天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终1582号上诉人（原审被告）：中铁九局集团有限公司，住所地沈阳市沈河区敬宾街3-1号。法定代表人：赵中华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈宝堂，天津陈宝堂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省恒昌防水防腐有限公司，住所地河南省项城市交通中路。法定代表人：陈明亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：李利娟，女，该公司员工。委托诉讼代理人：段春江，天津蓟之州律师事务所律师。原审被告：天津蓟州新城建设投资有限公司，住所地天津市蓟州区中昌南大道2号。法定代表人：赵欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：王中伟，男，该公司员工。上诉人中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局）因与被上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司（以下简称恒昌公司）、原审被告天津蓟州新城建设投资有限公司（以下简称新城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁九局的委托诉讼代理人陈宝堂，被上诉人恒昌公司的委托诉讼代理人段春江，原审被告新城公司的委托诉讼代理人王中伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁九局上诉请求：1．依法撤销天津市蓟州区人民法院作出的（2019）津0119民初1390号民事判决书；2．依法改判驳回恒昌公司的全部诉讼请求；3．一、二审诉讼费用由恒昌公司承担。事实和理由：一审判决违反双方合同约定，违反证据规则规定。中铁九局与恒昌公司约定工程结算以恒昌公司实贴面积乘以单价结算工程款。原一审判决依据图纸面积结算工程款，该判决被天津市第一中级人民法院撤销，认为判决错误，指令一审法院重审。现仍以图纸面积结算工程款，是故意作出错误判决。恒昌公司要求给付工程款，对确认工程款数额负有举证责任，一审法院违反证据规则规定，逼迫中铁九局申请鉴定，在无法鉴定的情况下，本应按举证不能的责任判令驳回恒昌公司的诉讼请求，但一审法院违反双方合同约定仍以图纸面积确认结算价款，侵害了中铁九局的合法权益。一审法院判决中铁九局给付恒昌公司工程款2298099.34元并自2013年8月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，该判决存在明显错误。因为该判决中的工程款包含5%的质保金，按照双方合同约定，质保期的计算是自工程竣工验收合格之日起五年。2013年7月29日工程竣工验收合格移交给业主，质保金到2018年7月29日方才到期，一审法院判决存在明显错误。恒昌公司辩称，不同意中铁九局的上诉请求。同意一审判决，请求二审法院查明事实，依法驳回中铁九局的上诉请求。答辩理由：恒昌公司依据与中铁九局的分包合同对蓟州新城的10-18号楼进行外墙保温的施工。除中铁九局发包给恒昌公司对上述楼房进行施工之外，没有其他人施工。中铁九局在恒昌公司施工完毕以后，仅对10、11、12、13、17、18号楼进行了工程量的确认。在恒昌公司多次要求下，中铁九局对14、15、16号楼既不表示确认也不表示不确认。中铁九局另一方面对恒昌公司的施工成果依据恒昌公司施工所依照的图纸进行了竣工验收，并且将工程移送给发包方。在本案诉讼开始后，中铁九局对于已经确认的工程量又以工程量确认单中的确认人员非其授权为由不予认可，既不组织进行实测，也不提出具体的工程量的确认标准。在此情况下，在原审诉讼中，恒昌公司提出了工程量的鉴定申请。经过法定程序、法定机构进行鉴定，确认了工程量。在本次重审诉讼过程中，虽然中铁九局提出有部分施工面积没有施工，并且提供了相应的照片，但恒昌公司及新城公司，对该照片均不予确认。并且三方均认可恒昌公司施工的外墙保温工程已经经过了竣工验收，并且已经交付使用多年。在竣工过程中三方均已确认系依照图纸面积进行的施工并经竣工验收。故此，中铁九局主张的未施工部分是不存在的。一审法院依据图纸面积计算工程量，首先依据的是鉴定机构的专业鉴定，其次是法院的审查认定。因中铁九局没有其他证据证明图纸面积部分尚有未施工的部分，并且竣工验收和交付使用均是依照图纸面积进行。关于中铁九局上诉请求中提到的利息计算的起点和基数，一审法院认定正确。新城公司述称，（2018）津01民再43号民事裁定书中认为恒昌公司与中铁九局签订的分包合同合法有效，因此，不能突破合同的相对性向新城公司追究责任。此外，因涉案工程系涉民生项目，故新城公司只认可蓟州区政府投资评审中心确认后的与中铁九局的结算审核数额。新城公司已就涉案工程进行移交并进行验收，新城公司已结清全部的工程款，未欠付中铁九局任何工程款，因此不应当承担相应的责任。恒昌公司向一审法院起诉请求：1．要求中铁九局对恒昌公司分包施工的蓟县新城示范镇A地块1期村民还迁经济适用房14、15、16号楼23104.8㎡外墙保温工程进行工程量确认；2．要求中铁九局对恒昌公司分包施工的蓟县新城示范镇A地块1期村民还迁经济适用房10至18号楼共计75033.827㎡外墙保温工程按合同约定的85元/㎡单价结算工程款6377875.3元（中铁九局已付3436600元），立即支付尚欠工程款2941275.3元，自2013年6月1日工程实际交付日起按照同期贷款利率计算欠付工程款利息；3．要求中铁九局给付恒昌公司因合同签订后设计变更而增加的角钢材料费1874160元，并自2013年6月1日工程实际交付日起按照同期贷款利率计算欠付工程款利息；4．要求中铁九局给付恒昌公司临时增项工程款73410元，并自2013年6月1日工程实际交付日起按照同期贷款利率计算欠付工程款利息；5．要求新城公司在欠付中铁九局工程价款范围内与中铁九局对恒昌公司共同承担上述工程款的支付义务；6．诉讼费由中铁九局、新城公司承担。庭审中，恒昌公司变更第一项请求要求以鉴定结论确定的工程量为准，变更第二项请求要求给付工程款2298099.34元，变更第三项请求要求给付角钢工程造价款1487067元，放弃第四项请求，第五、六项请求不变，增加一项诉讼请求要求中铁九局、新城公司返还恒昌公司质保金。一审法院认定事实：1．关于外墙保温施工总量问题。恒昌公司提交《建设工程施工专业分包合同》复印件1份、授权委托书复印件1页、《施工图设计说明》一、二复印件1份、《工程做法表》复印件1份、蓟县新城一期10-18号楼工程量完工清单1份，证明《建设工程施工专业分包合同》订立日期是2012年9月1日，采用固定价格，分包总价为3669195元，以实贴墙面平方米数量×85元/㎡计算为准，此价格已包含施工吊篮、税费、防火隔离带及材料试检验费用，施工的具体要求以及恒昌公司实际完成的施工量。中铁九局对《建设工程施工专业分包合同》、授权委托书认可，认为合同价款构成包括了角钢价格，工程量确认应以实贴面积为准，对《施工图设计说明》一、二、《工程做法表》关联性不予认可，对蓟县新城一期10-18号楼工程量完工清单不认可，称其并未授权完工清单上签字人对施工面积测量确认。新城公司对《建设工程施工专业分包合同》、授权委托书认可，对《施工图设计说明》一、二、《工程做法表》真实性不予认可，对蓟县新城一期10-18号楼工程量完工清单不予认可，认为应按照招投标文件中的实际面积计算。中铁九局提交照片1组，证明空调间未做保温工程，恒昌公司实际施工实贴面积小于图纸面积。恒昌公司对该组照片的真实性不予认可，称外墙保温已经过验收交付使用。新城公司对该组照片不予认可，称工程已经竣工验收。新城公司提交其与中铁九局签订的《天津市建设工程施工合同》复印件1份，证明新城公司是总包方以及合同中约定的权利义务关系。恒昌公司对新城公司提交的《天津市建设工程施工合同》真实性无异议。中铁九局对新城公司提交的《天津市建设工程施工合同》未提出异议。恒昌公司在原审中申请对蓟县新城示范镇A地块一期村民还迁经济适用房10-18号楼外墙保温工程施工总量鉴定，鉴定意见10-18号楼外墙保温施工总量为67467.051平方米，中铁九局对鉴定意见不予认可，认为应按合同约定以实际施工工程量为结算依据。新城公司对鉴定意见不予认可，只认可政府评审中心的意见。恒昌公司提交的《建设工程施工专业分包合同》、新城公司提交其与中铁九局签订的《天津市建设工程施工合同》反映的情况客观真实，该院予以确认。恒昌公司提交的其他证据能够佐证其待证事实，应予采信。中铁九局提交的证据缺乏客观真实性，不予采信。新城公司提交的证据，具有客观真实性，应予采信。2．关于恒昌公司与中铁九局在履行合同过程中防火隔离带处增加角钢是否属于合同增项问题。恒昌公司提交《天津市民用建筑节能工程质量验收规程》复印件2页、《天津市工程建设标准设计05系列建筑标准设计图集》复印件8页、天津华汇工程建筑设计有限公司设计变更通知单复印件1页、《建筑外墙外保温防火隔离带技术规程》复印件2页、外墙保温角钢材料费明细复印件1页，证明中铁九局、新城公司在合同签订以后对施工的具体做法进行了变更，角钢部分增加的费用属于合同增项，增项的数额为1874160元。中铁九局对恒昌公司提交的《天津市民用建筑节能工程质量验收规程》《天津市工程建设标准设计05系列建筑标准设计图集》关联性不予认可，对天津华汇工程建筑设计有限公司设计变更通知单为复印件不予认可，提出该通知单下发日期为合同签订之前，合同中85元每平方米已包含角钢费用，对《建筑外墙外保温防火隔离带技术规程》、外墙保温角钢材料费明细不认可。新城公司对恒昌公司提交的《天津市民用建筑节能工程质量验收规程》《天津市工程建设标准设计05系列建筑标准设计图集》、天津华汇工程建筑设计有限公司设计变更通知单、《建筑外墙外保温防火隔离带技术规程》、外墙保温角钢材料费明细均不予认可。中铁九局提交天津华汇工程建筑设计有限公司设计变更通知单复印件1页，证明设计变更通知单标明日期为2012年7月5日。恒昌公司对设计变更单不予认可，称与其提交的变更单原件不一致，新城公司对中铁九局提交的设计变更通知单无异议。恒昌公司在原审中申请对10-18号楼外墙保温工程因设计变更导致恒昌公司施工增加的角钢材料费总额进行鉴定，鉴定意见中增加的角钢材料费为524199.89元。中铁九局对鉴定意见不予认可，认为角钢施工不属于增项，合同中有明确约定，该工程价款在总工程价款之内。新城公司对鉴定意见不予认可，认为其不是合同相对方，且案涉农村集体经济组织和农民切身利益，工程量的增加和工程款的增加不能随意变更，只认可蓟州区政府投资评审中心确认后的与中铁九局的结算审核签认表中的数额。恒昌公司提交的证据，不能证明其待证事实，不予采信。中铁九局提交的证据，具有客观真实性，应予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，该院认定事实如下：2011年10月10日新城公司与中铁九局订立《天津市建设工程施工合同》，新城公司将蓟县新城示范镇A地块一期村民还迁经济适用房10-18号楼总承包工程承包给中铁九局，合同中约定工程总面积是63905.59平方米，合同价款为127491342元，合同价款采用固定价格合同方式确定，2012年7月5日，新城公司根据建设方要求对部分工程项目设计进行了变更（角钢）。2012年9月1日中铁九局与恒昌公司签订《建设工程施工专业分包合同》，中铁九局将蓟县新城示范镇A地块一期村民还迁经济适用房10-18号楼工程外墙保温工程分包给恒昌公司，合同中约定分包总价为3669195元（以实贴墙面平方米数量×85元/㎡计算为准，此价格已包含施工吊篮、税费、防火隔离带及上下角钢、材料试检验费用），采用固定价格，风险自负。合同签订后，恒昌公司依合同约定完成了相关工程，中铁九局承包的整体工程于2013年7月29日移交新城公司，工程验收合格后，新城公司已按合同约定给付了中铁九局工程款。中铁九局已付恒昌公司工程款3436600元。现合同约定的质保期限已届满，新城公司已经将工程质保金返还中铁九局。原审诉讼中，根据恒昌公司申请，该院委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司对恒昌公司施工的外墙保温工程量及恒昌公司主张的角钢增量价款进行鉴定，天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司依照恒昌公司施工工程图纸计算后，计算出恒昌公司施工工程量为67467.051平方米，恒昌公司主张的角钢增量价款524199.89元。庭审中，中铁九局就恒昌公司施工的保温工程量按照实贴面积重新申请鉴定，由于客观原因，现无法对工程量进行鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．恒昌公司施工10-18号楼房外墙保温工程工程量的价款问题。恒昌公司主张，恒昌公司按照图纸进行施工，工程完工后已经经过建设方的验收，且交付使用，恒昌公司施工面积67467.051平方米，按每平方米85元计算，恒昌公司外墙保温施工价款为5734699.34元。中铁九局反驳，恒昌公司并未按照图纸完成施工，其施工量应以实贴面积计算。新城公司提出建设工程经过中铁九局施工竣工后，移交给新城公司，工程经过验收合格，工程款已经结算给中铁九局。该院认为，中铁九局将新城工程整体施工竣工后移交给新城公司，经过验收确认工程合格，新城公司依照与中铁九局的施工合同给付了全部的工程款，恒昌公司施工的外墙保温工程亦包含在内，因此，应确定恒昌公司施工的外墙保温工程就是按照图纸施工，工程量应为67467.051平方米，工程款合计为5734699.34元。2．恒昌公司施工的角钢工程是否属于增项及价款问题。恒昌公司主张，中铁九局在分包合同签订后通知恒昌公司进行了设计变更，角钢工程进行了增加。中铁九局反驳，恒昌公司施工的角钢工程就是按照合同约定施工，没有角钢工程增项。新城公司未就恒昌公司分包工程中角钢工程是否属于增项发表意见。该院认为，角钢项目变更系发生于恒昌公司与中铁九局签订合同前，恒昌公司与中铁九局签订的分包合同中已明确写明分包总价已包含上下角钢，合同约定系双方真实意思表示，恒昌公司在实际施工中亦是按照合同要求进行的施工，故该院对于恒昌公司主张的角钢增项问题不予确认。综上，该院认为，恒昌公司作为新城公司发包的蓟县新城示范镇A地块一期村民还迁经济适用房10-18号楼外墙保温工程实际施工人属实。恒昌公司依照其与中铁九局订立的分包合同施工完毕后，中铁九局将蓟县新城示范镇A地块一期村民还迁经济适用房10-18号楼工程竣工后移交给新城公司，工程经过建设方验收合格并投入使用，工程总包方新城公司已经将全部工程款及质保金给付了中铁九局属实。恒昌公司与中铁九局签订的合同虽然约定了外墙保温工程面积按照实贴面积计算，但鉴于工程已经通过验收并投入使用，因此，现应按照外墙保温工程设计计算面积。依该院确认的恒昌公司按照图纸施工外墙保温工程量折合的价款5734699.34元及中铁九局已付工程款3436600元相抵，中铁九局尚欠恒昌公司工程款2298099.34元。现恒昌公司要求中铁九局给付拖欠的工程款，证据充分，该院予以支持。新城公司于2013年7月29日接收工程，恒昌公司主张自2013年8月29日始支付利息，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，中铁九局应自2013年8月29日起按本金2298099.34元向恒昌公司支付利息。由于恒昌公司施工工程现已经超过质保期，故中铁九局在给付恒昌公司工程款时不应再扣留恒昌公司质保金。恒昌公司主张施工过程中角钢增项问题，证据不足，该院不予采信。新城公司现已经将中铁九局的工程款付清，将质保金返还了中铁九局，因此其不应再承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，一审法院判决：“一、由被告中铁九局集团有限公司于判决生效后十日内给付原告河南省恒昌防水防腐有限公司工程款2298099.34元，并自2013年8月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行期间届满之日给付利息。二、驳回原告河南省恒昌防水防腐有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22955元（原告已预交），由被告中铁九局集团有限公司负担。鉴定费180000元（原告已预交），由原告河南省恒昌防水防腐有限公司负担90000元，由被告中铁九局集团有限公司负担90000元”。二审中，中铁九局提交2019年12月，天津纳海德隆工程造价咨询有限公司出具的《蓟县新城示范镇A地块一期村民还迁经济适用房10-18#号楼工程审核报告》，证明恒昌公司实际施工面积为59788.485平方米，总造价为5082021.23元。恒昌公司质证对该报告不予认可，认为该报告系在本案一审诉讼过程中作出，中铁九局违反举证规定，且该报告与本案待证事实不具关联性，该报告是对工程价款的审核，而本案争议的是工程量问题。虽然双方合同约定以实贴面积计算工程量，但中铁九局拒不进行实际测量，恒昌公司申请了相应鉴定，完成了举证责任，中铁九局对鉴定意见不予认可，但既不申请重新鉴定，也未举证证明一审鉴定意见不具合法性。新城公司对该证据不予认可，只认可蓟州区政府投资评审中心确认后的与中铁九局结算审核签认表中的数额。本院认为，该《审核报告》系中铁九局在一审诉讼过程中单方委托对涉案工程结算的工程量、单价及其他费用进行审核并作出的审核意见，恒昌公司、新城公司对此均不认可，本院对其证明目的不予采信。恒昌公司、新城公司未提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1．中铁九局尚欠恒昌公司的工程款数额；2．中铁九局应付工程款的利息计算方式。关于中铁九局尚欠恒昌公司工程款数额问题。首先，包括涉案保温工程在内的整体工程已于2013年7月29日移交新城公司，并经竣工验收合格，交付使用至今。新城公司亦已按合同约定给付了中铁九局工程款，并主张系按图纸计算工程量结算的工程款。在涉案工程施工、竣工验收、交付使用长达数年时间内，现涉案工程已过质保期，中铁九局均未对目前其主张的存在未施工部分向恒昌公司提出异议，故视为其认可恒昌公司的施工行为，涉案工程按照施工图纸已经施工完毕。其次，中铁九局对施工图纸及施工图纸确定的面积不持异议，现上诉主张存在未施工部分，但未提供充分证据证明其主张的事实，相应的不利法律后果应由中铁九局承担。故，综合本案现有证据及全案事实，结合涉案工程已交付使用等客观情况，一审法院根据施工图纸确定恒昌公司施工工程量为67467.051平方米，工程款合计5734699.34元，并无不当。因中铁九局已付恒昌公司工程款3436600元，故中铁九局尚欠恒昌公司工程款数额为2298099.34元。关于应付工程款的利息计算问题。涉案工程于2013年7月29日交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，中铁九局应从2013年7月29日起对欠付工程款向恒昌公司支付利息。现恒昌公司主张自2013年8月29日起支付利息，符合法律规定，应予支持。关于利息的计算方式，因合同约定的质保期限于2018年7月29日届满，故自2013年8月29日起至2018年7月29日，利息计算的基数应为2011364.37元［2298099.34元-质保金286734.97元（5734699.34×5%）］，自2018年7月30日起至实际给付之日止，利息计算的基数为2298099.34元。故，一审判决中所涉利息计算基数，应予调整。另，一审法院判决自2013年8月29日起按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起至实际支付之日止应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行。故，一审判决中所涉中国人民银行同期贷款利率部分，应予调整。综上所述，中铁九局的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初1390号民事判决第二项；二、变更天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初1390号民事判决第一项为“本判决生效之日起十日内，中铁九局集团有限公司给付河南省恒昌防水防腐有限公司工程款2298099.34元，并支付自2013年8月29日起至实际给付之日止的利息（以2011364.37元为基数，自2013年8月29日起至2018年7月29日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；以2298099.34元为基数，自2018年7月30日起至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；以2298099.34元为基数，自2019年8月20日起实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）”；三、驳回河南省恒昌防水防腐有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22955元，由上诉人中铁九局集团有限公司负担，鉴定费180000元，由上诉人中铁九局集团有限公司负担90000元，被上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司负担90000元；二审案件受理费22955元，由上诉人中铁九局集团有限公司负担22355元，被上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司负担600元。本判决为终审判决。审判长  王晓燕审判员  高彦军审判员  韩晓艳二〇二〇年九月十八日法官助理苏盈盈书记员田惠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……