青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青28刑终49号 原公诉机关青海省格尔木市人民检察院。 上诉人（原审被告人）游思雄,男,1972年2月16日出生于福建省诏安县,公民身份号码×××，汉族,小学文化,在格尔木市无固定职业及住址,户籍所在地福建省诏安县。因涉嫌非法经营一案于2019年12月22日被青海省公安厅刑事拘留,2020年1月23日被依法逮捕。现羁押于青海省看守所。 辩护人赵德胜,青海辩理律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王水松,曾用名王文杰,男,1994年2月6日出生于福建省诏安县,公民身份号码×××，汉族,初中文化,在格尔木市无固定职业及住址,户籍所在地福建省诏安县。因涉嫌非法经营一案于2019年12月22日被青海省公安厅刑事拘留,2020年1月23日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。 辩护人周胜,青海诚嘉律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)甄灿君,男,1993年2月11日出生于河南省民权县,公民身份号码×××,住格尔木市,户籍所在地河南省民权县。因涉嫌非法经营一案于2019年12月21日被青海省公安厅刑事拘留,2020年1月23日被依法逮捕。现羁押于青海省看守所。 辩护人郭鹏,青海盐湖律师事务所律师。 原审被告人王跃锦,男,1998年1月12日出生于福建省诏安县,公民身份号码×××，汉族,初中文化,在格尔木市无固定职业及住址,户籍所在地福建省诏安县。因涉嫌非法经营一案于2019年12月22日被青海省公安厅刑事拘留,2020年1月23日被依法逮捕。现羁押于青海省看守所。 青海省格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控被告人游思雄、王水松、甄灿君、王跃锦犯非法经营罪一案，于2020年7月1日作出（2020）青2801刑初100号刑事判决。宣判后，原审被告人游思雄、王水松、甄灿君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人游思雄、王水松、甄灿君、原审被告人王跃锦，并听取各辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定,被告人游思雄、王水松、王跃锦、甄灿君违反烟草买卖管理法律规定,在未取得烟草专卖许可证的情况下,非法经营烟草。被告人王水松、王跃锦为被告人游思雄在广州市等地接、发、送各种卷烟。 2019年3月至2019年11月期间,被告人甄灿君以微信电话联系，从广州市王水松处购进假冒注册商标的伪劣卷烟芙蓉王、软中华牌等844条，后在青海省格尔木市等地进行销售。 经青海省烟草专卖局鉴定，上述844条卷烟价值人民币39.137万元。 被告人王水松、王跃锦于2019年12月2日驾驶×××号小型汽车，携利群、芙蓉王牌等各种卷烟共645条，行驶至大广高速西侧花都匝道被广州市公安局交通警察支队环城大队依法检查时,二被告人弃车逃离。 经青海省烟草专卖局核价，上述645条卷烟价值人民币11.069万元。 2019年12月6日,广州市烟草专卖局稽查总队与太和镇政府在该市××区顶停车场内，在被告人王水松、王跃锦所停放的×××号车内查获软双喜牌经典卷烟1049条。 经青海省烟草专卖局核价，上述1049条卷烟价值人民币10.49万元。 2019年12月21日,青海省公安厅在被告人王水松所驾驶的×××号雪佛兰轿车内查获中华牌、芙蓉王牌等卷烟共计75条。 经青海省烟草专卖局核价，上述75条卷烟价值人民币22.75万元。 2019年12月22日青海省公安厅侦查员在广州市××区、3号库房、花都区矮岗村17号库房查获被告人游思雄、王水松、王跃锦存放的白塔山、玉溪牌等卷烟共984.6条。 经青海省烟草专卖局核价，上述卷烟价值人民币8.1557万元。 经西北烟草质量监督检测站鉴定上述各种卷烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟，并经青海省烟草专卖局对涉案烟草专卖品进行核价。 综上，被告人游思雄、王水松非法经营数额71.126万元；被告人王跃锦非法经营数额31.9897万元；被告人甄灿君非法经营数额29.137万元。 案发后，从被告人游思雄、王水松处分别扣押人民币4.9375万元、900元，共计5.0275万元。 证明上述事实的证据有： 一、书证 1、受案登记表、立案决定书、交办案件通知书证实，2019年7月24日，青海省公安厅接到青海省烟草专卖局转来该案线索，于2019年8月23日决定对甄灿君等人以涉嫌犯非法经营罪立案侦查。 青海省公安厅经济犯罪侦查总队情况说明，2019年3月至11月，甄灿君多次在格尔木市通过顺丰、韵达、宅急送方式从省外购买卷烟并在本省进行销售。期间，青海省公安厅经济犯罪侦查总队与省烟草专卖局联合多次对甄灿君接收的快递进行开箱检查，经检查发现货物中有大量卷烟，因已将游思雄、王水松、王跃锦三名犯罪嫌疑人纳入侦查视线且未到案，为不影响侦查工作，在发现犯罪嫌疑人甄灿君接收快递时，未对其进行处理。 青海省人民检察院因该案的犯罪地为格尔木市，交由海西州人民检察院办理；海西州人民检察院交由格尔木市人民检察院办理。 2、到案经过证实，青海省公安厅民警在侦查工作中发现游思雄、王水松、王跃锦有非法经营作案嫌疑，于2019年12月21日将三名犯罪嫌疑人传唤至广州市公安局京溪路派出所进行讯问；甄灿君在陕西省咸阳市××区台被抓获。 3、调取证据通知书、证明证实，经查询烟草行业专卖管理信息系统，全国范围内各级烟草专卖局及全省各级烟草专卖局未向甄灿君、王水松、游思雄、王跃锦核发过烟草专卖零售许可证。 4、租赁合同证实，广州市花都区新雅街白鳝塘仓库二号1楼黄某民房租给吴友某使用，租赁期限2019年12月5日至2021年12月5日；并附有身份证复印件及收据；吴友某系游思雄等人捡拾吴友某身份证。 5、资金流水明细证实，公安机关从腾讯公司提取相关微信内容反映，甄灿君向王水松转账资金流向明细为5万余元；甄灿君收取青海零售户资金流向明细五项合计为11.638万元。 6、广州市公安局交通警察支队环城大队出具证明证实，2019年12月2日查获涉嫌制贩假烟车辆×××号小型轿车,该涉案车辆移交青海省公安厅经侦总队。 7、广州市公安局交通警察支队环城大队民警于2019年12月2日00时52分许,在大广高速西侧花都匝道(白云区)执勤检查车牌号为×××小型车辆时,发现该车司机及乘客神色慌张,并发现其车后排装满货物,车上二人下车跳过护栏弃车逃跑,即在现场对车辆及货物进行检查，现场查获利群（新版）496条、利群（软长嘴）50条、利群（软红长嘴）50条、芙蓉王（硬）49条，经现场检查（勘验）并拍照。 8、广州市烟草专卖局对白云区太和镇大源艺福南街31号楼顶停车场涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品一案调查时，对车牌号×××的车上检查，查获该车上卷烟红双喜（软经典）共计1049条。 9、青海省公安厅侦查人员在被告人王水松带领下，于2019年12月21日15时许，对其位于广州市××区内进行搜查，扣押人民币900元，从其车牌号为×××号雪弗兰克鲁兹轿车内扣押硬中华香烟25条，软玉溪香烟50条及该车辆。 10、青海省公安厅经侦总队在广州市××区、广州市白云区人和镇矮岗大庄路17号一楼的仓库扣押了经典1956白塔山烟899条，南京烟49.6条，软牡丹1条，软玉溪35条；从被告人游思雄位于广州市××区内查扣人民币4.1565万元，9本销售假烟记账的笔记本(已移送)，手机12部(未移送)。 11、2019年12月26日14时许，青海省公安厅侦查人员对甄灿君位于格尔木市园艺场的出租屋内进行搜查，扣押笔记本1本，三星手机1部，黄鹤楼1916卷烟1条，软中华卷烟250条，8盒软中华卷烟，2盒芙蓉王卷烟。 二、勘验检查笔录、讯问笔录证实，青海烟草专卖局行政执法人员自2019年3月13日至2019年11月14日联合青海省公安厅民警前往快递公司，对甄灿君通过快递从广东省将非法生产的卷烟发往青海销售的快递依法进行检查取证。 三、鉴定意见通知书、检验报告 1、青海省公安厅经济犯罪侦查总队委托西北烟草质量监督检测站出具的五份卷烟检验报告证实，分别对查获的疑似假冒烟草进行抽样鉴别检验，检验结论均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2、青海省烟草专卖局经青海省公安厅委托，对查获的假冒烟草、游思雄等人已销售的卷烟、甄灿君以物流方式销售的卷烟进行核价。 四、证人证言 1、证人曹某证言及辨认笔录证实，广州市花都区新华龙口众源地产中介公司的业务员。2019年11月21日三名男子要在白鳝塘附近租一间仓库问我有没有房源，我给他们看了仓库2号1楼，我把他们带到了黄某的住处，他们商量好之后就签订了合同，他们说租房的目的是卖茶叶。 通过混杂辨认，辨认出租赁白鳝塘1楼的王水松、游思雄、王跃锦。 2、证人黄某证言及辨认笔录证实，广州市花都区新雅街白鳝塘仓库2号1楼的房主。2019年11月30日两名男子来找我，签了租赁合同，租期为两年。租客将仓库所有的门锁进行了更换。租客提供的是吴友某的身份证复印件来签的合同和收据。 通过混杂辨认，辨认出租赁白鳝塘1楼的王水松、王跃锦。 3、证人江某证言及辨认笔录证实，广州市白云区矮岗大庄路17号的仓库是我的。2019年11月23日有人通过电话联系我说要租用我的仓库放茶叶，我和租客谈好后，他们将一张吴友某的身份证复印件给了我，仓库里面具体放了什么东西我不清楚，窗户被报纸给堵住了，看不到里面。 通过混杂辨认，辨认出租赁矮岗村大庄路17号的王水松、王跃锦。 4、证人裴某证言及辨认笔录证实，2013年至今我在格尔木市经营宝利烟酒茶行。2019年6月份的一天22时许，来了一名年龄大约20多岁的男子问我要不要假烟，我说不要。过了几天有人来我店里要买十条南京九五或黄鹤楼1916，我就联系了给我推销假烟的那个人，从他那里花2640元买上了。 通过混杂辨认，辨认出向其推销及提供假烟的男子，即被告人甄灿君。 5、证人张某1证言、辨认笔录及现场辨认笔录证实，2016年至今我在格尔木市经营宝丰烟酒。2019年5、6月份我店里来了年龄大约25、26岁的男子，向我推销假烟，说芙蓉王一条120元，我要了24条，当时我们就互加了微信，当天22时许，那名男子让我去八一东路取假烟，拿上后第二天将烟钱微信转账给了他。过了20多天之后，那名男子又拿着一包软中华的假烟样品让我试试，我抽了一下还不错，他给我发了20条，每条170元，南京九五和黄鹤楼1916各两条，每条240元，第二天22时许，那名男子用微信通知我去八一路取货，他给了我一个纸箱子，我给了他4000多元现金。 通过混杂辨认，辨认出向其推销及提供假烟的男子，即本案的被告人甄灿君，并指认了现场。 6、证人李某证言及辨认笔录证实，我和甄灿君是战友，我在格尔木市看守所院内开商店。2019年10月份至11月份，我帮他在韵达物流取过快递，之后甄灿君就雇了一辆车将货拉走了。我一共取了两次货分别是2019年9月中旬，10月中旬，甄灿君给我说的是茶叶，上面没有写任何东西。 通过混杂辨认，辨认出帮忙拉货的战友，即本案被告人甄灿君。 7、证人丁某证言及辨认笔录证实，我在格尔木市江南宾馆旁边经营惠客烟酒超市。2019年3月份左右，有人来我店里推销假烟，当时我没有要，过了几天他又来推销假烟，并说他出手的假烟比较便宜，软中华每条260元，硬中华180元，我就买了10条软中华和15条硬中华；4月份买了15条软中华和8条硬中华，5月份买了2条软中华和3条硬中华，6月份中旬我买了2条软中华和3条硬中华。 通过混杂辨认，辨认出向其销售假烟的男子，即本案的被告人甄灿君。 8、证人张某12证言证实，2019年5月，我在开出租车过程中认识小李，小李问是否愿意做送快递的业务，我答应后，留下电话号，后我让我老公吴兵某前往找小李谈，小李称其小舅子在广州做烟酒生意，需找人在格尔木市接送广州发来的快递，小李称是高仿烟草，我在事后拒绝，仅同意帮其运送茶叶，我们夫妻二人共帮其运送货物5次。 9、证人晁某证言及辨认笔录证实，2019年3月至10月期间，微信昵称为“守护”的人经常到我经营的西域印象时尚酒店办理入住，说他有现金存银行太麻烦，能不能给我现金，我给他微信转账，我没好意思拒绝他，就给他支付了4050元，分三次转的钱。 通过混杂辨认，辨认出入住酒店的男子，即本案的被告人甄灿君。 10、证人郑某证言及辨认笔录证实，2009年我场开了一个北海超市的店，2019年5月份的时候，有一个人来我店里说他有假烟，芙蓉王是160元每条，软云是140元每条，利群(新)90元每条，硬中华是320元每条，他说这些烟是免税的，不是通过正常渠道购买的，所以价格比较低，听完他的推销，我就开始陆续从他手里购买假烟，第二次采购假烟时，他给我拿了一条芙蓉王(硬蓝新版)，价格是210元每条。我一共购买了三次假烟，大概80余条，花了1.2万元左右，品牌分别是硬芙蓉王、新版芙蓉王、软云、新版利群、硬中华，我对外出售了50余条，剩下的都是自己抽了。 通过混杂辨认，辨认出向其推销假烟的男子，即本案的被告人甄灿君。 11、证人陈某证言及辨认笔录证实，我在格尔木市八一中路经营伟聚鑫商行。2019年5月份的一个下午，店里来了一个小伙子，说自己以前是盐桥路部队里的武警，手里有十几条软中华，每条350元卖给我，我同意了。我一共从这个小伙手里买了42条中华香烟，10条南京雨花石，10条芙蓉王，我对外销售了32条软中华，8条南京雨花石，软中华每条600-620元，零售70元每包；南京雨花石470-500元，零售53元每包；芙蓉王每条220-230元，零售25元每包。 通过混杂辨认，辨认出向其推销假烟的男子，即本案的被告人甄灿君。 12、证人王某1证言及辨认笔录证实，2019年10月份，有一个河南人租了我的房子，说是存放茶叶。我就将园艺场的房子以每月130元的价格租给了他。警察搜查房子时屋内的卷烟都是他存放的。 通过混杂辨认，辨认出在其院内使用1号房并租赁2号房的河南人，即本案的被告人甄灿君。 13、证人王某2证言证实，2009年至2012年我在格尔木市××路内部经营军人服务社，2013年至今在格尔木市××路内部经营军人服务社商店，我从甄灿君处购买过假烟。 14、证人吕某证言证实，我在广州市××区艺福南街3号福源山庄管理处正门当保安，从2014年3月到现在，我认识王水松，大家叫他阿杰，我给他联系过快递员。 五、被告人供述及辨认笔录 1、被告人游思雄供述及辨认笔录证实，2018年9月至拘留前我一直在广州市白云区、花都区贩卖假烟；2018年12月份认识了王水松，并知道我贩卖假烟，就跟着我一起，我让王水松在花都区和人和区交界处租了一间仓库，让他把上家买来的假烟放在库房里。我让王水松重新租了两间仓库，就是我带民警去的仓库。2019年11月份，王水松让他朋友帮忙运送假烟，后王水松每天带着他的朋友一起帮我运送假烟，我给王水松的朋友也开了工资；我买了两辆二手车，一辆是本田奥德赛车牌尾号48D、一辆现代途胜车牌尾号216，有买家找我买烟时，我就会联系王水松，他会按照我的指令去仓库取假烟给买家交货；上家给我发货时，我就安排王水松他们去接货；2019年1月至今我从上家进了总共大约200-300箱，假烟类种有：利群、芙蓉王、红双喜、06、软盒中华、牡丹、白塔山、南京、玉溪等。我存放假烟的库房，一个是花都区白蟮塘便利店旁边的第二间、第三间仓库，另一个是花都区矮岗村大庄路17号库房；今天民警从我库房里搜出经典1956白塔山899条，南京49.6条，牡丹1条，软玉溪35条，这些烟都是假的；从我家搜出来的4.1565万元现金都是通过卖假烟盈利所得的赃款；王水松给青海发过假烟；公安机关在抓获我当天从我家搜查出的两张身份证（吴友某、黄家某）都是我捡来的，我用其中一张身份证租了库房。 通过混杂辨认，辨认出帮其送烟的被告人王水松。 2、被告人王水松供述及辨认笔录证实，2018年9月我在游思雄手下做假烟生意，主要帮游思雄接送货，他给我开工资，游思雄联系好下家需要的假烟品牌、数量给我，我开着游思雄准备的车，去约定的地点将假烟送出。游思雄用于运送假烟的车有三辆，一辆车牌号为×××的银色现代途胜车、一辆车牌号为×××的白色本田奥德赛、一辆车牌号为×××黑色丰田凯美瑞。我和王跃锦是小学同学，2019年11月20日左右，王跃锦来广州和我一起帮着游思雄接送假烟。游思雄让我去偏远的地方租个仓库，我在矮港大庄路17号租了一个仓库，后又在白鳝塘1号便利店2、3号库房租了两间；到现在为止，游思雄未销售的假烟还有1000条左右，游思雄让我送的假烟品牌有：红利群、软阳光、玉溪、芙蓉王、软中华、硬中华、小苏烟、1906双喜、硬玉溪、红南京；游思雄每个月给我开12000的工资；我从2019年3月左右，开始陆续给甄灿君发过十多次假烟，数量大概有500条左右。 通过混杂辨认，辨认出本案被告人游思雄、王跃锦、甄灿君。 3、被告人王跃锦供述及辨认笔录证实，2019年11月27日，我跟着王水松一起帮游思雄接送假烟干了20余天，假烟生意每次都是游思雄给王水松打电话，通知王水松当天出货的品牌、数量、买家名字，接到电话后王水松就带着我去游思雄位于××路白鳝塘便利店附近的库房取烟，装好后王水松打电话联系买家，然后我和王水松就前往约定地点将假烟分给买家。 通过混杂辨认，辨认出本案被告人游思雄、王水松。 4、被告人甄灿君供述及辨认笔录证实，2019年4月份我在广州认识了王水松，王水松给我介绍做“免税烟”的生意，4月份我和王水松到格尔木销售“免税烟”同时拉一些超市的客户。免税烟价格比市场上的烟便宜一半。王水松通过快递将假烟发给我，我再卖给别人，出售烟品牌有：芙蓉王、软中华、1916、95至尊。我向格尔木盐桥北路3号武警总队执勤支队服务社的老板、购物中心附近一家烟酒超市、华兴大厦附近一家烟酒超市、昆仑路“宝利”烟酒超市、购物中心附近“天天好超市”、购物中心附近的烟酒超市销售过假烟。 通过混杂辨认，辨认出本案被告人游思雄、王水松。 原判认为，被告人游思雄、王水松、王跃锦、甄灿君违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重；公诉机关指控四被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。 被告人游思雄、王水松、甄灿君的辩护人提出三被告人的行为应以销售伪劣产品罪定罪的辩护意见。经查，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”，三被告人的行为符合该规定，应以非法经营罪论，辩护人提出的上述辩护意见不予支持。 四被告人的辩护人还提出，涉案的数额应以实际销售的市场价格认定的辩护意见。经查，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“无法查清销售或者购买价格的，按照查获的卷烟，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”。本案中无证据证实被告人游思雄购进卷烟的价格及被告人王水松、王跃锦、甄灿君销售卷烟的价格，且西北烟草专卖局所做出的价格鉴定合法，应予以认定，该辩护意见不予支持。 被告人游思雄、王水松的辩护人提出，二被告人应以自首论的辩护意见。经查，青海省公安厅经济犯罪侦查总队在侦办甄灿君非法经营案时，已发现被告人游思雄、王水松有重大作案嫌疑，于2019年12月21日将二被告人依法传唤至公安机关进行讯问，此时侦查机关是在掌握了二被告人的基本犯罪事实后，对二被告人依法传唤到案，二被告人缺乏投案的主动性，不应以自首论，该辩护意见不予支持。 被告人游思雄、王水松、王跃锦的辩护人提出，三被告人的行为系未遂的辩护意见。经查，为销售而收购、储存、运输、加工、批发等行为均为经营行为，该案三被告人为销售卷烟而予以储存，应以既遂论，该辩护意见不予支持。 被告人王水松的辩护人提出被告人具有立功情节的辩护意见。经查，被告人王水松虽向侦查人员告知了王跃锦的住所，但被告人王跃锦是经公安机关依法传唤到案，并非在其住所抓获，据此，仅能反映王水松如实供述了该案的基本事实，不应以自首论，该辩护意见不予支持。 被告人甄灿君的辩护人提出被告人系从犯的辩护意见。经查，被告人从上家购买卷烟并对外销售，实施单独的销售行为，无主从犯之分，故该辩护意见不予支持。 被告人王水松、王跃锦在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚；被告人王跃锦实施销售假烟时间较短，其主观恶性和社会危害性相对较小，酌情从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第四条之规定，以被告人游思雄犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人王水松犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；被告人王跃锦犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元；被告人甄灿君犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。从被告人游思雄、王水松处分别扣押人民币4.9375万元、900元，共计5.0275万元，予以没收。 上诉人游思雄及其辩护人提出，上诉人游思雄的行为不构成非法经营罪，应以所销售的价格认定并以销售伪劣产品罪定罪处罚；上诉人有自首情节，请求改判。其辩护人又提出，上诉人游思雄的行为应属犯罪未遂。 上诉人王水松及其辩护人提出，应以所销售的价格认定违法所得，上诉人主动到案，应认定为自首，且具有立功情节，系从犯、初犯、偶犯，自愿认罪认罚。原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人甄灿君及其辩护人提出，上诉人的行为不构成非法经营罪，应以所销售的价格认定销售伪劣产品罪定罪处罚，原判量刑过重，请求从轻处罚。 经二审审理查明的事实与一审一致，一审法院在判决书中所列证明案件事实的证据均经该院庭审举证、质证查实。上诉人游思雄、王水松、甄灿君及其辩护人、原审被告人王跃锦在二审期间未提交新的证据，本院对一审法院所列证据依法予以确认。 关于上诉人游思雄、甄灿君及其辩护人提出上诉人游思雄、甄灿君的行为不构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人游思雄、甄灿君未经烟草专卖行政主管部门许可，多次通过顺丰、韵达、宅急送方式从省外购买卷烟并在格尔木市进行销售，非法经营烟草，上诉人游思雄、王水松非法经营数额71.126万元；甄灿君非法经营数额29.137万元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，各上诉人及原审被告人的行为是否认定为销售伪劣产品罪定罪问题，原审法院已作了详尽表述，在此不再赘述，各上诉人及其辩护人的辩护意见不成立。 关于上诉人游思雄、王水松、甄灿君及其辩护人提出应以所销售的价格认定的上诉理由和辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，无法查清销售或者购买价格的，按照查获的卷烟，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。在案证据无法证实上诉人游思雄购进卷烟的价格和上诉人王水松、甄灿君销售卷烟的实际价格，经青海省烟草专卖局对涉案假冒注册商标且伪劣卷烟所作出的价格鉴定符合法律规定，该上诉理由及辩护意见不成立。 关于上诉人游思雄、王水松及其辩护人提出二上诉人主动到案，应认定为自首的上诉理由和辩护意见。经查，2019年3月份青海省公安厅经济犯罪侦查总队在侦查过程中已掌握了上诉人游思雄、王水松伙同王跃锦有非法经营作案嫌疑，遂于2019年12月21日将游思雄、王水松、王跃锦传唤至广州市公安局京溪路派出所进行讯问，二上诉人供述了犯罪事实，但二上诉人到案缺乏投案的主动性，不符合自首的“未被司法机关发觉、或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，不应以自首论，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。 关于上诉人游思雄的辩护人提出上诉人的行为应属犯罪未遂的辩护意见。经查，经营行为属复合行为，含生产环节及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、销售等一系列活动。上诉人游思雄为销售卷烟而予以储存的行为应以既遂论，该辩护意见不成立。 关于上诉人王水松、甄灿君及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的,……情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。上诉人王水松非法经营数额71.126万元，上诉人甄灿君非法经营数额29.137万元。一审法院根据本案事实、犯罪情节、涉案数额等综合考量，依法判处上诉人王水松有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；判处上诉人甄灿君有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元，量刑适当，该上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。 本院认为，上诉人游思雄、王水松、甄灿君及原审被告人王跃锦违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，各上诉人及原审被告人的行为均已构成非法经营罪。各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 拉秀太 审 判 员 王 青 审 判 员 尤小红 二〇二〇年九月二日 法官助理 盛伟霞 书 记 员 周玲霞