江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终902号上诉人(原审原告)：灌云恒兴置业有限公司，住所地江苏省灌云县伊山镇教育局院内。法定代表人：关吉军，该公司总经理。委托诉讼代理人：关吉海，该公司经理。委托诉讼代理人：熊良志，江苏鑫诚律师事务所律师。上诉人(原审被告)：江苏林格美氟特种设备服务有限公司，住所地江苏省灌云县伊山镇学士路101号。法定代表人：刘洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘海鹏，江苏华德律师事务所律师。上诉人灌云恒兴置业有限公司（以下简称恒兴公司）与上诉人江苏林格美氟特种设备服务有限公司（以下简称美氟公司）买卖合同纠纷一案，均不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初7365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。因案情复杂，本案依法报请变更审限。本案现已审理终结。上诉人恒兴公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持其一审诉求或发回重审；2.诉讼费由美氟公司承担。事实和理由：恒兴公司认为一审法院判决认定事实不清，判决错误。1.一审法院将违约金从20%调整为10%无事实和法律依据。合同签订后，恒兴公司按照合同约定期限向美氟公司支付电梯货款和安装款，但美氟公司并未按约定期限向恒兴公司交付电梯，且美氟公司从2018年4月电梯开始安装，一直故意拖延到2019年5月29日交付给恒兴公司。此行为，已明显构成违约，应按合同约定向恒兴公司承担20%违约责任。由于美氟公司违约时间较长，已经给小区开发和销售带来重大影响产生重大损失，而损失远远超出双方电梯合同金额，恒兴公司一审主张的20%违约金是合理的。恒兴公司作为涉案电梯的购买方一直严格按照合同约定履行义务，不存在一审法院判决认定的未及时给付货款和未给美氟公司提供合格电源的事实。恒兴公司在开发期间，依法向供电部门申请临时用电，开发结束时，依法向供电部门申请正式用电。不管是临时用电还是正式用电都是由灌云县供电部门审批提供并安装供恒兴公司使用的合格电源，不存在未提供合格电源一说。至于涉案电梯部件被施工单位损坏是事实，但与恒兴公司不具有关联性。施工单位使用电梯是美氟公司未经恒兴公司同意，私自在安装期间有偿借用给施工人员使用的，恒兴公司并不知情。该电梯当时还处于美氟公司安装保管期间，还没有交付给恒兴公司。因此在该期间的电梯损坏责任应该由美氟公司承担，与恒兴公司无关。况且美氟公司在电梯安装保管期间借给施工单位使用造成电梯损坏的损失，据了解，该损失施工单位已经赔偿给美氟公司。2.美氟公司免费提供18个月维保是双方合同约定。因美氟公司交付电梯后，拒绝履行该义务，而小区住户进驻需要使用电梯，在此情况下恒兴公司为尽早使用电梯，避免损失扩大和电梯使用过程中出现突发情况，在美氟公司拒绝履行约定的免费维保义务后，只能委托第三方提供临时维保。恒兴公司的上述行为，属于在美氟公司违约后，恒兴公司依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“采适当措施”中防止损伤扩大的救济行为。但该救济行为并不免除双方合同约定的为恒兴公司免费提供18个月维保的应尽义务。何况第三方为恒兴公司提供的维保是随时可以终止。只要美氟公司同意履行合同约定的免费维保义务，或者一审法院判决美氟公司履行合同约定的维保义务，恒兴公司承诺与第三方签订的电梯维保合同立即终止，同时将电梯维保责任移交由美氟公司承担，故美氟公司履行维保义务不存在履行不能的问题，即使履行不能，一审法院也应该向恒兴公司释明变更诉讼请求，要求美氟公司赔偿维保损失，一审法院未予释明。被上诉人美氟公司辩称，一审法院认定美氟公司违约是错误的，无视案涉合同系分项履行合同的事实，进而错误地援引合同条款并判决美氟公司承担迟延交付违约金。1.案涉1号楼两部电梯于2018年4月16日开始安装，依据案涉合同约定，安装工期为90天（以实际安装日期开始计算），根据案涉《基本安装条款》的4.3条约定，安装工期不包括政府监管部门时间。无论是恒兴公司工作人员的微信内容还是该公司一审的质证意见均可证明美氟公司至迟已于2018年7月中旬完成了案涉1号楼两部电梯的安装工作，而该安装期间并未超过90天，即美氟公司履行安装合同并未延期。恒兴公司认为“安装完毕以后我方要封堵门洞，封堵门洞后还要由美氟公司进行检测调试，最后再报特检院验收、发证，上述事项均包含在合同约定的90天安装期限以内”，该意见明显与《基本安装条款》条款4.3的约定不符，且不符合常理，其援引《设备销售合同》7.3对美氟公司提起延迟交付索赔完全无事实及法律依据。2.案涉1号楼已于2019年1月23日经质量技术监督部门验收合格。在恒兴公司首次起诉（2019苏0723民初1568号案）期间，在恒兴公司给付全部电梯安装款后，美氟公司已将案涉电梯交付恒兴公司。依据案涉合同附加条款第五条：“乙方向甲方提供从当地质量技术监督部门发验收合格之日起至甲方将设备交付物业之日为免费维修保养期，但此时间最长不得超过电梯交付甲方使用后的一年半（18）个月”，但根据市场监督部门要求，即使在免费维修保养期，恒兴公司也应与美氟公司签署维修保养合同以明确美氟公司的维修保养主体责任资格，但在双方磋商期间，恒兴公司径行与第三方签署维修保养合同，致使美氟公司事实上已无法履行免费维修保养合同，该违约责任显然应由恒兴公司自行承担，一审法院对该项诉求的判决无误。上诉人美氟公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.诉讼费由恒兴公司承担。事实和理由：1.本案基本事实：合同约定美氟公司分批向恒兴公司提供（电梯）设备销售及安装服务，合同签署后，第一批设备销售及安装已于2017年完成，2018年4月，应恒兴公司要求，美氟公司向其提供第二批（1号楼L1、L2两部电梯）设备销售及安装服务，4月16日经江苏省特种设备安全监督检验研究院批准开始安装，在安装过程中，因恒兴公司拆除井道管桩、封堵电梯门空洞、电梯主板被其施工单位损坏更换等非美氟公司原因造成整体工期延误于2018年8月才完成，美氟公司接到复工通知后发现电梯设备主板被建筑单位员工施工损坏，经重新购买配件及调试，于2018年12月中旬报特检院组织验收并于2019年1月23日通过验收。上述导致安装工期延误的原因均非美氟公司原因，根据合同条款4.4之约定：由于非乙方原因造成乙方停工的，停工期间不计入乙方实际安装工期。恒兴公司根据《销售合同》条款7.3向美氟公司主张工期延误的违约责任，与《安装合同》条款6.3、4.4明显冲突，且不合理的加重了美氟公司的合同义务，该诉求既违反法律的原则规定，也不符合合同约定，不应得到支持。2.一审法院认定事实及援引合同条款错误如下：（1）无视案涉《安装合同》4.4明确约定，认定安装工期延误并未将非美氟公司原因停工时间扣除，进而认定美氟公司违约。（2）无视案涉合同系分项履行合同（销售及安装）的事实，将第二批设备销售及安装总价427700元而非第二批设备安装价款60000元认定为延误部分合同金额。（3）无视案涉《安装合同》6.3的明确约定，以设备验收后签署交接文件日期2019年5月29日认定为完成设备安装日期，进而错误援引案涉《销售合同》条款7.3判令美氟公司承担违约责任。3.在恒兴公司首次起诉（2019苏0723民初1568号案）中，恒兴公司是以案涉电梯交付延期为由向美氟公司主张其向第三方承担的赔偿责任，美氟公司也因此同时提起反诉，要求其承担非美氟公司原因造成多次停工期间的工人工资损失及逾期支付合同价款违约金，因该案中恒兴公司的诉求无事实依据，经一审法院历时数月、前后四次开庭、法庭向双方做了大量案外调解工作后，在恒兴公司同意撤诉的情况下，美氟公司也本着最大的善意对反诉请求作出了撤诉处理。但在时隔数月后，恒兴公司再次就该争议提起诉讼，该行为固然是法律规定的诉讼权利，但同时也涉嫌权利滥用,浪费司法资源,有违诚实信用原则。美氟公司保留另案向恒兴公司主张逾期付款违约金及因恒兴公司原因工期延误导致美氟公司多承担的安装工时费的权利。被上诉人恒兴公司辩称：1.一审判决认定美氟公司在履行合同过程中存在超过合同约定期限交付电梯设备的违约行为。该判决认定事实清楚，证据充分。2.一审法院援引的合同条款是正确的，林格公司认为应援引合同基本安装条款6.3是错误的。基本销售条款7.3是对设备逾期交付违约行为应承担违约责任的约定，而基本安装条款6.3却是对安装逾期违约行为应承担违约责任的约定。美氟公司违约行为属于交付违约，应适用基本销售条款7.3。3.恒兴公司没有滥用诉权，而是合法维权。4.一审法院判决美氟公司按照逾期交付电梯违约合同金额的10%承担违约责任无法律和事实依据，应纠正按20%承担违约责任。恒兴公司向一审法院起诉请求：1.要求美氟公司依据双方签订《设备销售及安装合同》附加条款第五条约定对其销售给恒兴公司的电梯提供免费维修保养；2.要求美氟公司依据双方签订《设备销售及安装合同》第7.3条款约定向恒兴公司支付1号楼两部电梯安装违约金85540元；3.诉讼费由美氟公司承担。一审法院认定事实：2016年12月31日双方签订设备销售及安装合同，约定安装电梯数量为4、安装工期为90天（以实际开始安装日期开始计算）。合同基本销售条款2.1约定合同设备分项总价为伍拾捌万元整，安装总价为人民拾万元整，合计总价为人民币陆拾捌万元整；2.2和2.3约定L1设备价款及安装总价格为226200元、L2设备价款及安装总价格为201500元；4.1约定设备美氟公司必须在2017年3月1日前开始生产，2017年5月1日前美氟公司必须要把电梯设备运输到恒兴公司工地现场；7.3预定除不可抗力原因外，如果乙方（美氟公司）未能按合同规定时间交付设备，美氟公司应向恒兴公司支付逾期违约金，其支付方法是：每延期一（1)周（不足一周按一周计），违约金为延期部分合同金额的百分之五（5%)。此违约金最高不得超过延期部分合同金额的百分之二十。合同附件条款第五条约定：美氟公司向恒兴公司提供从当地质量技术监督部门的验收合格之日起至恒兴公司将设备交付物业之日为免费维修保养期，但此时间最长不得超过电梯交付恒兴公司使用后的一年半（18）个月。合同签订后，2018年4月16日美氟公司开始给一号楼安装两部电梯，并于2019年5月29日交付恒兴公司，期间因恒兴公司未及时给付货款及美氟公司认为恒兴公司未及时提供合格电源、电梯部件被恒兴公司施工单位砸坏，故造成延期交付，为此双方发生矛盾。一审法院另查明，恒兴公司与案外人连云港广达电梯有限公司，于2019年9月30日签订连云港市电梯日常维护保养合同，签订后第三人已经实际开始履行合同。一审法院认为，双方之间的买卖合同依法成立，且合法有效，美氟公司应当及时全面履行自己的义务。涉案一号楼两部电梯实际安装时间为2018年4月16日，安装期限为90天，但实际交付时期为2019年5月29日，美氟公司在安装期间虽然有其他原因，但仍存在延期交付，故恒兴公司要求美氟公司支付迟延交付违约金的诉讼请求该院依法予以支持。对于恒兴公司要求美氟公司继续对其安装的电梯进行免费维修保养的诉讼请求，因恒兴公司已经与第三人签订了维护保养合同，美氟公司已经不能实际履行该保养义务，故该院依法不予支持。对于应当支付的违约金数额，根据合同约定迟延交付不得超过延期部分合同金额的百分之二十，即一号楼两部电梯总价为427700元，根据本案的实际情况以及双方之间的过错责任，该院认为，美氟公司给付恒兴公司违约金按照10%计算。对于美氟公司提出延期交付1号楼两部电梯系恒兴公司导致的辩称，因美氟公司并未举证证明且恒兴公司予以否认，美氟公司可待证据充足后另行主张权利。对于美氟公司提出的反诉请求，因与本案没有关联性，美氟公司可以另行起诉。为此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院遂判决：一、美氟公司于判决生效之日起十日内向恒兴公司支付违约金42770元。二、驳回恒兴公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费970元（已减半），由美氟公司负担。二审期间，恒兴公司以新证据的形式向本院提交美氟公司给恒兴公司的维保合同原件一份，证明：电梯维保费用是5600元/年/台，美氟公司提供18个月维保或支付恒兴公司18个月维保费用即5600×2×1.5=16800元。美氟公司质证认为：真实性认可，证明目的不认可；案涉1号楼两部电梯，双方在2018年8月21日签订首年免费维保，到期日为2019年8月26日，该合同到期时，双方就免费维保合同的续签及已超过免费维保期的案涉2号楼2部电梯的维保合同共同续签问题，进行多次磋商，在磋商期间，恒兴公司直接与案外公司签约，导致我方没有电梯维保主体资格，该违约责任不应由我方承担，该合同报价包括了已经超过质保期我司为其提供的质保服务（包括电梯年检费、保险费），该费用并非单纯的电梯维保费用。本院认为，对该份合同的真实性予以认可，但不能达到其证明目的。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、美氟公司是否存在违约，如违约，一审关于违约金的认定是否正确；二、美氟公司是否应为恒兴公司提供18个月的免费维保。关于争议焦点一。本院认为，双方签订的《设备销售及安装合同》合法有效，双方均应恪守履行。本案中，根据美氟公司提供的由恒兴公司关总2018年11月5日发送的短信显示，美氟公司于2018年7月中旬已将电梯安装完毕，但根据案涉合同附件2《施工必备条件和双方工作内容》来看，结合短信内容，应认定短信中的“安装完毕”并非完成全部安装等事宜。从美氟公司提交的案外人发送给恒兴公司的《工作联系单》看，恒兴公司有协调将电梯给相关施工人员使用的事宜存在；美氟公司还主张电源不合格等问题。结合安装到交付长达一年多，同时恒兴公司在安装期间有配合义务及协调给他人使用电梯等情形，一审法院酌定美氟公司承担10%违约责任，并无不当。关于违约金的计算及违约条款的适用问题。本院认为，案涉合同分为销售和安装两部分内容，其中销售部分已履行完毕，双方无争议；安装部分是分两次履行。恒兴公司主张依据销售条款中的7.3条，按照未履行部分的电梯货款和安装费的合计金额作为计算违约金的基数，无事实依据。本案中，恒兴公司主张美氟公司安装违约，故应适应安装条款的相关约定。安装条款第6.1条中规定的单方解除合同的违约金的计算依据为“合同总价”，而第6.3条关于安装违约的违约金计算依据是按照延期部分的“合同金额”，这说明“合同金额”与“合同总价”是两个不同的标准。结合合同全文来看，此处“合同金额”应指的是延期部分的安装款。本案两部电梯的安装款为60000元，故美氟公司应承担的违约金为6000元（即延期部分安装款60000元的10%）。关于争议焦点二。本院认为，恒兴公司关于美氟公司应为其提供18个月免费维保的主张不能成立。理由：1.附加条款第五条约定，“乙方向甲方提供从当地质量技术监督部门的验收合格之日起至甲方将设备交付物业之日为免费维修保养期，但此时间最长不得超过电梯交付甲方使用后的一年半（18）个月”。即美氟公司最长提供18个月免费维保，但不代表必须要达到18个月。同时，提供免费维保的截止时间为“至甲方将设备交付物业之日”，本案中，电梯是否已交付给物业，以及何时交付，均不明确，恒兴公司对此应承担未予举证的不利后果。如已交付给物业，则显然不可能按约定条件提供相应的维保，恒兴公司的相关诉求显然无法履行。2.美氟公司已举证就涉案电梯已与恒兴公司签订自2018年8月27日至2019年8月26日的免费维保合同。综上，恒兴公司该项主张证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人恒兴公司的上诉请求依法不能成立，本院不予支持；上诉人美氟公司的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。一审法院关于违约金的计算有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初7365号民事判决；二、江苏林格美氟特种设备服务有限公司于本判决生效之日起十日内向灌云恒兴置业有限公司支付违约金6000元。三、驳回灌云恒兴置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费970元，由恒兴公司负担920元，由美氟公司负担50元；二审案件受理费1940元，由上诉人恒兴公司（已预交）负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇二〇年九月二十九日法官助理 江 君书 记 员 江亦涵法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……