辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽02刑终157号原公诉机关大连市甘井子区人民检察院。上诉人（原审被告人）于彬杰，男，1974年9月14日生，汉族，大学文化，中共党员，系大连市国有资源投资有限公司董事、总经理助理、兼大连源融投资有限公司董事、兼大连源鑫投资发展有限公司总经理，住辽宁省大连市甘井子区。因本案于2016年7月29日到案，次日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人付军军，辽宁法大律师事务所律师。辩护人郭刚，辽宁诚高律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨军，男，1962年5月12日出生，汉族，大学文化，中共党员，原系大连迅捷汽车救援服务有限公司法定代表人，住辽宁省大连市甘井子区。因本案于2016年7月29日到案，次日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2019年1月28日被取保候审。辩护人崔向朝，辽宁宏都律师事务所律师。辩护人王策，辽宁宏都律师事务所律师。大连市甘井子区人民法院审理大连市甘井子区人民检察院指控原审被告人于彬杰、杨军犯挪用公款罪一案，于2018年7月25日作出（2017）辽0211刑初495号刑事判决。被告人于彬杰、杨军不服，提出上诉。本院经审理于2019年11月19日以部分事实不清、证据不足为由发回重审。大连市甘井子区人民法院另行组成合议庭审理，于2019年12月10日作出（2019）辽0211刑初72号刑事判决。被告人于彬杰、杨军不服，再次提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，大连源鑫投资发展有限公司系大连源融投资有限公司参股公司，大连源融投资有限公司系大连国有资源投资有限公司全资子公司，大连国有资源投资有限公司（后更名为大连国有资源投资集团有限公司）系国有资本参股公司。2012年10月19日，大连国有资源投资有限公司党支部及行政班子讨论通过聘任被告人于彬杰为大连国有资源投资有限公司总经理助理兼大连源鑫投资发展有限公司总经理。于彬杰在担任大连源鑫投资发展有限公司总经理期间，利用其职务上的便利，挪用公款，具体事实如下：1.2013年7月，被告人于彬杰指使被告人杨军将大连源鑫投资发展有限公司的500万元借给杨军任法人代表的大连迅捷汽车救援有限公司，之后将该笔款项挪用给邓某使用。由于邓某长期未归还该款项，导致大连迅捷汽车救援有限公司无法偿还大连源鑫投资发展有限公司的500万元欠款。2014年12月，于彬杰以大连源鑫投资发展有限公司的名义向周某借款520万元，用于偿还邓某的欠款，后周某起诉大连源鑫投资发展有限公司偿还该笔借款。另查，被告人杨军到案后，配合侦查机关通过电话将被告人于彬杰约至侦查机关指定地点，协助侦查机关抓获于彬杰。在本院审理期间，2018年3月23日，被告人杨军的辩护人崔向朝代表杨军通过银行转账归还大连源鑫投资发展有限公司人民币500万元。大连源鑫投资发展有限公司于2018年7月5日出具情况说明证实收到此款项。2.被告人于彬杰为了购买大连汇达房屋开发有限公司的第一封债权，利用其职务上的便利，于2014年7月16日，将大连源鑫投资发展有限公司的12235000元借给李某1任法人代表的大连鸿诺装饰工程有限公司，从而让李某1使用此笔款项从李某2处购买了李某2享有的大连汇达房屋开发有限公司的第一封债权，并替其持有该债权。案发后，大连鸿诺装饰工程有限公司分别于2017年7月18日、2017年7月31日通过银行转账向大连源鑫投资发展有限公司还款人民币550万元、850万元；大连源鑫投资发展有限公司于2018年7月5日出具说明证实大连鸿诺装饰工程有限公司欠大连源鑫投资发展有限公司本金加利息共计1400万元，已全部还清。原审认定上述事实的证据有，书证常住人口基本信息及证明、案件来源与到案经过、干部任免审批表、干部履历表、劳动合同、大连国有资源投资有限公司文件、源鑫公司的企业营业执照、股东情况、进账单、执行董事选举变更登记事项决议、银行询证函、大连源融投资有限公司股东情况、公司备案申请书、公司股东出资信息、公司设立登记申请书、注册资本实收情况明细表、进账单、企业法人营业执照、大连国有资源投资有限公司变更登记表、企业集团设立登记申请书、房屋租赁登记备案证明、企业名称变更核准通知书、变更情况查询卡、备案情况查询卡、指定代表或者共同委托代理人的证明、大连汇达房屋公司股东会关于变更登记事项的决议、股权转让协议、任职文件、出资信息、大连日报等相关资料、企业机读档案登记资料、公司设立登记申请书、大连祥源土石方工程有限公司章程修正案、出资证明、变更登记事项决议、股权转让协议、大连源鑫投资发展有限公司内部控制管理暂行办法、股东会决议、委托贷款合同、委托贷款委托协议、委托贷款展期合同、大连金州联丰村镇银行转账复核凭证、支款凭条、账目、请款单、通用记账凭证、放款凭证、借款合同、建行单位客户专用回单、收据、工业品买卖合同、协议书、证明、银行承兑汇票复印件、借记通知、账户明细、借据、专用收款收据、支款明细表、借款协议、对账单、金州联丰村镇银行、转款通知书、企业活期账户信息、转账支票、承兑汇票、背书、民事判决书、个人承诺书、连带偿付责任保证承诺书、起诉状、追加第三人申请书、股权转让协议、声明书、全权委托证明、承诺书、委托书、授权书、情况说明、会议纪要、大连源鑫投资发展有限公司证明、银行电子回执，证人于某、关某、张某、杨某、邓某、周某、李某1、李某2、李某3、常某、许某、邵某、金某、王某1、王某2、侯某1的证言，被告人于彬杰、杨军的供述与辩解等。原审法院认为，被告人于彬杰利用职务上的便利，挪用公款，进行营利活动，超过三个月未还，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人杨军与于彬杰共谋，利用于彬杰职务上的便利，挪用公款，超过三个月未还，情节严重，其与于彬杰系共同犯罪，亦构成挪用公款罪。被告人于彬杰、杨军在公诉机关指控的第一节挪用公款500万犯罪事实中系共同犯罪，于彬杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法予以惩处。杨军起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。其有立功表现，依法减轻处罚。于彬杰部分认罪，酌情从轻处罚。本案所涉挪用款项已在案发后归还，对二被告人可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人于彬杰犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年六个月。二、被告人杨军犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月。上诉人于彬杰的上诉理由是，对于原审认定的第二节事实，其不成立犯罪。案涉的1223.5万元并非于彬杰个人利用职权为己牟利，而是公司正常的出借业务。其购买第一封债权的目的是要控制后面两个诉讼的进程和结局，从而维护了源鑫公司股东之一的辽宁辽鞍投资集团有限公司对汇达房屋公司的债权，不存在个人利益。认定其挪用公款供本人使用、进行营利性活动的犯罪事实不成立。因第二起犯罪不成立，原审对其量刑过重。上诉人于彬杰的辩护人提出如下辩护意见：1.依据在案证据难以认定12235000元被于彬杰挪给本人使用、属营利性的活动的事实。上诉人于彬杰购买第一封债权，并非谋取个人私利，而是为了维护公司股东的权益。关某否认其明知于彬杰使用资金用途的证言不实。公司资金出借后，于彬杰向上级主管部门进行了汇报，并进行过催收。故对第二笔挪用公款的事实应属存疑无罪。希望二审法院依法改判，从轻处罚。上诉人杨军的上诉理由是：其具有从犯、自首、退赃等从轻、减轻处罚的情节，原审量刑过重。其辨护人持相同的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与原审一致，本院予以采纳。二审期间，二上诉人及辩护人均未提供新的证据。本院认为，上诉人于彬杰挪用公款进行营利活动，超过三个月未还，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。上诉人杨军与于彬杰共谋，利用于彬杰职务上的便利，挪用公款进行营利活动，超过三个月未还，情节严重，其行为亦构成挪用公款罪。原审以挪用公款罪对二上诉人定罪并科以相应的刑罚均符合法律规定。对于上诉人于彬杰及其辩护人提出原审认定的第二起事实不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，于彬杰作为国有参股企业中负有管理、监督国有资产职责的经营、管理人员，具有国有工作人员的身份。其利用职务上的便利，将公司的款项出借给其他企业用于收购相关债权，从事营利活动，符合挪用公款罪的构成要件。不论该款项系借给其他企业自身从事营利活动亦或由该企业代于彬杰购买债权，均不影响营利要件的成立。虽然在挪用公款行为发生后，为应对审计，上诉人于彬杰找到股东代表补签相关股东会决议。但国有股东代表在决议中明确签署“此业务未经同意，补签只是证明事实存在”，说明其行为并未得到授权或追认。至于上诉人及辩护人提出，于彬杰以源鑫公司的财产出资购买债权，事实上能起到保护后手债权人即源鑫公司的股东之一辽宁辽鞍投资集团有限公司利益的作用，不属于谋取私利的辩护意见。经查，于彬杰作为源鑫公司的总经理，其在经营、管理企业时，对公司全体股东负有责任，即使其挪用公款从事的商业活动符合部分股东的利益，亦不等于符合全体股东和公司的利益。该意见混淆了公司部分股东利益与公司利益的概念。况且证人李某1还证明其公司系代于彬杰持有债权，可知于彬杰在该项目中存在私利。该上诉理由及辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。对于上诉人杨军及其辩护人提出原审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审根据上诉人杨军的犯罪事实和情节，对其量刑适当。对该上诉理由及辩护意见，本院亦不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈  超  凡审判员 李    宁审判员 孟    晶二〇二〇年九月二十九日书记员 曹丽倩（代）附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。