山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁08刑终346号原公诉机关山东省嘉祥县人民检察院。上诉人（原审被告人）贾红军，男，1976年2月22日出生于山东省嘉祥县，汉族，大学文化，户籍住所地嘉祥县，住嘉祥县教育二区3号楼2单元1楼西户。2001年9月至2009年3月在嘉祥县纸坊镇计生办工作，2009年3月至2014年3月任嘉祥县满硐镇计生办主任，2014年3月至2017年7月任嘉祥县计生协会副秘书长，2017年7月任嘉祥县计生协会副会长。（其中2014年3月至2015年3月，因工作需要未实际到嘉祥县计生协会任职，仍留在满硐镇政府工作；2015年3月至2019年6月挂职任中共嘉祥县纸坊镇党委副书记、下派工作队队长；2019年6月后在嘉祥县计生协会任职。）因涉嫌犯受贿罪于2019年11月15日被嘉祥县监察委员会留置，2020年1月14日被刑事拘留，同年1月20日被逮捕。现羁押于汶上县看守所。辩护人房爱军、房观洲（实习），山东宏易律师事务所律师。嘉祥县人民法院审理嘉祥县人民检察院指控原审被告人贾红军犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2020年7月17日作出（2020）鲁0829刑初50号刑事判决。宣判后，原审被告人贾红军不服，提出上诉。依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、受贿的事实2014年4月，嘉祥县满硐乡（2014年12月23日撤乡建镇）党委政府决定对南武山村南、省道252线两侧的石灰窑厂进行拆除及土地复垦，安排被告人贾红军参与负责项目的组织实施。时任南武山中村党支部书记曾某与南武山东村党支部书记吴某欲合伙承揽该工程，满硐乡党委政府安排被告人贾红军以政府名义帮助曾某3借用公司资质参与投标，被告人贾红军帮助曾某3以山东诚祥建安集团有限公司（后变更登记为山东诚祥建设集团股份有限公司）的名义中标该工程，标的额830.85万元，后因工程量增加价款增至1257.079411万元。该工程实际由曾某3等人完成施工，2015年6月经嘉祥县国土资源局竣工验收。2016年至2018年间，嘉祥县满硐镇财政所三次向山东诚祥建设集团股份有限公司拨付工程款共计1014.8168万元，扣除税金、管理费等费用后，该公司先后三次转账至曾某3和贾红军银行账户工程款共计934.6522万元。被告人贾红军在负责满硐乡（镇）石灰窑厂拆除及土地复垦项目期间，在项目招投标、工程结算审计、工程款拨付等方面为项目承揽人曾某3提供帮助，于2016年4月至2019年11月，先后向曾某3索要钱款共计510.24万元。分述如下：（一）2016年4月21日，被告人贾红军向曾某3索要50万元，曾某3安排其子曾某1转账50万元至贾红军银行账户。当日及次日，该款项被贾红军全部支付给张某1用于偿还借款。原审判决认定上述事实的证据有：银行账户交易明细,证人曾某3、张某1等人的证言及被告人贾红军的供述等。（二）2017年4月3日、13日，被告人贾红军以交纳审计费用、协调关系等为名，先后向曾某3索要10万元和40万元，曾某3安排曾某1转账至贾红军银行账户共计50万元，其中49.8万元被贾红军用于偿还个人借款等支出。原审判决认定上述事实的证据有：银行账户交易明细，证人曾某3、杨某等人的证言及被告人贾红军的供述等。（三）2017年7月31日，被告人贾红军以急用钱为名向曾某3索要10万元，曾某3转账10万元至贾红军银行账户，该款项被贾红军用于偿还个人借款等支出。原审判决认定上述事实的证据有：银行账户交易明细，证人曾某3、杜某等人的证言及被告人贾红军的供述等。（四）2017年8月25日，嘉祥县满硐镇财政所向山东诚祥建设集团股份有限公司拨付石灰窑拆除及土地复垦项目工程款600万元，被告人贾红军到该公司办理支付手续，并提供其银行账户作为收款账户，该公司扣除税金、管理费等费用后，将552.44万元转账至贾红军银行账户。贾红军将其中的390.44万元用于偿还个人借款等支出，余款162万元于同年8月29日通过曾某1银行账户转账给曾某3。原审判决认定上述事实的证据有：银行账户交易明细，证人曾某3、曾某1等人的证言，被告人贾红军的还款记录、贾红军向张某2、金某1借款的协议、收到条及被告人贾红军的供述等。（五）2019年11月9日，被告人贾红军以调整工作为名向曾某3索要10万元，曾某3安排曾某2转账10万元至贾红军银行账户，该款项被贾红军用于偿还个人借款。原审判决认定上述事实的证据有：银行账户交易明细、借条等书证，证人曾某3、曾某2等人的证言及被告人贾红军的供述等。另有综合证据：嘉祥县满硐乡石灰厂拆除及土地复垦项目施工招标代理报告、招标公告、被告人贾红军的工作履历表等书证，证人石某、岳某等人的证言及被告人贾红军的供述等。二、挪用公款的事实被告人贾红军在担任嘉祥县纸坊镇党委副书记期间，负责嘉祥县纸坊镇九顶山、TPU等项目的征地补偿款的发放工作，于2015年9月至2016年2月间，利用职务便利，多次挪用在其个人银行账户中保管的征地补偿款归个人使用，其中35.672546万元用于归还赌债和因赌博向他人的借款及参与网络赌博。后贾红军通过向他人借款将所挪用款项归还。分述如下：（一）2015年9月8日至9月11日，被告人贾红军挪用纸坊镇九顶山项目补偿款23.674325万元，用于归还欠马某收的赌债10万元、欠冯某的赌债6万元、为偿还赌债向马某收的借款10万元，为偿还因赌博所借高利贷向朱某的借款5万元。原审判决认定上述事实的证据有：嘉祥县纸坊镇财政所账目（附贾红军借条）、农业银行转账信息、银行账户交易明细等书证，证人马某收、冯某等人的证言及被告人贾红军的供述等。（二）2015年9月30日至10月4日，被告人贾红军挪用纸坊镇九顶山项目补偿款9.062856万元，用于归还因赌博向张某1所借高利贷10万元、因偿还赌博所借的高利贷向朱某的借款3万元。原审判决认定上述事实的证据有：嘉祥县纸坊镇财政所账目（附贾红军借条）、农业银行转账信息、银行账户交易明细等书证及被告人贾红军供述等。（三）2016年3月11日至12日，被告人贾红军挪用纸坊镇TPU项目补偿款2.935365万元，用于归还因偿还赌博所借的高利贷向朱某的借款2万元，及支付网络赌博赌资1万元。原审判决认定上述事实的证据有：嘉祥县纸坊镇财政所账目（附贾红军借条）、银行账户交易明细等书证及被告人贾红军供述等。另有综合证据：中共嘉祥县纸坊镇委员会、嘉祥县纸坊镇人民政府出具的证明、中共嘉祥县纸坊镇委员会文件等书证，证人金某2、张某1等人的证言等。公诉机关指控被告人贾红军挪用项目补偿款28.274325万元，用于归还因赌博向马某收等人的借款，其中涉及马某收20万元、冯某6万元、朱某5万元及刘某4.6万元。指控的挪用数额28.274325万元是用贾红军银行账户向马某收、冯某、朱某、刘某转账的总数额35.6万元减去其银行账户转入相应征地补偿款前的资金余额7.325675万元，对此种认定方法予以支持。但在此起犯罪中，指控贾红军归还刘某的4.6万元是因赌博向刘某的借款，仅有贾红军的曾经供述予以证明，该部分指控证据不足，不予支持。此起犯罪认定贾红军挪用公款用于归还赌债和因赌博向他人的借款数额为23.674325万元。公诉机关指控被告人贾红军挪用项目补偿款9.062856万元，用于归还因赌博向张某1等人的借款，其中涉及张某110万元、朱某3万元。指控的挪用数额9.062856万元是用贾红军银行账户向张某1、朱某转账的总数额13万元减去其银行账户转入相应征地补偿款前的资金余额3.937144万元，予以支持。公诉机关指控被告人贾红军挪用项目补偿款12.935365万元，用于归还因赌博向赵某等人的借款，其中涉及赵某10万元、朱某2万元、杨某1万元。指控的挪用数额12.935365万元是用贾红军银行账户向赵某、朱某、杨某转账的总数额13万元减去其银行账户转入相应征地补偿款前的资金余额646.35元。但在此起犯罪中，指控贾红军归还赵某的10万元是因赌博向赵某的借款，仅有贾红军的曾经供述予以证明，该部分指控证据不足，不予支持。此起犯罪认定贾红军挪用公款用于归还因赌博向他人的借款和支付网络赌博赌资数额为2.935365万元。原审法院审理认为，被告人贾红军作为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；其利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额较大，又已构成挪用公款罪。被告人贾红军多次索取他人财物，应从重处罚；其在监察机关调查阶段能够供述向曾某3索要钱款的基本事实及挪用保管的征地补偿款偿还个人欠款的基本事实，可酌情从轻处罚。被告人贾红军的犯罪所得，依法应予追缴。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百八十三条第一款、第二款、第三百八十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、第九十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第五条、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，y以被告人贾红军犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年三个月；决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币六十万元；继续追缴被告人贾红军的犯罪所得人民币五百一十万二千四百元。上诉人贾红军上诉提出，1.关于受贿罪。根据满硐镇党委政府的安排，其负责石灰窑拆除及土地复垦工作，其负责项目的招投标、工程竣工验收、结算审计、工程款的拨付等是其职责所在，并非利用职务便利为曾某3提供帮助；其于2016年4月21日向曾某3索要50万元、2017年7月31日向曾某3索要10万元、2019年11月9日向曾某3索要10万元应认定为向曾某3借款；其2017年8月将结算的工程款390余万元挪用偿还个人债务，侵害了曾某3等人的财产权益，涉嫌构成侵占罪，但不构成受贿。2.关于挪用公款罪。纸坊镇党委政府根据工作需要，让其向财政所借款发放补偿款，借款资金转入其个人银行账户后即转化为个人资金，其有权自行支配。其是以现金方式将补偿款交付发放，不能排除上述资金与其个人资金混用的情况，仅凭银行账户的资金去向认定其构成挪用公款罪证据不足。请求二审法院改判其无罪。其辩护人提出的主要辩护意见与贾红军提出的上诉辩解基本一致。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人贾红军及其辩护人均未提出新的证据。本院认为，上诉人贾红军作为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；其利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。贾红军身犯数罪，应予并罚。其在受贿犯罪中，多次索取他人财物，应从重处罚；其在监察机关调查阶段能够供述其所犯罪行的基本事实，可对其酌定从轻处罚。原审判决根据贾红军的犯罪事实、性质及认罪悔罪态度等情节对其作出判罚。贾红军上诉提出的其不构成受贿罪、挪用公款罪、请求宣告无罪的上诉辩解及其辩护人提出的相应辩护意见，经查，上述辩解和辩护意见已在一审中提出，原审判决对此进行的分析评判，符合法律规定及司法精神；综合本案在卷证据，足以认定贾红军作为国家工作人员，利用职务上的便利，先后向曾某3索要钱款共计510.24万元及挪用公款35.672546万元用于归还赌债、参与网络赌博等非法活动，原审判决认定其行为构成受贿罪、挪用公款罪并无不当。贾红军的上诉辩解及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，不应采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鞠茂亮审判员  侯鸿波审判员  汪忠玲二〇二〇年九月十七日书记员  丁晓婧