浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2859号 上诉人（原审被告）：宁海天明山温泉大酒店有限公司，住所地宁海县深甽镇南溪温泉。 法定代表人：竺海英，该公司总经理助理。 委托诉讼代理人：孙科峰，浙江法校律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周才干，浙江法校律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波宏城装饰艺术有限公司鄞州分公司，住所地宁波市鄞州投资创业中心诚信路668号。 负责人：卢继强，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：郁翔，江苏五洲信友律师事务所律师。 上诉人宁海天明山温泉大酒店有限公司（以下简称天明山公司）因与被上诉人宁波宏城装饰艺术有限公司鄞州分公司（以下简称宏城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2020年6月1日作出的（2019）浙0226民初6694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 天明山公司上诉请求：请依法撤销(2019)浙0226民初6694号民事判决书,依法发回重审或依法予以改判,驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一审、二审受理费和保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定的主要事实不清,证据不足,系其主观臆断。1.原审法院认定空调系上诉人指定品牌产品,其本身的质量问题可通过产品的三包政策解决,显属错误。空调的新风、盘管是被上诉人采购,新风系统(即空调系统)又系被上诉人安装。可见,新风系统(即空调系统)作为其中一项保修项目，现部分房间空调噪音巨大,理应由被上诉人承担维修责任。2.原审法院认定被上诉人自愿扣减的20万元足以弥补上诉人部分未尽到的维修义务,系其主观臆断。根据2018年12月19日的会议纪要、2019年11月18日的通知书、2020年4月28日的维修情况表及2020年5月28日的现场查验反映出来的质量问题达到31项之多,其中:功能质量问题81项、安全质量问题7项、美观质量问题6项。但是历经几年时间,上述质量问题在反复维修的情况下仍未能维修合格。经上诉人自行核算,上述质量问题维修成本高达400余万元,原审法院未委托第三方专业机构对此进行鉴定,仅凭法官的自由心证和被上诉人的意愿核减20万元,损害了上诉人的合法权益。3.原审法院认为上诉人的法定代表人竺海英在竣工验收整改回复单中签名确认“发现问题整改已完成,后续如有问题后续整改”可以证明案涉工程就当时存在的问题于2017年10月23日整改完成并验收合格的事实,系认定事实错误。上诉人的法定代表人于2019年10月23日才由张刚变更为竺海英,竺海英在该竣工验收整改回复单签字确认时并未担任上诉人的法定代表人,且竺海英在当时也并非案涉工程管理人员,其无权也不具备对整体工程进行验收确认的能力。此外,根据该竣工验收整改回复单的内容可以确认,2年保修期届满后双方仍应办理保修期满验收手续。二、上诉人返还质保金2042080元的条件尚未成就,原审法院判决错误。上诉人与被上诉人签订的《宁海天明山温泉大酒店有限公司装修改造合同补充协议》第二条约定,合同项下质保金扣除非乙方支付的维修费用后分二次返还,自整改日期(即2017年01月23日)起满2年且经上诉人验收合格后支付质保金的60%。根据2018年12月19日的会议纪要、2019年11月18日的通知书、2020年4月28日的维修情况表及2020年5月28日的现场查验结果,足以证明被上诉人承包的工程存在诸多质量问题需要承担质量保修义务,至今仍未能通过上诉人验收，上诉人返还60%质保金的条件尚未成就。综上所述,一原审法院认定的主要事实不清,证据不足,原审判决的理由难以成立,显属错判。 宏城公司辩称,被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉。1.双方于2017年3月22日签订装修改造合同，5月22日签订补充协议，8月11日签订装修改造合同，根据双方合同约定的付款方式，完工前总支付限额为实际完成工作的总价款65%，竣工验收合格付至工程量总价款的70%；双方结算完毕付至95%；剩余5%作为质保金，两年后支付3%，5年后支付2%。2017年10月23日工程验收合格，上诉人应当按照合同约定支付至95%，但上诉人以各种理由拒绝支付、拒绝与被上诉人协商付款事宜，直至2019年1月份被上诉人为了解决工人工资等问题，迫于无奈到上诉人处拉横幅讨要工程款，上诉人迫于政府、农民工等各方压力，提出想要工程款就必须签署另外一份补充协议，将待支付的782.22万元的工程款中的182.22万元扣留纳入质保金，将原约定的质保金从191.46万元增加至373.68万元。被上诉人考虑到临近过年，工人工资无法发放、垫付的资金压力较大等问题才无奈签署该份补充协议，协议中约定：自2017年10月23日之日起满2年且经甲方验收合同后支付质保金总额的60%，满5年支付剩余的40%，因此，现以满足质保金60%的支付条件。2.关于质保问题，上诉人在一审中共计提出了31项质量问题，经过一审法院法官现场察看查验仅存在16项，其中2、4、5、6、7、8、9、13属于工程设计或竣工验收时存在的问题，并非是施工方的保修问题，被上诉人均按照上诉人提供的图纸施工，即使有改动也是上诉人查看现场后临时变动所导致。1、10、11、12、15、已维修完毕，被上诉人不能因为维修率过高就认定质量问题，灯泡属于易耗品，更换属于正常现象。16空调噪音大、安装不当等问题，空调是上诉人指定的品牌，上诉人只是负责采购，采购完毕后经由被上诉人现场查验，验收合格后被上诉人公司委托专业的安装人员进行安装，上诉人提出的个别空调声音较大不属于质量问题，根据被上诉人了解，上诉人经营的场地地理位置气侯等因素，导致了空调厂家在安装时空调出风率进行了调整，即使有噪音也属于正常现象。工程竣工使用至今已经3年，如果有问题，为何到现在才提出，完全可以通过产品的三包政策解决。至于安装不当，被上诉人仅是按照上诉人的图纸施工，上诉人提出安装不当并无任何的相关依据。即使存在也应当在竣工验收时提出，现工程总体验收已经合格，无任何的事实和法律依据。另外，根据工程质量保修书第2项1的相关约定，即使存在上述问题也已经过了保修期限。3.在一审法官多次查看现场，有部分墙纸因上诉人经营场地湿气重容易发霉、灯泡易损、空调等问题，我方也是为了解决双方的纠纷，自愿在已到期的质保金中扣除了20万元。4.上诉人在二审中新提出的房屋漏水问题不属于质量问题且已经解决。上诉人漏水是因为下水道堵塞所致。上诉人经营的场地附近落物导致下水管道堵塞是正常的。日常维护是上诉人的基本义务，而不是堵塞后全部归责于被上诉人。被上诉人为了维护好双方的关系，即使不归属于自身的维护义务，也给予了解决。 宏城公司向一审法院起诉请求：一、判令天明山公司支付宏城公司质保金2242080元及逾期付款违约金（自2019年10月24日起至实际支付之日止按同期全国银行兼同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、本案诉讼费、保全费由天明山公司承担。 一审法院审理认定事实：2017年3月22日，宏城公司、天明山公司签订《宁海天明山温泉大酒店有限公司装修改造合同》，约定宏城公司承建天明山温泉大酒店大楼及会所所有外立面、3-4层所有区域、5-7层局部区域改造（5-7层暂定局部装修，届时视管道情况而定）。2017年5月22日，宏城公司、天明山公司签订《天明山温泉大酒店装修工程承包合同补充协议》，约定增加工程内容及价款。2017年8月11日，宏城公司、天明山公司签订《宁海天明山温泉大酒店有限公司装修改造合同》，约定宏城公司承建酒店屋顶花园景观、绿化，度假村景观桥改造，地下室办公区改造等项目。2017年10月23日，宁海天明山温泉大酒店1-7层装饰装修工程经验收合格，现已实际投入使用。2019年1月，宏城公司、天明山公司又签订《宁海天明山温泉大酒店有限公司装修改造合同补充协议》，对双方之前签订装修合同的工程款与质保金进行结算，约定上述合同项下待付工程款782.22万元，天明山公司于2019年1月31日前支付宏城公司600万元，剩余182.22万元纳入质保金，即质保金合计373.68万元，保修期满后扣除非宏城公司支付的维修费用后分二次返还，自整改确认日期（即2017年10月23日）起满2年且经天明山公司验收合格后支付质保金总额的60%，自整改确认日期（即2017年10月23日）起满5年且经天明山公司验收合格后支付剩余质保金。2018年12月19日，宁海天明山温泉大酒店召集宏城公司等公司对酒店运营中发现的问题进行了洽谈沟通，并签订会议纪要一份。2019年11月18日。天明山公司向宏城公司寄送通知书一份，载明：天明山公司要求宏城公司对存在的质量问题进行维修整改，但宏城公司未履行保修义务，返还质保金的条件尚不成就。2020年4月28日，双方对案涉工程已解决及未解决的情况进行签字确认。之后，宏城公司又进行了部分维修、更换。2020年5月28日，该院召集双方至现场验收查看，天明山公司提出问题如下：⑴酒店淋浴房合页维修率过高，目前706房间合页有问题，致使淋浴房门关不实；⑵酒店豪华单间阳台插座缺少固定底座，仅以木头代替，有安全隐患且难以多次维修；⑶336房间入口处有异味，原因不明；⑷房间内空调检修口设置不合理，维修不方便；⑸房间内冰箱安装位置未考虑散热；⑹房间台盆下方面板及大理石台面倒角与施工图纸不一致；⑺304、306、308、310、312、518、618房间阳台门锁不合理，损坏后导致客人在阳台出不来；⑻房间衣柜柜体与施工图纸不符；⑼客房门防盗锁安装不合理；⑽筒灯维修率过高；⑾床头灯维修率过高；⑿阳台地灯维修率过高；⒀三楼阳台及外围防腐木地板与绿化带隔断高出太多，客人容易摔倒；⒁茶室与阳台连接处未做挡墙，至茶室地插损坏短路；⒂314-317房间、414-417房间墙纸经常发霉，已多次更换；⒃空调噪音过大（空调系天明山公司指定品牌）。 一审法院认为，案涉的装饰装修工程已经竣工验收合格并实际交付使用，双方于2019年1月签订的《宁海天明山温泉大酒店有限公司装修改造合同补充协议》明确约定案涉的60%质保金自整改确认日期2017年10月23日起满2年且经天明山公司验收合格后支付。现距整改确认日期已逾2年半，付款期限已届满。经2020年5月28日现场查看，天明山公司提出16个质量问题，其中⑵、⑷、⑸、⑹、⑺、⑻、⑼、⒀明显属于工程设计或竣工验收时存在的问题，并非施工方的保修问题；⑴、⑽、⑾、⑿、⒂虽说维修率过高，但目前基本已修好；至于⒃，天明山公司称因安装不当及风机盘管电机自带的噪音，致个别房间噪音较大，该院认为空调系天明山公司指定品牌产品，其本身的质量问题可通过产品的三包政策解决，而天明山公司提出的安装不当问题并无相关依据，即便存在也应当在竣工验收时提出，现工程总体经竣工验收合格，天明山公司据此要求宏城公司保修的依据不足。另宏城公司考虑天明山公司提出的问题，为妥善解决双方的纠纷，自愿在已到期的60%质保金中扣下20万元，用于补偿宏城公司损失及相应更换、维修费用，该院认为宏城公司自愿扣减的20万元足以弥补其部分未尽到的维修义务，有利于纠纷的解决。另关于宏城公司主张的逾期付款违约金，考虑到宏城公司确有部分质量问题未及时履行保修义务，致天明山公司迟迟未通过验收，诉讼期间宏城公司又多次进行维修，故对宏城公司主张的逾期付款违约金不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《房屋建筑工程质量保修办法》第四条的规定，判决：一、宁海天明山温泉大酒店有限公司应于本判决生效后十五日内支付宁波宏城装饰艺术有限公司鄞州分公司2042080元；二、驳回宁波宏城装饰艺术有限公司鄞州分公司的其他诉讼请求。如果宁海天明山温泉大酒店有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费24779元，由宁波宏城装饰艺术有限公司鄞州分公司负担1642元，宁海天明山温泉大酒店有限公司负担23137元。保全费5000元，由宁海天明山温泉大酒店有限公司负担。 二审中，上诉人向本院提交以下证据：证据1.照片，证明涉案工程存在严重渗水、大理石开裂、配电室积水等明显质量问题。证据2.视频，证明涉案工程安装的空调存在明显异响。 被上诉人对上诉人提交的证据经质证，认为证据1的真实性无法认定，拍摄的照片中未显示具体的时间和日期。据被上诉人了解，在一审判决以后至上诉期间确实有一次漏水问题，联系了被上诉人，被上诉人也积极的赶往现场察看，漏水的基本原因是屋面管道被落叶等杂物堵塞，导致房屋渗水，被上诉人已经对相应管道进行了疏通。即使上诉人提供的照片是真实的，存在漏水也是下水管道堵塞所致，并不是房屋漏水问题。对证据2真实性无法认定，即使存在异响也是正常的，而且已经过了相应的质保期。 被上诉人未向本院提交新的证据。 本院经审查认为，上诉人提供的证据真实性无法认定，且上诉也承认该证据系在二审期间形成，故与本案缺乏关联，本院对此不作认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据宏城公司与天明山公司签订的《宁海天明山温泉大酒店有限公司装修改造合同补充协议》约定，质保金合计373.68万元，保修期满后扣除非宏城公司支付的维修费用后分二次返还，自整改确认日期（即2017年10月23日）起满2年且经天明山公司验收合格后支付质保金总额的60%，自整改确认日期（即2017年10月23日）起满5年且经天明山公司验收合格后支付剩余质保金。涉案工程已于2017年10月23日验收合格，并已交付给天明山公司，且宏城公司起诉时距整改确认日期已逾2年，原判据此认定第一期质保金支付期限已届满，与合同约定相符。天明山公司提出涉案工程存在多处质量问题，宏城公司至今未能维修合格，其质保支付条件不成就。对此，本院认为，质保金虽是为落实项目工程在缺陷责任期内的维修责任，对已通过竣工验收的项目工程出现的缺陷进行维修的资金，被上诉人宏城公司作为施工单位应在项目工程竣工验收合格后的缺陷责任期限内，认真履行合同约定的保修责任，但天明山公司作为业主，在保修事项出现后也应及时通知宏城公司维修，宏城公司不维修的，其也可以自行维修，由此产生的合理费用在质保金中可以扣除，因此，质量问题的出现与质保金的预留有一定关联，但并不必然阻碍质保金的支付，现天明山公司未能提供证据证明第一期质保金支付时间届满时存在应扣减事实，故原判支持被上诉人诉讼请求，于法有据，并无不当。 综上所述，天明山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24779元，由上诉人宁海天明山温泉大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱亚君 审判员  黄永森 审判员  赵保法 二〇二〇年九月二十三日 书记员  潘芬芬