黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终941号上诉人（原审被告）：张宝波，男，1973年6月13日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省同江市。委托诉讼代理人：高峰，黑龙江福诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董锐，男，1958年8月13日出生，汉族，佳木斯市邮政局退休职工，住黑龙江省佳木斯市郊区。委托诉讼代理人：郭强，黑龙江君德律师事务所律师。上诉人张宝波因与被上诉人董锐民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市郊区人民法院（2020）黑0811民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭于2020年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人张宝波的委托诉讼代理人高峰、被上诉人董锐及其委托诉讼代理人郭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张宝波上诉请求：1、要求撤销黑龙江省佳木斯市郊区人民法院（2020）黑0811民初186号民事判决书，改判驳回被上诉人原审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人民间借贷案件，原审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法。一、原审认定被上诉人与上诉人合伙经营投资款30万元是错误的。从原审证据及庭审记录表明，被上诉人只投资了20万元合伙款项，认定投资30万元转借款一无证据证实，二没有上诉人的自认。原审中的录音材料即没有被上诉人投资25万元之说，该25万元也没有明确是被上诉人的投资款，而且该录音是孤证，私录的，不能单独作为证据适用。二、原审认定被上诉人已返还的投资款属于利息这也是错误的。一是因本案不是民间借贷案件，涉案款项是合伙投资款，对投资款返还没有约定利息，不存在返还利息的事实。二是上诉人所返还的款项即没有注明是利息，原审也没有证据予以证明返还的款项是利息。三是被上诉人的投资款返还事宜双方没有协议约定支付利息。四是原审对此也仅是以内容表述不清楚的录音为凭据，该录音不能证明上诉人所返还款项为利息的事实，录音还是在未经上诉人同意情况下私自录制，没有其他证据佐证。三、原审认定上诉人返还被上诉人投资款利率为月2分是没有任何事实根据和法律依据的。一是不仅没有2分月利息的约定证据证实，而且利率根据《合同法》第211条更没有明确约定，应为无利率约定。二是无论从原审中的书证，上诉人自述，还是庭审所提供的录音等证据均没有表明利率为2分或者2分以上的约定。四、上诉人已经将被上诉人投资款20万元全部返还完毕，被上诉人原审的起诉没有事实根据，原审判决上诉人尚欠投资款是错误的。五、原审适用法律错误。本案是合伙纠纷案件，不是民间借贷，该事实原审也已经查清认定。但原审仍然适用《合同法》关于借款合同的规定条款以及最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中的条款审理本案，显然适用法律错误。六、原审法院对本案审理程序违法。本案经原审法院查明为涉案款项是上诉人与被上诉人合伙投资款，那么根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条的规定，法院应当以合伙纠纷确定本案的基础法律关系来审理，不应按照民间借贷审理并作出裁判。另外，根据《最高人民法院关于印发的通知》第二条规定，本案原审判决仍然以民间借贷确定案由是错误的，应以审理查明的合伙投资来确定案由。而且本案原审的录音证据有疑点及瑕疵，不应当予以采信。综上，上诉人认为，本案原审法院的判决错误且不公正。恳请二审法院依法撤销原判决，改判驳回被上诉人原审的诉讼请求。被上诉人董锐辩称，一审法院认定事实及法律关系正确。本案一审中被上诉人提供自己的建设银行活期账户交易明细一份；上诉人支付利息明细十五份，2019年9月3日录音一份。在庭审过程中，上诉人对录音证据的真实性予以认可，录音内容足以证明被上诉人与上诉人为借贷关系并约定利息，截止录音时间经上诉人认可尚欠本金25万元，并承认已给付利息10多万元。结合本案给付明细大致25万元，月利率5分计算为12500元，上诉人共计支付187000元整，符合录音内容及民间借贷交易习惯。上诉人在上诉状中主张的合伙关系，没有任何证据予以支持，与其录音内容相违背，不符合客观事实。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。董锐向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还借款本金250000元，自2019年2月2日起按照月利率2分计算至清偿之日止；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：董锐向张宝波投资300000元开展经营，董锐撤回投资后，张宝波于2017年6月2日退还董锐50000元，双方约定余款250000元分期偿还，月息5分。张宝波分别通过其妻子沈燕、女儿张悦的银行账户转账至董锐尾号为2816的农业银行账户十五次，具体明细为：2017年7月1日、9月2日、10月9日、11月3日、12月4日，2018年1月5日、1月30日、3月1日、4月10日、5月5日、6月10日、7月5日、8月27日，以上十三次转账金额均为12000元；2017年7月30日，转账11000元；2018年11月19日，转账20000元。转账金额合计187000元。一审法院认为，合法的民间借贷关系，受到法律保护。根据双方的银行转账记录及通话录音能够证实2017年1月6日，董锐向张宝波投资300000元开展经营，后董锐撤资，张宝波于2017年6月2日退还其50000元投资款。通过双方电话录音对欠款数额的确认亦可证实张宝波尚欠董锐本金250000元，并承认已给付100000余元利息，结合张宝波按月偿还11000元至12000元利息的事实，根据民间借贷每月偿还利息的交易习惯，可认定双方从投资关系转为借贷关系，借贷关系的起算时间自2017年6月2日偿还50000元本金时开始计算，张宝波亦从此日开始以250000元为基数，按照月利率5分给付利息至2018年11月19日。因借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效，该超过年利率36%部分的利息应视为偿还本金；对于年利率24%--36%之间约定的利息，属于自然之债，张宝波已自愿履行完毕，应享有债权之保持力。按本金250000元，借款时间为2017年6月2日，月利率三分计算，至2017年7月1日利息应为7500元，张宝波给付12000元，4500元应转入本金，剩余本金245500元；至2017年7月30日利息应为7365元，张宝波给付11000元，3635元应转入本金，剩余本金241865元；至2017年9月2日利息应为7256元，张宝波给付12000元，4744元应转入本金，剩余本金237121元；至2017年10月9日（36天）利息应为8536元，张宝波给付12000元，3464元应转入本金，剩余本金233657元；至2017年11月3日（23天）利息应为5374元，张宝波给付12000元，6626元应转入本金，剩余本金227031元；至2017年12月4日利息应为6811元，张宝波给付12000元，5189元应转入本金，剩余本金221842元；至2018年1月5日利息应为6655元，张宝波给付12000元，5345元应转入本金，剩余本金216497元；至2018年1月30日（24天）利息应为5196元，张宝波给付12000元，6804元应转入本金，剩余本金209693元；至2018年3月1日（2个月）利息应为12582元，张宝波给付12000元，尚欠利息582元，剩余本金209693元；至2018年4月10日（38天）利息应为7968元，加上欠付利息582元，利息共计8550元，张宝波给付12000元，3450元应转入本金，剩余本金206243元；至2018年5月5日（24天）利息应为4950元，张宝波给付12000元，7050元应转入本金，剩余本金199193元；至2018年6月10日（34天）利息应为6773元，张宝波给付12000元，5227元应转入本金，剩余本金193966元；至2018年7月5日（24天）利息应为4655元，张宝波给付12000元，7345元应转入本金，剩余本金186621元；至2018年8月27日（51天）利息应为9518元，张宝波给付12000元，2482元应转入本金，剩余本金184139元；至2018年11月19日（81天）利息应为14915元，张宝波给付12000元，5085元应转入本金，剩余本金179054元。综上，截至2018年11月19日，张宝波欠付董锐本金179054元。因双方仅约定了借期内的利率但未约定逾期利率，董锐主张张宝波自逾期还款之日起按照年利率24%支付资金占用期间的利息，符合法律规定，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，判决：张宝波于判决生效后立即给付董锐欠款本金179054元，并自2018年11月20日起，按照月利率2分计算利息至全部给付之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2825元，由张宝波负担1940.5元、董锐负担884.5元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、本案基础法律关系是合伙还是民间借贷；2、欠款本金数额；3、双方是否有利息约定。关于本案基础法律关系。2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反驳，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案中，被上诉人董锐向上诉人张宝波投资，用于购买设备、建库或收粮，之后被上诉人董锐提出撤出投资，上诉人张宝波同意由其继续使用库房和设备，分期返还被上诉人董锐投资本息，应当视为双方对投资经营清算达成了债权债务协议，被上诉人董锐据此提起民事诉讼，符合本条第二款的规定，原审法院认定本案基础法律关系是民间借贷纠纷并无不当，上诉人张宝波认为本案基础法律关系是合伙，应按照合伙纠纷审理本案，不符合法律规定，本院不予支持。关于欠款本金数额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人张宝波提出被上诉人董锐当初投资共计20万元，应当承担举证证明责任，因其未提出证据证实，应当承担举证不能的法律后果，其提出被上诉人董锐当初投资共计20万元的主张，本院不予支持。被上诉人董锐称其向自己女儿董寅寅借款30万元后，并将自己名下的中国建设银行卡交给上诉人张宝波持有，用于购买设备、建库或购粮，该银行卡交易明细显示，2017年1月6日董寅寅存入30万元，之后从2017年1月9日开始分别向张振波、刘志坚、刘金水、于海军、刘喜亮、吕海军、李富转账、支取或ATM取款共计30万元。被上诉人董锐称上诉人张宝波于2017年6月2日给付其5万元，余款25万元是上诉人张宝波应当返还欠款的本金。上述事实能够与双方通话录音中，上诉人张宝波的自认“咱总共欠她25万元”相互印证，故原审法院认定本案欠款本金为25万元并无不当，本院予以支持。关于双方是否有利息的约定。双方清算后，没有形成书面协议，是否有上诉人张宝波对资金占用期间支付利息的约定，应当结合双方通话录音及上诉人张宝波偿还欠款的时间、金额，通行的交易习惯等情况综合认定。双方通话录音中，上诉人张宝波明确表述“当初吧给你拿了利润利息了”“不用你姑娘拿钱了，因为啥呢，她那钱咱也花不起”，结合上诉人张宝波按月偿还12000元13次，11000元1次，20000元1次的事实，符合民间借贷案件偿还利息的交易习惯，与被上诉人董锐称上诉人张宝波以25万元为本金按照月利率5%给付利息，每月应为12500元，其同意每月免除500元的表述相互印证，故原审法院认定上诉人张宝波以25万元为本金每月按照月利率5%向被上诉人董锐支付利息的事实并无不当，本院予以确认。上诉人张宝波在一审程序中，由其本人出庭，对双方的通话录音的真实性无异议，承认是其本人说的，二审程序中，上诉人张宝波本人未出庭，其委托诉讼代理人对该通话录音的真实性提出异议，但没有提出证据予以证实，故本院不予支持。上诉人张宝波提出通话录音中没有“利息都10万了”，并认为录音证据有瑕疵，请求二审法院不予采信的主张。经审查，被上诉人董锐提交的按照录音光盘整理的文字摘要中的“利息都10万了”，在录音光盘中并无此表述，本院认为文字摘要与录音光盘不一致的，应以录音光盘的内容为准。该录音光盘的内容能够证实双方对资金占用期间存在利息的约定，具有真实性、合法性、关联性，原审法院以文字摘要中的内容认定“利息都10万了”的事实虽有瑕疵，但对通话录音光盘的认定及双方存在利息的约定并无不当，对上诉人张宝波关于通话录音的证据不应采信的主张，本院不予支持。原审法院认定双方约定的利率超过年利率36%的部分无效，已支付的利息款超过年利率36%的部分应冲抵欠款本金，逾期利息按照年利率24%计算，符合法律规定，本院予以确认。综上所述，上诉人张宝波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决以文字摘要的内容认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由上诉人张宝波负担。本判决为终审判决。审判长  郑玉祥审判员  荆献龙审判员  王首佳二〇二〇年九月十五日书记员  矫春宇