维持原判。请求依法驳回孙风乐的上诉请求。一、根据我国法律规定，侵权责任法律关系应适用过错原则，就无过错原则的适用，应有法律的明确规定，而本案并非适用无过错原则的法定情形，因此孙风乐认为其受伤应由施工单位承担全额赔偿责任，不符合法律规定。二、孙风乐对其损害存在明显过错，一审法院根据孙风乐的过错减轻鸿安集团的责任，符合事实及法律规定。三、案涉大楼设有专门安全施工通道，孙风乐为通行安全施工通道造成的损害应由其自身承担主要责任。四、案涉大楼门窗工程由开翔公司施工，孙风乐亦是为开翔公司工作，开翔公司对门窗工程及其工作的人员负有安全监管责任，有义务管理非专门施工通道的关闭及禁止施工人员通行，监管责任主体并非鸿安集团。五、鸿安集团已设置安全警示标志，并在邻边处设置了防护墙，在除孙风乐自述之外，无其他证据证实存在侵权行为及具体侵权过程的情况下，鸿安集团不应就孙风乐的损害承担主要责任。六、一审审理程序合法，案件审判过程中认为有必要的法院及法官可以实地查看实际现场，而且本案一审也不存在法定需要回避的情形，本案一审审理程序合法。孙风乐向一审法院起诉请求：鸿安集团向孙风乐赔偿医药费83929.27元、误工费59014元、护理费29058.9元、住院伙食补助费3500元、伤残赔偿金304768.8元、精神抚慰金4000元、被抚养人生活费12028.95元、交通费4200元、鉴定费2000元。一审法院查明事实：鸿安集团系位于威海的华瀚大湖公馆G-1号楼房（以下简称“案涉大楼”）的建筑施工单位，鸿安集团将案涉大楼的门窗安装工程发包给案外人开翔公司。案涉大楼地上27层，地下2层，大致坐西朝东。2018年9月份左右，孙风乐基于其与开翔公司的安装承包合同进入案涉大楼工地安装门窗。2019年8月24日上午，孙风乐应开翔公司的要求到案涉大楼检查门窗安装情况。孙风乐先通过案涉大楼背面的门进入大楼二十几层，给工人安排了当日工作。后下楼经过该门走出大楼，来到大楼南侧面。孙风乐在楼外仰望观察楼上门窗安装情况，打算上楼逐层检查。案涉大楼南侧面中间位置有扇门可以进入大楼，该扇门与楼外地面之间有一小通道，小通道高于楼外地面五十公分左右。小通道两侧为深约70公分的采光井，采光井与小通道之间无防护装置。小通道南端与路面相接处被挖成与小通道同宽的大坑，从路面进入小通道须从大坑边缘位置迈上小通道。孙风乐从路面大坑边缘迈向小通道时，踩到小通道上的一根圆管滑倒，跌入采光井中摔伤。孙风乐打电话叫来工友，报120急救，后被送往医院。案涉大楼施工期间在南侧面即与孙风乐摔伤的位置同处一侧面的西端设有安全通道，从安全通道可以进入大楼每个楼层。孙风乐因摔伤住院接受手术治疗35天，住院期间由其妻女护理，后于同年10月17日、11月10日、12月22日到医院复查3次，共支付医疗费83929.27元（含门诊购药费）。孙风乐的被抚养人有其母亲王翠英（1926年2月2日生），孙风乐尚健在的兄弟姐妹有3人。2019年，孙风乐委托青岛九鼎医学司法鉴定中心对其伤残等级、误工时间、护理期限及人数、用药合理性进行鉴定，鉴定中心的鉴定意见为孙风乐右膝关节所受损伤构成伤残八级，左踝关节所受损伤构成伤残九级，右足弓所受损伤构成伤残十级；孙风乐误工时间为365日，因伤护理期限（含住院期间）建议为150日，住院期间2人护理，出院后1人护理；无不合理用药。鸿安集团虽对鉴定意见持异议，但未申请重新鉴定。一审法院认为，本案争议的焦点在于鸿安集团对孙风乐的损害结果是否承担侵权责任。从查明的事实看，孙风乐欲从案涉大楼南侧面门进入大楼，在门口通道因踩到一圆管坠落采光井摔伤，鸿安集团主张孙风乐并非在门口通道摔至采光井，而是其沿着采光井南端与地面的临边地带行走时不慎摔至采光井中，与查明的事实不符。孙风乐主张，鸿安集团未对采光井设置防护措施，应对此承担侵权责任。侵权责任法规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，故本案需要考量鸿安集团对孙风乐的损害结果是否存在过错。鸿安集团作为案涉大楼的建筑施工单位，对建筑施工工地负有监督、管理义务，包括对施工工地和人员的安全防护。根据建筑施工的要求，建筑大楼设有安全通道是常态，鸿安集团主张案涉大楼在南侧西端设有安全通道，孙风乐主张安全通道被建筑垃圾堵住，其提供的证人鞠某陈述安全通道被锁，两人陈述不一致，现无证据显示案涉大楼的安全通道处于非正常状态即不能通行状态，孙风乐亦未对此举证证实，故对孙风乐的这一主张不予采信。在案涉大楼设有安全通道的情况下，仍不能完全免除鸿安集团对工地和施工人员的安全监管责任，鸿安集团有义务监督施工人员在安全通道通行，禁止在非安全通道通行，在非安全通道设置必要的安全警示或安全防护。而从查明的情况看，案涉大楼南门并非安全通道，一直处于开放状态，鸿安集团未对此采取相应措施，任由施工人员由此进出，疏于监管。通道南端与路面连接处被挖一深坑，通道两侧为采光井，存在一定安全隐患，鸿安集团未在此设置安全警示和安全防护措施，管理上存在一定漏洞。鉴于鸿安集团存在上述过错，故应对孙风乐的损害结果承担一定的侵权责任。同时，孙风乐对其损害结果存在明显过错。首先，孙风乐从事多年建筑安装工作，应当知道在建筑工地的安全注意义务高于其他场合，进出大楼须经安全通道，但孙风乐却从非安全通道通行，存在主要过错；其次，孙风乐一直在案涉大楼安装门窗，对工地较为熟悉，在大楼南门通道南端及两侧均存有安全隐患的情况不避行，疏于风险防范；再者，事发时间是白天，孙风乐在进入通道时，未尽充分注意义务，不慎踩到圆管上发生打滑，导致坠落采光井。因此，孙风乐对事故的发生负有主要过错，应承担主要责任。根据双方的过错程度，确定鸿安集团对孙风乐的损害结果承担30%的责任。关于孙风乐的具体损失数额问题。1.医疗费。根据鉴定意见，住院期间无不合理用药，门诊用药亦系治疗涉案伤情，医疗费确定为83929.27元。2.误工费。孙风乐在诉前进行司法鉴定，鸿定集团虽有异议，但未申请重新鉴定，故对鉴定意见予以采信。孙风乐主张按照所从事的建筑行业收入确定其收入状况，根据其误工期限，误工费为59014元，符合法律规定，予以准许。3.护理费。孙风乐提供的关于护理人员孙小惠的护理费证据不足以真实地反映护理人员因护理而减少收入的情况，但孙风乐由亲属护理是客观事实，故参照2019年城镇居居民人均可支配收入42329元确定护理费，根据护理期限，护理费计算为21454元（42329*185/365）。4.住院伙食补助费。孙风乐主张3500元，符合法律，可以确认。5.伤残赔偿金。孙风乐伤情分别构成八、九、十级伤残，伤残系数以最高伤残等级八级对应系数30%为基础，其余两处各附加2%，计算为34%，故伤残赔偿金（含被抚养人生活费）计算为299197元（42329*20年*34%+26731元*5年*34%/4人）。6.精神抚慰金。孙风乐对损害事实和损害后果的发生负有主要过错，根据司法解释的规定，免除侵权人的精神损害赔偿责任，精神抚慰金不予支付。7.交通费。虽然孙风乐提供的证据不能真实反映其交通费支出，但孙风乐出院及术后复查三次，客观上产生交通费，根据孙风乐伤情需乘坐交通工具、往返医院次数及交通状况，一审法院确定为1500元。8.鉴定费。孙风乐因伤残鉴定支出费用2000元，可以确定。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、威海市鸿安建筑集团有限公司向孙风乐支付医疗费83929.27元的30%即25179元；二、威海市鸿安建筑集团有限公司向孙风乐支付误工费59014元的30%即17704元；三、威海市鸿安建筑集团有限公司向孙风乐支付护理费21454元的30%即6436元；四、威海市鸿安建筑集团有限公司向孙风乐支付住院伙食补助费3500元的30%即1050元；五、威海市鸿安建筑集团有限公司向孙风乐支付伤残赔偿金299197元（已含被抚养人生活费）的30%即89759元；六、威海市鸿安建筑集团有限公司向孙风乐支付交通费1500元的30%即450元；七、威海市鸿安建筑集团有限公司向孙风乐支付鉴定费2000元的30%即600元；以上共计141178元，于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4413元，孙风乐负担2852元，鸿安集团负担1561元。二审中，孙风乐提交自网络打印的建筑工地安全通道图一张，证明在进出建筑物主要通道口都要搭设防护棚，图片显示的才是安全通道的正确设立方式。同时提交国家安局安全监督总局、山东省人民政府办公厅通知各一份，以及安全生产责任保险实施办法、中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用。证明伤者在封闭的区域内受到伤害，所有人或者管理人应当承担过错推定责任，适用建筑法和安全生产法应当适用严格责任。鸿安集团提交收条两张，该两张收条系开翔公司向鸿安集团提供，证明孙风乐已分别于2019年的8月31日、2019年9月5日收到开翔公司支付的医疗费用，合计77050元，在本案孙风乐向鸿安集团主张医疗费损失时，应将该费用予以扣除。经质证，孙风乐对收条的真实性无异议，但该款项系开翔公司欠付孙风乐的工程款，因孙风乐需用钱治病所以开翔公司才支付了这部分工程款。经审查，孙风乐提交的相关材料不属于民诉法规定的新证据，本院不予认定；鸿安集团提交的两张收条的真实性孙风乐予以认可，且收条中明确载明款项系医疗费，孙风乐主张该款项系开翔公司欠付的工程款，但未提交证据予以证实，对其该辩解本院不予采信，对上述收条的真实性予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本次事故并未被有关部门认定为安全生产责任事故，故不适用孙风乐所主张的《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》、《山东省安全生产条例》、《威海巿工程建设现场标准》、《安全生产责任保险实施办法》等特别规定。本案系一般侵权责任纠纷，应适用过错原则。本案中，鸿安集团作为案涉大楼的施工方，对工地及施工人员负有安全监管责任，在有安全隐患的地点应设置必要的安全警示或安全防护措施，经一审法院现场勘查，案涉大楼施工期间已在南侧面即与孙风乐摔伤的位置同处一侧面的西端设有安全通道，但鸿安集团并未对施工人员的进出进行必要的引导和管理，亦未在存有安全隐患的位置设置防护措施，其在管理上存在的漏洞是发生本次事故的原因之一，应对孙风乐的损害结果承担一定的侵权责任。同时，孙风乐作为案涉工程门窗工程施工工作人员，在对工地情况完全熟悉的情况下，未自安全通道进入大楼，对自身安全未尽到足够的注意义务，对自身损失应承担相应的责任。一审法院根据事发原因以及双方的过错程度确定责任比例并无不当，本院予以维持。孙风乐主张鸿安集团应承担全部赔偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。关于一审法院是否存在违反法定程序情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头和书面的方式申请他们回避：……(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。孙风乐未举证证明本案一审法官存在应回避的情形，一审法院收到孙风乐回避申请后依照法定程序暂停审判人员参与本案工作，后于2020年5月11日作出(2020)鲁1002民初915号决定书驳回孙风乐的回避申请，一审法院关于回避申请的处理符合法定程序，并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。一审法院认为因案件审理需要现场进行勘察，并要求当事人到场，符合法律规定，不存在孙风乐主张的违反法定程序的情形。关于鸿安集团主张孙风乐收到的开翔公司给予的部分医疗费是否应予扣除的问题，孙风乐收到开翔公司部分医疗费用不能当然免除赔偿义务人的赔偿责任，鸿安集团仍应就孙风乐的全部损失承担相应的赔偿责任，孙风乐与开翔公司之间关于损害赔偿的承担可另行处理。综上所述，孙风乐与鸿安集团的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费7098元，由孙风乐负担6720元，威海市鸿安建筑集团有限公司负担378元本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年九月十七日法官助理姜雅群书记员刘珍琪