福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5343号 上诉人(原审被告):浙江八达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道友谊路138号。 法定代表人：周雪峰，董事长。 委托诉讼代理人：辛佳恩，北京地平线（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮政杰，北京地平线（福州）律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：福建建中建设科技有限公司，住所地福建省福州市马尾区兆锵路33号金澜大厦2002（自贸试验区内）。 法定代表人：荀名红，董事长 委托诉讼代理人：陈刚天，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈斯竞，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 上诉人浙江八达建设集团有限公司（以下简称“八达公司”）因与被上诉人福建建中建设科技有限公司（以下简称“建中公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 八达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，驳回建中公司的一审全部诉讼请求或者将本案发回重审；2.由建中公司承担本案的一审和二审诉讼费用。事实和理由：一、双方至今未对工程造价进行结算，工程造价具体金额应以专业机构鉴定为准，一审法院在未进行工程造价鉴定的情况下，径直认定本案工程造价为3540667元明显错误，请求二审法院予以纠正。二、建中公司对讼争工程造价负有举证义务，一审在建中公司拒不同意对工程造价进行鉴定的情况下，未将举证不能的法律后果归结于建中公司，明显错误。三、建中公司施工的工程存在严重质量问题，给八达公司造成工期延误及经济损失，一审对此未予以认定明显错误。建中公司在施工过程中，完成的支护桩施工出现严重质量问题，导致周边地面开裂沉降、工程漏水严重等，给八达公司造成工期延误及经济损失，八达公司有委托专业鉴定机构对建中公司施工质量问题进行鉴定，并已将相应证据提交一审法院。经八达公司统计，因建中公司施工质量问题，导致八达公司经济损失652565元，该损失应由建中公司赔付给八达公司。在八达公司已提交证据的情况下，一审法院对此未予以认定明显属认定事实错误，请求二审法院予以纠正。四、讼争工程至今未办理结算，建中公司无权主张八达公司支付工程款利息及违约金，且同时主张利息和违约金系重复主张，一审法院判令八达公司同时支付利息及违约金是错误的，请求二审法院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决第一、二项，予以发回重审或依法改判驳回建中公司一审诉讼请求，依法维护八达公司合法权益。 建中公司辩称，一、八达公司与建中公司之间对案涉工程已进行结算，此后也未另行签订协议推翻该结算结果，也未对结算结果提出异议，故双方无需另行委托鉴定机构进行造价鉴定，一审法院认定事实清楚，应予维持。建中公司举证的证据三即《福州市第一医院支护围护桩工程结算资料》可证明双方已结算事实。证据三加盖有八达公司的公章及骑缝章予以对结算资料的认可。证据三约定：“本结算书请在7日内审核完毕并回复，如未回复视同默认。”八达公司盖章时，并未对此提出异议，表明八达公司接受上述约定。2019年3月30日，双方结算价案涉工程总造价为3540667元后，八达公司仅支付工程款2700000元。2019年10月，建中公司发律师函向八达公司催款，八达公司未对金额或其他事项提出异议并于2019年10月23日向建中公司主动支付工程款400000元，剩余440667元工程款仍未支付给建中公司。八达公司继续支付工程款与未提出任何异议的行为亦表明八达公司对结算总造价的再次确认。因此，一审法院依据本案事实与证据判决八达公司应向建中公司支付剩余工程款440667元及利息合法合理。二、八达公司陈述案涉工程存在质量问题，既不符合证据规则的实体要求，也不符合民事诉讼的程序规定。首先，八达公司在一审中举证的证据二《赔偿书》系八达公司自行制作，不具备证据证明力，不得作为证据使用；其次，根据不告不理原则，八达公司作为一审被告陈述案涉工程存在质量要求建中公司赔偿，又未依法向一审法院提出相应反诉请求，与本案无关。三、一审法院判决同时支持部分利息及违约金合法合理，应当予以维持。综上所述，为了维护建中公司的合法权益，恳请二审法院依法驳回八达公司的上诉请求，维持原判。 建中公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告偿还拖欠的工程款440667元；2.依法判令被告并向原告支付未付工程款利息为97294.02元（以840667元为基数，以年利率4.75%的1.5倍计算，自2018年4月16日起暂计至2019年10月23日为92342.02元；以440667元为基数，以年利率4.35%的1.5倍计算，自2019年10月23日起暂计至2019年12月24日为4952元，此后利息计算至全部工程款付清之日止）；3.依法判令被告向原告支付违约金10000元；4.依法判令被告承担本案之全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费等）。 一审法院认定事实：2017年4月12日，八达公司（工程承包人）与建中公司（专业分包人）签订《福州市第一医院新建外科病房大楼基坑支护工程施工分包合同》，约定：分包工程地点为福州市台江区达道路190号福州市第一医院区北侧；分包工程内容为分包人以人工、机械、辅材等专项方式进行承包本工程图纸范围内的福州市第一医院新建外科病房大楼基坑支护施工，具体以承包人提供的经审核的设计文件、施工图纸及相关技术标准和要求为准；合同总价金额暂定2984769元（按图及变更单进行施工，按实结算）；16.1本合同价款采用固定不含税单价合同方式，计量依据为本合同以设计图纸、设计变更图、图纸会审纪要为施工依据，工程量按实结算；16.2工程款按月按实结算，分包人应于每月30日前向承包人提交当月情况报表，工程款按月按实结算，分包人应于每月30日前向承包人提交当月请款报表；进度款支付时间：承包人在收到分包人上报请款报表后10个工作日内审核完毕，并在30个工作日内完成支付，进度款支付比例：A.按每月完成并经承包人确认的工程量的70%支付；B.本合同工程完成后（并提供完整的工程资料及签证资料）经承包人审核后15个工作日内支付至90%；C.在本合同施工范围内竣工且主体施工至正负零、拆除支护，提供结算资料经承包单位审核后一个月内，办理结算手续并支付至100%，工程进度款以银行转账方式支付，乙方提供11%建安增值税发票给甲方；21.1.2承包人未及时支付工程款项，引起诉讼案件，应向分包人支付违约金10000元/次，并赔偿分包人的损失等内容。 2017年12月13日，八达公司通过银行转账向建中公司支付30万元。2018年12月26日、2019年10月23日，浙江八达建设集团有限公司福州分公司通过银行转账分别向建中公司支付60万元、40万元。2017年7月5日、8月23日、9月15日、10月27日，浙江八达建设集团有限公司福州市第一医院新建外科病房大楼（施工）工程项目部通过银行转账分别向建中公司支付30万元、70万元、50万元、30万元。以上合计310万元。 2019年3月30日，建中公司与八达公司在《福州市第一医院支护围护桩工程结算》上加盖公章，该结算书注明：本结算书请在7日内审核完毕并回复，如未回复视同默认；该结算书确认福州市第一医院支护围护桩工程的金额合计为3540667元。 一审法院认为，建中公司与八达公司签订的《福州市第一医院新建外科病房大楼基坑支护工程施工分包合同》合法有效，双方之间的建设工程施工分包合同关系成立。原、被告双方均在《福州市第一医院支护围护桩工程结算》上加盖公章确认，双方亦对八达公司已向建中公司支付工程款310万元没有异议，因此，建中公司诉请八达公司支付剩余的工程款440667元（3540667-3100000=440667）及违约金10000元，有事实和法律依据，予以支持。关于建中公司要求八达公司支付上述工程款的相应利息，一审法院认为，建中公司主张利息以840667元为基数以年利率4.75%的1.5倍自2018年4月16日起至2019年10月23日计算，以440667元为基数以年利率4.35%的1.5倍自2019年10月23日起计算缺乏依据，原、被告双方于2019年3月30日进行结算时八达公司已支付工程款270万元，八达公司于2019年10月23日向建中公司支付40万元，因此，本案逾期付款利息应以840667元（3540667-2700000）为基数按同期中国人民银行公布的贷款基准利率从双方结算之日即2019年3月30日起计算至2019年8月19日，以840667元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从双方结算之日即2019年8月20日起计算至2019年10月23日,以440667元（840667-400000）为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年10月24日起计算，超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：一、浙江八达建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内，向福建建中建设科技有限责任公司支付工程款440667元及利息（利息以840667元为基数按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率的标准自2019年3月30日起计至2019年8月19日止，以840667元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准自2019年8月20日起计至2019年10月23日止，以440667元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准自2019年10月24日起计至实际清偿之日止）；二、浙江八达建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内，向福建建中建设科技有限责任公司支付违约金10000元；三、驳回福建建中建设科技有限责任公司的其他诉讼请求。 当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。 经审理，本院确认一审查明的事实属实。 本院认为，案涉《福州市第一医院支护围护桩工程结算》上注明“本结算书请在7日内审核完毕并回复，如未回复视同默认”，八达公司未提出异议而是盖章确认，应认定其同意该约定。但在该期限内，八达公司未对结算文件提出异议，在此情况下，根据约定应当“视同默认”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”规定，故本案工程款的付款条件已成就，双方当事人可按照结算文件结算工程价款。八达公司称其对案涉《福州市第一医院支护围护桩工程结算》持有异议并向建中公司提出，但未提交证据予以证实，本院不予支持。八达公司未在约定期限内对建中公司提交的结算报告提出审查意见，且之后还支付了建中公司部分工程款，应视为认可建中公司提交的结算文件。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”规定，本案无需委托鉴定机构进行工程造价鉴定，一审法院未进行工程造价鉴定无误。八达公司主张工程存在质量问题，但未提交充分证据证明，本院不予支持。根据双方当事人“承包人未及时支付工程款项，引起诉讼案件，应向分包人支付违约金10000元/次，并赔偿分包人的损失”之约定，八达公司未及时支付工程款，除支付违约金外，还应赔偿建中公司损失，本院认为利息损失系建中公司损失，因此一审法院判决八达公司应向建中公司支付利息无误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”规定，一审法院判决八达公司需同时支付利息及违约金是正确的。 综上所述，八达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费用9279元，由上诉人浙江八达建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林智远 审 判 员 谢 芬 审 判 员 易 艳 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 吴文俊 书 记 员 陈 钰 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。