山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5196号上诉人（原审原告）：牟某，男，1956年2月24日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王圣礼，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王长海，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜某1，男，1966年7月22日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：曹馀亮，烟台芝罘黄务法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：姜某2，女，1961年11月16日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审被告）：姜某3，男，1963年7月12日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人牟某因与被上诉人姜某1、姜某2、姜某3继承纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初7968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。牟某上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案房屋是上诉人生父遗留的房屋改建而来，烟台市芝罘区房管局的房产证已经载明，涉案房屋为解放前建造，虽经被继承人修缮，但不能改变原有房产的权属，一审法院认定房屋属于被继承人姜洪彬的遗产事实错误。涉案房屋经烟台市人民法院于1958年2月10日作出的(58)民字第19号《民事调解书》确认为上诉人生父所有，房屋虽进行了修缮改建，但1991年芝罘区房管局出具的不动产登记簿和房产证上均载明，涉案房屋建造年代为解放前，为上诉人生父遗留的房屋，因此被继承人姜洪彬将房屋全部赠与本案被上诉人姜某1的行为无效。根据《中华人民共和国物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”之规定，被继承人对房屋进行重大修缮，应经上诉人同意，其擅自修缮并将房屋登记在自己名下，其变更登记的行为无效。二、被继承人生前仍在涉案房屋中独立生活居住，未实际将涉案房屋交由姜某1管理，姜某1也没有证据证明房产证系被继承人生前交付其持有，一审法院认定事实不清。2014年被继承人办理签订调解协议书后，仍在涉案房屋中居住，直至2018年在该处去世。因此，一审法院认定办理赠与手续后即将房屋交由姜某1管理，认定事实错误。且经上诉人了解，只楚镇改为街道办事处后，即将村民房产证集体收回，本案在审理过程中，第三次庭审时姜某1出示房产证、土地证原件，其也无法证明系被继承人生前交付还是去世后整理遗物时取得，其主张系生前交付，未能提供证据证明其主张的事实，一审法院认定该事实不清。三、被继承人生前未按照《中华人民共和国物权法》的有关不动产交付的规定进行变更登记。一审法院援引与之相冲突的《中华人民共和国民法通则》的解释进行裁判，适用法律错误。被继承人赠与房产的行为属于物权转让行为，应适用《中华人民共和国物权法》的相关规定。根据后法优于先法、下位法不得与上位法抵触的基本法律效力原则，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》关于物权交付的规定，与《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定相抵触，不应再予以适用。一审法院援引《中华人民共和国民法通则》的相关规定，认定赠与合法有效，适用法律错误。本院审理中补充上诉事实及理由：1.一审过程中法院调查被继承人是否亲自在赠与书上盖章，被调查人系被上诉人姜某1的代理人所在的法律服务所，其不能先作为代理人，后又作为证人，证言没有法律效力。2.一审判决认定上诉人、被上诉人一致确认被继承人生前已经将涉案房屋交给被上诉人姜某1居住使用，并将涉案房屋房产证交由被上诉人姜某1持有错误。一审中，上诉人没有确认该事实。被上诉人姜某1辩称，1.涉案房屋系双方当事人的父母在原有的土地上新建、扩建而成，不是修缮，这一点上诉人在一审诉状中已经明确陈述。实际上，涉案房屋系1990年左右由双方当事人的父母牵头家庭共建，主要由姜某1投资，但是按照农村的习俗，登记在父亲名下。自1991年涉案房屋登记在双方父母名下，至今二十多年，本案提出产权异议，已经超过追诉时效。2.新房建成后，姜某1与父母共同居住，作为房屋的赠与，父母与姜某1在签订赠与书时做出特殊约定,即由父母居住其中的房子至去世，已经履行了房屋交付的义务，房产证、土地证也交给姜某1保管。3.关于不动产的变更登记，事实上在芝罘区辖区自1999年起至今，对于农村宅基地上建造的农房，主管产权登记的机关不明确，芝罘区政府至今未实行该种房屋的产权变更登记，没有该权利的执行机关。依据物权法的规定，如果事实上与房屋登记档案中记载的不相符，应该以事实来认定房产的性质。本案中由于房屋变更登记的不能，导致房屋产权至今登记在双方当事人父母名下，但是一审法院已经查清涉案房屋父母已经赠与给被上诉人姜某1，涉案房屋应依法认定为姜某1所有。该认定与物权法并不矛盾。另外，虽然涉案房产证记载建筑年限是解放前，但是双方都认可1990年左右对该房屋进行翻新建设。建筑年限的记载与事实不符，应当以事实为准。双方当事人的父母是公平的，一审法院已经查明，在上诉人极力主张分家的情况下，经当时村委会负责人调解，已经分给上诉人北屋四间及部分家具，后由于上诉人要到外地工作，主动将房屋出售给母亲，且上诉人称此后对父母的赡养不闻不问，直到去世。针对上诉人补充的事实与理由答辩，关于法律服务所办理见证，依照司法部的规定，基层法律服务所有以法律服务所的名义对法律行为进行见证的权利和义务，产生纠纷后如调解不成，法律服务所有义务代理一方进行诉讼。一审法院针对法律服务所见证的赠与赡养行为的见证程序档案进行调查，而不是对代理人的个人行为进行调查，更不是代理人作为证人对本案涉及的事实来出庭作证。被上诉人姜某3、姜某2未到庭，亦未提交书面答辩状。原审原告牟某向一审法院起诉请求：判决原告继承登记在姜洪彬名下坐落于烟台市芝罘区的房屋（产权证编号：37060213100190，以下简称涉案房屋）四分之一的产权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对无争议的事实，一审法院审理查明：牟恕琴、刘凤春原系夫妻关系，两人婚后育有1子，即本案原告。牟恕琴于××××年××月去世，牟恕琴去世后，刘凤春与姜洪彬结婚，婚后育有子女三人，即本案三被告。刘凤春再婚后，原告随刘凤春、姜洪彬共同生活，与姜洪彬形成了抚养关系。1991年10月25日，涉案房屋登记在姜洪彬名下。2014年6月18日，姜洪彬、刘凤春与被告姜某1协商一致后，由烟台市芝罘区黄务法律服务所在出具的调解协议书中载明：姜洪彬、刘凤春日常生活由姜某1夫妻照顾，姜某1尽了主要赡养义务，姜洪彬、刘凤春被姜某1孝心感动，在此立下自书赠与书，将涉案房屋留给被告姜某1所有。该调解协议书附有赠与书一份，其上载明：姜洪彬、刘凤春夫妻自愿将涉案房屋赠给被告姜某1所有。姜洪彬于2018年1月17日去世，刘凤春于2018年9月17日去世。原告因涉案房屋继承事宜与三被告协商未果，遂状诉至法院。庭审中，原、被告一致确认姜洪彬、刘凤春生前已将涉案房屋交付给被告姜某1居住使用，并将涉案房屋房产证交由被告姜某1持有。一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案中，涉案房屋于1991年10月25日登记在姜洪彬名下，原系姜洪彬、刘凤春夫妻共同财产的事实清楚。姜洪彬、刘凤春于2014年6月18日与被告姜某1签订调解协议书，约定将涉案房屋赠与被告姜某1，双方虽未办理产权过户手续，但姜洪彬、刘凤春已将涉案房屋交由被告姜某1居住使用，并将涉案房屋房产证交由被告姜某1持有，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十八条之规定，姜洪彬、刘凤春与被告姜某1之间的赠与合法有效，自此涉案房屋应属于被告姜某1所有，故原告要求继承涉案房屋四分之一的产权份额，没有事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、《中华人民共和国继承法》第三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年11月14日判决：驳回原告牟某的诉讼请求。案件受理费7063元，由原告牟某负担。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是上诉人牟某请求继承涉案房屋四分之一的份额应否予以支持。上诉人牟某在2018年7月28日的起诉状中称，其父牟恕琴去世后，对遗留的诉争房产未予分割，上诉人牟某应分得四分之一的遗产份额。同时，在该起诉状中，上诉人牟某又称，该房屋于上世纪80年代末期90年代初进行了翻修重建。而上诉人牟某在2019年1月7日的起诉状中又以与继父姜洪彬形成抚养关系为由，请求作为姜洪彬、刘凤春的第一顺序继承人继承姜洪彬、刘凤春的遗产。上诉人牟某的主张前后不一。上诉人牟某在上诉状中称，涉案房屋是上诉人牟某生父牟恕琴遗留的房屋改建而来，虽经被继承人修缮，但不能改变原有房产的权属，主张一审法院将涉案房屋认定为被继承人姜洪彬的遗产错误。本院认为，上诉人牟某的该主张与其一审的诉讼请求不一致，与其在一审中自认的涉案房屋属于姜洪彬、刘凤春的遗产相矛盾。上诉人牟某主张涉案房屋系经被继承人修缮，亦与其在起诉状中自认的涉案房屋已进行了翻修重建相矛盾。根据上诉人牟某的举证情况，本院对于上诉人牟某自认的对己不利的事实予以确认，一审法院认定涉案房屋属于姜洪彬、刘凤春的夫妻共同财产，并无不当。姜洪彬与刘凤春于2014年6月18日将涉案房屋赠与被上诉人姜某1，且经过烟台市芝罘区黄务法律服务所的见证。根据查明的事实，涉案房屋由姜洪彬、刘凤春与被上诉人姜某1共同居住，房产证也由被上诉人姜某1持有。故一审法院认定姜洪彬、刘凤春与被上诉人姜某1之间关于涉案房屋的赠与合法有效，于法有据。综上，上诉人牟某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7063元，由上诉人牟某负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年九月十五日书记员  赵广娜