上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7033号上诉人(原审被告)：上海屈臣氏日用品有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：倪文玲，董事长。委托诉讼代理人：吴毅，康达律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：廉春晖，康达律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审原告)：上海荷中商业投资管理有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：李勍昊，总经理。委托诉讼代理人：殷敏，上海丰启耘律师事务所律师。委托诉讼代理人：施卫国，上海丰启耘律师事务所律师。上诉人上海屈臣氏日用品有限公司(以下简称屈臣氏公司)因与被上诉人上海荷中商业投资管理有限公司(以下简称荷中公司)房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初5686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法由法官一人独任开庭审理。上诉人委托诉讼代理人吴毅，被上诉人委托诉讼代理人殷敏、施卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。屈臣氏公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回荷中公司一审全部诉讼请求；二、本案诉讼费由荷中公司承担。事实和理由：一、一审法院推定商场店铺开业率于2015年12月达到80％，没有任何依据，侵害了当事人意思自治的权利，严重损害屈臣氏公司的合法权利。双方签署的租赁合同就商场开业率的定义、屈臣氏公司如何行使免租权、荷中公司如何恢复收租权等都作出了详细的规定，属于双方真实意思表示，应严格遵守。若一方未行使租赁合同赋予的权利，即应当视为放弃该部分权利，不能追溯行使权利。荷中公司商场一直经营不善，开业率始终未达到80％的标准。荷中公司始终未主张收取租金的权利，也印证了开业率不足80％的客观情况。一审法院仅依据荷中公司自制的表格、零散的租赁合同就推定开业率达标，违反了意思自治，超出了自由裁量范围，侵害了屈臣氏公司的合法权利。二、荷中公司主张其于2017年1月5日向屈臣氏公司主张权利，缺乏依据。本案双方对于租赁合同履行过程中任何一方向对方送达文书，约定了明确的送达方式，未按照约定送达的，不能视为有效送达。荷中公司所称的向门店工作人员送达缴费通知，明显违反了双方合同约定，不具有送达效力。荷中公司未按照合同约定提交开业率已经达到约定标准的通知及依据，导致屈臣氏公司无法及时行使异议权，损害了屈臣氏公司合法权益。且荷中公司并未按照合同约定提供相关依据证明开业率已达到80％的标准。三、一审法院判令屈臣氏公司承担2017年1月12日至同年10月10日商铺使用费，缺乏依据，上述期间仍属于屈臣氏公司行使免租权的期间。火灾发生后的该段时间，政府对火灾事故进行勘查，屈臣氏公司客观上也无法使用该店铺。荷中公司作为出租方对火灾事故存在过错，屈臣氏公司因火灾而无法经营，荷中公司无权利收取任何租金。四、一审法院对于诉讼时效的认定不够准确。因2017年1月5日的缴费通知未能有效送达，对屈臣氏公司而言不产生任何中断时效的效力。综上，请求二审法院支持屈臣氏公司的上诉请求。荷中公司辩称，不同意屈臣氏公司的上诉请求。一、2015年5月8日，荷中公司书面通知屈臣氏公司开业率已达80％，要求屈臣氏公司支付租金，屈臣氏公司拒不认可，也未支付任何租金，且故意不履行聘请第三方机构进行鉴定的合同义务。一审法院依据荷中公司提供的证据，推定2015年12月商业广场开业率已达80％，公平合理。二、荷中公司已经有效送达了缴费通知，送达方式并不仅限于合同约定。双方在合同履行过程中，基本都是通过电子邮箱和店面交付完成合同相关文书的交付。屈臣氏公司已在租赁地注册了分公司，派驻了管理人员，荷中公司对于相关文书的送达是合法有效的。三、屈臣氏公司支付租金的标准应以其提供的营业额为计算基数，其对应扣减的项目约定都是清楚的。且在一审审理过程中屈臣氏公司并未向法庭提供相应的修正营业额数据，一审法院据此对于租金标准的认定是合法合理的。综上，请求驳回上诉，维持原判。荷中公司向一审法院起诉请求：判令屈臣氏公司支付2015年5月1日至2017年1月11日的租金258，879.79元、2017年1月12日至2018年8月1日的商铺使用费229，980.66元。一审法院认定事实：2014年，荷中公司(甲方)与屈臣氏公司(乙方)签订《场地租赁合同》，主要约定，甲方将系争商铺出租给乙方用作零售商店，实用面积235平方米；租赁期限为8年，自计租日起至乙方商店经营满8年止；乙方按商店营业额的百分比抽成向甲方支付租金，乙方商店的年营业额≤500万元，按6％抽成，“营业额”是指在店铺经营场所范围内，直接销售给顾客的商品销售额，但应扣除以下项目：17％增值税销项税金、销售折扣、退货等；租金支付方式：乙方按月向甲方支付租金，乙方在每月15日或之前提供上个月份的营业额报表，乙方在每月的第18日或之前将上月提成部分的租金直接汇入甲方账户；甲方最迟须于2014年10月31日前将系争商铺交付给乙方使用。合同第8.10条约定，本商场开业率(指在整个建筑物范围内已开业店铺的建筑面积之和与全部店铺建筑面积总和的比例)须达80％以上(含80％)；乙方商店开业后，当本商场开业率未达约定比例时，乙方在向甲方发出书面通知后，有权免付租金，直至开业率达到约定比例并经双方确认之日为止；当发生上述开业率未达约定比例的情形时，乙方向甲方发出书面通知，若甲方对开业率有异议的，应在收到乙方通知后3个工作日内提出并同时出具有关合乎法律规定的依据，否则视为甲方无异议；当开业率达到约定比例时，甲方向乙方发出书面通知并同时出具有关合乎法律规定的依据，乙方无异议的，通知收到日为双方确认上述情形已依照本合同约定成就之日；若乙方有异议，应在收到甲方通知后3个工作日内提出，甲方需在3个工作日内给予回复并提供相关依据，但乙方异议的提出并不成为商场的状况是否达到本合同约定的最终确定标准，亦不成为影响乙方权利行使的任何因素；若乙方对甲方提供的依据有异议，可自行聘请第三方机构(如公证处)进行相关的鉴定，由此产生的费用由过错方承担等。合同签订后，荷中公司按约向屈臣氏公司交付系争商铺，屈臣氏公司使用系争商铺设立屈臣氏公司宝山通河路分店，并正常经营至2017年1月11日，未向荷中公司支付任何租金、押金。一审另查明：2017年1月11日23时许，屈臣氏公司宝山通河路分店发生火灾，后被消防部门将火扑灭，过火面积约500平方米，致系争商铺受损。之后，荷中公司多次向屈臣氏公司发函要求清理商铺并恢复营业，屈臣氏公司也回函要求对事故认定、火灾损失及修复费用等问题进行沟通。2017年9月1日，屈臣氏公司向荷中公司发送《关于提前终止租赁合同的通知》，通知荷中公司租赁合同将于本函送达之日起三个月后提前终止。2017年9月5日，荷中公司收到该函。2017年9月6日，荷中公司回函，表示同意屈臣氏公司提前终止租赁合同的要求，并要求屈臣氏公司将商铺恢复原状后返还并支付拖欠的租金等。2017年9月11日，屈臣氏公司回函，认为将商铺恢复原状没有合同依据，也不存在拖欠租金的情况。爱彼此电子商务(上海)有限公司、上海星巴克咖啡经营有限公司、上海易进文化发展有限公司均为红太阳商业广场内的商户，屈臣氏公司宝山通河路分店发生火灾后，上述商户均遭受损失，并分别向法院起诉要求屈臣氏公司、荷中公司赔偿损失，法院在判决中均认定屈臣氏公司对商户的损失承担80％，荷中公司承担20％。一审法院认为，关于商场开业率的问题，荷中公司提供租赁合同、房屋土地权属调查报告书以及商铺布局图等证据，可以证明2015年5月、8月红太阳商业广场的商铺出租情况，已出租店铺的建筑面积之和与全部店铺建筑面积总和的比例已经超出80％，但合同约定的开业率是指已开业店铺的建筑面积之和与全部店铺建筑面积总和的比例，故荷中公司提供的上述证据还不足以证明2015年5月开业率达到80％的事实。鉴于2015年红太阳商业广场内的店铺开业情况难以核实，而店铺出租率一直维持80％以上的比例，法院推定该商场开业率于2015年12月起达到80％。根据合同约定，屈臣氏公司应向荷中公司支付2015年12月1日起的租金。关于租金标准，合同约定按屈臣氏公司宝山通河路分店营业额的6％计算，荷中公司对此提供租金缴费通知单以证明营业额的具体数据，而屈臣氏公司有能力但未向法院提供宝山通河路分店的营业额情况，也不认可荷中公司提供的证据。因此，法院采信租金缴费通知单载明的数据，确定屈臣氏公司应向荷中公司支付2015年12月1日至2017年1月11日的租金160，081.74元。关于商铺使用费。屈臣氏公司宝山通河路分店发生火灾后，系争商铺一直无法使用，荷中公司向屈臣氏公司主张的商铺使用费，实质为系争商铺空置损失。因屈臣氏公司、荷中公司对火灾均存在过错，根据前案判决的认定，应由屈臣氏公司与荷中公司按比例分担该项损失。根据荷中公司与上海京町化妆品有限公司签订的《租赁合同》，荷中公司自2017年10月10日起将系争商铺出租给案外人，故商铺使用费应计算至该日为止。综上，法院综合案件的具体情况以及双方的各自责任，参考屈臣氏公司宝山通河路分店正常营业期间的平均月营业额，酌情确定屈臣氏公司向荷中公司支付2017年1月12日至2017年10月10日的商铺使用费11万元。关于诉讼时效。根据民法通则的规定，租金的诉讼时效为一年。合同约定屈臣氏公司支付租金的期限为次月18日前，即2015年11月租金的支付期限为2015年12月18日前，诉讼时效期间至2016年12月17日届满；2015年12月租金的支付期限为2016年1月18日前，诉讼时效期间至2017年1月17日届满。荷中公司于2017年1月5日向屈臣氏公司发租金缴费通知单，其催讨2015年11月及此前的租金均已超过诉讼时效；其催讨2015年12月及此后的租金未超过诉讼时效，且产生时效中断的效力。荷中公司于2017年9月6日向屈臣氏公司发函催讨租金，上述诉讼时效再次中断。2017年10月1日民法总则施行之日起，诉讼时效调整为三年。因此，荷中公司于2020年初向法院提起诉讼，其中关于2015年12月之后租金、商铺使用费的诉讼请求，均未超过诉讼时效，受人民法院保护。一审法院判决：一、上海屈臣氏日用品有限公司于判决生效之日起十日内，向上海荷中商业投资管理有限公司支付2015年12月1日至2017年1月11日的租金160，081.74元；二、上海屈臣氏日用品有限公司于判决生效之日起十日内，向上海荷中商业投资管理有限公司支付2017年1月12日至2017年10月10日的商铺使用费11万元；三、驳回上海荷中商业投资管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是荷中公司是否有权利向屈臣氏公司收取涉案商铺的租金？该争议焦点包含如下几个问题：其一，关于商场开业率。本案中，一审法院依据双方租赁合同约定、来往电子邮件内容以及商场实际运营情况，认定荷中公司于2015年12月1日起有权利向屈臣氏公司收取商铺租金，有相应的合同和事实依据，本院予以认定。屈臣氏公司抗辩称荷中公司未主张收取租金的权利且未提供相应证据佐证符合收取租金的合同约定，但屈臣氏公司该抗辩意见与查明的案件事实不符，本院不予采信。其二，关于租金标准。一审法院依据双方租赁合同条款、缴费通知单等在案证据，认定屈臣氏公司按照相应标准支付租金，并无不妥。至于2017年1月至同年10月屈臣氏公司应付费用。涉案商铺发生火灾的各方过错已被另案生效判决认定，由此导致的商铺空置损失应由责任方按比例承担。一审法院基于上述情况认定屈臣氏公司向荷中公司支付商铺使用费，有事实依据。屈臣氏公司上诉主张不承担商铺使用费用的理由，本院不予采纳。其三，关于诉讼时效。荷中公司于2017年1月5日向屈臣氏公司发送租金缴费通知，屈臣氏公司虽主张荷中公司发送通知的行为不产生送达的效力，但依据双方租赁合同的实际履行情况，即使荷中公司上述发送行为略有瑕疵，但不能据此否定荷中公司已经行使了催讨租金的权利。一审法院依据屈臣氏公司在一审诉讼中对其履行义务的抗辩情况，对荷中公司不同时段租金的请求支付权利适用诉讼时效的规定，有事实和法律依据，本院予以认同并不再赘述。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5351元，由上海屈臣氏日用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 李迎昌二〇二〇年九月十五日法官助理 潘 喆书 记 员 潘 喆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……