安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2212号上诉人（一审原告）：芜湖新纪元工程建设有限公司。法定代表人：高玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：万运火，安徽陈有志律师事务所律师。上诉人（一审被告）：宣城飞虹钢结构有限责任公司。法定代表人：王爱勋，该公司总经理。委托诉讼代理人：关小牛，该公司工作人员。上诉人芜湖新纪元工程建设有限公司（以下简称新纪元公司）因与上诉人宣城飞虹钢结构有限责任公司（以下简称飞虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2019）皖0223民初4871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新纪元公司的委托诉讼代理人万运火，上诉人飞虹公司的法定代理人王爱勋及委托诉讼代理人关小牛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新纪元公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判支持其关于飞虹公司赔偿逾期竣工违约金355500元的诉讼请求。事实和理由：1、新纪元公司关于飞虹公司赔偿逾期竣工违约金的诉请未逾诉讼时效。依据相关法律规定和司法实践，逾期竣工违约金请求权的诉讼时效应与案涉工程结算之日或与其工程款请求权的诉讼时效期限一致。案涉工程未最终结算，双方的纠纷并未最终解决，在工程造价确定前，诉讼时效应自工程结算之日起起算。双方约定的工期违约金按《建设工程施工合同》约定处理，应从工程造价审价结算之日计算。建设工程施工合同设定的双方权利义务系综合性的，不能相互割裂，考虑到建设工程施工的特殊性，双方结算的过程较长，双方的诉讼时效不应分别计算。从公平的角度来说，新世纪公司的竣工违约金请求权的诉讼时效应自2016年9月1日起计算。双方系联合投标体，但建设单位扣除了施工单位送审价中的140余万元。因为飞虹公司未按约定以招标工程量清单要求的材料施工、逾期竣工，致建设单位对新纪元公司扣减了相应的造价。在新纪元公司与建设单位结算完成后即2016年9月1日，新纪元公司才知晓因逾期竣工被扣减了相应的工程款。2、即使认定新纪元公司关于逾期竣工违约金的请求权已逾诉讼时效，也可以该违约金抵销飞虹公司的工程款债权。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务标的物的种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或合同性质不得抵销的除外”。不论新纪元公司享有的逾期竣工违约金的诉讼时效是否届满，其均可以抵销飞虹公司的工程款债权。飞虹公司辩称：1、新纪元公司本案诉讼属于重复诉讼；2、工期拖延是新纪元公司施工的土建部分延期造成的，且建设单位并未追究其逾期竣工的违约责任；3、新纪元公司关于逾期竣工违约金的请求权已逾诉讼时效；4、飞虹公司与新纪元公司是分包关系，双方的合同价款为固定总价，南陵开发区与新纪元公司的结算与飞虹公司无关。飞虹公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回新纪元公司的诉讼请求。事实和理由：新纪元公司系借用飞虹公司的资质以联合投标的方式中标。招标清单系新纪元公司填写，飞虹公司对具体投标过程并不知情。新纪元公司中标案涉工程后将该工程中1-5#厂房钢结构部分分包给飞虹公司。在与新纪元公司签订合同之前，飞虹公司已经发现相关图纸存在不规范合理的情形，经向新纪元公司及建设单位提出，其均认可变更后的方案，之后飞虹公司与新纪元公司签订了分包合同，不存在飞虹公司擅自变更施工材料的情形。新纪元公司向飞虹公司提供的钢结构施工图纸中表明墙面板型采用0.426MM900型彩钢板，飞虹公司按照该结构施工图完成施工，并未更改墙面彩钢板。一审判决飞虹公司返还差价无事实和法律依据。新纪元公司辩称：1、双方约定墙面板型采用0.5MM彩钢板，飞虹公司未按约定施工，应当承担相应责任。2、新纪元公司、建设单位从未同意飞虹公司变更施工材料的方案。新纪元公司向一审法院起诉请求：1、飞虹公司向其支付因其施工的工程工期严重逾期的违约金计355500元；2、新纪元公司减少支付因飞虹公司拒绝就其施工的工程出现的质量问题进行维修而应减少的工程价款180000元；3、飞虹公司向新纪元公司返还因其施工的工程墙面板材擅自未采用招投标清单所约定的施工材料而应扣减的材料差价款30520.97元；4、诉讼费由飞虹公司承担。一审法院认定事实：2014年3月4日，新纪元公司中标南陵开发区标准化厂房钢构厂区1-5#楼厂房及道排工程。2014年3月28日，安徽南陵经济开发区管理委员会与新纪元公司签订《建设工程施工合同》。2014年4月7日，新纪元公司与飞虹公司签订专业施工承包合同，合同约定，建设规模：钢结构、框架，15092.78㎡。内容：施工图和投标清单确定的钢结构部分全部工程量和厂房大门、雨棚等。（不包括铝合金窗材料及安装、水电安装、防火涂料、土建及雨棚二次设计所含铝塑板部分）。专业承包总价4500000元，无设计变更等其他情况不做调整。包括检测费、材料费、制作费、运输费、安装费、利润及一切风险费用。税金由新纪元公司承担。施工期间，经业主要求，新纪元公司向飞虹公司发出工程联系单，1#-5#钢结构厂房变更为：1.厂房大门由平开全部改为推拉门，并且，南北两侧中间两樘加1.5×2.1米舒散平开门。2.厂房雨棚二次设计塑铝板采用墙板统一材料施工.合计厂房大门、雨棚设计变更后增加工程造价50582.32元。投标清单记载墙面采用0.5mm厚镀锌彩钢，板型：900，飞虹公司施工中采用的0.426mm厚900型彩钢板。2015年7月15日，涉案工程竣工验收合格。飞虹公司诉新纪元公司、刘弋贞建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年12月18日以（2017）皖0223民初5259号案件立案受理，诉讼中，新纪元公司提出反诉请求：1、飞虹公司就其施工的工程出现的质量问题进行维修，或向新纪元公司支付因维修将产生的相关费用50000元（最终以实际所产生的费用为准）；2、飞虹公司向新纪元公司返还因其擅自未采用投标清单所约定的施工材料施工而应扣减的材料差价款194150.40元；3、飞虹公司承担因其拖欠工人工资造成工人上访违约而应承担的违约金200000元；4、飞虹公司承担因新纪元公司依合同约定付款节点而多支付的工程进度款所产生的占用资金的财务费用217940.3元（依双方合同约定日0.07%标准计算至2018年1月）；5.反诉费用由飞虹公司承担。2018年12月27日，芜湖市中级人民法院作出（2018）皖02民终1801号民事判决：新纪元公司于判决生效之日起十日内向飞虹公司支付工程款358572.32元及利息（自2016年10月2日起、以月息2%的标准计算至实际清偿之日止），驳回新纪元公司的一审反诉诉讼请求。2019年1月11日，芜湖建联工程造价师事务所出具《关于南陵县开发区标准化厂房钢构厂区1-5#楼及道排工程压型钢板墙板变更价差的造价咨询报告》，压型钢板墙板变更价差计算为30520.97元。一审法院认为，飞虹公司具有钢结构工程的施工资质，飞虹公司与新纪元公司就钢结构工程签订的专业分包合同符合法律规定，系双方真实意思表示，应属合法有效，双方均应按该合同全面履行自己的义务。首先，对于新纪元公司主张的工期逾期违约金，飞虹公司辩称新纪元公司该项诉请已经超过诉讼时效，新纪元公司认为诉讼时效起算点应从2016年9月1日案涉工程造价审计时起算。案涉工程于2015年7月15日竣工验收合格，最迟至此时，作为专业工程的发包方的新纪元公司应当知道飞虹公司是否存在工期逾期的情形，即诉讼时效应从2015年7月15日起计算，至新纪元公司提出相应主张时，已超过诉讼时效，其也未能举证证明本案中有诉讼时效中止或中断的情形，故对其主张的工期逾期违约金不予支持。其次，关于新纪元公司主张工程出现的质量问题进行维修而应减少的工程价款180000元，其该项诉请已经在（2017）皖0223民初5259号案及（2018）皖02民终1801号案件进行处理；新纪元公司虽主张存在质量问题，但未提交充足的证据加以证实案涉工程由飞虹公司施工的部分存在质量问题以及质量问题的形成原因，飞虹公司对此也不予认可，且新纪元公司主张工程质量问题应减少180000元价款也未提供证据证实，故对其该项诉请不予支持。关于新纪元公司主张的未按招投标清单约定的施工材料施工应扣减材料差价30520.97元，其本次诉请扣减的材料差价为压型钢板墙板变更所产生的差价，与其在（2017）皖0223民初5259号中反诉请求减少的材料款（屋面彩色压型钢及屋面玻璃棉、铝箔、钢丝网变更）并不同，飞虹公司未经新纪元公司同意变更使用部分施工材料，因此而减少的价款应据实予以扣除，新纪元公司已经提供证据证明减少的价款为30520.97元，飞虹公司应予承担，飞虹公司虽辩称该部分材料变更经新纪元公司同意，且价格一致，但未提交证据加以证实，飞虹公司所提供的仍是监理单位和新纪元公司对于屋面材料变更的相应手续，故对飞虹公司的辩解意见不予采信。综上，对新纪元公司的诉讼请求部分予以支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条的规定，判决：一、飞虹公司于判决生效后三日内返还新纪元公司材料差价款30520.97元；二、驳回新纪元公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4730元，由新纪元公司负担4230元，飞虹公司负担500元。双方当事人在二审中未提交新新证据，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：新纪元公司向飞虹公司提供的建筑结构施工图标明“1墙体标高-0.20-0.900M用200厚MU5.0混凝土空心小砌块，M5.0专用砂浆砌筑，0.9M以上用0.426MM厚单层彩钢板；”本院认为，本案二审的争议焦点为：1、新纪元公司关于飞虹公司赔偿其逾期竣工违约金的主张，有无事实和法律依据；2、飞虹公司是否未按约定的标准进行墙体彩钢板施工，新世纪公司关于飞虹公司就未达到约定标准部分返还差价的主张，能否成立。关于争议焦点1。新纪元公司提供的证据不足以证明飞虹公司存在应归责于自身原因的逾期竣工行为。双方约定的工期为安装工期120日（太阳日），该120日系指实际安装的工期，而且应将降雨等天气日扣除，新纪元公司主张以其下达的开工通知至整体工程的竣工验收日认定飞虹公司的安装工期，显然不符合双方的约定。新纪元公司与飞虹公司签订的总包合同约定的施工范围包括土建、办公楼、钢结构厂房等，约定工程总价款达到15918162.01元，而飞虹公司施工的工程仅为钢结构厂房，双方在专业承包合同中约定的价款为450万元，新纪元公司主张以整个总包工程的竣工验收时间认定钢结构竣工时间，该主张不能成立。从新纪元公司提供的开工通知载明“1-5#楼1#、2#基础承台已完工，具备钢结构进场条件”的内容来看，2014年5月22日仅1#、2#基础承台完成，具备进场条件，但不能证明3-5#基本承台是否及何时完工具备钢结构进场条件，且该通知并未明确系钢结构主体材料进场进行安装，还是进行相关钢结构预埋件施工，不能仅依据该开工通知确定飞虹公司实际安装期限。新纪元公司与飞虹公司作为联合投标体，依据新纪元公司与飞虹公司关于违约责任参照大合同的约定，在新纪元公司未能证明其就钢结构公司逾期竣工向建设单位承担了相关赔偿责任的情形下，其向飞虹公司主张逾期竣工违约金的请求不能成立。双方在合同中第七条违约与争议第1款约定参照大合同相关条款执行。双方关于约定钢结构价款为固定总价，但逾期竣工违约责任未作单独明确的约定，应按照双方关于“参照大合同”的约定的处理。新纪元公司既未能举证证明系因飞虹公司逾期竣工导致整体工程延期，亦未能举证证明建设单位按照总包合同关于逾期竣工的违约条款追究了新纪元公司的逾期竣工责任，故新纪元公司关于飞虹公司应“参照大合同”承担逾期竣工违约金的主张不能成立。另，双方关于逾期竣工违约金应按照“参照大合同”的约定处理，诉讼时效亦应自新纪元公司与建设单位结算之日起计算，一审关于诉讼时效起算时间的认定不当，但关于驳回新纪元公司该项诉讼请求的处理结果正确。关于争议焦点2。依法成立的合同，对合同当事人具有约束力。新纪元公司虽与飞虹公司签订了联合投标体协议，但是双方就新纪元公司施工的钢结构工程的施工内容、价款数额、付款时间等权利义务签订了专业承包协议，双方关于钢结构施工的价款的结算并不依据招标文件及建设工程施工总包合同，而是应依据该协议确定，约定的价款计算方式为固定总价。双方在专业承包协议第六条第二款第1项中明确约定飞虹公司负责按照新纪元公司提供图纸和业主提供的变更进行施工，新纪元公司向飞虹公司提供的建筑结构施工图上载明的墙面用材规格为采用0.426MM900型彩钢板，飞虹公司按照该结构图的要求施工，符合专业承包协议的约定。双方约定的施工依据为新纪元公司提供的图纸，而非招标工程量清单，新纪元公司关于飞虹公司施工的墙面彩钢板未达到招标工程量清单要求的0.5MM的标准，应承担返还差价的主张，明显不能成立。综上所述，新纪元公司的上诉请求不能成立，应不予支持。飞虹公司的上诉请求成立，应当支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销安徽省南陵县人民法院（2019）皖0223民初4871号民事判决；二、驳回芜湖新纪元工程建设有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4730元，二审案件受理费7196元，均由芜湖新纪元工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年九月二十三日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。