浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3924号上诉人（原审原告）：温州市房地产公司。住所地：温州市鹿城区百里西路工会大厦1、2幢301-6室。法定代表人：郑温冰，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：华微茸、倪金勇，浙江海昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：严晓红，女，1973年3月28日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：陈珍文、陈砚，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州飞之速健身有限公司。住所地：温州市鹿城区环城东路113号海坦广场地下一层10室-18室。法定代表人：金卫国，总经理。上诉人温州市房地产公司、严晓红因与被上诉人温州飞之速健身有限公司（以下简称飞之速公司）房屋租赁合同纠纷一案，均不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初4666号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。温州市房地产公司上诉请求：1.改判飞之速公司、严晓红向温州市房地产公司支付《房产租赁合同》提前解除产生的首年租金10%的违约金57940元；2.本案一、二审诉讼费用由飞之速公司、严晓红承担。事实和理由：一、一审对温州市房地产公司要求飞之速公司支付57940元的违约金的诉讼请求的相关事实认定不当。一审法院认为飞之速公司的违约行为给温州市房地产公司造成的损失主要为租金及逾期违约金，错误。温州市房地产公司请求飞之速公司支付57940元违约金的合同依据为涉案《房产租赁合同》第八条第（一）项：乙方因违反合同约定事项造成甲方或第三方经济损失、侵害第三方合法权益的，乙方除负责赔偿甲方或第三方因此所造成的经济损失，承担相应的法律责任外，还应按照首年租金额（首年成交价）的10%向对方支付违约金。温州市房地产公司的经济损失除了一审认定的租金及逾期违约金外，还有因合同提前解除重新招商而需要支付的费用、自飞之速公司搬离涉案房产至新的承租方入驻的空置租金损失，该损失在签订合同时可以预见。在合同正常履行期间，不会产生空置租金损失（或者很少），温州市房地产公司会在合同期满前提前进行招商活动以衔接房产租期。因飞之速公司违约导致合同提前解除，打乱了温州市房地产公司的出租计划，产生空置租金损失。另外，因该份租赁合同提前解除，温州市房地产公司不得不提前进行招商活动并支付相应的费用，从而在涉案房产的整个可用期间内实质上增加了招商的频率，多支出了费用。因本案判决尚未生效，招商活动无法开展，潜在承租人有所顾虑，房产空置无可奈何。实际上，从一审法院确定的飞之速公司搬离日至今已有280天，空置租金费用已达到459760元。以上两项损失已经远超57940元。二、涉案《房屋租赁合同》第十二条对严晓红的保证方式约定为连带担保责任，本案应适用《中华人民共和国担保法》第十八条，而非十九条。一审对于严晓红保证方式的事实认定和法律适用均存在错误。综上，请求支持温州市房地产公司的上诉请求。严晓红辩称：一、温州市房地产公司的上诉请求与严晓红无关，严晓红对违约金不承担保证责任。二、一审对违约金的处理是合法的。严晓红上诉请求：撤销原判第一项、第四项，改判严晓红不承担2018年10月1日之后的担保责任。事实和理由：2018年6月11日温州市房地产公司与飞之速公司签订《房产租赁合同》时，严晓红作为飞之速公司法定代表人及保证人在担保人栏签字，这是基于飞之速公司法定代表人的身份特殊性和关联性作出的具有身份特征的个人担保。2018年8月3日，飞之速公司的法定代表人变更为金卫国，严晓红在飞之速公司股份在此前也已全部转让给金卫国，严晓红与飞之速公司已全无关系。与此同时，严晓红曾多次通过飞之速公司向温州市房地产公司提出退租，并不再承担担保责任。应温州市房地产公司领导的要求，严晓红于2018年9月30日通过飞之速公司向温州市房地产公司提交书面报告，要求退租，温州市房地产公司领导经研究，同意退租。严晓红认为租赁合同和担保合同已解除，故离开了飞之速公司，不再参与公司事务。一审判决认定事实不清，适用法律不当：一、一审认定飞之速公司的退租报告已经到达对方，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，解除通知到达对方时合同解除，至于“双方协商一致”的约定，本案并不适用。二、2018年9月30日的退租报告既有解除租赁合同的意思，又有解除担保关系的意思表示。担保人严晓红此时已不再是飞之速公司的法定代表人，也不是股东，与飞之速公司已毫无瓜葛。此情况已在工商登记机关备案登记，对外披露，作为法人企业的温州市房地产公司应当知晓，故严晓红的担保关系应于2018年9月30日解除。三、2018年9月30日温州市房地产公司收到飞之速公司的退租报告后，没有提出书面异议，也没有要求飞之速公司收回该退租报告，属默认同意。四、如上所述，2018年9月30日的退租报告涉及租赁与保证两个关系法律，租赁合同解除，担保关系同时解除，不能以“未签订书面协议”否定保证合同解除的效力。之后发生的租金或占用费不应由严晓红继续承担担保责任。综上，请求支持严晓红的上诉请求。温州市房地产公司辩称：一、漏水问题不应成为本案争议焦点，二审不应当予以审理。一审已经给予双方当事人充分的答辩期限和举证期限，飞之速公司、严晓红都没有提及漏水问题。现严晓红在二审中提出新的主张，于法无据。对于漏水问题，在签订合同之前，飞之速公司、严晓红是明知的。温州市房地产公司前后两次招商公示中都载明房屋存在瑕疵，明确指出瑕疵包含漏水问题，并在合同中给予一定的免租期作为对价。飞之速公司、严晓红从2015年、2018年的两次招商公示及合同文本中均明确知晓漏水情况，在此前提下双方签订两份租赁协议，可见严晓红作为飞之速公司的法定代表人在租赁房屋时是认可房屋瑕疵的。2015年飞之速公司就在涉案房屋经营，对房屋情况相当了解，2018年其对房屋的瑕疵未提出异议并达成续租协议，且在《退租申请报告》中也没有以漏水问题为由主张解除合同。二、严晓红作为完全民事能力人签订的保证协议是其真实意思表示。保证协议的效力及于主合同解除后的占用费，严晓红应承担担保义务。严晓红是否为法定代表人不影响保证协议的效力。三、从一审查明的事实可以看出，飞之速公司与严晓红均没有与温州市房地产公司达成书面解除合同的协议，且飞之速公司在一审庭审过程中明确其并没有提出解除合同。综上，请求驳回严晓红的上诉请求。飞之速公司未作答辩。温州市房地产公司向一审法院起诉，请求：1.判令解除房产租赁合同，飞之速公司立即腾空、搬离涉案房产交还温州市房地产公司，并支付自合同解除之日起至实际搬离之日止的占用费（按每天1642元的标准计算）；2.判令飞之速公司支付租金（暂算至第二年第1期止为670753元）及违约金（均按日万分之五计算，其中租金以85559元，自2018年6月20日起计算至2019年9月30日为20020.8元；租金289700元，自2018年11月26日起计算至2019年9月30日为44758.7元；租金295494元，自2019年5月26日起计算至2019年9月30日止为18911.6元，以上违约金小计暂为83691元）；3.判令飞之速公司向温州市房地产公司支付违约金57940元（按首年租金的10%向温州市房地产公司支付）；4.判令严晓红对飞之速公司的支付义务承担连带责任；5.本案诉讼费、保全费、公告费等诉讼费用由飞之速公司、严晓红承担。一审法院认定事实：2018年6月11日，温州市房地产公司（甲方）与飞之速公司（乙方）、严晓红（丙方）签订一份《房产租赁合同》（合同编号：环指租2018015），约定温州市房地产公司将涉案房屋出租给飞之速公司，建筑面积：1126.68平方米。租赁期限为三年，自2018年6月12日至2021年6月11日止，首年租金为579400元，第二年开始每年租金在上一年的基础上逐年递增2%，并在上一年度租赁期限届满的15天前付清租金，半年一付，先付后用。租金及交付期限：首年租金伍拾柒万玖仟肆佰元整，第二年开始每年租金在上一年的基础上逐年递增2%，并在上一年度租赁期限届满的15天前付清租金，半年一付，先付后用。1.第一年（2018年6月12日至2019年6月11日）租金伍拾柒万玖仟肆佰元整（￥579400.00元），平分两次支付，贰拾捌万玖仟柒佰元整（￥289700.00元），因本宗租赁房产设有半个月的免租期，应减去半个月的租金，实付租金贰拾陆万伍仟伍佰伍拾玖元整（￥265559.00元）。应于2018年6月20日前付清，另贰拾捌万玖仟柒佰元整（￥289700.00元），应于2018年11月26日前付清；2.第二年（2019年6月12日至2020年6月11日）租金伍拾玖万零玖佰捌抬捌元整（￥590988.00元），平分两次支付，贰拾玖万伍仟肆佰玖拾肆元整（￥295494.00元），应于2019年5月26日前付清，另贰拾玖万伍仟肆佰玖拾肆元整（￥295494.00元），应于2019年11月26日前付清；3.第三年（2020年6月12日至2021年6月11日）租金陆拾万零贰仟捌佰零捌元整（￥602808.00元）……履约保证金：乙方须向甲方支付首年租金的30%作为履约保证金（取整数）即壹拾捌万元整（￥180000.00元）；乙方在履约期间如有拖欠租金、违约金或其他相关费用等情形，甲方可以在上述保证金中扣除或先予支付。租赁合同的变更、解除和终止：（一）双方协商一致可以变更本合同；未经双方同意，均不得单方违约；否则，由违约方承担责任。凡对本合同进行修改、补充或变更的，须以书面形式经双方法定代表人或授权的委托代理人签字并加盖公章后生效，并作为本合同的组成部分，具有同等效力。（二）合同双方任何一方因故不能继续履行合同，需提前2个月以书面形式通知对方，经双方协商一致后，方可办理合同解除手续。（三）租赁期间，乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除租产赁合同：1.乙方未经甲方书面同意，擅自将租赁房产全部或部分转租的；2.乙方未经甲方书面同意擅自对房产进行装饰装修、改造、增设他物、改变房产使用性质或房产结构的；3.乙方利用承租房产进行非法活动或损害公共利益的；4.经甲方书面催告乙方仍拖欠租金超过2个月的……（四）租赁期间，有下列情形之一的，乙方有权单方解除租赁合同：1.甲方未按本合同约定将房产交付乙方使用，超过规定交付时间2个月的，乙方可单方解除合同并要求返还已向甲方缴纳的租金和费用；2.法律规定的其它情形。违约责任：（一）乙方因违反本合同约定事项造成甲方或第三方经济损失、侵害第三方合法权益的，乙方除负责赔偿甲方或第三方因此所造成的经济损失，承担相应的法律责任外，还应按照首年租金额（首年成交价，下同）的10%向对方支付违约金。（二）合同期满或合同解除的次日前，乙方应腾空并退还租赁房产，乙方逾期仍未腾空退还的，除支付房产租金外，还应按租金的2倍向甲方支付违约金。乙方逾期未清理的物品视为乙方放弃其所有权，甲方有权自合同终止之日起处理上述物品，无需承担任何责任，且因处理上述物品发生的费用，由乙方承担。（三）乙方未在合同约定的期限内全额支付房产租金，除支付应付租金外，还应从逾期之日起，每天按应付租金的万分之五计算向甲方支付违约金。（四）甲方未在约定的期限内将房产交付乙方使用，除退还逾期天数的租金外，还应从逾期之日起，每天按本期已付租金的万分之五计算向乙方支付违约金。（五）甲、乙双方在合同期限内因自身原因提出解除合同的，经双方协议同意后，除按实际租期结算租金外，提出方还应按照首年租金额的10%向对方支付违约金。其他约定：丙方作为本合同的担保人，自愿对本合同项下乙方的全部债务承担连带担保责任，保证期间包含整个合同期及期满后两年等。后，飞之速公司使用涉案房屋。因飞之速公司未按约在2018年6月20日前支付265559元的租金，温州市房地产公司将飞之速公司的竞价保证金180000元进行抵扣。2018年8月3日，温州市房地产公司向飞之速公司、严晓红发出律师函，函告飞之速公司收到函后七日内将拖欠的租金85559元及违约金交给温州市房地产公司，并补足履约保证金。如逾期不交租金和违约金、不补足履约保证金，温州市房地产公司将通过法律手段追究责任。同年12月29日，温州市房地产公司再次向飞之速公司、严晓红发出律师函，函告飞之速公司收到函后七日内将拖欠的租金欠租金375259元（85559元+289700元）及违约金交给温州市房地产公司，并补足履约保证金。如逾期不交租金和违约金、不补足履约保证金，温州市房地产公司将通过法律手段追究责任。严晓红在庭审中确认有收到上述律师函。后飞之速公司、严晓红均未支付剩余租金。另查明：1、飞之速公司已向温州市房地产公司支付履约保证金、竞价保证金各180000元。2、飞之速公司于2018年9月30日向温州市房地产公司提出退租报告一份，申请自2018年10月1日起不再租赁涉案房屋，但双方未达成书面一致意见。3、温州市房地产公司与飞之速公司均确认飞之速公司于2019年8月30日腾空涉案房屋。4、飞之速公司与温州市房地产公司曾于2015年12月15日签订《房产租赁合同》，租赁期限为2015年12月12日至2018年6月11日止。后飞之速公司向温州市房地产公司按日万分之二支付违约金。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。合同签订后，温州市房地产公司按约将涉案房屋交付给飞之速公司使用，飞之速公司应按约支付租金，但飞之速公司仅支付了180000元，剩余租金至今未支付，经温州市房地产公司书面催告后已超过2个月，温州市房地产公司有权按合同约定解除合同。双方约定，凡对本合同进行修改、补充或变更的，须以书面形式经双方法定代表人或授权的委托代理人签字并加盖公章后生效。现温州市房地产公司通过诉讼的形式要求解除合同，予以支持，一审法院按照法律规定向飞之速公司、严晓红送达起诉状副本等诉讼文书，故《房屋租赁合同》自起诉状副本送达之日即2019年6月18日解除，已到期未付租金截止日亦为该日。飞之速公司应付温州市房地产公司2018年6月12日至2019年6月11日第一期租金85559元，第二期租金算至2019年6月18日止计301033元（289700元+590988元÷365天×7天），上述两项合计386592元。关于温州市房地产公司要求飞之速公司支付每日万分之五违约金，飞之速公司抗辩双方约定违约金过高，且在前一个租赁期内其已按每日万分之二支付，交易习惯改变了合同约定，本案也应调整为每日万分之二。一审法院认为，温州市房地产公司要求飞之速公司按日万分之五支付违约金，符合合同约定，且并不存在明显过高，对其主张予以支持。经核算，飞之速公司应付但未支付的违约金为46084元，具体为：以85559元为基数，按每日万分之五从2018年6月21日起至2019年6月18日止，违约金为15529元（85559元×363天×0.5‰）；以301033元为基数，按每天万分之五计算，从2018年11月27日起至2019年6月18日止，违约金为30555元（301033元×203天×0.5‰元）。合同约定，乙方在履约期间如有拖欠租金、违约金或其他相关费用等情形，甲方可以在保证金中扣除或先予支付。故飞之速公司交纳的履约保证金180000元应先抵扣违约金46084元，抵扣之后尚余133916元（180000元-46084元）。飞之速公司尚欠温州市房地产公司租金386592元，扣除剩余履约保证金133916元后，还需支付252676元。飞之速公司抗辩该180000元的履约保证金已经由温州市房地产公司占有使用，应将该180000元冲抵租金，不应支付该部分的违约金的意见，于法无据，不予采纳。《房屋租赁合同》解除后，基于公平原则，飞之速公司应向温州市房地产公司支付自2019年6月19日至2019年8月30日止的占有使用费。温州市房地产公司主张占有使用费应按每天1642元（590988元÷360天）计算，一审法院确定按每天1619元（590988元÷365天）计算，即占有使用费为116568元（1619元×72天）。关于温州市房地产公司请求飞之速公司腾空涉案房屋。因飞之速公司在诉讼期间已腾空涉案房屋，温州市房地产公司亦无异议，故对该请求不再作处理。关于温州市房地产公司要求飞之速公司支付违约金57940元，飞之速公司抗辩该违约金与按日万分之五计算的违约金系重叠计算，不应支付。一审法院认为，因飞之速公司的违约行为给温州市房地产公司造成的损失主要为租金及逾期违约金，一审法院已确定对合同解除前未按期支付的租金分别从逾期之日起按日万分之五计算逾期违约金，故对温州市房地产公司该诉请，不再予以支持。飞之速公司该抗辩理由成立，予以采纳。严晓红对飞之速公司提供担保时，对保证方式没有约定，依法应按照连带责任保证承担保证责任。当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前十日内提出，并经人民法院许可。严晓红在两次开庭后向本院申请证人出庭作证，已过举证期间，依法不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条的规定，判决：一、温州市房地产公司与飞之速公司、严晓红于2018年6月11日签订的租赁合同于2019年6月18日解除。二、飞之速公司于判决生效之日起十日内支付温州市房地产公司剩余租金252676元；三、飞之速公司于判决生效之日起十日内支付温州市房地产公司占有使用费116568元；四、判令严晓红对飞之速公司的上述第二、第三项支付义务承担连带责任；五、驳回温州市房地产公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12400元，财产保全费3520元，合计15920元，由温州市房地产公司负担5561元，由飞之速公司、严晓红共同负担10359元。二审中，严晓红申请证人严某、李某出庭作证，证明飞之速公司店长严某与温州市房地产公司工作人员李某就解除合同进行协商的事实。本院认为，鉴于二审中严晓红明确涉案合同并非协商一致解除，其因房屋漏水行使法定解除权，合同自解除合同的通知到达对方之日解除，而双方协商过程与飞之速公司是否享有合同解除权、合同是否已解除并无关联，故证人出庭作证并无必要，对上述申请本院不予准许。二审期间，飞之速公司未提供新的证据。严晓红提供了以下证据：1、《变更情况登记》，证明2018年8月3日严晓红不再是飞之速公司的股东和法定代表人；2、严某和李某的微信聊天记录（截图），证明2018年9月30日严某通知李某漏水不再续租，要求安排停止合同事宜；3、照片，证明涉租房屋漏水严重；4、光盘，证明涉案房屋漏水情况。温州市房地产公司提供了以下证据：1、海坛广场商业用房续租信息公示（2015年）、国资委网站公示截屏、意向承租人报名表、成交确认书、公开招租公示、告知事项确认书；2、公开招租信息公告（2018年）、招租须知、公开招租成交确认书；第1、2组证据共同证明温州市房地产公司在公示通告和租赁合同中明示涉案房屋存在漏水问题，并给予一定的免租期作为飞之速公司自行维修的对价，其对漏水的情况明知且接受。温州市房地产公司对严晓红提供的证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，工商登记变更不影响严晓红保证责任的承担；证据2没有原件，对其真实性、合法性、关联性均有异议，一审中严晓红、飞之速公司均确认飞之速公司没有提出解除合同，二审中严晓红又主张双方已经解除合同，与事实不符；证据3、4均无法反映拍摄地点，且漏水问题在招租公告及合同中已经明确，严晓红据此解除合同缺乏依据。严晓红对温州市房地产公司提供的证据的质证意见是：海坛广场商业用房续租信息公示、国资委网站公示截屏系公布在温州市国资委网站，没有严晓红签字，严晓红不知情，对意向承租人报名表、成交确认书的真实性无异议，但上述材料并未披露漏水问题；公开招租公示没有严晓红签字和飞之速公司盖章，也没有披露漏水问题，对告知事项确认书的真实性无异议，但同样没有披露漏水问题，公开招租信息公告（2018年）、招租须知均系温州市房地产公司单方制作，没有飞之速公司的盖章和严晓红的签字，对其真实性、合法性、关联性均有异议，对公开招租成交确认书的真实性无异议，但该确认书也没有提及漏水现象。经审查本院认为，严晓红提供的证据1不足以作为免除其保证责任的依据，本院不予确认；证据2未提供原件供核对，其真实性无法确定，本院不予确认；证据3、4拍摄地点不明，与本案的关联性无法确定，本院不予确认。温州市房地产公司提供的证据均系依法收集，可以证明双方签订合同前温州市房地产公司已就涉案房屋漏水问题进行披露，本院予以确认。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审认定的事实予以确认。本院认为，涉案《房产租赁合同》系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。关于一审对严晓红保证责任的认定是否正确的问题。二审中，严晓红以涉案《房产租赁合同》自《退租报告》达到温州市房地产公司之日即2018年9月30日解除、且严晓红不再担任飞之速公司法定代表人为由主张其无需承担2018年10月1日之后的保证责任。关于合同是否已于2018年9月30日解除的问题，本院认为，首先，温州市房地产公司提供的证据显示，双方签订合同前，温州市房地产公司已就房屋漏水问题进行了充分的告知；其次，飞之速公司向温州市房地产公司提交的《退租报告》中未提及房屋存在漏水问题，一审中飞之速公司、严晓红也均未主张涉案房屋存在漏水问题，严晓红直至二审才以房屋漏水为由主张其享有合同解除权，显然不符合常理；再次，严晓红提供的证据不足以证明涉案房屋因漏水问题导致其合同目的不能实现，应承担举证不能的不利后果。基于以上事实，应认定严晓红不享有法定解除权，其主张涉案合同于《退租报告》到达温州市房地产公司之日即2018年9月30日解除，缺乏依据。关于严晓红不再担任飞之速公司法定代表人及股东是否影响其保证责任承担的问题，本院认为，首先，涉案《房产租赁合同》保证并未约定严晓红承担保证责任以其担任飞之速公司法定代表人或股东为前提；其次，合同第十二条明确约定严晓红的保证期间包含整个合同期及期满后两年，现温州市房地产公司起诉要求严晓红承担保证责任，并未超出合同约定的保证期间。综上，严晓红主张其无需承担2018年10月1日后的保证责任，缺乏依据。关于一审对温州市房地产公司主张首年租金的10%违约金不予支持是否正确的问题。本院认为，一审在支持温州市房地产公司按日万分之五计算的违约金的情况下对首年租金10%的违约金不予支持，符合利益平衡原则，并无明显不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。温州市房地产公司、严晓红的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9308.50元，由温州市房地产公司负担1248.50元，严晓红负担8060元。本判决为终审判决。审 判 长  余 萌审 判 员  蔡蓓蓓审 判 员  曾 慧二〇二〇年九月十八日法官助理  周婷婷代书记员  徐彬妮