福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽06刑终359号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周文泉，男，1973年11月26日出生于福建省尤溪县，汉族，本科文化，无固定职业，户籍地福建省东山县，住所地福建省漳州市芗城区。因犯组织卖淫罪于2015年1月29日被云霄县人民法院判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币三万元；2017年9月27日被假释，假释考验期限自2017年10月10日起至2020年2月29日止。因涉嫌犯强奸罪于2019年7月6日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人薛贵滨，福建九鼎律师事务所律师。 辩护人许雅萍，福建九鼎律师事务所律师。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控被告人周文泉犯强奸罪一案，于2020年7月31日作出（2020）闽0602刑初36号刑事判决。宣判后，周文泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年7月5日22时许，被告人周文泉约被害人林某某到漳州市大酒店唐会V21包厢喝酒至次日凌晨2时50分许。其后，被告人周文泉将处于醉酒状态被害人林某某带至芗城区鑫豪园馨港湾宾馆2007房间内，趁被害人林某某醉酒之机，强行与其发生性关系，并偷拍了其与被害人林某某发生性关系的视频及照片。被告人周文泉因犯组织卖淫罪于2013年11月1日被刑事拘留，后被云霄县人民法院判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币三万元。2017年9月27日被漳州市中级人民法院裁定予以假释，假释考验期限自2017年10月10日起至2020年2月29日止。被告人周文泉因犯组织卖淫罪实际被羁押三年十一个月零十天。 原判认定上述事实的证据有被害人林某某的陈述，证人张某、叶某、吴某、许某、顾某、郑某、李某、沈某能的证言，扣押物品、文件清单，户籍证明、前科证明，出警经过，微信聊天记录、微信转账、付款记录、微信收款凭证，林某某门诊病历及漳州市人民医院体液检验报告单，唐会夜总会消费账单，林某某内裤照片，提取笔录及手机视频，监控视频，现场勘验笔录、现场平面图及现场照片，漳州市公安局物证鉴定所漳公鉴（2019）497号检验报告、漳公鉴（2019）666号鉴定书，被告人周文泉的供述与辩解等。 原判认为，被告人周文泉违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。周文泉在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。遂依法判决：一、撤销漳州市中级人民法院(2017)闽06刑更857号刑事裁定书对被告人周文泉的假释；二、被告人周文泉犯强奸罪，判处有期徒刑四年，与前罪尚未执行的有期徒刑二年四个月零二十一天，并处罚金人民币三万元并罚，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币三万元；三、已扣押的手机二部予以没收。 上诉人周文泉的上诉理由：其不构成强奸罪，请求改判无罪。二审期间周文泉表示对一审认定的犯罪事实和定罪罪名均无异议，自愿认罪悔罪；周文泉的辩护人另提出周文泉投案有主动性和自愿性，属自首。请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人周文泉犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人周文泉违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。周文泉在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。关于周文泉的辩护人提出周文泉具有自首情节的辩护意见，经查，公安机关的出警经过证实周文泉系被抓获归案，且周文泉在原审中主张其不构成犯罪，拒不供认其犯罪事实，不具有主动投案和如实供述犯罪事实的情节，依法不构成自首；该节辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采信。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。鉴于周文泉在二审审理期间有新的认罪悔过表现，对周文泉的量刑予以适当调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第八十六条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602刑初36号刑事判决中的第一、三项，即对被告人周文泉的撤销假释部分以及涉案财物的处理部分。 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602刑初36号刑事判决中的第二项中对被告人周文泉的量刑部分。 三、上诉人周文泉犯强奸罪，判处有期徒刑四年，与前罪尚未执行的有期徒刑二年四个月零二十一天，并处罚金人民币三万元并罚，决定执行有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月6日起至2025年2月5日止。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 钰 审 判 员  戴维政 审 判 员  陈雅璇 二〇二〇年九月三十日 法官助理  林杜明 书 记 员  曾 翊 附本案适用的法律条文和司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。 在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。 被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。