广西壮族自治区南丹县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂1221刑再1号 公诉机关广西壮族自治区南丹县人民检察院。 被告人（原审被告人）覃华，绰号“阿华”，微信昵称“不忘初心”，男，1989年8月1日出生于广西河池市宜州区，壮族，初中文化，无业，家住广西河池市宜州区。因犯非法持有毒品罪于2016年9月26日被原宜州市人民法院判处有期徒刑十个月，2017年4月1日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月4日被刑事拘留，后被逮捕，2019年8月6日，本院以覃华犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年十个月，覃华在广西桂中监狱服刑至2020年5月3日。南丹县人民检察院追加起诉覃华涉嫌贩卖毒品的犯罪事实至本院后，本院决定逮捕，并于2020年5月3日执行逮捕。现羁押于广西环江毛南族自治县看守所。 辩护人石琳琳，广西周道律师事务所律师，南丹县法律援助中心指派。 南丹县人民检察院以丹检刑诉［2019］54号起诉书指控被告人覃华犯贩卖毒品罪一案，本院于2019年8月6日作出（2019）桂1221刑初106号刑事判决，以被告人覃华犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年十个月，并处罚 金人民币三千元。判决发生法律效力后，被告人覃华在服刑期间，河池市人民检察院以覃华在同一时间段实施两起贩卖毒品犯罪，应并案审理而未并案审理，导致量刑不当为由，于2020年3月15日提出抗诉。河池市中级法院于2020年4月27日指令本院再审。本院于2020年4月30日立案再审。同日，因河池市中级人民法院指定本院管辖，南丹县人民检察院追加起诉覃华另一起贩卖毒品的犯罪事实，本院依法另行组成合议庭，适用普通程序审理。南丹县人民检察院以需要补充证据为由于2020年7月17日要求延期审理，并于2020年8月3日要求恢复审理。本院于2020年8月17日公开开庭合并审理。南丹县人民检察院指派检察员廖士锋、检察官助理韦思出庭支持公诉，被告人覃华及其辩护人石琳琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 1、2018年4月至5月，李某（已判刑）打电话向被告人覃华联系购买冰毒，覃华挂断电话后向朱某（在逃）询问冰毒价格，再次联系李某，双方协商以1700元买卖5克冰毒。2018年5月1日，李某通过南丹邮政储蓄银行ATM机存入1700元现金到覃华的邮政储蓄账户。收到毒资后，覃华联系朱某并先拿1400元现金到宜州区白龙洞烈士墓向朱某购买得4.7克冰毒，覃华从中取出0.5克冰毒，再掺0.3克粉末状添加剂，总计4.5克，然后用手机纸壳包装，并把李某的手机号码写在手机纸壳上。次8时，覃华通过宜州开往南丹的中巴车将冰毒运至南丹车站，李某到车站提取上述毒品。 2、2018年6月26日19时许，韦某2乐、兰忠应（二人另案处理）到河池市宜州城区，由兰忠应电话联系谢志华要购买毒品海洛因，谢志华称只有9克，每克470元。兰忠应、韦某2乐商量后认为量少且价钱贵。兰忠应又电话 联系被告人覃华购买毒品海洛因，覃华找到货源后回复并要价每克430元，兰忠应、韦某2乐试完毒品后，决定要2件海洛因（10克/件）。后韦某2乐将6600元现金交给兰忠应去跟覃华交易，再由兰忠应将覃华的微信号推荐给韦某2乐，韦某2乐加覃华微信后，通过微信将余款2000元支付给覃华，后由兰忠应到宜州区福龙路口田洞小区支付6500元给覃华，留下100元作为辛苦费。覃华因只有1件海洛因给兰忠应。后韦某2乐在家对购买得的毒品海洛因进行称量，净重9.6克。约30分钟后，覃华电话告知兰忠应没有海洛因了并将多收的4300元通过微信退还给韦某2乐。事后，韦某2乐先后将毒品贩卖给严某和魏某。 针对指控的上述事实，公诉人当庭宣读被告人供述、证人证言，同时出示相关物证、书证、现场三录及鉴定意见等证据，公诉机关认为被告人覃华的行为已构成贩卖毒品罪，诉请依法判处。 被告人对公诉机关指控的事实和罪名无异议，但要求从轻处罚。 辩护人对公诉机关指控被告人的罪名无异议，认为贩卖到南丹这起覃华只留下0.5毒品；贩卖到德胜这起的毒品未流入社会。建议从轻处罚。 经审理查明： （一）2018年4月底，李某（已判刑）电话联系被告人覃华想购买冰毒（甲基苯丙胺），覃华向朱某（在逃）询问冰毒价格后又电话联系李某，二人商定以1700元买卖5克冰毒。2018年5月1日，李某通过邮政储蓄银行南丹县城关镇青云路营业所ATM机汇1700元现金到覃华的账户。覃华收款后，联系朱某，并拿1400元现金到宜州区白龙洞烈士墓向朱某购买得4.7克冰毒，覃华从中取出 0.5克冰毒后再往袋子掺0.3克粉末状添加剂，总计4.5克，用手机纸壳包装，并将李某的手机号码写在手机纸壳上。次日8时许，覃华通过宜州开往南丹的中巴车将冰毒运到南丹车站，由司机打电话叫李某到车站领取上述毒品。 认定该起事实的主要证据有： 1、受案登记表，证明案件来源。 2、辨认笔录、辨认照片，证实覃华、李某相互辨认及二人对银行交易流水的辨认情况。 3、银行账户交易明细，证实李某于2018年5月1日将1700元汇入覃华银行账户。 4、通话清单，证实李某与覃华在该起贩卖毒品前后有通话的情况。 5、证人李某证言，2018年4月底或5月初，其打电话联系之前认识的宜州“阿华”想购买5克冰毒，后在小场邮政储蓄所ATM机转1700元给“阿华”，“阿华”用盒子装好冰毒放在宜州到南丹的班车由司机交给其。 6、被告人覃华供述，2018年4月底至5月初，李某打电话向其购买1700元冰毒，他转钱到其邮政储蓄卡后，其联系朱某购买4.7克冰毒，得冰毒后其取出0.5克并往袋子内充0.3克粉末状添加剂，然后用手机纸壳装好。 将李某的手机号码贴在纸壳上，次日8时许，通过宜州至南丹的中巴车带给李某，由他自己到南丹车站取货。 （二）2018年6月26日晚，韦某2乐（已判刑）出资叫兰忠应（已判刑）帮购买毒品海洛因。二人到宜州城区福龙路口时，兰忠应电话联系谢志华要购买10克海洛因，谢志华说只有9克，每克470元，韦某2乐和兰忠应商量后认为谢志华要价贵而未向谢志华购买。接着，兰忠应又通过电话联系被告人覃华购买10克毒品海洛因并询问价格。覃华找到海洛因货源后回复兰忠应，每克430元。兰忠应、韦某2乐要求验货，覃华叫卖家将毒品放在宜州区，兰忠应、韦某2乐到该处验货后，韦某2乐决定购买两件海洛因（10克/件），因韦某2乐未带够现金，只将6600元交给兰忠应去向覃华购买海洛因，兰忠应叫韦某2乐和覃华互加微信好友，韦某2乐又通过微信将2000元转给覃华。后兰忠应根据覃华提示到宜州区福龙路口田洞小区，经覃华同意兰忠应留下100元作为辛苦费，将6500元现金交给覃华。覃华联系卖家要海洛因，卖家说只有一件，而且还少0.3克，只有9.7克。征得兰忠应、韦某2乐同意后，覃华从卖家拿9.7克海洛因交给兰忠应，兰忠应交给韦某2乐。次日凌晨，覃华通过微信将4300元退回给韦某2乐。韦某2乐、兰忠应回到韦某2乐位于宜州区德胜镇家中称量，海洛因净重9.6克。次日上午，韦某2乐在家中先后将毒品（包括原先家中留下的毒品）贩卖给严某和魏某，交易完成后，严某、魏某即被公安民警抓获，从其二人身上查获韦某2乐贩卖给其二人的毒品疑似物。随后，公安民警在 韦某2乐家中查获覃华贩卖给韦某2乐的部分毒品疑似物。抓获覃华时从其家中查获毒品疑似物和2部手机（1部智能手机、1部非智能手机）等物品。经检验，覃华贩卖给兰忠应、韦某2乐的毒品疑似物中检出海洛因。 认定该起事实的主要证据有： 1、受案登记表，证明案件来源。 2、辨认笔录、辨认照片，证实本案贩卖毒品的地点及证人对覃华的辨认情况。 3、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单、称量记录及照片，证实从韦某2乐家中查获的毒品疑似物净重9.64克；从严某身上查获的毒品疑似物净重1.93克；从魏某身上查获的毒品疑似物净重0.98克；从覃华卧室内查获的毒品疑似物净重113.58克（未检测出毒品成份），并从覃华身上和家中查获2部手机（1部智能手机、1部非智能手机）等物品。 4、抽样记录、抽样照片、检验报告及鉴定意见通知书，证实从魏某身上查获的毒品疑似物检出海洛因；从韦某2乐家中查获的毒品疑似物及从严某身上查获的毒品疑似物检出海洛因和甲基苯丙胺；在覃华卧室内查货的毒品疑似物中未检出海洛因、甲基苯丙胺和氯胺酮。 5、现场检测报告及照片，证实对覃华的吗啡检测呈阳性。 6、通话记录，证实交易前后兰忠应与覃华的通话情况。 7、微信截图，证实韦某2乐微信昵称“独步”与覃华微信昵称“不忘初心”之间的微信转款情况。 8、银行卡交易明细，证实覃华、朱某的银行交易流水情况。 9、证人证言：（1）韦某2乐证言，2018年6月26日19时许，其和兰忠应到宜州城区购买海洛因，兰忠应联系一卖家后说只有9克，价格4700元，其觉得不够一件（10克一件）且价格多贵400元，就不要。后兰忠应又联系另一个卖家，那卖家说每件4300元，其觉得价格合适就想购买，其二人到宜州区验货后，决定购买两件，就给兰忠应6600元现金去跟卖家交易，其用“独步”的微信转2000元到卖家“不忘初心”的微信上，兰忠应只买得一件回来，卖家通过微信退回4300元。后其和兰忠应回到家称量，净重9.6克。次日其将购买得的部分海洛因给严某和“麻琅”（魏某）；（2）兰忠应证言，2018年6月26日19时许，其和韦某2乐到宜州区购买海洛因，到福龙路口后其打电话给谢志华，谢志华说只有9克，每克470元，其二人觉得贵就不要，接着其电话给覃华，覃华说每克430元，韦某2乐就叫其喊覃华拿样品来验货，到九龙加油站要样品验货后，韦某2乐给其6600元购买两件，其将6600元交给覃华并说其朋友还要从微信转2000元给覃华，其扣下100元辛苦费后将6500现金交给覃华，因当时覃华只给一件货。并叫其等一下，约20分钟后，覃华打电话说没货了并说要退钱给韦某2乐。次日1时许，韦某2乐收到覃华退款，其和韦某2乐回到德胜韦某2乐家，韦某2乐称量，净重9.6克；（3）谢志华证 言，2018年6月26日晚，兰忠应打电话购买海洛因，其联系山哥后对兰忠应说只有9个，每个470元，兰忠应说有9个太少不要了；（4）严某证言，2018年6月27日10时许，其到韦某2乐位于德胜老油库后面家中购买毒品，韦某2乐交给其5小包用塑料封口袋装的冰毒和15小包海洛因，当时其给120元现金和微信转账630元，从他家后门出来就被公安民警抓获；（5）魏某证言，2018年6月27日11许，其从后门进入韦某2乐家购买毒品，交450元现金和微信转账100元后，他递一个内装海洛因的白色红塔山烟盒给其，其到德胜汽车站即被公安民警抓获。 10、被告人覃华供述，2018年6月26日20时许，兰忠应打电话向其购买海洛因，其又打电话问朱某，朱某说有海洛因，其打电话对兰忠应说有货，兰忠应要求验货，其打电话对朱某说买家需要样品验货。约一个小时，朱某打电话说已把样品放在九龙加油站男厕所门口台阶旁的芙蓉王烟盒内，其打电话告诉兰忠应样品存放地点，10多分钟后兰忠应打电话说要一件，其二人商量价格每件（10克）4300元。过一会兰忠应又打电话说再要一件并叫其加昵称“独步”的微信，加“独步”微信后，“独步”微信转2000元给其，叫兰忠应拿剩下的钱到九龙田洞小区给其，兰忠应交钱给其时说要100元辛苦费，其从他给的6600元现金中抽一张100元给他后叫兰忠应在附近等。其打电话联系朱某要货，朱某说一件少0.3克，兰忠应表示同意要后，其到城西派出所附近工 行ATM机存4200元到朱某指定账户。次日0时许，朱某打电话说存放海洛因的地点后其叫兰忠应自己去取。1时许，其到城北农行将2300元存入自己的农行卡并用微信退4300元给“独步”。 认定全案的证据还有： 1、户籍证明，证实覃华作案时已系成年人。 2、到案经过，证实覃华被传唤到案。 3、刑事判决书、释放证明书，证实覃华因犯非法持有毒品罪于2016年9月26日被原宜州市人民法院判处有期徒刑十个月，2017年4月1日刑满释放。 上述证据来源客观，取证程序合法，并经庭审质证属实，能相互印证，足以作为认定本案事实的依据，本院予以确认。 本院认为，被告人覃华违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺、海洛因而向他人贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款之规定，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关在丹检刑诉［2019］54号起诉书中只指控覃华犯贩卖毒品甲基苯丙胺4.5克，导致本院审理后作出（2019）桂1221刑初106号刑事判决仅对被告人覃华判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第七款规定，对于多次贩卖毒品，未经处理的，毒品数量累计计算，故被告人覃华两次分别贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因的总数量超过10克。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定，应 当对被告人覃华判处七年以上有期徒刑。公诉机关追加起诉后，本院通过开庭审理，认为本院作出（2019）桂1221刑初106号刑事判决确有错误，依法予以撤销。被告人覃华被传唤到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。其因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再实施毒品犯罪且应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，又是毒品犯罪的再犯，依法从重处罚。辩护人关于覃华第一起贩卖的毒品获利少、第二起贩卖的毒品未流入社会，建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。查获的2部手机是犯罪工具，依法予以没收。根据被告人覃华犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条、第八条的规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）桂1221刑初106号刑事判决。 二、被告人覃华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月4日起至2026年7月3日止。罚金限于判决生效后30日内缴纳，逾期不缴纳的则强制缴纳)。 三、被告人覃华用于作案的2部手机，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  何珠国 审 判 员  苏 倩 人民陪审员  罗松海 二〇二〇年九月十日 书 记 员  王 珣 附页： 本案适用的主要法律 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。〖走私、贩卖、运输、制造毒品罪〗 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。〖毒品犯罪的再犯〗 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。