广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4072号上诉人（原审被告）：何慧民，女，1985年8月2日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：潘国康，广东金丰华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东乐心医疗电子股份有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区东利路105号A区，统一社会信用代码914************594。法定代表人：潘伟潮,该公司董事长。委托诉讼代理人：饶明苏，广东**海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶傲博，广东**海天律师事务所实习律师。上诉人何慧民因与被上诉人广东乐心医疗电子股份有限公司（以下简称乐心公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初26403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何慧民上诉请求：撤销一审判决，改判驳回乐心公司的全部诉讼请求；由乐心公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：因乐心公司恶意拖欠劳动报酬，何慧民于2019年6月5日申请劳动仲裁，劳动仲裁委员会于同年6月25日受理此案。本案中，何慧民已于提起仲裁之日通过仲裁委员会向乐心公司提出解除劳动合同关系，同时依据《劳动合同法》第38条规定请求乐心公司足额支付劳动报酬以及解除劳动合同经济补偿金。乐心公司仅于仲裁期间即2019年7月4日支付了部分加班工资，其余劳动报酬均未支付。一审法院认定双方劳动关系因何慧民自动离职于2019年7月24日解除，属于认定事实错误。何慧民离职后，乐心公司一直要求何慧民必须进行财务工作交接，否则追究何慧民民事责任，也曾在何慧民申请劳动仲裁前一天，以电子邮件的方式通知何慧民为其管理问题导致的经济损失3.5万元的主要责任人。何慧民又在交接期间需参与乐心公司因工作失误导致经济损失101475元，妥善处理完毕并以邮件形式通知乐心公司。因财务交接工作涉及金额过大，故何慧民一直交接工作至2019年7月23日。同日，双方到庭参加仲裁庭审，经调解乐心公司仍拒不支付劳动报酬。庭审结束后，何慧民依据仲裁庭的指引再次以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由向乐心公司提出解除劳动关系，一审法院认为何慧民的主张与申请离职载明的理由不一致不予支持，实属认定事实错误。一审法院以乐心公司安排调休及加班费计算标准有争议为由不认可乐心公司拖欠何慧民2019年1月1日至7月23日期间的加班费。何慧民认为乐心公司拒不支付加班费的行为明显侵害劳动者的合法权益。根据最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国劳动合同法》第38条的规定，一审法院认为“用人单位未按照法律规定或劳动合同约定及时足额向劳动者发放年休假工资或高温津贴，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同的，不予支持”，将年休假工资和高温津贴排除出劳动报酬的范围并对劳动者的权利设立限制没有法律依据，因此，何慧民解除劳动关系符合《劳动合同法》第38条的规定。另，庭审时何慧民补充上诉意见如下：何慧民于2019年6月5日申请劳动仲裁，申请书的事实和理由部分明确何慧民依据《劳动合同法》第38条第二款的规定申请解除劳动合同，请求乐心公司支付应付劳动报酬及经济补偿，劳动仲裁委员会于同年6月27日向乐心公司送达了申请书以及相关仲裁文件，自乐心公司收到申请书之日起双方劳动关系解除。一审法院认定双方劳动合同关系因何慧民自动离职于2019年7月24日解除，属于认定事实错误。因此，依据《劳动合同法》第46条第一款的规定，乐心公司应当向何慧民支付经济补偿。乐心公司辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2.劳动仲裁中及一审，何慧民均确认其在2019年7月23日提出单方解除劳动合同，理由是乐心公司没有支付其2018年10月1日及2019年5月1日的加班工资。乐心公司在2019年6月12日及7月4日应何慧民要求，补发了何慧民的上述加班费用。因此，何慧民2019年7月23日单方解除劳动合同是自动离职。依据劳动合同法38条规定主张解除劳动合同经济补偿没有事实和法律依据。3.何慧民2018年10月1日及2019年5月1日的加班由何慧民自己提出申请并强调要调休。何慧民2018年10月1日的加班时数是5.5小时，2019年2月22-23日全部调休完毕，一审何慧民确认。双方当时均误以为法定节假日调休后不需加班费，双方就加班费没有争议。后何慧民与其部门主管领导产生矛盾，何慧民不想在公司工作，而提出单方解除劳动合同，并以乐心公司2018年10月1日及2019年5月1日的未支付加班费而要求经济补偿有矛盾。乐心公司在得知情况后咨询了律师，当时立即同意补发法定节假日的加班费差额，并要求其不离职。所以，才出现本案何慧民自动撤回2019年6月9日离职申请，以6月10日重新入职上班，一审和仲裁均确认该事实。所以出现乐心公司2019年6月12日和7月4日补发其2018年10月1日及2019年5月1日的加班费。总之，何慧民2019年7月23日的离职是自动离职，何慧民不能主张补偿。4.何慧民在一审中第二次开庭及二审中，突然以乐心公司未支付2019年1月至7月22日的加班费647.4元及带薪年休假工资1752元为由解除劳动合同，并适用劳动合同法38条的规定主张经济补偿金缺乏事实和法律依据。首先，在劳动仲裁以及一审第二次开庭前，何慧民均确认解除劳动合同的理由及要求经济补偿金的理由为乐心公司未支付2018年10月1日及2019年5月1日的加班费。何慧民变更解除合同理由违反禁反言的规定，其次，2019年1月至7月的加班是何慧民申请并要求调休，一审已经查明，何慧民也确认。2019年7月23日何慧民单方辞职，辞职前何慧民一直没有就加班时数是调休还是支付加班费没有向乐心公司提出要求，也没有向乐心公司提出要休年假，还是要支付带薪年假。因此，在离职前不可能存在乐心公司拖欠克扣何慧民2019年1月至7月的加班费及带薪年假工资。在仲裁中双方就2019年1月至7月22日加班费及带薪年假工资不存在争议，仲裁员不知道何慧民是要离职还是继续在公司工作。2019年7月23日何慧民要离职通知仲裁员，后仲裁员打电话给乐心公司陈经理，仲裁期间是否支付2019年1月至7月22日加班费及带薪年假工资，乐心公司表示可以。所以出现裁决书中支付2019年1月至7月22日加班费及带薪年假工资的结果。可见，何慧民离职前乐心公司不存在拖欠何慧民任何劳动报酬。综上，何慧民主张与事实不符、逻辑矛盾，其诉讼请求不成立，请维持一审判决。乐心公司向一审法院起诉请求：判令乐心公司无须支付何慧民解除劳动合同纠纷经济补偿金92800元。一审法院查明的事实：何慧民于2005年5月入职乐心公司处工作，任财务部应付会计。双方于2014年3月14日签订无固定期限书面劳动合同，约定乐心公司每月18日前支付何慧民上月工资，约定按中山市最低工资标准作为何慧民加班工资的计算基数。2019年6月9日，何慧民向乐心公司发出解除劳动关系通知书，以乐心公司未足额支付其2018年10月1日及2019年5月1日的法定节假日加班工资，主张依据劳动合同法第三十八条规定为由，提出即日与乐心公司解除劳动关系。2019年6月5日，何慧民向仲裁委员会申请仲裁。经查，乐心公司有安排何慧民在2018年10月1日及2019年5月1日的法定节假日进行加班，后已于2019年6月12日及同年7月4日补发何慧民该两天的法定节假日加班工资。何慧民于2019年6月9日向乐心公司提出解除劳动关系后，仍继续在乐心公司处正常上班至2019年7月23日，期间乐心公司也并未就此向何慧民出具相关解除劳动关系证明。又，2019年7月23日，何慧民再向乐心公司发出离职申请及解除劳动关系通知书，仍以乐心公司因之前存在未足额支付其2018年10月1日及2019年5月1日的法定节假日加班工资为由主张解除双方劳动关系，并自次日起再没有回乐心公司处上班。2019年7月24日、27日，乐心公司分别通过微信及邮递形式向何慧民发出旷工行为书面警告及返岗通知、员工返岗通知书，主张何慧民2019年6月9日单方提出的解除劳动关系效力已失效，视为何慧民于7月23日重新提出解除劳动合同，故要求何慧民按规定办理离职及工作交接，否则视其为无故旷工，若何慧民2019年7月29日仍未返岗执行工作职责的，其方将以何慧民无故旷工自动离职处理。何慧民有收到上述通知，但仍没有回乐心公司处上班。乐心公司确认何慧民2019年度可享受的带薪年休假天数为10天，确认何慧民离职前并未安排其休带薪年休假，也没有支付其应休未休带薪年休假工资。又，双方确认何慧民2019年1月1日至7月22日期间存在休息日加班32.73小时，乐心公司确认未支付何慧民该期间加班费，但不同意按何慧民主张的6400元/月作为该加班费计算基数，主张计算基数为1720元/月。何慧民对此不予同意，但未能就其加班费计算基数为6400元/月的主张予以举证证实。何慧民与乐心公司关于追索劳动报酬纠纷一案，中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2019年6月25日立案受理，何慧民的仲裁请求为：一、2018年国庆节加班费632.96元；二、2019年5月份工资及5月1日加班费7138.43元；三、解除劳动合同经济补偿金96000元；四、2019年应休未休的10天年休假工资2813.19元；五、2019年加班未调休工资2301.89元。后，仲裁委于2019年9月26日出具中劳人仲案字[2019]3110号仲裁裁决：一、乐心公司须于本裁决生效后即支付何慧民：（一）解除劳动合同的经济补偿金92800元；（二）2019年1月1日至同年6月9日期间带薪年休假工资1765.52元；（三）2019年1月1日至7月22日期间的休息日加班工资647.4元；以上合计95212.92元；二、准许何慧民撤销第一、二项仲裁请求。”后，乐心公司不服案涉仲裁裁决向一审法院提起诉讼，何慧民未就案涉仲裁裁决向一审法院提起诉讼。庭审中，面对一审法院询问双方解除劳动关系的时间及原因时，乐心公司及何慧民均主张何慧民2019年6月9日第一次申请解除时双方劳动关系未解除。乐心公司称其与何慧民的劳动关系于2019年7月24日因何慧民7月23日书面提出离职而解除。何慧民称其于2017年7月24日离职，原因是乐心公司2019年1月1日至7月22日期间存在多次未及时足额支付劳动报酬、2019年年休假工资应发而未发。何慧民确认2019年6月9日及2019年7月23日提出解除的理由均为乐心公司2018年10月1日及2019年5月1日未支付加班费，又，何慧民确认乐心公司在2019年6月12日按合同约定的最低标准发放了2018年10月1日及2019年5月1日的加班费，于2019年7月4日按照6400元每月的标准又补发了加班费。但主张在仲裁的庭审过程中双方再次确认乐心公司未支付何慧民2019年1月1日至7月22日期间休息日加班费，及2019年10天带薪年休假工资，正是由于仲裁庭审无法就乐心公司未及时支付劳动报酬之事达成一致，故而何慧民被迫于7月23日提出解除劳动合同。面对一审法院询问何慧民已经收到2018年10月1日及2019年5月1日的加班费，为何在7月24日又以同样的理由向乐心公司提出解除劳动关系时，何慧民称由于其缺乏法律知识，没有更改第一次提出离职申请的内容。另查明，乐心公司提交加班单，拟证明何慧民2019年1月1日至7月22日期间的加班，系其申请要求调休，但是具体调休的日期当时没有确认，后又因何慧民提起仲裁申请，双方于2019年7月23日解除劳动关系，仲裁员问其方是否同意支付仲裁裁决第二、三项，其方同意一并处理，并非乐心公司拖欠何慧民工资。何慧民确认加班单的真实性，但主张可证实乐心公司确有未足额支付加班费的事实，只是何慧民与乐心公司对计算加班费的标准存在争议而已。乐心公司及何慧民均确认何慧民离职前的月平均工资为6400元/月。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。劳动争议仲裁委员会就申诉人的请求作出某一具体裁决项后，当事人未就该具体裁决项依法起诉，应视为认可该裁项。故本案的争议焦点为，乐心公司应否向何慧民支付经济补偿金，对此，一审法院作如下分析：首先，何慧民于2019年6月9日第一次以乐心公司未及时足额支付其2018年10月1日及2019年5月1日的加班费两天的法定节假日加班工资为由提交离职申请后，继续在乐心公司处正常工作，乐心公司亦并未对此作出处理，且双方亦明确主张劳动关系并未因何慧民2019年6月9日提出的离职申请而解除，故，应视为双方劳动合同关系此时并未实际解除。其次，何慧民于2019年7月23日再次以乐心公司未支付何慧民2018年10月1日及2019年5月1日加班费为由申请离职，但何慧民确认乐心公司在2019年6月12日按合同约定的最低标准发放了2018年10月1日及2019年5月1日的加班费，于2019年7月4日按照6400元每月的标准又补发了加班费，故，何慧民于2019年7月23日再次以乐心公司未支付何慧民2018年10月1日及2019年5月1日加班费为由提出离职申请，明显缺乏理据。再次，何慧民主张在2019年7月23日仲裁的庭审过程中乐心公司确认未支付何慧民2019年1月1日至7月22日期间休息日加班费，及2019年10天带薪年休假工资，正是由于仲裁庭审无法就乐心公司未及时支付劳动报酬之事达成一致，故而何慧民被迫于7月23日提出解除劳动合同。一审法院认为，何慧民该主张与其在2019年7月23日向乐心公司发出申请离职载明的理由不一致，且退一步说，用人单位未按照法律规定或劳动合同的约定及时足额向劳动者发放年休假工资或高温津贴，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同的，不予支持。而虽中劳人仲案字[2019]3110号仲裁裁决乐心公司须于本裁决生效后即支付何慧民：2019年1月1日至7月22日期间的休息日加班工资647.4元，乐心公司未针对此裁项提起诉讼，但乐心公司未支付该647.4元加班工资的原因系何慧民对2019年1月1日至7月22日期间的加班申请要求调休，但是具体调休的日期当时没有确认，且何慧民亦确认双方对计算加班费的标准存在争议。故，何慧民主张乐心公司未支付其2019年1月1日至7月22日期间的休息日加班工资647.4元为由主张乐心公司应支付其解除劳动合同的经济补偿金亦依据不足。最后，何慧民于2019年7月23日再次提出离职申请后，并未再回到乐心公司处工作，故认定乐心公司与何慧民的劳动合同关系因何慧民自动离职而于2019年7月24日解除。据此，乐心公司主张无须支付何慧民解除劳动合同纠纷经济补偿金92800元的诉求，理据充分，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：乐心公司于判决生效之日起7日内向何慧民支付2019年1月1日至同年6月9日期间带薪年休假工资1765.52元、2019年1月1日至7月22日期间的休息日加班工资647.4元，以上合计2412.92元。如果未按判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（乐心公司已预交），由何慧民负担（何慧民于判决生效之日起七日内迳付乐心公司）。二审期间，何慧民向本院提交了两组证据，分别是中山市劳动人事争议仲裁申请登记回执、劳动人事争议仲裁申请书和中山市劳动人事争议仲裁委员会向乐心公司送达《应诉通知书》《开庭通知书》《仲裁申请书》的送达回证以及中山市劳动人事争议仲裁委员会通过EMS送达前述文书的回执单。以上证据拟证明何慧民通过申请仲裁方式向乐心公司提出解除劳动合同，且乐心公司已收到相关文件，双方劳动关系应自乐心公司收到仲裁申请书之日起解除。乐心公司质证意见认为：1.该证据二审期间提交违反法律规定，不属于新证据，从何慧民的送达回证可见当时何慧民2019年6月5日前提起仲裁申请，离职时间2019年6月9日，违反相关仲裁程序。劳动关系没有解除何慧民即提起仲裁。2.2019年6月10日重新入职，从一审查明事实可知，何慧民没有离开公司，乐心公司没有与何慧民办理离职手续，没有结算离职工资，何慧民是断章取义，何慧民2019年7月23日前没有解除劳动合同。根据以上证据，本院确认以下事实：何慧民于2019年6月5日向中山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请时，以单方解除与乐心公司的劳动关系为理由，主张加班费以及经济补偿金等请求。中山市劳动人事争议仲裁委员会于同月27日将上述仲裁申请书等文件送达给了乐心公司。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。结合双方诉辩意见，本院确定二审的主要争议焦点为：乐心公司应否向何慧民支付因解除劳动合同的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，在法定情形下，劳动者可单方行使劳动合同的解除权。本案中，何慧民先后两次向乐心公司提出解除劳动合同。其一为何慧民于2019年6月9日以乐心公司未足额发放其2018年10月1日法定节假日和2019年5月1日劳动节加班费为由，以《解除劳动关系通知书》的方式向乐心公司提出解除劳动关系；其二为何慧民于2019年7月23日再次以乐心公司拖欠其前述加班费为由，并以《员工离职申请单》的方式向乐心公司提出解除劳动合同。判断乐心公司应否向何慧民支付经济补偿金的关键在于，何慧民上述单方解除劳动合同的行为是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，就本案而言即为乐心公司是否存在该条第一款第二项“未及时足额支付劳动报酬”的情形。何慧民第一次即2019年6月9日单方提出解除劳动合同系基于乐心公司拖欠其2018年10月1日法定节假日和2019年5月1日劳动节加班费的理由。从仲裁和一审查明的事实看，乐心公司确实存在拖欠何慧民所述的加班费的事实，其后乐心公司亦予以了补发。何慧民据此事实提出解除与乐心公司的劳动合同关系并主张经济补偿金合法有据。但何慧民在收到乐心公司补发的加班工资后并未实际离职，并一直在乐心公司工作至2019年7月23日。因此，本院认为，何慧民此次提出解除劳动合同后已通过其实际行动作出了变更或放弃，并未产生相应的法律效果。何慧民第二次即2019年7月23日以提交《员工离职申请单》的方式向乐心公司提出解除劳动合同，其申请单上所填写的解除理由与第一次相同，即认为乐心公司拖欠其2018年10月1日法定节假日和2019年5月1日劳动节加班费。由于乐心公司在仲裁期间向何慧民补发了该两项加班费，何慧民亦未实际离职并继续在乐心公司工作，因此，其解除劳动合同的理由显然不成立。但仲裁期间何慧民再次提出乐心公司未支付其2019年1月1日至7月22日期间的休息日加班费以及2019年10天带薪年休假工资问题，且在仲裁员的主持下双方就上述加班费和带薪年休假工资问题进行了协商，乐心公司亦对拖欠何慧民上述两项报酬的事实亦予以确认，仅以何慧民对加班申请要求调休而具体调休日期未确认以及双方对计算加班费的标准存在争议为由未予支付。由此可见，乐心公司拖欠何慧民上述加班费和带薪年休假工资为客观事实。本院认为，虽然何慧民在《员工离职申请单》中填写的解除劳动合同的理由不当，但鉴于以上事实均发生于仲裁期间，且何慧民已明确提出要求乐心公司支付其2019年1月1日至7月22日期间的休息日加班费以及2019年10天带薪年休假工资的请求，该请求亦以仲裁申请书的方式经仲裁委员会送达给乐心公司，同时在一审庭审中何慧民亦再次明确其系由于缺乏法律知识，没有更改第一次提出离职申请的内容，因此，可视为其对解除劳动合同的理由的修正。综上，本院认为，何慧民该次提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，双方之间的劳动关系自2019年7月23日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，乐心公司应当向其支付经济补偿金。一审判决未支持何慧民的该项请求错误，应予纠正。结合何慧民的工作年限（自2005年5月起至2019年7月止）和工资标准（劳动合同解除前十二个月平均工资为6400元）计算，乐心公司应向何慧民支付的经济补偿金为99200元（6400元/月×15.5个月）。仲裁裁决认定的经济补偿金数额有误，但由于何慧民未就此向人民法院提起诉讼，应视为其认可该裁项，本院不予调整。综上，何慧民的上诉请求成立，应予支持；乐心公司的诉讼请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初26403号民事判决；二、广东乐心医疗电子股份有限公司应于本判决生效之日起七日内向何慧民支付经济补偿金92800元、2019年1月1日至同年6月9日期间带薪年休假工资1765.52元以及2019年1月1日至同年7月22日期间的休息日加班工资647.4元，合计95212.92元；三、驳回广东乐心医疗电子股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费均为10元，共计20元（其中，二审案件受理费已由何慧民预交），均由广东乐心医疗电子股份有限公司负担。本院已收取的诉讼费用不予退回，广东乐心医疗电子股份有限公司应在履行本案生效判决时，将何慧民预交的二审案件受理费10元径付何慧民。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 何亚成二〇二〇年九月十七日书记员 高晓欣