青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青02刑终71号 原公诉机关循化撒拉族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）豆某，出生于自治县，住该县。1983年9月10日因犯盗窃罪被循化撒拉族自治县人民法院判处有期徒刑四年。1999年8月5日因犯盗窃罪被循化撒拉族自治县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000元。2004年6月9日因犯抢劫罪、盗窃罪被循化撒拉族自治县人民法院判处有期徒刑十九年，并处罚金35000元（未缴纳），剥夺政治权利五年。2015年4月9日因病被青海省监狱管理局批准暂予监外执行。2019年6月20日因涉嫌开设赌场罪、伪造身份证件罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，同年7月30日被取保候审。 原审被告人吉某，出生于青海省循化撒拉族自治县，不识汉字，住该县。2018年11月22日因犯赌博罪被同仁县公安局刑事拘留。2019年6月20日因涉嫌赌博罪被刑事拘留；同年7月25日被逮捕。2020年8月19日刑满释放，同日被循化撒拉族自治县人民法院取保候审。 原审被告人各某，出生于青海省循化撒拉族自治县，藏族，住该县。2015年4月1日因犯盗窃罪被同德县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金2000元（已缴纳）。2019年6月20日因涉嫌赌博罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。 原审被告人公某，出生于青海省循化撒拉族自治县，住该县。2019年6月20日因涉嫌赌博罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。 原审被告人娘某，出生于青海省循化撒拉族自治县，住该县。2019年7月9日因涉嫌赌博罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。 青海省循化撒拉族自治县人民法院审理青海省循化撒拉族自治县人民检察院指控原审被告人豆某、吉某、各某、公某、娘某犯赌博罪一案，于2020年6月24日作出（2020）青0225刑初2号刑事判决。原审被告人豆某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人豆某和提审原审被告人吉某、各某、公某、娘某，听取青海省海东市人民检察院指派检察员颜某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）2018年11月上旬至12月期间，被告人豆某多次召集被告人吉某、各某、公某、娘某等人在循化撒拉族自治县积石镇伊和源、锦峰等宾馆登记房间以“炸金花”等赌博方式聚众赌博；被告人豆某从每局中抽头50元至100元不等，抽头渔利累计达105000余元。同时，向被告人吉某、各某、公某、娘某等参赌人员放高利贷，获取利息计14000元。 认定上述事实的主要证据有： 1.受案登记表、立案决定书、到案经过、强制措施文书：证明循化撒拉族自治县公安局刑警大队受案侦查及采取强制措施等情况。 2.证人加某证言：2018年8月左右，在积石镇银龙宾馆，我和吉某、各某（外号伊西）、娘某四个人一起用“炸金花”方式玩了一次赌博。玩的底子是50元到100元，上不封顶，我玩了不到20分钟输了1300多元。组织的人是豆某，场地、饮料、香烟、吃的都是他提供的，赌资好像也是他提供的。当晚没看见有人“拔头子”、“放水”。我不知道豆某在赌场上有没有放高利贷，也没听说暴力讨债的话。 3.证人东某让证言：2018年11月的一天，各某给我打电话玩“炸金花”，但我没钱，各某说豆某会给你借钱，后我给豆和拉加打电话详细问好后去找他们。豆某让我直接到伊和源宾馆里来。我到宾馆里有吉某、各某、娘某、豆和拉加和一个我不认识的人。组织赌博的人是豆某，他给我和吉某、各某、娘某每人借了10000元，让我们“炸金花”。每次玩的底子50元到100元，豆某在每局中“拔头子”50元到100元，从中得利。豆某还给我们提供饮料、香烟、肉食吃。当晚我赢了1000多元，还把豆某借给我的10000元还给他了。从那次后我们就不联系了。 4.证人韩某证言：我是伊和源宾馆的老板，豆某在我的宾馆里登记住宿过好几次。他在住宿期间是否有开赌场、放高利贷的情况我不清楚。 5.青海省循化撒拉族自治县人民法院（83）循法刑字第11号、（1999）循刑初字第16号刑事判决书：证明被告人豆某因犯盗窃罪，于1983年9月10日被该院判处有期徒刑四年；因犯盗窃罪，于1999年8月5日被该院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000元。 6.青海省循化撒拉族自治县人民法院（2004）循刑初字第08号刑事判决书，原青海省海东地区中级人民法院（2004）东刑终字第28号刑事裁定书：证明被告人豆某因犯抢劫罪、盗窃罪，于2004年6月9日被原审法院数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年（刑期自2003年12月23日至2022年12月22日止），并处罚金35000元（未缴纳），剥夺政治权利五年。被告人豆某不服该判决向原青海省海东地区中级人民法院上诉后，原青海省海东地区中级人民法院于2004年7月29日，裁定驳回上诉，维持原判。 7.青海省监狱管理局（2015）青狱暂监第27号暂予监外执行决定书：证明被告人豆某因犯抢劫罪、盗窃罪于2004年6月9日被青海省循化撒拉族自治县人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年（刑期自2003年12月23日至2022年12月22日止），并处罚金35000元（未缴纳），剥夺政治权利五年。服刑期间经减刑，刑期自2003年12月23日至2020年12月22日止。因患陈旧性脑出血、2型糖尿病、3级高血压等病，青海省监狱管理局于2015年4月9日决定对被告人豆某暂予监外执行。 8.青海省海南藏族自治州同德县人民法院（2015）同刑初字第04号刑事判决书：证明被告人各某于2014年9月23日因涉嫌盗窃被同德县公安局刑事拘留；同年10月29日被执行逮捕；2015年4月1日因犯盗窃罪被该院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金2000元（已缴纳），同日被该院取保候审。 9.青海省黄南藏族自治州同仁县公安局同公（隆南）拘字［2018］10077号拘留证、同仁县公安局同公（隆南）行罚决字［2018］10331号行政处罚决定书：证明被告人吉某于2018年11月22日因涉嫌赌博被同仁县公安局刑事拘留35天。2018年12月26日因赌博被该局决定行政拘留15天（未执行），罚款500元。 10.认罪认罚具结书：证明本案在审查起诉阶段，被告人吉某、各某、公某、娘某对起诉书指控的犯罪事实、量刑建议不持异议，自愿认罪认罚。 11.被告人豆某的供述与辩解：我没有干过开设赌场的事。我在伊和源宾馆见过各某、吉某、东某让、公某、娘某玩赌博，是我给他们送烟、饮料时见的。吉某因为还不上贷款，我给他借了108000元。各某因盖房子买木头，我给他借了45000元。娘某因家里用钱，我给他借了80000多元，后来把他的×××号宝骏车顶账给我了。公某因买车，我给他借了40000元，后来他用他的房子抵押了这笔借款。他们四个人都没给我还钱。 12.被告人吉某的供述及辨认笔录称：斗合拉（豆某）组织我们在县城的宾馆里赌博了五次。第一次是我和公某、各某在伊和源宾馆玩“炸金花”，斗合拉给我们每人10000元，赢了他会抽头一、二百元。第二次是公某、各某、娘某和我在伊和源宾馆，斗合拉给我们每人10000元，但实际给了8000元，2000元是利息。第三次还是在伊和源宾馆，公某、各某、娘某、东某让和我，斗合拉给我们每人10000元，这次我输了20000元左右。第四次具体宾馆我忘了，公某、各某、娘某和我玩了一下午，我输了10000多元。第五次公某、各某、娘某和我在锦峰宾馆玩，我输了30000多元。从这次之后，斗合拉就不给我借钱，经常找我要帐，我自己算了大概借了10万元左右，当时在欠条上写了108000元，本金、利息具体怎么算得我不清楚。我没有东西抵押给斗合拉，听斗合拉说娘某把汽车抵押了，公某抵押了房子。2019年6月18日，在见证人见证下，被告人吉某从六组72张不同男性免冠照片中辨认聚众赌博的参与人，确认第一组照片中的7号“伊西”，第三组照片中的8号加某，第五组照片中的1号娘某，第六组照片中的11号公某是和其一起参加赌博的人，第四组照片中的9号豆某是组织赌博的人。 13.被告人各某的供述及辨认笔录称：2018年农历11月，豆某在伊和源宾馆订了一间套房并给我们每人借了10000元玩“炸金花”，豆某从每局中抽取100元，抽满2000元作为房费、吃喝开支等，后面抽的都被豆某拿走，我想这次豆某总共抽了30000元到40000元。第二次是豆某打电话说我上次输了66000元，可以再出借10万元让我到县城玩赌博，豆某、吉某、娘某我们几个人就到伊和源宾馆，房子还是豆某登记的，当时豆某给我们每人借了10000元，每把还是抽100元，抽满2000元作为开支，这次豆某总共抽了15000元。第三次赌场在银龙宾馆，玩的人有加某，吉某，娘某三个人，豆某还是每把抽100元，抽满2000元作为开支，这次豆某最少抽了15000元。第四次我从夏河的一个阿卡手上借了10000元，豆某说天天在一个宾馆里玩不好，今天去锦峰宾馆玩，豆某还是每把抽100元，抽满2000元作为开支，当晚我输了10000元，娘某输了20000多元，吉某输了20000多元，公某赢了20000多元，剩余的钱都被豆某抽走了，这次他抽了40000元左右。我参加的这四次赌博都是豆某组织的。我已经还了55000元及利息2000元给豆某，还欠35000元没还。2019年6月20日，在见证人见证下，被告人各某带领侦查人员指认了其与豆某、吉某、娘某等人参赌的伊和源宾馆、锦峰宾馆。 14.被告人公某的供述及辨认笔录称：2018年农历十月的一天，我因欠吉某的打麻将钱去县城找豆某借钱，但豆某没给借说你们玩赌博的话把认识的人叫上，钱我借给但借的钱都是高利息。之后豆某联系了我和各某、吉某三人在伊和源宾馆里“炸金花”，豆某给我们每人借了5000元，后来我觉得吉某又跟他借了5000元。豆某在每一局中拔50、100元，先拔了2300元，用于吃喝、房钱的开支，后面拔的钱都被豆某收走。当天我总共赢了8000元左右，其中赢的3000元现金给了豆某还了账，当天我不知道豆某拔了多少钱，但他每把都拔。第二次豆某带我们去锦峰宾馆玩赌博，豆某给我和吉某每人借了10000元赌资，给的时候其实每人9000元，1000元作为利息被他留下了，豆某当天拔了8000元左右的抽头。每次赌博拔的钱都是豆某管理，除了房费、吃喝开支外，其他的钱都被他自己拿走了。2019年6月20日，在见证人见证下，公某带领侦查人员指认伊和源宾馆、锦峰宾馆就是其与豆某、各某、吉某、娘某等人参赌的地方。 15.被告人娘某供述称：2018年国庆节以后，吉某、公某、各某和我去了伊和源宾馆玩“炸金花”。房子是豆某开好的，他借给我们每人10000元，实际给了我9000元，1000元的利息被他拿走了。第二次是吉某、加某、各某和我，豆某借给我们每人10000元，实际给了我9000元，1000元的利息被他拿走了。第三次是在伊和源宾馆，有吉某、公某、各某、东某让和我，豆某借给我们每人10000元，实际给了我9000元，1000元的利息他拿走了。第四次是在锦峰宾馆，有吉某、公某、各某和我，豆某借给我们每人10000元，实际给了我9000元，1000元的利息被他拿走了。每次宾馆、吃喝、赌具都是豆某提供的，他每把都抽头100元满2000元后每把再抽头50元。每晚大概能抽头10000元左右，四次下来抽头最少有30000多元。我欠豆某42000元左右，欠各某30000元（不是赌资），各某又欠豆某的钱，就这样我还要替各某还账，加起来总共70000多元，于是我把我的宝骏车抵押给了豆某。 （二）被告人豆某于2014年左右，伪造姓名为仁青才让的身份证一张。2014年5月伪造马某的驾驶证一本。 认定上述事实的主要证据有： 1.搜查证、搜查笔录及照片、随案移送的姓名为仁青才让身份证和马某驾驶证各一份：证明2019年6月19日，侦查人员在见证人见证下，依法对被告人豆和拉加位于循化县积石镇灯光球场小卖部住所进行搜查，搜查出仁青才让身份证一张，马某驾驶证一本。 2.证人马某证言：我认识道帏乡铁尕楞村的豆某，2014年5月，在我们交谈中豆某得知我没有考取驾驶证，他说可以帮我办理驾驶证，之后我将自己的身份信息和两张照片给了他，他收了我1000元。大概过了一周，他把驾驶证给我拿过来了。后来有人见我的驾驶证，说证是假的，万一被交警抓到就麻烦了。我就找豆某要求退钱，他退了600元，我把驾驶证给他了，还剩400元一直没退。 3.驾驶人信息查询结果：证明经查询，马某未取得机动车驾驶资格。 4.被告人豆某的供述与辩解：仁青才让的身份证是我三年前从临夏市办假证的人手里办的，是为了配合公安局抓毒贩时用。马某的驾驶证是我帮他办的假证。 原判认为，被告人豆某纠集被告人吉某、各某、公某、娘某以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。同时，被告人豆某伪造身份证、驾驶证，其行为又构成伪造身份证件罪，对其应当数罪并罚。公诉机关指控被告人豆某伪造身份证件罪及被告人吉某、各某、公某、娘某犯赌博罪的事实清楚、罪名成立、量刑建议适当；但指控被告人豆某犯开设赌场罪罪名不当，应予纠正。被告人豆某系赌博罪主犯，且多次犯罪判刑，不思悔改，具有酌情从重处罚情节；且在监外执行期间犯新罪，依法应当撤销监外执行决定，对未执行完的余罪与新罪判处的刑罚并罚。鉴于被告人吉某具有自首和从犯情节，依法应当从轻处罚；被告人各某自愿认罪认罚，又系从犯，依法应当从轻处罚，其在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑与新罪实行数罪并罚；被告人公某、娘某自愿认罪认罚，又系从犯，依法应当对二被告人从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百八十条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十一条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第六十七条一、三款之规定，判决：一、被告人豆某犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元；犯伪造身份证件罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。撤销青狱暂监第27号暂予监外执行决定书，决定执行有期徒刑五年，罚金65000元，剥夺政治权利五年；被告人吉某犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金3000元；被告人各某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月；撤销同德县人民法院同刑初字第04号刑事判决书主文中被告人各某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分，决定执行有期徒刑四年，并处罚金5000元；被告人公某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；被告人娘某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；二、依法追缴被告人豆某违法所得119000元。三、随案移送的伪造身份证、驾驶证各一份，依法予以没收以证据留存。 原审被告人豆某上诉称，其未在伊和源宾馆登记房间，只向其他被告人提供过小吃饮料，没有参与赌博，放贷行为属于普通民间借贷，与赌博事实无关。伪造身份证是为了配合公安机关办案，伪造驾驶证中其只是中间人，综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判上诉人无罪。 原审被告人吉某、各某、公某、娘某对原判认定的事实、证据、定罪、量刑等均无异议。 青海省海东市人民检察院二审审查意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定的2018年11月上旬至12月期间，上诉人豆某多次召集原审被告人吉某、各某、公某、娘某等人在循化撒拉族自治县积石镇伊和源、锦峰等宾馆登记房间以“炸金花”等赌博方式聚众赌博；上诉人豆某从每局中抽头50元至100元不等，抽头渔利累计达105000元，以及上诉人豆某于2014年左右伪造姓名为仁青才让的身份证一张和2014年5月伪造马某的驾驶证的事实有经一审庭审质证的证据证实，本院予以确认。 关于上诉人豆某是否构成赌博罪的问题。经查，证人韩某证言及宾馆住宿登记信息证实豆某在伊和源宾馆多次登记住宿。证人东某让称各某曾告诉其可以向豆某借钱玩赌博，在豆某登记的伊和源宾馆房间，豆和拉加给其和吉某等人各出借10000元让玩炸金花，豆某在每局中抽头50元到100元不等。原审被告人吉某、各某、公某、娘某供述，豆某多次登记房间并提供赌资赌具组织召集上述人员进行赌博并抽头渔利，赌资累计达10万元以上。上述证据相互印证证实上诉人豆某多次纠集原审被告人吉某、各某、公某、娘某等聚众赌博且累计赌资达10万元以上的事实。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，上诉人豆某构成赌博罪。 上诉人豆某有关其伪造“仁青才让”的身份证是为协助公安机关办案而办理，在伪造驾驶证行为中只是中间人，不构成伪造身份证件罪的问题。经查，上诉人豆某使用伪造的名为“仁青才让”的身份证办理登记住宿的事实清楚，其曾作为特情帮助公安机关办案情况亦属实，但其该行为与伪造“仁青才让”身份证之间没有必然关系，也无证据证实豆某系在公安机关授意许可情况下协助公安机关办案过程中使用“仁青才让”身份证。《中华人民共和国刑法》第二百八十条所规定的伪造证件犯罪为行为犯，即只要实施了伪造、变造、买卖行为就可构成犯罪，同时《中华人民共和国刑法》第二百八十条也是选择性罪名，上诉人豆某在帮助伪造马某驾驶证的事实中买卖行为是确实存在的，仍然在伪造身份证件罪评判范围之内，综上，上诉人豆某构成伪造身份证件罪。 本院认为，上诉人豆某纠集原审被告人吉某、各某、公某、娘某，以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。同时上诉人豆某伪造身份证、驾驶证，其行为又构成伪造身份证件罪。在共同赌博犯罪中，上诉人豆某系主犯，应从重处罚，其多次犯罪被判刑，亦可酌情从重处罚，且在监外执行期间犯新罪，依法应当撤销监外执行决定，对未执行完的余罪与新罪判处的刑罚并罚。原审被告人吉某具有自首和从犯情节，应从轻处罚；原审被告人各某自愿认罪认罚，又系从犯，应从轻处罚，其在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑与新罪实行数罪并罚；原审被告人公某、娘某自愿认罪认罚，又系从犯，应对该二人从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人豆某的上诉理由不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院的二审审查意见正确，予以支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马晓辉 审 判 员 王 平 审 判 员 葛 新 二〇二〇年九月十七日 法官助理 薛 渊 书 记 员 杨 丹