浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6392号 上诉人（原审被告）杭州及美网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道越达巷79号2幢2单元407室。 法定代表人熊洪安，总经理。 被上诉人（原审原告）王一博，男，1997年8月5日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。 委托诉讼代理人饶进锋，北京锋戈博盾律师事务所律师。 上诉人杭州及美网络科技有限公司（以下简称及美公司）因与被上诉人王一博肖像权纠纷一案，不服杭州互联网法院（2019）浙0192民初6327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员韦薇独任审判，于2020年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人及美公司的法定代表人熊洪安，被上诉人王一博的委托诉讼代理人饶进锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：王一博系歌手、影视演员。2018年9月11日，及美公司在其注册并认证的微信公众号“及美ＡＰＰ”（微信号：×××ｐｐ）中发布了一篇标题为《把大象放进冰箱需要三步，把杭州小吴变成王一博呢？》的文章（以下简称案涉文章），使用王一博照片五张。文章包括：“甚至有网友说小吴越看越像人气偶像王一博王一博本博——长这样”、“那么可爱的小吴想要变成帅气的王一博还需要做些什么呢？ｓｔｅｐ1.鼻综合……ｓｔｅｐ2.瘦脸针……ｓｔｅｐ3.垫下巴……下载‘及美ＡＰＰ’ｓｔｅｐ1.2.3都做完也不用4万，比小吴修理发际线和眉毛还便宜哦～”、“专治各种不美疑难杂症及美ＡＰＰ长按扫码关注，不要放弃治疗”等，并附有二维码等内容。及美公司提供的截图显示案涉文章的阅读量为140。2019年7月26日，王一博向及美公司发送律师函。2019年7月29日，及美公司发送电子邮件表示已经删除涉嫌侵权页面。另查明，杭州及美网络科技有限公司成立于2017年11月7日，法定代表人熊洪安，类型有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让：计算机网络技术、计算机信息技术、通讯科技、计算机及手机软件、计算机系统集成；服务：动漫设计、网页设计、文化艺术交流活动策划（除演出及演出中介）、企业形象设计、品牌策划、市场营销策划；设计、制作、代理、发布：国内广告（除网络广告发布）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2019年8月王一博诉至原审法院，请求判令：1.及美公司在全国公开发行的报纸上向王一博公开赔礼道歉，要求致歉内容应包含本案判决书案号和判决书的主要内容，致歉版面面积不小于：6.0cm×9.0cm（名片大小）。2.及美公司向王一博赔偿经济损失100000元，精神损害抚慰金10000元，维权成本合理开支1000元，共计111000元。 原审法院认为，肖像是通过绘画、摄影、雕塑、电影等造型艺术形式使自然人以面部特征为主要识别基础的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，其表现形式包括人物画像、生活照、雕像、剧照、商业代言肖像广告等。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”《中华人民共和国民法总则》第一百一十条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；……”本案中，根据王一博的举证，可以认定及美公司未经王一博同意，在其运营的“及美ＡＰＰ”微信公众号上的文章中使用了王一博肖像，及美公司抗辩主张其使用的并非王一博的照片，经比对，及美公司的该抗辩主张缺乏事实依据，且及美公司发布的文章上已经标明了“王一博”的字样，说明及美公司对使用王一博照片的行为属明知，故及美公司的该抗辩观点原审法院不予支持。及美公司还抗辩主张其使用仅是“借用热点”引题，目的是为传递美容整形知识，属于科普知识的对比，及美公司的使用并非商业用途，并非以营利为目的。原审法院认为，推送各类信息属于公司经营行为，及美公司未经王一博许可，在其运营微信公众号中使用多幅王一博肖像图片吸引相关公众关注、阅读，推荐及美公司微信公众号及相关内容，目的在于增加微信公众号的关注度和浏览量，进而推广相关业务，具有营利目的和商业使用性质。至于此种使用是否带来了实际的商业利益并非肖像权侵权构成要件，不影响对其行为侵权性质的判定，故原审法院对及美公司的该抗辩观点亦不予支持，及美公司的行为侵犯了王一博的肖像权。关于王一博还主张及美公司的宣传是对王一博个人形象的贬损、及美公司侵犯了其名誉权一节，该观点缺乏事实和法律依据，及美公司的行为并不构成对王一博名誉权的侵权，故原审法院对王一博的该项主张不予支持。及美公司的行为侵害了王一博的肖像权，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。双方当事人均认可案涉文章已被删除，王一博亦未提出停止侵害的诉请。王一博提出了要求及美公司赔礼道歉的诉讼请求，原审法院予以支持，但侵权责任的承担应和侵权行为的实施以及所造成的影响范围相当。关于王一博主张的经济损失，王一博并未举出充分证据证明因案涉侵权文章使用其肖像而所遭受的损失，也未举证证明及美公司据此所获利益，原审法院结合王一博的知名度、及美公司的过错程度、侵权行为的情节及损害后果等因素酌情确定经济损失为10000元。关于王一博主张的精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持……”。王一博未举证证明其因及美公司的侵权行为造成了王一博严重的精神损害后果，故原审法院对此不予支持。关于王一博主张的维权合理费用，由于王一博并未举证证明其维权合理费用的发生数额，故原审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第二十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，判决：一、杭州及美网络科技有限公司于判决生效之日十五日内在其注册并认证的微信公众号“及美ＡＰＰ”（微信号：×××ｐｐ）向王一博赔礼道歉（道歉内容须经原审法院审核，如杭州及美网络科技有限公司拒绝履行该义务，则由原审法院择一家全省发行报刊，刊登判决书主要内容，刊登费用由杭州及美网络科技有限公司承担）；二、杭州及美网络科技有限公司赔偿于判决生效之日起十五日内赔偿王一博10000元；三、驳回王一博的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为528元，由王一博负担328元，由杭州及美网络科技有限公司负担200元。 宣判后，及美公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。被上诉人提交的被诉侵权照片，未能完全证明确系被上诉人本人照片。被上诉人所提交的证据材料为王一博百度百科和微博认证信息以及通过“搜狗”搜索引擎搜索“王一博”出现的照片。但是众所周知，百度百科并非官方权威信息，经常有很多错误。百度官方也开放了公众纠错入口，而微博认证信息也存在造假的可能性。更不可思议的是，被上诉人仅通过“搜狗”搜索引擎搜索“王一博”出现了被诉侵权照片，据此就认定该照片系被上诉人本人照片。但事实上，“搜狗”搜索引擎搜到的照片，并不一定与所输入的关键字完全相关或对应。二、一审判决适用法律不当。1、一审判决认为上诉人侵害了被上诉人的肖像权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”上诉人使用被诉侵权照片的文章，仅为科普知识对比需要，并非以营利为目的，事实上也并未因此而获利。判决书称上诉人使用被诉侵权照片目的在于增加微信公众号的关注度和浏览量，上诉人对此认同。但是由于整个公众号的定位是科普知识资讯传递，具有公益性质，而并非营利性质。判断一个公众号是否属营利性质，应该由其具体内容而定，而不应该因为其运营主体是一个商业机构，就推断出该公众号具有营利性质。因此，一审判决以“增加微信公众号的关注度和浏览量”来推断“具有营利目的和商业使用性质”是不恰当的。2、上诉人在收到被上诉人侵权律师函之后，出于息事宁人的考虑，第一时间对被诉侵权文章进行了删除。至删除为止，该文章的阅读数仅为140个。上诉人不具有侵权的主观意识，更不存在侵权的商业动机，且文章的传播面非常之小，在这种前提下，一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失10000元，缺乏足够证据与法律支持。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人王一博答辩称：一、一审判决认定事实清楚，二审法院应当依法予以维持。1、一审中，被上诉人代理人依法向法庭提交的侵权微信公众号保全文书上载明，在涉案侵权微信公众号上，上诉人确实存在未经被上诉人许可发布使用了被上诉人的肖像照片，且使用照片的文章中以及所使用的照片的备注中，均标注有被上诉人的名字，涉案照片的肖像权人具有明确的指向性。上诉人也对涉案文章内容真实性予以确认，被上诉人提供的个人网络相册照片截图也系公开网络搜索所得到的，该证据具有客观性、合法性以及与本案的关联性，均足以说明被上诉人系上诉人侵权行为的受害人。2、上诉人作为一家专业的从事整形美容业务推广的网络科技公司，在其微信公众号中大范围、高频率地对相关业务进行推广、宣传，在涉案文章中将被上诉人的照片作为涉案文章对比参照的配图，其行为具有明显的商业性宣传的属性，具有明显的营利性特点，且所涉及的内容也对被上诉人的个人形象造成严重负面影响。3、新颁布的民法典将人格权已独立成编，对于肖像权构成侵权的法律认定，已不再把是否盈利为目的作为认定的前提。这一显著变化体现了法律对于包括肖像权、名誉权在内的公民人格权保护政策的强化，另一方面也说明了侵害人格权的乱象已经越来越引起国家立法层面的高度重视，包括本案上诉人在内的侵权行为人依法应当就其侵权行为承担相应的民事法律责任。因此，一审法院根据上诉人的侵权程度、主观恶意程度认定其行为属于对被上诉人肖像权、名誉权的侵犯，并判令其承担公开赔礼道歉、赔偿损失的责任于法有据。二、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果于法有据。1、根据我国侵权责任法及相关法律、司法解释的相关规定，侵权责任的承担方式主要包括停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。上诉人未经被上诉人许可，擅自在其微信公众号上大篇幅、多次使用被上诉人肖像照片用作涉案网站宣传文章的配图，一审法院在认定上诉人行为侵权的同时判令上诉人公开赔礼道歉符合法律规定。2、上诉人在其微信公众号上未经被上诉人准许擅自使用被上诉人的肖像照片用于相关业务的商业性宣传，在经济层面借助于被上诉人的形象和较高的知名度，客观上为其主营业务提高人气，进而获得利益，侵权行为恶劣。一审判决确定的损害赔偿金的数额相较被上诉人在演艺领域的知名度、上诉人侵权行为所使用照片的数量、侵权行为次数、侵权行为持续的时间、侵权行为使用照片所宣传的内容，不仅不高，反而显著低于同时期、同一案由、类似侵权状况的其他案件的判决数额。3、无论是新颁布民法典，还是现行有效的民法总则、广告法等也明确了对发布侵犯人格权益行为的责任划分、责任承担以及加大对广告违法行为的打击力度，这既是法律完善的应有之义，更是我国现阶段规范广告领域秩序的一种升级，只有加大惩罚力度，才能净化广告领域的无良秩序。就本案而言，一审判决确定的损害赔偿金的数额之低，既不足以对侵权行为人的侵权行为给予足够的震慑，防止其二次侵权，也不足以对包括被上诉人在内的被害人的权利予以相应的保护。但基于被上诉人并未对一审判决提起上诉，也就是说被上诉人认为一审法院判令上诉人就其侵权行为向被上诉人赔礼道歉、赔偿损失，认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院依法予以维持。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为：王一博系知名公众人物，对案涉文章中使用的图片稍加辨识即可确认图片人物为王一博，案涉文章亦标明图中人物为王一博，故上诉人对其使用王一博肖像系属明知，其关于图片并非王一博本人图片的主张，本院不予支持。案涉文章有宣传及美APP的文字，并有相关整容项目的报价，其营利目的和商业使用性质明显。上诉人以其未获利为由主张未侵权。本院认为，是否侵犯他人肖像权不以获利为构成要件，故对该主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、法律适用正确、实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由杭州及美网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 韦 薇 二〇二〇年九月一日 书记员 苏彧楠