山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2412号上诉人（原审原告）：郭东升，男，满族，1967年1月14日出生，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：张媛媛，山东家硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：何万全，德州德城明廉法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：德州农村商业银行股份有限公司，住所地山东省德州市大学西路1576号。法定代表人：李友山，董事长。委托诉讼代理人：刘甲，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：薄其娟，山东舜天律师事务所实习律师。上诉人郭东升、德州农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）侵权责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初3569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。郭东升上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1402民初3569号民事判决书，改判农商行对郭东升承担全部赔偿责任，应向郭东升支付70万元及利息；2.本案（一、二审）诉讼费用由农商行承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）郭东升是在农商行的工作时间、在农商行员工（电子银行部经理）朱庆刚的办公室，也就是农商行的工作地点，进行的银行理财业务，并在农商行的办公场所内向郭东升出具“业务协作凭证”。郭东升作为普通大众系基于对知名银行企业的信任，并且有充分的理由相信，这就是农商行的正当业务的前提下才将钱款交付。说明郭东升在进行理财时已经尽到谨慎的注意义务，并非是一审法院所认定的郭东升系受高额收益所惑而产生认知错误才造成财产损失。（二）在一审中，郭东升所举证据：中国银监会德州监管分局出具的德银监罚决字[2018]1号处罚决定书。能够证明自2013起年至2017年四年期间，农商行的员工一直在其提供的工作场所、工作时间，担任电子银行部经理的职位，进行各项活动。根据中国银监会德州监管分局调查的事实，农商行历次进行员工异常行为排查均未发现异常情况，这不仅仅是农商行对其员工账户监测不到位，对员工异常行为管理不到位，更是对其员工违规行为的一种放任和默许。综上，郭东升有理由相信农商行员工朱庆刚的行为系职务行为。（三）郭东升汇款的账户也是在农商行处办理的，其资金交易安全，也应属于农商行监管范围。然而农商行疏于对其的监管，致使郭东升的损失不断扩大，故农商行的行为对郭东升的损失具有直接的因果关系。（四）一审法院应当采纳郭东升所举的录音证据。郭东升提交的录音中，朱庆刚明确表示郭东升办理的理财业务系农商行的业务，并且，朱庆刚将郭东升的钱款交付农商行，来用于农商行向其他企业入股投资事项。这一事实，与中国银监会德州监管分局出具的德银监罚决字[2018]1号处罚决定书中查明的农商行存在“发放贷款用于入股”的行为相互印证。并且，中国银监会德州监管分局对农商行的此种行为做出了行政处罚，农商行已经认可，没有申请行政复议，也未提起行政诉讼。二、一审法院适用法律错误、根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，结合本案事实，朱庆刚是以农商行的名义，与郭东升达成理财合意，造成郭东升财产损失，农商行应当承担全部赔偿的民事责任。综上所述，二审法院应当采纳郭东升提交的证据，查明本案事实，支持郭东升的上诉请求。农商行辩称，一、农商行从未开展过德城区业务协作的业务，该凭证是朱庆刚与郭东升之间的个人借贷行为，该凭证没有银行的印章，也不是银行制式业务凭证。二、郭东升将资金转入朱庆刚个人账户，没有进入银行公户，并非银行业务。三、银行未授权任何人，郭东升也未通过正常渠道咨询理财业务，银行不存在侵权行为。四、银行对朱庆刚的监管是按照法律非司法部门相关手续，银行无权对朱庆刚个人账户进行核查。五、朱庆刚已涉嫌刑事犯罪，郭东升应通过刑事追赃处理。农商行上诉请求：1.撤销一审判决书，驳回郭东升的起诉或诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由郭东升承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实和判决结果相互矛盾。一审判决查明，郭东升于2013年8月5日、2014年9月25日2015年1月13日分三次向朱庆刚妻子韩淑静的银行账户（尾号6652）转款50万元。2016年1月13日、8月5日、2016年9月25日，朱庆刚以投资理财为名为郭东升出具了“德城区业务协作凭证”，该协作凭证仅有朱庆刚个人签名，没有加盖农商行的任何公章和业务章。二、一审判决认定“德城区业务协作凭证”系朱庆刚伪造的。“朱庆刚同郭东升之间的款项往来属于朱庆刚的个人行为，农商行与郭东升所遭受的财产损失没有直接的因果关系”。“德城区业务协作凭证”不是银行的制作的凭证，该凭证上也没有任何银行出具的相关信息，甚至该凭证载明“本款项所有权人”为朱庆刚，朱庆刚签字确认“负责到期支付利息及本金行为”“承担相关民事法律责任”，郭东升将款项也是全部打入朱庆刚妻子韩淑静名下账户，郭东升作为完全民事行为能力人应当具备应有的判断和认知能力，认识朱庆刚白纸黑字的确认含义。因此，郭东升和朱庆刚之间无论是投资借贷关系，还是诈骗犯罪，从一审判决认定的事实和证据判断，农商行均不应承担责任。一审判决以农商行对郭东升向朱庆刚转款、账户交易异常及对工作人员从事工作之外活动（即朱庆刚的非法民间借贷行为）的活动监管不力，认定导致郭东升损失进一步扩大承担部分责任，是错误的。首先，本案的资金往来，是发生在郭东升和韩淑静之间的银行账户往来，而不是郭东升和朱庆刚之间银行账户的往来。农商行不可能通过监督朱庆刚的账户交易发现本案是资金交易。其次，《中华人民共和国商业银行法》第29条、《银行卡业务管理办法》第52条及《银行结算办法》第9-11条规定，银行依法为个人的银行结算账户信息保密，对个人银行结算账户的存款和有关资料，除国家法律另有规定外，银行有权拒绝任何单位或个人查询。因此，没有法定事由和个人授权，农商行无权查询韩淑静或朱庆刚的银行账户交易信息。因此，农商行无权也不能监督郭东升或韩淑静的银行交易。另外，最重要的是农商行对朱庆刚从事工作之外民间借贷的监管是否有过错，该监管与否均对郭东升不构成侵权，也不会有丝毫影响到朱庆刚偿还郭东升的资金，更不会导致郭东升的损失扩大。三、本案案由是侵权责任纠纷，农商行不构成对郭东升的任何侵权，不应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵权责任构成要件包括：（1）行为人从事了民事违法行为；（2）造成了他人财产或人身损害的事实；（3）违法行为与损害后果之间具有因果关系；（4）行为人主观上有故意或过失的过错。（1）农商行对朱庆刚的监管不到位充其量是消极的不作为，不能认定农商行没有从事违法行为。根据一审判决书认定及银监会文件，认定农商行监管不力的法律依据是中国银监会办公厅于2014年5月15日《进一步加强银行业务和员工行为管理的通知》银监办发[2014]57号，该文件属于部门规章，不是法律法规，因此，农商行没有违反法律法规不属于违法行为。并且该文件发文时间是2014年5月15日，行文时间晚于2013年8月5日郭东升向朱庆刚之妻的第一笔转款，该文件不具溯及力，不能要求农商行先见先为。从文件内容上看，探索建立员工在职状态查询制度，没有明确规定和授权银行要求或允许对职工银行账户进行查询，因此，没有监管职工银行账户的可操作性，非经本人授权，农商行没有法律依据监管朱庆刚的银行账户的交易，更不能监管韩淑静账户，因此，农商行的监管不到位不违法。（2）农商行对朱庆刚的监管与否不会造成郭东升的财产损失。朱庆刚是否违法犯罪，是否诈骗了郭东升的财产，取决于朱庆刚，而不是农商行。就如同小偷是否偷东西，与警察是否巡逻一样的道理。（3）农商行对朱庆刚的监管行为是银行与职工的内部劳资管理关系，与朱庆刚个人收取郭东升款项没有关联性，没有对郭东升的权利不构成侵权，与其投资损失与否没有法律的因果关系。一审判决对此也做出认定。（4）农商行主观上没有故意或过失的过错。农商行对朱庆刚诈骗郭东升财产不知情、没参与、没有提供任何便利，朱庆刚行为没有借用工作的便利，“德城区业务协作凭证”白纸黑字载明与朱庆刚的职务没有关联性。四、一审判决仅依据[2018]1号行政处罚决定书判决农商行承担责任，证据严重不足。一是对员工账户检测不到位。朱庆刚诈骗郭东升是通过其妻子韩淑静银行账户，而不是朱庆刚个人银行账户。因此，对朱庆刚账户即使检测也与本案无关。二是该处罚决定书没有认定朱庆刚诈骗郭东升行为与银行有关，这是认定历年排除没有发现员工异常行为，内部管理不到位。2018年德州监管分局对郭东升《信访事项处理意见》2017年23号第五条明确认定“无法认定朱庆刚向你们出具《德城区业务协作凭证》是银行行为”，第六条对来访中称“造成资金损失的主要原因就是银行”，核查认为：郭东升仅凭对朱庆刚的信任，朱庆刚出具的相关无银行印章且利率明显高于法定利率的情况下，没有核实投资业务的真实性，将资金转入朱庆刚提供的个人账户，建议司法途径解决，银监委没有支持郭东升的主张。显然，银监委的处罚决定书及后续答复文件均没有认定银行对郭东升的损失担责，行政处罚作为判决农商行承担民事责任的依据显示证据不足。五、一审判决适用法律错误。本案是侵权责任纠纷，应当优先适用《中华人民共和国侵权责任法》，该法第三章“不承担责任和减轻责任的情形”第二十八条明确规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”并且刑事判决书也是判决朱庆刚退赔郭东升。一审引用的《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定的是，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。而本案农商行和郭东升没有约定，法律也没有规定银行对职工诈骗担责，因此，该法条不适用本案。一审引用的《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条是“二人以上依法承担按份责任”问题，本案农商行与朱庆刚诈骗行为没有共同侵权的故意和行为，没有法律依据按份承担责任。另，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定源于在“行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的”情形中，不构成表见代理。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”。显然，行为人盗用单位公章、盖章空白合同骗取他人财产的犯罪，单位不承担民事责任。举重比轻，本案朱庆刚仅凭伪造的“德城区业务协作凭证”骗取郭东升财产，农商行是不是不应当承担民事责任。六、本案起诉事实因与朱庆刚涉嫌犯罪是同一事实，法院不应受理。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明。其中，判决前依据发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”德城区人民法院（2019）鲁1402刑初37号刑事判决书已认定朱庆刚的行为构成诈骗罪，并责令诈骗犯朱庆刚退赔郭东升57.4万元赃款（案发前朱庆刚已经支付给郭东升12.6万元）。朱庆刚诈骗犯罪中包括向郭东升借款70万元，刑事判决涉及款项与本案涉案款项属于同一事实，刑事判决中对涉案款项已作出处理，郭东升应通过刑事判决继续追要。郭东升提起民事诉讼，人民法院应当不予受理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，应当撤销一审民事判决，驳回郭东升的起诉。七、一审违反先刑后民的原则，没有中止本案的审理程序，也没有对农商行调取证据做出答复，程序不合法。郭东升起诉的案件事实和朱庆刚涉嫌诈骗犯罪是同一事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项的规定，法院应裁定中止审理，等待刑事程序终结后再恢复审理，并且农商行也书面申请中止审理。本案没有等刑事程序终结就做出判决，一审审理程序不合法。一审受理后，农商行得知朱庆刚因同一事实涉嫌犯罪被逮捕，案件移交德城区人民检察院，为查明案件事实，农商行向法院申请调取朱庆刚涉嫌犯罪的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”，一审没有调取证据，也没有不予调取证据的给农商行答复就做出判决，属于程序错误。八、银监会处罚依据的是银行行业规范，而非法律法规，银监会明确表示，银行是否承担责任应通过司法途径处理。九、朱庆刚已经偿还郭东升的16.2万元，应在本案款项中予以扣除。综上，一审判决认定事实有错误，适用法律不当，审理程序不合法，判决结果严重错误，请求上级法院依法撤销一审判决，依法支持上诉请求。郭东升辩称，郭东升有理由相信朱庆刚的行为属于职务行为。一、朱庆刚时任农商行电子部经理，其与农商行具有雇佣关系。农商行对朱庆刚的监管行为是银行与职工的内部劳资管理关系，朱庆刚的招揽投资业务行为发生在工作时间、工作场所，是职务行为。朱庆刚是以农商行的名义进行招揽业务的，初始的德城区业务协作凭证加盖了农商行业务协作专用章。一审法院认定德城区业务协作凭证属于伪造，违背了证据的认定规则。郭东升在一审中提交的德银监罚决字（2018）1号、4号行政处罚决定书中，以该凭证为依据对农商行、朱庆刚进行了行政处罚，由此可见该凭证是真实的，加盖农商行的业务印章也是真实的，能说明朱庆刚的行为属于职务行为。二、郭东升以18%的年利率在农商行处进行投资理财，造成的损失与农商行发放贷款用于入股的行为具有内在联系，18%年利率受法律保护。一审法院不应认定郭东升是受高额收益所惑，从而使郭东升承担主要责任。农商行发放贷款用于入股的违规行为，与郭东升提交的录音中朱庆刚所述投资入股的事实相合，所以农商行的行为与郭东升的损失有内在因果关系。三、农商行违背了审慎经营原则，农商行在朱庆刚实施违法行为期间并未主动对其行为作出内部处罚或上报有关部门进行查处，存在放任、默认朱庆刚行为的态度，所以农商行是实施侵权行为的主体。四、农商行违反了安保义务，朱庆刚在农商行营业场所实施刑事犯罪，使郭东升遭受巨大经济损失，农商行未尽到安全保障义务，应承担侵权责任。在审判方面，本案所诉事实与朱庆刚涉嫌刑事犯罪事实在责任主体、违法行为、归责原则及适用证据规则方面均不同，不存在刑事前置的情况。虽然（2019）鲁1402刑初37号刑事判决书判决朱庆刚对郭东升进行退赔，但因朱庆刚没有赔偿能力，即使有退赔的判决，也不能排除农商行的侵权责任。农商行仍在未退赔的范围内依法赔偿郭东升利息在内的财产损失，赔偿后农商行可依法向朱庆刚追偿。综上，农商行存在多方面违法行为，使郭东升的财产受到重大损失，农商行应依法履行赔偿责任，请求法院驳回农商行的上诉请求。郭东升向一审法院起诉请求：1.判令农商行赔偿郭东升损失700000元及利息；2.本案诉讼费用由农商行承担。一审法院认定事实：朱庆刚曾任农商行原电子银行部经理，在其任职期间朱庆刚以投资理财为名和郭东升签订三份“德城区业务协作凭证”，分别为2016年1月13日200000元，2016年8月5日200000元，2016年9月25日300000元，期限为1年，利率为18%。郭东升提交的转款凭证证明郭东升于2013年8月5日转入朱庆刚妻子韩淑静的6223191419246652账户8万元、12万元，2014年9月25日转入朱庆刚妻子韩淑静同一账户30万元，2015年1月13日转入朱庆刚妻子韩淑静同一账户20万元，郭东升总计将700000元款项转入朱庆刚妻子韩淑静的账户，上述“德城区业务协作凭证”为朱庆刚后来为郭东升更换的收据。现朱庆刚因涉嫌犯罪已被批捕；2018年1月31日农商行因对朱庆刚异常行为监管不到位被中国银监会德州监管分局罚款350000元。一审法院认为：朱庆刚任农商行电子银行部经理期间，通过伪造《德城区业务协作凭证》的方式收取郭东升款项700000元，事实清楚，证据充分。农商行作为依法设立商业银行，在其经营过程中应当严格遵守审慎经营原则，强化对银行员工行为的管理。郭东升作为完全民事行为能力人应当具备应有的对客观事物的判断和认知能力。本案中朱庆刚向郭东升出具的《德城区业务协作凭证》中并没有加盖农商行的任何公章和业务章，凭证上仅有朱庆刚的个人签名。并且上述协作凭证所注明的年利率18%也远超一般的银行理财收益，郭东升因受高额收益所惑产生的认知错误是造成郭东升财产损失的主要原因。根据中国银监会德州监管分局出具的德银监罚决字〔2018〕1号处罚决定书中内容可知，朱庆刚自2013年起其账户便有过重大金额交易等异常情况，至2017年6月经郭东升反映问题才发现朱庆刚违规进行民间借贷行为，期间四年时间农商行均未能发现朱庆刚的违法违规行为，农商行在对员工监管的职责中存在过错，也受到了银行监管部门的处罚。虽然朱庆刚同郭东升之间的款项往来属于朱庆刚的个人行为，农商行与郭东升所遭受的财产损失没有直接的因果关系，但郭东升向朱庆刚转款是分三次转款，时间跨度9个月，在此期间农商行对员工监管不到位的过错导致了郭东升损失进一步扩大；并且在长达几年的时间里，朱庆刚作为农商行工作人员在工作场所进行巨额的非法民间借贷行为，农商行对其工作人员从事工作之外的活动监管不力，因此农商行应当对郭东升所受的财产损失承担部分责任。综上所述，郭东升应当对其所受的财产损失承担主要责任，以60%为宜；农商行应当承担40%的次要责任，农商行承担责任的范围以本金为限。判决：一、农商行对郭东升70万元本金承担40%的赔偿责任，向郭东升支付28万元，于判决生效后十日内付清；二、驳回郭东升的其他诉讼请求。案件受理费5400元，由农商行承担2160元，郭东升承担3240元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人农商行提交下列证据证明银行已履行排查义务，不存在侵权行为：一、两份朱庆刚签字的《德州农商银行员工“五个严禁”及“九种人”承诺书》；二、两份朱庆刚签字的《德州农商行部室经理履行主体责任和监督责任承诺书》；三、德银监办发〔2013〕176号中国银监会德州监管分局办公室文件；四、德州银监分局关于银行业金融机构员工异常行为管理工作指导意见。郭东升对上述证据的真实性没有意义，对证明的内容有异议，该些证据不属于新证据，农商行没有实质履行其监管义务，应对违规职工对客户造成的损失承担全部责任。本院对上述证据予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、（2019）鲁1402刑初37号生效刑事判决认定的事实朱庆刚在取得被害人李某、郭东升钱款过程中，编造了农商行内部有理财业务的虚假理由，有非法占有被害人钱款的故意。朱庆刚以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取李某、郭东升钱财共计94.8万元（120万元-朱庆刚案发前支付给二被害人25.2万元=94.8万元），构成诈骗罪。判决：一、朱庆刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑十一年九个月，并处罚金人民币三十万元；二、责令朱庆刚退赔被害人郭东升赃款57.4万元，退赔被害人李某赃款37.4万元，退赔农商行赃款140万元。二、（2019）鲁1402刑初37号刑事判决的执行情况因被执行人朱庆刚没有可供执行的财产，山东省德州市德城区人民法院裁定终结本次执行程序。三、中国银监会德州监管分局因朱庆刚事件对农商行的行政处罚情况2018年1月31日，中国银监会德州监管分局出具德银监罚决字〔2018〕1号行政处罚决定书，该处罚决定书载明：三、员工行为管理不到位。一是员工账户监测不到位。2013年至2016年期间，你行员工朱庆刚在农商行账户（账号62×××71）通过现金、转账、电汇等方式共计进行大额资金交易（1万元及以上）59笔，金额538.87万元，其中转入（存入）资金41笔，金额416.91万元。农商行2014-2016年各年均开展案件风险排查，均未发现朱庆刚存在较大金额交易等异常情况，对员工账户监测不到位。二是员工异常行为管理不到位。2015年11月至2016年9月，朱庆刚任农商行电子银行部经理期间，以《德城区业务协作凭证》方式向韩冰、李某、郭东升3人借款10笔，金额235万元。2017年6月，三人到农商行反应，农商行才发现员工朱庆刚存在民间借贷行为。德州农商行2014-2016年各年均开展员工异常行为排查，但历次排查均未发现异常情况，对员工异常行为管理不到位。以上行为违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第二十一条，《中国银监会办公厅关于进一步加强银行业务和员工行为管理的通知》第二条等监管法律法规的相关规定。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条规定，对农商行作出以下行政处罚：罚款人民币三十五万元。本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实基本一致。本院认为，本案系侵权责任纠纷，应从是否构成侵权的角度进行分析。侵权责任的构成要件为侵权行为、行为人过错、损害事实、行为与损害的因果关系。具体到本案，需同时满足以上四个条件，否则，不应认定构成侵权。第一，农商行不存在侵权行为。首先，朱庆刚的行为不构成职务行为。职务行为一般需同时具备三个要件：员工在单位的授权范围内进行；员工以单位的名义进行；行为所获得的利益归属单位。上述三个要件缺少一项则不属于职务行为。本案中，朱庆刚以个人的名义与郭东升签订《德城区业务协作凭证》，既无农商行的签章，又无农商行的授权，案涉资金亦未打入农商行的资金账户。因此，其行为不能认定为职务行为。其次，朱庆刚的行为不能构成表见代理。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权；人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。案涉《德城区业务协作凭证》上，仅有朱庆刚的签字并无农商行的签章，且年利率高达18%，郭东升既未审查朱庆刚的授权情况，又未在农商行公开的营业场所办理相关业务，案涉资金亦未进入农商行的资金账户。显然，郭东升丧失了银行客户的基本注意义务，客观上为朱庆刚实施犯罪行为提供了便利条件。因此，郭东升自身亦存在过错，不能认定为善意无过失，故朱庆刚的行为不能构成表见代理。再次，农商行对朱庆刚实施犯罪行为不具法定义务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定，银行等公共场所的管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。但是，本案朱庆刚实施的犯罪行为的场所，系在相对私密的办公室，并非农商行的公开的营业场所，且生效的（2019）鲁1402刑初37号刑事判决认定朱庆刚构成诈骗罪，朱庆刚的行为是个人行为而非职务行为，农商行也非诈骗罪的共犯。综上所述，朱庆刚实施的犯罪行为是个人行为，与农商行没有关联性，农商行不存在侵权行为。第二，农商行在行政管理上存在一定过错。德银监罚决字〔2018〕1号行政处罚决定书认定农商行违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》等监管法律法规，并作出行政处罚，由此可见，农商行在审慎经营和员工管理方面是存在过错的，但该内部行政管理的过错，并不等同于民事侵权中的过错，不能将此过错无限放大进而推导出应承担民事责任。民法调整的是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身财产关系，若单位因内部管理过错去承担其员工非职务行为引起的民事赔偿责任，将会突破民事责任承担主体的范围，是对民法调整对象的误解。第三，郭东升的实际损失暂未确定。（2019）鲁1402刑初37号刑事判决已经发生法律效力，该判决责令朱庆刚退赔被害人郭东升赃款57.4万元，尚未执行终结，朱庆刚始终享有通过刑事判决追赃的权利和救济途径。退一步讲，即使朱庆刚存在损失，暂时也无法确定最终损失的具体数额。需要说明的是，在本案二审庭审中，郭东升认可收到朱庆刚给付利息16.2万元，与（2019）鲁1402刑初37号刑事判决书认定的付息数额不一致。第四，行为与损害之间是不存在因果关系。侵权责任中的因果关系，要么具有必然性，即一个现象必然引起该种法律后果，要么符合近因理论，不应把任何联系都视为承担民事赔偿责任的因果关系。（2019）鲁1402刑初37号刑事判决已经认定，朱庆刚犯诈骗罪，郭东升的损失与朱庆刚的诈骗行为存在直接因果关系。从案涉《德城区业务协作凭证》的来看，没有农商行的签章，也不是农商行的制式凭证，农商行无从监管；从本案的资金流向来看，发生在郭东升和韩淑静（朱庆刚之妻）之间的银行账户，而不是郭东升和朱庆刚之间银行账户的往来，农商行对其员工朱庆刚及账户的管理行为与郭东升的损失之间不具有关联性。综上所述，经本院审判委员会讨论决定,郭东升的上诉请求不能成立，应予驳回；农商行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初3569号民事判决；二、驳回郭东升的诉讼请求。一审案件受理费5400元、二审案件受理费11000元，由上诉人郭东升负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  高晓敏审判员  张忠星二〇二〇年九月二日法官助理尚敏书记员王洁