广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11400号上诉人（原审被告）：叶兰弟，男，1974年9月4日出生，汉族，住福建省长乐市。委托诉讼代理人：石晓敏，北京市京师（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：俞秀兰，女，1981年9月11日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：黄欣桐，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕飞，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈发水，男，1971年7月13日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。被上诉人（原审被告）：郑月容，女，1971年4月8日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：陆星宇，福建闽冠律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘楠楠，福建闽冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴志勇，男，1968年6月19日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：张烨，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦琪，广东广信君达律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：广州市恒隆小额贷款有限公司，住所地广东省广州市越秀区长堤大马路252-256号四楼。法定代表人：蔡晓新。上诉人叶兰弟因与被上诉人俞秀兰、陈发水、郑月容、吴志勇、广州市恒隆小额贷款有限公司（以下简称恒隆公司）追偿权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初17153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。叶兰弟上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案一、二审受理费由俞秀兰、陈发水、郑月容、吴志勇、恒隆公司共同负担。事实和理由：一、本案一审未有效通知叶兰弟参加诉讼，导致叶兰弟未能出席庭审和提出答辩，以致一审判决认定事实错误。二、恒隆公司2017年6月12日转入叶兰弟账户的500万元并非叶兰弟的个人借款，该笔款项实际为广州市金砖投资有限公司（以下简称金砖公司）向恒隆公司的借款，对此恒隆公司是明知的。具体情况是：金砖公司成立于2012年9月28日，股东（发起人）为陈发水、陈威、王和顺、叶兰弟。在2015年3月20日至2017年12月30日期间，叶兰弟的中国农业银行账户（卡号：62×××76）被用作金砖公司的财务账户，该账户在此期间的实际控制人是金砖公司的股东兼财务王和顺，而不是叶兰弟，在此期间，该账户的所有往来账、收付款由公司王和顺经手，均是公司业务往来。2017年6月12日恒隆公司将500万元转入叶兰弟的上述农行账户后，该款于同日全额转入王和顺的银行账户。因此，叶兰弟与恒隆公司签订的《贷款合同》并非个人行为，而是代表金砖公司的职务行为，叶兰弟对该笔款项没有实际控制和实际使用，此借款实际为金砖公司的借款。因该笔借款属于金砖公司借款，所以金砖公司的股东均作为借款担保人，恒隆公司是明知该笔借款实际使用人系金砖公司的。三、俞秀兰称代叶兰弟向恒隆公司还款共计236.5万元与事实不符。俞秀兰向恒隆公司的还款资金并非出自俞秀兰本人，实际上系叶兰弟的前妻何洪婷和吴志勇的资金，还款金额为200万元，其中105万元是何洪婷转让商铺所得款项，由其委托俞秀兰代叶兰弟和吴志勇二人还款。2018年8月29日，恒隆公司、俞秀兰、何洪婷签订的《协议书》中，三方确认：叶兰弟于2017年6月12日向恒隆公司借款，尚欠236.5万元本金；吴志勇于2017年6月12日向恒隆公司借款，尚欠200万元本金，前述债务本金共计436.5万元。该协议书中约定：何洪婷自愿将广州市海珠区新港西路立新东街1号东边白编号D193场地／商铺（以下简称D193号商铺）余下租赁期内的使用权交给俞秀兰，由俞秀兰委托他人将D193号商铺转让给第三方，所得价款用于偿还叶兰弟、吴志勇所欠甲方的上述债务。2018年8月29日何洪婷将转让款105万元支付给俞秀兰。2018年8月31日俞秀兰将该105万元转至恒隆公司。因此，该105万元是何洪婷在迫于恒隆公司的压力，以及念及与叶兰弟的夫妻旧情情况下，与俞秀兰约定以俞秀兰的名义代叶兰弟向恒隆公司的还款，本质上应认定为他人代叶兰弟向恒隆公司的还款，并非是俞秀兰所支付的代偿款，应予以扣除。四、一审判决变更本案借款担保人之间连带保证的约定，免除陈发水和郑月荣的担保责任，加重了叶兰弟以及其他担保人的责任，也是违法相关法律规定的，应予纠正。五、因叶兰弟未能参加（2018）粤0105民初242号案件的审理，对该案的判决存在异议，叶兰弟现在正在对该案做申诉的准备。在该案中，恒隆公司免除了陈发水和郑月容的保证责任，增加了其他保证人的负担，对其他保证人也是不公平的，俞秀兰因此丧失了追究陈发水保证责任的权利。实际上，陈发水是金砖公司的法定代表人，金砖公司向恒隆公司借款，并且以股东的名义签订合同的一系列行为，均为陈发水安排操控，陈发水才是真正的实际责任人，其对本案以及其他一系列关于金砖公司股东向恒隆公司借款的案件均应负法律和道义上的责任。俞秀兰辩称，1.叶兰弟是案涉债务的借款人，俞秀兰承担保证责任后有权向其追偿。生效判决已经认定叶兰弟是借款人，款项的实际去向不影响叶兰弟作为借款人承担还款义务。本案中，俞秀兰是为叶兰弟个人贷款提供保证担保，叶兰弟与金砖公司之间是否存在关系及案涉借款的最终流向，俞秀兰并不知情，也与本案无关。既然俞秀兰作为保证人，已实际清偿案涉贷款，就有权向债务人叶兰弟追偿，叶兰弟与案外人的往来不影响俞秀兰的追偿权。2.叶兰弟所述的还款金额与事实不符，且资金来源不影响对俞秀兰承担保证责任的认定。首先，俞秀兰的还款金额为236.5万元，有证据为证，而非叶兰弟在上诉状中所述的200万元。其次，俞秀兰筹措资金是用于履行自己的保证责任，资金来源不影响对其承担保证责任的认定。俞秀兰提供的证据电子回单附言均为叶兰弟借款案保证责任，上述证据足以证明俞秀兰所偿还的236.5万元均是用于履行俞秀兰的保证责任。最后，何洪婷是提供资金协助俞秀兰承担保证责任，而非替叶兰弟还款。因为何洪婷、叶兰弟已经离婚，何洪婷没有为叶兰弟还款的义务。而叶兰弟对协议书的解读系断章取义，协议中第一条约定“偿还叶兰弟、吴志勇的上述债务”是对债务的描述，而非对还款行为的约定；协议书的第五条约定本协议第一条所述的还款行为及代还款项以俞秀兰履行保证责任的名义支付，可见何洪婷是在协助俞秀兰承担保证责任。协议书的第六条约定的追偿对象包括叶兰弟，如果何洪婷是协助叶兰弟还款的话，根本不需要对其进行追偿。综上，俞秀兰的还款金额为236.5万元，且资金来源不影响对俞秀兰承担保证责任的认定，更不存在何洪婷委托俞秀兰为叶兰弟还款的情况。一审判决认定事实清楚，应予以维持。另外，俞秀兰同意叶兰弟第四点的上诉意见。陈发水、郑月容共同辩称，恒隆公司已经免除陈发水、郑月容的担保责任，共同保证的责任基础已经不存在，一审判决无误，叶兰弟上诉理由缺乏事实与法律依据。在本案的关联案件（2018）粤0105民初242、243号案件中，恒隆公司曾将陈发水、郑月容作为被告，后双方达成了和解协议，恒隆公司同意陈发水在结清（2018）粤0105民初244号案债务后免除其两人的保证责任。后陈发水已经结清了244号案债务，恒隆公司也撤回了该两案中对陈发水、郑月容的起诉，因此陈发水、郑月容对恒隆公司不再承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十二条，连带共同保证人之间因追偿而产生的法律关系，应当建立在共同保证的基础上，如果共同保证的部分保证人的保证责任被免除，该部分保证人对债权人不再承担清偿债务的责任时，共同保证人之间追偿和被追偿的法律关系就失去了存在的基础。陈发水、郑月容的保证责任已经被免除，与其他担保人之间共同保证的责任基础已经不存在，故一审判决认定是无误的。同时，叶兰弟作为主债务人，担保人承担保证责任后均可向其追偿，叶兰弟是债务的最终承担人，因此一审法院免除陈发水、郑月容的担保责任不可能加重叶兰弟的责任，请求法院驳回叶兰弟的上诉请求。另补充，生效判决确认叶兰弟是借款合同的债务人，现叶兰弟称陈发水为实际债务人，没有任何事实及法律依据。吴志勇未作答辩。恒隆公司未作陈述。俞秀兰向一审法院起诉请求：1.叶兰弟立即清偿俞秀兰代偿的款项236.5万元，并以236.5万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至实际清偿之日止，其中，以105万元为基数自2018年8月31日起计算，以95万元为基数从2018年9月10日起计算，以36.5万元为基数从2018年8月15日起计算；2.陈发水就上述债务中叶兰弟未能履行部分的九分之一向俞秀兰承担清偿责任；3.郑月容就上述债务中叶兰弟未能履行部分的九分之一向俞秀兰承担清偿责任；4.吴志勇就上述债务中叶兰弟未能履行部分的九分之一向俞秀兰承担清偿责任；5.本案诉讼费由叶兰弟、陈发水、郑月容、吴志勇共同负担。一审法院认定事实：恒隆公司曾因叶兰弟借款未清偿及俞秀兰、陈发水、郑月容、吴志勇等人未履行保证责任为由，于2017年12月26日向一审法院提起诉讼，案号为（2018）粤0105民初242号。一审法院在该案审理过程中查明以下事实：2017年6月8日，恒隆公司（授信人、甲方）与叶兰弟（被授信人、乙方）签订了一份《循环授信额度合同》，约定，自2017年6月8日至2018年6月7日，乙方可以在人民币伍佰万元的最高授信额度内向甲方申请贷款；本合同最高授信额度项下乙方的所有债务均由陈发水、王和顺、陈威、董品官、吴志勇作为保证人，承担最高额连带责任保证，并由其与甲方另行签订恒最保字第2017000126号《最高额保证担保合同》；等。同日，恒隆公司（债权人、甲方）与陈发水、王和顺、陈威、董品官、吴志勇、叶兰弟（保证人、乙方）签订了一份《最高额保证担保合同》，约定，乙方愿作为叶兰弟的上述《循环授信额度合同》中的债务的保证人向恒隆公司提供连带责任保证；等。同日，恒隆公司（债权人、甲方）与郑月容、俞秀兰、林小梅、何洪婷、林小萍（保证人、乙方）签订了一份《最高额保证担保合同》，约定乙方愿作为叶兰弟的上述《循环授信额度合同》中的债务的保证人向恒隆公司提供连带责任保证；保证方式为连带责任保证；等。2017年6月12日，恒隆公司（贷款人、甲方）与叶兰弟（借款人、乙方）签订了一份《贷款合同》（合同编号：恒贷字第2017000126-1号），约定，叶兰弟于恒循字第2017000126号《循环授信额度合同》的最高授信额度内向恒隆公司申请单笔贷款；贷款金额为500万元；贷款期限6个月，自2017年6月12日至2017年12月11日；等。同日，恒隆公司通过广州农村商业银行向叶兰弟转账支付了500万元。庭审中，恒隆公司确认王和顺于2017年11月30日向其还款2227800元，叶兰弟于2018年1月26日向其还款20万元、于2018年2月2日还款207200元，合共清偿欠款本金2635000元，并已另行清偿完毕2018年2月11日前的利息，但违约金及罚息部分尚未清偿。据此，一审法院于2018年6月8日作出判决，判决如下：一、叶兰弟在一审判决生效之日起10日内向恒隆公司偿还借款本金236.5万元，并从2018年2月12日起至实际清偿之日止以236.5万元为基数按照月利率1.2%的标准向恒隆公司计付利息；二、叶兰弟在一审判决生效之日起10日内向恒隆公司支付2017年12月12日至2018年2月2日止的罚息、违约金合计38807.09元，并从2018年2月3日至实际清偿之日止，以本金236.5万元为基数按照月利率0.8%的标准向恒隆公司计付罚息及违约金；三、叶兰弟在一审判决生效之日起10日内向恒隆公司支付律师费5万元；四、王和顺、陈威、董品官、吴志勇、俞秀兰、林小梅对一审判决第一项、第二项、第三项确定的还款义务承担连带还款责任；五、驳回恒隆公司的其他诉讼请求。该判决书已于2018年8月27日发生法律效力。2018年8月15日，林鑫焜通过其银行账户向恒隆公司支付款项50万元，并于2018年9月29日作出情况说明，确认其于2018年8月15日向恒隆公司转账的50万元款项中的36.5万元系用于履行（2018）粤0105民初242号民事判决书项下俞秀兰应承担的保证责任。2018年8月31日及9月10日，俞秀兰通过其银行账户分别向恒隆公司支付款项105万元及95万元。2018年9月11日，恒隆公司出具《贷款结清通知书》，内容为，借款人叶兰弟在我司贷款500万元整（《贷款合同》编号：恒贷字第2017000126-1号），现借款人于2018年9月10日已全部归还我司贷款本息（其中俞秀兰履行保证责任236.5万元，含林鑫焜代支付的50万元中的36.5万元），至此上述贷款本息已结清；等。俞秀兰履行保证责任后，向叶兰弟及其他保证人追偿，未果，遂成本诉。另查，2018年4月13日，陈发水（乙方）与恒隆公司（甲方）签订《和解协议》，约定，乙方、郑月容分别为叶兰弟（详见恒贷字第2017000126-1号）《贷款合同》、恒最保字第2017000126《最高额保证担保合同》、2017000126-1号《最高额保证担保合同》向甲方借款提供连带责任保证担保，现前述债务已逾期、仍未清偿；若乙方根据本协议之约定结清恒贷字第2017000125-1号《贷款合同》项下之债务的，甲方同意自恒贷字第2017000125-1号《贷款合同》项下之债权结清当日即免去乙方、郑月容就前述恒贷字第2017000126-1号《贷款合同》项下应承担的连带保证担保责任，甲方不得再就前述两项债权向乙方、郑月容主张履行代偿责任，同时向广州市海珠区人民法院申请撤回因恒贷字第2017000126-1号《贷款合同》对应的案件即（2018）粤0105民初242案中对乙方和郑月容的起诉；等。同日，第三人出具《结清证明》，确认陈发水已全额结清恒贷字第2017000125-1号《贷款合同》项下的债务。2018年4月16日，恒隆公司向一审法院提交了《申请书》，申请撤回对陈发水、郑月容的起诉，一审法院经审查后予以准许。另，在本案审理过程中，俞秀兰向一审法院提交了《鉴定申请书》，请求对恒最保字第201700126-1号《最高额保证担保合同》中“何洪婷”的签名是否是其本人所签进行鉴定。在一审法院委托鉴定过程中，因何洪婷未能配合进行笔迹鉴定，俞秀兰向一审法院提交了《撤回鉴定申请书》，申请撤回对上述事项的鉴定。一审法院认为：本案属于追偿权纠纷。叶兰弟拖欠恒隆公司借款本息等事实，已由（2018）粤0105民初242号民事判决书所确认，且该判决已发生法律效力，叶兰弟作为借款人，理应按照上述判决书内容履行己方义务。因叶兰弟未履行（2018）粤0105民初242号民事判决书中所确定的债务，俞秀兰作为保证人，在其保证范围内承担保证责任后，根据《中华人民共和国担保法》之有关规定，有权向债务人及其他保证人追偿。关于俞秀兰承担保证责任的金额问题。俞秀兰为证明其代叶兰弟向恒隆公司清偿（2018）粤0105民初242号民事判决书所确定的债务236.5万元，提交了银行转账凭证、林鑫焜出具的《情况说明》及恒隆公司出具的《贷款结清通知书》等证据。其中，《贷款结清通知书》明确载明，俞秀兰已归还了案涉贷款合同项下的贷款本息。俞秀兰提交的上述证据足以证明，俞秀兰已代叶兰弟清偿了（2018）粤0105民初242号民事判决书中所确定的债务236.5万元，据此，一审法院认定俞秀兰承担保证责任的金额为236.5万元。叶兰弟作为借款人，在俞秀兰承担保证责任后，理应向俞秀兰清偿该笔款项。现俞秀兰要求叶兰弟支付该笔款项，并要求其从俞秀兰向恒隆公司实际支付款项之日起按照银行同期贷款利率计付利息，有理，一审法院予以支持。换言之，叶兰弟应向俞秀兰偿还俞秀兰代偿款项236.5万元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率分段计付利息给俞秀兰，其中以36.5万元为基数从2018年8月15日计至2018年8月30日止，以141.5万元为基数从2018年8月31日起计至2018年9月9日止，再以236.5万元为基数从2018年9月10日起计付至实际清偿之日止。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”就本案而言，俞秀兰与陈发水、吴志勇等人作为共同保证人与恒隆公司签订《最高额保证担保合同》，自愿对叶兰弟的借款向恒隆公司承担连带责任保证，鉴于各保证人之间未约定承责比例，故根据上述规定，俞秀兰承担保证责任后，向叶兰弟不能追偿的部分，应由各保证人平均分担。关于承责比例的问题。根据两份《最高额保证担保合同》记载，共有王和顺等十人作为保证人与恒隆公司签订保证合同，故保证人各应承担的责任比例为十分之一。俞秀兰主张何洪婷的签名并非是其本人所签，并申请进行笔迹鉴定，后因何洪婷拒不配合鉴定，俞秀兰申请撤回该鉴定申请，故俞秀兰应承担举证不能的法律后果，俞秀兰要求按照各保证人按照九分之一的比例承担保证责任，没有事实依据，一审法院不予支持。吴志勇作为保证人之一，应依照上述规定，对叶兰弟向俞秀兰不能偿还的部分，按照十分之一的比例向俞秀兰承担清偿责任。关于陈发水、郑月容是否需要承责的问题。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”根据该条规定，连带共同保证人之间因追偿而产生的法律关系，应当建立在共同保证的基础上，如果共同保证的部分保证人的保证责任被免除，该部分保证人对债权人不再承担清偿债务的责任时，则共同保证人之间的追偿和被追偿的法律关系就失去了存在的基础。就本案而言，陈发水、郑月容为证明恒隆公司已免除其保证责任，提交了《和解协议》、《结清证明》等证明，恒隆公司没有到庭参加诉讼，亦未提交相反的证据予以反驳，故一审法院对陈发水、郑月容提交证据的真实性予以确认。《和解协议》约定，如陈发水结清恒贷字第2017000125-1号《贷款合同》项下债务，则其免去陈发水、郑月容就恒贷字第2017000126-1号《贷款合同》项下所应承担的连带保证担保责任，并撤回该《贷款合同》对应的案件中对陈发水、郑月容的起诉。结合恒隆公司出具的《结清证明》及《申请书》，足以证明恒隆公司已免除了陈发水、郑月容就案涉《贷款合同》项下所应承担的保证责任。陈发水、郑月容与恒隆公司之间的保证合同权利义务亦因恒隆公司免除该陈发水、郑月容债务而终止。根据上述法律规定，陈发水、郑月容的保证责任被免除，其对恒隆公司不再承担清偿债务的责任时，俞秀兰向陈发水、郑月容的追偿权已失去存在的基础，现俞秀兰要求该陈发水、郑月容承担叶兰弟未能履行部分的九分之一承担清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、叶兰弟在一审判决生效之日起十日内向俞秀兰支付代偿款236.5万元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率分段计付利息（其中，以36.5万元为基数从2018年8月15日计至2018年8月30日止，以141.5万元为基数从2018年8月31日起计至2018年9月9日止，再以236.5万元为基数从2018年9月10日起计付至实际清偿之日止）给俞秀兰；二、吴志勇在叶兰弟不能偿还一审判决主文第一项确定的债务部分，按十分之一的比例向俞秀兰承担清偿责任；三、驳回俞秀兰的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费30764.5元（其中受理费25764.5元、财产保全费5000元），由叶兰弟、吴志勇共同负担。经审查，一审法院查明的事实有证据在卷佐证，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，叶兰弟向本院提交以下证据：1.叶兰弟手写证明，拟证明叶兰弟的银行账户系金砖公司的财务账户；2.叶兰弟案涉农行银行卡交易明细清单（2017年4月1日至2017年6月30日），拟证明叶兰弟的银行账户流水系金砖公司的业务往来；3.协议书，拟证明恒隆公司、俞秀兰、何洪婷三方签订了协议书，约定了何洪婷转让D193号商铺代叶兰弟还款；4.和解协议书，拟证明2018年8月29日何洪婷与案外人许文湖签订协议，约定何洪婷将D193号档商铺2019年1月23日至2020年4月20日期间的使用权卖断给许文湖，许文湖实际支付的转让款为105万元，何洪婷指定俞秀兰为收款人；5.许文湖的手机银行转账记录，拟证明许文湖于2018年8月31日将105万元商铺转让款转入俞秀兰的银行账户；6.恒隆公司的邓先生与何洪婷的微信聊天记录，拟证明恒隆公司工作人员与何洪婷在微信中确认许文湖将105万元转让款通过俞秀兰账户转入恒隆公司的账户上。俞秀兰质证称，对证据1形式上的真实性、合法性确认，关联性不确认，因为俞秀兰并不清楚该证明文件的形成过程，也未参与金砖公司的经营管理，对具体情况不了解，叶兰弟与金砖公司之间是否存在关系与本案无关，更不影响俞秀兰的追偿权。对证据2的真实性、合法性确认，关联性不确认。银行流水不能体现该账户系作为金砖公司的业务往来账户使用，也不能说明案涉借款的实际使用人。不论转款情况如何，均属于叶兰弟与其他案外人的关系问题。俞秀兰不了解案涉借款的最终流向，俞秀兰只是为叶兰弟个人提供担保，叶兰弟与其他案外人的关系与俞秀兰无关，不影响俞秀兰的追偿权。对证据3的真实性、合法性确认，关联性不确认，协议书明确约定何洪婷是提供资金，为俞秀兰承担保证责任，并非委托俞秀兰还款，而且约定了追偿的对象包括叶兰弟，如果何洪婷是委托俞秀兰为吴志勇和叶兰弟还款，根本不会向叶兰弟进行追偿。对证据4-6，因俞秀兰没有参与该三份证据的形成过程，故真实性、合法性无法确认，关联性不确认。许文湖确实于2018年8月31日向俞秀兰账户转账105万元，但该款项与叶兰弟无关，不影响俞秀兰的追偿权，何洪婷与叶兰弟早已离婚，两人是独立的个体，俞秀兰与何洪婷做出的约定，是何洪婷的个人意思表示，与叶兰弟无关，更谈不上代叶兰弟进行还款。陈发水、郑月容共同质证称，对证据1-2的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。叶兰弟个人的银行账户是否为金砖公司的财务账户，与本案没有关联性，已有生效判决确认叶兰弟为借款人。证据3-6由法庭审查认定，陈发水、郑月容对还款情况不清楚。经审查，证据1是叶兰弟手写的证明，其性质上是当事人陈述而非证据，故本院不采纳为本案证据；证据2虽然为真实，但关于借款人问题，已经有生效民事判决即（2018）粤0105民初242号民事判决予以确认，故该证据与本案无关，本院不予采纳；俞秀兰和恒隆公司作为协议书的当事人，对证据3的真实性合法性均无提出异议，该协议书的内容也与本案中叶兰弟的上诉意见相关联，故本院予以采信；证据4是案外人何洪婷、许文湖的协议，两人均无参加本案诉讼，真实性无法核实，本院不予采纳；证据5真实性无法核实，但俞秀兰对收到该款项的事实予以确认，故本院确认该收款事实；证据6是案外人的微信聊天记录，无原件予以核对，本院无法确认真实性，故亦不予采纳。二审另查明，一审法院于2018年10月24日向叶兰弟邮寄法院专递，向叶兰弟送达诉讼文书等材料，收件人地址为其户籍住址即福建省××××四合南151号，该邮件因“拒收”而退回。叶兰弟提供的《协议书》，记载该协议是恒隆公司、俞秀兰、何洪婷三人于2018年8月29日签订，其中载明：鉴于叶兰弟于2017年6月12日向恒隆公司借款，尚欠236.5万元本金[对应的案件为（2018）粤0105民初242号]；吴志勇于2017年6月12日向恒隆公司借款，尚欠200万元本金[对应的案件为（2018）粤0105民初243号]，前述案件项下的债务本金共计436.5万元，现就俞秀兰、何洪婷代偿上述案件的借款本息问题约定：何洪婷自愿将D193号商铺余下租赁期内的使用权交给俞秀兰，由俞秀兰委托恒隆公司或D193号商铺的出租方转让给第三方，所得价款用于偿还叶兰弟、吴志勇所欠恒隆公司的上述债务；俞秀兰、何洪婷确认，本协议所述的何洪婷的还款行为及代还款项以代俞秀兰履行保证责任的名义支付；对于何洪婷的上述代还款项，何洪婷只向上述案件的借款人和/或除俞秀兰及其配偶以外的其他保证人行使追偿权，且确认以俞秀兰名义追偿；俞秀兰对俞秀兰自己代偿的款项和何洪婷的代偿款项一并提起追偿权诉讼的，对于俞秀兰追偿诉讼后从叶兰弟财产中执行所得的款项，在扣除诉讼执行费用、律师费等费用后，全额支付给何洪婷，对于俞秀兰追偿诉讼后从叶兰弟之外的其他人财产中执行所得的款项，在扣除诉讼执行中的费用支出后，由俞秀兰优先收回20万元，对于余下款项，在何洪婷上述代还款项足额回收前，由俞秀兰、何洪婷按照65%、35%的比例进行分配，但何洪婷在本部分获得的追偿款数额不超过其代偿款项。俞秀兰确认在《协议书》签订后，其于2018年8月31日收到何洪婷指令案外人许文湖转账105万元，并用于向恒隆公司偿还欠款。本院认为，本案是追偿权纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案的争议焦点之一，是一审法院向叶兰弟送达案件诉讼材料的程序是否合法。就送达地址而言，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三条，公民的住所地应指公民的户籍所在地。本案中，一审法院按照叶兰弟户籍住址邮寄民事诉讼文书，与前述规定相符。依照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条规定：“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。”第十一条规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”一审法院寄出的法院专递因拒收而退件，依据前述规定，一审法院寄出的邮件退回之日即视为送达。一审法院另行进行公告送达，实际上已经延长了叶兰弟的答辩期间和举证期间，并没有损害叶兰弟的诉讼权利，不应认定为违法送达。故本院对叶兰弟关于一审法院未有效通知其参加一审诉讼的上诉意见不予支持。本案的争议焦点之二，是叶兰弟是否应向俞秀兰偿还款项236.5万元及利息。（2018）粤0105民初242号民事判决已经生效，在该判决中，查明了叶兰弟与恒隆公司签订借款合同，恒隆公司将借款交付至叶兰弟名下的账户，叶兰弟曾向恒隆公司还款等事实，并据此认定叶兰弟应向恒隆公司偿还剩余借款本金236.5万元及相应利息、罚息和违约金，以及认定俞秀兰等保证人应承担连带保证责任。现俞秀兰作为保证人，已经向恒隆公司清偿前述借款，有权行使追偿权，要求叶兰弟向其偿还236.5万元及利息。一审法院判令叶兰弟向俞秀兰偿还236.5万元及利息，合理合法，本院予以认定。叶兰弟以其名下账户实际由金砖公司控制和使用为由，主张金砖公司是实际借款人。对此，本院评析认为：首先，叶兰弟是生效民事判决确认的借款人，其负有还款义务，对该生效民事判决，叶兰弟并没有足够证据予以推翻，故如前所述，其应向俞秀兰承担还款责任。其次，金砖公司没有在案涉借款合同上签章或者自认其为借款人，而叶兰弟提出关于恒隆公司明知金砖公司是实际借款人和职务行为的说法，没有证据予以证明，也未得到恒隆公司、金砖公司的确认。第三，叶兰弟在本案二审中提交的《协议书》中，也明确约定了“叶兰弟于2017年6月12日向甲方（恒隆公司）借款，尚欠236.5万元”，并未提及金砖公司为借款人及其应承担还款义务。故叶兰弟的该项主张缺乏依据，本院无法采信。关于叶兰弟另主张俞秀兰向恒隆公司还款236.5万元的资金来源问题。俞秀兰向恒隆公司还款236.5万元，是俞秀兰履行其保证义务的行为，该款项的来源，并不影响俞秀兰还款行为的性质，也不能否定其享有追偿权。叶兰弟提出还款中的部分款项是由何洪婷交付给俞秀兰，对该款项的性质是否何洪婷代叶兰弟的还款，本院认为，俞秀兰与何洪婷在《协议书》中明确约定该款是以代俞秀兰履行保证责任的名义支付的，而非何洪婷代叶兰弟偿还借款。其次，该《协议书》约定，何洪婷代还款项后，有权向借款人（包括叶兰弟）和俞秀兰及其配偶以外的保证人行使追偿权，且何洪婷确认以俞秀兰的名义追偿；对俞秀兰追偿诉讼后从叶兰弟财产中执行所得的款项，应全额支付给何洪婷；对俞秀兰追偿诉讼后从其他人财产中执行所得款项，何洪婷在其代偿款项范围内亦可以得到分配。据此可见，何洪婷交付给俞秀兰的款项并非代叶兰弟偿还借款。再次，何洪婷本人也未明确其所支付的款项是代叶兰弟还款。因此，叶兰弟以俞秀兰的部分还款来自何洪婷为由，对抗俞秀兰的诉求，依据不足，本院亦不予采信。至于一审判决免除陈发水和郑月荣的担保责任是否加重叶兰弟和其他担保人的责任问题。由于叶兰弟是案涉借款的借款人，其应承担全部的还款责任，陈发水和郑月荣是否承责，与叶兰弟的责任无关。而其他担保人的责任，一审法院按照担保人人数进行分配确定担保人的责任，亦没有加重其他担保人的还款义务。且其他担保人对一审判决也没有异议。故叶兰弟的该项上诉意见，缺乏依据，本院不予采信。综上所述，叶兰弟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25764.5元，由上诉人叶兰弟负担。本判决为终审判决。审判长  许雪芳审判员  吴 湛审判员  李璐思二〇二〇年九月三十日书记员  徐施阮尹丹丹