黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终771号上诉人（原审被告）：绥化创博金属构件有限公司，住所地黑龙江省绥化市经济技术开发区兴发路4号。法定代表人：梁贵君，职位总经理。委托诉讼代理人：张红，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘诚强，男，汉族，1979年3月12日出生，该公司经理，住黑龙江省绥化市北林区。被上诉人（原审原告）：绥棱县锦辉米业有限公司，住所地黑龙江省绥棱县尼尔河乡卫星村。法定代表人：马万国，职位董事长。委托诉讼代理人：明光辉，黑龙江绥辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋国辉，男，汉族，1977年12月6日出生，该公司总经理，住黑龙江省绥棱县。上诉人绥化创博金属构件有限公司因与被上诉人绥棱县锦辉米业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省绥棱县人民法院（2019）黑1226民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绥化创博金属构件有限公司委托诉讼代理人张红、刘诚强、被上诉人绥棱县锦辉米业有限公司委托诉讼代理人明光辉、宋国辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。绥化创博金属构件有限公司上诉请求：一、请求撤销绥棱县人民法院作出的(2019)黑1226民初41号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定事实及适用法律错误。被上诉人起诉违反民事诉讼一事不再理原则，系重复诉讼。黑龙江省高级人民法院(2018)黑民申3213号民事裁定书中载明，被上诉人申请再审时已就涉案工程主体结构质量问题提出请求，省高院认为，被上诉人在诉讼中未举示证据证明案涉建设工程主体结构存在质量问题，因此，该项申请理由不能成立。因被上诉人举证不能，省高院驳回被上诉人有关质量问题的再审申请理由，被上诉人又以相同理由提起诉讼，系重复诉讼，人民法院应当驳回被上诉人的起诉。2.被上诉人未能举证证实涉案工程主体存在质量问题，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司的司法鉴定意见书的鉴定意见(以下简称“鉴定意见”)明显依据不足，且被上诉人已实际占有使用涉案工程。第一，鉴定意见依据的图纸来源不合法，鉴定机构认为实物现状工程质量不符合设计要求是造成该工程屋面与墙体倾斜、开裂的主要原因之一。鉴定意见依据的图纸由被上诉人提供，被上诉人提供的是蓝色图纸即草图，而不是经过合法审查的施工图纸，在庭前质证时上诉人已经提出异议。《建设工程质量管理条例》第十一条规定：“施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门、国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。”第二十三条规定：“设计单位应当就审查合格的施工图设计文件向施工单位作出详细说明。”在施工时，上诉人作为施工单位从未见到此图纸，更未见到相关审批手续，该图纸未经审查批准不得使用。建设部《建筑工程施工图设计文件审查有关问题的指导意见》规定：“施工图审查的各个环节都应实现程序规范化。（1）建设单位向建设行政主管部门报送施工图，应有书面登录；（2）建设行政主管部门委托审查机构进行审查，应向审查机构发出委托审查通知书；（3）审查机构完成审查，应向建设行政主管部门提交技术性审查报告；（4）审查结束，建设行政主管部门向建设单位发出程序性审查批准书；（5）报审施工图设计文件和有关资料应存档备查。以上各环节都应由省、自治区、直辖市建设行政主管部门制定统一的文本格式，并报建设部勘察设计司备案。”被上诉人提交给鉴定人的图未经合法审查，也无法确定其来源，这样的图纸不是严格意义上的图纸，只能是草图或者蓝图。依据这样的来源不合法的图纸做出的鉴定意见明显依据不足。第二，鉴定机构人员未进行实际测量，对屋面、墙体倾斜、开裂的原因论述无理论与事实支持。庭审质询鉴定人过程中，鉴定人明某未进行实测，只是依据被上诉人提交的草图进行测算，这样得出的结论明显与实物现场情况不符，明显依据不足。第三，鉴定意见书中建议修复方案中载明“钢筋混凝土柱、圈梁、砌体投设计要求返工处理”,说明土建未按设计要求施工，存在质量问题，而在分析原因时，鉴定机构又将责任全部推到钢结构问题上，明显原因与结果不相符，这样的结论明显依据不足。第四，钢结构主体部分不存在质量问题。《建筑工程施工质量验收统一标准》GB/T50300-2013关于主体建筑工程主体结构钢结构部分包括：“钢结构焊接，紧固件连接，钢零部件加工，钢构件组装及预拼装，单层钢结构安装，多层及高层钢结构安装，钢管结构安装，预应力钢索和膜结构，压型金属板，防腐涂料涂装，防火涂料涂装”钢结构作为主体结构部分并未出现质量问题，而是部分未能焊接到墙体，而未能焊接到墙体的原因，鉴定机构未能实际测量墙体间距和钢排架间距，不能说明是因墙体间距不符合设计标准还是钢排架间距不符标准。也就是说，导致部分未能焊接的原因鉴定机构未能测量清楚，即直接认定钢结构主体质量存在问题，而对土建墙体的间距是否存在问题不予测量、对土建墙体的钢筋强度、基础深度、埋深不予考虑，将全部原因均归为钢排架未能与墙体焊接是钢结构存在质量问题，其鉴定意见明显依据不足，不能证实钢结构主体部分存在质量问题。原审法院对上诉应承担的赔偿责任认定错误。鉴定意见并未明确钢结构部分存在质量问题应由上诉人承担赔偿责任的份额及土建部分存在质量问题上诉人应承担赔偿责任的份额，原审法院依据民法总则对此进行划分，系适用法律错误，因该鉴定意见未能明确钢结构部分存在质量问题应由上诉人承担赔偿责任的份额及土建部分存在质量问题上诉人应承担赔偿责任的份额，原审法院不应据此认定上诉人应承担的赔偿责任。综上，上诉人望二审法院查明案件事实做出公正裁判。庭审中，上诉人补充上诉观点。一、一审法院组织的鉴定程序违法，鉴定意见不得作为定案依据。综合来说，司法鉴定程序流程大致可以概括如下，当事人一方提出鉴定申请，法院准许鉴定申请后，选定司法鉴定机构，司法鉴定机构从专业角度制作鉴定材料清单，由当事人提供鉴定材料，法院组织当事人对鉴定材料进行质证，鉴定机构依据经质证的鉴定材料，作出鉴定结论。黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司出具的《司法鉴定意见》第四条：现场听证、勘验情况写到据被申请方也就是本案上诉人陈述，被申请方是按被申请方提供的图纸要求进行施工的，可以按图纸内容进行鉴定，《司法鉴定意见》第五条：鉴定依据第2项为由委托方即法院提供的设计图纸(共计20张设计蓝图，其中，建筑图9张，结构图11张)、以及双方签订的《钢结构工程合同》、施工技术内页资料等。其中，本案双方对《钢结构工程合同》无异议，但关于设计图纸，本次鉴定的以法院提供的设计图纸为准，而该份设计图纸系由一审原告也就是本案被上诉人提供，本案上诉人对被上诉人提供的设计图纸始终持有异议，并已向法院示明，也已经向鉴定中心示明，但一审法院并未组织双方当事人对鉴定材料进行质证，鉴定机构便直接依据该份持有异议的设计图纸作出了鉴定结论。根据《建设工程司法解释二》第十五条：人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。第十六条：人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。同时，根据《证据规定》第34条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。而本案，一审法院并未组织双方对设计图纸进行质证，绥棱县人民法院(2019)黑1226民初41号民事判决书中原告所举示的证据只有三份，证据一为双方于2014年7月22日签订的《钢结构工程合同》；证据二为(2018)黑1226民初212号民事判决书、(2018)黑12民终737号民事判决书；证据三为司法鉴定意见书。本案被上诉人一审提供的三份证据中并没有设计图纸，绥棱县人民法院仅组织双方对《司法鉴定意见》进行了质证，并未组织双方对被上诉人提供设计图纸进行质证，根据《证据规则》,以及《建设工程司法解释二》的规定，鉴定过程中要确保作出鉴定结论所依据的鉴定材料已经质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据，而本案《司法鉴定意见》恰恰是依据该份设计图纸作为鉴定依据，鉴定程序违法，该份《司法鉴定意见》不应被法院予以采纳，一审法院证据采信有误。本案一审法院审查事实不清，颠倒了双方所负的举证责任。一审法院依据被上诉人提供的蓝图图纸有设计公司、设计人员签名，双方签订的合同约定图纸由被上诉人提供，因此就采纳了被上诉人所提供的设计图纸，直接依据该份设计图纸进行鉴定。而因上诉人提供的设计图纸没有签章，因此认定上诉人负有举证责任，证明图纸的真实性，因上诉人无法提供证据证实，就应承担不利后果。根据《民事诉讼法》第64条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第十九条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”,本案一审中被上诉人申请依据设计图纸进行鉴定，并提供了设计图纸，那么被上诉人自然对该份设计图纸是否是原图纸负有举证责任，被上诉人应充分举证证明其所提供的设计图纸为原图纸，在被上诉人举证不能的情况下，理应承担不利的法律后果，而一审法院在被上诉人举证不能的情况下，直接依据双方签订的合同约定图纸由被上诉人提供，就认定被上诉人提供的图纸就是原图纸，完全靠推定认定事实，根本无法排除其他合理怀疑，例如还有其它设计图纸的存在，明显审查事实不清，判断双方的举证责任有误，且被上诉人提供的图纸疑点重重，首先，被上诉人举示的设计图纸并没有被上诉人的签字确认，且上诉人不予认可。其次，该份设计图纸也未经相关部门审核备案。最后，该份设计图纸并未加盖设计单位公章，仅有设计人员签字，一审法院判决书却认定“原告提供的鉴材二系蓝图图纸且有设计公司、设计人员签名，”明显认定有误，该份图纸未经备案即使作为证据使用，被上诉人应对该份设计图纸未加盖设计单位公章作出合理说明，并且由设计人员出庭作证，证明签字的真实性。因此，一审法院在以上事实均未查清的情况下仅靠推定就认定被上诉人提供的图纸为真实图纸，明显没有事实及法律依据，明显有意偏袒被上诉人。三、本案一审法院遗漏重要争议焦点。一审法院所列的争议焦点有3个，1是被告承建原告建设项目是否为案涉工程的地基基础或主体结构，若为地基基础或主体结构涉及文件规定的案涉工程合理使用年限是多少；2是若涉案工程地基基础或主体结构存在质量问题，造成的原因是什么，修复费用是多少；3是依照法律规定被告是否应承担赔偿责任。上诉人认为一审法院遗漏争议焦点，一审中上诉人与被上诉人双方均提供了设计图纸，双方提供的设计图纸均没有对方的签字确认，而设计图纸恰恰是本案鉴定的重要依据，因此，究竟双方哪方提供的图纸为原图纸的问题显然是本案重要的争议焦点，而一审法院对于双方如此大的争议却没有总结为本案争议焦点，遗漏重要争议焦点，导致本案在事实不清的情况下进行司法鉴定，直接影响了本案的审理结果，对上诉人明显不公平。四、一审法院的鉴定结论不具备合理性，不应予以采信。首先，绥化创博2014年收锦辉米业工程款总计300多万元，而本案《司法鉴定意见书》鉴定钢排架修复费用240余万元，墙体倾斜、开裂修复费用54万余元，总计近300万元，与上诉人所收工程款基本一致，2014年绥化创博的工程款的报价，是按照市场价格定价报价，而鉴定意见是按照定额计算的工程造价，往往远远高于合同约定的结算结果，明显对绥化创博显失公平。其次，《司法鉴定意见书》认定钢排架安装工程不符合设计要求，但本案上诉人与被上诉人均提供了设计图纸，那么粮仓究竟是依据哪份设计图纸所建，该问题一审法院并未审查清楚，如果按照上诉人提供的设计图纸进行鉴定，可能结果截然相反，因此，在双方均无法充分举证的前提下，应通过进一步补充证据或者鉴定方可得知，在确定原设计图纸后方可进行鉴定，从而还原本案真相。综合以上两点，根据《司法鉴定程序通则》第十二条规定委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。本案《司法鉴定意见》鉴定材料来源不明，真实性无从考证，且未经质证，双方异议较大，根本不具备合理性，以最高院(2017)最高法民申1240号案为例，法院应充分考虑过失相抵原则、市场风险、鉴定评估报告的依据是否全面、客观等因素进行综合评判，不宜简单采信鉴定结论，最终该案最高院认定原审判决的损失赔偿数额缺乏法律及事实依据。上诉人认为本案亦是如此，一审法院不应不加评判直接采纳鉴定意见。五、被上诉人提供的设计图纸多处与现场实际施工粮仓不符。首先，被上诉人举示的锦辉3号粮仓施工图与实际施工的粮仓不相符，被上诉人提供的施工图与土建实际施工图实际面积相差100多平，多处与现场实际情况不符。再次，《司法鉴定意见》中表述“钢排架安装工程经现场检查、检测、勘验，支座下埋件不规范，所有钢排架支座无锚栓”,与被上诉人提供的设计图纸不符，被上诉人提供的图纸使用的链接件是全部锚栓，但按照上诉人提供的图纸显示，所用连接件全部是埋件，而实际施工现场的连接件也全部为埋件，如果施工时真的按照被上诉人提供的图纸进行施工，不可能使用埋件而不使用锚栓，到底是使用埋件还是使用错栓通过肉眼是可以直接看到的，如果上诉人不按照图纸施工被上诉人不可能不提出异议，此处也可以证实上诉人使用埋件系经被上诉人同意，也就是说上诉人是按照上诉人设计的图纸进行施工，而并不是按照被上诉人提供的图纸进行施工。综合以上显而易见的两点可以看出，被上诉人提供的图纸为虚假图纸，上诉人并不是按照该份图纸进行施工的，因此导致工程不符合设计要求的鉴定结论，被上诉人采取伪造的设计图纸进行诉讼，篡改案件事实，上诉人保留追究其虚假诉讼的权利。六、关于《司法鉴定意见》的第八项，所拆除材料均未折算价格《司法鉴定意见》的第八项第2、3小项钢结构中的屋面板、条、钢梁系杄及支撑以及混凝土圈梁及柱拆除后，修复费用中因无相应标准，无法计算二次利用及回收价值，很明显，《司法鉴定意见书》中所拆除的材料完全没有折算价格，而据此要求上诉人承担百分之百的维修费用，显然不合理，拿彩色保温压型板举例，鉴定机构重新安装费用高达138万多元，但拆除彩钢板却没有计算回收价值，显然不合理，这种修复方案也显然没有做到经济、合理。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，争议焦点总结有误，且鉴定程序违法，请求贵院撒销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。绥棱县锦辉米业有限公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、被上诉人向省高院申请再审的案件，是上诉人起诉被上诉人给付工程款一案，被上诉人在该案中作为被告,提出案涉工程存在质量问题，不是反诉，而是对起诉的反驳和抗辩。请求减少支付工程款，也不是向上诉人主张赔偿损失，而是对要求给付工程款的抗辩。而本案是被上诉人向上诉人提起诉讼要求承担因质量问题造成的损失，与上诉人起诉被上诉人要求给付工程款不是同一案件。省高院的再审裁定并不能证明，上诉人所主张的被上诉人属于重复诉讼二、鉴定意见客观、真实、有效，具有证明力，能够证明因上诉人违约给被上诉人所造成的损失。针对上诉人所述，不论设计图纸是草图还是蓝图，被上诉人向鉴定机构出示的设计图纸，正是案涉标的物建设工程施工所使用的图纸，且系通过设计公司专门设计的图纸。上诉人应按该图纸进行施工，并且双方在《钢结构工程合同》第七条、第九条也约定了由被上诉人提供图纸，并按图纸施工。鉴定所用图纸既是原始施工图纸，也是合法有效图纸。鉴定意见明确说明了钢筋混凝土柱、砌体结构工程符合设计要求。钢排架安装工程不符合设计要求，需要按建议的修复方案进行修复。屋面与墙体倾斜、开裂的原因分为两个方面，第一，实物现状工程质量不符合设计要求是主要原因之一；第二，库内堆粮高度增加了墙体的水平测压力和受力构件形变程度，是主要原因之一。所以一审法院，适用《民法总则》第177条规定，确认墙体倾斜、开裂双方各承担50%责任符合法律规定。三、上诉人提出的鉴定意见种种不合规、不合法，但没有相应的证据予以证明，其主张不能成立，之所以对一些专业问题需要委托专业机构进行鉴定就是因为非专业技术人员对于这些专门性问题及专业知识，并不具备审查、判断的能力，就要依靠专业机构和专业人员依据科学及技术作出判断。上诉人在上诉状中陈述的，鉴定意见种种不合规、不合法，都只是其自已的论理和说辞，并没有证据支持及科学依据。主体结构中的钢筋混凝土柱、砌体结构工程符合设计要求，该部分施工是原组织进行的，不存在设计及质量问题。但主体结构中的钢排架制作、安装工程存在不符合设计要求，应按建议的修复方案进行修复。L型建筑物东半部分经鉴定钢排架安装工程不符合设计要求，是上诉人未按合同约定施工造成的。屋面与墙体倾斜、开裂，属于建设工程主体结构存在质量问题，造成的原因是上诉人与被上诉人双方共同过错造成。被上诉人提交的鉴材真实、完整、充分，鉴定意见所依据的原理、方法符合技术要求，且在鉴定意见书中载明了鉴定依据，鉴定机构作出的鉴定意见是科学、规范合法的，能够作为定案依据。上诉人的主张没有证据证明及事实根据，不能得到支持。对于上诉人在庭审当中补充的事实与理由。由于上诉人在庭审当中增加和补充了部分事实理由，该部分事实理由篇幅过长，内容较多，被上诉方没有更多的答辩时间，仅作以下简要说明。第一点，上诉方提出的建材没经过质证，没有事实根据，在一审卷宗中第一次开庭，双方当事人对鉴材质证的庭审，有卷宗为证。第二，合同约定由被上诉人提供图纸，至于图纸是否经有关部门备案，这些问题只是行政管理事务，不影响图纸的真实性、合法性。第三，上诉人如认为鉴定有异议，可在一审当中向法院提出补充鉴定或重新鉴定，但是上诉人并没有提出其丧失了鉴定的权利，不应得到支持。综上，一审法院认定的案件事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应依法维持原判。绥化创博金属构件有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据。绥棱县锦辉米业有限公司向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告修复钢排架费用2,403,553.06元的50%即1,201,776.53元，赔偿修复墙体倾斜、开裂费用274,235.90元，鉴定费80,000.00元，合计1,476,020.43元；2诉讼费由被告承担（庭审时放弃诉状中原来第二项关于赔偿粮食损失700,000.00元的诉讼请求）。一审法院认定事实：绥化创博金属构件有限公司成立于2013年5月29日，经营范围包括金属结构、土木工程、钢结构工程、建筑安装工程等项目。2014年7月22日，原告绥棱县锦辉米业有限公司与被告绥化创博金属构件有限公司签订了《钢结构工程合同》，合同约定“项目名称绥棱县锦辉米业新建厂房钢结构屋面工程，项目地点绥棱县泥尔河乡，项目内容为钢结构制作、安装和围护结构彩钢板制作、安装，建筑面积22,000平方米（L型），总价款4,290,000.00元，被告按照原告提供的图纸施工，工程保修期为竣工验收合格后12个月，工期2014年7月22日至2014年12月1日”等内容。案涉工程于2014年12末竣工，在没有经原、被告双方验收的情况下，原告绥棱县锦辉米业有限公司占有使用。在使用期间，案涉工程L型建筑物东半部分屋面漏水，2015年春节后被告两次派人维修，但没有维修整改到合格。2018年1月23日，绥棱县锦辉米业有限公司与绥化创博金属构件有限公司因履行合同发生纠纷，绥化创博金属构件有限公司作为原告到本院诉讼，后经绥化市中级人民法院、黑龙江省高级人民法院三级法院审理，在诉讼中绥棱县锦辉米业有限公司以案涉工程存在质量问题提出抗辩，因其没有提供证据没有被确认。2019年3月15日，原告绥棱县锦辉米业有限公司提出司法鉴定申请，黑龙江中和力德尔工程咨询有限责任公司于2019年8月22日作出黑中力综鉴字[2019]58号司法鉴定意见书，鉴定意见“1.主体结构工程。（1）钢筋混凝土柱、砌体结构工程。混凝土强度等级、钢筋配筋、烧结砖强度、砌筑砂浆强度等级符合设计要求。(2)钢排架制作、安装工程。钢排架安装工程不符合设计要求,需按建议的修复方案进行修复。2.修复的费用。按建议的修复方案进行修复,钢排架修复的费用预计为2,403,553.06元。3与4屋面与墙体倾斜、开裂原因及修复所需费用。（1）钢排架安装工程经现场检查、检测、勘验，支座下埋件不规范，部分支座与埋件偏移较大，所有钢排架支座无锚栓，直接焊接，焊缝不规范，焊缝长度、高度均不符合设计要求，部分钢排架支座未作用在混凝土柱上,而是作用在顶部圈梁(0L5、250mm×500mm)上，柱头埋件不起作用，顶部圈梁经荷载验算刚度、强度均不能满足荷载要求，圈梁在荷载的作用下产生较大的形变，混凝土柱(500mm×500m)、砖砌体(490mm厚)变形、开裂、外凸，致使外墙体、混凝土柱最大位移达350mm,属严重超限(允许偏差值为10mm)。其实物现状工程质量不符合设计要求，是造成该工程屋面与墙体倾斜、开裂的主要原因之一。（2）库内堆粮(玉米、稻谷)高度分别为6.8m、7.0～7.2m>6.000m(设计装粮限高)，增加了墙体的水平侧压力和受力构件形变程度，是造成该工程屋面与墙体倾斜、开裂的主要原因之一。按建议的修复方案进行修复,其墙体倾斜、开裂修复的费用预计为548,471.80元”，支出鉴定费80,000.00元。另查明，因原告绥棱县锦辉米业有限公司申请，本院查封了担保人石峰、梁曼所有的坐落于绥棱县博林雅苑7号楼1单元503室建筑面积为58.89平方米的住宅和担保人梁波购买的由绥化华天房地产开发有限公司开发的坐落于黑龙江省绥化市北林区金鼎豪庭3号楼1单元2503室建筑面积为79.17平方米的住宅。一审法院认为，法人的合法权益受法律保护。被告作为承包人具有钢结构工程、建筑安装工程资质，故原告绥棱县锦辉米业有限公司与被告绥化创博金属构件有限公司签订的《钢结构工程合同》，不违反法律强制性规定，系有效合同，合同双方的当事人应当严格按照约定或者法律规定诚信履行。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）的规定，钢结构屋面与墙体均属于建设工程主体结构，本案中案涉工程L型建筑物东半部分经鉴定钢排架安装工程不符合设计要求、屋面与墙体开裂及墙体倾斜、开裂，均属于建设工程主体结构存在质量问题。被告绥化创博金属构件有限公司提出涉案工程发包人占有使用后又以质量问题提起诉讼法院不应受理或驳回起诉和使用已经超过合同约定保修期12个月以上的抗辩理由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，因案涉工程没有经过竣工验收，且主体结构存在质量问题，参照建筑规范标准钢结构屋面、墙体的使用寿命一般在50年左右，故法院依法应当受理，对被告绥化创博金属构件有限公司的该两项抗辩主张本院不予支持。经鉴定钢排架安装工程不符合设计要求,修复的费用预计为2,403,553.06元，被告应承担100%的赔偿责任，因原告对此部分维修费用按照50%比例即1,201,776.53元请求赔偿，属对自己民事权利的处分，应予支持；导致屋面与墙面开裂和墙体倾斜、开裂的原因系钢排架安装不符合设计要求和库内堆粮超过设计限高共同作用的结果，均是主要原因，而钢排架安装不符合设计要求责任在被告绥化创博金属构件有限公司，库内堆粮超过设计限高责任在原告绥棱县锦辉米业有限公司，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任”的规定，应由被告承担50%的民事赔偿责任。经鉴定墙体倾斜、开裂修复的费用预计为548,471.80元，被告绥化创博金属构件有限公司承担50%修复费用为274,235.90元，综上，被告应承担的钢排架修复和墙体修复费用合计为1,476,012.43元。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十六条、第一百七十七条、第一百七十九条（八）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告绥化创博金属构件有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告绥棱县锦辉米业有限公司修复钢排架和墙体费用合计1,476,012.43元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。证据一、锦辉3号粮仓施工图与上诉人实际施工粮仓对比图。证明：锦辉3号粮仓施工图与上诉人实际施工的粮仓多处不相符，实际面积相差100多平，从而证明被上诉人一审提供的设计图纸并非原设计图纸。证据二、被上诉人在一审中提供的设计图纸。一审法院判决书第四页，本院认为部分写道，原告提供的建材二系蓝图图纸，且有设计公司设计人员签名。从该份设计图纸来看，仅有设计人员签字，并没有设计公司盖章，而且签字人员无法核实是否是设计单位人员，设计人员也并未出庭接受法庭的询问，该份设计图纸未经相关部门备案，不应予以采信。证据三、最高院2017最高法民申1240号民事裁定书一份。证明：法院应充分考虑过失相抵原则，市场风险鉴定、评估报告的依据是否全面、客观等因素进行综合评判，不应简单采信鉴定结论。本院围绕当事人提交的证据进行了质证。被上诉人质证意见：对于上诉人提供的以上三份证据真实性、关联性、证明问题均有异议。证据一当中的图纸，并不是被上诉人的施工图纸，是上诉人自行绘制的对比图，我方无法辨别其是否为真实图纸，与本案没有关联性，证明不了上诉人所阐述的事实。证据二当中的图纸也不是施工图，也不是我方委托设计的图纸，与本案没有关联性，确认不了上诉人主张的事实。证据三是一份民事裁定书，该案与本案没有相同及相似处，不属于证据，与本案没有关联性。对于二审中上诉人提交的证据本院认定如下：上诉人提交的证据一系上诉人自行绘制的对比图，被上诉人持有异议，故对于真实性及待证事实本院不予采信；证据二系图纸复印件，无法证明真实性，故不予采信；证据三系裁判文书复印件，无法证明与本案具有关联性，故不予采信。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）的规定，钢结构屋面与墙体均属于建设工程主体结构。本案中，案涉工程L型建筑物东半部分经鉴定钢排架安装工程不符合设计要求、屋面与墙体开裂及墙体倾斜、开裂，均属于建设工程主体结构存在质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定。本案案涉工程没有经过竣工验收，且经鉴定，钢排架安装工程不符合设计要求，主体结构存在质量问题，故一审法院认定案涉工程存在质量问题正确。另外，导致案涉工程屋面与墙面开裂，墙体倾斜、开裂的原因系钢排架安装不符合设计要求和库内堆粮超过设计限高共同作用的结果，而钢排架安装不符合设计要求责任在于上诉人绥化创博金属构件有限公司，库内堆粮超过设计限高责任在于被上诉人绥棱县锦辉米业有限公司。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任”的规定，根据黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司出具的《司法鉴定意见》以及上诉人和被上诉人在本案中过错责任，一审法院判决上诉人承担钢排架修复和墙体修复费用合计为1,476,012.43元并无不当。庭审中，上诉人向法庭提交了施工图纸、裁判文书。欲证明被上诉人向鉴定机关提供的施工图纸缺乏真实性，以及法院审理案件不应简单采信鉴定结论。本院认为，上诉人提交的证据系复印件，且不清晰，无法证明真实性和所要待证的事实，故本院对上诉人提交的证据不予采信。综上所述，绥化创博金属构件有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,084.00元，由上诉人绥化创博金属构件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石云丽审判员  杨晓涵审判员  葛久华二〇二〇年九月一日书记员  王春宇