贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终6357号上诉人（原审被告）：贵阳市南明区舟小渔火锅店，住所地贵州省贵阳市南明区花果园后街彭家湾花果园项目E区5栋203号房[花果园社区]。经营者：罗正中，男，1980年11月14日出生，汉族，住江西省吉安市新干县。委托诉讼代理人：肖游，男。被上诉人（原审原告）：龙家俊，男，1984年10月7日出生，侗族，住湖南省芷江侗族自治县。上诉人贵阳市南明区舟小渔火锅店因与被上诉人龙家俊劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵阳市南明区舟小渔火锅店上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1731号民事判决，驳回龙家俊的诉讼请求；2、依法判决贵阳市南明区舟小渔火锅店、龙家俊之间不存在劳动关系；3、本案一、二审诉讼费用由龙家俊承担。事实和理由：首先，龙家俊向一审法院提交的证据中，虽然有贵阳市南明区舟小渔火锅店员工的证人证言，但并不足以能证明龙家俊就是贵阳市南明区舟小渔火锅店的员工，只能证明证人系贵阳市南明区舟小渔火锅店的员工。其次，贵阳市南明区舟小渔火锅店的员工健康证也是由贵阳市南明区舟小渔火锅店统一办理，龙家俊所提交的健康证是自己办理，而贵阳市南明区舟小渔火锅店放置健康证栏也是在公共区域，龙家俊可以随时对健康证进行拍照，且龙家俊的健康证时间是2019年4月9日，但其工作时间是在2018年10月，按照餐饮行业从业规定，龙家俊在工作期间并不具备从业资格。最后，龙家俊提交工资证明中含有舟小渔工资字样的个人银行流水明细，应不予采信，舟小渔系全国连锁店，全国有300多家加盟店，仅在贵阳“美团”APP搜索舟小渔关键词，贵阳市就有六家舟小渔关联店铺，该证据不能证实其与贵阳市南明区舟小渔火锅店存在劳动关系。贵阳市南明区舟小渔火锅店对员工的工资都是统一由贵阳市南明区舟小渔火锅店银行账户发放，而给龙家俊所发放的账户是案外人账户，并不是和贵阳市南明区舟小渔火锅店员工统一发放，由此可见，龙家俊并不是贵阳市南明区舟小渔火锅店的员工。综上所述，龙家俊与贵阳市南明区舟小渔火锅店之间不存在劳动关系，贵阳市南明区舟小渔火锅店不承担其二倍工资差额，故请求二审法院查明案件事实，依法撤销原审判决，支持南明区舟小渔火锅店的上诉请求。龙家俊辩称，龙家俊与贵阳市南明区舟小渔火锅店存在劳动关系，在一审中已经提交相关证据予以证实，请求驳回上诉，维持原判。龙家俊向一审法院起诉请求：1、确认龙家俊、贵阳市南明区舟小渔火锅店在2018年10月13日至2019年5月20日期间存在劳动关系；2、贵阳市南明区舟小渔火锅店支付龙家俊未签订劳动合同二倍工资21700元。一审法院认定事实：2018年10月13日，龙家俊入职贵阳市南明区舟小渔火锅店，负责后厨工作。工作期间，龙家俊未与贵阳市南明区舟小渔火锅店签订书面劳动合同，亦未缴纳社会保险。2018年10月至2019年4月，案外人梁之玉通过其贵阳市商业银行账户62×××72向龙家俊发放工资分别为1553元、3015元、2975元、2075元、1574元、3266元、3085元，并附言“舟小渔员工工资”。龙家俊2019年5月工资为1750元。龙家俊因工作量增大，贵阳市南明区舟小渔火锅店亦未及时招人及给付相应补助，2019年5月21日起龙家俊未再向贵阳市南明区舟小渔火锅店提供劳动。此后，龙家俊因未签订劳动合同二倍工资等向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年12月27日，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字［2019］第554-2号裁决：驳回申请人龙家俊关于解除劳动关系、未签订劳动合同二倍工资的仲裁请求。龙家俊不服，诉至一审法院，诉请如前。一审法院认为，合法的劳动关系依法受法律保护。关于龙家俊与贵阳市南明区舟小渔火锅店是否存在劳动关系。庭审中，龙家俊提交同事陈远涛和付德贵的证言证明龙家俊在贵阳市南明区舟小渔火锅店处工作，而贵阳市南明区舟小渔火锅店亦认可陈远涛和付德贵系其员工。龙家俊还提交张贴健康证照片证明其健康证与贵阳市南明区舟小渔火锅店其他员工的健康证张贴在同一处。贵阳市南明区舟小渔火锅店提出其张贴健康证处公开的，但其未能提交证据证明健康证系龙家俊自行张贴。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，龙家俊提交的证人证言及健康证的张贴照片已证明其与贵阳市南明区舟小渔火锅店存在劳动关系。贵阳市南明区舟小渔火锅店不认可其与龙家俊存在劳动关系，但并未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院确认龙家俊与贵阳市南明区舟小渔火锅店2018年10月13日至2019年5月20日期间存在劳动关系。关于龙家俊要求贵阳市南明区舟小渔火锅店支付未签订劳动合同二倍工资21700元的请求，庭审中，双方均认可未签订劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，贵阳市南明区舟小渔火锅店应支付龙家俊未签订劳动合同双倍工资的差额17740元（3015元＋2975元＋2075元＋1574元＋3266元＋3085元＋1750元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，判决：一、原告龙家俊与被告贵阳市南明区舟小渔火锅店2018年10月13日至2019年5月20日期间存在劳动关系；二、被告贵阳市南明区舟小渔火锅店于本判决生效之日起十日内支付原告龙家俊2018年11月至2019年5月未签订劳动合同二倍工资差额人民币17740元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案未收取案件受理费。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，贵阳市南明区舟小渔火锅店向本院提交了两组证据。第一组证据为：龙家俊工资发放流水及付德贵、陈远涛转账记录，欲证明贵阳市南明区舟小渔火锅店给员工付德贵、陈远涛发放工资的银行卡账户账号为62×××02，而龙家俊提供的银行交易明细清单中为其发放工资的对方银行卡卡号为62×××72，龙家俊提交的银行卡卡号与贵阳市南明区舟小渔火锅店发放员工工资的银行卡号不符，且非同一人账户，应不予采信。但该组证据中，转账给付德贵、陈远涛的部分信息内容载明：“转账-转给付德贵—3131.00转账说明：3月份工资转账时间：2019-04-15”、“转账-转给付德贵—2900.00转账说明：4月份工资转账时间：2019-05-15”、“转账-转给付德贵—2900.00转账说明：5月份工资转账时间：2019-06-15”、“转账-转给陈远涛—2800.00转账说明：4月份工资转账时间：2019-05-15”、“转账-转给陈远涛—2800.00转账说明：5月份工资转账时间：2019-06-15”。第二组证据为：龙家俊的健康证与贵阳市南明区舟小渔火锅店三名员工的健康证复印件各一份，欲证明龙家俊的健康证办理时间是2019年4月9日，但其工作时间是2018年10月，龙家俊在一审庭审中承认其在2019年4月9日之前未取得过健康证，故龙家俊在工作期间不具备从业资格，且龙家俊的健康证与贵阳市南明区舟小渔火锅店其他员工的健康证办理时间不一样，龙家俊与贵阳市南明区舟小渔火锅店不存在劳动关系，贵阳市南明区舟小渔火锅店也不需承担二倍工资差额。经质证，对第一组证据，龙家俊称其一审提交的证人证言已说明贵阳市南明区舟小渔火锅店有两家分店，且证人也说自己的工资明细有好几张卡，故贵阳市南明区舟小渔火锅店提交的该组证据达不到证明目的。对第二组证据，龙家俊称达不到证明目的。另查明，二审中，贵阳市南明区舟小渔火锅店称付德贵曾系该火锅店员工，现已离职。同时查明，龙家俊一审中提供的付德贵中国农业银行卡62×××70明细的部分内容载明：“明细6228＊＊＊＊7370交易金额2500.00交易时间2018-12-16付款方：梁之玉付款账户62×××72交易类型：转账交易附言：舟小渔11月份工资”、“明细6228＊＊＊＊7370交易金额2554.00交易时间2019-1-15付款方：梁之玉付款账户62×××72交易类型：转账交易附言：舟小渔12月份工资”、“明细6228＊＊＊＊7370交易金额508.00交易时间2019-2-15付款方：梁之玉付款账户62×××72交易类型：转账交易附言：舟小渔员工1月份工资”。而龙家俊本案一审时提供的其中国银行交易流水明细清单部分内容载明：“记账日期2018-12-16金额3015.00附言：舟小渔11月份工资对方账户名：梁之玉对方卡号／账号62×××72”、“记账日期2019-1-15金额2975.00附言：舟小渔12月份工资对方账户名：梁之玉对方卡号／账号62×××72”、“记账日期2019-2-15金额2075.00附言：舟小渔员工1月份工资对方账户名：梁之玉对方卡号／账号62×××72”。还查明，龙家俊作为原告、贵阳市南明区舟小渔火锅店作为被告的另案贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1728号案件2020年4月16日的一审庭审笔录共6页，其中，该一审庭审笔录第6页的部分内容载明：“原（指龙家俊）：付德贵的转账是能证明付德贵是被告（指贵阳市南明区舟小渔火锅店）员工。被代（指贵阳市南明区舟小渔火锅店委托诉讼代理人）：无意见。”同时，另案一审法院（2020）黔0102民初1728号案件中有“付德贵”手写签名字样的2020年4月21日一审询问笔录共2页，其中，该询问笔录第1页的部分内容载明：“审（指一审主审法官，以下同）：你和龙家俊是否认识？是什么关系？付（指付德贵，以下同）：是同事关系，在花果园舟小渔火锅店认识的。龙家俊先去的花果园舟小渔火锅店。”“审：工资如何发放？付：在花果园舟小渔火锅店是发在工资卡上，金阳舟小渔火锅店是微信转账。”“审：谁打工资在你的卡上，是花果园舟小渔火锅店对公的账户还是个人打在你卡上？付：是一个叫梁之玉的通过转账给我发的工资。”且该一审询问笔录第2页的部分内容亦载明：“审：你们进店办理了健康证？付：没有。”“审：龙家俊在你离开花果园舟小渔火锅店有无签订劳动合同？付：我没签过，龙家俊也没签过，其他人签没签我不知道。”“审：你什么时候离开花果园店？付：是2019年1月离开花果园舟小渔火锅店，之后到了金阳店。”此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于是否存在劳动关系的问题。二审中，贵阳市南明区舟小渔火锅店向本院提供了龙家俊与该火锅店员工的健康证复印件、该火锅店员工付德贵、陈远涛的工资转账记录两组证据，拟证明龙家俊的健康证办理时间晚于其工作时间，龙家俊在工作期间不具备从业资格，且龙家俊的健康证与贵阳市南明区舟小渔火锅店其他员工的健康证办理时间不一样，给龙家俊转账工资的个人银行卡账户与贵阳市南明区舟小渔火锅店转账工资给其员工的银行卡账户不一致，龙家俊与贵阳市南明区舟小渔火锅店之间不存在劳动关系，贵阳市南明区舟小渔火锅店也不需承担二倍工资差额，但龙家俊对上述证据的证明目的均不予认可。对此，虽然贵阳市南明区舟小渔火锅店二审中提供的转账记录载明转账给其员工付德贵、陈远涛2019年3月份、4月份、5月份的工资系通过账号为62×××02的银行卡账户“财付通-消费”支付，但经查，贵阳市南明区舟小渔火锅店提供的上述转账时间为2019年4月15日、5月15日、6月15日，而龙家俊一审时提供的付德贵中国农业银行卡明细的部分内容载明：付款方梁之玉曾分别于2018年12月16日、2019年1月15日、2月15日用账户号为62×××72的银行卡向付德贵转账工资，交易附言为“舟小渔11月份工资”、“舟小渔12月份工资”、“舟小渔员工1月份工资”，此期间梁之玉向付德贵转账工资的银行卡号与龙家俊一审中提供的梁之玉在同期给龙家俊转账使用的银行卡号一致，转账备注内容亦一致，且贵阳市南明区舟小渔火锅店员工付德贵一审时陈述称其先后在舟小渔火锅店花果园店、金阳店工作，其在舟小渔火锅店上述两个店工作期间的工资发放方式不一致，故本案不能以银行卡62×××02交易时间为2019年4月15日、5月15日、6月15日的转账记录说明贵阳市南明区舟小渔火锅店一直使用该张银行卡向其员工付德贵等转账支付工资，贵阳市南明区舟小渔火锅店二审中提供的该组证据不能达到其证明目的。至于健康卡的问题，贵阳市南明区舟小渔火锅店员工付德贵在一审时亦称其入职该火锅店时未办理健康证，而贵阳市南明区舟小渔火锅店诉讼中并未提供直接证据证明龙家俊的健康证系龙家俊擅自张贴在该火锅店的公示栏，故综合以上情况，并结合付德贵、陈远涛一审时的陈述内容，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条等规定，原判认定龙家俊与贵阳市南明区舟小渔火锅店自2018年10月13日至2019年5月20日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于应否支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。前面已述，诉讼双方在2018年10月13日至2019年5月20日期间存在劳动关系，而诉讼双方一审庭审时均认可未签订书面劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条的规定，且鉴于各方对原判有关未签订书面劳动合同二倍工资支付数额的计算方式未明确提出异议，本院对于原判认定贵阳市南明区舟小渔火锅店应向龙家俊支付2018年11月至2019年5月期间未签订书面劳动合同二倍工资17740元予以维持。综上所述，贵阳市南明区舟小渔火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵阳市南明区舟小渔火锅店负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年九月一日法官助理王一多书记员陈燕