浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0681民初2896号 原告：应勇，男，1980年9月30日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人（特别授权）：蒋烽，上海市建纬律师事务所律师。 被告：诸暨承信建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省诸暨市马剑镇狮源村218号。 法定代表人：费铁江。 委托诉讼代理人（特别授权）：费可，浙江新兴律师事务所律师。 第三人：温州大隅企业管理有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区瑶溪街道南洋大道浙南云谷D幢2-1楼103室。 法定代表人：王小龙。 原告应勇与被告诸暨承信建筑装饰工程有限公司（以下简称承信建筑公司）、第三人温州大隅企业管理有限公司（以下简称大隅公司）合同纠纷一案，由龙湾区人民法院移送本院，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员许诸德独任审判，于2020年4月15日第一次公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序，于2020年7月1日第二次公开开庭进行了审理。原告应勇及其委托诉讼代理人蒋烽，被告承信建筑公司的法定代表人费铁江及其委托诉讼代理人费可，第三人大隅公司的法定代表人王小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告应勇向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付合作款项940320元；2.判令被告向原告支付逾期付款利息暂计69600元(以应付未付款项为基数，自2019年1月3日起算，按银行同期贷款利率的4倍计，暂计至2019年9月29日，要求计算至实际付清之日止)。审理中，原告将请求变更为，要求被告支付合作费965320元，支付自2019年1月4日起至实际付清日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算的利息。事实与理由：2017年，温州浙南科技城管委会与杭州集睿科技有限公司就温州集睿教育综合空间落地互联网创新创业基地签订了项目协议，并确定由第三人进行实际运营管理。因第三人的法定代表人与原告系亲戚，故，第三人确定基地内的温州互联网职业教育中心装修安装项目(下称“案涉项目”)由原告落实合适的单位负责装修安装施工。又因原告与被告的法定代表人系多年好友，基于彼此的信任，原被告双方合意以项目合作经营的方式共同参与案涉项目并共享收益。合作方式确定后，第三人与被告于2017年5月14日就案涉项目签署了《装修工程施工合同》，明确了案涉项目的合同总价为闭口总价6268800元。之后，案涉项目于2017年5月14日开工、于2017年7月16日经竣工验收合格。为明确原被告双方的合作内容，双方于2018年12月18日签署了《项目兼职聘用合作经营协议书》，约定了双方的合作利润分配、支付进度及方式等内容。其中，第1.3款合作款项分配约定：“项目结算款总额70%部分的税费由甲乙双方各按50%承担，税后利润按照甲方(指被告，下同)占50%，乙方(指原告，下同)占50%进行分配。项目结算款总额30%部分由双方在税前按甲方占50%，乙方占50%进行分配，该部分款项的税费全部由甲方自行承担，乙方不承担。”第1.4.1款约定：“甲方在收到业主方支付的工程款后次日将乙方按上述分配标准计算可得的款项支付给乙方，最终双方可得款项以双方结算为准。”就项目结算款总额70%部分，双方已分配完毕；而就项目结算款总额30%部分的款项中原告应得的款项940320元，被告虽早已收到第三人支付的80万元工程款(原告应得款项40万元)，但其却欲占为己有、拒不支付给原告，虽经原告多次催促均未果。显然，被告的行为已有违《项目兼职聘用合作经营协议书》的约定且有合理理由怀疑被告将不予支付原告应得的剩余所有款项。因审理中，第三人又向原被告支付20万元工程款，故变更请求。 被告承信建筑公司答辩称：1.双方签订合同时未达成合意，合同未成立答辩人经原告居间介绍，在2017年5月14日与实际控制人系原告妹夫的第三人成立了建设工程合同关系(合同闭口价6268800元)，为此，答辩人分次支付了全部介绍费45万元。之后，原告在与第三人合作处理造价审计事宜，2018年12月11日确定审计造价(7685399元)，在2018年12月19日带着自制的空白《合作经营协议书》找到答辩人，要求分配因审计而超出部分利润，答辩人考虑到审计造价事宜确系原告及第三人负责，而且出于朋友关系及感谢，答应原告等到答辩人与第三人结算拿到工程款后再支付一部分费用给原告。但是因暂时无法确定金额，因此未谈妥分配比例。原告担心答辩人反悔，要求答辩人签具自制的《合作经营协议书》，约定待答辩人拿到剩余全部工程款后，双方再协商分配比例，到时候再加盖公章及骑缝章，于是双方互签了空白合同，并各自保管一份。但因第三人原因，答辩人迟迟无法拿到剩余工程款，多次催讨后，最后通过法律途径，直至2019年7月10日才达成第三人分期支付剩余工程款138万元分期履行的调解协议，该调解协议至今未履行完毕。原告向法院提供的《合作经营协议书》1.3空格部分内容系原告事后自行添加，而答辩人所持有的《合作经营协议书》上1.3条仍为空白。双方互签空白合同只是因为原告要求，签订时双方对于合同核心内容即分配比例未达成合意，合同并未成立。 2.本案案由应为居间合同纠纷,而非建设工程施工合同纠纷。首先，答辩人与应勇之间并不存在建设工程合同关系，应勇并未实际参与项目建设，也从未投入资金人力。在答辩人与温州大隅的项目中，应勇仅仅是作为介绍人，在整个项目建设过程中施工队伍(包括木工、油漆等等)全部是答辩人自己招揽并支付报酬。原告所称参与了项目建设的全过程，实际仅仅是介绍过厨具供货商，以及后续审计造价事宜。其次，若《合作经营协议书》如原告所称实为挂靠协议，答辩人虽名为“建筑装饰工程有限公司”却无建设工程施工资质，即使合同成立，依据我国建筑法的规定，工程挂靠是属于违法的行为，违反法律强制性规定的合同，应认定为无效。因此，双方之间即使存在合同纠纷，根据原告在项目工程中发挥的居间作用，也应当认定为居间合同纠纷。 3.从逻辑推理和日常生活经验法则看，分配比例不具有合理性。《合作经营协议书》包含两页内容，关键内容页双方均未签字，也没有骑缝签名。因未达成合意，仅作为双方的一种制约方式，仅法定代表人个人签名，约定后期结算确定分配方案后再加盖公章及骑缝章、骑缝签名。正是因为原告自行添加了“50%”的分配比例，才出现并未负责实际施工的原告分配比例反而高于实际施工投入人力物力成本的答辩人。从逻辑推理和日常生活经验法则看，作为实际施工投入了人力物力的答辩人怎么可能答应给仅仅起到居间作用的原告如此高分配比例?明显有违常理，也不符合市场经济的特征。 4.原告诉请款项计算有误、逾期利息计算错误。双方虽未明确分配比例，但答辩人确实曾答应会再付部分给原告，但是根据协议书1.4.1条“甲方在收到业主方支付的工程款后次日将乙方按上述分配标准计算可得的款项支付给乙方，最终双方可得款项以双方结算为准”以及答辩人实际取得剩余工程款情况，分配基数应为答辩人最终与第三人达成调解协议的138万元。答辩人未介绍工程给原告。与原告建立居间关系的是被告父亲余根海，只是余根海使用了答辩人的银行账户。答辩人在2019年8月30日才收到第三人支付的剩余138万元工程款中的第一期30万元，此后账户即被原告申请冻结，原告诉请要求从2019年1月3日起算940320元款项的逾期利息，计算基数错误、起算日期错误。首先，计算基数错误，答辩人至今未全部收到第三方支付工程款，在收到第一期30万元款项后银行账户即被原告申请冻结，截至答辩日尚有68万元未收到。即使答辩人违约，计算基数也应该为15万元。其次，起算时间错误，即使答辩人存在违约，逾期利息起算时间应该是2019年9月1日，而非原告诉称的2019年1月3日。在答辩人起诉第三人之前，共收到4478612.36元工程款，即合同确定闭口价6268800元的70%，关于该部分。原告诉状中所称，就项目结算款总额70%部分，双方已分配完毕。原告要求支付剩余30%的款项部分，却将2019年1月2日支付的70%中最后一笔50万元计算在内，属于重复计算，应予扣除。综上，答辩人通过法律途径最终与第三人达成138万元的调解协议，且为此付出了大量的时间金钱成本，双方互签的空白《合作经营协议书》虽未成立，但秉着诚信原则，答辩人愿意在扣除成本的范围内再支付原告部分辛苦费。 原告为证明自己的主张向本院提供以下证据，被告及第三人质证如下： 1.温州互联网职业教育中心工程施工合同装修工程施工合同一份，以证明案涉项目在原告承接后以被告名义与第三人签约，案涉项目的合同固定总价为6268800元。被告对证据真实性无异议，但合同中不包括打印机等办公设备；第三人无异议。 2.工程竣工验收报告一份，以证明案涉项目于2017年5月15日开工、2017年7月16日经竣工验收合格。被告及第三人无异议。 3.项目兼职聘用合作经营协议书一份，以证明原被告明确了双方的合作利润分配、支付进度及方式等内容。被告认为，原告方提交的这份中50%利润分配等内容都是原告自行添加，被告可提交空白合作协议书为证。第三人无异议。 4.网银电子回单若干，以证明第三人向被告付款的情况。被告对网银回单都没有异议；第三人无异议。 5.增值税发票一份，以证明原告支付了保费1500元的事实。被告及第三人无异议。 6.户口本、结婚证复印件各一份，以证明第三人的法定代表人王小龙系原告的妹夫，基于亲戚关系，案涉项目才确定由原告承接。被告及第三人无异议。 7.微信聊天记录一份，以证明原告参与了项目建设全过程，包括但不限于工程款结算、催收，原告向被告的法定代表人催讨合作款项，法定代表人承认会付款的事实。结合合作经营协议书生效与否的问题，被告已经用实际行动认可该协议，故该协议是生效的。被告对于聊天记录的真实性、合法性均没有异议，但被告并未在聊天记录中明确会按50%的比例支付，无法达到原告方的证明目的。第三人无异议。 8.邮件截屏一组，以证明原告参与了项目建设的全过程，包括但不限于合同审查修改、报审、材料采购、价格核定、竣工结算等环节。被告对邮件截屏无异议，但仅能证明原告在参与项目建设过程中仅仅参与了与第三人的沟通、催款作用，以及原告自行与第三人负责的审计、竣工验收部分，并不能证明原告在项目建设过程中实际投入过人力及资金成本。因此原告仅在整个项目建设过程中，起到了居间中间人的作用。第三人无异议。 9.民事调解书、协议各一份，以证明第三人与被告就项目结算总额中30%的183万元作出了结算及第三期支付款项的金额、节点。被告对民事调解书及协议的三性均无异议，但认为2019年1月2日第三人支付的50万元，其额度并不属于结算总额的30%，而是归属于70%部分，被告当时起诉至龙湾区法院，要求支付的工程款，恰好是剩余的30%部分。第三人没有异议。 10.答辩状、法院庭审录音音频、证据清单，都调取自龙湾区法院的案件中，证明了第三人代被告垫付了46万元多的款项，最终垫付的款项是属于70%的款项中的，第三人与被告在龙湾区法院调解的数字也是扣减了46万元多得出。被告对录音资料无异议,答辩状、证据清单系第三人单方制作无法达到原告的证明目的。第三人无异议。 11.支付凭证一组，证明被告支付的465960元的费用是原被告在双方合作期间，原告有为该项目垫付的费用，并非是居间费。被告认为，原告上述费用，无法证明系为本案工程支付，反而证明原、被告之间系居间关系。 被告为证明自己的主张向本院提供以下证据，原告及第三人质证如下： 1.协议书一份，证明被告持有的协议书中利润分配比例未明确。合同明确约定自签字之日起生效，因而应以被告提供的证据为准。原告称，当事签订合同只有一份，后被告要一份，原告即签字后交给被告。 2.工程签证单一组,证明增加的工程量，该增加的工程量与第三人垫付的款项进行抵扣，才达成138万元的调解协议。原告对该证据的真实性无法确认，即便真实也与原告无关。第三人认为，该联系单系为审计需要事后补签，事实上不存在该变更工程。 3.支付宝转账电子回单,证明原告代被告垫付的费用,被告均明确备注。原告对证据真实性无异议。 4.支付宝转账凭证一组，证明被告支付给原告的45万元均无备注；并且70%部分按合同价款应当为4388160元，而第三人支付给被告的费用直至2019年1月2日的50万元，才刚刚达到70%部分，剩余部分款项被告通过诉讼途径解决。原告质证称，被告提交的证据有遗漏，被告实际支付的款项为465960元，是施工过程中原告垫付的材料采购费等款项。第三人表示不清楚。 对原、被告及第三人对真实性无异议的证据本院予以确认，并收集在卷。对被告提供的证据2，因相关当事一方的第三人未提出异议，本院予以确认。至于相关证据能否达到证明目的，将在焦点问题中予阐述。 经审理查明：2017年，温州浙南科技城管委会与杭州集睿科技有限公司就温州集睿教育综合空间落地互联网创新创业基地签订了项目协议，并确定由第三人进行实际运营管理。因第三人的法定代表人与原告系亲戚，故第三人确定基地内的温州互联网职业教育中心装修安装项目由原告落实合适的单位负责装修安装施工。原告经与被告协商后，由被告出面承包工程。2017年5月14日，第三人与被告签署了《装修工程施工合同》，明确了案涉项目的合同总价为闭口总价6268800元，承包范围包括办公室装修、强电、照明、给排水、办公家具配套采购、办公设备配套采购、室内广告、监控、门禁、会议系统；不包括办公用电器的采购工作。之后，案涉项目于2017年5月15日开工、于2017年7月16日经竣工验收合格。 2018年12月19日，原、被告签署了《项目兼职聘用合作经营协议书》，原告提供的协议载明“合作期限施工开始至结算完成。合作利润分配，项目结算款总额70%部分的税费由甲（被告）乙（原告）双方各按50%承担，税后利润按照甲方(指被告，下同)占50%，乙方(指原告，下同)占50%进行分配。项目结算款总额30%部分由双方在税前按甲方占50%，乙方占50%进行分配，该部分款项的税费全部由甲方自行承担，乙方不承担。甲方在收到业主方支付的工程款后次日将乙方按上述分配标准计算可得款项支付给乙方，最终双方可得款以结算为准；甲方逾期付款，应自逾期之日起按银行同期贷款利率的4倍承担利息。乙方保证提供给甲方的各类证件、资料真实、合法、有效；甲方保证提供给乙方的各类证件、资料真实、合法、有效，并保证在协议有效期内乙方是甲方办理事宜的唯一兼职人员；本协议自签订之日起生效”等内容。 2019年3月7日，被告以工程造价7685399元，第三人及杭州集睿科技有限公司仅支付工程款4478612.36元,尚欠工程款3206786.64元为由，向龙湾区人民法院起诉，要求第三人支付工程款及利息。经龙湾区人民法院主持调解，双方达成调解协议，由第三人及杭州集睿科技有限公司分九期支付被告工程款138万元。2019年12月30日，因第三人未按约支付第三期的40万元款项，被告与第三人约定，被告同意第三人于2019年12月31日前支付20万元，后在2020年4、5、6、7月各付15万元，最后一期仍按调解书约定支付，另加付5万元。在第三人支付部分款项后，原告以被告未按约支付可得款为由诉至本院。截止2020年7月1日庭审结束时，第三人已支付给被告工程款5838800元（含加付5万元）。 针对原、被告的争议焦点，分别确认如下： 1.原、被告间的法律关系及合同是否成立并生效。原告主张原、被告间系合作经营关系，该合同经被告法定代表人签字确认，合同已生效。被告认为，双方系居间关系，因合同中分配比例未定而未生效。本院经审查认为，原、被告均提供的协议除被告提供的协议中分配比例的数额不明外，其他内容完全相同，而原告提供的协议原、被告双方均签字认可，按该协议的约定，协议自签订之日起生效，故在2018年12月18日原、被告在合同上签名后，合同生效。至于分配比例可以按双方提供的证据分析认定。 关于合同的性质。首先，原、被告签订协议名称为“项目兼职聘用合作经营协议书”，而非居间合同，两者存在明显的区别。其次，协议约定计算的报酬方式是以分配利润的方式，非介绍费或服务费，且施工期间需提供证件资料。再次，从原告在涉案工程中的行为，更符合协议的约定。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同媒介服务，委托人支付报酬的合同。按原告提供的证据，本案原告不仅仅是被告与第三人的牵线人，其还参与了图纸的修改、垫付部分款项、协助审计、购置打印机设备等。故本案原、被告之间的关系应认定为合作经营关系。 2.合作利润分配比例及数额。原告主张按合作经营协议，6268800元工程款中70%作为被告支出包含税收在内的成本扣除；剩余30%作为利润各享有50%。被告则认为该约定不存在。按双方提交的协议，其他如70%、30%在双方提交的协议中明确载明，重点是原告提供的协议中手写的50%可否采用。本院认为，虽被告提供的协议中涉及比例的内容为空白，而原告提供的协议中书写上了“50”的比例，但原告提供的协议中原、被告均签字认可，即使签订协议时为空白，也系被告未尽审慎的注意义务或对原告充分信任的结果，应承担由此产生不利的后果；况且现也无证据证明为事后添加；综合双方提供的证据，本院采信原告的主张。因原、被告对合同约定的以总款6268800元作为计算的基础无异议，本院不再逐个分析细枝末节，以总金额加调解过程中产生的利息50000元，扣除尚欠金额，截至2020年7月1日，第三人已付款给被告款为5838800元[第三人尚有48万元（含变更调解协议增加的利息50000元）未付给被告]。按原、被告的约定70%，计4087160元，应属利前款项。可作为原、被告分配利润的数额以30%计为1751640元，按各50%分配，原告可得875820元。2020年7月1日以后产生的款项，原、被告另行处理。 3.被告尚应支付给原告款项的数额。被告认为已支付给原告人民币45万元。原告认为被告实际支付给原告人民币465960元，但该款不是支付分配利润，而是原告垫付的款项。本院经审查认为，被告总已付原告的款项为465960元，其中，2017年8月17日付款15960元的凭证摘要明确标明为支付案外人“应林标”三人余下的水电工资，应扣除。原告另提供凭证一组共计67325.20元,按原告提供的凭证大部分为支付安装费、工资、材料费，少数为住宿费，而住宿费产生的时间在工程施工期间，且较集中，应予认定。其余原告主张垫付的款项未提供相应的证据，本案不予确认。因原、被告在合作经营协议中未考虑实现债权产生费用的负担，而该费用产生涉及原告的利益，并且在执行龙湾区法院调解书过程中产生的利息已计入双方分配的利润中，故本院酌定由原告承担为实现债权产生的费用25000元。据此，被告尚应支付原告的款额为468145.20元[875820元-（465960元-15960元-67325.20元+25000元)]。 本院认为，原告应勇与被告承信建筑公司签订的项目兼职聘用合作经营协议书，未违反法律法规的强制性规定，应属有效；双方均应按合同的约定行使权利、履行义务。现查明被告至2020年7月1日止，尚应支付给原告人民币468145.20元事实清楚，原告要求被告支付该款，理由正当，本院予以支持。原、被告协议约定，被告应在收到业主支付的工程款后次日将款支付给原告，逾期则按银行同期贷款利率的四倍承担利息，原告以此要求被告支付按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计付利息，符合法律规定，本应予以支持；但由于原告在向龙湾区法院起诉的同时，申请财产保全，龙湾区法院依法于2019年11月13日冻结了被告的银行账户，而第三人支付产生利润的款项在冻结银行账户后，客观上造成了被告支付不能，故对原告主张利息的请求不予支持。本案系龙湾区法院移送本院审理的案件，立案案由为建设工程施工合同纠纷，按审理查明的基础法律事实，本案案由变更为合同纠纷。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、被告诸暨承信建筑装饰工程有限公司应支付原告应勇人民币468145.20元，款限本判决生效之日起十五日内付清； 二、驳回原告应勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费13889元，财产保全费5000元,合计18889元，由原告应勇负担6889元，被告诸暨承信建筑装饰工程有限公司负担12000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  许诸德 审 判 员  陈 琳 人民陪审员  蒋培南 二〇二〇年九月十日 书 记 员  楼 榕 ?