浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3587号上诉人（原审原告）：姜恩乐，男，1990年12月6日出生，汉族，住温州市龙湾区。被上诉人（原审被告）：温州滨海大酒店有限公司，住所地温州市龙湾区永强大道4567号。法定代表人：冯定献。委托诉讼代理人：罗进辉，浙江光正大律师事务所执业律师。上诉人姜恩乐因与被上诉人温州滨海大酒店有限公司（以下简称：滨海大酒店）餐饮服务合同纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初6323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人姜恩乐上诉请求：撤销原审判决，并依法予以改判，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原判认定事实错误。2019年9月25日至诉讼前，上诉人在龙湾监督永中所工作人员陪同下两次到被上诉人处查看监控视频，经多次沟通，被上诉人勉强给上诉人查看部分视频，该部分视频的相关事件节点均在上诉人提供的由被上诉人员工书写保安值班记录表上，视频内容可以反映自带黄鱼交付时大小均匀，帝王蟹重量明显不足4.5斤。在此监控前，被上诉人借口称未调包、帝王蟹没有以小充大问题，但不提供最关键的收货区及相关完整视频。查看监控事实表明，黄鱼收货时监控正常运转，被上诉人曾多次承诺给上诉人查看，也承诺保留已查看监控，但被上诉人从未将收货区收取黄鱼监控画面出示。一审法院无视上述事实，认定多次查看监控视频未看到“黄鱼调包”内容，属事实认定错误。2.原判认定上诉人自带黄鱼规格大小不一错误。首先，证人证言可以证实上诉人自带黄鱼规格大小均匀。一审法院在否定戴某证言证明力的前提下，断章取义将不利于上诉人的证言予以采纳，明显自相矛盾，而证人陈某1的证言一审法院简单予以否定。其次，从常理而言，温州办理婚宴的惯例，酒店订酒席提供的菜单根据不同的价格对黄鱼的约定均是注明重量的，按照当地办理婚宴习俗，上桌的黄鱼重量均是相差无几的，上诉人自带黄鱼更不可能重量大小相差较大。再者，从现有保全的监控视频而言，一段是男方29桌黄鱼视频，另一段是女方24桌黄鱼视频，显示的是两批黄鱼在酒店厨房菜台摆盘、上蒸锅、出蒸锅的画面，画面显示黄鱼大小匀称，且被上诉人也未提供证据证实自带黄鱼大小不一。3.原判认定被上诉人提供的公证书可间接反映长度并非影响黄鱼重量的唯一因素，从而认定上诉人试图通过其照片中黄鱼长度与筷子长度的对比得出上桌黄鱼重量不足的认定错误。长度确实并非影响黄鱼重量的唯一因素，但本案前提是被上诉人收取的自带黄鱼是婚宴所需，且上诉人现有证据及保全监控视频均已证明黄鱼大小均匀，在此前提下，长度就是直接证明上桌黄鱼是否为自带野生大黄鱼、是否被调换的直接参照因素。上诉人随机从市场购买六两和九两左右的黄鱼数条，肉眼可以看到六两和九两黄鱼的身长差异明显。按照常识，黄鱼蒸熟后椎骨不会明显变短。原判无视本案前提，作出上述认定不符合事实。4.原判认定被上诉人无义务长期保存相关监控视频、无须提供进货凭证，属法律适用错误，举证责任分配不当并加重了上诉人的举证责任，导致一审判决错误。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条之规定，消费者有权要求商家提供服务内容的有关情况，故本案不能简单遵循谁主张谁举证的规则，作为消费者，举证困难程度远大于经营者，且关键证据监控录像等都掌握在经营者手中，特别是上诉人在发现问题后立即多次与被上诉人沟通，提出被上诉人提供的商品不符合约定，要求被上诉人提供相关证据，被上诉人有义务就其已经按照约定提供商品的事实举证，被上诉人有义务将监控录像提供、保存，并提供其他的相关情况予以说明，而非简单否认。综上所述一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法改判。被上诉人滨海大酒店答辩称：一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。姜恩乐向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告滨海大酒店退还酒席价款50000元并支付赔偿金150000元；2.判令被告滨海大酒店向原告姜恩乐当面赔礼道歉；3.本案诉讼费由被告滨海大酒店承担。原审法院认定：2019年2月17日，原告姜恩乐与被告滨海大酒店签订《婚宴场地预定协议书》，载明“婚宴形式中餐圆桌式；日期2019年9月16日；时间17：30；地点国宴二厅；预计桌数45桌；请于举办日前15天到酒店宴会预定部确定菜单及宴会细节；定金50000元”等。同日，原告方通过微信向被告支付定金50000元并取得《席位预订收据单》。2019年9月11日，原、被告通过《婚宴协议书》、《宴会通知单》及《菜单》等约定“男方7799元/桌×29桌，女方7999元/桌×24桌，冷菜备桌冷菜798元/桌×3桌，合计420541元，已支付定金50000元，还需支付370541元；女方菜单自带野生黄鱼（0.8斤×2条），招牌碳烤帝王蟹（4.5斤左右先上）”等。同日，原告方通过刷卡向被告支付余款370541元。2019年9月15日，原告岳父即证人戴某购买冰冻黄鱼若干并委托朋友即证人陈某1送至被告处。被告厨师长即证人陈某2在被告收货区清点、过磅后签收，其出具的收条载明“东海野生黄鱼，52条，47斤”等。双方一致陈述每条冰冻黄鱼均有塑料袋包装。2019年9月16日，婚宴如期举行。2019年9月21日，原告及家人前往被告处消费备桌。席间，原告方认为黄鱼较小，怀疑自带黄鱼被调包，并向被告方提出；被告方表示否认。2019年9月25日，原告向市监局投诉。市监局介入后，多次陪同原告至被告监控室查看监控视频，但未看到原告所称的“黄鱼调包”内容。双方沟通未果。2019年12月4日，姜恩乐向该院申请诉前证据保全。同日，该院作出（2019）浙0303证保1号民事裁定书，裁定：一、保全被申请人温州滨海大酒店有限公司的地下室收货区（冷库储藏室）2019年9月15日11时至12时许期间的监控记录；二、保全被申请人温州滨海大酒店有限公司的地下室收货区（冷库储藏室）2019年9月15日7时至10时许期间的监控记录；三、保全被申请人温州滨海大酒店有限公司的厨房2019年9月15日17时50分至18时30分许期间的监控记录；四、保全被申请人温州滨海大酒店有限公司的厨房2019年9月16日18时至20时10分许期间的监控记录；五、保全被申请人温州滨海大酒店有限公司的上菜区2019年9月16日19时至20时30分许期间的监控记录。2019年12月6日，该院至滨海大酒店执行诉前证据保全裁定并制作了执行笔录。原审法院认为，根据审理查明的事实，本案原、被告存在餐饮服务合同关系。原告主张被告将原告自带黄鱼调换、帝王蟹以小充大，构成欺诈，根据《消费者权益保护法》第五十五条规定，诉请退一赔三并当面赔礼道歉；被告不予认可。该院结合双方争议焦点，分析如下。关于原告主张的被告将其自带黄鱼调换一节。首先，根据前述证据分析，原告提供的照片、婚礼视频截图等证据并不能证明被告上桌的黄鱼规格明显小于9两黄鱼加工后的应有规格，更不能证明被告上桌的黄鱼系调换后的黄鱼。其次，原告及证人戴某均承认已经查看的监控视频中并未发现黄鱼调换的情况，故已经查看的监控视频是否保存并不影响案件事实认定，原告直到2019年12月4日才向该院申请诉前证据保全，而此时距离2019年9月已时隔三个月，其所申请保全的监控视频已被覆盖合乎常理，现并无法律规定被告有义务长期保存相关监控视频，原告也未提供证据证明市监局曾责令被告长期保存相应监控视频，故被告未保存相关监控视频，并不导致举证责任转移的后果。第三，原告又称已经查看的监控视频并不完整，尚有关键处的监控视频被告当时故意不让原告查看，但双方均陈述查看监控视频有市监局工作人员陪同且不只一次、时间较长，原告并无证据证明被告存在故意不让原告查看关键处监控视频的行为。第四，至于原告基于消费者知情权提出的监控视频完整性要求，因并无法律规定餐饮经营单位需在收货、运送、杀洗、烹饪、上菜等区域设置全覆盖、无盲点的监控，原告该要求缺乏依据，原告提出的消费者知情权也应存在合理限度，否则，一旦被告的监控视频存在部分盲区，原告就可质疑被告系在盲区进行调换，被告将永远无法自证清白，原告该要求也不合理。综上，根据现有证据，并不能证明或推定被告将原告自带黄鱼进行调换。关于原告主张的被告帝王蟹以小充大一节。首先，原告在婚宴当天及消费备桌时，并未提出帝王蟹以小充大问题。其次，原告未提供证据证明被告上桌的帝王蟹以小充大。第三，原告主张被告未提供帝王蟹进货凭证，但被告并不只经营原告一家婚宴，其称帝王蟹批量进出，故未提供进货凭证并不能推定帝王蟹以小充大。第四，原告主张被告未提供帝王蟹进货至上菜的完整监控视频，根据前述分析，被告并不存在该项义务。综上，根据现有证据，并不能证明或推定被告帝王蟹以小充大。综上所述，原告主张缺乏证据证明，其诉请被告退一赔三并当面赔礼道歉不能成立，原判不予支持。据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告姜恩乐的诉讼请求。本案受理费4300元，减半收取2150元，由原告姜恩乐负担。二审审理期间，上诉人姜恩乐向本院提交如下证据：证据1.公证书，用以证明黄鱼大小重量，黄鱼蒸熟后椎骨长度相对不变的事实；证据2.询问笔录，用以证明上诉人购买黄鱼大小和重量及品质；证据3.购买黄鱼付款凭证，用以证明黄鱼具体条数和重量及付款金额；证据4.查看监控时间和问题发现，用以证明上诉人查看监控前后事实经过；证据5.被上诉人收货区的具体位置和监控探头布置，用以证明收货区对上诉人和收货人都很重要，在几十平米就安装了四个探头；证据6.上诉人自带辽参被上诉人厨师长详细拍照和视频，用以证明上诉人自带辽参个别确实存在大小，但对黄鱼为何没有详细拍照；证据7.地毯花纹和地面石纹照片，用以证明9月21日吃备桌黄鱼照片和10月14日在桌上黄鱼对比事实；证据8.上诉人二审陈述，用以证明案件事实和适用法律条款；证据9.《闲事婆和事佬》节目组视频光盘，用以证明被上诉人关键监控视频内容无故不提供；证据10.录音翻译，用以证明上诉人、被上诉人、市场监督永中所三方在酒店沟通的事实。被上诉人滨海大酒店未提供新的证据。针对上诉人姜恩乐提交的证据，被上诉人滨海大酒店质证称，对证据1公证书公证事实无异议，但公证书并没有对待证事实作出确认；证据2系证人证言，证人依法应当出庭；证据3予以认可，但并非每条黄鱼都是一模一样的九两；证据4，上诉人对查看监控次数的陈述与一审陈述不一致，且查看监控都是通过快进查看的，实际查看监控时间与在酒店时间并不一致，上诉人怀疑的事情都是上诉人在监控中没有看到的事情，再陈述监控事宜没有意义；证据5，照片确实在被上诉人处拍摄；证据6与本案无关；证据7一审已经提交，无法证明待证事实；证据8系当事人陈述；证据9无法证明待证事实；证据10，上诉人多次投诉，有关部门也多次陪同查看监控，答复不认为被上诉人调换黄鱼。关于上诉人提交的证据，本院认为，对证据1公证书的真实性和合法性予以确认，至于与本案的关联性，本院结合其他证据在说理部分作综合阐述；证据2属于证人证言，证据形式存在瑕疵，证据3的真实性予以确认，对于证据2、3反映的上诉人购买黄鱼的事宜，双方并无实质争议，对该节事实本院予以确认；证据4属于上诉人单方陈述，无论上诉人单独查看监控或在有关部门陪同下共同查看监控，均未发现调换黄鱼画面，与一审法院认定事实一致，上诉人主观认为有关部门存在偏袒依据不足；证据5为被上诉人部分区域现场照片，真实性予以确认；证据6与本案无关，本院不予采纳；证据7的真实予以确认，被上诉人亦未否定上诉人相关照片拍摄地点，但对本案争议焦点并无直接或相关的证明力；证据8为当事人陈述内容，不能作为本案二审新的证据；证据9的真实性予以确认，但无法证明上诉人主张的待证事实；证据10的真实性予以确认，仅能反映当事人沟通过程，但对本案争议焦点并不能直接证明上诉人主张。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张的自带黄鱼是否被调换的争议。上诉人系于2019年9月21日消费备桌时对黄鱼大小提出质疑，进而双方交涉未果成讼。本院分析如下：首先，上诉人通过黄鱼鱼骨与筷子的比对主张上桌黄鱼并非其自带黄鱼，上诉人在本案二审提交也提交了公证书用以证明黄鱼烹饪并不会导致黄鱼鱼骨缩短，但照片中参与比对是基本食用完毕的黄鱼，黄鱼鱼骨反映的长度并非直接判断黄鱼重量的唯一因素，该证据尚不足以证明当天上桌的黄鱼重量不足或该黄鱼并非上诉人自带黄鱼；其次，温州地区婚宴习俗中，黄鱼是宴席中最重要的菜品之一，包括上诉人在内的当地人对黄鱼重视且熟悉，6两黄鱼与9两黄鱼一般人肉眼即可识别，而通过上诉人提供的婚宴照片、视频截图等证据反映，婚宴当天上桌的黄鱼规格大体符合9两黄鱼应有的规则，且上诉人及其亲属在婚宴当天至消费备桌前均未对黄鱼规格提出质疑，并不符合上诉人所称黄鱼被调包的情形；第三，上诉人向被上诉人提出质疑后，因上诉人投诉，市监局已介入陪同调查，作为行政主管部门的市监局在陪同调查后亦未发现上诉人主张的黄鱼调包事实；第四，一审法院已及时根据上诉人的申请作出诉请证据保全，保全的监控录像等证据亦未反映上诉人主张的事实；第五，消费者具有知情权，但对于是否存在侵害消费者权益的事实判定，不应完全责令商家无限举证，在行政主管部门已介入陪同查看监控、法院采取证据保全情况下，上诉人仍以监控视频不完整为由请求被上诉人继续提供视频或推定被上诉人承担不利后果，理由不能成立。综合上述分析，一审判决认定根据现有证据上诉人的该项主张不能成立正确，本院予以维持。关于上诉人主张的帝王蟹以小充大的争议。上诉人系在与被上诉人交涉黄鱼事宜中才提出帝王蟹以小充大问题，且未能就其主张提供证据予以证明。至于上诉人基于消费者权利主张被上诉人继续举证的请求，理由与第一个争议焦点分析意见一致，不再赘述。一审判决认定根据现有证据上诉人的该项主张不能成立正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费4300元，由上诉人姜恩乐负担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年九月十五日书记员  江佳颖