湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终178号上诉人（原审原告）：湖北金桥信用担保有限公司，住所地：湖北省咸宁市咸安区永安大道175号。法定代表人：程刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：李杨隽子，湖北立中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崇阳县天鸟制造有限公司,住所地：湖北省崇阳县天城工业区。法定代表人:定文，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：汪新良，男，1955年5月出生，汉族，住湖北省崇阳县。被上诉人（原审被告）：唐新华(系汪新良之妻)，女，1960年3月出生，汉族，住湖北省崇阳县。上诉人湖北金桥信用担保有限公司（以下简称金桥公司）因与被上诉人崇阳县天鸟制造有限公司（以下简称天鸟公司）、汪新良、唐新华追偿权纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金桥公司上诉请求：依法改判汪新良、唐新华承担连带清偿责任，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决以贷款主体变更，判决汪新良、唐新华不承担抵押担保责任，没有事实依据。金桥公司、天鸟公司与汪新良、唐新华夫妻三方订立的《反担保合同》第一条虽然明确约定了贷款主体为中国邮政储蓄银行股份有限公司崇阳支行，但在该条中还包含作为合同丙方的汪新良、唐新华的“具体担保范围以甲方（金桥公司）与咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司签订的《保证反担保合同》为准”，而金桥公司与咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司签订的《保证反担保合同》的首部约定了贷款主体为中国邮政储蓄银行股份有限公司咸宁市分行。因此，贷款主体的变更符合合同约定，并未违背汪新良、唐新华真实意思表示。2.贷款主体由邮政银行崇阳支行变更为邮政银行咸宁市分行，并未增加汪新良、唐新华抵押担保合同义务，双方订立的《抵押合同》《反担保合同》合法有效。中国邮政储蓄银行股份有限公司是一个法人，一个主体，贷款采取分级授权制。本笔小企业贷款发放的整个流程是由崇阳县支行营销与推荐，市分行调查、审查、审批、发放，崇阳县支行做日常管理和贷后管理，支行与分行是一个整体，支行不是一个独立法人，仅是本笔业务流程的一个环节，因此天鸟公司申请的贷款有咸宁市分行发放并无程序上的不妥，也不能因为发放主体的变更否认被上诉人汪新良、唐新华的担保意愿。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。天鸟公司辩称，该公司在邮政银行贷款200万元属实，以汪新良、唐新华的房产作担保，当时是要在邮政银行崇阳支行贷款，若汪新良、唐新华知道是邮政银行咸宁分行贷款，超出了崇阳县，他们是不愿意担保的，在崇阳他们可以监督贷款流向。汪新良、唐新华辩称，金桥公司作为专业的盈利性担保机构，2013年12月3日办理抵押手续后，邮政银行咸宁分行次日就将贷款发放至天鸟公司，在其不知情的情况下，金桥公司为什么通知答辩人重新签订《反担保合同》？显然，金桥公司与天鸟公司不敢让答辩人知道实情。否则，天鸟公司贷不到款，金桥公司拿不到高额的担保费。一审认定事实清楚，适用法律正确，金桥公司上诉无事实依据，请求驳回上诉，维持原判。金桥公司向一审法院起诉请求：1.依法判令天鸟公司、偿还代偿款2014367.33元；2.依法判令天鸟公司承担自代偿日2014年12月25日起至还清代偿款之日止，按同期人民银行基准贷款利率的4倍支付利息；3.依法判令天鸟公司、支付代偿款10%的违约金201436元；4.依法判令汪新良、唐新华对上述款项承担连带保证责任；5.依法判令天鸟公司支付律师费20000元以及诉讼费24526元。一审法院认定事实：2013年10月15日，天鸟公司因缺乏流动资金向金桥公司申请担保贷款3000000元。2013年10月28日，金桥公司与天鸟公司签订《委托担保合同》，约定金桥公司接受天鸟公司委托，同意为天鸟公司在中国邮政储蓄银行股份有限公司崇阳支行申请贷款2000000元提供担保，担保金额为2000000元，担保方式为无限责任连带保证，担保期限自2013年10月28日至2014年10月27日止。同日，金桥公司与天鸟公司、汪新良、唐新华签订《反担保合同》，约定天鸟公司向中国邮政储蓄银行股份有限公司崇阳支行申请贷款2000000元，借款期限1年，金桥公司愿就上述借款，为天鸟公司提供担保的咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司提供再担保，汪新良、唐新华愿就金桥公司的担保风险提供反担保，金桥公司的保证期限为主债务履行期限届满之日起2年。天鸟公司提供的担保方式为汪新良、唐新华位于天成镇解放路132号6层住宅楼抵押和被告天鸟公司全体股东个人担保。汪新良、唐新华向金桥公司提供反担保，承担连带保证责任，反担保的范围为金桥公司为天鸟公司代偿的全部款项、代偿款项自付款之日起的利息、天鸟公司应向金桥公司支付的违约金、赔偿金、实现追偿权的费用（诉讼费、仲裁费），担保期限自金桥公司代偿之日起2年。2013年12月3日，金桥公司与汪新良、唐新华签订《抵押合同》，约定为确保金桥公司与天鸟公司、汪新良、唐新华签订《反担保合同》（下称主合同）的履行，汪新良、唐新华按主合同与债务人形成的债权提供抵押担保，担保主债权本金数额为2000000元，抵押物为天成镇解放路132号6层住宅楼，抵押担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费、处置费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用。2013年12月4日金桥公司与汪新良、唐新华办理了房屋他项权证。同日，天鸟公司股东定文、陈喜珍与原告金桥公司签订了《无限连带责任反担保保证书》，约定定文、陈喜珍向原告金桥公司提供反担保，承担无限连带反担保责任。同日，天鸟公司、金桥公司、案外人咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司签订《委托担保合同》，约定天鸟公司向中国邮政储蓄银行股份有限公司咸宁市分行申请短期借款，咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司为其提供担保，担保金额为2000000元，担保方式以咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司与主合同债权人签订的保证合同为准，担保期限为1年。同时该合同约定金桥公司向咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司提供反担保，并承担100%的风险责任，若天鸟公司不能如期偿还咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司已担保的贷款，致使中国邮政储蓄银行股份有限公司咸宁市分行要求咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司承担代偿责任时，金桥公司必须按银行要求及时足额替乙方履行代偿义务。同日，天鸟公司与中国邮政储蓄银行股份有限公司咸宁市分行签订《小企业流动资金借款合同》，约定天鸟公司向中国邮政储蓄银行股份有限公司咸宁市分行借款2000000元，贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，最低上浮30%，借款期限不超过12个月，由天鸟公司的股东定文、陈喜珍和咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司提供保证担保。同日，金桥公司与咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司签订了《保证反担保合同》，约定根据天鸟公司与咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司签订的《委托担保合同》及咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司与中国邮政储蓄银行股份有限公司咸宁市分行签订的《保证合同》，金桥公司向咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司提供反担保，反担保的范围包括：咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司代偿的本金、利息、逾期利息、实现债权的费用及其他相关费用；咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司依据与天鸟公司签订的《委托担保合同》应收取的担保费、滞纳金、逾期保费、其它费用；咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司代天鸟公司偿还借款后发生的利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现主债权的费用及其他必要费用（包括但不限于诉讼费、律师费、拍卖费、评估费等）。反担保的方式为全额连带责任保证，并为第一责任人。反担保期间为咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司代天鸟公司向银行偿还所负债务、利息及其他相关费用之次日起2年。2014年12月17日、18日因天鸟公司未能如期还款，中国邮政储蓄银行股份有限公司咸宁市分行对咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司在该行开立的保证金账户扣款2014367.33元，咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司又于2014年12月25日对金桥公司存入的保证金扣款2014367.33元。一审法院认为，金桥公司与天鸟公司签订的《委托担保合同》、《反担保合同》均系当事人真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，已成立生效。金桥公司依约为天鸟公司贷款向咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司提供反担保，天鸟公司借款后未履行还款义务，造成金桥公司为其向咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司代偿2014367.33元，天鸟公司应承担因此给金桥公司造成的损失，故对金桥公司要求天鸟公司偿还垫付款2014367.33元及同期银行贷款利率四倍利息的主张，应予以支持。天鸟公司关于利息应予免除的辩解意见，因于法无据，不予支持。对金桥公司主张的违约金，因未提供证据证明其因天鸟公司未及时还款而产生其它直接损失，根据损失补偿原则，在已经支持金桥公司要求较高利息的基础上，对其要求天鸟公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。关于汪新良、唐新华就其所有的房屋向金桥公司提供抵押担保，且办理了抵押登记。汪新良、唐新华辩称其没有为天鸟公司在中国储蓄银行咸宁市分行贷款2000000元提供反担保的金桥公司提供担保，而是为天鸟公司在中国储蓄银行崇阳支行贷款2000000元提供反担保的金桥公司提供担保，与金桥公司之间没有成立合法有效的担保关系及汪新良、唐新华辩称其与金桥公司签订抵押合同时间在前，违背了主合同在先，从合同在后的基本原则，故其与金桥公司之间没有形成合法有效的担保关系。一审法院认为，抵押合同是从合同不代表其必然附属于主合同成立后签订，关于主从合同的签约顺序并无法律明文规定，从合同早于主合同签订，符合“先联系担保后办理贷款”的银行担保贷款发放程序性习惯，抵押合同可在主合同生效时生效，汪新良、唐新华向金桥公司提供反担保，担保的债务是金桥公司为天鸟公司代偿后天鸟公司应向金桥公司偿还的债务。天鸟公司由向中国邮政储蓄银行崇阳支行贷款因故变更为向中国邮政储蓄银行咸宁市分行贷款，虽然贷款金额和期限没有变化，没有加重汪新良、唐新华的担保责任，但金桥公司与天鸟公司均没有告知汪新良、唐新华，主合同中天鸟公司贷款因故已由向中国邮政储蓄银行崇阳支行贷款变更为向中国邮政储蓄银行咸宁市分行贷款，违背了汪新良、唐新华真实意思表示，影响了汪新良、唐新华反担保合同及抵押合同的效力，故对汪新良、唐新华称不应对金桥公司承担保证责任的辩解意见予以采纳。关于金桥公司要求天鸟公司、汪新良、唐新华支付因追偿欠款所产生的费用因证据不足，不予支持。据此判决：一、崇阳县天鸟制造有限公司在判决生效后十日内支付湖北金桥信用担保有限公司代偿款2014367.33元及利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍从2014年12月25日起计算至还清之日为止）。二、驳回湖北金桥信用担保有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费24526元，由崇阳县天鸟制造有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为案涉贷款主体变更后反担保人汪新良、唐新华是否应承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，天鸟公司与金桥公司于2013年10月28日签订的《委托担保合同》和天鸟公司、金桥公司与汪新良、唐新华三方于同日签订的《反担保合同》以及金桥公司与汪新良、唐新华于2013年12月3日签订的《抵押合同》都明确约定系为天鸟公司向邮政银行崇阳支行借款提供担保，因此天鸟公司与邮政银行崇阳支行签订的“借款合同”才是主债权债务合同，《委托担保合同》、《反担保合同》、《抵押合同》都属于从合同。由于天鸟公司与邮政银行崇阳支行没有签订“借款合同”，该主合同没有成立，故从合同没有生效。而2013年12月4日天鸟公司与邮政银行咸宁市分行签订的《小企业流动资金借款合同》和天鸟公司、中小企业公司、金桥公司签订的《委托担保合同》以及中小企业与金桥公司签订的《保证反担保合同》，上述合同中，《小企业流动资金借款合同》是主合同，《委托担保合同》《保证反担保合同》属于从合同，因天鸟公司向邮政银行咸宁分行借款时，没有告知汪新良、唐新华并征得二人同意，故不能认定汪新良、唐新华先前签订的《反担保合同》、《抵押合同》是《小企业流动资金借款合同》的从合同。《中华人民共和国合同法》第二百零二条规定，“贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料”、第二百零三条规定，“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”，对借款合同而言，贷款人对借款人的知悉程度以及贷款人跟踪借款使用情况的勤勉态度，直接关系到贷款回收风险，从而关系到担保人的风险。因此，即使如金桥公司上诉称邮政银行崇阳支行没有放款权限，天鸟公司变更贷款人向邮政银行咸宁分行签订借款合同时，也应当告知汪新良、唐新华，由二人可以选择在更换贷款人之后是否同意继续提供担保。且邮政银行崇阳支行与邮政银行咸宁市分行是何关系，系其企业内部管理的问题，对外不发生法律效力。因天鸟公司与邮政银行崇阳支行没有签订“借款合同”，以此为主债权债务合同的从合同，即天鸟公司与金桥公司签订的《委托担保合同》和天鸟公司、金桥公司与汪新良、唐新华签订的《反担保合同》以及金桥公司与汪新良、唐新华签订的《抵押合同》均没有生效。金桥公司上诉称2013年10月28日天鸟公司、金桥公司与汪新良、唐新华三方订立的《反担保合同》第一条明确约定了具体担保范围，因该合同未生效，对汪新良、唐新华无法律约束力，故汪新良、唐新华对案涉借款200万元不应承担担保责任。金桥公司只能根据其与天鸟公司、咸宁市中小企业投资融资担保有限责任公司签订《委托担保合同》向天鸟公司行使追偿权。综上所述，金桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49052元，由湖北咸宁金桥信用担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 胡应文审判员 沈 娟二〇二〇年九月十五日法官助理唐学敏书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；