江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣10刑终134号原公诉机关江西省宜黄县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴建华，喊名“无瓜”，男，汉族，1985年2月25日出生于江西省宜黄县，初中文化，种田，住宜黄县。2005年8月25日因犯强奸罪被判处有期徒刑十年，2011年4月3日刑满释放。2018年8月9日因涉嫌犯故意伤害罪被批准逮捕，2020年2月5日被逮捕。现羁押于宜黄县看守所，寄押于乐安县看守所。指定辩护人邹春波，江西宜河律师事务所律师。宜黄县人民法院审理宜黄县人民检察院指控原审被告人吴建华参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、开设赌场罪一案，于2020年6月29日作出（2020）赣1026刑初49号刑事判决。宣判后，原审被告人吴建华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问了原审被告人吴建华，听取了辩护人的意见，于2020年9月24日采用“5G+云视讯线上庭审”模式公开开庭审理了本案。江西省抚州市人民检察院指派检察员胡某出庭履行职务，上诉人吴建华及其指定辩护人邹春波到庭参加诉讼。现已审理终结。定。第一第一部分参加黑社会性质组织事实被告人刘俊从小在“搬运队”（原宜黄县沙石公司宿舍区域，后成为黑社会团伙的代名词）生活，自1999年初中辍学后，便在以黄建祖为首的搬运队“巢子”（宜黄方言，团伙的意思）混社会。2001年以来，与吴建华、黄伟斌、张志根、邱夏平、许秋平、许杰波等一批社会闲散人员混迹社会。期间吴建华、黄伟斌、邹文辉等人在上海形成盗窃团伙，刘俊曾多次到上海与他们共同生活在一起，其在上海的开销费用从盗窃手机的违法所得中开支。刘俊从上海回到宜黄县后，不断吸纳社会闲散人员徐涌敏、许雄辉、黄立辉、张帅、洪熊熊等人加入。2009年前后，黄建祖退出搬运队“巢子”，搬运队“巢子”继而分成几个小“巢子”，刘俊、吴建华、徐涌敏、许雄辉、许杰波、黄立辉、张帅、洪熊熊等人逐渐形成了以刘俊为首的搬运队“二流”巢子，熊景波、李忠华等人先后加入该巢子。为进一步扩大组织势力，徐涌敏、熊景波、许雄辉等骨干成员不断招收“马仔”（指下级组织成员，也称小弟、手下），购置刀枪、车辆等作案工具，充实组织力量。2012年1月6日，以刘俊为首的搬运队二流团伙在宜黄县渡东桥与陈辉民团伙开枪火拼，在当地造成了恶劣的社会影响，提升了刘俊的恶名，以刘俊为首的黑社会性质组织初步形成。自2011年以来，该组织与陈辉民黑社会性质组织及其他团伙反复争斗，逞强斗狠，实施了聚众斗殴、故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、开设赌场、敲诈勒索、故意毁坏财物、窝藏等组织性犯罪15起，造成1人死亡、2人重伤、5人轻伤等严重后果，在宜黄县辖区形成重大影响，对人民群众造成强大的心理威慑，严重破坏当地生产、工作和生活秩序。（一）组织特征。该组织人数较多，组织成员达二三十人；持续时间长达五六年，有一定的形成、发展阶段；具有较为稳定的组织架构，有明确的组织、领导者，骨干成员固定。刘俊为组织、领导者；徐涌敏、熊景波、许杰波、吴建华、李忠华、许雄辉（在逃）等骨干成员为积极参加者；张帅、洪熊熊、黄立辉、方国华、刘磊、李帆、丁林峰、胥书磊、傅小斌、方洁、吴丝丝、李长辉、封文豪、邹敏、范贵文、方安、黄范伍等人为一般参加者。该组织通过逐级控制，实现组织对参加人员强大的控制力。并具有下级要尊重上级，上级的指示下级要服从，下级对上级的指令只管执行，不能打听；上级之间谈话下级成员不能听；组织成员被公安机关抓获后只能供述自己的事情，不能供出同伙，更不能供出上级；组织成员为了组织的利益受伤需治疗的，由上级成员安排筹集医疗费用等不成文的组织纪律和规约。（二）经济特征。该组织在经济上具有一定的隐蔽性，组织内无统一的经费管理，一般由上层组织成员利用组织的影响力实施违法犯罪活动或其他手段有组织地获取经济利益，经济利益归于组织成员个人名下，并由组织成员调动个人名下的资金购买作案工具、提供作案经费、为受伤的组织成员提供医疗费、豢养组织成员等，为组织成员提供生活费，或者通过安排组织成员参与工程建设、看赌场等形式间接的利益分配，用于维系组织生存、壮大组织势力。被告人刘俊、熊景波、徐涌敏、许杰波、李忠华、吴建华等人依托搬运队“二流”团伙的影响力，分别参与工程承包、发放高利贷、为他人催债、开设赌场等手段获取经济利益；安排组织成员食宿、以免费的吃喝玩乐甚至给付生活费用等方式豢养组织成员，加强组织管控；为壮大组织势力以自有经济购买作案车辆、枪支、刀具等作案工具，实施违法犯罪活动，强化组织犯罪能力；为受伤的组织成员筹集资金提供医疗费用，提供躲风场所及经费等方式笼络组织人心，强化组织管理。（三）行为特征。该组织在形成、发展、壮大的长期过程中，在刘俊的直接组织、指挥、策划和认可、默许或纵容下，通过暴力（含软暴力）、威胁或其他手段，有组织地在宜黄县实施了多起违法犯罪活动，其中6起系持刀、持枪实施，且还采取蒙面手段作案，为确立组织强势地位、扩大组织影响力，不断与陈辉民组织及其他团伙反复厮杀，逞强斗狠。（四）危害性特征。该组织在宜黄县盘踞多年，与其他团伙长期厮杀，多次持刀抢行凶、蒙面作案、在公共场所打杀，公然对抗法治、挑衅法制权威，给当地群众带来巨大的心理恐慌，安全感明显下降，在宜黄县城区范围形成非法控制或者重大影响严重破坏经济或社会生活秩序。上述事实有经庭审质证、确认的被告人及同案人的供述与辩解，证人黄伟斌、韩某、纪某等人的证言，工程资料等书证，被害人洪某、邓某、汪某等人的陈述，鉴定意见等证据证实。第二部分被告人吴建华在该组织意志之内实施的聚众斗殴、故意伤害、开设赌场事实一、聚众斗殴事实（一）2011年11月8日下午，因李智和黄辉强与吴建华有宿怨，吴建华和黄辉强在电话里相约在卓望塔斗殴。吴建华纠集罗军和“鹏鹏”等人携带砍刀，与黄立辉持枪，乘坐黑色桑塔纳前往约架地点，行至宜黄县亲水湾公园时发现邹东波等人乘坐的车辆，遂用黑色桑塔纳将邹东波等人乘坐的车辆逼停。吴建华等人手持枪、砍刀下车与邹东波等人对打。互殴中遭邹东波等人抢过砍刀，并被邹东波、邹来鹤等人逼退至宜黄河中，黄立辉见状开枪击中邹志坚腿部，吴建华、“鹏鹏”、邹国祖、章书贤在互殴中受伤，巡逻警车到现场后双方逃散。经鉴定，章书贤、邹国祖的损伤程度均为轻微伤。（二）2012年1月6日渡东桥聚众斗殴事实2011年10月25日宜黄国际KTV聚众斗殴事件发生后，宜黄社会上流出有关陈辉民团伙成员吴冬冬等人不敢砍杀“搬运队”团伙徐涌敏等人的传言。为赢回面子，2012年1月6日晚，吴冬冬通过电话约架挑衅徐涌敏。徐涌敏随即来到熊景波的家中，并电话联系刘俊，刘俊与张帅、洪熊熊赶到熊景波家中商量对策，期间徐涌敏、刘俊在电话中与陈凯谈僵并约架。之后刘俊、徐涌敏、熊景波、黄立辉、张帅赶到搬运队，与许雄辉、吴建华、李忠华等人继续商量约架一事，同时集合人员。刘俊提出要和陈凯等人动手打架，把“搬运队”和陈辉民团伙的事做个了结。张帅、洪熊熊、黄立辉等人准备了刀枪，在得知对方到达渡东桥附近之后，刘俊带着徐涌敏、熊景波、许雄辉、吴建华、洪熊熊、黄立辉、李忠华等人持刀枪与陈凯等人开枪互射，之后刘俊带领团伙成员向对方冲去，途中被对方射伤，后对方逃离现场。二、故意伤害事实2015年5月上中旬，李忠华、吴建华、许杰波三个人因赌场生意与王某有矛盾，王某的手下砍伤了黄立辉的手下韩某。李忠华、吴建华、许杰波、方国华、黄立辉等人在搬运队商量报复对方，之后决定让方安、方洁、范贵文、黄范伍、饶乐腾、李长辉、吴丝丝等人蒙面持刀、枪砍杀王某，商量时刘俊在场。为了顺利实施砍杀王某的计划，方国华、方安、方洁、范贵文、吴丝丝、李长辉、黄范伍、饶乐腾等人租住在槎下村，期间黄立辉到过该出租屋。许杰波提供5000元资金给方国华等人购买无牌车辆砍杀王某，李正斌得知方国华等人要砍杀王某，积极为方国华追查王某的行踪。2015年5月27日22时许，李正斌告知方国华王某在宜黄县城凤凰鑫街“宋今阁”古董店。方国华安排方安、吴丝丝、方洁、范贵文、饶乐腾、黄范伍、李长辉七人持刀枪、戴头套赶往“宋今阁”古董店砍杀王某，方安负责开车。之后黄范伍、吴丝丝、方洁、范贵文、饶乐腾、李长辉六人持刀枪追砍王某，王某被砍伤。随即方安驾驶车辆带方洁等人离开现场。李正斌为方国华等人到安徽躲风提供车辆，并垫付路费。躲风期间黄立辉安排两辆车到安徽接送方国华等人，并安排方洁、吴丝丝到抚州躲风，李正斌安排方国华等人到吉安躲风。在方国华等人躲风期间，吴建华、李忠华、许杰波提供了躲风费用，由李正斌经手转交。后吴丝丝、方洁又逃到海南躲风，刘俊安排吴丝丝、方洁在其交给张帅经营的茶楼内做事。三、开设赌场事实2015年4月份的一天，李忠华、许杰波、吴建华三人商量在宜黄县土管局附近邹葵花的麻将馆内开设赌场。2015年4月19日下午二、三点钟,李忠华、许杰波、吴建华合伙在邹葵花的麻将馆里面的一个小隔间开设赌场,由李忠华负责买了三副骨牌，吴建华、许杰波组织人员赌博，并安排“搬运队”团伙成员在赌场抽成、记账、放水（放高利贷）。为了不让人闹事，吴建华、李忠华等人安排团伙成员方国华、范贵文、黄范伍、韩某、方安、傅小斌、李长辉、方洁等人在麻将馆外面看场子。除去支付赌场做事的小弟工资等费用外，违法所得一万余元，其中许杰波分得3000元，李忠华分得4000元，吴建华分得几千元。认定上述事实的证据有：接处警登记表、受案登记表、立案决定书等书证，证人邹赛赛、李某、杨某、韩某等人的证言，被害人王某的陈述及辨认笔录，被告人吴建华及同案人的供述与辩解、辨认笔录，鉴定意见，现场勘验笔录及刑事摄影照片等。另查明，被告人吴建华作案时已成年，系完全刑事责任能力人。被告人吴建华因盗窃，于2000年5月26日被收容教养一年；因犯强奸罪，于2005年8月25日被宜黄县人民法院判处有期徒刑十年。2011年4月3日，被告人吴建华从赣江监狱刑满释放。2020年2月5日，被告人吴建华向宜黄县公安局投案。认定上述事实的证据有：犯罪嫌疑人基本情况表、常住人口信息、抓获经过、前科证明、收容教养决定书、刑事判决书、宜黄县社区矫正中心证明等。原审法院认为，本案所涉的宜黄县搬运队“二流”团伙成员人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；以暴力、威胁等手段，有组织地多次进行违法活动，为非作恶，欺压、残害群众；通过实施违法犯罪活动，在宜黄区域内形成重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序，该组织应认定为黑社会性质组织。被告人吴建华多次积极参与黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，为该组织的骨干成员。被告人吴建华积极参加黑社会性质组织，构成参加黑社会性质组织罪；持械聚众斗殴二起，构成聚众斗殴罪；故意伤害他人身体，致一人轻伤，构成故意伤害罪；开设赌场一起，构成开设赌场罪，应当以参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、开设赌场罪追究其刑事责任。关于辩护人提出被告人吴建华2012年1月6日渡东桥聚众斗殴犯罪中是从犯，其是临时参加该起聚众斗殴，没有参与策划、商量的辩护意见，经查，同案人徐涌敏、熊景波、黄立辉、洪熊熊、张帅等多人供述，被告人吴建华参与本次聚众斗殴事前商议，实施共同犯罪过程中被告人吴建华手持砍刀，系聚众斗殴的积极参加者，是主犯。对该辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人吴建华2015年4月开设赌场犯罪不是组织内犯罪，是被告人个人实施的犯罪行为的辩护意见，经查，本次开设赌场是被告人吴建华、许杰波、李忠华等组织骨干成员事前商量，直接实施，借助组织的影响力迫使邹葵花让出一个月麻将馆经营时间，且安排手下小弟在赌场维护秩序和在赌场放高利贷牟利，并为其他组织成员发放工资，应认定为组织性犯罪，对该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人吴建华是投案自首，且当庭认罪认罚的辩护意见，经查属实，合议庭予以采纳，在量刑时从轻处罚。被告人吴建华自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法应从轻或减轻处罚。被告人吴建华被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人吴建华自愿认罪，对其可以从轻处罚。公诉机关调整后的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第五款、第二百九十二条第一款、第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：被告人吴建华犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；四罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十万零五千元。上诉人吴建华及其辩护人提出，一审判决量刑过重，上诉人是响应“百日追逃”行动自己投案自首的，应从轻处罚，而同案犯李忠华和上诉人犯同样的罪行、同是累犯的情况下，比上诉人判得轻，上诉人认为判其九年量刑过重，没有体现投案自首可以减轻处罚的精神。上诉人吴建华的辩护人还提出吴建华参与宜黄县渡东桥聚众斗殴应属于从犯。察员提出。一、一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。以刘俊为首的犯罪组织系黑社会性质组织犯罪。吴建华主动加入以刘俊为首的黑社会性质组织，加入组织时间较早，直接听命于刘俊，在组织中的地位相对其他成员更高，吴建华多次积极参与该黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，同时对部分组织成员具有管理职责，在组织中起重要作用，吴建华系该黑社会性质组织的骨干成员，属于积极参加者。在具体犯罪活动中，上诉人吴建华实施持械聚众斗殴2起；故意伤害他人身体，致一人轻伤；伙同他人开设赌场。以上犯罪事实有上诉人的供述和辩解、书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见及辨认笔录等证据予以证实，证据收集程序合法，客观真实，彼此之间能相互印证，形成证据链，犯罪事实清楚，证据确实充分。二、案件诉讼程序合法。本案诉讼程序合法，依法及时告知并保障了上诉人及其辩护人的各项诉讼权利，审理程序合法。三、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人吴建华认为一审判决量刑过重的上诉理由不能成立。吴建华因犯强奸罪于2005年8月25日被宜黄县人民法院判处有期徒刑十年，并于2011年4月3日刑满释放。吴建华出狱后加入以刘俊为首的黑社会性质组织，并在五年内再次实施了聚众斗殴犯罪2起、故意伤害犯罪1起及开设赌场犯罪1起，吴建华被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，本案中吴建华所犯全部罪行均应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，依法应从重处罚。一审法院认定吴建华系自首，并依法予以了从轻或减轻处罚。吴建华虽然在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，但其在法庭审理阶段未实际缴纳罚金，认罪不认罚，故不能适用认罪认罚从宽制度。一审法院综合考虑了吴建华的所有量刑情节，采纳公诉机关调整后的量刑建议，符合法律规定，量刑适当。因吴建华虽有自首情节，但同时有累犯情节，故吴建华的故意伤害罪、开设赌场罪的量刑与同案犯李忠华的量刑一致。吴建华参与两起聚众斗殴犯罪与李忠华参与的犯罪数量不一致，不具有可比性。四、一审判决适用法律正确，定性准确、量刑适当，建议维持原判。上诉人吴建华构成参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、开设赌场罪，其具有的法定或酌定情节已经在一审判决中予以了认定。一审判决适用法律正确，定性准确，量刑适当。故建议法庭驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原判所采信的证据经一审庭审举证、质证，且能相互印证，对原判所采信的证据和一审据采信的证据所认定的事实予以确认。本院认为，上诉人吴建华积极参加黑社会性质组织，构成参加黑社会性质组织罪；持械聚众斗殴二起，构成聚众斗殴罪；故意伤害他人身体，致一人轻伤，构成故意伤害罪；开设赌场一起，构成开设赌场罪，应当以参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、开设赌场罪追究其刑事责任。关于上诉人吴建华及其辩护人提出一审量刑过重，上诉人系投案自首应从轻处罚的上诉理由。经查，吴建华同时具有自首和累犯情节，但吴建华参与两起聚众斗殴犯罪，而李忠华只参与一起，吴建华在组织中作用相对更积极，原判量刑并无不当。故对上诉人吴建华及其辩护人的辩解不予采纳。关于上诉人吴建华的辩护人提出吴建华参与宜黄县渡东桥聚众斗殴应属从犯的意见。经查，同案人徐涌敏、熊景波、黄立辉、洪熊熊、张帅等多人供述，上诉人吴建华参与本次聚众斗殴事前商议，在共同犯罪过程中积极参与斗殴，应系聚众斗殴的积极参加者，是主犯。故对该辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。抚州市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 徐 丹审判员 吴志凌审判员 周 昊二〇二〇年九月二十九日法官助理张俊耀书记员陈佳