河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1815号上诉人（原审被告）:李献忠，男，1970年2月15日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：王斌，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南宏程工程建设有限责任公司，住所地：焦作市民主北路21号。法定代表人：陈和平，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁红军，河南纳圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩知晓，河南纳圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔永友，男，1958年7月8日出生，汉族，住新乡市辉县。委托诉讼代理人：李艳鹏，河南百泉律师事务所律师。上诉人李献忠因与被上诉人河南宏程工程建设有限责任公司（以下简称宏程公司）、崔永友建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初2746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李献忠上诉请求：1、改判驳回原告诉讼请求，或发回一审法院重审。2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，且严重违反公平公正、诚实信用原则。本案发回重审后,未查清具体事实,仅仅按照明显脱离实际情况的所谓的“最终结算单”来判案,并且没有尽到省高院明确要求的职责。河南省高级人民法院(2018)豫民再647号民事裁定书中明确:“根据李献忠和崔永友签订的合同约定总结算价款以业主审定为准。但根据李献忠与宏程公司签订的合同,李献忠需向宏程公司支付合同总价款5%的管理费并支付宏程公司驻项目部人员工资,且李献忠和崔永友作为个人均不是缴纳税金的主体,崔永友是否有权主张宏程公司已经扣除费用部分及税金部分,原审对此未予考虑。”按照一审判决,宏程公司的管理人员都在免费为崔永友服务，违反合同订立的目的，更不符合商业目的。二、该项目李献忠并不欠崔永友任何款项,而且实际情况是已经超付给424889.62元。真实情况是:宏程公司和洛阳轴承厂同属当时的河南煤化工集团(现在的河南能源集团)，2011年3月份宏程公司中标了洛阳轴承厂产业升级项目，当时崔永友知道后愿意去做,并承诺按照工程款的21%给上诉人利润，这才是崔永友和李献忠签订合同的根本目的。于是2011年3月18日,李献忠和崔永友草签了《工程分包合同》,但签订这个分包协议时,业主方洛阳轴承厂跟宏程公司的合同还没有签订,后来去跟宏程公司谈合同时,宏程公司只让包工,不让包料,施工的材料主要的均由宏程公司提供,并收取5%的公司考核费、宏程公司派驻人员工资及税金。最后，工程结束洛阳轴承厂跟宏程公司最终的结算金额是11206873元。这是业主方洛阳轴承厂支付给宏程公司的总工程款,而非李献忠应付崔永友的总工程款(但一审原告提交的所谓最终结算单就在此处偷换概念,但一审法院没有查明就按此判决)。这个安装工程是宏程公司签订的合同,并现场管理,根据合同不仅要收取总工程款5%的公司考核费,还有派驻人员的工资以及发票、税金均要扣除。三、焦作市宏程建设有限责任公司洛阳轴承厂产业升级工程量最终结算单不能作为唯一的结算依据,要根据双方签订的其他合同及证据以及宏程公司支付给上诉人的数额，并扣减税款、人工工资统一计算。首先,该结算单的主体是宏程公司和洛阳轴承厂,而不是李献忠跟崔永友。其次,该结算单的题目已经非常明确，是工程量的结算,而非工程金额。最后,这个结算单产生的情况已非常明确，是当时为了崔永友说能有关系让改审计结果所出,该单子除了工程量以及李献忠付给崔永友的款项、税金数额正确外，其他的均不真实。比如该结算单第四项,仅仅计算人工费让利21%，明显跟主合同不符，更不符合建筑安装行业的习惯及常理。故所谓的结算单不能作为独立唯一的证据，根据原被告提交的合同，要收取总工程款5%的公司考核费,还有派驻人员的工资以及发票税金均要扣除。这笔工程款宏程公司给李献忠数额是1206873元-560343元(5%的公司考核费)-181727.89元(公司项目部派驻人员工资)-389663元(税金)=10075139.11元。这个考核费、工资和税金宏程公司均认可,崔永友也当庭认可全部项目，仅辩称只承担税金。但我方提供的宏程公司与李献忠的合同及对方提交的结算单均能够证明这一事实。四、李献忠和崔永友的具体的结算方式及金额。根据李献忠和崔永友合同约定的结算方式为结算金额除主材的21%,根据我方提交的五份有宏程公司公章及崔永友签字的主材采购合同的总金额为4507388元(一审已认定其真实性，但却对其证明的事实没有表述和采纳)。应该(宏程公司给李献忠扣除考核费人工费税费的总数10075139.11元一4507388元)*21%=1169227.73元。这是李献忠应得的利润。崔永友应得的金额为10075139.11元-1169227.73元=8905911.37元。而根据三方均认可并被原庭审查明的事实,李献忠已付给崔永友的金额为9330801元，实际超付424889.62元(因为最后工程经审计被砍掉百分之三十的金额,我方损失巨大，但之前的金额我方已垫付）,超过的部分我方将另行起诉主张。宏程公司辩称，一审判决认定事实不清，李献忠在该工程中亏得太多，认可其上诉理由，应当驳回崔永友的诉讼请求。崔永友辩称，一、崔永友一审提供的《建设工程施工合同》、《工程分包合同》、崔永友与李献忠之间关于崔永友分包工程的最终结算单等证据，充分证实了李献忠从被告宏程公司承包工程，又将其中部分工程分包给崔永友承包的事实，结算单更是明确的证实了李献忠对崔永友应付的工程款及已付工程款数额，其中对于涉及实际施工中有关的方方面面的细节问题均进行了明确的列明及结算，最终汇总出的结算额上诉人李献忠进行了签字确认。一审据此判决上诉人支付答辩人欠款认定事实清楚，证据确凿，判决结果并无不当。二、上诉人提出的上诉理由不能成立。1、李献忠在（2017）豫08民终208号案件庭审第4页中已明确的陈述了各方之间的关系，并印证了答辩人证据的真实性；2、上诉人对自己出具的结算单予以否认，但至今未提供任何足以反驳的证据；3、上诉人在上诉状二、三、四项上诉理由中再次对案涉工程款项的具体金额提出了意见，但从上诉人在1816号、208号、647号案件及本案一审2746号案件中的陈述可以清楚看出，上诉人对于其和答辩人之间的工程总款、已付款、应付款、超付款、应扣除款等款项的项目和数额作了数次互相矛盾的陈述（具体意见参见一审2746号案件庭审笔录第8、9、10页原告的补充意见），在此上诉人既无法对自己数次自相矛盾的陈述自圆其说，也没有相应证据印证，故对其该项上诉理由不应采纳。三、关于结算单中工程款问题：1、李献忠与崔永友分包合同之后附有分包工程的具体项目单，该单中详细列明了崔永友所分包工程项目，而结算单第一项总工程款结算的项目与该单中的工程项目相吻合，正是崔永友就分包合同工程项目与李献忠进行的结算。2、结算单本就是崔永友就自己分包的项目与李献忠结算，结算单第二项又明确应付答辩人款项为11206873元，因此该11206873元就是崔永友应得工程款。3、李献忠上诉称11206873元是宏程公司与业主洛阳轴承就该部分项目的总结算额，但是，首先，宏程公司与业主洛阳轴承进行决算是对整个过程项目进行结算，不会单单就崔永友所涉部分结算；其次，宏程公司并没有认可李献忠的说法；再次，宏程公司在一审仍辩称案涉工程还未结算，在当时又怎会有结算额。四、依据最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，双方于诉前已达成结算协议的，不再允许进行工程造价鉴定，本案双方已达成了结算单，依法应当以结算单为准，不应再进行鉴定。然而一审法院在开庭数次后仍旧依职权启动了鉴定程序，并将举证责任分配给了上诉人，但即便如此，上诉人既未申请鉴定又不缴纳鉴定费，故应当由上诉人承担举证不能的后果。在这需要说明本案一审至少开庭开了五次，一直走到鉴定，但是最后是因为上诉人原因没有进行鉴定，所以上诉人在在上诉理由第一项中说一审法院草率的判决，答辩人不予认可。故原审判决上诉人承担付款责任完全符合法律规定。崔永友向一审法院起诉请求：1、被告支付拖欠原告的工程款1025409元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自工程验收之日即2014年7月10日起至实际清偿之日止的计息；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2011年3月18日，原告崔永友（又名崔永有）与被告李献忠签订了《工程分包合同》，合同约定，被告李献忠将其承包的洛阳轴承厂厂房改造项目部分工程分包给原告崔永友具体落实施工；承包方式为包工包料，承包内容为根据被告李献忠提供的招标合同内容（水、电、暖、弱点系统），以及被告李献忠安排的其他工程；总结算价款以业主方审定为准，也是原告崔永友的合同总价款；原告崔永友给被告李献忠让利合同价款的21％，被告李献忠负责上交国家税；付款方式为现金和转账。2011年4月19日，原告崔永友与被告李献忠对上述合同做了补充约定，并在书面上说明，合同总价款含主材，合同价款不含主材。2012年12月26日，二被告签订了《建设工程施工合同》，被告宏程公司将其承建的洛阳LYC轴承有限公司产业升级建设项目工程全部转包给被告李献忠，该工程包含锻造厂子项前厂区一、三车间等十三个项目，总价款40938274元；按照被告宏程公司与建设单位签订合同总价（含结算调整及社保费等全部款项，不含税金），宏程公司留取5％作为利润考核，宏程公司安排的所有管理人员的费用均由李献忠承担。2014年8月10日，原告崔永友与被告李献忠对其实际施工的部分项目工程量进行最终结算，并签署结算单一份，结算单显示，总工程款为11206873元，应付原告总工程款为11206873元，被告李献忠已付工程款为10181464元，其中实收款9130696元，税金冲抵389663元，让利461105元，车顶200000元，并注明以上结算、付款数据双方已核对属实。现上述工程已竣工并经过验收，因被告至今未支付剩余工程款1025409元，故原告于2016年8月3日第一次向原审法院提起诉讼。另外，本案在审理过程中，原、被告双方对涉案工程主材价款均不同意鉴定，原审法院依职权启动鉴定程序后，因现有鉴定材料不符合鉴定条件，故未能实现鉴定。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告宏程公司作为总承包方，违反合同约定和法律规定，将工程转包给没有施工资质的责任人李献忠，以及李献忠又分包给原告，因违反法律的强制性规定而均属于无效合同。《中华人民共和国建筑法》第十二条明确规定了从事建筑活动的建筑施工企业应当具备的条件，第十三条规定了建筑施工企业必须取得相应等级的资质证书方可从事建筑活动，第二十八条对禁止转包和肢解后分包作了明确规定。本案中，原告实际进行了施工，因此可以认定原告崔永友实际施工人的身份。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据前述规定，当符合一定条件时，实际施工人是可以请求支付工程价款的。原告崔永友作为实际施工人请求价款支付的前提应当是工程经竣工验收合格。经审理查明，各当事人虽无法说明涉案工程的竣工验收时间，但对涉案工程已竣工验收的事实均未提出异议，故作为实际施工人的原告，应当取得相应的工程价款。因双方对工程款已经进行了最终确认结算，故被告李献忠应按照双方的结算向原告支付剩余工程款，原告要求被告李献忠支付拖欠工程款1025409的诉讼请求成立，原审法院予以支持。被告李献忠虽对该结算单有异议，但至今并无足以推翻该结算单的相关证据，且其与被告宏程公司关于5％的利润考核及相关管理人员费用的约定并不能及于原告，故被告李献忠的抗辩理由不成立。关于被告宏程公司的责任承担问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于本案被告宏程公司并非发包人，而是总承包人和非法转包人，因此不适用该解释的规定，因此原告要求该公司承担责任的诉讼请求，原审法院不予支持。关于原告主张的欠付工程款利息，因双方并未约定支付工程款的时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。由于各方均未提供证据证明涉案工程交付或提交竣工结算文件的时间，故原审法院酌定李献忠应当从原告第一次向法院主张权利之日即2016年8月3日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原审判决：一、被告李献忠应当于判决生效后十日内支付原告崔永友工程款1025409元及利息（利息计算方法：以本金1025409元为基准自2016年8月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告崔永友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费15494元，由被告李献忠负担。该费用先由原告垫付，待执行时结清。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案中，宏程公司将其承建的洛阳LYC轴承有限公司产业升级建设项目工程全部转包给李献忠，李献忠又将部分工程分包给崔永友进行施工。因李献忠与崔永友均没有建筑工程施工资质，故案涉两份合同均属无效合同。但案涉工程已经竣工并验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程进竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，崔永友有权主张相应的工程价款。关于工程价款的数额，崔永友主张按照《焦作市宏程工程建设有限责任公司洛阳轴承厂产业升级工程量最终结算单》载明的11206873-10181464元=1025409元作为欠付工程款的数额，该结算单有李献忠和崔永友签字确认，对双方产生法律约束力，能够作为认定工程欠款依据。关于李献忠上诉称其与宏程公司之间5%的利润考核及相关管理人员费用应当扣除的问题，上述费用的扣除与否仅及于李献忠与宏程公司之间，对崔永友不产生效力，原审对李献忠的该项主张不予支持正确。关于让利21%的问题，李献忠与崔永友签订的《工程分包合同》已经注明合同价款不含主材，故结算单中按照合同就人工费让利21%，符合本案实际。据此，在李献忠不能提供有证据推翻结算单的情况下，一审确认该结算单作为认定工程欠款的依据正确，应予维持。需要说明的是，因2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，人民法院裁判的贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，李献忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15494元，由李献忠负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年九月十一日书记员 王     向     静