内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2020）内22民终478号上诉人（一审原告）：纪某，现住黑龙江省大庆市。委托诉讼代理人：王某，黑龙江**兴律师事务所律师。上诉人（一审被告）：宫某，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：曹某，内蒙古兴特律师事务所律师。上诉人纪某与上诉人宫某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2019）内2223民初4643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人纪某及其委托诉讼代理人王某、被上诉人宫某及其委托诉讼代理人曹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。纪某上诉请求：1、请求撤销一审法院判决，改判被上诉人给付1543000元，对判决不服部分为511250元；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定纪某包工包料事实清楚，只是在合同价格认定存在错误。2017年2月24日上诉人与被上诉人及宫春阳、孙红喜在扎旗三江宾馆签订的第一份合同每平米价格为337.5元，上诉人并不认可该价格，于是由宫春阳去另行打印的合同约定420元每平米。上诉人提交337.5元的合同是对420元合同的补充说明。因被上诉人在第一次庭审中不承认该工程由纪某包工包料，而337.5元合同中也约定是由纪某包工包料，并且有宫某签字认可，每平米420原合同才是最终确定的。如对工程价款不能确定，上诉人愿申请鉴定。同时对上诉人施工的28个基础申请鉴定。宫某辩称，1、一审法院认定纪某包工包料的事实是错误的；2、我们认为纪某是清包工。3、纪某提交的两份合同均是篡改的合同，内容不完整不能证明纪某是大包。我们认为纪某的上诉请求不能成立。宫某上诉请求：请求撤销一审法院判决，并依法改判宫某给付纪某123000元。事实和理由：1、纪某提交的二份合同书均篡改文头，内容残缺不全，不具有合同的完整性，也不能体现当事人的真实意思表示，该两份合同完全是纪某制作的虚假证据，不能作为定案的依据。2、纪某提交的两份大庆华宏公司出具的书面证明材料、大庆钢窗厂出具的书面材料，该两份材料缺少纪某与公司的交易凭证佐证，不足以证明纪某与其形成买卖关系。3、纪某提交的订货单、销售单缺少出具订货、销售单位的公章，缺少订货人、审核人签字，所以该订货单、销售单不具有证明力。4、宫某出具的两枚欠据记载的内容均是材料款，说明纪某没有大包涉案工程。5、根据两枚欠据能够证明是双方在施工过程中形成，也能够证明宫某只欠纪某材料款123000元。纪某辩称，一审法院认定事实清楚，纪某提交的两份合同是有效的，因为该两份合同均有宫某的签字，且合同均为机打内容，合同手写部分为宫春阳书写，能够证明双方真实意思表示。纪某提交的门窗厂的书面证明以及华宏公司的出具证明均能够证明涉案工程的主要材料是由纪某购买。宫某出具的欠据明确写明的材料款和防盗门款，也能够证明涉案工程材料由纪某购买。宫某主张已付610000，尚欠123000元，其拼凑的数字来混淆清包与大包的概念。纪某向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告给付原告工程款1543000元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实如下：2016年7月，纪某与宫某口头达成工程承包协议，宫某将承包的巴彦扎拉嘎乡温都尔村、音德尔镇乌鸦站村板房建筑工程转包给纪某，由纪某包工、包料进行施工。纪某先在温都尔村建成板房38栋，其中15栋的建筑面积是60㎡，23栋的建筑面积是40㎡，后在××村，其中44栋的建筑面积是60㎡，一栋的建筑面积是40㎡。在××村板房的基础，因双方产生矛盾，纪某在建成28栋板房基础后撤出工地。2017年2月24日，双方签定了板房建设施工合同二份，二份合同的机打内容除每平方米价格不同，其余内容均相同，机打部分内容均有“甲方将巴彦扎拉嘎乡温都尔村板房的施工项目承包给乙方”；其中一份合同的手写内容有双方在左上角和右下角的签名，文头前添加“补2016年板”，“机房建设施工合同”中的“机”被划去，机打文字“以每平方米337.5元”中的“337.5”被用黑色笔迹划去；另一份合同的手写内容有双方在左上角签名，右下角纪某签名，左下角添加的“施工数量:45栋，施工位置：齐心屯、兴隆屯”，文头上方添加“音得而镇乌鸦站村”，文头前添加“补2016年板”，“机房建设施工合同”中的“机”被划去。在二份合同中约定了材料与施工、质量责任，两份合同中材料与施工条款均约定材料由乙方（即原告方）自行购买，甲方（即被告方）有监督权，乙方必须按规定采购材料（标准以甲方与政府签订合同为准），二份合同均未约定建设板房的数量。同日，宫某给纪某出具110000元欠据一枚，注明为彩钢、钢材款。2017年3月28日，宫某的弟弟宫春阳为纪某出具金额为13000元欠据一枚，标明是26个防盗门款。2016年10月26日至2017年1月31日，宫某分三次向纪某共计支付610000元。一审法院认为，双方争议的案涉板房工程是否由纪某以包工、包料的方式进行建设问题，根据纪某所提举的材料供货商出具的证明及出货单、销货单等证据，能够证明纪某在工程施工期间购买了板房建设所需的原材料，相反，宫某主张原材料由其提供，但未提供有效证据证明在工程建设期间其购买过板房建设所需的原材料，故该院支持纪某主张的其以包工包料的方式建设83套板房的事实；关于工程价款问题，纪某提供二份合同，欲证明工程价款为每平方米420元，二份合同机打部分内容除价款处不一致外，其他内容均一致，价款为420元每平方米的合同，宫某未在右下方签字，相对不完整，且宫某不予认可，纪某未提供其他证据佐证案涉工程包工包料的价款为420元每平方米，故该院不予支持；价款为337.5元每平方米的合同，“337.5”虽被划去，但依然可以辨识，且宫某认可该价款，故案涉工程包工包料的价款应认定为每平方米337.5元，据此，纪某所完成的工程量应得到价款为1518750元，该工程已经完工并交付使用，宫某应向纪某给付相应的工程款，扣除宫某已付的610000元，尚欠908750元被告应继续履行给付义务。对原告主张的其在××村板房基础，因其未能提交有效证据对包工包料的事实、每栋板房基础价款为5000元的事实予以证明，故本院对该主张不予支持。关于两枚欠据的欠款偿还问题，双方虽形成的是买卖关系，但是基于工程建设过程中而产生，且被告认可并同意偿还，可在本案中一并处理，被告宫某应给付原告购买材料的欠款123000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、被告宫某于本判决生效即给付原告纪某工程款、材料款共计1031750元；二、驳回原告纪某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18687元，由被告宫某负担12495元，原告纪某负担6192元，财产保全申请费5000元，由被告宫某负担。二审中，宫某提交收据一枚，用以证明2016年38户散水款为19000元。经纪某质证认为对收据的真实性和要证明的问题均由异议，村委会没有收费的权利，收款的时间与工程施工的时间相差过长，质保期已过，该证据与实际施工人无关。二审查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、纪某要求宫某给付工程款1543000元的依据；二、宫某要求改判给付123000的依据。关于纪某要求宫某给付工程款1543000元的依据。纪某主张应按照每平方米420元的单价计算已完工程价款。因纪某提交同日的两份合同均存在瑕疵，且一份合同价款为每平方米420元，另一份合同价款为每平方米337.5元（被划去）。在纪某未提交其他证据佐证每平米420元属于双方最终确定价款情况下，一审法院参照适用337.5元并无不当。纪某虽提出28个板房基础工程款的主张，但未提交有效证据证明，故对该主张不予支持。关于宫某要求改判给付123000的依据。宫某主张仅尚欠123000元，对于其他工程款项均不认可。纪某提交的两份合同内容虽有瑕疵，但均有宫某本人的签字，且纪某提交在施工过程中所需材料的证据佐证，能够证明纪某就案涉工程的承包方式为包工包料。一审法院在扣除宫某已付工程款后认定宫某尚欠工程款908750元，加上宫某同意给付的123000元，认定宫某应给付纪某1031750元并无不当。故宫某仅同意给付123000元的主张不能成立。综上所述，上诉人纪某、宫某的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由上诉人纪某负担8913元，由上诉人宫某负担18687元。本判决为终审判决。审判长 白宏楠审判员 曲 威审判员 杨丽君 二〇二〇年九月八日书记员 金 龙