山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8405号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛文德建设集团有限公司，住所地青岛市市北区福州北路135-6号1-2层。 法定代表人：韩文德，职务总经理。 委托诉讼代理人：苗红梅，山东加舜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛华阳东岳新型建材有限公司，住所地青岛市城阳区小北曲社区西100米。 法定代表人：宋美晓，职务总经理。 委托诉讼代理人：梁鹏，青岛城阳大成法律服务所法律工作者。 上诉人青岛文德建设集团有限公司（以下简称文德建设）因与被上诉人青岛华阳东岳新型建材有限公司（以下简称华阳东岳）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省李沧区人民法院（2019）鲁0213民初5344号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文德建设上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.改判华阳东岳赔偿文德建设经济损失161386.55元或发回重审；3.改判华阳东岳向文德建设开局17%的增值税专用发票；4.一审、二审诉讼费由华阳东岳承担。事实与理由：一、文德建设提供的证据足以证明华阳东岳的违约行为造成的经济损失，一审法院在认定工程质量存在问题的情况下，对文德建设的损失数额不予认可，认定事实不清。文德建设为证明华阳东岳违约行为造成的损失，提交了维修协议、维修材料费用统计、维修费付款记录、证人证言等材料。其中《火车北站办公楼与宿舍楼ALC板安装、维修用工说明》《火车北站ALC板安装工程内外脚手架租赁费用统计》《火车北站ALC板安装维修工程零星用工记录》《火车北站办公楼与宿舍楼ALC板安装、维修用料统计》等，详细的记录了文德建设为修复工程质量问题所使用的材料、工具、人工等各项费用。根据维修费付款凭证，证实文德建设已实际支付了该笔维修费。两位证人的证言不仅真实还原了当时工程质量存在的问题、维修的原因、维修内容，还对修复工程的费用及维修费支付情况给予认可。文德建设提交的证据材料能完整、充分地证明文德建设为修复工程质量问题遭受到的经济损失及具体数额，一审法院在认定工程质量存在问题的情况下，认为文德建设的证据不足，对损失数额不予支持，属于认定事实不清。二、依据合同约定，华阳东岳未按操作规程或甲方要求施工，造成工程质量问题，除应支付工程造价10%的扣罚款项，还要承担因此造成的经济损失，一审法院以10%的扣罚款项赔偿文德建设的经济损失，混淆了损失赔偿与违约金的性质与作用，应予以纠正。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。双方签订的《工程施工分（承）包合同》约定，乙方未按操作规程或甲方要求施工，造成质量问题，乙方必须返工或返修，造成经济损失由乙方承担，工期不予顺延，未达到合同约定的质量标准，按工程造价的10%扣罚乙方。文德建设认为，华阳东岳未按照合同约定进行施工，造成工程质量问题，给文德建设造成161386.55元的经济损失，应对该损失进行赔偿。双方在合同签订时对违约责任进行了约定，该违约金具有惩罚性质，华阳东岳违约，除赔偿损失外还应当按照合同的约定承担违约责任。一审法院以工程造价10%的违约金赔偿文德建设的经济损失，混淆了损失赔偿与违约金的性质与作用，且违约金数额远远低于造成的实际经济损失。三、一审法院认定发票开具不属于民事案件处理范围，认定错误，应予纠正。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”的规定，因此，收取工程款后开具工程款发票是华阳东岳税法上的义务，华阳东岳应当依据税法的相关规定向文德建设开具发票。本案中，双方在《工程施工分（承）包合同》中明确约定，结算价格均提供17%增值税材料专用发票。该约定属于民事合同义务范围。“开具发票”从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由华阳东岳向文德建设给付税务机关开具的发票。该给付义务属华阳东岳应当履行的合同义务。对于文德建设来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此，华阳东岳向文德建设开具发票属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。一审判决以不属于人民法院民事受理范围未予支持文德建设的诉求，属于认定错误，应予以纠正。综上，文德建设认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判或发回重审。 华阳东岳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，同意依法为文德建设开具增值税发票。 华阳东岳向一审法院提出诉讼请求：1.判令文德建设支付工程款348995元；2.诉讼费用由文德建设承担。 文德建设向一审法院提出反诉请求：1.判令华阳东岳赔偿经济损失161386.55元；2.判令华阳东岳赔偿合同罚款64642元3.提供17%增值税材料专用发票；4.赔偿财物损失600元；5.反诉费由华阳东岳承担。 一审法院认定事实：1.2017年12月30日，华阳东岳作为乙方（承包方）、文德建设作为甲方（发包方），签订《工程施工分（承）包合同》一份，约定承包青岛火车北站综管办翻修办公及住宿用房项目的ACL板制作、运输、安装等，工期为2017年12月30日至2018年1月25日，工程造价暂定650000元。提供17%增值税材料专用发票，按照实铺面积按实结算。付款方式为工程量每完成1000平方米，付完成工程量的80%，工程竣工验收完毕后付至完成工程量的95%，余款一年内结清。违约责任条款中约定，乙方未按操作规程或甲方要求施工，造成质量问题，乙方必须返工或维修，造成经济损失由乙方承担，工期不予顺延，未达到合同约定的质量标准，按工程造价的10%扣罚乙方。华阳东岳、文德建设分别在合同落款处盖章，宋美晓作为华阳东岳委托代表人签字。 2.涉案工程于2017年12月30日开工，已竣工。文德建设主张，双方已部分结算，工程款为646422元，已付300000元以及100000元支票（未实际支付），约定20000元物品费用从工程款中抵消。华阳东岳主张，双方结算工程款为640995.8元，已付300000元，同意抵消20000元。 3.华阳东岳提交2019年3月28日工程结算单照片一份，显示涉案工程价款668995.8元，扣除维修费用28000元，余款640995.8元。落款处施工单位由赵峰签字，分包单位由宋美晓签字。文德建设对该证据的真实性有异议，主张扣除的维修费用与实际损失不符，不予认可。 文德建设提交住房城乡建设部关于发布行业标准《建筑轻质条板隔墙技术规程》的公告及附件一份、照片32张、用工说明一份、费用统计一份、零星用工记录一份、安装维修用料统计一份、转账汇款电子回单五份及证人吕某（青岛小吕管家建筑装饰工程有限公司法定代表人）、周某（青岛小吕管家建筑装饰工程有限公司项目经理）证言一份、营业执照一份、工商变更登记信息一份，证明华阳东岳施工存在质量问题，文德建设委托青岛小吕管家建筑装饰工程有限公司进行修补，支付工程款150000元。华阳东岳对上述证据的真实性均不予认可，两位证人均与文德建设存在利害关系。 经释明，文德建设明确对工程质量问题及相应损失不申请司法鉴定。 4.文德建设提交物品清单一份，显示白酒等物品总价款40000元，“火车北站工地于军宋美晓施工队每人一半同意从工程款中扣除每人两万元的费用”。落款处有于军、宋美晓签字。华阳东岳对该证据真实性认可。 一审法院认为，华阳东岳与文德建设之间的《工程施工分（承）包合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规效力性的强制规定，合法有效，双方均应恪守约定，全面履行。双方主张的工程总造价不一致。华阳东岳提交的结算单并非原件，未经对方认可，一审法院不予采信。工程造价应以文德建设认可的646422元为准。双方在合同中对工程质量问题约定有违约条款，合同效力尚存，工程款支付义务为主合同义务，在无法律规定及合同约定的情况下，工程质量问题不足以对抗工程款付款请求权。故，文德建设应及时支付华阳东岳剩余工程款326422元（646422元-已付300000元-抵消20000元）。双方对工程存在质量问题并无异议，根据合同约定，华阳东岳应承担10%的违约金，即64642.2元。违约金系双方预先合意而成的损失数额，文德建设有权在该范围内免除对损失数额的证明责任。超出违约金部分的损失，由文德建设承担证明责任。现文德建设提交的损失证据均为间接证据，且明确对损失数额不申请司法鉴定。文德建设未完成该项证明责任，应承担不利的法律后果。综上，华阳东岳应赔偿文德建设损失64642.2元，其余损失主张，证据不足，不予支持。发票开具诉请不属于民事案件处理范围，一审法院不予处理。财物损失无证据佐证，不予支持。综上所述，华阳东岳诉请部分成立，一审法院予以支持；文德建设反诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、文德建设于判决生效之日起十日内支付华阳东岳工程款326422元。二、驳回华阳东岳对文德建设的其他诉讼请求。三、华阳东岳于判决生效之日起十日内赔偿文德建设损失64642.2元。四、驳回文德建设对华阳东岳的其他反诉请求。如果双方未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6535元，反诉费2350元，共计8885元，由华阳东岳负担1047元，由文德建设负担7838元。 二审期间双方均未提交新证据。 本院查明的事实与一审查明一致。 本院认为，文德建设对涉案工程欠付工程款326422元并未提出新的事实与理由，一审对此事实认定正确，本院予以确认。关于华阳东岳是否应向文德建设赔偿经济损失的问题。首先，华阳东岳与文德建设双方均认可涉案工程的开工时间为2017年12月30日，竣工时间为2018年1月25日。文德建设主张青岛小吕管家建筑装饰工程有限公司对涉案工程进行修补的入场时间为2018年1月25日之后，其提交的火车北站办公楼与宿舍楼ALC板安装、维修用工说明的落款时间为18年1月24日，与文德建设己方证人吕某称其于2017年年底开始进入现场进行装修工程、证人周某亦称当时因为现场赶工期，交叉施工等证言不一致，故文德建设提交的证据的真实性无法确认；其二，文德建设提交的中国建设银行网上转载汇款电子回单载明的付款人与收款人均为个人而非涉案各方当事人，且无备注款项用途，无法确认与文德建设所主张的涉案工程损失之间的关联；其三，经一审法院庭审释明，文德建设明确对损失数额不申请鉴定。综上，文德建设要求华阳东岳赔偿经济损失161386.55元的上诉请求，本院不予支持。 文德建设与华阳东岳在涉案合同违约责任中约定未达到合同约定的质量标准，按工程造价的10%扣罚，该项应属双方对违约金的约定。违约金具有填补非违约方实际损失的功能，一审直接判令华阳东岳向文德建设赔偿损失64642.2元，表述虽有不妥，但数额正确，且并不影响文德建设的实际权益。华阳东岳二审庭审中虽不认可存在质量问题，但一审中已承认存在需要维修的部分，且其对一审判决并未提起上诉，本院对该判项予以维持。 关于发票问题，文德建设可向有关行政部门寻求救济或就华阳东岳不履行开具发票义务给文德建设造成的损失请求赔偿。 综上所述，文德建设的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽存在瑕疵，但判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8617元，由青岛文德建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 钟速成 书记员韩明玉 书记员李珊珊