浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5246号 上诉人（一审原告）：杭州哲晟科技有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区义桥镇联三村杭州萧山（中国）五金机械科技创新园二期C112。统一社会信用代码：91330109MA28UUC93A。 法定代表人：金哲杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金善国，该公司员工。 委托诉讼代理人：何福林，杭州市滨江区天官法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：杭州维量科技有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区康中路10号2幢5层A区03室。统一社会信用代码：91330100673976083Q。 法定代表人：SergioBiancheri，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马志清，浙江易典律师事务所律师。 上诉人杭州哲晟科技有限公司（以下简称哲晟公司）为与被上诉人杭州维量科技有限公司（以下简称维量公司）加工合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院作出的（2019）浙0105民初3284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员谢银芝适用普通程序独任审理，于2020年7月22日进行公开开庭审理，哲晟公司的委托诉讼代理人金善国和何福林、维量公司的委托诉讼代理人马志清到庭参加。本案现已审理终结。 哲晟公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持哲晟公司的一审全部诉讼请求；二、一审及二审案件受理费由维量公司承担。事实和理由：一、一审法院对哲晟公司的损失认定不清，哲晟公司已举证证明了其实际损失为736320元，具体包括购买生产设备、配件及支付房租、装修费及人工工资等支出，并提供了相应的发票、收据和照片。一审法院认为“从哲晟公司经营范围来看，哲晟公司系生产型企业，经营范围包括……哲晟公司诉称的损失构成与公司性质、经营所需的生产资料具有重合性，不能直接作为履行案涉合同所需的开支”。该认定不符合事实。首先，哲晟公司的损失构成与公司性质、经营所需的生产资料不具有重合性。双方签订的《委托加工合同》约定加工组装的产品都是根据维量公司的特殊要求加工并直接供往伊朗，机器设备完全是为了履行该《委托加工合同》的特殊要求而专门采购的，系特殊购置的专门设备。虽然哲晟公司系生产型企业，但实际上并不生产加工维量公司委托加工的这类产品。案涉合同中约定的出口给伊朗的产品需要购买特殊的设备加工才能完成。因此，一审法院认为哲晟公司经营范围包括制造精密模具，从而认为损失构成与公司性质、经营所需的生产资料具有重合性，完全不符合事实。其次，若维量公司没有与哲晟公司长期磋商委托加工事宜并签订该合同，同时作出承诺第一年的采购量不低于1200万元，第二年至第五年的采购量不低于1500万元，哲晟公司根本不会采购这批机器设备及配件。如今，该批机器设备及配件对哲晟公司已无使用价值，如果法院不认定哲晟公司的机器设备损失，那么这批设备应该原价退还给维量公司。关于哲晟公司的房租装修损失。维量公司在一审程序中辩称“2018年3月之前的不属于为履行本合同采购的”，一审法院在判决中采纳了该意见，没有认定哲晟公司主张的房租及装修损失，哲晟公司认为该认定是错误的。2018年1月10日，双方正式签订《委托加工合同》，在合同签订后，哲晟公司才开始陆续支付了相关费用，包括房租、装修费用，并进行设备和配件的采购。哲晟公司是为了扩大生产规模，才另行租赁场地，并缴纳租金，因维量公司不履行合同，不下订单，致使哲晟公司也不再租用原房屋场地，公司进行了搬迁，搬至萧山区××镇××村××号。二、一审法院没有结合合同中的违约金条款进行判决。《委托加工合同》第十二条第五项明确约定“若甲方违反本合同第九条约定的，甲方将支付乙方违约金，违约金不能低于第九条约定的销售额直到合同自然有效期终止”。其中合同第九条约定的销售额是第一年采购量不低于1200万元，即违约金不低于1200万元。《中华人民共和国合同法》规定，当事人可以对违约金进行约定，如果过高或过低，人民法院可以适当调整，但一审判决完全没有考虑该违约金条款。双方签订了为期五年的《委托加工合同》后，维量公司仅在2018年下了4份订单，金额共计18万元左右，2019年就不再下订单，不再履行合同。维量公司的过错导致案涉合同终止履行，并导致哲晟公司产生损失。维量公司作为一家多年从事零配件进出口贸易的意大利外企，完全应当能预料该合同的履行风险及后果，但维量公司不履行合同义务，违约导致哲晟公司产生了损失。违约金本身兼具惩罚性，一审法院不考虑双方合同约定，有违诚信原则，损害了哲晟公司的利益。三、一审判决酌定12万元违约金，同时认定“违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”，但一审判决并非按照以上因素进行综合衡量。首先，一审法院并没有依据事实认定哲晟公司的实际损失；其次，一审法院没有考虑维量公司违约导致合同终止的情节；再次，案涉业务系委托加工业务，哲晟公司的预期利益是明显可预见的。因此，一审法院酌定12万元违约金，不但没有弥补哲晟公司的实际损失，也没有结合双方对违约金的约定进行考量，未考虑违约金的惩罚性。综上，一审判决与事实相悖，有违公平、公正。 维量公司答辩称：一、哲晟公司提供的证据不能证明其主张的损失系履行涉案《委托加工合同》而产生的损失。1.哲晟公司成立时间是2017年7月11日，而案涉《委托加工合同》签订于2018年3月，两者相隔长达8个月的时间，该期间哲晟公司不可能不去做其他生意，一直在那里等着与维量公司的合同。2.从哲晟公司在一审中提供的证据来看，其在2017年12月就已经在开始采购经营物资，当时尚不存在案涉合同；之后哲晟公司也一直在持续购买各种设备、工具等物资，并不是一次性购买到位，尤其是在2018年10月还在购买一种叫压力机的设备。哲晟公司最后一次开具加工费发票的时间是在2018年9月26日，说明至少在2018年9月6日之后双方已经没有进行后续的加工业务，但是哲晟公司仍然在采购设备，显然表明哲晟公司并非是为履行本合同而进行的专门采购，还存在其他生产经营业务。3.哲晟公司提供“哲晟-维量项目2018年1-12月员工工资表”显示2018年的1月、2月、3月期间已经有5个人在发放工资，姓名分别为张清彬、王金花、杨真荣、谭嘉欣、谭家河。根据哲晟公司提供的员工花名册显示，张新斌为钳工岗位，王金华等另外4人均为组装岗位。而且二月份组装工人就已经在发放加班补贴，但是案涉《委托加工合同》的签订时间是在2018年3月，双方首次加工订单的时间是在2018年4月2日，在此之前并无加工业务。通过哲晟公司提供的该工资表进行计算，在2018年1-9月，总计工资开支是156559.1元，而且该1-9月之间，几乎每位员工每个月都在加班。事实上，哲晟公司给维量公司完成的订单金额只有18万余元。如果说再计入其他成本，这显然是超过订单金额的，哲晟公司开足马力进行加工的情况下也是亏损的，反推过来显然不符合其经营目的，是不合理的。说明哲晟公司是明显存在其他业务的，并非仅仅是为维量公司进行加工。4.从哲晟公司提供的证据来看，其采购的设备、工具均为机械行业常用的通用设备、通用工具，用途极为广泛，并非特殊购置的专门设备，且该设备及工具与其营业执照登记的经营范围、行业特点是高度吻合的。5.哲晟公司主张的房屋租赁发生在双方签订《委托加工合同》之前，其提供的装修费发票（环氧地坪）显示时间是2018年1月23日，足以说明其租赁时间显然在2018年1月之前，系双方签订合同之前的好几个月。另外，哲晟公司未能提供基本的《房屋租赁合同》，无法确定房屋租赁从何时开始和具体租用地点，同时也不能证明系专门为履行案涉《委托加工合同》而进行租赁。二、一审判决支持了12万元的违约金金额，足以弥补哲晟公司的各项损失。1.《委托加工合同》中约定的违约金明显过高，不具备任何参考意义，就连哲晟公司在一审诉讼时都没有按照这个金额进行主张，也足以说明合同约定的违约金是不应该在本案当中进行考虑的。2.哲晟公司在上诉状当中也提到了双方的加工是为伊朗供货。而从各大新闻媒体的报道来看，美国对伊朗的制裁是客观存在的。因此导致维量公司不能向伊朗继续供货继而导致维量公司不能下订单，至少在很大程度上是因为国际政治因素所导致的，并非维量公司的恶意违约所造成。而且在伊朗客户无法继续履行合同之后，维量公司曾多次与哲晟公司沟通要求加工其他产品，但是都没有获得哲晟公司的同意。3.案涉《委托加工合同》约定由哲晟公司自行采购零部件并进行加工，但是其一直没有去采购零部件，仅仅是做加工，说明双方加工关系并不是按照案涉合同履行的，所以不应当考虑合同约定的违约金。哲晟公司采购零部件进行加工所形成的交易金额显然是比较大的，而单纯的加工费形成的交易金额显然是非常低的，在确定违约金数额时也应当考虑较低的违约金金额。4.即便哲晟公司为履行涉案合同而进行了相应采购，但是其中的设备等部件是有剩余价值的，不能说因为哲晟公司采购设备的资金全部作为损失来对待，而且设备都是非常新的，完全可做其他用途。另外该设备是不是为案涉合同而采购亦尚不明确。5.通过维量公司工作人员了解到哲晟公司在一审中提供的证据以及其陈述的事实存在严重夸大，哲晟公司将其他与本案无关且不属于其经营开支的金额全部作为开支进行主张。一审判决确定的12万元违约金已经远远超过了哲晟公司的实际损失。综上，维量公司请求维持一审判决。 哲晟公司向一审法院请求判令：一、解除双方订立的《委托加工合同》；二、由维量公司承担违约责任，支付哲晟公司违约金180万元；三、一审诉讼费由维量公司承担。 一审法院认定事实如下：哲晟公司（乙方）与维量公司（甲方）签订《委托加工合同》一份，约定，甲方委托乙方加工组装产品；乙方必须选用符合合同约定的加工所需材料；部分原材料、零部件应向甲方指定的供应商采购，或选用甲方指定的品牌；乙方同意原材料、零部件由甲方指定的供应商提供，甲方指定供应商供应的原材料、零部件详见附件；供应商由甲方管理，但甲方仅仅进行技术沟通，商务采购由乙方负责；相关的采购款项也应由乙方直接向供应商支付；甲方未指定供应商或品牌的原材料、零部件，乙方可自行决定采购事项；甲方承诺在本协议期限内，甲方及甲方关联公司向乙方保证年采购量第一年不低于12000000元，第二年至第五年不低于15000000元；甲方若违反本合同第九条、十条约定，乙方有权解除合同，并无需承担本合同规定的所有法律责任；若甲方违反本合同第九条约定的，甲方将支付乙方违约金，违约金不能低于第九条约定的销售额直到合同自然有效期终止；本合同有效期5年。上述合同签订后，维量公司向哲晟公司支付组装加工费共计188890.49元。 一审法院认为：哲晟公司与维量公司签订的《委托加工合同》合法有效，双方当事人应当依据合同约定全面履行各自的义务。一审案件系委托加工合同纠纷，加工采购量系该类合同基本要素，签订合同时确定的年采购量和双方应均有一定程度的预期。而在合同实际履行过程中，维量公司实际发生的加工费仅为18万余元，即使以维量公司自认的加工费对应采购量也远远低于合同约定的年采购量。该种情形下，哲晟公司的合同目的无法实现，哲晟公司可以根据合同约定的解除条件行使合同解除权。故对哲晟公司诉请解除《委托加工合同》的诉讼请求，该院予以支持。维量公司抗辩称因客观情况导致无法达到合同约定采购量，属不可抗力，应予免责。对此，该院认为维量公司需举证证明存在不可抗力情形，还需就不可抗力直接导致合同部分或者全部不能履行进行举证，故对其该项抗辩意见不予采纳。关于哲晟公司主张的违约金是否过高问题。违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。哲晟公司和维量公司双方均不能提供充分证据证明实际损失的具体数额。哲晟公司主张按照年采购量1200万元的15%计算违约金。哲晟公司举证的实际损失构成包括生产设备、配件、房租、装修及人工工资。从哲晟公司的经营范围来看，哲晟公司系生产型企业，经营范围包括制造精密模具、机械配件、五金工具等，哲晟公司述称的损失构成与公司性质、经营所需的生产资料具有重合性，不能直接作为履行案涉合同所需的开支。该院综合考量合同性质内容、履约程度、合理的信赖利益等因素，酌定维量公司向哲晟公司支付违约金120000元。综上，该院于2020年4月12日依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除哲晟公司与维量公司签订的《委托加工合同》；二、维量公司于判决生效之日起十日内支付哲晟公司违约金120000元；三、驳回哲晟公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取10500元，由哲晟公司负担7800元，由维量公司负担2700元。 二审中，哲晟公司向本院提交微信聊天记录一份，拟证明哲晟公司的设备由维量公司的技术人员指定购买、安装并调试。对哲晟公司提交的证据，维量公司质证认为：该证据不属于二审新证据；对该证据的客观真实性认可，但聊天主体身份无法核实；该聊天记录中还提到了哲晟公司代理人金善国经营的另外一家公司，反映该微信中提到的交易并非案涉交易，与本案不具有关联性；如果该微信聊天确系涉及案涉交易，则微信聊天形成的最早时间在2018年3月，与维量公司主张的案涉合同签订时间一致。维量公司向本院提交订单复印件一份，拟证明双方第一份订单的发生在2018年4月2日。对维量公司提交的证据，哲晟公司质证认为：该证据系二审开庭前提交，举证期限已经超过，对该证据的真实性和证明目的都是认可的。 对当事人提交的证据，本院认证认为：哲晟公司提交的微信聊天记录中的部分聊天主体身份无法确认，且聊天群名为“Guoda国达”，与哲晟公司名号不符，该聊天记录与本案争议的关联性无法确认，对其证据效力不予确认；维量公司提交的证据虽系复印件，但哲晟公司对该证据的真实性和证明目的均不持异议，本院确认其证据效力。 二审中，哲晟公司向本院申请对四台机器设备是专用还是通用进行司法鉴定。本院认为：未有证据显示哲晟公司申请鉴定的设备系从第三方处专门定制购买，且哲晟公司提出的鉴定目的系对该设备是否系履行案涉合同而专用，即使该机器设备系哲晟公司为履行案涉合同而购买，也无法排除该机器设备使用于案涉合同之外的业务。故本院对哲晟公司的司法鉴定申请不予准许。 经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为一审法院确定的违约金是否妥当。虽然双方在《委托加工合同》中约定了违约金条款，但是维量公司抗辩该违约金条款约定的违约金标准过高，不应考虑该约定来确定违约金，维量公司的该抗辩意见实质系请求法院调整约定过高的违约金。根据诚实信用及公平原则，违约金应当坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅。在确定违约金标准时，应当以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期信赖利益等因素予以综合权衡。本案中，哲晟公司主张其存在购置生产设备及配件、支付经营场所装修及租赁费用、支出工人工资及其他等实际损失，其主张的实际损失均系生产经营成本，且哲晟公司本身系生产经营型企业，该生产经营成本项目与哲晟公司的生产经营范围存在匹配性。现哲晟公司的举证不足以证明前述生产经营成本系仅因履行或准备履行案涉《委托加工合同》而产生，即不能证明哲晟公司主张的实际损失与维量公司的违约行为存在直接关联。在此情形下，综合考量双方之间系加工合同关系、合同约定的违约金条款、合同约定履行期限、合同仅部分履约即被解除等因素，一审法院酌定维量公司向哲晟公司支付违约金120000元，处理并无明显不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19920元，由杭州哲晟科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  谢银芝 二〇二〇年九月十五日 书记员  潘丽妍