浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2599号 上诉人（原审被告）：张六妹，女，1971年8月3日出生，汉族，住所地浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：骆侠炜，浙江红太阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：包忠荃，男，1952年6月5日出生，汉族，住所地浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：李熙泓，义乌市外来农民工法律援助工作站指派律师。 上诉人张六妹因与被上诉人包忠荃机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 张六妹上诉请求：1.撤销原判第一项判决；2.发回重审。事实和理由：原判采信的司法鉴定意见不具有科学性、合理性，导致原判认定事实不清。一、鉴定依据的鉴定材料未经质证，不得作为鉴定的根据。包忠荃在一审期间将早己形成且由包忠荃一方掌握着的证据分四次提交，其中三次是在鉴定之后，包忠荃拖延提交证据材料的行为导致法院无法对鉴定材料组织质证。因鉴定依据的鉴定材料未经质证，不得作为鉴定的根据，对鉴定结论的科学性、合理性造成重大影响。二、包忠荃对事故的发生需承担30%-50%的责任。事发路段，楂林至朝堂方向一侧没有非机动车道和人行道，栏杆外种有树，再往外是小溪。朝堂至楂林的方向一侧虽然也没有人行道和非机动车道，但是公路与路边的房屋之间都留有较为宽广的水泥地，出于安全考虑，行人会在路边的水泥地行走。从交警执法记录仪中的视频录像可以看出，张六妹的电瓶车车头朝向朝堂方向，包忠荃的血迹在电瓶车的前方，因此，张六妹是正向行驶，包忠荃是逆向行走。事发时是当晚七点多且从交警执法记录仪的视频可以看出天色很黑，在没有路灯和非机动车道的情况下，包忠荃从朝堂至楂林方向逆向而行，对事故的发生负有责任。《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第39、40、72条规定可以看出，行人原则上不得在机动车道上行走，尤其不能在机动车道上逆向行走。因此，交警部门出具的事故责任认定书，对责任认定有失公允，也与法律规定不符。结合本案的情况，张六妹系正常行驶，而包忠荃系逆向行驶，对责任的发生需承担30%-50%的责任。三、胸椎处的骨折成因存在疑问。鉴定意见系根据现有材料进行的一种分析认定，认定的结论也可能出错。包忠荃提交的浙医四院医疗投诉登记表系包忠荃或其亲属所写,其写到“拍片检查脊椎处有脱臼现象，医生说是老伤还是新伤分不清楚”。鉴定时距事故发生己过半年之久，对于伤情发生的原因以及时间更加难以判断，所以鉴定结论的合理性也存疑。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。 包忠荃辩称，被上诉人于2019年10月22日申请诉前调解并申请进行鉴定，2019年12月29日出具司法鉴定意见书，2020年3月2日义乌市人民法院受理立案，本案鉴定在诉前调解阶段进行，无需法院组织双方对鉴定检材进行质证，不应当适用最高院关于民事诉讼证据的若干规定第34条对于诉中鉴定材料质证的要求。即使未质证也属于程序瑕疵，不影响鉴定结果，也不影响原判对基本事实的认定。请求驳回上诉、维持原判。 包忠荃向一审法院起诉请求：由张六妹支付医疗费53739.85元、住院伙食补助费1050元、护理费10290元、营养费4500元、交通费3000元、伤残赔偿金71510.4元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2600元、后续治疗费12000元。 一审法院认定事实：2019年6月13日19时46分许，张六妹驾驶电动自行车沿义乌市大陈镇八坑线行驶至朝塘村路段时，因操作不当与路边行人包忠荃发生碰撞，导致车辆受损及包忠荃受伤。经交警部门责任认定：张六妹负事故全部责任，包忠荃无事故责任。事故发生后，包忠荃于当日由张六妹及其家人送往浙江大学医学院附属第四医院急诊，有头皮裂伤及全身多处疼痛等症状，在该院进行头颅CT、左肱骨X线、左胫腓骨X线等相关检查及局部头部裂口清创缝合。根据检查报告，包忠荃胸12及腰1椎体轻度楔形改变，考虑骨折，建议MR检查。包忠荃于事故次日在义乌市大陈中心卫生院住院，入院诊断为：头部外伤，软组织挫伤，胸椎骨折，腰椎骨折。后于2019年6月15日转入义乌市中心医院住院治疗。入院诊断为：头皮裂伤，T12、L1椎体骨折待排，软组织挫伤。6月17日，中心医院对包忠荃进行肋骨重建CT，提示左侧第3-8肋骨骨折，胸12椎体骨折。6月19日脊柱胸腰段平扫提示T12椎体新近压缩性骨折，L1椎体轻度楔形改变。包忠荃在义乌市中心医院经支具固定、腰围固定等保守治疗措施后于6月30日出院，于2019年7月11日到浦江天仙骨科医院住院治疗，住院期间行T12椎体骨折切腹内固定术，于2019年7月29日出院。经双方的申请，一审法院依法委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所对包忠荃的伤残等级、护理期限、营养期限、后续治疗费、骨折情况与交通事故之间是否存在因果关系进行鉴定。2019年12月29日，该所出具鉴定意见，认为包忠荃胸12椎体骨折、左侧第3-8肋骨骨折与2019年6月13日交通事故外伤存在直接因果关系；胸12椎体骨折经手术治疗评定为十级伤残、第3-8肋骨骨折评定为十级伤残；护理期限评定为60天、营养期限评定为75天；今后可择期行内固定拆除术治疗，治疗费用建议参照医疗机构意见或实际发生情况确定。包忠荃支付鉴定费2600元，张六妹支付因果关系鉴定的鉴定费1450元。包忠荃在义乌市中心医院住院费用中包含伙食费270元。一审法院确定各项合理损失为：1、医疗费54971.78元（含张六妹垫付的费用并已剔除住院期间伙食费270元）；2、护理费150元/天*60天=9000元；3、营养费60元/天*75天=4500元；4、住院伙食补助费30元/天*35天=1050元；5、交通费20元/天*40天=800元；6、残疾赔偿金45840元/年*13年*12%=71510.4元；7、精神损害抚慰金5000元；8、鉴定费2600元。以上共计149432.18元。包忠荃主张的后续治疗费12000元，因该笔费用未实际发生，不予支持。张六妹已垫付3701.93元。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人造成人身损害，应当赔偿受害人医疗费、护理费、交通费等各项损失，造成残疾的，还应赔偿残疾赔偿金等损失。张六妹辩称包忠荃在事故发生时逆向行走，但未提供证据，且道路交通安全法仅规定行人在没有人行道的道路内靠路边行走，规定了机动车、非机动车实行右侧通行，从现场血迹距离路边护栏仅50厘米左右可知，在事故发生前包忠荃已靠路边行走，不存在过错。故交警部门认定张六妹负事故全部责任，包忠荃无事故责任，合理合法，予以确认。张六妹还辩称包忠荃的骨折伤情并非其碰撞所致，但在庭审中，双方均认可包忠荃有摔倒，且事故发生当日的浙江大学医学院附属第四医院的检查报告对包忠荃胸椎、腰椎的伤情均有记载，张六妹也未举证证明包忠荃在事故前后有其他事件导致骨折，因此，该院认定包忠荃构成伤残的两处骨折均由交通事故导致。包忠荃的合理损失应由张六妹承担，张六妹已先行支付的部分可在该案中予以抵扣。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第六十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、张六妹于本判决生效后二十日内另行赔偿包忠荃损失人民币145730.25元。二、驳回包忠荃的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费609元（已减半），由包忠荃负担45元，张六妹负担564元；因果关系鉴定费1450元，由张六妹负担。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。 本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 根据上诉人的上诉请求和理由、被上诉人的答辩意见以及二审庭审情况，本案二审的争议焦点是：一、浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所所作鉴定意见程序是否合法、结论是否可采纳；二、一审认定由张六妹负本案事故的全部责任是否妥当。一、本案鉴定系诉前调解过程中法院基于当事人申请委托鉴定机构进行鉴定，二审庭审中上诉人方也陈述提交鉴定材料及对包忠荃伤势进行勘验时均在场，也对包忠荃的伤害与涉案交通事故的因果关系及是否存在二次伤害问题向鉴定人员提出意见，就鉴定事宜其实已经发表了相关意见。二审中，上诉人对鉴定材料发表质证意见，其对鉴定材料真实性、证明目的均有异议，但浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所鉴定所依据的材料系包忠荃的出院记录、影像片等材料，所有材料均由医疗机构出具，并非包忠荃单方制作，医疗机构也只是对伤情进行记载，张六妹也没有证据证明包忠荃提供的材料有不实记载的情形，上述鉴定材料可以作为鉴定依据。至于包忠荃胸椎处的骨折成因问题，张六妹虽然存在疑问，但就该问题浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所所作的分析意见有相应的材料及科学依据，在张六妹未有提供相反的证据予以推翻的情况下，本院认为浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所所作的鉴定意见客观合理。因此，一审以浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所所作的鉴定意见为据认定合理损失并无不妥。二、关于本案事故的责任，张六妹认为包忠荃系逆行在机动车道上，但交警部门所作的责任认定书中并没有表明包忠荃有违法行为，且经一审查明在事故发生前包忠荃已靠路边行走，尽到其作为一个行人的安全注意义务，因此，张六妹主张包忠荃应负30-50%责任缺乏依据，本院不予支持。综上，张六妹的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1218元，由张六妹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周巧慧 审 判 员 唐 骥 审 判 员 赵 娟 二〇二〇年九月十八日 代书记员 吕倩茜