河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1492号上诉人（原审原告）：张德山，男，汉族，1950年8月4日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：李少华，临颍县法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：韩自民，男，汉族，1966年3月27日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：朱智刚，河南荟智源策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖占立，男，汉族，1973年2月21日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：陈建义，河南蓝标律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁蒙，河南蓝标律师事务所实习律师。原审被告：张乃钦，男，汉族，1950年5月12日出生，住河南省临颍县。上诉人张德山因与被上诉人韩自民、肖占立、原审被告张乃钦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省临颍县人民法院（2020）豫1122民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张德山及其委托诉讼代理人李少华，被上诉人韩自民及其委托诉讼代理人朱智刚、被上诉人肖占立的委托诉讼代理人陈建义、袁蒙、原审被告张乃钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张德山上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回临颍县人民法院重新审理。事实和理由：一审法院没有支持张德山的误工费18000元属认定事实不清，判决明显错误，张德山的误工费18000元应给予支持。本案争议的案由属于提供劳务者受害责任纠纷，张德山是因在打工提供劳务期间发生的侵权纠纷，张德山是提供劳务获得劳务报酬的农民工，在一审中被上诉人也认可支付给张德山有工资，每天工资120元，在同一事实杨书成的案件中临颍县人民法院（2019）豫1122民初248号判决，支持了误工费，漯河市中级人民法院（2019）豫11民终1102号判决维持一审判决，该生效的判决属于同一个事实的案件，该判决作为张德山的证据也一并提交一审法院，根据本案的事实和证据及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第20条、《侵权责任法》第十六条之规定，张德山是有劳动能力且正在打工期间的农民工，误工的赔偿标准和误工时间有证据有法医鉴定结论书，一审法院不支持张德山18000元的误工费，显然是违背事实和法律规定。另外，现行法律没有规定农村居住的农民按照法定退休年龄不给误工费。韩自民辩称，1、本案张德山以临颍县人民法院（2019）豫1122民初248号判决做参考，无任何可比性，杨书成在二审时实际年龄为58周岁，而本案张德山的实际年龄为70岁左右，一审法院不支持其误工费的诉讼请求，符合法律规定，二审人民法院应依法驳回上诉，维持原判。肖占立辩称，1、张德山上诉理由不能成立。根据一审查明，张德山已达到法定退休年龄，其本人也没有提交相关证据证明其确有劳动收入。此外，张德山上诉理由是要参照一审判决中的误工费，但是二者没有可比性。一审判决中原告事发时为尚不到六十周岁左右，但本案的张德山年龄在七十周岁左右，因此，其上诉主张误工费收入理由不能成立。2、一审判决违反同案不同判原则。在一审庭审过程中，张德山提交了案外人杨书成的一审、二审判决书作为本案证据,证明其诉讼请求成立。本案提供劳务受害责任纠纷一案，案外人杨书成与张德山、韩成文、李洪叶、李洪恩、高德丑六个人，均是张乃钦找的人员，为韩自民盖炕房，施工过程中从炕上面一块掉下来受伤，属于同一个案情，杨书成个人先行起诉，经历了一、二审判决，判决肖占立酌情承担30%的责任。本次张德山、韩成文、李洪叶、李洪恩、高德丑五个人就同一事故起诉,向法庭提交了原判决书,要求以杨书成判决为住所进行判决，一审法院查明的事实与杨书成案件事实一样，在没有新事实、理由和证据的情况上，一审法院应当根据原判决情况酌情判决，但是，一审判决在没有任何事实依据的情况下，擅自改变了原一审法院判决责任划分，让肖占立承担50%责任，明显违反人民法院审判原则，造成同案不同判后果，侵害肖占立合法权益。二审法院应该按照原生效判决的比例，让肖占立承担30%的赔偿责任，二审法院应当予以纠正。综上，张德山上诉的事实和理由不能成立，请求二审法院查明事实，依法驳回其上诉请求。张乃钦述称，张德山等劳务人员身份证上都是60岁左右，责任不在劳务人员，误工费应按照每天120元给。张德山向一审法院提出诉讼请求：1、要求依法判令韩自民、肖占立赔偿张德山的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人抚养费、鉴定费、交通费等94344.03元；2、本案诉讼费由韩自民、肖占立承担。一审法院认定事实：2018年韩自民联系张乃钦协商建设炕房事宜，双方口头约定工钱为22000元。张乃钦作为案涉项目的牵头人，召集原告张德山等十余人进行施工，张乃钦与张德山等工友同工同酬，每人每日劳动报酬约120元。韩自民另找肖占立让其负责支模板、搭架子，费用为10500元，韩自民称该费用包含在22000元工钱内，张乃钦不予认可。2018年8月7日上午，张德山等六人在房顶上做混凝土打面工作时，因模板架子倒塌、房顶掉落，致使该六人摔落砸伤，张德山等人当即被送往医院住院治疗。张德山于2018年8月7日至2018年8月16日在临颍县人民医院住院9天，花费医疗费5709.73元；于2018年10月31日至2018年11月20日在漯河市中心医院住院20天，花费医疗费14420.72元（医保统筹支付19086.09元已予以扣除）。住院期间，肖占立共支付张德山费用5424元（垫付门诊费用1424元、预交住院费4000元，其中门诊费用因张德山未主张，张德山仅认可4000元）。后经一审法院委托，2019年5月9日，漯河祥安法医临床司法鉴定所作出漯祥安司鉴所[2019]临鉴字第47号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张德山因本案致颅脑损伤（行颅骨钻孔引流术后）的伤残程度等级已构成十级残；2、张德山的误工期为90－180日，护理期为30－60日，营养期为30－60日。张德山支付检查费及鉴定费1730元。另查明，韩自民称事故发生后通过肖占立夫妻垫付张德山等六人的医疗费15000元，肖占立妻子周巧歌仅认可收到5000元，且肖占立称其工资韩自民尚未结清，该费用与本案无关。以上事实有住院病历、诊断证明、住院证、出院证、医疗费票据、司法鉴定意见书、当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。韩自民以个人名义将炕房建设项目交由张乃钦等人施工。韩自民为接受劳务一方，张德山等人为向韩自民提供劳务一方，双方形成事实上的劳务合同关系。张德山在提供劳务活动中遭受人身损害，韩自民作为接受劳务一方依法应当承担相应的民事责任。本次事故发生的直接原因系模板支架坍塌所致，肖占立作为模板支架的搭建承包人，其对本次事故的发生亦应承担相应的民事责任。张乃钦虽然联系了张德山等施工人员，但双方约定张乃钦从韩自民处领取工钱后与其他施工人员同等分配，张乃钦并未独自承包，亦未从中获取额外利益，张乃钦与张德山等人之间不构成雇佣关系，故韩自民、肖占立要求张乃钦承担赔偿责任的抗辩理由，一审法院不予采信。结合本案实际，韩自民、肖占立均应各承担50%的赔偿责任为宜。张德山因此次损伤所受各项损失如下：1、医疗费21554.45元（张德山提交住院医疗费票据共计20130.45元，肖占立提交垫付门诊费用票据共计1424元）；2、住院伙食补助费1450元（50元/天×29天）；3、营养费580元（20元/天×29天）；4、护理费3520.84元（2019年河南省农村林牧渔业收入标准44314元/年÷365天×29天）；5、残疾赔偿金16680.13元（2019年河南省农村居民人均纯收入15163.75元/年×11年×10%伤残等级赔偿系数）；6、交通费200元（酌定）；7、检查及鉴定费1730元，以上共计45715.42元。韩自民、肖占立应向张德山承担的赔偿金额均为22857.71元（45715.42元×50%），张德山住院期间肖占立已经支付的5424元应当从其应赔偿的费用中扣除。因发生事故时张德山已达到法定退休年龄，且其未向一审法院提交本人确有劳动收入的相关证据，故对张德山主张误工费损失以及诉请过高或缺乏证据证明的部分，一审法院不予支持。如若韩自民认为与肖占立就本案所涉施工项目等存在纠纷，可另案起诉。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：1、韩自民于判决生效后十日内赔偿张德山各项损失22857.71元；2、肖占立于判决生效后十日内赔偿张德山各项损失22857.71元（执行时扣除肖占立已支付的5424元）；3、驳回张德山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2158元，由韩自民负担471.5元，肖占立负担471.5元，张德山负担1215元。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案受损害人张德山1950年8月4日出生，损害发生时间为2018年8月7日，当时张德山已年满67周岁，该年龄已超出社会正常劳动年龄范围。张德山如主张误工费损失，张德山应提供充分证据证明损害发生前张德山经常持续地从事劳动并取得劳动收入，但张德山并未能够提供相应证据。损害发生于张德山提供本案劳务中的事实，不足以说明损害发生前张德山经常持续地从事劳动并取得劳动收入。一审法院不予支持张德山的误工费诉请并无不当。关于另案中与本案一同发生损害的杨书成的误工费诉请获得支持的问题，一则杨书成发生损害时年龄为56周岁，属于社会正常劳动人口年龄范围；再则一审中原告杨书成提出误工费诉请，被告韩自民、肖占立、张乃钦并未对此提出异议，一审法院判决支持该误工费诉请后，上诉人韩自民、肖占立亦未针对误工费问题提出上诉。故本案与杨书成案关于误工费的案情有本质区别，二者不具有可比性。被上诉人肖占立答辩意见中提出的一审判决划分责任比列有误问题，因肖占立未提起上诉，该事项超出本案二审审理范围，本院二审不予处理。综上，上诉人张德山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由上诉人张德山负担。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 李 刚审判员 王路明二〇二〇年九月十一日法官助理翟相杰书记员应亚峰