浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2336号上诉人（原审被告）：陈镇国，男，1968年8月8日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：唐龙，岳阳市岳阳楼区三湘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黄统兴，男，1970年2月8日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：黄孟苏，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人陈镇国因与被上诉人黄统兴民间借贷纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初7585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员潘海津、何士锋参加评议的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈镇国上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项；2.判令驳回黄统兴对陈镇国的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由黄统兴负担。事实和理由：一、一审程序违法。陈镇国住所地、工作地以及与黄统兴合作的企业均在湖南岳阳市岳阳楼区，陈镇国认为永嘉县人民法院对本案没有管辖权，故于2019年11月27日依法向永嘉县人民法院提出管辖异议。陈镇国在提出管辖异议前后共三次收到永嘉县人民法院寄来的开庭传票。陈镇国曾于2020年1月14日向一审法院询问管辖异议申请的结果，得到回复“裁定寄出被退回，并答应重新邮寄”。但陈镇国直至一审开庭也没有收到管辖异议裁定。开庭后，一审法院将第二次邮寄管辖异议裁定的快递单号告知陈镇国。经查询，一审邮寄传票与管辖异议裁定的邮件线路不同，陈镇国成功收到三次传票，但从未接到过管辖异议裁定。故陈镇国认为，一审法院没有管辖权，在收到管辖异议后，一审法院又不按照正确地址和电话邮寄管辖异议裁定，故一审程序违法。二、一审认定事实错误。（1）黄统兴转款给翁纪远的行为。陈镇国与黄统兴的36万元款项纠纷，黄统兴于2018年4月9日以合同纠纷起诉至永嘉县人民法院，2019年6月28日撤诉；黄统兴又于2019年11月以民间借贷纠纷起诉至永嘉县人民法院。在两次诉讼中，黄统兴均未能举证证明其系经陈镇国指示转账给翁纪元。（2）翁纪远的《证明》与《谈话记录》。首先，《谈话记录》并未当庭播放，陈镇国仅看到书面记录，无法确认录音与书面记录是否一致。其次，在《谈话记录》中翁纪元除了对与黄统兴“合伙做生意”、“有经济往来”是肯定的回复外，其他的内容均是模棱两可。其三，《证明》中的金额与银行凭证金额不同，《证明》中是“转账36万元”，而银行转账凭证是“35万元”。再者，出具《收条》的时间为2014年3月31日，银行转账时间是2014年5月20日。根据一审判决的事实认定，一审仅对《证明》中的签名是否真实进行认定。在2018年4月和2020年11月的两次诉讼中，翁纪元亦未能提供证据证明其系受陈镇国指示接受黄统兴35万元转账。（3）孙天伟的转账行为。孙天伟账户转出10万元只能证明孙天伟与黄统兴之间有经济往来。且孙天伟作为一名员工，替陈镇国向他人支付10万元后一直未向陈镇国讨要这10万元，显然不合常理。其三，黄统兴也未能提交证据证明系陈镇国指示孙天伟转账。（4）黄统兴将《股东会议决议》和《收条》作为证据向法庭提交，表示黄统兴对该证据的所有内容，包括《股东会议决议》签署的时间是2014年2月23日、出具《收条》的时间是2014年3月31日是认可的。且黄统兴在2018年4月和2019年11月的诉讼中均没有否认《股东会议决议》和《收条》的签署时间。陈镇国向法庭提了工商部门备案的《股权转让协议》及办理工商登记的相关材料证据。黄统兴在本案中的主张均缺乏证据支持，一审判决仅依据黄统兴的陈述认定事实错误。（5）黄统兴称陈镇国转给其450万是股份转让金，但未能提供证据证明。陈镇国提交在工商部门备案的股份转让协议，明确记载黄统兴24%股份转让金为12万元。三、一审适用法律错误。本案为民间借贷纠纷，一审依据合同法第205条、206条，合同法解释二第21条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条作出判决，属适用法律错误。黄统兴辩称，一、一审程序合法。一审法院依照陈镇国管辖异议申请书上的地址送达裁定，符合民事诉讼法相关规定。陈镇国在一审中对于本案案由为民间借贷纠纷并未提出异议，一审法院对本案具有管辖权。二、黄统兴已经交付36万元。陈镇国于2014年3月31日出具收条明确收到36万款项。案外人翁纪远的证明明确载明其系代陈镇国收取黄统兴支付的36万元。一审法院对案外人进行调查取证，并制作电话录音、谈话笔录，调查内容可与上述证明相互印证。黄统兴代陈镇国向翁纪元支付36万元款项，系因陈镇国拖欠翁纪元股权转让款。一审法院要求陈镇国提交其已经向翁纪元支付股权转让款的相关凭证，陈镇国也明确表示庭后会向法庭提交，但在一审第二次开庭时，陈镇国又以该股权转让款与本案无关而拒不提供。黄统兴向一审法院起诉请求：1.判令陈镇国归还黄统兴借款本金36万元及利息损失（利息从2014年5月20日起按月利率2%计算至实际偿还之日止，扣除已还的10万元）；2.本案诉讼费用由陈镇国承担。一审法院认定事实：上海互喜文化传播有限公司（以下简称“上海互喜公司”）成立于2009年9月16日，原法定代表人为杨胜如；2012年11月22日上海互喜公司变更工商登记，由陈镇国担任上海互喜公司的法定代表人，且陈镇国系上海互喜公司的唯一股东；2017年8月29日，上海互喜公司变更登记为岳阳互喜文化传播有限公司（以下简称岳阳互喜公司），现法定代表人为刘春芳，其在该公司持股比例为100%。2014年，以黄统兴为甲方、陈镇国为乙方，双方签订一份落款时间为2014年4月15日的《股份转让协议》，载明：甲方将其持有岳阳联创公司的股权12万元（占公司注册资本的24%）以人民币12万元的价格转让给乙方，乙方付给甲方12万元股权转让款以购买甲方在岳阳联创公司的12万元股权。黄统兴、陈镇国分别在该份协议书上签名，后于同年4月30日办理了工商变更登记，股东由原来的陈镇国、翁纪远、黄统兴、厉林楚变更为陈镇国、刘春芳。2014年2月27日、3月21日，陈镇国通过两次银行转账共支付给黄统兴450万元，庭审中陈镇国表示该450万元系支付上述股份转让款。2014年，黄统兴、陈镇国以股东的名义共同出具了一份落款时间为2014年2月23日的《股东会议决议》，载明：上海互喜公司总资产为150万元（不含现金和天猫店现金），黄统兴购买24%的股份，股金为36万元；年红利保底60万元，高出部分按股权分配；每年由陈镇国在6月30日前先分配30万元，其余红利第二年元月30日前按股权分配，不足30万元按30万元分配；黄统兴不参与公司的一切经营事宜；此协议保底红利为三年等内容。黄统兴、陈镇国作为股东分别在该份决议上签名并按指印，厉林楚作为担保人在该份决议上签名并按指印。后，陈镇国向黄统兴出具一份落款时间为2014年3月31日的收条，载明：今收黄统兴购买上海互喜公司24%股份款合计人民币叁拾陆万元整。陈镇国在该份收条的收款人处签名并按指印。同年5月20日，黄统兴通过自己名下的农业银行账户转账给案外人翁纪远35万元。2018年7月20日，翁纪远出具给黄统兴一份证明，载明：本人翁纪远于2014年受陈镇国同意，收到黄统兴支付的上海互喜公司24%股权转让款36万元（直接打入翁纪远的账户，属联创公司翁纪远的股权转让给陈镇国转让款）。现黄统兴以陈镇国拖欠借款本金36万元及利息为由提起诉讼。审理过程中，黄统兴称《股东会议决议》与陈镇国出具的收条系同一天形成，时间均为2014年3月31日，《股东会议决议》落款时间为2014年2月23日是因为每年从2月份开始经营，如果按实际时间签署会少一个月；同时黄统兴称2014年的《股权转让协议》签订时间早于《股东会议决议》的签订时间。陈镇国称黄统兴于2014年转让岳阳联创公司股份给陈镇国时，公司资产为1700多万元，黄统兴的股份转让价实际是408万，陈镇国转账450万元是多转了几十万元。另查明，1.2014年，黄统兴与翁纪远分别将自己持有的岳阳联创公司的股份转让给陈镇国。同年4月，陈镇国在工商部门办理岳阳联创公司相关工商变更登记手续时，提供了一份落款时间为2014年4月15日的岳阳联创公司股东会关于变更公司股东（股权）的决议，载明：会议时间为2014年4月15日；通过股份转让事项，全体股东同意股东黄统兴、翁纪远分别将其股份12万元全部转让给股东陈镇国，全体股东同意股东厉林楚将其股份0.5万元全部转让给股东以外的刘春芳；其他股东放弃优先购买权。黄统兴、陈镇国及案外人翁纪远、厉林楚均作为股东在该份决议上签名。2.黄统兴于2015年3月17日收到孙天伟名下的银行账户转账100000元，黄统兴称系陈镇国支付的款项。3.案件审理过程中，该院责令陈镇国提供其支付翁纪远股份转让款的相关凭证，但陈镇国以与案件无关为由拒不提供。4.黄统兴以上述《股东会议决议》作为证据，以其与陈镇国存在合同纠纷为由于2018年4月9日向该院提起诉讼〔案号为（2018）浙0324民初2971号〕，后经法院释明双方之间属于名为投资实为借贷，黄统兴申请撤诉。一审法院认为，根据黄统兴、陈镇国签订的《股东会议决议》载明，黄统兴投入上海互喜公司36万元，但不参与公司的一切经营事宜，却又享有每年60万元的保底红利，属于无效的约定，结合黄统兴、陈镇国的庭审陈述，黄统兴、陈镇国之间应认定为民间借贷关系，黄统兴有权主张陈镇国返还借款本金并按月利率2%支付利息。关于陈镇国主张黄统兴未履行支付36万元的义务、双方借贷关系并未生效的辩解。该院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，黄统兴提供的《股东会议决议》、银行转账凭证、陈镇国出具的收条及翁纪远出具的证明，能形成完整的证据链，虽陈镇国认为黄统兴支付给翁纪远的款项与自己无关，但在法院责令陈镇国应提供其支付给翁纪远股份转让款的相关凭证时，陈镇国拒不提供，故应由陈镇国承担举证不能的不利后果。综上，该院认定黄统兴系受陈镇国指示将《股东会议决议》载明的36万元款项支付给案外人翁纪远，黄统兴已履行交付款项的义务，双方之间的借贷关系自2014年5月20日生效。对陈镇国的该辩解，该院不予采信。关于借款本金及利息。该院认为，黄统兴自认其于2015年3月17日收到孙天伟替陈镇国转账支付100000元款项，虽陈镇国认为与自己无关，但孙天伟系上海互喜公司的员工，结合《股东会议决议》载明的年保底红利60万元及支付时间等内容，该院采信黄统兴的陈述，认定上述100000元系支付本案借款的款项。因双方未约定系支付借款本金还是利息，故按法律规定应先支付利息，从黄统兴2014年5月20日实际交付36万元款项起算至2015年3月17日止，按月利率2%计算，陈镇国应支付的利息为70798元〔360000元×2%×（9个月＋25天/30天）〕，剩余29202元（100000元－70798元）应作为本金扣减，故陈镇国现尚欠黄统兴借款本金330798元（360000元－29202元）及自2015年3月18日起计算的利息。关于陈镇国称管辖异议的民事裁定书尚未收到。该院认为，该院作出民事裁定书后，通过邮政快递邮寄民事裁定书到管辖异议申请书载明的陈镇国的地址，因无人接听电话、故意挂断而被退回，依相关规定退回之日视为送达。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限陈镇国于判决生效后十日内返还黄统兴借款本金330798元并支付利息，利息以借款本金330798元为基数按月利率2%自2015年3月18日起计算至实际履行完毕之日止；二、驳回黄统兴的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11288元，由黄统兴负担588元，陈镇国负担10700元。本院二审期间，陈镇国提交两组证据，证据一陈镇国手机通话详单，以证明陈镇国电话通畅，未收到管辖异议裁定的派件电话。证据二厉林楚与陈镇国的聊天记录，以证明黄统兴的股份转让价实际是408万元，陈镇国转账450万元，多支付了42万元。并证明黄统兴阻拦厉林楚向陈镇国出具证明，厉林楚在电话中跟陈镇国陈述因其与黄统兴是老乡，又在一个村，所以不愿意出庭作证。黄统兴对陈镇国提交的证据质证称，证人应当出庭作证，陈镇国未提交录音原件，录音的真实性无法确认，录音内容也无法证明待证事实，450万元款项明确备注为股金且与本案36万元款项交付没有必然联系。本院认为，陈镇国一审提交的管辖异议申请书中陈镇国联系电话的尾号为6666，现陈镇国提交通话详单手机号码的尾号为8666，与其管辖异议申请中载明的手机号码不一致。证人应当出庭作证，接受当事人的质询，陈镇国与案外人厉林楚的聊天内容不符合证据规则且不能证明待证事实，故本院对通话详单及厉林楚聊天记录均不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据黄统兴、陈镇国签订的《股东会议决议》内容，黄统兴投入上海互喜公司36万元，年红利保底60万元，黄统兴不参与公司的一切经营事宜。上述约定与投资行为共同经营、共担风险、共享收益的属性存在实质区别，故双方之间的关系是名为投资、实为借贷，是民间借贷关系。本案二审双方争议的焦点为上述36万元款项是否实质支付。2014年3月31日，陈镇国向黄统兴出具涉案收条，载明收取黄统兴36万元股份款。2014年5月20日黄统兴向案外人翁纪远转账支付35万元。2018年7月20日案外人翁纪远出具证明，证明其受陈镇国同意收取黄统兴支付的36万元股权转让款，属岳阳联创公司翁纪远股权转让给陈镇国的转让款。经审查，2014年黄统兴与翁纪远分别将其持有的岳阳联创公司的股份转让给陈镇国，陈镇国至今未能提供证据证明其已另向翁纪远支付该股权转让款，故黄统兴已通过向案外人翁纪远转账方式履行本案36万元款项交付义务符合高度盖然性，本院依法予以认定。陈镇国对由案外人翁纪远代收款项提出异议，缺乏依据，且与其本人出具的36万元收条内容不符，本院依法不予采纳。关于一审送达程序。陈镇国在一审答辩期间对管辖权提出异议，一审作出裁定后，通过陈镇国管辖异议申请载明的地址及联系电话向陈镇国邮寄送达民事裁定，符合法律规定，程序合法。综上所述，陈镇国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10700元，由陈镇国负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 胡淑丽二〇二〇年九月二日法官助理 方如意代书记员 徐健磊