青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终2057号上诉人（原审原告）：王成林，公民身份号码×××，男，汉族，现住青海省西宁市大通回族土族自治县。上诉人（原审被告）：大通县黄家寨加油站，统一社会信用代码92630121MA75J0L28T，经营场所:青海省大通回族土族自治县宁张公路二十八公里处。经营者：朱丽玉，公民身份号码×××，女，1965年3月18日出生，汉族，福建省仙游县枫亭镇海安村瑶厝9号村民，现住青海省大通回族土族自治县宁张公路二十八公里处黄家寨加油站。委托诉讼代理人：马君花，青海澜泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马金海，公民身份号码×××，男，1976年5月19日出生，汉族。上诉人王成林、大通县黄家寨加油站（以下简称黄家寨加油站）因与被上诉人马金海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大通回族土族自治县人民法院（2020）青0121民初855号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王成林上诉请求：1.请求判令马金海、黄家寨加油站承担全部责任；2.请求依据十五年的赔偿年限确定伤残赔偿金，营养费、误工费、护理费过低，由人民法院酌定。事实与理由：1、2019年10月7日，马金海打电话说黄家寨加油站有活，第二天早晨接王成林去干活儿，干活过程中因彩钢房顶需要拆掉，经商议，王成林上去将螺丝和铆钉全部拆掉，拆完后下梯过程中马金海松开扶梯导致摔伤，造成腰椎骨L4骨折，（粉碎性骨折），肋骨骨折五处、锁骨骨折，胸椎横突骨六处骨折，但一审判决认定王成林承担20％的责任太重了。2、一审扣除一年伤残补助不符合法律规定，应按伤残鉴定的15年计算赔偿。误工费鉴定天数为60至150天，取中间为105天。护理费鉴定结果为40至60天取53天。营养费鉴定结果为60至90天，取中间75天。以上3项认定不妥，法律没有规定时间必须取中间值，受伤后王成林无法从事重体力活动，基本生活料理中的事情干起来身体也感到不适，因马金海松开扶梯造成伤害，应该在天数认定上倾斜于受害方。请求二审法院依法给予公平，公正判决。黄家寨加油站上诉请求，1.请求二审人民法院依法撤销或改判大通回族土族自治县人民法院作出的（2020）青0121民初855号民事判决书第二项、第三项判决；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定黄家寨加油站应在本案中承担一定责任的判决错误。本案中王成林与马金海形成了事实上的劳务合同关系，黄家寨加油站并未与王成林之间形成任何合同关系，故王成林的损害不应当由黄家寨加油站承担；其次，本案中王成林存在过错，在开工前考虑到其年纪太大，马金海也明确表示王成林年纪大，不适宜从事案涉劳务，但是王成林执意帮工。王成林作为完全民事行为能力人，在爬到高处工作时应当尽到安全注意义务，一审法院仅认定王成林的过错为20％，明显偏袒王成林一方，没有遵循客观事实。二、一审法院认定的金额错误。一审法院对于误工费的认定是以当地收入为计算标准，但是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干为题的解释》对误工费的计算，明确规定按照实际减少的收入计算而不是按照当地收入为标准进行计算；一审法院计算的护理费标准错误，一审法院对护理费的认定是依据2018年西宁市护工工资标准进行计算的，但是根据2019年的西宁市护工工资统计的数据来看，2019年护工的工资每月只有2700余元，一审法院对护理费计算错误。三、一审法院法律适用错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干为题的解释》第十一条第二款判令上诉人承担责任系属于法律适用错误。关于人身损害的司法解释第十一条第二款明确的写到“．…因安全生产事故遭受人身损害。……”，可见，在雇佣活动中，发包人与雇主承担赔偿责任的前提是发生的事故属于安全生产事故，并不是所有的人损或者侵权事件均能称之为本条所规定的安全生产事故，根据《中华人民共和国安全生产法》之规定，《生产安全事故报告和调查处理条例》之规定，安全生产事故最低标准也是造成了至少3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故，并且在事故发生后报由政府部门进行调查后出具事故报告的事件才能称之为安全生产事故。但本案仅仅是一起普通的侵权纠纷，不能达到安全事故的最低认定标准，在没有任何证据的情况下，不能将本案认定为安全生产事故，故不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干为题的解释》第十一条第二款之规定来判定上诉人需要对被上诉人王成林承担责任。综上，一审法院在事实认定与法律适用上均存在错误，特向二审法院提起上诉，恳请二审法院作出公正的判决。马金海辩称，王成林与马金海不属于雇佣关系，双方属于搭伙干活关系。在本案所涉事件中是因王成林不慎滑落，马金海在紧急情势下为了扶住掉落的王成林，并没有故意松开扶梯。王成林向一审法院起诉请求：1.请求判决黄家寨加油站、王成林连带赔偿医药费1715元、误工费28024元、住院伙食补助费1400元、护理费11160元、交通费500元、营养费4500元、残疾赔偿金47362元、鉴定费2280元，共计96941元；2.本案诉讼费由黄家寨加油站、王成林承担。一审法院认定事实：2019年10月8日马金海雇佣王成林给大通县黄家寨加油站进行地面修整铺平工作，因施工地有彩钢房阻碍，需将该房顶拆除，王成林爬上房顶拆彩钢屋顶，王成林在下扶梯时，从扶梯坠落摔伤。王成林随即被马金海送至大通县妇幼保健站包扎头部，当晚10点左右，王成林被送至青海省大通县人民医院救治，并诊断为腰椎骨折L4、肋骨骨折、头皮裂伤、锁骨骨折、胸椎横突骨折等，期间住院共计20天。另查明，王成林于2020年3月31日向本院提交事故伤残等级及误工期，营养期，护理期的鉴定申请，本院指定青海警官职业学院司法鉴定中心进行鉴定，青海警官职业学院青司鉴206300000200402324号鉴定意见书的鉴定结果为王成林构成十级伤残，误工期为60-150日，护理期为45-60日，营养期为60-90日。还查明，事故发生后马金海赔偿王成林损失1000元，另支付购买药物支付的980元，共计1980元。原告王成林在青海省大通县人民医院支付司法鉴定门诊复查费483元。司法鉴定费2280元，购买药物费1232元，共计3995元。一审法院认为，依据认定证据和查清的事实，王成林的经济损失具体如下：1．医疗费1715元（司法鉴定复查和购买药物）;2．误工费．鉴定天数为60-150天，取中间105天，结合当地收入每天129元计算，认定误工费为13545元；3．住院伙食补助费：按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天70元计算，住院20天，认定为1400元；4．护理费：按照西宁市护理人员工资指导价位平均数3334元令30日计算，鉴定结果为45-60天，取53天，因其中有马金海护理19天，故取34天，护理费认定为3774元；5．营养费：鉴定结果为60-90天，取中间75天，按照本院依据王成林受伤情况按50元／天计算，营养费认定为3750元；6.伤残赔偿金：王成林的伤情经鉴定为10级伤残，根据上一年度青海省城镇人口人均可支配收入的情况，一次性伤残赔偿金认定为31515元x14年x0.1=44121元，7．交通费因王成林无证据向法庭出示，但王成林在庭审中告知确实产生交通费用，马金海予以认可，据此本院酌情认定为300元；8．鉴定费认定为2280元，以上共计70885元。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。王成林受雇于马金海进行大通县黄家寨加油站路面铺平修整工作，马金海向其支付劳务费，双方形成劳务关系，王成林因劳务受到损害，马金海作为雇主，应承担赔偿责任。就本案争议焦点一和大通县黄家寨加油站辩称不承担王成林任何费用的意见，王成林受雇于马金海，虽与大通县黄家寨加油站没有达成任何劳务协议，但大通县黄家寨加油站作为马金海施工工程发包人，在应当知道马金海没有相应施工资质的情况下，把该加油站路面铺平施工工程承包给马金海致使本次事故发生，理应承担相应的责任，故对该辩称意见本院不予认可，对王成林主张要求大通县黄家寨加油站赔偿原告损失和与马金海承担此次事故连带责任的诉求予以支持，被告大通县黄家寨加油站承担此次事故30％的责任；就本案争议焦点二和马金海、大通县加油站辩称王成林在从事劳务中存在过错，应承担一定责任的辩称意见，因马金海未向法庭提交相关证据，故对该辩称意见不予认可，但是，王成林作为一名有从事施工技术经验的成年人且年龄较大的老年人，在具体工作作业时，应当具备基本的风险防范意识，王成林知道自己年龄较大，且应当知道在未采取保护措施离地距离较高的彩钢屋顶工作时会有坠落风险发生的可能性，但王成林自身未采取任何安全措施，忽视安全注意义务，同时，青海省大通县人民医院出院证注明王成林在住院期间欠合作治疗，故王成林对此应承担本次事故20％的责任；马金海辩称自己与王成林系合作关系且王成林系退休人员，不应当支持误工费的辩称意见，因马金海未向法庭提供相应证据，且王成林已不在原工作单位进行工作。故对该辩称意见不予支持。马金海辩称自己在王成林住院期间护理19天，护理费应当相应减少的辩称意见，因王成林当庭承认马金海在自己住院期间护理了19天，故该辩称意见本院予以支持。马金海赔偿王成林的损失为：总损失70885元x责任比例（1-50%)=35442.5元，已经支付1980元，剩33462.5元。大通县黄家寨加油站赔偿损失为：总损失70885元x责任比例（1-70%)=21265.5元。综上所述，遂判决：一、马金海赔偿王成林误工费、伤残赔偿金等各项经济损失共计35442.5元（已付1980元，下剩33462.5元于本判决生效之日起十日内给付清）；二、大通县黄家寨加油站赔偿王成林误工费、伤残赔偿金等各项经济损失共计21265.5元（于本判决生效之日起十日内给付清）；三、马金海与大通县黄家寨加油站对王成林赔偿损失承担连带责任。本案二审期间，马金海提交其与王成林的微信聊天记录，证明双方系搭伙务工的关系，并非一审法院审理认定的雇佣关系。黄家寨加油站质证认为聊天内容未反映出王成林与马金海之间的关系，证据关联性缺失。王成林质证认为，聊天内容是关于协商赔偿的事宜，无法证明不存在雇佣关系，对该证据不予认可。承办人认为，微信内容主要涉及王成林受伤后的照料、复诊以及与黄家寨加油站协商补偿的相关事宜，无法直接证明王成林与马金海不存在雇佣关系，对该证据的证明效力不予认定。本案二审期间，双方对一审认定事实无异议，与本院审理查明一致，应予确认。结合一审证据，对本案争议事实分析认定如下：关于黄家寨加油站应否承担赔偿责任的问题。经一审法院审理认定，应加油站水泥地坪修整之需，黄家寨加油站与马金海联系施工事宜，双方达成以完成水泥地坪整修为工作内容的劳务承揽关系。黄家寨加油站应认定为劳务定作人，马金海为劳务承揽人。承揽关系作为承揽人独立完成特定工作任务的用工形式，其劳务内容的独立性以及依据劳务成果给付报酬的一次性劳务结算方式决定了承揽关系双方不具有直接的隶属、支配关系，承揽人应在承揽劳务范围内独立承担劳务风险，定作人仅就承揽人的选任承担过错责任。就本案而言，在双方确定承揽关系后，黄家寨加油站负责人明知王成林年龄较大，不适宜承接重劳力，应预见到可能发生施工风险，没有及时制止王成林参与案涉劳务，放任风险的发生，应承担选任承揽对象不当的过失责任，一审法院认定黄家寨加油站承担30%过错责任处理适当，应予维持。王成林应否自行承担20%的过错责任的问题。经一审审理认定，马金海承揽黄家寨加油站修整地坪劳务，王成林与马金海协商共同完成劳务。在从事劳务过程中王成林存在以下三个方面风险自负的过错因素：第一，王成林作为经常从事劳务工作的人员，对所从事的劳务工作具有较一般人更丰富的风险防范经验，对拆除彩钢房屋顶这种高处施工可能存在的坠落风险，存在过于自信的过失，属于对自身安全防范意识欠缺的主观疏忽。第二、意志自由下的行为选择。王成林与马金海在多次合作中建立了信任关系，劳务中的重要事项具有互相商量决定的余地，不属于具有严格服从性质的雇佣关系，双方协商搭伙干活的合作形式决定了王成林在务工过程中具有绝对的意志自由，不存在马金海、黄家寨加油站强迫其从事彩钢房屋顶卸除工作的情形，王成林应基于个人年龄、身体条件以及对风险防范的考虑拒绝高处作业，王成林决定实施高处拆除劳务属于自甘风险的行为。第三、自身身体条件所限。事故发生时王成林年满65周岁，此年龄条件下身体的灵活性、应激性、承受力与一般务工人员存在差异，不适宜从事高处劳务，王成林自甘风险行为是对个人年龄、身体条件的忽视。综上，一审法院认定王成林承担20%的过错责任，处理适当，应予维持。关于一审法院对误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金的认定是否适当的问题。经一审法院认定，青海警官职业学院司法鉴定中心对王成林进行了伤残鉴定，该鉴定机构出具的鉴定结果明确了王成林构成十级伤残，误工期为60-150日，护理期为45-60日，营养期为60-90日。关于护理费的认定。根据《人体损伤致残程度分级标准》，十级伤残不存在生活自理障碍，不具有护理依赖。一审法院依据鉴定结果确定的护理期间，在王成林住院就医天数的基础上，除去马金海护理照料的19天，基于王成林的年龄、身体条件酌定护理期为34天，以西宁护理人员工资指导价3334元为计算标准，确定护理费为3774元，处理适当。关于营养费的认定。根据伤残鉴定确定的营养期间（60-90天），在鉴定结果载明未见遗留明显功能性障碍的情况下，基于王成林年龄较大，骨质条件欠佳，骨折造成的骨质功能恢复需要较青年人更多的营养补给的考虑，一审法院酌定营养天数为75天，以50元/天的营养费用标准，确定营养费3750元，处理适当。关于误工费的认定。王成林作为退休后务工人员，误工损失应以其退休后从事的不定期劳务为收入减少的考量依据，不定期劳务属于无固定收入的务工形式，双方于诉讼期间均未提交平均务工收入的相关证据，依据事故发生地（大通县）上一年度职工日平均工资129元为计算标准，结合鉴定意见确定的误工期间（60-150天），酌定误工天数为105天，确定误工费为13545元，处理适当。关于残疾赔偿金的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。根据该规定，确定伤残等级之日为定残日。确定王成林为十级伤残的伤残鉴定报告签章确定的日期为2020年6月10日，根据王成林提供的公民身份号码可确定其生日为1965年3月9日，故伤残鉴定确定伤残等级之日，王成林已年满66周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于“六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年”的赔偿年限法定计算方法，王成林的伤残赔偿年限为14年，一审法院依据青海省上一年度城镇人口人均可支配收入31515元为标准，确定伤残补助金为44121元，处理合法，应予维持。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5456元，由上诉人王成林承担2728元，大通县黄家寨加油站承担2728元。本判决为终审判决。审判长 付元泰审判员 马秀芬审判员 刘 红二〇二〇年九月二十七日（法官助理 周 毛书记员 杨 雪附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”