青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青25民终127号 上诉人：山东东岳消防工程有限公司，住所地：山东省聊城市东昌公路177号。 法定代表人：姜文华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘明丽，青海泰宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周国军，青海泰宏律师事务所律师。 被上诉人：浙江广丰建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市东阳江镇政府内。 法定代表人：张海高，系该公司董事长。 被上诉人：浙江广丰建设集团有限公司青海分公司，住所地：西宁城西区新宁路2号青核家园9幢1132室。 负责人：郭虹，系该公司总经理。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：孔令君，男，1980年12月28日生，汉族，系公司职工，住青海省西宁市城西区虎台二巷17号2栋431室。 被上诉人：贵德县人民医院，住所地：青海省贵德县城西西久公路北侧。 法定代表人：索南昂秀,系该院院长。 委托诉讼代理人：杨丽萍，青海磐瑞律师事务所律师。 上诉人山东东岳消防工程有限公司（以下简称东岳公司）因与被上诉人浙江广丰建设集团有限公司（以下简称广丰公司）、浙江广丰建设集团有限公司青海分公司（以下简称广丰公司青海分公司）、贵德县人民医院建设工程合同纠纷一案，不服青海省贵德县人民法院（2019）青2523民初1375号民事判决，向本院提起上诉。一审法院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东岳公司的委托诉讼代理人刘明丽、周国军，被上诉人广丰公司、广丰公司青海分公司共同委托诉讼代理人孔令君，贵德县人民医院的委托诉讼代理人杨丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东岳公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销贵德县人民法院一审判决，改判三被上诉人连带支付剩余工程款1683980.8元及该欠款自2018年6月24日直至履行完毕的逾期付款损失；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。二审庭审上诉人变更诉讼请求为支付剩余工程款1120845元。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.上诉人与上海石化消防青海分公司的《协议书》中，上诉人承接了上海石化消防青海分公司在贵德县人民医院新建搬迁项目中消防工程的所有权利和义务，这其中包含了接受浙江广丰青海公司退还已经向其支付的保证金的权利。2.在案涉工程中，赵梦腾是浙江广丰公司青海分公司对外的代表，其签署的合同，上诉人有理由认为是其代表浙江广丰青海公司所为，浙江广丰公司青海公司应当是合同权利义务的实际受体，那么赵梦腾代表浙江广丰青海分公司收取的保证金理应由浙江广丰青海公司返还。二、原审法院没有让上诉人提供的证人出庭作证违反法定程序。原审中上诉人为证明浙江广丰青海公司追加工程量的事实，向原审法院递交了《证人出庭作证申请书》，请求原审法院准许证人出庭作证，以证明因浙江广丰青海公司变更设计，上诉人重做了已完工消防喷淋系统，造成上诉人增加工程量的事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条，即当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。原审中上诉人出具的证据《工作联系单》，如果结合证人证言，是完全可以证实浙江广丰青海公司应贵德医院要求对建筑物原有设计进行了变更，导致消防喷淋系统需要重做，由此形成了合同以外消防工程的追加工程量。但原审法院在庭审中没有让证人出庭作证以证明相关事实，损害了上诉人的合法权益。综上所述，原审判决损害了上诉人的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向法院提起上诉，恳请法院依法撤销原判支持上诉人的诉讼请求。 广丰公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持；1、广丰公司青海分公司与东岳公司签订的分包合同，对合同价款、支付方式、支付时间均有约定；2、双方对已支付的工程款金额31450000元无异议；二、东岳公司以广丰公司青海分公司与上海消防公司青海分公司签订《消防工程合同》以及上海消防公司青海分公司与东岳公司签订的转让合同权利的《协议书》，来约束和证明东岳公司向赵梦腾个人账户转入的保证金应由广丰公司青海分公司承担退还的义务，广丰公司不予认可。首先，上海消防公司与东岳公司签订转让合同后，作为上海消防公司青海分公司与广丰公司青海分公司签订合同的主体，并没有发函告知广丰公司已将相关合同权利转让给东岳公司，广丰公司并不知情；其次，东岳公司向赵梦腾账户转入的800000元无法证实为保证金，也不能证明该款项用于项目支出上了，且合同约定保证金为600000元，按常理该保证金应当转入广丰公司青海分公司账户；第三，即使赵梦腾是案涉项目贵德县人民医院整体搬迁项目一期的实际负责人，根据建设部的相关规定，项目经理并不具备收受保证金的权限，即便有权代表广丰公司青海分公司也只局限于所承包项目范围内的工程管理、结算相关事宜，并不能无限扩大其权利。三、广丰公司青海分公司与东岳公司之间并未就消防工程一期作最终结算，而且广丰公司认为依据双方签订的分包合同约定预算下浮20%，广丰公司至上诉人起诉日止，已支付消防工程款314500元，上诉人在施工期间借用项目部桥架、空气幕等材料价值18余元，故广丰公司青海分公司未做正式结算前已超付了工程款。综上，广丰公司青海分公司与东岳公司就案涉消防工程未正式结算前，不存在拖欠工程款，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 贵德县人民医院答辩：东岳公司起诉贵德县人民医院、广丰公司及其分公司承担连带责任，我方承担的不是连带责任，只是欠付工程范围内承担给付责任，贵德县人民医院承担欠付责任的前提是东岳公司是涉案的实际施工人，但是，东岳公司与广丰公司青海分公司签订是《消防工程分包合同》，故东岳公司非实际施工人的范畴，是否存在拖欠工程款应向消防工程分包合同的向对方行使请求权。同时，贵德县人民医院按照进度支付工程款，该工程尚未做最终决算，是否拖欠工程款目前是未知的。因此，己方和上诉人之间没有合同关系，不是合同向对方，应当驳回对贵德县人民医院的起诉。 东岳公司向一审法院起诉请求：一、请求广丰公司、广丰公司青海分公司、贵德县人民医院连带支付剩余工程款168398.08元及该欠款自2018年6月24日直至履行完毕的逾期付款损失；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。 一审法院审理查明，2015年广丰公司青海分公司（甲方）与东岳公司（乙方）签订《消防工程分包合同》，双方约定将贵德县人民医院整体搬迁项目的消防系统工程交由东岳公司施工。该合同约定“固定合同价格以甲方投标价预算下降20％。本合同保证金60万元，甲方在乙方每月进度款的基础上每月退还20万元。三个月退还，不开具发票。”结算方式为“本工程结算总价按合同价加减变更计算”。付款方式为“根据进度，每月支付上月完成工作量的70％工程进度款”，“通过质量验收、消防专项验收，提供完成验收资料，甲方支付至工程合同价款的95％”，“工程结算价的5％作为工程质量保修金，系统试运行正常后进入工程质保期，质保期时间为二年，质保期满后15日内向乙方付清工程质保金”。合同签订后东岳公司于2015年7月进场施工，于2018年6月完工。至今广丰公司给付东岳公司款项共计3145000元。关于消防工程的合同固定价，东岳公司主张为4886226.08元下浮20％，广丰公司主张为3478854.01元下浮20％。 一审法院认为，根据广丰公司青海分公司与东岳公司签订的《消防工程分包合同》约定“本工程结算总价按合同价加减变更计算”，“固定合同价格以甲方（广丰公司青海分公司）投标价预算下降20％”，即按合同约定，东岳公司的工程款结算依据应当为广丰公司青海分公司的消防部分投标固定价。因此本案审理的前提是广丰公司青海分公司的投标价必须明确。庭审中东岳公司提交的消防工程价格表显示本工程总价为4886226.08元，广丰公司青海分公司提交的投标总价显示本工程总价为3478854.01元。但从双方所提交的证据外观来看均无任何单位及个人的签章，高度疑似单方制作的书面材料，对外无任何证明力，故一审法院对双方各自提供的投标价格均不予认可。且一审法院也向贵德县住房和城乡建设局及本工程发包人贵德县人民医院核实，广丰公司青海分公司与东岳公司签订的《消防工程分包合同》在贵德县住房和城乡建设局处并未备案，广丰公司与贵德县人民医院签订的大合同也并未列明消防单项的工程价款，导致一审法院依职权调查亦无法证实本案消防工程的投标价格。由于合同固定总价无法查实，尽管双方均确认已给付3145000元，对于东岳公司诉称的欠付工程款数额仍然无法证实。东岳公司作为本案消防工程的施工人提起工程款给付之诉，应当负有基本的举证义务。本案基本事实不清，且东岳公司对于现今仍然无法查实的局面负有责任，根据“谁主张谁举证”的规则，该不利后果应当由东岳公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回山东东岳消防工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费19956元，保全费5000元，由山东东岳消防工程有限公司负担。 本院二审期间，东岳公司围绕上诉请求依法提交了证据。1.贵德县人民医院整体搬迁建设项目工程施工招标文件、青海诚鑫招标有限公司中标通知书、贵德医院消防工程价格表。拟证明该工程的总投标及中标价均为59975604.78元，其中消防部分总投标价为4207306.63元。 2.分部工程质量验收记录、基础验收会议纪要。拟证明赵梦腾、赵晓虎均系浙江广丰建设集团有限公司指派的该项目负责人，其签订合同、收取保证金等行为均属职务行为，与一审提交的《消防工程分包合同》及80万保证金银行转账记录的证据可相互印证。 广丰公司、广丰公司青海公司对证据1中标价及消防工程表不予认可，认为该证据系消防公司单方出具的价款不予认可；对证据2认为赵梦腾代表广丰公司行使权利，只是在消防部分。 贵德县人民医院对证据1均来自于东岳公司，不符合证据的三性，质证意见与广丰公司一致。证据2不发表质证意见，不是合同向对方不知情。 广丰公司、广丰公司青海分公司为主张抗辩理由成立提交如下证据： 1、书证一份，拟证明消防工程款的金额与招投标文件对消防工程部分中的投标价一致。 东岳公司提出该书证是复印件，真实性有异议，不是最终的结果对金额不予认可，内科楼消防泵房的金额是174042.2元，120调度中心暖184106.06元，消防栓112952.4元、门诊楼卷帘257291.96元没有摘录出来。这些数字是根据实际施工和招投标结算出来的。 贵德县人民医院对上述证据予以认可。 为进一步查明本案的事实，本院以职权调取如下证据： 1、赵梦腾的谈话笔录，称述其与广丰公司青海分公司系内部承包合同关系，2014年涉案工程由其负责施工，2017年被广丰公司青海分公司清场，与广丰公司未结算工程款；收到保证金800000元属实，根据合同约定，退还了部分保证金，具体数额不清楚，该保证金应由广丰公司青海分公司退还东岳公司，因该部分资金用于前期围墙和临时设施中。 2、广丰公司青海分公司与赵梦腾签订的内部承包合同。 东岳公司对该谈话笔录的真实性予以认可。对内部承包合同认为能证实赵梦腾具有收取保证金的权利；广丰公司及广丰公司青海分公司认为，赵梦腾没有收取保证金的权利，其称述收取的保证金用于前期工程的说法没有证据证实。贵德县人民医院认为，对谈话笔录不发表质证意见，对内部承包合同的真实性不持异议，但与己方无法律关系。 结合当事人举证、质证意见，对上述证据本院认证意见： 经东岳公司与广丰公司青海分公司核对消防工程总工程量，一致确认消防工程总工程量为3940141.51元。对该工程量本院予以确认，对保证金的数额，广丰公司青海分公司未提出异议，且赵梦腾对保证金的数额与东岳公司的称述一致，本院对该证据予以确认。由广丰公司青海分公司制作的工作联系单能证实东岳公司增加的工程量是发包方提出变更设计，广丰公司青海公司上报设计院，并经设计院同意变更设计而增加的工程量，对该证据本院予以采信。 本院除一审审理查明的事实外查明：贵德县人民医院整体搬迁建设项目工程施工招标文件单项工程投标报价汇表显示消防工程总投标价为3940141.51元。 本案的焦点：（一）广丰公司青海分公司是否拖欠东岳公司消防工程款1124085元；（二）东岳公司转入赵梦腾账户的800000元是否为保证金，是否由广丰公司青海分公司退还保证金；（三）东岳公司主张增加的消防工程量是否成立。（四）发包方贵德县人民医院是否在欠付广丰公司的工程价款范围内对东岳公司承担责任。 本院认为，针对焦点一：一审审理期间，东岳公司主张的消防工程总投标价与广丰公司青海分公司主张的消防工程总投标价不一致，二审中东岳公司与广丰公司青海分公司核对东岳公司完成的消防工程量后确认东岳公司完成消防工程总量为3940141.51元，依据双方在《消防工程分包合同》对合同总价约定下浮20%,东岳公司应获得的消防工程款为3152113.21元，广丰公司青海分公司已付消防工程款为3145000元，广丰公司青海分公司尚欠东岳公司工程款为7113.21元，广丰公司青海分公司应向东岳公司支付剩余消防工程款项7113.21元。 针对焦点二:东岳公司主张赵梦腾为广丰公司青海分公司指派该项目负责人，其签订合同、收取保证金等行为属于职务行为，现该工程交付使用验收合格应当退回保证金。广丰公司及广丰公司青海分公司主张，即便赵梦腾系该项目负责人，也没有收取保证金的权利，东岳公司作为合同向对方理应将保证金转入广丰公司青海分公司的账户，广丰公司青海分公司不应当退还保证金；东岳公司的该上诉理由是否成立。从东岳公司提交的2015年10月23日广丰公司贵德县人民医院整体搬迁建设项目基础验收会议纪要、分项工程质量验收记录，能证实赵梦腾系广丰公司青海分公司涉案工程的项目负责人，赵梦腾虽称述其与广丰公司青海分公司是内部承包合同，但该合同未能实际全面履行，该内部承包合同不能对抗第三人，东岳公司有理由相信赵梦腾的施工行为，收取保证金行为系履行广丰公司青海分公司的职务行为，广丰公司青海分公司以赵梦腾无权收取保证金的抗辩意见无法律依据，一审法院对该抗辩意见不予采纳。 针对焦点三：关于东岳公司主张增加的消防工程款10万元要求广丰公司支付的上诉请求是否成立。一审东岳公司提交由广丰公司青海分公司致青海东亚工程建设管理咨询有限公司的工作联系单载明，增加消防工程的缘由为建设单位贵德县人民医院要变更合同中的设计，该变更设计经青海东亚工程建设管理咨询有限公司同意后进行变更设计，由东岳公司依据设计公司变更设计答复予以施工产生工程费用161700元，对该笔费用由东岳公司与广丰公司青海分公司约定由广丰公司承担10万元，由东岳公司承担61700元。对该证据广丰公司青海分公司对增加的工程量数额未提出异议，仅提出该工作联系单为复印件，需要与公司核实的抗辩意见，但该工作联系单的发文方系广丰公司青海分公司，其对增加工程量的事实行为是明知的，同时依据民事诉讼证据规定的若干意见的规定，当事人不提供对己方不利的证据，视为认可该证据对方当事人主张的证明方向。故广丰公司青海分公司应当向东岳公司支付增加的工程款。 针对焦点四：本案东岳公司非本案实际施工人，依据合同相对性原理，东岳公司合同相对方为广丰公司青海分公司广丰公司青海分公司合同相对方为贵德县人民医院，故东岳公司要求贵德县人民医院在欠付广丰公司青海分公司工程款的范围内承担责任的上诉理由于法无据，本院不予支持。 关于东岳公司主张的欠付工程款的逾期付款损失问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中，根据现有证据及查明的事实，涉案工程已于2018年6月24日投入使用，另根据双方在合同中对工程竣工验收与结算的约定，工程完工验收合格后，广丰公司无正当理由不支付工程竣工结算价款，应当按照同期银行贷款利率支付拖欠支付工程款的利息，故东岳公司主张从2018年6月24日至实际付清之日止计算逾期支付应付工程款利息的诉求应予支持。 综上所述，东岳公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省贵德县人民法院（2019）青2523民初1375号民事判决； 二、被上诉人浙江广丰建设集团有限公司、浙江广丰建设集团有限公司青海分公司于本判决签收之日起三十日内向上诉人山东东岳消防工程公司支付消防工程款107113.21元及利息（以107113.21元为基数，自2018年6月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际付款之日止）； 三、被上诉人浙江广丰建设集团有限公司、浙江广丰建设集团有限公司青海分公司于本判决签收之日起三十日内向上诉人山东东岳消防工程公司退还保证金800000元； 四、驳回山东东岳消防工程公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19956元，由上诉人山东东岳消防工程公司负担9380元，被上诉人浙江广丰建设集团有限公司、浙江广丰建设集团有限公司青海分公司负担10576元；保全费5000元，由上诉人山东东岳消防工程公司负担2350元，被上诉人浙江广丰建设集团有限公司、浙江广丰建设集团有限公司青海分公司负担2650元。二审案件受理费19956元，由上诉人山东东岳消防工程公司负担9380元，被上诉人浙江广丰建设集团有限公司、浙江广丰建设集团有限公司青海分公司负担10576元。 本判决为终审判决。 审 判 长 索南彭措 审 判 员 叶 忠 措 审 判 员 贾  洋 二〇二〇年九月十一日 法官助理 华旦达哇 书 记 员 赵  婷 本案适用主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘验、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释(一)》 第十九条即当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。