山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终735号 上诉人（原审原告）：巩志峰，男，1969年7月26日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：刘如意，山东国曜（临沂）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭思庆，山东国曜（临沂）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江耀圣建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区民和路钱江世纪城C座20F。统一社会信用代码：91330100740509427D。 法定代表人：俞云梅，总经理。 委托诉讼代理人：彭善会，男，1978年6月16日出生，汉族，系该公司法务经理，住临沂市河东区。 上诉人巩志峰因与上诉人浙江耀圣建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初5928号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巩志峰上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人浙江耀圣建设集团有限公司向上诉人支付工程款3600632.62元及利息等损失（自2012年8月25日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；2.一、二审相关诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人巩志峰施工部分的水泥稳定碎石及石屑粉按考察报告予以计算，即认定工程总造价为5175337.9元。并据此判令被上诉人仅支付上诉人工程款2181914.64元，是错误的。第一、根据合同的相对性，被上诉人浙江耀圣建设集团有限公司与兰山区义堂镇人民政府、山东建银中邦投资有限公司、山东建苑咨询有限公司等签订的相关考察报告仅对其相对人具有约束力。因上诉人对此不予认可，故对上诉人无约束力。但上诉人认可在考察报告中的记载的相关“物料单价”考察数据。第二、因双方当事人对案涉工程款项存在争议，经上诉人申请审计，审计公司做出相应审计结论，即审计后所需的“石屑粉”增加工程造价1135694.13元、“水泥稳定碎石”增加工程造价283023.85元，共计增加工程造价1418717.98元。对此被上诉人虽不认可，但未申请重新鉴定。原审法院以上诉人就其主张未提供有效证据予以证明，推定“石屑粉、水泥稳定碎石”在考察报告中的考察单价为综合单价，对审计后增量造价1418717.98元不予认定，从而认定案涉工程总造价5175337.9元，是错误的。上诉人认为案涉工程款是否包增量造价（即运费）将对上诉人是否承包案涉工程起到决定性作用，如据此作出的判决严重损害上诉人的利益。上诉人认为案涉工程经审计后所需的“石屑粉”增加工程造价1135694.13元、“水泥稳定碎石”增加工程造价283023.85元，共计增加工程造价1418717.98元，应另行增算至工程造价中，而不是包含在工程总造价5175337.9元中。第二、原审法院认定上诉人巩志峰案涉工程款的利息（违约金）起算日为2019年8月8日。并据此判令被上诉人支付上诉人利息（以所欠工程款的本金为基数，自2019年8月8日起至实际给付之日止）支付是部分错误的。2012年7月25日，上诉人（乙方）与被上诉人（甲方）之间签订的《退场协议书》约定：“五、该工程款在乙方按甲方要求移交施工现场和计量、验收等相关资料后（或）乙方出具撤场书面承诺书后2日内，甲方负责将乙方90%的工程款支付到乙方账户。六、甲方负责在乙方退场后30日内，督促审计部门完成审计工作，并出具书面的审计结论。七、审计决算的总额与上述（暂定）总额出现差额时，按照多退少补原则双方在2日内清算，如出现违约时，违约的方承担（清算差额）每日5%的违约金……”。退场协议签订之日，上诉人即按照协议约定立即退场完毕；上诉人认为退场协议签订日为2012年7月25日，后30日内被上诉人应当完成审计工作，并在完成审计工作后2日内即2012年8月28日按照多退少补原则向上诉人支付工程款等费用，但本案是因被上诉人通过长期拖延审计迟延支付工程款所致，逾期支付违约金的时间起算时间应为2012年8月28日。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，请二审法院查清事实，依法改判。 浙江耀圣建设集团有限公司辩称，1、首先认可判决书第19页第二项中的意见，其次上述考察意见均由巩志峰持有，形成于巩志峰施工期间。巩志峰知情并按上述意见履行了合同，上述材料在巩志峰一审提交的单方制作的结算书中作为评估依据进行提交，一审委托鉴定时上述材料也是巩志峰提交，足以认可巩志峰对上述考察材料中的单价不存在异议，应包含在总价5175337.9元中，一审认定正确；2、关于巩志峰主张的利息，首先我方对利息的认定提起上诉，其次巩志峰认为应在退场协议约定的时间内也就是2012年8月28日作为逾期付款的权利被侵害之日。同样能够证实我方上诉中主张的诉讼时效起算点正确。 浙江耀圣建设集团有限公司上诉请求：1.撤销原判并驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案被上诉人所诉已过诉讼时效，其诉求应予驳回。1、根据签订于2012年7月25日的《退场协议书》约定，在出具撤场书面承诺2日内，甲方将90%的款项支付至乙方账户。该退场协议约定的暂定价为401万元，90%即为3609000元，上诉人耀圣公司已付2810568元，差额798432元依据该协议应在2012年7月27日付清，该付款数额及付款日期约定明确，期限届满未付款即应视为权利被侵犯，该798432元应自2012年7月27日计算诉讼时效至2014年7月26日，本案巩志峰的诉求早已超过法定的诉讼时效，其诉求应予驳回。2、根据《退场协议书》约定，甲方应于退场后30日内督促审计部门完成审计工作，并于2日内清算完毕，根据该日期计算，未结算部分的最终清算时间应为2012年8月27日，诉讼时效应计算至2014年8月26日，巩志峰在一审诉求中及二审上诉中也均表示应自2012年8月28日起算违约利息，应视为巩志峰自认自2012年8月28日起其权利已被侵害，所以至巩志峰起诉时也早已超过法定的诉讼时效，其全部诉求均应予驳回。法律不保护躺在权利上睡大觉的人，所以，巩志峰未在法定期限内主张权利，其应对该不利后果担责。二、一审对工程款利息支付的判决错误。1、利息的计算标准错误，应调整为人民银行同类同期借款利率。本案所涉建设施工合同经一审法院认定为无效合同，所以无效合同中除独立的解决争议方法、结算和清算条款外其余约定均无效。本案中巩志峰主张的违约金条款由于并非独立存在的争议解决的方法以及并非结算清算条款，应自始无效，毫无参考价值，一审虽然将违约金的计算比例调整为利息，但该利息的计算依据仅应适用最高院司法解释的规定，即按照人民银行同类同期贷款利率计息，原审在违约金无效条款约定的范围内调整为月息2%没有法律依据。2、利息的起算时间错误，应自判决生效后确定的履行之日开始计息。首先，双方均认可该工程未结算，其次该结算系最终在法院审理过程中委托完成，虽然委托的结算报告形成于2019年8月5日，但该鉴定结论由于并非最终的付款依据，需要法院通过举证质证后才能最终认定付款数额，即使需要计算利息，也应在法院判决生效后的指定付款期限开始计算，而一审法院却将退场协议中“结算后两日内付清”的时间作为起算点，将仍然还在审理过程中的时间认定为应付款时间缺乏事实依据，所以本案利息应在判决确定的生效后的履行之日作为利息的起算点。三、一审法院应对鉴定报告中巩志峰作为个人不能取得的规费全部扣减。一审中根据委托鉴定出具的鉴定意见书所列明的款项，其中规费和措施费共计428066.74元，均系行政主管部门向企业或其他组织主体收取的法定税费以及只有企业才需享有或缴纳并列入预算的费用，本案中由于巩志峰不具备施工主体资格，合同已被认定为无效，所以巩志峰无权取得上述全部款项，一审法院仅仅扣减了社会保障费122120元、公积金10160.27元合计为132280.27元，对其他应扣减的费用未扣减不符合法律规定，所以应对鉴定报告中巩志峰不能依法取得的合计为428066.74元的规费、措施费全部扣减，否则法院即存在有通过审判职权将无效合同取费合法化的违法保护倾向。四、税费的偿付条件及发票的提供一审法院未明确，应予纠正。1、一审法院支持了巩志峰应取得税款共计174044.99元（未扣减规费税款10524.54元），但却没有同时认定巩志峰应依法提供发票的义务，请二审法院予以纠正，责令巩志峰负有提供等额工程款发票的先履行义务；2、巩志峰已支取的工程款应向耀圣公司提供材料费发票、工程款发票及管理费，由于其至今未提供，应按约定扣减其材料发票比例款，数额为2810568元的11%（其中材料票4%、税款5%、管理费2%）。五、巩志峰支出的保全保险费应自行承担，一审认定由上诉人承担没有依据。一审判决巩志峰用于采取保全措施的保函保险费由上诉人承担没有法律依据。巩志峰委托社会保险公司提供保全保险进行保全担保，系自行选择的担保方式，保险公司的保函保险并非唯一的担保方式，巩志峰还可以提供动产或不动产的物保、金钱保等多种方式，所以巩志峰应对其选择担保方式支出的费用自行承担。综上所述，一审判决存在多处错误，且被上诉人巩志峰的诉求已过法定的诉讼时效，上诉人在一审中已明确抗辩，法院应依法驳回其诉求，为此，上诉人特依法提起上诉，请求贵院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 巩志峰辩称，一、上诉人关于诉讼时效、规费、税费、保全保险费的主张，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持；二、关于案涉水泥稳定碎石、石屑粉工程造价的计算及违约金起算日的问题，答辩人在上诉状中已经作详细说明。 巩志峰向一审法院起诉请求：1.请求法院依法调解或判令被告向原告支付工程款4,190,307.34元及利息和违约金；2.案件受理费、保全费、保全保险费、审计费等均由被告承担。 一审法院认定事实：一、2011年6月1日，临沂市兰山区人民政府和山东建银中邦投资有限公司签订《临沂西部新城建设战略合作协议书》一份，该协议约定：根据国家发改委确定的全国发展改革试点小城镇、省委省政府确定的山东省综合改革试点镇的部署要求，按照中共临沂市委、临沂市人民政府《关于加快小城镇建设的意见》（临发［2011］11号）、临沂市人民政府《关于赋予全省综合改革试点镇（义堂镇）有关优惠政策的批复》（临政字［2009］123号）及临沂市人民政府《关于兰山区义堂镇发展改革试点工作总体方案的批复》（临政字［2009］228号）中关于“解放思想、敢闯敢试、率先发展、探出路子、创出经验”的要求，双方本着优势互补、互利共赢、共同发展的目标，着眼于将兰山区义堂镇打造成临沂城西部的商业、金融、旅游、文化、教育及产业中心等。经双方协商一致，签订本战略合作协议书。合作目的。双方借助兰山区义堂镇全国、全省小城镇发展改革试点和临沂市优先发展重点镇先行先试、率先发展的机遇，实施战略合作，以完善系统的城市发展战略规划实施西部新城项目的开发建设，整合各种资源，建设城市开发建设平台，努力将义堂镇打造成现代化的标志性新城区，成为继北城新区之后临沂中心城区加快推进城镇化进程的重要增长极。双方将通过合作进行项目的投资、建设、开发、招商和运营，落实政府政策，实现建设目标。项目区域。本项目位于兰山区。总面积约17平方公里。另约二十平方公里作为产业升级项目承载区进行规划控制，作为预开发区域。双方同意先行启动中心区项目的开发建设，产业升级项目视开发进展情况，待条件成熟后，根据双方共同协商的意见再另行研究投资建设协议还对其他事项进行了相应的约定；二、2011年6月1日，临沂市兰山区义堂镇人民政府和山东建银中邦投资有限公司及临沂市兰山区人民政府共同签订《临沂西部新城建设补充协议》一份，该协议约定：根据临沂市兰山区人民政府与山东建银中邦投资有限公司签署的《临沂西部新城建设战略合作协议书》第九条之规定，临沂市兰山区人民政府授权义堂镇人民政府与山东建银中邦投资有限公司另行签署《临沂西部新城建设补充协议》，落实具体事宜。根据临沂西部新城中心区项目总投资预计120亿元，预计总建设周期5-8年。根据后期项目进展情况，双方可协商是否延长。该项目的实施对于义堂镇具有重要的经济社会意义。现经过甲乙双方友好协商，就该项目的城市运营事宜达成一致，特订立本协议，以资信守。合作内容：1、双方确认，甲方委托乙方作为整个西部新城项目唯一的城市运营主体，是本项目的战略合作方和非政府总协调人，负责整个项目区域的投资融资、策划、规划设计、开发、建设、运营、招商，并负责解决各宗土地整理投资、公益、公建项目投资、特许经营及政府代建项目的建设投资和产业整合工作。2、本项目的合作特设机构为“兰山区西部新城建设指挥部”，乙方可委托一名高管人员任副总指挥.指挥部是甲乙双方的直接对接机构，具有高强度管理授权，及时解决本项目开发运营过程中的各种问题，确保项目的顺利推进。双方设立指挥部办公室，作为指挥部的常设机构，办公室配备专、兼职工作人员。指挥部各办公室向总指挥、副总指挥汇报工作，并接受其协调和领导.乙方责任：乙方负责进行整个西部新城项目区域内所有投资融资工作，全面解决项目城市运营（包含战略、策划、规划、开发、建设、运营、招商、公益公建、基础设施项目ＢＴ工程建设、土地开发整理所需拆迁、安置、补偿等）所需全部资金。投融资方式包括但不限于自有资金、银行贷款、基金、私募及招商资金等。协议还对其他事项进行了相应的约定；三、上述建设协议签订后，发包人山东建银中邦投资有限公司与浙江耀圣建设集团有限公司及临沂市兰山区义堂镇人民政府签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定：“三方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。工程概况。工程名称为临沂市兰山区、西城大街道路及管网工程，工程地点为临沂市兰山区义堂镇，工程内容为谷城路、西城大街道路及管网工程，资金来源为自筹。工程承包范围.承包范围为谷城路与西城大街道路、给水、雨水、污水、电力等。合同工期。开工日期以每条路开工报告为准，竣工日期以每条路开工日期为准，按合同工期总日历天数分别推算。合同工期总日历天数为120天。质量标准。工程质量标准为一次性验收合格。合同价款。暂定价为35001281.17元（最终以审计单位竣工决算为准）”。合同还对其他事项进行了相应的约定.上述合同签订后，浙江耀圣建设集团有限公司即组织人员对临沂市兰山区、西城大街道路及管网工程的部分工程进行施工；四、2012年3月29日，被告浙江耀圣建设有限公司与巩志峰签订兰山区西部新城义堂镇古城路南段项目承包合同，浙江耀圣建设集团有限公司将临沂市兰山区西部新城古城路建设工程交由巩志峰施工，工程暂定价款1700万元，工期总工期90天。2012年4月26日，兰山区义堂镇人民政府、山东建银中邦投资有限公司、山东建苑咨询有限公司、浙江耀圣建设有限公司签订石屑粉及水泥稳定碎石基层材料考察报告意见。其中，石屑粉建议采用马场湖石料厂，单价每吨20元。水泥稳定碎石基层材料建议选用山东阳宇建设工程有限公司马场湖山北头拌合站，同时将第三家天元路桥水稳拌合站作为备用拌合站，以备施工进程中的需要，先将第三家水稳拌合站的供料在谷城路南段做200-400ｍ试验段，如果试验各项指标合格，符合施工要求则采用，如果试验不合格则不予采用。山东阳宇建设工程有限公司马场湖山北头拌合站水泥稳定碎石基层材料含运费每吨46元.天元路桥水稳拌合站水泥稳定碎石基层材料含运费每吨45元。考察单位签署意见时，巩志峰亦参加了相关会议。上述协议签订后，巩志峰按合同约定开始进行施工；五、2012年7月25日，原、被告签订《退场协议书》。协议约定，关于谷城路市政道路工程清算一事，在充分自愿的基础上多次协商未果，经甲、乙双方于2012年7月23日共同协商一致后，达成清算相关事宜的协议，具体如下：1.乙方巩志峰负责施工的谷城路市政道路工程，因巩志峰在工程施工过程中对验工、计量、支付等工作与建设方观点不一致，造成无法继续履行施工任务，经双方多次协商后，同意自本协议签订日解除谷城路市政道路工程施工的关系，同意终止履行施工的义务。2.乙方在本合同签订后将其在谷城路市政道路工程工地内的所有人员撤出现场，撤出时不得破坏工地现状。3.乙方在本合同签订后将谷城路市政道路工程工地内的施工设施及材料自行撤出，甲方同意接收的按照材料清单与乙方进行清点移交.4.甲方同意按照审计部门审核的工程量，支付乙方已完成谷城路市政道工程的工程款（暂定）401万元，最终以审计决算的总额为准.5.工程款在乙方按甲方要求移交施工现场和计量、验收等相关资料后，乙方出具撤场书面承诺书后2日内，甲方负责将乙方90%的工程款支付到乙方账户。6.甲方负责在乙方退场后30日内，督促审计部门完成审计工作，并出具书面的审计结论。7.审计决算的总上述（暂定）总额出现差额时，按照多退少补原则双方在2日内清算，如出现违约时，违约的一方承担清算差额每日5%的违约金。乙方承诺，甲方在本协议约定之外，不再向乙方承担任何责任，乙方也不得在本协议约定之外以任何形式和任何理由再向甲方提出任何要求合同签订后，巩志峰按合同约定退出场地；六、2012年8月9日，浙江耀圣建设集团有限公司向巩志峰偿付工程款2810568元，余款至今未付。2017年3月6日，巩志峰单方对工程量及价款进行核算，浙江耀圣建设集团有限公司应付巩志峰工程款总额为5993432.22元。因浙江耀圣建设集团有限公司对巩志峰单方核算工程款不予认可，后巩志峰向一审法院申请对其所施工部分的工程总造价进行审计。一审法院依据巩志峰申请，委托山东天泽建设项目管理有限公司对巩志峰所施工部分的义堂镇谷城路道路路基工程造价进行评估。2019年8月5日，山东天泽建设项目管理有限公司出具山东天泽字（2019）第131号司法鉴定意见书，鉴定结果为：根据卷宗提供资料及原告提供资料、投标文件、签订资料、图纸，结合双方当事人的沟通，鉴定造价为5175337.9元。其中包括规费312954.11元、通信光缆改造费40000元。被告认为规费及通信光缆改造费均应在总造价内扣除，原告同意通信改造费在总造价扣除，不同意规费在总造价中扣除。另，巩志峰认为山东天泽建设项目管理有限公司对石屑、水泥稳定碎石鉴定评估的价格过低，石屑部分未计算运输费用；七、巩志峰提起本案诉讼，另支出保全费5000元、保全保险费6000元、审计费10万元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案所涉建设工程施工合同的效力如何认定及被告浙江耀圣建设集团有限公司是否应承担偿付原告巩志峰工程款；二、原告巩志峰向法院提起诉讼，是否超过诉讼时效；三、被告浙江耀圣建设集团有限公司存在争议的规费是否应在总工程款中予以扣除；四、山东天泽建设项目管理有限公司出具的山东天泽字（2019）第131号司法鉴定意见书是否存在瑕疵及石屑、水泥稳定碎石的相关费用应如何计算。 关于本案所涉建设工程施工合同的效力如何认定及被告浙江耀圣建设集团有限公司是否应承担偿付原告巩志峰工程款问题。法院认为，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告在总承包位于临沂市兰山区、西城大街道路及管网等工程后，又将部分工程分包给原告巩志峰实际施工的行为，违反了上述法律规定的内容，应为无效行为；二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，山东建银中邦投资有限公司将位于临沂市兰山区、西城大街道路及管网等工程发包给被告浙江耀圣建设集团有限公司，被告浙江耀圣建设集团有限公司又将部分工程分包给原告巩志峰进行实际施工，现工程已经验收合格并交付使用，且被告浙江耀圣建设集团有限公司已支付原告巩志峰部分工程款，对上述事实，法院予以确认。被告浙江耀圣建设集团有限公司应承担偿付原告巩志峰工程款的民事责任。 关于原告巩志峰向法院提起诉讼，是否超过诉讼时效问题。法院认为，原、被告签订的退场协议书中约定，浙江耀圣建设集团有限公司同意按照审计部门审核的工程量，支付巩志峰已完成谷城路市政道路工程的工程款（暂定）401万元。最终以审计决算的总额为准。被告浙江耀圣建设集团有限公司负责在巩志峰退场后30日内，督促审计部门完成审计工作，并出具书面的审计结论。本案中，被告浙江耀圣建设集团有限公司至原告巩志峰向法院提起诉讼时，仍未就原告巩志峰实际施工部分的工程造价进行结算，对其实际拖欠原告巩志峰工程款数额尚不确定。故对被告浙江耀圣建设集团有限公司提出的本案已超诉讼时效的抗辩主张，法院不予采纳。 关于被告浙江耀圣建设集团有限公司存在争议的规费是否应在总工程款中予以扣除问题。法院认为，规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。主要包括为职工缴纳的社会保险、为职工缴纳的住房公积金、施工现场工程排污费、其他应列而未列入的规费按实际发生计算。通过上述可以看出，造价定额中计提的企业管理费、规费等是针对不同的公司企业设定的，个人是不存在企业管理费、规费的。本案中，原告巩志峰属于个人，其要求被告浙江耀圣建设集团有限公司支付规费312954.11元的诉讼请求不能成立，法院不予以支持。 关于山东天泽建设项目管理有限公司出具的山东天泽字（2019）第131号司法鉴定意见书是否存在瑕疵及石屑、水泥稳定碎石的相关费用应如何计算问题。法院认为，一、山东天泽建设项目管理有限公司依法院委托作出（2019）第131号司法鉴定意见书，山东天泽建设项目管理有限公司具备鉴定的主体资格，鉴定人员具备国家颁发的注册造价工程师资格，鉴定机构在完全中立、独立的情况下运用专业知识，依法定程序做出鉴定评估，结论权威可信。原、被告虽对该报告提出若干异议，但均未提交足以推翻该报告结论的证据。双方亦未申请鉴定人员出庭接受质询，故对山东天泽建设项目管理有限公司作出的（2019）第131号司法鉴定意见书，法院予以确认；二、兰山区义堂镇人民政府、山东建银中邦投资有限公司、山东建苑咨询有限公司、浙江耀圣建设集团有限公司签署的考察报告中明确约定，建议水泥稳定碎石基层材料使用含运费每吨单价46元的材质，建议石屑粉使用每吨20元的材质，并对相关厂家进行了约定，且原告巩志峰作为施工代表参加了会议。现原告巩志峰以水泥稳定碎石价格过低及石屑粉不包含运费主张权利，原告巩志峰就其主张未提供有效证据予以证实。且原告巩志峰对其主张的建筑材料生产厂家、运输距离等亦未提供有效证据。综上，法院确认原告巩志峰施工部分的水泥稳定碎石及石屑粉按考察报告价格予以计算，即包括在工程总造价5175337.9元中。 关于原告巩志峰主张的欠款利息及违约金问题。法院认为，原、被告签订的退场协议中约定，审计决算总额与上述暂定总额出具差额时，按照多退少补原则双方在2日内清算，如出现违约时，违约的一方承担清算差额每日5%的违约金。本案中，扣除规费、通信光缆费及被告浙江耀圣建设集团有限公司已支付的工程款，被告浙江耀圣建设集团有限公司尚欠原告巩志峰工程款2011815.79元，该部分款项的审计决算日期为2019年8月5日，被告浙江耀圣建设集团有限公司应于8月8日前将款项全部向原告巩志峰付清。自该日后，被告浙江耀圣建设集团有限公司应承担原告巩志峰的违约金等损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，原、被告约定违约一方每日承担清算差额5%的违约金，该违约金约定过高，法院将适当予以调整。又因被告浙江耀圣建设集团有限公司未能偿付原告巩志峰工程款，故法院酌定被告浙江耀圣建设集团有限公司自2019年8月8日起，按利率24%向原告巩志峰偿付拖欠工程款的违约损失。 因被告浙江耀圣建设集团有限公司逾期向原告巩志峰偿付工程款，导致原告巩志峰向法院提起诉讼支出保全费5000元及保全保险费6000元，该部分费用系因被告逾期付款所致，应由被告浙江耀圣建设集团有限公司承担。 关于原告巩志峰主张的审计费10万元问题。法院认为，法院依原告巩志峰申请，委托山东天泽建设项目管理有限公司对原告巩志峰施工部分工程造价进行审计，原告巩志峰为此支出审计费10万元，法院予以确认。审计过程中，原告巩志峰单方要求审计部门对水泥稳定碎石及石屑运输费用等进行审理，该部分最终审计价款约1418717元。根据山东天泽建设项目管理有限公司确认的工程总造价及被告偿付工程款的具体情况，法院酌定审计费10万元由原告巩志峰与被告浙江耀圣建设集团有限公司平均负担。综上，原告巩志峰要求被告浙江耀圣建设集团有限公司偿付工程款2011815.79元及利息等诉讼请求成立，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告浙江耀圣建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿付原告巩志峰工程款2011815.79元及利息（以工程款2011815.79元为基数，自2019年8月8日起至实际给付之日止，按年利率24%予以计算）；二、被告浙江耀圣建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告巩志峰保全费5000元、保全保险费6000元及审计费50000元；三、驳回原告巩志峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40322元，减半收取20161元，由原告巩志峰负担10000元，由被告浙江耀圣建设集团有限公司负担10161元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉工程中水泥稳定碎石及石屑粉按照考察报告计算是否正确；二、本案欠付工程款违约金起算时间问题；三、本案是否已过诉讼时效。 关于焦点一，案涉工程在施工过程中，兰山区义堂镇人民政府、山东建银中邦投资有限公司、山东建苑咨询有限公司、浙江耀圣建设集团有限公司签署的考察报告中明确约定，建议水泥稳定碎石基层材料使用含运费每吨单价46元的材质，建议石屑粉使用每吨20元的材质，并对相关厂家进行了约定。巩志峰作为施工代表参加了会议，对水泥稳定碎石及石屑粉价格应系明知。巩志峰上诉认为上述建筑材料价格过低，不包含运费，与考察报告内容不符，缺乏事实依据，该上诉主张本院不予采信。 关于焦点二，双方当事人签订的退场协议中约定审计决算总额与暂定总额出现差额时，按照多退少补原则双方在2日内清算，如出现违约时，违约的一方承担清算差额每日5%的违约金。本案中，浙江耀圣建设集团有限公司尚欠巩志峰工程款的审计决算日期为2019年8月5日，浙江耀圣建设集团有限公司应于8月8日前将款项全部向巩志峰付清。自该日后，浙江耀圣建设集团有限公司应承担巩志峰的违约金等损失。一审法院结合双方当事人合作情况、退场时间、退场原因及实际损失等情形，调整诉争违约金，判令浙江耀圣建设集团有限公司自2019年8月8日起按利率24%向巩志峰偿付拖欠工程款的违约损失符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，并无不当，本院予以维持。巩志峰上诉认为违约金起算时间应为2012年8月28日，但双方至本案诉讼发生时案涉工程价款存在争议，双方并未结算，该主张与合同约定不符，本院不予采信。 关于焦点三，本案中，双方当事人在退场协议中约定工程款支付问题，但至本案诉讼时双方对工程款数额存在争议，一审法院对此委托鉴定机构进行工程造价鉴定，故浙江耀圣建设集团有限公司至本案诉讼时关于实际欠付巩志峰工程款数额并未实际确定，本案并未超过法定诉讼时效。 综上所述，巩志峰、浙江耀圣建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40322元，由上诉人巩志峰、浙江耀圣建设集团有限公司均担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王树东 审 判 员 马凤霞 审 判 员 邵 波 二〇二〇年九月一日 法官助理 高 同 书 记 员 徐丽芹