河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4115号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨朋会，男，1977年4月24日出生，汉族，住河南省内乡县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳市住宅建筑工程有限公司，住所地河南省南阳市八一路20号。法定代表人：王胜利，任该公司董事长。委托诉讼代理人：张泽红，河南大法律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡凌，河南大法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张克涛，男，1971年12月20日出生，汉族，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：张泽红，河南大法律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡凌，河南大法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜少晓，女，1972年7月16日出生，汉族，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：张泽红，河南大法律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡凌，河南大法律师事务所律师。上诉人杨朋会因与被上诉人南阳市住宅建筑工程有限公司（以下简称住宅建筑公司）、张克涛、杜少晓建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省内乡县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1325民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨朋会上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持杨朋会的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由住宅建筑公司、张克涛、杜少晓负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.一审对《模板工程承包合同》的效力认定错误。住宅建筑公司将工程的劳务承包给张克涛个人，违反法律、行政法规的强制性规定，应被认定为无效合同。张克涛与杨朋会签订的合同纯属一个干活包干制的计算方法，杨朋会并无施工资质，违反了法律的强制性规定，签订的合同也是无效的。但杨朋会已依据合同约定履行了具体施工建设义务且承建的工程已交付使用，根据合同的约定，住宅建筑公司、张克涛、杜少晓应当支付相应的工程价款。2.张克涛协调郑某带的工人到杨朋会施工的单元内干活，杨朋会与张克涛口头约定，杨朋会拆除清理下边四层模板的零工与楼上需要赶进度张克涛安排的人工相互冲抵。因此工程结束后，张克涛的现场负责人陆光献只为杨朋会出具了干活的面积，其余零工由杨朋会与张克涛对接相抵后计算。故一审判决只认定张克涛给杨朋会派遣的用工金额实属错误。一审认定张克涛与杜少晓与本案无任何关系、不承担责任亦错误。3.住宅建筑公司反诉提供的单据是后期伪造。发包方不具有行政执法部门的职能，无权对承包方进行罚款。住宅建筑公司未提供杨朋会干活出现质量问题的证据，何来高达52990元的维修费。住宅建筑公司仅仅提供单方制作的维修单据证据不足，一审予以支持错误。住宅建筑公司、张克涛、杜少晓辩称，一审查明事实清楚，判决正确，应当予以维持。一、涉案的《模板工程承包合同》合法有效，张克涛系住宅建筑公司员工，杜少晓与本案无任何关系，二人并非本案合同相对人，不应当承担责任。涉案合同是对木工工程的分项承包，并非违法分包。住宅建筑公司对本案合同的签订、履行及相关权利义务是认可的，相对人就是住宅建筑公司。张克涛作为项目负责人签订合同、在现场负责工程质量和进度并非以个人身份，而是作为住宅建筑公司的员工履行的是职务行为。本案的合同并不违反法律强制性规定，应当属于合法有效的合同，且与张克涛、杜少晓无关。二、一审法院核算的应付给杨朋会的劳务费过高，计算杨朋会因违约行为造成住宅建筑公司的损失数额正确。杨朋会向一审法院起诉请求：住宅建筑公司、张克涛、杜少晓共同支付劳动报酬共计147036元。住宅建筑公司反诉请求：1.判令杨朋会返还多支付的工程款22012元。2.诉讼费用由杨朋会负担。一审法院认定事实：2018年7月10日，杨朋会（乙方）与住宅建筑公司（甲方）签订《模板工程承包合同》，甲方将承建的河南建业内乡森林半岛住宅楼工程模板分项工程8号楼伸缩缝以东主体含零星构件以及本工程增加附属设施按甲方提供的施工图纸、设计变更和甲方指定的项目所有模板及支撑系统的制作、安装、拆模、清理等项目承包给乙方施工。合同约定的承包方式为：包人工及除木板、木方、钢管扣件、对穿螺栓、套管以外的所有辅材和机具。约定工程量照施工图，按实际模板与混凝土实际接触面积计算，无其他重复计算面积，单价按27元每平方米计算。约定付款方式为：主体封顶付款到90%，内外粉刷结束验收合格付到95%，工程竣工验收合格后一个月全部付清。在工程质量及各层工期条款中约定“模板安装时应严格控制楼层高度及板面平整度，楼层高度、板面平整度误差严禁超过10MM，误差超过10MM部分必须进行二次打凿、修补至满足分户口验收要求，并承担因此造成的人工、材料等一切费用。如接到甲方通知后未能在规定时间修复，甲方派人修复，费用由乙方双倍承担，甲方可直接从工程款中扣除”、“属于乙方责任涨模部分，乙方应负责修复至施工验收标准内……涨模厚度超过5MM,漏浆砼量超过0.1立方未回收，甲方有权扣罚所造成的材料损失”、“钢管支撑系统按照现行的施工规范及地方标准进行施工，立杆应采用上下顶托传递受力，并严格按照模板专项方案施工。”合同对其他主要事项也做了相应的约定。合同落款处甲方住宅建筑公司处签署“张克涛代笔陆光献”，乙方为杨朋会签名。合同签订后，杨朋会组织人员施工，施工完毕后，杨朋会依据陆光献2019年5月15日书写的单据主张工程量为36768平方米，住宅建筑公司自行现场测绘工程认定的工程量是36124平方米。在工程款支付方面，住宅建筑公司向杨朋会及其工人账户转账记录表明已支付工程款共计84.57万元。施工期间，为保证8号楼东西单元进度一致，在杨朋会承包的东单元施工进度落后的情况下，住宅建筑公司安排西单元劳务承包人郑某派工人到东单元进行施工，所施工的工程量计入杨朋会施工面积，住宅建筑公司支付该部分的劳务工资为77220元；公司另外代杨朋会支付其工人周国旺劳务工资为3450元；该两项劳务报酬支出加上已支付工程款84.57万元，住宅建筑公司已支付款项926370元。由于杨朋会承包的施工范围内出现大面积涨模、剪刀撑塔设不合格，模板拼接缝过大，墙体垂直度不合格等质量问题，业主对住宅建筑公司进行了违约金罚款共计18000元,住宅建筑公司安排人员维修支出费用20570元，住宅建筑公司另行安排郑某组织工人维修支出32420元，其中支付剔凿费用19760元、做造型费用3000元、二次构造剔凿费用4620元、劳务主体维修费用5040元。以上维修费用共计52990元。张克涛系住宅建筑公司委派到内乡建业森林半岛项目的工程负责人，陆光献系该公司工程技术人员，杜少晓与张克涛系夫妻关系，杜少晓并非住宅建筑公司员工。双方因工程款（即劳动报酬）支付问题及代付费用和工程质量维修费用产生争议，形成纠纷，杨朋会诉至一审法院。一审法院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：1.《模板工程承包合同》效力问题；2.杨朋会的本诉金额认定问题；3.张克涛、杜少晓应否承担责任问题；4.住宅建筑公司的反诉请求应否支持问题。针对争议焦点问题，分别评析如下：1.《模板工程承包合同》效力问题。杨朋会出示签订于2018年7月10日的《模板工程承包合同》最后一页落款处“甲方南阳住宅建筑工程有限公司”下方书写有“张克涛代笔陆光献”，住宅建筑公司出示的该合同此处为空白。双方均将此合同作为己方证据出示，对该证据的真实性均无异议，但杨朋会对证明木工工程是自己施工外合同其他约定内容不认可，认为甲方未盖章签名，合同不合法。其该自相矛盾的主张实质上是对合同效力的质疑。对此，《模板工程承包合同》依法成立并生效，合同对双方均具有约束力。订立《模板工程承包合同》时，双方均具有实施法律行为的资格和能力，该合同是双方在自愿的基础上达成的，意思表示一致；合同内容实质上是对木工工程的分项承包，并不属于《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定的违法分包行为，没有违反法律、行政法规的强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，合同成立并生效。2.杨朋会的本诉金额认定问题。杨朋会在本诉中的诉请是支付下欠劳动报酬147036元及利息。针对支付下欠劳动报酬的诉请，杨朋会应当提供施工单价约定、施工工程量以及双方结算和付款的依据。结合本案的合同约定及实施情况，案涉《模板工程承包合同》对施工单价约定为27元/㎡，双方在施工过程中对此单价未进行调整，单价结算依据明确，杨朋会此项举证义务完成；关于工程量，杨朋会依据管理人员陆光献于2019年5月15日书写的单据主张施工面积为36768平方米，住宅建筑公司抗辩施工面积为36124平方米，但其提供的张克涛与杨朋会微信聊天记录显示杨朋会认可的施工面积为36006平方米，明显与住宅建筑公司自认的36124平方米不符，其该证据不足以推翻陆光献认可的施工面积数额，杨朋会的施工工程量应确定为36768平方米，杨朋会完成该项举证义务。就劳务报酬结算和支付问题，杨朋会自认已支付845700元【773000元＋72700元】，住宅建筑公司提供的证据四证明的支付款项是845700元，与杨朋会自认金额一致，住宅建筑公司提供的证据六涉及代杨朋会向周国旺支付工资3450元，杨朋会认可。对住宅建筑公司证据五涉及的代杨朋会向郑某支付工资77220元，杨朋会对郑某安排工人施工的事实认可，证人郑某出庭接受质证并提供了工资清单，证据客观真实，施工事实客观存在，工资费用必然需要支付，杨朋会无证据证实该款项其已另行支付，住宅建筑公司和证人称住宅建筑公司代为支付符合常理，此费用应予以认定，该两项费用应从应付工程款中扣减。因此，住宅建筑公司应付工程款总额为992736元【36768平方米×27元/㎡】，其已支付劳务报酬为845700元【773000元＋72700元】，再扣减代杨朋会支付工资费用80670元【3450元＋77220元】，实际下欠杨朋会工程款66366元【36768平方米×27元/㎡－845700元-80670元】。故杨朋会诉请的拖欠劳务报酬数额应为66366元。3.张克涛、杜少晓应否承担责任问题。庭审已经查明，张克涛、杜少晓不是案涉合同的相对人，不是项目的责任主体，张克涛履行的是职务行为，杜少晓与案涉工程项目无任何关系。张克涛、杜少晓对本案劳务报酬的支付不应当承担责任。4.住宅建筑公司的反诉请求应否支持问题。住宅建筑公司答辩（抗辩）意见和反诉理由均涉及工程质量问题引起的维修和被业主罚款扣减问题。首先，案涉模板工程存在质量问题且被业主罚款1.8万元，住宅建筑公司提供的证据二能够予以证实，杨朋会庭审中对该组证据无异议。因此，工程存在质量问题并被业主罚款的事实应予以认定；其次，就工程质量问题，按照合同约定应由杨朋会负责维修或承担维修费用，住宅建筑公司提供的施工通知单和部分工时清单，足以证实工程维修情况和维修费用实际支付情况。故对于住宅建筑公司主张的维修费用金额52990元【20570元＋32420元】应予以认定。鉴于此，业主罚款18000元和维修费用52990元共计70990元，按照合同约定应当由杨朋会承担。住宅建筑公司的反诉请求是“依法判令反诉被告返还原告多支付的工程款22012元”。从住宅建筑公司答辩和反诉理由可知，其计算方法是将工程款（即劳动报酬）余额直接扣减代付工资、垫付业主罚款和维修费用，住宅建筑公司在反诉请求中直接表述为返还多支付的工程款不够准确。依据上述评析，住宅建筑公司对工程款（即劳动报酬）并不存在超支现象，其代付工资、维修费用和被业主罚款属于住宅建筑公司垫支，正确的计算方式是从应付款中扣减，直接计入已付款中容易造成误解，对住宅建筑公司的不当表述予以纠正和调整。本着诚实信用的合同履行原则，杨朋会依约实施承包合同劳务活动后，住宅建筑公司应当及时足额支付费用，同样，遵循权利义务相一致的原则，住宅建筑公司在向杨朋会履行支付费用义务的同时，也享有要求杨朋会依照合同约定保质保量完成工作成果并承担违约法律责任的权利。本案中，因杨朋会施工存在质量问题，住宅建筑公司为解决此问题所支付的维修费用、代杨朋会向工人支付的点工工资费用以及被业主罚款应当从应付工程款中扣减。按照现有证据证明的事实，杨朋会应领取的工程款为66366元，住宅建筑公司支付因施工质量问题垫付的费用为70990元，二者相互冲抵，住宅建筑公司不仅不拖欠杨朋会工程款，反而杨朋会应向住宅建筑公司支付4624元。住宅建筑公司在与支付杨朋会工程款同时期支出的款额超出杨朋会应得款额，故不存在支付利息问题。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条规定，判决：一、驳回杨朋会的诉讼请求。二、杨朋会于本判决书生效后十日内向南阳市住宅建筑工程有限公司支付其应得劳务报酬同因施工质量问题而由南阳市住宅建筑工程有限公司垫付的费用之间的差额款4624元。三、驳回南阳市住宅建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3242元，反诉费175元，合计3417元，由杨朋会负担3242元，由南阳市住宅建筑工程有限公司负担175元。本院二审期间，杨朋会申请证人谢某、张某出庭作证，谢某称其跟随杨朋会参与了涉案工程的维修工作，张某称其跟随杨朋会参与了四楼以下模板的拆除，四层以上是杨朋会找人维修的。住宅建筑公司、张克涛、杜少晓质证称，证人二审中出庭不符合规定，谢某的证言不能证明维修合格，张某的证言与本案没有关联性，上述证言也证实了杨朋会的施工存在不符合合同约定的质量问题。综合双方的举证质证意见，本院对上述证据认证如下：上述证人证言缺少其他证据相印证，不足以达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合的杨朋会上诉请求以及住宅建筑公司、张克涛、杜少晓的答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1.杨朋会与住宅建筑公司之间《模板工程承包合同》的效力应当如何认定。2.杨朋会主张对郑某的劳务费应当进行冲抵是否有证据证实，能否得到支持，张克涛、杜少晓应否承担支付劳务费的责任。3.住宅建筑公司反诉主张的罚款及维修费证据是否充分，应否予以支持。关于杨朋会与住宅建筑公司之间《模板工程承包合同》的效力认定问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。住宅建筑公司将其承建工程中的模板分项工程承包给杨朋会，双方之间形成劳务分包合同关系，因杨朋会不具备相应的劳务分包资质，故双方之间签订的《模板工程承包合同》无效。但杨朋会已实际进行了施工，且案涉工程已经竣工验收，杨朋会请求按照合同约定支付相应的工程款应当予以支持。关于工程款的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”杨朋会主张与张克涛口头议定杨朋会拆除清理下边四层模板的零工与楼上为赶进度张克涛安排的人工相互冲抵，故对郑某的劳务费不应当予以认定，对此杨朋会未提交充分的证据予以证实，住宅建筑公司、张克涛对此亦不予认可，本院对杨朋会的该项上诉理由不予采信。张克涛、杜少晓不是与杨朋会签订承包合同的相对人，住宅建筑公司亦认可张克涛的员工身份，故杨朋会要求张克涛、杜少晓承担责任依据不足，本院不予支持。关于住宅建筑公司反诉主张的罚款及维修费问题。住宅建筑公司仅提供了其单方出具的施工通知单和工时清单，其中不显示维修的具体内容与施工情况，杨朋会对此均不予认可；违约金通知单不足以证明住宅建筑公司实际支付违约金的事实以及遭受损失的情况，故上述证据不足以证明住宅建筑公司的反诉主张，住宅建筑公司应当承担举证不能的不利后果，对住宅建筑公司关于罚款18000元及维修费用52990元的反诉请求本院不予支持。住宅建筑公司应当支付杨朋会工程款66366元。综上所述，杨朋会的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省内乡县人民法院（2020）豫1325民初155号民事判决；二、南阳市住宅建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨朋会工程款66366元；三、驳回杨朋会的其他诉讼请求；四、驳回南阳市住宅建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3242元，反诉费175元，二审案件受理费3242元，共计6659元，由杨朋会负担3566元，由南阳市住宅建筑工程有限公司负担3093元。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 周 杰二〇二〇年九月二十三日书记员 周道佳