浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终407号 原公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑国富，男，1971年8月26日出生，汉族，初中文化程度，住浙江省桐庐县。因本案于2018年3月31日被温岭市公安局刑事拘留，同年5月8日被依法逮捕。现押于桐庐县看守所。 辩护人杨有敏、杭嵘，上海外滩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘克明，男，1969年5月16日出生，汉族，高中文化程度，住广东省平远县。因本案于2018年8月2日被桐庐县公安局刑事拘留，同年9月6日被取保候审。经桐庐县人民法院决定，于2019年9月6日被继续取保候审，于2020年6月4日被依法逮捕，并于2020年6月5日被取保候审。现押于桐庐县看守所。 原审被告人郑军，男，1974年9月16日出生，汉族，初中文化程度，住浙江省桐庐县。因本案于2018年8月10日被桐庐县公安局刑事拘留，同年9月6日被依法逮捕。现押于桐庐县看守所。 原审被告人周英梅，女，1973年12月26日出生，汉族，小学文化程度，住浙江省杭州市富阳区。因本案于2018年8月6日被桐庐县公安局刑事拘留，同年9月6日被取保候审。经桐庐县人民法院院决定，于2019年9月6日被继续取保候审，于2020年6月4日被依法逮捕。现押于桐庐县看守所。 桐庐县人民法院审理桐庐县人民检察院指控被告人郑国富、郑军、刘克明、周英梅犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年6月9日作出（2019）浙0122刑初142号刑事判决。原审被告人郑国富、刘克明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年8月，被告人郑国富借用杨水勇身份成立奋麦公司，后伙同被告人郑军、刘克明、周英梅等人，依托奋麦公司建立的奋麦商城电子商务平台，未经国家金融主管部门的批准，打着“正常消费、额外赠送”的幌子，以“积分权”制为管理模式，以赠送注册会员元宝的形式根据积分权进行返利，并通过发展区域代理不断推广宣传，向社会不特定对象非法集资。具体模式为：奋麦公司在全国各地招募区域代理（区域代理可获得区域内交易金额10‰业绩提成），不断吸收商家和消费者进入平台，商家在平台注册为加盟商家，消费者成为注册会员。注册会员在加盟商家处进行消费后，加盟商家根据交易金额进行报单，将交易金额的16%作为商家让利上交给奋麦商城。奋麦商城根据加盟商家报单的交易金额，按照每日约千分之二左右的速率赠送元宝（1元宝等于1元人民币）至该注册会员账户中。注册会员账户中的元宝配比现金（现金2：元宝8）后可以在加盟商家处进行二次消费。二次消费中，加盟商家向奋麦商城再次交纳交易金额的16%作为商家让利，剩余的84%转化为加盟商家的账户余额，账户余额可以提现。大部分加盟商家为获取平台高额返利，采用注册多个商家、会员账户虚假报单方式进行充值返利，而奋麦商城对报单交易的真实性不作任何审核，导致只要向奋麦商城上交商家让利，对应的注册会员账户就能在一定期限内获得6.25倍的元宝返利，将元宝配比现金（现金2：元宝8）进行二次消费后，加盟商家就能从奋麦商城获得对应的资金，最终可以达到在一定期限内（约500天）获得所上交资金（商家让利）约2.56倍收益。 截至案发，奋麦商城已在全国发展区域代理329家（其中310家获得提成），发展加盟商家19568家，发展注册会员73266人，共计非法吸收资金约7.9亿元。奋麦商城关联账户汇出资金约8.1亿元，主要用于支付区域代理提成、兑付加盟商家提现、支付公司运营成本、归还借款等。自2017年6月开始，奋麦商城无法正常提现兑付。 被告人郑国富担任奋麦商城全国运营中心总监，系奋麦商城实际控制人，奋麦商城的运营模式及推广模式均由其确定并实施。 被告人郑军系奋麦商城全国运营中心副总监，自奋麦公司成立开始协助被告人郑国富负责奋麦商城区域代理的签约及公司管理工作，每月领取报酬1万元，共计13万元。 被告人刘克明系奋麦商城桐庐区域代理。根据奋麦商城后台数据的审计结果显示，奋麦商城桐庐区域发展的加盟商家有充值记录的120家，充值金额15474883.21元，有提现记录的147家，提现金额21673066元，有充值记录的注册会员1037人，充值金额4337315.93元，被告人刘克明取得提成77万余元。除了作为桐庐区域代理，被告人刘克明还根据被告人郑国富安排，到各区域代理召开的建材联盟活动现场进行讲课，宣传推广奋麦商城，为被告人郑国富提供帮助。 被告人周英梅系奋麦商城重庆南川区的区域代理。根据奋麦商城后台数据的审计结果显示，奋麦商城重庆南川区发展的加盟商家有充值记录的21家，充值金额7970818元，有提现记录的56家，提现金额4215390元，有充值记录的注册会员105人，充值金额730938元，被告人周英梅取得提成38万余元。除了作为重庆南川区区域代理，被告人周英梅在平台出现兑付危机后，积极参与奋麦商城政策制定和维稳等工作，为被告人郑国富非法吸收资金提供帮助。 2018年3月，被告人郑国富被抓获归案；2018年8月，被告人郑军、刘克明、周英梅先后被抓获归案。后公安机关从被告人郑国富处扣押苹果手机、华为手机各一部；从被告人郑军处扣押苹果手机一部。 原审根据以上事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人郑国富犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十五万元。（二）被告人郑军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。（三）被告人刘克明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（四）被告人周英梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万元。（五）扣押在案的被告人郑国富手机二部、被告人郑军手机一部，均予以没收。（六）责令各被告人退缴违法所得，按比例发还集资参与人。 被告人郑国富通过其辩护人上诉提出：刘克明的供述、审计报告等证据存在问题；奋麦公司已尽其所能预防虚单的发生，一审判决认定奋卖公司未设置任何监管措施对加盟商家所报虚单予以放任，实属错误；一审判决事实不清、证据不足、适用法律措施，其系无罪。二审期间，郑国富的辩护人提供了证人张某、王某1、王某2的证言并由公正机关进行公正，认为尽管证人人数较少，但其证言具有广泛的代表性，至少可以证实奋买商城的营销模式不违反法律、法规的规定，也符合市场规律；奋麦商城有明文规定不做虚单，已采取了适当措施，致使囿于技术手段等客观限制，无法及时发现和避免虚单；“报虚单”、“恶意串通”的主体是加盟商家和消费者，奋麦商城和郑国富不是“虚单”的行为人；虚假报单的行为已超出了一般经营者的能力掌控范围，郑国富在主观上无法律上的过错，更不构成刑法上的故意，郑国富不具备犯罪的主观要件；一审认定指向郑国富“放任虚单交易”的间接过意，而非“授意虚单交易”的直接故意，而非法吸收公众存款罪的主观要件必须时直接故意，而非间接故意；本案在主观要件上缺乏，必然导致郑国富不具备犯罪的构成要件；郑国富不构成付费吸收公众存款罪，一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，请二审法院开庭审理本案，改判上诉人郑国富无罪。 被告人刘克明上诉提出，原判对其量刑过重，其系从犯、有坦白情节、主观恶性、实际获利较少、初犯、偶犯、无前科劣迹。请二审改判并对其适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人郑国富、郑军、刘克明、周英梅非法吸收公众存款的事实，有经一审庭审出示、宣读、质证，并已在一审判决书中分项列述的证据在案，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于认定郑国富的证据和事实问题。原某和认定的刘克明等人的供述、集资参与人的证言、审计报告等证据来源和取证程序合法，证据间相互印证，已经形成了完整的证据体系，足以认定原判的事实。在原某和认定的证据中：集资参与人史亚峰、钱春平、傅明的证言证实奋麦商城的工作人员告知或帮助其虚假刷单的事实；同案犯刘承辉和刘克明的在案供述证实郑国明知道和放任商家虚假刷单的事实。郑国富提出刘克明的供述、审计报告等证据材料存在问题，与查明的证据不符。郑国明的辩护人二审所提供证人材料，不能证明郑国明不知道或没有放任商家虚假刷单的事实，本院不予采信。 关于郑国富等人是否构成非法吸收公众存款罪的问题。郑国富是否构成非法吸收公众存款罪，其核心和关键不在于郑国富是否明知或有无放任商家虚假刷单的事实，其核心和关键在于本案中郑国富的行为是否符合非法吸收公众罪的法律规定要件。法律及对应的司法解释规定，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，承诺在一定期限内还本付息或给予回报的方式而通过媒体、推介会、传单等途径公开向社会公众吸收资金的行为，构成非法吸收公众存款罪。本案中，郑国富等人明知其实际控制的公司没有经过有关部门批准而承诺以消费返利方式，通过网络平台、宣传推介会等多种方式向社会不特定公众大肆吸收资金，其行为具有非法性、公开性、公众性和利诱性四个特征性要件，依法应当认定郑国富等人的行为构成非法吸收公众存款罪。原判对郑国富等人的定罪符合法律的规定，郑国富及辩护人所提无罪的意见与事实和法律不符。 关于刘克明的量刑问题。综合刘克明在本案中的犯罪金额、获利数额、退赔状况等犯罪事实、犯罪的性质、犯罪情节和对于社会的危害程度，原判对上诉人刘克明的量刑以及对其不宣告缓刑，符合法律规定，并无不当。 本院认为，上诉人郑国富、刘克明伙同被告人郑军、周英梅非法吸收数额巨大的公众存款，破坏金融管理秩序并造成严重后果，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人郑国富及辩护人要求改判无罪、上诉人刘克明要求改判并宣告缓刑的意见不能成立，本院不予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 一、驳回郑国富、刘克明上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二〇年九月一日 书记员  徐伟曦