山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8414号 上诉人（原审原告）：德州六和电力工程有限公司，住所地：山东省德州市经济开发区东方红东路5118号。 法定代表人：隋小林，总经理。 委托诉讼代理人：王德军，男，1957年8月25日出生，汉族，系该公司员工，住山东省德州市德城区。 委托诉讼代理人：鲍光华，山东九州兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛奥帝斯新能源电力有限公司，住所地：青岛市黄岛区黄浦江路391号楼。 法定代表人：杨立林，总经理。 委托诉讼代理人：薛磊，山东倡通律师事务所律师。 上诉人德州六和电力工程有限公司（以下简称德州六和公司）因与被上诉人青岛奥帝斯新能源电力有限公司（以下简称奥帝斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初15950号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷调查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 德州六和公司向本院提出上诉请求：1．依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.奥帝斯公司承担本案的全部诉讼费用。事实及理由:一审判决认定事实不清。1、德州六和公司已按合同约定将涉诉工程施工完毕，由于奥帝斯公司的原因才导致工程没有进行验收。德州六和公司按期在合同约定期内将涉诉工程施工完毕，因奥帝斯公司为了达到恶意不向德州六和公司支付剩余工程款的目的，故意变更办公场所关闭联系电话，致使德州六和公司无法联系到奥帝斯公司及其代理人，导致工程无法进行验收。但该工程己被位于青岛市黄岛区中泽国货超市使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，奥帝斯公司己将涉诉工程转交给发包方青岛市黄岛区中泽国货超市使用，擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。德州六和公司已全部按合同约定履行完相关义务。2、奥帝斯公司向一审法院提交的相关证据无法证实与本案涉诉工程为同一工程。(1)、奥帝斯公司在一审时抗辩德州六和公司没有将涉诉工程施工完毕的理由不成立。奥帝斯公司在完全知道德州六和公司联系地址和联系电话的情况下，没有任何证据证明其根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条向德州六和公司催告履行合同和通知德州六和公司解除合同的证据。而事实上德州六和公司已按期保质保量的将涉诉工程全部施工完毕。(2)、实际德州六和公司与奥帝斯公司所签订的施工合同为青岛市黄岛区中泽国货超市使用临时用电工程合同，该合同内容与奥帝斯公司向法庭提交的相关证据（该证据的施工为后期的正式供电施工合同）并非为同一工程。而且奥帝斯公司也无法证实其向一审法院提交的证据就是为德州六和公司和奥帝斯公司双方所争议的涉诉工程。综上所述，一审法院认定事实不清，为了维护德州六和公司的合法权益，德州六和公司请求二审法院在查明事实的基础上，撤销一审判决，依法改判或发回重审。 奥帝斯公司答辩称：一审法院审理事实清楚，法律依据适当，应当依法驳回德州六和公司的起诉。德州六和公司的上诉理由没有事实依据。德州六和公司在一审中明确认可3*800双线路外线工程中包含高压电缆顶管理地敷设40米，在奥帝斯公司和总发包人青岛中泽实业集团有限公司的结算增减项中明确该工程没有完成，原因该项电缆路径走了电力公司现有的电缆沟，工程预算造价94750.17元。该项工程德州六和公司没有完成，向奥帝斯公司主张权利是没有事实与法律依据的。三、德州六和公司上诉状中称奥帝斯公司与总发包人青岛中泽实业集团有限公司与争议的工程不是一个工程，显然是无稽之谈。工程施工的地点是峨眉山路中泽国货超市，这在德州六和公司一审起诉状中已经明确，而奥帝斯公司和总发包人青岛中泽实业集团有限公司签订的承包合同施工地点也为同一地点，同时在结算书中结算的数据也一一对应，显然是同一工程。四、根据谁主张谁举证的民法原则，德州六和公司不能证明完成其诉讼请求的事实。在一审法官多次要求德州六和公司根据合同提交预算报告、结算报告和验收报告，但德州六和公司均没有提交，显然向奥帝斯公司主张权利是没有事实与法律依据的。综上一审法院审理事实清楚，法律依据适当，应当依法驳回德州六和公司的起诉。 德州六和公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令奥帝斯公司向德州六和公司支付剩余工程款（含质保金）96000元；2、该案诉讼费用由奥帝斯公司承担。 一审法院查明事实： 2016年3月12日，德州六和公司与奥帝斯公司签订《电力工程承包合同》一份，合同编号：LH-SLX-20160309，德州六和公司承包了奥帝斯公司发包的工程，工程名称：青岛奥帝斯新能源科技有限公司电力外线工程，工程地点：青岛市黄岛区中泽国货超市；工程内容：3*800双线路外线施工，地埋电缆敷设300米，安装制作电缆井2个，高压电缆顶管埋地敷设40米。合同第五条约定：1、合同价款：此合同为固定总价合同（非因必要的设计变更而改变合同），合同总价金额（人民币）：240000元（含建安税）；2、结算方式：合同签订三日内甲方向乙方支付合同额的30%即72000元作为工程预付款；物料到场施工后三日内支付合同额的30%即72000元工程竣工，施工完成之日起三日内支付工程款35%即84000元，留5%即12000元质保金，满6个月后一周内无息付清。标的物验收合格后，若甲方未按照合同约定支付工程款，则本合同所属的标的物归乙方所有。第七条约定，竣工验收合格之日，办理工程移交，从验收之日起三日内移交完毕，如发包人不按期接管，致使工程发生损失，应由发包人承担。2016年3月18日，德州六和公司向奥帝斯公司发送开工报告，载明：由我方承建的奥帝斯公司（中泽国货超市）2*800kVA外线施工项目，现已具备开工条件，申请于2016年3月18日开工，申请贵单位给予确认，奥帝斯公司在落款处盖章确认。奥帝斯公司于2016年3月17日向德州六和公司转账72000元，于2016年5月28日向德州六和公司转账72000元。 一审法院对当事人有争议的证据和事实认定如下：青岛中泽实业集团有限公司与奥帝斯公司签订《电力安装工程承包合同》，由德州六和公司承包中泽峨眉山超市项目10KV配电室的设备和安装（图纸范围内全部项目）及现状10KV（高压电力客户供电方案答复书）答复的线路项目。奥帝斯公司提交结算量与合同工程量增减说明记载：“配电室外线部分3*800双线路外线施工工程未完成工程如下：1、高压电缆顶管埋地敷设40米，没有完成。原因是该项电缆工程是走了电力公司的过路电缆沟，工程预算造价94750.47元。2、199立方米的预埋电缆管土方没有挖掘和回填，原因是该项电缆工程是走了电力公司的过路电缆沟，工程预算造价10243.38元。3、340米*200电缆管未敷设，原因是该项电缆工程是走了电力公司的过路电缆沟，工程预算造价63756.33元。以上工程量合计造价168750.18元，已经从结算款项中扣除。”该说明上有青岛中泽实业集团有限公司工程专用章和青岛公信建设监理有限公司及奥帝斯公司的盖章。奥帝斯公司提交该证据证明德州六和公司施工的工程量减少，应当在合同总价款中扣除。德州六和公司认可3*800双线路外线施工工程包含高压电缆顶管埋地敷设40米，但其无法提交证据证明其进行过施工，而奥帝斯公司提交的工程款增减说明有发包单位和监理单位盖章确认，故一审法院对该证据予以采信。根据该份证据，地埋电缆管工程亦有减少，德州六和公司亦未提交证据证明其进行过施工，故一审法院采信奥帝斯公司的抗辩理由。 一审法院认为：民事行为应当遵循诚实守信、等价有偿原则。德州六和公司向一审法院起诉要求奥帝斯公司支付工程款，但其无法提交证据证明其实际施工的情况，其声称工程竣工后找不到奥帝斯公司，故工程无法验收，亦未提交任何证据予以证明。而奥帝斯公司提交相关的证据证明德州六和公司未完成工程量价值高于德州六和公司主张的工程量价值，故一审法院对于德州六和公司的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：驳回德州六和公司的诉讼请求。案件受理费2200元（德州六和公司已预交），减半收取1100元，由德州六和公司负担。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，德州六和公司主张奥帝斯公司恶意逃避拒绝对案涉工程进行验收，但未能提供有效证据予以证明，本院不予采信。一审中，奥帝斯公司提交的盖有监理公司和发包方印鉴的结算量与合同工程量增减说明证明案涉工程存在工程量减少，奥帝斯公司已完成举证证明责任。德州六和公司虽不认可，但未能提供有效证据反驳，应承担举证不能的法律后果，故对德州六和公司的上诉请求，本院不予支持。 综上，德州六和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2200元，由上诉人德州六和电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年九月十日 法官助理 栾才玉 书记员王繁