浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2834号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波华腾建设有限公司，住所地宁海县跃龙街道人民大道176号。 法定代表人：严恩威，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：金学成，浙江知仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波盛甬祥置业有限公司，住所地宁海县桃源街道金山七路7号。 法定代表人：赵寿勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑杰，浙江太安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨伟国，浙江立甬律师事务所律师。 上诉人宁波华腾建设有限公司（以下简称华腾公司）、上诉人宁波盛甬祥置业有限公司（以下简称盛甬祥公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服浙江省宁海县人民法院于2020年5月20日作出的（2018）浙0226民初8534号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人盛甬祥公司未按规定预缴上诉费，按自动撤诉处理。本案现已审理终结。 华腾公司上诉请求：一、针对（2018）浙0226民初8534号民事判决第二项，请求在一审判决确认金额的基础上，截止2018年7月6日的补偿款、违约金依法增加至15100000元。二、针对（2018）浙0226民初8354号民事判决第三项，请求在一审判决确认金额的基础上，依法增加至在56977303.88元范围内，有权就涉案工程（宁海金山国际广场项目Ι标段）折价或者拍卖的价款优先受偿。三、一、二审诉讼费用均由盛甬祥公司承担。事实和理由：一、华腾公司与盛甬祥公司之间的《补充协议（四）》中提及的1000万元违约金，为双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定。盛甬祥公司作为违约方，其认为违约金过高，应当对约定的违约金过高的请求承担举证责任。双方约定的违约金金额为1000万元，但一审法院判决该违约金仅为473669.22元，不到约定的5%，明显过低，显失公平。一审法院判决时，仅仅按基准利率二倍计算上诉人的损失，实际上，因盛甬祥公司的违约行为，导致华腾公司窝工产生各种人工、机械等损失、财务成本的损失、对第三方的违约责任的损失，以及为了复工需对原有施工现场进行清理以达到复工条件等等。二、华腾公司在工程款56977303.88元范围内，有权就涉案工程（宁海金山国际广场项目Ι标段）折价或者拍卖的价款优先受偿。2018年2月1日，华腾公司向嘉兴银行股份有限公司海盐支行（下称嘉兴银行海盐支行）出具的《关于放弃优先受偿权的声明》（下称放弃声明）是一份针对特定对象的声明。该份放弃声明中，华腾公司对嘉兴银行海盐支行作出放弃声明的目的仅仅是抵押物即华腾公司在案涉工程施工中涉及的22993.78平方米，是特定的抵押物，并非放弃所有。放弃声明中没有明确放弃优先受让权的金额。华腾公司认为放弃建设工程优先权有违立法目的。 盛甬祥公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。针对华腾公司的第一项上诉请求：根据原审判决第62页至63页所述，华腾公司在原审中主张的1510万元补偿款违约金的组成由五部分。2014年11月27日合同中约定的10万元、2015年8月31日的补充协议中二中的150万元、2017年11月24日《补充协议书（四）》第一条中的250万元及违约金100万元，原审法院均予以支持。华腾公司上诉请求第一项目所争议的金额实际就是2017年11月24日《补充协议书（四）》第二条中的约定的违约金1000万元，原审中盛甬祥公司已经主张该违约金过高，并且有提交相关的证据。因此，原审法院结合案件实际情况调整为按照施工合同约定的基准利率两倍计算，将该项违约金调整为47万元，扣减了952万元。从该《补充协议书（四）》的约定看，第一条中的250万元包含在第二条中的1000万元违约金之中，华腾公司属于重复主张。无论是250万元违约金，还是1000万元违约金，华腾公司主张的依据应当是盛甬祥公司拖欠进度款，工程进度在2017年5月付款时（根据施工合同约定是在2017年7月），基本上按时支付，即使存在个别逾期，该逾期也比较轻。该期间已经支付的工程进度款金额约有1.82亿元，《补充协议书（四）》从涉及的拖欠进度款是2017年6月至2017年12月，该期间的工程进度款累计应付金额仅有3400万元，2017年9月至2018年1月期间合计已经支付500万元，因此在2018年1月底，尚拖工程进度款大约2900万元，其中有2017年12月付款期限是在2018年2月份，实际上在2018年1月底到期未付工程进度款金额应当减去该2900万元，盛甬祥公司在2018年2月11日已经全部支付，所以逾期情形并不是一直延续的。在原审法院已经支持《补充协议书（四）》中250万元补偿款的情况下，仅以盛甬祥公司实际付清时间是在2018年2月11日和约定时间相差11天，就要产生1000万元的违约金，显然不合理也明显过高。《补充协议书（四）》的签订是华腾公司当时停工，盛甬祥公司为了尽早开工所以不得不签订了该协议。原审法院根据工程支付情况和合同约定的工程支付的时间节点以及合同约定的逾期付款违约责任的计算依据对该1000万元违约金予以降低是正确的。关于华腾公司的优先受偿权，不包括利息和违约金。 华腾公司向一审法院起诉请求：判令1.支付尚欠工程款68119828.2元{中兴公司可鉴定工程造价228581055元+争议造价（竣工日期以2018年4月18日计算，简称4月造价）57989622元+中兴公司遗漏的土建、水电安装部分造价以60%计算4299151.2元［（4146021元+3019231元）×60%］-已付工程款222750000元}，并支付相应逾期付款利息（2018年4月25日至2018年7月24日，以39032845.38元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率二倍计算；2018年7月25日至2019年8月19日，以68119828.2元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率二倍计算；2019年8月20日至实际履行之日，以68119828.2元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算）。2.支付约定的补偿款及违约金15100000元。3.支付华腾公司为实现债权而支付的担保费80000元、律师费390000元（具体以最终支付的为准）。4.确认华腾公司在上述拖欠工程款范围内对“宁海金山国际广场项目工程Ⅰ标段”建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。5.本案的受理费、保全费、鉴定费由盛甬祥公司承担。 盛甬祥公司反诉请求：1.支付工期延误违约金42600000元（包括租金损失22200000元，盛甬祥公司需支付给购房人的逾期交房违约金和逾期交证违约金20400000元）；2.支付涉案工程未一次性验收合格的违约金，以工程结算造价的1%计算，暂计为2400000元；3.支付修复工程质量问题的修复费用，暂计25000000元，具体以鉴定评估结论为准；4.反诉费及保全费由华腾公司负担。 一审法院审理认定事实：2014年11月26日，华腾公司与盛甬祥公司签订一份《建设工程施工合同》，由华腾公司承建盛甬祥公司宁海金山国际广场项目工程Ⅰ标段，明确：①工程承包范围为施工总承包Ⅰ标段……②开工日期以开工报告时间为准，工期总日历天数960天，竣工日期以竣工验收合格日为准；工程质量符合国家施工验收规范一次性验收合格标准；合同暂定价350000000元，总造价下浮率7%。③关于工期延误，工期延误发生后，承包人应在发生后的14天内向发包人工程师和监理工程师书面提出导致工期延误的事实情况和相关证据，确因非承包人原因延误工期的，由监理工程师见证并结合本项目批准的施工网络进度计划关键线路进行分析后，报发包人工程师批准，进行相应工期顺延签证；因重大设计变更、致使单项工程量增加20%以上，不可抗力（仅指战争、地震和影响本项目正常施工的台风），一次性停水超过4小时，地下障碍物因素，异常恶劣的气候条件导致的停工，由发包人原因和宁波市重大活动影响造成的延误，经工程师确认后，若工期延误在关键线路上，总工期相应顺延，若工期延误不在关键线路上，经监理单位和发包人分析后再进行明确；如遇工程建设其他情况，发包人有权延迟开工或者暂停施工，工期顺延，发包人可以对施工图进行重新设计并且调整工程造价，对因暂定或工期顺延等而引起的损失及费用双方协商处理。④变更计价原则，工程设计变更由设计院出联系单，发包人及监理方签证后，承包人予以实施；工程设计变更费用凭技术联系单按本合同专用条款第12.1条原则办理结算，工程施工技术变更，由承包人出联系单，经发包人及监理方签证，承包人予以实施，凭施工技术联系单结算；工程变更部分费用累计满500000元时，在最近一个付款节点中于工程款同期同比例支付。⑤关于价格调整……⑥施工水电费由发包人在拨付给承包人的各期工程进度款中按实扣除，在工程竣工后进行施工水电费结算，结算日为项目移交发包人之日，在此之前发生的水电费均由承包人承担。⑦关于专项检测费用，各项专项检测包括实体检测、消防、桩基、节能等必须达到国家行业标准要求，发包人支付承包人检测费400000元包干使用，不论该项费用实际支付相关所有专项检测费用时足缺与否，均由承包人自行负责处理。如测试结果达不到行业标准要求的，检测费用和复试检测费用均由承包人承担，不合格项目的检测费用由发包人结算时予以扣回，承包人并按相关质量违约规定赔偿发包人所有损失和违约金。该检测费在工程结算时计入支付，不计税不计费不下浮。⑧关于工程进度款付款节点，地下室±0.00结构完成（最后一块顶板完成后10天内），一次性退还承包人13000000元履约保证金；上部结构完成五层结构（最后一块结构梁板浇筑完成后15天内），支付至已完成工作量的75%；上部结构部分，按月支付已完成工程量的75%；中间结构验收通过后，支付至已完成工程主体工作量的85%；中间结构验收通过后完成的工作，按月支付已完成工作量的80%；工程竣工验收合格后，支付至已完成工作量的90%；工程竣工结算完成后，支付至工程结算审定金额的97%；余款（工程结算审定价格的3%）作为工程质量保修金，由发包人按照工程质量保修书约定的支付办法进行支付。⑨关于进度款审核和支付，承包人于每个付款节点前14天按进度计划上报相应用款计划，监理单位在7天内审查并报送发包人，发包人在7天内完成审批并签发进度款支付证书，发包人支付进度款的期限是进度款支付证书签发后的7天内。发包人逾期支付进度款的违约责任，按同期银行贷款利率二倍支付相关利益；若发包人超出付款节点一个月内仍未全额付清相关工程款，承包人可视情况停工，工期相应自动顺延，承包人不承担违约责任；同时发包人在按同期银行贷款利率的三倍支付承包人工程款相关利息外需一次性支付承包人应得工程款5%的违约金并承担相关停工损失。⑩竣工结算提交，工程竣工通过验收达到合同约定的质量标准，承包人提供的竣工资料及竣工验收报告经发包人认可后90天内或发包人同意延长的时间内，承包人向发包人递交完成的结算资料，发包人收到后进行核实，给予确认或者书面提出修改补充意见，也可在结算审核过程中提出修改补充意见；如发包人在核实中书面提出修改和补充意见，承包人在收到后7天内应书面作出答复并提供补充资料，直至竣工结算报告和结算资料的准确性和完整性得到发包人认可。?竣工结算审核，发包人认可竣工结算报告和结算资料的准确性和完整性后，由发包人委托的咨询单位进行审核，一般情况下在三个月内完成核实，审核期间承包人应积极配合，因承包人原因造成结算审核工作无法正常进行的，结算审核期限作相应调整，由此引起后果由承包人负责。审核后的工程结算造价经承包人确认后作为本合同最终合同价款。?关于工程审核费用的支付，基本费由发包人承担，核减追加费按核减超过送审造价5%以外的核减额为基数计取10%的费用，由承包人承担。?发包人违约，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款，延误支付在30天内的，工期不做顺延，由发包人按同期银行贷款利率二倍支付利息，超过30天以上的，工期顺延，由发包人按同期银行贷款利率三倍支付利息，且承包人有视工程款拖延严重程度决定停工与否和向发包人索赔因此产生的相关损失费用的权利。?承包人违约，因承包人原因造成工程延误的应当自行采取相应赶工措施，中间阶段性时间目标节点按承包人上报经发包人、监理三方审定调整确认控制节点执行，节点性工期延误的，按每天扣除2000元违约金原则执行，总额度相当于结算造价0.5%为限。总工期控制原则，承包人延误总工期的且延误30天以内的，发包人可对其处以每延误一天罚款10000元的处罚，延误时间30天以上60天以内的，发包人可对其处以每延误一天罚款20000元的处罚；若延误时间超出60天以上90天以内的，发包人可对其处以每延误一天罚款30000元的处罚，累计工期违约金罚款按相当于结算造价1%为限；承办人确实因自身原因造成总工期严重拖后超过90天以上的，发包人可直接扣除50%履约保证金且可单方自行解除合同。工程质量未达到按国家施工验收规范一次性验收合格的，由承包人承担相当于工程结算造价1%的违约金，在最终竣工结算造价中扣除。同时承包人应返工、重做直至合格为止，由此造成工期延期的，每延误一天罚款20000元，并赔偿由此造成的所有损失。?补充约定，工程设计变更联系单（图）以及业务联系单涉及到合同规定结算需要调整的，承包人必须在该项目内容实施前经发包人同意签证盖章并在该项目完成7天内，将调整原因、调整价款金额报监理工程师，监理工程师在2天内进行审核后报发包人，发包人在5天内审核确认，返还给承包人。如发包人未签证盖章，承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负，调整价格未按规定时间上报的，承包人无权要求追加合同价款。 2014年11月27日，双方签订《补充合同》，约定：①土方运距按照13公里确认计算；②临时设施场地发包人一次性补偿承包人100000元，华腾公司必须按市标化工地要求布置完成，满足相关施工要求，所有外围牵涉场地使用的关系处理由华腾公司自行负责；③承包人备案及所有相关手续必须在合同签订后3个工作日内完成，承包人向发包人支付13000000元保证金在合同签订后3个工作日内支付到账等内容。 2014年12月10日，双方又签订一份《建设工程施工合同》，并进行了备案；同日，双方签订一份《协议书》，明确2014年11月26日的合同是双方实际履行的合同，备案合同仅作备案使用，不作为结算依据。 2014年12月20日，双方及监理单位一同出具开工报告，同意开工。 2015年4月15日，双方签订一份《补充协议书》，因合同中原来总平面图规划进行了调整，双方协商补充如下：①原合同中综合商业、办公一建筑面积75232.26平方米调整为76018.82平方米，综合商业、办公二建筑面积23464.52平方米调整为25501.44平方米，地下室面积不变，总建筑面积由原来122422.16平方米调整为125245.64平方米；②合同暂定造价不变；③合同工期不变；④付款按原合同执行。 2015年4月29日，双方签订一份《补充协议书》，因开工时段发生改变、桩基的地质等情况，协商如下：①完成三层结构，按已完成工作量的50%支付；②完成四层结构，按已完成工作量的60%支付；③完成五层结构，按原合同条款执行；④后继工程施工，按原合同执行。本协议内容如与原合同冲突，以本协议为准。同日盛甬祥公司出具一份《承诺书》，表示关于土方、泥浆运距问题不管签证多少公里，在结算时我司土方按20公里运距，泥浆按19公里运距，进入工程结算。 2015年8月31日，双方签订一份《补充协议书（二）》，鉴于涉案工程桩基完成后，因施工许可证办理等客观事实存在，协商如下：①华腾公司在完成地下室底板与顶板折算累计面积合计达到24000平方米时，盛甬祥公司退还华腾公司13000000元施工履约保证金。②工程进度款支付，地下室顶板全部完成后十日内，盛甬祥公司预支付12000000元工程款给华腾公司；施工至二层结构，盛甬祥公司按所有已完成工程量的75%在2016年1月20日前支付华腾公司工程款（含已预付的工程款）；后继主体结构工程进度完成时，每月按完成量75%支付工程款。③盛甬祥公司于2015年8月31日签证1500000元，此单签证费用作为因施工许可证问题致华腾公司停工损失的一次性补偿，工期延误签证90天，总工期相应顺延。④本协议内容如与原合同冲突，以本协议为准。 2015年10月22日，盛甬祥公司办理了涉案工程的建筑工程施工许可证。 2016年2月1日，双方签订一份《补充协议书》，华腾公司至2016年1月27日已完成涉案工程施工产值123000000元（盛甬祥公司已审定），根据合同约定75%支付，盛甬祥公司应支付华腾公司工程款92000000元，至今盛甬祥公司仅支付58000000元，尚欠34000000元，因临近春节放假，盛甬祥公司再无力支付工程款，经双方协商如下：①对盛甬祥公司的财务监管，自即日起，所有外付款项，须共同监管；盛甬祥公司的公章，财务章使用时，须共同监管。②对欠款利息约定，盛甬祥公司按月利率2%支付给华腾公司，华腾公司开具工程款发票冲抵。③对欠款支付期限及违约责任，盛甬祥公司在2016年5月10日前，付清34000000元工程欠款及利息；如逾期支付，处以工程罚金，罚金按每日50000元计算，累计推加。④本协议内容如与原合同冲突，以本协议书为准。 2016年4月28日，盛甬祥公司与华腾公司及上饶市建筑工程有限公司（以下简称上饶公司）签订一份《关于要求业主代付代扣水电费补充协议》，为遵守国家有关税务政策规定，从2016年5月1日起实行营改增的相关政策，由于工程使用的施工用水用电户名均为盛甬祥公司名称，华腾公司、上饶公司项目部在向上级单位发票报销时无法使用，经协商如下：①每月华腾公司、上饶公司使用水电费由盛甬祥公司代付，费用清单须经华腾公司、上饶公司现场负责人及项目监理签字确认，一式三份，各执一份，由盛甬祥公司先行垫付，华腾公司、上饶公司所需发票由盛甬祥公司提供发票复印件加盖公章或财务专用章，作为华腾公司、上饶公司费用在竣工结算时直接扣除该实际发生费用。②盛甬祥公司在支付工程款时，按实际发生费用全额扣除代付的水电费后拨款。③华腾公司水表户号210028971，电表户号5520100361，上饶公司水表户号210028972，华腾公司、上饶公司共用电表户号5520097659。 2016年4月29日，双方签订一份《补充协议（三）》，因盛甬祥公司拖欠华腾公司工程款，不能及时按工程合同（含补充协议书）约定的工程款支付的条款履行，造成华腾公司施工成本大幅增加，双方协商如下：①原施工合同总价下浮率7%改为下浮4%；②本协议内容如与原合同或补充协议书有冲突，以有利于“无过错方”为优先原则。 2017年11月24日，双方签订一份《补充协议书（四）》，因涉案工程施工至2017年10月，盛甬祥公司因拖欠华腾公司施工进度工程款等事实存在，经双方协商如下：①盛甬祥公司补偿华腾公司2500000元，并于2017年11月30日前无息退还2000000元工程履约保证金，华腾公司签订协议后即日全面继续积极施工。②已欠工程款盛甬祥公司应于2018年1月6日前付清（含后续产生应付款），盛甬祥公司如届时钱款未到无法支付造成违约，在2018年1月15日前未付清的应向华腾公司补偿违约金5000000元；在2018年1月31日前仍未能付清的则应向华腾公司补偿违约金总额增至10000000元，此外，2018年1月31日未付清已欠工程款的，盛甬祥公司除应付清上述违约赔偿款外，华腾公司保留选择停工和继续索赔的权利。华腾公司应在盛甬祥公司相关配套外专业单位顺利及时跟进基础上尽快于2018年春节前完成合同范围内工作。盛甬祥公司应主动就2017农历年关工程款、民工工资善后工作等与华腾公司进行协商。③盛甬祥公司对华腾公司的工程签证单依据合同精神、实际市场情况等合理及早签复。同意施工工期相应顺延，但应于第二条约定华腾公司尽快于2018年春节前完成合同范围内工作。④5号楼一层家具展厅盛甬祥公司因招商运行需要继续保留一段时间，华腾公司根据盛甬祥公司要求及实际情况，现场调整保证上部及相邻验收区域的水电、消防等联动正常并符合设计，在竣工验收前30天内由盛甬祥公司负责取得有关部门的竣工验收、消防验收的书面谅解文件，保证不影响华腾公司相关验收。否则，华腾公司在其他已完工并具备验收条件的，由此造成不能竣工验收的，盛甬祥公司应同意本工程提前启动结算程序，但华腾公司仍应承担延后验收的相关程序配合和工程自身所有质量问题的整改、维修责任，包括但不限于工程资料提交等。⑤盛甬祥公司自行分包的电梯工程应于2018年1月15日前全部完成并验收，其中5号楼、6号楼的3台电梯于12月5日前交给华腾公司临时使用。⑥华腾公司在协议签订后应根据施工进度早日落实现场临时设施拆除工作，保证红线内外整个工程市政附属管线埋管与铺装绿化等施工安排和施工时间。华腾公司协议签订后3日内向盛甬祥公司提交切实可行施工进度计划，以利于早日完工原则合理部署施工安排。⑦华腾公司现场必须积极配合相关外专业单位进场施工，统一协调施工。⑧本协议内容如与原合同或补充协议书有冲突，以利于“无过错方”为优先原则。 2018年1月29日，双方对工程款支付及竣工验收事宜进行协商，并于2018年1月30日达成《2018年1月29日工程Ⅰ标段协商会议纪要》，达成如下协议：①2017年春节前盛甬祥公司支付涉案工程工程款约35000000元（不低于33000000元），年后华腾公司工程施工期间至全部结束前支付10000000元。②盛甬祥公司落实竣工验收相关部门协调下，华腾公司在2018年3月份内完成竣工验收，验收后华腾公司向盛甬祥公司进行工程移交（包括相关资料备案移交等）；要求华腾公司和室外附属各专业单位做到同步完成，从而确保建设单位具备综合验收条件，实现产证办理。③盛甬祥公司因年前贷款，贷款银行提出华腾公司放弃22993.78平方米在建工程的工程款优先受偿权，本次银行贷款仅为34000000元的抵押，但其溢价部分的价值施工单位仍享有优先受偿权，华腾公司表示同意。 2018年3月22日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位五方对涉案工程5号楼、6号楼及地下室组织验收，在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上签字盖章，并于2018年4月18日出具了《宁波市房屋建筑工程竣工验收报告》，验收合格。 2018年7月6日，双方签订一份《补充协议书（五）》，涉案工程于2018年4月18日完成竣工验收，室外附属工程因种种原因至今未全部完成，且因盛甬祥公司拖欠华腾公司工程进度款等事实之存在，双方协商如下：①根据《补充协议（四）》和2018年1月29日的双方工程协商会议精神，春节后盛甬祥公司需支付华腾公司工程款10000000元，华腾公司将工程全部完工。因盛甬祥公司工程款未支付及政府配套工程未及时跟进原因，室外附属工程至今未全部完成。盛甬祥公司为之支付华腾公司违约金1000000元，华腾公司应力争尽快于2018年7月31日前完工，盛甬祥公司应及时供电和自来水，华腾公司力争于8月10日前完成消防调试。②盛甬祥公司应于2018年8月底前力争完成工程款结算（华腾公司已于4月20日提交工程结算书和补交全部相关资料文件）。③2018年9月15日前，盛甬祥公司力争付清按合同应付款。④本协议签订后，双方应密切配合，华腾公司应及时向盛甬祥公司移交工程竣工资料并配合盛甬祥公司进行综合验收。⑤本协议书内容如与原合同或其他补充协议书有冲突，以本协议为准。 2018年10月16日，宁波市公安消防支队出具涉案工程的《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程消防验收合格；2018年10月30日，原宁海县住房和城乡建设局出具《宁海县房地产开发项目竣工综合验收备案证明书》，表明涉案工程已达到交付使用条件，于2018年10月29日备案。 2019年12月6日，中兴公司出具《工程造价鉴定意见书》，表明可鉴定工程造价228581055元，争议部分造价按“4月造价”为57989622元，按“10月造价”为60213101元，华腾公司提出的2018年1月31日前拖欠工程款补偿费用10000000元列为无法鉴定部分。2020年4月24日，中兴公司出具补充报告，明确可鉴定造价税金补差需调整金额为-279549元，可鉴定造价安全文明施工费需调整金额为552425元，可鉴定工程造价调整为228852931元，核增272876元，“4月造价”变更为57982972元，“10月造价”变更为60206451元。 一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及其九份补充协议合法有效，双方均应依约履行。涉案工程已经竣工验收合格，并完成竣工验收备案登记，对于华腾公司已完成的工程量，盛甬祥公司应当支付工程款，若华腾公司或盛甬祥公司存在违约行为的，应当按照合同约定承担相应的违约责任。案件审理过程中，双方主要争议焦点在于：一、涉案工程应付工程款金额；二、盛甬祥公司是否需支付补充协议约定的15100000元补偿金及违约金；三、涉案工程是否存在工期延误及华腾公司应承担的工期延误违约金金额；四、涉案工程是否需启动工程质量鉴定程序及华腾公司应承担的修复费用。 关于争议焦点一，中兴公司出具了《鉴定意见书》及其补充意见，该院结合双方提出的异议及提供的相应证据材料，综合分析如下： （一）华腾公司对可鉴定工程造价提出的异议部分。 1.关于安全文明施工费问题，根据《关于规范建设工程安全文明施工费计取的通知》，安全文明施工费费率及扬尘污染防治增加费自2016年2月1日后发生的工程量可进行调整。中兴公司根据该规定，于2020年4月24日出具补充意见，就低计算华腾公司的安全文明施工费核增552425元，双方在该院限定的期限内未提出异议，该院予以确认。 2.关于塘渣信息价，华腾公司认为中兴公司按“自然砂卵石”计入不妥，应当按“山岩石、自然砂卵石”计入，因为宁海是山区，山岩石为主。该院认为，华腾公司未提供相应签证单，中兴公司按“自然砂卵石”计入并无不妥。 3.关于A5.0陶粒增强加气砌块信息价，华腾公司认为中兴公司按“MU5.0复合陶粒混凝土保温砌块”计入不妥，应当按“A5.0保温陶粒砌块”计入，因为图纸设计为“A5.0复合陶粒混凝土砌块”。该院认为，中兴公司根据设计图纸说明的复合陶粒混凝土砌块确定相应信息价并无不妥。 4.关于屋面工程聚氨酯密封膏嵌缝中“聚氨酯涂料”信息价，华腾公司认为中兴公司未调整不妥，应按平均信息价17元/千克计算，因为有平均信息价的材料应给予调整。该院认为，“聚氨酯涂料”没有相应信息价，不同材料价格差别很大，中兴公司按定额套算并无不妥。 5.关于屋面工程中发泡砼找坡单价，华腾公司认为中兴公司按280元/立方米计算不妥，应按450元/立方米计算，因为该项目无定额可套，按市场价计入。该院认为，华腾公司未提供相应证据证实应当按照450元/立方米计算，该意见该院不予采纳。 6.关于附属工程中“30厚毛面花岗岩”信息价，华腾公司认为中兴公司按“20厚毛面花岗岩”平均信息价计算不妥，应按“30厚毛面花岗岩”平均信息价计算，因为根据现场勘验记录01，实际厚度为30厚。该院认为，华腾公司未提供证据证实业主要求做“30厚花岗岩”，中兴公司根据设计图纸按“20厚花岗岩”计算并无不妥。 7.关于楼面分格缝锯缝，华腾公司认为中兴公司没有计入，应当按照实际施工情况予以计入。该院认为，设计图纸对此未做要求，中兴公司不予计入并无不妥。 8.关于工程中的“普通腻子每增加一遍”，华腾公司认为中兴公司没有计入，应当予以计入，因为设计图纸载明“白色乳胶漆二道饰面+面层腻子分2遍刮平”，乳胶漆定额中只包含一遍腻子，因此腻子应另套取普通腻子每增加一遍定额。该院认为，定额中“乳胶漆定额中的腻子按满刮一遍、复补一遍考虑”是指定额所含腻子仅为满刮一遍，其中所指“复补一遍”是在满刮一遍的基础上所进行的局部修补，设计图纸规定的腻子遍数均按满刮考虑，故华腾公司要求再增加一遍普通腻子的工程款，没有相应依据。 9.关于防火卷帘门两侧防火板及包箱，华腾公司认为中兴公司没有计入，应当予以计算，因为《宁波建设工程造价信息（综合版）》备注说明中卷帘门应按实际展开面积计算，防火卷帘门工程量4632.4平方米未包含两侧防火板工程量，因此两侧防火板工程量应予计入。该院认为，华腾公司该项异议为工程量的异议，但其在鉴定正稿出具之前未提出相应异议，该院不予采纳。 10.关于工程签证单HT017号（6号楼砌体变更），华腾公司认为中兴公司将此部分列为拆除部分，为同一个工程，内墙脚手架不应重复计入，应当予以计算，因为此部分为后期改造工程，属合同以外的增加项目，相关费用都应给予计取。该院认为，该签证单未涉及内墙脚手架，中兴公司已将签证单上的款项计算在内，华腾公司要求增加内墙脚手架费用77460元，依据不足。 （二）盛甬祥公司对可鉴定工程造价提出的异议部分。 1.关于基础混凝土垫层厚度，盛甬祥公司认为建筑各节点详图做法均为100厚混凝土垫层，结构说明为150厚混凝土垫层，但是根据2015年5月15日《地基验槽记录》，地基开挖标高就是底板底标高，混凝土垫层根本无空间可施工，施工单位也未提供现场实际做法的相关资料，《鉴定意见书》直接按150厚混凝土垫层计算，缺乏相关依据。该院认为，该部分工程为隐蔽工程，已通过隐蔽工程验收及竣工验收，且在施工过程中盛甬祥公司及其聘请的监理单位未提出异议，中兴公司按照双方确认的竣工图计量并无不妥，现盛甬祥公司要求扣减工程款1240000元，依据不足，该院难以采纳。 2.关于现浇构件配筋，盛甬祥公司认为结构图的筏板剖面详图G-G的侧面筏板配筋图示“同筏板配筋”，而在地下室底板配筋图上整体筏板钢筋按C16@200布置，局部加强筏板钢筋按C22@100布置，施工单位也未提供现场实际做法的相关资料，《鉴定意见书》筏板配筋直接按C22@100布置计算，缺乏相应依据。该院认为，工程已竣工验收合格，中兴公司按照双方确认的竣工图计量并无不妥。 3.关于筏板底筋是否拉通，盛甬祥公司认为沉台详图中CT-1/1-1图示筏板底筋未拉通，而在沉台详图中CT-2/2-2图示筏板底筋全部拉通，施工单位也未提供现场实际做法的相关资料，《鉴定意见书》中筏板底筋做法直接按全部拉通计算，缺乏相关依据。该院认为，工程已竣工验收合格，中兴公司按双方确认的竣工图计量并无不妥。 4.关于顶板防水做法，盛甬祥公司认为地下室建筑设计说明中地面采用1.5厚聚氯乙烯合成高分子耐根穿刺防水卷材，地面的绿化带处应铺设耐根穿刺卷材，《鉴定意见书》按所有顶板铺设耐根穿刺卷材计算，缺乏相应依据，除绿化带和延伸加宽以外，如道路等附属地面无需铺设耐根穿刺，相应工程量应予扣减。该院认为，工程已竣工验收合格，中兴公司按双方确认的竣工图计量并无不妥。 5.关于湿土排水，盛甬祥公司认为根据2015年5月15日《地基验槽记录》，在基坑围护施工中无任何排水措施，表明该基坑围护无地下水，《鉴定意见书》按湿土排水措施计算，缺乏依据。该院认为，《地基验槽记录》载明基底土质密实良好，与地质勘察报告相符，地质勘察报告显示土地属于湿土，并有相应的排水施工方案，盛甬祥公司的该意见，该院不予采纳。 6.关于楼梯间内墙满铺钢丝网，盛甬祥公司认为楼梯间内墙面在《鉴定意见书》中按铺满钢丝网计算，经现场抽查钢丝网实际未施工，该部分工程量不应计算。该院认为，盛甬祥公司在施工中也聘请了监理单位对施工过程予以监督，工程已竣工验收合格，现中兴公司按双方确认的竣工图计量并无不妥。 7.关于消防管材，盛甬祥公司认为根据消防工程施工图《室内给排水设计说明》要求DN≥100的消防水管应采用无缝钢管、内外壁二次镀锌，且根据《消防给水及消火栓系统技术规范》GB50974-2014的要求，本工程的相关消防水管应采用热浸镀锌无缝钢管，经盛甬祥公司委托第三方抽查检测结果表明，本工程中DN≥100的消防水管实际使用的是有接缝的钢管，并非无缝钢管，而《鉴定意见书》按无缝钢管计算，缺乏依据，盛甬祥公司认为涉案消防水管既不符合设计图纸要求，也不符合相关国家强制性规范，存在严重安全隐患，消防水系统的工程价款应全部不予计取。该院认为，盛甬祥公司在施工中也聘请了监理单位对施工过程予以监督，工程已竣工验收合格，现中兴公司按双方确认的竣工图计量并无不妥。 8.关于地上建筑外墙外保温，盛甬祥公司认为，经现场抽查，5号楼、6号楼六层以上的外墙外保温的保温层厚度不符合设计要求，未按照审查合格的设计图纸施工，保温隔热材料的厚度不符合设计要求，违反《建筑节能工程施工质量验收规范》第3.3.1条和4.2.7条的规定，相应工程量应予以扣减，关于涉案工程的节能保温工程，盛甬祥公司已申请鉴定。该院认为，盛甬祥公司在施工中也聘请了监理单位对施工过程予以监督，工程已竣工验收合格，现中兴公司按双方确认的竣工图计量并无不妥。 9.关于2015年8月31日《补充协议书（二）》提及的因施工许可证问题致华腾公司停工损失，双方协商由盛甬祥公司补偿华腾公司1500000元，该笔款项为补偿金，不宜列入可鉴定造价范围之内，盛甬祥公司的上述意见，该院予以采纳。 10.关于税费问题，盛甬祥公司认为根据浙建站定（2016）35号《关于调整浙江省建设工程造价费率的通知》，对涉案工程的税费应予调整。该院认为，根据中兴公司的补充意见，可鉴定造价税金补差金额核减279549元，该院予以确认。 （三）对于《鉴定意见书》中的争议造价部分。 1.关于竣工日期，华腾公司主张是2018年3月22日即建设单位等五方在5号楼、6号楼及地下室的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录）》上签字盖章确认验收合格的日期，盛甬祥公司主张是宁波市公安消防支队《建设工程消防验收意见书》出具的时间2018年10月16日。该院认为，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程于2018年4月18日竣工验收合格，且双方在2018年7月6日的《补充协议书（五）》中明确于2018年4月18日完成竣工验收，故该院认定双方确定的竣工日期为2018年4月18日。 2.关于土方运距与泥浆运距，华腾公司主张按照盛甬祥公司于2015年4月29日出具的《承诺书》，不管签证多少公里，在结算时土方按20公里运距、泥浆按19公里运距进入工程结算。盛甬祥公司主张应当按照2015年6月9日编号HT003号工程签证单中建设单位意见“土方运距为17公里”计算，泥浆运距根据项目到泥浆合法处置地点的实际距离17公里计算。该院认为，从《承诺书》的文字表述来看，不管签证多少公里，盛甬祥公司均同意土方按20公里、泥浆按19公里计算，在可鉴定工程造价的基础上增加1539185元（1380008元+159177元）。 3.关于土方及泥浆处置费，华腾公司主张按照甬价费（2010）139号《关于核定城市建筑渣土处理费标准的通知》及宁造价（2014）82号《关于工程土方开挖工程量计算等问题的综合解答》等相关规定，土方处置费按2.7元/吨，泥浆处置费按7元/吨计算。盛甬祥公司主张应结合计价格（2002）872号《关于实行城市生活垃圾处理收费制度促进垃圾处理产业化的通知》、《城市建筑垃圾管理规定》的相关精神，必须合法运输处置建筑土方、泥浆，处置于具有合法资质的填埋场，且应当凭正式发票为依据计算。该院认为，相关部门对如何计取土方、泥浆处置费已考虑地方实际情况作出相应规定，中兴公司在此基础上确定土方处置费按2.7元/吨、泥浆处置费按7元/吨计算，工程量按相关定额规则及政策文件计量，并无不妥，该院予以采纳。盛甬祥公司以未在有资质的填埋场处理、没有相应增值税发票佐证，相应费用不应计算的意见，该院不予采纳。在可鉴定工程造价的基础上增加1188330元。 4.关于内墙砌块拉结筋，华腾公司主张其已按图施工，且涉案工程已竣工验收合格，该部分工程款应当予以计算。盛甬祥公司则认为根据其抽查结果显示，内墙砌块拉结筋华腾公司没有按图施工，该项工程款不应计算。该院认为，该工程在合同范围之内，施工图有设计，竣工图中有体现，盛甬祥公司及监理单位在施工过程中没有提出相关异议，且涉案工程已经竣工验收合格，盛甬祥公司也实际使用该工程，现盛甬祥公司以其自行抽查结果主张相应工程量没有施工，依据不足，该院难以采纳。在可鉴定工程造价的基础上增加723361元。 5.关于A3.5B06加气砌块，华腾公司主张其按图施工，并已提供A3.5B06加气砌块的出厂合格证，该部分工程款应当全额计算。盛甬祥公司认为，合同约定承包人采购的建筑材料设备必须符合设计文件、国家标准、规范要求、进场材料和设备应有合格证和检测报告。现华腾公司仅提供部分加气砌块的出厂合格证，没有提供相应的检测报告，该部分工程款不应计算。该院认为，盛甬祥公司认可鉴定意见书上加气砌块的工程量，仅以华腾公司没有提供全部的出厂合格证及相应的检测报告为由不予计算，缺乏相应依据，涉案工程已经竣工验收合格且已实际使用，故应在可鉴定工程造价的基础上增加1736771元。 6.关于室外门口花岗岩台阶，华腾公司主张该部分工程未包含在幕墙工程的包干价中，已按图施工，应当予以计算。盛甬祥公司则认为该部分工程款包含在2016年7月16日外墙饰面幕墙工程报价书中，不应再次计算。该院认为，结合2016年11月16日关于幕墙工程施工造价包干签证的工程签证单，幕墙工程含税费包干总价34500000元（石材为甲定乙供不含在内），即幕墙报价中不含花岗岩的费用。在可鉴定工程造价的基础上增加6930元。 7.关于基坑围护中砖砌明沟、砖砌盲沟、砖砌排水井，华腾公司主张其已根据2014年11月20日的《宁海县家具产业总部工程基坑支护和土方开挖施工方案专家论证咨询意见》、《宁海县家具产业总部工程（补充）基坑支护和土方开挖施工方案》以及图纸确定的方案进行施工，上述部分工程款应予以计算。盛甬祥公司认为，对比2015年5月15日与2015年8月17日的《地基验槽记录》，Ⅱ标段工程明确“在基坑外侧设置排水明沟，每隔20米设置一个集水井，基坑内侧设置纵横向排水沟，每隔20米设置”，但涉案工程没有相应记录，在基坑围护施工中无任何排水措施，表明该基坑围护无地下水，无需砖砌明沟、砖砌盲沟、砖砌排水井等排水措施，上述工程款不应计算。该院认为，盛甬祥公司提供的《地基验槽记录》载明基底土质密实良好，与地质勘察报告相符，地质勘察报告显示土地属于湿土，并有相应的排水施工方案，在施工图及竣工图中亦有体现，故在可鉴定工程造价的基础上增加162304元（32581元+83083元+46640元）。 8.关于地下室底板下块石垫层，华腾公司主张其按照地下室建筑图纸JS30中节点2地下室底板侧板及顶板大样中“200厚大片垫层”做法施工，该项工序经监理单位同意，验收合格，否则不能进入下一道工序。盛甬祥公司认为，根据施工图纸，涉案工程基础底板下做200厚片石垫层，但根据《地基验槽记录》，地基开挖标高就是底板底标高，200厚片石垫层根本没有空间可施工，而施工单位未提供现场实际做法的相关资料，同时也未经司法鉴定程序，按照图纸计量，缺乏相应依据，该部分工程款不应计算。该院认为，该部分工程是隐蔽工程，通过隐蔽工程验收之后得以继续施工，现涉案工程已通过竣工验收，盛甬祥公司未能提供充足证据证实其上述意见，故在可鉴定工程造价的基础上增加1191948元。 9.关于地下室机制砂回填，华腾公司主张其按图施工并经竣工验收合格，该部分工程款应予以计算。盛甬祥公司认为，华腾公司实际上就是素土回填，而非机制砂回填，应当按照素土回填的方式计算款项。该院认为，盛甬祥公司除自行抽查之外，还提供了监理单位的日志“地下室外墙回填材料与设计变更不符”以及宁海县城管局对华腾公司的行政处罚，华腾公司的建筑垃圾运输车辆从甬临线宁海段改建工程中清运出来的建筑垃圾回填到宁海县家具产业经济总部大楼Ⅰ标段项目工程施工现场，故素土回填与机制砂回填的差价233454元不应计算。 10.关于桩砼，华腾公司主张其按图施工，并提供了《宁波市预拌混凝土行业预拌混凝土出厂合格证（表一）》，载明混凝土标记A-C35-180(S4)-GB/T14902，足以说明这是水下砼。盛甬祥公司认为根据华腾公司提供的该份材料上原材料情况、设计配合比以及生产配合比来看，采用的是普通砼。该院认为，单看混凝土标记，无法确认是普通砼或水下砼，华腾公司提供的证据不足以说明采用的是水下砼，故水下砼与普通砼的差价389356元不应计入。 11.关于桩顶防水聚合物、止水条、防水涂料及密封膏，华腾公司主张按照地下室建筑图纸JS37中节点03地下桩顶防水详图做法施工，该部分工程款应当予以计入。盛甬祥公司认为，该部分工程无对应设计图纸及有效签证，不应计算。该院认为，当建筑图与结构图冲突时，应以结构图为准，同时盛甬祥公司并没有提供相反证据证实上述工程未施工，故在可鉴定工程造价的基础上增加56347元。 12.关于模盒，挖土机、打桩机安装拆除、场外运输费用，人防工程的相应工程款，华腾公司主张在可鉴定工程造价的基础上增加6758240元（4416084元+766787元+1575369元），盛甬祥公司没有提出实质性异议，该院予以支持。 13.关于地下室外墙复合模板使用对拉螺栓，华腾公司主张施工组织设计第59页也明确采用止水对拉螺栓进行计量，该部分工程款应当予以计算。盛甬祥公司认为，该部分工程款已经包含在定额之中，不应重复计算。该院认为，根据《浙江省建设工程2010版计价依据综合解释（二）》的相关规定，“施工组织设计未明确时，每100平方米模板定额中的六角带帽螺栓增加85KG、人工增加1.5工日，相应定额的钢支撑用量乘以系数0.9”，涉案工程的施工组织设计有相应施工方案，故在可鉴定工程造价的基础上增加32074元。 14.关于地上建筑商铺、门厅、非机动车库、中庭等地面钢筋以及塘渣、碎石垫层，华腾公司主张已经按图施工，且这是隐蔽工程，已经验收合格，该部分工程款应当予以计算。盛甬祥公司认为，5号楼地面标高为30.05mm，经其现场勘查，仅有30mm厚的混凝土找平层，下方就是地下室顶板，按照图纸做法，该部位混凝土厚度为80mm，且有双向钢筋一层，塘渣回填，该部分应按30mm厚混凝土找平层计量并扣除相应的双向钢筋和塘渣回填。施工图纸要求80厚压实碎石，塘渣分2层夯实，每层厚度300，压实系数0.95，现场抽查开挖结果表明实际为建筑原土就地回填，没有按图施工，应扣减该部位相应工程款。该院认为，上述工程系隐蔽工程，在施工图、竣工图中有体现，通过隐蔽工程验收，并经竣工验收合格，现盛甬祥公司根据其抽查结果主张相应工程量没有施工，依据不足，该院难以采纳。在可鉴定工程造价的基础上增加267455元（56148元+211307元）。 15.关于地上建筑外墙保温，华腾公司主张其按图施工了外墙内保温，且已验收合格，该部分工程款应当予以计算。盛甬祥公司认为，经其现场抽查，5号楼、6号楼六层以上的外窗上的梁内侧为白胚，即窗顶梁内侧砼面未做保温砂浆粉刷，该部位为热桥部位，设计要求有30mm厚C型无机轻集料保温砂浆，实际未施工；另，6号楼六层外墙内侧为水泥砂浆粉刷，非保温砂浆，上述外墙内保温层未施工，该部分工程款不应计算。该院认为，该部分工程在施工图、竣工图中有体现，涉案工程已经竣工验收合格，现盛甬祥公司根据其抽查结果，从颜色和质地上判定是普通砂浆而非保温砂浆，依据不足，该院难以采纳。故在可鉴定工程造价的基础上增加522726元。 16.关于室外工程管道砂垫层，华腾公司主张其按图施工，并已经竣工验收合格，该部分工程款应当予以计算。盛甬祥公司认为，经其现场抽查开挖，埋地塑料排水管道基础垫层为原土就地回填，该部分工程款不应计算。该院认为，盛甬祥公司以其抽查结果认定原土就地回填，依据不足，中兴公司按照室外排水总平面图中《埋地塑料排水管施工》的相应规定计量，并无不妥，故在可鉴定工程造价的基础上增加37625元。 17.关于安装项目中6mm2（含6mm2）以下电缆头，华腾公司主张其按图施工，已通过竣工验收，该部分工程款应当予以计算。盛甬祥公司认为，6mm2（含6mm2）以下电缆头未制作安装，不应计算。该院认为，中兴公司根据竣工图计算并无不妥，在可鉴定工程造价的基础上增加35666元。 18.关于安装项目中的室外消防及给水水表，华腾公司主张其按图施工，已通过竣工验收，该部分工程款应当予以计算。盛甬祥公司认为，室外消火栓系统及室外给水水表井由宁海县水务集团有限公司施工，不应计算。该院认为，经向宁海县水务集团有限公司核实，Ⅰ标段室外消防及给水水表并非该公司施工完成，故在可鉴定工程造价的基础上增加53043元。 19.关于安装项目中的1kv以下交流供电系统调试三项，华腾公司主张其按图施工，从低压配电箱装置至分配电箱的供电回路的均已进行送配电设备调试，应按定额规则不乘以系数。盛甬祥公司认为，1kv以下交流供电系统调试定额需按三相自动空气开关组成的供电系统乘以系数0.2，该部分工程款应当予以扣减。该院认为，中兴公司根据竣工图及定额规则计算并无不妥，在可鉴定工程造价的基础上增加28831元。 20.关于工程签证单HT013桩基高应变零星工程量，华腾公司主张根据该签证单中的签证内容计算该部分工程款。盛甬祥公司认为，该部分工程款已经包含在合同第12.1.8专项检测费用当中，各项专项检测包括实体检测、消防、桩基、节能等必须达到国家行业标准要求，盛甬祥公司支付华腾公司检测费400000元包干使用，不论该项费用实际支付相关所有专项检测费用时足缺与否，均由华腾公司自行负责处理。该院认为，有约定从约定，合同中明确各项专项检测费用包干400000元，故该部分款项22929元不应计入。 21.关于20mm高塑料排水板、成品反光板、单开执手锁、门碰头、钢爬梯、钢制防盗门、箱变温度传感器，华腾公司主张按照宁波市类似项目计入。盛甬祥公司认为上述土建安装材料无相应签证价及信息价，不应计算。该院认为，上述土建安装材料虽无签证价及信息价，但中兴公司参照宁波市类似项目计入并无不妥，在可鉴定工程造价的基础上增加1963048元。 22.关于增加屋面顶部钢架，盛甬祥公司提出如果2017年3月28日的《工程签证单》包干价1400000元，如该钢架是指5号楼、6号楼主楼屋顶钢架，不是指5号楼裙楼屋顶采光顶，对该部分款项没有异议。经核实，对屋面顶部钢架包干价1400000元予以认定。 23.关于幕墙工程，盛甬祥公司认为华腾公司未按图施工，该部分工程款不应计入工程款。该院认为，盛甬祥公司不予计算幕墙工程款的意见不成立，幕墙工程包干价34500000元，加上石材甲供计取总价15%的费用，计为34890000元并无不妥。 24.关于栏杆扶手工程，盛甬祥公司认为经其委托第三方检测，结果表明护窗栏杆截面尺寸及壁厚均不符合设计尺寸，相应的工程量应予扣减。该院认为，根据2017年5月26日栏杆扶手工程的工程签证单，固定总价包干2150000元，涉案工程经竣工验收合格，该部分工程款应予以计算。 25.关于临时场地一次性补偿费用100000元，华腾公司认为根据2014年11月27日的《补充合同》，临时设施场地盛甬祥公司一次性补偿华腾公司100000元；盛甬祥公司则认为根据该协议，支付的条件是华腾公司必须按市标化工地要求布置完成，但是根据编号为15-9-3的《工作联系单》，双方同意将文明施工的要求由宁波市安全文明标化工地更改为合格工程，因标准降低，不再要求市标化工地，故上述补偿费用不应计取。该院认为，根据该《工作联系单》的内容分析，宁波市安全文明标化工地更改为合格工程的原因在于前期施工许可证未办理，不符合创建宁波市安全文明标化工地的申报要求，结合2015年8月31日的《补充协议书（二）》等证据，施工许可证未能及时办理的原因在于盛甬祥公司，故该院认为临时设施场地一次性补偿费用100000元，盛甬祥公司应当支付，但该笔款项不宜作为工程款计算。 26.关于2017年11月24日《补充协议书（四）》提及的拖欠工程款补偿费用2500000元，盛甬祥公司认为华腾公司在施工过程中虚报工程进度及进度款，不应计取该补偿费用。该院认为，结合盛甬祥公司提供的证据4付款凭证、证据8工程进度款支付申请，华腾公司没有按月申请工程进度款，盛甬祥公司按照审核后的金额支付进度款，盛甬祥公司主张华腾公司虚报工程进度及进度款的意见，缺乏相应依据，不予采纳，至双方签订该协议之前，盛甬祥公司并没有按照工程进度款支付申请上的金额付足，双方明确约定盛甬祥公司补偿华腾公司2500000元，应当从其约定，但该笔款项不宜作为工程款计算。 综上分析，涉案工程应付工程款为282097815元（228581055元+552425元-1500000元-279549元+1380008元+159177元+1188330元+723361元+1736771元+6930元+32581元+83083元+46640元+1191948元+56347元+4416084元+766787元+32074元+1575369元+56148元+211307元+522726元+37625元+35666元+53043元+28831元+1963048元+1400000元+34890000元+2150000元）。合同约定工程竣工验收合格后，支付至已完成工作量的90%；工程竣工结算完成后，支付至工程结算审定金额的97%；余款（工程结算审定价格的3%）作为工程质量保修金，由发包人按照工程质量保修书约定的支付办法进行支付即保修期满1年退回40%，保修期满2年退回40%，保修期满3年退回剩余20%。盛甬祥公司应当支付华腾公司工程款56977303.88元（282097815元-已付工程款222750000元-垫付水电费677924.23元-未到期的质量保修金282097815元×3%×20%）及其逾期付款违约金7523334.28元（实际履行中双方多次以签订补充协议书的形式对违约金进行调整，2018年7月6日之前的违约金双方在补充协议中已进行处理，故该院认定违约金从2018年7月7日起开始计算至2020年4月17日为7523334.28元，之后的违约金以56977303.88元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算至实际履行之日止）。华腾公司起诉要求盛甬祥公司支付担保费80000元、律师费390000元，依据不足，该院不予支持。 至于优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定；承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。优先受偿权担保的范围不包括利息、损害赔偿等，且自发包人应当支付工程款之日起算。另外华腾公司明确表示放弃34000000元的优先受偿权，且目前尚未有证据显示其放弃优先受偿权的行为损害了建筑工人利益，以至于不能支付建筑工人工资，故华腾公司可在22977303.88元范围内（56977303.88元-34000000元），有权就涉案工程（宁海金山国际广场项目Ⅰ标段）折价或者拍卖的价款优先受偿。 关于争议焦点二，华腾公司要求盛甬祥公司支付补偿金及违约金15100000元，其组成为：①2014年11月27日《补充合同》约定的临时场地一次性补偿费用100000元，前文已述盛甬祥公司应当支付；②2015年8月31日《补充协议书（二）》约定的因施工许可证问题致华腾公司停工损失的一次性补偿1500000元，涉案工程于2014年12月20日开工，直至2015年10月22日作出施工许可证，双方约定由盛甬祥公司补偿华腾公司1500000元作为停工损失，应当从其约定，盛甬祥公司应当予以支付；③2017年11月24日《补充协议（四）》，涉案工程施工至2017年10月，盛甬祥公司因拖欠华腾公司工程进度款，补偿华腾公司2500000元，前文已述盛甬祥公司应当支付；④2017年11月24日《补充协议（四）》提及的违约金10000000元，协议约定在2018年1月31日前未能付清已欠工程款的，盛甬祥公司应向华腾公司补偿违约金总额增至10000000元，明显偏高，故该院根据华腾公司提交的落款时间为2018年1月29日的工程进度款支付申请上载明的数字，计算尚欠工程进度款29253889.34元，按照合同约定的基准利率二倍计算，调整2017年11月25日至2018年1月31日时间段违约金金额为473669.22元；⑤2018年7月6日《补充协议书（五）》，因盛甬祥公司工程款未支付及政府配套工程未及时跟进原因，室外附属工程至今未全部完成，盛甬祥公司为之支付华腾公司违约金1000000元，可认定是双方对2018年2月1日至2018年7月6日期间拖欠工程进度款及其他违约行为的违约金，盛甬祥公司应当支付该笔1000000元，盛甬祥公司主张支付条件是华腾公司需在2018年7月31日前完工，该意见该院不予采纳。综上，盛甬祥公司需支付华腾公司约定的截止2018年7月6日的补偿金、违约金计5573669.22元。 关于争议焦点三，①开工日期的认定，本案中，建设单位、施工单位和监理单位共同出具开工报告，载明开工日期为2014年12月20日，并载明施工场地已平整，施工道路、施工用水、施工用电已基本完成，具备开工条件，并实际进场施工，故开工日期为2014年12月20日。华腾公司主张开工日期系办理建筑工程施工许可证的时间即2015年10月22日，缺乏相应依据，该院不予采纳。②竣工日期的认定，前文已述竣工日期为2018年4月18日。③工期顺延的认定：双方在2015年8月31日《补充协议书（二）》中明确约定因施工许可证问题，工期延误签证90天，总工期相应顺延；编号为HT017的工程签证单载明因工程量增加工期相应顺延90天；华腾公司主张因台风“灿鸿”、“马勒卡”、“泰利”、G20峰会安全保障工作影响造成的停工20天，但根据合同约定，因异常恶劣的气候条件导致的停工、由发包人原因和宁波市重大活动影响造成的延误等，经工程师确认后，若工期延误在关键线路上，总工期相应顺延，若工期延误不在关键线路上，经监理单位和发包人分析后再进行明确，现华腾公司未能提供工程师或监理单位、发包人进行确认的材料，按合同约定，该部分工期延误不宜认定工期顺延；华腾公司主张的因盛甬祥公司逾期付款等违约行为要求2017年11月10日至2017年11月24日期间停工15天，要求相应顺延，双方在2017年11月24日《补充协议书（四）》中明确表明同意施工工期相应顺延。经以上分析，工期顺延195天，涉案工程延误61天（2014年12月20日至2018年4月18日计1216天-工期960天-工期顺延195天）。④工期延误的违约责任，根据合同约定，延误时间超出60天以上的90天以内的，发包人可对其处以每延误一天罚款30000元的处罚，累计工期违约金罚款按相当于结算造价1%为限，故华腾公司应承担工期延误违约金1830000元（30000元/天×61天）。盛甬祥公司主张按照其租金损失22200000元和已经支付给购房人的及将要支付给购房人的逾期交房、逾期交证违约金损失20400000元来计算工期延误违约金，依据不足，何况根据盛甬祥公司提交的证据，其与骆利斌等11户的违约金已处理，盛甬祥公司需支付骆利斌等11户违约金662768.73元，其余购买户的违约金尚未处理，盛甬祥公司该反诉请求，该院不予支持。另外盛甬祥公司反诉要求华腾公司支付涉案工程未一次性验收合格的违约金（以工程结算造价的1%计算），涉案工程已于2018年4月18日竣工验收合格，盛甬祥公司提交的证据却是2018年9月7日的整改通知单，该请求缺乏事实依据，该院不予支持。 关于争议焦点四，盛甬祥公司要求华腾公司修复工程质量问题并承担修复费用，要求对：⑴存在的工程质量问题及其形成原因予以鉴定，包括①幕墙工程存在实际施工与竣工图不符、实际材质、规格、尺寸、厚度等与施工图不符、结构件不符合规范及标准、采光顶（包括承载力及稳定性）不符合设计及标准规范等质量问题，现采光顶结构件已存在肉眼可见的弯曲现象，存在明显的严重安全隐患，且随着台风，会进一步扩大安全隐患的严重程度；②节能保温工程存在保温施工（特别是对其中保温层厚度和外墙构造等不符合施工图）不符标准及规范等质量问题，保温达不到设计及标准规范要求，房屋使用过程中会因保温效果达不到要求而导致保温相关措施的能耗长期增加，会长期给申请人造成相关损失（特别是电费等能耗费用长期增加等的损失）；③材料问题，存在消防水管未实际安装“无缝钢管、内外壁二次镀锌”、消防水系统不符合相关标准和规范，会导致消防水系统的安全可靠性达不到要求，存在严重安全隐患，万一发生火灾，会进一步扩大相关安全隐患，电线、电缆、铁栏杆、不锈钢、涂料等质量问题，存在相关的用电安全隐患等问题；④Ⅰ标段工程中的基础工程实际是否按施工图要求进行了块石垫层和机制砂回填，5号楼实际是否按施工图要求进行了商铺、门厅、中庭等地面塘渣、碎石垫层，6号楼实际是否按施工图要求进行了商铺、门厅、非机动车库等地面塘渣、碎石垫层，室外工程实际是否按施工图要求进行了排水管道砂垫层的施工予以鉴定，上述问题会给房屋使用过程中的相关部位的稳固程度、使用寿命等造成影响。⑵要求鉴定机构对上述第一项质量问题进行维修方案鉴定，并根据维修方案对维修费用予以鉴定评估。盛甬祥公司已组织验收，在验收时应当发现上述问题，却仍在相关文件上签字确认验收合格，并实际使用涉案工程，视为接受工程现状，现盛甬祥公司将地基基础工程、工程主体结构之外的质量问题与保修范围内发生的质量问题混在一起，经法院说明后仍不予区分，且也未能提供初步证据证实地基基础工程、工程主体结构质量不合格，对于盛甬祥公司所提之鉴定请求，不予准许。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。盛甬祥公司在实际使用过程中发现涉案工程存在质量问题的，可要求华腾公司履行保修责任，另案主张。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宁波盛甬祥置业有限公司应支付宁波华腾建设有限公司工程款56977303.88元，并支付相应逾期付款违约金7523334.28元（自2018年7月7日计算至2020年4月17日，之后的违约金以56977303.88元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算至实际履行在之日止）；二、宁波盛甬祥置业有限公司应支付宁波华腾建设有限公司截止2018年7月6日的补偿款、违约金共计5573669.22元；三、宁波华腾建设有限公司在工程款22977303.88元范围内，有权就涉案工程（宁海金山国际广场项目Ⅰ标段）折价或者拍卖的价款优先受偿；四、宁波华腾建设有限公司应支付被告宁波盛甬祥置业有限公司工期延误违约金1830000元；五、驳回宁波华腾建设有限公司其他诉讼请求；六、驳回宁波盛甬祥置业有限公司其他反诉请求。上述一、二、四项折抵，宁波盛甬祥置业有限公司限于本判决生效后十五日内支付宁波华腾建设有限公司68244307.38元（暂算至2020年4月17日，之后的违约金以56977303.88元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算至实际履行在之日止）。如宁波盛甬祥置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉受理费538701元，保全费5000元，合计543701元，由宁波华腾建设有限公司负担160331元，由被宁波盛甬祥置业有限公司负担383370元；反诉受理费195900元，保全费5000元，合计200900元，由宁波盛甬祥置业有限公司负担195645元，由宁波华腾建设有限公司负担5255元。本案鉴定费1500000元（已由华腾公司支付给鉴定机构），由宁波华腾建设有限公司负担442330元，由宁波盛甬祥置业有限公司负担1057670元。 二审中，华腾公司向本院提交《关于放弃优先受偿权的声明》一份，证明：1.嘉兴银行股份有限公司海盐支行设定在宁波盛甬祥置业有限公司“金山国际广场”已建未售在建工程及相应土地使用权抵押贷款的范围包括二个标段均有施工的共计28436.81平方米在建工程及相应的土地使用权。2.华腾公司（一标段施工）声明放弃的优先权是指上述28436.81平方米中22993.78平方米由华腾公司施工的部分在建工程，抵押清单上有清楚列明，因此放弃范围是特定明确的。3.华腾公司放弃优先受偿权是有特定条件和对象的：只有在嘉兴银行股份有限公司海盐支行因上述抵押贷款逾期而行使抵押权时，其受偿不足部分在上述在建工程范围内有优先上诉人工程款受偿的权利。除此以外，华腾公司的拖欠工程款在华腾公司所有在建工程范围内具有完全的优先受偿权。 盛甬祥公司经质证，认为：对《关于放弃优先受偿权的声明》的形式真实性没有异议，但因本案于2020年8月25日询问案情时，双方均已明确举证期限已到期，无新的证据提交，且该《声明》形成于2018年，并非新的证据，故不应予以采纳。 盛甬祥公司未提交新证据。 本院经审查认为，盛甬祥公司对该声明真实性无异议，本院对此予以确认。 本院对原审法院认定的事实予以确认。二审另查明，华腾公司于2018年2月1日向嘉兴银行股份有限公司海盐支行出具《关于放弃优先受偿权的声明》一份，载明“贵行在向宁波盛甬祥置业有限公司发放贷款（委贷）时（抵押合同编号为2018年9061高抵字第000001），用坐落于宁海县桃源街道新长途客运站南、西环线东地块“金山国际广场”已建未售在建工程及相应土地使用权抵押，即本次抵押房屋面积为28436.81平方米（详见抵押合同清单），其中我公司施工的标段中涉及本次抵押房屋面积为22993.78平方米。根据法律规定，如工程款未付清时，我公司作为该项目的施工方，对处置该房地产，我公司具有工程价款优先受偿权，现经公司董事会仔细研究，决定如下：我公司声明：如上述合同项下贷款因借款人逾期未还等风险而须实现抵押权的，抵押权人（或出借人）在处置上述抵押房地产时，因涉及与我公司的工程价款优先受偿权冲突。对此，我公司同意并郑重承诺：上述合同项下抵押房地产的抵押权优于我公司的工程价款优先受偿权，即该合同项下房地产（含相应土地使用权）处置价款用于优先偿还贵行委托贷款且在我公司工程价款之前优先受偿，我公司放弃抵押房地产（含相应土地使用权）对应工程价款优先受偿权对抗上述抵押权。” 本院认为，根据双方当事人诉辩称，本案争议焦点为：一、原审法院对违约金予以调整是否合理；二、原判关于华腾公司优先权范围的认定是否合法。 原审法院对违约金予以调整是否合理 华腾公司提出其与盛甬祥公司之间的《补充协议（四）》约定的1000万元违约金，为双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，一审法院调整该违约金为473669.22元，不到约定的5%，明显过低，显失公平。对此，根据《补充协议（四）》“②已欠工程款盛甬祥公司应于2018年1月6日前付清（含后续产生应付款），盛甬祥公司如届时钱款未到无法支付造成违约，在2018年1月15日前未付清的应向华腾公司补偿违约金5000000元；在2018年1月31日前仍未能付清的则应向华腾公司补偿违约金总额增至10000000元，此外，2018年1月31日未付清已欠工程款的，盛甬祥公司除应付清上述违约赔偿款外，华腾公司保留选择停工和继续索赔的权利。”的约定，该违约金实际是针对盛甬祥公司未支付进度款作出的。结合此前的补充协议，盛甬祥公司因违约已多次约定对华腾公司进行补偿，而该协议中违约金仅是对盛甬祥公司至2017年11月24日欠付的进度款，未于2018年1月6日前付清（含后续产生应付款）的约定，因该进度款为2900余万元，且盛甬祥公司已于2018年2月11日支付，原判根据盛甬祥公司违约的程度，将该违约金调整为按照施工合同约定的基准利率两倍计算，理由充分，并无不当。 二、华腾公司优先权范围的认定 涉案工程已经竣工验收，华腾公司作为承包人有权请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但因双方当事人于2018年1月30日达成的《2018年1月29日工程Ⅰ标段协商会议纪要》约定：…③盛甬祥公司因年前贷款，贷款银行提出华腾公司放弃22993.78平方米在建工程的工程款优先受偿权，本次银行贷款仅为34000000元的抵押，但其溢价部分的价值施工单位仍享有优先受偿权，华腾公司表示同意。华腾公司并向相关银行出具声明对此予以确认，华腾公司该声明系对自己权利的部分限制，且未损害建筑工人的利益，应认定有效。根据会议纪要及声明内容，华腾公司仅放弃对22993.78平方米折价或者拍卖的价款中先于贷款银行抵押权的优先权，而非放弃34000000元的优先权，故一审法院认定华腾公司可享有优先权的工程款扣减34000000元，证据不足，应予纠正。该22993.78平方米折价或者拍卖的价款应由嘉兴银行海盐支行的抵押优先权先行享有后，其溢价部分华腾公司作为承包人仍享有优先权。现查明盛甬祥公司应支付华腾公司工程款56977303.88元，故华腾公司有权就其承建的涉案工程（宁海金山国际广场项目Ι标段）折价或者拍卖的价款除嘉兴银行海盐支行就其中的22993.78平方米抵押优先权先行享有外，在56977303.88元范围内享有优先受偿权。 综上所述，宁波华腾建设有限公司的上诉请求有理部分，应予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，判决有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省宁海县人民法院（2018）浙0226民初8534号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项； 三、变更浙江省宁海县人民法院（2018）浙0226民初8534号民事判决第三项为：宁波华腾建设有限公司在工程款56977303.88元范围内，有权就涉案工程（宁海金山国际广场项目Ⅰ标段）折价或者拍卖的价款（除嘉兴银行股份有限公司海盐支行按其抵押合同对其中22993.78平方米先享有抵押优先权外）优先受偿； 上述一、二、四项折抵，宁波盛甬祥置业有限公司限于本判决生效后十五日内支付宁波华腾建设有限公司68244307.38元（暂算至2020年4月17日，之后的违约金以56977303.88元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算至实际履行在之日止）。 如宁波盛甬祥置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案一审本诉受理费538701元，保全费5000元，合计543701元，由宁波华腾建设有限公司负担160331元，由宁波盛甬祥置业有限公司负担383370元；反诉受理费195900元，保全费5000元，合计200900元，由宁波盛甬祥置业有限公司负担195645元，由宁波华腾建设有限公司负担5255元。本案鉴定费1500000元，由宁波华腾建设有限公司负担442330元，由宁波盛甬祥置业有限公司负担1057670元。二审案件受理费211800元，由宁波盛甬祥置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱亚君 审判员  黄永森 审判员  赵保法 二〇二〇年九月二十九日 书记员  潘芬芬