江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1004号上诉人(原审被告)：连云港市恒际通商贸有限公司，住所地连云港市海州区海连东路3-2号。法定代表人:吴新宇，该公司总经理。委托诉讼代理人:朱健，江苏苍梧律师事务所律师。委托诉讼代理人:桑真真，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中国电信股份有限公司连云港分公司，住所地连云港市海州区龙尾街兴隆路1号。负责人:刘永新，该公司总经理。委托诉讼代理人:纪婷婷，该公司员工。委托诉讼代理人:朱晓旭，江苏港人律师事务所律师。上诉人连云港市恒际通商贸有限公司（以下简称恒际通公司）因与被上诉人中国电信股份有限公司连云港分公司（以下简称电信公司）合作合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初6807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，本案依法变更审限。本案现已审理终结。上诉人恒际通公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉求。事实和理由：1.被上诉人在履约中长期、多次迟延向上诉人发放酬金和其他补贴，并非履约中的瑕疵，而是客观的违约行为，应向上诉人承担相应的违约责任。2.被上诉人单方擅自关闭业务权限更是严重违约。3.被上诉人主张退还的补贴系上诉人依据合同经合法经营所得的应得收益，被上诉人无权向上诉人主张退还。因为电信运营商和经销商在实际履行过程中，电信运营商获取的是报酬，经销商如果为了维持经营，冒着亏损的情形，与运营商合作的话，仅凭经销商无法维系业务正常经营，运营商在为了使电信业务扩大或为了占取市场份额，采取鼓励措施与运营商订立合同，无运营商支撑，经销商无法生存，所以双方订立合同时，以经销商的名义与他人订立合同，所产生的租金成本，从整个行业行规和现象看，由运营商承担一半甚至更多，以此对经销商进行支撑。而且，运营商的投入最终也是为了自身业务的开展，让经销商代为进行宣传、广告、占领市场，其实是运营商为了自身业务的发展所进行的行为，因此产生案涉合同中直接性补贴、房屋补贴、达量补贴的情形。该直接性补贴是运营商为了经销商开展运营商的业务而给予店内装饰投入，包含门头、标识等，该直接性补贴已经通过实际的投入为被上诉人发挥了为其开展业务、宣传广告的应有作用，对房屋租金的补贴，案涉两份合同年租金达到180万元，如果从上诉人的角度租赁该房屋，是不可能通过做什么业务得以维持或敢于和房东签订该合同。经营的相关内容也不可能超过年租180万元金额还能获得相应利润。因此，也是经营商为了其自身业务开展而给予房屋租金补贴。在达量补贴中，由于被上诉人虽然在上诉人存在可能未达量前提下，仍然如数发放，应当视同上诉人按照合同约定完成了达量任务，故被上诉人无权主张要求予以退还。就该三项补贴，由于补贴方式是逐年发放的，并非一次性补贴，根据双方合同履行情形，已经达到2年多，且上诉人并未拿到第三年的补贴，所以不存在返还问题。从该三项补贴的支付与履行情形看，形式上讲上诉人收到了相关补贴，但上诉人实际上并未得到该补贴，补贴都是用于房租、经营门店改造等，从公平原则出发，上诉人也没有返还的义务。4.即使上诉人违约，一审判决也只应以补贴金额为基数判决上诉人承担约定的5%违约金，而非补贴金额本金的全部。被上诉人电信公司辩称，1.一审法院认定事实清楚。第一，双方签订的业务合作合同系各自真实意思表示，双方理应恪守合同约定，上诉人在合同履行期间，不顾竞业禁止承诺，一方面领着被上诉人发放的高额补贴，一方面又与其他电信运营商开展合作，构成根本违约。第二，双方约定的业务合作要求即上诉人办理的业务量，也是被上诉人发放相关补贴的先决条件，被上诉人同样予以认可。但在合同履行期间，无一月无一项达标。一审法院以此认定上诉人存在违约行为，事实清楚。2.一审法院适用法律正确。根据双方合同约定，鉴于上诉人的违约行为，被上诉人有权要求解除合同，并要求上诉人返还已发放的补贴，承担已发放补贴5%的违约责任，相关约定符合法律规定，并无不当。3.上诉人对于三项补贴的理解系其自身主观臆断，与双方签订的合作合同约定内容完全不符。（1）直接补贴根据合同2.2.1之约定，系双方开展业务合作的直接补贴。合同第4条中，对于上诉人自己承担相应的装修门头等费用也予以明确约定，直接性房补与该约定无关。同时，直接性房补的领取也是建立在上诉人承担一定行为的基础上，包括不与第三方开展电信合作、完成业务指标等。（2）房租补贴根据2.2.2款之约定，由被上诉人向上诉人发放其承租店铺基础系数30%的房补，并约定业务如未达标，被上诉人有权扣回。（3）达量房补也是在上诉人完成其认可的业务量的情况下，否则被上诉人有权扣回。根据双方签订的合同约定，在被上诉人发放相应补贴的情况下，如上诉人出现违约行为，被上诉人有权扣回相应补贴。电信公司向一审法院起诉请求：1.判令恒际通公司向电信公司退还已发放补贴2455600元,并支付违约金122780元（2455600元×5%）,共计2578380元;2.请求判令由恒际通公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、《合作合同》的签订及履行情况2016年12月15日，电信公司（甲方）与恒际通公司（乙方）签订《中国电信连云港分公司与柒星业务合作合同》，合同约定：经双方友好协商一致，就甲方委托乙方代理指定电信业务、销售移动终端等事宜，签订该合作合同。第一条双方对业务合作的内容、范围及期限约定如下：1.1乙方代理经营甲方委托的经营业务范围，包括天翼终端产品销售、天翼移动电话入网……;1.2乙方经营的场所地址为华联七星手机连锁、华联三星旗舰店、通灌北路乐某特店；1.3合作期限自2016年12月6日至2019年12月5日。第二条双方对合作方式约定如下：2.1双方对终端销量、合约销量的计算方式等作出约定；2.2双方约定补贴事项，甲方向乙方发放的补贴包括直接性补贴和房租补贴，其中2.2.1直接性补贴共计135万元，甲方分三年支付：第一年在乙方全部中断与第三方的合作关系并全面与甲方进行实质性合作（需甲方确认）后2个月内付50%，第二年在合作的第2年的第2个月内付40%，第三年在合作的第3年的第2个月内付10%，本合同履行期间，如乙方出现如下情形的，甲方有权单方面终止合同，且有权立即停发所有补贴，已发放的补贴乙方须在甲方通知后10日内全额退还，如逾期每逾期1日加收应退还金额1‰滞纳金，（1）合同履行期间，擅自与第三方开展电信业务合作的，……(3)一个合同年度内累计3个月目标完成情况低于60分的……2.2.2房租补贴包括直接房补与达量房补，2.2.2.1直接房补：合同履行期间，乙方的3个门店月均有效合约销量（计算方法详见第2.1.2条）超过150个，甲方每年给予对应门店房租基数30%的房租补贴，在合同签订2个月内支付，每6个月予以清算、结算，如乙方有效合约销量未达到约定目标，乙方有权从其他款项中予以扣回；2.2.2.2达量房补：合同履行期间，甲方每年对达到本合同约定销量的厅店给予30%的房租补贴，每月清算1次，每6个月结算一次，双方并约定了具体的清算办法。第六条双方对其他事项进行约定，其中6.3.1条经营约定：乙方承诺本合同生效后严格遵守双方有关代理电信业务内容和范围的约定，在本合同履行期间，乙方不得与其他第三方开展电信合作业务，一经核实视为乙方实质违约，甲方有权单方面终止合同，且有权立即停发所有补贴，已发放的将全额追缴。第八条甲方的权利义务，其中8.4甲方向乙方支付代办酬金，享有乙方代办的服务性工作所产生的或可能产生的所有利益。第九条乙方的权利义务，其中9.1乙方应严格遵守双方有关代理电信业务内容和范围的约定，在本合同履行期间，乙方不得与其他第三方开展电信合作业务，乙方代理发展的电信用户资料归甲方所有；9.5乙方有权要求甲方支代办付酬金，乙方无权主张其他代办电信业务的经济收益。第十二条双方违约责任作出约定，12.1乙方代理业务过程中如下列行为的，甲方有权选择要求乙方在规定的时间内纠正并扣除履约保证金或者直接取消乙方代理资格、提前解除本合同并要求乙方赔偿损失及按照合同总额（指甲方累计已向乙方结算的总金额）的5%支付违约金，其中12.2（13）在代营经营场所以外的其他场合擅自使用“中国电信”等与甲方有关的标识或称谓，或违背竞业禁止承诺，在本合同履行期内代办其他通信运营商的业务或同其进行合作，或者在代营经营场所内出现其他通信运营单位的标识、产品或业务经营活动的。合同中，双方还对代办酬金结算标准及考核办法、合作厅店各项费用的承担等事项进行约定。合同并附两个附件，其中附件1载明了恒际通公司三个门店在合同履行三年期间内每年需要完成的的终端销量、合作销量、合约销量，其中第一年终端销量共计需完成1250个部分，华联七星手机连锁需完成850个、华联三星旗舰店需完成200个、通灌北路乐某特店需完成200个。附件2载明了恒际通公司三个门店的房租计算基准，以及根据该基准计算的每年直接房补和达量房补的数额，其中华联七星手机店房租基准为168万元/年、华联三星旗舰店房租基准为20万元/年，两店房租为188万元/年。涉案《合作合同》中所约定的通灌北路乐某特店最终没有实际开店经营。涉案合同中双方实际合作经营的仅为华联七星手机连锁、华联三星旗舰店两个店，上述《合作合同》签订后，双方即依约开展业务合作。2019年1月30日，因恒际通公司已将上述两个经营店面的门头变更为中国移动并代办中国移动的相关电信服务，电信公司于2019年2月3日委托江苏港人律师事务所向某通公司邮寄解除通知函，其主要内容为：因双方合作合同约定的位于海连东路3号的经营场所于2019年1月30日已变更为移动门头，使用了其他通信运营单位的标识，已违反合同约定，就此函告如下，一、解除双方签订的《中国电信连云港分公司与柒星业务合作合同》；二、根据合同约定停止发放所有补贴，恒际通公司退还已发放补贴共计2455600元并承担违约金共计122780元，以上共计2578380元于7日内退还。该函于2019年2月4日被恒际通公司恒际通公司签收，庭审中，双方确认《合作合同》已解除。二、电信公司向某通公司支付补贴的情况电信公司向某通公司发放的补贴分为三项：1.直接性补贴：根据合同第2.2.1条约定，电信公司应给予恒际通公司该项补贴1350000元，但因双方合同约定的三个门店仅实际经营华联七星手机连锁、华联三星旗舰店两个门店，故电信公司称应按照合同附件1的约定，按照该两个门店的终端销量占三门店终端销量总数的比重进行折算，三年应发放共计1134000元,具体计算为：（800个+200个）/1250个×1350000元=1134000元。据此，第一年的直接性补贴为1134000×50%=567000元，应于恒际通公司全面与甲方进行实质性合作后2个月内付，（本案合同签订后双方即进行实质合作，故支付时间本案确定为2017年2月15日前）；第二年为1134000元×40%=453600元，应于合作第二年的2个月内,即2018年2月5日前支付。2.直接房补：根据合同第2.2.2条约定，“该补贴需要乙方的3个门店月均有效合约销量（计算方法详见第2.1.2条）超过150个，甲方每年给予对应门店房租基数30%的房租补贴，在合同签订2个月内支付，每6个月予以清算、结算，如乙方有效合约销量未达到约定目标，乙方有权从其他款项中予以扣回。”庭审中，根据电信公司提供的《统计汇总表》，电信公司称恒际通公司在合同履行期内有效合约销量并未达到约定的目标，该项补贴依约不应当发放，但考虑到双方的长期合作关系，仍向某通公司支付了该项补贴。该项补贴计算为：两门店每年房租为1880000元（见附件2）×30%=564000元。对于上述1、2项补贴，电信公司应当于合同签订后两个月内即2017年2月16日前支付直接性补贴567000元及直接房补564000元，应共计支付1131000元，但电信公司仅在上述日期前支付670000元（2016年12月30日付360000元，2017年1月23日付310000元），剩余款项461000元连同第二年的该两项补贴，电信公司于2018年1月5日抵扣恒际通公司承租的东海门店2017年的房租欠款，于2018年1月30日付830400元，剩余48200元挂账。3.达量房补：根据合同第2.2.2.2条约定，甲方每年对达到本合同约定销量的厅店给予30%的房租补贴，每月清算一次、每6个月结算一次，如当月得分S＜80分，则对应月份分摊的房租补贴清零，并将已付补贴从其他款项中予以扣回。电信公司称恒际通公司在合同履行期内每月得分S＜80分，该项补贴依约不应当发放，但考虑到双方的长期合作关系，仍向某通公司支付了2016年12月至2017年11月期间的该项补贴，共计307000元。该项补贴的具体支付情况为：2018年6月22日付54200元，同日另付143884.69元，2018年6月25日付48200元，以上共计支付246284.69元，剩余60715.31元在加上上述挂账的48200元，于2018年6月19日抵扣恒际通公司东海营业厅2018年的部分房租。以上，电信公司已按照合同约定通过实际支付及抵充恒际通公司欠付东海门店房租的方式向某通公司支付完毕三项补贴共计2455600元。一审法院认为，电信公司与恒际通公司作为商事主体自愿签订《合作合同》，开展商业合作，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、法规强制性规定，应为合法有效，双方应当恪守履行。根据《合作合同》约定，恒际通公司应遵守竞业禁止承诺，在合同履行期内只能与电信公司进行合作，并代办其业务服务，但恒际通公司违反上述约定，在合同履行期间将合作经营场所门头变更为其他通信运营商品牌并与之开展业务合作，恒际通公司的该行为严重违反合同约定，并直接导致双方《合作合同》的解除。恒际通公司称其系因电信公司补贴发放不及时导致其经营困难而与其他运营商合作，但根据本案查明的事实，电信公司虽然未能严格按照合同约定的时间节点发放补贴，履行存在瑕疵，但电信公司在2018年6月19日前已将两年的补贴全部发放，在此情况下，恒际通公司却在2019年1月份违反竞业禁止承诺，更换门头标识并与其他电信服务运营商开展业务合作，恒际通公司的抗辩理由不能成立，其行为已构成根本违约。根据双方《合作合同》的约定，在恒际通公司出现上述根本违约情形后，电信公司“有权单方面终止合同，且有权立即停发所有补贴，已发放的将全额追缴”，考虑到涉案《合作合同》系商事合同，双方具有一定的从业经验并能够考虑商事活动中的风险，故一审法院从尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定的角度出发，对电信公司主张恒际通公司返还其已发放的所有补贴的请求，予以支持。对于电信公司主张的违约金计算方法，根据合同约定，应按照合同总额即电信公司累计已向某通公司结算的总金额的5%计算，电信公司现主张按照其向某通公司支付补贴总额的5%计算（2455600元×5%=122780元），符合合同约定并不违反法律规定，恒际通公司虽称该计算标准过分高于电信公司损失并请求予以调低，但其并未提供证据证明，故对恒际通公司的抗辩理由，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院遂判决：一、恒际通公司于判决生效后三十日内返还电信公司已发放的补贴2455600元；二、恒际通公司于判决生效后三十日内支付电信公司违约金122780元。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27427元（电信公司已预交），由恒际通公司负担，并于给付上述款项时一并付给电信公司。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、双方各自有无违约行为；二、如上诉人违约，上诉人的违约责任应如何认定（包括计算违约金的基数、补贴的性质等）；三、如被上诉人违约，是否应减轻上诉人的违约责任。关于争议焦点。本院认为，双方签订的合作合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。涉案合同对竞业禁止及违约后果均作出了明确约定，上诉人对何种情形构成根本违约及违约后果是能够作出相应预判的。上诉人因在合作期间违反相关约定，与其他通信运营商开展合作并变更门头等，构成根本违约致使涉案合同解除，应承担相应的违约责任。违约责任包括合同第6.3.1条规定的“甲方有权单方面终止合同，且有权立即停发所有补贴，已经发放的将全额追缴”，以及合同第12.1条规定的违约金应按“合同总额（指甲方累计向乙方结算的总金额）的5%”计算，相关约定具体明确，一审相关认定及计算并无不当。在合同履行过程中，被上诉人虽存在未严格按照时间节点发放补贴的情形，但已在2018年6月全部发放，且系在被上诉人主张上诉人每月得分不符合约定的情况下进行了发放，而上诉人却在未与被上诉人充分沟通协调的情况下违反了竞业禁止承诺，结合双方履约表现，一审认定被上诉人存在履约瑕疵，并无不当。综上所述，恒际通公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27427元，由上诉人恒际通公司（已预交）负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇二〇年九月二十九日法官助理 江 君书 记 员 江亦涵法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。