贵州省修文县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0123民初3号 原告：刘忠志，男，1969年01月12日出生，汉族，住重庆市大足区。 原告：宋维超，男，1982年04月12日出生，汉族，住贵州省习水县。 二原告共同委托诉讼代理人：袁先利，贵州佰益律师事务所律师。 二原告共同委托诉讼代理人：胡勇，贵州佰益律师事务所律师。 被告：河北中凯建设工程有限公司，住所地河北省保定市清苑区清苑南街751号。 法定代表人：张红星，该公司董事长。 被告：谭建国，男，1966年04月24日出生，汉族，住四川省营山县。 原告刘忠志、宋维超与被告河北中凯建设工程有限公司（以下简称河北中凯公司）、谭建国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年01月02日立案后，依法适用简易公开开庭进行了审理。原告刘忠志、宋维超及其委托诉讼代理人胡勇到庭参加了诉讼，被告河北中凯公司、谭建国经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告刘忠志、宋维超向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告履约保证金100000.00元；2.判令被告支付原告损失49021.00元，其中包含资金占用损失36821.00元（以100000.00元为基数，按照年利率24%标准，自2018年06月21日起计算至2020年01月01日）、律师费12200.00元；3.本案诉讼费、保全申请费由被告承担。 被告河北中凯公司未作答辩。 被告谭建国提交书面答辩状称，1.被告与原告于2018年06月19日签订贵阳市修文县xx大道棚户区、危旧房、城中村改造项目施工合同属实，但被告只收取了原告宋维超一人的履约保证金100000.00元，该保证金实际上是工程质量保证金。2.按照合同约定，如未能如期进场施工，被告应退还保证金给原告宋维超，但不应退还原告刘忠志。3.因被告与开发商之间未履行合同，导致被告与原告之间也未能履行合同，故被告与原告宋维超达成退还保证金的口头协议。4.被告与原告签订的合同是无效合同，且未实际履行，不存在违约的情况，也无须承担违约造成的损失。 本院经审理确认事实如下：原告刘忠志、宋维超平时在外合伙承包工程施工。二原告经人介绍与被告谭建国认识并在谭建国手里承包工程。2018年被告谭建国准备在修文xx星城承建工程，二原告便与谭建国协商分包部分工程施工。因谭建国自称其是挂靠被告河北中凯公司承建工程，而且二原告要求谭建国要以公司的名义签合同，双方便以河北中凯公司作为发包方、二原告作为承包方于2018年06月19日签订《贵阳市修文县白修大道棚户区、危旧房、城中村改造项目2-3期1-11栋孔桩工程专业分包合同》（《基础孔桩工程内部分包合同》）约定，工程名称：未来星城，工程地点：修文县xx大道旁，工程承包范围：基础孔桩工程及地下室土石方工程，工程造价：包管理、包资料、包工包料；履约保证金60万元，签合同当天缴纳10万元合同履约金，合同生效，进场7天内缴纳50万元，履约保证金按工程进度款分两次退还。2018年06月20日，二原告通过原告宋维超的银行卡向被告谭建国转款10万元，同月23日被告谭建国以被告河北中凯公司的名义向原告刘忠志出具收到合同履约保证金10万元的收条，并在收条上写明：如不能按时进场施工作业，我公司自愿在两个月内一次性按工程总价的百分之一对刘忠志进行补偿。该收条载明收款人为谭建国。后因二原告不能进场施工，二原告便要求被告谭建国返还保证金并赔偿损失。经协商，被告谭建国与原告刘忠志于2019年06月22日签订《协议书》载明“经甲方谭建国，乙方刘忠志，……双方搭（错别字应为达）成如下协议：因本工程最终项目不成立，而谭建国已于2018年6月20日收取了刘忠志方壹拾万元工程保证金，本人谭建国承诺于2019年07月10日前必须退还刘忠志壹拾万元保证金。而因本工程未成立，最终导制（错别字应为致）刘忠志方产生的各种损失及相关费用，本人谭建国自愿支付刘忠志方壹拾万，作为因本事宜所产生的所有费用费（费为多字），并于2019年07月30号前全部支付刘忠志方，绝不失言，诺（错别字应为若）到时本人未按协议执行，本人谭建国自愿承担由此造成的一切经济损失即所有法律责任。”后被告谭建国未按期履行，二原告遂诉至本院。 另查明，诉讼中，被告河北中凯公司向本院提出申请对2018年06月19日二原告与被告谭建国签订的《贵阳市修文县xx大道棚户区、危旧房、城中村改造项目x-x期x-x栋孔桩工程专业分包合同》中“河北中凯建设工程有限公司”印章是否是河北中凯公司的印章进行鉴定，经本院依法委托，贵州警察学院司法鉴定中心于2020年07月24日作出鉴定，鉴定意见为：《贵阳市修文县xx大道棚户区、危旧房、城中村改造项目x-x期x-x栋孔桩工程专业分包合同》第四页落款部分“甲方：一栏处“河北中凯建设工程有限公司”印文与所提供对比的“河北中凯建设工程有限公司”不是同一枚印章所盖印。被告河北中凯公司预交鉴定费1000.00元。 再查明，原告刘忠志、宋维超向本院申请对二被告进行财产保全，交纳申请费1265.00元。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案中，被告谭建国以被告河北中凯公司名义作为发包方与原告刘忠志、宋维超作为施工方签订的建设工程分包合同，因二原告系不具备相应施工资质的个人，双方签订的建设工程分包合同因违反法律法规的强制性规定而无效；因被告谭建国未能将工程交给二原告施工，双方实际亦终止了合同的履行。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，被告应当退还向二原告收取的保证金。被告谭建国与原告刘忠志就保证金的返还及损失赔偿达成一致意见并签订了《协议书》，该协议书是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对当事人具有约束力。该协议书明确载明是被告谭建国向二原告收取10万元保证金，并约定由被告谭建国返还并赔偿损失，被告谭建国应当向二原告返还10万元保证金及赔偿相应损失。二原告认为协议书约定的赔偿标准过高，自愿主张资金占用损失36821.00元，不违反法律规定，且二原告主张的资金占用损失明显低于被告谭建国自愿承诺的赔偿损失数额，本院予以支持。关于原告主张律师费12200.00元的诉讼请求。因当事人在协议书中约定的损失并未明确包括律师费，且二原告亦未提交产生律师费12200.00元的依据，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告河北中凯公司返还保证金并赔偿损失的诉讼请求。因本案并无充分的证据证明被告谭建国与被告河北中凯公司就案涉工程存在挂靠关系，且向二原告收取保证金的是被告谭建国，同时原告与被告谭建国达成由被告谭建国向原告返还保证金及赔偿损失的协议，应当由被告谭建国承担相应责任。故对原告该项请求，本院不予支持。 被告河北中凯公司、谭建国经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告谭建国于本判决生效之日起十日内返还原告刘忠志、宋维超保证金100000.00元； 二、被告谭建国于本判决生效之日起十日内支付原告刘忠志、宋维超资金占用费36821.00元； 三、驳回原告刘忠志、宋维超的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3280.00元，减半收取计1640.00元，申请费1265.00元，共计2905.00元，由被告谭建国负担2673.00元，原告刘忠志、宋维超负担232.00元。鉴定费1000.00元，由被告谭建国负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审判员  饶伏龙 二〇二〇年九月十日 法官助理张颖 书记员严红碧