浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4861号 上诉人（原审原告、反诉被告）叶腾飞，男，1984年2月1日出生，汉族，浙江省绍兴县。 委托代理人金相成、王倩蓉，浙江诺力亚律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）吴海忠，男，1979年9月2日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托代理人洪新军，浙江宝简律师事务所律师。 上诉人叶腾飞、吴海忠因合同纠纷一案，均不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序由审判员李国标独任审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2014年11月10日，浙江宝亮特种薄膜有限公司（发包人）（以下简称宝亮公司）与杭州宝洋建设工程有限公司（承包人）（以下简称宝洋公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由宝洋公司承建宝亮公司年产6万吨基材建设项目办公楼外立面装修与屋面工程，合同工期自2014年11月10日至2015年1月10日，包干含税价2898000元，项目经理叶腾飞。原审庭审中，叶腾飞陈述案涉工程系其联系介绍，并由吴海忠挂靠宝洋公司后实际承包，其作为项目经理与宝亮公司沟通并现场管理；吴海忠认可该工程系经叶腾飞介绍，但主张系其与叶腾飞合伙共同挂靠宝洋公司后承包。2015年10月10日，宝亮公司（发包人）与宝洋公司（承包人）签订《室内装修工程施工合同》一份，约定由宝洋公司承接宝亮公司年产6万吨基材建设项目办公楼室内装修工程。2016年11月29日，叶腾飞代表宝洋公司在该室内装修工程竣工验收记录中签字确认。期间，宝亮公司支付工程款890000元。后因宝亮公司未按约足额支付室内装饰工程项目的工程款，宝洋公司于2017年7月12日以装饰装修合同纠纷一案诉至原审法院。经开庭审理，原审法院于2017年9月5日作出（2017）浙0110民初11301号民事判决，认定双方签订的《室内装修工程施工合同》合法有效，案涉工程已完成竣工验收并交付使用，且宝洋公司于2017年3月7日已按约向宝亮公司提交竣工结算书，后双方于备忘录中再次确认宝洋公司于2017年5月7日提交结算文件，宝亮公司承诺尽快给出回复，后宝亮公司未在期限内予以答复，应当视为认可竣工结算文件，对宝洋公司请求按照结算书结算工程价款予以支持，因工程质保期未满，故对宝洋公司要求支付工程款中的合理部分3663966.55元（4793649元×95%-890000元）予以支持，并据此判令宝亮公司支付宝洋公司工程款3663966.55元及自2017年6月5日起的利息损失。2017年12月期间，叶腾飞与吴海忠通过微信进行联系。其中12月18日，叶腾飞问“你明天看下宝亮的外立面装修还要给我多少利润，和我这里借的多少？上次和你对过的那张纸看不明白了。”12月20日，吴海忠回“外立面还有23万”“借了总共14万，包括最后律师的一万。”叶腾飞又问“那装修不算这里有37”“律师费现金是一万，零星工程算一万，应该是两万就没错了是吧”“外立面还有23万利润，借了13万，律师费有2万，然后内装修就等法院判了定，这样解释对吗”，吴海忠予以认可。后叶腾飞、吴海忠之间通过电话联系，吴海忠告知叶腾飞要求想办法筹钱支付工人工资等，叶腾飞表示没有钱，想不出办法。其中2018年2月12日，叶腾飞、吴海忠电话协商去宝亮公司，吴海忠问“宝亮那边之前答应你付三十万的，如果不肯付……这批工人怎么安抚？”叶腾飞表示真的挤不出钱，吴海忠又陈述“大家都凑一点，既然大家拼的东西，想想办法，稍微总要付一点给下面这批人，你要站在我这边考虑一下，虽然人都是我叫的，材料都是我去订的，找么都找我”“还有一百多万，目前还欠这么多钱，宝亮那里30万元付的，下面这批我去安抚，……虽然我们是50%一个，我多拿出一点。”叶腾飞还是表示没有钱。同年8月8日，吴海忠告知叶腾飞律师寄了份材料关于宝亮等五家公司合并破产，并询问“我们同不同意？”叶腾飞表示要把材料拍个照给他，并再次表示自己没有钱。同年8月10日，吴海忠电话说“你前前后后总共摸给我10万块钱，还是当时宝亮外立面的时候你拿去几万块钱的，我一分钱没拿，我垫了多少进去了，你知不知道，这么大的一个工程也做完了，不垫下去怎么做得完，我已经尽力了，真的要想想办法……我又没有叫你拿出一人一半过，你拿一半，我拿出一半，那你怎么弄？”叶腾飞回“现在的话你叫我去哪里弄”，后吴海忠陈述“既然两个人合伙去弄的，你应该挑起，我没说我逃避，你也不要逃避”，叶腾飞表示确实没有钱，前年也是借了钱再打给吴海忠的。2018年10月10日，吴海忠说“宝亮里工人材料都在讨，跟我讨钱，我真的没有办法，你也要过来，具体定个解决方案，你现在等宝亮那里的钱，一下子要等到什么时候都不知道”，叶腾飞表示知道了。2019年2月3日，叶腾飞、吴海忠当面对材料款、人工工资等支付事宜进行协商。吴海忠告知叶腾飞材料款、工人工资都在催讨，年前需要支付部分，并陈述“约480万的工程，当他外立面利润去掉，包括沈国建这点当他80万，又拿了80多万工程款，再当内装修利润100万，我拿出多少本钱，是不是要100多万了？”叶腾飞表示“等过完年，账都对好，该要付的承诺他们，19年付不出的，3年之内，五年之内付完”“你垫出的东西清单列出，你说垫出200万、100万，清单列份，反正按照你的意见先写好，到时候我来定，你说一定要五五分成的，我不同意，我说四六开的，到时候先把外面欠的账了掉”，吴海忠表示“可以的，四六开。”期间，叶腾飞与证人陈某、吊顶及塑胶地板提供商等电话联系表示要年后付款，等叶腾飞与吴海忠过年有个了结。后吴海忠表示“今天你让我空着手回去，我是没脸回去的，外面今年一分不付也是不现实的”“今天给2万元钱”。叶腾飞说“这个2万你给我写借条”“我没有和你了掉之前，这个2万你给我写借条，至于我和你了掉以后，借条还你，就扣2万”。吴海忠表示“不是借条，这个是垫资款，算成本里面垫资”。叶腾飞陈述“我上次一袋现金也给你的”“我现金给你的，我也无所谓了”。吴海忠表示“我知道的，你叫我一起写进去，我也同意的，你以前给我的10万元钱”。叶腾飞再次强调“因为账还没有结清楚”“结账前面以借的形式，账结好我该承担多少就多少”“这样好了，你写借条，后面注一笔合作关系”。原审庭审中，叶腾飞还陈述其仅为宝亮公司外立面装修与屋面工程提供劳务，与宝洋公司没有签订过劳动合同，与吴海忠亦未签订劳务合同；其与吴海忠未就劳务报酬进行约定，叶腾飞为吴海忠介绍项目，吴海忠有利润就给叶腾飞钱，给多少看吴海忠的意思，宝亮公司室内装修项目也是叶腾飞介绍，但吴海忠未拿到装修款，故叶腾飞也没有提。吴海忠还陈述，宝亮公司外立面装修与屋面工程利润60万元左右，扣除叶腾飞已经领取的部分，还有23万元利润可以领取，但该款项已作为叶腾飞应支付的室内装修工程垫付款；另17万元中1万元是吴海忠与叶腾飞合作的零星项目的一半利润，1万元是起诉宝亮公司支出的律师费，10万元是用于支付材料款和工人工资，2万元是2019年2月3日吴海忠去绍兴与叶腾飞协商后叶腾飞同意支付的垫付款，另外还有3万元是叶腾飞现金给的垫付款；目前双方尚未结算。另查明，2017年11月23日，本院裁定受理浙江宝亮特种薄膜有限公司破产清算案，并指定原审法院审理，原审法院于2018年1月4日予以受理，并于2019年2月21日裁定浙江杭宝集团有限公司、浙江宝亮特种薄膜有限公司、杭州杭宝胶带有限公司、杭州杭宝塑业有限公司和浙江宝亮包装科技有限公司合并破产重整。2019年6月13日，该案破产管理人作出《关于提请债权人会议核查债权的报告》，载明杭州宝洋建设工程有限公司享有普通债权3978318.63元。叶腾飞于2020年1月17日起诉请求判令吴海忠支付款项400000元，并赔付自起诉之日起至实际履行完毕之日止的逾期付款经济损失（以400000元为基数，按年利率6%计算）。吴海忠反诉请求判令叶腾飞支付吴海忠款项870867.26元【（成本375万元-已收工程款89万元-按重整计划可分款项318265.49元）÷2-叶腾飞已垫付款项40万元＝叶腾飞还应承担亏损款项870867.26元】。 原审法院认为，本案争议焦点有二，一是叶腾飞、吴海忠之间的法律关系问题，二是叶腾飞、吴海忠是否应支付对方相应款项的问题。首先，根据法律规定，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的为个人合伙。本案中，叶腾飞、吴海忠对宝亮公司外立面装修与屋面工程、室内装修工程系挂靠宝洋公司承接的事实没有异议，叶腾飞主张其为吴海忠实际承接的宝亮公司外立面装修与屋面工程提供劳务，双方为雇佣关系；吴海忠抗辩认为双方为合伙关系，共同挂靠宝洋公司承接案涉工程。经查，原审庭审中叶腾飞自认其未与宝洋公司签订劳动合同，亦未与吴海忠签订劳务合同，双方也未对劳务报酬进行约定，其最终按项目利润收取款项，结合案涉项目系叶腾飞联系介绍，并以项目经理身份参与管理的事实，原审法院认定叶腾飞与吴海忠合伙承接宝亮公司外立面装修与屋面工程。关于吴海忠主张宝亮公司室内装修工程亦系叶腾飞、吴海忠合伙承接的意见，虽叶腾飞予以否认，但根据双方聊天记录，叶腾飞对吴海忠要求其共同承担该项目对外债务以及双方系合作关系的事实予以确认，故原审法院对吴海忠的上述意见予以采信。综上，原审法院认定叶腾飞与吴海忠系合伙关系，共同挂靠宝洋公司承接宝亮公司外立面装修与屋面工程、室内装修工程。其次，因原审庭审中双方均认可宝亮公司外立面装修与屋面工程已完工且工程款已结算，叶腾飞尚可领取利润230000元，虽吴海忠抗辩认为该款项已作为叶腾飞在宝亮公司室内装修工程的垫资款，但现有证据不足以证明其上述意见，且叶腾飞亦不予认可，故原审法院不予采信。叶腾飞据此要求吴海忠支付利润230000元，理由充分，原审法院予以支持。关于叶腾飞要求吴海忠返还借款170000元的主张，虽双方在微信聊天记录中陈述该款项系借款，但根据此后双方聊天记录，叶腾飞认可该款项在双方结算后将作为其应承担款项予以抵扣，且上述款项亦已实际用于宝亮公司室内装修工程及为实现相应债权而支出的律师代理费，现双方未就合伙承接宝亮公司室内装修工程期间的财产以及各自应承担的款项予以清算，叶腾飞要求吴海忠返还借款，依据不足，原审法院不予支持。据此，吴海忠要求叶腾飞支付工程垫付款的主张，亦因双方未结算，原审法院不予支持。综上，叶腾飞的诉讼请求合理部分。原审法院予以支持。吴海忠的反诉请求，依据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、吴海忠于判决生效后七日内支付叶腾飞利润230000元；二、驳回叶腾飞的其他诉讼请求；三、驳回吴海忠的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉部分案件受理费3650元，由叶腾飞承担1551元，由吴海忠承担2099元；反诉部分案件受理费6254元，由吴海忠承担。 宣判后，叶腾飞、吴海忠均不服，分别向本院提起上诉。叶腾飞上诉称：一、一审法院认定双方系合伙关系事实认定错误。根据法律规定，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的为个人合伙。现叶腾飞、吴海忠之间没有书面协议，也没有证据证明双方之间有协议对合伙形式、出资方式、盈余分配、债务承担等内容进行约定，不具备合伙的合意。叶腾飞不参与案涉外立面装修与屋面工程、室内装修工程的经营，其只是为吴海忠介绍项目，帮助管理工程，吴海忠以给付利润的方式支付报酬，对于工人管理、材料购买等经营事项叶腾飞均不参与，叶腾飞、吴海忠并无合伙合意，也未参与项目的经营，双方之间不是合伙关系。因此，叶腾飞为吴海忠介绍项目，帮其管理工程，吴海忠支付报酬，双方之间系劳务关系，一审法院认定双方系合伙关系事实认定错误。二、原判决认定叶腾飞认可170000元在双方结算后作为其应当承担款项予以抵扣，也系事实认定错误。（一）170000元是吴海忠因资金需要向叶腾飞的借款。1、一审叶腾飞提交的证据微信聊天中，吴海忠认可15万元是借款，该聊天记录形成时间是2017年，该证据完全可以反映真实情况。2019年又向叶腾飞借款2万元，足以证明吴海忠共向叶腾飞借款17万元。2、叶腾飞并不是合伙人，在整个项目中是无需出资的，从外立面工程来看，没有任何证据证明叶腾飞有出资，只是工程结束后，吴海忠按照行规自愿给付叶腾飞劳务报酬23万元；显然，双方是劳务关系，那么室内装修工程中，叶腾飞没有出资的任何依据。（二）双方未约定借款返还条件，叶腾飞可以随时主张。1、叶腾飞从未认可过17万元在双方结算后将作为其应承担款项予以抵扣。2019年2月3日双方协商时，也明确表示了该17万元是借款。2、借款用途不影响借款返还时间。吴海忠因上述工程需要向叶腾飞借款，借款自然是用于工程相关事项，一审法院因17万元借款实际用于工程及实现相应债权而支出的律师代理费，认定该17万元应在清算后返还，显然错误。综上，叶腾飞请求查清事实后支持叶腾飞的一审诉讼请求。 上诉人吴海忠针对叶腾飞的上诉答辩称：叶腾飞和吴海忠之间是合伙关系，一审法院对该事实的认定是正确的，请求法院驳回叶腾飞的上诉请求。 上诉人吴海忠上诉称：一、吴海忠与叶腾飞对宝亮公司外立面装修工程进行结算并不意味吴海忠需要支付叶腾飞款项，一审法院判决吴海忠支付叶腾飞利润23万元存在错误。1、吴海忠与叶腾飞合伙承包的宝亮公司室内装修工程，总计工程量为4793649元，作为发包方的宝亮公司仅仅支付了89万工程款，剩余投入均需上吴海忠与叶腾飞垫付。这一点从吴海忠提交的录音能够予以证实。吴海忠提交的录音中提及涉及最多的内容就是吴海忠向叶腾飞催讨款项的内容，叶腾飞除陈述没有钱外，并不否认需要出资的事实。如果真是吴海忠还需要支付叶腾飞利润款，也就不存在吴海忠再向叶腾飞催讨款项的事实。吴海忠一直向叶腾飞催讨款项的事实正说明吴海忠无需支付叶腾飞款项。2、宝亮公司外立面装修与屋面工程并非吴海忠与叶腾飞合伙经营的全部内容，事实上吴海忠与叶腾飞在合伙完成宝亮公司外立面装修及屋面工程后还在继续合伙承包工程，包括零星工程以及宝亮室内装修工程，双方的合伙关系并未终止。吴海忠与叶腾飞对于部分事项的结算也并非是最终的结算，一审法院将吴海忠与叶腾飞合伙承包的几个项目孤立地看待不符合法律规定。合伙过程中可能一段时间存在盈利，但之后又出现亏损的情况。因此在合伙过程中不可能一有利润就分配，否则合伙事务也将无法进行。合伙人用所获得的利润进行投资以获取更大的利益是常态。本案吴海忠与叶腾飞就是这种情况。吴海忠与叶腾飞合伙承包的宝亮公司外立面工程实际完工时间为2015年，叶腾飞在起诉之前的数年里从未要求过吴海忠支付该款项，从这一点也可以看出双方系将该利润款投入至其他工程的事实。3、为完成吴海忠与叶腾飞合伙承包的宝亮公司室内工程，吴海忠垫付的款项远远多于叶腾飞。吴海忠与叶腾飞合伙承包工程，利润均分，因此也应当平均投入资金。吴海忠与叶腾飞合伙承包的宝亮公司室内工程总计工程量为4793649元，扣除利润实际成本为375万元，吴海忠垫付了140余万，而叶腾飞仅垫付了40万元（包括宝亮公司外立面工程应分得的利润23万元）。这也正是吴海忠向叶腾飞催款，叶腾飞从不否认其应当付款的原因。一审法院无视该事实，反而判决吴海忠应当支付叶腾飞利润款23万元实在有违公平。吴海忠认为，所谓合伙，需要合伙人“共同投资，共同经营，共享收益，共担风险”，一审法院的判决吴海忠支付叶腾飞利润款23万元，明显与该原则相悖，亦未彰显法律的公平与公正，损害了吴海忠的合法权益。二、一审法院认为吴海忠与叶腾飞未结算，据此驳回吴海忠要求叶腾飞支付工程垫付款的主张，该理由不能成立。1、吴海忠的请求并非要求叶腾飞支付工程垫付款。吴海忠的诉讼请求为判令叶腾飞支付吴海忠款项870867.26元【（成本375万元-已收工程款89万元-按重整计划可分款项318265.49元）÷2-叶腾飞已垫付款项40万元=叶腾飞还应承担亏损款项870867.26元】，并非系要求叶腾飞支付工程垫付款。因此一审法院驳回要求支付垫付款的理由不能适用吴海忠的诉讼请求。人民法院判决并不以当事人双方之间的结算为前提。本案叶腾飞对于合伙关系都持否认态度，何谈结算。因此吴海忠与叶腾飞之间是无法自行进行结算的。上诉人的诉讼请求本身就是要求对双方之间合伙财产及债务进行结算，一审法院对此未进行审理，属于适用法律错误。综上，吴海忠请求撤销原审判决，改判驳回叶腾飞要求吴海忠支付其款项40万元的诉讼请求，支持吴海忠一审中要求叶腾飞支付款项870867.26元的诉讼请求或发回重审。 上诉人叶腾飞针对吴海忠的上诉答辩称：一、一审法院判决吴海忠支付23万元正确。叶腾飞与吴海忠之间并无合伙合意，叶腾飞也未参与项目的经营，双方之间不是合伙关系，虽然一审认定叶腾飞与吴海忠系合伙关系是错误的，但是叶腾飞为吴海忠介绍工程、帮助管理工程，吴海忠应当支付报酬，根据外立面装修工程的盈余情况，吴海忠自愿承诺支付报酬23万元，应当予以支持。在外立面工程中，叶腾飞没有出资的依据，没有任何证据证明叶腾飞有出资，吴海忠也认可工程的出资都是吴海忠垫付的，以上足以证明叶腾飞是无需出资的，更不需要将23万元报酬作为室内装修工程的垫资款这一事实。二、一审法院驳回吴海忠要求叶腾飞支付工程垫付款的主张正确。叶腾飞与吴海忠之间不是合伙关系，叶腾飞无需支付工程垫付款，也不需要承担亏损，因此，吴海忠要求叶腾飞支付工程垫付款或者亏损的主张是没有依据的，虽然一审法院基于未结算驳回吴海忠一审诉讼请求的依据错误，但是驳回该项请求是正确的。综上，一审判决认定吴海忠支付叶腾飞23万元并驳回吴海忠的诉讼请求是正确的，请求驳回吴海忠的上诉请求，维持原审该部分判决。 上诉人叶腾飞在二审期间提供银行交易凭证1份，欲证明：1、叶腾飞有工资收入，叶腾飞能够为吴海忠介绍工程，吴海忠根据利润的多少给付叶腾飞报酬的事实；2、2015年5月26日吴海忠向叶腾飞支付报酬，进一步证明吴海忠与叶腾飞之间不是合伙关系，叶腾飞更无须垫资的事实。 上诉人吴海忠的质证意见为：真实性没有异议，但不能达到叶腾飞的证明目的，叶腾飞是否有工资收入，和本案无关；2015年5月26日吴海忠向叶腾飞支付的5万元并非是报酬，结合双方之间的聊天记录，能够证明该5万元就是宝亮外立面与屋面的利润款。 上诉人吴海忠在二审期间提供“宝亮年产6万吨基材建设项目办公楼外立面装修与屋面工程付款明细”1份，欲证明外立面装修与屋面工程宝亮公司付款从2015年2月到2016年11月8日，这与另外一个室内装修工程付款有重叠，一审把两个工程孤立开来，据此判决不当。 上诉人叶腾飞的质证意见为：该证据不符合证据的形式要件，如果能够查证属实，根据清单总共294万元工程款，与一审中叶腾飞提供的外立面工程审核结算造价汇总表显示的金额294万元相一致，一审中叶腾飞提交的微信聊天记录，在2017年12月20日，所有外立面工程已经结清，吴海忠应当就外立面向叶腾飞支付报酬。 本院的认证意见为：对两上诉人提供的证据的形式真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，民事诉讼采用的是“高度盖然性”的证明标准。按此规定要求，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，对盖然性（可能性）较高的事实予以确认。原审法院结合本案的具体情况，根据各方当事人的陈述及提供的证据，依据优势证据原则采信了吴海忠的主张，认定叶腾飞与吴海忠系合伙关系，共同挂靠宝洋公司承接宝亮公司外立面装修与屋面工程、室内装修工程，并无不当，本院予以采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百〇二条第二款：“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”规定已将个人合伙组织概括纳入非法人组织序列，《中华人民共和国民法总则》第一百零七条规定：“非法人组织解散的，应当依法进行清算”。而两上诉人所主张的诉讼请求均系合伙期间的债权债务关系，在其合伙关系解除之前所涉及的合伙账务纠纷，双方可自行清算或申请人民法院组织清算后，再行主张权利，且目前其尚有部分债权并未执行到位，因此对两上诉人合伙期间的债权债务处理，条件尚未成就，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百〇二条第二款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初1273号民事判决。 二、驳回叶腾飞的全部诉讼请求。 三、驳回吴海忠的全部反诉诉讼请求。 一审本诉部分案件受理费3650元，由叶腾飞负担；反诉部分案件受理费6254元，由吴海忠负担。二审案件受理费6254元，由叶腾飞负担3127元，吴海忠负担3127元。上诉人叶腾飞、吴海忠于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判员  李国标 二〇二〇年九月十一日 书记员  徐亚萍