山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2921号上诉人（原审被告）：河南丽晶土木建筑工程有限公司，住所地河南省信阳市是浉河区十八路村胡湾组4号楼1单元303。法定代表人：王安梅，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：刘杰义，男，1974年2月28日出生，汉族，住河南省信阳市。上诉人（原审被告）：王安梅，女，1976年9月26日出生，汉族，住河南省信阳市。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：张俊，男，1962年12月10日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：罗保国，男，1966年12月14日出生，汉族，住河南省信阳市羊山新区。委托诉讼代理人：王文筠，山东今正盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝会，山东今正盈律师事务所律师。原审被告：山东志峰环境工程有限公司，住所地庆云县经济开发区战备路与东环路十字路口西南处。法定代表人：王雪飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郝兴博，男，1991年4月6日出生，汉族，住山东省庆云县，系该公司员工。上诉人河南丽晶土木建筑工程有限公司（以下简称丽晶公司）、刘杰义、王安梅因与被上诉人罗保国、原审被告山东志峰环境工程有限公司（以下简称志峰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丽晶公司、刘杰义、王安梅上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.根据《综合楼室内装饰工程合同》第三条第二款第五项，该条款表明双方是委托关系而非承揽合同关系，被上诉人只是作为上诉人丽晶公司的项目代表履行职务行为。2.2011年8月，上诉人已为被上诉人办理社保并通过社保认证，至于保费漏交可按相关规定补足即可，并不影响社保参保人的身份。2012年上诉人丽晶公司为罗保国申报助理工程师任职资格，同年获批准，《任职资格证书》上载明被上诉人的服务单位是丽晶公司。2018年7月，上诉人丽晶公司出资派被上诉人到郑州参加省建设厅组织的资料员培训，7月26日取得资料员岗位资格，服务单位也是上诉人丽晶公司，职改办是人社局的二级机构，省建设厅也是省政府的行政职能部门，上述行政职能机构在颁证前均要对申请人进行社保参保人员的资格审查，因此，被上诉人系上诉人丽晶公司员工的身份。3.一审认定上诉人丽晶公司与被上诉人是承揽合同关系，无事实依据。假设是承揽合同关系，首先双方要签定《承揽合同》，合同中要对承揽的标的、数量等条款进行约定。一审判决仅凭被上诉人的主张就做出双方承揽合同关系认定，是对举证原则的否定和对上诉人财产权利的直接侵害。4.上诉人丽晶公司转给被上诉人的198万是工程施工款项，而非支付给被上诉人的工程款，工程的业主是志峰公司，志峰公司支付给上诉人的款项才是工程款，为了能拼凑出被上诉人的79万元诉求，一审判决在上诉人丽晶公司支付的款项中将三笔重要的款项一笔勾销。二、一审判决适用法律不当。审理民事纠纷的基本准则是：“以事实为依据，以法律为准绳”，举证原则是“谁主张、谁举证”。一审判决违背上述原则，在被上诉人没有提供任何证据证明双方存在承揽合同关系的前提下，在被上诉人没有承担举证责任的前提下，自行认定。判决书依据《合同法》第五十二条、第五十四条、第五十八条不当。罗保国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。志峰公司述称，对上诉人的上诉不发表意见。罗保国向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款柒拾玖万元整（790000.00元）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2018年8月4日被告丽晶公司与被告志峰公司签订《综合楼室内装饰工程合同》，被告丽晶公司的委托代表人是罗保国。工程预算总造价为3500000元。被告志峰公司按照合同约定履行了相关的付款义务。原告罗保国与被告丽晶公司对被告志峰公司的付款情况予以认可。被告丽晶公司对原告主张的已向原告支付工程款1980000元无异议。原告主张被告丽晶公司在扣除管理费、税金、保修费、设计费及其它费用后，被告丽晶公司还应向原告给付工程款790000.00元。原告主张是借用被告丽晶公司的资质，承揽了被告志峰公司综合楼室内装饰工程。被告丽晶公司主张原告罗保国不具备原告的主体资格，是代表公司履行职务的行为，提供了2011年8月份为原告罗保国缴纳河南省社会保险个人参保缴费证明。并提供了罗保国的助理工程师任职资格证书。并主张是按照项目总金额的3%至3.5%支付罗保国的工资。原告要求被告刘杰义、王安梅在认缴投资款的数额内承担连带责任，被告主张刘杰义、王安梅已经按认缴完成出资，不承担连带责任。一审法院认为，本案争议焦点一、原告罗保国履行的是职务行为还是借用被告丽晶公司的资质承揽的涉案工程。一审法院认为原告罗保国是借用被告丽晶公司的资质承揽的工程，理由如下：首先，被告丽晶公司主张是按项目总金额的3%至3.5%支付罗保国的工资。作为公司的员工支付工资即使原告没有承揽项目也应按普通员工对待支付相应的基本工资。在履行承揽项目时除支付基本工资外再发给相应的奖励或补助是符合常理的。因此对被告丽晶公司的主张不予支持。其次，被告丽晶公司提供了为原告罗保国缴纳的2011年8月份河南省社会保险个人参保缴费的证明。被告丽晶公司主张在为原告连续缴纳了三个月社会保险后，因原告不同意从他的工资中扣除个人应缴纳的部分，所以再没有为原告缴纳。如果原告是被告丽晶公司的正式员工，无论原告罗保国是否同意缴纳，被告丽晶公司都有权利和义务为原告罗保国缴纳公司应缴纳的部分，也有权利从应发给原告罗保国的工资中扣除其个人应缴纳的部分。因此，被告丽晶公司的主张不符合法律规定，不予支持。综合两点，被告丽晶公司主张原告罗保国履行的是职务行为不予支持。原告罗保国主张是借用被告丽晶公司资质承揽被告志峰公司综合楼室内装饰工程的主张予以支持。本案争议焦点二、被告丽晶公司应支付给原告罗保国多少工程款。原告主张工程总价款3500000元，被告已支付给原告1980000元，原告予以认可。被告志峰公司除质保金175000元外，工程款已全部支付，原告与被告丽晶公司予以认可。被告丽晶公司主张已缴税费420954元，设计费100000元。原告主张应该缴纳税费及设计费，但没有提供证据，应以被告提供的证据为准。原告主张管理费为工程款的2%-3%。一审法院按3%计算，应为（3500000元*3%）105000元。被告丽晶公司应支付原告罗保国工程款为3500000-175000-1980000-420954-100000-105000=719046元。关于被告丽晶公司主张的地板砖款、门款及中介费没有提供与涉案工程有关联性，一审法院不予支持。被告山东志峰环境工程有限公司已经按照合同约定在扣除质保金后履行了付款义务，不承担责任。原告罗保国要求被告刘杰义、王安梅承担连带责任，原告没有提供证据证明二被告没有按约定认缴出资，对原告的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十三条第二款之规定，判决：一、被告河南丽晶土木建筑工程有限公司于判决生效之日起二十日内支付给原告罗保国工程款719046元。二、被告山东志峰环境工程有限公司不承担给付责任。三、被告刘杰义、王安梅不承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5850元，由被告河南丽晶土木建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人丽晶公司提交证据一系北京闽彩伟业陶瓷销售中心于2018年10月20日开具的两张结算单明细，显示项目名称为山东庆云志峰集团办公楼装饰（刘老板），地砖、墙砖及运费等金额分别为330795元和391711元，其中一结算明细单显示物流收货地为山东省庆云县，收货人罗保国；证据二系河南汇之邦商贸有限公司于2018年12月10日为丽晶公司开具的两张增值税专用发票复印件，加税合计均为56273元，合计112546元；证据三系卡号为62×××75中国农业银行卡复印件和以北京志峰集团环境有限公司为关键词在搜狗搜索网页截图。三份新证据与其一审提交的证据用于证明丽晶公司为涉案工程支付地板砖款、门及涂料款及中介费等款项。罗保国质证称，证据一的内容与本案没有关联性，上诉人所提交的证据二和证据三都是复印件，不认可该证据的真实性和合法性以及关联性。志峰公司质证称，涉案工程发包人是志峰公司，江胜利只是中间介绍人，江胜利原来是志峰公司的工作人员，对其他证据不发表意见。本院对当事人争议的证据和事实认定如下：上诉人丽晶公司提交的证据一与其一审提交的证据8丽晶公司购买北京闽彩伟业陶瓷销售中心地板砖付款回单和销售合同能够相互印证，证明丽晶公司向北京闽彩伟业陶瓷销售中心购买的地板砖、墙砖等物品，并由罗保国用于志峰公司装饰装修工程。罗保国一审期间提交了使用方为丽晶公司并由罗保国签字与供应方河南汇之邦商贸有限公司签订的《建设工程材料供应合同》，合同金额为112546元，丽晶公司一审提交了向河南汇之邦商贸有限公司转账112546元的银行业务回单和二审提交的证据二河南汇之邦商贸有限公司开具的金额为112546元的两张增值税发票复印件，尽管罗保国对该证据真实性提出异议，但未举出相反证据证明，本院对该证据予以采信。上述证据证明，丽晶公司向河南汇之邦商贸有限公司购买室内门用于志峰公司装饰装修工程。本院对丽晶公司购买北京闽彩伟业陶瓷销售中心地板砖墙砖及购买河南汇之邦商贸有限公司室内门用于志峰公司装饰装修工程的事实予以确认。罗保国对上诉人丽晶公司提交的证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，该异议成立，本院不予采信。罗保国一审期间提交的志峰公司于2019年8月24日出具的证明，证明涉案工程是由罗保国个人组织施工，志峰公司委托诉讼代理人回答本院问询时称对此不知情，本院要求志峰公司限期对此作出说明，志峰公司在期限内未向本院作出说明，本院对该证据不予采信。本院认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案三方当事人之间存在两种法律关系：其一是志峰公司与丽晶公司之间室内装饰工程合同关系。2018年8月4日，丽晶公司与志峰公司签订涉案室内装饰工程合同，约定由丽晶公司承包志峰公司的综合楼室内装饰工程，承包方式为包人工、包材料、包机械、包工期、包质量等一次性包死交钥匙工程，工程造价3500000元，工程期限自2018年8月20日至2018年10月20日。当事人各方对丽晶公司已经交付合格工程，志峰公司除质保金之外的工程款已支付至合同约定的丽晶公司账户无异议，当事人对该合同关系的履行无争议；其二是罗保国与丽晶公司之间的法律关系。罗保国主张其借用丽晶公司名义承揽涉案工程并由其自己完成工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，即主张其是实际施工人、丽晶公司是转包人或违法分包人，志峰公司为发包人。丽晶公司主张罗保国签订涉案工程合同及完成工作系受丽晶公司指派，是履行公司职务行为。本案争议焦点为：罗保国在涉案工程中行为的性质及上诉人丽晶公司应否给付罗保国工程款。罗保国主张其系借用丽晶公司资质承揽涉案工程，涉案工程由其独立完成，但罗保国并未提交其与丽晶公司存在借用资质合同关系或挂靠、转包、承包、分包等合同关系的证据，涉案装饰工程合同明确载明罗保国受丽晶公司的委托与志峰公司代表人员接洽，并不能证明罗保国借用丽晶公司资质。罗保国一审提交的支付工人工资凭证、交纳电费凭证及收到和签署《开工令》《通知单》等证据不能证明其主张。丽晶公司一、二审提交的证据，能够相互印证丽晶公司购买地砖、墙砖、室内门等产品用于涉案工程，另外丽晶公司一审提交的交付涉案工程设计费的收条、交纳涉案工程增值税的凭证等证据，能够证明罗保国与丽晶公司之间并非是简单的借用资质和交纳管理费的关系。当前我国建筑行业普遍存在着非法转包、违法分包及内部承包等违规行为，造成建筑企业承揽了工程而不亲自履行施工义务，交由接受转包人、分包人和内部承包人完成施工任务，这是当前建筑行业的常态和一般惯例。根据本案查明事实，罗保国与丽晶公司之间既不是简单的借用资质和交纳管理费的关系，也不是丽晶公司所称的丽晶公司承揽工程，罗保国仅是管理人员的关系，丽晶公司向罗保国支付1980000元存在包干性质的可能性。但对罗保国承包方式、承包范围、结算及利益分配方式等，罗保国未提交证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”罗保国应承担对自己不利的后果，其要求丽晶公司支付工程款的证据不足，本院不予支持。罗保国可待证据充分后，另行主张。综上所述，丽晶公司上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实和适用法律均有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初2136号民事判决；二、驳回被上诉人罗保国的诉讼请求。一审案件受理费5850元，二审案件受理费11700元，共计17550元，由被上诉人罗保国负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  赵瑞玲审判员  叶卫国二〇二〇年九月十八日法官助理王宁书记员孙艳君