上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1166号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨东明，男，1993年8月11日出生于山西省朔州市，汉族，大专文化，系XX经理,户籍地山西省朔州市朔城区；因本案于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人杜茂凤，上海三越律师事务所律师。原审被告人邱正华，男，1995年10月23日出生于江西省信丰县，汉族，大专文化，系XX话务员，户籍地江西省信丰县；因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同月31日被逮捕；现已释放。原审被告人李亚楠，男，1992年11月1日出生于安徽省颍上县，汉族，高中文化，系XX话务员，户籍地安徽省颍上县；因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同月31日被逮捕；现已释放。原审被告人赵艳慧，女，1994年10月13日出生于河南省沈丘县，汉族，大专文化，系XX话务员，户籍地河南省沈丘县；因本案于2019年5月10日被取保候审。原审被告人杨健嵘（曾用名李一帆），男，1998年6月13日出生于云南省武定县，傈僳族，中专文化，系XX话务员，户籍地云南省楚雄彝族自治州武定县；因本案于2019年5月10日被刑事拘留，同月30日被逮捕；现已释放。原审被告人向茹，女，1997年12月6日出生于湖南省沅陵县，苗族，初中文化，系XX话务员，户籍地湖南省沅陵县；因本案于2019年5月10日被刑事拘留，同月30日被取保候审。原审被告人张晓科，男，1988年4月16日出生于重庆市开县，汉族，高中文化，系XX话务员，户籍地重庆市开县；因本案于2019年5月10日被刑事拘留，同月30日被逮捕；现已释放。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人杨东明、邱正华、李亚楠、赵艳慧、杨健嵘、向茹、张晓科犯诈骗罪一案，于2020年6月24日作出（2019）沪0115刑初5613号刑事判决。原审被告人杨东明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审经审理查明，2019年1月至4月,孙某（另案处理）等人在明知前期合作的“协通财经”因违法被查处的情况下，仍以XX中心的名义，自行开发“金蝉财经”APP，继续从事所谓的个股期权业务。XX中心通过网络广告、软文推广等形式获取大量有意向进行股票、期货投资的被害人的联系电话，组织话务员按照话术单及总监、经理传授的方法，通过电话呼叫系统拨打电话，虚构资金投向成都XX公司进行个股期权交易、客户高某、权利金系交易费用而非本金等的事实，诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被害人通过津振中心的支付宝账户和建设银行上海向城路支行账户（卡号XXXXXXXXXXXXXXXXX0027）入金共计34,427,775.21元，出金10,957,708.61元，上述资金中用于XX中心日常经营等6,493,197.48元，净划入成都XX公司账户1,107,855.43元，净划入孙某个人银行账户7,725,777.54元。被告人杨东明在担任XX中心市场部期权二区经理期间，组织、指使下属话务员被告人赵艳慧、杨健嵘、张晓科等人，采取上述手段诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。被告人邱正华、李亚楠、向茹在担任XX中心市场部期权一组话务员期间，在张某2（另案处理）的指使下采取上述手段诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被告人杨东明本人及其下属发展、维护的客户共计支付入金款2,521,539.89元，客户收到出金款791,835.67元；被告人邱正华发展、维护的客户共计支付入金款980,810.00元，客户收到出金款297,842.06元；被告人李亚楠发展、维护的客户共计支付入金款535,210.00元，客户收到出金款157,758.94元；被告人赵艳慧发展、维护的客户共计支付入金款456,502.00元，客户收到出金款32,980.07元；被告人杨健嵘发展、维护的客户共计支付入金款411,421.00元，客户收到出金款230,037.56元；被告人向茹发展、维护的客户共计支付入金款350，020.00元，客户收到出金款60,683.00元；被告人张晓科发展、维护的客户共计支付入金款371,830.00元，客户收到出金款37,059.00元。2019年4月3日、5月9日、5月10日、5月14日、5月15日，被告人杨东明、杨健嵘、张晓科、赵艳慧、向茹、李亚楠、邱正华先后被抓获到案，到案后均如实供述了基本犯罪事实。上述事实，有同案关系人李某、钱某、王某、张某1、张某2、陈某等人的证言、公安机关调取的XX中心人员建仓话术、回访话术指引、XX中心入职培训教程等书证，被害人郑某、朴某等人的陈述以及微信聊天记录、银行流水等书证，上海XX事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，上海市公安局浦东分局扣押决定书、扣押笔录等书证，公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及银行回单等书证，公安机关出具的常住人口基本信息，公安机关出具的案发经过、抓获经过，七名被告人的供述等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人杨东明、邱正华、李亚楠、赵艳慧、杨健嵘、向茹、张晓科伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人杨东明、邱正华、李亚楠、赵艳慧、杨健嵘、向茹、张晓科在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。七名被告人如？？？供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人邱正华、李亚楠、赵艳慧、杨健嵘、向茹、张晓科均已退缴个人违法所得，有一定悔罪表现，酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨东明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币一万五千元。二、被告人邱正华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。三、被告人李亚楠犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币六千元。四、被告人赵艳慧犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑二年九个月，罚金人民币七千元。五、被告人杨健嵘犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币五千元。六、被告人向茹犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，罚金人民币六千元。七、被告人张晓科犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币五千元。八、已退缴的违法所得发还被害人，不足部分继续追缴或责令退赔。杨东明及辩护人对原判定罪量刑均无异议，但希望退赔，以减轻杨东明的刑罚。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定上诉人杨东明，原审被告人邱正华、李亚楠、赵艳慧、杨健嵘、向茹、张晓科犯诈骗罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人杨东明，原审被告人邱正华、李亚楠、赵艳慧、杨健嵘、向茹、张晓科伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判定性正确。原判根据杨东明、邱正华、李亚楠、赵艳慧、杨健嵘、向茹、张晓科犯诈骗罪的事实、性质、情节及社会危害程度，并考虑到杨东明、邱正华、李亚楠、赵艳慧、杨健嵘、向茹、张晓科系从犯，且均能如实供述自己的罪行，邱正华、李亚楠、赵艳慧、杨健嵘、向茹、张晓科均已退缴个人违法所得，有一定悔罪表现等因素，所作量刑，并无不当，审判程序合法。杨东明及辩护人希望退赔，以减轻其刑罚，但未实际进行退赔工作，故相关上诉理和辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 斌审判员 陈 兵审判员 王晓越二〇二〇年九月十日书记员 孙 苒附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……