黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终653号上诉人（原审原告）：黑龙江厚德伟业房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区民生路94号13栋1单元32层3205室。法定代表人：刘金辉，总经理。委托诉讼代理人：李培生，黑龙江福峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省坤昊房地产开发有限公司，住所地黑龙江省宾县宾州镇文化街。法定代表人：韩鹏超，总经理。委托诉讼代理人：刘长远，黑龙江超悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢辉，男，1982年7月25日出生，汉族，农民，住黑龙江省宾县。委托诉讼代理人：刘玉春，男，1955年4月6日出生，汉族，黑龙江省宾县宾州镇法律服务所法律工作者，住黑龙江省宾县。上诉人黑龙江厚德伟业房地产开发有限公司（以下简称厚德伟业房地产公司）因与被上诉人黑龙江省坤昊房地产开发有限公司（以下简称坤昊房地产公司）、谢辉合同纠纷一案，不服黑龙江省宾县人民法院（2019）黑0125民初5879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭，以调查、阅卷和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。厚德伟业房地产公司上诉请求：撤销一审判决，支持厚德伟业房地产公司的一审诉讼请求。事实和理由：厚德伟业房地产公司于2013年5月12日与坤昊房地产公司签订黑龙江省宾县坤昊大厦建设工程施工合同,并按约定于2013年5月18日向坤昊房地产公司支付了50万元保证金，坤昊房地产公司于2013年5月23日向厚德伟业房地产公司出具收据一份。2014年8月28日，厚德伟业房地产公司与谢辉、坤昊房地产公司共同协商签订《建设施工合同解除协议》，协议约定厚德伟业房地产公司所享有的权利和承担义务由丙方享有和承担,因该工程所产生的一切债权债务与厚德伟业房地产公司无关,由谢辉承担,厚德伟业房地产公司与谢辉的债权债务关系自行协商解决。2014年8月30日和2014年9月2日,谢辉与厚德伟业房地产公司法定代表人刘金辉的通话录音均证明谢辉同意给付厚德伟业房地产公司50万元保证金的事实。一审时谢辉承认系本人通话录音。以上形成完成的证据链条，而一审法院不予认定，属于认定事实不清，应予纠正。谢辉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回厚德伟业房地产公司的上诉请求。坤昊房地产公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回厚德伟业房地产公司的上诉请求。厚德伟业房地产公司的上诉状所称的理由于法无据，双方签订的建设施工合同解除协议中明确约定了解除合同的条件，包括厚德伟业房地产公司缴纳的50万元保证金，放弃一切权利。按照合同法规定，厚德伟业房地产公司无权要求返还50万元保证金，所以厚德伟业房地产公司的上诉请求属于无理诉请，请求二审法院依法驳回。厚德伟业房地产公司向一审法院起诉请求：要求谢辉与坤昊房地产公司共同返还50万元保证金。一审法院认定事实：厚德伟业房地产公司与坤昊房地产公司于2013年5月12日签订了关于坤昊大厦的《建设工程施工合同》，厚德伟业房地产公司按合同约定于2013年5月23日向坤昊房地产公司交付了50万元施工保证金，坤昊房地产公司出具收据。由于厚德伟业房地产公司违约导致双方签订的建设工程施工合同解除，由谢辉承接该工程。厚德伟业房地产公司、坤昊房地产公司及谢辉于2014年8月28日签订了《建设工程施工合同解除协议》，协议约定：“2014年8月28日以前的工程由甲方（坤昊房地产公司）与丙方（谢辉）结算，乙方（厚德伟业房地产公司）放弃该工程的一切权利，乙方所享有的权利和承担的义务由丙方享有和承担，因该工程所产生的一切债权债务关系与乙方无关，由丙方承担。乙方和丙方债权债务关系自行协商解决，与甲方无关”。2016年9月1日，厚德伟业房地产公司将坤昊房地产公司起诉至一审法院，要求确认双方签订的关于黑龙江省宾县坤昊大厦的《建设工程施工合同》无效，要求坤昊房地产公司返还施工保证金50万元及利息。一审法院于2017年8月3日作出（2016）黑0125民初4005号民事判决书，判决：一、确认厚德伟业房地产公司与坤昊房地产公司签订的《建设工程施工合同》无效；二、驳回厚德伟业房地产公司要求坤昊房地产公司返还施工保证金及利息的诉讼请求。宣判后，厚德伟业房地产公司不服，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院，诉讼过程中厚德伟业房地产公司申请撤回起诉，哈尔滨市中级人民法院于2017年12月14日作出（2017）黑01民终7214号民事裁定书，裁定：一、撤销黑龙江省宾县人民法院（2016）黑0125民初4005号民事判决书；二，准许厚德伟业房地产公司撤回起诉。一审法院认为，厚德伟业房地产公司不服一审法院（2016）黑0125民初4005号民事判决书，上诉后又撤回起诉，就本案又进行诉讼，本案与原案诉讼主体不同，不属于重复起诉。厚德伟业房地产公司、坤昊房地产公司及谢辉于2014年8月28日签订的《建设工程施工合同解除协议》中约定：2014年8月28日以前的工程由坤昊房地产公司与谢辉结算，厚德伟业房地产公司放弃该工程的一切权利，厚德伟业房地产公司认为该权利包括返还50万元保证金的权利，依该约定，该50万元保证金应由谢辉向坤昊房地产公司主张权利，不应由厚德伟业房地产公司向坤昊房地产公司主张权利。协议中还约定：坤昊房地产公司和谢辉债权债务关系自行协商解决，该约定并未写明厚德伟业房地产公司交付的坤昊大厦的50万元施工保证金由谢辉返还，厚德伟业房地产公司也未举示50万元施工保证金由谢辉返还的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故厚德伟业房地产公司的诉讼请求一审法院不予支持。判决：驳回厚德伟业房地产公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另认定，坤昊房地产公司与厚德伟业房地产公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第39.1（6）约定，合同签署当天厚德伟业房地产公司上交坤昊房地产公司50万元施工保证金（待工程竣工后一次性返还）。本院认为，坤昊房地产公司与厚德伟业房地产公司之间签订的《建设工程施工合同》因厚德伟业房地产公司不具有相应施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，该合同应认定无效。基于合同无效，厚德伟业房地产公司向坤昊房地产公司实际交纳的50万元保证金应当予以返还。坤昊房地产公司抗辩主张该50万元保证金已抵顶给其造成的损失未举示证据予以证明，本院不予采纳。《建设工程施工合同解除协议》是三方就合同无效后果如何处理及引入新承包人所达成的协议，该协议约定2014年8月28日以前的工程由坤昊房地产公司与谢辉结算，厚德所享有的权利和承担的义务由谢辉享有和承担。以上协议内容并未涉及50万元保证金债权转让的问题，三方对由谁承担返还义务没有另行特别约定，故该50万元保证金仍应当由坤昊房地产公司向合同相对人厚德伟业房地产公司予以返还。谢辉与坤昊房地产公司之间建立了新的建设工程施工合同关系，厚德伟业房地产公司请求谢辉共同承担返还义务缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院驳回厚德伟业房地产公司对坤昊房地产公司的诉请属适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，厚德伟业房地产公司的上诉请求部分成立，部分支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省宾县人民法院（2019）黑0125民初5879号民事判决；二、黑龙江省坤昊房地产开发有限公司于本判决生效之日七日内向黑龙江厚德伟业房地产开发有限公司一次性返还50万元施工保证金；三、驳回黑龙江厚德伟业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费8800元，由黑龙江省坤昊房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋凯审判员  柳波审判员  万迎二〇二〇年九月十五日法官助理孙志军书记员周小倩