贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3014号上诉人（一审被告）：龙怀成，男，1977年8月8日出生，侗族，住贵州省天柱县，现住贵州省天柱县。被上诉人（一审原告）：龙晓炯，男，1977年12月1日出生，侗族，居民，住贵州省天柱县，现住贵州省天柱县。上诉人龙怀成与被上诉人龙晓炯合同纠纷一案，不服贵州省天柱县天柱县人民法院（2020）黔2627民初925号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。龙怀成上诉请求：撤销天柱县人民法院（2020）黔2627民初925号民事判决书中关于上诉人、被上诉人在2020年1月21日签订的《补充协议》第2条属于无效条款这一部分，依法改判为有效。事实和理由，一、一审法院认定《补充协议》第2条让上诉人获利率超过450%，直接导致被上诉人损失超过58.75万元，瞬间亏损率达450%，造成了上诉人、被上诉人之间权利义务明显不对等，这一认定既没有进行评估，也没有进行折旧，属于认定事实不清，即使按此认定，本案也只存在显失公平，而非无效的问题。二、一审法院将《补充协议》第2条理解为抵押担保条款属于适用法律错误。龙晓炯答辩称，一、一审法院对涉案合同相关条款的效力进行审查、认定，完全正确，无可非议。上诉人请求二审法院改判涉案《补充协议》第2条有效的上诉理由不能成立。二、一审法院认定涉案《补充协议》第2条属于无效条款，符合本案事实。龙晓炯向一审法院起诉请求：一、撤销原、被告于2020年1月21日签订的关于原撤股协议书的《补充协议》。二、责令被告返还原告按《补充协议》取得的每天一千元款项共计17，000元人民币。一审法院认定事实：原、被告系朋友关系，2015年4月23日，龙晓炯与胡光明签订《房屋租赁合同》并约定胡光明将天柱县蚂蟥龙凯旋路第13号—第18号门面一至六楼毛坯房整体出租给承租方使用，同时约定承租后六年内的租金为每年208，800元。2015年4月30日，原、被告经协商后，由原告出资80万元，被告出资48万元，将承租的蚂蟥龙凯旋路第13号—第18号门面一至六楼转为商用作为双方合伙经营的餐饮、美容、培训机构、单身公寓出租等综合项目的场地，其中原告占股60%，被告占股40%并签订《股东合作协议》。双方合伙经营一段时间后，原、被告经协商于2017年11月30日，签订一份《撤股协议书》，该《撤股协议书》的主要内容为“一、甲方（被告龙怀成）退出综合项目所有股份，乙方（原告龙晓炯）共计退还甲方股金470，000元。二、退股支付方式：乙方退还甲方的股金，按三个阶段进行支付，于2017年12月31日前支付50，000元，于2018年12月31日前支付220，000元，于2019年12月31日前支付200，000元。从2018年1月1日起，乙方尚未退还甲方的股金部分，按照银行利息（月息0.8%支付甲方），退股后不再承担退还部分的利息，乙方于每季度3月18日前将该季度利息支付给甲方。三、账目和债权、债务以及经营：1、本合同签字之日起，该综合项目所有的项目账务以及所有债权、债务均与甲方无关。2、本合同签字后，该综合项目实际营业开始的盈亏和今后的盈亏均与甲方无关，乙方自负盈亏。3、本合同签字之日起，甲方不得以任何形式干扰乙方对该项目的正常经营管理。四、违约责任：1、乙方严格按照本合同规定的时间退还被告股金及利息，逾期10天以上，甲方有权接手乙方1-2楼半闲居餐厅所有股份和3-6楼酒店乙方所占股份（乙方保证3-6楼酒店占股在51%以上），且甲方不承担乙方综合项目的一切债权债务。乙方不得干扰甲方接收后的一切经营活动，甲方接收综合项目后与乙方无关（乙方退出后，不得对综合项目所有的设备、物品和装修进行任何转移和破坏，如有违反造成的损失由乙方全部赔偿）。2、甲方不得以任何形式和理由干扰乙方的正常经营，如有违反，需向乙方赔偿相应的损失。3、在甲方未收到乙方退还的全部股金及利息前，乙方不得将综合项目进行抵押、转让等，否则视同乙方违约，按第四条第1项违约责任处理。五、本协议书一式两份，甲、乙双方各执一份，双方签字生效”。此后，原告继续将承租的天柱县蚂蟥龙凯旋路第13号—第18号门面一、二楼作为天柱县半闲居时尚餐厅经营场所，并将原来的三楼（足浴店，未营业）及四、五、六楼进行改造、装修后使用，作为天柱县书咖酒店的经营场所，并按照《撤股协议书》履行了退还被告27万元的义务，剩余200，000元原告未能在约定的2019年12月31日前退还，原、被告再次于2020年1月21日协商后签订一份《补充协议》，该《补充协议》的主要内容为:“1、乙方（原告龙晓炯）同意2020年1月21日先支付甲方（被告龙怀成）70，000元，剩余130，000元在2020年3月30日前付清（备注：必须是付清所欠13万元整）退股资金为止，在未付清余款前，乙方自愿每天向甲方支付1000元，作为经济损失补偿。2、如在2020年3月30日前，乙方未全部付清上述13万元退股资金及损失，乙方再次确认同意继续按照2017年11月30日签订的《撤股协议书》第四条第一款履行。3、乙方对上述第二条已经知悉风险，不存在不公平、乘人之危等现象，并同意严格按照约定履行，如有违反，自愿按照本补充协议第2条的约定份额无偿转让给甲方。4、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，双方签订之日生效”。双方在签订《补充协议》后，原告按照《补充协议》的约定退还了被告70，000元股本金，并在2020年1月21日、2020年1月28日分别支付10，000元、7000元共计17，000元赔偿被告在2020年1月11日至2020年1月28日期间的经济损失。2020年3月30日，原告未能按照《补充协议》的约定将股本金130，000元退还给被告，被告便于2020年4月5日以原告违约，其按《撤股协议书》、《补充协议》中的约定有权接手经营天柱县书咖酒店、天柱县半闲居时尚餐厅为由，带着亲戚、家属一行人到天柱县书咖酒店与原告理论，期间被告妻子朱小燕进入天柱县书咖酒店前台并接待客人、收银、经营至今。2020年4月22日，原告向法院提出如前诉请。另查明，原告龙晓炯承租天柱县蚂蟥龙凯旋路第13号—第18号门面一至六楼房屋后分别于2016年1月18日、2018年3月9日在天柱县市场监督管理局登记注册天柱县半闲居时尚餐厅（类型：个人独资企业）、天柱县书咖酒店（类型：个体工商户），龙晓炯系天柱县半闲居时尚餐厅的投资人和天柱县书咖酒店的经营者，天柱县半闲居时尚餐厅、天柱县书咖酒店自成立以来一直由原告龙晓炯经营管理至2020年4月5日，期间原告龙晓炯对天柱县书咖酒店进行了装修、改造。一审法院认为：原、被告于2020年1月21日签订的《补充协议》是对双方于2017年11月30日签订《撤股协议书》中关于退款时间、违约承担方式的补充、变更，《补充协议》第1条中关于“乙方（原告龙晓炯）同意2020年1月21日先支付甲方（被告龙怀成）70，000元，剩余130，000元在2020年3月30日前付清（备注：必须是付清所欠13万元整）退股资金为止,在未付清余款前，乙方自愿每天向甲方支付1000元作为经济损失补偿”的约定系双方关于违约责任承担方式中赔偿损失的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，同时参照《最高人民法院关于适用解释(二)》第二十九条“当事人约定的为违约金请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为合同第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，原、被告约定的损失赔偿金应该符合违约造成的实际损失，原告认为双方约定的赔偿金过高，可以要求调整，但原告在本案中并未提起要求调整赔偿金的诉求，故本院在该案中关于原、被告在《补充协议》中关于损失赔偿金的约定是否应该调整的问题，本案不作处理，原告可以另行主张权利。当事人在从事民事活动中应当遵循公平、等价、有偿原则。如原告按照《补充协议》中第2条“如在2020年3月30日前，乙方（原告龙晓炯）未全部付清上述13万元退股资金及损失，乙方再次确认同意继续按照2017年11月30日签订的《撤股协议书》第四条第一款履行，即由甲方（被告龙怀成）直接接手原告1-2楼半闲居餐厅所有股份和3-6楼酒店，且乙方必须保证对3-6楼占股51%以上，同时，甲方不承担乙方综合项目的一切债权、债务，乙方不得干扰甲方接手后的一切经营活动，甲方接收综合项目后与乙方无关（乙方退出后，不得对综合项目所有的设备、物品和装修进行任何转移和破坏，如有违反造成的损失由乙方全部赔偿）”的约定履行，并按照原、被告签订《撤股协议书》认可的天柱县半闲居时尚餐厅（一、二楼）、综合项目（三楼装修成足浴店但未营业，四、五、六楼只是进行了简单的粉刷）的价值117.5万元（470，000元÷40%）计算，被告仅用13万元便取得天柱县书咖酒店（原告于2017年11月30日后独自经营并进行装修、改造）一半以上财产及酒店经营权和天柱县半闲居时尚餐厅的所有权和经营权，其被告取得的价值超过58.75万元（117.5万元÷2），获利率超过450%（58.75万元÷13万元），并造成原告对天柱县书咖酒店享有份额的减少和天柱县半闲居时尚餐厅所有权的丧失，直接导致原告损失超过58.75万元（117.5万元÷2），瞬间亏损率达450%以上，造成了原、被告之间权利义务明显不对等、双方的利益极不均衡状况。同时，在庭审中查明，原、被告约定的《补充协议》第2条的真实意思表示实质为“原告（债务人、抵押人）与被告（债权人、抵押权人）于2020年1月21日约定，原告（债务人、抵押人）将其所有、经营、管理的天柱县半闲居时尚餐厅、天柱县书咖酒店的财产、经营权作为退还被告（债权人、抵押权人）股本金13万及赔偿被告损失的抵押担保，如原告违约到期不退还被告股本金13万及赔偿损失，被告依约取得原告天柱县半闲居时尚餐厅、天柱县书咖酒店的经营权，同时取得天柱县半闲居时尚餐厅所有财产及天柱县书咖酒店51%以上的财产”，根据《中华人民共和担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”、第五十七条“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力”及《中华人民共和国物权》第五条“物权的种类和内容，由法律规定”的规定，原告不能将天柱县半闲居时尚餐厅（个人独资企业）、天柱县书咖酒店（个体工商户）经营权设立抵押，因该经营权属于财产性权利，不属于可以设立抵押的财产，且原、被告在2020年1月21日约定将天柱县半闲居时尚餐厅、天柱县书咖酒店的财产作为抵押担保，亦不能约定“原告未能退还被告股本金13万，被告便取得天柱县半闲居时尚餐厅、天柱县书咖酒店的财产、股份”。因此，原、被告在2020年1月21日签订的《补充协议》第2条约定，明显违背“公平、等价、有偿”的原则、物权法定原则及法律的禁止性规定（流押条款），故原、被告在2020年1月21日签订的《补充协议》第2条属于无效条款。原、被告签订的《补充协议》是双方的真实意思表示，且在签订《补充协议》过程中，并不存在欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危等情形，《补充协议》从成立时起对原、被告具有法律约束力，虽然《补充协议》中约定的经济损失补偿金条款可以另案进行调整、部分条款无效，但并不影响整个《补充协议》的效力，部分条款可调整、无效亦不属于撤销《补充协议》的法定理由，故原告以《补充协议》显失公平，造成原告巨大经济损失和严重后果为由，请求撤销《补充协议》并责令被告返还按取得的每天1000元共计17，000元赔偿金的诉求，无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十四条、第五十六条、第五十七条、《中华人民共和国民法通则》第五十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十二条的规定判决驳回原告龙晓炯的诉讼请求。案件受理费224元，减半收取112元，由原告龙晓炯负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案二审争议的焦点是案涉《补充协议》第2条是否无效。案涉《补充协议》第2条约定，如在2020年3月30日前，龙晓炯未全部付清13万元股金及损失，则由龙怀成直接接手酒店，该约定实质是以龙晓炯经营的酒店作为13万元股金及损失的担保，违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”和《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定,案涉《补充协议》第2条应认定为无效条款。一审判决认为原告损失超过58.75万元（117.5万元÷2），瞬间亏损率达450%以上，原、被告之间权利义务明显不对等缺乏事实依据，本院予以纠正，但其裁判结果正确，本院予以维持。综上所述，上诉人龙怀成的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费244元，由上诉人龙怀成负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年九月一日法官助理陈礼华书记员汪庆庆