甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终658号上诉人（原审被告）：甘肃第三建设集团公司，住址：甘肃省兰州市城关区武都路486号。法定代表人：陈某1，该公司董事长。委托诉讼代理人:赵某。委托诉讼代理人：姚某，甘肃勇盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾某，住浙江省苍南县，现住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：陈某2，甘肃泾水清律师事务所律师。原审被告：廖某1，住广东省汕头市。原审被告：廖某2，住广东省汕头市。上诉人甘肃第三建设集团公司（以下简称甘肃三建）与被上诉人曾某、原审被告廖某1、廖某2承揽合同纠纷一案，不服崇信县人民法院（2020）甘0823民初72号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。甘肃三建上诉请求：依法撤销原判，发回重审或者改判驳回曾某要求甘肃三建承担连带责任的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案案由为承揽合同纠纷，廖某1将安装窗户的工作任务交于被上诉人曾某，曾某按照廖某1的定作要求，制作门窗，甘肃三建不是承揽合同的定作人，因此，作为与承揽合同无关的上诉人，没有义务和依据给付因此产生的费用。其次，根据合同相对性原理，特定的权利义务是在合同当事人之间产生的，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。廖某1将其门窗定作的工作交于曾某，系其个人行为，与上诉人甘肃三建无关。曾某所主张的合同关系仅仅存在于其与廖某1之间，上诉人非该承揽合同的当事人，该合同对上诉人不存在法律约束力，上诉人不应承担因该合同所产生的债务，不是本案适格的被告，不应承担连带责任。二、一审法院查明的案件事实不清。1、王申科不是甘肃三建的工作人员。甘肃三建公司自成立至今，从未有过王申科这个职工，赤城煤矿项目中，王申科是廖某1外聘的工作人员，当时项目发生诉讼的，都是由项目自己负责解决，王申科没有甘肃三建的劳动合同，不能说明其就是甘肃建的职工。即使王申科就是甘肃三建的职工，那么王申科对窗户明细单上的签字，也不能认定就应该由甘肃三建来承担责任2、甘肃三建向曾某汇款的行为是受廖某1的委托进行支付的，不能证明甘肃三建和曾某之间存在合同关系。甘肃三建确实曾经向曾某的账户打过款，但是该款项的支付是受廖某1的委托进行支付的，然后甘肃三建和廖某1结算的时候，从廖某1应得款项中扣除了该部分费用，至于廖某1和曾某之间是什么关系，甘肃三建不知情，也没有必要知情，不能就此推断甘肃三建和曾某之间存在合同关系。三、一审法院适用法律错误。承担连带责任，必须要有法律上的明确规定;但是一审法院判决的时候适用的《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第二百五十ー条、第二百六十三条，均没有连带责任的条款，让甘肃三建承担连带责任是没有任何法律依据的。曾某辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，甘肃三建的上诉理由不能成立。理由如下：一、甘肃三建认为不承担连带任的理由不能成立。工程虽由廖某1分包给答辩人施工，但甘肃三建与答辩人有法律上的关联关系，甘肃三建应对廖某1支付答辩人工程款承担连带责任，理由如下：1.甘肃三建将建设工程违法分包个人，应承担连带付款责任。甘肃三建承建华煤集团赤城煤矿办公楼建设项目，又将该项目分包给没有承揽资质的廖某1个人，违反了建筑法第二十八条、二十九条和建设部《房屋建设和市政基础设施工程施工分包管理办法》第8条“分包工程承包人必须具有相应资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务，严禁个人承揽分包工程业务”之规定，应对廖某1应付的工程款承担连带责任。2.答辩人和廖某1之间的合同关系，并不影响甘肃三建的连带责任。原审认定本案属于承揽合同纠纷，是指廖某1与答辩人之间的合同关系，并未否认甘肃三建将工程违法分包给廖某1的外部分包关系；3.甘肃三建派人与答辩人结算，并直接向答辩人支付工程款，系其对答辩人身份的认可。二、甘肃三建认为原审认定事实不清的理由不能成立：1.王申科身份问题，原审答辩人提交了平凉市中级人民法院审判笔录及生效的裁判文书，足以证明王申科系甘肃三建工作人员，王申科代表甘肃三建与答辩人结算工程面积，系职务行为，对甘肃三建具有约束力；2.委托支付的上诉理由不能成立。三、甘肃三建将华煤集团赤城煤矿办公楼项目违法分包给廖某1个人，引发包括答辩人在内的多起诉讼本案应与其他案件一样由甘肃三建承担连带责任。廖某1述称：1.合同确实是我和曾某签订的，签订的是口头约定，因为工程造价低，所以曾某说他先垫资，后慢慢给他。我也认为与甘肃三建没有关系。2.王申科不是甘肃三建的工作人员，是我自己聘请过来的，聘请时也未通过甘肃三建。王申科代表项目的工作人员进行的结算。3.我委托过曾某向甘肃三建进行汇款。我要求曾某给我写收条，到目前也未给我写。曾某向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告廖某2、廖某1支付安装费190485.18元，支付利息19167.60元；2、判令被告甘肃三建承担连带付款责任。一审法院认定事实：甘肃三建将其承建的华煤集团赤城煤矿办公楼工程分包给廖某1。2014年6月，廖某1将华煤集团赤城煤矿办公楼窗户安装工程承包给曾某，承包方式为包工包料，约定安装费为每平方米370元。2015年10月，曾某完成窗户安装，经验收后，由甘肃三建技术人员王申科向曾某出具办公楼窗户明细一份，载明：“两种窗户总共1328.24平方米”。2016年1月31日，曾某与廖某1对安装费用进行结算，确认应付曾某安装费491448.80元，施工期间已付曾某150000.00元，结欠曾某341448.80元。2018年1月2日，曾某为甘肃三建垫付税款82036.38元。2018年2月9日，甘肃三建向曾某支付233000.00元，扣除已垫付税款82036.38元，剩余安装费190485.18元至今未付。一审法院认为，没有按照法定或约定订立书面合同，一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。甘肃三建将华煤集团赤城煤矿办公楼建设工程分包给廖某1，廖某1将华煤集团赤城煤矿办公楼窗户安装工程承包给曾某，曾某按照廖某1的要求完成华煤集团赤城煤矿办公楼窗户安装，经验收合格后，甘肃三建王申科向曾某出具了办公楼窗户明细，廖某1和曾某对安装费用进行结算，双方承揽合同成立，廖某1应支付结欠的安装费341448.80元。甘肃三建对其公司的技术人员王申科向曾某出具的办公楼窗户明细、曾某替公司垫付82036.38元的税款、支付曾某233000.00元工程款的事实未提供相反证据予以反驳，应认定廖某1挂靠在甘肃三建名下进行施工。甘肃三建向曾某支付工程款233000.00元，扣除垫付税款82036.38元，下剩150963.62元，应在结欠的安装费341448.80元中扣减。综上，一审法院对曾某要求廖某1支付安装费190485.18元及甘肃三建承担连带责任的诉讼请求予以支持；曾某要求支付利息19167.57元（190485.18元×5.25%÷12个月×23个月）符合相关法律规定，予以支持；曾某提供的证据不能证明其与廖某2之间存在合同关系，故对其要求廖某2支付安装费的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告廖某1于本判决生效之日起三十日内支付原告曾某安装费190485.18元，支付利息19167.57元；二、被告甘肃第三建设集团公司承担连带责任；三、驳回原告曾某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4445.00元，减半收取2222.50元，由被告廖某1负担。二审期间，甘肃××组证据：华亭煤业集团有限公司赤城煤矿和甘肃三建于2013年5月31日签订的《建设工程施工合同》复印件，证明目的：①证明案涉项目的基本情况，涉案项目甘肃三建是承包人，甘肃三建具备建设工程资质，与华亭煤业集团有限公司赤城煤矿签订的建设工程施工合同合法有效。②该《建设工程施工合同》第31页，项目经理是马永炯，而不是廖某1或者廖某2，说明廖某1或者廖某2与曾某之间的民事行为，不能认定为职务行为，不能代表甘肃三建。第二组证据：甘肃三建在2013年5月15日给赤城煤矿办公楼项目部下发的批复文件《关于赤城煤矿办公楼项目部管理人员配备情况的批复》复印件，1页，证明目的：①甘肃三建在赤城煤矿办公楼项目部任命的经理是马永炯。②甘肃三建在赤城煤矿办公楼项目部任命的管理人员中没有廖某1、廖某2和王申科。第三组证据：华亭煤业集团有限公司赤城煤矿和甘肃三建于2017年10月19日结算形成的《结算单》1页，证明目的：案涉工程已经进行了结算；发包方向甘肃三建除过质保金之外，已经支付了工程款，从建设工程施工合同的签订到结算，均和廖某1没有关系，甘肃三建分包给廖某1的部分工程的工程款也已经全部结清，让甘肃三建承担连带责任没有事实和法律依据。曾某质证意见：对证据一《建设工程施工合同》的真实性、合法性无异议，但是对证明目的有异议，对项目经理是马永炯不予认可。对证据二《关于赤城煤矿办公楼项目部管理人员配备情况的批复》三性均有异议，该证据和原审查明的事实相互矛盾，且对管理人员的批复并不能否认廖某1承包的事实和曾某是实际施工人的事实；对证据三《结算单》的合法性、真实性无异议，对证明目的有异议，甘肃三建违法分包应该承担连带责任，该工程是否结算与本案无关。另这三份证据并非法律规定的新证据。廖某1质证认为对甘肃三建的证据三性及证明目的全部认可。本院认为：证据一，华亭煤业集团有限公司赤城煤矿和甘肃三建签订的《建设工程施工合同》真实合法，但与本案争议焦点无关联性，第31页“项目经理为马永炯”，但甘肃三建无马永炯参与实际项目的其他证据，不予认定；《关于赤城煤矿办公楼项目部管理人员配备情况的批复》仅是甘肃三建的内部文件，不予认定；证据三《结算单》与本案争议焦点无关联性，不予认定。一审法院认定的其他基本事实属实，二审予以确认。本院认为，本案二审中当事人争议的焦点问题为：甘肃三建应否对廖某1欠付曾某的工程款承担连带清偿责任。甘肃三建将其承包的华煤集团赤城煤矿办公楼建设工程分包给廖某1，据廖某1自述，包括办公楼土建、门窗和外层保温项目，违反了建筑法第二十八条、二十九条和建设部《房屋建设和市政基础设施工程施工分包管理办法》第8条“分包工程承包人必须具有相应资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务，严禁个人承揽分包工程业务”之规定。廖某1又将办公楼窗户安装工程分包给没有资质的曾某，现欠付曾某工程款190485.18元。对该欠付数额，曾某、廖某1均无异议，甘肃三建称参与结算的王申科不是其工作人员，这与其在（2015）平中民一终字第349号案件中以王申科作为公司职工委托其处理甘肃三建与廖某2等人在华煤集团赤城煤矿项目中产生的纠纷的诉讼行为相矛盾，且甘肃三建多次打款给曾某，其称因受廖某1委托打款的理由无合理解释，故对曾某作为实际施工人的身份甘肃三建早已知情，其认为不应承担连带责任的主张不能成立。综上所述，甘肃三建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4445元，由甘肃第三建设集团公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 厉审判员 曹海荣审判员 李 艳二〇二〇年九月二十三日（法官助理 晁 超书记员 任妮娜