河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11361号上诉人（原审被告）：彭玉林，男，1958年9月15日出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审原告）：河南波森特基础工程有限公司，住所地三门峡市河堤路盐业局西2号别墅楼。法定代表人：王峰，董事长。委托诉讼代理人：刘芳，河南甘棠律师事务所律师。原审被告：郑州市民族房地产开发有限公司，住所地郑州市管城区商城路37号楼。法定代表人：刘建萍，经理。委托诉讼代理人：李明伟，河南天新律师事务所律师。上诉人彭玉林因与被上诉人河南波森特基础工程有限公司（以下简称波森特公司）及原审被告郑州市民族房地产开发有限公司（以下简称民族房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初2886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。彭玉林上诉请求：1、撤销河南省新郑市人民法院（2020)豫0184民初2886号民事判决书第一项，依法改判驳回对彭玉林的诉讼请求，或者发还重审。2、本案的一、二审诉讼费用由波森特公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。彭玉林只是履行职务行为，并非合同主体。1、一审法院查明是被上诉人与上诉人签订《桩基工程施工合同》与事实不符。上诉人在2019年1月17日系新郑市龙湖镇双湖大道与梅山路交叉口西北角鸽瑞生活区职工9#、10#住宅项目部的负责人，与被上诉人签订的编号（2019)第006号《桩基工程施工合同》的主体也是鸽瑞生活区职工住宅楼项目部，且加盖有项目部的印章，彭玉林仅在负责人处签字。所以被上诉人诉称系和上诉人签订的《桩基工程施工合同》与事实不符。2、彭玉林在编号（2019)第006号《桩基工程施工合同》签字是职务行为，个人不应当作为诉讼主体，更不应当承担本案的法律责任。根据相关法律规定，建设单位依法可以设立项目部，以项目部对外订立合同、履行手续、付款等行为，应当由设立项目部的主体公司承担责任。彭玉林仅系受雇与建设单位的工作人员，作为项目部负责人履行义务，其签字行为系职务行为，承担法律责任主体应当为设立项目部的公司，上诉人依法不应当承担责任。3、彭玉林作为项目部负责人期间，一直支付被上诉人的工程款，一共支付了几十万元的工程款，被上诉人自认就有87万元的工程款已经支付。上诉人在之后从单位离职，不再担任公司项目部负责人，对之后的款项是否结算，如何结算，是否存在不应当结算的情况不知情，对被上诉人诉称的款项也不知道是否支付，为什么没有支付，存在何种纠纷并不知情，对此彭玉林无法质证答辩。从该事实也可以看出，被上诉人所列诉讼主体不适格。一审法院应当依法查明工程的实际施工单位，依法追究工程的施工单位，由施工单位和被上诉人进行对账，并由施工单位承担相应的法律责任。4、彭玉林在该工程中，也是受害人，作为负责人干了将近一年，未得到任何劳务报酬，且承担了赔偿责任，希望法庭能查明案件事实，公正判决。综上，请求二审法院依法撤销一审法院的判决书第一项，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求，或者发还重审。波森特公司辩称：一审法院认定事实正确，判决并无不当，依法应予维持。一、上诉人彭玉林与波森特公司签订《桩基工程施工合同》并履行了部分付款义务，彭玉林就是涉案工程的发包方，一审法院查明事实完全正确。首先，彭玉林作为发包方在合同上签字并盖章。波森特公司一审时提交的第一组证据证实了：2019年1月17日，彭玉林与河南波森特基础工程有限公司签订施工合同，合同的发包方（甲方）为鸽瑞生活区职工9#、10#住宅楼项目部彭玉林，彭玉林在合同上签字并加盖了自己持有的“鸽瑞生活区职工住宅楼项目部”的印章，但该印章根本不符合法定的印章形式，该项目部也并非能够独立承担民事责任的民事主体，上诉人彭玉林对于该事实也是明知且予以认可的，故彭玉林就是实际签订该合同的发包方，其企图通过以项目部名义对外签订合同的方式来逃避相应的法律责任。其次，彭玉林作为真正的发包方对涉案工程拥有权利并承担责任。被上诉人一审时提交的第五、六、七、八、九、十组证据证实了：彭玉林就鸽瑞生活区职工住宅楼项目的相关事宜直接与鸽瑞对接商谈（第十组证据中通话录音4可以证实）,彭玉林就是鸽瑞生活区职工住宅楼项目的实际承接方；彭玉林承接该项目后将其中的桩基工程专业分包给具有资质的波森特公司完成施工，并安排宋工（宋子军）在工地上负责管理，至于在施工过程中产生的工人工资、工程款等费用支出则是由彭玉林亲自负责（第十组证据中通话录音2、3、4、5均可以证实）,已经支付给原告波森特公司的870000元工程款就是彭玉林分别通过自己的账户、工地管理人员宋子军及会计赵恩娜的账户支付的。故彭玉林实际承包了鸽瑞生活区职工住宅楼项目后，将其中的涉案工程（桩基工程）专业分包给被上诉人施工，彭玉林是涉案工程的实际发包方。再次，彭玉林辩称“自己签订《桩基工程施工合同》系郑州市民族房地产开发有限公司的职务行为”与客观事实不符、根本不能成立。根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但一审中彭玉林未提供任何证据对自己的主张进行证明，且郑州市民族房地产开发公司否认彭玉林为自己的工作人员，故彭玉林签订合同并发包涉案工程的行为系个人行为，相应的责任应当由彭玉林承担。以上事实均清楚地证实了：彭玉林是签订《桩基工程施工合同》的一方主体，对涉案工程享有利益，是涉案工程的发包方，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”，在承包方波森特公司完全按约定履行合同义务且工程验收合格并已交付的情况下，彭玉林应当履行合同义务按照合同约定向承包方支付工程价款。二、上诉人彭玉林与郑州市民族房地产开发有限公司之间是挂靠和被挂靠的关系，根本不是彭玉林所称的职务行为，故彭玉林应当独立承担相应的民事责任。挂靠即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指一个具有相应资质的企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人（个体工商户和其他有经营行为的自然人）为挂靠人。其主要表现形式为挂靠人和被挂靠企业之间仅仅是借用资质关系，被挂靠企业并不实际承接建设，而是由挂靠人任工程项目负责人，挂靠人聘任工程技术人员和其他管理人员并实际对工程进行负责。而本案中的彭玉林和郑州市民族房地产开发公司的行为即完全符合上述的表现形式：涉案项目部的印章属于民族房地产公司，民族房地产公司未实际承接该项目，而是彭玉林作为项目负责人对外签订施工合同组织施工、支付工程款及工人工资、聘用人员管理并实际对工程享有权利义务，上述事实从2020年7月7日一审法院对彭玉林的询问笔录、民族房地产公司的一审答辩、涉案施工合同、以及被上诉人一审中提交的第三组证据涉案工程检测报告中能够得到证实。故彭玉林签订合同及向被上诉人支付部分工程款的行为并非职务行为，而是因为其本身就是对涉案工程实际负责的人，依法其应当履行向被上诉人支付剩余款项及违约金的合同义务。综上所述，一审法院在正确查明彭玉林是以鸽瑞生活区职工住宅楼项目部名义与波森特公司签订《桩基工程施工合同》的基础上，正确适用法律判令彭玉林承担支付工程款及违约金是完全恰当的，请求二审法院驳回上诉、维持原判。民族房地产公司述称：本案涉案工程并非民族房地产公司承建。民族房地产公司也从未与新郑市龙湖镇鸽瑞生活区发包方签订任何施工协议，也未组建鸽瑞生活区9号楼10号楼项目部，更未和本案被上诉人签订任何施工协议，也不存在向被上诉人支付相应工程款的事实，所以民族房地产公司与涉案工程无关。民族房地产公司与彭玉林之间也不存在任何挂靠的关系，波森特公司提交的检测报告，民族房地产公司并不知情，也从未委托相关机构进行检测，不排除民族房地产公司工作人员私自与彭玉林协商，然后委托鉴定，但民族房地产公司对该项目并不知情。所以，民族房地产公司对该工程不承担任何法律责任。波森特公司向一审法院起诉请求：1.判令彭玉林、民族房地产公司支付其工程款288021.33元、违约金10468.78元（从2019年8月6日起暂计算至2020年6月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计息以及同期全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算）以及至实际清偿之日止的违约金；2.判令彭玉林、民族房地产公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月17日，彭玉林以鸽瑞生活区职工住宅楼项目部的名义（发包方，甲方）以该项目部负责人的身份，与波森特公司（承包方，乙方）签订编号为（2019）第006号《桩基工程施工合同》主要约定，一、工程概况1.工程名称：鸽瑞生活区职工9#、10#住宅楼项目，2.工程地点：新郑市龙湖镇双湖大道与梅山路交叉口西北角3.工程内容：本工程载体桩施工4.工程范围：图纸范围内桩基工程；二、承包方式、合同价款及支付方法1.承包内容：清包工，乙方负责本工程载体桩施工，主材由甲方供应2.合同价款：按实际施工桩数，以实际完成87元/m进行结算，此单价为不含税价3.合同价款支付方式：（1）桩基工程款结算：A桩长暂按15米，总根数860根（含试桩根数），合同价暂按￥1122300元计算，最终桩长以实际施工长度计算；B工程桩正式开始施工前需打试桩，合同签订后五日内乙方设备进场，合同签订后甲方付乙方进场费￥20000元整；C工程桩正式开始以监理方书面签署的开工令日期为准，桩基工程施工完成50%（含试桩达到430根），甲方三日内付至乙方工程款30%，应付￥316690元；D桩基工程施工完成100%并检测合格后，甲方三日内付至乙方桩基工程款的80%，应付￥561150元整；E桩基完成100%之日起，甲方三个月内一次性付清剩余桩基总工程款，应付暂按￥224460元；若不能及时付清，自违约之日起按同期银行贷款利率累计计算并支付违约金。（2）合同价款的调整：合同价款签订后，任何一方不得擅自改变，但发生下列情况之一时，合同价款按实际情况进行调整：A甲、乙双方代表确认的工程量增减；B甲方代表确认的设计变更或工程洽商；C现场地质情况与地勘报告不符。合同还约定了工期、工程质量和甲、乙双方的权利和义务、违约责任、争议解决等相关内容，其中在甲方的权利和义务中约定：甲方委托桩基检测试验并承担相关费用，协调处理周边关系，保证施工正常进行。彭玉林在合同落款发包单位处加盖鸽瑞生活职工住宅楼项目部印章，并在负责人处签名，波森特公司在承包单位处加盖公章，并有负责人签名。合同签订后，波森特公司按照约定进行了桩基工程施工，并于2019年5月6日完成桩基施工。2019年5月9日，双方对工程量进行结算，并形成工程量确认单，王宝军和牛兵兵分别在工程量确认单上鸽瑞生活区职工住宅楼项目部现场负责人和监理单位现场负责人处签名确认。2019年6月28日，涉案桩基工程完成检测试验，检测报告结果显示均为满足设计要求，检测报告中载明的委托单位为民族房地产。2019年7月22日，双方对涉案工程进行了结算，并形成了工程结算单，结算内容显示工程款合计1158021.33元，宋子军和王宝军在鸽瑞生活区职工住宅楼项目部负责人处签名确认。期间，波森特公司共收到工程款共计870000元。现波森特公司以下余工程款经催要至今未付为由诉至该院，请求处理。另查明，1.彭玉林在庭前该院询问时陈述，是民族房地产公司设立的鸽瑞生活区职工住宅楼项目部，该项目部印章在其去民族房地产公司上班时就有了，一直是宋子军保管的。2.波森特公司陈述其在施工过程中只知道发包人是彭玉林，也一直是和彭玉林对接的，并提交了其工作人员向彭玉林催款的短信和通话录音，内容显示彭玉林刚开始承认欠款事实，只是以钱不宽松为由推拖，后来通话中彭玉林以股份变动其已退出为由让波森特公司向“叶总”要钱。一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利；彭玉林未到庭，怠于行使法律赋予的权利，应视为放弃举证、质证、反驳、辩论等权利。彭玉林以鸽瑞生活区职工住宅楼项目部的名义与波森特公司签订了《桩基工程施工合同》，波森特公司按照约定进行了施工并经检测合格，双方对涉案工程量和工程款进行结算确认，且彭玉林已支付了部分工程款项。因鸽瑞生活区职工住宅楼项目部不具有独立的民事权利能力，不是能独立承担民事责任的诉讼主体，因此，相应的民事责任应由其负责人彭玉林承担。彭玉林应该按照约定及时、足额支付所欠波森特公司的剩余工程款。由于其未能按照约定及时支付工程款，故应按照合同的约定承担相应的违约金责任。彭玉林虽辩称鸽瑞生活区职工住宅项目部由民族房地产公司设立，其在《桩基工程施工合同》签字是职务行为，民族房地产公司不予认可，且彭玉林亦未提交相关证据予以证实，故对彭玉林的相关辩解，该院不予采纳。建设工程的承包人必须具有建筑施工企业资质，桩基工程必须有具有建筑施工企业资质的施工总承包单位、分包单位委托具有相应资质的检验检测机构进行验收。因此，波森特公司根据检测报告上列明的委托单位系民族房地产公司称彭玉林系借用民族房地产公司资质，并主张民族房地产公司承担连带责任的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。综上所述，波森特公司诉讼请求的合理部分，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告彭玉林应于本判决生效后十日内支付原告河南波森特基础工程有限公司下余工程款288021.33元及违约金（以288021.33元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年8月7日起计至2019年8月19日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至付款之日止）。二、驳回原告河南波森特基础工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5777元，减半收取计2889元，由彭玉林负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人波森特公司在签订《桩基工程施工合同》后，已按照约定进行了施工并经检测合格，合同双方对涉案工程量和工程款进行了结算确认，现仍下欠工程款288021.33元，事实清楚，证据充分，本院予以认定。上诉人彭玉林称鸽瑞生活区职工住宅项目部由民族房地产公司设立，其在《桩基工程施工合同》签字是职务行为，但民族房地产公司不予认可，上诉人对其主张也未提交相应证据予以证明，因此，上诉人称其履行的是职务行为的理由不成立。虽然《桩基工程施工合同》发包单位处加盖了鸽瑞生活区职工住宅楼项目部的印章，负责人处有上诉人彭玉林的签名，但因鸽瑞生活区职工住宅楼项目部不具有独立的民事权利能力，不是能独立承担民事责任的诉讼主体，故原审认定相应的民事债务应由其负责人彭玉林承担并无不当。综上所述，彭玉林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5777元，由彭玉林负担。审判员  常爱萍二〇二〇年九月十八日法官助理张彦超书记员娄杨杨