河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7760号 上诉人（原审被告）：深圳市三鑫科技发展有限公司（曾用名深圳市三鑫幕墙工程有限公司），住所地北京市朝阳区北苑路北卫家园12号楼。 法定代表人：张桂先，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江世爱。 被上诉人（原审原告）：北京北方恒泰钢结构工程有限公司，住所地北京市丰台区刘家窑南里5号2层3号2275室。 法定代表人：张宏波，该公司经理。 委托诉讼代理人：张伟东，河北得正律师事务所律师。 原审被告：河北建工集团有限责任公司，住所地石家庄市友谊北大街146号。 法定代表人：李云霄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡海强，该公司员工。 上诉人深圳市三鑫科技发展有限公司（以下简称三鑫公司）因与被上诉人北京北方恒泰钢结构工程有限公司（以下简称恒泰公司）、原审被告河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工集团）装饰装修合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三鑫公司的委托诉讼代理人江世爱、被上诉人恒泰公司的委托诉讼代理人张伟东、原审被告河北建工集团的委托诉讼代理人胡海强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三鑫公司上诉请求：1、撤销河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初618号民事判决；2、改判上诉人深圳市三鑫科技发展有限公司无需支付被上诉人北京北方恒泰钢结构工程有限公司所诉工程款。3、赔偿我方名誉损失费及员工误工费10万元。4、结案后向我司补交（2018）冀0123民初2901号民事判决中判决的20万元工程款发票。5、判决被上诉人赔偿我方维修费用248327.00元。6．两审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人要求的吊车租赁费8万元属于不遵循合同法。二、根据双方签订的《河北奥林匹克体育中心游泳馆屋面工程屋面安装合同》。1、第一节专用合同条款第一条、工程承包内容及施工方式第2项施工方式内容。2、第四节合同价款第一条总价款内容包含的1、2、3的内容。3、第二节通用合同条款第二项工程承包内容及施工方式第3条内容。4、第二节通用合同条款第五项合同价款内容。三、根据被上诉人提供的吊车费用发生日期与上报我司结算日期严重颠倒，故要求法院撤销被上诉人要求的吊车租赁费8万元的判决。四、轻钢拆除工程人工费84889.7元，被上诉人无相关有力证据证实此部分费用的发生，仅以一张考勤表作为证据，并且此考勤表明确注明此部分费用为给“三鑫公司游泳馆第2、3、4小节的单价拆除”，日期为2016年9月。此时正值施工时期，而2、3、4小节所指则为被上诉人与我方结算时的清单项，故而此表为被上诉人所做的伪证。另我方不否认被上诉人在施工过程中有拆改行为，但如此少量拆改的费用已含在结算总价中，详见被上诉人盖章的2018年6月6日的工程结算单及2018年7月7日我方审核的结算单，故我方认为在正定县人民法院作出的（2018）冀0123民初2901号民事判决书中已支付20万元里包含了施工工程中产生的零星拆改费用。五、被上诉人在（2018）冀0123民初2901号庭审结束后，撤销了吊车租赁费、人工拆除费及增量差额部分的费用，后又以自相矛盾的证据对我方进行起诉，我方认为被上诉人的行为已经严重扰乱了司法秩序，违背了遵守合同法的原则，对我司和建工集团声誉造成了重大影响。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。 恒泰公司辩称，1、（2018）冀123民初2901号案件中，上诉人三鑫公司对被上诉人增加的工程量及拆除项均予以认可及对轻钢拆除费84889.7元认可。关于吊车租赁费112992元，在该案中，三鑫公司明确称，经公司审核北方恒泰公司报的是112992元吊车租赁费与三鑫公司审核的差距大，吊车租赁费是8万元，该判决现已生效。2、本案中北京北方恒泰钢结构工程有限公司在一审法院提交的证人证言、拆除照片及结算单等证据与三鑫公司在（2018）冀123民初2901号案件中所认可的事实相互印证，故一审法院判决三鑫公司给付轻钢拆除费84889.7元、吊车租赁费8万元，并无不妥。综上，三鑫公司的上诉没有事实依据及法律依据，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 河北建工集团辩称，河北建工将工程发包给上诉人的行为合法且不存在过错，河北建工不是被上诉人诉争的《屋面安装合同》的合同相对人，不应承担连带清偿责任。首先，2015年8月13日，上诉人中标了原审被告河北建工招标的河北奥林匹克体育中心-—体育馆综合体工程游泳馆幕墙工程，随后双方签订了《建设工程施工合同》。该合同是双方的真实意思表示，合法有效。在施工过程中，河北建工履行建工建设工程施工合同约定的合同义务也不存在其他过错。其次《屋面安装合同》系上诉人与被上诉人私自签订的。该合同内容包含在河北建工与上诉人签订的《建设工程施工合同》施工内容中。根据该建设工程施工合同第1.6.1条分包工程内容及其他事项中约定：“本工程按相关法律法规的要求不得分包。”上诉人不得对该施工内容进行再分包。该安装合同未经过河北建工的同意，被上诉人与上诉人也未通知过河北建工该安装合同的签订与履行情况，河北建工与被上诉人之间也没有过任何资金往来。该合同的实际履行及责任承担与河北建工无关。综上，一审法院判决河北建工在欠付工程款范围内承担连带清偿责任无事实与法律依据。 恒泰公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告一向原告支付工程款233075.98元，并支付违约金3万元。2、判令被告二对上述款项承担连带清偿责任，3、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月6日，被告三鑫公司中标被告河北建工集团的河北奥林匹克体育中心—体育馆综合体工程游泳馆幕墙工程施工项目，2015年8月14日二被告签订协议书，合同约定承包范围为：依据施工图纸完成河北奥林匹克体育中心—体育馆综合体工程游泳馆的外装玻璃幕墙（含幕墙上防火窗、电动开启扇及装置）、金属屋面系统、各类铝板幕墙、铝合金格栅（百叶）装饰、断桥铝合金保温门窗、幕墙的避雷系统及上述项目与其他项目连接处的封堵、收边等的制作、运输、安装施工、相关材料送检、竣工清理、竣工资料整理、保修，具体工作内容详见图纸及工程量清单。合同价款为人民币贰仟捌佰零捌万零捌佰柒拾陆元柒角。 2016年10月10日，被告三鑫公司与原告恒泰公司签订合同编号为：ＹＹＧ-ＷＭＡＺ-20160825的《河北奥林匹克体育中心游泳馆屋面工程屋面安装合同》，由原告恒泰公司（乙方）承包被告三鑫公司（甲方）河北奥体中心游泳馆屋面工程。合同约定工程承包范围为：甲方确认的施工图中所有屋面系统制作、安装，包括但不限于屋面系统的成品保护、观察样板、相关实验等，具体以甲方最后签订的屋面施工蓝图为准。施工方式为以固定综合单价的包干方式，由乙方包屋面工程所需的所有材料、包设计下单配合、包施工配合服务、包工、包耗料、包机具（及其消耗品）、包安装、包调试、包安全、包质量目标、包工期、包文明施工、包环境卫生、包措施费、包验收、包俊功、包质保期保障、包水费、包利润。合同价款暂定为754895.7元（含税费）。甲方驻派现场负责人邓某，乙方驻派现场负责人张洪波，乙方授权刘露明办理工程管理和收款相关事宜。合同约定，如本工程有增加或更改，须经甲方签字认可并书面通知乙方后才能施工，其增加或更改部分工程价款的本合同中有类似或相同的价格，参照类似价格，如没有类似价格，则由甲乙双方协商后确定。所有增加工程方面的款项须甲方获得业主相应款项支付后才能支付乙方，本合同承包范围以外的增项，乙方应无条件接受将的安排并进行安装，安装单价、损耗面积计算方法等案本合同中相关条款执行。合同约定工程结算款的支付方式为全部完工通过喷淋实验并办理结算后支付剩余全部工程款。乙方全部完工（现场不留任何洞口和未完成工程量）后，向甲方提出书面验收申请，甲方在收到乙方书面申请后三十天内组织相关部门进行验收，并给予答复。如验收合格，以验收通过之日为乙方工程初验之日，如验收后仍需整改，则乙方必须按照甲方要求时间进行整改，以整改完后验收通过之日为乙方工程初验之日（说明：工程初验合格并不代表乙方所承接工程质量合格，最终应以本工程业主、监理及质监站的竣工验收结果为准）。 2018年9月14日，原告恒泰公司曾向本院提起诉讼，请求判决三鑫公司支付拖欠的工程款433075.9元及违约金5万元，河北建工集团对上述款项承担连带清偿责任。在该案件审理中恒泰公司主张在原合同施工中恒泰公司还增加了工程量：1、合同内代购材料价款50886元；2、南北水槽等五项71147.09元；3、原有轻钢拆除费84889.7元。三鑫公司认可拆除和增项，但认为价格需要协商。恒泰公司还主张被告三鑫公司应当给付租赁费112992元，并提供了邓某的书面证明，被告三鑫公司称原告报给的结算单和被告三鑫公司审核的结算有差距，吊车费是8万元，原告报的是112992元。被告三鑫公司认为没有争议的工程总量848405元，已经支付了64万多元，尚欠原告恒泰公司20万元。庭审结束后，恒泰公司撤回了吊车租赁费、人工拆除费及增量差额部分的费用共计233075.98元。2018年12月21日，本院作出（2018）冀0123民初2901号民事判决书，判决“一、被告深圳市三鑫幕墙工程有限公司向原告北京北方恒泰钢结构有限公司支付工程款20万元。限判决生效后十日内履行；二、被告河北建工集团有限责任公司在欠付深圳市三鑫幕墙工程有限公司工程款范围内对上述债务承担连带责任；三、并驳回原告北京北方恒泰钢结构工程有限公司其他诉讼请求。”该判决2019年1月9日生效后，三鑫公司已经履行了其给付义务。 本次诉讼原告主张被告应当给付1、吊车租赁费112992元；2、原有轻钢拆除费84889.7元；3、逾期支付工程款的违约利息3万元。庭审中原告申请被告三鑫公司当时负责奥体中心的项目经理邓某、施工经理杨某出庭作证。邓某证明的主要内容是：2015年至2016年我是三鑫公司负责奥体中心的项目经理（2017年离职），恒泰公司负责奥体中心游泳馆的收尾工作，负责项目的拆改和增量，因为这个工程是半路接受的，所以涉及到拆改等问题，我是总负责人，有龙骨的增改及水槽等，我们都有结算单，是我们的施工员杨某和恒泰公司做的结算单，是我们项目部确认后报到公司的，但公司没有通过，具体原因我不清楚。施工合同虽然约定被告三鑫公司负责协调提供施工现场现有垂直运输设施（塔吊、升降机）等，但从原告恒泰公司开始施工至竣工验收，三鑫公司一直未提供，但为了不影响施工进度恒泰公司自行协调垂直运输设施（吊车）施工中的垂直运输费、塔基租赁费是恒泰公司垫付的。杨某证明的主要内容是：2015年5月至2017年5月我在三鑫公司所承担的项目中担任奥体中心的施工经理，张宏波是做后边钢结构屋面的施工队，张宏波是以大包的方式干的，如果现场需要变更是由我们项目部给施工队发出指令，施工队接到指令后具体施工，变更及增量我们都给三鑫公司报了的，是建工集团给我们发出指令，然后我们发给施工队，我们根据变更出具资料，进行经济上的增加，然后上报给总包，公司也同意了。单价和施工我们也给三鑫公司报了，且公司也同意了，是由三鑫公司的工程主管王海茹同意了的，我在公司的时候，结算表已经报给公司了，是否同意我不清楚。对于以上两个证人证言，原告无异议，被告三鑫公司的质证意见是，要求邓某提供拆改的照片，对杨某的证人证言不予认可。河北建工集团的质证意见是，两位证人证言所证明事项我公司不清楚。原告根据施工情况又于2018年6月6日、8月20日分别制作出了增量部分费用（71147.09元）、吊车租赁费（112992元）、拆除人工费（84889.7元）工程结算单并将结算单及拆改图片报给了被告三鑫公司。 一审法院认为，原告提供的证人邓某、杨某系被告三鑫公司的雇员，二人在《河北奥林匹克体育中心游泳馆屋面工程屋面安装合同》履行中代表的是被告三鑫公司，其行为属于职务行为。被告三鑫公司对邓某的证人证言没有否认，虽然对杨某的证人证言有异议，但该公司不能提供足以反驳的相反证据，故本院对邓某及杨某的证人证言予以采信。根据邓某、杨某的证人证言原告制作的拆除人工费及吊车租赁费结算单二人及项目部确认并且报给了被告三鑫公司，三鑫公司最后审核确认的吊装费为8万元，根据杨某的证人证言拆除人工费单价和施工其也给三鑫公司报了，且公司也同意了，是由三鑫公司的工程主管王海茹同意了的，故三鑫公司应当按照结算单给付原告拆除人工费84889.7元及吊车租赁费8万元，共计164889.7元。因原告与被告三鑫公司签订的奥体中心屋面安装合同中无延迟付款承担违约责任的约定，故对原告要求被告承担违约利息3万元的主张，本院不予支持。被告河北建工集团作为工程发包方将工程发包给被告三鑫公司，被告三鑫公司又将工程分包给作为实际施工人的原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定被告河北建工集团应在欠付三鑫公司工程款范围内，对三鑫公司欠付原告的以上工程款承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：一、被告深圳市三鑫科技发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京北方恒泰钢结构工程有限公司拆除人工费及吊车租赁费共计164889.7元；二、被告河北建工集团有限责任公司在欠付被告深圳市三鑫科技发展有限公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告北京北方恒泰钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5246.0元，由被告深圳市三鑫科技发展有限公司负担3711元，原告北京北方恒泰钢结构工程有限公司负担1535元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，在2018年9月14日，被上诉人起诉上诉人支付拖欠的工程款及违约金案件审理中，被上诉人主张在原合同施工中还增加了工程量，上诉人认可拆除和增项。结合被上诉人提供的证人邓某、杨某是上诉人雇员，二人在《河北奥林匹克体育中心游泳馆屋面工程屋面安装合同》履行中代表的上诉人，其行为属于履行职务的行为的事实。根据邓某、杨某的证人证言被上诉人制作的拆除人工费及吊车租赁费结算单，二人及项目部确认并且报给了上诉人，上诉人最后审核确认的吊装费为8万元，根据杨某的证人证言拆除人工费单价和施工其也给上诉人报了，且公司也同意了，是由上诉人的工程主管王海茹同意了的，故上诉人应当按照结算单给付被上诉人拆除人工费84889.7元及吊车租赁费8万元，共计164889.7元。上诉人主张被上诉人拆改行为包含在双方结算的总价之中，与上诉人派驻施工现场施工人员邓某、杨某所述不一致，故对此不予采信。上诉人审核确认被上诉人支付的吊装费为8万元，现又予以否认，对此不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3711元，由上诉人深圳市三鑫科技发展有限公司负担。上诉人深圳市三鑫科技发展有限公司预交的二审案件受理费5246元予以退回1535元。 本判决为终审判决。 审判长  宋广道 审判员  陈爱民 审判员  张 洁 二〇二〇年九月三十日 书记员  张佳丽