浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2390号 上诉人（原审原告）：王萍，女，1961年8月15日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。 上诉人（原审原告）：施坚强，男，1961年3月16日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：罗渭，浙江绣湖律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：厉阳平，浙江振进律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴文彬，男，1964年12月21日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审被告）：朱梅仙，女，1962年4月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人王萍、施坚强因与被上诉人吴文彬、朱梅仙追偿权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初15789号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 王萍、施坚强的上诉请求：请求依法撤销原审判决并依法支持王萍、施坚强的诉讼请求。事实与理由：一、对原审判决书第11页倒数第3行认定的事实需要解释。原审判决书第11页倒数第3行“……对证据二，对2014年7月11日借条，该证据系复印件，本院对其真实性不予认定……”，有异议，理由是：2013年11月27日之前，吴文彬因经营需要向王萍、施坚强夫妻借钱250万元，故王萍、施坚强分别于下列时间通过银行或现金方式支付给吴文彬人民币250万元：（一）2013年11月27日，由王萍汇入到吴文彬银行账户6222××××9686人民币100万元；（二）2014年7月11日，由施坚强中国工商银行6222××××5553账户汇入到吴文彬银行帐户6222××××9686人民币100万元；（三）其他部分则用现金方式支付。2014年7月11日，吴文彬分别收到上述250万元款项后，向施坚强出具了250万元的借款一份：约定于2015年3月31日前归还。（四）2015年1月份，王萍、施坚强夫妻因购房需要遂向吴文彬催讨。但吴文彬称资金困难，建议由其名义向浙江稠州商业银行贷款人民币500万元，由王萍、施坚强夫妻提供担保。向浙江稠州商业银行贷出人民币500万元后，吴文彬通过银行汇款方式归还给王萍人民币240万元。夫妻认为购房资金仍较紧张，催讨后，吴文彬又通过银行走账方式汇给王萍、施坚强夫妻人民币8万元。为凑整数，另外2万元以现金方式支付。合计是250万元。收到该250万元款项后，2018年10月22日，王萍、施坚强遂把吴文彬出具的250万元借条原件返还给了吴文彬，返还时，施坚强在当日19点52分对该250万元借条原件进行了拍照留念。二、截止到2018年10月22日止，吴文彬与王萍、施坚强夫妻民间借贷往来款结算后，吴文彬还尚欠王萍、施坚强夫妻借款人民币200万元。与本案实体无关，点为不止，不作具体展开。三、2018年11月1日《抵押协议书》没有真正履行且也有多处内容违法，无法作为消灭债权的依据，理由是：原审判决书第19页第3行原审法院认为“……综上，协议书系原、被告双方真实意思的表示，本院予以确认……”即原审法院认定该抵押协议书“合法有效”且是作为抵销债权的依据，但理由显然不能成立：（一）2019年12月5日，原审第3次庭审时的第45分15秒，吴文彬已经承认或者说自己认可“抵押协议就没用了”。1、2019年12月5日，原审第3次庭审时的第45分15秒，王萍、施坚强的原审委托代理人问吴文彬“房租是由谁收取的？”吴文彬回答：“从260万元（指东阳法院划扣到本案的2615645元）还掉了之后，这个房子（开元街）已经和你（指王萍、施坚强）不搭嘎了，因为我总共就欠了260万元。那里写在那里，我把房子260万元抵押给原告，原告要偿还500万，我才能给。这些已经没有了，后面都没有关系了（意思协议就无需执行，房子也就无需给原告了）。我自己江东（指吴文彬自己的义乌市江东新村联体别墅8298-4号房子）的房子拍卖了，已经还了260万元，抵押协议就没用了。”2、抵押协议第二条第四款明确约定“……涉案房产的租金从签订涉案抵押协议次日开始由甲方收取，丙方已经收取的租金应找补给甲方……”，由于协议没有正式履行，故至今，吴文彬、朱梅仙既没有将房产移交给王萍、施坚强使用保管也没有将收取的房租支付给王萍和施坚强。（二）原审法院认定该抵押协议有效法理选择性适用。一审法院已经查明抵押协议书没有经过甲方施章政同意，也没有授权乙方施坚强签订协议，却直接认定甲方的权利由乙方形式，存在逻辑错误，这份协议书中，无论甲方施章政或者乙方的王萍都没有授权施坚强，所以不符合合同生效的要件，抵押协议尚未生效。1、抵押协议的“甲方”是施坚强的父亲施章政，根据合同的相对性原则施章政应该系合同的当事人，但原审判决书第18页倒数第9行认定“……但协议书未经甲方施章政同意，其也未授权乙方施坚强签订协议。因此，该协议实际上为乙丙双方签订，甲方的权利义务应由乙方行使……”在该处，原审法院否定了“家事代理”的适用。2、原审判决书第18页倒数第7行认定“……协议书乙方虽然只有施坚强签订，施坚强作为王萍丈夫代其签订协议属于家事代理，并且王萍对涉案款项提供了担保，该协议书中的乙方应认定为原告王萍、施坚强……”，在该处，原审法院又适用了“家事代理”。而实际上施章政与施坚强系父子关系；施坚强与王萍系夫妻关系，能否适用“家事代理”的客观事实是一样的，要么全部构成“家事代理”，要么全部不符合“家事代理”的构成要件，而原审法院作出了选择性的认定和适用。该认定虽无妨判决结果，指出的症结是说明逻辑紊乱。（三）涉案抵押协议以合法的形式掩盖非法的目的是无效的。吴文彬在原审判决书第4页倒数第1行至原审判决书第5页第2行明确答辩称“……当时原告说自己是国家公务人员，居民户口，不可以买农村集体土地，由原告的父亲和原告一起和被告签订协议……”。明显可以看出：该份抵押协议，违反了城市居民向农村居民购买集体土地的强制性规定，以案外人施章政作为协议的“甲方”，是以合法的形式掩盖非法的目的，应认定为无效。（四）该抵押协议里涉及的房产尚未办理不动产登记该抵押协议第二条明确载明“……该房产至今也尚未完成不动产的登记手续”，故协议的丙方即吴文彬、朱梅仙也没有证据证明涉案房产的物权归其所有，同时，更无法办理不动产的登记抵押手续。（五）抵押协议第二条第三款约定的内容无效抵押协议第二条第三款明确约定“如届时即抵押到2019年10月31日之前，丙方没有按约支付给甲方人民币260万元，则该房屋的产权即以人民币260万元的价格归甲方所有”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十七条明确规定：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。结合本案，签订抵押协议的时间是2018年11月1日，而履行债务届满的时间是2019年10月31日，双方在签订协议时即约定“债务人届时不能履行债务抵押物即归债权人所有”的约定，明显与上述司法解释相抵触，是无效的。四、退一万步，即使抵押协议合法有效，差价如何处理，原审法院未作评判王萍、施坚强实际代偿款项人民币是3121839.18元，而抵押协议涉及的房产约定价值人民币仅260万元，对于差价如何处理，原审法院既未释明救济途径，也未作实体处理。五、吴文彬分配到本案的执行款人民币2615645元与抵押协议里约定的260万元没有任何关联。（一）抵押协议书签订的时间是2018年11月1日，签订抵押协议时，根本不知情吴文彬、朱梅仙的房产因其他案件拍卖后还能有多少剩余款可供（抵）本案的执行，数额是未知的。（二）吴文彬、朱梅仙的房产因其他案件执行拍卖后，剩余的人民币2615645元是于2019年5月6日才被划扣到本案，作为贷款500万元的执行款也就是说：到2019年5月6日的时候才知道有2615645元可供本案的执行。所以，吴文彬、朱梅仙因其他执行案件剩余后划扣到本案的人民币2615645元与2018年11月1日签订的抵押协议书里的260万元仅仅是数额比较接近就此而已的一个巧合，其实是风马牛不相及的。六、原审判决逻辑荒唐。王萍、施坚强履行对本案3121839.18元还款是基于担保地位的从债，履行担保义务后即享有追偿权，但原审判决什么东西都没有给上诉人，彻底颠覆了“追偿权”的内涵和概论。 吴文彬答辩称，在一审庭审中，王萍、施坚强陈述是2014年7月11日借条的原件在其收到240万和8万的汇款，以及2万元现金后，就已经把借款原件交还给本人，并且拍照留存。本人当庭要求其提供数码照片的原片和底片，但一直到法院判决之日都无法提供证据照片和底片，现在二审又陈述原件在2018年11月22日返还施坚强，说明其在法庭上说谎。按照王萍、施坚强今天的说辞，更加证明当初向稠州银行贷款的500万元确实是双方当事人共同使用，即双方各使用250万元人民币。对于上诉状第二条不做辩解。《抵押协议书》是施坚强和吴文彬双方在2018年11月1日所签订，双方在平等和睦的气氛中对债务与资产置换重组，没有损害国家集体以及其他公民和法人的利益，没有违法。双方都应该实事求是，诚信守法。《抵押协议书》签订之前，双方估计银行本金利息共计540万不到一点，因此，经过协商，我方承担260万，施坚强一方承担280万，因为我方没有现金，资金周转困难，只能以廿三里街道下朱宅开元南街16号房产作为资产，当时市场价在320万元左右，作价260万抵押给施坚强一方，经双方认真思考协商，最终双方签订抵押协议，一揽子支付还款的协议。但是协议签订之后，施坚强一方并没有按照协议实施，去归还（2018）浙0783民初4827号判决书确定的稠州银行500万元人民币贷款债务，致使利息与日俱增。我方无奈把自己所住的义乌市江东新村298幢4号垂直房提交法院公开网上拍卖，以偿还协议约定的本金250万和利息10万，共计260万，履行2018年11月1日签订的抵押协议书。由于施坚强不按照抵押协议履行，致使2018年11月-2019年5月31日白白增加7个月的利息和罚息，共计利息35万。在2018年11月1日之前的贷款利息都是由我方支付，共计人民币108万，由于是亲戚关系，以前互相帮忙，就没有仔细清楚的核算。 朱梅仙在二审中未提供答辩意见。 王萍、施坚强向一审法院起诉请求：请求判令吴文彬、朱梅仙共同支付王萍、施坚强代偿款人民币3121839.18元并自法院受理该案之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准计付利息到实际付清为止。 原审法院认定事实：王萍、施坚强系夫妻关系，二人于1987年9月1日登记结婚。吴文彬、朱梅仙系夫妻关系，二人于1988年2月2日登记结婚。吴文彬、朱梅仙于2015年1月开始向浙江稠州商业银行股份有限公司贷款500万元，归还后继续贷款。2017年1月16日，吴文彬、朱梅仙再次向浙江稠州商业银行股份有限公司贷款，双方约定贷款金额为500万元，贷款年利率为6.42%，借款期限为2017年1月16日至2018年1月11日止。由王萍、施坚强所有的义乌市××街道××街××号的房产为该贷款提供最高额抵押担保，约定保证最高本金限额为1200万元，保证最高额期限从2017年1月12日至2019年1月11日止。双方于2017年1月13日办理了抵押登记。2017年1月16日，浙江稠州商业银行股份有限公司将500万元贷款汇入到吴文彬、朱梅仙指定的账户。借款期限届满后，吴文彬、朱梅仙未按约定归还上述借款及利息。浙江稠州商业银行股份有限公司向法院提起诉讼，东阳市人民法院于2018年7月5日作出（2018）浙0783民初4827号民事判决，判决确定：一、吴文彬、朱梅仙归还浙江稠州商业银行股份有限公司借款本金500万元及利息。二、浙江稠州商业银行股份有限公司在上述第一项债权对施坚强、王萍所有的坐落于义乌市××街道××街××号的房产的房地产拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权。该判决生效后，浙江稠州商业银行股份有限公司向东阳市人民法院申请强制执行，东阳市人民法院予以立案受理，执行案件案号为（2018）浙0783执6708号。2018年11月1日，王萍、施坚强与吴文彬、朱梅仙签订《抵押协议书》一份，载明：“甲方：施章政乙方：施坚强、王萍丙方：吴文彬、朱梅仙甲方施章政与乙方施坚强系父子关系。乙丙双方分别系夫妻关系。乙方的施坚强与丙方的朱梅仙系表兄妹关系。2017年1月16日，丙方向本协议的案外人浙江稠州商业银行股份有限公司申请贷款人民币500万，年利率6.42%。乙方给丙方提供了担保。后，逾期无果诉讼。具体诉讼案号为（2018）浙0783民初4827号。现，丙方返还银行贷款实在困难，基于上述客观情况及结合亲情，甲乙丙三方达成以下具体还款协议，供各方遵守执行：一、（2018）浙0783民初4827号民事判决书名下的债务本金人民币500万元由甲方负责偿还。二、朱梅仙祖籍系义乌市廿三里街道下朱宅村，在该村旧村改造中，朱梅仙建有二间七层的房产，现具体门牌号是：下朱宅开元南街16号。该房产目前土地使用权的性质属于集体。该房产至今也尚未完成不动产的登记手续。房产使用情况系出租。现丙方自愿将上述房产以人民币260万元的价格抵押给甲方。抵押时间自签订本协议开始至2019年10月31日。如届时即抵押到2019年10月31日之前，丙方没有按约支付给甲方人民币260万元，则该房屋的产权即以人民币260万的价格归甲方所有。再三声明：丙方不得有任何意见。同时约定二点：1、260万元款项不再计算利息；2、涉案房产的租金从签订涉案抵押协议次日开始由甲方收取，丙方已经收取的租金应找补给甲方。三、本协议是涉案当事人真实意思的表示。四、本协议一式三份，甲乙丙三方或各自代理人签字后生效。甲乙丙三方各执一份为凭。”施坚强在甲方或代理人及乙方或代理人处签名，吴文彬、朱梅仙在丙方或代理人处签名。上述协议未经施章政同意，施章政未授权施坚强签订协议。协议第一条中（2018）浙0783民初4827号民事判决书名下的债务本金500万元，王萍、施坚强理解为债务本金500万元，吴文彬认为系（2018）浙0783民初4827号民事判决书名下的债务本金500万元及利息等所有债务。东阳市人民法院案号为（2018）浙0783执6708号的执行案件执行过程中，因吴文彬、朱梅仙所有的其他房产被依法拍卖，浙江稠州商业银行股份有限公司于2019年5月29日参与分配到房产拍卖款2615645元。2019年5月31日，王萍、施坚强向浙江稠州银行股份有限公司偿还（2018）浙0783民初4827号民事判决书确定的涉案贷款剩余部分本金3108970.03元、利息12869.15元，合计3121839.18元。另查明，双方还存在民间借贷关系。 原审法院认为，王萍、施坚强为吴文彬、朱梅仙向浙江稠州银行股份有限公司代偿涉案贷款本金及利息3121839.18元的事实清楚，予以确认。本案争议焦点为王萍、施坚强代偿后是否有权向吴文彬、朱梅仙追偿。该问题的确定必须分析认定吴文彬提供的抵押协议书（以下简称协议书）。协议书从载明的情况系甲乙丙三方签订，但协议书未经甲方施章政同意，其也未授权乙方施坚强签订协议。因此，该协议实际上为乙丙双方签订，甲方的权利义务应由乙方行使。协议书乙方虽然只有施坚强签订，施坚强作为王萍的丈夫代其签订协议属于家事代理，并且王萍对涉案款项提供了担保，该协议书中的乙方应认定为王萍、施坚强。协议书第一条中的是否包含（2018）浙0783民初4827号民事判决书名下的债务本金500万元及利息等所有债务。根据协议书内容可确定双方的本意系一次性解决（2018）浙0783民初4827号民事判决书名下的所有债务，因此吴文彬认为包含该民事判决书名下的债务包含本金500万元及利息等所有债务更符合双方的本意以及常理。综上，协议书系双方真实意思表示，予以确认。王萍、施坚强应按协议书约定负责偿还（2018）浙0783民初4827号民事判决书名下的债务本金500万元及利息等所有债务。吴文彬、朱梅仙应按协议书约定于2019年10月31日前向王萍、施坚强支付260万元。浙江稠州商业银行股份有限公司系（2018）浙0783民初4827号民事判决确定的债权人，其通过东阳市人民法院于2019年5月29日参与分配到的吴文彬、朱梅仙所有的其他房产拍卖款2615645元。该款虽然并非吴文彬、朱梅仙直接支付给王萍、施坚强，但该款是在协议书约定的支付时间内、数额支付给债权人，应认定为吴文彬、朱梅仙履行了协议书约定的支付给王萍、施坚强260万元款项的义务。王萍、施坚强应按协议书约定承担（2018）浙0783民初4827号民事判决书名下吴文彬、朱梅仙支付上述款项后的剩余债务本金及利息的还款义务。故王萍、施坚强为吴文彬、朱梅仙向浙江稠州银行股份有限公司代偿涉案贷款本金及利息3121839.18元系履行协议书约定的义务，其无权再对该款项向吴文彬、朱梅仙追偿。综上，王萍、施坚强的诉讼请求，依据不足，不予支持。吴文彬的合理抗辩，予以采信。朱梅仙经合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回王萍、施坚强的诉讼请求。案件受理费31774元，由王萍、施坚强负担。 二审中，各当事人均未提供新证据。 经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，根据转账凭证等证据及双方当事人陈述，虽可以认定双方存在较为密切的经济往来及借贷关系，但因载明借款日期为2014年7月11日的《借条》系复印件，原审法院对其真实性不予认可，符合证据规则。当然，无论系因何种原因导致王萍、施坚强为吴文彬、朱梅仙在稠州银行的500万元贷款提供抵押担保或代为偿还逾期贷款本息，判定王萍、施坚强是否享有追偿权的关键仍在于对《抵押协议书》的认定以及对相关条款的理解。对《抵押协议书》的理解，包含四个关键点：1、该协议实际上是本案双方当事人磋商的结果，有效条款对双方当事人具有约束力；2、稠州银行500万元贷款本息由施坚强、王萍负责偿还；3、吴文彬、朱梅仙在2019年10月31日前向施坚强、王萍支付260万元；4、朱梅仙提供朱宅村的房产作为担保，如吴文彬、朱梅仙不按时支付260万元款项，则转移该房产所有权。由于合同的效力既包含整体无效的情形，也存在部分有效或无效的情形，而在本案中，即使不考虑施坚强是否有权对施章政进行家事代理、以及是否因违反禁止流押或者不得向非集体经济组织成员转让农村宅基地上房屋等规定导致部分合同条款是否有效等因素，也并不妨碍认定施坚强一方负责偿还银行贷款，而吴文彬一方仅需按时支付260万元款项这部分约定的有效性。现吴文彬一方因其所有的其他房产被拍卖后在2019年5月29日向稠州银行偿还了2615645元的债务，已经超过了《抵押协议书》约定的260万元，可以视为履行了该协议书约定的支付义务，故无论《抵押协议书》约定的抵押担保条款是否有效，该条款均无需再履行，也不存在处理差价等问题。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，施坚强、王萍的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31774元，由上诉人施坚强、王萍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱红彦 审 判 员 周楚臣 审 判 员 杜月婷 二〇二〇年九月三日 代书记员 钟李钰