上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4343号上诉人（原审原告）：何辉，男，1983年3月20日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市淮上区，现住上海市青浦区。上诉人（原审被告）：上海波托菲诺照明灯具有限公司，注册地上海市虹口区柳营路135号607-2室，主要经营地上海市徐汇区田林东路158号。法定代表人：李仙花，执行董事。委托诉讼代理人：**，高朋（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘利红，高朋（上海）律师事务所律师。上诉人何辉、上诉人上海波托菲诺照明灯具有限公司（以下简称波托菲诺公司）劳动争议纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初23739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何辉上诉请求撤销一审判决第三、五项，依法改判波托菲诺公司支付其：1、2019年2月1日至2月28日工资差额1,555.56元；2、2018年6月1日至2019年5月23日休息日加班工资46,344.80元；3、2018年6月1日至2019年5月23日法定休假日加班工资5,793元。主要事实和理由：1、仲裁和一审中波托菲诺公司都没有提供考勤记录及工资支付凭证。2019年2月共有28天，除春节放假外，工作日为17天。何辉2月16日至28日工作13天。波托菲诺公司不承认春节放假，又不能证明扣除1,555.56元的依据。一审不支持何辉2月工资差额的诉讼请求错误。2、何辉是波托菲诺公司的司机，法定代表人是直属领导。无论安排的是公事还是私事，何辉都不能推辞。何辉执行的是标准工时制，波托菲诺公司没有向劳动行政部门申报岗位工时制度。一审认为何辉不执行标准工时制，认定错误。3、波托菲诺公司属于零售家装行业，周六周日基本都上班。公司人事在庭审中承认给过何辉工资条，工资条上记载出勤26天，由此可以说明每月都有加班。一审中何辉提供了法定代表人微信工作安排出勤的证明，由此可以认定2018年6月1日至2019年5月23日何辉休息日加班84天，法定节假日加班7天，波托菲诺公司应当支付相应的加班工资。劳动关系中用人单位常处于强势地位，加班的证据多保存于用人单位。劳动者加班付出了额外的劳动，应当得到合理的报酬。一审中的证人仍在波托菲诺公司工作，与公司有利害关系。波托菲诺公司不接受何辉的上诉请求。波托菲诺公司上诉请求撤销一审判决第二、三、四项，依法改判波托菲诺公司：1、支付以3,500元为基数计算的2018年7月1日至2019年5月23日的未签劳动合同的双倍工资差额；2、驳回何辉一审中关于法定休假日加班工资的诉讼请求；3、驳回何辉一审中关于解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求。主要事实和理由：1、何辉每月收到的6,000元中包括波托菲诺公司支付的工资和法定代表人个人支付的劳务费，其中的劳务费不属于工资。何辉每月到手工资是3,500元，应当以此作为计算二倍工资的基数。2、何辉在其所述的7天法定节假日加班时间内，没有从事波托菲诺公司指派或交代的工作，而是接送法定代表人及其家人、朋友，不属于加班。法定代表人个人的家务事宜，与波托菲诺公司无关。不能将何辉为法定代表人个人提供的劳务视为在波托菲诺公司工作的一部分。即使何辉在法定节假日从事部分工作，由于其在正常工作日内也带薪休息14天，没有扣除工资，已获得了补偿。3、一审中证人可以证明是何辉解除劳动关系，何辉虽不认可证言，但并没有提供相反的证据进行反驳。一审认为波托菲诺公司没有提供证据证明，该认定与事实不符。即使须支付赔偿金，也应以实际的工资为基数计算，而不应将法定代表人个人支付劳务费包括在内。何辉不接受波托菲诺公司的上诉请求。何辉向一审法院起诉请求判令波托菲诺公司支付：1、2018年7月1日至2019年5月23日未签劳动合同的双倍工资差额64,264.77元；2、2019年2月1日至2月28日工资差额1,555.56元；3、2018年6月1日至2019年5月23日休息日加班工资46,344.80元；4、2018年6月1日至2019年5月23日法定休假日加班工资5,793元；5、解除劳动合同经济赔偿金12,000元。一审法院认定事实：2018年5月14日，波托菲诺公司在前程无忧51Job招聘网站回复何辉，主题为“感谢您申请我公司的职位”，内容为“何辉您好，上海波托菲诺照明灯具有限公司请您参加5月16日下午14点的司机面试，地址：XX路XX号……”。波托菲诺公司每月中旬支付上个自然月工资，分别以公司账户与个人账户（裴某、李某）支付何辉2018年6月至2019年5月的月工资6,000元，其中2019年2月扣除7天工资后支付何辉4,444.44元，2019年5月1日至5月23日支付何辉4,264.77元。2018年6月18日、9月24日、10月2日、10月3日、2019年1月1日、4月5日、5月1日，李仙花与何辉通过微信就上述7天法定休假日的工作进行沟通。2019年2月13日，何辉与李仙花微信沟通，称“李总新年好！我在家还有点事处理，2月16号可以上班。”一审另查明，波托菲诺公司为何辉缴纳2018年6月至2019年5月的社会保险费、住房公积金，后办理日期为2018年6月1日至2019年5月31日的招退工登记备案手续并封存住房公积金账户。2019年6月25日，何辉向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求波托菲诺公司：1、支付2019年2月1日至2019年2月28日的工资差额1,555.56元；2、2019年5月1日至2019年5月23日的税后工资6,000元；3、支付2018年6月1日至2019年5月23日休息日加班98天的加班工资54,076.4元；4、支付2018年6月1日至2019年5月23日法定休假日加班8天的加班工资7,449.3元；5、因未签订劳动合同支付2018年6月1日至2019年5月23日的双倍工资差额66,000元；6、支付解除劳动关系的赔偿金2个月工资12,000元；7、确认2018年6月1日至2019年5月23日存在劳动关系。何辉于2019年7月18日庭审中撤销第二项要求波托菲诺公司支付2019年5月1日至2019年5月23日的税后工资6,000元的申诉请求。2019年8月2日，该仲裁委员会作出徐劳人仲（2019）办字第2237号裁决：一、确认双方2018年6月1日至2019年5月23日期间存在劳动关系；二、波托菲诺公司于本裁决书生效之日起七日内因未签订劳动合同支付何辉2018年7月1日至2019年5月23日的双倍工资差额39,430.4元；三、对何辉的其他请求均不予支持。何辉不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审庭审中何辉称，其上班时间系9:00至17:30或9:30至18:00，入职时公司称每天工作不超过8小时，但是实际何辉每天工作超过8小时。何辉每天早上9:00或9:30到李仙花家取车，李仙花再决定当天是否用车，即使当天不用车，也要到车库。何辉送李仙花至公司，李仙花基本每天上班。特殊情况李仙花直接见客户。下班时间段，李仙花用车，何辉接李仙花下班或见客户。如果李仙花不用车，何辉18:00左右空车开回李仙花家。不开车时，何辉在公司门店待命，其他人也会安排何辉出车，整个公司就何辉一个驾驶员，有时会送货。李仙花有4家公司在田林东路，有时何辉还要处理其他公司的事，一般都是李仙花安排工作，裴某也会安排何辉工作。其他员工通过钉钉进行考勤，但何辉不需要。2019年2月1日至3日、2月11日至15日确实未工作，系因公司放假15天。波托菲诺公司称，何辉上班、休息完全听从李仙花的安排，没有上班时间的概念，在公司并无工位；何辉不在公司时候可以休息，李仙花不上班时何辉无需开空车至公司待命，波托菲诺公司未申请不定时工作制。关于工资，每月系李仙花支付何辉劳务报酬6,000元，系波托菲诺公司代付。当时李仙花和何辉约定月工资到手6,000元，裴某、李某代替李仙花发放工资，发放部分系劳务费的组成部分。后因波托菲诺公司要缴纳社会保险费等，如果扣除相关费用就不足6,000元。为让何辉好好工作，税、费、金等费用未让何辉承担。公司财务搞错了，就一直错着。社会保险费按照公司支付约4,200元基数缴纳，何辉到手3,990元左右。因此即使支付未签劳动合同双倍工资差额，应仅以公司账户每月转账的金额计算；对支付期间无异议，对仲裁金额39,430.40元无异议。2019年2月4日至10日系国定春节假期7天，2019年2月1日至3日、2月11日至15日何辉未工作，波托菲诺公司按照6,000元标准仅扣除微信显示的未上班7天工资1,555.56元。一审法院认为，劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。本案中，通过招聘网截屏、微信聊天记录和银行明细等互相印证，波托菲诺公司系以公司名义招聘司机，每月均向何辉银行转账数额固定的工资,何辉亦接受法定代表人李仙花的直接管理、日常安排，波托菲诺公司为何辉办理2018年6月1日至2019年5月31日的招退工登记备案手续,亦缴纳上述期间的社会保险费等,故波托菲诺公司称李仙花与何辉成立雇佣关系,且与公司无关，一审法院不予采信。一审法院确认2018年6月1日至2019年5月23日期间双方存在劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现双方确认2018年7月1日至2019年5月23日未签订劳动合同，关于工资标准，因波托菲诺公司认可裴某、李某代替李仙花发放工资，发放部分系劳务费的组成部分，2019年2月波托菲诺公司扣除未出勤工资的计算基数亦系6,000元，加之双方均认可何辉到手工资系6,000元，故一审法院以月工资6,000元为标准确认波托菲诺公司因未签订劳动合同支付何辉2018年7月1日至2019年5月23日的双倍工资差额62,709.21元。关于2019年2月1日至2月28日工资差额，因双方均确认2019年2月1日、3日,11日至15日何辉未出勤，何辉称波托菲诺公司春节放假,但未提供相应证据予以证明，故波托菲诺公司扣除7日工资并无不当，故何辉要求波托菲诺公司支付2019年2月1日至2月28日工资差额，无事实根据，一审法院不予支持。因何辉职位系波托菲诺公司的司机，双方认可的工作部分系接送李仙花上下班以及接送李仙花儿子上学等。现何辉称每天工作时间满8小时，且不接送时间均在公司工位待命，但未提供证据予以证明。结合何辉岗位性质并非执行标准工时制，故其主张双休日加班工资无依据，一审法院不予支持。根据微信聊天记录，2018年6月1日至2019年5月23日，李仙花安排何辉法定休假日工作7天。因波托菲诺公司未证明支付加班工资，一审法院酌情认定波托菲诺公司支付何辉2018年6月1日至2019年5月23日法定休假日加班工资2,896.55元。根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据双方陈述以及招退工登记备案手续，双方劳动关系于2019年5月23日解除，波托菲诺公司称系该日何辉提出不想工作并离开公司，但未提供证据予以证明，故对其主张合法解除劳动关系的意见，一审法院不予采纳。经核算，波托菲诺公司应支付违法解除劳动合同赔偿金11,740.74元。因双方未对第一项仲裁裁决提起诉讼，视为服从。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条之规定，一审法院于二○二○年三月九日判决：一、上海波托菲诺照明灯具有限公司与何辉自2018年6月1日至2019年5月23日期间存在劳动关系；二、上海波托菲诺照明灯具有限公司支付2018年7月1日至2019年5月23日未签劳动合同的双倍工资差额62,709.21元；三、上海波托菲诺照明灯具有限公司支付2018年6月1日至2019年5月23日法定休假日加班工资2,896.55元；四、上海波托菲诺照明灯具有限公司支付解除劳动合同经济赔偿金11,740.74元；五、驳回何辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，何辉对一审认定其在庭审中称“其他员工通过钉钉进行考勤，但何辉不需要”提出异议，表示其庭审中说的是考勤有多种方式，何辉的考勤是领导通过微信进行考核，以出勤表的方式报给人事。波托菲诺公司表示一审认定属实。经查，庭审笔录第3页记载，何辉表示“2019年5月之后公司才要求员工用钉钉考勤……我还是老方法，在大群报备即可，其他员工用钉钉考勤。”关于该节内容，以一审笔录记载为准。经审理查明，一审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。二审中，何辉提供法定代表人在微信上安排其出勤的截图一套，以证明其2018年7月至2019年5月出勤天数，说明存在加班。波托菲诺公司对微信截图的真实性无异议，但认为其系办理法定代表人的私事，不是为公司工作，不是加班。本院询问何辉如何根据截图计算加班时间，何辉表示如果某天有微信记录，就按当日工作满8小时计算加班时间。波托菲诺公司表示，微信截图不能证明当日工作8小时。鉴于截图不能证明工作时长，不影响本案的处理，本院对该证据不予审查。二审中，何辉补充一节事实，称一审中波托菲诺公司提供的考勤管理办法第2条、第4.1条、第4.2条、第4.4条、第4.5条、第4.6条、第4.7条、第4.11条、第6条对考勤作了规定。鉴于波托菲诺公司对考勤管理办法的真实性无异议，本院予以认定。二审中，何辉还补充一节事实，称一审中波托菲诺公司提供的2月份的考勤表可以证明考勤表有两种，一种是打卡时间表，另一种是月度汇总表，说明是以出勤表的方式进行考勤。鉴于何辉一审中表示其不需要考勤，二审中何辉补充的内容不影响本案的处理，本院不予审查。二审中，何辉还补充一节事实，称2019年2月1日至13日波托菲诺公司放假，但扣了何辉工资1,555.56元。波托菲诺公司表示该期间并没有放假，是扣除了何辉工资1,555.56元。何辉表示，当月考勤记录上包括行政人事部员工都没有出勤记录，说明系放假。波托菲诺公司表示，由于公司比较小，员工少，部分员工提前回家过年所以没上班，但波托菲诺公司扣除了工资，并非放假，因此也扣了何辉工资。经查，何辉以其他员工未出勤而主张系波托菲诺公司放假难以成立，本院难以认定。何辉并表示，一审判决书第4页记载的2月13日其与法定代表人微信沟通的记录可以证明2月14日、15日向法定代表人申请调休。经查，该微信记录显示何辉提出家里有事需处理，不能显示系调休。二审中，波托菲诺公司表示一审判决第3页末行记载的6,000元包括了波托菲诺公司支付的工资3,500元及裴某、李某支付的劳务费2,500元。何辉表示，一审中其提供的工资条可以证明基本工资为6,000元。经查，一审庭审中波托菲诺公司对何辉的工资条真实性没有异议，二审中波托菲诺公司亦表示有关人员支付有关款项时并未注明系劳务费，因此其补充的该节内容难以认定。二审中，何辉表示，2月份如不扣除7天工资，其为全勤；2月16日之后何辉出勤了，也可以说明2月14日及15日系调休。二审另查明，2019年12月9日的一审庭审中，波托菲诺公司申请证人成某到庭作证。证人表示其为波托菲诺公司的人事，何辉是主动辞职的，不是被劝退的；2019年5月23日中午，何辉对证人说“我就干到今天”，没有其他解释。本院认为，本案的争议焦点为，双方的上诉请求是否成立。2019年2月共有17个工作日，根据何辉一审庭审中的陈述，其2月1日至3日，11日至15日共7个工作日未上班，以工资标准6,000元计算，波托菲诺公司扣除当月工资1,555.56元未超过相应的标准。何辉以其他员工2月1日至13日均无出勤记录而认为该期间系公司放假，理由不成立。何辉以其2月16日之后出勤而主张2月14日及15日系调休，理由亦不成立。从2月13日其微信沟通内容来看，亦不能认定2月16日前两天系调休。现有证据亦不能证明其2月16日至2月28日每天均出勤达13天。综上，一审驳回其2019年2月工资差额的诉讼请求正确。何辉的岗位系司机，接送李仙花上下班及孩子上学，一审综合本案因素认定其不执行标准工时制并驳回其休息日加班工资的诉请亦无不当。二审中，何辉将有微信记录的当日均统计为工作8小时，亦难以采信。一审中何辉表示其不需要考勤，现其以某个月的工资条上记载的出勤天数主张2018年6月1日至2019年5月23日休息日加班84天，依据不足。虽然考勤管理办法规定员工必须依公司规定进行考勤，但从何辉一审中陈述来看，2019年5月之后公司才要求员工用钉钉考勤，其他员工用钉钉考勤，而何辉并不需要用钉钉考勤，因此从现有证据来看，不能证明劳动合同实际履行中波托菲诺公司对何辉也进行考勤。现有证据只能证明何辉曾在法定休假日7天加班，但并不能证明每天加班均为8小时。一审酌情判决波托菲诺公司支付加班工资2,896.55元亦无不当。一审中，波托菲诺公司对何辉提供的工资条真实性无异议，由此可以认定何辉的工资标准为6,000元，一审据此计算未签劳动合同的二倍工资差额正确。波托菲诺公司主张该6,000元中包括了劳务费2,500元，主张不成立。本案中，何辉系与波托菲诺公司建立劳动关系。波托菲诺公司以何辉在7天法定节假日中系接送法定代表人等而认为不属加班，理由不成立。波托菲诺公司以何辉另有带薪休息而认为可以不支付法定休假日加班工资，理解有误。从一审中证人提到的内容来看，何辉陈述的是工作的截止日期，并未明确工作至当日的原因系其辞职。鉴于波托菲诺公司给何辉办理2019年5月31日的退工登记，而现有证据尚不足以证明系何辉辞职，一审判决其支付违法解除的赔偿金亦无不可。同前所述，波托菲诺公司关于赔偿金的计算标准的异议亦不成立。综上所述，何辉及波托菲诺公司的上诉请求均难以成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。鉴于一审判决未确定履行期限，本院予以增判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、驳回上诉人何辉及上诉人上海波托菲诺照明灯具有限公司的上诉请求，维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初23739号民事判决；二、上诉人上海波托菲诺照明灯具有限公司于本判决生效之日起十日内履行上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初23739号民事判决第二、三、四项所确定的给付义务。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币10元，由上诉人何辉、上诉人上海波托菲诺照明灯具有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年九月十日书记员  李 阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……