安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3150号 上诉人（原审被告）：加奉红，男，1980年5月17日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：王兵，亳州市谯城区十八里法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李超，男，1991年1月2日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上诉人加奉红因与被上诉人李超民间借贷纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初2972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 加奉红上诉请求：1.依法驳回或发回重诉一审判决第一项。2.一、二审诉讼费有被告承担。事实与理由：一、事实不清。加奉红是上海东亚建筑实业有限公司亳州芜湖产业园丝绸加工厂建筑承包项目经理，2015年11月2日，闫光伟和加奉红签订了建筑工程劳务分包协议，有闫光伟、李超承建木工的模板制作、安拆，模板脚手架搭拆、预留钢筋的打眼等，工期自2015年11月开始共计180天，合同签订后，李超和闫光伟三日内缴纳保证金15万元，工程进度保证金虽然合同并未订立保证金，但双方就该保证金都做了口头约定，这也是当时全国建筑行业的不成文规定（即不交保证金不能进场施工）。合同签订后，李超并未按时履行该合同规定的时间进场施工，加奉红多次致电闫光伟，李超要求进场施工，李超和闫光伟以各种理由推诿，致使加奉红迟延工程交付，而受到发包方的损失巨大，损失巨大，不得不高薪聘请其他分包清工。自2018年7月初开始，加奉红经妻子徐影、兄弟加伟分六次以微信建设银行转账的方式将李超、闫光伟合同保证金还给10万元，至今欠5万元，而一审法院罔顾事实以15万元核算于事实不符。二、漏列当事人。从本案李超和担保人闫光伟都是密不可分的，闫光伟不仅是分包加奉红工程的当事人之一，也是李超合伙人，如果加奉红和李超非亲、非故、非友借李超15万元使用不仅不合常理，也不符合现实，加奉红不和闫光伟、李超订立分包合同，李超也更不可能不相识的情况下借给加奉红款，而是闫光伟担保，故一审法院在没有闫光伟的参与诉讼下，草率判决，显失公正。三、施用法律错误。从借条角度简单判决此案，显然与事实相悖，该案事实时建筑合同纠纷，并非民间借贷，李超和闰伟以分包建筑合同而交的保证金不能以借贷核算，以民间借贷的法律条款，裁量该案，显然于事实不符，对加奉红显失公正。四、表达不规范。认定事实表达和裁判文书前后矛盾。本案中一审法院认定事实中载明了所谓认定查明事实（本院认为合法的民间借贷……；2.自然人之间的借款合同……)利息自2015年11月5曰计算至2019年11月5曰，利息为144000元(150000x2%x48月）扣除加奉红已还100000元，剩佘44000元（144000-100000)加奉红仍应支付2019年11月5日之后利息仍应按月利率2%计算至借款还清之曰止，而判决书判决内容上第一项加奉红于判决书生效之日起十日内返还李超借款本金150000元，并支付利息44000元（2019年11月5曰之后利息仍应按月利率2%计算至借款还清之日止）即查明部分与判决部分不符有失法律严肃性，且法律文书书写不规范，查明部分于判决结果不相符矛盾。综上，加奉红认为一审判决事实不清，漏列当事人，适用法律错误，法律文书查明部分和判决内容不严谨。 李超答辩称，加奉红上诉不是事实，我从来没有承包过加奉红的工程，借条中的钱是借款。我承认从2018年7月开始加奉红确实通过其他人陆续向我支付10万元，但这是利息。一审不存在漏列当事人的情形，我钱是借给加奉红的，我没有起诉闫光伟。本案适用法律正确，就是民间借贷。已经偿还的100000元是利息，不是本金，一审认定是正确的。 李超向一审法院起诉请求：1.依法判令加奉红返还李超借款150000元，并支付利息44000元(利息以借款本金15万元为基数自2015年11月5日按照月息2分计算至2019年11月4日合计144000元,其中已付利息100000元,截至2019年11月4日应付利息44000元,2019年11月4日后的利息按照约定支付至借款还清之日止);2.本案的诉讼费由加奉红承担。 一审法院查明事实：2015年11月5日，加奉红经闫光伟向李超借款150000元，并给李超出具借条一份，内容为“借条，今借到李超现金壹拾伍万元整，（￥150000.00），利息/日2分，借款人：加奉红，2015.11.5”，闫光伟在该借条上签名进行担保。加奉红还款100000元，后李超催要借款未果，李超即提起了诉讼。 一审法院认为，1.合法的民间借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案中，加奉红经闫光伟向李超借款150000元，并给李超出具借条一份的事实清楚、证据充分，双方借贷关系成立，不违反法律规定，故对李超要求加奉红返还借款150000元的诉讼请求，该院予以支持。2.自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中，双方约定借款利息月息2分，未超过年利率24%，不违反有关法律的规定，该院予以支持。借款150000元按照月利率2%，自利息自2015年11月5日计算至2019年11月5日利息为144000元（150000元×2%/月×48个月），扣除加奉红已还款100000元后，剩余利息44000元（144000元﹣100000元）加奉红仍应予支付，2019年11月5日之后的利息仍应按照月利率2%计算至借款还清之日止。3.当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，加奉红辩称：双方系定金合同关系，150000元系李超交付的承揽工程的定金款，因加奉红未提交相关证据加以证明，加奉红应承担不利的法律后果，故对加奉红的该辩称，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、加奉红于本判决生效之日起十日内返还李超借款本金150000元，并支付利息44000元（2019年11月5日之后的利息仍按照月利率2%计算至借款还清之日止）；二、驳回李超的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4180元，由加奉红负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据；本院查明的事实同一审。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否是民间借贷纠纷；2.一审是否漏列当事人；3.一审法院对已还款项的认定是否正确。 关于焦点1，李超以案涉借条提起诉讼，符合民间借贷的客观表象，能够证明双方达成了借贷合意，一审认定本案系民间借贷纠纷并无不当。加奉红抗辩称案涉款项系保证金，但未能举证证明其与李超之间签订过相关合同或就案涉条据中的款项为保证金达成过合意，故本院对其抗辩意见不予采信。 关于焦点2，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。案涉借条中未约定保证方式，应为连带责任保证，故债权人李超有权选择单独要求债务人加奉红履行债务，本案中李超未起诉担保人闫光伟系其对自身权利的处分，不违反法律规定，依法不构成漏列当事人。 关于焦点3，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，双方当事人未对已偿还款项性质进行约定，故应当按照先息后本的方式予以扣除，加奉红主张已还款100000元系本金的意见本院不予支持。 综上，加奉红的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4180元，由上诉人加奉红负担。 本判决为终审判决。 审判长  张贝贝 审判员  马 超 审判员  周甜甜 二〇二〇年九月三十日 法官助理郭肖冰 书记员张宇楠