黑龙江省农垦中级法院民 事 裁 定 书（2020）黑81民再23号上诉人（原审原告）：哈尔滨大什食品有限责任公司。法定代表人：张立生，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘嬿，黑龙江金北方律师事务所律师。委托诉讼代理人：于逸生，黑龙江学院律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄展。委托诉讼代理人：石江锋，黑龙江信诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：成军，黑龙江信诚律师事务所律师。上诉人哈尔滨大什食品有限责任公司（以下简称大什公司）与被上诉人黄展合同纠纷一案，不服九三人民法院（2020）黑8110民再1号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人大什公司上诉请求：1.请求撤销九三人民法院（2020）黑8110民再1号民事裁定；2.依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案经过一、二审及再审，经黑龙江省高级人民法院再审后撤销原一、二审判决，指令黑龙江省农垦中级法院再审，黑龙江省高级人民法院发回再审的理由为事实不清，与九三人民法院裁定驳回上诉人请求的理由完全不一致。也就是说，对于黑龙江省高级人民法院提出的事实不清问题，根本没有进行司法审查，而驳回上诉人请求的理由概括起来有二：1.再审一审法院认为“大什公司只是承包经营的目标公司，大什公司与黄展之间在该合同中没有权利义务关系”，因此，大什公司作为诉讼请求主体不适格。这个理由无论如何是让人不能接受的，在闫家岗农场与黄展签订的《内部承包经营合同》书中，虽然合同的题头没有将大什公司作为合同一方，但在合同的签字、盖章尾页有大什公司的公章，也就是说，大什公司作为一个独立的民事主体，参与了这个合同的签订和履行，这是毫无疑问的。大什公司作为一个独立的完全行为能力的民事主体，虽然在本案中是承包的标的公司，但如果大什公司不同意这个合同，不履行这个合同，该合同能够得到履行吗？事实情况是，大什公司不但参与了合同的签订，而且在合同中承担了重要的合同义务，比如，固定资产的交付，设备、房产、财务管理的交付，合同中约定的甲方应当承担的义务都是由大什公司承担了，黄展经营使用的资产全部来自于大什公司的交付，2013年5月31日，闫家岗农场、大什公司、黄展三方进行对账，形成一系列的对账材料均有大什公司的签字和盖章，难道这不是在履行合同吗？大什公司如果不是履行合同的一方，为什么要参与对账？难道大什公司不是合同的相对人吗？另外，黄展承包了大什公司以后作为大什公司的经营管理者与大什公司形成法律上的权利、义务关系，也就是说，黄展与大什公司之间权利义务关系的来源，一是承包合同的约定，二是基于法律的规定。依据《关于加强承包经营责任制企业国有资产试行办法》等相关法律、行政法规规定，承包经营者对承包经营企业有增值、保值的义务，承包经营者给承包经营企业造成的损害，有赔偿和补偿的义务，这些权利、义务关系是基于法定无需合同约定。大什公司对于黄展在承包经营期间给大什公司带来的损失，无论是基于合同约定，还是基于法定均享有追偿权。九三法院在裁决中该项理由，根本不能成立的。2.再审一审法院认定上诉人所主张的追偿权不应该得到法律的支持，裁决中引用了“全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例”第37条规定：“实行承包前的贷款，由国家承担的部分，要在承包经营合同中规定还款额度和期限，分年还清，然后按调整基数。实行承包后的贷款，原则上要用企业资金偿还”这是再审一审法院为黄展不归还上诉人欠款寻找了一个实体上的理由，这个理由，正是被上诉人反复主张的，再审一审法院的倾向性非常明显，这个理由存在二个问题：一是上诉人主张的800万元，一审法院是依据什么认定是承包前的贷款？在没有经过实体审查、没有经过司法审计的情况下，一审法院的这个结论是如何得出来的？并认定该笔贷款应该由企业资金偿还，对国有资产的这个轻率的态度和结论，这是让人不能接受的！二是在黄展的承包合同中，三方明确约定黄展作为承包人，经济上要自负盈亏，出现经营亏损，黄展应自行出资弥补，合同中的这个约定，一审法院似乎没有看到，上诉人作为一个国有企业，不会无来由的向别人讨债，如果这种债权不合理，讨来的债甚至无法下账。黄展承包以后拒绝和大什公司以及闫家岗农场决算，经大什公司与闫家岗农场决算后，黄展经营期间给大什公司造成的亏损对外拖欠的债务高达2400余万元，依照与黄展的承包合同约定，这笔亏损是应该由黄展个人承担，现一审法院竟然认为“大什公司用企业资金偿还贷款和其他债务符合该条例规定的精神”人民法院的这种事实认定，让人不能接受。综上所述，上诉人行使的债权请求权，有合同依据，有法律依据，上诉人是诉争合同一方当事人，依约履行了合同义务，当然可以主张合同权利，上诉人主张的到期债权，是在黄展承包后形成的贷款，已经经过人民法院审理并判决，大什公司已代其偿还，这是黄展经营期间形成的亏损，依照合同约定，应由黄展个人承担。上诉人的诉讼请求并无不当，希望二审人民法院，查清事实，支持上诉人的上诉请求，判如所请。被上诉人黄展书面答辩称，一、大什公司对黄展的诉讼请求，因不具有请求权的基础，主体不适格，一审法院驳回起诉完全正确。本案中，内部承包经营合同的发包人为闫家岗农场，承包人为黄展，大什公司作为承包的标的公司，与黄展之间不存在合同关系，向黄展主张权利没有合同依据。上诉人大什公司在合同尾页“乙方签字盖章”处加盖公章，盖章的作用在于，作为被承包的标的企业对承包关系的确认，并不表明其成为合同的一方当事人。在合同中载明的双方当事人是闫家岗农场和黄展，大什公司既不是合同甲方，也不是合同乙方，更不存在合同第三方问题。大什公司作为闫家岗农场发包的标的物，根据上级主管闫家岗农场的管理决定，在履行配合义务过程中，所实施的资产管理权的交接、对账等行为，不能视为承包合同关系的当事人。承包合同中约定的主体、权利义务关系规范的是农场与黄展之间的关系，大什公司只是执行上级的承包决定。承包合同中双方当事人的主体地位在合同中已经明确列明，上诉人认为属于合同当事人显然自作多情。上诉人主张适用部门规章《关于加强承包经营责任制企业国有资产管理的试行办法》，其规定内容也没有体现被承包企业可以作为发包人，在效力层级上是行政法规《全民所有制工业企业承包责任暂行条例》的下位法。依据《全民所有制工业企业承包责任暂行条例》第十四条规定：“实行承包经营责任制，必须由企业经营者代表承包方同发包方订立承包经营合同。发包方为人民政府指定的有关部门，承包方为实行承包经营的企业。”在立法上也可肯定了双方当事人的主体地位：即发包方为具有资产管理权限的上级主管部门闫家岗农场，承包人为企业经营者，无论怎么说大什公司也不可能作为发包人。对于因承包合同发生的争议，包括所谓的损害赔偿等，应当由合同的相对人闫家岗农场作为民事诉讼主体，作为承包标的物的企业不能代表发包人行使诉权，尤其是在黄展承包经营期间盈亏尚未清算的情况下，无法确定盈亏金额，如何确定损害赔偿？又谈何追偿权？因此一审法院认为，大什公司的请求权基础不存在，驳回起诉，无可争议。二、对于涉案贷款的偿还方式应当根据《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第37条规定，一审判决适用法律正确。1、关于涉案800万元贷款，双方在一审开庭时已经对贷款的来源，倒贷的过程进行了举证、质证，充分证明800万元贷款是倒贷而来，一审法院在实体审理基础上作出客观认定。是否经过审计清算盈亏，是发包人闫家岗农场的权利，而不是大什公司的权利。根据《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第37条规定：“实行承包前的贷款，由国家承担的部分，要在承包经营合同中规定还款额度和期限，分年还清，然后按规定调整承包基数。实行承包后的贷款，原则上要用企业资金偿还。”据此，无论承包前的贷款，还是承包后的贷款，均不应由承包人个人偿还，而是由企业资金偿还。企业贷款用于大什公司生产经营使用，由大什公司偿还贷款，符合法律规定。在承包合同中明确约定：“乙方承包经营期间出现的经营亏损，应由乙方自行出资弥补”。但该约定仅限于黄展和农场之间，并非三方约定。并且在承包结束后，发包人农场和承包人黄展并未进行清算，承包经营期间到底是亏损还是盈利尚无定论。同时上诉人在上诉状中也承认没有经过司法审计，如何确定盈亏？在没有清算结论的情况下，如何认定800万元属于亏损？另外，黄展在承包经营期间所积累的包括库存产品、包装物、设备等价值1000多万元财产，按照法律规定属于企业资产，应由发包人与承包人在清算中进行账目折抵，在法律性质上不是以物抵债。但是对于这些新添置的库存等财产属于承包人的经营成果，可以据此折抵承包方应上缴的利润或者弥补亏损。3、本案的原一审、二审及省法院的再审，均没有查清案件事头，即库存属于企业所有还是承包人个人所有？在适用法律上均存在错误。本案为承包经营期间的合同纠纷，应当适用《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》的相关规定，该规定与合同法规定，属于特殊规定与一般规定的关系，在法律适用上，应遵循“特殊规定优于一般规定”的原则。根据《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第34条规定：“承包期间的留利，以及用留利投入形成的固定资产和补充的流动资金，列为企业资金。企业资金属于全民所有制性质。”由此可见，库存商品显然属于企业财产，而非黄展个人财产，省院裁定中的“没有合意抵销”的意见依据的是合同法，同时未能依据条例规定来认定库存产品所有权。现在九三法院正本清源，引用条例规定，适用法律正确。三、本案目前的争议，完全是闫家岗农场和大什公司不正当行使诉讼权利造成的。在在承包期满后，闫家岗农场和大什公司以索要承包费、偿还贷款、偿还债务等各种名义多次起诉黄展，但是始终没有提出清算请求，这些诉讼过程有相关的判决、裁定为证。黄展与农场因承包经营纠纷已经经过法院的多次审理，双方的纠纷应在法院委托清算审计解决纠纷，仅凭农场或大什公司的单方计算，如何让人信服？更何况上诉人所称的造成2400万元外债更是子虚乌有，没有事实依据，已经被农垦中院驳回起诉。现在仍然提出这样的主张，明显是混淆视听、误导法庭。上诉人打着“维护国有资产权利”的幌子，实际上就是为了掩盖在承包期满后农场经营不善，大什公司再次发包给他人造成亏损的事实，通过分解诉讼（不提清算主张，只就承包期间的某一段片面事实分别提起各种诉讼）的方式，以此让黄展“背锅”，嫁祸于人。在黄展承包经营期满后，大什公司再次发包给他人，并且使用黄展承包经营期间的库存商品，此后新承包人生产经营造成亏损，对于这一情节，大什公司为何避而不谈？如果国有资产存在损失，也完全是发包人管理不善和大什公司的后任承包人造成的，与黄展无关！综上所述，上诉人对黄展提起的诉讼，既没有合同依据，也没有法律依据，在合同中明确载明的双方当事人也没有大什公司,其请求权基础并不存在。800万元贷款主体为大什公司，依据法律规定理应由其偿还。尤其是在未经依法清算的情况下，尚不能确定盈亏。上诉人大什公司作为一个承包合同中的标的物，无权起诉黄展。一审裁定驳回其起诉于法有据，上诉人妄言一审法院偏袒，于法无据、于理不容。大什公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告代替其偿还的银行借款800万元；2.判令被告给付原告代替其偿还的债务1817960.69元。事实与理由：2011年6月10日，闫家岗农场与黄展就闫家岗农场所管理的大什公司的承包经营事项达成协议，协议第六条约定黄展在承包经营期间，对外产生的债务由其自行承担。2013年6月19日，黄展在承包经营大什公司期间以大什公司名义向中国建设银行哈尔滨香坊支行借款2000万元，并将大什公司的固定资产抵押给银行。由于黄展拒不偿还银行借款，导致银行起诉大什公司并已付诸执行，大什公司替黄展向银行偿还借款800万元。此外，大什公司还替黄展偿还承包经营期间债务1817960.69元。为维护原告所管理的国有资产权益不受损害，故诉至法院。本院认为，首先本案中，《哈尔滨大什食品有限责任公司内部承包经营合同书》中体现订约双方分别为，委托方为闫家岗农场，受托方为黄展，但该合同承包经营的目标公司为大什公司，且在该合同中体现“经大什公司股东会决议，授权闫家岗农场管理大什公司”。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人的除外。”之规定，闫家岗农场作为大什公司的股东与黄展签订该合同，且在该合同中明示大什公司授权闫家岗农场管理，故可认可黄展在签订合同时知道闫家岗农场与大什公司之间存在代理关系，故该合同可直接约束大什公司与黄展，且该合同已经实际履行完毕。其次本案中，大什公司诉讼请求为要求黄展偿还其在承包大什公司期间，以大什公司的名义向银行贷款未偿还，大什公司替其偿还了拖欠的银行贷款及黄展拖欠的其他债务，进而大什公司在法律上取得了向黄展的追偿权，因此，大什公司具有请求权的事实基础和法律基础。再次，一审法院民事裁定引用《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》不当，该条例第四十三条“交通、建筑、农林、物资、商业、外贸行业的全民所有制企业实行承包经营责任制的，可参照本条例执行。”，闫家岗农场本身就是企业，属于条例中的农业企业，在订立承包合同时可以参照该条例，也可以不参照该条例与第三人签订承包合同,“可参照本条例”并非行政法规中强制性的效力规定。综上所述，大什公司具有请求权基础，大什公司与黄展之间具有法律上的利害关系，大什公司作为原告的诉讼主体资格适格。上诉人的上诉主张成立，本院予以采纳。一审裁定驳回大什公司的起诉错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销九三人民法院（2020）黑8110民再1号民事裁定；二、本案指令九三人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 王 魁审判员 韩 冬审判员 翟 拓二〇二〇年九月二十二日书记员 王鑫怡