湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终2230号 上诉人（原审被告）：宁远县湾井镇和城村村民委员会。 负责人：毛嘉峰，该村村主任。 委托诉讼代理人：李湘成，湖南宁远群益法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王中义，男，1984年10月5日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。 被上诉人（原审原告）：陈疑波，男，1979年3月19日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。 委托诉讼代理人：王中义，男，1984年10月5日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民，。 被上诉人（原审原告）：鲁雄军，男，1968年1月28日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。 委托诉讼代理人：王中义，男，1984年10月5日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。 原审被告：毛嘉峰，男，1967年8月22日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。 原审被告：曾健勇，男，1974年12月27日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。 上诉人宁远县湾井镇和城村村民委员会（以下简称和城村委会）因与被上诉人王中义、陈疑波、鲁雄军，原审被告毛嘉峰、曾健勇建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初3201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人和城村委会的委托诉讼代理人李湘成，被上诉人王中义到庭参加询问。本案现已审理终结。 和城村委会上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人陈疑波承建上诉人和城村委会的村活动中心，双方于2011年8月签订《建筑工程承包合同》，合同约定履行期为2011年9月1日至2011年12月31日，总工期120天，但被上诉人直到2012年8月勉强完成三层建筑中的二层，违背双方规定的履行期，被上诉人应承担违约的法律责任；被上诉人经过7、8年才提起诉讼，已经超过诉讼时效，应不予支持。 王中义、陈疑波、鲁雄军答辩称，上诉人没有按合同约定给付工程进度款，导致工程停工拖到第二年8月完工。上诉人拖欠工程款本来是14万多，一审法院已经扣减未完工的工程款，只判决了9万多元。 王中义、陈疑波、鲁雄军向一审法院起诉请求：1.判决三被告连带给付原告工程欠款140,000元；2.本案的诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2011年8月29日，被告和城村委会以“和城村活动中心筹建委员会”（合同甲方）名义与原告陈疑波（合同乙方）签订了《建筑工程承包合同》，合同约定：甲方将“和城村活动中心”建设工程发包给乙方施工，该建设工程为砖混结构，地上三层，建筑面积约550平方米，总造价约440,000元；工程承包范围包括土建、蓝图以内所有工程；合同总工期120天，自2011年9月1日至2011年12月31日；工程承包价格按实际面积每平方米800元计算（图纸以外为隐蔽工程，隐蔽工程另算）；基础完工付工程款70%，一层主体完工付工程款70%，二层主体至封顶完工付工程款70%，外墙、内粉完工付总工程款97%，暂扣3%作为质量保修金，如没有发生质量保修问题，6个月到期全部返还。被告毛嘉峰（村支书）、曾健勇（村主任）均在合同甲方处签字并加盖被告和城村委会的公章（另有三名村民代表亦在合同甲方处签字）。合同签订后，原告按约进场施工，2012年8月主体工程完工后，双方因预付工程款发生纠纷而停工，后被告和城村委会自行完成了扫尾工程，包括部分墙面粉刷花费1,100元，铝窗、楼梯门、防盗网及扶手制作安装费用16,200元，水电铺设安装费用（含材料）9,250元，一楼地面硬化300㎡（室内173㎡+屋后空坪127㎡）、二楼找平173㎡，修建房屋四周排水沟（长度63m，宽50cm，深27cm）及柱头底部刷漆。工程完工后，被告和城村委会一直使用该房屋办公直到搬迁新址。 一审法院另查明，1.经司法鉴定，案涉“和城村活动中心”建设工程造价为448,268.41元；2.宁远舜恒商品混凝土有限公司2012年出售的商品混凝土分C15、C20、C25、C30四个等级，报价分别为330元/m3、340元/m3、350元/m3、360元/m3；3.原告确认被告和城村委会已支付工程款300,000元；4.原告因本案支付鉴定费20,000元（根据湖南省司法鉴定收费管理办法及收费标准计收为每件3,000元+标的额超过10万元部分按1.8%计算为6,300元+异地鉴定差旅费1,600元＝10,900元）。 一审法院认为，案涉《建筑工程承包合同》真实、合法、有效，对合同当事人具有约束力。本案争执的焦点是：一、案涉《建筑工程承包合同》的甲方即发包人如何认定。虽然合同上的甲方是“和城村活动中心筹建委员会”，但代表甲方签字的是毛嘉峰（村支书）、曾健勇（村主任），并加盖了被告和城村委会的公章，且工程完工后，被告和城村委会一直使用该房屋办公直到搬迁新址，预付的工程款也是以“和城村两委”的名义支付的，以上事实足以认定被告和城村委会作为案涉《建筑工程承包合同》发包人身份，故对原告诉请被告和城村委会支付剩余工程款，该院予以支持；被告毛嘉峰、曾健勇分别是“和城村两委”的负责人，其在合同上签字是履行职务行为，其法律后果由其代表的发包人即被告和城村委会承担，故原告诉请被告毛嘉峰、曾健勇支付本案工程款，缺乏事实、法律依据，该院不予支持。二、本案的工程款数额如何确定。经查，原告完成主体工程后，双方因预付工程款发生纠纷而停工，部分扫尾工程由被告和城村委会自行完成，包括①部分墙面粉刷花费1,100元；②铝窗、楼梯门、防盗网及扶手制作安装费用16,200元，③水电铺设安装费用（含材料）9,250元；④一楼地面硬化面积300㎡，按地面厚度10cm计算，需混凝土约30m3，参照宁远舜恒商品混凝土有限公司2012年出售的C25等级混凝土单价350元/m3计算，计材料费10,500元；⑤二楼找平面积173㎡，按照地面厚度5cm计算，需混凝土约9m3，参照宁远舜恒商品混凝土有限公司2012年出售的C25等级混凝土单价350元/m3计算，计材料费3,150元；⑥修建房屋四周排水沟长度63m，折合面积为66㎡，按厚度10cm计算，需混凝土约7m3，参照宁远舜恒商品混凝土有限公司2012年出售的C25等级混凝土单价350元/m3计算，计材料费2,450元；⑦柱头底部刷漆材料费200元；④⑤⑥⑦项工程的人工费⑧，被告和城村委会主张为15,000元，原告认为过高，该院结合实际酌情认定⑧人工费为10,000元。据此，该院确认被告和城村委会为完成扫尾工程即上述①②③④⑤⑥⑦⑧项工程支付费用52,850元，以上费用应当从工程总价款中予以核减。综上，被告和城村委会实际应支付原告的工程款为：工程总价款448,268.41元－已支付工程款300,000元－完成扫尾工程支付的费用52,850元－施工期间的电费355元＝95,063.41元，对原告诉请支付超过部分工程款，该院不予支持。被告和城村委会要求扣减水、电入户费用，缺乏事实、法律依据，该院不予支持。关于原告拖欠村民的货款、工钱问题，系另一法律关系，不属本案审理范围，应由债权人向原告主张权利，故被告和城村委会要求从工程款中扣减上述费用的理由不能成立，该院不予支持。三、王中义、鲁雄军是否具备本案原告的主体资格。经查，王中义、鲁雄军与陈疑波系合伙关系，且实际参与工程建设，并得到了发包人的认可，有王中义、鲁雄军出具给被告和城村委会的工程款收条为证，故王中义、鲁雄军具备本案原告的主体资格。关于本案的鉴定费，该院按收费标准认定为10,900元，对原告主张超出部分鉴定费不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告宁远县湾井镇和城村村民委员会支付原告王中义、陈疑波、鲁雄军工程款95,063.41元，限本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告王中义、陈疑波、鲁雄军对被告毛嘉峰、曾健勇的诉讼请求；三、驳回原告王中义、陈疑波、鲁雄军的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,100元，减半收取1,550元，由原告王中义、陈疑波、鲁雄军负担463元，被告宁远县湾井镇和城村村民委员会负担1,087元；鉴定费10,900元，由原告王中义、陈疑波、鲁雄军负担5,450元，被告宁远县湾井镇和城村村民委员会负担5,450元。 二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 二审另查明，上诉人和城村委会向一审法院提交的证据二证实，被上诉人领取工程款的时间和金额分别是：①2011年9月22日鲁雄军支取40,000元；②2011年11月20日陈疑波支取60,000元；③2011年12月13日鲁雄军支取20,000元；④2011年12月20日陈疑波支取50,000元；⑤2012年1月16日鲁雄军支取50,000元；⑥2012年4月28日鲁雄军支取34,000元；⑦2012年12月28日（农历）鲁雄军支取15,000元；⑧2013年2月8日（农历12月28日）鲁雄军支取3,860元；⑨2013年2月8日鲁雄军支取2,000元；⑩2018年2月15日曾健勇支取3,000元。涉案工程基础以及第一、二层主体完工时间，双方当事人均不能提供书面证据，二审法庭询问时，上诉人和城村委会的委托诉讼代理人对涉案工程基础完工时间、第一层完工时间均回答不知情；被上诉人王中义陈述，2011年8月双方签订合同，9月份完成了基础工程，当年11月初第一层完工。 本院认为，本案争议焦点是，上诉人是否应支付剩余工程款以及被上诉人是否应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案上诉人与被上诉人签订《建筑工程承包合同》，将涉案工程发包给被上诉人实际施工，在工程项目完工后，上诉人和城村委会作为发包人理应履行给付工程款的合同义务。涉案工程未经竣工验收，但上诉人已实际使用，现因双方对工程造价未进行结算，经一审法院委托，鉴定机构作出涉案项目建设工程造价为448,268.41元的鉴定结论。鉴于涉案工程部分扫尾项目系上诉人和城村委会自行完成的客观事实，一审法院扣减此部分工程造价52,850元，以及上诉人已经支付的工程款30万元，判决上诉人和城村委会向三被上诉人支付剩余工程款95,063.41元，符合法律规定，本院予以维持。双方签订的《建筑工程承包合同》第九条工程款支付约定，上诉人和城村委会（甲方）在基础完工付工程款70%；1层主体完后付工程款70%；2层主体至封顶完工付工程款70%；外墙、内粉完工付完总工程款97%。结合双方当事人二审陈述以及上诉人提供的付款凭证可知，上诉人和城村委会未依合同约定如期如数支付相应工程款，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，三被上诉人享有先履行抗辩权，故上诉和城村委会提出“被上诉人直到2012年8月勉强完成三层建筑中的二层，应承担违约责任”的上诉理由，于法无据，本院不予采信。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间，人民法院不予支持。上诉人和城村委会并未向一审法院提出诉讼时效的抗辩理由，其二审提出“被上诉人经过7、8年才提起诉讼，已经超过诉讼时效”的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，和城村委会的上诉请求不能成立，一审判决认定事实部分清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,177元，由上诉人宁远县湾井镇和城村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕伟文 审判员  杨世清 审判员  李 飞 二〇二〇年九月十八日 书记员  唐 博 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。