山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2754号上诉人（原审原告）：刘长虹，男，汉族，1961年1月3日出生，住临邑县。委托诉讼代理人：曲帅霖，山东强源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵倩，女，汉族，1992年4月18日出生，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：屈岩磊，山东法途律师事务所律师。上诉人刘长虹因与上诉人赵倩健康权一案，不服山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘长虹上诉请求：撤销一审判决,依法改判被上诉人对上诉人的损失承担85%的赔偿责任,共计115287.34元;判令一审、二审诉讼相关费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为关于误工费,上诉人的残疾赔偿金已经生效判决支持,上诉人再行主张误工费,不予支持,属于事实错误。上诉人对于住院期间误工费的主张合法合理。一审法院适用法律错误，一审法院认为上诉人因左某感染于2019年7、9月治疗并更换左髋关节,上诉人对自己产生的损失承担50%的责任,于法无据。上诉人因2015年12月18日的交通事故导致左某受伤,2019年7、9月的治疗是为更换左某,二者之间存在直接因果关系,对于感染这一变量本身并不足以改变上述两者的因果关系。上诉人受伤部位发生感染并非其本人意愿,也不存在当事人本人或他人再次加害的情形,故亦非法律上的“过错”。为查明事实,上诉人在诉讼过程中也向一审法院提出申请确认感染与交通事故本身是否存在因果关系的鉴定,并且上诉人尽其所能的提供了鉴定材料,但最终因鉴定所技术问题等原因导致鉴定不能并退卷,亦非上诉人的主客观原因导致无法出具鉴定意见。故对于本次治疗产生的各项损失,在当事人的损害结果与被上诉人的侵权行为存在因果关系,并且当事人未实施加重行为的情况下,一审法院在没有专业意见的支持下对上诉人感染原因的推测亦无法律依据和事实依据,上诉人不应当承担50%的赔偿责任,故一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及公平原则,认定上诉人承担50%的责任,于法无据。最后,一审法院在计算上诉人的损失时计算有误,后续治疗费包含因后续治疗确需的医疗费,以及所产生的必需的护理费、误工费、交通费和住宿费等费用,对于上诉人的损失,应根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》具体核算,一审法院将所有赔偿项目一概而论不符合法律规定,也违背了司法实践。赵倩辩称，同其上诉状意见。赵倩上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人刘长虹的诉讼请求，或者发回重审；二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足。被上诉人举证侵权要件不能，应承担不利的法律后果。刘长虹不能证明存在侵权行为。根据《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。事故至复发时间，一审法官不具有医学鉴定专业资格，无论如何也不能作出关联性的认定。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条规定，被上诉人没有任何证据证明感染与交通事故具有关联性，应当承担举证不能的法律后果，一审法院明知证据不足，具有专业鉴定资质的鉴定机构在资料不全的情况下无法作出关联性鉴定，一审法官没有资格认定具有关联性。刘长虹不能证明侵权主体。2015年12月18日发生交通事故，2019年7月感染，2019年9月关节炎，时间相差四年之久，事故发生后刘长虹住院治疗手术成功。针对于刘长虹的损害后果，是否存在其他侵权主体?是否存在其他侵权行为?是否存在自己或者家人护理不当?病历记载的感染明显与交通事故本身没有任何关联性。一审判决适用公平原则错误。1、根据侵权法的规定，被上诉人的损害后果与上诉人没有因果关系，也没有鉴定结论予以证实，感染与交通事故并没有任何关联性，上诉人对刘长虹的诉求后果没有侵权行为。交通事故发生后四年多，且刘长虹早已经治愈出院，髋关节更换手术成功。上诉人依据原生效判决确认的义务已经履行了全部赔偿义务，被上诉人再次提起起诉，需要证明侵权行为。2、被上诉人刘长虹不能证明损害后果与交通事故具有关联性。一审法院先后指定委托了两家鉴定机构，均未出具鉴定意见，上诉人认为：(1)左髋关节置换术感染与交通事故是不存在关联性的举证责任归于被上诉人，没有鉴定结论无法证明关联性；(2)无法出具鉴定结论的原因在于被上诉人没有出具确实充分的资料，不能出具鉴定结论的过错在于被上诉人；(3)关联性应当在确实充分的医疗资料的前提前才能鉴定，或者具有关联性，或者不具有关联性，认定该关联性是否存在的机构是鉴定部门，而不是法官；(4)专业机构在资料不全的情况下都无法作出是否具有关联性的鉴定，判令驳回被上诉人的诉讼请求，本案事实具有法律规则，不应适用原则。2、法院裁判案件应当穷尽法律规则，方得适用法律原则。一审判决适用公平原则加重了上诉人的责任，怡恰违反了公平原则。刘长虹辩称，一、上诉人赵倩认为被上诉人刘长虹不能证明存在侵权行为。本案以机动车交通事故责任纠纷起诉,有交警部门出具的事故认定书证明上诉人赵倩侵权行为及责任承担,故不存在被上诉人刘长虹不能证明存在侵权行为的问题。另被上诉人刘长虹左髋关节受伤系交通事故导致,在本次诉讼中所涉及的治疗部位亦是左某,前述侵权行为与本次诉讼之间存在直接的因果关系,上诉人所述事故发生四年后,刘长虹早已治愈出院,髋关节更换手术成功。这只能代表刘长虹第一次住院治疗的状态,并不能保证其出院后的恢复情况,况且根据(2016)鲁1424民初305号民事判决书第五页第十六行表述对于人工髋关节的置换,原审法院认为其可待费用实际产生后另行主张,刘长虹此次治疗产生的费用亦属于此范畴,故上诉人表述已经履行全部赔偿义务与事实相悖,对于后续治疗费用,上诉人依旧负有赔偿义务。二、上诉人认为被上诉人刘长虹不能证明损害后果与交通事故有关联性。被上诉人刘长虹一审过程中提出过参与度的司法鉴定申请,其本意是相信司法公正,也希望尽最大能力的证明本次治疗与交通事故之间存在的联系,以此可见被上诉人刘长虹的真诚,但从法律的层面看,被上诉人刘长虹提供的证据材料已经足够证明其本次治疗确系对原交通事故受伤部位的治疗,对于参与度,若上诉人存疑应由其申请鉴定,法律赋予了其权利,但上诉人并未行使,被上诉人刘长虹在其能力范围内提交材料,但鉴定机构未能出具鉴定结论,并非被上诉人刘长虹的过错,故上诉人所述不成立。三、上诉人称被上诉人刘长虹不能证明侵权主体。侵权主体业经事故认定书、(2016)鲁1424民初305号民事判决书确定,系上诉人赵倩,事实清楚,证据确凿,上诉人一味割裂交通事故造成损害与本次治疗之间的关系,属于脱逃责任。四、上诉人反复阐述对于法律规则及法律原则的适用顺序。被上诉人刘长虹认为,法律原则及规则的适用是相辅相成的,法律规则是具象化的法律原则,二者都是法治精神的体现。综上,请求驳回上诉人赵倩的请求。刘长虹向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告各项损失共计115287.34元。一审法院认定事实：2015年12月18日9时30分许，被告赵倩驾驶鲁Ｍ×××××号小型轿车沿道路由东向西行驶，行至临邑县以东处与前方顺行原告刘长虹驾驶的电动自行车相撞，造成两车不同程度损坏，原告刘长虹受伤。经德州市公安局交通警察支队临邑大队道路交通事故认定书认定被告赵倩负事故的主要责任，原告刘长虹负事故次要责任。经查，被告赵倩驾驶涉案车辆车主为任洋洋，该车辆在中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司投保交强险。原告刘长虹受伤后入住临邑县人民医院治疗，住院20天，经诊断为股骨粗隆间骨折，于2015年12月22日行左侧人工股骨头置换术。经原告申请，法院委托，济南三和司法鉴定所对刘长虹的伤情作出司法鉴定意见书：1左下肢损伤构成九级伤残；2、误工时间为270天；3、人工髋关节需每10年更换一次，每次费用约为25000元，依据目前情况其是否需行膝关节置换无法确定，如需膝关节置换，建议费用以实际发生的为准。一审法院于2016年7月21日作出（2016）鲁1424民初305号民事判决书，判决原告刘长虹因交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费等各项损失共计164285.32元，先由被告人民财险滨州分公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔付原告刘长虹因交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计118887.02元；剩余部分由被告赵倩按照85%的责任比例赔偿原告刘长虹各项损失共计38588.56元。2019年7月23日原告入住中国人民解放军联勤保险部队第九六0医院治疗9天，经诊断：左髋关节置换术后感染，支付医疗费53442.4元；同年9月20日原告又入住该院，住院治疗7天，经诊断：左髋关节骨水泥旷置术后、左膝关节骨性关节炎，支付医疗费70881.76元。原告刘长虹再次诉至一审法院，并于2019年12月2日向一审法院提交鉴定申请书，申请：1、左髋关节置换术后感染与交通事故是否存在因果关系，如存因果关系，参与度为多少？如还有其它因素，参与度为多少？2、对原告因左髋关节置换术后感染治疗的误工时间、护理人数及时间、营养期进行鉴定。一审法院技术室依法委托山东金剑司法鉴定所济南分所进行鉴定，该所因超出鉴定机构技术条件及鉴定能力对本案进行退案处理。一审法院又将该案委托于山东大舜司法鉴定所，经鉴定人仔细审阅，被鉴定人刘长虹于2016年1月7日至2019年7月23日期间的诊疗资料仅有四次门诊且记录中的主诉、病史、查体及诊断等内容均空白，鉴定材料不齐全至本次鉴定无法进行，对本案进行退案处理。后原告撤回鉴定申请，一审法院终止本案的对外委托工作。以上事实由庭审笔录及原告提交的书面证据予以证实。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人身体致人损伤的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，2015年12月18日原、被告发生交通事故，造成原告左侧髋关节受伤，经诊断为股骨粗隆间骨折，并于2015年12月22日行左侧人工股骨头置换术，2019年7月、9月原告又因左髋关节假体周围感染、左髋关节骨水泥旷置术后、左膝关节骨性关节炎两次入院治疗。原告要求被告赔偿各项损失，被告主张2020年5月11日山东大舜鉴定所对原告的感染与交通事故是否存在关联性的鉴定因鉴定材料不全不予受理，感染本身并不是交通事故造成的，两者之间没有必然的联系，因此原告没有充分证据证实该两次治疗与本次交通事故有因果关系。一审法院认为，虽然司法鉴定所对原告的鉴定申请作退案处理，但原因是鉴定材料不全，导致鉴定无法进行，并不必然可以推定原告两次治疗与交通事故不存在因果关系。原告于2015年12月18日交通事故受伤进入临邑县人民医院治疗并行人工股骨头置换术，而原告感染的部位系该受伤部位，从而可见，原告两次住院治疗与交通事故之间存在必然的联系。但是感染的结果系多种因素造成的，比如原告个人体质、护理等原因，综合本案的实际情况，一审法院依据公平原则，依法酌定原告两次住院所产生的损失由原、被告各承担50%。关于原告主张的医疗费124324.16元、住院伙食补助费1600元、营养费480元、交通费2000元、复印费100元，理由充分，证据充足，一审法院依法予以支持。关于原告主张鲁北药房购药280元，无法证明与本案存在关联性，一审法院不予支持。关于护理费，原告主张由其女儿刘传玲、夏祥瑞护理，并提供亲属关系证明、身份证、结婚证、护理证明及单位营业执照予以证明，一审法院认为，原告提供的上述证据不足以证明其收入的实际减少情况，对此可按照上一年度城镇居民人均可支配性收入标准每天116元计算；关于误工费，原告的残疾赔偿金已经生效判决支持，原告再行主张误工费，一审法院不予支持。原告两次治疗共产生各项损失共计132216元（详见赔偿清单），扣除原告应承担部分66108元，原告的损失66108元，依法应由被告人民财险滨州分公司在交强险剩余部分赔偿1113元，因原告放弃人民财险滨州分公司应承担的份额，故扣除1113元剩余损失64995元由被告赵倩按事故责任比例85%予以赔偿即55246元。判决：一、被告赵倩在本判决生效之日起十日内赔偿原告刘长虹各项损失计55246元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1405元，保全费1320元，由原告承担1562元，被告承担1163元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按《民诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、一审不予支持刘长虹的误工费是否正确。二、一审判令赵倩对刘长虹两次住院产生的损失承担50%的责任是否正确。关于第一个焦点问题，残疾赔偿金是根据因伤致残的受害人全部或部分丧失劳动能力的赔偿，实质上已经包含了对未来误工损失的赔偿。如在后续治疗中再次赔偿误工费，将存在重复赔偿。残疾赔偿金实质上就是对定残后误工损失的赔偿。本案中，刘长虹已经生效判决支持残疾赔偿金，其再次主张误工费不应支持。关于第二个焦点问题，刘长虹于2015年12月18日发生交通事故致左侧髋关节受伤，进行了左侧人工股骨头置换术，后于2019年7月、9月再次入院治疗，经诊断为左髋关节置换术后感染，其感染部位为交通事故中受伤部位，两次治疗部位相同，但是在一审法院委托相关鉴定机构进行鉴定时，因刘长虹提供材料不充分，导致鉴定机构无法鉴定，不能确定本次治疗与上次事故存在完全关联性，一审法院综合各种因素确定双方责任比例，依据公平原则，酌定原审原告两次住院所产生的损失由原审原、被告各承担50%并无不当。综上所述，赵倩、刘长虹的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1405元，由上诉人刘长虹、上诉人赵倩各负担702.5元。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  王飞雁审判员  李玉鹏二〇二〇年九月十五日法官助理刘圣宇书记员李爽