浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2745号 上诉人（原审杜兴海）：杜兴海，男，1974年8月14日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：毕丽霞，宁波市海曙区中山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杨培忠，男，1980年1月12日出生，汉族，住浙江省。 委托诉讼代理人：沈丽娜，宁波市镇海区骆洲法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：秦兴中，男，1982年10月6日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：李怀祖，浙江合创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈以霖，浙江合创律师事务所律师。 上诉人杜兴海因与被上诉人杨培忠、秦兴中股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2020）浙0203民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法独任审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 杜兴海上诉请求：撤销原判，判决支持杜兴海一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决事实不清，证据不足。杜兴海要求赔偿利息损失数字没有（其实是承办法官开庭后电话要求变更取消利息24360元），也没有书面变更诉求的申请书，而更重要的是诉求标的变更减去了24360元，而案件受理费没有一点变化。宁波市鄞州国奥服饰有限公司，简称国奥公司是错误的，因为有限公司与公司也是有区别的，所承担的法律后果也不同的。杨培忠、秦兴中根本没有下落不明，一个是不在宁波且不愿回来，另一个是不愿出面。一审认定杨培忠、秦兴中的出资均已到位，现有证据无法证明两个人财产与公司财产混同且无法区分，是错误的，没有事实和证据。因为二个人公司进货、股东进货欠账等不作任何财务记载，只盖公章，却根本没有公司账簿与股东账簿，没有财务，公司业务与股东业务混同。杨培忠、秦兴中因出资200000元已到位，就是不存在人格混同而不用为公司赔偿债权人的损失是错误的，其实最根本判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产。早在2010年杨培忠、秦兴中的公司就被吊销，但他们还是利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，两位股东实质上是恶意利用公司独立人格和股东有限责任，把投资风险转嫁给债权人，他们欠杜兴海的加工费，然而却拿杜兴海加工后的产品挣钱。二、一审法院承办人对本案没有通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实的法律关系。三、一审判决适用法律不当。在一审中，杜兴海依据《中华人民共和国企业破产法》之规定进行答辩和陈述，法官却一定要杜兴海适用《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，但判决书却适用了《中华人民共和国企业破产法》，其实杨培忠、秦兴中对开设公司的目的却违反了《中华人民共和国公司法》，也违反了《中华人民共和国企业破产法》，依法都应当对其公司的债权人负赔偿责任。 杨培忠辩称：杜兴海书面变更诉请不违反法律规定，杨培忠、秦兴中根本没有下落不明，与本案没有关联。在一审中作为当事人已送达，与下落不明没有关系。杨培忠、秦兴中的出资已到位，现有证据无法证明个人财产与公司财产混同且无法区分。原宁波市鄞州国奥服饰有限公司经海曙区人民法院破产清算，当时就已经明确杨培忠、秦兴中出资是到位的，这与杜兴海上诉的基本事实相违背，要求驳回上诉，维持原判。 秦兴中辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，杜兴海无权要求杨培忠、秦兴中承担连带责任。作为案外人宁波市鄞州国奥服饰有限公司已出资到位，无需再出资。宁波市鄞州国奥服饰有限公司已破产终结，杜兴海无权再启动程序要求杨培忠、秦兴中承担连带责任。 杜兴海向一审法院起诉请求：杨培忠、秦兴中连带赔偿杜兴海204155元及相应的利息损失（以本金140000元按照同期贷款利率的四倍计算一年）；二、本案诉讼费由杨培忠、秦兴中承担。案件审理过程中，杜兴海撤回要求杨培忠、秦兴中支付利息的诉讼请求。 一审法院认定事实：宁波市鄞州国奥服饰有限公司于2008年9月23日成立，注册资本为200000元，注册地为宁波市鄞州区高桥镇古庵村，登记机关为宁波市鄞州区市场监督管理局。截止至该公司破产清算时，股东为杨培忠、秦兴中，其中货币出资各100000元，出资比例为各50%。依照（2012）甬鄞望商初字第310号民事判决，宁波市鄞州国奥服饰有限公司应当支付杜兴海加工款140000元。杜兴海就上述民事判决向宁波市鄞州区人民法院申请执行后，宁波市鄞州区人民法院作出（2013）甬鄞执民字第1390-1号民事裁定，以被执行人宁波市鄞州国奥服饰有限公司已停业，法定代表人下落不明，暂无可供执行的财产为由，裁定案件终结执行。2017年3月24日，杜兴海以宁波市鄞州国奥服饰有限公司经营恶化、资金周转不灵、不能清偿其到期债务为由向该院申请对其进行破产清算。该院于2018年11月7日作出（2018）浙0203破申13号民事裁定：受理申请人杜兴海对被申请人宁波市鄞州国奥服饰有限公司的破产清算申请。2019年3月20日，宁波市鄞州国奥服饰有限公司管理人向该院提出申请，称管理人未发现宁波市鄞州国奥服饰有限公司有任何可供执行之财产，且企业负责人也无法提供相关账册、账簿等，同时该公司无破产财产，无法清偿破产费用。经债权人会议表决，该院于2019年1月12日作出（2018）浙0203破12号民事裁定：一、宣告宁波市鄞州国奥服饰有限公司破产；二、终结宁波市鄞州国奥服饰有限公司破产程序。2019年5月，宁波市鄞州国奥服饰有限公司注销。 一审法院认为，本案争议焦点：一、本案是否构成重复诉讼？二、杨培忠、秦兴中是否应对宁波市鄞州国奥服饰有限公司的上述债务承担连带清偿责任？ 关于争议焦点一：该院认为，宁波市鄞州区人民法院审理的（2012）甬鄞望商初字第310号案件系本案杜兴海与宁波市鄞州国奥服饰有限公司基于合同履行产生的合同纠纷，该纠纷经判决与执行，已终结执行程序，因杜兴海债权未能得以清偿，杜兴海才基于股东损害公司债权人利益纠纷向该院再次起诉，该案与之前的合同纠纷，不存在关联，不属于重复诉讼，同时杨培忠、秦兴中未能提供证据证明杜兴海的债权已实际得以清偿，故杜兴海再次起诉不属于重复诉讼； 关于争议焦点二：该院认为，杜兴海依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款向杨培忠、秦兴中主张对宁波市鄞州国奥服饰有限公司债务承担连带清偿责任，但公司解散清算和破产清算是不同的法律概念，两种清算所适用的程序、制度目标和规则设计不同，公司解散清算按《中华人民共和国公司法》及其司法解释规定的程序进行，而破产清算则按《中华人民共和国企业破产法》及其司法解释规定的程序进行。本案中，宁波市鄞州国奥服饰有限公司是经杜兴海向法院提出破产清算申请后，被法院裁定终结破产清算程序，根据《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第三款规定“债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任；其行为导致无法清算或者造成损失，有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”关于如何理解和适用该规定，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日，以下简称九民纪要）第118条作出了进一步规定：“人民法院在适用《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第3款的规定，判定债务人相关人员承担责任时，应当依照企业破产法的相关规定来确定相关主体的义务内容和责任范围，不得根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定来判定相关主体的责任。上述批复第3款规定的‘债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任’，系指债务人的法定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员不履行《中华人民共和国企业破产法》第15条规定的配合清算义务，人民法院可以根据《中华人民共和国企业破产法》第126条、第127条追究其相应法律责任，或者参照《中华人民共和国民事诉讼法》第111条的规定，依法拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；债务人的法定代表人或者实际控制人不配合清算的，人民法院可以依据《出境入境管理法》第12条的规定，对其作出不准出境的决定，以确保破产程序顺利进行。上述批复第3款规定的‘其行为导致无法清算或者造成损失’，系指债务人的有关人员不配合清算的行为导致债务人财产状况不明，或者依法负有清算责任的人未依照《中华人民共和国企业破产法》第7条第3款的规定及时履行破产申请义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害。‘有关权利人起诉请求其承担相应民事责任’，系指管理人请求上述主体承担相应损害赔偿责任并将因此获得的赔偿归入债务人财产。管理人未主张上述赔偿，个别债权人可以代表全体债权人提起上述诉讼。”从该规定可知，债务人相关人员不履行《中华人民共和国企业破产法》第15条规定的配合清算义务时，依据《中华人民共和国企业破产法》所应承担的“法律责任”，有别于公司法及其司法解释规定的公司股东不及时履行解散后的清算义务而应对公司债务承担的责任。从因果关系上分析，若适用《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第3款规定的债务人相关人员承担的民事责任，在性质上属于侵权责任，即公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情况下，才能突破公司人格独立和股东有限责任的基本原则，对公司债务承担连带责任。本案中，杨培忠、秦兴中的出资均已到位，现有证据无法证明杨培忠、秦兴中个人财产与公司财产混同且无法区分，进而认定其实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任，且严重损害杜兴海公司利益的行为，即便债务人相关主体不配合清算的行为导致了债务人财产损失，该损失仍属债务人破产财产。在管理人未要求债务人的有关人员承担民事责任的情况下，个别债权人提起的诉讼应是代表全体债权人提起，由此获得的赔偿也应归入债务人财产，而不是由债权人个别追偿后用于清偿其自身债权。综上，杜兴海要求杨培忠、秦兴中对宁波市鄞州国奥服饰有限公司204155元债务承担连带清偿责任的主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第七条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回杜兴海的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4728元，减半收取2364元，由杜兴海负担。 二审中，杨培忠、秦兴中未向本院提供新的证据。杜兴海向本院提供宁波市鄞州国奥服饰有限公司破产清算案第一次债权人会议一份，拟证明杨培忠、秦兴中二人打着法人的牌子，什么都没有到位。经质证，杨培忠对证据形式上的真实性没有异议，不能证明杜兴海想要证明的事实。根据材料只是反映出当时清算的基本情况，并不能说明杨培忠、秦兴中的资金没有到位。秦兴中经质证，认为杜兴海提交的证据，一审中其也已经提交，一审也进行了审查，不属于新证据。第二张可以看到出资200000元已经注明了，质证意见跟杨培忠的质证意见一致。本院认为，杜兴海提供的证据不能证明其待证事实，不属二审中新证据，本院不予认定。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，杜兴海在一审中撤回要求杨培忠、秦兴中支付利息的诉讼请求，一审法院相应地变更诉讼请求，并无不当。一审法院为方便表述，将宁波市鄞州区国奥服饰有限公司简称国奥公司，不会引起不同的法律后果。杨培忠、秦兴中有没有下落不明，与本案缺乏关联。根据谁主张谁举证原判，杨培忠、秦兴中提供的证据能证明二人系宁波市鄞州国奥服饰有限公司股东，各出资100000元，注册资金已到位。杜兴海提供的证据不能证明杨培忠、秦兴中个人财产与公司财产混同且无法区分，应承担举证不能的不利后果。根据（2012）甬鄞望商初字第310号民事判决，宁波市鄞州国奥服饰有限公司应当支付杜兴海加工款140000元。后来，宁波市鄞州国奥服饰有限公司经杜兴海向法院提出破产清算申请后，被法院裁定终结破产清算程序。根据相关法律规定，本案中，杨培忠、秦兴中的出资均已到位，现有证据无法证明杨培忠、秦兴中个人财产与公司财产混同且无法区分，进而认定其实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任，且严重损害杜兴海公司利益的行为，即便债务人相关主体不配合清算的行为导致了债务人财产损失，该损失仍属债务人破产财产。在管理人未要求债务人的有关人员承担民事责任的情况下，个别债权人提起的诉讼应是代表全体债权人提起，由此获得的赔偿也应归入债务人财产，而不是由债权人个别追偿后用于清偿其自身债权。一审法院认定杜兴海要求杨培忠、秦兴中对宁波市鄞州国奥服饰有限公司204155元债务承担连带清偿责任的主张不能成立，并驳回杜兴海的全部诉讼请求，并无不当。杜兴海的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予支持。 综上，杜兴海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4728元，由上诉人杜兴海负担。 本判决为终审判决。 ? 审判员  张宏亮 二〇二〇年九月三十日 书记员  鲁 超