河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11065号上诉人（原审原告）：孙刚，男，汉族，1984年7月19日出生，住郑州市中原区。被上诉人（原审被告）：河南惠花城乡建设发展有限公司，统一社会信用代码：914100005976199054，住所地：郑州市惠济区金桥路2号。法定代表人：赵丽明，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵风军，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：席悦，金博大律师事务所律师。上诉人孙刚与被上诉人河南惠花城乡建设发展有限公司（以下简称惠花公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省惠济区人民法院（2020）豫0108民初3670号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月27日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。孙刚上诉请求：上诉人对一审判决书中第二项判决不服，对第一项不同意。请求如下：1、请求改判第一项：被上诉人支付逾期交房违约金83628元（暂计至一审开庭之日，此后违约金以日万分之二的标准计算至实际交房之日止）；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、原审法院以被上诉人自认受政府大气管控44天及受新冠肺炎疫情影响45天不能施工，从违约金计算天数中扣除89天，该事实认定错误。1、被上诉人仅仅提供298页的不能说明来源，证据类型为电子数据的复印件，也不提供施工进度表，且拒绝提供有利于查明延期交付事实的施工日志和监理日志【《中华人民共和国建筑法》第三条规定建设单位应委托具有资质条件的监理单位对工程进行监理】。2、2019年9月29日被上诉人在其注册的微信公众号“尚悦居客户中心”上发表《心系尚悦，公话家园》文章，文章第九条、关于施工工期安排及现场质量把控中称“虽然个别楼栋装修进度稍慢，但基本可控，各楼栋预计12月15日前可完成精装工作，项目主要风险在于室外园建施工。造成风险的主要原因是政府部门对土石方作业及水泥罐车通行的管控。2020年3月5日被告给全体业主发的《关于房屋延期交付相关问题的温馨告知》（该文件有公司公章）明确称，2019年12月24日，我司曾发函说明尚悦居项目因环保管控影响无法按期交付，之后确定受管控影响的天数为44天（即一审法院认定的天数）,具体为2019年1月4日~1月9日红色管控6天、2019年1月12日~1月15日红色管控4天、2019年2月22日~2月28日红色管控7天、2019年9月5日~9月19日民运会停工15天、2019年12月19日~12月30日红色管控12天，除此之外的管控天数不予考虑。从上文可知2019年12月15日小区全体的精装工作应该已经完成了，且小区已经完工了（因为从其2019年9月29日发表的文章到2019年12月30日，被告确认了受影响的天数是12天，且该天数是2019年12月19日-2019年12月30日）3、上诉人在一审中提交的“尚悦居客户中心”公众号系列文章打印件可知（该证据类型为电子数据，尚悦居客户中心由被上诉人河南惠花城乡建设发展有限公司注册）,2020年后还在进行室内精装且不停的在进行一次维修、二次维修……4、上诉人家属6月30号在10号楼207入户门拍摄的《附录B成品住宅工程质量分户验收单户汇总表》（证据类型电子数据）验收依据《河南省成品住宅工程质量分户验收规程》，序号9室内环境质量的验收结论显示为合格。《河南省成品住宅工程质量分户验收规程》41页，12室内环境质量主控项目12.0.3住宅室内空气环境质量验收，应在工程完工至少7d以后进行。从入户门的落款时间看是2020年5月25日（如果工程完工了，为什么不交付，那就是质量存在问题无法通过验收）。综上，仅仅房屋质量问题说被上诉人耽误工期至少90天不为过。5、××疫情管控发生在2020年1月24日以后，2020年1月24日至2020年2月2日是国家法定节假日，建筑行业惯例是正月十五日以后陆续复工，且“新冠疫情”不是发生在合同约定的最后交房（2019年12月30日之前）期间内。依据《合同法》第117条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，免除部分或全部责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。因此，该45天依法不应扣除。二、“霸王条款”当然无效。原审判决以被上诉人公司补充协议格式条款中限定的总房款的2%为标准，判定被上诉人支付逾期交房违约金，变相确认了格式条款对限制买受人行使权利的效力，明显违反了《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条、第十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条的有关规定，且不符合公平原则及诚实信用原则。综上，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求贵院依法支持上诉人诉请。惠花公司辩称：一、一审认定的受政府大气管控及新冠疫情影响不能施工共89天虽少于实际停工时间，但自逾期天数中扣除该89天符合事实、合同约定及法律规定，合法有据，应依法维持。1、《商品房买卖合同》第八条第3款明确约定，如遇政府部门采取行政措施，或政府及社会公共行为（如举办大型运动会、交流会）等，导致本项目开发建设延误、不具备竣工交付条件的，惠花公司可以据实予以延期。惠花公司是开发建设单位，没有施工日志。本案一审中惠花公司提供的政府扬尘管控文件，充分证明了涉案项目自开工后因政府大气管控致使工程累计停工长达259天的事实。从文件可以看出，自2018年以来，政府管控措施不再是相对固定的定期停工，政府发布管控措施、调整管控措施或解除管控具有临时性、随时度势、不可预测性。是否采取环保管控措施、采取何种级别、多长期限的管控措施、何时解除管控措施等均系根据每天或每周的实时空气质量检测数据来决定，进而通过政府强制性管控措施来实现及时把控环境质量标准、遏制进一步恶化的目的。这对惠花公司开发项目造成的停工影响是无法预见、无法避免的。也正基于此，惠花公司和上诉人明确将政府管控约定为可以顺延交房的情形。事实上，纵然存在有许多房企在未取得竣备就进行交房的情况，但这仍然无法阻挡和减少2019年尤其是2020年以来逾期交房类群诉案件爆发和激增的事实，这些亦充分印证了因政府管控而导致停工的客观事实。2、正如前述，因政府管控停工的期间应顺延交房日期，××肺炎发生时尚未达到顺延交房日期后的交房时间，新冠疫情并非履行期限届满后发生的事件。因此，因××疫情政府采取的管控措施致使涉案项目停工45天应予扣除。另需说明的是该45天是自法定节假期满也即2月1日起算的，并非上诉人所述的也包含法定节假日的情况。3、惠花公司提交的告知书是基于和解为前提提出的，惠花公司本着“业主至上、化解矛盾、定分止争”的目的，亦为了向业主展现诚意及企业的社会责任感，而向业主所作出的让益承诺，也正是基于该前提和目的，告知书明确其他管控天数先不予考虑。二、合同约定的逾期交房违约金最高不超过房屋总价款2%的条款并非格式条款，合法有效，一审法院判定事实与判定结果并不矛盾，上诉人上诉无事实和法律依据，应依法驳回。《商品房买卖合同》第25页第8.6条明确约定惠花公司逾期交房的违约金支付比例最高不超过房屋总价款的2%,该约定系双方真实意思表示，并非格式条款，合法有效。该条款是基于近年来因环保问题停工管控等因素导致开发项目施工无法如期进行和预估的现状而约定，是双方基于公平、公正角度的约定，不违反法律的强制性规定，不构成法定无效的情形，应依据当事人意思自治的原则，依约适用。扣除应顺延天数，按照总房款日万分之二计算至庭审之日的逾期交房违约金已超过总房款的2%,根据合同约定以及《合同法》114条等相关规定，一审判定惠花公司向上诉人支付总房款2%的逾期交房违约金合法有据。另需向法庭说明的是涉案项目于2020年7月28日完成竣备达到合同约定的交房条件并通知上诉人办理交付手续。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉无事实和法律依据，应依法驳回上诉人的诉请。孙刚向一审法院起诉请求：1.被告支付延期交房违约金58203元（违约金以2020940元为基数，从2019年12月31日起按日万分之二的标准暂计至起诉之日止，此后违约金以同样方式计算至实际交房之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求第一项违约金数额变更为83666元（暂计算至开庭之日）。一审法院认定事实：2018年5月29日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买被告开发的郑州市惠济区中州大道西、滨河路北富力建业尚悦居（暂定名）4幢1单元12层1208号房一套，房屋建筑面积为133.03平方米，总价款为2020940元。合同第八条对交付期限约定如下：被告应当在2019年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付原告使用：……5.该商品房建设工程竣工验收合格，并向建设行政主管部门报送备案材料，取得建设行政主管部门竣工备案证明材料；满足本合同第十四条中被告承诺的基础设施、公共配套建筑达到的条件；前期物业管理已经落实。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，被告可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且被告在发生之日起30日内告知原告的……3.政府部门采取行政措施，或政府及社会公共行为（如举办大型运动会、交流会），或市政配套的批准与施工延误、项目竣工验收有关部门验收滞后的，导致本项目开发建设延误、不具备竣工交付条件的，被告可以据实予以延期。合同第九条对逾期交房约定如下：除本合同第八条规定的特殊情况外，被告如未按本合同规定的期限将该商品房交付原告使用……逾期超过60日后，原告有权解除合同……原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之2的违约金。合同附件四第八条第六款约定如下：……房屋逾期交付超过60日，原告要求继续履行的，被告承担逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价款的2%。合同签订后，原告履行了付款义务。截至庭审之日，案涉房屋尚未交付给原告使用。2020年3月5日，被告向尚悦居业主发出《关于房屋延期交付相关问题的温馨告知》一份，主要载明：被告2019年12月24日曾发函说明尚悦居项目因环保管控影响无法按期交付，现确定受管控影响的天数为44天。一审法院另查明，2020年1月25日，××感染的肺炎疫情防控形势，河南省启动重大突发公共卫生事件一级响应。2020年2月6日，郑州市发布第10号《郑州市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控领导小组办公室通告》，对各行业复工复产时间安排如下：……（三）建设工程：2月25日，重点民生工程（含市政重点工程、轨道交通工程、省市重点工程等）；3月6日，一般民生工程（包括安置房等建设工程）；3月16日，其他工程（包括房地产等建设工程）。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。被告未按照合同约定于2019年12月30日前交付房屋，截至庭审之日已逾期交房206天，被告的逾期交房行为已构成违约，应当向原告支付违约金。被告自认受政府大气管控44天及受新冠肺炎疫情影响45天不能施工，该院予以确认，该89天应自违约金计算天数中予以扣除。扣除后，按照总房款的日万分之二计算至庭审之日的逾期交房违约金已超过总房款的2%，因此，被告应依约向原告支付总房款2%的逾期交房违约金，即40418.8元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告河南惠花城乡建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙刚逾期交房违约金40418.8元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费946元（已减半收取），由原告负担490元，被告负担456元。二审中，惠花公司提交了如下证据：证据1是9份竣工验收备案表，拟证明截止2020年7月28日本案已完成综合验收；证据2是向上诉人寄交的入伙通知书邮单复印件一份，拟证明本案商品房具备交付条件，被上诉人向上诉人发出了入伙通知书通知其接收房屋。孙刚质证称，被上诉人提交了证据1只是在城乡建设局备案的，并不能证明已经通过，且有综合验收表被上诉人也没有提供。通知我交房的时候，应该把我室内的实际检测面积差额部分进行差价结算，但我们没有收到任何通知。我方收到了入伙通知书。孙刚未提交新证据。经本院审查，惠花公司提交的证据与本案具有关联性，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同外。另查明，案涉房屋2020年7月28日取得竣工验收备案表，且已经通知上诉人2020年7月31日之前办理收房手续。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效。该合同明确约定，出卖人应于2019年12月30日前将符合约定条件的房屋交付给买受人，但被上诉人未按约定的日期交房，被上诉人的行为已构成违约，其应承担相应的违约责任。2019年冬季政府采取大气管控措施及2020年春季政府针对新冠肺炎疫情采取防控措施均确实存在，对涉案工程的施工造成影响，所以，原审按上诉人自认的天数及合同的约定扣除违约天数并无不当。同时，因合同附件四第八条第六款约定“房屋逾期交付超过60日，买受人要求继续履行的，出卖人承担逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价款的2%”，且惠花公司称2020年7月28日已经取得了涉案房屋的竣工备案表，并通知了上诉人在2020年7月31日之前办理收房手续，上诉人孙刚也认可接到交房通知，故原审据此计算逾期交房违约金亦无不当。上诉人主张补充协议中关于逾期交房违约金的约定系格式条款限制了买受人行使权利，无事实和法律依据，该上诉理由不成立。综上所述，孙刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费880元，由孙刚负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二〇年九月四日书记员  刘佳辉