新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新29民终1065号   上诉人（原审原告）：杨京华，男，1971年10月21日出生，汉族，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   委托代理人：张新立，新疆迪那河律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：李国平，男，1972年9月17日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   委托诉讼代理人：古宁川，新疆聚公律师事务所律师。   委托诉讼代理人：田乐，新疆聚公律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：刘晓星，男，1973年5月22日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。   委托诉讼代理人：吴雁欣，新疆佰成律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：刘汉平，男，1969年9月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。   被上诉人（原审被告）：新疆中信虹雨建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区巴楚县巴楚镇世纪大道（城建大厦四楼）。   法定代表人：熊伟，该公司经理。   上诉人杨京华因与上诉人李国平、被上诉人刘晓星、刘汉平、新疆中信虹雨建设工程有限公司（以下简称中信虹雨公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2019）新2901民初4569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨京华的委托代理人张新立、上诉人李国平的委托代理人古宁川、田乐、被上诉人刘晓星的委托代理人吴雁欣到庭参加诉讼。被上诉人刘汉平、中信虹雨公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杨京华上诉请求：1、依法撤销阿克苏市人民法院（2019）新2901民初4569号民事判决书；2、判令被上诉人赔偿上诉人残疾赔偿金等合计251,237.6元（一审认定52,113.6元，八级伤残金196,584元,鉴定人员出庭费2540元。）；3、判令被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1、不准许重新鉴定违反程序和公平原则。涉案“鉴定结论明显依据不足”，主要是：第一，出现错误，4根肋骨鉴定成了2根；第二，否定基本病历中的“胸廓成形术”，自定为“肋骨内固定术”，改变医院临床病历确诊意见；第三，通气功能混同呼吸功能，缺项违规鉴定，违反程序和规则；第四，鉴定结论与鉴定材料彼此矛盾；第五，鉴定人员孙平鉴定资质超出有效期，后经修改不足以排除“无效期”。2、本案法律关系构成雇佣关系事实，一审认定有自相矛盾之处。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定,在雇佣关系中，雇主承担的是“无过错责任”，该过错应由雇主全部承担。   李国平辩称：一、上诉人杨京华要求再次重新鉴定，没有事实及法律依据。首先，本案一审对上诉人杨京华的伤残程度已经进行了重新鉴定，鉴定机构也是由杨京华与其他案件当事人共同选定，一审判决也是依据该重新鉴定的结论做出的，且杨京华提出的疑问已通过质证的方式解决，杨京华再次要求重新鉴定于法无据。其次，关于骨折肋骨数量的问题。鉴定人在质证时已经说明属于笔误，且依据鉴定标准肋骨骨折6处以上才可能构成十级伤残，而上诉人肋骨骨折仅为4处。再次，关于杨京华的治疗方式是“内置固定术”还是“胸廓成形术”的问题，鉴定报告中已经进行了明确说明。“胸廓成形术”这一治疗方式的适应症一般为：先天性胸廓畸形或肺结核，实施该手术需要切除患者6根以上的肋骨。而根据杨京华的CT影像诊断，杨京华系右侧第9至第11肋骨骨折，医院采取的是第9至第11肋骨骨折环抱钢板内固定术并非“胸廓成形术”，杨京华的肋骨也没有被切除，且愈合后骨折处恢复正常的顺应性与连续性良好，未形成畸形。因此，杨京华的损伤不符合评残标准。最后，对于鉴定人员资质的问题，在鉴定人员出庭质询过程中，鉴定人员已向法庭出示相关证书、证明等资料，不存在无鉴定资质的问题。因此，一审法院驳回上诉人杨京华提出的再次重新鉴定的申请合法合理。二、关于杨京华与其他案件当事人是否是雇佣关系，第三方是否应当承担责任的问题，上诉人的答辩理由与上诉人的上诉理由一致。综上，答辩人认为杨京华的上诉理由不能成立。   刘晓星辩称：鉴定机构由双方共同选定，鉴定人员有鉴定资质，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。   被上诉人刘汉平、中信虹雨公司未提交书面答辩意见。   李国平上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人杨京华对上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、本案被上诉人杨京华与被上诉人中信虹雨公司之间系劳动关系，被上诉人杨京华的损失应由被上诉人中信虹雨公司承担。依据一审法庭调查的事实，杨京华是在中信虹雨公司承包的工程工地上受的伤。被上诉人刘晓星、刘汉平和上诉人均为不具备承包资质的个人，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，本案应由被上诉人中信虹雨公司承担责任。二、一审判决对被上诉人中信虹雨公司地下设施管理人的责任遗漏审查，被上诉人中信虹雨公司应承担本案的全部赔偿责任。本案被上诉人杨京华是因工地中的窨井没有井盖，而跌落于窨井导致受伤。依据《建筑法》第三十九条的规定，被上诉人中信虹雨公司是本案所涉工程的建筑施工单位，对该窨井负有管理义务和责任。同时依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十二条的规定，被上诉人中信虹雨公司应当对本案的事故承担赔偿责任。因此，本案最终的责任承担主体应为被上诉人中信虹雨公司。综上，请求上级人民法院查明事实，撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人杨京华对上诉人的诉讼请求。   杨京华辩称：最高院司法解释第十一条及其第一项解释得很清楚，更适用于本案，在此不再赘述。我们认为应该全额给付，雇主承担的是无过错责任。   刘晓星辩称：杨京华是受李国平雇佣，与刘晓星无关，一审法院判决正确。   被上诉人刘汉平、中信虹雨公司未提交书面答辩意见。   杨京华向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告的各项经济损失267,697.6元。其中医疗费22,076.07元、残疾赔偿金196,584元，住院伙食补助费3000元，误工费25,219.2元、护理费18,914.4元、营养费1800元、鉴定费2180元、精神抚慰金3000元、交通费2000元，合计267,697.6元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年5月25日，杨京华在新疆中信虹雨建设工程有限公司多浪河二期工地工作，该工地由上述公司承建并承包给李国平、刘晓星和刘汉平，李国平、刘晓星和刘汉平雇佣原告，原告在干活期间踩入无井盖的窨井中受伤，由李国平送往地区人民医院治疗并支付医疗费22,076元，该工程是李国平、刘晓星和刘汉平共同承包并雇佣原告。   一审法院认定事实，被告中信虹雨公司承包了阿克苏多浪河二期工程。被告中信虹雨公司将该工程分包给被告刘汉平、刘晓星。被告刘晓星又将该工程的劳务部分分包给被告李国平。被告李国平雇佣原告杨京华在多浪河二期工地上干活。2019年5月25日，原告杨京华在多浪河二期工程商业街干活时，不慎掉入无井盖的窨井中，致使原告杨京华摔伤。随后原告前往阿克苏地区第一人民医院就诊住院治疗。入院诊断为：右侧多发性肋骨骨折。2019年6月19日出院，出院诊断为：1、右侧多发性肋骨骨折。2、双肺挫伤。3、右侧创伤性胸腔积液（少量）。4、2型糖尿病。共计住院25天，被告李国平支付原告住院医疗费及其他费用共计22,076.07元。2019年6月21日，被告李国平出具证明一份，内书“兹有杨京华在多浪河商业街干活，3月1日-6月21日前，共计43.5天，每天300元，43.5×300＝13050元。借支1000元，还剩12050元（壹万贰仟零伍拾元正）李国平。身份证×××,2019.6.21”。2019年9月3日，原告自行委托新疆振兴司法鉴定所对其的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期申请鉴定。2019年9月27日，该所作出新振兴【2019】法临鉴字第0674号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨京华的伤残等级为八级伤残，后续治疗费评定为约15,000元、误工期120日、护理期90日、营养期为60日，原告为此支付鉴定费2180元。被告刘晓星不服该鉴定，申请对原告的伤残等级重新鉴定。一审法院依法委托原被告共同选定的新疆美愿司法鉴定所重新鉴定，2020年1月15日，新疆美愿司法鉴定所做出美愿司鉴［2020］法临鉴字第004号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨京华于2019年5月25日在阿克苏多浪河二期工地工作时不慎摔入窨井中致胸部损伤，经医院手术治疗后目前遗留临床症状，未达伤残评定标准。被告刘晓星支付鉴定费960元。一审法院认为，提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案被告李国平雇佣原告杨京华为自己承包的工地从事劳务工作，被告李国平与原告杨京华之间应属劳务关系。有被告李国平向原告出具的证明及双方当事人陈述为证。原告在为被告李国平从事雇佣活动中不慎受伤，被告李国平作为雇主应当承担赔偿责任。本案的争议焦点为被告刘晓星、刘汉平、中信虹雨公司是否应当承担连带赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。按照此规定，本案中被告中信虹雨公司将工程发包给没有资质的被告刘晓星、刘汉平，被告刘晓星、刘汉平系个人，未设立劳务派遣公司，无劳务承包、劳务派遣的资质，同时不具备安全生产条件。依据上述法律规定，被告刘晓星、刘汉平、中信虹雨公司应当承担连带责任。在本案中，原告杨京华系成年人，本身负有辨别危险、自我保护的注意义务，由于其本人疏忽大意，对事故的发生也存在一定过错，原告亦应对损害后果承担相应的责任，故一审法院确定原告承担次要责任即30﹪的责任。被告李国平作为雇主，对原告杨京华承担主要赔偿责任即70﹪的责任。对被告李国平辩称本案是工伤案件，不是提供劳务者受害案件，原告诉讼程序错误，应当由被告中信虹雨公司承担赔偿责任的辩称理由，无法律依据，对该辩称理由不予采信。综上，对原告要求被告李国平、刘晓星、刘汉平、中信虹雨公司赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费的主张，一审法院应按法律规定核算后予以支持。原告要求被告赔偿伤残赔偿金及精神抚慰金之主张，因重新鉴定结论为原告不构成伤残等级，故对该主张一审法院不予支持。对原告要求被告赔偿后继治疗费15,000元的主张，因为该费用尚未实际发生，故一审法院不予支持，原告可在实际发生后另行起诉。原告要求被告赔偿交通费2,000元的主张，一审法院将依据原告的就医地点及住院天数，酌情定为1,000元。被告刘晓星、刘汉平、中信虹雨公司经本院传票传唤逾期未到庭参加诉讼，理应承担对其不利的法律后果。经核算一审法院确认原告杨京华的损失为：医疗费22,076.07元（被告李国平支付）、误工费25,219.2元（210.16元/天×120天）、营养费1800元（30元/天×60天）、护理费18,914.4元（210.16元/天×90天）、住院伙食补助费3000元（120元/天×25天）、交通费1000元、鉴定费2180元，合计74,189.67元。综上所述，对原告杨京华要求被告李国平、刘晓星、刘汉平、中信虹雨公司支付医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费的主张，一审法院按照法律规定核算所得具体数额按责任比例予以支持。对原告主张对伤残赔偿金、精神抚慰金及后续治疗费的主张，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告李国平于本判决生效后五日内赔偿原告杨京华各项损失29,856.7元（74,189.67元×70﹪-22,076.07元）；二、被告刘晓星、刘汉平、新疆中信虹雨建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告杨京华的其他诉讼请求。案件受理费1438元，由被告李国平、刘晓星、刘汉平、新疆中信虹雨建设工程有限公司负担250元，原告杨京华负担1188元。重新鉴定费960元，被告刘晓星已预交，由被告刘晓星承担。   二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理确认一审法院认定的事实。   本院认为，根据双方当事人的上诉意见和答辩意见,总结本案争议的焦点问题是：1、是否应当对上诉人杨京华重新进行伤情鉴定；2、杨京华与被上诉人中信虹雨公司是否存在雇佣关系；3、中信虹雨公司是否有管理窨井的责任；4、上诉人李国平、被上诉人刘晓星、刘汉平、中信虹雨公司是否应当全额赔偿杨京华各项损失267,697.60元;5、鉴定人出庭差旅费是否属于一审判项遗漏。   首先，关于上诉人杨京华是否重新进行伤情鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”第三十八条规定“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。”根据上述规定，鉴定机构对鉴定报告中的瑕疵已通过鉴定意见补正书及出庭答复意见函的方式予以了解释、说明或者补充，上诉人杨京华对鉴定意见提出异议并已通知鉴定人出庭作出了解释、说明。三名鉴定人之一的孙平鉴定资质证书虽显示超过执业期限，但已由自治区司法厅在原鉴定资质证书下方核准续延了执业期限。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤程度鉴定标准》第4.1条鉴定原则的规定“应以损伤治疗后果或者结局为依据，客观评价组织器官缺失和/或功能障碍程度，科学分析损伤与残疾之间的因果关系，实事求是地进行鉴定。”鉴定机构按照上诉人杨京华实际治疗情况及未进行肋骨切除的实际，确认其实行了“肋骨内固定术”，符合上述鉴定原则的规定。该规定第5.10.3条对肋骨损伤十级伤残为：“7）肋骨骨折6根以上，或者肋骨部分缺失2根以上；肋骨骨折4根以上并后遗2处畸形愈合。”鉴定机构对上诉人杨京华的伤情鉴定结论为不构成伤残等级，也符合上述规定。故上诉人杨京华要求重新鉴定的上诉理由不能成立。   其次，关于上诉人杨京华与被上诉人中信虹雨公司是否存在雇佣关系的问题。本案在诉讼过程中，上诉人李国平及被上诉人刘晓星均认可上诉人杨京华系工程分包人李国平雇佣，故上诉人杨京华与上诉人李国平之间存在雇佣关系，而与被上诉人中信虹雨公司之间不存在雇佣关系。   第三，关于被上诉人中信虹雨公司是否有管理窨井的责任问题。致使上诉人杨京华发生安全生产事故的窨井在中信虹雨公司承包的工地，而中信虹雨公司将工程分包给上诉人李国平，故施工人李国平及中信虹雨公司均具有管理窨井的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”故一审法院确认由实际施工人李国平承担赔偿责任，由中信虹雨公司与上诉人李国平承担连带责任并无不当。故上诉人李国平应由中信虹雨公司承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立。   第四,关于上诉人李国平、被上诉人刘晓星、刘汉平、中信虹雨公司是否应当全额赔偿杨京华各项损失267,697.60元的问题。上诉人杨京华受雇于李国平，杨京华在工作期间发生安全事故受伤，其未尽到必要的安全防范及注意义务，应自行承担相应过错责任，李国平作为雇佣者，是第一责任人，作为工程分包人的刘晓星、刘汉平亦应承担连带责任，中信虹雨公司作为发包方，将工程分包给没有施工资质的个人进行施工，也应承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据以上规定，雇主应当依照上位法《中华人民共和国侵权责任法》的规定承担相应责任。一审法院判决上诉人李国平按照比例承担赔偿责任，由被上诉人刘晓星、刘汉平、中信虹雨公司连带赔偿上诉人杨京华的损失有法可依，并无不当。故上诉人杨京华的全额赔偿上诉理由不能成立。   第五，关于鉴定人出庭差旅费是否属于一审判项遗漏的问题。一审由上诉人杨京华申请鉴定人出庭质证，由上诉人杨京华支付了鉴定人出庭费2540元。一审时上诉人未主张鉴定人出庭费用，但二审中上诉人杨京华增加了此项诉求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条规定“鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。”鉴定机构向一审法院提供了有关出庭费用票据共计2540元，故上诉人李国平应按照一审法院确定的赔偿比例对鉴定人出庭费用承担给付责任，即承担2540元×70%=1778元，被上诉人刘晓星、刘汉平、中信虹雨公司应承担连带给付责任。上诉人杨京华此项上诉理由部分成立。   综上所述，上诉人杨京华主张鉴定人出庭费用的上诉请求部分成立，应予以支持，其他上诉请求不能成立，故不予以采纳；上诉人李国平上诉请求不能成立，故不予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，的规定，缺席判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2019）新2901民初4569号民事判决书第一项、第二项；   二、撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2019）新2901民初4569号民事判决书第三项；   三、上诉人李国平于本判决生效后五日内赔偿上诉人杨京华鉴定人出庭费用1778元；   四、被上诉人刘晓星、刘汉平、新疆中信虹雨建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；   五、驳回上诉人杨京华的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费1438元，由李国平、刘晓星、刘汉平、新疆中信虹雨建设工程有限公司负担250元，原告杨京华负担1188元。重新鉴定费960元，被上诉人刘晓星已预交，由刘晓星负担。二审案件受理费1756.19元，由上诉人杨京华负担1496.19元，上诉人李国平负担260元。   本判决为终审判决。   审  判  长   丁占国   审  判  员   古扎力努尔·阿布都热西提   审  判  员   居来提·沙木沙克   二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 七 日   （法 官 助 理   张馨月   书  记  员   王明明