湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘02刑终212号 原公诉机关湖南省株洲市石峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）敖芳，女，1969年4月24日出生，汉族，初中文化，个体从业人员，户籍地湖南省郴州市北湖区，现住郴州市北湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月15日被株洲市公安局天元分局刑事拘留，同年3月22日经株洲市天元区人民检察院批准，被依法执行逮捕。2019年10月25日，被株洲市石峰区人民检察院取保候审，同年11月20日株洲市石峰区人民法院决定继续对其取保候审。于2020年5月20日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 辩护人李南章，湖南郴华律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李芸玲，女，1981年9月17日出生，汉族，初中文化，个体从业人员，户籍地湖南省永兴县，现住地湖南省郴州市永兴县。因犯非法吸收公众存款罪，于2018年12月26日被湖南省永兴县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月19日被株洲市公安局天元分局刑事拘留；同年4月20日经株洲市公安局天元分局决定，被永兴县公安局黄泥派出所取保候审，株洲市石峰区人民法院于2019年11月20日决定继续对其取保候审。于2020年5月20日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 辩护人刘佩，湖南湘博律师事务所律师。 湖南省株洲市石峰区人民法院审理湖南省株洲市石峰区人民检察院指控原审被告人敖芳、李芸玲犯诈骗罪一案，于2020年5月20日作出（2019）湘0204刑初175号刑事判决，被告人敖芳、李芸玲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明： 一、以胡薇、柳桂凤（已判决）为首成立的以唯托公司为诈骗犯罪集团的组织结构及分工 2015年4月，胡薇与其弟媳柳桂凤成立广州唯托生物科技有限公司（以下简称“唯托公司”），公司经营范围为科技推广和应用服务业，两人实际持股比例均为50%，胡薇担任总经理，柳桂凤担任副总经理，共同负责公司全面工作。胡薇负责管理客服部、外联部、医疗部、财务部、企宣部、票务部、人事行政部。柳桂凤负责管理公司市场部、培训部；在公司成立后，胡薇组织策划下，由市场部开发了“泰浪漫”、“泰太美”、“泰神奇”三个海外医疗项目。其中，“泰浪漫”项目杨某（已另案处理）任北区总监，何小晶（已另案处理）任南区总监，王影（已另案处理）、江吉利（已另案处理）、刘丹（已另案处理）任区域经理；“泰太美”项目郑福芳（已另案处理）任南区总监，辛娟玲（已另案处理）任区域经理；“泰神奇”项目张家恒（已另案处理）任北区总监；杨红（已另案处理）先进入公司曾任“泰浪漫”品牌区域经理，后任培训部总监；邓良晶（已另案处理）任客服部负责人及出团财务人员；唐丽茹（已另案处理）任医疗部负责人；舒卫忠（已另案处理）任财务部负责人；陈丽梅（已另案处理）任外联部负责人；苏卓飞（已另案处理）任企宣部负责人；曾剑鸿（已另案处理）系企宣部员工；郑瑞清（已另案处理）、廖晓璇（已另案处理）系医疗部员工。胡薇、柳桂凤还聘请无医生资质人员乔迎春、何世新冒充境外体检医院教授参与，从而形成以海外医疗为幌子，公司化经营方式的诈骗集团组织。 为寻求有足够消费能力的诈骗对象，胡薇、柳桂凤通过发展代理商、美容院举办招商会，以47%归美容院、20%归代理商、3%归见诊教授、30%归唯托公司的高额利润分成办法，利诱全国各地代理商、美容院与其合作，从美容院客户中物色诈骗对象。被告人敖芳经营的“芳香苑”、被告人李芸玲工作的“唯怡美业”美容院经招商后也参与了唯托公司海外医疗项目。 在唯托公司的指导下，美容院利用自身客户对其信任，以免费旅游和体检为诱饵，诱使经济条件好、消费能力高的客户成为唯托公司筛选的诈骗对象，要求美容院事前填写《客户分析表》，掌握客户消费能力、资产状况、家庭成员及职业、身体状况、家族病史等信息，组织区域经理及代理商对客户进行复核考察，筛选出具有足够消费能力及体检医疗意愿的被害人人群组团至泰国曼谷康民医院、马来西亚吉隆坡太子阁医院、阿联酋迪拜阿尔扎哈拉医院参加所谓“免费体检，”参与“泰浪漫”、“泰太美”、“泰神奇”海外医疗。 境外体检中，乔迎春、何世新（均已另案处理）以“赛琳教授”、“何尚”教授假名和各种专家身份头衔，冒充不同国家三家不同体检医院国际知名教授，在唯托公司组织召开的健康说明会上以健康知识授课为名对被害人洗脑，骗取被害人信任，在体检医院冒充体检医院医生对被害人见诊，通过被害人在将来可能患癌症、重金属指标严重超标等恶意解读体检报告方式，让被害人对自身身体状况产生恐惧，实施“下危机”方式，从而接受唯托公司要求乔迎春、何世新向被害人推荐的9.8万元至300万元不等的免疫治疗、荷尔蒙治疗等“健康餐包”医疗项目，骗取被害人钱财。 实施诈骗过程中，在胡薇、柳桂凤策划指挥下，美容院负责人全程一对一陪同，对被害人实施隔离、洗脑劝说、冒充顾客、压单，随时向唯托公司反馈被害人消费意愿及问题，区域经理对3人以上被害人带队陪同，通过出团前会议，临时微信群对美容院负责人进行管理和监督，掌握被害人思想动态及引导乔迎春、何世新根据被害人的消费能力及意愿对“健康餐包”确定不同的价格，以骗取更多钱财。在胡薇、柳桂凤的领导和安排下，唯托公司企宣部对两名假教授的身份进行虚假包装，在健康说明会上为乔迎春、何世新制作展板进行虚假宣传，根据胡薇、柳桂凤的要求制作虚假重金属检测报告，虚构被害人重金属超标事实，供乔迎春、何世新使用，为公司私自购买的保健品设计和更换假药贴，冒充体检医院开具的治疗药；医疗部带被害人到乔迎春、何世新见诊中，将伪造的重金属检测报告夹放在客户正常体检报告中向被害人提供，给乔迎春、何世新用于恶意解读，按照公司安排，向被害人以免费形式配送已经更换药帖的假药，还对再次进行体检复查的被害人伪造体检复查报告，通过更改体检数据体现疗效；客服部冒充体检医院对客户进行回访，以伪造的体检复查报告数据，向客户宣称疗效，诱使被害人再次进行治疗。唯托公司的财务部、外联部及培训部参与诈骗的后勤保障、培训等环节。 经湖南建业会计师事务所有限公司株洲分所司法鉴定，自2016年4月1日至2017年11月11日，唯托公司组团出境90次（泰国62次、马来西亚13次、迪拜15次），诈骗被害人1490人（次），诈骗金额共计人民币650971600元。 被告人敖芳诈骗被害人5人（次），诈骗金额共计人民币118万元。 被告人李芸玲诈骗被害人1人（次），诈骗金额共计人民币29.7万元。 二、各被告人的具体犯罪事实 1、敖芳系“芳香苑”美容店老板，通过加盟湖南今彩公司成为唯托公司合作美容机构，为唯托公司物色到诈骗对象曹某、曹建雯、唐某、王某、胡某，一对一陪同到境外参与诈骗，诈骗曹某298000元、曹建雯199000元、唐某296000元、王某297000元、胡某90000元，共计诈骗5人1180000元，非法获利人民币461070元。 2、李芸玲系郴州市“唯怡美业”美容店经理，通过加盟湖南今彩公司成为唯托公司合作美容机构，为唯托公司物色到诈骗对象李甲环，一对一陪同到境外参与诈骗，诈骗1人，诈骗数额人民币297000元，非法获利人民币139590元，其后李芸玲将非法获利存入“唯怡美业”美容店账户。 2019年2月15日，被告人敖芳在郴州市北湖区前被郴州车站派出所民警抓获到案；2018年3月19日，李芸玲在郴州市永兴县被公安机关抓获到案。 案发后，敖芳退赔被害人唐某、王某夫妇人民币278710元，退赔被害人胡某人民币46060元，并取得了被害人唐某与王某夫妇、胡某的谅解。 在法院审理阶段，敖芳退赔被害人曹某人民币139800元，被害人曹某表示已收到敖芳的全部退赔，自愿表示谅解敖芳。 上述事实，有公诉机关举证，并经法庭质证、认证的下列证据证明：1、立案及侦破法律文书；2、被告人身份材料、唯托公司的工商资料、企业信用信息公示报告；3、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、提取笔录及提取照片；4、组织结构及分工的有关书证；5、出团客户分析表、出团确认函、出入境记录、出团对账单等有关书证；6、财务凭证；7、行医资质查询记录；8、辨认笔录；9、手机提取照片及微信聊天记录；10、被害人出具的谅解书、收条、银行电子回单；11、体检报告、唯托公司虚假宣传展架等宣传资料；12、抓获经过；13、被害人报案及陈述；14、同案其他代理商、美容院、公司员工的证言和其他证人证言；15、同案假教授乔迎春、何世新的供述与辩解；16、司法鉴定意见书；17、假药品、假胸牌等物证照片；18、被告人敖芳、李芸玲的供述及辩解。 敖芳辩护人在庭审时向法庭提交了中国建设银行汇款回单、客户操作记录表。上述证据内容客观真实，形式来源合法，能够证明敖芳在案发后向被害人曹某退赔139800元的事实，故对该证据予以采纳。 李芸玲在庭审时向法庭提交了“唯怡美业”财务出具的说明。李芸玲分配非法获利后美容院是否依约支付其7000元并不影响其诈骗非法获利认定，该份证据与本案不具有关联性，故不予以采纳。 针对本案2名被告人及其辩护人的辩称和辩护意见，合议庭综合评判如下： 1、关于本案是否构成诈骗罪问题 经查，现有证据证明乔迎春、何世新未取得中华人民共和国医生资格证，不具有中华人民共和国境内行医资质，唯托公司明知两人不具备行医资质，将两人虚构成国际知名医学专家和教授，在境外为被害人授课，冒充为被害人体检医院医生对被害人见诊行医，用伪造的重金属检测报告让被害人误解自身身体状况，恶意解读体检报告等无中生有，虚构事实方式造成被害人心理恐惧，使被害人在不明真相情形下接受唯托公司海外医疗治疗，用自行购买的保健药更换药贴后，当做治疗药配送给被害人，骗取被害人以支付疗程款方式交出钱财，属于以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物的行为，故公诉机关指控2名被告人犯诈骗罪罪名成立。被告人李芸玲在开庭审理时提出对唯托公司诈骗行为不知情，其不构成诈骗罪，经查，被告人李芸玲在侦查阶段多次稳定供述其为诈骗被害人实施了积极劝说、借款促成交易等行为，在其未提出正当理由的情形下，对其当庭供述不予采纳。被告人李芸玲在集团犯罪中，为唯托公司诈骗被害人提供了筛选客户、陪同出游、劝说成交、借款促成交易等作用，故对被告人李芸玲提出不构成诈骗罪辩解，不予采纳。 2、关于本案诈骗数额及违法所得认定问题 唯托公司从成立之初至案发，除开展海外医疗业务外，并没有任何其他实质性经营业务，经会计师事务所鉴定，唯托公司账面实收被害人疗程款491242813.58元，系实际发生的诈骗金额。应收650971600元，未到账部分系代理商和美容院为被害人垫付，是被害人拖欠代理商、美容院债务，未到唯托公司账面不影响对本案诈骗数额认定，故本案认定敖芳诈骗数额为118万元，李芸玲诈骗数额为29.7万元。关于非法所得，美容院在海外医疗业务中均是以47%份额进行提成，因此，本案应以47%予以计算非法所得。被告人敖芳带被害人曹建雯出团后为其垫付12.8万元治疗款，回国后至今曹建雯未偿还敖芳垫付款，因此本次出团敖芳并未实际获利，故被告人敖芳非法获利共计461070元。被告人李芸玲，获利后为支持美容店发展自行将获利存入美容店账户，是其对诈骗被害人所得疗程款的民事处分，不影响其非法所得认定，故被告人李芸玲非法所得为139590元。 关于公诉机关认为敖芳已退赔曹建雯20万元，该次退赔系2015年11月11日出团产生，因公诉机关对该次事实未作指控，就不再处理。 3、关于本案主从犯认定问题 胡薇、柳桂凤以公司化经营方式，组成较为固定犯罪组织，实施诈骗，胡薇、柳桂凤及唯托公司人员构成犯罪集团。 美容店负责人敖芳、美容店经理李芸玲是唯托公司加盟机构，不参加唯托公司日常经营、管理，与唯托公司不存在紧密组织管理关系，在本案诈骗中均只是在部分环节参与并起次要作用，系从犯。 4、关于本案罪责刑相适应问题 敖芳系美容院负责人，对其诈骗总数额负责。敖芳参与犯罪集团共同诈骗犯罪，犯罪数额虽超过五十万元，但系从犯，根据其参与犯罪作用大小及并非犯罪集团成员，予以减轻处罚。 李芸玲系美容院经理，对其诈骗李甲环的总数额负责。李芸玲参与犯罪集团共同诈骗犯罪，犯罪数额未到五十万元，应认定数额巨大，但系从犯，根据其参与犯罪作用大小及并非犯罪集团成员，予以减轻处罚。 原审法院认为，被告人敖芳以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，被告人李芸玲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。株洲市石峰区人民检察院指控2名被告人犯诈骗罪罪名成立。被告人敖芳、李芸玲在集团犯罪中起次要或者辅助作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人敖芳、李芸玲到案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人敖芳案发后积极退赔被害人损失，获得了被害人的谅解，可酌定从轻处罚。被告人李芸玲在缓刑考验期内，发现判决宣告以前有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，与新发现罪判处的刑罚合并执行。敖芳在法庭上主动表示认罪认罚，依法应当从宽处罚。 综上，对被告人敖芳适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，对被告人李芸玲适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十七条、六十九条之规定，判决如下： 一、被告人敖芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元； 二、被告人李芸玲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；撤销湖南省永兴县人民法院（2018）湘1023刑初189号刑事判决书对被告人李芸玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元判决中的缓刑部分；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元； 三、对被告人李芸玲非法所得人民币139590元，依法予以追缴，退赔被害人。 宣判后，被告人敖芳、李芸玲不服。敖芳上诉提出“原审判决部分事实不清，证据不足，程序违法，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人缓刑”。其辩护人同意上诉人上诉意见，认为上诉人具有从轻、减轻情节，对其适用缓刑不致在危害社会，请求二审法院对敖芳改判缓刑。 上诉人李芸玲上诉提出“自己不构成诈骗罪”。其辩护人辩称上诉人的行为不构成诈骗罪。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人（原审被告人）敖芳以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，上诉人（原审被告人）李芸玲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人李芸玲在缓刑考验期内，判决宣告以前有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，与新罪判处的刑罚合并执行。针对上诉人敖芳上诉提出“原判事实不清，证据不足，程序违法”的理由，原审法院已经作出详细阐述，本院同意原审法院的阐述。故对上诉人敖芳的上诉理由，本院不予支持。经郴州市北湖区司法局出具的同意对敖芳予以社区矫正意见涵，认为对其判处缓刑不致在危害社会，请求对敖芳改判缓刑的意见成立，本院予以采纳。上诉人李芸玲及其辩护人提出不构成诈骗罪的理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，对上诉人李芸玲的量刑恰当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持株洲市石峰区人民法院（2019）湘0204刑初175号刑事判决书第一项对被告人敖芳犯诈骗罪的定罪部分和第二、三项判决； 二、撤销株洲市石峰区人民法院（2019）湘0204刑初175号刑事判决书第一项对被告人敖芳犯诈骗罪的量刑部分，即被告人敖芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元； 三、被告人敖芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币十五万元（罚金已缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  肖青松 审判员  万自力 审判员  包 佶 二〇二〇年九月三十日 书记员  欧 建 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或辅助左右的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十九条判决宣告前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。