浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终80号之二 原公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈智强，男，1975年9月7日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，户籍地浙江省天台县，住内蒙古自治区呼和浩特市。因犯开设赌场罪于2010年11月5日被浙江省天台县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四十万元；因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年4月15日被兰溪市公安局刑事拘留，同年5月15日变更强制措施为取保候审，2017年8月4日再次被兰溪市公安局刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押兰溪市看守所。 辩护人李敬伟、原野，北京嘉润律师事务所律师。 浙江省兰溪市人民法院审理兰溪市人民检察院指控被告人陈智强犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2018）浙0781刑初428号刑事判决。被告人陈智强不服，提出上诉。本院于2020年1月22日立案，依法组成合议庭，对本案进行审理。在审理过程中，因新冠肺炎疫情原因，于2020年2月3日裁定中止审理，8月3日裁定恢复审理，后报请浙江省高级人民法院延长审限两个月。2020年8月27日公开开庭进行了审理，金华市人民检察院指派检察员董潇出庭履行职务，被告人陈智强、辩护人李敬伟、原野到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论，现已审理终结。 原判认定，被告人陈智强在投资运作卜亥窑子灭火工程项目过程中，以资金周转、投资煤矿等为由，以支付高额利息、承诺让他人承包工程项目、以股份抵押等方式，在浙江、内蒙古等地区向相关人员筹集资金。其中，2012年至2014年期间，被告人陈智强以经营煤矿资金周转紧张为由，以月息3-6分，及承诺给齐某1承包工程等方式，多次向齐某1、许某1母子二人借款；后期齐某1为了讨回借款及利息而轻信被告人陈智强，在自己没有资金的情况下，仍向亲友筹集后转借给被告人陈智强。2014年1月底，被告人陈智强再次打电话给齐某1要求借款，齐某1表示个人不借了，被告人陈智强随即对齐某1称是鄂尔多斯市金凌玛投资有限公司（以下简称金凌玛公司）资金困难工程款付不出，并承诺以其在该公司40%股份作担保，齐某1信以为真；当月27日，被告人陈智强在浙江省天台县齐某1家中，以金凌玛公司为借款人出具《借条》，载明：今因金凌玛投资有限公司资金困难，今向许某1借款人民币玖佰万元整（9000000.00），用于支付工程款加汇100万，共合计借人民币壹仟万元整（1000000.00注：错写成100万）；担保人陈智强，用金凌玛投资有限公司40%股份担保；为取得齐某1、许某1进一步的信任，被告人陈智强明知金凌玛公司印章已交由股东童某保管的情况下，擅自另行准备了一枚公司印章，并当场加盖在该借条上。齐某1确认过借条后电话告知许某1，被害人许某1于2014年1月30日通过浦发银行账号（尾号2669）汇给被告人陈智强内蒙农行账号（尾号3117）500万元，分五次通过农行账号（尾号9610）汇给被告人陈智强内蒙农行账号（尾号3117）499.9万元；同日，被告人陈智强通过王琼慧农行账号（3513）汇还给许某1500万元，另将489万元分别于当日汇给杨某1等十二位个人，用于偿还被告人陈智强个人债务。同年11月13日，陈智强个人又在上述《借条》上注明：结算止2014年11月13日止，计本金和利息壹仟肆佰万元整（14000000.00）；同时另行出具一份《借条》，载明：今借到许某1人民币三佰万元整（300000.00注：错写成30万）；2014年12月30日在该《借条》上注明：本借条继续有效。 2014年12月30日，被告人陈智强重新向许某1出具《借条》，载明：本人因投资鄂尔多斯煤矿等需要，从2012年开始，陆续向许某1多次借款。2014年12月30日，经双方结算，尚欠许某1共计人民币肆仟壹佰叁拾肆万柒仟元整，但因本人资金周转困难，又未履行还款，故重新出具借条，确认向许某1共借款人民币肆仟壹佰叁拾肆万柒仟元整（鄂尔多斯市金凌玛投资有限公司向许某1借款本人担保的借条除外，经2014年11月13日结算本人向许某1借款出具的300万元借条除外），从2014年12月31日起按月利率2%计算利息至借款还清之日止，并以本人在鄂尔多斯市金凌玛投资有限公司的40%股份及本人所有财产作为担保。后因被告人陈智强未归还借款，被害人许某1以2014年1月27日的借款系公司债务向童某催讨时得知被骗，并向公安机关报案。 原判认为，被告人陈智强以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；公诉机关指控的非法吸收公众存款事实中，绝大部分被害人与被告人陈智强有特定的关系，不是合作对象就是亲友，不属于向社会不特定对象集资，不予支持。被告人陈智强在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、撤销天台县人民法院（2010）台天刑初字第272号刑事判决中对被告人陈智强宣告缓刑五年的执行部分；二、被告人陈智强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元，前犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币九十万元；三、责令被告人陈智强退赔被害人许某1经济损失计人民币499.9万元。 被告人陈智强上诉提出，兰溪市人民法院对本案没有管辖权，其不构成诈骗罪。 辩护人提出，兰溪市人民法院对本案无管辖权；没有证据证实陈智强私刻了金凌玛公司公章；认定陈智强于2014年1月30日转给杨某1等人的款项是用于归还个人债务没有根据；台州市公安司法鉴定中心出具的关于印章的文件检验鉴定书不能作为定案依据；陈智强向齐某1借款时未虚构事实，也没有非法占有的故意，并且用其个人合法享有的金凌玛公司40%股权作担保，其行为不构成诈骗罪。 出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定的事实，有证人童某、杨某1、许某2、舒某、王某1、潘某1、高某、袁某1、丁某1、王某2、袁某2、陈某、张某1、李某、袁某3、齐某2、周某、余某、金某、张某2、徐某、许某3、潘某2、裘某、褚某1、潘某3、张某3、许某4、张某4、郑某、蔡某、褚某2、王某3、庞某、刘某、杨某2、丁某2、潘某4的证言，被害人齐某1、许某1的陈述，借条、民事调解书、执行裁定书、庭前调解笔录、借款合同、笔记本复印件、汇款记录、银行交易明细、 情况说明、银行流水查询、卜亥窑子灭火工程相关资料、专项初步设计、测井相关数据、金凌玛公司内部档案资料、资金情况说明、挖掘工程承包协议书、合作协议、文件检验鉴定书、富兴路派出所出具的证明、人口基本信息、营业执照、组织机构代码证、抓获经过等证据证实。上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，应予确认。 针对上诉理由及辩护意见，经查：1、兰溪市人民检察院向兰溪市人民法院提起公诉，指控被告人陈智强犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪，指控的诈骗行为虽不发生在兰溪，但指控的部分非法吸收公众存款行为发生在兰溪。因此，兰溪市人民法院对本案具有管辖权。2、被告人陈智强在欠齐某1、许某1母子及他人巨额债务没有归还的情况下，又继续向齐某1、许某1母子举债，齐某1明确拒绝再向其个人出借款项，陈智强假借金凌玛公司支付工程款的名义向齐某1借款，齐某1提出只能以金凌玛公司名义借，并且借条上要加盖金凌玛公司公章。因当时金凌玛公司公章由童某保管，陈智强为骗取齐某1、许某1的信任，遂在借条上加盖了其自行准备的一枚金凌玛公司公章；款项进入陈智强个人账户后，由陈智强个人支配，用于偿还其个人债务，最终导致499.9万元无法归还。被告人陈智强主观上具有非法占有的故意，客观上采用欺骗手段骗取他人财物，造成他人巨额财产损失，综上，足以认定其行为具有社会危害性，符合诈骗罪构成要件。 本院认为，被告人陈智强以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法。被告人陈智强在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。原判根据被告人陈智强的犯罪事实、量刑情节，作出的量刑适当。被告人陈智强的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。检察员的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  于 江 审 判 员  李 晔 审 判 员  薛焕梅 二〇二〇年九月二十九日 代书记员  徐 照