山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10164号上诉人(原审被告)：杲红亮，男，1972年6月26日出生，汉族，山东国昌机械设备有限公司监事，住济南市。委托诉讼代理人：高建峰，男，1971年2月14日出生，山东国昌机械设备有限公司工作人员，住济南市。被上诉人(原审原告)：张芝俊，男，1981年11月4日出生，汉族，居民，住济南市。原审被告：山东国昌机械设备有限公司，住所地济南市。法定代表人：韩义霞，经理。委托诉讼代理人：高建峰，男，1971年2月14日出生，山东国昌机械设备有限公司工作人员，住济南市。上诉人杲红亮因与被上诉人张芝俊及原审被告山东国昌机械设备有限公司（以下简称国昌公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初4700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。杲红亮上诉请求：1.对一审判决依法改判或发回重审，并驳回张芝俊对杲红亮的诉讼请求；2.上诉费由张芝俊承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误；工程款的结算由亿利公司与国昌公司结算，张芝俊的工资由国昌公司发放，在施工过程中国昌公司为其投保了意外伤害险，国昌公司与张芝俊之间形成劳动关系，理由如下：2017年5月25日，国昌公司分包了山东亿利丰泰建设工程有限公司（以下简称亿利公司）位于信源铝业电厂扩建设项目中3*700MW机组、#789机组输煤设备管道安装及防腐工程中的部分工程，双方签订了《建设工程施工专业分包单项协议》，杲红亮为国昌公司在该工程中为项目经理，在施工过程中杲红亮行为职务行为，并非个人行为，且工程结算时，工程款由亿利公司直接打入国昌公司会计杲玉兰账户，且张芝俊工资也是由国昌公司会计杲玉兰账户打入王兵账户，有王兵根据每个人的工程量进行工资发放，在庭审调查辩论时，杲红亮对其陈述内容进行了举证，通过相关证据来印证自己的观点，所以杲红亮的行为为职务行为。为了便于管理，亿利公司为分包单位的工人投保了意外伤害险，保险费用都是由分包单位缴纳（包括国昌公司），受益人为分包单位（包括国昌公司），张芝俊在工地受伤保险公司垫付现金31,550元，该款应从赔偿款中扣除。张芝俊在住院治疗过程中，国昌公司为张芝俊垫付医药费35,738.14元，该款由国昌公司的会计杲玉兰通过银行转账打入张芝俊妻子的账户，该医药费为国昌公司垫付。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误；国昌公司与张芝俊之间形成劳动关系，在施工过程和协商理赔过程中，杲红亮的行为为职务行为，不应承担赔偿责任。张芝俊未答辩。国昌公司述称，张芝俊系国昌公司的员工，张芝俊在国昌公司工作期间从事电焊工作，2017年7月，张芝俊在工作中受伤，国昌公司也为张芝俊入了保险，受伤以后国昌公司积极为张芝俊治疗，所以张芝俊之伤应由国昌公司赔偿，不应由杲红亮赔偿，杲红亮系国昌公司在茌平县铝业电厂工地的项目经理，其行为是职务行为。张芝俊向一审法院起诉请求：1、判令杲红亮、国昌公司赔偿各项损失407800.01元（其中医疗费647.36元、二次手术费10000元、住院伙食补助费3200元（100元/天×32天）、营养费4500元（50元/天×90天）、误工费50400元（240元/天×210天）、护理费8750.25元（116.67元/天×75天）、残疾赔偿金147156元（36789元/年×20年×20%）、被抚养人生活费177654.4元（23072元/年×13年×20%+23072元/年×14年×20%+23072元/年×9年×20%÷2人+23072元/年×14年×20%÷2人）、交通费1000元、精神抚慰金3000元、鉴定费1300元，合计407800.01元）；2、诉讼费用由杲红亮、国昌公司承担。本案重新鉴定后，张芝俊变更赔偿数额为200000元。一审法院认定事实：2017年5月25日，杲红亮以国昌公司名义，与山东亿利丰泰建设工程有限公司（以下简称亿利公司）签订建设工程施工专业分包单项协议（以下简称分包协议）1份，亿利公司将承包的信源铝业电厂（位于茌平县）扩建建设项目中3*700MW机组、﹟7、﹟8、﹟9机组输煤设备管道安装及防腐工程（1标段、2标段）部分工程施工分包给国昌公司。协议签订后杲红亮负责开始施工，张芝俊被雇佣到该工地从事电焊工作。2017年7月14日11时40分许，张芝俊在工作中被料车砸伤右小腿。张芝俊伤后被送往茌平县中医院住院治疗，被诊断为右腓骨骨折、右后裸骨折、右小腿皮肤大面积挫伤、下胫腓关节分离、裸关节半脱位，行手法复位及石膏固定治疗，消炎、消肿、止痛治疗。2017年7月21日张芝俊转至济南市第三人民医院住院治疗，行骨折切开复位内固定术，对症治疗后，于2017年8月14日出院，医嘱术后6周复诊，出院后卧床休息，患肢抬高。张芝俊两次治疗共住院32天。2017年10月31日，张芝俊到济南市章丘区中医医院门诊复查，支付医疗费647.36元。2018年4月12日，杲红亮及在发生事故工地参与施工的王兵作为甲方，张芝俊列为乙方，制作了工伤事故赔偿协议书1份，确认乙方在茌平工地受伤，乙方伤后甲方及时送医院治疗、垫付医疗费的事实，经协商甲方赔偿乙方医疗费、伤残补助费、停工留薪、生活护理费等共计38000元，已经支付31550元，剩余6450元待茌平工地工程款到账后支付，乙方自愿放弃其他任何经济补偿要求。杲红亮、王兵签名后，张芝俊未在协议书上签名。2018年4月17日，张芝俊委托济南章丘司法鉴定所进行司法鉴定，经鉴定张芝俊之伤鉴定为9级伤残，误工期限为伤后180日，护理期限为伤后60日，需1人护理，营养期限为伤后90日，二次手术医疗费10000元、误工时间30日、需1人护理15日。张芝俊因鉴定支付鉴定费1300元。张芝俊认为赔偿过低，双方协商未果，故诉来一审法院。张芝俊父亲张秀泉1950年1月8日出生，其母亲张行兰1950年12月27日出生，由张芝俊1人赡养；张芝俊与配偶孟凡岑生育有大女儿张鑫柳2008年4月6日，小女儿张琳梅2013年8月14日出生，二个女儿由夫妻二人抚养。国昌公司认为张芝俊伤残等级过高，申请重新鉴定，一审法院委托山东鲁中司法鉴定所进行了鉴定。该所于2019年2月12日出具司法鉴定意见书，经鉴定张芝俊之伤为10级伤残，国昌公司支付鉴定费1300元。双方争议焦点及一审法院认定：一、张芝俊是杲红亮雇员还是国昌公司雇员。张芝俊主张通过王杰介绍跟随杲红亮施工，杲红亮是雇主，且由赔偿协议书予以佐证。杲红亮主张自己是国昌公司监事，分包协议是国昌公司签订，工资是国昌公司通过公司会计杲玉兰转给施工负责人王兵，再由王兵发放给张芝俊，为张芝俊投保意外伤害保险也是有国昌公司实际出资投保，因此张芝俊是国昌公司雇员，因职务行为在赔偿协议书上签名，自己并非雇主。国昌公司认可杲红亮的主张。经审核，杲红亮系国昌公司监事，分包协议也确实加盖了国昌公司，但并不能否定杲红亮作为实际施工人雇佣人员施工的事实，且赔偿协议明确载明杲红亮为张芝俊治疗、垫付医疗费的事实，也能佐证其作为雇主雇佣张芝俊的事实。国昌公司虽主张杲红亮系职务行为，但其并未提供证据证实张芝俊系其雇员的事实，也未提供证据证实为张芝俊发放劳动报酬的事实，且保险合同中明确载明为参与施工的杲红亮、王兵、张芝俊、王杰等13人投保国寿绿洲团体意外伤害保险的投保人是亿利公司并非国昌公司；杲玉兰给王兵银行账户所转款也不能证实是国昌公司资金，且国昌公司未提供证据证实与亿利公司结算工程款及付款的事实，证实自己确实是分包工程施工人的事实，因此一审法院依法认定张芝俊是杲红亮的雇员。二、张芝俊的损失数额：1、张芝俊支付的医疗费647.36元为合理费用，一审法院依法予以认定；2、二次手术费10000元为必然发生的费用，一审法院依法予以认定；3、张芝俊住院32天，其主张住院伙食补助费3200元（100元/天×32天），合法有据，一审法院依法予以认定；4、张芝俊误工时间合计210天，其受伤时从事建筑业，无固定收入，可按受伤时上一年度建筑业收入每天163.85元计算，误工费为要34408.5元（163.85元/天×210天），其主张按每天240元计算，证据不足，一审法院依法不予支持；5、张芝俊护理时间合计75天，护理人员月收入3500元，护理费为8750.25元（116.67元/天×75天），一审法院依法予以认定；6、张芝俊不以农业收入为主要收入来源，其主张残疾赔偿金按2017年度城镇居民可支配收入36789元计算并无不当，其10级伤残，残疾赔偿金为73578元（36789元/年×20年×10%），一审法院依法予以认定。根据被扶养人生活来源，被扶养人生活费按可按2017年度城镇居民家庭人均消费性21495元计算，依据张芝俊伤残等级，张秀泉被扶养人生活费为27943.5元（21495元/年×13年×10%），张行兰被扶养人生活费为30093元（21495元/年×14年×10%），张鑫柳被扶养人生活费为9672.75元（21495元/年×9年×10%÷2），被扶养人生活费为15046.5元（21495元/年×14年×10%÷2），一审法院依法予以认定，并依法计入残疾赔偿金，合计156333.75元；7、鉴定机构未确定张芝俊营养费标准，根据其伤情、城镇居民年人均消费支出标准，一审法院酌定每天30元，营养费为2700元（30元/天×90天），其主张每天50元，于法无据，一审法院依法不予认定；8、张芝俊未提供交通费支出票据，但其多次住院，且住院时间较长，应当有交通费支出，一审法院酌定交通费500元；9、张芝俊支付的鉴定费1300元，因部分鉴定意见被变更，一审法院酌定1000元为合理费用；10、根据张芝俊伤残等级，一审法院酌定精神损害赔偿金1000元；以上损失合计218539.86元。三、张芝俊是否获得赔偿及赔偿数额。杲红亮、国昌公司主张张芝俊共花费医疗费76000元，国昌公司垫付7万元，除了保险公司给张芝俊理赔外，国昌公司也已经进行了理赔，国昌公司已经赔偿张芝俊56000元。张芝俊认可保险公司支付保险金31550元的事实，但认为保险金不属于赔偿款；不认可国昌公司垫付医疗费，认为是杲红亮垫付医疗费；否认杲红亮、国昌公司赔偿56000元，认为其妻子收到的10000元已经交了医疗费，也不属于赔偿款。经审核，张芝俊受伤后中国人寿保险公司分别于2017年11月22日、2018年1月25日支付张芝俊保险金21550元、10000元，合计31550元，该款项系保险公司根据保险合同约定支付给张芝俊的保险金，并非杲红亮或国昌公司支付的赔偿款；张芝俊花费住院医疗费34673.93元、门诊医疗费1064.21元，合计35738.14元；张芝俊住院期间，杲玉兰自银行账户分别于2017年7月28日、8月1日、8月11日转给张芝俊妻子孟凡岑5000元、3000元、2000元，合计10000元，该款项未超过花费的医疗费，应当认定是垫付的医疗费；因国昌公司未提供证据证实垫付医疗费、支付赔偿款的事实，一审法院依法不予认定。因张芝俊认可杲红亮垫付医疗费的事实，可认定杲红亮已赔偿医疗费35738.14元。四、张芝俊之伤是否为工伤。国昌公司主张张芝俊是单位职工，其工作中受伤应为工伤，应按工伤程序赔偿。张芝俊认为自己不是国昌公司雇员，不存在工伤赔偿。经审核，国昌公司未提供证据证实张芝俊是单位职工，也未提供证据曾给张芝俊发放工资或缴纳社会保险的事实，不能认定张芝俊是国昌公司职工，故国昌公司关于应按工伤程序处理的抗辩不成立，一审法院依法不予认定。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张芝俊在为杲红亮提供劳务中被料车砸伤，且张芝俊并无过错，杲红亮应当依法承担赔偿责任。张芝俊诉求的医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费、鉴定费、精神损害赔偿金数额20万元，为合理诉求，一审法院依法予以支持。张芝俊并非国昌公司雇员，依法不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杲红亮于判决生效之日起10日内赔偿张芝俊医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费、鉴定费、精神损害赔偿金20万元。二、驳回张芝俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由杲红亮负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点问题为张芝俊是杲红亮雇员还是国昌公司雇员。根据法庭查明的事实，结合当事人的陈述，杲红亮是涉案分包工程的实际施工人，张芝俊是受其雇佣提供劳务活动，且赔偿协议明确载明杲红亮为张芝俊治疗、垫付医疗费的事实，一审法院判令杲红亮对张芝俊的人身损失承担赔偿责任，并无不当。另，保险公司向张芝俊支付保险金31550元，是基于保险合同法律关系，杲红亮上诉主张赔偿款中应扣除上述保险金，于法无据，本院不予支持。综上所述，杲红亮上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人杲红亮负担。本判决为终审判决。审 判 员  李     琴二〇二〇年九月十八日法官助理  刘辉书记员刘彤