山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终1065号上诉人（一审被告）：永安财产保险股份有限公司忻州中心支公司，住所地：忻州市忻府区七一北路38号开莱国际社区J4幢02单元1-2层015号，统一社会信用代码：91140900664475746M法定代表人：张某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：张某2，山西东奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，该公司员工。上诉人（一审原告）：山西麟通建筑工程有限公司，住所地：太原市小店区长风街131号华德中心广场东楼2209号，统一社会信用代码：91140100573387046Q法定代表人：王某，该公司董事长。委托诉讼代理人：周某，男，该公司法务。上诉人永安财产保险股份有限公司忻州中心支公司与上诉人山西麟通建筑工程有限公司财产保险合同纠纷一案，不服山西省原平市人民法院(2020）晋0981民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永安财产保险股份有限公司忻州中心支公司委托诉讼代理人张某2、李某，上诉人山西麟通建筑工程有限公司委托诉讼代理人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永安财产保险股份有限公司忻州中心支公司向本院上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人减少承担10万元赔偿，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定错误，判决不符合法律规定，没有考虑案件具体的赔偿事宜，加大了上诉人的保险责任。本案免责条款非格式条款，是双方约定内容，且已经对方确认，投保人对保单内容从未提出过异议，合同约定的免赔内容应视为有效。原审法院认可定损金额却不认可理算金额是错误的。山西麟通建筑工程有限公司辩称，不同意保险公司的上诉状。同意原审判决。山西麟通建筑工程有限公司向本院上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：保险公司提交的泛华公估公司作出的公估报告存在严重瑕疵，不应作为本案证据予以采信。1、委托方并非本案当事人任何一方，上诉人和被上诉人并未委托泛华公司就水毁损失进行评估，均未支付过任何公估费用。依据《司法鉴定程序通则》规定，委托方不缴纳鉴定费用的应当终止鉴定。因此，泛华公司作出的公估报告不符合程序规定。2、泛华公司作出的公估报告结论中，第四项为理算金额，公估内容严重超出了公司业务范围，并且超越了法律规定，该鉴定结论存在严重瑕疵。3、依据《司法鉴定程序通则》规定，委托单、查勘记录和询问记录原件应当在公估机构存档，不应当随同鉴定结论出具，对此现象，上诉人认为只有一种解释，泛华公司与保险公司是一家人。上诉人提交的徽商公司作出的报告在程序上和内容上都符合法律规定，且被上诉人并未出具证据证明该报告存在瑕疵，一审法院仅以该报告是上诉人单方委托为由不予采信，缺乏说服力。永安财产保险股份有限公司忻州中心支公司辩称，1、委托泛华公估公司进行公估计算是2019.7.30日共同委托的，由公估业务委托单为证，在泛华公司公估理算期间，现场查勘及询问笔录上均有麟通公司的盖章与签字，故委托关系合法；2、关于上诉人麟通公司提到的泛华公司提交询问笔录原件问题，我们没有提交过这样的原件，即使出现这样的问题，与委托效力没有任何法律上的关联；3、公估公司与保险公司是各自独立的法人机构，不存在上诉人麟通公司所述保险公司与公估公司是一家人问题；4、麟通公司上诉状称公估报告的内容不合适，但上诉状并没有提到是什么不合适，这一主张没有理由，综上，麟通公司的上诉状理由不能成立，请求依法驳回。山西麟通建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判决被告赔付原告因保险事故造成的各项损失共计247494.3元；二、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年6月24日，原告就原平市四好农村路建设项目下西岗至宏道改造工程在被告处投保建筑工程一切险，给付保费23160元，约定保险期间为2019年6月25日至2019年10月22日。保险金额为8240976元。其中在投保单特殊风险赔偿限额中约定免赔额：……暴风、龙卷风、台风、飓风、暴雨、洪水每次事故免赔额为10万元或者损失金额的5%，以高者为准。原告在投保单上盖章确认。2019年7月29日，原平市南白乡突降暴雨，造成被保险工程路段水毁受损。保险事故发生后，原告麟通建筑公司随即向被告永安财险忻州支公司报案，索赔金额为227760元。2019年7月30日原、被告委托泛华公估公司就水毁损失进行评估。2019年7月31日泛华公估公司进行现场查勘，2019年8月25日泛华公估公司作出公估报告。公估结论为：1、出险原因：暴雨；2、保单责任：成立；3、定损金额：131403.26元；4、理算金额：31403.26元。在泛华公估公司的公估业务委托单上盖有原告麟通建筑公司原平市四好农村路建设项目部的印章，在查勘记录和询问笔录上也有原告公司项目部印章并有原告公司项目部代表签名。原告于2019年9月23日委托徽商公估公司就下西岗-宏道路段工程水毁损失进行评估。徽商公估公司于2019年11月4日出具公估意见，水毁损失评估金额为249994元，原告支付保险公估费用10000元。双方就理赔数额未达成一致意见，原告遂向本院提起诉讼。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人都具有法律约束力。本案原告麟通建筑公司与被告永安财险忻州支公司签定的保险合同是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，本院予以确认。且事故发生在保险期内，双方都应当按照合同的约定履行义务。现原告因意外遭受损失，被告应当按照保险合同的约定进行保险理赔。被告辩称该次事故免赔额为10万元，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明：未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险责任的条款可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”因此被告抗辩的免赔额计算条款实际上是一种对保险公司的责任进行免除的条款，系对被保险人明显不利的条款。故上述合同约定“……暴风、龙卷风、台风、飓风、暴雨、洪水每次事故免赔额为10万元或者损失金额的5%，以高者为准。”系明显减轻其责任的条款，被告应当在投保时就上述条款内容对原告进行提示和解释说明。本案中，被告辩称已就该责任免除条款向投保人履行了明确提示和解释说明义务，但被告并未提交任何证据证明就此条款已向投保人作出明确说明，故该条款依法不发生效力。本院对被告的抗辩不予采信。综合以上理由，本院以泛华公估公司的公估报告书作为核定原告损失的依据，损失金额为131403.26元。判决：被告永安财产保险股份有限公司忻州中心支公司于本判决生效之日起十五日内给付原告山西麟通建筑工程有限公司保险赔偿金131403.26元。案件受理费2506元，由被告永安财产保险股份有限公司忻州中心支公司负担1464元，由原告山西麟通建筑工程有限公司负担1042元。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据一审法院查明事实，泛华保险公估有限公司山西分公司2019年7月30日接受委托，2019年8月25日作出FHSX2019A80172公估报告，意见为：定损金额131403.26元，理算金额31403.26元；江苏微商保险公估有限公司山西分公司2019年9月23日接受委托，2019年11月4日作出SX201911089公估报告，意见为：水毁损失评估金额为249994元，山西麟通建筑工程有限公司支付保险公估费用10000元。根据此两份公估报告出具时间及交费、授权委托存在未签名瑕疵等情况可知，上诉人山西麟通建筑工程有限公司对泛华保险公估有限公司山西分公司公估报告并不认可。FHSX2019A80172公估报告与SX201911089公估报告均未存在鉴定机构、鉴定人瑕疵情形，但鉴定意见金额相差较大，故对于上诉人山西麟通建筑工程有限公司上诉意见中合理部分应予采纳。一审法院认定双方当事人合同约定“……暴风、龙卷风、台风、飓风、暴雨、洪水每次事故免赔额为10万元或者损失金额的5%，以高者为准。”系明显减轻保险公司责任的条款，不违反法律和行政法规的禁止性规定，并无不当，故保险公司应当在投保时就上述条款内容对投保人工作人员进行提示和解释说明，上诉人保险公司未提交相关证据证明其已经履行了保险法及相关司法解释规定的提示及明确说明义务，应当承担相应的不利后果，故对于保险公司的上诉请求和理由本院无法予以支持。二审庭审期间，上诉人山西麟通建筑工程有限公司答辩表示其对于一审判决认可，本院依法予以采信。综上所述，上诉人永安财产保险股份有限公司忻州中心支公司、山西麟通建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人永安财产保险股份有限公司忻州中心支公司负担。二审案件受理费2929元，由上诉人山西麟通建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王俊玲审判员  张胜利审判员  马丽珍二〇二〇年九月一日书记员  李 霞