黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1623号上诉人（原审被告）：李忠义，男，1961年4月5日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市建华区。上诉人（原审被告）：吴升，男，1960年2月9日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市建华区。被上诉人（原审原告）：刘兴国，男，1962年6月25日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市建华区。委托诉讼代理人：宋敏芹，黑龙**天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张超，男，1969年12月7日出生，汉族，齐齐哈尔龙沙区大亨通花园酒店负责人，住齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区。被上诉人（原审被告）：陈东，男，1972年12月27日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市建华区。上诉人吴升、李忠义因与被上诉人刘兴国、张超、陈东生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴升上诉请求：撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初4号民事判决，并依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实存在明显错误，影响本案的公正性。刘兴国受伤的原因是在其去拿物品时，没有正常从门出入，而是擅自从窗户跳出。在其跳窗时，把持了置顶窗户上梁的立柱，因该立柱不是固定的，所以导致刘兴国坠落倒地而受伤。当时只有吴升在现场，对此刘兴国也并不否认。可是一审法院对这一重要环节并没有客观全面的予以认定，而是片面的认定“刘兴国把持的立柱松动“。刘兴国明知该立柱是置顶窗户上梁的，不可能是牢固的，因其疏忽大意用手把持立柱而坠地受伤，这充分说明刘兴国自身存在主要过错，理应承担事故的主要责任。二、一审法院认定刘兴国承担20%的责任，比例过低，应自担60%的责任。作为完全民事行为能力的刘兴国，应当预见跳窗户可能会造成不良的后果，但其仍采取跳窗户的方式。显然刘兴国坠落倒地受伤与刘兴国的过错行为有直接的因果关系，刘兴国在本案中存在严重的过错行为。三、刘兴国不属于建筑行业从业人员，一审法院以建筑行业的标准认定刘兴国误工费，证据不足。吴升和李达宁承包的是厂房扩建工程中的搬运等零散劳务部分，刘兴国并不是从事建筑行业方面的人员。因此一审法院以建筑行业的标准认定刘兴国的误工费，明显证据不够确凿充分。四、一审法院遗漏了与本案有关的另一被告人李达宁。一审法院在审理此案时既然已认定吴升与李达宁二人承包，那么李达宁应与吴升共同承担责任。可是一审法院并没有追加李达宁为本案的共同被告。综上，一审判决认定案件事实不清，证据不足，请求撤销一审判决，作出公正裁决。李忠义上诉请求：撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初4号民事判决，并依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实存在明显错误，影响本案的公正性。刘兴国受伤的原因是在其去拿物品时，没有正常从门出入，而是擅自从窗户跳出。在其跳窗时，把持了置顶窗户上梁的立柱，因该立柱不是固定的，所以导致刘兴国坠落倒地而受伤。当时只有吴升在现场，对此刘兴国也并不否认。可是一审法院对这一重要环节并没有客观全面的予以认定，而是片面的认定“刘兴国把持的立柱松动“。刘兴国明知该立柱是置顶窗户上梁的，不可能是牢固的，因其疏忽大意用手把持立柱而坠地受伤，这充分说明刘兴国自身存在主要过错，理应承担事故的主要责任。二、一审法院认定刘兴国承担20%的责任，比例过低，应自担60%的责任。作为完全民事行为能力的刘兴国，应当预见跳窗户可能会造成不良的后果，但其仍采取跳窗户的方式。显然刘兴国坠落倒地受伤与刘兴国的过错行为有直接的因果关系，刘兴国在本案中存在严重的过错行为。三、刘兴国不属于建筑行业从业人员，一审法院以建筑行业的标准认定刘兴国误工费，证据不足。吴升和李达宁承包的是厂房扩建工程中的搬运等零散劳务部分，刘兴国并不是从事建筑行业方面的人员。因此一审法院以建筑行业的标准认定刘兴国的误工费，明显证据不够确凿充分。四、一审法院遗漏了与本案有关的另一被告人李达宁。一审法院在审理此案时既然已认定吴升与李达宁二人承包，那么李达宁应与吴升共同承担责任。可是一审法院并没有追加李达宁为本案的共同被告。五、一审法院判决李忠义、张超承担连带责任，证据不足。李忠义与陈东签订的是“劳务合同”，具体提供的劳务是厂房扩建工程中的搬运等零散劳务部分，与建筑无关，并不是整体厂房扩建工程的全部。因此与其对应提供的劳务不需要资质。一审法院在未查清李忠义和陈陈签订的“劳务合同”具体实施内容以及刘兴国所提供的是哪些劳务的情况下，就认定李忠义发包给没有资质承包方，对本案的债务承担连带责任。一审判决证据不足，难以信服。综上，一审判决认定案件事实不清，证据不足，请求撤销一审判决，作出公正裁决。刘兴国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。吴升、李忠义没有提供任何证据证实刘兴国受伤是因为其取物品时没有正常从门出入。虽然提供证人出庭作证，但不符合证人就亲身感知事实进行证实，而是听说的事实，属于传来证据，陈述不客观不真实。一审法院对证人证言没有采信正确。关于责任比例划分问题，刘兴国在该起事故中不存在任何过错，不应当承担任何责任。虽然一审法院认定刘兴国承担责任比例为20%，刘兴国没有上诉，并不代表刘兴国服从判决。关于刘兴国误工费标准问题。如果是按搬运零散居民服务人员每天都是按照150.00至200.00元的工资计算，刘兴国在一审时主张按照居民服务业的标准计算误工费，但一审法院予以变更为建筑行业标准，刘兴国虽然有异议，但没有上诉，也就是默许一审法院按照建筑行业标准认定误工损失。关于遗漏诉讼主体问题，只是吴升单方面陈述，且在一审庭审时吴升称他也是干活的，又称他是给李忠义和张超干活的，但没有提供任何证据，故对其主张应得到法律支持。关于李忠义是否承担连带责任的问题。一审法院关于该论述属于认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。张超、陈东未到庭，不影响本案二审审理。刘兴国向一审法院起诉请求：1.张超、李忠义、陈东、吴升共同承担刘兴国护理费13，893.00元、误工费27，786.00元、住院伙食补助费2,300.00元、营养费9,000.00元、残疾赔偿金58,382.00元、交通费89.00元、鉴定费3,550.00元、精神抚慰金5,000.00元，共计120,000.00元；2.诉讼费由张超、李忠义、陈东、吴升承担。一审法院认定事实：2017年12月19日，张超与李忠义合伙租赁原农牧机械厂院内库房，并进行库房改造。2018年4月28日，李忠义与陈东签订承包合同，陈东以清包人工的方式承包李忠义发包的农牧机械厂库房加固扩建工程，工程地点为齐齐哈尔农牧机械厂院内西侧，工程期间为2018年4月28日—2018年7月1日。陈东随后将该工程转包给吴升，吴升雇佣刘兴国出劳务。2018年5月12日刘兴国为拉扯电线，把持立柱过程中，由于建筑立柱松动，跌落受伤。事故发生后，刘兴国被送往齐齐哈尔市第二医院治疗，经诊断，刘兴国所受损伤为左足跟粉碎性骨折，共住院23天，花费二万余元，此费用已经由吴升垫付。经齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心出具鉴定意见书确认，刘兴国所受损伤评定为十级伤残；伤后营养90日；伤后90日内需1人护理；误工损失日为伤后180日；产生鉴定费3,400.00元、鉴定检查费150.00元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中刘兴国受雇于吴升，在从事劳务中身体遭受损伤，吴升应予以赔偿。张超、李忠义合伙期间，将其租赁房屋的扩建工程发包给没有资质的陈东，陈东又转包给没有资质的吴升，张超、李忠义、陈东明知接受发包或分包的雇主吴升没有相应资质，故应对刘兴国所受损害承担连带责任。刘兴国作为建筑行业从业人员，在受雇佣从事劳务期间，应该尽到其所属的建筑业从业人员的注意义务，但刘兴国在从事劳务期间，在未对立柱检查是否固定的情况下，把持立柱，导致受到损伤，对此刘兴国亦有过错，考虑刘兴国是在吴升指示、管理期间发生事故，一审法院酌情确认刘兴国对事故承担20%责任，剩余部分由被告承担。对于刘兴国主张的各项损失，一审法院评述如下：住院伙食补助费刘兴国主张2,300.00元（100.00元/天×23天）符合法律规定，予以支持；营养费，刘兴国主张按照100.00元/天，计算90天，共计9,000.00元，予以变更，依据司法鉴定意见书确定的增加营养90日，每天按50.00元计算，共计4,500.00元；伤残赔偿金，刘兴国主张依照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为58,382.00元，符合法律规定，予以支持；护理费，刘兴国主张13,893.00元，有司法鉴定意见书确定的护理期限，予以支持；误工费，刘兴国主张27,786.00元，证据不足，一审法院予以变更。因刘兴国是从事建筑业的，一审法院依照受诉法院所在地上一年度建筑业就业人员平均工资标准132.64元/天，计算180天，总计23,875.20元予以支持；交通费，刘兴国主张89.00元，一审法院予以变更，按照3元/日，计算23天，总计为69.00元；以上共计为103,919.20元，被告应承担部分为83,135.36元；精神抚慰金，刘兴国主张5,000.00元，一审法院认为刘兴国在该事故中遭受肢体上的疼痛和精神上的痛苦，应予以补偿，刘兴国的主张过高，一审法院予以变更，支持1,000.00元。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告吴升赔偿原告刘兴国各项经济损失84,135.36元;二、被告张超、被告李忠义、被告陈东对上述债务承担连带责任。三、驳回原告刘兴国的其他诉讼请求。上述判项于本判决发生法律效力三日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,700.00元，由被告吴升承担1,888.00元，原告刘兴国承担812.00元；鉴定费3,550.00元、公告费600.00元，由被告吴升承担。二审中，吴升、李忠义、刘兴国、张超、陈东均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于本案责任比例划分是否合理的问题。吴升、李忠义主张刘兴国不按正常行走方式出入施工现场，在跳窗户时不慎受伤，因此刘兴国应自担60%的责任。但吴升、李忠义对于上述主张未能提供充分有效的证据予以证实，所以该主张因证据不足本院不予支持。刘兴国在从事雇佣活动中，因其自身未充分尽到安全注意义务，一审判决其自担20%的责任正确，本院予以确认。关于刘兴国误工费标准的问题。刘兴国称其在案涉工程的工资为每天140.00元，吴升、李忠义未能举出相反证据证实刘兴国的实际工资低于该数额。一审判决按照建筑业就业人员平均工资标准每天132.64元支持刘兴国的误工费，并未超过刘兴国的实际工资，该标准正确，本院对此予以确认。吴升、李忠义主张刘兴国并不是建筑行业人员无事实与法律依据，本院不予支持。关于吴升、李忠义主张本案遗漏当事人的问题。吴升、李忠义称案涉工程为李达宁与吴升合伙承包，但未能提供任何证据证实其主张，故对该主张本院不予采信。关于李忠义主张其与张超不应承担连带责任的问题。虽然李忠义与陈东签订的是《清包劳务承包合同》，但该合同的第三项约定承包范围包括主体结构、二次结构、水电水暖工程等，陈东施工内容不只是劳务清包，还包括建设工程施工范围。李忠义、张超与陈东个人签订承包合同，并没有对陈东是否具备施工资质及安全生产条件进行审查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，李忠义、张超作为发包人应当对刘兴国所受损害承担连带责任。综上所述，吴升、李忠义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,600.00元，由吴升负担800.00元、李忠义负担800.00元；公告费300.00元，由吴升负担150.00元、李忠义负担150.00元。本判决为终审判决。审判长  梁铁滨审判员  李颖莉审判员  刘 雪二〇二〇年九月三日书记员  王鹤霏