河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终956号上诉人（原审被告）：江苏南建建设集团宿迁意得利建设有限公司，住所地：宿迁市宿城经济开发区西城大厦508室。法定代表人:周冰,该公司总经理。委托诉讼代理人：薛昌勇,该公司工作人员。委托诉讼代理人：许洲，河南永兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高宗军，男,1973年10月27日出生,汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：张琳，三门峡市湖滨区镜鉴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：河南九九一生物科技有限公司，住所地：三门峡市湖滨区工业园区河堤东路。法定代表人:薛云丽,该公司副总经理。委托诉讼代理人：李建朝,该公司工作人员。上诉人江苏南建建设集团宿迁意得利建设有限公司（以下简称江苏南建公司）因与被上诉人高宗军、河南九九一生物科技有限公司（以下简称九九一公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2019）豫1202民初5605号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人江苏南建公司上诉请求：1、撤销（2019）豫1202民初5605号民事判决，发回重审。2、诉讼费由被上诉人承担。理由：2018年12月10日，上诉人给被上诉人出具了一张暂付工程进度款21万元的证明。这21万元中包括了被上诉人给上诉人5万元保证金及利息及误工补助等。由于被上诉人在来工地的途中，烧坏了车子，所以要求多付一点进度款，并且约定，春节后继续施工，所以，被上诉人在2018年施工的工程量没有计算。2019年工地恢复施工后，被上诉人来到工地，要求退场，并把工地剩余的材料，通过中间估价6000元，交给了上诉人。根据《合同法》等相关规定及合同约定，被上诉人应当提供工程量的决算报告。一审判决书中将21万元作为上诉人应付工程款的依据是不符合事实的。被上诉人高宗军答辩称：对于被上诉人实际完成工程量价款为21万元，上诉人已经在2018年12月10日出具给被上诉人的《工程款》条子中予以确认。此《工程款》条子已经于2019年1月14日由工程总发包方河南九九一生物科技有限公司在征得上诉人许可后实际履行了21万元的一半105000元，且以协议书的形式再次确定。故上诉人以21万元被上诉人未提供决算报告为由的上诉理由不能成立。被上诉人九九一公司答辩称：我们替江苏南建公司向高宗军垫付了105000元。高宗军向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令解除2018年11月18日原告与第一被告签订的施工协议书及补充协议。2.依法判令第一被告向原告支付违约金8万元。3.依法判令二被告连带清偿原告工程款105000元。4.依法判令二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定：被告江苏南建承包了被告九九一公司检验检测中心工程的施工。2018年11月18日，被告江苏南建（甲方，代表人为张勇）与原告高宗军（乙方）签订《协议书》，甲方将承包的被告九九一公司检测检验中心工程中的水电部分交给乙方施工，第四条约定计价方式:工程量清单综合单价执行《河南省工程量清单综合单价——2008》及相关配套文件，费用定额按现行有关文件执行(社会保障金及住房公积金不计入)。本工程给排水，电暂估价80万元(不含消防,喷淋，火灾报警系统),审计结果优惠12%(包含甲方给业主方的让利)。第五条工程进度款的支付方式:按甲方与河南九九一生物科技有限公司约定的支付方式同比例执行,并由公司直接付给乙方。双方又签订《补充协议》，约定：1.乙方向甲方所交检测中心合同保证金50000元(伍万元整),定于三层完工时一次性退还给乙方。2.由于甲方原因造成乙方停工,经协商由甲方支付乙方工人误工工资(2018年8月17日——2018年10月17日),共计5000元（伍仟元),三层完工时一次性付清。3.工程竣工后,6个月之内余款将一次性付清所欠工程款给乙方。4.若甲、乙双方造成违约,双方都以总价的10%作为违约金,支付给守约方，另外一切费用由违约方承担。5.基础的工程款必须在2018年11月23日前支付。2018年12月10日，被告江苏南建公司向原告高宗军出具《工程款》条子一张，写明“水电班组在九九一生物科技有限公司检测中心暂付工程进度款贰拾壹万元，在2018年12月20日付三万，余款在2019年元月20日付清。”由于被告江苏南建一直未向原告高宗军付款，2019年1月14日，被告九九一公司与原告高宗军就垫付劳务费事宜协商达协议：一、薛昌勇与水电班组负责人高宗军双方所签协议欠款:210000元,双方协商一致同意河南九九一生物科技有限公司垫付一半即:105000元；二、此款河南九九一生物科技有限公司垫付劳务费后，水电班组负责人高宗军要承诺做到以下几点:1.款到账后,着情分发给班组成员，有义务安抚班组人员,不得到处上访，来我公司办公室说闹。2.剩余一半协议欠款待2019年陈华、薛昌勇来工地后可以继续追讨。3.负责自己所管班组成员在收到款后随即离开施工现场。4.公司有义务协助剩余一半款项的支付。5.以上事宜如有违反，我公司有权终止剩余一半款的支付。当日，被告九九一公司就向原告高宗军支付了105000元。原告高宗军剩余款项至今未要回，遂诉至法院。一审法院认为，2018年11月18日，原告高宗军与被告江苏南建公司签订《协议书》和《补充协议》，将水电部分交给了原告高宗军进行施工，双方之间形成合法的劳务合同关系。双方应按照劳务合同约定履行各自的义务。2018年12月10日，被告江苏南建向原告高宗军出具《工程款》条子，该内容系双方真实意思表示，予以认可。一、关于协议书及补充协议解除问题。2018年11月18日，原、被告双方签订《协议书》和《补充协议》，双方现已不再履行，确认双方解除合同关系。二、关于被告九九一公司是否承担责任的问题。原告高宗军与被告江苏南建公司签订协议书和补充协议，而被告九九一公司作为建设单位，并未与原告高宗军签订合同，双方没有形成劳务合同关系，故不应承担支付原告高宗军劳动报酬的责任。三、关于违约金的问题。原告高宗军与被告江苏南建公司在《补充协议》中约定了违约金条款，约定：若甲、乙双方造成违约,双方都以总价的10%作为违约金,支付给守约方，另外一切费用由违约方承担。本案中，原告高宗军并未提供被告江苏南建公司违约的证据，因此，原告高宗军的此项诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于被告江苏南建公司应支付高宗军剩余款项及利息的问题。2018年12月10日，被告江苏南建向原告高宗军出具的《工程款》条子中明确约定被告江苏南建应付给原告高宗军工程进度款210000元，12月20日之前付叁万元整,余款在2019年1月20日之前付清。2019年1月14日，被告九九一公司向原告高宗军垫付105000元，因此，被告江苏南建公司还应支付高宗军劳务费210000-105000=105000元。被告江苏南建公司在2019年1月20日之前未付清原告高宗军余款，故从2019年1月21日开始计算利息，计算标准为：以本金105000元为基数，2019年1月21日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，一审判决：一、解除原告高宗军与被告江苏南建建设集团宿迁意得利建设有限公司于2018年11月18日签订的《协议书》和《补充协议》。二、被告江苏南建建设集团宿迁意得利建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日之内支付的原告高宗军劳务费105000元及利息（利息计算方式：以105000元为基数，2019年1月21日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月19日至本判决确定给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告河南九九一生物科技有限公司不承担还款之责。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4100元，由被告江苏南建建设集团宿迁意得利建设有限公司负担。二审中，上诉人提供1、监理日志七份，证明被上诉人截至2018年11月24日主体工程二层没有完工，他负责的水电工程量最多只可能到一层，根据工程量的话，工程进度款根本达不到21万元。2、第二组证据是被上诉人2018年12月10日出具的一个说明，以及双方签订的补充协议。证明暂付的工程进度款21万元中包括陈华收的押金5万元，证明上诉人给被上诉人出具的工程款条子中的21万元包含5万元的保证金，而且这5万元不是上诉人收的，不应由上诉人退还，根据补充协议第一条，保证金也不应退还给被上诉人。被上诉人高宗军认为1、监理日志是上诉人自行书写，真实性无法核实。2、对补充协议和说明的真实性没有异议。但是认为，自2019年1月14日，九九一公司、上诉人、被上诉人形成关于劳务费的处理意见时，就对被上诉人已经完成的工程量和下欠的款项进行了明确。上诉人提交的证据是双方在此之前的约定，至2019年1月14日，双方已就所有的问题进行了了结。另外，该两组证据均不属于二审中的新证据，一审时，由于他们主观上的原因而没有提供，因此不能作为定案证据。对上述双方争议的证据，本院将结合其他在案证据，综合予以认定。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：江苏南建公司和高宗军对双方签订的《协议书》、《补充协议》以及江苏南建公司向高宗军出具《工程款》条子的真实性均无异议。一审中，高宗军出具上述证据要求江苏南建公司按照2018年12月10日江苏南建公司出具的《工程款》条子履行付款义务，江苏南建公司则认为协议约定只是“暂付”应根据高宗军完成的工程量确定，多退少补。鉴于江苏南建公司对于《工程款》条子的真实性无异议，根据民事诉讼证据规则，江苏南建公司主张按照工程量付款，应当就高宗军完成的工程量以及欠付工程款的数额举证，但是，经审查，江苏南建公司一审中并未提出工程量鉴定申请，且其提交的证据也不足以推翻自己出具的《工程款》条子，二审中，江苏南建公司提出书面鉴定申请，要求对高宗军完成的工程量进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出……对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请……致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”，其在二审中申请鉴定不符合程序规定，故一审法院依据《工程款》条子以及2019年1月14日九九一公司与高宗军就垫付劳务费事宜的协议进行判决，符合法律规定，并无不当。关于高宗军一审的其他诉请，一审法院均已阐明理由，对当事人的诉求无遗漏，且说理充分，符合事实和法律规定，双方当事人均未上诉，故应予确认，不再赘述。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求于法无据，理由不足，不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由上诉人江苏南建建设集团宿迁意得利建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  汤静侠审判员  李 娟二〇二〇年九月八日法官助理杨爽书记员贺涛