江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终2529号 上诉人（原审被告）：江苏捷仕泰电子科技有限公司，住所地启东滨海工业园南海路8号。 法定代表人：林锡新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高洪新，江苏扬子江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄志冲，男，1951年12月15日生，××族，住启东市。 上诉人江苏捷仕泰电子科技有限公司（以下简称捷仕泰公司）因与被上诉人黄志冲劳动争议一案，不服江苏省启东市人民法院作出的（2020）苏0681民初1508号民事判决。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人捷仕泰公司上诉请求：请求裁定撤销启东市人民法院（2020）苏0681民初1508号民事判决，发回重审或依法改判；本案一审、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人和被上诉人之间成立劳务关系，本案案由应当为劳务合同纠纷。一审法院认为达到法定退休年龄，但未办理退休手续，且未依法享受基本养老保险待遇的人员与用人单位之间的用工关系为特殊劳动关系。但是这种说法只可能适用于单位在劳动者达到法定退休年龄前与其建立劳动关系，在达到法定工作年龄后，用人单位没有为劳动者办理退休手续，而劳动者继续在该单位工作的情形。本案中被上诉人在达到法定退休年龄前并未与上诉人成立劳动关系，在退休多年之后才到上诉人处工作，故双方只成立劳务关系。且被上诉人已经领取农村居民退休金。《人力资源与社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》明确，对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。2.被上诉人的诉请没有法律依据，依法应当驳回。劳务关系不适用《劳动法》、《劳动合同法》的规定，劳务双方可以自由协商约定工作时长及劳务费，劳务报酬不适用最低工资标准和加班费的相关规定，故被上诉人的诉请没有法律依据。即使按照《劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作不超过四十四小时的工时制度，计算被上诉人2018年8月1日前正常工作时间应为880小时（4％个月÷7天/周×44小时/周），实际工作870小时未超过正常工作时长，同理被上诉人在2018年8月1日之后正常工作时间为3331.43小时（17％个月÷7天/周×44小时/周），实际工作3216小时也未超过正常工作时长，故被上诉人请求支付加班费于法无据。 黄志冲向一审法院提出诉讼请求：判令捷仕泰公司支付：1、最低工资标准2020元/月，按照22天计算，每日91.88元，计算30天则每月应为2756元；己拿工资1900元，少付了19688元（856元/月×23个月）。2、法定节假日：加班工资16天×91.88元/天=1550元×2倍=3100元；3、捷仕泰公司解除合同应当补偿一个月代通知金2756元；4、解除劳动关系经济补偿金5512元（2个月×2756元/月）；5、星期一到星期五每天加班4小时，应当给付加班费34868元（4小时×11.465元/小时×加班150%×22天×23个月）；6、星期六、日上班工资18743元[（两年×104天-4天）×91.88元/天]。星期六、星期天另外加班的四个小时不主张。上述共计87423元。 一审法院经审理认定的事实如下：2018年3月9日，黄志冲入职捷仕泰公司处从事门卫工作，双方未签订劳动合同。黄志冲提供由捷仕泰公司盖章的辞职（离职）申请单中载明：“黄志冲入厂日期2018年3月9号，离职（黄志冲手写“辞退”）日期2020年1月18号，离职原因：在岗期间未遵守员工守则，工作时间未尽该尽责任，黄志冲（签名）”。黄志冲在捷仕泰公司处每月工资为1900元。 2020年2月28日，黄志冲向启东市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年3月3日，仲裁委作出启劳人仲案字[2020]第4号仲裁裁决书，认为黄志冲2011年12月16日已达到法定退休年龄，现黄志冲主张的劳动争议案件不属于劳动法调整的范围，故对黄志冲的仲裁申请不予受理。 庭审中，黄志冲陈述工作模式系“上一休一”，晚上十点半到十一点开始可以睡觉。 另查明，黄志冲未办理过养老保险。 上述事实，有黄志冲提供的《辞职（离职）申请单》、启劳人仲案字[2020]第4号仲裁裁决书以及到庭当事人的庭审陈述等证据在卷佐证，应予认定。 一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。也就是说对已经达到法定退休年龄，但未办理退休手续，且未依法享受基本养老保险待遇的人员与用人单位之间的用工关系的性质不能简单地认定为劳务关系，但也不能机械地按照一般的劳动关系处理，而应当认定为特殊的劳动关系为宜。本案中，黄志冲达到法定退休年龄时并未享受退休基本养老保险待遇，故其与捷仕泰公司之间属于特殊的劳动关系。因双方系特殊的劳动关系，也就不应当完全按照劳动法的相关规定来处理双方之间的争议。即在特殊劳动关系的情形下，双方关于工作时间、休息休假、最低工资争议，适用劳动合同法的规定处理，其他的不适用劳动合同法。故一审法院对黄志冲主张的未签订劳动合同的另一倍工资、经济补偿金、公司在解除劳动合同时额外支付劳动者一个月工资的诉讼请求，不予支持。对于黄志冲主张的最低工资标准，南通地区最低工资于2018年8月1日调整为每月2020元，之前为每月1890元，故2018年8月1日前黄志冲的工资收入不低于最低工资标准，故应当从2018年8月1日起计算至2020年1月18日为17个月，根据最低工资标准，捷仕泰公司每月少付黄志冲120元，故应当支付工资差额2112元。黄志冲主张双休日上班工资，因黄志冲的工作模式系做一休一，故其在双休日的上班时间，用人单位也给予了相应的补休，故其主张双休日加班工资缺乏依据，一审法院不予支持。黄志冲主张8小时外的加班费，因黄志冲在夜间上班可以睡觉，可以认定为值班，同时结合黄志冲门卫工作的特点，一审法院酌情认定黄志冲每日工作时间为12个小时，根据黄志冲在捷仕泰公司处工作时间和工作模式来看，黄志冲于2018年8月1日前在捷仕泰公司处总共上班72.5天，计870小时，根据正常每月工作日21.75天计算，计812小时（21.75天×4⅔个月×8小时），黄志冲加班时长58小时，根据黄志冲月工资1900元计算每小时工资应为10.92元/小时，加班费为950.04元（10.92元/小时×150%×58小时）；之后总共上班268天，计3216小时，根据正常每月工作日21.75天计算，黄志冲工作时长应当为3074小时（21.75天×17⅔个月×8小时）,黄志冲加班时长142小时，黄志冲主张11.465元/小时不超过限制性规定，加班费为2442.04元（11.465元/小时×150%×136小时），故支持黄志冲加班费为3392.08元。黄志冲主张法定节假日上班16天，根据黄志冲工作的模式，一审法院支持8天，结合黄志冲诉请主张，支持法定节假日加班费1470.08元（91.88元/天×8天×2倍）。综上，捷仕泰公司应当向黄志冲共计支付6974.16元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、捷仕泰公司于判决生效之日起十五日内支付黄志冲工资差额2112元，加班工资4862.16元，合计6974.16元。二、驳回黄志冲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费依法减半收取5元（黄志冲已预交），由捷仕泰公司承担。 二审中，当事人均未提交新的证据。本院对原判认定的事实予以确认。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。未依法享受养老保险待遇的人员与用人单位发生用工关系争议的，法律并未规定不按劳动关系处理。被上诉人2018年3月9日入职上诉人单位工作时，已年满60周岁，但未享受基本养老保险待遇。被上诉人在上诉人单位具体从事门卫保安工作，接受上诉人单位管理，工作时间相对固定，并定期接受上诉人支付的劳动报酬。双方并未约定用工性质，双方之间的用工关系符合劳动关系的特征，可作为劳动关系的特殊情形来处理相关劳动报酬、工作时间、劳动保障等争议。一审法院据此认定上诉人应支付被上诉人工资差额及相应的加班工资，并无不当。上诉人认为国家实行平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度，与国务院《关于职工工作时间的规定》第三条“国家实行职工每日工作8小时、平均每周工作40小时的工时制度”的规定不符，所提出的黄志冲工作时间未超过正常工作时长的意见无事实和法律依据。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应当驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南通捷仕泰电子科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年九月十八日 书记员 陈 玲