江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终718号上诉人（原审被告）：车俊伟，男，汉族，1965年11月3日出生，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：管怡康，江西添翼律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：燕京惠泉啤酒（抚州）有限公司，住所地江西省抚州市高新技术产业园区惠泉路269号，统一社会信用代码91361003767038514A。法定代表人：刘翔宇，董事长。委托诉讼代理人：熊建文，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人车俊伟因与被上诉人燕京惠泉啤酒（抚州）有限公司（以下简称“惠泉公司”）劳动争议一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初5825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人车俊伟及其委托诉讼代理人管怡康，被上诉人惠泉公司的委托诉讼代理人熊建文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。车俊伟上诉请求：1．请求依法撤销一审判决第一项，并改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金33,000元；2．一审、二审诉讼费等均由被上诉人承担。事实与理由：经济补偿金的计算应为11个月。上诉人自2008年10月起，便在被上诉人处工作，担任啤酒销售工作，销售区域包括七里岗乡、太阳镇等。但当时因被上诉人经营不规范，既没有与上诉人订立劳动合同，也没有为上诉人缴纳各项社会保险，主观上存在重大过错，客观上构成违法。被上诉人曾于2010年3月为本公司员工统一办理电话卡，定制电话的彩铃是该公司宣传广告，该电话卡一直由上诉人占有并使用至今，上诉人与被上诉人之间已形成事实劳动关系。综上，一审法院的判决不合理，望贵院依法予以改判。被上诉人惠泉公司辩称，1．一审判决事实认定清楚，一审对上诉人与被上诉人签订了三次劳动合同，共计五年三个月的合同实际工作时期，以及上诉人自行终止劳动合同的事实认定是明确的；2．上诉人单方终止涉案劳动合同，惠泉公司不应予以经济补偿，被上诉人对此有异议，但未就此提起上诉；3．上诉人的上诉及诉请均无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉。惠泉公司向一审法院起诉请求：1．惠泉公司无需支付车俊伟解除劳动合同经济补偿金33,000元；2．因解除涉案《劳动合同》，车俊伟应向惠泉公司支付违约经济损失赔偿金顶岗经济费用1,300元（30日岗位基本工资）；3．诉讼费由车俊伟承担。一审法院认定事实：惠泉公司系从事啤酒生产、销售的有限责任公司。惠泉公司、车俊伟签订连续固定期限《劳动合同书》共三份，连续合同期限自2014年4月15日至2023年4月14日止。车俊伟在惠泉公司处销售岗位工作；其中双方签订的前两份合同第二条对双方确认的工作地点为江西省和湖南省，车俊伟同意惠泉公司可根据工作需要对工作地点作变更，在合同期内经双方协商后可以调整车俊伟工作（种）岗位，如无正当理由应服从变更。现今惠泉公司、车俊伟履行的合同为2018年4月15日所签劳动合同。该份合同第二条约定了经车俊伟同意，甲方可调整其工作岗位的情形。第三条约定乙方工作地点或工作岗位变动，乙方同意其工资待遇也按公司规章制度随之变动，实行以岗定薪，岗变薪变。该份合同对工作岗位和工作地点未约定。经查，该合同履行期间车俊伟基础工资为每月1,300元，另经销商发给车俊伟业绩补助。惠泉公司在车俊伟劳动关系存续期间，未为车俊伟参加并缴纳失业保险费。2019年7月22日，惠泉公司向车俊伟送达《调动通知函》，该通知载明因工作需要，办事处人员优化管理，现决定将车俊伟调动至市场管理中心江西萍乡区域担任业务员一职，并在2019年7月23日至7月29日到该区域报到，如未能在8月4日前到该区域报到并考勤打卡，将根据《劳动法》和公司《考勤管理办法》规定按旷工论，旷工当月累计三天按自动离职处理。因不同意惠泉公司工作调动安排，车俊伟2019年8月1日向惠泉公司提交了《辞职通知书》，该通知书载明公司调动安排侵害了其合法权益，依据《劳动合同法》第三十八条规定，本人被迫向公司提出解除双方劳动关系，要求惠泉公司按劳动法规定支付经济补偿金并赔偿失业保险损失。车俊伟于2019年9月10日向抚州市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求惠泉公司支付解除劳动合同经济补偿。2019年11月4日抚州市临川区劳动人事争议仲裁委员会作出抚劳人仲字（2019）第129号《仲裁裁决书》，裁决惠泉公司向车俊伟支付解除劳动合同经济补偿金33,000元。惠泉公司不服，向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，车俊伟在惠泉公司处从事销售工作，双方订立了《劳动合同》，已形成劳动合同关系，非经法律规定或当事人协商一致，不能随意解除劳动合同关系。在本案一审中，惠泉公司与车俊伟争议焦点有：1．车俊伟与惠泉公司劳动关系存在年限问题。车俊伟称自2008年10月已在惠泉公司处工作，其所能提交的证据为电话卡信息及2012年3月至2014年4月12日期间胡小兰、杨佳、王英璋等人向车俊伟转款的个人账户明细，该证据证明不了车俊伟在2012年至2014年4月15日在惠泉公司处工作的事实。一审法院依据惠泉公司与车俊伟签订的劳动合同及车俊伟提出辞职的事实，认定双方存在合同关系的时间为自2014年4月15日至2019年8月1日，计五年三个月十五天。2．车俊伟提出解除劳动合同，惠泉公司是否应当支付经济补偿金的问题。在本案中，惠泉公司作为用人单位，未与车俊伟协商，单方决定调整车俊伟的工作地点。调整工作区域属于重大合同调整事项，双方应予以协商解决，惠泉公司的做法有违合同自愿公平合理原则。现车俊伟提出辞职申请的主要原因为惠泉公司未为其参加并交纳失业保险费用。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同；第四十六条规定：劳动者依本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年按一个月的工资标准支付，六个月以上不满一年的按一年的标准计算；第四十七条第三款明确了经济补偿的“月工资”是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资；第二十七条进一步明确了：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资、计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。经查，车俊伟在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资为1,300元（不含车俊伟从经销商处获得的报酬），低于的2018年度抚州市城镇私营企业就业人员月平均工资4,421元，车俊伟意思自治主张月工资3,000元，一审法院予以支持。车俊伟在惠泉公司处工作满五年三个月，经济补偿应计算五个月。因此惠泉公司应支付车俊伟的解除合同经济补偿金为3,000元/月×5个月，15,000元。在本案一审中，惠泉公司、车俊伟均有提出了仲裁时未主张的如下诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，在本案中合并处理如下：1．惠泉公司在诉讼中提出车俊伟应支付解除合同顶岗赔偿的诉讼请求。双方在劳动合同中约定劳动者提前终止劳动关系的，应按劳动合同约定在一个月前提出，但本案系因惠泉公司违反劳动合同法规定未为车俊伟交纳社会保险及擅自决定变更车俊伟劳动地点，导致车俊伟提出解除劳动合同，车俊伟单方终止合同符合《劳动合同法》第三十八条规定，车俊伟单方解除合同为依法解除，惠泉公司主张车俊伟违约并要求追究其违约责任无事实依据，理由不成立，一审法院不予支持。2．车俊伟在诉讼过程中提出惠泉公司应支付经济赔偿金的诉讼请求。本案系车俊伟单方提出辞职，解除劳动合同，无证据认定惠泉公司作为用人单位迫使劳动者解除或终止劳动合同的事实，且车俊伟在劳动仲裁时无此请求，故对车俊伟的该项请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，一审法院判决：一、燕京惠泉啤酒（抚州）有限公司本判决生效后五日内支付车俊伟经济补偿金15,000元；二、驳回燕京惠泉啤酒（抚州）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由燕京惠泉啤酒（抚州）有限公司负担。二审中，车俊伟向本院申请证人伏某和郭某出庭作证，证明上诉人车俊伟是在2008年10月份进入到惠泉公司处工作的，而不是一审认定的2014年4月，车俊伟的工作年限应当是11年。证人伏某当庭接受本院和当事人的询问，陈述如下：我是2008年10月份入职的惠泉公司，2013年3月离职，没有和惠泉公司签劳动合同，车俊伟具体入职的时间不清楚，我进公司的时候车俊伟就已经在公司了，我是作为惠泉公司的业务员在龙溪工作，公司派我们销售员协助经销商，2012年之前的工资是发现金，我是在胡小兰、杨佳处拿工资，2012年之后的工资才是发在银行卡上。我负责龙溪的销售时，车俊伟负责抚州红旗桥的销售。姜新平是抚州最大的经销商，胡小兰是姜新平的亲戚，杨佳是胡小兰的女儿。证人郭某当庭接受本院和当事人的询问，陈述如下：我是2012年7月份入职的惠泉公司，入职时没有签劳动合同，只填了入职申请表，2014年4月份和惠泉公司签的合同，2015年五一之后没做了。我入职的时候是接车俊伟的手管红旗桥，他就调到钟岭了，车俊伟具体入职公司的时间不清楚，只知道他比我早去好几年。我负责河东、河西、红旗桥三个片区，工资是打到卡上，通过杨佳和胡小兰的私人账户转的。姜新平是抚州最大的经销商，胡小兰好像是姜新平老婆的姐姐或者妹妹。被上诉人惠泉公司对证人证言发表质证意见，该两名证人证言不具有客观真实性，且不能直接证明上诉人举证的目的。两个证人的工资是杨佳、胡小兰给的，不是惠泉公司给的，他们实际上是为经销商工作，鉴于姜新平和胡小兰的关系，可以证明证人就是为姜新平工作。两个证人证言都只是谈自己的情况，伏某在龙溪与车俊伟不在一起工作，郭某是接手车俊伟的工作，他也不清楚车俊伟的情况，法律规定证人证言应当是亲眼所见、亲身经历，两个证人的证言不符合法律规定。对证人证言，本院认定如下：两位证人均陈述对车俊伟入职惠泉公司的具体时间不清楚，证人证言并不足以证明车俊伟于2008年10月就在惠泉公司处工作，不能达到车俊伟主张的证明目的。上诉人车俊伟对一审认定的事实没有异议，但是主张一审遗漏查明车俊伟在2008年10月起就在被上诉人处工作。被上诉人对一审认定的事实没有异议。二审对一审认定的事实予以确认，对当事人二审争议的事实，本院将在争议焦点部分予以阐述。本案经调解，未能达成一致意见，调解不成。本案二审的争议焦点为：车俊伟在惠泉公司的工作年限。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。车俊伟主张其2008年10月就入职惠泉公司工作，但未有任何工资支付凭证或记录、工作身份证件或者可以证明其劳动者身份的证据，车俊伟在一审中提供的电话卡查询信息、2012年至2014年期间第三人转账的凭据以及二审中的证人证言，均不足以证明车俊伟在2008年10月至2014年4月期间与惠泉公司形成劳动关系的事实。车俊伟不能提供足以证明其事实主张的证据，应当承担举证不能的不利后果。对车俊伟关于其2008年10月就入职惠泉公司的主张，二审不予支持。一审法院依据惠泉公司与车俊伟签订的劳动合同及车俊伟提出辞职的事实，认定双方存在劳动合同关系的时间为自2014年4月15日至2019年8月1日，工作年限为三个月十五天，判处正确，二审予以维持。惠泉公司主张车俊伟单方终止涉案劳动合同，惠泉公司不应予以经济补偿，但并未提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对惠泉公司未提起上诉的请求，二审不予审理。综上所述，车俊伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人车俊伟负担。本判决为终审判决。审判长  范宣审判员  王琳审判员  彭珺二〇二〇年九月三十日法官助理周超书记员余文渊