河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终3624号 上诉人（原审被告）：廊坊市健生堂医药有限公司。地址河北省廊坊市广阳产业聚集区畅祥道2号A座。 法定代表人：晏乃卫，总经理。 委托诉讼代理人：冯涛，河北拓石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜宝军，男，1975年3月10日出生，汉族，住址河北省廊坊市广阳区。 委托诉讼代理人：杨旭新，河北岳石律师事务所律师。 上诉人廊坊市健生堂医药有限公司因与被上诉人姜宝军劳动争议一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2019）冀1003民初6990号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廊坊市健生堂医药有限公司上诉请求：改判驳回原告的诉讼请求。事实和理由：一，对被上诉所主张的加班费用，依照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在提供证据来证明。本案中，被上诉人未在原审中提供初步证据证明其加班事实，或者证明加班证据在我公司掌握，应承担举证不能的法律后果。原审中被上诉人虽提供了2019年2月至8月的“钉钉”软件考勤记录，但其记载格式、内容与我公司存留并向法庭提供的考勤记录不同且该记录即无我公司公章也并非我公司电脑的记录。客观上该记录不应由被上诉人保存，其也不能合理解释其证据来源及保存原因，自行编程可能性较大所以我公司对其真实性本身不予认可。再次原审法院据此判决我公司支付110天的加班费用，根本没有加班起止时间或月加班说明，上诉人对其时间的认定不能认可。被上诉人入职后，我公司确实因业务需要存在周六加班的事实，但我公司提供的有被上诉人签字的工资表已经明确证明其加班期间已经领取了加班费用。后因业务量减少，我公司自2017年6月后即取消了周六加班制度，被上诉人也未加班。对此我公司也向法院提供了公司存有的，真实的自2017年6月至2019年8月（被上诉人离职）的“钉钉”软件考勤记录，该证据能够明确反映出被上诉人不存在周末加班的事实更与工资表无发放加班工资的证据相对应，但原审法院却以该考勤未对员工实时出勤情况进行记录，未经被上诉人签字确认认为存在举证不能瑕疵为由不予采信实属荒谬。首先，该记录就是“钉钉”软件在实际使用中的真实反映。其次，该证据的待证事项是员工周末等是否存在加班的情况，即使存在证据瑕疵但其已经明确对证明事项进行了记载和反映，并不影响其证明效力。更甚者，考勤记录本身是公司对员工出勤的管理工具，根本无需也不会让员工签字，原审法院以该证据有无被上诉人签字来认定其效力却忽略了被上诉人提供的考勤记录中更没有作为持有者的我公司管理人员签字或者盖章其却予以采信的事实，对待双方当事人采用两种采信标准得出的结果只能会是两个字：不公！二，原审认定被上诉人是受到我公司董事长孙倩的通知回家等待结果而不是旷工所以应获得违法解除劳动合同赔偿金属无证认定，与法相悖。本案系因被上诉人借工作之便对外索要财物所以被调离原职务，其不满调动所以长期旷工我公司才对其予以了除名。除名通知中明确写明了除名原因系因其长期旷工，而原审法院对我公司正式行文的书面证据不予采信却对根本未在庭审中播放的录音证据予以采信，审理程序和结果明显存在错误。被上诉人提供的录音证据是其与我公司股东孙倩对话的偷录，原审举证时因其欲以U盘方式播放我公司遂要求其播放原始载体录音以判断其是否存在剪辑或部分播放的可能但被上诉人表示当时使用手机录音但后来已经删除了，无法播放原始录音且不能解释删除原因。我公司即对其证据的真实性不予认可，要求不能作为审判依据，原审法院随后根本没有播放这段录音，我公司至今不知道该录音内容，更无法对其是否存在剪辑情况申请鉴定。就是这样的证据居然推翻了书证，被原审法院予以了采信，据此认定被上诉人是依照公司要求回家等候消息。另，我公司法定代表人、执行董事、总经理为晏乃卫，处理被上诉人事宜的是公司副总经理王知民和人力部经理孙拓（被上诉人自述中已经说明和认可）而孙倩只是我公司股东，除会给公司介绍业务外在公司无任何职务，本身不是管理层的一员。在有明确公司管理人员处理本案事件的情况下被上诉人却找到一个无关人员协商并得到指示明显不合常理，而原审法院更在判决书审理查明段落中认定被上诉人是找到我公司董事长孙倩沟通就更属荒唐。我公司连董事会都没有，在有执行董事晏乃卫的情况下怎么会有的董事长我公司不明白，原审法院也没有释明其认定的证据和理由，请求二审法院予以查明。三，对原审法院支持的拖欠工资一项，我公司只想说一点：不论被上诉人是否是旷工，我双方均认可其自2019年8月6日起就没有再来公司上班，原审法院也认定了这一事实，但在判决中却要求我公司支付自2019年7月1日至9月10日的工资。2019年9月10日只是我公司书面通知被上诉人除名的时间，原审法院的判决，代表其认为不论员工是否来工作，我公司都应该向其支付工资，被上诉人不用上班即可不劳而获。四，本案是劳动争议纠纷，而被上诉人主张的垫付电话费应属不当得利返还等案由。劳动仲裁本以不属于审理范围为由予以驳回，原审法院却居然判决支持属明显不当。另，仅凭一微信转账证据无法判断其真是代为我公司支付还是其为自己支付还是只是转付。被上诉人也不是公司财会人员，付款行为明显违背正常情理，原审判决证据不足。五，要求我公司解除被上诉人工作电话号实名的判决无任何证据证明且电话号的解除、注销本就只有作为号码登记所有者的被上诉人才能办理，我公司无义务也无方法解除，该主张更超出了劳动争议案件的审理范围。综上所述，原审认定事实的证据明显不当，导致判决所认定的事实与真实情况不符，原审审理程序存在瑕疵且超范围审理和判决。呈请贵院依法照准上诉请求，以肃法律尊严及维护合法权益。 姜宝军答辩称，原告主张加班费证据充分，公司违法解除合同应支付赔偿金，拖欠的原告工资应当支付，垫付电话费及电话实名也属于被告责任，廊坊市健生堂医药有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 姜宝军向一审法院起诉请求：1、被告支付原告因未签订劳动合同的双倍工资差额61,600元；2、被告支付因违法开除原告所付经济赔偿金50,400元；3、被告支付原告2015年3月23日至今的加班工资217,552.88元（其中周六加班工资115,861.5元，夜间值班加班工资70,281.12元，春节等国家法定假日值班加班工资9267.84、元，2015年4月至10月的周日值班加班工资3,604.58元、国家法定假日加班工资18,537.84元）；4、被告协调办理职业中药师退学手续，退还原告学费6,800元；5、被告支付由原告垫付的彩钢板费用1,610元及电话费1,500元。6、被告支付拖欠原告2019年7月1日至9月10日工资13,066元。以上合计352,528.88元。7、被告解除原告在岗期间为其办理移动、联动等电话号的实名。 一审法院认定事实：2015年3月23日，原被告签订《劳动合同书》，原告入职被告公司工作，担任综合办公室主任职务，劳动期限从2015年3月23日至2018年12月31日止。2019年1月1日，原被告续签《劳动合同书》，劳动期限从2019年1月1日至2022年12月31日止。原告的劳动报酬由基本工资5,200元＋工龄工资（每年增加100元，增加至300元止）+车补100元+学历奖励50元组成。2019年8月5日，被告将原告工作岗位由综合办公室主任调整为仓储部员工。原告对上述调整有异议，于2019年8月10日找到被告董事长孙倩沟通调岗事宜及如若解除劳动关系的赔偿事宜，被告通知回家等待结果。2019年9月11日，原告收到被告寄来的《关于姜宝军同志除名的通知》，被告以“姜宝军在新岗位报到后，在未请示主管领导的前提下擅自离岗，发展至后期无故旷工15天以上”为由对原告进行除名处理。被告拖欠原告2019年7月1日至9月10日工资13,066元。原告于2019年10月16日向廊坊市广阳区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年12月6日作出裁决书，原告不服仲裁裁决，诉至本院。庭上原告为证明存在周六加班情形，提供了“钉钉”软件2019年2月至8月周六考勤打卡记录（载明了实时出勤情况）以及被告2015年考勤制度。被告为证明原告不存在加班情形、存在旷工情形，提供了2017年6月至2019年8月的“钉钉”软件考勤打卡记录，但上述打卡记录未能反映日常考勤到岗、离岗时间，没有原告签字。被告提供的此期间的工资表显示未向原告发放加班工资。原告主张法定节假日值班加班工资、夜间值班加班工资、周日加班工资，虽然提供了节假日值班表、夜间值班表以及节假日放假通知等证据，但是未能提供可享受值班待遇的相关依据。原告参加被告组织的中药师职业培训交纳报名费6,800元，被告同意退还。原告主张为被告垫付电话费1,500元，提供了垫付电话费微信转款记录。原告主张垫付彩钢板费用1,610元，未提供证据证实。 以上事实有两份劳动合同、员工登记表、新员工入职协议、建行个人活期账户交易明细、兴业银行借记卡交易明细、廊坊市健生堂有限公司服务公示图、《关于姜宝军同志除名的通知》、孙倩与姜宝军通话录音、2015年考勤制度、姜宝军2019年2月至8月周六考勤打卡记录、廊坊市健生堂有限公司“钉钉”软件考勤打卡记录、工资表、节假日值班表、夜间值班表以及节假日放假通知、2019年执业药师缴费明细、垫付电话费微信记录等可以证实。 一审认为，劳动者的合法权益受法律保护。原被告之间形成了劳动合同关系，原告为被告提供了劳动，被告应依法及时足额向原告支付劳动报酬。原告主张被告给付2019年7月1日至9月10日拖欠工资10,366元，有事实和法律依据，本院予以支持。关于违法解除劳动合同的经济补偿金，因原告应被告要求回家等待，故不属于旷工情形，被告开除原告属于违法解除劳动关系，原告主张给付经济补偿金50,400元（月均工资5,600元×4.5年×2），有事实和法律依据，本院予以支持。原告提供的2019年2月至8月“钉钉”软件考勤记录载明了实时出勤情况，而被告提供2017年6月以后的“钉钉”考勤记录未对员工实时出勤情况进行记录，且未经原告签字确认，存在举证不能的瑕疵，本院对其提交的考勤记录不予采信，本院依法认可原告2017年6月以后存在周六加班的事实，被告应向原告支付加班费56,644元（月均工资5,600元÷21.75天×110天×2）。对于原告以2015年的考勤制度主张入职后至2017年5月存在加班的事实，证据不充分，本院对原告主张该期间的加班费不予支持。原告主张法定节假日值班加班工资、夜间值班加班工资、周日加班工资，虽然提供了节假日值班表、夜间值班表以及节假日放假通知等证据证明值班情况，但是未能提供可享受值班待遇的相关依据，故本院不予支持。原告主张被告未签订劳动合同经济补偿金，因证据不足，本院不予支持。原告主张被告退还培训费6,800元，被告予以认可，本院予以支持。原告主张为被告垫付电话费1,500元，提供了垫付电话费微信转款记录，本院予以采信。原告主张为被告垫付彩钢板费用1,610元，因未提供相应证据，本院不予支持。对于原告主张被告解除为其办理的工作电话号实名的请求，因双方劳动关系已经解除，本院对该请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决如下：一、被告廊坊市健生堂医药有限公司于本判决生效之日起十日内向原告姜宝军支付所拖欠工资10,366元、经济补偿金50,400元、加班工资56,644元、培训费6,800元、垫付的电话费1,500元，共计125,710元；二、被告廊坊市健生堂医药有限公司于判决生效之日起十日内为原告姜宝军解除工作电话号实名；三、驳回原告姜宝军其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告廊坊市健生堂医药有限公司负担。在判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的主要事实与一审相同。 本院认为，双方因调岗产生争议，在等待公司最终处理过程中，公司以旷工为由解除劳动合同，理据不足，属于违法解除劳动合同，应支付经济补偿金。原告在上述期间未工作的原因在于被告，故其应当支付2019年7月1日至9月10日拖欠工资10,366元。原告提供的2019年2月至8月“钉钉”软件考勤记录载明了实时出勤情况，而被告提供2017年6月以后的考勤记录自述是公司重新编辑的结果，本院对其提交的考勤记录亦不予采信。原告主张为被告垫付电话费1,500元及解除为其办理的工作电话号实名的请求，亦属于为被告提供劳动过程中产生的纠纷，原审在同一审判程序中处理并无不当。综上所述，廊坊市健生堂医药有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元。 本判决为终审判决。 审判长  刘建刚 审判员  崔玉水 审判员  李绍辉 二〇二〇年九月十日 书记员  梁文涛 ——