山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民申1498号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：闫某1，男，汉族，1986年10月24日生，住孝义市。   委托诉讼代理人：闫某2，男，汉族，1955年9月13日生，住山西省孝义市。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张某，男，汉族，1977年12月9日生，住孝义市。   原审被告：孝义市明信商行。住所地：山西省孝义市建西街工程处院内。   经营者：武彦，男，汉族，1992年4月12日生，住山西省孝义市工程处南10楼2单元5层西门。   再审申请人闫某1因与被申请人张某退伙纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2019）晋11民终1355号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   再审申请人闫某1的再审请求：1.依法撤销山西省吕梁市中级人民法院（2019）晋11民终1355号民事判决书，并依法确认被申请人逼迫申请人出具的30万元欠条无效，被申请人口述及被申请人账本模糊表述为30万元，经会计事务所鉴定后，申请人才查明被申请人实际投入为15.6万元，当时申请人总投入大约为90多万元；2.依法判令被申请人支付申请人投资款、库存亏损、在岗取走货物款、离岗取走货物款，系统上有销售记录被申请人流水记录款，申请人个人支付员工的工资款、应交回业务员的工资款、鉴定费、订货会预收客户货款、订货会多出库款、交通费、误工费、住宿费、精神名誉损失费共计200万元；3.诉讼费用由被申请人承担。   事实与理由：（一）原判决适用法律确有错误。申请人与被申请人口头约定从2016年11月1日开始合伙经营孝某，商定申请人以库存商品和现有资金为投资，被申请人以30万元现金出资。合伙期间被申请人负责财务记账、现金和库房管理，期间双方多次因货物、账目、资金等问题发生争执。2017年10月30日被申请人要求申请人为其出具：“欠张某30万元，2017年11月30日前结清”的欠条一支。一审中因合伙账务尚未结算，双方经孝义市法院共同委托太原普祥会计师事务所有限公司进行鉴定，认定张某投入资金为25.6万元，在合作期间取走大量资金，停止合作后将大量货款据为己有，账务与资金存在大量出入。太原普祥会计师事务所有限公司根据一审要求作出部分鉴定后，一审进行判决。二审期间主审法官就一审鉴定遗留问题进行逐项核实，被申请人认可合作期间未入账取走部分资金和停止合作后数次又取走商品，及停止合作后收走部分应收款项事实。二审对己查明事实在判决书中一概未提，最后以欠条合法有效为由，维持了一审错误判决。（二）一审认定事实不清、适用法律错误。一审中鉴定人出庭时明确表述，现有鉴定为部分鉴定，需双方提供资料作出完整鉴定。根据民事诉讼法和民事诉讼证据规则，一审应要求双方提供鉴定所需资料，保证鉴定完整性，如一方或双方拒绝提供应承担不利后果。一审依据未完善的鉴定结论作出判决，适用法律错误，导致事实不清。1.申请人提供证据证明被申请人私自拿走大量商品和结算款项，一审仅认定被申请人自认部分款项，对被申请人取走的大量货物和款项未予认定，违反民事诉讼证据规则。2.鉴定结论认定被申请人投资为25.6万元，一审仅以双方约定被申请人承诺出资30万元，就认定被申请人实际出资为30万元，无事实和法律依据。3.一审将鉴定结论中未列明全部支出的阶段性利润作为最终利润进行分配，但对鉴定结论中列明的库亏却未作分配处理。一审未完整适用鉴定结论，对鉴定结论进行选择性使用，认定事实存在多处矛盾之处。4.二审违反裁判规则，维持一审错误判决，违反民事诉讼法的规定。二审中被申请人认可鉴定书中列明的剩余争议部分申请人的主张属实。二审法院回避一、二审查明事实，将申请人为被申请人出具的结算期限约定承诺，视为合法有效欠条，判决申请人支付被申请人198860.29元，适用法律错误。5.二审法院以“欠据”否决一、二审查明事实，回避鉴定列明问题，适用法律确有错误。一审中双方均认可退伙未结算，一致同意经法院共同选定会计师事务所进行司法会计鉴定，司法会计鉴定过程中双方到会计事务所配合鉴定提供材料。因办案期限原因会计事务所根据法院要求出具阶段性会计鉴定意见，同时列明存在问题。双方认可退伙未结算，一致同意经法院共同选定会计师事务所进行司法会计鉴定，说明申请人对“欠据”的解释，即被申请人投资30万元，双方应在2018年11月30日前完成退伙清算，是双方真实意思表示。双方应根据结算进行盈亏分配。司法会计鉴定查明被申请人仅投资25.6万元说明被申请人在合伙时未足额出资，申请人出具的欠据中，今欠被申请人30万元不是事实。二审在已查明被申请人实际出资金额及和合伙中取走资金金额及取走商品价值情况下，仍以欠据作为定案依据，与事实不符，适用法律错误。   综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定，请求依法对本案进行再审并予改判。   被申请人张某答辩称，（一）申请人提交的通话录音显示，答辩人向孝某投资30万元，部分是转账，部分是现金，鉴定结论中只确认了转帐投资的金额，没有确认现金投资部分。（二）申请人称欠条是其受答辩人的胁迫出具，同时又称欠条的意思应为退伙清算，完全是自相矛盾的说法。此外，欠条出具后申请人已支付答辩人部分款项，答辩人也出具了收条，因此根本不存在申请人所谓的胁迫情形。（三）从申请人提供的材料看有查库一项，日期为2017年9月1日，而欠条出具的日期是2017年10月30日，在这期间申请人有充分时间查帐并计算利润。（四）申请人提出的投资、库存亏损等，鉴定结论及原审判决中均予以核算。（五）再审审查主要是针对原审诉求进行审查，申请人在再审审查中提出的第2项请求，即要求赔偿其200万元，超出一审诉求，不应当予以审查。（六）孝某所收款项一直存在申请人的个人帐户，其未经答辩人同意多次动用公款用于个人和家庭消费，比如还车贷、还个人贷款利息，甚至开门市部等，且均未归还，已构成挪用资金罪、职务侵占罪。（七）本案进入执行程序后，申请人和答辩人在法院主持下已达成执行和解协议。   原审被告孝某陈述意见，孝某转让给闫某1后，后续的事情不清楚。   本院认为，本案为退伙纠纷，当事人对合伙经营期间为2016年11月1日至2017年9月30日的事实无争议。有争议的是被申请人张某的投资额、取走货物及现金、已收取货款、未交回款项等事实。关于被申请人张某的投资额，一审法院根据闫某1提供的通话录音、闫某1出具的30万元欠条，结合双方陈述，认定张某的投资额为30万元。闫某1虽主张张某实际投入仅为15.6万元及30万元欠条系受胁迫所签，但缺乏相关证据予以佐证，本院不予采信。关于张某取走的货物及现金、已收取货款、未交回款项等，一审法院委托太原普祥会计师事务所有限公司作出司法会计鉴定意见，因鉴定材料不完整，鉴定机构在出具鉴定意见的同时，对存在的问题详细予以列明。一审法院根据鉴定意见，结合当事人提供的证据，作出如下认定：双方合伙经营期间（2016年11月1日至2017年9月30日）商行利润总额154305.98元；截至2017年9月30日张某货款未交回82721.6元。合伙经营期间，张某从九中全顺取走现金及货物计33438元，从高阳继祥取走现金及货物计6490元，离岗后取走发往介休的计3850元的货物，发往太原客户乐虎120件金额4860元，物美退货1684.1元，应交回业务员工资6459元，少记账142元，出具欠条后从明信商行取走38648元，加之双方认可的鉴定结论确定的截至2017年9月30日张某未交回现金82721.6元。据此，张某从明信商行共取走178292.7元。故认定闫某1应当返还张某合伙期间款项为：300000元+（154305.98元÷2）－178292.7元=198860.29元。闫某1申请再审称，一审法院仅认定了张某自认部分，对其取走的其它大量货物和款项未作认定。审查中，闫某1向法庭出示了高阳继祥与张某的微信转款记录，拟证明高阳继祥转给张某货款为34040元，而非一审认定的6490元。张某对此解释，其与高阳继祥还存在其它交易往来，而不仅限于合伙经营事宜，因此该款项中只有部分系合伙经营期间资金往来。鉴于闫某1的该主张并没有其他证据予以佐证，仅凭微信转款记录尚不足以推翻一审认定的事实。闫某1对一审认定的其他事实提出的异议，理由并不充分，本院均不予采信。此外，本案二审判决生效后，张某向一审法院申请强制执行，在执行过程中张某和闫某1于2020年4月27日达成《执行和解协议》，就生效判决确认的198860.29元执行款的执行方式和执行期限达成一致意见。该执行和解协议在履行中，在此情形下闫某1对本案生效判决申请再审，缺乏理据。   另，关于闫某1申请对合伙事务重新鉴定的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十九条规定，“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。”据此，对闫某1的鉴定申请本院不予准许。   综上，再审申请人闫某1提出的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回闫某1的再审申请。   审 判 长 魏佩芬   审 判 员 宋丽蓉   审 判 员 李学明     二〇二〇年九月十日   法官助理 刘慧芳   书 记 员 宋鹏飞