湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3026号上诉人（原审被告）：长沙明昇发展有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区沙湾路289号运达中央广场商务综合楼19001号。法定代表人：林明池，董事长。委托诉讼代理人：刘玲，湖南泓锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏洪尧，男，1970年5月28日出生，汉族，住河北省廊坊市固安县。被上诉人（原审被告）：深圳深港建筑装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区人民南路深房广场B座11层东。法定代表人：谭伟武，董事长。委托诉讼代理人：王珩，男，1983年11月26日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：胡文祥，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖思剑，男，1974年3月10日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。上诉人长沙明昇发展有限公司（以下简称明昇公司）因与被上诉人夏洪尧、深圳深港建筑装饰工程有限公司（以下简称深港公司）、廖思剑建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初9643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明昇公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项，依法改判上诉人未欠付工程款，不对判决第一项债务承担连带偿付责任；二、请求判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人已依据合同的约定足额支付工程款，不存在欠付工程款。一审认定事实错误，一、根据上诉人与深港公司签订的《建设工程施工合同》第三条和第六条的约定，本工程固定合同总价为13911267.54元，工程验收移交后付至合同总价的85％（即11824577.409元），结算审核经双方确认后付至95％，每次付款前乙方应先行提供增值税专用发票。根据深港公司出具的《竣工结算造价协议清单》，深港公司于2019年1月29日盖章确认：第4.1载明已付工程款12377200.80元。因此，上诉人在一审时提供了工程合同和已付款金额证明上诉人确已付至合同约定的工程款比例。由于工程结算不是发包人的单方义务，一审判决认定“因为没有办理完最终结算，上诉人不能证明不存在欠付工程款的情形”，将导致因承包人原因未办完结算，并唆使其雇佣的实际施工人突破合同相对性原则向发包人索要工资的情况下，建设单位的权益无法得到保障。结算未完成的原因在上诉状第三项说明。二、根据深港公司出具的《竣工结算造价协议清单》，深港公司于2019年1月29日盖章确认：第3结算造价为16505770.94元；第6应付余款为1588189.15元。而截至2019年3月25日，明昇公司实际付款金额为13988574.58元，除了深港公司在2019年1月29日报送的结算单中确认的12377200.80元之外，此后，在农历年民工返乡期间，因深港大量欠薪欠款，上诉人受深港公司委托代付了约162万元。对于已付款的金额，深港公司工程部经理王珩已反复进行过确认。三、上诉人还没有与深港公司确认结算是由于深港公司的原因造成。被上诉人夏洪尧答辩称，夏洪尧与深港公司于2017年11月29日签订工程发包合同，合同内容为电气安装工程，施工地点为长沙市劳动东路旁明昇壹城一期，2018年2月10日工程完工，工程已经竣工验收并交付使用，结算金额为557363元。2018年5月31日，上诉人代付工程款的30%即167208元，剩余的款项为390155元，迄今为止没有支付。被上诉人深港公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、应予以维持原判。一、一审法院查明事实清楚，１、涉案工程已经完成竣工验收并交付使用，且答辩人已经向被答辩人提交了竣工结算资料，被答辩人为拖欠工程款，恶意拖延竣工结算，导致双方未能完成最终的竣工结算。２、增值税发票是支付工程款的前提条件，而不是进行竣工结算的前提条件。３、维修与竣工结算完全没有关联。二、一审法院适用法律正确。三、答辩人与被答辩人总共签订了10个工程合同，10个工程合同都已经完成竣工验收并提交了竣工结算资料，夏洪尧所主张的工程款属于10个工程欠付工程款的范围，被答辩人应在这10个工程中欠付答辩人的所有工程款范围内承担连带清偿责任。被上诉人廖思剑未发表答辩意见。夏洪尧向一审法院起诉请求：1．请求判决深港公司、廖思剑、明昇公司连带支付夏洪尧390155元工程款及利息（以390155元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年9月1日起计算至本金付清日止）；2．判令深港公司、廖思剑、明昇公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月1日，明昇公司（发包人）与深港公司（承包人）签订《明昇壹城一期公共部位精装修施工合同（04车库一标、小高层一标）标段》，约定明昇公司将其建设开发的明昇壹城一期公共部位精装修施工（04车库一标、小高层一标）标段交给深港公司承包施工，本工程固定合同总价为13911267.54元。2017年11月29日，深港公司（发包人，甲方）与夏洪尧（承包人、乙方）签订《工程发包合同》，合同约定夏洪尧承包涉案工程室内强电管线路敷设及开关、插座面板及灯具工程安装，含整个工地的临时电敷设安装，工程总价约为546663元，最终结算按实际发生工程量计算。夏洪尧随后组织人员施工至工程完毕。2018年2月10日，深港公司与夏洪尧就涉案工程进行了结算，确认工程最终结算金额为557363元。2018年5月25日，深港公司涉案项目负责人廖思剑向夏洪尧出具《承诺书》，载明：工程总价546663元，结算价557363元，2018年5月25日付30%即167208元，其余70%即390155元人工费将于2018年9月前全部付清。2018年5月25日，深港公司委托明昇公司代付人工费，明昇公司于2018年5月31日向夏洪尧转账支付167208元。此后深港公司、廖思剑、明昇公司未再向夏洪尧付款。夏洪尧遂诉至一审法院，请求依法裁决。本案在审理过程中，明昇公司辩称其实际付款金额已超合同约定的总价，提交明昇壹城一期公共部位精装修工程合同付款明细、《竣工结算造价协议清单》拟予以证明。夏洪尧称不清楚明昇公司的付款情况。深港公司、廖思剑对明昇壹城一期公共部位精装修工程合同付款明细不予认可，称该证据是明昇公司自行制作，不符合法定证据的要求；对《竣工结算造价协议清单》予以认可，称该证据是深港公司向明昇公司提交的竣工结算资料中的一页，从结算单可以看出，双方确认最终结算价格16505770.94元，该数字是经过明昇公司成本控制部罗秋平总监所认可，涉案工程明昇公司仍拖欠深港公司工程款300多万元。另查明，1.涉案工程已经竣工并交付使用；2.深港公司已向明昇公司提交了竣工结算资料，但双方至今未完成结算；3.廖思剑系深港公司涉案项目的项目负责人；4.涉案工程固定合同总价为13911267.54元，深港公司在向明昇公司提交的竣工结算造价协议清单中认可明昇公司已付工程款12377200.8元。一审法院认为，深港公司与明昇公司签订承包合同后，将其承包的部分工程交由夏洪尧施工，深港公司与夏洪尧签订的《工程发包合同》，因夏洪尧不具备建筑施工企业资质，应认定为无效。但涉案工程已经竣工并交付使用，深港公司应当参照合同约定向夏洪尧支付工程款。经深港公司与夏洪尧双方结算确认，夏洪尧所施工的工程结算价款为557363元。根据廖思剑出具的承诺书，工程款应在2018年9月前全部结清，深港公司委托明昇公司支付了167208元后未再向夏洪尧付款，故夏洪尧要求深港公司支付剩余工程款390155元，一审法院予以支持。深港公司未能依照约定的期限支付夏洪尧工程款，应当向夏洪尧支付逾期付款利息。逾期付款利息应以390155元为基数按照同期银行贷款利率的标准从2018年9月1日起计算至工程款实际付清之日止。廖思剑系深港公司员工，负责处理涉案项目相关工作，履职期间的行为属于职务行为，夏洪尧要求廖思剑承担清偿责任，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于明昇公司应否承担责任。明昇公司将涉案工程发包给深港公司，深港公司又将涉诉工程违法分包给夏洪尧。涉案工程固定合同总价为13911267.54元，深港公司认可明昇公司已付工程款12377200.8元。明昇公司辩称向深港公司支付工程款已达13988574.58元，未提供充分的证据予以证明，因明昇公司与深港公司未进行最终结算，故明昇公司不能证明其不存在欠付工程款的情形。在明昇公司无有效证据证明其不欠付工程款的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，夏洪尧诉请明昇公司在欠付工程款的范围内对夏洪尧承担连带偿付责任，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、深圳深港建筑装饰工程有限公司于本判决生效后7日内支付夏洪尧工程款390155元及利息（自2018年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；二、长沙明昇发展有限公司在欠付工程款范围内对上述第一项债务承担连带偿付责任；三、驳回夏洪尧的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7152元，因适用简易程序减半收取3576元，由深圳深港建筑装饰工程有限公司、长沙明昇发展有限公司共同负担。二审中，明昇公司向本院提交证据：证据1、委托付款函及收据、转账记录，拟证明明昇公司在深港公司确认已付款12377200.80元，应付余款为1588189.15元后，上诉人又于2、3月份共收深港公司委托代付162万元。明昇公司已向深港公司足额支付工程款，不存在欠付，不应对被上诉人承担支付义务，深港公司欠付夏洪尧的工程合同款项应自行承担支付责任；证据2、微信聊天记录及公证书，拟证明深港公司工程经理王珩多次确认涉案工程已付款13988574.58元；证据3、上诉人邮寄给深港公司进行维修整改的通知及委托第三方整改的合同，拟证明上诉人因涉案工程质量保修期间内委托第三方维修所导致的损失有权在应付工程款中扣除，导致明昇公司与深港公司至今未能办理完结算，明昇公司已向深港公司超额支付工程款，超付部分后续涉及向深港公司索赔。经本院组织质证，深港公司发表质证意见：对证据1，该证据不符合法律所规定的新证据的条件，不能认定为新证据，上诉人在该证据中所代付的162万元，并不是涉案《明昇壹城一期公共部位精装修施工合同（04车库一标、小高层一标标段）》中的工程款，而是合同外其他增加工程的工程款，因此不具有关联性；对证据2的真实性、合法性予以认可，对关联性、证明目的不予认可，该证据不符合法律所规定的新证据的条件，不能认定为新证据，该《深圳深港装饰工程付款明细》最先是由上诉人发给被上诉人的，上诉人对表中的相关金额是认可的，不论是从9个合同共同结算看，还是从涉案《明昇壹城一期公共部位精装修施工合同（04车库一标、小高层一标标段）》结算来看，上诉人都还拖欠被上诉人工程款。至于表格中《明昇壹城一期公共合同精装修施工合同（04车库一标、小高层一标标段）》的结算价款16505770.94元高于合同暂定价款13911267.54元。是因为上诉人将涉案合同外增加的游泳池更衣室工程、06地块大会所4F更衣室改造装修工程、物业中心及运达广场办公室工程、大理石安装工程、停车场交通设施工程、不锈钢工程等工程的结算放到涉案合同中一并予以结算，所以上诉人也将代为支付的增加工程的工程款统计到涉案合同内的已付工程款中。对证据3，对该证据的三性均不予认可，对证明目的不予认可。上诉人所称的质量问题并不是被上诉人施工瑕疵所导致的，而是上诉人的设计缺陷及使用不当所导致的。夏洪尧发表质证意见：证据1、2、3证明明昇公司和深港公司未进行最终结算，明昇公司不能证明其不存在欠付工程款的情形。本院认为，明昇公司在二审中提交的上述均不属于新证据，亦达不到其证明目的，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，深港公司与夏洪尧签订的《工程发包合同》系双方当事人真实意思表示，但是因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，夏洪尧有权要求深港公司支付工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，夏洪尧作为实际施工人有权向发包人、转包人、分包人主张权利，本案诉争工程完工后，经夏洪尧和深港公司双方结算确认，夏洪尧所施工的工程价款为557363元，深港公司委托明昇公司支付了167208元，一审法院认定深港公司于应当支付夏洪尧剩余工程款390155元，本院予以支持。关于明昇公司是否欠付工程款的问题，因明昇公司与深港公司未进行最终结算，根据明昇公司提交的证据《竣工结算造价协议清单》中，深港公司认可已付工程款为12377200.8元，应付余额为1588189.15元，明昇公司与深港公司对《竣工结算造价协议清单》中的已付工程款以及欠付工程款均无异议，上诉人称之后又受深港公司委托代付了约162万元，但未提供确凿充分的证据证明用于涉案工程，故一审法院认定明昇公司在欠付工程款的范围内对夏洪尧承担连带偿付责任正确。上诉人称其已依据合同的约定足额支付工程款，不存在欠付工程款的上诉理由，本院不予支持。关于明昇公司提出的涉案工程承包施工中出现的质量问题造成的明昇公司损失，因明昇公司未提起反诉，可另案主张权利。综上所述，明昇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7152元，由长沙明昇发展有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  柳**审  判  员  符建华审  判  员  刘 刚二〇二〇年九月二日法官助理范璐书记员（兼）  范 璐