江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2742号上诉人（原审原告）:常州市迪玖频道餐饮娱乐管理有限公司，住所地常州市钟楼区勤业路285号。法定代表人：侯正伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐云飞，江苏常飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋凤东，江苏常飞律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：余红兵，男，1990年6月9日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：杨志勇，江苏友联律师事务所律师。委托诉讼代理人：印霄龙，江苏友联律师事务所律师。上诉人常州市迪玖频道餐饮娱乐管理有限公司（以下简称迪玖频道公司）因与被上诉人余红兵合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初5935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人迪玖频道公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、在上诉人工作人员与被上诉人微信联系（2019年9月29日）之前，被上诉人己经在为有竞争关系的其他同类场所ET酒吧提供服务(详见2019年9月23日被上诉人微信朋友圈发布信息）。一审法院认为“该证据不能证明余红兵与他人建立合作关系，在双方已经终止合同关系的情况下，余红兵发布相关招聘信息亦符合社会常理”。该观点认识错误，与事实不符。第一，《销售合作协议》违约条款中的合作关系是广义上的合作关系，应当从广义角度进行理解判断，双方在《销售合作协议》中并没有约定合作关系的具体表现形式，被上诉人以ET酒吧的名义公开发布招聘广告，为ET酒吧提供开业筹建工作，判断被上诉人与ET酒吧之间存在合作关系是显而易见的事实。第二、在被上诉人以ET酒吧的名义发布招聘广告时（2019年9月23日），被上诉人与上诉人之间尚未终止合同关系，一审法院对于被上诉人与上诉人之间己经终止合同关系的判断无任何依据。二、一审法院判决被上诉人退还81000元，其实是对被上诉人违约行为的确认。被上诉人退还81000元，是基于对履约保证金25万元减扣被上诉人的其他应得项而形成的。如果被上诉人不存在《销售合作协议》约定的违约行为，25万元履约保证金作为被上诉人的特定工作待遇是无须返还的。一审法院判决既然支持被上诉人退还81000元，其实就是支持退还25万元履约保证金的意思表示，同时也是对于被上诉人存在违约行为的确认。三、上诉人从未表达过不追究被上诉人违约责任的意思表示，一审判决无任何能够证明上诉人放弃追究违约责任权利的证据。按照双方签订《销售合作协议》的约定，当被上诉人存在四种违约情形之一的，一是要退还25万元履约保证金，二是要承担25万元违约金。上诉人的工作人员仅仅通过微信与被上诉人沟通交流25万元履约保证金部分在核减其他项目后的退还金额，但并未涉及25万元违约金部分的承担问题。上诉人既没有默认也没有承认放弃追究25万元违约金。四、关于被上诉人应当承担何种违约责任的问题。按照相关法律规定，履约保证金的性质相当于履约定金。由于被上诉人的违约导致双方合同关系无法继续履行，所以应当适用双倍返还的法律规定，在退还履约保证金的同时，还应当向上诉人另行支付25万元。这一承担原则也符合双方《销售合作协议》的约定。同时，在计算履约保证金退还问题时，由于仅是与被上诉人同一销售团队人员的粗略计算，缺少公司的财务核对流程，导致计算金额存在很大出入，也应当予以纠正。被上诉人余红兵答辩称：一、上诉人员工杨乐明、场所负责人张岩与被上诉人协商结算的事宜为职务行为，由此产生的法律后果应由上诉人承担。二、无论上诉人对协议约定的“履约保证金”作何解释，均无法推翻双方已经就合同终止达成一致意思表示的法律效力。迪玖频道公司向一审法院起诉请求：1.判令余红兵立即向迪玖频道公司返还履约保证金25万元，并支付违约金25万元，合计50万元；2.本案诉讼费用由余红兵承担。一审法院认定事实，迪玖频道公司、余红兵签订《销售合作协议》一份，约定：余红兵在迪玖频道公司处开展销售活动；协议期限为2019年1月1日始至2022年1月1日止；余红兵完成指定的销售指标，年销售指标为1000万元；迪玖频道公司给予余红兵履行保证金50万元，进场支付25万元，余红兵业绩完成500万元后，迪玖频道公司支付25万元；若余红兵在约定期限内未完成年销售指标，则协议期限延长至完成指标为止；余红兵承诺签订本协议时与任何第三方不存在劳动关系或与本协议同类的合作关系；在协议期内，如余红兵有以下违约行为，则余红兵应全额返还履约保证金，并承担违约金25万元，不足以赔偿迪玖频道公司损失的，以实际损失计算：1.协议期限未满，余红兵单方终止本协议即开始销售活动达1个月；2.协议期满，余红兵未按约定完成销售指标，且迪玖频道公司不同意延长销售期限的；3.余红兵在合作期限内与其他同类场所建立合作关系的；4.其他有损迪玖频道公司利益或致使本协议目的无法实现的。2019年1月9日，迪玖频道公司委托徐保勇通过招商银行向余红兵汇款25万元。2019年9月23日，余红兵在其微信朋友圈发布信息：“招兵买马，有想跟着我的，请联系我”。2019年9月29日15时58分开始，迪玖频道公司工作人员张岩与余红兵微信联系，聊天内容如下：张：“在吗”余红兵：“在张总乐明和我说了”张：“你很久没有过来啦。现在什么情况呀？”余红兵：“我已经不做了再和乐明处理下面的事情”张：“乐明这边把要退还给公司的金额什么的都告诉你了吧？”余红兵：“是的我这几天来处理”张：“好的”余红兵：“放心吧张总”2019年9月29日15时57分开始，迪玖频道公司工作人员杨乐明与余红兵微信联系，聊天内容如下：杨：发送图片一张，载明：“君活2019.1.1-2020.1.1指标1千W完成268W9月各项工资18000押金退800退16274最后需要退81000”余红兵：“那个每个月扣的5000到6000的也算了吗”杨：“不是算了吗16274”余红兵：“OK退8万元1000”杨：“对”余红兵：“OK”一审庭审中，迪玖频道公司称杨乐明是迪玖频道公司一个销售团队的区长，与余红兵属于一个团队；迪玖频道公司、余红兵一致确认双方的合同关系已经终止。一审法院认为，本案的争议焦点为：余红兵在履行合同中是否存在违约行为；若余红兵存在违约行为，则应承担何种违约责任。根据《销售合作协议》的约定，余红兵的下列行为构成违约：1.协议期限未满，余红兵单方终止本协议即开始销售活动达1个月；2.协议期满，余红兵未按约定完成销售指标，且迪玖频道公司不同意延长销售期限的；3.余红兵在合作期限内与其他同类场所建立合作关系的；4.其他有损迪玖频道公司利益或致使本协议目的无法实现的。迪玖频道公司主张余红兵单方面终止合同，并与其他娱乐场所建立合作关系，但根据余红兵与迪玖频道公司工作人员张岩、杨乐明的微信联系内容，余红兵明确知道迪玖频道公司不再履行合同且同意进行结算，双方就终止合同事宜已经达成合意。迪玖频道公司根据余红兵微信信息中存在招聘的相关内容，据此主张余红兵存在违约，法院认为，上述信息并不能证明余红兵在双方合作期内与他人建立合作关系，在双方已经终止合同关系的情况下，余红兵发布相关招聘信息亦符合社会常理。据此，迪玖频道公司主张余红兵存在违约行为，依据不足，法院不予采信。根据余红兵与迪玖频道公司工作人员的协商内容，余红兵需退还迪玖频道公司81000元，余红兵亦不持异议，法院予以确认。一审法院判决：一、余红兵于判决生效之日起十日内退还常州市迪玖频道餐饮娱乐管理有限公司81000元。二、驳回常州市迪玖频道餐饮娱乐管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元（迪玖频道公司已预交），由迪玖频道公司负担7374元，由余红兵负担1426元；余红兵负担部分于判决生效之日起十日内给付迪玖频道公司。二审中，双方均未提交新证据。二审对一审判决查明的案件事实部分予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：迪玖频道公司与余红兵是否就终止案涉协议及终止后的财产结算问题达成一致意见。从迪玖频道公司与余红兵分别提交的微信聊天记录看，杨乐明与余红兵协商结算事宜系履行职务行为，由此产生的法律后果应由迪玖频道公司承担。根据杨乐明与余红兵的聊天记录及书面结算单，杨乐明就销售指标完成量进行了计算，明确了业绩工资、押金等应扣除事项的金额，最终确认余红兵“最后需要退81000”，余红兵对此结算方式及金额予以认可，可以视为双方已就终止案涉协议及终止后的财产结算问题达成了一致意见。迪玖频道公司上诉主张其只是进行了粗略的计算，但在二审中既不能明确应退还的确切金额，亦未提交任何结算依据，故对其上诉主张，二审不予采信。综上所述，上诉人的上诉意见依据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由常州市迪玖频道餐饮娱乐管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘桂林审 判 员 沈秋云审 判 员 邹玉星二〇二〇年九月三十日法官助理 姚 远书 记 员 李 佳