新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1520号 上诉人（原审被告）：李燕，女，1967年7月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 委托诉讼代理人：杨新佳，新疆瑞盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐小清，女，1971年2月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 上诉人李燕因与被上诉人徐小清民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2020）新2323民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人李燕及其委托诉讼代理人杨新佳，被上诉人徐小清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李燕上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人给付88400元借款及4862元利息的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，本案证据只能证明双方借款并未实际发生。本案审理中，被上诉人出具的主要证据为一张写于2017年6月2日的借条，借款双方不仅要有借款的合同，还必须要有借款的实际交付。而本案中，被上诉人除了一张借条外，为了证明所谓的交付了88400元借款的事实，被上诉人申请一名证人出庭作证，该证人不仅说不清楚被上诉人是如何交付借款的，且该证人前后陈述互相矛盾，其与被上诉人系夫妻关系。一审判决在对此证人证言证据不予采信的情况下，却认定被上诉人支付了该88400元借款，属于认定事实错误。二、本案适用法律错误。被上诉人提交的另一份证据是手机短信催款记录，但该短信催款只是说何时偿还，并没有说明借款数额。上诉人接到手机短信后没有理会也没有承认借款这个事实。三、本案查明的事实非常清楚表明，上诉人没有收到88400元借款。本案被上诉人对借款合同生效的事实举证不能。上诉人与被上诉人之前的借款双方都是通过转账进行的，这就说明，被上诉人是不会用现金来交付借款的。一审法院对88400元借款的来源和取出方式没有查明，被上诉人也无法举出这方面的证据，说明被上诉人没有实际交付借款。一审法院在没有证据的情况下依靠推测认定事实于法无据。 徐小清辩称，本案现金借款88400元是被上诉人徐小清于2015年借给上诉人李燕的，当时说是用半年，但到2017年仍没有偿还，上诉人李燕又重新给被上诉人徐小清打了一张欠条，如果上诉人李燕没有拿到借款，是不会将欠条金额精确到88400元的。其后被上诉人徐小清一直催要借款，上诉人李燕一直未回复。被上诉人徐小清用朋友的手机给上诉人李燕打电话，她接了就说没有钱，第二天又回电话说没有借钱。2019年，被上诉人徐小清还把上诉人李燕叫到咖啡厅要过钱，证人都可以证实上诉人李燕不还钱的原因。一审认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。 徐小清向一审法院起诉请求：判令被告偿还借款88400元，利息53040元（按月利率20‰计算自2017年6月2日至2019年12月2日），利息计算至全部债务清偿为止。 一审法院认定事实：2015年，李燕向徐小清借款。2017年6月2日，李燕向徐小清出具一份借条，内容为：“借条今借到徐小清现金捌万捌仟肆佰元正〈88400〉借款人：李燕2017年6月2号”。2018年3月21日，徐小清给李燕发短信问借款何时偿还；2018年10月15日，徐小清再次给李燕发短信协商解决借款的事宜，李燕均未回复。一审法院认为，本案争议焦点为：该笔借款是否实际交付？关于借款是否交付的问题。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，当事人双方对涉案88400元借条的真实性均予认可，主要争议在于款项是否交付，李燕提出借条出具后徐小清并未实际交付款项，故双方并不存在民间借贷关系。一审法院分析认为：首先，该笔借款金额为88400元，并不是常见的整数借款，根据交易习惯，若没有收到款项，一般不会借支有零头的款项，且李燕作为完全民事行为能力人，具备一定的社会经验，应当知道出具借据的目的及责任；其次，如果徐小清未实际交付借款，李燕在出具涉案借条后近三年的时间内均未及时要求取回或者撤销该借条，亦不符合常理；再次，2018年徐小清以短信的方式向李燕索要借款，按一般常理，若李燕未收到借款，其应当反问借款情况，而不应是不回复短信。起诉后，李燕提出未实际收到借款，有悖常理。综合分析双方诉辩情况，一审法院认为徐小清所主张的借款事实具有高度可能性，应确认该事实存在。对徐小清主张李燕偿还借款88400元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于徐小清主张的利息。李燕出具借条时并未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”的规定，徐小清与李燕在借条中未能约定借期内利息，应视为不支付利息。该笔借款未约定还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。据此，徐小清可以随时要求履行，在2018年10月15日，徐小清以短信的方式向李燕主张权利后，李燕在合理期限内（酌定两个月）仍不履行义务的，应当承担逾期利息，对于逾期利息，应按年利率6％（5‰／月）计算，李燕应向徐小清支付利息4862元（88400元×6％÷12个月×11个月，自2019年1月2日至2019年12月2日），并按年利率6％承担自2019年12月3日至实际还款之日的利息。关于徐小清主张的保全申请费870元，因该费用系支出的合理费用，一审法院予以支持。判决：一、被告李燕于判决生效后三日内偿还原告徐小清借款88400元、利息4862元；并按年利率6％承担自2019年12月2日至实际还款之日的利息；二、被告李燕于判决生效后三日内向原告徐小清支付保全申请费870元；三、驳回原告徐小清的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人徐小清提交了以下证据： 一、证人陈爱英出具的证言一份，拟证实2015年10月，上诉人徐小清向陈爱英借款50000元，用于转借给被上诉人李燕，上诉人李燕与被上诉人徐小清存在民间借贷法律关系的事实。 经质证，被上诉人徐小清对证人证言无异议。上诉人李燕对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可。其认为一审中，被上诉人根本未提到50000元是从证人陈爱英处借的。一审中被上诉人老公的证人证言，说把钱直接拿到上诉人李燕家交给上诉人的。借款必须要有实际交付的证据，证人证言不能证实已经交付的事实，且该证人证言与一审中的证人证言也是相矛盾的。因证人陈爱英与被上诉人徐小清有亲属关系，且该证人证言并不能直接证明上诉人李燕向被上诉人徐小清借款的事实，故本院对该证人证言的证明效力不予确认。 二、证人党玉霞出庭作证的证言一份，拟证实2018年被上诉人徐小清在昌吉市庆源大厦一楼的咖啡厅向上诉人李燕索要70000元或80000元，上诉人李燕说不还钱的原因是因为和别人有纠纷，上诉人李燕与被上诉人徐小清存在民间借贷法律关系的事实。 经质证，被上诉人徐小清对证人证言无异议。上诉人李燕对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证人在一审中未出庭作证，不属于一审审理后的新证据，且一审法院确定争议焦点后，被上诉人在二审中再找证人提供证言，该证言没有真实性和客观性。证人是被上诉人的侄女，即使仅为朋友，证人的证言也没有客观性。证人说有录音证据，但无法提供。证人没有看到被上诉人是否交付借款。综合本案其他证据，本院对该证人证言的证明效力予以确认。 上诉人李燕未提交新证据。 本院依职权传唤证人陈爱英出庭作证，证人陈爱英陈述：我以前是被上诉人徐小清的外甥媳妇，2015年10月，被上诉人徐小清问我借款50000元，说该款用于给上诉人李燕借款，至于上诉人李燕问被上诉人徐小清借了多少钱并不清楚，我也不认识上诉人李燕。 经质证，被上诉人徐小清对证人证言无异议。上诉人李燕对该证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可。其认为证人陈爱英与被上诉人徐小清系亲属关系，存在利害关系，不可能客观真实陈述案件事实。证人陈爱英在一审、二审审理终结后作证，本案争议焦点证人已经知晓，其证言不能客观真实反映涉案事实。证人陈爱英仅仅回答被上诉人2015年10月借的，但借了多少钱，具体借款时间都没有说明，这充分说明证人陈爱英与被上诉人之间没有借款事实，更与上诉人李燕与被上诉人徐小清之间争议没有关系。证人陈爱英承认其不认识上诉人李燕，也承认借了多少钱不清楚，反而能够充分证明被上诉人徐小清并未向上诉人李燕支付涉案现金的事实。证人陈爱英在二审辩论终结后作证，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定。因证人陈爱英与被上诉人徐小清系亲属关系，且该证人证言并不能直接证明被上诉人李燕向被上诉人徐小清借款的事实，故本院对该证人证言的证明效力不予确认。 二审查明事实与一审一致，对一审查明事实本院予以确认。另查明，上诉人李燕与被上诉人徐小清于2008年认识，上诉人李燕曾经两次向被上诉人徐小清借款，金额分别是100000元和200000元，都是通过现金方式给付借款，并由上诉人李燕向被上诉人徐小清出具借条，上述两笔借款上诉人李燕均已还清且收回借条。 本案争议焦点：上诉人李燕与被上诉人徐小清之间是否存在民间借贷法律关系。 本院认为，被上诉人徐小清持有上诉人李燕为其出具的借条主张债权，上诉人李燕对借条由其出具不持异议，仅抗辩未收到本案出借款项。本案借款数额不大，现金交付符合双方当事人的交易习惯，且诉争借条上明确写明“今借到徐小清现金88400元”，上诉人李燕也一直未收回该借条。被上诉人徐小清对出借的过程及交付现金的情况能够作出合理说明，另又有被上诉人徐小清曾于2018年3月21日与2018年10月15日两次给上诉人李燕发短信问借款何时偿还及协商解决借款事宜的短信内容、党玉霞的证人证言相互印证。因此，一审认定上诉人李燕应向被上诉人徐小清偿还借款88400元并无不当。 综上所述，李燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2132元，由上诉人李燕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 瑞 审 判 员  宋晓蕾 审 判 员  董 蕾 二〇二〇年九月十八日 法官助理  马 全 书 记 员  马百慧