浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2617号 上诉人（原审原告）：季威特，男，1992年5月10日出生，汉族，住所地乐清市。 被上诉人（原审被告）：胡喜姿，女，1984年8月15日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：吴军安，浙江四乔律师事务所律师。 上诉人季威特因与被上诉人胡喜姿合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 季威特上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判支持季威特的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定双方之间就杭州工联大厦股份有限公司的“安杰慕”《联营合同》已经成立并生效，后季威特又追加了75000元出资，系对事实认定的错误，理由如下：1.季威特确实将电子版《联营合同》在微信中发送给胡喜姿，胡喜姿在收到该份电子稿时未表示按此合同进行甜品店的合作，亦明确提出需要修改该合同，此后，也并未进行合同的磋商。在仍未敲定合作细则的情况下，因胡喜姿资金链紧张，无法跟进店铺所需的资金成本，导致该店铺没能盈利并因装修纠纷、房屋租赁纠纷被杭州工联大厦股份有限公司清退出场，并未有双方确认的合同内容形成。2.在店铺未达成一致合作意见的前提下，季威特奔着想要合作的目的，积极推进项目的进程，后店铺无法开张，也进行了剩余款项的全额退款，故该合同并未依电子版的内容实际履行，季威特在整个过程中均只是代理人的身份行使相关权益。3.一审法院仅以双方录音材料中出现“对于我实实在在的少收了75000，所以我说我这75000也当作出资比例进去，我们都量好了，现在只不过我们合作没有到位”等内容就断章取义，认为双方已经达成口头约定变更了合作联营合同的内容，是不符合逻辑的。双方之间确实多次磋商合作内容，但并未就具体条款达成合意，所以这也是未签合同的原因，录音中所称“75000做投资款”仅仅是磋商的一个建议，并非达成合意。从电子版合同发送到商谈75000元作为季威特可以商讨未出资款的中间，主要原因是胡喜姿资金链断裂，季威特才提出75000元可以考虑作为联营的投资款，但在该前提下是必然要依照原合同的投资及收益比例去调整股份占比等合同主要条款的，然而双方并未就“以75000元做投资款”为前提进行新的合同变更及展开磋商，故并不存在口头变更协议。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决依据的我国合同法第十条，当事人订立合同，有书面形式、口头形式、和其他形式；第七十七条，当事人协商一致，可以变更合同内容，据此作出了判决。双方并未就联营的具体事宜达成一致意见。对75000元入股只是商讨过程中的一个缓解胡喜姿资金紧张的建议，胡喜姿确实是同意该未付给季威特的75000元作为出资款，却未明确在变更出资约定的前提下双方的持股比例、违约条款、权利义务等合同必备的主要条款。在本案中，一审法院在双方均未认可联营合同生效的情况下，擅作主张认定了合同生效且变更了条款，不合逻辑的认为在季威特增加了75000元出资的情况下，还能全盘接受原电子稿的未经确认的分红比例、持股比例、双方权利义务等，这不符合双方真实意思表示，也不符合正常的商业逻辑，即变更了出资，却未变更分红及持股比例。故从这个角度，也足以证明双方并未就季威特增加75000元投资款后的联营合作达成一致意见，始终是在合作的磋商及为了促进合作的进行上诉人做的代理行为。联营合同在发送电子稿时未达成一致意见，在季威特提出增加75000元出资时亦未达成合意，故合同未生效，也没变更。三、若依照一审法院的认定，双方成立合伙关系，那么季威特要求胡喜姿承担合伙关系之下产生的(2019)浙0102民初4127号民事判决书确认的46700元债务。 胡喜姿辩称，季威特的上诉主张不能成立，双方的委托关系已经转化为合作关系，季威特提到的录音证据可以证明75000元是投资款，季威特提到的承担装修费用不能成立，其拖欠第三人的装修款与本案无关。 季威特向一审法院起诉请求：一、判令胡喜姿支付居间报酬75000元；二、判令胡喜姿支付违约金30000元，上述两项合计105000元。 一审法院认定事实如下：2019年3月6日，季威特（甲方）与胡喜姿（乙方）签订一份合作协议书，约定1.乙方委托甲方寻找合适的开店铺位，洽谈意向商铺。若乙方暂无意向选择或也有考虑其他场地的意向，甲方可提供适宜的备选方案供乙方选择，确保该项目的最终落实。2.乙方以150000／壹拾伍万元人民币的报酬支付给甲方用于委托工作的开展，洽谈及公关费用。3.甲方在获得委托事项的资金后，开始实施所委托事项，协定时限为60天，落地该项目。4.甲乙双方在此协议做出承诺：③甲方如若最终未能落地委托项目，承诺全额退还乙方已经支付给甲方的委托款项，在此项目实施过程中所产生的一切开支与乙方无关。5.乙方对甲方提供的选址需积极配合，如实提供甲方工作开展所需的一切资料信息等待。协议签订后，胡喜姿于当日向季威特支付5元，另于2019年3月12日支付季威特2500元，共计支付季威特75000元。2019年3月17日，季威特通过手机微信发送给胡喜姿一份电子版甜品联营合同，第三条约定甲乙合作的经营店铺位于浙江省杭州市，使用面积大小为30-50平方米，甲乙双方在合作经营的店铺内经营：茶饮、甜品、零售及其附属品类的商铺。2019年4月17日，季威特（乙方）与杭州工联大厦股份有限公司（甲方）签订工联美食广场专柜租赁合同一份，约定由甲方将位于杭州市××路××号××层××号，建筑面积为27㎡，供乙方设置专柜，经营合同所订品种；乙方设置专柜销售餐饮品种安杰慕甜品；合同还就其他权利义务进行了约定。季威特于2019年4月26日、5月6日分别支付杭州工联大厦股份有限公司安杰慕相关款项合计3万元。 2019年5月，季威特、胡喜姿存在现场对话如下：季威特说“你看当初是不是我们这么捋，我们大家都心照不宣了，其实，我们就说的很明白了，当时我帮你落地一个铺位选址，我的收费标准是15（万元）是吧”，胡喜姿答“嗯”。双方存在通话对话如下：胡喜姿说“像我前面我刚刚算了一下，我从目前为止就是投入的话应该是19万左右”，季威特答“有是有的，你是还算上了你当初让我给你找铺子的那个钱是吧？”胡喜姿“嗯，是的，就是全部算进去加起来”季威特说“你看我们当初你说我们一起合作做这个的时候，当初我帮你做工联这块的铺位选址合同，你也是还在的是吧？”胡喜姿答“嗯”。季威特说“我们合同上面体现是15万的是吧”胡喜姿答“嗯”。”双方还存在如下对话：季威特说“倘若说我们合作到现在为止都是顺顺利利、和和气气的，是不是我拿75000元就是我的注资，然后你就会认，现在因为资金各方面没有弄，然后导致我们的合作关系崩裂掉，然后这个钱就不认了，会不会逻辑都说不通”，胡喜姿答“不是我说不认，是包括后面……”，季威特说“然后之后你看你说你现在认了，那么就意味着这笔费用跟这笔支出是合法合规的，而且我们也是签了合同的，只是说我们的合作，你我的合作里面合同没有签，也没有说写明说我少收的75000当作资金注入也没有写，这就是我爸说我的，我们没有签合同，我不好的地方……只是你说让我你邀请我跟你合伙，说那15万我们合伙摊一下，我说行，那我收你75000，……对于我也是实实在在的少收了75000，所以我说我这75000也当作出资比例进去，我们都量好了的，现在只不过关系，我们的合作没有到位……”季威特还陈述“我当时说，合同不是15万吗，然后我说那就一人一半对吧，然后我只收了75000”，胡喜姿回答“嗯嗯，对对”，季威特说“但是同样的那也是相当，关于我少营收了75000也就相当于我这笔资金也是一种投入，你应当明白我说的吧”胡喜姿回答“嗯，是这样子的啊”。 一审法院认为，本案的争议焦点在于双方存在的法律关系如何定性及关系是否发生变化。季威特以合同纠纷为由起诉，后确定为委托合同关系，即胡喜姿委托季威特寻找店铺位置帮助租赁店铺，由胡喜姿支付季威特委托费用15万元的委托合同关系，现季威特认为其已为胡喜姿完成选址并实际租赁了店铺，已完成了委托事项，胡喜姿仅支付了一半的委托费用，剩余75000元未支付，要求胡喜姿支付尚欠的委托费用并支付违约金。胡喜姿认为双方最初确实是委托合同关系，但委托事项除了寻找店铺位置还包括确保店铺开业落成，现季威特租赁店铺的合同系季威特与他人签订，并非胡喜姿签订，且店铺最终未开业，季威特未完成该委托事项，同时双方又达成了合作经营该店铺的合作关系，季威特已将胡喜姿未付的75000元委托费转化为合伙的出资，故季威特主张的75000元依据不足，应予以驳回。该院认为，季威特提交的合作协议书虽然标题为合作协议，但从条款内容看，系季威特接受胡喜姿委托、帮助胡喜姿寻找合适的开店铺位、洽谈意向商铺、确保该项目的最终落实的委托合同，双方并没有合作的基础，故季威特要求胡喜姿支付的费用为委托费用，定性正确。至于具体的委托事项及委托费用，在季威特提交录音中可以体现，双方对于合作协议书约定的15万元所对应的委托事项仅指“找铺子、铺位选址”达成了一致意见，故胡喜姿抗辩委托事项除了铺位选址外还包含店铺开业，依据不足，该院不予采信。现季威特已与案外人杭州工联大厦股份有限公司签订工联美食广场专柜租赁合同一份，约定销售餐饮品种安杰慕甜品，与胡喜姿庭审陈述双方合作项目为安杰慕甜品相一致，且胡喜姿庭审亦陈述其在该租赁专柜装修时去过，可以认定季威特已为胡喜姿寻得了合适的开店位置，且该位置胡喜姿亦已确认。胡喜姿抗辩租赁合同签订主体并非胡喜姿，而是季威特以自己的名义对外签订，该院认为从双方的对话录音中可知，胡喜姿知晓铺位选址是“工联这块”，胡喜姿知晓季威特与案外人杭州工联大厦股份有限公司签订的工联美食广场专柜租赁合同，季威特事实上已完成了选定店铺位置并签订铺位租赁合同的委托事项，胡喜姿的该抗辩，不予采纳。然而，双方在合作协议书签订后，季威特曾向胡喜姿发送电子版甜品联营合同，双方就甜品店铺合作经营进行磋商，根据季威特提交的录音显示，季威特亦多次向胡喜姿陈述双方一起合作，关于15万元费用季威只收取了75000，少收的75000当作季威特合伙出资比例投入，按照股份占比来，双方商量好了，都是清爽的。胡喜姿均回答是的，或未否认。以上，该院认定双方已对双方先前的委托合同关系进行了变更，且双方协商一致确认胡喜姿尚未支付的75000元委托费用转化为双方合伙经营店铺后季威特方的合伙出资，不再向胡喜姿主张。根据合同法相关规定，当事人订立合同可以采取书面形式，也可以采取口头形式。现双方对该剩余的75000元款项转化为季威特合伙出资投入已形成了口头约定合同。双方当事人协商一致，可以变更合同。双方已通过新的口头约定的合同变更了原先的合作协议，变更后的合同，对当事人具有法律约束力。该变更后的合同，季威特亦未举证证明存在合同无效、可撤销的条件，或合同符合可解除的条件，现季威特要求胡喜姿再支付该75000元，不符合双方约定及法律规定，该院不予支持。季威特亦未提交证据证明胡喜姿存在其他违约行为，故季威特要求胡喜姿支付违约金30000元的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条之规定，判决：驳回季威特的诉讼请求。 二审期间，双方均未提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：胡喜姿尚未支付的75000元委托费用是否已转化为双方合伙经营店铺后季威特的出资。经查，双方在合作协议书签订后，季威特曾向胡喜姿发送电子版甜品店联营合同，双方就甜品店铺合作经营进行磋商，虽然双方未签订该合同，但根据季威特提交的录音显示，季威特曾多次向胡喜姿陈述双方一起合作，关于15万元费用季威特只收取了75000元，少收的75000元当作季威特合伙出资比例投入，胡喜姿回答予以认可或并未否认。据此，可以认定双方已对双方先前的委托合同关系进行了变更，且双方协商一致确认胡喜姿尚未支付的75000元委托费用转化为双方合伙经营店铺后季威特的合伙出资。对于季威特上诉要求胡喜姿承担(2019)浙0102民初4127号民事判决书确认的46700元债务的主张，因季威特在一审中并未就此提出主张，并非本案二审审理范围，双方可另行解决。 综上，季威特的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2400元，由上诉人季威特负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  彭丽莉 审判员  杨 华 二〇二〇年九月二日 书记员  冯 莹 10 9