上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6387号上诉人（原审原告）：彭学雷，男，1987年1月3日出生，汉族，户籍地安徽省临泉县。被上诉人（原审被告）：上海可比建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区奉浦工业区奉浦大道111号6楼1023室。法定代表人：孙思捷。委托诉讼代理人：王琪，上海浦汇律师事务所律师。上诉人彭学雷因与被上诉人上海可比建筑工程有限公司（以下简称可比公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初45808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。彭学雷上诉请求：撤销一审判决第二项，维持第一、三项，改判可比公司支付彭学雷2018年9月13日至2019年6月4日期间未签订劳动合同双倍工资差额113,100元(以13,000元/月为标准)。事实和理由:本案劳动争议仲裁时仲裁委员会认定彭学雷的工资为10,000元/月，并裁决可比公司按照10,000元/月支付彭学雷未签劳动合同的双倍工资。彭学雷不服，向一审法院提起诉讼。一审法院采纳了彭学雷主张的工资标准13,000元/月，但却维持了仲裁的错误裁决，一审法院认定事实与所作判决自相矛盾，请求二审法院依法改判，支持彭学雷的上诉请求。可比公司辩称：不同意彭学雷的上诉请求。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。彭学雷向一审法院起诉请求可比公司支付：1、2018年8月9日至2019年6月17日期间未签订劳动合同的双倍工资差额134,781元；2、违法解除劳动合同的赔偿金26,000元；3、2018年7月9日至2019年6月17日期间法定节假日加班工资8,965.52元；4、2018年7月9日至2019年6月17日期间的休息日加班工资49,011.50元；5、2018年7月9日至2019年6月17日期间拖欠工资27,634.82元；6、2018年7月9日至2019年6月17日期间平时延时加班工资69,258.62元。一审法院认定事实：2018年7月9日，彭学雷进入可比公司处工作。可比公司未与彭学雷签订劳动合同。可比公司每月向彭学雷上海农商银行账户转账支付工资6,000元/月至2019年4月止（其中2018年7月4,636.24元、2018年12月5,714.20元、2019年2月4,200元）。孙思捷亦每月向彭学雷中国民生银行账户转账支付4,000元（其中2018年8月15日3,090.90元、2019年3月2,800元、2019年5月15日备注“两个月”8,000元），孙思捷另于2019年2月2日向彭学雷转账15,340.91元、2019年5月14日向彭学雷转账20,000元。彭学雷在可比公司处出勤至2019年6月4日止。2019年6月5日至同月10日期间，彭学雷住院。出院后，未再至可比公司处工作。2019年9月12日，彭学雷向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求可比公司支付其2018年9月13日至2019年6月17日期间未签订劳动合同的双倍工资差额、违法解除劳动合同的赔偿金、2018年7月9日至2019年6月17日期间法定节假日、休息日、平时延时加班工资及2018年7月9日至2019年6月17日期间拖欠工资。该会于同年10月23日作出闵劳人仲（2019）办字第5874号裁决书，裁决可比公司支付彭学雷2019年5月1日至2019年6月4日期间的工资11,000元及2018年9月13日至2019年6月4日期间的未签订劳动合同双倍工资差额87,363.64元；对彭学雷的其余仲裁请求，不予支持。彭学雷不服，向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，仲裁时，彭学雷自述，其于2019年6月5日至2019年6月14日期间至医院做鼻窦手术，且有向上级领导孙经理请假，并征得孙经理同意，其2019年6月15日至2019年6月17日期间正常上班，可比公司于2019年6月17日以其不服从工作安排为由口头解除双方劳动关系，但其并不存在可比公司所述行为，因此认为可比公司系违法解除，其最后工作至2019年6月17日，双方劳动关系于同日解除。本案中，关于劳动关系解除，彭学雷则称，2019年5月31日李某与其因工作事宜发生矛盾，李某当天当面口头开除彭学雷。同年6月1-4日彭学雷进行工作交接。2019年6月4日，彭学雷接医院电话通知其可以住院手术，彭学雷当日口头及微信向可比公司领导请假，周围同事对此亦均知情。不存在之后可比公司打电话询问彭学雷为何不出勤，也不存在可比公司于2019年6月15日电话通知解除劳动合同的情况。彭学雷出院后未再去可比公司处工作，2019年6月17日彭学雷也是主动去可比公司处办理交接，并非应可比公司要求去的，当日可比公司也未向彭学雷出具任何解除劳动合同的书面通知。为此，彭学雷提供项目会议纪要、微信聊天记录等证据予以证明。其中微信聊天记录其与“XX伊斯卡项目孙总”之间对话：2019年5月31日彭学雷：“孙总：由于可比公司懂（董）事长因对你安排工作不满，来找我说都不是他事情，说话咄咄逼人，赶我离开，不让我在伊斯卡项目上做了，还要动手打我。不是王珂和石磊拉着就要打我了，我生命受到威胁，我决定从今天开始一周内请派人过来做工作交接，具体事情已和康总说明。”2019年6月4日彭学雷：“孙总，处（出）于对工作的态度的认真负责，请尽快落实合适人员来接手目前项目工作，并非是我不愿意继续为本项目服务，我的离开非我本意，李某不让我做了赶我走，我觉得没有留下的必要。新单位我也没有落实，因身体原因五官科汾阳路联系我去住院需要做一小手术，病假期间工作需要补充的资料已发砼供应商。请配合催促，我会站好最后一班岗。项目工作需要各方积极配合。而非一人之力能完成。”孙总回复：“好的，我知道了。”经当庭演示，可比公司对微信的真实性无异议，但认为无法核实微信账户的所有者身份。可比公司对会议纪要的真实性无异议。可比公司表示，可比公司处的实际控制人为孙某2，李某只是挂名其处法定代表人。2019年5月31日，彭学雷与李某曾因工作事宜发生争议，但当日可比公司并未作出解除劳动合同的意思表示。2019年6月1日至同月4日彭学雷正常出勤，6月5日彭学雷未来上班，可比公司处孙某1、孙某2均电话联系了彭学雷，彭学雷告知在住院。之后彭学雷没有再至可比公司处工作。2019年6月15日可比公司电话通知彭学雷以其旷工为由解除劳动合同，并通知彭学雷来办理交接，同月17日彭学雷办理工作交接，取走私人物品。关于工资标准，彭学雷提供其与孙某1微信聊天记录（其中2018年6月13日，彭学雷：“工资如何发放，是税后薪资吗？”，孙某1：“工资都是税前，但是考虑避税的问题实际差距也就是社保的几百块钱，每个月70%”，彭学雷问：“剩余部分呢？”，孙某1：“年底”，2018年6月25日，彭学雷：“请问对于我们面谈后你们能给的薪资待遇是多少呢？”，孙某1：“我估计是一万二三吧”、“你还是以资料员兼取样员的岗位入职，给你开一个薪资，兼的技术工作是以单独补贴的形式按月发放给你，比如给你开的薪水是一万，然后每个月额外三千的补贴”、“正式来说是一万，但是合同上只是写70%也就是7,000……”；彭学雷：“请问一下我们项目正式开工了，在做好各类工作的情况下，每个月有休息时间吗？”，孙某1：“4天”，彭学雷：“原则是每周一天是吗？”，孙某1：“是的”；孙某1：“1、公积金是按照规定入职就交的，2、你可能有点误解我的意思了，10,000+3,000的意思是10,000是资料兼取样员的薪资，3,000是对兼技术工作的补贴，两个月试用期的意思是两个月后可以的话就继续兼技术，万一得不到认可的话我们就重新招人，这3,000技术的补贴也就没有了”；2019年2月2日，彭学雷：“请问我工资是怎么算的”，孙某1：“工资X30%X90%”，彭学雷：“7月份工资怎么算的？为什么扣除百分之10”，孙某1：“第一，每个月工资单孙思捷都有发你，我不必赘述，第二，年终绩效算法刚已告诉你，第三，现在发90%是孙总统一安排，所有人都一样”）、彭学雷与“XX伊斯卡项目孙总”微信聊天记录（2019年2月2日，彭学雷：“孙总今天下午发的剩下工资我收到了部分，孙思捷告诉我不是全部，对于工资的算法，还是很有疑惑。1.25号下午你告诉我工资全发，现在怎么有这些差距啊？”，孙：“统一发90%，项目完工后再统一发”）、“XX伊斯卡项目部”群信息（2019年2月13日，孙：“各位：2018年6月至今各位为伊斯卡项目的辛勤工作，在此感谢……据于此，年前工资均以90%进行发放，给各位些压力，希望各位以更好的状态投入工作当中，项目年中完工时，希望各位薪资均在100%以上，并在后续项目上继续团队合作。年后工期压力很大，希望各位尽早进入工作状态，2月15日前项目报到，正式上班……”）、彭学雷与孙思捷微信聊天记录（2019年1月15日，彭学雷：“我出勤何止23天和20天，至少25天吧”，孙思捷：“出勤是按照工作日来算，每个人都是一样的，你除去周末就是出勤天数，不是按照一个月30天来的”，彭学雷：“这个4,000的变成3,809.52是怎么回事……12月份就开始扣工资了”，孙思捷：“这是你的考勤表，一个月5天休息，我们规定是4天”，2019年2月2日，彭学雷：“这个工资是怎么算的”，孙思捷：“发了百之90，余下的以后再发”、“彭学雷2月份晚到岗8天+休息3个半天总计9.5天（2月份总计28天）实际工作表工作日含法假共计20天，拟扣6天工资（18-22日一周5个工作日+三个半天休息）”、“15号正式开工，你23号上班，是不是8天”；彭学雷：“请问你一直都是这么算的吗，请问我一个月出勤26天就休息4天的时候算不算加班？”，孙思捷：“你知道一个月有几天休息吗？”）、银行账户对账单等证据，以证明彭学雷每月工资合计为13,000元，每月发放其中的70%即10,000元，压30%即3,000元/月，于年底结算，但2019年2月2日可比公司仅结算了剩余30%中的90%。前述10,000元/月也分二笔支付，分别从可比公司账户转至彭学雷上海农商银行账户税前6,000元，及从孙思捷个人账户转入彭学雷中国民生银行账户4,000元/月。彭学雷还说明，孙某2为伊斯卡项目负责人，孙某1为孙某2的弟弟，孙思捷为公司财务。经当庭演示，可比公司对微信的真实性无异议，但可比公司表示无法核实微信账户的所有者，故对彭学雷提供的微信均不予认可。可比公司对银行账户对账单的真实性无异议，财务孙思捷于2019年5月14日向彭学雷转账款项20,000元是彭学雷从可比公司处预支的工资，2019年2月2日转账的15,340.91元是彭学雷的年终奖。可比公司表示，双方约定彭学雷的工资为6,000元/月，另外有4,000元/月以奖金形式发放，确实通过两张银行卡转账支付，不认可彭学雷其余关于工资的意见，可比公司已经全额支付彭学雷工资。本案中，可比公司提供考勤表，以说明彭学雷在职期间不存在加班之事实。彭学雷对考勤表不认可，并表示2019年3月初开始指纹考勤，上下班打卡，在此之前由孙思捷手工考勤，孙某1确认。彭学雷还表示，入职面谈时，可比公司谈到的是正常工作时间，彭学雷理解就是标准工作时间，做五休二，每天工作8小时。然入职后，可比公司告知彭学雷每天7：00-18：00工作，做六休一，午餐1小时。彭学雷对此曾提出异议，可比公司还是要求按照这个时间工作，并承诺如果做得好，则年底会发奖金。实际在职期间彭学雷亦有8个法定节假日加班，故彭学雷现主张每天存在2小时延时加班及休息日、法定节假日加班工资。为此，彭学雷提供微信聊天记录等以证明其加班之事实。可比公司对微信不予认可，并表示，不存在彭学雷所述2019年3月开始指纹考勤，可比公司一直手工考勤直至彭学雷离职。彭学雷的工作时间为8：00至17：00，中间1小时休息。彭学雷居住在工地，法定节假日有员工上班，但彭学雷不上班。一审法院认为，关于劳动关系解除，彭学雷于仲裁时自述，可比公司于2019年6月17日以其不服从工作安排为由口头解除劳动关系。然本案中，彭学雷又称，2019年5月31日可比公司处李某因工作原因发生争执过程中开除彭学雷，继而主张可比公司承担支付其违法解除劳动合同赔偿金之责。一审法院认为，彭学雷前后陈述明显不一致。而彭学雷提供的其与“XX伊斯卡项目孙总”微信聊天记录等证据，均不足以证明李某于2019年5月31日解除与其之间的劳动关系。且从聊天内容来看，彭学雷所表明的是其因李某不让其在伊斯卡项目做而自觉没有留下的必要，言语间包含自行离职的意愿，并有请公司于2019年5月31日开始一周内派人做工作交接。由此，一审法院难以采信彭学雷关于可比公司于2019年5月31日解除劳动关系之观点。因此，彭学雷以此为由要求可比公司支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于工资标准，本案中彭学雷主张其月工资标准为13,000元，每月先发70%，年底结算剩余30%，为此，其提供微信聊天记录及银行转账明细予以证明。彭学雷提供的微信聊天内容与银行转账记录相对应，且经当庭演示。特别是涉及2019年2月2日发生的转账及微信聊天记录，可以相互印证。可比公司虽对此予以否认，但未能对其所支付的款项特别是2019年2月2日的款项作出合理解释，故一审法院采信彭学雷关于其月工资标准及工资支付之意见。根据银行转账记录等，经核算，扣除2019年5月14日可比公司支付彭学雷的20,000元款项后，可比公司尚未足额支付彭学雷在职期间的工资。现可比公司未就仲裁裁决提起诉讼，视为其同意按仲裁裁决履行，故彭学雷要求可比公司支付其2018年7月9日至2019年6月4日期间工资及工资差额之请求中的合理部分，一审法院予以支持。根据前述关于解除劳动关系之意见，一审法院认为，彭学雷已经作出离职意思表示，其亦在可比公司处实际出勤至2019年6月4日，故彭学雷要求可比公司支付其2019年6月5日之后工资之请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于彭学雷主张的加班工资事宜，一审法院认为，首先，根据彭学雷提供的微信聊天记录，特别是其入职之前与孙某1之间的聊天记录显示，双方就薪资标准、工作时间均进行了磋商。再结合之后彭学雷与孙思捷之间的微信聊天记录中涉及考勤工资核算的内容，可见彭学雷应当在入职之前已经明知其每月休息4天、原则上每周休息一天，即一审法院可以确认彭学雷已经明知其工资中包含休息日加班工资。因此，彭学雷要求可比公司支付其在职期间的休息日加班工资之请求，缺乏依据，一审法院不予支持。其次，可比公司提供的考勤记录中并未显示彭学雷存在法定节假日及平时延时加班的情形。彭学雷所提供之证据亦尚不足以证明其存在法定节假日及平时延时加班之事实。因此，彭学雷要求可比公司支付其法定节假日及平时延时加班工资之请求，缺乏依据，一审法院亦不予支持。关于彭学雷要求可比公司支付其未签订劳动合同的双倍工资差额之请求，一审法院认为，其一，关于彭学雷要求可比公司支付其2018年8月9日至同年9月12日期间的未签订劳动合同双倍工资差额之请求，未经仲裁前置程序，一审法院于本案中不予处理。其二，劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案可比公司确实未与彭学雷签订书面劳动合同，可比公司未提供有效证据证明其已经履行诚实磋商的义务以及存在彭学雷拒绝订立的情形，故可比公司应承担支付彭学雷2018年9月13日至2019年6月4日期间未签订劳动合同双倍工资差额之责。又因可比公司亦未就仲裁裁决提起诉讼，视为其同意按仲裁裁决履行，故彭学雷要求可比公司支付其2018年9月13日至2019年6月4日期间未签订劳动合同双倍工资差额之请求中的合理部分，一审法院予以支持。其三，根据前述关于解除劳动关系之意见，一审法院认为，彭学雷已经作出离职意思表示，其亦在可比公司处实际出勤至2019年6月4日，故彭学雷要求可比公司支付其2019年6月5日之后的未签订劳动合同双倍工资差额之请求，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款之规定，一审法院于2020年4月1日作出判决：一、上海可比建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付彭学雷工资差额11,000元；二、上海可比建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付彭学雷未签订劳动合同双倍工资差额87,363.64元；三、驳回彭学雷其余诉讼请求（不包括不予处理部分）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由彭学雷负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，本案二审的争议焦点是彭学雷未签劳动合同双倍工资差额的计算标准。根据彭学雷入职前与孙某1就薪资标准、工作时间磋商的微信聊天记录及入职后与孙思捷的微信聊天记录，可证明彭学雷在入职前已知晓其每月休息4天，原则上每周休息一天，月工资为13,000元，入职后可比公司也依此执行，故彭学雷13,000元的月工资中应包括每月至少4天的双休日加班工资。鉴于未签劳动合同双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定，加班工资不包括在内，故经计算，彭学雷13,000元的月工资中，正常工作时间的月工资约为9,504.30元（9,504.30元+9,504.30元÷21.75天×4天×200%≈13,000元）。该正常工作时间的月工资标准低于仲裁认定的10,000元/月的工资标准。又因仲裁裁决后，可比公司未向法院提起诉讼，视为同意按仲裁裁决履行，故一审法院按仲裁裁决的金额判令可比公司支付彭学雷未签订劳动合同双倍工资，并无不当。综上所述，彭学雷的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彭学雷负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二〇年九月三日书记员 方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……