北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终1501号上诉人（原审原告）：信念互动（北京）文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡北花园村1号北京传媒时尚文化产业园（超级蜂巢）北区。法定代表人：曾细英，执行董事。诉讼代表人：北京海润天睿律师事务所，信念互动（北京）文化发展有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：张晨阳，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：张韵爽，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京热手文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区五里桥二街1号院4号楼6层0617。法定代表人：张恺伦（曾用名张亮），董事长。委托诉讼代理人：周亚平，男，该公司法务总监。被上诉人（原审被告）：吉星月，女，2000年3月13日出生，汉族，住河南省柘城县。被上诉人（原审被告）：王小蝶，女，2000年6月16日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。被上诉人（原审被告）：范丽娜，女，2000年2月6日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。上诉人信念互动（北京）文化发展有限公司（以下简称信念互动公司）与被上诉人北京热手文化发展有限公司（以下简称热手公司）、吉星月、王小蝶、范丽娜不正当竞争纠纷，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）于2020年2月28日作出的（2018）京0105民初43712号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人信念互动公司的委托诉讼代理人张晨阳、张韵爽，被上诉人热手公司委托诉讼代理人周亚平，被上诉人吉星月、王小蝶、范丽娜均参加了谈话。本案现已审理终结。信念互动公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项；2.四被上诉人共同赔偿信念互动公司经济损失1737137.5元。事实和理由：一、四被上诉人违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称反不正当竞争法)第七条规定的经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方的工作人员以谋取交易机会或者竞争优势。热手公司为吉星月、王小蝶和范丽娜支付律师费显然属于商业贿赂，且是吉星月、王小蝶和范丽娜跳槽至热手公司的重要原因。热手公司作为信念互动公司的具有竞争关系的经营者，其通过商业贿赂方式挖角吉星月等三人，一是为了谋取与吉星月等三人的交易机会，二是为了增加其相对于信念互动公司的竞争优势，构成反不正当竞争法第七条的规定。二、即使热手公司为吉星月等人提供律师费不构成商业贿赂，也违反了反不正当竞争法第二条规定，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱了市场竞争秩序，损害了信念互动公司的合法利益。1.信念互动公司与吉星月、王小蝶和范丽娜签订《Sunshine组合专属合约书》（简称专属合约书）是本案的事实基础，并非法律依据，若仅仅是吉星月、王小蝶和范丽娜不履行专属合约书约定的义务当然不属于不正当竞争，但事实并非如此。2.反不正当竞争法不一般性的禁止挖角，但是禁止市场主体利用双方的合作关系挖角对方有关人员，禁止通过非法竞争手段获取竞争优势，更禁止通过与对方有关人员相互配合导致对方受损，这就是公认的商业道德。3.吉星月、王小蝶和范丽娜自愿选择与热手公司合作并非判断其行为唯一标准或决定性因素，吉星月、王小蝶和范丽娜的自愿选择仍然要受到诚实信用和公认商业道德的规制。三、信念互动公司主四被上诉人赔偿其因为不正当竞争行为给信念互动公司造成的损失1737137.5元具有事实和法律依据，一审法院仅判决赔偿90000元属于认定事实和适用法律错误。故信念互动公司上诉至本院。热手公司、吉星月、王小蝶、范丽娜辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，信念互动公司提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。信念互动公司向一审法院起诉请求：１．判令吉星月、王小蝶、范丽娜在专属合约书未依法解除前不得以“原版Sunshine”“Sunshine”“Sunshine组合”的艺名进行任何演艺活动及宣传活动；２．判令热手公司、吉星月、王小蝶、范丽娜删除在其新浪微博中以“原版Sunshine”“Sunshine”“Sunshine组合”名义进行的所有宣传内容；3.判令四被上诉人向信念互动公司公开赔礼道歉；4.判令四被上诉人向信念互动公司赔偿经济损失1737137.5元；5.判令四被上诉人赔偿信念互动公司公证费9656元以及律师费50000元。一审法院经审理查明：2016年2月23日，信念互动公司（甲方）与范丽娜、王小蝶、吉星月、董朝朝、程瑞洁（该五人为共同乙方）签订专属合约书。合同主要约定，甲方在全世界范围内独家代理和经营管理乙方在唱片制作、企宣发行、无线、互联网和数位等领域涉及的各项经纪活动；合同期限为2016年2月22日至2019年2月21日，如在合约期满前三个月双方没有书面提出任何异议，则可协商续签。本协议包含作品的无线收入（互联网数位发行或实体发行除外），扣除经纪人开支后的收入，甲方得50%，乙方得50%。独家专属经纪，含商演、广告代言、影视演出、演唱会等收入分成，扣除经纪人开销之后的收入分配为：第一年，甲方70%，乙方30%；第二年，甲方60%，乙方40%；第三年，甲方50%，乙方50%。艺人保证在签约时没有与任何第三方发生与本协议冲突之合作。如果艺人严重违约，演艺行为冻结，公司有权终止向乙方分配各项版税；如果打官司，官司的时间从合约周期内取消。2016年5月1日，热手公司（甲方）与信念互动公司（乙方）签订《唱片录制合约书》。合同主要内容为，甲方为乙方所签约艺人组合Sunshine录制专辑，甲方享有该投入专辑的词曲版权永久所属权，乙方艺人Sunshine组合享有专辑演唱及表演权。合同期限为2016年5月1日至2017年5月1日，共计一年。在合同有效期内，乙方须安排艺人Sunshine组合为甲方演唱录制完成至少一张专辑（10首歌以及2个高制作MV）之录音。乙方须配合甲方安排的时间地点，安排艺人Sunshine组合进行本合约专辑的相关录制企划工作，并于本合约专辑国内外发行时，全力配合甲方安排之宣传活动（非商业）。为本合约专辑录制、发行及推广需要，乙方同意甲方有权无偿使用艺人Sunshine组合艺人图像照片，名字自传等素材于宣传媒体、包装设计、海报传单等（不得使用Sunshine形象进行任何广告代言）。在本合约录制工作完成后，甲方进行专辑推广工作，并与乙方共同负责执行。本合约期间，针对本合约相关的录音、表演与企划宣传等事务，甲方有权与第三者合作或授权第三者处理，乙方应全力配合前述第三者安排艺人Sunshine组合之相关工作。凡因执行本合约而发生的与本合约有关的一切争执，由双方友好协商解决；不能解决时，应提交北京仲裁委员会并根据该会的仲裁规则进行仲裁解决。2016年9月25日，吉星月、王小蝶、范丽娜与其信念互动公司前经纪人张婷婷谈话时提到，信念互动公司没有尽到合同约定的培训义务，并且未按照合同约定向其分配各项收入，其对提供的演艺资源也不满意，表示想与信念互动公司解除经纪合同并询问张婷婷意见。张婷婷对其解约的想法表示支持，但认为其三人应当考虑清楚解约后的工作安排。吉星月、王小蝶、范丽娜表示在与热手公司在录制唱片的过程中，曾向张亮提及解约的想法，张亮也开玩笑表示其三人可以加入热手公司。吉星月、王小蝶、范丽娜认为热手公司具有较好的推广能力并拥有其唱片录制合约，张亮也曾表示“只有我了解你们Sunshine，只有我知道怎么做你们Sunshine”并向其规划未来的演艺工作，吉星月、王小蝶、范丽娜表示想与热手公司签约。另外，其三人在对话中提到，一旦与信念互动公司解约，该公司立即就要破产，吉星月表示现在还不能走，热手公司与信念互动公司有唱片录制合约，要让信念互动公司向热手公司赔钱。吉星月等三人对上述对话的真实性认可。热手公司认为其未参与上述对话，因此吉星月、王小蝶、范丽娜所谓转述张亮的话均不能代表其本人真实的意思表示；同时，张亮也当庭陈述在吉星月、王小蝶、范丽娜向信念互动公司发送解约函之前其对该三人解约一事并不知情。2016年9月26日，吉星月、王小蝶、范丽娜与案外人张婷婷、司捷进行了谈话。司捷系一家经纪公司老板，表示从张婷婷处得知吉星月、王小蝶、范丽娜打算与信念互动公司解约，于是向其三人了解情况。司捷在谈话中表示吉星月、王小蝶、范丽娜与信念互动公司解约并不困难，他可以提供律师、音乐技术层面以及生活层面的帮助。张婷婷亦支持吉星月、王小蝶、范丽娜与信念互动公司解约，并表示不会让张亮吃亏，如果张亮做的好，可以把热手公司作为Sunshine专属制作公司。当事人对该段对话的真实性均表示认可，信念互动公司认为该段对话可以证明热手公司唆使、诱导吉星月、王小蝶、范丽娜与其解约。但热手公司认为其并未参与该对话，且从对话中可以看出，吉星月、王小蝶、范丽娜解约一事系其双方自身原因，与热手公司无关。2016年9月30日，吉星月、王小蝶、范丽娜分别委托北京市盈科律师事务所（以下简称盈科律所）樊璐代其处理与信念互动公司的合同解除事宜。2016年11月3日，吉星月、王小蝶、范丽娜委托盈科律所向信念互动公司发送《律师函》，声称信念互动公司未按照合同约定向Sunshine组合分配收入、没有为其安排专业培训，并存在其他严重损害其合法权益的行为，主张解除该经纪合同并进行收入结算。之后，吉星月、王小蝶、范丽娜各自在新浪微博中注册了名为“3unshine-Abby”“3unshine-Dora”“3unshine-Cindy”微博账号。2016年11月23日，范丽娜在其微博中发布《Sunshine组合声明》，表示“因原经纪公司在履行合同中存在严重的违约行为……原Sunshine组合官方微博账号密码被他人不法盗取后篡改……Sunshine组合已通过法定方式解除了经纪合同，目前未签署任何经纪公司……吉星月、王小蝶、范丽娜为Sunshine组合的核心成员，其三人就是Sunshine组合，同时其组合新艺名为‘3unshine’组合。”信念互动公司为证明热手公司引诱、唆使吉星月、王小蝶、范丽娜与其解约，提交了热手公司法定代表人张亮于2016年12月14日与案外人李奕的谈话视频。信念互动公司主张张亮在谈话中认可与Sunshine在名义上签了约，在热手公司为吉星月、王小蝶、范丽娜拍摄MV时，该三人与张亮添加了微信好友，吉星月表示因收入分配问题想与信念互动公司解约，张亮表示其三人找到他也是因为信任他，所以要帮吉星月、王小蝶、范丽娜找律师打官司；同时，张亮提到与信念互动公司签订了唱片制作合同，信念互动公司把Sunshine组合成员进行替换，张亮认为信念互动公司违约，要向法院起诉。经当庭播放该视频，视频录像明显为偷录状态，视频及声音都较为模糊，难以辨认被录像人员。张亮认可曾与李奕有过此次谈话，表示当时是与李奕沟通购买李奕为Sunshine组合创作的歌曲《甜蜜具现式》，但认为该视频录制没有征得其本人同意，属于非法偷录，录制内容不清且有剪辑痕迹，对其合法性、真实性均不予认可。2017年1月3日，热手公司向北京仲裁委员会申请仲裁，认为信念互动公司未按照双方签订的《唱片录制合约书》，安排Sunshine组合履行录音义务，信念互动公司单方终止与热手公司合作，另行安排第三方为新Sunshine组合录制歌曲的行为构成根本违约，导致其录制工作无法继续，主张信念互动公司承担违约责任。2017年6月5日，北京仲裁委员会作出（2017）京仲裁字第0879号裁决书，认为《唱片录制合约书》不能继续履行系因信念互动公司自身原因所致，信念互动公司应对该后果承担违约责任，并对信念互动公司主张热手公司存在违约的仲裁反请求不予采信，裁决解除《唱片录制合约书》，信念互动公司向热手公司支付违约金50万元并赔偿公证费6521元。2018年7月30日，信念互动公司委托代理人通过电脑浏览热手公司经营的“热手文化”新浪微博以及吉星月、王小蝶、范丽娜分别注册的“3unshine-Abby”“3unshine-Dora”“3unshine-Cindy”新浪微博。“热手文化”微博简介中显示“热手文化是由音乐制作人张铠麟于2012年3月在北京创立。现旗下拥有知名养成系少女组合3unshine，是一家集艺人培训、包装、推广、经纪为一体的明星养成系文化娱乐公司”。2016年12月29日，热手公司在其上述微博中发布博文，内容为“心心念念，正版归来。迷一样存在的Sunshine组合（成员是：3unshine-Abby、3unshine-Cindy、3unshine-Dora三位小姑娘）2017年第一波主打歌《朵蜜》单曲封面决定……”。2017年1月12日，热手公司发布博文，声称信念互动公司在与其签订《唱片制作合约书》后，擅自另行安排第三方制作更换其不知情也不认识的新成员Sunshine组合的歌曲……。2017年1月20日，热手公司发布博文“3unshine-Dora化身辉夜姬，3unshine组合新单曲《朵蜜》定档2017年1月31日RELEASE”。2017年1月31日，热手公司发布博文称因Sunshine组合与其经纪公司的合约纠纷，暂时延缓释出新单曲《朵蜜》。2017年4月20日，热手公司发布博文，内容为“几经波折，苦等近半年！原版Sunshine、朵蜜的正式发行终于迎来了倒计时最后一天……”。2017年6月14日，热手公司发布博文称其与信念互动公司的合约纠纷已由北京仲裁委员会作出终局裁决……另本公司再次澄清：Sunshine组合成员解约系因信念音乐自身原因所致……。自2017年7月，热手公司在其微博中亦持续为吉星月、王小蝶、范丽娜组成的Sunshine组合进行宣传和推广。2018年4月22日，热手公司在微博中发布吉星月等三人参加“腾讯视频创造101”节目的宣传照，照片中显示“我们来自热手文化”字样。2018年5月18日，热手公司在其微博称“3unshine新歌《3Q》预告释出，2018年5月20日将在全球200多个地区正式上架，队长3unshine-Abby首次参与歌词创作……”。2018年4月9日，吉星月、王小蝶、范丽娜分别在各自微博中转发其三人参加“腾讯视频创造101”节目的宣传照，照片中显示“我们来自热手文化”字样。北京市长安公证处对上述网页的浏览过程进行了证据保全公证。信念互动公司提交了其员工申鹏与张亮在2016年7月14日至2017年11月2日的微信聊天记录。其中，申鹏于2016年8月、9月期间，询问张亮是否为Sunshine组合发歌，并于2016年9月2日表示“3个月没有发歌了”，张亮回复称“9月发歌”。2017年8月，申鹏与张亮联系要求见面沟通和解一事，张亮表示“我认真想了下，觉得还是没必要见了，因为之前合作并不愉快，我并不想继续再就Sunshine的事继续合作。大家各做各的，本身领域也不同。互相别捣乱我觉得就是最好的结果。至于如果想和解，我以及Abby（吉星月）一致认为，第一，微博和组合名字交还；第二，违约金最低让步三十万一次性付清。你同意以上两点就算和解，其他后面一揽子官司可以不追究。不同意那就走司法程序解决”。申鹏表示希望与张亮见面沟通和解事宜。2017年10月25日，张亮向申鹏发微信“我们之间的合作已经很清楚了，仲裁书上也把事实说的很明白了，你输了就要认。为什么一定要逆着来？就不能知错能改吗？不要总觉得是我挖走了你的Sunshine，Sunshine是有人挖，但不是我，是司捷。至于Sunshine为什么要解约，那你赚钱不按照合同分配，总能感觉自己投入大于收入就剥削艺人的所得。事实是不是真的投入还要打个问号。最后我要你赔钱，天经地义。我花钱包装Sunshine，你不但不帮我宣传，还弄个网红让我之前荒废，你不应该赔吗？”申鹏向张亮回复称其不了解事实真相。在本案诉讼之前，吉星月、王小蝶、范丽娜以信念互动公司安排其组合以外的人员冒充Sunshine组合进行演出违反了诚实信用原则和公认的商业道德为由，曾向一审法院提起了不正当竞争之诉。一审法院于2018年3月30日作出民事判决书，认定信念互动公司安排其他人员以Sunshine组合名义进行商演并宣传的行为构成不正当竞争，判决信念互动公司停止不正当竞争行为并赔偿经济损失。上述判决尚未生效，目前该案正在北京知识产权法院二审中。在本案诉讼之前，吉星月、王小蝶、范丽娜以信念互动公司违反专属合约书为由向一审法院提起诉讼，主张解除专属合约书并要求信念互动公司赔偿其经济损失，信念互动公司亦在该案中提出了反诉。该案经一审法院一审后，北京市第三中级人民法院进行了二审，并裁定撤销一审判决，发回重审。因此，该案目前仍在一审法院重审。信念互动公司主张其经济损失的计算方法系以Sunshine组合月均收入为基础，按照专属合约书的约定，计算其应当获得的收入分配，再加上信念互动公司被仲裁裁决向热手公司赔偿的经济损失，其在本案中仅主张经济损失为1737137.5元。另，信念互动公司为本案支付公证费9656元、律师费50000元。上述事实，有专属合约书、《唱片录制合约书》、公证书、录音录像视频、民事判决书、仲裁裁决书、网页截图打印件、票据以及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：根据双方的诉辩意见以及在案证据，本案系信念互动公司提起的不正当竞争之诉，并非属于信念互动公司与热手公司关于履行《唱片录制合约书》的合同纠纷，因此，热手公司抗辩本案实际为违约纠纷并应由仲裁裁决的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。反不正当竞争法第二条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。本案中，信念互动公司、热手公司、吉星月、王小蝶、范丽娜均为从事演艺事业的法人或个人，均以其行为或作品为相关公众提供演艺服务，属于从事演艺行业的经营者。信念互动公司在本案中所指控的不正当竞争行为亦是上述经营者在经营各自的演艺事业中，为获取商业机会和竞争优势而实施的行为，属于市场中的竞争行为。该行为应当受到反不正当竞争法的调整。信念互动公司主张热手公司在明知吉星月、王小蝶、范丽娜与其专属合约书尚未解除的情况下，四被上诉人互相串通、共同实施了不正当竞争行为，具体包括（1）热手公司诱惑、唆使吉星月、王小蝶、范丽娜与信念互动公司解除专属合约书；（2）四被上诉人互相配合，促使吉星月、王小蝶、范丽娜拒绝录制唱片，导致信念互动公司被仲裁裁定违约并承担违约责任；（3）热手公司为吉星月、王小蝶、范丽娜聘请律师为其与信念互动公司解约提供帮助；（4）热手公司以旗下艺人名义为吉星月、王小蝶、范丽娜宣传，并为其安排、承接各项商业演出。信念互动公司认为上述行为（1）构成反不正当竞争法所禁止的商业贿赂，行为（4）构成虚假宣传，同时四项行为均违反了反不正当竞争法一般条款的规定。对于信念互动公司所指控的上述不正当竞争行为，一审法院评述如下:反不正当竞争法第七条第（一）项规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方的工作人员，以谋取交易机会或者竞争优势。由此可见，该项规定所禁止的行为是经营者为增加与交易相对方达成交易的可能性或者取得相对于其他竞争者的优势地位，通过向交易相对方工作人员给予财物或其他利益的行为，获得不正当的商业利益。其目的在于获得与交易相对方的交易机会或者取得相对于其他竞争者的优势地位。本案中，首先，热手公司与信念互动公司于2016年5月签订了《唱片制作合约书》，约定热手公司为信念互动公司经纪艺人组合Sunshine录制唱片。信念互动公司指控热手公司引诱、唆使吉星月等三人的行为系发生在《唱片制作合约书》签订之后，而当时热手公司已经取得了交易相对方信念互动公司关于为Sunshine组合录制唱片的交易机会，热手公司已无必要通过向吉星月、王小蝶、范丽娜给付财物或利益获得与信念互动公司的交易机会。其次，按照信念互动公司的指控，热手公司引诱、唆使吉星月等三人与信念互动公司解约，其目的在于“挖角”吉星月、王小蝶、范丽娜，也就是说热手公司给予财物或利益的对象即为其希望获得的竞争优势本身，这与商业贿赂所规定的构成要件并不相符。因此，信念互动公司指控上述行为（1）属于反不正当竞争法所禁止的商业贿赂，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。对于信念互动公司主张的行为（4），在案证据显示热手公司自2016年12月29日起在其新浪微博中为吉星月、王小蝶、范丽娜进行了各种宣传推广。鉴于热手公司与信念互动公司签订《唱片制作合约书》约定热手公司自2016年5月1日至2017年5月1日为Sunshine组合录制歌曲并对该合同相关之录音、表演与企划宣传等有权处理，因此，热手公司在上述期间内推广吉星月、王小蝶、范丽娜及其歌曲的行为属于履行合同义务的行为。但是，热手公司在其微博介绍中载明“热手文化现旗下拥有知名养成系少女组合3unshine，是一家集艺人培训、包装、推广、经纪为一体的明星养成系文化娱乐公司”；并于2018年4月22日在微博中宣传吉星月、王小蝶、范丽娜参加某综艺节目时称其“来自热手文化”。吉星月、王小蝶、范丽娜也各自在其微博中发布上述内容，并宣称其“来自热手文化”。鉴于热手公司与吉星月、王小蝶、范丽娜并未签订任何合同，热手公司在其微博中使用“旗下组合”“来自热手文化”，吉星月、王小蝶、范丽娜也宣传其“来自热手文化”，该行为显然并不属实，且客观上容易造成相关公众的误解，认为热手公司系吉星月、王小蝶、范丽娜的经纪公司，其三人是该公司签约艺人。另外，吉星月、王小蝶、范丽娜诉信念互动公司经纪合同纠纷一案尚未审结，目前信念互动公司与该三人的经纪合同关系尚不明确，四被上诉人明知上述情形但为获得竞争优势，仍使用引人误解的不实宣传用语，损害了相关公众的信赖保护利益，扰乱了市场竞争秩序，构成虚假宣传行为。反不正当竞争法第二条第一款、第二款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。可见，适用反不正当竞争法一般条款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是扰乱市场竞争秩序或者其他经营者、消费者的合法权益因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和商业道德而扰乱市场竞争秩序，从而具有不正当性或可责性。本案中，信念互动公司主张的行为（4）已适用反不正当竞争法具体条款予以调整，故不再适用一般条款；而涉案行为（1）（2）（3）显然不属于反不正当竞争法第二章列举的具体不正当竞争行为，因此，可以适用第二条一般条款予以调整。自由竞争和公平竞争是市场经济的两个基本法则，二者各有侧重，互为平衡。自由竞争是以效率为取向，能够激发市场主体的积极性和主动性，优化资源配置、降低价格、提高质量、促进物质进步。但是，自由竞争又是有限度的，过度的竞争又会扭曲市场机制，造成交易秩序混乱、交易成本增加，因此，自由竞争需要用公平竞争的规则来限制和矫正。反不正当竞争法所保护的法益即为自由和公平的市场竞争秩序。而市场竞争是一种争夺市场机会的行为，竞争结果必然涉及不同经营者之间市场机会或者市场利益的得失，因而市场竞争具有天然的损人利己的特性。在此消彼长的动态竞争关系中，通过提高效率、降低成本、改善服务、扩宽渠道等方式争夺了更多交易机会，则必然减少其他经营者享有的经济利益，而获得竞争优势的经营者也并非可以一直保持优势的市场地位，经营者需要持续地改进生产，提供更多质优价廉的产品或服务，经营者的竞争优势在激烈的竞争过程中随时处于增减变化的状态，交易机会或竞争优势的消长本身即为市场竞争的应有之义，而不能以其受到侵害而当然推定竞争行为的不正当竞争属性。只有经营者在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反商业道德，通过不正当手段破坏市场自由、公平的竞争秩序，才为反不正当竞争法所禁止。本案中，信念互动公司指控四被上诉人行为（1）（2）（3），即热手公司通过许诺利益、聘请律师等手段“挖角”信念互动公司艺人吉星月、王小蝶、范丽娜，促使该三人与信念互动公司解约，从而导致信念互动公司被仲裁违约。信念互动公司主张四被上诉人上述行为侵害其合法权益，对此一审法院认为，信念互动公司未明确说明四被上诉人的涉案行为损害了其何种权益，就信念互动公司与吉星月、王小蝶、范丽娜之间存在的法律关系来说，该四者之间仅签订了专属合约书。根据合同约定，信念互动公司对该三人的演艺经纪事务享有管理权利，但该种权利并非是一种绝对权，它仅在信念互动公司与吉星月、王小蝶、范丽娜等缔约人之间具有约束力，第三人对该合同并不负有法定或约定的不予妨碍的义务。因此，信念互动公司依据该合同禁止热手公司“挖角”吉星月、王小蝶、范丽娜于法无据。此外，吉星月、王小蝶、范丽娜作为具有一定知名度的艺人，在某种程度上属于信念互动公司的竞争优势，信念互动公司也为此投入了一定的经营成本。但是，经营者在市场竞争中为获得经济利益，必然要进行成本投入，在此过程中，既可能获得丰厚回报，也可能惨淡经营，这本身就是市场经营的风险，也是激发经营者不断推陈出新的动力，不能因为经营者在竞争中有巨大的付出，就当然认定所获得的竞争优势是一种合法权益，如此将会在法定权利之外，人为创设一种“竞争优势权”，而竞争优势在自由竞争中本来即处于此消彼长的状态，竞争的目的也在于争夺市场资源和竞争优势，竞争优势从来都不是反不正当竞争法保护的客体，竞争优势的减损或丧失并不必然推导出竞争行为的不正当性。更何况，吉星月、王小蝶、范丽娜并非系单纯的经营资源，其随着市场环境的变化以及自身发展状况，对与哪些经营者进行合作、开展何种形式的合作均具有自主选择权，其作出的选择难谓对市场竞争秩序造成损害，加之信念互动公司与吉星月等人签有经纪合同，若吉星月等人的行为违反合同约定构成违约，信念互动公司完全可以通过合同之诉得到法律救济。因此，信念互动公司指控四被上诉人的上述行为扰乱市场竞争秩序、损害其合法权益缺乏相应依据，一审法院不予支持。具体到涉案被诉行为不正当性的考量，信念互动公司提交的张亮与李奕的谈话视频，吉星月等三人与张婷婷、司捷的谈话录音，均可以看出吉星月、王小蝶、范丽娜早已产生了与信念互动公司解约的想法，但不足以证明热手公司实施了诱导、帮助行为。退一步来说，假使热手公司采取许诺利益、聘请律师等手段帮助吉星月等三人与信念互动公司解约，该行为也难谓违反诚实信用原则和商业道德。在反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。也就是说，要以理性经济人的道德水平来要求市场交易参与者，理性经济人追逐利益的行为是符合商业道德的基本要求。在演艺经纪领域，艺人基于市场行情、自身状况和对演艺事业的规划，与不同经纪公司接洽协商，为以后的发展寻找更多资源和更大平台，属于市场常见现象。热手公司即使向吉星月等三人许诺利益、聘请律师提供解约帮助，也是不同经营者对商业资源和交易机会的争夺，只要热手公司许诺的利益并非为非法利益，则该行为均属于市场自由竞争的应有之义。而信念互动公司也无充分证据证明热手公司向吉星月等三人许诺了非法利益，且聘请律师亦不为法律所禁止，因此，信念互动公司指控四被上诉人互相串通“挖角”的行为并不违反诚实信用原则和商业道德。至于信念互动公司被仲裁违约一节，信念互动公司亦无充分证据证明四被上诉人之间存在恶意串通，且该合同纠纷已经经过仲裁裁决，并认定信念互动公司因自身违约行为而承担违约责任，故信念互动公司据此主张四被上诉人构成不正当竞争，缺乏事实和法律依据，一审法院亦不予支持。至于信念互动公司主张的经济损失，从其计算方法来看，是以Sunshine组合月均收入作为计算基础，但该计算方法与四被上诉人涉案虚假宣传行为并无直接关系，也并非系四被上诉人涉案不正当竞争行为使信念互动公司遭受的损失，故其上述主张缺乏依据，一审法院不予支持。鉴于信念互动公司未举证证明因四被上诉人涉案不正当竞争行为遭受的损失或四被上诉人的违法获利，一审法院综合四被上诉人涉案不正当竞争行为性质、情节、主观过错程度、损害后果、影响范围等因素酌定确定其经济损失的赔偿数额。关于赔礼道歉的诉请，四被上诉人的涉案行为并不涉及相关人身权利的侵害，因此信念互动公司此项主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于律师费、公证费等合理费用，考虑到本案确有律师出庭参加诉讼，且有相关公证的事实，一审法院根据该费用与本案的关联性、合理性、必要性酌情支持。综上，依照2019年修正的反不正当竞争法第二条、第七条、第八条第一款、第十七条之规定，判决如下：一、热手公司、吉星月、王小蝶、范丽娜于判决生效之日起立即停止涉案虚假宣传的不正当竞争行为；二、热手公司、吉星月、王小蝶、范丽娜于判决生效之日起十日内共同赔偿信念互动公司经济损失70000元；三、热手公司、吉星月、王小蝶、范丽娜于判决生效之日起十日内共同赔偿信念互动公司合理支出20000元；四、驳回信念互动公司的其他诉讼请求。案件受理费20884元，由信念互动公司负担9884元（已交纳），由热手公司、吉星月、王小蝶、范丽娜共同负担11000元（于判决生效后七日内交纳）。在二审审理过程中，信念互动公司明确其主张四被上诉人的行为违反反不正当竞争法第二条的规定，损害了其与吉星月等三人签订合同带来的经济利益。信念互动公司还主张热手公司为吉星月等三人支付律师费，构成反不正当竞争法所禁止的商业贿赂，但其未能明确在一审审理过程中提出过这一主张。信念互动公司对一审法院查明的部分事实有异议，具体为：1.在2016年9月25日，吉星月、王小蝶、范丽娜与信念互动公司前经纪人张婷婷的谈话中，未查明热手公司为帮助吉星月等三人与信念互动公司解约聘请律师这一事实；2.一审法院未对2016年12月14日热手公司法定代表人张亮与李奕的谈话录音作出认定，该谈话中热手公司已认可其与吉星月等三人的解约有关系。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:1.经查，在2016年9月25日吉星月、王小蝶、范丽娜与信念互动公司前经纪人张婷婷的谈话内容中并未涉及热手公司为帮助吉星月等三人与信念互动公司解约聘请律师一事，一审法院查明的相关事实并无不当；2.针对2016年12月14日热手公司法定代表人张亮与案外人李奕的谈话视频这一证据，一审法院当庭播放该视频，因视频明显为偷录状态，视频及声音都较为模糊，难以辨认被录像人员，故对信念互动公司的主张和张亮的质证意见予以阐述，并无不当。对于一审法院查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为：信念互动公司在二审审理过程中提出的关于热手公司为吉星月等三人支付律师费构成反不正当竞争法所禁止的商业贿赂的主张，其主张的行为即行为（3）。信念互动公司在一审法院审理过程中，仅主张行为（3）违反了反不正当竞争法第二条的规定，但未主张该行为还构成商业贿赂，因此该主张系信念互动公司在二审程序中提出的新主张，本院对此不宜直接审理，信念互动公司可另行解决。本案争议焦点为：一、信念互动公司主张的行为（1）是否构成反不正当竞争法所禁止的商业贿赂；二、信念互动公司主张的行为（1）（2）（3）是否违反反不正当竞争法第二条的规定；三、一审法院判决四被上诉人赔偿信念互动公司经济损失的数额是否适当。一、关于信念互动公司主张的行为（1）是否构成反不正当竞争法所禁止的商业贿赂反不正当竞争法第七条第（一）项规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方的工作人员，以谋取交易机会或者竞争优势。根据这一规定，商业贿赂行为的对象应为交易相对方工作人员。本案中，信念互动公司主张热手公司引诱、唆使吉星月等三人与信念互动公司解约，而现无证据表明热手公司与吉星月等三人之间存在交易关系，吉星月等三人不是交易相对方。而信念互动公司主张的行为（1）发生时，其与热手公司签订的《唱片制作合约书》已经签约完毕，热手公司无需再通过吉星月等三人就该合约书获得交易机会或竞争优势。因此，信念互动公司主张行为（1）属于反不正当竞争法所禁止的商业贿赂行为，缺乏事实依据，不予支持。一审法院的相关认定并无不当。二、关于信念互动公司主张的行为（1）（2）（3）是否违反反不正当竞争法第二条的规定反不正当竞争法第二条第一款、第二款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。可见，适用反不正当竞争法一般条款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是扰乱市场竞争秩序或者其他经营者、消费者的合法权益因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和商业道德而扰乱市场竞争秩序，从而具有不正当性或可责性。本案中，信念互动公司主张行为（1）（2）（3）（4）违反反不正当竞争法第二条的规定，其中一审法院已经认定行为（4）构成虚假宣传行为，因此，不再适用一般条款予以审理。在一审法院审理过程中，信念互动公司主张上述行为侵害其合法权益，但未能进一步明确损害其何种权益，在二审审理过程中，信念互动公司虽然明确表示损害了其与吉星月等三人签订合同带来的经济利益，但在信念互动公司与吉星月等三人签订有专属合约书的情况下，其与吉星月等三人之间的合同法律关系应受合同法等相关法律调整，因签订合同产生的经济利益显然不应适用反不正当竞争法第二条的一般条款的规定。而热手公司不是专属合约书的签订主体，对该合同不负有任何法定或约定的义务，信念互动公司主张热手公司侵害其合同利益，亦于法无据。就被诉行为的不正当性而言，行为（1）热手公司诱惑、唆使吉星月、王小蝶、范丽娜与信念互动公司解除专属合约书，从信念互动公司提交的多份谈话录音来看，吉星月等三人早已产生与信念互动公司解约的想法。即便热手公司以许诺利益的方式，最终使吉星月等三人与信念互动公司解约，在市场经济中，吉星月等三人作为艺人，根据自身情况选择或者更换经纪公司，为发展寻找更多更优质的资源，追求自身经济利益的最大化，是理性经济人的合理选择，其行为难谓具有反不正当竞争法意义上的不正当性；行为（3）吉星月、王小蝶、范丽娜在与信念互动公司解约过程中聘请律师是其依法享有的权利，本案中无证据表明热手公司为吉星月等三人聘请律师，即便热手公司确实出资为吉星月等三人聘请律师，亦不为法律所禁止，本院难以认定这一行为具有不正当性。此外，信念互动公司主张的行为（2），现无证据表明热手公司与吉星月等三人具有恶意串通的行为，亦无证据表明信念互动公司在另案中承担违约责任系吉星月等三人的行为所致，因此热手公司主张行为（2）构成不正当竞争行为，本院难以支持。综上，热手公司主张行为（1）（2）（3）违反反不正当竞争法第二条的规定，缺乏事实依据和法律依据，不应予以支持。一审法院对此认定无误。三、一审法院判决四被上诉人赔偿信念互动公司经济损失的数额是否适当反不正当竞争法第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，信念互动公司主张以其与吉星月等三人的专属合约期内Sunshine组合演艺活动的平均月收入作为计算依据，但吉星月等三人在专属合约期内的收入与涉案虚假行为不具有关联性，该收入并非信念互动公司因涉案虚假宣传行为所受到的实际损失，因此信念互动公司主张的计算方法缺乏事实依据，不应予以支持。此外，信念互动公司未能提交其他证据证明其因涉案虚假宣传行为受到的实际损失，或者四被上诉人因涉案虚假宣传行为所获得的利益，因此一审法院在考虑涉案虚假宣传行为的性质、情节、主观过错程度、损害后果、影响范围等因素，酌情确定赔偿数额，并无不当。对于原告的相关上诉主张，本院均不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。信念互动公司的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人信念互动（北京）文化发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 玲审 判 员  杨 潇审 判 员  吴园妹二〇二〇年九月十五日法官助理  赵康斌书 记 员  王 雪