辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5022号上诉人（原审原告）：刘晓妹，女，1979年8月28日生，汉族，户籍地大连市普兰店区，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：杨建，吉林鸣正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘福荣，女，1975年4月19日生，汉族，住大连市中山区。上诉人刘晓妹与上诉人刘福荣民间借贷纠纷一案，双方当事人均不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初214号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘晓妹上诉请求：维持一审判决第一项判决结果，撤销一审判决书第二项，改判支持刘晓妹一审诉讼请求，判令刘福荣给付170万元借款本金及25,800元利息（利息暂请25,800元，诉请至给付日止）。事实与理由：一、刘福荣主张170万借据为虚假证据，已被自认事实推翻。庭审质证时，刘福荣对自己出具170万借据真实性无异议，说明170万借据出具时是刘福荣真实意思表示，对自己真实意思表示出具的证据，无法变成虚假证据。二、刘福荣主张170万借据与本案无关，已被自认事实、自举证据推翻。庭审中刘福荣主张曾向晏福勋借款100万，已还106万，并举出银行流水加以证实，银行流水日期与170万借据日期对比后，晏福勋转给刘福荣100万借款在先，刘福荣转给晏福勋106万在先，170万借据在后，说明晏福勋之前转给刘福荣的100万，及刘福荣又转给晏福勋的106万，与170万借据中的欠款数额无关，否则之前所借100万，已还106万，之后刘福荣不可能再给晏福勋出具170万的借款借据。特别是刘福荣自认已收刘晓妹总计出借9,495,600元借款，无证据证明已还5,895,600元，只欠360万的情况下，能够证明170万借据中的借款来源9,495,600元借款总数，经阶段性对账所计算出来的未还数额，170万借据因来源刘晓妹处借款未还而出具，与刘晓妹及本案有直接关系，刘福荣主张170万借据与本案无关，自认事实及自举证据已将自己对事实的主张否定和推翻。三、170万借据中的债权系刘晓妹所有，刘晓妹所举证据已能证实。刘晓妹举证刘福荣出具给晏福勋的170万借据，晏福勋已出书证证实借据中的债权系刘晓妹所有。刘晓妹举证的银行流水，已证170万借据中的借款，刘晓妹是用总计出借9,495,600元支付给刘福荣的。每次出借数额、日期、利息、还款时间等因不同，所以双方要进行阶段性对账，170万借据中的借款是由双方对账所形成所出具，不可能有170万对应的支付证据，只能用借款总数通过双方对账所形成的证据来证实。上述刘晓妹已举证据足可证明170万借据的债权系刘晓妹所有。四、一审办案人观点错误，对170万不支持的理由，缺乏事实根据和证据支持。案涉170万刘晓妹已向刘福荣主张债权，已向人民法院缴纳诉讼费，案件中170万借据出具的原因及170万借款是否已实际交付，一审应审理查明。判决书未对170万借据的出具原因进行审查，未对170万借款是用9,495,600元借款总数支付的事实进行查明和认定，170万借据虽出具到晏福勋名下，但不足以证明刘晓妹就不是借据中的债权人。刘晓妹认为一审不用案件中调查出来的事实，不用案件中的相关证据来分析和认定的事实，仅凭办案人个人观点做出不支持裁决，审判方法对刘晓妹显有不公。五、案涉170万债权系刘晓妹所有，不应产生异议。刘晓妹所举170万借据，系刘福荣出具，真实性刘福荣已无异议。借条出具到晏福勋名下，晏福勋是刘晓妹丈夫，代刘晓妹同刘福荣对账后，出现刘福荣将借据出具到晏福勋名下，当属正常现象。借据中的借款因是从刘晓妹银行卡支付的，刘晓妹是支付借款的债权人，债权归刘晓妹所有不应有异议。刘晓妹与晏福勋是同一家庭成员的经济主体人，换言之，晏福勋的钱就是刘晓妹的钱，刘晓妹的钱就是晏福勋的钱。刘福荣辩称，不同意刘晓妹的上诉请求。刘福荣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘晓妹的诉请或发回重审。事实与理由：一、原审“民间借贷”定性错误。刘福荣与刘晓妹只存在委托理财关系，不存在借贷关系。1.刘晓妹投资理财前与刘福荣并不认识，是理财的高回报将双方联结起来；2.刘晓妹提交的银行流水及刑事判决书可证明刘福荣明知投资理财；3.刘晓妹一直在狂吃“投资理财好处费”。二、原审认定事实不清。所谓认定事实不清，是指没有足够的证据，没有把案件事实查清就作了判决。原审判决刘福荣偿还借款360万元，亦属此类情形。这是因为：1.刘福荣受委刘晓妹委托为其理财，累计收到理财款9,495,600元，已返回理财款7,087,900元，收支相抵仅差2,407,700元。原审判决刘福荣还刘晓妹360万元借款，确属事实不清。2.原审判决利息自2015年12月25日起算，按年息24%算，既没有合同依据，也没有法律依据。因为假借据2014年12月24日之后，利息没有约定。3.假借条超过诉讼时效。三、刘福荣被设计写下不实借款条。所谓不实，是指形式合法，内容违法，以虚假的或者欺骗手段套取的证据。案涉360万借条亦属此类情形。理由：1.双方从未对账；只要查看银行流水，对账结果只能是-2,407,700元。2.写假借据日，刘晓妹从未另向刘福荣支出360万元；3.刘晓妹找刘福荣写假借据时，刘晓妹忽悠刘福荣说：再投资360万，刘晓妹念刘福荣写，借条形成后，刘晓妹未再出资360万元。4.现在刘福荣才明白：利息24%是法院支持的借款利息上限，看来写假借据时，刘晓妹已找法律专家设计刘福荣。刘福荣二审庭审中补充如下事实及理由：第一，一审漏审了关于已过诉讼时效的问题，请求法院给予书面裁定。第二，申请调取刘晓妹银行卡流水的完整记录，而不是节选。目的在于说明刘晓妹打给刘福荣的资金均为投资理财款，刘晓妹的钱是从她的亲朋好友处融来的，她在其中赚利，而不是个人借贷。（从借款的频率、笔数、返利可证明是投资理财）第三，刘晓妹后辩称是双方账务累计的确认，通过流水可以看出与刘晓妹的所述根本不符。第四，市中院刑事判决书上已经证明刘晓妹打入刘福荣账户的钱是赵冬使用刘福荣账户所为，刘福荣的账户是赵冬的集资账户。第五，晏福勋已在中山区法院起诉过，被法院驳回，不能一案二审，而且晏福勋也不具有证人资格，因为和当事人有利益关系，和案件有关系。第六，刘晓妹和晏福勋说要给予刘福荣款项继续投资，而且格式都是按照他们要求的格式书写，但款项没有实际支付，所以这份借条不能成立。刘晓妹辩称，不同意刘福荣的上诉请求。刘晓妹向一审法院起诉请求：判令被告给付原告借款本金530万元，利息暂请25,800元（170万元×36%÷12个月×3个月），本息合计5,325,800元，并给付利息从2015年1月1日起按年息24%至给付日止（以本金5,325,800元为基数）。一审法院认定事实：自2012年8月至2014年12月被告向原告多次借款，总计借款9,495,600元。2014年12月24日原告与被告双方对账后，被告为原告出具借据，借据主要内容为，本人因对外金融过桥借款，于2014年12月24日从刘晓妹借款360万元（叁佰陆拾万元），约定利率为每月6%，约定还款期限为2015年12月24日前还清全部本息。本人承诺全力尽快偿还。同时本人承担刘晓妹实现债权人的全部费用等。后2015年1月28日被告按照年息36%偿还原告利息127,200元。一审法院认为：原告刘晓妹与被告刘福荣之间的借贷关系成立，双方均应按照约定履行各自义务。原告出借给被告款项9,495,600元，后于2014年12月24日原告与被告经对账，被告尚欠原告借款3,600,000元，被告刘福荣应按约履行向原告偿还借款3,600,000元的义务。现被告未按约定全面履行还款义务，已构成违约，应当承担相应的民事责任，被告并应支付原告利息自2015年12月25日起按年息24%至款项付清之日止。关于原告主张的1,700,000元借款，因该借款的借条系被告出具给晏福勋，原告提供的证据不足以证明该笔借款的债权人为原告刘晓妹，故原告对此笔借款及利息的主张，不予支持。一审法院判决：一、被告刘福荣于判决生效之日起十日内偿还原告刘晓妹借款3,600,000元及利息（自2015年12月25日起按年息24%至款项付清之日止）。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘晓妹的其他诉讼请求。案件受理费49,081元（原告已预交），由原告刘晓妹负担13,481元，被告刘福荣负担35,600元。本院对一审判决查明事实予以确认。本院补充查明：经对账，刘福荣于2014年9月30日向晏福勋出具借据，借据主要内容为：本人因对外金融过桥借款，于2014年9月30日从晏福勋借款170万元整（壹佰柒拾万元），约定利率为每月6%，约定还款期限为2015年12月29日前还清全部本息。刘晓妹丈夫晏福勋二审出庭表示，刘福荣向晏福勋出具的170万元借据的债权实际由刘晓妹享有。双方当事人一审庭审中共同确认刘晓妹自2012年8月至2014年12月向刘福荣多次出借款项，总计出借9,495,600元构成为：2012年8月7日出借96万元、2012年8月23日出借100万元、2013年2月23日出借105万元、2013年7月1日出借110万元；2013年7月24日出借30万元、2014年4月1日出借20万元、2014年4月16日出借180万元、2014年5月4日出借177,600元、2014年5月15日出借10万元、2014年6月30日出借17万元、2014年8月5日出借40万元、2014年8月17日出借106,000元、2014年9月16日出借80万元、2014年9月29日出借10万元、2014年9月30日出借98万元、2014年9月30日出借10万元、2014年12月17日出借152,000元。刘福荣于2015年1月28日偿还借款利息127,200元、于2015年2月17日偿还借款利息3万元、于2015年6月24日偿还借款利息5万元、于2015年7月8日偿还借款利息1万元。2017年4月，晏福勋至大连市中山区人民法院起诉刘福荣偿还案涉170万元欠款及利息。大连市中山区人民法院于2017年5月25日作出（2017）辽0202民初2866号民事裁定书，认定“晏福所诉被告，应提供明确的被告主体认证的相关材料和相关的送达地址，现晏福勋所诉主体不明确，不符合起诉条件”，据此裁定驳回晏福勋的起诉。刘晓妹于2018年12月21日提起本案诉讼。本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为如下两点：第一，刘福荣与刘晓妹间是否存在民间借贷关系；第二，刘福荣应向刘晓妹偿还借款本息的具体数额。针对第一项争议焦点，刘福荣与刘晓妹间是否存在民间借贷关系一节，本院认为，刘福荣上诉主张“双方当事人间仅存在委托理财关系，刘福荣提交的银行流水及刑事判决书可证明刘晓妹明知投资理财”。刑事判决书为赵冬犯集资诈骗罪案件的一审判决书，刘福荣为被害人之一。该刑事判决书载述内容无法证明双方当事人间存在委托理财关系，亦无法证明“刘晓妹明知投资理财”。又因刘晓妹提交了其向刘福荣出借资金的银行流水及刘福荣出具的借据。故可认定刘福荣与刘晓妹之间系民间借贷关系。至于刘福荣二审期间申请调取刘晓妹银行卡流水的完整记录一节，刘福荣欲通过银行流水证明“刘晓妹打给刘福荣的资金均为投资理财款，刘晓妹的钱是从其亲朋好友处融来的，刘晓妹在其中赚利，而不是个人借贷，从借款的频率、笔数、返利可证明是投资理财”。但刘晓妹在本案中已向法庭提交了其三个银行卡在案涉借贷发生期间完整的流水，刘福荣亦未能从流水中借款的频率、笔数、返利等方面说明刘晓妹是如何委托刘福荣投资理财的，刘福荣又是如何返利的。且即使如刘福荣所述，刘晓妹出借的资金是从亲友处筹措而来，也不能得出刘晓妹委托刘福荣投资理财的唯一结论，故对刘福荣的调证申请，本院不予准许。至于刘福荣二审提交的其与案外人刘晓梅的微信聊天截图及所谓冯旭与刘晓妹间的一笔转账流水，拟证明刘福荣最初和刘晓梅做投资理财，然后刘晓梅介绍妹妹刘晓妹及其他家人与刘福荣一起做理财一节，本院认为，微信截图中显示刘晓梅说“我的钱这个月到期不放了”，无法证明刘晓妹与刘福荣间就案涉款项为委托投资理财关系。且即使刘福荣与刘晓梅、冯旭间存在经济往来或冯旭与刘晓妹间存在经济往来，也无法证明刘晓梅介绍含刘晓妹在内的家人与刘福荣做理财。针对第二项争议焦点，刘福荣应向刘晓妹偿还借款本息的具体数额一节，本院认为，刘福荣向刘晓妹出具欠款360万元的借据，向晏福勋出具欠款170万元的借据，晏福勋二审出庭表示刘福荣向晏福勋出具的170万元借据的债权实际由刘晓妹享有。因该债权转让通知已当庭送达给刘福荣，故该债权转让对刘福荣已生效。刘晓妹对刘福荣享有530万元（360万元+170万元）债权。对于530万元借款的构成一节，双方当事人一审庭审中共同确认刘晓妹自2012年8月至2014年12月向刘福荣多次出借款项，总计出借9,495,600元。刘晓妹主张“刘福荣已还清2012年8月7日出借的96万元、2012年8月23日出借的100万元、2013年2月23日出借的105万元、2013年7月1日出借的110万元之本息；刘晓妹本次起诉的530万元借款构成为2013年7月24日出借30万元、2014年4月1日出借20万元、2014年4月16日出借180万元、2014年5月4日出借177,600元、2014年5月15日出借10万元、2014年6月30日出借17万元、2014年8月5日出借40万元、2014年8月17日出借106,000元、2014年9月16日出借80万元、2014年9月29日出借10万元、2014年9月30日出借98万元、2014年9月30日出借10万元、2014年12月17日出借152,000元，合计5,385,600元，针对5,385,600元借款，刘福荣偿还的均为利息，而非本金”。从刘福荣于2014年9月30日仍出具170万元借据、于2014年12月24日仍出具360万元借据可知，刘福荣2014年12月24日之前偿还的绝大部分为利息，尚余530万元本金未予偿还。至于刘福荣主张其虽出具两张借据，但未实际收到530万元投资款一节，因刘福荣确认刘晓妹曾转账给刘福荣5,385,600元，因刘福荣未能提交充分证据证明其已偿还上述借款，刘福荣抗辩530万元借贷行为未实际发生，无事实及法律依据，故可认定刘晓妹方持有借据表明其享有对刘福荣的债权，案涉两张借据载明借款数额为双方当事人通过对以往借贷款项的清算达成的债权债务协议。至于刘福荣应支付的利息数额一节，本院认为，刘福荣出具借据载明的月利率为6%，自2014年12月24日之后，刘福荣实际偿还利息情况为：刘福荣于2015年1月28日偿还利息127,200元、于2015年2月17日偿还利息3万元、于2015年6月24日偿还利息5万元、于2015年7月8日偿还利息1万元，合计217,200元。刘晓妹在一审期间提交的《本息还款分段说明》中主张“该217,200元刘福荣是按月息3%标准偿还530万元借款本金2015年1月后产生的1.5个月的利息，应从2015年1月、2月应付利息（按月息3%计算）中减除，刘福荣应自2015年3月开始按年利率24%偿还530万元借款本金的利息”。又因对已还利息法定保护上限为36%，故该217,200元应按月息3%标准计算为530万元借款本金2015年1月1日至2015年2月10日期间41天的已付利息。刘福荣主张该217,200元为1.5个月的利息，自行放弃部分诉讼利益，本院予以照准。刘福荣本应自2015年2月16日至还清借款日止，按年利率24%标准偿还530万元借款本金的利息。但刘晓妹上诉请求要求本院维持一审判决第一项，即刘福荣偿还刘晓妹借款360万元及利息（自2015年12月25日起按年息24%至款项付清之日止），这是刘晓妹在法律允许的范围内对自己诉讼权利所做的处分，本院予以照准。刘福荣还需自2015年2月16日起按年利率24%标准支付剩余170万元借款本金的利息至借款还清日止，对刘晓妹诉请中合理部分，本院予以支持。关于刘福荣主张刘晓妹提起本案诉讼超过诉讼时效期间一节，本院认为，经对账，刘福荣于2014年9月30日向晏福勋出具借据，刘福荣承诺170万元借款还款期限为2015年12月29日前；刘福荣于2014年12月24日向刘晓妹出具借据，承诺360万元借款还款期限为2015年12月24日前。民法总则于2017年10月1日实施前，民法通则规定的两年诉讼时效期间尚未届满，可适用民法总则规定的三年诉讼时效，即170万元借款诉讼时效期间至2018年12月28日，360万元借款诉讼时效期间至2018年12月23日。刘晓妹于2018年12月21日提起本案诉讼。故刘晓妹提起本案诉讼未超过诉讼时效期间，对刘福荣该项主张，本院不予支持。关于刘福荣主张“晏福勋已在中山区法院起诉过，被法院驳回，不能一案二审”一节，本院认为，2017年4月，晏福勋至大连市中山区人民法院起诉刘福荣偿还案涉170万元欠款及利息。大连市中山区人民法院作出民事裁定书，以晏福勋现所诉主体不明确为由，裁定驳回晏福勋的起诉。即该案未对170万元借款偿还问题进行实体审理。而刘晓妹提起本案诉讼被告明确，故一审法院对本案进行实体审理并无不当，刘晓妹提起本案诉讼不属于重复诉讼。对刘福荣此项上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：一、维持大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初214号民事判决第一项；二、撤销大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初214号民事判决第二项；三、刘福荣于本判决生效之日起十日内偿还刘晓妹借款1,700,000元及利息（自2015年2月16日起按年息24%标准计付至款项付清之日止）；四、驳回刘晓妹其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49,081元（刘晓妹预交），由刘晓妹负担238元，刘福荣负担48,843元；二审案件受理费55,932元（刘晓妹预交20,332元、刘福荣预交35,600元），由刘晓妹负担304元，刘福荣负担55,628元。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  张萍萍审判员  张 颖二〇二〇年九月十八日书记员  张 怡