中华人民共和国广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5810号上诉人（原审原告）：东莞市维他餐饮管理服务有限公司。住所地：广东省东莞市东城街道岗贝社区**************201。统一社会信用代码：91441900MA4UHNXB7K。法定代表人：梁振球，董事长。委托诉讼代理人：陈妙珠，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴小薇，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高朋（PieroPaolini），男，1973年3月14日出生，意大利公民，护照号码：YA3705589。委托诉讼代理人：杨超男，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何浩，广东广信君达律师事务所实习律师。上诉人东莞市维他餐饮管理服务有限公司（以下简称维他公司）因与被上诉人高朋（PieroPaolini，以下统称高朋）劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初21021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。维他公司向一审法院起诉请求：1.维他公司无需支付赔偿金93534元；2.维他公司无需支付2018年12月工资12153.9元；3.高朋向维他公司支付已垫付房租押金17000元及2018年12月房租8500元；4.高朋向维他公司支付已垫付2019年外国人工作许可证（正常延期）代理基本服务费3500元；5.高朋向维他公司支付已垫付的外国人来华工作许可特别代理服务（证件遗失直接补证）基本服务费20000元；6.本案诉讼费用全部由高朋负担。高朋亦向一审法院起诉请求维他公司支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金610470元；2.加班费2664369元；3.机票补贴39222元；4.2014年7月15日至2015年12月2日因未办理就业许可证造成的工龄损失203490元；5.克扣的2018年11月1日至2018年12月17日的工资94846.55元；6.2018年未休年休假工资37423.45元；7.因丢失工作签证需要续签产生的费用2000元；8.失业保险待遇1376元；9.求职补贴61047元。一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条，《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第三条、第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《广东省失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认维他公司与高朋的劳动关系已解除；二、维他公司于判决发生法律效力之日起三日内向高朋支付2018年11月工资差额29137.53元、2018年12月工资30236.71元、违法解除劳动关系赔偿金93534元、2018年度未休年休假工资为20280.48元；三、维他公司于判决发生法律效力之日起三日内向高朋出具离职证明；四、驳回维他公司的其他诉讼请求；五、驳回高朋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元（均已预交），由维他公司、高朋各负担5元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初21021民事判决。维他公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销（2019）粤1971民初21021号民事判决第二项，改判维他公司无需支付高朋2018年11月工资差额29137.53元、2018年12月工资30236.71元、违法解除劳动关系赔偿金93534元、2018年度未休年休假工资20280.48元；2.本案诉讼费用全部由高朋负担。事实与理由:（一）一审判决认定分红协议中的款项为高朋工资的一部分，进而认定高朋月平均工资为55137.53元属于事实认定错误。首先根据高朋与案外人叶明宏经营的东莞市维他饮品店签订的《分红协议书》第三条第3点和第四条约定的内容可知，高朋无论何种原因离开东莞市维他饮品店，则协议自动失效，且协议已到期，东莞市维他饮品店和维他公司都无继续支付分红款项的义务。一审法判决维他公司需继续支付该款项存在明显错误。其次，从案外人叶明宏提供的情况说明和《分红协议书》第三条第4点、第5点内容来看，该分红款项并非劳动报酬的组成部分，一审法院单纯认为是维他公司法定代表人代为转账的即认定是高朋工资的一部分明显属于主观臆断。最后，即使东莞市维他饮品店与维他公司存在关联关系，但对于高朋在《分红协议书》到期后要求维他公司继续支付分红款项，维他公司也在2018年12月17日的回复函中明确了除了高朋违反劳动纪律外，协议已经到期而无需向其分红。由此可见，《分红协议书》到期后根本不存在所谓的分红，而且，双方也约定分红为营业额的3%，高朋也未提供证据予以证明计算分红的营业额，一审法院参照以往的转账记录即认定分红金额也明显错误。因此，一审法院认定维他公司每月转账支付的两笔费用均为高朋工资而得出月平均工资为55137.53元明显不当，另又认定维他公司需支付2018年11月工资差额、2018年12月工资和2018年未休年休假工资有误。退一步讲，即使维他公司与阿米齐餐厅存在经营混同，但是两家餐厅都是需要分别正常经营的，两家餐厅都需要管理，不是说员工可以随便选择工作地点。从维他餐厅微信群的聊天记录可看出，对于两家餐厅的管理，所有人员包括高朋都是按照维他公司的安排或者必须征得维他公司同意才可实施。高朋是维他餐厅的经理，对于维他公司要求人员回到维他餐厅处上班是正常且合理的，高朋是因为其是阿米齐餐厅的股东而罔顾维他公司的正常经营需求，另，从2018年12月12日一直至2018年12月17日，维他公司多次通知高朋回到维他餐厅上班，维他公司已经尽到合理的通知和注意义务。维他公司认为要求员工回到工作场所提供正常的劳动是用人单位最基本的管理权，而一审法院认为高朋不回去上班并无不当明显是纵容劳动者违反劳动纪律，因此，维他公司解除与高朋的劳动关系是合法与合理的，一审法院认定维他公司违法解雇明显错误。被上诉人高朋辩称，（一）高朋不存在旷工行为，维他公司属违法解除劳动合同。首先，高朋被解除劳动关系之前一直为维他公司工作，不存在任何旷工行为。阿米齐（Amici）餐厅是维他公司法定代表人梁振球与高朋共同创立的意大利餐厅，高朋在2018年12月到阿米齐餐厅帮忙系受维他公司指派。维他公司的法人梁振球先生因与高朋就工作许可办理费用事宜发生纠纷，不愿为高朋支付办理费用，进而不准高朋、案外人费洛林、丹妮拉进入维他餐吧。高朋、费洛林、丹妮拉三人于2018年12月15日到维他餐吧与梁振球先生进行协商时，维他公司法定代表人梁振球先生当场报警，对高朋等三人进行驱离。维他公司后于2018年12月17日单方面书面解除与高朋的劳动关系。维他公司声称高朋擅自到其他公司上班，并称不知道阿米齐餐厅的存在，后期又提出维他餐厅与阿米齐餐厅混同经营的说法自相矛盾，与事实不符。维他公司一边要求高朋回到维他餐吧上班，一边又报警阻止高朋进入维他餐吧，故意制造高朋旷工的假象，明显是在利用用人单位的劳动用工中的强势地位，损害高朋作为劳动者的合法权益。其次，在劳动关系被违法解除后，高朋与维他公司从未就是否恢复劳动关系达成一致。在维他公司第一次书面通知高朋解除劳动关系后，高朋与维他公司之间原有的劳动关系已经解除，维他公司再以任何形式通知高朋回来上班，都不具备法律或合同依据，故更不存在高朋“经多次催告仍不回来上班即视为自动离职”一说。因此，维他公司实际上是故意制造高朋旷工的假象，并以此为由将高朋开除。（二）高朋工资构成包括基本工资、租房补贴、机票补贴和营收提成，维他公司本应按照高朋实际工资收入向高朋支付赔偿金。高朋在劳动关系存续期间，货币性收入包括基本工资、营收提成、租房补贴和机票补贴四个部分。根据此标准计算，高朋在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为67830元。维他公司在仲裁庭调查阶段表示营业收入5%的提成部分，不属于高朋的工资收入，不符合事实，并且维他公司的表述前后矛盾，其补充提交的《分红协议》亦被证明与本案无关，同样，维他公司提交的工资表中，对于高朋工资构成中的加班费部分，亦不符合事实，维他公司从未向高朋支付过加班费。（三）维他公司应向高朋支付未休年休假工资。根据法院调查且维他公司自认的事实，维他公司未向高朋提供2018年的年休假，该部分工资应由维他公司向高朋支付。（四）维他公司未向高朋足额支付2018年11月、12月工资。维他公司在解除了与高朋的劳动关系后，未依法足额向高朋发放2018年11月、12月的工资。经高朋多次依法维权，并书面函告维他公司，维他公司于2019年1月30日向高朋支付了2018年11月的部分工资，但至今尚未支付2018年12月工资。维他公司应依法支付截至2018年12月17日的工资给高朋。（五）维他公司本应支付双倍工资，因未办理就业许可应支付工龄赔偿，赔偿金应按前十二个月的月平均工资为67830元基数支付，高朋出于节约司法资源考虑，未提出相关上诉请求，已然作出让步和牺牲，相较于维他公司拖延滥诉等不合理行为，二审法院应予以维持原判。综上所述，维他公司的请求缺乏事实和法律依据，请求驳回其所有诉讼请求。二审期间双方均未提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，高朋系意大利公民，本案系涉外劳动争议，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条的规定：劳动合同适用劳动者工作地法律，本案中劳动者高朋的工作地系在中华人民共和国，故应适用中华人民共和国法律。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对维他公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为:一、高朋月平均工资的认定；二、维他餐厅是否应向高朋支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于焦点一。首先，关于东莞市维他饮品店与维他公司之间的关系，维他饮品店与维他公司的经营地址一致，东莞市维他饮品店的经营者叶明宏为维他公司前身东莞市维他鞋业有限公司的唯一股东及法定代表人，东莞市维他鞋业有限公司名称变更为维他公司之后股东及法定代表人也变更为利澳公司及梁振球，即东莞市维他饮品店与维他公司存在关联关系；其次，分红协议虽系东莞市维他饮品店与高朋所签，且约定期限自2015年6月22日至2018年6月21日，但是根据高朋的银行流水显示，梁振球直至2018年10月都有按月向高朋发放两笔款项，两笔款项中除一笔金额较为固定，另一笔每月存在浮动，较为固定的应为工资，另一笔应为“分红款”；再次，关于“分红款”性质的认定，鉴于高朋并不持有东莞市维他饮品店或维他公司股权，而是维他餐厅的经理，负责维他餐厅的日常运营管理，即高朋获取“分红款”应是基于其提供的运营管理服务而获取的营业收入提成，是基于其付出劳动所得的对价，也应是其工资的组成部分。综上，一审判决依据维他公司每月向高朋发放的两笔款项核算其平均工资并据此核算2018年11月、12月的工资差额及2018年度未休年休假工资并无不当，本院依法予以维持。关于焦点二。首先，维他公司的工商登记股东为东莞市利澳酒业有限公司（持股比例100%，以下简称利澳公司），法定代表人为梁振球，利澳公司的工商登记股东及法定代表人为梁振球（持股比例100%），维他公司对外经营维他餐厅。东莞市阿米齐餐饮服务有限公司（以下简称阿米齐公司）成立时间为2018年6月5日，工商登记股东及法定代表人为高朋，阿米齐公司对外经营阿米齐餐厅。高朋曾于2018年7月2日与利澳公司签署股权转让合同，将持有的阿米齐公司33%的股权转让给利澳公司，即利澳公司同为维他公司和阿米齐公司的股东。其次，高朋同时是维他餐厅的经理，负责维他餐厅的日常运营管理，根据梁振球与高朋的沟通函件可以看出，梁振球就阿米齐餐厅的文件保存、款项支付等问题在于高朋进行交涉，即梁振球亦有参与阿米齐餐厅经营管理。再次，根据梁振球与高朋的微信聊天记录可知维他餐厅、阿米齐餐厅存在酒水、食材物资共享以及员工交叉使用的情况。综上，维他公司、阿米齐公司为关联公司，存在管理、人员、物资混同，存在混同经营，维他公司以高朋在营业时间前往阿米齐餐厅上班为由，未进行其他批评教育或其他处罚，直接解除与之劳动合同关系不合法的认定并无不当，维他公司依法应向高朋支付违法解除劳动关系赔偿金，关于赔偿的数额，一审法院计算正确，本院依法予以维持，不再赘述。综上所述，维他公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞市维他餐饮管理服务有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年八月二十七日书记员  庄勉之关东附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。