新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2020）新40刑终208号 抗诉机关新疆维吾尔自治区（以下简称新疆）霍尔果斯市人民检察院。 上诉人(原审被告人)蒋飞鸿，男，1971年5月28日出生于安徽省砀山县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地安徽省砀山县，住新疆霍尔果斯市。2018年7月26日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审。 辩护人崔鸿飞，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 新疆霍尔果斯市人民法院审理霍尔果斯市人民检察院指控被告人蒋飞鸿犯故意伤害罪一案，于2019年12月16日作出（2019）新4004刑初54号刑事附带民事判决。宣判后，霍尔果斯市人民检察院提出抗诉；原审被告人蒋飞鸿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆伊犁哈萨克自治州人民检察院指派检察员李玲、赵书国出庭支持抗诉，上诉人蒋飞鸿及其辩护人崔鸿飞到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2015年9月28日，被告人蒋飞鸿与霍尔果斯华亭置业有限公司签订商品房买卖合同，购买该公司华亭嘉苑A栋楼20套房屋经营宾馆。后双方产生纠纷。2017年12月，霍尔果斯华亭置业有限公司派人将蒋飞鸿经营的华亭公寓大门用铁链锁上。2018年4月23日，又派申屠某对该房屋断电。同年5月2日凌晨，华亭置业公司工作人员何某醉酒后和被害人申屠某到华亭快捷公寓滋事，何某在该公寓206室辱骂在场的戴某，并让申屠某再次断电，遭到蒋飞鸿阻拦。申屠某将蒋飞鸿打倒在地，之后双方互殴，戴某阻拦并将双方拉开后报警。申屠某面部受伤后往外跑，蒋飞鸿与戴某、周某三人在宾馆外追上申屠某，之后蒋飞鸿又对申屠某拳打脚踢。经鉴定，被害人申屠某面部眶壁、鼻骨、上颌骨及颧骨骨折，损伤程度均为轻伤二级，面部软组织的损伤程度为轻微伤。 原审判决认定上述事实的证据有，书证、证人证言、鉴定意见、现场勘验检查笔录及现场照片、被告人供述等。 原审法院认为，被害人申屠某到被告人蒋飞鸿开的宾馆滋事并对其实施不法侵害，蒋飞鸿在宾馆内与其搏斗系防卫措施。但申屠某逃离室外后，蒋飞鸿追击并殴打其的行为属于故意伤害行为，且造成申屠某轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于蒋飞鸿在归案后能够如实供述犯罪事实，有一定的悔罪表现，且本案系因被害人的过错引发，认为其主观恶性较小，可酌情从轻处罚，宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。由蒋飞鸿的犯罪行为给被害人造成经济损失共计34,261.13元，被害人应承担20％过错责任。申屠某要求戴某、周某与蒋飞鸿共同赔偿其损失的诉讼请求，因无证据证实，故不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第七十二条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告人蒋飞鸿犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；二、被告人蒋飞鸿赔偿附带民事诉讼原告人申屠某27,408.9元；三、驳回附带民事诉讼原告人申屠某的其他诉讼请求。 宣判后，新疆霍尔果斯市人民检察院提出抗诉称：一、原审未将附带民事部分同刑事部分一并审判，剥夺了被害人的诉讼权利，程序违法。二、被告人拒不认罪，也未赔偿被害人损失，无悔罪表现，不应适用缓刑。原判对其适用缓刑，属量刑不当。 出庭检察员发表支持抗诉意见认为：一、原审程序违法，剥夺了被害人参与刑事诉讼的权利。二、原判定性正确，但量刑明显不当，不应对被告人适用缓刑。建议依法改判蒋飞鸿有期徒刑一年。理由如下：（一）一审法院认定被害人申屠某滋事并主动攻击，具有过错，与事实不符。被害人并非滋事，本案起因是蒋飞鸿拖欠购房款，被害人找其理论遭到殴打，导致面部多处骨折并构成轻伤二级。蒋飞鸿犯罪情节恶劣，辩护人提出蒋飞鸿系正当防卫的意见与本案事实及法律规定相悖；（二）原判认定蒋飞鸿具有悔罪表现，主观恶性较小有误。蒋飞鸿欠债未还，毒打债主，一审中拒不认罪，也未对被害人进行赔偿。案发次日，其再次殴打他人并被行政处罚，主观恶性较深，无悔罪表现。 蒋飞鸿上诉称，其属于正当防卫，不构成故意伤害罪。事发前，何某、申屠某曾用铁链强行将其大门锁住，后又切断其电源。事发当日，二人酒后于凌晨时分非法侵入其房屋寻衅滋事，辱骂其朋友戴某，后又先动手打其，激化了矛盾，其基于自卫还手，该行为系正当防卫。请求二审法院依法改判，对其免予刑事处罚或宣告无罪。 辩护人提出：一、原审将附带民事部分与刑事部分安排在同一天审理，并未违反刑事诉讼法的相关规定。二、蒋飞鸿为保护自己的财产及人身安全，不构成故意伤害罪，而属于正当防卫，应宣告无罪。在案的相关民事判决等可以证实，蒋飞鸿合法取得了华亭小区房屋的占有、使用等物权。何某、申屠某先后强行将蒋飞鸿经营的华亭公寓锁门、切断电源，案发当日又于酒后纠集人员非法侵入他人住宅滋事，对蒋飞鸿人身、财产权利实施不法侵害。蒋飞鸿属于“以正对不正”，是在保护自身合法权益。三、出庭检察员支持抗诉的意见超出抗诉范围，增加抗诉内容不当。抗诉书仅对原审的程序及量刑提出抗诉，未对原审认定的事实提出抗诉。出庭检察员将蒋飞鸿对何某等人酒后滋事的防卫行为错误定性为毒打债主、欠债不还，并提出蒋飞鸿欠债不还系引发本案的原因，属于混淆事实。四、原判认定事实与定性之间存在逻辑矛盾。原判将室内殴打行为确定为防卫行为，并确认申屠某从206室逃出时面部带伤。蒋飞鸿在室外虽有殴打行为，但无证据证实申屠某的伤情系在室内或室外形成，故原判认定蒋飞鸿构成故意伤害罪违反“存疑有利于被告人”的原则。五、原审判决认定“申屠某走向单元门口，蒋飞鸿追上并抓住其后衣领，申屠某先回手一拳打中蒋飞鸿，然后自己摔倒”等事实，以及蒋飞鸿存在侵害故意均属于事后推断，未将案件整体考虑，认为申屠某下楼时危险已解除系主观推定。根据《最高人民法院关于正当防卫的解释意见》第十三条的规定，造成重大损害是指造成不法侵害人重伤、死亡，造成轻伤不属于重大损害，蒋飞鸿亦不属于防卫过当。 经审理查明，2015年9月28日，上诉人蒋飞鸿购买霍尔果斯华亭置业有限公司（以下简称“华亭公司”）20套商品房从事宾馆经营，后双方产生经济纠纷。2018年4月23日，华亭公司派人将蒋飞鸿经营的华亭公寓大门用铁链锁上，后又派申屠某对该房屋断电。2018年5月2日0时30分许，华亭公司的何某醉酒后带申屠某到华亭快捷公寓，看到有灯光便上楼查看，到二楼后何某对206房间的戴某辱骂，随后蒋飞鸿进入与何某争吵，何某让申屠某去断电，蒋飞鸿进行阻拦，申屠某将其推了一把，两人开始互殴，蒋飞鸿用拳朝申屠某面部击打，何某见状逃离，戴某报警，申屠某面部眉骨处受伤流血往外逃出，并顺手抄起一把拖把向门内挥舞后丢弃，随后蒋飞鸿与戴某、周某三人追出公寓，申屠某跑至楼外草坪处摔倒，蒋飞鸿追上前对申屠某头面部进行殴打，被戴某拉开后上楼。后申屠某被送往医院诊治。经鉴定，申屠某面部眶壁、鼻骨、鹳骨骨折，损伤程度均为轻伤二级，面部软组织的损伤为轻微伤。 二审审理期间，经本院主持调解，上诉人蒋飞鸿与被害人申屠某就附带民事诉讼赔偿部分达成协议，蒋飞鸿一次性向申屠某赔偿4万元。 上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，本院审查确认的下列证据证实： 一、书证 （一）受案登记表、立案决定书、传唤通知、起诉意见书证实，2018年5月2日0时46分,霍尔果斯市公安局接到戴文斌报警称华庭公寓二楼有人打架，该局于当日受理案件，并于同年7月23日决定立案侦查。7月26日，蒋飞鸿经传唤到案。 （二）被告人户籍信息证实，案发时蒋飞鸿已达完全刑事责任能力年龄。 （三）《房屋买卖合同》、民事判决书证实，2015年9月，蒋飞鸿购买华亭置业20套房屋，房屋用于对外出租经营及居住。2018年至2019，霍尔果斯华亭置业公司与蒋飞鸿因房屋租赁合同纠纷、确认合同有效纠纷等诉至法院。 （四）公证书证实，2018年1月19日，经蒋飞鸿申请，霍尔果斯市公证处对其经营的华亭快捷酒店门被链锁的事实进行证据保全公证。 （五）华亭置业有限公司章程、任命决定等证实，霍尔果斯华亭置业有限公司任命申屠某为公司工程部经理。何某系公司股东之一。 （六）伊犁州友谊医院医疗证明书、出院证明、出院小结、霍城县中医院病例等，以及相关费用票据、鉴定费发票证实，申屠某被蒋飞鸿打伤后支出的医疗费、鉴定费。 二、证人证言 （一）证人周某的证言证实，2018年5月2日0时30分，蒋飞鸿与申屠某在206房间打架，申屠某逃跑，其让戴某报警，之后和蒋飞鸿、戴某追出去，申屠某跑到单元门口绿化带时摔倒，还没爬起来蒋飞鸿就追上用拳头打申屠某头部、背部，还用脚踢了几下。其和戴某拉开蒋飞鸿，上楼后警察就来了。当时看到申屠某眼眶流血。 （二）证人戴某的证言证实，2018年5月2日凌晨0时30分左右，其在房间看电视，门没关，何某和申屠某两人进来，何某先辱骂其，称是他的房子，其怎么住在这里。其正与对方争执时，蒋飞鸿过来与何某争吵起来，之后申屠某就和蒋飞鸿打起来。其看见申屠某将蒋飞鸿按倒在两张床中间的过道里，二人用拳头互殴，其看到申屠某脸部流血。之后其抱住申屠某往后拉架，何某就跑出去了。其打电话报警后，申屠某往外逃跑，在楼道内拿了一个拖把打人，其用胳膊挡住。后其与蒋飞鸿、周某三人追申屠某至华亭小区院子，蒋飞鸿和申屠某用拳头互殴，当时蒋飞鸿在上面，申屠某在下面，其和周某劝架，拉开蒋飞鸿，看到申屠某面部有流血。最后其三人一起回了宾馆。 （三）证人何某的证言证实，2018年5月2日0时左右，其和申屠某到××苑下，发现楼上有灯光。因与蒋飞鸿有纠纷，公司之前对该单元已做断水断电处理，其就与申屠某一起上楼查看。到二楼206房间看到灯亮的，门开着，就进去对屋内的一个人说：“这是公司的房子，有纠纷，你们租房子首先看房东有没有权利出租，要不然被赶出去还受损失”，那人说是蒋飞鸿的朋友，其就说滚蛋。之后蒋飞鸿从外面进来，其让申屠某把电掐了，蒋飞鸿阻拦说掐一下试试，申屠某用手去推蒋飞鸿，蒋飞鸿打了申屠某面部一拳，申屠某就倒在床中间地上，双方殴打起来，申屠某面部出血，蒋飞鸿的朋友也用拳头打申屠某，其便出去报警。不到一分钟，看到蒋飞鸿与其朋友手中拿着东西跑出来，追上申屠某对其进行殴打，一会儿警察来了。其看到申屠某面部都是血，便将其送往医院。 三、被害人申屠某陈述称，2018年5月2日0时30分许，何某与其一起到××区，该单元是蒋飞鸿在使用，但蒋飞鸿欠房款与公司有纠纷，已起诉到法院。其之前受公司安排将宾馆主电线切断了，看到宾馆亮着灯，二人就上楼到206房间查看。何某进去称房子是他的，你们怎么住在这里，电怎么接的，说了几句蒋飞鸿过来，与何某吵起来并互相谩骂。其对蒋飞鸿说何某喝多了，蒋飞鸿便直接向其鼻子打了一拳，其和蒋飞鸿用拳头互殴，把蒋飞鸿推倒在床上，另外一个男子从后面抱着其胳膊。这时其看到何某走了，其也想走，出门时听见蒋飞鸿说不要让他跑了，其就顺手拿起走廊上一个扫把，对着屋内三个人挥了两下，扔过去就往楼下跑。蒋飞鸿几人追下来，其在门口摔倒在地，蒋飞鸿追过来用脚踢其头部和肚子，共踢了5、6脚，听到蒋飞鸿说打死他，后面就不知道了，第二天起来发现在医院。 四、上诉人蒋飞鸿供述称，2018年5月2日凌晨，华亭置业公司工作人员何某醉酒后和申屠某到其经营的华亭快捷公寓，辱骂其朋友戴某，其和何某理论时，申屠某向其左脸打了一拳，并将其打倒在地，之后双方互殴。其用拳头打申屠某面部，被戴某拉开，申屠某面部受伤，其让戴某报警。申屠某一看报警就往外跑，还拿起走廊上一个拖把打戴某，戴某用胳膊挡，申屠某扔下拖把向外跑去，其与戴某、周某三人追出宾馆，申屠某跑到绿化带处摔倒，其追上抓住二人又殴打起来，一会儿警察就来了。 五、鉴定意见。（一）霍城县公安局物证鉴定室（霍）公（法）检（鉴）字［2018］第24号法医学人体损伤检验鉴定意见书,鉴定意见：申屠某头面部损伤系轻伤一级。（二）伊犁哈萨克自治州公安局物证鉴定所（伊州）公（物）鉴（伤）字［2018］第6号法医学人体损伤程度鉴定书证实，蒋飞鸿申请重新鉴定，鉴定意见：申屠某眶壁、鼻骨、上颌骨及鹳骨骨折，损伤程度均符合轻伤二级；面部软组织为轻微伤。（三）新疆中信司法鉴定中心作出新中信司鉴中心［2019］临鉴字第429号司法鉴定意见书真是，经霍尔果斯市人民检察院委托重新鉴定，鉴定意见：被鉴定人申屠某眶壁、鼻骨、颧骨骨折分别评定为轻伤二级；面部软组织为轻微伤。 六、华庭公寓二楼楼道监控视频证实，何某与申屠某到华庭公寓，将楼道墙壁踢了一脚，在206门口处蒋飞鸿与申屠某发生争执，后在206房间内互殴。何某离开，申屠某从房间出来时面部一侧眉骨处破裂有流血。申屠某拿拖把向206室房间内挥舞，随后从楼道跑步离开，蒋飞鸿等三人追出去等情况。 七、现场勘验笔录、现场照片、现场方位图、现场辨认笔录证实，侦查人员到达案发现场，发现申屠某面部有血迹，左侧眉骨、右眼皮破裂，三单元门口地上有血迹，该处属于监控死角。华亭公寓206室内未发现打架痕迹。 八、辨认笔录证实：（一）经蒋飞鸿辨认，与其互殴的人即是申屠某；（二）经申屠某辨认，案发当晚与其发生争执的有戴文斌、周某；（三）经何某辨认，其辨认出案发时在场的人员中有蒋飞鸿。 九、行政处罚决定书证实，2018年5月3日，蒋飞鸿与何某因房屋买卖纠纷对其进行殴打，被霍尔果斯口岸派出所处以行政拘留八日，并处罚款300元。 十、刑事附带民事调解书、调解协议证实，二审期间，上诉人蒋飞鸿与被害人申屠某就附带民事赔偿部分达成协议，蒋飞鸿一次性向申屠某赔偿4万元并已即时履行。 二审期间，出庭检察员未提交新证据。上诉人蒋飞鸿及其辩护人出示书证一份，证实华亭置业有限公司的股东并非何某，华亭公司与何某无关。 针对控辩双方的争议焦点，本院现综合评判如下： 一、关于原审法院将附带民事部分与刑事部分分开审理是否违反诉讼程序的问题。 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十九条之规定，附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第（三）项的规定，剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的，属于违反法定诉讼程序。原审法院将本案刑事部分与附带民事部分安排在同一天上、下午分别开庭审理，之后作出刑事附带民事判决书，对刑事部分及附带民事部分一并进行判决，属于刑诉法及司法解释规定的“一并审判”。此处的“一并审判”指的是将刑事部分与附带民事部分同案审判，并非必须在同一时间进行法庭审理。同时，原审也不存在其他剥夺或者限制当事人法定诉讼权利的情形。故检察机关关于“原审程序违法”的相关抗诉意见与法律规定不符，本院不予支持。 二、关于上诉人蒋飞鸿的行为是否系正当防卫的问题。 根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。 据此，成立正当防卫，首先要以存在正在进行的不法侵害为前提。根据本案事实，华亭公司与蒋飞鸿之间存在民事纠纷。案发当日，何某酒后与申屠某上楼的目的是查看灯亮的原因，未携带工具等上门。案发现场206房间的门是开着的，二人并无强行闯入室内的行为。何某对房间内的戴某进行辱骂，属于一般的口角之争，并未对他人人身、财产实施带有攻击性的侵害行为。在案的现场监控视频及证人证言等证据可以印证上述事实，辩护人关于“何某及被害人申屠某具有非法侵入他人住宅的侵害行为”的辩护意见与事实不符，不予采纳。 其次，上诉人蒋飞鸿因口角之争而与被害人发生互殴，系出于攻击及伤害的目的而非基于防卫意图，其主观目的不是制止不法侵害。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第九条的规定，准确界分防卫行为与相互斗殴。要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。本案中，双方事前存在纠纷，被害人申屠某等人当晚上楼查看，对房间内的戴某辱骂，后蒋飞鸿与申屠某发生争执并徒手互殴，属于一般争吵中的轻微肢体冲突。蒋飞鸿在房间内将申屠某面部打伤后何某离开，此时蒋飞鸿朋友戴某、周某也在一旁劝阻，故无论是人数还是体能上，申屠某均处于劣势，其面部受伤随即跑出楼外。蒋飞鸿明知戴某已报警，不等待警察到场处理，仍然追出去再次对被害人进行殴打，足见其主观并非出于防卫意图，而是积极追求对方身体伤害的攻击行为，具有明显的伤害故意。 综上，上诉人蒋飞鸿的行为不符合正当防卫的条件，应构成故意伤害罪。被告人及其辩护人关于“蒋飞鸿系正当防卫”等相关上诉理由、辩护意见与本案事实及法律不符，本院均不予采纳。 三、被害人是否具有过错的问题。 本案系因被害人申屠某深夜到他人处所辱骂滋事引发。虽然双方确实存在民事纠纷，但已诉至法院，应通过合法途径解决。案发前，华亭公司已派人采取锁门、断电的方式扰乱蒋飞鸿公寓的正常经营。案发当日，被害人申屠某又与醉酒的何某于凌晨时分到蒋飞鸿住处滋事，对进一步激化矛盾和引发冲突明显具有过错。原判充分考虑案发的时间、地点、起因等因素，认定被害人申屠某具有过错，从而对蒋飞鸿从轻处罚，符合本客观事实及法律规定。 出庭检察人员关于“被害人申屠某并非滋事，而是蒋飞鸿欠债未还、毒打债主”的意见。经查。蒋飞鸿是否系欠债不还并无定论，亦非本案审理的范围。该抗诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 四、关于是否应当对蒋飞鸿适用缓刑的问题。 根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定，对于被处三年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子，犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑。本案中，被害人深夜上门滋事具有一定的过错，应对上诉人蒋飞鸿从轻处理。案发后，蒋飞鸿明知他人报案，未逃离现场，经公安机关传唤到案后能够如实供述基本犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。二审期间，蒋飞鸿与被害人就附带民事部分达成调解，主动赔偿全部损失，具有一定悔罪表现。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十七条之规定，审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。综上，上诉人蒋飞鸿符合适用缓刑条件。 抗诉机关关于“蒋飞鸿拒不认罪，无悔罪表现；案发次日蒋飞鸿殴打何某，主观恶性较大，不应适用缓刑”等意见。经查，蒋飞鸿辩称其行为系正当防卫，属于对其犯罪行为性质的辩解，其并未否认伤害被害人的主要犯罪事实。另外，蒋飞鸿殴打何某事件，与本案系基于同一事实引发，案发后蒋飞鸿并无其他违法犯罪行为。故宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，也更有利于化解社会矛盾。抗诉机关及出庭检察员提出的相关意见与查明的事实不符，本院不予支持。 辩护人关于“抗诉机关抗诉书只针对被告人的量刑，并未否认原审判决认定的事实，检察员出庭支持抗诉意见超出抗诉范围”的辩护意见。经查，对被告人定罪量刑的基础来源于犯罪事实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条之规定，二审法院应当就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或抗诉范围的限制。故该辩护意见依法不能成立。 综上，本院认为，上诉人蒋飞鸿殴打他人，并致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。原判认定蒋飞鸿故意伤害他人的基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但将蒋飞鸿在宾馆内的伤害行为认定为防卫行为不当，本院予以纠正。根据上诉人犯罪的事实、性质，犯罪的情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民检察院的抗诉； 二、驳回上诉人蒋飞鸿的上诉； 三、维持新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院（2019）新4004刑初54号刑事附带民事判决的刑事部分。 本裁定为终审裁定。 审判长  来瑜玫 审判员  王继华 审判员  张明浩 二〇二〇年九月二十七日 书记员  祁 敏