河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1391号上诉人（原审被告）：河南和平混凝土有限责任公司。住所地：郑州经济技术开发区国际物流园区产业集聚区九龙办事处芦医庙肖庄村东南角。法定代表人：吴广玉，任公司总经理。委托诉讼代理人：王玉国，河南天时达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜培丽，河南天时达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南森源物流运输有限公司。住所地：长葛市魏武路南段东侧。法定代表人：陈西山，任公司董事长。委托诉讼代理人：张丽鹏，河南七星灿律师事务所律师。上诉人河南和平混凝土有限责任公司因与被上诉人河南森源物流运输有限公司运输合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2020）豫1082民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南和平混凝土有限责任公司的委托代理人王玉国、杜培丽，被上诉人河南森源物流运输有限公司的委托代理人张丽鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人河南和平混凝土有限责任公司上诉请求：1、请求依法撤销河南省长葛市人民法院作出的(2020)豫1082民初96号民事判决,改判上诉人支付被上诉人运输费用133615元;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认为被上诉人给上诉人造成的损失数额无法确认属认定事实错误。1、被上诉人司机何艳朋私自将上诉人的商品混凝土出卖给第三人的数量可以确定。根据河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0191刑初10号刑事判决书，可以确定何艳朋非法牟利133150元，根据郑州市公安局经开分局郑公经(治)诉字【2019】10192号起诉意见书及何艳朋讯问笔录,可以确定何艳朋销售单价为240元/m3,则何艳朋的销售数量为:133150元÷240元/m3=555m3。2、2018年7月—2019年6月期间郑州市商品混凝土的平均单价可以确定。一审中,上诉人提供了2018年7月—2019年6月份郑州市建设工程主要材料价格信息以及上诉人向中国建筑一局(集团)有限公司供应商品砼的型号、单价,可以确定该期间郑州市商品混凝土的平均单价为557元/m3。被上诉人(司机何艳朋)给上诉人造成的损失数额可以确认,为:555m3×557元/m3-133150元=175985元。二、一审判决适用法律错误。上诉人在一审中提供的判决书、起诉意见书、询问笔录,认定了被上诉人司机何艳朋的获利金额、销售单价,可以确定何艳朋的销售数量。上诉人提供的2018年7月—2019年6月份郑州市建设工程主要材料价格信息以及上诉人向中国建筑一局(集团)有限公司供应商品砼的型号、单价,可以确定该期间郑州市商品混凝土的平均单价。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条第1款规定:对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条:人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。上诉人提供的证据证明损失已达到高度盖然性的标准,可以确定被上诉人(司机何艳朋)给上诉人造成的损失数额。根据《运输合作协议书》第六条第11、12款,该损失应从被上诉人运费中予以扣除。一审判决未依据上述法律规定对上诉人损失作出认定错误。三、一审判决让上诉人另行起诉，不但增加当事人诉累,而且浪费司法资源。另,上诉人另行起诉,还是在原审人民法院审理，原审人民法院还是要对上诉人的损失作出认定,被上诉人给上诉人造成的损失是在履行《运输合作协议书》中产生的,应在本案中一并解决。综上,一审判决认定事实错误，适用法律错误,请求二审法院依法改判,支持上诉人的上诉请求。被上诉人河南森源物流运输有限公司答辩称,1、上诉人一审并未提供其实际损失的相关证据，其提供的证据及其所谓的损失计算方法，均是主观性推测并按客观实际发生的损失，不符合合同法关于实际损失的认定，一审判决并无不当。2、上诉人要求被上诉人支付运输费用133615元，依据买卖合同司法解释44条规定，其该项上诉请求属于反诉范围，上诉人在一审中并未提起反诉，其在二审直接上诉请求被上诉人支付133615元不符合程序，其上诉请求不当，应驳回其上诉。实体上其未提供损失的证据，程序上其上诉请求不符合程序规定，上诉人请求均不能成立，应予以驳回。被上诉人（原审原告）河南森源物流运输有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即支付合同欠款309650元及利息损失（从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的1.5倍计至清偿之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。原审查明，2018年7月1日,原告森源公司（甲方）与被告和平公司（乙方）签订《运输合作协议书》一份，协议内容为：一、服务内容为甲方向乙方提供混凝土运输所需的部分运输车辆，完成甲方交付的部分混凝土运输任务；…；三、费用结算：1.结算方式及时间为：每月5日前，被告对原告开具上月应付运费确认单（由双方授权的代表签字即发生法律效力），作为被告应付原告运输费用的依据，被告所扣除原告费用需经原告委托人签字确认后执行；2.被告应在原告运营之日起按自然月计算，次月20日前被告应将上月运输费用以现金、电汇等形式全额支付到原告指定账户；3.被告应按本协议约定及时向原告支付运费，如逾期未支付，原告有权采取其他维护原告利益的方法和措施，由此产生的责任和损失由被告承担；…；六、原告的权利和义务的第11款载明：“甲方司机不听从乙方按合理操作规程调度指挥所引起的损失由甲方承担，但须经甲方负责人书面确认，否则，乙方无权在结算运输中扣除”、第12款：“因甲方原因给乙方造成的损失经甲乙双方确认后由甲方承担，乙方有权从运费中扣除”；…。后原告依约完成被告交付的混凝土运输任务，但被告未依《运输合作协议书》约定及时向原告支付运输费用；截止2019年7月底，被告尚欠原告2019年5月份、6月份、7月份运输费用分别为334100元、229300元、146200元共计609600元。《运输合作协议书》签订后，被告向原告交纳了车辆保证金300000元。另查明：2019年7月5日被告支付原告5月份运费100000元。被告下欠原告运输费用309600元经催要无果，原告诉至本院。又查明，原告在履行《运输合作协议书》过程中，原告司机何艳朋，在从事运输任务途中，采取关闭GPS的方式，躲避公司监控，私自将被告的商品混凝土出卖给第三人，给被告造成了损失。原审法院认为：货运合同是承运人将货物从起运地点运输到约定地点，托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。承运人应当在约定期间或者合理期间内将货物安全运输到约定地点。本案原、被告签订《运输合作协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，该协议合法有效,双方均应当按照《运输合作协议书》的约定全面履行义务。原告已按协议书约定履行运输任务，被告确未按约定支付运输费用，其行为构成违约，应承担民事法律责任。庭审中，被告对2019年5月份、6月份尚欠原告运输费用234100元、229300元计463400元不持异议；关于原告要求被告支付2019年7月份运输费用146250元，因原告提交的（应收款）确认单被告没有签字确认，但被告庭审中自认7月份尚欠原告运输费用为146200元，本院认为，被告7月份尚欠原告运费为146200元。综上，截止到2019年7月份，被告尚欠原告运输费用合计为609600元，扣减被告向原告交纳车辆保证金300000元后，被告应下欠原告运输费用为309600元未支付。故本院对原告要求被告支付超过309600元部分的运输费用的诉请，不予支持。被告欠款不还，确实给原告造成损失，原告要求被告支付利息损失应按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算为宜，对超过部分的诉请，本院不予支持。被告辩称在履行《运输合作协议书》过程中，由于被告司机何艳朋在从事运输任务途中，采取关闭GPS的方式，躲避公司监控，私自将被告的商品混凝土出卖给第三人，给被告造成损失175985元，应从运费中予以扣除的意见，依据现有证据来看，本院无法确认被告的损失数额，可另行处理。对被告该辩解，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南和平混凝土有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告河南森源物流运输有限公司运输费用309600元及利息损失（利息从2019年8月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计至清偿之日止）；二、驳回原告河南森源物流运输有限公司的其他诉讼请求。本案受理费6022元，由被告河南和平混凝土有限责任公司承担。本院二审期间，上诉人河南和平混凝土有限责任公司围绕上诉请求依法提交了：2018年2月-2019年9月物资供应（商品砼）对账明细表一组（一审提交的了复印件，未提交原件）；证明：上诉人向中建一局供应商品砼的型号及单价。被上诉人河南森源物流运输有限公司针对上诉人提供的证据发表质证意见为：一审确实提交了复印件。对真实性无异议，从该明细可看出，上诉人与中建一局之间供货正常，并未显示并批注供货异常的情况，该证据不能证明上诉人有损失。本院针对上诉人提供的证据，经审核后认为，本院对其真实性予以确认，该对账明细表只能说明供货实际数量及单价，不能证明待证目的，故本院不予采信。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为，上诉人河南和平混凝土有限责任公司与被上诉人河南森源物流运输有限公司签订的《运输合作协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应按合同的约定全面履行各自的义务。因上诉人未按约定支付运输费用，应承担向被上诉人支付运输费用的民事责任。虽上诉人诉称原审对其损失未予处理，但上诉人一、二审提供的证据不能证明其实际损失的具体数额，且一审中上诉人亦未提起反诉，对此，上诉人河南和平混凝土有限责任公司可另行主张其权利。综上，上诉人河南和平混凝土有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3820元，由上诉人河南和平混凝土有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年九月三日书记员  付艳娜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口