陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1022号上诉人（原审被告）：湖南松雅建设工程有限公司。地址：湖南省长沙市。法定代表人：尚德清，公司总经理。委托诉讼代理人：龙自军，系公司经理。委托诉讼代理人：常敏安，陕西敏安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴月刚，男，生于1969年2月2日，汉族，农民，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：周真林，男，生于1961年1月13日，汉族，住重庆市城口县，系吴月刚亲戚。被上诉人（原审被告）：张仕奎，男，生于1993年3月19日，汉族，农民，住重庆市城口县。上诉人湖南松雅建设工程有限公司（以下简称“松雅公司）因与被上诉人吴月刚、张仕奎提供劳务者受害责任一案，不服陕西省佛坪县人民法院（2020）陕0730民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。松雅公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人公司对吴月刚的各项损失不承担赔偿责任和连带责任。2.本案的诉讼费用由被上诉方承担。事实和理由：1.松雅公司与吴月刚之间没有任何的劳务、劳动关系，不承担任何责任，一审认定双方存在事实劳务关系，纯是臆断；2.一审认定事实错误:一审认定医疗费损失仅3552.9元错误。吴月刚另在汉中市中心医院产生23000医疗费客观存在，应当一并纳入核算。护理费、误工费标准及天数均错误，一审认定的损失总额计算方法及比例分担也错误；3.装载机施救费用由吴月刚承担，施救费用19800元事实发生，属于吴月刚故意损坏财产个人行为。吴月刚辩称，1.本案中，上诉人要求不承担被上诉人吴月刚的损失，是建立在与被上诉人吴月刚之间不存在劳务关系的认定，而这个认定是错误的；2.一审法院判决书中认定的部分事实认定和适用的法律条款存在明显错误，显失公平；综上，从本案的相关事实和法律规定，上诉人的上诉请求缺乏法律依据和事实依据，请求二审法院支持被上诉人在一审法院起诉时的诉讼请求。吴月刚向一审法院提出以下诉讼请求：1.由被告承担原告的后期治疗费3552.90元，康复费4000元，护理费12000元，误工费96000元（2018年6月19日至2019年10月19日），残疾赔偿金144000元，伤残鉴定费2100元，交通费及差旅费4000元，以上共计264152.9元。2.承担本次诉讼的全部费用。一审法院认定事实：2018年6月19日，原告吴月刚经人介绍，在被告张世奎分包的湖南松雅建设工程有限公司引汉济渭工程陕西省汉中市佛坪县XX镇三河口水电八局厂房连接洞施工中，驾驶装载机侧翻下河，造成原告吴月刚受伤的事实。事故发生后，原告吴月刚被送到汉中市中心医院神经外科进行了救治，住院时间为2018年6月19日至2018年6月28日，住院9天，被诊断为：1.创伤性休克，2.急性轻型闭合性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血，3.右侧胫骨骨折。2018年6月28日至2018年8月6日，原告吴月刚被转至汉中市中心医院创伤骨科住院治疗39天，被诊断为：右胫骨中段粉碎性骨折、急性轻型闭合性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血。2019年9月6日至2019年9月16日，原告吴月刚在重庆市城口县葛城中心卫生院住院10天，进行右胫骨骨折术后一年治疗，支付医疗费3552.9元。2019年11月5日重庆市渝东司法鉴定中心为原告吴月刚出具司法鉴定意见书，鉴定意见为十级伤残，康复费预估为4000元，出院后部分护理时限为3个月，被告均对真实性无异议，对该鉴定意见书及鉴定费发票予以采信。原告吴月刚提交的关于工伤认定的申请，因与案件诉求无关，不予采信。原告吴月刚提交的工资收入证明，因原告未提交事故发生时的职业资格证书，也没有提交任何关于收入的证明，故对工友关于原告吴月刚受伤救治的事实予以确认，关于工资6000元/月的约定证明，不予采信。被告湖南松雅建设工程有限公司主张的垫付住院费未提交正式医疗发票，因原告吴月刚不主张汉中市中心医院医疗费，对其提供的病历医疗费发票复印件及要求纳入统一核算的主张，不予采纳；对其支付的护理费，原告吴月刚承认由被告湖南松雅建设工程有限公司请人护理了一段时间，根据原被告当庭陈述，推定被告湖南松雅建设工程有限公司护理时间为30天。被告湖南松雅建设工程有限公司提交的劳务作业分包合同，具有真实性和客观性，也可以证明被告湖南松雅建设工程有限公司是原告施工项目的实际承包人，被告湖南松雅建设工程有限公司将工程转包给不具备资质的个人，属于违法分包，分包协议至始无效，故对张世奎和松雅公司的分包合同、被告湖南松雅建设工程有限公司提交的电话录音均不予采信，对被告张世奎和被告湖南松雅建设工程有限公司的辩论意见均不予采纳。对于争议的事实，根据当事人当庭陈述和经查确认的证据，一审法院认定如下：原告吴月刚的损失为（一）伤残赔偿金。经原被告双方当庭确认为24652元，予以确认。（二）医疗费。确认原告吴月刚的医疗费为3552.9元。（三）鉴定费。结合鉴定意见书，认定鉴定费为2100元。（四）康复费。结合鉴定意见，认定为4000元。（五）护理费。结合住院天数和鉴定意见，参照陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度平均工资（37522/356=102.8元/天），认定住院期间护理费为5962.4元(58天102.8元/天），出院后护理费，结合原告当庭陈述的回家后由其妻子护理1200元/月主张，出院后护理费为3600元（3月1200元/月）。合计9562.4元。结合认定的事实，被告湖南松雅建设工程有限公司护理费支出为3084元。（六）误工费。原告吴月刚2018年6月19日受伤，2019年9月6日至2019年9月16日进行了第二次手术，2019年11月5日进行了司法鉴定，被鉴定为右侧颧骨骨折致轻度张口受限的伤残程度系十级伤残，结合伤情和鉴定意见中的护理期限，可以认定原告吴月刚误工天数至定残前一天，即504天。参照陕西省交通运输、仓储和邮政业上一年度年平均工资（44229元），确认原告吴月刚的误工费为元61072.37元（44229/365元/天504天）。（七）交通费和住宿费。根据住院天数和原告住址，酌定为2000元。以上损失合计106939.67元。一审法院认为，关于劳务关系的确定，主要在于审查雇主对于雇员的工作是否存在指示、支配、监督作用，本案中原告吴月刚受被告张世奎雇佣的工作时间虽短，也未签订劳务合同，但工作受被告张世奎的管理和安排，双方成立事实劳务关系。关于责任的承担，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，分包人知道接受发包业务的雇主没有相应的资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告张世奎在上岗前未检查雇佣人装载机驾驶资格，也未进行必要的业务培训，在选人用人方面存在过错。被告湖南松雅建设工程有限公司将工程分包给无资质的被告自然人张仕奎，属于违法分包，应当和被告张仕奎承担连带赔偿责任。原告从事的装载机驾驶工作，本应具有安全谨慎驾驶机械的义务，原告未提供其在被被告张仕奎雇佣期间，具备特种作业操作驾驶证件，对事故损害的发生存在过错。综合双方的过错程度，酌情由原告自负40%的过错责任，被告张仕奎、被告湖南松雅建设工程有限公司承担60%的连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条规定，遂判决：一、被告张仕奎、被告湖南松雅建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴月刚各项损失62930.2元（106939.67元60%-3084元40%元），被告张仕奎、被告湖南松雅建设工程有限公司互负连带责任。二、驳回原告吴月刚的其他诉讼请求。案件受理费5262元，由原告吴月刚负担2105元，被告湖南松雅建设工程有限公司负担1578.5元，被告张仕奎负担1578.5元。本院二审期间，上诉人与被上诉人均无新证据提交。一审认定的事实有双方当事人的陈述及提交的证据在卷，并经一审庭审举证、质证，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点是一、松雅公司对吴月刚的损失是否承担连带责任;二、一审认定的医疗费、护理费、误工费计算标准及天数、责任比例及装载机施救费用分担是否正确；针对争议焦点一：根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，松雅公司将工程分包给无资质的张仕奎，吴月刚受张仕奎雇佣时遭受人身损害，依照法律规定松雅公司应当与张仕奎承担连带赔偿责任，松雅公司上诉主张其不承担任何责任的上诉理由不能成立。针对争议焦点二：关于护理费、误工费、责任比例及装载机施救费用承担问题。本案于2020年度立案，一审法院参照2019年度陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业年度工资以及2019年度陕西省交通运输、仓储和邮政业平均工资计算住院期间护理费及误工费，并无不当，松雅公司上诉主张按2018年度标准计算无法律依据，本院不予支持。一审法院认定出院后护理费用每月1200元，每日仅40元，可见一审法院已根据护理依赖程度酌定该费用，且符合客观实际，本院予以支持。因吴月刚是在从事劳务过程中受伤，也未有其他证据证明吴月刚在从事劳务过程中存在故意或重大过失，一审判决综合双方过错程度划分的责任比例适当。松雅公司上诉关于装载机施救费用承担问题，一审未做处理，故本院二审不予审理。关于医疗费问题，松雅公司上诉主张应将其垫付的23000元医疗费纳入吴月刚损失计算范围。经查，松雅公司为吴月刚垫付了在汉中市中心医院治疗产生的医疗费23000元，吴月刚予以认可。虽吴月刚在一审起诉时未主张该费用，但该费用属于吴月刚受伤后的实际支出，且双方均有过错，将该笔医疗费纳入吴月刚受伤后总损失更为合理，故本院认为松雅公司的该上诉理由成立，予以支持。关于误工费天数问题，根据公安部，结合吴月刚实际伤情，酌定300天较为合理。综上所述，松雅公司的上诉请求部分成立。吴月刚的总损失为伤残赔偿金24652元，医疗费26552.9元，鉴定费2100元，康复费4000元，护理费9562.4元，误工费36352.6元，交通费和住宿费2000元，合计105219.9元；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持陕西省佛坪县人民法院（2020）陕0730民初13号民事判决第二项；二、变更陕西省佛坪县人民法院（2020）陕0730民初13号民事判决第一项为张仕奎、湖南松雅建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿吴月刚各项损失37047.94元（105219.9元×60%-26084元），张仕奎、湖南松雅建设工程有限公司互负连带责任。一审案件受理费负担不变,二审案件受理费1373元，由负担。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 曹建祥审 判 员 李俊霞二〇二〇年九月二十二日法官助理 肖 晗书 记 员 熊俪雅1