江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终729号上诉人（原审被告）：江西赣东路桥建设集团有限公司。住所地：江西省抚州市临川区青云峰路18号，统一社会信用代码9136100070551620XG。法定代表人：谢小辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟小平，江西钤阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄福连，女，1962年7月1日生，汉族，住江西省分宜县。委托诉讼代理人：聂燕燕，江西三江合律师事务所律师。上诉人江西赣东路桥建设集团有限公司（下称赣东路桥公司）因与被上诉人黄福连工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2020）赣0521民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。经过阅卷和询问当事人，合议庭认为各方没有新的事实、证据和理由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定决定不开庭审理。本案现已审理终结。赣东路桥公司上诉请求：1.撤销原判，依法驳回黄福连的诉讼请求；2.本案诉讼费由黄福连承担。事实与理由：1.黄福连不构成工伤。赣东路桥公司将部分工程劳务承包给钟细生，黄福连与钟细生是雇佣关系而非劳动关系，与赣东路桥公司更不存在劳动关系。黄福连系下班后去饭店吃饭途中因所乘车辆侧翻而受伤，非工作时间、工作地点、工作原因或履行工作职责，同时也不属于上下班途中，故不构成工伤。2.黄福连受伤时已超过法定退休年龄。3.黄福连目前身体状况表面良好，赣东路桥公司已向劳动鉴定委员会申请了再次鉴定。黄福连答辩称，1.关于黄福连是否属于工伤，已有工伤认定决定书和生效的行政判决书确认是工伤。2.黄福连的伤情并没有发生变化，仍应当按照初次鉴定的结果计算相应的赔偿金额。黄福连向一审法院起诉请求：1.依法判令赣东路桥公司向黄福连支付医疗费、住院伙食补助费等人民币292880.91元（医疗费174263.91元、住院伙食补助费1620元、住院护理费6117元、营养费1080元、停工留薪期间工资36000元、一次性伤残补助金69000元、交通费4800元）；2.依法判令赣东路桥公司向黄福连支付伤残津贴人民币14400元（从2019年11月2日起暂算到2020年4月份），以及自2020年5月份起按月向黄福连支付伤残津贴2400元；3.依法判令赣东路桥公司向黄福连支付生活大部分护理依赖的护理费人民币27188元（从2019年2月暂算到2020年4月份），以及自2020年5月份起按月向黄福连支付生活大部分护理依赖的护理费1942元；4.本案诉讼费用及财产保全费由赣东路桥公司承担。一审法院认定如下事实：2017年6月，赣东路桥公司与案外人分宜县交通运输管理局签订了路面改造工程合同，赣东路桥公司将其承包的部分工程分包给自然人钟细生。钟细生招用黄福连为其工作，钟细生为招用的黄福连等人提供免费的午餐，指定工作附近的燕子山庄用餐。2018年11月2日，黄福连乘坐同事习培元驾驶的三轮车到工地指定地点用餐，途中三轮车在下坡时发生侧翻，导致黄福连受伤。当日，黄福连被120救护车送入分宜县人民医院抢救治疗，支付急救费用711.47元、门诊检查费1399.8元，购买住院生活用品花费155.3元。黄福连在分宜县人民医院ICU病房医治时，因病情需要输注人血蛋白，故在医院外药店购买8瓶人血白蛋白，费用3680元。2018年12月2日，黄福连在新余市人民医院进行检查，发生费用268元。2018年12月11日，分宜县人民医院出具疾病证明书，诊断黄福连原发性脑干损伤、脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血等，建议转上级医院继续治疗。当日，黄福连办理出院手续，经结算住院费用为72600.18元，并请车送转中南大学湘雅医院住院治疗，湘雅医院入院诊断黄福连为劲内动脉海绵窦瘘（左侧）。2018年12月23日，黄福连办理出院，湘雅医院出院记录写明回当地继续治疗、尽早进行康复治疗、不适随诊等，共发生住院费137978.38元。2018年12月23日，黄福连转入新余市人民医院继续治疗，于12月26日出院，发生医疗费1198.94元。之后，黄福连多次在分宜县人民医院、新余市人民医院门诊检查治疗，发生费用2452.64元。2019年4月30日，分宜县人社局认定黄福连此次伤害为工伤。赣东路桥公司不服工伤认定，向分宜县人民政府申请行政复议，分宜县人民政府于2019年8月14日作出维持分宜县人社局作出的工伤认定决定。赣东路桥公司于2019年9月23日提起行政诉讼，要求撤销分宜县人社局作出的工伤认定书和分宜县人民政府作出行政复议决定书，南昌铁路运输法院审理后判决驳回了赣东路桥公司的诉讼请求，赣东路桥公司不服判决上诉至南昌铁路运输中级法院，南昌铁路运输中级法院审理后作出驳回上诉、维持原判的判决。2019年7月1日，黄福连经新余市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级三级、护理等级为大部分护理依赖。2020年4月28日，黄福连向分宜县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以黄福连主体不适格（黄福连已到法定退休年龄）为由，不予受理。一审法院另查明，2011年9月1日，黄福连投保了江西省城乡居民养老保险，个人账户明细表上写明累计缴费年限9年、个人缴费760.93元、累计政府补贴228.28元。发生事故后，黄福连已获得赔偿46000元。一审法院认为，本案属工伤保险待遇纠纷。黄福连2018年11月2日在赣东路桥公司承包的工地上做事造成伤害，分宜县人社局已认定为工伤且分宜县人民政府行政复议后予以维持，赣东路桥公司不服该工伤认定提起诉讼要求撤销工伤认定，经一审、二审法院审理后均驳回了赣东路桥公司的诉请，现赣东路桥公司仍辩解双方之间不属于劳动关系而不认可工伤认定的意见，没有事实和法律依据，不成立。根据《工伤保险条例》第三十条和第六十二条第二款规定，劳动者因工作遭受事故伤害享受工伤待遇，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。黄福连经分宜县人社局认定为工伤且生效判决予以确认，经新余市劳动能力鉴定委员会鉴定构成三级伤残、大部分护理依赖，赣东路桥公司应向黄福连支付工伤保险待遇。黄福连已提交治疗工伤的有效票据和相应的入（出院）记录印证，其治疗费用220444.71元，扣除已支付的46000元，余款为174444.71元，但黄福连只主张赣东路桥公司支付174263.91元，视为对多于其主张款额的部分放弃，故赣东路桥公司应支付黄福连医疗费用174263.91元。住院伙食补助费，黄福连已住院54天，主张按每天30元计算共1620元，符合法律规定，予以支持。交通费用，根据黄福连治疗的情况，酌定1500元。黄福连主张的营养费，非工伤保险待遇赔偿项目，故不予支持。停工留薪期工资，黄福连因此次事故造成伤害，2019年7月1日经新余市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇”的规定，故黄福连的停工留薪期为9个月，对黄福连主张停工留薪期12个月不予支持；赣东路桥公司对黄福连主张的月工资3000元不认可，而黄福连又没有提交有效证据证明其受损伤前一年的工资，按照江西省新余市2017年职工月平均工资4855元的60%（2018年度工伤保险缴费基数）认定其月工资2913元，故停工留薪期工资为26217元（2913元×9个月），黄福连主张高于该数额的停工留薪期工资，不予支持。住院护理费，根据《江西省实施办法》第二十条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间内需要护理的，经收治医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理，未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资70%的标准支付护理费。”规定，黄福连住院期间，赣东路桥公司未派人护理，现黄福连主张住院护理费按江西省新余市2017年职工月平均工资4855元的70%计算乘以住院天数54天为6117元，符合法律规定，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工经劳动能力鉴定委员会鉴定确认需要生活护理的，应按月支付生活护理费，现黄福连经新余市劳动能力鉴定委员会鉴定生活护理为大部分护理依赖，鉴定时间为2019年7月1日，所以赣东路桥公司应从2019年7月2日起每月向黄福连按新余市2017年职工月平均工资4855元的40%即1942元支付生活护理费，黄福连主张从2019年2月起计算时间，理由不成立。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，黄福连工伤为三级伤残，享受一次性伤残补助金和伤残津贴。三级伤残的一次性伤残补助金为23个月的本人工资，黄福连的工资认定为2913元，一次性伤残补助金为66999元，黄福连主张高于该数额的一次性伤残补助金，不予支持。三级伤残的伤残津贴按月以本人工资的80%支付，认定黄福连月工资2913元，每月的伤残津贴为2330.4元，从评定伤残等级的2019年7月2日起享受伤残津贴。根据我国的社会保险的相关规定和黄福连的江西省城乡居民养老保险个人账户明细表上的内容，黄福连于2011年9月参与的是新型农村社会养老保险，从60岁始每月领取不超过120元的生活费，该120元的费用不足以解决黄福连的基本养老正常生活，所以该居民养老保险并非是《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项中基本养老保险，故赣东路桥公司辩解黄福连已达退休年龄且已享受城乡居民养老保险，不能再享受伤残津贴的辩解意见，不成立，但该保险也是国家为解决养老生活的政府补贴，所以黄福连从60岁起领取了该生活费，赣东路桥公司可在每月给付的伤残津贴中予以扣减。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第十五条、第二十一条、第三十六条、第三十八条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《江西省实施办法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、赣东路桥公司向黄福连支付工伤医疗费174263.91元、住院伙食补助费1620元、交通费1500元、停工留薪期工资26217元、住院护理费6117元、一次性伤残补助金66999元，合计人民币276716.91元，限本判决生效后十日内履行完毕。二、赣东路桥公司从2019年7月2日起每月向黄福连支付生活护理费1942元、伤残津贴2330.4元（黄福连60岁起领取了新型农村社会养老保险生活费款额应予以扣减）；已到期的每月生活护理费、伤残津贴于本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回黄福连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元、财产保全费2520元，合计2525元，由赣东路桥公司负担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.黄福连是否构成工伤；2.赣东路桥公司申请再次鉴定是否影响本案处理结果。关于黄福连是否构成工伤的问题，黄福连于2018年11月2日受伤，分宜县人社局已认定其为工伤。赣东路桥公司不服，先后提出行政复议及行政诉讼，分宜县人民政府经复议后对工伤认定予以维持，一审、二审法院均判决驳回了赣东路桥公司要求撤销工伤认定的诉请，赣东路桥公司上诉主张其与黄福连之间不存在劳动关系、黄福连不构成工伤，与生效法律文书的认定不符，对该主张本院不予采纳。关于再次鉴定问题，赣东路桥公司述称其已向劳动鉴定委员会申请再次鉴定，但未举证证明其申请已被受理，亦未提交再次鉴定的结论，故其所述的再次鉴定，对本案判决结果不产生影响。综上所述，本院认为，赣东路桥公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江西赣东路桥建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 彦审判员 张 葳审判员 赵素萍二〇二〇年九月二十九日书记员 晏雪玲