江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3081号上诉人（原审原告）：李初明，男，1982年1月24日出生，汉族，现住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：天参密码科技股份有限公司，住所地山东省威海临港经济技术开发区台北路58号。法定代表人：高晖富，该公司总经理。上诉人李初明因与被上诉人天参密码科技股份有限公司（以下简称天参科技公司）网络购物合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初3531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李初明到庭参加诉讼。被上诉人天参科技公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李初明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由天参科技公司承担。事实和理由：一审判决事实不清、采信证据和法律适用错误，依法应予改判。一、举证责任分配错误。根据消费者权益保护法第八条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定，均应该由天参科技公司承担产品质量合格的举证责任，一审法院将举证责任分配给李初明错误。二、案涉产品质量不合格是事实。天参科技公司在本案中没有出示案涉产品合格的检验报告，不管是企业质检报告还是国家有权机关的检验报告，其向一审法院提交的检验报告与本案无关。三、采信证据不当。1.李初明一审中出示了涉案产品的交易快照，显示案涉产品主要的两种原料为蜂蜜与红参片，其中蜂蜜是来自内蒙古河套地区上等葵花蜜，红参片是由韩国进口的整片红参片。2.天参科技公司向一审法院提交的证明案涉产品质量合格的是一份与本案无关的检验报告。首先，该检验报告是天参科技公司自行提供，属于自证清白，无证明效力；其次，该检验报告检验的批次是2016年6月10日，而涉案产品的批次是201601010001-201601010008；最后，涉案产品的规格是480克，而检验报告载明的是180克。3.一审法院采信的威海市食品药品检测中心出具的检验报告，没有在一审中质证，且该检验报告系李初明向法院提交，在提交时已经告知该检测报告是虚假的，没有按照案涉产品的企业标准进行检测；李初明也已经举报了出具该检验报告的检验中心，但是一审法院仍采信该检验报告，明显错误。四、涉案产品属于不合格品冒充合格品。正是因为案涉产品违法国家法律的规定，己经被威海市食品药品监督管理局发出责令整改通知书要求召回案涉的产品。五、从本省司法机关的观点看，南京市江宁区人民法院（2017)苏0115民初6135号判决、南京市鼓楼区人民法院（2018)苏0106民初11633号判决、江苏省高级人民法院（2018)苏民申4277号民事裁定均将举证责任分配给被告，由被告举证证明其主张，并最终作出支持了消费者三倍赔偿的请求裁判。本案中，一审法院要求消费者承担举证责任是错误的。六、如一审法院认为案涉产品包含的三无产品勺子不属于天参科技公司销售的产品，属于赠品，那么根据法律规定，赠品也必须符合要求。对此，南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初4313号民事判决，就以赠品水杯属于无合格证明产品为由，判决支持消费者要求退货并赔偿500元的诉讼请求。天参科技公司未作答辩。李初明向一审法院起诉请求：1.判令天参科技公司退还其购物款15664.32元，并赔偿46992.96元，合计62657.28元，并以到付形式收回诉争产品；2.本案诉讼费由天参科技公司承担。一审法院认定事实：2016年5月28日，李初明通过环翠楼公司在天猫商城开设的网店购买天参科技公司生产和销售的“环翠楼高丽红参蜜膏”3盒，每盒480g，单价1998元，合计支付5994元。由于李初明认为天参科技公司销售了违反食品安全标准的食品，故于2016年8月15日向一审法院提起诉讼，要求天参科技公司退货退款并支付十倍价款赔偿的诉讼请求。一审法院作出了（2016）苏0105民初5464号民事判决，认为天参科技公司销售的产品标签标注存在一定瑕疵，但是未认定产品系不符合食品安全标准的食品，故判令：一、天参科技公司退还李初明货款5994元，李初明应同时退还天参科技公司“环翠楼高丽红参蜜膏”3盒（每盒1998元）；二、驳回李初明的其他诉讼请求。李初明和天参科技公司均不服一审判决，向南京市中级人民法院（以下简称：南京中院）提起上诉。南京中院作出（2017）苏01民终9164号民事判决，认为天参科技公司未明确说明产品标签中标识的固形物的组成成分及含量，不能准确反映每日人参的食用限量，产品外包装对食用量的标识确实不规范，存有一定的瑕疵，但是不能证明天参科技公司具有误导消费者的故意，此种标注亦不会对消费者人身安全造成危害，故判决：驳回上诉，维持原判。2016年6月11日，李初明又通过天参科技公司的网店购买“环翠楼高丽红参蜜膏”8盒，单价1958.04元，合计支付15664.32元。天参科技公司在销售网页上宣传，涉案产品采用内蒙古河套地区上等葵花蜜为原料，是正宗纯花粉蜜；同时加入整片由进口韩国高丽人参制成的红参片，两大原料直观可见，品质上乘。李初明收到的产品中，附带有一把勺子。对于涉案产品，威海市食品药品检测中心出具了检验报告，载明所检项目符合Q/WHH0006S-2015标准要求。另查明，在李初明起诉天参科技公司的（2016）苏0105民初5464号案件中，天参科技公司提交了其公司食品生产许可证、食品生产许可品种明细表以及入境货物检验检疫证明，该许可证以及许可品种明细表显示环翠楼公司已于2015年12月3日取得生产案涉“环翠楼高丽红参蜜膏”的行政许可。该检验检疫证明显示环翠楼公司于2015年11月30日进口一批韩国高丽鲜园参（五年以下）。一审法院认为，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈。李初明购买了天参科技公司生产和销售的涉案产品，李初明属于合法的消费者。由于天参科技公司销售的产品已经行政主管部门检验合格，故对于李初明认为天参科技公司销售的产品违反法律规定的意见，不予采纳。李初明提出天参科技公司销售网页上的宣传存在虚假成分，但是未提供任何证据或者线索，以证明涉案产品的原料并非采用内蒙古河套地区上等葵花蜜，或者不是由进口韩国高丽人参制成的红参片，因此，李初明的主张缺乏证据支持。同时，天参科技公司销售的产品系“环翠楼高丽红参蜜膏”，不包括勺子，因此，李初明以勺子系三无产品为由，认为天参科技公司存在销售欺诈的行为，缺乏依据，对此不予支持。综上，由于李初明并未提供确切的证据证明，天参科技公司销售的产品系不合格产品或者存在其他销售欺诈行为，故对于李初明要求天参科技公司退货退款，并支付三倍价款赔偿的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回李初明的诉讼请求。二审中，李初明提供如下证据：1.（鲁威）食药监食责任改[2016]010号《责令改正通知书》复印件，以证明案涉产品在销售前已经被威海市食品药品监督管理局责令停止销售并要求召回；2.企业标准（Q/WHH0006S-2015）、威海市食品药品检测中心资质认定证书和通过资质认定项目表公示、通过资质认定-计量认证项目表（食品）节选1页、2016SP1763威海市食品药品检测中心《检验报告》，证明案涉产品需要每批次检测合格方能出厂、检测项目为感官指标、净含量、水分、固形物含量、鉴别、果糖和葡萄糖、菌落总数、大肠菌群，威海市食品药品检测中心对标签的检测仅限于内容完整性和格式，不做真实性，检测报告只检测了感官与水分就认定案涉产品符合企业标准要求，故该检测报告属于虚假检测报告。天参科技公司未发表质证意见。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有订单和物流信息打印件、增值税发票、产品实物8瓶及照片、勺子照片、网页截图打印件、诉讼信息、判决书、裁定书、《责令改正通知书》、企业标准（Q/WHH0006S-2015）、威海市食品药品检测中心资质认定证书和通过资质认定项目表公示、通过资质认定-计量认证项目表（食品）、《检验报告》以及当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点：1.天参科技公司销售案涉产品是否构成欺诈，应否承担三倍赔偿责任；2.一审法院对举证责任以及证据的认定是否存在不当。关于第一个争议焦点。本院认为，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，李初明以无法直观看见案涉产品原料即为产品详情介绍的“整片由韩国进口高丽人参制成的红参片”“内蒙古河套地区上等葵花蜜”、案涉产品质量不合格、配件勺子系三无产品为由，主张天参科技公司销售案涉产品存在欺诈，应承担三倍赔偿责任。因本院（2017）苏01民终9164号生效民事判决书已经确认案涉产品红参蜜膏中的高丽人参系从韩国高丽鲜园参（五年以下）加工而来，且高丽红参蜜膏的生产工艺是先把红参切片，浸蜜液、干燥得到红参蜜片，然后将红参蜜片与蜜液按适宜比例半瓶，故产品详情介绍中存在前述字样，不会对消费者产生误导和危害，不具有欺诈的故意。案涉产品礼盒中的勺子并非案涉产品环翠楼高丽红参蜜膏的必要组成部分，勺子上标示有“环翠楼”字样，实质系天参科技公司的赠品，李初明审理中未提供任何初步证据证明勺子存在质量安全问题，并且案涉产品系经行政主管部门许可生产、销售的产品，李初明虽对产品质量有异议，但未能提供其他初步证据证明该产品存在何种具体的质量问题，故其关于“案涉产品质量不合格、配件勺子系三无产品”的主张不能成立。综上，李初明诉请天参科技公司承担三倍赔偿责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，针对李初明的诉请，作为生产者的天参科技公司提供了威海市食品药品检测中心出具的检验报告等相关证据，证明案涉产品符合企业质量标准。李初明对此不予认可，依法应当承担证明涉案产品不合格或者检验报告不真实的举证责任，因其未能提供充分证据证明自己的主张，应承担由此产生的不利后果。因此，一审法院对举证责任分配以及证据的认定并无不当。李初明该项上诉意见依据不足，本院不予采信。因本院（2017）苏01民终9164号生效民事判决书认定案涉产品的标签存在一定的瑕疵，且威海市食品药品监督管理局已责令天参科技公司改正，召回相关产品，故天参科技公司对案涉8盒产品应予退货退款。在行政机关责令天参科技公司召回相关产品后，天参科技公司未主动及时召回产品致使案涉8盒产品经过保质期，该8盒产品经过保质期的后果系由天参科技公司自身的过错导致，故其以产品过保质期为由拒绝退货退款的抗辩意见，本院不予采信。一审法院未判决参科技公司退货退款不当，本院予以纠正。综上所述，李初明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初3531号民事判决；二、天参密码科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性退还李初明购物款15664.32元；三、李初明于本判决生效之日起十日内将其购买的8盒“环翠楼高丽红参蜜膏”退还给天参密码科技股份有限公司；四、驳回李初明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费499元，由李初明负担374元，由天参密码科技股份有限公司负担125元；二审案件受理费1366元，由李初明负担1025元，由天参密码科技股份有限公司负担341元。本判决为终审判决。审判长  栗娟审判员  朱莺审判员  沈廉二〇二〇年九月二十九日书记员  魏璇