内蒙古自治区包头市石拐区人民法院民事判决书（2020）内0205民初189号原告：丁小飞，男，1982年2月2日出生，现住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：郭世峰，包头市自强法律服务所法律工作者。被告：包头市宝格特休闲农业有限公司。法定代表人：刘鹏。被告：石拐区老兵小型游乐场。经营者：刘军，负责人。被告：华安财产保险股份有限公司内蒙古分公司包头中心支公司。负责人：刘树才。委托诉讼代理人：陈美丽，内蒙古民英律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳，内蒙古民英律师事务所律师。原告丁小飞与被告包头市宝格特休闲农业有限公司（以下简称宝格特公司）、石拐区老兵小型游乐场（以下简称老兵游乐场）、华安财产保险股份有限公司内蒙古分公司包头中心支公司（以下简称华安保险公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，本院于2020年6月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告丁小飞及其委托诉讼代理人郭世峰，被告宝格特公司法定代表人刘鹏，老兵游乐场的经营者刘军，华安保险公司的委托诉讼代理人张艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁小飞向本院提出诉讼请求：l.判令三被告赔偿误工费61400元（诉讼过程中变更为63020元）、护理费10809元、营养费9000元、伙食补助费7400元、交通费1000元，以上共计89609元（诉讼过程中变更为91229元），待伤残鉴定后再确认最终费用；2.判令三被告支付二次手术费用15000元；3.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：刘军在宝格特公司承包了老兵游乐场。2019年7月6日，丁小飞到老兵游乐场游玩，在游玩中前右膝受伤，后被送往包头市第三医院救治，经包头市第三医院治疗，于2019年9月18日出院，治疗期间的医疗费是由刘军交纳的，而且老兵游乐场在华安保险公司投保公众责任保险。为维护丁小飞的合法权益不受侵犯，特提起诉讼，望予以判决。宝格特公司辩称，其公司经营包头古城，并将古城内的场地租赁给经营者，经营者自行建设游乐项目，出现任何意外都应由租赁方承担，希望通过法院可以友好解决。老兵游乐场辩称，当时丁小飞带着孩子来玩，孩子太小，大概7-8岁的样子，便让家长陪同一起玩。当时有7到8辆车同时在玩，在玩的过程中丁小飞举手说疼，便将其送往医院治疗，医疗费20075元均已垫付，此事是意外事故，丁小飞陈述其之前出过车祸，做过手术。老兵游乐场须知上明确老弱病残及受伤者禁止玩设备，碰碰车有一圈防护装置，车上装有缓冲轮胎，车速为2m/秒，为国家免检设备。如果是车辆的问题先受伤的应该是小孩，而不是大人，当时同时玩的其他游客均没有受伤。愿意承担合理的误工费。华安保险公司辩称，一、华安保险公司不是本案适格的被告，丁小飞诉请华安保险公司向其承担违反安全保障义务赔偿责任于法无据。1.丁小飞在刘军经营的老兵游乐场游玩过程中受伤，产生的经济损失，向老兵小型游乐场主张赔偿，系基于侵权之法律关系而诉；2.本案老兵游乐场作为投保人兼被保险人，向华安保险公司投保的是“公众责任保险”保险期限：2019年5月1日零点起至2020年4月30日23时59分59秒止，保险费2000元，包含设备为漂移碰碰车，累计赔偿限额100万，每次事故赔偿限额50万，其中每次事故人身伤亡赔偿限额50万，每人每次赔偿限额伤残死亡10万，医疗3万元，赔偿受益人为经营者刘军。双方建立的是财产保险合同关系。根据合同的相对性，华安保险公司承担的是保险理赔责任。因此，不同的法律关系应当按照不同的诉来处理，本案中应当由老兵游乐场在承担责任后向华安保险公司申请保险理赔，所以华安保险公司不是本案适格被告，丁小飞起诉要求华安保险公司承担责任于法无据；二、本案事故发生原因无法确定，华安保险公司不承担保险责任，华安保险公司承保的“公众责任保险”适用的是《华安财产保险股份有限公司公众责任保险条款》，根据第二十二条约定，事故发生后，被保险人应当立即通知保险人，并在七天或者经保险人书面同意延长的期限内书面说明事故发生的原因、经过和损失情况，故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿责任。华安保险公司承保的是包头市石拐区宝格特古城内“老兵游乐场”，包含设备为“漂移碰碰车”,丁小飞需证明其系在玩漂移碰碰车的时候受伤,并根据其所提供的证据确定老兵游乐场应承担的责任大小,如丁小飞不能证明其损害发生成因，无法证明其损害属于华安保险公司保障设备的漂移碰碰车造成的，华安保险公司不承担赔偿责任。须由华安保险公司承担案涉公众责任保险的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、二次手术费,需有丁小飞提供相应的证据材料，加以证明，如无法提供，华安保险公司不承担责任。即使华安保险公司承担责任,华安保险公司也是依据老兵游乐场在本次事故中所承担的责任大小,在保险责任范围内承担赔偿责任，依据保险免赔约定，每次事故损失人身伤亡500元或15%，两者以高者为准，故应当在赔偿总金额中扣减绝对免赔额15%。综上,丁小飞诉请华安保险公司承担违反安全保障义务责任于法无据，请求法庭能在查清案件事实的情况下，依法驳回丁小飞针对华安保险公司的起诉。由老兵游乐场向丁小飞承担赔偿责任后，提供其据以承担赔偿责任的法院调解书或判决书。向华安保险公司申请保险理赔，华安保险公司依据保险合同的约定，依法予以理赔。庭审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据本院予以采信，并在案佐证。当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：包头市石拐区古城系宝格特公司开发建设的，宝格特公司将古城内的场地租赁给经营者，并收取古城门票，游玩其他项目再另行购买门票。古城门票、支付碰碰车门票记录时间、病历中记载的就医时间及老兵游乐场经营者的陈述证实2019年7月6日丁小飞为孩子购买了老兵游乐场碰碰车游玩项目，在陪孩子一起驾驶碰碰车时和其他车辆及围栏发生碰撞造成丁小飞受伤。并于当日被送往包头市第三医院住院治疗74天，诊断为右髌骨骨折（粉碎性），并进行了切开复位张力带钢丝内固定术，病历中既往史记载曾行左胫骨平台骨折手术。出院医嘱为继续卧床休息，半年内避免体力劳动，加强营养，行患肢功能锻炼。住院期间共花费医疗费20075.65元，均由老兵游乐场经营者刘军支付。老兵游乐场在华安保险公司投保了公众责任保险，包含设备漂移碰碰车，保险期间为2019年5月1日0时起至2020年4月30日24时止，事故发生在保险期内。保险累计赔偿限额100万元，每次事故赔偿限额50万元，其中每次事故人身伤亡赔偿限额50万元，每次事故每人人身伤亡赔偿限额10万元，医疗费3万元，保险受益人为经营者刘军。免赔约定，每次事故损失人身伤亡500或15%，两者以高者为准，刘军认可安华保险公司向其就免赔条款履行了提示说明义务，同意安华保险公司免赔的15%由其承担。丁小飞向本院申请进行伤残等级鉴定，本院依法委托内蒙古普德司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年8月31日出具内蒙古普德司法鉴定所[2020]临鉴字第326号司法鉴定意见书，鉴定意见为丁小飞未达伤残标准，丁小飞共花费鉴定费2090元。丁小飞提交的东河区顶好手工切面店《个体工商户营业执照》，经营范围面食加工及销售、其妻子的工作照，可以证实其妻子（护理人）从事零售业。《劳动合同》内容：“丁小飞月基本工资6000元”《包头市环泰矿产品有限公司出具的个人工资证明》内容“兹证明丁小飞是我单位员工，在我单位工作一年半，岗位是司机，月收入6500元左右，负责人处有王智签字，并加盖公司公章”。包头市环泰矿产品有限公司出具2019年1月份工资表丁小飞实发工资6540元，2月份工资表丁小飞实发工资5634元，3月份工资表丁小飞实发工资6258元，4月份工资表丁小飞实发工资6480元，5月份工资表丁小飞实发工资6476元，6月份工资表丁小飞实发工资6428元。以上证据系单位自行制作的工资表，丁小飞应提交客观的银行流水、单位扣发证明进行佐证，其工资超过个税起征点，还应提供纳税证明，故其提交的证据无法证实其实际工资。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，刘军作为老兵游乐场的经营者和管理人对相关场地、服务和设施负有安全保障义务,针对与未成年人同行的监护人,其未能积极履行提醒告知义务，对于损害后果的发生即丁小飞受伤存在过错。碰碰车是具有一定危险性的娱乐项目，丁小飞作为成年人应做到谨慎驾驶义务，其自身对事故损害的发生亦存在一定过错。本院综合考虑本案的实际情况，双方对损害发生的原因力大小及在事故发生过程中的过错程度，认定由老兵游乐场承担70%的责任，丁小飞自行承担30%的责任。《保险法》第六十五条规定，保险人对责任保者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金，因老兵游乐场在华安保险公司投保公众责任保险，事故发生在保险期内,故华安保险公司应在保险范围内履行保险义务。老兵游乐场与安华保险公司之间的保险合同约定每次事故损失人身伤亡免赔500或15%，两者以高者为准，故安华保险公司免赔的15%由老兵游乐场承担。丁小飞的损失经核定为：1.误工费46504.86元（183.09元×254天），丁小飞提供的证据无法证实其实际工资，因其系东河区顶好手工切面店的经营者，经营范围面食加工及销售，本院酌情以上一年度批发和零售业的平均标准计算，误工期间本院支持住院期间74天和出院医嘱建议休息期间180天，共254天；2.护理费10809元，护理费计算住院期间74天，护理人从事零售业，故参照上一年度批发和零售业的平均标准计算，丁小飞主张的费用低于该标准，本院予以支持；3.营养费本院酌情支持5000元；4.交通费丁小飞未提供票据证实，酌情支持500元；5.住院期间医疗费20075.65元；6.住院伙食补助费7400元（100元×74天）；7.二次手术费待实际发生后另行主张。以上各项费用共计90289.51元，按责任比例，由安华保险公司向丁小飞赔偿49659.23元（90289.51元×55%），由老兵游乐场向丁小飞赔偿13543.43元（90289.51元×15%）。老兵游乐场为丁小飞垫付20075.65元，应由丁小飞退还6532.22元（20075.65元-13543.43元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十七条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告华安财产保险股份有限公司内蒙古分公司包头中心支公司于本判决生效后七日内赔偿原告丁小飞误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等各项损失49659.23元；二、原告丁小飞于本判决生效后七日内向被告石拐区老兵小型游乐场退还6532.22元；三、驳回原告丁小飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1212.29元（原告丁小飞已预交），由原告丁小飞负担691.55元，由被告华安财产保险股份有限公司内蒙古分公司包头中心支公司负担520.74元；鉴定费2090元，由丁小飞负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。审判员 杨园 二〇二〇年九月十七日书记员 王彤附：本判决适用法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。