新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院刑 事 判 决 书（2019）新2801刑初1155号 自诉人饶少武，男，1975年11月27日出生，汉族，户籍所在地：福建省福州市，个体，现住址：新疆维吾尔自治区巴音郭愣蒙古自治州。委托诉讼代理人安新，新疆正通律师事务所律师。被告人陈将，男，汉族，1980年11月1日出生于江苏省射阳县，系新疆冠越机械设备有限公司法定代表人，户籍所在地：江苏省射阳县，现住址：新疆维吾尔自治区巴音郭愣蒙古自治州。因涉嫌犯侵占罪2019年11月14日被本院取保候审。自诉人饶少武以被告人陈将犯侵占罪，于2019年11月1日向本院提起控诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年1月17日、5月13日公开开庭审理了本案。自诉人饶少武及委托诉讼代理人安新、被告人陈将到庭参加诉讼。现已审理终结。自诉人饶少武控诉：2018年8月22日，被告人陈将以河南长兴建设集团有限公司巴州分公司(以下简称“长兴巴州分公司”)的名义与自诉人饶少武签订合作协议一份，约定由饶少武组织施工人员承揽长兴巴州分公司承包的西北局物资供应管理中心地面基础设施维修及其他相关业务。操作流程为：工程分段验收后物资供应中心将款项支付给长兴巴州分公司，由长兴巴州分公司将款项支付给被告人陈将设立的新疆冠越机械设备有限公司(以下简称“冠越公司”)，然后由冠越公司或被告人将款项支付给自诉人。2019年5、6月，自诉人完成工程量100余万元，验收后物资中心将工程款拨付给长兴巴州分公司。2019年7月12日，该分公司将相应款项115.36万元拨付给冠越公司。随后被告人陈将把该笔款项全部用于购买彩票挥霍一空，给自诉人造成巨大损失，另外被告人还侵占自诉人的保证金等款项8万元拒不偿还。根据以上事实，自诉人认为被告人非法占有财产拒不退还，严重损害了自诉人的财产权益，其行为已违反刑法第270条之规定，构成侵占罪，现提起诉讼，请求依法追究被告人陈将的刑事责任，判令被告人返还侵占的资金123.36万元（庭审过程中确定为115.36万元工程款加5万元保证金）。被告人陈将对指控的犯罪事实和罪名提出异议，辩称其不构成犯罪；其和自诉人没有签署合作协议；其和自诉人口头约定每年自诉人的工程量是500万元，不管是否达到500万元都要扣17%的管理费，每年和甲方的签订的合同期是到8月份，自诉人当时问其要80万元。到2019年7月他没有完成500万元指标，其就按照17%扣；保证金应该给，但是自诉人没问其要过。因为自诉人的原因19年到20年的施工无法进行，也造成其的损失。经审理查明：自诉人饶少武通过被告人陈将介绍借用长兴巴州分公司的资质对西北石油局《2018-2020年物资供应管理中心地面基础设施维修及其他相关业务》工程进行施工。工程款通过西北石油局物资管理中心汇入长兴巴州分公司账户后，由长兴巴州分公司汇入陈将任法定代表人的冠越公司，陈将再将工程款支付给饶少武。饶少武需向陈将支付管理费，但没有关于管理费的书面协议，双方的权利义务不明确。饶少武提供的长兴巴州分公司与其签订的《合作协议》陈将、长兴巴州分公司负责人张某均不认可，《合作协议》上的长兴巴州分公司公章号与长兴巴州分公司提供的长兴巴州分公司公章号不同。2018年12月11日陈将向饶少武支付工程款27.92万元，2019年1月18日支付15万元，2019年1月19日支付13.28万元，2019年2月1日支付33.04万元，合计支付89.24万元。2019年6月5日、6月20日，自诉人分两次给陈将支付10.6939万元。长兴巴州分公司于2019年7月9日收到西北石油局物资供应管理中心支付的工程款116.564348万元。该款项税前额为106.93977万元。2019年7月12日，长兴巴州分公司向冠越公司支付工程款115.36万元，当日分三次给陈将名下农行账户转账115.1万元，至7月15日该大部分款项分多笔转账至他人账户。后饶少武向陈将索要工程款，双方发生纠纷。上述事实有控辨双方提供及本院调查核实，经当庭举证、质证的证据如下：1、身份信息（自诉人提供），证明：被告人陈将具有刑事责任能力。2、冠越公司的工商登记信息，长兴巴州分公司工商登记信息（自诉人提供），证明：冠越公司系陈将独资设立的个人有限责任公司；长兴巴州分公司的登记设立情况，分公司负责人为张某。3、2018年9月22日，陈将与长兴巴州分公司负责人张某签订的《协议》（自诉人提供），证明：陈将以长兴巴州分公司名义承揽《2018-2020年物资供应管理中心地面基础设施维修及其他相关业务》的工程，相关管理费由陈将收取，收取管理费截止时间与《2018-2020年物资供应管理中心地面基础设施维修（一标）》合同时间相同，至2020年8月15日。4、2019年8月16日，长兴巴州分公司出具的情况说明（自诉人提供），证明：《2018-2020年物资供应管理中心地面基础设施维修一标段》工程项目在继续履行中。该工程由陈将以长兴巴州分公司的名义参加投标后中标。该合同业务的具体操作流程为：在西北石油局物资管理中心对实施工程签证结算确认后，由陈将设立的冠越公司给长兴巴州分公司出具相应的发票，再由长兴巴州分公司给西北局物资中心出具发票。西北局物资中心将工程款支付给长兴巴州分公司后，该分公司收取含税款1%的税费后，将相应款项支付给陈将的冠越公司，再由冠越公司或法定代表人陈将把相应的工程款支付给实际分包人饶少武。5、长兴巴州分公司出具的中国工商银行的电子回单四份：冠越公司在昆仑银行库尔勒分行尾数0013账户，从2019年7月1日至12月25日期间的交易明细、陈将在农行尾数4716账户的开户情况汇总表，账户从2019年7月1日至12月31日期间的交易明细表（自诉人提供），证明：（1）长兴巴州分公司的四份工商银行电子回单证实：2019年7月12日，长兴巴州分公司通过工商银行尾数2719账户从网上银行给冠越公司尾数0013账户同一天分四次转账支付工程款115.36万元；（2）2019年7月12日，冠越公司尾数0013账户从长兴巴州分公司工商银行尾数2719账户上四次合计收到工程款115.36万元；当天收款后分三次给陈将名下农行尾数4716卡号账户转115.1万元；（3）陈将名下农行尾数4716卡号账户于2019年7月12日分三次收到冠越公司尾数0013账户转账支付的款项115.1万元；从2019年7月12日至7月15日，115.1万元工程款分94笔全部支出。6、物管中心水井管线改造工程决算审核资料、物管中心库区场地平整工程决算审核资料、河南长兴建设集团有限公司巴州分公司电子记账凭证（自诉人提供），证明：涉案工程的实际施工人系饶少武；长兴巴州分公司于2019年7月9日，收到物资供应管理中心支付的工程款116.564348万元。该款项税前额为106.93977万元，10%管理费为10.693977万元。7、中国农业银行网上银行电子回单，自诉人结婚证（自诉人提供），证明：2019年6月5日、6月20日，自诉人及妻子傅志芬分两次给陈将支付10.6939万元。8、中国农业银行网上银行电子回单四份（自诉人提供），证明：2018年12月11日陈将向饶少武支付27.92万元，2019年1月18日支付15万元，2019年1月19日支付13.28万元，2019年2月1日支付33.04万元，合计支付：89.24万元。9、自诉人在公安机关的陈述，称：2018年其想干西北油田分公司《2018-2020年物资供应管理中心地面基础设施维修（一标）》的工程，但必须有公司资质去招投标，就找到长兴巴州分公司的负责人陈将，想使用长兴巴州分公司的资质去投标，陈将同意，前提是用他公司的资质要给他5万元的保证金。后来其以长兴巴州分公司的名义中标。8月22日其与长兴巴州分公司签订合作协议，之后施工。工程的人工费、机械费、材料费都是其提前垫付，西北油田分公司根据验收工程量将工程款打入长兴巴州分公司的账户，再由长兴巴州分公司将工程款打入冠越公司，冠越公司将工程款打给其。张某和陈将都是长兴巴州分公司分管业务的负责人，谁招揽业务公司就将钱打进谁的个人账户，再由个人账户将钱转给乙方。陈将在2018年12月11日开始收到长兴巴州分公司给其支付的工资后都直接将钱转给其，前期甲方支付给陈将的4笔款项陈将都按时支付给其。到2019年7月12日，甲方给陈将的冠越公司支付4笔115.36万元工程结算款，陈将收到后没有支付给其。其联系陈将一直联系不上，通过微信他说他在江苏，回来后就把工程结算款给其，之后一直敷衍其。长兴巴州分公司是河南长兴建设集团有限公司的分公司，地址在轮台轮南镇，张某是法人，陈将是公司的负责人，张某和陈将都可以负责公司的日常管理和招揽项目，谁招揽的业务谁负责。河南长兴建设集团有限公司给陈将开具过授权委托书，授权陈将负责长兴巴州分公司的业务。其与长兴巴州分公司签订了合作协议，甲方是长兴巴州分公司，乙方是其，乙方以甲方名义承揽2018-2020年物资供应管理中心地面基础设施维修及其他相关业务。甲方按实际工作量收取10%的的管理费（依税前金额计算），乙方不负责给甲方开票，由甲方给物资供应管理中心开票，税金由甲方负责收取。甲方收到乙方在物资供应管理中心承揽工程的工程款后，需在5个工作日内及时返还乙方，保证持续资金链正常运行。该工程是陈将分包出去的，长兴巴州分公司先把工程款打给陈将，陈将再打给其。陈将是冠越公司的法定代表人，公司只有陈将一个股东。其在2019年7月10日已经知道冠越公司在7月12日收到了长兴巴州分公司的工程结算款。9、被告人陈将在公安机关的陈述，称：2018年上半年，饶少武通过其拿长兴巴州分公司的资质在西北油田分公司中标《2018-2020年物资供应管理中心地面基础设施维修（一标）》项目。中标后饶少武带人施工，费用垫付，西北油田分公司根据验收工作量将工程结算款打进长兴巴州分公司的对公账户，再由长兴巴州分公司打入其的冠越公司，由冠越公司将工程结算款打给饶少武。工程还在施工阶段，到2020年才完工。2016年至2017年其是河南长兴建设集团有限公司新疆地区负责人，总公司给其开具授权委托书，其和张某在分公司行使一样的权利，谁招揽的业务谁负责，谁收取管理费，钱会进谁的账户。2014年其成立冠越公司，股东就其一个人。2017年总公司开具的授权委托书时间到期，但其实际一直在用长兴巴州分公司的名义在外招揽生意和干工程。其给张某说过该工程，去公司拿的相关资质材料，但没有说是饶少武挂靠长兴巴州分公司的资质招投标，其不想让张某知道其在其中赚取的利润。其和饶少武口头协议，每年他给其西北油田分公司支付给他的17%的工程结算款作为长兴巴州分公司的管理费，实际是其收取。其余的钱都是他的利润，饶少武也同意。双方没有签订协议或者合同，长兴巴州分公司也没有和饶少武签订协议或者合同。饶少武向公安机关提供的合作协议其没有签过，也没有见过。其不能使用长兴巴州分公司的公章，使用公章必须经过法人张某同意。其帮助饶少武挂靠长兴巴州分公司干工程的好处是收取管理费。管理费应当是长兴巴州分公司收取，再由长兴巴州分公司将管理费打给其，因为其承揽的业务，其要挣管理费。因为饶少武的工程款最后入账到其的卡或者公司的账户，再由其转账给他，其有保障，工程结算款由其代为保管，其认为没有必要签订协议或者合同。工程款的结算流程与饶少武的陈述一致。长兴巴州分公司不把工程款直接给饶少武是因为要走冠越公司的对公账户，冠越公司要开发票。前期其收取到长兴巴州分公司的工程款四笔后支付给饶少武：2018年12月11日向饶少武支付27.92万元，2019年1月18日支付15万元，2019年1月19日支付13.28万元，2019年2月1日支付33.04万元，合计支付89.24万元。2019年7月12日，冠越公司收到长兴巴州分公司支付给饶少武的115.36万元工程结算款后其没有将钱打给饶少武。115.36万元是西北石油公司支付给饶少武的工程款，其按照自己结算管理费的方式把管理费扣下。之前其收到的工程结算款扣除过10%的管理费，因为饶少武说他前期垫资，让其先按10%扣除。前期每次都是十几、几十万的金额，其没有侵吞的想法，光扣除10%的管理费，剩余金额打给饶少武。收到115.36万元工程款其就见财起意，想把钱全部吞掉。其买彩票输了400多万元，115.36万元全部用来买彩票。其收到工程款后一直都在库尔勒市。饶少武联系其，其没有接电话，回了微信，告诉其在内地家里有事，回去再解决。其一直骗他，逃避他，没有想着解决。其和饶少武之间没有经济上的纠纷。其不认罪，钱都是其应得的。10、张某的陈述（庭审出庭时的证言），称：2014年11月-12月至今其任长兴巴州分公司负责人。2019年5月其和饶少武第一次见面，之前不认识。涉案的饶少武与长兴巴州分公司2018年8月22日的合作协议其没有见过，如果签合同是盖公司的合同章而不是行政章，而且合同有其签字。分公司公章陈将没管过，其没有将公司公章给陈将使用过。陈将用的是总公司资质，2015年总公司把陈将介绍过来，陈将需要招投标都是用分公司的资质，他可以找工程，但是以分公司名义来承揽，以分公司名义签合同，合同由分公司来盖章。只局限于中石化西北局。长兴巴州分公司2019年8月16日的情况说明是分公司给饶少武出具的，情况说明上的公章是分公司一直使用的公章。合作协议和情况说明上的公章不一致，情况说明的公章号是6528220005347，合作协议是9165282231338210XQ。冠越公司给长兴巴州分公司出发票，长兴巴州分公司再给西北局出发票，工程是长兴巴州分公司和西北局之间签订的，工程怎么施工、是否施工完毕巴州分公司不管。另外工程款由西北局打给长兴巴州分公司，再由长兴巴州分公司打给冠越公司。冠越公司再给谁分公司不管。比如冠越公司给长兴巴州分公司开10万元发票，分公司再给西北局开10万元发票，西北局把10万元打到巴州分公司，巴州分公司就扣1%税费1000元，实际支付给冠越公司9900元，除此以外关于工程施工、验收巴州分公司都不管。陈将与长兴巴州分公司之间没有管理费问题，他要向总公司缴纳管理费。（附：张某提供四份合同，证明合同上都盖巴州分公司的合同专用章，并有张某签字，不盖行政章。）11、微信聊天记录（陈将提供）、陈将、饶少武、张某的当庭陈述，证明：2019年5月饶少武与陈将、张某谈西北局物资供应管理中心的业务合作，饶少武拟定合作协议，但陈将、张某均未签字同意。12、自诉人与被告人微信往来（自诉人提供），证明：自诉人多次向被告人索要涉案工程款：饶少武--“工程款今天安排多少”、“不是说今天安排一些应急吗”；陈将--“方不方便见面，把咱们之间的事情谈谈”、饶少武-“前期欠我2万，又向我借1万，保证金5万再加后期工程款106.9397万元。违约金暂且不谈，这些钱你打算怎么样还？有诚意就见面谈谈。没诚意就没有见面必要”、陈将-“找你谈就是诚意，多少钱？账怎么算是另外一回事情”。自诉人另向本院提供2018年8月22日，陈将以长兴巴州分公司的名义与自诉人签订的《合作协议》一份，主要内容：陈将以长兴巴州分公司名义在西北石油局中标承揽《2018-2020年物资供应管理中心地面基础设施维修及其他相关业务》工程，该工程实际施工人系饶少武；协议约定由自诉人按实际工作量依税前金额给陈将交10%管理费，由陈将及长兴巴州分公司负责给工程发包人西北油田分公司物资管理中心开票，并负责相关税金。《合作协议》约定由自诉人预交5万元保证金。约定在陈将及长兴巴州分公司收到物资管理中心的工程款后5个工作日内及时将工程款支付给自诉人，如果超期，按工程款每天0.1%向自诉人支付违约金，自诉人欲证明：陈将依据合作协议受托代为保管自诉人作为实际施工人应当获取的工程款。经本院调查核实该合作协议自诉人无法证明系由长兴巴州分公司或被告人陈将与自诉人签订，对该证据不予确认。本院认为，自诉案件中，证明被告人有罪的举证责任由自诉人承担，且证据必须确实、充分，对所认定的事实应当排除合理怀疑。侵占罪是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。本案中，自诉人饶少武提供的《合作协议》没有确凿证据证明系被告人陈将与自诉人饶少武签订，故在本案中双方在涉案工程中的约定不明确，自诉人基于《合作协议》确定涉案金额115.36万元是被告人代为自诉人保管的财物以及被告人有非法占有目的，不能达到确实、充分的要求，同时保证金5万元也没有确凿证据证明被告人不予退还，由此指控陈将犯侵占罪不成立。经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第二百条第（三）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：被告人陈将无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审  判  长   李建军人民 陪 审员   刘 德人民 陪 审员   王雪茹二 〇 二 〇 年 九 月 三 日书  记  员   李 娜