江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2565号上诉人（原审原告）：江苏儒林建设工程有限公司，住所地常州市金坛区儒林镇儒林大街42号。法定代表人：许延清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋建江，江苏融畅律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮俊慧，江苏融畅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏根富建筑劳务有限公司，住所地常州市金坛区薛埠镇薛埠集镇茅东大街。法定代表人：庄月琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘旺胜，江苏天择律师事务所律师。上诉人江苏儒林建设工程有限公司（以下简称儒林公司）因与被上诉人江苏根富建筑劳务有限公司（以下简称根富公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。儒林公司上诉请求：撤销一审判决，依法判令根富公司立即支付我公司违约损害赔偿款466547.7元，并承担自起诉之日至实际付清之日的利息（按照现行LPR利率标准执行）；本案诉讼费用、保全费用由根富公司承担。事实与理由：一、一审未查明事实，一审中提交的证人证言已确认伤者宋代荣以及相关工人均为根富公司的实际施工人葛小强打工，受葛小强管理和领导，葛小强是根富公司转包的实际施工人，宋代荣等人是受根富公司管理和指派的。常州市金坛区人民法院（2018）苏0413民初8130号民事判决（以下简称8130号判决）也未在查明事实部分认定宋代荣等人不是受根富公司管理和指派的。针对8130号判决，我公司也提出上诉，有关8130号判决的法律适用部分应当以二审判决为准。事实是：我公司将涉案工程分包给根富公司，根富公司擅自将工程转包给了葛小强，宋代荣系葛小强雇佣的工人。根富公司出于管理需要，由人社公司与宋代荣签订劳动合同，再由人社公司将宋代荣等人劳务派遣至根富公司。故宋代荣在劳动仲裁的陈述是：由人社公司派遣到中景工地上工作，宋代荣自始至终均未陈述其是我公司员工，此前也未有判决认定宋代荣是我公司员工。二、一审适用法律错误。本案是合同违约责任，我方提起的是违约损害赔偿责任纠纷。请求权的基础如下：双方之间的分包合同，合同约定：根富公司需要对施工期间所涉的全部施工人员进行严格的管理，做到安全生产。施工时，我公司将吊机以及吊机驾驶员委派给根富公司使用。但实际施工时，吊机以及吊机驾驶员、宋代荣以及相关工人都是由根富公司直接管理的（虽然吊机是我公司租赁、驾驶员是我公司聘用），但在具体作业时，吊机驾驶员是必须按照根富公司的管理指示工作的，我公司不可能在场，更不可能指挥、管理塔吊司机工作，因为分包项目已经全部分包给了根富公司。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在签订分包合同后，根富公司未按照合同约定严格规范管理，导致事故发生，故根富公司应就其违约责任向我公司承担违约损害赔偿。三、一审法院混淆了违约之诉和侵权之诉，混淆了前案和本案的法律适用。1.前案是宋代荣以人身损害赔偿纠纷为由，以塔吊司机侵权，该司机的实际用人单位承担侵权责任为基础提起的侵权之诉，所以适用侵权责任法第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。权利人是宋代荣，实际侵害人为塔吊司机，实际承担侵权责任的义务人是我公司，但事故发生在根富公司的分包项目范围施工中。2.本案是我公司以违约损害赔偿为由，以根富公司未尽合同约定的管理责任导致事故发生，而致我公司实际承担损害为由，针对根富公司的违约行为提起的违约损害赔偿纠纷。3.两案涉及的当事人不同、适用的法律关系不同。一审认为“本案中，宋代荣主张人身损害赔偿请求权案件已对儒林公司、根富公司等是否承担赔偿责任作出评判，儒林公司系塔式起重机驾驶员的用人单位应承担赔偿责任，现儒林公司另案提起本案诉讼，于法无据”，如此判断，我公司不服，其说理和判断完全不符合民法原理和诉讼法原理，本案不属于一事不再理，本案与前案完全是不同的案件，请求权基础不同，适用法律不同。根富公司答辩称，不同意儒林公司的上诉请求，宋代荣受伤之后，儒林公司与我公司或者是宋代荣之间并未就关于伤害事件形成协议或者签订合同。因此本案主张违约责任诉讼不合理，连合同都不存在，也就不存在违约责任相关事由。虽然儒林公司称其主张的是违约责任之诉，我公司认为由于案件本质上仍然属于儒林公司用人责任纠纷。关于赔偿问题，8310号判决已作出认定，对责任承担也做出了最终处理，该判决已生效，故本案仍属重复起诉，涉及一事不再审的法律问题。一审判决事实认定清楚、全面；适用法律正确；程序合法，判决结果正确。儒林公司的上诉请求不成立，请求二审法院维持原判。儒林公司向一审法院起诉请求：判令根富公司立即支付我公司违约损害赔偿款466547.7元，并承担自起诉之日（2020年3月23日）至实际付清之日的利息（按照现行LPR利率标准执行）；本案诉讼费、保全费由根富公司承担。一审法院认定事实：2017年8月19日，甲方儒林公司、乙方根富公司就中景华府17#、18#楼及地下室工程签订木工劳务合同一份，双方约定甲方将上述工程木工劳务分包给乙方施工。合同第一条第10项约定，甲方仅提供塔吊及施工电梯，其他施工机具由乙方自备并配备操作工。合同第六条第4项约定，乙方进场施工前，必须坚持每天对工人进行安全技术交底，对所施工区域进行安全隐患检查，确认无安全隐患后方可要求工人进行…第5项约定，凡因乙方管理不善，失职所造成的一切后果均由乙方承担…参建本工程的施工人员管理工作由乙方完全负责。合同第七条第6项，乙方不得将本工程转包他人，乙方与第三方之间的一切协议、合同及承诺等均与甲方无关。2017年11月1日，宋代荣在中景华府18#地下室工地搬运木方时，被塔吊上掉落的木方砸伤。受伤后，宋代荣先行主张工伤保险待遇，后于2018年11月诉至常州市金坛区人民法院，要求儒林公司、江苏金坛第一建筑安装工程有限公司（以下简称一建公司）、根富公司承担相应的赔偿责任。常州市金坛区人民法院经审理认为，宋代荣受伤系因塔式起重机驾驶员操作运输木方时，木方从载具中倾覆砸压导致。塔式起重机驾驶员系儒林建设公司聘用，儒林建设公司作为用人单位应对事故承担赔偿责任。一建公司虽系塔式起重机的所有者，但其向儒林公司提供的塔式起重机符合质量要求，且事故原因并非塔式起重机质量缺陷导致，故一建公司对事故的发生不具有过错，不应承担赔偿责任。根富公司虽分包了中景华府17#、18#楼及地下室的木工劳务，但宋代荣与根富公司之间不存在劳动关系或劳务关系，其不受根富公司的管理，故根富公司对本案事故的发生不具有过错，不应承担赔偿责任。事故发生时，宋代荣位于塔式起重机运输木方楼层的下一层，其对木方发生倾覆不具有可预测性，且其工作时已佩戴相应的安全设备，宋代荣不承担事故责任。塔式起重机驾驶员应对此次事故承担全部责任，该事故责任应由其用人单位即儒林建设公司承担。2019年11月8日，常州市金坛区人民法院作出8130号民事判决，判令：一、儒林公司于判决生效之日起15日内赔偿宋代荣各项损失448208.7元；二、驳回宋代荣的其余诉讼请求。案件受理费10315元，由宋代荣负担2291元，由儒林公司负担8024元。儒林公司不服上述判决，上诉至江苏省常州市中级人民法院。江苏省常州市中级人民法院于2020年3月10日判决驳回上诉，维持原判。2020年3月，儒林公司向宋代荣支付人民币456232.7元（含一审案件受理费8024元）。儒林公司于2020年3月20日诉至一审法院。诉讼中，儒林公司申请财产保全。一审法院于2020年3月23日作出（2020）苏0413民初565号民事裁定书。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，宋代荣主张人身损害赔偿请求权案件已对儒林公司、根富公司等是否承担赔偿责任作出评判，儒林公司系塔式起重机驾驶员的用人单位应承担赔偿责任，现儒林公司另案提起本案诉讼，于法无据，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回江苏儒林建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4150元、保全费3020元，合计7170元，由儒林公司负担。二审中，双方均未提交新证据。二审查明：儒林公司与根富公司签订的《木工劳务承包协议》第一条承包范围及内容部分第1款约定：所有本工程图纸内及变更项目的模板制作、安装、拆除及排架搭设，塔吊基础、施工电梯基础及砂浆罐基础的模板安拆。第14款约定：木工所属材料到达现场后的装卸车。第15款约定：木工工程结束后模板木方等材料清理、起钉、整理、打包并堆放至甲方指定位置后覆盖。第17款约定乙方必须自理挂靠劳务公司，并至当地建管部门备案；第六条第5款约定，凡因乙方管理不善，失职所造成的一切后果均由乙方承担，经甲方多次指出而乙方仍未改进的，甲方有权终止合同；参建本案工程的施工人员管理工作由乙方完全负责，如发生任何事故，均由乙方承担，甲方不承担任何责任。根富公司中乙方代表为葛小祥。二审另查明：常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初8130号案件庭审中，宋代荣称事发时葛小强不在场。证人羊任中称：我们在底层地下室收拾木方、钢管，上面的模板就掉下来了，我们完全不知道什么情况。事发当天我并没有在现场看到塔吊信号指挥员，平时也没有信号指挥员，只是我们自己拿着对讲机说，事发当天也没有看到有人对着对讲机说话。证人宋代勇称：我和宋代荣、羊任中在-1楼干活，上面的绳子没有吊好，板子掉下来砸到我们。宋代荣受伤后我听到叫喊声，跑过来看的时候绳子的一头解开了。我没有看到有人在塔吊下面信号指挥，平时有的时候有信号员，有的时候没有。证人郭美厚陈述：事发时我在离宋代荣不远的地方，大概十几米，宋代荣被砸之后我跑过去的，当时事故发生后，我看到当时起吊的钩子还在上面。至于上面有人塔吊，下面还在干活，事实上是上面干上面的，下面干下面的，没有人提醒，也没有提示，当天也没有信号员指挥，平时是有信号员指挥的。在该案的庭审中，儒林公司与根富公司均认可案件中证人所称的“葛小强”就是2017年8月19日《木工劳务合同》中的乙方代表葛小祥。根富公司称葛小祥是挂靠在根富公司的。二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，一审判决不当，二审应予改判。理由及依据如下：宋代荣系被塔吊上掉落的模板砸伤，塔吊虽是儒林公司提供，塔吊司机也是儒林公司聘用，但《木工劳务承包协议》约定：木工所属材料到达现场后的装卸车以及木工工程结束后模板木方等材料清理、起钉、整理、打包并堆放至甲方指定位置后覆盖等工作均属于根富公司的承包范围及内容，即木方的打包整理工作是由根富公司负责的。根据相关案件中证人的陈述，平时有时有信号指挥员，有时没有，有时是证人自己拿着对讲机说话；事发当天并无信号指挥员在场指挥，且“上面有人塔吊，下面还在干活”、“没有人提醒，也没有提示”，故对于“绳子没有吊好”导致“板子掉下来砸到人”的后果，系根富公司管理失职导致，根富公司对损害后果负有责任。结合《木工劳务承包协议》第六条第5款约定，塔吊司机虽是儒林公司聘用，但属于参建本案工程的施工人员，其管理工作由根富公司完全负责，根富公司存在管理不善的问题，故其应承担相应责任。儒林公司、根富公司均称涉案工程是案外人葛小祥挂靠在根富公司的。根据《木工劳务承包协议》第一条第17款的约定，能认定签订合同时，儒林公司因明知涉案工程系葛小祥承接，故要求葛小祥“必须自理挂靠劳务公司，并至当地建管部门备案”，即儒林公司是明知分包工程系无施工资质的个人葛小祥借用根富公司资质承接的，儒林公司对损害后果的发生也存在过错，也应承担相应的责任。据此，根据双方当事人的过错程度，二审认定就损害后果双方各承担50%的责任，即对于儒林公司向宋代荣支付的赔偿款448208.7元（456237.7-8024），根富公司需承担224104.35元。至于儒林公司关于利息的主张，缺乏合同依据，不予支持。综上，儒林公司的部分上诉请求，有事实和法律依据，二审予以支持。一审判决结果不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初565号民事判决；二、江苏根富建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内向江苏儒林建设工程有限公司支付224104.35元；三、驳回江苏儒林建设工程有限公司的其他诉讼请求；一审案件受理费4150元、保全费3020元，合计7170元，由江苏根富建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费8300元，由江苏儒林建设工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  袁海燕审判员  卢文忠二〇二〇年九月二日书记员  朱羲玲