河南省焦作市解放区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0802刑初121号公诉机关焦作市解放区人民检察院。被告人李爱萍，绰号萌妈，女，1962年1月9日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地河南省焦作市山阳区，住焦作市山阳区。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年12月9日被抓获，于2019年12月10日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留；因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年1月15日经焦作市解放区人民检察院批准逮捕，同日被焦作市公安局焦南分局执行逮捕。辩护人石闯闯，河南敬事信律师事务所律师。辩护人郭佳欣，河南敬事信律师事务所实习律师。被告人张艳萍，绰号四姐、四妞，女，1968年4月30日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省焦作市解放区，住焦作市解放区。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年12月9日被抓获，于2019年12月10日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留；因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年1月15日经焦作市解放区人民检察院批准逮捕，同日被焦作市公安局焦南分局执行逮捕。辩护人王志立，河南好谦律师事务所律师。焦作市解放区人民检察院以焦解检一部刑诉〔2020〕65号起诉书指控被告人李爱萍、张艳萍犯开设赌场罪，于2020年7月10日向本院提起公诉。本院经审查后于同日立案，根据公诉机关的建议，并征得被告人同意，依法适用简易程序，后因案情需要依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，焦作市解放区人民检察院指派检察员王东辉、助理检察员杨帆出庭支持公诉，被告人李爱萍及其辩护人石闯闯、郭佳欣，被告人张艳萍及其辩护人王志立到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后，现已审理终结。焦作市解放区人民检察院指控：2019年12月2日至2019年12月9日，被告人李爱萍、张艳萍、李某1（另案处理）经预谋后，在焦作市解放区映湖路锦祥花园小区南门对面一临街门面房二楼开设赌场，提供麻将机、筹码、饮食等，并雇佣服务人员提供服务，供人赌博，并从中抽头渔利，赌资数额累积达410000余元。公诉机关为证实以上指控的犯罪事实，向本院移送了发破案经过等书证，证人杨某、冯某1等人的证言，被告人李爱萍、张艳萍的供述与辩解，辨认笔录，电子数据等证据。公诉机关认为，被告人李爱萍、张艳萍以营利为目的开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人李爱萍、张艳萍在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张艳萍自愿认罪认罚，可以从宽处理。提请本院依法判处，并建议对被告人李爱萍判处有期徒刑三年五个月，并处罚金10000元；对被告人张艳萍判处有期徒刑三年二个月，并处罚金10000元。量刑建议经调整后，公诉机关建议对二被告人分别判处有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金10000元。被告人李爱萍对起诉书指控的犯罪事实和犯罪罪名无异议，但对赌资数额41万余元有异议。其认为中间有很多信用卡套现的钱。赌场前四天用现金结算，后期用筹码打牌，现场查获赌客的现金不应算为赌资。辩护人对起诉书指控李爱萍的犯罪罪名没有异议，但认为本案的抽头渔利数额、参赌人数、赌资数额均事实不清、证据不足。一、1.杨某应为本案的从犯，却作为证人提供交易流水，且交易流水无法看出具体哪一笔用于赌场，对微信、支付宝交易流水有异议。此外，根据杨某的证言，赌场的POS机由杨某管理，而其上班时间为每天晚上八点至次日凌晨七点多，那么公诉机关提交的POS机交易流水中早上八点至晚上八点之间的交易流水应当与赌场无关，并非赌资。2.杨某在赌场上班期间有“养卡”、“套现”、“还账”的行为，这些交易流水与赌场无关。3.李爱萍的微信交易明细中，杨某、冯某1转给李爱萍的数额合计为19500元，系重复计算，应予扣除。二、本案系普通开设赌场，应当区别于网络开设赌场，不应当适用网络开设赌场中关于“情节严重”的认定，参照《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准意见（2020）》第79条的规定，开设赌场情节严重的标准为：赌资累计数额在50万元以上、抽头渔利累计在5万元以上或者参赌人数累计100人以上的；参照《江苏省各中级人民法院刑事案件判刑量刑标准指导意见（2010）》第158条规定开设赌场的情节严重的标准为：参与赌金10万元以上或从中获利10万元以上或参赌人数在100人次以上的。据此，本案涉案赌资、获利、参赌人数，均达不到普通开设赌场罪情节严重的标准。三、被告人李爱萍具有以下从轻处罚情节：赌场持续时间短、涉案人数少，犯罪情节较轻；如实供述犯罪事实；愿意退赃并缴纳罚金；系初犯、偶犯；家中有年迈多病的父亲需要照顾。综上，建议对被告人李爱萍以开设赌场罪判处有期徒刑二年以下并适用缓刑。被告人张艳萍对指控的犯罪事实、罪名均无异议，但不认可赌资41万余元。其认为，赌场就开了7天，来打牌的人也很少，数额不可能达到41万元，而且中间还有信用卡套现的金额和还账的金额。总共赌资也就20多万元。辩护人对起诉书指控被告人张艳萍的犯罪罪名没有异议，但认为，一、认定赌资41万元事实不清。1.杨某微信、支付宝交易明细是否和其自己消费内容有关，是否全部都是赌资，以及交易时间没有明确的界限。2.对杨某POS机交易流水的质证意见同第一辩护人的意见。3.冯某1非赌场的工作人员，其微信、支付宝交易记录不应当计算在赌资中。二、本案没有张艳萍的交易流水，且根据2019年12月10日冯某1的询问笔录，可以反映出被告人张艳萍在本案中起次要、辅助作用。三、赌场开设时间短，被告人张艳萍自愿认罪且系初犯。综上，建议对被告人张艳萍判处有期徒刑一年半以下并适用缓刑。经审理查明：2019年12月3日下午至2019年12月9日，被告人李爱萍、张艳萍、李某1（另案处理）经预谋后，在焦作市解放区映湖路锦祥花园小区南门对面一临街门面房二楼开设赌场，提供麻将机、筹码、饮食等，并雇佣服务人员提供服务，供人赌博，并从中抽头渔利，赌资数额累积达329672元。以上事实，有以下证据予以证实：1、被告人李爱萍、张艳萍的供述以及证人李某1、冯某1（绰号大跃跃）、杨某（绰号小跃跃）的证言：2019年12月2日，李爱萍、张艳萍、李某1、冯某1、“葫芦”一起到焦作市解放区映湖路锦祥花园南门对面的干锅鹅尚香饭店的二楼看房，确定租下这个地方后当天晚上就安装了两台麻将机和一些椅子。冯某1又叫来杨某，让杨某在赌场内安装了一台POS机并负责来场里打杂。第二天下午，李爱萍、李某1等人开始分别打电话叫人来赌场参与赌博。赌场内免费给参赌人员提供赌具、吃喝、水果、烟茶等。赌场每天分四场，分别是凌晨1时至7时、7时至13时、13时至19时、19时至次日1时，每场收费一次300元，但只有自摸时才去收，且每场只收一次费用，该费用是通过“收据”的方式收取的。因为用现金直接进行赌博太危险，后期李某1拿来一些塑料卡片作为筹码在赌场流通用于赌博，参赌人员可以通过现金、微信、支付宝或POS机刷卡的方式购买筹码。赌场的三个老板是李爱萍、张艳萍、李某1，其中李爱萍负责经营管理；张艳萍和李某1不参与经营管理，负责筹码的管理，以及购买赌场内的瓜子、水果、香烟、饮料等；杨某负责发放、兑换筹码，以及客户自摸时上前“收据”等工作；冯某1是杨某不在的时候接替他的工作；“葫芦”的工作性质和冯某1差不多，还负责去一楼放风。杨某、冯某1、“葫芦”三人没有固定的工作时间，每人每天200元。赌场获利后，除去日常开销，剩余的由李爱萍、张艳萍、李某1进行平均分配，期间共分过三次红。2、证人李某2、李某3、王某1、于某、刘某1、史某、伍某、娄某、李某4、韩某、刘某2、郭某、刘某3、樊某、冯某2、王某2、李某5、王某3的证言证实，上述参赌人员在被告人李爱萍、张艳萍开设的赌场内购买筹码、参与赌博的具体情况。3、辨认笔录证实，李某4对李爱萍的辨认情况，樊某对张艳萍、冯某1、李爱萍、李某1的辨认情况，李爱萍对张艳萍的辨认情况，杨某对李爱萍、张艳萍的辨认情况，刘某1对杨某、李爱萍、李某1、张艳萍的辨认情况。4、杨某、冯某1、李爱萍的支付宝、微信交易记录，中国银行交易流水明细清单及证人杨某的证言证实，杨某在赌场内收取赌资共计281850元；冯某1在赌场内收取赌资共计29700元；李爱萍在其赌场内收取的赌资共计2笔4000元。以上收取的赌资共计315550元。5、收缴物品清单、河南省政府非税收入财政票据证实，案发后，公安机关从参赌人员于某处收缴赌资6231元、从冯某1处收缴赌资2000元、从郭某处收缴赌资4591元、从杨某处收缴赌资1300元处收缴赌资。以上收缴的赌资共计14122元。6、部分参赌人员的微信、支付宝账单截图证实，部分参赌人员于2019年12月赌博时购买筹码的转账记录。7、纸条二张证实，2019年12月9日冯某1登记的二场赌博的参赌人员及“收据”情况。8、参赌人员行政处罚决定书、河南省政府非税收入票据证实，公安机关对冯某1、杨某分别决定行政拘留十五日，并处罚款3000元；对参赌人员李某2、李某3、王某1、于某、刘某1、史某、伍某、娄某、李某4、韩某、刘某2、郭某、刘某3、樊某分别决定行政拘留十日，并处罚款1900元。9、扣押决定书及扣押清单证实，公安机关依法从冯某1处扣押了纸片二张、VIVO手机一部，其中手机已退还；从张艳萍处扣押苹果手机一部；从李爱萍处扣押华为手机一部、麻将牌二副；从杨某处扣押VIVO手机一部、POS机一部；从李某2处扣押苹果手机一部，该手机已退还；从李某3处扣押华为手机一部、卡片二十一张，其中手机已退还；从王某1处扣押卡片六十一张、苹果手机一部，其中手机已退还；从于某处扣押苹果手机一部、VIVO手机一部；从刘某1处扣押OPPO手机一部、卡片二十六张，其中手机已退还；从史某处扣押VIVO手机一部，该手机已退还；从伍某处扣押VIVO手机一部，该手机已退还；从娄某处扣押OPPO手机一部、卡片十张，其中手机已退还；从李某4处扣押苹果手机一部；从韩某处扣押卡片四十二张、苹果手机一部，其中手机已退还；从刘某2处扣押华为手机一部；从郭某处扣押卡片十二张、华为手机一部；从刘某3处扣押卡片十二张、三星手机一部，其中手机已退还；从樊某处扣押苹果手机一部、卡片十张，其中手机已退还。10、照片、情况说明证实，公安机关在现场发现开设赌场用的麻将桌两台，因麻将桌太大，不便扣押，民警现场将该两台麻将桌予以砸毁。11、并有户籍信息、电子数据、到案经过，发破案经过、认罪认罚具结书、视听资料等证据在卷佐证。以上证据，均经当庭出示质证，查证属实，足以认定。关于赌场经营时间的问题，被告人李爱萍、张艳萍的当庭供述与二人在侦查阶段的供述，以及证人李某1、冯某1、杨某的证言一致，均证实该赌场系2019年12月3日下午开始营业，2019年12月9日该赌场被查获。故该赌场的经营时间为2019年12月3日下午至2019年12月9日。关于冯某1是否系赌场工作人员以及其微信、支付宝交易记录是否应认定为赌资的问题，根据被告人李爱萍、张艳萍在侦查阶段的供述及证人李某1、杨某、冯某1的证言能够证实冯某1在赌场内偶尔也参与发放、兑换筹码等工作，并且会给其发工资。同时，本案多名参赌人员的证言均可以证实其曾在赌场内向冯某1购买或兑换过筹码。冯某1收取赌资后，会转给老板们或杨某。因此，侦查机关调取的冯某1微信、支付宝交易记录应当计算为赌资数额。经统计，2019年12月3日下午至2019年12月9日冯某1通过微信、支付宝共计收取赌资29700元。关于杨某微信、支付宝的交易明细是否应认定为赌资的问题，侦查机关调取的杨某支付宝交易明细中，2019年12月3日至9日的交易时间为晚上八点至次日早上八点左右，均符合杨某关于其工作时间的陈述。因此，辩护人认为杨某的微信、支付宝交易明细不应认定为赌资的意见不能成立。经统计，2019年12月3日下午至2019年12月9日杨某通过微信、支付宝共计收取赌资189600元。关于赌场内的POS机是否存在“养卡”、“套现”等行为的问题，赌场内的POS机由杨某提供并负责管理，故侦查机关将调取的POS机交易记录向杨某进行了逐一核实、确认，其最终确认了其中的多笔交易记录为其在赌场内收取的赌资记录，并且该记录有被告人李爱萍、张艳萍的签字确认。关于被告人提出的其中的某些记录有零有整不应该是赌资的问题，经查确有因POS机交易产生的手续费。故经过确认的POS机的交易记录应当认定为赌资。经统计，2019年12月3日下午至2019年12月9日通过POS机收取赌资共计92250元。关于李爱萍的交易记录是否存在重复计算赌资的问题，经查，侦查机关调取的李爱萍的8笔微信交易记录中，前五笔系杨某向李爱萍的转款，最后一笔系冯某1向李爱萍的转款，因杨某、冯某1收取赌资的交易记录已予统计，其内部转款不应再重复计算，故该6笔交易记录应予扣除。经统计，李爱萍的交易记录中，其本人收取的赌资共计2笔4000元。以上通过微信、支付宝、POS机共计收取赌资315550元。此外，侦查机关查获该赌场时，收缴参赌人员于某、郭某、冯某1、杨某现金共计14122元，均应计算在赌资内。综上，本案赌资数额为329672元。本院认为，被告人李爱萍、张艳萍以营利为目的开设赌场，赌资数额累积达329672元，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控其犯罪罪名成立。二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。故辩护人关于被告人张艳萍起辅助、次要作用的意见不能成立，本院不予采纳。综合全案情节，对被告人李爱萍、张艳萍依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人李爱萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月9日起至2021年6月8日止；罚金自判决生效后30日内缴纳）二、被告人张艳萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月9日起至2021年6月8日止；罚金自判决生效后30日内缴纳）三、涉案赌资329672元依法予以追缴并没收。四、公安机关扣押的未随案移送的物品，由扣押机关依法予以处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于河南省焦作市中级人民法院，书面上诉的应递交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  张 倩人民陪审员  牛智勇人民陪审员  杨玉江二〇二〇年九月十五日书 记 员  刘怡寒附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。