黑龙江省佳木斯市东风区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0805民再4、5号抗诉机关：佳木斯市人民检察院。申诉人（原审被告）：黑龙江丰熙集团宏安房地产开发有限公司，住所地黑龙江省同江市通江街。法定代表人：宿法礼，公司总经理。委托诉讼代理人：刘国东，公司副经理。委托诉讼代理人：王森，公司法律顾问。被申诉人（原审原告）：佳木斯市东风区鑫誉小额贷款有限责任公司，住所地佳木斯市东风区光复路中段。法定代表人：吴远香，公司经理。委托诉讼代理人：刘勇，黑龙江远东律师集团（佳木斯）事务所律师。原审被告：黑龙江丰熙集团有限公司，住所地黑龙江省同江市西区通江街南段。法定代表人：宿法礼，公司总经理。委托诉讼代理人：陈雪云，公司副经理。申诉人（原审被告）黑龙江丰熙集团宏安房地产开发有限公司（以下简称宏安房地产公司）因与被申诉人（原审原告）佳木斯市东风区鑫誉小额贷款有限责任公司（以下简称鑫誉贷款公司）、原审被告黑龙江丰熙集团有限公司（以下简称丰熙集团公司）民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）东民商初字第225、226号民事判决，向佳木斯市中级人民法院申请再审，佳木斯市中级人民法院分别作出（2016）黑08民申35号（225号）、34号（226号）民事裁定，裁定结果均为驳回宏安房地产公司的再审申请。宏安房地产公司仍不服，向佳木斯市人民检察院申请抗诉。佳木斯市人民检察院分别以佳检民（行）监（2019）23080000071、23080000072号民事抗诉书，对该两起案件向佳木斯市中级人民法院提出抗诉，佳木斯市中级人民法院分别作出（2019）黑08民抗15、16号民事裁定，指令本院再审该两起案件。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。经合议庭庭前阅卷合议，认为原审（2015）东民商初字第225、226号民间借贷纠纷两案，案由及双方当事人均相同，两起案件案涉的两笔债权债务形成时间也接近，故决定将两起案件合并审理。佳木斯市人民检察院指派佳木斯市东风区人民检察院检察员王晶出庭支持抗诉。申诉人宏安房地产公司的委托诉讼代理人刘国东、王森、被申诉人鑫誉贷款公司的委托诉讼代理人刘勇、原审被告丰熙集团公司的委托诉讼代理人陈雪云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳木斯市人民检察院提出抗诉意见，原审两份判决未查明鑫誉贷款公司隐瞒了预先扣除利息的事实，认定的基本事实缺乏证据证明，送达程序违反法律规定，剥夺了宏安房地产公司的辩论权。理由如下：一、原审两份判决未查明鑫誉贷款公司隐瞒了预先扣除利息的事实，认定2011年8月25日、11月9日宏安房地产公司向鑫誉贷款公司借款本金各500万元的基本事实缺乏证据证明。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》(法[2011]336号)第七条规定，“注意防范、制裁虚假诉讼。人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。发现有虚假诉讼嫌疑的，要及时依职权或者提请有关部门调查取证，查清事实真相”。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。鑫誉贷款公司于2011年8月29日汇给宏安房地产公司的汇款凭证及宏安房地产公司的记账凭证证实，2011年8月25日，宏安房地产公司与鑫誉贷款公司虽签订了借款合同，约定宏安房地产公司向鑫誉贷款公司借款500万元，鑫誉贷款公司于2011年8月29日分四次将450万元汇入宏安房地产公司法人宿法礼的中国工商银行卡号为62×××43的卡上，直接预扣了50万元的利息。鑫誉贷款公司于2011年11月10日汇给宏安房地产公司的汇款凭证、宏安房地产公司取款凭证及记账凭证证实，2011年11月9日，宏安房地产公司与鑫誉贷款公司虽签订了借款合同，约定宏安房地产公司向鑫誉贷款公司借款500万元，鑫誉贷款公司于2011年11月10日分二次将500万元汇入宏安房地产公司法人宿法礼的中国工商银行卡号为62×××43的卡上，但当时宿法礼的出纳员又从宿法礼的这张工商银行卡上取出50万元现金直接支付给鑫誉贷款公司的吴远香，做为本金500万元的上打利息。鑫誉贷款公司隐瞒了预先扣除利息的事实，涉嫌虚假诉讼。该两笔50万元应分别从本金中扣除，应当认定实际借款450万元计算利息。因此，原审判决关于2011年8月25日、11月10日，宏安房地产公司向鑫誉贷款公司借款本金各500万元的基本事实认定错误。二、原审法院送达程序违法，剥夺了宏安房地产公司的辩论权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十条第一款规定“向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达”。本案中，原审两起案件中，法院在向宏安房地产公司送达民事起诉状、开庭传票的过程时，送达回证上代收人为王**，且送达回证中无签收日期。经核实，王**不是宏安房地产公司的负责收件的人员，是该公司曾经雇佣一直拖欠工资的工地临时工，且宏安房地产公司大楼另有门卫。原审法院违反法律规定送达，剥夺了宏安房地产公司的辩论权，影响了案件的正确判决。综上所述，佳木斯东风区人民法院作出的（2015）东民商初字第225、226号民事判决未查明鑫誉贷款公司隐瞒了预先扣除利息的事实，认定的基本事实缺乏证据证明，送达程序违反法律规定，剥夺了宏安房地产公司的辩论权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第九项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。申诉人宏安房地产公司称：要求撤销（2015）东民商初字第225、226号判决，再审应依据事实，重新认定两笔借款本金均为450万元，合计900万元。要求合法计算利息，依法做出公正判决。错误起诉，错误判决应予纠正，造成的损失应予赔偿。事实和理由：1、借款事实：2011年8月25日、11月10日，宏安房地产公司与鑫誉贷款公司分别签订了两份借款合同，借款金额均为500万元，约定借款期限均为3个月，月利率均为2分。鑫誉贷款公司将两笔500万元，以银行转账的方式汇入宏安房地产公司法定代表人宿法礼中国工商银行的账户内，汇款当日由宿法礼的出纳员从账户中提取两笔各50万元，直接支付给鑫誉贷款公司的吴远香，作为两笔借款本金500万元的利息直接预付了，两笔借款实际发生借款额均为450万元，这也是借款收据中鑫誉贷款公司法定代表人未签字确认两笔借款500万元的根本原因。2、原审认定事实错误，导致全案出错。3、法院送达违法，剥夺了宏安公司的辩论权。4、有新证据，证实，2011年8月25日、11月10日，宏安房地产公司向鑫誉贷款公司借款各500万元，但实际发生的借款数额均为450万元。经过和鑫誉贷款公司对账，双方一致同意，截止到2015年4月3日，宏安房地产公司合计欠鑫誉贷款公司借款本金6927602元，但不同意对该笔借款继续支付利息。被申诉人鑫誉贷款公司辩称，鑫誉贷款公司与宏安房地产公司确实存在借贷关系，但由于双方约定是上打息，不符合现行的法律规定，故鑫誉贷款公司同意将两笔借贷本金数额均确认为450万元。当时双方约定过服务费，也因不符合现行的法律规定，同意按法律规定进行计算及确认。经过与宏安房地产公司对账，截止到2015年4月3日，对方仍欠鑫誉贷款公司借款本金6927602元，要求宏安房地产公司按月利率2％，继续承担利息。原审被告丰熙集团公司述称，1、检察机关针对（2015）东民商初字第225、226号两案的抗诉意见，丰熙集团公司完全认可。2、同意宏安房地产公司的申诉意见。3、原审（2015）东民商初字第225、226号两份民事判决，均认定，“鑫誉贷款公司未在约定的保证期限内向保证人主张权利，保证人丰熙集团公司不再承担保证责任”。适用法律正确，再审应予维持。鑫誉贷款公司在原审两案中向本院提出诉讼请求：一、要求宏安房地产公司偿还两笔借款本金各500万元，并分别承担拖欠利息和逾期利息；二、丰熙集团公司承担连带保证责任；三、案件受理费、保全费用由宏安房地产公司承担。本院（2015）东民商初字第225号民事判决查明，2011年8月25日，鑫誉贷款公司与宏安房地产公司双方签订了借款及抵押合同各1份，宏安房地产公司向鑫誉贷款公司借款500万元，借款期限3个月，借款月利率20‰，由丰熙集团公司提供担保，保证期限自展期协议的履行期限届满之日起2年，宏安房地产公司用其开发的房产提供抵押担保。因借款未按期偿还，2012年2月25日，双方又签订1份借款展期协议，展期9个月，展期期间月利率为30‰。另查，2015年3月15日之前的利息宏安房地产公司已全部结清。原审认为，宏安房地产公司向鑫誉贷款公司借款事实清楚，证据充分，鑫誉贷款公司履行借款义务后，宏安房地产公司亦应按约定履行还款付息之责，逾期偿还构成违约。鑫誉贷款公司要求宏安房地产公司立即偿还借款本金500万元和借款利息的请求，本院予以支持；鑫誉贷款公司未在约定的保证期限内向保证人主张权利，保证人丰熙集团公司不再承担保证责任。宏安房地产公司经法院合法传唤未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条及最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十条的规定，判决：宏安房地产公司于判决生效后，立即偿还鑫誉贷款公司借款本金500万元及利息（自2015年3月16日起至借款还清之日止，按银行同类贷款利率四倍计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费46800元、保全费5000元，由被告黑龙江丰熙集团宏安房地产开发有限公司负担。本院（2015）东民商初字第226号民事判决查明，2011年11月29日，鑫誉贷款公司与宏安房地产公司双方签订了借款及抵押合同各1份，宏安房地产公司向鑫誉贷款公司借款500万元，借款期限3个月，借款月利率20‰，由丰熙集团公司提供担保，保证期限自展期协议的履行期限届满之日起2年，宏安房地产公司用其开发的房产提供抵押担保。因借款未按期偿还，2012年2月9日，双方又签订了1份借款展期协议，展期9个月，展期期间月利率为30‰。另查，2015年3月15日之前的利息宏安房地产公司已全部结清。原审认为，宏安房地产公司向鑫誉贷款公司借款事实清楚，证据充分。鑫誉贷款公司履行借款义务后，宏安房地产公司亦应按约定履行还款付息之责，逾期偿还构成违约。鑫誉贷款公司要求宏安房地产公司立即偿还借款本金500万元和借款利息的请求，本院予以支持；鑫誉贷款公司未在约定的保证期限内向保证人主张权利，保证人丰熙集团公司不再承担保证责任。宏安房地产公司经法院合法传唤未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条及最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十条的规定，判决：宏安房地产公司于判决生效后，立即偿还鑫誉贷款公司借款本金500万元及利息（自2015年3月16日起至借款还清之日止，按银行同类贷款利率四倍计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费46800元、保全费5000元，由被告黑龙江丰熙集团宏安房地产开发有限公司负担。本院再审过程中，申诉人宏安房地产公司提供双方签订的借款合同及宏安房地产公司收到汇款的凭据、还款凭据，证明借款合同签订的时间、出借方支付借款的金额、借款方还款的笔数、时间及总金额等事实。鑫誉贷款公司对证据真实性均无异议，同意将借贷本金数额认定为各450万元，双方曾约定的服务费，因不符合现行的法律规定，同意按法律规定进行计算及确认。丰熙集团公司质证认为，对宏安房地产公司提供的证据均无异议。被申诉人鑫誉贷款公司提供一份新证据。委托代理合同1份，证明由于宏安房地产公司是基于提交新的证据，导致检察院起动检察监督程序，引起本次再审，依据民诉法解释第四百一十一条及双方此前达成的借贷协议中约定的违约条款，鑫誉贷款公司因此产生代理费15万元，此笔费用应由违约方即宏安房地产公司承担。宏安房地产公司质证认为，对证据的真实性、合法性有异议，让宏安房地产公司承担律师代理费不合法，也没有先例，本次检察院抗诉，其中的砍头息是事实存在，这也是宏安房地产公司不服225、226号判决的原因，说明宏安房地产公司提起再审的诉请是正确的。因此，不应承担鑫誉贷款公司的律师代理费。丰熙集团公司质证认为，同意宏安房地产公司的质证意见。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：经审查，申诉人宏安房地产公司提供的借款合同、汇款凭据、还款凭据，因被申诉人鑫誉贷款公司、原审被告丰熙集团公司均无异议，予以确认有效。鑫誉贷款公司所举委托代理合同，因其未举出完税发票等证据佐证，证据证明力不足，不予认定。2011年8月25日、11月9日，申诉人宏安房地产公司与被申诉人鑫誉贷款公司签订借款及抵押合同各1份，宏安房地产公司向鑫誉贷款公司分别借款500万元，合计1000万元，借款期限均为3个月，借款月利率均为20‰，由原审被告丰熙集团公司提供担保，保证期限自展期协议约定的履行期限届满之日起2年，宏安房地产公司用其开发的房产提供抵押担保。因借款未按期偿还，2012年2月9日、2月25日，宏安房地产公司与鑫誉贷款公司又分别签订了借款展期协议，展期9个月，展期期间月利率为30‰。另查，宏安房地产公司与鑫誉贷款公司、丰熙集团公司三方，就宏安房地产公司欠鑫誉贷款公司借款本金余额达成协议；截止到2015年4月3日，宏安房地产公司拖欠鑫誉贷款公司借款本金余额为6927602元。鑫誉贷款公司主张以上述欠款金额为基数，按月利率2%继续承担利息，宏安房地产公司不同意继续支付利息。本院再审认为，两起案件争议焦点均为：双方经对账确认欠款金额之后（2015年4月3日），借款人是否继续承担逾期借款利息。申诉人宏安房地产公司与被申诉人鑫誉贷款公司债权债务关系明确，鑫誉贷款公司履行出借人义务后，宏安房地产公司应按约定履行还款付息之责，逾期偿还构成违约。宏安房地产公司与鑫誉贷款公司经对账，达成的借款余额协议，不违反有关法律法规禁止性规定，合法有效。鑫誉贷款公司要求宏安房地产公司继续按月利率2%承担利息的主张合理，予以支持。鑫誉贷款公司要求宏安房地产公司承担代理费的间接损失，证据不足，不予支持。宏安房地产公司主张以鑫誉贷款公司占有的位同江市××书香××小区××楼××、××、××室室，总面积223.98平方米的房屋抵偿部分借款，因该房屋处于查封状态，鑫誉贷款公司只是占有使用，不同意直接折抵欠款本息，宏安房地产公司的主张，可以另案处理，或在该两起再审案件裁判文书生效后，在执行程序进行处理。两份原审判决认定宏安房地产公司向鑫誉贷款公司借款两笔各500万元，认定事实有误，应予纠正。两份判决在论述中认定，因鑫誉贷款公司未在约定的保证期限内向保证人主张权利，保证人丰熙集团公司不再承担保证责任，适用法律正确，但未在判决主项表述，应予弥补。综上所述，检察机关抗诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款，最高人民法院法释[2015]18号《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十六条规定，判决如下：一、撤销（2015）东民商初字第225号及226号民事判决；二、申诉人（原审被告）黑龙江丰熙集团宏安房地产开发有限公司于本判决生效后，给付被申诉人（原审原告）佳木斯市东风区鑫誉小额贷款有限责任公司借款6927602元，并承担拖欠期间的利息（以6927602元为基数，按月利率2%计算，自2015年4月4日起至实际给付之日止）；三、驳回被申诉人（原审原告）佳木斯市东风区鑫誉小额贷款有限责任公司要求申诉人（原审被告）黑龙江丰熙集团宏安房地产开发有限公司承担律师代理费及要求原审被告黑龙江丰熙集团有限公司承担连带保证责任的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费合计93600元，由申诉人（原审被告）黑龙江丰熙集团宏安房地产开发有限公司负担60293元，被申诉人（原审原告）佳木斯市东风区鑫誉小额贷款有限责任公司负担33307元，保全费合计10000元，由申诉人（原审被告）黑龙江丰熙集团宏安房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。审 判 长  李慧斌审 判 员  丁振宽人民陪审员  孟凡刚二〇二〇年九月十日书 记 员  李晓凤