湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9891号上诉人（原审被告）：陈湘忠，男，1967年8月15日出生，汉族，住湖南省新化县。被上诉人（原审原告）：湖南省嘉年华旅游客运有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区仙岭中路91号星远悦诚大厦7楼702-706号。法定代表人：丁方飞，董事长。委托诉讼代理人：李海燕，湖南人和人律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖孟平，湖南人和人律师事务所实习律师。上诉人陈湘忠与被上诉人湖南省嘉年华旅游客运有限公司（以下简称嘉年华公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1400号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。陈湘忠上诉请求：1.撤销一审判决，确认和维持长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出的（2019）第950号仲裁裁决书，嘉年华公司在仲裁裁决基础上再支付陈湘忠赔偿金额5000元；2.诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为被上诉人因生产经营遇到困难，在未与上诉人协商一致且上诉人明确表示反对的情况下调整上诉人的工作方式不符合法律规定,又认为上诉人连续打卡待岗学习一个月后上诉人拒绝继续打卡签到视为双方协商解除劳动关,系事实认定不清和法律适用错误。本案中被上诉人为了谋取更大的利润节省开支将所有车辆外包，上诉人已不可能再继续驾驶员工作，上诉人系被迫自动离职且未得到应得的在被上诉人公司工作九年的补偿金。被上诉人所谓的转岗工作与原工作岗位在工作方式和收入待遇上都存在较大差别，被上诉人在收到上诉人拒绝转岗反馈后，在明知已不可能再提供原岗位工作的前提下仍未按法律规定解除双方劳动关系且继续要求上诉人拿最低收入、打卡是逼迫上诉人自动离职的非法解除合同行为。二、一审法院认定的陈湘忠每月工资为4023元错误，一审法院根据被上诉人出具的没有签字及说明的工资打印表格确认上诉人的月收入不符合事实。上诉人的月收入不仅包括被上诉人制作的工资表的工资数额还有其他收入并未计入，被上诉人为了少缴税费而使用现金支付、预支借款、微信转账、实物抵账等方式给付，导致上诉人的收入无法正确计算，上诉人主张的每月收入5000元，劳动裁决书按行业水平进行认定符合法律规定且更有利于保护劳动者利益。嘉年华公司答辩称：一、被上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被上诉人与上诉人签订的《劳动合同》约定，劳动者严重违反公司劳动纪律或规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同且不支付任何劳动补偿金。被上诉人因遇到经营困难，于2019年8月7日召开职工大会向职工说明公司经营遇到的问题，并就调岗分流和待岗学习事项进行了讨论协商，上诉人到场参会。2019年8月14日，被上诉人下发《通知》载明因公司旅游业务大幅缩减，拟将包括上诉人在内的驾驶员调入被上诉人的关联公司继续从事驾驶员工作，并承诺在待遇和驾驶路线的选择等方面都优先向上诉人等驾驶员提供一切便利。如不同意调岗，又因业务量低无法安排出车，被上诉人将安排驾驶员待岗学习，待岗学习的考勤时间为周一到周五8：30-12:00,14:00-17:30，中途不得擅离职守，并注明若违反公司的考勤制度将按双方签订的劳动合同条款及公司制度执行相关事宜。该《通知》当面送达给包括上诉人在内的所有驾驶员签收。上诉人不同意调岗分流并选择待岗学习，但自2019年9月4日起，上诉人违反了《通知》规定的签退考勤制度。被上诉人于2019年9月10日向上诉人发出书面通知，要求其执行8月14日《通知》规定的考勤制度，若有违反，将按相关管理制度予以惩处。后经检查，上诉人仍下午缺岗。被上诉人先后于2019年9月17日、19日向上诉人发送手机短信，提醒其已有缺岗记录并强调要按8月14日《通知》执行上下班考勤制度，否则将依据相关制度予以考核、惩处。因上诉人拒不改正，2019年10月12日被上诉人召开员工大会，对上诉人连续缺岗旷工拟解除与其劳动关系进行表决，全部参会人员均签署同意意见。被上诉人于2019年10月25日向上诉人作出解除劳动关系的《通知》。同日，上诉人与被上诉人共同签署《解除、终止劳动合同证明书》，上诉人确认解除、终止劳动合同的原因系其违反劳动纪律或被上诉人规章制度。故上诉人已就解除劳动关系与被上诉人达成合意，且对《通知》中载明的解除劳动关系的理由予以认可，被上诉不存在违法解除劳动合同的行为。二、被上诉人在公司经营困难的情况下，协议变更劳动合同内容，调整上诉人的工作方式符合劳动合同的约定以及司法价值取向。上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》第二条第（三）项规定：“甲方因生产经营需要调整乙方的工作岗位、工作地点、工作部门、薪随岗变，乙方在7日内未提出异议，甲方视为乙方同意甲方的调岗”。上诉人在签收被上诉人于2019年8月14日送达的《通知》后，仅表示不同意调岗分流，并未在7日内对待岗学习的内容及考勤方式提出过任何异议，且依《通知》规定实际进行了待岗学习，根据《劳动合同》的约定应视为上诉人同意待岗学习的内容，属于双方协调一致变更工作方式和考勤方式，不存在被上诉人单方变更工作方式的情形。根据最高人民法院民事审判第一庭编辑的《民事审判前沿》第1辑，被上诉人在自身经营困难的情形下，积极与关联公司协调沟通妥善安排包括上诉人在内的驾驶员前往该公司从事同类型岗位的工作，在上诉人不同意调岗分流，又无法安排其出车的情形下，被上诉人安排其待岗学习，同时依《劳动合同》约定向其发放基本工资，被上诉人在最大限度内保障了劳动者的合法权益，符合司法价值取向。三、被上诉人在生产经营困难、无法安排出车的情况下，召开职工大会向员工说明情况，并就调岗分流和待岗学习事宜进行讨论，且于2019年8月14日发布《通知》，告知包括上诉人在内的驾驶员可以在调岗分流和待岗学习之间进行选择，上诉人不同意调岗分流至关联公司从事同类型的公交车驾驶员工作而选择在被上诉人处待岗学习，被上诉人在上诉人待岗学习期间严格依据《劳动合同》约定向其发放工资。在上诉人待岗学习期间公司三十多名驾驶员先后选择在获得相应补偿后与被上诉人协商解除劳动合同。上诉人为上诉人提供了调岗分流、待岗学习、协商解除劳动合同等多种选择，已充分保障上诉人的合法权益，不存在逼迫上诉人自动离职的情形。四、一审法院认定上诉人的月平均工资标准为4023元认定事实清楚。上诉人的工资由两部分组成，第一部分系根据《劳动合同》第四条约定的基本工资1800元，第二部分系根据《关于驾驶员薪酬调整方案》规定的出车工资、考核工资（包括安全奖、服务奖）、综合奖（包括车辆爱护奖、卫生奖等）以及福利组成。被上诉人在一审中提交的工资明细表明确列明了上诉人各月度的出车天数及各项工资组成部分的金额及总额，一审法官在庭审中已对工资明细表的会计凭证原件进行了核实，上诉人未提出任何异议。被上诉人还另行向法官提交了上诉人的《月平均工资表》，该工资表系依据工资明细表制作的，是为了方便法官考核，不存在上诉人所称的一审法院仅依据一张没有签字及说明的工资打印表确认上诉人月收入的情形，亦不存在上诉人所称的除前述两部分工资之外还有其他工资组成部分的情形。嘉年华公司向一审法院起诉请求：1、嘉年华公司无需向陈湘忠支付经济赔偿金30000元；2、嘉年华公司无需向陈湘忠支付年休假工资2270元；3、陈湘忠承担一审案件的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月1日，陈湘忠入职嘉年华公司。2019年8月14日，嘉年华公司因业务缩减，向陈湘忠发送《通知》，载明嘉年华公司拟将陈湘忠调入集团巴士公司继续从事公交车驾驶员岗位，并承诺在待遇及驾驶线路等优先向陈湘忠提供一切便利。并要求陈湘忠在收到通知之日起正常到公司考勤上下班，明确考勤时间为周一到周五8:30-12:00,14:30-17:30，中途不得擅离职守。嘉年华公司将在第一时间与陈湘忠确认是否同意调岗，如若不同意调岗，又因业务量低无法安排出车，嘉年华公司将安排陈湘忠待岗学习。明确待岗学习期间发放基本工资待遇。并标注自通知发放之日起，请严格遵守公司的考勤管理制度，按时上下班打卡或签到/退考勤，如若违反，嘉年华公司将按照双方签订的劳动合同条款及公司制度执行相关事宜（1、迟到/早退1小时以上视为旷工半天；2、累计三次迟到/早退1小时以内则视为旷工一天；3、迟到或早退不发放当日基本工资；4、全年旷工5天以上或连续旷工3天以上解除劳动合同关系。）陈湘忠当即书面回复不同意调岗分流方案。自2019年9月4日开始，陈湘忠仅于上午8点30分进行了签到打卡，中午领取盒饭随即离开，下午14时30分及17时30分未再签到打卡。嘉年华公司随后于2019年9月17日及19日向陈湘忠手机发送短信，提醒陈湘忠按时上下班，服从嘉年华公司的考勤，否则将依据相关制度予以考核、惩处。2019年10月22日，嘉年华公司召开管理人员会议，对陈湘忠连续缺岗下午，旷工达40多天，拟解除双方之间的劳动关系进行书面表决。嘉年华公司的十位管理人员均签名表示同意。2019年10月25日，嘉年华公司向陈湘忠发出《通知》，载明因陈湘忠连续下午缺岗旷工达30天，严重违反嘉年华公司的管理制度，从即日起解除与陈湘忠的劳动聘用关系。同日，双方签订了《解除、终止劳动合同证明书》，以陈湘忠违反劳动纪律或者规章制度，双方解除劳动关系。陈湘忠向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求嘉年华公司支付解除劳动合同经济补偿金35000元、13天法定节假日三倍工资差额5902元、未休年休假工资差额2270元、加班工资报酬16632元、2018年及2019年年终奖3300元。长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月20日作出雨劳人仲案字【2019】第950号仲裁裁决书，裁决嘉年华公司支付陈湘忠经济赔偿金30000元及未休年休假工资2270元。嘉年华公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，请求依法裁判。另查明，根据嘉年华公司提交的工资表显示，陈湘忠离职前的月平均工资为4023元。一审法院认为，嘉年华公司、陈湘忠之间的劳动关系明确，双方应当按照相关劳动法律法规的规定行使权力和履行义务。关于嘉年华公司、陈湘忠劳动关系解除的问题。本案中，嘉年华公司因生产经营遇到困难，在未与陈湘忠协商一致的情形下，单方面调整被告的工作方式，要求陈湘忠调岗至公交车驾驶员或待岗学习，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定。但是陈湘忠在明确表示不同意调岗，选择了待岗学习后，并未按照规定打卡签到，嘉年华公司分别于2019年9月17日、2019年9月19日向陈湘忠发送短信，告知陈湘忠缺岗后果，陈湘忠仍未予理会，继续缺岗，可以视为双方协议解除劳动关系。因此，根据双方于2019年10月25日签订的《解除、终止劳动合同证明书》，一审法院确认双方于2019年10月25日协商一致解除劳动关系。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，嘉年华公司应当支付陈湘忠经济补偿金12069元（4023元/月×3个月）。关于未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定,以及陈湘忠的工作年限，陈湘忠应享受每年5天的带薪年休假。嘉年华公司未提供证据证明陈湘忠已休2019年年休假。因此，一审法院确认嘉年华公司应支付陈湘忠未休年休假工资1849.7元（4023元/月÷21.75天×5天×200%）。陈湘忠主张未签订劳动合同的双倍工资，未经劳动仲裁前置程序，一审法院不予处理。陈湘忠主张其工资收入与嘉年华公司实际发放不符，未提交证据。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条、第三十六条、第四十六第（二）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、嘉年华公司于判决生效之日起15日内支付陈湘忠经济补偿金12069元；二、嘉年华公司于判决生效之日起15日内支付陈湘忠未休年休假工资1849.7元；三、驳回嘉年华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由嘉年华公司负担。二审中，陈湘忠向本院提交了求职申请表、职员转正申请表、仲裁裁决书，嘉年华公司向本院提交了2018年10月到2019年10月含有陈湘忠签名确认的工资明细表。本院组织双方当事人进行了举证、质证，本院将结合本案其他证据予以综合认定。本院二审另查明：一、仲裁裁决后陈湘忠未向法院起诉，现已过起诉期限。二、陈湘忠在嘉年华公司2019年10月25日发出的《通知》上签署：今收到通知，但事实不符，本人将提出劳动争议仲裁。落款为2019年10月25日。三、另案仲裁裁决2016年8月25日，陈湘忠入职嘉年华公司。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、陈湘忠离职前12个月的月平均工资数额；二、嘉年华公司是否应支付违法解除劳动合同的赔偿金；三、嘉年华公司应支付的未休年休假工资数额。关于焦点一。陈湘忠主张其工资除了嘉年华公司制作的工资表的数额外，还有嘉年华公司通过现金、预支借款、微信转账、实物抵账等方式的，同意仲裁裁决认定的5000元/月。经审查，根据陈湘忠离职前十二个月的月平均实发工资为4023元。陈湘忠主张其工资除了该数额之外还有部分，但未提供充分有效的证据予以证明，故一审判决认定陈湘忠离职前12个月的月平均工资为4023元并无不当，本院予以确认。关于焦点二。本案中，嘉年华公司因生产经营遇到困难，单方面调整陈湘忠的工作方式，要求陈湘忠调岗至公交车驾驶员或待岗学习，而陈湘忠在明确表示不同意调岗，选择了待岗学习后，并未按照规定打卡签到。且在嘉年华公司多次告知其缺岗后果后仍继续缺岗，同时结合嘉年华公司解除劳动合同通知以及嘉年华公司、陈湘忠签字的《解除、终止劳动合同证明书》等，本案可视为用人单位先提出解除劳动合同后双方协商一致解除情形。因该情形属于支付经济补偿金的法定情形，嘉年华公司应支付陈湘忠相应数额的经济补偿。陈湘忠主张本案系违法解除劳动合同应支付赔偿金，缺乏充分依据，本院不予支持。关于经济补偿的数额。2016年8月25日陈湘忠入职嘉年华公司，2019年10月25日离职，故陈湘忠的经济补偿年限为14080.5元（4023元/月×3.5月），一审判决认定的经济补偿数额为12069元不当，本院予以纠正。关于焦点三。经审查，根据本案的有效证据，陈湘忠每年享有5天的带薪年休假，根据陈湘忠的工资数额，一审判决据此核算嘉年华公司应支付陈湘忠未休年休假工资为1849.7元并无不当，本院予以确认。综上所述，陈湘忠的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分判处不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1400号民事判决第二、三项；二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1400号民事判决第一项为：湖南省嘉年华旅游客运有限公司于本判决生效之日起15日支付陈湘忠经济补偿金14080.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南省嘉年华旅游客运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 龙付送审判员 孟宝慧二〇二〇年九月二十三日书记员 蒋 懿附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。