江苏省淮安市淮安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0803民初277号 原告（反诉被告）：淮安市农业开发建筑工程公司，住所地淮安市淮安区东门大街219号。 法定代表人：徐乃松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈学文，江苏大业天平律师事务所律师。 被告（反诉原告）：淮安神龙广告材料有限公司，住所地淮安市淮安区山阳街道三里村淮安神龙广告材料有限公司。 法定代表人：徐从飞，该公司董事长。 被告：徐从飞，男，1970年9月21日生，住淮安市经济技术开发区。 两被告共同委托诉讼代理人：牛峰，淮安市淮安区季桥法律服务所法律工作者。 原告淮安市农业开发建筑工程公司（以下简称农业公司）与被告淮安神龙广告材料有限公司（以下简称神龙公司）、徐从飞，反诉原告神龙公司与反诉被告农业公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告农业公司的委托诉讼代理人陈学文，被告神龙公司、徐从飞的共同委托诉讼代理人牛峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告农业公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即支付工程款5232100元，并承担所欠工程款按月1%利息至实际付款日；2、被告承担全部诉讼费。事实和理由：2016年12月1日，原、被告签订建设工程施工合同，合同约定被告投资的KT板加工生产的1、2、3、4号厂房及检验中心工程由原告承包施工。2017年1月21日，双方又签订了工程承包协议书，约定了工程结算依据、付款方法及逾期付款承担1%月息等条款；2017年1、2、3号厂房完成，2018年6月完成1、2、3、4号厂房及附属工程，因被告所建房屋没有任何批建、规划等准建手续，尚余工程停建。2019年5月被告开始完全使用原告所承建的厂房。在完成1、2、3、4号厂房及附属工程后，双方于2018年9月委托江苏华建工程项目管理咨询有限公司（以下简称华建公司）对已完成工程进行竣工结算审计。2018年10月11日，华建公司审计总价为9267354.2元。2019年4月26日，原、被告与张庆、顾荣达成协议，张庆、顾荣实际施工部分工程款总额为2815400元，此款由被告与张庆和顾荣结算，应当从工程总价中扣除。被告投资的KT板的1、2、3、4号厂房及检验中心工程开始钢结构是由涟水公司施工，后涟水公司退出，涟水公司实际施工工程款为105万元，此款由被告与涟水公司结算，应当从工程总价中扣除。按约定，在我司钢结构和屋面瓦材料进场后，被告神龙公司应当支付200万元。2018年5月，钢结构和屋面瓦材料全部进场，但被告未能支付，实际施工期间仅有项目施工参与人徐杰从被告处借款三次合计17万元，此款从工程总价款中扣除。被告神龙公司系被告徐从飞成立的独资企业，被告徐从飞应当承担连带还款责任。原告多次找两被告索要未果。 两被告辩称，1、原告所做工程的工程量尚未确定，故原告要求被告支付工程款52321000元及利息缺乏充分的事实依据；2、原告要求被告现在给付工程款的条件尚未成就，涉案工程至今尚未交付验收；3、张庆、顾荣实际施工部分的工程款2815400元、涟水公司施工的钢结构工程的工程款105万元、工程项目施工参与人徐杰从被告处借款27万元、被告公司于2019年1月14日支付给实际施工人朱成飞20万元、被告代原告支付的砂石款70118元及原告使用被告的钢材折价85000元，上述款项合计4220518元应抵扣工程款；4、原告延期交付工程，已经构成违约，应当承担违约责任；5、被告神龙公司系两人投资设立的有限责任公司，故原告主张被告徐从飞承担责任缺乏法律依据。总之，原告主张的因工程量价款尚未确定，涉案工程并未验收合格，原告要求给付工程款的条件尚未成就，故无权要求被告向其支付工程款，请求法庭驳回其诉讼请求。 反诉原告神龙公司向本院提出反诉请求：依法判决反诉被告支付违约金人民币1436154.72元，并承担反诉费。诉讼过程中，反诉原告变更诉讼请求为判决反诉被告支付赔偿款1436154.72元。事实与理由，反诉原、被告于2016年12月签订了《建设工程施工合同》，约定由反诉原告将其投资的KT板加工生产项目1#、2#、3#、4#厂房及检验中心工程发包给反诉被告施工；2017年1月21日，双方又签订了《工程承包协议书》对工期、工程要求等进行了约定，约定：厂房工期5个月，完工后即交付甲方(即反诉原告使用、检验中心工期8个月；双方按照约定的工期施工，非因甲方(即反诉原告)原因造成工期延误，由乙方(即反诉被告)承担同类市场价格的租金(8元/平方米/月)承担相应的违约责任。2017年2月10日，双方共同参加召开了开求工会议，确定工程于2017年2月12日开工。反诉被告未按工期完成工程施工，而且至今未向反诉原告交付工程，甚至还拒绝检验申心工程的施工。反诉被告的行为已构成违约。双方因工程款支付发生争议，反诉被告于2020年1月13日诉至贵院，故现依法提起反诉，请求贵院依法判决反诉被告支付违约金人民币1436154.72元； 反诉被告农业公司辩称，反诉原告主张反诉被告赔偿损失完全不能成立。反诉原告未能按《建设工程施工合同》约定履行义务，涉案工程均无任何手续，且未支付合同价款。因涉案工程无任何批建手续，所以反诉原告始终没有下达开工通知书，故反诉原告违约。因反诉原告未按约定支付工程款，造成工人拿不到工资而停工，也影响了工程的施工进度。因双方签订的《建设工程施工合同》、《工程承包协议书》都是无效的，不存在反诉被告违约的说法。综上，反诉原告提起反诉，无事实及法律依据，请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2016年12月1日，原告农业公司与被告神龙公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，被告投资的KT板加工生产的1、2、3、4号厂房及检验中心工程由原告承包施工，工程地点在本区席桥镇工业集中区。计划开工时间为2017年2月10日，计划竣工时间为2017年12月10日，签约合同为壹仟贰佰万元整。同时，双方还就其他权利、义务进行了约定。2017年1月21日，原告与被告神龙公司签订《工程承包协议书》，该协议主要内容为，经甲、乙双方协商同意，在原有《建设工程施工合同》的基础上，就甲方位于淮安区席桥镇三里村境内的淮安神龙广告材料有限公司新址检验中心楼及其厂房工程承包给乙方施工，补充协议如下，一、承包方式为包工包料。二、承包内容为检验中心楼一幢为6329.64平方米、厂房4幢为854858平方米工程的设计图纸和变更的全部内容。……四、开工、工期为厂房4幢先期开工，以甲方开工通知书为准，工期5个月，完工后立即交付甲方使用；检验中心在厂房竣工后一年之内开工建设，具体以甲方出具的开工通知书为准，工期为8个月。五、付款方式为，1、乙方同意接受检验中心楼的一半约3200平方米的房屋用于抵偿工程款,1-4层的折抵价格为1800元/平方米，在双方结算工程款中予以直接抵扣。2、在乙方的钢结构和屋面瓦材料全部进场后，甲方预付工程款200万元，此款由甲方直接支付至乙方的指定账号。3、工程竣工验收合格后，乙方在1个月内提供工程决算给甲方，甲方将决算交由第三方审计在3个月审核结束，同时按照审计的价格支付支付至所有工程价款的50%(含抵债房、预付工程款)。决算审定之日的第二年支付工程总价的30%；第三年度付清全部余款。(如不能按期支付工程款的按照月利率1%承担违约损失）。……九、协议的履行，均双方签订本协议后，均按照该协议条款予以履行，与格式合同《建设工程施工合同》相抵触的，以此协议为准，本协议未约定的事项以双方之前签订的格式合同为准，未尽事宜双方可以另行协商并签订补充协议。同时，双方还就工程造价、开工、工期、工程要求、安全生产经营、费用分担等进行了约定。 协议签订后，原告农业公司将涉案工程转包给朱成飞及张唐亮施工，并2017年4月8日进场。后因被告神龙公司未按协议约定的工程进度支付工程款，致涉案工程未能如期建设。2017年11月14日，项目实际施工人朱成飞及钢结构实际施工人张唐亮代表原告农业公司与被告神龙公司与签订《补充协议（一）》，该协议内容为“针对甲、乙双方在原有《建设工程施工合同》的基础上，就甲方位于淮安区席桥镇三里村境内的淮安神龙广告材料有限公司厂房工程施工有关问题，经准安区席桥镇人民政府协调，并经各方当事人协商一致，达成如下协议：针对2017年10月11日委托由江苏华建工程项目管理咨询有限公司所作出的关于淮安神龙广告材料有限公司1-4号厂房(钢结构实际施工1-2号厂房)及其围墙实际已完工程的《工程造价鉴定意见书》，各方当事人均无异议；二、双方确认，针对钢结构工程的实际施工人，经审计总工程款为壹佰万壹仟捌佰陆拾玖元零角柒分(人民币1001869.07元)。经协商后钢材差价补偿贰万元，1-4号厂房预埋螺栓原计算至土建项目中，现剔除出来计入钢结构造价，价款是贰万陆仟壹佰玖拾捌元玖角玖分(26198.99元)，三项合计是1048068.06元；三、计算工程价款依据，经协商按照现有工程价款1048068.06元下浮15%计算应各付钢结构实际施工人的工程款为890857.85元；四、由于在工程施工过程中，双方多次发生矛盾，现钢结构实际施工人张唐亮退场，发包人神龙公司、承包人农业开发、项目实际施工人朱成飞均同意，原有项目实际施工人朱成飞与张唐亮签订于2017年2月16日的《建筑钢结构工程施工合同》予以解除；五、钢结构实际施工人张唐亮现有堆放在用于4号厂房的部分梁柱，其报价为151441.8元，该费用由承包人农业开发与项目实际施工人朱成飞另行结算，无论是否达成一致意见，都与发包人神龙公司无关，张唐亮也不得以任何理由到施工现场阻扰施工；六、经承包人农业开发、项目实际施工人朱成飞确认，为避免矛盾扩大，现由神龙公司代为垫付钢结构工程款890857.85元，分两次付清、在协议签订后支付50万元，余款390857.85元在2018年2月10日之前支付；七、在上述第二条付款条件成就后，张唐亮及其雇佣工人不得以任何理由到现场阻扰施工或者索要工资、货款等，如发生类似情况，每发生一次在工程款中扣除10000元，以此类推；八、付款前钢结构实际施工人张唐亮应提供钢结构工程发票890857.85元、进货材料质保书、现场材料的检测报告，退还施工图。九、本协议一式四份，作为原格式合同的补充协议予以履行，至各方签字或者盖章后发生法律效力。”2017年11月15日，原告农业公司向被告神龙公司出具说明一份，该说明内容为：“关于淮安神龙广告材料有限公司《补充协议一》，由于考虑到日后的施工队伍索要工程款情况，我公司不直接在协议中盖章，以避免各方当事人后期凭此协议索要工程款。对于该协议中神龙公司代为支付的工程款及其协议的内容我方完全认同，请求甲方神龙公司按照协议履行。” 后原告农业公司将涉案公司转包该张庆、顾荣实际施工。2018年4、5月份，被告神龙公司的1、2、3、4号厂房和道路附属设施完工。2018年8月，原告农业公司、被告神龙公司与华建公司签订《江苏省建设工程造价咨询合同》，该合同约定，原告农业公司、被告神龙公司委托华建公司就被告神龙公司KT板项目的厂房提供工程造价咨询。2018年10月11日，华建公司出具竣工结算总价，审定被告神龙公司KT板加工生产项目1#、2#、3#、4#厂房及附属工程总价金额为9267354.2元，并附单项工程加工结算汇总表。 2019年4月，被告神龙公司实际使用涉案工程的1、2、3、4号厂房和道路附属。2019年5月1日，被告神龙公司（甲方）、原告农业公司（乙方）及部分工程实际施工人张庆、顾荣（丙方）签订《协议书》，该协议内容为“针对经甲、乙双方在原有《建设工程施工合同》的基础上，就甲方位于淮安区席桥镇三里村境内的淮安神龙广告材料有限公司新址检验中心楼及其厂房工程承包给乙方施工，后乙方又将部分工程转包给丙方(具体见工程量清单)，现就工程付款达成如下协议：一、丙方施工的工程为:1-4号厂房土建后期工程；增加签证部分:1-4号厂房零星安装工程。具体为丙方提供的《单项工程竣工结算汇总表》附件中的13.14.15.16.17.19.20.21.22分项；二、丙方同意针对其所承包的上述工程结算款，由乙方转给甲方予以承担并进行结算，对此甲方表示同意、乙方予以确认；三、转让后，甲方对于乙方就上述工程款的结算义务消灭，乙方针对丙方就上述工程款的结算义务消灭，在丙方和甲方发生直接的债权、债务关系；四、关于丙方所施工的工程款与甲方进行结算中，无论结算多少，如何结算，工程款是否实现，都与乙方没有关系；五、对于该施工过程中涉及到的开票税收问题，三方致同意谁提出要求开票的，谁自己承担相应的税收。六、本协议书视为债务转移承担的协议书，签订本协议后，均按照该协议条款予以履行，未尽事宜双方可以另行协商并签订补充协议；七、本协议一式三份，至各方签字或者盖章后发生法律。”且在该协议后附《单项工程加工结算汇总表》，张庆、顾荣、被告神龙公司的法定代表人徐从飞均在汇总表上签字，被告神龙公司也在该汇总表上盖章予以确认。该《单项工程加工结算汇总表》中的13.14.15.16.17.19.20.21.22分项的工程款合计2815400元。 2019年5月16日，被告神龙公司向原告农业公司邮寄《限期开工通知书》，通知内容为“淮安市农业开发建筑工程公司：贵司在2017年期间与我公司签订关于位于淮安区席桥镇三里村境内的淮安神龙广告材料有限公司新址检验中心楼及其厂房工程的《建设工程施工合同》，现因政府要求，淮安神龙广告材料有限公司“年产2300万平方米冷复合KT板项目”全部工程需要在2019年9月底之前全部竣工验收完成，现通知贵公司，依照合同约定履行施工任务，限贵公司于2019年5月23日前进场施工，逾期不进场施工的视为你方违约并放弃履行合同义务。期限届满后，你公司仍未能进场施工的，我方将依法解除原有的关于所有工程的施工合同。特此通知。”2019年5月22日，原告农业公司回复被告神龙公司，回复函内容为“淮安神龙广告材料有限公司:我公司于2019年5月16日收到你公司限期开工通知书，你公司要求我公司在2019年5月23日前进场施工，现回复如下：1、我公司建造的工程的价款，已由我公司与你公司协商致后共同委托有资质的审计单位进行了审计。工程审计价为9267354.20元，但你公司却拒绝按照审计的结果付款。导致我公司已经垫付的大量资金无法收回，致我公司资金周转困难；2、因已做工程的价款已经委托共同选定的第三方进行审计，对于双方而言，就是你公司不再要求我公司继续完成合同项下的其他工程。现你公司发函的内容与先前的决定相互矛盾，所以，你公司无权要求我公司继续施工；3、无论是我公司已经施工完成的工程，还是贵公司现发函要求我公司进行施工的工程，都没有办理规划许可证、施工许可证、土地使用证等相关手续。所以，你公司要求我公司继续施工不符合法律规定。进而你公司无权要求我公司为你公司继续建筑工程。”后被告神龙公司向原告邮寄了解除合同通知书。 庭审中，原告农业公司主张在施工期间实际施工人徐杰从被告神龙公司处借款的17万元主张予以冲抵涉案工程款，被告神龙公司辩称原告农业公司的实际施工人徐杰向被告神龙公司借款为27万元，故应当冲抵工程款为27万元。原、被告对从工程款9267354.2元扣除应由被告神龙公司直接支付给实际施工人张庆、顾荣工程款2815400元无异议。原、被告对从工程款9267354.2元扣除由被告神龙公司给付先期钢结构实际施工人的105万元无异议。原告对被告神龙公司给付朱成飞的20万元也应当予以扣除的主张不予认可。 另查明，至法庭辩论终结前，被告神龙公司未取得涉案工程的建设用地规划许可证或建设工程规划许可证。 再查明，2019年12月20日，全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率为1年期（LPR）为4.15%。 上述事实，有原、被告的陈述，原告提供的工程日志、《建设工程施工合同》、《工程承包协议书》、《协议书》、《江苏省建设工程造价咨询合同》、《工程结算审定单（初稿）》、《单项工程加工结算汇总表》，被告神龙公司提交的《补充协议（一）》、原告农业公司出具的说明、收条、转账凭证、交易明细等证据在卷，经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，被告神龙公司作为发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，且原告主张双方签订的合同无效，故被告神龙公司与原告农业公司签订的《建设工程施工合同》、《工程承包协议书》，应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已于2018年8月经过华建公司审定工程款为9267354.2元，且被告神龙公司也于2019年4月使用涉案工程，故原告主张被告神龙公司给付工程款，符合法律规定，本院予以支持。 被告辩称，原告主张的因工程量价款尚未确定，涉案工程并未验收合格，原告要求给付工程款的条件尚未成就。本案中，原、被告签订的《建设工程施工合同》、《工程承包协议书》为无效合同，且原、被告就涉案工程委托华建公司进行了工程造价咨询，经审定为涉案工程为9267354.2元。原、被告与张庆、顾荣于2019年5月1日签订三方协议及张庆、顾荣及被告神龙公司在协议附件《单项工程加工结算汇总表》的签字、盖章，也可以看出被告神龙公司对工程总价为9267354.2元及对各分项的造价均无异议。现被告神龙公司已占有、使用涉案工程，故被告该辩称，无事实及法律依据，本院不予采信。 原告主张被告神龙公司给付工程款5232100元。本案中，原、被告对从工程款9267354.2元扣除实际施工人张庆、顾荣的工程款2815400元及扣除先期钢结构工程款105万元均无异议，本院予以确认。原告对被告神龙公司辩称其给付朱成飞的20万元也应在工程款中予以抵扣不予认可。被告提交的朱成飞承诺书系复印件，且未提交其他证据证明被告神龙公司给付朱成飞20万元的事实，故本院对被告神龙公司主张在工程款中扣除其给付朱成飞20万元的辩称不予采信。被告神龙公司提交的证据足以证明原告农业公司实际施工人徐杰向被告神龙公司借款27万元，且原告农业公司对徐杰向被告神龙公司的借款在工程款中予以抵扣也无异议，故徐杰向被告神龙公司的借款27万元在本案中也应予以冲抵。综上，被告神龙公司应支付原告农业公司工程款5131954.2元。 被告辩称，被告神龙公司代原告支付的砂石款70118元、水泥款14000元及原告使用被告的钢材折价85000元应当在工程款中予以冲抵。原告辩称，不予认可。因被告未提交其他证据予以证明，故被告该主张本院不予采信。 原告主张被告按月利率1%计算利息至实际给付之日。被告辩称原告主张利息缺乏事实依据。本院认为，原、被告签订的《工程承包协议书》无效，虽该合同第五款第三项约定了付款方式、期限及违约责任，但双方在实际履行过程中均未按该合同约定履行，涉案工程也未建设完毕，该条款约定前提、付款方式及期限均无法适用。同时，原、被告在2019年5月1日签订的三方协议补充协议中也未对工程款给付进行约定，且双方也未就工程款给付达成新的协议，故本院对原告主张按月利率1%计算利息不予支持。被告神龙公司自2019年5月1日三方协议签订后可以确定其应支付原告工程款的具体数额，故被告神龙公司理应在原告农业公司索要工程款后及时给付。因被告神龙公司未及时给付原告工程款，被告神龙公司应承担逾期给付损失。故被告神龙公司应按全国银行间同业拆借中心公布贷款报价利率1年期4.15%承担自2020年1月9日起至实际给付之日止的逾期付款损失。原告该主张超出的部分，本院不予支持。 原告主张被告神龙公司是被告徐从飞成立的独资企业，故被告徐从飞应承担连带责任。被告徐从飞辩称，被告徐从飞系自然人，且原告农业公司的法定代表人也为被告神龙公司的股东，故不应当承担连带责任。本院认为，原告对原告法定代表人现为被告神龙公司的股东事实无异议，故原告该主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 反诉原告神龙公司主张依法判决反诉被告农业公司支付赔偿款1436154.72元，并承担反诉费。反诉被告辩称不予认可。本院认为，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，原、被告签订的合同无效，且从原、被告提交的证据也可以看出被告神龙公司未按合同约定履行给付工程款义务，导致了涉案工程逾期，故其对工程逾期应承担责任。故反诉原告神龙公司该主张本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条规定，判决如下： 一、被告淮安神龙广告材料有限公司在本判决生效后十日内给付原告淮安市农业开发建筑工程公司工程款5131954.2元及逾期付款损失（自2020年1月9日起至实际给付之日止，按年利率4.15%计算）； 二、驳回原告淮安市农业开发建筑工程公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告淮安神龙广告材料有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费48425元，减半收取计24212.5元，由原告淮安市农业开发建筑工程公司负担212.5元，被告淮安市农业开发建筑工程公司负担24000元。反诉受理费17726元，减半收取计8863元，由被告淮安市农业开发建筑工程公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行淮安清江浦支行，账号：62×××89） 审判员  李扬 二〇二〇年九月三十日 书记员  周璇 附法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。