河北省承德县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0821民初2766号 原告：承德县甲山镇建材厂，住所地承德县甲山镇石洞子村。 法定代表人：刘建民，经理。 委托诉讼代理人：张蕾，承德县冀北法律服务所法律工作者。 被告：梁超。 委托诉讼代理人：张玉柱，河北北华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王艳，河北北华律师事务所律师。 被告：熊志军。 委托诉讼代理人：张延华，北京市京德律师事务所律师。 原告承德县甲山镇建材厂（以下简称甲山建材厂）与被告梁超、熊志军合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告甲山建材厂的委托诉讼代理人张蕾，被告梁超的委托诉讼代理人张玉柱、王艳，被告熊志军的委托诉讼代理人张延华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甲山建材厂向本院提出诉讼请求：1.要求二被告给付原告承包费91468元；2.要求二被告赔偿原告各项经济损失1133.68万元（其中包括1-5#灰窑重建费用894.73万元，拆除清运费用63.14万元，拟购建设备、厂棚等附属设施费用55.81万元，拆除重建期间的停产损失120万元）。事实和理由：2018年8月9日原告与张文政签订一份《合作协议》，约定由张文政承包经营原告灰窑，合同履行期间，经张文政、被告梁超与原告协商，于2018年11月25日签订一份《合同主体变更协议》，约定将《合作协议》中的一方主体张文政变更为被告梁超，由被告梁超继受《合作协议》项下的权利义务。但在梁超承包期间由于其使用不当、越界开采、违规操作，在2019年1月23日造成料棚坍塌，原告多次要求其修复并按相应规范安全生产，但被告置之不理。2019年4月7日11时许，被告梁超承包经营的1-5#灰窑坍塌。2019年4月8日，承德县应急管理局经现场检查，作出（冀承承）安监现决（2019）冶建001号现场处理措施决定书，责令停产停业或停止使用相关设施、设备，隐患排除后，经审查同意方可恢复生产经营和使用。对此，原告要求张文政、梁超予以解决，二人不但不予理睬，还阻挠原告采取紧急补救措施。张、梁的行为已经严重违反双方签订协议的约定，导致原告的财产遭受严重毁损、无法正常生产经营，经济损失巨大。并且现场至今未能及时采取补救措施，存在重大安全隐患。故原告于2019年4月12日将张文政、梁超诉至承德县人民法院，要求人民法院解除原告与张文政2018年8月9日签订的《合作协议》和2018年11月25日原告与张文政、梁超签订的《合同主体变更协议》，要求张文政、梁超赔偿损失。承德县人民法院立案后【案号（2019）冀0821民初1538号】，张文政、梁超同意解除上述协议、拆建坍塌灰窑，并由本案另一被告熊志军代表梁超于2019年5月9日与原告签订了《承德县甲山镇建材厂1-5#灰窑拆建合作协议》，同日原告与梁超签订了《解除合作协议书》，与梁超、张文政签订了《协议书》，约定1-5#灰窑建成后几方的权利义务等。原告于2015年5月16日申请撤回对张文政、梁超的起诉，并同意梁超和熊志军合伙共同拆建1-5#灰窑。 2019年7月6日，被告熊志军找到原告明确表示梁超当时与其为合伙关系，但是现在梁超不提供资金，熊志军也没有能力，因此拒绝履行《承德县甲山镇建材厂1-5#灰窑拆建合作协议》中拆建1-5#灰窑的义务。 原告认为根据权利义务对等原则，被告梁超在承包灰窑期间造成原告1-5#灰窑坍塌、拖欠承包费91468元，梁超必须承担修建灰窑和给付承包费的义务，熊志军作为梁超的合伙人应承担连带责任。故再次诉至贵院，请法院查明事实，支持原告的诉讼请求。 原告甲山建材厂为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：1.承德县人民法院（2019）冀0821民初2052号民事判决书及承德市中级人民法院（2020）冀08民终671号民事判决书；2.2018年8月9日，原告与张文政签订的（合作协议）复印件一份；3.2018年11月25日，原告与张文政、梁超三方签订的《合同主体变更协议》复印件一份；4.被告熊志军于2019年7月6日出具的说明一份；5.2019年5月9日，原告与被告梁超签订的《解除合作协议》书一份；6.2019年5月9日，原告与被告熊志军签订的《承德县甲山镇建材厂1-5#灰窑拆建合作协议》一份；7.2019年5月12日原告与熊志军、袁政《销灰打款协议》一份；8.承德方兴资产评估有限公司评估报告一份；9.承德市中级人民法院（2010）承民初字141号民事判决书；10.2015年10月23日承德县环保局批复复印件。 被告梁超辩称，首先，看了原告起诉书我方不明白原告是依据与梁超签订协议要求梁超赔偿，还是依据原告与熊志军签订协议来履行协议。在起诉时原告与梁超的协议是不是已经解除，如果已经解除不得要求梁超赔偿，需要原告明确。其次，石灰窑倒塌后为了查明石灰窑倒塌的原因，我们要求原告提供石灰窑设计图纸、施工标准、验收资料，但是原告拒绝提供。足以证明这个石灰窑就是没有设计，没有施工标准，粗制滥造的一个违法建筑。这样的违法建筑倒塌是必然，不倒塌是偶然的。这次石灰窑倒塌给我们造成了巨大损失，我们依法有权要求原告进行赔偿，但是原告却抢先在法院起诉，要求我们进行赔偿。原告也正是认识到自己建筑不合法，才在起诉后与熊志军同其达成协议、三方和解为由撤诉。而且在鉴定时，原告应当提交当时的设计窑型、石灰窑年产量、施工资料、验收资料才能按重置成本价进行鉴定，但是原告没有提供。从这一点证明原告石灰窑就是违法建筑。我们要求驳回原告诉讼请求。 被告梁超向本院提交如下证据：承德市中级人民法院（2010）承民初字第123号判决书以及该案件上诉后河北省高级人民法院相关诉讼材料。 被告熊志军辩称，一、首先需要原告明确本次诉讼起诉是依据哪个协议而提起的，因为原告分别与张文政、梁超签订的《合作协议》、《合同主体变更协议》，以及与熊志军代梁超签订的《承德县甲山镇建材厂1-5#灰窑拆建合作协议》，不同的协议是作为起诉的依据，是不同的法律关系。二、原告将熊志军列为被告，诉讼主体错误。（一）根据原告提出的要求给付承包费、赔偿经济损失、拆除重建费等各项诉讼请求来看，请求所基于的事实均发生在原告与张文政、梁超所签订的《合作协议》、《合同主体变更协议》此两份协议的履行期间，而此期间，甲山建材厂石灰窑的承包方为本案被告梁超。被告熊志军并非是上述协议的合同相对方。（二）根据原告诉状中的表述“原告在（2019）冀0821民初1538号民事案件中，以张文政、梁超为被告，要求解除《合作协议》《合同主体变更协议》，被告熊志军代表梁超于2019年5月9日与原告签订了《承德县甲山镇建材厂1-5#灰窑拆建合作协议》并签订了《解除合作协议》”由此可以看出：1.原告承认被告熊志军是代表梁超签订的《承德县甲山镇建材厂1-5#灰窑拆建合作协议》，所以熊志军并非是该协议的相对方，对此被告熊志军是认可的。2.熊志军代表梁超，从民事法律角度讲是一种委托代理关系，而依据法律规定，代理人的从事委托代理事务而产生的法律后果是由委托人承担的，即本案的被告梁超承担该协议中的权利、义务。(三)被告熊志军与梁超并非是合伙关系，是梁超雇佣的工作人员，为梁超管理现场工人。被告熊志军从未向原告以书面或口头形式表述过与梁超是合伙关系，而在签订了《拆迁合作协议》后，梁超是该协议的合同相对方，因其没有资金，导致该协议虽然签订了但未实际履行。而对于该客观情况，属于符合《合同法》第九十四条，法定解除的条款，可以予以解除。依据合同相对性的基本原则，将熊志军列为被告属于诉讼主体错误。三、原告所主张的各请求事项与被告熊志军无关。（一）原告所主张的承包费、石灰窑坍塌修复费等各项经济损失，该事实发生在原《合作协议》、《变更合同主体协议》的履行期间。（二）熊志军代表梁超签订的《拆建合作协议》签订后，并未实际履行。四、鉴定机构的鉴定意见，不得成为判决的依据。（一）鉴定是需要原告提供石灰窑最初设计图纸、施工材料、竣工验收等，资料完备才可以作为鉴定的依据。灰窑坍塌是否是因到了设计使用寿命自然坍塌，还是其他原因导致，依据民事“谁主张谁举证”的基本原则，需要有相关的鉴定结论。（二）鉴定机构是不具备相应鉴定资质的，因为其本次鉴定的依据为《2012年河北省建设工程造价定额》这是据以做出工程造价的依据和规范文件。而本次鉴定机构是财产评估机构，其执业范围不包括工程造价的鉴定。对于坍塌的灰窑进行重置，是对重置的施工造价进行了鉴定，这不符合原告申请事项，而且也不是鉴定机构的执业范围。营业执照经营范围不包括上述事项。综上，请求人民法院查清案件事实，依法驳回原告对被告熊志军的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2018年8月9日原告甲山建材厂（合同甲方）与张文政（合同乙方）签订合作协议：甲方将其生产中的10座灰窑及两条石子生产线、房屋八间一次性承包给张文政经营，合同第一条约定：承包年限五年，注：乙方欲将所承包灰窑及生产线用两个月时间进行技术改造（改造项目投资由乙方负担，项目及资金数额须经甲方同意），甲方将转让本厂现定价150000000.00元（壹亿伍仟万元）人民币，甲方如在一年内转让本厂，甲方退还乙方安全生产及设备保证金2.5倍（含本金）退还在此期间对灰窑改造所投入资金，如甲方在一年后转让本厂，此承包合同终止，甲方退还乙方安全生产及设备保证金，并折价退还在此期间所投入设备改造资金。第二年设备折旧12%，第三年折旧24%，【如在一年内甲方在乙方技改后转让价格超出150000000.00元（壹亿伍仟万元）人民币时，超出部分甲乙双方各占50%】；第六条约定:甲方保证承包前交付乙方灰窑及机械设备（不包括钩机、装载机及运输车辆）正常生产运转，水、电等设施保证能够正常使用，乙方承包期内，灰窑及机械设备如需改造、维修由乙方负责，承包期满乙方必须保证归还的灰窑及机械设备能够正常使用。如不能正常使用，乙方负责维修，如无法恢复的，乙方作价赔偿给甲方造成的损失。2018年11月25日原告甲山建材厂（合同甲方）与张文政（合同乙方）、被告梁超（合同丙方）签订合同主体变更协议：原告承德县甲山镇建材厂与张文政于2018年8月9日签订的“合作协议”（简称既有合同）正在履行中，现原告承德县甲山镇建材厂（合同甲方）、张文政（合同乙方）、梁超（合同丙方）三方协商一致，就合同主体变更相关事宜达成以下协议：一、合同主体变更:1、本协议经三方同意丙方取代乙方成为“既有合同”的一方；2、乙方在本协议生效前基于履行“既有合同”对甲方所享有的权利和承担的义务以及乙方在合同履行期间的责任义务分别由丙方享有和承担；3、本协议生效后，丙方按照“既有合同”的约定享受权利和承担义务；4、乙、丙双方已做好债权、债务及相关资料等手续的交接工作，因合同主体变更所产生的一切费用由乙方承担；5、“主体变更协议”三方签字生效后，乙方不负责丙方以前以后一切债权、债务，丙方4个月内归还原欠乙方先前投资壹佰万元，如丙方还不上可从原告甲山建材厂借张文政借款（到期后）中扣除；6、本《合同主体变更协议》签订之后原乙方、丙方协议作废。2019年4月7日被告梁超承包经营的1-5号灰窑坍塌。2019年5月9日被告梁超与原告签订的解除合作协议，该解除协议约定：一、双方（甲方为承德县甲山镇建材厂，乙方为梁超）同意解除2018年8月9日签订的《合作协议》及2018年11月25日签订的《合同主体变更协议》。二、双方经对账，乙方在合作期间向甲方缴纳保证金150万元，甲方欠乙方借款285万元，共计435万元，甲方承诺在坍塌的1-5#灰窑竣工验收合格后3日内将上述款项全部偿还给乙方。如果甲方不能按时偿还，每逾期一日，甲方应按所欠金额的日万分之一向乙方支付违约金。甲方同意2019年5月30日前付乙方50万元，6月30日前付乙方50万元。三、甲方对上述款项以6-10#灰窑的生产量作为担保。如甲方不生产，乙方有权通过人民法院采取保全措施。2019年5月9日当天，原告与被告熊志军达成1-5#灰窑拆建合作协议，该拆建合作协议签订后未履行。 本案在诉讼中，原告于2019年7月20日向法院提出申请对案涉灰窑损失进行评估，2019年12月7日承德方兴资产评估有限责任公司作出（2019）第223号评估报告书，认定案涉灰窑重建费用数额为894.73万元；拆除清运费用63.14万元；拟购设备、厂棚等附属设施费用55.81万元；拆除重建期间，月停产经营损失30万元，工期约4-6个月。原告为此支付鉴定费80000元。 另查明，案涉灰窑于2009年起开始施工建设，在施工过程中，因施工方延误交工以及窑体倒塌（2010年7月22日窑体前脸倒塌）原告与施工方曾引起过诉讼。 上述事实有经法庭举证、质证下列证据予以证实：1.2018年8月9日，原告与张文政签订的（合作协议）复印件一份；2.2018年11月25日，原告与张文政、梁超三方签订的《合同主体变更协议》复印件一份；3.2019年5月9日，原告与被告梁超签订的《解除合作协议》书一份；4.2019年5月9日，原告与被告熊志军签订的《承德县甲山镇建材厂1-5#灰窑拆建合作协议》一份；5.承德方兴资产评估有限公司评估报告一份；6.承德市中级人民法院（2010）承民初字123、141号民事判决书；7.河北省高级人民法院（2012）冀民一终字第199号民事判决书；8.评估费发票；9.原告及二被告的陈述。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。本案原告与张文政所签订的《合作协议》以及原告与被告梁超、张文政签订的《合同主体变更协议》系均各方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。合同在履行过程中，案涉灰窑于2019年4月7日坍塌。对案涉灰窑坍塌之结果，原告与被告梁超应依“既有合同”第六条：“承包期满乙方必须保证归还的灰窑及机械设备能够正常使用。如不能正常使用，乙方负责维修，如无法恢复，乙方作价赔偿给甲方造成的损失”约定处理。虽然案涉1-5#灰窑坍塌后原告与被告梁超解除了该合作协议，但该协议并没有明确免除被告梁超在履行合同期间因1-5#灰窑坍塌造成损失的赔偿责任，且1-5#灰窑的坍塌发生在原告与被告梁超合同履行期间，故被告梁超应承担赔偿责任。对于坍塌的1-5#灰窑经承德方兴资产评估有限责任公司评估结果：“其中重建费用数额为894.73万元；拆除清运费用63.14万元；拟购设备、厂棚等附属设施费用55.81万元；拆除重建期间，月停产经营损失30万元”，该评估报告合法有效，评估结果予以认定。本案虽系合同纠纷，但考虑案涉灰窑坍塌的原因不明以及案涉灰窑曾有过坍塌的事实等原因综合判定，被告梁超应承担总损失70%的责任为宜。原告的损失确定为：重建费用数额为894.73万元，拆除清运费用63.14万元，拟购设备、厂棚等附属设施费用55.81万元，拆除重建期间停产经营损失120万元(30万元/月X4个月)，总计1133.68万元。对于原告主张熊志军与梁超系合伙关系要求熊志军承担连带赔偿责任的诉讼请求，因被告梁超不承认与熊志军存在合伙关系，原告又不能提供充足的证据予以证明，熊志军在本案中不应承担责任，故该请求本院不予支持。原告在本院开庭审理后，主动撤回对二被告主张承包费91468元的请求，是对权利的放弃，本院予以准许。 综上所述，为了维护当事人的合法权利，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、被告梁超于本判决生效后十日内赔偿原告承德县甲山镇建材厂1-5#灰窑坍塌损失7935760元； 二、驳回原告承德县甲山镇建材厂其他诉讼请求。 如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计44910.40元，由原告承德县甲山镇建材厂负担13473.12元，由被告梁超负担31437.28元； 鉴定费80000元，由原告承德县甲山镇建材厂负担24000元，由被告梁超负担56000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审判员  夏正贵 二〇二〇年九月十八日 书记员  马子尧