中华人民共和国上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民终67号上诉人(原审被告)：泰州王朝生物工程有限公司，住所地江苏省泰州市。法定代表人：诸葛云飞，董事长。委托诉讼代理人：袁洋，上海大邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：林文蕾，上海大邦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：优势资本(私募投资)有限公司(英文名：PreIPOCapitalPartnersLimited)，住所地BritishVirginIslands。法定代表人：吴克忠，董事。委托诉讼代理人：余家恺，国浩律师(上海)事务所律师。委托诉讼代理人：薛龙，国浩律师(上海)事务所律师。原审被告：任军，男，汉族，1967年8月31日出生，住上海市徐汇区。上诉人泰州王朝生物工程有限公司(以下简称泰州王朝公司)因与被上诉人优势资本(私募投资)有限公司(以下简称优势资本公司)以及原审被告任军合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2018)沪01民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人泰州王朝公司委托诉讼代理人林文蕾，被上诉人优势资本公司委托诉讼代理人余家恺到庭参加诉讼，原审被告任军经本院公告传唤未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。泰州王朝公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回优势资本公司一审全部诉请；2.一、二审诉讼费由优势资本公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。系争两份《备忘录》是优势资本公司与NewsummitBiopharmaHoldingsLimited(以下简称Newsummit)、任军之间关于《A轮优先股购买协议》《股份购买协议》的债务转移协议。一审判决认定两份《备忘录》与《A轮优先股购买协议》《股份购买协议》有关联性，却否定《A轮优先股购买协议》《股份购买协议》的真实性。系争《备忘录》签署在《A轮优先股购买协议》《股份购买协议》之后，《备忘录》中约定的收益补偿款是《A轮优先股购买协议》中约定的原债务的延伸和补充。债务承担需要审查原债务的合法性，一审判决脱离对原债务效力的认定。2.一审判决适用法律错误。两份《备忘录》中约定的收益补偿款源自《A轮优先股购买协议》中关于Newsummit回购股份的约定，故根据我国公司法第二十条的规定，上述约定应无效。一审法院审理本案适用中国法，又允许优势资本公司以外国法进行抗辩，法律适用明显错误。3.一审法院未追加Newsummit作为第三人参加诉讼，程序错误。Newsummit作为原主债务人和系争债务担保人，与案件处理结果有直接利害关系，一审法院应当追加其参加诉讼。优势资本公司辩称，请求依法驳回泰州王朝公司的上诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.《A轮优先股购买协议》《股份购买协议》仅涉及系争交易的背景，与优势资本公司的诉请基础无关。本案交易背景是泰州王朝公司要通过收购上海新高峰生物医药有限公司(以下简称新高峰公司)，间接控股Newsummit，泰州王朝公司在一审中也对此予以了确认。优势资本公司一审起诉的依据是两份《备忘录》，现《备忘录》约定的付款条件已经成就，泰州王朝公司理应依约付款，一审法院无需审理《A轮优先股购买协议》《股份购买协议》的相关情况。何况上述两份协议约定适用外国法，且约定了仲裁条款，不属于一审法院管辖范畴。2.一审判决适用法律正确。《备忘录》中约定的收益补偿款是一系列交易安排中关于收益的补偿，否则优势资本公司投资多年后不会按照原价转让系争股权给任军。3.一审法院没有必要追加Newsummit参加诉讼，Newsummit不是必要共同诉讼当事人。优势资本公司一审起诉时曾经将Newsummit列为被告，但因其为外国公司，从诉讼效率角度考虑撤回了对Newsummit起诉。一审法院查明以下事实：2015年7月16日，优势资本公司、Newsummit、泰州王朝公司、任军签订《备忘录》一份(即原《备忘录》)，《备忘录》中鉴于部分载明：1.优势资本公司于2010年6月与Newsummit签署《A轮优先股购买协议》，优势资本公司根据《A轮优先股购买协议》已于2010年8月2日向Newsummit支付投资本金3,500,000美元。优势资本公司现持有Newsummit的A轮优先股355172股，占公司1.48%的股份。根据《A轮优先股购买协议》及公司章程约定，自2015年7月23日起，优势资本公司有权要求Newsummit按投资本金以每年15%的年化收益回购优势资本公司所持有的公司所有股份。任军是Newsummit创始人，持有公司7.29%的股份。为了实现中国境内上市公司对新高峰公司的收购事项，优势资本公司与任军于2015年6月15日签订了《股份购买协议》，约定了优势资本公司同意将其所全部持有的公司股份以每股3.93美元的价格转让给任军：任军同意受让该等股份，股份转让价格为1,395,826美元，同时任军向优势资本公司支付投资本金补偿款为2,104,174美元。该《备忘录》第一条约定，对于股份转让认购价格(1,395,826美元)及投资本金补偿款(2,104,174美元)相对应的款项，合计3,500,000美元，由任军根据《股份购买协议》支付。第二条约定，泰州王朝公司同意自中国境内上市公司对新高峰公司的收购事项成交之日起三个月内向优势资本公司另行支付收益补偿款(该收益补偿款不包括任军根据《股份购买协议》支付的投资本金补偿款)，收益补偿款的计算公式为：收益补偿款=投资本金3,500,000美元×15%×(优势资本公司向Newsummit支付投资本金的日期2010年8月2日至优势资本公司收到全部补偿款之日止的自然日天数)/365。上述补偿款的支付最晚不迟于2016年12月31日前完成。泰州王朝公司逾期未支付的，每逾期一日应根据应付而未付金额向优势资本公司支付万分之五延期付款违约金，Newsummit及任军同意对泰州王朝公司上述支付义务向优势资本公司提供不可撤销的连带责任担保。该《备忘录》第八条还约定适用中国法律、法规之规定，协议中如与中国法律、法规规定有抵触的，以中国法律、法规之规定为准。2015年12月4日，浙江亚太药业股份有限公司发布《浙江亚太药业股份有限公司关于收购上海新高峰生物医药有限公司100%股权完成工商变更登记的公告》(公告编号：2015-075)，载明新高峰公司已成为其全资子公司。2017年5月2日，优势资本公司、Newsummit、泰州王朝公司、任军再次签订《备忘录》一份(即新《备忘录》)，《备忘录》中鉴于部分载明：任军是Newsummit的创始人和实际控制人及泰州王朝公司的实际控制人。为配合实现中国境内上市公司对Newsummit间接控制的新高峰公司的收购事项，优势资本公司与任军于2015年6月15日签订一份《股份购买协议》，约定优势资本公司同意将其所全部持有的公司股份以每股3.93美元的价格转让给任军：任军同意受让该等股份，股份转让价格为1,395,826美元，同时任军向优势资本公司支付投资本金补偿款为2,104,174美元。各方确认，任军已按照《股份购买协议》的约定向优势资本公司支付上述股份转让认购价格(1,395,826美元)及投资本金补偿款(2,104,174美元)，合计已支付3,500,000美元。原《备忘录》约定泰州王朝公司同意自中国境内上市公司对新高峰公司的收购事项成交之日起三个月内向优势资本公司另行支付收益补偿款(该收益补偿款不包括任军根据《股份购买协议》已支付的投资本金补偿款)，收益补偿款的计算公式为：收益补偿款=投资本金3,500,000美元×15%(优势资本公司向Newsummit支付投资本金的日期2010年8月2日至优势资本公司收到全部收益补偿款之日止的自然日天数)/365。上述收益补偿款的支付最晚不迟于2016年12月31日前完成。浙江亚太公司于2015年12月4日公布的2015-075公告显示，浙江亚太公司于2015年12月2日完成了对新高峰公司收购的工商变更程序，完成了原《备忘录》中中国境内上市公司对新高峰公司的收购。根据原《备忘录》，泰州王朝公司应于2016年3月2日前向优势资本公司支付收益补偿款2,932,808美元。截止本《备忘录》签署之日，泰州王朝公司未能向优势资本公司支付上述收益补偿款。签约各方约定，第一条，优势资本公司同意，泰州王朝公司应当于2017年10月31日前向优势资本公司支付原《备忘录》约定的收益补偿款2,932,808美元；第二条，优势资本公司同意，泰州王朝公司应当于2017年10月31日前另行向优势资本公司支付延期收益补偿款(不含本备忘录第一条约定的收益补偿款)，计算公式为：延期收益补偿款=投资本金3,500,000美元×10%×(2016年3月3日起至优势资本公司收到全部补偿款之日止的自然日天数)/365；第三条，泰州王朝公司若未能于2017年10月31日前按照本备忘录第一条及第二条足额向优势资本公司支付收益补偿款及延期收益补偿款的，则各方确认泰州王朝公司应当立即按照原《备忘录》的约定向优势资本公司支付收益补偿款及违约金如下：(1)泰州王朝公司应当支付收益补偿款=投资本金3,500,000美元×15%×(优势资本公司向Newsummit支付投资本金的日期2010年8月2日至优势资本公司收到全部收益补偿款之日止的自然日天数)/365；(2)泰州王朝公司应当支付以计算至2016年3月2日的收益补偿款2,932,808美元为本金，自2016年3月3日起直至优势资本公司收到全部补偿款及违约金之日止，每日万分之五的违约金；第四条，Newsummit及任军同意对泰州王朝公司于本备忘录项下的所有责任及义务向优势资本公司提供不可撤销的连带责任担保，Newsummit及任军的保证期间为泰州王朝公司于本备忘录项下的所有付款义务(包括但不限于收益补偿款、延期收益补偿款及违约金(若有)届满之日起两年；Newsummit及任军于本条项下的担保义务独立于本备忘录，其效力不受本备忘录效力的影响。本备忘录的任何条款或全部条款的无效、失效和/或终止均不会引起本条项下担保的无效、失效和/或终止，Newsummit及任军仍应根据本备忘录第四条向优势资本公司承担担保义务。第五条，各方均同意并确认，本备忘录第三条下所述的违约金均为各方经充分沟通和协商后在对等原则的基础上共同认可的违约金数额，体现了各方共同认可的违约方就其违约行为给非违约方造成的所有损失(包括但不限于非违约方为了进行本备忘录项下所述的事项而产生的成本、费用(包括法律费用)、支出、商业机会的损失以及预期利益的损失等等)进行的补偿。若发生与本备忘录有关的任何争议，任何一方均不得以该等违约金的数额过高或过低为理由要求对本备忘录约定的违约金数额进行调整。该《备忘录》第九条亦约定适用中国法律、法规之规定，协议中如与中国法律、法规规定有抵触的，以中国法律、法规之规定为准。因Newsummit、泰州王朝公司、任军未依约履行，优势资本公司遂提起一审诉讼。一审法院另查明，泰州王朝公司曾用名为泰州新生源制药工程有限公司，于2015年9月1日更为现名。一审法院认为：本案系具有涉外因素的合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”，案涉两份《备忘录》中均约定适用中国法律、法规之规定，故本案纠纷适用中华人民共和国法律。优势资本公司以案涉两份《备忘录》的约定向泰州王朝公司主张权利，故本案的争议焦点在于泰州王朝公司在案涉两份《备忘录》中的法律地位、案涉两份《备忘录》的效力及优势资本公司是否有权主张收益补偿款及延期违约金。关于泰州王朝公司在案涉两份《备忘录》中的法律地位。优势资本公司以泰州王朝公司在案涉两份《备忘录》中承诺付款为依据向泰州王朝公司主张权利的。泰州王朝公司则主张，其是债务承担协议，原债务人为Newsummit及任军。一审法院认为，根据案涉两份《备忘录》鉴于部分的载明可以确认，优势资本公司于2010年6月与Newsummit签订《A轮优先股购买协议》以3,500,000美元认购Newsummit的355172股A轮优先股，为配合实现中国境内上市公司对Newsummit间接控制的新高峰公司的收购，优势资本公司于2015年6月15日将其所持股份转让给任军，案涉两份《备忘录》就是优势资本公司基于其与任军间股份转让而获得进一步补偿的约定。泰州王朝公司显然是因其实际控制人即任军的原因而参与到优势资本公司与任军的股份转让后续事宜的处理之中，泰州王朝公司在案涉两份《备忘录》中约定的付款义务均是基于任军的付款义务而来的，故泰州王朝公司的债务是基于任军对优势资本公司所负债务的转移而取得，依法可认定为泰州王朝公司对任军的债务承担，且已得到债权人即优势资本公司的同意，故优势资本公司依据案涉两份《备忘录》向泰州王朝公司主张权利，有合同依据。至于泰州王朝公司要求追加Newsummit为当事人的请求，一审法院认为，从案涉两份《备忘录》的约定来看，Newsummit并非案涉债务的主债务人，而是连带保证责任人。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条规定，连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中，优势资本公司是以案涉两份《备忘录》约定来主张权利的，在《备忘录》中Newsummit是连带责任保证人，故优势资本公司仅选择向主债务人即泰州王朝公司及其中一名连带责任保证人任军主张权利，是其依法处分自己的民事权利和诉讼权利的行为，于法有据。案涉两份《备忘录》的签订虽与《A轮优先股购买协议》和《股份购买协议》的履行有关联，但优势资本公司现主张的权利实际系其与任军间股权转让的后续事宜处理，Newsummit并非本案必要当事人，故泰州王朝公司要求追加Newsummit的请求，一审法院不予准许。至于案涉两份《备忘录》的效力问题。泰州王朝公司主张，案涉两份《备忘录》的实质是Newsummit和任军将其在《A轮优先股购买协议》和《股份购买协议》的付款义务转移给其承担，而《A轮优先股购买协议》和《股份购买协议》关于固定回报收益的条款由Newsummit承担是无效的。优势资本公司则认为，其并非基于《A轮优先股购买协议》要求Newsummit回购优势资本公司曾持有的Newsummit股权，且《A轮优先股购买协议》、《股份购买协议》约定所适用的法律为开曼群岛的法律，争议由香港国际仲裁中心仲裁解决，涉案两份《备忘录》是签约各方的真实意思表示，合法有效。一审法院认为，案涉两份《备忘录》的鉴于部分中虽载明自2015年7月23日起优势资本公司有权要求Newsummit按投资本金以每年15%年化收益回购优势资本公司所持有的Newsummit所有股份的约定，但优势资本公司最终是以将股份转让给任军的方式处置其持续有的Newsummit的股份，故泰州王朝公司以此为由否定案涉两份《备忘录》的效力，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。泰州王朝公司关于付款条件尚未成就的答辩意见，也是基于《A轮优先股购买协议》的相关约定，如前所述，优势资本公司起诉的依据为案涉两份《备忘录》，而《备忘录》中明确的付款条件为中国境内上市公司对新高峰公司的收购事项成交，根据浙江亚太公司公告及各方在《备忘录》中的确认，签约各方对于付款条件已成就已作明确的约定，故泰州王朝公司在诉讼中再以《A轮优先股购买协议》相关约定主张付款条件尚未成就，无事实依据。关于收益补偿款及延期违约金的认定。优势资本公司是以新《备忘录》中第三条约定的计算方式(以3,500,000美元为本金，按年利率15%，从2010年8月2日起计算至实际足额支付之日)向泰州王朝公司和任军主张权利的，而泰州王朝公司则认为该计算方式并不准确，应当自2015年7月23日起以本金3,500,000美元，按年利率15%计算收益补偿款，且不同意支付延期违约金。一审法院认为，优势资本公司基于配合浙江亚太公司收购新高峰公司事宜，而将其股份向任军转让，案涉两份《备忘录》中所涉的收益补偿款是双方对股权转让对价的补充约定，该约定是优势资本公司与泰州王朝公司及任军作为商事主体作出的商业判断，属当事人意思自治范畴，一审法院不予调整。鉴于泰州王朝公司、任军均未依约履行收益补偿款的支付义务，新《备忘录》就延期违约金所作约定，并不违反法律强制性规定，且签约各方在该《备忘录》中还明确任何一方均不得以该等违约金的数额过高或过低为理由要求对本《备忘录》约定的违约金数额进行调整，现泰州王朝公司不予确认，有违诚实信用。综上，一审法院认定案涉两份《备忘录》系签约各方的真实意思表示，泰州王朝公司应依约承担付款责任。任军经一审法院合法传唤，未到庭应诉，应视为其放弃抗辩权利，不利后果由其自行承担。任军在新《备忘录》的第四条中明确承诺对新《备忘录》项下泰州王朝公司的所有责任和义务提供不可撤销的连带责任担保，该承诺并不违反法律强制性规定，合法有效，故优势资本公司要求任军承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、泰州王朝公司应于本判决生效之日起十日内向优势资本公司支付收益补偿款以3,500,000美元为本金，按年利率15%，从2010年8月2日起计算至实际支付之日止；二、泰州王朝公司应于本判决生效之日起十日内向优势资本公司支付延期违约金以2,932,808.22美元为基数，按每日万分之五，从2016年3月3日起计算至实际支付之日止；三、任军对泰州王朝公司的上述第一、第二项付款义务向优势资本公司承担连带保证责任。案件受理费人民币204,433.78元，财产保全费人民币5,000元，共计人民币209,433.78元，由泰州王朝公司、任军负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。优势资本公司对泰州王朝公司一审提交的《A轮优先股购买协议》《股份购买协议》复印件与其留存的电子版协议内容核对后认为，该两份协议与其留存的协议内容一致。经本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系具有涉外因素的合同纠纷，系争两份《备忘录》中均约定适用中国法律之规定，故本案纠纷适用中华人民共和国法律。本案的争议焦点在于：一、系争两份《备忘录》的效力；二、本案是否需要追加Newsummit参加诉讼。关于第一个争议焦点。泰州王朝公司认为，两份《备忘录》系在《A轮优先股购买协议》《股份购买协议》之后签署，《备忘录》中关于补偿款的约定源于上述两份协议，是上述两份协议项下的债务承担，故需依法审查原债务的合法性。优势资本公司则认为，其诉请基础为两份《备忘录》，《A轮优先股购买协议》《股份购买协议》效力及内容不属于本案审查范围。对此，本院认为，系争两份《备忘录》均系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行各自义务。《A轮优先股购买协议》约定优势资本公司有权要求Newsummit回购其所持公司股权，但双方未实际履行。后优势资本公司将其持有的Newsummit股权转让给任军，任军通过支付股权转让款及相应投资本金补偿款受让上述股权，优势资本公司退出Newsummit。系争两份《备忘录》是新的合同主体之间达成的新的协议，对付款条件、付款方式、付款义务人等都进行了新的安排，并不是《A轮优先股购买协议》的补充协议或变更协议。故现优势资本公司要求泰州王朝公司履行的付款义务并不是从《A轮优先股购买协议》合同项下的债务转移而来，而是源于两份《备忘录》的约定，《A轮优先股购买协议》的合同效力对两份《备忘录》的效力不产生影响。关于第二个争议焦点。如前所述，优势资本公司是以系争两份《备忘录》为依据来主张权利。根据新《备忘录》的约定，Newsummit与任军对泰州王朝公司在合同项下的所有责任及义务向优势资本公司提供不可撤销的连带责任担保，故Newsummit与任军是系争债务的连带责任保证人。优势资本公司作为债权人对债务人泰州王朝公司、连带保证人Newsummit与任军的诉讼并非必要共同诉讼，其仅选择向债务人泰州王朝公司及其中一名连带责任保证人任军主张权利，是其依法处分自己的民事权利和诉讼权利的行为，与法不悖。故Newsummit非本案必要共同诉讼当事人，一审法院未追加Newsummit作为当事人参加诉讼，并无不当。综上，两份《备忘录》系签约各方的真实意思表示，现《备忘录》约定的付款条件已成就，优势资本公司有权要求泰州王朝公司依约承担付款责任，任军则应依约对泰州王朝公司付款义务承担连带保证责任。任军经本院合法传唤，未到庭应诉，应视为其放弃抗辩权利，不利后果由其自行承担。泰州王朝公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币元204,433.78元，由上诉人泰州王朝生物工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 壮春晖审 判 员 夏 青审 判 员 傅伟芬二〇二〇年九月七日法官助理 管 璇书 记 员 管 璇附：相关法律条文附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。