福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽09刑终215号 原公诉机关福建省古田县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林凤祥（绰号“小不点”），男，1991年2月10日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，住福建省永安市。2013年9月17日因犯非法拘禁罪被永安市人民法院判处拘役五个月，同年11月12日刑满释放。因涉嫌犯制造毒品罪于2019年8月14日被古田县公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法生产、买卖制毒物品罪于2019年9月18日被古田县人民检察院批准逮捕，同月20日被执行逮捕。现羁押于古田县看守所。 辩护人林峰、郭珠萍，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 福建省古田县人民法院审理福建省古田县人民检察院指控原审被告人林凤祥犯非法生产、买卖制毒物品罪一案，于2020年7月20日作出（2020）闽0922刑初5号刑事判决。原审被告人林凤祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林凤祥、听取辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年3月初，被告人林凤祥与黄金梅等人经商议共同出资，合伙生产麻黄素。同年4月，经同案人魏锦新帮助，黄金梅等人向古田县村民委员会主任郑某租用该村桥头垄半山腰的空地，郑某找人帮助平整土地、修路等，黄金梅通过魏锦新支付费用。随后由黄金梅非法购买丙酮855.9千克、盐酸6070升、氨水等化工原料及反应炉等机器设备，运至该空地，于同年6月的一天组织人员生产，因实验不成功未制造出麻黄素。黄金梅、林凤祥等人商议处理原材料、设备等事宜，将部分原材料、设备藏放七茶洋村仓库等地，部分原材料运回三明。期间，林凤祥到现场查看一次，安排邓某为黄金梅开车做事、接洽相关事宜。2019年8月14日，古田县公安局民警抓获林凤祥，扣押到粉色ＯＰＰＯ手机、苹果6ｐｌｕｓ手机、ＶＩＶＯ手机各一部。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.证人郑某证言证实，他是吉巷乡七茶洋村村长。2016年3、4月间，魏锦新带着“小王”、“李总”等人来找他，说要找养猪场地，“小王”等人看中七茶洋村桥头垄山上的一块空地，商量了租金、平整土地等费用。5月中旬至6月，魏锦新、“小王”等人多次运来铁桶、圆桶、塑料袋等装着的粉末、瓶装液体等物，他按魏锦新吩咐，安排拖拉机帮助运到山上。“小王”告诉他，要生产环保不过关的物品。后来村民在山上触碰了上述某种液体，身上出现溃烂，加上“小王”未付清费用，他不让“小王”再生产。7月份，“小王”等人想运走材料、机器，他加以阻止，并带人把装着粉末的圆桶等物扣到村里的仓库。后“小王”带着自称是老板的男子到古田金源酒店和他协商赔偿事宜，8月19日，“小王”付了11900元给他。“小王”有运走十几桶蓝色桶装物品。他表兄曾帮助“小王”运了一车货物至吉巷乡公路管理站内。他向“小王”等人收取土地租金、修路等费用计32200元。 经辨认，郑某辨认出魏锦新、“小王”即黄金梅、自称是老板的男子即邓某。 2.证人邓某证言及辨认笔录证实，被抓获前的6、7天，他按校友林凤祥安排，陪同黄金梅前往古田。黄金梅让他假扮成她的老板。到古田后，黄金梅和村长、魏锦新等人在金源酒店房间商量需付款多少才可以运回甲醇、乙醇之类的物品。次日早上，按黄金梅安排，他将现金12000元存入村长的银行账户。 经辨认，邓某辨认出魏锦新、黄金梅、林凤祥、村长即郑某。 3.证人张某证言及辨认笔录证实，他是郑某的表兄。郑某等人曾多次让他开拖拉机帮助运货。前三次是运桶装或袋装的物品、玻璃罐等到七茶洋村山上，这些物品是“小黄”、“阿肥”老板的，郑某付运费。后几次是从山上运货下来：第一次按“阿肥”老板安排，他将物品运至村里装上另一部车，后这辆车被郑某拦下，“小黄”给他运费1000元；第二次7月15日或16日由郑某安排，原本是要运货到七茶洋村俱乐部，由于群众不让寄存，他将物品卸在吉巷乡公路管理站，“小黄”给他运费400元；一两天后，郑某安排他从山上运了一些桶装或袋装物到七茶洋村俱乐部。 经照片辨认，张某辨认出“阿肥”老板即魏锦新。 4.证人黄某证言及辨认笔录证实，他是七茶洋村支部书记。2016年4月份，有一个体型偏胖的男子来找郑某。随后郑某告诉他这男子是找做养猪场的空地。他到2016年8月中旬才知道本案制毒的事情。 经辨认，黄某辨认出上述体型偏胖的男子即魏锦新。 5.证人杨某证言、辨认笔录证实，他平时有驾驶挖土机。2016年5月19日按村长安排，他开始将七茶洋村戏台附近的那条路拓宽整平直到半山腰，在半山腰整出一块三、四百平方米空地，挖了两个水池，领到工钱6000元。6月4日完工时，他看到村长让人开拖拉机运来好几车机器和塑料桶、化肥袋装材料，那些材料气味很臭，搬运工人戴橡胶手套。杨某提供的施工记录单印证其所述的施工进程。 经辨认，杨某辨认出村长即郑某。 6.证人余某证言及辨认笔录证实，他是吉巷乡公路管理站工作人员，魏锦新曾在此与他一起工作。约2016年7月，魏锦新打电话给他，要求寄放物品在吉巷乡公路管理站，说也会将此告诉陈斌。次日早上，他发现吉巷乡公路管理站大楼墙角放了一堆用黑布遮盖的物品。后来，他才知道魏锦新寄放的是几十袋白色塑料袋装物、一袋面具及一些仪器。 经辨认，余某辨认出魏锦新。 7.证人练某证言证实，他是闽Ｇ×××××货车车主。约2016年7月间，应朋友要求，他让司机驾驶该货车前往古田乡下，运了一车塑料桶装货物到三明，收运费2300元。 8.证人聂某证言证实，他是黄金梅的丈夫。2016年上半年，他名下以6230开头的农村信用社银行卡由黄金梅使用，6、7月，他帮助黄金梅将她存入此卡上的存款转给他人，不知道钱款用途。 9.林凤祥名下建设银行62×××34账户、魏锦新名下的农村信用社62×××88账户、聂某名下的农村信用社62×××58账户交易明细等证实，2016年1月至6月，从林凤祥账户16次转款到聂某账户计344000元、从聂某账户2次转款到魏锦新账户计40000元；2016年5月10日魏锦新存入郑某账户15000元；6月8日聂某账户转入郑某账户8900元；7月16日魏锦新账户分别转入郑某账户7300元、1000元。 10.现场勘查笔录、示意图、扣押清单、照片、称重笔录、取样笔录、录音录像光盘、情况说明等证实，2016年8月20日10时许，古田县公安局禁毒大队接到吉巷派出所报称，七茶洋村桥头垄半山腰空地上疑似有人制造毒品，民警即赴现场勘查；制毒现场七茶洋村桥头垄山上、原料设备藏放点七茶洋村仓库和吉巷乡公路管理站等概况；涉案物品丙酮、盐酸等扣押、称重、取样情况等；民警从林凤祥处扣押到三部手机。 11.存放处置协议书、移交处置清单等证实，因本案扣押到案的部分物品系危险品，不易存放，古田县公安局经研究于2017年4月13日与三明吉福化工有限公司签订《存放处置协议书》，将扣押到案的疑似盐酸2428瓶液体（每瓶2500毫升）等物存放三明吉福化工有限公司，由该公司边存放、边合法使用消耗处置。 12.天津市公安局毒品检验鉴定中心检验报告、宁德市公安局物证鉴定所检验报告、福建省分析测试中心检测报告、三明吉福化工有限公司证明等证实，经检测，现场扣押的物品中有含有盐酸成分物品6070升、丙酮成分物品855.9千克等物；三明吉福化工有限公司出具证明，表明经该公司检测，从古田县公安局接收的疑似盐酸2428瓶均含有盐酸成分，平均含量30%。 13.古田县人民法院刑事判决书、宁德市中级人民法院刑事裁定书证实，2018年1月31日，古田县人民法院判决认定黄金梅、林凤祥非法购买丙酮855.9千克、盐酸6070升等用于生产麻黄素，情节特别严重，以非法生产、买卖制毒物品罪对黄金梅、魏锦新判处刑罚，并对涉案款物作出处理。黄金梅以其行为仅构成非法生产制毒物品罪、公安机关查扣涉案盐酸及相应检验鉴定违反法定程序等为由提出上诉，2018年4月11日，宁德市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。 14.户籍证明证实，被告人作案时林凤祥已达完全刑事责任年龄。 15.抓获经过说明证实，2019年8月14日，古田县公安局民警在永安市隆福商行店铺一楼抓获被告人林凤祥。 16.永安市人民法院刑事判决书、羁押信息表证实，林凤祥前科情况。 17.同案犯黄金梅供述证实，她与林凤祥相识数年，二人因缺钱于2016年3月初商量制造麻黄素，她出资200000多元，林凤祥出资900000多元，其中现金约650000元、余款为转账。她负责寻找场地、购买材料、生产等事宜，林凤祥是主要出资人，负责联系生产麻黄素技术工、了解市场行情等，按出资分红，她只认林凤祥，不知有无他人入股参与，不认识“眼镜”、“大哥忠”。她有使用丈夫聂某名下的信用社银行卡账户，其中与林凤祥的交易记录一般为借款、还款，这些借款与麻黄素出资无关。她在网上查询到出售制作麻黄素材料的“乔老板”，又在2016年3、4月在厦门结识古田县人魏锦新，以做环保不过关的项目为由让其帮助找场地，许诺出产品后给分红50000元，魏锦新答应了。一周后，她通过魏锦新在古田县桥头垄半山腰以年租金5000元向村长租了一块空地，请村长帮助平整场地、修路，并从聂某账户转给魏锦新30000元，由其转付费用给村长。5月底，魏锦新说场地整好了。她以现金960000元向“乔老板”购买了三组丙酮、盐酸等生产原料约计20吨，并带着邓某及搬运工将生产原料分类堆放，运到七茶洋村桥头垄半山腰现场，准备生产麻黄素，林凤祥等人来查看一次。6月的一天，她与林凤祥联系的技术人员小吴及魏锦新等在现场实验制造麻黄素，当时产生了很强的刺激性气味，他们戴着防毒面具操作，实验失败，技术人员称是原料出了问题。在魏锦新追问下，她告知是做麻黄素，魏锦新要求她赶紧处理原材料，她让他帮助寻找存放的场地。她将实验情况告知林凤祥，商量如何处理，林凤祥安排将能带走的原材料运回三明，带不走的部分就地掩埋，并叫人来七茶洋村帮忙，让村长帮助处理。7月份，她在魏锦新介绍下将反应炉等藏放吉巷乡公路管理站，在村长帮助下将桶装硼氢化钾等物藏放七茶洋村俱乐部。制造麻黄素的原材料大部分留在七茶洋山上。村长要求她支付费用，才能运走原材料。8月中旬，林凤祥派邓某冒充“李总”与她一起到古田城关，经与村长等人协商，通过邓某汇款11900元给村长。在林凤祥安排下，他们将八桶辣椒水运回三明。8月中旬，村长通知她警察已介入调查，她和魏锦新、村长、邓某到古田商量此事，未果。她先后给了村长费用计50000余元。 黄金梅还供认，邓某是受林凤祥安排帮她做事的，多次帮她开车到古田，林凤祥与魏锦新互不认识，从现场查获的标有盐酸字样的瓶装物是盐酸，并对丙酮、氨水等其他原材料、设备进行了确认。 经照片辨认，黄金梅辨认出林凤祥、魏锦新、村长郑某、邓某；指认了七茶洋村桥头垄半山腰空地制作麻黄素的地点、七茶洋村村民委员会内放置原材料的地点、吉巷乡公路管理站原材料的藏放地点等现场。 18.同案犯魏锦新供述证实，到案初期，魏锦新辩解始终都不知道黄金梅是生产麻黄素。后供认，2016年3、4月，他认识了为人豪爽的黄金梅。黄金梅说有一个环保不过关的赚钱项目，让他帮助找一个偏僻地方生产，许诺出产后给他分红50000元，他答应了，并将此告诉郑某。一两周后，黄金梅带人开车到古田，由他带着找到郑某，黄金梅看中七茶洋村桥头垄半山腰的一块场地，以年租5000元向郑某租下，让郑某帮助平整土地、修路等。事后黄金梅转账30000元到他名下尾号3888的信用社银行卡上。他转给郑某15000元作为费用，自己赚了15000元。场地修整好后，黄金梅带人用货车陆续运来很多铁桶、塑料桶、化肥袋等装着的生产原料、机器。后黄金梅请了一个技术工人在现场试验，技术工人说原材料出问题，产品做不出来。他追问黄金梅到底是做什么，黄金梅称是做提炼“冰毒”的麻黄素，他说不能做这违法的事，让她赶紧搬走材料、机器。黄金梅说反应炉等机器暂时搬不走，让他先找地方存放。他征得以前在吉巷乡公路管理站工作时的同事余某等人同意后，让黄金梅把物品存放该公路管理站。7月的一天，按黄金梅要求，他转账8000余元给郑某作为运材料费用。8月中旬黄金梅约郑某协商运走材料、仪器等事宜，他帮助在金源酒店订了房间，后来黄金梅同意汇给郑某10000余元。 经辨认，魏锦新辨认出黄金梅、郑某及为黄金梅开车的邓某，指认了吉巷乡公路管理站存放物品的地点、七茶洋村桥头垄半山腰空地制造麻黄素的地点等。 16.被告人林凤祥供述与辩解、辨认笔录、指认笔录证实，2016年上半年，黄金梅到永安找他，当时他和“大哥忠”在一起，黄金梅说想做麻黄素，提议他合作，股份平分。约一周后，“大哥忠”对他说，有个老板“眼镜”要入股500000元做麻黄素。于是，他也决定入股100000元，并告诉黄金梅，他和“大哥忠”共同出资600000元入股。黄金梅同意他和“大哥忠”占50%股份，说她自己也出资600000元占50%股份。其中他占10%股份，但黄金梅不管他这边“大哥忠”、“眼镜”股份，只认他一个股东。他也不知道“大哥忠”、“眼镜”各自出资情况，这两人均是永安人。他通过建设银行账户转账给黄金梅100000元，并将“大哥忠”给他的500000元现金送到长汀给黄金梅。后来找场地、买原材料、设备、找工人包括生产麻黄素的技术工人都是由黄金梅联系。两三个月后，黄金梅打电话告诉他，在古田找好了场地，但原料不行，叫他前往现场查看。于是他和同学邓某以及“眼镜”、“大哥忠”开车到古田，黄金梅将他们接到古田的一个小乡村山上，现场用塑料篷布搭盖，放有很多蓝色塑料桶、铁桶，很多袋子装的粉末，两个很大的玻璃壶，散发出很刺鼻的味道，有两个工人在场。他们看现场后讨论说，不能做就不要做了，把原料埋了。当天他和邓某、“眼镜”、“大哥忠”就回到永安，由黄金梅处理原材料、设备事宜。约十天后，黄金梅说要付处理材料费用给村长，他就将“大哥忠”给的30000元现金交给邓某，邓某带着钱到古田找黄金梅。事后邓某告诉他，给了村长23000元（包括宾馆住宿、路费）处理了此事，余款7000元。他又将这7000元还给“大哥忠”。直到邓某被抓获时他才知道村长没有埋好材料，事情败露了。是他让邓某帮助开车、负责联系黄金梅，邓某前后数次到古田查看现场进度，他本想等做出麻黄素赚钱了再给其好处费。后供认，他是以黄金梅欠他的钱款约90000元按100000元入股做麻黄素。他对本案现场扣押的设备、原材料及鉴定意见均无意见。 经辨认，被告人林凤祥指认出黄金梅、邓某、聂某；指认出七茶洋村桥头垄半山腰制造麻黄素现场。 原判认为，被告人林凤祥伙同他人违反国家易制毒化学品的管理规定，非法购买丙酮855.9千克、盐酸6070升等用于生产麻黄素，情节特别严重，其行为已构成非法生产、买卖制毒物品罪。本案中被告人林凤祥参与预谋、出资、查看现场、事后藏匿等犯罪过程，作用积极，应认定为主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人林凤祥有犯罪前科，可酌情从重处罚。鉴于被告人林凤祥到案后交代了非法生产、买卖制毒物品的主要事实，可认定已如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。在非法生产制毒物品行为中，被告人林凤祥系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。扣押到案的三部手机由侦查机关查实后，依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款的规定，判决：被告人林凤祥犯非法生产、买卖制毒物品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币40000元。 上诉人林凤祥上诉称出资人另有他人，其在共同犯罪中系从犯、未遂犯，故原判量刑偏重，请求从轻处罚。 辩护人辩护意见：原判将查扣到案的6070升“不明液体”认定为盐酸并据此对上诉人林凤祥定罪量刑，系认定事实有误；三明吉福化工有限公司不具备法定的鉴定资质，该公司出具的证明依法不能作为证据使用；侦查机关在查获涉案制毒物品过程中违法法定程序；原判认定上诉人林凤祥犯非法生产、买卖制毒物品罪定性有误，上诉人林凤祥的行为应当构成非法买卖制毒物品罪；上诉人林凤祥在共同犯罪中系从犯、预备犯。综上，请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人林凤祥与黄金梅等人共同出资，欲合伙生产麻黄素，后由黄金梅非法购买丙酮855.9千克、盐酸6070升、氨水等化工原料及反应炉等机器设备，运至古田县桥头垄半山腰的空地，但未制造出麻黄素。上诉人林凤祥、同案犯黄金梅等人商议处理原材料、设备等事宜。期间，上诉人林凤祥到现场查看一次，安排邓某为黄金梅开车做事、接洽相关事宜的事实，有经原审庭审举证质证的相关证据证实，本院予以确认。 关于上诉人林凤祥上诉称出资人另有他人的意见。经查，上诉人林凤祥在侦查阶段、一审审查起诉阶段、一审审判阶段均未提供任何证据和线索证实出资人另有他人，该辩解得不到任何其他证据的印证，该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人林凤祥辩护人提出原判将查扣到案的6070升“不明液体”认定为盐酸并据此对上诉人林凤祥定罪量刑，系认定事实有误、三明吉福化工有限公司不具备法定的鉴定资质，该公司出具的证明依法不能作为证据使用、侦查机关在查获涉案制毒物品过程中违反法定程序的意见。经查，首先，公安机关勘查现场、扣押物品过程中均有见证人在场，且进行了同步录音录像，相关现场亦经同案犯黄金梅及魏锦新指认无误，足以证实公安机关扣押的物品就是黄金梅等人藏匿的生产麻黄素的原料和设备；其次，盐酸虽属于易制毒物品，但同时亦属于普通化工生产原料，而三明吉福化工有限公司作为有资质生产化工原料的企业，具有专业的实验室，足以检验盐酸成分及其含量，故原判采信该公司出具的检验意见并无不当，故上述辩护意见与查明事实不符，不予采纳。 关于上诉人林凤祥辩护人提出原判认定上诉人林凤祥犯非法生产、买卖制毒物品罪定性有误，上诉人林凤祥的行为应当构成非法买卖制毒物品罪的意见。经查，同案犯黄金梅分别实施了购买、生产制毒物品的行为，上诉人林凤祥作为出资者，除事先和黄金梅商议购买制毒原材料外，其还曾前往现场查看制毒过程，故应当以上诉人林凤祥所实施的行为确定罪名，原判定罪准确，上诉人林凤祥辩护人提出上诉人林凤祥构成非法买卖制毒物品罪的辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林凤祥伙同他人违反国家易制毒化学品的管理规定，非法购买丙酮855.9千克、盐酸6070升等用于生产麻黄素，情节特别严重，其行为已构成非法生产、买卖制毒物品罪。本案中上诉人林凤祥参与预谋、出资、查看现场、事后藏匿等犯罪过程，且已经着手实施犯罪行为，其在共同犯罪中不属起次要、辅助作用的从犯，亦不属于犯罪预备。上诉人林凤祥有犯罪前科，酌情予以从重处罚。上诉人林凤祥归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人林凤祥在非法生产制毒物品行为中，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。扣押到案的三部手机由侦查机关查实后，依法处理。辩护人的相关辩护意见予以采纳。原判对上述情节均已作认定，量刑并无不当。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 维 审判员 朱 经 审判员 常 虹 二〇二〇年九月十一日 书记员 林沁沁 附：本案适用的有关法律 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。