河南省濮阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)豫09刑终151号原公诉机关濮阳市华龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）林华庆，男，1997年1月25日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省漳浦县。因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，2019年5月24日被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，同年7月3日被濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，次日被濮阳市公安局直属分局执行逮捕。辩护人王书卿，河南文友律师事务所律师。上诉人（原审被告人）洪庚平，男，1996年9月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省漳浦县。曾因犯诈骗罪，2016年5月9日被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期已满），并处罚金一万五千元。现因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，2019年5月24日被抓获，次日被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，同年7月3日被濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，次日被濮阳市公安局直属分局执行逮捕。辩护人许文有，河南文友律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林某，男，1997年5月10日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地福建省漳浦县。因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，2019年6月15日被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，同年6月22日被濮阳市公安局直属分局取保候审，同年8月20日被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，同年8月29日经濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，同日被濮阳市公安局直属分局执行逮捕。辩护人刘金聚，河南文友律师事务所律师。原审被告人蒋某，男，1989年12月3日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省华安县。因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，2019年7月8日被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，同年8月6日被濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，同日被濮阳市公安局直属分局执行逮捕。原审被告人尹某，女，1987年6月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省永新县。因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，2019年8月6日被濮阳市公安局直属分局取保候审，同年9月3日被濮阳市华龙区人民检察院决定取保候审，同年10月9日被濮阳市华龙区人民法院决定取保候审。现住江西省吉安市永新县。原审被告人董某，男，1992年6月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省濮阳县，捕前住濮阳市高新区。因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，2019年7月24日被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，同年8月6日被濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，同日被濮阳市公安局直属分局执行逮捕。河南省濮阳市华龙区人民法院审理华龙区人民检察院提起公诉的原审被告人林华庆、洪庚平、蒋某、林某、尹某、董某犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2020年6月22日作出(2019)豫0902刑初897号刑事判决。宣判后，原审被告人林华庆、洪庚平、林某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年4月至5月，被告人林华庆、洪庚平、林某、蒋某伙同刘某1（同案人已被判刑）预谋后，共同出资搭建传播淫秽电子视频网络平台，从中牟利。林某负责联系提供淫秽视频链接的“技术员”；洪庚平负责招募推广人员，通过微信群传播淫秽电子视频；林华庆负责招募推广人员，接收、管理第三方转来的微信用户扫码支付的观看费用、分发获利；刘某1负责联系他人提供收款二维码，接收观看费用后转给林华庆，五人共同从中获利53973.66元。期间，林华庆等人招募的推广人员即被告人尹某、董某及王某（另案处理）以每部视频观看费用4元至9元的价格，通过微信群发布林华庆等人提供的淫秽视频链接，尹某、董某及王某按照获利的80%提成，分别从中获利30304.76元、10121.26元、2752.91元。另查明：被告人林华庆、洪庚平均于2019年5月24日、被告人蒋某、尹某先后于7月8日、8月4日被公安人员抓获；被告人林某、董某先后于同年6月15日、7月24日向公安机关投案。上述人员（除蒋某）到案后均对上述事实供认不讳。公安人员从洪庚平处扣押黑色苹果手机1部、林华庆处扣押苹果手机、OPPO手机各1部、POS机1部、银行卡5张、港澳通行证1张。在本案审理期间，被告人尹某自愿退出违法所得30304.76元并预缴罚金；已判决同案人刘某1退出违法所得4000元。再查明：被告人洪庚平曾因犯诈骗罪，于2016年5月9日被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年又六个月（缓刑考验期已于2017年11月26日期满），并处罚金一万五千元。认定上述事实的证据有：濮阳市公安局直属分局的情况说明、侦破说明、微信账户交易明细，林华庆手机微信聊天照片、转款明细，证人张某1、于某手机微信聊天照片，濮阳市公安局直属分局到案说明、扣押物品清单，证人黄某、王某、张某2、于某、吴某证言，被告人林华庆、洪庚平、林某、蒋某、董某、尹某供述，视听资料等。根据上述事实和证据，濮阳市华龙区人民法院认为，被告人林华庆、洪庚平、蒋某、林某、尹某、董某以牟利为目的，利用网络平台、电子设备传播淫秽视频信息，其中林华庆、洪庚平、蒋某、林某达到情节严重，六被告人的行为均妨害了社会管理秩序，已构成传播淫秽物品牟利罪，且系共同犯罪。其中蒋某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。林华庆、尹某到案后如实供述主要犯罪事实，构成坦白，依法可以从轻处罚；林某、董某主动投案并如实供述主要犯罪事实，构成自首，分别依法可以减轻、从轻处罚。洪庚平具有犯罪前科，可酌情从重处罚；洪庚平与蒋某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。尹某积极退出个人全部违法所得并自愿缴纳罚金，确有悔罪表现，且经委托司法部门调查评估，具备社区矫正条件，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以被告人林华庆、洪庚平、蒋某、林某、尹某、董某犯传播淫秽物品牟利罪，分别判处有期徒刑三年又四个月，并处罚金人民币十二万元；有期徒刑三年又二个月，并处罚金人民币十万元；有期徒刑二年又四个月，并处罚金人民币八万元；有期徒刑二年又四个月，并处罚金人民币八万元；有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人尹某退出的违法所得30304.76元，依法予以没收，上缴国库；其余违法所得19668.9元（53973.66元-尹某退出30304.76-刘某1退出4000元），依法向被告人林华庆、洪庚平、蒋某、林某、（其中10121.26元）董某共同追缴；扣押在案的作案工具手机、POS机，由扣押机关濮阳市公安局直属分局依法予以没收，上缴国库；其余银行卡、港澳通行证等物品，由扣押机关负责处理。上诉人林华庆上诉称，一审认定其有罪的基本事实不清，本案所涉网络平台2019年4月27日才搭建，在“14免费福利规定拉五人”微信群中摘取的32部淫秽视频与上诉人无关，该32部视频不能证明是从其搭建的平台传出；与陈某的资金往来不能证明系犯罪所得；且在未立案之前就对提取的视频出具了鉴定结论，程序违法。上诉人林华庆的辩护人辩护称，一审认定基本事实不清，证据严重不足，指控罪名不能成立，没有有效的证据证明上诉人所传播的是淫秽视频，本案没有客观物证，32部淫秽视频与本案及上诉人没有任何关系，32部视频提取时间为4月11日，而林华庆搭建好平台在后，一审认定有罪的依据是公安人员通过技侦手段分析研判，微信收款二维码的用户陈某同林华庆有转款的记录，该转款不能证明32部视频是林华庆等人发布。虽林华庆认罪认罚，但证据不足，仍不能认定其有罪。上诉人洪庚平上诉称，一审判决认定基本事实不清，证据不足，上诉人和本案中所鉴定的32部淫秽视频无关，提取该视频时，上诉人的网络平台还未搭建好；举报人的举报时间也与上诉人无关；一审在公安机关立案前出具了相关鉴定结论程序违法，请求撤销原判，改判上诉人无罪。上诉人洪庚平的辩护人辩护称，一审认定基本事实不清，证据不足，理由同林华庆辩护人的理由，另辩称，32部淫秽视频在立案之前就已鉴定，已确定上诉人有罪，违反法定程序，请改判洪庚平无罪。上诉人林某上诉称，一审认定事实不清，证据不足，请求改判无罪；其只负责联系了一个搭建平台的技术员，也不知道该技术员是否发送淫秽视频，其有自首情节，一审量刑畸重。上诉人林某的辩护人辩护称，一审判决认定事实不清，证据不足。32部淫秽视频在上诉人搭建网络平台前已存在与上诉人无关，上诉人没有出资和分得收益，没有牟利，只通过黄某介绍了网络技术员，且有自首情节，没有前科，一审对其量刑畸重，请求对其免除处罚。经二审审理查明的事实与原判相同，原判证据已经原审庭审举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。针对三上诉人上诉理由及其辩护人的意见，本院综合评判如下：1.关于本案三上诉人的行为是否构成传播淫秽物品牟利罪。经查，上诉人林某系主动到公安机关投案，其到案后对自己与林华庆、洪庚平预谋搭建网络平台，并找提供淫秽视频资源的人一起合作传播淫秽视频的事实予以供认，证人黄某在其证言中提及为林某推荐了搭建网络平台的技术人员，并确认了该技术员的微信号。林某还供称，林华庆负责账目及分成，洪庚平负责找推广员传播，该供述与林华庆、尹某供述及相关微信记录相印证。负责推广淫秽视频的董某投案后对其传播淫秽视频并获利的情况予以供认，其与微信号“LHQ19960125”有转账记录可以证实其获利情况，且该微信是董某的上线所用。本案在案的原审被告人供述与相关微信记录及转账记录相互印证，可以证明传播淫秽视频获利情况。结合本案的侦破经过，系公安人员进入到该微信群后，点击视频连接扫码支付费用后，淫秽视频可以正常播放，公安人员通过技侦手段分析研判，微信收款二维码系微信号×××（注册用户陈某）等微信用户提供，这些用户多次向林华庆等人转款，一审根据林华庆与陈某、王某、尹某、董某之间的转账情况认定本案的传播淫秽物品牟利数额，事实清楚，证据确实、充分。故上诉人林华庆、洪庚平、林某的行为已构成传播淫秽物品牟利罪。2.关于原判对林某量刑是否适当。经查，林某有自首情节，一审根据该共同犯罪传播淫秽物品获利的情况认定为情节严重，根据其犯罪事实、情节，已对其减轻处罚，故其上诉称量刑畸重的理由无事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人林华庆、洪庚平、林某及原审被告人蒋某、尹某、董某以牟利为目的，利用网络平台、电子设备传播淫秽视频信息，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，系共同犯罪，其中林华庆、洪庚平、蒋某、林某系情节严重，蒋某系从犯，应减轻处罚，林某、董某有自首情节，分别对其减轻、从轻处罚，林华庆、尹某系坦白，对其从轻处罚。尹某积极退出个人全部违法所得并自愿缴纳罚金，确有悔罪表现，且符合社会矫正条件，可以对其宣告缓刑。三上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张衍春审判员  贺艳丽审判员  于明杰二〇二〇年九月十日书记员  郭嘉琪