江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3538号上诉人（原审被告）：泰富重装集团有限公司，住所地湖南省湘潭市九华示范区奔驰中路6号泰富重工办公楼。法定代表人：张坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵怡远，湖南崇民律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中诚国际海洋工程勘察设计有限公司，住所地山东省青岛市保税港区中煤美晶物业公司美晶大厦三区402室(B)法定代表人：刘安平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周璐，江苏青英律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓云，江苏青英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邳州市交通运输局，住所地江苏省邳州市行政中心16号楼3楼。负责人：林春龙，该局局长。委托诉讼代理人：柳淑杰，江苏义行律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈磊，江苏义行律师事务所律师。原审第三人：江苏徐州港务（集团）有限公司，住所地江苏省徐州市淮海西路263号。法定代表人：牛保炉，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁夫松，男，1967年5月25日生，汉族，该公司法务，住江苏省徐州市泉山区。原审第三人：邳州瑞通港务有限公司，住所地江苏省邳州市赵墩镇胡家村。法定代表人：张建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：许建设，男，1965年9月20日生，汉族，该公司董事，住江苏省邳州市。上诉人泰富重装集团有限公司（以下简称泰富公司）、中诚国际海洋工程勘察设计有限公司（以下简称中诚公司）因与被上诉人邳州市交通运输局（以下简称邳州交通局）、原审第三人江苏徐州港务（集团）有限公司（以下简称徐州港务集团）、邳州瑞通港务有限公司（以下简称瑞通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人泰富公司的委托诉讼代理人赵怡远，中诚公司的委托诉讼代理人周璐、陈晓云，被上诉人邳州交通局的委托诉讼代理人柳淑杰、陈磊，原审第三人徐州港务集团的委托诉讼代理人袁夫松、瑞通公司的委托诉讼代理人许建设到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰富公司、中诚公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判并驳回邳州交通局的全部诉请。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1、本案应当承担责任的主体是瑞通公司，而非泰富公司与中诚公司。泰富公司、中诚公司等社会资本方与邳州交通局签署《邳州港搬迁工程邳州作业区PPP项目合同》（以下简称PPP项目合同）后，依约与邳州交通局指定主体设立了项目公司，即瑞通公司。瑞通公司成立后，按照PPP项目合同的约定与邳州交通局签署了《补充协议》，由瑞通公司承继了泰富公司、中诚公司等社会资本方在PPP项目合同中的权利义务，即PPP项目合同的合同相对主体是邳州交通局和瑞通公司。而邳州交通局提起诉讼的依据系因PPP项目合同履行产生的争议，根据合同的相对性原理，邳州交通局应以瑞通公司作为被告提起本案诉讼，即瑞通公司才是本案责任主体。2、PPP项目合同的融资义务主体是瑞通公司，一审法院将此融资义务转嫁于泰富公司、中诚公司，存在重大错误。PPP项目合同第3.2.1条约定：项目公司负责在建设期内完成邳州港新港邳州作业区的融资、投资和工程建设，保证工程质量并按时竣工投入运营。第5.1条约定：项目公司注册资本金以外的本项目所需的其他建设资金由项目公司以银行贷款等各种合法融资方式解决，融资金额需足以保证本项目的投资建设。第5.2条约定：在项目期限的第一阶段内，经甲方书面同意，项目公司可通过在本项目的收益、项目设施上设置质押或抵押以获得本项目建设、运营及维护之目的融资。上述条款已明确约定本项目的融资义务主体是项目公司，即瑞通公司。《联合体协议》中约定：“联合体每一位成员。对根据投资人须知的规定和因提交投标文件在投资竞争中产生的义务承担连带责任。”这一约定针对的主体系联合体成员，即泰富公司、中诚公司、徐州港务集团，并不当然的对项目公司承担保证责任。目前项目公司并不存在融资不到位的情况，运营正常，泰富公司无需承担提供资金保障的责任，所以，中诚公司也无需承担连带责任。3、一审法院依据《联合体协议》认定泰富公司、中诚公司负有提供资金保障的责任，缺乏事实和法律依据。且一审法院在此基础上进而认定泰富公司、中诚公司存在违约情形，存在明显错误。首先，《联合体协议》第4条约定：未来在项目公司融资全部或部分不能到位的情况下，泰富公司、中诚公司按照工程进度要求保证邳州港作业区工程顺利进行。该条约定意在按约定推进工程进度的实施，而一审法院的认定无事实依据。一审法院在判决书中认定《联合体协议》还载明：“联合体每一位成员均保证按以下说明对联合体有关本投标文件和项目建设、融资、运营的义务承担独自和连带责任，即在投标文件有效期内，对联合体应对采购方承担的义务承担全部连带责任，对本项目承担联合体协议中说明的独自的建设、融资、运营责任，但不影响其他成员对此项责任承担的连带责任，对根据投资人须知的规定和因提交投标文件在投资竞争中产生的义务承担连带责任”，但《联合体协议》并没有载明上述内容。并且，项目公司不存在融资不到位和资金不足的问题，更不存在因融资问题导致停工的情形。①项目公司注册资本为19217万元，各股东均已按约缴足了注册资本金，专款用于涉案项目的开发建设；②在项目建设期间，项目公司还通过项目融资获取了贷款8000万元，即项目公司可用资金有27217万元；③涉案PPP项目系由泰富公司、中诚公司进行施工总承包，项目公司实际向中诚公司支付的工程款也仅仅10000万元左右，即项目公司剩余可用资金仍有17000万元左右。④泰富公司、中诚公司还申请对项目公司进行了查账后，发现项目公司在建设期间还利用职权挪用了专项资金，通过借款的方式向邳州交通局汇款5000万元，还有向股东邳州市润城港务有限公司（以下简称润城公司）汇款。上述事实即充分说明项目公司根本不存在融资不到位和资金不足的问题，因此，更不存在因融资问题导致项目停工的情形。4、一审法院在事实认定部分认定的事实与判决内容前后矛盾，判决内容明显存在错误。一审法院认定泰富公司、中诚公司和徐州港务集团负有在项目公司融资不到位时保障工程进度的独立义务。一审法院认定如存在项目公司融资不到位导致项目停工并给邳州交通局造成损失的情形，即泰富公司、中诚公司、徐州港务集团需对独立义务所造成的损失承担连带清偿责任。但是，在判决中一审法院却仅判决了泰富公司承担违约责任，中诚公司承担连带清偿责任。而徐州港务集团作为联合体一员，且经泰富公司、中诚公司申请作为第三人实际参与本案审理，却在同样负有独立义务的情形下，无需承担任何责任。一审法院在事实说理与判决内容上存在矛盾。5、泰富公司、中诚公司自始至终没有放弃涉案项目，且项目停工并非泰富公司、中诚公司原因所导致，一审法院认定泰富公司与中诚公司放弃项目，该事实认定存在明显错误。2018年12月，泰富公司向邳州交通局以及瑞通公司董事会发送函件，请求将股权转让给其他股东。这仅仅是泰富公司基于自身经营情况，有转让股权的意向。而PPP项目合同对项目公司的股权转让事宜作了明确约定，并不禁止股权转让。而泰富公司的发函行为恰恰是根据PPP项目合同的约定履行的合同义务。另邳州交通局依据泰富公司的函件，于2019年3月11日向泰富公司发出《关于解除及其的书面通知》，单方面无故要求解除PPP项目合同及《补充协议》。对此，泰富公司已于2019年3月17日作出回函，明确了表示不同意解除，且在法律规定期限内依法向徐州市中级人民法院提出诉讼，确认邳州交通局的合同解除行为无效，目前该案件正在审理之中。泰富公司已用实际行动表明其不同意解除合同，表明其自始至终都没有放弃涉案项目。中诚公司12月24日向邳州市人民政府、邳州交通局发出的“邳州瑞通港务有限公司的股权转让给邳州市润城港务有限公司的专题报告”仅是依据PPP项目合同第十条的约定提请转让股权的申请，并非放弃项目建设的意思表示，同时泰富公司并非PPP项目合同的相对方，作为瑞通公司的股东也当然不能代替瑞通公司作出放弃项目建设的意思表示。PPP项目合同的相对方瑞通公司一直在积极履行相关义务，并不存在违约的情形，合同解除的条件不具备，针对2019年3月11日邳州交通局发出的解除合同通知书，基于瑞通公司一直怠于行使权利，泰富公司、中诚公司作为其股东已经另案提出股东代位权之诉，正在贵院审理当中。即使瑞通公司存在PPP项目合同第17.2.4（2）的违约行为，根据PPP项目合同第5.5条的约定，邳州交通局也应该向瑞通公司发送补救通知，而不应向泰富公司、中诚公司发送。且一审判决中显示本案一审的立案时间是2019年2月2日，而邳州交通局发送补救通知的时间是2019年2月14日，显然，邳州交通局是为了诉讼而后补的材料，这一行为已经违反了PPP项目合同第17.2.4（2）先补救后要求支付违约金的约定，邳州交通局在起诉时要求泰富公司承担违约金的条件也不成就，一审法院判决错误。涉案项目之所以于2019年3月停工，并非泰富公司与中诚公司原因导致。而系邳州交通局于2019年3月11日向泰富公司、徐州港务集团发送解除通知，单方面无故要求解除合同。泰富公司与中诚公司完全是在被逼无奈的情形下不得不停工。对此，泰富公司与中诚公司已在庭审过程中提出相应主张。项目被迫停工后，泰富公司与中诚公司已就合同继续履行事宜多次与邳州交通局及邳州市人民政府进行沟通，但一直未能得到妥善处理。在邳州交通局收到泰富公司提请转让股权的专题报告，认为泰富公司应被视为放弃工程建设时，泰富公司作为施工承包合同的相对方，在建筑材料上涨幅度较大、瑞通公司违法不予材料调差的情况下，仍然积极组织施工，但工程款从2018年9月份以后就一直处于欠付状态，且邳州交通局也没有按PPP项目合同的约定，履行完毕其拆迁清障工作，项目停工并非泰富公司的原因造成。截止目前，泰富公司与中诚公司仍派有员工常驻项目，随时关注案件进展及项目情况，期待能及时高效的快速恢复施工。事实证明，泰富公司与中诚公司自始至终没有放弃涉案项目。一审法院认定对涉案项目的放弃，与事实不符。6、一审法院在邳州交通局未能提供有效证据证明泰富公司与中诚公司违约、自身损失的情况下，按照合同约定条款顶额判决赔偿金额，存在重大错误且明显偏高。一审庭审过程中，邳州交通局并未提供任何有效证据证明泰富公司与中诚公司存在违反PPP项目合同约定的行为，亦未提供任何证据证明其遭受损失的情况。在此基础上，泰富公司与中诚公司完全无需对邳州交通局承担任何的赔偿责任。相反，邳州交通局在协议履行过程中，存在未按约完成项目的拆迁工作、未按约办理相关权证等违约行为，严重影响到了项目的工期，且引发多次停工、回填等情形，致使泰富公司与中诚公司遭受了巨大的损失。假如协议各方在合同履行过程中存在一定程度的违约，那么要确认违约事实以及违约赔偿金额，也应根据协议各方的履约程度、过错和违约程度、损失证明情况等进行综合认定。二、一审法院适用的法律存在错误。一审法院对本案事实情况认定错误或查实不清的基础上，所依据适用的法律规定作出的判决存在明显错误。三、一审法院严重侵害上诉人的诉讼权利，程序违法。一审法院在判决书中给予泰富公司、中诚公司的上诉期限为“判决书送达之日起十日内”。一审法院程序上存在重大违法。并且，邳州交通局于2019年2月2日起诉立案，3月1日申请财产保全，但是一审法院未按照规定在规定时间内向泰富公司与中诚公司送达诉状副本。直到泰富公司与中诚公司发现财产处于冻结状态，到法院查询，一审法院才于2019年3月28日送达诉状副本，期间长达将近两个月。被上诉人邳州交通局辩称：一、泰富公司、中诚公司作为诉讼主体适格，邳州交通局提起本案诉讼的法律基础事实为双方签订的PPP项目合同，泰富公司、中诚公司作为该合同的一方主体，且未按照合同约定履行义务，虽然各方当事人依约成立了瑞通公司，且签订了补充协议，约定由瑞通公司承继PPP项目合同项下社会资本方的权利和义务，但是同样约定了独立于泰富公司、中诚公司的项目建设义务，仍由泰富公司、中诚公司独立承担，因此邳州交通局以泰富公司、中诚公司为被告提起诉讼完全符合法律规定。至于泰富公司、中诚公司提出的其于其他社会资本方以及瑞通公司之间的权利义务和责任承担，与本案是两个完全不同的法律关系。二、泰富公司违反PPP项目合同约定义务，事实清楚，证据确凿，无论在PPP项目合同还是补充协议以及联合体协议中，对泰富公司的义务已经阐述的很清楚。在瑞通公司融资全部或者部分不能到位的情况下，泰富公司按照工程进度要求保证邳州港区邳州作业区工程顺利进行，而目前的事实是由于泰富公司的原因，该项目已停工无法顺利进行。关于泰富公司的违约事实，不仅在泰富公司提供的关于提请召开瑞通公司临时股东会会议的函，以及关于请求将我公司在瑞通公司的股权转让给润城公司的专题报告中有体现，且在监理公司提供的说明中也详细记录了该项目的停工时间，以上事实足以说明泰富公司已构成根本违约。泰富公司称其并未放弃项目建设，但是在邳州交通局收到泰富公司提交的关于请求将我公司在瑞通公司的股权转让给润城公司的专题报告后，邳州交通局曾向泰富公司、中诚公司邮寄送达了关于要求邳州港搬迁工程邳州作业区PPP项目中，中标社会资本方针对泰富公司、中诚公司的违约行为采取补救措施的书面通知，要求泰富公司、中诚公司及时对该项目采取补救措施，并将补救方案报邳州交通局，但是泰富公司、中诚公司未予理睬，泰富公司、中诚公司以及以其实际行动放弃了项目的建设工作。三、邳州交通局依据合同约定的违约条款向泰富公司、中诚公司主张违约金，既符合合同约定，又符合法律规定。邳州交通局依据PPP项目合同约定的违约条款向泰富公司、中诚公司主张违约金，PPP项目合同中违约金的约定是双方缔结合同的自由约定，既有惩罚违约方的功能，又有对守约方的补偿功能，体现了契约自由的精神。泰富公司、中诚公司明知合同中违约条款的具体规定，明知违约的具体后果，更应从缔约到合同履行保持谨慎的态度，而泰富公司、中诚公司却以违约方的身份对违约金提出异议，显然是不合理的。泰富公司、中诚公司主张违约金过高或实际损失低于违约金，那么，泰富公司、中诚公司应承担举证责任。四、泰富公司、中诚公司提出瑞通公司是否存在融资不到位或资金不足的上诉理由与本案无关。泰富公司、中诚公司与瑞通公司以及瑞通公司其他股东之间的关系，不应在本案合同纠纷中对公司与其股东之间以及股东与股东之间的纠纷作出裁决。除了泰富公司、中诚公司《联合体协议》对于各自的责任和义务有明确约定外，在PPP项目合同附件六合资协议中第五章5.2.3条中，丙方就泰富公司明确约定了其特殊权利和义务：未来在瑞通公司融资未能或未及时到位的情况下，须按照工程进度要求保障邳州作业区工程顺利进行；承担瑞通公司港口工程建设工作。整个项目的总投资是7.6亿余元，现在除了各股东缴纳的资本金之外，基本上仍然是没有全额融资到位的情况。原审第三人徐州港务集团、瑞通公司共同答辩称：本案属于建设施工合同纠纷，第三人不是建设施建设施工合同的主体，因此不承担任何责任。作为瑞通公司的股东的角度出发，泰富公司在承担项目建设过程中违约事实是清楚的。在邳州交通局向其发出补救通知之后，仍然没有采取相应的补救措施，造成工程施工合同的根本违约，应当承担相应的违约责任。邳州交通局向一审法院起诉请求：1、判令泰富公司、中诚公司支付违约金38434005元（违约金不足以弥补邳州交通局损失部分待具体损失鉴定后再行追加）。一审法院经审理查明：泰富公司、中诚公司及徐州港务集团签订《联合体协议》，以联合体名义投标邳州港搬迁工程邳州作业区PPP项目，该《联合体协议》同时为投标文件，约定：泰富公司持有项目公司49%的股权，徐州港务集团持有21%的股权；未来在项目公司融资全部或部分不能到位的情况下，泰富公司按照工程进度要求保证邳州港港区邳州作业区工程顺利进行，泰富公司及其子公司中诚公司承担港口工程建设工作，徐州港务集团承担设备采购及作业区运营工作；联合体每一位成员均保证按以下说明对联合体有关本投标文件和项目建设、融资、运营的义务承担独自和连带责任，即在投标文件有效期内，对联合体应对采购方承担的义务承担全部连带责任，对本项目承担联合体协议中说明的独自的建设、融资、运营责任，但不影响其他成员对此项责任承担连带的责任，对根据投资人须知的规定和因提交投标文件在投资竞争中产生的义务承担连带责任。2016年6月，邳州交通局、泰富公司、中诚公司及徐州港务集团签订《邳州港搬迁工程邳州作业区PPP项目合同》，约定：甲方为邳州交通局，乙方为中标社会资本即泰富公司、中诚公司、徐州港务集团；中标社会资本应按照适用法律规定及本合同的约定，与润城公司在邳州市出资成立项目公司负责建设、运营及维护本项目，本协议签署之日项目公司尚未设立，故本协议由中标社会资本与甲方先行签署，项目公司成立后三个工作日内，通过与甲方签订补充协议的方式享有并承担本合同项下由乙方和已明确由项目公司享有和承担的权利和义务，但应独立由中标社会资本享有和承担的义务除外；项目公司以投资—建设—拥有—运营（BOO）的方式运作本项目；本项目期限分两个阶段，自开工之日起的11年期间为第一阶段，其中自开工之日起的2.5年为建设期，之后在此阶段内，乙方自商业运营开之日起依据本合同第11.2条约定获得政府可行性缺口补助，第一阶段结束后即进入项目期限的第二阶段，在此阶段，乙方不再获得政府可行性缺口补助，由乙方自负盈亏；项目公司的注册资本金为项目总投资额的25%即192170000元，注册资本金以外的本项目所需的其他建设资金由项目公司以银行贷款等各种合法融资方式解决，融资金额应足以保证本项目的投资建设；项目公司独立进行建设期的资金使用和财务核算；合同第8.14条约定，乙方放弃全部或部分项目工程建设应以书面形式表示，除非发生本合同第8.5.5条约定的情况，如乙方出现下列情况，则建设期提前终止，项目应视为已被放弃：……（3）乙方在商业运营开始日前停止工程建设或直接或通过施工承包商撤走场地全部或大部分的工作人员，因更换施工承包商导致撤走全部或大部分工作人员的除外，且该等更换应当自工程停工之日起七日内完成；如乙方放弃或视为放弃项目建设，甲方那个有权根据本合同第17.2.4条的约定向乙方收取违约金，并根据第17.3条的约定向乙方发出本合同终止意向的通知；从项目公司成立之日起六年内，中标社会资本在项目公司的股权不得发生变化，但项目公司股东将股权转让给其关联方的除外；发生以下违约情形，经甲方书面催告乙方不能在规定的时间内进行补救的，则乙方应向甲方支付相当于本项目总投资（建设期为施工图预算总投资，商业运营期为竣工决算总投资额）百分之五的违约金：……③乙方放弃或视为放弃项目工程建设，……⑦发生严重违反本合同的约定对甲方在本合同项下之权利造成严重损害；等内容。PPP项目合同签订后，润城公司、徐州港务集团、泰富公司签订了《合资协议》并共同发起设立了项目公司“邳州瑞通港务有限公司”，后瑞通公司与邳州交通局签订《邳州港搬迁工程邳州作业区PPP项目合同补充协议》，约定：由项目公司享有并承担PPP项目合同项下由中标社会资本及已明确由项目公司享有和承担的所有权利和义务，但应独立由社会中标资本享有和承担的权利及义务除外。2016年12月16日，瑞通公司开工进行项目工程建设。2018年12月23日，泰富公司向瑞通公司董事会发出“关于提请召开邳州瑞通港务有限公司临时股东会会议的函”，主要内容为：鉴于我公司目前遇到前所未有的流动性经营资金紧缺危机，公司已濒临破产，已完全无力继续履行PPP项目合同，现提议召开临时紧急股东会议，研究和讨论我公司将在瑞通公司的股权转让给其他股东的具体方案和办法，以利于项目建设的顺利推进。2018年12月24日，泰富公司向邳州市人民政府、邳州交通局发出“关于请求将我公司在邳州瑞通港务有限公司的股权转让给邳州市润城港务有限公司的专题报告”，再次明确表示无力继续履行合同，并要求将其股权转让给润城公司。2019年2月14日，邳州交通局向徐州港务集团、泰富公司、中诚公司发出“关于要求邳州港搬迁工程邳州作业区PPP项目中标社会资本方针对泰富重装集团有限公司即中诚国际海洋工程勘察设计有限公司的违约行为采取补救措施的书面通知”，认为项目工程至2018年底仅完成总工程量的不足三分之一，且已处于停滞状态，要求三方中标社会资本方在收到该通知之日起七日内积极采取措施补救。2019年3月11日，邳州交通局向徐州港务集团、泰富公司、中诚公司发出“关于解除《邳州港搬迁工程邳州作业区PPP项目合同》及其《补充协议》的书面通知”，通知社会资本方解除PPP项目合同及其补充协议。该解除通知于2019年3月18日到达。2019年3月，项目工程实际停止建设。一审法院认为：关于泰富公司、中诚公司主体是否适格。邳州交通局、泰富公司、中诚公司以及徐州港务集团于2016年6月签订PPP项目合同，双方之间合同关系成立。该合同内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。虽然之后邳州交通局与项目公司瑞通公司签订了补充协议，PPP项目合同中泰富公司、中诚公司、徐州港务集团的权利和义务已由瑞通公司承继，但PPP项目合同和补充协议中均明确约定“应独立由社会中标资本享有和承担的权利及义务除外”，该项约定对合同双方均具有约束力，合同双方仍应按该约定享有权利和承担义务，即合同权利义务被瑞通公司承继的同时，泰富公司、中诚公司、徐州港务集团仍应对原合同中约定的应独立由其承担的义务负有依约履行责任。故泰富公司、中诚公司主体适格。关于独立义务的认定。泰富公司、中诚公司及徐州港务集团签订的《联合体协议》载明：在项目公司融资全部或部分不能到位的情况下，泰富公司按照工程进度要求保证邳州港港区邳州作业区工程顺利进行。还载明：联合体每一位成员均保证按以下说明对联合体有关本投标文件和项目建设、融资、运营的义务承担独自和连带责任，即在投标文件有效期内，对联合体应对采购方承担的义务承担全部连带责任，对本项目承担联合体协议中说明的独自的建设、融资、运营责任，但不影响其他成员对此项责任承担连带的责任，对根据投资人须知的规定和因提交投标文件在投资竞争中产生的义务承担连带责任。根据上述约定，泰富公司负有在项目公司融资不到位时保障工程进度的责任，该责任应当认定为包括提供资金保障的责任，而其他联合体成员负有对外提供连带责任的义务。该《联合体协议》作为三方联合投标的投标文件，应当三方对接受投标一方所作的承诺，再结合PPP项目合同及其补充协议约定的“应独立由社会中标资本享有和承担的权利及义务除外”等内容，可以认定该三方负有在项目公司融资不到位时保障工程进度的独立义务。关于违约事实是否成立。泰富公司于2018年12月23日向瑞通公司董事会发出的“关于提请召开邳州瑞通港务有限公司临时股东会会议的函”中，已明确表明其濒临破产，完全无力继续履行PPP项目合同，其虽请求将股权转让给其他股东，但并无证据证明该请求已获许可。此种情形下，PPP项目工程已实际于2019年3月停工，泰富公司、中诚公司也未提供有效证据证明停工并非其原因造成，应视为泰富公司、中诚公司未按约定保障工程的施工进度。而根据PPP项目合同第8.14条之约定，在商业运营开始前工程已停止建设的，可视为项目已被放弃。因此，泰富公司、中诚公司未按约定履行保障施工进度的独立义务，违约事实成立。根据PPP项目合同第17.2.4条第（2）项约定，发生合同约定的违约行为，泰富公司、中诚公司经书面催告未能在规定的时间内进行补救，应当支付相当于本项目总投资额百分之五的违约金，即19217万元除以5等于3843.4万元。对于邳州交通局要求就已完成工程量进行鉴定的请求，因与本案违约金的诉讼请求无关，一审法院不予准许。一审法院判决：一、泰富重装集团有限公司支付邳州市交通运输局违约金38434000元，于判决生效之日起十日内付清；二、中诚国际海洋工程勘察设计有限公司对上述债务的清偿承担连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费233970元、保全费5000元，合计238970元，由泰富重装集团有限公司、中诚国际海洋工程勘察设计有限公司负担。二审期间，泰富公司为证明其主张向本院提交以下证据：1、瑞通公司资产负债表复印件2张，瑞通公司与邳州交通局单位往来明细账复印件3张，科目明细账复印件2张（土地使用权、在建工程）。拟证明：、在邳州交通局提起本案诉讼时，项目公司账户还有大量资金，不存在因为项目资金不到位而导致项目停工的情形，即独立义务并不成就。项目公司在2019年2月3日借款5000万元给邳州交通局，存在影响项目进程和侵害股东权益的行为。项目停工不是泰富公司的原因。2、邳州市瑞通港务有限公司在2020年7月起诉泰富公司、中诚公司合同纠纷案件的诉讼材料。证明，瑞通公司和中诚公司、泰富公司就涉案PPP项目合同形成了施工承包合同关系。瑞通公司已就工程施工和工期事由等向泰富公司、中诚公司主张了权利。本案中，邳州交通局同样以项目工期向泰富公司、中诚公司主张合同权利，毫无事实依据，且存在基于同一事实以不同主体重复主张权利的情形。经质证，邳州交通局认为：1、因该组证据为复印件且为专业的财务表格，无法确认真实性。该组证据涉及的是瑞通公司，与邳州交通局无关，即便泰富公司提交的该组证据是真实的，也只能反映出瑞通公司成立后的资产状况，无法证明泰富公司已经依约完成了该项目的建设义务。泰富公司作为瑞通公司的股东，如果对瑞通公司的账目有异议，可以依法行使股东权利，与邳州交通局在PPP项目合同中所应承担的义务无关，也与本案没有关联性。整个项目总投资是7.68亿元，泰富公司提供的资产负债表，不能证明项目全部融资到位。2、因第二组证据是复印件，对其真实性无法辨认。瑞通公司与泰富公司之间的施工合同纠纷与本案不是同一法律关系，与本案不存在必然的关联，且该案也尚未形成生效判决。徐州港务集团质证认为：对证据真实性无法确认，该组证据与本案无关联性。另案为建设工程施工合同纠纷，两案件并不是同一法律关系，不能证明泰富公司的证明目的。瑞通公司质证认为：1、对证据的真实性无法确认。2、瑞通起诉泰富公司、中诚公司的案件与本案无关，两案不是同一法律关系。中诚公司质证认为，同意泰富公司的证明目的。中诚公司为证明其主张向本院提交以下证据：1、索赔通知书原件3张、上海普宏建设工程有限公司出具的《关于降水强夯停工补偿的报告》一份（原件在2019苏0382民初3500号案件卷宗里）。拟证明：直至2018年10月，邳州交通局仍未完成征地补偿及拆迁清障工作，造成村民阻工频繁，影响工程进度，邳州交通局违约在先。2、招标文件所附的合同附件四打印件一份、2017年10月20日《关于调整徐州港邳州港邳州作业区搬迁工程主要施工材料价格的函》原件1份、2018年3月20日邳州港项目部【2018】8号《关于调整标的工程主要施工材料价格的函》原件1份（原件在被上诉人处）、2018年11月22日《工程（月）付款申请表》复印件一份。拟证明：项目公司至今仍拖欠工程款未付，中诚公司在施工过程中多次要求材料调差，邳州交通局及项目公司均置之不理。3、环保政策文件、大风预警等不适宜施工的通知3份（复印件），证明，造成工期延误所存在的客观原因。4、涉案项目监理公司会议纪要原件38份，共计179页。证明：邳州交通局未按照PPP项目合同约定完成涉案项目的前期工作，同时这一行为导致项目施工经常性受阻。另外还能证明因为设计变更的问题，导致涉案项目施工一直无法正常进行。上述问题给中诚公司造成了严重的损失，我方将保留追究其责任的权利。经质证，邳州交通局认为：1、本案是基于PPP项目合同引发的纠纷，中诚公司提交的该组证据是基于中诚公司与瑞通公司签订的施工合同，邳州交通局并非施工合同的当事人，因此，该组证据不能证明中诚公司已经依约履行了PPP项目合同的义务。索赔通知书仅是在施工合同履行过程中进行索赔的主张，至于是否应当赔偿是待证事实。索赔通知书仅是针对工期或工程款，不能理所当然理解成泰富公司、中诚公司就可以停止工程建设。2、中诚公司提供的附件四与PPP项目合同附件所载明的附件调差范围不一致，且该证据在一审中已进行质证。中诚公司提交的附件四最上面一行写有“PPP项目”，而双方签章版的PPP项目合同的附件四关于材料价格的调整与本案中提供的该证据完全不一致。邳州交通局所掌握的招标文件电子版与中诚公司提供的不一致。3、涉案项目在2016年12月就已开工，政策性文件的形成时间在2018年11月、12月及2019年1月、3月，不能证明是因为政策原因导致项目工期延误，这也不是中诚公司擅自停工撤场的正当理由。4、第一次会议纪要的形成时间为2016年12月27日，最后一次时间是2018年5月15日，并且所有的会议纪要都附有一个会议签到表，会议签到表中都有中诚公司的相应人员签字，因此，中诚公司提供的证据不属于新证据，不应当予以采纳。这些证据也不能构成中诚公司直接在未经通知任何单位人员的情况下直接撤场的正当理由。徐州港务集团质证认为：对第一、二组证据无法核实其真实性，该证据不符合证据的构成要件，因此不能达到其证明目的。在众多会议纪要中，并没有记载导致中诚公司延缓施、停工的不可抗力或者其他意外事件。其中只有两份涉及到环保和大气污染防治，所以，会议纪要不能否定中诚公司在合同履行过程中故意停工的事实。瑞通公司质证认为：对第一、二组证据同另案质证意见。中诚公司提交的部分环保政策文件的形成时间在停工之后，不能证明中诚公司的主张。会议纪要不属于新证据，工地例会大部分会就工程计划进行安排，以便顺利推进工程，纪要的内容无法反映工期必然会延误。本院将结合案件其他事实，对泰富公司、中诚公司提供的上述证据的证明力进行综合认证。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：2019年6月11日，本院立案受理原告泰富公司诉被告邳州交通局合同纠纷一案，泰富公司在本案中主要诉讼请求为，要求邳州交通局支付违约金及资金占用利息，要求确认邳州交通局于2019年3月11日单方发出的解除合同通知无效。2019年10月9日，本案立案受理原告中诚公司诉被告瑞通公司建设工程施工合同纠纷一案，中诚公司在本案中主要诉讼请求为，要求瑞通公司支付已完工工程的价款及利息2020年8月6日，一审法院立案受理原告润城公司诉被告中诚公司、泰富公司建设工程施工合同纠纷一案，润城公司在本案中主要诉讼请求为，要求中诚公司、泰富公司支付逾期交付工程的违约金。2020年8月6日，一审法院立案受理原告瑞通公司诉被告中诚公司、泰富公司建设工程工程施工合同纠纷一案，瑞通公司在本案中主要诉讼请求为，要求中诚公司、泰富公司支付逾期交付工程的违约金并赔偿损失。上述案件均在审理中。本院认为：关于泰富公司、中诚公司在涉案PPP项目合同履行过程中是否存在违约行为的问题。本案中，PPP项目合同系各方当事人真实意思表示，合同内容不存在违反我国法律、行政法规强制性规定的情形，依法成立并生效，对各方当事人均有约束力。第一，根据PPP项目合同约定的内容，各方当事人主要的权利义务应为出资设立项目公司，之后通过签订补充协议的形式由项目公司承继合同项下泰富公司、中诚公司、徐州港务集团的权利义务，即由项目公司建设、运营本项目。PPP项目合同签订后，当事人依约设立了项目公司即瑞通公司，瑞通公司亦与邳州交通局签订了补充协议，因此，PPP项目合同项下的相关权利义务已由瑞通公司享有和负担。第二，PPP项目合同虽约定，补充协议签订后，独立由社会资本方即泰富公司、中诚公司、徐州港务集团承担的义务不应由项目公司瑞通公司负担，但合同中并未对该“独立义务”的内容进行明确约定。泰富公司、中诚公司、徐州港务集团投标时提交的《联合体协议》虽承诺“按照工程进度要求保证邳州港港区邳州作业区工程顺利进行”，但亦未明确约定此项义务为PPP项目合同中约定的社会资本方的“独立义务”，因此，瑞通公司设立并与邳州交通局签订补充协议后，该项保证工程顺利进行的义务应为瑞通公司对邳州交通局负有的义务。第三，泰富公司、中诚公司作为工程承包方已另行与瑞通公司签订了《建设工程施工合同》，如泰富公司、中诚公司在承建工程过程中存在延误工期、擅自停工等违约行为，亦应由合同相对方的瑞通公司向其主张权利。故，邳州交通局认为泰富公司、中诚公司延误工期、擅自停工的行为违反PPP项目合同约定，构成违约的主张，不能成立。至于泰富公司发函要求瑞通公司其他股东收购泰富公司持有的瑞通公司股权的问题，PPP项目合同明确约定对于项目公司瑞通公司股东之间的股权转让并不禁止，因此，泰富公司此举系符合PPP项目合同的约定，不应认定系泰富公司放弃项目的违约行为。综上所述，泰富公司、中诚公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初1421号民事判决；二、驳回邳州市交通运输局的诉讼请求。一审案件受理费233970元、保全费5000元，合计238970元（邳州市交通运输局已预交），由邳州市交通运输局负担；二审案件受理费233970元（泰富重装集团有限公司已预交），由邳州市交通运输局负担。本判决为终审判决。审判长  张建民审判员  单德水审判员  曹 辛二〇二〇年九月三十日书记员  李 璟