安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1139号 上诉人（原审原告）：夏森林,男,汉族,1966年12月7日生,住河南省项城市。 委托诉讼代理人：黄建平，安徽致臻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘岩竹，安徽致臻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽中毅环境工程建设有限公司,住址地安徽省马鞍山市郑蒲港新区中飞大道227号4楼。 法定代表人：戴江峰，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：安徽省马鞍山监狱,住所地安徽省马鞍山市雨山区向山镇。 负责人：王晓彤，该监狱监狱长。 委托诉讼代理人：蔡霞云，该监狱公职律师。 委托诉讼代理人：吴捍东，安徽长城律师事务所律师。 上诉人夏森林与被上诉人安徽中毅环境工程建设有限公司（以下简称中毅公司）、安徽省马鞍山监狱（以下简称马鞍山监狱）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏森林上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持夏森林在一审中提出的全部诉讼请求，或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。1.根据夏森林在一审的陈述及相关证人证言可以证实夏森林与中毅公司之间具有事实上的建设工程分包合同关系，不属于不当得利纠纷。夏森林经人介绍，与案涉项目经理薛长斌取得联系，并谈好施工价格，且已履行施工义务，属于案涉工程的实际施工人。2.结合中毅公司与马鞍山监狱签订的《建设工程施工合同》，马鞍山监狱AB门改造工程是按照单价合同计量，依据GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》，上诉人夏森林承揽的门结构加固和屋面防水相应的墙体面积是固定的，夏森林在施工过程中通过现场测量确定的工程量，应当作为主张工程价款的依据。3.案涉工程量单价系双方口头约定，有夏森林与项目经理薛长斌的通话录音可以证明。薛长斌与夏森林谈好案涉项目大梁加固和屋顶防水的单价后，夏森林才进场施工，薛长斌系代表中毅公司与夏森林联系案涉工程事宜。中毅公司一审放弃答辩和质证，应当视为其对案件事实的认可。4.马鞍山监狱仍欠付中毅公司工程款，应当在未付款范围内承担连带付款责任。 中毅公司二审未作答辩。 马鞍山监狱辩称：夏森林的上诉请求没有事实和法律依据。1.关于案由，判决书中可能存在笔误，但并不影响本案实体判决，夏森林未提供证据证明其主张，原审判决将案由定为不当得利纠纷，我方认为也可以。2.上诉人夏森林主张其分包了部分工程，但一直未提交任何有效的证据证明其是分包人，故夏森林要求马鞍山监狱承担相应责任，缺乏事实与法律依据。3.夏森林主张的工程量缺乏依据，夏森林并未提交有关合同、结算凭证以及施工证据，因此工作量并非夏森林所称是固定的，即便有工作量，其应当与中毅公司进行结算，与发包人马鞍山监狱没有任何直接的联系，马鞍山监狱无需承担任何责任。4.关于案涉工程的结算和审计，本案合同有约定，工程完工以后，马鞍山监狱作为发包方支付70%的工程款就可以，到目前为止已经支付了85%，发包人按照合同约定已经完成了相应的义务。由于案涉项目承包人中毅公司到目前为止没有申报工程决算，所以案涉项目的结算与审计都无法完成，15%的余款按照合同约定是不应当支付的。 夏森林向一审法院起诉请求：1.请求判令中毅公司支付夏森林工程款43310元；2.马鞍山监狱在欠付工程款范围内承担付款义务。 一审法院认定事实：2018年5月2日，马鞍山监狱将其位于雨山区向山镇锁库村的AB门改造工程发包给中毅公司，工程内容为AB门结构改造加固、墙体布局、楼地面、天棚面、外墙面、屋面等维修改造，C区大门及周边道路、雨水、绿化附属改造等，计划开工日期为2018年5月2日，计划竣工日期为2018年8月12日。承包人项目经理为薛长斌。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从现有的证据来看，夏森林的举证不足以证明中毅公司将案涉工程AB楼门楼改造工程中防水及室内大梁加固工程分包给其实际施工，夏森林的举证亦不足以证明实际施工的工程量和价格，夏森林举证不能，应当承担举证不能的法律后果。夏森林请求中毅公司支付工程款及请求马鞍山监狱在欠付工程款范围内承担付款义务无事实和法律依据，不予支持。据此，判决：驳回夏森林的诉讼请求。案件受理费减半收取计441元，由夏森林负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。夏森林向本院提交其与薛长斌的通话录音一份，证明案涉项目经理薛长斌代表中毅公司将部分工程量发包给夏森林，双方约定了屋面防水和大梁加固的面积和施工价格，夏森林也履行了施工义务，并且薛长斌也认可夏森林完成了施工义务，夏森林是案涉工程的实际施工人。马鞍山监狱向本院提交证据一，案涉项目AB门改造工程四笔付款记录，分别是2018年8月22日20万、2018年10月30日31万、2019年6月28日40万、2019年12月26日19万，以上四笔款项共计110万，证明马鞍山监狱已支付工程款占总工程款的85%；证据二，监狱民警梅宇恒的电子邮件截屏，证明案涉工程基本上已完工，但中毅公司一直不配合马鞍山监狱做好后续的决算工作，导致15%余款不能支付的原因在于承包方中毅公司。本院认为，夏森林提交的其与薛长斌的通话录音，无法确认其真实性，本院不予认定。马鞍山监狱提交的付款记录及电子邮件截屏可以证实马鞍山监狱已支付中毅公司110万元工程款，占总工程款的85%，对该证明内容本院予以认定。 二审查明的事实与一审相同。 本院认为：根据本案已查明事实和当事人诉争法律关系的性质,本案应为建设工程施工合同纠纷，原审判决将案由定为不当得利纠纷，系认定错误，本院予以纠正。夏森林作为本案一审原告和工程款的主张方，应依法就其实际施工人身份提供充分的证据证明，但从一、二审查明的事实看，其举证明显不足。夏森林二审中提交其与案涉项目经理薛长斌的通话录音，以证明其实际施工人身份，但因薛长斌本人未出庭作证，对该份录音的真实性无法核实，夏森林也未提交其他证据证明其实际施工人身份。因夏森林未能完成该项举证责任，同时该事实亦不属于当事人无需举证证明的事实，故对夏森林关于中毅公司支付其工程款43310元、马鞍山监狱在欠付工程款范围内承担付款义务的上诉主张，本院不予支持。原审法院以夏森林的有关诉讼主张证据不足为由驳回其诉讼请求,符合法律规定,并无不当。夏森林证据充分后，另行主张。 综上所述，夏森林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费882元，由夏森林负担。 本判决为终审判决。 审判长  雍自涛 审判员  徐 婕 审判员  汪振兴 二〇二〇年九月二日 法官助理葛正英 书记员王慧 附：本案适用法律相关条文 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。