四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终853号上诉人（原审被告）：大竹新天利房地产开发有限公司。法定代表人：吕秋，总经理。委托诉讼代理人：张义川，四川弘齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈刚。委托诉讼代理人：凌辉，四川星源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川金利多置地集团有限公司。法定代表人：王典戈，执行董事。委托诉讼代理人：杨婧，四川崛兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王典戈。上诉人大竹新天利房地产开发有限公司（以下简称新天利公司）因与被上诉人陈刚、王典戈、四川金利多置地集团有限公司（以下简称金利多公司）合同纠纷一案，不服大竹县人民法院(2019)川1724民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭,于2020年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人新天利公司委托代理人张义川、被上诉人陈刚及其委托代理人凌辉、被上诉人金利多公司及王典戈委托代理人杨靖到庭参加诉讼,本案现已审理终结。新天利公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人陈刚对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：原审判决事实认定不清，对基本事实认定错误。1.一审判决认定杨磊在投资协议上以新天利公司法定代表人身份签名的行为属于代表新天利公司的职务行为，案涉《投资协议》各方当事人签字后依法成立错误。杨磊代王典戈持股，虽然在2016年12月22日至2019年1月29日是上诉人法定代表人和股东，但是没有自主权，受王典戈支配，其在《投资协议》上签字不是职务行为，该协议也未因当事人签字成立。陈刚投资850万元至新天利公司项目属于重大事项，须由股东会议决议，但公司未对此召开过股东会。2.原审判决认定备注内容是《投资协议》的组成部分证据证明力较强，应予认定及依据的理由均不正确。原审判决以新天利公司未提供《投资协议》而依据证据规则推定备注内容属于《投资协议》组成部分错误，因该协议一式两份，陈刚一份，王典戈一份，新天利公司无法提供。其次，原判决认为原告提供的杨磊的调查笔录真实，杨磊对案涉《投资协议》被备注内容是清楚的，且是看了备注内容后才在签字的，杨磊不到庭证实《投资协议》的签订和履行情况的举证责任由新天利公司承担错误。杨磊是陈刚的证人，未能出庭作证的不利后果应当由陈刚承担。且杨磊的调查笔录严重违反法律规定，没有证明力。调查人系陈刚代理律师，调查程序违法，且存在诱导性发问。一审法院对王典戈的调查笔录中王典戈陈述杨磊签字时没有备注内容，签备注时候杨磊不在场，不知道备注内容客观真实。再次，金利多公司仅在《投资协议》上盖章，与投资协议没有关系，其也没有认可备注内容是《投资协议》的组成部分。王典戈也不具备股东代表的身份。杨磊也未在备注内容上签字，原判认定金利多公司认可备注是协议组成部分与事实不符。因此原判认定备注内容系《投资协议》组成部分，王典戈系股东代表及陈刚向金利多公司转款850万元用于了上诉人交纳土地出让金错误。王典戈陈述的借款人为金利多公司，他为金利多公司担保应予采信。3.原判认定借款主体为新天利公司，因投资协议而产生的民事责任应由新天利公司承担错误，应当是陈刚与金利多公司之间构成借款合同关系。上诉人与陈刚没有借款合意，且陈刚也未将出借款交付给上诉人或者上诉人指定、委托的第三人。陈刚与上诉人也不存在项目投资关系，且备注内容与上诉人无关，陈刚将850万元资金转让金利多公司系陈刚自己认可与金利多公司发生借款合同关系，借款的实际使用人为王典戈。陈刚辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求维持。1.杨磊系以法人身份与陈刚签订投资协议，属于职务行为，投资协议依法成立，产生的法律后果依法应由新天利公司承担。2.原判认定投资协议属于民间借贷性质正确，新天利公司因项目融资需要，其法定代表人杨磊以法人身份与陈刚签订投资协议，故借款主体为新天利公司正确。3.原判认定投资协议中备注内容系投资协议的组成部分正确。投资协议甲方为新天利公司，乙方为陈刚，协议一式两份，故新天利公司持有该协议，但未向一审法院提交，应当承担不利后果。且王典戈、金利多公司提供的一份《投资协议》与陈刚提供的《投资协议》内容完全一致，基于新天利公司与王典戈、金利多公司的特殊关系，可以推定这份投资协议就是新天利公司持有的投资协议，只是在案件审理中新天利公司交给王典戈、金利多公司以他们名义提交。王典戈、金利多公司辩称：1.《投资协议》名为投资实为借贷。借款行为需要两个要件一是借款合意二是借款的实际支付。本笔借款系王典戈与陈刚之间形成合意的，陈刚向金利多公司支付该笔借款，且金利多公司未向新天利公司转付该笔借款。陈刚向一审法院起诉请求：1.依法判决新天利公司支付原告投资本金850万元、固定分红382.5万元及截止2019年3月1日的违约金548.25万元，合计1780.75万元；2.依法判决新天利公司支付从2019年3月2日起至付清为止的违约金（以850万元为基数，按每日3‰计算）；3.判决被告王典戈、金利多公司对上述投资本金、固定分红、违约金承担连带责任；4.案件受理费、诉讼保全费、律师代理费由三被告承担。一审诉讼过程中，一审法院对案涉《投资协议》的性质进行释明后，原告变更诉讼请求，要求被告新天利公司偿还借款850万元，并按年利率24%支付从借款之日起到还款之日止的利息，被告王典戈、金利多公司承担连带责任,案件受理费、诉讼保全费、律师代理费由三被告承担。一审查明：2017年4月7日，新天利公司（甲方）与陈刚（乙方）、王典戈（丙方）签订《投资协议》。协议约定：一、投资情况：1.乙方向甲方“金利多*荣耀城”开发项目（ZP096地块）投资本金850万元，乙方占该项目10%的股权；2.乙方于本协议签订之日起20日内将投资款支付到甲方公司账户。二、利益分配：1.乙方的利润为固定分红；2.从乙方转款之日起，15个月内甲方将投资本金850万元支付给乙方，21个月内甲方将45%固定分红382.5万元支付给乙方。三、乙方不参与该项目的管理、经营，不参与该项目的其他利润的分配。该项目的盈、亏由甲方享有、承担，与乙方无关。五、违约责任：1.若甲方不按期向乙方支付投资本金、固定分红，则从到期次日甲方按日3‰向乙方支付违约金；2.若因甲方的违约行为而产生诉讼，案件受理费、诉讼保全费、乙方的律师代理费由甲方承担。八、丙方自愿为甲方提供保证，保证期限：本协议签订之日起30个月。保证范围：包括但不限于投资本金、固定分红、违约金、案件受理费、诉讼保全费、律师代理费。九、其他：1.本协议自双方签字后生效；2.本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，均具有同等法律效力；3.本协议未尽事宜，可由双方以附件或签订补充协议的形式约定，附件或补充协议与本协议具有同等法律效力。杨磊作为甲方法定代表人签名捺印，原告作为乙方签名捺印，王典戈在丙方签名捺印。该协议上无新天利公司印章。在《投资协议》签订地点、时间后面用笔添加“备注”，内容为“本《投资协议》所约定款项转入四川金利多置地集团有限公司账户，账号：22-524101040005830，开户行：农行大竹县支行。增加四川金利多置地集团有限公司为本协议的担保人”。备注上金利多公司加盖公章，王典戈签名捺印。2017年4月25日，陈刚通过中国银行股份有限公司大竹体育大道支行向金利多公司转款850万元，同一天金利多公司出具收据，收到陈刚“金利多*荣耀城ZP096地块投资款”850万元。收据上加盖了金利多公司财务专用章。当天金利多公司分两次转款850万元到张新鑫的账户上，转款凭条附言为“往来帐”，张新鑫转款400万元到新天利公司账户上，附言为“还款”，转款200万元给陈刚，附言为“还本金”。另查明：新天利公司于2016年12月22日成立，出资人为王善春、杨磊，二人各出资1000万元，杨磊为法定代表人。2019年1月25日，杨磊与吕秋签订股权转让协议，杨磊将其持有的新天利公司的1000万元股权转让给吕秋。同一天，新天利公司召开股东会，同意杨磊将其1000万元的股权转让给吕秋，公司法定代表人由执行董事担任，选举吕秋为执行董事，聘任吕秋为公司经理。2019年1月29日，新天利公司法定代表人变更为吕秋。新天利公司于2017年3月29日交纳土地出让金4670万元，2017年6月5日交纳6370万元。2017年6月6日大竹县土地储备中心开具1.104亿元“土地出让金专用票据”。2019年3月21日，原告陈刚（甲方）与四川星源律师事务所（乙方）签订委托代理合同，合同约定乙方指派凌辉为甲方的诉前财产保全、一审、二审、执行阶段代理人，甲方向乙方缴纳代理费10万元，一审开庭前支付2万元，其余8万元甲方在收到第一笔执行款时支付。2019年4月15日，陈刚向四川星源律师事务所缴纳案件代理费2万元。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、杨磊以新天利公司的名义与原告签订《投资协议》是个人行为还是职务行为，投资协议是否成立；二、《投资协议》的性质是投资还是借贷；三、案涉《投资协议》备注内容是否是《投资协议》的组成部分及案涉款项借款主体是谁。一、关于杨磊以新天利公司的名义与原告签订《投资协议》是个人行为还是职务行为的认定及投资协议是否成立的问题。经庭审查明，新天利公司从2016年12月22日成立到2019年1月29日，法定代表人一直由杨磊担任。从《投资协议》的内容看，原告投资的项目是新天利公司开发的“金利多*荣耀城”项目，并非用于杨磊的个人事务，因此该协议上杨磊以新天利公司法定代表人的名义签名应属于代表新天利公司的职务行为。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因此，是否加盖公章，不是合同成立的法定要件。本案《投资协议》当事人约定签字生效，不违反法律规定。综上，杨磊在《投资协议》上以新天利公司法定代表人身份签字的行为属于代表新天利公司的职务行为，案涉《投资协议》自各方当事人签字后即依法成立。二、关于《投资协议》性质的认定问题。一审法院认为，《投资协议》约定的850万元究竟是投资性质抑或借贷性质，应根据两者的区别来判断。一般而言，投资意味着投资人共享收益，共担风险。共享收益、共担风险具体表现为投资人按约定方式享有投资收益、分担投资亏损；收益越高，投资人回报越高；亏损越多，投资人分担亏损也越多，即投资回报、亏损金额是不确定的，回报时间也是不固定的。而借贷的特点在于，不管借款人使用出借人出借款项是否有收益以及收益大小，借款人均应按约定还本付息，这里出借人的利息回报是确定且固定的，至于亏损则无需与借款人共同承担。概言之，投资即收益共享、风险共担；而借款是固定回报，不担风险。具体到本案中，《投资协议》中关于双方当事人权利义务内容的约定与投资性质不符。《投资协议》第二条“利益分配”约定：1.乙方的利润为固定分红。2.从乙方转款之日起，15个月内甲方将投资本金850万元支付给乙方，21个月内将45%固定分红382.5万元支付给乙方。由上述约定可知，双方当事人在协议中已确认不管新天利公司开发的“金利多*荣耀城”（ZP096地块）盈利状况如何，新天利公司都要按期向原告给付固定回报382.5万元。可见，陈刚对新天利的投资并非共享收益。第三条约定，乙方不参与项目的管理、经营，不参与该项目的其他利润的分配，该项目的盈、亏由甲方享有、承担，与乙方无关。由该条约定可知，如新天利公司开发项目造成亏损，陈刚不予承担。综上，本案《投资协议》符合借贷关系的特点，属于民间借贷性质。三、关于《投资协议》备注内容是否是《投资协议》的组成部分及案涉款项借款主体的认定问题。一审法院认为原告主张的“备注”是《投资协议》的组成部分证据证明力较强，应予认定。理由如下：（一）原告提供的《投资协议》原件载明有备注内容。《投资协议》约定，本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，均具有同等法律效力。据此，该《投资协议》新天利公司（甲方）应持有一份，被告新天利公司认为备注是事后添加的，就应提供其持有的《投资协议》，且其持有的《投资协议》上没有备注内容，但新天利公司没有提供其持有的《投资协议》。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此可以推定新天利公司持有的《投资协议》亦有备注内容。审理中，金利多公司提交了一份《投资协议》，该份《投资协议》及备注内容与原告提供的协议完全一致。据此被告新天利公司主张备注内容是事后添加的理由不成立。（二）原告提供的杨磊的调查笔录证实，时任新天利公司的法定代表人杨磊对案涉《投资协议》备注的内容是清楚明白的，且是看了备注内容后才在《投资协议》上签名的。虽然杨磊未出庭作证，但杨磊是新天利公司的原法定代表人，同时又是案涉《投资协议》新天利公司一方的合同签订人，根据公平原则和诚实信用原则以及当事人的举证能力，杨磊不到庭证实《投资协议》的签订和履行情况的举证责任应由被告新天利公司承担。（三）原告提供的王典戈的调查笔录证实，金利多*荣耀城一期股东只有他和王善高两个，他们两人各占50%的股份，注册股东杨磊和王善春只是挂名，实际不占股。两份《投资协议》的内容一致。《投资协议》中杨磊、陈刚、王典戈的签字及金利多公司的盖章是同一时间形成。杨磊知道备注的内容，知道金利多公司成为担保人，当时签字时大家都看了的。王典戈在接受一审法院询问时，先认可原告提供的对他的调查笔录他所作的证词是属实的，之后又否认杨磊在签字时有备注的内容，认为备注内容是后面添加的，但其否定原告代理人调查时所作的陈述未作出合理的解释，并称同一时间是指同一天完成，当时回答是否属实有待明确。同一时间是指同一天这种解释不符合一般人的通常理解，且对自己的回答是否属实不能做出正面的回答。由此可以看出王典戈在接受一审法院调查时陈述的否认在接受原告代理人询问时有关备注形成时间所作的陈述理由不充分。（四）被告王典戈书写的“说明”载明，“陈刚根据《投资协议》向四川金利多置地集团有限公司的账户转款850万元”，这也证明王典戈认可陈刚是根据《投资协议》向金利多公司转款850万元，亦证明王典戈认可备注是《投资协议》的组成部分，王典戈又是金利多公司的法定代表人，同样可以认定金利多公司认可备注是协议的组成部分。（五）王典戈在接受一审法院调查时关于案涉投资款是借款，但对借款人是谁和担保人为谁担保的陈述前后不一，且不能作出合理解释。王典戈向一审法院陈述：陈刚的850万元是借款，不是投资款，写成投资款是陈刚要求的；《投资协议》上他不是为新天利公司担保，是为这笔借款担保。在回答借款人是谁时，开始陈述借款人是金利多公司，他为金利多公司担保。增加金利多公司作为保证人的原因是因为钱转到金利多公司的账户上。金利多公司是作为哪一方的保证人他不清楚。之后又陈述实际是他借的钱，一开始就是他和陈刚两个对这个《投资协议》进行商谈的，就是他向陈刚借款，不是陈刚向新天利公司投资。从以上陈述看，王典戈的陈述前后不一，前面说是金利多公司借款，他为金利多公司担保，后面又说实际是他借钱。从《投资协议》上看，王典戈作为《投资协议》上甲方（新天利公司）的保证人签名捺印，其否认不是为新天利公司担保无相应证据证实，同时王典戈作为金利多公司的法定代表人，在备注上签名并加盖了公司印章，竟然不知道金利多公司是哪一方的担保人，也不符合常理。从《投资协议》及备注的文字内容看，陈刚都是“投资”，金利多公司收到850万元后向陈刚出具的收据也是收到陈刚“金利多*荣耀城ZP096地块投资款”，王典戈称850万元是借款，写成投资款是陈刚要求的未提供任何证据证实。综上，对王典戈接受一审法院询问时所作的上述陈述不予采信。（六）原告提供的对王典戈的调查笔录证实，王典戈认可在2019年2月以前他是新天利公司的总经理，“金利多*荣耀城”一期项目的主要负责人，在接受一审法院询问时虽然陈述他实际上不是总经理，是代表他和王善高两个股东负责履行股东职责，在今年2月以前金利多*荣耀城一期开发项目股东方都是他在负责，但遇到重大事情要与王善高商量后在做决策。从以上陈述看，王典戈参与新天利公司的事务，他人有理由相信他是代表股东，至于那些事务需要与另一股东商量除他明确告知相对人外，相对人是无从知晓的。（七）王典戈在接受原告代理人凌辉调查时所作的“协议上约定转入新天利公司，备注又约定转入金利多”的提问时所作的“当时土地出让金已全部支付，不需要投资了”陈述与事实不符。从本院核实的大竹县土地储备中心的票据看，缴纳最后一笔土地出让金的银行进账单是2017年6月5日，而签订《投资协议》是2017年4月7日，原告转款是2017年4月25日。（八）从原告与王典戈之间发生的交易情况看，2014年2月21日陈刚借款300万元给王典戈，由王典戈出具借条；2017年4月22日陈刚借款250万元给王典戈，王典戈给陈刚出具了借条；2017年4月26日，王典戈向原告借款400万元，王典戈出具了借条。从这些交易习惯看，王典戈借款均是王典戈出具的借条。因此，本案王典戈称是他向陈刚借款与他与原告之间的交易习惯不符。综上，一审法院认为《投资协议》上备注内容是《投资协议》的组成部分具有高度可能性，应当认定备注内容是《投资协议》的组成部分。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。第三款规定，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。据此案涉借款主体应认定为新天利公司，因《投资协议》而产生的民事责任应由新天利公司承担。原告按《投资协议》履行了合同义务，其主张新天利公司返还其借款本息理由成立，应予支持。在《投资协议》中，被告王典戈、金利多公司的保证方式没有约定，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，王典戈、金利多公司应对新天利公司案涉债务承担连带责任保证。案涉《投资协议》约定原告转款之日起15个月内返还投资本金，21个月内支付固定分红382.5万元，逾期返还投资本金、支付固定分红的从到期次日起按每日3‰支付违约金。即原告“投资”15个月的利息为382.5万元，超过年利率24%，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，应按年利率24%计算利息，超出部分本院不予支持。《投资协议》约定，逾期返还投资本金、支付固定分红按日3‰支付违约金，违约金也超过了年利率24%，案涉《投资协议》既约定了逾期返还本金的违约金，又约定了律师代理费等其他费用，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，当事人一并主张的总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，因此逾期利息也应按年利率24%计算，原告要求被告支付律师代理费的诉讼请求不予支持。综上所述，原告陈刚要求被告大竹新天利房地产开发有限公司返还原告借款850万元，并支付从借款之日起按年利率24%支付利息，被告王典戈、四川金利多置地集团有限公司对大竹新天利房地产开发有限公司的上述债务承担连带责任的诉讼请求成立，予以支持。要求被告承担律师代理费的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条的规定，判决：一、被告大竹新天利房地产开发有限公司在本判决生效后十日内返还原告陈刚借款850万元，并支付此款从2017年4月25日起至本判决指定履行期间内实际返还借款之日止，按年利率24%计算的利息；二、被告王典戈、四川金利多置地集团有限公司对大竹新天利房地产开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告陈刚的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105500元，保全费5000元，合计110500元，由被告大竹新天利房地产开发有限公司、王典戈、四川金利多置地集团有限公司负担。本院认为，本案争议的焦点新天利公司是否为案涉借款主体及应否承担还款责任。一、关于杨磊在《投资协议》上签字行为系个人行为还是职务行为的问题。新天利公司称杨磊代王典戈持股，虽在2016年12月22日至2019年1月29日系新天利法人和股东，但是没有自主权，受王典戈支配，其在投资协议上签字不是职务行为，新天利公司也未在投资协议上盖章。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。本案中，陈刚与新天利公司签订《投资协议》约定陈刚向新天利公司“金利多*荣耀城”开发项目（ZP096地块）投资850万元，且新天利公司未充分举证证明本案实际借贷主体为陈刚与王典戈或金利多公司，再结合王典戈在调查笔录中对其在新天利公司任职的陈述,陈刚有充分理由确信其系与新天利公司签订协议，故杨磊在该《投资协议》上签字系代表公司履行职务行为，因该协议而产生的法律后果应当由新天利公司承担，故一审法院认定借款主体为新天利公司正确，本院予以维持。新天利称杨磊的签字行为不属于职务行为及借款主体不是新天利公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于《投资协议》上备注内容是否为《投资协议》的组成部分问题。新天利公司称杨磊的调查笔录程序不合法且杨磊未出庭作证，不具备证明力。备注内容系协议签订后添加的，签备注时候杨磊不在场，不知道备注内容客观真实，也未在备注内容处签字，故备注内容不能作为《投资协议》的组成部分。即使认定新天利公司为借款主体，但协议约定的是将款项打入新天利公司账户，但备注内容却又将该款打入金利多公司账户，且无当时新天利公司法人杨磊签字，新天利公司未收到该笔款，故该协议也未实际履行，新天利公司不应承担还款责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。案涉《投资协议》尾部的备注内容，杨磊在陈刚代理人凌辉的调查笔录中陈述其知道该备注内容，该备注内容系在写好之后再由其签字。王典戈在陈刚代理人凌辉的调查笔录与一审法院的调查笔录对此问题的陈述虽然存在不一致，但王典戈均认可杨磊知道该备注内容，且未提出异议。且杨磊当时作为新天利公司法定代表人在双方当事人就此问题存在争议未出庭对此作出说明，应当由新天利公司承担举证不利后果。综合上述查明事实，本院认为该备注内容下在杨磊签字前形成具备高度可能性，一审法院认定备注内容应当作为《投资协议》组成部分正确，本院予以维持。陈刚按照协议向指定金利多公司账户打款850万元，已经履行了出借义务，故新天利公司应当承担偿还该借款本息的责任。新天利公司称备注内容不属于《投资协议》组成部分，及《投资协议》未实际履行的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，新天利公司系案涉借款的借款人，应当承担还款责任，其上诉请求均不能成立，本院不予支持；依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105500元,由上诉人大竹新天利房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 罗 彬审判员 陈 洁审判员 钟 伟二〇二〇年九月十五日书记员 古钰钦