湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终1829号 上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋井发，男，1967年8月12日出生，汉族，个体工商户，住新田县。 委托诉讼代理人：唐莉，湖南慎明律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）:蒋银飞，男，1964年1月25日出生，汉族，公务员，住湖南省新田县。 委托诉讼代理人：左恒，广东德纳律师事务所律师。 上诉人蒋井发因与上诉人蒋银飞合伙协议纠纷一案，不服湖南省新田县人民法院（2019）湘1128民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月21日在第七审判庭组织双方当事人进行询问。上诉人蒋井发及其委托诉讼代理人唐莉，上诉人蒋银飞的委托诉讼代理人左恒，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人蒋井发上诉请求：一、撤销湖南省新田县人民法院（2019）湘1128民初1643号民事判决，将本案发回重审；二、本案诉讼费用由蒋银飞承担。理由：1、原审判决漏判了本诉请求第四项除蒋银飞断续按其合伙份额承担取得建设工程消防验收意见书外的其他合伙义务的承担；2、原审对本诉第一项判决物业管理费用的不予支持及将合伙人已经共同分配的契税31900元没有按合伙份额分摊与证据相违背，没有事实和法律依据，也违反基本的公平公正；3、原审对部分事实没有查清，306房的面积仅24平方，按当时双方结算2000元每平方计算，价值不到5万元，因此蒋银飞需要补偿蒋井发8万元现金用于抵扣物业结算的237356元。 上诉人蒋银飞答辩称，一、华湘大厦是由永州市振发房地产公司开发，建房主体应属开发建设单位。蒋井发收取了管理费8万元，说明蒋井发应承担开发建设的主体责任。蒋银飞已经承担费用，即一审查明的50万元，因此未取得消防验收的责任应是蒋井发，根据华湘大厦遗留问题处理协议的约定，华湘大厦出现任何有消防责任的纠纷均由蒋井发负责，蒋井发自愿承担消防验收工作，以及各项费用支出。二、根据法律规定，契税应由购房者承担，且蒋井发在诉状附件中也扣除了自认收取的契税，故契税不应计入合伙开支中。根据遗留问题处理协议的约定该费用也应该由蒋井发承担，关于物业管理费2013年6月7日蒋银飞已经转让给第三人，相关权利义务也进行了转让。故物业管理费应由物业受让人或者使用人承担。三、蒋银飞无需支付蒋井发合伙欠款130077元，2015年1月30日双方进行了2次结算。应以其中一份蒋银飞补8万元给蒋井发为准。现306房归蒋井发所有，且约定306房价值8万元抵做结算款交付给蒋井发。关于蒋井发补充的上诉理由，蒋银飞在一审中已经提交房屋出售合同，房产登记面积差别情况汇总，房屋出售登记表，以及大厦分房协议作为证据。足以证明蒋井发应支付蒋银飞面积补偿款201366.1元。蒋井发主张其没有收到足额的面积补差款，但却未提供相关证据予以证实，应以蒋井发承担举证不能的后果。 上诉人蒋银飞上诉请求：一、撤销湖南省新田县人民法院（2019）湘1128民初1643号民事判决第一、二、三、五、六、七项，分别改判由蒋井发承担29套房全部的不动产营业税，改判蒋银飞不需支付蒋井发2015年1月30日结算后的欠款80000元，改判蒋银飞无需与蒋井发共同履行华湘大厦建设工程消防验收义务和承担费用，改判蒋井发给付蒋银飞出售的29套房屋面积差收入201366.10元，改判蒋井发给付蒋银飞出售的四套杂房收入为71460元，改判蒋井发给付收取25户消防费的收入款75000元和收取谢小芳03号夹层超建罚款面积差款22000元中蒋银飞应分得的份额43650元；二、维持湖南省新田县人民法院（2019）湘1128民初1643号民事判决第四项；三、本案一、二审诉讼费用由蒋井发承担。理由：1、一审判决第一项由蒋银飞按股份比例45%给付蒋井发缴纳的营业额414086元与事实不符，不符合双方2015年1月28日签订的《华湘大厦分房协议》的约定；2、2015年1月30日双方进行的二次结算中，“双方最终结算蒋银飞补蒋井发捌万元，三楼306房归蒋井发所有”，系蒋井发单方书写，自行添加，应认定为无效条款；3、一审判决错误。遗留协议真实有效，双方在遗留协议第二条已明确约定由蒋井发承担华湘大厦建设工程消防验收义务和费用，且该约定蒋井发予以了追认；4、一审法院对蒋井发出售的29套房屋的面积差额收入中，酌情认定蒋井发开支为10万元、认定差额收入中扣除55704元及对蒋井发擅自出售的杂房所得收入酌情扣除所谓开支三万元均没有任何依据，明显不符合客观事实；5、蒋井发应将其个人收取的其他住户消防费计入双方收入，并按比例分配。 上诉人蒋井发答辩称，1、关于《华湘大厦遗留问题处理协议》的效力问题，双方已通过合法的鉴定意见和双方通话事实，经人民法院在另案中确定为无效协议，不得再作为本案认定案件事实的依据，故双方在合伙存续期间共同出售的29套房的房屋税费应按比例承担；2、关于2015年1月30日，双方二次结算，关于蒋银飞补偿蒋井发8万元，306房归蒋井发所有约定效力及诉讼时效的问题，蒋井发认为结算协议合法有效，不存在蒋井发擅自添加，且未过诉讼时效；3、一审判决双方共同承担消防验收义务，费用双方按比例承担正确，应予维持；4、蒋井发仅收取了部分面积补差款，支出了相应的办证费用及办证人员工资；5、关于杂房收入，根据双方约定，出售该杂房的收入应用于合伙事务支出。关于蒋井发收取25户商户的消防费共计75000元，没有任何证据证实。综上，蒋银飞的上诉请求与上诉理由自相矛盾，不符合事实与法律，应予驳回。 蒋井发向一审法院起诉请求：1、判决被告履行《合伙协议》，向原告返还代其垫付的税费、物业管理费等各项支出719,154.1元；2、判决被告向原告支付合伙结算后的欠款130,077元；3、判决被告向原告返还宾馆炮楼及电梯机房重复计算款23,894.5元；4、判决被告继续按其合伙份额承担取得建设工程消防验收意见书等合伙义务；5、诉讼费用由被告承担。 蒋银飞向一审法院提出反诉请求：1、判令蒋井发给付蒋银飞收取的出售房屋面积差额收入447,480.22元中蒋银飞应得份额款201,366.1元；2、判令被告给付收取25户房产办证费、水电落户费、消防费的收入款412,500元和收取谢小芳03号夹层超建罚款补面补差款22,000元和收取吴际4-5号门面消防费共12,500元、两线电开户费3000元，计37,500元中原告应得份额202,500元；3、判令被告给付未分配的售房收入原告应得份额37,783.8元；4、判令被告给付收取10户安装中空玻璃款的收入45,600元中原告应得份额20,520元；5、判令被告给付出售四间杂房获得售房款158,000元中原告应得份额款71,460元（增加的诉讼请求）；6、反诉费用由被告承担。 一审法院认定的事实：蒋井发、蒋银飞、廖根东合伙购买新田县秀峰街东侧卫生局对面土地一宗，2009年9月19日三人签订《合伙协议》，决定对土地进行开发，蒋井发占股40%、蒋银飞占股30%、廖根东占股30%。2010年3月13日，三人决定将项目内部承包给蒋井发，签订《内部承包协议》，约定：蒋银飞、廖根东的60%股份作价258万元，红利作价66万元；土地开发时间为20个月；到期蒋井发应付清蒋银飞、廖根东本金及红利，超期按月息2.5%计付利息；分红的个人所得税由蒋井发承担50%，蒋银飞、廖根东承担50%，其余任何税费由蒋井发承担。同日，蒋井发给蒋银飞出具金额为30万的《欠条》，约定2011年9月30号之前还清，逾期按每月7500元计息，如土地开发项目不能启动欠条作废。2010年3月27日，蒋井发因资金问题，与蒋银飞合伙出资建设该项目，双方签订《合伙协议》，约定：具体事宜根据蒋井发与廖根东所签合同条款同等；股份分红按蒋井发占55%，蒋银飞占45%的股份比例出资建设该项目（实际蒋井发、蒋银飞平分承包了廖根东的30%）；出资按所占股份比例投资及盈亏。此后，蒋井发与蒋银飞按此协议共同开发，建设了华湘大厦。2010年11月1日，蒋井发、蒋银飞为消防验收需要以永州市振发房地开发有限责任公司的名义填写《建设工程消防设计审核申报表》，该公司法定代表人为蒋井发。2011年10月18日，蒋井发代表新田县华湘大厦与湖南省消防工程公司签订《消防安装工程施工合同书》，约定：消防工程公司以包工、包料、包验收合格的方式承包本工程，工程合同价款为50万元。目前为止，华湘大厦消防仍未验收合格。房屋建成后蒋井发、蒋银飞共同对外出售了部分房产，至2013年4月8日双方出售住宅25套、门面4套，共计29套。2013年4月8日双方签订《华湘大厦分房协议》，对此前的财产和财务进行分割，约定：房屋分割（以产权证面积为准，多退少补）；房屋价格（以分房附表为准）；办理房屋产权过程中所产生的税费按股份分摊；第一年按股份投入三万元，用于固定资产的维修，按实际发生金额报账；物业管理费按已使用的面积每月每平方米1元计算摊派，以装修之日起计算执行。双方对分得的房产、物业制作了《分房方案面积、单价表》（未出售的地下车位未纳入分房范围）。同日，双方签订《华湘大厦利润分配基本概况》，蒋井发实际应付蒋银飞761,393.95元。2013年6月7日，蒋银飞将《华湘大厦分房协议》分得的房产出售给肖敦海、徐治中。2015年1月5日蒋井发与徐治中因华湘大厦的消防、电梯通道等问题作出《关于华湘大厦的有关情况说明》。2015年1月30日，蒋井发与蒋银飞再次进行结算，其中一张结算单为《房产局办总证开支》：蒋银飞应付蒋井发现金32509+17528元＝50,077元。另一张结算单表述：双方最终结算蒋银飞补蒋井发捌万元、三楼306号房归蒋井发所有。此后，蒋银飞因身体等方面原因未再参与华湘大厦的管理也未再直接出面处理相关合伙事务，合伙事务由蒋井发单独管理。至2015年10月28日，蒋井发为共同出售的29套房产办证交纳或代缴契税223,799.2元，不动产销售营业税920,190.36元，房屋交易费、价格调节基金费、测绘费共计55,704.7元。蒋井发还出售四间杂房收款158,800元，另收取了部分购房户的超建罚款、消防费、二相（线）电开户费，此外蒋井发还收取了10户购房户安装中空玻璃款。蒋银飞主张蒋井发单独管理合伙事务期间，蒋井发向29户购房户收取了房屋面积为159.16平方米的补差款，金额共计447,480.22元，蒋井发对金额予以否认，提出未完全收回，收回的部分也用于支付**英的工资、办事费用、其他费用。 一审法院认为，蒋井发的本诉请求：1、判决被告履行《合伙协议》，向原告返还代其垫付的税费、物业管理费等各项支出719,154.1元（税款1,143,989.5元-购房户收取的契税125,610＝1,018,379.5元*0.45＝458,270.8元，蒋银飞分得的4576.9平方物业应付57个月的物业费）。该院认为：1、根据法律规定契税应由购房户承担，蒋井发提出收取的契税双方已经分配的主张无证据证实，且蒋井发诉状附件中也扣除了自认收取的125,610元契税，故契税不应计入合伙开支中，此部分请求不予支持；2、《内部承包协议》实为股份转让协议，故协议中“其余任何税费均应乙方（蒋井发）承担”是当时合同当事人的真实意思表示。但3月27日的《合伙协议》蒋井发又与蒋银飞合伙，应是一个新的合伙关系，也是本案的基础法律关系，蒋银飞应按股份承担合伙事务各项开支的义务；3、不动产销售营业税920,190.36元，系双方共同出售房屋所产生的费用，而非各自分得的房产，故应当按各自所占股份承担；4、2013年4月8日，双方订立《华湘大厦分房协议》约定物业管理费按已使用面积每月每平方米1元计算摊派。但在2013年6月7日蒋银飞就将分得的物业（房产）转让给肖敦海等人，蒋银飞的相关义务也随物权转让而转移；且该部分物业在转让时也在使用中，故物业管理费应由物业受让人或使用人承担，蒋井发的此项请求本院不予支持。2、判决被告向原告支付合伙结算后的欠款130,077元。法院认为2015年1月30日蒋井发与蒋银飞进行过二次结算，其中一次结算中写明“双方最终结算蒋银飞补蒋井发捌万元，三楼306号房归蒋井发所有”，通过字面的意思可反映出双方在此前的合伙事务应以本结算为准，且捌万元与306房的归宿应为并列关系，而非包含关系。现306房已归蒋井发所有，蒋银飞还应按此结算给付蒋井发欠款8万元。3、判决被告向原告返还宾馆炮楼及电梯机房重复计算23,894.5元。此项诉讼请求蒋井发当庭撤回，系原告对自己诉讼权利的处置，不违反法律规定，予以准许。4、判决被告继续按合伙份额承担取得建设工程消防验收意见书等合伙义务；该院认为，华湘大厦系蒋井发、蒋银飞合伙开发，根据《中华人民共和国消防法规定》消防验收合格是合伙人必须履行的合伙义务，期间虽以永州市振发房地产开发有限公司的名义申报消防验收手续但并不意味合伙人已将合伙义务转移。蒋井发因消防问题代表华湘大厦与湖南消防工程公司签订《消防安装工程施工合同书》，但仍未取得消防验收合格证，消防的主体责任仍在蒋井发、蒋银飞，对蒋井发的此项诉讼请求予以支持。与湖南消防工程公司系另一法律关系，原、被告可另行主张权利。二、蒋银飞的反诉请求：1、判令被告给付取得出售房屋面积差额收入447,480.22元中原告应得份额款201,366.1元；双方出售的房屋确实存在面积差，购房户应当按合同单价补差，蒋银飞患病期间合伙事务均由蒋井发管理，故面积差及补差款的收取情况的证据应当由蒋井发提供法庭进行核实，举证责任在于蒋井发一方，现蒋井发不提供该部分费用的收取情况，应承担举证不利的后果，对面积差额收入447,480.22元由蒋井发收取的主张予以支持,但蒋井发为收取此费用必须花费相应的人力、物力、财力，酌情认定开支为10万元，再减去蒋井发为华湘大厦29户购房户办证过程中支付的交易费、价格调节基金、测绘费等共计55,704.7元，剩余收入双方按股份分配。2、判令被告给付收取25户房产办证费、水电落户费、消防费的收入款412,500元；收取谢小芳03号夹层超建罚款补面补差款22,000元，收取吴际4-5号门面消防费共12,500元、两线电开户费3000元，计37,500元；共计450,000元原告应得份额202,500元；该院认为，此项诉讼请求蒋井发所收取的费用有部分是代收,不能计入合伙收入;有部分是劳务费用也已经实际付出，劳务费用未计入双方的合伙开支，故不能计入合伙收入。如此项请求所涉费用含有不合理的收费项目，权利主张人也应当是费用交纳人而非蒋银飞。对此项反诉请求不予支持。3、判令被告给付未分配的售房收入原告应得份额37,783.8元；法院认为蒋银飞提出此反诉请求的依据是《房屋出售登记表》和双方2014年10月21日的结算单，但此后双方又于2015年1月30日双方进行了结算，达成了最终结算结果，应以后结算为准。故此反诉请求，不予支持。4、判令被告给付收取10户安装中空玻璃款的收入45,600元中原告应得份额20,520元；该院认为，蒋井发收取中空玻璃款不在与蒋银飞的合伙事务范围内，系蒋井发与购房户所形成的另一法律关系。故对此项反诉请求不予支持。5、判令被告给付出售四间杂房获得售房款158,000元中原告应得份额款71,460元；该院认为蒋井发在单独管理合伙事务期间出售杂房所得款项系双方的合伙收入，应减除正常开支后，双方按所占股份分配，正常开支该酌情认定为30,000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告蒋银飞给付原告蒋井发垫付的不动产销售营业税414,086元（920,190.36元×0.45）；二、由被告蒋银飞给付原告蒋井发2015年1月30日结算后的欠款80,000元；三、由原告蒋井发与被告蒋银飞共同履行华湘大厦建设工程消防验收义务，费用由双方按各自所占股份份额承担；四、驳回原告蒋井发的其他诉讼请求；五、由反诉被告蒋井发给付反诉原告蒋银飞出售的29套房屋的面积差收入126,799元（447,480.22元-100,000元-55,704.7元＝281775.52元×0.45＝126,799元）；六、由反诉被告蒋井发给付反诉原告蒋银飞出售的四间杂房所得收入57,600元（158,000元-30,000元＝128,000元×0.45＝57,600元）；七、驳回反诉原告蒋银飞的其他诉讼请求。上述一、二、五、六项判决主文中应付款项相抵后，蒋银飞应付蒋井发款项309,687元，此款限蒋银飞在本判决发生法律效力后十日内给付蒋井发。案件受理费12,530元，由原告蒋井发负担2530元，被告蒋银飞负担10,000元。案件反诉费9818元,由反诉原告蒋银飞负担1818元，由反诉被告蒋井发负担8000元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人蒋井发向本院提交了一份证据：华湘大厦29户房屋面积补差表及收款收据，拟证明29户房屋的面积补差款为223678元。上诉人蒋银飞质证认为，对面积补差表不予认可，这是蒋井发自己制作的。对收据的真实性请法院依法认定，对收据中的金额除了305房不予认可之外，其余的款项同意按收据的收款金额计算，不同意按实收金额计算。收据也没有提供两个夹层的收据，应该按照我方的情况汇总表计算杂房夹层补差款是217798元。本院认证认为，对该证据的真实性、合法性予以认可，上诉人蒋银飞主张的门面中夹层面积无须补差，符合客观事实，本院依法予以采信。 本院二审除另查明的事实外与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院另查明，上诉人蒋井发向29户购房户收取了房屋面积补差款金额共计223678元。 本院认为，本案系合伙协议纠纷。二审双方争议的焦点：一、案涉出售的29套房屋的面积补差收入具体为多少，原审法院对酌情认定的10万元开支及测绘费等55704.7元是否适当；二、蒋银飞是否应承担其分得房产的物管费；三、蒋银飞是否还应支付蒋井发50077元房屋办证支出；四、蒋银飞是否应按其所占股份比例承担不动产销售营业税；五、消防验收费用等责任是否应由双方共同承担。 关于争议焦点一。依据蒋井发二审提交的证据，并结合本案已查明的事实可证实，出售的29户房屋的面积补差款为223678元。因蒋井发为收取该补差费用必须花费相应的人力、物力、财力，一审法院酌情认定开支为10万元，是基于面积补差款收入447,480.22元，现查明面积补差款为223678元，故本院酌情为5万元，减去蒋井发为华湘大厦29户购房户办证过程中支付的交易费、价格调节基金、测绘费等共计55,704.7元，剩余收入双方按股份分配。因此蒋井发应给付蒋银飞出售的29套房屋的面积差收入为53088元（223678元-50,000元-55,704.7元＝117973.3元×0.45＝53088元）。 关于争议焦点二。经查，2013年6月7日蒋银飞将其分得的物业（房产）转让给肖敦海等人，蒋银飞的相关义务也随物权转让而转移；因该部分物业在转让时也在使用中，故物业管理费应由物业受让人或使用人承担。 关于争议焦点三。经查，因2015年1月30日蒋井发与蒋银飞进行过二次结算，其中一次结算中写明“双方最终结算蒋银飞补蒋井发捌万元，三楼306号房归蒋井发所有”，从字面表述可推断该结算为当日双方对合伙事务的最终结算，双方在此前的合伙事务应以本结算为准，故蒋银飞无需再支付蒋井发50077元房屋办证支出。 关于争议焦点四。经查，不动产销售营业税920,190.36元，该费用系双方共同出售房屋所产生的支出，而非各自分得的房产，因双方是合伙关系，故应当按其各自所占股份承担相应不动产销售营业税。 关于争议焦点五。华湘大厦系蒋井发、蒋银飞合伙开发，根据《中华人民共和国消防法规定》消防验收合格是合伙人必须履行的合伙义务，蒋井发因消防问题代表华湘大厦与湖南消防工程公司签订《消防安装工程施工合同书》，但仍未取得消防验收合格证，消防的主体责任仍在蒋井发、蒋银飞，故消防验收费用等责任理应由双方共同承担。对于蒋银飞诉称应依据《华湘大厦遗留问题处理协议》由蒋井发负责不动产营业税费、消防验收费用的支出等上诉理由，于法无据，本院均不予采信。 综上所述，上诉人蒋井发的上诉请求部分成立，应予部分支持；上诉人蒋银飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省新田县人民法院（2019）湘1128民初1643号民事判决第一、二、三、六项； 二、撤销湖南省新田县人民法院（2019）湘1128民初1643号民事判决第四、七项； 三、改判湖南省新田县人民法院（2019）湘1128民初1643号民事判决第五项，即由上诉人蒋井发给付上诉人蒋银飞出售的29套房屋的面积差收入53088元。 四、驳回上诉人蒋井发的其他诉请请求。 五、驳回上诉人蒋银飞的其他诉请请求。 上述判项应付款相抵后，上诉人蒋银飞给付上诉人蒋井发款项为383398元，此款限上诉人蒋银飞在本判决书送达之日起十日内给付上诉人蒋井发。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费12,530元，由上诉人蒋井发负担5400元，上诉人蒋银飞负担7130元。案件反诉费9818元,由上诉人蒋银飞负担3818元，由上诉人蒋井发负担6000元。二审案件受理费12,530元，由上诉人蒋井发负担5000元，上诉人蒋银飞负担7530元。 本判决为终审判决。 审判长  王兰青 审判员  陈久余 审判员  宋争文 二〇二〇年九月十八日 书记员  骆 源 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。