河南省新乡市红旗区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0702刑初292号公诉机关新乡市红旗区人民检察院。被告人畅亚杰，男，1990年10月15日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍所在地河南省获嘉县，住河南省。因犯诈骗罪，于2018年4月3日被浙江省绍兴市上虞区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌盗窃罪，于2019年5月24日被新乡市公安局向阳分局抓获，于2019年5月25日被该局刑事拘留；因涉嫌盗窃罪，于2019年7月1日被新乡市公安局向阳分局逮捕。辩护人殷江峰，河南奥博律师事务所律师。辩护人韩振宇，河南博苑律师事务所律师。新乡市红旗区人民检察院以新红检一部刑诉〔2020〕28号起诉书指控被告人畅亚杰犯盗窃罪，本院经审理于2020年4月30日作出（2020）豫0702刑初59号刑事判决，宣判后，被告人畅亚杰不服该判决，上诉至新乡市中级人民法院，新乡市中级人民法院于2020年6月19日作出（2020）豫07刑终238号裁定，裁定撤销本院（2019）豫0702刑初59号刑事判决,发回本院重新审判。本院于2020年7月10日对该案重新立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。2020年8月13日新乡市红旗区人民检察院作出新红检一部刑变诉〔2020〕2号变更起诉决定书。新乡市红旗区人民检察院指派检察员樊紫娟出庭支持公诉，河南奥博律师事务所律师殷江峰、河南博苑律师事务所律师韩振宇作为被告人畅亚杰的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年5月至6月间，被告人畅亚杰在新乡市红旗区五一路上海城小区三期C10号楼2单元1402室及郑州市租房处等地，放置短信嗅探设备，获取附近的手机号及该手机号收到的验证码，继而获取他人银行卡、微信号、支付宝账号密码，最后盗窃他人账号内的资金。据统计，被告人畅亚杰采用上述手段盗取被害人张某188673.9元、被害人陆某19288.51元、被害人张某210764元、被害人王某214243.26元、被害人刘某19692.88元、被害人苏某15024.6元。共计167687.15元。针对上述指控，公诉机关提供了被告人畅亚杰照片、户籍信息、刑事判决书、到案经过、立功材料等相关书证；证人王某1等人证言；被害人张某1、张某2等人的陈述；被告人畅亚杰的供述与辩解；鉴定意见等相关证据。据此，公诉机关要求以盗窃罪追究被告人畅亚杰的刑事责任。被告人畅亚杰被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。对协助抓获同案犯畅某1构成立功，可以从轻或减轻处罚。鉴于被告人畅亚杰当庭对案件关键事实予以否认，不应认定为坦白。请法庭根据案件的客观事实依法判处。被告人畅亚杰对公诉机关指控的犯罪事实有异议，其辩称没有直接参与盗刷行为，获取附近手机号及收到的验证码是其负责的，然后其提供给了上家，之后起诉书指控的都不是其在操作。其一共赚了40000多元，是其上线给的，具体盗窃了多少其不清楚。其辩护人的辩护意见为：一、本案关于盗窃罪罪名的认定是错误的，被告人畅亚杰构成侵犯公民个人信息的行为；二、本案关于涉案金额及犯罪非法所得的认定是错误的，案件事实有未查明之处；三、本案证据许多疑点尚无法排除，达不到“事实清楚，证据确实、充分”的证明要求，无法形成证据链条，其犯罪行为和结果之间的因果关系不明确；四、本案程序存在重大违法情形；五、被告人畅亚杰具有以下从轻、减轻情节：1、被告人畅亚杰认罪认罚，对检察机关指控的基本犯罪事实无异议，并当庭认罪；2、从被告人畅亚杰所起的作用看，作为代某的下线，在犯罪活动中均是听从代某的指示所实施的行为，起的都是次要或者辅助作用，属于从犯；3、被告人畅亚杰到案后主动坦白，如实供述自己的罪行，构成坦白；4、被告人畅亚杰有立功情节，在案发后，被告人畅亚杰积极配合公安机关抓捕同案犯畅某2、畅某1；5、被告人畅亚杰家属愿意积极退赃，赔偿被害人损失，得到被害人的谅解；6、被告人畅亚杰的母亲常年有病需要照顾。六、建议贵院对被告人畅亚杰宣告缓刑。并提供代某判决书一份。经审理查明：2019年5月至6月间，被告人畅亚杰在新乡市红旗区五一路上海城小区三期C10号楼2单元1402室及郑州市租房处等地，放置短信嗅探设备，获取附近的手机号及该手机号收到的验证码，继而获取他人银行卡、微信号、支付宝账号密码，最后盗窃他人账号内的资金。据统计，被告人畅亚杰采用上述手段盗取被害人张某188673.9元、被害人陆某19288.51元、被害人张某210263元、被害人王某214243.26元、被害人刘某19692.88元、被害人苏某15024.6元，以上共计167186.15元。另查明，2019年12月10日，郑州市管城回族区人民法院作出（2019）豫0104刑初757号刑事判决书，认定同案犯代某伙同被告人畅亚杰等人2019年5月在郑州市管城回族区荷塘月色小区东区1号楼2单元9楼97号A室内，非法架设“嗅探”设备，多次截获他人手机信息，监视他人银行卡中钱款，并将赃款与畅亚杰分成，并认定以上被害人张某2、陆某、刘某被盗取的金额，该判决现已生效。认定上述事实的证据有：1、被告人畅亚杰的照片、户籍信息、刑事判决书证实被告人畅亚杰的个人基本情况及被告人畅亚杰因犯诈骗罪，于2018年4月3日被浙江省绍兴市上虞区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。2、到案经过证实被告人畅亚杰系抓获到案。3、现场示意图证实案发现场位置情况。4、张某1提供的银行卡交易短信、交易明细清单。5、张某2报案材料、银行卡盗刷记录、消费短信截图。6、陆某报案材料、银行卡盗刷记录。7、王某2报案材料、交通银行未出账单交易明细、王某2提供的银行卡被盗刷材料。8、刘某报案材料。9、苏某报案材料、消费短信截图、被盗刷储蓄卡和银行卡流水。10、授权委托书、平安银行信用卡交易清单。11、新乡市公安局向阳分局扣押清单证实对涉案物品进行扣押的情况。12、代某指认作案工具图片、郑州市公安局二里岗分局扣押清单。13、被告人辨认现场笔录证实被告人畅亚杰指认现场的情况。14、新乡市公安局物证鉴定所检验报告。15、郑州市公安局物证鉴定所检验报告。16、畅亚杰与上家的聊天记录以及畅亚杰手机信息恢复、QQ聊天记录、手机通话记录。17、证人王某1证言证实其是畅亚杰的爱人，畅亚杰平时没有工作，其也不清楚他都干什么。其家里卧室内的电脑设备及插电话卡的机器是畅亚杰的。18、证人代某的证言证实2019年三四月份左右，其通过“车载小区短信群发”的QQ群从西安一个三十多岁的男子手里买了一套嗅探设备，并在那里学了技术和操作流程，然后自己做了一笔业务，从一张银行卡上窃取了7000元，这7000元是西安的男子帮其“洗料”的，洗完后给了其4000元左右的现金。今年的5月7日左右，其从海南坐飞机到贵阳，在贵阳待到19号，这期间一单业务也没有做，因为信号不稳定，收不到有用的信息。19号早上其坐飞机从贵阳来到郑州，最后在国贸360的酒店被抓了。其称其一共给郑州两个人“洗料”，不知道他们的真实名字，其中一个人的QQ号是14×××08，这个人也是在“车载小区短信群发”里认识的，其给他洗了有13万元左右，其中一笔是8万元，大部分时间是在2019年5月1日前后。另外一个人的QQ号是27×××22，也是在“车载小区短信群发”QQ群里认识的，其给他洗了有3、4万元，最多的一笔是1万元。其都是通过赌博网站进行洗钱的，然后将这些钱扣除一部分转给他们指定的黑卡里。19、证人畅某2的证言证实其有七个小手机样子的嗅探设备，一个笔记本电脑，一个U盘，都是畅亚杰给其的，其打开设备，可以拦截附近方圆500米范围的2G手机短信，然后筛选有价值的信息发给畅亚杰，其不清楚畅亚杰具体怎么操作的，其利用此方法共盗走他人3500元。20、证人畅某1的证言证实其帮着畅亚杰在郑州租房子，在房子里装有电脑，用电脑搜集手机的短信，畅亚杰给了其1000元的好处费。其称畅亚杰给了其一个大包，里面是一台电脑，六七个用胶带缠着的小手机，每个手机上都有一根黑色的塑胶天线，还有一个路由器一样的盒子，电源插座等，畅亚杰组装好这些设备之后，让其每天盯着电脑，他说这个设备可以接收方圆500米之内的手机短信，其每天晚上通过微信发给畅亚杰，其在那三天走了，畅亚杰给其邮寄了一个小米智能插锁，插到电源上，畅亚杰可以远程在新乡控制电源插座。其没有钱，也没有买设备。21、被害人张某1的陈述证实2019年5月9日早上6点多的时候，其醒来发现手机一直在响，其拿手机看发现其建设银行的卡一直不停的给其发消费信息，少的有几块钱，多的有几千块钱，其赶紧到银行故意输错三次密码，将银行卡锁住，其就赶紧报警了。22、被害人张某2的陈述证实2019年5月18日3时许，其微信显示其平安银行信用卡有消费，然后其把卡的密码改了，之后把卡挂失了。5时许，其查询其中国银行卡和交通银行卡也被盗刷了，其中交通银行被刷了三笔共计500元，交通银行卡被刷了十笔10213元，随后其给客户打电话把卡冻结了。之后就报警了。23、被害人陆某的陈述证实2019年5月19日6点多，其发现其平安银行卡被盗刷了多次。24、被害人王某2的陈述证实2019年5月16日5点30分，其发现其建设银行储蓄卡和交通银行信用卡被盗刷了多次共计17000元。25、被害人刘某的陈述证实2019年5月21日6点00分，其发现其平安信用卡被盗刷了四十多笔共计19700元，其工商银行卡被盗刷了10.9元。26、被害人苏某的陈述证实2019年5月23日5点10分，其发现其平安银行信用卡被盗刷了十二笔共计10794.5元，招商银行卡被盗刷了三笔共计3000元，农业银行卡被刷了八笔共计1230.1元，总共被盗刷15024.6元。27、被告人畅亚杰的供述与辩解证实其先在网上买了十几个“嗅探器”，买过来之后放在一个固定的地方，将该机器打开，可以接收到方圆四五百米的手机短信，挑选出来显示接收短信的手机号码，将该手机号码通过QQ发送给其上家，其上家利用各种消费平台，虚拟消费套钱，其上家将钱消费或者以套现的方式在第三方平台上，再转到上家的银行卡上，上家通过微信或支付宝按照50％到60％的比例向其返钱。其也不清楚其上家怎么弄出来钱的。其只将获取的手机号码和接收的验证码给上家，其他的都是上家操作的。其上家的QQ号是25×××50，微信名是“当过去成过去”，其和他认识就一个多月的时间。其将“嗅探器”放过三个地方，获嘉县城没有做成，新乡其家中做成两单，在郑州放在一个“荷塘月色”的小区，做成了五六单，弄了几万元钱。后来又在获嘉县城弄了几千元钱，实施犯罪是从今年4月份开始的，直到被抓获。具体从谁的银行卡里将钱刷走其不清楚，一般只知道手机号，“嗅探器”有一个远程控制码，其将远程码发送给上家，上家通过互联网就可以远程看到嗅探器截取的信息。但其对指控的犯罪事实有异议，认为其没有直接参与盗刷行为，一共只赚了40000多元。以上证据，经庭审质证，确实充分且相互印证，予以确认。本院认为，被告人畅亚杰以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已经成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。对被告人及辩护人所提其不构成盗窃罪的意见，经查，根据各被害人陈述、报案材料、银行流水、鉴定意见及被告人畅亚杰的供述，足以证明被告人畅亚杰在其租房处放置短信嗅探设备，获取附近的手机号及该手机号收到的验证码，继而获取他人银行卡、微信号、支付宝账号密码，最后盗窃他人账号内资金的犯罪事实，被告人畅亚杰亦供述其负责获取附近手机号及验证码，然后提供给上家代某，并与代某就违法所得进行分成，即被告人畅亚杰在被害人不知情的情况下，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人及辩护人的该辩解意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。对辩护人所提被告人作为代某下线，应认定为从犯的意见，被告人畅亚杰与代某系共同预谋窃取他人财物，畅亚杰负责架构设备、获取手机号及验证码，代某负责盗窃他人账户资金，二人将非法占有的财物进行分成，在共同犯罪中属于分工不同，对整个犯罪过程两个人应是明知的，均应认定为主犯，故对辩护人该辩解意见，本院亦不予采纳。对被告人及辩护人所提对涉案金额有异议的意见，除被害人张某2、陆某、刘某的数额已经生效文书认定外，综合本案鉴定意见及各被害人陈述、银行流水，可以证实，各被害人提供的被盗刷的时间和银行转账记录相互印证，提供的地点均在被告人畅亚杰租房住附近，通过对被告人手机内容及短信进行的客观恢复和提取，短信的内容和日期与被害人提供的消费明细相吻合，进而证实系被告人畅亚杰实际实施了盗窃行为，并据此认定本案的盗窃数额，故对被告人及辩护人该辩解意见，本院亦不予采纳。辩护人辩护意见的其他合理部分，本院予以采纳。被告人畅亚杰被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，从重处罚。被告人畅亚杰协助公安抓捕同案犯畅某1，构成立功，可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人畅亚杰犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月24日起至2023年5月23日止）。二、责令被告人畅亚杰返还被害人张海涛88673.9元、被害人陆明珠19288.51元、被害人张煊煊10263元、被害人王鹏超14243.26元、被害人刘洁19692.88元、被害人苏富发15024.6元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李艳利审 判 员  高 飞人民陪审员  王文卡二〇二〇年九月二十七日书 记 员  侯 宇