上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5388号上诉人(原审原告)：上海康肯市场营销有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：林领，总经理。委托诉讼代理人：孟懿琦，女。委托诉讼代理人：李依柳，女。被上诉人(原审被告)：黄艳红，女，1968年8月26日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市。上诉人上海康肯市场营销有限公司(以下简称“康肯公司”)因与被上诉人黄艳红劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初3309号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康肯公司上诉请求：1．撤销一审判决主文第一项；2．改判康肯公司不支付黄艳红违法解除劳动合同赔偿金人民币31，600元(以下币种均为人民币)。事实和理由：一、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三章第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”康肯公司《员工手册》第六条亦明确“员工达到法定退休年龄的，劳动合同即告终止”。因此根据上述法律条例和康肯公司《员工手册》的规定，康肯公司与黄艳红不构成劳动关系，双方系合法解除。一审法院以“因员工没有领到退休金”为由认为康肯公司与黄艳红应该继续保持劳动关系，并判令康肯公司支付黄艳红违法解除劳动合同赔偿金不符合法律规定。二、一审法院认为“待岗期间显著区别于工作期间，康肯公司对于员工工作期间的要求不能径行适用于待岗期间”，康肯公司认为此严重影响公司利益，且与实际情况不符，若待岗期间在工作场所睡觉可成为用人单位应该容忍的合理现象，则显然失去法律基础和事实基础。综上，请求支持康肯公司的上诉请求。黄艳红书面答辩称，一、相关法律及司法解释规定，劳动者是否依法享受养老保险待遇或领取退休金，是区分劳动关系和劳务关系的界限，达到法定退休年龄不必然导致劳动关系终止。康肯公司以黄艳红已达到法定退休年龄为由主张双方已无劳动关系的意见不能成立。康肯公司与黄艳红于2018年4月29日签订了无固定期限劳动合同，在劳动合同履行期间，黄艳红虽达到了法定退休年龄，但康肯公司作为用人单位并未终止与黄艳红的劳动合同，亦未为黄艳红办理退休手续，黄艳红至今未享受养老保险待遇，故双方之间仍属劳动关系。二、劳动合同约束的是用人单位与劳动者双方，康肯公司一方面违反劳动合同约定，擅自要求黄艳红待岗并降低劳动报酬，另一方面又要求处于待岗状态的黄艳红完全依照劳动合同遵守工作期间的劳动纪律以达到其变相裁员的目的，康肯公司的行为明显不具有合法性及合理性，属违法解除与黄艳红的劳动合同。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。康肯公司向一审法院起诉请求：不支付黄艳红1．违法解除劳动合同赔偿金31，600元；2.2019年8月工资差额0.78元。一审法院认定事实如下：黄艳红于2010年4月29日入职康肯公司，双方先后签订了期限为2010年4月29日至2014年4月28日、2014年4月29日至2018年4月28日的固定期限劳动合同及自2018年4月29日起的无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同约定黄艳红的工作岗位为促销员，工作地点为长沙，月基本工资1628元，涉及加班费、奖金、提成的，由公司按规定支付。合同附件约定康肯公司安排黄艳红为佳能(中国)有限公司提供服务。康肯公司《员工手册》中规定有以下内容：公司对员工的处分包括书面警告、降职、降薪和违纪解除劳动合同，可单独或合并使用；上班时间睡觉属于违反公司劳动纪律和规章制度的行为；一年内书面警告两次及以上的，公司可解除劳动合同。《员工手册》经职工代表大会通过，并由黄艳红签收。2019年7月3日，黄艳红被康肯公司的客户公司退回，康肯公司从2019年7月4日开始安排黄艳红回长沙办事处待岗，待岗期间按当地最低工资标准发放工资，上班时间为上午9时至中午12时，下午1时至晚上6时，未安排具体工作内容，要求上下班按时考勤，在办公室不准睡觉。康肯公司分别于2019年7月25日、8月16日、8月20日向黄艳红发出警告通知，以黄艳红在工作时间(2019年7月22日14：05-15：03，8月1日16：00-16：24，8月12日14：27-15：14，8月19日13：00-14：12)睡觉，违反《员工手册》中劳动纪律和违纪处理办法第二条2.2项规定为由给予处罚，处罚内容为“1、书面警告一次；2、罚扣RMB200元”，并在8月20日的警告通知中载明：“此次是第三次通知你。希望你能通过以上事件引以为戒，在今后的工作中能严格遵守公司规章制度，并认真贯彻执行。否则公司可以按照《员工手册》中‘一年内书面警告两次及以上的，及一年内累计过失单三次以上的，公司有权无须给予任何警告立即解除劳动合同且不支付任何形式的经济补偿’进行处理。”2019年8月23日，康肯公司向黄艳红发出解除劳动合同通知，主要内容为：黄艳红自2019年7月22日起不断发生在工作时间睡觉的行为，严重违反了公司劳动纪律和规章制度，公司发出3次书面警告通知，根据《员工手册》的规定决定于2019年8月23日解除劳动关系。黄艳红解除劳动合同前12个月平均工资为2736.43元。一审法院另查明，黄艳红向湖南省长沙仲裁委申请仲裁，要求康肯公司支付违法解除劳动合同赔偿金31，600元及2019年8月工资1580元。长沙仲裁委经审理，裁决康肯公司支付黄艳红违法解除劳动合同赔偿金31，600元及2019年8月工资差额0.78元。康肯公司不服该裁决，诉至一审法院。一审法院审理中，康肯公司称黄艳红已于2018年8月26日达到法定退休年龄，双方劳动合同已于该日终止，因此2018年9月至2019年8月23日期间，双方构成劳务关系，不再是劳动关系，康肯公司可以随时终止劳务雇佣关系而无需支付任何赔偿金。另，黄艳红多次在上班期间睡觉，严重违反了公司的劳动纪律和规章制度。康肯公司为证明其主张，提供了监控视频光盘予以证明。黄艳红对该证据的真实性无异议，但认为视频中看不出黄艳红在睡觉，黄艳红实际上也没有睡觉。黄艳红称待岗期间康肯公司并未为其安排实质性工作内容，且黄艳红也并未在上班时间睡觉，康肯公司系违法解除劳动合同。黄艳红为证明其主张，提供了下列证据：1、黄艳红督导赵艺钧与康肯公司上海总部人事的微信聊天记录打印件，证明2019年7月1日佳能柜台撤柜以后上海人事要求黄艳红在家待岗，不需要打卡。康肯公司对上述证据的真实性不予认可。2、证人汤某某书面证言及身份证复印件、证人吴某某书面证言打印件及身份证复印件，证明黄艳红自2019年7月起至2019年8月23日被开除期间被康肯公司召回长沙办事处待岗，公司未安排任何实质性工作。康肯公司对上述证据的真实性不予认可，称证人与黄艳红都是一起被退回长沙办事处的人员，存在利害关系，可信度较低。另，关于黄艳红的工作应由其上级安排，两位证人无法证明待证事项。一审法院认为，本案争议焦点为康肯公司解除与黄艳红的劳动合同是否系违法解除。康肯公司主张黄艳红系已届法定退休年龄人员，双方不再构成劳动关系，但未提供证据证明黄艳红已办理退休手续或领取养老金，故对康肯公司的上述主张，一审法院不予采纳。康肯公司、黄艳红之间仍应按双方签订的自2018年4月29日起的无固定期限劳动合同确定权利义务。康肯公司另主张黄艳红在上班期间多次睡觉，康肯公司为此三次发出警告通知后依据《员工手册》相关规定解除劳动合同系合法解除。康肯公司为证明其主张，提供了监控视频光盘。从视频中可以看出，黄艳红确实存在办公室座位上睡觉的行为。但康肯公司、黄艳红双方一致确认黄艳红自2019年7月4日起即被安排待岗，康肯公司虽要求黄艳红按时上下班并实行考勤管理，但并未向黄艳红安排实际的工作内容。一审法院认为，待岗期间显著区别于工作期间，康肯公司对于员工工作期间的要求不能径行适用于待岗期间。黄艳红在无任何工作任务的状态下，被要求遵守完全等同于工作期间的规定，不具合理性。康肯公司以黄艳红在上班期间多次睡觉为由三次发出警告通知并据此解除劳动合同显然过于苛刻，故一审法院认定康肯公司系违法解除劳动合同，理应支付赔偿金。仲裁裁决的赔偿金金额在一审法院核算范围内，黄艳红未提起诉讼，应视为认可，一审法院予以确认。另，黄艳红同意康肯公司无需支付2019年8月工资差额0.78元的诉讼请求，与法不悖，一审法院予以确认。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七之规定，一审法院判决如下：一、上海康肯市场营销有限公司应于判决生效之日起十日内支付黄艳红违法解除劳动合同赔偿金31，600元；二、上海康肯市场营销有限公司要求不支付黄艳红2019年8月工资差额0.78元的诉讼请求予以支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取计5元，由康肯公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，应予以确认。本院认为，关于康肯公司应否支付黄艳红违法解除劳动合同赔偿金。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。双方对黄艳红于2019年7月4日起待岗，康肯公司仅要求黄艳红按时上下班并进行考勤，但实际未安排具体工作内容的事实予以确认。另根据康肯公司提交的监控视频显示，黄艳红存在于办公室座位上睡觉的情形，其亦自认康肯公司对其待岗的要求中包含不准睡觉在内，显然，黄艳红在此期间睡觉确存不当，但该情节是否足可使康肯公司单方解除双方的劳动合同，还应结合用人单位的用工管理权及劳动者的工作岗位及行为环境作进一步考量。康肯公司有权在用工管理过程中根据管理需要制定相关规章制度，但该管理权并非可无限扩张，为保障劳动者的合法权益，用人单位在执行规章制度时还应尽可能客观合理。黄艳红上述行为确系不当，然上述期间其属待岗状态，康肯公司并未对其作正常的工作安排。而解除劳动合同是用人单位最为严厉的处罚手段，应谨慎使用，康肯公司以在岗员工管理制度来约束黄艳红待岗状态并径行解除劳动合同，缺乏合理性，亦过于严苛。故一审法院认为康肯公司系违法解除劳动合同，并依法判决应支付的违法解除赔偿金数额无误，本院予以赞同。至于康肯公司主张黄艳红已达法定退休年龄，双方不构成劳动关系，系合法解除，因康肯公司并未就黄艳红已享受退休待遇等提供证据加以佐证，故对康肯公司上述主张，本院亦不予采纳。双方均对一审判决主文第二项无异议，本院予以维持。综上所述，康肯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海康肯市场营销有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  陈 樱审 判 员  姜 婷二〇二〇年九月十五日法官助理  莫敏磊书 记 员  莫敏磊附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……