河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终521号上诉人(原审被告、反诉原告)：姚竹梅，女，1963年1月22日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：卞拴成，系姚竹梅丈夫。委托诉讼代理人：杨杰，河南朗齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑怀青，女，1956年6月18日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：赵捷，系郑怀青女儿。上诉人姚竹梅因与被上诉人郑怀青合伙协议纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初905号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚竹梅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姚竹梅不向郑怀青支付115140.06元,支持姚竹梅的反诉请求或依法发回重审。事实和理由:一、一审认定事实错误,判决姚竹梅支付l15140.06元明显不当。一审依据计算的68757元、9800元、22363.ll元、106668元、2016元几笔数额相加得出姚竹梅共收209604.ll元,姚竹梅在一审中对以下款项均提出异议。l、济源轵城镇东留养村村民委员会（以下简称东留养村委）的106668元,双方合伙期间与东留养村委(郑怀青也在该协议上签字)签订了土地租赁协议，租赁土地的亩数共计为30亩,2005年ll月份至2006年实际用地15亩，每亩按照1300元交纳。到2007年由于该合伙企业的规模扩大,实际用地已经达到23亩,东留养村委从2007年开始以23亩每亩1300元收土地租赁费,双方从2007至2010年多出的租赁费在收取东留养村委欠款106668元时已经抵扣。此外,东留养村委于2009年往双方的合伙企业暂存100车郜庆中的炉渣价值15000元,被合伙企业使用，在结算106668元时也予以抵扣,另外还有部分水泥也相应抵扣，东留养村委存放有会计账簿,应当有清楚的记载。2、68757元是会计李平义分配给姚竹梅的账,没有证据证明姚竹梅已经将该数额悉数收回,从一审庭审可以看出姚竹梅根本就没有保存该部分原始债权凭证,郑怀青也没有向姚竹梅移交债权凭证,何来姚竹梅已经将款收回。3、薛建中的2016元款项,一审法院直接视为已经收回,既然认定郑怀青收取了其中的2556元,又是郑怀青将债权凭证交付给薛建中,剩余的2016元姚竹梅又不欠薛建中,为何视为已经收回。除对上述款项有异议外,在双方济阳专审字(2012)019审计报告附页，济源东留养建材厂（以下简称建材厂）2010年8月25日应收账款明细表中记载的应收账款其中多笔由郑怀青收,当时郑怀青在审计报告附页中用笔标记“√”,并自行签字“√郑要”,该部分也应当在一审计算的总数中予以相抵。二、一审驳回姚竹梅的反诉请求,对鉴定意见的无据排除,违反了证据的认定标准,属于程序违法。双方合伙纠纷经过多次诉讼,济阳专审字(2012)019审计报告是在双方第一次合伙纠纷诉讼案件中(案号为2011济民一初字第798号)由郑怀青申请,经济源市人民法院委托，由阳光会计事务所出具的权威性和专业性的审计报告,该证据从证据的客观性、真实性、关联性均符合民事证据的鉴定意见证据种类,且在双方多次的诉讼中均得到认证和引用。其中在该审计报告第四项“审计中发现的未做财务处理的会计事项”罗列的各项支出是经过了专业的、有资质的会计人员审核后所载明的事项,在没有相反证据推翻的情况下,人民法院应当依法采信,况且双方当事人对该审计报告均未提出异议,并未申请重新鉴定。此外,该目录所列项目均由会计李平义保管,在审计时由会计提交,其中有部分票据郑怀青已经签字,只是双方在合伙期间产生纠纷,郑怀青不同意将该部分实际发生的企业支出做财务处理。姚竹梅在一审中将审计报告所涉及到的第四项未做财务处理的票据完整向法庭提交,明显可以看出票据记载的内容不是姚竹梅单方制作。同时在郑怀青离开企业期间,企业正常运转,当然要发生对外费用,符合客观事实。在姚竹梅已经完成举证责任的情况下,一审直接认定为这些单据系姚竹梅单方制作,没有证据证明该款已为建材厂支出,郑怀青又不予认可而驳回,明显有失公允。申请鉴定当时,根据程序要组织双方对鉴定材料进行质证,当时郑怀青对该部分并未提出异议(如提出异议也不会当然在审计报告中出现该部分资料),却在已经形成有法律效力的鉴定意见中不予认可,并被一审法院不予采信,明显不公。综上所述,姚竹梅认为,一审认定事实错误,程序违法,请二审法院查明事实,纠正错误判决。郑怀青辩称：一、姚竹梅所述的106668元一审姚竹梅已经认可收回，抵扣租金和水泥不是事实，郑怀青不予认可。在（2016）豫9001民初1930案件庭审中，姚竹梅承认收取了68757元。薛建中在本案一审中出庭作证陈述2556元由郑怀青收取，郑怀青也认可，其余薛建中称与卞拴成有经济纠纷,未支付。二、在济阳专审字（2012）019审计报告第四项审计中发现的未作财务处理的会计事项217973元，姚竹梅虽然提供有相关单据，但该单据由姚竹梅单方制作，合伙经营期间会计李平义没有载明记录，更没有入账，姚竹梅也没有充分举证证明该费用系双方合伙经营济源东留养建材厂期间属于厂里的支出。郑怀青向一审法院起诉请求：姚竹梅给付其357505.8元。姚竹梅向一审法院反诉请求：郑怀青向姚竹梅支付双方合伙期间未作账目处理的费用130783.8元。一审法院认定事实：2005年，郑怀青在其租用的土地上开办了一家东留养砖厂。2006年5月20日，郑怀青、姚竹梅签订股东出资协议书，约定郑怀青、姚竹梅拟申请设立一家天盛墙体建材有限责任公司，注册资本为50万元，并按6:4的比例出资。2008年5月29日，姚竹梅对该厂进行了工商登记，登记名称建材厂，性质为个体工商户。2008年8月25日，双方散伙，散伙后由姚竹梅经营。2010年12月4日，郑怀青与卞栓成（系姚竹梅丈夫）签订协议，约定：双方合伙经营的济源轵城镇东留养建材厂于2010年8月25日散伙，账目结算至2010年8月25日（由李平义负责结算），8月25日以后由卞栓成独自经营该厂；账目清后按6:4分成；会计将账算清后，按实际账面结算。2011年3月23日，郑怀青起诉姚竹梅，要求解散与姚竹梅的合伙关系，并对合伙经营的建材厂进行清算，分割应得的合伙财产约为40万元。在审理过程中，根据郑怀青申请，一审法院委托济源阳光会计师事务所有限公司对郑怀青、姚竹梅合伙期间的账目进行审计。2012年5月31日，济源阳光会计师事务所有限公司作出济阳专审字（2012）019号审计报告，报告中显示应收账款余额为1134285元，其他应收款余额为604814.46元，其中卞栓成60925.66元、郑怀青480607元。另审计报告显示双方散伙时姚竹梅尚剩有217973元费用财务未入账。一审法院作出（2011）济民一初字第798号民事判决后，姚竹梅不服提出上诉，经济源中级人民法院审理后，裁定撤销原判、发回重审，一审法院于2014年10月8日作出（2013）济民一初字第2231号民事判决，其中关于二人合伙期间的应收账款部分，一审法院认为应收账款部分仅是依据建材厂账目审计得出，双方庭审中均未提供有效的债权凭证，且双方均称各自向债务人要回了部分债权，而对要回的具体数额不能准确陈述，因该部分涉及第三人利益，故对卞栓成欠建材厂的60925.66元及郑怀青欠建材厂的480607元，由郑怀青、姚竹梅按6:4比例支付，其他不予处理。该判决已生效。在（2011）济民一初字第798号案件审理中，卞栓成给法院提供的外欠款明细中显示：截至2010年8月15日前，其标注为“实收”的应收款共计40笔512483元，其中冯小六欠款10362元同时标注实收、已收9800元；其标注“已收”的共25笔，共计68757元。经核实，在其标注实收的512483元中：东留养村委欠款106668元卞栓成认可已结清，称其中部分顶了建材厂土地租赁费，另一部分现金已支付郑怀青，含在郑怀青欠建材厂的480607元中，郑怀青予以否认；轵城镇东轵城村等七个村创卫欠建材厂款共计22368元卞栓成收回23034元，其中交税款670.89元，实际收回22363.11元；薛建中欠款4572元，支付郑怀青2556元，余款因其与卞栓成有纠纷未付；郑天保欠款50180元，在卞栓成向其讨要后，双方协商郑天保将其对银海公司的47000元债权转让给卞栓成，郑天保给卞栓成出具收据后现由卞栓成持有，卞栓成称该款未收回。另经查明：在济阳专审字（2012）019号审计报告中显示应收账款余额1134285元中，吕五州欠款7236元，郑怀青起诉后双方达成调解协议，由吕五州支付郑怀青4800元，郑怀青实际收到4000元；赵国祥欠款27084元，郑怀青起诉后经法院判决，最后执行20000余元。一审法院认为：本案本诉的争执焦点在于卞栓成书写的2010年8月15日前实收款和已收款的外欠款明细能否作为其已收回欠款的依据。关于已收款68757元，卞栓成已经在原审中承认该款系已实际收回的欠款，虽然此其后又予以否认，但其自认能够作为认定的依据，且从字面理解，认定其将上述欠款已经收回符合常理；关于其标注的实收款512483元，卞栓成解释该款系其拟作整数处理的欠款，实际上并未回收，一方面，从薛建中的证言可以证明该实收款的债权凭证至少有一部分仍在郑怀青手中并由郑怀青回收，另一方面，卞栓成在收回冯小六的欠款后在该笔款中明确标注冯小六欠款10362元实收9800元后又标注已收9800元，足以看出卞栓成在提供该外欠款明细时使用已收和实收的标注是有所区别的，故卞栓成标注实收的外欠款不足以认定卞栓成已实际收回该欠款，应当以最终核实的其实际收回的欠款数为准。在这些标注实收的外欠款中，东留养村委所欠106668元卞栓成认可已实际收回，但辩称该款中部分顶了建材厂土地租赁费，部分现金交给了郑怀青包括在郑怀青所欠建材厂的480607元债务中，郑怀青予以否认，根据本案的证据综合判断，第一，卞栓成对该外欠款标注的解释可以认定该款在2010年8月15日前并未收回；第二，郑怀青所欠建材厂480607元已在（2013）济民一初字第2231号民事判决书予以分割；第三，2010年5月25日之后建材厂由姚竹梅自行经营，故卞栓成称该笔欠款部分交郑怀青证据不足，也与其的陈述互相矛盾，一审法院认定该款由卞栓成收回并持有。综上，卞栓成提供的标注已收外欠款明细共计68757元、标注已收冯小六9800元、认可已收东轵城村委等创卫款22363.11元及东留养村委106668元，共计207588.11元。另外，关于薛建中欠款4572元，郑怀青收取2556元，余款2016元因卞栓成薛建中有经济纠纷薛建中未付并已收回债权凭证，该余款2016元应视为卞栓成已收回。以上卞栓成已收回并持有的外欠款共计209604.11元，姚竹梅应依照原约定支付郑怀青60%计款125762.46元。另外，郑怀青通过诉讼从吕五州处收回4000元、从赵国祥处收回20000元，加上其从薛建中处收回2556元，共计26556元，应按40%支付姚竹梅10622.4元，两项相抵，姚竹梅应支付郑怀青115140.06元。关于水泥罐押金问题，现押金条双方均未保管，郑怀青提供的证据不足以证实该罐被姚竹梅交回五三一水泥厂并收回押金、其提出的张佳丽等收回的款项也缺乏充分的证据，一审法院不予支持。但姚竹梅作为水泥罐以及因郑天保欠款产生的对银海公司的债权凭证的保管人，有责任通过法律或其他途径收回欠款。关于姚竹梅的反诉请求，因该支出系其单方制作，在审计时亦未列入应收款项，姚竹梅也没有充分证据证明该款已为建材厂支出，郑怀青又不予认可，故一审法院不予支持。一审法院根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、姚竹梅于判决生效后十五日内支付郑怀青115140.06元。二、驳回郑怀青其他诉讼请求。三、驳回姚竹梅的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6663元（缓交），反诉费2916元，共计9579元，由郑怀青负担2663元、姚竹梅负担6916元。二审期间，姚竹梅提供证据如下：1、东留养村委于2011年11月13日出具的证明一份及东留养村委于2010年12月27日出具的2009年1月1日至2012年1月1日三年租金收据一张，收据载明今收到郑怀青砖厂（栓成交款），证明2011年11月13日东留养村委在证明当中记载租金应于2009年1月1日到期，当时郑怀青在外，姚竹梅于2010年12月向村委补交2009年1月1日至2012年1月1日三年租金共计90012元，并在证明当中载明了村内欠砖厂应付款16695元，村创卫用砖、水泥等单据款41406元，用于抵扣该三年的租金，同时由于该证明明确了是2009年1月1日之后的租金，而欠砖厂应付款16695元、村创卫用砖、水泥等单据款41406元是发生在2009年1月1日之前双方合伙期间。另外该证据中显示的三年租金为90012元，90012元除以三年再除以每亩1300元得出23.08亩，原来在土地租赁协议上约定是15亩，从2006年1月1日开始交租金以每亩1300元、23.08亩的数额向东留养村委交纳租金，故说明双方开始协商的15亩变换成了23.08亩。2、会计李平义记录郜庆中炉渣款明细一张以及2010年8月25日会计李平义记录的对外发生的业务账一张，两页证据相互印证郝庆中往该二人合伙企业拉的100车炉渣价值15000元，当时为东留养村委暂时寄放在该二人的合伙企业，后该合伙企业将100车炉渣使用，也在租金当中予以抵扣。3、14份外欠款收回的证明（案外人书写的证明），对应济阳专审字（2012）019审计报告附表一中东留养建材厂2010年8月25日应收账明细表两页当中所扣划的对号对应的项目，均由郑怀青收回，并且郑怀青在第二页下部署名“郑要回”，证明该14款项由郑怀青要回，如果姚竹梅要回的部分应该给郑怀青分60%，郑怀青要回的部分也应当在总结算中予以扣除。郑怀青质证称：对证据1的村委证明真实性有异议，其不认可村委出具的证明，村委出具的财务收款收据真实性无异议，但该收据并不能证明与106668元相抵扣，如果抵扣不应该再交租金，也不可能有这个收据。证据2不知道是谁写的，上面没有姓名，也说明不了与建材厂存在关系，合伙账目已经封存在轵城法庭。证据3与诉讼请求不相符，对姚竹梅提供的14份证明的真实性不认可，与106668元没有关系。本院认证如下：郑怀青对姚竹梅提供证据1中村委证明的真实性不予认可，该村委证明没有村委会负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，仅有村委会印章，不符合法律规定的单位向出具证明材料的形式要件，对该证据不予认定。郑怀青对姚竹梅提供的证据1的收据真实性无异议，对该证据的真实性，予以确认。郑怀青对姚竹梅提供证据2的真实性不予认可，该两页记录无法确认书写人，且姚竹梅主张的该欠款也未在双方合伙纠纷的审计报告负债情况一项显示，故该证据不足以证明姚竹梅的证明对象，本院不予认定。姚竹梅提供的证据3系其向郑怀青主张权利的依据，郑怀青对单据不予认可，该项权利目前不具体、明确，不能在本案中予以抵销，姚竹梅对此也未提出反诉，双方可另行处理，对证据3，本院不予涉及。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致外，另查明：2015年1月15日，姚竹梅向济源市人民法院起诉郑怀青合伙协议纠纷一案，案号为（2015）济民一初字第422号，要求郑怀青支付双方合伙经营期间建材厂对外所负的债务姚竹梅已负担部分215209.77元。该判决认定事实部分载明“关于建材厂所负债务部分，根据审计报告、庭审中姚竹梅提供的证据、本院依职权所做的调查笔录及郑怀青的陈述，确定姚竹梅已支付有：……卞栓成向轵城镇东留养村民委员会交纳建材厂2009年元月1日至2012年元月1日三年租金90012元”，该判决依据查明事实对姚竹梅已经支付的建材厂对外债务数额进行认定，并判令郑怀青支付姚竹梅已负担部分188718.97元。该判决已经生效。本院认为，姚竹梅上诉称东留养村委欠东留养建材厂的106668元折抵了建材厂欠付东留养村委的租金，其提供了东留养村委出具的证明和收据，证明2010年10月27日应交纳的租金中折抵了东留养村委欠建材厂的款项，但是在济源市人民法院（2015）济民一初字第422号合伙纠纷一案判决中，认定姚竹梅支付的建材厂所负债务部分包含了2010年10月27日收据载明的租金，且判令郑怀青支付姚竹梅其应承担部分。故生效判决认定该部分租金系姚竹梅支付并作出判决，现在本案中姚竹梅又称该部分租金折抵了部分欠款的主张与生效判决认定的事实不符，本院不予采纳。姚竹梅主张东留养村委欠建材厂的款项中部分折抵建材厂使用东留养村委暂存在厂里100车炉渣的问题，首先该主张没有充分证据证明，其次在本案一审庭审时，审判人员询问姚竹梅“被告，东留养村委根据审计账目欠款106668元，这个款东留养村和你结清没”，姚竹梅称“这账全部结清了，是顶了一部分租赁费，结了一部分现钱。厂欠大队部分租金顶了一部分账，剩下的钱在08.09年结了一部分。账结过了，我已经转给郑怀青了，除了顶了一部分租金，剩余的钱我转给郑怀青……”,姚竹梅二审上诉的该理由与一审庭审陈述相矛盾，故该项主张，本院不予采纳。关于姚竹梅上诉提出的薛建中欠款问题，郑怀青向薛建中收取部分款项，剩余款项因薛建中称其和卞栓成有经济纠纷未予支付，薛建中已收回债权凭证，故一审法院将薛建中所欠余款2016元视为姚竹梅丈夫卞栓成已收回，并无不当。姚竹梅上诉提出郑怀青收回款项部分应予在本案中抵销的问题，因郑怀青对姚竹梅主张的收回款项一事不予认可，本案不予处理，双方可另行处理。关于姚竹梅上诉称建材厂的应收账款68757元并未收回的问题，济源市人民法院（2016）豫9001民初1930号郑怀青诉姚竹梅合伙纠纷一案（本案的前案），该案庭审笔录中记载姚竹梅认可其已将外欠款明细表中最后两页标注已收的数额进行了收取。故姚竹梅的陈述构成自认，一审予以认定，并无不当。关于姚竹梅的反诉请求能否支持，姚竹梅提供的支出单据系单方制作，郑怀青不予认可，审计机构对双方账目审计时也未列入资产情况，故现有证据不足以证明该款系为建材厂支出，故一审法院不予支持，并无不当。综上所述，姚竹梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5519元，由上诉人姚竹梅负担。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇二〇年九月十日书记员 秦玉杰