河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3460号 上诉人（原审原告）：李顺增，男，1959年5月1日出生，汉族，住北京市石景山区。 委托诉讼代理人：陈森，河北福衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘静怡，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西省宜州市金宜大道88号。 法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：保定万泰房地产开发有限公司，住所地河北省保定市涞水县工业小区。 法定代表人：杨爱民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王猛，河北精伟律师事务所律师。 上诉人李顺增因与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿建设公司）、保定万泰房地产开发有限公司（以下简称万泰房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省涞水县人民法院（2020）冀0623民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李顺增上诉请求：1、依法撤销（2020）冀0623民初265号民事判决书并将本案发还重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人系案涉工程前期的实际施工人，原审判决事实不清，适用法律错误。1、原审判决确认2014年上诉人与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）所属的五鸿建设公司北京天宇金地建设分公司（以下简称五鸿天宇分公司）就涞水县新城区东文山小区住宅楼工程（以下简称案涉工程）签订了建设《工程施工分包合同》的事实。但在本院认为中又认定相关合同为复印件无法核实真实性，此种认定自相矛盾。依据被上诉人保定万泰房地产开发有限公司（以下简称万泰公司）的答辩以及在案证据能够证明以下事实：两被上诉人之间确实于2014年9月15日签订了施工合同；在2015年8月15日被上诉人万泰公司将案涉工程另行发包时存在前期遗留问题，此遗留问题为被上诉人退场遗留（被上诉人证据五）。既然万泰公司认可其与五鸿天宇分公司签订过《河北省建设工程施工合同》，且认可存在退场遗留问题。上诉人持有《分包合同》足可以认定上诉人是案涉工程前期实际施工人。2、为证明上诉人系案涉工程的实际施工人，上诉人向一审法院提交了《公证书》及工程结算资料、工程量确认单、监理会议纪要等相关证据。被上诉人万泰公司虽否认实际履行了与五鸿公司签订的合同，但万泰公司提交的证据四即涞水县东方万泰建筑有限公司（以下简称东方公司）与宿迁市建设（集团）有限公司河北分公司（以下简称宿迁公司》签订的《工程协议书》第九条约定了如下内容“原广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司的所有债权债务如：人工工资、机械费用、建筑材料、临建、临时设施、土建、水电缴纳的保证金等）所有与之有关的事情，全部由乙方（指宿迁公司）负责处理、与甲方（指东方公司》无任何关系”，万泰公司提交的该份证据是为了免责，但证据内容（上述合同载明内容）充分证实宿迁公司在2015年承建案涉工程时，上诉人己经进场并对案涉工程进行了实际施工的事实。如果没有进行前期施工则不存在五鸿公司所有的债权债务需要宿迁公司负责的问题。3、被上诉人万泰公司提交的证据五即宿迁河北分公司法定代表人冯明银向万泰公司出具的保证书载“贵公司所开发的万泰鑫城家园Ｂ区工程项目，原总承包方五鸿建设公司北京天宇金地建设分公司（李某）因故退场，所遗留的问题由我现总承包人宿迁市建设集团有限公司河北分公司负责人冯明银负责解决处理……”，该保证书的内容进一步证明了案涉工程在宿迁公司2015年8月接手时已由上诉人的施工队伍进场并实际施工的事实。4、上诉人一审提交的证据中，有万泰公司工作人员签字确认的证据原件，一审法院对此只字未提，而是概括认为上诉人提供的证据一部分为复印件，一部分没有任何的签字盖章，属错误认定证据。5、被上诉人万泰公司提交的证据五即宿迁河北分公司法定代表人冯明银向万泰公司出具的保证书记载“关于涞水社会人员即（王华及其他），我冯明银承诺贵公司及此工程项目没有任何参与。如违约我本人承担全部责任。”此事实足以证实万泰公司通过宿迁河北分公司负责人冯明银指使社会闲散人员将上诉人强行驱逐出施工现场，导致上诉人在客观上无法继续施工，同样也证实了被上诉人万泰公司强行毁约侵害上诉人合法权益。综上所述，原审判决无视上述明确的案件事实，对该案证据材料未全面审查，仅以自相矛盾的本院认为即认定上诉人不是案涉工程的实际施工人显然事实不清，适用法律错误。依据《中华人共和国民事诉讼法》相关法律规定，为维护合法权益，特依法提出上诉，请求二审法院支持上诉人的诉求。 广西五鸿建设集团有限公司未答辩。 保定万泰房地产开发有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，李顺增并非本案的前期实际施工人。虽然答辩人与广西五鸿建设公司北京天宇金地建设分公司签订过施工合同，但是该份合同签订后并未实际履行，不存在欠付工程款的问题，涉案工程全部由案外人宿迁市建设工程（集团）有限公司河北分公司施工建设。被答辩人在一审时提交的《公证书》并不能证明上诉人为实际施工人，该公证书是原审被告广西五鸿建设集团有限公司向答辩人邮寄，答辩人并未收到，该份证据由被答辩人提交不符合常理，其不能证实合法来源和真实性，不能证实与本案涉案工程有任何关联性，答辩人提交的证据四，只是记载了答辩人与案外人就工程事宜的约定，不能由此认定被答辩人为实际施工人。答辩人在一审提交的证据五，是宿迁建设集团河北分公司法人冯明银的书面承诺，该承诺可以证实总承包广西五鸿建设公司北京天宇金地建设分公司因故退场，并未实际参与施工。被答辩人虽然持有一份与广西五鸿建设公司北京天宇金地建设分公司的分包合同，但是一审被告广西五鸿建设集团有限公司并未到庭，该合同真实性无法核实，同时仅凭一份合同也无法证实参与了施工。即使是真实的，该合同违法分包也是无效合同。根据谁主张谁举证的原则，被答辩人的证据不足以证实其参与了施工建设，其没有证据证明其完成的工程量，工程款的数额，是否验收，是否达到了付款条件。综上所述，被答辩人并非本案的实际施工人，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。 李顺增向一审法院起诉请求：1、依法判令被告一向原告支付工程欠款8288125.16元，并支付自2015年9月1日至付清该笔欠款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、被告二在欠付被告一工程款的范围内承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年原告与五鸿建设公司北京天宇金地建设分公司九涞水县新城区东文山小区住宅楼工程签订了建设工程施工合同。 一审法院认为，原告李顺增就建设工程施工合同起诉被告一五鸿建设公司、被告二万泰房地产公司，庭审中原告出示的证据一工程施工分包合同为复印件，且被告一未到庭参加诉讼，故无法核实原告证据的真实性。原告提交的其他证据中以复印件居多，无法达到原告的证明效力，证据不能形成完整的证据链，故原告应承担举证不能的责任。庭审中被告二抗辩其与原告不具有合同关系，且原告向法庭提交了大量证据，证据中一部分为复印件，一部分没有任何的签字盖章，而且即使有签字的部分也没有任何被告二的人员确认，无法核实证据的真实性，被告二的抗辩合理有效，本院对被告二的抗辩予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告李顺增的诉讼请求。本案受理费69816元，减半收取34908元，由原告李顺增负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下七组证据：证据一、《河北省建设工程施工合同》，拟证明，2014年9月15日万泰房地产公司与广西五鸿建设集团北京天宇金地分公司签约总包东文山小区工程的事实，结合上诉人一审中提交的与五鸿公司签订的工程施工分包合同，能够证实上诉人从五鸿公司分包东文山小区工程。证据二、企业信用信息公示报告，拟证明，涞水县东方万泰建筑有限公司与保定万泰房地产开发有限公司系同一自然人控股投资的公司，系关联公司，二者签订总包合同，系关联交易。广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司于2016年7月26日注销。证据三、施工图纸，拟证明，上诉人在进入施工现场后被上诉人万泰公司交付施工电子图纸作为项目施工的依据，能证实上诉人系案涉项目前期工程的施工人。证据四、建材检测合同书，拟证明，2015年6月30日由万泰房地产开发公司作为委托单位与涞水县昌盛建筑工程质量检测有限公司作为受托单位签订检测合同，其中委托事项中注明施工单位系广西五鸿建设集团北京天宇金地建设分公司，证明上诉人是项目的前期实际施工人。证据五、证人李某出庭作证，拟证明，上诉人进行了前期全部临建设施及地基基础的施工，总包方未结算，未支付工程款。证据六、《万泰鑫城嘉园临时设施建筑工程施工合同》及临建第一、二阶段工程清单，拟证明，2015年5月8日，广西五鸿集团北京天宇金地分公司作为甲方与第三人王茂军作为乙方签订施工合同，王茂军是应上诉人要求参与涉案工程前期临建项目，并列出工程量清单。证据七、照片五组，拟证明，上诉人及五鸿公司人员于2017年在施工现场拍摄的现场临建情形。 被上诉人保定万泰房地产开发有限公司发表质证意见称，上诉人所提交的证据从证据形式上并不是新证据，该证据在一审之前就已经存在，只是由于上诉人的原因未在一审提交，不能作为二审新证据。1、对证据一的真实性没有异议，但是该合同签订后并未实际履行，五鸿北京天宇金地分公司也未参与工程的实际建设，该证据不能认定本案上诉人为实际施工人。2、证据二与本案无关联性，无论东方万泰与保定万泰是否为关联公司均与本案无关。3、证据三也与本案无关，施工图纸不能体现出工程的施工人是本案上诉人，也不能证实上诉人参与了前期的施工建设。4、证据四与本案没有关联性，即使按照建材检测合同书中的记载施工单位也并非本案上诉人，且该合同书也并未记载与施工有关的事实。5、证人李某的证言不具有真实性，其证言内容不应采纳，本案证人身份为五鸿北京天宇金地分公司的法定代表人，如果该公司没有注销，李某则应当作为被告公司的法定代表人出庭参加庭审，根据证人身份的唯一性，李某只能作为被告公司的法人出现在法庭，而不能作为证人出庭；另本案证人到庭程序不合法，根据民诉法规定，证人到庭应当由法院通知，而不是由当事人通知，在询问证人过程中其也明确表示五鸿天宇金地分公司并未实际参与施工建设，因此通过证人证言不能达到上诉人的证明目的。6、通过证据六可以证实上诉人的说法自相矛盾，其并不是本案实际施工人，上诉人在庭审中表示案涉工程前期临建由其施工，但是其提供的证据六却是广西五鸿北京天宇金地分公司与王茂军签订的施工合同，也没有证据证明上诉人与王茂军的关系，其说法自相矛盾，不能达到其证明目的。7、对照片的真实性、客观性、关联性均不认可，无法证实以上临建的实际施工人是谁。 对当事人二审争议的事实，综合庭审及全案证据，本院认定事实如下：2014年9月15日保定万泰房地产开发有限公司作为发包单位与广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司作为总承包单位签订了《河北省建设工程施工合同》（合同编号：2014006），工程名称:东文山小区住宅楼工程，工程地点:涞水县新城区，承包范围：以施工图纸及设计变更为准（不含：商品砼、外窗、消防及电梯工程），发包单位法定代表人及委托代理人处盖杨爱民印，总承包单位法定代表人处盖李某印，委托代理人处有董育清签名。2014年9月20日广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司作为总包人与李顺增作为分包人签订《工程施工分包合同》，分包工程名称：东文山小区住宅楼工程，工程地点：涞水县新城区，分包工程承包范围：包工包料（不含：商品砼、外窗、消防及电梯工程），分包合同价款：按河北省2012年预算定额及有关文件计算，按工程结算总价款向广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司上缴管理费含税10%。东文山小区后更名为鑫城嘉园Ｂ区。2015年5月8日，广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司作为甲方与王茂军作为乙方签订《万泰鑫城嘉园临时设施建筑工程施工合同》，承包范围、工作内容：包工包料临时设施按甲方要求的全部内容。广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司未参与实际施工。《河北省建设工程施工合同》（合同编号：2014006）未实际履行。广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司于2016年7月26日注销。2016年7月29日广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司向保定万泰房地产开发有限公司邮寄《工程决算告知函》（共126页），2016年8月1日北京市首佳公证处对上述邮寄行为出具（2016）京首佳内民证字第03254号《公证书》。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。上诉人李顺增主张其是案涉工程临建实际施工人，但其二审提交的第六组证据：广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司与案外人王茂军签订的《万泰鑫城嘉园临时设施建筑工程施工合同》恰恰与李顺增的该项主张相矛盾，而其又未能证明其与王茂军之间的关系；其所提交的其他证据亦不足以证明其是案涉工程临建的实际施工人。关于工程量及工程价款问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中上诉人李顺增未能提供施工过程中形成的签证文件，所提供的其他证据均为自己单方制作，亦不能确认实际发生的工程量，其应承担举证不能的不利后果，一审法院未支持其诉讼请求并无不当。 综上所述，李顺增的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费69816元，由上诉人李顺增负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克伟 审判员  杨玉龙 审判员  万丙申 二〇二〇年九月三十日 书记员  何 军