云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云25刑终122-2号抗诉机关云南省河口瑶族自治县（以下简称河口县）人民检察院。上诉人（原审被告人）李哨，男，1992年1月10日生，彝族，小学文化，农民，云南省金平苗族瑶族傣族自治县（以下简称金平县）人，住金平县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年2月25日到案，同月26日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于河口县看守所。上诉人（原审被告人）黄有祥，男，1965年1月13日生，彝族，小学文化，农民，云南省金平县人，住金平县。曾因犯滥伐林木罪，于2008年3月19日，被金平县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币3000元。现因涉嫌犯盗窃罪，于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于河口县看守所。上诉人（原审被告人）王金林（绰号：李河），男，1967年1月17日生，苗族，小学文化，农民，云南省屏边苗族自治县（以下简称屏边县）人，住屏边县。曾因犯滥伐林木罪，于2007年4月23日，被屏边县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币4000元。现因涉嫌犯盗窃罪，于2019年1月18日被刑事拘留，2019年2月23日被逮捕。现羁押于河口县看守所。上诉人（原审被告人）古自春，男，1977年11月4日生，苗族，文盲，农民，云南省河口县人，住河口县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年1月29日被取保候审,同年11月14日被逮捕。现羁押于河口县看守所。上诉人（原审被告人）康健伍（绰号：老三），男，1982年10月14日生，苗族，小学文化，农民，云南省屏边县人，住屏边县。因涉嫌犯盗窃罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，于2018年12月11日被刑事拘留，2019年1月12日被逮捕。现羁押于河口县看守所。上诉人（原审被告人）罗文祥（绰号：罗老八），男，1976年8月17日生，苗族，小学文化，农民，云南省河口县人，住河口县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年1月27日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于河口县看守所。上诉人（原审被告人）吴小生（绰号：小贵生），男，1987年10月6日生，苗族，小学文化，农民，云南省屏边县人，住屏边县。因涉嫌犯盗窃罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，于2018年12月11日到案，同日被刑事拘留，2019年1月12日被逮捕。现羁押于河口县看守所。上诉人（原审被告人）李边，男，1989年12月30日生，苗族，小学文化，农民，云南省屏边县人，住屏边县。因涉嫌犯盗窃罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，于2018年12月4日被查获，同月5日被刑事拘留，2019年1月12日被逮捕。现羁押于河口县看守所。上诉人（原审被告人）杨进发，男，1994年4月27日生，苗族，小学文化，农民，云南省屏边县人，住屏边县。因涉嫌犯盗窃罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪于2018年12月11日到案，同日被刑事拘留，2019年1月12日被逮捕，同年2月2日被取保候审，2019年11月14日被逮捕。现羁押于河口县看守所。上诉人（原审被告人）罗开文（绰号：王八），男，1975年9月2日生，苗族，小学文化，农民，云南省蒙自市人，住蒙自市。因涉嫌犯盗窃罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，于2018年12月11日到案，同日被刑事拘留，2019年1月12日被逮捕，同年2月2日被取保候审，2019年11月14日被逮捕。现羁押于河口县看守所。上诉人（原审被告人）杨小四，男，1978年11月2日生，苗族，文盲，农民，云南省屏边县人，住屏边县。因涉嫌犯盗窃罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，于2018年12月11日到案，同日被刑事拘留，2019年1月12日被逮捕。现羁押于河口县看守所。上诉人（原审被告人）陶永拾，男，1979年11月6日生，苗族，小学文化，农民，云南省屏边县人，住云南省屏边县。因涉嫌犯盗窃罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，于2018年12月11日到案，同日被刑事拘留，2019年1月12日被逮捕。现羁押于河口县看守所。原审被告人李照伦，男，1964年6月23日生，汉族，初中文化，农民，贵州省绥阳县人，住绥阳县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年6月2日被抓获，同月3日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于河口县看守所。原审被告人杨国明（绰号：小老），男，1984年2月27日生，苗族，小学文化，农民，云南省屏边县人，住屏边县。因涉嫌犯盗窃罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，于2018年12月11日被刑事拘留，2019年1月12日被逮捕。现羁押于河口县看守所。原审被告人陶兴祥（绰号：陶小长），男，1974年1月12日生，苗族，小学文化，农民，云南省屏边县人，住屏边县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年4月16日到案，同日被取保候审。翻译人员熊国祥，住河口县。云南省河口县人民法院审理云南省河口县人民检察院指控原审被告人李照伦、李哨、黄有祥、古自春、罗文祥、陶兴祥犯盗窃罪；原审被告人王金林、杨国明、康健伍、吴小生、杨进发、罗开文、陶永拾、杨小四犯盗窃罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪；原审被告人李边犯盗窃罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法持有枪支罪一案，于二Ｏ一九年十一月十四日作出（2019）云2532刑初118号刑事判决。原公诉机关河口县人民检察院以原审被告人罗开文在非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪中不成立自首，不具有认罪认罚情节，导致对其量刑畸轻；原判未认定被告人杨进发、杨小四有自首情节为由不当，提出抗诉。经红河哈尼族彝族自治州人民检察院审查支持抗诉。原审被告人李哨、黄有祥、王金林、古自春、康健伍、罗文祥、李边、吴小生、杨进发、罗开文、陶永拾、杨小四提出上诉。本院受理后,因受新冠肺炎疫情影响，不能正常开庭审理，本案于2020年3月11日裁定中止审理，在2020年8月18日恢复审理。本院依法组成合议庭，于2020年8月19日在本院公开开庭进行了审理，红河哈尼族彝族自治州人民检察院检察员白洲红出庭履行职务支持抗诉，书记员杨雅茹到庭记录，上诉人李哨、黄有祥、王金林、古自春、康健伍、罗文祥、李边、吴小生、杨进发、罗开文、陶永拾、杨小四、原审被告人李照伦、杨国明、陶兴祥，翻译人员熊国祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、盗窃罪2018年11月底，被告人李照伦为获取经济利益，与被告人李哨共谋盗挖罗汉松。被告人李哨便联系被告人王金林寻找罗汉松，被告人王金林通过被告人古自春找到了位于河口县石板寨村委会坡头小组平寨田背后山一棵罗汉松，被告人李哨与李照伦商定由被告人李照伦出资10万元购买罗汉松，被告人李哨负责组织盗挖、运输。被告人李哨与被告人王金林商定由李哨支付人民币9万元工钱，王金林负责组织人员盗挖罗汉松，因资金不足，被告人李哨邀约被告人黄有祥合伙出资人民币1万元共同盗挖。为了保证盗树行为顺利实施，被告人王金林邀约古自春合伙共同盗挖牟利，并商定由古自春负责通风报信和处理当地人的干涉，与被告人罗文祥商定由罗文祥负责通风报信并担保处理森林公安、林业部门的查处以及当地人的干涉，罗文祥先后收取了王金林人民币1万元。被告人王金林邀约被告人康健伍和杨国明，杨国明邀约了被告人杨进发、吴小生、陶兴祥、罗开文、杨小四、陶永拾，康健伍邀约被告人李边参与共同盗挖罗汉松，并商定将罗汉松运至路边后，由被告人王金林支付工钱人民币4万元。2018年11月26日，被告人王金林带领被告人杨国明、康健伍等人持弯刀、手锯等工具到现场盗挖罗汉松，将罗汉松树干锯断，掘出根部锯断至完全脱离土层。2018年12月4日，被告人杨国明、康健伍等人用钢绳、滑轮准备将罗汉松运离现场时被发现遂逃离，被告人李边被查获。经鉴定，被盗挖的罗汉松系三级古木，价值人民币53.5万元。二、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪2018年12月2日至12月4日期间，为了成功将盗挖的罗汉松运至路边，被告人王金林授意杨国明、康健伍、李边、杨进发、吴小生、罗开文、陶永拾、杨小四8人持弯刀等工具将运输路线下方阻碍运输罗汉松的国家Ⅱ级重点保护植物桫椤26株砍伐。经鉴定，涉案的桫椤植物为桫椤科桫椤属的植物，其原生植物为国家Ⅱ级重点保护植物桫椤。三、非法持有枪支罪2018年12月4日，河口县公安局抓获盗挖罗汉松树的被告人李边，并从其身上查获1支疑似射钉枪及射钉弹25发、钢珠16颗、铁砂356.9克、枪针1根。经鉴定，查获的疑似枪支是以火药为动力发射弹丸的民用非制式枪支，具有致伤力。原审法院根据上述认定事实和采信证据，认为被告人李照伦、李哨、黄有祥、王金林、古自春、杨国明、康健伍、罗文祥、李边、吴小生、杨进发、罗开文、陶永拾、杨小四、陶兴祥以非法占有为目的，窃取公财物，数额特别巨大；被告人王金林、杨国明、康健伍、李边、杨进发、吴小生、罗开文、陶永拾、杨小四违反国家森林法规，非法砍伐国家Ⅱ级重点保护植物桫椤26株，情节严重；被告人李边违反枪支管理规定，非法持有枪支1支。被告人李照伦、李哨、黄有祥、古自春、罗文祥、陶兴祥的行为均已构成盗窃罪；被告人王金林、杨国明、康健伍、吴小生、杨进发、罗开文、陶永拾、杨小四的行为均已构成盗窃罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪；被告人李边的行为已构成盗窃罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法持有枪支罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十四条、第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第二十四条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李照伦犯盗窃罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币6万元。二、被告人李哨犯盗窃罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币5万元。三、被告人黄有祥犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币4万元。四、被告人王金林犯盗窃罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币5万元；犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1万元。总和刑期十年零六个月，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币6万元。五、被告人古自春犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币3万元。六、被告人杨国明犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元；犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元。总和刑期七年零六个月，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币3.5万元。七、被告人康健伍犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元；犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元。总和刑期七年零六个月，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币3.5万元。八、被告人罗文祥犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元。九、被告人吴小生犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元；犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元。总和刑期六年零六个月，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币2.5万元。十、被告人李边犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币2万元；犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。总和刑期八年，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币2.5万元。十一、被告人杨进发犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元；犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元。总和刑期六年零六个月，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币2.5万元。十二、被告人罗开文犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元；犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元。总和刑期六年零六个月，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币2.5万元。十三、被告人杨小四犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元；犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元。总和刑期六年零六个月，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币2.5万元。十四、被告人陶永拾犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元；犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元。总和刑期六年零六个月，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币2.5万元。十五、被告人陶兴祥犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。依法实行社区矫正。十六、从康健伍处扣押的车牌号云Ｇ×××××两轮摩托车一辆；从罗开文处扣押的车牌号云Ｇ×××××两轮摩托车一辆；依法退还康树文、罗春波。十七、从康健伍处扣押的手机一部；从罗开文处扣押的手机一部；从陶永拾处扣押的手机一部、车牌号云Ｇ×××××两轮摩托车一辆；从吴小生处扣押的手机一部、车牌号云Ｇ×××××两轮摩托车一辆;从杨国明处扣押的手机一部；从杨小四处扣押的手机一部；从杨进发处扣押的手机一部、车牌号云Ｇ×××××两轮摩托车一辆；王金林处扣押手机一部；从罗文祥处扣押的手机三部；从李哨处扣押的手机一部；从古自春处扣押的手机一部；从李照伦处扣押的手机一部；现场提取的滑轮两个、麻绳一捆、铁锤一把、手锯一把，系作案工具，依法予以没收。各被告人银行卡中的存款依法执行完毕后退还各被告人。宣判后，原公诉机关河口县人民检察院以“1.原判认定事实及适用法律错误，被告人罗开文所犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪不成立自首，不具有认罪认罚情节，但对该罪的判决与具有自首和认罪认罚情节的被告人杨国明、康健伍等人刑罚一致，导致对罗开文量刑畸轻；2.原判认定事实及裁判结论相矛盾，原判在查明事实中认定被告人杨进发、杨小四主动投案，如实供述犯罪事实，但未认定杨进发、杨小四具有自首情节，属认定事实错误”等为理由，提出抗诉，请依法判处。红河哈尼族彝族自治州人民检察院审查后以“1.对非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的九名原审被告人不宜区分主从犯；2.一是原审被告人杨进发、杨小四系主动投案，且如实供述，一审未予认定自首，二是原审被告人罗开文系主动投案，对盗窃罪如实供述，成立自首，一审未予认定；三是在毁坏国家重点保护植物中，原审被告人罗开文否认主观明知、否认具有违法性认识情况下，能否成立自首，一审未予评判；四是原审被告人罗开文对盗窃罪认罪认罚情节，也遗漏认定；五是原审被告人罗文祥到案后如实供述，成立坦白，一审未予认定；3.未全面考虑量刑情节，导致对原审被告人罗开文量刑畸轻”为理由，提出支持抗诉意见。出庭履行职务检察员认为，检察机关的抗诉意见成立，罗开文一审时未认罪认罚，虽在二审期间认罪认罚，但其量刑应与其他被告人有所区别，建议依法判处。原审被告人李哨以“量刑过重，罚金偏高”等为理由，提出上诉，请求从轻处罚。原审被告人黄有祥以“其受王金林的邀约参与犯罪，应属从犯，具有犯罪未遂、坦白、认罪认罚的从轻处罚情节”等为理由，提出上诉，请求从轻处罚。原审被告人王金林以“1.挖树是杨国明、康健伍包给他们的，运输路线罗文祥、古自春负责，砍桫椤树也是他们安排的；2.在砍桫椤树之前已给了罗文祥开辟运输路线的钱，砍桫椤是罗文祥等人的行为”等为理由，提出上诉，请求作出公正判决。原审被告人古自春以“量刑过重，其有自首情节，家庭生活困难，且认罪认罚”等为理由，提出上诉，请求从轻处罚。原审被告人康健伍以“量刑过重，其不是主犯，只是一名打工者，是受他人的指使参与犯罪”等为理由，提出上诉，请求从轻处罚。原审被告人罗文祥以“1.罗汉松的价格鉴定不客观真实，不能作为定案证据；2.其只收过王金林的8000元钱”等为理由，提出上诉，请求从轻处罚适用缓刑。原审被告人吴小生以“1.其是受人雇佣帮挖树；2.罗汉松的鉴定价格过高；3.其具有自首情节”等为理由，提出上诉，请求从轻处罚。原审被告人李边以“1.罗汉松的价格鉴定过高；2.其帮助抓获其他同案人员，有立功表现；3.非法持有枪支罪量刑过重，其持有的枪支未使用；4.其不知砍伐的树木系国家保护植物”等为理由，提出上诉，请求从轻处罚。原审被告人杨进发以“量刑过重，其是受王金林的雇佣参与犯罪，系从犯”等为理由，提出上诉，请求从轻处罚。原审被告人罗开文以“1.其到现场时罗汉松已挖好，其只是清理了下树根上的石头；2.其是受杨国明的邀约参与犯罪；3.其认罪态度好，当庭认罪”等为理由，提出上诉，请求从轻处罚。原审被告人杨小四以“1.其是受吴小生的邀约参与犯罪；2.其是受王金林的指使砍伐下山道路上的杂木，不知道所砍的杂木为国家保护植物”等为理由，提出上诉，请求从轻处罚。原审被告人陶永拾以“1.所盗窃的罗汉松至案发时仍在现场，因此应属盗窃未遂；2.其没有参与对下山道路的清理和砍伐国家保护植物，其行为不构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪”等为理由，提出上诉，请求作出公正判决。经审理查明，原判认定上诉人李哨、黄有祥、王金林、古自春、康健伍、罗文祥、李边、吴小生、杨进发、罗开文、陶永拾、杨小四、原审被告人李照伦、杨国明、陶兴祥盗窃；上诉人王金林、康健伍、李边、吴小生、杨进发、罗开文、陶永拾、杨小四、原审被告人杨国明非法采伐、毁坏国家重点保护植物；上诉人李边非法持有枪支的事实清楚。认定上述事实的证据，有受案登记表、到案经过、抓获经过、立案决定书、户口证明、前科证明的相关判决书、价格认定结论书、司法鉴定意见书、鉴定意见告知书、现场勘查笔录及照片、扣押物品清单、提取笔录及照片、银行交易明细、保护植物的宣传照片等书证，证人邓某1、邓某2、邓某3、陶某、罗某1、罗某2、周某、马某、杨某1、李某、熊某、杨某2、杨某3的证言，上诉人李哨、黄有祥、王金林、古自春、康健伍、罗文祥、李边、吴小生、杨进发、罗开文、陶永拾、杨小四及原审被告人李照伦、杨国明、陶兴祥的供述和辩解，上述证据经一、二审当庭举证、质证和认证，来源和表现形式合法、内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人李哨、黄有祥、王金林、古自春、康健伍、罗文祥、李边、吴小生、杨进发、罗开文、陶永拾、杨小四、原审被告人李照伦、杨国明、陶兴祥以非法占有为目的，窃取公共财物，数额特别巨大；上诉人王金林、康健伍、李边、杨进发、吴小生、罗开文、陶永拾、杨小四、原审被告人杨国明违反国家森林法规，非法砍伐国家Ⅱ级重点保护植物桫椤26株，情节严重；上诉人李边违反枪支管理规定，非法持有枪支1支。上诉人李哨、黄有祥、古自春、罗文祥、原审被告人李照伦、陶兴祥的行为均已构成盗窃罪；上诉人王金林、康健伍、吴小生、杨进发、罗开文、杨小四、陶永拾、原审被告人杨国明的行为均已构成盗窃罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪；上诉人李边的行为已构成盗窃罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法持有枪支罪。各上诉人及原审被告人在盗窃过程中因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。在盗窃过程中，李照伦首起犯意，在与李哨共谋后，李哨通过王金林寻找罗汉松，王金林、古自春积极寻找到树源并合伙盗挖罗汉松，在盗挖罗汉松期间古自春还负责通风报信和处理当地人的干涉，并送酒、送饭，黄有祥明知盗挖罗汉松系违法行为，在得知李哨资金不足情况下，积极出资参与，杨国明、康健伍明知王金林邀约挖树兜系违法行为，为了获取经济利益，仍积极邀约了李边、吴小生、杨进发、罗开文、陶永拾、杨小四、陶兴祥参与，故李照伦、李哨、黄有祥、王金林、古自春、杨国明、康健伍在盗窃罪中起主要作用，系主犯。罗文祥受收王金林人民币1万元，为安全盗挖树木提供担保、通风报信，李边等人受杨国明、康健伍邀约，实施盗窃行为，罗文祥、李边、吴小生、杨进发、罗开文、陶永拾、杨小四、陶兴祥起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。在非法采伐、毁坏国家重点保护植物共同犯罪过程中，王金林授意杨国明、康健伍、李边、吴小生、杨进发、罗开文、陶永拾、杨小四对阻碍运输罗汉松树兜的植物进行砍伐，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，杨国明、康健伍、李边、吴小生、杨进发、罗开文、陶永拾、杨小四起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。李哨、古自春、杨国明、康健伍、吴小生、杨进发、罗开文、杨小四、陶永拾、陶兴祥犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，以上人员均构成自首，可以从轻、减轻处罚。李边到案后如实供述了公安机关未掌握的非法采伐、毁坏国家重点保护植物的犯罪事实，该罪系自首，可以从轻、减轻处罚。李照伦、王金林、黄有祥、罗文祥到案后如实供述自己盗窃的罪行，李边如实供述自己盗窃、非法持有枪支的罪行，系坦白，可以从轻处罚。李照伦、李哨、黄有祥、王金林、杨国明、康健伍、吴小生、李边、杨进发、罗开文、陶永拾、杨小四、陶兴祥自愿认罪认罚，可以从宽处理。原判认定陶兴祥系犯罪中止不当，但对其量刑适当。对于检察机关所提抗诉意见，经查，上诉人杨进发、杨小四犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚，一审未认定不当，检察机关及出庭检察员关于一审未认定杨进发、杨小四具有自首情节不当的意见成立，但原判对二人量刑适当。上诉人罗文祥到案后如实供述了自己参与盗窃罗汉松的事实，系坦白，一审判决未认定不当，检察机关及出庭检察员关于一审未认定罗文祥有坦白情节不当的意见成立，但原判对其量刑适当。上诉人罗开文案发后主动投案，对盗窃罗汉松的事实进行了供述，虽对砍桫椤一事辩解不知道桫椤是国家保护植物，但对砍桫椤的事实如实供述，二审庭审中表示认罪认罚，依法可认定为自首，一审判决未认定不当，但对其量刑适当。在非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪中，上诉人王金林在盗挖罗汉松现场组织指挥，将罗汉松盗挖好准备运离现场时，为便于运输，王金林授意杨国明、康健伍等人将运输途中的可能阻碍的桫椤26株砍毁，王金林起主要作用，系主犯，杨国明、康健伍、吴小生、李边、杨进发、罗开文、杨小四、陶永拾系从犯，应从轻或减轻处罚，检察机关认为不应区分主从犯的意见不能成立。李哨关于“量刑过重，罚金偏高，请求从轻处罚”的上诉理由，经查，原判根据其犯罪事实、情节和社会危害，对其量刑适当。黄有祥关于“其受王金林的邀约参与犯罪，应属从犯，具有犯罪未遂、坦白、认罪认罚的从轻处罚情节，请求从轻处罚”的上诉理由，经查，黄有祥在盗窃犯罪中起主要作用，系主犯，其具有的犯罪未遂、坦白、认罪认罚情节一审已作认定并体现，原判对其量刑适当。王金林关于“1.挖树是杨国明、康健伍包给他们的，运输路线罗文祥、古自春负责，砍桫椤树是也是他们安排的；2.在砍桫椤树之前已给了罗文祥开辟运输路线的钱，砍桫椤是罗文祥等人的行为，请求作出公正判决”的上诉理由，经查，王金林砍罗汉松虽是受李哨邀约，但其邀约、组织杨国明等人盗挖罗汉松，杨国明等砍伐桫椤系受其授意，其在犯罪中起主要作用，系主犯，原判对其量刑适当。古自春关于“量刑过重，其有自首情节，家庭生活困难，且认罪认罚，请求从轻处罚”的上诉理由，经查，古自春系主动到案，到案后如实供述主要犯罪事实，二审中也表示对一审认定事实无意见，可认定为自首，但一审对其量刑适当。康健伍关于“量刑过重，其不是主犯，只是一名打工者，是受他人的指使参与犯罪，请求从轻处罚”的上诉理由，经查，原判已认定其系从犯，对其量刑适当。罗文祥关于“1.罗汉松的价格鉴定不客观真实，不能作为定案证据；2.其只收过王金林的8000元钱，请求从轻处罚适用缓刑”的上诉理由，经查，罗汉松的价格鉴定系具有资质的物价部门所作，价格鉴定客观真实，王金林的供述能证实付给罗文祥10000元钱的事实，原判对其量刑适当。吴小生关于“1.其是受人雇佣帮挖树；2.罗汉松的鉴定价格过高；3.其具有自首情节，请求从轻处罚”的上诉理由，经查，罗汉松的价格鉴定系具有资质的物价部门所作，价格鉴定客观真实，原判已认定吴小生系从犯，具有自首情节，对其量刑适当。李边关于“1.罗汉松的价格鉴定过高；2.其帮助抓获其他同案人员，有立功表现；3.非法持有枪支罪量刑过重，其持有的枪支未使用；4.其不知砍伐的树木系国家保护植物，请求从轻处罚”的上诉理由，经查，罗汉松的价格鉴定系具有资质的物价部门所作，价格鉴定客观真实，其帮助抓获其他同案人员无证据证实，其不知砍伐的桫椤系国家保护植物不是对其从轻处罚的理由，原判对其量刑适当。杨进发关于“量刑过重，其是受王金林的雇佣参与犯罪，系从犯，请求从轻处罚”的上诉理由，经查，原判已认定杨进发系从犯，二审虽认定其有自首情节，但原判对其量刑适当。罗开文关于“1.其到现场时罗汉松已挖好，其只是清理了下树根上的石头；2.其是受杨国明的邀约参与犯罪；3.其认罪态度好，当庭认罪，请求从轻处罚”的上诉理由，经查，原判已认定罗开文系从犯，对其减轻处罚，原判对其量刑适当。杨小四关于“1.其是受吴小生的邀约参与犯罪；2.其是受王金林的指使砍伐下山道路上的杂木，不知道所砍的杂木为国家保护植物，请求从轻处罚”的上诉理由，经查，原判已认定杨小四系从犯，对其减轻处罚，其不知砍伐植物系国家保护植物不是对其从轻处罚的理由，二审虽认定其有自首情节，但原判对其量刑适当。陶永拾关于“1.所盗窃的罗汉松至案发时仍在现场，因此应属盗窃未遂；2.其没有参与对下山道路的清理和砍伐国家保护植物，其行为不构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，请求作出公正判决”的上诉理由，经查，原判已认定盗窃系犯罪未遂，其参与砍伐桫椤有陶永拾自己的供述和同案被告人杨国明、吴小生、罗开文等人的供述证实，原判对其量刑适当。综上，检察机关的抗诉理由部分成立，但原判对各上诉人和原审被告人的量刑并无不当，各上诉人的上诉理由与审理查明事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 许 兵审判员 张智忠审判员 原 昕二〇二〇年九月二日书记员 邵 敏