四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终708号 上诉人（原审原告）：四川金典联合置业发展有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区世纪城南路599号6栋5层505号，统一社会信用代码：91510000309369391P。 法定代表人：邬清祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林燕（一般代理），四川卓乐律师事务所律师，执业证号：15104200311544239。 委托诉讼代理人：周友琼（一般代理），四川卓乐律师事务所律师，执业证号：15104201311892106。 上诉人（原审被告）：米易县酿造有限公司，住所地四川省米易县攀莲镇长坡街南段18号，统一社会信用代码：91510421204604156L。 法定代表人：秦凯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜龙碧（特别授权），四川晓明律师事务所律师，执业证号：15104199411695619。 委托诉讼代理人：秦朝奇（一般代理），男，米易县酿造有限公司职工。 上诉人四川金典联合置业发展有限公司（以下简称四川金典公司）与上诉人米易县酿造有限公司（以下简称酿造公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服米易县人民法院（2019）川0421民初811号民事判决，四川金典公司与酿造公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭于2020年9月25日公开开庭审理了本案，上诉人四川金典公司的法定代表人邬清祥及其委托诉讼代理人林燕，上诉人酿造公司的委托诉讼代理人杜龙碧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人四川金典公司的上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持四川金典公司一审全部诉讼请求，二、判令酿造公司负担本案诉讼费用。事实和理由：酿造公司在本案中尚有161套房屋的佣金及溢价分成款未向四川金典公司支付，具体为：1.酿造公司签字盖章确认的《[南城壹号]1#楼成交房源核对表》体现的77套以及四川金典公司提交的《商品房订购协议》证明的13套，共计90套；2.《[南城壹号]2#楼成交房源核对表》体现的32套以及四川金典公司提交的《商品房订购协议》、网签备案表、《商品房买卖合同审批单》证明的7套、酿造公司自认的2套，共计41套；3.四川金典公司职工向酿造公司副总经理秦朝奇发送的《4-7月销售代理费结算统计表》电子邮件显示的30套房屋，该统计表酿造公司收到后未提出异议，根据《商品房代理销售合同》第五条2.2“代理费每月结算一次，由乙方每月的5日前向甲方提交书面的营销代理费结算报告，甲方应于10日内核实完毕，超出10日视为已核实无误，并在5个工作日内向乙方全额支付代理费”的约定，酿造公司应向四川金典公司支付该30套房屋的佣金及溢价分成款；4.酿造公司擅自销售房屋31套，总房价22815751元，应计取代理费816017元，按50%计违约损失为408000.8元。 酿造公司辩称：一、四川金典公司主张的161套房屋：1.90套房屋中有89套是四川金典公司2018年9月20日退出后酿造公司另请人销售的，故只应支持一套（刘晓松）的代理费7570.90元；2.41套中仅有13套是四川金典公司2018年9月20日前参与销售的，余下28套四川金典公司未参与销售，8套至今未销售；3.30套中四川金典公司2018年4-7月销售签订合同的仅有19套，未签订合同的11套；二、违约损失。四川金典公司2018年9月20日退出销售案涉房屋后，酿造公司为避免损失扩大只好自行销售房屋，不存在违约行为，不应支付违约金。 上诉人酿造公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、判令四川金典公司负担一审和二审诉讼费。事实和理由：1.四川金典公司用全部撤走工作人员的行为表明其不愿继续履行合同义务，酿造公司并未违约，四川金典公司主张的违约金不应予以支持；2.四川金典公司提交的[南城壹号]1#、2#楼成交房源核对表中包含了（2018）川04民终155号生效判决认定的102套房屋，其重复主张佣金及溢价分成款，本案应当计算佣金及溢价分成款的应是2018年4月1日至2018年9月20日期间四川金典公司销售的房屋；3.根据酿造公司与四川金典公司签订的《商品房代理销售合同》及《补充协议》，签订《商品房买卖合同》并收取首批购房款是计取佣金及溢价分成款的条件，《[南城壹号]1#、2#楼成交房源核对表》及《4-7月销售代理费结算统计表》不应作为结算依据。 四川金典公司辩称：1.四川金典公司没有拒不履行代理销售房屋的合同义务，2018年9月20日酿造公司向四川金典公司发出解除函，拒绝四川金典公司工作人员进场销售，案涉合同至今未解除，理由在（2018）川04民终155号民事判决书中进行了阐述；2.四川金典公司提交的《[南城壹号]1#、2#楼成交房源核对表》、《4-7月销售代理费结算统计表》足以证明酿造公司未支付佣金及溢价分成款的房屋的套数。 四川金典公司向一审法院起诉请求：1.判令米易酿造公司支付其代理费3317089元；2.判令米易酿造公司赔偿其损失310320元；3.判令米易酿造公司承担本案诉讼费。一审中，四川金典公司将其请求变更为：1.判令米易酿造公司支付其代理费1202085元；2.判令米易酿造公司支付其溢价分成款1926215元；3.判令米易酿造公司赔偿其损失408008元；4.判令米易酿造公司承担本案诉讼费。 一审法院审理查明：2013年8月15日，四川巨鑫实业有限公司（甲方）与攀枝花市金典置业投资顾问有限公司（乙方）签订《商品房代理销售合同》（以下简称《合同》），约定甲方将其位于攀枝花市米易县方代理销售，为该项目制定推广计划、实施广告宣传、开展销售活动等。合同第二条代理期限约定：1.自本合同生效之日起，至项目销售面积达90%以上且委托人支付完毕代理费用时终止，如双方自愿继续实施尾盘10%房源的销售工作，本合同自动续期。2.在本合同有效代理期内，双方不得单方面终止本合同。合同第三条费用负担：2.甲方承担本项目推广、宣传等所需的平面设计费用、广告制作发布费（包括沙盘模型、围墙包装、广告位租赁、户外喷绘、车身广告、电视、报刊等宣传）。项目宣传品的印刷、购买以及推广活动等相关费用。合同第四条代理基准价为商品住宅5000元／㎡。合同第五条代理费结算及支付方式约定1.1甲方以销售合同总金额的1.3%作为代理佣金支付给乙方；1.2超过销售以上第四条双方确定的销售基准价的溢价部分，甲、乙双方按比例分成，甲方得70%，乙方得30%。2.2代理费每月结算一次，由乙方每月的5日前向甲方提交书面的营销代理费结算报告，甲方应于10日内核实完毕，超出10日视为已核实无误，并在5个工作日内向乙方全额支付代理费，乙方收到此费后给甲方开具同等金额的正式有效发票。合同第七条乙方的责任约定：1.7在甲方与客户正式签署《商品房买卖合同》之前，乙方仅以甲方代理人身份签署房产临时买卖合约。合同第九条合同的终止和变更约定：1.在本合同约定期限内，本合同为不可撤销或单方解除合同。合同第十条违约责任约定：4.甲方与乙方之间有付款义务而延迟履行的，应按日以应付金额的0.2%计算违约金并支付给对方，但违约金不超过应付款本数。延期支付超过30日，甲方同意乙方在收取客户购房款中直接扣除。合同还对其他事项作了约定。同日，攀枝花市金典置业投资顾问有限公司缴纳保证金1000000元。 2017年10月28日，四川巨鑫实业集团有限公司（原名：四川巨鑫实业有限公司，甲方）、攀枝花市金典置业投资顾问有限公司（乙方）、酿造公司（丙方）、四川金典公司（丁方）签订《商品房代理销售合同》补充协议（以下简称《补充协议》），对《合同》中的权利义务进行了转移，并进行了重新约定及补充。《补充协议》第一条合同主体变更约定：4、《合同》中甲乙双方的约定，全部由丙丁双方承接，甲乙丙丁四方对于《合同》中权利义务的转移行为均表示同意。《补充协议》第二条合同条款变更与补充约定：1.由于当前房地产市场发生变化，丙丁双方约定商品房住宅销售由原《合同》基价5000元／平方米调整为6100元／平方米，佣金结算及支付方式按原《合同》标准执行。《补充协议》第三条合同履行条款约定：1.丙丁双方设立专门工作对接人员，该人员对履行合同事项的签字，对其所代表方发生相应的法律效力，如需变更应书面通知对方，并形成书面的变更手续。丙方（酿造公司）专门工作对接人员为秦朝奇、电子邮箱为235×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，丁方（四川金典公司）专门工作对接人员为陈怡西、电子邮箱为130×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；2.丁方在履行《合同》过程中，需要给丙方提交书面报告等文件，可以通过本协议约定的电子邮箱进行送达，发送即为送达；丙方也可以采用相同方式送达。《补充协议》第四条约定：除了本协议特别约定部分，《合同》中其他约定不变，如果《合同》中的约定跟本协议相冲突，以本协议为准。原《合同》与本合同仍有未详尽之处，丙丁两方可通过友好协商一致再达成书面补充协议。 上述协议签订后，四川金典公司即着手酿造公司开发的南城一号商品房代理销售事宜。2018年1月28日，酿造公司在四川金典公司提供的[南城壹号]1#、2#楼成交房源核对表上进行了盖章签字确认，1#、2#楼成交房源核对表载明的已销售房屋共203套（1#楼77套、2#楼126套）。 2018年6月26日，四川金典公司将酿造公司诉致本院[案号为（2018）川0421民初904号]，请求判令酿造公司支付其销售102套房屋的代理费1064845元及利息（以1064845元为本金、以0.2%日利率、2018年6月4日至实际给付之日为计息期间），承担案件受理费。对此，酿造公司向本院提起反诉，请求1.判令解除其公司与四川金典公司签订的《商品房代理销售合同》及《商品房代理销售合同补充协议》；2.判令四川金典公司返还其公司已支付的代理费200000元，提供已收取代理费的发票；3.判令四川金典公司承担案件受理费。 2018年12月17日，一审法院以（2018）川0421民初904号民事判决书确认：四川金典公司代酿造公司销售房屋102套、应收代理1764845元，此款扣除酿造公司已支付的700000元代理费及代四川金典公司支付的209868元工人工资后，酿造公司尚应支付四川金典公司代理费854977元（1764845元－700000元－209868元）。判决：一、由米易县酿造有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川金典公司销售代理费854977元，并支付自2018年6月26日起至本判决生效之日止以854977元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金；驳回米易县酿造有限公司的反诉请求。酿造公司收到上述判决后，向本院提起上诉[案号为（2018）川04民终155号]。2019年4月25日，本院以（2018）川04民终155号民事判决书判决：一、维持本院（2018）川0421民初904号民事判决书第一项“由米易县酿造有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川金典联合置业发展有限公司销售代理费854977元，并支付自2018年6月26日起至本判决生效之日止以854977元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金”；二、撤销本院（2018）川0421民初904号民事判决书第二项“驳回米易县酿造有限公司的反诉请求”；三、四川金典联合置业发展有限公司于米易县酿造有限公司付清销售代理费后十日内，向米易县酿造有限公司出具已支付代理费金额的正式增值税专用发票；四、驳回四川金典联合置业发展有限公司的其他诉讼请求；五、驳回米易县酿造有限公司的其他诉讼请求。 同时查明，（2018）川0421民初904号案件中结算的102套房屋中无[南城壹号]1#楼成交房源核对表中载明的房屋。[南城壹号]2#楼成交房源核对表中载明的126套房屋中有63套房屋已在（2018）川0421民初904号案件中进行了结算。 另查明，2018年9月20日后，四川金典公司未再代酿造公司销售房屋。 再查明，四川金典公司与酿造公司销售房屋约定的房屋价款为6100元/㎡。 一审法院认为，本案争议的焦点一是酿造公司、四川金典公司应否履行与四川巨鑫实业集团有限公司（原为四川巨鑫实业有限公司）、攀枝花市金典置业投资顾问有限公司签订的《商品房代理销售合同》补充协议；二是四川金典公司代酿造公司销售了多少房屋，酿造公司应支付四川金典公司多少销售代理费；三是酿造公司应否赔偿四川金典公司的损失，赔多少。对此一审法院作如下分析与认定： 一、酿造公司、四川金典公司应否履行与四川巨鑫实业集团有限公司（原为四川巨鑫实业有限公司）、攀枝花市金典置业投资顾问有限公司签订的《商品房代理销售合同》补充协议。 四川巨鑫实业集团有限公司（原为四川巨鑫实业有限公司）、攀枝花市金典置业投资顾问有限公司、酿造公司、四川金典公司签订的《商品房代理销售合同》及补充协议系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，其合法性、有效性已被生效的（2018）川04民终155号民事判决书确认，故双方应按《商品房代理销售合同》补充协议的约定履行各自的权利义务。 二、四川金典公司代酿造公司销售了多少房屋，酿造公司应支付四川金典公司多少销售代理费。 四川金典公司提交的[南城壹号]1#、2#楼成交房源核对表，酿造公司已在上面加盖了印章，且有酿造公司的具体经办人的签字，此情足以表明酿造公司已认可四川金典公司代为销售房屋的套数及金额，故结合（2018）川0421民初904号案件及（2018）川04民终155号案件结算的房屋名单、双方签订的合同、庭审中查明的事实，一审法院对四川金典公司代酿造公司销售的房屋及酿造公司应支付四川金典公司的代理费和溢价认定如下： 1、[南城壹号]1#楼未予结算的房屋单位：平方米、元                            序号                       姓 名                       房屋编号                       面 积                       成交单 价                       成交总价                       代理费                       溢价                               1                       胡世银                       1-1-302                       105.17                       6642                       698539                       9081                       17100                               2                       张 斌                       1-1-303                       58.65                       7182                       421224                       5476                       19038                               3                       黄冬梅                       1-1-403                       58.65                       6868                       402785                       5236                       43513                               4                       陈绍海                       1-1-503                       58.65                       6650                       390000                       5070                       9677                               5                       易 超                       1-1-703                       58.65                       6938                       406937                       5290                       14745                               6                       彭大群                       1-1-803                       58.65                       6938                       406937                       5290                       14745                               7                       曾 丽                       1-1-903                       58.65                       6372                       373718                       4858                       4786                               8                       张雪君                       1-1-1003                       58.65                       6726                       394470                       5128                       11014                               9                       张东生                       1-1-1103                       58.65                       6938                       406937                       5290                       12985                               10                       张 宇                       1-1-1203                       58.65                       6301                       369565                       4804                       3537                               11                       何莉琴                       1-1-1303                       58.65                       6301                       369565                       4804                       3537                               12                       张洪睿                       1-1-304                       82.12                       6400                       525568                       6832                       7391                               13                       袁泽会                       1-1-1504                       82.12                       6780                       556774                       7238                       16752                               14                       邱 然                       1-1-805                       101.31                       4000                       405240                       5268                       0                               15                       刘明安                       1-1-1305                       101.31                       6102                       618194                       8037                       61                               16                       董绍云                       1-1-1505                       101.31                       6373                       645670                       8394                       8297                               17                       李样品                       1-1-301                       78.54                       6835                       536837                       6979                       17318                               18                       陈崇芳                       1-1-401                       78.54                       6771                       531763                       6913                       15810                               19                       崔学萍                       1-1-501                       78.54                       6491                       509835                       6628                       9213                               20                       刘明松                       1-1-601                       78.54                       6422                       504353                       6557                       7587                               21                       葛治彬                       1-1-701                       78.54                       6561                       515317                       6699                       10862                               22                       毛镜翔                       1-1-801                       78.54                       6491                       509835                       6628                       9213                               23                       凌 红                       1-1-901                       78.54                       6212                       487906                       6343                       2639                               24                       杨 丹                       1-1-1001                       78.54                       6621                       520000                       6760                       12276                               25                       鄢 斌                       1-1-1101                       78.54                       6840                       537245                       6984                       17436                               26                       胡凌飞                       1-1-1201                       78.54                       6212                       487906                       6343                       2639                               27                       汪良君                       1-1-1301                       78.54                       6631                       520799                       6770                       12511                               28                       袁永强                       1-1-1401                       78.54                       6422                       504352                       6557                       7587                               29                       王 峰                       1-1-1501                       78.54                       6980                       548209                       7127                       20735                               30                       庄东杰                       1-2-1402                       105.12                       6444                       677400                       8806                       10848                               31                       高 荣                       1-2-301                       58.63                       6502                       381225                       4956                       7071                               32                       范梓然                       1-2-401                       58.63                       6652                       390000                       5070                       7950                               33                       邓明建                       1-2-501                       58.63                       6232                       365390                       4750                       2322                               34                       陈 莉                       1-2-601                       58.63                       6582                       385917                       5017                       8478                               35                       唐爱平                       1-2-701                       58.63                       6232                       365390                       4750                       2322                               36                       邱 梅                       1-2-801                       58.63                       7000                       410410                       5335                       15830                               37                       罗游建                       1-2-901                       58.63                       6232                       365390                       4750                       2322                               38                       李样品                       1-2-1001                       58.63                       6299                       369565                       4804                       3500                               39                       张 宇                       1-2-1101                       58.63                       6301                       369439                       4803                       3535                               40                       何春梅                       1-2-1201                       58.63                       6303                       369565                       4804                       3571                               41                       王小红                       1-2-1301                       58.63                       6726                       394345                       5126                       11011                               42                       夏恩祥                       1-2-1401                       58.63                       6870                       402785                       5236                       13544                               43                       邓明电                       1-2-1501                       58.63                       6232                       365390                       4750                       2322                               44                       廖玉花                       1-2-305                       82.09                       7183                       589622                       7665                       26671                               45                       阿 木                       1-2-405                       82.09                       6644                       545639                       7093                       13397                               46                       王 燕                       1-2-505                       82.09                       6782                       556774                       7238                       16796                               47                       王利力                       1-2-605                       82.09                       6715                       551206                       7166                       15146                               48                       钟太富                       1-2-705                       82.09                       6443                       528935                       6876                       8447                               49                       王 攀                       1-2-805                       82.09                       6585                       540612                       7028                       11944                               50                       京 坤                       1-2-905                       82.09                       6794                       557710                       7250                       17091                               51                       熊华仙                       1-2-1305                       82.09                       6108                       501375                       6518                       197                               52                       周国祥                       1-2-1405                       82.09                       6519                       535176                       6957                       10319                               53                       李 玲                       1-2-1505                       82.09                       6596                       541466                       7039                       12215                               54                       黄明富                       1-2-604                       101.27                       6660                       674458                       8768                       17013                               55                       李兴丽                       1-2-904                       101.27                       6548                       663066                       8620                       13611                               56                       杨 杰                       1-2-1004                       101.27                       6715                       680000                       8840                       18684                               57                       王子逸                       1-2-1104                       101.27                       6753                       683843                       8890                       19839                               58                       高土杰                       1-2-1304                       101.27                       6400                       648128                       8426                       9114                               59                       王朝轩                       1-2-1404                       101.27                       6750                       683573                       8886                       19748                               60                       文会琴                       1-2-1504                       101.27                       6394                       647480                       8417                       8932                               61                       王洪芬                       1-2-303                       78.51                       6915                       542868                       7057                       19196                               62                       肖菊丹                       1-2-403                       78.51                       6343                       498000                       6474                       5723                               张琪昌                                                                               63                       范 蓉                       1-2-503                       78.51                       6843                       537245                       6984                       17500                               64                       侯建平                       1-2-603                       78.51                       6773                       531763                       6913                       15851                               65                       朱太琼                       1-2-703                       78.51                       6634                       520798                       6770                       12577                               66                       邱 梅                       1-2-803                       78.51                       6980                       548000                       7124                       20727                               67                       杨桂华                       1-2-903                       78.51                       6983                       548209                       7127                       20797                               68                       彭启秋                       1-2-1003                       78.51                       6840                       537040                       6982                       17429                               69                       彭劲松                       1-2-1103                       78.51                       6840                       537040                       6982                       17429                               70                       刘 岗                       1-2-1203                       78.51                       6352                       498680                       6483                       5935                               71                       李友发                       1-2-1303                       78.51                       6631                       520600                       6768                       12507                               72                       易 超                       1-2-1403                       78.51                       6840                       537040                       6982                       17429                               73                       穆恩芳                       1-2-1503                       78.51                       6556                       514719                       6691                       10740                               合计                                                                                                                       36719756                       477355                       860634                注：代理费＝成交总价×1.3%，溢价＝面积×（成交单－6100元）×30% 2、[南城壹号]2#楼未予结算的房屋单位：平方米、元                            序号                       姓 名                       房屋编号                       面 积                       成交单 价                       成交总价                       代理费                       溢价                               1                       吴朝荣                       2-1-302                       115.49                       6552                       756690                       9837                       15660                               2                       刘世太                       2-1-1002                       115.49                       6600                       762234                       9909                       17324                               3                       张 颖                       2-1-303                       94.98                       6757                       641780                       8343                       18721                               4                       黄显康                       2-1-304                       108.57                       6847                       743379                       9664                       24331                               5                       杨颜榕                       2-1-301                       86.15                       6400                       551360                       7168                       7754                               6                       任应勤                       2-1-501                       86.15                       6525                       562094                       7307                       10984                               7                       吴国秀                       2-1-801                       86.15                       6928                       596847                       7759                       21400                               8                       于 曦                       2-1-2001                       86.15                       6400                       551360                       7168                       7754                               9                       赵朝勇                       2-1-2401                       86.15                       6639                       571915                       7435                       13930                               10                       张春云                       2-2-301                       115.49                       6552                       756690                       9837                       15660                               11                       伍俊立                       2-2-1001                       115.49                       5929                       684763                       8902                       0                               12                       胡国会                       2-2-1101                       115.49                       6324                       730414                       9495                       7761                               13                       王 霞                       2-2-1301                       115.49                       6259                       722806                       9396                       5509                               14                       赵秀兰                       2-2-304                       94.98                       7319                       695157                       9037                       34734                               15                       杨佳乐                       2-2-1804                       94.98                       6522                       619473                       8053                       12024                               16                       周康美                       2-2-2104                       94.98                       6633                       629989                       8190                       15187                               17                       刘怀有                       2-2-2304                       94.98                       6838                       649473                       8443                       21029                               18                       卢 瑶                       2-2-2504                       94.98                       6701                       636484                       8274                       17125                               19                       陈 飞                       2-2-2704                       94.98                       6838                       649473                       8443                       21029                               20                       李林娟                       2-2-303                       108.57                       5800                       629706                       8186                       0                               21                       王 宏                       2-2-1203                       108.57                       6898                       748916                       9736                       25992                               22                       曾哓月                       2-2-602                       86.15                       6868                       591678                       7692                       19849                               23                       谭兴兰                       2-2-802                       86.15                       6582                       567005                       7371                       12457                               24                       龙 飞                       2-2-2102                       86.15                       6291                       541997                       7046                       4936                               25                       邓明滇                       2-2-2502                       86.15                       6219                       535794                       6965                       3076                               26                       钟华珍                       2-2-2602                       86.15                       6219                       535794                       6965                       3076                               27                       张 艳                       2-2-2802                       86.15                       6434                       554276                       7206                       8632                               28                       蒋云云                       2-2-3002                       86.15                       6531                       562656                       7315                       11139                               合计                                                                                                                       17780203                       231143                       377071                注：代理费＝成交总价×1.3%，溢价＝面积×（成交单-6100元）×30% 3、庭审中酿造公司认可未予结算的房屋单位：平方米、元                            序号                       姓 名                       房屋编号                       面积                       单价                       成交总价                       代理费                       溢价                               1                       兰 雪                       2-1-3003                       94.98                       6738                       640000                       8320                       18179                               2                       张汉伟                       2-2-302                       86.15                       5800                       499670                       6496                       0                               3                       刘自海                       2-2-2604                       94.98                       6633                       629989                       8190                       15187                               4                       阳 晶                       2-1-2101                       108.57                       5708                       499670                       6496                       0                               5                       王朝轩                       2-2-1903                       108.57                       6750                       732848                       9527                       21171                               6                       杨刚                       2-2-2001                       115.49                       6554                       756949                       9840                       15730                               7                       周 林                       2-2-1704                       94.98                       6359                       649473                       8443                       7380                               8                       王仕高                       2-1-1901                       86.15                       5000                       430750                       5600                       0                               9                       王花仙                       2-2-401                       115.49                       6548                       756229                       9831                       15522                               10                       侯建平                       2-2-2503                       108.57                       6730                       730661                       9499                       20520                               11                       李发兵                       2-2-2401                       115.49                       6220                       718329                       9338                       4158                               12                       刘远红                       2-2-1604                       94.98                       6359                       604010                       7852                       7380                               13                       王 峰                       2-1-2004                       108.57                       6413                       696360                       9053                       10195                               14                       陈文海                       2-2-2803                       108.57                       6622                       718959                       9346                       17002                               15                       李开菊                       2-1-2804                       108.57                       6318                       685900                       8917                       7100                               16                       周 婷                       2-2-2003                       108.57                       6244                       677933                       8813                       4690                               17                       李凤林                       2-2-2804                       94.98                       6565                       623494                       8105                       13250                               18                       张彭良                       2-2-2204                       94.98                       6475                       614973                       7995                       10685                               19                       吕仲敏                       2-1-1501                       108.57                       5991                       650498                       8456                       0                               20                       王帮华                       2-2-2703                       108.57                       6385                       662277                       8610                       9283                               21                       胡佳                       2-2-701                       115.5                       6548                       756228                       9831                       15523                               合计                                                                                                                       13735200                       178558                       212955                注：代理费＝成交总价×1.3%，溢价＝面积×（成交单－6100元）×30% 4、2018年4-7月未予结算的房屋单位：平方米、元                            序号                       姓 名                       房屋编号                       面积                       单价                       成交总价                       代理费                       溢价                               1                       凌均明                       2-2-1303                       108.57                       6138                       666353                       8663                       1238                               2                       刘晓松                       2-2-402                       86.15                       6760                       582377                       7571                       17058                               3                       冉瑞英                       2-2-1504                       94.98                       6439                       611585                       7951                       9659                               5                       陈桂秋                       2-2-2071                       115.49                       6228                       719225                       9350                       4435                               6                       邓梦佳                       2-2-2603                       108.57                       6730                       730661                       9499                       20520                               7                       莆瑞华                       2-2-1402                       86.15                       6400                       551360                       7168                       7754                               8                       郑维明                       2-2-2702                       86.15                       6400                       551360                       7168                       7754                               9                       周茹莲                       2-2-1403                       108.57                       6309                       684916                       8904                       6807                               10                       李方荣                       2-1-3104                       108.57                       6898                       748916                       9736                       25992                               11                       李 敏                       2-1-1402                       115.49                       6270                       724122                       9414                       5890                               合计                                                                                                                       6570875                       85421                       107107                注：代理费＝成交总价×1.3%，溢价＝面积×（成交单－6100元）×30% 综上，四川金典公司代酿造公司销售的房屋共133套、金额共74806034元。按照双方关于“甲方以销售合同总金额的1.3%作为代理佣金支付给乙方”及“超过销售以上第四条双方确定的销售基准价的溢价部分，甲、乙双方按比例分成，甲方得70%，乙方得30%”和“商品房住宅销售由原《合同》基价5000元/平方米调整为6100元/平方米，佣金结算及支付方式按原《合同》标准执行”的约定，酿造公司应向四川金典公司支付销售代理费972477元、溢价1557767元。 三、酿造公司应否赔偿四川金典公司的损失，赔多少。 酿造公司在未与四川金典公司解除双方签订的《商品房代理销售合同》补充协议的情况下，对案涉房屋进行了自行销售或另行委托他人销售，虽应根据双方关于“甲方在委托期限内自行与第三人达成交易或另行委托第三方代理销售该楼盘的，应按照本协议约定的标准向乙方支付该项目总代理费用的50%，总代理费计算方式为：总代理销售面积×本合同约定基准价×1.3%＋总代理销售面积×（房管局网站公布的本项目销售均价－本合同约定基准价）×30%，并承担赔偿责任。”的约定向四川金典公司赔偿损失，但至本案庭审终结时四川金典公司未向一审法院举证证明房管局网站公布的本项目销售均价，致一审法院难以确认四川金典公司的具体损失，故根据民事诉讼法关于谁主张谁举证、不能举证承担对己不利后果的规定，对四川金典公司关于由酿造公司赔偿其408008元损失的请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、由米易县酿造有限公司支付四川金典联合置业发展有限公司销售代理费972477元、溢价1557767元，共计2530244元。此款限于本判决生效之日起十日内支付；二、驳回四川联合置业发展有限公司的其他诉讼请求。 四川金典公司对一审“同时查明”部分提出异议，认为《[南城壹号]2#楼成交房源核对表中》在体现的房屋有71套未结算。酿造公司对一审查明的“上述协议签订后，四川金典公司即着手酿造公司开发的南城一号商品房代理销售事宜。2018年1月28日，酿造公司在四川金典公司提供的《[南城壹号]1#、2#楼成交房源核对表》上进行了盖章签字确认，《[南城壹号]1#、2#楼成交房源核对表》载明的已销售房屋共203套（1#楼77套、2#楼126套）”提出异议，认为该数额中有些只签了意向性协议书和缴纳了定金。 经本院审查，一审判决查明事实部分对《[南城壹号]1#、2#楼成交房源核对表》的内容和双方确认情况进行的客观描述与本案证据相符，本院予以采信。酿造公司提出的异议不能成立。四川金典公司提出的其已销售房源的套数的异议属于本案争议焦点，本院对该异议在判决说理部分予以阐述。 一审查明其余事实与二审查明事实一致，本院予以确认。 同时查明，酿造公司与四川金典公司在《商品房代理销售合同》中对计取佣金及溢价分成款的条件约定为：甲方同意按照下列方式支付代理费。（1）甲方与购房者正式签订《商品房买卖合同》并获得首期房款后，乙方对该房屋的销售任务即告完成。 本院认为，本案的争议焦点为：1.酿造公司与四川金典公司在《商品房代理销售合同》及《补充协议》中约定的合同义务是否于2018年9月20日终止；2.四川金典公司在本案中根据《商品房代理销售合同》及《补充协议》销售的房屋的实际套数；3.四川金典公司主张的违约金是否应予支持。 关于酿造公司与四川金典公司在《商品房代理销售合同》及《补充协议》中约定的合同义务是否于2018年9月20日终止的问题，因本院发生法律效力的（2018）川04民终155号民事判决已对酿造公司提出的解除合同的诉求不予支持，且本案二审庭审在双方当事人均认可案涉合同未解除，故酿造公司与四川金典公司在《商品房代理销售合同》及《补充协议》中约定的合同义务至今未终止，双方仍应继续履行。 关于四川金典公司在本案中根据《商品房代理销售合同》及《补充协议》销售的房屋的实际套数的问题。该争议问题涉及双方当事人提交证据的采信。四川金典公司诉讼中提交了酿造公司盖章确认的《[南城壹号]1#楼成交房源核对表》、《[南城壹号]2#楼成交房源核对表》及《4-7月销售代理费结算统计表》、《商品房订购协议》、网签备案表、《商品房买卖合同审批单》佐证其主张。酿造公司称《[南城壹号]1#、2#楼成交房源核对表》中虽有成交总价、已交房款的记载，但其中有部分是未实际交纳房款和交房款后退款的，该表仅显示可销售，不是已销售。《4-7月销售代理费结算统计表》酿造公司的职工秦朝奇虽收到电子邮件，但秦朝奇已年逾60岁，其无能力阅读和处理该电子邮件，该统计表不应作为核对佣金及溢价分成款的依据。本院认为，酿造公司与四川金典公司在《商品房代理销售合同》中对计取佣金及溢价分成款的条件约定为“甲方同意按照下列方式支付代理费。（1）甲方与购房者正式签订《商品房买卖合同》并获得首期房款后，乙方对该房屋的销售任务即告完成”，根据双方当事人在二审庭审中认可的四川金典公司与购房者无正式的签约权和收款权，其仅有与购房者签订《意向性购房协议》的权利，之后由酿造公司与购房者签订正式的《商品房买卖合同》、购房者向酿造公司支付首期购房款的事实，双方对合同约定的付款条件进行了变更。基于双方当事人在二审庭审中认可的商品房网签的条件是开发商与购房者签订《商品房买卖合同》、购房者支付首期购房款，故四川金典公司在二审中提交的米易县房管局出具的《米易县南部新城“南城一号”项目1、2号楼商品房网签情况》应作为四川金典公司在2018年9月20日之前实际销售的除（2018）川04民终155号民事判决确定的102套之外的[南城壹号]1#、2#楼的房屋套数的主要证据。本院据此核定如下：一、四川金典公司主张《[南城壹号]2#楼成交房源核对表》126套中有60套系（2018）川04民终155号民事判决中已处理房屋，余下套数中四川金典公司仅主张41套，经与米易县房管局出具的《米易县南部新城“南城一号”项目1、2号楼商品房网签情况》比对，该41套中有32套网签备案；二、四川金典公司根据《[南城壹号]2#楼成交房源核对表》和《商品房买卖合同审批单》主张其销售90套房屋。其中77套体现在《[南城壹号]2#楼成交房源核对表》中，13套体现在《商品房买卖合同审批单》中，经与米易县房管局出具的《米易县南部新城“南城一号”项目1、2号楼商品房网签情况》比对，四川金典公司主张的90套房屋仅应支持70套；三、四川金典公司根据《4-7月销售代理费结算统计表》主张40套房屋，经与米易县房管局出具的《米易县南部新城“南城一号”项目1、2号楼商品房网签情况》比对，仅有29套办理了网签。综上，本院在采信酿造公司签字盖章确认的《[南城壹号]1#、2#楼成交房源核对表》、《4-7月销售代理费结算统计表》的基础上，结合双方当事人认可案涉商品房可销售套数为275套的事实，本院认定除（2018）川04民终155号民事判决确定的102套之外，四川金典公司在2018年9月20日之前销售了131套房屋。酿造公司认为《4-7月销售代理费结算统计表》不应采信的理由与《商品房代理销售合同》的约定不符，本院不予采纳。酿造公司应向四川金典公司支付佣金及溢价分成款2459005元（具体计算方式见判决书后附表） 酿造公司称上述核对的131套中还有包含在（2018）川04民终155号民事判决确定的102套之中的房屋以及酿造公司2018年9月20日之后自行销售的房屋，由于其未提交充足证据，本院不予支持。 四川金典公司主张的违约金本院不予支持，理由同一审判决。 另外，一审判决第二项“二、驳回四川联合置业发展有限公司的其他诉讼请求”存在笔误，应为“驳回四川金典联合置业发展有限公司的其他诉讼请求”，本院依法予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销米易县人民法院（2019）川0421民初811号民 事判决； 二、米易县酿造有限公司于本判决生效之日起十日内向四川金典联合置业发展有限公司支付销售代理佣金及溢价分成款2459005元； 三、驳回四川金典联合置业发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应 当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费35819元、诉讼保全费5000元，合计40819元，由四川金典联合置业发展有限公司负担10613元，由米易县酿造有限公司负担30206元。二审案件受理费35819元，由四川金典联合置业发展有限公司负担9313元，由米易县酿造有限公司负担26506元。 本判决为终审判决。 审 判 长  鲜 林 审 判 员  冯明钢 审 判 员  刘 立 二〇二〇年九月二十九日 法官助理  许 那 书 记 员  倪林蓉