陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕07民终1337号上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西建工第十建设集团有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区劳动东路39号。法定代表人：孙海勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：余艳，陕西恒爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊志，陕西恒爱律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：汉中市宏硕建筑劳务有限公司，住所地：汉中市滨江路中青国际社区27号楼901室。法定代表人：董楠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李云，陕西云昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洋，陕西云昊律师事务所律师。上诉人陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称陕十建）因与上诉人汉中市宏硕建筑劳务有限公司（以下简称宏硕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西乡县西乡县人民法院（2019）陕0724民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陕十建上诉请求：撤销一审判决，依法改判由宏硕公司向陕十建返还超领工程款1196003元，并支付陕十建经济损失105380元；一审、二审诉讼费由宏硕公司承担。事实和理由：一、一审法院对全部工程量的计量错误，不符合事实。根据本案的事实，全部工程量包括洞内工程量和洞外工程量。洞外工程量为无异议的542957.2元，洞内工程总价2921388元，工程量总价应当为3464345.88元，而非一审法院认定的3855304.66元。一审法院对工程量认定错误，主要是对洞内工程量未完工的部分、浆砌石拆除拆除、超前锚杆的计量、会车道的工程量计算有误，具体为：1.宏硕公司并未完成全部工程量，未完成的工程量为3528.2立方米。洞内总的设计工程量应当为16819立方米，而并非宏硕公司实际完成的工程量为16819立方米。根据《建设工程专业分包合同》4.3条、19.9条，宏硕公司完成工程量最多为全部设计量，设计变更或者实际超出设计量的，均不予计量。因此，宏硕公司如果完成全部洞内工程，工程量总量最多只能是16819立方米。证据交换时，宏硕公司也自认：洞内工程基本完成，剩余的活不多，即未完成全部工程量。同时根据2015年10月、11月的会议纪要、监理通知单、公证处拍摄照片也表明宏硕公司并未完成全部工程量，《建设工程专业分包合同》14.5条明确约定：双方解除合同的，陕十建可以对现场拍照或邀请监理单位、建设单位等独立第三方见证，独立第三方的见证记录可以作为界定宏硕公司已完成工程量、未完成工程量、已完成工程质量的有效证据。2015年IO月，陕十建委托第三方西乡城市建设测绘队对现场进行测量，该测给结果应当被采信。因此，按照合同约定，对西乡测绘队有关未完成的工程量为3528.2立方米的结论应予以认可。一审法院对该测绘结果置之不理与事实不符。2.浆砌石1138立方米的工程量应当按照55元每立方米计价。根据工程量签证单记载：在合同履行过程中，有共计1138立方米的浆砌石拆除。实际上，该浆砌石系原有隧洞砌石，拆除时无需通过光面爆破的技术，工艺简单，类似于洞口挡墙的工程量，为此，应当按照防洪挡墙的计价55元每立方米计价。从三张工程签证单内容来看，洞内开挖工程量与浆砌石拆除是分别计量的，说明三方均认可浆砌石拆除工艺简单，同洞内开挖工程量的计价方式是不同的。因此，根据施工实际，应当按照类似工艺计价方式进行计价。3.锚杆的全部计量已经完成，不存在漏算。一审法院认为锚杆的计算中未包含超前锚杆的计量，不符合事实。根据陕十建于2015年11月12日，自查全部洞内锚杆数量，实地核实后确认全部锚杆数量为3471根；在2016年3月12日的结算中，经过双方人员实地计数，双方确定锚杆数量为3473根，这与自查数量是基本一致的。在2016年3月20日结算中，再次确认锚杆数量为3473根，只是由于书写人员并非专业工程师，大而化之将名称误写为：裸洞系统锚杆，给人误解，以为超前锚杆并未计数。但结合自查数据以及3.12、3.20结算数据，依然可以判断出：3473根是全部锚杆的数量，包括系统锚杆、超前锚杆的总数，在双方解除合同后，是对全部工程量进行核实，对于其中的锚杆数量不可能计数一部分，再留下一部分不计数。一审法院罔顾结算数据，以结算之前的阶段性结算单重复计算超前锚杆的工程量，与事实不符。4.会车道的工程量不应计入已完成的工程量。会车道属于宏硕公司在洞内开挖时的施工措施，是为洞内施工提供便利的，其工程量的造价已经在预算时包含在合同价中，不应重复计算。综上，洞内工程总价2921388元，己完成工程量总价应当为3464345.88元，而非一审法院认定的3855304.66元。二、陕十建已经支付的工程量价款为3612000元，而非一审法院认定的3097000元。一审中，对于付款数额，双方的基本认定是一致的，争议最大两笔款项为：2014年11月2日的45万与2014年12月4日的45万是否为同一笔款项，以及2015年1月29日10万元实际付款为10万元还是35000元。本案的真实情况为：陕十建向宏硕公司支付了两个45万。在2014年11月2日，徐某某从陕十建项目部直接领取现金45万元，向陕十建出具领款单，并在该单据上签署姓名；2014年12月4日，徐某某通过陕十建直接转账，领取工程款45万元，并在该转账凭据上签署姓名。这两笔款项的支付间隔超过一个月，如果陕十建一个月后才付款，按照常理，徐某某一定会抽回领款单或者在银行转账单据上不再签名（银行转账徐某某不签名也可办理，其他两笔转账就无需徐某某签字）或注明该事实。显然徐某某在两张单据上均签署姓名，表明确实已收到两个45万。因此．陕十建支付了两个45万是符合实际案件事实的。对于2015年1月29日10万元的借支单据上，有徐某某本人的签名，表明其已经收到该款项10万元。如果宏硕公司认为该款项只收到35000元，就应该向一审法院提交至收到35000元的证据。在宏硕公司未提交任何证据的情况下，仅凭其一面之词，一审法院就认可陕十建实际支付的款项为35000元，显然加重对陕十建的举证责任，违反“谁主张谁举证”。三、一审法院适用法律错误，宏硕公司主张的每月6000元技术费不应得到支持。双方签订的《建设工程专业分包合同》第五条5.5约定的结算条件说明陕十建支付技术费的目的就是为了获得技术资料。从施工至今，宏硕公司一直没有提供完整的技术资料，导致陕十建无法按照发包方要求提供技术资料，完成竣工验收。为此，在宏硕公司未依约提供技术资料的前提下，陕十建有权拒付剩余技术费用。一审却错误适用《合同法》第二百六十六条，用承揽合同中有关技术资料的约定，适用本案的建设工程施工合同，认为宏硕公司无需提供资料，否定陕十建的抗辩，适用法律错误。四、宏硕公司应承担全部火工用品费753304元、电费283064元。一审法院根据《建设工程专业分包合同》1.4条，10.1条内容以及建筑行业习惯，认定隧洞开挖的合同价款里应当包含爆破品、电费费用。但却对2014年10月至2015年1月期间的电费、火工用品按照50%比例进行分担，与事实不符。在庭审过程中，陕十建当庭说明：火工用品的全部份款金额为765346.46元，其中用于马营工程的火工用品为12042.42元，因此，陕十建只主张了在马踪水电站使用的火工用品753304元。也就是说，马营的火工用品已经扣除，一审法院却错误认为马踪、马营的火工用品未加以区分，而对火工用品按比例分担，再次扣除火工用品，加重陕十建负担。对于电费，该动力电完全用于马踪水电站，马营水电站在另一施工地点，另有动力电线路，不存在合并使用马踪项目动力电的情况，不应判令宏硕公司只对电费按50%比例承担，而应全部承担。五、宏硕公司应当承担陕十建的实际损失。一审法院认定涉案合同无效，但同时并未支持实际损失，这与事实不符。本案中，因宏硕公司违约，双方解除合同，为完成剩余洞内工程，陕十建雇佣他人拆除洞内风管等设施、进行洞内排水，并雇佣他人看守设备，这些费用的产生均系由于宏硕公司原因造成，宏硕公司应当承担该损失。一审法院全部不予支持实际损失，与事实不符。宏硕公司辩称，一、关于已完成工程量问题。1.关于洞内开挖工程量应扣除“未完成工作量”3528.2立方米的请求不应获得支持。陕十建认为应扣除“未完成工作量”3528.2立方米的证据，是其第7组证据中的复测资料和与此相关的其它资料。但这些证据不具有合法性和真实性，不能证明应当扣除工程款的证明目的。具体理由如下：首先公证资料不能反映合同履行情况。该证据只能证明2015年11月11日西乡县公证处现场拍照的事实，但不能证明照片内容的真实性，因为现场情况未经宏硕公司确认。且该证据不能证明宏硕公司没有完成约定任务、工程质量不合格的证明目的。照片不可能反映工程量和施工质量是否符合合同约定，不可能反映合同履行情况。其次，开挖量复测资料不具有证据效力。复测人胡有竹的《专业技术资格证》只能证明其具有工程师资格，但不能证明其具有建筑工程鉴定、评估执业资格，第三，西乡县城市建设测绘队2015年11月11日《证明》不具有真实性、合法性。该证据不是委托书，而是单位证明，且该证据不具有真实性，其出具时间是2015年11月11日，但在原一审、二审中均未出示。据此以及证明内容中“进行了”这一过去式语式可以断定，该证明出具时间绝不是2015年11月11日，而是陕十建在本次再审程序中通过不正当途径取得的，且该证明形式要件不合法。陕十建出具的这份《证明》，既无法定代表人签章，也没有材料制作人员的签章。测绘队无权授权。因为西乡县城市建设测绘队未经任何一方授权，其本身即无权对涉案工程进行任何形式的鉴定，测绘队本身即不具有建设工程审核鉴定执业资格，其授权行为没有权利依据。测绘队即便有职业资格，也不能将执业权利向其他机构或人员私相授受。第四，复测资料不具有合法性和真实性。复测人主体资格不合法，三份结论性文件《扩建段开挖量计算表》《新建段开挖量计算表》和《关于马踪电站隧洞开挖量复测的说明》，均无西乡县城市建设测绘队盖章。西乡县城市建设测绘队计算开挖量的依据，只有陕十建提供的设计资料，并不掌握隧道坐标变更资料。所以，其所作的隧洞左侧欠挖、右侧超挖的结论和开挖量计算结果根本不可能客观。涉案工程在施工过程中，陕十建公司曾先后四次变更隧洞开挖轴线。2014年3月3日，陕十建公司向宏硕公司交付了《隧洞平面布置图》，2014年10月14日，其技术人员何某某书面通知变更出水口渐变段坐标数据，2014年12月1日，何某某又书面通知变更进水口导线桩坐标数据，2014年12月4日，陕建十公司技术负责人罗某某向宏硕公司交付了进水左支洞开挖轴线变更后的《隧洞平面布置图》，2015年1月14日，罗某某又在该《隧洞平面布置图》上，调整变更了老支洞开完轴线坐标数据。施工过程中，宏硕公司是严格按照其变更指令施工的。隧道开挖中轴线右移的原因，是陕十建施工方案变更，而不是宏硕公司的施工质量问题。所以，测绘人员关于“扩建段左侧欠挖、右侧超挖”的结论，根本不具有客观性。而陕十建在计算开挖量时，根据这一错误结论，既减去左侧未挖部分，又扣除右侧超挖部分，更属荒唐。基于以上理由，宏硕公司认为，一审判决关于洞内开挖工程量的认定是客观的。陕十建关于应扣除未完成工程量的上诉请求，不应获得支持。2.要求1138立方米浆砌石爆破按照55元／立方米计价没有埋由。在扩建段中，确有一段原来砌有浆砌石。但是，宏硕公司承包的工作任务，是爆破扩容，而不是浆砌石拆除。宏硕公司在该段的实际施工方式，也是爆破扩容，而不是浆砌石拆除。同时，该施工段的爆破施工图也是经过建设方、监理方签字认可的。所以，扣除该段开挖费用，并无理由。一审判决按照爆破单价计算工程款，并无不当。3.关于超前锚杆施工工程款32016不应计入工程款的主张没有证据支撑。宏硕公司提交的第二组第3号证据2014年11月份《隧洞工程施工结算清单》第2项、第8项和2015年1月份《隧洞工程施工结算清单》第6项可以证明：2015年2月8日，陕十建公司杨某甲、何某某己签字确认宏硕公司已完成超前锚杆工程款共计32016元。陕十建公司现以该项工程款已计算在2016年3月20日《工程计量商定结果》所列的锚杆数量之内为由，主张扣除该款项的理由不能成立。因为，2016年3月20日《工程计量商定结果》已经注明，本次商定的锚杆数量，仅为“裸洞系统锚杆”，“指无拱架地段，有拱架地段另议。”以上两处注释已经明白无误地说明，2016年3月20日《工程计量商定结果》所列的锚杆数量，仅指无拱架支撑的裸洞部分的系统锚杆数量。而宏硕公司主张支付的锚杆工程款，是指拱架支撑地段的超前锚杆。两者的施工地段、性质均不相同，根本不是同一项目。一审判决就此所做的认定是客观的。陕十建公司要求扣减的理由根本不能成立。4.关于会车道开挖工程款不应计算的问题。对于会车道工程款的问题，陕十建公司在原审和再审程序中所持的观点是相互矛盾的。原审观点是，会车道只能计算一个，理由是只有一个会车道的签证单；现在又提出会车道开挖款不应计算，理由是会车道开挖是隧道开挖工作的一部分。以上理由均不能成立。因为宏硕公司承包的工作内容，是爆破开挖劳务，而不是整个涉案建设项目。双方合同约定的计费方式，是固定单价，而不是固定总价。所以宏硕公司的取费依据，只能是实际完成的劳务工程量，而不是建设项目的承包价款。陕十建公司认为会车道开挖不应计费，是混淆了劳务承包和建设项目承包的区别，混淆了固定单价合同和固定总价合同的的区别。陕十建公司签证确认的会车道开挖虽然只有一个，但不能由此得出宏硕公司只开挖了一个会车道的结论。在双方2015年6月28日签署的《隧道问题解决协议》中，陕十建公司己确认“我项目部认可4个会车道，会车道开挖单价以正常段开挖单价为准。”这一认可已足以证明会车道实际开挖量为四个的事实。二、关于已付工程款为3612000元的说法不符合事实。宏硕公司主张己付工程款为3087000元（加漏算的2014年3月4日的1万元为3097000元）是有充分依据的。1.徐某某逐笔记载的《借支劳务费清单》反映，截止2016年2月5日，宏硕公司借支和领取的工程款共计3087000元。其中2015年1月底前的领款额为927000元。2.陕十建公司项目部会计李某某2015年2月8日出具的《隧道工程施工结算确认单》显示：“截止2015年1月底，徐某某共计借款927000元”这一内容，和徐某某《借支劳务费清单》显示的2015年1月底前的借款金额完全一致。由于李某某和徐某某统计的2015年1月底以前领款金额完全一致，所以2015年1月底之前，徐某某的借款金额是927000元。同时也可以证明，2015年1月底之前，陕十建公司只支付过一次45万元（即根据2014年11月2日借据，于2014年12月4日银行转账支付的45万元），而不是两次45万元。3.陕十建公司第11组证据工程款支付票据可以证明，2015年5月11日之后，徐某某共借款5笔，金额合计116万元。这一金额和徐某某《借支劳务费清单》显示的借款时间、借款金额完全一致。据此可以确认，2015年5月11日至2016年2月5日，徐某某的借款金额，为116万元。4.根据宏硕公司证据，2015年2月，徐某某还领取过100万元。根据《借支劳务费清单》显示，2015年2月，徐某某还领取过100万元。和该笔款项相对应的，是陕十建公司2015年2月12日的两份转账凭证，其中一份96万元，一份10.5万元。但该项款项中的6.5万元，是填补2015年1月29日10万元借据项下未支付的6.5万元。所以徐某某就此出具的借条金额，是100万元，而不是106.5万元。陕十建公司为了否认这一事实，不仅隐瞒了徐某某出具的100万元的借据，而且，伪造了2015年2月11月96万元的借据和10.5万元的借据。发包人支付工程款，承包人必须出具借据。这既是建筑行业众所周知的事实，也是陕十建公司和徐某某的结算惯例。徐某某领取2000元工程款尚须出具借条，借取100万元，显然不可能不出具借据。宏硕公司认为，陕十建公司持有100万元借条的事实，依法应予确认。同时，建议法庭责令陕十建公司提交该借据。如果拒绝提交，则应推定宏硕公司主张成立。以上证据可以证明，宏硕公司实际领取的工程款为3097000元。一审判决就此所做的认定，和事实完全相符。三、关于每月6000元技术费不应支持的观点不符合合同约定。《建设工程专业分包合间》第四条第4.2项第(2)分项约定：“隧道施工现场技术（测量放线）由甲方支付技术费每月陆仟元整，自隧道开挖之日起算至隧道施工之日止。”根据这一约定以及隧道施工时间（2014年9月25日-2015年8月29日），陕十建应向宏硕公司支付放线测量技术费63000元。四、关于火工费、电费应由宏硕公司全部承担的上诉主张不能成立，宏硕公司对火工品和电费没有承担义务。根据合同约定，爆破品应由发包人承担。2014年2月10日《建设工程劳务分包安全管理责任书》第一条第3项约定，涉案工程的承包方式为“包工不包料”，按照这一约定，爆破施工火工品毫无疑问应由发包方承担。2014年9月23日的《建设工程专业分包合同》虽将分包方式表述为“包工包辅料”，但依然不能认为爆破品应由施工人承担。因为火工品是爆破作业的主要材料而不是辅料，不在承包范围之内。在双方签署的所有合同文件中，均没有施工人承担电费的约定。如果爆破材料费和电费应由施工人承担，那么，完全可以由施工人直接向相关方面支付，假定施工人要求其代付，相关费用也应当由徐某某自己签字确认。但被陕十建公司提交的所有票据中，并没有徐某某的确认签字。陕建十公司历次核定工程款，均未将爆破品价款和电费到入应扣除款项。如果水电费、炸药费应由施工方承担，就会在核定工程款时扣除，但事实上，在历次结算中，发包方从未提出过扣除爆破品费用和电费。特别要指出的是，2015年2月8日，发、承包双方进行过一次施工结算。在发包方会计李某某出具的《隧道工程施工结算确认单中》，应扣除项目也只有徐某某的借款927000元，而并无火工费和电费。以上事实足以说明，本案涉及的火工品款和电费，不应由宏硕公司承担。一审判令宏硕公司分担火工品费用582200.39元、电费168376.17元己属不当，陕十建公司要求宏硕公司全部承担，更无理由。五、宏硕公司不存在违约行为，不应对陕十建公司承担违约赔偿责任。1.施工质量方面，扩容段中轴线向右偏移原因，是由于施工过程中陕十建公司变更了设计，而不是宏硕公司施工质量问题。同时，涉案工程已通过完工验收并已实际启用的事实，也可以证明，中轴线右移，是符合建设方设计要求的。扩容隧道未挖及超挖问题。和中轴线设计右移直接相关。既然中轴线要求右移，那么，原设计左边应挖的部分自然不能再挖，右侧原本不要求开挖而变更设计要求开挖的部分，自然要增加开挖。这并非宏硕公司施工质量问题。此外，陕十建公司关于另行委托施工队完成宏硕公司未开挖工程量的说法，并无任何证据可以证实。对此说法显然不应认定。前池408立方未完成开挖及出口洞脸超算60立方米是工程量计量问题，而不是施工质量问题。在涉案隧道开挖工程中，前池施工必须在洞内施工结束后进行。这是因为前池深度为5米，如果先行开挖，则洞内就无法施工。而在宏硕公司洞内施工完成之后，陕十建公司于2015年10月26日单方解除了合同，宏硕公司己不可能再完成前池开挖。因此，不能认为前池欠挖是施工质量问题。至于出口洞脸超算60立方米工程量的问题，只是一个工程量统计问题，更和施工质量无关。还需说明的是，以上两处工程量，宏硕公司已经扣除，因而也不存在扣减工程款的问题。出口底板开挖高度不够的问题，宏硕公司在施工过程中所有段落的底板开挖都是符合要求的，否则就不可能通过各个段面都必须进行的验收，下一个段面就不能进入施工。至于出口底板开挖高度和原设计不完全一致的问题，也不是宏硕公司施工质量瑕疵，而是和中轴线变更一样，是施工设计发生了变更。陕十建公司按照原设计作为施工质量标准，显然不适当。2.宏硕公司不存在擅自停工行为。合同履行期间，宏硕公司确实于2015年8月30日开始停工。但是这一行为，并非违反合同约定的“擅自停工”，而是基于陕十建公司不按时进行进度款结算审定、不按时支付工程款的违约行为，维护自身合同权利的自济行为。3.延误工期问题。在《专业分包合同》中，双方约定的竣工时间为2015年4月26日。合同履行期间，由于陕十建公司施工方案确定滞后、几经变更以及不按约定付款等原因，导致工期拖延。2016年7月10日前，双方又签订了一份《西乡县马踪滩水电站隧道施工补充协议》，将完工时间重新约定为2016年4月10日。2015年10月26日陕十建单方解除合同时，《补充协议》约定的完工期限尚未到期。因此宏硕公司并不存在延误工期问题。基于前述事实和理由，陕十建公司要求宏硕公司承担违约赔偿责任没有最基本的事实支撑。六、宏硕公司不应对陕十建公司看守工地、拆除施工线路等费用承担赔偿责任。1.费用支出凭证不合法，真实性不能认定。陕十建公司用以证明相关支出的票据，均为自制票据和白条，真实性不能认定。以上支出即便真实，也不应由宏硕公司承担。因为这些费用发生时，陕十建公司和宏硕公司的分包合同已经解除，宏硕公司已不负有任何合同义务。劳务合同解除后，徐某某几次要求拉走施工设备，但均遭陕十建公司项目部人员拒绝，陕十建公司因自身原因造成和扩大的损失，只能自负。综上所述，陕十建公司提出的各项上诉请求，均没有事实依据和法律依据，依法应予驳回。宏硕公司上诉请求：请求改判陕十建增加承担以下费用1361904.28元：1.工字钢段开挖工程款96974元；2.自然坍塌清运工程款45873.72元；3.会车道开挖工程款93750元；4.火工品费用582200.39元；5.电费168376.17元；6.马营水电站工程款61050元；7、待工工资313680元。事实和理由：一、本案劳务分包合同关系实际建立于2013年10月25日，一审判决认定合同关系成立于2014年9月23日明显错误。2013年3月5日，陕十建中标承建陕西省地方电力局有限公司西乡马踪、马营水电站增效扩容改造项目土建工程，并于当年12月1日与发包人签订了承包合同。同年12月23日，陕十建授权杨某甲任西乡马营、马踪水电站增效扩容改造项目土建工程项目部经理。12月30日，陕十建和杨某甲签订了《项目管理目标责任书》，约定杨某甲以全额承包的方式承包该工程。2013年10月中下旬，实际施工人徐某某经人介绍，和陕十建项目部经理杨某甲达成口头协议，承包马踪、马营隧道扩容工程的爆破劳务工程。2013年10月25日，徐某某施工队进入工地，进行施工准备，2013年12月，施工队即正式施工。2014年2月10日，双方签订了《建设工程劳务分包安全管理责任书》，以书面文件方式明确了劳务分包合同关系；2014年2月22日，双方又签订了《进场配合协议》，再次以书面合同方式确认了劳务分包关系已经建立的事实；2014年3月10日，陕十建向徐某某送达了《项目部安全管理告知书》；2014年4月1日，陕十建又向徐某某送达了《安全技术交底》，提出了具体的施工安全技术要求。此后，陕十建为了使合同关系形式合法，要求徐某某挂靠有劳务承包资质的公司，徐某某遂挂靠了宏硕公司。2014年9月16日，宏硕公司向徐某某出具了《项目经理委任书》，委任其担任本案劳务分包项目的项目部经理，授权范围为“本工程合同执行中的有关技术、安全、工程进度、现场管理、质量检验、计量与支付”等和劳务分包有关的所有工作。2014年9月23日，徐某某代表宏硕公司，和陕十建签订了《建设工程专业分包合同》。以上事实，均有相关证据佐证。前述事实可以证明，本案书面《建设工程专业分包合同》虽然签订于2014年9月23日，但实际施工人和陕十建的发、承包关系实际形成于2013年10月25日。一审判决关于发、承包关系建立于2014年9月23日的认定，并不符合客观事实。二、对工字钢段开挖工程款96974元不予认定理由不足。徐某某施工队在施工过程中，因工字钢安装需要，完成开挖工程484.87立方米，工程款为96974元（200元／立方米×484.87立方米：96974元）。该项费用发包方虽未签字确认，但宏硕公司提交的第二组第8号证据《工字钢段落及开挖量统计》和《工字钢支护基岩超挖断面图》可以证明这一事实。一审判决不予认定，理由不足。三、对自然坍塌清运费不予认定没有理由。宏硕公司提交的第三组第6号证据《关于隧洞局部裂隙的处理意见》和《关于隧洞塌方现场（会议）纪要》可以证明：2015年4月2日、2015年5月4日，涉案工程发包方陕西省地方电力局有限公司代表豆德厚、张邦伟、董远林，陕十建公司杨某甲、何某某，监理单位王利科，实际施工人徐某某，四方签字确认了施工段存在严重塌方现象的事实，并商定施工人员、机械全部撤离现场，制作锚杆、钢筋网片、钢拱架支护的施工措施。宏硕公司提交的第二组第6号证据可以证明：2015年6月28日，杨某甲亲自签字的《隧道问题解决协议》确认，自然坍塌段面清运单价为每立方米18元。宏硕公司提交的第二组第9号证据可以证明：2015年3月26日至2015年8月30日之间，陕西省地方电力公司、陕十建公司和监理方共同对自然坍塌段面进行了现场测量，并由陕十建公司技术人员何某某对坍塌面积进行了现场确认。宏硕公司提交的汉中四方会计师事务所《关于对隧道开挖中自然坍塌清运工程量和造价的说明》可以证明：自然坍塌清运工程量为2548.54立方米，清运工程款为18元/立方米×2548.54立方米=45873.72元。以上证据足以证明，涉案工程自然坍塌是客观存在、并经各方确认的事实；按照18元/立方米的单价支付劳务款，是陕十建和施工人的真实意愿约定；清运工程量和工程款是第三方根据相关各方签字确认的客观证据独立计算的结果。对于该项工程款，陕十建公司没有理由不予支付。四、会车道开挖工程款认定为31250元不符合本案事实。宏硕公司和陕十建公司的合同关系，是劳务承包关系，而不是建设工程承包关系。宏硕公司的取费依据，是劳务工作量，而不是建设工程造价。2016年3月13日《隧道内工程清算数量单》中确认的“洞身开挖”工程量，只是洞体正常开挖工作量，并不包括完成洞体开挖工作需要另行开挖会车道的工作量。对此，发、承包双方己在2015年6月28日签订的《隧道问题解决协议》中确认“会车道按照4个计算工程量，按照正常开挖段单价计算工程款。”一审判决按照一个会车道认定开完工程量和工程款，显然不当。五、判令火工品费用582200.39元、电费168376.17元由宏硕公司承担显属不当。1.根据合同约定，爆破品应由发包人承担。2014年2月10日《建设工程劳务分包安全管理责任书》第一条第3项约定，涉案工程的承包方式为“包工不包料。”按照这一约定，爆破施工火工品毫无疑问应由发包方承担。2014年9月23日的《建设工程专业分包合同》虽将分包方式表述为“包工包辅料”，但依然不能认为爆破品应由施工人承担。因为火工品是爆破作业的主要材料而不是辅料，不在承包范围之内。2.在双方签署的所有合同文件中，均没有施工人承担电费的约定。3.如果爆破材料费和电费应由施工人承担，那么完全可以由施工人直接向相关方面支付，而不是陕十建“代付”假定施工人要求其代付，相关费用也应当由徐某某自己签字确认。但陕十建提交的所有票据中，并没有徐某某的确认签字。4.陕十建公司历次核定工程款，均未将爆破品价款和电费列入应扣除款项。《建设工程专业分包合同》第五条5.1项约定：结算进度款时，发包方有权扣除当期各种扣款。如果水电费、炸药费应由施工方承担，就会在核定工程款时扣除，但事实上，在历次结算中，发包方从未提出过扣除爆破品费用和电费。2015年2月8日，发、承包双方进行过一次施工结算。在发包方会计李某某出具的《隧道工程施工结算确认单中》，应扣除项目也只有徐某某的借款927000元，而并无火工费和电费。以上事实足以说明，本案涉及的火工品款和电费，不应由宏硕公司承担。六、对马营水电站《机房渠道零星工程款结算单》确认的工程款61050元不予认定属认定事实错误。宏硕公司提交的第一组第三号证据《授权书》可以证明，陕十建公司项目部经理杨某甲承包的建设工程，不仅包括马踪水电站，还包括马营水电站。其与陕十建公司签订的《建设工程专业分包合同》、《项目管理目标责任书》，也明确表述承包内容包括马营水电站在内。一审判决对该项工程款61050元不予认定，显然不当。七、对宏硕公司工程队在书面合同签订前发生的待工工资313680元不予认定属认定事实错误。前已述及，2013年10月25日，宏硕公司施工队即奉命进场，后因设计变更，正式施工时间无法确定，发包方要求施工人员驻场待命，同时完成正式开挖前的准备工作和其它零星杂活。2014年7月22日，陕十建公司项目部副经理杨某乙在《进场人员花名册》和《工资发放表》上签字，确认了进场人员名单和2013年10月25日至2014年6月待工基本工资313680元。基于发包方要求施工队伍驻场待工、承诺承担待工工资、并己确认工资金额的事实，宏硕公司认为，待工基本工资313680元，应当是应付款项的一个构成部分。一审判决对此不予认定显然是错误的。陕十建答辩称，一、一审法院认定双方签订的《建设工程专业分包合同》无效，并未认定合同关系成立于2014年9月23日，宏硕公司的此条上诉理由属于对一审判决书的误读。一审法院认为双方于2014年9月23日签订《建设工程专业分包合同》，此前徐某某以个人名义与陕十建及陕十建项目部人员签订的书面文件，所产生的法律后果应由徐某某个人承担。二、工字钢段开挖工程款96974元不应得到支持。工字钢段开挖量属于洞身设计开挖量的一部分，宏硕公司提交的相关票据没有制作人、制作时间和交接时间，未得到建设方、监理方、发包方的认可，无法证明增加的工字钢实际开挖量，况且设计增加的工字钢开挖量已经计入设计方量中，所以工字钢段开挖工程款不应得到支持。三、自然坍塌清运费不应得到支持。对于坍塌问题，双方就此问题已经协商有解决方案，并且在2016年3月13日对洞内工程进行结算时，已经就洞顶冒顶的工程量协商确认为200.9立方米，宏硕公司要求另行计算自然坍塌清运费不应得到支持。四、对于会车道工程款是否应当计算的问题，一审法院增加计算会车道工程款31205元，对于该部分费用，陕十建也提起了上诉，陕十建认为会车道的工程量不应计入已完成的工程量。会车道属于宏硕公司在洞内开挖时的施工措施，是为洞内施工提供便利的，其工程量的造价已经在预算时包含在合同价中了，不应重复计算。对于该部分费用请二审法院查清事实，依法裁判。五、对于火工品费及电费的承担，陕十建也提起了上诉。在一审庭审过程中，陕十建当庭说明：火工用品的全部价款金额为765346.46元，其中用于马营工程的火工用品为12042.42元，因此，陕十建只主张了在马踪水电站使用的火工用品费753304元。马营的火工用品已经扣除，一审法院却错误认为马踪、马营的火工用品未加以区分，而对火工用品按比例分担，再次扣除火工用品，加重陕十建的负担。对于电费，该动力电完全用于马踪水电站，马营水电站在另一施工地点，另有动力电线路，不存在合并使用马踪项目动力电的情况，不应判令宏硕公司只对电费按50%比例承担，宏硕公司应承担全部火工用品费753304元、电费283064元。对于该部分费用也请二审法院查明事实，依法裁判。综上所述，宏硕公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回宏硕公司的上诉，并支持陕十建的上诉请求。陕十建向一审法院起诉请求：1.判决宏硕公司向陕十建返还超领的工程款1196003元、赔偿经济损失722998元，合计1919001元；2.由陕十建负担本案的诉讼费。宏硕公司向一审法院反诉请求：请求陕十建支付拖欠劳务费1975789.6元并承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：陕建十公司于2013年3月5日中标陕西省地方电力水电有限公司西乡马踪水电分公司的西乡马踪水电站增效扩容改造项目土建施工工程。12月1日，陕西省地方电力水电有限公司西乡马踪水电分公司作为发包人与陕十建作为承包人签订《合同协议书》。12月7日，陕十建发文组建“西乡马踪滩水电站增效扩容工程项目部”，聘任肖树贵为项目部经理，聂家海、杨某乙为项目部副经理，罗某某为技术负责人。2013年12月30日，宏硕公司以全额承包的项目经理负责制形式，选派杨某甲作为该工程的项目承包人并牵头组成西乡马营、马踪水电站增效扩容改造项目土建施工工程项目部。2014年2月20日，杨某甲作为甲方与徐某某（乙方）签订《建设工程劳务分包安全管理责任书》、约定将位于西乡县沙河镇马踪滩村的工程交由徐某某隧道施工队施工，劳务分包工程范围：隧道（含支洞）开洞、支模、钢筋制作及安装、砼浇筑、养护、出渣（至进水洞外500米范围内），承包方式为包工不包料（设备由甲方提供），工程时间按承包合同及甲方要求。同月22日双方签订《进场配合协议》、2014年3月10日签订《项目部安全管理告知书》。2014年9月16日，宏硕公司委任徐某某为西乡县马踪水电站增效扩容改造项目的项目经理，委任书中载明：凡本工程合同执行中的有关技术、安全、工程进度、现场管理、质量检验、计量与支付等方面工作，均由徐某某代表公司负责。9月23日，陕十建（甲方）项目部副经理杨某乙与宏硕公司（乙方）代表徐某某签订《建设工程专业分包合同》，约定：工程名称为西乡县马踪水电站增效扩容改造项目；分包方式为包工包辅料，工程于2014年9月25日开工，2015年4月26日分包工程竣工；质量约定达到合格标准，确保达到工程竣工验收标准，且满足各分项工程质量验收标准；满足设计图纸要求。合同按分项工程综合单价计价法，各项工程的单价见后附表，后附工程明细表是该合同组成部分。工程量计算及确认规则：按甲方确认的乙方按设计图纸实际完成工程量以延长米进行工程计量；隧道施工现场技术（测量放线）由甲方支付技术费每月陆千元整，自隧道开工之日起算至隧道施工完毕之日止；该合同为固定单价合同，合同约定单价不因国家政策调整及原材料市场价格波动而调整。工程质量按施工验收规范验收合格，但达不到合同约定的质量目标和标准的，对不符合要求的分项工程的分包价款扣减10%；合同还对价款的支付及结算、工程的进度管理做了约定。对于材料机具管理，双方约定：本工程由甲方提供的材料为：砂石、水泥、钢材、商砼。乙方自备的材料、机械、工具为按后附工作明细表工作内容自备机具、材料；对违约责任、合同解除约定：甲方不能按照本合同约定时间支付乙方工程款，应承担应付未付工程款同期人民银行贷款基准利率利息损失；如乙方中途提出涨价或变更合同条款的其他不合理要求，并因此停止、部分停止施工或消极怠工的，乙方每日承担违约金500元；停工、部分停工或消极怠工时间超过5日，甲方有权解除合同，并由乙方承担违约责任；如因乙方违约，甲方解除合同的，乙方除了按合同相应条款约定承担相应违约金或实际损失外，还需按未完工工程价款的150%另外赔偿甲方因另行发包将承担的各种损失和费用；合同解除的，乙方作业人员及其机械设备、设施料等全部物资应自合同解除后2日内无条件撤出工地，逾期每日承担违约金500元。双方应在合同解除后10日内完成对已完工程量的核对，已完工程的质量验收，乙方领用材料、机具的退还、核算，应扣款项的确认以及其他交接工作。如乙方不予配合，甲方有权在对工程现场拍照或者邀请监理单位、建设单位等独立第三方见证后，即安排其他施工队伍进场施工。届时，甲方拍摄的照片或独立第三方的见证记录将作为界定乙方已完工程量、未完工程量及已完工程质量的有效证据。合同解除后30日内，乙方向甲方提交结算报告及完整的结算资料，甲方收到结算报告后30日内完成审核或者提出修改意见。结算价款确定后，甲方仍按原合同约定的时间及比例，支付工程进度款及剩余工程款。一方当事人按照合同约定应承担多项违约金、赔偿款的，合并计算。双方还约定：如需变更本合同条款，应当签订书面协议，并加盖双方印章，方才有效。乙方按设计图纸及甲方管理人员要求进行施工作业，如乙方未按设计图纸要求及甲方要求进行施工，造成超出设计图纸的工程量，甲方将不予计量。后附的《马踪隧道分包工作明细表》中对项目名称、综合单价及工作内容进行了约定，各项工程的单价为：平洞开挖、洞内装运石渣200元/立方米，浇筑砼110元/立方米，立模（大）35元/平方米、立模（小）70元/平方米、立架（工字钢）1963元/吨、喷射砼312元/立方米、隧道回填灌浆80元/平方米、锚杆支护23元/M;钢筋制作安装800元/T，铺设钢筋网片8元/平方米，其中备注工作内容所用机具、材料自备。同日，双方又签订《建设工程专业分包安全管理责任书》，约定承包方式为：包工包辅料，劳务分包工程时间自2014年9月25日至劳务分包工程施工结束。上述合同甲方签章为项目部资料章，乙方签章为宏硕公司。合同履行中，2014年10月12日，陕十建对引水隧道末端的前池渐变段爆破开挖施工方案进行技术交底，要求增加工字钢间距、超前锚杆、系统锚杆间距；在洞内每100米增加1个汇车道共增加5个汇车道，汇车道使用完后，外做0.8米宽浆砌片石，内用片石回填饱满。隧洞作业的工程计量，均以作业班组实际施工的合格工程进行计算。双方在2015年2月8日进行清算，确认2014年11月工程量及价款为567804元、2014年12月工程量及价款为1035081元、2015年1月工程量及价款为1687612元。同年4月，隧道施工出现大范围裂隙、坍塌，存在安全隐患，5月4日，双方同意暂缓施工。6月28日，双方签订《隧道问题解决协议》，该协议约定：1、自然坍塌，项目部对自然坍塌出渣运输、排险、转载等费用共计18元/立方米给予认可，现已开挖段面共425M,方量以项目部计量数据为准，剩余未开挖段面，均按照此协议解决；2、会车道，全断面贯通需开挖4个会车道，项目部与隧道施工队协商决定，项目部认可4个汇车道，汇车道开挖单价以正常段开挖单价为准。2015年7月6日，徐某某向陕十建现场人员提交书面报告，要求给予误工、工资补偿。后，双方签订《西乡县马踪滩水电站隧道施工补充协议》（无具体日期），约定：“如因陕十建原因导致停工、待料（停电、停炸药、村民阻工、材料不到位、拖欠乙方工资）工期延误经陕十建对实际情况确认后，陕十建承担工期延误的一切损失费用（如：机械、人工费）并且承担150%违约金。（炸药不包括国家法定日和自然灾害）；工程单价按原来合同单价，如遇设计工序发生变化单价另议。该协议约定为隧道剩余工程量，施工时间于2015年7月10日至2016年4月10日工程全部完工，特殊情况停工、工期顺延。如有违约甲乙双方按原有合同条款执行；对前期工程量在2015年7月底前全部按合同结算”。该补充协议均有杨某甲和徐某某的签字认可。宏硕公司于2015年8月下旬停止施工，此后并未恢复施工。2015年10月10日，陕西省地方电力水电有限公司西乡马踪水电分公司与陕十建项目部召开会议：因马踪施工场地狭窄及隧洞内施工相互制约，为缩短工期，商议决定，进水口左支洞、交汇口衬砌由进水口闸门进入施工，前池渐变段进行石方爆破开挖，渐变段部分衬砌结束后进入前池施工，隧道砼底板暂缓浇筑，工期要求在2016年1月底前完成。2015年11月，陕十建项目部委托西乡县城市建设测绘队对马踪滩改造项目引水隧道施工现状进行了实地测量，测绘队出具结果是：分包的扩建段有3528.2立方米未完成，而且隧洞左侧欠挖，右侧超挖，新建段还有45.2立方米开挖未完成。陕十建项目部申请西乡县公证处对此以拍照的方式进行了证据保全，制作了公证书。2016年2月4日，因双方未对分包工程进行结算，考虑到春节稳定农民工的因素，在西乡县劳动监察大队的主持下，双方签订《关于西乡马踪电站项目部农民工工资支付调解书》，约定：暂由陕十建项目部借给宏硕公司人民币50万元给农民工发放工资；双方于2016年3月20日前对已完成工程量进行现场核定并结算，借支的50万元计入工程款内，以计算数额为准，多退少补。2016年3月13日，陕十建项目部负责人杨某甲、胡某某与宏硕公司委托人徐某某、周某某签订《西乡县马踪水电站隧道洞内工程清算数量单（部分）》，对洞内工程量确定16819立方米，单价为200元/立方米，其中包含了拆除浆砌石的工程量；I18型钢拱架制作安装工程款为102456.62元；连接钢板17992.66元；螺栓螺母工程款为995.79元；连接钢筋制作安装10314.89元；钢筋网片制作安装19632元；洞顶冒顶3616.2元。同日，双方签订《西乡县马踪水电站洞外工程清算数量单》确定的洞外工程价款为542957.2元。3月20日，双方签订《工程计量商定结果》、《西乡县马踪水电站工程劳务结账清算》，达成共识：1.确认裸洞系统锚杆9853.5米（指无拱架地段，有拱架地段另议），洞内喷射砼450立方米（不含回车道、洞外部分）。2.双方对《西乡县马踪水电站隧道洞内工程清算数量单》、《西乡县马踪水电站洞外工程清算数量单》没有异议。3.双方对洞内开挖设计工程量认定16818方，洞内喷浆设计工程量认定1200方。4.对全洞喷浆总方量双方认可450立方米（注洞内，不含会车道）；3月22日，双方又签订《马踪电站施工项目部与徐某某工程量计算》，达成共识：1.前池19.5米底板未完工程量双方认可408方。2.出口洞脸上部三角形超算应扣除工程量双方认可60立方米。2017年8月，经汉中市水利水电工程质量安全监督站出具《工程质量安全监督报告》，意见为：马踪滩水电站增效扩容工程包括2个单位工程、9个分部工程、216个单元工程，质量全部合格。同月，西乡县马踪水电站投入使用，并营运发电。2017年12月，该工程通过了马踪滩水电站增效扩容改造工程完工验收委员会完工鉴定。另查明，宏硕公司在陕十建领取的材料费用为11981元、陕十建已经支付电费283068.93元（上述电费系动力电，不是生活照明用电）、火工品费用753304元。在施工过程中，宏硕公司项目负责人徐某某先后共出具金额为207.7万元借领条，陕十建实际给付138.2万元。此外，陕十建通过银行向宏硕公司委托人徐某某个人转账171.5万元。陕十建共向宏硕公司支付工程款项309.7万元。再查明：在隧道施工期间，2014年10月25日，杨某甲作为甲方与徐某某作为乙方就甲方机房需爆破处理签订《合同》一份，约定：乙方负责爆破人员安排、一切机械由乙方提供，爆破品由甲方负责，甲方负责人员食宿、工人每天工资300元/天，机械所需辅材、辅油由甲方补助200元/天，柴油、汽油由甲方提供。2014年12月2日，杨某甲作为甲方与徐某某作为乙方对机房开挖的石方爆破又签订《隧道队对机房爆破的单价》一份，约定:1、机房开挖石方爆破，不含石渣运输，单价为55元/立方米（包括防洪墙）；2、施工包括：雷管、炸药、一切打孔机电设备；3、要保证在要求时间内完成机房、前池、管坡、进水口的有关爆破施工，并约定上述工程施工时间为半个月（遇特殊情况工期顺延）。一审法院认为：陕十建作为发包人将中标的西乡马踪水电站增效扩容改造项目土建施工工程中隧道部分（包括爆破、锚杆制安）工作内容以签订专业劳务分包合同的形式，将中标工程违法肢解，发包给仅有劳务分包资质、没有从事爆破作业资质的宏硕公司承包，违反了国家有关法律和行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”，故双方签订的《建设工程专业分包合同》无效。但鉴于该工程已经投入使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，一审法院对宏硕公司实际完成的工程按合同约定的单价予以支持。对于隧道洞内的开挖量，双方均一致认可洞身开挖的设计工程量为16818立方米，其中含宏硕公司拆除隧洞既有浆砌片石隧洞的工程量1138立方米。双方签订的分包合同约定的合同价款计价方法是分项工程综合单价计价法，且为固定单价合同，并没有对隧道洞身开挖扩建段中拆除既有浆砌片单价作出特别约定，故陕十建主张按参照拆除防洪墙的单价约定为55元/立方米另行计算工程价款并予以相应扣减的理由不能成立，一审法院不予支持。宏硕公司提出因设计图纸发生变更，要求增加计算工字钢段落的开挖工程量484.87米×200元=96974元。一审法院认为，宏硕公司对于工字钢段落开挖量没有提供相应工程量签证单，陕十建关于“工字钢段落开挖是洞体开挖的组成部分，包含在双方确认的洞体开挖工程量中”的辩解意见符合客观实际，工字钢段落的开挖工程量包含在双方确认的洞体开挖工程量中，故宏硕公司要求增加计算工字钢段落的开挖工程量及价款的请求不予支持。宏硕公司主张对陕十建设计变更增加开挖四个会车道，增加计算开挖量4个会车道工程款应为200元×156.25立方米×4个=125000元。一审法院认为，双方在2015年元月25日工程量签证单中，除对主洞开挖确认签证外，还对第一个会车道开挖的工程量签证为156.23立方米，故根据双方签订的《隧道问题解决协议》应该对增加开挖的会车道工程量予以计算。鉴于目前宏硕公司仅提交1个会车道的工程量签证，故应据实增加计算会车道开挖工程量156.23/立方米×200元=31246元；宏硕公司请求再增加计算超前锚杆32016元及系统锚杆38571元。陕十建认为超前锚杆已经计算在系统锚杆之中，一审法院认为双方在2016年3月20日作出“裸洞系统锚杆9853.5米（长1.5米377根，长3.0米3096根，3月13日确认）指无拱架地段，有拱架地段另议”的计算约定，双方均应遵守，对有证据证实使用超前锚杆据实计算工程量及价款。双方确认的《隧洞工程施工结算确认清单》、6份《工程量签证单》中能够认定超前锚杆的工程量为32016元应该给予增加计算。故对于锚杆工程量及价款应认定为系统锚杆226630.5元+超前锚杆32016元=258646.5元。陕十建主张支付的火工品费用753304元及电费283063.93元系代替宏硕公司支付，应该从应付的工程款中予以扣减。宏硕公司辩称，《分包合同》约定的分包方式为包工包辅料，《分包安全责任书》约定的承包方式为包工不包料，也没有对火工品、电费的承担进行约定。况且之前的施工结算确认单中也没有扣除相关火工品费用及电费的内容，如果有代付爆破品及电费的约定，应该有宏硕公司的签字确认。火工品是爆破的主料而非辅料。根据行业惯例劳务公司不负担火工品费用。一审法院认为：双方约定并明确了陕十建提供材料的范围和种类，参考行业惯例，对于承包施工中产生的火工品及电费，应由承包方宏硕公司承担。但经一审法院审查认为，陕十建出具2014年3月至2015年9月1日《爆破工程结算单》和自2014年1月至2015年12月的《大用户抄表卡》，但没有提供足够证据证明该火工品费用、电费全部用于宏硕公司爆破隧道分包合同约定内容使用。鉴于爆破施工必然会产生上述费用，故应根据客观实际确定宏硕公司应承担费用。考虑到本案合同约定开工时间是2014年9月25日，自2015年8月下旬未再恢复施工和当月使用的火工品及电费费用均在次月统计的实际情况，故对发生在2014年10月至2015年9月期间的火工品及电费确认系因完成合同内容产生，对发生在上述期间之外的予以扣减。因为2014年10月杨某甲与徐某某就马营机房渠道零星工程签订的合同约定，火工品应由杨某甲负责和2014年12月签订的《隧道队对机房爆破的单价》对工期约定为半个月的因素，在2014年10月至2015年1月期间存在机房施工和隧道施工同时进行，使用的电费及火工品没有区分工地统计费用的客观实际，故认定对此期间发生的火工品费用中（99679.5元+81048.20元+107118.43元）的50%即143923.07元用于隧道施工产生（因2015年3月统计的火工品费用包含了1-3月两个月的费用214236.86元，确认其中的50%即107118.43元系2015年1月使用）。根据以上计算，确认宏硕公司在隧道施工中2014年10月至2015年8月期间统计使用的火工品为582200.39元（765346.46元-39223元-143923.07元）。对于2014年10月至2015年1月期间使用的电费为65969.26元（12829.44元+23127.8元+30012.02元）的50%即32984.63元用于宏硕公司的隧道施工中，对2014年1-10月期间51861.33元、2015年9月电费18703.06元、10月电费11138.74元，属于施工期间外的电费计81703.13元予以扣减，确认由宏硕公司负担隧道施工期间的电费为168376.17元（即283063.93元-81703.13元-32984.63元）；陕十建合理的诉讼请求一审法院予以支持。关于技术费（测量放线），双方一致陈述的宏硕公司施工时间为2014年9月25日至2015年8月下旬。根据《分包合同》约定：隧道施工现场技术（测量放线）由甲方支付技术费每月陆仟元整，自隧道开挖之日起算至隧道施工之日止。双方商定《隧道工程施工结算清单》和工程量签证单，也证实经双方认可2014年9月25日至2015年1月25日四个月的技术费共计24000元；故陕十建应按宏硕公司实际施工期间2014年9月25日至2015年8月下旬支付放线测量费6000元×10.5月=63000元。合同中未对该放线技术应提交资料的种类及内容作出明确约定，目前该工程已经完成竣工验收，陕十建现以没有提供完整资料为由拒付放线测量费的理由不能成立。宏硕公司主张增加自然坍塌清运工程量2551立方米，并按每立方18元计算自然坍塌清运工程45918元。一审法院认为，洞体坍塌的记录数据均在双方对洞内工程和洞外工程的结算时间之前，关于洞内冒顶的工程量双方在2016年3月13日对洞内工程和洞外工程进行了结算，其中洞内冒顶项目中已经包含了双方签字确认的自然坍塌清运工程量，故对宏硕公司的该项请求不予支持；宏硕公司要求陕十建支付机房渠道零星工程款61050元及按2014年10月25日与杨某甲就机房爆破合同中的约定，计算2013年10月25日至2014年6月的待工基本工资313680元，陕十建认为机房渠道爆破工程款系与杨某甲签订，涉及该项工程价款及其他事宜不应在本案中计算处理，待工工人工资与本案无关联。一审法院认为：结合双方的当庭陈述，能够证明在签订《建设工程专业分包合同》之外，徐某某本人与杨某甲个人在隧道以外的机房部分工程签订过合同、提供了劳务。上述行为与本案建设施工分包合同纠纷系不同的法律关系。宏硕公司没有提供其他证据证明该机房爆破工程系本案分包合同约定的工作内容，故陕十建对此节的辩解理由成立，一审法院予以采纳，对宏硕公司主张由陕十建给付机房渠道零星工程款、工人待工基本工资的诉讼请求不予支持。陕十建要求宏硕公司承担违约责任并赔偿，宏硕公司不予认可，一审法院认为，本案合同无效，其关于违约条款在本案中不适用，如因本合同履行给陕十建造成的损失，应提供受损的证据，并按过错责任承担损失。陕建十公司提供的将宏硕公司的相关设施拆除、运离工地并雇用场地看管支出的费用，是双方发生争议未得到解决期间陕十建的单方行为，期间宏硕公司要求拉走设施，遭陕十建拒绝，该损失属陕建十公司的行为造成的扩大损失，应由行为人陕十建自行负担；提交的雇用挖机完成未完工工程支出费用的证据，一审法院认为本案计算工程价款的依据是宏硕公司已经完成的工程量，陕十建请求赔偿该项损失的内容，与上述计算依据相违背，一审法院不予支持。陕十建没有提供遭受损失的充分证据，故要求宏硕公司承担违约金及赔偿损失的请求，一审法院不予支持。鉴于2016年3月23日双方达成扣减前池19.5米底板未完工程量408方、出口洞脸上部三角形超算工程量60立方米的共识，故双方争议的洞内全部开挖工程量及价款应认定为（16818-408-60立方米）×200元/立方米、系统锚杆226630.5元、超前锚杆32016元、喷射混凝土140400元、会车道31250元、钢拱架102456.62元、连接钢板17992.66元、螺栓螺母995.79元、连接钢筋10314.89元、钢筋网片19632元、洞内冒顶3616.2元，合计3855304.66元。双方无异议的洞外工程542957.2元。合计马踪隧道工程款为4398261.86元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第二条、第十条、第十六条、第十九条之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，判决：一、陕西建工第十建设集团有限公司应给付汉中市宏硕建筑劳务有限公司已完成工程量工程款4398261.86元、给付技术费（放线测量费）63000元，共计4461261.86元；扣除已支付借领款3097000元，尚欠汉中市宏硕建筑劳务有限公司工程款1364261.86元。二、由汉中市宏硕建筑劳务有限公司给付陕西建工第十建设集团有限公司材料费11981元、火工品费582200.39元、电费168376.17元，合计762557.56。以上两项相互折抵后，由陕西建工第十建设集团有限公司给付汉中市宏硕建筑劳务有限公司工程价款共计601704.30元；限本判决生效后三十日内履行完毕。三、驳回陕西建工第十建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回汉中市宏硕建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费22000元减半收取11000元，反诉案件受理费22670元减半收取11335元，合计22335元，由陕西建工第十建设集团有限公司负担12335元，由汉中市宏硕建筑劳务有限公司负担10000元。二审中，经询问，杨某甲对陕十建起诉并主张权利表示完全同意，徐某某不再申请以个人身份参加诉讼，同意宏硕公司主张权利并参与诉讼，本院予以确认。宏硕公司提交单方制作的会车道开挖工程量记录，陕十建以其系对方自制表格、无监理和陕十建的确认为由不予认可。鉴于其单方制作的记录表格证明力较低，本院亦不予采信。宏硕公司还补充提交零星工程款票据两张，陕十建质证称，该票据系马营水电站施工所产生，与本案马踪水电站无关，钱已付清；因一审以系不同法律关系为由未支持有关诉求，经本院询问，陕十建不同意本院二审一并处理。有关火工用品，一审对相关单据真实性均予以认定，其中已载明为本案涉案马踪水电站项目所用，但一审就此未做认定，本院予以纠正，有关电费问题，经二审核实，争议两处工地相距较远，混同抄表的可能性较小，一审就此认定不当，本院亦予以纠正。一审认定其他基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，就双方当事人二审上诉请求涉及的内容，应分析认定如下：关于双方合同关系成立时间，一审法院仅认定2014年9月23日双方签订了合同，并未认定双方的合同关系该日才成立。关于洞身开挖工程量，2016年3月13日双方经现场核实，约定对洞身开挖数量按设计图纸计算为16819立方米，后于2016年3月20日双方又签字确认为16818立方米，陕十建上诉所主张的2015年会议通知、监理通知、公证处拍摄的照片、2015年10月陕十建委托第三方测量等，均发生在该约定之前，不能否定该约定的内容，宏硕公司上诉主张的工字钢安装需要开挖484.87立方米的主张，亦因仅有其单方计算数据以及双方已有结算约定，对此上诉主张本院不予支持，一审就洞身开挖数量的认定正确。关于自然坍塌计量问题，双方在2015年6月28日即签订了解决协议，2016年3月13日的结算虽标明为部分，但对方量的计算，仅有约定的按设计图纸计算的16819立方米以及洞顶冒顶的200.9立方米，无自然坍塌表述的申报方量等证据，有违常理，宏硕公司未就洞顶冒顶非自然坍塌进行举证证明，且对自然坍塌计量问题，现仅有宏硕公司单方计量形成的数据，经本院二审就鉴定事项进行释明，其表示对自然坍塌计量亦不申请司法鉴定，亦缺乏足够计量方面的证据，故对宏硕公司主张的自然坍塌涉及的价款，本院不予支持。关于1138立方米浆砌石拆除的单价问题，陕十建有关签证单计量时与其他部分分别计量、工艺简单而应按防洪挡墙每立方55元计价的主张，与双方合同约定的单价不符，一审就此认定并无不当。关于锚杆完成数量，双方在2016年3月20日计量商定中载明了裸洞系统锚杆9853.5米，指无拱架地段，有拱架地段另议，结合双方2015年2月8日签字确认的《隧洞工程施工结算确认单》中有关系统锚杆9949.1米、超前锚杆1392米的内容，足以认定施工中存在超前锚杆，以及2016年3月20日计量商定中载明的裸洞系统锚杆9853.5米不包括超前锚杆数量，陕十建有关2016年3月20日结算时误写为裸洞系统锚杆，没有超前锚杆的主张不能成立。关于会车道数量问题，双方施工过程就此协商一致，于2015年6月28日签订《隧道问题解决协议》约定需开挖4个会车道，单价以正常开挖单价为准，应予计价，宏硕公司二审中提供了单方记载的进度记录表，但即使按宏硕公司主张的第四个会车道开挖完成时间在2015年7月20日至8月20日，仅从时间上看，《隧道问题解决协议》签订时间在此之前，并非已完工量的确认，宏硕公司现仅以签证单证明其完成了一个会车道的施工，未能就完成其余三个会车道施工的事实尽到证明责任，一审法院据此认定亦无不当。关于火工用品费、电费问题，双方在合同第一条工程概况、承包工作内容中约定，分包方式：包工包辅料，但在合同第十条材料机具管理中又约定，本工程由甲方（陕十建）提供的材料为：砂石、水泥、钢材、商砼，乙方自备的材料、机械、工具为：按后附工作明细表工作内容自备机具、材料。因火工用品系主材，从双方合同内容看，有关火工用品的约定明显存在前后矛盾的情形，加之电费中存在宏硕公司未施工期间的用电以及陕十建自身用电的情况，一审酌情由双方对火工用品以及电费总额各自承担一半的最终处理意见亦未完全显失公平，可予维持。关于宏硕公司主张的每月6000元技术费，双方合同第四条合同价款的计价方式中明确约定为“隧道施工现场技术（测量放线）”的技术费用，一审据此计价并无不当，陕十建上诉主张宏硕公司未依约交纳全部技术资料导致未达到结算条件、未能竣工验收而不应支付该部分技术费用的主张，因双方合同无效、涉案工程已投入使用，缺乏足够法律依据，本院不予支持。关于陕十建主张的看守设备、拆除洞内风管、洞内排水费用问题，系陕十建主张的宏硕公司退场后所发生的费用，因存在陕十建拒绝宏硕公司带走设施设备的情形，以上费用由宏硕公司负担亦缺乏足够依据。关于陕十建主张的已付款中有一笔45万元、另一笔6.5万元系现金支付，鉴于争议金额较大，且工程款有先出具收据后付款的现实做法，一审据此未认定两笔现金支付的情形亦无不当。关于待工工资问题，宏硕公司提供2014年7月22日制作的人员花名册有陕十建相关人员的签字确认，载明系马踪滩隧道队，进场时间最早为2013年10月25日，但其工资发放表载明的截止时间为2014年6月，工资表上15人仅有8人名下有领款人签名，且8人中还有徐某某代签的情况。就该问题，陕十建虽主张当时系受胁迫而签订，但无相关证据证明，同时，宏硕公司虽主张在签订合同之前即已进场，但经本院二审核实，相关工人到场后已开始进行洞外施工，相关工程价款亦可依法主张，花名册及工资发放表亦不足以证明其有313680元的损失，宏硕公司未就待工损失尽到证明责任，本院不予支持。关于零星工程款61050元的问题，经核实，系马营水电站项目所发生费用，本案陕十建本诉诉讼请求仅涉及马踪水电站项目范围内的事项，与此有关的《建设工程专业分包合同》所约定的工程名称亦仅为“西乡县马踪水电站增效扩容改造项目”，因一审以系不同法律关系为由未予支持，实际未将马营水电站项目有关事项纳入本案审理范围，二审中陕十建亦不同意纳入本案审理范围，当事人可依法另行处理，本案不再处理。综上，陕十建公司和宏硕公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33569元，由上诉人陕西建工第十建设集团有限公司负担16512元，由上诉人汉中市宏硕劳务有限公司负担17057元，双方多预交的部分持据到本院领取。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 曹建祥审 判 员 李俊霞二〇二〇年九月三十日法官助理 王建芬书 记 员 胡 阳1