福建省福清市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0181刑初634号 公诉机关福清市人民检察院。 被告人卢金生，男，1946年10月27日出生，汉族，小学文化程度，案发时,住福建省福清市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月30日被福清市公安局刑事拘留，同日由福清市公安局决定取保候审，2020年1月16日由福清市人民检察院决定取保候审。 辩护人郑文彬，福建融思佳律师事务所律师，福清市法律援助中心指派。 福清市人民检察院以融检三部刑诉〔2020〕49号起诉书指控被告人卢金生犯合同诈骗罪，于2020年7月14日向本院提起公诉，并建议适用认罪认罚从宽制度。本院受理后，依法组成合议庭,适用认罪认罚从宽制度，公开开庭审理了本案。福清市人民检察院指派检察员陈琳出庭支持公诉，被告人卢金生及其辩护人郑文彬到庭参加诉讼。现已审理终结。 福清市人民检察院指控： 2005年11月16日,福清市人民政府决定将福清市凤凰山南麓土地、立交桥北侧一块山坡地作为落实福清市城隍庙教产重建宗教活动场地用地,由福清市民族和宗教事务局(以下简称“福清市民宗局”)做具体建设项目安排。2O06年11月1日,经福清市民宗局研究同意,成立福清市城隍庙筹建委员会,其中被告人卢金生任副主任。之后,被告人卢金生负责城隍庙项目工程建设、装修装饰、资金筹集等事务。因城隍庙建设过程中引发群众信访等问题,福清市人民政府于2O09年1月24日同意将城隍庙用地调整为建设民俗馆。2009年8月19日,福清市发展和改革局(以下简称“福清市发改局”)批复民俗馆项目总投资10OO万元(币种人民币,下同),所需资金由群众捐资解决。2014年8月27日,福清市文化体育局(以下简称“福清市文体局”)同意成立“福清市民俗馆”,属民办非营利性质,具有法人资格,法定代表人为卢金生,经费由举办者自行解决。2016年9月26日,福清市民俗馆取得民办非企业单位登记证书,法定代表人卢金生,业务主管单位为福清市文体局。2O17年4月17日,福清市民宗局向福清市人民政府申请撤销其作为民俗馆项目的业主单位,福清市政府同意其撤销申请。2017年9月4日,福清市发改局批复变更民俗馆项目的业主单位为福清市民俗馆,总投资变更为23O0万元,所需资金由群众捐资解决。 2010年左右,福清市民俗馆主体工程建设完工,因资金短缺拖欠施工方工程款4Ｏ0余万元。2012年左右,被告人卢金生明知民俗馆处于负债状态,没有资金可用于装修工程,仍以城隍庙装修为由,与林建清签订民俗馆装修装饰合同,收取林建清保证金70万元,并将保证金用于偿还民俗馆主体建设债务。后被告人卢金生为退还林建清保证金及偿还主体工程债务,隐瞒其已与他人签订城隍庙装修装饰合同及民俗馆没有装修资金的事实,又以上述方式先后与许某、吴某、林某1、罗莲、陈春祥、林某2、黄某等人签订内容基本相同的城隍庙（民俗馆）装修装饰合同,并收取上述承包人履约保证金20万元至178万元不等,将后期收取的保证金用于退还前期保证金、偿还城隍庙主体工程债务等。至案发时止,被告人卢金生尚未还清被害人林某1、林某2的保证金,具体情况如下: 1.2015年1月16日,被告人卢金生通过上述方式,以福清市城隍庙筹建委员会的名义与被害人林某1签订《福清城隍庙装饰装修工程合同》,约定福清市城隍庙主楼装修装修工程,工程造价3687.6117万元,开工日期2015年4月30日,乙方进场后15天内,甲方按工程款总造价20%分三次支付给乙方作为备料款,保证金150万元,甲方应当开工之日起一个月内退还。2015年1月至4月份期间,被害人林某1向被告人卢金生支付保证金120万元。在收取林某1保证金期间,被告人卢金生又与罗智慧签订城隍庙装饰装修工程,并收取保证金。被告人卢金生在收取林某1保证金后,立即用于偿还前期收取的装修合同保证金、主体工程债务、个人债务,包括退还许某45万元、退还吴某20万元、退还林建清10万元,偿还个人债务13万元。之后,被告人卢金生以各种理由拖延林某1进场施工及退还保证金。至案发时止,被告人卢金生利用后期收取的保证金、借款等退还被害人林某1保证金74万元,造成林某1损失46万元。期间,林某1（另案处理）将损失转嫁给姚某、谢某。 2.2Ｏ17年3月3日,被告人卢金生通过上述方式,以福清市民俗馆的名义与被害人林某2签订《福清市民俗馆装修工程施工合同》,约定福清市民俗馆（城隍庙）主、副楼装修工程,工程造价4556.1689万元,开工日期2Ｏ17年3月21日,乙方工程队进场后15天内,甲方按合同总造价的20%分三次付给乙方作为备料款,保证金2Ｏ0万元,若甲方不能及时支付备料款,应在一个月内退还保证金。2017年2月至4月份间,被害人林某2支付保证金178万元,卢金生立即将其中的88万元用于偿还被害人林某1及从林某1处转包的谢某,剩余款项用于偿还主体债务等。之后,被害人林某2组织施工队进场施工,卢金生无法按合同约定如期支付工程款及退还保证金。至案发时止,被告人卢金生利用后期收取的保证金、借款退还被害人林某2保证金175万元,造成林某2损失3万元。 2019年5月30日,被告人卢金生向福清市公安局投案,到案后如实供述上述主要犯罪事实。 针对上述指控，公诉机关提交了相应证据。通过举证、质证，公诉机关认为，被告人卢金生以非法占有为目的,在签订、履行合同的过程中虚构事实、隐瞒真相,骗取他人财物人民币49万元,数额巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定,应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人卢金生犯罪后自动投案,如实供述自已的罪行,系自首,依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定,可以从轻或减轻处罚。被告人卢金生自愿认罪认罚,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定,可以依法从宽处理。建议对被告人卢金生判处三年六个月以上四年以下有期徒刑，并处罚金。若被告人卢金生在庭审阶段退出赃款或取得被害人的谅解，则变更量刑建议为判处二年三个月以上二年九个月以下有期徒刑，宣告缓刑，并处罚金。 被告人卢金生对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，认罪认罚。 辩护人郑文彬辩护称，被告卢金生具有投案自首情节，可以从轻或减轻处罚，其自愿认罪认罚，可以从宽处理，若被告人卢金生能主动全部退赃，建议法庭在公诉机关调整后的量刑建议范围幅度内，对被告人卢金生从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2005年11月16日,福清市人民政府决定将福清市凤凰山南麓、立交桥北侧一块山坡地作为落实福清市城隍庙教产重建宗教活动场地用地,由福清市民族和宗教事务局(以下简称“福清市民宗局”)做具体建设项目安排。2O06年11月1日,经福清市民宗局研究同意,成立福清市城隍庙筹建委员会,其中被告人卢金生任副主任。之后,被告人卢金生负责城隍庙项目工程建设、装修装饰、资金筹集等事务。因城隍庙建设过程中引发群众信访等问题,福清市人民政府于2O09年1月24日同意将城隍庙用地调整为建设民俗馆。2009年8月19日,福清市发展和改革局(以下简称“福清市发改局”)批复民俗馆项目总投资10OO万元(币种人民币,下同),所需建设资金由群众捐资解决。2014年8月27日,福清市文化体育局(以下简称“福清市文体局”)同意成立“福清市民俗馆”,属民办非营利性质,具有法人资格,法定代表人为卢金生,经费等由举办者自行解决。2016年9月26日,福清市民俗馆取得民办非企业单位登记证书,法定代表人卢金生,业务主管单位为福清市文体局。2O17年4月17日,福清市民宗局向福清市人民政府申请撤销其作为民俗馆项目的业主单位。2017年7月1日，福清市政府同意其撤销申请。2017年9月4日,福清市发改局批复变更民俗馆项目建设单位为福清市民俗馆,总投资变更为23O0万元,所需建设资金由群众捐资解决。 2010年左右,福清市民俗馆主体工程建设完工,因资金短缺拖欠施工方工程款4Ｏ0余万元。2012年左右,被告人卢金生明知民俗馆处于负债状态,没有资金可用于装修工程,仍以城隍庙装修为由,与林建清签订民俗馆装修装饰合同,收取林建清保证金70万元,并将保证金用于偿还民俗馆主体建设债务。后被告人卢金生为退还林建清保证金及偿还主体工程债务,隐瞒其已与他人签订城隍庙装修装饰合同及民俗馆没有装修资金的事实,又以上述方式先后与许某、吴某、林某1、罗莲、陈春祥、林某2、黄某等人签订内容基本相同的城隍庙（民俗馆）装修装饰合同,并收取上述承包人履约保证金20万元至178万元不等,将后期收取的保证金用于退还前期保证金、偿还城隍庙主体工程债务等。至案发时止,被告人卢金生尚未还清被害人林某1、林某2的保证金,具体情况如下: 1.2015年1月16日,被告人卢金生通过上述方式,以福清市城隍庙筹建委员会的名义与被害人林某1签订《福清城隍庙装饰装修工程合同书》,约定福清市城隍庙主楼装饰装修工程,工程造价3687.6117万元,开工日期2015年4月30日,乙方进场后15天内,甲方按工程款总造价20%分三次支付给乙方作为备料款,保证金150万元,甲方应当开工之日起一个月内退还。2015年1月至4月期间,被害人林某1向被告人卢金生支付保证金120万元。在收取林某1保证金期间,被告人卢金生又与罗智慧签订城隍庙装饰装修工程,并收取保证金。被告人卢金生在收取林某1保证金后,立即用于偿还前期收取的装修合同保证金、主体工程债务、个人债务,包括退还许某45万元、退还吴某20万元、退还林建清10万元,偿还个人债务13万元。之后,被告人卢金生以各种理由拖延林某1进场施工及退还保证金。至案发时止,被告人卢金生利用后期收取的保证金、借款等退还被害人林某1保证金74万元,造成林某1损失46万元。期间,林某1（另案处理）将损失转嫁给姚某、谢某。 2.2Ｏ17年3月3日,被告人卢金生通过上述方式,以福清市民俗馆的名义与被害人林某2签订《福清民俗馆装修工程施工合同》,约定福清市民俗馆（城隍庙）主、副楼装修工程,工程造价4556.1689万元,开工日期2Ｏ17年3月21日,乙方工程队进场后15天内,甲方按合同总造价的20%分三次付给乙方作为备料款,保证金200万元,若甲方不能及时支付备料款,应在一个月内退还保证金。2017年2月至4月间,被害人林某2支付保证金178万元,卢金生立即将其中的88万元用于偿还被害人林某1及从林某1处转包的谢某,剩余款项用于偿还主体债务等。之后,被害人林某2组织施工队进场施工,卢金生无法按合同约定如期支付工程款及退还保证金。至案发时止,被告人卢金生利用后期收取的保证金、借款退还被害人林某2保证金175万元,造成林某2损失3万元。 2019年5月30日,被告人卢金生向福清市公安局投案,到案后如实供述上述主要犯罪事实。 上述事实，被告人卢金生在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提供并经庭审质证的户籍证明、到案经过证明、违法犯罪经历查询记录、控告书、自述材料、装修装饰工程合同、银行账户流水、转账凭证、捐款收支账目、民事判决书、政府及相关部门文件、工程质量检测报告、情况说明、辨认笔录、证人许某、吴某、姚某、谢某、黄某、魏某、林某3、林某4、陈某1、胡某、杨某、陈某2、张某1、林某5、林某6、陈某3、王某、张某2、俞某、施某等人的证言、被害人林某1、林某2的陈述、被告人卢金生的供述等证据证实，足以认定。 审理过程中，被告人卢金生自愿向本院退出违法所得人民币49万元并主动预缴纳罚金人民币5千元。 本院认为，被告人卢金生以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中虚构事实、隐瞒真相,骗取他人财物人民币49万元,数额巨大,其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人卢金生犯罪后自动投案,如实供述自已的罪行,系自首,且认罪认罚，依法予以减轻处罚。被告人卢金生到案后主动退出违法所得并积极预缴纳部分罚金，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。辩护人的上述辩护意见，与查明事实相符的，依法予以采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，依法予以采纳。根据被告人卢金生的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，予以宣告缓刑。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条的规定，判决如下： 一、被告人卢金生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已预缴纳人民币五千元）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。剩余未缴纳的罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 二、被告人卢金生退出的违法所得人民币49万元，其中的人民币46万元退赔被害人林某1、人民币3万元退赔被害人林某2。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王晓莹 人民陪审员  陈 星 人民陪审员  郭茂琛 二〇二〇年九月十八日 书 记 员  陈 铭 附法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。