山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8193号 上诉人（原审被告）：胶南市建筑工程公司，住所地青岛市黄岛区明关路（原海滨四路509号）。 法定代表人：张焕青，总经理。 委托诉讼代理人：崔慧平，北京市盛廷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐文耀，男，1995年10月9日出生，汉族，系该公司职工。 被上诉人（原审原告）：许姜一，女，1990年10月27日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：许治锡，男，1968年3月22日出生，汉族，住山东省胶州市，系许姜一的父亲。 被上诉人（原审被告）：张俊友，男，1956年1月23日出生，汉族，住山东省胶州市。 上诉人胶南市建筑工程公司因与被上诉人许姜一、张俊友民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人胶南市建筑工程公司上诉请求：1.撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初669号民事判决第一项，改判驳回被上诉人许姜一对上诉人胶南市建筑工程公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人许姜一、张俊友承担。事实和理由：一、一审判决认定张俊友向许治锡借款的行为系职务行为，认定事实错误。1.张俊友不是胶南市建筑工程公司的工作人员，根据胶南市建筑工程公司与张俊友所签订的《建筑工程承包责任协议书》约定，胶南市建筑工程公司将所承包的部分工程分包给张俊友，经营风险由张俊友自行承担，这显然不符合职务行为法律后果归属于所代表的企业法人的特征。2.从借条内容看，张俊友是以自己名义而非胶南市建筑工程公司名义向许治锡借款，涉案借条及《借款违约协议》中均无胶南市建筑工程公司的印章。根据胶南市建筑工程公司与张俊友所签订的《建筑工程承包责任协议》，胶南市建筑工程公司没有授权张俊友对外借款，胶南市建筑工程公司亦没有对张俊友向许治锡借款的行为进行追认，胶南市建筑工程公司不应就此担责。3.从借条履行情况来看，涉案借款发生时，许治锡在胶南市建筑工程公司项目经理处工作，其对于胶南市建筑工程公司与张俊友之间系工程分包合同关系是明知的，其对于张俊友向其借款系张俊友个人行为的事实更是明知的。况且，在借款到期后三年多时间里，许治锡从未向胶南市建筑工程公司主张过权利，可见双方认为张俊友为实际借款人的意思表示是一致的和一贯的。4.许治锡通过许姜一向胶南市建筑工程公司账户汇款50万元系代张俊友支付的农民工保证金，而不是代胶南市建筑工程公司支付农民工保证金。根据胶南市建筑工程公司与张俊友所签订的《建筑工程承包责任协议书》第十二条约定，胶南市建筑工程公司负责与建设方签订总包合同，并协助张俊友办理开工前相关手续。办理手续时所发生的一切费用及保险费用由张俊友承担。根据该约定，张俊友所分包工程的农民工保证金应当由张俊友承担。许治锡通过许姜一的银行账户向胶南市建筑工程公司账户汇款50万元，系许治锡代张俊友支付的农民工工资保证金，而非代胶南市建筑工程公司支付。因涉案工程未办理竣工验收，张俊友所支付的50万元农民工保证金尚未达到返还条件，胶南市建筑工程公司无义务向张俊友返还该款项。二、一审判决认定涉案借款数额为55万元，认定事实错误。一审中许姜一仅提供50万元的银行转账凭证，对于其余5万元没有提供支付凭证，不能证明该5万元实际交付给张俊友，一审认定涉案借款金额为55万元，缺乏证据证明，认定事实不当。因此，涉案借款系张俊友个人债务，应当由张俊友个人偿还。此外，上诉人经核对借条，认为“此款用于莱西国开中学人才公寓楼项目、保证金及部分生活费”与前面的“今借到……”不是同时形成的，系后来添加的，请求对上述内容是否是同时形成及形成时间进行鉴定。 被上诉人许姜一辩称，一、一审判定被上诉人张俊友向许治锡借款的行为系职务行为，认定事实正确。1.上诉人与张俊友所签订的《建筑工程承包责任书》就是证明了张俊友是职务行为，且上诉人胶南市建筑工程公司收到许姜一的汇款后按《莱西市建筑业农民工工资保证金三方共管协议》的约定打入胶南市建筑工程公司保证金账户共管账户，以便确保所建工程农民工工资的发放事宜，确保在建工程正常施工。2.正是因为许治锡在上诉人项目经理处工作，才知道所建工程资金短缺、生活费都困难的情况下才借钱给张俊有，用于莱西国开中学人才公寓楼项目的民工保证金及生活费。3.本案事实清楚证据确凿，有借款条、借款违违约协议、汇款凭证、《青岛市胶南市建筑工程公司建筑工程内部承包责任协议书》《莱西市建筑业农民工工资保证金三方共管协议》等证据，证明胶南市建筑工程公司应当承担偿还责任。二、一审判决认定涉案借款数额为55万元，认定事实正确。一审中许姜一转款50万元给胶南市建筑工程有限公司，5万元现金由张俊友用于国开中学工地生活费等。随后张俊友出具55万元借条并签订借款违约协议书。此外，“此款……”与“今借到……”是同时形成，所有字迹均是由被上诉人项目经理书写。上诉人请求鉴定应不予支持。 被上诉人张俊友辩称，同被上诉人许姜一的答辩，其只是担任项目经理，出具借条系职务行为。借条是其书写的，两处均是其一起写的。 许姜一向一审法院提出诉讼请求：判令张俊友、胶南市建筑工程公司共同偿还借款55万元，违约金15万元，共计70万元，诉讼费由张俊友、胶南市建筑工程公司承担。 一审法院认定事实：2016年8月18日，张俊友向案外人许治锡借款，出具借条一份，载明“今借到许治锡人民币伍拾伍万元整（550000元）（此款用于莱西国开中学人才公寓楼项目保证金及部分生活费）借款人：张俊友2016年8月18日”。同时张俊友（乙方）与许治锡（甲方）签订借款违约协议一份，双方就借款违约事宜达成协议“甲方于2016年8月18日借给乙方现金人民币（大写）伍拾伍万元整，小写550000元，定于2016年10月17日一次性付清，如乙方未在规定期间内按时偿还借款，乙方必须每日向甲方支付借款金额的5%违约金。附借款借条。” 当日，案外人许治锡通过许姜一的银行账户向胶南市建筑工程公司保证金账户转入50万元。 2019年12月19日，案外人许治锡将该债权转让给许姜一。 一审法院认为，案外人许治锡向胶南市建筑工程公司出借55万元人民币，用于莱西国开中学人才公寓楼项目保证金及部分生活费，事实清楚，证据确凿。许治锡已将债权转让给许姜一，许姜一依据张俊友出具的借条及借款违约协议主张借款55万元，一审法院予以支持。许姜一主张违约金15万元，符合协议约定，一审法院依法予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、一百一十四条、第二百零六条之规定，判决：一、胶南市建筑工程公司偿还许姜一借款55万元及违约金15万元，共计70万元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回许姜一的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，简易程序减半收取5400元，保全申请费3520元，共计8920元，由胶南市建筑工程公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 对于上诉人胶南市建筑工程公司的鉴定申请，被上诉人张俊友作为借条出具人述称，“此款用于莱西国开中学人才公寓楼项目、保证金及部分生活费”与前面的“今借到……”系同时书写，上诉人胶南市建筑工程公司亦未有初步证据证明两句明显不同，故本院对其鉴定申请不予准许。 二审中，被上诉人张俊友述称，5万元用于工程项目的具体证据不好提供，都用于工程管理人员的生活费等。另，各方当事人均确认，涉案工程已经完工，因国开中学无法办理相关手续等问题，工程尚未验收，胶南市建筑工程公司与张俊友之间亦未进行结算。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人胶南市建筑工程公司应否承担还款责任，如何认定其还款数额。对此，本院认为，首先，涉案借条载明款项用于项目保证金及部分生活费，张俊友与胶南市建筑工程公司签订内部承包责任协议书，系莱西恒星科教园人才公寓楼项目的负责人，50万元亦转入胶南市建筑工程公司的保证金账户。其次，涉案工程虽然完工，但胶南市建筑工程公司与张俊友尚未结算，胶南市建筑工程公司亦未提交证据证明其向张俊友足额支付了工程款。因此，本院认为，一审认定胶南市建筑工程公司承担还款责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人胶南市建筑工程公司的上诉请求证据不足、于法无据，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由上诉人胶南市建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 冷 杰 审判员 张仁珑 二〇二〇年九月二十七日 书记员 邱若璇 姜青秀