浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2278号 上诉人（原审被告）：宁波嘉诚开源股权投资合伙企业（有限合伙）。住所地：浙江省宁波市鄞州区百丈东路711弄2号（3-26）（集中办公区）。 执行事务合伙人：河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司。 上诉人（原审第三人）：河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区东风东路东、普惠路西、创业路北1号楼2单元8层808。 法定代表人：朱新喜，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：吴亚凤，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张强，男，1984年7月10日出生，汉族，住河南省郑州市金水区；法律文书送达地址：河南省郑州市中原区。 委托诉讼代理人：史增辉，北京市惠诚（郑州）律师事务所律师。 上诉人宁波嘉诚开源股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称嘉诚开源）、河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司（以下简称嘉富诚公司）因与被上诉人张强合伙企业纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初17228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法独任审理。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 嘉诚开源、嘉富诚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张强的诉讼请求。事实和理由：一、本案的诉讼主体不适格。报据《中华人民共和国合伙企业法》第一百零三条规定：“合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任。合伙人履行合伙协议发生争议的，合伙人可以通过协商或者调解解决。不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以按照合伙协议约定的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。合伙协议中未订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”本案为合伙人履行合伙协议发生的争议，可以向人民法院起诉，合伙人嘉富诚公司应该为原审被告，合伙企业嘉诚开源应该为第三人；二、合伙企业的解散和清算不属于人民法院的受理范围。按照《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条规定，合伙企业解散后，十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人，并没有对人民法院是否可以受理合伙人对合伙企业提出的解散之诉作出明确规定。就本案而言，张强与嘉富诚公司在合伙企业经营过程中因为合伙人履行合伙协议发生的纠纷可以向人民法院起诉，但是涉及合伙企业的解散和清算并不属于人民法院的受理范围。张强要求解散嘉诚开源，应依法到有关主管部门请求进行清算、解散，张强的要求于法无据，应予驳回；三、合伙企业正在经营期间的，不能因合伙人内部之间出现矛盾而视为“合伙目的不能实现”。合伙企业法第五条明确规定了自愿、平等、公平、诚实信用原则。合伙人应当相互依赖，彼此忠诚，发生争议时，应当讲诚信，以善意的方式处理有关争议，积极采取有效合理措施，避免、减少可以产生的损失，维护合伙人权益。从合伙企业法的立法本意看，本案合伙企业不宜解散；四、《除名通知书》的除名无效，“已不具备法定人数”的解散理由不能成立。1.张强的《除名通知书》不是除名决议，其单方面通知除名应该无效。本案合伙企业仅有两名合伙人，合伙人享有同等表决权，其除名没有进行决议程序，单方的通知事项无效。2.《除名通知书》上一方面对合伙人嘉富诚公司进行除名，另一方面又让嘉富诚公司接到通知后7日内办理退伙手续。嘉诚开源认为，除名和退伙是两个不同的行为，产生不同的法律后果，在同一个书面通知里，既对合伙人嘉富诚公司除名，又让嘉富诚公司办理退伙，该《除名通知书》的除名应该无效；五、合伙企业仍在经营，合伙人之一认为出现矛盾导致人合性丧失，应首先选择退伙，而无需合伙企业解散。张强在本案中提供的证据和提出的解散理由，尚不足以认定合伙企业已经具备了解散的条件。在合伙人认为难以继续参加合伙经营的情况下，《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条也规定了合伙人可以通过退伙的方式处分自己的权利。本案合伙协议也约定了合伙人可以退伙。张强表示不愿意合伙，可以依法选择退伙，并有权要求与其他合伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算。退伙并不损害张强利益，也不影响合伙企业吸收新合伙人入伙。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予撤销。 张强答辩称：一、从当事人自治管理的角度出发，合伙企业的章程明确约定了可以通过除名通知的方式解决争端解散公司，以及发出除名通知以后向法院起诉的救济方式。张强依据合伙企业章程的规定发出除名通知，并且在省级以上报纸发出了除名通知的公告。除名通知生效，公司应当被解散；二、从危害公共利益的角度出发，基金管理人已经丧失了基金管理的资格，同时被多家法院纳入失信人名单。嘉诚开源在法律上没有继续经营的可能性，已不能够实现合伙企业设立的目的，并且该基金公司的存在，有可能会为其他不法人员提供聚拢资金的机会，依法应当予以解散；三、嘉诚开源是基金管理人，采用先设立后募集的方式，违反基金管理操作的规程设立起来的，张强是借名合伙人。因为嘉富诚公司已不具备管理基金的资格，同时已经将原来是自己员工的张强解除劳动合同，张强为维护自己的权益，要求解散公司，属于维护自己权益的正当行为。综上，一审判决正确，应予维持。 张强起诉请求：判令解散嘉诚开源。 一审法院认定事实：2015年4月7日，张强与第三人嘉富诚公司签订《宁波嘉诚开源股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》（以下简称《合伙协议》）一份，约定：张强和嘉富诚公司共同设立嘉诚开源合伙企业，合伙目的为合伙承担对所设立股权投资中心的管理和运营，合伙经营范围为股权投资，合伙期限为10年；合伙人2名，即张强和嘉富诚公司，张强为有限合伙人，货币出资9900万元，在2025年3月20日前全部缴足，嘉富诚公司为普通合伙人，货币出资100万元，在2025年3月20日前全部缴足；第二十九条约定合伙人有《合伙企业法》第四十九条规定的情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名；除名决议应当书面通知被除名人，被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙；被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉；第三十四条约定合伙企业有下列情形之一的，应当解散：……（二）合伙协议约定的解散事由出现；……（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现……；第三十五条、第三十六条约定了清算结束后应编制清算报告，经全体合伙人签字、盖章，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理企业注销登记等清算内容；协议并对财务、合伙事务的执行、入伙和退伙等其他权利义务作了具体约定。嘉诚开源于2015年4月8日注册成立，张强持股比例99%，第三人嘉富诚公司持股比例1%，公司联系电话为138××××0060等。张强和嘉富诚公司至本案法庭辩论终结时均未缴纳出资。嘉诚开源成立后未开展过业务。 2019年10月28日，张强通过中国邮政向嘉富诚公司邮寄《除名通知书》，载明：“鉴于你公司至今仍未履行出资义务，根据《宁波嘉诚开源股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》及《合伙企业法》第49条之规定，经其他合伙人一致同意，决定对你公司除名。……请你公司于接到本通知后7日内联系本人办理退伙手续……”快递面单上收件方载明了朱新喜及电话，内件为“除名通知书/宁波嘉诚开源投资合伙企业”等。根据中国邮政物流跟踪信息，该快递于2019年10月30日由朱新喜本人签收；但后实际因拒收退回，信封上备注“签收完后又拒收电话约定地点送到后快递员上楼送快递回来后发现快递放在快递车上电话核实不是自己的拒收退原址”。该信封当庭拆封。2019年11月3日，张强在河南经济报上刊登该除名《声明》，并请嘉富诚公司于接到《除名通知书》后7日内，未接到《除名通知书》以本《声明》发布之日起30日内联系张强办理退伙手续等。 嘉富诚公司于2016年5月3日依公告注销私募基金管理人。嘉富诚公司在嘉诚开源处的股权被（2019）豫03执268号文书冻结，起止日期为2019年9月10日-2022年9月9日。嘉富诚公司已被列为失信被执行人，并被（2019）豫0191执610号、（2019）豫03执268号限制消费令限制消费。 一审法院认为，《合伙协议》有张强签字和嘉富诚公司盖章，系真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效，双方应按照《合伙协议》的约定行使权利、履行义务。本案争议焦点为嘉诚开源是否符合解散条件。对此，《合伙企业法》第八十五条规定，合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满30天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。《合伙协议》第十八条关于解散与清算也作了相同约定。该院认为嘉诚开源符合合伙人已不具备法定人数满30天，以及合伙协议约定的合伙目的已经无法实现两种情形。 合伙人人数涉及张强对嘉富诚公司的除名通知是否生效问题。根据《合伙企业法》第四十九条规定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。嘉富诚公司虽辩称未收到《除名通知书》，但根据中国邮政物流跟踪信息，该通知书已于2019年10月30日由嘉富诚公司的法定代表人朱新喜本人签收。根据《快递暂行条例》第二十八条“经营快递业务的企业应当实行快件寄递全程信息化管理公布联系方式，保证与用户的联络畅通，向用户提供业务咨询、快件查询等服务”的规定，中国邮政作为第三方快递企业，其公布的物流跟踪信息具有客观真实性和公开性，可以作为认定快递是否妥投的依据。虽然该快递最终退回张强，但退件发生在嘉富诚公司签收后，快递面单上收件人联系电话为公司注册登记时所留的电话，根据快递面单上收件人朱新喜、内件名“除名通知书/宁波嘉诚开源投资合伙企业”等信息，收件人不用拆封亦可知道快递内容，嘉富诚公司在接触快递时即已知道除名内容，故应视为嘉富诚公司已于2019年10月30日收到张强的《除名通知书》。这从嘉富诚公司收件后次日（2019年10月31日）即向另一案件的被告宁波嘉诚双勇股权投资合伙企业（有限合伙）汇入30万元出资款也可得到印证。2019年11月3日，张强收到退信后还进行了登报声明，已充分尽到了善意送达义务。再退而言之，该院向嘉富诚公司送达起诉状和证据副本（含《除名通知书》）的时间为2019年12月13日，嘉富诚公司如对除名有异议，亦应当在收到副本后三十日内向人民法院起诉，然而嘉富诚公司并未起诉。故该院认为除名已书面通知到嘉富诚公司，且至张强起诉时（最晚至本案法庭辩论终结时）已超过三十日。《除名通知书》载明张强对嘉富诚公司除名的理由是未履行出资义务，根据《合伙协议》，嘉富诚公司的出资缴纳期限并未届至；但嘉富诚公司并未对此提出异议并起诉，其接到除名通知之日除名即生效。综上，该院认为嘉富诚公司已被除名，嘉诚开源已不具备有限合伙企业二个以上五十个以下合伙人满三十天，符合解散条件。 张强和嘉富诚公司合伙的目的，根据《合伙协议》的约定为合伙承担对所设立股权投资中心的管理和运营，合伙经营范围为股权投资。综合嘉富诚公司被生效判决确定的债务履行情况、张强和嘉富诚公司的诉讼情况、嘉富诚公司在嘉诚开源处的股权冻结情况、嘉富诚公司已被列为失信被执行人、已于2016年5月3日注销了私募基金管理人资质等事实，该院认为嘉诚开源已无法在股权投资领域实现继续管理和运营。根据现有证据，事实上嘉诚开源在成立后至今长达约五年的时间里并未开展过经营活动。而且，合伙企业注重人合性，但张强和嘉富诚公司作为两个合伙人，双方矛盾明显，无法就经营达成一致，亦无法实现合伙经营的目的。嘉诚开源和嘉富诚公司关于合伙事务清理、股权冻结等答辩意见，除了进一步证明合伙人丧失人合基础、合伙目的已不能实现外，均属于合伙企业解散时的清算问题。根据《合伙协议》第三十五条、第三十六条的约定和《合伙企业法》第四章关于清算的规定，嘉诚开源解散应当进行清算，并通知和公告债权人申报债权；按规定清偿债务、分配财产、清算结束后，嘉诚开源方可由清算人编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条、第六十一条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：嘉诚开源于判决生效之日起解散。案件受理费80元，减半收取40元，由嘉诚开源负担。 二审中，各方当事人均未提供新证据。 本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，因嘉富诚公司未履行出资义务，根据《合伙企业法》第四十九条关于“合伙人未履行出资义务的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名”的规定，张强有权将嘉富诚公司除名。为此，张强于2019年10月30日向嘉富诚公司邮寄送达了《除名通知书》，并于2019年11月3日将《除名通知书》内容进行了登报声明。根据《合伙企业法》第四十九条的规定，被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。嘉富诚公司未举证证明对除名通知提出过异议，也未向人民法院起诉，应认为嘉富诚公司已被除名。《合伙企业法》第八十五条规定，合伙企业的合伙人已不具备法定人数满30天的，应当解散。因嘉诚开源已不具备有限合伙企业二个以上五十个以下合伙人满三十天，符合解散条件。一审法院判决嘉诚开源解散，并无不当。嘉诚开源、嘉富诚公司关于本案不属于人民法院受理范围、本案诉讼主体不适格以及《出名通知书》未送达的上诉意见，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，嘉诚开源、嘉富诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人宁波嘉诚开源股权投资合伙企业（有限合伙）、河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判员  方资南 二〇二〇年九月一日 书记员  邬雪琦