陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕08民终3269号 上诉人（原审被告）：高军，男，1975年3月18日出生，汉族。 委托诉讼代理人：张文利，陕西秦北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李卫军，男，1986年6月26日出生，汉族。 委托诉讼代理人：王**，陕西富能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田兰，陕西富能律师事务所律师。 上诉人高军因与被上诉李卫军合伙协议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初672号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月11日立案受理后，依法组成合议庭以听证的形式公开审理了本案，上诉人高军及其委托诉讼代理人张文利，被上诉人李卫军以及其委托诉讼代理人王**、田兰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 高军上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，对合伙债务未彻底清算，被上诉人隐瞒客观损失，加重了上诉人的合伙责任，判决显失公平。1、对于购买煤炭以及开票情况，上诉人与被上诉人在合伙时已事先商量好，被上诉人对上诉人在合伙经营煤炭期间虚开增值税发票的事实知情。（2017）陕0881刑初733号刑事判决判决上诉人违法所得866468.91元和罚款50000元应为合伙债务，由双方共同分担。2、上诉人与被上诉人有三处合伙生意，三个项目之间互相交织，并非完全独立，应一并清算。 李卫军二审答辩称：上诉人的上诉请求及事实和理由与客观事实不符，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，依法应予维持。1、上诉人与答辩人之间是合伙法律关系，答辩人不参与实际经营，上诉人自认赔钱四五十万元，视为双方已经就合伙事务进行了清算，但上诉人迟迟不向答辩人退还投资款。一审法院以亏损50万元计算，实际上损害了答辩人的利益。2、上诉人的刑事犯罪以及没收违法所得和判处罚金的问题，与本案没有关联性，答辩人与上诉人的其他合伙事务与本案亦不具有关联性，本案涉及的是答辩人与上诉人合伙给郭家湾电厂上煤与否，以及经营盈亏的问题，与双方及他方合伙无关。 李卫军向一审法院起诉请求：1.判令高军偿还其投资款120万元；2.诉讼费用由高军承担。 一审法院认定案件事实：2012年，李卫军与高军合伙给郭家湾电厂供煤，李卫军投入120万元，高军投入180万元，二人共同投入300万元进行合伙上煤，该款由高军运营，二人口头约定合伙“赔挣平分”。高军现自认该合伙大概赔了50万元左右。 一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术，合伙经营、共同劳动而形成的民事法律关系。在合伙关系中，全体合伙人对合伙经营的亏损，对外应当负担连带责任;对内则按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。该案中，李卫军与高军口头约定二人共同投入300万元进行合伙上煤，性质属于个人合伙协议，系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律的禁止性规定，合法、有效，对双方当事人具有法律约束力。双方均应按照约定来行使权利及承担义务。高军前后几次称大概赔了50万元左右，李卫军也未能提供相应证据证明合伙盈亏情况，故本院以高军自认的亏损50万元为准。根据平均负担盈亏原则，李卫军与高军各自亏损25万元，李卫军出资120万元，故在清算后高军应当向李卫军返还95万元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、高军于判决生效后十日内支付李卫军人民币95万元；二、驳回李卫军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7800元，由高军负担6180元，由李卫军负担1620元。 本院二审期间，上诉人高军围绕其上诉请求提交了以下证据：陕西省神木市人民法院（2017）陕0881刑初733号刑事判决书一份，高建国、高伟、王和平共同出具的证人证言一份，神木县鑫惠煤炭运行有限公司与神东电力燃料有限公司签订的供销合同两份，燃料公司供电厂电煤确认表（2011.11.26-2012.1.25、2012.2.26-2012.3.25、2012.3.26-2012.5.25），上诉人与被上诉人德润焦化厂旁边的存煤项目的结算（会计为苏至新、张鹏、高军签字确认，被上诉人拒绝签字），2012年1月-2013年2月付工人的工资表，其中有被上诉人父亲李向勤工作232天，工资4256元，该工资表有张鹏、高军签字确认（以上证据均系复印件）。共同证明：上诉人与被上诉人的合伙项目与刑事判决有关，且被上诉人参与了该项目，故刑事判决认定的违法所得及罚金应认定为合伙债务共同承担。 经庭审质证，被上诉人李卫军对刑事判决书的真实性无异议，对证明目的有异议，认为：该刑事判决书中未提及双方存在合伙关系以及关于共同约定在郭家湾电厂上煤的情况，所涉的进项与销项单位均与双方约定的给郭家湾电厂上煤的项目无关，因此该判决与本案无关联性，且涉案项目虚开增值税发票的行为发生于2012年期间，本案合伙发生在2013年，非同一项目，非同一年度；高建国等人的证人证言，证人应当出庭，且证人所述具有片面性，部分内容为听说和听高军说，属于传来证据，在没有其他证据予以佐证的情况下，不能单独作为证据使用；另外，高建国与李卫军、高军于2012年3月20日注册了神木市军舰运输有限责任公司，三方之间存在利益关系，其个人证言带有偏向性用语，其证言不能作为定案的依据；关于高伟的证言，高伟系上诉人高军的胞弟，双方之间有亲属关系，再无其他证据与其证言相互印证的情况下亦不能单独证明，且高伟在证言中提到“李卫军经常嘱咐我把煤看管好”，该证言与公安机关于2016年4月7日与高军的询问笔录记载高军的陈述相互矛盾，在直接参与人与证人证言相互矛盾情况下，应当以实际参与人高军的陈述为准；关于证人王和平的证言，其所述内容具有不确定性，且不具有连续性，在无其他证据相印证的情况下亦不得作为证据单独使用。关于两份供销合同，两份合同的签订时间均早于双方合伙事务约定的时间，签订主体也不涉及被上诉人李卫军，与被上诉人不具有关联性；关于授权委托书，该授权委托书无法定代表人的签字认可，且仅系对第一份购销合同的授权，授权真实与否无法核实，即使真实也系发生在合伙事务发生之前，而第二份购销合同高军并无代理权限签订合同；关于燃料公司电厂电煤供应表，无法核实该证据来源及真实性，且该确认表中并未涉及向郭家湾电厂上煤的相关记录情况，因此，与本案不具有关联性；关于附件手写记账情况、付工人工资表，该组证据系单方出具，且无相关项目信息记载，更无被上诉人李卫军的签字确认，因此，对真实性及证明目的均不予认可。 本院对经庭审质证的证据认定如下：上诉人高军提供的证据，被上诉人对除刑事判决书之处其余证据的真实性均有异议，该刑事判决书现已生效，对其真实性予以认定，但该判决书中未认定高军的犯罪事实与其和李卫军本案合伙有关，现有其他证据也不能证明李卫军参与了高军虚开增值税发票的犯罪活动，刑事判决书判决没收违法所得以及缴纳罚金，均未执行，故对高军的证明目的依法不予认定；对于其余证据，因均系复印件，高军无法提供原件进行核实，故不予认定。 本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：（一）双方当事人关于案涉合伙账务是否已清算；（二）双方合伙亏损的确定。 关于焦点一，本案中，双方当事人系口头合伙，口头结算，既无书面合伙协议，亦无书面清算协议。口头合同亦即口头协议,是指双方当事人以谈话、电话等口头形式对合同内容达成一致的协议。根据双方当事人的举证以及在本案中的陈述，上诉人高军在公安机关与审判机关与其进行询问或谈话时，其多次陈述与李卫军关于郭家湾煤矿附近存煤的合伙亏损四五十万或五十来万，在本院与其谈话时其明确陈述其与李卫军之间的三处合伙事务独立经营、独立核算，案涉合伙经结算亏损，因李卫军不认可亏损数额，双方才发生的争议。李卫军在本案诉讼中认可高军陈述的亏损金额，故一审法院以此认定案涉合伙账务双方已清算正确。 关于焦点二，案涉合伙双方已清算，李卫军在本案诉讼中亦认可高军陈述的亏损金额，故一审法院以高军陈述的亏损五十来万，对于亏损部分由双方均摊，认定李卫军应承担25万元的合伙亏损并无不当。对于高军主张的其刑事案件所涉没收违法所得与罚金，因是高军刑事犯罪的刑罚内容，现有证据不能证明李卫军参与了高军的犯罪事实，不能认定是双方合伙债务，若高军认为李卫军参与了其犯罪事实，可向有关部门进行举报。 综上，高军的上诉请求无事实与法律依据，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13300元（上诉人高军已预交），由高军负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺金丽 审判员  魏 霞 审判员  韩连梅 二〇二〇年九月二十七日 书记员  折秀秀