黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终455号上诉人（一审被告）：冯磊，男，1986年10月9日出生，汉族，工人，住黑龙江省鹤岗市萝北县。委托诉讼代理人：李洪良，黑龙江君水律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：焦守龙，男，1987年7月1日出生，汉族，工人，住黑龙江省鹤岗市兴安区。委托诉讼代理人：孔祥省，黑龙江疆平律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：郝会来，男，1978年3月12日出生，汉族，工人，住黑龙江省鹤岗市东山区。上诉人冯磊因与被上诉人焦守龙、郝会来身体权纠纷一案，不服嫩江县人民法院（2019）黑1121民初3190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人冯磊的委托诉讼代理人李洪良，被上诉人焦守龙的委托诉讼代理人孔祥省到庭参加询问。本案现已审理终结。冯磊上诉请求：1.撤销一审判决，改判冯磊不承担责任或发回重审；2.焦守龙、郝会来负担诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定冯磊与郝会来共同侵权事实错误。焦守龙的损伤在于颈部脊髓损伤、不完全截瘫，该伤并非是冯磊的侵害行为所导致，冯磊未对焦守龙的颈部进行殴打，其损害结果不应当由冯磊承担民事赔偿责任。证人荆某在公安机关的询问笔录中称冯磊与焦守龙被拉开后，郝会来用安全帽打了焦守龙脖子附近一下，郝会来在询问笔录中称安全帽碰到焦守龙的脑袋部位。郝会来用安全帽打了焦守龙脖子一下，才导致了焦守龙的损害后果，冯磊与焦守龙之间、郝会来与焦守龙之间是两个不同的事件，不是在同一个厮打过程中形成焦守龙的损害后果，不构成共同侵权，应当分别承担法律后果。2.焦守龙对事件的发生及损害后果具有过错，应当减轻赔偿责任。焦守龙、郝会来、冯磊均被公安机关进行治安处罚，意味着焦守龙自身要承担过错责任，焦守龙应自行承担50%的责任。3.冯磊通过任彩云支付焦守龙10,000元医疗费，但焦守龙认为是任彩云归还的欠款，应由焦守龙对其承担举证责任，一审法院分配举证责任错误。焦守龙的误工费标准参照2018年黑龙江省居民服务、修理和其他修理行业标准计算错误。一审时，焦守龙未能证实其每天300元的收入，焦守龙在兴安煤矿月平均工资2,000元至3,000元，冯磊对此予以认可，应当按照该标准保护焦守龙的误工费，也可以参照城镇居民收入标准来保护焦守龙的误工费。焦守龙举示证据证明其妻子闫春雨在沈阳逗比文化传播有限公司从事主播工作，但该企业已于2019年10月9日申请注销登记，无法认定焦守龙提交证据4的真实性、合法性，更无法确认微信及支付宝的转账记录是为闫春雨支付的劳务费用，冯磊认可按每日70元标准计算。焦守龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，冯磊的上诉事实及理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郝会来未答辩。焦守龙向一审法院起诉请求：1.冯磊、郝会来赔偿焦守龙医疗费27,830.34元、误工费108,036.12元、护理费17,916元、住院伙食补助费4,100元、营养费3,000元、辅助器具费439元、精神抚慰金5,000元、交通费6,663元、住宿费1,666元、鉴定费3,368元、复印费58元；2.案件诉讼费用由冯磊、郝会来承担。一审法院认定事实：焦守龙与冯磊、郝会来系嫩江县多宝山铜矿股份有限公司（以下简称多宝山铜矿）十六化建工地的员工。2018年9月15日8时许，焦守龙与冯磊在多宝山铜矿十六化建工地施工中发生争执，冯磊先行动手打了焦守龙，进尔双方厮打在一起，冯磊喊人帮其打焦守龙，郝会来过来用安全帽又打了焦守龙一下。焦守龙被殴打后入黑河市第一人民医院住院治疗，诊断为颈部脊髓损伤、不完全截瘫，住院41天。该事件经嫩江县公安局星火派出所处理，焦守龙及冯磊、郝会来均受到治安处罚，焦守龙伤情鉴定为轻微伤。现焦守龙已经出院，出院后多次进行复查、理疗。焦守龙治疗及康复期间由其妻子闫春雨护理，护理人为沈阳逗比文化传播有限公司员工。一审法院认为，焦守龙与冯磊因工作问题发生口角，冯磊、郝会来共同将焦守龙打伤住院，冯磊主张只是用拳头打了焦守龙胸前2下，踢了1脚，焦守龙诊断的颈部脊髓损伤结果与冯磊没有因果关系，焦守龙的损伤系郝会来用安全帽殴打焦守龙所致的理由，因冯磊、郝会来殴打焦守龙属共同侵权，冯磊、郝会来的行为共同造成了焦守龙的损害，冯磊没有提出焦守龙损伤结果系郝会来单独致害的相关证据，故本院不予支持，冯磊、郝会来应当共同赔偿焦守龙合理部分的经济损失。焦守龙提出其是煤矿的职工，2018年9月15日至2018年12月24日应按每天工资300元计算误工费，其他误工费应当按照采矿业工资标准给付，但庭审中确认焦守龙工作系在多宝山铜矿打工从事维修工作并不是固定工作，且焦守龙未提出其具有从事采矿业资质的证据，故本院按法律规定认定焦守龙误工工资应按2018年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业工资标准给付；焦守龙提出冯磊、郝会来应给付精神抚慰金5,000元，但焦守龙伤情经鉴定不构成伤残，故其要求精神抚慰金没有法律依据，本院不予维护。冯磊提出已通过任彩云支付了焦守龙住院期间的10,000元医疗费的问题，焦守龙认为该10,000元系任彩云偿还其欠款，并非冯磊所给付的医疗费。冯磊并未提交证据证实该笔费用系由冯磊直接支付给焦守龙的医疗费，故冯磊的此项主张本院不予支持；冯磊提出焦守龙受伤不属实，且治疗过程中有不当医疗过程的事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十九条规定:“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。冯磊未能提出焦守龙住院治疗的必要性、合理性的相反证据，故冯磊的此项主张，本院不予支持。焦守龙的合理损失为：1.焦守龙共提交27,888.34元医疗票据。经核查，焦守龙在黑河市第一人民医院住院期间就医院费用为26,795.14元，其余为焦守龙在住所地黑龙江省鹤岗市人民医院就诊、检查费用，现焦守龙主张医疗费为27,830.47元不违反法律规定，本院予以确认。2.住院伙食补助费，焦守龙共住院41天，住院伙食补助费按100元计算为4,100元。3.误工费。焦守龙住院期间误工时间为伤后至评残前一日，共计457天，因焦守龙系维修工，应当按照2018年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业工资标准给付，焦守龙的误工费应为每天164.63元，故焦守龙的误工损失应为75,235.91元。4.护理费。经鉴定焦守龙的护理期限需1人护理60日，系由其妻子护理。焦守龙提出其妻子为“沈阳逗比文化传播有限公司主播”且提交了证据证实，故焦守龙的护理费本院按照2018年黑龙江省文化、体育和娱乐业工资标准给付，焦守龙的护理费应为每天170.58元，护理费共计10,234.8元。5.营养费。经鉴定焦守龙的营养期限为60日，焦守龙提出应按每天50元计算营养费，本院予以维护，故营养费共计3,000元。6.辅助器具费439元。7.交通费。焦守龙主张其交通费为6,663元，但其中包含部分不必要支出。焦守龙住院期间去黑河护理，本院维护1人自鹤岗至黑河，乘客车票170元；因出院办理手续及配合公安机关工作，本院酌情维护7次（出院黑河至鹤岗、办理出院手续鹤岗至黑河往返、办理公安手续鹤岗至黑河往返、申请鉴定鹤岗至黑河往返）2人单程黑河至鹤岗单程客车票170元及1次黑河至嫩江（办理公安手续）2人往返单程客车票61元，共计2,624元；去哈尔滨鉴定交通费维护2人往返鹤岗至哈尔滨，共计480元；打车费34元，本院予以维护。以上交通费共计3,308元。8.住宿费。焦守龙主张住宿费为1,666元，但其中包含部分不必要支出。本院酌情维护800元住宿费用。9.鉴定费。焦守龙于2019年7月23日请求嫩江县公安局进行伤残评定，在黑河市中医院花费626元；2019年11月12日在黑龙江省医院司法鉴定中心进行伤残鉴定，共花费鉴定挂号费、检查费473元，鉴定费1,910元。因焦守龙未被定为伤残，故鉴定伤残等级费用883.5元应予扣除，故焦守龙的鉴定费为本院按2,125.5元维护。关于焦守龙于2019年11月13日在黑龙江省哈尔滨医科大学附属第四医院便民门诊自行检查费用360元，因没有医嘱，本院不予维护。10.复印费58元。经核算焦守龙的上述合理经济损失为127,131.68元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、冯磊、郝会来于本判决生效后立即给付焦守龙各项合理医疗经济损失127,131.68元。二、驳回焦守龙的其他诉讼请求。案件受理费1,390元，由冯磊、郝会来负担1,136元，其余焦守龙自行负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点问题是冯磊、郝会来是否构成共同侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，冯磊与郝会来致焦守龙受伤，对焦守龙发生损害后果具有共同的故意，冯磊、郝会来主观上具有过错，且冯磊、郝会来的侵权行为与焦守龙的损害后果之间具有因果关系，符合共同侵权的构成要件，故一审法院判决冯磊、郝会来构成共同侵权符合法律规定。焦守龙经嫩江县公安局行政处罚，说明焦守龙在事件发生的起因上具有一定的过错，考虑到双方的过错程度，本院酌定焦守龙应自行承担20%的责任，故冯磊上诉主张焦守龙具有过错的理由成立。冯磊上诉主张其通过任彩云给付焦守龙医疗费10,000元的事实，根据谁主张谁举证的原则，应由冯磊举示有效证据予以证实，故一审判决将举证责任分配给冯磊并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”焦守龙无固定收入，不能证明其最近三年的平均工资，故一审法院参照2018年黑龙江省居民服务、修理和其他修理行业标准计算误工费符合上述法律规定。焦守龙受伤期间由其妻子护理，其妻子职业为沈阳逗比文化传播有限公司主播，2019年10月沈阳逗比文化传播有限公司是否申请注销登记，不能证明沈阳逗比文化传播有限公司2018年的经营状况，也不能推翻焦守龙提交的证据，故一审判决按2018年黑龙江省文化、体育和娱乐业工资标准计算护理费并无不当。焦守龙的各项合理损失如下：医疗费27,830.47元、住院伙食补助费4,100元、误工费75,235.91元、护理费10,234.8元、营养费3,000元、辅助器具费439元、交通费3,308元、住宿费800元、鉴定费2,125.5元、复印费58元，以上合计127,131.68元。冯磊、郝会来承担80%的责任，即101,705.34元。综上所述，冯磊的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销嫩江县人民法院（2019）黑1121民初3190号民事判决第二项；二、变更嫩江县人民法院（2019）黑1121民初3190号民事判决第一项为，冯磊、郝会来于本判决生效后十日内给付焦守龙各项合理医疗经济损失101,705.34元；三、驳回焦守龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,390元，由冯磊、郝会来负担794元，焦守龙负担596元；二审案件受理费2,843元，由冯磊、郝会来负担2,274元，焦守龙负担569元。本判决为终审判决。审判长  刘云峰审判员  王晓芳审判员  曹 伟二〇二〇年九月十五日法官助理张婷婷书记员赵洋