辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽04民终1574号 上诉人（原审原告）：康德，男，1979年6月1日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：王金兵，辽宁瀛沈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林琳，辽宁瀛沈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司，住所地抚顺市顺城区裕城路7号楼6号门市。 法定代表人：邵泽福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邵威伟，该公司员工。 委托诉讼代理人：路红艳，辽宁铭扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：抚顺市远达房地产开发有限公司，住所地抚顺市顺城区高山路（西段）5-1号楼。 法定代表人：许军，该公司经理。 委托诉讼代理人：杜健南，该公司员工。 委托诉讼代理人：张景钢，该公司员工。 原审第三人：宋梅，女，1969年1月31日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。 上诉人康德与被上诉人抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司（简称宏翼公司）、抚顺市远达房地产开发有限公司（简称远达公司）、原审第三人宋梅建设工程施工合同纠纷一案，抚顺市顺城区人民法院作出(2018)辽0411民初479号民事判决，康德不服，向本院提起上诉。本院作出（2018）辽04民终28号民事裁定书，撤销原判，发回重审。重审后，抚顺市顺城区人民法院作出(2018)辽0411民初2083号民事判决，康德不服，向本院提起上诉。本院依法立案并组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人康德及其委托诉讼代理人王金兵、被上诉人宏翼公司的委托诉讼代理人邵威伟、被上诉人远达公司的委托诉讼代理人杜健南到庭参加诉讼，原审第三人宋梅经本院公告送达开庭传票未到庭参加庭审。本案现已审理终结。 康德上诉请求：1、请求依法撤销原审判决。2、请求改判被上诉人宏翼公司给付人工费及材料款1061870元、保证金150000元，总计1211870元及逾期利息（以1211870元为基数，自2015年10月26日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。3、请求改判由被上诉人远达公司在欠付工程款范围内承担给付责任。4、请求判令由二被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决中未认定第三人宋梅是锦州庄园项目现场负责人，属于重大事实遗漏，导致案件判决结果错误。二、宋梅作为现场负责人，上诉人是有足够理由相信其是宏翼公司现场负责人，其行为可以代表宏翼公司。三、一审法院认为远达公司为开发商和发包受益人，但法院以康德未向第三人宋梅主张工程款，而驳回康德诉讼请求是法律适用错误。四、原审庭审过程中，远达公司严重违反诚实信用原则，应当追究其妨碍诉讼的法律责任。 宏翼公司辩称，坚持一审的答辩意见，请求二审法院驳回对宏翼公司的诉讼请求。宋梅并不是宏翼公司的委托代理人，宋梅与宏翼公司没有关系。 远达公司辩称，我公司承认该项目负责人是曹德义，而且在施工合同中宏翼公司也承认曹德义是该项目负责人。宏翼公司有证据证明宋梅私刻公章，并不是宏翼公司负责人。上诉人提供的宋梅出具的水电预留结算单，宋梅向康德借款，宋梅让康德买二标段材料款，由于总承包单位多次停工造成水电班组管理费、人工费，以上均为宋梅个人行为，与我公司无关，我公司按合同签署的项目负责人认可曹德义为实际结算人。 宋梅未到庭答辩。 康德向一审法院起诉请求：1、判令被告宏翼公司向原告支付人工费和材料款1061870元；2、判令被告宏翼公司向原告返还保证金150000元；3、判令被告宏翼公司向原告支付逾期付工程款利息（以1211870.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为计息标准，自2015年10月26日起至实际支付之日止）；4、判令被告远达公司在欠付工程款范围内承担给付责任；5、判令二被告承担案件受理费。 一审法院查明：2015年4月16日宏翼公司承包远达公司开发的锦山庄园小区1#、2#、3#、6#楼及物业楼的建设。2015年6月26日宋梅与康德签订《电气采暖给排水工程承包合同》，约定：宋梅将锦山庄园1#、2#、3#、6#楼及物业楼电气采暖给排水工程承包给康德施工。该合同有宏翼公司锦山庄园项目部印章，代表人处为宋梅签字。合同签订当日康德进场施工，并向宋梅账户转入15万元，宋梅向康德出具的借条载明：今向康德借款人民币壹拾伍万元（保证金）。2015年6月26日至2016年10月10日期间，康德为锦山庄园1#、2#、3#、6#楼三层楼及地下车库的水电预留预埋工程进行了施工。2015年10月10日宋梅为康德出具《水电预留预埋结算单》，结算工程造价：1、材料费、人工费共计750284元；2、宋梅借康德现金款150000元；3、宋梅让康德购买二标段水电材料款231586元；4、由于总包单位原因多次停工造成水电班组管理费、人工费共计80000元，上述总计1211870元。总包单位签字盖章后作为结算依据，在15个工作日内一次性结清以上工程款。宋梅在结算单右下方总包单位签字盖章处签名，没有公司印章。2016年5月6日二被告签订终止锦山庄园项目1#、2#、3#、6#楼及物业楼建设工程合同协议书，协议书第六项约定：乙方（宏翼公司）同意该项目工程造价由甲方（远达公司）与甲方认可的实际施工人依据2015年4月16日签订的《建设工程施工合同》直接进行工程结算，并将结算款转给乙方。因甲乙双方已终止该项目合作。所以乙方对工程款没有支配权，乙方需按甲方要求将结算款转给甲方认可的实际施工人，因此发生的一切后果，由甲方自行承担。另查，宏翼公司就宋梅私刻公章问题向抚顺市顺城区公安分局长春派出所报案，公安机关于2016年1月12日登记，并将宋梅列为在逃人员。2016年4月12日顺城区劳动监察大队出具的证明中记录2015年10月在处理农民工投诉过程中，宋梅口头承认私刻宏翼公司锦山庄园项目部公章。 一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据。当事人应当按照约定行使权利、履行义务。本案原告与被告宏翼公司锦山庄园项目部签订的合同中的印章，有证据证明及第三人宋梅承认是其伪造，且原告没有提供充分证据证明宋梅的行为是履行宏翼公司职务的行为或者代理宏翼公司的行为，即宋梅的行为并不必然代表宏翼公司的行为，宏翼公司并不是与原告签订的《电气采暖给排水工程承包合同》的相对人，现原告主张被告宏翼公司给付工程款及保证金的请求，事实证据、法律依据不足，一审法院不予支持。根据本案证据，原告与宋梅签订的《电气采暖给排水工程承包合同》，可以认定是原告与宋梅的个人行为，原告应当向宋梅主张权利。原告进入项目工地，且对部分工程进行了实际施工，被告远达公司作为开发商亦是发包受益人，应当对原告的工程款承担连带责任，但在本案中原告未向第三人宋梅主张权利，故原告主张被告远达公司在欠付工程款范围内承担责任的请求，不能成立，一审法院未予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，判决驳回原告康德的诉讼请求。案件受理费15707元，由原告康德负担。 二审期间，上诉人康德提交技术联系单、现场签证单以及两份合同，用以证明：宋梅将工程其他部分承包给其他施工人，和我方陈述的情况一致，在施工过程中宋梅是该项目的负责人，而且所谓的私刻的公章也在施工过程中正常使用，宋梅的行为代表了宏翼公司。宏翼公司质证意见：上述证据材料均为复印件，对其真实性有异议，以上材料加盖的宏翼公司项目部印章，不是宏翼公司的印章，是宋梅私刻的，宏翼公司并不知情，在此次开庭之前，我方也从未看过这些材料，以上材料约定的相关条款与宏翼公司无关。远达公司质证意见：以上签订的协议均是宋梅个人行为，与我们公司无关，协议上并没有我公司的公章及签字，技术联系单及签证单的真伪我也不清楚。远达公司提交转让协议，用以证明：锦山庄园1号、2号、3号、6号楼从2015年10月10日转让给周学军，包括地下，已完工程归周学军结算，农民工工资由周学军结算。康德质证意见：如果该转让协议是真实的话，至少可以说明远达公司也是知道和认可宋梅是1、2、3、6号楼的管理人或施工人，如果按照远达公司原来的辩解说曹德义是项目负责人的话，该转让协议应该是由曹德义签署而不是宋梅，但这份转让协议说明宋梅确实是这个项目的负责人。我方认为最终的付款单位是宏翼公司和远达公司，周学军只是中间的一个经手人。宏翼公司质证意见：对证据的真实性有异议，该证据是复印件，协议上签署的内容宏翼公司不清楚，与宏翼公司无关，该份证据也不能证明宋梅为宏翼公司的代表人。宋梅对上述证据均未发表质证意见。宏翼公司、宋梅未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，与康德签订《电气采暖给排水工程承包合同》并出具结算单的实际经办人是宋梅。宋梅并非宏翼公司的法定代表人，康德主张宋梅上述行为代表宏翼公司，宏翼公司系合同相对人应承担责任，则需举证证明宋梅的行为构成有权代理或表见代理。现康德未提供充分的证据证明宋梅系宏翼公司的工作人员或者宋梅有宏翼公司的授权委托，宋梅本人也未提交相应的证据。《电气采暖给排水工程承包合同》加盖的印章是“抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司锦山庄园项目部”，而并非“抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司”，宏翼公司因宋梅私刻该枚项目部印章而向公安机关报案，据宋梅陈述“该印章是其从项目部的抽屉中拿的，项目部章是代表我们干锦山庄园的项目，与宏翼公司没有关系”，依据现有证据不能确认宋梅的行为构成职务行为或有权代理。关于是否构成表见代理一节。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。对表见代理的认定，不仅要在客观上形成具有代理权的表象，而且相对人主观上要善意且无过失，即相对人在订约时不知行为人实际无代理权并非因为其疏忽大意或者懈怠造成的。具体到本案，根据当事人陈述，康德在签订合同时未审查宋梅是否代表宏翼公司的相关书面手续，庭审时对于宋梅与宏翼公司是挂靠关系、雇佣关系还是其他关系仍陈述不清，根据现有证据和庭审查明的事实无法认定康德已经尽到善意相对人应尽的合理注意义务，并不能构成表见代理。而且宋梅让康德购买二标段工程的材料，二标段工程根本不在宏翼公司从远达公司承包的工程范围内，因此康德关于有足够理由相信宋梅的行为可以代表宏翼公司的主张不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定宏翼公司并不是与康德签订《电气采暖给排水工程承包合同》的相对人，对康德主张宏翼公司给付工程款及保证金的请求不予支持，并无不当。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据当事人提交的证据，远达公司作为发包方欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额不清。此外，康德诉讼请求的数额是基于其与宋梅的结算单，经法院审查宋梅签字的拖欠工资明细表与康德提交的施工日记的工作人数不一致，康德在本案中又不向宋梅主张权利，本院对结算单的真实性暂无法确定，因此，康德主张远达公司在本案中承担责任缺乏事实和法律基础，其可以向宋梅、远达公司另行主张权利。 综上，康德的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15707元，一、二审公告费1610元，由上诉人康德负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 帆 审判员 王向军 审判员 郭 爽 二〇二〇年九月二十九日 书记员 张 硕