山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10732号 上诉人（原审原告）：徐涛，男，1977年8月21日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：李明，山东泰中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛三星精锻齿轮有限公司，住所地山东省胶州市广州北路300号。 法定代表人：傅志刚，经理。 委托代理人：徐仁旭，山东康元律师事务所律师。 委托代理人：李晓村，山东康元律师事务所律师。 上诉人徐涛因与被上诉人青岛三星精锻齿轮有限公司（以下简称“三星精锻公司”）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐涛上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付5月份工资6000元，确认双方自2001年1月至2019年10月存在劳动关系；判令三星精锻公司支付经济补偿金108000元、最低生活保障工资21000元、两年加班费76800元、2019年带薪年休假工资3600元、2019年降温费14,400元、2018年6月至2019年5月期间未签合同双倍工资66,000元，合计322,200元；诉讼费由三星精锻公司承担。事实和理由：一审判决明显偏袒被上诉人，显失公平。上诉人要经济补偿金的依据没有依法缴纳9月份的社会保险和没有支付5月份的工资和其它工资。依据劳动合同法第38条，第46条的规定，被上诉人应该支付经济补偿金，上诉人等5人在5月份与被上诉人的谈话录音中，被上诉人明确说，五月份的工资肯定没有了。这份谈话录音在一审开庭中，双方均予以认可。申请被上诉人提交打卡记录证明加班的事实，证明5月份正常上班但未发放工资的事实。撤销职工指纹录入导致无法记录考勤结合录音证据证明公司拒不提供劳动条件，致使上诉人无法正常上班。上诉人的所有诉讼请求虽均有证据予以证明，被上诉人拒不提供5月份的指纹打卡记录，系被上诉人举证不能。本案适用举证倒置的原则，被上诉人应该承担举证不能的法律后果。要求公司提供规章制度并证明合法订立和依法告知职工，否则不能按照该规章制度解除合同。工资表证明上诉人每个月的出勤情况，证明公司没有发放加班费。一审已确定未发放带薪年休假工资，也属未按时足额发放工资范畴，职工有权随时解除合同并要求经济补偿金。 三星精锻公司答辩称：一审判决正确。 徐涛向原审法院提出诉讼请求：1.解除徐涛与三星精锻公司之间的劳动关系；2.确认双方自2001年1月至2019年10月存在劳动关系；3.判令三星精锻公司支付经济补偿金108000元、最低生活保障工资21000元、两年加班费76800元、带薪年休假（2019年）36000元、降温费（2019年）14400元、未签合同双倍工资（2018年6月至2019年5月）66000元，合计322200元；4.诉讼费由三星精锻公司承担。 三星精锻公司向原审法院提出诉讼请求：1.请求确认双方自2004年11月起至2019年9月3日止存在劳动关系，双方的劳动关系于2019年9月3日解除。2.请求判令三星精锻公司不予支付徐涛经济补偿金20760元、2019年度未休带薪年休假工资314元，共计21074元。3.诉讼费由徐涛承担。 原审法院认定事实如下：三星精锻公司为徐涛缴纳职工社会保险自2004年11月起至2019年8月止。 2009年9月1日，双方签订无固定期限劳动合同，约定“无固定期限：自2009年9月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止”。 2019年7月9日，三星精锻公司向徐涛送达《通知》一份，载明“徐涛同志：你于2019年5月11日下午至2019年7月9日无故不来公司上班，累计旷工已达51天，已经严重违反了《中华人民共和国劳动法》中第一章第三十九条第二款及青岛三星精锻齿轮有限公司《职工遵纪守法条例》中第二章第六条之规定，属于自动离职，请你接通知后，两日内来公司办理离职手续，逾期不来办理者，一切后果自负”，徐涛在《通知》中签字。 2019年8月29日，三星精锻公司办理了与徐涛间解除劳动合同报告书。徐涛2019年度的月平均工资为1137.44元。 2019年9月3日，三星精锻公司工会委员会做出对徐涛等四人的处理决定，内容为“原我公司员工戚永清、徐涛、周辉良、王明波四人自2019年5月17日至今未来公司上班，时间长达三个半月。在此期间公司先后多次电话通知其回公司上班或来公司办理离职手续，并于2019年7月9日给他们送达回公司办理相关手续的书面通知（本人已在通知上签字）。戚永清、徐涛、周辉良、王明波四人已严重违反了《中华人民共和国劳动法》中第一章第三十九条第二款及我公司《职工遵纪守法条例》中第二章第六条之规定，属于自动离职。鉴于他们已自动离职，经公司工会委员会讨论决定，自2019年9月份起停缴上述四人的养老保险。” 三星精锻公司申请证人薛某出庭作证，薛某陈述：证人系公司人事部部长，2019年7月9日，证人和公司经理张某一起向徐涛送达了回公司办手续的通知书，徐涛在通知书中签字。薛某出示向徐涛送达时照片的原始载体。 另查明，2019年10月14日，徐涛向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、解除徐涛与三星精锻公司之间的劳动关系。二、三星精锻公司支付徐涛经济补偿108000元并补齐社保。三、三星精锻公司支付徐涛最低生活保障工资21000元。四、三星精锻公司支付徐涛两年加班费76800元。五、三星精锻公司支付徐涛带薪年休假工资（2019年）36000元。六、三星精锻公司支付徐涛防暑降温费（2019年）14400元。七、三星精锻公司支付徐涛未订立劳动合同二倍工资（2018年6月至2019年5月）66000元。八、确认徐涛与三星精锻公司自2001年1月至2019年10月存在劳动关系。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出胶劳人仲案字【2019】第2489号裁决书，裁决：一、徐涛与三星精锻公司自2004年11月起至2019年10月9日止存在劳动关系，双方的劳动关系于2019年10月9日解除。二、三星精锻公司自裁决生效之日起十日内支付徐涛经济补偿20760元、2019年度带薪年休假工资314元。共计21074元。三、驳回徐涛的其他仲裁请求。该裁决下发后，徐涛与三星精锻公司对裁决结果均不服起诉至原审法院，即为本案。 原审法院认为，徐涛在《通知》中签字确认，其应当对《通知》内容知晓，说明徐涛对自动离职予以认可，徐涛以自己的行为表示其与公司解除劳动关系。徐涛自认从2019年5月份开始不再提供劳动，劳动者不再提供劳动且用人单位已经为其办理解除劳动合同、停保手续的，可以视为双方劳动关系已经解除，故原审法院确认双方的劳动关系于2019年9月3日解除。故徐涛以三星精锻公司未为其缴纳2019年9月社会保险费为由要求解除劳动关系并主张三星精锻公司支付经济补偿的请求，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。徐涛申请于2019年10月9日解除双方劳动关系，原审法院不予支持。 徐涛称自2019年6月起三星精锻公司将考勤指纹取消导致其无法考勤从而被认定为旷工，未举证证明，三星精锻公司对此亦不认可，徐涛应当承担不利后果。故，原审法院对其所述不予采信。因徐涛自2019年5月份不再提供劳动，其主张三星精锻公司支付2019年5月至10月期间最低生活保障工资的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。 徐涛提交的职工参保证明显示三星精锻公司自2004年11月起为徐涛缴纳社会保险费，徐涛主张入职时间为2001年1月，未提交初步证据加以证明，应当承担不利后果。综上，原审法院确认徐涛与三星精锻公司自2004年11月至2019年9月3日止存在劳动关系。三星精锻公司未提交证据证明已安排徐涛享受带薪年休假，其提交的工资表亦不能证明已向徐涛发放带薪年休假工资，应当承担不利后果。结合三星精锻公司提交的通知所载，徐涛正常提供劳动至2019年5月17日的事实，徐涛2019年度应休未休带薪年休假天数折算为3天。以徐涛提交的中国光大银行交易明细所载数额计算徐涛2019年度的月平均工资为1137.44元，故三星精锻公司应支付徐涛2019年度应休未休带薪年休假工资314元（1137.44元÷21.75天×3天×200%）。 徐涛正常提供劳动至2019年5月17日，徐涛主张三星精锻公司支付2019年度防暑降温费的请求，于法无据，原审法院不予支持。 根据三星精锻公司提交的劳动合同，其上载明无固定期限：自2009年9月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止。落款处有三星精锻公司公章及徐涛签字确认，落款时间为2009年9月1日。原审法院对双方已订立书面劳动合同之事实予以确认。故，徐涛主张三星精锻公司支付2018年6月至2019年5月期间未订立书面劳动合同二倍工资的请求，于法无据，原审法院不予支持。 徐涛对其存在加班的事实负有举证责任而未举证，应当承担不利后果。故，徐涛主张三星精锻公司支付加班费的请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认徐涛与三星精锻公司自2004年11月起至2019年9月3日止存在劳动关系，双方的劳动关系于2019年9月3日解除。二、三星精锻公司于判决生效之日起十日内支付徐涛2019年度带薪年休假工资314元。三、驳回徐涛的其他诉讼请求及其他仲裁请求。四、驳回三星精锻公司的其他诉讼请求。受理费20元，适用简易程序减半收取10元，由徐涛5元负担，由三星精锻公司负担5元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、双方劳动合同解除时间及被上诉人应否向上诉人支付经济补偿金；二、被上诉人应否向上诉人支付2019年5月份工资；三、原审确认的带薪年休假工资数额是否恰当；四、被上诉人应否支付上诉人两年加班费；五、被上诉人应否支付上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额；六、上诉人关于最低生活保障工资、降温费的主张应否支持的问题。 关于焦点一，2019年7月9日被上诉人向上诉人送达《通知》，上诉人签收后，未向被上诉人提出异议，且在本案审理中亦未提交证据证明其2019年5月之后正常提供劳动。被上诉人经工会同意，于2019年9月3日停止为上诉人缴纳社会保险费。故原审据此确认双方劳动中合同解除时间为2019年9月3日并无不当，本院予以确认。基于以上事实，本院认为，被上诉人以上诉人旷工为由与其解除劳动合同的行为符合法律规定。上诉人向被上诉人主张经济补偿无事实及法律依据，本院不予支持。 关于焦点二，上诉人在仲裁其一审诉讼中，均未主张2019年5月份欠付工资，故该项诉求未经仲裁前置手续，本院不予审理。 关于焦点三，被上诉人提交的《通知》载明，上诉人正常提供劳动至2019年5月17日，因此，上诉人2019年度应休假天数为3天，原审据此计算被上诉人应支付带薪年休假工资并无不当。上诉人主张其2019年度带薪年休假工资差额为3600元无事实及法律依据，本院不予支持 关于焦点四，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人主张加班费但未对加班事实举证证明，故其向被上诉人主张加班费76800元无事实依据，本院不予支持。 关于焦点五，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人提交双方签订的《劳动合同》，上诉人对此予以认可，故上诉人主张未签订书面劳动合同双倍工资差额66000元无事实依据，本院不予支持。 关于焦点六，《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》(鲁人社发[2015)45号)第一条规定，企业职工防暑降温费标准调整为:从事室外作业和高温作业人员每人每月200元;非高温作业人员每人每月140元。全年按6月7月、8月、9月共4个月计发,列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的,企业可按其实际出勤天数折算发放。本案中，上诉人在仲裁中自认2019年5月之后未再提供劳动，其在本案中亦未提交证据证明其在2019年6月至9月正常提供劳动，故其关于防暑降温费及2019年6月至10月期间的最低保障工资无事实及法律依据，本院对上诉人该项诉讼请求，不予支持。 综上，上诉人徐涛的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人徐涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年九月十五日 书记员  翟国媛