安徽省六安市裕安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1503民初4281号 原告:汤礼兵,男,1965年8月3日出生,汉族,住安徽省滁州市琅琊区。 委托诉讼代理人：李腾，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 被告:荣为海,男,1982年10月27日出生,汉族,住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：余陈，安徽皖西律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈员员，安徽皖西律师事务所律师。 第三人：南京贵微脚手架工程有限公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道五华路中交公司，统一社会信用代码91320111MA1NHWK66P。 法定代表人：李松平，总经理。 原告汤礼兵诉被告荣为海保证合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案受理后，依法追加南京贵微脚手架工程有限公司（以下简称南京贵微公司）为本案第三人，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汤礼兵的委托诉讼代理人李腾、被告荣为海的委托诉讼代理人陈员员到庭，第三人南京贵微公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 汤礼兵向本院提出诉讼请求：请求判令1.被告于2018年11月22日出具的承诺书合法有效;2.被告对第三人在(2018)皖1102民初3148号民事调解书（以下简称3148号民事调解书）中的债务承担担保责任（诉讼过程中，原告将本项诉讼请求变更为：依法判令被告对第三人在3148号民事调解书中的债务承担一般担保责任，在38万元范围内承担补充赔偿责任）;3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:2017年7月3日,原告与第三人签订《租赁合同》一份,约定第三人从原告处租赁16#工字钢、钢管等材料。合同签订后,原告提供了租赁物,第三人未支付租金,也未返还租赁物。2018年11月21日,琅琊区人民法院作出3148号民事调解书,确定:第三人向原告支付238525元;第三人于2019年6月28日前返还原告16#工字钢6151.5米、钢管1754米,同时支付原告从2018年10月1日至租赁物返还之日的租金(16号工字钢按每日0.08元/米,钢管按0.008元/米计算);第三人负担案件受理费、保全费合计4105元。2018年11月22日,被告出具承诺书称，若第三人不能履行3148号民事调解书时,由被告代为履行。后因第三人未全部履行3148号民事调解书对应的义务,原告向滁州市琅琊区人民法院申请强制执行,2019年7月31日,该案终结本次执行程序。现为维护原告合法权益,诉讼至法院。 荣为海辩称，被告承担的是一般担保责任，2019年7月31日执行终结后，原告与第三人的法定代表人仍在协商还款事宜，3148号民事调解书第二项内容直到2019年9月30日才履行完毕，不能认定第三人没有履行。原告在未对第三人法定代表人李松平强制执行的情况下要求被告承担保证责任，不符合法律规定。本案保证期间已届满，应免除被告保证责任。被告承诺的保证范围仅限于租赁费，原告请求被告承担3148号民事调解书全部责任，无事实和法律依据。在3148号民事调解书执行过程中，第三人提供了财产线索，但原告未申请法院将所涉及的工字钢进行拍卖，被告应当在该20万元范围内免除保证责任。 第三人未作陈述。 汤礼兵围绕其诉讼请求所依据的事实，依法向本院递交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、汤礼兵递交的证据 1.原、被告身份证复印件，证明原、被告诉讼主体资格； 2.3148号民事调解书，证明生效裁判文书确定第三人有向原告支付租金、返还租赁物并负担案件受理费、保全费的义务； 3.中国执行信息公开网截图四张，证明第三人因未全部履行3148号民事调解书确定的义务,被列入失信被执行人名单,且该案于2019年7月31日终结本次执行； 4.承诺书一份，证明被告自愿为第三人所欠原告的款项承担担保责任； 5.执行笔录照片截图一张（来源于原告本人用手机在滁州法院执行员办公室拍摄），证明2019年5月17日，李松平陈述其从被告处承包了工程，因与被告未结算，暂未拿到钱； 6.微信聊天记录截图一张，证明2019年9月6日李松平与原告谈还款事宜； 7.律师事务所函、快递单、短信聊天记录，证明原告诉讼代理人要求第三人以及李松平还款未果，宽限期截止2020年6月20日，2020年6月21日原告向裕安区人民法院邮寄立案； 8、2019年5月14日谈话笔录一份，证明第三人在工地上有价值20万元的工字钢，法院要求被告协助将该工字钢查封，被告未尽到协助执行义务； 9、入库单一组，证明第三人返还工字钢情况。 荣为海质证意见：证据1、2三性无异议。证据3真实性、合法性无异议，证明目的有异议，与证据5相矛盾，原告在第三人有可供执行财产情况下不执行第三人，反而起诉承担一般保证责任的被告，双方存在恶意串通。证据4真实性、合法性无异议，证明目的有异议，被告出具承诺书时明确注明在李松平不能履行民事调解书时才承担保证责任。证据5，真实性由法院核实，可以看出第三人在执行过程中尚有20多万元工字钢及部分工程款在荣为海所在的发包方郑州建安建筑工程有限公司滁州分公司，原告在未执行第三人财产情况下直接起诉承担一般保证责任的被告实属不当。证据6三性不认可，不能反映是原告与李松平的对话，原告申请执行第三人一案于2019年7月31日终止执行，但是2019年9月6日李松平仍承诺还款，因此原告不能证明第三人未支付租赁费，被告承担的是在第三人及李松平不能履行债务情况下的一般担保责任。证据7三性有异议，是原告单方向李松平发送的律师函及信息，李松平未回复，不能证明第三人及李松平还欠原告租赁费。证据8真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，可以看出被告已提供财产线索，原告在未申请法院强制执行该财产的情况下不能要求被告承担担保责任。证据9，系原告单方制作，不予认可。 庭后，原告对其证据3、5进行了补强，补充提交了（2019）皖1102执645号之一执行裁定书复印件、滁州市琅琊区人民法院于2019年5月17日所作的李松平执行笔录复印件。被告质证意见：对执行裁定书、执行笔录真实性、合法性无异议，但达不到其证明目的；执行笔录中明确记载第三人在他人处有价值20万元的工字钢，且有工程款未支付，原告在未申请执行该财产的情况下终结执行，存在恶意串通的可能；同时可以看出，原告与第三人仍在协商执行。 二、荣为海、南京贵微公司未提交证据。 本院对本案证据认定如下：原告的证据1、2、3、4、5、8，真实、合法、与本案关联，予以认定。证据9，其中2019年9月1日的入库单无第三人的合同履行代理人孙海平的签名，不予认定，其余票据，予以认定；被告虽对该组证据三性提出异议，但未提供证据予以反驳，本院不予采信。证据6不完整，且无其他证据印证，不予认定。证据7真实，但与本案无关，不予认定。 根据上述认定采信的证据，审理查明的事实为：汤礼兵与南京贵微公司租赁合同纠纷一案，由安徽省滁州市琅琊区人民法院立案审理，案号为（2018）皖1102民初3148号，该院3148号民事调解书（已生效）确认：一、南京贵微公司于2019年1月28日前支付汤礼兵150000元、于2019年6月28日前支付88525元，合计238525元；二、南京贵微公司于2019年6月28日前返还汤礼兵16#工字钢6151.5米、钢管1754米，同时支付汤礼兵2018年10月1日至租赁物返还之日的租金（16号工字钢按每日0.08元/米，钢管按0.008元/米计算）；三、汤礼兵自愿放弃其他诉讼请求，若南京贵微公司有任何一期逾期未付，汤礼兵有权就未履行部分申请强制执行；案件受理费及保全费合计4105元，由南京贵微公司承担。 2018年11月22日，即上述民事调解书作出之次日，荣为海向汤礼兵出具承诺书，书面承诺：“现本人荣为海承诺为南京贵微脚手架工程有限公司支付汤礼兵租赁款担保责任，本人承诺在南京贵微脚手架工程有限公司李松平不能履行（2018）皖1102民初3148号民事调解书时，由本人代为履行”。 2019年4月1日，因南京贵微公司未按3148号民事调解书确定的期间履行给付租金义务，汤礼兵向安徽省滁州市琅琊区人民法院申请强制执行，该院依法予以立案执行，执行案号为（2019）皖1102执645号。2019年5月14日，荣为海在执行谈话中称，李松平确实有从其他人处承包自己工地的工程且工程款未结算，且李松平有价值约20万元的工字钢在自己的工地；荣为海在执行法院要求其协助查封上述工字钢时，明确表示愿意协助查封并负责保管。2019年5月17日，南京贵微公司法定代表人李松平在执行谈话时称，其承包了荣为海的工程，工程款尚未结算，该工程所用工字钢，部分系其自行购买、部分系租赁汤礼兵的，其承诺若2019年6月底拿不到工程款，其愿意用自己购买的价值约20万元的工字钢抵偿。2019年7月31日，因南京贵微公司名下暂无其他财产可供执行，安徽省滁州市琅琊区人民法院以（2019）皖1102执645号之一民事裁定书裁定“终结本次执行程序”。另查明，上述执行案件申请执行标的为246169元，未履行金额为246169元。 2020年6月5日，汤礼兵向南京贵微公司及其法定代表人李松平邮递律师函，要求其自收到律师函15日内向汤礼兵付清所欠租金约40万元并返还1754米钢管等，但该邮件因联系不上收件人、原址无该公司被退回；2020年6月11日，原告代理人再次短息催告，亦无果。现汤礼兵向本院提起诉讼。 另查明，3148号民事调解书生效后，第三人返还工字钢情况如下：2018年12月15日返还589.5米、2019年1月1日返还645米、2019年5月15日返还1998.5米、2019年5月16日返还549米、2019年7月14日返还501.5米、2019年8月21日返还1979米。 本院认为，被告自愿承诺为生效裁判文书确定的第三人对原告应承担的金钱给付义务提供担保，并明确承诺在第三人不能履行时由其代为履行，该承诺是被告真实意思表示且不违反法律强制性规定，且原告予以接受，原、被告之间由此成立保证担保法律关系，且属于法律规定的一般保证担保。被告不履行保证义务时，应依法承担相应的民事责任。诉讼中，双方围绕担保范围、担保期间以及先诉抗辩权产生争议： 关于担保范围，被告抗辩称其承诺的保证范围仅限于租赁费，原告要求被告承担3148号民事调解书确定的全部义务，无事实和法律依据，本院认为，被告承诺担保的范围为租赁款，原告诉讼请求也仅指租赁费，并不包括3148号民事调解书确定的工字钢以及钢管返还等义务，被告的该项抗辩无事实依据，不能成立。 关于担保期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第一款规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，本案担保意思表示作出时，主债务已经由法院生效裁判文书予以确认，原告在诉讼时效期间内提起诉讼，符合法律规定，被告再依照《中华人民共和国担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”的规定，主张本案已经超过保证期间进而要求免除保证责任，无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于先诉抗辩权，被告辩称2019年7月31日执行终结后，原告与第三人的法定代表人仍在协商还款事宜，3148号民事调解书第二项内容直到2019年9月30日才履行完毕，不能认定第三人没有履行，且原告在未对第三人法定代表人李松平强制执行的情况下要求被告承担保证责任，不符合法律规定。本院认为，被告的该部分抗辩，究其本质，属于依据《中华人民共和国担保法》第十七条规定的“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”行使的先诉抗辩，而本案因双方是在生效裁判文书作出后达成的担保合意，且原告的债权已经经过强制执行仍不能获得全部实现，故被告该抗辩亦不能成立。第三人法定代表人李松平不是3148号民事调解书确定的义务主体，被告主张法院应先对李松平强制执行，无法律依据，本院亦不予采信。 综上，本院认为，原告就自己对第三人的租赁费债权未获清偿部分，要求被告承担担保责任，有事实和法律依据，本院予以支持。但原告关于租赁费的计算，部分不合理，2018年10月1日之后的租赁费应以第三人返还工字钢、钢管的时间以及3148号民事调解书确定的工字钢、钢管最后返还时间及单价来确定。经计算，原告未获清偿的租赁费应为344585元（计算明细详见附件）。原告诉讼请求中涉及逾期返还的工字钢、未返还的钢管的租金损失，3148号民事调解书对此未作出处理，也不在被告担保范围，要求被告予以给付，本院不予支持，原告可以另案诉讼。被告关于在提供的供执行的20万元财产线索范围内免除保证责任的抗辩，无事实和法律依据，本院不予采纳。被告关于原告与第三人存在恶意串通的抗辩，无证据证明，本院不予采信，但被告在承担担保责任后，依法可以向第三人进行追偿。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下： 一、被告荣为海于2018年11月22日出具的承诺书合法有效; 二、被告荣为海于本判决生效之日起二十日内给付原告汤礼兵租赁费344585元； 三、被告荣为海在完成上述第二项给付义务之后，有权向第三人南京贵微脚手架工程有限公司进行追偿； 四、驳回原告汤礼兵其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7500元，减半收取3750元，由原告汤礼兵负担750元、被告荣为海负担3000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员  赵晓娟 二〇二〇年九月二十五日 法官助理窦仁慧 书记员徐蕊 附相关法条： 《中华人民共和国担保法》 第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。 主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。 第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 附件： 一、（2018）皖1102民初3148号民事调解书第一项确定的租赁费238525元； 二、按照（2018）皖1102民初3148号民事调解书第二项规定的工字钢返还时间及单价并结合第三人实际返还工字钢时间计算，应支付租赁费106060元：                            16#工字钢租赁费用计算明细表                                               单位                       租金单价（元）                       返还数量（米）                       租金起算日                       工字钢实际返还日                       租期天数                       租赁费用                                       米                       0.08                       589.5                       2018年10月1日                       2018年12月15日                       76                       3584.16                                       米                       0.08                       645                       2018年10月1日                       2019年1月1日                       93                       4798.8                                       米                       0.08                       1998.5                       2018年10月1日                       2019年5月15日                       227                       36292.8                                       米                       0.08                       549                       2018年10月1日                       2019年5月16日                       228                       10013.8                                       米                       0.08                       501.5                       2018年10月1日                       2019年6月28日                       271                       10872.5                                       米                       0.08                       1868（已扣除超额返还的111米）                       2018年10月1日                       2019年6月28日                       271                       40498.24                        以上一、二项合计344585元