江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终682号上诉人(原审原告):江苏丰义建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宜兴市官林镇丰义西街。法定代表人：吴南松，该公司董事长。委托诉讼代理人：张祖仁，该公司员工。委托诉讼代理人：华培育，江苏宏润律师事务所律师。被上诉人(原审被告):王卫忠，男，1967年4月23日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：袁晓波，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人江苏丰义建筑安装工程有限公司(以下简称丰义公司)与被上诉人王卫忠建设工程施工合同纠纷一案，丰义公司不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丰义公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令王卫忠赔偿丰义公司工期延误损失298.5万元、诉讼费损失94651.4元、律师费损失74万元，各项损失合计3819651.4元。2.请求判令王卫忠开具金额为67480126.8元的税务发票。3.一审、二审诉讼费均由王卫忠承担。审理中丰义公司将第二项上诉请求变更为要求王卫忠开具47323707元的材料费发票和19293660.75元的劳务发票（77174643元×25%），两项金额合计为66617367.75元。事实与理由：一、关于工期延误责任。1.王卫忠与扬州市华亨房地产开发有限公司（以下简称华亨公司）之间直接成立建设工程施工合同关系，与丰义公司之间实为挂靠。2.王卫忠为项目工期管理的责任主体，王卫忠与丰义公司承包协议约定所有施工方应向华亨公司承担的进度、质量、安全等责任均由王卫忠承担，事实上也是由于王卫忠施工完成的1、3、4号楼工期延误并直接导致华亨公司起诉名义上的施工单位丰义公司。3.王卫忠应向华亨公司直接承担工期延误责任。王卫忠与丰义公司承包协议约定王卫忠“在工程进度方面必须服从甲方与建设单位的大合同”“不能在合同工期内竣工，则酌情处以罚款，并赔偿开发商的损失”，此处酌情处以罚款和赔偿开发商的损失是分列的责任承担方式，王卫忠自愿接受并同意遵守。4.承诺书的出具没有得到华亨公司的认可，不能作为工期延误认定的依据。丰义公司在承诺书中虽认可王卫忠等人的施工进度受到发包人原因、天气原因、政府原因影响而迟延，但王卫忠履行的是大合同中关于工期的约定，最终工期能否顺延以及顺延的天数应由华亨公司确定。并且承诺书中的部分事由完全符合大合同的约定。5.承诺书仅免除了丰义公司对王卫忠的处罚，并未免除王卫忠在工期方面的赔偿责任。承诺书是与承包协议中的酌情处以罚款相对应的，丰义公司只有权利酌情处以罚款，没有权利同意免除对华亨公司承担的责任，更不可能代替王卫忠承担。6.王卫忠的责任致使丰义公司向华亨公司承担工期延误违约金。王卫忠在施工过程中没有提交任何工期顺延申请以及相关证明材料，直接导致华亨公司就工期延误索赔时，丰义公司无法提交证据证明因发包人原因等致使工期延误，即使承包协议无效，王卫忠仍应承担缔约过失责任。二、关于王卫忠未提交成本发票所致损失。1.所谓成本发票是指工程项目中施工单位购买材料、租赁设备等过程中取得的发票。根据企业所得税法，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出准予在计算应纳税所得额时扣除。年利润300万元以上按照25%的税率交纳企业所得税，因此施工企业会完善成本票管理，否则将面临高额税负。2.王卫忠借用丰义公司资质违法经营，各种税费均由丰义公司作为纳税主体代为缴纳，因完善成本票可以减少企业所得税负，因此承包协议第6条约定王卫忠应及时报送财务票据。实际施工人提供成本票既是双方约定也是行业惯例。借用资质的实际施工人有义务解决成本票和企业所得税问题，否则出借资质一方无法取得成本票，所收取管理费又不足以覆盖税费。3.成本票的构成较为复杂，最重要的部分是钢筋、水泥等建材供应商所提供的发票，因王卫忠确实购买了建材用于案涉工程，其至少应提供建材款部分的发票。4.王卫忠结算的工程款中，材料单价已经包含税费，如其不能提供相应发票，对于材料款中的税金部分构成不当得利，应返还丰义公司。王卫忠辩称，一、王卫忠无需向丰义公司支付工期延误的损失、诉讼费损失和律师费支出。1.丰义公司已经确认工期逾期并非王卫忠导致。丰义公司出具承诺书，认可工期存在因建设单位以及其他客观情况所导致的逾期，其中可以量化的总影响天数已经超过了199天，故竣工日期可顺延至2014年11月21日，丰义公司也自认王卫忠本在2014年10月20日已达到竣工条件，因此施工工期并不存在延误。除上述可量化的原因外，承诺书还确认了不能量化的其它原因。(2017)苏10民终2400号判决认定1、3、4号楼工期延误天数194天、S1号楼延误15天，与承诺书可量化199天基本相当。2.丰义公司已在承诺书中对工期逾期罚款进行了免责，真实意思表示是认可所有延误与王卫忠无关，不承担工期延误的任何责任。3.(2017)苏10民终2400号判决已经认定承包协议无效，因承包协议无效，工期索赔期限和程序的约定对王卫忠、丰义公司不具有约束力。按照建设工程施工合同司法解释二第6条规定，即使存在这样的约定，只要发包人即丰义公司事后对于工期事件进行确认也是有约束力的，本案也是这种情况，就是竣工之后丰义公司对工期可顺延事件进行了确认。退一步讲，即使损失存在，因承包协议无效，丰义公司对协议无效具有主观过错，应自行承担损失。另，在丰义公司与华亨公司工期诉讼中，丰义公司存在未积极举证、未抗辩违约金等，责任不应由王卫忠承担。4.丰义公司主张的工期损失并未实际发生，律师费和诉讼费不应由王卫忠承担。5.2016年4月17日丰义公司与华亨公司签订会议纪要，有违诚信。二、丰义公司向王卫忠主张材料发票没有合同依据和法律依据。承包协议并未约定王卫忠有向丰义公司提供材料发票的义务，相反约定独立核算、自负盈亏，其要求做为个人的实际施工人开具发票也不具有可操作性。在施工过程中对外采购主材均是以丰义公司项目部的名义签订合同，合同中均未约定要求分包单位、主材供应商开具发票。施工中及竣工后，丰义公司也从未向王卫忠主张开具发票，已超过诉讼时效。三、关于47323707元的材料费发票的明细构成都是不明确的，关于19293660.75元的劳务发票25%费率的依据也没有说明。本案的实际情况只是丰义公司将讼争工程非法转包给王卫忠，人工费部分不是简单的套用合同价款乘以一定的费率，而且转包给王卫忠之后，王卫忠如何跟下游的劳务公司之间进行结算根本与丰义公司无关。整个诉请不具有可执行性。丰义公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令王卫忠赔偿工期延误损失298.5万元、诉讼费94651.4元、律师费等74万元，共计3819651.4元；2.判令王卫忠开具已收取67480126.8元对应的等额成本（材料费、施工费）等各项发票，如果不能开具发票，按25%支付丰义公司多交的企业所得税。事实和理由：2013年2月1日，丰义公司与扬州华亨房地产开发有限公司（以下简称华亨公司）签订《建设工程施工合同》，双方约定丰义公司负责“君悦蓝庭”一期1#、3#、4#、6-8#、10—13#住宅楼、S1#楼、地下汽车库、开关站、1#配电房、地下人防车库工程的土建、安装工程建设，建筑面积87115.75平方米。双方约定工期为365日历天，因承包人原因按合同工期未能如期竣工，发包人扣除除工期保证金5万元/幢外，每逾期一天，承包人还要向发包人承担违约金5000元/天、幢。其后丰义公司与王卫忠签订《承包协议》一份，丰义公司将上述工程土建部分的1#、3#、4#、S1#楼及地下室土建工程分包给王卫忠实际施工。该协议第一条第6项约定乙方即王卫忠在工程进度方面必须服从甲方即丰义公司与建设单位的大合同，乙方若不在合同工期内竣工，则酌情处罚并赔偿开发商的损失。第二条第3项约定：丰义公司发现王卫忠违背承包协议或施工中出现工期情况，丰义公司有权终止协议，并追究王卫忠造成的经济损失。王卫忠分包的涉案1#、3#、4#的竣工日期为2014年11月30日，S1楼的竣工时间为2014年4月30日。2016年华亨公司以丰义公司施工工期逾期为由向扬州市广陵区人民法院提起民事诉讼，案件经过一审（2006）苏1002民初4282号民事判决，二审扬州市中级人民法院(2017)苏10民终2400号判决，现已发生法律效力。因为华亨公司与丰义公司之间施工合同与丰义公司与王卫忠之间的承包合同中有关工期与工期逾期的违约金约定相同，故丰义公司要求王卫忠支付工期违约金298.5万元，诉讼费94651.4元、律师费等74万元，共计3819651.4元。1号、3号、4号楼工期延误违约金291万元，S1#号工期延误违约金75000元[1、3、4号3幢工期延误天数是194天，3幢×5000元/天×194天=291万，S1号楼的违约金为5000元/天×（25天-10天）=75000元，诉讼费一审、二审由丰义公司承担的共计94651.4元、律师费74万元，共计3819651.4元]。王卫忠一审辩称，1.丰义公司、王卫忠签订的《承包协议》无效；2.合同无效，违约金条款亦无效，丰义向王卫忠主张工期延误责任无法律依据；3.丰义公司、华亨公司等五方签字盖章的《竣工验收证明书》，实际竣工日期是2014年4月30日，并非11月30日；4.2015年2月15日丰义公司向王卫忠出具了承诺书，认可工期延误因素并非王卫忠所致，并承诺免除王卫忠工期逾期的责任；5.丰义公司与华亨公司利用法定代表人是亲戚的特殊关系签订《会议纪要》，故意侵害王卫忠合法权益；6.丰义公司向王卫忠主张材料发票无任何合同依据和法律依据。丰义公司请求王卫忠出具机械费、人工费等成本发票，法院判决支付给王卫忠的是工程款，不是同一性质的钱款；5号楼是基于不同的合同，金额也应该剥离；承包协议并未约定王卫忠具有向丰义公司提供材料发票的义务；事实上丰义公司在涉诉工程商与材料商、分包商签订合同，都不需要供应商提供发票；丰义公司从未提出过开具发票一事，诉讼时效已过。一审法院经审理查明，2013年2月1日，丰义公司与华亨公司签订《建设工程施工合同》，双方约定丰义公司负责“君悦蓝庭”一期1#、3#、4#、6-8#、10-13#住宅楼、S1#楼、地下汽车库、开关站、1#配电房、地下人防车库工程的土建、安装工程建设，建筑面积87115.75平方米。2013年6月10日丰义公司、王卫忠签订了承包协议，合同第三条承包内容：1#、3#、4#、S1及人防地下室。合同工期：根据甲方与建设单位的大合同。第二条双方责任第6项内容：乙方（王卫忠）按规定及时向甲方报送各类报表{工程月（季）计划和进度报表、财务票据、三大材及二类材料等计划}，……乙方在工程进度方面，必须服从甲方与建设单位的大合同……乙方若不能在合同工期内竣工，则酌情处以罚款，并赔偿开发商的损失。第8项内容：乙方上缴甲方的管理费为所做工程合同总价的2%（不包括开票、税金和上交主管部门的一切费用，不包括个人所得税）其他各方面的费用等均由乙方承担（包括政策性调整）……2015年2月15日丰义公司出具承诺书，与本案相关的部分：由于你们（杨玉林、徐志祥、王卫忠）配合甲方开盘销售，先施工浅基础的楼栋，地下汽车库、地下人防工程、1#、3#及S1#推迟了两个月开工……土方开挖甲方指定分包，施工机械少，进度迟缓，就拿地下车库和地下人防工程挖土来说，从2013年3月26日开始持续到2013年5月28日结束，按正常的进度做最多也就25天的工期……接扬州市相关部门通知，从2013年4月1日起禁止渣土、垃圾运输车辆进出建筑工地现场，影响工期10天。2013年高温持续两个月，影响进度至少一个月。2014年正当地下车库及地下人防工程回土时，遭遇雨季，影响工期1个月左右，2014年为配合青奥会，影响工期至少30天。由于遇上这么多不利因素，你们克服困难，加班加点施工，本应该在2014年10月20日底达到竣工条件，然而后期甲分包的配套单位迟迟不能进场施工或者进度迟缓或不能提供资料，使得工程不能进入竣工或分项验收。给你们造成工期损失。所以合同对你们的工期罚款不予追究。2016年华亨公司以丰义公司施工工期逾期为由向一审法院提起诉讼，案件经过一审、二审审理，扬州市中级人民法院作出(2017)苏10民终2400号判决，该判决认定1#、3#、4#楼竣工日期为2014年11月30日，S1#楼竣工日期为2014年4月30日。1、3、4号的工期延误天数为194天，S1#的延误天数为15天。丰义公司按每天每幢楼5000元的标准向华亨公司支付违约金，该判决已经生效。一审法院认为，第一，王卫忠不应向丰义公司支付延期交付工程给丰义公司造成的损失。理由：2015年2月15日丰义公司已经出具承诺书，承诺由于种种原因导致工程不能进入竣工或分项验收，对王卫忠的工期罚款不予追究。从该承诺书对工期延误原因的表述来看，延误的原因均不可归责于王卫忠，承诺不追究延误责任的时间与法院认定延误时间相当，该承诺是丰义公司的真实意思表示，现要求王卫忠承担责任，有违诚信原则。至于丰义公司所述承诺不追究罚款责任，不是不承担延期交付给丰义公司造成的损失的观点，从承诺书的本意来看，因丰义公司认可所有延误均与王卫忠无关，对“工期罚款不予追究”即为不承担工期延误的任何责任。第二，王卫忠是否应向丰义公司开具67480126.8元的等额成本发票，如果不能开具发票，王卫忠是否应按25%比例支付丰义公司多交的企业所得税？对此，丰义公司明确其主张是王卫忠购买材料，支付人工工资等的成本发票，综观双方签订的承包协议，王卫忠并无交付该发票的义务，且丰义公司按工程款的数额请求成本支出的票据，两种款项性质不应一致，丰义公司的请求数额亦不明确，对此请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回丰义公司的全部诉讼请求。案件受理费33400元，保全费5000元，共计38400元，由丰义公司承担。二审中当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。丰义公司提交：1.丰义公司与华亨公司签订的建设工程施工合同以及补充协议书。用以证明王卫忠应当在开工前编制工程预算并且在延期事项发生之日起七日内书面申请工期顺延，正因为王卫忠没有履行上述两个义务导致在(2017)苏10民终2400号案件中法院没有支持丰义公司主张，所以这个责任应当由王卫忠承担，丰义公司只是作为名义上的施工人代王卫忠向华亨公司承担工期逾期违约责任，之后丰义公司有权向王卫忠进行追偿。2.丰义公司自制的扬州君悦蓝庭材料分析表明细，载明案涉工程总造价是77174643元，其中材料总造价为47323707元，该数据是汇总自(2017)苏10民终2440号以及(2017)苏10民终2430号这两个案件形成的案涉工程司法审计报告。用以证明工程总造价是77174643元，材料总造价为47323707元，王卫忠应当向丰义公司开具47323707元的材料费发票，同时按照行业惯例按照总价25%开具劳务发票。3.王卫忠向扬州市建设监察支队写的投诉信复印件，是王卫忠在2430、2440号案件中作为证据提交的。用以证明案涉工程实际上是由王卫忠直接向华亨公司联系的工程，然后通过丰义公司违法分包，丰义公司只是签订了挂靠协议，王卫忠是实际施工人，收取了案涉工程的全部款项，丰义公司只是收取了2%的管理费，工期延误均是由王卫忠施工产生，工期延误的责任理应由王卫忠承担，一审法院免除了王卫忠的工期违约责任使得名义上的施工企业最终承担了全部的工期延误损失，极其不公平。王卫忠经质证认为，三份证据都不是新证据。1.施工合同真实性无法确认，本案的法律关系不是挂靠关系，实际情况是由丰义公司与华亨公司签订施工合同后将讼争工程肢解分包给王卫忠，这个在(2017)苏10民终2440号判决中已经确认，合同具有相对性，丰义公司与华亨公司之间施工合同中关于编制工程预算以及工期索赔程序都仅仅是由该合同主体之间来履行，要求王卫忠来提交相应的编制工程预算以及工期索赔没有合同依据。补充协议书当中的工期违约责任仅仅是丰义公司与华亨公司之间的约定，最终华亨公司也是基于该合同约定主张工期逾期违约金，并不是损失，而且王卫忠与丰义公司所签订的承包协议因为无效，所以相关的补充协议书所约定的工期索赔程序对王卫忠没有约束力。2.材料分析表的真实性不予认可，是丰义公司自行制作，可以看出这里的分析表包含两个工程，没有拆分，超越了本案的合同范围。25%的费率没有合同依据以及其他依据能够体现。3.该证据不属于新证据，认可真实性，没有关联性。三方之间的法律关系以法院生效判决为准。王卫忠提交：扬州市预拌砂浆买卖合同复印件和扬州市预拌混凝土供应合同各一份，用以证明上述合同是丰义公司与主材供应商签订，丰义公司为了达到少支付款项的目的，在合同中没有约定主材供应商来开具发票。丰义公司经质证认为，两份合同上面的项目部的章均不是丰义公司制作并加盖上去的，而是实际施工人私刻并加盖，不能仅凭项目部的章认定丰义公司是材料采购方，上述合同的签订以及款项的支付均是实际施工人向材料供应商进行签订并进行支付款项，不能仅凭上述两份合同来免除王卫忠向丰义公司开具发票的义务。经审理查明，一审法院认定基本事实属实，本院予以确认。另查明，(2017)苏10民终2400号民事判决书认定，丰义公司与华亨公司就包含案涉工程在内的工程签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效。(2017)苏10民终2430号民事判决书认定，对于案涉工程，由于王卫忠缺乏相应资质，丰义公司违法分包，双方签订的承包协议依法应当认定无效。另，(2017)苏10民终2430号民事判决书认定，“关于税金，王卫忠认可2022117.42元，本院认为，由于王卫忠是实际施工人，其在享有收取工程价款权利的同时负有承担税金的义务，对于其自认应承担的税金额本院予以确认。但由于丰义公司与华亨公司之间就大工程尚未结算，故若丰义公司最终实际代缴的税金高于王卫忠自认的数额，其可另行主张。”本案二审争议焦点为：1.丰义公司向王卫忠主张赔偿工期延误损失、诉讼费损失、律师费损失是否有相应的事实和法律依据？2.丰义公司向王卫忠提出其主张数额的材料费、劳务费发票的主张能否成立？本院认为，丰义公司上诉主张，王卫忠与华亨公司之间直接成立建设工程施工合同关系，王卫忠与丰义公司之间为挂靠关系，王卫忠应直接向华亨公司承担工期延误的责任。对此，本院认为，(2017)苏10民终2400号、(2017)苏10民终2430号生效判决已经有明确的认定，华亨公司系发包方、丰义公司系总承包方，就本案所涉工程丰义公司与王卫忠之间系违法分包关系。故丰义公司对三方法律关系的主张不能成立。鉴于丰义公司与华亨公司、丰义公司与王卫忠之间均有独立的合同关系，根据合同相对性的原则，各方应在各自的合同范围内依法承担相应的责任，故丰义公司主张王卫忠应直接向华亨公司承担工期延误责任不能成立。丰义公司上诉主张由于王卫忠延误工期以及未在开工前编制工程预算、未在施工过程中提交工期顺延申请和相关证明材料，故应对丰义公司向华亨公司承担的工期延误违约金予以赔偿。对此，本院认为，其一，丰义公司系因违反其与华亨公司之间的合同约定而承担的工期延误违约金，而在丰义公司与王卫忠之间，双方签订的承包协议已经生效判决认定为无效，因此，虽然在工程款结算上可以参照承包协议的约定，但丰义公司依照承包协议的约定向王卫忠主张未在开工前编制工程预算以及未在施工中提交工期顺延申请和相关证明材料的责任则缺乏依据。其二，对于工期，虽然丰义公司确因工期延误问题被判决向华亨公司支付违约金，但是，在案涉工程竣工之后，2015年2月15日丰义公司向包括王卫忠在内的三人内出具了承诺书，承诺书中对于影响工期的各种事由以及天数做了明确的记载，并在最后一段载明“由于遇上这么多的不利因素，你们克服困难，加班加点施工……给你们造成工期损失。所以合同中对你们的工期罚款不予追究。”综合承诺书的前后文意，对于本案而言，应认定为丰义公司在明知工期延误以及延误原因的情况下，认为工期延误并非由于王卫忠的原因造成，因而作出了丰义公司不向王卫忠追究工期延误责任的意思表示。同时，在考虑可确定天数以及不可确定天数的事由的情况下，承诺书免于追究责任的延误时间与生效判决确定的延误时间也是基本相当的。因此，结合丰义公司、王卫忠、华亨公司三方的法律关系，丰义公司现提出承诺书仅是免除工期罚款并未免除向华亨公司的赔偿责任的主张不能成立。关于丰义公司对于发票的诉讼请求。(2017)苏10民终2430号生效判决对于案涉工程款所涉税金问题已经做了认定，故本案不存在需处理的工程款发票问题。在本案中，丰义公司确认其主张为要求王卫忠开具47323707元的材料费发票、19293660.75元的劳务发票（77174643元×25%），也即成本发票66617367.75元。对此，本院认为，虽然案涉承包协议约定王卫忠按规定及时向丰义公司报送财务票据，但是该约定并未明确指向丰义公司要求的成本发票，因此，丰义公司在本案中向王卫忠提出的成本发票的主张缺乏依据，本院不予支持。至于丰义公司所称因成本发票问题致其产生税费损失的问题，与本案并非同一法律关系，本院对此不予理涉，丰义公司可另行主张。至于丰义公司主张的诉讼费和律师费损失，鉴于本案中丰义公司要求王卫忠对丰义公司向华亨公司承担的工期延误违约金予以赔偿的主张不能成立，故丰义公司提出的相应诉讼费和律师费损失亦不能成立。综上所述，丰义公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33400元，由江苏丰义建筑安装工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 陈明霞审判员孙建瑢审判员 韩       冰二〇二〇年九月十一日书记员 施   亚   芹