广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18034号上诉人（原审被告）：黄桂昌，男，1974年8月16日出生，汉族，住广州市。委托诉讼代理人：林广清，广东韬普律师事务所律师。委托诉讼代理人：许平，广东韬普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨永祥，男，1964年5月1日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：李楠，广东圣和胜律师事务所律师。原审被告：吴贞珍，女，1985年1月29日出生，汉族，住广州巾花都区。原审被告：黄桂洪，男，1971年10月9日出生，汉族，住产州市花都区。两原审被告委托诉讼代理人：林广清，广东韬普律师事务所律师两原审被告委托诉讼代理人：许平，广东韬普律师事务所律师上诉人黄桂昌因与被上诉人杨永祥、原审被告吴贞珍、黄桂洪建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄桂昌上诉请求：1.撤销一审判决，改判黄桂昌不承担向杨永祥支付工程款的责任；2.本案的诉讼费由杨永祥承担。事实和理由：一、杨永祥主体不适格，本案的工程合同主体是施工队和黄桂昌，杨永祥不是本案的适格主体。二、一审诉讼时效起算时间有错误，本案诉讼时效应当从杨永祥主张其向黄桂昌提交结算的时间起算。三、杨永祥主张涉案工程自2014年9月26日完工不是事实，黄桂昌在一审中提交的证据能够证实黄桂昌自2014年11月以后，购买了大量水泥，沙子、扇灰、门窗及工程款，且有水电的开户证明等。2014年9月份之后的工程，是黄桂昌自行聘请人员进行装修以及完成其他工作事项，因此本案的诉讼时效应当是从2014年9月份开始进行计算。一审法院认为上诉人是从2016年4月份开始使用涉案房屋，从2016年4月后计算诉讼时效，适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法判决，撤销一审判决，驳回杨永祥的全部诉讼请求。杨永祥答辩称：杨永祥认为入住时间上面的有差异，是因为具体入住的时间，杨永祥只是听黄桂昌的邻居所说，黄桂昌所说的入住时间是否准确，也没提供相应的证据。其他部分坚持一审的事实和理由，一审判决认定的事实清楚的，适用法律是恰当的，应予以维持。原审被告吴贞珍、黄桂洪陈述意见称：同意一审判决原审被告不需要承担责任，同意黄桂昌的上诉意见。杨永祥向本院提出诉讼请求：1、黄桂昌、吴贞珍、黄桂洪支付拖欠杨永祥的工程款686632元给杨永祥；2、黄桂昌、吴贞珍、黄桂洪自起诉之日起按中国人民银行规定的同期贷款利率支付拖欠工程款686632元的滞纳金给杨永祥，直至付清工程款之日止；3、黄桂昌、吴贞珍、黄桂洪对拖欠杨永祥的工程款承担连带偿付责任；4、本案的诉讼费用由黄桂昌、吴贞珍、黄桂洪承担。一审法院经审理查明：涉案房屋位于广州市花都区新华街石塘村第四经济社内，所在土地为农村集体土地，权属于黄齐好，黄齐好是黄桂昌、黄桂洪的母亲。根据吴贞珍向本院提交的《离婚证》，吴贞珍与黄桂昌于2016年8月1日离婚。2011年6月14日，黄桂昌（甲方）与杨永祥（乙方）签订一份《建筑工程承包合同》，约定杨永祥包人工、材料、机械方式承包涉案工程，面积依图纸按水平投影面积计建四层半（含梯间）为1030.55平方米，单位造价680元/平方米，折合工程总造价700774元；建五层半（含梯间）为1276.95平方米，工程总造价868326元，按建成实际水平投影面积计算，不含水电安装、化粪池、浑身渠。合同第六条第1款约定，乙方承建本工程实行包工包料的承包方式，按图施工，超出图纸设计标准的工程量，由甲乙双方重新议价；并按新定价进行结算，双方议定价后再行施工。合同第七条约定：工程价款分两部份支付：主体框架工程和砖砌体装修工程等按各占50%计付。1、基础工程至首层框架捣制工程完成后，甲方支付陆万元正，以后每捣制完一层框架工程支付伍万元正，框架工程封顶，付至总工程款的50%。2、每完成一层砖砌体，支付贰万元，装好窗框，门框，三天内，支付叁万元；打好外墙底三天内另支付伍万元正。3、完成外墙贴面，铺地砖，门窗工程等三天内支付伍万元正。4、楼房装修工程完成后，付款至总工程款的80%，余款在完工交付甲方使用后月内全部付清。杨永祥没有建设工程施工资质，经一审法院释明，杨永祥表示：如果涉案合同无效，杨永祥不变更诉讼请求。关于施工情况，杨永祥陈述：2011年6月14日签订合同后，杨永祥在2011年6月18日进场施工，最后装修的时间是2013年，未与黄桂昌结算，最后一笔收款是陈树彬在2013年6月20日收取的，杨永祥在2015年过来涉案房屋所在地看时，涉案房屋已经住进去了。黄桂昌陈述：2011年6月14日签订合同，因杨永祥没有继续履行义务拖欠员工工资，杨永祥只完成了主体工程，之后一直停工，直到2014、2015年才由别人建造，没有结算也没有竣工验收，黄桂昌在2016年4月开始使用涉案房屋。杨永祥陈述：其曾去现场、并打电话进行催告，但没有书面证据。黄桂昌陈述：杨永祥没有向被告进行追讨。关于已付工程款，杨永祥陈述：黄桂昌支付了647470元。黄桂昌陈述：杨永祥有两项没有加进去，共支付711770元。黄桂昌、吴贞珍、黄桂洪陈述：涉案房屋现由黄齐好对外出租，一共五层半。关于杨永祥起诉黄桂洪，杨永祥陈述：因为房屋是黄桂洪与黄桂昌的祖屋，他们作为兄弟应对祖屋有所有权，黄桂洪也付过钱，提出过意见，作为宅基地家庭使用的家庭成员，因此杨永祥对其提出诉讼。杨永祥提交设计图纸、证人证言、混凝土送货记录及其自制工程结算书、涉案房屋照片若干，拟证明其完成涉案房屋的建造工程，使用的混凝土标准比合同约定的高，并已完工。黄桂昌、吴贞珍、黄桂洪对此不予确认。诉讼中，杨永祥申请对化粪池、浑身渠工程的工程量及混凝土按C25标准施工增加费用进行鉴定，一审法院依法摇珠选定广州市安衡价格事务所有限公司进行该次鉴定，该公司于2019年12月26日作出穗安价（估）字【2019】FY222号《关于涉案化粪池、浑身渠工程的工程量和工程费用及施工时有原定使用的C20标准混凝土进行基础施工和捣楼面，提高为按C25标准的混凝土进行施工所增加的混凝土费用价格评估结论书》，称：1、涉案化粪池、浑身渠工程的工程量和工程费用为69455元；2、涉案工程有原定使用的C20标准混凝土进行基础施工和捣楼面，提高为C25标准的混凝土进行施工所增加的混凝土费用为4516元。杨永祥为此次鉴定支付鉴定费28800元。杨永祥对此结论书无异议。黄桂昌、吴贞珍、黄桂洪陈述：该评估结论书没有事实依据，杨永祥不能证明评估工程属于杨永祥施工，因此被告对此结论书不认可。关于《建筑工程承包合同》项下工程量鉴定，杨永祥陈述：杨永祥认为杨永祥、黄桂昌均没有提出异议，双方仅对增加的工程量和工程使用的混凝土等级提高增加的造价有争议，该部分已提交鉴定，杨永祥无需对合同项下明确约定并确认的工程量进行鉴定。一审法院依法于2020年3月17日询问黄桂昌、吴贞珍、黄桂洪支付工程价款的明细及涉案工程由他人施工的相关证据。黄桂昌、吴贞珍、黄桂洪向一审法院提交吴贞珍为户名的中国农业银行银行卡截图及中国农业银行《利息及代扣税款清单》，拟证明用于向杨永祥支付工程款的银行卡已经销卡。黄桂昌、吴贞珍、黄桂洪向一审法院提交其称为水泥销售记录的截图一张、收款收据、送货单及收据共十张，拟证明被告在2014年11月以后还在向平某购买大量水泥及被告自2015年4月后购买水泥、沙子、扇灰、门窗及工程款的事实。杨永祥对此证据不予质证及认可，认为已超过举证期限且吴贞珍在建房时属于家庭成员并参与建造，离婚是后来的事，银行卡注销与否与本案无关。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案杨永祥、黄桂昌均确认杨永祥不具备建设工程施工资质，因此杨永祥与黄桂昌之间签订的《建筑工程承包合同》无效。该法第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然黄桂昌、吴贞珍、黄桂洪在诉讼中提出杨永祥在2014年9月26日完工至今，其主张工程款的诉讼时效已届满，但因黄桂昌在庭审中自述其在2016年4月开始使用涉案房屋，杨永祥、黄桂昌并未进行竣工验收或结算，因此自2016年4月后计算诉讼时效为宜。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”因此，杨永祥主张本案工程款及滞纳金的诉讼时效并未届满。因杨永祥与黄桂昌之间签订的《建筑工程承包合同》并未经双方结算，虽然黄桂昌并未认可杨永祥自制的工程结算书，并抗辩称杨永祥并未完成工程，只完成主体工程，黄桂昌找其他人进行建造，但黄桂昌对其此项抗辩仅提交自制销售记录截图及收款收据等予以证明，截图及收款收据均不能充分证明所购买的材料系用于涉案工程，以及杨永祥未能完成工程，因此一审法院对黄桂昌的该项抗辩不予采纳。双方的《建筑工程承包合同》约定按建成实际水平投影面积计算，但杨永祥未对其主张实际施工面积为1400.15平方米及工程造价提出鉴定申请，黄桂昌、吴贞珍、黄桂洪也未提交证据证明杨永祥未完成涉案工程由他人完成，根据黄桂昌的付款情况，按照杨永祥陈述其已支付647470元，为74%，接近合同约定的楼房装修工程完成后的付款比例，因此一审法院酌定认定按照《建筑工程承包合同》约定的五层半的工程造价868326元。因《建筑工程承包合同》不包括化粪池、浑身渠，而杨永祥未能提交其与黄桂昌、吴贞珍、黄桂洪之间关于化粪池、浑身渠工程的合同，也未能举证充分证明上述工程系由其施工，因此对杨永祥主张黄桂昌、吴贞珍、黄桂洪向其支付该部分工程款的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。因杨永祥申请对混凝土标准提高费用进行鉴定，同时又提交混凝土送货记录予以佐证，且广州市安衡价格事务所有限公司前往现场查看，因此对杨永祥主张黄桂昌向其支付混凝土提高标准费用4516元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，黄桂昌应向杨永祥支付的工程款总额为872842元。黄桂昌、吴贞珍、黄桂洪主张共向杨永祥支付工程款711770元，但未提交支付款项明细，在一审法院依法询问后仅提供被告吴贞珍的中国农业银行银行卡截图及中国农业银行《利息及代扣税款清单》，且称此银行卡已销卡，一审法院无法核实支付明细。杨永祥明确黄桂昌、吴贞珍、黄桂洪已支付647470元，因此一审法院认定黄桂昌、吴贞珍、黄桂洪共支付647470元。综上，黄桂昌应向杨永祥支付225372元。因黄桂昌陈述其自2016年4月开始使用涉案工程，因此杨永祥主张黄桂昌自起诉之日起支付利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。因黄桂洪并非签订合同的一方当事人，杨永祥也无证据证明黄桂洪与其之间存在建设工程施工合同关系，因此，杨永祥对被告黄桂洪的诉讼请求，一审法院不予支持。涉案工程所在地权属人为黄齐好，且为农村宅基地，涉案工程的《建筑工程承包合同》虽然由黄桂昌签订于2011年6月14日，但黄桂昌自认于2016年4月使用，被告吴贞珍与黄桂昌于2016年8月1日离婚，杨永祥并未举证证明吴贞珍对涉案工程有实际收益，因此杨永祥主张吴贞珍承担连带责任不妥，一审法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、黄桂昌于判决发生法律效力之日起十日内向杨永祥支付工程款225372元；二、黄桂昌于判决发生法律效力之日起十日内向杨永祥支付欠付工程款利息，利息计算标准如下：以225372元为基数，自2019年1月9日至2019年8月19日的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日计至付清之日止的按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息以本金为限；三、驳回杨永祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21352.6元，由杨永祥负担17837.9元，由黄桂昌负担3514.7元。鉴定费28800元，由杨永祥负担。二审中，黄桂昌申请证人黄某1、平某、黄某2、黄某3出庭作证，拟证明黄桂昌的房子在主体建成后停工一两年，黄桂昌自行购买水泥、门窗，聘请人员进行装修，2015年底完工，具体使用时间为2016年上半年。杨永祥发表质证意见，对证人证言不予确认，认为工程移交时合同约定的有关装修工程已经完成，门窗不在合同约定范围内。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为黄桂昌是否应向杨永祥支付工程款。对此，根据本案查明的事实，首先，虽然本案《建筑工程承包合同》抬头乙方处打印字体载明承包人为328工程队，但该处有杨永祥签名，合同落款处乙方亦为杨永祥个人签名并写有个人身份证号码，328工程队并无该实体存在，杨永祥是以个人名义与黄桂昌成立建设工程施工合同关系，是本案的适格主体，黄桂昌上诉主张主体不适格，理由不能成立。其次，关于诉讼时效问题，杨永祥提起本案诉讼要求黄桂昌支付工程余款，诉讼时效应从杨永祥知道或应当知道权利被侵犯之日起计，即从黄桂昌应付工程款的时间起计，双方均确认并未进行竣工验收或结算，而合同约定“余款在完工交付甲方使用后月内全部付清”，黄桂昌自认其在2016年4月开始使用涉案房屋，一审法院认定自2016年4月后计算诉讼时效，有事实依据，亦符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于应付款时间的规定。第三，黄桂昌一审答辩称涉案工程2014年9月26日完工，二审上诉又称2014年9月26日完工不是事实，前后陈述不一，而其称杨永祥只完成主体工程，其之后自行进行装修，但其又自称已付款711770元，超出合同约定工程总造价的80%，合同约定“楼房装修工程后，付款至总工程款的80%”，其一方面主张工程未完工、未进行楼房装修，一方面又自称已付款超过80%，亦属自行矛盾，不足以采信。最后，黄桂昌主张已经支付工程款711770元，其亦自认无法举证证实，不足以采纳，一审法院根据黄桂昌的付款情况，按照杨永祥陈述认定涉案工程款共支付647470元，并无不当，该款与合同总价以及混凝土提高标准费用之间的差额225372元，黄桂昌应向杨永祥清偿，一审对此认定正确，应予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21352.6元，由上诉人黄桂昌负担。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年九月二十九日书记员  胡 涛肖乔汤嘉慧