杭州市上城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0102民初1951号 原告：谢洪坤，男，1971年3月3日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：祁玲萍，北京竞天公诚（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何彬，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 被告：浙江万驰建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区蜀山街道亚太路801号。 法定代表人：曹国兴，执行董事。 委托诉讼代理人：秦华锋，男。 被告：杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心（杭州市上城区危旧房改善服务中心），住所地：浙江省杭州市上城区建国南路106号。 负责人：徐晓光。 委托诉讼代理人：张欢娣，女。 委托诉讼代理人：叶乃涛，浙江六和律师事务所律师。 第三人：杨国荣，男，1980年6月9日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 原告谢洪坤与被告浙江万驰建设集团有限公司、杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心（杭州市上城区危旧房改善服务中心）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月27日正式立案受理，依法适用简易程序，为查明案件事实，经案外人杨国荣申请，本院依法追加其为第三人参加诉讼，于2020年7月14日公开开庭进行了审理。原告谢洪坤的委托诉讼代理人何彬，被告浙江万驰建设集团有限公司的委托诉讼代理人秦华锋，杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心（杭州市上城区危旧房改善服务中心）的委托诉讼代理人张欢娣、叶乃涛，第三人杨国荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢洪坤向本院提出诉讼请求：1、判令被告浙江万驰建设集团有限公司向原告支付工程款2497858元：2、判令被告浙江万驰建设集团有限公司返还原告缴纳的施工保证金人民币20000元：以上总计2517858元：3、判令被告杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心（杭州市上城区危旧房改善服务中心）在未支付工程款的范围内对被告浙江万驰建设集团有限公司的付款义务承担连带责任：4、本案诉讼费、保全费由二被告共同承担。 被告浙江万驰建设集团有限公司答辩称，同第三人杨国荣清楚情况，同第三人杨国荣意见一致。 被告杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心（杭州市上城区危旧房改善服务中心）答辩称，二被告之间存在建设工程施工合同关系，但原告主张其系本项目实际施工人不认可。建设工程施工合同不允许分包、转包、挂靠。同时，原告并未举证证明为涉案工程实际投入建设资金、设备、人员、技术或直接以自己的名义与发包人进行过结算。结算和支付都是发生在二被告之间的，原告不是适格主体。同时，我方未付清工程款的原因是被告浙江万驰建设集团有限公司未支付审计费、违约金，也未提出正式的工程尾款支付申请，之前我方均按约支付工程款。目前应付未付工程款为3961858（审定造价）-1464000（已付款项）-3961858×5%（质保金）-93446.06（超核减额10%以外部分违约金）-72388.70（审计费）=2133930.34元。请求驳回原告诉讼请求。 第三人杨国荣发表意见称，案涉工程实际施工人为第三人杨国荣，2011年4月，第三人杨国荣与被告浙江万驰建设集团有限公司签订项目承包经营管理目标责任书，由杨国荣挂靠被告浙江万驰建设集团有限公司在杭州市区域承包项目工程业务，挂靠期限自2011年4月1日至2014年3月30日止。原告系杨国荣的合伙人而非实际施工人，原告无权径行主张工程款。第三人对二被告不提出诉讼请求，仅为说明事实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年3月30日，第三人杨国荣与被告浙江万驰建设集团有限公司（曾用名浙江万驰建设有限公司）签订项目承包经营管理目标责任书一份，约定由第三人杨国荣对浙江省杭州市区域公司属下资质经营范围的工程业务承包，期限为三年自2011年4月1日起至2014年3月30日止，责任人所承接项目工程以包工包料方式自负盈亏，责任人上交公司按区域所承接工程的项目工程结算造价（为经业主自行或委托审计审定的工程计算总造价，包括业主单独分包纳入总包管理的专业分包管理配合费）的5.5%上交公司承包经营税管费用（土建建安按5%上交公司承包经营税管费用）等。2012年初，被告浙江万驰建设集团有限公司自被告杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心（杭州市上城区危旧房改善服务中心）承包位于杭州市上城区××路××号危旧房维修改善工程，约定：开工时间2012年3月，竣工验收合格并提交全部竣工资料后，支付进度款至75%，决算审计后，支付审计价总额95%；工程决算审计后，余款5%作为工程质量保修金，分享保修期满按比例无息归还；质量保修期中，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年、装修工程为二年、电器管线给排水管道设备安装工程为二年；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为提供合同总价15%的履约保证金等。2012年3月9日，二被告签订补充协议一份，约定承包方编制上报的结算，经国家审计后，其审计净核减额超过送审造价的10%以上的，超出部分作为结算资料失实追究责任，其净核减的10%作为违约金从应付工程价款中代扣除，上缴区财政机关等。后案涉工程于2014年5月20日通过竣工验收。2019年11月25日，杭州市上城区审计局作出上审价函〔2019〕82号《上城区审计局关于凤山路铁路边11-43号维修改善工程价款结算审计结果的函》，载明“浙江万驰建设有限公司承建的凤山路铁路边11-43号维修改善工程送审结算造价5440354元，审定结算造价3961858元，净核减1478496元，净核减率27.18%；本工程净核减率超过10%，超出部分作为结算资料失实追究责任，其净核减的10%计93446.06元作为违约金，建议建设单位对施工单位进行处罚。”诉讼过程中，二被告一致确认被告浙江万驰建设集团有限公司已收取工程款1464000元（2012年8月425000元、2013年1月400000元、2014年1月639000元）；被告浙江万驰建设集团有限公司收取上述款项后，分别于2012年9月26日支付第三人杨国荣385837元，于2013年2月12日支付第三人杨国荣374575元，于2014年1月支付第三人杨国荣591394元；第三人杨国荣收取上述款项后，分别于2012年9月28日支付原告375000元，于2013年2月6日支付原告360000元，于2014年1月29日支付原告575100元。原告谢洪坤、被告浙江万驰建设集团有限公司、第三人杨国荣均认可各方之间就案涉工程无书面协议，原告自认被告浙江万驰建设集团有限公司按10%比例扣除管理费，2012年付款差额7500元为差额费用（425000×90%-7500＝375000）。 另查明，2012年6月26日，案外人杭州庆坤建筑装饰工程有限公司向被告浙江万驰建设集团有限公司支付629215元，备注为凤山路工程保证金，同日，被告浙江万驰建设集团有限公司向被告杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心（杭州市上城区危旧房改善服务中心）转账交付629215元，附言为凤山路工程保证金。2014年10月20日，被告杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心（杭州市上城区危旧房改善服务中心）通过支票向被告浙江万驰建设集团有限公司支付629215元，用途为退保证金。2014年12月8日，被告浙江万驰建设集团有限公司向案外人杭州庆坤建筑装饰工程有限公司支付329215元，附言为退保证金。2015年2月11日，被告浙江万驰建设集团有限公司向原告谢洪坤转账95000元。2015年6月25日，被告浙江万驰建设集团有限公司向案外人杭州庆坤建筑装饰工程有限公司支付30000元。2015年7月1日，被告浙江万驰建设集团有限公司向案外人杭州庆坤建筑装饰工程有限公司支付60000元。2015年7月22日，被告浙江万驰建设集团有限公司向案外人杭州庆坤建筑装饰工程有限公司支付95000元。诉讼过程中，案外人杭州庆坤建筑装饰工程有限公司出具声明一份，认为上述629215元系代公司股东谢洪坤交纳的保证金，该公司与被告浙江万驰建设集团有限公司就案涉工程不存在挂靠等关系，该公司不向二被告主张归还该款项，公司与谢洪坤之间的关系内部处理，该公司也不参加诉讼。原告自认上述款项系归还保证金，金额合计为609215元。 再查明，2015年，原告谢洪坤以合同纠纷起诉杨国荣至杭州市下城区人民法院，该院作出（2015）杭下民初字第70号民事判决，原告谢洪坤不服该判决，上诉至杭州市中级人民法院，该院于2016年3月28日作出（2015）浙杭民终字第2461号生效判决，其中认定“《凤山路铁路边11-43号维修改善工程询标纪要》中，谢洪坤在万驰公司公章处签名。” 本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的争议焦点有：一、原告谢洪坤是否系实际施工人；二、原告谢洪坤应收取款项的金额。 对于争议焦点一，在《凤山路铁路边11-43号维修改善工程询标纪要》中，原告谢洪坤在浙江万驰建设集团有限公司公章处签名，该会议纪要亦加盖“杭州市上城区危旧房改善办公室”公章，第三人杨国荣亦认可真实性并陈述原告系经被告浙江万驰建设集团有限公司授权参会，同时，谢洪坤也提交了部分施工过程中的会议记录，以及案涉工程履约保证金支付和退还的流程，结合原告谢洪坤、第三人杨国荣的陈述，以及被告浙江万驰建设集团有限公司、第三人杨国荣均未举证为涉案工程实际投入建设资金、设备、人员的事实，可以认定原告谢洪坤实际组织了案涉工程的施工，系案涉工程的实际施工人。第三人杨国荣认为其与原告谢洪坤合伙进行该工程施工，并未举证证明其实际投入案涉工程的资金、设备、人员，也没有提交双方之间的合伙协议的约定，其主张原告主体不适格的意见，不予采纳。 对于争议焦点二，案涉工程于2014年5月20日通过竣工验收，杭州市上城区审计局于2019年11月25日作出杭州市上城区审计局作出上审价函〔2019〕82号《上城区审计局关于凤山路铁路边11-43号维修改善工程价款结算审计结果的函》，故原告作为实际施工人主张被告浙江万驰建设集团有限公司支付工程款，于法有据，但其主张数额有误，本院予以调整。其一，对于工程款，原告谢洪坤、被告浙江万驰建设集团有限公司、第三人杨国荣均认可各方之间就案涉工程无书面协议，原告自认被告浙江万驰建设集团有限公司按10%比例扣除管理费，结合被告浙江万驰建设集团有限公司收取工程款的时间、金额以及原告收取工程款的时间、金额，本院确认被告浙江万驰建设集团有限公司按10%比例收取管理费。现保修期已届满，被告杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心（杭州市上城区危旧房改善服务中心）还应支付浙江万驰建设集团有限公司工程尾款为2332023.24元（审定造价3961858-已付款项1464000-超核减额违约金93446.06-审计费72388.70），故被告浙江万驰建设集团有限公司应支付原告谢洪坤工程尾款2098820.92元。被告杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心（杭州市上城区危旧房改善服务中心）自认尚欠工程款，应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。其二，对于履约保证金，被告浙江万驰建设集团有限公司未全额退还保证金，案涉工程已通过竣工验收，差额20000元保证金应由其退还。被告杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心（杭州市上城区危旧房改善服务中心）已举证证明其已全额退还保证金629215元，原告相应请求不予支持。 据此，据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告浙江万驰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢洪坤工程款2098820.92元； 二、被告浙江万驰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告谢洪坤保证金20000元； 三、被告杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心（杭州市上城区危旧房改善服务中心）对被告浙江万驰建设集团有限公司上述第一项付款义务在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任； 四、驳回原告谢洪坤的其余诉讼请求。 如果被告浙江万驰建设集团有限公司、杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心（杭州市上城区危旧房改善服务中心）未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26943元，减半收取13471.5元，由原告谢洪坤负担1596元，由被告浙江万驰建设集团有限公司负担11875.5元。财产保全申请费5000元，由被告浙江万驰建设集团有限公司负担。 原告谢洪坤于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江万驰建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  杭岑 二〇二〇年九月二十七日 书记员  许超