浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1607号 上诉人（原审原告）：浙江德盛建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞区百官街道德盛大厦26楼。 诉讼代表人：浙江震天律师事务所，系该公司管理人。 委托诉讼代理人：朱蔚明，浙江震天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天台县赤城宾馆有限公司。住所地：浙江省天台县赤城山脚下。 诉讼代表人：周智敏。 上诉人浙江德盛建设集团有限公司（以下简称德盛公司）因与被上诉人天台县赤城宾馆有限公司（以下赤城宾馆）普通破产债权确认纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2019）浙1023民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德盛公司上诉请求：1、撤销一审判决的第二个判项中确认债权为普通债权的认定，改判为：确认赤城宾馆应支付德盛公司工程款4832986元，该债权范围内对赤城宾馆二期工程折价或拍卖变价款享有优先受偿权；2、改判增加确认赤城宾馆应付德盛公司窝工损失赔偿金226.98万元，停工期间的门卫工资损失赔偿金15.5万元，合计242.48万元，该债权范围内对赤城宾馆二期工程折价或拍卖变价款享有优先受偿权；3、改判增加确认赤城宾馆应付德盛公司临时设施、办公设施、生产设施、生活设施、施工材料等损失赔偿金68万元，补偿华文潮损失赔偿金40万元，停工期间的建筑机械租赁费损失赔偿金158.2万元，该债权范围内对赤城宾馆二期工程折价或拍卖变价款享有优先受偿权；4、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决存在工程款优先权六个月期限起算日适用法律不当。本案争议优先权行使期限的起算之日，上诉人认为应当从工程结算之日起算，被上诉人认为应从第一次起诉主张之日起算，该争议实质是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程施工合同司法解释二）第二十二条规定的理解不同，该条规定了“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，本案系指赤城宾馆二期工程造价鉴定报告生效之日，或是法院判决生效之日。二、一审判决否认窝工及停工期间的损失赔偿不当。一审判决认定了赤城宾馆工程款迟延支付的违约事实，但未认定上诉人的窝工和停工损失，是片面、错误的。1、人工费损失，包括窝工损失和停工期间的门卫工资损失。窝工损失是在2010年12月至2011年1月期间以及2011年5月后，实际损失超过主张的226.98万元；停工期间门卫工资损失是停工之日起，一直由德盛公司派员管理直到赤城宾馆破产，该门卫是天台本地人，名叫洪时其，应付工资8.25万元，该工资至今未付。2、建筑机械租赁费损失，包括塔吊租赁费损失和脚手架租赁费损失。3、临时、简易设施损失，遗留在工地的设施价值不能物化转移，损失的50%应由赤城宾馆赔偿。4、上述费用属于工程款组成部分，依法享有优先权。三、受理费、鉴定费的分担比例，也应按二审重新确定的比例调整。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉。 赤城宾馆答辩称，一、上诉人行使工程款、违约金、损失优先受偿权，已超过六个月的除斥期间。1、绍兴市上虞区人民法院在2014年5月15日受理了德盛公司的破产清算，德盛公司管理人未通知赤城宾馆继续履行合同，双方之间的合同于2014年7月15日视为解除，德盛公司此时有权要求赤城宾馆给付工程款，该时间点就是建设工程施工合同司法解释二第二十二条规定的“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”中的起算日。合同解除之日，德盛公司就应当知道自身利益受损，即开始计算诉讼时效和主张优先权的除斥期间，德盛公司未在2015年1月15日前提出优先权主张，已丧失优先权。2、即使不认定在2014年7月15日合同已解除，2016年5月13日德盛公司曾向绍兴市上虞区人民法院起诉但未缴纳诉讼费，之后又在2017年8月3日向该院重新起诉又撤诉，该两次起诉时间也超过了六个月。3、德盛公司主张以工程造价鉴定作为双方结算时间不当，双方结算工程价款是基于合同约定，而鉴定报告是为了解决双方之间的工程造价争议通过专门司法鉴定机构进行鉴定来确定案件事实。4、德盛公司作为破产企业，其作为普通债权人无法获得清偿不是成为行使优先权的理由。二、关于窝工、停工等损失问题。1、德盛公司提供的损失证据尚不足以证明窝工、停工期限以及金额，一审法院未支持其诉请得当，另外对其主张的建筑机械租金、临时建议设施损失等，亦不应予以支持。2、一审法院已经支持德盛公司关于违约金的主张，其不能再请求支付违约金的同时又主张损失赔偿。3、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成损失。因此，上诉人提出因违约造成的损失及违约金部分的优先权主张不符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 德盛公司向一审法院起诉请求：1.解除德盛公司与赤城宾馆于2009年6月10日签订的《赤城宾馆建筑安装工程合同》和2010年7月19日签订的《补充合同》；2.确认赤城宾馆应向德盛公司支付工程款2700万元（暂定，已扣除华文潮收取的614万元，最终金额在鉴定结论明确后调整）、工程总价3%的违约金及利息（利息从2012年4月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；3.确认赤城宾馆应赔偿德盛公司停工期间的损失649.9万元（其中临时设施、办公设施、生产设施、生活设施、施工材料、民工工资保证金、工作保险等损失138.5万元，补偿损失80万元，模板、木材损失65万元，脚手架租赁费350万元，门卫工资11.4万元，华文潮一案诉讼费5万元）；4.确认赤城宾馆应赔偿德盛公司在华文潮一案中为赤城宾馆垫付的工程款6808764元，并从2011年3月29日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至实际清偿之日止；5.确认德盛公司在上述欠付工程款范围内对赤城宾馆二期工程折价或拍卖变价款享有优先受偿权。在诉讼过程中，德盛公司变更诉讼请求为：1.确认双方签订的《赤城宾馆建筑安装工程合同》和《补充合同》从2014年7月14日解除；2.确认赤城宾馆向德盛公司支付工程款4842986元（暂定）【后期工程量10704222元-（后期支付的工程款12670000元-有限支付垫付工程款6808764元-其他应先行支付项目，待法院确定）】及利息（利息从起诉日即2018年11月30日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；3.确认赤城宾馆支付违约金1200000元；4.确认赤城宾馆赔偿德盛公司临时设施、办公设施、生产设施、生活设施、施工材料等损失680000元，补偿损失400000元，模板、木材损失325000元，华文潮一案诉讼费50000元，合计1455000元，从赤城宾馆后期支付的款项中优先扣除；5.确认赤城宾馆赔偿德盛公司窝工、停工损失2269800元（泥工损失469800、整体损失1800000元）和停工期间门卫工资损失155000元，从赤城宾馆后期支付的款项中优先扣除；6.确认赤城宾馆赔偿德盛公司停工期间建筑机械租金损失1582000元（塔吊租金损失82000元、脚手架租赁损失1500000元）；7.确认德盛公司在上述欠付工程款和赔偿款范围内对赤城宾馆二期工程折价或拍卖变价款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2009年6月10日，赤城宾馆与德盛公司签订《赤城宾馆建筑安装工程合同》一份，约定由德盛公司承包建设赤城宾馆二期工程，工期自2009年6月18日开工，于2010年5月18日完工，赤城宾馆开工前五天内组织德盛公司和设计、监理单位进行图纸会审及设计交底，向德盛公司提供施工所需的水、电等，并说明使用注意事项，办理施工所涉及的各种申请、批件等手续，因赤城宾馆未按约完成工作，影响工期的，工期顺延。未经赤城宾馆同意，德盛公司不得将工程分包给他人。合同还约定了付款方式等其他事项。2009年6月20日，德盛公司与案外人华文潮签订《项目施工责任承包协议》一份，将上述工程转包给华文潮，协议签订后，华文潮即组织施工队伍、施工机械等进场施工。 2009年7月13日，赤城宾馆与德盛公司签订《补充协议》一份，约定因赤城宾馆资金周转困难，未支付应付工程款，德盛公司给予15日宽限期，期间赤城宾馆按照每天20000元的标准赔偿损失，如宽限期后20日内赤城宾馆仍未支付工程款，赔偿数额加倍。双方还对利息损失等进行了约定。后因赤城宾馆未能按时履行付款义务，实际施工人华文潮停工，2009年12月10日退场。2010年7月，德盛公司对二期后续工程开展施工，根据施工日记，具体施工时间为2010年7月27日至2010年11月26日。 2010年7月19日，赤城宾馆与德盛公司签订《补充合同》一份，约定工程主体结构在2010年10月31日前完成，赤城宾馆应于2010年9月1日前提供墙体砌筑定稿图纸，于2010年10月1日前提供管线布线图纸，工程应于2011年12月31日前竣工验收。合同还约定发包人不按合同约定时间支付工程款等，导致施工无法进行，应向承包方支付工程总造价3%的违约金并承担工程款延期支付的利息，利息按照同期银行贷款利息计算。 2010年7月22日，德盛公司与天台安泰建筑机械租赁站签订《租赁合同》一份，承租了钢管、扣件、套管，合同还分别对日租金、养护费、租金结算方法、违约金等进行了约定。2010年8月9日，德盛公司与杭州兴季建筑设备租赁有限公司签订《塔吊租赁合同》一份，承租了塔吊两台，每台每月租金16500，运输费、拆卸费每台16000元，租赁期限从2010年7月23日开始至工程主体结构完成时止。2011年3月29日，德盛公司与华文潮签订《部分和解协议书》，约定华文潮为施工以德盛公司名义所租赁之物（两台塔吊、钢管、配件）已由德盛公司于2010年6月接手，德盛公司确认全部租赁物之数量及现状，原租赁合同承租人之权利、义务均已有德盛公司继承。 2010年7月7日，华文潮向绍兴市中级人民法院提起诉讼，要求赤城宾馆支付工程款，德盛公司赔偿损失等。该案在审理过程中法院认定，华文潮施工完成部分的工程价款为19380000元，德盛公司支付华文潮工程款6808764元，赤城宾馆已支付华文潮工程款6140000元。2012年10月29日，绍兴市中级人民法院作出（2010）浙绍民初字第11号民事判决书，判决：“一、被告浙江德盛建设集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告华文潮工程款6431236元，被告天台县赤城宾馆有限公司在欠付工程款6431236元范围内对上述款项承担连带责任；二、确认原告华文潮对工程欠款6431236元就赤城宾馆二期工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、被告天台县赤城宾馆有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告华文潮垫资利息损失130815元，按人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告华文潮工程款13240000元自2010年7月7日起至2011年3月29日起止的利息，按人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告华文潮工程款6431236元自2011年3月30日起至款清之日止的利息；四、被告天台县赤城宾馆有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告华文潮塔吊、钢管租金损失30万元；五、被告浙江德盛建设集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告华文潮模板、木材损失65万元；六、被告浙江德盛建设集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告华文潮102385元；七、驳回原告华文潮的其余诉讼请求。”该案案件受理费197413元，保全案件执行费5000元，合计202413元，由原告华文潮负担97413元，由被告浙江德盛建设集团有限公司负担50000元，由被告天台县赤城宾馆有限公司负担55000元。 另查明，2014年5月15日，绍兴市上虞区人民法院作出（2014）绍虞破（预）字第2-1号民事裁定书，裁定受理杭州建翔建筑构件有限公司、朱金标、朱烈铭、魏琪芳、阮树飞、申屠益丰、任伟钱对德盛公司的破产清算申请。2016年5月13日，德盛公司因建设工程施工合同纠纷起诉赤城宾馆，后因逾期仍未预交诉讼费，绍兴市上虞区人民法院于2016年5月27日作出（2016）浙0604民初3662号民事裁定书，裁定按自动撤回起诉处理。2017年8月3日，德盛公司再次起诉，后于2018年8月21日申请撤回对赤城宾馆的起诉，绍兴市上虞区人民法院于2018年8月27日作出（2017）浙0604民初6417号民事裁定书，裁定准予德盛公司撤回起诉。2018年8月1日，该院作出（2018）浙1023破申1号民事裁定书，裁定受理申请人浙江天台农村商业银行股份有限公司银安支行对被申请人赤城宾馆的破产清算申请。 再查明，该案在审理过程中，德盛公司申请对赤城宾馆二期后期的工程造价进行鉴定，经鉴定机构鉴定，上述工程造价为10704222元。为本次鉴定，德盛公司支付鉴定费210000元，图纸资料费用2000元。赤城宾馆为整个二期工程分别于2010年7月29日、8月6日、8月16日、8月19日、9月26日向德盛公司支付600000元、200000元、200000元、1000000元、10000000元，于2011年4月9日、5月9日、5月25日、9月4日支付500000元、50000元、10000元、50000元，于2012年7月5日、10月12日支付60000元、10000元，合计支付12680000元。2018年10月24日，德盛公司向赤城宾馆管理人申报债权25000000元，赤城宾馆管理人不予确认。 一审法院认为，第一，关于《赤城宾馆建筑安装工程合同》和《补充合同》是否解除的问题。我国《破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催讨之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”绍兴市上虞区人民法院于2014年5月15日受理了债权人对德盛公司的破产清算申请，未有证据显示管理人通知赤城宾馆继续履行合同，现双方均认可解除，故上述合同于2014年7月15日视为解除。 第二，关于违约金、损失以及工程款的问题。1、违约金问题。赤城宾馆与德盛公司在2010年7月19日的《补充合同》中约定发包人未按约支付工程款应支付工程总造价3%的违约金，涉案工程未能完工的原因系发包方未能按约支付工程进度款等，故赤城宾馆按约应支付违约金。双方在《建筑安装工程承包合同》中约定的工程总价暂定40000000元，现德盛公司主张违约金1200000元即40000000元×3%，符合约定及法律规定，该院予以支持。2、损失问题。德盛公司要求赤城宾馆赔偿临时设施、办公设施、生产设施、生活设施、施工材料等损失680000元，补偿损失400000元，其主张的依据为《部分和解协议书》。《部分和解协议书》的签订双方为华文潮与德盛公司，赤城宾馆并非合同当事人且德盛公司未提交充分有效的证据证明协议已经履行，实际产生了上述损失，故对其诉请该院不予支持。德盛公司要求赤城宾馆赔偿模板、木材损失325000元和诉讼费50000元，其主张的依据为（2010）浙绍民初字第11号民事判决书。2010年7月16日，赤城宾馆出具《承诺书》，愿意承担上述案件中的付款责任，故对德盛公司要求赤城宾馆支付上述325000元和50000元的诉讼请求，该院予以支持。3、窝工、停工损失问题。德盛公司目前单方提供的损失证据尚不足以证明窝工、停工期限以及金额，对德盛公司要求赔偿窝工、停工损失2269800元的诉请，该院不予支持。同理，对于停工期间德盛公司所主张的建筑机械租金损失，该院亦不予支持。4、工程款问题。赤城宾馆二期工程包括两部分，即前期实际由华文潮施工完成部分与后期由德盛公司施工完成部分。赤城宾馆针对整个二期工程向德盛公司支付款项合计12680000元。（2010）浙绍民初字第11号案件查明，德盛公司向华文潮支付了工程款6808764元，即相当于赤城宾馆已向德盛公司支付了工程款5871236元（12680000元-6808764元）。后期由德盛公司施工完成部分经评估，工程造价为10704222元，故赤城宾馆还应向德盛公司支付工程款4832986元（10704222元-5871236元）。赤城宾馆未按约支付工程款，造成德盛公司利息损失，现德盛公司主张起诉日至2019年8月19日的利息损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日后的利息损失按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据我国破产法第四十六条，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，赤城宾馆破产申请于2018年8月1日受理，故对德盛公司从起诉日即2019年1月11日起计算利息损失的主张，该院不予支持。综上所述，德盛公司对赤城宾馆享有违约金、损失、工程款债权金额合计6407986元（1200000元+325000元+50000元+4832986元）。 第三，关于上述欠付工程款、违约金、损失是否优先受偿的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”双方的争议焦点是：德盛公司行使工程价款优先受偿权是否超过六个月的除斥期间。该案《赤城宾馆建筑安装工程合同》和《补充合同》解除，工程尚未完工，《补充合同》中约定的2011年12月31日前工程必须竣工验收无法实现，工程价款的结算也未实现。在此情形之下，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，即“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，将承包人通过司法机关向发包人主张工程价款之日作为发包人应当给付建设工程价款之日具有合理性。除斥期间的设立旨在敦促权利人尽快行使权利，德盛公司于2016年5月13日向绍兴市上虞区人民法院起诉，此时应作为行使工程价款优先受偿权的起算时间。即使该案因未预交受理费按自动撤回起诉处理，德盛公司又于2017年8月3日向绍兴市上虞区人民法院起诉，要求赤城宾馆支付工程款等，德盛公司撤诉后，在该案中主张工程价款优先受偿权，也已经超过了六个月的权利行使期间。综上，对德盛公司要求确认工程款、赔偿款在赤城宾馆二期工程折价或者拍卖、变卖价款范围内享有优先受偿权的诉讼请求，该院不予支持。至于违约金和其他损失，不享有优先受偿权。 第四，关于诉讼时效问题。赤城宾馆辩称德盛公司起诉已超过诉讼时效期间。诉讼时效从债权人知道或者应当知道权利受到侵害时起算。该案工程未竣工结算，前期诉讼时效未开始起算，2016年5月13日，德盛公司因建设工程施工合同纠纷起诉赤城宾馆，应当推定其知道权利受到侵害，开始起算诉讼时效。按撤诉处理后，德盛公司于2017年8月3日再次起诉，诉讼时效中断。现德盛公司于2019年1月11日起诉，未超过三年诉讼时效期间。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、第四十六条、第五十八条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、确认原告浙江德盛建设集团有限公司与被告天台县赤城宾馆有限公司签订的《赤城宾馆建筑安装工程合同》和《补充合同》于2014年7月15日解除；二、确认被告天台县赤城宾馆有限公司应支付原告浙江德盛建设集团有限公司工程款4832986元、违约金1200000元并赔偿损失375000元，上述合计6407986元，该债权为普通债权；三、驳回原告浙江德盛建设集团有限公司其他诉讼请求。该案受理费89900元，由原告浙江德盛建设集团有限公司负担39150元，由被告天台县赤城宾馆有限公司负担50750元。鉴定费212000元，由原告浙江德盛建设集团有限公司负担92320元，由被告天台县赤城宾馆有限公司负担119680元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，德盛公司与赤城宾馆签订《赤城宾馆建筑安装工程合同》，由德盛公司承包建设赤城宾馆二期工程，但由于赤城宾馆资金短缺导致工程至今未完工并欠付德盛公司工程款的事实清楚。本案二审的主要争议焦点是：一、一审法院判决支持德盛公司对赤城宾馆的工程款、违约金和损失赔偿款是否享有优先受偿权；二、上诉人主张的停工、窝工损失，包括人员人工费、机械设备窝工费及设备租赁费用等损失能否支持。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”那么，认定涉案款项是否享有优先受偿权，关键是看德盛公司有无在法定的期限内行使工程价款优先受偿权。本案双方当事人主要争议的是应付建设工程价款之日的确定问题，上诉人主张该时间以赤城宾馆二期工程造价鉴定报告生效之日或法院判决生效之日来确定，则其未超过六个月行使期限，应享有优先受偿权。对此，本院分析认定，德盛公司不享有上述款项的优先受偿权，理由如下：德盛公司已于2014年5月被裁定进入破产程序，根据企业破产法相关规定，该公司管理人对企业破产前尚未履行完毕的合同应决定解除或继续履行，而赤城宾馆从未收到德盛公司管理人继续履行合同的通知，应视为解除了双方之间的施工合同。故在合同解除后，德盛公司即有权要求赤城宾馆支付工程价款，则赤城宾馆应当给付建设工程价款之日自合同解除后开始起算，德盛公司未在合同解除后六个月内行使工程价款优先受偿权，现已超过行使期限则无权再主张。退一步讲，即使参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条中关于工程价款利息起算以“应付工程价款之日”的确定标准，在建设工程未交付，工程价款也未结算情况下以当事人起诉之日为准。本案德盛公司在2016年5月13日向上虞法院起诉主张工程款，即使因未缴纳诉讼费而作撤诉处理，德盛公司在该次起诉时已要求支付工程款，工程款优先受偿权行使期限便开始起算，但德盛公司并未在起诉时主张优先受偿权，在2017年8月再次起诉时也超过了六个月行使期限，故不再享有工程价款优先受偿权。关于争议焦点二，对于因发包人未按照建筑工程施工合同约定提供资金使工程停工，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停工、窝工损失，但施工方应当提供证明其停工、窝工事实以及停工、窝工损失的具体数额。本案上诉人仅提供了相关合同或手写单据，但对于停工、窝工损失的具体期限、数额以及双方责任负担等方面未提供证据证明，本院无法据此认定停工窝工损失的发生过错责任及造成损失的数额，德盛公司请求赤城宾馆补偿其停工、窝工损失，本院不予支持。此外，一审确定的德盛公司与赤城宾馆关于案件受理费与鉴定费负担比例并无不当。 综上，德盛公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费89900元，由上诉人浙江德盛建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 钱为民 审 判 员 童明强 审 判 员 叶 翔 二〇二〇年九月三十日 代书记员 何金飞