河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民初5号原告：马建军，男，1959年8月28日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：高伟，上海段（郑州）律师事务所律师。被告：郑州双强园林绿化工程有限公司，住所地：郑州高新技术产业开发区瑞达路96号创业中心2号楼223室。法定代表人：尹江红，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘国亮，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：申跃杰，该公司员工。被告：济源市人民政府北海街道办事处，住所地：济源市天坛北路50号。主要责任人：赵开颜，该办事处主任。委托诉讼代理人：贾迎涛，河南康益律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春阳，该办事处工作人员。被告：济源市文化旅游投资集团有限公司，住所地：济源市高新技术产业开发区（科灵电器5号楼3楼）。法定代表人：邱英平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王恒，河南凌峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：段寒川，河南凌峰律师事务所律师。原告马建军与被告郑州双强园林绿化工程有限公司(以下简称双强公司)、被告济源市人民政府北海街道办事处（以下简称北海办事处）、被告济源市文化旅游投资集团有限公司（以下简称文旅公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月23日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，公开开庭进行了审理。马建军及其委托诉讼代理人高伟，双强公司委托诉讼代理人刘国亮、申跃杰，北海办事处委托诉讼代理人贾迎涛、李春阳，文旅公司委托诉讼代理人王恒、段寒川到庭参加诉讼，本案现已审理终结。马建军起诉请求：1、判令双强公司向其支付剩余工程款29682036.39元及违约金10107661.3元（暂以30769136.39元为基数，按日0.03%自2016年4月19日起计算至2019年4月18日止，以后违约金要求以未付工程款为基数，按日0.03%计算至实际清偿之日止）；2、判令北海办事处、文旅公司对第1项诉讼请求承担连带还款责任；3、本案诉讼费由双强公司、北海办事处、文旅公司承担。事实与理由：1、2014年12月11日，北海办事处与双强公司签订《济源市龙泉湖项目投资建设-回购（BT模式）合同》，约定双强公司作为建设总承包单位就济源市龙泉湖开发建设项目进行建设。2015年5月8日，马建军与双强公司签订《内部承包责任书》，由马建军承包济源市龙泉湖开发建设项目中土建工程部分，后马建军依约完成了工程，于2016年3月8日按期竣工，并交付双强公司及北海办事处使用，双强公司经多次催要拒不支付工程款。2、为解决龙泉湖项目工程款支付问题，北海办事处与双强公司及文旅公司签订《关于济源市龙泉湖项目若干问题的补充协议》，约定由文旅公司筹集工程款，并由济源市济水源文化旅游发展有限公司（以下简称济水源公司）依据双强公司向其出具的发票和支付委托书付款。2019年4月份，马建军收到北海办事处与双强公司委托济水源公司支付的工程款1087100元，根据马建军计算的工程总造价30769136.39元扣除双强公司、北海办事处、文旅公司已支付的1087100元后，双强公司仍欠付马建军工程款29682036.39元及违约金。马建军向双强公司、北海办事处、文旅公司索要剩余工程款，双强公司、北海办事处、文旅公司迟迟不予支付，侵犯马建军合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条提起诉讼。双强公司辩称，1、本案不应当由济源中院审理，该案件的标的额在200万元以下。马建军所提供的1600万元的内部承包协议系其私自篡改，不具有法律效力，马建军实际施工的工程款也已全部支付完毕。根据最高法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖一审民商事案件标准的通知第一条和第二条的规定，中级人民法院应管辖诉讼标的额在2000万元以上的一审民商事案件，本案标的额仅有100余万元，而马建军私自扩大诉讼标的，跨级进行起诉，请求法院依法裁定将本案移送至济源市人民法院或者郑州市高新区人民法院进行审理。2、马建军承认经北海办事处和双强公司委托，通过文旅公司已将全部工程款1087100元支付给马建军，双方不存在任何拖欠工程款的情形，马建军起诉没有任何事实和法律依据，应当依法驳回马建军诉讼请求。北海办事处辩称，1、马建军要求的工程款与其无关，马建军要求北海办事处支付工程款没有法律依据，北海办事处与双强公司签订的是BT模式合同，即由双强公司投资建设—政府回购，与传统意义上的建设施工合同不同，北海办事处并非建设工程施工合同的发包人，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》中关于发包人承担责任的规定不适用于北海办事处，本案中的发包人为双强公司，北海办事处没有义务向马建军支付工程款；2、马建军提交的内部承包合同，北海办事处并非合同当事人，马建军无权向北海办事处主张支付工程款，内部承包合同是马建军与双强公司之间发生的法律关系，根据合同相对性原则，该合同对北海办事处没有约束力，只有合同当事人之间才能相互提出请求，马建军不能向与合同无关的第三方即北海办事处提出合同上的请求及诉讼，北海办事处更不应承担合同中规定的义务；3、本案必须以另一案审理结果为依据，建议中止本案审理，双强公司起诉北海办事处支付工程款的案件法院正在审理阶段，本案的审理需要以双强公司起诉北海办事处的案件结果为依据，本案应中止审理，因北海办事处与双强公司的账目并未结清，北海办事处是否欠双强公司款项并不确定，无法判断北海办事处是否应当承担付款义务，故本案应当中止审理。文旅公司辩称，1、济源市龙泉湖开发建设项目的建设单位、施工单位均不是文旅公司，相关工程的招投标、设计、施工、监理、验收、结算等均与文旅公司无任何关系；2、根据济源市人民政府【2019】4号专题会议纪要精神以及济源市人民政府北海办事处、双强公司与其签订的《关于济源市龙泉湖项目若干问题的补充协议》，首先文旅公司仅是帮助北海办事处“筹集工程款”，自身没有出资义务和支付义务；其次，文旅公司仅是接受北海办事处和双强公司的共同委托，依据北海办事处工程款具体分配方案，由文旅公司的子公司济水源公司对外支付工程款，文旅公司没有自主支付权利，自身也不是债务人，支付行为仅仅是受托行为，马建军要求其承担连带还款责任没有任何事实根据和法律依据。综上，其不是本案适格诉讼主体，马建军请求文旅公司承担连带还款责任没有事实根据与法律依据，应当驳回马建军诉讼请求。马建军提供证据如下：第一组证据：证据1、2014年12月11日北海办事处与双强公司签订的《济源市龙泉湖项目投资建设-回购（BT模式）》合同复印件1份；证据2、2015年5月8日马建军与双强公司签订的《内部承包责任书》1份。该组证据证明双强公司作为建设总承包单位就济源市龙泉湖开发建设项目进行建设，马建军与双强公司签订《内部承包责任书》，由马建军承包了济源市龙泉湖开发建设项目中土建工程部分，并约定工程款以决算审计数额为准。第二组证据：证据3、申请法院调取河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司出具的《鉴定报告》（编号：S02类2018年第645号），证明龙泉湖项目已经移交北海办事处，并经鉴定为合格工程，满足国家相关规范和设计图纸的要求，满足正常使用要求。第三组证据：证据4、《湖区工程总量合计》，证明马建军施工工程量及工程总造价为30769136.39元。第四组证据：证据5、《关于济源市龙泉湖项目若干问题的补充协议1份，证据6、2019年3月22日《付款委托书》1份，证据7、2019年4月12日《委托书》1份，该组证据证明文旅公司按照协议约定负责筹集工程款，属于债务加入，应就本案未付工程款承担连带还款责任。第五组证据：证据8、施工日志打印件1套，证据9、《关于施工队住宿费用的通知》，证据10、张彦军出具的《收据》3张，证据11、张彦军、张旭东出具的《证明》2份，证据12、2015年9月份至2016年1月份电费发票6张，证据13、丁西军、盛学军出具的《欠条》各1张，证据14、《原始地形测量报验申请表复印件》1份，证据15、范振安《收到条》1张及《材料单》7张，证据16、洛阳市吉利区兴安沙石厂于安岭出具的《收条》3份、《收款收据》1份、杨红卫出具的《收到条》1份，证据17、洛阳市吉利区兴安沙石厂《收据》27张，证据18、洛阳市吉利区南陈（北河二坝）沙石厂《托运单》36张，证据19、《刘富沙石送货单》52张（暂时），证据20、群英建材厂李居京《出库单》60张，证据21、王东2016年1月15日出具《收到条》1份，证据22、杨喜强出具的《收到条》4张，证据23、杜阳阳出具的《证明》1份，证据24、济源市博翔建材有限公司《商品混凝土出厂合格证》，证据25、现场施工照片一套，证据26、《济源市龙泉湖开发建设项目工程借款支付协议》复印件，证据27、工作联系函打印件，证据28、中行汇款单1份。该组证据证明马建军系龙泉湖项目土建工程实际施工人。第六组证据（马建军申请法院调取证据）：证据29、双强公司《决算书》（人工湖及驳岸部分），证据30、双强公司《决算书》（龙泉湖公园现场签证部分），证据31、《竣工结算报告书》【豫旭日成结（2017）第69号】，证据32、现场签证单001.003.004.005.006.008.009.011.012.015号。该组证据证明双强公司在马建军提交工程施工资料基础上制作的马建军施工部分结算及由北海办事处委托四川旭日工程项目管理有限公司作出的《竣工结算报告书》中鹅卵石铺装、6m宽护坡、草坡驳岸、水生植物驳岸、块石台阶驳岸、开挖导流渠、路面拆除、开挖降水槽、龙泉湖公园清理地表、施工便道、垃圾外运、租赁场地项目造价无异议。第七组证据：证据33、2015年4月图号BS-01图纸1份，证明马建军施工范围及驳岸部分的施工做法。第八组证据：证据34、马建军申请证人岳某出庭作证，主要证言内容：1.龙泉湖项目中湖区标段的台阶驳岸、垂直驳岸、湖底鹅卵石铺设（中间鱼塘部分、护坡与湖底高差部分）系马建军带领施工；签证单001内容是马建军带领他的人员、机械施工的，003内容是马建军带领施工，004内容是马建军带领技术人员指挥机械施工，降水槽回填是马建军施工，006、008内容是马建军带领技术人员测量指挥机械施工、009内容是马建军的技术员指挥机械施工，011内容工程量记不清楚，工程是马建军指挥技术人员施工；2.6米护坡部分运输混凝土采用斗车运输；3.电器厂门口置石驳岸施工了；4.双强公司项目部有技术人员，具体多少人，是否比马建军人员多不清楚；5.签证单003内容中铲车谁租赁的不清楚，双强公司指挥施工，双强公司项目部井工、技术人员张旭东、陈工在场；6.签证单003的铲车、签证单006上的gps定位是施工单位双强公司提供的，不清楚是双强公司自有的还是租赁的；7.工程分为几个标段，其见马建军带领技术人员指挥现场较多；8.其是案涉工程的监理，于2015年7月份进场，刚进场时以为马建军和双强公司是一个公司的，他们之间如何合作不清楚；9.湖体工程有别人干的，是否为马建军遗留工程不清楚；10.对于双强公司提供的竣工图与现场是否相同不确定，鱼塘是否支付补偿款不清楚。双强公司质证意见：第一组证据：证据1系复印件，对真实性有异议，不能够证明马建军的目的，对该组证据中证据2，双强公司提供的《内部承包责任书》第一项工程概况中第四款工程造价中没有约定数额，马建军提供的复印件中约定的1600万元系马建军私自添加，双强公司不予认可。第二组证据：对证据3鉴定报告的真实性无异议，但该证据系对整个湖区，即双强公司所做整体工程的竣工结算和质量鉴定，没有对单个工程区分，马建军施工的是部分工程，该鉴定报告与马建军无关。第三组证据：对证据4真实性有异议，该证据系马建军自己制定，未经双强公司确认，不能达到证明目的。第四组证据：证据5为复印件，该证据没有经过双强公司确认，没有加盖公章，双强公司对该证据真实性有异议，不能达到马建军的证明目的。对证据6、证据7系复印件，对真实性有异议，不能达到马建军证明目的。第五组证据：对证据8至证据28的21份证据真实性均有异议，均系马建军私自制作，双强公司没有签字确认，对双强公司没有约束力。1.收据、证明、欠条、收到条、材料单、出库单出具者的身份没有验证，无法核实出具人身份的真实性；2.2016年1月13日王东出具的收到条，该条表述收到马建军付鹅卵石款491万元，对该证据真实性有异议，且存在造假，收到条所述单价260元/立方米与事实不符，其公司向甲方报价才120元，其公司加上人工费、水电费等费用后才260元/立方米，马建军提供的原料260元/立方米与事实不符；3.马建军施工了部分土建，不是全部土建，马建军土建工程量：土方开挖40468.5立方米、湖底鹅卵石施工面积32764.78平方米，按照合同下浮20%，扣除税费后，工程总造价569.65万元。该组证据中证据19中有10个施工方，仅有5个施工方签字，与客观事实不符，对该证据真实性有异议，没有该公司盖章签字，协议中李湘辉不是其公司员工，该证据证明马建军仅是湖区部分土建实际施工人。第六组证据：对该组证据中证据29至证据32的真实性无异议，所涉及部分工程系马建军施工，大部分不是马建军施工。第七组证据：证据33的质证意见，以之前双强公司提供的为准，双强公司只认可由张旭东和张传辉签字的工程量，没有签字的工程量由双强公司和别的施工队施工，与马建军无关。第八组证据：证据34岳某所表达真实意思不明确，前后矛盾，证人将马建军当成双强公司项目部的人，马建军带领的机械和技术人员，其中有双强公司的人员，机械和各种器材都是双强公司，马建军是配合施工，工程量不属于马建军。北海办事处质证意见：第一组证据：对该组证据中的证据1无异议，该合同可以证明本案诉争工程业主方为双强公司，在其建设完成后，北海办事处进行回购，北海办事处不是本案适格被告，不适用建筑合同法对业主承担责任的相关规定。证据2系双强公司与马建军签订，北海办事处无法确认真实性。第二组证据：对证据3《鉴定报告》的真实性无异议，但该证据不能证明马建军的主张。第三组证据：证据4没有任何一方当事人签字盖章，不具有任何证明效力。第四组证据：对证据5、证据6、证据7无异议。第五组证据：对证据8至证据28的21份证据有异议，该组证据与北海办事处无关，是马建军与双强公司的事情，北海办事处不清楚。第六组证据：对证据29、证据30有异议，系双强公司单方决算，对证据31有异议，北海办事处有多个版本，都有三方的盖章，结算数据也不一致，说明旭日公司的决算与事实不一致，不能作为定案依据。对证据32现场签证单无异议。第七组证据：对证据33的真实性无异议，但图纸范围内的工程量由谁施工不清楚。第八组证据：证据34质证意见同双强公司质证意见。文旅公司质证意见：第一组证据：对证据1、证据2的真实性无法核实，但根据证据1的合同内容可以确定案涉工程的建设、施工单位均不是文旅公司。第二组证据：对证据3《鉴定报告》的真实性、证明目的无法发表意见，该证据与文旅公司无关。第三组证据：证据4的真实性无法确认。第四组证据：对证据5真实性无异议，根据证据5中第一条约定，文旅公司受北海办事处和双强公司委托对外支付工程款，第二条约定北海办事处结合文旅公司筹集工程款，文旅公司不是债务加入。结合证据6、证据7，说明文旅公司系受托支付，不属于债务加入。第五组证据：无法核实证据8至证据28的21份证据的真实性，文旅公司未参与案涉工程的发包和建设，该组证据和文旅公司无关，是马建军与双强公司的事情，文旅公司不清楚。第六组证据：其不是案涉工程建设、施工单位，无法对该组证据中证据29至证据32发表质证意见。第七组证据：文旅公司不是案涉工程的建设单位、施工单位，无法对证据33发表质证意见。第八组证据：对证据34无法发表质证意见。双强公司提供证据第一组证据：证据1、《内部承包责任书》，证明马建军与双强公司之间的工程为内部承包，工程结算以实际验收、实际决算、审计为准，目前尚未结算、验收；马建军提交的《内部承包中责任书》中工程造价1600万元系马建军私自篡改，双方之间没有约定工程造价的实际数额。证据2、2018年2月15日马建军出具的收条复印件一张，证明马建军收到退还保证金50万元。证据3、2015年12月30日龙泉湖土方工程补偿协议，证明双强公司从星海公司处收购了前期工程，即鱼塘开挖部分的土方施工，该工程与马建军无关。证据4、马建军施工工程量及造价明细表一份，证明双强公司对马建军的工程量及造价进行了核算，扣除各项费用后所剩余的金额（不含已付的工程款）。证据5、2018年双强公司对内部施工队的资金分配说明及意见书一份，证明马建军没有完成龙泉湖区工程，根据合同约定，不再支付任何工程款，马建军承担违约金。证据6、双强公司购买的湖区部分材料清单（圆石、片石、大沙、水泥及水泥管），证明马建军没有完成全部湖区工程量，大部分双强公司购买的材料，范振安、杨喜强、范国旦完成。证据7、双强公司对范振安、杨喜强、范国旦支付的部分湖区工程款（收据和电子转账凭证及银行流水明细），证明马建军中途退场违约后，剩余工程量由范振安等人完成的事实。证据8、双强公司提供的为证明在证据4中马建军施工工作量的明细图纸，证明马建军施工量。马建军质证意见第一组证据：对证据1真实性无异议，两份合同具有同等效力，造价以实际验收、审计为准，马建军施工主要为土建部分，根据马建军申请法院调取的鉴定报告，可以证明该工程已经完工，满足正常使用。对证据2的真实性无异议，但是其没有收到50万元。对证据3的真实性无法核实，对该证据关联性有异议，该鱼塘系马建军开挖，工程量及造价见签证单008，008签证单显示鱼塘面积9353平方米，与双强公司提供竣工图14559.36平方米不符。对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可，证据4与马建军实际施工量不符，不具有真实性。对证据5的真实性、合法性、关联性不认可，该证据由双强公司出具，应当属于当庭陈述，不是合法的证据。对证据6的真实性、合法性、关联性均不认可，2016年3月份案涉工程湖区土建已经完成，双强公司采购大量片石与事实不符，不能达到双强公司的证明目的。对证据7济水源公司三张转账凭证的真实性、合法性无异议，该转账系范振安向其他标段提供材料的材料款，该部分款项并非马建军施工的湖区部分工程款；对申跃杰的银行流水真实性、合法性不予认可，杨喜强和申跃杰之间有私人借贷关系，所以申跃杰支付杨喜强的款项不能证明是案涉工程款；对滑县小铺燕之星商务酒店的银行流水的真实性、合法性、关联性有异议，该流水与本案无关；双强公司标记的付款明细有河道机械费、河道工资、代满业发到老范工资，明显不是支付马建军施工款，不能到达证明目的；对王小全收据真实性、合法性、关联性有异议，该收据没有收款时间、没有款项用途；对范国旦收据真实性、合法性、关联性有异议，该收据记载支付费用是范国旦作为看门人的工资，不属于马建军工程款范围；对2016年4月12日收据不认可，标注系付管道部分，不是马建军施工范围；对合计1784980元的计算明显不认可，不具有合法的证据形式，无出具人；王济文、吴华峰、范允国等人收据备注均与马建军施工无关。对证据8的真实性、合法性、关联性有异议，该证据为双强公司自己制作，且内容与事实不符，鱼塘部分由马建军施工，其中驳岸与湖底铺设鹅卵石部分也与事实不符，不能达到双强公司的证明目的。北海办事处质证意见对证据1不发表质证意见。对证据2不清楚。对证据3无异议。对证据4、证据5不清楚，系双强公司自己出具，与北海办事处无关。对证据6、北海办事处不清楚，真实性无法确认。对证据7中济水源公司的付款回单、双强公司出具的收据无异议，其余收据不清楚。对证据8认为与其无关，是双强公司与马建军之间的工程量的确认，应当以双方的相关证据予以佐证，才可以作为定案依据。文旅公司质证意见对证据1不清楚，其不是合同相对方，马建军不应当向其主张任何责任。对证据2、证据3不清楚。对证据4至证据6无法发表质证意见，其未参与工程施工。对证据7中2019年4月23日、2019年4月16日、2019年4月18日、2019年3月22日的银行客户专用回单、双强公司出具的收据以及双强公司出具的付款委托书的真实性无异议；该证据能够证明文旅公司是接受双强公司、北海办事处的委托对范振安、范允国支付工程款。对证据8无法质证，其公司不是建设、施工单位。文旅公司提供证据证据1、2019年2月15日济源市人民政府办公室印发（2019）4号专题会议纪要1份。证明文旅公司帮助北海办事处实施资金支付工资，文旅公司不是案涉工程的债务人。证据2、2019年3月14日北海办事处、双强公司、文旅公司签订的《关于济源市龙泉湖项目若干问题的补充协议》1份，结合证据1证明文旅公司仅仅是帮助北海办事处“筹集工程款”，自身没有出资和支付义务，同时文旅公司接受北海办事处与双强公司共同委托，依据北海办事处工程款具体分配方案，由文旅公司子公司济水源公司对外支付工程款，文旅公司自身没有自主支付权利。证据3、北海办事处、双强公司出具的委托付款书以及济水源公司对外支付工程款的付款回单、收据共计47份。证明北海办事处、双强公司委托文旅公司子公司济水源公司对外支付工程款。马建军质证意见如下：对证据1真实性、合法性无异议，但该证据显示根据会议决定文旅公司全面接收龙泉湖工程，故文旅公司应承担付款责任。对证据2无异议，该证据恰恰证明文旅公司应当承担支付工程款的连带责任。对证据3向马建军支付工程款的付款委托书中手写添加的“此委托支付引起的一切经济纠纷济税收风险由我公司承担，与贵公司无关”与马建军提供的付款委托书复印件不一致，明显系后来添加，并且该承诺系双强公司单方承诺，不能免除文旅公司的连带付款责任。另外，马建军收到1087100元之前，向双强公司支付了15万元的税金。双强公司质证意见如下：对证据1真实性无异议，但对文旅公司证明目的不予认可。对证据2的真实性无异议，确实是北海办事处委托文旅公司支付工程款。对证据3真实性无异议，但马建军的工程款已经支付完毕。北海办事处质证意见如下：对证据1、证据2、证据3真实性均无异议。北海办事处提供证据证据1、四川旭日工程项目管理有限公司出具的结算报告书三份以及（2018）豫9001民初4887号案件庭审笔录第1、2、3、4、16页复印件，证明龙泉湖工程没有最终决算。证据2、龙泉湖项目的施工图和竣工图。马建军质证意见：对证据1三份结算报告真实性、合法性、关联性有异议，该三份报告日期同一日，但内容不同，相互矛盾，无法证实工程的实际造价，对报告书2中部分造价认可；对庭审笔录合法性无异议，但对笔录记载内容的真实性、关联性有异议，另案中双强公司所做陈述为虚假陈述，案涉工程已经竣工验收，由北海办事处委托四川旭日公司于2018年1月5日出具竣工结算报告书，即使发包人拖延验收，也应该以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。对证据2的施工图真实性无异议，经其核对，2020年4月20日其提交的施工图与北海办事处保存的施工图一致；对竣工图真实性无异议，但该图缺少了一区驳岸索引图（图号BS-01），马建军对该部分提交。双强公司质证意见对证据1竣工结算报告中的第二份真实性无异议，双强公司未见过其余两份报告，对其余2份报告真实性无法核实；对庭审笔录真实性无异议，但结算报告系北海办事处委托作出，已经进行了竣工结算，三方签章确认，应当以竣工结算书与双强公司进行结算。对证据2的施工图真实性无异议，竣工图是其保存的电子版打印的，对竣工图真实性无异议，但马建军所述缺少的BS-01不清楚，应以原竣工图为准。文旅公司质证意见对证据1中三份结算报告书的真实性不清楚；对庭审笔录的真实性、合法性无异议，对庭审笔录中载明的有关案涉工程施工的情况不清楚。对证据2的图纸在其他案件中看过，文旅公司不是建设单位，也不是施工单位，未参与工程建设，对马建军提供的BS-01图纸不清楚，无法质证。诉讼中根据马建军申请，本院委托河南百瑞工程造价咨询有限公司对马建军施工部分的工程进行造价鉴定，河南百瑞工程造价咨询有限公司出具证据1、勘查记录2张；证据2、《工程造价鉴定意见书》1份。马建军质证意见如下：对证据1无异议；对证据2，1.鉴定费258153元及鉴定人出庭费2000元由双强公司、北海办事处、文旅公司承担；2.该意见书依据马建军与双强公司之间的内部承包协议直接按照下浮20%出具鉴定结论，不具有合法性；3.鉴定意见书存在漏项，漏项为“争议部分”第十一项分项表，还有部分综合单价计算错误等瑕疵，申请补充鉴定。双强公司质证意见如下：对证据1双强公司代理人表示不清楚。对证据2,1.“确定部分”大部分不是马建军施工，法庭不应当按照确定部分认定马建军施工的工程款，另外的鉴定部分未显示下浮20%；2.“确定部分”第十项，工程联系单001内容并非马建军实施，是其为了给施工队提供施工场地统一进行清表，马建军开工日期为2015年7月8日，而清表完成时间为2015年6月28日；3.“争议部分”第六项鹅卵石回填不是马建军施工；4.工程造价表中，规费、税金都是双强公司统一支出，与马建军无关，应当予以扣除；5.按照内部承包协议约定应当扣除马建军应当支付的违约金。北海办事处质证意见如下：对证据1，整个工程的分包由双强公司负责，北海办事处无法界定马建军的施工范围。对证据2，同双强公司意见。文旅公司质证意见如下：对证据1，其公司未参与施工，对马建军的施工范围无法界定。对证据2，无法发表质证意见。法院对以上证据认证如下：对马建军提供证据认证意见：双强公司对马建军提供的证据1真实性有异议、对证据2不予认可；北海办事处对证据1无异议，对证据2的真实性无法确认；文旅公司对证据1、证据2真实性无法核实。经本院对证据1核实，该证据与双强公司起诉北海办事处案件中证据一致，故本院对证据1的真实性予以认定；对证据2，因马建军与双强公司均提交此证据，二人所提交证据除工程造价显示内容外，其余内容一致，且马建军与双强公司所提交的证据中均显示（以实际施工验收、决算审计为准），故本院对证据2除工程造价外的内容真实性予以认定。双强公司对证据3、证据29至证据33的真实性无异议，认为证据33以之前双强公司提供的为准，对证据4至证据28的真实性有异议，对证据34不认可。北海办事处对证据3、证据5、证据6、证据7、证据32、证据33的真实性无异议，对证据4、证据34不认可，对证据8至证据31有异议。文旅公司对证据3、证据29至证据34不发表质证意见，对证据4的真实性无法确认，对证据5的真实性无异议，对证据8至证据28不清楚。经本院核实，证据3系本院调取，故本院对该证据的真实性予以认定；证据4系无任何单位人员签字盖章，本院对证据4的真实性不予认定；证据5虽未加盖有关单位公章，但该证据与文旅公司提供证据2一致，可以相互印证，故本院对证据4的真实性予以认定，证据6由委托单位申跃杰签字，本院对证据6的真实性予以认定，证据7与文旅公司提供的证据可以相互印证，本院对证据7的真实性予以认定。证据8系马建军单方制作，无双强公司签字确认，本院对该证据的真实性不予认定；证据9、证据10加盖有“郑州双强园林绿化工程有限公司济渎区域一湖两河工程项目经理部专用章”，本院对证据9、证据10的真实性予以认定；证据11仅有出具人签字，本院对证据11的真实性不予认定；证据12加盖有电力部门公章，对证据12的真实性予以认定；证据13仅有出具人签字，本院对证据13的真实性不予认定；证据14加盖有“郑州双强园林绿化工程有限公司济渎区域一湖两河工程项目经理部专用章”，本院对证据14真实性予以认定；证据15至证据23仅有出具人签字，本院对证据15至证据23的真实性不予认定；证据24加盖有检验单位“济源市博翔建材有限公司实验室检验报告专用章”，本院对证据24的真实性予以认定；证据25照片打印件，本院对证据25的真实性予以认定；证据26系复印件，且双强公司、北海办事处、文旅公司对该证据均有异议，本院对该证据的真实性不予认定；证据27无任何单位签字盖章，本院对证据27的真实性不予认定；证据28系银行汇款凭证单，本院对该证据的真实性予以认定；证据29至证据32系本院调取证据，对其真实性予以认定；本院对证据33的真实性予以认定；证据34系证人岳某当庭证言，对证据34真实性予以认定。对双强公司提交证据认证意见：第一组证据中证据1，与马建军提交证据2中“工程造价”不一致外，其余内容一致，故本院对证据1除“工程造价”内容外的真实性予以认定；马建军对证据2的真实性无异议，本院对该组证据2的真实性予以认定；马建军对证据3的真实性有异议，北海办事处对证据3无异议，基于证据3加盖有北海办事处公章，且有相关人员签字，本院对证据3的真实性予以认定；马建军、北海办事处、文旅公司对证据4、证据5、证据6均不认可，本院对证据4、证据5、证据6的真实性不予认定；马建军对证据7中三张电子转账凭证真实性无异议，北海办事处对双强公司出具的收据无异议，文旅公司对双强公司出具的付款委托书无异议，本院对证据7中三张电子转账凭证及双强公司出具的收据以及双强公司出具的付款委托书的真实性予以认定。证据8为双强公司制作，马建军对此不予认可，故本院对证据8的真实性不予认定。对文旅公司提供证据认证意见：马建军对证据1、证据2无异议，认为证据3与其提交的证据不一致，证据3付款委托书中多出了双强公司的单方承诺；双强公司、北海办事处对证据1、证据2、证据3均无异议，本院对证据1、证据2、证据3的真实性予以认定。对北海办事处提供证据认证意见：证据1，三份报告非法院委托鉴定出具，本院对证据1中的三份报告不予采信；证据1中庭审笔录系法院调取证据，对该笔录真实性予以认定。对证据2，马建军、双强公司予以认可，故本院对证据2的真实性予以认定。法院鉴定情况认证意见：证据1系鉴定公司出具的勘查记录，证据2系鉴定机构出具的鉴定意见，本院对证据1、证据2的真实性予以认定。根据马建军与双强公司、北海办事处、文旅公司的诉辩意见及本院对证据的分析认定，本院确定如下案件事实：2015年5月8日，双强公司（甲方）与马建军（乙方）签订《内部承包责任书》，该《内部承包责任书》第一条工程概况显示工程名称为“济源市龙泉湖开发建设项目”、工程地点为“济源市济渎区”、施工范围为“所划分区域内，按照设计图纸要求的全部施工内容”、工程造价为“以实际施工验收、决算审计数额为准”，马建军在其持有的《内部承包责任书》手工添写了工程造价1600万元的内容；第二条开工日期为2015年7月8日，竣工日期为2016年3月8日，建设周期预计为八个月；第三条承包范围显示“所划分区域内、施工图纸所包含的所有内容”、承包工作内容显示“包工、包材料、包施工机具、包施工措施费、包工期、包质量、包安全及文明生产”、临建设施及水电费由各施工队承担，公司统一规划建设；第五条计价和支付显示“工程款的确定，以公司和施工方所签订的项目金额下浮20%计算、支付”，依照建设工期，在各施工单位所建设的施工内容全部竣工，经验收合格之日起30个工作日内，公司支付工程款；第八条质保期及质保期责任显示“质保期为一年??公司在支付工程款时，应将工程款总额的5%作为质保金予以计提并扣除，质保到期后，验收合格，公司在15个工作日内将质保金以现金形式返还给各施工队”；第十条违约责任显示“1.公司单方擅自解除施工责任书的，自事发之日起15日内，公司应向施工队支付按实结算的建设工程款，并须向施工队赔付所划分区域工程总价款5%的违约金；2.因公司原因导致施工项目停工达六十日以上的，自停工达到六十日起，每日公司须向施工队赔付所划分区域工程总价款0.03%的违约金；并且施工队有权解除责任书，自责任书解除之日起15日内，公司需向施工队支付按实结算的建设工程款；3.公司未按规定向施工队及时支付工程款的，每逾期一日，公司须向施工队赔付应付而未付项目工程款0.03%的违约金??”。马建军与双强公司均认可马建军于2015年6月20日开始施工，马建军诉讼中称其于2016年1月26日，将整个湖区标段已施工完毕，2016年3月份进行了部分尾活处理。双强公司诉讼中称马建军于2016年1月24日左右结束施工，马建军没有将工程土建部分施工完毕。马建军诉讼称2016年1月24日、25日，双强公司申跃杰、张旭东、监理岳某参与了对其施工的工程验收，没有书面验收资料。双强公司称当时到现场看了，因马建军并未施工完毕，所以没有进行验收。诉讼中，本院根据马建军申请，对济源市龙泉湖项目中湖区标段即进水口小桥以东、出水口小桥以西及驳岸1.5米范围内施工内容进行造价鉴定（附件：申请造价鉴定施工范围清单）。双强公司诉讼中称鉴定应当以其诉北海办事处一案中竣工图为准，对北海办事处提供的施工图真实性无异议。马建军称应以北海办事处提供的施工图作为鉴定材料进行鉴定，并对北海办事处提供的竣工图真实性无异议。2020年8月5日，河南百瑞工程造价咨询有限公司出具百瑞造鉴字【2020】第235号“济源市龙泉湖项目中湖区标段（即进水口小桥以东、出水口小桥以西及驳岸1.5米范围内施工内容）工程造价鉴定意见书”（以下简称：《工程造价鉴定意见书》），《工程造价鉴定意见书》鉴定意见为：1.鉴定确定金额11592458.54元（包含税金389525.95元）；2.争议造价金额3794361.96元（包含税金127496.9元）。确定金额11592458.54元明细为：1.草坡驳岸69902.74元/税金2348.85元；2.置石驳岸197470.4元/税金6635.34元；3.水生植物驳岸342720.66元/税金11515.98元；4.块石台阶驳岸329472.53元/税金11070.82元；5.块石挡墙297737.5元/税金10004.48元；6.6M护坡2609243.99元/税金87674.95元；7.跌水坝195409.66元/税金6566.09元；8.土方工程2995634.8元/税金100658.33元；9.湖底卵石铺设工程3450505.17元/税金115942.74元；10.2015.6.28工作联系单001，423613.47元/税金14234.12元；11.2015.7.20工程现场签证单004-降水槽开挖15979.19元/税金536.93元；12.2015.8.1工程现场签证单005，210739.74元/税金7081.21元；13.2015.12.2工程现场签证单011,303656.38元/税金10203.36元；14.2016.1.21工程现场签证单015,150372.31元/税金5052.76元。争议部分造价3794361.96元明细：1.台阶驳岸77820.89元/税金2614.91元；2.垂直驳岸69806.35元/税金2345.61元；3.湖底卵石铺设工程2212356.56元/税金74338.87元；4.2015.7.17工作联系单003，230308.29元/税金7738.74元；5.2015.7.20工程现场签证单004-开挖降水槽19365.5元/税金650.71元；6.2015.7.20工程现场签证单004-回填卵石466344.66元/税金15669.96元；7.2015.9.13工程006现场签证单185500.49元/税金6233.13元；8.2015.9.19工程008现场签证单421630.58元/税金14167.49元；9.2015.10.12工程009现场签证单53378.44元/税金1793.61元；10.2015.12.2工程011现场签证单52683.02元/税金1770.24元；11.湖底卵石铺设（护坡与湖底高差部分）5167.18元/税金173.62元。2019年2月15日，济源市人民政府办公室印发【2019】4号专题会议纪要，纪要内容1.工程款支付问题显示：市政府同意以增加资本金的方式安排1000万元并拨付文旅公司，用于支付龙泉湖工程的工程款，北海办事处负责工程款的分配方案，文旅公司负责资金支付工作；2.工程款决算问题显示：由北海办事处负责，尽快完成龙泉湖工程的决算工作，待文旅公司全面接收龙泉湖工程后，由其负责工程后续工作；3.工程后续问题显示：考虑到原济渎区域龙泉湖工程、C区安置房、庙街拆迁等遗留问题较多，由文旅公司负责向市政府提交济水源项目的整体规划方案和下步整体开发的政策建议。北海办事处、文旅公司、双强公司根据济源市人民政府办公室印发【2019】4号专题会议纪要有关规定，参照《济源市龙泉湖项目投资建设——回购（BT）模式合同》相关条款，三方就龙泉湖项目工程款支付相关事宜达成一致意见，签订《关于济源市龙泉湖项目若干问题的补充协议》，内容：1.2019年春节前夕，济源市人民政府支付龙泉湖项目的部分工程款由北海办事处负责，结合双强公司意见确定应向各施工队伍的支付比例及具体款额，由双强公司向济水源公司出具正式发票和支付委托书，济水源公司根据委托书进行及时支付；2.龙泉湖项目决算问题由北海办事处、双强公司依照原合同约定，由双方共同确定决算金额，金额确定后，北海办事处结合文旅公司负责筹集工程款，由双强公司向济水源公司出具正式发票和支付委托书，济水源公司根据委托书进行及时支付；3.本协议为《济源市龙泉湖项目投资建设——回购（BT模式）合同》的补充协议，与原合同条款同样有法律效力。2019年3月22日，双强公司依据《关于济源市龙泉湖项目若干问题的补充协议》约定，向文旅公司出具付款委托书，委托文旅公司将工程款108.71万元付至马建军账户，2019年4月16日，济水源公司分4笔将108.71万元支付马建军账户。2018年2月15日，马建军向双强公司出具收条，显示收到双强公司济源龙泉湖工程款50万元。庭审中双强公司提供证据2，即马建军于2018年2月15日出具的收条复印件1张，证明双强公司退还了马建军保证金50万元。2015年12月30日，星海实业有限公司代表刘战军、双强公司代表申跃杰以及北海办事处工作人员、铁岸居民委员会有关人员四方签订《龙泉湖土方工程补偿协议》，该协议内容显示：2013年6月24日星海实业有限公司和北海办事处就龙泉湖土方工程签订了施工合同，之后因各种原因未能进行施工。2014年12月11日，北海办事处与双强公司签订了“一湖两河”工程施工合同，决定由双强公司全额垫资进行施工。2015年7月10日开工后，北海办事处组织星海实业有限公司、双强公司就龙泉湖土方工程进行协商，一致同意星海实业有限公司放弃之前签订的施工合同，不再进行施工，改由双强公司垫资施工，双强公司出资25万元，预付给星海实业有限公司用于对星海实业有限公司的补偿，之后由北海办事处协调投资办将补偿费用纳入建设成本，如协调不成由北海办事处偿还双强公司出资的25万元。本院认为，第一双强公司与马建军于2015年5月8日签订《内部承包责任书》，该责任书中实际施工人马建军未取得建筑施工企业资质，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，该《内部承包责任书》为无效协议，双强公司与马建军均认可工程造价应以实际施工验收、决算审计数额并按照下浮20%计算、支付为准，该约定也为当事人双方真实意思表示，现马建军起诉主张剩余工程款理由正当，本院认定案涉工程造价应当以实际施工验收、决算审计，并按照下浮20%计算、支付。第二诉讼中，马建军与双强公司对马建军施工的施工范围、工程量及工程价款认识不一致，本院根据马建军的申请，对济源市龙泉湖项目湖区标段即进水口小桥以东、出水口小桥以西以及驳岸1.5米范围内施工内容进行造价鉴定（附：申请造价鉴定施工范围清单），鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》，该《工程造价鉴定意见书》可以体现龙泉湖项目中湖区标段的工程施工造价。第三双强公司对《工程造价鉴定意见书》鉴定意见书质证意见为：1.确定部分大部分不是马建军施工，是其他单位施工，认为法院不应当按照确定部分认定马建军施工的工程价款；2.确定部分第10项，即工程联系单001工作内容非马建军施工，而是双强公司为了给施工队提供场地统一进行清表，马建军开工日期为2015年7月8日，而清表完成时间为2015年6月28日；3.争议部分第6项鹅卵石回填非马建军施工；4.鉴定意见未显示下浮20%，应当按照工程承包合同下浮20%计算；5.工程造价表中，规费、税金都是双强公司统一支出，与马建军无关，应当予以扣除；6.按照内部承包协议的约定，应当扣除马建军应当支付的违约金。经当事人举证、质证，《工程造价鉴定意见书》鉴定意见书确定部分第10项，即2015年6月28日工程联系单001工作，该联系单工作内容为清表，在2020年7月28日的听证会上，双强公司称该工作系其实施，法庭要求双强公司在听证会结束后3日内提供清表工程相关证据，双强公司未能提交；该工作联系单显示签订日期为2015年6月28日，上面加盖有施工单位“双强公司”、监理单位“河南省育兴建设工程管理有限公司”、建设单位“北海办事处”公章，各个单位负责人均予以签字，岳某是监理单位负责人，可以认定工程联系单001签订的时候监理岳某已经进场，2020年8月20日庭审中岳某当庭证言表示马建军带领人员进行清表，双强公司质证认为马建军所带领人员中有双强公司的人员，机械和各种器材均是双强公司的，马建军是配合双强公司工作，但双强公司未能提供有效证据对该诉求予以证明，且2019年10月16日法庭审理笔录显示马建军及双强公司均认可马建军的开工时间为2015年6月20日，结合现有有效证据，本院认定工程联系单001工作内容为马建军实施。争议部分第6项2015.7.20工程现场签证单004-回填卵石，根据监理岳某的当庭证言，回填部分系马建军施工；2019年10月16日庭审笔录马建军诉称其实施的工程范围包含了“开挖及回填降水槽”，双强公司表示马建军的施工范围包括“开挖及回填部分降水槽”，现双强公司对《工程造价鉴定意见书》质证称鹅卵石回填非马建军施工，但未能提供有效证据对其诉求予以证明，结合2019年10月16日庭审笔录及岳某当庭证言，本院认定2015.7.20工程现场签证单004-回填卵石系马建军实施。因双强公司与马建军未能对规费、税金进行特别约定，双强公司也未能提供有效证据对其诉求予以证明，故双强公司该项异议理由不能成立，本院不予支持。双强公司与马建军在协议中约定所签订的项目金额下浮20%计算、支付，故鉴定机构在鉴定时直接下浮20%计算符合法律规定，该下浮情形在《工程造价鉴定意见书》中各单位工程招标控制价汇总表第8项已经体现，故双强公司异议要求按照合同下浮20%计算的理由不能成立，本院不予支持。至于双强公司所称的按照内部承包协议应当扣除马建军应当支付的违约金，马建军与双强公司之间签订的《内部承包责任书》为无效协议，签订时双方均知道马建军无相应资质，双方均有过错，应各自承当相应责任。综上双强公司对《工程造价鉴定意见书》的质证理由不成立，本院不予支持。马建军对《工程造价鉴定意见书》质证意见为：1.鉴定费258153元及鉴定人出庭费2000元由双强公司、北海办事处、文旅公司承担；2.该意见书依据马建军与双强公司之间的内部承包协议直接按照下浮20%出具鉴定结论，不具有合法性；3.鉴定意见书存在漏项，漏项为“争议部分”第十一项分项表，还有部分综合单价计算错误等瑕疵，申请补充鉴定。根据双强公司与马建军对工程款的下浮约定，本院认定鉴定公司直接按照下浮20%予以鉴定并无不当；至于马建军异议称的《工程造价鉴定意见书》“争议部分”第11项没有分项表，存在漏项，2020年8月20日庭审时鉴定机构对此已经予以明确说明，本院对马建军此项异议不予支持；关于鉴定费与鉴定人员出庭费用，法律有明确规定。综上马建军对《工程造价鉴定意见书》的质证理由不能成立，本院不予支持。第四马建军庭审中称其在施工开始时，按照1000万元的总工程量，按照合同约定5%的比例向双强公司交付了50万元的施工保证金；2018年2月15日，马建军向双强公司出具的收条显示收到济源市龙泉湖工程款50万元，庭审中双强公司提供证据2证明其公司于2018年2月15日退还了马建军保证金50万元，故本院认定马建军收到的50万元系双强公司退还的保证金。综上，本院对双强公司与马建军对《工程造价鉴定意见书》的质证理由均不予以支持，本院对《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见予以采信，双强公司应付工程款应为《工程造价鉴定意见书》中确定金额与争议造价金额之和，共计15386820.5元，扣除之前双强公司已经支付马建军的108.71万元，双强公司还应付马建军工程款14299720.5元。第五依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条规定，无效合同自始无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双强公司与马建军签订的《内部承包责任书》为无效协议，双方均存在过错，故本院对马建军要求双强公司依据协议约定给付违约金的诉求不予支持。人民法院审理案件应当对当事人的诉讼请求全面客观理解，不能机械简单理解，马建军虽未主张欠付工程款利息，系其基于对协议有效认识的情形下其主张了违约金，但双强公司未及时支付马建军工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，双强公司应当从马建军起诉之日起支付其欠付马建军剩余工程款范围内的利息。第六，双强公司与马建军签订的《内部承包责任书》，合同主体为马建军与双强公司，北海办事处、文旅公司并非合同相对方，付款主体为双强公司，根据2019年2月15日济源市人民政府办公室印发的【2019】4号专题会议纪要、《关于济源市龙泉湖项目若干问题的补充协议》，可以认定北海办事处结合文旅公司负责筹集工程款，由双强公司向济水源公司出具正式发票和支付委托书后，济水源公司根据委托书进行支付，因此北海办事处、文旅公司并非案涉工程款的支付义务主体，故马建军诉讼要求文旅公司、北海办事处承担连带责任理由不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、郑州双强园林绿化工程有限公司于本判决生效后三十日内支付马建军工程款14299720.5元及利息（利息自2019年5月23起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付款之日）。二、驳回马建军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费240748.49元，郑州双强园林绿化工程有限公司负担107598.32元，马建军负担133150.17元；鉴定费258153元，郑州双强园林绿化工程有限公司负担115376.96元，马建军负担142776.04元；鉴定人出庭费2000元及保全费5000元，由郑州双强园林绿化工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按照对方当事人的人数或代表人的人数向本院递交上诉状，上诉于河南省高级人民法院。审判长  黄秋坪审判员  邓 燕审判员  谢高锋二〇二〇年九月二十七日书记员  段晨晓