山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终5160号 上诉人（原审被告）：山东广电网络有限公司平邑分公司，住所地平邑县城板桥南路西（南环路以南，南关小学以西），统一社会信用代码9137130057545525X6。 主要负责人：艾进传，经理。 委托诉讼代理人：尤作稳，山东三禾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临沂市中豪通讯网络有限公司，住所地临沂市兰山区金雀山路齐鲁大厦1706室，统一社会信用代码91371302706061518X。 法定代表人：范磊，总经理。 委托诉讼代理人：公为杰，北京守时律师事务所律师。 原审被告：山东广电网络有限公司，住所地山东省济南市舜华路2000号舜泰广场8号楼，统一社会信用代码913700007266807469。 法定代表人：李建华，董事长。 上诉人山东广电网络有限公司平邑分公司因与被上诉人临沂市中豪通讯网络有限公司及原审被告山东广电网络有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初6291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的诉讼代理人尤作稳及被上诉人的诉讼代理人公为杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东广电网络有限公司平邑分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担管道价款25,554.36元及利息损失或者发回重审；2.一、二审诉讼费、鉴定服务费、咨询费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人对诉争案涉弱电管道没有所有权，被上诉人主体不适格；被上诉人在案涉路段有的地段建设了4孔弱电管道，有的建设了2孔弱电管道，被上诉人已经将案涉弱电管道所有权转让给移动等公司，上诉人的光缆与移动等公司在同一孔弱电管道内，上诉人使用的是移动等公司的弱电管道，并没有占用被上诉人的弱电管道，通过（2018）鲁1326民初5674号案卷中的民事调解书、弱电下地管网建设协议书、讯问笔录也可以证实被上诉人对案涉弱电管道没有所有权，故被上诉人主体不适格，应当驳回被上诉人的起诉。二、上诉人与被上诉人之间不存在建设工程合同关系；被上诉人一审主张的系建设工程合同纠纷，要求上诉人支付弱电管道款及利息，上诉人与被上诉人之间未签订建设工程合同，被上诉人仅提交了被上诉人单方制作的竣工资料，该证据无上诉人公司盖章，无上诉人工作人员签字，双方根本不存在建设施工合同关系。但一审法院认定上诉人使用被上诉人的弱电管道未按时向被上诉人支付使用价款，对被上诉人构成违约，根据法律规定建设工程合同必须是书面合同，本案中双方连口头协议都不存在，故一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在建设工程合同关系错误。三、原审程序违法；上诉人使用的弱电管道并非被上诉人所有，一审中上诉人曾申请法院向移动、联通公司调取在案涉路段弱电管道是否拥有所有权及拥有所有权弱电管道是哪一孔；申请对上诉人占用的案涉路段弱电管道中的哪一孔、占用的长度、所占弱电管道中光缆的数量进行勘验，但一审法院未予调取。综上所述，被上诉人对案涉弱电管道没有所有权，上诉人与被上诉人之间不存在建设施工合同关系，原审程序违法，请求二审法院依法改判为上诉人不承担管道价款25,554.36元及利息损失，或者发回重审；一、二审诉讼费、鉴定服务费、咨询费由被上诉人承担。 临沂市中豪通讯网络有限公司答辩：上诉人的上诉请求和理由不成立，请判决驳回上诉请求。 山东广电网络有限公司未答辩。 临沂市中豪通讯网络有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告弱电管道款73,354元及利息(按中国银行同期贷款基准利率，自2019年4月20日开始计算至付清之日止)。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告提交的证据为：1.平邑县地下共用弱电管网建设协议书一份，证实原告于2015年10月15日与平邑县住房和城乡建设局签订平邑县地下共用弱电管网建设协议书(目的：满足营运商电信、联通、移动、铁通、网通、广电业务需求)，依法取得平邑县地下共用弱电管网建设的专营权，对投资建设的弱电管道享有所有权。2.竣工资料一份，证实原告施工完成后，被告方未竣工验收，即擅自占用原告所建的弱电管道，占用部分的弱电管道款为73,354元。3.(2019)鲁临沂兰山证民字第1405号公证书一份，证实被告未经原告许可，擅自将原告在平邑县板桥路南段朝阳路与西一路路段的弱电管道穿线使用，至今未支付弱电管道价款。4.评估申请书一份，证实被告应偿付因其占用行为给原告造成的损失，即弱电管道款。现提交评估申请书一份，对原告的损失进行评估鉴定。5.发货单两份，证实原告从临沂超然管业公司购买的弱电管道的材料用于本案路段，原告对涉案路段管道享有所有权。经质证，被告对证据1三性有异议，认为市政弱电管道涉及民生，属于市政基础工程，应当进行招投标，该基础工程的所有权不能出让，原告应提交相关的招投标手续，仅有合同，未提交建设施工资料及验收资料，不能证明合同实际履行，亦不能证明弱电管道所有权归原告所有，不能证明弱电管道的建设时间。根据了解，原告与平邑县建设局还签订一份弱电下地管网建设协议书。对证据2，三性有异议，原告在事实与理由部分称系占用，提交竣工资料，施工单位名称为山东广电网络有限公司平邑分公司，该证据中盖有原告印章，但无我公司印章及我公司工作人员签名，系原告单方制作。对证据3，关联性不予认可，该公证书不能证实被告侵占原告弱电管道，不能证明弱电管道的所有权人为原告，更不能证明占用长度及管道数量。对证据5，三性有异议，无相关公司印章，系复印件，不能证实弱电管道的所有权归原告所有。2005年原告与住建局签订的协议明确约定合同有效期为十年，合同有效期内原告可以对外出租。证据5中的一份发货单日期为2011年，也就是说，如果涉案弱电管道是在2011年建设，2015年以后，原告对涉案弱电管道已没有对外出租权及所有权。针对被告的质证意见，原告明确自己有平邑县的管道专营权，原告出资建设，建成后使用方也就是被告进行验收、穿线、签合同、开发票、挂账，合同有一年的免费维保期，一年期后，需要我们维保，要支付相关的维保费。涉案路段是在我们普查管道时发现的，交易习惯是一次性买断这一孔弱电管道的工程款，即本案损失，不是被告所述的租赁及按月支付。申请评估是为确定涉案路段起止的一孔弱电管道工程款损失。被告山东广电网络有限公司平邑分公司提交的证据为：(2018)鲁1326民初5674号民事案件卷宗中的民事调解书一份、弱电下地管网建设协议书一份、询问笔录两页、开庭笔录三页，因该案尚未归档，材料系在原审法官***处调取，除民事调解书外均有***法官的签字。证实中豪公司在答辩中称协议书只是签订，没有具体哪个路段是谁建设的，该协议是否履行无法确定，事发路段是否是中豪所建也无法确定，对内住建局应与承建人沟通协商解决，对外应由住建局承担等。可以证实平邑县内弱电管道并非中豪公司一家独建，能证实原告对弱电管道无相应的所有权。原告质证意见为：对调解书真实性无异议，该案是祝殿花起诉电信、移动、广电、住建局及本案原告侵权纠纷，侵权的路段与本案无关，祝殿花出事的路段不是我们建设的，对被告证明目的有异议。对笔录的关联性有异议，与本案无任何关联性。依原告申请，法院依法委托山东元真建设项目管理有限公司对山东广电网络有限公司平邑分公司侵占(使用)的弱电管道(价款)进行评估，法院并派员与原、被告及评估公司工作人员一起，对原、被告双方均予认可的被告山东广电网络有限公司平邑分公司实际使用的部分进行了现场勘验、确认。山东元真建设项目管理有限公司作出的山元建(鉴)字[2019]第019号鉴定意见书鉴定结论为：“被告山东广电网络有限公司平邑分公司实际占(使)用的弱电管道单管造价价款合计25,554.36元”(详情见评估报告清单明细)。经质证，原告对该结论无异议；被告山东广电网络有限公司平邑分公司认为该结论与本案的关联性有异议，认为：1.涉案弱电管道所有权可能并非归原告所有。2.鉴定的金额系工程造价，并非侵权损失。对双方当事人无异议的证据法院依法予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据将结合审理查明在法院认为中一并综合作出认定。 一审法院认为，原告临沂市中豪通讯网络有限公司与平邑县住房和城乡建设局签订平邑县地下共用弱电管网建设协议书(目的：满足营运商电信、联通、移动、铁通、网通、广电业务需求)后进行施工建设，原告对其建设的平邑县地下弱电管网依法享有专营权，对弱电管道依法享有所有权，对此法院予以确认。被告山东广电网络有限公司平邑分公司对原告是否享有所有权提出异议，但无证据证实，法院不予采信。被告山东广电网络有限公司平邑分公司虽然未在竣工资料上签字盖章，但其对原告建设的弱电管道已实际擅自进行了使用，被告山东广电网络有限公司平邑分公司依法应当向原告支付弱电管道价款并赔偿损失。对于依原告申请法院依法委托山东元真建设项目管理有限公司对山东广电网络有限公司平邑分公司占用的弱电管道(价款)进行评估，法院并派员与原、被告及评估公司工作人员一起，对原、被告双方均予认可的被告山东广电网络有限公司平邑分公司实际占(使)用的部分进行了现场勘验、确认，山东元真建设项目管理有限公司作出的山元建(鉴)字[2019]第019号鉴定意见书鉴定结论为：“被告山东广电网络有限公司平邑分公司实际占用弱电管道单管造价价款25,554.36元”。经质证，原告对该结论无异议；被告山东广电网络有限公司平邑分公司虽有异议，但未提交证据证实其观点成立，法院不予采信。对该评估鉴定结论，法院予以认定。被告使用原告弱电管道未按时向原告支付使用价款，对原告构成违约，原告自发现被告山东广电网络有限公司平邑分公司使用其弱电管道时起主张利息损失，符合法律规定，法院予以支持。被告山东广电网络有限公司平邑分公司系依法注册成立并能够独立承担民事责任的合法主体，原告向其主张权利，返还法律规定，法院予以支持，但原告同时要求山东广电网络有限公司承担责任的诉讼请求，法院不予采纳。为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第一百零七条之规定，判决：一、被告山东广电网络有限公司平邑分公司支付原告临沂市中豪通讯网络有限公司弱电管道价款25,554.36元及利息损失(自2019年4月20日起按中国银行同期贷款基准利率计算至履行之日止)。上述判决给付内容，在判决生效后七日内履行(如通过银行付款应每个案件单独划款，并注明案号，不得与其他案件混同划款，此为履行人的行为义务，否则引起的法律后果由相关责任方承担)。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告对山东广电网络有限公司的诉讼请求。案件受理费1,633.85元，原告负担1,061.85元，被告山东广电网络有限公司平邑分公司负担572元。鉴证服务、咨询费4,000元，原告负担2,000元，被告山东广电网络有限公司平邑分公司负担2,000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 山东广电网络有限公司平邑分公司提交证据：临沂市中豪通讯网络有限公司与中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司签订的通信管道采购合同复印件一份，来源于一审结束后山东广电网络有限公司平邑分公司工作人员与中国移动临沂分公司平邑县的工作人员沟通得到，因原件保留在临沂分公司，需法院调取，一审时山东广电网络有限公司平邑分公司曾申请法院调取但是一审法院未予调取，本案二审时山东广电网络有限公司平邑分公司于2020年7月27日16时30分在材料收转中心提交申请书一份，证明案涉顶管山东广电网络有限公司平邑分公司使用的一孔为移动公司所有。临沂市中豪通讯网络有限公司质证：对该证据不予认可，不是原件，系手机拍照打印，时间是2017年9月20日，一审法院判决时间是2020年5月13日，该证据并不是新证据，既不是一审新证据也不是二审的新证据，所谓申请调取没有法律依据，这个合同的主体与山东广电网络有限公司平邑分公司无关，合同具有相对性，与本案无关。山东广电网络有限公司未质证。 另查明，临沂市中豪通讯网络有限公司与中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司签订的《通信管道采购合同》中载明临沂市中豪通讯网络有限公司已将平邑县朝阳路与西环一路的弱电管道所有权转让给中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司。 其他事实同一审法院认定事实。 本院认为，临沂市中豪通讯网络有限公司提交的弱电管道竣工资料系单方制作，临沂市中豪通讯网络有限公司与山东广电网络有限公司平邑分公司、山东广电网络有限公司之间并未达成相关建设工程合同的合意，三方之间不存在建设工程施工合同纠纷。临沂市中豪通讯网络有限公司以山东广电网络有限公司平邑分公司、山东广电网络有限公司为被告提起诉讼，主体不适格。临沂市中豪通讯网络有限公司请求山东广电网络有限公司平邑分公司、山东广电网络有限公司支付工程款的证据不足，本院对该项诉讼请求不予支持。 且，临沂市中豪通讯网络有限公司已将案涉弱电管道出售给案外人中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司，并签订《通信管道采购合同》，且合同已履行，与现场勘验相互印证，临沂市中豪通讯网络有限公司已无争议管道的所有权。 综上所述，山东广电网络有限公司平邑分公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实有误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初6291号民事判决； 二、驳回临沂市中豪通讯网络有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费1,633.85元，鉴证服务、咨询费4,000元；二审案件受理费439元，由临沂市中豪通讯网络有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王树东 审 判 员 马凤霞 审 判 员 邵 波 二〇二〇年九月二日 法官助理 魏英鸽 书 记 员 张 宁