青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青02刑再1号 原公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。 原审上诉人王某1，户籍所在地青海省西宁市，住该市。 辩护人李某1，青海正坤律师事务所律师。 原审上诉人王某2，户籍所在地青海省西宁市，住该市。 辩护人邢某、马某，青海朔山律师事务所律师。 原审上诉人安某，户籍所在地青海省西宁市，住该市。 辩护人张某、唐某，青海翔健律师事务所律师。 原审上诉人陈某，户籍所在地安徽省马鞍山市含山县，住青海省西宁市。 辩护人刘某，青海河湟律师事务所律师。 青海省西宁市城东区人民法院审理青海省西宁市城东区人民检察院指控原审被告人王某1、王某2、安某、陈某犯贪污罪和王某1犯行贿罪一案，于2018年8月20日作出（2017）青0102刑初402号刑事判决。宣判后，原审被告人王某1、王某2、安某、陈某不服，提出上诉。青海省西宁市中级人民法院依法公开开庭审理后，于2018年12月25日作出（2018）青01刑终223号刑事判决。青海省人民检察院于2019年9月12日作出青检诉一审刑抗（2019）2号刑事抗诉书，以青海省西宁市中级人民法院（2018）青01刑终223号刑事判决认定贪污的事实和适用法律确有错误为由，向青海省高级人民法院提出抗诉。青海省高级人民法院于2019年11月8日依法作出（2019）青刑抗1号再审决定书，指令本院进行再审。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。青海省海东市人民检察院指派检察员董某、李某2出庭履行职务，原审上诉人王某1及其辩护人李某1，原审上诉人王某2及其辩护人邢某、马某，原审上诉人安某及其辩护人张某、唐某，原审上诉人陈某及其辩护人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原一审查明事实如下： 一、贪污事实 1.2011年，被告人安某为获取拆迁补偿款向被告人陈某提出要在陈某租赁的该村集体土地上拆除原有铁皮制品加工厂厂房后投资加盖库房。经被告人陈某同意后，安某与被告人王某1、王某2协商后四被告人共同投资建房。2012年，被告人王某1、王某2、安某、陈某在“西宁站枢纽改造及相关工程”拆迁过裎中，将加盖房以私人名义进行评估丈量后获取国家拆迁补偿款2183705.6元。其中王某1分得305802.5元，王某2分得400000元，安某分得599997.1元，陈某分得877906元；2.2012年，西宁市火车站综合改造工程期间，被告人安某为获取拆迁补偿款伙同村民谢某在安某从本村村民处购买的自留地上私自搭建房屋。后被告人安某与被告人王某1协商冒用王某1之子王某鼎宅基地的名义进行登记并丈量评估，后被告人王某1、安某非法获取国家拆迁补偿款1733115元，其中王某1分得672390元，安某分得620405元，谢某分得440320元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.韵家口镇党委会议纪要、农村目标责任书、目标责任奖兑现决定等相关文件证实，政府对拆迁工作人员及具体内容的安排情况，表明村两委负有协助义务。 2.拆迁安置补偿协议书、收条、交易明细、存取款凭条证实，范某、王某鼎及被告人安某均与西宁市城东区人民政府达成拆迁安置补偿协议，并且补偿款已直接发放给被拆迁户。 3.《城东区重点项目房屋征收工作领导小组会议纪要》第五、六项证实，“集体土地上经确认为生产经营性用房的，住宅房屋拆迁补偿参照住宅补偿标准适当浮动，即砖混结构为1050元/平方米”；被告人王某1、安某及谢某以被告人王某1之子王某鼎的名义获得补偿的标准是1037.54元/㎡。 4.租地合同书、收据、专项审计报告及明细表证实，郭某枝铁皮制品加工厂于2007年1月1日至2010年12月31日承租西宁市城东区韵家口镇小寨村2.5亩地，并由陈某缴纳租金的情况。 5.西宁市城东区人民政府的相关会议纪要证实，在研究拆迁补偿时，政府制定了在2012年3月19日的通告出具之前已经建造的房屋中，无证、有证不全、证件齐全房的补偿标准，并对通告前居民住宅加盖问题，形成既定事实的予以评估。 6.西宁市城东区政府的通告证实，在该通告第6部分第1条说明，自本通告发布后，任何单位和个人不得在拆迁范围内新建、扩建、改建、装修房屋及其附属物或改变房屋、土地用途。如有发现，将依法查处，并强行拆除，不予补偿，通告日期为2012年3月19日。 7.证人谢某的证言证实，被告人王某1等四人在集体土地上加盖房屋以及王某1和安某在自留地上加盖房屋的时间均为2010年。 8.被告人陈某的供述和辩解：2000年5月我从北京来西宁就直接到小寨村这块地上，盖了几间房子，做铁皮的手工生意，主要的业务都是做烟囱、炉子之类的铁皮物件。从2000年一直到2012年小寨村拆迁，一共承租小寨村这块集体土地（大概7、8亩)12年。因为安某住在我厂房的后面，2010年5月某天，安某找我说小寨村快要拆迁了，我这个厂房空地太多，房子太少，拆迁补偿也补不了多少钱，希望我能和他合作在这个厂房里，多加盖些新房，这样的话拆迁时面积会大很多，也能够多拿到一些拆迁补偿。不久，安某又来找我问盖房的事情考虑得怎么样了，我说我害怕，咱们盖的房屋会被村镇当违章建筑拆掉。安某说，要不我们去找村支书王某1，问他可不可以盖房子，如果王某1同意，咱们就干。因为我和王某1不熟，所以晚上安某一个人去找王某1汇报盖房子的事儿。安某回来后说，村支书王某1不仅同意我俩在村集体土地上加盖房屋，而且也要入股和我们一起分拆迁补偿款，虽然多一个人进来拆迁补偿款我自己拿的就会少一点，但是有村上领导的参与，我们加盖房屋就会很安全，也能保证最后能顺利拿到拆迁补偿款。当时我们的房子已经盖到一半，有天安某找我说他碰见村主任王某2了，在和他闲聊的过程中，也提出想要在我们盖的房子里面入一股，安某也同意了，后来问我的意见，我当然也同意了，毕竟王某2是小寨村的村主任，等于说小寨村的村两委，都参与进来了，就算村镇上查下来也会有村两委出面协调。所以我同意让王某2入股，一起加盖房子。因为我是外地人，如果以我个人的名义进行评估，被拆迁办的工作人员发现，从而进一步调查我们盖这块房子的土地性质就有可能查出我们盖的房子，从而拿不到补偿款，所以安某他们也不会同意把我们私自搭建的房子以我的名义进行评估，于是钱也没有打到我的账户里。 9.被告人安某的供述和辩解：陈某2000年左右在小寨村租了一块集体土地，他在这块地上盖了几间厂房，加工烟囱、烤箱。2010年的一天，我到他厂里对陈某说，小寨村快要被政府拆迁了，你的厂子里面没有几间房子补不了多少钱，我们俩把旧厂房拆掉，重新盖点房子，可以在政府拆迁的时候套取一些补偿款。烟囱厂离小商品市场很近，如果一时半会拆不了，也可以把房子当库房出租出去。陈某峰听了以后说这块地是集体的土地，如果村上不同意，房子我俩肯定盖不起来，要不你去和村支书王某1说，如果王某1答应了，那我俩就一起干。之后，我去找了王某1说，我和陈某打算在烟囱厂的地上盖点房子，你也入点股，等到拆迁以后，一块分点钱，王某1听了以后犹豫了一下，随后同意了，同时答应入股，和我们一起在烟囱厂的集体土地上盖房子。王某1同意后，我把王某1要入股的事情，给陈某也说了，陈某表示同意，随后我就和陈某找施工队，开始盖了房子。盖房子盖到一半的时候，我碰见村长王某2，闲聊的时候，王某2说，你们在烟囱厂的地上盖房，给我也入一股怎么样，我当时同意了，就让他入股一起在烟囱厂上盖房子。大概一两周后，我从王某2手里拿了5万元入股盖房子的资金。因为王某2是村长，他负责监管村集体财产，同时也负责村上协助拆迁的工作，我们在村集体土地上盖房子的时候，如果王某2不同意的话，我们也不会顺利把房子盖起来。房子最终也不能以私人的名义进行评估，补偿款更不能打到个人名下，所以王某2提出要一起入股在烟囱厂的地上盖房，我们都同意了。烟囱厂的218万元补偿款，一部分打到了我名下，一部分打到了我母亲范某秀名下。因为评估丈量的时有245㎡登在了我名下，这部分的补偿款打到了我的青海银行存折中。还有大概1460㎡登在了我母亲范某秀名下，这部分补偿款打到了我母亲青海银行账户中了。补偿款拨付下来后，我通过转账把钱打给王某1、王某2和陈某。陈某是外来人员，以陈某的名义进行评估，容易引起拆迁人员的注意，进而发现我们合伙搭建的这些房屋，没有合法手续。另外，陈某是外地人，我害怕补偿款下来，他拿着钱跑了，所以在丈量评估时，把房子登在了我和我母亲的名下。 和谢某盖房子前，我在路上碰见王某1，我给他说，我和谢某准备盖点房子等政府拆迁，你也投点钱一起盖房子，到时候拆迁补偿款大家一起分，王某1就答应了。他说也投一点钱一起盖房子。我们在自留地上准备盖的房子，没有任何手续，而且不是盖在宅基地上，这种盖在自留地上的房屋，属于违章建筑，我们把村支书王某1拉进来，一起出资就是为顺利把房子建起来，不受区建设局的干涉。 10.被告人王某1的供述和辩解：大概在2012年，村上的人都在说小寨村要拆迁的事情。有一天，我在路上遇到安某，在闲聊的时候，安某说他和谢某在村里买了一块自留地，准备盖房子，想用我儿子王某鼎的户口。在拆迁的时候，可以要一套安置房，我当时答应了安某的要求。大概把房子盖到一半的时候，安某找我说安置房要不到了，说让我也入点股等拆迁补偿的时候，我和安某、谢某三个人一起分，我听了之后同意了。大概一个月后，我从农村信用社取了10万元现金，把钱交给安某，算是我入股的本钱。到了2012年7、8月份，城东区建设局和博森评估公司到村上丈量房屋，安某从我这儿把王某鼎的身份证和户口本复印件要走了，在评估的时候登记在了王某鼎的名下，签订拆迁补偿协议的时候，我代替我儿子王某鼎在协议书上签了字，最后一共补偿了173万余元。按照正常程序，在村子自留地上建房，需要经过村镇两级土地部门审批，审批通过后才能建房，但是安某、谢某在村自留地建房的时候没有任何手续，属于违章建筑，按照规定可能会被拆除。我是村委书记负责协助城建局完成拆迁工作，所以安某、谢某拉我入股之后，在拆迁的时候我可以帮他们保住在村自留地上搭建的房屋，顺利拿到拆迁补偿款。大概在2012年3月初，小寨村刚开始拆迁，我请拆迁小组负责人马某武在杨沟湾一家生态园吃饭时，给他送了2万元，让他在拆迁时帮忙放宽标准，提供便利，所以在2012年7、8月对登记在我儿子名下在自留地上违规建造的房屋进行丈量时没有要任何的手续就进行了评估。大概在2000年的时候，陈某在村里租了一块集体土地，用来做加工烤箱和烟囱的生意，村里人把这一片叫烟囱厂，大概在2010年左右，安某找到我，说他打算和陈某在烟囱厂那片地上建造一些房屋等政府拆迁的时候可以多拿一些拆迁补偿款，还想让我入点股，我犹豫了一下就同意了，之后安某和陈某峰在房屋建造的过程中被城建局拆迁大队按照违章建筑拆过两次，并下发了危房通知书，期间房子还停工了20天，拆迁大队第三次检查违章建筑的时候我出面和拆迁大队的人协调，跟他们求情不要把房屋拆掉，并给拆迁大队的人买了几包香烟，房子建了一半的时候，安某给我说时任小寨村村长王某2也参与进来了，我也同意了，因为我跟拆迁大队的人求过情，所以房子就顺利盖了起来，大概在2012年房子进行丈量评估的时候登记在了安某和安某母亲范某秀的名下。最后拆迁补偿款打入了安某和范某秀名下的青海银行账户里了。如果有合法手续建造的房屋，应归个人所有，拆迁补偿款也应归个人所有，如果没有合法手续，按照规定应按违章建筑予以拆除，即使没有被拆除，拆迁款也应归集体所有。因陈某是外地人，如果登在他的名下评估容易引起拆迁人员的注意，发现我们合伙建造的房屋，没有合法手续，可能会导致我们拿不到拆迁补偿款，且我们担心如果登在他的名下拆迁补偿款下来时候，陈某拿钱跑掉。 11.被告人王某2的供述和辩解：2012年3月，城东区建设局派了由马某武任组长的小寨村拆迁工作组来我们村开展审查登记工作，当时专门召开村委会。马某武在会上说，为了小寨村拆迁项目顺利进行，希望村两委班子协助拆迁小组开展工作，在土地附着物评估、丈量、签协议时，村领导干部做好村民思想工作，不要出现意外情况，另外村领导干部要做好监督工作，在发现村民违章建筑时及时制止并上报区拆迁工作组。之后，村两委开会，村委书记王某1专门派了我们村的罗某，作为引导员领着他们挨家挨户，具体登记，确定村民房屋产权属性。大概在2011年的时候，村里有传闻说，西宁市火车站改造要占用小寨村的地，村民想着多盖一些，套取国家拆迁补偿款，开始在自家地上搭建房子。有一天安某找到我，说他和村支部书记王某1，安徽人陈某在村烟囱厂土地上盖房，让我入股和他们一起盖房，发放的补偿款大家一起分，我想了想就先回去凑钱，几天后我借钱凑够5万元给安某算是入股。当时他们在烟囱厂建的房子已盖了一半，安某邀我入股，估计是心虚，因为烟囱厂这块地属于村集体土地，他拉我入股，因我是村委主任，而且村委书记王某1也入股了，这样村委书记和村主任都入股的房子更加保险。烟囱厂这块地以前是小学，后来是小寨村村委办公地点，之后就一直废弃。2000年左右，陈某租赁了这块地，在地上盖简易厂房加工烟囱。陈某每年给村里交租金，但这块地还是属于村集体土地。按规定村集体土地上盖房，需要逐级报村委、镇政府两级审批，只有取得土地使用证和房屋建设许可证批复后才可以盖房，这样在没有正常手续的情况下，盖的房子属于违章建筑，应该通知区拆迁大队拆除。小寨村拆迁改造开始后，马某武负责小寨村这一片，马某武的拆迁工作组来了之后，发现部分村民在村委会附近的集体土地上私搭乱建，工作组报告给拆迁大队来进行强制拆除，我们在烟囱厂盖的房子也在清查范围内。有一天，王某1把我和出纳王某3叫到他办公室，说要给马某武打点点钱，让他们照顾一下村民，我心里清清楚楚，王某1一方面是想让马某武关照一下村民，审查时别太严格，另一方也是怕我们在烟囱厂搭建的房屋被当作违章建筑拆除，所公要打点一下马某武，我和王某3都同意了王某1的提议。 二、被告人王某1行贿的事实 2011-2012年，西宁市城东区小寨村属于西宁市火车站改造工程的拆迁范围。期间，被告人王某1为能顺利在拆迁中获得补偿款，先后向时任西宁市城东区城建局工作人员马某武（另案处理）行贿两次，每次2万元，合计4万元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.干部任免审批表、干部履历表、任命通知书证实，马某武被任命为城东区房屋征收与补偿中心副主任及其履历情况。 2.罪犯马某武的供述：我于2012年开始负责小寨村拆迁工作，并担任区上成立的拆迁工作小组负责人。2012年6月某天，我到小寨支部书记王某1办公室谈工作，王某1提出让照顾一下村民，离开时他往我兜内塞了2万元钱，我明白王某1实际上是让我关照一下村里烟囱厂（铁皮制品厂)的补偿。还有一次是村委请拆迁小组去杨沟湾一茶园吃饭时，王某1又给了我2万元。 3.证人王某2的证言证实，2011年至××区委主任。2012年3、4月某天，村党支部书记王某1将我和出纳王某3叫到他办公室，称要给马某武送钱打点，目的是让马某武在拆迁工作中给予照顾，我与王某3都同意王某1的提议，之后村委成员与马某武等人在杨沟湾一茶园吃饭期间，王某1将马某武单独叫了出去，后来说他给了马某武2万元。 4.证人王某3的证言证实，我在1999年至2016年间担任西宁市城东区小寨村村委出纳。2012年3月的一天，书记王某1召集其和村长王某2、会计安某寿几人一起商量，为以后能和拆迁组搞好关系，特别是想让马某武不要卡的太严，决定给马某武送2万元，后村委请拆迁组在杨沟湾一茶园吃饭时，王某1将钱给了马某武。 5.被告人王某1的供述和辩解：我是城东区小寨村党支部书记，负责党建、换届、协助拆迁安置等工作。2012年间我分5、6次给城东区拆迁办主任马某武行贿人民币10万元左右。其中一次在其办公室给马某武送了2万元，还有一次村委请马某武和其他拆迁办的人员吃饭时，我将马某武单独叫出来给了他2万元，之后又陆续分几次给马某武送了5、6万元，这些钱是村民让我帮忙转交给马某武的。村民刘某泰曾对我说，因为违章建筑的原因给马某武送了1万元，王某良也对我说过在家里给马某武送了5000元。 6.视频讯问光盘8张证实，侦查机关对被告人的讯问过程进行了全程录音录像。 原一审法院认为，被告人王某1、王某2在西宁市火车站枢纽改造及相关工程房屋拆迁安置工作中，接受政府委托从事协助政府管理拆迁职责，利用职务上的便利，伙同被告人安某、陈某侵吞国家拆迁补偿款，其中被告人王某1、安某共计侵吞国家拆迁补偿款3916820.6元，数额特别巨大；被告人王某2、陈某侵吞国家拆迁补偿款共计2183705.6元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。被告人安某、陈某与从事拆迁补偿工作的被告人王某1、王某2等人达成意思联络后，利用上述人员协助管理拆迁补偿工作的职务便利，侵吞国家拆迁补偿款，其行为符合共同犯罪的构成要件，应当以贪污罪的共犯论处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。各辩护人关于四被告人不构成贪污罪的辩护意见与庭审查明的事实及法律不符，不予采纳。综上，被告人王某1参与作案两起，贪污数额3916820.6元，分得978192.5元；被告人王某2参与作案一起，贪污数额2183705.6元，分得400000元；安某参与作案两起贪污数额3916820.6元，自己分得1220402.1元；陈某参与作案一起，贪污数额2183705.6元，分得877906元。案发后被告人王某1退缴赃款910000元、王某2退缴350000元，安某退缴850000元，谢某退缴280000元。被告人陈某到案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人王某1为谋取不正当利益，向国家工作人员马某武行贿4万元，数额较大，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控行贿的数额与审理查明的事实不符，不予支持。辩护人关于被告人王某1的行贿行为属单位行贿的辩解意见，不予采纳。被告人王某1辩称其只给马某武送了2万元钱的辩解意见，与审理查明的事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第九十三条第二款、第六十九条、第六十七条第三款之规定，经该院审判委员会讨论，判决如下：一、被告人王某1犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100万元；被告人王某1犯行贿罪，判处拘役五个月；数罪并罚决定执行有期徒刑十一年，并处罚金100万元；被告人安某犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金100万元；被告人王某2犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金50万元；被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金80万元；二、案发后被告人王某1退缴的赃款910000元、王某2退缴赃款350000元，安某退缴赃款850000元，谢某退缴赃款280000元由公诉机关依法没收，上缴国库；三、继续追缴被告人王某1的违法所得人民币68192.5元、安某的违法所得370402.1元、王某2的违法所得50000元、陈某的违法所得877906元及谢某的违法所得160320元。 原二审法院查明的事实及认定的证据与原一审法院一致。 原二审法院认为，原一审法院认定上诉人王某1为谋取不正当利益，向国家工作人员马某武行贿4万元，数额较大，其行为已构成行贿罪的事实清楚，且证据确实充分，量刑适当。原一审认定上诉人王某1、王某2利用职务之便，伙同上诉人安某、陈某侵吞国家拆迁补偿款，构成贪污罪，但采信认定上诉人王某1、王某2、安某、陈某构成贪污罪的证据仅能证实四上诉人在新建、改建房屋过程中获得国家拆迁补偿款的事实，不能证明王某1、王某2、安某、陈某具备贪污罪的特殊主体身份及各上诉人具有共同贪污的主观故意，亦不能证明王某1、王某2客观上具有利用职务之便侵吞国家拆迁补偿款的行为。因此原一审认定上诉人王某1、王某2、安某、陈某构成贪污罪的证据不足，依法应当予以撤销。对于各上诉人及其辩护人关于四上诉人均不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见予以采纳。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项、第二百条第（三）项之规定，判决如下：一、维持西宁市城东区人民法院（2017）青0102刑初402号刑事判决对上诉人王某1行贿罪的判决部分即被告人王某1犯行贿罪，判处拘役五个月；二、撤销西宁市城东区人民法院（2017）青0102刑初402号刑事判决第一项对被告人王某1、王某2、安某、陈某贪污罪的判决部分及第二、三项；三、上诉人王某2、安某、陈某无罪。 再审审理中，青海省人民检察院、海东市人民检察院和原审四上诉人及其辩护人分别提出如下抗诉及辩解辩护意见。 青海省人民检察院抗诉认为：原二审判决认定事实和适用法律均有错误。具体理由：1.在案证据证实原审被告人王某1、王某2作为村两委委员，在政府拆迁工作中负有配合拆迁的工作职责，属于协助人民政府从事行政管理的人员，符合贪污罪主体要件；2.在案证据能证实原审被告人王某1身为村支部书记，在协助政府从事征地拆迁工作中，利用职务之便，伙同其他三原审被告人实施了利用共同建造的违法建筑，套取国家拆迁补偿款的行为，符合贪污罪构成要件，成立贪污共犯；3.四原审被告人通过违章建筑、行贿等不法行为，套取拆迁补偿款，系通过不正当手段获取不正当利益，不能体现拆迁价值。 青海省海东市人民检察院出庭意见认为：四原审上诉人的行为构成贪污罪共犯。具体理由：1.根据《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》，小寨村村委会受托负责本村村民的拆迁工作，原审上诉人王某1利用其村支书的行政管理职能，在两起犯罪中起到了决定性作用。依据原审上诉人王某1、王某2的供述、任职文件及同案犯的供述，可证实王某1作为村基层组织负责人，王某2作为村两委成员，按照韵家口镇政府的工作安排，负责本村拆迁的组织、协调、配合拆迁小组工作人员完成资料上报等工作，协助政府城建部门负责本村违法建筑的控制和拆除工作，系协助人民政府依法从事行政管理的基层组织人员，符合贪污罪主体要件；2.2010年原审上诉人安某明知在村自留地、集体土地上搭建房屋属违章建筑，不应获得拆迁补偿款。其为避免搭建过程被认定为违章建筑，分别拉拢王某1、王某2参与建房。安某、陈某拉拢王某1、王某2建房的目的是利用其职务便利，确保搭建的违章房屋顺利取得拆迁补偿。王某1、王某2的供述、任职文件及同案犯安某、陈某供述、证人谢某、王某3等人证言证明，四原审上诉人具有非法占有国家拆迁补偿款的主观故意；3.王某1作为小寨村的党支部书记，明知其负有违法建设监控及汇报职责，因其参与违法建设之中，导致其监控、汇报职责未履行。马某武亦负有该种职责，但其接受王某1的贿赂，也未履行监管职责。且王某1等人将违法建筑登记在村民安某、范某秀等人名下，使其他村民不知情，因所有监管渠道均被故意阻断，导致违法建筑取得补偿，使国家利益受损；4.四原审上诉人明知在集体土地搭建房屋属违法建筑，且对搭建房屋的目的明知，以分别投资方式进行入股。属于行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同以侵吞、骗取等手段非法占有公共财物，属贪污共犯。 原审上诉人王某1及其辩护人诉辩称，原审上诉人王某1的行为不构成贪污罪。具体理由为：1.王某1不具有刑法规定的委托从事公务的事实，其并未获得政府部门行政管理职能授权，协助配合不能推定为村委具有行政管理职责授权，其行为不符合贪污罪特殊主体要件；2.本案拆迁补偿协议是城东区城建局与拆迁户直接签订，农村目标责任书及兑现决定等是对村委的管理行为，不能理解为行政职能授权；3.附着物利益归附着物所有人所有，与集体和国家均无关系，此节有2012年3月19日政府通告予以证实。本案征地拆迁不涉及土地征用补偿，仅是地上附着物的补偿，安某、陈某作为合法土地流转租赁人，对地上附着物有法定所有权；4.无证的地上附着物是否系违章建筑与能否合法取得征地拆迁补偿没有关联，政府公告未将无证的附着物界定为违章建筑，也未对在2012年3月19日之前的违章建筑和无证建筑予以区别，根据该公告和马某武的证言证实只要是2012年3月19日前形成的地上附着物，均应给予适当补偿；5.王某1没有行政管理职务，对其不经手、不审批、不管理的款项无法利用职务便利套取，且马某武并未被认定为滥用职权，而对涉案拆迁均是正常履职行为，城东区建设局亦无任何被套取的损失，即无法益侵害；6.西宁市中级人民法院的相关联民事调解书等均可佐证，对相关联的建筑均已予补偿，在该调解书、政府公告并未撤销的情况下，应予采信并认定。 原审上诉人王某2及其辩护人诉辩称，原审上诉人王某2的行为不构成贪污罪。具体理由为：1.王某2不具有国家工作人员身份，亦不属接受国家机关等单位委托管理、经营国有财产的人员，不符合贪污罪的主体构成要件；2.王某2主观上不具有非法占有的目的。其加盖的房屋是否属违法建筑尚需主管部门审查，王某2等人出于幸射利益考量，其在加盖房屋时未与王某1进行商议，仅以可能取得房屋补偿的期待可能性，无法证实其具有非法占有的目的；3.王某2在加盖房屋时仅系小寨村村民，因其不具有经手公共财物的职务便利，才通过王某1向马某武行贿，望其放松审查。即其未与国家工作人员共谋实施贪污，亦未利用职务便利骗取公共财物，其不构成贪污罪的共犯；4.王某2并未侵犯贪污罪保护的法益，陈某与村委会签订合同后在烟囱厂修建厂房等地上附着物，对厂房属合法占有，按规定可以取得地上附着物的补偿费用。至于陈某个人建房或者与他人合作建房后取得补偿款，均不影响本案的定性。且西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初1819号民事判决书证实承租人代某林在租赁期间因占有、使用租赁物的所得收益归承租人所有，承租人在地上修建的附着物所得补偿合理、合法，故王某2的行为并未侵犯公共财物，本案不存在侵犯客体。 原审上诉人安某及其辩护人诉辩称，原审上诉人安某的行为不构成贪污罪。具体理由为：1.本案不存在村两委承包拆迁工作的事实，根据城东区重点项目房屋征收工作领导小组（第4次）会议纪要和2012年3月19日政府《通告》，证实拆迁工作均由城东区政府组织实施，具体由城东区城建局组织完成丈量、评估、签订拆迁补偿协议，村两委既无拆迁工作职权，更无拆迁补偿工作职务便利，且前述证据能证实对已建成房屋（包括“无证”“单证”“双证”等）均予补偿；2.安某非国家工作人员，王某1、王某2在2012年才协助拆迁，但当时涉案房屋已建成两年。且协助拆迁不等同主办拆迁，故王某1、王某2等不属协助政府从事行政管理的特殊主体；3.四原审上诉人均未利用职务便利，安某更无职务便利可用。四原审上诉人均不经手涉案补偿款，且无评估、签订协议、给付等职责；4.关联案件涉案当事人均取得了拆迁补偿款，仅有本案当事人触犯刑律，显然违反法律逻辑，且已生效的民事判决证实原一审刑事判决属错误判决；5.会议纪要及通告均能证实，城东区政府没有确定违章建筑不予补偿，且对在2012年3月19日前所建的持有证件不同情形的房屋均予补偿；6.国家项目补偿款不能成为犯罪对象，安某本人出资建造房屋均在通告之前，应予补偿，故不构成犯罪。 原审上诉人陈某及其辩护人诉辩称，原审上诉人陈某的行为不构成贪污罪。具体理由为：1.陈某主观无贪污故意，亦无与他人共同贪污的故意。陈某在小寨村租赁集体土地创建铁皮厂已长达十余年，先后在该土地上三次修建厂房近2000㎡，因厂房破旧成为危房，有关部门也要求拆除。因此，陈某才在原址翻建厂房，翻建厂房的目的是为继续生产经营，是否能拆迁并取得拆迁款均属未知事实，即使不翻建房屋，陈某亦能取得高额补偿款，且小寨村部分村民在无证建房后也取得补偿款，不能仅将本案作为犯罪处理。陈某等翻建厂房的目的不具有唯一性，其与其他三原审上诉人不具有获得拆迁补偿款完全相同的主观目的；2.陈某没有实施贪污行为，根据城东区政府公告，在公告之前的违章建设行为，无论出于何种目的，均不能评价为行为人具有非法占有目的的犯罪行为，仅属行政违法行为。且将两年前建房行为认定为实施两年后骗取补偿款的贪污犯罪的持续状态实属不当；3.原审上诉人王某1、王某2虽系村两委成员，但二人对两年后小寨村能否拆迁并取得拆迁款无掌控权和决定权。如四人翻建房屋后未取得补偿款，是否还属犯罪未遂呢？4.陈某获得补偿并非因王某1、王某2协助拆迁工作的结果，而是城东区政府补偿方案、规定的必然结果。部分无证房都能通过诉讼渠道取得补偿，陈某通过正常拆迁也能取得补偿，不存在违法套取；5.现有证据仅证明王某1、王某2协助拆迁，无证据证明二人负责拆迁登记、评估、确认、发放补偿款等职责，故四人不符合贪污罪主体要件；6.四人翻建房屋时并不明确知晓小寨村属拆迁范围，能否拆迁和何时拆迁均具有不确定性，将一般盖然性当做主观上明知是刑法所禁止的；7.陈某获得补偿款系有依据的合法所得，未给国家造成任何损失，也未侵犯我国刑法所保护的法益，不属于犯罪。 经再审审查查明，原一、二审认定原审上诉人王某1、王某2、安某、陈某四人在案涉铁皮制品加工厂投资盖房并在拆迁中以安某及其母范某秀名义签订拆迁安置补偿协议获取补偿款，后四人将补偿款分配的事实及原审上诉人安某、王某1伙同村民谢某共同出资在自留地搭建房屋后获取补偿款的事实，有书证、证人证言、各原审上诉人的供述和辩解等证据予以证实，事实清楚，再审予以确认。至于四原审上诉人建房时间据在案证据证实应为2010年，原二审认定此节事实正确，再审予以确认。 关于原审上诉人王某1、王某2是否具有“国家工作人员”身份问题。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的“其他依照法律从事公务的人员”有七种情形：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、救灾款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。“协助人民政府从事的其他行政管理工作”关键要区分事务性和职权性，以便准确认定协助政府管理行政事务的特征。本案在涉案铁皮加工厂加盖、新建房屋时，原审上诉人王某1系小寨村委会书记，主要负责党建、村委换届等工作。原审上诉人王某2中途加入铁皮厂建房时，身份为小寨村普通村民。作为基层村委会成员的王某1等仅在拆迁工作中进行动员村民、政策宣传、拆迁接洽、引导等一般性事务，而土地征用、房屋评估、信息确认、协议签订等行政管理性事务均由城东区政府派遣的拆迁工作组及其他行政部门进行，违建房屋的认定、拆除亦非二人职责。镇政府与基层组织签订的岗位目标责任书，要求村两委成员对上级安排的一切工作均要予以协助，只是协助完成部分非决策性、主导性的辅助工作，不能被扩大解释为授予行政管理职责。现有证据不能证明王某1作为村党支部书记具有“行政管理”事实，也无法证明王某1被授权从事协助政府进行拆迁工作的证据。故，无法认定王某1、王某2具有协助管理行政事务的国家工作人员身份。 关于四原审上诉人是否利用职务便利构成贪污共犯的问题。本案中对小寨村征地拆迁中的所有补偿款均是根据政府派遣的工作组认定后以“协议”方式进行发放，涉案款由政府有关部门管理，并没有委托村两委管理、分配，仅凭原审上诉人王某1、王某2的辅助性工作无法完成对所建房屋的合法性认定、价值评估、款项划拨等行政管理职责，也不能构成其二人与安某、陈某之间内外勾结的套取补偿款的共同行为。据已查明的事实可知，原审上诉人陈某多年来一直租赁小寨村集体土地开设铁皮厂，其与安某等合作建房前该片土地上已建成部分厂房投入使用，2010年陈某与安某在铁皮厂内加盖房屋时，尚无明确消息要对小寨村进行拆迁，原审上诉人安某在其供述中称加盖房屋可以在政府拆迁时获取补偿款，也可以当库房租出去赚钱，对尚不确定涉案房屋是否会被拆迁的原审上诉人安某、陈某而言，加盖房屋的主观目的不具有套取拆迁补偿款的唯一性，无法形成明确、一致的共同犯罪故意，认定构成贪污共犯的客观证据缺乏。同理，原审认定的第二起犯罪事实，原审上诉人安某、王某1及村民谢某以类似手段新建房屋获取拆迁补偿的行为亦不应认定为贪污共犯。 关于四原审上诉人加盖、新建房屋的行为客观上能否获取补偿问题。本案证据表明，村民在听闻小寨村可能要被拆迁的情况下，大多有加盖、新建房屋的情形。《西宁市城东区人民政府关于西宁站枢纽改造及相关工程房屋拆迁安置补偿方案的通告》于2012年3月19日发布，根据通告内容可知，在通告发布之日起，“任何单位和个人不得在拆迁范围内新建、扩建、改建、装修房屋及其附属物或改变房屋、土地用途。如有发现，将依法查处，并强行拆除，不予补偿”的内容，涉案两处房屋均修建于2010年，四人修建加盖的房屋系在该通告发布之前。依据2012年6月30日西宁市城东区政府第四次《会议纪要》及马某武滥用职权、受贿案已生效判决相关内容可证实，案涉房屋虽属“无证”房屋，仍应予以作价补偿，且两处房屋均评估、签署了协议，故四原审上诉人通过非法手段套取该两处房补偿款的事实不清。依据土地管理法第二十六条“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗补偿的所有者所有”的规定，作为承租人的陈某以其厂房和作为自留地购用人的安某、谢某以其自留地所建房屋取得拆迁补偿款并无不当。即使存在借用他人名义的方式签订协议取得补偿，其审核把关的责任在政府监管部门，仅四原审上诉人的行为能否取得补偿款存在疑问。另，该村其他村民有无类似情况或者是否同类问题不同对待无法证实。 本院认为，原一、二审法院认定事实所采信的证据仅能证实原审上诉人王某1、王某2、安某、陈某在新建、改建房屋后从中获得国家拆迁补偿款的事实，是否具备贪污罪的特殊主体身份和客观上是否利用职务之便侵吞国家拆迁补偿款的行为，事实不清，证据不足。原二审法院认定上诉人王某1、王某2、安某、陈某构成贪污罪的证据不足，依法应当予以撤销的判决并无不当，应予维持。四原审上诉人及其辩护人关于不构成贪污罪的辩护意见成立，予以采纳。青海省海东市人民检察院的出庭意见不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（一）项之规定，并报请本院审判委员会讨论，裁定如下： 维持青海省西宁市中级人民法院（2018）青01刑终223号刑事判决第二、三项对原审上诉人王某1、王某2、安某、陈某贪污罪的判决部分。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马文祥 审 判 员 葛 新 审 判 员 马晓辉 二〇二〇年九月十日 法官助理 魏常恩 书 记 员 李嫣婷