西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 (2020)陕71行终1116号 上诉人(原审原告)赵鲲，男，XXXX年XX月XX日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住陕西省西安市鄠邑区。 委托代理人金磊，北京圣运（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）西安市鄠邑区玉蝉街道办事处，住所地西安市鄠邑区。 负责人吴科峰，主任。 委托代理人刘园园，该街道办事处工作人员。 委托代理人何靓，陕西格润律师事务所律师。 上诉人赵鲲因与被上诉人西安市鄠邑区玉蝉街道办事处(以下简称玉蝉街办)房屋搬迁公告一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初55号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，赵鲲系陕西省西安市鄠邑区XX街XX村XX组村民，在XX街XX村XX街有合法宅基地及房屋，2018年11月10日，玉蝉街办（原玉蝉镇政府）作出《公告》并在陂头村进行了张贴,该公告内容主要为对陂头村开展房屋搬迁补偿安置工作的房屋补偿安置原则、房屋补偿方式、房屋安置方式、搬迁过渡、奖励等。赵鲲认为玉蝉街办在未获得征地批复的情况下作出《公告》的行政行为实体及程序违法，侵害了其合法权益，故诉至原审法院，请求撤销玉蝉街办2018年11月10日作出的《公告》。 另查明，2019年1月22日，陕西省人民政府作出陕政土批[2019]75号《关于西安市鄠邑区2018年度第六批统一征收集体建设用地的批复》，同意将西安市鄠邑区乡级土地利用总体规划确定的XX镇XX村XX组41.4838公顷集体建设用地依法征收为国有；2019年2月2日，西安市人民政府政府、西安市国土资源局分别作出《征收土地方案公告》和《征地补偿安置方案公告》，并予以公告。2019年11月19日，西安市鄠邑区XX房征决字[2019]1号《关于玉蝉街道陂头村房屋征收的决定》，确定赵鲲所在村在被征收范围，征收实施单位为玉蝉街办；2019年11月21日，西安市鄠邑区XX房征告字[2019]1号《通告》，对陂头村房屋征收作出了具体补偿安置方案。 原审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《公告》是否具有可诉性；二、该公告是否应当被撤销。 关于焦点一，一般情况下，在行政机关征收公民、法人或者其他组织土地、房屋的过程中，行政机关作出的《公告》多属于一种将征收决定、安置补偿方案等内容向被征收人进行告知的送达方式，其本身并不创设新的权利义务。但是，如果政府在未作出征收决定的情况下，以“公告”等形式确定了征收范围、期限、补偿安置方式及标准等具体事项的，则该“公告”实际已具有了征收决定及安置补偿方案的性质，而并非单纯的告知或过程性行为。案涉《公告》在未取得省政府的土地征收批复的情况下载明了房屋搬迁范围、房屋安置补偿方式、搬迁时限等内容，并予以公告。该公告已对被搬迁范围内所有被搬迁人权利义务产生实际影响，本质上系将征收决定的内容在《公告》中予以载明，该公告实际上具有了征收决定的性质，而并非单纯的告知或过程性行政行为。赵鲲房屋在被搬迁范围内，《公告》已对赵鲲的合法权益产生实际影响，故该《公告》系可诉的行政行为。关于焦点二，行政机关作出行政行为应当履行法定程序。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第四十七条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”本案中，玉蝉街办2018年11月10日作出涉案《公告》并予以公布，而陕西省人民政府于2019年1月22日作出审批土地件，批复同意征收涉案土地。对玉蝉街办于取得征收土地审批手续前发布“公告”的行为予以指正。但涉诉土地在原审法院一审辩论终结前已取得了征地批复，应视为政府已采取补救措施，土地征收行为符合法律规定，且案涉“公告”与之后西安市鄠邑区人民政府发布的“房屋征收决定”和“房屋征收补偿安置方案”内容并无冲突。故赵鲲要求撤销玉蝉街办2018年11月10日作出《公告》的诉讼请求不能成立，原审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回赵鲲的诉讼请求。本案受理费50元，由赵鲲负担。 赵鲲不服一审判决，向本院提起上诉称，1.一审法院认定事实不清。被上诉人作出的涉案《公告》没有法律依据、严重违法，应当予以撤销。一审法院认为涉案《公告》与之后西安市鄠邑区人民政府发布的“房屋征收决定”和“房屋征收补偿安置方案”的内容并无冲突，该认定显属认定事实不清。被上诉人提交的证据在真实性、合法性、关联性、证明效力方面存在诸多问题，一审法院对被上诉人提交的证据全部予以认定，显属认定事实不清。2.一审法院适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，故提起上诉，请求：1.依法撤销西安铁路运输法院（2020）陕7102行初55号行政判决书，并依法改判；2.判令被上诉人承担本案的诉讼费用。 被上诉人玉蝉街办辩称，1.涉案《公告》不具有可诉性。《公告》是按照自愿原则实施的，不具有强制力，在上诉人不主动申请拆迁，未签订安置补偿协议之前，《公告》对其不产生法律效力。《公告》符合《中华人民共和国土地管理法》（2019年修正）第四十七条的规定，属于组织实施土地征收的过程性行为，不具有可诉性。2.被上诉人在作出《公告》前，虽未取得涉案房屋搬迁范围的土地征收批复，亦未取得涉案项目房屋的征收决定，但在上诉人起诉后、一审辩论终结前，涉案土地已经陕西省人民政府批准征收为国有土地，西安市鄠邑区人民政府亦作出《房屋征收决定》，故上诉人要求撤销《公告》的主张不能成立。综上，请求驳回上诉人的上诉。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、玉蝉街办发布的《公告》是否具有可诉性。二、该《公告》是否合法。 关于《公告》是否具有可诉性的问题。通常情况下，在征收土地、房屋的过程中，行政机关发布的《公告》、《通告》往往是一种将政府作出的征收决定等内容向被征收人进行告知的送达方式，其本身并不创设新的权利和义务。但是，如果政府在未作出征收决定的情况下，以公告或者通告等形式，确定了征收的范围、征收期限、征收实施主体、补偿安置方式及标准等具体事项的，该公告或者通告实质上具有征收决定及补偿安置方案的性质，而不单纯是告知的行为，具有可诉性。本案中，玉蝉街办发布涉案《公告》前，相关政府未依法作出征地批复、房屋征收决定，而该公告载明了房屋搬迁范围、房屋安置补偿方式、搬迁时限等内容，确定了被搬迁人的权利义务，该公告实际上具有了征收决定的性质。上诉人的房屋在被搬迁范围内，该《公告》已对其合法权益产生实际影响，上诉人提起的本案诉讼属于行政诉讼的受案范围，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件。被上诉人辩称《公告》对上诉人的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围的理由不能成立，本院不予支持。 关于《公告》是否具有合法的问题。涉及集体土地征收的《公告》是否合法，关键在于有无省级人民政府或者国务院关于征收土地的审批土地件。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款、第二款规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）永久基本农田；（二）永久基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”第四十七条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”本案中，玉蝉街办2018年11月10日作出涉案《公告》，陕西省人民政府2019年1月22日作出陕政土批[2019]75号审批土地件，批准将涉案土地征收为国有。西安市鄠邑区人民政府2019年11月19日作出鄠房征决字[2019]1号房屋征收决定，XX街XX村村民房屋予以征收。且涉案《公告》与之后西安市鄠邑区XX房征决字[2019]1号《关于玉蝉街道陂头村房屋征收的决定》、鄠邑房征告字[2019]1号《通告》的内容并无冲突。因此涉案土地在原审法院一审辩论终结前已取得了征地批复，应视为政府已采取补救措施，涉案土地征收行为符合法律规定，因此，一审法院认定上诉人要求撤销涉案《公告》的诉讼请求不能成立，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人赵鲲的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人赵鲲负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯文锋 审判员  周玲玲 审判员  王 方 二〇二〇年九月十八日 书记员  刘娟娟 1