江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1991号上诉人（原审被告、反诉原告）东晖电子（常州）有限公司，住所地常州市金坛区丹凤路33号。法定代表人：王光明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周旭东，江苏东晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：鄂小龙，江苏东晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏金坛第一建筑安装工程有限公司，住所地常州市金坛区金城镇盐港中路69号9幢。法定代表人：赵建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：高春芳，江苏常达律师事务所律师。上诉人东晖电子（常州）有限公司（以下简称东晖公司）因与被上诉人江苏金坛第一建筑安装工程有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院(2019)苏0413民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。东晖公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回一建公司的诉讼请求，支持我方的反诉请求；案件受理费由一建公司承担。事实与理由:一审认定涉案工程基本完工，仅存在质量问题，要求我公司需在2018年3月31日前付清全部工程款并需退还保证金10万元，一建公司已经履行了合同的主要义务等事实。该部分事实认定完全错误，且判决结果错误。一、关于本诉。（一）一审认定2016年3月20日应认为工程质量已经修复合格，并认定我公司应在2018年3月31日前付清全部工程款1517300元，是错误的。1.2013年6月17日、2013年9月23日的会议纪要明确涉案工程有真石漆等项目未完工，且一建公司在民事起诉状中也认可涉案工程没有施工完毕。但一审法院却认为两份会议纪要能够反映涉案工程已经基本完工，明显不当。江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）（2018）苏04民终3218号民事判决书（以下简称3128号判决），处理的是本案双方间就工程质量问题所导致的责任纠纷，尽管该裁判文书判决的违约金计算至2016年3月30日错误，但我公司已经就此申请再审。且3128号判决也查明涉案工程尚未竣工，也未认定2016年3月30日就应当认定工程已经竣工。因此，一审法院认定工程应在2016年3月30日已经完工，并确定2018年3月31日前应付清全部工程款错误，与涉案工程未完工的事实不符。2.关于工程款的支付，双方之间的建设工程施工合同和补充协议均有明确约定，即应在工程竣工验收合格并经结算后两年内支付完毕，但一建公司至今未将涉案工程施工完毕，也没有经过竣工验收和结算，因此根本未达到有权要求支付工程余款的条件，一审法院在我公司已超付工程进度款、涉案工程没有完工也不符合支付工程余款条件的情况下，判决我公司支付工程余款并承担利息，与合同约定不符合。（二）一审关于我公司已付工程款及工程价款的认定，以及未支持我公司要求从工程余款中扣除应由一建公司承担的水电费的请求，属于认定事实错误。1.一审认定的“2012年12月13日的23500元不在工程价款内”以及未支持我公司主张的应由对方承担的水电费31483.5元是错误的。关于23500元的屋面发泡砼工程款，该款项本来就在涉案工程的合同价款内，一审法院认为该款是单独结算的，不在合同价款范围内完全错误。关于水电费的认定，我公司已经提供了相关证据，且水电费也是对方施工必然发生的费用，一审法院以未经一建公司签字认可为由不支持我公司的诉请，明显错误。2.一审以涉案工程的合同价款扣除其认定的已付工程款，在没有核实未完工程涉及的工程价款的情况下，要求我公司向一建公司支付工程款1517300元，认定事实不清。我公司在一审中已经提交了对方就涉案工程还有真石漆、水电项目没有完工的证据，而且也申请法院就现场未完工部分进行勘察。因涉案工程除了质量问题之外，还有未完工工程，因此在结算工程款时，除了应扣除对方应承担的费用之外，还应扣除对方未完工部分相应的工程款。一审法院在双方就工程款未结算的情况下，仅依据合同价款和我公司的已付款，判决我公司支付其余款项，明显错误。二、关于反诉。（一）一建公司未完成合同主要义务，且拒不履行合同义务，我公司提出解除合同，符合合同约定和事实，符合法律规定。一审认定对方已经履行合同主要义务错误。我公司已经明确：一建公司施工的工程除了存在质量问题，还有工程未施工完毕，其并未对完工部分继续施工，工程也未通过竣工验收。一审驳回我公司要求解除合同关系的反诉请求，明显错误。一建公司作为涉案工程的承包方，其合同义务是按约完工施工，向我公司交付通过竣工验收合格的房屋，但本案中一建公司明显未按约完成合同义务，我公司要求解除合同应予支持。（二）我公司要求一建公司承担逾期完工的违约赔偿责任，并非重复诉讼。3218号案件是要求一建公司对施工质量问题承担责任，法院处理的也是一建公司的质量修复和因质量问题导致的逾期完工的责任，根本未处理一建公司因施工质量问题而承担的责任之外的问题。而我公司在本案中反诉要求一建公司承担的是其逾期竣工的违约赔偿责任。即使在修复了质量问题之后，对方也至今没有完成合同约定的施工义务。涉案工程也不因为解决了3218号案件涉及的质量问题而必然通过竣工验收，而且由于一建公司拒不履行合同约定的施工义务，事实上仍导致涉案工程进一步逾期。因此，我公司在本案中要求一建公司承担逾期完工的违约赔偿责任，与3218号案件是基于不同的事实提出的不同请求，且我公司主张要求一建公司承担的逾期完工违约赔偿责任符合事实和法律规定，不构成一审法院认定的重复诉讼，应予支持。一审法院以构成重复起诉为由驳回我公司主张逾期完工违约赔偿责任的反诉请求，显然在认定事实和适用法律上均存在错误。（三）合同解除后，一建公司依法应当将其施工过程中形成的相关资料移交给我公司。基于解除合同的反诉请求，我公司要求在合同解除后，由一建公司向我公司移交涉案工程在竣工验收过程中需要由一建公司提供的相关资料，符合法律关于合同解除后各方当事人应履行义务的规定。一审法院一方面认为涉案工程在2016年3月30日已经完工、我公司应当在竣工验收合格后两年即2018年3月31日支付余款，另一方面又以不具备竣工验收条件为由驳回我公司要求一建公司移交资料的反诉请求，不仅自相矛盾，也违背事实和法律规定。补充：本诉部分：1.一审认定2016年3月30日工程质量已经修复合格，并认定2018年3月31日应当付清全部工程款完全错误，曲解了3218号民事判决的内容，完全违背实际情况。3218号民事判决在2019年1月才作出，2016年3月30日仅是法院计算因质量问题导致逾期应当承担责任的一个时间点，而且3218号民事判决也明确工程没有完工，因此一审认定工程质量在2016年3月30日已经修复合格、应当认定竣工验收合格并判决支付工程款，是错误、荒唐的。关于工程没有完工的问题，一建公司在诉状、3218号申请再审的庭审笔录中都予以确认，且3218号民事判决也予以了认定。双方施工合同明确约定竣工验收结束前仅需支付合同价款的40%，因此一审认为我公司应当在2018年3月31日付清全部工程款也是错误的，不但违背合同约定，也与事实不符。2、一审对已付工程款的认定和应当在工程款中予以扣除的认定错误。其中23500元是因为调整工程建筑材料而产生，因为使用了该材料，对应314万元工程款就应当扣减原建筑材料费用，一审未查清该事实，不认定该款是我公司支付的工程款错误；水电使用情况已经由一建公司人员予以确认，一审以没有依据为由不予支持，是错误的。3.一审认定我公司应付工程价款金额错误。涉案工程还有真石漆、水电项目没有完工，即使在合同解除应当支付工程款的情况下，也应当进行结算后才可以支付。一审在合同未解除、工程未完工、工程款未结算的情况下，判决支付所谓的工程余款错误。反诉部分：1.涉案工程还未施工完毕，工程还未竣工验收合格并交付我公司，且一建公司拒不履行合同义务，我公司提出解除合同符合法律规定，一审以一建公司已基本履行完合同主要义务为由判决不支持解除合同，认定事实和适用法律都是错误的。一建公司的主要合同义务是完成施工、完成竣工验收、交付竣工验收合格的工程，这三项工作一建公司一项都未完成。2.我公司要求一建公司承担逾期完工的违约责任，与3218号案件不是基于相同的事实，也不是相同诉请。3218号案件判决后，我公司联系施工单位，施工单位勘察现场，确定施工，实际进行施工，根本不可能在三个月内完成，且即使如3218号判决要求在三个月内修复质量问题，由于工程本身没有完工，完成真石漆施工和水电施工都需要时间，完成施工后还有竣工验收的时间，且在3218号判决前一建公司也未支付维修费，双方都上诉在二审阶段，3218号判决作出后一建公司即对我公司财产恶意进行了保全。因此，我公司要求一建公司支付逾期完工违约金，不构成重复起诉，应当予以支持。3.基于双方合同关系已经解除，我公司要求一建公司移交竣工验收资料，符合法律规定。一审法院一方面认为我公司应在2018年3月31日支付基于工程竣工验收合格后才应当支付的工程款，另一方面又认为一建公司不符合移交资料的条件，显然自相矛盾。一建公司答辩称，关于本诉部分：一、3218号民事判决已经对我公司承包范围内的全部工程施工义务处理终结，并未遗漏其他未施工工程。1.东晖公司起诉时，争议工程已初步具备竣工验收条件，除少量维修外并无其他未施工工程。我公司承包的工程范围是土建和水电（清包），两个《会议纪要》是专为竣工验收召开的综合检查会议记录，凡不符合竣工验收要求的未完成工程和待维修工程当然是重点。东晖公司在（2017）苏0482民初3696号重审一审的辩论意见也阐明：分别于2013年6月17日和9月23日再次组织竣工前的验收，对施工各方存在的问题要求自查和整改，需整改的问题都形成了会议纪要，且到会人员都签字确认。关于土建，2013年6月17日的《会议纪要》载明：土建：防火门框粉刷；六楼楼顶和办公室修补，以及其他修补，清理垃圾；“2013年9月23日《会议纪要》载明：土建基本完工，六楼顶部还没有修补，墙面仍有开裂和空鼓，要求自查一遍，等待相关部门验收。”可见，我公司承包范围内的工程，除土建部分的包括最后“清理垃圾”在内的少量维修外，均已通过两次综合检查会议的审查。全部维修费用我公司均已按生效判决向东晖公司支付，维修义务应由东晖公司承担。要说明的是东晖公司制作的《招标编制说明》对一些局部施工有取消的指令，如“一、土建部分、11.取消楼栏杆、护窗栏杆、楼梯间地面、楼梯面层、女儿墙钢化玻璃栏杆”以及“19.三期部位外墙里面考虑外墙面水泥砂浆刮糙”等，不能以此作为未施工工程。关于水电清包，东晖公司在对生效判决双方申请再审一案第一次询问时表明水已完工。关于电，按协议由东晖公司提供主材，我公司在土建时埋入管子，后期根据东晖公司的需要穿线安装。该事项早就完工，两个《会议纪要》对水电均无异议，即已通过。另外，东晖公司一审证据照片1显示，墙上电源总闸和强电插座等已安装，也从另一侧面佐证了另有电线未穿的说法无中生有，除非是东晖公司人为造成。关于真石漆，属于维修工程，已包括在维修费中。首先，生效判决判定我公司向东晖公司支付工程修复款221285.25元。其次，该款项中包含了真石漆除了按原墙面修复外，还加计了整体中心喷涂一遍真石漆的费用84970元，该项费用占到全部修补费用22万余元的近一半，故真石漆的全部维修义务当然应由东晖公司承担。另外，虽然施工费用包含在我公司的合同款内，但施工项目并不在合同中，实际施工人是东晖公司选聘，照理该项维修费用东晖公司也应承担一部分。还有真石漆的工资在2013年9月23日《会议纪要》中还明确为：真石漆务必在竣工验收后一周内完工。工程竣工验收时间并不取决于真石漆的完工。所谓质量问题，实际是东晖公司直接发包的消防和门窗等子工程尚未完工，完工后本就需要进行修补，加工工程长时间限制，导致部分墙面空鼓和渗漏，其实墙体渗漏部位不多，东晖公司又制止其直接发包的门窗施工主体和我公司修补和扫尾，加上质量鉴定超标准采用24小时喷淋检测手段等因素共同造成的，除真石漆以外的维修工程量也仅10万元左右。另，六份涵盖我公司承包工程的《子分部工程质量验收记录》，东晖公司称其中四份是假证，东晖公司承认这四份验收记录均是其公司现场代表签字，但说该现场代表是事后补签的。事实上该验收记录是由东晖公司现场代表（监理）、设计单位、勘查单位和我公司等多方签署，何来假证？东晖公司就“另有未施工工程”提交的38张照片，其中有33张经公证的照片。这些照片反映的情况分别属于两类问题，一是符合《招标编制说明》约定的施工要求；二是《工程造价鉴定报告》已充分计入后期费用的真石漆施工和渗漏修复。我公司对于这些照片反映的情况，均根据证据直接予以了排除。2.涉案工程纠纷经多年多次诉讼，东晖公司所持“另有未施工工程”的问题从未提及，本案中是第一次提及。争议工程仅一幢300多万元的厂房，法院审理了施工进度、质量、违约及止损等，东晖公司本案主张另有未施工工程不符合常理。二、应付工程款争议系东晖公司过度请求且证据不足，我公司为简化诉讼过程搁置了增加工程泵房建造费用3万元的争议。关于2012年12月13日支付2.35万元。该收条中注明是“屋面发泡砼98立方米…此款结清”，该款项系改变工艺及材料中增加的材料和人工等工程费用，属于合同外的工程款项，故在该收条中特别说明“此款结清”。关于东晖公司主张水电费31483.5元。本案工程用水的主要部分是我公司调用了我方的抽水设备抽取河水以满足工程需要，该部分用水依法不应向其公司支付，东晖公司对电费的额外请求没有依据，依法不予支持。综上，东晖公司应按照一审判决向我公司支付工程款。关于反诉部分：一、关于解除合同问题。3218号民事判决已经对我公司主要合同义务的扫尾事宜做了处理，而本案一审也已对东晖公司的工程款支付义务做了处理，解除合同对本案纠纷的解决既不必要也没有理由。二、关于违约金问题，3218号民事判决已就本案合同违约金争议做了处理，该违约金该不该由我公司承担，该承担多少，双方均提起了再审。东晖公司的再审请求中也包含了该反诉请求内容，在本案中再请求属于一事两诉。对于东晖公司所谓的“另有未施工工程”，也应与质量问题一样，都要受止损义务约束，仍应归入生效判决裁定的违约金主张期限，不可能无限扩大东晖公司的不当权利。三、关于移交工程资料问题，3218号生效判决也已对此作了认定，再次主张亦属于一事两诉。对于补充部分，答辩如下：3218号案件经过了两次一审、两次两审。该工程实际上施工已结束，还剩一点扫尾。但这些扫尾都和东晖公司直接对外发包的几个工程没完工有关，到末尾时，东晖公司拒绝进去施工，拖了一年多以后起诉，想让我公司承担违约责任。第二次生效判决是撤销了常州市金坛区人民法院的一审判决，但改判后我公司认为还是不公，现正在再审中。本案起诉实际上是在原先生效判决，就施工方的所有的施工义务、维修责任、违约责任一揽子都判决了。在这个基础上，对方之所以不同意我公司进去继续施工，是还有部分工程款没付。尽管案件还在再审，但已进入执行阶段，我公司该承担的包括所有的善后维修二十多万，已经承担了。本案总工程量才300万出头，我公司承担了一百多万的违约金。现在本案是起诉要求剩余的一半工程款，在前面数年诉讼中，东晖公司从未说除了扫尾的维修二十几万以外，还有工程没做。事实上，本案一审中，东晖公司提交了四十几张照片，要证明除了二十几万的维修费用以外，还有未做工程。这些照片，我公司在一审中逐一质证，对其主张全部予以排除。扫尾的维修款我方已经全部付给了东晖公司，所以善后的少量维修是东晖公司的义务。关于违约金部分，此前的案件中一审判决我公司承担违约金，但二审时撤销了一审判决。且我方此前就提醒对方，该剩余的工程东晖公司既然不允许我方做，就赶快亲自完成，费用该由谁承担就谁承担。所以第二次二审时，就撤销一审判决并予以改判。关于止损的义务，应由东晖公司自己承担。对于施工方义务，前面判决已经处分了，东晖公司支付剩余工程款的义务应当履行。东晖公司提出来要解除本案的合同，我公司主要义务已经完成。关于23500元的发泡砼，招标文件单文件当中已经明确原先是泡沫封顶，现在改成发泡水泥的封顶，产生了人工和材料的差价，所以收条上写着发泡砼价格已经结清，我公司无需再给对方款项。关于水电费，东晖公司在一审中请求水电费，我方一审庭审笔录中对于水电费的合同无异议。但其在一审中未提供相应的材料，请求的金额也对不上号，我方承认确实有水电费，但远没有这么多。综上，请求驳回上诉，维持原判。一建公司向一审法院起诉请求：1.判令东晖公司向一建公司支付工程款1829100元，并承担延迟付款利息（以欠付的工程款总额为基数，按照年利率24%，自2016年3月31日起计算至清偿之日止）；2.本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用，由东晖公司承担。东晖公司向一审法院反讼请求：1.判令解除东晖公司与一建公司于2012年6月签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；2.判令一建公司支付工程逾期完工违约金，暂时计算至2019年3月30日为219万元（按2000元/天从2016年3月31日计算）；3.判令一建公司向东晖公司移交工程竣工验收资料；4.反诉费用由一建公司承担。一审法院查明：2012年6月27日，一建公司为投标东晖公司3﹟生产车间的土建、水电安装工程，向东晖公司缴纳投标保证金10万元。2012年6月30日，东晖公司与一建公司签订了建设工程施工合同，约定东晖公司将其位于金坛市（现为常州市金坛区）金城镇丹凤路与西城路交叉口的3﹟生产车间工程发包给一建公司，工程内容为桩基、土建、水电安装、门窗、消防，工期为200天（开工日2012年7月15日，竣工日2013年1月31日），工程的质量标准为合格工程，合同价款3142600元；项目经理潘锁年；桩基完工后必须经发包方和承包方验收合格后土建方可进场，桩基如有质量和工期延误与土建无关；合同价款采用固定总价合同方式确定，按设计图纸和甲方提供的编制说明，一次性定价、均不调整；延误工期，每延误一天，按总价的0.02%／天罚扣。同日，东晖公司（甲方）与一建公司（乙方）该工程签订补充协议1份，约定：1.工程承包内容：工程设计图纸以及甲方编制说明以内的全部内容（水电消防清包形式）。2.合同总价（不含水电安装）为3142600元，另外水电安装工程采用清包加辅材共计6万元（不开票），主材甲供。3.乙方作为总包单位必须无条件帮助甲方协调、配合好各分包单位的协作关系，费用已包含在协议总价中。4.投标保证金壹拾万元作为中标单位已自动转为履约保证金，履约保证金在竣工验收合格后一周内无息退还。5.工期：2012年7月15日至2013年1月31日，合计200天（以甲方开工令为准），乙方必须确保在2013年春节前全部竣工验收合格，拖延一天甲方将罚乙方2000元/天，作为造成甲方投产延误的补偿。如因甲方分包工程质量和误工原因延误工期的按实际天数顺延…8.付款方式：基础验收合格后付合同总价的10%，三层结平浇捣结束付合同总价的10%，主体验收结束付合同总价的10%，竣工验收合格后付合同总价的10%，竣工验收合格后一年内（2014年春节前）付合同总价的30%，余款在2015年春节前连同保修金全部结清。变更增加的内容：乙方在竣工后一个月内提交结算，甲方须在一个月内经由资质的审计单位审核结束后另行付款，付款比例同样参照5:3:2支付。水电安装款在竣工验收合格后一次性付清…10.大合同与补充协议有抵触或不同之处，以补充协议为准。后一建公司按约进场施工，但桩基工程、门窗工程实际由东晖公司另行分包给他人施工。2013年6月17日，东晖公司组织施工各方验收前的自查和整改，但发现各分项目存在需整改的问题，并形成会议纪要。2013年9月23日，东晖公司再次组织施工各方验收前的自查和整改，确认土建基本完工，但仍存在六楼顶部没有修补、墙仍有开裂和空鼓等问题，并形成会议纪要。后东晖公司与各施工方就存在的质量问题多次沟通，但一直未能解决，导致工程至今未通过竣工验收。期间，东晖公司共向一建公司支付1785300元。2015年1月12日，东晖公司诉至常州市金坛区人民法院（以下简称金坛法院），要求一建公司支付工程修复款，承担工程延误违约金。2015年12月10日，金坛法院作出（2015）坛民初字第0352号民事判决，判决一建公司向东晖公司支付工程修复款225060.38元，违约金1532579.62元，合计1757640元。东晖公司不服该判决，提起上诉。2017年5月9日，江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）作出（2016）苏04民终字第883号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回重审。2018年6月5日，金坛法院作出（2017）苏0482民初3696号民事判决，一建公司向东晖公司支付工程修复款225060.38元，违约金2767057元，合计2992117.38元。后双方均不服该判决，提起上诉。2019年1月24日，常州中院作出（2018）04民终3218号民事判决，认为一建公司施工工程存在质量问题，属于违约，因一建公司在上诉状中明确作出对质量问题不进行修复的意思表示，且上诉状于2015年12月30日送达给东晖公司，故东晖公司应自行及时组织对案涉工程进行修复，防止损失的扩大，故计算工程逾期违约金的截止时间为2015年12月30日之后的三个月修复期满，即2016年3月30日。此外，该判决还认为对东晖公司要求一建公司立即完善竣工验收资料移交给其的请求，因案涉工程尚未竣工，目前不具备竣工验收的条件，东晖公司可待条件成就后另行主张。该判决确定一建公司向东晖公司支付工程修复款221285.25元，违约金1722000元，合计1943285.25元。一审法院认为：一、关于本诉部分双方签订的建设工程施工合同及补充协议，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。东晖公司主张案涉工程尚未完工，不符合工程款支付条件。但2013年6月17日、2013年9月23日的会议纪要能够反映案涉工程已基本完工，仅是存在质量问题。常州中院3218号民事判决，已对工程质量问题作出处理，即一建公司向东晖公司支付工程修复费221285.25元，且东晖公司自行及时组织对案涉工程进行修复，并确定修复期为2015年12月30日之后的三个月，即2016年3月30日。因此，至2016年3月30日，无论东晖公司是否完成对案涉工程的修复，均应认为工程质量经修复合格。结合合同中东晖公司应于竣工验收合格后2年内付清工程款的约定，本案确定东晖公司应予2018年3月31日前付清全部工程款。一审中，双方认可土建工程的合同总价为3142600元、水电工程的合同总价为60万元，合计3202600元，一审法院予以确认。关于已付工程款数额，对一建公司无异议部分予以确认，对其有异议部分认定如下：1.2012年12月13日的23500元，潘锁年出具的收条已明确该款系3号车间屋面发泡砼工程款，并注明此款结清。如该工程在合同范围内，则价款应包含在合同总价内，不应单独结算，故一建公司主张该款不包含在合同价款内具有合理性，一审予以支持。2.2013年5月24日的5300元，东晖公司提交了王如荣出具的收条，潘锁年在收条中书写“同意支付”并签字，应认定东晖公司是根据潘锁年指示向王如荣支付该笔款项。虽然潘锁年称其在收条中书写“同意支付”只是为了“把把关”，但一建公司作为总包单位，潘锁年作为专业的项目经理，应对工程款的结算、支付流程较为清楚，对一笔与其公司无关的款项签字确认，不符常理，故对一建公司的意见不予采纳，该5300元应作为东晖公司向其支付的工程款。3.2013年8月2日的14万元，一建公司称其中10万元为东晖公司退还的投标保证金，东晖公司对一建公司缴纳保证金的事实不持异议，但认为保证金应在工程竣工验收合格后退还。法院认为，涉案工程在2013年上半年已基本完工，虽因质量问题无法通过竣工验收，但一建公司已经支付了工程修复款，故保证金应予退还。一建公司主张另3万元为增加的泵房工程价款，但其对该事实未提供证据证明，一审法院不予支持。综上，东晖公司已付款合计1785300元，但应扣除保证金10万元。另，东晖公司主张一建公司施工期间产生水电费31483.50元，应从工程款中扣除，但其提供的抄表记录未经一建公司签字认可，不能证明一建公司实际使用的水电费情况，一审法院不予支持。综上，扣除已付的1785300元（含保证金10万元），东晖公司还应支付一建公司工程款1517300元并支付自2018年3月31日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息。二、关于反诉部分东晖公司以案涉工程未完工且一建公司明示不再履行施工义务为由要求解除《建设工程施工合同》及《补充协议》。一审法院认为，一建公司的举证能够证明涉案工程已基本完工，且存在的质量问题也由一建公司支付了工程修复费，即一建公司已履行了合同主要义务，东晖公司要求解除合同无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于工程逾期违约金，东晖公司已经在另案中提起诉讼，并经常州中院（2018）04民终3218号民事判决处理，认为违约金应当计算至2016年3月30日，计1722000元，并驳回超出该期限的违约金。现东晖公司就同一笔款项在本案中再次主张，属于重复诉讼，不应受理。关于东晖公司要求一建公司移交工程竣工验收资料的请求，3218号民事判决认为目前不具备竣工验收条件，东晖公司可待条件成就后另行主张，现条件并未成就，故一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，作出如下判决：一、东晖电子（常州）有限公司于判决生效后十五日内给付江苏金坛第一建筑安装工程有限公司工程款1517300元并支付自2018年3月31日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息；二、驳回江苏金坛第一建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回东晖电子（常州）有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21262元，保全费5000元，合计26262元，由江苏金坛第一建筑安装工程有限公司负担4477元，东晖电子（常州）有限公司负担21785元。反诉案件受理费12160元，由东晖电子（常州）有限公司负担。二审中，东晖公司提交如下证据：第一组证据：水电费证据组：1.土建工程水电使用协议，证明协议约定水电使用单价和电表起始数值为02642.2度及60:1的互感器，生活用水表起始为512吨。2.工程使用水电总记录，证明一建公司涉案工程电工李树文于2013年4月15日抄计电表（02868.2-02642.2=226）×60=13560度和生活用水（792-512）=280吨的事实。证据1、2一审中已提交。3.电表照片一,记录02642.2度，证明水电协议的起始数值。4.电表照片二,记录02868.2度，印证一建公司涉案工程电工李树文计表的事实。5.（2017）苏0482民初3696号第60页和61页庭审笔录，证明李树文是一建公司员工，是涉案工程电工。6.（2013）坛民初2758号卷宗第95页，一建公司《施工投标文件》中承包人供应主要材料一览表，第109项工程用水取费11801.85元，证明一建公司向东晖公司预收涉案工程建筑用水11801.85元，而涉案工程使用的水源是东晖公司的，故该款应退还东晖公司。实际施工用的是东晖公司的电，因此签订补充协议约定电费由一建公司支付给我公司。对于使用的消防水部分因为没有记录不主张。第二组证据：潘锁年收到东晖公司23500元收条证据组：1.潘锁年亲笔收条，证明潘锁年收到东晖公司23500元的屋面发泡混凝土98立方。该证据一审中已提交。2.（2013）坛民初2758号卷宗第86页，一建公司《施工投标文件》分部分项工程量清单与计价表第四页屋面及防水工程，项目编码SB9-5换、聚苯乙烯挤塑板合价19949.96元。证明屋面没有使用聚苯乙烯挤塑板，是用我公司购买的发泡混凝土置换的，故此款应当退还我公司。3.证人监理王志洪能证明王志洪与潘锁年协商置换材料的事实。4.（2015）坛民初0352号案卷第29、30页两次《会议纪要》载明监理为王志洪，证明王志洪监理身份。5.（2015）坛民初0352号案卷第116、117、118页由一建公司提供的质量验收记录，监理一栏是王志洪签明，证明王志洪的监理身份。第三组证据，涉案工程至今尚未完工证据组。1.（2017）苏0482民初3696号案卷第70页倒数第四行庭审笔录，一建公司自认土建还有一些了手工程没有完成。证明涉案工程除质量问题外还有土建部分没有完工。2.2019年8月21日江苏省高级人民法院再审常州中院3218号案件，询问笔录第五页第二行，一建公司自认工程还剩下的工程量只有20万元没有完工，证明一建公司始终自认涉案工程没有完工。一建公司明确工程未结束，无需要结算工程款。2018年1月30日（2017）3696号案件第四页倒数第四行，一建公司说“我方作为工程施工方在做一些描述工程就完成我方的工作任务。”这也是说明还有未完工工程。3.招投标文件,证明三点：第一，一建公司在314万的工程款里是包含了收取我公司的水电费1万多。实际上一建公司施工时使用的是我公司的水电费，因此这笔费用应该去掉，且对使用的我公司的水电费应该向我公司来进行支付。第二，原来约定是聚苯乙烯挤塑板，后来该材料没有使用，改为了屋面发泡砼，原合同当中约定的挤塑板的价值是19000多元，应该扣减。第三，真石漆的合同价款是15万。结合一审已提交公证书，证明涉案工程未完工的现状与一建公司陈述的20万元工程量没完工一致。（2019）苏0413民初952号案件庭审中我方多次申请看现场，现场没有完工的情况一目了然。一建公司一审起诉状中明确水电没有完工，还有部分没有完工。尽管其陈述是水电发包，但是一审未认定。一建公司质证称，第一组证据：水电使用协议在一审中已经质证，对真实性无异议。对第2个证据的真实性不认可，我们不知道也没有参与。现在对方借此想要在原来18000元的基础上增加金额，我公司不予认可。对东晖公司用电漏电检查情况的真实性不予认可，该材料与本案无关，该检查材料时间是2013年1月17日，实际上我公司在2012年底已经结束工程。留了所谓质量问题维修一直没有动，检查时候已经结束了所有的事，也没有我方人员参与。对工程用水电总记录，虽没有看过原件，但对真实性没有异议，对东晖公司有记录的总额18000元认可，但是一审中对方并没有提交该证据。对于超过18000元的部分，对方提供了承包人供应主要材料一览表。对水费部分，该一览表实际上是一建公司在投标时编制的成本表，我们承揽项目时预估用水需要11801.85元，只是预估成本，我方在实际施工中，用水分为两部分，一部分是刚刚在抄水电标的时候计算出来的。我方使用东晖公司水792吨，金额1050元。第二部分的水是用的河水，这河水是由我公司用自己的抽水设备以及我公司抽水设备耗费的电来抽取河水用于项目，我方在施工当中，节约了一部分水费，节约水费时又形成了另一种成本，施工费和设备费用。我方采用节约水的方式省下来的钱，现在用于了施工费和设备费用。电也是同理，不应当贴给对方。对第二组证据：招投标时，按照第二组证据中第2个证据，按原计划这个顶上使用的泡沫板，现在实际施工中应东晖公司要求改变工艺、改变材料，换成了发泡水泥。变更工艺和材料需要增加费用，就是第二份收条上标明的发泡砼98立方米和23500多元，这就是改变工艺和材料以后增加款项。下面特别说明此款结清了，23500元是在原先19000元增加出来的费用，并非是由原来的19000元变成了23500元的工程，且已经结清了。对王志洪的监理身份认可。对方提到本案一审的起诉状中所称的关于水电等工程尚未完工的事宜，是断章取义。这一段话原话是“原告实际承包的土建和水电（水电我们是清包）工程早已全部于2013年1月5日前完工”，很明确我方承包的水电全部完工。但是后面东晖公司直接发包的门窗水电等工程尚未完工，我方承包的是房子里面的水电，房子外面接水、接电部分是东晖公司自己的事。所以东晖公司欲以此证明我公司承认水电未完工是错误的。对第三组证据，东晖公司称我公司在几次庭审中都确认有二十余万元工程尚未完工，这是一个概念的问题。对方不许我方去施工，扫尾一直拖着。所谓的扫尾只是墙上有裂纹、真石漆有剥落等事情，该部分工程量的大小在第一次一审进行了鉴定造价是22万元。我方一直说要进行扫尾，如果对方允许我方施工的话，我方顺手就可以把它做完。但是东晖公司的门窗至今未做完，维修是要等他发包的全完了我们才能了手。说没完工是所谓维修的扫尾工程，生效判决把扫尾的义务归给了东晖公司，我们也已经支付了二十二万多，剩下的是东晖公司的事了。要区别的是所谓工程还没完，就是所谓后期的维修工程。对公证书、照片的真实性都认可。在一审中对照片都质证过了。二审中，东晖公司申请证人王志洪作证，王志洪陈述：我在常州凯联监理公司做监理。如果用聚苯乙烯保温板，平屋面容易渗漏。有一个新工艺叫发泡水泥混凝土，发泡水泥混凝土既能起到保温作用也能防止渗漏。我提出使用新工艺的建议后，就此事在东晖公司办公室商量了三次，东晖公司王总让我再谈谈价格，我估算价格要高于原工艺价格，后来一建公司潘锁年说多出的钱也是东晖公司贴，就是钱王总先给。双方约定只要价格不超过原来的价格，超过的部分由东晖公司的王总贴这个钱，后来就决定用新工艺了。现金是王总付的，付的是新工艺的全款，不是在原有材料上增加的部分。我之所以知道情况，是因为我在现场的。最终做的水泥发泡混凝土，王总支付的是新工艺的全部款项。一建公司对王志洪的证言质证称，王志洪是东晖公司聘请的监理，与东晖公司有经济上的利害关系，证人有几次表述是自相矛盾的，本案工程是一个预先确认了总工程量的工程，工程造价是确认不变的，按照行业习惯，变更质量和效果更好的部分工程时，按常理应当支付所需要增加的相关材料和人工费用，不会去寻找原来工程投标表格中退还一项，不符合常理。我方认为，该收条上也写明了工程款项结清，就谈不上还需要退款。一建公司未提交新证据。二审查明：2012年7月27日，东晖公司（甲方）与一建公司（乙方）签订《土建工程水电使用协议》，约定乙方中标甲方3#车间工程项目，就使用甲方水电事宜达成协议，主要内容为：1.乙方单列表接入甲方配电房，但不得影响甲方的使用；2.电价按每度1.25元计收，每月5号抄表结算；3.水费按每吨3.75元计收，每月5号抄表结算；4.乙方电表的起始值0.2642.2度，互感器60:1；5.乙方水表的起始值512吨等。潘锁年在乙方代表处签字。2013年4月15日，李树文记录工程用水电总记录，抄水表792吨，电表2868.2度。并记载：工程水表前512吨，工程电表前2663.0度，2868.2-26630.0﹦205.2度，60:1。一建公司《施工投标文件》中承包人供应主要材料一栏表第109项工程用水合价11801.85元，114项其他材料费（电）合价为18944.7元。在生产车间三分部分项工程量清单与计价表中，项目编码为SB9-5换、项目名称为“聚苯乙烯挤塑板厚度40”的款项总价为19949.96元。在常州市金坛区人民法院（2017）苏04民初3696号案件的庭审中，一建公司申请其施工人员李树文作为证人出庭作证，李树文自称其从事的是一建公司第七项目部的瓦工和电工工作，第七项目部的负责人是潘锁年。二审还查明：2012年12月13日，潘锁年出具收条，载明：今收到东晖电子三号车间屋面发泡砼98立方米，合计人民币23500元，此款结清。二审另查明：2019年8月21日，江苏省高级人民法院就申请人东晖公司与被申请人一建公司、江苏天同建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，一建公司陈述：我方在工期上没有违约，且东晖公司直接发包的门窗工程和消防工程只要一完工，剩下的工程量只有20万元，我方很快就可以完工，对方目前只支付了一半的工程，我方只剩下扫尾工程，我方不扫尾的话就不可能拿到工程款，我方不可能不去施工…实际上到目前为止东晖公司只支付了180万元，所剩的工程量已经很少…会议纪要载明2月9日当时土建已经完工了，只剩下扫尾工程了，东晖公司发现了问题要整改，扫尾真石漆后续东晖公司就不让我方做了…本案实际上一建公司完全是受制于东晖公司原因无法做扫尾工程部分，按照现在计算所有违约都计算到我方名下，显失公平。二审中，一建公司称前述所称的“剩下的工程量只有20万元”指的就是鉴定报告中的修复费用20万元。二审中，东晖公司称，前案判决的工程修复2019年12月18日已经修复完成，但是还有未完工程，与修复工程是两码事。工程目前不能竣工，我公司提出解除合同，对方应提交其在承包施工期间形成的、今后我公司竣工验收需要的资料。一审中我公司已经提交了对方需要提交的明细资料，这是我公司到住建部门办理不动产的窗口询问所得知的办理竣工验收所需要的相关资料。如果不解除合同，后面未完工的部分一建公司又不愿意继续履行，我公司无法找他人施工，因为双方之间的合同关系还存在，我方损失也就进一步扩大，这部分损失我方还是要向一建公司主张的。二审中，一建公司称，目前争议厂房已经完工，且对方已经投入招租和使用，生效判决已对扫尾工程全部以维修造价评估补偿的方式作出处分，我公司已付清维修款221285.25元，后期全部维修责任由东晖公司承担，现争议工程已经投入使用，东晖公司却编造另有扫尾工程未完工的虚假理由，目的是继续拖欠工程余款。本案需止损的工程仅限于维修，东晖公司应承担止损义务的起始时间是2015年12月30日之后的三个月，假设另有其他未完工程，东晖公司也应在此时间前履行止损义务。此前数年的诉讼中，对方从未提出过除了扫尾工程还有其他工程未完工。二审中查明的事实与其他原审一致，本院依法予以确认。本院认为：一审判决不当，二审应予改判。理由及依据如下：一、关于东晖公司所称的未完工工程。东晖公司称2013年6月17日、2013年9月23日的会议纪要明确涉案工程有真石漆等项目未完工，且一建公司在民事起诉状中也认可有完工工程。二审认为，当事人对其所持主张负有举证义务。首先，一建公司否认除修复工程之外还有其他未完工工程，并称其所陈述的扫尾工程即修复工程。其次，2013年6月17日的会议纪要中涉及真石漆的表述为“真石漆3月4日进场至3月31日延期15天”，2013年9月23日的会议纪要中涉及真石漆的表述为“真石漆务必在竣工验收后一周内完工”，生效判决的维修部分也涉及真石漆部分，东晖公司未能充分举证证明除维修工程的真石漆之外尚有未完工部分的真石漆工程客观存在及未完工部分真石漆的工程量。故东晖公司所持“除修复工程之外，一建公司尚有水电以及真石漆等未完工工程”的主张，证据不足，二审不予采信。其要求解除合同的主张，理由不充分，二审不予支持。二、关于东晖公司主张扣除的水电费。二审中，一建公司认可东晖公司有记录的18000元水电费，但不认可超过该金额的部分，不认可东晖公司主张的扣除投标时编制的成本表所列的水电费。二审认为，东晖公司二审提交的证据显示一建公司实际施工中用电13560度，用水280吨，根据《土建工程水电使用协议》约定的电费1.25元/度，水费3.75元/吨，水电费共计18000元，该部分款项应从总工程款中予以扣减。三、关于东晖公司主张的置换款项。一建公司认可聚苯乙烯挤塑板被发泡砼置换的事实，但对于23500元的性质有异议，认为该笔款项是在原来使用挤塑板的金额基础上增加的数目，因此原定的材料款无需退还，并称这是行业习惯。二审认为，潘锁年出具的收条中明确23500元是发泡砼的金额，一建公司认为系在原定材料基础上增加的金额，应提交证据加以证明，但其未能提交证据证明其主张，亦未提交证据证明其所称的“行业结算习惯”如此，故二审认为一建公司所持主张，不符合常理，且无事实依据，不予采信。据此，在原先约定的材料实际使用过程中被发泡砼取代，东晖公司已经实际支付了发泡砼23500元的情况下，未使用的“聚苯乙烯挤塑板厚度40”款项19949.96元理应在工程款中予以扣减。四、关于竣工资料的提交。发包人支付工程款，施工人理应向发包人交付相应的竣工资料，一建公司也明确竣工验收条件成就后其愿意配合东晖公司交付相关资料。二审中，东晖公司明确目前涉案工程尚不具备竣工验收的条件，故一审驳回东晖公司的该诉请并无不当，待涉案工程竣工验收条件成就后，东晖公司可依法向一建公司主张。五、其他。关于违约金的截止时间确认为2016年3月30日，系生效判决所认定。一审法院认定工程应在2016年3月30日已经完工，并确定2018年3月31日前应付清全部工程款，并无不当。东晖公司在本案中再次主张，并无充分的证据及理由推翻前述生效判决的认定，二审不予支持。基于前述分析，东晖公司还应向一建公司支付1479350.04元（1517300元-18000元-19949.96元）。综上，东晖公司上诉请求中有事实和法律依据的部分，二审予以支持，一审判决认定不当，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持常州市金坛区人民法院(2019)苏0413民初952号民事判决第三项；二、撤销常州市金坛区人民法院(2019)苏0413民初952号民事判决第一项、第二项；三、东晖电子（常州）有限公司于本判决生效后十五日内给付江苏金坛第一建筑安装工程有限公司工程款1479350.04元并支付自2018年3月31日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息；四、驳回江苏金坛第一建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费21262元，保全费5000元，合计26262元，由江苏金坛第一建筑安装工程有限公司负担5227元，东晖电子（常州）有限公司负担21035元。反诉案件受理费12160元，由东晖电子（常州）有限公司负担。二审案件受理费21262元，由东晖电子（常州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  袁海燕审判员  卢文忠二〇二〇年九月二十七日书记员  朱羲玲