山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民初43号 原告（反诉被告）：临沂日报报业集团（临沂日报社），住所地：临沂市兰山区北京路9号。 法定代理人：刘勋建，董事长。 委托诉讼代理人：张兆伟，山东正之源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔鹏，山东正之源律师事务所律师。 被告（反诉原告）：临沂新世纪房地产开发有限公司，住所地：临沂市北城新区汶河路与上海路交汇处IEC国际企业中心1号110-112。 法定代表人：肖中文，执行董事。 委托诉讼代理人：顾兆坤，北京市盈科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王龙兴，北京市盈科律师事务所律师。 原告临沂日报报业集团（临沂日报社）（以下简称临沂报业集团）与被告临沂新世纪房地产开发有限公司（以下简称新世纪公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，于2020年3月4日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。原告临沂报业集团委托诉讼代理人张兆伟、孔鹏，被告新世纪公司委托诉讼代理人顾兆坤、王龙兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告临沂报业集团向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行《合作建设临沂国际文创中心合同书》，按照合同约定向原告交付15000平方米房产，并按原告应得房产所占建筑面积比例向原告交付地下车位，以及地上车位及院落等。以上财产价值约1.1亿元；2.判令被告依法协助原告办理不动产权属登记；3.判令被告向原告支付延期交房违约金，自2016年12月30日至实际交房之日，每日按项目总额万分之一计算，扣除原告应返还被告的垫付款，原告暂主张800万元；4.诉讼费及其他所有费用由被告承担。事实和理由：2011年8月，原告因建设办公用房之需，向临沂市北城新区开发建设指挥部申请办公用地，指挥部经研究，同意将市中级人民法院和电信大楼中间的地块规划给原告作为办公用地。因资金等原因，原告采取与被告合作开发的形式，共同建设办公楼。经友好协商，双方签订了《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》，约定：1原告以市政府规划给原告的23亩办公用地使用权出资，被告以建设资金出资，双方共同建设该办公写字楼。被告为原告垫付摘牌资金，原告分期返还。2.被告同意原告以建设用地使用权抵顶1万平方米的完全产权，另外以每平方米3500元（不含城市基础设施配套费、人防易地建设费等相关行政事业性收费）的价格向被告购买5000平方米。3.双方占用的车位按各自占有的建筑面积的比例进行分配。根据框架协议书约定，2013年3月，双方联合通过招拍挂的方式将项目用地使用权直接办理到被告名下。被告开工建设后，双方于2015年1月3日又签订《合作建设临沂国际文创中心合同书》（报业传媒大厦和国际文创中心都是暂定名，是同一项目），在确认框架协议书内容的基础上，明确了原告的1.5万平方米产权为南立面1-2层和17-27层房屋，交房标准：一楼大堂为精装，电梯间铺地砖墙砖，电梯需为世界一线品牌，其余为毛坯房，开南门，独门独院，院内和南门归原告单独使用。同时约定，如被告不能在2016年12月30日前向原告交房，每延期一天向原告支付本项目总投资额（约3.3亿元）的万分之一作为违约金。合同履行过程中，被告在未通知原告的情况下多次变更股东，违背了合同关于“股东变更等重大事项应征得原告同意”的约定，且延迟三年多尚未交房，均已构成严重违约。经了解现涉诉楼体已封顶，被告却以种种理由拒绝履行合同，明确表示自己将不予交付约定的办公用房。请求法院依法支持原告诉讼请求。 新世纪公司在答辩期内未书面答辩。 新世纪公司提出反诉请求：1、判决被反诉人向反诉人返还保证金200万元及资金占用费（已返还保证金300万元资金占用费，自2011年8月9日起至2011年11月10止，按中国人民银行同期同类贷款利率计为47783.33元；保证金200万元资金占用费，自2011年8月9日起至付清全部款项之日止，其中2011年8月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计932630.56元，2019年8月20日起暂计至提出反诉之日止，按中国全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计为67997.22元。暂合计至提出反诉之日为1048411.11元）。2、本案诉讼费由被反诉人承担。事实及理由：2011年，反诉人与被反诉人签订《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》（下称“框架协议”），第二条约定：“1、甲方以土地出资，乙方以建设资金出资。2、甲方将市政府规划给临沂日报报业集团约23亩土地交给乙方开发。”合同签订后,2011年8月9日，反诉人向被反诉人支付500万元履约保证金，2011年11月10日，被反诉人向反诉人返还保证金300万元。根据《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”涉案土地使用权并未登记在被反诉人名下。同时，双方的约定也违反了土地使用权公开招拍挂有关规定,另根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，因双方签订的框架协议违反法律法规强制性规定无效，合同无效，已付保证金应当予以返还。 临沂报业集团针对反诉答辩称，一、答辩人与被答辩人签署的《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》（以下简称：《框架协议》）不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合作方式。2011年，答辩人为了解决办公用房问题，向临沂市北城新区开发建设指挥部提交《临沂日报报业集团关于报业传媒大厦用地的申请报告》，申报建设用地预审，项目位置位于北城新区，交汇处，市中级法院北邻。临沂市北城新区开发建设指挥部和市委、市政府接到该申请后，同意选址意向，并决定将该土地推向市场，采用招拍挂的方式出让土地使用权，合法依规地解决答辩人办公用房问题。后答辩人与被答辩人通过联合摘牌，利用答辩人的声誉和实力，协助被答辩人成为招拍挂程序中的“土地利用综合条件最佳”或“最强竞争者”，从而依法在公开挂牌出让中取得土地使用权。答辩人的联合摘牌行为并不违法，亦不存在违反法律、行政法规的情形。北城新区在前期开发建设时，大多数单位、个人不愿意到这里购房、建房，当时到北城新区建设办公楼的单位，都是采用该类方式进行合作开发。答辩人与被答辩人之间签署的《框架协议》合法有效。 二、双方的约定并不违反土地使用权公开招拍挂的有关规定。1、答辩人在本案提交的证据材料中包括临沂市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告（临国土资让告字（2013）6号）、《成交确认书》等证据，上述证据表明，答辩人与被答辩人合作开发本项目是依法通过招拍挂程序获得土地使用权，并无违反法律规定的情形；2、根据《框架协议》第二条第2项:双方联合通过招拍挂方式将项目用地的使用权办理到乙方名下；《框架协议》第三条“甲方的责任与义务”:甲方协助乙方办理项目的申报、审批手续、协助、配合乙方做好工程招标工作、协助办理批复文件和有关资料、协助乙方为本项目创造良好外部环境等，从以上约定来看，答辩人合作的方式是答辩人以土地使用权出资，并负责协助、配合被答辩人办理本合作项目的各项工作，双方的约定并无违反法律、行政法规强制性规定无效的情形。 三、涉案土地使用权未登记在答辩人名下并不导致合同无效，不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定；答辩人与被答辩人在《框架协议》中约定以将来取得的国有土地使用权进行报业大厦项目的合作建设并不为法律所禁止，对于是否能够取得该块国有土地的使用权进行项目建设，只会产生合同能否履行的法律后果，而不会对合作方式的合法性及合同的效力产生影响，该情形并不违反《合同法》五十二条之规定。 四、被答辩人要求答辩人返还保证金200万元及资金占用费没有事实和法律依据，也不符合双方合同约定；根据双方签订的《框架协议》第二条第3项和《合作建设临沂国际文创中心合同书》（以下简称：《合作合同》）第二条第3项之约定，剩余保证金（200万元）待工程交付使用并办理产权手续后全额无息退还。同时根据《合作合同》第二条第5项之约定，被答辩人须于2016年12月30日前向答辩人交房，否则视为违约，应向甲方支付违约金，违约金额为每逾期一天，向答辩人支付本项目投资额的万分之一。另根据《合作合同》第四条第7项之约定，被答辩人未按照约定在项目建设开工两年内投放150万元广告的，答辩人有权从应支付的购房款或者乙方保证金中作相应扣除。根据上述合同约定，被答辩人要求返还保证金200万元无任何事实和法律依据。 五、如果合建合同被认定无效，答辩人请求法院判决被答辩人返还土地使用权，无法返还时，由被答辩人按市场价折价补偿。根据合同法第五十七条的规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。而2015年1月3日双方签订的《合作建设临沂国际文创中心合同书》第五条第4项规定：“如本合同被确认无效或不生效或解除合同，返还财产时，甲方的财产为该用地的使用权，而非土地使用权出让金”，此约定性质为合同无效后的争议解决方法条款。据此，如认定合同无效，答辩人请求返还土地使用权。 双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织了质证。 临沂报业集团提交证据：证据一、《临沂日报报业集团关于报业传媒大厦用地的申请报告》证据来源：单位自存，原件交给北城新区开发建设指挥部；证明内容：2011年8月15日原告向北城新区开发建设指挥部申请办公用地预审。 新世纪公司质证意见：系复印件，不予确认。该报告项目是指日报的一栋写字楼还有容积率，其与现在的项目不一样，位置地址是一样的，但是指标不一样，故对其真实性、关联性我们提出异议。对于合法性，本案土地是通过招拍挂取得，在这之前对于该报告的合法性也有异议。 证据二、《北城新区开发建设指挥部会议纪要》证据来源：北城新区征收改造协调推进办公室（原北城新区开发建设指挥部）；证明内容：为解决原告办公场所问题，2011年8月26日，开发建设指挥部召开会议研究原告的办公用地申请，并确定办公楼选址为沂蒙二路与三和二街交汇处中级法院北邻。 新世纪公司质证意见：对会议纪要的真实性无法确认。会议纪要载明的内容与本项目有很大的根本区别。首先是建设的楼体，证据中显示的是一栋楼，但本案涉及的项目是两栋楼。其次是楼拍价格，59万元加利息，但是我们的项目起拍价是120多万元，实际情况其与该证据显示的内容不一样，故对本案的关联性有异议。对于招拍挂之前的会议纪要和报告是不予认可的。证明的内容有异议。这里面说的是指挥部召开会议研究办公用地问题，那么应当由政府划拨、土地出让的方式进行解决。既然政府将该土地拿出进行招拍挂，那么对于符合规定的单位都有权利进行竞买，在竞买时也没有附条件。该证据也不能证明其证明的内容事实。会议纪要只能证明当时指挥部对他们申请用地进行研究，土地出让需要通过合法进行。其所证明的内容就是纪要中决定以下的内容，但是以下内容的具体法定的程序如何去做，应当有法定程序进行。 本院对证据一、二认证意见：临沂报业集团认可该申请报告系其制作，且与《北城新区开发建设指挥部会议纪要》记载内容相互印证；《北城新区开发建设指挥部会议纪要》加盖临沂市北城新区征收改造协调推进办公室印章，新世纪公司对其真实性未予否认，亦未提供证据证明为虚假，本院对上述证据真实性予以确认，可以作为本案认定事实的有效证据。 证据三、《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》证据来源：原被告双方签订；证明内容：双方约定原告以市政府规划的23亩办公用地使用权作为出资，被告以全部建设资金出资，合作建设办公楼项目，暂定名为报业传媒大厦；原告以土地使用权抵顶1万平米办公用房，另以建筑成本价购买5000平米，车位面积按占有的建筑面积的比例分配，以成本价支付价款。 新世纪公司质证意见：真实性认可；但是其合法性不认可。从该协议的内容上看，很多约定的内容不符合法律的规定。 证据四、《临沂市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告》（临国土资让告字（2013）6号）证据来源：临沂市自然资源和规划局网站；证明内容：规划给原告建办公楼的地块经国土资源局公开挂牌出让，符合法律规定的土地出让形式。 新世纪公司质证意见：真实性认可；对其主张的诉讼情况的关联性不认可；合法性认可。该证据更能证明被告的项目是通过招拍挂的方式取得，而不是原告出资取得的。 证据五、《成交确认书》来源：被告报送给原告，原件在被告处；证明内容：原告已按约定履行了合同主要义务，基于合作关系，双方于2013年3月8日通过联合摘牌方式，以被告名义竞得该处国有土地使用权。 新世纪公司质证意见：真实性予以认可。针对关联性不认可，因该项目确认书载明是被告取得的，也不是原告与被告联合取得的。针对合法性认可。 证据六、《出让宗地平面界址图》证据来源及证明内容同证据五。 新世纪公司质证意见：真实性认可，合法性认可。关联性不认可，因该证据也没有体现原告的权益，上面载明的是被告的公司的名字。 本院对上述证据三、四、五、六的真实性予以确认。 证据七、《关于报业传媒大厦项目相关工作简报》、《关于对临沂日报报业集团来函的回函》，证据来源及证明内容同证据五。 新世纪公司质证意见：经与到庭的公司人员确认，无法确认该证据的真实性，庭后回公司核实再向法庭回复质证意见。庭后新世纪公司主张对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可。 本院认证意见：临沂报业集团提交的上述两份证据，均盖有新世纪公司印章，新世纪公司虽否认，但未能提供证据证明印章为假，亦未提出鉴定印章真伪请求，本院对该证据真实性予以确认。 证据八、《合作建设临沂国际文创中心合同书》，证据来源：原被告双方签署；证明内容：一、双方确认原告以合同约定的方式履行了交付土地使用权的义务；二、除证据3所证明内容外，另约定了5000平米的建筑成本价为每平方米3500元（不含城市基础设施配套费、人防易地建设费等相关行政事业性收费），原告的1.5万平方米产权为南立面1-2层和顶部楼层，以及逾期交房违约金计算方式；三、合同第五条第4项的约定“如本合同被确认无效或不生效或解除合同，返还财产时，甲方的财产为该用地的使用权，而非该土地使用权出让金”，证明双方确认土地使用权的真正权利人是原告，并对合同无效或解除后的返还财产作了约定。 新世纪公司质证意见：真实性不认可，因我们在开庭前与当事人进行沟通，当事人不予确认，并且公章与公司的公章是不一致的，故向法院提出对公章真实性进行鉴定，对“盖波涛”签字暂不申请鉴定。针对合法性，存在异议，这些内容与相关的法律规定是违背的。 本院认证意见：在双方当事人均认可的《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》中，盖波涛在新世纪公司负责人处签字，并盖有新世纪公司印章；在上述《合作建设临沂国际文创中心合同书》中，盖波涛亦在新世纪公司负责人处签字确认，对于新世纪公司对公章所提异议，临沂报业集团亦表示不能确定，但认为盖波涛在双方均认可的框架协议上签字应该视为新世纪公司的授权，盖波涛在合同书上的签字即视为新世纪公司的行为，公章真伪不影响新世纪公司的意思表示。鉴于在双方争议的《合作建设临沂国际文创中心合同书》中既有盖波涛签字又有盖章，而新世纪公司仅对临沂报业集团也不能确认的印章提出鉴定申请，鉴定结论不足以达到否认该证据的目的，本院对此不予准许；至于该证据的真实性，将结合盖波涛的证言等其他证据综合分析认定。 证据九、《临沂日报报业集团办公场所占用楼层面积确认书》（后附图纸），证据来源：被告方提供（项目负责人盖波涛签字确认），证明内容：2018年3月双方共同确定原告应得楼层及具体位置，为南立面1-2层及19-27层，面积约15000平方米。 新世纪公司质证意见：真实性不认可，这里面虽然有落款原、被告的名字，但没有公章，也没有签字，新世纪公司没有作出过该文件。 本院认证意见：该确认书及附件属于对证据八相关内容的具体细化，应当结合盖波涛在新世纪公司的职务、身份及在案涉项目中的作用与证据八综合分析认定。 证据十、《关于国金大厦（传媒大厦）相关情况的说明》，证据来源：被告授权代表、公司董事、项目负责人盖波涛出具；证明内容：双方的合作内容及返还土地垫付款的约定，即由合同中约定的分批返还变更为办出预售证后，以按揭贷款一次性支付。 新世纪公司质证意见：回公司落实情况另行向法庭回复质证意见。庭后回复对真实性、合法性、关联性均不认可。 本院认证意见：该证据属证人证言，虽然该说明由临沂报业集团写好后由盖波涛签字，但盖波涛在接受本院调查时认可该说明系其出具，且盖波涛就其所知道的案件事实向法庭进行陈述亦可与该说明相印证，本院对该证据的真实性予以确认。 证据十一、《关于履行合同的催告函》，证据来源：原告自存；证明内容：证明原告多次与被告协商履行合同未果，于2020年1月10日向被告发送书面履行合同催告函。催告函第四项内容“你单位应于2016年12月30日前向我方交付房屋，现已构成违约，根据合同约定，应向昂我方支付违约金，我方应付的返还土地款、5000平米房屋购房款、车位款。城市基础建设配套费等从你方应付违约金汇总扣减”，该内容是原告向被告送达的抵消通知，证明原告已经将自己应付给被告的款项与被告应付给原告的违约金在同等数额内相互抵消，抵消通知送达被告时生效，证明诉讼请求第三项主张的违约金800万是抵消后的数额。 新世纪公司质证意见：真实性不认可，需要看到关联性的证据再行发表质证意见。但新世纪公司认可该文件确认收到过。原告主张是我方构成违约，原告向被告应付返还土地款、5000平米房屋购房款、车位款。城市基础建设配套费等从我方扣除，从始至终我方认为本合同无效，即便有效，原告没有履行合同义务，我们享有先行抗辩权我们也没有违约行为，所以本案中违约金不存在更不存在原告说的抵顶问题。 本院认证意见：新世纪公司已确认收到该文件，该证据可以作为认定本案事实的依据。 证据十二、诉讼费、保全费单据，证据来源：临沂市中级人民法院；证明内容：原告实际支出的诉讼费用。 新世纪公司质证意见：真实性认可。 证据十三、《中国人民财产股份有限公司诉讼财产保全责任保险投保单》、保全担保费；证据来源：中国人民财产保险股份有限公司临沂分公司；证明内容：原告为申请财产保全向保险公司投保保全责任险，并支出保险费的事实。 新世纪公司质证意见：真实性无法确认，不好发表质证意见。对于关联性不认可。 本院认证意见：上述证据十二、十三，分别系人民法院、保险公司出具，新世纪公司未能提供证据证明为虚假，本院对上述证据真实性予以确认。 临沂报业集团补充证据一、临沂报业北城新区隆重奠基打印建共6页，证据来源：琅琊新闻网，证明内容：2012年6月15日，原告，被告共同主办报业传媒大厦奠基仪式，市有关领导、大众报业集团社长及合作双方主要领导同志参加了奠基仪式。证明涉案项目是市政府为解决原告办公场所而规划选址，并由被告出资与原告合作建设该项目。 新世纪公司质证意见：证据来源于原告自己的网站，对其真实性我方不认可，图片显示是2012年6月15日进行奠基，但涉案该土地是2013年1月18日临沂市国土局才对外进行挂牌出让，所以奠基仪式没有任何法律依据，如果确有此事，就有未经招拍挂先确定土地受让方之嫌，严重违反了土地招拍挂制度。 本院认证意见：该证据来源于双方当事人未发生争议之前，且性质属新闻报道，新世纪公司虽然对真实性提出异议，但并未提交证据反驳或申请对图片内容进行鉴定，本院对该证据真实性予以确认。 补充证据二、《关于拟建“报业传媒大厦”成本价概算的函》，证据来源：被告单位报送，证明内容：被告根据双方签订的框架协议书内容，对拟建的报业传媒大厦项目进行成本概算，确定了框架协议中约定购买的5000平米以每平米3500元价格执行，同时证明原告方除了协助拿地，还协助被告办理申报审批手续，并争取优惠政策等合作内容。 新世纪公司质证意见：真实性有异议，尽管原告提交的是原件但是经被告方核实，该份证据上所盖公章和合作合同公章是一致的，鉴于上次开庭我们针对合作开发合同上所加盖公章真伪鉴定申请，所以我们认为该证据真实性我方不予认可，关于关联性在2012年5月9日原告和被告方之间没有合作基础即土地还没有经过招拍挂程序，被告也没有取得该土地的使用权，所以成本核算没有基础，该证据对本案无关联性。 本院认证意见：新世纪公司虽对真实性提出异议，但并未申请鉴定；本院对该证据真实性将结合盖波涛证言及其他相关证据后综合予以确认。 补充证据三、《关于批准临沂市新世纪房地产开放有限公司建设项目的通知书》，证据来源：被告单位报送，证明内容：土地使用权办到被告名下之后，被告向市规划局提报用地规划方案时用的是双方在框架协议中约定的项目名称“报业传媒大厦”即原告的办公楼项目，与《关于报业传媒大厦炫目相关工作简报》相互印证，证明原告已按约定履行了合同义务，即双方联合通过公开招拍挂依法取得的土地使用权。 新世纪公司质证意见：真实性无异议，但与本案无关联性。 本院认证意见：该证据可以作为认定本案事实的依据。 新世纪公司提交证据：1《临沂市国土资源局集体会审意见》（[2013]5号）政府集体决策对涉案国有建设用地采用挂牌出让。 2《临沂市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告》（临国土资让告字[2013]6号）1.涉案土地通过公开挂牌出让，土地用途为商务金融，临沂日报报业集团（下称报业集团）提交证据2用途为办公用地；2.挂牌出让土地起始价为2868万元，每亩124.26万元，报业集团提交证据2供地起始价为每亩59.68万元加利息；3.申请人可单独申请，也可联合申请。 3《临沂市国土资源局国有土地使用权招拍挂出让成交公示》（临国土资让告公示[2013]7号）临沂新世纪房地产开发有限公司（下称新世纪公司）单独通过公开国有土地使用权挂牌出让方式竞得涉案土地使用权。 4《国有土地使用证》（临兰国用（2013）第0113号）新世纪公司已合法取得涉案国有建设用地使用权。 5《临沂市环境保护局兰山分局关于临沂新世纪房地产开发有限公司国金中心建设项目环境影响报告书的批复》（临环兰审[2014]110号）新世纪公司申请国金中心建设项目环境影响评价报告，已获批准。 6《关于临沂新世纪房地产开发有限公司国金中心建设项目的核准意见》（临发改城建[2014]11号）新世纪公司申请国金中心项目立项，已获批准。 7《土地有偿使用收入专用票据》新世纪公司已支付2868万元土地出让金。 8《税收通用缴款书》新世纪公司已支付土地使用权出让契税86.04万元。 9《临沂日报报业集团收款收据》新世纪公司已向报业集团支付履约保证金500万元。 10《中国银行进账单》2011年11月10日，报业集团向新世纪公司退还保证金300万元。 临沂报业集团质证意见：被告提供的证据全部是书证，对于证据的真实性没有异议，对于关联性没有异议，但是对于被告证明的问题有异议。 针对证据1，该出让是正常的出让手续，也是原告方多方的努力协调，由北城指挥部和市政府督促下土地部门将该土地挂牌出让进入市场。被告证明了三个内容，该土地挂牌出让是原告方努力协调的结果，也是原告与被告框架协议中所约定的义务，政府有关文件将该片土地批准作为原告的办公用地不是单独的法律术语，办公用地可以采取划拨，也可采取商业化运做，不能单独以政府的有关文件批准为原告的办公用地而实际挂牌是商业出让，即否定该片土地是原告方努力的结果。 针对证据2，北城指挥部的有关文件证明了该片土地进入市场是为解决原告的办公用地问题，有关的会议纪要也证明了原告方多次协调并写申请的内容。该片土地能够挂牌进入市场，完全是原告方努力的结果。至于挂牌价和成交价存在差距，恰能证明该土地是合法方式竞拍进入市场，虽然是被告方单独竞拍，但是双方的框架协议和后来的合作协议，双方明确被告方是代表原告方摘牌，目的是为了合作开发房地产，因此被告方不能以名义的摘牌人即否定该片土地的使用权归原告所有。 针对3，同证据2。 针对证据4，同上。 针对证据5、6、7、8，证明被告方在履行双方的合作协议，对该片土地进行合法的开发建设，办理相关的审批手续，虽然是被告方单独进行开发建设，办理相关的手续，但是双方的合作协议明确约定了这是被告方应尽的合同义务，不能因此否定原告方在合作开发中的权利。 针对证据9、10，该两组证据也证明了被告履行了合作协议，并向原告交付了500万元保证金，被告根据双方合作的情况，原告退回被告300万元保证金，只按照合同约定保留了200万元保证金。 被告提供的上述证据，恰恰证明了原、被告按照合同履行，由被告摘牌拿地，并以被告名义合作开发。 本院认证意见：临沂报业集团对上述证据真实性不持异议，本院对此予以确认，至于上述证据与待证事实的关系，将结合其他证据综合分析认定。 本院调查取证情况：新世纪公司主张盖波涛仅持有新世纪公司2%的股权，签订框架协议时盖波涛为新世纪公司股东，2011年10月24日至2018年10月26日仅任公司董事。本院根据临沂报业集团申请，通知证人盖波涛出庭作证，但盖波涛未能在本院通知时间到庭。2020年8月25日，本院对盖波涛进行了调查。 盖波涛陈述的主要内容为：当时南坊在搞开发，…经过洽谈报社和新世纪公司合作，当时合作的条件具体记不清了，以我们公司出资拿地摘牌出资建设，报社用土地款入股作价，用土地还1万平方米建筑。但是报社当时没有钱去拿土地，所以拿地的钱由我们公司出资，另外约定报社可以以项目的成本价购买大约5000平方米的建筑。后来报社资金一直跟不上，土地款也一直没有给。后来有一个王总（王永刚）去找他洽谈分配的面积，根据签订的协议做了具体的细化。当时叫我去的时候我已经不在公司了，但由于具体是我经手办的，报社直接通知我让我过去洽谈。我当时和原负责人（徐文斌）通过电话，因当时公司有把这栋楼卖给我的打算，所以让我去洽谈。 （我）以前是股权登记上的监事或者其他的，具体记不清了，主要负责对外开发，对外一直没有具体明确的职务。当时公司的法定代表人是姓麦的，后来可能换成了徐文斌，但是具体记不清了。我当时在公司没有职务，但是我是股东，有投资。签订合作协议的时候还是公司的总经理，当时是有职务的。因当时和公司股东谈业务我不想和他们一起做了，签订协议一年半到两年左右才和他们分开，这栋楼的项目就转给我了，当时都是协商的，没有书面材料。… 当时我和公司的股东联系已经很少了，报社的人召集开了一次会议，当时我告诉他们股东之间已经约定将这栋楼卖给我和另一个叫王西钦的，所以该项目还是让我去谈。当时签订了一个面积具体分配的协议。（合作建设临沂国际文创中心合同书）合同是王永刚起草的，就是在报社签订的，签订完以后就交给了王永刚。盖章具体是谁负责的因为我已经不在公司了就交给王永刚，他怎么协调的我不清楚。在合同签订之前已经和公司把项目转让给王西钦和我了，所以一直是我负责这栋楼，但是具体盖章的事情还得找公司。… （证据七简报和回函）对简报没有印象，应该是下边的具体人员做的，报社和我们公司的人共同成立了一个小组，用来掌握项目的情况，应该是他们出具的。对回函因为当时规划一直批不了，所以让报社协商规划的问题，当他们的部长为此跑了好几次。一直沟通的很好，自从转让之后新的股东不知道怎么回事。 （新世纪公司2012年5月9日新世纪发201216号的函）这件事情我知道，但是函我不知情。函中约定的价格他们工作人员和我说过。 （关于土地返还款）我们垫付，后来报社再还给我们。我们向报社要过很多次，但是报社没有钱。协商以后报社去办理银行贷款把钱给我们，约定都是口头的。 临沂报业集团质证意见：盖波涛称经过恰谈报社和新世纪合作，报社用土地款入股作价，该部分陈述证明原、被告双方之间存在合作关系。 盖波涛称后来有一个王总（**刚）去找他们谈分配的面积，根据签订的协议作了具体细化，一直到当时公司有把这栋楼卖给我的打算。该部分的描述可以确定盖波涛在原告所出示的证据九临沂日报报业集团办公场所占用协议书上签字时，是经被告负责人许文斌认可的，此时盖波涛仍是被告的授权代表，被告从未告知原告盖波涛是否离开公司或被解除授权。 根盖波涛的陈述中，可以确定盖波涛在签订框架协议和合作开发协议时，是被告的股东、董事，原告通过调取工商信息，可以确定盖波涛在2011年至2019年6月28日期间为被告公司或被告股东的实际负责人。同时根据盖波涛在上述两段中的陈述，涉案项目被告已经以口头协议的方式转让给了盖波涛。事实上，涉案房产项目的实际负责人就是盖波涛。 盖波涛在签订框架协议、合作协议时还是公司的总经理，并且该项目已经通过口头协议的方式转让给盖波涛，因此盖波涛以被告名义或负责人名义与原告签订的协议均应视为被告的真实意思表示。 盖波涛陈述当时我和公司的股东（原告）已经约定将这栋楼卖给我和一个叫王……所以该项目还是让我去谈，并签订面积具体分配的协议。根据上述陈述，可以确定盖波涛始终是被告的授权代表，盖波涛在合作协议及第二个协议上面的签字确认对被告有约束力，既使无法确认是否为被告加盖印章，盖波涛作为授权代表签字即发生法律效力。同时，这也与工商登记信息中记载的2016年8月26日盖波涛与王希钦受让了鸿开置业的全部股权，2018年11月7日新世纪投资有限公司将持有的被告股权转让给临沂鸿开置业公司的事实相吻合。 盖波涛陈述，盖波涛作为被告的授权代表和涉案项目实际负责人认可了原告应获得房产面积的具体分配协议。原、被告双方共同成立了小组用于掌握项目的情况，说明原告实际参与了项目的整体推进工作，多次积极办理涉案项目的相关手续；盖波涛认可知晓2012年被告出具的16号函中约定的价格，反映出原、被告双方对房屋购买价格的确认。可以确定原、被告双方就土地款的返还经过协商，并确定被告垫付的款项由原告办理银行按揭贷款向被告进行支付，原告在合同履行中并未构成违约。 新世纪公司质证意见：法庭应当注意，当时让他去谈的时候他已经不在公司了，如果原告能够证明盖波涛能够拿到新世纪公司的授权委托书，如果没有授权无权代表公司。盖波涛明确表示当时他去谈的时候，已经不再公司了，这句话已经清楚的证明盖波涛在签订所谓的协议细化时没有代理权。 签订合同时是总经理有职务的，经我方查询的工商档案，盖波涛陈述的这一事实不属实，档案里没有记载盖波涛为公司总经理。他回答是后期与公司股东联系很少了……，这个回答是对上一个问题已离开公司是承继关系，此时他离开了公司，并且和公司股东联系很少。所以已经约定卖给王希钦的，卖应当是后期的。所以其代表公司去签订协议和恰谈是无授权的。所以他不在公司签订的所有材料均无代理权。…，法庭应注意，说明是原告写好让盖波涛签字，并且盖波涛已经不是公司的人了，通过盖波涛的证言可以明确看出，当时报业集团预先写好说明，让没有代理权的盖波涛签字，显然该份证据是无效的。…，需要强调的是，涉及几个亿的项目，事关公司重大利益，改变合同的约定不能仅靠一个没有代理权的证人证言进行认定，并且没有公司事后追认，也没有签订补充协议，所以盖波涛所谓的口头约定是无效的。 综上，整篇调查笔录，围绕核实问题就是盖波涛是否有代理权，按照法律规定，代理权系委托人授权，通过授权委托书的形式，完全可以实现这一目的。原告只需要将新世纪房产公司法定代表人给盖波涛的授权书，所有问题即解决，原告自始至终没有提交新世纪公司的法定代表人的授权委托书，所以其主张盖波涛有代理权的主张不能成立。 证人应当出庭作证，特别是在调查笔录中的第一页，法官问到下次开庭你是否能够出庭作证，证人回答不想出庭……，也就是说证人也没有提出正当的理由不出庭，只是说了不想出庭，故对证人证言的真实性和合法性和证人证言的程序要求，我们有异议，我们坚持应当出庭作证，并接受法庭询问和原、被告双方的发问，这样才能反映出事实，而不是盖波涛说什么，我们就认为是什么。 调查笔录第二页中，有很多地方也没有说清楚，比如说后来有一个王总恰谈分配的面积，王永刚是什么身份，到底是原告的人员还是被告的人员，以及王永刚是否有相关的授权，也不清楚。在内容里写到，当时让我去的时候我已经不再公司，但是由于具体由我经办的，是报社通知我去恰谈，那么说明就只是原告通知，并非是被告通知去恰谈，而且这么重要的事实没有相应的授权也没有相应的补充协议，就凭一个回忆和证言就来确定具体分配的面积，我们认为也是不合法律规定的。签订协议时还是公司的总经理，当时是有职务的。我们没有任何的文件来表明他是新世纪公司的负责人，而且签订协议时没有任何书面文件和其他证据证实他是公司的总经理，相反他当时只是持有股份的股东，并非公司总经理。 盖波涛陈述当时我和公司联系很少了，报业的人召开会议……该项目还是让我去谈，签订面积分配协议，这里说的不清楚，是分配面积的文件还是协议书。根据下面说的内容，感觉像是合同书，但合同书并没有具体约定面积分配，而且他作为经办人员就把签订的协议交给了王永刚，而且合同是王永刚起草的，也没有经过双方的恰谈沟通就签字了，也没有跟公司的其他股东或法定代表人进行沟通协商，这么重大的事项在没有授权的情况下就由盖波涛一个人签字，那么对于签字的文件合同，被告不认可。调查笔录中提到一个人是王希钦，之前跟公司核实时，王希钦说过他从来没有见过具体的合同书，王希钦作为重要的股东，这么重大的事情都不知情，所以我们怀疑这个事情是真、假，我们有质疑。 （盖波涛）2019年12月署名的说明，这种证明文件的证明力以及他的合法性，我们是认为是不合法的，因为既然文件里说的很清楚，我与报业集团董事长用银行贷款……垫付土地款，这个表述应当是他自己的表述，应当由其本人书写，而非利益的一方自己起草由盖波涛来签字。所以在盖波涛的说法来看，我们也不认可该证据的证明力。 …，作为价格这么重大的事情不应当仅仅是工作人员说过，而且他不知情，价格的确定应当由公司股东、董事相互协商确定，这么重大的事情，那么盖波涛作为负责人都不知情，不清楚，所以我们认为这个函是虚假的，并不代表人新世纪公司的真实意思。 …土地款返还是否有协议，之前签订的框架协议是书面协议，如果对书面协议变更，应当采用书面方式进行变更，而不是由一个没有经过授权也不是公司负责人作为口头的协商，而且口头的协商是真是假也不知道。我们认为协商款项返还的时间，我们认为没有真实性、合法性。对于银行贷款进行返还土地款，那么本身这个方式不是买卖，不能进行按揭贷款，这种方式是违法的，不应当采信这种违法的口头内容。 本案中提到了包括说的法定代表人许文斌、王希钦，我们建议法庭调查，也可以进一步调查王希钦、许文斌对这个情况的了解，更能查明事实。 本院认证意见：证人有义务向法庭陈述所知案件情况，盖波涛作为新世纪公司原股东，在新世纪公司任职期间负责案涉楼房有关工作，有义务也有权利就所了解的案涉楼房有关情况向法庭如实陈述，关于其陈述情况与待证内容的关系，本院将结合其他相应证据综合分析认定。 根据双方当事人举证、质证情况，本院认定如下事实：为合作建设商贸办公写字楼，临沂报业集团作为甲方与新世纪公司作为乙方签署了《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》，主要内容：一、临沂报业传媒大厦概况：1．占地面积：约23亩。2．建筑规模：（空白）3．层数：（空白）4．结构类型：钢筋混凝土框架剪力墙结构。5．项目位置：北城新区。6．总投资：约亿元。二、投资比例和项目产权分配：1、甲方以土地出资，乙方以建设资金出资。2、甲方将市政府规划给临沂曰报报业集团约23亩土地交给乙方开发，双方联合通过招拍挂方式将项目用地的使用权办理到乙方名下。乙方垫资摘牌，甲方分期返还土地款（待土地手续办理完毕时，甲方支付乙方土地款的二分之一，土建封顶时付清）。由乙方出全资以房地产开发形式投资建设。未经甲方同意，办公楼建成前，乙方不得向第三方处置所摘牌的土地及楼盘。3、乙方必须在本协议签订之日起2个月内完成土地摘牌，4个月内，开工建设，为确保按时开工，协议签订后5日内乙方向甲方缴纳保证金500万元，土地摘牌时退还300万元用于支付土地款，剩余保证金待工程交付使用并办理产权手续后全额无息退还。4、本项目总建筑面积由双方共同商定，临沂报业集团以建设用地抵顶1万平方米的完全产权，另外，以成本价（待正式合同签订时确定具体价格）向乙方购买5000平方米（含地下车位面积）作为办公场所，并由乙方负责办理产权手续，办理产权所产生的税费按国家规定执行。其余部分由乙方自行营销，自负盈亏。5、甲方拥有的产权和乙方拥有的产权在建筑格局上完全分开，水电空调等单独计量，弱电部分单独布线，电梯（须为世界一线品牌）为甲方专用。甲方产权部分开南门（独门独院），乙方产权部分开西门，互不干扰。6、乙方交付甲方的楼房标准为：一楼大堂为精装（乙方按甲方设计要求施工），电梯间铺地砖墙砖，其余部分为毛坯房。7、乙方设计出建筑图纸后，经甲方及市有关部门认可后，甲方先在图纸上根据所需面积确定本单位的位置，要求集中选定。8、地下车位至少建设两层。车位建设数量由双方商定，双方所占用车位按各自占有的建筑面积的比倒进行分配。甲方占用的车位以建筑成本价购买。甲方占用的车位单独设立出入口，由甲方自行管理使用。甲方院内的地上车位归甲方免费独自享有。其余地下车位由乙方自行营销。三、甲方的责任与义务：1．协助乙方办理项目的申报、审批手续。2．协助乙方协调与市政府及北城新区建设指挥部各方面工作，争取政府的优惠政策，配合乙方做好工程招标工作。3．协助办理项目前期的批复文件和有关业内资料。4．由第三方监理公司负责工程监管，甲方参与工程建设，参与工程质量的监督，有权对工程质量提出整改意见。如确实存在问题，乙方必须通知施工单位进行整改，如拒不整改，甲方有权从乙方保证金中作相应扣除。5．协助乙方为本项目创造良好外部环境，确保工程建设施工得以顺利进行，不受干扰。7．负责把本工程列为临沂市招商引资项目，协助乙方向市政府争取招商引资方面的优惠政策，以及其他方面的优惠减免政策。四、乙方的责任与义务：1．该项目实施后，若因资金未及时到位等影响开工时间和工程进度，责任由乙方承担。甲方有权从乙方保证金中按每拖期一天扣除保证金的千分之一作为违约金。2．项目建设必须以质量好、速度快、成本合理为目标，坚持科学管理，依法依规进行。3，本项目开发建设过程中所发生的一切债权债务均由乙方自行承担，与甲方无关。4、乙方应确保工程质量达到国家规范标准要求。工程建设确保安全生产、文明施工，施工过程中若出现质量事故或安全事故，责任完全由乙方承担并由乙方负责处理解决。5、严格按规划方案和施工图纸进行施工，如需变更，必须经甲方书面同意。6、项目建成投入使用，必须做到资料完整、手续证件齐全。7、项目建设周期为18个月。8、项目完成一年内为甲方办理完毕产权手续。9、乙方在甲方指定的媒体上投放广告不少于150万元，自项目建设开工两年内投放完毕，如投放广告额不足150万元，甲方有权从应支付的购房款或者乙方保证金中作相应扣除。五、其他：1．工程施工单位的选定，工程所用电梯、空调主机等设备，以及钢材、水泥、商品混凝土、安装主材、幕墙等主要原材料和门窗等半成品材料，由甲乙双方共同通过公开招标进行确定。2.项目建成投入使用后，实行分开的物业管理。能单独计量的资源（如水电等），按谁享用谁付费的原则各自缴纳支付，共用设备的运行、维护、管理等费用按使用面积分摊。3．双方一致同意，本框架协议签订后，将择机签订正式合作合同，正式合同不得违背本框架协议的基本精神。4、本协议履行过程中产生的争议，由甲乙双方协商解决，写上不成可向工程所在地人民法院提起诉讼。5、本协议由双方签字盖章生效，可由当地公证机关进行公证。6、本协议书一式四份，甲乙双方各存二份。临沂报业集团在甲方处、新世纪公司在乙方处分别盖章，盖波涛在乙方负责人处签字。 2011年8月9日，临沂报业集团向新世纪公司出具了收款收据，载明：项目：履约保证金，合计500万元。 2011年8月15日，临沂报业集团向临沂市北城新区开发建设指挥部提出了《临沂日报报业集团关于报业传媒大厦用地的申请报告》，主要内容为：经临沂日报报业集团与临沂新世纪房地产开发公司协商，决定在临沂北城新区商贸办公写字楼（暂定名：报业传媒大厦），前期工作已完成，特申报建设用地预审，现就该项目有关情况报告如下：用地情况：1、占地面积：23亩。（以国土局实测为准）。2、项目位置：北城新区，交汇处，市中级人民法院北邻。3、层数：地上27层且不高于100米。4、结构类型：钢筋混凝土框架剪力墙结构。5、容积率：8.0；6、建筑密度：40%；7、绿化率：25%；8、总投资：约4亿元。我单位现暂时租用办公楼办公，办公环境十分拥挤，为保证按时使用新办公楼，该工程急需开工，特申请简化审批程序。 2011年8月27日，临沂市北城新区开发建设指挥部作出［2011］第65期会议纪要，主要内容：关于临沂报业集团传媒大厦用地申请报告，会议研究决定：1、确定选址在交汇处，市中级人民法院北邻。2、建一栋体量大的楼体，高度不超过100米。3、供地起拍价格按每亩五十九万六千八加利息计算，规划审批为办公用地。4、经土地和规划测量后确定地界选定面积。 2011年11月10日，临沂报业集团向新世纪公司转账支付退还保证金300万元。 2012年5月9日，新世纪公司给临沂报业集团出具了《关于拟建“报业传媒大厦”成本价概算的函》，主要内容为：根据与贵单位签订的合作框架协议，对拟开发建设的报业传媒大厦进行了成本概算，每平方米成本价约4200元（含建安成本及公共部分装修，总建筑面积按139640平方米计算）…决定将合作框架协议约定购买的5000平方米以每平方米3500元（不含城市基础设施配套费、人防易地建设费等相关行政事业型收费）的价格执行，请贵单位在我公司办理申报、审批手续时给予协助并争取政府的优惠政策。 2013年2月7日，临沂市国土资源局发布了对包括案涉土地在内的国有建设用地使用权挂牌出让公告。 2013年3月8日，新世纪公司以2868万元价格竞得案涉土地使用权，并于2013年4月18日交纳了契税860400元。 2013年3月16日，新世纪公司制作了《关于报业传媒大厦项目相关工作简报》，主要内容：一、方案设计：初步设计方案草案已由深圳城创广筑设计院，前后完成多版设计草案，目前正结合北城新区建设管理委员会及市规划局新一轮审查后的要求，进一步深化中。二、土地手续办理：我公司在2013年3月8日临沂市国土资源局举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动中，竞得项目用地（2013-024号地块）国有建设用地使用权，并取得《成交确认书》。3月19日由临沂市国土资源局测绘院出具了《出让宗地平面界址图》，目前正在推进《建设用地批准证书》的办理。三、近期工作目标：1、积极与设计院对接，尽快完成设计草案的深化，并跟进设计方案审查。2、完成建设押金缴纳并取得《建设用地批准证书》，推进《国有土地使用证》的办理。 2013年12月10日，临沂市规划局向新世纪公司印发了《关于批准临沂新世纪房地产开发有限公司建设项目的通知》（临规准字[2013]223号），主要内容：你单位提报的“报业传媒大厦”用地规划方案的申请，已经临沂市规划局2013年7月26日第十次局长办公会研究同意。… 2015年1月3日，临沂报业集团作为甲方与新世纪公司作为乙方签署了《合作建设临沂国际文创中心合同书》，主要内容为： 经甲乙双方友好协商，决定在临沂北城新区合作建设一幢商贸办公写字楼(暂定名：国际文创中心)。为明确责任，恪守信用，现根据《中华人民共和国合同法》及其它有关法律、法规，本着平等自愿、互惠互利、诚实信用的原则，达成如下协议。一、临沂国际文创中心概况：1．占地面积：约23.08亩。2．建筑规模：约12万平方米。3．层数：27层。4．结构类型：钢筋混凝土框架剪力墙结构。5．项目位置：北城新区市中级人民法院和市电信公司办公楼中间。6、总投资：约3.3亿元。二、投资比例和项目产权分配。1、甲方以土地使用权出资，乙方以建设资金出资。2、甲方将市政府规划给临沂日报报业集团约23.08亩土地使用权交给乙方开发，双方联合通过招拍挂方式将项目用地的使用权办理到乙方名下。乙方垫资摘牌，甲方分期返还土地款(待土地手续办理完毕后，甲方支付乙方土地款的二分之一，土建封顶时付清。由乙方出全资以房地产开发形式投资建设。未经甲方同意，办公楼建成前，乙方不得向第三方处置所摘牌的土地及楼盘。3．乙方已向甲方交纳保证金500万元，现甲方己退还乙方300万元，剩余200万元保证金待工程交付使用并办理产权手续后全额无息退还。4．本项目总建筑面积按规划主管部门审批方案确定。楼体由东西南北四个相对独立的单体楼组合而成。乙方同意甲方以建设用地使用权抵顶1万平方米的完全产权，另外，甲方以每平方米3500元（不含城市基础设施配套费、人防易地建设费等相关行政事业性收费）的价格向乙方购买5000平方米。甲方拥有的产权和乙方拥有的产权在建筑格局上完全分开（按此要求进行施工设计），水电空调等单独计量，弱电部分单独布线，电梯（须为世界一线品牌）为甲方专用。甲方15000平方米产权全部选择南立面楼体（1--2层+顶部楼层），开南门，独门独院，且院内南北净宽不低于30米，院内和南门为甲方单独使用。乙方产权部分开西门或者北门，互不干扰。乙方须按甲方的要求对甲方使用部分进行建筑设计、施工，并经甲方书面确认。5．乙方须于2016年12月30日前向甲方交房，逾期则视为违约，应向甲方支付违约金，违约金额为每逾期一天，向甲方支付本项目投资额的万分之一。6．乙方交付甲方的楼房标准为：一楼大堂为精装(乙方按甲方设计要求施工，电梯间铺地砖墙砖，其余部分为毛坯房。7．乙方设计出建筑图纸后，经甲方及市有关部门认可后，甲方先在图纸上根据所需而积确定本单位的位置，要求集中选定。8．地下车位至少建设两层。双方所占用车位按各自占有的建筑面积的比例进行分配。甲方占用的车位以建筑成本价购买。甲方占用的车位单独设立出入口，由甲方自行管理使用。甲方院内的地上车位归甲方免费独自享有。其余地下车位由乙方自行营销。三、甲方的责任与义务。1．协助乙方办理项目的申报、审批手续。2．协助乙方协调与市政府及北城新区建设指挥部各方面工作，争取政府的优惠政策，配合乙方做好工程招标工作。3．协助办理项目前期的批复文件和有关业内资料。4．由第三方监理公司负责工程监管，甲方参与工程建设，参与工程质量的监督，有权对工程质量提出整改意见。如确实存在问题，乙方必须通知施工单位进行整改，如拒不整改，甲方有权从乙方保证金中作相应扣除。5．协助乙方为本项目创造良好外部环境，确保工程建设施工得以顺利进行，不受干扰。6．负责把本工程列为临沂市招商引资项目，协助乙方向市政府争取招商引资方而的优惠政策，以及其他方面的优惠减免政策。四、乙方的责任与义务。1．该项目实施后，若因资金未及时到位等影响开工时间和工程进度，责任由乙方承担。2.项目建设必须以质量好、速度快、成本合理为目0标，坚持科学管理，依法依规进行。3．本项目开发建设过程中所发生的一切债权债务均均由乙方自行承担，与甲方无关。4．乙方应确保工程质量达到国家规范标准要求。工程建设确保安全生产、文明施工，施工过程中若出现质量事故或安全事故，责任完全由乙方承担并由乙方负责处理解决。5．严格按规划方案和施工图纸进行施工，如需变更，必须经甲方书面同意。6．项目建成投入使用，必须做到资料完整、手续证件齐全。7．乙方在甲方指定的媒体上投放广告不少于150万元，自项目建设开工两年内投放完毕，如投放广告额不足150万元．甲方有权从应支付的购房款或者乙方保证金中作相应扣除。五、其他。1．工程施工单位的选定，工程所用电梯、空调主机等设备，以及钢材、水泥、商品混凝土、安装主材、幕墙等主要原材料和门窗等半成品材料，由甲乙双共同通过公开招标进行确定。2．项目建成投入使用后，实行分开的物业管理。能单独计量的资源（如水电等），按谁享用谁付费的原则各自缴纳支付，共用设备的运行、维护、管理等费用按使用面积分摊。3.乙方涉及与本合作有关的重大事项，比如公司股本和股东变更、公司名称变更、重大债权债务以及共他重大事项，须与甲方进行沟通和写上，并征得甲方书面同意，否则视为严重违约，由此给甲方造成的所有损失均由乙方承担。4.鉴于甲方已将规划给自己的土地使明权作为出资，并将该土地使用权办理到乙方名下，如乙方因建设资金不足、违反行政管理规定等原因，致使开发建设无法继续进行，则甲方有权解除本合同，并要求乙方赔偿包括土地使用权在内的所有损失。如本合同被确认无效或不生效或解除合同，返还财产时，甲方的财产为该用地的使用权，而非该土地使用权出让金。5.本协议履行过程中产生的争议，由甲乙双方协商解决，协商不成可向工程所在地人民法院提起诉讼。临沂日报集团在甲方处盖章，盖波涛在乙方负责人处签字。但新世纪公司主张该合同中乙方处加盖的印章并非其公司印章。 2018年3月，盖波涛在《临沂日报报业集团办公场所占用楼层面积确认书》上签字。主要内容为：具体位置和面积双方确认如下：一楼、二楼：图纸中圈定的范围：2822.76平方米，十九楼至二十七楼：图纸中圈定的范围12169.39。最终具体面积以房产测绘部门的数据为准，如以上面积不足15000平方米，则从十八楼相对应的位置补齐。报业集团用房全部单独使用。水、电、电梯、网络等单独设计。报业集团所使用的楼房各楼层图纸中圈定的范围均加设卫生间。后附相应楼层图纸。 因新世纪公司未按照上述合同约定交付楼房，临沂报业集团于2020年1月10日向新世纪公司发送了《关于履行合同的催告函》。要求新世纪公司按照《合作建设临沂国际文创中心合同书》约定履行，交付南立面1-2层及17-27层房屋、地下车位，并单独设置出入口；按合同约定支付违约金，临沂报业集团应付的返还土地款、5000平方米房屋购房款、车位款、城市基础设施配套费、人防易地建设费等从违约金中扣减，具体差额待交付房屋后双方进行最终结算。 目前，案涉楼房主体已经完成，正在进行外部装修。 本院认为，双方当事人对于为合作建房进行协商并签订了案涉《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》均无异议，本案争议焦点在于：一、双方当事人为合作建房而签订的协议书、合同书效力认定及是否实际履行；二、临沂报业集团的本诉诉请应否得到支持；三、新世纪公司的反诉诉请应否得到支持。 关于焦点一，双方当事人为合作建设案涉楼房，先后签订了《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》、《合作建设临沂国际文创中心合同书》，新世纪公司虽然对《合作建设临沂国际文创中心合同书》的真实性提出异议，但代表新世纪公司在《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》上签字的盖波涛认可其亦代表新世纪公司签署了《合作建设临沂国际文创中心合同书》，鉴于盖波涛2011年10月24日至2018年10月26日的身份为新世纪公司董事且一直负责案涉项目，其在双方当事人均认可的《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》上代表新世纪公司签字的事实能够证明其具有新世纪公司授权，这足以让临沂报业集团相信其有权代表新世纪公司负责处理案涉项目，且双方当事人在《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》中明确约定“项目建设周期为18个月”、“将择机签订正式合作合同”，能够印证双方当事人2015年1月3日签订案涉《合作建设临沂国际文创中心合同书》的合理性和必要性，结合双方当事人在合作建设案涉楼房过程中存在多次沟通、协商等具体履约行为，本院对案涉《合作建设临沂国际文创中心合同书》的真实性予以确认；由于新世纪公司未能提供证据证明其在案涉《合作建设临沂国际文创中心合同书》签字前告知临沂报业集团已解除盖波涛对案涉项目的授权或者案涉项目另有他人负责，本院对新世纪公司关于案涉《合作建设临沂国际文创中心合同书》真实性所提异议不予采信。 关于上述协议书、合同书的效力，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”双方当事人为合作建设案涉楼房，在平等基础上多次协商后签订了案涉《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》、《合作建设临沂国际文创中心合同书》，系双方真实意思表示，并不违反法律规定，上述协议自双方签字后成立并依法对双方当事人具有约束力。按照上述协议，双方约定以将来取得的国有土地使用权为基础进行合作建设，并约定了合作方式、双方权利义务等具体内容，双方约定通过招拍挂方式取得案涉合作开发项目用地的使用权，该约定并不违法。至于在招拍挂过程中能否实际取得案涉土地使用权，属于合同履行问题，不能以此否认合同效力；且，新世纪公司作为具有房地产开发资质的民事主体，对于案涉土地使用权的性质及签署合作协议后如何履行等问题，完全有能力预见，双方当事人所签订的上述协议、合同不具有违法性。 双方当事人签署的《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》中约定合作建设办公写字楼暂定名“临沂报业传媒大厦”，与《临沂市北城新区开发建设指挥部会议纪要》关于“临沂日报报业集团报业传媒大厦用地申请报告”中指向的案涉项目名称完全一致，此后，按照协议约定，新世纪公司向临沂日报集团交纳了保证金并通过招拍挂程序取得了协议约定的项目土地使用权，临沂市规划局亦批准了新世纪公司提报的“报业传媒大厦”用地规划方案申请，新世纪公司依照程序对案涉项目进行了建设，并按照框架协议约定与临沂报业集团签署了正式合同书，此后，新世纪公司在建设案涉楼房过程中，双方多次进行沟通，足以证明新世纪公司在本次诉讼前认可并实际履行了案涉《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》、《合作建设临沂国际文创中心合同书》，双方当事人在履行上述协议、合同中亦无违法之处。临沂报业集团关于案涉协议书、合同书有效并已实际履行的主张，本院予以采信。同理，对案涉《临沂日报报业集团办公场所占用楼层面积确认书》的真实性及效力，本院一并予以确认。 新世纪公司主张案涉协议书、合同书无效，但并未提供证据证明上述协议、合同存在《中华人民共和国合同法》规定的无效情形，且与其相应的具体履行行为不符，本院对其该项主张不予支持。 关于焦点二，按照合同约定全面履行自己的义务是《中华人民共和国合同法》规定的当事人基本义务。双方当事人签订《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》后，新世纪公司依约向临沂报业集团缴纳了500万元保证金，临沂报业集团也积极协调、配合新世纪公司通过招拍挂依法取得了案涉土地使用权，新世纪公司组织施工，目前已完成楼房主体建设正在进行装修。新世纪公司虽然否认双方实际履行上述框架协议，但根据临沂报业集团提供的临沂市北城新区开发建设指挥部[2011]第65期会议纪要、《关于对临沂日报报业集团来函的回函》、临沂市规划局《关于批准临沂市新世纪房地产开发有限公司建设项目的通知书》、临沂报业传媒大厦奠基仪式照片以及新世纪公司向临沂报业集团缴纳500万元保证金的行为、盖波涛证言等相关证据，足以证明双方当事人履行框架协议义务进行合作建设的事实，新世纪公司关于双方没有实际履行框架协议的辩称，与本案事实不符，本院对此不予采信。 关于临沂报业集团应当返还新世纪公司的土地款，临沂报业集团虽然没有按照协议约定付清，但根据盖波涛陈述，双方当事人对协议约定的土地款返还时间在实际履行中已经协商达成一致，结合新世纪公司在合作建房中一直未对此提出异议，且双方当事人在2015年1月3日又签署了《合作建设临沂国际文创中心合同书》，可以印证盖波涛关于土地款返还问题的陈述，本院对此予以确认。庭审中，本院向新世纪公司就双方协议、合同中约定的土地款问题是否主张权利进行了释明，但新世纪公司仅主张由于临沂报业集团没有履行出资义务，新世纪公司有权拒绝其请求分配的主张，并未对协议约定的土地款返还问题主张权利，本院对临沂报业集团关于土地款返还问题的主张予以确认。 《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”双方当事人在《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》中约定了新世纪公司应当交付给临沂报业集团楼房的面积及车位等相应配套设施，《合作建设临沂国际文创中心合同书》对上述新世纪公司的义务进一步细化、明确，符合上述法律规定，临沂报业集团要求新世纪公司按照《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》、《合作建设临沂国际文创中心合同书》的约定交付相应面积的楼房及车位等附属配套设施依据充分，本院予以支持；新世纪公司应当依约履行义务，临沂报业集团亦支付相应房款并返还新世纪公司垫付的土地款。 关于违约责任的约定，主要是《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》第四部分第1条约定：“该项目实施后，若因资金未及时到位等影响开工时间和工程进度，责任由乙方承担。甲方有权从乙方保证金中按每拖期一天扣除保证金的千分之一作为违约金。”和《合作建设临沂国际文创中心合同书》第二部分第5条的约定：“乙方须于2016年12月30日前向甲方交房，逾期则视为违约，应向甲方支付违约金，违约金额为每逾期一天，向甲方支付本项目投资额的万分之一。”本案中，临沂报业集团仅主张延期交房违约金，因双方当事人在《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》中约定“新世纪公司必须在本协议签订之日起2个月内完成土地摘牌，4个月内，开工建设，…项目建设周期为18个月，项目完成一年内为临沂报业集团办理完毕产权手续”，而新世纪公司土地竞买成交时间为2013年3月8日，据此推算，新世纪公司至迟应当在2015年2月前完成案涉项目建设，2016年2月前办理完毕产权手续。双方当事人在《合作建设临沂国际文创中心合同书》关于“新世纪公司须于2016年12月30日前向临沂报业集团交房”的约定远远晚于《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》约定的时间，临沂报业集团要求以《合作建设临沂国际文创中心合同书》约定的交房时间为据主张权利依据充分，并未损害新世纪公司权益，新世纪公司至今未能向临沂报业集团交付约定房屋，已构成违约，应当按照约定支付相应违约金。 关于违约金标准，双方当事人在《合作建设临沂国际文创中心合同书》约定每逾期一天，按照本项目投资额的万分之一支付违约金。临沂报业集团要求按照《合作建设临沂国际文创中心合同书》第一部分第6条约定的“总投资约3.3亿元”确定本项目投资额为3.3亿元；新世纪公司虽然不同意临沂报业集团的主张，认为合同约定的是大约3.3亿元，不是确定的金额；但鉴于案涉项目所有建设财务资料均由新世纪公司掌控，本院2020年8月10日明确要求新世纪公司核实确定目前为止总投资是否超过3.3亿元，新世纪公司未能提供相应数据，应当承担举证不能责任。且，无论是根据临沂报业集团向临沂市北城新区开发建设指挥部提出的《临沂日报报业集团关于报业传媒大厦用地的申请报告》记载，还是根据新世纪公司在建设案涉项目中与临沂报业集团沟通的《关于拟建“报业传媒大厦”成本价概算的函》等证据，足以印证临沂报业集团要求以《合作建设临沂国际文创中心合同书》的约定确定违约金计算基数并不损害新世纪公司的合法权益，本院对此予以支持，新世纪公司应当以3.3亿元为基数，按照日万分之一的标准，自2017年1月1日至实际交付房屋之日止向临沂报业集团支付违约金。但鉴于临沂报业集团认为扣除其应返还给新世纪公司的垫付款后暂主张800万元，而新世纪公司垫付款为2954.04万元，临沂报业集团本次起诉主张的逾期交房违约金为3754.04万元，并未超过上述按合同约定确定的数额，本院对临沂报业集团的该项请求予以支持。 关于焦点三，双方当事人在《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》第二部分第3条对新世纪公司交纳的保证金返还问题明确约定：“保证金500万元，土地摘牌时退还300万元用于支付土地款，剩余保证金待工程交付使用并办理产权手续后全额无息退还。”临沂报业集团已按约定向新世纪公司退还了300万元保证金，剩余200万元保证金退还的条件是“工程交付使用并办理产权手续”。显然，剩余200万元保证金的退还条件尚未成就，且上述条件尚未成就的原因在于新世纪公司未按约定履行交付义务，临沂报业集团亦未表示到期后不予退还的意思，新世纪公司反诉要求临沂报业集团退还剩余保证金依据不足，本院对此不予支持。 关于新世纪公司庭审主张临沂报业集团主张权利已过诉讼时效问题。首先，双方当事人在《合作建设临沂报业传媒大厦框架协议书》中并没有交房时间的约定，不存在超过诉讼时效问题；其次，新世纪公司主张的本案诉讼时效问题应当是建立在《合作建设临沂国际文创中心合同书》成立并有效的基础上，但根据盖波涛证明及《临沂日报报业集团办公场所占用楼层面积确认书》等证据，足以证明双方当事人在该合同约定的交房时间之后多次协商，且新世纪公司直至临沂报业集团起诉前一直没有做出拒绝履行的意思表示，临沂报业集团在书面催告新世纪公司履行而新世纪公司未作表态的情况下提起本案诉讼，不超诉讼时效，本院对新世纪公司该项抗辩不予支持。 综上所述，临沂报业集团要求新世纪公司按约定交付房产并承担违约责任的请求成立，本院予以支持；新世纪公司要求退还200万元保证金的的诉讼请求依据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下： 一、临沂新世纪房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向临沂日报报业集团（临沂日报社）交付10000平方米楼房，楼房具体位置、标准等按照双方当事人签订的《合作建设临沂国际文创中心合同书》及《临沂日报报业集团办公场所占用楼层面积确认书》确定； 二、临沂新世纪房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向临沂日报报业集团（临沂日报社）交付5000平方米楼房，楼房具体位置、标准等按照双方当事人签订的《合作建设临沂国际文创中心合同书》及《临沂日报报业集团办公场所占用楼层面积确认书》确定；临沂日报报业集团（临沂日报社）接收该楼房后十日内向临沂新世纪房地产开发有限公司支付房款1750万元； 三、临沂新世纪房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内按照上述15000平方米房产所占建筑面积的比例向临沂日报报业集团（临沂日报社）交付相应的地下车位、地上车位及院落等附属设施，具体位置、标准等按照双方当事人签订的《合作建设临沂国际文创中心合同书》及《临沂日报报业集团办公场所占用楼层面积确认书》确定； 四、临沂新世纪房地产开发有限公司在上述房产具备办理产权证书条件后三十日内协助临沂日报报业集团（临沂日报社）办理相应产权证书； 五、临沂新世纪房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向临沂日报报业集团（临沂日报社）支付逾期交房违约金800万元（已扣除临沂日报报业集团（临沂日报社）应返还给临沂新世纪房地产开发有限公司垫付的土地款2954.04万元）。 六、驳回临沂新世纪房地产开发有限公司的反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费410000元，保全费5000元，反诉案件受理费14236元，均由被告临沂新世纪房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年九月三日 书记员  彭善浩