山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3654号上诉人（原审被告）：山东禹兵传热系统有限公司。住所地：曲阜市台湾工业园创业大道。统一社会信用代码：91370881312758216A。法定代表人：闫丽双，总经理。委托诉讼代理人：孔凡生，山东曲圣地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史广芹，男，汉族，1951年10月15日出生，住曲阜市。委托诉讼代理人：孔祥同，曲阜洙泗风律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔德平，曲阜洙泗风律师事务所实习律师。上诉人山东禹兵传热系统有限公司因与被上诉人史广芹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初4101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东禹兵传热系统有限公司上诉请求：1、依法撤销（2019）鲁0881民初4101号民事判决书；2、依法改判或者发回曲阜市人民法院重新审理；3、本案一切诉讼费用由被上诉人史广芹承担。事实和理由：一、一审法院把［2020］临鉴字18号鉴定意见书作为本案的判决依据错误。该鉴定程序违法、记载内容不真实，不应当作为本案的裁判依据。理由如下：1、该鉴定超过三十个工作日，时限违反《司法鉴定程序通则》第二十八条规定。2019年12月23日一审法院委托该所鉴定，2020年4月23日该所出具司法鉴定意见书，其时限已经违反了《司法鉴定程序通则》二十八条鉴定应当在30个工作日内完成的规定。在鉴定人提供的《答复材料》中，鉴定人三次通知被鉴定人去查体检被鉴定人史广芹均拒绝前往，其不可抗力的理由并不充分。另外根据《司法鉴定程序通则》第二十九条规定，因不可抗力致使鉴定无法继续进行的，司法鉴定机构可以终止鉴定。正平鉴定机构在超过30个工作日内未完成鉴定，应该按照法律规定通知委托人终止鉴定，其没有终止，继续鉴定的行为是不符合法律规定的。2、该鉴定没有指定具有高级职称的鉴定人鉴定，违反了《司法鉴定程序通则》第三十二第二款规定。本次鉴定属于重新鉴定，应该指定具有高级职称的鉴定人参与鉴定。而枣庄正平司法鉴定所指定的鉴定人为孙伟和段某，二人的执业证显示不具有高级职称，因此该鉴定程序违反《司法鉴定程序通则》第三十二第二款规定。3、该鉴定没有进行复核，违反了《司法鉴定程序通则》第三十五条规定。一审庭审中出庭人员王丽娟描述，完成鉴定后，就收集一些资料。可见没有在完成鉴定后安排有关人员进行“复核”。这有违《司法鉴定程序通则》第二十五条“司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核”这是鉴定程序违法的又一个表现。4、该鉴定意见书制作格式违反法律规定该鉴定意见书格式有以下几个方面违反法律规定：1、封面没有写司法鉴定许可证号；2、鉴定材料没有注明出处；3、页码编号没有写在右上角。4、落款处没有正文。上述情形违反《司法鉴定程序通则》第36条、《司法鉴定文书规范》第六条、第十条规定。5、鉴定人没有独立鉴定，违反了《鉴定人管某法》二十二条第一款独立鉴定的规定本次鉴定并非是各鉴定人独立鉴定完成。根据鉴定人孙某1出庭人员王丽娟的一审庭审描述，该鉴定是孙伟、段某共同完成的，王丽娟负责监督，并未实际参与鉴定。段某负责检测，孙伟负责记录。因此该鉴定过程违反了《鉴定人管某法》二十二条第一款独立鉴定的规定。因为只有真正实行鉴定人独立进行鉴定原则，才能切实保障鉴定意见的客观性和公正性，鉴定人才有可能完全依据科学知识和科学规律进行鉴定，因此该鉴定过程违反独立鉴定规则，故不合法。6、该鉴定认为史广芹左尺骨茎突骨折保守愈后畸形愈合，这一意见并不属实。理由如下：1、该意见与曲阜市人民医院的检测结果相矛盾。根据史广芹病案中两份X片检测报告显示，史广芹的左尺骨茎突呈骨质断裂征象，未见明显分离。可以说该骨折并不十分明显，仅有骨质断裂征象，还没有断裂。而鉴定意见书第五页却说：阅片可见，该茎突骨折为保守愈后畸形。鉴定人根据曲阜市人民医院的片子却得出与其不同的结论，可见该意见并不属实；2、鉴定人孙某2庭审时，对此却辩解说，该结论并不是阅片可见。出庭人员王丽娟却对此的解释是阅片可见，当庭为其提供片子时，她却无法说出哪一个片子。对于史广芹左尺骨茎突骨折保守愈后畸形愈合，鉴定人并未作出合理解释。7、此次鉴定时机不对，违反了《人体损伤伤残程度分级适用指南》相关规定。史广芹近腕处有一大型金属板钉一套，该金属板一端已经跨越关节面，根据《人体损伤伤残程度分级适用指南》相关规定，骨折后内有固定物临近或超过关节，应该在固定物取出后，再进行鉴定。所以该鉴定在没有取出固定物的情况下做出的鉴定，违反了技术规范要求，其鉴定结论并不能反映其功能丧失情况，所以该鉴定意见书不应该作为本案判决的依据。二、鉴定人未完全履行出庭作证义务。鉴定人段某，经一审法院通知却没有出庭，该所指派王丽娟代替出庭接受质询不符合法律规定，应视为没有履行法定的出庭义务。根据《民诉法》七十八条规定该鉴定意见书不应当作为该案裁定的依据。另一鉴定人孙某2庭审中拒绝回答相关鉴定问题，并对史广芹骨折愈合畸形和执业证执业资格一栏空白未作出合理解释，应当视为未完成出庭义务。综上，该鉴定意见书不应当作为本案判决的依据。三、史广芹具有重大过失，应当减轻山东禹兵传热系统有限公司的赔偿责任。史广芹移动电器设备时，没有切断电源，违反安全操作规程。正由于史广芹没有切断电源这一疏忽，造成在移动电器时触动电源开关，被设备所伤。因此史广芹具有重大过失，应当减轻山东禹兵传热系统有限公司的赔偿责任。综上所述，枣庄正平司法鉴定所出具的鉴定意见书违反法律规定，不应当作为该案判决的依据，依法应当予以撤销或改判。史广芹辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。上诉人补充意见不能成立，本鉴定是由双方委托法院进行的，鉴定机构鉴定程序均符合法律规定，在一审中鉴定机构人员也出庭对鉴定过程事实问题、实现问题、资格问题作出了充分说明，符合鉴定要求，只是因疫情影响进行了延时鉴定，但委托手续是在疫情之前进行办理的，符合法律要求。史广芹向一审法院起诉请求：1、责令被告支付我误工费6300元、护理费3680元、伙食补助费690元、交通费500元、伤残赔偿金51413.7元、二次手术费10000元等共计72583.7元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告史广芹自2017年受雇于被告山东禹兵传热系统有限公司从事劳务工作，月工资2100元。2019年4月1日原告在被告处工作时在挪动机器时被机器挤压到左前臂并受伤。后原告被送往曲阜市人民医院住院治疗23天，经诊断为左侧尺桡骨远端开放性骨折，被告山东禹兵传热系统有限公司支付医疗费24844.05元。2019年9月20日，济宁正诚法医司法鉴定所出具［2019］临鉴字第901号《鉴定意见书》，认定原告的伤残级别为十级，原告支付鉴定费1800.00元。因赔偿问题双方协商未果，后双方发生纠纷，原告诉至一审法院，要求责令被告支付原告误工费6300元、护理费3680元、伙食补助费690元、交通费500元、伤残赔偿金51413.7元、二次手术费10000元、鉴定费1800元等共计74383.7元；诉讼费由被告承担。案件审理中，被告山东禹兵传热系统有限公司对原告史广芹的伤情申请重新鉴定，并垫付鉴定费1300元。经一审法院依法委托，枣庄正平司法鉴定所于2020年4月23日出具［2020］临鉴字第18号鉴定意见书，认定被鉴定人史广芹的伤残程度评定为十级。2020年5月7日，在对枣庄正平司法鉴定所［2020］临鉴字第18号鉴定意见书开庭质证过程中，被告山东禹兵传热系统有限公司对该鉴定意见书提出异议并申请枣庄正平司法鉴定所出庭接受当事人质询等。2020年5月22日，一审法院依法通知枣庄正平司法鉴定所鉴定人员到庭并对本案组织第三次庭审，庭审中，枣庄正平司法鉴定所就本案向一审法院提交两份书面材料1、关于被鉴定人史广芹司法鉴定书的更正说明，对受理日期笔误作出说明与更正，2、出庭接受质询答复材料一份，对事实问题、时限问题、鉴定资格问题、鉴定过程等问题作出答复。枣庄正平司法鉴定所派出两位鉴定人员出庭当庭接受当事人质询，并展示了相关司法许可书等材料。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，原告史广芹与被告山东禹兵传热系统有限公司之间存在雇佣关系，原告在从事雇佣活动中受伤，被告山东禹兵传热系统有限公司作为雇主应当承担全部赔偿责任。关于被告山东禹兵传热系统有限公司主张原告没有尽到注意义务，应当减轻被告的赔偿责任，被告山东禹兵传热系统有限公司并未提供证据证明原告对损害的发生或者扩大有故意、过失，故对被告山东禹兵传热系统有限公司该主张，不予采纳。关于原告伤情是否构成伤残的问题，一审法院认为，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，经原告史广芹个人委托，2019年9月20日，济宁正诚法医司法鉴定所出具［2019］临鉴字第901号鉴定意见书，认定原告的伤残级别为十级；案件审理中，被告山东禹兵传热系统有限公司对原告史广芹的伤情申请重新鉴定，经一审法院依法委托，枣庄正平司法鉴定所于2020年4月23日出具［2020］临鉴字第18号鉴定意见书，认定被鉴定人史广芹的伤残程度评定为十级；被告山东禹兵传热系统有限公司对枣庄正平司法鉴定所出具的［2020］临鉴字第18号鉴定意见书的真实性、合法性提出异议，但枣庄正平司法鉴定所提交了书面说明并派鉴定人员接受当事人质询，对被告方的异议作出合理说明，被告山东禹兵传热系统有限公司未提供证据证明枣庄正平司法鉴定所作出的该次鉴定结果存在法律规定的准许重新鉴定的情形，故对原告的伤残级别为十级的鉴定结论予以认定。关于原告的损失，认定如下：关于误工费，虽被告山东禹兵传热系统有限公司主张原告史广芹已达法定退休年龄，不应计算误工费，但原告系在被告处从事劳务时受伤，且被告对原告主张的其自2017年在被告处工作及每月工资2100元的事实未予否认，故对原告在受伤时有一定劳动收入的事实予以认定；根据原告提交的曲阜市人民医院于2019年5月4日出具的检查诊断证明中载明出院后继续休息2月，原告住院治疗23天，故原告的误工期为83天，原告的误工费应为5810元(2100元÷30天×83天)。关于原告主张的伙食补助费690元，不违反法律规定，予以支持。对于交通费500元，原告没提交相应证据，酌情认定300元。关于护理费，原告住院23天，曲阜市人民医院于2019年5月4日出具的检查诊断证明中载明住院期间2人护理，故原告主张护理费3680元(23天×2人×80元)不违反法律规定，予以支持。关于伤残赔偿金，原告伤情为十级伤残，原告定残时年满67周岁，故原告要求的残疾赔偿金51413.7不违反法律规定，予以支持。关于二次手术费10000元，曲阜市人民医院于2019年5月4日出具的检查诊断证明中并未载明，且被告不予认可，故不予支持，原告可待实际发生后另行主张。关于鉴定费1800元，有原告提供的鉴定费发票为证，且两次鉴定结果一致，予以支持。综上，原告史广芹因劳务受到损害，由此造成的损失为：误工费5810元、伙食补助费690元、交通费300元、护理费3680元、残疾赔偿金51413.7元、鉴定费1800元，合计63693.7元，由被告山东禹兵传热系统有限公司向原告史广芹支付。综上所述，原告的诉讼请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，判决：一、被告山东禹兵传热系统有限公司赔偿原告史广芹误工费、住院伙食补助费、交通费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等共计63693.7元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告史广芹的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1659.59元，由原告史广芹负担267.25元，被告山东禹兵传热系统有限公司负担1392.34元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东禹兵传热系统有限公司提交：（2016）沪0104民初12671号判决书一份，拟证明：伤者尺骨茎突骨折后，如果医院未采取适当的治疗措施，致使腕部关节活动受限，足以构成医疗事故，医院有过错，具有民事赔偿责任。在本案中，被上诉人的受伤情况也是尺骨茎突骨折，医院未采取合理治疗措施。如果正诚司法鉴定书记载的内容是真实的，其致使腕部关节受限是因为茎突骨折畸形愈合造成的，那么，造成这一现状的原因是医院方未采取合理的医疗措施造成的，这与上诉人无关。对于被上诉人的伤残赔偿应当由医院方负责，对于该项赔偿被上诉人应当向医院方追偿，而不应该向上诉人追偿。史广芹质证如下：对该判决书真实性无异议，证明内容有异议，是否为医疗过错，应该由上诉人提供证据证明医院在治疗过程中存在过错，但现有证据不能证明医院有过错，因此应由上诉人承担赔偿责任。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。史广芹在从事雇佣活动中受伤，山东禹兵传热系统有限公司作为雇主应当承担赔偿责任。山东禹兵传热系统有限公司主张史广芹对于自身损害具有重大过失，应当减轻山东禹兵传热系统有限公司的赔偿责任，没有法律依据。故对山东禹兵传热系统有限公司该主张，一审法院不予采纳并无不当。山东禹兵传热系统有限公司对史广芹单方在济宁正诚法医司法鉴定所作出的［2019］临鉴字第901号鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定，一审法院依据其申请，委托枣庄正平司法鉴定所作出鉴定，该鉴定机构具有鉴定资质。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”第三款规定：“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”山东禹兵传热系统有限公司未提供证据证明枣庄正平司法鉴定所作出的该次鉴定结果存在法律规定的准许重新鉴定的情形，且枣庄正平司法鉴定所针对山东禹兵传热系统有限公司提出的异议作出了合理说明，对事实问题、时限问题、鉴定资格问题、鉴定过程等问题出具了书面答复，并派出两位鉴定人员出庭接受质询。故一审法院采信该鉴定意见，对史广芹的伤残级别为十级的鉴定结论予以认定并无不妥。综上所述，山东禹兵传热系统有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1392元，由上诉人山东禹兵传热系统有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年九月二十九日书记员  宋 颖