辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽01民终11990号上诉人（原审原告）：洪丽辉，女，1954年4月16日出生，无职业，住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：关丽，女，1977年5月3日出生，锡伯族，辽宁省企业法律顾问协会理事，住沈阳市沈北新区。（推荐）被上诉人（原审被告）：洪鹏柱，男，1953年3月12日出生，汉族，无职业，住沈阳东陵区。委托诉讼代理人：李宏丽，辽宁盛赞律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘旭梅，辽宁盛赞律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：辽宁省沈阳市浑南区浑河站东街道后榆树台社区村民委员会，住所地沈阳市浑南区嘉榆新城树台街1-1。法定代表人：陈志明，该单位书记。上诉人洪丽辉因与被上诉人洪鹏柱、辽宁省沈阳市浑南区浑河站东街道后榆树台社区村民委员会（以下简称“后榆树台村委会”）土地承包经营权确认纠纷一案，不服辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初4574号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。洪丽辉上诉请求:请求二审法院判令洪鹏柱返还洪丽辉拥有的经营权土地0.6亩；本案诉讼费用由洪鹏柱、后榆树台村委会承担。事实和理由：一、原裁判认定事实、适用法律有错误。原审通过串改已经变更的诉讼请求申请书强使案件事实认定错误，意图推翻已经生效且进入执行程序九年的土地仲裁决定书，并依串改内容错误适用法律。1、2020年06月17日开庭前洪丽辉已经递交申请变更诉讼请求的根基是仲裁决定书，原审法院将已经变更的诉请及主要证据仲裁决定书视为洪丽辉代理人的错误叙述，原审应将变更的诉请列示，不应不按洪丽辉诉请审理，实属剥夺洪丽辉的诉权。故意将违背法律事实的内容填写在裁定上，意图串改洪丽辉的诉请及法律事实和已经生效的仲裁裁定内容，即洪丽辉已经仲裁决定且生效确定了洪丽辉的实际已经取得承包土地的经营权。2、洪鹏柱承认支付过洪丽辉租赁费，村委会也承认代洪丽辉收取了租赁费但未支付给洪丽辉，双方均承认有流转合同且洪丽辉有证据证明并经村里公证过，即本案的三方协议，洪丽辉实际取得承包经营权在先，后经流转给洪鹏柱耕种未约定耕种期。原告早在2011年4月20日就经仲裁程序通知洪鹏柱返还洪丽辉承包土地，仲裁决定书中也有表述即东农（2011）裁字第053号《仲裁决定书》洪丽辉诉请为：第3、请求依法裁决被申请人洪鹏柱立即腾退申请人位于沈阳市东陵区张家坟地界内土地0.6亩并返还。虽裁决未支持洪丽辉返还请求，但也明确了双方之间是流转关系，表述了双方流转合同内容中的如遇国家征占，申请人有得到土地补偿费和人员案置费的权利，这个表述与在村委会公证下的三方流转协议内容基本相符。显然双方是流转合同法律关系，裁决书也明确并非不应支持洪丽辉返还土地的请求，只因被申请人洪鹏柱无偿使用申请人的土地达11年之久，已既成事实，并在申请人的土地上进行了投入，修建房屋及其他设施，改变该土地的用途，虽然耕地改变用途属法律禁止性规定，应支持洪丽辉请求。但如申请人要求返还该0.6亩土地必须先处理好地上房屋及其它设施，而农村土地承包仲裁委员会没有处理这些房屋及其它设施的权利，因此建议申请人到国土资源部门或法院告诉。显然是洪鹏柱应当归（返）还洪丽辉0.6亩土地，洪丽辉所诉符合法院受案范围，也符合相关法律规定。只因仲裁庭权利有限才裁定不能。现行政机关已将此块地违法建筑物拆除，已经行政机关的拆除行为达到应归还的土地状态，所有条件均已具备，应支持洪丽辉的诉请，3、村委会拒不执行生效决定，并以种种证明方式如没有合同，没有确权证等侵害洪丽辉权益，后在执行法官的强执下，又出具了情况说明代替执行，却成了原审认为洪丽辉仅依据此情况说明想重新确权的理由。村委会又在洪丽辉取得经营权，法院已经强执情况下，不顾法律，不顾生效决定在2020年又给非法占有洪丽辉土地之人出具多份假手续，只因洪鹏柱儿媳是村妇女主任及会计，章、账随便做的方便利用导致。原审因适用法律错误导致错误裁定驳回上诉人的起诉。恳请二审纠正，维护上诉人的权益。洪鹏柱辩称，1、上诉人从未实际取得0.6亩土地的承包经营权，上诉人曾于2011年向沈阳市高新技术产业开发区人民法院提出确权的诉讼请求，诉讼理由与本案一审起诉状相同，该院生效的（2010）沈高开民初字第59号民事裁定书，以不属于人民法院受案范围为由裁定驳回起诉。虽然上诉人一审变更诉讼请求为要求被上诉人返还承包地0.6亩，但亦改变不了其未实际取得土地承包经营权的实质问题。根据一审庭审询问及调查，上诉人虽持有《仲裁决定书》，但上诉人的仲裁请求依然是要求确认经营权的归属以及要求发包方村委会与上诉人签订土地承包合同及颁发《土地承包经营权》证书。最后一项是要求被上诉人腾地。从仲裁请求不难看出，上诉人要求被上诉人腾地的前提是将0.6亩权属确认，由发包方村委会与其签订该0.6亩的承包合同且发放《承包经营权证》的情况下，才能要求答辩人腾出土地。仲裁结果确认上诉人为0.6亩土地承包经营权人并要求村委会划分土地与上诉人单独签订合同并驳回腾出土地的请求。这一系列表述足以说明，洪丽辉虽有0.6亩土地承包经营权，但未实际取得土地的事实。上诉人围绕《仲裁决定书》无限发挥其待证事实，然该《仲裁决定书》仅是证据形式之一而以，该证据能够证明的问题以及是否具备证据的三性，能否采信均需要质证审核及认定。上诉人在未解决其实际取得土地承包经营权的情况下，提出本案诉讼不属于人民法院直接受案范围，应当予以驳回。一审裁定结果正确。2、一审答辩人从未说过“租赁费”字样，上诉人提供的所谓三方协议，则是上诉人未实际取得土地承包经营权的由来及根源问题的最好证明。洪鹏柱家从第二轮土地发包时约1983年左右，就一直承包耕种5.65亩的土地。到2000年时，村里为了落实国家的人均地权原则制定《后榆村土地承包实施细则》，将与洪鹏柱家同样情况的承包大户超出人均耕种部分对接其他人名下。具体是，对于村里不种地的人员实行土地人口有份不分地的原则，也就是说不种地的人员在其名下按村人均份额分给承包地，土地仍由实际耕种者继续耕种而不实际分地，这些不种地人员由村里每年每亩给付对接土地80元的补偿费用。上诉人就属于有人均地权6分地但不实际分地的情形，故领取实际经营人48元的对接补偿款。后期因让实际经营人承担对接补偿款不合理，由乡政府与后榆村委会联合出台关于对接问题的处理意见，此对接补偿款每年每亩80元由村委会向未实际耕种土地的人支付，上诉人一直领取了该对接补偿款（一审中提供了村委会台账记录）。可见，上诉人对于自己未实际取得土地承包经营权的情形是明知且通过领取对接补偿款的方式实际认可。3、上诉人与被上诉人不存在侵权关系，被上诉人无义务从自己承包地中划分0.6亩土地给上诉人。洪鹏柱于2000年1月1日与后榆村委会签订5.65亩土地的承包合同（包含对接上诉人的0.6亩）并领取了承包经营权证。洪鹏柱对争议土地的耕种属于合法经营。不存在侵权行为，更无约定及法定的返还义务。4、诉争土地已被国家征用，返还之诉客观上已不可能，此诉亦应裁定驳回。后榆村的土地大部分已被征用，诉争土地也于2020年6月下发征收公告，所有土地经营行为均以终止，诉争土地已进入变更国有的程序之中，不存在返还的法律事实。上诉人所诉客观已无可能，该诉亦非有效之诉，应裁定驳回。5、上诉状中引用的相关法律规定均为解决实体争议条款，与本案根本不具有相关性，且上诉人应先将程序解决后即实际取得土地承包经营权后，再行主张实体权益。另上诉状中有关章、账随便做之言论，已经构成对村委会及案外人的诋毁及诽谤。综上，上诉人未实际取得土地承包经营权，所提之诉不属于人民法院直接受案范围，一审裁定是正确的。后榆树台村委会辩称，2000年1月1日已对洪丽辉发包0.8亩土地，后她将土地经营权转让给洪鹏柱，时限30年，转让协议私下形成没有经过村委会。服从法院判决。洪丽辉向一审法院起诉请求：1、请求法院判令洪鹏柱返还洪丽辉拥有的经营权土地0.6亩；2、判令诉讼费、执行费等由被告承担。一审法院认为，本案中，虽然沈阳市东陵区农村土地承包仲裁委员会作出的东农（2011）裁字第053号《仲裁决定书》中裁决本案洪丽辉是涉诉土地的承包经营权人，但洪丽辉并未实际取得承包土地。另经一审法院审查查明，洪鹏柱享有本案涉诉土地的耕地承包合同和土地承包经营权证，并且一直实际耕种，能够印证洪丽辉并未实际取得涉诉土地的承包经营权。一审裁定：驳回原告洪丽辉的起诉。案件受理费1050元，全部退还洪丽辉。本院认为，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。本案中，洪丽辉主张返还承包地，但其并未实际取得诉争土地，故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院裁定驳回起诉并无不当。洪丽辉应向有关行政主管部门申请解决。综上所述，洪丽辉的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 曹 杰审判员 孙菁蔓审判员 相 蒙二〇二〇年九月二十七日法官助理吕慧子书记员张紫涵本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；