浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6566号 上诉人（原审原告）叶某1，男，2014年11月30日出生，汉族，住杭州市西湖区。 法定代理人叶某2，男，1984年9月13日出生，汉族，住址同上，系叶某1父亲。 委托代理人张锦伟、吴根福，浙江裕丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）杭州市西湖区转塘街道社区卫生服务中心，住所地杭州市西湖区转塘街事道庙山东村6号。 法定代表人张建刚，院长。 委托代理人荣继祥，浙江智仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市西湖区第二人民医院，住所地杭州市西湖区转塘街道象山路280号。 法定代表人朱文，院长。 委托代理人荣继祥，浙江智仁律师事务所执业律师。 上诉人叶某1、杭州市西湖区转塘街道社区卫生服务中心（以下简称转塘卫生服务中心）因与被上诉人杭州市西湖区第二人民医院（以下简称西湖二院）医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2014年11月30日，叶某1母亲在西湖二院内分娩出叶某1，肩难产。叶某1出生时，因左侧上肢无肌张力，经紧急处理后被转至浙江大学医学院附属儿童医院住院救治，于12月19日出院。出院诊断为：新生儿窒息；新生儿肺炎；左侧臂丛神经损伤；新生儿硬膜下出血；巨大儿。后叶某1分别于2015年3月2日至3月16日、9月7日至9月15日、2016年2月15日2月22日、9月19日至9月27日期间，先后四次在上海国龙医院住院治疗，行左侧臂丛神经探查修复术（桡神经松解）、左侧肩外展功能重建术和左侧伸拇功能重建术等手术，出院诊断：左侧臂丛神经损伤（产瘫）。出院医嘱：医师指导适度行患肢康复锻炼等。2015年9月21日，经叶某1和西湖二院共同委托，杭州市医学会就双方之间的医疗争议进行医疗损害鉴定并出具杭州医鉴〔2011〕0007号医疗损害鉴定书，鉴定结论为：医方存在的过错与患者左臂丛神经操作后果之间存在因果关系，患者的伤残等级参照《医疗事故分级标准（试行）》属于三级丙等（对应伤残等级Ⅷ级），医方承担主要责任。2016年11月14日，叶某1诉至原审法院，要求判令西湖二院赔偿其医疗费、护理费、自助康复护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费等共计156616.23元。叶某1主张的各项费用截至2016年11月28日。原审法院于2017年8月28日作出（2016）浙0106民初10237号民事判决书，判令西湖二院承担80%的责任，赔偿叶某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计40888.4元。叶某1不服提起上诉，2018年1月23日，本院作出二审判决维持原判。2016年11月28日以后，叶某1继续前往医院门诊及住院治疗。2017年1月9日至1月17日期间，叶某1在上海国龙医院住院治疗，行左侧拇长伸肌腱粘连松解术。出院医嘱为：继续适度行患肢主被动功能锻炼，积极预防关节僵硬、肌腱再粘连、肌肉萎缩等症；定期复查。为此，叶某1支付住院等医疗费20775元。2017年2月16日至2019年6月28日，叶某1至浙江大学医学院附属儿童医院康复科进行康复治疗。具体项目为：推拿、针刺、作业、物理因子治疗等。叶某1为此支付医疗费120000余元。2017年1月9日至2019年4月，叶某1还在复旦大学附属华山医院、北京积水潭医院、玉泉医院等门诊治疗。以上叶某1共支付医疗费151139.38元，扣除叶某1认可与本案无关的医疗费55.41元，剩余医疗费为151083.97元。原审审理过程中，经转塘卫生服务中心申请，原审法院委托浙江法会司法鉴定所对叶某1的护理期及护理人数进行鉴定。浙江法会司法鉴定所向原审法院送达了不予受理告知函，载明：1.护理人数鉴定不属于法医临床鉴定范畴，故本所无法受理。2.关于臂丛神经损伤康复治疗的效果、恢复程度存在较大的个体差异，被鉴定人叶某1目前仅5＋周岁，其主张的护理期限已远远超出一般臂丛神经损伤所需的护理期（存在护理依赖的除外），因此，原审法院无法对其所需护理期限作出准确判断。另查明，西湖二院、转塘卫生服务中心原为合署设置，后经杭州市西湖区机构编制委员会西编委〔2018〕2号文件批复调整为单独设置。机构分设前西湖二院、转塘卫生服务中心的人员、财务、资产均归属转塘卫生服务中心管理使用。叶某1于2019年8月6日起诉请求判令西湖二院、转塘卫生服务中心连带赔偿其医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费等共计311139.74元。 原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。生效判决书已认定，西湖二院对叶某1的损害应承担80%的责任。本案叶某1主张的赔偿项目及数额应根据法律规定进行认定，具体为：1、医疗费151083.97元。根据叶某1提供的医疗费票据认定。西湖二院、转塘卫生服务中心对于其中外用药、护具、肌肉贴及部分检查费、测试费、专家挂号费等5684.68元不认可。原审法院经审查认为，除2018年7月16日金额为55.41元的中成药与叶某1治疗左侧臂丛神经损伤无关，其余医疗费均与治疗有关，原审法院予以认定。2、护理费1456元。叶某1住院期间需人护理。叶某1主张按两人护理计算，未提供相应证据证明其主张的合理性。此前生效判决已认定叶某1住院期间按一人护理标准计算。故叶某1在上海国龙医院住院8天的护理期，原审法院予以认定。按叶某1主张的182元／天的标准计算的护理费为1456元。关于叶某1主张2017年2月16日至2019年5月28日，其在浙江大学医学院附属儿童医院康复科从事推拿、针刺、作业、物理因子等康复治疗期间的护理费。对此，原审法院依法委托鉴定机构对叶某1该护理期是否合理进行鉴定。浙江法会司法鉴定所回函明确，关于臂丛神经损伤康复治疗的效果、恢复程度存在较大的个体差异，叶某1目前仅5＋周岁，其主张的护理期限已远远超出一般臂丛神经损伤所需的护理期（存在护理依赖的除外），因此无法对其所需护理期限作出准确判断。在此前案件审理过程中，杭州市医学会已对叶某1的伤残进行评定。故对此后护理期及相应护理费的必要性、合理性，叶某1负有举证责任。现叶某1未提供相应证据证明，对此应承担举证不能的法律后果，故对该部分护理费，原审法院不予支持。3、住院伙食补助费400元。按50元／天标准计算8天。4、交通费2000元。原审法院根据叶某1就诊地点、时间、次数等，酌情确定。以上1-4项合计154939.97元。西湖二院应赔偿支付其中80%为123952元。转塘卫生服务中心系从西湖二院所分设，其应对西湖二院的上述款项承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州市西湖区第二人民医院赔偿叶某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计123952元，该款于判决生效之日起十日内付清。二、杭州市西湖区转塘街道社区卫生服务中心对上述款项承担连带责任。三、驳回叶某1的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5967元，由叶某1负担3590元，由杭州市西湖区第二人民医院、杭州市西湖区转塘街道社区卫生服务中心负担2377元。 宣判后，叶某1不服，向本院提起上诉称：一、本案护理期和护理人数属于事实认定问题，不属于需要鉴定的法律问题。一审判决对叶某1在上海国龙医院住院8天需要护理的事实予以认定，对叶某1540多天门诊康复治疗期间需要护理问题以叶某1举证不能为由不予以认定，自身就矛盾。本案的护理期是两法定代理人在叶某1治疗期间，因陪同叶某1住院手术、门诊就医、康复治疗及额外看管照顾所花费的时间而产生的，是一个事实问题。叶某1住院期间需要护理已经认定，而叶某1这么个两三周岁的小孩，出院后进行了长达两年多时间的门诊康复治疗，在门诊康复治疗时的每一天同样需要护理，依法依理均应当认定需要护理。叶某1治疗时，每天从早上6点多钟一直到下午2—4点，这长达8-10小时的治疗时间，从路上到医院、在医院挂号、排队做检查、一项项排队做4-8个项目的治疗和康复训练等等过程，必须由两位家长分工配合完成，必然有护理产生，这是一项众所周知的事实，任何一个小孩看病都是如此，无需叶某1在一审中举证证明，且叶某1在一审开庭时对此也进行了详细的陈述，法庭应当根据这项事实直接认定需要护理和护理期限。本案叶某1对于护理期的举证已经完成，西湖二院不认可而申请司法鉴定，鉴定由西湖二院方提起，现鉴定机构不受理本案，西湖二院没有任何证据反驳叶某1的主张，依法应由西湖二院承担举证不能的不利法律后果；对于需要护理、护理期限，依法应当按叶某1提交的证据和阐述的事实直接认定。二、叶某1是应华山医院、国龙医院、省儿童医院医嘱要求进行康复治疗的，康复的必要性和合理性无疑。2017年1月，叶某1去上海国龙医院行相应手术，根据叶某1的损伤情况，国龙医院医嘱要求：继续适度行患肢主被动功能锻炼，积极预防关节僵硬、肌键再粘连、肌肉萎缩等症，为此，2017年2月16日-2019年6月28日，根据医嘱要求，叶某1几乎每个工作日都去浙江大学医学院附属儿童医院等进行针灸、红外线、推拿、关节训练等多项康复治疗，在每天的康复治疗中，都是叶某1的两法定代理人或一法定代理人一家属，开车带去省儿童医院进行全过程。因此，叶某1主张的护理、护理期限是有专业医院医嘱为依据的，也是因康复治疗必然产生的，完全合法合理。关于本案伤残评定问题，医疗损害鉴定结论中虽然表述了上诉人的伤残等级属于三级丙等对应为八级，但叶某1从未向西湖二院方要求过赔偿，理由是因国龙医院告知：叶某1所受臂丛神经损伤需要持续的专业康复治疗和训练，以维持目前的伤情状态且有希望逐步恢复上肢的功能，一旦停止康复将可能会产生关节僵硬、肌键再粘连、肌肉萎缩等症，导致前功尽弃。数年下来，叶某1经过手术、专业康复治疗和训练，上肢功能的确有所恢复。因此，本案不应以伤残已评定为由，强令叶某1对护理期和护理费的必要性、合理性进行举证，不应以未举证来剥夺叶某1应有的护理期和应有的护理费。三、叶某1主张治疗期间需要护理、护理人数2人，完全是基于日常生活经验法则、医疗实际需求和叶某1的实际情况而产生的，应当得到认可和支持。（一）在本案主张的护理期里，叶某1是一位年仅3-5周岁的儿童，左侧臂丛神经损伤导致左手臂及左手都几乎没有相应的功能，直到现在虽然功能有所恢复，但与正常儿童相比仍有较大差距，比如穿衣、洗漱、大小便等这些与他年龄特征相适应的生活不能完全自理，需要家人提供额外的看管、照顾和帮助。（二）自2018年9月1日起，本来叶某1可以正常进入幼儿园小班，白天不用专人陪护看管，现在叶某1受伤需每个工作日连续康复治疗，两法定代理人得额外地付出劳动跟着跑省儿童医院、得进行额外的看管和照顾。（三）由于叶某1是学龄前儿童，其就医治疗必须由成年人照顾和帮助才能完成，护理人数需要2人。1.由于叶某1太小，从转塘街道的家里驾车到省儿童医院湖滨院区就医治疗，不管是路上还是医院里，尤其是在省儿保需要挂号、排队做检查、一项项排队做相应项目的治疗和康复训练，在众所周知医疗资源十分紧张的情况下，必须要2位家人陪同照顾和帮助，到上海华山医院、国龙医院、北京玉泉医院、积水潭医院就医，更是需要2位家人陪同照顾和帮助。2.叶某1每个工作日需要进行针灸、红外线、推拿、关节训练、作业、物理因子治疗等当中四至八项不等的康复训练项目，就医时间从早上6点多钟一直到下午2-4点，在长达8-10小时的时间里，客观上叶某1均需要得到照顾和帮助，实际中在医院期间都有2位家人陪同照顾和帮助。3、在康复训练过程中，上诉人可能会乱动不配合，需要家人1人抱住叶某1，另1人按住手脚或协助训练过程，需要2位家人陪同照顾和帮助，1位家人无法完成就医治疗过程。四、叶某1主张2017年2月16日-2019年6月28日，门诊治疗期间540余天应当全部认定为护理期间并应支持护理费，事实根据充足。叶某1的护理期均发生在治疗期间，治疗期间叶某1需要有2人陪同和护理，主张550天的护理期，有上海国龙医院住院病历、省儿童医院开具的医疗诊断证明和康复证明、门诊医疗票据、复印的中医治疗记录单等证据足以证实，除少数中医治疗记录单丢失无法提供外，门诊医疗票据上的推拿次数与中医治疗记录单的天数大部分吻合。门诊医疗票据上的推拿总次数有540多次，加外地就医总共552天，2名家长陪同、看管和帮助时间长达552天，叶某1主张550天的护理期，事实根据充分。一审判决对于门诊医疗票据的真实性予以认定，对于所有康复训练项目的医疗费、外地医院门诊治疗费予以全部认定，换言之，叶某1每天的康复训练都是真实发生的，都是家长陪同进行了，家长的护理必然也是真实存在的，门诊医疗票据也足以证实护理是确实存在的、医疗期即为护理期的事实。五、叶某1本案主张的护理费与一般侵权案件护理费有区别，具有一定的特殊性。本案叶某1主张的护理费的实质，是两法定代理人在叶某1治疗期间，因陪同叶某1住院手术、门诊就医、康复治疗及额外看管照顾而产生的损失费用。该费用性质上包含两部分：一是治疗期间必然伴随产生的，两法定代理人在正常工作时间内，因停止正常工作，将该时间用于陪同叶某1康复医疗活动产生误工损失而产生的护理费；二是叶某1系年仅两三周岁的患儿、在按其他普通未成年照顾护理之外，因其损伤需要积极预防关节僵硬、肌键再粘连、肌肉萎缩等症原因，在原本不需要照顾的时间内额外看管帮助叶某1，以及在需要照顾的时间内额外看管帮助叶某1，这些情形下所产生的护理费。六、对交通费一项仅支持2000元不符合事实和法律规定，远远低于实际支出，应当据实支持。根据人身损害司法解释，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用来计算，应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，叶某1为了治疗，去外地医院自然产生异地交通费，在省儿童医院因就医每天必然会产生交通费，叶某1家长开车接送540余天，从转塘街道的家里驾车到省儿童医院湖滨院区就医，隔几天就要加油产生的加油费用，均属于因就医实际发生的费用，且该费用比每天乘坐出租车来回费用要少（出租车单趟费用最低70元），因此，加油费用依法应当予以全部支持。退一步说，哪怕根据每天看病来回两趟按定额计算交通费也相对合理些。同理，一审判决对于门诊医疗票据的真实性予以认定，对于所有门诊康复训练项目的医疗费、外地医院门诊治疗费予以全部认定，换言之，叶某1每天的门诊康复训练都是真实发生的，都是家长开车陪同进行，加油费支出必然也是真实存在的，门诊医疗票据也足以证实交通费是确实发生了支出了的事实。综上，叶某1请求撤销原审判决的第一项，改判西湖二院赔偿其医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费等共计311139.74元。 上诉人转塘卫生服务中心答辩称：一、关于护理费、护理期和护理人数的问题，叶某1主张护理费200200元，并按二人主张，其主张护理费没有事实且极不合理，叶某1已经年满五周岁，左侧臂丛神经损伤已经经过了长达两年半时间的康复治疗，一审中叶某1也承认左侧上肢功能已经得到了很大程度的恢复，右手功能恢复正常，双下肢行走自如。因此叶某1的日常生活完全能够自理，根本不需要两个人护理。如果叶某1认为需要护理，应进行护理依赖程度鉴定，而不是随意主张护理费。实际上叶某1主张的护理费是一个照看孩子的费用，因为叶某1是未成年人，即便是没有臂丛神经损伤，也需要家人的照看，而不是法律意义上的护理费。叶某1主张的护理天数为550天，时间过长。不但无事实依据，连鉴定机构也认为其主张的护理期远远超出了一般臂丛神经损伤所需的护理期限。如果需要长时间的护理，应当进行护理依赖程度鉴定。一审中法庭已经向叶某1方释明要求其进行护理依赖程度鉴定，但叶某1拒不同意申请鉴定，故叶某1应当承担举证不能的不利后果。因此一审法院关于护理费、护理期的认定事实清楚，证据充分，判决正确。二、关于叶某1主张的交通费的问题。上诉人主张的交通费是36785.30元，经核实发现叶某1提交的交通费凭据绝大部分是汽车加油费，高速公路通行费，且与叶某1康复就医的时间、地点、次数不能对应，不是必要的合理的费用，叶某1也不能证明所加的汽油所用于就医。根据最高法院关于人身损害案件适用法律若干问题的解释，一审对该部分交通费不予全部支持，酌情支持2000元合情合理，应予维持。综上，一审对叶某1上诉争议的问题事实认定清楚，判决正确，请求二审维持。 被上诉人西湖二院答辩称：西湖二院是省立同德医院新设立的一家医院，和西湖区转塘卫生服务中心没有任何隶属关系，也不是分立关系。本案发生是原西湖二院，和现在的西湖二院没有任何关系。对一审判决西湖二院承担医疗费、护理、住院伙食补助费123952元的判决不当，应予改判。 上诉人转塘卫生服务中心上诉称：一审没有据实剔除与本案治疗左侧臂丛神经损伤无关的费用，属对医疗费的认定事实不清，数额认定错误。本案一审中叶某1主张的医疗费共计151083.97元，而叶某1提供的医疗费票据中有一部分费用与本案叶某1治疗左侧臂丛神经损伤毫无关系，或者不是正规发票。如物流信息费、肌肉贴、认知困难检测康复训练费等，经转塘卫生服务中心统计并向一审提供了应剔除的不合理费用清单，并说明了理由，应该剔除的费用为5684.68元，即叶某1合理的医疗费为145399.29元。但一审法院仅对其中55.41元的中药费予以剔除，其余治疗费认定为均与治疗有关，这样的认定与事实不符，也无用药合理性的权威鉴定作为依据，对此不予认可。综上，转塘社区卫生服务中心请求撤销原审判决第一项，改判为赔偿叶某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计119404.23元。 上诉人叶某1答辩称：转塘社区卫生服务中心主张扣除医药费5600余元是错误的，其的上诉主张不应得到支持。除了止咳药之外，其他都是合理费用。5600余元有十一项费用，这些用药都是合理的。认知言语吞咽测验是省儿保进行了相应的测验，该费用是合理的。还有一个药是用于去除疤痕的，也是合理的。对神经能力测验和个别能力测验费用也是合理的。华山医院的专家号也是合理的。综上，请求予以支持。 被上诉人西湖二院答辩称：本案和西湖二院没有关系，同意转塘社区卫生服务中心的上诉意见。 上诉人与被上诉人均无新证据提供。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：2015年9月21日，经叶某1和西湖二院共同委托，杭州市医学会就双方之间的医疗争议进行医疗损害鉴定并出具杭州医鉴〔2011〕0007号医疗损害鉴定书，鉴定结论为：医方存在的过错与患者左臂丛神经操作后果之间存在因果关系，患者的伤残等级参照《医疗事故分级标准（试行）》属于三级丙等（对应伤残等级Ⅷ级）。因此，对于定残后叶某1所需的护理期的合理性，应由叶某1举证证明，因叶某1举证不能，故本院对其主张的护理期限550天及护理费，本院不予支持。原审法院根据叶某1就诊地点、时间、次数等，酌情确定交通费2000元并无不当。转塘卫生服务中心主张应剔除不合理费用5684.68元，但未有效举证，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2688元，由上诉人叶某1负担2638元，杭州市西湖区转塘街道社区卫生服务中心负担50元。叶某1、杭州市西湖区转塘街道社区卫生服务中心于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  李国标 审判员  韩圣超 审判员  周志军 二〇二〇年九月十一日 书记员  徐亚萍