浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5428号 上诉人（原审原告）：邵志云，男，1964年5月19日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：张亚平，浙江海虹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石鹏程，浙江海虹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省围海建设集团股份有限公司。住所地：宁波市鄞州区广贤路1009号。 法定代表人：陈晖，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨继统，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 原审被告：浙江围海控股集团有限公司。住所地：宁波高新区广贤路1009号。 法定代表人：冯全宏。 原审被告：浙江围海清洁能源投资有限公司。住所地：宁波高新区广贤路1009号9-1室。 法定代表人：胡国辉，该公司执行董事兼总经理。 原审被告：冯全宏，男，1952年11月28日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 原审被告：张祝智，男，1980年2月7日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。 四原审被告共同委托诉讼代理人：李进军，男，浙江围海控股集团有限公司员工。 上诉人邵志云为与被上诉人浙江省围海建设集团股份有限公司（以下简称围海建设公司）、原审被告浙江围海控股集团有限公司（以下简称围海控股公司）、浙江围海清洁能源投资有限公司（以下简称围海清洁公司）、冯全宏、张祝智民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初11073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 邵志云上诉请求：撤销原判第三项，依法改判，支持邵志云的全部诉讼请求。事实和理由：围海建设公司依法、依约对围海控股公司的全部债务承担连带保证责任。一审法院认定围海建设公司的保证行为未生效，没有法律规定或事实依据。在涉案借款协议中，围海建设公司作为保证人有其法定代表人冯全宏签字，并加盖围海建设公司公章，故保证合同合法有效。《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，仅是对公司内部而言，公司以外的第三人对此并不负审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。该规定不属于效力性强制性规定，不能据此主张合同无效或者未生效。即使围海建设公司法定代表人越权，也只能够通过内部追责程序维护自己的权利，而非主张担保行为无效或者未生效。邵志云也并非专业从事信贷业务，无从知晓担保人的法定代表人是否越权，系善意第三人，其合法权益应当得到保护。围海建设公司提供担保时并未向邵志云披露其上市公司身份，无法归还借款后又以上市公司身份主张担保无效或者未生效，主观上存在欺诈过错。围海建设公司以担保行为未经股东会决议为由主张无效或者不成立，也系其自身行为造成，与邵志云无关。由于借款协议中加盖的围海建设公司公章真实，在此情况下，即使担保行为无效或者未生效，围海建设公司也应该承担相应的民事赔偿责任。邵志云主张的律师代理费200000元有明确合同约定，且不违反法律规定，应予以支持。 围海建设公司辩称：围海建设公司并无过错，无需承担相应的赔偿责任。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 围海控股公司、围海清洁公司、冯全宏、张祝智述称：对于应该承担的相应责任，我们也在积极协调中。 邵志云以围海控股公司未按约归还借款为由向一审法院提起诉讼，请求判令：一、围海控股公司返还邵志云借款本金6800000元，并按月利率2%向邵志云支付自2019年8月13日起至实际履行之日止的利息，另需支付邵志云为实现债权支付的律师代理费200000元；二、围海建设公司、围海清洁公司、冯全宏、张祝智对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2019年4月15日，邵志云与围海控股公司签订借款协议，约定围海控股公司向邵志云借款7000000元，借款利息约定为月利率3％，围海建设公司、围海清洁公司、冯全宏、张祝智对该笔借款本金、利息以及为实现债权的费用（包括律师费）在合同上签名或盖章提供担保，并约定20天内返还。同日邵志云将借款本金汇入围海控股公司的银行账户，账号：8251××××5492。后围海控股公司返还本金200000元，支付利息819000元，剩余本金及利息未还付。另查明，围海建设公司为上市公司，围海控股公司系其控股股东，原法定代表人冯全宏持公司印章对上述债务提供担保，未按照公司章程经过股东大会决议。邵志云为提起本起诉讼，与浙江导司律师事务所约定的律师代理费为200000元，已实际支付为20000元。 一审法院认为，邵志云与围海控股公司之间的借贷关系明确且合法有效，应受法律保护，邵志云要求围海控股公司返还剩余借款本金6800000元，予以支持。对于利息部分，双方合同约定借期内月利率为3％，对于逾期付款利息未做约定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，对于围海控股公司已经支付的利息819000元，邵志云主张按月利率3％核算至2019年8月12日，要求围海控股公司按月利率2%支付自2019年8月13日起至实际履行之日止的逾期付款利息，予以支持。对于邵志云为实现债权支付的律师代理费，对于邵志云实际支付部分即20000元予以支持，对于未付部分，尚未实际发生，不予支持。围海清洁公司、冯全宏、张祝智自愿为上述借款本金、利息以及为实现债权的费用（包括律师费）提供担保，并同意承担连带保证责任，予以确认，围海清洁公司、冯全宏、张祝智在承担保证责任后，有权向围海控股公司追偿。对于围海建设公司的担保问题，该院认为，围海建设公司为上市公司，围海控股公司系其控股股东，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，围海建设公司章程亦有相应的规定，公司机关决议是判断担保行为是否经公司同意的直接证据，邵志云对围海建设公司章程、决议等与担保相关的文件有审查义务。本案原法定代表人冯全宏持公司印章对上述债务提供担保，并未按照公司章程经过股东大会决议，故围海建设公司的担保并未生效，对于邵志云要求围海建设公司承担担保责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项之规定，判决：一、围海控股公司返还邵志云借款6800000元，并以6800000元为基数按月利率2％支付自2019年8月13日起至实际履行之日止的逾期付款利息；二、围海控股公司支付邵志云律师代理费20000元；三、围海清洁公司、冯全宏、张祝智对上述第一、二项承担连带保证责任，围海清洁公司、冯全宏、张祝智在承担保证责任后，有权向围海控股公司追偿；四、驳回邵志云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分的债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费60800元，减半收取30400元，由邵志云负担5630元，围海控股公司、围海清洁公司、冯全宏、张祝智负担29770元。 二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：围海建设公司的担保行为是否有效，围海建设公司应该承担的民事责任比例为多少。 对此，本院认为，担保人围海建设公司系上市公司，债务人围海控股公司系围海建设公司控股股东，围海建设公司为围海控股公司提供担保时，理应经股东会或者股东大会决议。现借款协议的借款保证人及借款保证人法定代表人处虽由围海建设公司原法定代表人冯全宏盖具围海建设公司公章并签名，但是冯全宏的担保行为并无围海建设公司股东会、董事会等公司权力机关的决议授权，属于越权代表，而债权人邵志云在签订借款协议时也并未主动审查股东会决议或者董事会决议，故邵志云的行为并不构成善意，为此，邵志云与围海建设公司之间的担保合同无效，邵志云要求围海建设公司承担担保责任理由并不充分，本院不予支持。 至于保证人围海建设公司民事责任如何承担的问题。本院认为，虽然围海建设公司与邵志云担保合同关系无效，但根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”担保人围海建设公司仍应根据其与邵志云的过错程度承担相应民事赔偿责任。关于围海建设公司与邵志云之间过错责任分配问题。本院认为，一方面，担保人围海建设公司时任法定代表人冯全宏在涉案借款协议借款保证人处签署自己名字并加盖公司公章，必然加重围海建设公司负担，损害围海建设公司中小股东利益，但该行为却在未经公司权力机关授权情况下作出，可知围海建设公司内部管理松散，公章使用监管不力，存在内部管理不当的过错责任，致使债权人邵志云的信赖利益受损。另一方面，围海建设公司作为上市公司，其为公司股东提供担保，会对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响，按照围海建设公司章程及相关法律规定应该经公司股东大会决议，且决议内容公开披露，为此，邵志云在未审查围海建设公司公开披露信息中是否有对外担保事项的情况下即签订涉案借款协议，其对双方之间担保关系无效亦负有审查不严的责任。两种过错责任相比较，本院认为，相较于担保人为非上市公司的担保，债权人对担保人为上市公司的担保行为是否经公司权力机构决议的审查途径更为便捷，又因债务人围海控股公司为担保人围海建设公司的控股股东，围海建设公司提供的系关联担保，相对于非关联担保，债权人应该承担更高的注意义务，综合考虑上述情况，债权人邵志云的审慎审查义务履行不到位过错责任程度显然重于担保人围海建设公司的内部管理不当过错责任程度，同时为通过倡导债权人积极履行审查义务以遏制上市公司的违规担保行为，保护上市公司背后广大中小股东以及投资者的合法权益，确保资本市场持续健康发展，围海建设公司承担赔偿责任的范围应认定为围海控股公司不能清偿部分的三分之一为宜。 综上，原判认定事实清楚，但实体处理部分不当。邵志云的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第二百条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初11073号民事判决第一、二、三项，即原审被告浙江围海控股集团有限公司返还上诉人邵志云借款6800000元，并以6800000元为基数按月利率2%支付自2019年8月13日起止实际履行之日止的逾期付款利息，原审被告浙江围海控股集团有限公司支付上诉人邵志云律师代理费20000元，原审被告浙江围海清洁能源投资有限公司、冯全宏、张祝智对上述债务承担连带保证责任； 二、原审被告浙江围海控股集团有限公司应于本判决生效之日起七日内履行完毕宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初11073号民事判决第一、二项； 三、撤销宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初11073号民事判决第四项； 四、原审被告浙江围海控股集团有限公司对宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初11073号民事判决第一、二项确定的债务不能向上诉人邵志云清偿的部分，由被上诉人浙江省围海建设集团股份有限公司承担三分之一的赔偿责任。被上诉人浙江省围海建设集团股份有限公司承担赔偿责任后，有权向原审被告浙江围海控股集团有限公司追偿； 五、驳回上诉人邵志云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分的债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费60800元，减半收取30400元，由上诉人邵志云负担5630元，原审被告浙江围海控股集团有限公司、浙江围海清洁能源投资有限公司、冯全宏、张祝智负担29770元，被上诉人浙江省围海建设集团股份有限公司对其中的9923元承担连带责任。二审案件受理费60800元，由上诉人邵志云负担40533元，被上诉人浙江省围海建设集团股份有限公司负担20267元。 本判决为终审判决。 ? 审判长 毛 姣 审判员 胡曙炜 审判员 朱 静 二〇二〇年九月二日 书记员 鲁 超