河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1495号 上诉人（原审原告）：吴升才，男，1967年4月19日出生，汉族，住河北省故城县。 被上诉人（原审被告）：衡水红日房地产开发有限公司，地址：衡水市桃城区中华南大街233号，统一社会信用代码：91131102672097642Q。 法定代表人：李长青，董事长。 委托诉讼代理人：王倩，河北凌坤律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：衡水盛通房地产开发有限公司，地址：衡水市桃城区中华南大街233号。统一社会信用代码：911311026920891322N。 法定代表人：宋春佩，经理。 上诉人吴升才因与被上诉人衡水红日房地产开发有限公司（以下简称红日公司）、衡水盛通房地产开发有限公司（以下简称盛通公司）民间借贷纠纷一案，不服河北省故城县人民法院（2020）冀1126民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴升才，被上诉人红日公司委托诉讼代理人王倩到庭参加诉讼，被上诉人盛通公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴升才上诉请求：1、请求法院撤销故城县人民法院(2020)盖1126民初738号民事判决书，本案的事实情况是起诉人，起诉被告借款人衡水盛通房地产开发有限公司，归还借款本息三万元及延迟还款利息约三万元，（共计约6万元）,被告担保人衡水红日房地产开发有限公司负连带责任，有借据和还款协议为证，请求上级法院给我做主，支持我（原告）的诉讼请求；2、本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由： 一、被上诉人（一审被告借款人）衡水盛通房地产开发有限公司开庭当天未出庭。 二、被上诉人（一审被告担保人）衡水红日房地产开发有限公司委托代理人提的异议不符合法律法规。 1、（说明合同协议有效）,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2015年9月1日起施行。 第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。 第十二条法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。 第十三条出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。 第十四条具有下列情形之一。人民法院应当认定民间借贷合同无效： （一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的： （二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的； （三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的； （四）违背社会公序良俗的； （五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。 根据《担保法司法解释》第七条。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 2、（说明还款协议同担保合同）,《合同法》第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金，损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第二十三条 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。 因此起诉被告借款人衡水盛通房地产开发有限公司归还借款本息三万元及延迟还款利息约三万元。被告担保人衡水红日房地产开发有限公司负连带责任，有借据和还款协议为证，且具有法律效力，上诉人主张被告归还本息约6万元符合法律规定。而一审认定事实错误。对上诉人的这项请求不予支持，使得上诉人的权益受到极大的损害。 综上，请求贵院依法查清事实，维护上诉人的合法权益。 红日公司二审开庭答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，本案中上诉人起诉主体虽为红日公司、盛通公司，但在已经生效的刑事判决已将盛通公司及案外银信公司款项具体用途定性为非法集资行为，上诉人属于集资参与人。依据两高一部，关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见，非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失，上诉人要求支付利息无法律依据。第五条明确约定向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。本案中，上诉人的集资款均已得到清偿，再另行起诉既违反了民事诉讼中既判力原则，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 原告吴升才向一审法院提出诉讼请求：原告要求被告偿还本息约6万元；被告承担一切费用及诉讼费。事实与理由：原告于2014年11月26日，借款给被告盛通公司210000元，并约定利息（月利率13/1000)，偿还日期(2015年11月26日），由衡水银信投资担保有限公司（以下简称银信公司）和被告红日公司做担保。借款到期后，被告没有按时偿还。后历经4年催要，至今还剩本息约6万元拒不偿还，原告特起诉至法院。 被告红日公司代理人辩称，案外人银信公司已经对原告完成了清偿义务，原告起诉无事实依据。 首先，2018年案外人银信公司因涉嫌非法吸收公众存款一案，被故城县人民检察院提起公诉，后该案经一审法院审理作出（2019）冀1126刑初44号刑事判决，其中法院查明事实部分：“2011年-2015年被告单位银信公司故城办事处非法吸收资金约1.038亿元，涉及人员420余人……,本案在审理过程中，截止到2019年5月8日，被告单位继续返还集资参与人本金4944531元。集资参与人的本金已全部还清”；另外，依据本案刑事卷宗证据部分中故城正信会计师事务所出具审计报告中，显示集资参与人包含本案原告吴升才，涉及本金21万，本金已经清偿完毕。 通过已生效刑事判决，已认定事实及卷宗证据材料，原告在本案主张债权已经清偿完毕，原告再行提起诉讼无事实依据。 其次，原告在本案中起诉要求利息无法律依据。 根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条规定：因参与非法吸收公众存款、非法集资活动而受到的损失，由参与者自行承担，所形成的债务和风险，不得转嫁给未参与非法吸收公众存款、非法集资活动的国有银行和其它金融机构以及其它任何单位。因此，本案原告要求支付利息诉求应该不予以支持。 再者，本案涉及刑民交叉问题，在刑事审判中已经对本案原告集资款进行了处理，原告再次提起民事诉讼违反既判力原则。 已生效（2019）冀1126刑初44号刑事判决已经对银信公司行为作出司法认定，即构成非法集资罪，原告应属于集资参与人，而非法集资犯罪中赃款的追缴其实就是一个刑民交叉问题，即行为人所实施的非法集资行为既触犯了刑事法律，又涉及到被害人的赃款返还请求权民事法律关系。因此，非法集资犯罪行为的司法处置的重点一方面在于对被告人的准确定罪和量刑，另一方面在于使被害人的权益得到最大限度的保护。对于非法集资行为中的刑民交叉问题，应当遵循“刑事优先原则”，而生效刑事判决中已经对原告集资款进行了处理即全部归还，因此原告再次提起民事诉讼已违反生效判决确定既判力原则。 综上，本案原告集资款已在刑事案件中得到清偿，要求支付利息无法律依据，针对原告诉求应依法予以驳回。 被告盛通公司未提交答辩状亦未提交任何证据。 一审法院审理认定事实如下：2014年11月26日，原告与被告盛通公司、案外人银信公司签订了银信担字（2014）故城第AT10号借款担保合同，原告为出借人，被告盛通公司为借款人，银信公司为担保人，原告出借金额为21万元。后原告就剩余借款17万元及利息与被告盛通公司和红日公司签订了《还款协议》，借款人为被告盛通公司，担保人为红日公司。 2018年案外人银信公司因涉嫌非法吸收公众存款被故城县人民检察院提起公诉，2019年6月25日，故城县人民法院作出（2019）冀1126刑初44号刑事判决书，认定银信公司构成非法吸收公众存款罪，并且，截止到2019年5月8日，集资参与人的本金已经全部还清。在该刑事案件的证据部分中，故城正信会计师事务所出具了报告书，显示原告吴升才为集资参与人。 以上事实有原告提供的借据、还款协议，被告提供的（2019）冀1126刑初44号刑事判决书、故城正信会计师事务所出具的报告书、银行转账凭证、还款记录明细表予以佐证，本院予以确认。 一审法院认为：刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金……”由此可见，不单是非吸本金，还包括所约定的利息，均已经被定性为刑事涉案财物中的“违法所得”，对已经给付的利息要予以追缴并视情况之需折抵本金。对剩余尚未给付的利息当然也就不再负给付义务。本案中，原告参与集资的21万元本金已经全部得到偿还，二被告也不再承担给付利息的义务。故原告的诉请于法无据，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决，驳回原告吴升才的诉讼请求。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案查明的事实，2014年11月26日，吴升才与衡水盛通房地产开发有限公司签订借款合同，衡水银信投资担保有限公司承诺提供担保，合同约定，衡水盛通房地产开发有限公司向吴升才借款21万元，借款期限为2014年11月26日至2015年11月26日，月利率为13‰。衡水红日房地产开发有限公司在借据上签字。上述合同签订后，吴升才又与衡水盛通房地产开发有限公司、衡水红日房地产开发有限公司签订还款协议，就上述借款合同剩余借款17万元进行了约定。双方当事人对以上借款事实没有争议。本案争议的主要问题是，吴升才请求衡水盛通房地产开发有限公司、衡水红日房地产开发有限公司支付利息6万元应否支持。虽然本案借贷行为已经生效的判决认定构成犯罪，但民间借贷合同并不当然无效，也没有证据证明涉案借款存在无效的情形，由于本案借款本金已经还清，就本案争议的利息6万元，衡水盛通房地产开发有限公司、衡水红日房地产开发有限公司应当承担给付责任。一审判决适用法律有误，应予变更。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省故城县人民法院（2020）冀1126民初738号民事判决； 二、衡水盛通房地产开发有限公司于本判决生效后七日内偿还吴升才借款利息60000元，衡水红日房地产开发有限公司承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费650元，二审案件受理费1300元，共计1950元，由衡水盛通房地产开发有限公司、衡水红日房地产开发有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李成立 审判员  李守文 二〇二〇年九月一日 书记员  王聪颖 ——