湖南省江永县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1125刑初114号公诉机关湖南省江永县人民检察院。被告人曾水根，男，1964年12月14日出生，湖南省桂阳县人，汉族，初中文化，务农，住桂阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019午9月4日被江永县公安局刑事拘留，2019年9月30日被逮捕。现押于江永县看守所。辩护人陈青青，湖南征雁律师事务所律师。被告人钟猛章，男，1968年5月13日出生，广东省廉江市人，汉族，初中文化，务农，住廉江市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月10日被江永县公安局刑事拘留，后于2019年9月30日被该局变更强制措施为监视居住，2020年1月2日经江永县人民检察院决定对其重新监视居住，2020年7月7日经本院决定对其重新监视居住。2020年8月27日经本院决定逮捕，2020年8月28日被执行逮捕。现押于江永县看守所。江永县人民检察院以江永检公诉刑诉〔2020〕76号起诉书指控被告人曾水根、钟猛章犯非法经营罪一案，于2020年7月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月27日公开开庭进行了审理。江永县人民检察院指派检察官欧阳清鹏出庭支持公诉，被告人曾水根及其辩护人陈青青、被告人钟猛章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江永县人民检察院指控，2018年以来，被告人曾水根以0.6元至1.0元每斤的价格收购湖南省郴州市桂阳县周边乡镇烤烟种植户手中积压的烤烟烟叶并以1.2元至1.6元每斤的价格贩卖至广东江门、茂名、湛江等地。曾水根贩卖烟叶给广东湛江钟猛章后，钟猛章均使用其妻子温某的邮政银行卡将货款转账至曾水根儿子曾锋邮政银行卡中。2019年5月7日左右，被告人钟猛章通过电话联系被告人曾水根购买一车烤烟烟叶，曾水根便从仓库中调集了三万斤左右的烤烟烟叶。通过联系湖南省衡阳市耒阳市的货车车主曾丙仁（车牌号：湘Ｄ×××××）送货至广东湛江。二人商议好运费装货事宜后，曾丙仁与其代班司机彭某两人驾驶车牌号湘Ｄ×××××大货车到曾水根家中装货，曾水根安排人将打包好的每件重约100斤，共计三百余件烤烟烟叶装上车牌号为湘Ｄ×××××大货车之后，将钟猛章的电话交给曾丙仁，让曾丙仁联系钟猛章卸货。卸货完之后，钟猛章将5600元运费交给曾丙仁，十余天之后，钟猛章通过其妻子温某的邮政银行账户将货款扣除运费转入曾水根儿子曾锋的邮政银行账户中。2019年5月18日左右，广东省茂名市的任姓男子（另案处理）联系被告人曾水根购买一车烤烟烟叶，于是曾水根电话联系湖南浏阳收购烤烟烟叶的老板刘祥玉以1.1元每斤的价格销售收购烤烟烟叶，同时以1.5元每斤价格销售给任姓男子。随后曾水根电话联系曾丙仁送货至广东茂名。商量好运费及装货事宜后，曾丙仁与其代班司机彭某驾驶湘Ｄ×××××大货车来到郴州市桂阳县按照曾水根的指示将三百余件每件100斤重的烤烟烟叶装上车。之后由广东茂名的任姓男子告知曾丙仁卸货地点卸货由任姓男子支付运费5800元给曾丙仁。之后，任姓男子通过微信转账将货款扣除运费后转账给曾水根。2019年5月下旬的一天，被告人曾水根电话联系被告人钟猛章销售烤烟烟叶，曾水根商定以1.2元每斤的价格销售烤烟烟叶给钟猛章。2019年5月30日，曾水根电话联系曾丙仁送货至湛江，途经湖南省与广东省交界的位置时被江永县公安局查获。经鉴定，该车烤烟烟叶总共有319件，总重量15792公斤，每件烤烟烟叶重49.5公斤。被告人曾水根贩卖三车烤烟烟叶，非法经营数额为118897余元，被告人钟猛章收购两车烤烟烟叶，非法经营数额为82897余元。该院认为，被告人曾水根、钟猛章非法经营烤烟烟叶，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，建议判处被告人曾水根有期徒刑一年，并处罚金；判处被告人钟猛章有期徒刑十个月以上一年以下，并处罚金。被告人曾水根对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚。辩护人陈青青提出的辩护意见是：被告人曾水根如实供述，主动坦白，认罪态度好，有明显悔罪表现，可以从轻处罚。被告人钟猛章对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚。经审理查明，2018年以来，被告人曾水根以0.6元至1.0元/斤的价格收购湖南省郴州市桂阳县周边乡镇烤烟种植户手中积压的烤烟烟叶并以1.2元至1.6元/斤的价格贩卖至广东省湛江、茂名等地。2019年5月7日左右，被告人钟猛章通过电话联系被告人曾水根以1.4元／斤的价格购买一车烤烟烟叶，曾水根便从仓库中调集三万斤左右的烤烟烟叶。通过联系湖南省耒阳市的货车车主曾丙仁（车牌号：湘Ｄ×××××）送货至广东湛江。二人商议好运费装货事宜后，曾丙仁与其代班司机彭某两人驾驶湘Ｄ×××××号大货车到曾水根家中装货，曾水根安排人将打包好的每件重约100斤，共计三百余件，总重量为30230斤烤烟烟叶装上大货车之后，将钟猛章的电话交给曾丙仁，曾丙仁运至广东省湛江市后联系钟猛章卸货。卸货完之后，钟猛章将5600元运费交给曾丙仁，十余天之后，钟猛章通过其妻子温某的邮政银行账户将货款扣除运费转入曾水根儿子曾锋的邮政银行账户中，曾水根从中获利6492元。后钟猛章将该车烤烟烟叶以1.5元／斤的价格销售给他人，从中获利3023元。2019年5月18日左右，广东省茂名市的任姓男子（另案处理）联系被告人曾水根购买一车烤烟烟叶，于是曾水根电话联系湖南省浏阳市收购烤烟烟叶的老板刘祥玉以1.1元／斤的价格收购其烤烟烟叶，并以1.5元／斤价格销售给任姓男子。随后曾水根电话联系曾丙仁送货至广东茂名。商量好运费及装货事宜后，曾丙仁与其代班司机彭某驾驶湘Ｄ×××××大货车来到郴州市桂阳县按照曾水根的指示将三百余件，每件100斤，总重量为30255斤的烤烟烟叶装车运往广东茂名，由广东茂名的任姓男子告知曾丙仁卸货地点卸货，并由任姓男子支付运费5800元给曾丙仁。之后，任姓男子通过微信转账将货款扣除运费后转账给曾水根，曾水根从中获利6302元。2019年5月下旬的一天，被告人曾水根电话联系被告人钟猛章销售烤烟烟叶，曾水根商定以1.2元/斤的价格销售烤烟烟叶给钟猛章。2019年5月30日，曾水根电话联系曾丙仁送货至湛江，途经湖南省与广东省交界的位置时被江永县公安局查获。经鉴定，该车烤烟烟叶总共有319件，总重量为31584斤。综上，被告人曾水根贩卖三车烤烟烟叶，非法经营数额为125605.3元，获利12794元。被告人钟猛章收购、销售两车烤烟烟叶，非法经营数额为83245.8元，获利3023元。另查明，侦查机关依法扣押烤烟烟叶319件31584斤，扣押被告人钟猛章涉案财物50000元。2020年9月1日被告人曾水根退出违法所得12794元，被告人钟猛章退出违法所得3023元。上述事实的认定，有下列证据予以证实：1、物证烤烟烟叶照片：证实被查获烤烟烟叶情况。2、书证（1）接报案件登记表、立案决定书、指定管辖决定书：证实2019年5月办案人员在工作中发现，4.16非法经营案中被告人曾水根仍在继续贩卖烤烟烟叶，办案人员于2019年5月31日在郴州将运送烤烟烟叶的货车拦截。本案于2019年7月6日由江永县公安局立案侦查，后于2019年9月27日指定江永县公安局管辖。（2）户籍信息：证实被告人曾水根出生于1964年12月14日，被告人钟猛章出生于1968年5月13日，案发时均已达到完全刑事责任能力年龄。（3）手机通话记录：证实2019年5月5日至5月10日期间，被告人曾水根多次与钟猛章通话的情况，尤其在5月10日通话次数达7次。2019年5月31日，曾水根与钟猛章多次通话情况。另曾丙仁通话记录证实2019年5月9日至10日，曾丙仁4次与曾水根通话情况及2019年5月10日钟猛章（189××××1723）与曾丙仁7次电话联系的情况。（4）扣押物品清单、扣押决定书：证实侦查机关扣押涉案烤烟烟叶319件31584斤，扣押被告人钟猛章涉案财物50000元。（5）到案经过：证实被告人曾水根于2019年9月3日被抓获，被告人钟猛章于2019年9月9日被抓获。3、证人证言（1）曾某1的证言：证实曾某1不知道曾水根从什么时候开始私自买卖烤烟烟叶的，曾水根收购烤烟烟叶的价格大约0.5元／斤，曾水根在曾某1手机号为181××××6878的微信里发送大量收购烤烟烟叶聊天信息，手机大部分是曾某1在使用，有时候曾水根也用，曾水根就138××××2689一个手机号码。（2）曾某2的证言：证实曾锋不认识钟猛章和温某。邮政银行卡尾号为742的卡是用曾锋的身份证办理的，由曾水根与曾某1使用。这张卡已经销户了，曾锋偶尔花钱买地下六合彩但不卖地下六合彩也不帮别人代买地下六合彩。温某转账至曾锋的邮政银行卡，曾锋猜测是曾水根使用银行卡进行的交易。（3）曾丙仁的证言：证实曾丙仁一共帮桂阳县的曾老板运输了3车烤烟烟叶，第一车大概是2019年5月10日运送至湛江，数量300件，运费5600元；第二车是2019年5月18日运送至茂名，数量差不多，运费5800元；第三车就是被查获的这一车。第一次曾丙仁在货车帮平台上找到送货信息便联系了曾老板，在曾老板的安排下驾驶湘Ｄ×××××货车装满一车烤烟烟叶送往湛江，期间曾老板将曾丙仁的联系方式告诉湛江老板，湛江老板就会打电话告诉曾丙仁下高速的时间，然后带领曾丙仁去目的地卸货。第二次也是一样的流程，仅改变了目的地为广东茂名。这两次曾丙仁都是与彭某一起合伙开车的。运费是送货之前与曾老板谈好价格，到了目的地卸完货后由收货老板付现金给曾丙仁。曾老板通过157××××2472、138××××2689两个号码联系曾丙仁。被查获的这一次扣押的烤烟烟叶数量是319件，总重量31584斤。（4）彭某的证言：证实2019年5月份，彭某与曾丙仁一共运送了3次烤烟烟叶。5月上旬的一天二人在郴州桂阳县装货运送至湛江；5月下旬的一天，彭某在郴州大道上了曾丙仁的车，将货送到茂名。第三次就是2019年5月30日被查获这一次，也是在郴州桂阳县装货送至广东湛江的。（5）温某的证言：证实温某购买地下六合彩是网上在ＡＰＰ上通过手机支付或者银行转账的方式支付。温某只知道钟猛章有137××××5659一个联系方式，有两台车，一台白色本田思域，一台五菱之光面包车。（6）王某的证言：证实2019年8月初，王某在浏阳市车货到广东茂名去，那车货是用蛇皮袋打包的纸，里面的东西是方方正正的，跟纸差不多的东西，王某还用手捏了一下，这车货大概有17多吨，送至广东茂名市电白县，卸货的时候给付了高于市价的运费700元。4、被告人的供述与辩解（1）被告人曾水根的供述与辩解：证实被告人曾水根从2016年开始私自贩卖烤烟烟叶，烤烟烟叶的来源：一是从本地烟农收购烟草公司不收的末级烟叶；二是作为中间人从浏阳等地联系货源再转卖，从中赚取差价。曾水根一般以六七角每斤的价格从烟农处收购，加上成本费，一斤烤烟成本大约1元，然后以1.5元／斤价格卖出，主要是卖给广东湛江、茂名、江门及广西玉林的老板。广东湛江是一个姓钟的老板，是廉江县长山镇人，曾水根一般叫他“老钟”，二人因早年在广东湛江玩的时候相识。2019年5月30日曾水根发了一车烤烟烟叶给“老钟”。2019年5月下旬的一天，当时本地烟农因末级烟卖不出去就联系曾水根帮忙销售，曾水根便联系了“老钟”（189××××1723），“老钟”同意收购，二人成交价格为1.2元／斤。5月30日下午，曾水根电话联系货车司机曾丙仁（182××××2998）装货，总共装了310件烤烟烟叶，每件约100斤，运费5800元。曾水根将“老钟”电话给了曾丙仁并让曾丙仁到了湛江就联系“老钟”，“老钟”负责接他并支付运费。次日上午从曾丙仁处得知货车被扣押，货款总共32000元，因被扣押“老钟”没有给曾水根货款。2019年5月7日，“老钟”联系曾水根准备一些货，于是曾水根就从自己的仓库里调出三万斤烤烟并在郴州市位姓曾的司机，车牌号为湘Ｄ×××××来到曾水根家装车，曾水根按照“老钟”的要求装好了300件左右打包好的烤烟烟叶，每件烤烟烟叶重100斤，按1.4元／斤左右销售。其给了“老钟”的联系方式给司机，由“老钟”联系司机安排行车路线及卸货地点，运费一般为5800至6000元。“老钟”收到货之后一般十天左右会将货款通过银行转账的方式转账至曾水根儿子曾锋的银行账户里。曾水根将烤烟烟叶卖给“老钟”，“老钟”收到货之后会从货款里将运费扣除付给司机,“老钟”将烟叶销售后在付款给曾水根，是通过银行转账的付款方式将钱转到曾锋的尾号为743的邮政储蓄卡里，卡是曾水根在使用。2019年5月18日左右，广东茂名市的任分界（139××××6212）电话联系曾水根需要一车货，于是曾水根就联系了浏阳的老板（两人合伙的，其中一个叫刘祥玉），得知浏阳老板那有货之后，曾水根以1.1元／斤价格收购后以1.5元／斤价格卖给任分界。之后曾水根联系姓曾的司机去浏阳装货，并将任分界的联系方式给了司机，运费是5800元。司机将货拉到茂名市之后由任分界将运费从货款里扣除交给司机，再通过微信将货款余款转账给曾水根。（2）被告人钟猛章的供述与辩解：证实被告人钟猛章于2019年5月7日以1.4元/斤的价格向曾水根购买了烤烟烟叶30230斤，后以1.5元的价格销售给他人，获利3023元。2019年5月下旬以1.2元/斤的价格向曾水根购买烤烟烟叶31584斤，5月30日在运往广东廉江时，在湖南境内被查获。5、司法鉴定意见书：证实对被告人曾水根涉案手机数据进行提取、恢复、固定，提取了通话记录及微信聊天记录等信息。6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）搜查笔录：证实2019年9月3日，江永县公安局民警对被告人曾水根住所及车辆进行搜查，在住所卧室床头柜处扣押两台手机，手机品牌分别为三星及ＯＰＰＯ，在床头柜白色塑料袋中扣押7本账本，床头柜抽屉里搜出9张银行卡及通讯簿，附扣押物品清单1份。2019年5月31日，民警对曾丙仁湘Ｄ×××××号乘龙牌大货车进行搜查，共搜出包装的烤烟烟叶总计319件，附扣押物品、文件清单ｌ份及现场指认照片4张。（2）辨认笔录：证实2019年9月4日17时51分，辨认人曾水根在见证人的见证下指认12张照片中3号照片上的男子系购买烤烟烟叶的钟猛章。2019年9月19日15时07分，辨认人彭某在见证人的见证下指认12张照片中3号照片上的男子系广东湛江接货人钟猛章。2019年9月19日，辨认人曾丙仁在见证人的见证下辨认出钟猛章就是广东湛江接货人；曾水根就是雇佣其运送烟叶的雇主。（3）手机信息提取笔录：证实曾水根与任分界聊天及转账记录（已包装的烟叶照片及烟叶重量照片）11张，于2019年7月7日，经任分界统计，被告人曾水根共运送了30255斤烟叶给任分界，任分界于2019年8月2日、8月4日三次微信转账给曾水根的情况及2019年7月5日，被告人曾水根8月24日10时发送烟叶给祥玉的情况及微信定位的情况。上述证据，经当庭质证，能相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人曾水根、钟猛章违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控被告人曾水根、钟猛章犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但公诉机关指控被告人曾水根、钟猛章非法经营的数额与其所举证据不符，本院根据被告人曾水根、钟猛章的供述、手机信息提取笔录等证据，从有利于被告人的原则，综合认定被告人曾水根、钟猛章非法经营的数额分别为125605.3元、83245.8元。关于被告人曾水根、钟猛章违法所得的数额，根据被告人曾水根、钟猛章关于收购、销售价格及成本的供述，结合证人证言，从有利于被告人的原则，综合认定被告人曾水根、钟猛章违法所得的数额分别为12794元、3023元。被告人曾水根到案后如实供述自己的罪行，被告人钟猛章在庭审过程中如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人曾水根、钟猛章自愿认罪认罚，均可以从宽处理。公诉人的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人曾水根辩护人的辩护意见，本院予以采纳。本案中，被告人曾水根、钟猛章的违法所得、作案工具、涉案财物，应予没收或收缴。根据被告人钟猛章的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。综上，对被告人曾水根适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条；对被告人钟猛章适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人曾水根犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月4日起至2020年9月3日止。罚金已缴纳。）二、被告人钟猛章犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)三、对扣押在案烤烟烟叶、作案工具手机以及被告人钟锰章涉案财物人民币50000元等予以没收；对被告人曾水根退出的违法所得人民币12794元，被告人钟猛章退出的违法所得人民币3023元，予以收缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  义 宏人民陪审员  周**福人民陪审员  周 云二〇二〇年九月二日法官助理杨慧书记员周宇附相关法律条文：1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能低于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。