湖北省襄阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鄂06执复62号复议申请人（申请执行人）:李加群，男，1968年11月8日出生，汉族，住襄阳市襄城区。被执行人：湖北海河水利水电工程有限公司（以下简称湖北海河公司）。住所地：监利县容城镇沿江路39号。法定代表人：张启梅，湖北海河公司经理。被执行人:中交第三航务工程局有限公司（以下简称中交航务公司）。住所地：上海市徐汇区平江路139号。法定代表人：王世峰，中交航务公司董事长。复议申请人李加群不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2020）鄂0691执异3号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。襄阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称高新法院）在执行申请执行人李加群与被执行人湖北海河公司、中交航务公司建设工程施工合同纠纷一案中，中交航务公司对（2020）鄂0691执71执行裁定提出书面执行异议称，请求人民法院裁定变更（2020）鄂0691执71号执行裁定，并解除对异议人中交航务公司财产的冻结。事实与理由：一、按照异议人与湖北海河公司的合同约定，竣工完成后我司应付至工程款的95%，余5%留作质保金，待业主批复60日内无息退还。目前我司与湖北海河公司并未进行结算，故5%的质保金并未到期，按照双方约定不可支付。我司对湖北海河公司可支付款项为8972880元。对此款项我司提供付款凭证予以证明。故按照合同约定，我司目前到期债权仅为147806.49元（9120686.49元减8972800元）；未到期债权为480036.13元（9600722.62减9120686.49元）；二、二审判决书中仅要求我司在欠付工程款范围内承担责任，并未对我司具体欠付工程款的数额作出明确。依据该判决，我司仅需在实际欠付范围内承担责任；三、二审判决我司仅在欠付工程款范围内对湖北海河公司欠付李加进工程款1505600元承担责任，而非1544900元。故我司依据合同约定、工程款欠付情况及生效判决，仅应在147806.49元范围内承担责任。申请执行人李加群称，请求法院依法驳回执行异议申请。理由如下：一、异议人中交航务公司提供的证据材料均在本案一、二审中已提交，对其提供的证据和诉求并未采纳和支持。二、异议人中交航务公司与湖北海河公司签订《工程施工合同》的合同金额为692万元，异议人认为已付至95%，在一、二审中，且至今未提供银行转款流水明细证明已付款的金额。三、异议人与湖北海河公司签订《关于襄阳小清河项目推岸水下挖淤泥工作量及付款方式的补充协议》明显是为了躲避责任而补签的。其一，原《施工合同》中对工程造价已约定非常明确，何须再签订一份补充协议；其二，异议人提供的付款凭证，并不能证明系付的是清淤工程款，因异议人与海河公司签订《施工合同》合同工程总价款为692万元，不能排除系支付的其他工程款。四、异议人在本案一审诉讼中如存在支付给海河公司工程款项也不能作为提出执行异议的理由，在明知的情况下进行支付，仍应承担责任。综上，异议人提出的异议理由不能成立，请求法院依法驳回执行异议申请。高新法院查明，李加群与湖北海河公司、中交航务公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2019年4月9日作出（2016）鄂0691民初2008号民事判决，判决：“一、湖北海河公司于判决生效后十日内支付给李加群工程款1505600元及利息（其中，以1398180元为基数从2015年12月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%计算利息至2016年4月28日止；以1505600元为基数从2016年4月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%计算利息至款项实际付清之日止）；中交航务公司在未付工程款范围内对下欠李加群工程款1505600元承担给付责任；二、驳回李加群的其他诉讼请求”。湖北海河公司、中交航务公司不服该判决，向襄阳市中级人民法院提起上诉，襄阳市中级人民法院于2019年9月23日作出（2019）鄂06民终2836号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判”。因湖北海河公司、中交航务公司未按期履行生效法律文书确定的义务，李加群向高新法院申请强制执行，该院于2020年1月10日作出（2020）鄂0691执71号执行裁定，裁定：“一、冻结、划拨、提取被执行人中交航务公司1505600元银行存款、收入或查封、扣押、冻结其同等价值的其他财产；二、冻结、划拨、提取被执行人湖北海河公司1850000元银行存款、收入或查封、扣押、冻结其同等价值的其他财产；三、二被执行人共履行金额为1850000元。”在异议审查中，异议人中交航务公司向高新法院提供《工程施工合同》复印件一份、《关于襄阳小清河项目推岸水下挖淤泥工作量及付款方式的补充协议》复印件一份及《中国工商银行业务回单（付款）》20张。依据上述材料，高新法院查明，2013年11月1日，中交航务公司（甲方）与湖北海河公司（乙方）签订《工程施工合同》，该合同主要约定，“甲方将位于襄阳市××新区小清河防洪治理及景观工程BT项目并与之相关的直接和间接的一切工作交由乙方承包，承包内容包括防洪治理等相关工作，具体范围以甲方项目部生产计划安排为准，工程总造价合计约6920988元，最终以乙方实际完成并经甲方主管部门审核确认、符合质量标准的工程量为准。工程结束，经验收满足设计及规范要求和合同约定的质量等级和业主要求后付至实际完成工作量的95%，留5%作为保修金，待业主批复后60日内无息退还乙方。”另查明，中交航务公司（甲方）与湖北海河公司（乙方）另行签订《关于襄阳小清河项目推岸水下挖淤泥工作量及付款方式的补充协议》，该合同主要约定，“由于施工需求，需对整个河道6.707km进行清淤，采用抓斗式挖泥船，总方量144850.50，合同金额2679734.62元。完工后经验收满足设计及规范要求和合同约定的质量等级和业主要求后付至实际完成工作量的95%，留5%作为保修金，待业主批复后60日内无息退还乙方。”又查明，2015年4月24日至2017年1月17日，中交航务公司分20次共计向湖北海河公司汇款8972880元。高新法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，异议人中交航务公司已在执行异议申请书中承认尚欠付被执行人湖北海河公司147806.49元，则对异议人承认的147806.49元债务，申请执行人无需举证证明，对该147806.49元人民法院可以扣留、提取。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，异议人虽向该院提供《工程施工合同》复印件、《关于襄阳小清河项目推岸水下挖淤泥工作量及付款方式的补充协议》复印件及《中国工商银行业务回单（付款）》等证据材料，但上述证据仅能证明异议人中交航务公司与被执行人湖北海河公司存在合同关系，且2015年4月24日至2017年1月17日异议人共计向湖北海河公司付款8972880元，但未向该院提供异议人与湖北海河公司间的竣工验收结算或对账单等其他证据材料，其提供的证据材料既不足以证明其所支付的8972880元系《工程施工合同》及《关于襄阳小清河项目推岸水下挖淤泥工作量及付款方式的补充协议》所对应的工程款，亦不足以证明中交航务公司欠付湖北海河公司工程款的数额，应当由异议人承担举证不能的不利后果。鉴于异议人中交航务公司确向被执行人湖北海河公司支付8972880元，且根据现有证据材料不足以查清中交航务公司欠付湖北海河公司工程款的数额，可对中交航务公司中交航务公司1505600元采取保全措施，并对其中异议人承认的147806.49元采取扣划措施，待异议人中交航务公司与被执行人湖北海河公司对帐或竣工结算，明确中交航务公司欠付湖北海河公司工程款具体数额后，根据中交航务公司欠付湖北海河公司的工程款数额采取扣划措施。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条、第二百二十五条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议与复议案件若干问题的规定》第十七条规定，裁定变更（2020）鄂0691执71号执行裁定第一项为，“冻结被执行人中交第三航务工程局有限公司1505600元银行存款、收入或冻结其同等价值的其他财产，划拨、提取被执行人中交第三航务工程局有限公司147806.49元银行存款。”李加群向本院申请复议称，请求撤销高新法院（2020）鄂0691执异24号执行裁定书，驳回中交航务公司执行异议申请。事实与理由：一、2016年8月李加群诉湖北海河公司、中交航务公司工程施工合同纠纷一案，同年9月份开庭时中交航务公司认为不存合同关系，但并未否认李加群系实际施工人，也未提供付款证据。对中交航务公司提出的意见一、二审法院未采纳和支持。二、根据中交航务公司提供的证据材料显示在本案诉讼过程又多次支付工程款超出150万元。三、中交航务公司与海河公司签订《补充协议》明显是为了躲避责任而补签的。其一，原《施工合同》中对工程造价已约定非常明确，何须再签订一份补充协议；其二，异议人提供的付款凭证，并不能证明系付的是清淤工程款，因异议人与海河公司签订《施工合同》合同工程总价款为692万元，不能排除系支付的其他工程款。四、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围內对实际施工人承担责任。发包人欠付转包人或违法分包人工程款的数额，是以起诉时的欠款数额确定，还是以判决书生效时的数额确定。申请人认为应当以发包人收到法院送达的起诉书之日的欠款数额作为判决承担责任的欠付工程款数额。实际施工人无论是否釆取保全措施，发包人收到法院送达的起诉书之后，未经法院允许私下向转包人或违法分包人支付工程款，是恶意串通规避法律、损害实际施工人利益的无效行为。综上，中交航务公司在本案一审诉讼过程中存在支付给海河公司工程款项不能作为提出执行异议的理由，在明知的情况下进行支付，仍应承担责任。故请求市中院依法撤销高新区法院作出的（2020）鄂0691执异24号执行裁定书，驳回中交航务公司执行异议申请。本院经审查查明，高新法院认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案执行依据是高新法院于2019年4月9日作出的（2016）鄂0691民初2008号民事判决，该判决主文主要内容是：湖北海河公司于判决生效后十日内支付给李加群工程款1505600元及利息，中交航务公司在未付工程款范围内对下欠李加群工程款1505600元承担给付责任。但目前根据查明的事实，中交航务公司确向湖北海河公司支付8972880元，且根据现有证据不能查清中交航务公司欠付湖北海河公司工程款的数额。在此情况下，高新法院（2020）鄂0691执异24号执行裁定对中交航务公司1505600元采取保全措施，并对其中中交航务公司认可的147806.49元采取扣划措施，待中交航务公司与湖北海河公司对帐或竣工结算，明确中交航务公司欠付湖北海河公司工程款具体数额后，根据中交航务公司欠付湖北海河公司的工程款数额采取扣划措施，该执行措施并无不当。综上，高新法院（2020）鄂0691执异24号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，李加群复议理由不能成立，其复议请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项之规定，裁定如下：驳回李加群复议申请，维持襄阳高新技术产业开发区人民法院（2020）鄂0691执异24号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 童 斌审判员 李 化审判员 王会光二〇二〇年九月一日书记员 胡曌华