江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5505号上诉人（原审被告）：江苏新和动力科技股份有限公司，住所地在南京市江宁区空港开发区华商路1号1幢。法定代表人：陈露，该公司董事长。委托诉讼代理人：李继，北京德和衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴玉兰，北京德和衡（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：南京建西餐饮管理有限公司，住所地在南京市建邺区庐山路188号-104室。法定代表人：陈翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：宁鲜鲜，江苏天哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪凝，江苏天哲律师事务所实习律师。上诉人江苏新和动力科技股份有限公司（以下简称新和公司）因与被上诉人南京建西餐饮管理有限公司（以下简称建西公司）合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新和公司委托诉讼代理人李继、吴玉兰，被上诉人建西公司委托诉讼代理人宁鲜鲜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新和公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回建西公司一审诉讼请求；2.二审诉讼费用由建西公司负担。事实和理由：1.案涉《欠条》中未加盖新和公司公章，不能依此认定新和公司欠款。2.《江苏新和动力科技股份有限公司员工食堂承包合同》（以下简称承包合同）第四项第1条明确约定，结算应通过对账方式，但建西公司与新和公司并没有对食堂餐费进行对账。一审法院认定新和公司欠建西公司食堂餐费350774元，属事实认定错误。建西公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新和公司的上诉请求，维持原判。理由如下：1.新和公司2017年1月26日出具给建西公司的《欠条》，虽然名称为欠条，但其内容是确认截至2017年1月26日新和公司拖欠建西公司的食堂餐费金额。新和公司因经营困难，决定不再经营食堂，要求解除承包合同，经双方协商一致提前解除合同，同时对合同解除前建西公司已履行的部分进行最终结算，并承诺付款时间，本质上是双方对承包合同的履行和终止的新合意，内容并未超越承包合同范围。双方签订承包合同时，新和公司即使用合同专用章，在确认欠款及双方合意提前解除合同时，新和公司再次使用合同专用章，建西公司完全有理由相信此合同专用章的法律效力。2.承包合同第四条约定，双方结账采用月结方式，每月10日前一次性付清上月所有员工用餐费用。合同履行过程中，新和公司仅支付了2015年10月到12月以及2016年1月到6月的餐费，剩余餐费均未支付，经建西公司反复催要，新和公司才于2017年1月26日向建西公司出具《欠条》，确认了截至2017年1月26日拖欠食堂餐费金额。新和公司称双方未进行对账，缺乏事实依据。建西公司向一审法院起诉请求：1.新和公司返还保证金45万元及迟延付款期间资金占用损失（以45万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准自2017年2月23日起计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计算至实际支付之日）；2.新和公司支付拖欠的餐费350774元及迟延付款期间资金占用损失（以350774元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准自2017年2月16日起计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计算至实际支付之日止）。一审法院认定事实：建西公司（乙方）与新和公司（甲方）签订承包合同一份，约定：甲方将其公司员工食堂承包给乙方经营，乙方为甲方提供员工用餐服务，承包期自2015年8月23日至2020年8月8日；乙方向甲方提供总额50万元保证金（签订合同7日内汇入甲方指定账户，在乙方保质保量安全操作3个月后，7天内甲方退还乙方保证金10万元，在乙方保质保量安全操作2015年12月31日后，7天内甲方再次退还乙方保证金10万元，最终保证金为30万元质押给甲方）；如在合同期内，因各种原因造成甲、乙双方不能继续合同，经双方协商终止合同后，终止合同日后的15个工作日内将保证金全额退还给乙方。合同签订后，建西公司于2015年8月12日向新和公司交纳了保证金50万元，后新和公司于2015年12月16日向建西公司退还5万元。2017年1月26日，建西公司与新和公司协商一致解除上述食堂承包合同，新和公司于同日向建西公司出具《欠条》一份，载明新和公司欠食堂餐费350774元，承诺于2017年2月15日前付清。但新和公司并未按约履行，至今仍未支付欠付的餐费350774元及应退还的保证金45万元。一审审理中，因新和公司下落不明，一审法院依法向新和公司公告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，新和公司逾期未到庭参加诉讼。一审法院认为：当事人协商一致，可以解除合同。建西公司与新和公司于2017年1月26日达成一致意见，解除双方签订的承包合同。新和公司应依约在合同解除后15个工作日内向建西公司退还保证金45万元。同时，新和公司还出具《欠条》承诺于2017年2月15日前支付欠付的餐费350774元。但新和公司均未按上述约定的时间支付餐费及退还保证金，新和公司应负此次纠纷的违约责任。故建西公司要求新和公司返还保证金45万元及欠付的餐费350774元，并依法支付迟延付款期间的资金占用损失的诉讼请求，应予支持。新和公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、江苏新和动力科技股份有限公司自判决发生法律效力之日起10日内向南京建西餐饮管理有限公司返还保证金45万元及迟延付款期间资金占用损失（以45万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准自2017年2月23日起计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计算至实际支付之日）；二、江苏新和动力科技股份有限公司自判决发生法律效力之日起10日内向南京建西餐饮管理有限公司支付餐费350774元及迟延付款期间资金占用损失（以350774元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准自2017年2月16日起计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计算至实际支付之日止）。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审应收案件受理费12662元，公告费560元，合计13222元，由新和公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。新和公司提交以下证据：1.询问笔录一份，拟证明建西公司于2019年5月17日向一审法院起诉，其法定代表人陈翔又于2019年9月16日向南京市公安局江宁分局报案称新和公司诈骗，前后矛盾。2.食堂照片9张，拟证明食堂经营期间卫生环境差，新和公司未按约定履行合同。3.终止解除伙食承包合同协议书一份，拟证明新和公司签订合同时均加盖公司印章，而非合同专用章。建西公司质证意见：对证据1真实性不持异议，建西公司确曾向公安机关报案，因新和公司的法定代表人陈露涉嫌刑事犯罪，在餐费和保证金没有得到支付和归还情况下，建西公司到公安机关备案，以便将来公安机关在处置资产时能及时得到通知。对证据2关联性不予确认，此为合同履行过程中存在的问题，如新和公司认为建西公司在合同履行过程中存在违约行为，可以另行起诉。对证据3真实性不予确认，且与本案无关。本院认证意见：新和公司提交证据形式要件完备，本院对真实性均予以确认。建西公司向公安报案时亦称新和公司尚欠其餐费、押金未付，认为系被新和公司所骗，与其本案主张并不矛盾。新和公司提交照片中无法反映拍摄时间，且仅凭照片不足以证明其所主张建西公司违约事实。证据3系新和公司与案外人签订合同，新和公司在该合同中加盖公章并不足以证明其所述交易习惯对建西公司有约束力，且该合同中对方公司加盖该公司合同专用章，新和公司亦予认可，故对新和公司加盖合同专用章的效力亦予确认。对一审查明事实，建西公司不持异议，新和公司有如下异议：1.其未与建西公司确认解除合同，《欠条》中加盖的合同专用章没有解除效力；2.案涉《欠条》系苏丹所写，不能代表新和公司，其未欠付357744元；3.45万元保证金已经全部退还。对一审法院查明事实中双方当事人无异议部分，本院依法予以确认。二审另查明，案涉承包合同甲方处加盖有新和公司合同专用章。二审谈话时，新和公司确认案涉承包合同中加盖的新和公司合同专用章系该公司使用，案涉《欠条》上确系苏丹签名。新和公司称，苏丹是新和公司驾驶员，新和公司法定代表人陈露曾将合同专用章交由苏丹保管。45万元保证金已归还，但暂时找不到相应凭证。案涉《欠条》不是对账凭证，但不能提供其他对账凭证。以上事实，有承包合同、二审询问笔录在卷为凭。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.新和公司主张已经返还45万元保证金，事实依据是否充分；2.案涉《欠条》效力应当如何认定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”新和公司主张其已返还45万元保证金，但未提交证据证明，本院不予采信。案涉《欠条》载明新和公司欠食堂餐费350774元，新和公司员工苏丹在《欠条》中签名并加盖合同专用章，新和公司亦认可系公司法定代表人授权苏丹进行保管，新和公司虽否认合同专用章效力，但案涉承包合同中亦加盖该合同专用章，新和公司也依据该合同收取建西公司50万元保证金、接受建西公司提供的员工用餐服务，故苏丹出具欠条并加盖印章行为应当认定为职务行为，相应后果应由新和公司承担。新和公司虽称依据承包合同约定，双方应当进行对账，但又不能提交对账证据，应认定《欠条》为双方最终对账结果。综上所述，新和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12662元，由新和公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷审 判 员  刘阿珍审 判 员  王方方二〇二〇年九月十八日法官助理  胡 韡书 记 员  陈 丹