河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4152号上诉人（原审被告）：河南中昊人力资源服务有限公司，住所地：洛阳市西工区体育场内体彩中心四楼。法定代表人：丁剑南，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李岩豪，河南焦点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田成彬，男，1965年3月1日出生，汉族，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：王晓宇，河南大然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李波，男，1976年12月12日出生，汉族，住安徽省临泉县。原审被告：深圳国邦建设工程有限公司文峰区分公司，住所地：河南省安阳市文峰区宝莲寺平原路与文元西街交叉口202号。负责人：周向阳，总经理。委托诉讼代理人：曹永波，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：李红，女，系该公司员工上诉人河南中昊人力资源服务有限公司（以下简称中昊公司）因与被上诉人田成彬、李波，原审被告深圳国邦建设工程有限公司文峰区分公司（以下简称国邦公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中昊公司的委托诉讼代理人李岩豪，被上诉人田成彬的委托诉讼代理人王晓宇，被上诉人李波，原审被告国邦公司的委托诉讼代理人曹永波、李红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中昊公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人田成彬对上诉人的诉讼请求。事实和理由:一、本案一审判决上诉人承担连带责任缺乏法律依据。一审“依法认定李波为国邦公司与中昊公司签订《安阳开祥御龙城项目工程劳务分包合同》的实际分包人,原告与李波之间存在劳务合同关系”，上诉人认为一审关于本案主要合同的性质认定是准确的。问题在于,既然是原告与李波之间系劳务合同关系,那么根据最高院2011年2月18日颁发的《最高人民法院关于修改的决定》（法发[2011]41号)规定,劳务合同纠纷属于该规定第四部分服务合同纠纷中四级案由122号劳务合同纠纷,与该规定中建设工程合同纠纷中四级案由建设工程分包合同纠纷不属于同一案由;从一审裁判主文援引的裁判法律依据来看,一审援引了《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《民诉法》第六十四条规定,证明一审裁判思路明显将本案定性不是建设施工合同纠纷。那么根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定，连带责任由法律规定或当事人约定。本案不存在当事人约定,一审判决上诉人承担连带责任，缺乏法律依据；二、一审判决上诉人承担连带责任缺乏事实依据。合同具有相对性,突破合同相对性的司法解释只有最高人民法院关于审理建设工程合同司法解释突破了合同相对性，并且突破合同相对性涉及的合同性质也仅仅局限于转包、违法分包两类建设工程合同性质的案件。本案中既然一审认定李波系实际分包人,同时认定上诉人系借用资质和名义，那么本案甚至参照最高院关于建设工程合同司法解释的事实基础也不存在，因此一审判决上诉人承担连带责任缺乏事实依据；三、一审认为中昊公司未提交证据证明，欠条加盖中昊公司项目专用章行为系原告通过非正常取得，系一审剥夺中昊公司举证权利所致。一审开庭中,中昊公司申请证人汪某出庭作证,在其陈述过程中，中昊公司发现其汪某陈述其保存有电话录音,经事后调取，发现该录音具有证实中昊公司专用章非中昊公司加盖的线索价值。上诉人及时在庭审后向一审提交了该录音及移交侦查机关侦查的申请，被一审法院退回，并经一审法院笔录记录在案。上诉人认为，一审在根本未听取录音内容的情形下，直接退回上诉人证据,既剥夺了上诉人的举证权利，也推卸了人民法院在审理民事案件中发现犯罪线索应当移送侦查机关审查的法定义务；四、一审认定中昊公司借用资质和名义属于违法行为，缺乏规章依据，缺乏类案对比。为避免一审掌握规章更新不及时，上诉人专门将2014年《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》和2019年《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》同时邮寄给一审，并明确告知一审，两份文件最大的区别在于,对于劳务分包企业已经不存在所谓借用资质、违法分包、转包的认定。同时,另邮寄最高人民法院(2016)最高法民再31号判决书,该判决书在本院认为第二项中有关于本案相同法律关系认定观点。以上文件及类案观点，均未引起一审足够重视；五、一审中原告出具证据未达到高度盖然性，一审认定本案原告主张数额适用证据不当。本案与（2020)豫0502民初1096号、（2020)豫0502民初1098号系同一批类案,三案原告有诸多共性事实,1均与被告李波同乡——安徽省阜阳籍;2均经过朋友介绍前往;3从事工作重复，均有施工放线工作职责;4均为被告李波管理人员,与李波具有紧密关系。本案原告为施工放线、施工技术;另两案分别为:施工放线、技术总工;施工放线、安全管理。一审中上诉人举证,李波报送上诉人前期发放工资表中三人均未出现如此高额报酬，同时原告除欠条外亦未举证证明报酬对应工作内容及变更报酬标准，同时又存在李波与三原告系同乡，彼此串通的可能情形下，一审认定该数额证据不足。田成彬辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。李波辩称:其同意一审判决。国邦公司述称，同意一审判决。田成彬向一审法院起诉请求：1.依法判决三被告支付原告工资款28400元及利息（利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算，从2019年11月21日起至实际履行完毕之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：1.2019年10月18日，被告李波向原告出具欠条一份，载明：“今欠到田成彬在河南安阳开祥御龙城项目（深圳国邦建设工程有限公司）工地上的人工工资合计（6.20-9月），合计38400元-借支10000元=28400元（贰万捌仟肆佰元整），中昊李波，342122197612125812,2019.10.18号”。该欠条下方加盖被告中昊公司御龙城项目专用章，中昊公司御龙城项目专用章是由中昊公司管理。2.2019年4月，被告国邦公司（工程承包人）与被告中昊公司（劳务分包人）签订《安阳开祥御龙城项目工程劳务分包合同》，国邦公司将安阳开祥御龙城Ⅱ标段（5#、6#、7#、8#、11#、12#楼及周边地下车库工程）劳务分包给中昊公司，合同总价暂定金额(含增值税)2489万元，暂定于2019年4月20日开工，具体开工日期以承包人签署的开工令为准，计划完工日期暂定于2020年7月20日完工。该合同附件8为授权委托书，该授权委托书系中昊公司及中昊公司法定代表认丁剑南出具，委托李波为中昊公司的代理人，代理人根据授权，以中昊公司名义签署安阳开祥御龙城Ⅱ标段5#、6#、7#、8#、11#、12#楼及周边地下车库工程劳务施工的签订合同和处理有关事宜，其法律后果由中昊公司承担。2019年11月1日，国邦公司工作人员与李波签订《安阳开祥御龙城Ⅱ标段（5#、6#、7#、8#、11#、12#楼及周边地下车库工程）劳务工程已完工工程工程量确认单》，对中昊公司已完成的劳务工程的工程量进行确认。3.2019年4月22日，中昊公司与李波签订《工程项目劳务分包施工作业合同》，约定：中昊公司与李波就深圳国邦建设工程有限公司（总承包方）与中昊公司签订的《安阳开祥御龙城项目工程劳务分包合同》项下施工任务交由李波组织施工；李波施工任务范围为以《安阳开祥御龙城项目工程劳务分包合同》约定施工任务范围为准，李波超出《安阳开祥御龙城项目工程劳务分包合同》约定施工任务范围施工需经总承包方签发工程联系单或者工程量确认书，未经总承包方确认而导致工程款损失，李波承担结果；李波以中昊公司名义享有《安阳开祥御龙城项目工程劳务分包合同》中对总承包方的权利并承担《安阳开祥御龙城项目工程劳务分包合同》中对总承包方的义务；李波承包项目为自负盈亏项目，李波负责资金筹集和施工全过程管理，负责向总承包方进行结算；李波以中昊公司名义向总承包方出具或承诺任何事务，李波承担并享有结果；李波同意，非经中昊公司授权以外，所有总承包方支付款项，均应转入中昊公司账户，中昊公司及时按照李波提供劳务人员名单发放工资，及时按照李波要求支付给李波除工资以外的结余资金，李波负责承担所有组织劳务人员工资、欠薪导致的民事责任和刑事责任，李波均认可归自己承担；总承包方转入中昊公司款项，中昊公司在李波出具完整付款资料后应在三日内付款，中昊公司无故迟延付款，迟延付款部分按每日万分之六承担赔偿责任。4.原告向李波出具授权委托书，显示：代为统计委托人领取工资账号并将收集卡号转交中昊公司；为了方便发放工资，原告也同时授权李波可以直接领取工资，而不经自己的工资账号。李波向中昊公司提供的用工花名册显示有原告名字。5.国邦公司、中昊公司均认可国邦公司已支付中昊公司工程款1878394.35元，其中2019年8月2日、2019年9月12日国邦公司向中昊公司支付工程款共计566462.46元，当日中昊公司上述款项全部转款给李波，2019年9月30日国邦公司向中昊公司支付工程款135952.96元，当日中昊公司转款李波50952.96元，剩余其他款项转给其他个人。李波认可其离开案涉劳务工程的大概时间是2019年9月下旬或10月上旬。一审法院认为，国邦公司与中昊公司签订《安阳开祥御龙城项目工程劳务分包合同》，国邦公司将安阳开祥御龙城Ⅱ标段（5#、6#、7#、8#、11#、12#楼及周边地下车库工程）劳务分包给中昊公司，而中昊公司与李波签订《工程项目劳务分包施工作业合同》，将《安阳开祥御龙城项目工程劳务分包合同》约定的项下施工全部交由李波组织实施，并约定李波以中昊公司名义享有《安阳开祥御龙城项目工程劳务分包合同》对总承包方的权利并承担义务且约定为李波承包项目为自负盈亏项目，李波负责资金筹集和施工全过程管理，负责向总承包方进行结算，并结合三被告提交的证据和三被告的陈述，该院依法认定李波为国邦公司与中昊公司签订《安阳开祥御龙城项目工程劳务分包合同》的实际分包人，原告与李波之间存在劳务合同关系，李波向原告出具有欠条，显示仍欠付原告工资28400元，故原告主张被告支付工资28400元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。原告主张的利息，依法应从向本院主张之日即2019年12月3日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。国邦公司将工程劳务部分分包给中昊公司，不存在违法分包情形，且国邦公司已经将劳务费支付给中昊公司，故原告要求国邦公司支付工资及利息的诉讼请求，该院不予支持。李波作为没有资质的实际分包人，系借用具备资质的中昊公司名义对外承揽工程施工，中昊公司存在为李波提供公司资质、公章等不法行为，且原告提交的欠条上亦加盖有其管理的项目章，故中昊公司应对上述工资及利息承担连带清偿责任。中昊公司辩称原告向法院提交加盖中昊公司项目专用章的结算单据，系其通过非正常渠道取得，未提交证据予以证明，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告李波于本判决生效之日起十日内支付原告田成彬工资28400元及利息（利息自2019年12月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至本判决履行完毕之日止）；二、被告河南中昊人力资源服务有限公司对上述第一项款项承担连带清偿责任；三、驳回原告田成彬的其他诉讼请求。案件受理费510元，减半收取计255元，由被告李波、河南中昊人力资源服务有限公司共同负担。二审期间，上诉人向本院提交了下列证据：1、2019年4月至10月的工资表（李波提供给项目部）；2、2019年6月至7月工资表、2019年7月至8月工资表、2019年8月至9月工资表、授权委托书2份、考勤记录表一张、用工花名册一张；3、中昊公司向李波的付款凭证（2019年9月12日、2019年8月2日、2019年9月30日）。本院组织当事人进行了质证，经查，上诉人提交的证据不足以证明其主张的事实。本院认为，原审被告国邦公司与上诉人中昊公司签订有《安阳开祥御龙城项目工程劳务分包合同》，上诉人中昊公司又与被上诉人李波签订了《工程项目劳务分包施工作业合同》，将《安阳开祥御龙城项目工程劳务分包合同》约定的项下施工全部交由被上诉人李波组织实施，并约定其以中昊公司名义享有《安阳开祥御龙城项目工程劳务分包合同》对总承包方的权利并承担义务，且自负盈亏。被上诉人李波负责资金筹集和施工全过程管理，负责向总承包方进行结算。上述事实结合案涉欠条（该欠条签名处载明：中昊李波及中昊人力资源服务有限公司御龙城项目部专用章），可以认定被上诉人李波为案涉工程劳务的实际分包人，被上诉人李波系借用上诉人中昊公司的资质对外承揽工程施工，且案涉欠条上亦加盖有上诉人中昊公司管理的项目章，故一审判决上诉人中昊公司承担连带责任并无不当；关于上诉人中昊公司提出案涉欠条上加盖的项目专用章是非法的理由，因上诉人中昊公司提交的证据不足，况且在一审法院向其释明后，上诉人中昊公司又不就此向公安机关报案，故本院不予采信，一审程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费510元，由上诉人河南中昊人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二〇年九月二十九日书记员  刘 倩