吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4400号上诉人（原审被告）温晓东，男，汉族，1989年5月2日生，住吉林省九台市。被上诉人（原审原告）吉林省铂芙低碳壁材科技有限责任公司，住所地长春经济技术开发区虹湾国际806号房。法定代表人刘海，该公司经理。委托诉讼代理人赵同付，吉林全策律师事务所律师。上诉人温晓东因与被上诉人吉林省铂芙低碳壁材科技有限责任公司（以下简称铂芙公司）劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。铂芙公司原审时向法院提出诉讼请求：1、判令温晓东支付铂芙公司因违反《保密及竞业限制协议书》约定的竞业限制义务违约金人民币100万元；2、判令温晓东停止竞业限制行为并继续履行竞业限制义务至2021年2月4日；3、判令温晓东支付铂芙公司公证费人民币4,600元；4、诉讼费用由温晓东承担。事实和理由：温晓东于2016年2月4日进入铂芙公司担任技师，双方于同日签订《劳动合同书》、《保密及竞业限制协议》。其中，《劳动合同书》中约定劳动合同期限为三年，自2016年2月4日至2019年2月4日；《保密及竞业限制协议书》约定温晓东在与铂芙公司终止或解除合同后负有竞业限制义务，期限为36个月，竞业限制期间内温晓东不得自行或与他人合作直接参与生产、经营与公司有竞争关系的同类产品或业务。温晓东进入铂芙公司后，经铂芙公司培训知悉并掌握公司工艺流程、施工操作方法、施工工艺等技术信息。2019年2月4日，温晓东与铂芙公司签订的《劳动合同书》期限届满，且双方未续签合同，劳动关系终止。温晓东在离开铂芙公司后利用公司的技术信息生产与公司有竞争关系的同类产品，违反约定的竞业限制义务，严重损害公司经济利益。综上，为维护铂芙公司的合法权益，特依据相关法律规定及《保密及竞业限制协议书》的约定，恳请法院依法支持铂芙公司的诉讼请求。温晓东原审时辩称，1、铂芙公司是依据与温晓东签订的劳动合同要求温晓东承担责任，但该劳动合同中铂芙公司免除自己的法定责任，排除劳动者权利，为无效合同。2、保密及竞业限制协议书，关于竞业限制期的规定违反法律的强制性规定，相当于未约定竞业限制期。3、铂芙公司未支付温晓东竞业限制期补偿，故温晓东不受竞业限制期的约束。4、温晓东未从事利用铂芙公司的技术信息生产与铂芙公司公司有竞争关系的同类产品，铂芙公司诉状与事实不符。5、没有任何证据证明铂芙公司公司经济利益受到损害，故不同意支付经济赔偿。综上，请求法庭驳回铂芙公司的诉讼请求，同时温晓东申请提起反诉，因铂芙公司未给温晓东缴纳社会保险、拖欠工资，铂芙公司应支付温晓东经济补偿金24,510元和2019年1月份基本工资2,000元。原审法院经审理查明，2016年2月4日温晓东入职铂芙公司，担任技师岗位，约定基本工资为1,500元/月。合同期限为三年，自2016年2月4日至2019年2月4日。同日，铂芙公司（甲方）与温晓东（乙方）又签订《保密及竞业限制协议书》，约定：员工在公司工作期间能够接触、掌握公司及其关联公司的商业秘密第一条约定为：本合同所指甲方商业秘密包括但不限于：甲方的管理方法和经常模式、客户资料（包括客户名单、客户联系方式等)、货源情报、市场开发方案和营销策略、竞争企划方案、财务状况、采购资料、定价政策等公司经营信息；所有产品技术配方、生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸、施工国纸和流程、图案花样、电子商务技术和模式、施工操作方法生产方式、施工工艺等公司技术信息；所有公司管理制度、考核分配制度、各环节运作流程等公司管理信息。第二条保密约定为：2.1乙方在甲方任职期间，必须遵守甲方规定的任何成文或不成文的保密规章制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。甲方的保密规章制度没有规定或者规定不明确之处，乙方亦应本着谨慎、诚实的态度，采取任何必要、合理的措施，维护其于任职期间知悉或者持有的任何属于甲方及其关联公司或者属于第三方承诺有保密义务的商业秘密，以保持其机密性。2.2除了履行职务的需要外，乙方承诺，未经甲方同意，不得以泄露、公布、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方(包括按照保密制度规定不得悉该项秘密的甲方的其他职员)知悉属于甲方或者属于第三方但甲方承诺保密义务的商业秘密信息，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息。2.3双方同意：乙方离职之后仍对其在甲方任职期间接触、知悉的属于甲方或者第三方但甲方承诺有保密义务的商业秘密，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关保密信息的义务，而无论乙方因何种原因离职。2.4乙方离职后承担保密义务的期限为离职之日起三年内。乙方认可，甲方在支付乙方的工作报酬时，已支付了乙方离职后需要承担的保密义务补贴，故而无须在乙方离职时另外支付保密费。第三条竞业限制约定：3.1竞业限制期限为员工与公司任何一方与对方终止或解除劳动合同(不论终止或解除的理由，亦不论终止或者解除是否有理由)之日起的法定最长不超过36个月内，员工不得自营或为他人经营与公司有竞争的业务。3.2负有竞业限制义务的员工不得为以下单位工作或任职：3.2.1与公司业务有竞争关系的单位；3.2.2与公司有业务竞争关系的单位在中华人民共和国及公司关联企业所在的其他任何地方直接或间接的设立、参股、控股、实际控制的公司、企业、研发机构、咨询调查机构等经济组织；3.2.3其他与公司有竞争业务的单位。3.3负有竞业限制义务的员工不得进行下列行为：3.3.1与公司的客户发生商业接触。该种商业接触包括为其提供信息、提供服务、收取订单、直接或间接转移公司的业务的行为以及其他各种对公司的业务产生或有可能产生不利影响的行为，不论是否获得利益...3.6竞业限制经济补偿：3.6.1负有竞业限制义务的员工，不论在任何情况下与公司终止或者解除劳动关系，在竞业限制期间内，员工应严格遵守本协议有关竞业限制的规定。3.6.2竞业限制补偿金公司已在员工在职期间报酬中支付给员工。员工在职期间没有支付的，按公司所在地最低工资标准执行。第四条违约责任：4.1员工违反本协议第二条保密义务的，应向公司承担不低于人民币50万元的违约责任，公司还有损失的，员工应继续赔偿公司损失。4.2员工违反本协议第三条竞业限制义务的，应向公司承担不低于人民币100万元的违约责任，公司还有损失的，员工应继续赔偿公司损失。第七条损失包括但不限于以下：7.1公司由于员工违反竞业限制的行为所遭受的直接和间接的损失；7.2公司为了调查、处理、纠正员工违反竞业限制的行为所付出的经济损失，包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、调查取证费等。2019年2月4日温晓东合同到期离职。2019年4月3日，长春市国安公证处作出（2019）吉长国安证内民字第16497号公证书，载明：公证员李璐及公证人员李兰霞于二0一九年三月二十九日在我处对胡德民使用其本人手机登陆快手（手机软件)，查找快手（手机软件）用户“艺术壁材晓东”，并将“艺术壁材晓东”个人信息及其发布的几则视频进行截图的全过程进行监督，胡德民进行了如下保全证据行为：在胡德民手机中找到快手（手机软件)，登录胡德民快手号，搜索用户“艺术壁材晓东”,点击“艺术壁材晓东”,对其个人信息截图保存于手机内；点击播放“艺术壁材晓东”于三月二十一日发布的视频，返回；点击播放“艺术壁材晓东”于三月十九日发表的视频，返回；点击播放“艺术壁材晓东”于三月十九日发表的另一则视频，返回；点击播放“艺术壁材晓东”于三月十七日发布的视频，返回；点击播放“艺术壁材晓东”于三月十五日发布的视频，对相关留言及回复信息截图，返回；点击播放“艺术壁材晓东”于三月九日发布的视频，返回；点击播放“艺术壁材晓东”于三月三日发布的视频，截取图片一张，返回；点击播放“艺术壁材晓东”于二月一日发布的视频，截取图片一张，返回；点击播放“艺术壁材晓东”于二0一八年十二月二十八日发布的视频，返回；点击播放“艺术壁材晓东”于二0一八年十二月二十日发布的视频。之后通过该手机的微信将截图发送到本处313办公室的计算机内，打印截图共计五张。由公证员对胡德民上述操作使用过程进行录像，后将录制内容及五张截图图片刻入光盘。公证员李璐对上述过程制作了《工作记录》一份，由当事人胡德民签字确认。2019年4月30日，长春市国安公证处作出（2019）吉长国安证内民字第23363号公证书，载明：公证员李璐及公证人员李兰霞于二0一九年四月二十八日在我处对邢雅娟使用其本人手机查找其微信好友“技师温小东”，并查看“技师温小东”个人信息及其发布的一则朋友圈消息的全过程进行监督，邢雅娟进行了如下保全证据行为：在邢雅娟手机中登录邢雅娟微信，搜索好友“技师温小东”，点击“技师温小东”微信，对其个人信息截图保存于手机内；点开“技师温小东”朋友圈，找到其于2019年4月21日发表的朋友圈（视频一则），播放该视频。后通过该手机的微信将截图发送到本处313办公室的计算机内，打印截图共计一张。2019年4月30日，长春市国安公证处作出（2019）吉长国安证内民字第23364号公证书，载明：公证员李璐及公证人员李兰霞于二0一九年四月二十八日在我处对邢雅娟使用其本人手机登陆抖音短视频（手机软件），查找抖音短视频（手机软件）用户“艺术壁材晓东”，并播放“艺术壁材晓东”在该平台发布的一则视频的全过程进行监督，邢雅娟进行了如下保全证据行为：在邢雅娟手机中找到抖音短视频（手机软件），登陆邢雅娟抖音短视频号，搜索用户“壁材晓东”，在关联用户中点击“艺术壁材晓东”，点击播放“艺术壁材晓东”发布的一则视频。铂芙公司主张三份公证书支出费用4,600元，庭审中仅提供3,000元收款凭证。2019年5月1日，铂芙公司的工作人员李英向温晓东支付宝账户转账5,340元，该笔钱款温晓东并未接收。转账期间二人并未聊天。2019年5月12日，铂芙公司向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年1月15日长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出长经技劳人仲不字（2020）第15号不予受理案件通知书。原审法院认为，本案争议的焦点有三个。一、铂芙公司、温晓东签订的竞业限制条款是否有效。根据《劳动合同法》第23条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给付劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该规定允许企业在一定条件下与员工签订竞业限制协议，但是应该在解除或者终止劳动合同后，按月支付经济补偿，不允许企业与员工协商确定其他支付方式。本案中，保密及竞业限制协议中约定，温晓东的竞业补偿金随工资一起发放，铂芙公司不再另行支付。庭审中，温晓东否认铂芙公司支付了经济补偿，铂芙公司也不能举证证明工资中哪一部分是竞业补偿金，该协议中关于铂芙公司应付给温晓东的竞业补偿金随温晓东的工资一起发放，铂芙公司不再另行支付的约定无效。双方约定的竞业限制期限超过了劳动合同法规定的2年期限，其超出部分无效。但合同部分无效并不影响其他部分的效力：首先，保密及竞业限制协议是原、温晓东自愿签订的，不违反法律、行政法规的强制性规定。其次，经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿，根据《劳动合同法》的规定，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同的条款，无需当事人约定。因此，约定不支付经济补偿金，并不必然导致竞业限制条款无效，原、温晓东签订的竞业限制条款有效，双方应自觉履行。二、关于温晓东是否有违约行为，是否应承担违约责任的问题。结合铂芙公司提交的公证书内容及原、温晓东陈述，温晓东在劳动合同期满后即在朋友圈、抖音、快手等平台发布其已经辞职，且全国承接壁材工程的消息，从其发布的信息看，其中壁材的施工现场、施工工艺等与铂芙公司经营范围相同。因此，温晓东在铂芙公司处离职后，未经铂芙公司同意，违反与铂芙公司签订的保密及竞业限制协议的约定，作出与铂芙公司有竞争关系的工程宣传，其主观过错明显，应当承担违约责任并支付违约金。三、关于违约金数额的问题。违约金既有补偿性违约金，也有惩罚性违约金。但即使是惩罚性违约金，也应参考因违约方的违约行为所致守约方的损失情况、违约方的获利情况等予以确定，而非完全脱离实际情况直接约定过高的数额。本案中，双方虽约定了较高数额的违反竞业限制协议的违约金，但温晓东对其因铂芙公司违反该协议所致损失并未提供充分有效的证据，基于温晓东从事相关类似行业，导致铂芙公司哪些业务受到影响，哪些客户流失，其业务收入减少到什么程度等，均属于铂芙公司可举证证实的且具有量化标准的内容，然现有证据仅证明温晓东做出了自营的宣传，并未有证据证实其利用铂芙公司的生产配方、工艺流程进行施工。结合铂芙公司未支付温晓东竞业补偿金、温晓东在铂芙公司处工作的年限、职务、温晓东的主观过错程度，原审法院酌定温晓东偿付铂芙公司违约金20,000元。关于公证费用4,600元。该费用系因温晓东违反《竞业限制协议》致使铂芙公司诉讼产生的合理费用，且双方协议约定由违约方承担，然铂芙公司仅对公证费用3,000元提供发票加以证实，故温晓东应当承担公证费3,000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、温晓东于判决生效之日起十日内赔偿铂芙公司违约金20,000元；二、温晓东于判决生效之日起十日内赔偿铂芙公司公证费3,000元；三、驳回铂芙公司对温晓东的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由温晓东负担。宣判后，温晓东不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决,依法改判上诉人不承担赔偿责任；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决部分事实认定错误；上诉人与被上诉人2016年2月4日签署《保密及竞业限制协议书》，要求上诉人履行竞业限制条款，被上诉人却未向上诉人支付经济补偿金，且在《保密及竞业限制协议书》3.6.2条中称“竞业限制补偿金公司已在员工在职期间报酬支付给员工”，明显与事实不符。根据《劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自已的法定责任、排除劳动者权利的”、《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”之规定，竞业限制条款为无效条款，被上诉人要求违约金没有依据。二、原判决要求被上诉人赔偿违约金和公证费没有事实依据。原判决认定上诉人仅“作出与原告有竞争关系的工程宣传”，上诉人没有进行任何实质性的经营行为，既未违反《保密及竞业限制协议书》的竞业限制条款，也未获得收益，更未给被上诉人造成直接经济损失，原判决上诉人赔偿没有事实依据。被上诉人铂芙公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚适用法律正确，应驳回上诉维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，温晓东入职时铂芙公司与其签订了《保密及竞业限制协议书》，双方约定温晓东在离职后仍负相应的保密义务，但是该协议中约定铂芙公司在支付温晓东工作报酬时已经支付了温晓东离职后需要承担保密义务的补贴，温晓东离职后铂芙公司无需另行支付保密费用。本院认为，经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿，劳动者的劳动自由权、生存权与用人单位对商业秘密的权益形成冲突，为了平衡两种权益，用人单位则必需支付经济补偿金。本案中，铂芙公司与温晓东关于无需支付经济补偿金的约定违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，应属无效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”根据上述规定，虽然铂芙公司与温晓东对竞业限制补偿金约定的条款无效，但是这不导致铂芙公司与温晓东签订的竞业限制协议条款必然无效，换而言之，温晓东如果遵守了竞业限制条款，其可以根据上述规定向铂芙公司主张相应权利。本案中，虽然铂芙公司与温晓东约定了无需支付竞业限制补偿金，但铂芙公司在温晓东离职之日起三个月内2019年5月1日向温晓东支付宝账户转账5340元，但是温晓东并未实际接受该转账，故温晓东提出系铂芙公司存在违约行为，本院不予支持。退一步讲，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”的规定，只有用人单位因其自身原因未支付经济补偿达到三个月的情况下，劳动者才有权请求解除竞业限制的约定，而在未满三个月的情况下，劳动者必须遵守竞业限制条款的约定，同时可根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款的规定要求用人单位支付经济补偿，否则劳动者一旦实施了违反竞业限制协议的行为，则会面临承担不利的法律后果。本案中，温晓东于2019年2月4日离职后，不满三个月期间内即实施了违反竞业限制协议的行为，应当承担相应的违约责任。原审法院结合温晓东的主观过错程度，其在铂芙公司工作的年限和职务以及铂芙公司的损失程度等内容，酌定温晓东偿付铂芙公司违约金20000元并无不当。二审中，温晓东上诉提供了部分视频截图，证明其发布的部分视频是未侵犯铂芙公司商业秘密的，但是该证明无法证明温晓东离职后发布的全部视频均早在互联网上公开，亦无法推翻温晓东离职后实施了违反竞业限制协议行为，故对温晓东的上诉主张，本院不予支持。二、因温晓东与铂芙公司在竞业限制协议中约定了温晓东应承担的损失包括“甲方（铂芙公司）为了调查、处理、纠正乙方（温晓东）违反竞业限制的行为所付出的经济损失，包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、调查取证费等”，故铂芙公司为了调查取证支出了30000元公证费应由温晓东支付，原审法院对此判决并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人温晓东负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年九月四日书记员  高 珊