宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民再56号 上诉人（被申请人、原审被告）：苏海平，男，回族，农民，住宁夏吴忠市。 委托诉讼代理人：龚丽晓，宁夏韩烈律师事务所律师。 被上诉人（再审申请人、原审被告）：吴冬红，女，回族，农民，住宁夏灵武市。 委托诉讼代理人：吴宝霖，宁夏迪通律师事务所律师。 原审原告（被申请人）：马飞云，男，回族，住宁夏吴忠市。 上诉人苏海平因与被上诉人吴冬红、原审原告马飞云房屋买卖合同纠纷一案，宁夏回族自治区灵武市人民法院于2018年10月25日作出（2018）宁0181民初2051号民事判决书，已发生法律效力。吴冬红向宁夏回族自治区灵武市人民法院申请再审，灵武市人民法院于2019年5月23日作出（2019）宁0181民申7号民事裁定，再审本案。宁夏回族自治区灵武市人民法院于2019年11月14日作出（2019）宁0181民再5号民事判决。苏海平不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人苏海平及其委托诉讼代理人龚丽晓，被上诉人吴冬红及其委托诉讼代理人吴宝霖，原审原告马飞云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏海平上诉请求：1、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民再5号民事判决，依法发回重审或者改判上诉人苏海平不承担马飞云的借款47500元，该借款应当由被上诉人吴冬红承担；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人吴冬红系情人关系，上诉人与被上诉人合伙干工程，2016年上诉人因承包工程资金短缺，向马飞云借款5万元，马飞云扣除15%的利息2500元后实际给付上诉人47500元，当时被上诉人吴冬红用自己的房产证作为借款抵押担保。2016年2月8日，吴冬红又要求上诉人给其出具了一张46000元的借条。2017年5月11日，吴冬红持该借条将上诉人苏海平起诉至同心县人民法院。2017年7月3日同心县人民法院作出（2017）宁0324民初1667号民事判决，现该判决已进入执行程序，并且已经执行2万元。吴冬红没有将本案借款支付给马飞云，从而引起本案诉讼。上诉人既要按照同心县人民法院的判决偿还吴冬红46000元，又要按照灵武法院的判决偿还马飞云47500元，实际这两笔款项是一笔借款，两笔借款的差额抵顶之后，上诉人给被上诉人吴冬红出具了46000元的借条。本案属于重复诉讼，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。 吴冬红辩称，灵武市人民法院作出的（2018）宁0181民初2051号民事判决已被本案（2019）宁0181民再5号民事判决撤销，被上诉人不应承担判决的连带清偿责任，请求法庭驳回上诉，维持原判。 马飞云述称，上诉人陈述借款的过程属实，但是上诉人给被上诉人出具46000元的借条我不知情，我要求法院为我追回借款47500元及利息、诉讼费、公告费。 马飞云向一审法院起诉，请求：1、解除吴冬红、苏海平之间的《购房协议》；2、吴冬红、苏海平双倍返还定金并承担未履行合同产生的全部费用；3、本案诉讼费由吴冬红、苏海平承担。 一审认定事实如下：2016年1月13日，被告吴冬红、苏海平与马飞云签订《购房协议》，约定甲方（吴冬红、苏海平）自愿将房屋出售给乙方（马飞云）；房款总价15万元，办理产权过户及产生的税费等其他费用，由甲方承担；甲方在收到购房订金后，在三个月内负责将房屋产权证、土地使用证过户至乙方或乙方指定人名下；并就违约责任进行了约定：如甲方违约，甲方按乙方支付的订金总额2倍赔偿给乙方，作为乙方经济损失赔偿费；协议还对其他购房事项进行了约定。同日，马飞云通过银行向苏海平银行账户转账47500元，现金支付2500元，共计5万元。现吴冬红、苏海平未按约定向马飞云交付房屋，亦未配合马飞云办理房屋产权过户手续。 一审另查明，房屋登记在吴冬红名下。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。马飞云与吴冬红、苏海平签订的《购房协议》是双方真实的意思表示，现马飞云已向吴冬红、苏海平支付购房款5万元，吴冬红、苏海平未能按照合同约定履行义务，马飞云向吴冬红、苏海平购买涉案房屋的合同目的无法实现，故对马飞云主张解除与吴冬红、苏海平签订的《购房协议》的诉讼请求，法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，吴冬红、苏海平应当向马飞云退还已付购房款，且吴冬红、苏海平已收取马飞云购房款5万元，故对马飞云主张吴冬红、苏海平退还购房款5万元的诉讼请求，法院予以支持。关于马飞云主张吴冬红、苏海平双倍返还定金的诉讼请求，因双方约定的订金非《中华人民共和国担保法》规定的“定金’’，不适用定金罚则，且吴冬红、苏海平向马飞云出具收条款项为购房款，故马飞云主张无相关法律依据，法院不予支持。吴冬红、苏海平经公告传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除原告马飞云与被告吴冬红、苏海平于2016年1月13日签订的《购房协议》；二、被告吴冬红、苏海平于判决生效之日起五日内向原告马飞云退还购房款5万元；三、驳回原告马飞云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，公告费600元，由被告吴冬红、苏海平负担。 吴冬红提出再审称，请求：撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2018）宁0181民初2051号民事判决书，改判由苏海平退还马飞云购房款5万元；案件受理费1050元、公告费600元由苏海平承担。 一审法院再审认定事实如下：马飞云在再审庭审中提交的房产证结合原审提交的《购房协议》、收条以及双方当事人的当庭陈述，能够证实苏海平向马飞云借款5万元（马飞云实际向苏海平提供借款47500元），吴冬红以涉案的房屋提供抵押担保的事实，予以采信。根据双方当事人的当庭陈述，涉案《购房协议》名为买卖实为借贷，吴冬红作为涉案房屋的实际所有权人，其并无将涉案房屋出售给马飞云的意思表示，马飞云也无购买房屋的意思表示，且马飞云也认可其与吴冬红、苏海平签订《购房协议》的真实意图在于以该房产作为苏海平向其借款的担保，在苏海平到期不能清偿借款的情况下取得该房产所有权。故原审认定马飞云向吴冬红、苏海平购买房屋以及马飞云向二人支付了购房款的事实认定错误。另，原审认定马飞云向苏海平银行转账47500元、现金支付2500元，经再审当庭核实，马飞云认可实际向苏海平提供借款金额为47500元。 一审法院再审认为，本案的争议焦点为：1、原审以公告方式向吴冬红送达是否合法的问题；2、涉案《购房协议》的性质及效力问题；3、吴冬红的责任承担问题。关于原审以公告送达方式向吴冬红送达是否合法的问题，立案时马飞云提交的吴冬红、苏海平的身份证复印件显示二人的住址信息，依据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九条“依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址……”的规定，身份证上的住址可以作为二人的送达地址。此外，吴冬红系涉案房产的所有权人，涉案房产属于其固定住所，也可依据该地址进行送达。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”的规定，公告送达是在穷尽所有送达方式仍无法送达的情况下采用的送达方式，原审以公告方式送达不符合法律规定，剥夺了当事人的辩论权利，导致案件事实认定错误。关于涉案《购房协议》的性质及效力问题，根据当事人的当庭陈述，《购房协议》双方当事人并无买卖房屋的意思表示，马飞云也认可双方系借贷关系而非真实的房屋买卖合同关系，涉案《购房协议》系因苏海平向马飞云借款而形成，苏海平、吴冬红与马飞云签订《购房协议》的真实意图在于以涉案房产为借款提供担保、而非转让涉案房屋的所有权，故本案案由应定性为民间借贷纠纷而非房屋买卖合同纠纷。关于该《购房协议》的效力问题，合同双方就房屋买卖达成的合意是基于各自虚假的意思表示而形成的，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”的规定，马飞云与苏海平、吴冬红签订的《购房协议》属于无效合同。马飞云向苏海平转账的47500元属于借款，应由苏海平向马飞云偿还。关于吴冬红的责任承担问题，马飞云主张吴冬红、苏海平系共同借款人，吴冬红确以房屋出卖人的身份在《购房协议》及房款收条上共同签字确认，但不能以此认定吴冬红共同借款人的身份。但吴冬红在庭审中提到苏海平要求其以涉案房屋抵押借款用于偿还银行贷款，吴冬红亦将房产证交予马飞云为借款提供担保，可以认定吴冬红有以其房产为涉案借款提供抵押担保的意思表示。故马飞云与吴冬红之间应当成立抵押合同关系，因涉案房产未办理抵押登记手续，抵押权未能设立，马飞云无权对抵押物主张优先受偿权。但吴冬红以房产提供抵押的实质是以其个人有限财产为借款提供担保，在马飞云不能就抵押财产实现其担保物权的情况下，吴冬红应在抵押物的价值范围内对借款承担连带清偿责任。鉴于《购房协议》约定的房产价值为15万元，该抵押财产的价值已远超于借款金额，故吴冬红应对借款总额承担连带清偿责任。综上，原判决认定事实错误，应予撤销。马飞云向苏海平转账的47500元属于借款，应由苏海平偿还；吴冬红以涉案房产提供抵押担保，因抵押权未能有效设立，应承担连带清偿责任；吴冬红再审请求不承担责任的理由不能成立，法院不予支持。马飞云原审诉讼请求解除其与吴冬红、苏海平之间的《购房协议》，因该《购房协议》无效，不存在解除的前提基础，其诉讼请求依法不能成立；马飞云原审诉讼请求由吴冬红、苏海平承担未履行合同产生的全部费用的请求依法不能成立。被申请人苏海平经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、第二百三十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零三条、第三百九十一条、第四百零七条，最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九条之规定，判决：一、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2018）宁0181民初2051号民事判决；二、被申请人（原审被告）苏海平于判决生效后五日内向被申请人（原审原告）马飞云偿还借款47500元；三、再审申请人（原审被告）吴冬红对被申请人（原审被告）苏海平的借款47500元向被申请人（原审原告）马飞云承担连带清偿责任；四、驳回被申请人（原审原告）马飞云的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由被申请人苏海平、再审申请人吴冬红负担。 二审期间，上诉人苏海平向法庭提交新证据：同心县人民法院（2017）宁0324民初1667号民事判决书，证明该判决书中判决的上诉人给被上诉人偿还借款46000元与本案中上诉人给马飞云偿还的47500元借款是一笔款项，上诉人只能给出借人或担保人在履行担保责任后，再给担保人偿还。同心县人民法院已经通过执行程序执行到位18000元，该执行款应当冲抵给马飞云偿还的借款。上诉人只向马飞云借款47500元，不能按照两份生效判决书重复给出借人和担保人均进行还款。 吴冬红质证意见：对该证据的真实性、合法性无异议，该判决结果正确且已生效，该判决与本案无关联性，是两个法律关系，不认可上诉人的证明目的。 马飞云质证意见：对判决没有意见，该判决与我本人无关。 吴冬红、马飞云未向法庭提交新证据。 上诉人苏海平对一审证据发表质证意见。针对马飞云提交的购房协议、收条、银行转账记录均是用灵武的房屋作为双方民间借贷合同的担保，即该证据证实上诉人向马飞云借款47500元，由被上诉人用灵武的房产向马飞云进行担保，双方没有出具借条和约定借款利息，故不应当支付利息。且被上诉人陈述购房与借款与其无关不属实，被上诉人应属于本案借款的担保人。 吴冬红、马飞云不复述一审证据。 经审查，苏海平提交的新证据系已生效的民事判决，真实性可以认定，但与本案系两个借贷事实，不能作为认定本案借款关系的有效证据，故本院不予采信。 二审查明的事实同再审阶段中一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，苏海平向马飞云借款属实，借款到期后应当偿还。苏海平提交的同心县人民法院（2017）宁0324民初1667号民事判决书也只是证明苏海平与吴冬红之间的借贷关系，属于另一个法律关系，不是本案调整的范围。 综上，原审认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费988元，由上诉人苏海平负担。 本判决为终审判决。 审判长  关俊杰 审判员  刘泽民 审判员  乔 强 二〇二〇年九月三日 书记员  祁 斐 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。