新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终461号 上诉人（原审被告）：樊纪青，男，1956年7月15日出生，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 上诉人（原审原告）：富蕴县顺兴名烟名酒店，经营场所新疆维吾尔自治区富蕴县赛尔江东路170-115号。 经营者：赵清华，男，1976年6月16日出生，住新疆维吾尔自治区富蕴县。 原审被告：高承龙，男，1978年1月7日出生，住新疆维吾尔自治区富蕴县。 上诉人樊纪青、上诉人富蕴县顺兴名烟名酒店（以下简称顺兴烟酒店）因与原审被告高承龙买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院（2020）新4322民初344号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月21日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人樊纪青、上诉人顺兴烟酒店的经营者赵清华到庭参加诉讼，原审被告高承龙经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 樊纪青上诉请求：撤销一审判决，驳回顺兴烟酒店的诉讼请求。事实及理由：1．2014年5月17日，赵清华以酒类流通随附单在高承龙处预购伊犁小老窖100件，支付酒款43,500元，事实不清，证据不充分；2．高承龙辩称2014年5月17日与赵清华预购伊犁小老窖100件，收受赵清华43,500元，没有证据证实酒款交付樊纪青；3．一审法院不应采信高承龙提交的2014年5月27日伊力特酒业专卖发货清单，该证据为高承龙手工填写，其形式不符合法律规定；2014年5月17日，高承龙采用酒类流通随附单自行填写与赵清华预购伊犁小老窖100件，收受赵清华43,500元，是高承龙手工填写，其填写内容和形式，不能证明高承龙与赵清华发生买卖行为，对于该行为樊纪青不知情，未签名，不承担义务；4．2013年3月至2014年4月，高承龙在富蕴县以自己的名义销售酒类货物，提成销售，多劳多得，其销售行为非职务行为系买卖行纪行为。高承龙与他人交易或采用酒类流通随附空白单，或伊力特酒业专卖发货空白清单，所签署的单据，没有阿勒泰市丹泉商贸有限公司（发下简称丹泉公司）签章，樊纪青不承担法律责任；5．一审判决依未生效的（2017）新4322民初716号案件中的丹泉公司起诉状、代理词、证据清单、盘库明细表作证据，并不能证明顺兴烟酒店预购伊犁小老窖100件，交付43,500元事实。樊纪青当庭补充上诉理由：赵清华与高承龙手写欠条的时间是2014年5月17日，二年内未行使民事权利，也没有向丹泉公司主张权利，诉讼时效已过，不应当受法律保护。 顺兴烟酒店辩称，（2017）新4322民初716号判决书可以当作证据使用，在该判决书中樊纪青说到高承龙是丹泉公司员工，没有辞职前就是丹泉公司的员工。对于樊纪青说已过诉讼时效的问题，樊纪青欠的是货款，跟借钱不一样，一直是生效的，并且赵清华一直打电话问对方要。退款责任应由樊纪青承担，高承龙是丹泉公司的职员。 高承龙未答辩。 顺兴烟酒店上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判支持顺兴烟酒店一审中13,050元利息的请求。事实与理由：一审法院不支持顺兴烟酒店主张的利息错误。利息计算方法：自2014年6月1日起计算至2019年5月31日止，按最高人民法院关于利息及罚息年利率不得高于6%的规定计算：43,500元×6%×5年=13,050元。 樊纪青辩称，丹泉公司没有给高承龙授权，一直都是其自己在销售。高承龙没有给樊纪青说过，也没有给财务上说过谁欠了多少钱，拿了多少货的事情。对高承龙打的欠条不认可，对利息更不认可，欠条不真实。 高承龙未答辩。 顺兴烟酒店向一审法院起诉请求：樊纪青、高承龙偿还购买100件小伊犁老窖酒款43,500元、利息13,050元，共计56,550元。 一审法院认定的事实：2013年至2014年，高承龙为丹泉公司销售酒类货物，并将酒款上交丹泉公司，丹泉公司依照其销售业绩向其支付提成。2014年5月17日，顺兴烟酒店向高承龙预订“伊力小老窖”白酒100件，并支付酒款43,500元。高承龙出具收条，落款为“阿勒泰市丹泉商贸有限公司业务员高承龙”。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。本案争议焦点为高承龙出具欠条行为是否属于职务行为，其行为后果应由谁承担。按照《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”和《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。认定职务行为主要从三个方面综合考量，一是行为是否有经营者的授权；二是行为是否在职务范围之内；三是行为是否以经营者的名义或者身份实施。本案中，高承龙销售丹泉公司酒类商品，并以丹泉公司名义出具酒类流通随附单，顺兴烟酒店预购丹泉公司酒类商品，高承龙出具收条，在向顺兴烟酒店出具欠条中亦备注为丹泉公司业务员，以上行为符合职务行为的基本特征，该欠条内容对丹泉公司具有法律约束力。关于本案樊纪青的主体问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”本案中，由于丹泉公司已依法注销，樊纪青应作为丹泉公司股东承担责任。关于顺兴烟酒店主张的欠款利息问题。双方并未约定，该主张于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条之规定，判决：一、樊纪青于判决生效之日起十五日内给付富蕴县顺兴名烟名酒店货款43,500元；二、驳回富蕴县顺兴名烟名酒店其他诉讼请求。案件受理费1,213.75元，由樊纪青负担。 二审中，各方当事人均未提供新证据。经二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。 本案争议焦点：退还顺兴烟酒店货款的责任应由谁承担，顺兴烟酒店主张的利息应否支持。 本院认为，关于退还货款责任由谁承担的问题。首先要厘清高承龙与丹泉公司之间的关系，即双方是买卖合同关系还是代销合同关系。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，买受人获取的是货物差价利润。而代销合同是指受托方接收委托方的委托，为其代为销售产品货物并收取一定的劳务费而签订的合同，其本质是委托代理关系。两者的区别在于：买卖合同标的物的所有权发生转移，代销合同的所有权并不发生转移；劳务报酬是代销合同的重要特征，买卖合同不会涉及劳务报酬。根据本案查明的事实，高承龙从丹泉公司取得酒类货物，为丹泉公司销售货物后，将酒款上交丹泉公司，丹泉公司依照其销售业绩向其支付提成。高承龙销售货物获取的不是货物差价，而是提成（劳务报酬），符合代销合同的特征，高承龙与丹泉公司之间应当是代销合同关系。代销合同本质是委托代理关系，高承龙代销丹泉公司货物中发生的销售行为，应当由丹泉公司承担民事责任。故退还顺兴烟酒店货款的责任应由丹泉公司承担。由于丹泉公司已依法注销，樊纪青作为丹泉公司唯一股东，应当承担向顺兴烟酒店退还货款的责任。关于欠款利息问题。顺兴烟酒店向丹泉公司预付货款，丹泉公司应在合理期间内向顺兴烟酒店交付货物，其未交付货物，应当退还货款并支付货款占用期间的利息。顺兴烟酒店主张自2014年6月1日起至2019年5月31日止，按年利率6%计算利息损失13,050元，未超出司法保护的上限，予以支持。至于樊纪青所称顺兴烟酒店起诉已过诉讼时效的上诉请求，因其在一审时并未提出此抗辩，二审不予审理。 综上，樊纪青的上诉请求不能成立，应予驳回；顺兴烟酒店的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院（2020）新4322民初344号民事判决第一项，即一、被告樊纪青于判决生效之日起十五日内给付原告富蕴县顺兴名烟名酒店货款43,500元； 二、撤销新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院（2020）新4322民初344号民事判决第二项； 三、上诉人樊纪青于判决生效之日起十五日内支付上诉人富蕴县顺兴名烟名酒店利息13,050元； 四、驳回上诉人富蕴县顺兴名烟名酒店其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费1,213.75元，二审案件受理费2,101.25元，共计3,315元，由上诉人樊纪青负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郝   建   军 审 判 员 黄   清   明 审 判 员 马那提木尔扎合马提 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 胡   忠   强 书 记 员 李       欢 1