河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3844号 上诉人（原审被告、反诉原告）：保定市清苑区白团乡人民政府，住所地保定市清苑区白团乡政府。 法定代表人：冯纪伟，该乡乡长。 委托诉讼代理人：贾新占，河北树仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任中生，男，1983年10月20日出生。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：保定市德顺园林绿化管理有限公司，住所地清苑区白团乡樊庄村。 法定代表人：樊德江，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩红梅，河北金冠律师事务所律师。 上诉人保定市清苑区白团乡人民政府（以下简称乡政府）因与被上诉人保定市德顺园林绿化管理有限公司（以下简称德顺园林）承揽合同纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院(2019)冀0608民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乡政府的委托诉讼代理人贾新占、任中生、被上诉人德顺园林的委托诉讼代理人韩红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乡政府上诉请求：1.维持原审判决第一项；2.撤销原审判决第二项，改判被上诉人退还上诉人借支款337956元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、保定信达会计师事务所审计报告系根据被上诉人原始账目作出的，具有客观性和真实性，应作为确定被上诉人财务收支结果的依据。2016年12月经上诉人与被上诉人协商，由上诉人委托保定信达会计师事务所对被上诉人2016年3月1日至2016年12月31日期间所发生的收入、支出进行审计，审计材料账目及凭证由被上诉人提供给会计师事务所，至2017年3月份上诉人、保定信达会计师事务所再次通知被上诉人将所有账目及凭证上交并进行了最后审核，保定市信达会计师事务所于2017年4月7日出具审计报告（信达审核宇【2017】第03号），审计报告结果为该公司无收入，各种支出费用总计为562044元。该审计报告系根据发生纠纷前被上诉人提供的会计账目作出的，具有客观性和真实性，审计过程中被上诉人参与，未提出任何异议，该审计报表应作为被上诉人财务收支结果的依据。二、上诉人于2017年5月18日已经将保定市信达会计师事务所作出的信达审核宇【2017】第03号审计报告送达给被上诉人。保定市信达会计师事务所出具审计报告后，由上诉人于2017年5月18日审计报告送达给被上诉人，当时系公司会计樊某代表公司签收，由上诉人在一审中提交的通知为证。公司会计樊某作为财务管理人员一直参与审计，同理有权代表被上诉人公司接收审计报告，一审判决认为没有证据证明送达情况是错误的。另外被上诉人于2019年1月7日起诉上诉人要求给付管理费用由法院受理后，2019年1月30日被上诉人就保定市信达会计师事务所作出的信达审核字【2017】第03号审计报告出具了说明，该说明已经充分证明被上诉人是针对【2017】第03号审计报告提出的意见，进而要求补充审计。也就是说最起码2019年1月份被上诉人已经看到了【2017】第03号审计报告。至2020年5月12日一审法院判决时，已经又过去了一年多。三、被上诉人应将借支款337956元退还给上诉人。为做好高铁两侧绿化工作，上诉人依据被上诉人的申请三次借支给被上诉人90万元，被上诉人支款手续均为借款，注明了最后结算以实际费用为准，上述三笔所借款项为公款性质，为了公款专款专用不被浪费，上诉人委托了保定市信达会计师事务所进行审计，【2017】第03号审计报告载明被上诉人总支出为562044元，剩余的借支款337956元被上诉人应退还到乡财政。综上所述，原审判决认定事实错误，判决不公，请二审法院查明事实按上诉人上诉请求依法改判。 德顺园林辩称，一审判决正确，应驳回上诉人的上诉请求。 德顺园林向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令乡政府给付其树木管理费87293.7元（最后以审计为准）；2.诉讼费由乡政府负担。 乡政府向一审法院提出反诉请求：要求德顺园林退还其款337956元。 一审法院认定事实：德顺园林要求乡政府给付德顺园林树木管理费87293.7元（最后以审计为准），德顺园林提供证据为：一、2020年4月26日翟某证明一份：证明人翟某，自2015年9月至2017年6月时任白团乡党委书记。2016年2月份，我代表白团乡政府委托德顺园林负责高速、高铁两侧的树木绿化，经双方多次协商，无法确定预算金额，故双方约定了公司费用实报实销。双方约定的绿化树木管理工程涉及的范围包括：东起白团乡北营地界，西至魏村地界京港澳高速两侧树木约1300亩和白团乡南营京石高铁两侧树木约500亩，共计约1800亩。双方约定的绿化树木管理工程项目包括：上述范围内的打井、架线、修路（为维护树木使用，东起白团乡北营地界，西至魏村地界长3公里、宽4米便道）、浇树、拔草、除草、水泥柱、防护网、树木养护、清理树木、测绘等，另包括办公费及配套的后勤保障费。以上是双方当时口头约定的内容。该证明证实德顺园林、乡政府当时约定的绿化树林管理工程范围；从而证明德顺园林账目记载的真实性和合法性，符合双方的约定，所以乡政府应按双方约定来支付全部款项；二、会计凭证及现金日记账，涉及到的所有支出包括人工费、油料、电费等共计987293.7元，扣除德顺园林已预支的900000元，德顺园林主张剩余部分即87293.7元应由乡政府及时支付。对此，乡政府质证认为：对证据一的证明不认可，证人应当庭接受质询，证人未到庭，证据真假来源不明，不能说明其真实性，不能作为依据；证据二中的票据不是正规票据不能说明其真实性，德顺园林提供的账目不真实，现金记账本显示从第10页到15页，其中第11、12、13、14页缺失，说明现金记账本不完整，对账目进行伪造，所以不能作为认定事实的依据。乡政府就自己的主张提供证据：一、经乡政府委托保定市信达会计师事务所于2017年4月7日出具的信达审字（2017）第03号审计报告:2016年3月31日起至2016年12月31日期间，德顺园林的账务没有记录实现销售收入。2016年3月31日起至2016年12月31日期间德顺园林用于园林维护的支出如下；1、用于设备及材料的支出191154.5元。2、人员工资及费用361114.5元。3、购买劳保用品2575元。4、油料、维修及电费支出1400元。5、农药、化肥支出5800元。以上支出总计562044元。经审计德顺园林应退还被告款项337956元，另提供证据二：2017年5月18日白团乡政府出具的催款通知书，证明该审计报告结果已给德顺园林送达，并催还退款。对乡政府提供的上述证据，德顺园林质证认为：审计报告到目前为止德顺园林从未收到过，所以对审计报告不予认可，该审计报告由于系乡政府单方委托，对本案不具有客观和真实性，不予认可；关于催款通知书，经德顺园林核实，德顺园林未收到过，如可能的话，要求乡政府出示送达回证。对此乡政府认为提供的催款通知书，有德顺园林职工樊某的签字，樊某曾担任过德顺园林会计。对德顺园林认为樊某只是一个普通职工，且已不在德顺园林工作，催款通知书作为重要的文件应由公司负责人签字，对催款通知书的真实性不予认可。庭审前经乡政府申请证人樊某出庭作证，后经一审法院确认，乡政府向法庭出示证明，证人樊某不能出庭作证。乡政府就反诉主张，认为2017年4月7日信达审计事务所出具的审计报告和2017年5月18日白团乡政府发出的催款通知书，显示德顺园林借乡政府90万元，2017年4月7日审计报告显示以上支出为562044元，为此德顺园林应退还乡政府337956元。对上述反诉主张，德顺园林认为90万元是德顺园林、乡政府根据双方约定，由乡政府给德顺园林进行的拨款，不属于借支，属于约定的合同价款，应当拨付给德顺园林，又因按约定未拨付，才起诉至法院，对审计报告除发表过的质证意见外，在庭前质证中双方有所沟通，一是针对张大良出具的证明在同一张纸上，一笔是收到浇树款1万元，一笔是水泥柱的款，但该审计报告中仅认定了水泥柱款，因此审计报告认定不完全，存在严重瑕疵，不予认可；另外还有一笔11万元，从凭证中可以看出收款人是赵长江，于2016年5月22日以沙石料款的名义向我公司借款，但该笔款项实际上是2016年3月份由时任乡长向我公司打电话所借，现在应由乡政府返还我公司。对德顺园林上述质证意见，乡政府均不认同，并提供德顺园林预支款三份申请书，证实900000元付款是德顺园林借支款。 另查明，本案立案后，德顺园林于2019年1月17日向一审法院提出申请，要求法院依法委托相关机构对涉案账目进行审计。根据德顺园林申请，一审法院协调当事人双方充分举证后，依法委托保定华诚会计师事务所有限公司进行审计，期间组织双方结合保定华诚会计师事务所有限公司对双方提交证据进行了质证。2020年4月27日保定华诚会计师事务所有限公司出具了关于德顺园林诉乡政府承揽合同纠纷一案所涉账目，经该公司注册会计师外勤工作发现涉案资料未能达到审计条件，该公司无法对该案相关账目进行审计的说明。 一审法院认为，德顺园林起诉要求乡政府给付树木管理费87293.7元，最后以审计为准。结合双方提供证据，经一审法院依法委托，2020年4月27日保定华诚会计师事务所有限公司出具了关于德顺园林诉乡政府承揽合同纠纷一案所涉账目，经该公司注册会计师外勤工作发现涉案资料未能达到审计条件，该公司无法对该案相关账目进行审计的说明。德顺园林就自己的诉讼请求，没有提供充足证据，不予支持，依法予以驳回。德顺园林可待证据充足后，另行处理。乡政府要求德顺园林退还款337956元，提供了双方之间关于管理工程账目经委托保定信达会计师事务所（普通合伙）于2017年4月7日作出信达审字【2017】第03号审计报告。对此德顺园林不予认可，认为没有收到过审计报告。乡政府提供的相关送达证据不足以证明送达情况。综上乡政府就自己的反诉请求，没有提供充足证据，不予支持，依法予以驳回。乡政府可待证据充足后，另行处理。 综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条的规定，判决：“一、驳回原告（反诉被告）保定市德顺园林绿化管理有限公司对被告（反诉原告）保定市清苑区白团乡人民政府的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）保定市清苑区白团乡人民政府对原告（反诉被告）保定市德顺园林绿化管理有限公司的诉讼请求。案件受理费1982元，减半缴纳991元，由原告（反诉被告）保定市德顺园林绿化管理有限公司负担。案件反诉受理费3155元，由被告（反诉原告）保定市清苑区白团乡人民政府负担。” 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，乡政府主张经与德顺园林协商，由乡政府委托会计师事务所进行审计，并已将审计报告送达被上诉人。对此被上诉人不予认可，上诉人未提交有效证据证明其主张成立，应承担举证不能的法律后果。乡政府提供的审计报告系乡政府单方委托审计形成，与一审法院委托审计机构无法进行审计所依据的涉案账目并未发生实质改变，且乡政府鉴定的依据未经双方确认。故一审法院未采信该审计报告并无不当，上诉人主张被上诉人退还借支款的理据不足，不予支持。 综上所述，乡政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3155元，由保定市清苑区白团乡人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王红哲 审 判 员 翟乐光 审 判 员 郭 潇 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 杜斯妹 书 记 员 边 塞