浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终408号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡国良，男，1990年2月17日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化程度，系华融众联（武汉）网络科技有限公司和武汉融通众联网络科技有限公司实际负责人之一，户籍地仙桃市。2015年5月22日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20万元（缓刑考验期限自2015年6月2日至2018年6月1日止）。因本案于2018年10月24日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 上诉人（原审被告人）刘进，男，1988年9月6日出生，汉族，湖北省武汉市人，初中文化程度，系华融众联（武汉）网络科技有限公司和武汉融通众联网络科技有限公司实际负责人之一，户籍地武汉市蔡甸区。2009年8月2日因吸食毒品被行政拘留十五日，同年8月17日被决定强制隔离戒毒两年。2013年5月8日因赌博被罚款300元。因本案于2018年11月26日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人钱成春，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）田野，男，1991年6月10日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化程度，户籍地仙桃市。因本案于2018年10月24日被刑事拘留。同年11月28日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人杨继平，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘磊，男，1989年3月15日出生，汉族，湖北省汉川市人，高中文化程度，户籍地汉川市。2017年1月15日因吸食毒品被行政拘留五日。因本案于2018年9月1日被刑事拘留，同年10月8日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人周旻，浙江康城律师事务所律师。 原审被告人成正祥，男，1986年7月19日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化程度，系华融众联（武汉）网络科技有限公司实际负责人之一，户籍地汉川市。2015年8月18日因犯非法拘禁罪被判处拘役二个月十五日。因本案于2018年11月23日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人徐忆哲，男，1989年10月10日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化程度，户籍地汉川市。因本案于2018年9月1日被刑事拘留，同年10月8日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人李洋，男，1988年11月10日出生，汉族，湖北省武汉市人，初中文化程度，户籍地武汉市蔡甸区。因本案于2018年9月1日被刑事拘留，同年10月8日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人王其航，男，1999年10月23日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化程度，户籍地仙桃市。因本案于2018年9月1日被刑事拘留，同年10月8日被逮捕，2020年6月10日被取保候审。 原审被告人徐忆华，男，1991年2月12日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化程度，户籍地汉川市。因本案于2018年9月1日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。 原审被告人尹加伟，男，1993年6月11日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化程度，户籍地汉川市。因本案于2018年9月1日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。 原审被告人朱瑶，女，1993年1月8日出生，汉族，湖北省孝昌县人，大专文化程度，户籍地孝昌县。因本案于2018年9月1日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。 原审被告人何文平，曾用名何文萍，女，1993年1月29日出生，汉族，湖北省武汉市人，大专文化程度，户籍地武汉市蔡甸区。因本案于2018年9月1日被刑事拘留，同年10月8日被取保候审。 原审被告人黄薇，女，2000年1月14日出生，汉族，湖北省鄂州市人，大专文化程度，户籍地鄂州市鄂城区。因本案于2018年9月1日被刑事拘留，同年9月13日被取保候审。 原审被告人候月玲，女，1998年5月24日出生，汉族，湖南省洞口县人，高中文化程度，户籍地洞口县。因本案于2018年9月1日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。 原审被告人张霞蔚，女，1994年8月10日出生，汉族，湖北省武汉市人，大专文化程度，户籍地武汉市黄陂区。因本案于2018年9月1日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。 原审被告人张诗杰，男，1999年5月16日出生，汉族，湖北省仙桃市人，中专文化程度，经理，户籍地仙桃市。因本案于2018年9月1日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。 原审被告人胡晨，男，1993年1月13日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化程度，户籍地汉川市。因本案于2019年4月11日被取保候审。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人胡国良、刘进、成正祥、田野、刘磊、徐忆哲、李洋、王其航、徐忆华、尹加伟、朱瑶、何文平、黄薇、候月玲、张霞蔚、张诗杰、胡晨犯诈骗罪一案，于2020年6月10日作出（2019）浙0109刑初1280号刑事判决。原审被告人胡国良、刘进、田野、刘磊不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）涉及华融众联（武汉）网络科技有限公司（以下简称“华融公司”）的诈骗事实 被告人胡国良、刘进、成正祥结伙，经预谋纠集被告人田野、刘磊等人，于2018年5月18日在武汉市注册成立华融公司，先后招募、培训被告人王其航等多名员工，采用预先编制的话术单，通过电话、微信与社会不特定对象联系，以无论征信黑白都能帮助办理贷款为诱饵，诱骗被害人下载华融公司的手机APP，交纳会员费，直至案发。经查，截至案发该团伙共计拨打诈骗电话79万人次，骗取遍布浙江、河北、河南等地的5600余名被害人的钱款共计1987000余元。其中，被告人胡国良、刘进、成正祥系华融公司股东，负责该诈骗犯罪团伙的日常管理工作。被告人田野于2018年6月份进入该犯罪团伙至案发，挂名担任华融公司法定代表人，并提供自己的支付宝账户作为该团伙诈骗收款账户。被告人刘磊于2018年6月进入华融公司至案发，担任该犯罪团伙技术主管，主要负责该团伙诈骗电销系统建设、日常电脑网络技术支持和保障工作。 被告人王其航于2018年6月20日左右进入华融公司担任销售业务员，同年8月1日起担任该犯罪团伙业务一组组长至案发。在担任销售业务员期间直接经手销售业务量约250单，骗取被害人钱款74000余元；在担任业务一组组长期间先后负责管理被告人朱瑶、何文平、黄薇、候月玲、张诗杰等业务员。 被告人徐忆华自2018年6月进入华融公司担任销售业务员，后于同年7月中旬开始担任该犯罪团伙对接经理，并兼任业务二组组长至案发。在担任销售业务员期间直接经手销售业务量约240单，骗取被害人钱款71000余元；在担任业务二组组长期间先后负责管理被告人候月玲、张霞蔚、张诗杰、胡晨等销售业务员。 被告人尹加伟于2018年6月底进入华融公司担任对接经理至案发，主要负责该犯罪团伙业务一组业务员招收的被害人对接服务工作，其在明知公司是在从事诈骗活动之后又直接经手对接骗取被害人90000余元。 被告人朱瑶自2018年7月初进入华融公司担任销售业务员至案发，在该犯罪团伙期间直接经手骗取张祥进、王永欣、李扬、杨帅、宁方法、马亮、颜剑锋等被害人共计近90000元。 被告人何文平自2018年7月20日左右进入华融公司担任销售业务员至案发，在该犯罪团伙期间直接经手骗取张小花、葛安萍、王华旗、杨朝英、关前吉、程琳、廖志刚、李森、张伟娜、李家金、安晓龙、速思颖等被害人78000余元。 被告人黄薇自2018年7月初进入华融公司担任销售业务员至案发，在该犯罪团伙期间直接经手骗取李志豪、骆云海、杨志怀、敏白克、王宏魁、白梦娜、董鑫鹏等被害人共计约60000元。 被告人候月玲于2018年6月25日进入华融公司担任销售业务员至案发，在该犯罪团伙期间直接经手骗取梅凌、葛斌、何兆、洪清松及高晶晶等被害人共计60000余元。 被告人张霞蔚于2018年7月中旬进入华融公司担任销售业务员至案发，在该犯罪团伙期间直接经手骗取杨志智、许华英、张晨昕、姜建华及马文富等被害人共计60000余元。 被告人张诗杰于2018年6月下旬进入华融公司担任销售业务员至案发，在该犯罪团伙期间直接经手骗取鲁成淼、郭永梅、任建强等被害人近40000元。 被告人胡晨自2018年7月中旬进入华融公司担任销售业务员至案发，在该犯罪团伙期间直接经手骗取张某、熊俊烨、管恩旭、赵子嫣、熊伯恒、任军彪、孙虎成、余勇、单晨雷、刘少华、陆建兴等被害人共计30000余元。 （二）涉及武汉融通众联网络科技有限公司（以下简称“融通公司”）的诈骗事实 2018年7月中旬至8月31日期间，被告人胡国良、刘进、徐亿哲、李洋等人为了牟取非法利益，以在武汉市成立的融通公司为犯罪平台，招募培训员工，通过电话、微信与不特定社会公众联系，以无论征信黑白都能帮助办理贷款为诱饵，诱骗被害人交纳会员费。经查，该诈骗团伙在此期间共计拨打诈骗电话51万人次，骗取廉某、杨常青、王亚虎、晏偲、董杏杏、何兴彬、王亮、覃万兵、张建鹏、黄园园、李胜平、王贵灿等700余名被害人共计近30万元。 法院审理期间，被告人王其航退出赃款15000元，被告人徐忆华退出赃款20000元，被告人尹加伟退出赃款5000元，被告人朱瑶退出赃款8000元，被告人何文平退出赃款3000元，被告人黄薇退出赃款5000元，被告人候月玲退出赃款8000元，被告人张霞蔚退出赃款8000元，被告人张诗杰退出赃款6200元，被告人胡晨退出赃款5000元。 原判认定上述事实有经庭审质证的被害人张某、廉某等人的陈述，转账凭证、银行卡账户交易明细、微信、支付宝、ＱＱ账号信息、ＱＱ、微信聊天记录截图、情况说明，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，业绩统计信息，华融公司话术单，调取证据通知书、调取证据清单、智能电话客服软件系统，电子证物检查工作记录、光盘、微信聊天记录，华融公司、融通公司认证信息、工商登记基本信息，支付宝账户信息、支付宝交易明细及数据光盘，查询技术后台数据的情况说明及话务报表，户籍证明，行政处罚决定书，刑事判决书，案发经过、抓获经过、寄押证明，缓刑执行材料，同案人褚某某、李偏偏等人的供述，被告人胡国良、刘进、成正祥、田野、刘磊、徐忆哲、李洋、王其航、徐忆华、尹加伟、朱瑶、何文平、黄薇、候月玲、张霞蔚、张诗杰、胡晨的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人胡国良、刘进、成正祥、田野、刘磊、徐忆哲、李洋、王其航、徐忆华、尹加伟、朱瑶、何文平、黄薇、候月玲、张霞蔚、张诗杰、胡晨均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中被告人刘进、胡国良、成正祥、田野、刘磊数额特别巨大，被告人徐忆哲、李洋、王其航、徐忆华、尹加伟、朱瑶、何文平、黄薇、候月玲、张霞蔚、张诗杰、胡晨数额巨大。被告人胡国良在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，实行数罪并罚。被告人刘进、刘磊有违法劣迹，被告人成正祥有犯罪前科，均酌情从重处罚。被告人胡国良、刘进、成正祥等人为实施电信诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。被告人胡国良、刘进、成正祥、田野、刘磊、徐忆哲、李洋系主犯，按照其参与的全部犯罪处罚。被告人王其航、徐忆华、尹加伟、朱瑶、何文平、黄薇、候月玲、张霞蔚、张诗杰、胡晨系从犯，予以从轻、减轻处罚。被告人胡晨系自首，予以从轻、减轻处罚。被告人徐忆哲、李洋、王其航、徐忆华、尹加伟、朱瑶、何文平、黄薇、候月玲、张霞蔚、张诗杰归案后均如实供述，可以从轻处罚。被告人胡国良当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第二十六条第一款、第二款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人胡国良有期徒刑十一年六个月，并处罚金5万元，撤销湖南省醴陵市人民法院（2015）醴法刑初字第155号刑事判决书对胡国良开设赌场罪判处“有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20万元”的宣告缓刑部分，两罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金25万元（其中20万元已缴纳）；判处被告人刘进有期徒刑十二年，并处罚金5万元；判处被告人成正祥有期徒刑十一年，并处罚金4万元；分别判处被告人田野、刘磊有期徒刑十年，并处罚金2万元；判处被告人徐忆哲有期徒刑四年六个月，并处罚金1万元；判处被告人李洋有期徒刑三年九个月，并处罚金6000元；分别判处被告人王其航、徐忆华有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金4000元；分别判处被告人尹加伟、朱瑶有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金3000元；判处被告人何文平有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金2000元；分别判处被告人黄薇、候月玲、张霞蔚有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金2000元；判处被告人张诗杰有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金1000元；判处被告人胡晨有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金1000元；扣押在案的作案工具手机、U盘、电脑等物品依法处理后按比例发还给被害人；被告人王其航、徐忆华、尹加伟、朱瑶、何文平、黄薇、候月玲、张霞蔚、张诗杰、胡晨退出的赃款83200元按比例发还相关被害人；责令相关被告人继续退赔剩余经济损失。 上诉人胡国良上诉称，原判认定被害人人数和诈骗金额有误，对于贷款成功及退还会员费的人数和金额应予扣除；华融公司其并非犯意提起者，系被邀约参与，不应承担全部责任；融通公司其未出资和管理，不应承担刑事责任；其自动投案，到案后如实供述，应认定为自首，请求从轻或减轻处罚。 上诉人刘进上诉称，其系华融公司成立后出资，未参与公司决策及具体运营，系一般投资人，不应认定为主犯；其自动投案，如实供述融通公司相关犯罪事实，应认定为自首，原判量刑过重。 其辩护人提出，原判认定诈骗金额不清，存在贷款成功及退还会员费的情形，相应人数及金额应扣除；刘进系华融公司成立后投资，未参与经营管理，不应认定为主犯；刘进自动投案，系自首，请求依法改判。 上诉人田野上诉称，其主动离职，系犯罪中止；其自动投案并当庭认罪，应从轻处罚，原判量刑过重。 其辩护人提出，田野自动投案，到案后如实供述主要犯罪事实，应认定为自首；田野的主观恶性和社会危害性较小，不应认定为主犯；田野家庭困难，原判量刑过重，请求依法改判。 上诉人刘磊上诉称，其系华融公司普通电脑网络管理人员，仅领取固定工资，不应认定为主犯，原判量刑过重，请求从轻改判。 其辩护人提出，存在被害人贷款成功及退还会员费的情形，相应金额应扣除；刘磊仅领取固定工资，未参与分红，主观恶性和社会危害性较小，不应认定为主犯；刘磊系初犯、偶犯，认罪悔罪，原判量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人胡国良、刘进、成正祥、田野、刘磊、徐忆哲、李洋、王其航、徐忆华、尹加伟、朱瑶、何文平、黄薇、候月玲、张霞蔚、张诗杰、胡晨诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于诉辩意见，本院综合评判如下： 1、关于各上诉人及辩护人对本案诈骗金额和被害人人数所提异议。经查，在案证据证实，本案被告人系通过虚构办理会员后无论征信黑白都能帮助办理贷款的事实，隐瞒贷款成功与否完全取决于自身征信状况、而非其所称提供帮助和服务的真相，诱骗被害人缴纳会员费，所收取的会员费均系诈骗犯罪所得。上诉人胡国良及上诉人田野的辩护人、上诉人刘磊的辩护人所提存在贷款成功及退还会员费的情形缺乏证据证实，也不影响涉案公司骗取会员费时主观上非法占有目的及会员费系诈骗犯罪所得的性质，相应人数和金额不应扣除。相关诉辩意见不能成立，不予采纳。 2、关于各上诉人及辩护人分别对主从犯认定所提异议及田野提出其系犯罪中止的意见。经查，（1）上诉人田野、胡国良、刘进、原审被告人成正祥、徐忆哲、李洋、王其航等人的供述、微信聊天记录、话术单等证据相互印证，证实胡国良、刘进、成正祥经事先商议，共同出资成立华融公司，三人均系负责人，共享收益，对华融公司通过话术以帮助办理贷款为名骗取被害人会员费的经营模式系明知；融通公司系刘进与胡国良商议后成立，二人从华融公司调来徐忆哲等人负责业务，胡国良在融通公司的成立及运营中行为积极，作用较大。原判综合考虑胡国良、刘进在全案共同犯罪中犯意提起、对犯罪的推进和实施所起的作用等具体情节，均认定为主犯，对其所参与或组织、指挥的全部犯罪承担责任并无不当。（2）上诉人胡国良、刘进、原审被告人成正祥的供述一致证实，华融公司成立前，田野经胡国良安排去其他公司学习业务模式，搭建了前期团队，挂名担任公司法定代表人，公司成立后作为经理负责管理具体事务，提供自己支付宝账户用于公司向被害人收取会员费，在共同犯罪中作用较大，不宜认定为从犯；田野离职后仍提供自己的支付宝账户用于华融公司收取被害人会员费直至案发，并未防止犯罪继续发生，依法不能认定为犯罪中止。（3）上诉人胡国良、田野、原审被告人王其航、徐忆华、同案人褚某某等人的供述、微信聊天记录等证据证实，刘磊在华融公司除担任网络技术负责人外，对公司有一定程度的经营和管理，田野离开后负责公司事务；上诉人刘磊亦曾供认，其每天向胡国良报告员工业绩，也给部分员工发过工资，田野不在时财务报销其也可以签字等。故足以认定刘进在共同犯罪中行为积极，作用较大，原判将其与业务员相区分，认定为主犯，并无不当。综上，上诉人胡国良所提其不应对华融公司承担全部责任，不应对融通公司承担刑事责任，上诉人刘进及辩护人、上诉人田野的辩护人、上诉人刘磊及辩护人分别所提刘进、田野、刘磊不应认定为主犯等诉辩意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人胡国良、刘进、田野、刘磊与原审被告人成正祥、徐忆哲、李洋、王其航、徐忆华、尹加伟、朱瑶、何文平、黄薇、候月玲、张霞蔚、张诗杰、胡晨结伙或交叉结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，通过电信网络技术手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。原判定罪及适用法律正确。上诉人胡国良、刘进、田野虽系自动投案，但归案后均未如实供述主要犯罪事实，不符合自首成立条件，均不构成自首。上诉人胡国良、上诉人刘进及辩护人、上诉人田野的辩护人分别所提胡国良、刘进、田野应认定为自首的诉辩意见不能成立，不予采纳。原判根据本案犯罪事实、性质、情节和社会危害性，综合考虑各原审被告人在共同犯罪中的地位、作用及自首、前科劣迹、如实供述程度、悔罪表现等情节，对各被告人分别情况确定其应承担的刑事责任，量刑并无不当。各上诉人及辩护人分别对量刑所提相关异议均依据不足，所提改判请求不能成立，不予支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）胡国良、刘进、田野、刘磊之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 钱安定 审 判 员 胡 荣 审 判 员 高 强 二〇二〇年九月十日 法官助理 李跃华 书 记 员 沈钟杭