江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3856号上诉人（原审被告）：周艳，女，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：许大伟，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘怀海，男，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：胡远赞，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人周艳因与被上诉人刘怀海委托合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初9747号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周艳的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回刘怀海的诉讼请求；2.上诉费由被上诉人刘怀海承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。一、本案应首先确定上诉人周艳与被上诉人刘怀海、案外人张建、居法学以及徐州力拓市政工程有限公司(以下简称力拓公司)之间的法律关系。一审没有明确刘怀海与周艳之间的法律关系。刘怀海与居法学合作干工程，拖请周艳进行涉案项目工程的投标、中标，双方形成委托法律关系。二、一审程序违法，应追加力拓公司为第三人参加诉讼。力拓公司是不可或缺的当事人。一审法院没有追加力拓公司为第三人，属于程序违法，应当发回重审。三、周艳已经按照刘怀海和居法学的拖请完成了投标、中标和转交保证金给力拓公司的义务，刘怀海和居法学也以实际行为与力拓公司签署合同等，且涉案保证金还尚在力拓公司处。周艳对刘怀海、居法学与力拓公司的合同履行不负有担保等义务，故不承担保证金的退还义务。本案刘怀海、居法学拖请周艳的初衷是想合作干铜山区农开局的土地治理项目工程，并借用力拓公司的企业资质进行投标、中标。这是刘怀海对周艳的委托事项。经审理查明出借企业资质的“力拓公司”确实中标了铜山农开局发布的涉案工程，工程中标后刘怀海也已经通过居法学与力拓公司签订了施工合同，且刘怀海还依据中标合同向铜山区农开局缴纳了履约保证金52.56245万元。据此说明了刘怀海已经以实际行为与力拓公司进行了实质上的合作，并达成承包合同、实际履行合同义务等。在上述项目工程的操作过程中，周艳当日就将刘怀海打来的30万元投保保证金如数转付给了力拓公司，力拓公司也中标，并收取了刘怀海的履约保证金，据此周艳已经完成刘怀海、居法学的拖请事项。刘怀海、居法学与力拓公司之间就该涉案工程的承包施工等经营风险与周艳没有关系。故30万元的投标保证金应当依据承包合同由合同当事一方向力拓公司主张返还。刘怀海起诉周艳退还投标保证金没有合同依据，也没有事实和法律依据。根据居法学与力拓公司签署的承包合同，合同第六条第2款约定投标保证金已经转化为风险保证金30万元，该保证金需要依约退还，分别为施工后2个月内退15万元，工程竣工验收后退10万元，保修期满后退5万元。另力拓公司一审中出具的证明，也能够反映力拓公司与刘怀海、居法学就中标工程的施工进入了承包阶段。2019年2月3日力拓公司的会计刘滕滕根据力拓公司的安排向刘怀海转款退还了4000元投标保证金，这一事实足以证明刘怀海已经就300000元投标保证金向力拓公司主张返还。刘怀海对力拓公司负有退还保证金义务的一方责任人是认可的。综上，上诉人已经完成委托人的委托事项，且在受托过程中没有过错，不应当承担保证金的返还责任。请二审法院支持上诉人上诉请求。被上诉人刘怀海答辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人之间是基于合同纠纷。上诉人未履行完其义务，导致合同目的无法实现，合同目的是以拿到这个工程并且实际施工，双方并非一般的委托关系。2.被上诉人没有实际取得该工程，没有对该工程进行施工。力拓公司把该工程交给其他公司施工。被上诉人与力拓公司以及居法学之间没有直接的法律关系，如果上诉人认为应当把力拓公司列为第三人显然不妥，力拓公司只是与上诉人产生直接的法律关系。刘怀海向一审法院提出诉讼请求：1.判令周艳返还刘怀海保证金36万元；2.判令周艳偿还刘怀海保证金利息(以36万元为本金，自2015年5月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至债务清偿完毕之日止）；3.本案诉讼费用由周艳承担。一审法院查明：刘怀海、周艳经案外人居法学介绍认识。2015年5月8日，刘怀海向周艳账户转账150万元，意欲通过周艳中标相关工程，该款项用于工程投标的保证金。因周艳需借用有关公司资质进行投标，周艳将150万元分别转账至相关公司名下，其中30万元于同日转账至力拓公司名下。后除力拓公司中标外，其他公司均没有中标，但力拓公司中标后未将工程交由刘怀海施工。周艳陆续通过居法学向刘怀海返还投标保证金，但未全部返还完毕，其中包括力拓公司的30万元未予返还。2016年3月，刘怀海、周艳、案外人居法学、力拓公司员工等人就返还刘怀海保证金一事进行协商，此次协商时周艳另退刘怀海保证金5万元。刘怀海称协商时除力拓公司未返还的30万元，其他未返还的保证金扣除支付周艳的好处费5万元外，因周艳已退给居法学，由居法学向刘怀海出具了欠条；周艳称协商时周艳退回刘怀海的5万元系居法学借周艳的，当时约定由刘怀海直接向力拓公司主张返还30万元，且周艳并未收取好处费。一审另查明，庭审中周艳提供了其出具的、落款日期为2016年9月29日的委托书，载明“兹有刘怀海通过居法学安排，将投2015年度铜山高标准农田工程投标保证金叁拾万元正，由我打给徐州力拓市政工程有限公司。现经过与居法学、刘怀海共同协商，我同意把投标保证金直接退到刘怀海卡号…。此委托书后，该笔保证金由刘怀海直接与徐州力拓市政工程有限公司对接。”。周艳另提供力拓公司、居法学出具的证明，力拓公司愿意直接返还刘怀海30万元，居法学愿意对其他6万元承担责任。一审庭审中刘怀海表示不愿意向力拓公司主张权利，力拓公司没有还款能力。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。刘怀海为承包工程向周艳交付投标保证金150万元，周艳在未提供中标工程交由刘怀海施工的情况下，有义务向刘怀海返还。本案刘怀海主张尚有36万元未得到返还，对其中6万元，庭审中刘怀海称包含在案外人居法学向其出具的欠条内，本案不予理涉。对其中30万元，周艳辩称曾与刘怀海达成一致意见，刘怀海同意向力拓公司直接主张返还30万元，现刘怀海不予认可，周艳亦无充分证据佐证，法院对其辩解不予采信。现刘怀海主张周艳返还30万元于法有据，法院予以支持。对30万元的利息，法院支持以30万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2015年5月9日起计算至2019年8月19日和按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至清偿之日止。综上，遂判决：一、周艳返还刘怀海30万元及利息（利息以30万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2015年5月9日起计算至2019年8月19日和按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回刘怀海的其他诉讼请求。二审期间，上诉人提供证据一：居法学与力拓公司签订的施工合同一份，拟证明土地治理项目工程在力拓公司中标后，刘怀海的合作伙伴居法学与力拓公司于2015年的10月21日签订了施工合同，刘怀海、居法学与力拓公司之间存在工程施工合同关系，项目中标后，支付履约保证金525624.5元。同时证明刘怀海接受了力拓公司中标的工程，而且积极履行中标合同，周艳为委托人刘怀海完成了托请的事务，且劳动成果被刘怀海接受。证据二：刘滕滕的证词、打款凭证，证明被上诉人刘怀海与力拓公司的承包合同，因当事人的原因不能履行，力拓公司于2019年2月3日安排会计刘滕滕返还了部分投标保证金4000元。证据三：周艳与力拓公司的法定代表人袁庆文之间的电话录音，证明刘滕滕是力拓公司的会计，力拓公司安排刘滕滕向刘怀海打款4000元，同时还证明涉案工程中标后，因刘怀海、居法学的原因干不下去，此后刘怀海一直找力拓公司索要300000保证金的事实。证据四：刘继伟与刘怀海的电话录音。拟证明刘怀海知道30万元的投标保证金在力拓公司，四年来向力拓公司要过不低于200次，但保证金仍迟迟没有退还。证据五：涉案工程的履约保证金525624.5元。证明涉案工程中标后，被上诉人缴纳了合同总价10%的履约保证金，该保证金在2017年4月12日已经被被上诉人收回。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，被上诉人刘怀海为承揽涉案工程，向上诉人周艳支付150万元的投标保证金，委托上诉人周艳进行竞标涉案工程。上诉人周艳亦联系五家投标单位，并用被上诉人支付的150万元作为五家投标单位的投标保证金，故上诉人与被上诉人之间形成委托合同关系。由于被上诉人没有相应的施工资质，且被上诉人委托上诉人竞标涉案工程，目的是采用五家单位围标的方式竞标涉案工程，违反了法律的强制性规定，故上诉人与被上诉人之间的委托合同无效。根据法律规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还。被上诉人向上诉人周艳支付了投标保证金150万元，故上诉人应当向被上诉人返还150万元。被上诉人主张，包含案外人居法学向其出具6万元欠条在内，共有36万元保证金未返还，由于被上诉人在本案中不主张居法学向其出具6万元欠条责任，故上诉人应当向被上诉人支付30万元。上诉人周艳虽然辩称曾与被上诉人刘怀海达成一致意见，由力拓公司向被上诉人刘怀海支付30万元，但被上诉人不予认可，且上诉人亦无充分证据佐证，原审法院对上诉人周艳辩解不予采信并无不当。综上，上诉人周艳的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6769元，由上诉人周艳负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年九月二十九日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷