四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终925号 上诉人（原审被告）：董云德，男，1966年7月19日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。 委托诉讼代理人：柳灿，广东智洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆雪梅，广东智洋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾发清，男，1968年2月29日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：刘利，四川得邦律师事务所律师。 原审被告：广州德安建筑安装工程有限公司。住所地：广东省广州市天河区天河北路天麟第25B。 法定代表人：董云德，执行董事。 委托诉讼代理人：柳灿，广东智洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆雪梅，广东智洋律师事务所律师。 上诉人董云德因与被上诉人曾发清、原审被告广州德安建筑安装工程有限公司（以下简称：德安公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2019）川1421民初5181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董云德上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由上诉人负担。事实和理由：1、曾发清系职业放贷人，本案的三份《借款协议》均为无效协议。曾发清以民间借贷为业，所签订的借款协议均约定月利息为5%，远高于法律法规规定的民间借贷利息，按照最高院九民会纪要第53条规定，应当认定协议无效。同时九民会纪要第52条还规定出借人的资金必须为自有资金，一审中曾发清多次陈述出借资金既有自己的也有向外筹借的。曾发清因涉嫌非法吸收公众存款罪正在一审法院刑事案件审理过程中。这些均可印证其为职业放贷人。2、协议无效后，上诉人只需偿还借款本金。根据还款记录，上诉人已归还涉案所有借款达340万元，已超出出借金额，一审判决缺乏事实和法律依据。 曾发清答辩称，答辩人虽涉嫌吸收公众存款，但是其目的不是为了放贷，而是用于开发房地产。双方系朋友关系，答辩人也没有向不特定的人出借款项，三份借款协议合法有效。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 德安公司答辩称，同意董云德上诉意见。 曾发清一审诉讼请求：1、被告董云德偿还原告借款300万元及相应利息（利息以300万元为基数自2017年3月1日起按照月利率2%计算至付清之日止）；2、被告广州德安建筑安装工程有限公司对诉讼请求第一项的150万元本息承担连带清偿责任；3、判令被告承担本案全部诉讼费。 一审认定事实如下：曾发清与董云德系朋友关系。董云德系德安公司的法定代表人，其因经营公司需要资金向曾发清借款。2016年3月30日董云德与曾发清签订了一份《借款协议》载明：“今借到曾发清身份证号码：5111211968××××××××，人民币现金大写：壹佰伍拾万元整，小写：1500000元，借款人：董云德。指定汇款账户为开户行：龚尧华，广东省番禺区沙溪支行建行，开户账号：62×××31，借款期限定于2016年12月30日归还。利息按农村信用社贷款利息的四倍计算，即月息5%，因董云德广州市中建三局项目急需资金，但曾发清所经营的房地产资金十分紧张。如果董云德不能按时归还，董云德自愿以广州项目、房产、汽车等以及夫妻子女、家庭的房产、车辆所有财产作抵押。如果董云德不能按时归还将造成曾发清上千万的损失，可以将董云德及夫妻的所有财产、子女的所有财产以及广州等所有项目变卖偿还本息和给曾发清造成的一切损失费。如发生诉讼由曾发清户籍所在地的人民法院受理，从立案之日起每日赔偿0.5%，还应承担审（受）理费、律师费等费用。如申请人要采取查封、扣押、冻结等保全措施，不需要提供担保。附：身份证复印件、结婚证复印件、项目地址、家庭地址。借款人：董云德，2016年3月30日”。董云德在“借款人”处签名。当日，曾发清通过自己名下中国建设银行卡号为62×××63的银行卡向董云德指定的德安公司的财务人员龚尧华的建行卡号为：62×××31的账户转款人民币1500000元。 2016年6月4日董云德再次以经营需要资金周转为由，向曾发清借款。当日，董云德与曾发清签订了一份《借款协议》载明：“今借到曾发清身份证号码：5111211968××××××××，人民币现金大写：伍拾万元整。借款人指定汇款账号为开户名：龚尧华，工行广州华南支行，开户账号：62×××58，借款期限定于2016年12月4日归还。利息按农村信用社贷款利息的四倍计算，即月息5%，因广州德安建筑安装工程有限公司等各项急需资金，但曾发清所经营的房地产资金十分紧张。如果董云德不能按时归还，董云德自愿以广州各项目、汽车、房屋等财产以及夫妻、子女、家庭的房产、车辆所有财产作抵押。如果董云德不能按时归还将造成曾发清上千万的损失，可以将以上项目、以上公司财产变卖、查封银行账户偿还本息和给曾发清造成的一切损失费。如发生诉讼由曾发清户籍所在地的人民法院受理，……。如申请人要采取查封、扣押、冻结等保全措施，不需要提供担保。附：身份证复印件、结婚证复印件、土地证、房产证复印件、行驶证复印件。借款人：董云德，2016年6月4日，担保人：广州德安建筑安装工程有限公司”。董云德在“借款人”处签名，德安公司在“担保人”处加盖公司公章。当日，曾发清通过自己名下中国工商银行卡号为：62×××29的银行卡向董云德指定的德安公司的财务人员龚尧华的工行卡号为：62×××58（账号为：23×××55）的账户分三次（20万、20万、10万）共计转款人民币500000元。 2016年8月8日董云德再一次以经营需要资金周转为由，向曾发清借款。当日，董云德与曾发清签订了一份《借款协议》载明：“今借到曾发清身份证号码：5111211968××××××××，人民币现金小写：1000000.00元，（大写：壹佰万元整）。借款人指定汇款账号为开户名、开户行：董云德，广发银行华南支行，开户账号：62×××51，龚尧华，建行番禺沙溪支行，开户账号：62×××31。借款期限定于2016年12月8日归还。利息按农村信用社贷款利息的四倍计算，即月息5%，因广州德安建筑安装工程有限公司等各项急需资金，但曾发清所经营的房地产资金十分紧张。如果董云德不能按时归还，董云德自愿以广州各项目、汽车、房屋等财产以及夫妻、子女、家庭的房产、车辆所有财产作抵押。如果董云德不能按时归还将造成曾发清上千万的损失，可以将以上项目、以上公司财产变卖、查封银行账户偿还本息和给曾发清造成的一切损失费。如发生诉讼由曾发清户籍所在地的人民法院受理，……。如申请人要采取查封、扣押、冻结等保全措施，不需要提供担保。附：身份证复印件、结婚证复印件、土地证、房产证复印件、行驶证复印件。借款人：董云德，2016年8月8日，担保人：广州德安建筑安装工程有限公司”。董云德在“借款人”处签名，德安公司在“担保人”处加盖公司公章。当日，曾发清通过自己名下中国建设银行卡号为：62×××63的银行卡向董云德指定的其名下的广发银行卡号为：62×××51账户转款人民币500000元，向德安公司的财务人员龚尧华的建行卡号为：62×××31的账户转款人民币400000元。以上两笔转款共计人民币900000元。 2016年6月2日董云德通过户名为“董迎”、账号为62×××12账户向曾发清的中国工商银行卡号为：62×××29账户转款150000元；2016年7月19日向曾发清的中国工商银行卡号为：62×××29账户转款100000元；2016年10月14日龚尧华向曾发清的中国工商银行卡号为：62×××29账户转款225000元（其中150000元用于偿还本案借款，75000元用于偿还李旭案借款）。2017年11月24日、2018年2月12日董云德两次通过户名为“董迎”、账号为62×××12账户向曾发清指定的户名为“叶俊良”、账号为62×××51的账户各转款人民币1500000元，共计3000000元。后因双方对借款本金及利息的偿还发生纠纷。 另查明，曾发清与董云德在三份《借款协议》中提到的房产、车辆等财产无明细清单亦未办理抵押登记。 一审认为，董云德向曾发清借款属实，有其亲笔书写的《借款协议》及双方转账的交易清单为证，双方的债权、债务关系清楚、明确，证据确实、充分。本案争议的焦点是：1.借款的本金是290万元，还是300万元。2.董云德的转款340万元是用于偿还的是本金还是利息，各是多少。3.曾发清请求德安公司对所欠的150万元承担连带责任的诉请是否成立。 关于焦点1。董云德分三次向曾发清借款，对2016年3月30日、2016年6月4日发生的两笔借款共计本金200万元双方当事人均无异议，但对2016年8月8日发生的该笔借款，虽然《借款协议》上注明的借款本金金额为100万元，曾发清转账仅为90万元，亦未提供其他证据证明其向董云德实际支付了另外10万元。因此，一审认定本案董云德向曾发清借款三笔，本金分别为150万元、50万元、90万元，共计290万元。关于焦点2。曾发清与董云德在《借款协议》中明确约定了三笔借款在借期内的月利率为5%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“……借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。不予支持。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持。”的规定，从本案的案情来看，双方约定的年利率已超过年利率36%，曾发清主张董云德转账支付的3400000元均系支付的利息，董云德主张既有利息又有本金。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第20条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”及第21条：“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，但其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下例顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，本案董云德对曾发清的三笔债务借款时间起点不同，但均约定了借款期限，均未约定清偿利息和本金的顺序。应通过分别计算每一笔借款的利息按上述规定来确定董云德偿还三笔债务的本金及利息的多少。第一笔借款借期内（2016年3月30日—2016年12月30日）利息为40.5万元（150万元×9×3%）；第二笔借款借期内（2016年6月4日—2016年12月4日）利息为9万元（50万元×6×3%）；第三笔借款借期内（2016年8月8日—2016年12月8日）利息为10.8万元（90万元×4×3%）。以上共计利息60.3万元。董云德在2016年12月30日前还款为40万元，不足以偿还三笔借款借期内的利息。其第四次转款150万元日期为2017年11月24日，故第一笔借款从2016年12月31日至2017年11月24日的利息为493500元（150万元×329天×0.1%）；第二笔借款从2016年12月5日至2017年11月24日的利息为178000元（50万元×356天×0.1%）；第三笔借款从2016年12月9日至2017年11月24日的利息为316800元（90万元×352天×0.1%）。故从借款之日起截至2017年11月24日三笔借款的利息合计为1591300元（603000元+988300元）。截至2017年11月24日董云德偿还1900000元，品迭应付利息后余308700元，按上述规定优先抵充先到期的第二笔债务本金后，该笔债务尚有本金191300元（500000元-308700元）。至此，三笔债务截至2017年11月24日共计剩余本金为2591300元（150万元+90万元+191300元）。因此，从2017年11月25日至2018年2月12日的利息为207304元（2591300元×80天×0.1%），与董云德支付的150万元品迭后，余1292696元用于抵充本金。故截至2018年2月12日三笔债务共剩余本金1298604元（2591300元-1292696元）。至此，董云德应从2018年2月13日起以本金1298604元为基数，按月利率2%支付资金利息至付清之日止。关于焦点3。德安公司在《借款协议》的担保单位处加盖公章为董云德提供担保，但未约定担保方式，其实质为保证担保。依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故德安公司在本案中承担的是连带责任保证责任。曾发清与德安公司在二份《借款协议》中均未约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”因此，本案德安公司的两笔债务的保证期间为主债务履行期届满六个月，即2017年6月5日、2017年6月9日前，而曾发清在2019年12月12日才向德安公司主张保证责任，其诉讼请求已过保证期间，德安公司的保证责任依法予以免除，故对曾发清请求德安公司对董云德的债务150万元承担连带清偿责任的诉讼请求，一审不予支持；对德安公司的辩解，一审予以采纳。一审遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第20条、第21条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十一条之规定，判决：一、被告董云德于本判决生效之日起十五日内偿还原告曾发清借款本金1298604元及利息（利息的计算方法为：以本金1298604元为基数，自2018年2月13日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以年利率24%为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。二、驳回原告曾发清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，减半收取计15400元。由被告原告曾发清负担8720元，被告董云德负担6680元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 董云德提交如下证据：1、董云德与曾发清2011年1月至2013年5月的往来明细账和账户交易历史；2、中国裁判文书网查询信息，一审法院在2018年曾有5件涉及曾发清的民间借贷案件；3、一审法院（2018）川1421民初2257号民事裁定书。以上证据拟证明曾发清作为职业放贷人以高额利息职业放贷的事实。 曾发清质证意见：该组证据不是新证据。往来的账目不能证明是双方的借贷产生，董云德也无证据证明被上诉人是职业放贷人。不认可该组证据的关联性。 德安公司质证意见：同意董云德意见。 本院审查意见：根据证据1不能认定双方之前的转款是民间借贷关系，证据2和证据3均是涉及曾发清的民间借贷案件，在董云德提交的查询案件中，一审法院均因曾发清的借贷行为涉嫌犯罪已被公安机关立案侦查，裁定驳回了另案原告的起诉。而在该批案件中曾发清均是借款人而非出借人，其涉嫌的罪名是非法吸收公众存款。故不能据此认定曾发清在本案中是职业放贷人。对董云德提交的该证据本院不予采信。 本院认为，本案二审中双方争议焦点为：1、本案三份借款协议的效力问题。2、上诉人是否应当支付本案借款利息。 关于焦点1。董云德主张本案三份借款协议无效的事实依据是曾发清以民间借贷为业系职业放贷人。首先，本案中董云德提交的证据仅能证明他人以曾发清为被告起诉到一审法院要求偿还借款，而一审法院以曾发清涉嫌非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查为由裁定驳回起诉。在以曾发清为被告的另案中，曾发清并非放贷人，而系借款人。董云德关于曾发清向不特定对象放贷并以民间借贷为业的主张依据不足。其次，本案中董云德和曾发清自愿签订借款协议，双方均系完全民事行为能力人，借款协议除利息约定超过法律保护上限外，其余内容不违反法律法规禁止性规定和公序良俗，也无其他导致合同无效的情形。第三，双方合同中超过法律保护上限的利息约定，超过部分应为无效，但不影响其他部分的效力。故董云德主张本案借款合同无效本院不予支持。 关于焦点2。董云德认为不应支付借款利息是建立在借款协议无效的基础上，关于协议效力前面已经分析不再赘述，曾发清按照协议履行了出借款项的义务，董云德应当支付利息。虽然双方关于借款利率的约定超过法律保护的上限，但曾发清出借款项的合法利息部分仍然属于法律保护的范围。董云德还认为一审计算利息方式不当。因本案借款协议成立于2019年8月20日之前，彼时中国人民银行尚未授权全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率，曾发清依照双方约定并请求未支付利息按照每月2%计算，一审予以支持并无不当。因本案截止董云德最后一次还款，按照每月3%计算的利息部分董云德已付清且有剩余，对于其已经支付的部分法院不再处理。一审分段计算后将扣除利息后的部分抵扣本金，再对尚欠的本金计算利息，与董云德一审中计算并提交给一审法院的结果相当。二者区别仅是分段的时间节点不一样。因两种方法计算出的结果相当，故本院不再对尚欠本金利息的计算方法进行调整。 综上，董云德上诉理由不成立，其请求应不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人董云德负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 敏 审判员 辛利平 审判员 覃 棱 二〇二〇年九月二十七日 书记员 张 瑜