山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2910号上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601号。法定代表人：刘伟杰，该公司经理。委托诉讼代理人：胡金军，山东龙奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司，住所地山东省德州市宁津县宁城街道办事处帽杨村。法定代表人：宋秀田，该公司经理。委托诉讼代理人：张国利，山东忠旺律师事务所律师。原审第三人：德州更美农业科技创新园有限公司，住所地德州市东方红路高级世纪城1号楼8号。法定代表人：崔晶，该公司经理。委托诉讼代理人：赵伟华，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文宝，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）因与被上诉人宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司（以下简称汇鑫建筑公司）、原审第三人德州更美农业科技创新园有限公司（以下简称更美农业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人东方园林公司委托诉讼代理人胡金军、被上诉人汇鑫建筑公司委托诉讼代理人张国利、原审第三人更美农业公司委托诉讼代理人赵伟华、王文宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方园林公司上诉请求：1.请求依法撤销山东省宁津县人民法院作出的（2020）鲁1422民初275号民事判决书，将本案发回重审或依法改判。2.本案一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序严重违反法定程序，应撤销原审判决并发回重审。（一）一审法院审理程序存在瑕疵，本案不应采用简易程序进行审理，民事诉讼中简易程序只适用于事实清楚、权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件。原告先以建设工程施工合同纠纷为案由起诉，之后变更诉讼请求，增加解除抵房工程款协议书为案由的诉讼请求，故本案存在两个法律关系，需在查明两个法律关系的事实情形下才能依法作出判决。在本案的事实、权利义务均存在巨大争议的情况下，本案并不适用简易程序进行审理。（二）解除《抵房工程款协议书》与建设工程施工合同纠纷为两个法律关系，不能合并审理。（三）《抵房工程款协议书》中明确表明在该协议履行过程中产生的争议，协商不成的，任何一方可向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，故一审法院对本案没有管辖权限，无权就《抵房工程款协议书》的争议作出判决。二、一审法院对案件实体审理事实不清，证据不足，应依法撤销原审判决或依法改判。（一）《抵房工程款协议书》不存在根本违约的情形，不具备解除条件，被上诉人无权解除合同。1.本案中《抵房工程款协议书》不具备约定或法定解除的情形。（1）根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，《抵房工程款协议书》中并未约定一方可以解除合同的条件，被上诉人无权单方解除合同。（2）《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定中“迟延履行”的概念即不按约定的时间履行债务，在本案中，约定的时间为合理期限内，上诉人签订协议书后，一直积极履行合同中的协助义务，不存在迟延履行债务的情形。在合同履行期内，被上诉人亦未催告上诉人在合理期限内履行合同义务，上诉人在签署协议书后，将房屋交付被上诉人，并积极协助被上诉人办理房屋产权手续，不存在其他违约行为，故《抵房工程款协议书》不存在法定解除合同的情形。（3）根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定，被上诉人主张解除合同，首先应满足法律规定的解除条件时方可行使解除权。通过上述分析，《抵房工程款协议书》并不具备约定和法定的解除合同的情形，被上诉人无权要求解除合同，被上诉人具备解除条件时，方可通知上诉人解除合同。2.一审法院并未查清《抵房工程款协议书》中三方的权利义务履行情况，被上诉人更未提供证据证明上诉人存在根本违约的情形，一审法院认为“该抵房协议不可能在合理期限内履行，从而实现合同目的”，有失公允。（1）协议书及一审判决中，均未对合理期限有明确的约定，即认为上诉人不可能在合理期限内履行，从而实现合同目的，有失公允。在本案中，顶账的房屋处于认购商品房阶段，而距离签署《抵房工程款协议书》的时间仅数月之久，仍处于正常的合理期限内，且购房者房产证的办理进度，取决于开发商的效率，非上诉人可以决定的，上诉人履行了合同应尽的义务，并不存在任何的违约行为。（2）签署《抵房工程款协议书》的目的，可以在合理期限内实现。《抵房工程款协议书》的履行是双向的，也需要被上诉人的积极履行，被上诉人提供的《唐山金融控股集团股份有限公司答复函》仅为复印件，未能提供证据原件，不能证明该证据的真实性，更不能证明被上诉人积极与开发商联络，办理抵账房屋产权登记手续事宜。一审法院仅凭该证据便认定《抵房工程款协议书》的合同目的不能实现有失公允。（3）上诉人履行了合同义务，并不存在违约的情形。《抵房工程款协议书》第二条第一款内容约定“甲乙双方确认：唐山市古治区大都宇金水湾项目现为认购阶段；。”根据合同内容可以看出，上诉人已经履行了合理的提示义务，且抵账的房屋可以正常交付使用，上诉人已经完成了合同义务。现因抵账房屋产生的任何争议，均与上诉人无关，被上诉人不应向上诉人主张解除合同，而应向抵账开发商主张权利。三、《抵房工程款协议书》合法有效，协议签订后，上诉人完全履行完付款义务，无须向被上诉人支付任何款项。1.上诉人与被上诉人及原审第三人签署《抵房工程款协议书》，该协议书以房屋转让作为清偿债务的基础，实质上就是同意终止建设工程施工合同关系，形成新的以房抵债关系。2.该协议书完全符合当事人的真实意思表示，协议应合法有效，三方应该遵守执行。上诉人已经完全履行完付款义务，被上诉人应该向抵房开发商主张交付抵房协议明确约定的房产。3.协议明确约定，被上诉人执行抵账房产处于认购阶段，基于项目现状签订抵房协议，上诉人只是协助办理产权手续。《抵房工程款协议书》合法有效，无须向被上诉人支付任何款项。汇鑫建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。更美农业公司述称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当驳回上诉，维持原判。汇鑫建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告工程款1000万元及逾期付款利息；2.后来，原告又增加诉讼请求，请求判令解除原告、被告及第三人三方签订的《抵房工程款协议书》；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：本案有两个争议焦点：（一）原告诉请解除抵房工程款协议书是否应予以支持？（二）原告诉请被告给付工程款9882850元及逾期付款利息是否应予以支持？东方园林公司对法庭归纳的争议焦点提出异议，认为解除抵房工程款协议书不应在本案中审理，因本案案由为建设工程施工合同，这是两个法律关系。一审法院认为，因原告的两个诉求存在关联关系，合并审理并无不妥，况且在一案中被告不能两次提出管辖权异议，对被告的异议不予以采纳。针对第一个争议焦点：汇鑫建筑公司提供证据1.土方工程分包合同1份、园建工程分包合同1份，证明原被告双方签订了两份施工合同，土方合同中工程款总价2627880.99元，园建工程总价16629358.20元，签订合同后，原告已按合同履行了施工的义务；提供证据2.抵房工程款协议书1份，该协议书证明原被告及第三人签订抵房协议，该协议约定被告用唐山市古冶区大都宇金水湾项目商品房予以抵顶所欠9882850元的工程款，但该抵房协议因无法与第三人达成房产分割意见且上述房产相关人员及主体并不能交付房屋，而且无法办理房产手续也无法签订商品房买卖合同，所以该协议无法履行，原告方既无法获得房产也无法获得工程款，所以原告认为被告属于合同履行不能，要求解除该合同并由被告继续履行证据一合同，支付相应的工程款；提供证据3.原告为被告方开具的增值税专用发票10张，证明开具增值税的数额为9882850元。被告的质证意见是：对于土方工程分包合同、园建工程分包合同真实性无异议，合同中已经明确约定合同价款为暂定价，具体以实际结算为准。对抵房协议书的真实性无异议，对证明目的不认可，抵房协议书的第二条第一款第二段已明确约定非甲方原因导致关于该房屋的任何异议和争议，均与甲方无关，需由乙方和受让人自行协商解决。对证据三增值税专用发票无法核实，回去后核实。第三人的质证意见是：对证据一的两份合同，第三人不是合同相对方和签订者，所以对该两份合同的三性不发表意见，请法庭依法裁定。对证据二抵房工程款协议书的真实性无异议。对证据三发票没有异议，质证意见同对证据一的意见。原告的对质意见是：抵房协议签订后，被告并没有履行合同条款的第二、三、四条，上述条款约定被告按协议办理房屋产权变更手续并需要通知原告与其签订商品房买卖合同，上述义务被告方均未履行，被告的上述行为已对抵房协议构成根本违约，所以原告有权请求解除该合同。被告的补充意见是：被告认为抵房协议书无法定或事实解除的依据，合同中已明确约定原告知道房屋为认购阶段，了解房屋的情况，并基于现状与被告签订的抵房协议书，况且合同中约定非因被告的原因导致房屋的争议均与被告无关。鉴于被告对原告提交的证据三，一审法院指定被告在十日内提交书面异议书，如逾期未提交视为认可，被告在指定期间没有提交书面异议书。被告提供证据抵房工程款协议书复印件1份，证明目的9882850元的工程款，已用唐山市古冶区大都宇金水湾项目商品房抵顶。原告的质证意见是：对该证据真实性无异议，坚持我方的对该证据的意见。第三人的质证意见是：抵房协议并没有实际履行，房产也不具备交付的条件，客观造成了抵房协议履行不能，按照法律规定，应当予以解除，并支付相应工程款。被告的对质意见是：我方没有看到不能履行的证据，不同意第三人的意见。原告提供证据四，唐山金融控股集团股份有限公司答复函复印件一份，证明涉案房产的开发商欠各种税款，所以涉案房产因前期欠国家税款而无法办理房产手续，所以上述房产无法办理过户，抵房协议无法履行。被告的质证意见是：对该证据真实性有异议，该证据非原件。且该证据中北京东方园林公司与我公司名称不一致，根据意见显示唐山大都宇房地产开发有限公司，无法确认是否与签订抵房工程款协议书中房屋开发商一致。且在调查情况中显示开发商已缴纳税款1800万，正协商解决税款事宜，也不能说明房屋无法使用。第三人的质证意见是：对证据的三性请法庭予以裁定。原告的对质意见是：该答复意见系唐山抵房微信圈里一个当事人的信访回复，该文件因信访而由唐山金融控股集团股份有限公司所出具的回复意见，涉案的小区与本案中的抵房小区是同一小区，所有小区内的房产至今无法办理手续，且在双方达成抵房协议时，被告应该是知情的，并且至今被告对抵房协议没有履行任何义务。第三人对解除抵房协议明确表示同意解除。针对第二个争议焦点，原告就该焦点的证据同焦点一提交的证据一致，上述证据能够证实原被告双方之间存在建设施工合同，根据抵房协议，可以看出当时抵房工程款为9882850元，该工程款是双方核对的数额，现在因抵房协议无法履行，我方主张解除所以被告应将9882850元支付给我方，并因被告违约，其应向我方支付逾期付款利息，该利息以9882850元为基数，自2019年5月17日起直至被告实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。被告的质证意见是：我司已用唐山房产抵顶工程款9882850元，对该部分工程款我司已履行完毕付款义务，不存在争议，对利息部分无事实根据，不同意支付。第三人的质证意见是：不发表意见。被告提交抵房工程协议书，证明工程款已经履行完毕。原告的质证意见是：因被告无法履行抵房工程款协议书中约定的义务，我方无法获得房产，所以我方主张解除该抵房协议书，由被告继续履行支付工程款的义务并承担相应的违约责任即支付逾期付款利息。第三人的质证意见是：同原告的质证意见。被告的对质意见是：我方不同意解除抵房协议书，该合同一经签署被告的义务已履行完毕，原告应向开发商主张房屋交付且该抵房协议书明确约定争议解决的管辖法院为北京市朝阳区法院，解除案由也与本案的建设工程施工合同纠纷案由不一致，属于两个法律关系，应该予以驳回。原告就证据三提交了调查取证申请，根据该申请一审法院到唐山金融控股集团股份有限公司进行了调查，该公司承认该答复意见书是该公司出具，并加盖了印章进行确认，原告的质证意见是：对证据真实性无异议，该证据能够证实涉案抵房房产是经过层层转让抵顶，并且在这一过程中涉案房产无法办理不动产登记，并且被告也未取得涉案房产的物权，原告方也无法取得涉案房产的物权，并且原告与第三人更美农业公司也无法对房屋分割达成一致意见，并且被告也无法协调，所以涉案的抵房工程款协议书无法履行，该协议符合解除条件。被告的质证意见是：我公司不认可该证据的真实性及关联性，根据该证据显示大都宇金水湾小区别墅及写字楼的开发商为唐山大都宇房地产开发有限责任公司，与唐山金融控股集团股份有限公司无关，且该意见书信访人为吴富东，也非原告和第三人。该房屋已建设完成，可以交付使用，原告未与开发商办理房屋交割属原告自身行为，与被告无关。我司已签署的抵房协议包含原告与第三人，具体房屋分割代理人庭后核实。原告向被告提问第一个问题：从签完抵房工程款协议书之后，你方做了哪些工作。被告答复：从答复意见书亦可了解该房产是因唐山国际旅游岛管委会拖欠被告工程款，由该管委会委托当地开发商唐山大都宇房地产开发有限责任公司以其所开发房产冲抵拖欠的工程款。被告在与原告办理工程款支付的过程中协商亦通过使用该房产冲抵欠付工程款，因此被告在与原告签署抵房协议后并将所抵房屋信息告知开发商即完成了支付工程款的义务。如因房屋过户产生了问题原告应与开发商协商解决。第二个问题：抵房协议中第二条和第三条的内容，你方是如何履行的。被告答复：第二条已明确告知甲方为协助乙方办理房产权益证书，双方确认房产项目现阶段为认购阶段，乙方知晓上述事实。第二段也约定清楚非因甲方原因导致关于该房屋的任何异议或争议，均与甲方无关，需由乙方或受让人自行协商解决。第三条所约定的内容仅是甲方处于协助地位所做的工作，具体签署商品房买卖合同的时间、地点应当是开发商提供。一审法院认为，本案的第一个问题是《抵房工程款协议书》是否应予解除。原告认为，该抵房协议因无法与第三人达成房产分割意见且上述房产相关人员及主体并不能交付房屋，而且无法办理房产手续也无法签订商品房买卖合同，所以该协议无法履行，原告方既无法获得房产也无法获得工程款，所以原告认为被告属于合同履行不能，要求解除该合同。被告认为抵房协议书无法定或事实解除的依据，合同中已明确约定原告知道房屋为认购阶段，了解房屋的情况，并基于现状与被告签订的抵房协议书，况且合同中约定非因被告的原因导致房屋的争议均与被告无关，被告不同意解除抵房协议书，该合同一经签署被告的义务已履行完毕。第三人明确表示同意解除该协议。一审法院认为，解除权是一种形成权，所谓解除权是指合同订立后尚未履行或者尚未完全履行之前，基于法定或者约定的事由，通过当事人单方意思表示即可使合同自始不发生效力的权利。《中华人民共和国合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”可见，解除权行使的方式主要可分为通知与进行批准、登记。形成权是单方的意思表示就能改变民事法律关系。合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度，其有单方解除和协议解除、法定解除与约定解除之分。合同解除属当事人可以行使的形成权。合同解除对双方可以说是权益的消灭，所以其行使受到法律与当事人约定的限制。本案中，原告选择以诉讼的方式通知被告解除合同，并且合同还没有得到履行，通过一审法院调查的证据可以看出该抵房协议不可能在合理期限内履行，从而实现合同目的，所以，对于原告解除合同的请求，一审法院予以支持；第二个问题是原告诉请被告还款的请求是否应予支持。《抵房工程款协议书》中原、被告及第三人对于欠款金额9882850元予以确认，所以，一审法院对于原告该项请求予以支持；第三个问题是原告诉请被告给付逾期付款违约利息是否应予支持。原告给被告开具了发票，被告就应该支付相应工程款，即应该从2019年5月18日起算，但原告要求从2019年6月12日起算应视为原告对自己权利的处分，所以对于原告该项请求，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第二百八十六条规定，判决：一、解除原告宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司、被告北京东方园林环境股份有限公司、第三人德州更美农业科技创新园有限公司签订的《抵房工程款协议书》；二、被告北京东方园林环境股份有限公司给付原告宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司9882850元及利息（基数按9882850元，自2019年6月12日起算至付清之日为止，利息按贷款市场报价利率计算）；三、案件申请费5000元，由被告北京东方园林环境股份有限公司负担，因原告已预交，由被告直接给付原告宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司。以上二、三项各限本判决生效后十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81860元，减半收取40930元，由被告北京东方园林环境股份有限公司负担，限本判决生效后十日内付清。本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一审法院解除涉案《抵房工程款协议书》并判令东方园林公司给付汇鑫建筑公司9882850元工程款有无事实和法律依据。本院分析如下：一、三方当事人签订的《抵房工程款协议书》，因未对汇鑫建筑公司和更美农业公司应得房屋作出具体约定，不具有可履行性。《抵房工程款协议书》约定东方园林公司以位于“唐山市古冶区大都宇金水湾项目”50套房屋抵顶汇鑫建筑公司9882850元劳务费用、更美农业公司2410470元苗木费用，但该协议书未对汇鑫建筑公司和更美农业公司应得房屋的楼号作出具体约定，致使汇鑫建筑公司和更美农业公司无法对50套房屋进行分割，所以，涉案《抵房工程款协议书》不具有可履行性；二、《抵房工程款协议书》所涉顶账房屋，因开发商的原因不能开具购房发票，无法办理房产登记，致使该协议履行处于不确定状态。《抵房工程款协议书》第二条约定：“……甲方（东方园林公司）协助乙方（汇鑫建筑公司、更美农业公司）在合理期间内将房产权益证书直接落在受让人名下，待商品房买卖合同网上备案完成后，开发商提供正式购房发票给受让人。”但经汇鑫建筑公司申请一审法院调取的唐山金融控股集团股份有限公司出具的信访答复意见书显示，唐山大都宇金水湾项目开发单位唐山大都宇房地产开发有限公司在历年经营过程中拖欠税款二千多万元，唐山市古冶区国家税务机关已经不对唐山大都宇房地产开发有限公司提供房产销售发票，虽经唐山金融控股集团股份有限公司协调并由开发单位补缴部分税款，税务机关仍不提供房产销售发票，致使房屋不能够办理房屋产权证书，为此，唐山金融控股集团股份有限公司建议信访人通过司法途径解决。唐山金融控股集团股份有限公司信访答复意见书记载的信访人房屋取得方式与《抵房工程款协议书》所涉房产取得一致。本院要求东方园林公司庭后七日内就唐山金融控股集团股份有限公司与唐山国际旅游岛管委会及唐山大都宇房地产开发有限公司之间的关系作出说明，东方园林公司在上述期限内未说明，本院对唐山金融控股集团股份有限公司信访答复意见书予以采信。唐山金融控股集团股份有限公司信访答复意见书证明《抵房工程款协议书》所涉房产不能确定何时能够取得购房发票和办理房产登记；三、东方园林公司以涉案房产抵顶汇鑫建筑公司9882850元劳务费用，因涉案房产不能在汇鑫建筑公司和更美农业公司之间进行分割并且不能办理房屋产权登记和交易，即不能变现，致使众多建筑工人利益受损；四、在本案一审审理过程中，东方园林公司向一审法院提出管辖权异议，一审法院裁定驳回东方园林公司的异议，东方园林公司上诉后，本院作出（2020）鲁14民辖终95号民事裁定维持了一审法院的裁定，一审法院依据汇鑫建筑公司的诉讼请求及变更后的诉讼请求进行审理，程序并无不当。综合以上分析，一审法院判决解除涉案《抵房工程款协议书》具有事实和法律依据，并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，涉案《抵房工程款协议书》并未履行，该协议被解除后，东方园林公司应向汇鑫建筑公司支付9882850元劳务费用。另外，一审法院适用简易程序审理本案不违反法定程序。综上所述，东方园林公司上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81860元，由上诉人北京东方园林环境股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  赵瑞玲审判员  叶卫国二〇二〇年九月十五日法官助理王宁书记员于岩