安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2194号上诉人（原审原告）：安徽华峰电缆集团有限公司。法定代表人：范先义，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁道明，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：安徽省皖江钢构有限公司。法定代表人：钱良满，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔卫东，安徽耀真律师事务所律师。上诉人安徽华峰电缆集团有限公司（以下简称华峰公司）因与上诉人安徽省皖江钢构有限公司（以下简称皖江公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初5058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，因当事人均未提交新证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。华峰公司上诉请求：撤销原判，改判皖江公司向其支付延误工期违约金768000元。事实和理由：1.案涉《建设工程施工合同》约定的工期180天应为日历日，而非工作日，原审判定为工作日系认定错误。2.案涉合同13.1条约定，因发包人未能按约定支付工程预付款、进度款致使施工不能正常进行的，工期相应顺延，但需经工程师确认，皖江公司并未提供相应证据加以证明工期可顺延的事实。3.案涉合同14.2条约定，因承包人原因，不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人承担违约责任。第32.4条约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。本案中皖江公司送交的竣工验收报告并未获得通过，不符合双方的合同约定且也不存在发包人拖延验收的情形，应以竣工合格之日即2009年11月20日为竣工日期。皖江公司辩称，在合同的补充条款中约定的工期为180个工作日且为手写，开工日期为2008年5月1日。事实上，皖江公司并未违约，是在合同约定的工期内竣工的，华峰公司将工程的竣工日期和竣工验收日期混为一谈，一审法院也是如此模糊认定。皖江公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回华峰公司全部诉请；2.本案诉讼费由华峰公司承担。事实和理由：1.案涉厂房竣工日期为2008年12月25日之前，皖江公司证据充分，且已得到原审法院生效判决的认定。原审认定竣工日期为2009年9月24日，证据不足。案涉《建设工程施工合同》“通用条款”第1.16、14.1及“补充条款”第7条均有相关约定。皖江公司于2008年10月20日完成钢结构主体验收、2008年12月25日完成整个厂房工程和屋面排水系统的验收，对此节事实，原审法院(2018)皖0225民初6127号案已作认定(华峰公司对主体结构及屋面的验收合格)。根据合同约定，按照5月1日开工，工期为180个工作日(每月平均工作日为20.83天，约为8.64个月)，皖江公司在2008年12月25日前完成合同约定的工程主体结构及屋面安装并通过华峰公司的验收，竣工在前，验收在后，因此，皖江公司的竣工日期应在2008年12月25日之前，根本没有延误工期。原审认定竣工日期为2009年9月24日没有法律依据，属于罔顾事实。皖江公司于2009年9月24日出具的《工程竣工验收报告》，系对前期已组织的验收中存在的问题，经整改后再次给华峰公司的书面报告，请其对整改后的问题组织验收。2.原审认定“核定日均施工产值为4.745万元，由此计算出华峰公司预期支付工程款应顺延工作日为36个工作日，皖江公司共延误工期135个工作日，按照合同约定每延误一天罚款2000元，计算出延误工期违约金为27万元是错误的。合同签订后，华峰公司就一直没有依据约定的时间和比例支付工程进度款，时至今日，仍拖欠工程尾款53万余元，原审如此计算没有合同依据，更没有法律依据，严重违反了合同法的公平原则，难以让皖江公司信服。3.根据《建设工程施工合同》“工期延误”条款的约定及合同专用条款的规定，华峰公司没有按照合同约定的时间和比例向皖江公司支付工程款，其先期违约，即使皖江公司延误工期，也是被动的、免责的。即使按照原审认定的2009年9月24日为竣工日期，皖江公司也是合法顺延的，原审对此抗辩置之不理，显失公正。4.根据合同法公平、义务对等的原则，华峰公司占有厂房使用至今，仍拖欠工程款53万元，即使皖江公司延误工期，也因华峰公司逾期支付工程进度款引起，在整个合同履行中，华峰公司占用了皖江公司的资金是受益者，原审按照2000元一天的违约金计算显失公平。5.华峰公司接收厂房使用至今，没有向皖江公司提出任何延误工期的异议，显然超过了诉讼时效。华峰公司辩称，1.案涉工程并未经竣工验收，即使原审认定2009年9月24日为竣工验收日期也是错误的。2.关于工期顺延也是不成立的。首先，皖江公司并未提供证据证明华峰公司哪几期延期支付了工程款及延期天数；其次，工期顺延需要有工程师的书面确认，这是合同明确约定的，但皖江公司并未提供相应证据加以证实。3.关于皖江公司主张的手写部分工期为180个工作日也是不能成立，其不符合行业交易习惯及法律规定。华峰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令皖江公司支付其延误工期违约金768000元；2.依法判令皖江公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2008年2月28日，华峰公司与皖江公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定将位于无为县姚沟工业园的钢结构厂房交由皖江公司施工，施工范围为图纸设计钢构全部内容，合同价款采取固定总价加变更签证模式，合同固定价为9560000元，付款方式为预付材料款总价的25%，主钢构进场安装付工程款总价款的25%，屋面、墙面彩板进场安装付工程总价款的20%，工程竣工验收合格三日内付工程总价款的20%，余额10%作质保金一年内付清。合同工期总日历天数180天；约定工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；还约定工期顺延的其他情况：由发包人造成的（含工程款按约定时间支付的，周边环境影响未协调的）工期顺延，不可抗力造成的工期顺延等等。双方还签订补充条款，第7条约定工期要求以五月一日施工单位进场，予埋件及基础按30个工作日，钢构安装按150个工作日。按合同工期每延期1天罚款贰仟元。合同签订后，皖江公司进场施工，除合同内的门窗由华峰公司另行发包，及因厂房边跨距缩小而减少施工4032平方米钢构厂房外，其他合同内的工程量均由皖江公司完工，并于2009年9月24日通过初步验收后交付华峰公司进行竣工验收，2009年11月20日，合肥房屋建筑勘察设计院有限公司对案涉工程作出验收结论为合格。自2008年2月27日至2009年12月29日，华峰公司共计预付工程款5596330元。皖江公司在起诉华峰公司给付逾期工程款及利息（2019）皖0225民初3952号一案中，查明的涉案工程总价款为8541183.9元。一审法院认为，案件的争议焦点为：1.工期是180个日历天还是180个工作日，双方合同约定前后不一，皖江公司辩称应按补充协议约定即180个工作日计算工期，因补充协议为后期约定属特别约定，辩称理由成立，予以采信；2.竣工日期是按华峰公司诉称的验收合格日期2009年11月20日，还是按皖江公司辩称的案涉厂房工程、屋面排水系统工程进行验收的时间2008年12月25日。从皖江公司2009年9月24日提交给华峰公司的工程竣工验收报告来看，其工程自认为具备竣工验收条件，要求华峰公司在2009年9月30日前组织相关单位进行竣工验收，故现以厂房工程、屋面排水系统工程进行验收的时间2008年12月25日为竣工时间，显然不符合合同约定的工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，即2009年9月24日为工程竣工日期。故双方认为各自陈述的竣工日期均不能成立，不予支持；3.延误工期违约金如何计算。按照合同约定工程款（进度款）支付方式和时间，工程竣工验收合格三日内累计应付工程总价款的90%，即按实际工程款8541183.9元计算，华峰公司应在2009年11月23日支付给皖江公司工程款768.7万元，而华峰公司在2009年12月29日仅支付工程款5596330元，按照合同约定华峰公司也应承担逾期支付工程进度款的违约责任，按照工期180个工作日，实际总工程款8541183.9元，核定日均施工产值为4.745万元，由此计算出逾期支付工程款应顺延工作日为36个工作日﹝（768.7万元-559.6万元）÷4.745万元工作日﹞，从2008年5月1日到2009年9月24日，共计351个工作日，减去约定180工作日和逾期顺延36工作日，皖江公司共延误工期135个工作日，按照合同约定每延期1天罚款贰仟元，此处1天按照合同文义也应理解为一个工作日，计算出皖江公司延误工期违约金为27万元；4.皖江公司辩解华峰公司诉请已逾诉讼时效，因案涉工程一直未决算，华峰公司欠付皖江公司工程款数额不确定，包括工期延误违约金应扣款项，双方未能达成一致意见，故不能据此认定华峰公司诉请已逾诉讼时效。一审法院同时认为，华峰公司与皖江公司之间签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效合同，双方均应按照合同约定全面履行义务。华峰公司欠付皖江公司工程款535853.9元，已另案处理，本案皖江公司延误工期违约金27万元理应一并给付华峰公司。为保护当事人的合法权益，维护正常的社会秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第二百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、皖江公司于判决生效之日起十日内给付华峰公司延误工期违约金27万元；二、驳回华峰公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5740元，由华峰公司负担3722元，皖江公司负担2018元。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、案涉《建设工程施工合同》约定的工期是180个日历日还是180个工作日；二、如何认定案涉工程竣工日期；三、皖江公司主张的工期顺延能否得到支持。现分析如下：关于争议焦点一。案涉《建设工程施工合同》第一部分协议书第三条约定：合同工期总日历天数180天。第二部分通用条款第1.14约定，工期：指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数。第三部分专用条款第47条补充条款约定，工期要求：以五月一日施工单位进场，予埋件及基础按30个工作日，钢构安装按150个工作日，开工日期及人力不可抗力影响施工应双方现场工程师确认为准，按合同工期每延期1天罚款贰仟元。合同附件1约定开工日期为2008年2月28日，竣工日期为2008年8月28日。综上可以确认除合同第三部分专用条款第47条补充条款关于工期要求表述为工作日外，其余无论是协议部分或是通用条款亦或附件1对工期的约定均为日历日。诚然合同专用条款是对通用条款的具体化、补充或修改，在通用条款与专用条款约定内容不一致的情况下，原则上应按照专用条款约定的内容履行，但本案涉及建筑工程行业，以工作日确定工期明显不符合该行业惯例，且本案中如认定工期为180个工作日其与补充条款约定的开工日期2008年5月1日也相矛盾，故案涉工程约定的工期应为180个日历日，而非工作日。华峰公司的此项主张，应予支持。一审法院对此认定不当，应予纠正。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，第二项规定：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。本案中，皖江公司于2009年9月24日向华峰公司提交《工程竣工验收报告》，但华峰公司至今未组织竣工验收，故案涉工程竣工日期应依据上述规定认定为2009年9月24日，一审法院对此认定并无不当，予以确认。关于争议焦点三。案涉《建设工程施工合同》第二部分通用条款第13条工期延误，13.1约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）……13.2约定：承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第三部分专用条款第47条补充条款工期要求亦约定：开工日期及人力不可抗力影响施工应双方现场工程师确认为准。现皖江公司主张华峰公司在履行合同过程中未按约定时点支付工程价款，根据合同约定理应工期顺延，但其并未提供经工程师确认的工期顺延材料或向工程师提出的工期顺延报告，其应承担举证不能的不利后果，故对皖江公司主张工期合法顺延的抗辩意见，本院不予支持。案涉工程于2008年5月1日开工建设，2009年9月24日竣工，实际工期共计512天，工期延误332天（512-180=332天），故皖江公司应按照双方约定向华峰公司支付延误工期违约金664000元（332天*2000元/天=664000元）。另，案涉工程双方一直未办理决算，华峰公司欠付皖江公司工程款数额及工期延误违约金应扣款项，双方均未能达成一致意见，故不应据此认定华峰公司诉请已逾诉讼时效，且华峰公司欠付皖江公司工程款535853.9元已经另案处理，本案皖江公司延误工期违约金664000元理应给付华峰公司。综上所述，华峰公司的上诉请求部分成立，皖江公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初5058号民事判决；二、安徽省皖江钢构有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽华峰电缆集团有限公司延误工期违约金664000元；三、驳回安徽华峰电缆集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5740元，由安徽华峰电缆集团有限公司负担777元，安徽省皖江钢构有限公司负担4963元；二审案件受理费11480元，由安徽华峰电缆集团有限公司负担2397元，安徽省皖江钢构有限公司负担9083元。本判决为终审判决。审判长 沈 武审判员 杨 洋审判员 丁大慧二〇二〇年九月一日法官助理张录书记员陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。