北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8563号上诉人（原审原告）：覃红华，男，1972年5月4日出生，住湖北省长阳县。委托诉讼代理人：向超群，湖北诚昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：向海龙，湖北诚昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李传洋，男，1965年2月22日出生，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：熊远琼，女，1967年2月1日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李传洋，男，1965年2月22日出生，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：鄢睿，男，1982年10月1日出生，住北京市朝阳区。上诉人覃红华因与被上诉人李传洋、熊远琼、鄢睿民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初44119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。覃红华上诉请求：1.依法撤销一审判决中关于鄢睿承担一般保证责任的内容（即判决第二条）；2.依法改判鄢睿对李传洋、熊远琼偿还覃红华本金440000元的义务承担连带保证责任；3.本案一审、二审的诉讼费用由李传洋、熊远琼、鄢睿承担。事实和理由：一、《欠条》对保证内容的约定为连带保证，一审中鄢睿未对其保证责任的性质提出任何抗辩，一审法院却主动、错误地将其认定成一般保证，属于事实认定错误。二、退一步讲，即使双方对约定的保证方式存在争议，也应按照担保法第19条规定认定为连带保证责任，一审法院未按前述规定认定，属于适用法律错误。三、一审法院在保证责任认定问题上，理应进行论证之后再进行认定，但一审却简单粗暴地跳过论证过程，直接下结论认定鄢睿为一般保证人系错误。四、司法实践存在很多将类似保证约定认定为连带保证责任的情形。五、一审文书遗漏了当事人身份证号码信息，导致案件主体身份不明，应当予以纠正。综上，《欠条》约定的保证属于连带保证责任，一审法院存在事实认定错误、适用法律错误和审判错误。李传洋、熊远琼、鄢睿均辩称，不同意一审判决。覃红华向一审法院起诉请求：要求李传洋、熊远琼共同向覃红华偿还欠款本金45万元、违约金20万元、律师费5万元。鄢睿对上述债务承担连带还款责任。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。李传洋、熊远琼对欠款事实和支付时间无争议，即90万元本为投资款，在双方同意的情况下转为借款，其中2014年3月18日转款40万元，2014年4月8日转款40万元，10万元现金在2014年3月18日至2014年4月8日期间给付，借条于2015年6月1日后补。双方当事人有争议的事实为还款金额。覃红华提交2015年6月1日，李传洋作为欠款人、鄢睿作为保证人的《欠条》，上载：欠款人李传洋因经营需要，于2014年3月18日至2014年4月10日期间向覃红华借款人民币玖拾万元整，出借人覃红华通过其妻熊华的个人银行账户分别于2014年3月18日和2014年4月8日通过银行转账的方式向李传洋之妻熊远琼个人银行账户分两次转账共计人民币捌拾万元整，另李传洋向覃红华借现金壹拾万元整，截止2015年6月1日，欠款人李传洋共欠覃红华人民币玖拾万元整。欠款人李传洋保证，自2015年6月1日起，采取逐月分期的方式向覃红华偿还欠款人民币玖拾万元整，分期还款方式为：李传洋于2015年7月3日2015年8月3日2015年9月3日2015年10月3日每月向覃红华偿还人民币壹拾万元整至2015年10月4日起到2016年6月3日为止每月3号向覃红华偿还人民币陆万贰仟伍佰元整，李传洋保证在2016年6月3日前偿还所欠覃红华全部欠款。双方在本欠条签署之前所达成其他约定，与本欠条内容不一致的，以本欠条约定内容为准。保证人鄢睿自愿为欠款人李传洋担保，并保证在指定还款日，欠款人李传洋未能按时还款，保证人鄢睿负责向覃红华按时还款。2016年6月4日在上述《欠条》复印件上，熊远琼书写《保证》并按捺手印，上载：有李传洋因2014年3月18日-2014年4月10号期间欠覃红华借款90万，还欠50万（伍拾万元整）未还，我向覃红华保证2016年8月30前还30万剩余的尾款年底还清。如还不上把我女儿的鞋底（应为店）给你。李传洋和熊远琼对《欠条》和《保证》的真实性认可，但坚持认为熊远琼没有行为能力，经其申请鉴定，法大法庭科学技术鉴定研究所的鉴定意见为，依据现有资料，目前对被鉴定人熊远琼2016年6月4日书写保证时的行为能力无法评定，被鉴定人熊远琼评定为有诉讼行为能力。一审法院对《欠条》和《保证》予以确认，根据覃红华向李传洋、熊远琼转款的方式，一审法院认定李传洋和熊远琼为共同债务人，鄢睿为一般保证人。覃红华提交2016年2月29日有李传洋签名的《补充协议》一份，上载：针对2015年6月1日欠款人李传洋向出借人覃红华出具的《欠条》之约定，经双方协商，达成一致做如下补充约定：1、欠款人李传洋逾期累计不满30日未还款的，应向覃红华承担余下未还款总额百分之十的违约金，逾期累计达30日以上的，应向覃红华支付违约金人民币贰拾万元整，欠款人违约的，除据前述约定支付的违约金之外，还应承担覃红华因主张违约权利而支付的律师费、差旅费、鉴定及评估费、诉讼费等相关费用。2、李传洋同意，为方便沟通及接收文书，便于处理欠款问题，以《欠条》所附的当事人身份证复印件所载地址为当事方及相关司法行政机构法律文书指定送达地址，相关文书送达至该地址即为送达完毕。李传洋认可签名的真实性，但称内容其不清楚，当时没有仔细看。熊远琼称对该证据不清楚。关于还款情况，覃红华提交其名下建设银行尾号0170账户交易明细，称自2015年7月3日至2015年12月14日李传洋和熊远琼共计还款31万元，2016年4月30日李传洋之女李丽慧通过支付宝转账还款10万元，2016年8月熊远琼现金还款4万元，但庭审中覃红华又称2015年12月14日还款的1万元为工资，2016年9月1日、12月26日、12月27日的58975元是还款，没有4万元现金，认可李传洋短信中所称的已还款46万元。李传洋和熊远琼提交熊远琼、传扬商贸公司银行流水、支付宝转账回单证明其已还款914175.58元，覃红华对证据的真实性认可，但认为2015年7月3日以后与之提交还款明细相符的为还款，其他款项的转款时间早于借条书写时间的与本案无关，部分熊远琼向其的转账为支付的工资。熊远琼、李传洋依据覃红华提交的银行流水称吴让惠向覃红华的转款为本案还款，覃红华称吴让惠为传扬餐饮公司财务，覃红华为该公司负责人，转款系经营中流动资金。庭审中，李传洋和熊远琼申请吴让惠到庭作证，证人称受熊远琼指示向覃红华转款，款项性质不清楚。覃红华另提交劳动合同、协议书、劳动仲裁裁决书证明其在传扬餐饮公司任职，工资有熊远琼发放的，有传扬商贸公司发放的，有传扬餐饮公司发放的。李传洋、熊远琼认为覃红华的额工资只有7333.33元，且与传扬商贸公司无关。覃红华提交其与李传洋的2016年11月30日短信记录，上载：老覃：老熊答应30号还你5万的事还要推迟一段时间……覃红华提交其与李传洋的2017年1月14日短信记录，上载：老覃：我的情况很不好，你也知道，目前已经还了你46万，年前确实凑不出钱了，能否延到3月份后再解决一部分，我是诚心还你钱，确实还不动。李传洋称其书写欠条时不知道熊远琼已经还过覃红华钱，其给覃红华发短信时也未与熊远琼沟通，故不知道真实的还款金额。从熊远琼给覃红华转款的时间看，无法确认其当时不能与李传洋进行沟通，李传洋书写借条时已经明确还款时间从2015年7月3日开始，与熊远琼的银行转账时间可以互相印证。熊远琼书写《保证》时称尚欠覃红华50万，与覃红华所称当时李传洋、熊远琼当时的还款情况亦可以互相印证。李传洋、熊远琼称欠款已经还清，但先期提交证据称覃红华帮助李传洋、熊远琼从传扬商贸公司套现时欠461224.98元未付，应以该未付款进行抵销，后期又称吴让惠受熊远琼委托向覃红华还款511760.58元，前后陈述不一，不能自证其说，故一审法院对其抗辩不予采信。现覃红华对李传洋对与其短信中自认的还款金额予以认可，一审法院不持异议。覃红华提交委托代理协议、律师代理费发票一张，证明律师费为5万元，李传洋、熊远琼对该证据的证明目的不予认可。一审法院对该证据予以确认。一审法院认为：根据覃红华提交的证据及双方庭审陈述，覃红华与李传洋和熊远琼之间存在民间借贷关系，结合一审法院查明的事实，一审法院依法确认欠款本金为44万元。关于覃红华主张的违约金，经一审法院核算，未超过法律规定，一审法院予以支持。关于覃红华主张的律师费，经双方协议确定，且未超过法律规定，一审法院予以支持。关于鄢睿的保证责任，因其系一般保证人，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。另本案中，覃红华与李传洋签署的《补充协议》并未经鄢睿签名确认，故鄢睿仅对《欠条》中的款项承担一般保证责任。鄢睿经一审法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、李传洋、熊远琼于判决生效之日起七日内偿还覃红华借款本金440000元、违约金200000元、律师费50000元；二、如在李传洋、熊远琼财产依法强制执行后，李传洋、熊远琼仍不能履行上述440000元借款本金，对于不足部分，由鄢睿承担一般保证责任；三、鄢睿承担一般保证责任后，有权向李传洋、熊远琼追偿；四、驳回覃红华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方未向本院提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为鄢睿是否应就李传洋、熊远琼对覃红华的借款本金承担一般保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”本案中，李传洋与鄢睿在《欠条》中约定：“保证人鄢睿自愿为欠款人李传洋担保，并保证在指定还款日，欠款人李传洋未能按时还款，保证人鄢睿负责向覃红华按时还款。”覃红华主张该《欠条》中“未能按时还款”的表述即保证人承担连带保证责任。对此本院认为，区分一般保证与连带保证的关键在于如何界定“不能履行债务”。一般保证中的“不能履行”指的是确实无力偿还的客观能力，强调的是客观上不具备履行能力，而“未能按时”表明的是超出合同约定的履行期限不能偿还即产生保证责任，强调的是期限，二者在文义理解上明显不同。故据上述分析，本案中鄢睿应就案涉欠款本金向覃红华承担连带保证责任。一审法院认定鄢睿承担一般保证责任有误，本院依法予以改判。综上所述，覃红华的上诉请求及理由成立，应予支持。一审认定不妥之处，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初44119号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初44119号民事判决第二、三、四项；三、鄢睿就李传洋、熊远琼应偿还覃红华的借款本金440000元承担连带保证责任；四、鄢睿在承担连带保证责任后，有权向李传洋、熊远琼追偿；五、驳回覃红华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元，由李传洋、熊远琼负担（于本判决生效之日起七日内交纳），鉴定费10000元，由李传洋、熊远琼负担；二审案件受理费7900元，由鄢睿负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  邓青菁审 判 员  张清波二〇二〇年九月三十日法官助理  谢 薇书 记 员  陈昭希