陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申2369号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：紫阳县建筑工程总公司。住所地：陕西省安康市紫阳县。法定代表人：王秀平，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑由君，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：张红斌，男，该公司职工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：紫阳县住房和城乡建设局。住所地：陕西省安康市地紫阳县。法定代表人：熊耀松，该局副局长。再审申请人紫阳县建筑工程总公司（以下简称紫阳建筑总公司）因与被申请人紫阳县住房和城乡建设局（以下简称紫阳县住建局）建设工程施工合同纠纷，不服安康市中级人民法院（2019）陕09民终1277号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。紫阳建筑总公司申请再审请求：1.依法撤销紫阳县人民法院（2018）陕0924民初1186号民事判决书及安康市中级人民法院（2019）陕09民终1277号民事判决书；2.一审、二审诉讼费由被申请人负担。事实和理由：一、原一、二审法院认定事实错误。（一）一、二审法院认定《会议纪要》与案涉工程的效力相互矛盾。一审法院认为《会议纪要》成立、有效，但二审却认为《会议纪要》属内部文件，对申请人不发生效力，否定了一审法院认定，后又认定一审认定事实清楚。（二）工程变更是被申请人单方决定的，虽未按合同规定与申请人协商，但申请人按变更要求完成了全部工程，被申请人也验收确认和使用。足以证明《会议纪要》并非是一般性文件，它所涉及的内容是双方已约定的工程，是平等主体之间真实意思的表示，是意思实现而成立的合同，符合《合同法》规定，性质是主合同的补充，仅仅表现形式不符合同书通用条款的要求，但这无法否定工程已完成变更的事实。法院判决《会议纪要》属内部文件，对申请人不发生效力，认定事实错误。（三）判决认定“双方也未就合同约定的结算方式协商变更”事实错误。被申请人在主体工程已完工的情况下要求变更的是楼房内部结构，产生多少工程和费用显而易见。被申请人为了按时完成脱贫，采用习惯作法，才在《会议纪要》中确定竣工决算时“不予扣除”。就是将装修项目变成结构项目，用变更前的695735元装修费用与变更后发生的工程费用相抵，没文化的人也明白这就是变更后结算方式。双方虽未协商形成文字，事实就是申请人按变更要求完成了工程，被申请全部验收予以确认。装修费用是因变更没有发生，但变更后的工程和费用已产生，装修费用只有695735元，但变更后的工程造价经核算超89万元。不难看出，被申请人只认可变更后的工程价22.02万元，这对申请人太不公平，因此，二审法院对这一事实的认定错误。（四）依照《中华人民共和国审计法》规定，两审法院所引用的《紫阳县蒿坪镇廉租房3号楼工程竣工结算审核报告书》，其性质并不是审计部门作出的审计报告或审计决定，只是陕西环宇建设工程项目管理有限公司给紫阳县审计局送的报告。所以，他们在报告中对此次的审核没有作出最终结论，作出的结论是“审核建议由紫阳县保障性住房管理中心与施工单位进一步协商，报县政府研究”。两审法院用没有结论的报告判决申请人主张，事实错误，亦没有法律依据。二、判决适用法律错误。（一）《审计法》第二条属管理性强制性规定，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，不适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定。（二）《中华人民共和审计法》实施条例第二至第四条规定非常明白，行政审计是行政管理监督管理行为，主要针对国家投资财政收支行为是否合法进行审核监督，对被审主体相对人没有约束力。而工程结算是以合同双方对已完成工程量及造价进行审核的民事法律行为。两者在性质、范围、效力、主客体等方面截然不同，行政审计机关不是合同当事人，作为第三人介入发承包双方间的合同关系，其监督权不能视为替民事主体履行合同义务。从2014公报最高人民法院最新民商“2014第四期裁判文书选登”即最高法院（2012）民提字第205号（重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建筑工程合同纠纷案）直到2020年住建部在针对疫情中企业开复工事项的相关通知文件中，仍反复在强调“规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计结论作为工程结算的依据”。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定，双方当事人签订结算协议并实际履行的，可视为对合同约定的原结算方式的变更，该变更对双方当事人具有法律拘束力。在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。况且，一、二审法院以不是审计部门出具的审计报告依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《中华人民共和国审计法》驳回申请人的主张和上诉没有事实依据，适用法律错误。紫阳县住建局提交意见称，一、原一、二审判决认定事实清楚、判决正确。（一）2013年6月9日申请人承建紫阳县蒿坪镇廉租房X号楼的建设工程与被申请人签订了施工合同。合同约定“工程造价为4346000元，工程款按进度拨付，支付至80％时暂停支付，待工程交付验收，按工程审计结论及工程结算办法结算。”该工程施工到主体完工后，根据蒿坪镇人民政府的实际需求情况，经报县政府审定后，申请人承建的廉租房X号楼改建为避灾移民安置房，导致工程量发生变更。工程竣工后经紫阳县审计局委托陕西环宇建设工程项目管理公司进行审核，审定结算工程造价为4282470.25元（工程造价变更减少57529.5元）。其合同内原预算室内装修未做，审减69.57万元，室内墙体拆建新增工程量22.02万元。申请人主张的工程款47.55万元是实际未发生的费用。（二）工程量发生变更后，申请人与被申请人并没有协商变更合同约定的结算方式。被申请人2014年1月3日的《会议纪要》属内部开会后形成的会议文件，对申请人不发生效力。而且《会议纪要》中也没有明确装饰装修费用，申请人以此要求按《会议纪要》支付未实际发生的费用，缺乏事实依据和法律依据。二、申请人的上诉理由相互矛盾。（一）申请人主张被申请人支付其工程款47.55万元完全是依据陕西环宇建设工程项目管理公司的审核报告中审增、审减项目得出来的。而申请人同时又认为“两审法院用没有结论的审核报告来判决我们的主张，不但事实不清，而且没有法律依据。”申请人即依据审核报告又否认审核报告，明显是相互矛盾的。（二）申请人既然认可审核报告中新增的工程量，那么对审减的项目也应认可。被申请人按实际变更后的工程造价向申请人支付工程款，符合双方的约定，也符合公平原则和诚实信用原则。本院经审查认为,根据紫阳建筑总公司与紫阳县住建局签订的《陕西省建设工程施工合同》第三部分专用条款第30条的约定，双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：随工程进度拨付工程款，付到总款80%时暂停支付，待工程交付验收后，按工程审计结论及工程结算办法结算。据此，双方合同明确约定将审计结论作为结算依据，审计结论对紫阳建筑总公司和紫阳县住建局均有法律约束力。在案涉工程履行过程中，紫阳县住建局于2014年1月3日召开会议并形成《会议纪要》，载明按照紫阳县蒿坪镇人民政府的申请和紫阳县人民政府审定意见，将案涉工程由廉租房调整设计为避灾移民安置房。同时，纪要明确因工程量增加，因此工程竣工后，进入决算审计时不予扣除工程装饰装修费用。但该《会议纪要》系紫阳县住建局内部决意，是紫阳县住建局对案涉工程提出的一种协调意见，并非政府行政命令，亦非双方当事人之间形成的民事协议。该《会议纪要》形成后，紫阳建筑总公司与紫阳县住建局均未提交证据证明双方已就工程款支付条件和方式达成新的合意。故双方结算方式仍应以双方签订的《陕西省建设工程施工合同》中关于双方应以审计结论作为结算依据的约定为依据。案涉工程完工后，紫阳县审计局委托陕西环宇建设工程项目管理公司对案涉工程进行了审计，审计该工程造价为4282470.25元。其中对合同内装修未作部分扣减695735元，新增工程量计价220200元，对紫阳建筑总公司报送审计的停工损失297717.39元暂不予计算。该《竣工结算审核报告书》是依据合同、定额规定及变更签证资料并经现场核查工程量等审核程序进行的审定，报告书中核增了小户型变大户型拆除及新增墙体、小户型变大户型部分电气线路报废、重新楼板打孔、墙体开槽预埋线及穿线、地面防水及找平层等项目费用，其审计费用的计算与实际工程施工项目相符。紫阳建筑总公司主张报告书不应扣减装修未作部分价款695735元，缺乏事实依据，一、二审法院采信《竣工结算审核报告书》作为结算依据，并无不当。综上，紫阳县建筑工程总公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回紫阳县建筑工程总公司的再审申请。  审 判 长   朱玉红审 判 员   张润民 审 判 员   赵艳华  二○二○年九月二十五日  法官助理   吕  剑书 记 员   丁千丝    1