贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020黔04民终240号 上诉人（原审原告，反诉被告）：紫云县华峰钢构型材经营部。住所址：贵州省紫云苗族布依族自治县松山镇东阳新城5栋1-1、1-2号门面，统一社会信用代码92520425MA6H40C44X。 上诉人（原审被告，反诉原告）：谢刚，男，1981年9月26日生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。 委托诉讼代理人：陈德林，贵州格凸律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人紫云县华峰钢构型材经营部（以下简称华峰经营部）因与上诉人谢刚买卖合同纠纷一案，不服紫云苗族布衣族自治县人民法院（2019）黔0425民初880号判决，向本院提起上诉。本院立案审理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 华峰经营部上诉请求：1、撤销原判第一项，改判支持上诉人诉讼请求；2、撤销原判第三项，改判鉴定费由被上诉人自行承担；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实及理由：1、一审认定事实错误，根据交易习惯不可能对一个标的物存在前后两份销售清单，而且第二份销售清单并不属于双方履行合同的记录。本案中的《销售清单》有两份，第一份时间为2017年12月13日、第二份时间为2018年1月22日，那么根据交易习惯再结合一审法院已经认定。本案交货日期为2018年1月23日，该日期距离第二份清单签订的日期最近，本案应当以最后签订的即2018年1月22日销售清单作为认定双方标的物尺寸的评判依据。但是一审法院却错误的理解交易习惯，错误的推断第二份清单是双方履行合同的记录，这一推断不仅不符合真正的交易习惯，而且也不符合常理。2、谢刚申请对货物是否符合约定进行鉴定，后鉴定机构出具（2019）审字070026号质量鉴定报告。但是正如前述，该鉴定意见依据的是2017年12月13日的销售清单所记载的规格来鉴定的。该鉴定报告因为比对的依据错误，其意见自然不能作为本案认定上诉人供货是否符合约定的依据，应当排除，但是一审法院却仍然将其作为判决的依据错误。3、本案标的物钢管已于2018年1月23日交付谢刚，并且经谢刚签字确认；双方并没有约定检验期间，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，应当认定谢刚已经对标的物进行了检验，而在上诉人起诉支付剩余货款期间谢刚并未就货物尺寸、规格及质量出过异议。且2018年3月3日，上诉人通过微信向被上诉人询问大棚是否搭好，被上诉人回复在搭并未提出质量问题。在2018年3月13日再次向上诉人出具《欠条》，表明被上诉人认可欠款、对货物无异议。在2018年4月21日、5月13日、5月29日、6月23日、12月14日上诉人通过微信催款，被上诉人回复是向办法支付或者提出分期支付或者给予宽限期，其行为有逃避债务之嫌。 针对华锋经营部的上诉谢刚未进行答辩。 上诉人谢刚上诉请求：1、请求驳回华锋经营部的诉讼请求；2、华锋经营部返还价款并赔偿谢刚价款52470元；3、一审本诉费、反诉费、二审上诉费和鉴定费由华锋经营部承担。 针对谢刚的上诉请求，华锋经营部未答辩。 华峰经营部一审诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告立即支付原告欠款17640元；2、本案诉讼费由被告承担。 谢刚反诉请求：1、请求判决驳回原告的诉讼请求；2、判决原告重新提供符合约定的钢建材料或返还价款及定金共7000元并赔偿被告经济损失48200元；3、本案本诉、反诉费由原告承担。 一审认定：2017年12月13日，谢刚到华峰经营部订购一批钢材，用于搭建厂房。当日，华峰经营部填写其专用的销售清单1份，清单中名称及规格栏填写有：1.5型号114；1.4型号48；1.2型号25；1.04×8；350切割片；2.5焊条的内容。谢刚交付1000元定金。2018年1月22日华峰经营部交付货物时双方重新填写销售清单1张，该销售清单中记载，型号114管24支，每支130元，金额3120元；型号48管140支，每支44.5元，金额6230元；型号25管120支，每支19.5元，金额2340元；4×8管250支，每支42.5元，金额10625元；还有切割片、焊条等。并注明货物总价为23640元，已支付货款6000元，余欠货款17640元未支付。谢刚于2018年3月13日向华峰经营部出具欠条1张，承诺2018年4月中旬付清欠款。谢刚使用该批钢材在大营镇××农贸市场搭建的钢架棚倒塌，认为系华峰经营部提供的钢材不符合约定标准所致，因此拒付余欠货款，华峰经营部催要货款无果向人民法院提出起诉，提出本诉请求。在审理过程中，谢刚提出反诉的如前请求。 一审认为，本案争议焦点：1、欠款事实及金额。2、华峰经营部提供的货物是否违反双方约定及欠款是否应当支付；3、谢刚反诉华峰经营部按货款价格三倍赔偿的事实和法律依据。 谢刚为搭建钢架棚，向华峰经营部订购钢管及耗材，协商一致后，填写销售清单，确定货物名称、规格、数量和单价，双方系买卖合同关系。2017年12月13日销售清单系双方协商一致后书写，系双方真实意思表示，双方应当按合同（清单）约定履行提供货物，支付货款的义务。焦点1，华峰经营部提供货物后，双方于2018年1月22日双方再次书写销售清单，确认供货的规格、数量、价款和已支付、未支付货款。双方认可余欠17640元未支付，欠款的客观事实存在。焦点2，在双方协商后于2017年12月13日书写的销售清单中，明确约定了型号114、48、25、4×8管材的厚度。谢刚将该批材料用于搭建钢架棚后，出现倒塌。双方就余欠货款的支付产生纠纷，华峰经营部起诉后，经谢刚申请，一审法院委托鉴定机构对华峰经营部提供的上述四种管材进行鉴定，经鉴定，型号114管材厚度符合双方约定。型号48、25、4×8管材的厚度不符合双方约定的厚度，华峰经营部提供的货物不符合双方约定的质量要求的事实存在。双方在销售清单（合同）中，没有约定承担违约责任的内容。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案货物已经使用，不能选择更换、退货，根据谢刚请求，应当选择减少价款方式承担责任。华峰经营部提供的货物履行有瑕疵（不符合要求）的48管、25管、4×8管总金额为19195元，应当减少该部分价款。符合约定要求和耗材部分价款4445元，谢刚已支付6000元。为此，华峰经营部主张谢刚支付余欠货物价款的主张不予支持。谢刚主张返还已支付货款的请求不予支持。焦点3，关于谢刚请求华峰经营部按货款价格三倍赔偿的事实和法律依据。谢刚使用华峰经营部提供的钢材搭建棚架后，出现倒塌，造成损失的事实存在。但因谢刚在审理过程中，放弃请求赔偿，并放弃对钢架棚倒塌原因的鉴定，导致不能确定钢架棚倒塌原因，从而不能确定华峰经营部提供的材料与钢架棚倒塌因果关系。谢刚以《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条为依据，主张华峰经营部按货款三倍赔偿。根据该法第二条：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”的规定，本案买卖物品并非生活消费需要购买、使用商品，也非用于农业生产的生产资料，不适用该法的规定。谢刚主张不符合法律规定不予支持。鉴定费，谢刚提供鉴定机构发票证实支付鉴定费8000元，属于主张权利产生的必要费用，根据双方责任承担，确定华峰经营部承担5000元，谢刚承担3000元。 根据以上事实和理由，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：1、驳回原告（反诉被告）华峰经营部的诉讼请求。2、驳回被告（反诉原告）谢刚的诉讼请求。3、鉴定费8000元（反诉原告谢刚预交），由原告（反诉被告）华峰经营部承担5000元，被告（反诉原告）谢刚承担3000元。本诉案件受理费已减半收取121元，由本诉原告华峰经营部负担。反诉案件受理费已减半收取590元，由反诉原告谢刚负担。 二审中双方当事人均未提交新证据。 二审补充查明：谢刚于2018年3月13日出具欠条一张，明确欠华峰钢材材料款17640元，承诺还款时间2018年4月中旬之前并注明材料2018年1月22日拉走。2018年4月下旬至12月华峰经营部一直向谢刚主张欠款，谢刚表示其困难会想办法未提出质量问题。一审庭审中，谢刚增加诉讼请求：请求原审原告赔偿货款52470元；本案鉴定费13000元由原审原告承担。后在一审庭审中谢刚放弃钢架倒塌损失48200元。上述事实有谢刚出具的《欠条》、微信截图和一审庭审笔录为凭。 二审确认一审查明的其余事实。 本院认为，针对华峰经营部的上诉，其争议焦点为华锋经营部主张的17640元货款是否成立。谢刚为搭建钢架棚，向上诉人订购钢管及耗材，双方于2017年12月13日填写第一张销售清单，确定钢材货物名称、规格、数量及货款，约定114、48、25、4×8号钢管的厚度，该销售清单具有买卖合同性质，合同成立且真实有效，对双方具有约束力。后华峰经营部于2018年1月22日向谢刚交付货物，同时填写第二张销售清单，确认供货内容，明确货到尾款为17640元，谢刚再次出具欠条对欠款事实进行再次确认并承诺于2018年4月中旬前归还欠款。且在2018年4月下旬至12月华峰经营部一直在向谢刚催款，谢刚未对欠款及供货质量提出异议，足以证明案涉17640元欠款事实明确。 谢刚抗辩华峰经营部交付的钢材不符合约定，导致其搭建的钢架棚倒塌，故拒绝支付剩余货款并提起反诉。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”在本案中，双方未签订书面买卖合同，在两份案涉的销售清单中也未约定检验期间，对华峰经营部提供的钢管厚度是否符合销售单的规格，属于外观可验证的范围并非属于隐蔽的质量瑕疵，故谢刚应在收到华峰经营部交付的钢管后及时检验。在谢刚出具欠条承诺还款时间之后长达半年的时间均未提出质量问题。结合谢刚在反诉状中的陈述其在收到钢管、开始施工三天后，对钢管厚度进行实际测量且发现与约定不符。此时，谢刚已经明知案涉钢材在厚度上不符合销售单载明的规格也未及时告知对方。加之，从双方微信截图聊天内容看，谢刚在承诺还款后的8个月内未主张质量问题，而在华峰经营部主张尾款时以质量问题拒绝付款并提出反诉明显超过合理期间，故谢刚应按照欠条上承诺向华峰经营部承担支付尾款17640元责任。一审中产生的鉴定费理应由谢刚承担。 针对谢刚的上诉请求，谢刚在一审曾反诉要求华锋经营部提供符合约定的钢建材料或者返还价款及定金7000元，并要求赔偿其经济损失48200元。一审庭审中，谢刚提出追加上述请求赔偿货物价款52470元，鉴定费1300元由华锋经营部承担。货物价款按不符合合同约定的材料价款三倍计算。该货物价款不包括钢架倒塌的损失48200元。后谢刚在一审中放弃倒塌原因鉴定并放弃钢架倒塌损失48200元。二审中，谢刚上诉向华锋经营部主张返还价款并赔偿价款52470元。从一审、二审谢刚的反诉请求看，已经放弃钢架倒塌损失主张，主要是针对三倍赔偿的问题。首先本案系买卖合同纠纷，应当适用的是合同法及相关买卖合同司法解释相关规定并不适用消费者权益保护法的规定，故主张三倍赔偿无事实依据和法律依据。至于其主张返还价款问题，因该款已经冲抵价款且本院在上文中已经阐述其应当向华锋经营部支付尾款17640元，故对该主张本院不予支持。 综上所述，华峰经营部的上诉有理，本院予以支持。谢刚的上诉理由不成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百五十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省紫云苗族布衣族自治县人民法院（2019）黔0425民初880号民事判决第一项、三项，改判被上诉人谢刚在本判决生效之日起五日内支付向上诉人紫云县华峰钢构型材经营部货款人民币17640元，鉴定费8000元由谢刚负担。 二、维持贵州省紫云苗族布衣族自治县人民法院（2019）黔0425民初880号民事判决第二项。 一审本诉案件受理费减半收取121元，反诉案件受理费减半收取590元，均由谢刚负担。二审案件受理费紫云县华峰钢构型材经营部上诉预交的242元及谢刚上诉预交的1612元，均由谢刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 虹 审判员 宋 颂 审判员 黄光美 二〇二〇年九月十一日 书记员 郭 敏 附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。