北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9298号上诉人（原审原告）：驰众广告有限公司，住所地宁波大榭开发区海光楼202-8室。法定代表人：王黎琳，执行董事。委托诉讼代理人：金寅，北京海润天睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李辅行，北京海润天睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京责诚春天房地产经纪有限公司，住所地北京市通州区东石东四路2号院3号楼2层221。法定代表人：王童亮，执行董事。委托诉讼代理人：刘天甫，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：常金筠，北京市京师律师事务所律师。上诉人驰众广告有限公司（以下简称驰众广告公司）因与被上诉人北京责诚春天房地产经纪有限公司（以下简称责诚春天公司）广告合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初32499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法适用独任制，公开开庭进行了审理。上诉人驰众广告公司的委托诉讼代理人李辅行，被上诉人责诚春天公司的委托诉讼代理人刘天甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驰众广告公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判责诚春天公司向驰众广告公司支付广告发布费用人民币113799元；3.改判责诚春天公司向驰众广告公司支付逾期付款利息损失（以79659元为基数，自2018年9月28日起，按照年利率24%计算至实际付清之日止；以34140元为基数，自2018年10月17日起，按照年利率24%计算至实际付清之日止；暂计算至2019年8月20日，暂计为人民币24299.88元）；（以上两项合计人民币138098.88元）。4.改判责诚春天公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、驰众广告公司在庭审程序中申请追加郎林为被告，一审法院不予追加，程序违法。二、责诚春天公司提供的社保记录未在庭审中出示，也未经驰众广告公司质证，一审法院将其作为认定案件事实的依据，剥夺了驰众广告公司的质证权利，程序违法。三、一审法院推翻生效判决关于郎林系责诚春天公司工作人员的认定，认定事实错误，适用法律错误。四、一审法院认定“郎林的行为不构成职务代理或表见代理，现有证据不足以证明驰众广告公司与责诚春天公司之间存在广告合同关系”，适用法律错误。责诚春天公司辩称，不同意驰众广告公司的上诉请求和理由。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，驰众广告公司的请求应于驳回。驰众广告公司向一审法院起诉请求：1．判令责诚春天公司向驰众广告公司支付广告发布费用113799元；2．判令责诚春天公司向驰众广告公司支付逾期付款利息损失（以79659元为基数，自2018年9月28日起，按照年利率24％计算至实际付清之日止；以34140元为基数，自2018年10月17日起，按照年利率24％计算至实际付清之日止，暂计至2019年8月20日，暂计为人民币24299.88元）；3．责诚春天公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月7日，驰众广告公司以合同纠纷将启迪公司起诉至云南省腾冲市人民法院（以下简称腾冲法院），要求启迪公司支付广告发布费113799元及违约金，并承担诉讼费及律师费。腾冲法院经审理查明，启迪公司在腾冲市西山坝建设冰雪小镇项目，启迪公司（甲方）与责诚春天公司（乙方）于2018年5月16日签订腾冲启迪双创冰雪小镇项目全案销售代理合同（以下简称销售代理合同）。销售代理合同第三条第8点约定甲方“负责本项目户外媒体广告，条幅、指示牌、广告牌车身广告、效果图……费用；但乙方为本项目销售而要求甲方负责的以上相应宣传推广费用需提前一个月报甲方审批”。第四条第5点约定乙方“协助开发商进行指导相关合作单位完成产品规划调整……等工作；广告公司的推广、促销方案的进行审核或提出修改建议供甲方参考，开发公司、代理公司、广告公司相关人员以定期专题会议形式进行商议，形成方案后报甲方批准后执行”；第6点约定乙方“协助相关单位完成项目广告形象定位……并负责在项目宣传过程中监控相关的平面设计（户外广告、报纸广告、DM、车体广告等）……工作，并在宣传推广物料制作过程中辅助开发商进行制作监控及制作效果监控”。腾冲法院认为，驰众广告公司未能提供启迪公司签章的合同，也未能提供启迪公司工作人员刘翼确认合同的证据，故对驰众广告公司要求启迪公司支付其广告费及其他损失的诉讼请求，不予支持。2019年5月16日，腾冲法院作出（2019）云0581民初1053号民事判决，判决驳回驰众广告公司诉讼请求。后驰众广告公司对该判决不服，上诉至云南省保山市中级人民法院（以下简称保山中院），保山中院于2019年7月29日作出（2019）云05民终586号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2018年6月15日，责诚春天公司（甲方）与郎林（乙方）签订《自由经纪人销售代理合同》，主要内容为：甲方就冰雪小镇项目委托乙方提供分销销售代理服务事宜。委托事项：1、甲方委托乙方对本项目提供分销销售代理服务事宜；2、甲方在代理期限内委托乙方在甲方指定区域进行本项目销售，乙方不得在甲方非指定区域有销售行为；3、本合同有效期限为2018年6月15日至2018年12月31日为止，乙方即刻开展对甲方本项目的销售工作。乙方权利及义务，在乙方代理销售本项目过程中，因乙方代理行为不当而引起的投诉、诉讼、仲裁及相关的经济、法律责任均由乙方承担，与甲方无关。此外，该合同还约定了其他事项。驰众广告公司提交的微信聊天记录显示：2018年8月，驰众广告公司工作人员杜晓乐与郎林联系，双方商议为启迪公司冰雪小镇项目发布电梯广告，之后双方通过微信对广告画面的设定进行了反复的商议，同年9月4日，杜晓乐给郎林发了《2018年7月框架电梯海报2.0……0625～．xlsx》文件，并在9月6日催促郎林跟进画面制作和合同，若涉及延期发布，中午之前告知。郎林当日表示确定延期。杜晓乐向郎林发送《启迪腾冲小镇（2018.9.1…018.9.6．xls）》、《启迪腾冲冰雪小镇-分众传媒发…同（1）．doc》文件，告知上述文件为新的合同与点位排期。2018年9月11日，郎林询问如何签合同，杜晓乐回复：“您那边审核，没有问题了就双方盖章，如果合同有需要调整的地方，您把电子版的给我，我让我们法务再审核，通过了，打印盖章就行了。”郎林回复“知道了”。9月12日，杜晓乐询问郎林：“确定了吗，这周发还是延期”。郎林回复：“得延期”。2018年9月14日，郎林告知杜晓乐，因启迪公司财务发生变化，电梯广告需重新做，9月15日，杜晓乐将《启迪腾冲小镇报价．xlsx》及《启迪腾冲冰雪小镇-分众传媒发…同（1）．doc》发送给郎林，告知郎林按此向启迪公司提交审核，合同（呈批单）金额为113799元。2018年9月19日，郎林告知杜晓乐“启迪公司对合同付款方式提出了调整，希望分两次付款”。杜晓乐：“可以的，那就70％，30％，您看行吗？其他地方还有修改的吗”，郎林：“我再确定下”。郎林于9月19日下午6：32向杜晓乐发送《2018.9.19电梯广告发布合同（定稿）．doc》，称该文件为启迪公司修改后的合同，让杜晓乐看一下，郎林告知杜晓乐“我拉个群、把策划、负责合同的人都拉进去，我就不在中间传递了。”之后双方组建“电梯广告沟通群”微信群，群中有郎林、赵大伟、杜晓乐及启迪公司工作人员刘翼、陈思宇、毕海燕。2018年9月19日，赵大伟在群中＠杜晓乐，称刘翼、毕海燕“两位是负责合同及设计的领导，关于合同及画面设计的事情请多和两位领导交流”，并＠毕海燕，称“杜总是分众传媒的对接人，有啥需要协助的，请直接跟他沟通”。二人皆回复“好的”。2018年9月20日，杜晓乐与刘翼在群中沟通画面设计问题，杜晓乐＠毕海燕“您好。关于这条，我们走线上的发布流程，需要具体确认付款时间，是否可以把合同签订生效3个工作日改为9月27日，周期结束后7个工作日改为10月16日”并将合同付款方式截屏发给毕海燕，毕海燕回复：“因为我们付款需要一个审批过程，不能保证就是在规定的那一天付款”，杜晓乐：“我考虑到咱们这个因素了，所以选的日期是9月27日是3个工作日的最后一天，10月16日也是7个工作日的最后一天，咱就可以咱之前把付款流程走了，在那个日期之前付款都是可以的”，毕海燕：“可以，但是你们需要提前把发票开过来，我们走流程需要先提供发票”，杜晓乐：“好哒，我会走特批，提前申请的”。随后杜晓乐在群里＠郎林，称因合同付款时间线上流程有变化，需要郎林回复一下确认邮件，郎林回复“已确认”。驰众广告公司提交的邮件显示：当日杜晓乐向郎林发送邮件，内容为：Dear郎总，您好，以下文件为启迪公司2018年9月22日-2018年9月28日在分众电梯媒体发布的排期点位，望请您回复邮件确认“确认按此发布”，客户名称：启迪公司，产品品牌：腾冲启迪冰雪小镇，投放周期：2018年9月22日至2018年9月28日，实际成交价为113799元，回款说明：2018年9月27日回款70％，计79659元，2018年10月16日回款30％，计34140元。郎林回复：“确认按此发布”。当天下午，毕海燕告知杜晓乐若合同没有问题就开始走OA报批。杜晓乐回复称法务将最终的审批结果给了杜晓乐，并将最终合同发给毕海燕，毕海燕回复“收到”。2018年9月28日，杜晓乐与郎林沟通称：“郎总，到现在合同都没有下来，能否帮忙催一下，我们这边把第一批70％的发票都开出来，财务这边一直催我回合同”。郎林回复：“好的”，并询问杜晓乐“当时的画面是谁发给你的？合同是谁在跟你对接？”杜晓乐将毕海燕的微信名片发给郎林，并称：“合同是她，昨天催了，没有结果，说总经理还没签”，并将陈思宇的名片发给郎林，称：“画面是她发给我的。”2018年9月30日，杜晓乐询问郎林：“这领导不批合同，是忙呢，还是有别的原因呐”。郎林称是大领导对画面不满意，并称大领导的意思是为什么他没审批这个电梯广告就上了，若签好合同就没问题了，双方就得按照合同履行。后杜晓乐多次询问郎林合同流程的问题有无解决，领导有无同意，什么时候付款。郎林在2018年10月15日回复杜晓乐催一下和其对接合同的女孩，有专人负责这个合同。杜晓乐回复：“好，我再追一下那个女孩，我一直问那个女孩来的，那个女孩上周说，总经理不批，她没办法”。2018年10月8日，杜晓乐在群里＠郎林、赵大伟及毕海燕，称电梯海报已于9月28日全部发布完毕，具体的上刊详表，赠送详表、上刊ppt都已发送，请尽快协调合同流程和付款流程。一审法院另查，杜晓乐在与郎林沟通期间，将郎林微信名备注为“启迪控股房产郎林”。本案中，驰众广告公司提交《分众传媒发布监测报告》，证明已依约按时履行了广告发布义务。在驰众广告公司诉启迪公司合同纠纷（2019）云0581民初1053号案件中，驰众广告公司提交了《分众传媒发布监测报告》（该份证据与本案证据一致）、《光盘》各一份，欲证明其按约定于2018年9月22日至2018年9月28日期间，在北京23个社区，发布冰雪小镇广告共269个广告位，证明合同已履行。对此腾冲法院认为“只有城市的画面及一个电梯内的画面，无其他证据佐证其真实性，故本院不予采信”。腾冲法院在（2019）云0581民初1053号民事判决书中认定“责诚春天公司在该展厅履行合同，郎林为该公司工作人员”，但并未论述认定郎林为该公司工作人员的依据。在该案的二审（2019）云05民终586号民事判决书中，保山中院对一审判决认定事实予以确认并认定：根据驰众广告公司的陈述，在协商广告发布事项之前，驰众广告公司与郎林从未有过业务往来，在此情况下，即使郎林以启迪公司名义与驰众广告公司协商发布广告，驰众广告公司理应对郎林是否具有代理权进行查证核实，以尽到一个善意相对人应有的审慎注意义务，驰众广告公司怠于查实，主观上具有过错，难以认定为善意相对人，故驳回驰众广告公司的上诉。一审庭审中，驰众广告公司称郎林将驰众广告公司的人约到展厅，出示了开发商启迪公司的营业执照及销售许可证，在2018年10月份之前，驰众广告公司一直以为郎林系启迪公司的人，郎林确认发布广告的行为，构成职务代理或表见代理，应由责诚春天公司承担责任。责诚春天公司称，郎林、赵大伟系其公司委托的代理销售人员，郎林并非该公司员工，按销售业绩提取相应佣金，郎林与该公司关系较为松散，并未获得责诚春天公司发布广告或委托驰众广告公司发布广告的授权。此外，驰众广告公司于2018年9月21日向启迪公司开具金额为79659元的增值税专用发票一张，并称因未收到款项，故未交付该发票，驰众广告公司已于2019年5月28日将该票做废票处理。另查，2018年1月至2020年3月，责诚春天公司的北京市社会保险个人权益记录上没有郎林的相关信息。本案一审庭审结束后，驰众广告公司申请追加郎林为本案被告。一审法院认为，本案的争议焦点为郎林确认发布广告的行为是否构成职务代理或表见代理，以及驰众广告公司与责诚春天公司之间是否存在广告合同关系，对此一审法院分析如下：首先，职务代理，是指代理人根据其在法人或者非法人组织中所担任职务，依据其职权对外实施民事法律行为的代理。职务代理的构成必须满足：其一，代理人是法人或者非法人组织的工作人员；其二，代理人实施的必须是其职权范围内的事项；其三，必须以该法人或非法人组织的名义实施民事法律行为。本案中，郎林与责诚春天公司签订的《自由经纪人销售代理合同》，委托事项仅为对冰雪小镇项目提供分销销售代理服务事宜，且责诚春天公司的社保记录也未显示郎林系责诚春天公司员工，其实施的广告发布行为亦非《自由经纪人销售代理合同》载明的权限范围内事项，其并未以责诚春天公司名义实施广告发布行为，甚至驰众广告公司在2018年10月份之前一直以为郎林系启迪公司工作人员，驰众广告公司的杜晓乐亦将郎林微信名备注为“启迪控股房产郎林”。腾冲法院判决虽认为郎林系责诚春天公司工作人员，但并未有充分依据予以佐证，驰众广告公司也并未提供证据证明郎林系该公司员工，责诚春天公司提供的社保记录亦未有郎林的相关信息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第五项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明；对第五项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。一审法院认为，上述事实足以推翻郎林系责诚春天公司工作人员的认定。综合上述事实，郎林的行为并不构成职务代理。其次，表见代理是指代理人之代理行为，虽无代理权，而有可使第三人信其有代理权之事由，因而使本人对于相对人负授权人责任之无权代理。表见代理必须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，并且在这个过程中相对人是善意且无过失的。在本案中，郎林的行为并没有使驰众广告公司陷入郎林系责诚春天公司员工并具有该公司代理权限的错误认识，反而驰众广告公司一直认为郎林系启迪公司工作人员，且在电梯广告沟通微信群建群伊始，赵大伟在群中就已经告知驰众广告公司负责的杜晓乐，毕海燕与刘翼是“负责合同及设计的领导，关于合同及画面设计的事情请多和两位领导交流”。杜晓乐在群中也一直跟刘翼沟通广告设计问题，并与毕海燕沟通合同问题。在2018年9月28日杜晓乐与郎林的微信聊天记录中，郎林询问谁在与杜晓乐沟通时，杜晓乐亦将毕海燕的名片发给郎林表示毕海燕在与其沟通。以上证据足以表明驰众广告公司知晓启迪公司毕海燕系负责合同的人员。此外，早在2018年9月20日，毕海燕就告知杜晓乐需要提前把发票开过来，走流程需要先提供发票，合同没有问题就开始走OA报批。因开发票是走流程的前提条件，驰众广告公司认可其并未将发票交于启迪公司，故启迪公司亦未走相关审批流程。杜晓乐在2018年9月28日与郎林的微信聊天中称“合同还没有下来”，可以得知驰众广告公司对合同没有下来是明知的，上述也显示驰众广告公司并非是无过失的。（2019）云05民终586号民事判决认为“即使郎林以启迪公司名义与上诉人协商发布广告，驰众广告公司理应对郎林是否具有代理权进行查证核实，以尽到一个善意相对人应有的审慎注意义务，驰众广告公司怠于查实，主观上具有过错，难以认定为善意相对人。”举重以明轻，更何况在本案中，郎林并未以责诚春天公司名义与驰众广告公司进行沟通，驰众广告公司对郎林是否具有责诚春天公司代理权限并未进行核实，亦未尽到一个善意相对人应有的审慎注意义务，郎林的行为亦不构成表见代理。综上，郎林的行为并不构成职务代理或表见代理，现有证据并不足以证明驰众广告公司与责诚春天公司之间存在广告合同关系，故对驰众广告公司要求责诚春天公司给付广告费及逾期付款利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。驰众广告公司在庭审结束后申请追加郎林为本案被告，对此，一审法院不予追加，驰众广告公司有权另行解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回驰众广告有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。驰众广告公司提交证据1.追加被告申请书、证据2.EMS快递单、证据3.EMS签收记录，共同证明驰众广告公司于2020年5月7日向一审法院邮寄了《追加被告申请书》，一审法院于2020年5月9日签收。证据4.短信记录，证明一审法院分别在2020年5月11日、2020年6月23日组织了两次开庭。责诚春天公司发表质证意见，对上述证据的真实性认可，对证明目的不予认可。责诚春天公司提交北京市社会保险个人权益记录，证明郎林、赵大伟不是责诚春天公司的员工。驰众广告公司发表质证意见，认为该证据不属于二审新证据，真实性无法核实，对证明目的不予认可，认为没有缴纳社保无法证明责诚春天公司与郎林之间不存在劳动关系。本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。驰众广告公司主张其与责诚春天公司存在合同关系，其应对产生合同关系的基本事实承担举证责任。驰众广告公司既主张与其发生合同关系之主体系责诚春天公司，其亦以责诚春天公司为被告提起诉讼。依照驰众广告公司之主张，郎林并非合同任何一方当事人，驰众广告公司要求追加郎林为本案被告缺乏事实及法律依据。驰众广告公司称依据郎林与责诚春天公司之间系代理关系，应承担连带责任。但驰众广告公司并未就郎林与责诚春天公司之间的代理关系提供相应证据。综合上述分析，驰众广告公司关于郎林应作为本案被告参加诉讼，一审法院未追加郎林为被告系程序违法之上诉意见，本院均不予采纳。驰众广告公司主张郎林系责诚春天公司之员工，其代表责诚春天公司与驰众广告公司订立合同，并为此提供已生效的腾冲法院之判决作为证据。判决书中虽认定郎林系责诚春天公司的职工，但责诚春天公司已提供其与郎林之间签订的《自由经纪人销售代理合同》作为证据，证明其与郎林之间不存在劳动合同关系。二审期间，责诚春天公司递交的社保交纳记录中亦无为郎林交纳社保的相关记录。庭审中，各方均确认郎林与责诚春天公司未参加腾冲法院审理的相关案件。腾冲法院虽在判决中确认郎林系责诚春天公司的职工，但责诚春天公司已提供充分证据予以推翻。一审法院认定郎林并非责诚春天公司之员工并无不当。驰众广告公司关于郎林系责诚春天公司员工，一审法院推翻生效判决认定有误之上诉意见，本院均不予采纳。驰众广告公司称郎林之行为构成对责诚春天公司的表见代理。庭审中，法庭针对驰众广告公司递交的微信聊天记录进行核实。驰众广告公司认可郎林曾向其出示启迪公司之营业执照，认可其曾向启迪公司开具发票，亦认可微信聊天记录中合同系因启迪公司未审批而未能签订。同时，驰众广告公司递交的微信聊天记录中将郎林备注为“启迪控股房产郎林”。综合上述分析，郎林并未以责诚春天公司之名义与驰众广告公司进行接洽，驰众广告公司在磋商过程中亦不认为合同相对方系责诚春天公司。现驰众广告公司主张郎林构成对责诚春天公司的表见代理缺乏依据。综上，依据现有证据尚不能确认驰众广告公司与责诚春天公司之间存在诉争的广告合同关系。驰众广告公司未尽到举证责任。驰众广告公司关于其与责诚春天公司存在合同关系，责诚春天公司应向其支付广告款之上诉意见，本院均不予采纳。综上所述，驰众广告有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3062元，由驰众广告有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  潘 蓉二〇二〇年九月二十九日法官助理  张燕欣书 记 员  田亚男