湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6630号上诉人（原审被告）：武汉华源电力有限公司，住所地武汉市江岸区解放大道1053号。法定代表人：徐军，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜冬，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：李平，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉生物制品研究所有限责任公司，住所地武汉市江夏区郑店黄金工业园路1号。法定代表人：段凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐凡，湖北松之盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘涛，湖北松之盛律师事务所律师。上诉人武汉华源电力有限公司（以下简称华源电力公司）因与被上诉人武汉生物制品研究所有限责任公司（以下简称生物制品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华源电力公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回生物制品公司的诉讼请求；2.判令生物制品公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定争议项红旗村变电站110KV变35KV出线间隔工程鉴定造价为569300元，该认定错误。对于该工程争议项，因限制进入，无法实测实量，做估计计算，故没有进行有效鉴定。该工程争议项应当予以重新鉴定，不应以毫无依据的估算结果作为判决依据。二、一审认定生物制品公司存在资金被占用的损失，要求华源电力公司支付资金占用费无法律依据，事实认定错误。华源电力公司没有任何违约行为，不应向生物制品公司支付资金占用费。生物制品公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。生物制品公司向一审法院起诉请求：1.判令华源电力公司向生物制品公司返还工程款4007144.60元；2.判令华源电力公司向生物制品公司支付资金占用费1988972.94元，暂计算至2018年12月31日，应计算至工程款返还完毕之日止；3.全部诉讼费用由华源电力公司承担。一审诉讼中，生物制品公司将第一项诉讼请求变更为判令华源电力公司向生物制品公司返还工程款5054700元；第二项诉讼请求确定为判令华源电力公司向生物制品公司支付资金占用费1988972.94元，自2010年9月1日起以同期人民银行贷款利息的标准计算至工程款返还之日止。一审法院认定事实：2009年10月14日，生物制品公司（甲方）与武汉华源电力集团股份有限公司输配电工程分公司（乙方）签订《生物制品研究所新建35KV输变电工程设计施工合同》，合同约定：1.工程范围。1.1.甲方35KV变电站工程机对侧110KV红旗变电站35KV出现间隔工程的设计、施工由输配电分公司承担生物制品公司新建35KV变电站的设计和施工。1.2.甲方35KV变电站至对侧110KV红旗变电站35KV供电线路工程的设计、施工。……3.工期要求：3.3.变电站土建施工2009年10月20日开工，2010年1月30日具备电器安装条件。3.4.变电站电气安装2010年3月10日前完成，确保2010年3月15日完工送电。……4.工程价款和付款方式。4.1.工程价款：暂定人民币（4233万元）肆仟贰佰叁拾叁万圆整，合同结算价以双方认可的工程审计结果为最终结算价。4.2.付款方式：4.2.8.工程验收合格、送电前，甲方付款暂定价的85%；4.2.9.工程完工验收合格送电后，乙方向甲方提交按照国家规范和电力行业定额编制的工程结算书，由甲乙双方共同认可的中介审计机构对工程结算进行审计，工程审计结论经甲乙双方认可确定，工程审计结论出具之后一月内付完工程余款。2010年8月涉案工程完工，9月开始送电。生物制品公司按合同约定累计向华源电力公司支付工程款共计35980500元。2012年5月10日，武汉华源电力集团股份有限公司输配电分公司名称变更为：武汉华源电力集团有限公司输配电工程分公司，2012年6月28日，华源电力公司作为武汉华源电力集团有限公司输配电工程分公司的投资人，注销了输配电分公司，并承诺由其承担输配电分公司的全部债权债务。后因双方未能最终共同选定审计机构对工程造价进行审计，生物制品公司单方聘请审计机构对该工程造价进行审计，结果为31973355.4元。一审诉讼过程中，生物制品公司向一审法院提交鉴定申请，要求对华源电力公司承建的涉案电力工程造价进行鉴定。湖北大有工程咨询有限公司接受一审法院委托，对上述工程造价进行鉴定，于2019年11月8日作出涉案电力工程的工程造价鉴咨字【2019】第0303号鉴定意见书，鉴定意见为：6.1.对武汉华源电力集团有限公司承建的电力工程鉴定造价为30356500元；6.2.争议项红旗村变电站110KV变35KV出线间隔工程鉴定造价为569300元。生物制品公司为此支付鉴定费550290元。一审法院认为，华源电力公司认可由其承担输配电分公司的全部债权债务，生物制品公司、华源电力公司对双方签订的合同效力及生物制品公司已累计支付华源电力公司工程款35980500元的事实无异议，一审法院予以确认。本案争议焦点为：一、合同约定暂定价是否是包干价，工程款是据实结算还是以合同价结算；二、涉案工程总价款的金额，工程造价鉴定意见书及其中的争议项是否应当采信；三、已支付工程款与工程总价款间差额华源电力公司是否应当返还，华源电力公司是否应当支付资金占用费以及资金占用费的计算标准、起止时间。一、关于合同约定暂定价是否是包干价，工程款是据实结算还是以合同价结算。根据合同“4.1.工程价款：暂定人民币（4233万元）肆仟贰佰叁拾叁万圆整，合同结算价以双方认可的工程审计结果为最终结算价”及“4.2.9.工程完工验收合格送电后，乙方向甲方提交按照国家规范和电力行业定额编制的工程结算书，由甲乙双方共同认可的中介审计机构对工程结算进行审计，工程审计结论经甲乙双方认可确定，工程审计结论出具之后一月内付完工程余款。”的约定，合同约定“工程价款：暂定人民币（4233万元）”并非包干价，涉案工程款应当在工程完工验收之后由有资质、并经双方认可的审计机构出具审计结论，工程款系据实结算。华源电力公司辩称双方达成工程总价款为35980500元的口头协议未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，故该意见一审法院不予采纳。二、涉案工程总价款的金额，工程造价鉴定意见书及其中的争议项是否应当采信。一审法院依法委托的鉴定机构出具的鉴定意见结论：华源电力公司承建涉案工程总价款为30925800元，其中电力工程鉴定造价为30356500元；争议项红旗村变电站110KV变35KV出线间隔工程鉴定造价为569300元。鉴定人当庭接受质询表示无图纸、无实测部分未计入工程总价，争议项则是依据生物制品公司提供的华源电力公司制作的图纸，且鉴定人进行勘验时双方均在现场并对测量部分、图纸部分进行签字确认，该鉴定意见书结论可作为本案审理的主要参考依据，一审法院依法予以采信，故一审法院确定涉案工程总价款为30925800元。三、生物制品公司已支付工程款与工程总价款间差额华源电力公司是否应当返还，华源电力公司是否应当支付资金占用费以及资金占用费的计算标准、起止时间。根据鉴定意见书结论，涉案工程总价款为30925800元，生物制品公司已支付工程款35980500元，二者之间差额为5054700元，生物制品公司要求华源电力公司返还多支付的工程款于法有据，该诉讼请求一审法院予以支持；生物制品公司最后付款时间为2010年7月23日，且双方认可涉案工程于2010年8月已交付使用，2010年9月1日已送电，可认定为竣工日期（转移占有建设工程之日），一审法院确定涉案工程竣工时间为2010年8月31日。生物制品公司实际存在资金被占用的损失，要求华源电力公司支付资金占用费的诉讼请求一审法院予以支持，资金占用费以5054700元为基数，自2010年9月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，2019年8月21日起按照全国银行同业拆借中心公布贷款市场报价利率为标准计算至实际履行完毕之日止。本案中，华源电力公司在第一次庭审中并未提出生物制品公司主张返还工程款已过诉讼时效相关抗辩，而是积极应诉；且生物制品公司只有在双方共同认可的中介审计机构对工程结算进行审计或者鉴定机构对工程造价鉴定之后才能确定多付工程款的具体数额，生物制品公司起诉未超过诉讼时效，对于华源电力公司该辩称意见，一审法院不予采纳。一审法院判决：一、武汉华源电力集团有限公司于一审判决生效之日起十五日内返还武汉生物制品研究所有限责任公司工程款5054700元。二、武汉华源电力集团有限公司于一审判决生效之日起十五日内向武汉生物制品研究所有限责任公司支付资金占用费，以5054700元为基数，自2010年9月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算至2019年8月20日，从2019年8月21日起按照全国银行同业拆借中心公布贷款市场报价利率为标准计算至实际履行完毕之日止。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61106元，减半收取计30553元，鉴定费550290元，共计580843元，由武汉华源电力集团有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，一审宣判后，武汉华源电力集团有限公司于2020年7月3日经武汉市市场监督管理局核准，其公司名称变更为武汉华源电力有限公司。本院认为，生物制品公司与武汉华源电力集团股份有限公司输配电工程分公司签订的《生物制品研究所新建35KV输变电工程设计施工合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。因生物制品公司、华源电力公司均认可由华源电力公司承担武汉华源电力集团股份有限公司输配电工程分公司的全部债权债务，故上述合同对华源电力公司具有法律效力。因涉案《生物制品研究所新建35KV输变电工程设计施工合同》约定的并非包干价，而是据实结算，故一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程价款进行鉴定并无不当。华源电力公司上诉认为一审认定争议项红旗村变电站110KV变35KV出线间隔工程鉴定造价为569300元实属错误。首先，经过审查，一审法院委托的鉴定机构及其鉴定人员在作出鉴定意见时具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分。其次，鉴定人在一审出庭接受质询时表示：无图纸、无实测部分未计入工程总价，争议项是依据生物制品公司提供的华源电力公司制作的图纸，且鉴定人进行勘验时双方均在现场并对测量部分、图纸部分进行签字确认。故一审判决认定涉案工程总价款为30925800元并无不当。华源电力公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。现生物制品公司已支付工程款35980500元，故一审判决华源电力公司返还生物制品公司5054700元并无不当，本院予以维持。华源电力公司上诉认为一审认定生物制品公司存在资金被占用的损失，要求华源电力公司支付资金占用费实属错误。因生物制品公司最后付款时间为2010年7月23日，且双方当事人认可涉案工程于2010年8月已交付使用，2010年9月1日已送电，故一审法院认定涉案工程竣工时间为2010年8月31日并无不当。现生物制品公司的资金占用损失实际存在，一审法院对于生物制品公司要求华源电力公司支付资金占用费的诉讼请求予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，华源电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61106元，由武汉华源电力有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王薇审判员  李文审判员  丰伟二〇二〇年九月二十九日书记员  何瑛