河南省濮阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫09刑终153号原公诉机关河南省濮阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）梁建飞，男，1991年11月5日出生，汉族，小学文化，群众，捕前住广东省茂名市茂南区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月21日被抓获，同年1月25日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。辩护人郑勇，广东都汇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何万业，男，1985年9月27日出生，汉族，高中文化，群众，捕前住广东省珠海市金湾区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月25日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。辩护人张凤英，河南英博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁庆新，男，1994年1月29日出生，汉族，小学文化，群众，捕前住广东省茂名市茂南区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月21日被抓获，同年1月25日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。辩护人白佳成，广东都汇律师事务所律师。河南省濮阳县人民法院审理河南省濮阳县人民检察院指控原审被告人梁建飞、何万业、梁庆新犯诈骗罪一案，于2020年7月9日作出（2019）豫0928刑初612号刑事判决、2020年8月18日作出（2019）豫0928刑初612号刑事裁定。宣判后，原审被告人梁建飞、何万业、梁庆新不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过审阅本案卷宗材料和上诉人的上诉状，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人梁建飞、何万业、梁庆新，分别听取了其辩护人的辩护意见，核实了本案相关证据，并对一审认定的事实和法律适用进行了全面审查。现已审理终结。原判认定：自2017年以来，梁锋裕、杨咏华（均另案处理）等人租赁珠海市香洲区文化创意产业园4栋3楼4308室，以珠海市炫时代科技有限公司的名义组织、招聘被告人梁建飞、何万业、梁庆新等三十余人构建诈骗集团。该诈骗集团利用能够人为控制后台数据的网络投资平台买卖欧元、黄金涨跌，平台名称先后使用“信国际”、“小钱袋”、“费博特”、“福莱克”等名称，业务员利用包装成“美女头像”的微信大量添加好友，吸引客户注册、入金，通过人为控制平台实施诈骗。被告人何万业为公司行政经理，负责人事管理、招聘、办公用品采购等工作；被告人梁庆新为组长，并充当技术员；被告人梁建飞为业务员。自2017年7月以来，该犯罪集团先后诈骗万某1、任某、谢某、赵某等人资金共计583806.49元，其中被告人梁建飞参与诈骗数额为583806.49元；被告人何万业参与诈骗数额为287349元；被告人梁庆新参与诈骗数额为186693.03元。另认定：2019年1月25日，被告人何万业主动向公安机关投案。认定上述事实的主要证据有：被告人梁建飞、何万业、梁庆新供述，被害人万某1陈述、中国银行账户明细、中国建设银行账户明细，被害人任某陈述、微信转账截图，被害人谢某陈述、微信、支付宝截图，被害人赵某陈述、微信转账截图，被害人张某陈述、微信转账截图，被害人芮某陈述、微信截图，被害人周某2陈述、银行卡记录，被害人姚某陈述、微信截图，被害人梅某陈述、借记卡账户历史明细清单、微信截图，被害人周某3陈述、支付宝转账照片，证人周某1证言，微信聊天截图，扣押清单、扣押硬盘照片、河南硕证电子数据司法鉴定所司法鉴定意见书、诚信国际每日报表，奖励表，云时代科技2018年5月份薪酬表（珠海）、炫时代科技2018年7月份薪酬表，珠海市职工社会保险缴费记录，现场勘查笔录、现场图及照片，账户主体查询详情，辨认笔录，房屋租赁合同、物业服务协议，营业执照、中国电信销售服务门户信息，濮阳县公安局刑警大队情况说明、案发经过、出所登记表、无前科证明、户籍证明等。根据上述事实和证据，河南省濮阳县人民法院认为，被告人梁建飞、何万业、梁庆新伙同他人，利用电信网络手段骗取公民财物，其中，梁建飞参与诈骗数额特别巨大，何万业、梁庆新参与诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。何万业主动向公安机关投案，如实供述其主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。梁庆新能如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人梁建飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年又十个月，并处罚金十万元；以被告人何万业犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；以被告人梁庆新犯诈骗罪，判处有期徒刑五年又四个月，并处罚金三万元；责令被告人梁建飞退赔被害人万某2205231.29元、何万业在127858元、梁庆新在74582.3元范围内与梁建飞共同退赔；梁建飞、梁庆新共同退赔被害人任某22352.73元、谢某64391元、赵某20867元；梁建飞与何万业共同退赔被害人张某27545元、芮某4001元、梅某70166元；梁建飞退赔被害人周某258795元，何万业在52795元范围内与梁建飞共同退赔；梁建飞退赔被害人姚某105457.47元，何万业在4984元范围内与梁建飞共同退赔；梁建飞退赔被害人周某35000元，梁庆新在4500元范围内与梁建飞共同退赔。上诉人梁建飞上诉辩称：其入职时间是2018年4月，不是原判认定的2017年7月，参与诈骗数额只有10万元，原判以其在职期间所有受害人被诈骗金额作为标准量刑，认定其参与诈骗的数额与实际情况不符且证据不足；其于2019年1月21日被抓获，谢某2019年1月23日被骗的4999元应当扣除；其系从犯、初犯，如实供述犯罪事实，认罪认罚，原判量刑畸重，请求减轻处罚。其辩护人辩护提出：梁建飞并非犯罪集团主犯，应当根据其实施的犯罪计算诈骗金额，原判以梁建飞入职期间所有受害人投入的金额作为其诈骗金额定罪量刑没有事实和法律依据；梁建飞系从犯，应当从轻、减轻处罚。上诉人何万业上诉辩称：其在职期间未参与实质性业务及后台操作，也未直接参与同客户联系，应属从犯，原判认定其为主犯不当；原判认定其参与犯罪时间有误，其在职期间应为2018年1月至2018年5月18日；其没有直接实施诈骗犯罪，不应当对梁建飞诈骗犯罪部分数额负责；其主动投案，系自首，原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚。其辩护人辩护提出：原判对何万业入职和离职时间认定不当，导致对其在职期间的诈骗数额认定错误，何万业在职期间应为2018年1月至2018年5月18日，本案未查证对被害人的返还数额，量刑时应酌情考虑；何万业以行政经理职位被招聘至公司，仅从事人事管理、办公用品采购等辅助工作，应当认定为从犯；何万业案发前自动离职，属于犯罪中止，其主动向公安机关投案系自首，应当免除处罚、减轻处罚或者适用缓刑。上诉人梁庆新上诉辩称：原审判决认定事实不当，其作为普通业务员不应当对其他人的诈骗数额负责；其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，实际获利较少；其如实供述，认罪认罚，系初犯，原判量刑畸重，请求从宽处罚。其辩护人辩护提出：原判量刑畸重，未考虑实际案情和上诉人在案件中的角色、地位等，梁庆新在共同犯罪中起次要作用，系从犯，认罪认罚，应当对其从轻、减轻处罚；原判认定其为组长并充当技术员，将小组全部涉案金额确定为其参与诈骗数额不当。经本院审理查明的事实及证据与原判一致，原判认定的证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人梁建飞上诉及其辩护人辩护提出的相关意见。经查，侦查机关扣押的电脑文件2017年7月21—27日奖励显示，梁建飞合计入金量13100（元），奖励合计100（元），能够证实梁建飞2017年7月已经入职。梁建飞、梁庆新等人共同实施诈骗犯罪，各成员之间相互配合，原判认定其应对共同犯罪期间实施的诈骗数额负责并无不当；虽然梁建飞于2019年1月21日被抓获，但谢某于2019年1月23日被骗的4999元系梁建飞之前实施诈骗行为延续造成，亦应当计入诈骗数额。梁建飞积极实施诈骗犯罪，在共同犯罪中不属次要辅助作用。虽然梁建飞应对其入职期间的共同犯罪数额负责，但考虑现有证据所证实梁建飞本人直接参与诈骗犯罪的情况，本院酌情对其从轻处罚。故梁建飞上诉及其辩护人辩护所称量刑重的意见予以采信，其他意见不予采纳。关于上诉人何万业上诉及其辩护人辩护的相关意见。经查，何万业主动投案后供述称其于2017年12月份入职涉案公司，2018年7月离职，珠海市职工社会保险缴费记录显示何万业2018年6月开始在广州智唯易才企业管理顾问有限公司珠海分公司缴纳社保，原判认定其开始参与本案时间合理有据。何万业主动离职只是表明其本人不再继续参与以后的共同犯罪活动，但不符合犯罪中止条件，原判认定其应对该团伙共同犯罪期间实施的诈骗数额负责并无不当。在案证据显示，何万业通过招聘入职后，根据安排主要从事行政管理、办公用品采购等工作，未直接参与实施诈骗活动，且后来主动离职，在共同犯罪中作用较小；何万业主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，综合考虑其情节，原判量刑不当。故对何万业上诉及其辩护人辩护提出原判量刑重的意见予以采信，其他意见不予采纳。关于上诉人梁庆新上诉及其辩护人辩护的相关意见。经查，梁建飞、梁庆新等人共同实施诈骗犯罪，各成员之间相互配合，原判认定其应对共同犯罪期间实施的诈骗数额负责并无不当。梁庆新作为组长兼技术员积极实施诈骗犯罪，在共同犯罪不属次要辅助作用。虽然梁庆新应对其入职期间的共同犯罪数额负责，但考虑现有证据证实梁庆新本人直接参与诈骗犯罪的情况，本院酌情对其从轻处罚。故梁庆新上诉及其辩护人辩护所称量刑重的意见予以采信，其他意见不予采纳。关于本案犯罪数额是否应扣除被害人所获取“收益”的问题。经查，本案中，梁建飞等人为了诈骗被害人财物，以先让被害人获取“收益”的方式诱骗被害人入金，该行为系其实施诈骗的手段，不能认定为案发前归还的诈骗款项，该款项不应从犯罪数额中扣除。本院认为，上诉人梁建飞、何万业、梁庆新伙同他人，利用电信网络虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物，其中，梁建飞参与诈骗数额特别巨大，何万业、梁庆新参与诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，且系犯罪集团。梁庆新能够如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。何万业具有自首情节，在共同犯罪中作用较小，主动离职，应从轻处罚。梁建飞、梁庆新应对其入职期间的共同犯罪数额负责，但鉴于现有证据认定梁建飞、梁庆新直接参与诈骗犯罪的具体情况，可酌情对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑不当。审判程序合法。上诉人梁建飞、何万业、梁庆新上诉及其辩护人辩护所提量刑重的意见予以采信。根据本案犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第二款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928刑初612号刑事判决第四项，即：责令被告人梁建飞退赔被害人万新锋205231.29元、何万业在127858元、梁庆新在74582.3元范围内与梁建飞共同退赔；梁建飞、梁庆新共同退赔被害人任重远22352.73元、谢来宝64391元、赵瑞标20867元；梁建飞与何万业共同退赔被害人张顺山27545元、芮照俊4001元、梅建70166元；梁建飞退赔被害人周晶晶58795元，何万业在52795元范围内与梁建飞共同退赔；梁建飞退赔被害人姚成民105457.47元，何万业在4984元范围内与梁建飞共同退赔；梁建飞退赔被害人周维堂5000元，梁庆新在4500元范围内与梁建飞共同退赔。二、撤销河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928刑初612号刑事判决第一项、第二项、第三项，即：被告人梁建飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年又十个月，并处罚金十万元；被告人何万业犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；被告人梁庆新犯诈骗罪，判处有期徒刑五年又四个月，并处罚金三万元。三、上诉人梁建飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月21日起至2029年1月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）四、上诉人何万业犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月25日起至2021年1月24日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）五、上诉人梁庆新犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月21日起至2023年1月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  马英杰审判员  杨庆安审判员  田庆伟二〇二〇年九月十五日书记员  张丽敏