上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6377号上诉人（原审原告）：胡文鑫，女，1996年8月20日出生，汉族，户籍地湖北省荆州市。被上诉人（原审被告）：观其科技（江苏）股份有限公司,住所地江苏省扬州市瘦西湖路195号扬州北大科技园3号楼。法定代表人：任欣，董事长。委托诉讼代理人：田君，女，观其科技（江苏）股份有限公司员工。委托诉讼代理人：倪玲，女，观其科技（江苏）股份有限公司员工。上诉人胡文鑫因与被上诉人观其科技（江苏）股份有限公司（以下简称观其公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初23705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡文鑫上诉请求：撤销一审判决第四、五项，改判观其公司支付胡文鑫2017年1月3日至2019年5月31日工作日延时加班工资差额人民币35,722.56元、解除劳动合同经济补偿金42,065.24元。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，判决错误。观其公司的实际经营并不存在困难。胡文鑫不认可观其公司经营困难，在一审中也提供证据证明该公司的净利润和现金流量均为正值。用人单位自2019年2月起在不存在经营困难的情况下，长期未及时、未足额发放劳动者的劳动报酬，已符合劳动合同法第三十八条第一款第二项之规定。观其公司直至2019年6月25日才开始结算2019年1月至5月的工资，此时间段处于仲裁调解阶段。观其公司直至2019年8月21日仲裁裁决书送达之后，才结清2019年6月的工资，显属未及时足额支付劳动报酬。此外，观其公司员工因讨薪曾多次到劳动部门举报，并参与仲裁、调解。一审法院事实认定不清，错误分配了企业经营困难和及时足额支付劳动报酬的举证责任。2.一审判决程序错误，自相矛盾。一审法院已明确认定观其公司存在拖欠工资的事实行为，从观其公司一审陈述也可以看出该公司已拖欠工资9个月，其中每月工资拖欠2至4个月才分批多次结清。观其公司第一次拖欠工资的理由为公司资金出现问题，2019年再次拖欠工资并未告知合法原由。依据劳动法第五十条、《上海市企业工资支付办法》第十条，观其公司在净利润和现金流均为正值的情况下拖欠工资长达4个月之久才结清，属于无故恶意拖欠工资。一审判决以胡文鑫未提出异议等为由，对胡文鑫的经济补偿金请求不予支持，存在不当。观其公司于2019年8月21日、9月30日分别向胡文鑫转账10,000元、9,254.12元，属于该公司单方确认履行完毕第一项仲裁裁决。一审法院在观其公司未付清工资的情况下，草率确认截止2019年9月30日胡文鑫在职期间的工资已发放完毕，亦存在不当。胡文鑫提出的解除劳动合同经济补偿金的请求，应当得到支持。3.一审判决适用法律不当。双方劳动合同第七条明确约定“公司可以根据工作需要安排员工加班，但公司应当按照相关规定安排倒休或支付加班费，法定及相关规定可以不支付的除外”，《员工手册》中未明确说明加班费计算标准及计算方式，理应按照劳动法第四十四条规定执行。胡文鑫作为普通劳动者并不熟悉法定加班费的计算标准及计算方式，无法确认观其公司所述的加班工资金额。且，胡文鑫在职期间应观其公司要求，在法定节假日及工作以外时段曾多次被安排加班至深夜甚至通宵。观其公司所谓的加班条只是一种对外检查的形式。胡文鑫的加班工资请求，应得到法律支持。故请求依法改判。观其公司辩称：1.双方劳动合同约定甲方有权根据财务管理等需要在法律允许范围内对工资发放日做适当的调整，不视为甲方拖欠乙方的工资。当时观其公司确实存在经营困难，财务报表只是一部分，不能代表观其公司的现金流情况。观其公司不存在拖欠工资的情形。2.胡文鑫知晓加班工资的计算方式。双方有过口头约定，胡文鑫并没有提出异议。赵某每个月都会在项目群里进行当月加班总计时长及加班金额的核对，胡文鑫并未提出异议。故而胡文鑫是认可按照60元/小时标准计算加班费的。故不同意胡文鑫的上诉请求。胡文鑫向一审法院起诉请求：判令观其公司支付胡文鑫解除劳动合同经济补偿金42,065.24元、2018年9月11日至仲裁裁决之日按月息2%计算工资利息3,548.03元。观其公司向一审法院起诉请求：判决观其公司不支付胡文鑫2017年11月1日至2019年5月31日工作日延时加班工资差额35,722.56元。一审法院认定事实：2017年1月3日，胡文鑫入职观其公司，从事JAVA开发工程师工作，双方签有期限自即日至2020年1月2日的劳动合同，约定工资发放日一般为每月10日，观其公司有权根据财务管理等需要在法律允许范围内对工资发放日做适当调整,不视为拖欠工资。当月离职员工的工资将在下月25日左右发放。观其公司每月通过电子邮件发送胡文鑫的工资单显示：2018年9月至2019年7月，观其公司应实发工资分别为13,829.52元、14,669.33元、13,786元、14,925.42元、14,868.59元、14,924.87元、18,054.61元、14,993.52元、11,386.69元、13,064.55元、6,189.57元。每月工资单中有胡文鑫加班时长和总金额等内容。2018年9月12日、10月31日、11月6日（两笔）、12月5日、12月7日、12月14日、12月27日、12月28日，2019年1月11日、2月28日、3月1日、3月15日、3月22日、3月29日、5月10日、5月13日、5月31日、6月11日、6月20日、6月25日观其公司向胡文鑫分别转账13,404.5元、1,949.48元、1,299.65元、3,249.14元、5,402.82元、2,901.52元、1,854.08元、11,020.11元、11,521.60元、14,925.42元、4,014.52元、3,419.78元、1,338.17元、2,676.35元、3,419.77元、1,592.91元、3,000元、7,500元、20,886.57元、14,993.52元、11,386.69元。2018年12月11日，观其公司时任人事经理何某向观其公司全体员工发送电子邮件，标题系“关于9月份工资无法及时发放的补偿方案”，内容包括：“……实在抱歉，公司由于应收账款的3千万未如期入账，再加上目前国家的整体金融环境在去杠杆，导致大的金融环境下行，融资艰难，导致今日工资无法正常发放。工资发放时间预计月底前发放50%，下月10号之前发放剩余部分。董事会商议决定，本次延迟工资将以月息2%计息，于第二笔工资发放时一同发放，感谢小伙伴们对公司的支持和谅解。公司非常重视工资发放事宜，也会商议该问题的解决方案。后续尽量避免此问题再次发生……”后何某向观其公司员工发送电子邮件，标题系“关于未发工资以及五险一金的说明”，内容包括：“……感谢大家这几个月来对公司的信任和支持，公司领导也在全力想办法解决公司的现状问题，现就10月剩余工资和11月份工资，做如下说明：1、月底前，会陆续发放10月剩余工资和11月工资，延迟发放部分的利息参照之前的规定，利息月化2%，以实际天数计息，结算完毕工资后一起发放；……”2019年3月18日，观其公司员工薛某在钉钉系统问：“一月份工资什么时候发放完毕？二月份工资条和工资什么时候发。一二月份拖欠的工资，利息怎么算？三月份工资是否能按时发放？麻烦各位领导解答一下。”观其公司副总裁丁某回复：“利息有，具体的计算方式公司还在安排，明确后会邮件通知大家。”2019年4月24日，观其公司员工谢某在钉钉系统说：“赶紧发吧，欠的工资利息你们又要多少发给我们。”CEO耿某回复：“利息和去年一样。”2019年5月、6月，胡文鑫所在项目组经理赵某在微信群发布2019年4月、5月《加班费汇总表》，并要求员工核对下，胡文鑫均回复：“ok”。表格显示胡文鑫2019年4月加班38小时，总计2,280元。2019年5月加班0小时，总计0元。2019年7月12日，胡文鑫以观其公司未按劳动合同约定按时足额支付劳动报酬为由要求解除双方劳动合同，双方劳动合同于该日解除。2019年6月26日，胡文鑫向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求观其公司支付2019年6月1日至同年7月12日的工资40,000元、2018年1月1日至同年12月31日未休年休假1天的折算工资1,483元、2017年1月3日至2019年5月31日工作日延长工作时间644小时的加班工资差额39,284元、出租车费报销款605.72元、解除劳动合同的经济补偿3个月工资51,000元，并按月息2%支付自2018年9月11日至仲裁裁决作出之日止的工资利息。该仲裁委员会裁决观其公司支付胡文鑫2019年6月1日至2019年7月12日的工资20,666.9元、2018年1月1日至同年12月31日未休年休假的折算工资1,483元、2017年11月1日至2019年5月31日工作日延长工作时间的加班工资差额35,722.56元、出租车费报销款605.72元，对胡文鑫的其他请求均不予支持。胡文鑫、观其公司均不服该裁决，先后诉至一审法院。2019年8月21日、9月30日，观其公司分别向胡文鑫转账10,000元、9,254.12元，双方确认观其公司履行完毕第一项仲裁裁决。2018年12月，观其公司代扣代缴胡文鑫个人所得税3,086.45元。一审诉讼中，观其公司称，2018年9月工资分别于2018年10月31日、11月6日、12月5日、12月7日（1,928.43元）发放完毕，2018年10月工资分别于2018年12月7日（973.09元）、12月14日、12月27日、12月28日（822.05元）发放完毕，2018年11月工资一部分于2018年12月28日（10,699.55元）发放，剩余部分因观其公司代扣代缴胡文鑫个人所得税3,086.45元，故已抵扣完毕。2018年12月工资于2019年1月11日发放完毕，2019年1月工资分别于2019年2月28日、3月1日、3月15日、3月22日、3月29日发放完毕，2019年2月工资分别于2019年5月10日、5月31日、6月11日（5,831.96元）发放完毕，2019年3月工资分别于2019年5月13日、6月11日（15,054.61元）发放完毕，2019年4月工资于2019年6月20日发放完毕，2019年5月工资于2019年6月25日发放完毕，2019年6月工资分别于2019年8月21日、9月30日（3,064.55元）发放完毕，2019年7月工资于2019年9月30日（6,189.57元）发放完毕。2019年9月至11月，观其公司拖欠工资的利息合计944.99元。2018年11月15日，胡文鑫以个人名义向观其公司借款1,500元、14,500元，分别于2019年1月3日、1月21日还款。因借款期间存在的利息，按照月息2%标准胡文鑫应支付观其公司利息696.67元。另2019年1月31日，观其公司发放利息248.32元，两项合计944.99元，故观其公司不应支付拖欠工资的利息。由于资金链持续紧张，观其公司未邮件说明2018年12月（含12月）之后继续计息，故观其公司不需支付2018年12月起拖欠工资的利息。胡文鑫对观其公司解释的工资发放所属月份不予认可，并认为观其公司未按时、足额支付工资，故观其公司应支付2018年9月11日至仲裁裁决之日按月息2%工资利息3,548.03元。胡文鑫认可已发放利息248.32元，但不同意以696.67元抵扣利息。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。胡文鑫对观其公司解释的工资发放情况不予认可，但未提供相反证据予以证明，观其公司对其发放工资所属月份进行的解释，尚属合理，故一审法院采信观其公司的解释，并确认截止2019年9月30日，胡文鑫在职期间工资发放完毕。关于工资利息，观其公司发送的邮件承诺员工2018年9月至11月拖欠工资按照月息2%计算利息，胡文鑫主张观其公司应支付2018年8月拖欠工资的利息，无事实根据，一审法院不予采信。根据2019年钉钉聊天记录，观其公司已承诺“利息和去年一样。”故观其公司主张2018年12月后不应支付利息无事实根据，一审法院亦不予采信，一审法院确认观其公司应支付2018年9月至2019年7月拖欠工资的利息。观其公司主张已支付利息248.32元，胡文鑫予以认可，一审法院予以确认。观其公司另主张已支付利息696.67元，因胡文鑫不同意抵扣，故一审法院不予确认。经核算，胡文鑫主张的利息金额并无不当，一审法院予以确认。关于解除劳动合同经济补偿金，如前所述，一审法院采信观其公司对于发放工资的解释，另劳动合同约定工资发放日一般为每月10日,观其公司有权根据财务管理等需要在法律允许范围内对工资发放日做适当调整，不视为拖欠工资。当月离职员工的工资将在下月25日左右发放。截止2019年7月12日，观其公司已结清2019年5月工资，2019年6月工资应于2019年7月10日发放，虽截止2019年7月12日观其公司尚未发放2019年6月工资，但观其公司之前已通过邮件、钉钉系统等方式与员工沟通公司经营情况并承诺支付拖欠工资利息，胡文鑫未提出异议并在诉讼中亦主张利息，故胡文鑫主张解除劳动合同经济补偿金，缺乏相应依据，一审法院不予支持。关于加班工资，现双方对加班时长无争议，争议焦点系加班工资的标准。根据微信聊天记录，观其公司发放《加班费汇总表》并叫员工核实，胡文鑫回复“ok”,因汇总表明确了加班时长与加班工资，且观其公司每月亦以邮件方式发送工资单，内容包括加班时长与加班工资，胡文鑫并未提出过异议，故观其公司主张不支付加班工资差额，于法有据，一审法院予以支持。关于第一项仲裁裁决，双方未提起诉讼，视为服从，根据查明事实观其公司已履行完毕，因无执行内容，故一审法院在判决主文中不予表述。关于第二项、第四项仲裁裁决，双方未提起诉讼，视为服从。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决：一、观其科技(江苏)股份有限公司于判决生效之日起七日内支付胡文鑫2018年1月1日至同年12月31日未休年休假的折算工资1,483元；二、观其科技(江苏)股份有限公司于判决生效之日起七日内支付胡文鑫出租车费报销款605.72元；三、观其科技(江苏)股份有限公司于判决生效之日起七日内支付胡文鑫2018年9月至2019年7月拖欠工资的利息3,548.03元；四、观其科技(江苏)股份有限公司不支付胡文鑫2017年11月1日至2019年5月31日工作日延时加班工资差额35,722.56元。五、驳回胡文鑫的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。二审中，对于截至2019年7月12日胡文鑫提出解除劳动合同时观其公司没有支付的劳动报酬，胡文鑫表示：2018年9月至12月份的工资仍有260.58元未发放完毕，2019年6月的工资没有发放。观其公司不认可胡文鑫主张的2018年9月至12月工资差额260.58元。胡文鑫对此解释称：该260.58元差额是根据观其公司下发的工资条中应发工资项减去其个人所得税清单中的代缴个费、社保缴纳记录中的社保以及工资条中的员工五险一金缴纳合计项之后计算得出的，因其认为该金额过小，所以未作处理，现是在二审中提出来的。二审中，胡文鑫表示：在职期间，其不清楚加班工资的计算标准，不清楚工资单上的总数具体是如何计算的，其曾就加班工资数额提出异议；2018年至2019年期间，其多次向项目经理赵某询问过加班费的计算方式和计算标准，赵某的答复含糊不清，说加班费是以基础工资进行计算，每天只能计算8个小时的加班时间，不区分双倍和1.5倍。胡文鑫并确认观其公司员工加班有支付加班费用以及调休两种选择方式，表示：其未选择调休，是因为加班过多，无法根据项目情况完全进行调休。观其公司表示：胡文鑫知晓加班费的计算方式，胡文鑫所在项目组的其他员工也是按照该方式计算加班费的；胡文鑫申请过按照1:1的时长进行调休，不认可胡文鑫有关因加班太多而无法选择调休的说法。二审中，胡文鑫补充提供如下证据：1.胡文鑫与观其公司项目经理赵某之间的微信聊天记录、钉钉聊天记录以及胡文鑫向观其公司还款的银行转账回执，证明2018年10月17日胡文鑫在工作群内追要工资无果后，项目经理赵某告知胡文鑫未发工资缺钱，可以申请资金，胡文鑫因观其公司未支付工资造成日常生活困难，不得已于2018年11月15日向观其公司申请16,000元资金，后被观其公司要求还款。2.胡文鑫与观其公司总经理丁某之间的钉钉聊天记录，证明胡文鑫向观其公司催讨工资无果。3.胡文鑫签订的《委托律师合同》，证明胡文鑫多次向观其公司催讨工资无果，委托律师向观其公司提出异议。4.（1）胡文鑫与项目经理赵某之间的微信聊天记录以及与项目同事之间的群聊记录，证明胡文鑫在职期间与观其公司经过多次协商调解无果，观其公司威逼胡文鑫无偿撤销仲裁的事实和经过。（2）胡文鑫与人事何某、项目经理赵某以及观其公司在上海的分公司的负责人葛某之间的微信聊天记录，证明观其公司违反合同规定，屡次拖延加薪，危害劳动者的合法权益。5.观其公司现金流量表一组，证明观其公司2019年上半年净利润和现金流量均为正值，该公司拖欠工资行为属恶意。6.胡文鑫的房贷月供征信报告以及房屋租金账单，证明胡文鑫的每月必需支出以及生活压力，观其公司拖欠工资的行为导致胡文鑫的房贷逾期产生滞纳金和不良征信。观其公司对胡文鑫提供的证据1-6的真实性均无异议，但对胡文鑫主张的上述证据的证明内容均不予认可，葛某是销售人员，不能代表上海公司与胡文鑫协商，其公司没有屡次拖欠加薪，双方也没有在劳动合同中进行约定。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，胡文鑫以观其公司长期未及时足额发放劳动报酬，符合劳动合同法第三十八条之规定为由，要求观其公司支付解除劳动合同经济补偿金。对此，虽然观其公司确存在迟延支付胡文鑫部分月份工资之情形，但观其公司对此已作出解释，从观其公司就未能及时发放工资问题向全体员工发送电子邮件进行说明解释并承诺支付利息等行为看，也可以从侧面印证观其公司有关其公司因经营困难而迟延支付胡文鑫劳动报酬之主张。且，依据胡文鑫陈述，在其提出解除劳动合同之时，观其公司尚未支付的劳动报酬仅为2019年6月工资及2018年9月至12月工资差额260.58元。其中，胡文鑫所称的2018年9月至12月工资差额260.58元未得观其公司认可，胡文鑫亦自述其在本案二审中才提出存在此笔差额。对于2019年6月份的工资，结合双方劳动合同中有关工资发放日一般为每月10日、观其公司有权根据财务管理等需要在法律允许范围内对工资发放日做适当调整之约定，观其公司在2019年7月12日胡文鑫提出解除劳动合同时尚未支付2019年6月工资之事实以及胡文鑫二审所补充证据并不足以成为胡文鑫的经济补偿金主张成立的充足依据。一审法院认定本案情形不符合用人单位需支付经济补偿金之法定情形，并无不当。故对胡文鑫要求观其公司支付解除劳动合同经济补偿金42,065.24元的上诉请求，本院不予支持。就系争加班工资差额，胡文鑫虽称其在职期间不清楚观其公司加班费用的计算方式，在职期间也曾就加班工资数额提出过异议，但在案微信聊天记录、工资单等证据反映之事实与胡文鑫主张相悖，本院对胡文鑫上述主张难以采信。观其公司主张胡文鑫认可其公司的加班费计算方式，有其依据。再结合观其公司对于员工加班存在调休及支付加班费两种选择方式之事实，本院认为，一审法院认定观其公司无需支付胡文鑫系争加班工资差额，并无不当。故对胡文鑫要求观其公司支付2017年1月3日至2019年5月31日工作日延时加班工资差额35,722.56元的上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，胡文鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡文鑫负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  周 寅审判员  韩东红二〇二〇年九月一日书记员  王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……