浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2768号 上诉人（原审被告）：吴观梁，男，1992年12月6日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：方国兴，浙江震天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹士权，男，1976年7月18日出生，汉族，住河南省柘城县。 委托诉讼代理人：周天翔，绍兴市柯桥区齐贤法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：申海洋，绍兴市柯桥区齐贤法律服务所法律工作者。 原审被告：周朝阳，男，1970年3月18日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 原审被告：绍兴市江南装饰工程有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区大叶池营业房25、26、27号。 法定代表人：周朝阳。 上诉人吴观梁因与被上诉人曹士权、原审被告周朝阳、绍兴市江南装饰工程有限公司（以下简称江南公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初10259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人吴观梁及委托诉讼代理人方国兴、被上诉人曹士权的委托诉讼代理人周天翔、原审被告周朝阳（同时作为江南公司法定代表人）到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人吴观梁上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定被上诉人在搭玻璃时不慎摔下受伤，不是事实也没有证据。证据之一120电话，一审法院以上诉人的急救电话认定上诉人与被上诉人有雇佣关系，明显不当；如果在路上发现事情是不是都以躲开为妙，可上诉人是当过兵的人就做不到。证据之二接待登记记录，上诉人是被被上诉人拉去法律服务中心，根据主持人要求，填写自己工作身份情况，上诉人如实登记了自己的姓名，填写了自己的工作情况：新湖园盖玻璃。不能证明上诉人认为被上诉人在盖玻璃。二、真实情况是上诉人与被上诉人并不认识，上诉人施工队只有很少几个人，都是基本固定的亲朋好友，事先从来没有被上诉人出现过。双方手机记录都可以查询。在上诉人施工现场发现被上诉人受伤，上诉人出于人道打了120，送被上诉人去了医院，被上诉人住院没钱，跟上诉人说他有医保的，先让上诉人暂时堑付部分医药费，等医保赔来还上诉人。后来又被拉到法务中心，说为了医保，没想到的是他们在后面加了那么多的内容。三、诉讼过程中，上诉人认为审判应该以证据为前提，谁主张谁举证，因为双方根本没有关系，事实上被上诉人根本没有所谓雇佣关系的任何证据，一审以正常人应该做的事情，来推断有事实上的雇佣关系，有损公平，对社会风气有百害而无一利。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回一审原告的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人曹士权辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果准确。上诉人在上诉状中对一审认定的事实诡辩歪曲，在自己认为的事实中对现场情况描述含糊其辞，对各方关系言辞闪烁、不及重点，且借道德制高点进行虚假陈述。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告周朝阳及江南公司共同辩称，周朝阳的电话号码没有留在医院里过，工地现场都有周朝阳的电话号码，不能证明号码是周朝阳留的。周朝阳与吴观梁的合同也不能证明曹士权是雇佣工人。 曹士权向一审法院起诉请求：两被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、司法鉴定费等各项损失合计为452715.8元，扣除已支付33897.36元，尚需支付418818.44元；二、本案诉讼费由两被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：一、三被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费和食宿费、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、司法鉴定费等各项损失合计308370.53元，扣除已支付33897.36元，尚需支付274473.17元；二、本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月13日，原告曹士权在绍兴市越城区××街道××出入口雨棚上搭玻璃时不慎摔下受伤。事故发生后，原告被送往绍兴市人民医院治疗至2017年11月26日出院，并于2017年11月27日入住绍兴市中医院住院治疗至2017年12月11日。2019年1月18日，原告自行委托绍兴文理学院司法鉴定中心对其因本次事故损伤后的精神和临床伤残等级，误工、护理及营养期限进行鉴定。该中心于2019年3月5日出具鉴定意见为被鉴定人曹士权器质性精神障碍（脑外伤所致精神障碍）与高坠系直接因果关系，评定为九级伤残。该中心于2019年3月25日出具鉴定意见为被鉴定人曹士权2017年11月13日因故致右侧枕顶部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，左侧骶骨、耻骨上下支及髋臼骨折等，目前遗留骨盆畸形愈合已构成人体损伤分级十级伤残；本次损伤后所需的误工期限拟为180日、护理期限拟为90日、营养期限拟为90日。原告支出鉴定费4200元。经被告吴观梁申请，该院依法委托温州天正司法鉴定所对原告因本次事故损伤后的精神和临床伤残等级，以及所需的误工、护理及营养期限进行鉴定。该所出具鉴定意见为被鉴定人曹士权目前患脑外伤所致精神障碍（轻度智力缺损），与本次事故系直接因果关系，评定为人体损伤十级伤残。被鉴定人曹士权目前遗留骨盆畸形愈合的伤残等级按《人体损伤致残程度分级》相关标准评定为十级；其误工期限评定为180日、护理期限评定为90日、营养期限评定为90日（以上期限自受伤之日起计算）。被告吴观梁预付鉴定费5229元。另查明，原告于2016年6月28日起分别在绍兴市柯桥区福全派出所和滨海派出所办理流动人口居住登记信息。原告与妻子生育有女儿曹欣雨（2000年10月7日出生）、儿子曹雨成（2010年6月22日出生）。曹玉身（1951年9月15日出生）和侯德兰（1950年9月20日出生）生育有包括原告在内的三名子女。2017年9月6日，被告江南公司（甲方）与被告吴观梁（乙方）签订《包清工协议》一份，约定乙方承包迪荡街道新湖园雨棚工程，包清工单价为200元／平方米，包括钢架制作安装、脚手架搭拆、钢架油漆包及玻璃全套安装等的清工，其中使用机械由乙方自负，材料由甲方提供；工期25天；玻璃要尺寸提前15天通知甲方；如乙方劳动力不够，造成甲方工期延误，则延误一天按500元／天支付给甲方作为违约金。协议还对其他事项进行了约定。事故当天的绍兴市急救中心受理台呼车受理单显示，来电电话为139××××9001，呼车原因为外伤／高处坠下，发病（接车）地址为××路××面。被告吴观梁曾陪同原告曹士权到绍兴市越城区迪荡司法所，被告吴观梁自认接待登记簿上“2017.11.13新湖园盖玻璃”是其所写。结合原告诉讼请求，经该院核定，原告因本次事故产生的合理损失如下：医疗费（已扣除伙食费）34069.46元、住院伙食补助费810元、营养费2700元、误工费32760.98元、护理费16380.49元、交通费900元、住宿费320元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）204449.6元、精神损害抚慰金3600元、鉴定费4200元，合计300190.53元。事故发生后，被告吴观梁已垫付33897.36元。 一审法院认为，本案中，案涉新湖园雨棚工程由被告江南公司承包给被告吴观梁的事实清楚。双方争议的焦点为原告是否受雇于被告吴观梁的问题。对此，该院评析如下：一、根据绍兴市急救中心受理台呼车受理单显示，事故当天的呼车电话为139××××9001，该号码在本案审理过程中可以确认系被告吴观梁使用的号码；而呼车原因为外伤／高处坠下，接车地址为××路××面，该呼车受理单系事发当天情形较为直观的反应，结合原告受伤地点、伤情（符合高处坠落伤）诊疗记录等证据，可以认定原告确系从被告吴观梁承包的雨棚工程高处坠落。二、被告吴观梁自认绍兴市越城区迪荡司法所接待登记簿上“2017.11.13新湖园盖玻璃”的内容确系其书写。对此，被告吴观梁虽辩称系为了向街道索赔陪同原告去询问，但即便当时去的目的系为了向街道索赔咨询，其书写的内容应系对客观事实的一种描述，根据该描述可以理解为原告系因盖玻璃过程中不慎坠落受伤。综合上述分析，结合现有证据，该院确认原告受雇于被告吴观梁。原告在受雇佣从事劳务过程中受伤，被告吴观梁应对原告的损失承担赔偿责任。被告江南公司将案涉工程承包给没有资质和安全生产条件的被告吴观梁个人，存在选任上的过错，应对原告的损失承担相应的赔偿责任。被告周朝阳对原告的损失不存在过错，无须承担赔偿责任。原告在高处雨棚上作业时未尽到合理的安全注意义务，亦存在一定过错，需对自身损失承担一定责任。综上，该院酌情确定原告除精神损害抚慰金外的损失，由被告吴观梁承担60%的赔偿责任，由被告江南公司承担20%的赔偿责任。原告主张的各项费用中，医疗费（扣除伙食费46.1元）为34069.46元。住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金（被扶养人生活费）、鉴定费合理，该院予以支持。交通费，根据原告就医情况，该院酌情确定为900元。食宿费，其中餐饮费，依据不足，该院不予支持；住宿费，根据住宿费发票为320元，该院予以支持。精神损害抚慰金，根据原告构成的伤残等级，该院酌情确定为3600元。综上，原告因本次事故产生的合理损失共计300190.53元。根据过错比例，由被告吴观梁赔偿给原告180654.32元［（300190.53-3600）×60%＋2700］，由被告江南公司赔偿给原告60218.11元［（300190.53-3600）×20%＋900］。扣除被告吴观梁垫付的33897.36元后，被告吴观梁尚应支付给原告146756.96元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告吴观梁应赔偿给原告曹士权人民币146756.96元，被告江南公司应赔偿给原告曹士权人民币60218.11元，上述款项均于判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告曹士权的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均没有提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人间是否存在雇佣关系为本案的争议焦点。上诉人提出其打120电话的行为不能推定其与被上诉人存在雇佣关系，对此，本院认为，当因突发事件而有人员存在伤害情形时，作为附近人员及时拨打120急救电话是一个公民的良好品德，也是作为一个中国公民的公民责任所在，因此，对于上诉人及时拨打120急救电话的行为，本院予以肯定和赞许，但上诉人以其实施了该行为而主张可以排斥其与被上诉人间可能存在的雇佣关系之理由，本院不能认同。对此，本院分析如下：首先，虽上诉人与被上诉人之间并未订立书面的雇佣合同，但结合被上诉人日常为打零工的工作特点，未签订书面雇佣合同为日常工作常态。其次，被上诉人发生伤害之事实的地点在上诉人承建的工程所在地，绍兴市急救中心受理单反映当时的呼车原因是“外伤/高处坠下”，而该电话由上诉人拨打，反映了当时的真实情况，也与上诉人在二审中提出被上诉人是由楼梯跌落的主张存在出入。再次，在2017年11月12日绍兴市人民医院的入抢记录中写明的现病史记载为：“半小时前在工作时从约3米高处坠下致头部等外伤，额部裂伤，出血，意识模糊，120送来本院就诊。”而上诉人也认可被上诉人在当时已经休克，无法表述事实，故该部分记录的病史原因应系一同送被上诉人到医院的上诉人所表述的内容；亦反映了当时被上诉人在工作时坠落系真实情形。第四，上诉人自认在公共法律服务接待登记簿上“2017.11.13新湖园盖玻璃”的内容确系其书写，而在该文字的下方尚书写有“工人曹士权不慎落，因赔偿未谈好特来此讯问”字样，亦可反映当时曹士权作为工人身份的意思表示。第五，曹士权送医院抢救之事实是由吴观梁通知周朝阳后，周朝阳赶到医院，曹士权认为该住院押金1000元是由周朝阳所支付；而曹士权受伤后在人民医院住院以及转到绍兴市中医院的两次住院期间的医疗费，以及后期门诊复查的医疗费均由吴观梁支付。第六，在上诉人发给被上诉人的短信中还有“你和你老婆商量一下，你这个身体的话问题是不大了！我这边的话，准备补偿你们！你们自己商量一下！”等内容，可以反映当时上诉人向被上诉人作出过补偿的承诺。综合上述情形，本院认为被上诉人提出与上诉人存在雇佣关系的主张，其盖然性明显大于上诉人的抗辩，故一审认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费据实调整为1306元，由上诉人吴观梁负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年九月二十三日 书记员 余建维