陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终1880号 上诉人（原审原告）：陕西东昂工贸有限责任公司，住所地：陕西省铜川市新区。 法定代表人：贾永岗，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨理论，陕西润海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨远，陕西润海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：咸阳菊花水泥（淳化）有限公司，住所地：陕西省咸阳市淳化县。 法定代表人：贺国德，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马旖旎，陕西恒邦律师事务所律师。 原审第三人：解富强，男，汉族，1974年5月18日出生，住陕西省淳化县。 委托诉讼代理人：陈万哲，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。 上诉人陕西东昂工贸有限责任公司（以下简称东昂工贸公司）因与被上诉人咸阳菊花水泥（淳化）有限公司（以下简称菊花水泥公司）及原审第三人解富强建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省淳化县人民法院（2019）陕0430民初534号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人东昂工贸公司的法定代表人贾永岗及委托诉讼代理人杨理论、被上诉人菊花水泥公司的委托诉讼代理人马旖旎、原审第三人解富强及委托诉讼代理人陈万哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东昂工贸公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；二、一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。一审法院同意追加第三人错误；一审法院对上诉人提交的《工程造价鉴定意见书》予以否定不当；一审法院对被上诉人提交的《菊花水泥公司矿山防尘大棚工程施工合同》的形成时间不予鉴定程序违法；一审法院未向被上诉人及第三人告知其有义务保护涉案钢结构现场不被破坏，程序违法。二、一审法院认定事实不清，判决错误。上诉人虽无法提供《咸阳市淳化县石料厂钢结构工程施工合同》原件，但结合其他证据，能够印证该复印件真实存在的客观事实；《咸阳市淳化县石料厂钢结构工程施工合同》由上诉人与被上诉人所签，涉案钢结构工程也是上诉人实际进行施工；上诉人在一审中提交的《东昂工贸公司法人贾永刚与菊花水泥公司实际控股股东侯世括通话录音》、《菊花水泥公司矿山结构大棚立柱维修费用清单》等证据，都能证明上诉人系《咸阳市淳化县石料厂钢结构工程施工合同》的相对方；被上诉人向上诉人支付的工程款中，50万元系由侯世括通过其关联公司以承兑汇票的方式代付；被上诉人向一审法院提交的《关于东昂工贸公司诉菊花水泥公司建筑工程施工合同纠纷一案的情况说明》中，已承认和上诉人签订过《咸阳市淳化县石料厂钢结构工程施工合同》。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的《咸阳市淳化县石料厂钢结构工程施工合同》不真实，缺乏法律依据；被上诉人与第三人之间签订的《菊花水泥公司矿山防尘大棚工程施工合同》无效且虚假，不应予以认定；一审法院未全面客观的审查核实本案的全部证据。 菊花水泥公司辩称：一、一审法院程序合法。一审法院为查明案件事实，同意追加解富强为本案第三人并无不妥；因上诉人在一审结束前未提交合同原件，无法核对鉴材的真实性，故一审法院对鉴定结论不予认定。二、一审法院认定事实清楚。解富强一直具体负责涉案工程的管理和施工，包括工程结算、劳务班组费用的支付事宜，被上诉人已按合同约定将工程款全部支付完毕。一审法院驳回上诉人的诉讼请求，符合法律规定。 解富强述称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。上诉人与第三人签订《建设工程施工合同》，并从第三人处领取380余万元工程款；上诉人承认与第三人签订《建设工程施工合同》的客观事实，足以否定其与被上诉人签订施工合同的可能。二、上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉。本案追加第三人参加诉讼符合法律规定，被上诉人将其矿山防尘大棚工程发包给第三人组织施工，同日，第三人将该工程中的钢结构工程分包给上诉人，被上诉人与上诉人之间没有合同关系，本案存在两个承包关系；一审判决不采信《工程造价鉴定意见书》符合法律规定，上诉人无法证明其与被上诉人之间存在合同关系，而且对其与第三人建立合同关系并领取工程款、第三人支付了大量材料款、上诉人未完工的情况下中途退场的事实认可，《工程造价鉴定意见书》的事实基础不存在，故一审法院对该鉴定意见不予采信是正确的。 东昂工贸公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付工程款3056300元；2、本案案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月23日，被告咸阳菊花水泥（淳化）有限公司与第三人解富强签订《咸阳菊花水泥（淳化）有限公司矿山防尘大棚工程施工合同》，约定被告将咸阳菊花水泥（淳化）有限公司矿山防尘大棚工程发包给第三人解富强。合同约定工程造价安装成品单价370元/平方米，暂定工程款7400000元整（不含税金），结算按验收确认量计算。承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工，工程有效工期75天，工程前期乙方垫资，整体工程完成验收合格后，六个月内付清本工程款（质保金除外）。同日，第三人解富强与原告陕西东昂工贸有限责任公司签订《建设工程施工合同》，约定第三人解富强将咸阳菊花水泥（淳化）有限公司矿山钢结构工程发包给原告陕西东昂工贸有限责任公司。合同约定工程造价安装成品单价290元/平方米，预计工程总造价款约为5800000元，实际价款按实际面积计算。承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工，工程有效工期75天。工程款支付方式：甲乙双方签订合同3日内甲方付给乙方预付款500000元，乙方每一批次材料进场甲方支付材料费80%材料款，钢结构主体屋面板天沟安装完工甲方支付乙方工程款500000元。在工程竣工验收后，甲方支付给乙方工程造价总决算的95%工程款。合同签订后，原告陕西东昂工贸有限责任公司进场施工，工程尚未完工时原告陕西东昂工贸有限责任公司即撤离工地，第三人解富强自行施工直至工程完工。2019年7月1日，被告咸阳菊花水泥（淳化）有限公司与第三人解富强就工程价款进行结算，经双方核算，工程总造价为7785262元。被告咸阳菊花水泥（淳化）有限公司已向第三人解富强支付全部工程款。庭审中，合议庭征询原告陕西东昂工贸有限责任公司是否变更诉讼请求，原告坚持其诉讼请求。原告陕西东昂工贸有限责任公司庭审结束后向本院提交鉴定申请书一份，申请对被告咸阳菊花水泥（淳化）有限公司提交的《咸阳菊花水泥（淳化）有限公司矿山防尘大棚工程施工合同》的形成时间进行鉴定，被告咸阳菊花水泥（淳化）有限公司对原告提交的鉴定申请提交书面意见表示不同意进行鉴定，理由为：1、原告提出鉴定的时间不符合法律规定；2、原告申请鉴定的事项与本案待证事实无意义，被告不是本案适格主体。同时，被告拒绝提供鉴材。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、原、被告之间是否存在合同关系；2、原告是否应向被告主张工程款。1、原告陕西东昂工贸有限责任公司提交《咸阳市淳化县石料厂钢结构工程施工合同》，拟证明原、被告之间存在合同关系。原告提交的该份合同中甲方即本案被告咸阳菊花水泥（淳化）有限公司否认该份合同复印件的真实性，认为其公司从未与原告签过该份合同，该份合同中代表乙方即本案原告陕西东昂工贸有限责任公司签订合同的第三人解富强，也不认可该份合同复印件的真实性，证明该案件事实的合同系复印件。本院认为，依照法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人提交的书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品。本案中原告对证明其主张的合同未能提交原件，且无证据证明存在提交原件确有困难的情形，原告虽提交了其他证据，但仍不能证明其主张，原告未就其主张尽到举证责任，应当承担举证不能的不利后果。原告主张与被告之间存在合同关系，同时又对第三人解富强提交的第三人与原告签订的《建设工程施工合同》的真实性认可，原告的主张与事实之间相互矛盾，故本院认为原、被告之间不存在合同关系。2、原告以与被告之间存在合同关系向被告主张工程款，因原告未能证明原、被告之间存在合同关系，故其主张被告应向其支付工程款的诉请，本院不予支持。原告提交书面辩论意见认为，原告庭后申请对被告提交的《咸阳菊花水泥（淳化）有限公司矿山防尘大棚工程施工合同》的形成时间进行鉴定，被告不能及时提供鉴材，应当承担不利后果，依据这一事实能够印证原告提交的《咸阳市淳化县石料厂钢结构工程施工合同》复印件真实有效合法存在。本院认为，原告对其主张原、被告之间存在合同关系应当承担举证责任，原告依法应当证明《咸阳市淳化县石料厂钢结构工程施工合同》真实存在。被告咸阳菊花水泥（淳化）有限公司拒绝提供鉴材，依法承担其相应责任，但据此不能证明原告提交的《咸阳市淳化县石料厂钢结构工程施工合同》复印件真实有效；原告要求被告应向其支付工程款，因原告的证据不能支持其主张，故对其要求被告支付工程款的诉请，不予支持。综上，原告陕西东昂工贸有限责任公司主张其与被告咸阳菊花水泥（淳化）有限公司签订《咸阳市淳化县石料厂钢结构工程施工合同》，其系合同相对方的证据不足，原告陕西东昂工贸有限责任公司的诉讼请求，本院不予支持。依据本院认定的事实，第三人解富强从被告咸阳菊花水泥（淳化）有限公司处承包了咸阳菊花水泥（淳化）有限公司矿山防尘大棚工程，后第三人将该工程发包给原告，原告实际施工了部分工程，现被告与第三人已就涉案工程结算完毕，被告已按结算结果向第三人支付了全部工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，即使原告以实际施工人身份向被告主张工程款，因被告已向第三人支付全部工程款，原告的主张亦不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十一条之规定，判决如下：驳回原告陕西东昂工贸有限责任公司的诉讼请求。案件受理费31280元，由原告陕西东昂工贸有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：第一组：被上诉人向一审法院提交的《关于东昂工贸公司诉菊花水泥公司建筑工程施工合同纠纷一案的情况说明》；第二组：菊花水泥公司给东昂工贸公司提供的涉案项目施工平面图及立体图各一份；第三组：1、咸阳万通管业建材有限公司《企业信用信息公示报告》一份，2、被上诉人工商信息一份；第四组：1、上诉人与陕西方圆节能科技有限责任公司签订的《订购合同》一份，2、上诉人通过谭振宇处购置的钢材《材料表》及付款凭证一份；第五组：1、东昂工贸公司法人贾永刚与菊花水泥公司涉案项目总监（侯世括妻妹）微信聊天记录截图一份，2、东昂公司法人贾永刚与顶棚彩板供货商微信聊天记录截图及供货清单六份；第六组：证人杨某某证言及身份信息一份；第七组：1、聂海洋2020年1月23日出具的《结清证明》一份，2、东昂工贸公司法人贾永刚与一审证人聂海洋通话录音一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对第一、二、三组证据的真实性予以认定，证明目的不予认定；第四组证据与本案无关联性，故不予认定；第五组证据无法核实发送微信双方的身份，故不予认定；第六组证据证人证言不能证明上诉人撤离工地时工程实际完成情况，故不予认定；第七组证据中的第1份证据与本案无关联性，故不予认定，第2份证据系与一审出庭证人的通话录音，因证人未到庭，无法核实其身份，故不予认定。 经审理查明：二审查明的基本事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是否存在建设工程施工合同关系，被上诉人是否应支付上诉人工程款及金额;2、一审审判程序是否合法； 关于上诉人与被上诉人之间是否存在建设工程施工合同关系，被上诉人是否应支付上诉人工程款及金额的问题。上诉人提交了其与被上诉人签订的《咸阳市淳化县石料厂钢结构工程施工合同》（复印件），称该合同的原件在第三人处，从被上诉人2019年11月9日向一审法院出具的《关于东昂工贸公司诉菊花水泥公司建筑工程施工合同纠纷一案的情况说明》中可以看出，第三人代表上诉人与被上诉人曾于2018年1月23日签订该合同，但上诉人与第三人在同日还签订了《建设工程施工合同》，上诉人对《建设工程施工合同》的真实性认可，两份合同的主体、单价等不一致，相互矛盾。从两份合同约定的内容看，上诉人提供的《咸阳市淳化县石料厂钢结构工程施工合同》（复印件）约定，被上诉人签订合同2日内支付上诉人预付款20万元，被上诉人并未履行付款义务，上诉人与第三人签订的《建设工程施工合同》约定，第三人在签订合同3日内支付上诉人50万元，第三人按照约定向上诉人履行了付款义务，并按照《建设工程施工合同》的约定实际履行，因此，上诉人实际履行的是与第三人签订的《建设工程施工合同》，上诉人与第三人之间存在建设工程施工合同关系。结合被上诉人与第三人之间签订的《菊花水泥公司矿山防尘大棚工程施工合同》，能够证明第三人从被上诉人处承包涉案工程后，将钢结构工程发包给上诉人施工，上诉人与被上诉人之间签订的《咸阳市淳化县石料厂钢结构工程施工合同》（复印件）并未实际履行，双方之间不存在建设工程施工合同关系。被上诉人作为工程的发包人，已与第三人进行结算并付清工程款，原审判决驳回上诉人请求被上诉人支付工程款的诉讼请求并无不当。 关于一审审判程序是否合法的问题。上诉人认为一审法院同意追加解富强为本案第三人错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，本案的处理结果同第三人有法律上的利害关系，一审法院追加解富强为本案第三人并无不当。上诉人认为一审法院对《工程造价鉴定意见书》予以否定不当。因该鉴定意见所依据的鉴定材料即上诉人与被上诉人签订的《咸阳市淳化县石料厂钢结构工程施工合同》（复印件）并未实际履行，该合同不能作为鉴定的依据，一审法院对该鉴定意见不予认定并无不当。上诉人认为一审法院对被上诉人提交的《菊花水泥公司矿山防尘大棚工程施工合同》的形成时间不予鉴定程序违法。因上诉人主张其与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，该合同系被上诉人与第三人签订，上诉人提出对该合同的形成时间进行鉴定，与待证事实无关，一审法院未予准许并无不当。上诉人认为一审法院未向被上诉人及第三人告知其有义务保护涉案钢结构现场不被破坏，程序违法。上诉人并未向一审法院提出该项诉讼请求或提出申请，该项上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31280元，由陕西东昂工贸有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 莹 审判员 闫亚君 审判员 丁 辉 二〇二〇年九月二十九日 书记员 罗英丹 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 1