陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2784号上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司。住所地：陕西省榆林市榆阳区榆阳西路尚德名苑1号办公楼7楼。法定代表人：雷广平，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨府帆，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：刘兵团，男，汉族。委托诉讼代理人：马东东，男，汉族，系刘兵团外甥。原审被告：张锋，男，汉族。原审被告：张保，男，汉族。原审被告：刘振国，男，汉族。原审被告：榆林市恒泰汽车运输集团有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区三官会下巷。法定代表人：雷文廷，该公司董事长。上诉人永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称永安保险公司）因与被上诉人刘兵团，原审被告张锋、刘振国、张保、榆林市恒泰汽车运输集团有限公司（以下简称榆林恒泰运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省子洲县人民法院(2019)陕0831民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。永安保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判一审判决上诉人多承担的78921.89元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、陕西省榆林科正司法鉴定中心鉴定所榆科司鉴[2019]临鉴字第530号鉴定意见书虽系法院委托的鉴定机构作出，但在鉴定时未通知上诉人参与，鉴定意见书中未附伤者检查照片，鉴定意见为被上诉人刘兵团伤残等级为九、十级及后续治疗费2万元不合理。2、后续治疗费未实际产生，且被上诉人系保守治疗，一审判决支持后续治疗费无依据。3、被上诉人刘兵团系农民，其在一审中提交的证据为家庭年收入，并非其个人收入，误工费应按照农牧林标准计算，一审判决认定被上诉人刘兵团误工费为55474元不合理。4、根据榆林市中院关于人身损害赔偿会议纪要，住院期间护理费为每天100元，出院后为每天50元，一审法院均按每天100元计算护理费无依据。此外，刘兵团已经年满60周岁，误工费不应予以支持。刘兵团辩称，1、鉴定意见客观真实，后续治疗费虽未实际产生，但是根据鉴定意见，后续治疗需2万元。2、答辩人虽年满62周岁，但具有劳动能力。张锋、刘振国、张保、榆林恒泰运输公司未作陈述。刘兵团向一审法院起诉请求：判令永安保险公司在交强险和商业险范围内赔偿刘兵团：医疗费138122.53元、误工费49950元、护理费27750元、营养费2700元、交通费1766元、住院伙食补助2900元、后续治疗费20000元、鉴定费2280元、伤残补助金125945.82元、精神抚慰金30000元、财产损失（三轮机动车）7200元，共计408614.35元，不足部分由张锋、刘振国、张保、榆林恒泰运输公司共同承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：陕****34大型普通客车，车辆登记所有人为榆林恒泰运输公司，该车辆的实际所有人（实际管理、使用人）为刘振国、张保。张锋系该车辆的驾驶员，与刘振国、张保为雇用关系。张锋具有合格的驾驶资格，准驾车型为A1、A2。从2013年3月间开始至2019年2月27日10时20分许，上述车辆一直由刘振国、张保实际管理、使用。2018年3月12日，榆林恒泰运输公司为陕****34大型普通客车在永安保险公司处购买交强险、商业险和承运人责任险，商业险限额为100万元，保险期间为2018年3月19日至2019年3月18日，签订合同时，永安保险公司未明确告知免责条款。2019年2月27日10时20分许，张锋驾驶陕****34大型普通客车，沿子洲县苗南路由西向东行驶至子洲县老君殿镇花寺湾村一弯道路段（苗南路24KM+300M处），与刘兵团驾驶的大阳牌三轮摩托车会车时相撞，发生道路交通事故，致刘兵团受伤，两车受损。刘兵团受伤后被送往榆林市第一医院住院治疗，诊断为：1.急性重型颅脑损伤；2.多发脑挫伤；3.右桡骨远端、尺骨茎突骨折；4.右手第1掌骨基底部骨折并脱位；5.右手第1掌腕关节半脱位；6.外伤性精神障碍。住院治疗49天，花医药费121907.11元。出院后经医嘱记载定期复查和口服药物，花复查费和医药费共计13445元。刘兵团住院期间，刘振国、张保共垫付医药费105931元（每人各付52965.5元）。2019年4月26日，经子洲县公安局交通警察大队认定:张锋承担此事故的主要责任，刘兵团承担此事故的次要责任。2020年3月5日，经陕西省榆林科正司法鉴定中心鉴定为：刘兵团轻度智能减退，日常生活有关的活动能力中度受限的伤残程度属九级；颅脑损伤后遗留软化灶形成的伤残程度属十级；后续治疗费约贰万元；误工期为270天，护理期为150天，营养期为90天。花鉴定费2280元，鉴定检查费为5837元。现刘兵团提起诉讼请求判令支持刘兵团前列诉请。另查明，2019年度，陕西省城镇居民人均可支配收入为33319元，陕西省在岗职工年平均工资为74993元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。榆林恒泰运输公司为本案肇事车辆的登记所有人，刘振国、张保是该车辆的实际所有人，该车在永安保险公司投保有强制保险和商业保险。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损失的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的按照各自过错的比例分担责任。”的规定，本案刘兵团因此次事故造成的损失应先由永安保险公司在陕****34客车所投强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由永安保险公司在陕****34客车所投商业保险责任限额范围内按照各自过错的比例予以赔偿；仍然有损失的，由刘振国、张保和榆林恒泰运输公司承担连带赔偿责任。张锋系刘振国、张保雇佣驾驶员，双方之间形成劳务关系，刘振国、张保为接受劳务一方，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本次事故中，因张锋的违法驾驶行为致刘兵团受伤所造成的合理损失，应由刘振国、张保承担赔偿责任，张锋不承担赔偿责任。本次事故致刘兵团受伤的损失经庭审核定医药费为121907.1元（含刘振国、张保垫付的医药费）、出院复查医药费13445元、后续治疗费20000元、鉴定费2280元、鉴定检查费5837元。误工费根据陕西省上述在岗职工年平均工资标准计算，为74993元/年÷365天×270天=55474元（四舍五入）；护理费应按100元/天标准计算，即为150天×100元＝15000元；住院伙食补助费应按公职人员出差伙食补助50元/天标准计算，即为50元/天×50天=2500元；营养费应按30元/天标准计算，即30元/天×90天＝2700元；交通费本院认定为544元，理由同前证据认定所述；伤残赔偿金因原告伤残等级分别被鉴定为九级和十级伤残，且现年满62周岁，赔偿18年，即为33319×18年×21%=125945.82元；精神损害抚慰金，根据《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条的规定，结合本案实际案情酌定为11000元；对刘兵团请求的赔偿摩托车损失7200元，该院不予支持，理由在证据认定中已阐明，不再详述。刘兵团因此次事故造成的具体损失数额为：医药费135352.1元（含出院复查医药费）、后续治疗费20000元、误工费55474元、护理费15000元、伙食补助费2500元、营养费2700元、交通费544元、伤残赔偿金125945.8元、精神损害抚慰金11000元、鉴定费2280元、鉴定检查费5837元，共计376632.9元。永安保险公司在机动车强制保险责任限额医疗费1万元和伤残赔偿11万元范围内赔偿刘兵团的损失计12万元，不足部分由该公司在商业险责任限额范围内按责任比例进行赔偿，涉案事故经交警大队认定:张锋承担此事故的主要责任，刘兵团承担此事故的次要责任。故永安保险公司应承担70%的赔偿为宜，对刘兵团请求的超出该部分的损失，该院不予支持。另刘兵团在榆林市第一医院住院期间，刘振国、张保各垫付医药费52965.5元，共计105931元，在履行时也应予以扣除，并由永安保险公司返还予刘振国、张保。对永安保险公司辩称有关鉴定费、案件受理费两项费用，不在赔偿范围内不予承担的主张，因刘兵团的这些费用是因诉讼必然产生的损失，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条之规定，鉴定费、受理费属于必要、合理费用，应由保险人承担，故对永安保险公司的该主张该院不予采纳。综上所述，对刘兵团请求永安保险公司在机动车交强险和商业险责任限额赔偿范围内赔付刘兵团上述相应损失的诉讼请求，该院予以支持；对刘兵团请求的超出部分的损失，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院》第十条的规定，判决：一、永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在机动车强制保险责任限额范围内赔偿刘兵团医药费1万元、伤残赔偿金11万元，共计12万元。二、永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在机动车商业险责任限额范围内赔偿刘兵团医药费125352.1元（含出院复查医药费）、后续治疗费20000元、误工费55474元、护理费15000元、伙食补助费2500元、营养费2700元、交通费544元、伤残赔偿金15945.8元、精神损害抚慰金11000元、鉴定检查费5837元，各项费用按责任比例的70%计算共计178047元（履行时由该公司扣除并支付给刘振国、张保每人垫付的医药费52965.5元共计105931元）。三、鉴定费2280元，由永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司承担。以上履行内容，在本判决生效次日起十日内履行完毕。四、张锋、刘振国、张保、榆林市恒泰汽车运输集团有限公司不再承担赔偿责任。五、驳回刘兵团的其他诉讼请求。案件受理费3715元，由刘兵团负担824元、永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担2891元。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点是伤残等级、护理费的认定以及后续治疗费、误工费应否予以支持。关于伤残等级和后续治疗费问题。经陕西榆林科正司法鉴定中心鉴定，刘兵团轻度智能减退，日常生活有关的活动能力中度受限的伤残程度属九级；颅脑损伤后遗留软化灶形成的伤残程度属十级；后续治疗费约2万元；误工期为270天，护理期为150天，营养期为90天。上诉人对该鉴定意见持有异议，认为不能作为认定刘兵团伤残等级、后续治疗费的依据。该鉴定意见系本院司法技术室委托的第三方作出，鉴定机构、鉴定人员均具有相应的鉴定资质，与榆林市第一医院外伤性颅脑损伤、急性重型颅脑损伤等诊断和“出院后注意安全，继续口服奥氮平……1月后复查，不适随诊”之医嘱相互印证，且上诉人未提交证据予以反驳，一审法院依据该鉴定意见认定刘兵团的伤残等级和后续治疗费，并据此计算残疾赔偿金并无不当。后续治疗费虽未实际发生，但根据鉴定意见，能够确定系必然发生的费用，一审法院对后续治疗费予以支持亦无不当。关于误工费。刘兵团系农民，在事故发生时虽已年满62周岁，但仍然从事农业生产，具备劳动能力，误工费应于支持。刘兵团提交的证据不足以证明其有固定收入，也不足以证明其最近三年的平均收入，误工费应按一审法庭辩论终结时陕西省城镇私营单位农林牧渔业上一年度平均工资计算，误工费应为23220元（86元/天×270天）。关于护理费。刘兵团因事故受伤严重，根据鉴定意见，护理期为150天，一审判决认定护理费为15000元并无不妥。综上，刘兵团的合理损失为医疗费135352.1元、后续治疗费20000元、误工费23220元、护理费15000元、伙食补助费2500元、营养费2700元、交通费544元、伤残赔偿金125945.8元、精神损害抚慰金11000元、鉴定费2280元、鉴定检查费5837元，共计344337.9元。除鉴定费2280元，其他损失，应由上诉人永安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额和伤残赔偿限额内赔偿刘兵团计12万元，不足部分由上诉人在商业第三者责任保险限额内赔偿70%，即155469.23元。综上，永安保险公司的部分上诉请求成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应于驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持陕西省子洲县人民法院(2019)陕0831民初1177号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更陕西省子洲县人民法院(2019)陕0831民初1177号民事判决第二项为：由上诉人永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿刘兵团医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定检查费等共计155469.23元（履行时，由上诉人永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司扣除并向刘振国、张保返还垫付的医疗费105931元）。以上履行内容，在本判决生效后十日内履行完毕。三、撤销陕西省子洲县人民法院(2019)陕0831民初1177号民事判决第五项；四、驳回被上诉人刘兵团的一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3715元，由上诉人永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担2691元，被上诉人刘兵团负担1024元。二审案件受理费1770元，由上诉人永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担1370元，被上诉人刘兵团负担400元。本判决为终审判决。审判长  任红艳审判员  魏 霞审判员  韩连梅二〇二〇年九月二十九日书记员  延尚真