浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终2868号上诉人（原审被告）：黄国上，男，1977年7月4日出生，汉族，住杭州市滨江区。被上诉人（原审原告）：边学平，男，1959年12月8日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：金峰，浙江兰竹律师事务所律师。上诉人黄国上因与被上诉人边学平合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初8897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人黄国上，被上诉人边学平的委托诉讼代理人金峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄国上上诉请求：撤销一审判决，改判驳回边学平的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案为合伙协议纠纷，双方的入伙比例是30万元、105万元。同时案涉合同还包括了房屋租赁合同，约定租金保本。一审法院认定保本范围及于作为合伙投入的30万元，照此，房租一分都不少，边学平一点实际的投资都没有，黄国上无需给边学平30%的份额。二、一审法院适用法律错误。本案应是合伙协议纠纷，而非普通合同纠纷。本案认定边学平只分配利润，不承担损失，与合同目的不合，与《合伙企业法》第三十三条规定相悖，于法无据。三、涉案合伙项目未经清算，判决依据不足。涉案合伙项目目前尚未经过清算，但是根据（2018）浙06民终345号民事判决书，房租亏损至少在88万元以上，边学平应当承担26.4万元，再加上本项目支出的装修费等其他费用，边学平已经无权要求返还合伙出资。黄国上保留起诉边学平要求清算合伙项目，承担亏损的权利。边学平辩称，一、一审法院认定事实清楚、正确。2015年至2016年间，黄国上经人介绍认识边学平，黄国上提出合作方案，边学平考虑出租房子方便，答应了黄国上的要求，按黄国上的风格要求对店面进行了装修，费用早已超过了协议第三条的约定，边学平出资不仅是装潢费用作为本金，还包括第一年的租金30万元。黄国上却分文未出，其从别处拿来书画仅为参展作品。协议文本由黄国上提供，对项目盈亏如何分配无任何约定。事实上，黄国上弄这样的所谓合作，纯粹是套路，目的就是不投入现金，不支付租金。二、关于黄国上与边学平之间法律关系认定。本案协议没有约定入伙、退伙，没有约定“共同经营、共同劳动、共担风险共同负盈亏”，更没有合伙事实。协议第一条明确“自愿合作”是共同合作一个项目，写明是合作不是合伙；第二条载明“甲方全权负责”该项目的经营，不存在也不可能与边学平共同经营，没有共享收益的意思表示，未体现对共同经营收益共同分配的处置权；第五、六、七条更加表明黄国上、边学平之间是租赁店面关系；第八条约定黄国上在同等条件下有优先承租权，可以看出，双方不但不是合伙，甚至连合作都谈不上。综上，协议没有合伙的共同意思表示，完全不符合合伙关系的基本法定特征。三、本案不具有适用合伙企业法的基础，黄国上提出一审适用法律错误不成立。综上，黄国上的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。边学平于2020年5月28日向一审法院起诉请求：判令黄国上返还股本金30万元，并赔偿自2017年9月28日起至款全部还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。审理中，边学平将利息损失部分的请求变更为：黄国上赔偿边学平以30万元为基数，自2017年9月28日起至款清之日的利息损失，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。一审法院认定事实：2016年4月30日，边学平、黄国上签订协议一份，约定:甲（黄国上）、乙（边学平）双方在位于诸暨市××路××店铺创办浙江现代艺术研究院美术馆艺术项目；股权比例为甲方70％，乙方30％；甲方全权负责该项目经营；乙方积极配合甲方开展工作，原则上不参与具体经营活动；甲方做到财务透明，每季度末应将财务报表送达乙方；乙方以苎萝东路118-2、3号店铺第一年租金55万元中的30万元（包括现有室内的150万元装潢）作为参股本金;甲方以对应股权比例7:2出资现金及书画作品共计价值105万元，分期作为参股本金，项目的所有运作资金均由甲方承担；本协议所称的合作，是指乙方保本合作，每年相当于55万元的租金，甲方应保证全额给乙方等内容。协议签订后，边学平即将房屋交付给黄国上用于经营书画。2017年9月27日，边学平向黄国上寄送了解除合同通知书，通知黄国上解除双方签订的协议。2017年9月28日，黄国上家人签收了边学平邮寄的解除合同通知书。后边学平起诉要求确认双方签订的房屋租赁合同已解除并要求黄国上支付租金及违约金，并腾退房屋；2017年12月4日，该院作出（2017）浙0681民初14250号民事判决书。黄国上不服向绍兴市中级人民法院提起上诉，绍兴书中级人民法院于2018年4月3日作出（2018）浙06民终345号民事判决，认为双方之间除了房屋租赁关系外，还存在合作关系，至于双方之间的合作关系，若当事人认为有纠纷，可通过另案解决。边学平不服绍兴市中级人民法院作出的（2018）浙06民终345号民事判决，向浙江省高级人民法院提出再审申请；2019年2月28日，浙江省高级人民法院作出（2018）浙民申4260号民事裁定书，裁定驳回边学平的再审申请。边学平遂诉至该院提出本案诉请。一审法院认为，边学平、黄国上签署协议中关于合作经营的约定，系双方的真实意思表示，应属有效。对于双方之间的合作关系是否于2017年9月28日解除双方各执一词，边学平认为双方之间的合作关系已于2017年9月28日与双方之间的房屋租赁合同一并解除；而黄国上认为绍兴市中级人民法院作出的（2018）浙06民终345号民事判决仅确认解除了双方之间的房屋租赁合同关系；该院认为，边学平向黄国上邮寄送达解除合同通知书，其目的在于解除双方于2016年4月30日订立的协议，解除的内容当然包含双方之间的合作关系，故双方之间的合作关系解除日即为解除合同通知书到达黄国上日，即2017年9月28日。黄国上另辩称协议第7条约定“保本合作”系租金的保本，但双方未经结算或清算，边学平起诉条件不成就；该院认为，协议中除将第一年租金55万元中的30万元作为合伙参股本金外，对其余租金的金额、支付期限和租金抵扣方式等内容均作出了明确约定，无须再作租金保本的特别约定，“保本合作”的约定旨在明确边学平不承担合作经营的亏损风险，故应认定为是对30万元股本金的保本，对黄国上的前述抗辩意见不予采纳。现边学平要求黄国上返还股本金30万元，并赔偿2017年9月28日起至款全部还清之日的利息损失，于法有据，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十三条之规定，判决:黄国上应返还边学平股本金30万元，并赔偿边学平以30万元为基数，自2017年9月28日起至款清之日的利息损失，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，款限于判决生效之日十日内付清。二审中，黄国上在庭询中提交了证据1照片一组，拟证明黄国上与边学平之间存在合伙关系，黄国上进行了店面装修，还提供了书画；后通过浙江移动微法院上传证据2承诺书一份，拟证明原来案件判决后边学平的代理人明确承诺放弃剩余部分债权。边学平质证认为，证据1不属二审新证据，看内容应是在店里，对证明目的有异议，是黄国上个人经营，不是合作经营；是展销行为，不是合同约定的出资方式的挂展，且价值不明，不能证明边学平与黄国上间存在合伙关系；证据2承诺书是对第一次起诉房屋租金时经二审后边学平申请执行达成的执行和解，当时按二审判决书计算得到的租金加违约金等合计80多万，故最终以80万达成和解，与本案的30万元股本金是无关的。本院认证认为，证据1不能达到黄国上的证明目的，证据2明确载明放弃剩余部分债权合计62389.70元，显然与本案缺乏关联性，本院均不予确认。边学平在二审中未提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为黄国上是否应返还边学平股本金30万元，具体涉及黄国上与边学平之间是否存在合伙关系，本案是否需进行合伙清算，以及对协议约定的“保本经营”的理解。边学平、黄国上2016年4月30日签订协议约定双方在位于诸暨市××路××店铺创办浙江现代艺术研究院美术馆艺术项目，协议约定了双方股权比例，边学平以第一年租金中的30万元以及相应装潢作为出资，黄国上以对应股权比例出资现金及书画作品，协议其他内容就黄国上向边学平支付租金的方式、期限和续租问题作了约定。此外，协议明确承租期间所产生的水费、电费、电话费、物业费、房屋租赁税及其他可能产生的一切费用，边学平均不负担。据此，协议中虽有关于合作的内容，但其性质并不属于合伙。本案不属合伙纠纷，而应为合同纠纷。黄国上提出的进行合伙清算的上诉理由亦缺乏事实依据。协议约定，本协议的合作，是指边学平的保本合作，每年相当于55万元的租金，黄国上需全额给边学平。据此，一审法院认定该保本经营系指边学平投入股本的30万元租金符合双方的协议约定，黄国上上诉提出保本经营仅指边学平的租金，未包括边学平投入的30万元股本金，与本案事实不符。综上所述，黄国上的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人黄国上负担。本判决为终审判决。审判长  王安洁审判员  陆卫东审判员  王**斌二〇二〇年九月十八日书记员  俞 悦