广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15978号上诉人（原审原告）：李坤逢，男，1970年5月17日出生，台湾地区居民。委托诉讼代理人：王定忠，广东国律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：增城市奔马实业有限公司，住所地：广东省广州市增城区新塘镇新甘湾开发区甘涌路段。法定代表人：钟志洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄蓉，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢颖颖，广东广信君达律师事务所律师。上诉人李坤逢因与被上诉人增城市奔马实业有限公司（以下简称奔马公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人李坤逢上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：第一，一审判决对以下事实没有认定，导致基础法律关系认定错误。2002年5月8日，李坤逢经录用进入奔马公司任总经理助理，负责涉外销售业务，基本工资每月3万元，另加销售提成每月平均工资为10万元，双方没有签订劳动合同，奔马公司亦没有为李坤逢缴纳社会保险。2018年5-6月，奔马公司开始对李坤逢降低工资，每月支付10000元，两个月共少支付180000元工资。2018年7月至2019年3月，每月支付2100元，9个月共少支付891100元。两项共计少支付工资291100元。2019年4月，奔马公司停发李坤逢工资并单方面终止劳动关系。李坤逢在奔马公司工作的十七年间为其创造了30亿元人民币的销售额,因南非一笔约300万美元的货款迟迟没有收回，奔马公司老板在李坤逢竞争对手的挑唆下与李坤逢发生矛盾。2018年7月20日，奔马公司叫来约八个长期盘踞在新塘镇的黑恶势力黑衣男子强迫李坤逢写欠条并用房屋做抵押，扬言不写离不开新塘。李坤逢当场报警后被民警带至派出所，民警组织双方调解，奔马公司副总和八名黑衣男子还是逼迫李坤逢写欠条和抵押房产，并阻止李坤逢离开派出所。2018年7月22日，李坤逢在宾馆在黑衣男子的威胁下被迫签了一份担保函，保证该笔公司外债由李坤逢承担相应责任。李坤逢的律师将该事件电邮给广州扫黑办，目前该案已由公安机关立案侦查，嫌疑犯被取保，案情无下文。根据上述事实，依据我国劳动法以及劳动合同法相关规定，双方建立的是事实上的劳动关系。虽然李坤逢是台湾居民，但其作为劳动者的身份并没有违背劳动法及劳动合同法的禁止性规定，且李坤逢十七年来始终是以劳动者的主体资格为奔马公司提供劳动，工作内容、工资、作息时间、公司就餐等均是以劳动者的身份来行使劳动合同的对价行为，而非为完成一定任务的劳务不受奔马公司约束。奔马公司基于前述事实终止本案事实劳动关系，应承担相应的对价责任。但一审判决对前述事实没有认定。第二，一审判决适用法律错误。本案是经过劳动仲裁后提起的民事诉讼，一审判决认定本案属于涉外民商事法律关系。而且本案构成事实上的劳动关系，并非劳务关系。第三，一审判决李坤逢承担14294元的案件受理费没有事实与法律依据。被上诉人奔马公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李坤逢的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。李坤逢向一审法院提出诉讼请求：1.奔马公司支付李坤逢拖欠的九个月工资共1061100元；2.奔马公司支付李坤逢经济补偿金1700000元；3.奔马公司支付李坤逢2018年5月至2019年3月期间未签订劳动合同的双倍工资差额1100000元。庭审中，李坤逢明确其主张的工资系2018年5月至2019年3月期间的工资。一审法院认定事实：李坤逢系台湾人，未办理就业证件。奔马公司系1998年12月29日成立的有限责任公司，法定代表人于2018年11月26日由“湛玉娟”变更为“钟志洪”。2019年7月25日，李坤逢向仲裁委申请仲裁，请求：1.奔马公司支付李坤逢2018年5月1日至2019年3月31日的工资共291100元；2.奔马公司支付李坤逢经济补偿金410000元；3.奔马公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额33000元；4.奔马公司补缴李坤逢自2002年5月8日起的社会保险。仲裁委于2019年9月13日作出穗增劳人仲案[2019]1175号《仲裁裁决书》，裁决：驳回李坤逢所有的仲裁请求。该裁决书于2019年10月18日送达李坤逢，李坤逢于2019年10月30日向一审法院申请诉前联调，调解无果后转为本案诉讼。一审中，李坤逢主张其于2002年5月8日入职奔马公司，担任常务副总，月工资30000元，双方未签订劳动合同，于2007年1月开始其被调整至外贸部担任外贸副总职务，无底薪，按每台10元的业绩提成领取工资，后因业绩太好，业绩提成改为销售利润的20%。但因2013年至2016年期间公司业绩一直下滑，所以其提出从2017年1月起改为按月薪30000元的标准发放工资，年底有盈利再发放奖金，但公司突然于2018年4月未作任何通知的情况下单方将月工资降到10000元；其与公司因货款问题发生矛盾，从2017年7月20日被黑社会组织软禁，此后不敢再回公司上班。为证明其主张，李坤逢提交了《工作证》、《组织架构图》打印件、《工作证明》打印件、银行流水、刑事控告材料为证，其中《工作证》显示李坤逢为奔马公司的常务副总，于2002年5月8日进厂；《组织结构图》打印件显示李坤逢先后担任奔马公司的总经理助理、总经理、外贸总监；《工作证明》打印件显示有奔马公司的公章及“湛玉娟”的签名，但内容为英文，李坤逢未提交翻译文件；银行流水显示2017年1月19日至2019年3月4日期间“湛玉娟”曾多次向李坤逢转账款项，其中转账金额为30000元的转账日期分别为2017年4月1日、2017年4月12日、2017年6月2日、2017年7月4日、2017年8月5日、2017年9月5日、2017年10月25日、2017年11月28日、2017年12月25日、2018年1月25日、2018年2月26日、2018年4月26日，“湛玉娟”还于2018年5月26日向李坤逢转账工资10000元、于2018年6月26日转账工资10000元、于2018年7月28日转账2100元、于2018年8月29日转账工资2100元、于2018年9月27日转账工资2100元、于2018年10月25日转账工资2100元、于2018年11月26日转账工资2100元、于2019年1月8日转账2100元、于2019年1月18日转账1050元、于2019年3月4日转账3150元；此外“湛玉娟”还曾多次转账金额不等的款项给李坤逢；刑事控告材料显示李坤逢自认其于2018年7月20日在奔马公司办理离职手续，后曾被非法拘禁并向公安机关报案等。奔马公司对李坤逢提交的《工作证》不予认可，认为无公章无照片；对《组织架构图》打印件不予认可，应以工商登记信息为准；对《工作证明》打印件不予认可，认为没有原件且未经翻译；对银行流水的真实性、合法性无异议，但认为无法证明李坤逢月工资为100000元；对刑事控告材料不予认可，认为与本案无关。奔马公司更主张，李坤逢系“湛玉娟”私人聘请的秘书，从2011年开始已经没有固定工资，需以销售利润计算业绩提成，但因为李坤逢无法收回货款，李坤逢已经无法领取业绩提成，因此“湛玉娟”转账给李坤逢的注明为“工资”的款项系李坤逢预支的工资，其余款项均系私人资金往来。为证明其主张，奔马公司提交《申请》复印件为证，《申请》上载明“从2011年元月份开始，外贸部的工资、奖金与利润挂勾，在总年度结算完后，出口盈利的20%作为总工资及奖金。每月20日先算出上月已出货并收回款的订单数量，每台预提人民币壹拾元整发放月工资与月奖金，此费用在总结算时一次性在出口盈利的20%中扣除。外贸部/2011年5月30日”，落款处有李坤逢的签名。李坤逢对该证据不予认可，认为只是一份复印件且落款的是外贸部，而非李坤逢个人的申请。以上事实有双方提交证据、双方在庭审中的陈述以及李坤逢在庭后提交的书面陈述为凭。一审法院认为，李坤逢是台湾人，故该案属于涉外民商事纠纷，应参照涉外民事案件确定管辖和法律适用。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”李坤逢主张其入职奔马公司处，与奔马公司存在劳动关系，而奔马公司的住所地为广东省广州市增城区，因此，该案应当适用中华人民共和国大陆法律。李坤逢提交了《工作证》及《组织架构图》打印件主张其在奔马公司处工作并担任过包括“外贸总监”等相应职务，结合奔马公司提交的《申请》复印件显示李坤逢在“外贸部”落款处旁边签名的事实，一审法院对李坤逢的主张予以采信。奔马公司提交的《申请》复印件与其辩称的李坤逢系受雇于“湛玉娟”个人相矛盾，一审法院不予采纳。李坤逢系台湾地区居民但未办理就业证件，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”的规定，李坤逢主张其与奔马公司之间存在劳动关系，缺乏法律依据，一审法院不予支持，双方之间形成的应为劳务合同关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”的规定，奔马公司住所地在广州市增城区，故一审法院对该案有管辖权。李坤逢向奔马公司提供劳务，奔马公司理应依照约定支付相应的劳务报酬。李坤逢主张其从2017年1月起每月劳务报酬为30000元，结合李坤逢提交的银行流水，奔马公司的原法定代表人“湛玉娟”确实在2017年4月至2018年4月期间几乎每月向李坤逢转账30000元，转账时间、转账金额符合支付劳务报酬的规律，奔马公司辩称李坤逢并无固定工资，以销售利润计算发放绩效，但其提交的《证明》仅为复印件，而且《证明》的落款日期是2011年，故一审法院认为李坤逢主张其从2017年1月起每月劳务报酬固定为30000元的事实具有高度盖然性，一审法院予以采信。即使双方曾在2011年约定工资以利润提成计算，但已在2017年通过实际行动变更了双方的约定。至于李坤逢在诉状中主张其加上销售提成后每月工资达到100000元，但在庭后出具的书面陈述中主张其从2017年1月起每月固定报酬30000元，业绩提成视年底盈利情况计发，李坤逢对其前后陈述不一未提交证据为证，亦无证据证明其业绩提成计算标准及计算依据，奔马公司亦不予认可，故一审法院对李坤逢的主张不予采纳。李坤逢诉请奔马公司支付2018年5月起至2019年3月的工资，但由于李坤逢自认其于2018年7月20日双方发生矛盾后未再回到奔马公司处工作，即从2018年7月21日起李坤逢没有再向奔马公司提供劳务，故李坤逢诉请2018年7月21日及之后的劳务报酬缺乏事实和合同依据，一审法院不予支持。综上，李坤逢在2018年5月1日至2018年7月20日期间应得的劳务报酬为80000元（30000元/月×2个月+30000元/月÷30天×20天），因李坤逢自认奔马公司已经支付劳务报酬38900元（10000元/月×2个月+2100元/月×9个月），故奔马公司仍应向李坤逢支付劳务报酬41100元。因李坤逢、奔马公司之间系劳务合同关系，不受劳动法律法规调整，故李坤逢主张的经济补偿金及未签订劳动合同双倍工资差额，均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，李坤逢的部分诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持；李坤逢的部分诉讼请求，缺乏依据，一审法院予以驳回。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、增城市奔马实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付李坤逢劳务报酬41100元；二、驳回李坤逢的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14350元，由李坤逢负担14294元，由增城市奔马实业有限公司负担56元。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。李坤逢在二审提交了一份《台湾台南地方检察署检察官不起诉处分书》109年度侦字第11485号作为证据，拟证明李坤逢在奔马公司的工作职位及工作年限。奔马公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据属于域外传来证据，未经认证公证手续，且与本案无关。李坤逢确认其在2018年7月25日后未到公司上班。本院认为：李坤逢是台湾人，本案属于涉外民商事纠纷，应参照涉外民事案件确定管辖和法律适用，当事人均确认本案适用中华人民共和国大陆法律，故原审适用中华人民共和国大陆法律并无不当。李坤逢起诉请求支付的工资中，包括每月固定工资及提成款。关于固定工资，原审根据双方证据，认定奔马公司应付李坤逢每月3万元基本工资，李坤逢二审也未对该标准提出异议，该认定并无不当。李坤逢认为基本工资应当计算至2019年3月，本院认为，李坤逢在奔马公司工作至2018年7月25日，其请求奔马公司支付此后的基本工资缺乏事实依据，本院不予支持。关于提成款，李坤逢主张奔马公司应付其提成款，依法负有举证责任，李坤逢未能举证证实其与奔马公司之间存在未结算的提成款，故该部分诉讼请求本院不予支持。综上所述，李坤逢二审请求缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14350元由李坤逢负担。审判长  张一扬审判员  张 宾审判员  罗 毅二〇二〇年九月十五日书记员  尹艳阳谢佶利易臻萱陈卿卿