黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终2042号上诉人(原审被告)：梁艳，女,1975年1月21日出生,汉族,辽宁海佛公司哈尔滨分公司职员，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：李艳杰，黑龙江杰瑞天昊律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：闫绍芬，女,1935年10月19日出生,汉族，哈尔滨市铁路退休工人，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：张宇宁，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人梁艳因与被上诉人闫绍芬保证合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人梁艳委托诉讼代理人李艳杰、被上诉人闫绍芬委托诉讼代理人张宇宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁艳上诉请求：撤销一审判决，依法驳回闫绍芬一审诉讼请求;一、二审诉讼费由闫绍芬承担。事实和理由：一、一审判决认定本案属于民间借贷纠纷错误，案涉《基金联合投资协议》从合同名称及内容看均为基金理财合同,基金投资人不会参与企业经营，但可获得收益，一审法院回避案件事实，将案由确定为民间借贷纠纷错误,应予纠正。二、一审判决梁艳承担连带保证责任错误。首先,梁艳作为辽宁海佛科技集团有限公司（以下简称辽宁海佛公司）员工，出具的担保书所担保的主合同为基金投资协议中保证人辽宁海佛公司所担保销售的基金理财产品，该合同的实际债务人为沈阳美和影视文化传媒有限公司（以下简称美和影视公司），《中华人民共和国证券投资基金法》第五十一条规定:“公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。”经查，美和影视公司该基金并未依法注册，辽宁海佛公司销售该基金属非法销售，现辽宁海佛公司已因非法销售该项基金被公安机关以非法吸收公众存款罪立案调查,因此辽宁海佛公司发售本案所涉基金的行为符合合同法第五十二条第(三)项、第（五)项之规定，为无效合同。《中华人民共和国担保法》第五条规定，主合同无效，担保合同无效，担保法司法解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，梁艳只是辽宁海佛公司的一名普通员工,其销售单位理财产品的行为系职务行为,在本案发生之前，辽宁海佛公司所销售的理财产品均是正常经营，按照合同约定正常返还本息，辽宁海佛公司具有销售基金产品的经营权,梁艳不知道单位代理销售的理财产品为非法销售产品，据此可以确定梁艳并无过错，故梁艳不应承担任何民事责任。其次,梁艳担保的主合同，辽宁海佛公司作为连带责任保证人，梁艳是为其单位销售的理财产品提供再担保，依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款及《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二项之规定，梁艳所担保的两份理财产品系其单位代理销售的产品,梁艳出具担保书的本意是在作为债务人及作为承担连带责任保证人的单位不能偿还的情况下而提供的担保,因此可以认定担保方式的本意为一般保证责任，《中华人民共和国担保法》第十七条第二款明确规定，在主合同未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任,据此梁艳有权拒绝履行保证责任。其三,辽宁海佛公司已因非法销售案涉基金被公安机关以非法吸收公众存款罪立案调查,依据先刑后民原则,本案应中止审理，不应在刑事案件尚未审结的情况下作出判决。闫绍芬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应维持原判。闫绍芬向一审法院起诉请求：判令梁艳承担连带保证责任，偿还闫绍芬投资款100万元及利息（按年息12%计算，自2018年11月15日至实际清偿之日止）；判令朱相君对上述本金及利息承担连带保证责任。一审法院认定事实：梁艳系辽宁海佛公司职员，其以辽宁海佛公司名义向闫绍芬推销两款基金产品。2018年11月15日，梁艳以辽宁海佛公司、沈阳美和影视的代理人身份与闫绍芬签订了《基金联合投资协议》。该协议约定：闫绍芬为投资方，沈阳美和影视作为被投资方，辽宁海佛公司为代理方,闫绍芬将自有资金100万元委托辽宁海佛公司进行投资，投资沈阳美和影视；辽宁海佛公司以影视项目基金投给沈阳美和影视；协议签订后，闫绍芬投资款项已到达沈阳美和影视指定账户并确认，该协议立即生效；协议生效日期2018年11月16日，协议终止日期2019年4月15日；辽宁海佛公司作为影视项目基金投资的保证回款方式由沈阳美和影视将以汇款形式汇入闫绍芬账户。基金联合投资协议签订当日，梁艳向闫绍芬出具担保书，担保内容为：“闫绍芬在辽宁海佛公司于2018年11月15日购买私募影视基金项目，投资金额100万元，投资期2018年11月15日—2019年4月14日，保证到期本金及利息到账，如没有到账则用梁艳私有房产抵押付款。”梁艳在落款“担保人”处签字。协议签署当天，闫绍芬通过POS机操作向沈阳美和影视分三笔共转款100.25万元，其中含100万元的认购金、2,500元的认购费。2018年12月份，闫绍芬了解到辽宁海佛公司、沈阳美和影视出现了到期基金无法兑付的情况，遂联系梁艳。梁艳向闫绍芬出具辽宁海佛公司分别于2018年12月13日、12月15日，致投资客户的《还款计划》以及《关于“还款计划”解释说明》，称公司自2018年6月影视行业出现变动，事件对公司所投资项目出现影响，大部分项目无法按期回款，前几个月公司又给大量有特殊情况的客户进行赎回也消耗了公司大量的库存资金，承诺回款日期为2019年1月20日。梁艳称闫绍芬属于特殊客户，辽宁海佛公司会在2019年2月20日开始回款。后闫绍芬通过电视节目内容，得知辽宁海佛公司、沈阳美和影视早已停止经营。闫绍芬要求梁艳承担担保责任，梁艳拒绝。辽宁海佛公司、沈阳美和影视涉嫌非法吸收公众存款犯罪被公安机关立案侦查。另查明，本案诉讼中，闫绍芬放弃对2018年11月20日一笔100万元款项的主张，并放弃对朱相君的起诉。一审法院认为，关于合同性质问题，闫绍芬与辽宁海佛公司、沈阳美和影视签订的《基金联合投资协议》，虽名为投资协议，但实质为借款。投资协议能够反映出投资人不参与经营，不承担经营风险，按约定期限支取本金及相对固定利息，并且辽宁海佛公司向投资者出具还款计划，注明具体的还款时间，所以涉案款项不能以投资款项对待，实质符合借款关系的法律特征，本案纠纷应属民间借贷纠纷。关于担保人承担保证责任的问题，梁艳在签订《基金联合投资协议》时，向闫绍芬出具担保书，作为辽宁海佛公司的工作人员，其应当了解在签订协议时该公司的实际经营情况，并积极予以保证，应是其真实意思表示，其与闫绍芬的保证合同关系成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第八条规定：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。故合同一方当事人被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力，出借人要求担保人承担保证责任，法院予以支持。故闫绍芬主张本金及利息的诉讼请求，符合双方约定，并不违反法律规定，法院予以支持。据此判决：梁艳于判决生效后十日内支付闫绍芬借款本金100万元；梁艳于判决生效后十日内支付闫绍芬借款利息，以本金100万元为基数，自2018年11月15日起至借款实际给付之日止，按年利率12%计付。案件受理费18,300元，诉讼保全费5,000元，由闫绍芬负担4,500元，梁艳负担18,800元（此款闫绍芬已预交，待梁艳返还借款时一并给付闫绍芬）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院认定如下：梁艳举示的辽宁省人民检察院沈检刑诉（2020）6号起诉书可以证明辽宁海佛公司法定代表人柳入元因涉嫌非法吸收公众存款罪于2020年1月21日被辽宁省沈阳市人民检察院提起公诉，本院予以采信。辽宁省沈阳市浑南区人民法院民事裁定书为一审裁定书，非终审裁定，且仅能作为审理本案的参考，不能作为本案定案依据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案法律关系问题，案涉合同虽名为《基金联合投资协议》，但双方约定投资人闫绍芬不参与经营，不承担经营风险，收取固定收益，被投资方沈阳美和影视在合同终止时按约定将投资款本金及利息返还闫绍芬，双方约定符合民间借贷法律关系特征，且在投资款无法返还投资人的情况下，辽宁海佛公司出具还款计划，亦表明双方系民间借贷关系，而非投资关系，一审判决认定本案主合同为民间借贷法律关系并无不当，梁艳关于本案系基金理财合同纠纷的上诉主张不成立，本院不予支持。关于梁艳保证责任承担问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”；第十三条第一款规定：“借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”本案中，案涉借款人的借款行为虽然涉嫌犯罪，但借款合同无法定无效情形，应为有效，担保合同亦为有效。闫绍芬出借了款项，担保人梁艳应按照约定承担担保责任。因双方未约定担保方式，梁艳应承担连带担保责任，梁艳关于案涉主合同及担保合同无效，其不应承担连带担保责任的上诉主张不成立，本院不予支持。关于本案应否中止审理的问题。刑事案件的审理并不影响本案担保合同纠纷的审理，梁艳关于本案应中止审理的上诉主张依据不足，本院不予支持。一审中，闫绍芬撤回对朱相君的起诉，朱相君不是本案当事人，一审判决将其列为本案被告有误，本院依法予以纠正。综上所述，梁艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,300元，由上诉人梁艳负担。本判决为终审判决。审判长  王丽华审判员  徐 茁审判员  张丽丽二〇二〇年九月十五日书记员  陈思佳