贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1439号 上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州省利多旅游开发有限公司，住所地贵州省兴义市贵醇新路1号。 法定代表人：龙飞，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张禹，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐寒冰，男，1979年11月5日生，汉族，个体工商户，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：张鹏，兴义市中心法律服务所法律工作者。 贵州省利多旅游开发有限公司(以下简称利多公司)与徐寒冰租赁合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初8634号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 利多公司上诉请求:1.请求二审法院改判上诉人不支付退还的履约保证金50000元、损失赔偿193532.92元，或者将本案撤销原判、发回重审；2.一、二案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。(一)上诉人与被上诉人在《贵州醇景区经营合作协议》及附属文件中已对被上诉人方的装修风格、经营范围等事项作出明确约定，但被上诉人自开始装修、经营起，就未按约履行，对此上诉人在一审中已充分举证证明被上诉人的装修经营活动与约定明显不符，同时上诉人在此过程中多次要求被上诉人整改并下发书面通知，要求被上诉人按约履行，但被上诉人拒不整改，也不协商，直接导致上诉人作为景区管理者对景区经营活动的整体规划受到严重影响，并非无故要求解除合同并退场，而一审法院不仅不认定被上诉人的违约行为，还对上诉人在此过程中依合同约定行使责令整改权利的行为不予认定，变相支持了被上诉人通过不诚信的合同行为恶意获取利益、损害国有资产。(二)上诉人与被上诉人签订《贵州醇景区经营合作协议》的目的是通过合作经营收取租金(管理费)获得盈利，并非将房屋免费交由被上诉人使用，但被上诉人从未向上诉人交纳过租金，即使除去免租期，上诉人也欠付数个月的租金，因此，上诉人通过出租房屋、合作经营收取费用的合同目的已根本不能实现，被上诉人构成根本违约。被上诉人在一审中辩称是上诉人不与其核对营业款，即上诉人放弃了自已收取费用的权利，但未能提供任何证据加以证实，一审法院并未对该事实作出正确的判断，反而认为上诉人违约，违背客观事实。二、一审法院适用法律错误。基于被上诉人不按照合同约定装修、经营且不交纳租金的行为致使合同目的不能实现的客观情况，上诉人有权依照《中华人民共和国合同法》之相关规定及双方的约定通知被上诉人解除合同，但被上诉人拒不整改、履行，上诉人既无法整顿被上诉人违约经营的现状、依据现有合同收取租金，又无法将房屋另行租与他人经营，国有资产处于持续流失过程当中，为履行国资管理责任，避免国有资产损失继续扩大，才采取自力救济途径收回房屋，该行为属无奈之举，不应视为上诉人侵犯了被上诉人的财产权利。双方合同约定“任何一方违反本协议约定，应承担违约责任，承担违约责任的范围应包括守约方的直接损失和履约应得的合同收益。”但本案中被上诉人欠付租金的行为已得到确认，其并不是“守约方”，但一审法院对被上诉人欠付租金的行为视而不见、不作评价，亦不必承担任何违约责任，而上诉人为避免扩大损失收回房屋的行为反而是合同无法继续履行的根本原因，显然不公平。即使认为被上诉人确实存在经济损失，对被上诉人的装修价值及被损毁的物品应予补偿，也应考虑到被上诉人拒不履行合同义务在先，具有一定过错，且上诉人清理物品后已告知被上诉人存放地点，但被上诉人拒绝接收，任由相关物品贬值甚至毁损，同样具有一定过错，不应由上诉人承担全部赔偿责任。 徐寒冰二审辩称，一、被答辩人在上诉状中虚构的事实。首先，被答人在诉状中自称双方在《贵州醇景区经营合作协议》中对答辩人的装修风格有明确约定，但实际上，双方无论是在书面合同中、还是口头约定里，都没有订立过对装修风格进行限制约束的条款答辩人之所以在入场装修前向被答辩人提交装修计划书，那是由于被答辩人是房屋的所有人和出租方，合同中约定，入场进行装饰装修前先要征得被答辩人的同意。更何况，答辩人从装修完毕，到入住经营起码也有半年多了，这么长的一段时间内，被答辩人从未表示过反对、干涉或阻止，显然已经构成默示认可。而且，计划书中所谓的装修风格只是一种艺术概念，其体现出来的是一种思想、审美等的内在特性，每个人因为自己不同的生活经历、艺术素养、情感倾向和审美，对风格的感受、解释和诠释也存在细微差别。被答辩人为了滥用解除权，而泛泛提一句“完全不符”，不具体解释风格为何?并详细列举整改方案，这种含糊不清的通知显然只是为了违约解除合同的借口。其次，在《贵州醇景区经营合作协议》中，双方也只是对经营目标和经营活动有部分约定，所谓经营目标指的是“经营活动预期要达到的成果”，而所谓经营活动则泛指一切交易的事项。双方在合同中约定:经营目标不达标，必须先责令整改罚款后，再不整改的才有权解除合同;而对于经营活动，被答辩人则只有提出意见的权利，并不属于约定解除的范围。也就是说，双方也从未对“经营范围”这一点做出过任何合同约定。唯一有关联的只是双方对“经营项目”有过约定，但也只是说进货新品种需要报批这一个小小的普通义务而已，并不涉及到解除事项。更何况，被答辩人对于自己控诉的上诉事项，以及合同解除的相关要件，根本拿不出任何具有高度盖然性的客观书面证据来加以证明。原审法院判决认定其在免租期内就发函违约解除合同的行为无效，完全属于合理合法的裁判。真正不将诚信原则的应该是被答辩人，其不但在合同履行期间内，以虚构的事实违约赶人、锁门、并侵犯答辩人私人财产。二、在被答辩人预期违约的情况下，答辩人依法有权行使自己的不安抗辩权。首先，答辩人同被答辩人之间签订的《贵州醇景区经营合作协议》中明确约定过，免租期一年。然而被答辩人的首次解除合同通知就是在免租期内发出的，对此答辩人也即使进行了回复，明确表示不同意解除合同，并指出了被答辩人才是真正的违约方。因此，被答辩人根本无权行使单方解除权。其次，被答辩人丧失商业信誉和诚信原则，无端虚构事实指责答辩人，并要求解除合同，并步步紧逼，多次停水停电，威胁将人用暴力赶走，且答辩人在多次和其协商都无法达成一致的情况下，答辩人当然有必要、也有权利行使自己的不安抗辩权，在免租期到期、但被答辩人严重违约的情况下、且协商无果的情况下，拒绝交付房租。事实上，最终被答辩人也没有选择依法解决矛盾，而是先开答辩人商铺的门锁、侵犯了答辩人的私人财产，并买通当地派出所，对于答辩人的报警，拒绝调查立案。其种种行为，不但违约甚至已经构成了违法。综上所述，原审人民法院做出答辩人的行为不构成违约，被答辩人的解除合同行为无效的裁判认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。 利多公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付欠付租金7052元；2.判令被告支付房屋占用费，以213.69元每天，从2019年6月23日起计算至房屋实际返还之日止；3.本案案件受理费由被告承担。 徐寒冰向一审法院提出反诉请求：1.判令解除反诉原、被告签订的《贵州醇风景区经营合作协议》；2.判令反诉被告利多公司立即退还向反诉原告徐寒冰收取的保证金50000元；3.判令反诉被告利多公司承担违约责任，并赔偿反诉原告徐寒冰违约金共计为276393元；4.判令反诉被告利多公司承担本案的诉讼费用。 一审法院经审理认定事实如下：利多公司（甲方）和徐寒冰（乙方）于2018年3月16日签订了一份《贵州醇风景区经营合作协议》，将贵州醇景区蘑菇酒吧街11号房屋出租给徐寒冰进行经营。双方在合同中约定了甲方按营业收入的15%收取管理费。合同期前三年给予乙方优惠，第一年免收管理费，第二年甲方按乙方经营收入的5%核算收取，第三年甲方按乙方经营收入的10%核算收取。从第四年开始，甲方按乙方经营收入的15%核算收取经营管理费，乙方向甲方缴纳的管理费设保底金额，年度经营管理费保底金额的计算公式为＝合约经营面积156㎡×500元，年度保底经营收入＝年度经营管理费保底金额÷15%；乙方每年的经营收入须纳入甲方的财务会计帐核算。第一年免收管理费，第二、三年的保底管理费按相应的优惠政策计算；二、三年管理费保底金额计算公式如下：第二年＝合约经营面积156㎡×500元×1/3，合计人民币贰万肆仟一百元整（￥26000.00）；第三年＝合约经营面积156㎡×500元×2/3，合计人民币陆万捌仟元整（￥52000.00）。协议期限为五年。甲方有权对乙方的经营管理工作进行监督管理，若乙方经营管理活动中出现经营目标、环保、卫生达不到要求，责令限期整改，并处罚金1000元/次，若不整改，甲方有权终止协议并没收押金。乙方有提供工商营业执照、食品经营许可证、经营人员健康证明等证件复印件的义务。乙方在经营期间须向甲方预交50000元的履约押金，合同/协议期间有破坏景区环境、违反国家政策、法律和法规的行为，甲方有权终止合约，乙方不能退取预交的履约押金并对甲方损失进行全额赔偿，并指定了押金缴纳的账户。合同终止后，甲方向乙方退50000元的合同履约金。协议对于合同的解除条件约定为：1.经双方协商一致；2.因不可抗力致使不能实现本协议目的；3.在履行期限届满之前，一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要义务，或不遵守本协议内容；4.一方延迟履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行等；5.一方有其他违约行为致使不能实现协议目的；具备上述情形，守约方可向违约方发出书面解除合同/协议通知书，合同/协议自通知到达对方时解除。任何一方违反本协议约定，应承担违约责任，承担违约责任的范围应包括守约方的直接损失和履约应得的合同收益。在该协议落款处加盖有利多公司的合同专用章，乙方处有徐寒冰的签名及捺印。合同签订后，徐寒冰按照合同约定将自己装修计划书以《时光走廊商业计划书》的形式报给利多公司，经利多公司同意后对案涉11号蘑菇屋进行装修并购买相关经营设备进行经营，并按约定向利多公司缴纳50000元合同履约押金、提交《食品经营许可证》《营业执照》《健康证明》等。2018年9月1日，利多公司以景区蘑菇街大部分商户的装修风格及经营项目跟提交的计划书完全不符为由，向各商户下达了《通知》，要求徐寒冰等进行整改并在接到通知3日内向景区管理处回复，徐寒冰在庭审中陈述收到该《通知》后因该通知并未明确需要整改的具体内容无法进行整改。2018年11月29日，利多公司向徐寒冰下发了《关于对蘑菇街11号清场处理通知》，该通知以徐寒冰未按约定每周一缴纳营业款，未按约定向利多公司进货并报送进货渠道及多次违反合同拒不整改，并违反管理制度停业为由，要求徐寒冰在7个工作日内到景区管理处办理出场手续，逾期将强行终止协议，并没收押金。2019年6月23日，利多公司向徐寒冰发出《解除合同通知书》，该通知书以徐寒冰未交管理费、未按要求进行装修、未交纳履约保证金等为由，通知解除合同并限期三日内将商铺清理后交还公司，逾期将委托第三方对商铺进行收回。2019年7月2日，利多公司在徐寒冰不在场的情况下，将其租赁的11号蘑菇房的门锁打开，将房屋内的物品搬出。 另查明，经鉴定徐寒冰所经营的蘑菇街11号房屋于2019年7月2日（评估基准日，也即利多公司搬出物品之日）的装修价值及被搬出物品的市场价值共计为193532.92元。经双方当事人对该评估报告进行质证，均对该评估报告予以认可。徐寒冰诉请的违约损害赔偿范围包含装修费、营业损失及物品损失。 一审法院认为，本案双方当事人签订的《贵州醇风景区经营合作协议》名为合作，实为以收取管理费的方式将房屋出租给被管理方经营使用，双方当事人的法律关系是租赁合同关系。在该协议落款处有利多公司的合同专用章，乙方处有徐寒冰的签名及捺印，这是双方订立合同对相关内容作出的真实意思表示，且合同内容违反法律法规的强制性效力性规定，合同依法成立并有效。各方当事人应按约定全面、适当的履行自己的义务。 关于利多公司要求徐寒冰给付房屋租金7052元及房屋占用费的诉请应否得到支持的问题。首先，双方签订的协议中约定第一年免租金，即2018年3月16日至2019年3月16日是免租期，徐寒冰不用缴纳租金。其次，利多公司于2019年7月2日强行将徐寒冰的东西从租赁房屋中搬出，利多公司的该行为构成根本违约，并导致合同继续履行已不可能，故应对已履行的部分按双方的合同约定及各方违约行为给对方造成的损失进行处理。双方在协议中所约定的年度管理费系以营业额为基数按比例收取,但在合同的履行过程中，双方均未按约定互相配合对徐寒冰的营业收入进行确认并进行交纳结算，无法核实徐寒冰的经营收益,所以只能按双方约定的保底管理费计算方式来计算租金，即按156㎡×500元×1/3=26000元每年的标准进行计算。再次，利多公司向法庭提交的管理制度、考勤情况以及下发的整改通知等，都为利多公司单方制作，无证据证明管理制度作为双方签订合同的附件或者是以其他方式告知了徐寒冰，考勤也未经徐寒冰确认，整改的通知并未针对徐寒冰的具体情况提出要求，而是对所有商户下发，无法确定徐寒冰具体违约的行为，也不能证实违约行为实际发生。利多公司下发的清场通知书系公司单方制作，且不符合双方的合同约定，违反了合同双方系平等主体的原则。至于解除合同通知所载明的解除合同的理由，虽然双方签订的合同约定从第二年开始按照经营收入的5%缴纳管理费，且营业款每周一缴纳一次，但利多公司从2018年9月1日开始就要求徐寒冰对店面进行整改，又未提出具体整改措施，又于2018年11月28日要求徐寒冰清场，该些行为不符合双方合同约定，加之合同对管理费的给付时间约定不明，并未要求每周或者每月缴纳管理费，仅仅要求每周一缴纳营业款（营业款不等同于管理费），徐寒冰在双方未能对营业款进行共同确认的情况下未按时缴纳营业款并不构成根本违约，故本案徐寒冰的违约行为未达到双方约定解除合同的条件，利多公司无权单方解除合同，故该通知也不发生合同解除的效力。在合同未解除的情况下，利多公司主张的房屋占用费没有事实及法律依据，一审法院不予以支持，但从2019年3月16日起至2019年7月1日期间，仍应计算租金。综合以上，利多公司于2019年7月2日强行将案涉租赁房屋中的东西搬出，已实际控制了该房屋，此后不能收取的房租或是房屋占用费均是由其自身的行为导致产生，应由其自行承担。利多公司请求的租金的计算日期应从2019年3月16日起计算至2019年7月1日（108天）止，即徐寒冰需支付的此期间产生的租金为7693元（26000元÷365天×108天）。虽然利多公司仅诉请自行计算至其下发解除通知之日2019年6月23日的租金7052元，但其还诉请了之后的房屋占用费，徐寒冰又是实际使用房屋至2019年7月1日，故对于利多公司起诉要求徐寒冰给付租金及房屋占用费的诉讼请求，一审法院支持给付7693元。 关于徐寒冰诉请解除《贵州醇风景区经营合作协议》的问题。本案双方当事人对解除案涉合作协议并无争议，且根据《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，本案双方当事人产生分歧后，利多公司于2019年7月2日在徐寒冰不在场的情况下，将其租赁的11号蘑菇房的门锁打开，将房屋内的物品搬出，致使双方的房屋租赁关系无法继续履行，无法实现双方签订合作协议的目的，故徐寒冰诉请解除《贵州醇风景区经营合作协议》有事实和法律依据，一审法院予以支持。 关于徐寒冰诉请利多公司退还保证金50000元的问题。根据案涉《贵州醇风景区经营合作协议》“合同终止后，甲方向乙方退5万元的合同履约金”的约定及《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，案涉合作协议解除后，合同终止，利多公司理应将履约保证金50000元退还徐寒冰。所以，一审法院对徐寒冰要求判令利多公司退还保证金50000元的诉讼请求予以支持。 关于徐寒冰诉请利多公司赔偿违约损失276393元的问题。根据案涉《贵州醇风景区经营合作协议》中“任何一方违反本协议约定，应承担违约责任，承担违约责任的范围应包括守约方的直接损失和履约应得的合同收益”的约定，本案系因利多公司强行将徐寒冰经营物品搬出案涉门店的违约行为导致双方签订的合作协议无法继续履行而解除，故利多公司应对徐寒冰因合作协议解除而造成的损失进行赔偿。徐寒冰诉请的违约损失包含装修费、营业损失及物品损失。对于营业损失，利多公司将经营物品搬出后徐寒冰未再继续经营，且搬出物品全额损失由利多公司作为损失赔偿，加之徐寒冰未继续经营，不再产生营业收入，其也未举证证明前期平均营业收入是多少，故一审法院对于营业损失的诉请不予支持。对于装修损失及搬出物品损失系直接损失，经鉴定价值共计为193532.92元，双方当事人予以认可，故一审法院予以确认。房屋装修以及物品系徐寒冰因经营案涉蘑菇街房屋而装修和购买，现案涉店面不能继续经营，装修的房屋以及购买的物品因经营不能继续也无法收回成本，对徐寒冰而言也无再利用的可能，故案涉房屋装修价值及搬出物品价值应全部作为徐寒冰因利多公司违约所产生的损失。所以，对于徐寒冰要求利多公司赔偿违约损失276393元，一审法院支持由利多公司赔偿徐寒冰因合作协议解除而产生的损失共计193532.92元。赔偿后，徐寒冰经营房屋的装修部分利用价值以及被搬出物品均归利多公司享有。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、解除贵州省利多旅游开发有限公司与徐寒冰于2018年3月16日签订的《贵州醇风景区经营合作协议》； 二、徐寒冰于本判决生效之日起十日内给付贵州省利多旅游开发有限公司租金7693元； 三、贵州省利多旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还徐寒冰履约保证金50000元； 四、贵州省利多旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿徐寒冰因合作协议解除而产生的损失共计193532.92元。赔偿后，徐寒冰经营房屋的装修部分利用价值以及被搬出物品均归利多公司享有； 五、驳回贵州省利多旅游开发有限公司的其余诉讼请求； 六、驳回徐寒冰的其余反诉请求。 本诉案件受理费减半收取25元，由徐寒冰负担；反诉案件受理费减半收取3105元、鉴定费3400元，共计6505元，由贵州省利多旅游开发有限公司负担4854元，徐寒冰负担1651元。 双方当事人二审中均未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，利多公司（甲方）和徐寒冰（乙方）于2018年3月16日签订的《贵州醇风景区经营合作协议》约定：甲方将在各个经营店商铺内装监控摄像头，用于监督商户营业款的收款行为，……各点经营户在收取营业收入时，必须用甲方配置的收款机进行收款。……每天下午5点以后，由甲方指定财务人员到各商铺统计当天营业数据，营业数据需双方确认，且营业款每周星期一缴纳一次。 再查明，利多公司未在徐寒冰经营的商铺配置收款机。 本院认为，本案争议焦点为：一、利多公司是否退还徐寒冰履约保证金50000元；二、利多公司是否赔偿徐寒冰损失193532.92元。 关于争议焦点一，案涉《贵州醇风景区经营合作协议》对不退还保证金的约定为：“乙方（徐寒冰）在经营期间须向甲方（利多公司）预交50000元的履约押金，合同/协议期间有破坏景区环境、违反国家政策、法律和法规的行为，甲方有权终止合约，乙方不能退取预交的履约押金并对甲方损失进行全额赔偿”，利多公司并未举证证明在案涉协议履行期间徐寒冰存在“破坏景区环境、违反国家政策、法律和法规的行为”的具体情形，故不存在约定不返还保证金的情形。此外，案涉协议对违约责任一节也未约定徐寒冰违约后利多公司不返还履约保证金的情形，且案涉协议已经无法履行，已经终止，利多公司应按照约定返还50000元履约保证金。因此，利多公司请求不退还徐寒冰履约保证金50000元的理由不能成立。 关于争议焦点二，利多公司认为徐寒冰违约的原因是徐寒冰装修经营活动的风格与约定明显不符及没有缴纳营业款。关于装修风格问题：首先，案涉《贵州醇风景区经营合作协议》并没有约定装修经营活动的具体风格及标准，也没有约定适用相关的行业标准，现利多公司认为徐寒冰装修不符合标准没有具体的参照依据；其次，利多公司于2018年9月1日要求徐寒冰对店面进行整改，但又未举证证明要求整改成何种风格和标准的具体整改措施，客观上徐寒冰无法整改；最后，利多公司并未举证证明《贵州醇风景区经营合作协议》存在附属文件及该附属文件约定了具体的装修风格及标准。因此，利多公司认为徐寒冰违约的原因是徐寒冰装修经营活动的风格与约定明显不符的理由不能成立。 关于是否缴纳营业款的问题。案涉协议约定了每天下午5点以后，由利多公司指定财务人员到各商铺统计当天营业数据，营业数据需双方确认必须用利多公司配置的收款机进行收款，但利多公司并未举证证明每天下午5点以后派财务人员到徐寒冰的商铺统计当天营业数据并得到徐寒冰的确认，也未在徐寒冰的经营商铺配置收款机，存在先违约行为，导致徐寒冰无法确认每周缴纳的具体营业款、也无法缴纳营业款。因此，利多公司认为徐寒冰未缴纳营业款构成违约的理由不能成立。 综上，利多公司认为徐寒冰构成违约，自己不赔偿徐寒冰损失的理由不能成立。对此，一审法院已经做出详细的阐述，并根据鉴定意见判决利多公司赔偿徐寒冰损失193532.92元并无不当。 综上所述，贵州省利多旅游开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6260元，由贵州省利多旅游开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王**敏 审判员 查必林 二〇二〇年九月四日 书记员 穆家毅