北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8391号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京京明鑫不锈钢装饰有限公司，住所地北京市丰台区分中寺建材街11号。法定代表人：徐明波，总经理。委托诉讼代理人：徐阳清，女，北京京明鑫不锈钢装饰有限公司工作人员。委托诉讼代理人：邹学伟，北京市嘉安律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京盛世金典园林绿化工程有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号十六区19号楼（丰海联创港众创空间）9层101内601号。法定代表人：李志军，总经理。上诉人北京京明鑫不锈钢装饰有限公司（以下简称京明鑫公司）因与被上诉人北京盛世金典园林绿化工程有限公司（以下简称盛世金典公司）加工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初7075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。京明鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.发回重审，或依法改判驳回盛世金典公司的反诉请求，支持京明鑫公司的诉讼请求；3.本案上诉费由盛世金典公司承担。事实和理由：一、一审判决没有认定盛世金典公司的违约行为。京明鑫公司严格按照《不锈钢加工定制合同》（以下简称《定制合同》）的约定，于2017年7月30日前完成涉案产品的加工制作。盛世金典公司无故拒绝京明鑫公司如期安装，长达27个月（从2017年8月1日至2019年10月31日），违约在先。盛世金典公司的违约行为导致京明鑫公司货款损失309780元，并额外增加仓储费用81000元（按每月3000元，共27个月计算）。二、一审判决错误地认定2020年6月18日为解除合同时间，导致其将合同解除后涉案产品丢失，视为京明鑫公司的违约行为。盛世金典公司于2019年4月11日提出反诉，作出解除合同的意思表示。2019年4月15日，一审法院第一次开庭交换证据，京明鑫公司收到反诉状，盛世金典公司的意思表示送达至京明鑫公司。该日应确定为解除合同之日。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。该规定赋予盛世金典公司随时解除合同的权利，可以成为盛世金典公司任意解除权抗辩的合理依据。依据《合同法》第九十六条规定，主张解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。2019年4月15日解除合同，2020年5月29日发现涉案产品丢失，京明鑫公司不构成违约。三、京明鑫公司已经提出充分证据证明定作物的仓储费用客观存在，一审判决对京明鑫公司主张的合理部分不予保护，有失公允。京明鑫公司已经提供货物存放现场的照片及视频证据，且法院指定的鉴定机构到现场勘查，足以证明仓储成本客观存在，一审法院完全可以依据生活经验或委托鉴定机构评价仓储成本，对京明鑫公司诉求的合理部分予以保护，一审法院对此全盘否定，显失公平。四、涉案御马坊项目已经在《定制合同》约定的履行期限之前终止，《定制合同》无法履行，盛世金典公司根本违约。（2019）京03民终11654号民事判决书、（2018）京0117行初491号行政裁定书说明涉案工程违规导致停工，涉案产品无法进行安装，京明鑫公司根本违约，与产品质量无关。盛世金典公司辩称，同意一审判决。京明鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令盛世金典公司赔偿京明鑫公司货款损失309780元；2.判令盛世金典公司给付京明鑫公司存储保管费（按照每月3000元为标准计算，自2017年8月1日起至盛世金典公司实际提走产品之日止，暂计算至2018年10月1日为42000元）；3.本案诉讼费由盛世金典公司承担。盛世金典公司向一审法院提起反诉请求：1.请求法院判决解除京明鑫公司与盛世金典公司于2017年7月4日签订的《定制合同》；2.判令京明鑫公司返还货款206520元；3.全部案件受理费及鉴定费由京明鑫公司承担。一审法院认定事实：2017年7月4日，盛世金典公司（定作方、甲方）与京明鑫公司（加工方、乙方）签订《定制合同》，约定：采购产品明细（以工地收料员签发的收料单实际数量为准结账）包括：1.雕塑不锈钢，规格100米*300米，数量470米，单价1010元，金额474700元，备注材质为不锈钢304；2.不锈钢花钵，数量52个，单价800元，金额41600元，备注材质为不锈钢201，上述产品合计516300元。合同就质量要求和技术标准约定：1.乙方必须根据甲方要求进料及施工，材料规格和质量要达到甲方要求，施工要达到甲方项目验收标准，质保1年，1年内出现任何质量问题，乙方必须无条件负责及时维修；2.乙方必须提供给甲方所需要的一切验收手续；3.乙方对产品质量负责，根据甲方要求的材料质量、工程进度及要求，乙方负责包工包料进行施工；4.乙方送的货必须和样品一样，施工要满足甲方要求。合同就甲方工作约定：1.甲方负责监督乙方施工，如乙方的材料不合格，甲方有权要求乙方无条件退换合格材料；如乙方的施工不满足甲方标准，甲方有权要求乙方无条件返工，直至达到甲方要求的标准；2.甲方负责数量核对，并办理入库手续；3.乙方送货到现场并施工，质量要达到甲方的要求。合同就乙方工作约定：1.甲方随时要货，乙方必须随时供货及施工，及时把货送到工地，并按照甲方要求进行施工；2.乙方必须在甲方指定的时间内把货送到工地并施工完毕，运输方式及施工过程中所产生的一切费用由乙方承担；3.乙方在施工时，乙方必须配合甲方施工，共同把好质量关。合同就供货事宜约定：供货时间为提前1天甲方通知乙方安排进厂，供货地点为平谷御马坊，联系人为张国新，电话135XXXXXXXX。合同就结算事宜约定：双方商定本合同价款固定单价合同，合同价款中已包含风险费用，施工及运输费用等；合同签订后，甲方支付给乙方合同总价款的40%（206520元）作为预付款；乙方货到现场300米时，甲方支付给乙方合同总价款的40%（206520元）作为进度款；乙方货全部到场，安装完毕经甲方验收合格后1个月内，甲方付乙方合同总价款的15%（以工地收料员签发的收料单实际数量为准结账）；质保金为5%（以工地收料员签发的收料单实际数量为准结账），质保期为1年；以实际数量结算；本合同单价为包含增值税普通发票的价格，结算时，乙方必须向甲方提供正式的增值税普通发票，增值税普通发票必须保真，如出现假的增值税普通发票出现任何问题均由乙方负责。合同就违约责任约定：1.乙方应该按期保质保量把材料按时送到现场并施工完毕，并确保所提供产品及施工标准符合样板标准要求；2.如有不可抗力的原因造成供货推迟，供方应在当日通知需方，双方商量送货的时间；3.乙方的货在办理材料入库前自己保管。此外合同还约定：乙方产品到达甲方施工现场必须服从甲方管理，遵守甲方相应的规章制度；乙方完工日期为2017年7月30日之前。2017年7月7日，盛世金典公司共计向京明鑫公司转账支付货款206520元。京明鑫公司人员汪书雄曾于2018年3月29日通过微信向盛世金典公司人员孙喜坡发送工作函，要求该公司办理产品接收手续。2018年9月21日，汪书雄向孙喜坡发送微信：“孙总，还是为马坊雕塑的事，现在是怎么个情况了？”……“那怎么办，可我们确实加工了呀？”孙喜坡回复：“正在交涉。”汪书雄发送：“没有卖，一直堆在厂房呢。”孙喜坡回复：“没有办法了。”2018年9月30日，汪书雄向孙喜坡发送微信：“孙总，那天我们去你公司，咱们不是商定好了，国庆节前去我存放雕塑制品那里看看吗？今天都9月30号了明天就国庆节是否今天能去请您速告我一下，最好咱们定好的事不要在变了行吗？我等你电话通知好吧。孙喜坡回复：“现在投标没有时间了，以后再说吧。”汪书雄发送：“……在有孙总那天在您会议室，我不是还说我们这次又搬家了，这些制品现存放在露天，让您与公司领导商议怎么保存是否找个存放地点加以保护，或现场采取保护措施，您也答应了国庆节前给我准信，你们也不能钱也不给东西找地方拉走，我已搬了几次家了，为这些制品已付出了很多财力人力，你们也是公司，按合同安装期已经一年多了，就这样没有任何理由无期限的存放在我这里，……孙总请您在百忙中给我回个信好吧，谢谢了。”后双方就涉案产品款项支付发生争议，京明鑫公司诉至一审法院。案件一审审理过程中，盛世金典公司就涉案产品的质量问题向一审法院提出鉴定申请，经盛世金典公司、京明鑫公司同意，一审法院委托中国检验认证集团北京有限公司进行鉴定。盛世金典公司向中国检验认证集团北京有限公司缴纳了前期查勘费5000元。2019年10月31日，京明鑫公司方人员、鉴定机构人员、盛世金典公司方人员前往涉案产品存放现场进行前期查勘，因京明鑫公司及盛世金典公司就查勘事宜发生争议，当日未能完成查勘。在一审法院协调后续查勘过程中，京明鑫公司员工徐阳清按照一审法院要求，于2020年5月29日到现场确认涉案产品存放情况时，发现涉案产品丢失。因无法继续鉴定，鉴定机构予以退回。案件一审审理过程中，经一审法院询问，双方均认可涉案产品未进行清点。一审法院认为，京明鑫公司与盛世金典公司之间签订的《定制合同》，系双方当事人的真实意思表示，且其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效，当事人均应履行各自合同义务。现涉案产品已经丢失，盛世金典公司要求解除《定制合同》，京明鑫公司在2020年6月18日的谈话中表示同意，一审法院不持异议，故一审法院确认该合同于2020年6月18日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，京明鑫公司在产品尚未交付时，应妥善保管产品，其对产品的丢失存在过错，应承担相应的违约责任。现京明鑫公司主张产品丢失系盛世金典公司的过错，并按照货款价值要求盛世金典公司赔偿损失，应就其主张承担相应的举证责任。京明鑫公司未能提交证据证明盛世金典公司对产品丢失存在过错，且在双方未清点产品的情况下，京明鑫公司亦未提交证据证明其已加工完成的不锈钢产品的数量及产品价值或生产成本价值，应承担举证不能的不利后果。故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。关于京明鑫公司要求盛世金典公司支付存储保管费的诉讼请求，京明鑫公司提交的证据显示其曾多次要求盛世金典公司提取产品，盛世金典公司未提交相关证据证明其拒绝提取存在合理理由，应就延期提取产品给京明鑫公司造成的损失承担赔偿责任，但因京明鑫公司未能提供有效证据证明其存在损失，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。《定制合同》解除后，因盛世金典公司并未收到京明鑫公司的产品，现盛世金典公司反诉要求京明鑫公司返还已付货款206520元，其反诉请求于法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、确认北京京明鑫不锈钢装饰有限公司与北京盛世金典园林绿化工程有限公司签订的《不锈钢加工定制合同》于二○二○年六月十八日解除；二、北京京明鑫不锈钢装饰有限公司于判决生效之日起十日内向北京盛世金典园林绿化工程有限公司返还其已支付的款项206520元；三、驳回北京京明鑫不锈钢装饰有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：京明鑫公司提交北京市第三中级人民法院（2019）京03民终11654号民事判决书，北京市平谷区人民法院（2018）京0117行初491号行政裁定书、（2018）京0117行初492号行政裁定书、（2018）京0117行初486号行政裁定书、（2018）京0117行初484号行政裁定书、（2018）京0117行初485号行政裁定书、（2018）京0117行初489号行政裁定书、（2018）京0117民初11968号民事判决书、（2018）京0117民初11686号民事判决书，证明涉案御马坊工程因建设单位原因造成工程停工，是盛世金典公司不履行《定制合同》的根本原因。盛世金典公司认为上述证据均与本案没有关联性，所以对于真实性没有必要考虑，且对证明目的不予认可。本院认为，京明鑫公司提交的上述证据并非二审新证据，且与本案审理焦点缺乏关联性，故对此不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，京明鑫公司与盛世金典公司签订的《定制合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。现涉案产品已丢失，盛世金典公司要求解除《定制合同》，京明鑫公司在2020年6月18日表示同意，一审法院判决确认《定制合同》于2020年6月18日解除，并无不当。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。京明鑫公司主张盛世金典公司应向其赔偿货款损失并给付存储保管费，但京明鑫公司未能妥善保管涉案产品，造成涉案产品丢失，对此应负有责任，且双方未清点产品，京明鑫公司亦未提交证据证明其已加工完成的不锈钢产品的数量及产品价值或生产成本价值，据此，一审法院对京明鑫公司关于赔偿货款的诉讼请求不予支持，处理并无不当。关于京明鑫公司要求给付存储保管费的诉讼请求，因京明鑫公司未能提供有效证据证明其存在损失，一审法院未予支持，处理并无不当。《定制合同》解除后，盛世金典公司未收到京明鑫公司的产品，盛世金典公司反诉要求京明鑫公司返还已付货款206520元，一审法院予以支持，处理亦无不当。综上所述，京明鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4548元，由北京京明鑫不锈钢装饰有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 维审 判 员  石 东审 判 员  闫 飞二〇二〇年九月二十九日法官助理  张笑文书 记 员  贾珊珊