上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0117刑初794号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人蔡卫龙，男，1970年11月23日出生，汉族，户籍所在地上海市奉贤区。辩护人丁少堃，上海市诚至信律师事务所律师(上海市松江区法律援助中心指派)。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉〔2020〕608号起诉书指控被告人蔡卫龙犯诈骗罪，于2020年6月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，分别于2020年7月3日、8月27日公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员马某某出庭支持公诉，被告人蔡卫龙及其辩护人丁少堃到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年1月至2018年8月期间，被告人蔡卫龙谎称有能力在公检法“通关系”使犯聚众斗殴罪的周3、周士民、周一帆、董洋不被判处实刑，以收取“活动经费”的名义先后在本区九亭镇等处骗取被害人周3、左某某合计人民币150,000元(以下币种同)。2019年12月4日，被告人蔡卫龙被公安人员抓获。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：被告人蔡卫龙的供述，被害人左某某的陈述，证人周某1、周某2、蔡某某的证言，辨认笔录，手机截图照片、农业银行交易明细清单、协议书、借条、驾驶证复印件，微信聊天截图，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及扣押物品照片，刑事判决书、刑事裁定书，情况说明，常住人口基本信息，案发及抓获经过，证明被告人蔡卫龙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大。公诉机关认为，被告人蔡卫龙的行为已构成诈骗罪；被告人蔡卫龙在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，要求根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十九条、第七十七条第一款的规定，对被告人蔡卫龙予以处罚。被告人蔡卫龙承认收到150,000元，但辩解其只是尝试帮助被害人方而收取的钱款，若无法成功则视为其向被害人方借款，故其认为不构成诈骗罪。被告人蔡卫龙的辩护人提出如下辩护意见：公诉机关指控蔡卫龙构成诈骗罪的证据不足，亦不应当对蔡卫龙撤销缓刑予以数罪并罚。经审理查明，2017年1月至2018年8月期间，被告人蔡卫龙谎称有能力“通关系”使犯聚众斗殴罪的周3、周士民、周一帆、董洋不被判处实刑，以收取“活动经费”的名义先后在本区九亭镇等处骗取被害人周3、左某某合计150,000元。2019年12月4日，被告人蔡卫龙被公安人员抓获。上述事实有下列证据证明：1.被告人蔡卫龙于2019年12月24日所作的供述证实，其于2015年认识周3，同年底周3因参与聚众斗殴被刑拘，后被释放并转为取保候审，2017年11月底周3被逮捕判刑后，周3堂弟周某1找到其让其想想办法，其答应了但也明说因为已经判刑所以比较难弄了，但对方一直找其，都是周某1和他电话商量，其说会想办法弄的，但需要准备钱请律师，周某1告知其没有钱；之后，周某1找来周3老婆左某某、周3姐姐和其商量，其与对方于2017年12月12日面谈，对方要求帮忙把周3等四人运作释放，其说不一定且需要费用，于是双方签订协议，左某某方支付其300,000元，前期给150,000元，事情办成后再给剩余钱款，协议签订后，其陆续收到左某某给其的110,000元，加上周3之前找其办其它事情在其处的40,000元，其共收到被害人方给付的150,000元；其收到钱款后，找了其同学蔡某某帮忙，蔡某某帮其去问了，但是具体情况不了解，直到2018年2月底周3二审判决结果出来，蔡某某才告诉其这个案子不能取保候审或监外执行，上述钱款其用来托关系请朋友吃饭以及其个人花销掉了。其于2020年3月26日所作的供述证实，其收取周3的40,000元是为了同一个案件的事情，当时周3让其托人在公安阶段取保候审，为了办这个事情周3转给其钱，具体金额记不清楚了，剩下的就是40,000元，同时为了协议里的事情，其找过蔡某某咨询之外，还托过其他人，其托的人还找了公检法的人，且其收取的150,000元全部用于请客吃饭、唱歌、送礼。其于2020年6月5日所作的供述证实，其与左某某协议中约定的300,000元是让其想办法通关系把周3弄出来，这个钱作为活动经费，如果能把周士民、周一帆、董洋都弄出来再给150,000元，如果不行就算其借的钱，其还写了一张借条给左某某。2.被害人左某某的陈述及辨认笔录证实，2017年11月30日，其老公周3及公司员工共四人因将人打伤被虹口区人民法院判处有期徒刑3年多，当天周3的哥哥周某2说堂弟周某1认识一个叫蔡卫龙的人，周某1和蔡卫龙聊天时说起周3被判刑的事情，蔡卫龙就说认识人可以把周3等人改判缓刑或者监外执行；之后，2017年12月12日，其和周某2及其他几个亲戚在一家咖啡厅里与蔡卫龙面谈弄人出来的事宜，蔡卫龙说会想办法把周3、周士民、周一帆、董洋全部由实刑改判缓刑或者监外执行，并且签订协议书，事情办成其需要支付300,000元，先期支付150,000元作为活动经费，当时周3的案件是在上诉的，蔡卫龙就说以借款的名义收取150,000元，二审时会将周3等人全部改判缓刑或者监外执行，若人没放出来就退还150,000元，其于当天给对方现金50,000元，微信转账10,000元，2017年12月13日，其通过微信转账分三笔共计30,000元转账给蔡卫龙，现金存款二笔共计20,000元给蔡卫龙，另外2017年1月期间，周某1通过私人账户转账给蔡卫龙40,000元；2018年1月，周3案件二审结束，维持原判，其当时问蔡卫龙做了哪些工作，蔡卫龙就说还在找关系并让其等着，但二审不是其帮忙上诉的，其连开庭日期都不知道，二审结束了，其还说帮其申诉，后其让蔡卫龙退钱，蔡卫龙就一直拖着，其也找不到蔡卫龙。结合辨认笔录，左某某对蔡卫龙进行了照片辨认。3.被害人周3的陈述及其出具的情况说明证实，大概2016年，其因个人涉嫌寻衅滋事的案件开始和蔡卫龙接触，蔡卫龙和其说有办法让其等人不被刑事处罚，其一开始不相信蔡卫龙，没让蔡卫龙帮忙，故也只是和蔡卫龙商量没有给蔡卫龙钱，后来蔡卫龙找其说帮忙解决了一个打架的案子，其听后觉得蔡卫龙真的有办法，故其于2017年开始给蔡卫龙钱运作；当时蔡卫龙说案子要在春节前解决，要钱比较急，其没那么多钱，就委托周某1于2017年1月19日向蔡卫龙汇款40,000元，且当天晚上周某1还汇款20,000元，其给了现金40,000元，之所以会把周某1汇给蔡卫龙的40,000元备注为借款，是因为蔡卫龙说如果事情办不了就退钱给其，其等人除了了上述100,000元，另外于春节后给蔡卫龙20,000元，蔡卫龙收取钱款和其说用来托关系请客、吃饭和送礼；其等人的案件一直流程走下来，期间，其于2016年3月7日被刑事拘留，2016年3月25日、2017年1月4日被取保候审，蔡卫龙还和其说是帮忙运作的结果，其到最后发现其等人被取保候审和蔡卫龙没有关系，蔡卫龙也没能力帮其等人免于刑事处罚，而其等人于2017年11月被一审法院分别判处有期徒刑，其等人上诉后被二审法院裁定维持原判；其被收押后，听左某某告诉因为其的案子又给了蔡卫龙110,000元。此外，其亲笔写了一份情况说明反映案件事实，寄给左某某，因为平时其叫蔡卫龙为蔡文龙，因此其在情况说明里面才会写蔡文龙。4.证人周某2的证言及辨认笔录证实，2017年11月的时候，其弟弟周3与公司另外三个员工因要债打架被虹口区人民法院判了有期徒刑3年，其和周某1想起一个叫蔡卫龙的男子自称有关系可以帮忙把人“捞出来”(让周3等四人放出来，不判刑)，其遂联系蔡卫龙，后其、左某某、周某1以及其他几个亲戚与蔡卫龙见面，谈妥先给蔡卫龙150,000元疏通关系，等蔡卫龙把周3等人捞出来再给剩余的150,000元，当时左某某和蔡卫龙签订了一份协议，协议约定如果事情办不成，蔡卫龙退还先期支付的150,000元；2018年1月，周3等人的二审结果是维持原判，起初蔡卫龙以各种理由推脱，之后不接电话、短信不回，左某某只好报案了；实际上，蔡卫龙什么事情都没有做，甚至连周3哪天二审开庭都不知道。结合辨认笔录，周某1对蔡卫龙进行了照片辨认。5.证人周某1的证言及辨认笔录证实，其通过周3认识蔡卫龙，是周3让其找蔡卫龙帮忙捞人(即让周3等人从监狱内无罪释放)，其就和蔡卫龙协议，先给蔡卫龙150,000元，事成之后再给150,000元，协议一共写了300,000元。结合辨认笔录，周某1对蔡卫龙进行了照片辨认。6.证人蔡某某的证言证实，其是奉贤区人民法院的法官，其与蔡卫龙是小学同学，一个叫周3的人是蔡卫龙的朋友，其与周3见过两、三次面，周3为了一个讨钱打架的事情咨询过其，周3说他自己也要被警察叫到派出所，其建议周3相信法律，其并未在这个案子帮过忙。7.协议书、借条、驾驶证复印件证实，被害人左某某与被告人蔡卫龙签订一份协议书，协议书约定甲方蔡卫龙承诺将周3、周士民、周一帆、董洋全部实刑改判缓刑(监外执行)，乙方左某某前期支付订金150,000元(包含以前支付的40,000元)，协议签订后支付110,000元；甲方蔡卫龙收到150,000元后，开具借条(蔡卫龙于同日出具并附上其本人的驾驶证复印件)，积极开展案件缓刑的所有活动，四人中有一人未出来(二审宣判为准)，甲方蔡卫龙无条件退还全部订金。8.手机截图照片、农业银行交易明细清单、微信截图证实，蔡卫龙收到钱款的情况，包括：2017年1月19日，周某1尾号为8417的农业银行卡向蔡卫龙尾号为5273的农业银行卡转账40,000元(转账备注：借款)；左某某通过微信于2017年12月12日向蔡卫龙微信账户转账10,000元，于同年12月13日转账30,000元；蔡卫龙尾号为5273的农业银行卡于2017年12月13日收到两笔各10,000元的现金存款；手机截图照片则证实了，左某某于2018年5月初至同年8月底向蔡卫龙催讨150,000元，以及其与蔡卫龙聊天的情况。9.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及扣押物品照片证实，从被告人蔡卫龙处扣押一部手机及手机的概貌情况。10.刑事判决书、刑事裁定书证实，周3、周士民、董洋、周一帆均委托了辩护人，其等人被一审法院判处实刑后上诉，二审法院维持原判的情况。11.案发及抓获经过、刑事判决书及执行通知书等证实，被告人蔡卫龙曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金人民币17,000元以及其缓刑考验期间；同时蔡卫龙因本案系被抓获到案。上述证据均经庭审质证属实，证据间所证明的事实均能相互印证，足以证实本案经审理查明的事实，本院予以确认。关于被告人蔡卫龙提出其行为不构成诈骗罪的辩解以及辩护人提出构成诈骗罪证据不足的辩护意见，本院认为，被害人周3、左某某均陈述为何向蔡卫龙支付钱款、钱款的数额等内容，且该陈述能够与证人证言、手机截图等证据相互印证，被害人的陈述应当予以采信。蔡卫龙到案后供述存在反复，且其到案后虽然辩解其向被害人表示若无法办成承诺的事情则将钱款视为借款而予以退还，但正是基于此，在被害人方以为不会有损失的情况下，被害人方从而更加信任蔡卫龙，进而向蔡卫龙支付钱款。综上，公诉机关以有利于被告人的原则，指控蔡卫龙诈骗被害人150,000元的意见，于法有据，本院予以采纳，故对蔡卫龙的相关辩解，不予采信，对辩护人提出的相关意见，亦不予采纳。关于辩护人提出不应当对被告人蔡卫龙撤销缓刑予以数罪并罚的辩护意见，本院认为，根据在案证据显示，蔡卫龙让周3陷入错误认识进而收取周3钱款时，即属于蔡卫龙开始着手实施犯罪，而该时间系在蔡卫龙前罪的考验期限内。而蔡卫龙此后基于同样的事由再次让左某某支付相应钱款，故应当对蔡卫龙先后诈骗两人的犯罪事实予以整体认定。因此，公诉机关认定蔡卫龙在缓刑考验期内犯新罪从而应当撤销缓刑、实行数罪并罚的公诉意见，于法有据，本院予以采纳，对辩护人的相关意见，不予采纳。本院认为，被告人蔡卫龙以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人蔡卫龙在缓刑考验期限内犯新罪，应当依法撤销缓刑，实行数罪并罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度以及认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：一、撤销上海市奉贤区人民法院(2016)沪0120刑初1860号刑事判决书主文中被告人蔡卫龙犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万七千元(已缴纳)的缓刑部分。二、被告人蔡卫龙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六千元；与前罪所判处的有期徒刑六个月，罚金人民币一万七千元并罚；决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币二万三千元(其中人民币一万七千元已缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月4日起至2025年5月14日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)二、扣押在案的手机一部，予以没收。三、责令被告人蔡卫龙向被害人退赔人民币十五万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡晓晖审 判 员  余 乐人民陪审员  沈长华二〇二〇年九月十日书 记 员  顾霞飞附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。