山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2235号 上诉人(原审原告)：颜景元，男，1959年9月28日出生，汉族，教师，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：马春国，山东遐迩律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：田文涛，男，1969年2月4日出生，汉族，原住山东省聊城市东昌府区，现住址不详。 上诉人颜景元因与被上诉人田文涛合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 颜景元上诉请求：撤销一审判决，改判支持颜景元的诉讼请求；诉讼费用由田文涛承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，举证责任分配不当，且适用法律错误，依法应予撤销。一、民间借贷的事实，颜景元已经充分举证，依法应予认定。本案的案由无论为返还纠纷还是合同纠纷，案件标的145000元，数额不大，且上述款项是分三次交付，田文涛也是分三次给颜景元出具了收到条，颜景元本着实事求是的原则，就田文涛已经返还的40000款项也如实做了陈述，就剩余的105000提起诉讼。诉讼过程中田文涛不参加诉讼，颜景元一审中就田文涛的户籍信息作为证据提交法庭，田文涛的身份能够明确认定，根据法律规定和法庭要求，颜景元支出公告费，一审法院通过公告的方式对田文涛就诉讼文书及起诉状进行了送达。开庭中，虽然是缺席开庭，颜景元就涉案事实进行了充分的举证，且证人证言和田文涛出具的收到条以及银行出具的证明能够相互印证，形成了证据链条，案件的基本事实依法应予认定，至于田文涛无故缺席庭审，在依法送达的情况下，其自行放弃了当庭发表意见和质证的权利，其依法应承担对自己不利的后果。一审判决以田文涛下落不明无法核实收条的真伪为理由认为案件事实不清，明显没有法律依据，如上所述，田文涛经法院依法传唤拒不到庭，本身就是对法律的不尊重，其放弃就案件证据质证行为，自己应承担不利后果，若因其拒不到庭就认为案件事实无法查清，则法律规定公告送达和缺席宣判则没有必要，作为被告的人若要逃脱法律责任就拒不到庭就可以，显然这与法律和司法的目的背道而驰，像颜景元一样遵纪守法的人合法权益则失去了司法救济，助长了违法者的气焰。在虚假诉讼已经明确写入刑事法律，公民要是故意伪造、变造收到条、欠据等关键证据来虚假诉讼，则需要承担法律责任。二、证人证言程序合法、客观真实，依法应予采信。首先，证人是依法在庭审中接受询问，就案件事实提供证言，在证人作证前，法庭依法告知了证人的权利义务，尤其明确了作伪证需要承担法律责任，所以，证人作证程序合法；其次，证人证言与案件事实具有关联性，且与颜景元提供的田文涛出具的收到条、银行证明以及颜景元陈述的委托田文涛购房的事实能够相互印证，证言符合客观真实要件；最后，一审判决称证人孙某与颜景元系亲戚关系，从而对其证言不予采信，颜景元认为没有法律依据，孙某与颜景元不是亲属关系，仅是亲戚关系，即使是亲属关系，其证言效力较低而已，只要陈述是事实也应采信。三、一审判决举证责任分配没有法律依据。一审判决认定颜景元举证不能，应承担不利后果，缺乏事实及法律依据。首先是，颜景元作为原告，就涉案主张返还的标的105000元，提供了有田文涛亲笔书写的收到条，该证据为书证，其证据效力在证据效力等级中属于效力较高的证据，没有相反且有效合法证据推翻，应予采信。其次，颜景元为了充分举证，申请了二位证人依法出庭就案件事实提供证言，证言内容能够与田文涛书写的收到条相互印证，形成了证据链条，能够认定案件的基本事实。最后，因田文涛无法送达，配合法院依法公告送达，颜景元提供了田文涛的个人户籍基本信息，配合法院从程序上完成了送达。所以，颜景元无论就案件的实体事实还是案件的程序合法方面都依法进行了充分的举证，完成了法定的举证责任，一审判决对上述事实视而不见，错误认定颜景元举证不能，而实际上“谁主张谁举证”“否则承担对自己不利后果”应适用于田文涛，田文涛无视法律规定，缺席法庭，放弃发表主张和举反证的权利，依法应承担对自己不利的后果。综上，颜景元认为一审判决认定事实不清，举证责任分配不当，且适用法律错误，依法应予撤销，请二审人民法院支持颜景元的上诉请求。 被上诉人田文涛经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。 颜景元向一审法院起诉请求：依法判令田文涛偿还颜景元购房款105000元及利息，赔偿因房价上涨给颜景元造成的损失，共计300000元。庭审中，明确利息自2018年10月29日起至还清之日止，按年利率6%计付，并明确表示放弃要求田文涛赔偿因房价上涨给其造成的损失159000元的诉讼请求。 一审法院认为，本案中颜景元提交的证据仅仅是署名“田文涛”的三份收条，而田文涛现下落不明，无法核实收条的真伪，也难以认定收条中载明的款项是否已实际支付。证人刘某的证言及其所提交的银行凭证只能证明将存入90000元的银行卡交给了颜景元，但无法认定此银行卡已交与田文涛、卡内存款由田文涛支取使用，且颜景元所述内容与刘某陈述相矛盾，其所述向田文涛交付90000元的时间亦与收条所载时间不符；孙某的证言虽证明见过颜景元将5捆100元面值的钱款交给田文涛，但考虑到孙某与颜景元的亲戚关系，颜景元也未能在庭后提交筹集该款项的其他旁证，因此难以认定50000元已实际交付到田文涛手中的事实。根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，颜景元应对自己举证不能承担不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告颜景元的诉讼请求。案件受理费5800元、公告费360元，由原告颜景元负担。 本院二审中，当事人未提交新的证据。 本院认为，田文涛经合法传唤未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。颜景元提供署名收到人为田文涛的三张收据，且有刘某、孙某出庭作证，就其诉求颜景元已经完成了举证义务，可以认定颜景元支付田文涛购房款145000元。颜景元认可田文涛已经返还40000元，田文涛仍应返还颜景元105000元。颜景元要求以起诉时间即2018年10月29日起计算利息，应予支持。利率应按贷款利率计算，具体为自2018年10月29日起计算利息至付清之日止，2019年8月20日之前按中国人民银行公布同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。因双方之间不是民间借贷法律关系，颜景元要求按年利率6%支付利息，于法无据，本院不予支持。 颜景元一审诉求为田文涛返还105000元及利息，赔偿因房价上涨给其造成的损失，共计300000元。一审法院按照300000元收取诉讼费5800元。一审中，颜景元明确表示放弃要求田文涛赔偿因房价上涨给其造成的损失159000元的诉讼请求，故一审诉讼费应予调减，一审诉讼费应以141000元（300000元-159000元=141000元）为基数收取3120元。 综上所述，上诉人颜景元的上诉请求成立，应予支持；一审判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7776号民事判决； 二、田文涛于本判决生效后十日内偿还颜景元购房款105000元及相应利息（自2018年10月29日起计算利息至付清之日止，2019年8月20日之前按中国人民银行公布同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各3120元，均由被上诉人田文涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  石 鑫 审判员  孔繁奎 二〇二〇年九月二十九日 法官助理王蕾 书记员姚迪