浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终795号 上诉人（原审原告）：张某，女，1979年1月24日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：陶若愚，浙江润杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶某，男，1974年3月7日出生，汉族，住云和县。 上诉人张某因与被上诉人叶某离婚后财产纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2019）浙1125民初1592号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张某上诉请求：1.撤销浙江省云和县人民法院做出的（2019）浙1125民初1592号民事判决书第一项，依法改判；2.依法分割婚姻关系存续期间内的其他夫妻共同财产；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院关于涉案奶吧系叶某与叶宾各持有50%股份的事实认定错误。被上诉人提交的证据“奶吧股东协议”不具有合法性、真实性，且未在工商档案中备案，证明力低于工商档案中备案的材料。被上诉人在与上诉人婚姻存续期限内将奶吧20%股份转让给叶宾，证据仅为叶宾妻子所制作的账本及证言，为无权处分。所有证据不能证明奶吧股权由被上诉人弟弟叶宾占50%，且无证据证明叶宾曾经出资入股。故本案中分割奶吧收益的基础应当是奶吧的全部收益，而非叶某已分得奶吧利润收益。二、一审中上诉人申请调取奶吧返还卡明细，但法院仅调取2016年12月至2019年3月的明细，上诉人认为应当调取全部返还卡明细以查明事实。一审法院根据被上诉人制作的账本认定被上诉人收益，是事实认定的错误，应当依据返还卡收益减去合理支出计算，且存在明显漏判。基于前述理由，上诉人依法享有奶吧全部收益的一半：依据被上诉人提供的账本，一审法院漏判2013年1月14日至2013年8月1日奶吧收益33967.745元，2014年1月28日至2014年9月16日收益71010.36元；2014年9月至2016年10月仅按被上诉人账本计算，应当返还上诉人收益84064.085元；2016年11月至2019年3月双方婚姻关系存续期间奶吧收益50%收益被以叶宾的名义存留，按返还卡明细扣除合理支出计算，应当返还上诉人收益79544.82元；2019年6月至2019年7月，根据奶吧返还卡明细扣除合理支出计算，应当返还上诉人收益12131.72元；2019年8月至2020年4月仅按被上诉人账本计算，应当返还上诉人收益19567.02元。2020年5月之后收益另案主张。以上奶吧收益上诉人应当分得共计人民币300285.75元，一审法院仅认定54446.8225元，差额245838.9275元。三、关于应分割的其它共同财产：1.一审中上诉人已经指出被上诉人有恶意转移夫妻共同财产、损害原告利益的情形，要求对转移的财产进行分割。依据被上诉人账户信息，其先后转给张美岚12万，转给范献茂20万，给其大女儿（非上诉人女儿）买保险支出3.8万余元，套现给雷建伟54.8万（减去雷建伟返还被上诉人4笔共13万，仍欠41.8万），转给刘剑龙14.7万，转给何宝星12.7万，转给谢宝峰10万。以上共计115万，被上诉人未做说明。如被上诉人不能证明以上对外转账的合理性，上诉人要求分割以上转移的财产或债权，共计人民币57.5万元。2.根据信用卡明细，被上诉人复婚时尚欠温州银行信用卡13.1万，被上诉人挪用上诉人卖掉婚前房产准备买房的钱偿还该笔债务，系以上诉人婚前财产清偿被上诉人婚前个人债务，上诉人要求被上诉人返还13.1万元。3.请求二审法院同意调取一审时上诉人已申请但法院未调取的叶某名下的银行账户明细，并依据调取的结果分割财产。综上所述，上诉人认为一审法院事实认定存在错误，望二审法院予以纠正。 被上诉人叶某提供书面答辩意见称：一、根据谁主张、谁举证的证据规则，上诉人主张分割被上诉人在奶吧中的收益，应当由其承担举证责任，上诉人并未提供任何证据证明被上诉人在奶吧中的收益，案涉奶吧的经营模式为一鸣公司每月根据奶吧的营业收入将奶吧的利润收益从营收卡打入返还卡，奶吧的日常经营由徐秀云负责管理，奶吧利润收益每个月由营收卡打入返还卡后，再由徐秀云扣除奶吧水电费、电话费等日常开支后分配给被上诉人和叶宾，并制作账本。原审中为了能够查明案件事实，被上诉人主动将奶吧收益的账本提供给法庭，法庭结合账本、返还卡明细等证据作出奶吧收益上诉人应分金额为54446.8225元符合客观事实，结合账本及转账记录，也能够证实案外人叶宾享有奶吧50%的份额。二、关于上诉人称应分割的其他共同财产，一审法院已调取被上诉人自2013年11月起工作至今的工资福利、住房公积金收入银行流水明细，得出的结论具有真实性、客观性及合法性；关于投资证券问题，到2019年5月5日止，被上诉人银河证券账户资产增加额为96013.83元，上诉人可分48006.915元，一审判决已给予支持。三、被上诉人曾向一审法院提出要求分割与上诉人婚姻关系存续期间其名下的工资收入、住房公积金、银行卡存款以及被答辩人出售的位于杭州市江干区××幢××单元××室房产增值部分，一审判决以被上诉人系在法庭辩论终结后提出为由，不予受理，被上诉人己另案进行主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应当维持。 张某向一审法院起诉请求：1.分割2013年1月14日至2013年6月5日、2013年6月7日至2013年8月1日、2014年1月28日至2014年9月16日、2016年12月5日至2019年5月5日、2014年9月17日至2016年12月4日、2019年5月6日至加盟合同期满之日止被告从奶吧获取的加盟收入，合计要求分得金额为403779.2元；2.分割与被告婚姻关系存续期间被告的工资福利（要求分得290000元）、住房公积金收入（要求分得38000元）、证券投资收入（要求分得400000元），合计要求分得728000元；3.确认原告拥有奶吧所有权一半份额；4.确认原告拥有奶吧加盟合同期满后的加盟合同续签权；5.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告张某、被告叶某均系再婚。原、被告间共有四段婚姻关系，期间分别为2013年1月14日至2013年6月5日、2013年6月7日至2013年8月1日、2014年1月28日至2014年9月16日、2016年12月5日至2019年5月5日。2011年9月15日被告与叶宾、朱蓓蓓共同投资设立奶吧，工商登记经营者为被告，其中被告持股40%、叶宾与朱蓓蓓各持股30%。2012年2月6日，被告与朱海鸥离婚，朱蓓蓓在奶吧30%的股份由被告收购。2014年2月13日，因被告尚欠叶宾债务未归还，被告将奶吧20%的股份转让给叶宾。从2014年3月起，被告与叶宾各持有奶吧50%的股份经营至今。根据被告与一鸣公司所签订的商业特许经营合同规定，被告需每三年交纳一次加盟费50000元，被告分别于2011年7月、2014年7月、2017年7月交纳了加盟费。奶吧的经营模式为一鸣公司每月根据奶吧的营业收入将奶吧的利润收益从营收卡打入返还卡，故奶吧于2016年11月22日在温州瓯海农村商业银行以被告名义开设两个账户并领取两张银行卡：一张为营收卡，账号为×××93，奶吧的日常营业收入打入该卡内由一鸣公司统一收取；另一张为返还卡，账号为1010××××6562，一鸣公司会根据奶吧的营业额返还利润收益，本月返还上个月的利润收益。奶吧日常经营由徐秀云负责管理，奶吧利润收益每个月由营收卡打入返还卡后，再由徐秀云扣除奶吧水电费、电话费等日常开支后分配给被告和叶宾，并制作账本。原、被告婚姻关系存续期间，被告从奶吧获取的利润收益结合案涉证据无显示有存余。根据账本，2014年9月至2016年12月，被告分得奶吧利润收益为97407.035元；2019年6月至2019年7月，被告分得奶吧利润收益为5262.54元。截至2020年5月14日，奶吧返还卡内余额为10924.55元。2019年8月份前的奶吧利润收益已由徐秀云分配给被告，结合账本，2019年8月至2020年4月，奶吧从营收卡汇入返还卡的利润合计84577.39元，扣除奶吧水电费、电话费等合理开支后，实际利润为39134.57元，被告可分得此期间的存余利润收益为19567.02元。被告于2013年11月起在浙江××镇银行工作至今，有工资福利和住房公积金收入。被告在浙江××镇××村镇银行开户的工资福利卡，卡号分别为4610××××2989、4610××××1887，开户时间分别为2014年1月23日、2016年4月5日。被告2016年4月5日之前的工资福利收入汇入账号4610××××2989的账户，之后的工资福利收入汇入账号4610××××1887的账户。根据调取被告在浙江××镇银行两张工资福利卡的流水明细，截至2014年9月16日，账号4610××××2989的账户余额为3008.66元；截至2019年5月5日，账号4610××××1887的账户余额为7655.78元。在中国建设银行股份有限公司云和支行开设的账号为6217××××0111的账户系被告资金周转账户，并非工资福利卡。根据原告申请调取的账户信息，该账户交易起始日为2016年2月7日至2019年4月12日（之后无交易记录），截至2019年4月12日，该账户余额595.94元。被告在浙江××镇银行工作时住房公积金账户开设时间为2013年12月10日，根据本院调取被告住房公积金账户明细，截至2019年5月5日，被告住房公积金账户余额为43828.14元。期间，被告于2017年4月7日和2018年10月9日分别提取住房公积金25000元、38000元。被告于2015年6月投资证券。原、被告于2016年12月5日复婚并于2019年5月5日离婚。截至2016年12月4日，被告银河证券账户资产为220853.44元；截至2019年5月5日，被告银河证券账户资产为316867.27元。另查明，原、被告在婚姻关系存续期间，被告用其住房公积金按揭贷款和原告共同购买了位于杭州经济技术开发区××小区××幢××单元××室房产（已另案处理）。 一审法院认为，本案争议焦点为原告诉请的被告名下奶吧收益、所有权一半份额及续签权，工资福利收入、住房公积金、证券投资等如何分割。对于案涉财产为夫妻共同财产的认定。根据《中华人民共和国婚姻法》第十八条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；……。（五）其他应当归共同所有的财产”的规定以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的‘其他应当归共同所有的财产’：（一）一方以个人财产投资取得的收益；（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金……”的规定，案涉奶吧是被告在2011年开始投资设立，在原、被告第一段婚姻关系开始至婚姻关系存续期间最后一期交纳加盟费届满之日止，被告从奶吧获取的利润收益属于夫妻共同财产。被告从2013年11月起在浙江××镇银行工作至今，被告在与原告婚姻关系存续期间所取得的工资福利收入、住房公积金属于夫妻共同财产。被告于2015年6月投资证券，并在与原告婚姻关系存续期间继续投资证券，故被告婚前投资证券在婚后产生的收益、婚后投资的证券及产生的收益属于夫妻共同财产。对案涉的夫妻共同财产分割，应分割离婚时存在的夫妻共同财产，对于在夫妻共同生活中消耗、损失、毁灭的夫妻共同财产或一方财产，排除夫妻一方故意隐藏、转移、变卖、损毁夫妻共同财产或伪造债务企图侵占另一方财产的情形外。关于奶吧的分割。奶吧的经营模式为一鸣公司每月根据奶吧的营业收入将奶吧收益从营收卡打入返还卡，奶吧的实际利润收益应为返还卡中金额扣减水电费、电话费、房租等开支后的结余金额，即为案涉可分割的夫妻共同财产。结合本案实际，原、被告婚姻关系存续期间，被告从奶吧获取的利润收益显示无存余，故对此期间利润收益，不予分割。2014年9月17日至2016年12月4日、2019年5月6日至奶吧加盟合同期满之日止被告从奶吧获取的利润收益系原、被告离婚期间的奶吧利润收益，故对原告要求分割被告该期间从奶吧获取的利润收益的诉请，予以支持。根据奶吧返还卡明细并结合账本，2016年11月份利润收益在2016年12月15日由营收卡打入返还卡，2016年12月份的利润收益在2017年1月16日由营收卡打入返还卡，2016年11月份和12月份的利润收益在原、被告婚姻关系存续期间内产生，显示无存余，应扣减，故在原、被告离婚期间产生的奶吧利润收益实际为2014年9月至2016年10月的利润收益。根据账本显示，被告已分得2014年9月至2016年10月奶吧利润收益为84064.085元，系夫妻共同财产，原告分得一半，即42032.0425元。同理，奶吧2019年4月份的利润收益是在2019年5月份（原、被告离婚后）由营收卡打入返还卡。根据账本，2019年4月和5月被告所得的利润收益已用于支付2019年4月至2020年4月期间的奶吧房租，故2019年4月和5月，被告从奶吧获取的利润收益不予分割。2019年6月至2019年7月，根据奶吧返还卡明细及账本，被告已分得奶吧利润收益为5262.54元，该利润收益为原、被告离婚期间产生的收益，系夫妻共同财产，原告分得一半，即2631.27元。2019年8月至2020年4月，被告可得奶吧存余利润收益19567.02元，该利润收益为原、被告离婚期间产生的收益，系夫妻共同财产，原告分得一半，即9783.51元。综上，原告可分得奶吧利润收益合计54446.8225元。2020年5月至婚姻关系存续期间被告最后一期加盟奶吧届满之日止利润收益的分割，此期间利润收益根据案涉证据无法体现，本案不予处理，原告可另案主张。对于原告提出被告无需用奶吧收益支付房贷、车贷和日常生活开支的意见，证据不足，不予采纳。对于原告要求取得奶吧所有权一半份额、续签权的问题，奶吧特许经营合同的签订主体为一鸣公司和被告，因奶吧为被告婚前与他人投资设立，婚后被告虽对奶吧进行必要的修缮，根据合同相对性原则，原告并非特许经营合同的相对人，对于原告要求取得奶吧所有权一半份额并享有续签权的诉请，不予支持。关于工资福利收入的分割。根据本院调取被告在浙江××镇银行两张工资卡的流水明细，截至2014年9月16日和2019年5月5日，即原、被告第三次和第四次离婚时，被告工资账户余额分别为3008.66元、7655.78元，合计10664.44元，原告分得一半，即5332.22元。被告从2013年11月起在浙江××镇银行工作，原告主张要分割被告2013年1月至2013年10月的工资福利收入，因原告未提供相关证据予以证明，不予支持。对于原告提出被告工资卡有大额收入支出未用于夫妻共同生活，被告存在转移个人财产行为的意见，证据不足，且被告已作出合理说明，不予采纳。被告在中国建设银行股份有限公司云和支行开设的账号6217××××0111的账户虽是被告资金周转卡，但卡内余额595.94元亦系夫妻共同财产，原告分得一半，即297.97元。关于住房公积金的分割。被告住房公积金存在婚前、婚后（婚前、婚后均指原、被告之间）财产混同的情形，被告在与原告第四段婚姻关系存续期间用其住房公积金按揭贷款和原告共同购买了位于杭州经济技术开发区××小区××幢××单元××室的房产，被告个人住房公积金收入转化为夫妻共同财产，故截至2019年5月5日，被告住房公积金账户余额43828.14元为夫妻共同财产，原告分得一半，即21914.07元。对于原告提出被告两次提取住房公积金未用于夫妻共同生活，要求分割被告已经提取的住房公积金的意见，证据不足，且被告已作出合理说明，不予采纳。关于证券分割。截至2016年12月4日，原告与被告复婚前，被告银河证券账户资产为220853.44元，在第四段婚姻关系存续期间（2016年12月5日至2019年5月5日），截至2019年5月5日，被告银河证券账户资产为316867.27元，证券账户资产增加额为96013.83元，原告分得一半，即48006.915元。原告提出复婚前，被告证券账户余额有226000余元系原告婚前房产售卖款，被告用于投资证券，被告证券账户截至2016年11月份资产为226498.44元应分割。婚前原告虽有资金转账给被告，但不能证明被告银河证券账户资产系原告转入的资金，故对原告要求分割被告婚前银河证券账户资产的诉请，不予支持。对于被告提出其投资证券的资金是信用卡透支款，要求原告承担婚姻关系存续期间被告证券亏损一半的意见，根据原、被告2019年5月5日签订的离婚协议表明除房产按揭外，双方其他各自名下的债务由各自承担，该离婚协议属于双方真实意思表示，故对被告该项意见，不予采纳。关于原告提出被告套现原告信用卡用来偿还被告个人债务、被告套现信用卡刻意制造夫妻共同债务、被告用其中国建设银行股份有限公司云和支行的银行卡转移财产，上述行为有恶意转移夫妻共同财产、损害原告利益，要求对转移的财产进行分割的意见，证据不足，且被告已作出合理说明，不予采纳。关于被告提出（2019）浙0191民初2894号民事判决书中原告需支付被告9000元房屋按揭款，应从中抵扣的意见，本案判决生效前，其抵消权不成立，故该主张不予采纳。关于被告提出要求分割其与原告婚姻关系存续期间原告名下的工资收入、住房公积金、银行卡存款以及原告出售的位于杭州市江干区××幢××单元××室房产增值部分的诉讼请求，因在法庭辩论终结后提出，本案不予处理，被告可另案主张。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决：一、被告叶某在龙泉市九菇山奶吧获得的利润收益108893.645元，由原、被告各半享有，即被告叶某支付给原告张某款项54446.8225元；二、截至2014年9月16日，被告叶某在浙江××镇银行账号4610××××2989的账户余额3008.66元、截至2019年5月5日，被告叶某在浙江××镇银行账号4610××××1887的账户余额7655.78元、截至2019年4月12日，被告叶某在中国建设银行云和支行账号6217××××0111的账户余额595.94元，合计11260.38元，由原、被告各半享有，即被告叶某支付给原告张某款项5630.19元；三、截至2019年5月5日，被告叶某住房公积金账户余额43828.14元，由原、被告各半享有，即被告叶某支付给原告张某款项21914.07元；四、截至2019年5月5日，被告叶某的银河证券账户资产增加额96013.83元，由原、被告各半享有，即被告叶某支付给原告张某款项48006.915元；上述一、二、三、四项付款义务相累计，被告叶某需支付给原告张某129997.99元，该款项被告叶某应在判决生效之日起十五日内履行完毕；五、驳回原告张某本案其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3963元，由原告张某负担3508元，被告叶某负担455元。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，叶某与张某于2019年5月5日签订并在民政部门登记备案的《离婚协议》系双方真实意思表示，内容不违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中虽然在《离婚协议》中双方确认“无共同债权，各自的债务由各自负担”，但一审法院根据张某起诉后提出的申请，依法调取叶某与张某夫妻关系存续期间涉及共同财产的相关债权，并对属于夫妻共同财产部分的债权依法作出分配，因叶某对一审法院的共同财产认定并无异议，本院对此确认并予以维持。针对张某提供的叶某与案外人之间的银行流水款项往来，叶某在原审中对此作出了合理解释，该部分款项往来并非自有资金，且根据双方婚姻关系存续期间的工资收入，也无法证明银行的款项往来系属于叶某的个人款项或其存在隐瞒财产的情形。针对张某主张漏算、漏判奶吧收入分配，虽然根据工商部门注册的外观表象，奶吧系登记在叶某个人名下，经营收入应属于叶某个人，张某应按奶吧收入的50%分得利润收益，但本院认为，一审法院依据叶某与案外人叶宾实际合伙经营案涉奶吧的事实，并结合奶吧加盟经营盈利返回款项的具体情况，按照叶某实际占有50%股份的事实作出的款项分配并无不当。一审法院对案涉夫妻共同财产的实体处理正确，并不存在漏算、漏判情形，张某的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。 综上，上诉人张某的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3963元，由上诉人张某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈江云 审 判 员 汤丽军 审 判 员 金红萍 二〇二〇年九月二十三日 代书记员 郑丽珍