江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民终3156号上诉人（原审原告）：武巧菊，女，1967年9月15日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：秦建，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卜超美，女，1959年10月23日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：张洪超，男，1964年8月17日生，汉族，住徐州市泉山区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张长军，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人武巧菊因与被上诉人卜超美、张洪超保证合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初4870号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人武巧菊上诉请求：撤销一审判决，改判二被上诉人依法承担担保责任。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与徐州汉方投资理财顾问有限公司（以下简称汉方顾问公司）之间存在居间服务的法律关系没有事实依据。首先，一审中，上诉人与被上诉人均认为上诉人与汉方顾问公司之间存在的是民间借贷关系，而非居间服务关系。其次，汉方顾问公司始终是以“委托寻找借款人”的方式从事违法经营，这一经营模式，徐州市公安机关已经明确定性为非法吸收公众存款的犯罪行为，因此绝非居间服务行为。再次，一审已查明案涉款项由汉方顾问公司以出具“暂借条”“收条”等方式取得，并与上诉人签订《借款合同》《房地产抵押合同》。汉方顾问公司法定代表人张洪超、股东卜超美即二被上诉人在借据上签字承担担保责任。该款项被汉方顾问公司全部用于偿还公司的债务。因此，汉方顾问公司与上诉人之间存在的是典型的民间借贷法律关系。二、根据一审判决，一审法院在审理程序上存在法律瑕疵。首先，一审法院应当在上诉人主张的法律关系性质与法院认定的不一致时，向上诉人予以释明。其次，一审法院认为上诉人主张的法律关系与法院认定的不一致，以判决书的形式驳回诉讼请求，违反民事诉讼法。综上，本案案涉借款合同、担保合同均属合法有效合同，一审法院在认定法律关系上没有事实与法律依据，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人卜超美、张洪超辩称，上诉人的上诉请求以及事实理由不能成立。另外，一审中被上诉人向法庭提交了五份以上关于武巧菊通过汉方公司出借给借款人的相关证据，按照最高法院及省高院关于职业放贷人的相关规定，应当认定上诉人为职业放贷人，一审判决查明武巧菊不属于职业放贷人，与事实不符。并且一审判决本院认为部分第一项、第三项、第四项的认定均是错误的，但判决结果是正确的。武巧菊向一审法院起诉请求：判令卜超美、张洪超清偿担保债务1380万元。事实和理由：自2011年3月7日，汉方顾问公司以经营需要资金为由，向武巧菊借款多笔，共计1380万元，同时分别出具了借款单据。张洪超、卜超美作为担保人在借款单据上均签字担保。借款生效后，汉方顾问公司因经营不善，不仅无力清偿借款，最后企业亦被注销经营资格。武巧菊多次向汉方顾问公司及张洪超、卜超美索要借款，均未果。武巧菊认为，债务应当清偿，张洪超、卜超美作为担保人应当承担担保责任。一审法院认定事实：2011年3月7日，汉方顾问公司向武巧菊出具一张暂借条，内容为：今借武巧菊人民币叁佰万元正（￥3000000），利息约定月息1.5%，按实际用款天数计算。汉方顾问公司加盖了财务专用章，江苏汉方中小企业投资担保有限公司（以下简称汉方担保公司）加盖了担保专用章。2012年3月27日，张洪超、卜超美在担保人处签名并按捺指印。2011年10月24日，汉方顾问公司向武巧菊出具一张暂收条，内容为：今暂收武巧菊人民币壹佰贰拾万元整（￥1200000），年息为18%，待抵押手续办齐后以此条换合同，如需提取本金请提前叁天告知，其他空白，汉方财务。汉方顾问公司加盖了财务专用章，汉方担保公司加盖了担保专用章。2012年3月27日，张洪超在该暂收条担保人处签名并按捺指印，卜超美在该暂收条上划掉“见证：卜超美”内容后，在担保人处签名并按捺指印。2011年12月6日，汉方顾问公司向武巧菊出具一张暂收条，内容为：今暂收武巧菊人民币叁佰壹拾万元整（￥3100000），年息为18%，待抵押手续办齐后以此条换合同，如需支取本金请提前叁天告知，其他空白，汉方财务。汉方顾问公司加盖了财务专用章，汉方担保公司加盖了担保专用章。2012年3月27日，张洪超在该暂收条担保人处签名并按捺指印，卜超美在该暂收条上划掉“经办：卜超美”内容后，在担保人处签名并按捺指印。2012年2月17日，汉方顾问公司向武巧菊出具一张暂收条，内容为：今暂收武巧菊人民币伍佰柒拾万元整（￥5700000），年息18%，待抵押手续办齐后以此条换合同，如需支取本金请提前叁天告知，其他空白，汉方财务。汉方顾问公司加盖了财务专用章，汉方担保公司加盖了担保专用章。2012年3月27日，张洪超在该暂收条担保人处签名并按捺指印，卜超美在该暂收条上划掉“见证：卜超美”内容后，在担保人处签名并按捺指印。2012年3月15日，汉方顾问公司向武巧菊出具一张收条，内容为：今暂收武巧菊人民币捌拾万元整（￥800000），年息为18%，待抵押手续办齐后以此条换合同，如需支取本金请提前叁天告知，其他空白，汉方财务。汉方顾问公司加盖了财务专用章，汉方担保公司加盖了担保专用章。2012年3月15日，张洪超在该收条担保人处签名并按捺指印，卜超美在该收条上划掉“见证：卜超美”内容后，在担保人处签名并按捺指印。以上五张条据合计金额1380万元。对于款项的交付，武巧菊提交了9张中国农业银行银行卡卡卡转账业务回单及2张江苏省农村信用社取款凭证，具体为：1、2009年4月28日，武巧菊通过其尾号2811的农业银行卡向张洪超尾号2816的农业银行卡转账6万元；2、2009年6月8日，武巧菊通过其尾号2811的农业银行卡向卜超美尾号7219的农业银行卡转账206万元；3、2009年10月29日，武巧菊通过其尾号2811的农业银行卡向卜超美尾号7219的农业银行卡转账120万元；4、2009年11月6日，武巧菊通过其丈夫孙长勇尾号1516的农业银行卡向张洪超尾号2816的农业银行卡转账200万元；5、2009年12月16日，武巧菊通过其尾号2811的农业银行卡向张洪超尾号2816的农业银行卡转账40万元；6、2009年12月18日，武巧菊通过其尾号2811的农业银行卡向卜超美尾号7219的农业银行卡转账100万元；7、2010年5月27日，武巧菊通过其尾号2811的农业银行卡向张洪超尾号2816的农业银行卡转账15万元；8、2010年7月9日，武巧菊通过其尾号2811的农业银行卡向卜超美尾号7219的农业银行卡转账297万元；9、2010年7月30日，武巧菊通过其尾号2811的农业银行卡向卜超美尾号0116的农业银行卡转账180万元；10、2010年4月28日，武巧菊从其尾号8383的江苏省农村信用社银行卡分别取款390万元、6万元。以上款项总计金额1560万元。卜超美、张洪超对武巧菊提交的暂借条、暂收条、收条的真实性不持异议，对其提交的9张银行卡卡卡转账业务回单予以认可，对2010年4月28日的两张信用社取款凭证不能确认是否收到，认可武巧菊主张的1380万元资金在汉方顾问公司帐上。庭审中，卜超美、张洪超还提交了以下证据：1、银行流水8张，拟证明汉方顾问公司已为武巧菊提供中介服务及为其代收、代付相关资金支付情况；2、武巧菊、孙长勇与汉方顾问公司于2010年7月29日签订的《贷款服务协议》，张永民、胡顺学与武巧菊、孙长勇于2010年7月30日签订的《借款合同》《房地产抵押合同》《确认书》《具结书》及（2010）徐徐证经内字第7423号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，拟证明武巧菊并非是将资金出借给汉方顾问公司，而是通过汉方顾问公司居间服务与实际借款人产生实际借贷关系；3、汉方顾问公司台账7张及汇总清单2张，拟证明汉方顾问公司台账中已明确记录了武巧菊通过汉方顾问公司代收的出借款已支付给武巧菊，以及武巧菊与实际借款人之间借款的详细情况；4、祖茂治、宋世娟与汉方顾问公司签订的《借款委托服务协议》，尹传奇与祖茂治、宋世娟签订的《借款合同》《借据》《展期协议》及《具有强制执行效力的债权文书公证书》，武巧菊、孙长勇与汉方顾问公司签订的《贷款服务协议》《授权委托书》，尹传奇与武巧菊、孙长勇、汉方顾问公司签订的《债权转让合同》等书面证据，共计8套，拟证明武巧菊委托汉方顾问公司居间寻找借款客户，武巧菊以汉方顾问公司的员工尹传奇的名义出借给祖茂治、宋世娟，尹传奇再将该笔债权转让给武巧菊、孙长勇的事实；5、汉方顾问公司收取武巧菊担保费收款收据5张，卜超美通过交通银行汇款155万元、通过工商银行转账73万元给武巧菊的银行凭证，通过农业银行汇款78.75万元、通过中国银行汇款68.25万元给孙长勇的银行凭证各1张；张洪超通过农业银行汇款77万元、通过建设银行汇款220万元给武巧菊的银行凭证，通过农业银行汇款61万元给孙长勇的银行凭证各1张，拟证明汉方顾问公司居间放款的行为，公安机关已经立案调查，武巧菊放款资金如最终确定为非法经营数额，本案就不应作为民事诉讼来判决，同时证明武巧菊所放款项已经部分退回，双方之间对于所放款项没有最终结算，武巧菊不具备起诉的条件；6、银行流水单1张，拟证明2012年3月15日汉方顾问公司会计路媛向武巧菊银行账户转款20万元，该款是汉方顾问公司向武巧菊出具暂收条之后发生的，由于公司财务账册被公安机关调取，无法落实支付武巧菊款项的情况；武巧菊对上述证据中5张汉方顾问公司收取武巧菊担保费收款收据的真实性、合法性、关联性均不予认可，对其他证据的真实性予以认可，但不认可与本案的关联性及证明目的。另查明，张洪超系汉方顾问公司、汉方担保公司法定代表人，任总经理职务；卜超美在汉方顾问公司、汉方担保公司任副总经理职务。还查明，2015年10月9日，徐州市公安局泉山分局以涉嫌非法吸收公众存款犯罪对汉方顾问公司立案侦查，该案未结案。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否属于人民法院受理民事诉讼范围；2、武巧菊与汉方顾问公司之间的借贷关系是否成立；3、张洪超、卜超美在暂收条、暂借条、收条上的签名是履行审批流程还是提供担保；4、武巧菊是否在保证期间内要求卜超美、张洪超对案涉款项承担保证责任。关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。本案中，汉方顾问公司虽因涉嫌非法吸收公众存款被徐州市公安局泉山分局立案侦查，但武巧菊要求担保人张洪超、卜超美承担民事责任，符合上述司法解释的规定，因此，本案属于人民法院受理民事诉讼范围。关于第二个争议焦点。本案中，张洪超、卜超美提交了2010年7月29日及2010年10月21日武巧菊、孙长勇与汉方顾问公司签订的《贷款服务协议》，武巧菊、孙长勇与张永民、胡顺学签订的《借款合同》，武巧菊、孙长勇与尹传奇签订的《债权转让合同》等书面证据，可以证实汉方顾问公司与武巧菊之间存在居间服务的合同关系。虽然在这些合同履行之后，汉方顾问公司没有将代武巧菊从客户回笼的出借资金向武巧菊支付，而是分别向武巧菊出具了三张暂收条、一张暂借条、一张收条，后因公司遭受挤兑而将该款项发放给其他客户，但武巧菊出于资金安全要求汉方顾问公司向其出具了暂借条、暂收条、收条，双方之间的法律关系仍为居间服务合同关系。武巧菊主张其与汉方顾问公司之间系民间借贷法律关系，没有事实和法律依据，该主张不成立。关于第三个争议焦点。在汉方顾问公司向武巧菊出具的暂收条、暂借条、收条中，张洪超、卜超美均在“担保人”后签名并按捺指印。虽然卜超美在暂收条、暂借条上写有“经办”、“见证”的字样，但在武巧菊的坚持下，卜超美在划掉“经办”、“见证”字样后在“担保人”后签名并按捺指印，据此可以判断，张洪超、卜超美对在“担保人”后签名并按捺指印是自愿的，其法律后果也是应当知晓的，其提出是履行审批流程而非提供担保的辩称理由不成立。故应认定张洪超、卜超美在暂收条、暂借条、收条上的“担保人”处签名是为汉方顾问公司所欠武巧菊的案涉款项提供担保。关于第四个争议焦点。就案涉款项，武巧菊于2012年4月5日向徐州市中级人民法院起诉汉方顾问公司、汉方担保公司、张洪超，要求汉方顾问公司偿还借款并由汉方担保公司、张洪超承担连带保证责任。2015年12月3日，徐州市中级人民法院作出（2015）徐民立他字第000128号民事裁定，指定徐州市泉山区人民法院审理。2018年2月1日，徐州市泉山区人民法院作出（2018）苏0311民初698号民事裁定，驳回武巧菊的起诉。2018年3月28日，武巧菊向一审法院提起本案诉讼。也就是说自2012年4月5日起至本案诉讼，武巧菊一直都在主张权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条的规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。结合武巧菊主张权利的诉讼过程，应当确认武巧菊向张洪超、卜超美主张保证责任未过保证期间和诉讼时效。汉方顾问公司及张洪超、卜超美向武巧菊出具的暂收条、暂借条、收条中，双方没有约定还款期限、保证范围、保证方式和保证期间。根据《中华人民共和国担保法》的规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。根据上述规定，张洪超、卜超美应当对汉方顾问公司所欠武巧菊的案涉款项承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。庭审中，卜超美提出武巧菊在2012年4月5日向徐州市中级人民法院起诉汉方顾问公司、汉方担保公司、张洪超时，未要求其承担保证责任，在本案中要求其承担保证责任已经超过了法律规定的保证期间，故其不应承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释［2002］37号）规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。由上述规定可知，在连带共同保证中，保证人作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人可向任何一个保证人主张权利，其他保证人的保证责任不会因债权人未在保证期间内向其主张权利而免除。武巧菊已经在保证期间内向法院起诉要求张洪超承担保证责任，该主张权利的行为对同为保证人的卜超美也产生法律效力。综上，就案涉款项，虽然武巧菊起诉张洪超、卜超美要求其承担保证责任的请求依法成立，但武巧菊与汉方顾问公司之间系居间服务合同基础法律关系，武巧菊以与汉方顾问公司之间系借贷法律关系起诉，要求张洪超、卜超美承担保证责任，理由不成立，依法应予驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告武巧菊的诉讼请求。二审中，当事人没有提及新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，从本案一二审情况看，本案双方当事人争议的主要问题有，一是武巧菊与汉方顾问公司之间的法律关系性质，二是在汉方顾问公司已因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查的情况下，武巧菊是否可以通过民事诉讼向张洪超、卜超美主张权利。关于第一个问题。首先，武巧菊主张本案五张条据所载1380万元借款，与张洪超、卜超美所提交的与案外人签订的《借款合同》《债权转让合同》等无关，但武巧菊作为1380万元借款交付的证据提供的银行转账、取款凭证，时间均在2009—2010年间，与张洪超、卜超美提交的《借款合同》《债权转让合同》等发生于相同时期或者更早，且武巧菊也没有提供《借款合同》《债权转让合同》等所涉款项的其他交付凭证，故应当认定武巧菊于2009—2010年间多次向汉方顾问公司及其关联关系人转账，汉方顾问公司及其关联关系人将这些资金以一定形式出借给案外人，涉案合计金额1380万元的五张条据是双方结算的结果。其次，张洪超、卜超美主张武巧菊与汉方顾问公司之间系居间合同关系，但从其提交的台账资料及《借款委托服务协议》《借款合同》《借据》《展期协议》《贷款服务协议》《授权委托书》《债权转让合同》等系列证据看，在签订《债权转让合同》后，相应《借款合同》的展期问题，仍由汉方顾问公司实际管理、控制；借款人履行还本付息义务的对象，仍是汉方顾问公司；相应《贷款服务协议》约定的利息始终由汉方顾问公司向武巧菊支付。而且张洪超、卜超美在本案一审答辩及庭审陈述中，多次提到“因民间借贷危机爆发，汉方顾问公司为应对挤兑，将公司上所有的资金用于应对挤兑”，二审中张洪超称“放款人的期限到期后，如果借款没有到期，会找另一个放款人所放的钱，把借款未到期的债权转到新的放款人身上，然后用后一个放款人的钱给付前一个放款人”，由此反映出武巧菊等放款人的资金交付汉方顾问公司后，出借给谁、用什么资金还本付息等，完全由汉方顾问公司实际控制。综合以上事实，本院认定，汉方公司与武巧菊等放款人签订《贷款服务协议》、要求放款人向其关联关系人个人账户转账并出具《授权委托书》、安排员工以个人名义与放款人签订《债权转让合同》，与借款人签订《借款委托服务协议》、要求借款人与其员工个人签订《借款合同》《展期协议》等，通过接受放款人、借款人双方委托，利用债权转让的形式，向社会不特定对象大量吸收资金，出具相关凭证，承诺在一定期限内还本付息，再将所吸收资金出借给不特定对象，该经营活动涉嫌变相吸收公众存款、非法发放贷款，武巧菊与汉方顾问公司之间应认定为借贷关系，而非居间合同关系。武巧菊系因汉方顾问公司从事涉嫌非法吸收公众存款的行为，而多次将资金交付汉方顾问公司，不属于向社会不特定对象提供借款，张洪超、卜超美二审中主张武巧菊应认定为职业放贷人，证据不足，本院不予采纳。关于第二个问题。张洪超、卜超美虽然在涉案五张条据上以担保人身份签字，但张洪超系汉方顾问公司、汉方担保公司法定代表人，任总经理职务，卜超美在汉方顾问公司、汉方担保公司任副总经理职务，且汉方顾问公司、汉方担保公司存在关联关系，从本案证据情况看，汉方顾问公司从事的涉嫌非法吸收公众存款行为，张洪超、卜超美二人均参与实施，该二人签字担保的行为，实质上仍是汉方顾问公司实施涉嫌非法吸收公众存款的行为的一部分，与涉嫌犯罪的行为不可分割。现汉方顾问公司已因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，而《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第二款规定“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”，故涉嫌属于直接负责的主管人员和其他直接责任人员的张洪超、卜超美二人，应当在汉方顾问公司涉嫌非法吸收公众存款案中一并立案侦查。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”之规定，武巧菊对张洪超、卜超美二人的起诉应予驳回，本案应移送公安机关。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初4870号民事判决；二、驳回武巧菊的起诉。一审案件受理费由一审法院退还武巧菊；武巧菊预交的二审案件受理费由本院退还。本裁定为终审裁定。审判长  张演亮审判员  张建民审判员  徐 峰二〇二〇年九月三十日书记员  张冉冉