山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3044号上诉人（原审被告）：李继卫，男，1968年6月29日出生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。上诉人（原审被告）：刘娟，女，1970年10月1日出生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。以上两上诉人委托诉讼代理人：王洳宾，山东云舟律师事务所律师。以上两上诉人委托诉讼代理人：陈梦秋，山东云舟律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：齐洪山，男，1963年10月29日出生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：王建军、彭伟，山东纵横家律师事务所律师。上诉人李继卫、刘娟因与被上诉人齐洪山民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初4807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李继卫、刘娟上诉请求：1．依法撤销(2019)鲁1602民初4807号民事判决书，改判驳回被上诉人齐洪山的诉讼请求；2.依法指令一审法院受理上诉人李继卫、刘娟的反诉请求，或指令其另案受理上诉人李继卫、刘娟的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费、保全费均由齐洪山承担。事实与理由：一、一审法院认定的案件主要事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实，并依法予以纠正。第一，一审法院认定2015(2014)年12月9日借据中的20万元借款，原始交易起源于2011年4月9日齐洪山向刘娟转账20万元，仅是一审法院主观臆定结论，两者间无关联。1.双方提交银行转账凭证充分证明，2011年4月9日至2015年12月9日期间，双方之间相互转账达几十次之多，转账数额大小不等，此期间，双方彼此未给对方出具任何借条借据。现有的转账凭证只能证明双方之间存在资金往来关系。且如20万元借条确实起源于2011年4月9日，刘娟于2011年5月10日向齐洪山转账支付55.2万元，已也将20万元款项抵销或清偿完毕。2.民间借贷合同为实践性合同，应自出借人提供借款时生效。本案中，齐洪山未能提交证据证明20万元借条，是上诉人于2011年4月9日出具借据后，又历次更换借据而来。现有证据只能证明2015(2014)年12月9日，上诉人刘娟、李继卫向被上诉人齐洪山出具借据，具有借款的意思表示，或者说借款合同成立，因被上诉人齐洪山未向二上诉人出借借款，民间借贷合同并未生效，上诉人当然无偿还借款之义务。3.一审法院认定2012年1月20日、2012年6月5日，李继卫、刘娟向齐洪山转账6万元和8.6万元，是李继卫、刘娟按2%向齐洪山支付的利息。仅有齐洪山陈述，无其他证据印证。且齐洪山的诉讼请求中未主张过2%的利息，一审认定本两笔转款的性质错误，二审法院应予以纠正或者撤销。第二，一审法院认定涉案30万元借款成立并生效错误。1.齐洪山分别于2011年5月20日向刘娟转账19万元、同年5月28日、6月5日向李继卫转款6万元、4万元属实，但系齐洪山用于偿还拆借刘娟55.2万元中的款项，并非借款。刘娟于2011年5月10日向齐洪山转账55.2万元，齐洪山分别于同年5月20日、28日、6月5日向刘娟、李继卫转账29万元，符合双方经常短期拆借资金的规律和习惯。2.基于民间借贷合同的实践性，仅有2015(2014)年的30万元借据，不能证明齐洪山已向李继卫、刘娟实际出借借款30万。齐洪山虽主张李继卫、刘娟于2015(2014)年12月20日出具的30万元借据，其资金来源于上述3笔款项，且系历次更换借条而来，但其主张仅有齐洪山的单方陈述，并无证据印证。3.一审法院认定2012年1月20日、2012年6月5日上诉人刘娟、李继卫向被上诉人齐洪山转账的6万元和8.6万元，系所谓的“50万元”借款利息，是事实认定错误，应予以纠正或者撤销。第三，一审法院认定2013年5月31日李继卫、刘娟向齐洪山借款11万元，并于2015年5月31日重新出具借条，缺乏事实和法律依据。1.一审法院查明，李继卫、刘娟与齐洪山自2011年至2015年间资金往来频繁，足以证明双方之间的资金往来全部是银行转账，不存在现金交易的习惯。齐洪山主张2013年5月31日李继卫、刘娟向其借款11万元，仅有其单方陈述，一审法院认定涉案借款发生的初始时间是2013年5月31日，纵观一审各方提交的证据和开庭笔录，并无任何证据印证该结论。2.2014年5月30日，李继卫向齐洪山转款2.64万元，虽备注“转利息款”，但该款是否与本笔所谓的11万元款项具有关联性，是否约定过2%的利息，至今无任何证据证明。一审法院是凭借齐洪山的单方陈述，主观臆断“双方约定2%的利息，且是用于支付2013年5月31日的11万借款利息。”，其认定方法违反民事诉讼法关于当事人应当提供证据证明己方主张的规定。3.2015(2014)年5月31日，李继卫、刘娟虽向齐洪山出具借据，但齐洪山并未举证证明实际向二上诉人交付出借款，结合双方之间资金往来一直使用银行转账的习惯，仅能认定双方之间的民间借贷合同成立，囿于民间借贷合同的实践性，本案民间借贷合同未生效。第四，假定一审法院推定的3笔借款成立，李继卫、刘娟向齐洪山分别转账6万/8.6万/2.64万应视为偿还借款本金。二、一审法院对反诉请求违反法定程序，本案应指令继续受理或另案受理。根据《民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条规定，被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉；被告提出反诉，可以合并审理。本案一审开庭之前，李继卫、刘娟已向一审法院提交民事反诉状，且反诉内容符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定，一审法院应予受理，并可合并审理。一审法院对李继卫、刘娟的反诉请求，既未告知受理，也未告知不予受理，其审判程序违法，请求二审法院查明事实，指令一审法院继续受理反诉请求或另案受理。齐洪山辩称，一、涉案三笔借款均已实际交付李继卫、刘娟，借贷合同已生效。1.三张借条中约定的借款金额、还款日期与转款记录相对应，可以证实转款记录与三张借条之间的关联性。齐洪山分别于2011年4月9日向刘娟账户转款20万元，于2011年5月20日至2011年6月5日向李继卫、刘娟账户转款共计29万元，另以现金形式交付1万元，合计30万元。齐洪山于2013年5月31日以现金形式出借给李继卫、刘娟11万元。李继卫于2014年5月30日向齐洪山转款26400元并明确注明“转利息款”，系支付11万元按照月息2分计算的12个月利息。借款到期后，因李继卫、刘娟未及时还款，基于诉讼时效问题，齐洪山于2014年11月20日前要求李继卫重新出具借条，其中20万元的借条约定于2016年12月9日归还，与最初的出借日期2011年4月9日是对应关系；30万元的借条约定于2016年11月20日归还与最初出借日期2011年5月20日系对应关系；11万元的借条约定于2016年5月31日归还与2014年5月30日李继卫偿还2.64万元的利息是对应关系。2.三张借条均注明“所有现金已收到”，李继卫、刘娟作为完全民事行为能力的人，应充分理解该表述的含义，这也可以证实涉案三笔借款已经交付的事实。另外，现有三张借条实际是在同一天出具，如果不是更换借条，没必要在同一天出具三张还款日期与借款日期均不一致的借条。退一步讲，如果三张借条不是同一时间形成，在之前借款未交付的情况下，李继卫、刘娟也不可能再出具之后的借条。同时结合借条金额、约定还款日期与双方转账记录中的数额、日期之间的对应关系，可以充分证实借款已经交付的事实。二、涉案三笔借款均约定月息2分，齐洪山在起诉状及一审庭审过程中均对此予以说明。于2011年4月9日出借给李继卫、刘娟20万元，于2011年5月20日至2011年6月5日期间出借给李继卫、刘娟30万元，共计50万元，该两笔借款李继卫、刘娟于2012年1月20日一并支付利息8.6万元，2012年6月5日又支付6万元利息，上述两笔利息均是以本金50万元为基数按照月息二分支付的利息。于2013年5月31日出借给李继卫、刘娟11的万元，李继卫于2014年5月30日支付利息2.64万元，该笔转账也是按照月息2分支付的利息。上述事实可以充分证明涉案借款约定利息为月息2分。三、李继卫、刘娟在一审中仅是称“将提起反诉”，并未提交反诉状并缴纳诉讼费用，一审对此未予以审查并无不当。另外，根据现已查明的转账记录，齐洪山向李继卫、刘娟累计转款2118000元，李继卫、刘娟主张向齐洪山转账共计1610820元，但其中2013年3月8日的10万元、2013年6月21的5万元实际是齐洪山转给李继卫的，而非李继卫转给齐洪山；2013年3月28日的5万元转款收款人系齐洪江，与本案无关。剔除上述三笔转账后，李继卫、刘娟实际向齐洪山转账的总金额为1410820元，即使按照其反诉逻辑，仍然是李继卫、刘娟欠齐洪山借款，所谓反诉根本无法成立。齐洪山向一审法院起诉请求：1.判令李继卫、刘娟支付齐洪山借款580000元、利息149247元及自2019年9月29日起至履行之日止、按照年利率6%计算的利息；2.诉讼费用由李继卫、刘娟承担。一审法院认定事实:齐洪山与李继卫、刘娟系朋友关系，亦存在商业合作伙伴关系。李继卫、刘娟向齐洪山借款，2011年4月9日，齐洪山通过其账户（尾号6018）向刘娟账户（尾号1712）转款200000元；2011年5月20日，齐洪山通过其账户（尾号6018）向刘娟账户（尾号1712）转款190000元；同年5月28日、6月5日，齐洪山通过其账户（尾号6018）向李继卫账户（尾号1016）转款60000元、40000元；2013年5月31日，齐洪山向李继卫、刘娟支付现金110000元。李继卫、刘娟向齐洪山支付了上述借款的利息，其中前两笔按照本金500000元、月息2%计算（2012年1月20日，刘娟向齐洪山转账86000元；2012年6月5日，李继卫向齐洪山转账60000元），后一笔按照本金110000元、年息24%计算（2014年5月30日，李继卫向齐洪山转账26400元）。2015年5月31日，李继卫、刘娟重新向齐洪山出具借条，载明借到现金110000元，定于2016年5月31日归还。同年11月20日，李继卫、刘娟给齐洪山出具借条一张，载明借到现金300000元，定于2016年11月20日归还。同年12月9日，李继卫、刘娟给齐洪山出具借条一张，载明借到现金200000元，定于2016年12月9日归还。上述借条中借款时间均存在多处涂改或更改，系齐洪山将其中的“2015”年更改为“2014”年。后李继卫于2018年2月11日和2019年2月4日通过其银行账户（尾号1375、1016）向案外人赵小平银行账户（尾号1678）转款20000元、10000元，系李继卫按照齐洪山转账要求向齐洪山归还的借款。另查明，自2010年12月6日起至2015年4月6日，齐洪山通过其银行账户（尾号6018、8619、5311等）向李继卫、刘娟的银行账户（尾号1712、1016）多次转款。自2011年5月10日起至2014年7月1日，李继卫、刘娟通过其银行账户（尾号7895、1712、0174、1016、2451等）向齐洪山银行账户（尾号9621、6018、5311、0818等）多次转款，上述款项备注的摘要内容有工资、还款（贷）、借款、利息款等，大部分款项性质未予备注说明。一审法院认为，李继卫、刘娟向齐洪山出具借条，双方发生借款关系，且借条载明的借款人、出借人、借款数额、还款时间均明确，上述借条的落款时间虽存在涂改和更改，但能够辨认出更改前后的年月日，齐洪山亦对更改原因进行了说明，上述更改情形不影响双方之间的基本借款事实，故扣除李继卫、刘娟已归还的30000元后，李继卫、刘娟欠齐洪山借款580000元，事实清楚，证据充分，李继卫、刘娟应予归还；至于齐洪山要求李继卫、刘娟支付的利息，一审经审查认为，李继卫、刘娟向齐洪山借款及支付利息在先，虽然借条重新出具之前李继卫、刘娟按照月息2%向齐洪山支付利息，但根据齐洪山现在持有的借条内容看，双方并无利息、利率约定；从借款履行情况看，齐洪山对李继卫、刘娟归还的款项亦按照归还本金计算，且李继卫、刘娟对齐洪山主张的利息、利率亦不予认可，故对齐洪山要求按照月息2%计算利息的请求，不予支持，可自齐洪山起诉之日起，按照年利率6%计算支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李继卫、刘娟于本判决生效之日起十日内支付齐洪山借款580000元及利息（以580000元为基数，自2019年9月30日起至履行之日止，按照年利率6%计算）；二、驳回齐洪山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11092元，由齐洪山负担2000元，李继卫、刘娟负担9092元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，借条是证明当事人之间存在借贷合意及借款实际发生的直接证据,本案中，李继卫、刘娟作为完全民事行为能力人,应知出具借条并交他人持有的法律后果。李继卫、刘娟上诉称所涉款项齐洪山并未举证证实已交付，本院经查认为，第一，李继卫、刘娟向齐洪山出具的借条中明确载明借款金额、还款日期及所有现金已收到的借款内容；第二，涉案三笔借款的出借时间并不相同，如李继卫、刘娟未收到前一笔借款，则其继续向齐洪山出具后两张借条，与常理不符；第三，李继卫、刘娟分别于2012年1月20日、2012年6月5日、2014年5月30日向齐洪山转账6万元、8.6万元、2.64万元，均发生于涉案三张借条出具之前，且2014年5月30日转款明确备注为利息款，与齐洪山陈述的2013年5月31日向李继卫、刘娟出借现金110000元，及李继卫、刘娟于2014年5月31日出具的涉案欠条内容相符；综上，李继卫、刘娟的上诉主张及相关抗辩不能成立。李继卫、刘娟上述三笔转账均发生于涉案三张借条出具之前，且2014年5月30日转款26400元明确备注为利息款，故一审依据齐洪山提交的转账明细，结合齐洪山对利息的陈述，认定该三笔转账为李继卫、刘娟向齐洪山支付的利息并无不当。李继卫、刘娟上诉主张上述转账应抵消涉案借款本金，无证据证实，与事实不符，不能成立。李继卫、刘娟上诉主张一审未对其反诉请求进行审理，程序违法。经审查，未发现李继卫、刘娟一审期间明确提出反诉请求的书面材料，且李继卫、刘娟亦未交纳反诉费用，故一审程序并无不当。综上，上诉人李继卫、刘娟的上诉主张不能成立，原判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11092元，由上诉人李继卫、刘娟负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  张魁海审判员  王正真二〇二〇年九月三日法官助理徐丽萍书记员王楠