黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终261号上诉人（一审原告、另案被告）：马徽，女，1967年3月22日出生，回族，哈药集团制药总厂退休工人，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：白雪明，黑龙江东霖律师事务所律师。上诉人（一审被告、另案原告）：哈药集团制药总厂，住所地哈尔滨市呼兰区哈黑公路388号（生产基地：南岗区学府路109号，香坊区军民街1号）。代表人：翁艳军，该厂厂长。委托诉讼代理人：高祥，男，该单位法务专员。委托诉讼代理人：黄璐,黑龙江铃兰律师事务所律师。上诉人马徽因与上诉人哈药集团制药总厂（以下称哈药总厂）劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初7616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马徽及其委托诉讼代理人白雪明，上诉人哈药总厂的委托诉讼代理人高祥、黄璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马徽上诉请求：1.请求哈药总厂支付马徽2005年8月至2011年4月拖欠的所有延时工资加班费161745.55元；2.一、二审诉讼费用由哈药总厂承担。事实和理由：一、一审判决计算方法错误，应该以2011年的本人工资为基数计算所有加班费。二、对2005年8月至2008年4月没有计算加班费有异议，仲裁时效不是普通百姓知道的。三、每天早七点四十五分上班没有体现在判决书中，每天多了15分钟，应该计入拖欠的加班费中。哈药总厂辩称，第一，对于马徽提出的第一项上诉理由，即认为每年的加班费都应当按2011年本人工资为基数计算，显然不符合道理。加班费指的是当时的加班行为给予的延时加班的一个补充报酬，但是不可能2005年的加班工资以2011年的工资基数为标准计算。第二，对于2005年8月至2008年4月期间的仲裁时效，一审认定其完全是认定正确的，而且哈药总厂也主张针对马徽的所有诉讼请求均是已经超过仲裁时效的。第三，针对于马徽所称每天多15分钟，单位要求提前15分钟交接班，但并非是正式开始工作。待岗人员正式开始工作的时间是八点，而且综合工时，考虑的是每周平均时间不超过44小时，是否计算这15分钟不会对整个案件事实有任何影响。哈药总厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回一审马徽的诉讼请求；2.由马徽承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、马徽的主张超过仲裁时效，一审判决认为2008年5月至2014年4月期间加班费的主张未超过一年仲裁时效期间的认定错误。马徽于2017年3月1日办理退休手续，双方劳动关系终止，按照法律规定，马徽应当自劳动关系终止之日起一年内提出主张，至提出仲裁时，马徽的主张已经超过仲裁时效，应当驳回其诉讼请求。二、一审判决认定马徽24小时连续工作，每月工作时间为240小时，没有事实依据，亦不符合客观事实和常理。三、根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。哈药总厂已经按规定保存两年的工资支付证明，超过两年的加班工资的举证责任应当由马徽承担。马徽没有证据证明除了每月领取的加班费、夜班费之外，还存在加班事实，应当承担举证不能的不利后果。综上，一审判令哈药总厂支付给马徽2008年5月至2011年4月期间的加班工资32870元的认定没有事实和法律依据，请求予以改判。马徽辩称，哈药总厂认为马徽超过了仲裁时效，但马徽有全部上访材料，是在2018年的3月19日写的申诉，然后20号送到省信访的，是通过电子的方式。当时马徽信访请求包括好多项，根本不是哈药总厂所称的情况。在国资委有一个约谈笔录，马徽对劳动时间长的答复非常不满意，工作期间三班倒，每个月最少欠64小时。同期经警都有加班费，哈药总厂说的不是事实。马徽向一审法院起诉请求：哈药总厂支付马徽2005年8月至2011年4月拖欠的所有延时加班费161745.55元。哈药总厂向一审法院起诉请求：判令哈药总厂无需向马徽支付2008年5月至2011年4月的加班工资32870元。一审法院认定事实：2005年8月至2011年4月期间，马徽在哈药总厂从事浴池管理员工作，实行上24小时，休息48小时工时制度。浴池早中晚三个时段开放，非开放时间需要进行清理及修理、维护。2008年5月起至7月基本工资1425元；2008年8月至12月基本工资1485元；2009年1月至8月基本工资1545元；2009年9月至2010年1月基本工资1605元；2010年2月至4月基本工资1665元；2010年5月至2011年4月基本工资1725元。部分月份工资收入组成中含有加班费。2011年5月马徽病休，2017年3月22日达到退休年龄，办理退休手续，4月开始领取退休金。马徽于2018年3月20日向黑龙江省信访局信访（信访编号1000628637）主张权利；2019年2月向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。3月22日，仲裁委作出哈劳人仲字[2019]第429号仲裁裁决。双方均提起诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，有无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》于2008年5月1日起开始施行，马徽主张的2005年8月至2008年4月期间的加班工资应受《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定的仲裁时效期间调整，马徽应当自劳动争议发生之日起六十日内申请仲裁，马徽于2019年2月申请仲裁主张相应权利，已超过法定仲裁时效期间，本院对此不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定，“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。”第二款规定，“申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。”马徽于2017年3月22日达到法定退休年龄，与当年4月开始享受养老金，其于2018年3月20日向省信访局信访，申请仲裁期间中断，2008年5月至2011年4月期间的加班费申请仲裁未超一年时效期间。哈药总厂抗辩主张应自2017年3月1日起算仲裁时效，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。马徽2005年8月至2011年4月期间实行上24小时，休息48小时工时制度，有休息日，仅是实行串休的工作模式，不违反法律规定，故马徽主张双休日加班费，本院不予支持。我国职工月平均工作时间21.75天，每日工作不超过8小时，法定月平均工作时间为174小时，马徽月工作时间为240小时，超出66小时。哈药总厂主张马徽并非24小时连续工作，夜间可以休息，但未举示充分有效的证据证实，本院不予采纳。经核算哈药总厂应支付马徽加班费32870元（计算方式如仲裁裁决书）。判决：一、哈药总厂于本判决发生法律效力之日起七日内支付马徽2008年5月至2011年4月加班工资32870元；二、对马徽的其他诉讼请求不予支持；三、驳回哈药总厂的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（马徽、哈药总厂各预交10元），均由哈药总厂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。哈药总厂举示证据如下：证据一，浴池管理员岗位说明书及浴池标准操作规程各一份。拟证明：浴池管理员岗位每天的工作内容，无需工作人员连续24小时工作才能完成，每个班次的实际工作时间不可能超过17.6小时。经质证，马徽对该证据的真实性、关联性和证明问题均有异议。认为该证据系哈药总厂单方形成，没有给马徽送达知晓，也没有具体执行日期；证据二，2018年9月16日《约谈笔录》一份。拟证明：马徽自认，因需要开路灯“没法一直休息”，证明了晚上是可以休息的，其工作不是24小时连续工作。经质证，马徽对该证据真实性和证明问题有异议，认为该笔录只有单位公章，没有约谈人签字，不符合作为证据的形式要求。而且笔录有很多空白地方，可以后添加；证据三，《哈药集团制药总厂员工带薪休假安全协议》（2007年、2008年、2011年）。拟证明：马徽每年均有休带薪年假，因此并不是每个月都上10个班次，一审判决按每个月10个班次计算加班费，无事实依据。经质证，马徽对真实性有异议，称记不清楚，但几份证据不是新证据，不应予以采纳；证据四，浴池岗位现场情况录像视频文件2个。拟证明：浴池岗位的收发室和休息室内均有为当班人员准备的供休息长条椅及被褥，浴池关门后当班人员可以休息，属于值班性质，一审判决认定马徽24小时连续工作，不符合事实；经质证，马徽对该证据不予认可，认为该证据系2019年11月13日形成，此时马徽已经退休多年，不能证明当时的情况，且该证据不属于新证据，不应予以采纳；证据五，证人齐某出庭作证，拟证明：浴池管理员的工作岗位性质以及实际工作量，不需要24小时工作。经质证，马徽对该证据有异议，认为该证人作为哈药总厂的员工，与单位具有利害关系，其作证的内容和目的均具有倾向性，而且，该证人是在2018年以后才去的，与马徽的实际情况很可能不一致，不能证明马徽在岗时和证人工作的时间、内容是一致的。马徽举示员工守则规定两份。拟证明：员工不能脱岗、串岗、在岗睡觉。经质证，哈药总厂对该证据真实性无异议，对证明问题有异议，认为员工守则中所规定的是针对于生产岗位，但是马徽所处的属于后勤辅助岗。单位对于后勤辅助岗没有严格要求，而且实际上马徽在实际工作中也是存在夜间睡觉事实的。本院认证意见为：对哈药总厂举示的证据一，因该证据系单方制作，没有其他证据佐证，不予采信；证据二，该笔录有马徽签字确认并加盖哈药总厂公章，对其真实性予以采信；证据三，该带薪休假协议有马徽签字确认，马徽不能举示相反证据证明该协议不真实，对该证据予以采信；证据四，该证据可以证明浴池现实状况，对真实性予以确认，但不能据此认定马徽工作期间具体情况是否与此一致，对证明问题结合其他证据予以认定；证据五，该证人证言无法证明马徽工作期间的情况，不予采信。对马徽举示的证据，该员工守则不能证明后勤辅助岗必须遵守，不予采信。对一审查明的相关事实本院予以确认。另查明：2018年9月16日，就补工资、养老保险、货币化分房事宜，哈药总厂约谈马徽，马徽称：“我上班的时候，还需开、关路灯，关浴池后巡查全厂路灯”，问：“什么时候开、关”，答：“天黑就开，天亮就关，没办法一直休息。”2008年7月25日、2011年2月11日，马徽分别在《哈药集团制药总厂员工带薪休假安全协议》和《员工带薪年休假通知单》上签字确认，其于2008年8月9日至2008年8月23日和2011年2月16日至2011年3月2日带薪休假。本院认为，本案的焦点集中在马徽主张的2005年8月至2011年4月延时加班费应否予以支持的问题。关于马徽的主张是否超过仲裁时效的问题。马徽主张的延时加班费属于劳动报酬性质，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。具体到本案中，马徽系于2017年3月22日达到法定退休年龄，并于当年4月开始领取基本养老保险待遇，故马徽主张权利的起算之日应从2017年4月份开始。因《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》于2008年5月1日开始实施，依据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，此前仲裁时效期间为“劳动争议发生之日起60日内”，故马徽主张的2005年8月至2008年5月期间的延时加班费，超过了仲裁时效期间，一审不予支持正确。马徽关于仲裁时效不是普通老百姓知道的抗辩主张，法律依据不足，不予支持。关于马徽主张给付2008年5月至2011年4月加班费是否超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故马徽退休后主张的2008年5月以后的延时加班费部分，应当在2018年4月份之前申请仲裁，其虽于2019年2月才申请仲裁，但仲裁和一审期间，马徽举示了其于2018年3月22日向黑龙江省信访局的投诉证据，属于向有关部门请求权利救济情况，依法产生时效中断，仲裁时效期间重新计算，至2019年2月未超过一年的仲裁时效期间。哈药总厂关于马徽的主张超过仲裁时效的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于马徽每月工作时间如何认定的问题。首先，马徽的工作是浴池管理员，根据双方签订的《劳动合同书》，马徽的工作内容属于后勤保障工人辅助岗位。对于工作时间，虽然合同约定：“工时制度按照甲方（经是劳动局批准的）的工时制度执行，即白班岗位执行8小时工作制，周40小时工作制；生产岗位执行综合计算工时或不定时工作制。”但马徽浴池管理员的岗位不属于单纯的白班岗位或生产岗位，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第五条关于“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法”规定，结合浴池按照早晨6:30-8:00、中午12:00-13:00、下午15:00-21:30分段开放的事实，哈药总厂对于浴池管理员岗位实行“干一休二”管理模式，而且在岗的24小时期间，亦不属于连续性作业，符合综合计算工时制特点。对于其他时间段除打扫卫生外，还需要从事其他工作内容，马徽没有充分的证据证实。哈药总厂在信访答复以及仲裁、诉讼期间关于“其他时间在搞完卫生的前提下均可自由利用，晚上可以睡觉”的陈述符合该工种的一般特征，且哈药总厂现浴池管理员亦出庭作证其工作环境具备休息条件和可以休息。马徽虽否认其夜间可以休息，并称需要开、关路灯和清扫积雪，但该行为不属于持续性和规律性工作，以此为由主张不能休息不能成立。且哈药总厂与马徽的约谈笔录中，马徽亦明确表示“天黑就开，天亮就关，没办法一直休息”，间接证明了晚上可以休息的事实。综上，马徽在上岗期间，对于晚上浴池关闭并打扫卫生完毕后，至第二天早晨上岗前的时间，不应认定为持续工作时间；其次，马徽虽称其每天连续24小时工作，每个月最少上10个班，但二审中，哈药总厂例举的2008年8月9日至2008年8月23日的《哈药集团制药总厂员工带薪休假安全协议》以及2011年2月16日至2011年3月2日的《员工带薪年休假通知单》中，均体现马徽在当月休息15天，也即该月份至少不能上5个工作日班岗，且每年诸如春节、劳动节、国庆节、端午节、清明节等法定假日，亦属法定休息日，不需要上班，马徽也未举示法定假日仍需工作的证据。据此，马徽称其每月至少上10个班的主张亦不能成立；再次，哈药总厂举示的马徽每月工资条已经含有“加班费”、“夜班费”，马徽虽称“加班费”是法定假日加班费，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案中，马徽并未举证证明其在法定假日存在加班的事实。而且对于“夜班费”亦未作出合理说明，或证明与其浴池管理工作无关。综上所述，马徽关于其每月至少上10天班，每天连续24小时工作的主张，证据不足，其据此要求给付延时加班费的主张不能成立，一审判决对此认定错误，本院予以纠正。综上所述，哈药总厂的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初7616号民事判决；二、驳回马徽的诉讼请求。一、二审案件受理费40元，由马徽负担。本判决为终审判决。审判长 赵晓波审判员王秀丽审判员张振宇（）二〇二〇年九月三十日法官助理仇长科书记员张春天