浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终422号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱志明，男，1971年12月14日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，户籍所在地杭州市萧山区；1994年8月12日因犯流氓罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；2006年11月29日因犯赌博罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元，2007年5月28日刑满释放；2015年8月27日因犯赌博罪被判处有期徒刑一年，并处罚金20000元，2016年2月10日刑满释放；因本案于2019年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人康昭董，浙江睦润律师事务所律师。 辩护人陈雷，浙江浙联律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴万**，男，1987年12月9日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地杭州市余杭区；2009年10月21日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金10000元；2011年9月19日因犯妨害公务罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年；2015年5月27日因犯赌博罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金6000元，2015年8月10日刑满释放；因本案于2019年2月27日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 上诉人（原审被告人）单大刚，男，1974年6月6日出生，汉族，安徽省临泉县人，高中文化程度，无固定职业，户籍所在地临泉县；1999年11月23日因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年；2010年7月12日因犯赌博罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元，2010年8月5日刑满释放；因本案于2019年1月23日被刑事拘留，同年2月22日被指定居所监视居住，同年3月14日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人万军芹，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马继杰，绰号“马三”，男，1986年8月7日出生，汉族，安徽省临泉县人，小学文化程度，无固定职业，户籍所在地临泉县；2017年3月16日因本案寻衅滋事事实于被行政拘留三日；因本案于2019年2月11日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人严文迪，浙江泰杭律师事务所律师。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人朱志明犯聚众斗殴罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪，被告人吴万**犯强迫交易罪、赌博罪，被告人单大刚犯强迫交易罪，被告人马继杰犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪一案，于2020年6月24日作出（2019）浙0109刑初1988号刑事判决。被告人朱志明、吴万**、单大刚、马继杰不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、恶势力团伙事实 2010年至2018年期间，被告人朱志明先后纠集被告人吴万**、单大刚、马继杰等社会闲散人员，先后以杭州市萧山区××镇塘头湾浴场等处作为据点，在杭州市萧山区××镇实施聚众斗殴、寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易等违法犯罪活动谋取非法经济利益，形成了以被告人朱志明、吴万**、单大刚、马继杰为主的恶势力团伙，该团伙多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。 （一）聚众斗殴事实 被告人朱志明因土方工程与高某2（已判刑）等人产生矛盾。2017年5月23日傍晚，朱志明先后多次伙同他人或指使他人前往杭州市萧山区××镇祥瑞家园小区朱小青（已判决）的办公场所查看情况，并向在场人员扬言稍后要“见血”，警告无关人员离开。此后，被告人朱志明为实施斗殴组织多人在塘头湾浴场待命，同时驾驶车辆伙同被告人马继杰及张涌等人继续在祥瑞家园小区兜圈观察高某2一方人员情况。高某2、朱小青等人在作出被告人朱志明已纠集人员准备斗殴的判断后，亦纠集人员准备斗殴。当日21时许，被告人朱志明、马继杰及张涌驾驶车辆在杭州市萧山区××镇××附近路段行驶过程中，遭到高某2等人驾驶的车辆故意撞击。期间，被告人朱志明判断将要与高某2等人发生斗殴，先后电话联系朱志刚（另案处理）以及在塘头湾浴场待命人员，要求该部分人员到现场支援。被告人朱志明、马继杰及张涌在车辆被撞停后随即下车，被告人朱志明、马继杰持刀与高某2、朱小青等多人互砍，因增援人员未能及时赶到，被对方人员砍伤。经鉴定，被告人朱志明、马继杰的损伤程度均已构成轻伤一级。 （二）敲诈勒索事实 2011年2月19日，被害人金某1、施某等人在杭州市萧山区××镇航民宾馆将朱某1、沈某1等人打伤。事发后三天左右，金某1、施某打听到受伤人员系被告人朱志明手下人员，通过沈某9联系朱志明商谈赔偿事宜。期间，朱志明夸大朱某1等人的伤情并以即使金某1、施某接受公安机关处理，仍会找两人麻烦相威胁，向金某1、施某索要160万元，金某1实际支付给朱志明160万元。后被告人朱志明给付朱某1约50万元左右，给付沈某1约20万元左右，给付王某2约6万元左右。 （三）强迫交易事实 2016年12月期间，被告人朱志明因承接杭州市萧山区××镇七彩小镇项目土方运输受阻，伙同被告人吴万**、单大刚等人，指使陈某5将重型自卸货车驾驶至七彩小镇项目工地门口停放，导致其他车辆无法正常通行。此后，被告人朱志明指使被告人单大刚联系被害人何某，要求承接七彩小镇项目的土方运输业务,被害人何某因惧怕被告人朱志明等人打击报复，影响工程的进程，在已有相应土方运输能力的情况下，被迫与单大刚达成土方运输协议。期间，朱志明、吴万**、单大刚承接该土方运输业务，获利共计206450元。 案发后，被告人朱志明如实供述了犯罪事实，朱志明的家属又补偿了被害人何某的经济损失，取得了何某的谅解。 （四）寻衅滋事事实 1.2014年10月左右，被告人朱志明因不满钱某等人在杭州市萧山区明日烟酒店开设赌博场子，纠集单大刚等人在该烟酒店内对被害人朱某2进行殴打。 2.2017年3月16日，被告人朱志明因土方工程与被害人庞某1发生纠纷，指使被告人马继杰及高利军（另案处理）等人前往被害人庞某1位于杭州市萧山区××镇××号楼××室，通过砸啤酒瓶威吓庞某1泄愤。 3.2018年2月的一天晚上，被告人朱志明纠集他人到杭州市萧山区××镇××面馆围堵被害人高某1、王某1，不让两人离开，并对两人言语威胁。 4.2018年4月21日，被告人朱志明因怀疑被害人庞某1让高某2等人将其砍伤，指使被告人马继杰带领亲戚到庞某1位于杭州市萧山区××镇××号楼××室以讨要赔偿费的理由闹事。此后，被告人马继杰等人被民警驱离。第二天下午，被告人马继杰又带领亲戚到庞某1办公室被保安拦住。 5.2018年5月5日，被告人朱志明因被害人高某2等人砍伤之事，纠集被告人马继杰等人到高某2位于杭州市萧山区××镇的家门口，以砸门等方式威吓高某2。 案发后，被告人马继杰如实供述了上述寻衅滋事事实。 二、赌博事实 2017年夏天，被告人吴万**伙同他人在杭州市萧山区××镇××村××幢别墅××瓜沥镇横梗头村居民组1户等地，组织沈某10、高某7、陆某等多人以扑克牌“牛牛”的形式赌博共计2场，从中非法获利共计28000余元。 被告人吴万**在庭审中自愿认罪。 原审以聚众斗殴罪，判处被告人朱志明有期徒刑四年，以敲诈勒索罪，判处其有期徒刑十一年六个月，并处罚金180000元，以强迫交易罪，判处其有期徒刑四年，并处罚金30000元，以寻衅滋事罪，判处其有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金210000元；以强迫交易罪，判处被告人吴万**有期徒刑三年十个月，并处罚金28000元，以赌博罪，判处其有期徒刑七个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金30000元；以强迫交易罪，判处被告人单大刚有期徒刑三年八个月，并处罚金26000元；以聚众斗殴罪，判处被告人马继杰有期徒刑三年六个月，以寻衅滋事罪，判处其有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑三年十个月；责令被告人朱志明退赔被害人金某1的经济损失。 被告人朱志明上诉称（1）聚众斗殴部分，系对方主动出击，没有主动约架，其被打是受害人。（2）敲诈勒索部分，原判认定金额错误，其仅是中间人帮忙拿了谅解书，赔偿金额也是对方提出的。（3）强迫交易部分，知道堵车的情况，但不是其指使的。其不构成犯罪。 被告人朱志明的辩护人提出，（1）原判认定朱志明“扬言见血，警告无关人员离开”缺乏依据，朱志明未现场挑衅、也没有要求沈某2传话给对方，没有聚众斗殴的主观故意；朱志明未因实施斗殴组织多人待命系其被砍之后找回面子的虚构行为；朱志明系在去祥瑞花园前联系朱志刚等人，朱志明在紧急状况下开车逃避到被撞时间很短处于高度紧张状态，无法通过电话联系朱志刚及待命人员的；在案缺乏朱志明持刀参与斗殴互砍的证据，且张涌也未参与打斗未过法定人数；综上朱志明不构成聚众斗殴罪。（2）被告人朱志明没有敲诈勒索的主观故意，客观上也无威胁要挟、夸大伤情等行为，系被沈某9邀请出面谈判，且金某1、施某自愿给予赔偿，定案依据缺乏真实性，无法排除合理怀疑，与生效的被告人金某1、施某故意伤害案件认定的事实存在矛盾。故朱志明不构成敲诈勒索罪。（3）仅以车堵了一次门，情节较轻，涉案数额应当扣除非土方款5万元，属情节严重，应当在三年以下量刑，且朱志明对该事实供认不讳对被害人给予赔偿也获得谅解，应从轻处罚。（4）朱志明等人未达到恶势力犯罪团伙的认定标准，原判认定事实错误。（5）一审未对辩护人提交的《关于朱志明个人表现的情况说明》予以评价，导致可能影响定罪量刑，严重影响了朱志明的合法权益。综上，一审判决事实不清，证据不足，程序违法，请求发回重审或查清事实依法改判。另提交了朱某1的入院记录、出院记录。 被告人吴万**上诉称，强迫交易部分，犯罪金额应当扣除雇佣拖拉机的费用，其和驾驶员一样是打工的，系从犯，应当减轻处罚。 被告人单大刚及其辩护人提出，（1）被告人单大刚事先对堵门的事实并不知情，也未参与事前的预谋、实施行为，单大刚去找被害人何某合作系正常商业谈判，未采用暴力、威胁等手段，他人堵门也达不到暴力、威胁等程度，故不构成强迫交易罪。（2）犯罪金额认定错误，应当为550元每车的整数倍，也应当扣除雇佣拖拉机的费用。（3）损失金额已退还，获得谅解，量刑时应当考量。（4）本案不构成恶势力犯罪团伙。综上，请求依法判决。 被告人马继杰上诉称，其是被害人，没有持械也没有参与斗殴。 被告人马继杰的辩护人提出，马继杰参与聚众斗殴、寻衅滋事犯罪系为了保住工作，受朱志明指使，主观恶性小，聚众斗殴时未持械参与度低，认罪悔罪，请求减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人朱志明、马继杰聚众斗殴的事实有同案犯朱小青、徐家俊、鲁占忠、黄建、高某2、朱志刚、张涌、高利军的供述，证人单大刚、吴万**、王某2、宋某、高某3、朱某3、张某1、黄某、丁某1、沈某2、李某1、沈某3、徐某1、徐某2、陈某1、戴某、周某、朱某4、孙某1、朱某5、沈某4、庞某1、王某1、高某1、王某3、华某的证言、辨认笔录，出入境记录，现场勘查笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，价格鉴定意见书，刑事判决书，通话记录等证据；认定被告人朱志明敲诈勒索事实的有被害人金某1的陈述，同案人沈某9、张某4、郑某、徐某3、朱某1、王某2、高利军、沈某1的供述，证人施某、来某、殷某、沈某5、谢某1、江某，张某2、高某4、金某2、朱某6、付某、沈某6、甘某、苏某、王某4、孙某2、谢某2、沈某7、贾某、陈某2、陶某、朱某7、叶某1、田某、章某等人的证言，辨认笔录，接受证据清单、银行账单，存款凭条、银行账户交易明细，申请报告，监控视频，刑事判决书等证据；认定被告人朱志明、吴万**、单大刚强迫交易事实的有证人傅某、沈某8、徐某3、刘某、赵某、吴某1、丁某2、汪某的证言，搜查笔录、扣押物品清单及照片，七彩小镇项目建设工程施工合同、证明，银行账户明细，警情情况、照片，谅解书等证据；认定被告人朱志明、单大刚、马继杰寻衅滋事事实的有被害人朱某2、庞某1、王某1、高某1、高某2的陈述，证人高某5、钱某、李某1、朱某5、沈某4、朱某1、朱某8、李某1、陈某3、张某3、叶某2、高某6、庞某2、马某、李某2、王某2、方某、黄某、丁某1、朱某4、王某1、陈某4、吴某2、金某1、施某、沈某9、张某4、郑某、朱某6、叶某2、徐某3、何某等人的证言，现场勘查笔录、照片，辨认笔录，警情详情、视频录像，出警视频，同案人张涌、高利军的供述，银行账户明细，信息查询记录等证据；认定被告人吴万**赌博的事实有同案人戚国红、袁平、万荷仙的供述，证人沈某10、高某7、陆某、沈某11的证言，辨认笔录，案发经过，情况说明。在案还有案发经过，户籍证明等证据予以证实。并有被告人朱志明、吴万**、单大刚、马继杰的部分有罪供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于各被告人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，综合评判如下： 1.关于聚众斗殴的事实 同案犯朱小青、高某2的供述案发当日，被告人朱志明带马继杰等人至祥瑞家园处向高某2等人挑衅准备斗殴，并有纠集多人准备打架斗殴的行为，双方在撞车后下车持刀互砍，并有被告人马继杰、同案人朱志刚、张涌等人的供述、证人王某2等人的证言予以佐证，足以认定。朱志明等人因土石方工程与高某2等人产生矛盾，并采用挑衅、纠集多人提前准备等方式，斗殴意图明确，虽纠集的人员未能及时参与斗殴，不影响聚众斗殴的定罪。被告人及其辩护人所提不够成聚众斗殴罪等诉辩意见，与查明的事实不符，本院均不予采纳。 2.关于敲诈勒索的事实 在案被害人金某1的陈述、同案人沈某9等人的供述证实，沈某9出面作为中间人联系双方，朱志明则以坐牢、继续找麻烦威胁金某1并要求高额赔偿，被害人主要摄于朱志明在当地的恶名而支付高额赔偿款，并非自愿给予，朱志明在获得160万元后，仅将少部分款项支付给伤者，自己占有大部分款项，其对该部分款项有非法占有目的。被告人及其辩护人所提不够成敲诈勒索罪等诉辩意见，与查明的事实不符，本院均不予采纳。 3.关于强迫交易的事实 被害人何某证实其拒绝将土石方工程转给朱志明，朱即指使吴万**将工程车堵住七彩小镇工地门口迫使其将部分土石方工程交给朱志明的事实，并有被告人吴万**、单大刚的供述，证人陈某5、陈某6、吴某3等人证言予以佐证，在案还有银行转账记录证实涉案工程款数额，足以认定强迫交易罪的事实，被告人要求将涉案数额扣除非土方款缺乏依据。被告人及其辩护人所提不够成强迫交易罪等诉辩意见，与查明的事实不符，本院均不予采纳。 4.关于寻衅滋事的事实 被告人朱志明结伙他人或指使马继杰等人因与高某2的矛盾等原因多次通过围堵、辱骂、滋扰等方式恐吓他人，上述行为构成寻衅滋事罪。朱志明的辩护人所提不构成寻衅滋事罪的相关辩护意见，本院不予采纳。 5.恶势力犯罪团伙的意见。 本案中被告人朱志明、吴万**、单大刚、马继杰等人经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域、土石方行业内多次实施了强迫交易、聚众斗殴、寻衅滋事、敲诈勒索等暴力犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力团伙。各被告人及其辩护人所提不构成恶势力团伙等相关诉辩意见，与查明的事实不符，本院均不予采纳。 本院认为，被告人朱志明、马继杰等人结伙，持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人朱志明又以非法占有为目的，采用威胁等手段，勒索他人财物，数额特别巨大，其行为又构成敲诈勒索罪；被告人朱志明、吴万**、单大刚结伙，以威胁等手段强迫他人接受服务，情节特别严重，其行为均构成强迫交易罪；被告人朱志明、马继杰伙同他人，多次拦截、恐吓他人，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪；被告人吴万**伙同他人，以营利为目的，聚众赌博，从中非法获利，其行为已构成赌博罪；部分系共同犯罪。被告人朱志明、吴万**、马继杰犯数罪，应当数罪并罚。被告人朱志明、吴万**、单大刚、马继杰为多次实施违法犯罪活动而组成违法犯罪组织，系恶势力团伙。被告人朱志明、吴万**在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应当从重处罚。原判根据朱志明、吴万**、马继杰、单大刚在犯罪中的地位作用、参与时间、非法获利数额等情节及对社会的危害程度，归案后认罪态度，综合裁量刑罚依法有据。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第（四）项、第二百七十四条、第二百二十六条、第二百九十三条第一款、第三百零三条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）朱志明、吴万**、马继杰、单大刚的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘宏水 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二〇年九月十八日 书记员  王纾仪