台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙1002民初3282号原告（反诉被告）：徐昌波，男，1972年7月7日出生，汉族，住台州市椒江区。委托诉讼代理人：王继锋，浙江时空（台州）律师事务所律师。被告：台州市椒江市政工程有限公司，住所地台州市椒江区翠环路529号。法定代表人：李灵勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李昌华，浙江永联律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨良青，浙江永联律师事务所律师。被告（反诉原告）：徐道林，男，1971年12月6日出生，汉族，住台州市椒江区。委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮涛涛，浙江利群律师事务所律师。原告徐昌波与被告台州市椒江市政工程有限公司（以下简称市政公司）、徐道林建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，依法适用简易程序。诉讼过程中，被告徐道林提起反诉，本院依法予以受理并与本诉合并审理，于2020年7月31日、8月17日公开开庭进行了审理。原告徐昌波的委托诉讼代理人王继锋，被告市政公司的委托诉讼代理人李昌华、杨良青，被告徐道林及其委托诉讼代理人毛灵见、阮涛涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐昌波向本院提出诉讼请求：两被告共同支付原告工程款2138517元，并支付利息损失（自2019年2月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）。事实和理由：被告市政公司为椒江区农村生活治理（高张村、合作村、桥上王村、下洋潘村）工程的总承包人，被告徐道林为被告市政公司的工程负责人。2014年7月31日，被告徐道林代表被告市政公司与原告签订一份《工程项目部内部协议》，约定将椒江区农村生活治理工程中高张村、桥上王村、下洋潘村部分以单位工程责任承包的方式发包给原告施工，由原告按工程总造价的2.9%支付给被告管理费。2014年8月2日，原告将10万元履约保证金汇入被告徐道林账户。涉案工程已如期完工并于2017年5月份经台州中兴建设工程咨询有限公司核定，其中高张村工程总造价为4212845元，桥上王村工程总造价为821554元，下洋潘村工程总造价为2210670元，总计7245069元。按照合同约定，被告应当将扣除管理费210107元（724569×2.9%=210107）后的全部工程款7034962元支付给原告。但截至起诉之日，被告仅支付了4996445元，尚拖欠原告2038517元未付。另外被告应当退还原告支付的10万元履约保证金，在本案工程款中一并结算，故被告应支付原告2138517元。原告多次要求被告支付工程款，被告均以各种理由推诿不付。市政公司辩称，一、事实方面。第一，市政公司确为椒江区农村生活治理工程的总承包人。但原告称徐道林为市政公司的工程负责人与客观事实不符。下陈街道办事处是将相关的工程项目发包给被告市政公司，包括本案这几个村之外的许多村。市政公司承包后，将其中4个村即高张村、合作村、桥上王村以及下洋潘村工程项目转包给徐道林。市政公司和原告不存在任何关系，徐道林与原告签订的工程项目部内部协议，市政公司完全不知情。原告认为徐道林代表市政公司与原告签订工程项目部内部承包协议，与客观事实不相符。第二，原告主张徐道林代表市政公司与其签订内部承包协议，将高张村、桥上王村、下洋潘村这些项目工程转包给原告，同时约定了总造价和有关管理费，原告还于2014年8月2日将100000元履约保证金汇入被告徐道林的账户。对这些事实，市政公司均不知情。第三，关于工程结算。工程完成后，徐道林向市政公司提供了相关的资料，市政公司进行整理后将有关的工程结算报告提交给街道办事处。原告在诉状里面所陈述的有关工程造价三个村中的桥上王村821554元、高张村4212845元是对的。原告主张下洋潘村工程总造价为2210670元是不对的，实际上工程造价审核后是1982330元。这三个村总工程价为7016729元。二、关于原告提出诉讼请求。市政公司认为原告主张不成立。因为原告与市政公司之间不存在任何合同关系，涉案的工程项目是市政公司转包给徐道林的。徐道林与原告之间是什么关系，与市政公司没有任何关联。涉案工程项目如果要进行结算的话，也是市政公司与徐道林之间结算，不可能涉及原告。市政公司与徐道林就相关工程项目包括涉案3个村工程款已经进行结算，双方已经签订确认书，仅20多万元没有支付。故原告起诉要求市政公司支付原告工程款21338517元，缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。徐道林辩称，一、关于徐道林的主体问题。原告在诉状中陈述徐道林是代表市政公司，如果徐道林是代表行为，就不应当是适格被告，应当驳回原告对徐道林的起诉。二、原告的诉请要求徐道林对市政公司承担连带责任，没有法律依据，应当予以驳回。三、刚才市政公司强调关于工程的造价问题，有一个村造价是有复核造价。原告在主张时按照一审造价进行计算，这方面差价应当予以剔除。另外，在本案中徐昌波可以收取实际工程款的计算方法也是错误的。徐道林向市政公司承包了案涉的4个村工程，在双方的合同里明确约定，徐道林在市政公司在收到工程款之后，应当扣除协商一致的管理费，加上利润总共是13.3%的比例，这部分的款项应当直接予以扣除，在支付进度款时市政公司再预留1.7%的预留款项，最后结算一并处理。实际上根据两被告之间的协议约定，徐道林最终可以收取工程款是工程总造价的86.7%。在此基础上，徐道林与徐昌波之间的合同约定，徐昌波再支付给徐道林工程总价2.9%的管理费，剩下的款项才是徐昌波可实际收取的款项。现徐昌波诉请按照工程总造价扣掉2.9%，其余款项都是其应收取，显然不是双方签订合同的本意，也不是一般工程实践操作的通行做法。工程必然会有一定合理的税收成本、管理成本以及其他成本，只承担2.9%不符合实际。各方之间的合同都有明确约定，除了合同约定之外，在实际履行合同过程中，也是能够印证上述约定。双方之间刚开始合作时，徐昌波和徐道林对于第一笔工程款办理了书面结算，可反映出双方对工程款收付的计算情况。市政公司收到工程款后，按约定扣留了15%的份额，之后将剩余的钱交由徐道林来处理。徐道林根据与徐昌波之间的约定，再扣留了部分款项之后，将剩余款项交由徐昌波进行分配处理。双方计算工程款的依据就是徐道林从市政公司拿到的已经扣除了15%份额的工程款。双方实际履行合同过程当中，计算工程款的基础就是徐道林实际拿到的，该工程款不是原告现在所主张的整个工程的工程款。另外一个事实问题，关于原告在诉状当中自认的实际收取的款项跟徐道林计算的款项存在较大的差额。徐道林认为原告计算没有依据。工程款相关的票据以及结算材料都已经交到市政公司，根据徐道林跟市政公司的直接结算，也能够反映出原告实际收到的款项远远不止原告诉状当中所自认的款项。关于剩余款项，在徐昌波同徐道林的屡次口头结算中，也是认可实际款项就剩下30多万元左右。徐道林向本院提出反诉请求：徐昌波返还多收取的工程款108417.23元。事实和理由：2014年徐道林作为乙方与市政公司作为甲方签订了一份《工程项目施工管理协议书》。该协议主要约定：1.甲方将下陈街道桥上王村、下洋潘村、高张村、合作村生活污水治理工程交由乙方施工；2.工程采用包工包料，造价约1204万元（结算以决算书为准）；3.乙方按工程总价10％向甲方上交管理费及税金，按工程总价3.3％作为工程利润上交给甲方，甲方按造价1.7％提存作为暂留款，待决算完成后返还给乙方；4.甲方支付工程款时预留工程款15％的费用（包含税金、管理费及利润）后再行支付给乙方。此后，徐道林与徐昌波于2014年7月31日签订了一份《工程项目部内部协议》。该协议约定，徐道林将其承包的下陈街道生活污水处理工程中桥上王村、下洋潘村、高张村三个村的生活污水治理工程承包给徐昌波施工，徐昌波按工程总价2.9％一次性支付给徐道林作为管理费。上述两份合同签订后，各方均按约开始履行合同，案涉工程也已于2015年2月竣工。根据最终决算，案涉工程总造价为7387554元，其中徐昌波施工的桥上王村、下洋潘村、高张村三个村的工程总造价为7016729元。根据徐道林与市政公司结算的金额再扣减徐昌波应支付给徐道林的管理费后，徐昌波可收取的款项为5869264.97元。截至反诉之日，徐昌波已收取工程款5977682.2元，多收取工程款108417.23元，该部分工程款应由徐昌波返还给徐道林。徐昌波对徐道林的反诉辩称，一、徐道林系市政公司下陈街道桥上王村、下洋潘村、高张村、合作村农村生活污水治理工程的项目负责人。徐道林系代表市政公司与徐昌波签订《工程项目部内部协议》。徐昌波与徐道林之间不存在合同关系。徐昌波实际施工的桥上王村、下洋潘村、高张村工程项目应当参照《工程项目部内部协议》进行结算；二、徐昌波仅收到市政公司及徐道林转支付的工程款总金额4996445元（包括市政公司直付项目工程材料款、人工工资）。三、2014年8月2日，徐道林代市政公司收取徐昌波履约保证金100000元，该款应当在本案工程款中一并抵扣结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐昌波提供的证据即工程项目部内部协议、财政备案申请表、台州银行对账单，市政公司提供的协议书、工程项目施工管理协议书、财政项目备案申请表，徐道林提供的财政备案申请表、协议书、工程项目施工管理协议书、工程项目部内部协议、记账本、台州银行付款委托书、录音资料，各相对当事人对真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。市政公司与徐道林均提供的工程结算确认书、工程款支付情况表，系市政公司与徐道林之间桥上王村、下洋潘村、高张村、合作村生活污水治理工程的工程款的结算，本院对形式真实性予以确认。徐昌波有异议，认为所记载的款项部分与徐昌波无关。本院对工程款支付情况表上记载的款项分析如下：该工程款支付情况表第一至十三项总额1793500元，结合2014年12月6日徐昌波在徐道林提供的记账本上载明的“十一组第一批收到工程款1793500元，预留徐道林136077.11元，其余1657422.89元由徐昌波分配支付”字样，本院确认该1793500元中徐昌波实际收取1657422.89元，剔除136077.11元。因该情况表系市政公司与徐道林就桥上王村、下洋潘村、高张村、合作村工程的结算款，其中直接付给第三方的材料款应认定为四村项目所用，因双方均无法区分各项目所用工程款，本院依据向市政公司调取的合作村项目工程结算审核成果中单位工程费汇总表记载采购管材的金额146385元标准剔除相应款项。徐昌波对支付的人工费除中2015年2月12日付徐道林、倪志红的人工费各25000元外均无异议。上述两笔人工费共50000元及徐道林油款66970元，因徐道林称倪志红系其妻子，该三笔款项实际由徐道林收取，徐道林无证据证明系用于讼争项目，故应予以剔除。同日，倪志红收取材料及租赁款项1589170.59元，该笔款项徐昌波通过银行实际收取1450000元，徐道林称多余款项用于支付税金，缺乏依据，故本院对多余的139170.59元予以剔除。2018年1月22日支付建经投资咨询有限公司台州分公司审核费43118元，因所涉四个村的项目审核，应剔除徐道林所负责合作村项目的审核费，根据各村项目审核价即高张村项目4212845元、桥上王村项目821554元、下洋潘村项目1982330元、合作村项目370825元，总价7387554元，故本院予以剔除2164元（370825÷7387554×43118）元。综上本院认定徐昌波实际已收取的款项为5590481.60元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年，椒江区下陈街道办事处作为发包人与市政公司作为承包人签订四份协议书，约定由市政公司承包椒江区下陈街道下洋潘村、合作村、高张村、桥上王村农村生活污水治理工程。后市政公司作为甲方与徐道林作为乙方签订一份工程项目施工管理协议书。协议书主要约定，工程名称为下陈街道桥上王村、下洋潘村、高张村、合作村农村生活污水治理工程，工程采用包工包料，工程造价约12040000元（最后结算以决算书为准）；乙方自愿以工程总造价的10％向甲方上交工程管理费及税金；乙方愿意按工程总造价的3.3％作为工程的利润部分上交给甲方；乙方愿意按工程造价的1.7％提存给甲方作为暂留款，待工程决算完成后还给乙方；项目工程竣工验收和业主将项目工程款全额到甲方账户后，甲乙双方及时进行工程项目总结算，即乙方自愿以工程总造价的10％向甲方上交工程管理费及税金，同时乙方愿意按工程总造价的3.3％作为工程的利润部分上交给甲方，其余部分由甲方完全结算给乙方所有。2014年7月31日，徐道林作为甲方与徐昌波作为乙方签订一份工程项目部内部协议。协议主要约定，甲方将椒江区农村生活污水治理工程（高张村、桥上王村、下洋潘村），以单位工程责任承包的方式承包给乙方施工，甲方按要求及时审查乙方提供的技术资料，配合乙方办理施工过程中所需各种报审报批；乙方按工程总造价的2.9％一次性支付给甲方施工管理费。合同签订后，徐昌波于2014年8月2日通过台州银行转账给徐道林100000元。徐昌波按约施工完成了下陈街道桥上王村、下洋潘村、高张村农村生活污水治理工程。2017年经审核，椒江区下陈街道下洋潘村农村生活污水治理工程审核造价为1982330元，椒江区下陈街道高张村农村生活污水治理工程审核造价为4212845元，椒江区下陈街道桥上王村农村生活污水治理工程审核造价为821554元。下陈街道办事处与市政公司就涉案工程款已于2019年1月31日结清。徐昌波已收取款项5590481.60元。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。市政公司未经业主同意，将工程转包给不具备施工资质的徐道林，徐昌波又将部分工程转包给不具备施工资质的徐昌波，属非法转包、违法分包，故上述合同均应为无效合同。无效的合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人预期的经济利益目的，但仍然产生一定的民事法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因本案所涉工程现已竣工并已交付使用，徐昌波可要求合同相对方即被告徐道林参照合同约定支付工程款。工程项目部内部协议上的甲方明确为徐道林，徐昌波提供的证据也不足以证明徐道林系代表市政公司与其签订合同。根据徐昌波与徐道林就第一批收到的工程款分配记载的记账单显示，徐昌波应当知道自己系与被告徐道林之间形成承包关系，故原告要求被告市政公司与徐道林共同支付本案工程款的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于徐昌波可主张的价款金额，本院认为，徐昌波按工程审核造价扣除2.9％计算其应收价款不符合双方约定及实际情况。市政公司与徐道林之间签订的协议载明市政公司需向徐道林收取工程总造价共计13.3％的管理费、税金及利润。根据徐昌波与徐道林之间签订的协议及双方就第一批工程款分配记载的记账单，可反映出双方可分配的款项系市政公司扣除部分款项之后的余款，故本院认定徐昌波可主张的价款应系徐道林可收取的工程款总价扣除2.9％管理费后的余款。故徐昌波作为下陈街道桥上王村、下洋潘村、高张村农村生活污水治理工程的实际施工人，其可收取的总价款应为5907082.43元（1982330元+4212845元+821554元）×（1-13.3％）×（1-2.9％）。徐昌波已收取5590481.60元。另因徐道林在签订合同后收取了徐昌波100000元，徐昌波主张在本案中予以扣除，并无不当。故徐道林仍应支付徐昌波416600.83元（5907082.43元-5590481.60元+100000元）。因业主方下陈街道办事处于2019年1月31日结清工程款，根据徐昌波与徐道林双方的合同约定及本案实际，原告主张自2019年2月1日起计付利息损失，本院确认合理。综上所述，原告徐昌波的诉讼请求合法中合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。反诉原告徐道林的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十六条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告（反诉原告）台州市椒江市政工程有限公司徐道林于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告（反诉被告）徐昌波416600.83元，并赔偿该款的利息损失（自2019年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）徐昌波的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）徐道林的反诉请求。本诉案件受理费12476元（已减半），由原告徐昌波负担10046元，被告徐道林负担2430元；反诉案件受理费1234元（已减半），由被告徐道林负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员 鲍芙蓉二〇二〇年九月十一日代书记员 王闻雨