河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1255号 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京晨光建安装饰工程有限公司。住所地：北京市密云区新南路110号鼓楼街道办公楼231室-936。 法定代表人：马洪磊，总经理。 委托诉讼代理人：邢义属，河北明宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京七星地坪科技有限公司。住所地：北京市海淀区文慧园路6号。 法定代表人：鲁新红，总经理。 委托诉讼代理人：李兴华，男，1971年11月18日出生，汉族，住北京市海淀区文慧园路6号，系该公司法务。 上诉人北京晨光建安装饰工程有限公司（以下简称晨光公司）因与被上诉人北京七星地坪科技有限公司（以下简称七星公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省安平县人民法院（2019）冀1125民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月26日开庭进行了审理。上诉人晨光公司委托诉讼代理人邢义属、被上诉人七星公司委托诉讼代理人李兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晨光公司上诉请求：1.撤销安平县人民法院（2019）冀1125民初1162号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，支持上诉人反诉请求；2.被上诉人承担本案一二审全部诉讼费。事实与理由：1.原判决认定事实错误。七星公司自认2017年10月底11月初就完成施工，但因为工程质量存在严重问题，施工地面不具备使用条件，至今未按合同约定进行验收，部分车间处于闲置状态，工程款全额支付的条件尚未成就，原判决判令上诉人支付全部工程款错误。2.原判决证据采信错误。七星公司和晨光公司均提交了七星公司现场经理王燕飞和晨光公司员工孟翠敏的微信聊天记录，但一审法院只采信了七星公司证据，未采信晨光公司效力。上诉人提交的《河北省地坪行业协会质量会诊意见》，该会诊意见是七星公司寻找并委托鉴定机构出具的，该鉴定机构在行业内具有权威性，该意见第二条明确认定施工工作存在缺陷，能够证实七星公司施工质量不合格的事实。3.原审法院举证责任分配错误。七星公司所施工的工程在质保期内出现严重质量问题，除非七星公司提供证据证明质量问题系业主水泥基层原因导致，否则就应承担质量责任。据此，质量问题的举证责任在七星公司。一审中，双方同意由七星公司对质量成因申请鉴定，由晨光公司申请维修费用鉴定，但七星公司因鉴定费过高为由拒绝申请鉴定，原审法院又将举证责任分配给晨光公司，显然该举证责任分配方式不合理、不合法。4.原审法院对晨光公司合理抗辩理由未予采信错误。七星公司延期完工，应当承担工期违约责任，即使违约金约定过高，法院也应采信一部分，一审法院未予理涉错误。一审法院也未应晨光公司申请进行现场勘验。5.因合同目的无法实现，晨光公司反诉请求解除合同、返还工程款并赔偿损失依法有据。涉案工程的全部工程款仅为167172元，而晨光公司至今仍有数十万元工程款被老家农场扣押，理由为涉案工程不合格，晨光公司损失远远大于七星公司，法院判令晨光公司支付尾款不合理。 七星公司答辩称：不认可晨光公司上诉理由。关于施工质量问题，晨光公司主张有质量问题的车间已经使用了很长时间，经向车间工作人员咨询，该车间用于加工面粉，地面起皮有水泡的原因是地面下有很多自来水管道，这些管道是用来清洗小麦的，地下有管道通过的地方地面有起皮现象。晨光公司让其他公司施工过，也出现了这种问题，所以不是我方施工的问题，是基础地面的问题，质量问题与我方施工无因果关系。关于质量问题的因果关系鉴定，因为收费过高，双方考虑经济成本都不主张鉴定。根据谁主张谁举证的原则，这个举证责任应当由晨光公司承担。 七星公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款59172元（不含税）；2.判令被告承担本案诉讼费。 晨光公司向一审法院反诉请求：1.解除双方于2017年6月5日签订的工程承包合同和工程承包合同（补充）；2.判令被反诉人退还反诉人支付的工程款100000元、鉴定费8000元；3.判令被反诉人赔偿反诉人经济损失20000元；4.判令被反诉人承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：本案的双方当事人在2017年6月签订了工程承包合同及工程承包合同（补充），晨光公司将河北安平县老家农场地面环氧砂浆自流平、彩色防滑坡道地坪漆施工工程承包给七星公司。合同对工程的名称、工程地点、计划施工面积、单价（每平方米52元）、工程预算价款、装饰形式、施工期限、质量的标准及其他事项进行了约定，并明确以实际涂布展开的面积为结算依据。合同签定后，七星公司已于2017年11月施工完毕，庭审中双方确认的实际施工面积是挂面房2463平米（自流平）、彩色防滑坡道93平米，面粉车间684平方米（自流平），馒头房81平方米（自流平），晨光公司已经支付给七星公司108000元，按照合同约定的单价每平方米52元计算，晨光公司尚欠七星公司工程款47578元（不含税）。 一审法院认为，七星公司与晨光公司签订的工程承包合同及该合同的补充系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各方的义务。七星公司对涉案工程已施工完毕，晨光公司应按合同约定向七星公司支付工程款。七星公司要求晨光公司给付尚欠工程款的诉讼请求，于法有据，应予支持。关于所欠工程款的数额，双方在合同中约定了单价且系含税价，现七星公司要求晨光公司按照不含税价款给付工程款，系其对自己权利的处分，与法无悖，应予采纳。关于所欠工程款数额，应按照合同约定的单价计算，七星公司主张的部分工程应按每平方米62元计算，未能提供充分证据，依法不予支持，按合同约定应确定数额为47578元（不含税）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，晨光公司主张七星公司的施工存在严重的质量问题，七星公司不予认可，该事实的认定属于应由具备相应资格的鉴定人进行检验的专门性问题，应由晨光公司承担举证责任，晨光公司明确表示不予申请鉴定，应自行承担不利后果，对其该主张，因证据不足，应依法驳回。晨光公司提出反诉要求解除双方于2017年6月5日签订的工程承包合同和工程承包合同（补充）、被反诉人退还反诉人支付的工程款100000元及鉴定费8000元、被反诉人赔偿反诉人经济损失20000元，晨光公司对其所主张的事实应承担举证责任，其明确表示不申请鉴定，所提交的其他证据亦不能证实其主张，故其反诉请求证据不足，依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告北京晨光建安装饰工程有限公司于判决生效之日起五日内给付原告北京七星地坪科技有限公司工程款47578元（不含税）。二、驳回原告北京七星地坪科技有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告北京晨光建安装饰工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取858元，由被告北京晨光建安装饰工程有限公司负担532元，原告北京七星地坪科技有限公司负担326元；反诉案件受理费减半收取1990元，由反诉原告北京晨光建安装饰工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，七星公司所施工的案涉工程是否存在质量问题以及质量问题形成的原因是本案争议的焦点问题。案涉工程是否存在质量问题以及质量问题的成因，需要由专业鉴定机构进行鉴定才能确定，该证明责任应当由主张案涉工程存在质量问题的晨光公司承担，由于晨光公司考虑到鉴定成本而放弃鉴定申请，应当由其承担举证不能的民事责任。一审判决举证责任分配并无不当，晨光公司关于应由七星公司承担质量及成因问题举证责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。晨光公司关于解除合同、返还工程款、赔偿经济损失的诉讼请求，是基于案涉工程确实存在质量问题，由于是否存在质量问题以及质量问题的成因难以认定，晨光公司的该项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。至于晨光公司一审主张七星公司承担工期违约责任问题，属于应当提起反诉的内容，但晨光公司作为抗辩理由提出，一审法院不予理涉并无不当。 综上所述，晨光公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2420元，由上诉人北京晨光建安装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李成立 审判员  李守文 二〇二〇年九月十五日 书记员  孙华晨