浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5121号 上诉人（原审原告）：浙江中铁房地产集团有限公司，住所地：杭州市上城区郭东园巷8号904、906、908室。 诉讼代表人：浙江中铁房地产集团有限公司管理人（由浙江国圣律师事务所担任，负责人：黄侃）。 委托诉讼代理人：唐有凤、徐甘雨，浙江国圣律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中钜建设集团有限公司，住所地：杭州市江干区杭海路181-187号502室。 法定代表人：蒋朝良，董事长。 委托诉讼代理人：裘宇清、周俞垚，浙江智仁律师事务所律师。 上诉人浙江中铁房地产集团有限公司（以下简称中铁公司）、上诉人中钜建设集团有限公司（以下简称中钜公司）因返还原物纠纷一案，均不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初5014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员魏之薏适用普通程序独任审理，于2020年7月3日第一次公开开庭进行了审理，中铁公司的委托诉讼代理人唐有凤、徐甘雨，中钜公司的委托诉讼代理人李京衡、周俞垚到庭参加诉讼，并于2020年8月19日第二次公开开庭进行了审理，中铁公司的委托诉讼代理人唐有凤、徐甘雨，中钜公司的委托诉讼代理人裘宇清、周俞垚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令中钜公司支付占有使用费7038351元（自2012年12月30日起以2.5元/平方米/天为标准计算至2019年12月23日止）；三、一审及二审诉讼费用由中钜公司承担。事实和理由：一、一审判决关于诉讼时效的相关法律适用和事实认定均存在错误。1.本案应当适用特别法。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条规定，债务人对外享有债权的诉讼时效，自人民法院受理破产申请之日起中断。一审法院适用民法总则的规定实属错误。由此，中铁公司对于占有使用费的请求不存在诉讼时效的障碍。2.一审判决对中铁公司曾向中钜公司主张过占用使用费的事实不予认可是错误的。中铁公司不仅多次通过电话、短信等方式与中钜公司联系，促使对方归还无权占有的商铺，还把中钜公司员工沈金法约至中铁公司办公场所，向其主张权利。更为重要的事实是：2018年12月12日，中铁公司向中钜公司发出《关于立即向管理人交付房产的公函》，载明：“请贵公司立即腾空房屋、结清相关费用，向管理人移交房屋。管理人保留追究贵公司无权占用商铺民事责任的权利”。中钜公司在一审庭审中承认于2018年12月13日收到此公函。该《公函》明确表明中铁公司要追究中钜公司无权占用商铺的民事责任，该行为引起诉讼时效再次中断。二、一审判决认为中铁公司加装门锁致使中钜公司无法实际使用商铺与事实不符。在明桂苑5幢底商1、2、3、5号商铺中，中钜公司堆放了大量物品。一审庭审中，根据法院要求，双方代理人于2019年12月23日到现场，中铁公司的视频显示，腾空时，有大量建筑材料和生活用品从这四间商铺里运出，对该事实双方均无争议。这些事实说明这四间商铺自始至终由中钜公司使用控制。中铁公司加锁的行为没有改变中钜公司继续控制这四间商铺的性质，也没有影响中钜公司继续将大量建筑材料堆放其中的事实，中铁公司也未使用商铺。故一审判决认为中铁公司应当承担40%的责任实属错误。三、中铁公司请求占有使用费依法有据，对于使用费的计算合理合法。中铁公司与案外人杭州同茂资产管理公司签订《商铺租赁合同》，将4000平方米的商铺（包括中钜公司占用的四间商铺）整体出租。因中钜公司无权占有商铺，中铁公司作为使用权人，有权请求占有使用费。中钜公司应当自竣工之日（2012年12月30日）起将商铺交付给中铁公司，其未按时移交，导致中铁公司未向杭州同茂资产管理公司移交房屋。因此占有使用费的计算期间，从2012年12月30日计算至腾退日2019年12月23日，共2550天。综上，一审判决适用法律、事实认定均明显错误。请求二审法院撤销一审判决，支持中铁公司的上诉请求。 中钜公司答辩称：一、关于本案诉讼时效。根据诉讼时效中止中断的相关规定，仅在诉讼时效期间内发生法定中止中断的事由后，会导致诉讼时效中止中断的效果。但对于已经超过诉讼时效不存在中止或者中断。中铁公司于2016年5月19日破产，即使依照企业破产法司法解释（二）第十九条之规定，诉讼时效自人民法院受理破产申请之日起中断，而中钜公司于2019年10月11日才向一审法院提起诉讼，同样也已过诉讼时效。另关于管理人2018年12月13日的函，管理人在该函件中仅要求交付相关店铺，但并未向中铁公司明确主张占有使用费，因此不能导致诉讼时效中断的效果。不符合《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一款“权利人向义务人提出履行请求”的规定。二、2019年8月19日起，中铁公司即已实际收回案涉商铺，自该日起，中钜公司不应当承担支付占有使用费的义务。根据中铁公司提交的录音证据（2019年11月5日下午2：49），沈金法多次提到涉案商铺的钥匙被换掉了，导致商铺里面东西无法搬出，可见，中钜公司遗留有部分物品在案涉商铺中未搬走的原因是中铁公司更换门锁导致的，中铁公司应当对此承担相应的责任，不应当由中钜公司承担物品无法搬出而导致的占有使用费，即使要进行分担的，也应当由中铁公司承担主要责任，中钜公司承担次要责任。三、涉案5-4商铺中铁公司已向案外人主张权利，不应再向中钜公司主张权利。并且退一步来说，本案一审中中铁公司已经撤回有关5-4商铺的诉请，因此在一审中并未审查，现又在二审中又再次提出，应当依照民事诉讼法解释第三百二十八条“在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的,告知当事人另行起诉”处理。综上，请求驳回中铁公司的全部诉讼请求。 中钜公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回中铁公司的诉讼请求或者发回重审；二、一、二审诉讼费用由中铁公司承担。事实和理由：一、本案纠纷背景。2009年7月，中钜公司承建中铁公司、杭州铁路及东站枢纽建设指挥部（以下简称东站枢纽指挥部）共同开发的天城单元R21-18、R22-07地块农转居公寓及幼儿园工程，并于2012年12月30日工程项目1#—8#楼竣工验收合格并交付业主使用。2014年5月6日，浙江建正工程咨询有限公司出具造价审计报告，审定造价为139466199元。依照合同约定，审计完毕支付至审计定价的95%，但中铁公司和东站枢纽指挥部均未按约支付工程款。因中铁公司资金问题，2015年年底，中铁公司、东站枢纽指挥部与中钜公司协商以物抵债，各方沟通协商用涉案商铺抵工程款的方案，恰时案涉工程需要进行维保，故在中铁公司同意的情况下，中钜公司项目经理沈金法将案涉商铺用于存放部分维保用材，期间中铁公司未提出过任何异议。因以物抵债的方案迟迟未落地，中钜公司于2015年1月29日起诉工程款一案，法院于2018年7月9日作出终审判决。中铁公司管理人参与了二审诉讼，但其未就中钜公司未交付商铺或者占用商铺的问题提出过异议。在中钜公司通过执行获得工程款及质保金后，2018年12月14日，管理人向中钜公司送达了《关于立即向管理人交付房屋的公函》。2019年8月19日，管理人更换、加装商铺门锁并张贴通知收回案涉商铺。本案一审第一次开庭后，于2019年12月23日中钜公司协助中铁公司清理商铺遗留物品时发现案涉5-3商铺堆满了5-4商铺超市的货物，并且在清理过程中，5-3商铺是由超市经营者打开的。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决回避了5-3商铺被案外人陈宁飞占用的事实。一审判决认定中钜公司自工程交付后维保期间开始控制占有案涉5-1、5-2、5-3、5-5商铺至2019年12月23日，该事实存在错误。案涉5-3商铺早已被5-4商铺超市经营者陈宁飞实际占用，该事实有2019年12月23日清理商铺遗留物品时的情况、相关笔录、中铁公司与陈宁飞诉讼情况等为证。退一步讲，按照一审判决的逻辑，5-3商铺也应由中钜公司、陈宁飞按照过错比例进行分担。（二）中钜公司使用案涉商铺堆放维保材料是经过中铁公司同意和认可的，管理人对此也是明知的，最起码在2018年12月14日之前，中钜公司不存在“恶意占有”案涉商铺。如前所述，因拖欠工程款，各方协商以物抵债，虽该方案最终没有落实，但中铁公司一直默认中钜公司可以继续使用商铺，管理人亦明知。从管理人2018年12月12日函件中的表述“管理人接管中铁公司后，发现属于中铁公司所有的明桂苑5幢底商1号、2号、3号、4号、5号及一幢底商2号一楼被贵公司实际占用”，却直到2018年12月12日（中钜公司于12月14日收到），因“工程款已经如数收回”，才向中钜公司第一次发函要求收回案涉商铺。从管理人接管中铁公司两年半后才第一次要求中钜公司返还商铺的情况来看，管理人对于中铁公司将商铺免费交给中钜公司使用的事实是明知的。故在2018年12月14日之前，中钜公司有权使用案涉商铺，不存在恶意占有，没有支付占有使用费的义务。（三）2019年8月19日起，中铁公司已实际收回案涉商铺，自该日起，中钜公司不应当承担支付占有使用费的义务。根据中铁公司提交的2019年11月5日沈金法录音证据来看，沈金法明确告知“我有些找人搬掉了，有些还没搬，因为你们这边钥匙被你们换掉了”。可见，中钜公司遗留有部分物品在案涉商铺中未搬走是中铁公司更换门锁造成的。中钜公司不应当对此承担责任，即使要分担，也应由中铁公司承担主要责任。三、一审判决适用法律错误。（一）管理人自接管中铁公司后两年半才发函要求收回案涉商铺，放任损失扩大、存在过错。中铁公司怠于行使自己的权利、未采取适当措施致使损失扩大，存在过错，就损失扩大部分，应当由中铁公司自行承担相责任。（二）中钜公司对案涉商铺是有使用权的，并非恶意占用。本案纠纷的起因是中铁公司拖欠工程款，各方协商以物抵债，同意中钜公司使用涉案房屋。在建设工程施工过程中，施工方垫资、业主方拒不支付工程款时，施工方占着房子的情况在建筑行业里非常普遍。本案中，中铁公司拖延支付工程的违约行为才导致本次纠纷的发生。但现在反而是违约在先的中铁公司来起诉施工方要求支付营业性收益，更何况在中铁公司破产后收回的商铺其实大部分还是空置状态，其并无损失。因此，判令中钜公司承担商铺占有使用费缺乏法律依据。综上，请求二审法院支持中钜公司的上诉请求。 中铁公司答辩称：第一，管理人提交视频显示，案涉商铺移交时，里面堆放的全部是建筑用脚手架等材料。第二，中铁公司没有提出过任何异议也不是事实。第三，中钜公司所述商铺以物抵债等没有证据佐证，并且，在工程款纠纷的案件当中，因占用费与工程款系不同法律关系，故管理人未主张占用费，但并没有放弃该权利。第四，管理人在商铺上加锁的行为并未影响中钜公司在商铺内堆放的物品。第五，中铁公司协助中钜公司腾退遗留物品的时候发现5-3商铺内有超市货物不是事实。因为视频上看的非常清楚，是中钜公司的东西，并不是超市的东西。第六，一审判决认定案涉商铺内堆放大量建筑材料是正确的。因中铁公司拖欠工程款，中钜公司保留了案涉5间商铺而未移交，其中4间商铺从2012年12月30日起一直占有控制到2019年12月23日腾退。另一间，即5-4号商铺，由案外人陈宁飞于2018年7月1日占用经营超市，因此该商铺自2018年7月1日的占用费，中铁公司不再向中钜公司主张。但是中钜公司一直控制着5-3号商铺。案外人陈宁飞存放超市物品不影响中钜公司继续控制这间商铺。所以管理人对3号商铺和4号商铺采取了不同的处理方式。中钜公司认为移交的时间是中铁公司锁门的时间是错误的。中钜公司腾退时间是2019年12月23日，其占有使用费应计算至该日。请求法庭支持中铁公司的上诉请求。 中铁公司向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令中钜公司按2.5元/平方米/天赔偿自2012年12月30日至实际腾退且返还明桂苑5幢底1至5号商铺之日止的占用费，现暂计算至2019年10月10日为6847449元；2.本案诉讼费用由中钜公司承担。中铁公司在一审庭审中明确，上述占用费按明桂苑5幢1号、2号、3号、5号商铺的总面积1031.9平方米计算。 一审法院认定事实：位于杭州市上城区××幢××号（建筑面积207.12平方米）、2号（建筑面积308.48平方米）、3号（建筑面积186.57平方米）、4号（建筑面积91.54平方米）、5号（建筑面积329.73平方米）商铺属于中铁公司与杭州市城东新城建设投资有限公司联合开发的“天城单元Ｒ21-18、Ｒ22-07地块农转居公寓及幼儿园工程”，工程项目1＃-8＃楼于2012年12月30日竣工验收，中铁公司于2013年12月委托浙江建正工程咨询有限公司对工程进行造价审计，该所于2014年5月6日出具审计报告。上述五间商铺最初由中铁公司与杭州市城东新城建设投资有限公司双方共同共有，后经双方析产约定归中铁公司所有。2014年7月7日，中铁公司与案外人杭州同茂资产管理有限公司签订《商铺租赁合同》，租赁物为明桂苑1-2层部分商铺，租金按2.5元／平方米／天（含税）计算。2015年1月，中钜公司在杭州市江干区人民法院起诉中铁公司及案外人杭州市城东新城建设投资有限公司、杭州铁路及东站枢纽建设指挥部，要求其支付剩余未付的工程款，后经两审予以支持，案号分别为（2015）杭江民初字第282号，（2016）浙01民终字1393号。中铁公司于2016年5月19日经一审法院裁定进入破产清算。管理人于2018年12月13日向中钜公司发函，要求返还其占用的商铺。2019年8月19日，中铁公司单方在涉案商铺上加装门锁。 现中铁公司以中钜公司非法占用涉案商铺为由诉至法院，要求中钜公司返还商铺，并支付商铺占用使用费。庭审中，中钜公司自认曾将维保用建筑材料放置于涉案商铺，也承认中铁公司录音电话中的沈金发是其员工。2019年12月23日，中铁公司收回商铺使用权，中钜公司亦在场见证。现场从5-1、5-2、5-3、5-5商铺运出大量建筑类材料。 一审法院认为：本案的争议焦点有三。一为中钜公司是否实际占用涉案商铺，是否应支付占有使用费；二为诉讼时效问题；三为占有使用费计算标准。 关于争议焦点一，中钜公司曾自认因为中铁公司拖欠工程款，故在协商以物抵债过程中将部分商铺用于堆放工程维保用建筑材料，中铁公司提供的中钜公司员工沈金发录音中也承认曾占用5-1、5-2、5-3、5-4、5-5五间商铺用于堆放材料，但后面有案外人抢走了5-4商铺用于经营超市。而从2019年12月23日收铺的实际情况看，5-1、5-2、5-3、5-5商铺内至今堆放有大量建筑类材料。综合以上情况，可以认定中钜公司在工程交付后维保期间开始控制占有5-1、5-2、5-3、5-5商铺至2019年12月23日。中钜公司抗辩称在中铁公司进入破产程序前曾与之协商以物抵债，抵债标的物即为商铺，认为当时中铁公司同意让其免费使用商铺，但中钜公司没有提交以物抵债的有关证据，且其于2015年已就拖欠的工程款起诉中铁公司并予支持，故中钜公司的该项抗辩不予采信。再结合中铁公司于2016年5月19日裁定进入破产，破产管理人接手后未发函给同意继续履行之前的合同，故2016年7月19日之后，中钜公司也无合法理由继续免费使用商铺，综上，中钜公司应就其实际占有房屋的行为支付中铁公司占有使用费。关于焦点二，中铁公司主张中钜公司支付商铺占有使用费，该主张为债的请求权，应适用我国诉讼时效的相关法律规定，中钜公司的抗辩于法有据，该院予以支持。除了于2019年10月11日起诉外，中铁公司无证据证明曾经向中钜公司主张过占有使用费，根据我国《民法总则》的规定，中铁公司主张能被支持的占有使用费期间自2016年10月11日起计算至腾退日止，超出部分不予支持。关于争议焦点三，首先是占有使用费计算标准，根据该院已查明的事实，2014年间中铁公司曾将与涉案商铺地理位置一致的其他商铺用于出租，租金为2.5元/平方米/天（含税），该院认为该租金属于合理市场价，可以作为本案占有使用费的计算标准。其次，中铁公司于2019年8月19日单方在涉案商铺上安装门锁，该行为导致中钜公司也无法实际使用商铺，基于双方方对商铺的控制行为，该院认为，在双方均安装门锁期间，占有使用费由双方按比例承担为宜，双方各自承担比例为4：6。综上，中钜公司应支付的占有使用费计算方式如下：5-1、5-2、5-3、5-5商铺的占有使用费按四个商铺总面积即1031.9平方米乘以2.5元每天每平方米，自2016年10月11日起计算至2019年8月18日，金额为2685519.75元，2019年8月19日起至2019年12月23日止的费用，以四间商铺总面积即1031.9平方米乘以2.5元每天每平方米再乘以60%计算，金额为196576.95元，以上合计为2882096.7元。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中钜公司于判决生效之日起十日内支付中铁公司房屋占有使用费2882096.7元；二、驳回中铁公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29866元，由中公司负担14938元；中钜公司负担14928元。中铁公司于判决生效之日起十五日内向该院申请退费；中钜公司于判决生效之日起七日内，向该院交纳应负担的诉讼费。 本院二审期间，中铁公司未向本院提交新的证据。中钜公司申请证人方某、金某出庭作证。证人方某陈述：方某原为中铁公司副总经理，案涉明桂苑项目由中钜公司承建，因中铁公司欠付工程款，双方协商将案涉商铺抵偿工程款，但最终未达成协议，为方便中钜公司进行项目维保，中铁公司同意将案涉商铺交由中钜公司使用，中铁公司的同意虽然无书面材料，但其未提出过异议，也未曾向中钜公司要求支付费用，是默认的，且由中铁公司提供场地堆放维保物品，也属于惯例。证人金某陈述：金某原为中铁公司副总经理，负责案涉明桂苑项目协同管理，案涉项目房屋交付后，为进行维保施工，中钜公司确实使用了几间商铺，用于堆放东西，中铁公司在其他项目中也存在这样的情况，中铁公司未曾要求中钜公司支付费用，也没有告知证人需要向中钜公司收取费用，中铁公司对中钜公司无偿使用商铺是默认的。 经质证，中铁公司认为两名证人均对允许堆放材料的事实记不清楚，并主观认为这是中铁公司默认的，其证言不能证明中钜公司可以无偿使用案涉商铺的事实。中钜公司认为上述证人证言能够证明中铁公司将案涉商铺交给中钜公司无偿使用的事实。 对上述证人证言，本院认证如下：两名证人均为中铁公司原工作人员，并任管理职务，对案涉项目及双方工程款争议等事项有一定了解，两名证人均陈述，因中铁公司欠付中钜公司工程款，双方曾协商用部分商铺抵偿工程款，但最终未达成协议，并且，在解决工程款争议的过程中，中钜公司占用了案涉商铺以便进行案涉项目的维保施工，在管理人提出要求之前，中铁公司未曾要求中钜公司腾退或支付费用，两名证人均认为虽然无书面材料，但中钜公司无偿使用案涉商铺是中铁公司默认的，由中铁公司提供场地堆放维保物品也是惯例。对上述两名证人证言的真实性、合法性，本院予以确认，对其关联性及证明对象，本院将综合予以评述。 本院经审理认定：2018年12月12日，中铁公司管理人向中钜公司发函，函件载明：“管理人接管中铁公司后，发现属于中铁公司所以的明桂苑5幢底商1号、2号、3号、5号及1幢底商2号一楼被贵公司实际占用。……请贵公司立即腾空房屋、结清相关费用，向管理人移交房屋。”中钜公司于2018年12月14日收到该函。2019年12月23日，中钜公司腾空案涉商铺时，5-3商铺由中铁公司和案外人陈宁飞共同打开，该商铺中除建筑类材料、维保人员物品外，还存放有陈宁飞经营的超市物品。陈宁飞自2018年7月1日起使用明桂苑5－4号商铺经营超市。中钜公司在审理中自认，中钜公司于2015年底开始占用案涉商铺。本院经审理认定的其余事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为：第一，中钜公司是否应向中铁公司支付占有使用费；第二，中铁公司向中钜公司主张案涉商铺占有使用费，是否已超过诉讼时效；第三，如应支付，中钜公司应支付占有使用费的具体数额。对此，本院具体分析如下： 第一，关于中钜公司是否应向中铁公司支付占有使用费的问题。本院认为，根据已查明的事实，中铁公司为案涉商铺所有权人，中钜公司无合法依据占用案涉商铺，构成侵权，应向中铁公司损害承担赔偿责任。中钜公司上诉认为其无偿使用案涉商铺是经过中铁公司同意的，其无需支付占用使用费。中铁公司对此不予认可。中钜公司遂向本院提供证人方某、金某的证言以支持其主张。对此，本院认为：首先，本案双方当事人均为具备一定商业经验的主体，案涉商铺也具有相当的价值，在对案涉商铺进行协商、处分时，双方理应制作书面合同或形成其他书面资料。其次，两名证人均陈述中铁公司欠付中钜公司工程款，双方曾协商以案涉商铺抵偿但未果。该节事实系案涉争议产生的背景事实，即便属实，中钜公司也不能因此取得案涉商铺的使用权。第三，两名证人均陈述中铁公司未要求中钜公司腾退、也未主张使用费支付，由中铁公司提供维保物品堆放场地是惯例，其均认为中钜公司无偿使用案涉商铺已得到中铁公司的默许。本院认为，行为人可以明示或默示作出意思表示。而沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。因此，中钜公司占用案涉商铺后，中铁公司未要求其腾退、未主张使用费的行为，不能视为其已同意中钜公司无偿使用案涉商铺。并且，证人陈述的由中铁公司向中钜公司免费提供场地堆放维保物品系惯例，也缺乏证据予以佐证，尤其是案涉商铺具有相当的商业价值，将其无偿提供他人作仓库之用，而无任何书面依据，有违常理。综上，本院认为，根据现有有效证据，尚不足以证明中钜公司有权无偿使用案涉商铺。中钜公司主张其有权无偿使用案涉商铺的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。 第二，关于中铁公司向中钜公司主张案涉商铺占有使用费是否超过诉讼时效的问题。中铁公司诉请中钜公司支付占有使用费，属于债权请求权，但占用使用费的具体数额需待中钜公司停止侵权后才能明确。并且，自一审法院2016年5月19日受理中铁公司破产清算申请，中铁公司对外享有债权的诉讼时效依法中断；2018年12月12日，中铁公司向中钜公司发函，要求“腾空房屋、结清相关费用”，系中铁公司向中钜公司主张权利的行为，该行为再次导致了诉讼时效中断的法律后果。因此，中铁公司于2019年10月11日提起本案诉讼，未超过法定的诉讼时效。中铁公司该项上诉理由成立，本院予以采信。 第三，关于中钜公司应向中铁公司支付占有使用费的具体数额问题。1.租金标准。一审法院以2014年中铁公司将与案涉商铺地理位置一致的其他商铺出租租金为标准，即以2.5元/平方米/天（含税）的标准确定本案占有使用费的计算标准，并无不当，本院予以认可。2.商铺面积。中铁公司在一审审理中明确其诉讼请求中占有使用费是按照明桂苑5－1、5－2、5－3和5－5四间商铺的总面积1031.9平方米计算的。据此，明桂苑5－4商铺的占有使用费不包括在中铁公司的诉讼请求中。3.起算时间。中铁公司主张中钜公司自2012年12月30日案涉项目竣工验收后，便占用了案涉商铺。中钜公司对此不予认可，并自认其自2015年底才开始使用案涉商铺。因中铁公司未提供有效证据证明其主张，故对其该主张本院不予采信。而中钜公司的自认，可以作为案涉商铺占有使用费的起算时间，故本院认为案涉商铺的占有使用费应自2016年1月1日起计算至实际腾退日2019年12月23日。4.中铁公司2019年8月19日对案涉商铺单方面加锁，导致中钜公司使用受限，一审法院据此确定双方按比例承担占有使用费，符合公平原则，本院予以认可。中钜公司、中铁公司就此提出的上诉理由，均无事实和法律依据，本院不予采信。5.明桂苑5－3商铺的占有使用费。中钜公司上诉主张案涉5－3商铺占有使用费不应全部由其承担。根据已查明的事实，2019年12月23日中钜公司腾退案涉商铺时，由案外人陈飞宁与中铁公司共同打开5－3商铺门锁，且该商铺中除中钜公司物品外，还堆放了案外人陈飞宁经营的超市物品。据此，陈飞宁亦占用了该商铺，该商铺的占有使用费不应全部由中钜公司承担。结合陈飞宁自2018年7月1日始在5－4商铺经营超市的事实，本院酌情确定2018年7月1日起至实际腾退日期间，5－3商铺的占有使用费由中钜公司承担50%（自2019年8月19日起，由中铁公司与中钜公司按4：6分担）。中钜公司该项上诉理由成立，本院予以采信。根据以上标准，本院经计算，中钜公司应承担的案涉商铺占有使用费为3501597元。 综上，中铁公司、中钜公司部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初5014号民事判决； 二、中钜建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江中铁房地产集团有限公司支付房屋占有使用费3501597元； 三、驳回浙江中铁房地产集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取29866元，由浙江中铁房地产集团有限公司负担14594元，由中钜建设集团有限公司负担15272元；二审案件受理费59732元，由浙江中铁房地产集团有限公司负担29188元，由中钜建设集团有限公司负担30544元。 本判决为终审判决。 审判员  魏之薏 二〇二〇年九月一日 书记员  王路洋