北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京01刑终338号原公诉机关北京市石景山区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵可，男，48岁（1972年3月16日出生），汉族，出生地河南省南阳市，大学文化，户籍所在地北京市大兴区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2018年8月27日被羁押，同年9月28日被逮捕。现羁押于北京市石景山区看守所。辩护人李小萌，北京市大禹律师事务所律师。辩护人屈振红，北京市华一律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高楠，男，56岁（1964年5月31日出生），满族，出生地北京市，大学文化，户籍所在地北京市东城区，住北京市大兴区。1989年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯挪用资金罪，于2017年11月5日被羁押，2018年8月3日被逮捕。现羁押于北京市石景山区看守所。辩护人杨连庆，北京市博融律师事务所律师。辩护人许昔龙，北京大成律师事务所律师。北京市石景山区人民法院审理北京市石景山区人民检察院指控被告人高楠犯挪用资金罪、职务侵占罪；被告人赵可犯挪用资金罪一案，于2020年7月3日作出（2019）京0107刑初153号刑事判决。原审被告人赵可、高楠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，核实相关证据材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市石景山区人民法院判决认定：孟某、武凤英、贾锦、高楠共同出资于2001年10月注册成立了北京宝华裕隆商贸有限公司，2004年11月上述4人共同出资注册成立了北京金方同瑞贸易有限责任公司，2012年8月上述4人又共同出资注册成立了上海红泰实业发展有限责任公司。2014年12月由北京金方同瑞贸易有限责任公司与上海红泰实业发展有限责任公司共同出资申请注册成立了北京金方沃德商业保理有限公司（以下简称金方沃德公司，该公司住所地为北京市石景山区实兴大街30号院7号楼8层811）。至报案前，孟某为上述四家公司的法定代表人，被告人高楠为上述四家公司的总经理。被告人高楠作为总经理的职责是：主持公司的生产经营管理，组织实施股东会决议，组织实施公司年度经营计划和投资方案，拟定公司内部管理机构设置方案，拟定公司的基本管理制度，制定公司的具体规章，提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定聘任或解聘应由执行董事决定聘任或解聘以外的负责管理的人员。被告人赵可虽未与金方沃德公司签订劳务合同，但经被告人高楠约请到金方沃德公司参与业务指导和培训并履行相关业务审批手续。（一）2016年1月至2月间，被告人高楠、赵可利用经营、管理金方沃德公司商业保理业务的职务便利，违反公司章程，未经股东会决定，将金方沃德公司账户中的资金共计人民币5200万元，转入被告人赵可个人银行账户，后又经赵可操作转入上海泰宥投资合伙企业（被告人高楠、赵可分别将其中2500万元投资入伙该企业，另200万元作为该合伙企业的管理费），再经上海泰宥投资合伙企业入伙到苏州太平京创投资管理企业，购买北京京东金融科技控股有限公司的股权。在本案侦查阶段，有关部门已冻结上海泰宥投资合伙企业及合伙人的出资。（二）2015年8月至2016年3月间，被告人赵可利用其在金方沃德公司负责指导商业保理业务，并履行业务审批的职务便利，多次挪用金方沃德公司的资金共计人民币1700万元，至其实际控制的北京百汇金控投资管理有限公司（该单位原名百汇金瑞物业投资管理有限公司，自2015年12月变更名称，2015年9月由赵可任法定代表人和唯一股东）的平安银行账户（账号：×××），钱款主要用于百汇金控公司的经营活动。至案发时上述钱款均未归还。上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的被告人赵可、高楠的供述，证人孟某、田某等人的证言，石景山区设立商业保理公司试行办法、金方沃德公司章程，费用报销办法，关于设立金方沃德保理公司的批复、赵可个人情况登记表及说明，北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息），委托服务合同，录像光盘，金方沃德公司记账凭证、费用报销单、借款协议，上海浦发银行借记通知单，司法会计鉴定意见书，上海泰宥投资合伙企业工商注册档案资料、合伙协议、银行账户交易明细、银行收款回单，苏州太平京创投资管理企业合伙协议、北京京东尚博广益投资管理有限公司增资协议、工商注册资料、开户资料、名称变更通知、北京京东金融科技控股有限公司章程、招商银行电子回单、银行账户交易记录、北京京东尚博广益投资管理有限公司验资报告及附件，商业保理合同及附件，北京百汇金瑞物业投资管理有限公司法人信息及工商注册资料、股权转让协议，电子邮件，情况说明，协助冻结财产通知书回执，房屋租赁合同及补充合同，税务登记，工商登记材料，刑事判决书，到案经过等证据在案证实。北京市石景山区人民法院认为，被告人高楠、赵可利用经营、管理金方沃德公司商业保理业务的职务便利，挪用本单位资金5200万元进行营利活动；被告人赵可利用其在金方沃德公司履行职责的职务便利，挪用金方沃德公司资金1700万元进行营利活动；二被告人挪用资金数额巨大的行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件，均已构成挪用资金罪，依法应予惩处。因二被告人在共同犯罪过程中作用相当，故不分主从。虽然被告人高楠、赵可挪用本单位资金数额巨大，但念及二被告人的行为并未造成公司财产损失，可以对二被告人予以从轻处罚。因被告人高楠主观上无非法占有的目的，客观上注销银行账户时已不再履行对公司资产的监督管理职责，故公诉机关指控被告人高楠的行为构成职务侵占罪不妥，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二十五条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人赵可犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。二、被告人高楠犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。三、责令被告人高楠、赵可归还北京金方沃德商业保理有限公司人民币五千二百万元及孳息；责令被告人赵可归还北京金方沃德商业保理有限公司人民币一千七百万元。上诉人赵可的上诉理由为：其不是金方沃德公司员工，5200万元投资以及1700万元借款都是经过金方沃德公司同意的，故其无罪。上诉人赵可的辩护人的主要辩护意见为：赵可不是金方沃德公司员工且不具有管理审批权限；投资京东金融项目5200万元是赵可接受高楠的授意所作出的代持行为；1700万元为正常借款，高楠是否知悉借款方是赵可实际控制的公司并不影响借款的性质。一审判决违法处置5200万元的投资孳息。综上，请求二审法院改判赵可无罪。上诉人高楠的上诉意见为：其在投资京东金融项目前后都得到了孟某的同意，其不构成犯罪。上诉人高楠的辩护人的主要辩护意见为：金方沃德公司章程不能成为追究高楠刑事责任的依据，且高楠与孟某后续股东关系破裂，双方之间涉及多起民事诉讼，不应直接采信孟某的证言。高楠就投资京东金融5200万元的事实已按公司议事惯例取得股东们的口头许可，公司小股东贾锦、武凤英不参与公司经营，他们对于投资事宜是否知情不影响投资事实的作出，而且田某的证言、高楠、赵可的供述及标注“京东”字样的支出凭单能够证明投资京东金融5200万元是为公司代持对外投资的行为。高楠并没有挪用资金的故意，其行为不构成挪用资金罪。二审期间，上诉人赵可的辩护人向本院提交了下列证据：1、上海泰宥投资合伙企业入伙协议书，拟证明高楠通过尾号3202账户投资的2500万元在进行投资收益分配时，应得款项仍支付至该账户，故高楠、赵可的行为不是挪用资金，是为公司代持。2、田某与赵可的往来邮件，拟证明田某曾通过邮件与赵可沟通发工资的相关事宜，故田某当庭证言称没有找赵可沟通过工资事宜是谎言。3、赵可与高楠的微信记录，拟证明双方在2016年1月沟通投资京东金融事宜时，赵可曾给高楠发过《京东金融首轮融资项目募集说明书》，该说明书是百汇金控制作，投资京东金融的投资载体也是百汇金控指定的平台。4、赵可相继成立的百汇系列公司及公司取得的专利证书、计算机软件著作权登记证书等证明材料，拟证明赵可实际经营百汇系列公司的事实。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。对于上诉人赵可的辩护人所提一审判决违法处置5200万元的投资孳息的辩护意见，经查：赵可等人挪用金方沃德公司钱款用于投资，该投资款的取得即为犯罪性质，其产生的权益及相关孳息理应依法追缴处置，一审判决对其的处置方式并无不当。故对上述意见，本院不予采纳。对于上诉人赵可及其辩护人、上诉人高楠及其辩护人所提关于不认可一审认定犯罪事实的其他上诉理由及辩护意见，一审判决书对于定罪意见已经予以充分论述，本院予以认可，在此不再重复阐述。故对相关上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。对于赵可的辩护人所提交的多份证据，由于不能证明其辩护意见，本院均不予采信。本院认为，上诉人高楠、赵可利用经营、管理金方沃德公司商业保理业务的职务便利，挪用本单位资金5200万元进行营利活动；上诉人赵可利用其在金方沃德公司履行职责的职务便利，挪用金方沃德公司资金1700万元进行营利活动；二人的行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件，均已构成挪用资金罪，且挪用资金数额巨大，依法应予惩处。因高楠、赵可在共同犯罪过程中作用相当，故不分主从。鉴于高楠、赵可的行为并未造成公司财产损失，可以对二人予以从轻处罚。一审法院根据高楠、赵可犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  关 芳审 判 员  鲍 艳审 判 员  王 岩二〇二〇年九月二十九日法官助理  韩 峰书 记 员  孟丹丹