成都铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）川71民终63号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁二局第二工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区广富路218号11栋。 法定代表人：刘兵，执行董事。 委托诉讼代理人：徐诣聪，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈家宏，四川交达律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：眉山洪发劳务有限公司，住所地四川省眉山市东坡区东坡大道南二段49号西班牙郡1栋4单元102号。 法定代表人：李建林，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘泽，四川炜烨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李建林，男，1976年12月28日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：刘泽，四川炜烨律师事务所律师。 上诉人中铁二局第二工程有限公司（以下简称二局二公司）因与上诉人眉山洪发劳务有限公司（以下简称洪发公司）、被上诉人李建林建设工程分包合同纠纷一案，不服成都铁路运输法院（2019）川7101民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人二局二公司的委托诉讼代理人徐诣聪、陈家宏，上诉人洪发公司的法定代表人李建林及洪发公司与李建林的共同委托诉讼代理人刘泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 二局二公司上诉请求：1.撤销成都铁路运输法院（2019）川7101民初64号民事判决，改判洪发公司返还二局二公司超付款9384385.76元；2.本案一审本诉及反诉、二审的诉讼费、保全费、鉴定费等费用由洪发公司承担。事实和理由：1.一审判决重复计算了现场剩余材料款1056708.08元；2.一审判决漏算应由洪发公司承担电费425144.18元；3.《工程造价鉴定意见书》计算拌合站人员工资依据不充分，应按江西省平均工资标准计算；4.洪发公司租用民房150000元应从鉴定金额中扣减；5.停窝工时间应为49天，即911112.80元；6.应扣减洪发公司超工程设计和合同允耗使用的主要材料超耗款3951946.69元；7.火工品不属于主材，其费用1166427.85元应由洪发公司承担；8.一审判决酌定二局二公司和洪发公司各承担50%电费没有法律依据，洪发公司应按其签字确认承担电费1075083.93元；9.二局二公司与洪发公司就湿喷台车成立的是代买关系而非租赁关系，二局二公司不应支付租金1700000元，只需支付276000元折旧费。 洪发公司、李建林辩称：1.洪发公司与二局二公司签订的是劳务合同而非建设工程分包合同，但洪发公司实际是工程承包，不能依据劳务合同来确定工程款，而应按照案涉工程实际所发生的费用来计算；2.二局二公司没有足够证据证明洪发公司实际用电量，其要求洪发公司承担电费的主张不能成立；3.《工程造价鉴定意见书》明确载明该意见书整体有效，二局二公司不能选择性主张；4.关于停工窝工损失金额，一审漏算1266260.68元；5.二局二公司认为混凝土超耗的主张没有事实和法律依据，不应得到支持；6.火工品费用不应由洪发公司承担；7.湿喷台车根据合同约定应由二局二公司提供，因此二局二公司应按租赁费向洪发公司支付费用。 洪发公司上诉请求：1.撤销成都铁路运输法院（2019）川7101民初64号民事判决第一项和第三项；2.改判二局二公司向洪发公司支付劳务分包合同结算费用4219392.71元及其利息并支付洪发公司大型机械费9477595.31元及利息；3.本案一审反诉诉讼费、保全费、鉴定费、二审上诉费由二局二公司承担。事实和理由：1.《劳务分包合同》以及《补充协议》均不能得出洪发公司负有承担案涉项目大型开挖机械设备、二次衬砌机械及其费用的责任和义务；2.《补充协议》中调整单价是基于增加八项工作内容而不是大型开挖机械设备、二次衬砌机械及其费用的约定；3.洪发公司为案涉工程施工提供了施工机械，《工程造价鉴定意见书》对机械费的计算有误，二局二公司应承担机械费用9477595.31元。 二局二公司辩称：1.其与洪发公司之间实为建设工程分包关系，《建设工程施工劳务分包合同》及其补充协议已包含了除特别或单独约定的部分大型机械设备费外的全部可能机械设备费用；2.《机械设备费用表（大型机械设备）（表十九）》的6931960元，包括甲供机械设备费用、拌合站机械费用及主体工程中计入合同综合单价的机械费用，《工程造价鉴定意见书》中已全部包括；3.湿喷台车即湿喷机械手，现场只有一台；4.一审判决书中并无“劳务费结算款等费用”这个描述，一审判决结果根据合同性质应为工程结算款等费用。 二局二公司向一审法院提出本诉诉讼请求：1.确认二局二公司与洪发公司之间的劳务分包合同已经解除；2.判令洪发公司排除妨害，撤出兴国至泉州隧道进口工程施工场地；3.判令洪发公司返还二局二公司超付款项10810602.79元；4.案件受理费和其他诉讼费用由洪发公司承担。在诉讼过程中，二局二公司将诉讼请求变更为：1.判令洪发公司返还二局二公司超付款项10802842.55元；2.洪发公司承担案件受理费、鉴定费和其他诉讼费用。 洪发公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令二局二公司向洪发公司支付工程款25800000元；2.反诉诉讼费由二局二公司承担。 一审法院认定如下事实： 一、合同的签订 （一）签订《建设工程施工劳务分包合同》 2017年2月25日，二局二公司与洪发公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定:2.1工程名称：新建兴国至泉州标工程；2.2劳务作业地点：江西省赣州市兴国县江背镇；2.3劳务作业范围：荷树二号隧道、于都一号隧道进口工区；3.1总日历工作天数为760天；3.2开始工作日期：2017年3月1日，结束工作日期：2019年3月31日；5.1合同总价：本合同暂定总价（含增值税）14039822元；7.1.1本合同主材由二局二公司提供，零星材料由洪发公司自购；7.1.7二局二公司将施工用电接至二级配电箱，二级以下配电箱由洪发公司负责；二局二公司提供施工用水接入端口；洪发公司的用电、用水设备、线路、电费、水费由洪发公司自行负责并承担费用。如该费用由二局二公司垫付的，二局二公司有权从洪发公司合同价款中直接扣除；7.2.2二局二公司提供的机械设备及周转材料在工地内的装车、卸车、场地转运等费用由洪发公司承担；12.20当二局二公司依据法律规定或合同约定解除本合同时，洪发公司在接到解除合同的通知后应立即采取措施将人员和相关机具、临时设施等撤离劳务作业现场。超过7天未撤离的，二局二公司有权采取应对措施，由此产生的损失和责任均由洪发公司承担。合同还对其他事项进行了约定。 （二）签订补充协议1 2017年9月23日，二局二公司与洪发公司签订补充协议1，约定增减工作范围及内容：中铁二局兴泉铁路XQXN-2标项目经理部一分部范围于都一号隧道进口工区临建工程。新增分包合同价款：本协议暂定总价（含增值税）1873653.7元。新增工作工期：施工开始时间及完工时间以二局二公司下达的施工计划为准。履约保证金：洪发公司应于签订本协议前向二局二公司缴纳暂定合同价款总额5%的现金93683元作为履约保证金，以现金的方式一次性打入二局二公司指定账户。合同还对其他事项进行了约定。 （三）签订补充协议2 2018年1月16日，二局二公司与洪发公司签订补充协议2，约定调整围岩开挖综合单价。新增分包合同价款：本协议暂定总价7250877元。新增工作工期：施工开始时间及完工时间以二局二公司下达的施工计划为准。履约保证金：洪发公司应于签订本协议前向二局二公司缴纳暂定合同价款总额5%的现金362543元作为履约保证金，以现金的方式一次性打入二局二公司指定账户；该补充协议还约定，本协议仅对原合同的工作内容和新增工作劳务单价、新增工作量确认进行了补充，除本协议特别说明的以外，原合同的其他条款对本协议补充内容继续有效。合同还对其他事项进行了约定。 （四）签订补充协议3 2018年6月10日，二局二公司与洪发公司签订补充协议3，约定调整围岩开挖数量。新增分包合同价款：本协议暂定总价1188086元。新增工作工期：施工开始时间及完工时间以二局二公司下达的施工计划为准。履约保证金：洪发公司应于签订本协议前向二局二公司缴纳暂定合同价款总额5%的现金59404.3元作为履约保证金，以现金的方式一次性打入二局二公司指定账户。合同还对其他事项进行了约定。 二、合同的履行 为解决项目部资金困难，洪发公司（李建林）提供给项目部资金570000元。 截至2019年2月28日，二局二公司已支付或代付洪发公司各类费用共计22757974.18元；2019年3月，洪发公司退场时，洪发公司移交给二局二公司现场剩余材料1056708.08元。 三、合同的解除 2019年1月22日，中铁二局集团有限公司兴泉铁路XQXN-2标项目经理部一分部作出《关于解除劳务分包合同的通知》，通知载明因洪发公司自2017年3月1日开工以来，在施工组织、安全质量、农民工工资发放等方面均不能正常履行合同义务，故决定自即日起解除与洪发公司的《建设工程施工劳务分包合同》。洪发公司在2019年4月1日庭审过程中确认其收到该通知。 四、委托鉴定 一审法院于2019年10月31日以《鉴定委托书》[（2019）成都铁路法技委字第034号]委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司（以下简称大公咨询公司）就案涉事项进行鉴定。大公咨询公司于2020年6月19日出具《工程造价鉴定意见书》（编号：川公价（2020）字第346号），鉴定意见为：依据委托人提供的鉴定材料，建设工程施工劳务分包合同、补充协议BC01、BC02、BC03当事人认可的工程量，铁路工程预算定额等，现场进行踏勘，鉴定的费用为19954814.89元。具体情况说明如下：1.洪发公司修建的1400米左右的隧道（荷树二号隧道、于都一号隧道），外加三个门洞，和一条300米河道的跨越施工设施，鉴定的费用为13642190.11元；2.洪发公司修建的拌合站；施工现场所有工人住宿的板房；项目部办公、住宿板房；试验室、厨房、厕所、值班室、钢筋加工厂房等，鉴定的费用为1975738.10元；3.洪发公司外购片石1084709.18元，已计入鉴定金额；4.对洪发公司修建的弃渣场、施工便道、当地的村用便道、路基、涵洞等，鉴定的费用为1041690.56元；5.对洪发公司经营拌合站的拌合、运输费用鉴定的费用为3119503.08元；6.案涉工程所造成的窝工损失计算费用为6046813.96元（此费用不含在鉴定金额19954814.89元中）；7.对洪发公司进场施工的经营管理费（爆破证、炸药的审批手续办理，作业人员办证的办理等），计算费用为1050365元（此费用不含在鉴定费用19954814.89元中）；8.为解决项目部资金困难，提供给项目部垫支款570000元（此费用不含在鉴定金额19954814.89元中）；9.洪发公司在兴泉项目部领用的辅助材料费用为-144845.61元；洪发公司在兴泉项目部领用柴油费用为-764170.52元；10.洪发公司超工程设计和合同允耗使用的主要材料耗款，按双方签字票据计算的金额为-3231143.49元（详表七），对洞外差异C20砼计算金额为720803.20元（详表八）（此费用不含在鉴定费用19954814.89元中）；11.湿喷机械费用，按TZJ3004-2017铁路工程施工机具台班费用定额计湿喷机械费用为945153.05元；按湿喷机械租赁合同计算费用为1700000.00元（此费用不含在鉴定金额19954814.89元中）。 一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，二局二公司将其承包的新建兴国至泉州标工程以《劳务分包合同》的形式分包给洪发公司，在二局二公司与洪发公司之间形成了非法分包法律关系，且洪发公司仅具有施工劳务资质，不具备隧道工程建设施工资质，其违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条关于“从事建筑活动的建筑企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：……（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备……”及第十三条关于“从事建筑活动的建筑企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”及《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，二局二公司与洪发公司签订的《劳务分包合同》［（二）兴泉2劳务03号］、《劳务分包合同补充协议》［（二）兴泉2劳务03号-ＢＣ01号］、《劳务分包合同补充协议》［（二）兴泉2劳务03号-ＢＣ02号］、《劳务分包合同补充协议》［（二）兴泉2劳务03号-ＢＣ03号］，应认定无效；由于本案系二局二公司与洪发公司在履行合同过程中，二局二公司请求解除合同，洪发公司中途退场，对洪发公司所施工工程的质量无异议，双方应参照合同约定的相应条款进行处理。本案各方主要争议的焦点如下： （一）关于案涉工程停、窝工损失的成因及计算的时点和相应的标准问题 按照二局二公司与洪发公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第6.3.1约定合同无预付款，和第3.2条约定的开始工作日期为2017年3月1日，二局二公司在2017年8月25日才支付第一笔工程款，以及鉴定报告就“委托鉴定事项序号⑤”案涉工程所造成的窝工损失载明二局二公司在“2017年进场3-4个月的雨季、提供炸药、钢筋、水泥等材料不及时等原因”，二局二公司未按期支付工程款、及时提供炸药、钢筋、水泥等原因致使案涉工程停、窝工；2019年1月22日，中铁二局兴泉铁路项目经理部一分部以兴泉铁经（2019）6号向洪发公司发出《中铁二局兴泉铁路XQXN-2标项目经理部一分部关于解除劳务分包合同的通知》，洪发公司在庭审过程中确认其收到该通知，停、窝工损失的截止时间应确认为2019年1月22日；鉴定报告以窝工人员按洪发公司劳务人员工资发放表计算，人员工资按江西省2017、2018年度城镇私营单位建筑行业就业平均工资，窝工机械按租赁第三方机械，计算停、窝工费用，其计算的时间段及参照的标准并无不当。故一审法院确认停、窝工损失为4780553.1元（1115648.33元+2699868.96元+965035.81元），此款应由二局二公司支付给洪发公司。 （二）洪发公司是否存在超工程设计和合同允耗使用的主要材料耗款问题 根据鉴定报告载明洪发公司应耗混凝土为23698.321立方米，实际供应30190.08立方米，由于洪发公司施工项目含临建工程，该临建工程使用量为3996.7立方米，二局二公司物资部（丁虎）2018年9月11日签认外用量2954.5立方米等，混凝土不存在超耗问题；对鉴定报告中（表7）所列9-18项材料，存在其他施工班组领用、调用，并存在经二局二公司项目部发料人的签认。庭审查证的事实及相关证据，不足以认定洪发公司存在超工程设计和合同允耗使用的主要材料的问题，故二局二公司主张洪发公司超工程设计和合同允耗使用的主要材料耗款，一审法院不予支持。 （三）电费是否应当分担或者是洪发公司应承担的比例问题 经鉴定机构根据国网江西省电力有限公司兴国县供电分公司江背供电所提供证明材料，鉴定截至2018年11月总电费金额为850288.35元。按照二局二公司与洪发公司签订《建设工程施工劳务分包合同》7.1.7条关于“二局二公司将施工用电接至二级配电箱，二级以下配电箱由洪发公司负责；二局二公司提供施工用水接入端口；洪发公司的用电、用水设备、线路、电费、水费由洪发公司自行负责并承担费用。如该费用由二局二公司垫付的，二局二公司有权从洪发公司合同价款中直接扣除”的约定，洪发公司所使用的电费应由洪发公司承担，但因施工中有几个班组一同用电，洪发公司签认的是几个班组共同用电而产生的施工总用电费用，在诉讼过程中无法查证各班组的用电比例，当事人各方也不能达成一致意见，一审法院酌定二局二公司、洪发公司各承担50%，即各承担425144.18元，由于二局二公司已支付了该费用，由洪发公司支付二局二公司电费425144.18元。 （四）洪发公司外购片石1084709.18元应由谁承担的问题 按照合同约定，外购片石1084709.18元应由二局二公司承担。二局二公司在2019年10月16日庭审中提供的《证明》，此外购片石1084709.18元已由其项目部通过江西志诚建设工程有限责任公司将洪发公司（李建林）垫付的款项返还；在2020年5月15日的听证过程中，二局二公司、洪发公司均对外购片石1084709.18元的金额无异议，也已查明该项费用实际已由二局二公司代付，此款应从鉴定结论的款项中扣除；洪发公司对二局二公司代付而让其多产生的税款提出异议，由于洪发公司未提交多产生税款的相关证据，故，对洪发公司有关二局二公司承担其多支付的税款等请求，一审法院不予支持。 （五）火工品的费用应由谁承担的问题 炸药、雷管属于国家管控物资，对其购买、申领、使用等均有严格的管理规定，洪发公司作为建筑业劳务施工单位，无权对其购买、申领、使用，且就此费用，在二局二公司与洪发公司签订合同中对案涉工程所产生的相关费用（1166427.85元）无约定，该费用应由二局二公司承担。 （六）洪发公司主张合同外的大型机器设备费用的承担问题 鉴定机构鉴定大型机械设备计算金额为6931960元。由于二局二公司与洪发公司签订的主合同及补充协议的性质是建设工程分包合同，均实行清单报价的综合单价。补充协议2中对合同工程开挖项目单价调整，调整后的单价包含了大型机器设备的费用，该补充协议虽有“本协议仅对原合同的工作内容和新增工作劳务单价、新增工作量确认进行了补充，除本协议特别说明的以外，原合同的其他条款对本协议补充内容继续有效”的约定，但仍实行的清单报价的综合单价，洪发公司主张大型机械设备租赁费6931960元应由二局二公司承担，一审法院不予支持。 综上，鉴定机构按湿喷机械租赁合同计算费用为1700000元，以及鉴定机构根据相关证据鉴定二局二公司应承担民工住宿费用150000元，并无不当。二局二公司应支付洪发公司4219392.71元（19954814.89元＋4780553.1元＋1700000元＋570000元＋1056708.08元－22757974.18元－1084709.18元=4219392.71元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《中华人民共和国建筑法》第十二条第一款第二、三项、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定，判决：（一）二局二公司应于判决生效后十日内一次性支付洪发公司4219392.71元及利息（利息的计算方法为：以本金4219392.71元基数，从2019年4月1日至2019年8月19日，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；（二）驳回二局二公司其他诉讼请求；（三）驳回洪发公司其他诉讼请求。 本案二审期间，二局二公司围绕其上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二局二公司提交如下证据：1.中铁二局兴泉铁路XQXN-2标项目经理部二号搅拌站3-7月混凝土生产台账五份，拟证明临建工程不存在供应不足的问题，故洪发公司存在超耗的情况；2.安徽佳乐建设机械有限公司出具的《机械名称澄清文件说明》，拟证明湿喷台车即湿喷机械手，现场只有一台湿喷台车。洪发公司质证认为，第一组证据无具体日期，无法核实其证据来源，且台账上没有洪发公司的盖章，不能达到二局二公司的证明目的，第二组证据也无法核实证据来源，无法说明其真实性。上述证据能否采信，本院将结合查明的事实综合评判。 洪发公司、李建林二审中未提交新证据。 本院对一审查明的合同和补充协议的签订、合同履行、合同解除以及委托鉴定的事实予以确认。 本院另查明，二局二公司与洪发公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中5.2.2载明“本合同单价是按总包合同质量标准实施和完成本合同《工程量清单》所列项目所有各项目需要的劳务、小型机械、辅助材料及配件......”，7.2.1载明“本工程甲方提供的机械设备及周转材料详见附件三《甲方供应机械设备及周转材料一览表》”，7.2.4载明“除7.2.1约定由甲方提供的机械设备及周转材料外，本工程所用其他小型机械、劳动工具由乙方自行解决，详见附件四《乙方投入机械一览表》。乙方投入的机械、劳动工具种类及数量不局限于附件四”。 还查明，大公咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》中荷树二号隧道、于都一号隧道、洞门等完成费用明细表（表一）中载明洪发公司剩余材料费用1056708.08元。《工程造价鉴定意见书》中金额汇总表中载明表一金额计入合计19954814.89元的鉴定金额。 《工程造价鉴定意见书》中鉴定意见载明，眉山洪发外购片石1084709.18元，按江西志诚建设工程有限公司、兴国县志谋采石场提供的证明材料计入鉴定金额。 本院认为，本案二审的争议焦点为二局二公司与洪发公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》和三份《补充协议》能否作为案涉工程款的结算依据、本案应付工程款金额以及二局二公司是超付还是欠付的问题，结合争议焦点，本院综合评判如下： （一）关于《建设工程施工劳务分包合同》以及三份《补充协议》能否作为案涉工程款的结算依据的问题 建设工程分包的是建设工程，分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程，双方结算的是工程价款，而建设工程劳务分包是取得工程中的劳务，只提供劳动力，双方结算的是工费，是按劳动力和工时数量进行结算的。本案中，二局二公司与洪发公司签订《建设工程施工劳务分包合同》5.2.1载明该合同为综合固定单价合同，5.2.2载明合同单价是按总包合同质量标准实施和完成本合同《工程量清单》所列项目所有工作内容的综合单价，6.1.1载明结算时按实际完成且经甲方驻工地代表签认的合格工程数量为准，根据以上合同约定，二局二公司与洪发公司签订《建设工程施工劳务分包合同》虽名为劳务分包合同，但从其签订的内容来看，实际上应为建设工程分包合同，且双方实际也按照合同的约定履行了各自的部分义务，虽因洪发公司未取得建筑施工企业资质导致案涉《建设工程施工劳务分包合同》及三份《补充协议》被认定为无效，但对工程款的计算可参照合同约定的相应条款处理，且洪发公司在一审法院组织对鉴定材料质证时并未提出异议，故《建设工程施工劳务分包合同》以及三份《补充协议》应作为本案工程款的结算依据，洪发公司主张《建设工程施工劳务分包合同》以及三份《补充协议》不是真实意思表示，不应作为结算工程款依据的理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于二局二公司已支付给洪发公司的费用金额 经询问二局二公司和洪发公司以及核对工资表及银行交易明细清单，二局二公司系根据洪发公司提供的工资表名单代为发放农民工工资，名单上有洪发公司印章及李建林手写签名，洪发公司确认其收到二局二公司支付费用22757974.18元，但认为工资表中有两页名单不是其公司工作人员，因其未提交相关证据证实，故其主张不能成立，本院确认二局二公司实际已向洪发公司支付费用22757974.18元。 （三）关于洪发公司主张的9477595.31元机械费用是否应由二局二公司承担的问题 根据双方签订的《建设工程劳务分包合同》中5.2.2约定综合固定单价包含乙方完成项目需要的小型机械、7.2.1约定二局二公司应提供的机械设备及周转材料以及7.2.4约定乙方投入小型机械、劳动工具不局限于附表清单，确定了二局二公司承担附件三《甲方供应机械设备及周转材料一览表》中罗列的机械，洪发公司承担小型机械不限于附件四《乙方投入机械一览表》，但对于附件三《甲方供应机械设备及周转材料一览表》之外的大型机械应该由二局二公司承担还是洪发公司承担未做明确约定，属于约定不明。 《工程造价鉴定意见书》中《机械设备费用表（大型机械设备）（表十九）》中所列机械均为大型机械已实际发生的费用。双方签订的补充协议2中对洞身开挖（Ⅱ型）设计开挖断面单价从49.51元调整至92.23元，单价内容从不包含出碴到包含出碴，但因工作内容亦有所增加，故无法确认调整的单价即为包含出碴机械费用，因双方对于该笔费用的承担约定不明，根据公平原则，对于大型机械设备费用由二局二公司、洪发公司各自承担50%，因《机械设备费用表（大型机械设备）（表十九）》中装载机500型、三台混凝土罐车费用已计入《拌合站费用计算表（表十五）》，混凝土输送泵费用已计入《荷树二号隧道、于都一号隧道、洞门等完成费用明细表（表一）》，装载机500型、三台混凝土罐车的机械费用均已计入鉴定总金额19954814.89元中，混凝土湿喷台车费用也已另行单列计算，故大型机械费用不再计算装载机500型、三台混凝土罐车以及混凝土湿喷台车的费用，根据《机械设备费用表（大型机械设备）（表十九）》计算其余大型机械费用共计4632497元酌定由二局二公司和洪发公司各自承担50%，即二局二公司应向洪发公司支付大型机械费用2316248.5元。 洪发公司未出示证据证明《机械设备费用表（中小型机械设备）（表二十）》所列机械不属于其承担范围，故对于洪发公司主张该表所列机械费用亦应由二局二公司向其支付的理由不成立。洪发公司针对《工程造价鉴定意见书》中所列机械费用金额自行所做勘误金额无相关依据，洪发公司主张的9477595.31元机械费依据不足，不能成立。二局二公司主张除单列及已计入鉴定总金额的其余机械费用在双方签订补充协议2提高单价后已进入固定综合单价的理由不充分亦不能成立。 综上，洪发公司该项上诉请求部分成立，本院予以支持，二局二公司应向洪发公司支付大型机械费用2316248.5元。 （四）关于《拌合站费用计算表（表十五）》人员工资计算问题 二局二公司认为鉴定机构采用的洪发公司提交的17人手写材料为虚假证据，应采用江西省平均工资标准更为合理。本院认为，二局二公司仅凭其中有三人未出现在之前发放清单以及证明材料中所写工资标准高于发放清单，不足以证实这17份证明材料为虚假证据，洪发公司提交的17人手写材料中工资标准从5000元至10000元不等，鉴定机构采用洪发公司提供的证明材料中所述17人月工资的平均工资作为计算标准并无不当。 （五）关于洪发公司民工租用民房住宿费用150000元是否包含在固定综合单价中的问题 二局二公司与洪发公司签订的《建设工程劳务分包合同》在综合固定单价的组成中未明确包含租用民房费用，鉴定机构依据相关证据鉴定由二局二公司应承担民工住宿费用并无不当。二局二公司主张租用民房费用已包含在综合固定单价中应从鉴定金额中予以扣除的理由不充分不能成立，本院不予支持。 （六）关于超耗材料款3951946.69元的问题 二审中，二局二公司向本院提交五份混凝土生产台账的证据，但该五份台账并未显示系临建工程中直接由洪发公司使用的混凝土，无法证实洪发公司存在超耗情况，对该五份证据本院不予采信。根据一审多份证人证言证实案涉工程同时有多个施工队作业，供应的材料存在外调以及混用情况，二局二公司提交的证据不足以证实洪发公司存在超耗情况，一审不予认定该部分超耗金额并无不当。故二局二公司关于超耗材料款的上诉请求不能成立，本院不予支持。 （七）关于1166427.85元火工品费用应由谁承担的问题 双方《建设工程劳务分包合同》10.8对火工品的管理、使用进行了约定，但未明确约定火工品费用的承担问题，火工品虽不属于合同约定的主材，但因炸药、雷管属于国家管控物资，属于特殊材料，对其购买、申领、使用等均有严格的管理规定，洪发公司不具备相应资质，故该费用应由二局二公司承担。一审认定正确，本院予以维持。 （八）关于电费金额及承担问题。 《工程造价鉴定意见书》中确认电费金额为850288.35元，二局二公司主张李建林签字认可的1075083.93元电费均应由洪发公司承担。李建林辩称其签字的是电表总数，当时工地同时施工的有六个工程队，不能确认洪发公司的具体用电量。本院认为，因涉案工程存在多个施工队混合用电的情形，无法确认洪发公司的实际用电量，故一审判决酌定洪发公司与二局二公司各承担50%电量并无不当，但未将洪发公司应承担的425144.18元予以扣减，本院依法予以纠正。 （九）关于停窝工天数及损失金额问题 《工程造价鉴定意见书》中载明造成案涉工程窝工损失的原因是2017年进场3-4个月的雨季、提供炸药、钢筋、水泥等材料不及时等，据一审查明，二局二公司未按期支付工程款亦是造成停窝工的原因，因此停窝工时间应从洪发公司2017年4月进场施工起计算至2019年1月22日二局二公司发出《解除通知书》为止。其中2017年4月至2018年11月，经鉴定机构确认有双方签字的停工天数为60天，该笔1115648.33元应计为二局二公司应向洪发公司支付的停窝工费用，但在此时间段内扣除已签字60天的计算费用因二局二公司并未签字认可，故该笔2699868.96元不应计入停窝工损失。2018年11月起至2019年1月22日二局二公司发出《解除通知书》之日止，与前述时间段是一个连续的过程，二局二公司仍未按期支付工程款及供应材料，故该时间段停窝工费用965035.81元应由二局二公司承担。综上，本案停窝工费用应为2080684.14（1115648.33+965035.81）元。 （十）关于二局二公司应支付湿喷台车租赁费还是折旧费的问题 二局二公司二审中提交的安徽佳乐建设机械有限公司出具的《机械名称澄清文件说明》，经双方再次核实确认后均认可现场只有一台湿喷台车，对该份证据本院予以采信。根据双方合同约定，湿喷台车属于甲供机械，本应由二局二公司负责提供，但实际由洪发公司出资购买，二局二公司也未向洪发公司支付购买费用。《工程造价鉴定意见书》根据蒲树林出具的《机械租赁费用结算单》，确认二局二公司应支付租金1700000元，该份《机械租赁费用结算单》上无二局二公司签字或盖章，无法证实双方存在租赁关系，结合本案实际，按照鉴定意见书上湿喷台车台班费用945153.05元计算较为适宜。二局二公司主张只需支付湿喷台车折旧费276000元的理由不能成立，本院不予支持。一审判决采用鉴定意见书中罗列的湿喷台车租赁费证据不充分，本院予以纠正，二局二公司应向洪发公司支付湿喷台车台班费用945153.05元。 对于洪发公司外购片石1084709.18元，二局二公司已将该笔款项返还给洪发公司，但鉴定意见书中仍将该笔费用计入鉴定结论金额，故应予扣减；二局二公司应向洪发公司支付垫支570000元，鉴定意见书中剩余材料款1056708.08元已计入鉴定金额，一审判决中又将该笔款项作为增加项计入确系重复计算，应予纠正。 故二局二公司应支付费用为鉴定金额19954814.89元＋停窝工费用2080684.14（1115648.33+965035.81）元＋湿喷台车台班费945153.05元＋垫支570000元＋大型机械费2316248.5元－电费425144.18元－垫付片石款1084709.18元－已支付金额22757974.18元=1599073.04元。 综上所述，二局二公司和洪发公司的上诉请求部分成立，一审判决对部分费用承担认定不当以及计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都铁路运输法院（2019）川7101民初64号民事判决； 二、中铁二局第二工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付眉山洪发劳务有限公司1599073.04元及利息（利息的计算方法为：以本金1599073.04为基数，从2019年4月1日至2019年8月19日，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）； 三、驳回中铁二局第二工程有限公司的一审本诉诉讼请求和二审其他上诉请求； 四、驳回眉山洪发劳务有限公司的一审反诉其他诉讼请求和二审其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费86660元，保全费5000元，先予执行费300元，共计91960元，由中铁二局第二工程有限公司负担；一审反诉案件受理费85400元，保全费5000元，共计90400元，由眉山洪发劳务有限公司负担84795元，中铁二局第二工程有限公司负担5605元；一审鉴定费用600000元，由中铁二局第二工程有限公司负担300000元，眉山洪发劳务有限公司负担300000元。 二审案件受理费185003元，由中铁二局第二工程有限公司负担103423元，眉山洪发劳务有限公司负担81800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋兴平 审 判 员 赖佳鹃 审 判 员 王桂蓉 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 赵小凤 书 记 员 严文涓