河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫16民终3166号 上诉人（一审原告）：河南城建建设集团有限责任公司，住所地：河南省安阳市北关区人民大道东段路北18号，统一社会信用代码：914105007355091748。 法定代表人：高玉春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李海方，男，汉族，1973年1月20日生，住河南省安阳市北关区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李永伟，北京安理（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：李文英，女，回族，1966年12月17日生，住河南省周口市川汇区。 委托诉讼代理人：于哲，河南继春律师事务所律师。 一审第三人：崔杰，男，1970年9月23日生，汉族，住郑州市管城回族区。 上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建集团）与被上诉人李文英、一审第三人崔杰案外人执行异议之诉纠纷一案，河南省周口市川汇区人民法院于2020年6月28日作出（2020）豫1602民初7400号民事判决，河南城建集团不服向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南城建集团委托诉讼代理人李海方、李永伟，被上诉人李文英及其委托诉讼代理人于哲到庭参加诉讼，一审第三人崔杰经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河南城建集团上诉请求：1、请二审依法撤销周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初7400号民事判决书。2、在查清事实的基础上依法改判，判令不得执行河南城建集团在周口师范学院2#实验楼项目中的应付工程款。3、本案诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法撤销一审错误判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。理由如下：一、根据合同相对性，河南城建集团为唯一合法的中标承建单位，唯一对周口师范学院2#实验楼工程项目应付工程款享有权利的主体。在周口师范学院2#实验楼工程项目中，所签订《建设工程施工合同》的合同当事人为周口师范学院与河南城建集团，并经住建部门备案，根据合同相对性，城建集团作为合法、唯一的承包方，对发包人周口师范学院在该项目工程款享有到期以及可期待债权，而崔杰不是合同当事人，且崔杰在庭审中多次明确自认工程款与个人无关，崔杰对此标的不享有对周口师范学院就该项目上的任何权利。根据《执行异议和复议规定》第25条：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。据此，能够确认上诉人河南城建集团对执行标的物享有权利。二、在法律关系方面，多份法院生效判决文书均一致性认定崔杰行为属于表见代理，按照代理法律关系和权利义务的对等性，债务已经由上诉人承担，与之相对应的收取工程款也只能有上诉人享有，一审法院试图将权利义务分割开来的逻辑和意图是违反公平原则，也损害了上诉人的合法权益，二审法院应当依法纠正。1、在证据证明力上，人民法院的生效法律文书等法律文件的证明力高于其他书面证据，在上诉人河南城建集团已经提交的7份由川汇区法院以及周口中院作出的生效判决中，均对河南城建集团与崔杰之间的关系以及债务承担等事实予以确认，该系列证据所证明的事实，要强于被上诉人所提交的他案中民间借贷关系等所形成的证据以及被上诉人单方主观推测待证明的事实。2、在法律关系方面，在原告提交的多份生效判决文书中，均认定崔杰行为具有职务性，构成表见代理，所产生的法律后果由原告城建集团承担。据此法院已经认定的事实，在代理法律关系中，行为的法律后果已经由被代理人即河南城建集团承担。无论是有权代理还是无权代理，客观现实是因工程所产生的债务已经由上诉人承担，与之相对应，收取工程款的权利也只能有上诉人享有。然而，法院一审判决的逻辑是严重混乱和错误，试图将权利义务分割开来的逻辑和意图是违反基本的公平原则。三、根据权利义务对等原则，在涉案项目中，案涉债务已经判决由河南城建集团承担，且崔杰在原一审中辩称没有投入资金，涉案工程款权由河南城建集团所有并不存在争议。在原审判决书第3-4页中，第三人辩称“周口师范学院的额所有工程款均支付给了河南城建集团，与崔杰个人无关。”在涉案工程款权属上，并不存在任何争议。而被上诉人作为工程纠纷的第三方，民间借贷纠纷中的债权人，无权对涉案工程款提出权属确认内容，更不应当以被上诉人单方主观推测来代替河南城建集团与崔杰的意思表示。在生效的判决文书中，河南城建集团作为建设合同履行主体，承担了涉案项目的工程债务，除施工期间支付的部分款项外，债务涵盖了原材料、水电、门窗和玻璃幕墙、防水、劳务等，这些也是河南城建集团履行建设工程合同的一部分。河南城建集团已经承担了工程债务，与之相对应，对周口师范学院的债权也只能有上诉人河南城建集团享有，即上诉人城建集团为唯一对周口师范学院项目工程款享有权利的主体。四、在被上诉人与崔杰的民间借贷纠纷中，法院直接向周口师范学院发出《协助执行通知书》要求停止对上诉人河南城建集团支付工程款，在没有任何事实和法律依据下，实际上是以保全程序和执行程序代替审判程序。1、被上诉人杨玉东与债务人崔杰等之间的纠纷类型属于民间借贷纠纷，与案外人周口师范学院和上诉人河南城建集团毫无法律上的关联性关系。在无论是诉前财产保全还是执行程序中，超越两个未经实体审判的法律关系（借款合同法律关系、施工工程合同法律关系），在没有任何事实和法律依据的情况下，而直接向第三人周口师范学院发出《协助执行通知书》要求停止第三人对申请人城建集团支付工程款，实际上是人为因素强制以诉前保全程序代替审判和执行程序，明显违反了法律规定，应当予以纠正。2、根据《中华人民共和国合同法》第286条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，在款项性质上，发包人周口师范学院的应付城建集团的工程款优先其他债权。同时，该部分款项为承包人城建集团在该工程项目中应当支付工人的劳务款、材料款等费用，直接关系到诸多工人家庭的生活依赖和社会稳定。川汇区法院未经核实而作出的停止支付行为导致发包人不能向承包人城建集团支付工程款，直接损害了上诉人河南城建集团的合法利益。五、关于被上诉人称崔杰系“实际施工人”的说法既是片面曲解“实际施工人”概念，又与生效文书确定的表见代理法律关系相矛盾，更缺乏事实和证据支撑。1、实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而在涉案项目中，崔杰自认在项目中没有实际投入资金和劳力的行为，不符合实际施工人的构成要件。2、生效文书认定的代理关系与实际施工人属于两种完全矛盾的法律关系，两者只能存在一种，而法院生效文书已经明确确认崔杰与河南城建集团的关系为表见代理，那么，此种关系只能为本案执行异议之诉的基本法律关系唯一存在。3、另外被告李文英不是实际施工人，主张款项也不是施工款，在本案中法院不应当适用建工纠纷司法解释第二十六条规定作为判决依据，该条解释的立法目的是保护农民工的工资，维护社会稳定而制定的特殊情况下突破合同相对性的规则，一审适用该条款作为判决依据属于使用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法撤销一审错误判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。 李文英答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、崔杰挂靠城建公司的建筑资质承建周口师范学院2#综合实验楼等工程，是工程的实际施工人。（一）城建公司作为一审原告没能证明其对涉案工程实际施工，通过其证据不能证明案涉工程款归何人所有的问题，反倒能证明崔杰以自己名义和相关人员签定了劳务分包合同、建筑原材料的买卖合同、装修装饰合同、防水分包合同、水电及弱电安装分包合同，崔杰收取各分包人保证金、各自进行了结算，崔杰个人偿还部分拖欠涉案工程款项，周口市中级人民法院生效判决（2018）豫16民终2173号判决书（第9页）还确认‘在本案庭审中河南城建公司认可崔杰干了部分周口师范学院2#综合实验楼工地项目’，城建公司没能证明其实际履行了合同。（二）被上诉人在一审时提供了三组共35份证据，从案涉工程资金的来源到案涉工程的签定、再到案涉工程的履行、工程原材料的采供、到案涉工程最终资金的流向，崔杰本人的承认、分包案外人的认识等多方面多角度能证明崔杰是案涉工程的实际施工人。尤其是崔杰本人所作的承诺和保证（证据30、31）：我（崔杰）借用河南城建建设集团有限公司资质承包周口师范学院2#综合实验楼工地项目，周口师范学院拖欠我工程款约1,000万元。2017年7月10日崔杰保证以其承包周口师范学院2#综合实验楼的工程款进行偿还，并由周口师范学院的院领导李明签字担保、城建公司在周口中院的判决书中认可崔杰实际施工，说明无论是城建公司、崔杰或周口师范学院对此（崔杰实际施工）是心知肚明的。崔杰不是承建公司的工作人员，却持有城建公司和周口师范学院签定的合同、中标通知书、劳动保险承诺、崔杰缴纳各项案涉工程的保险等各项必交费用的原件，参加周口师范学院案涉工程工程会议并作为唯一施工代表参加，还有崔杰对案涉工程分包履行结算，从证据上几乎涵盖了整个案涉工程的全部项目，足以证明崔杰是实际施工人。（三）实际施工人与表见代理并不冲突，上诉人城建公司对崔杰无权代理的行为持放任的态度，表见代理是为了保护第三人的信赖利益，对被代理人管理过失的惩罚，表见代理并不影响实际施工人是崔杰的认定。（四）上诉人对案涉工程一无所知，案件已经从执行至今将近2年对案涉工程的分包人和合同的履行还一无所知，对于被上诉人在原二审中提出的质疑，做不出任何回应，尤其是在重审一审中，面对审判长的提问，城建公司的涉案工程是几栋楼，城建公司两位代理人（一个是城建公司的工作人员）竟然连中标施工了几栋楼都不知道，一个连干了啥活都不清楚的单位，怎么可能实际施工。二、司法实践中和最高人民法院两个司法解释实际施工人已经突破合同的相对性，对实际施工人的到期债权采取协助执行措施完全合法。特别法优于普通法是我国法律适用的基本原则，合同相对性是一般法规定的，而最高人民法院关于审理建设施工合同两个司法解释是属于特别法，在建筑施工中发包方对实际施工人承担支付责任则规定在特别法之中，本案应该优先适用特别法，认定崔杰为案涉工程的实际施工人及崔杰对案涉工程款的权利人，周口师范学院有协助付款义务。根据合同法第269条和最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释一的26条的规定崔杰对案涉工程款享有权利，享有到期债权，金额大于协助执行的债权，川汇区人民法院根据被告的申请，责令周口师范学院对应付崔杰（以城建公司名义）的252万工程款停止支付，具有充分的事实依据和法律依据。三、上诉人城建公司诉案外人王玉梅的执行异议之诉案号为（2019）豫1602号民初7408号判决书已经生效，该判决书驳回了上诉人城建公司的执行异议诉请，该判决与本案有相同的案情，本案应该同案同判。综上，本执行异议实则是第三人崔杰和城建公司转移财产、躲避债务，规避法院生效法律文书履行的一种手段，实质是拒不执行，最终损害的是债权人合法权益和司法文书的公信力，故请法院根据《民事诉讼法》第227条、．《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条和关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的司法解释第五百零一条驳回上诉人的上诉请求。 一审原告河南城建集团向一审法院提出诉讼请求：1、不得执行河南城建集团在周口师范学院项目中的应付工程款；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2015年4月10日，原告河南城建集团与发包人周口师范学院签订了《建筑工程施工合同》一份，约定由原告河南城建集团承建位于周口师范学院内的2#实验楼项目。另查明，2017年12月21日，应被告李文英申请，本院作出（2017）豫1602财保5号民事裁定书及（2017）豫1602财保5号协助执行通知书，通知周口师范学院协助执行“对崔杰以河南城建建设集团有限公司、周口市豫东建筑安装有限公司名义在该院的施工应支付的工程款（258万元）予以停止支付”并对周口师范学院完成了送达，目前，涉案款项仍处于本院查封状态之中。又查明，2018年1月10日，被告李文英向本院提起民事诉讼，系杨玉东与崔杰等的借款合同纠纷，本院于2018年2月26日作出（2018）豫1602民初351号民事判决书，判决崔杰系付款义务的承担主体，原告河南城建建设集团不是借款纠纷案件当事人，亦不承担任何责任，现该案件已进入执行程序。原告河南城建集团对本院作出的（2017）豫1602财保5号民事裁定书以及协助执行通知书提出书面异议，本院作出（2018）豫1602执异171号执行裁定书，裁定驳回案外人河南城建建设集团有限责任公司的执行异议请求。又查明，川汇区人民法院作出（2018）豫1602民初835号、（2018）豫1602民初836号、（2018）豫1602民初4012号、（2018）豫1602民初36号民事判决以及周口市中级人民法院作出的（2018）豫16民终2137号民事判决，均系2#实验楼项目产生的工程债务纠纷，上述判决均已生效，一致认定崔杰的行为构成表见代理，并能够产生有权代理的法律后果，据此，上述判决河南城建集团对工程债务承担全部付款责任。一审法院认为，“谁主张，谁举证”系民事诉讼活动中的基本原则。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”因此，本案的关键是原告提供的证据能否排除人民法院的执行行为。同时，结合庭审情况，本院对关键点进行以下分析。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”由此可见：上述两个司法解释实质上突破了合同的相对性，使得实际施工人能够通过法律途径直接要求发包人向其支付工程款。实际施工人实际上对工程款具有一定的权利。原告提交的其与发包人周口师范学院签订的《建筑工程施工合同》仅能证明原告系合同的签订人和相对方，并不能证明原告系周口师范学院内的2#实验楼项目的投资人和实际建设人。原告向本院提交的（2018）豫1602民初835号、（2018）豫1602民初836号、（2018）豫1602民初4012号、（2018）豫1602民初36号民事判决以及周口市中级人民法院作出的（2018）豫16民终2137号民事判决均系2#实验楼项目产生的工程债务纠纷并一致认定崔杰的行为构成表见代理，上述判决河南城建集团对工程债务承担全部付款责任。表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理从厂义上看也是无权代理，但是为了保护善意第三人的信赖利益与交易的安全，法律强制被代理人承担其法律后果。表见代理带有对被代理人的管理过失进行惩罚的色彩，在本案所涉纠纷中，表见代理的成立以及被代理人河南城建集团承担全部付款责任并不能证明原告河南城建集团系唯一对周口师范学院项目工程款享有权利的主体，也不能证明原告系周口师范学院内的2#实验楼项目的投资人和实际建设人。由于原告没有和第三人之间进行结算，截止到目前不清楚第三人在周口师范学院2号楼工程项目中有多少到期债权，本案中对周口师范学院2号楼工程款只是停止支付，但是不能冻结、划拨该工程款。综上所述，原告提供的证据不能证明原告系周口师范学院内的2#实验楼项目的投资人和实际建设人，更不能证明系唯一对周口师范学院项目工程款享有权利的主体。因此，原告提供的证据不足以排除人民法院的执行行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告目前提供的有效证据并不足以支持其诉讼请求，应当承担不利后果。原告提供的证据不足以排除人民法院的执行行为，因此，一审法院对原告的诉讼请求不予支持：原告可在收集完善相关证据后另行主张。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：驳回原告河南城建建设集团有限责任公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院二审审查明的事实与一审相一致。 本院认为：原审未认定上诉人河南城建集团公司系因周口师范学院内2号实验楼项目的投资人和实际施工人理由充分，二审中上诉人也未能提供其对案涉工程予以实际施工的凭证，故对该事实本院予以确认。在案涉工程的工程款项未予结算各利害关系人应支付或应获得相应份额工程款的情况下，原审应当事人的申请裁定停止支付相应工程款并无不妥，所以原审驳回河南城建建设集团有限责任公司的诉讼请求适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由河南城建建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 ???李顺起 审判员 ?? ? 谢铭 审判员 ???张海涛 二〇二〇年九月二十七日 法官助理张艳敏 书记员 ???唐荣川