浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2413号 上诉人（原审原告）：夏新强，男，1960年10月16日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：蔡一俊，浙江龙剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈军民，男，1978年12月25日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：陈绍辉，浙江门都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雨珊，浙江门都律师事务所实习律师。 原审第三人：陈平，男，1980年1月5日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人夏新强因与被上诉人陈军民及原审第三人陈平民间借贷纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初8345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏新强上诉请求：撤销原判，依法改判支持夏新强的一审诉讼请求；一、二审诉讼费、保全费均由陈军民承担。事实和理由：一、一审判决多处事实认定有误。1、一审判决认定各方对2014年11月2日商讨过程中未提及2014年6月26日借条的事实无争议，该认定与事实不符。陈军民与陈平原先共同出具了一张借条，后该借条被陈军民收回并出具涉案借条，涉案录音内容可证实上述事实。2、一审判决以未涉及120万元内容为由，无法认定短信系指示支付涉案款项的理由，又以补写借条未对转账事宜说明为由做出不利于夏新强判决，明显错误。款项的出借和交付存在一个过程，涉案借条是在款项已交付完毕且原借条由陈军民收回的情况下书写，夏新强作为一个普通老年人，不具备相关专业知识，未要求陈军民写明相关内容。录音中明确陈军民曾要求吕剑康将120万元打到陈平账户，陈军民妻子和父亲对此事亦知晓。一审判决未对关键证据进行查明，事实认定错误。3、出具涉案借条前，陈军民和陈平未按时归还借款，但支付了1万元利息，故陈军民提出要重写借条，夏新强将原借条归还陈军民，陈军民要求陈平先写自己后写，后经夏新强多次催问陈军民才补写了案涉借条，该事实也可由录音内容明确，夏新强认为款项借给陈军民，并不存在一审判决中选择一人出具借条而放弃另一债务人的情况。因原借条已被收回，没有证据，故夏新强也未将陈平作为被告。综上，夏新强认为一审判决对事实认定不清，判决结果错误。二、本案的关键事实系是否存在两笔120万元的借款，陈军民抗辩称自己有借款意向但未收到120万元款项，一审判决支持该意见。本案尚有几个重要事实未查清。1、夏新强提交了陈军民亲笔书写的涉案借条，载明双方借贷关系，该借条中“借到”的“到”字是书写完毕后由陈军民后续补上的，该行为表明所借款项陈军民已全数收到。陈军民所称系因习惯如此书写并不属实，书写习惯只会在一次成书时体现，在写完后补添不可能是习惯，而只会是查漏补缺，陈军民作为一个有完全民事行为能力的成年人，对自己出具的借条应承担法律责任，一审判决无视该重要情节，属于事实认定不清。2、陈军民系夏新强外甥，之前曾几次向夏新强借款，并指示将款项支付给陈平账户。本次借款120万元，付款之前夏新强女婿吕剑康还向陈军民确认是否汇入该账户，该事实在录音中可以明确。同时，该录音也反映了陈军民与陈平共同借款的事实。在录音中，陈军民及陈军民妻子、父亲均认可借款事实，只是认为款项也有陈平的份，希望夏新强帮忙向陈平讨要，但该行为不影响陈军民应承担还款义务的事实。不论当初陈军民是担保人还是借款人，出具借条时其就以自己的意思表示愿意承担该120万元的还款责任。3、夏新强提供证据确认陈军民向夏新强还款20万元，陈军民抗辩称该款是夏新强向其借款，该说法不符合事实。陈军民自认曾向夏新强借款120万元，无论该款是否交付，其肯定认可夏新强的经济条件，为何又反过来出借给夏新强20万元。一审判决却以夏新强未能举证为由对该款性质不予认可，明显有误，应由陈军民承担举证责任，一审判决对举证责任分配明显不当。涉案中陈军民已经认可归还20万元，且该款系陈军民欠夏新强120万元款项中的一部分。夏新强多次登门催讨的情况下，陈军民自行归还20万元，符合常理。夏新强提供的借条，汇款凭证、录音证据能够形成完整的证据链，证实涉案借条与夏新强指示他人汇至陈平账户的120万系同一笔借款，并不存在两笔120万元借款。陈平在本案中声称自己是借款人，系因其负债累累，根本无力偿还借款，如此等于不用归还。陈军民与陈平通谋，意图逃避债务。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判。 陈军民答辩称，请求驳回夏新强上诉，维持原判。涉案录音一审中已提交，陈军民对该证据进行过质证，坚持一审质证意见。本案一审经三次开庭审理并传唤夏新强、陈军民、陈平本人到庭，事实已经查清，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。夏新强的陈述均系不合理推断，该录音材料无法证实夏新强的待证事实，反而证明真实借款人系陈平。从陈军民一审提交的证据及陈平的陈述，均表明夏新强现仍然持有另一张与本案有关联的借条。综上，请求驳回夏新强的上诉，维持原判。 陈平未做陈述。 夏新强向一审法院起诉请求：判令陈军民向夏新强偿还借款100万元，并支付资金占用期间利息（自2019年10月15日起按年利率6%计算）。 一审法院认定，陈军民系夏新强的外甥。2013年陈军民曾向夏新强借款25万元，该借款现在已经归还，但夏新强未将借条还给陈军民。2014年4月22日，陈军民向夏新强发送短信，短信内容即陈平的四个账号。同日，陈平向夏新强借款30万元，夏新强委托吕剑望向陈平转账，收款账号即陈军民向夏新强所发短信中一个账号，该款于2014年5月16日归还。2014年5月19日，夏新强委托吕剑望向陈平账户转账120万元，收款账号与30万元借款收款账号一致，当时出具过一份借条，夏新强主张该借款系陈军民和陈平共同所借，当时二人共同出具过借条，且该120万元系按陈军民指示交付。2014年6月26日，陈军民向夏新强出具一份借条，载明向夏新强借到120万元借款，夏新强自认该借条系前述120万元借款的补写。2014年10月24日，陈军民向夏新强妻子转账20万元，双方对该款用途存在争议，夏新强认为是前述120万元借款的还款。2014年11月2日，夏新强及其女婿吕剑康，陈军民及其父亲、妻子、姐夫，陈平等人曾在现瑞金医院所在地（原是酒店）就120万元借款问题进行商讨，商讨过程中未提及2014年6月26日借条。陈平就借款120万元向夏新强还款的还款情况：2017年5、6月还款5000元，2017年农历十二月还款5000元，2018年5月28日、12月18日、2019年4月1日、5月31日、11月18日分别还款3000元、5000元、2000元、5000元、3000元，共计28000元。 一审法院认为，关于涉案借条的款项是否交付。夏新强主张2014年4月22日陈军民向夏新强发送短信指示交付账号，2014年5月19日夏新强委托吕剑望将120万元转入陈军民指定账户完成交付。首先，短信上载明的账号是陈平的，2014年4月22日陈军民向夏新强发送短信的同日，陈平向夏新强借款30万元，短信中无任何涉及120万元借款的内容，无法认定陈军民向夏新强发送短信是为2014年6月26日借条上的款项指示转账账号。其次，据夏新强陈述借条是补写，但借条上却未对转账事宜作任何注明。最后，一审庭审中夏新强又称借款系陈军民和陈平共同所借，当时二人共同出具借条，后转为陈军民一人出具借条。从日常行为习惯来看，对于双方来说，若不存在超过诉讼时效等情况，二人共同出具借条比一人出具借条更有利。夏新强主张在相隔月余时间双方都选择一人出具借条、放弃另一债务人，不符合常理。如夏新强没有陈平出具的相应欠款凭证而陈平却一直在还款也不符合常理。至于2014年10月24日陈军民向夏新强妻子转账的20万元之用途，双方存在争议，夏新强认为是还款未能举证证明，且夏新强前后陈述矛盾，起诉和举证时均明确20万元是陈军民主动还款，一审庭审中却称是经多次催讨后还款，而陈军民认为是借款也未提交相应证据佐证，故该20万元之用途无法认定。综上，结合各方证据和陈述，无法认定夏新强委托吕剑望于2014年5月19日向陈平转账的120万元即2014年6月26日借条上的款项，应认定2014年6月26日借条上的款项未交付。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。夏新强未能举证证明其提交的借条上借款的交付情况，故该借款未生效，夏新强要求陈军民归还借款于法无据，不予支持。夏新强不愿意追加当事人，在该院追加陈平为第三人后亦不变更诉讼请求，故该院对夏新强要求陈军民还款的诉讼请求予以驳回，对陈军民提出借款未交付的抗辩意见予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回夏新强的诉讼请求。案件受理费13800元，保全费5000元，合计18800元，由夏新强负担。 二审期间，当事人未向本院提交证据。 本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点系涉案借款是否已经给付。夏新强主张涉案借条所涉120万元于2014年5月19日已经按照陈军民指示交付，陈军民对此有异议。本院认为夏新强的主张不能成立，理由如下：首先，各方对2014年5月19日120万元款项出借时曾出具过借条的事实均无异议，夏新强上诉状中自认该款系陈平、陈军民共同出具借条，但又主张其在出借后一个月将该借条归还，并由陈军民一人出具涉案借条，上述陈述明显不符合常理，亦不利于保障其权益。夏新强主张涉案借条所涉款项已在借条出具前支付，但在该借条中并未明确上述内容，陈军民的相关抗辩亦有一定合理性。夏新强主张涉案借款已经实际交付，依据不足，本院不予支持。其次，涉案借条出具后，夏新强自认其曾直接向陈平催讨借款，且在本案起诉后一个月还曾收到陈平还款3000元，上述行为亦与借条内容及夏新强陈述相悖。夏新强自认涉案借款原系陈平、陈军民二人共同向其借款，在起诉时亦未如实陈述其向陈平催讨借款及陈平部分还款的事实，且在一审中拒绝变更诉请要求陈平共同归还上述借款，其行为前后矛盾，有违常理。再次，涉案录音系夏新强方偷录，录音时间亦在涉案借条出具后，但录音中夏新强不仅向陈平直接催讨借款，且录音中未明确陈述涉案借条出具经过及陈军民自愿全部承担2014年5月19日120万元借款的意思表示，亦不符合常理。考虑到该录音是偷录，且双方之间存在其他借条，本院无法确定录音中所述借条系涉案借条。最后，考虑到陈军民确实在一定程度上参与2014年5月19日的120万元借款，且夏新强方当时急需用钱，即使陈军民确实曾归还20万元，亦不能因此认定陈军民自愿承担上述120万元债务，更不能就此认定涉案借条所涉120万元已经实际给付。 综上所述，上诉人夏新强的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由夏新强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 宋文茹 审 判 员 盛 伟 二〇二〇年九月四日 代书记员 罗 婧