四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12740号 上诉人（原审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司。住所地：江西省南昌市青云谱区何坊西路333号。 法定代表人：唐勇，董事长。 委托诉讼代理人：江澎，四川瑞万律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川誉辉建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市高新区一环路南三段64号。 法定代表人：袁思荣，董事长。 委托诉讼代理人：吴顺文，四川公生明律师事务所律师。 上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建）因与被上诉人四川誉辉建筑劳务有限公司（以下简称誉辉公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西一建上诉请求：1.撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114民初1388号民事判决第一项，改判江西一建无须向誉辉公司支付还周转材料吊装费、停工后临边防护拆除及上车人工费、停工后留守人员工资的停工损失费用共计325082.5元；2.本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由誉辉公司承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决江西一建应向誉辉公司支付还周转材料吊装费、停工后临边防护拆除及上车人工费109082.5元认定事实错误且无法律依据。首先誉辉公司无该费用实际金额的有效支撑证据，双方亦未进行确认，且关于四川大家工程项目管理有限公司对案涉工程停工损失鉴定后出具的川大家鉴（2019）第12号《关于四川誉辉建筑劳务有限公司与江西建工第一建筑有限责任公司建设工程分包合同纠纷工程造价鉴定意见书》中对该项费用也仅是推断性意见，江西一建原审中已对该鉴定意见提出书面异议，原审法院在未对事实进行查清、违背双方合同约定下直接予以采信该推断性意见与事实相悖，无法律依据。其次，《施工合同》第五条第14项明确约定了分包工程施工期间的所有施工、防护所需的脚手架的搭设、拆除、进退场所需人工材料等工作由誉辉公司承担以及合同第八条明确约定采用清包的方式支付工程款，即使法院认定该《施工合同》系无效合同，但该合同内容系双方真实合意的结果，江西一建支付的工程款应视为誉辉公司对其施工的工程质量、工期、合同价款支付方式以及服务内容的承诺，基于合同契约自由精神，法院不应片面地以合同无效而否认双方对还周转材料吊装费、停工后临边防护拆除及上车人工费等支付方式的约定效力。退一步讲，即便认为该条款无效，结合双方按照《施工合同》履行的实际情况、建筑行业的施工惯例和行规，以及现场对鉴定人员的询问，也能明确知道无论工程项目是否停工或正常施工完成，该费用皆已包含在双方约定结算价内，并非属于停工造成的损失，无须单独计价。现在已支付对价的情形下又单独要求江西一建二次支付还周转材料吊装费、停工后临边防护拆除及上车人工费109082.5元，明显是重复计价，违反了公平原则。二、原审判决江西一建向誉辉公司支付停工后留守人员工资216000元认定事实不清且无法律依据。首先，一审并未对存在留守人员看守，并实际产生了留守人员工资费用的事实进行查明。根据一审庭审中对鉴定人员的询问，鉴定机构当庭承认未对誉辉公司主张的两名留守人员进行过任何调查取证，仅是依据誉辉公司单方制作的工资表所作出的鉴定结论。且誉辉公司作为一家正规的劳务公司，在明知双方对于停工损失产生争议的情况下，却均采用现金方式支付留守人员工资明显不符合常理。故江西一建有充分理由怀疑誉辉公司伪造证据，实际留守人员的工资费用损失并未发生，故原审认定事实不清。其次，即便原审法院认为留守人员的工资损失实际发生，但判令江西一建向誉辉公司支付停工后留守人员工资216000元亦无事实和法律依据。依据双方间函件的确认，江西一建明确告知誉辉公司仅只承担誉辉公司现场实际1人看守工资费用，无须再行安排人员看守。对于另一人的工资费用应视为扩大损失，由誉辉公司自行承担。另誉辉公司称“留守人员”伏云泽自2015年4月至2018年9月期间一直在工地看守上班，但根据其提交的（2018）川0106民初542号《民事判决书》显示，伏云泽于2017年4月18日发生交通事故后住院至2017年7月15日，出院后仍被要求需休息3个月。该事实与誉辉公司函件所述“安排现场留守2名保卫人员看守至今”以及所提交的《已付留守人员工资金额统计表》等证据明显前后矛盾。故誉辉公司若要主张人工工资的损失应提供更有力的证据来进行证明，否则应由誉辉公司承担举证不能的不利法律后果。据此，原审法院酌情认定停工后留守人员工资按照每月2700元标准计算40个月的共计216000元无事实基础及法律依据。三、誉辉公司未向江西一建缴纳过任何保证金，原审法院认定江西一建已向誉辉公司支付劳务款31714000元（含100万元保证金）的事实错误。事实上，江西一建已向誉辉公司支付劳务款为30714000元。《施工合同》约定：“乙方向甲方缴纳质量、安全保证金及履约保证金共计200万元人民币”，而直至今日誉辉公司未向江西一建缴纳任何保证金。但原审法院在对事实认定中“双方确认江西一建已经支付誉辉公司劳务款31714000元（誉辉公司认可含1000000元保证金），案涉工程截止目前仍处于停工状态，暂无复工的可能性。”对于该事实中，江西一建并未收到过誉辉公司缴纳的任何保证金，故江西一建已向誉辉公司支付的劳务款为30714000元。但本案中誉辉公司也未提供任何证据证明其向江西一建支付过保证金，且原审法院亦并未对保证金进行任何审查，故原审法院认定江西一建已向誉辉公司支付劳务款31714000元（含100万元保证金）的事实错误。四、江西一建认为案涉合同系有效合同，双方应当按照合同约定的付款时间节点进行支付。现在停工期间的周转材料的损失付款时间未到，应当在结算后进行支付，即便要支付停工期间的周转材料的损失，也应从其已拨付的进度款与该部分损失进行抵扣。五、即使本案最终被法院认定为无效的合同，在一审中法院亦未进行释明，未释明对双方权利都造成了实质上的损害，江西一建认为程序错误。如一审法院认定为无效合同，那么江西一建可能会考虑对于烂尾工程的法律后果，即财产的返还，要进行财产返还应当是工程结算后进行财产返还，而不是未做工程结算就直接进行财产返还一部分。综上，原审判决认定事实及法律适用错误。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回誉辉公司的全部诉讼请求。 誉辉公司辩称，1.关于合同的效力问题，请求法院根据九民纪要的精神进行审查；2.合同的效力根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，无需释明，只是将该事实作为争议的焦点进行审理，而一审庭审时法院询问了双方是否有周转材料的费用，与一审判决认定的情况周转材料的租赁费用，江西一建与誉辉公司均有异议，因此一审将这个作为争议焦点进行审理；3.江西一建上诉认为周转材料吊装费、停工后临边防护拆除及上车人工费、停工后留守人员工资的停工损失费325082.5元不应当得到支持。誉辉公司认为，首先，周转材料吊装费及其他的费用，法院在本院认为当中已经阐明，不全部是根据鉴定意见作为判定，还根据双方的函件确认发生了费用，只是费用的多少参考了鉴定意见。关于留守人员的工资问题，双方一致存在争议，江西一建同意一名看守人员，但根据《中华人民共和国劳动法》的规定，一个人不可能一天二十四小时都在工地上，根据江西一建发的函及根据劳动法的规定，考虑到替换班需两人，所以法院按照法律规定亦推定的两人。4.鉴定费60000元系因鉴定机构票据出具的时间是在一审判决之后，故誉辉公司请求二审法院将鉴定费用进行分摊。 誉辉公司向一审法院提出诉讼请求1.江西一建继续履行《建筑工程施工劳务分包合同》并向誉辉公司支付工程进度款、停工损失人工费、材料使用费等共计520万元，并支付前述价款自起诉之日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费、保全费由江西一建负担。 一审法院认定事实：2013年11月15日，江西一建（甲方）与誉辉公司（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定了合同目的（甲方将承包的成都西部（医药）贸易中心（D区）10标段（D3、D4标段）的劳务事项分包给乙方），工程名称【成都西部（医药）贸易中心（D区）10标段（D3、D4标段）】、工程地址（新都区斑竹园镇）、建筑面积（总建筑面积约11万平方米）、结构类型（框剪结构）、劳务分包范围（包括本工程施工图设计、设计交底和图纸会审纪要、技术核定和设计变更所包含的所有土建实体工程和措施工程工作内容。具体施工区域为：D3-5、D4-1、D4-2、D4-3、D4-4、D4-5、D4-6、D4-7区域）、合同工期（开工日期：2013年10月10日；竣工日期：2014年9月10日）、合同价款（本工程采用清包的方式，工程价款包括但不限于乙方所有人工费、施工用机械设备费、工具用具费、周转材料费、辅助材料费、安全文明施工防护材料及劳保用品费、施工管理费、利润及税金等一切费用，按照建筑面积计算）以及权利义务等事项，王永辉在江西一建代表处签字，熊富才在誉辉公司代表处签字。后誉辉公司按约进场施工。 2015年4月15日，江西一建向誉辉公司发出《关于暂停施工的通知》，誉辉公司于同日收到该通知，通知载明“因本工程建设单位资金不到位，现已拖欠我公司工程款金额特别巨大，经我公司研究，现通知你方从即日起本工程暂时停止施工。停工期间要求如下：1.各劳务标段人员自行安排至你方其他项目；2.各劳务标段周转材料等你方材料、物资自行归还和全部处理，避免被盗。3.各劳务标段各留1-2人保卫人员留守工地，停工期间紧守工地大门，严禁其他人员进入施工现场，避免造成安全事故。4.复工时间待定。待建设单位资金到位，我公司提前7天通知你方进场复工。”。 2015年2月4日，双方对完成的工程量及金额进行了核对，共同签署了《成都西部（医药）贸易中心项目D4劳务分包截止2015年2月4日完成工程量及金额核对表》，双方一致确认完成的产值为30758272元，另该核对表中备注“本表仅作为2015年春节前完成工程量确认及进度付款依据，不作为最终结算依据”。 2017年5月12日，江西一建向誉辉公司发送《关于誉辉劳务“关于目前医贸中心工程急需处理的函告”的回函》，回函载明“根据贵司函告的相关内容，我司做以下回复……2.由于该工程暂不具备复工条件，在停工期间我司已会同建设方将现场所有临边防护进行收方计量，待复工或具备拆除条件后我司将与贵司现场确认其数量并计算其费用。贵司安排现场看护人员费用按我司现场看守人员工资标准执行……”。 2018年9月30日，江西一建向誉辉公司发送《关于“看守人员及临边防护材料确认函回复”的回复》，该函件载明“你方关于我方所发的关于‘看守人员及临边防护材料确认函回复’的回复函件，我方已收悉，现就该函件所述内容再次回复如下：1.我方于2015年4月15日向贵司发的停工单，要求项目停工，临边防护材料暂不拆除并安排看守人员。项目停工后，我方安排有4名保卫，业主方安排有1名保卫看守现场，贵司也且只有1名看守人员看守现场，因此我方只认可贵方1名看守人员。本项目不需要贵方再行安排看守人员进行看守……我方再次要求贵方将现场内所有属于你方的临边防护材料（包括D3、D4护壁、冠梁临边防护等）全部拆除并归还租赁站，因贵方未及时归还租赁站而产生的租赁费用，我方不予认可。3.贵方在来函中所述外调500吨吊车吊装材料属无稽之谈……我方只认可30吨汽车吊一个台班计2400元的吊运费用。4.停工后贵方所属的所有钢管、扣件、顶托、工字钢数量双方均已进行收方确认，数量为钢管55064.9米，扣件45052颗，顶托320颗，工字钢224米。贵方多运出场的属于另一劳务队伍的工字钢，贵方必须如数归还，否则我方将在贵方的停工期间材料租赁费中将多运出场的工字钢材料费予以扣除。5.以上回复为我方最终意见。今后贵司再有关于看守人员及临边防护材料的相关函件，我方不再予以回复。”。 双方确认江西一建已经支付誉辉公司劳务款31714000元（誉辉公司认可含1000000元保证金）。案涉工程截止目前仍处于停工状态，暂无复工的可能性。 一审审理中，誉辉公司针对停工损失向一审法院提出司法鉴定申请，四川大家工程项目管理有限公司作出《工程造价鉴定意见书》（川大家鉴【2019】第12号），该意见书载明“鉴定意见：依据委托人提供有限的鉴定材料，施工分包合同、往来函件，经现场进行踏勘并调查取证后作出如下鉴定意见：1.鉴定意见一金额为1419055.94元（其中确定性意见金额为1021973.44元，推断性意见金额为109082.50元，供选择性意见金额为288000元）；2.鉴定意见二为金额1235055.94元（其中确定性意见金额为1021973.44元，推断性意见金额为109082.50元，供选择性意见金额为104000元）。具体情况说明如下：1.停工后周转材料租赁费用为1021973.44元。2.还周转材料吊装费，推断性金额为20270元。3.停工后临边防护拆除及上车人工费，推断性金额为88812.50元。4.停工后留守人员工资为选择性意见金额：誉辉公司主张288000元；江西一建主张104000元。5.停工后管理人员工资费用为0元……”。 一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。江西一建承包案涉工程后，将劳务部分分包给誉辉公司，根据双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》约定，誉辉公司向江西一建除计收劳务作业费用外，还计取施工用机械设备费、工具用具费、周转材料费、辅助材料费、安全文明施工防护材料及劳保用品费、施工管理费、利润及税金等费用，故江西一建的分包系违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据上述法律规定，案涉《建筑工程施工劳务分包合同》系无效合同，无效合同自始没有法律约束力，故一审法院对誉辉公司要求继续履行合同的诉请不予支持。 针对誉辉公司要求江西一建支付截止起诉之日的停工损失的诉讼请求。江西一建认为合同约定的支付条件尚未成就，且江西一建已经超额支付工程款，故不应当支付停工损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定，一审法院认为，首先，虽案涉《建筑工程施工劳务分包合同》系无效合同，但誉辉公司实际进行了施工，且根据江西一建出具的停工函件，案涉工程因为建设单位存在资金问题，江西一建遂决定停工，并非誉辉公司的原因，誉辉公司是按照江西一建的指示停工，实际产生了停工损失；其次，虽江西一建辩称其超付工程款，但是否超付工程款需双方最终结算后才能确认，现双方并未对实际完成的工程量进行最终结算，且双方合同中并未明确约定支付停工损失的时间。综上，誉辉公司有权主张江西一建支付其停工损失。 针对停工损失的金额问题，1.停工后周转材料租赁费用1021973.44元，系鉴定报告中的确定性意见，双方均予以认可，故一审法院予以支持；2.关于还周转材料吊装费、停工后临边防护拆除及上车人工费，虽鉴定意见系推断性意见，但根据双方的函件往来，停工后确实产生了上述费用，双方均未提交能够证明该费用实际金额的证据，故一审法院对鉴定意见予以采信，该部分费用一审法院支持109082.5元；3.关于停工后留守人员工资，誉辉公司主张为288000元，江西一建主张为104000元，双方计算标准的分歧为2人按照3600元的标准计算40个月和一人按照2600元的标准计算40个月。鉴定过程中，誉辉公司提交了一名看守人员在此期间内遭遇交通事故的材料，该材料影响誉辉公司向一审法院提交的工人领取工资表证据的证明力，故对该部分金额一审法院酌情认定2人按照每月2700元的标准计算40个月共计216000元；4.管理人员工资，虽双方合同中约定了现场管理人员，但停工期间，工地并无设置专职管理人员的必要，且誉辉公司提交的管理人员名单及工资表无法证明该管理人员系案涉工程的专职管理人员，故一审法院对该部分费用不予支持。综上，一审法院支持江西一建支付誉辉公司截止起诉之日的停工损失1347055.94元。双方在本案中均未主张对案涉工程价款进行整体结算，双方提交的证据也不足以证明结算金额，故一审法院在本案中对双方之前是否存在欠付或者超付工程款的问题不作处理，双方在进行案涉工程的最终结算时，上述停工损失费用不应再重复计算。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、江西一建于判决发生法律效力之日起7日内支付誉辉公司停工损失1347055.94元；二、驳回誉辉公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48200元，保全费5000元，共计53200元，由誉辉公司负担20000元，由江西一建负担33200元（此款誉辉公司已预付，江西一建在履行上述付款义务时一并付清）。 二审中，江西一建无新证据提交。誉辉公司向本院举示鉴定费发票一张，拟证明案涉鉴定费金额为67361元。江西一建对该证据的真实性无异议，关联性不予认可。 本院对誉辉公司提交的上述证据予以确认。 誉辉公司对一审已查明的事实无异议，江西一建对一审查明的除“双方确认江西一建已经支付誉辉公司劳务款31714000元（誉辉公司认可含1000000元保证金）”外的其余事实无异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。 本院另查明，二审中双方一致确认江西一建已经支付誉辉公司劳务款30714000元。誉辉公司陈述在此之外江西一建还向其退还了1000000元保证金。 再查明，誉辉公司已预缴鉴定费67361元。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.案涉《建筑工程施工劳务分包合同》的效力；2.誉辉公司主张的还周转材料吊装费、停工后临边防护拆除及上车人工费、停工后留守人员工资的停工损失325082.5元是否应得到支持。对此，本院评述如下： 关于第一个争议焦点。虽然案涉合同名为“劳务分包”合同，但依据案涉《建筑工程施工劳务分包合同》第五条劳务分包范围的约定，案涉分包工程所需其他主要材料、辅助材料、塔机和施工电梯等大型机械、中小型机械等设施亦属誉辉公司的承包范围内，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，案涉《建筑工程施工劳务分包合同》应属无效。虽然一审未对合同效力进行释明，但并不影响江西一建依据合同无效另案主张权利。且双方现尚未最终就工程款进行结算，其是否存在超付工程款无法确定，江西一建也未就超付工程款而要求品迭停工损失提出反诉，故江西一建以此为由主张付款条件未成就，本院亦不予支持。 关于第二个争议焦点。虽然《建筑工程施工劳务分包合同》约定案涉工程采用清包方式，但该结算单价应为合同正常履行情形下的计价标准。而案涉工程半途停工，现誉辉公司就停工后额外造成的还周转材料吊装费、临边防护拆除及上车人工费的损失要求江西一建赔偿于法有据。一审依据鉴定意见认定该部分金额为109082.5元并无不当，本院予以维持。关于停工后留守人员工资损失，依据江西一建于2015年4月15日的《关于暂停施工的通知》可知，江西一建对于誉辉公司保留1-2人保卫人员留守明确予以认可，现一审按2人每月2700元的标准计算人员工资并无不当，本院予以维持。 综上所述，江西建工第一建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6176元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担。鉴定费67361元，由四川誉辉建筑劳务有限公司负担3368元，江西建工第一建筑有限责任公司负担63993元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年九月十五日 书记员  罗菲