北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6351号上诉人（原审原告、被告）：李雪峰，男，1977年12月28日出生，汉族，住甘肃省泾川县。上诉人（原审被告、原告）：安百科技（北京）有限公司。法定代表人：康伟，总经理。委托诉讼代理人：王家田，北京市兰台律师事务所律师。上诉人李雪峰、安百科技（北京）有限公司（以下简称安百公司）因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初4772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李雪峰上诉请求：同意一审判决第三项，撤销一审判决第一、二项，发回重审或依法改判安百公司向李雪峰支付2018年4月20日至2021年4月2日因违法解除劳动合同所造成的工资损失980000元。事实与理由：安百公司于2018年4月19日向李雪峰发出的《解除劳动合同通知》已被法院生效判决认定为违法解除劳动合同，所以安百公司应当赔偿因违法解除劳动合同造成的工资损失。安百公司辩称，不同意李雪峰的上诉请求及理由。李雪峰的上诉请求缺乏事实和法律依据。安百公司上诉请求：同意一审判决第二项，撤销一审判决第一、三项，依法改判安百公司无需支付李雪峰2018年4月20日至2019年5月8日期间工资收入损失276137.88元。事实与理由：虽然（2019）京01民终3438号民事判决书判决双方继续履行劳动合同，但是李雪峰存在简历造假、有效资质造假等行为，自身存在一定过错，且李雪峰在安百公司多次通知的情况下拒不返岗，并无继续履行劳动合同的意愿，因此不应当按照李雪峰正常工作期间的工资标准支付其工资损失。李雪峰辩称，不同意安百公司的上诉请求及理由，其陈述的是捏造的事实，与本案无关。李雪峰向一审法院起诉请求：要求安百公司支付李雪峰2018年4月20日至2021年4月2日期间因违法解除劳动合同造成的工资损失980000元。安百公司向一审法院起诉请求：判令安百公司无需支付李雪峰2018年4月20日至2019年4月23日期间工资收入损失271080.46元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。李雪峰与安百公司于2018年4月2日签订有期限为2018年4月3日至2021年4月2日的劳动合同，李雪峰的月工资标准为22000元。安百公司于2018年4月19日向李雪峰发送解除劳动合同通知书，内容为：“李雪峰先生：您于2018年4月3日与公司签订劳动合同，鉴于您在试用期的下述表现：1、在公司交办的编写‘态势感知解决方案’工作中，经公司领导多次反复讲解，仍不能输出符合公司要求的文档材料；2、在公司交办的编写‘XX市养老卡数据中心安全方案’工作中，始终无法正确理解该工作的要点，在公司领导几次予以沟通指导后仍然无法输出文档；3、在公司领导对您的工作提出指导意见后，不但不能思考自身工作中是否存在问题，反而质疑领导有刁难。经公司综合考虑，认为您在试用期内被证明不符合录用条件，不能满足公司信息安全顾问岗位的专业性与职业性要求，因此，公司将依据劳动合同（第2.2条及第11.4.1条）之约定，于2018年4月19日与您解除劳动合同，双方劳动关系同时终止。请于接到本通知1个工作日内，按照公司要求办理完毕离职手续。”关于此次解除行为，北京市第一中级人民法院于2019年4月23日作出（2019）京01民终3438号判决书，其中载明：“本院认为，安百公司录用李雪峰时向李雪峰告知的录用条件仅体现在面试邀请邮件中的任职要求，具体为：‘1、3年以上信息安全工作经验，其中2年以上信息安全管理体系建设、咨询、审计相关经验；2、熟悉信息安全相关理论知识，熟悉国内外信息安全相关重要法律法规、管理标准和技术标准；3、工作积极主动，具有较强的敬业精神与工作责任心；4、具备较强的学习能力，思维逻辑清晰，语言/书面表达能力强。优先考虑录用条件中包括拥有CISSP证书’。庭审中，安百公司进一步明确李雪峰不符合录用条件是指不符合‘书面表达强，语言逻辑清晰，学习能力，思维逻辑清晰，语言及书面表达能力强，不具备CISSP证书，不能负责安全咨询服务项目的售前支持’。从安百公司的陈述看，与其公司主张的录用条件相关的是面试邀请邮件中任职要求的第4项和关于拥有CISSP证书的优先录用条件。本院认为，第一，根据安百公司设定的任职要求，拥有CISSP证书系优先录用条件，并非录用的基础准入条件，且其公司实际录用了李雪峰，说明是否符合优先条件，不影响对李雪峰的录用，现安百公司又以李雪峰未拥有CISSP证书为由解除劳动合同，缺乏依据，本院不予采纳。第二，关于李雪峰是否符合任职要求的第4项。首先，从安百公司提交的证据看，李雪峰向安百公司提交了相应的工作结果，在安百公司与李雪峰的沟通过程并未反映出其公司明确指出李雪峰存在不符合任职要求第4项的情形，再结合上官某某与李雪峰的微信聊天记录、安百公司于2018年4月19日对李雪峰作出解除劳动合同通知所载明的内容，可以看出的是，安百公司认为李雪峰不能输出其公司要求的相关文档，不适合售前岗位，并且在此基础上，安百公司还尝试与李雪峰协商为李雪峰调整工作岗位，这些内容实则指向的是安百公司认为李雪峰无法胜任工作，而非不符合试用期录用条件。现安百公司以李雪峰不符合试用期录用条件为由解除劳动合同缺乏依据，一审法院认定安百公司构成违法解除并无不当。在李雪峰要求继续履行劳动合同的情况下，安百公司应撤销其公司作出的解除劳动合同通知书……安百公司未提供充分证据证明存在其他不能继续履行的情形，对其公司无需继续履行劳动合同的上诉请求，本院不予支持”。李雪峰主张其自2018年4月19日之后无法正常提供劳动系安百公司违法解除所致，故要求安百公司支付其2018年4月20日至双方劳动合同终止之日的工资损失。安百公司主张虽然生效判决确认公司系违法解除，但李雪峰自身也存在资质造假等过错，且生效判决作出后，公司曾多次通知李雪峰返岗，但其均拒绝，故安百公司于2019年5月21日再次向李雪峰作出解除劳动合同通知书，以其无故旷工违反了公司规章制度为由解除劳动合同。安百公司向法院提交了以下证据。一、李雪峰个人简历，安百公司主张在李雪峰个人简历中存在虚假描述及虚假的工作经历。李雪峰认可该证据的真实性，不认可其证明目的。二、2019年5月6日返岗通知短信，显示安百公司人事总监张某于当日11：43向“132XXXXXXXX”及“151XXXXXXXX”的号码发送短信：“李雪峰您好，请您于收到通知后次日上午10：00返回工作岗位。否则将视您为违反公司《员工手册》规定，视为无故旷工自动离职处理，由此造成的一切损失及责任均由您本人承担。安百公司”。李雪峰表示该短信与原始载体核对一致，“132XXXXXXXX”是其之前的手机号码，很早就不用了；“151XXXXXXXX”是其现在使用的手机号码，但该短信可能被作为垃圾短信过滤了，没有收到。三、2019年5月6日返岗通知电子邮件，显示安百公司于当日向XXX发送电子邮件，内容同上述短信。李雪峰认可该邮箱地址是其本人邮箱，但主张没有看到该邮件，可能因为垃圾邮件太多删除了。四、2019年5月7日返岗通知短信，显示安百公司于当日18：58向“132XXXXXXXX”及“151XXXXXXXX”的号码发送短信：“李雪峰您好，鉴于我司5月5日发送给您的返岗通知书，已通过EMS、电子邮件、短信和电话形式送达，您均未回复且未到岗，公司再次通知您，请您于2019年5月9日上午10：00返回工作岗位。否则将视您为违反公司《员工手册》规定，视为无故旷工自动离职处理，由此造成的一切损失及责任均由您本人承担。安百公司”。李雪峰表示“151XXXXXXXX”是其现在使用的手机号码，但没有收到该短信。五、2019年5月8日安百公司人事总监张某与李雪峰的通话录音，张：“我是安百科技，我姓张，我通知您明天上午10点钟返回工作岗位”，李：“咱们那个案子都没结束呢，怎么去上班啊”，张：“我这边通知您5月9日星期四上午10：00返岗，因为已经给您发过两次通知了，如您要不能返岗的话只能按照旷工处理”，李：“你想怎么处理就处理吧，仲裁没通知你吧”，张：“我这边通知您返岗就是继续解决后面的事情”，李：“是，那解决完再返岗”，张：“一中院的判决收到了吗”，李：“收到了，我肯定比你早收到”，张：“对呀，那没有问题呀，我这边就按照一中院的判决来执行，请您回来继续履行啊”，李：“执行就执行吧，反正你现在造成的影响，你自己看吧”，张：“我现在就通知你继续回来，继续履行，如果您无故旷工的话，我这边就按照旷工2天，解除劳动合同，我这边已经通知您了。您这边也拒收，我这边给您发了两遍EMS，包括短信、邮件，您都不回复，都拒收”，李：“不用，你就看着办吧，反正你是违法了啊”。李雪峰认可该证据的真实性，不认可其证明目的，并主张因为双方还有未解决的诉讼，故其无法返岗工作。六、解除劳动合同通知书，载明：“李雪峰先生：鉴于公司于2019年5月5日和5月7日先后两次通过邮件、短信、邮政快递（EMS）、电话等形式通知您于5月9日上午10：00返回工作岗位，您收到通知后拒绝返岗，已构成无故旷工。您的旷工行为已严重违反公司规章制度，根据《员工手册》‘第十二章奖惩制度之二、违纪处罚规定之（一）违纪行为中3、下列行为重大（C类）过失行为，公司将予以解除劳动合同，且无补偿金之（5）连续旷工五天（含）以上或全年累计十天旷工的’之规定。经慎重研究，公司决定自即日起解除与您的劳动合同”，落款时间为2019年5月21日。李雪峰认可该证据的真实性，但主张安百公司系再次违法解除。李雪峰以要求安百公司支付2018年4月20日至2019年4月30日工资及收入损失为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委于2019年5月8日向李雪峰出具受理案件通知书，后李雪峰以仲裁委未在60日内作出裁决结果为由向法院提起诉讼，该委于2019年11月25日作出京海劳人仲字[2019]第11401号裁决书，裁决：一、安百公司支付李雪峰2018年4月20日至2019年4月23日期间工资收入损失271080.46元；二、驳回李雪峰的其他仲裁请求。安百公司不服该裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，根据（2019）京01民终3438号判决书确认之事实，安百公司于2018年4月19日作出的解除劳动合同通知系违法解除，安百公司与李雪峰继续履行劳动合同。在该判决作出之后，根据在案证据，2019年5月8日安百公司人力总监曾明确电话通知李雪峰于2019年5月9日返岗工作，并在对话中提到已经给李雪峰通过短信、邮件等形式发过两次通知，若其仍不能返岗则按照旷工处理，李雪峰在通话录音及本案庭审中均表示因双方仍存在未解决的诉讼，无法返岗工作。对此法院认为，根据生效判决，安百公司与李雪峰继续履行劳动合同，安百公司通知李雪峰返岗工作并无不当，双方虽然仍有未尽诉讼，但并不构成李雪峰拒绝返岗的合理事由。安百公司在2019年5月21日作出的解除劳动合同通知书中亦载明公司先后两次通知李雪峰于5月9日返回工作岗位，李雪峰收到通知后拒绝返岗构成旷工，故安百公司应支付李雪峰2018年4月20日至2019年5月8日期间因违法解除造成的工资损失。虽然李雪峰在仲裁阶段仅主张工资损失至2019年4月30日，但鉴于二者属于不可分项，法院在此一并处理。2019年5月8日之后，李雪峰在接到安百公司返岗要求的情况下拒绝返岗工作，未向安百公司提供劳动，其主张此后的工资损失无事实及法律依据，法院不予支持。关于李雪峰2018年4月20日至2019年5月8日期间的工资损失的计算标准，双方均认可李雪峰的工资标准为22000元，安百公司主张李雪峰存在资质造假等情形，对解除行为存在一定过错，但根据（2019）京01民终3438号判决书查明之事实，安百公司系以李雪峰在试用期内不符合录用条件为由作出解除通知，并明确李雪峰不符合录用条件具体是指不符合“书面表达强，语言逻辑清晰，学习能力，思维逻辑清晰，语言及书面表达能力强，不具备CISSP证书，不能负责安全咨询服务项目的售前支持”，但该判决已经认定CISSP证书系优先录用条件，并非录用的基础准入条件，且其公司实际录用了李雪峰，说明是否符合优先条件，不影响对李雪峰的录用。故安百公司应按照李雪峰正常工作的工资标准向李雪峰支付2018年4月20日至2019年5月8日期间的工资损失276137.88元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，判决：一、安百科技（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付李雪峰2018年4月20日至2019年5月8日期间的工资损失276137.88元；二、驳回李雪峰的其他诉讼请求；三、驳回安百科技（北京）有限公司的全部诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据业已生效的法律文书，安百公司于2018年4月19日作出的解除劳动合同通知系违法解除，安百公司应与李雪峰继续履行劳动合同。安百公司据此通知李雪峰返岗工作属于履行生效判决的行为，2019年5月8日安百公司人力总监电话通知李雪峰2019年5月9日返岗工作，若其仍不能返岗则按照旷工处理，李雪峰在通话录音及一审庭审中均表示因双方仍存在未解决的诉讼，无法返岗工作。在电话通知之前安百公司已经通过短信、邮件等形式给李雪峰发过两次返岗通知，并于第二次通知要求李雪峰于2019年5月9日返岗工作。对此本院认为，虽然李雪峰与安百公司仍有诉讼，但并不构成李雪峰拒绝返岗的合理事由，李雪峰在2019年5月9日之后无正当理由未到岗构成旷工。因安百公司系违法解除，故该公司应支付李雪峰2018年4月20日至2019年5月8日期间由此造成的工资损失，一审法院考虑工资损失期间的不可分性，一并处理2019年4月30日之后的工资损失并无不当。对于李雪峰主张的2019年5月9日之后的工资损失，因李雪峰未向安百公司提供劳动系在接到返岗通知的情况下拒绝返岗工作，故其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2018年4月20日至2019年5月8日期间工资损失的数额。安百公司与李雪峰均认可李雪峰的工资标准为22000元，安百公司主张李雪峰存在资质造假等行为，自身存在一定过错，不应按照其正常工作期间的工资标准支付工资损失。但根据生效判决查明的事实，安百公司系以李雪峰在试用期内不符合录用条件为由作出解除通知，且该判决已经认定CISSP证书系优先录用条件，并非录用的基础准入条件，安百公司实际录用了李雪峰，说明是否符合优先条件，不影响对李雪峰的录用。故安百公司的主张依据不足，本院不予采信。一审法院按照李雪峰正常工作的工资标准核算安百公司应支付2018年4月20日至2019年5月8日期间的工资损失276137.88元并无不当，本院予以确认。综上所述，李雪峰与安百公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由李雪峰、安百科技（北京）有限公司各负担五元。本判决为终审判决。审 判 长  张 瑞审 判 员  吴博文审 判 员  王丽蕊二〇二〇年九月十八日法官助理  范楷强书 记 员  李雅姣