浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7282号 上诉人（原审被告）杭州万顺餐饮有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区丽水路100号。 法定代表人朱晖。 委托诉讼代理人王菁、陈润玲，公司员工。 被上诉人（原审原告）孙启爱，女，汉族，1949年7月12日出生，住山东省莱芜市钢城区。 委托诉讼代理人吴倩，浙江凯旺律师事务所律师。 上诉人杭州万顺餐饮有限公司（以下简称万顺公司）因与被上诉人孙启爱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初7573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2014年11月18日，孙启爱与万顺公司签订《劳动合同书》一份，约定，万顺公司安排孙启爱担任洗菜工；期限三年，自2014年11月18日至2017年11月17日；试用期满后的工资为2300元/月。后，双方于2015年开始签订《劳务协议书》，约定，万顺公司聘用孙启爱从事洗菜工岗位工作，工资1860元/月。2017年4月23日11：00时许，孙启爱在工作时，不慎在斜坡通道上摔倒，导致受伤。万顺公司即送孙启爱至医院住院治疗15天，住院期间的医疗费38402.24元由万顺公司支付。在孙启爱住院期间，万顺公司安排了汽车一辆作为交通工具。孙启爱支出医疗费286.32元。万顺公司并在2017年5月至2018年5月期间支付给孙启爱合计36197.18元（其中2017年5月18日的2790元系支付2017年4月工资）。诉讼过程中，孙启爱申请对其伤残等级进行鉴定，原审法院依法予以准许并委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年4月15日出具浙江汉博〔2019〕临鉴字第131号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为，孙启爱于2017年4月23日摔伤致…后遗症，构成人体损伤十级伤残。孙启爱支出鉴定费1200元。孙启爱向原审法院提出诉讼请求：1、判令万顺公司赔偿孙启爱医疗费286.32元、误工费33600元、护理费7000元、住院伙食补助费750元、营养费5000元、交通费300元、伤残赔偿金54348元、精神损失费5000元、鉴定费1200元；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，孙启爱变更伤残赔偿金的诉讼请求为73406元。 原审法院认为：孙启爱向万顺公司提供劳务，并在提供劳务时摔倒受伤的事实清楚，证据充分，原审法院予以认定。孙启爱首次与万顺公司签订合同时即已经超过60周岁，此后自2015年起双方数次续签的均是劳务合同，因此，双方之间是劳务合同关系。对孙启爱因本次受伤所致物质损失，原审法院认定如下：1、医疗费，根据双方提交的有效票据，万顺公司已支付38402.24元，孙启爱已支付286.32元，合计38688.56元；2、误工费，孙启爱主张一年的误工费合计33600元。原审法院结合其伤残等级、年龄等因素，酌定误工费16800元。因双方之间并非劳动关系，而是劳务关系，万顺公司自2017年6月起以工资名义支付的款项，应视作其先行支付的赔偿款；3、护理费，孙启爱主张护理期两个月，护理费合计7000元，根据其伤情，该护理期及护理费金额尚属合理，原审法院予以确认；4、住院伙食补助费，孙启爱主张750元，原审法院予以确认。万顺公司虽主张其已支付住院期间的伙食费，但经审核其提交的住院费用清单，孙启爱住院治疗费用中并不包括伙食费，故原审法院对其该主张不予采信；5、营养费，孙启爱主张营养期3个月，营养费5000元，原审法院根据其伤情酌定营养费2700元；6、交通费，孙启爱主张300元，根据庭审查明的事实，在其住院期间万顺公司已安排了交通工具，也即其住院期间的交通费用已由万顺公司承担，故对其住院期间的交通费主张原审法院不再予以支持，但其出院后存在复诊情形，必然产生交通费损失，原审法院根据其复诊情况酌定交通费50元；7、残疾赔偿金，孙启爱居住于城镇，其主要收入也来源于城镇，故应按城镇标准计算残疾赔偿金。残疾赔偿金应按受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。结合孙启爱诉请的残疾赔偿金计算标准，原审法院确定残疾赔偿金为61131.4元；8、鉴定费1200元。以上损失共计128319.96元。原审法院认为，孙启爱作为提供劳务一方，因劳务自己受到损害，应根据双方的过错承担相应的责任。本案当中，万顺公司雇佣孙启爱作为洗菜工，明知孙启爱的工作场所地面湿滑，且存在斜坡，容易导致人员滑倒受伤，却既未加强对该工作场所的管理以消除安全隐患，其所提交的证据也尚不足以证明已向孙启爱提供必要的防滑用具，故其对孙启爱滑倒摔伤，明显存在过错，应承担主要责任。孙启爱作为提供劳务一方，在该场所工作多年，明知该坡道湿滑，但未能尽到谨慎注意义务导致滑倒摔伤，对损害的发生亦存在一定过错，应承担次要责任。故，原审法院酌定前述物质损失应由万顺公司承担102655.97元。因孙启爱对损害的发生也有过错，可以减轻万顺公司的精神损害赔偿责任，原审法院酌定万顺公司应赔偿孙启爱精神损害抚慰金4000元。综上，万顺公司共应赔偿孙启爱各项损失合计106655.97元。万顺公司已支付的医疗费38402.24元，及于2017年6月至2018年5月期间以工资名义支付的33407.18元，视作其垫付款项，应予从其应赔付款项中扣除。故其尚应支付34846.55元。万顺公司主张其在孙启受伤后支付的工资中包含了固定加班费11980元并要求追回该款，而孙启爱不予认可，因其支付的该些款项已视作其垫付的赔偿款处理，已不存在是否应予追回的问题。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的规定》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、杭州万顺餐饮有限公司于判决生效之日起十日内赔偿孙启爱各项损失合计34846.55元；二、驳回孙启爱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2831元，由孙启爱负担2051元，杭州万顺餐饮有限公司负担780元。 宣判后，万顺公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人在一审中提出了误工费、护理费和营养费的主张，但并未提供三期鉴定进行佐证。一审法院对于误工费、护理费和营养费的认定缺乏证据支持，酌定的金额明显过高。被上诉人应在申请伤残鉴定的同时申请三期鉴定，该鉴定结论将作为判决误工期、护理期和营养期的法律依据。二、即使一审法院判决上诉人承担责任，判决的责任比例也失当，应判决被上诉人承担主要责任。（一）截至2017年4月23日事件发生时，被上诉人及其丈夫已经在上诉人处连续工作了两年四个月，对于工作地点十分熟悉。被上诉人在厨房提供劳务，应知明知地面有别于普通路面，上诉人却未能尽到谨慎注意义务，从而导致了摔伤事件的发生，故其应当对损害的发生承担主要责任。（二）上诉人厨房的所有员工，包括被上诉人在内，均有义务保证该过道的整洁，故被上诉人摔倒，与被上诉人本人未尽到工作职责有关。（三）上诉人为员工提供防护用品雨鞋以避免员工摔伤，该地面通往厨房，限制其他无关人员来往，应视为上诉人对该场所已经尽到管理义务和提醒义务，而针对包括被上诉人在内的员工，不再具有时时提醒的必要。（四）事件发生时，被上诉人已近70岁，上诉人的错误在于不该聘用该年纪的人员。上诉人本打算辞用被上诉人，但禁不住上诉人恳求才一直延用。被上诉人应更清楚自己因年纪大，肢体协调性差，已经不适合在厨房这样的环境工作。换句话说，只要上诉人在厨房这种湿滑的环境工作，即使不是在上诉人处，根据其年龄和肢体协调性情况，在厨房摔伤的概率也是大大超过年轻人。因此，综合双方的过错程度，恳请二审调整比例，由被上诉人承担主要责任。三、对于误工费，无论误工期限和误工费标准都没有依据。被上诉人已远远超过退休年龄，因上诉人一直聘用，发生工伤后才会按月支付被上诉人工资，且时间长达12个月。而根据被上诉人的年龄，是不可能有长期稳定的收入。对于误工期限，并没有三期鉴定结论作为依据。对于误工费的总额，在误工期限和每月误工费标准都缺乏依据的情况下，应根据谁主张谁举证的原则，作出对上诉人有利的判决。四、精神损害抚慰金没有依据。被上诉人在工作场所发生意外，若其尚在退休年龄，则应根据工伤流程进行理赔。被上诉人因不符合劳动者资格，向劳动与人事争议仲裁委员会申请仲裁时，该仲裁委员会作出不予受理的决定后，被上诉人才以提供劳务者受害责任纠纷的案由提起本案民事诉讼。上诉人没有过错，不承担上诉人的各项物质损失，更不承担被上诉人的精神损害抚慰金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人孙启爱答辩称：一、一审法院对被上诉人三期的认定合理合法，三期鉴定并非法定必要程序，三期鉴定意见只是民事诉讼证据中的一种，即使作出该鉴定意见，法院仍有权结合医学常识和案件实际情况审查三期是否合理合法。一审法院结合本案其他证据材料、伤残等级、年龄等对三期期限做出了充分的认定，并无不当。二、根据一审相关照片证据显示，上诉人提供的劳务场所地面湿滑，且没有采取相应措施加强防滑。即使被上诉人小心谨慎，也极有可能发生滑倒。反之，若上诉人加强对该工作场所的安全管理，做好防滑工作，则可以完全避免本次损害的发生。故一审法院认定上诉人承担主要责任，并无不当。三、年龄并非丧失劳动能力的原因，从双方签订三年劳务合同关系来看，上诉人对被上诉人的劳动能力也是认可的，一审法院支持误工费正确。四、本案系提供劳务者受害责任纠纷，审理适用侵权责任法，对精神损害赔偿进行认定符合法律规定。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，孙启爱系在万顺公司的工作场所受伤，万顺公司未提供安全的工作环境和采取必要的防滑措施是导致孙启爱滑倒的主要原因，而孙启爱在该场所工作多年，自身未尽到足够的谨慎注意义务，亦存在一定的过错，故结合双方的过错程度，原审法院确定万顺公司、孙启爱分别承担主要责任、次要责任并无不当。虽孙启爱在事发时已超过退休年龄，但其事发前仍在从事劳动并获得一定的收入，故误工费应当酌情予以支持。原审法院综合考虑孙启爱的伤情、伤残等级、年龄等因素，核定的误工费、护理费、营养费等赔偿项目的数额尚属合理范畴，本院予以确认。另，在孙启爱构成十级伤残的情况下，原审法院酌定精神损害抚慰金为4000元符合本案实际和法律规定。综上，万顺公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费671元，由杭州万顺餐饮有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  韩圣超 审判员  李国标 审判员  韦 薇 二〇二〇年九月十八日 书记员  姚亦驰