浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终2375号上诉人（原审原告、反诉被告）：义乌市城东建筑工程有限公司，住所地浙江省义乌市江东街道后成村，统一社会信用代码913307821476521777（1/6）。法定代表人：成相海，董事长。委托诉讼代理人：邵晨月，浙江一剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭更生，浙江一剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：义乌市第五中学，住所地浙江省义乌市福田街道下兆村216号，统一社会信用代码123307824717707573。法定代表人：骆文洲，校长。委托诉讼代理人：金贤寿，学校教师。委托诉讼代理人：陈俊，浙江欧易律师事务所律师。上诉人义乌市城东建筑工程有限公司（以下简称义乌城东建筑公司）因与被上诉人义乌市第五中学（以下简称义乌第五中学）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初8665号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年7月24日公开开庭审理了本案，义乌城东建筑公司的委托诉讼代理人郭更生、义乌第五中学的委托诉讼代理人陈俊、金贤寿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人义乌城东建筑公司上诉请求，一、撤销原审判决第一、二项，由义乌第五中学支付义乌城东建筑公司工程款7416307元，返还履约保证金1931400元，并支付迟延支付利息（以7033272元为基数从2016年2月1日（2015年11月1日竣工验收合格之日3个月后）起，以383035元为基数从2019年8月10日（鉴定报告之日）起，均按人民银行同期贷款基准利率计付至2019年8月19日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止；二、撤销原审判决第三项，改判驳回义乌第五中学的反诉请求；三、一、二审诉讼费用由义乌第五中学承担。事实与理由：一审判决认定部分事实错误，适用法律不当。一、原审判决“义乌第五中学尚应支付义乌城东建筑公司工程款5468877元”的认定不仅事实错误，且适用法律不当。义乌第五中学尚应支付义乌城东建筑公司的工程款应当为7416307元，并应返还义乌城东建筑公司履约保证金1931400元。（一）案涉施工合同47.4.3条约定：工程款须汇入乙方公司（义乌城东建筑公司）账号内，否则均视为未支付。原审判决将义乌第五中学超越权限、滥用委托且未经义乌城东建筑公司确认的由其直接支付给黄骥的款项3759705元（其中工程款1828305元，履约保证金1931400元）认定为义乌第五中学向义乌城东建筑公司支付的工程款认定事实和适用法律均错误。2015年12月11日义乌城东建筑公司出具的《委托书》上明确写明的委托事项是“原由市财政直接拨付给我单位的工程款项，现申请按补充协议应支付的工程款及履约保证金，支付到义乌第五中学，并由该校监督使用”，对该《委托书》的正确解读应为：首先，原由财政拨付给义乌城建筑公司的工程款项本属于其所有的工程款，按双方合同约定，涉案工程款项应当支付给义乌城东建筑公司。其次，义乌城东建筑公司申请将应拨付给其所有的工程款项先支付到义乌第五中学处，由其监管使用。必须强调的是，该《委托书》的委托权限为“监管使用”，而并非“直接支付”；该《委托书》上更没有明确支收对象和具体数额，但义乌第五中学仅凭黄骥个人编造的且未随附任何民工工资发放单证及工程材料款，履约保证金支付等相关凭证；更没有义乌城东建筑公司审查核实签章确认的情况下，就直接分七次向黄骥个人支付款项37509705元，义乌第五中学该行为显然系超越授权范围的滥用委托权限行为，工程款应由义乌城东建筑公司使用，其行为违背《委托书》的宗旨，损害了义乌城东建筑公司的利益。依据《合同法》的相关规定，超越代理权并未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（二）参考最高人民法院（2019）民申6732号民事判决书的裁判要旨，“在缺乏正当理由的情况下，发包人不能未经承包人同意，违反合同约定直接向实际施工人支付工程款”。据此，义乌第五中学超越授权范围，未经义乌城东建筑公司同意就直接支付给黄骥的3759705元款项不得计为义乌第五中学已支付给义乌城东建筑公司的工程款。（三）对评估报告就余土清运及需整改的挖管沟、围墙、道路换填等堆土3500方和原学校南大门6000方余土共计118125元核减部分有异议。土石方工程义乌城东建筑公司已按合同约定履行完毕，无证据证明原学校南大门6000方余土由义乌城东建筑公司堆放，挖管沟、围墙、道路换填等堆土3500方已由义乌城东建筑公司清运完成，故不应对义乌城东建筑公司的应得工程价款予以扣减。（四）对原审判决就有关迟延支付利息的计算应予以做出相应调整。综上，义乌第五中学应当支付义乌城东建筑公司工程款为7416307元[即义乌城东建筑公司应得工程款41743262元-32627元（挡土墙甩项）-105787元(评估报告中扣除土石方)-义乌第五中学已支付给义乌城东建筑公司的工程款33029700元-3%质量保修金1158841元=7416307元]，尚应退还履约保证金1931400元。二、原审判决“义乌城东建筑公司支付义乌第五中学逾期竣工违约金2109089.8元”认定事实错误，适用法律不当。（一）涉案《三标工程施工合同》第五条明确约定“开工日期为2013年4月18日，竣工日期为2015年7月12日前”。涉案《建设工程施工许可证》上载明：“开工日期：2013年4月18日，竣工日期：2015年7月12日”。该《施工合同》是义乌第五中学出具的格式合同，合同内容均是义乌第五中学（发包人）填写并打印成文。该份《施工许可证》也是由义乌第五中学（发包人）填写申报后经主管部门核准颁发。该两份证据中合同竣工日期均为2015年7月12日，开竣工日期与日历天数不相吻合，应该认定是发包人对合同竣工日期做了变更。（二）最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十条规定，“当事人签订的建设工程施工合同与招标投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将中标文件、投标文件，中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应当予以支付”。这条特指的是在“结算工程价款”中的适用，但违约金条款不属于工程造价结算范畴，原审判决断章取义，片面适用，显然适用法律不当。（三）退一万步讲，即使按义乌第五中学的理解，但因其存有迟延支付工程进度款的违约行为，其亦负有不可推卸的工程逾期竣工的发包方违约责任。1、依据《三标工程施工合同》和《补充协议》的约定，工程竣工验收合格的，应付至合同价款的85%为35156193元（即合同固定造价41360027元×85%=35156193元）。2、涉案工程已于2015年11月1日竣工验收合格，但是义乌第五中学至2015年11月30日前仅仅支付了义乌城东建筑公司工程款31105000元，欠付该期工程进度款为4051193元。直至2017年1月24日，义乌第五中学才又支付义乌城东建筑公司工程款1924700元，至此时止仍然尚欠义乌城东建筑公司该期工程进度款2126493元。3、即使将义乌第五中学直接支付给黄骥的工程款1828305元计入义乌第五中学支付给义乌城东建筑公司的工程款，义乌第五中学仍尚欠义乌城东建筑公司该期工程进度款298188元。4、再从义乌第五中学直接支付给黄骥款项的数额和时间来看，2016年1月29日支付50万元，2016年2月2日支付15万元，2016年3月7日支付30万元，2016年5月3日支付40万元，2016年5月31日支付20万元，2016年7月10日支付2718305元。每笔已大大超过了工程竣工验收合格之日的2015年11月1日应付工程进度款的时间约定，更何况义乌第五中学支付给黄骥的款项依法不得计入其向义乌城东建筑公司支付的工程款中。综上，义乌第五中学迟延支付工程进度款的违约行为事实清楚，证据充分，义乌第五中学应当承担工程逾期竣工的发包方违约责任，一审判决却以“已接近支付工程款85%”的这样说法显然极不严谨，有失公允。（四）有关迟延支付工程款相应的违约利息部分，亦应得到相应支持。综上，请求金华市中级人民法院依法查明本案的事实，公正审理，支持义乌城东建筑公司的诉讼请求。被上诉人义乌第五中学答辩称，一、义乌城东建筑公司的上诉请求及理由均不能成立，一审法院对义乌第五中学支付给实际施工人黄骥的民工工资及材料款1828305元认定为义乌第五中学向义乌城东建筑公司支付的工程款，并驳回义乌城东建筑公司要求退回履约保证金1931400元的诉请认定事实清楚，结论正确。首先，为保证义乌市第五中学新建三标段工程顺利进行，保障民工工资及时发放，2015年12月9日，双方达成补充协议变更了后续工程款支付条件，补充协议约定，工程完成初验后支付至合同价的80%，同时退还履约保证金。同年12月11日，义乌第五中学向义乌市财政局、义乌市教育局、义乌城东建筑公司出具委托书，委托书中明确载明“为了确保义乌第五中学三标工程民工工资发放及工程材料款的及时支付，做到专款专用”，因此按照补充协议支付的工程款及履约保证金，义乌第五中学有权根据义乌城东建筑公司的委托用于支付工程款及民工工资。实际上，义乌第五中学根据实际施工人提供的民工工资清单及材料款清单支付相应工程款，即为委托书中的监管使用，义乌第五中学根据委托书支付相应的工程款并没有超越委托权限，也没有损害义乌城东建筑公司的利益，这些本身属于义乌城东建筑公司对外应支付的工程款。另外，根据案涉《施工合同》第35.2.3（4）条约定，如果承包人拖欠民工工资，发包人可凭农民工工资支付凭证先行支付，并按支付款的150%从承包人工程款中扣除。从该条约定来看，承包人即使没有委托书，如承包人拖欠民工工资的，发包人也有权直接从工程款中扣除，更何况义乌城东建筑公司出具了委托书给义乌第五中学。其次，义乌城东建筑公司在上诉状中引用的最高院（2019）民申6732号判决书对本案没有约束力，两者案情也不一样，没有参考意义。该案例的裁判要旨指的是在缺乏正当理由的情况下，发包人不能未经承包人同意，违反合同约定直接向实际施工人支付工程款。本案与上述案例不同的是义乌第五中学向实际施工人支付工程款是经过义乌城东建筑公司授权，系有正当理由的支付，义乌第五中学向实际施工人支付工程款的行为属有效支付。第三，关于挖管沟、围墙、道路换填等堆土3500方问题，义乌第五中学在一审中提供的证据五《专题会议记录》中对于三标段3500方堆土“由于是各自标段自行堆土，该土方产生的费用由各自标段承担”，会议记录由实际施工人签字确认。另外，原学校南大门6000方余土也由义乌市城投集团出具的工作联系函可以证明。因此，上述经司法鉴定的费用应在工程款中扣除。二、关于逾期竣工违约金，一审判决正确。案涉工程的招标文件及中标通知书均规定，工期为450日历天。按照案涉《施工合同》约定的开竣工日期计算总工期为815天，与合同工期总日历天数450天相差365天，本案这两者约定之间存在矛盾，即开竣工日期约定的建设工期与招标文件及中标通知书不一致，原审法院依据《最高院关于审理建设工程施工合同司法解释》（二）第十条的规定，在建设工期认定上以招标文件及中标通知书作为依据正确。双方有关合同变更、签证、索赔以及违约责任等都涉及工程价款的结算，该条可以作为计算逾期竣工违约金的依据。另外，本案义乌城东建筑公司逾期竣工显而易见，其也没有提供证据证明义乌第五中学同意顺延工期。义乌城东建筑公司认为系义乌第五中学迟延支付进度款导致工期延误应由义乌第五中学承担逾期竣工的违约责任的理由不成立。义乌第五中学严格按照案涉《施工合同》第26条及后面达成的补充协议来办理。退一步讲，即使存在迟延支付进度及不必然导致工期延误，在施工过程中，不存在义乌城东建筑公司及实际施工人因义乌第五中学所谓的迟延支付进度款而提出停工的请求。原审原告义乌城东建筑公司向一审法院起诉请求：一、判令义乌第五中学支付尚欠工程款7522094元；二、义乌第五中学支付尚欠合同固定造价工程款6262515.65元的延迟支付利息（从2016年2月1日起按人民银行同期贷款利率计付至实际履行之日止）；三、义乌第五中学支付尚欠变更造价工程款383035元的延迟支付利息（从2019年8月10日起按人民银行同期贷款利率计付至实际履行之日止）；四、义乌第五中学立即退还履约保证金1931400元。义乌第五中学向一审法院提出反诉请求：一、判令义乌城东建筑公司支付义乌第五中学逾期竣工违约金2109089.8元；二、判令义乌城东建筑公司支付义乌第五中学质量违约金579420元；三、判令义乌城东建筑公司配合义乌第五中学办理义乌第五中学新建工程三标体育馆、看台建设工程的消防验收复查手续和三标新建工程的竣工验收备案手续。一审法院认定的事实如下：义乌第五中学新建工程三标项目经公开招投标，由义乌城东建筑公司于2013年3月5日中标，中标价3862.8019万元，工期450日历天。2013年4月9日，义乌城东建筑公司、义乌第五中学签订《义乌第五中学新建工程三标建设工程施工合同》一份并备案。合同约定了工程概况、工程范围、合同工期、合同价款等内容，其中合同工期的开工日期为2013年4月18日前（以开工令为准），竣工日期为2015年7月12日前，合同工期总日历天数450天内，因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，延期每天处以合同总价的0.2‰的违约金；合同价为固定总价38628019元。2013年8月22日，双方签订《义乌第五中学临时道路工程建设施工合同》，约定固定总价157136元。2013年10月2日，义乌城东建筑公司、义乌第五中学就北大门外临时道路两侧以及校内空地项目签订《工程承包合同》，约定固定总价60648元。2013年10月30日，义乌城东建筑公司、义乌第五中学签订《义乌第五中学便道工程建设工程施工合同》，约定固定总价2514424元。2013年11月1日，涉案工程取得建筑工程施工许可证，载明合同开工日期2013年4月18日，合同竣工日期2015年7月12日。涉案工程于2013年11月8日正式开工，于2015年11月1日竣工验收合格，有监理单位、设计单位、建设单位盖章确认。竣工验收过程中提出的质量问题，义乌城东建筑公司于当日整改完毕，并提供整改完毕报告一份。后义乌城东建筑公司将47卷工程竣工档案资料交付给义乌第五中学。2015年12月9日，义乌城东建筑公司、义乌第五中学签订《补充协议》，约定工程完成初验后支付至合同价的80%，同时退还履约保证金；竣工验收后支付至合同价的85%；结算经审核后支付至结算价的95%（含安全文明施工费），另合同价的5%为质量保修金，待保修期满后付清（不计息），其中屋面、外墙保修期五年为3%，其余二年为2%。2015年12月11日，义乌城东建筑公司向义乌市财政局、义乌市教育局、义乌城东建筑公司提交委托书一份，载明为确保民工工资及工程材料款的及时支付，申请将工程款及履约保证金支付到义乌第五中学处，由义乌第五中学监管使用。2016年8月8日，义乌市城市投资建设集团有限公司发函给义乌第五中学，告知由义乌城东建筑公司弃置在义乌第五中学南大门的6000方余土已代为清运，请义乌第五中学配合相关工程款项扣除工作。2018年1月9日，义乌市公安消防支队对涉案工程体育馆、看台建设工程进行竣工验收消防备案检查，评定不合格，存在平面布置与设计图纸不符的情况。2019年3月13日，义乌市综合行政执法局对义乌城东建筑公司做出义执法行罚字[2019]第00746号《义乌市综合行政执法局行政处罚决定书》一份，载明案外人陈弟、熊英平（熊世财儿子）向义乌城东建筑公司交纳4262800元保证金后，义乌城东建筑公司将涉案工程全部转包给案外人陈弟、熊世财、黄骥等人（单位），构成违法转包，处以罚金231768元。2019年6月17日，义乌城东建筑公司、义乌第五中学向义乌市公安消防支队提供申请报告一份，载明经施工方认真整改，单位平面布置与设计图纸已相符，整改已合格，申请义乌市消防支队予以复查。2019年8月10日，金华华明工程咨询有限公司就涉案工程增加、变更部分工程造价作出鉴定结论，确认金额为383035元。义乌城东建筑公司支付鉴定费10151元。2019年9月23日，原审法院召集义乌城东建筑公司、义乌第五中学就涉案工程的甩项进行确认，双方确认甩项中挡土墙费用为32627元。2019年12月18日，金华市中正价格评估有限公司就涉案工程项目中需要整改内容的造价及挖管沟、围墙、道路换填等堆土3500方、原学校南大门6000方余土清运的费用做出评估结论，确认价格为226912元。义乌第五中学支付评估费12000元。义乌第五中学已支付义乌城东建筑公司工程款进度款33029700元。义乌第五中学于2015年12月29日将履约保证金1931400元退还给实际施工人黄骥，分别于2016年1月29日、2月2日、3月7日、5月3日、5月31日、7月10日支付给黄骥工程材料款及民工工资共计1828305元。另查明，涉案工程体育馆、看台建设工程尚未通过消防验收。一审法院认为，义乌城东建筑公司、义乌第五中学就涉案义乌第五中学新建工程三标建设工程签订的四份施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应予确认。经计算，涉案工程总价款为41743262元（固定价41360227元+增项383035元），扣除挡土墙甩项32627元、余土清运及需整改的226912元后为41483723元。义乌第五中学已支付给义乌城东建筑公司、实际施工人工程款计34858005元，根据合同约定还有3%的质量保修金（1158841元）未到期，故尚应支付工程款5466877元。关于迟延支付利息，其中固定造价部分，根据《补充协议》约定，工程完成初验后支付至合同价的80%，竣工验收后支付至合同价的85%，结算经审核后支付至结算价的95%。义乌第五中学已支付义乌城东建筑公司80%的工程款，又于2016年1月29日至7月10日期间支付给实际施工人黄骥1828305元，已接近支付工程款85%；而固定造价合同无须经过审核，故剩余固定造价工程款5083842元（已扣除甩项、余土清运及需整改的费用及3%的质量保修金），以义乌城东建筑公司起诉之日起为迟延利息的计算起点。工程增项383035元的迟延支付利息，义乌城东建筑公司诉请符合法律规定，应予支持。义乌城东建筑公司诉请义乌第五中学退还履约保证金，但义乌第五中学已退还给实际施工人黄骥，故对该诉请不再支持。义乌第五中学称义乌城东建筑公司存在非法转包应收缴违法所得，违法转包与本案所涉合同无关，不应在本案中处理。义乌第五中学诉请义乌城东建筑公司支付逾期竣工违约金，认为根据中标通知书及施工合同约定工期为450天，义乌城东建筑公司已严重超期构成违约，应按合同约定支付违约金。对此义乌城东建筑公司辩称合同约定开工日期为2013年4月18日前，竣工日期为2015年7月12日前，与建筑工程施工许可证中载明的开工日期与竣工日期一致，应按开工日期与竣工日期来计算合同工期，而工程于2013年11月8日开工，于2015年11月1日竣工，并未超出工期，不需支付逾期竣工违约金。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定，当事人签订的建设工程施工合同与招投标文件、中标通知书载明的建设工期不一致，一方当事人请求将招投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持，故应确认合同工期为450天。经计算，义乌城东建筑公司已超期273天，应按约支付违约金2109089.8元（273天*38628019元*0.2‰）。义乌第五中学要求义乌城东建筑公司支付质量违约金，但涉案工程已竣工验收合格，故对该诉请不予支持。义乌第五中学要求义乌城东建筑公司配合办理义乌第五中学新建工程三标体育馆、看台建设工程的消防验收复查手续和三标新建工程的竣工验收备案手续，对消防验收手续，义乌城东建筑公司在庭审过程中陈述愿意配合，应予以支持；对竣工验收备案手续，义乌城东建筑公司已提交了47卷档案资料，义乌第五中学称资料不完整，未提供依据，也未明确缺少了哪些资料，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、义乌市第五中学于判决生效后十日内支付义乌市城东建筑工程有限公司工程款5466877元，并支付迟延利息（以5083842元为基准从2019年4月29日起，以383035元为基准从2019年8月10日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。二、驳回义乌市城东建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、义乌市城东建筑工程有限公司支付义乌市第五中学逾期竣工违约金2109089.8元。四、义乌市城东建筑工程有限公司配合义乌市第五中学办理义乌市第五中学新建工程三标体育馆、看台建设工程的消防验收复查手续。五、驳回义乌市第五中学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23400元，由义乌市城东建筑工程有限公司负担11700元，义乌市第五中学负担11700元。反诉案件受理费14154元，由义乌市第五中学负担3000元，由义乌市城东建筑工程有限公司负担11154元。金华华明工程咨询有限公司的鉴定费10151元，由义乌市第五中学负担；金华市中正价格评估有限公司的评估费12000元，由义乌市城东建筑工程有限公司负担。二审期间，上诉人义乌城东建筑公司向本院提交以下证据：证据一、浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据，证明义乌第五中学收到义乌城东建筑公司向其缴纳的履约保证金1931400元后向义乌城东建筑公司出具的收款收据，义乌第五中学应将该笔履约保证金退还给义乌城东建筑公司；证据二、建筑业统一发票11份，证明依案涉合同第26条“工程进度款支付”的约定，义乌城东建筑公司已按照经双方确认的各期完成进度，及时开具发票交付于义乌第五中学请求支付工程进度款，截止工程竣工验收合格之日的2015年11月1日后的2015年11月30日止，已向义乌第五中学交付了发票共计11份，总金额为合同固定造价85%的35081179元；证据三、大额支付系统专用凭证（收账通知）9份，证明义乌第五中学截至2017年1月24日止，仅支付义乌城东建筑公司工程进度款总计33029700元，尚欠应支付工程进度款2428839元，义乌第五中学对义乌城东建筑公司2013年12月18日开具的工程票面金额133000元至今未予支付，义乌第五中学对义乌城东建筑公司2014年12月9日开具的两份工程进度款（体育馆完成付至合同价75%）票面金额5793000元，直至2014年12月22日才予以支付，义乌第五中学对义乌城东建筑公司于2015年11月30日开具的工程进度款（工程竣工验收合格付至85%部分）票面金额3843179元，至2017年1月24日才支付了其中1924700元，义乌第五中学不仅存有迟延支付工程进度款的违约行为，而且存有尚欠应付工程进度款的违约行为，义乌第五中学应当承担工程逾期的违约责任；证据四、函、设计更改（变更、修改、补充）通知单，证明义乌城东建筑公司于2014年12月16日向义乌第五中学发函，催告要求其就施工图纸中存在的多项问题予以明确答复解决，义乌第五中学项目的设计单位延至2014年12月13日、12月23日、12月24日、2015年1月20日才陆续就义乌城东建筑公司函中的有关事项出具设计更改（变更、修改、补充）通知单，之后数日后设计更改（变更、修改、补充）通知单才由义乌第五中学转交义乌城东建筑公司，因设计变更迟延下达，造成案涉工程逾期应归责于发包方；证据五、义乌第五中学新建工程监理例会会议记录（编号29）、会议纪要签到表、设计更改（变更、修改、补充）通知单、变更（补充）通知单两份，证明案涉工程的监理单位于2015年1月22日召集多方参加的会议中各方对因玻璃幕墙施工问题影响工期进度事实的认可，义乌城东建筑公司直至2015年1月29日才制作设计变更通知单，因玻璃幕墙设计变更迟延下达，造成工期逾期应归责于发包方；证据六、函三份、义乌第五中学新建工程延期报告、义乌第五中学三标剩余工程进度计划，证明义乌城东建筑公司就收到义乌第五中学2014年12月29日、2015年1月14日函所发的回复函中要求对工程进度款及时支付和因设计变更迟延及玻璃幕墙施工等原因影响工程进度等事宜向义乌第五中学答复，并按义乌第五中学、监理公司监理例会中的要求，向其报送工程延期报告，义乌城东建筑公司2015年3月19日向义乌第五中学报告三标剩余工程进度计划表上，要求工期顺延至2015年5月30日，义乌第五中学及其委托的监理单位盖章认可，同意工期顺延；证据七、义乌第五中学新建工程监理例会会议记录（编号34）、会议经要签到表、截图，证明因义乌第五中学委托方设计单位对体育馆门厅瓷砖干挂施工方案迟至2015年7月6日尚未出具正式的设计变更通知单，致使该项施工无法进行，因干挂施工设计变更迟延下达，是造成工期逾期竣工应归责于发包方；证据八、义乌第五中学新建工程工地安全专题会议记录（编号13）、会议纪要签到表、补充协议，证明监理单位为落实166号文件要求于2015年7月至8月期间温度超过35度以上应停止一切室外作业的强制要求，因玻璃幕墙及瓷砖干挂施工均为室外作业，故造成工期逾期竣工的原因不能归责于施工方，应当归责于发包方义乌第五中学。被上诉人义乌第五中学对上述证据质证认为，对证据一真实性没有异议，对保证金我们在双方签订补充协议以及出具委托书之后支付给实际施工人黄骥了，用于支付民工工资及工程款的这笔保证金已经退给实际施工人黄骥；对证据二真实性没有异议，因为款项是财政直拨，一审对已付工程款数字双方经过确认，进度款是按照进度支付的，不存在迟延支付的事实，不能达到义乌城东建筑公司的证明目的；对证据三的真实性没有异议，对已付工程进度款双方没有争议，其中有13.3万元是临时道路工程款，是否已经支付需要财政核实，当时没有对账，需要庭后核实，对支付价款的75%的问题，整个流程系及时办理，上报审核会拖延属事实，但是并不足以造成工期延误，2017年1月24日才支付11924700元，是根据补充协议的约定，在竣工验收之后支付5%是按照施工合同5%计算出来，不是固定总价，整个固定总价4000多万，包括便道临时道路的主施工合同，只有3862万多的5%刚好是192470元，也是按照补充协议的约定支付，不存在着逾期支付的事实；证据四至证据八均不属于二审程序中的新证据，对证据四的真实性没有异议，义乌城东建筑公司于2014年12月16日出具的函对有关设计变更的内容双方之前就已经有函件涉及，并非是2014年12月16日之后才发生设计变更，设计变更的内容并非关键部位、程序的施工，对本案的工期没有影响；对证据五的真实性没有异议，其内容可以证实是义乌城东建筑公司施工进度缓慢、墙体粉刷等影响施工工期，从内容看无法证明是由于设计变更导致工期延误；对证据六中的函没有异议，函中提到义乌第五中学曾于2014年10月27日、11月4日、12月29日都发函要求义乌城东建筑公司加快工程进度，由此可以证实义乌城东建筑公司存在工期延误的事实，义乌第五中学没有收到回复函和延期报告，监理方对承包方提出工期顺延的事实不予认可，对工程剩余进度计划的真实性没有异议，义乌第五中学在该证据上盖章并不等于其同意义乌城东建筑公司工期顺延，只是基于其工期延误之后对新的工程进度进行新的计划安排；对证据七的真实性没有异议，该证据中提到由于进度慢要求施工单位提供详细计划目前仍未落实，说明因义乌城东建筑公司的原因导致工期延误，根据截图不能认定工期延误可以归责于发包人，该施工工期不会影响工期；对证据八的真实性没有异议，对其证明目的有异议，2015年8月13日的安全会议纪要，强调的是中午12点到下午3点时间段停止作业，不影响工期。本院对上述证据认证如下，经审核，结合当事人的质证意见，对证据一至证据三的真实性予以认定；对证据四的真实性予以认定，该证据能够证明案涉工程在施工过程中，对马道、屋面玻璃天窗等在设计上有所变更；对证据五的真实性予以认定，其能够证明因玻璃幕墙施工问题可能会对案涉工程工期进度造成影响的事实；对证据六，根据义乌第五中学的自认，对义乌第五中学发给义乌城东建筑公司的函的真实性予以认定，对义乌城东建筑公司发给义乌第五中学的函，因义乌第五中学否认收到该函件，义乌城东建筑公司亦提交不出义乌第五中学收到此函件的证据，义乌第五中学三标剩余工程进度计划上虽有义乌第五中学上的印章，但该进度计划表尚不足以证明义乌第五中学同意案涉工程延期至2015年5月30日，本院对证据六欲证明案涉工程工期延期至2015年5月30日的证明目的不予认可；对证据七的真实性予以认定，该证据能够证明案涉工程项目中体育馆门厅瓷砖干挂施工方案有所变更；经审核，对证据八的真实性予以认定，但该证据所体现的高温停工应属于施工企业应预知的范畴，不应成为义乌城东建筑公司主张的可以延期竣工的理由。二审期间，被上诉人义乌第五中学向本院提交以下证据，证据一，《第五中学南大门道路土石方堆砌事项协调会会议纪要》、签到单，证明建设局会同相关单位曾于2015年7月28日对义乌第五中学南大门道路范围内新增土石方堆砌事项进行协调，要求相关部门做好调查取证，并要求相关施工单位对弃土进行外运恢复原貌；证据二、2015年8月14日义乌市公安局对熊世财所作的询问笔录一份，证明义乌第五中学体育馆及配套设施工程由义乌城东建筑公司承建，熊世财是具体项目负责人，义乌第五中学大门口处的泥是熊世财所堆砌，有9000方泥土；证据三、2015年8月12日义乌市公安局对任海生所作询问笔录，证明义乌第五中学项目用地是征用福田街道下兆村的土地，学校正大门的泥土是熊世财的工程队堆弃，有9000方左右的泥土。上诉人义乌城东建筑公司对上述证据质证认为，对上述证据的真实性没有异议，对证据一对义乌城东建筑公司没有约束力，也没有指明义乌城东建筑公司应负相应责任；对证据二，熊世财在案涉工程施工过程中，合理挖掘合理外运，其已经支付了相应的款项；对证据三，熊世财堆土的这块地方并没有被政府征用，不属于义乌第五中学的征用土地，熊世财自己付费堆放，经过村委会同意。本院对上述证据认证如下，经审核，结合义乌城东建筑公司的质证意见，本院对上述证据的真实性予以认定，上述证据能够证明义乌城东建筑公司（熊世财）因案涉工程项目施工在义乌第五中学大门口处堆泥土约9000方，该泥土曾在义乌市福田街道下兆村的土地上堆放。二审经审理，除对“涉案工程于2013年11月8日正式开工”不予认定外，对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉工程在施工过程中，存在着马道、屋面玻璃天窗、玻璃幕墙、体育馆门厅瓷砖干挂等在设计、施工过程中有所变更。案涉义乌第五中学新建工程三标体育馆、看台于2013年11月8日开工建设，但案涉义乌第五中学新建工程三标段工程由义乌城东建筑公司于2013年3月中旬发包给陈弟、楼义二人负责施工，由二人施工至2013年7月，完成了该工程的管网、围墙、部分路基和体育场的挡土墙的施工；2013年7月底，熊世财、黄骥加入，楼义退出案涉工程的施工。义乌城东建筑公司（熊世财）因案涉工程项目施工在义乌第五中学大门口处堆泥土约9000方。本院认为，一、关于义乌城东建筑公司支付给黄骥的款项3759705元能否认定为义乌第五中学向义乌城东建筑公司支付的工程款的问题。2015年12月11日义乌城东建筑公司出具的《委托书》上明确写明的委托事项是“原由市财政直接拨付给我单位的工程款项，现申请按补充协议应支付的工程款及履约保证金，支付到义乌第五中学，并由该校监督使用”，义乌市综合行政执法局行政处罚决定书[义执法行罚字（2019）第00746号]明确了黄骥的案涉工程项目的实际施工人身份，黄骥领取上述款项时亦明确了款项用于案涉工程项目的用途，原审法院将义乌城东建筑公司支付给黄骥的3759705元认定为义乌第五中学向义乌城东建筑公司支付的工程款并无不当。二、关于义乌城东建筑公司是否应支付义乌第五中学逾期竣工违约金2109089.8元的问题。案涉中标通知书明确案涉工程项目工期为450日历天；案涉《建设工程施工合同》亦明确合同工期总日历天数为450天内，按照该合同约定的开工日期2013年4月18日前（以开工令为准）、竣工日期为2015年7月12日前计算，工期应为815天，与该合同约定的工期为450天相矛盾；而从2013年4月18日至2014年7月12日工期刚好450天，综合来看，义乌第五中学所述的上述“2015年”系笔误，实为“2014年”符合本案的客观事实。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定，当事人签订的建设工程施工合同与招投标文件、中标通知书载明的建设工期不一致，一方当事人请求将招投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持，原审法院据此确认案涉合同工期为450天亦符合法律规定。本案二审审理过程中，义乌城东建筑公司提交证据证明涉工程设计及施工存在变更的情形，发包方与施工方在签订施工合同时对大项建筑项目的施工细节不可能均预测准确，对马道、屋面玻璃天窗等因功能使用原因所做的细节调整应作为施工方有预期的施工变更范围，不应作为工期调整考量的范围。义乌城东建筑公司所述的天气原因导致工期延长亦属于其签订案涉施工合同时应考虑的范围，不应作为调整案涉工期的理由。玻璃幕墙、体育馆门厅瓷砖干挂等施工项目确实可能对工期造成一定影响，本院综合考量义乌城东建筑公司二审中提出因施工变更影响工期的事实、义乌城东建筑公司早于2013年11月8日开工报告（义乌第五中学新建工程三标体育馆、看台）已进场施工的事实（原审以2013年11月8日作为开工日期计算施工工期）、玻璃幕墙和体育馆门厅瓷砖干挂等施工项目可能影响工期的程度等本案的客观事实，酌情将义乌城东建筑公司玻璃幕墙和体育馆门厅瓷砖干挂等施工项目可能影响的工期与义乌城东建筑公司早于2013年11月8日开工报告进场施工的工期相充抵，且义乌城东建筑公司本身亦没有按照案涉工程的监理公司的要求报送《工期延期报告》，故本院在工期违约金计算上不再考虑该情形对本案工期可能造成的影响。原审法院按照案涉工程项目体育馆、看台的开工日期（2013年11月8日）至竣工日期2015年11月1日计算出义乌城东建筑公司逾期竣工273天没有超出义乌城东建筑公司应承担责任的范围，在义乌城东建筑公司未提供证据证明该逾期竣工具有合理理由的前提下，原审法院要求其按照合同约定承担逾期竣工违约金的支付责任并无不当。三、关于义乌城东建筑公司提出的堆土3500方、6000方的问题。2014年3月6日《义乌第五中学新建工程专题会议记录》有义乌城东建筑公司实际施工人陈弟签字确认“三标段挖出管沟、围墙、道路换填等堆土约3500方”，浙江省义乌市公安局稠北派出所对熊世财所做的询问笔录亦提及义乌城东建筑公司堆土9000方的情况，义乌市城市投资建设集团有限公司工作联系函提及6000方余土由义乌城东建筑公司堆弃由义乌市城市投资建设集团落实清运，上述证据与本案双方当事人的陈述相互印证，足以证明义乌城东建筑公司堆土3500方、6000方的事实，义乌城东建筑公司亦没有证据证明其清运上述堆土，原审法院将上述堆土涉及的款项予以扣减并无不当，如义乌城东建筑公司有充分证据证明原审认定的上述堆土落实清运主体系义乌城东建筑公司，可依法向相应主体另行主张责任。四、关于原审计算的义乌第五中学尚应支付义乌城东建筑公司的款项的问题。黄骥作为案涉工程项目的实际施工人，在义乌城东建筑公司在向义乌第五中学出具委托书，申请按补充协议支付的工程款及履约保证款支付到义乌第五中学由义乌第五中学监管使用的前提下，原审法院将义乌第五中学支付给黄骥的工程款1828305元及履约保证金1931400元认定为义乌第五中学支付的工程款符合双方的约定，义乌城东建筑公司所述的该款项的支付应其核实签章确认缺乏事实依据，其所述的黄骥个人在上述款项的支付上存在编造行为缺乏相应依据，且即使编造属实，也系其与黄骥个人之间的内部关系，可另行主张。经核算，原审法院按照涉案工程总价款为41743262元扣除挡土墙甩项32627元、余土清运及需整改的226912元，去除义乌第五中学已支付给义乌城东建筑公司、实际施工人工程款34858005元，再去除未到期的质量保修金1158841元，计算出义乌第五中学尚应支付义乌城东建筑公司工程款5466877元准确。五、关于义乌第五中学是否迟延支付工程款承担违约利息的支付责任的问题。虽然2015年11月1日义乌第五中学、浙江江南工程管理股份有限公司等主体出具《工程竣工报告》，在案涉工程投入使用之前，义乌城东建筑公司在一审审理时予以确认的显示为2017年1月20日的《义乌第五中学三标需完成工程量及需整改内容》明确有多达几十项的需要整改项目，义乌市公安消防支队[义公消竣查字（2018）第0003号]建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书表明至2018年1月9日义乌第五中学新建工程三标体育馆、看台建设工程拟综合评定为消防竣工验收备案检查不合格，2019年6月17日义乌城东建筑公司、义乌第五中学共同向义乌市公安消防支队提交申请报告，请求对义乌第五中学新建工程三标体育馆、看台建设工程消防予以复查，从上述情况来看，2015年11月1日《竣工验收报告》非完整的、严格意义上的竣工验收报告，在义乌城东建筑公司未按时提供合格的案涉工程的情形下，经审核，原审法院认定的义乌第五中学“又于2016年1月29日至7月10日期间支付给实际施工人黄骥1828305元，已接近支付工程款85%”，从义乌城东建筑公司在原审法院提起本案诉讼时开始支持了义乌城东建筑公司固定造价合同应收部分款项的“迟延支付利息”，该部分判决未损害义乌城东建筑公司的权益，义乌城东建筑公司上诉要求以2015年11月1日开始作为竣工验收日增加计算义乌第五中学的迟延支付利息缺乏事实依据，本院不予支持。另外，依据上述理由，本案义乌城东建筑公司逾期竣工显而易见，其也没有提供证据证明义乌第五中学同意其顺延工期，义乌城东建筑公司认为系义乌第五中学迟延支付进度款导致工期延误应由义乌第五中学承担逾期付款（竣工）的违约责任的理由不成立。本案涉及的款项较为琐细，对本案判决没有涉及的款项支付、发票开具等问题，可另行单独结算或主张。综上所述，原审认定事实基本清楚，判决结果未损害上诉人义乌城东建筑公司的合法权益。义乌城东建筑公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39252元，由上诉人义乌市城东建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 杜月婷审 判 员 周楚臣二〇二〇年九月四日代书记员 周璟学28-27-