新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终402号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆天山广厦建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县伊犁路。法定代表人：高松涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾新惠，新疆皓昌律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：精河县河西永利热力有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县城镇友谊南路19号（政府大楼）。法定代表人：崔江伟，该公司经理。委托诉讼代理人：黄立新，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：周平，新疆宋楠律师事务所律师。上诉人新疆天山广厦建设工程有限责任公司因（以下简称天山广厦公司）与上诉人精河县河西永利热力有限公司（以下简称河西永利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2018）新2722民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人天山广厦公司的委托诉讼代理人顾新惠、被上诉人河西永利公司的委托诉讼代理人黄立新、周平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天山广厦公司上诉请求：撤销（2018）新2722民初1420号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，损害了天山广厦公司的合法权益。一、本案工程款应以合同价5971177.71元为准，一审法院认定为鉴定价4953698.9元违反法律规定。1.天山广厦公司与河西永利公司签订的《建设工程施工合同》经法院认定为有效合同，双方当事人应该严格按照合同约定履行合同义务。合同约定工程固定价为5971177.71元，天山广厦公司有权按照约定主张全部价款。河西永利公司主张工程质量有问题应向天山广厦公司主张违约责任，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，河西永利公司已实际使用，就不能以质量为由主张违约。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，本案的工程价款应当以合同固定价款5971177.71元为准。河西永利公司认为天山广厦公司施工存在质量问题，单方申请做出的鉴定意见书，不能成为其减少支付工程款的理由。二、一审从未付工程款中扣除981760元的判项应当予以撤销。1.河西永利公司出具的证据只有新疆XX建设工程有限责任公司凝土搅拌站的送货单。该送货单上只是记录了送货地点是天山广厦公司进行施工的工地，并没有天山广厦公司的员工或有关工作人员的收货签字。且根据商品混凝土销售的惯例，双方没有买卖合同、没有对账函、没有任何交易记录，仅凭送货单无法证明天山广厦公司取得货物并实际使用。2.在天山广厦公司的工地上，河西永利公司还有其他的建设项目在同时施工，仅凭送货单不能证明该混凝土是天山广厦公司使用的。该混凝土不排除河西永利公司自己使用的可能性，就不能认定为是天山广厦公司使用的。3.河西永利公司在其他的地方是否还有工地，法院并没有进行调查，且该事实不属于《最高人民法院关于适用的解释》九十三条规定的免证事实。河西永利公司的证据不能达到高度盖然性的证明标准，法院不应该采信。三、一审法院认定新增工程价款为332350.38元，依据新疆新华远景工程造价咨询有限公司补充造价鉴定意见书错误。理由1.在本案中“合同约定的施工图纸”与“实际施工图纸”是两个完全不同的图纸。在进行新增工程价款的鉴定中，应该采用的图纸是“合同约定的施工图纸”而不是“实际施工图纸”。2.新疆新华远景工程造价咨询有限公司第一次的鉴定意见书依据现场勘察、施工合同、设计图纸、科技档案馆的资料，作出鉴定结论为546986.20元，其中40t锅炉基础造价81765.63元。3.新疆新华远景工程造价咨询有限公司依据“①河西永利公司提供的完整的锅炉基础设计图纸；②《精河县河西永利热力有限公司新建热力站项目科技档案》图纸答疑中未注明锅炉基础不计算”，将鉴定结论改为332350.38元。首先进行鉴定的对象是对新增工程造价进行鉴定，就说明该工程在合同中是没有体现的。鉴定人用完整的施工图纸进行鉴定，鉴定的就不是新增工程，而是完工工程。其次，《精河县河西永利热力有限公司新建热力站项目科技档案》图纸答疑中未注明锅炉基础不计算，那么同样它也没有注明锅炉基础计算在内。鉴定人直接推定锅炉基础属于合同范围之内不予鉴定根本没有任何法律依据及事实依据。故新疆新华远景工程造价咨询有限公司第一次的鉴定意见依据现场勘验、施工合同、设计图纸、科技档案馆的资料，作出鉴定结论为546986.20元是合理的，应当予以认可。鉴定人第二次依据河西永利公司提供的完整的图纸及科技档案的答疑作出的鉴定意见没有事实和法律的依据，不能作为定案的根据。在一审过程中，天山广厦公司对实际收到工程款35808715元予以认可。故河西永利公司实际应付天山广厦公司拖欠的工程款2390306.21元，新增工程造价546986.20元，利息参照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算为499951.64元（2937292.41×4.75%÷12个月×43个月），合计3437244.05元。河西永利公司辩称，一审法院认定工程总价为4953698.9元符合法律规定，程序合法。合同总固定价为5971177.71元，但是依据2016年8月15日新疆XX建设工程项目管理有限公司对涉案工程出具的《监理工程师通知单》，天山广厦公司并没有按照图纸施工存在未完工的30处地方，新司鉴所司鉴字【2018】第021号鉴定意见书应当采信。关于商混款的扣除也符合客观事实符合法律规定。在一审时河西永利公司向法院提交了新疆XX建设工程有限公司的送货单及在2018年8月31日新疆XX建设工程有限公司向精河县人民法院提交的一份《情况说明》足以说明了天山广厦公司在建设本案工程中使用了新疆XX建设工程有限公司的商混，并且同意河西永利公司将商混费用代为支付新疆XX建设工程有限公司。同时，天山广厦公司没有任何证据证实使用了他人商混。所以一审法院该认定正确。达到了民事证据的证明标准。新疆新华远景工程造价咨询有限公司在2019年9月17日所作的《工程造价补充鉴定意见书》中除了对配电室电缆沟、发电机房电缆沟认定新增项目错误外，其他认定均正确，不存在向天山广厦公司所说鉴定错误的说法。河西永利公司上诉请求：撤销（2018）新2722民初1420号民事判决第一项、第二项、第七项，并依法改判。事实与理由：一、一审法院部分事实认定不清，对河西永利公司增加的工程鉴定，鉴定机构没有按照图纸实际进行鉴定。河西永利公司提出的图纸中显示配电室电缆沟、发电机房电缆沟、锅炉基础2包含在图纸中不是新增项目，但是鉴定书中作为新增项目；鉴定书中（14）项中其他零星项目所谓新增不明确，结论错误。后新疆新华远景工程造价咨询有限公司对河西永利公司提出的《工程造价鉴定异议申请书》修改了2019年9月11日作出的《工程造价鉴定意见书》的内容，又在2019年9月17日《工程造价补充鉴定意见书》中采纳了河西永利公司提出的锅炉基础2不予鉴定的异议，但是对配电室电缆沟、发电机房电缆沟、包含在图纸中不是新增项目，但是鉴定书中作为新增项目对待，还有鉴定书中（14）项中其他零星项目所谓新增不明确提出的异议没有采纳。一审法院对此认定错误。二、一审没有支持河西永利公司修复费用203425.27元的请求错误。通过新疆XX建设工程项目管理有限公司在2016年8月15日出具的《监理工程师通知单》、精河县公证处在2017年8月7日出具的《公证书》及新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心在2017年12月21日出具的《鉴定意见书》【2018】第022号可以明显的看到，天山广厦公司对涉案承建的工程存在质量问题。为了诉讼，三年来涉案的工程河西永利公司一直不敢装修，依然是天山广厦公司承建时的原貌，通过肉眼就能看到存在的工程质量问题。且一审法院以河西永利公司在2014年就投入使用说法错误，供暖热力工程在北方是民生工程，部分施工好了以后不可能不试水，检测管道等建设情况。一审法院以天山广厦公司几张简单的收费单来证明河西永利公司投入使用实属错误，同时以此来计算利息更属于错误。该工程未竣工验收，也未审计，我公司不支付剩余工程款符合双方合同约定。天山广厦公司辩称，一、一审法院认定新增工程价款为332350.38元是错误的，新增工程实际价款应以第一次鉴定意见546986.20元为准。1.针对河西永利公司的异议，新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具的《关于对“精河县河西永利热力有限公司新建热力站项目新增工程”工程造价鉴定意见书异议的回复》第一条表述的很清楚“图纸答疑第10条明确说明‘电缆沟暂不计算’，落款有各投标单位代表、建设单位代表、招标代理机构代表的签字”该条充分说明电缆沟不在招标范围之内，属于合同外新增工程。一审法院对此项的认定并无不妥。2.鉴定机构应该客观、公证进行鉴定，鉴定结论不应受当事人的影响。鉴定意见第一次依据现场勘验、施工图纸、设计图纸、档案馆的资料，作出鉴定结论为546986.20元，其中40t锅炉基础造价81765.63元是正确的。因为河西永利公司对鉴定结果存疑，在补充鉴定过程中主要依据河西永利公司提供完整的图纸就将鉴定结论改为332350.38元是错误的。原设计图纸是对整个建设项目的总体的规划、设计，实际施工的图纸才是符合实际情况的鉴定依据。天山广厦公司要求进行新增工程量的鉴定，使用完整的设计图纸所做的鉴定只能是完工工程鉴定。“新增工程量”与“完工工程量”是完全不同的概念，鉴定结论依据的事实是错误的，故补充鉴定结论是错误的。二、法院对修复费用203425.27元不予支持正确。1.经一审法院查明，案涉工程2013年即开始施工建设，《建筑工程施工合同》是2014年补签的。2014年是该工程已实际投入使用，一审时天山广厦公司向法院提交了河西永利公司收取供热费收费单据，可以证实该涉案工程2014年已正式投入使用。因为只有持续不间断的有效工作才能够收取相应的费用。所以不可能是河西永利公司所说的试水、检测管道等建设行为。2.该工程2014年已实际投入使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定来主张权利，应当不予支持”。天山广厦公司向一审法院起诉请求：1.判令河西永利公司立即支付拖欠工程款3819692.78元；2.判令河西永利公司立即支付拖欠工程款期间的债务利息985480元[3819692.78元×6‰×43个月（2014年12月30日至2018年7月30日）]河西永利公司向一审法院提起反诉请求：1.天山广厦公司赔偿因施工房屋质量不合格存在质量问题造成的修复费用203425.27元；2、天山广厦公司交付施工资料配合工程竣工验收；3、天山广厦公司承担鉴定费40000元。一审法院认定事实：2014年6月14日，天山广厦公司作为承包人与河西永利公司作为发包人就河西永利公司新建热力站项目工程施工签订了《建设工程施工合同》。施工合同约定了三大部分内容及相关附件，第一部分为合同协议书；第二部分为通用合同条款；第三部分为专用合同条款，另有11份附件。第一部分合同协议书中约定：有关工程概况：1、工程名称：精河县河西永利热力有限公司新建热力站项目。2、工程地点：精河县茫丁乡河西村原第七小学。3、工程立项批准文号：/。4、资金来源：自筹。5、工程内容：工程施工图纸上的全部内容。6、工程承包范围：图纸上的全部内容。二、合同工期：计划开工日期：2014年6月10日。计划竣工日期：2014年9月28日。三、质量标准：工程质量符合达到国家现行建筑工程有关施工质量规范要求并验收合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价为：人民币伍佰玖拾柒万壹仟壹佰柒拾柒元柒角壹分（￥5971177.71元）；2、合同价格形式：固定价。五、项目经理。承包人项目经理：马建业。第三部分专用合同条款中约定：监理人为新疆XX建设工程项目管理有限公司；资质类别和等级：房屋建筑、工程监理甲级。设计人为：北京市工业设计研究院新疆分院；资质类别和等级：冶金业、机械业、建筑行业甲级。专用条款中商定或确定约定：在发包人和承包人不能通过协商达成一致意见时，发包人授权监理人对以下事项进行确定：（1）对工程进行核实；（2）工程施工做法是否达到合格标准；（3）图纸变更分部分项经济技术签证等。施工合同另外还约定了其他条款。施工合同上加盖有天山广厦公司、河西永利公司的公章。河西永利公司向天山广厦公司支付工程款的情况：2013年8月6日至2013年12月13日累计付款2300000元，2014年1月15日至2014年11月5日期间累计付款1260000元，2016年4月21日付款955000元和150000元，2017年5月23日，河西永利公司代替天山广厦公司向博州建筑企业劳保费用行业统筹管理站支付了劳保统筹费170776元。天山广厦公司对上述河西永利公司支付的款项无异议。另河西永利公司主张2013年9月23日至2014年11月4日期间代天山广厦公司向新疆XX建设工程有限责任公司混凝土搅拌站支付了涉案工程使用的混凝土款项700000元，2018年天山广厦公司应向混凝土搅拌站支付的混凝土款项137700元，河西永利公司与新疆XX建设工程有限责任公司折抵了陈某的欠款，河西永利公司与新疆XX建设工程有限责任公司混凝土搅拌站达成的协议上载明尚欠的混凝土款为144060元。天山广厦公司对河西永利公司代付混凝土款不予认可。2016年8月15日，新疆XX建设工程项目管理有限公司对于涉案工程出具了《监理工程师通知单》，通知单上记载了施工现场存在未按图施工及其他问题共计30个问题，通知单上记载有天山广厦公司未完工的项目及工程质量上存在的问题。2017年12月21日，河西永利公司对本案工程土建已完工部分的工程量及价款申请了鉴定，由新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出了新司鉴所司鉴字[2018]第021号鉴定意见书，鉴定出涉及本案的精河县河西永利热力有限公司锅炉房土建已完工部分的工程量及价款为4953698.9元，包含：建筑工程4136428.37元，装饰工程151652.92元，给排水工程67468.98元，采暖工程87063.63元，电气工程174253.12元，输煤廊336831.88元。2017年12月21日，河西永利公司对本案工程质量及维修费用申请了鉴定，由新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出了新司鉴所司鉴字[2018]第022号鉴定意见书，鉴定出河西永利公司锅炉房土建工程存在质量问题的修复费用为203425.27元。天山广厦公司对其主张的合同外新增的工程价款申请了鉴定，一审法院委托了新疆新华远景工程造价咨询有限公司对天山广厦公司申请的工程项目进行了鉴定。该造价咨询有限公司到现场进行勘验，结合双方的施工合同、设计图纸以及科技档案资料，新疆新华远景工程造价咨询有限公司于2019年9月11日作出鉴定结论：1、精河县河西永利热力有限公司新建热力站项目新增项目（详见原告提交的新建热力站设备基础清单）造价为546986.20元（伍拾肆万陆仟玖佰捌拾陆元贰角整）2、其中40t锅炉基础造价为81765.63元（捌万壹仟柒佰陆拾伍元陆角叁分）。河西永利公司对该鉴定意见书提出异议，并提交了完整施工图纸，新疆新华远景工程造价咨询有限公司于2019年9月17日作出工程造价补充鉴定意见书，认为河西永利公司提供的锅炉基础设计图纸能有效反映锅炉基础做法和尺寸，查阅《精河县河西永利热力有限公司新建热力站项目科技档案》图纸答疑，答疑中未注明锅炉基础不计算，因此属于在合同范围之内，应不予鉴定。新疆新华远景工程造价咨询有限公司补充鉴定意见书作出鉴定结论为：精河县河西永利热力有限公司新建热力站项目新增项目（详见原告提交的新建热力站设备基础清单）造价为332350.38元（叁拾叁万贰仟叁佰伍拾元叁角捌分整）。一审法院认为，2014年6月14日，天山广厦公司作为承包人与河西永利公司作为发包人签订的《建设工程施工合同》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。天山广厦公司作为承包人承建了位于精河县茫丁乡河西村原第七小学的精河县河西永利热力有限公司新建热力站项目。现本案的争议焦点是关于涉案工程的工程款如何认定的问题。双方的建设工程施工合同约定的价格形式为固定价，合同约定承包人工程承包的范围为图纸上的全部内容。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，根据河西永利公司提交的2016年8月15日新疆XX建设工程项目管理有限公司针对涉案工程出具的《监理工程师通知单》可以证实天山广厦公司部分工程未按图纸进行施工并存在未完工的地方，因此天山广厦公司主张按照合同固定价5971177.71元计算施工图纸范围内的工程价款缺乏依据，天山广厦公司对合同约定的施工图纸范围内的工程未申请重新鉴定，对于河西永利公司提交的新司鉴所司鉴字[2018]第021号鉴定意见书予以采信。本案天山广厦公司已完工部分的工程价款以鉴定意见书鉴定的工程价款4953698.9元计算。新司鉴所司鉴字[2018]第021号鉴定意见书上载明其编制鉴定意见书的编制依据为施工设计图纸，因此天山广厦公司所施工的合同外新增工程的价款应另行计算。关于天山广厦公司主张的新增工程款项948515.07元，施工图纸范围以外的新增设备基础工程天山广厦公司实际进行了施工，天山广厦公司、河西永利公司对于新增设备基础工程施工未签订书面的补充协议，系双方口头达成的协议，应予以确认。经过天山广厦公司申请对新增工程造价进行鉴定，一审法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对新增工程造价进行鉴定，该造价咨询有限公司第一次作出的鉴定结论为：1、精河县河西永利热力有限公司新建热力站项目新增项目造价为546986.20元；2、其中40t锅炉基础造价为81765.63元。河西永利公司对鉴定意见书提出异议，经过造价咨询有限公司核实施工图纸，作出了补充鉴定意见书，补充的鉴定结论为河西永利公司新建热力站项目新增项目造价为332350.38元。天山广厦公司对于工程造价补充鉴定意见书提出异议，认为锅炉基础2座也属于新增工程，造价咨询公司在补充鉴定意见书里说明了施工图纸里有锅炉基础设计图纸，且图纸上能够反映锅炉基础做法和尺寸，因此锅炉基础属于合同范围内的工程。河西永利公司对于工程造价补充鉴定意见书提出异议，认为配电室电缆沟、发电机房电缆沟、锅炉基础位置下砌体及基础栓及其他零星项目属于图纸范围内的工程，造价咨询公司在工程造价鉴定意见书以及补充鉴定意见书里已明确说明河西永利公司所述的项目均不包含在施工图纸范围内，属于新增工程。因涉案工程的施工图纸里有锅炉基础设计图纸，且图纸上能够反映锅炉基础做法和尺寸，因此锅炉基础属于合同范围内的工程。对于新疆新华远景工程造价咨询有限公司作出的工程造价补充鉴定意见书予以采信，支持河西永利公司应向天山广厦公司给付新增设备基础工程款332350.38元，对于天山广厦公司多主张的部分不予支持。天山广厦公司预付了新增工程鉴定费9500元，天山广厦公司、河西永利公司各承担一半的费用，河西永利公司向天山广厦公司给付鉴定费4750元。关于河西永利公司已付工程款的数额。2013年8月6日至2013年12月13日河西永利公司累计向天山广厦公司支付工程款2000000元，2014年1月15日至2014年11月5日支付工程款1260000元，2016年4月21日支付955000元、150000元，2017年5月23日河西永利公司代天山广厦公司向博州建筑企业劳保费用行业统筹管理站支付了劳保统筹费170776元，以上河西永利公司已付工程款合计为3580871.5元，经过质证，天山广厦公司对上述已付款项无异议，予以确认。对于2013年8月5日是否支付过300000元的问题双方产生争议，天山广厦公司提交了2013年8月5日的电子银行交易（回单）证实给天山广厦公司第八项目部账户汇了300000元，河西永利公司提交了精河县农村信用合作联社乌伊路信用社的账户交易流水，为查明2013年8月5日天山广厦公司第八项目部账户是否成功汇入300000元，一审法院从精河县农村信用合作联社调取了天山广厦公司第八项目部账号×××自2013年8月1日至2013年8月10日期间的所有交易明细，查出2013年8月5日该账户中未转入300000元的款项，河西永利公司辩称2013年8月5日向天山广厦公司支付工程款300000元，不予采纳。河西永利公司主张2013年9月23日至2014年11月4日期间其代天山广厦公司向新疆XX建设工程有限责任公司混凝土搅拌站支付了涉案工程使用的混凝土款项700000元，2018年代支付混凝土款项137700元，河西永利公司与新疆XX建设工程有限责任公司混凝土搅拌站达成的协议上载明河西永利公司尚欠的混凝土款为144060元，河西永利公司代付的混凝土款项合计981760元。天山广厦公司对于河西永利公司扣减混凝土款不予认可。涉案工程由天山广厦公司包工包料方式施工，送货单可以证实混凝土由新疆XX建设工程有限责任公司混凝土搅拌站提供且用在了天山广厦公司施工的新建热力站项目，天山广厦公司未提供证据证实其施工所用的混凝土由其他公司供应，且河西永利公司在相同时间段内除涉案工程外没有其他工程施工，因此，河西永利公司代天山广厦公司支付的混凝土款项981760元从河西永利公司向天山广厦公司应支付的工程款中予以扣减。在河西永利公司代付的混凝土款981760元范围内河西永利公司尚欠新疆XX建设工程有限责任公司混凝土搅拌站的款项河西永利公司自行承担。河西永利公司应向天山广厦公司支付的工程款合计5286049.28元，河西永利公司已付工程款为4562631.5元，现河西永利公司应向天山广厦公司支付剩余工程款723417.78元。关于天山广厦公司要求河西永利公司支付拖欠工程款期间的债务利息985480元，因河西永利公司于2014年进入供暖期以后开始使用涉案工程，因此参照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算，河西永利公司向天山广厦公司支付工程款利息123131.7元（723417.78元×4.75%÷12个月×43个月），对于天山广厦公司多主张的部分不予支持。关于河西永利公司的反诉请求能否成立。关于河西永利公司要求天山广厦公司赔偿修复费用203425.27元，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程被告已于2014年供暖期开始以后投入使用，故河西永利公司现在以质量不符合约定为由主张修复费用，不予支持。关于河西永利公司要求天山广厦公司交付施工资料配合工程竣工验收的请求，天山广厦公司未举证证实已向河西永利公司移交了涉案工程相关的施工资料，天山广厦公司作为施工方应履行向河西永利公司移交施工资料的合同义务。关于河西永利公司要求天山广厦公司承担鉴定费40000元，由天山广厦公司承担20000元，其余部分不予支持。一审判决：一、被告精河县河西永利热力有限公司于判决发生法律效力后五日内向原告新疆天山广厦建设工程有限责任公司给付工程款723417.78元；二、被告精河县河西永利热力有限公司于判决发生法律效力后五日内向原告新疆天山广厦建设工程有限责任公司支付工程款利息123131.7元；三、被告精河县河西永利热力有限公司于判决发生法律效力后五日内向原告新疆天山广厦建设工程有限责任公司支付鉴定费4750元；四、反诉被告新疆天山广厦建设工程有限责任公司于判决生效后五日内向反诉原告精河县河西永利热力有限公司移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料；五、反诉被告新疆天山广厦建设工程有限责任公司于判决生效后五日内向反诉原告精河县河西永利热力有限公司支付鉴定费20000元；六、驳回原告新疆天山广厦建设工程有限责任公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告精河县河西永利热力有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。天山广厦公司提交：证据一、2013年、2014年在河西永利公司施工时购买材料的收据及凭证四份，用以证明天山广厦公司在河西永利公司施工过程自行购买的商混款项合计为580000元。经质证，河西永利公司对证据的真实性无异议，对合法性和关联性及证明的问题不认可。河西永利公司提交证据一、申请证人王某出庭作证，用以证明河西永利公司从新疆XX公司购买的商混用在了天山广厦的工地上。经质证，天山广厦公司对证人证明商混用在工地上认可，但不认可用在了天山广厦公司的施工工地上。证据二、294张新疆XX建设混凝土搅拌站的送货单，用以证明其在新疆XX建设工程有限责任公司购买的混凝土系用于天山广厦公司施工工地，河西永利公司代天山广厦公司向新疆XX建设工程有限责任公司支付混凝土款981760元。经质证，天山广厦公司对294张的送货单的真实性认可，但认为涉案项目的地坪及烟囱并非由其施工，对施工部位载明地坪、烟囱的编号为20017817、20017893、20017894、20017895、20017897、20017898、20017899、20017900、20017915、20017914、20017913、20017912、20017911、10015196、10015195、10015194、10015208、10015203、10015202、10015251、10015250、10015249、20018402、20018401、20018398、20018397、20020398、20020397、20020520、20020507、20020495等31张送货单不予认可。对混凝土单价不予认可，其认为单价双方有约定，应当按约定计算。本院对证据的认证意见：1、对天山广厦公司提供的票据的真实性予以确认，天山广厦公司认可使用了河西永利公司购买的部分混凝土，该证据不能排除河西永利公司提供混凝土的事实。2、对河西永利公司提交的294张送货单的真实性予以确认，天山广厦公司对施工部位载明地坪、烟囱的送货单不予认可，河西永利公司也未提供证据地坪、烟囱系由天山广厦公司施工以及该部分施工的混凝土由天山广厦公司使用，本院除对31张天山广厦公司不予认可的不予采信外，对河西永利公司提供的其他送货单均予以采信。对混凝土的单价，河西永利公司未提供证据证实双方约定的价格，亦未申请对单价进行评估，新疆XX建设工程有限责任公司与河西永利公司确认的商混明细表上商混款数额为981760元，故对河西永利公司提供的混凝土的单价本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.二审庭审中，天山广厦公司与河西永利公司均认可，涉案工程系王某某借用天山广厦公司的资质进行施工；2.2014年10月8日，河西永利公司向案外人高某某收取暖气费3208元；一、二审庭审中，河西永利公司均认可2014年对部分小区进行了试暖；3.河西永利公司提供的294张送货单的混凝土款共计981760元，其中施工部位载明地坪、烟囱的31张送货单的混凝土款为104220元；4.2017年8月7日，精河县公证处作出（2017）新精证字第0265号公证书，公证书内容显示对精河县茫丁乡河西村原第七小学院内为河西永利公司新建热力站项目施工的楼内楼外工程现场进行表面查看，并制作了《现场工作记录》及拍摄照片。5.2013年8月5日，涉案工程基槽工程进行验收，验收记录为符合要求，建设单位由河西永利公司原法定代表人，现河西永利公司的董事长黄立新签字确认；2013年主体工程验收意见书、2013年9月9日基础工程验收意见书均为符合要求，黄立新在建设单位处签字确认。6.2018年8月13日，天山广厦公司本案提起诉讼。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案工程的工程总造价是按固定价5971177.71元计算还是按鉴定价格4953690元计算；2、对新增项目的工程价款应如何认定；3、混凝土款981760元是否应当从总工程款中扣除；4、河西永利公司要求天山广厦公司支付的修复费用能否得到支持；5、天山广厦公司主张的利息如何计算。关于第一个争议焦点，天山广厦公司将资质借用给王某某与河西永利公司签订了《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，该合同为无效合同，一审认定为有效合同错误，本院予以纠正。2013年天山广厦公司先于签订合同之前施工，并且基槽工程、主体工程、基础工程均已阶段性验收合格，2014年河西永利公司使用涉案工程进行供暖，河西永利公司辩称只是试供暖，并且是在政府的要求下才使用了涉案工程，经查实，河西永利公司收取住户暖气费，仅是试供暖便收取住户取暖费不符合事实，是否是在政府要求下使用工程与天山广厦公司无关联性，对河西永利公司的辩称，不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”，天山广厦公司与河西永利公司签订的《建设工程施工合同》虽然无效且工程未经竣工验收，但是河西永利公司擅自使用工程，应以建设工程转移占有之日为竣工日期，应当按合同约定的固定价格支付工程款。河西永利公司辩称工程未完工应当按鉴定报告支付工程款，其提交的证明工程未完工的《监理工程师通知单》系复印件，不予采信。一审法院以该通知单认定工程没有完工的事实认定错误，本院予以纠正。河西永利公司申请保全涉案工程状况，时间已在使用涉案工程之后，亦不能证实天山广厦公司未完工的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，故天山广厦公司上诉请求以固定价5971177.71元结算工程款符合双方合同约定及法律规定，天山广厦公司的该项上诉请求成立，本院予以支持，一审法院采纳河西永利公司单方委托作出的鉴定意见书认定工程总造价错误，本院予以纠正。关于第二个争议焦点，天山广厦公司上诉称应按照新疆新华远景工程造价咨询有限公司于2019年9月11日作出的《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论546986.2元认定其新增项目造价。但河西永利公司对2019年9月11日的《工程造价鉴定意见书》提出异议，并提交了完整的锅炉基础设计图纸及《精河县河西永利热力有限公司新建热力站项目科技档案》，2019年9月17日，新疆新华远景工程造价咨询有限公司依据河西永利公司提供的施工合同、设计图纸等证据作出《工程造价补充鉴定意见书》，确定天山广厦公司施工新增项目造价为332350.38元，天山广厦公司对该《工程造价补充鉴定意见书》有异议，但没有提供足以推翻《工程造价补充鉴定意见书》的证据，故天山广厦公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。河西永利公司上诉称配电室电缆沟、发电机房电缆沟包含在设计图纸中，不属于天山广厦公司施工的新增项目，但根据图纸答疑第十条“电缆沟暂不计算”的表述，可以认定配电室电缆沟、发电机房电缆沟属于合同外新增项目，河西永利公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。一审以《工程造价补充鉴定意见书》的鉴定结论认定天山广厦公司施工的新增项目造价为332350.38元正确，本院予以维持。关于第三个争议焦点，天山广厦公司对于河西永利公司在二审审理期间提供的294张送货单，除对施工部位载明地坪、烟囱的31送货单不予认可外，对其余送货单均予以认可，且河西永利公司也未提供相反的证据证明地坪、烟囱系由天山广厦公司施工以及该部分施工的混凝土由天山广厦公司使用的事实，故本院认定新疆XX建设工程有限责任公司提供的混凝土除地坪及烟囱外，均用于天山广厦公司施工的工地，河西永利公司代天山广厦公司向新疆XX建设工程有限责任公司支付的该部分混凝土款应当在未支付工程款中予以扣除。根据施工部位载明地坪、烟囱的31送货单的混凝土款为104220元，河西永利公司代为支付的混凝应为877540元（981760元－104220元）。关于第四个争议焦点，涉案工程河西永利公司已于2014年供暖期开始以后投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，该涉案工程虽未竣工验收，但河西永利公司擅自使用，现河西永利公司以工程存在质量问题为由主张天山广厦公司支付修复费用没有法律依据，对河西永利公司的该项上诉请求不予支持，一审法院驳回河西永利公司主张修复费用的诉讼请求正确，本院予以维持。关于第五个争议焦点，双方约定的固定价为5971177.71元，且双方对河西永利公司已付工程款数额为3580871.5元均无异议，故河西永利公司应支付剩余工程款为1845116.59元（固定价5971177.71元+新增项目工程款332350.38元－已付款3580871.5元－代为支付混凝土款877540元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，天山广厦公司要求支付利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。河西永利公司以该工程未竣工验收，也未审计为由主张不予支付利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。河西永利公司已于2014年冬季开始使用涉案工程，天山广厦公司要求按照利率为4.75%计算利息，未违反法律规定，天山广厦公司主张自2014年12月30日至起诉之日2018年7月30日计算利息，本院予以支持。经计算，河西永利公司应支付利息为318436.37元（1845116.59元×4.75%÷12个月×43个月）。综上所述，天山广厦公司的上诉请求部分成立，河西永利公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持精河县人民法院（2018）新2722民初1420号民事判决第三项、第四项、第五项、第七项（即：三、被告精河县河西永利热力有限公司于判决发生法律效力后五日内向原告新疆天山广厦建设工程有限责任公司支付鉴定费4750元；四、反诉被告新疆天山广厦建设工程有限责任公司于判决生效后五日内向反诉原告精河县河西永利热力有限公司移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料；五、反诉被告新疆天山广厦建设工程有限责任公司于判决生效后五日内向反诉原告精河县河西永利热力有限公司支付鉴定费20000元；七、驳回反诉原告精河县河西永利热力有限公司的其他诉讼请求）；二、撤销精河县人民法院（2018）新2722民初1420号民事判决第六项；三、变更精河县人民法院（2018）新2722民初1420号民事判决第一项为：上诉人精河县河西永利热力有限公司于判决发生法律效力后五日内向上诉人新疆天山广厦建设工程有限责任公司给付工程款1845116.59元；四、变更精河县人民法院（2018）新2722民初1420号民事判决第二项为上诉人精河县河西永利热力有限公司于判决发生法律效力后五日内向上诉人新疆天山广厦建设工程有限责任公司支付工程款利息318436.37元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45241元，由上诉人新疆天山广厦建设工程有限责任公司负担24882.55元，由上诉人精河县河西永利热力有限公司负担20358.45元，反诉案件受理费4951元，由上诉人新疆天山广厦建设工程有限责任公司负担406元，由上诉人精河县河西永利热力有限公司负担4545元。二审案件受理费50734.4元（上诉人新疆天山广厦建设工程有限责任公司预交38468.91元，上诉人精河县河西永利热力有限公司预交12265.49元），由上诉人新疆天山广厦建设工程有限责任公司负担17444.11元，由上诉人精河县河西永利热力有限公司负担33290.29元。本判决为终审判决。           审判长 赵鑫审判员 多思别克居马西          审判员 杜娟 二 〇 二 〇 年 九 月 十 三 日   法官助理 朱娟娟      书记员 王菁汝