浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙07行终587号 上诉人（原审原告）潘小平，男，1964年11月15日出生，汉族，住浙江省兰溪市马涧镇后潘村后潘兰浦路55号。 委托诉讼代理人雷建军，浙江红太阳（金华）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）兰溪市马涧镇人民政府，住所地浙江省兰溪市马涧镇兰浦路182号。 法定代表人吴越，镇长。 出庭行政负责人孟捷，副镇长。 出庭行政负责人胡燕芬，党委委员。 委托诉讼代理人陈根藏，浙江梦园律师事务所律师。 原审第三人兰溪市马涧芳平电站，住所地浙江省兰溪市马涧镇鲍村。 法定代表人汤昂志，董事。 委托诉讼代理人黄勇。 原审第三人浙江心岛农业科技有限公司，住所地浙江省兰溪市马涧镇西湖鲍村。 法定代表人徐亮亮，执行董事。 上诉人潘小平因与上诉人兰溪市马涧镇人民政府、原审第三人兰溪市马涧芳平电站、浙江心岛农业科技有限公司行政协议一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702行初103号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月10日、9月1日两次开庭进行了审理。上诉人潘小平及其委托诉讼代理人雷建军，上诉人兰溪市马涧镇人民政府的行政负责人孟捷、胡燕芬、委托诉讼代理人陈根藏，原审第三人兰溪市马涧芳平电站的委托诉讼代理人黄勇、原审第三人浙江心岛农业科技有限公司的法定代表人徐亮亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2002年7月30日，被告兰溪市马涧镇人民政府（甲方）与原告潘小平（乙方）签订《马涧小西湖水库承包引供水投资经营合同》。双方合同约定：一、由乙方单独组建成立马涧镇自来水公司。二、水库承包期限：四十五年，即自2003年元月1日至2047年12月31日。三、经营范围：自来水供应、灌区农田灌溉用水、电站、自然养鱼等。四、小西湖电站（包括老电站）的房屋、设备等所有资产由乙方买断，折价计人民币壹拾捌万元整，在合同签订时一次性付清。引供水经营期限与水库承包期限相同，电站经营期限与水库承包期限相同。土地使用权转让期限与水库承包期限相同。五、甲方原泵房和管网（包括A、B二个工业园区的管网）资产一次性折价二十万元，经营期内归乙方使用，待承包到期后抵充乙方评估后资产的回收价。六、乙方享受下列权利：……2.在承包期内，在保证自来水和灌溉用水的前提下，乙方有权转让未到期限内的小西湖水库及供水经营管理承包权，但必须事先通知甲方。…六、乙方必须履行下列义务：…3.乙方有义务按每吨水价的9%上交给甲方水权费，以自来水公司实际销售量计算，并列入水价成本，于每年的12月30日前结算并付清。如乙方逾期不交付，视为乙方违约，按有关违约责任进行处理。上交水务局的有关水资源费由乙方自负。七、甲方的权利：1.甲方有权从2003年元月1日起开始计收水权费。…十、随着人们生活水平的提供和供水量的增大，在小西湖水库供水不足的情况下，如需从东湖或其他水库取水，由甲乙双方另行协商有关事项。十一、违约责任：1.甲方如无故终止本合同或未能另行本合同所规定的有关义务，属甲方违约，甲方必须赔偿乙方所造成的经济损失并支付违约金五万元人民币。2.乙方如无故终止本合同或未能另行本合同所规定的有关义务，属乙方违约，乙方必须支付给甲方违约金五万元人民币，并且甲方有权终止本合同，所造成的一切损失由乙方自负。 合同签订后，潘小平于2002年9月23日投资成立兰溪市马涧自来水厂（个人独资企业），并进行后续供水。之后，兰溪市马涧自来水厂在马涧镇马二村建有供水综合楼一幢，并于2007年8月17日取得兰国用（2007）第110-2801号国有土地使用权证，土地使用权类型：划拨，土地使用面积334.1㎡。 2002年8月，因水厂需建设清水池，原告与马涧镇鲍三村集体及农户签订协议，对建设水池所占用的1350平方米土地，支付土地费2800元、地上青苗费2800元；2004年9月、11月，水厂为建配电机房，向村民支付青苗补偿费1500元及房屋赔偿3000元。另，2004年8月5日，自来水厂向兰溪市马涧镇马二行政村交纳30000元土地征用补偿款；同年8月24日，原告以马涧镇马二村为缴款人，向兰溪市统一征地事务所交纳征地费55959元，并开具往来款收据。 在原、被告引供水投资经营合同履行过程中，因水权费、水资源费未列入用水成本，2005年5月，原告向马涧镇党委、政府申请要求免交，被告同意其免交水权资源费，待市物价部门和论证会纳入成本后再协商。之后，原告未交纳水权费，双方也未再协商。 在后续供水期间，因用水数量增加，由兰溪市马涧镇政府投资部分设施后，自2010年起从兰溪东湖取水用于供水。 2017年12月12日，被告兰溪市马涧镇人民政府出具《关于终止〈马涧小西湖水库承包引供水投资经营合同〉通知书》，载明：为了改善马涧自来水水质，保障居民的身心健康，双方于2002年7月30日签订了为期45年的《马涧小西湖水库承包引供水投资经营合同》。鉴于兰溪市委、市政府，马涧镇党委政府要求及兰溪市水务局的有关精神，保障对居民饮用水的健康较高要求及你方未严格履行承包合同，存在违约的事实，具体如下：一、当初签订合同时，主要是镇政府考虑民生问题，所以以18万元的低价格转让给你，但你以营利为目的将小西湖电站相关设施以200万元左右的价格转让，与镇政府当初签订合同的目的相违背，镇居民反应较大。再则，镇政府考虑居民饮用水水质，为改善饮用水环境协商终止合同，你提出的补偿要求远超出合理市场价未成。二、根据合同第七条第3款规定，乙方有义务按每吨水价的9%上交甲方水权费，于每年12月30日前结算并付清，如乙方逾期不交付，视为乙方违约。2012年水价调整前虽有相关领导签字免交，但之后不曾交纳，构成违约。三、根据合同第六条第2款规定，在承包期内，在保证自来水和灌溉用水的前提下，乙方有权转让未到期限内的小西湖水库经营管理权，但根本未通知甲方，擅自转让，构成违约。四、根据合同第十条规定，随着人民生活水平的提供和供水量的增大，在小西湖水库供水不足的情况下，如需从东湖或其他水库取水，由甲乙双方另行协商有关事项。现早已从东湖水库取水，设施投资均由政府出资，其水费均由你收取，但对有相关事项至今未协商好。基于以上事实，根据《合同法》第九十四条规定，终止合同，请你在收到本通知十日之内，与镇政府协商终止合同后相关事宜。并在当日送达给原告。原告之后书面回复，认为被告解除合同无正当理由，要求继续履行。 2018年1月4日，被告经会议讨论，决定：1.2018年1月5日开始东湖水厂总管接钱塘垅水厂，由马涧镇接管东湖水厂。2.定于2018年1月9日开始由马涧镇、钱江水务与马涧自来水厂交接水管与用户水表，交接时间1个月。现马涧自来水厂已实际由钱江水务接管并供水。 在审理过程中，经原、被告申请，原审法院委托金华华城房地产估价有限公司对兰溪市马涧自来水厂和兰溪市马涧芳平电站的资产进行鉴定并出具鉴定报告，该报告以2011年11月兰开资评报（2011）115号资产鉴定报告的鉴定范围为基础的房屋建筑物、机器设备、存货、构筑物、附属物；后续增加购置的房屋建筑物、构筑物及及其设备等；供水大楼的房屋建筑物资产、入户支管网；合同剩余年限经营权等五项内容为鉴定范围，对17项项目予以评估，合计9396491元。其中1.供水大楼房屋建筑物及装饰装修、水库边建筑物2462371元，2.供水大楼、水库边水厂构筑物、附属物、附属设施68873元，3.东湖水库建筑物1814元，4.机器设备94377元，5.电子设备及办公用品16825元，6.存货66620元，7.存货（水库边值班房内物品）369元（灭失），8.主管网2327505元，9.入户支管网（主管到户水表前段）1207922元，10.经营权价值1855068元，11.供水大楼、水库边绿化苗木29750元（部分灭失），自来水厂小计8131494，其中供水大楼2403809元；12.鲍村新电站房屋建筑物及装修527678元，13.鲍村新电站、老电站构筑物、附属物、附属设施309735元，14.房屋建筑物190799元（老电站），15.存货（老电站内物品）2309元（灭失），16.机器设备147126元，17.绿化苗木87350元，芳平电站合计1264997元。 对于马涧镇自来水厂资产，被告明确供水大楼及其装饰装修、周边苗木、楼内存货均不属于收购范围。即对应上述报告项目中1-2，4-7、11、15、17项。 另查明：2014年5月8日，原告潘小平（甲方）将小西湖电站（现更名为兰溪市马涧芳平电站）及水库剩余合同期限的承包经营权转让给第三人浙江心岛农业科技开发有限公司（乙方），双方签订电站转让合同，约定：一、甲方将芳平电站及电站资产，一次性转让给乙方。（其中水库管理权转让给乙方经营年限为34年4个月，自2013年7月30日至2047年12月30日止）两项折价壹佰捌拾伍万元整，合同签订时一次性付清。二、转让移交如下资产及使用权利与义务：1新电站一处以围墙为界（附简易图1）老电站一处以围墙为界（附简易图2）。以甲方与马涧镇人民政府签订合同中的简易图为准。2.水库坝脚2亩水面鱼花塘和水库内约1.5亩土地为使用权。3.水库为承包管理权和有关义务。4.水库每次捕鱼交付鲍村村民人均1公斤鲜鱼。5.库内养殖仅限自然养鱼。三、甲方马涧自来水厂，供水如需在乙方小西湖取用水源为自来水用水时乙方必须无条件无偿提供、供应……。 原小西湖电站系独立法人，现更名为兰溪市马涧芳平电站，依托水库资源进行水力发电。原告将电站资产及经营权转让后，电站法定代表人进行变更登记，现法人为第三人浙江心岛农业科技有限公司股东。 2011年，因拟收购马涧自来水厂，经原告同意，被告委托兰溪开泰资产评估有限责任公司评估并出具兰开资评报（2011）115号资产鉴定报告。该公司以2011年11月8日为评估基准日，采用重置成本法对列入评估的房屋建筑物、构筑物、机器设备进行评估价值为3929154元。其评估报告中明确相关土地未列入评估范围。 2017年9月10日，原告自行委托天源资产评估有限公司对兰溪市马涧自来水厂资产组合在2017年6月30日的市场价值进行了评估，资产组合的评估范围包括马涧自来水厂水库承包的饮供水经营权、自建自来水管网、政府投资管网和东湖水厂使用权的相关资产，采用收益法，在报告所揭示假设条件下，对马涧自来水厂资产组合的市场价值合计评估为1,313.84万元。 2018年1月12日，被告委托兰溪市兰江价格事务所有限公司对兰溪市马涧自来水厂资产现市场价值以2017年8月10日作为评估基准日，按照重置成本法对列入评估清单的构筑物、机器设备、管道安装等进行资产评估，并出具兰价评报字［2018］第017号资产评估报告，评估总价值为437.8219万元；对于马涧自来水厂所有的位于××镇××市场价值，被告也曾委托金华知远房地产估价有限公司对进行鉴定，总建筑面积1748.36㎡的相应地上建筑物，估计总价197.6180万元。 原审法院认为，被告兰溪市马涧镇人民政府与原告潘小平2002年所签订的马涧小西湖水库承包引供水投资经营合同，其内容涉及四方面，即：成立自来水厂供水、水电站资产买断、原供水管网设施的折价利用及回收方式和水库水面的承包经营，水库水面承包经营包括渔业养殖、下游农田灌溉等方面，其中自来水厂饮供水以及水电站发电需从水库取水。除双方合同约定买断资产外的自来水厂经营、水库承包经营权的期限均为45年。在合同约定的期限届满之前，原、被告本应按合同约定事项履行。双方在合同违约条款中约定，被告无故终止合同的，属于被告违约，应当赔偿原告损失并支付违约金。结合本案事实，被告与原告签订案涉合同为辖区内居民提供自来水，由于辖区内自来水用量增加，已从东湖水库取水且大型水务集团能够更好保障供水质量，被告本拟收回原告水厂。但原、被告双方就自来水厂回收事宜未能协商处理，为了满足社会公共利益的需要，且不影响居民正常用水，被告于2018年1月，直接将马涧镇自来水厂的供水管网接入钱江水务管网，由其统一供水，系行使行政优益权。 原、被告在2002年签订的合同中，约定由原告潘小平以18万元的价格买断小西湖电站的相关设施。对于已买断所有权的资产，原告有权自行修缮并进行处置，小西湖电站与马涧自来水厂是相互独立的资产范围，且并不涉及饮用水供水事宜，被告称其从考虑民生问题作价18万元转让原告，后原告以200万元转让，违背合同目的，并无依据。其次，双方合同中约定由原告向被告交纳的水权费，在实际合同履行过程中，原告潘小平申请免交并经被告同意，之后双方也未再协商，被告其以此认定原告违约，并作为解除合同事由的，不能成立。再次，针对被告所称原告擅自转让水库经营权。双方合同约定，在承包期内，在保证自来水和灌溉用水的前提下，乙方有权转让未到期限内的小西湖水库及供水经营管理承包权，但必须事先通知甲方。本案中，第三人浙江心岛农业科技有限公司2013年经项目立项签约并实际开展投资建设，第三人浙江心岛农业科技有限公司与原告签订转让合同中，转让的范围包括原告潘小平买断的资产以及合同剩余期限的水库承包经营权，现原告虽无书面证据证明其已书面通知被告，但在转让之后，并无影响自来水供水和灌溉用水的供应的情况。原告未事先通知转让情况的，并不足以构成被告认定潘小平与第三人之间合同无效的条件，也非被告解除其与原告之间合同的事由。最后，2010年后，因用水量增加，被告兰溪市马涧镇人民政府作为主要投资方从东湖水库取水用于自来水供应，对于政府投资部分应当如何从水费中提取，双方未经协商，被告亦未向原告主张。故，经审查，被告称本案合同解除系因原告违约导致的抗辩事由，均不能成立。 原、被告双方原签订的合同实质上已不具备协商后变更的可能，原告继续经营自来水厂的目的已无法实现。在自来水厂作为合同主项无法继续履行的情况下，合同中涉及电站、水库经营权事项，均建立在水资源利用的基础上，一并无法继续履行。在此情况下，被告应当对其强制解除双方合同导致原告的损失，承担补偿责任。 因原、被告对于补偿范围及金额经协商未能达成一致，且原告已将电站资产及水库经营权的相关权益转让给第三人，第三人就包括上述资产范围进行整体开发，原告就上述资产已不再享有权益。第三人相关投资经营内容无法在本案中进行全面审查，无法明确其损失情况，鉴于被告与第三人就涉及电站及水库经营权等事项存在继续履行的可能性，为避免产生不必要的经济损失，各方可就上述内容再行协商，考虑能否另行签订协议继续履行。即便后续协商不成，相关权利人亦可另行主张损害赔偿。 对于被告应当支付原告的合理损失的认定，作如下分析：对于马涧镇自来水厂的资产，位于马涧镇马二村的水厂综合楼，因双方同意不予收回的，可不列入回收范围。综合楼及相应的装饰装修和附属设施等，不可分割出来的，一并不予回收。因原、被告单方自行委托评估的报告对方均不予认可，且马涧自来水厂并非可直接进行市场交易资产以及其作为马涧镇唯一供水的企业，原告委托鉴定报告以其市场价值作为评估方式不合理，对原、被告自行委托的评估报告原审法院均不予采信。对于原审法院委托的鉴定报告中对于自来水厂项下资产小计8131494元，应先扣除不列入回收范围的供水大楼1970208元及其装修389473元、简易房5875元，楼内电子设备及办公用品16825元，周边附属设施、建筑物、构筑物68873元、以及供水大楼周边苗木价值3400元和已灭失的存货369元。对于原水过滤池和低位水池，因上述构筑物已被拆除，鉴于在2011年双方共同委托评估的相关报告中对该部分成新率按85%计提，故原告陈述其在2007年、2008年进行改建更为合理，因此2019年评估时以2003年建成并按51%计算成新率确有不当，按改建时间调整成新率计算，并对资产数额进行调整，分别增加4814元及28932元。对于列入评估的各类资产，因马涧自来水厂系由原告投资设立并经营，对于其经营期间，被告认为其有相应资产投资的，以其提供的证据为准可从相关资产评估价格中予以扣减。被告提供的各村在2015年至2017年支付的自来水管材料费发票合计339481元，酌情按照90%的成新率计算扣除305532.9元。原告对于各自来水用户的入户管网系其供水所必需的设备组成，应当列入资产评估的范围。因原告无法举证证明管网铺设的实际时间，且管网属于地下铺设，鉴定机构按综合成新率计提40%，予以采信。综合上述情况，确认原告马涧镇自来水厂的资产评估价格为（8131494-1970208-389473-5875-16825-68873-3400-369元-305532.9-1855068元+4814元+28932元）3549616.1元。原告投资设立自来水厂在承担经营成本的同时以获取经营收益为目的，但在经营期限届满后的资产经评估后需折价交回被告，且从其经营年限看，其为维护后续经营仍有维护成本投入且原资产逐渐折旧。现被告提早收回自来水厂经营权，并将现有资产按评估价予以回收，原告的预期经营收益，不属于直接损失部分的，不再考虑。双方合同约定，原泵房和管网（包括A、B二个工业园区的管网）资产一次性折价二十万元，经营期内归乙方使用，待承包到期后抵充乙方评估后资产的回收价，故被告应当扣除200000元后支付。故，被告兰溪市马涧镇人民政府应支付原告潘小平兰溪市马涧自来水厂资产补偿款3349616.1元。 对于原告主张的解除劳动合同的补偿、经法院判决后的未收回水费、未抄收的水费损失均系原告与他人之间的民事纠纷，非本案审查范围，亦不属于自来水厂被收回后原告的直接损失，不属于被告应当补偿的范围。 双方合同中约定违约金条款，但因尚有合同事项待各方另行协商处理，违约金部分亦待相关事项处理时一并解决。 综上，原告诉讼请求中合理合法部分，予以支持，被告相关抗辩意见无事实和法律依据的，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十条、第十六条、第十九条之规定，判决：一、被告兰溪市马涧镇人民政府于判决生效之日起六十日内支付原告潘小平回收兰溪市马涧自来水厂资产补偿款3349616.1元；二、驳回原告潘小平其他诉讼请求。受理费人民币107587元（原告已预交），由原告负担73587元，由被告负担34000元，鉴定费66230元（被告已预交），由原告承担33115元，由被告承担33115元。 潘小平上诉称，一、原判程序违法。(一)遗漏了裁判事项。本案第一项诉讼请求为“确认被上诉人于2017年12月12日单方终止《马涧小西湖水库承包引供水投资经营合同》的行为违法”，但原审判决未予裁判。被上诉人2017年7月12日出具了《关于终止通知书》，要求解除《马涧小西湖水库承包引供水投资经营合同》。被上诉人在通知书中列举了四条解除合同的理由，并适用合同法第九十四条规定要求终止合同。但原判对被上诉人解除合同的四条理由一一说明，予以否定，明确“经本院审查，被上诉人称本案合同解除系因原告违约导致的抗辩理由，均不能成立”，但在判决内容中却遗漏该裁判事项。(二)对“鉴定报告”的异议问题，没有按规定进行“说明”或重新鉴定，属于程序错误。对原判采信的华城评估报告，上诉人提出了多项异议(详见原审判决P14倒数第3行-P17)。尤其是对第10项经营权价值明确提出异议，要求鉴定机构人员予以说明，但原审始终没有回应。根据《民事诉讼证据规则》第五十九条“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”的规定，鉴定人员应当接受当事人质询。因此，原审直接采信该份评估报告属于程序错误。二、原判认定损失数额错误。(一)上诉人认为原审评估报告中使用的评估方式不合理。本案涉及的评估对象是马涧自来水厂运营45年承包经营权，是一个单独的盈利资产，不应采用成本法进行评估。截至评估日，马涧自来水厂在正常经营，对已经营的自来水厂可基于历史经营情况，可靠的预测其未来营业收入、相匹配的成本费用和其他经济利益，故应当适用收益法进行评估。(二)本案的评估报告遗漏了上诉人土地使用权的价值评估(原水厂扩建的净化水质房等)。上诉人在履行合同过程中，为了提高自来水质量，在水库大坝边征用了鲍村杨毛山2亩土地，建设和扩建水厂净化水质房等设施。现该土地和设施已被政府强制拆掉建新房屋了。原判既没有委托鉴定确定损失额，当然也没有计算损失补偿。(三)对于原判中“对于本院委托鉴定报告中对于自来水厂项下资产小计8131494元，应先扣除不列入回收范围”有异议：1、原判涉及供水大楼鉴定范围部分损失认定，存在明显错误。①装修费389473元，该部分装修虽在“供水大楼”内，但供水大楼是面向公众服务的。现为特定的供水服务而装修的部分，应当列入损失范围。②简易房5878元是抽水泵房，应当列入损失范围；③办公用品16825元是为经营供水服务购置的，应当列入损失范围；④构筑附属物68873元，其中34020元是生产厂区的，已由被上诉人强拆，用于建造房屋，应当列入损失范围；⑤水厂里产区值班房内369元物品已由被上诉人强占，应当列入损失范围。原判扣除供水大楼1970208元上诉人没有异议，但扣除装修389473元、简易房5875元、楼内电子设备及办公用品16825元，构筑附属物68873元中已被拆除占用的34020元，以及水厂里厂区值班房内物品369元是明显不合理，应予纠正。2、原判认定“被上诉人提供的各村在2015年至2017年支付的自来水管材料费发票合计339481元，酌情按照90%成新率计算扣除305532.90元”缺乏依据。在原审开庭时上诉人已说明情况：该部分的被上诉人投入实际是修复投入，因为上诉人方早已建成投入正常使用的供水管网，因各村农房改造被损坏，理应由破坏者修复。对修复后的管网价值，自然归上诉人所有，原判将此项扣除当然不合理。3、扣除合同到期后资产回收价20万元不合理。原判认为“双方合同约定，原泵房和管网(包括A、B两个工业园区的管网)资产一次性折价20万元，经营期内归乙方使用，待承包到期后抵充乙方评估后资产的回收价，故被上诉人应当扣除20万元后支付”此判决理由不能成立。上诉人的承包经营期为45年，使用到期后原泵房和管网(包括A、B两个工业园区的管网)资产还可以一次性折价20万元，但现在远未到承包经营期限，不应扣除20万元。且违约方是被上诉人，仍按合同履行直接扣除20万元，是完全不合理的。退一步讲，如果要扣除，就应当增加合同约定的泵房接水管、溪滩中200吨大口井1只、山上200吨水池1个(此三项未评估)的价值。4、被上诉人单方终止合同后，解除劳动合同关系的赔偿是由被上诉人造成的，理应由被上诉人承担。5、被上诉人单方终止合同后，事实上导致原告无法抄水费，收取水费，该损失是由被上诉人直接造成的，理应由被上诉人承担。6、违约金、诉讼费、鉴定费计算分摊不合理。违约金，原判认为还有合同所涉其他事项尚未处理而不予裁判。上诉人认为：这不是拒绝支付上诉人违约金的判决理由，因为根据合同的相对性，被上诉人已构成违约，上诉人原审诉请要求被上诉人支付违约金5万元合理合法。鉴定费，鉴于案涉资产因为被上诉人违法强制收回，在程序上必须进行的损失鉴定。此费用本来就是被上诉人应当出具鉴定意见而必须支付的。所以，鉴定费理应由被上诉人全额承担。三、适用法律错误。(一)被上诉人在违法通知《马涧小西湖水库承包引供水投资经营合同》终止的整个过程中，严重违背了行政法的信赖利益保护原则、正当程序原则及合理行政原则。原审判决认定被上诉人系行使行政优益权是完全错误的。关于被上诉人单方终止《马涧小西湖水库承包引供水投资经营合同》的行政行为违法，上诉人的信赖利益仍应受到保护。首先，被上诉人未提供证据证明符合《马涧小西湖水库承包引供水投资经营合同》所约定的合同解除条件或者符合行政机关行使法定优益权的条件。上诉人取得马涧镇小西湖水库的承包权，经过了被上诉人及水务局等相关部门的批准，依法应当受到信赖利益保护。《马涧小西湖水库承包引供水投资经营合同》第三条明确了经营范围为“自来水供应、灌区农田灌溉用水、电站、自然养鱼等”。被上诉人仅因钱江水务引供水要求，并不涉及到整个合同的终止和解除。同时，被上诉人并未提供证据证明其已对上诉人作出过合理弥补。其次，所谓的行政优益权即使存在，其行使也是程序严重违法。根据最高院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条：“人民法院审理行政协议案件，应当对被上诉人订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查”；根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条第二款关于“对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会”的规定，本案未有证据证明上诉人被通知解除之前，曾就此召开听证会，听取上诉人的陈述、申辩意见，该《通知》程序违法。因此，即使原审认定被上诉人行使优益权合法，仍应当遵循一定的法定程序，不能滥用职权，打着行政优益权的旗号违法变更、解除行政协议。(二)原判对上诉人的预期经营收益不属于直接损失、解除劳动合同的补偿等损失不予认定，系适用法律错误。原判认为：“原告投资设立自来水厂在承担经营成本的同时，以获取经营利益为目的，但在经营期限期满后的资产经评估后需折价交回被告，且从其经营年限看，其为维护后续经营仍有维护成本投入，且原资产逐渐折旧。现被上诉人提早收回自来水厂经营权，并将现有资产按评估予以收回。原告的预期经营收益，不属于直接损失部分的，本院不再考虑”。上诉人认为：根据最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。”第二款“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”合同法第一百一十三条“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”规定，鉴于被上诉人单方违法强制解除《马涧小西湖水库承包引供水投资经营合同》，根据上述法律规定，其应当承担的赔偿责任，即对损失的赔偿补偿范围应当包括合同履行后可以获得的利益，即预期利益。(三)原判认为被上诉人强制解除合同导致上诉人损失，应当承担补偿责任系适用法律错误。原判既已认定“被上诉人无故终止合同的，属于被上诉人违约”，根据行政诉讼法第七十八条：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被上诉人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”的规定，被上诉人应当承担赔偿责任。（四）最高院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定第二款规定，对于2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。本案案涉的饮供水经营合同系在2002年7月30日签订，应适用当时的法律规定、行政法规及司法解释，应该参照民事法律规范关于民事合同的相关规定。四、原审法院采纳鉴定机构关于入户支管网成新率40%的认定是错误的，与事实不符，也不合理。根据鉴定机构出具给原审法院的关于有关鉴定事项说明的回函，可以看出鉴定机构是依据主管网建设的时间来推断入户管网的铺设时间，折中取2006年建设。首先，从主管网清查评估报告明细表，序号为26/27/29的主管网成新率在40%以下，其他的2003年铺设的主管网成新率在51%，2008年铺设的PE塑料E主管网成新率在67%，2010年之后的铺设的PE主管网、铸铁给水管道成新率在67%-88%之间。即使根据主管网铺设时间以及成新率，入户支管网的成新率也不可能只有40%。况且，根据国家关于给水用聚乙烯(PE)管材的标准(GB/T13663-2000明确规定，该管材使用寿命按50年设计。而铸铁管材通常有50-100年的使用寿命。因此，评估报告中关于入户支管网的成新率过低。上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。 兰溪市马涧镇人民政府上诉称，一、原审判决对上诉人应当支付被上诉人的合理损失的认定有误。1、对于马涧镇自来水厂的资产，位于马涧镇马二村水厂综合楼及其装饰装修、楼内电子设备及办公用品及存货、绿化苗木，因双方同意不予收回的，不列入回收范围，即对应资产评估结果汇总表中1-2，4-7，11项，相应评估值为2462371元、68873.00元、16825元、66620元、369元、29750元。2、一审判决对原水过滤池和低水位池资产进行调整缺乏依据，应依评估报告为准。3、上诉人在一审提供的部分村2015年至2017年支付的自来管材料费发票，足以证明入户支管网的1207922元由村或农户支付，应予剔除。综合上述情况，马涧镇自来水厂的资产评估价格(剔除不予回收项目后)为(8131494-2462371-68873-16825-66620-369-29750-1207922-1855068-20000)2223696元。二、一审法院判决未依法确认《马涧小西湖水库承包引供水投资经营合同》的效力，被上诉人未履行合同约定按每吨水价的9%上交水权费的义务。三、2002年上诉人与被上诉人签订的《马涧小西湖水库承包引供水投资经营合同》，其内容涉及四方面，即成立自来水厂供水、水电站资产买断，原供水管网设施的折价利用和回收方式和水库水面的承包经营，其四个方面是相互联系不可分割的整体，依法应一并处理，但一审法院仅处理其中一块，仍存在纠纷隐患，未达到案结事了之目的。四、一审法院未考虑签订合同时的供水管网设施及水库承包经营权基本上未计价，但在审理过程中的管网设施评估又按市场重置价，存在显失公平。五、关于主管网，法院委托评估的价值是237万元。在2011年，当时准备回收有个评估报告，基础也是2011年，逐一比对以后的差额，也就是2011年评估的价格跟2019年评估的价格相差80多万。这个评估是不符合客观事实。照理说2011年到2019年有8年时间，随着成新率的降低，水管不可能保值升值。六、关于主管网中，原水过滤池、高低滤水池，当时评估公司给法院的回函进行了调整，仅凭被上诉人的陈述就调整为28932元与4814元，与事实不符。2011年的评估报告，距离建造时间相隔很短，如果是2007年建造，到2011年评估会很清楚。且2011年的评估报告是经过双方签字认可共同委托的，上面的成新率是80%，法院委托的报告是50%，2017年又调整为61%，我方认为应以2011年的报告为准。七、一审开始我方一直坚持本案应是民事合同，是投资与水库电站承包合同。八、一审我方也提出关于支管网的部分证据，其他村也有类似情况，因此支管网不应计算到应支付的数额里面。上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判；诉讼费由被上诉人负担。 针对潘小平提出的上诉请求及事实和理由，兰溪市马涧镇人民政府辩称，上诉请求不能成立。 针对兰溪市马涧镇人民政府提出的上诉请求及事实和理由，潘小平辩称，以上诉状中的意见为准。另外，对方提出的成新率问题，原审法院进行调整符合事实，合理合法。即使按照2011年的评估，成新率为85%，说明建设时间离评估时间较近。按照成新率推算，建设时间不可能在2003年。 针对潘小平以及兰溪市马涧镇人民政府提出的上诉请求及事实和理由，原审第三人兰溪市马涧芳平电站、浙江心岛农业科技有限公司共同述称，坚持原审中发表过的意见，镇政府与潘小平的纠纷了结之后，小西湖是其和镇政府之间的事情。 二审期间，上诉人兰溪市马涧镇人民政府向本院提交以下证据： 1、清单一份及相关票据，证明主管网与支管网由镇及各村投入，总额为952万元。 2、各个村里投入支管网的费用票据，证明支管网由村里投入，均有发票，不应计算在潘小平投入的支管网费用内。 被上诉人潘小平发表质证意见如下：证据1是复印件，没有相关公章，无法确认真实性。相关数据中载明的管网材料费用等与本案无关，这些费用以及补助款涉及的管网并未在一审评估报告的评估范围之内，与上诉人潘小平经营投资的管网没有关联性。该组证据不属于新证据。证据2中涉及的村的管网，潘小平只负责之前安装好的，后续因为自然或人为原因损坏产生的维修更换费用，不应由潘小平承担。 经审查，证据1中的证据材料在原审庭审之前就已经存在且兰溪市马涧镇人民政府可以取得，不属于二审中的新证据，且从其内容看均系向村级组织及企业支付的款项，不能体现是否用于鉴定报告范围内的管网建设或用于该部分管网建设的具体金额，无法达到上诉人的证明目的，本院不予确认。证据2中载明的款项潘小平认可系用于鉴定报告范围内的管网建设，但认为仅系后续因为自然或人为原因损坏产生的管网维修更换费用，本院对该证据真实性予以确认，相应款项是否予以扣除的问题将在后文予以认定。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，潘小平提起本案诉讼系针对兰溪市马涧镇人民政府于2017年作出的解除《马涧小西湖水库承包引供水投资经营合同》行为，属于行政诉讼受案范围。 关于兰溪市马涧镇人民政府是否有权单方解除合同以及解除合同行为是否违法的问题。虽然兰溪市马涧镇人民政府在通知书中表述为终止协议，但其依据合同法第九十四条作出该通知，实质是通知解除合同行为。通知书载明，兰溪市马涧镇人民政府主张解除合同的理由包括：潘小平擅自将小西湖电站相关设施以200万元左右的价格转让；逾期未交纳水权费；在未按合同约定履行通知义务的情况下自行转让小西湖水库经营管理权；关于水厂从其他水库取水的相关事项未协商达成一致意见。经审查，小西湖电站所有资产由潘小平买断，其有权进行处置，亦无证据证明影响到供水等合同履行事项；关于水权费的缴纳双方约定前期予以减免，后续由双方协商确定，现无证据证明已经确定相关标准及付款期限，不足以认定潘小平存在逾期付款的情形；关于小西湖水库经营权转让的问题，即使潘小平未事先通知，事后亦可以进行补救，并不足以构成解除合同的事由；从其他水库取水事项是否协商一致，亦不是解除合同的法定或约定事由。综上，兰溪市马涧镇人民政府单方解除合同依据不足。但本案兰溪市马涧镇人民政府系出于对群众饮供水的质量和安全考虑，系行使行政优益权，且案涉水厂已经实际由其他单位管理，案涉合同实际已无继续履行的可能性，潘小平所提主张亦是基于合同解除之前提，故本院确认《马涧小西湖水库承包引供水投资经营合同》解除，对兰溪市马涧镇人民政府单方解除合同的行为确认违法。 关于合同解除后的损失赔偿问题。《马涧小西湖水库承包引供水投资经营合同》的内容涉及自来水厂供水、水电站资产买断和水库水面承包经营三个方面，现水电站资产与水库水面承包经营均已转让给原审第三人，原审第三人表示其另行与兰溪市马涧镇人民政府进行结算，原审判决确定该部分权利义务不在本案中处理并无不当。本案中就案涉合同解除后涉及供水厂部分的权利义务进行审理。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。换言之，在合同解除与违约损失赔偿并在的情况下，损失赔偿的范围应为可得利益，即合同正常履行时，当事人可以获得的利益，包括当事人的缔约费用、履约准备费用等必要交易成本以及合同履行后可以获得的利益。 合同解除后，潘小平为经营水厂投入的资产，部分由兰溪市马涧镇人民政府取得并使用，且案涉协议中约定“甲方原泵房和管网资产一次性折价二十万元，经营期内归乙方使用，待承包到期后抵充乙方评估后资产的回收价”，即合同到期后相应资产亦是由兰溪市马涧镇人民政府作价收回，因此该部分资产应由兰溪市马涧镇人民政府支付相应价款。具体的项目及价值认定如下：原审法院经委托评估确定自来水厂项下资产共计8131494元，其中1855068元系经营权价值，不属于潘小平的投入，不在该部分予以计算，先予扣除。双方确认供水大楼不予回收，故对于供水大楼以及与其难以分割、形成整体功能的相关部分也不纳入回收范围为妥，原审认定供水大楼1970208元及其装修389473元、简易房5875元，楼内电子设备及办公用品16825元，周边附属设施、建筑物、构筑物68873元、以及供水大楼周边苗木价值3400元和已灭失的存货369元予以扣除，并无不当。潘小平提出构筑物68873元中有部分之前已被政府拆除损毁，经审查该拆除行为并非基于合同解除产生的后果，对此潘小平可另行主张。关于原水过滤池和低位水池，因已被拆除，原审根据2011年评估报告中载明成新率按85%计提的情节推定潘小平陈述在2007年、2008年进行改建更为合理，进而增加4814元及28932元，较为符合实际情况，应予认可。关于供水管网的问题，潘小平提出鉴定机构认定支管网成新率40%过低，但未提供证据予以证明，且管网均于地下铺设，鉴定机构根据支管网普遍使用年限等按综合成新率40%予以考虑，应予认可。兰溪市马涧镇人民政府提供了马二村、马三村、马四村、马五村在2015年至2017年期间支付的自来水管材料费发票合计339481元，潘小平亦认可系用于评估报告范围内的管网维修更换，相关费用应予扣除。但评估报告系按40%的成新率计算支管网价值，发票所涉款项系用于村内管网，且确系在前期管网基础上维修翻新，原审按90%成新率扣除存在不当，本院确认按339481元的40%予以扣除，计135792.4元。潘小平为水厂建设清水池支付的土地费2800元、地上青苗费2800元，为水厂建设配电机房支付的青苗补偿费1500元及房屋赔偿3000元，均系为水厂建设及运营支出的费用，兰溪市马涧镇人民政府收回水厂经营权及资产，应承担相应费用。本院根据合同解除时的剩余年限30年与合同约定的承包年限45年比例，支持其中6733元。潘小平提出应对该部分土地价值进行评估并支付相应价款的上诉意见，不能成立。综上，兰溪市马涧镇人民政府基于解除合同后取得潘小平投入的资产所应支付的费用为：8131494元-1855068元-1970208元-389473元-5875元-16825元-68873元-3400元-369元-135792.4元+4814元+28932元+6733元=3726089.6元。 关于合同解除对潘小平造成的其他损失。潘小平主张因案涉合同解除，其支出了与员工解除劳动合同的补偿，但其并未举证证明造成了额外的用工支出或补偿及其数额，该主张依据不足。潘小平主张的未收回及未抄收的水费，系基于合同解除之前潘小平与供水对象之间存在的权利义务关系，不属于因合同解除对其造成的损失，潘小平可自行向相关对象进行主张。此外，合同解除后的损失还应包含按原合同履行时守约方的可预期利益，具体到本案中即潘小平按合同约定正常经营自来水厂在剩余年限中可获得的利益。案涉评估报告载明，其在评估自来水厂的合同剩余期限内经营权价值时，采用收益法，根据水厂的历年财务报表、实际用水量进行分析，预测其每年整体收益，分析该无形资产在整体收益中的贡献能力，据以企业收益乘以利润分成率，在剩余合同承包有效使用期内，以相应的折现率将各期无形资产形成分成额折现成基准日的现值并累加求和得出评估值，最终确定为1855068元。本院认为，根据自来水厂的性质，评估报告采用收益法进行估值并无不当，在确定价值时亦对收入和成本以及折现率、风险报酬率等各方面进行了考虑，可以作为认定预期利益的参考。但在确定预期利益赔偿时还应考虑以下两个方面：一是评估报告中明确，该结论系基于案涉自来水厂与东湖水厂共同发挥作用的前提，而根据审理情况来看，关于从东湖水库取水等相关事项双方尚未协商达成一致意见，应对其中存在的风险加以考虑。二是本案因合同解除对预期利益一次性予以赔偿，而评估报告中的经营权价值需通过剩余30年的经营来实现，存在时间成本以及经营者的精力投入。结合双方对评估报告进行质证时提出的意见，本院酌定1855068元的60%即1113040.8元作为预期利益损失。在潘 小平因解除合同受到的损失均已得到弥补的情况下，其提出的关于5万元违约金的主张难以成立，本院不予支持。 此外，双方合同约定，原泵房和管网（包括A、B二个工业园区的管网）资产一次性折价200000元，经营期内归乙方（潘小平）使用，待承包到期后抵充乙方评估后资产的回收价。故该200000元应当从兰溪市马涧镇人民政府支付的款项中扣除。综上，兰溪市马涧镇人民政府解除案涉协议的行政行为违法，其就此应支付潘小平款项：3726089.6元+1113040.8元-200000元=4639130.4元。至于潘小平提出原审未就其针对评估报告提出的异议要求评估机构进行说明，属程序违法的上诉理由，经查，原审法院曾发函要求评估机构针对当事人提出的异议进行说明，评估机构亦通过书面方式予以说明，该上诉理由不能成立。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702行初103号行政判决； 二、确认兰溪市马涧镇人民政府解除《马涧小西湖水库承包引供水投资经营合同》违法； 三、兰溪市马涧镇人民政府于本判决生效之日起十五日内支付潘小平解除合同赔偿款4639130.4元； 四、驳回潘小平的其他诉讼请求。 一审案件受理费人民币107587元，由潘小平负担72658元，由兰溪市马涧镇人民政府负担34929元；二审案件受理费107587元，由潘小平负担72658元，由兰溪市马涧镇人民政府负担34929元；鉴定费66230元，由潘小平、兰溪市马涧镇人民政府各负担33115元。 本判决为终审判决。 审 判 长 单晓剑 审 判 员 虞 行 审 判 员 徐青雅 二〇二〇年九月七日 代书记员 董亚光