山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9339号 上诉人（原审被告）：李秀显，男，1963年7月24日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：刘柽，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨宜宁，山东青大泽汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王秀萍，女，1979年1月2日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：王玉霞，山东涵清律师事务所律师。 原审被告：青岛智谷创业园有限公司，住所地青岛市高新区同顺路。 法定代表人：黄荣意，董事长。 委托诉讼代理人：邹志文，男，系该公司法务。 原审被告：于新燕，女，1976年11月4日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 上诉人李秀显因与被上诉人王秀萍、原审被告青岛智谷创业园有限公司（以下简称智谷公司）、原审被告于新燕房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初3087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李秀显上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者查明事实后依法改判；2.一、二审诉讼费、保全费由王秀萍负担。事实与理由：本案一审认定的事实不清，适用法律错误。一、一审法院依据《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》即认定房屋转让合同无效，违反《中华人民共和国合同法》关于合同无效的规定，属于适用法律错误，二审法院应认定合同有效，李秀显不应向王秀萍返还购房款。一审法院认定《房屋转让合同》及《青岛市商品房预售合同》均无效的法律依据为：《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十六条规定，“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”2005年5月9日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》(国办发[2005]26号)(以下简称“意见”)，该意见第七条明确规定：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。结合上述规定可知只有国务院根据法律授权作出的在效力层级上具有行政法规法律效力的决定，依据该决定再行转让房屋的合同才会因违法行政法规的强制性规定而无效。根据查询政府官网可知，意见仅仅是以国务院办公厅名义发布的国务院部门内规范性文件，而国务院的决定必须是以国务院的名义正式作出的行政决定。因此，上述意见中的相关内容尽管其中有“国务院决定”字样，也不能等同于国务院的行政决定。而合同效力的认定只能以法律、行政法规为标准，上述《意见》并不具备法律、行政法规的法律效力。由此可见，再行转让未竣工房屋的转让合同并不会因违反行政法规强制性规定而归于无效。在“法无规定即允许”的民事交易领域，就交易者个人而言，在目前的法律环境下再行转让未竣工的商品房应该是被允许的。上述依据并不属于效力性强制规定，其中意见更只是内部规范性文件，不属于国务院作出的与行政法规同等效力层级的行政决定，不能作为认定合同无效的依据。二、一审判决李秀显向王秀萍返还的146万元中有30万元为房屋定金，李秀显已将该部分定金转账至原购房人陈秀叶名下，智谷公司已为王秀萍换开定金收据，证明该30万元定金李秀显只是代王秀萍交纳，并未占有，即使合同被认定无效也不应予以返还。该事实一审法院已查明，但判决时却未将30万元定金扣除。根据一审判决书中的陈述，首先，足以认定王秀萍支付给李秀显的30万元为房屋定金，已由李秀显转账至陈秀叶名下，否则陈秀叶按常理是不会配合办理手续更名，智谷公司也更加不可能换开定金收款收据给王秀萍。其次，根据李秀显与王秀萍签订的《房屋转让合同》可知，王秀萍需支付给李秀显的房屋总价为120万元，但一审最终判决李秀显向王秀萍返还的本金为146万元，显然高于合同约定，不合常理。一审在“经审理查明”部分已经认定该事实，却在最终判决时未将该30万元从总金额中扣除，属于严重明显的错误，损害了当事人的利益，请求二审法院予以纠正。综上所述，一审法院依据国务院办公厅发布的规范性文件而并非法律法规即认定转让合同无效，属于适用法律错误，应予纠正。退一步讲，即使合同无效，李秀显代王秀萍转交的30万元定金也不应被一并计入需返还金额当中，应予扣除。一审庭审笔录中智谷公司陈述30万元定金没有退还陈秀叶，视为王秀萍交纳的定金。王秀萍也认可上述事实。一审计算返还金额有误，属于事实认定不清。因此，恳请二审法院能够维护李秀显的合法利益，依法将本案发回重审或依法改判。 王秀萍辩称，第一，国务院办公厅的意见是国务院审核签发并通过的，具有行政法规的效力，违反行政法规的强制性规定的行为是无效的。因此，一审认定合同无效正确。第二，李秀显出售的是尚未取得所有权的房屋，是无权处分，因此李秀显的出售行为是无效的。第三，即使合同有效，因为房屋不能交付，履行不能，李秀显也应返还王秀萍的购房款。第四，根据合同的一一对应原则，王秀萍是向李秀显交纳的300000元购房定金，理应由李秀显返还。李秀显可自行根据其与智谷公司的约定，自行向智谷公司主张300000元定金。第五，李秀显的购房及出售行为，是存在于与于新燕的夫妻关系存续期间，于新燕作为李秀显的合法配偶，无论是李秀显购买的房屋或者是出售的房屋，均是处置的夫妻共同财产，于新燕应与李秀显共同承担因合同行为所产生的义务，一审没有支持王秀萍要求于新燕共同承担返还购房款的责任是错误的。 智谷公司述称，李秀显跟智谷公司签订的协议合法有效，李秀显也应继续按照该合同履行。另外，李秀显主张王秀萍应向智谷公司要求返还购房定金30万元，无事实和法律依据，与智谷公司无关，智谷公司不应当返还。 王秀萍向一审法院起诉请求：1.李秀显返还王秀萍购房款150万元；2.智谷公司返还王秀萍购房款71.3万元；3.本案诉讼费由智谷公司、李秀显承担。诉讼过程中，王秀萍书面申请追加于新燕为共同被告，并要求于新燕与李秀显共同承担返还责任，后又书面申请增加诉讼请求：1.解除王秀萍与李秀显签订的《房屋转让合同》并由李秀显、于新燕共同赔偿王秀萍按150万元自2018年1月10日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率承担利息损失；2.解除王秀萍与智谷公司签订的《青岛市商品房预售合同》并按71.3万元赔偿王秀萍自2017年9月1日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率承担利息损失；3.智谷公司、李秀显、于新燕承担王秀萍为本案支付的律师代理费36000元。 一审法院认定的事实： 一、涉案房屋为山东省青岛市高新区同顺路18号《中国智谷·青岛园区》20号楼102户房屋，智谷公司于2017年7月5日取得青岛市国土资源和房屋管理局颁发的青房注字（高17）第013号《青岛市商品房预售许可证》，土地、规划用途为工业。案外人陈秀叶之夫王**峰系李秀显好朋友，陈秀叶与王**峰2017年2月22日到涉案售楼处看房，经李秀显同意，陈秀叶以其名义预定了两套房屋，一套18号楼的房屋为自家预定，涉案房屋帮李秀显预定，并为李秀显垫付了300000元定金，陈秀叶在一审法院对其调查的笔录中认可李秀显是借其名字购买涉案房屋，实际房屋所有权人是李秀显，李秀显电话告知过将涉案房屋转让给王秀萍的事，房屋转让所赚的差价与其没有关系，后根据李秀显通知到智谷公司现场签字配合办理了涉案房屋更名为王秀萍的手续。 二、2017年7月11日，李秀显收到王秀萍定金300000元后出具了一份收到条。李秀显于2017年7月12日通过银行转账方式支付给陈秀叶300000元。2017年9月11日，李秀显（甲方）与王秀萍（乙方）签订《房屋转让合同》，主要约定甲方将涉案房屋转让给乙方，建筑面积269.45平方米，该房屋的土地性质为工业用地，房屋转让总价为3226000元，乙方需向房屋开发商缴纳其中的2026000元，乙方应将房屋转让总价剩余的1200000元支付给甲方，甲方同意乙方分三期支付120万元转让款，甲方负责将上述房屋更名至乙方或乙方指定人名下，乙方应按照开发商要求缴纳所需购房款及各种税费，乙方应按第三条约定及时向甲方支付剩余购房款。同日，李秀显收到王秀萍购房款200000元后出具了一份收条。2017年12月12日，李秀显为王秀萍出具一份收据，载明收到王秀萍购房款500000元，收款方式为转账。2017年12月13日，王秀萍通过银行转账方式向李秀显支付购房款460000元。对该500000元收据，除转账支付的460000元外，王秀萍主张还向李秀显支付过40000元现金，李秀显主张没有收到过王秀萍支付的40000元现金。2018年1月9日，王秀萍通过银行转账方式向李秀显支付购房款500000元。 三、2017年8月31日，王秀萍到智谷公司签署了一份《青岛市商品房预售合同》，智谷公司庭后书面回复称因具体经办人员已经离职，王秀萍与智谷公司签订的房屋买卖合同时间为2017年8月至9月之间，该合同主要约定涉案房屋的规划用途为工业厂房，暂测建筑面积为269.45平方米，总房价款2025455.65元，智谷公司定于2019年1月1日前将该房屋交付给王秀萍。同日，王秀萍通过银行POS刷卡方式向智谷公司支付购房款713000元，智谷公司为王秀萍出具一份收据。2017年12月8日，智谷公司又为王秀萍出具一份房款300000元的收据。 四、因中建三局第二建设工程有限责任公司与智谷公司、青岛智慧城市产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，青岛市中级人民法院于2017年11月13日作出（2017）鲁02财保10号民事裁定书，裁定保全了包括涉案房屋在内的土地使用权及地上在建工程。2019年9月3日，王秀萍向青岛市中级人民法院提出执行异议，请求中止对涉案房屋的执行，青岛市中级人民法院于2019年9月17日作出（2019）鲁02执异467号执行裁定书，裁定驳回王秀萍的异议请求。王秀萍对此未提起案外人执行异议之诉。 五、涉案房屋为在建工程，尚未竣工验收，也未实际向李秀显或王秀萍交付房屋。 一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。本案涉及李秀显将未竣工的预售商品房再行转让问题，即日常交易中俗称的一手房更名问题。对此，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十六条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”2005年5月9日，《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》（国办发[2005]26号）规定：“七、切实整顿和规范市场秩序，严肃查处违法违规销售行为根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。……。”因涉案房屋为未竣工的预售商品房，李秀显作为商品房预购人将涉案房屋再行转让，因该行为涉及房地产市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，故一审法院依法根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，确认王秀萍与李秀显签订的《房屋转让合同》、王秀萍与智谷公司签订的《青岛市商品房预售合同》均无效。王秀萍要求解除其与李秀显签订的《房屋转让合同》、解除其与智谷公司签订的《青岛市商品房预售合同》，诉请不当，一审法院对此不予支持。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定，李秀显应返还已收取的王秀萍购房款，关于已付购房款数额，一审法院认为，因李秀显出具500000元收据的时间在先且注明收款方式为转账，而王秀萍事后仅通过银行转账支付460000元，且没有证据证实向李秀显支付过40000元现金，故一审法院依法判决李秀显返还王秀萍购房款1460000元。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，根据王秀萍诉讼请求，故一审法院依法支持李秀显支付王秀萍以1460000元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年1月10日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至该款项实际支付之日止的利息。如上所述，智谷公司应返还王秀萍购房款713000元，并支付王秀萍以713000元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年9月1日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至该款项实际支付之日止的利息。 因于新燕未参与涉案房屋交易，根据合同相对性原则，王秀萍要求于新燕在本案中与李秀显共同承担法律责任，证据不足，一审法院不予支持。关于王秀萍诉请的律师代理费36000元没有合同约定，缺乏依据支持，一审法院对此不予支持。 据此，判决：一、确认王秀萍与李秀显签订的《房屋转让合同》无效；二、确认王秀萍与智谷公司签订的《青岛市商品房预售合同》无效；三、李秀显于判决生效后十日内返还王秀萍购房款1460000元，并支付王秀萍以1460000元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年1月10日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至该款项实际支付之日止的利息；四、智谷公司返还王秀萍购房款713000元，并支付王秀萍以713000元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年9月1日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至该款项实际支付之日止的利息；五、驳回王秀萍的其他诉讼请求。案件受理费24792元，由王秀萍负担838元，李秀显负担16094元，智谷公司负担7860元；诉讼保全费5000元，由王秀萍负担169元，李秀显负担3246元，智谷公司负担1585元。 经审理查明，原判认定事实正确，本院予以确认。本案经调解，当事人未能达成一致。 本院认为，本案争议焦点为涉案房屋转让合同效力及30万元定金返还主体认定问题。关于涉案房屋转让合同效力问题，李秀显将尚未竣工的预售商品房再行转让并从中获利的行为，违反公序良俗并损害社会公共利益，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二之规定认定涉案房屋转让合同及预售合同无效，适用法律正确，本院予以确认。关于30万元定金返还主体认定问题，李秀显主张涉案30万元定金其并未占有，不应由其返还，对此本院认为，王秀萍系向李秀显支付的30万元定金，现王秀萍主张由李秀显返还涉案定金并无不当，李秀显关于不应由其返还定金的主张缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人李秀显的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16094元，由上诉人李秀显负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  王化宿 审判员  盛新国 二〇二〇年九月二十三日 法官助理宋甜 书记员 王庆光 书记员 李珊珊