河南省辉县市人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0782刑初266号公诉机关河南省辉县市人民检察院。被告人谢某某，男，1983年7月10日出生于河南省滑县，汉族，高中文化，市民，户籍所在地新乡市，捕前住新乡市户。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2019年11月5日被辉县市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，同年12月11日转逮捕。辩护人薛磊，河南师大方正律师事务所律师。辩护人周国相，河南师大方正律师事务所律师。被告人岳某某，男，1987年1月4日出生于河南省辉县，汉族，本科文化，农民，捕前住辉县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2019年11月4日被辉县市公安局刑事拘留，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，同年12月11日转逮捕。辩护人万耀，河南百泉律师事务所律师。辩护人崔海舟，河南百泉律师事务所律师。河南省辉县市人民检察院以新辉检二部刑诉〔2020〕226号起诉书指控被告人谢某某犯收买、非法提供信用卡信息罪、非法经营罪，被告人岳某某犯收买、非法提供信用卡信息罪，于2020年7月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辉县市人民检察院指派检察员刘志凤、代理检察员任志永出庭支持公诉。被告人谢某某、岳某某及其辩护人薛磊、万耀均到庭参加诉讼，现已审理终结。辉县市人民检察院指控：一、非法经营罪被告人谢某某以盈利为目的，利用自己名下POS机（商户编号88749D156912374，商户名称：新乡市凯德服装店，一级机构：沁阳市千弘电子商务有限公司，法人是谢某某，法人证号，联系电话135××××6610，结算卡号62×××23），采取虚构交易，虚开价格的手段，套取现金，非法从事代还信用卡业务（养卡），每代还10000元收取持卡人60-100元的手续费。经河南正源会计师事务所审计，2019年3月5日至2019年11月5日期间，涉案POS机流水汇总发生4443次交易，涉嫌套现的交易金额为15020417.01元。二、收买、非法提供信用卡信息罪2019年10月份，被告人谢某某从李某1处获悉，李某1因做比特币交易，想以每套银行卡（包括U盾）1000元的价格收买银行卡。谢某某就以每套1000元的价格，通过其朋友王云、张明斐为其办理了四套银行卡。被告人岳某某在明知谢某某非法买卖银行卡的情况下，于2019年11月4日，在新乡市五一路农业银行门口和王云联系，帮助谢某某取走王云办理的两套银行卡（农业银行卡、工商银行卡各一套），在新乡市劳动路星玥酒店十字和张明斐联系，帮助谢某某取走张明斐办理的两套银行卡（邮政银行卡、农业银行卡各一套），后被公安民警当场缴获。被告人谢某某、岳某某到案后自愿如实供述自己的犯罪事实。为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了物证、书证、证人证言、被告人供述、审计报告等证据，认为被告人谢某某的行为已构成收买、非法提供信用卡信息罪、非法经营罪，被告人岳某某的行为已构成收买、非法提供信用卡信息罪。共同犯罪中，被告人谢某某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人岳某某起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人谢某某有自首情节，可以从轻或减轻处罚，提请本院依法判处。被告人谢某某对起诉书指控的犯罪事实不持异议。辩护人的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人谢某某非法经营的数额认定事实不清、证据不足，且数额中应当扣除谢某某本人及其亲属的正常消费使用以及交易失败的数额；2、被告人收买的四张银行卡是借记卡，无法透支，不是信用卡，被告人的行为不构成收买、非法提供信用卡信息罪；3、被告人有自首情节，在收买、非法提供信用卡信息罪中起次要作用，是从犯，且没有谋利、没有造成任何后果；4、被告人是初犯，认罪态度诚恳。建议对被告人减轻处罚，判处有期徒刑三年并适用缓刑。被告人岳某某对起诉书指控的犯罪事实不持异议，自愿认罪认罚。辩护人的辩护意见是：被告人岳某某在共同犯罪中是从犯，又系初犯，自愿认罪认罚，建议对被告人判处有期徒刑一年以下刑罚。经审理查明：一、非法经营罪被告人谢某某以盈利为目的，利用自己名下POS机（商户编号88749D156912374，商户名称：新乡市凯德服装店，一级机构：沁阳市千弘电子商务有限公司，法人谢某某，法人证号，结算卡号62×××23），采取虚构交易，虚开价格的手段，套取现金，非法从事代还信用卡业务（养卡），每代还10000元收取持卡人60-100元的手续费，扣除银行机构收取的费用外，谢某某每10000元盈利20-40元。经河南正源会计师事务所审计，2019年3月5日至11月5日期间，涉案POS机流水汇总发生4390次交易，扣除交易失败的金额1191402元，涉嫌套现的交易金额为13529015.01元。被告人谢某某自认非法获利30000余元。二、收买、非法提供信用卡信息罪2019年10月份，被告人谢某某从李某1处获悉，李某1因做比特币交易，想以每套银行卡（包括U盾）1000元的价格收买银行卡。谢某某就通过朋友王云、张明斐为其办理了四套银行卡。被告人岳某某在明知谢某某非法买卖银行卡的情况下，应谢某某的要求，于2019年11月4日在新乡市五一路农业银行门口和王云联系，帮助谢某某取走王云办理的农业银行卡和工商银行卡各一套，在新乡市劳动路星玥酒店十字和张明斐联系，帮助谢某某取走张明斐处的两套银行卡，后公安民警在被告人岳某某身上查获了该四张银行卡。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）物证：扣押的POS机、银行卡、U盾、手机等物。（二）书证：1、户籍证明、违法犯罪查询记录表，证实被告人谢某某、岳某某均达到完全刑事责任年龄，此前无违法犯罪记录；3、到案证明、抓获证明，证实被告人谢某某被电话通知到案，被告人岳某某被抓获到案；4、谢某某名下POS机交易明细，证实谢某某名下POS机的交易情况；5、搜查笔录、辉县市公安局扣押决定书、扣押清单，证实在岳某某、谢某某处扣押了POS机、U盾、银行卡、手机等物；6、银行卡复印件，证实在被告人岳某某身上及住处扣押的银行卡；7、王云、张明斐、史某银行卡开户查询资料。（三）证人证言1、证人李某1证言证实，其做比特币交易需要用大量银行卡进行转账，就找到谢某某以每套1000元的价格让谢某某帮忙办理银行卡给自己使用。2、证人史某证言证实，其曾将自己的信用卡放在谢某某处养卡，谢某某每代还10000元，收取60元的手续费；岳某某介绍其投资“凯特币”项目，其陆续给岳某某转款271000元，后岳某某欠债逃跑。2019年9月3日，其尾号为6034的浦发银行信用卡三次分别转入292元、298元、298元，其信用卡当时在谢某某手里。3、证人刘某证言证实，谢某某一直从事POS机套刷现金业务，从2018年开始，其有9张银行卡在谢某某处养卡。4、证人崔某证言证实，谢某某之前开了一家网络公司，后来倒闭了，就一直在家用POS机给他人代还信用卡，就是养卡。2018年开始其有两张信用卡在谢某某处套刷现金（养卡），谢某某每代还10000元，收取80元的手续费。5、证人李某2证言证实，谢某某之前开了一家网络公司，后来倒闭了，就一直在家用POS机给他人代还信用卡，就是养卡。其让谢某某帮忙养卡，谢某某每代还10000元，收取80元的手续费。6、证人曹某证言证实，其从2018年开始在谢某某处养了一张中原银行卡，每代还10000元收取100元手续费。（四）被告人供述与辩解1、被告人谢某某供述，2019年8月28日岳某某借给其一台POS机，其将该POS机借给别人使用。其从2019年3月开始从事POS机养卡业务，每代还10000元收取60-100元不等的手续费，扣除银行机构的费用外，每10000元其从中获利20-40元。其明知李某1收购银行卡，替李某1以每套1000元的价格从王云、张明斐手里购买四套银行卡（U盾、手机卡），让岳某某帮其从王云、张明斐处取回来。2、被告人岳某某供述，供述了其名下的瑞银信POS机、银行卡、U盾于2019年8月中旬借给谢某某使用。其在明知谢某某非法买卖银行卡的情况下，帮助谢某某找王云和张明斐拿回办理好的银行卡。谢某某还让其找人给他办卡，每张给其200元。（五）河南正源会计师事务所豫正会审字（2019）第1328号审计报告，证实2019年3月5日至2019年11月5日，谢某某POS机流水汇总的交易次数及金额。上述证据，相互关联，相互印证，形成完整的证据链条，本院予以确认。本院认为，被告人谢某某为获取非法利益，利用自己名下的POS机，采取虚构交易的手段，多次为他人非法提供资金结算业务，非法套取现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人谢某某、岳某某收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以使他人以信用卡持卡人的名义进行交易，其行为均已构成收买、非法提供信用卡信息罪，公诉机关指控二被告人犯罪罪名成立，应予惩处。被告人谢某某一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人谢某某经公安机关电话通知后自动到案，如实供述自己的罪行，是自首，根据其犯罪事实、犯罪情节，本院对其予以从轻处罚。被告人岳某某到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可从轻处罚。共同犯罪中，被告人谢某某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人岳某某起次要作用，是从犯，本院对其予以从轻处罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。关于被告人谢某某的辩护人辩称公诉机关指控谢某某非法经营的数额认定事实不清、证据不足的辩护意见，经查，河南正源会计师事务所依据深圳瑞银信信息技术有限公司出具的谢某某商户编号为88749D156912374、商户名称为新乡市凯德服装店的POS机进行交易的流水明细得出的审计报告客观真实，且与被告人谢某某的供述相互印证，证实谢某某利用POS机采取虚构交易、提现等方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法套现的事实，故辩护人的该辩护意见与事实不符，本院不予采纳；关于辩护人辩称非法经营数额中应当扣除谢某某本人及其亲属正常消费的数额的辩护意见，经查，谢某某POS机上绑定的新乡市凯德服装店未在工商部门进行登记，也未实际发生任何正常消费交易，谢某某利用POS机进行的交易均是虚构交易，并非正常消费使用，故辩护人的该辩护意见与事实不符，本院不予采纳；关于辩护人辩称非法经营数额应予扣除谢某某交易失败的数额的辩护意见，于法有据，本院予以采纳；关于辩护人辩称被告人收买的四张银行卡是借记卡，不是信用卡，无法透支，被告人的行为不构成收买、非法提供信用卡信息罪的辩护意见，根据全国人民代表大会常务委员会关于《中国人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本案中涉案的四张银行卡具有转账结算等功能，依法应当认定为信用卡，故辩护人的该辩护意见理由不足，本院不予采纳。关于辩护人辩称谢某某有自首情节，系初犯，在收买、非法提供信用卡信息罪中没有谋利、没有造成任何后果，建议对被告人谢某某减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，因谢某某非法经营情节特别严重，虽有自首情节，本院不作减轻处罚，亦不适用缓刑，辩护人的该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人辩称谢某某在收买、非法提供信用卡信息罪中起次要作用，是从犯的辩护意见，经查，谢某某得知他人需要银行卡进行转账使用时，积极联系他人收购银行卡，其作用是积极的，应系主犯，辩护人的该辩护意见理由不足，本院不予采纳。关于被告人岳某某的辩护人辩称岳某某在共同犯罪中是从犯，又系初犯，自愿认罪认罚，建议对被告人判处有期徒刑一年以下刑罚的辩护意见理由正当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三款，第一百七十七条之一第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第六十四条，第五十二条，第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人谢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；犯收买、非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚予以合并后决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月5日起至2025年11月4日止。罚金限判决生效后五日内缴纳。）二、被告人岳某某犯非法、收买信用卡信息罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月4日起至2020年10月3日止。罚金限判决生效后三日内缴纳。）三、被告人谢某某的违法所得30000元予以追缴，上缴国库；四、作案工具POS机一台，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙居芳人民陪审员  宋丙辰人民陪审员  李运山二〇二〇年九月二十七日书 记 员  常方圆