江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏04刑终77号之二抗诉机关常州市新北区人民检察院。上诉人（原审被告人）金弘，男，1972年8月25日生，江苏省常州市人，汉族，大专文化，中共党员，），住江苏省常州市钟楼区。因本案于2016年6月18日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押在常州市看守所。辩护人戴上宇，江苏常信律师事务所律师。辩护人陈剑平，上海申浩律师事务所律师。原审被告人李洁，女，1975年1月29日生，江苏省常州市人，汉族，本科文化，住江苏省常州市钟楼区。因本案于2016年6月18日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，2019年6月17日被取保候审。常州市新北区人民法院审理常州市新北区人民检察院指控被告人金弘犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、被告人李洁犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2018年4月18日作出（2017）苏0411刑初399号刑事判决。宣判后，常州市新北区人民检察院提出抗诉，被告人金弘提出上诉。本院于2019年1月29日作出（2018）苏04刑终180号刑事裁定，撤销常州市新北区人民法院（2017）苏0411刑初399号刑事判决，发回重新审判。常州市新北区人民法院于2019年12月20日作出（2019）苏0411刑初159号刑事判决。宣判后，常州市新北区人民检察院提出抗诉，被告人金弘提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，在审理期间，常州市人民检察院撤回抗诉。本院于2020年9月23日公开开庭审理了本案，常州市人民检察院指派检察员邱文超出庭履行职务，上诉人金弘及其辩护人戴上宇、陈剑平及原审被告人李洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：一、被告人金弘犯罪部分（一）贪污2009年至2016年间，被告人金弘利用先后担任常州广播电视台（系国有事业单位）广播广告部副主任等职务便利，单独或伙同他人侵吞常州广播电视台的广告费及组稿费总计人民币386.8649万元。具体事实分述如下：1、2011年4月至2015年11月间，被告人金弘利用上述职务便利，安排被告人李洁多次将常州广播电视台的广告费、组稿费共计人民币37.6716万元转账给其特定关系人唐某（另案处理），用于其与唐某共同消费。被告人金弘贪污公款人民币37.6716万元。上述事实有下列证据证明：（1）证人唐某的证言，证实了其与被告人金弘之间的特殊关系，在上述期间，被告人金弘安排被告人李洁多次转账款项到其银行卡上，用于其与被告人金弘的共同消费和支出的事实情况。（2）被告人李洁的供述，证实了于上述时间，其根据被告人金弘的要求和安排，从其保管常州广播电视台的广告费和组稿费的银行卡上转账给被告人金弘的特定关系人唐某上述款项的事实情况。（3）银行交易明细，证实了被告人李洁转账给唐某的帐户资金往来情况。（4）被告人金弘的供述，供认了该起贪污事实。2、2014年10月至2015年10月间，被告人金弘利用上述职务便利，安排被告人李洁多次将常州广播电视台的广告费共计人民币80.28万元转账给其特定关系人丁某（另案处理），用于其与丁某共同消费。被告人金弘贪污公款人民币80.28万元。上述事实有下列证据证明：（1）证人丁某的证言，证实了其与被告人金弘之间的特殊关系，在上述时间，被告人金弘安排被告人李洁多次转账款项到其银行卡上，用于其与被告人金弘的共同消费和支出的事实情况。（2）被告人李洁的供述，证实了于上述时间，其根据被告人金弘的要求和安排，从其保管常州广播电视台的广告费的银行卡上转账给被告人金弘的特定关系人丁某上述款项的事实情况。（3）银行交易明细，证实了被告人李洁转账给丁某的帐户资金往来情况。（4）被告人金弘的供述，供认了该起贪污事实。3、2014年9月至2015年4月间，被告人金弘利用上述职务便利，安排被告人李洁多次将常州广播电视台的广告费、组稿费共计人民币88.9133万元转账给相关人员，将该款项用于给其特定关系人丁某购买上书房x幢x单元x室的商品房及装修。被告人金弘贪污公款人民币88.9133万元。上述事实有下列证据证明：（1）证人丁某的证言，证实了其与被告人金弘之间的特殊关系，在上述时间，被告人金弘出资帮其购买并装修上书房x幢x单元x室商品房的事实情况。（2）被告人李洁的供述，证实了于上述时间，其根据被告人金弘的要求和安排，从其保管常州广播电视台的广告费、组稿费的银行卡上转账给相关个人的事实情况。（3）银行交易明细，证实了被告人李洁转账给相关个人的帐户资金往来情况。（4）购房及装修合同、发票等书证，证实了丁某购买商品房及装修的事实情况。（5）证人陶某、王某1的证言，证实了其帮被告人李洁办理资金转账的事实情况。（6）证人许某1、万某等人的证言及缴款单、发票等书证，证实了常州广播电视台收取广告费以及丁某购房的事实情况。（7）证人黄某1的证言，证实了其公司帮丁某装修及其妻子银行卡收到被告人李洁转账过来的装修款的事实情况。（8）被告人金弘的供述，供认了该起贪污事实。4、2015年4月7日，被告人金弘利用上述职务便利，安排被告人李洁将常州广播电视台的组稿费人民币180万元借给被告人金弘的前妻黄某2（另案处理），用于黄某2归还个人银行房屋抵押贷款。后被告人金弘向黄某2催要1次，黄某2表示无力归还。2016年1月，被告人金弘在岗位调动期间，未汇报、未交接前述人民币180万元。上述事实有下列证据证明：（1）证人黄某2的证言，证实了于上述时间，其向被告人金弘提出借款用于归还银行贷款，后被告人金弘安排被告人李洁将人民币180万元借给其，此后被告人金弘、李洁还分别向其催要过该笔款项，但未归还的事实情况。（2）被告人李洁的供述，证实了其于上述时间，根据被告人金弘的安排，将其保管的常州广播电视台的组稿费人民币180万元借给被告人金弘的前妻黄某2的事实经过情况。（3）银行交易明细、银行凭证等书证，证实了被告人李洁保管组稿费的银行卡与黄某2银行卡之间的资金往来情况。（4）银行贷款合同、授信担保协议等书证，证实了黄某2向招商银行贷款的事实情况。（5）被告人金弘的供述，供认了该起事实。（二）受贿2012年至2016年期间，被告人金弘利用先后担任常州广播电视台广播广告部副主任的职务便利，收受江苏恒东文化产业投资有限公司法定代表人张某1（另案处理）贿送的钱款共计人民币14.0174万元，为张某1所在公司谋取利益。具体事实分述如下：1、2012年的一天，被告人金弘利用上述职务便利，收受张某1贿送的现金人民币3万元，为张某1的江苏恒东文化产业投资有限公司承接常州广播电视台业务谋取利益。上述事实有下列证据证明：（1）证人张某1的证言，证实于上述时间，其为了感谢被告人金弘在其承接常州广播电视台业务等方面的帮忙而贿送给被告人金弘钱物的事实经过情况。（2）被告人金弘的供述，供认了该起受贿事实。2、2013年春节前，被告人金弘应其特定关系人唐某的要求，利用上述职务便利，让江苏恒东文化产业投资有限公司法定代表人张某1为唐某缴纳社会保险费用。2013年3月至2016年6月间，江苏恒东文化产业投资有限公司在唐某未实际工作的情况下，为唐某缴纳社会保险费用共计人民币110174.4元。期间，被告人金弘为江苏恒东文化产业投资有限公司承接常州广播电视台业务等方面谋取利益。案发后唐某退出全部赃款。上述事实有下列证据证明：（1）证人张某1的证言，证实于上述时间，其为了在承接常州广播电视台业务等方面与被告人金弘搞好关系，在被告人金弘的特定关系人唐某未实际到其公司工作的情况下为唐某缴纳了社会保险费用共计人民币110174.4元的事实情况。（2）证人唐某的证言，证实于上述时间，其与被告人金弘事先通谋后，向江苏恒东文化产业投资有限公司负责人张某1提出在其未实际到其公司工作的情况下，帮其缴纳社会保险费用的事实情况。（3）证人严某的证言，证实了江苏恒东文化产业投资有限公司负责人张某1让其办理唐某在其单位缴纳社会保险，唐某并未在其公司上班，其公司也并未实际发放工资给唐某的事实情况。（4）社保参保人员查询表、参保缴费证明等书证，证实了江苏恒东文化产业投资有限公司为唐某缴纳社会保险费用的时间、金额等情况。（5）被告人金弘的供述、证人唐某、张某1的证言、乘机记录，证实了唐某系被告人金弘的特定关系人的事实情况。（6）刑事判决书，证实了唐某已因本起受贿犯罪事实被刑事处罚的事实情况。（7）被告人金弘的供述，供认了该起受贿事实。（三）挪用公款2014年1月至2015年5月间，被告人金弘利用先后担任常州广播电视台广播广告部副主任等的职务便利，安排被告人李洁多次将存放在被告人李洁银行卡内的常州广播电视台的广告费、组稿费共计人民币660万元，借给江苏恒东文化传播有限公司法定代表人张某1并收取利息，供该公司进行营利活动。案发前，上述挪用的人民币660万元已全部归还。上述事实有下列证据证明：（1）证人张某1的证言，证实了于上述时间，其向被告人金弘提出借款，后被告人金弘安排李洁多次将常州广播电视台的款项共计人民币660万元借给其，其将上述款项用于公司资金周转及转借给他人的事实情况。（2）被告人李洁的供述，证实了于上述时间，其根据被告人金弘的安排，多次将其保管的常州广播电视台的广告费、组稿费共计人民币660万元借给江苏恒东文化传播有限公司法定代表人张某1并收取利息的事实经过情况。（3）证人沈某、蔡某的证言，证实了其曾向张某1短期借款的事实情况。（4）银行交易明细、银行凭证等书证，证实了张某1的江南银行卡与被告人李洁保管组稿费、广告费的银行卡之间的资金往来情况。（5）微信聊天记录，证实了张某1与被告人李洁之间就借款、还款情况进行联系的事实情况。（6）被告人金弘的供述，供认了该起挪用公款事实。二、被告人李洁犯罪部分2013年至2016年间，被告人李洁利用担任常州广播电视台广告部门内勤，负责管理广告费、组稿费的职务便利，侵吞常州广播电视台的广告费、组稿费共计人民币136万元。被告人李洁在侦查期间主动交代检察机关尚未掌握的上述犯罪事实。案发后，被告人李洁退出全部赃款。具体事实分述如下：1、2013年11月至2016年4月间，被告人李洁利用上述职务便利，多次侵吞常州广播电视台的广告费、组稿费共计人民币86万元，用于其景瑞英郡别墅的装修开支。上述事实有下列证据证明：（1）证人陈某、黄某3的证言，证实了于上述时间，被告人李洁将相关款项转账给其，用于被告人李洁的景瑞英郡别墅的装修开支的事实情况。（2）银行交易明细、银行凭证等书证，证实了被告人李洁从其保管的常州广播电视台的广告费、组稿费的银行卡上将款项转账给相关人员用于别墅装修的资金往来情况。（3）家装工程量清单等书证，证实了被告人李洁的景瑞英郡别墅装修支出项目的情况。（4）被告人李洁的供述，供认了该起贪污事实。2、2016年1月5日，被告人李洁利用上述职务便利，将其保管的常州广播电视台广告费人民币50万元存入其好友黄某4建设银行卡中，次日，被告人李洁将上述人民币50万元转账至其实际控制的江南银行卡中，且在岗位调换过程中未汇报、上交、交接，隐匿直至案发。上述事实有下列证据证明：（1）证人黄某4的证言，证实了被告人李洁将人民币50万元存入其建设银行卡中，后其又帮被告人李洁办理了江南银行卡给被告人李洁使用，并将人民币50万元从建设银行卡上转到被告人李洁所持有的江南银行卡上的事实经过情况。（2）银行交易明细、银行凭证、对账单等书证，证实了被告人李洁所持有的建设银行卡与黄某4建设银行卡、江南银行卡之间的交易明细情况。（3）被告人李洁的供述，供认了该起贪污事实。认定本案的综合证据如下：1、证人汪某、黄某5、黄某6、王某2、杨某1、濮某、王某3、赵某、姚某、李某1、董某、许某2等人的证言及财务管理规定、台领导工作会议、稿费领用明细、登记台账、记账凭证等书证，证实了常州广播电视台广告部门的业务运作、财务管理、人员身份、组稿费领取和发放、广告费收取以及组稿费及广告费的性质等事实情况。2、广告发布合同、广告认购协议、广告播量明细等书证，证实了相关单位在常州广播电视台发布广告的事实情况。3、证人李某2、白某、刘某、徐某、张某2、杨某2等人的证言，证实了常州广播电视台广告部向广告客户收取广告费的事实情况。4、营业执照、机构信用代码证、营业性演出许可证，证实了江苏恒东文化产业投资有限公司的单位性质。5、组织机构代码证、广告经营许可证、税务登记证、事业法人证书、任职文件、干部任免表、职工履历表、事业单位工作人员年度考核登记表、常住人口信息表等书证，证实了常州广播电视台的单位性质系国有事业单位、被告人金弘、李洁系国家工作人员的主体身份情况。6、情况说明、补充材料复函、移送案件意见书、移送案件通知书等书证，证实了被告人李洁归案后提供重要线索侦破其他案件、经查证属实的情况。7、扣押决定书、扣押清单、汇款单等书证，证实了本案相关涉案款物被扣押等事实情况。8、案发经过，证实了本案的案发以及被告人金弘、李洁的归案经过情况。原审法院认为，被告人金弘身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人，非法侵吞公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，部分系共同犯罪。被告人金弘身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人金弘身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用及进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人李洁身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人金弘在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人金弘归案后如实供述受贿部分犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人李洁犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法予以从轻处罚。被告人李洁归案后提供侦破其他案件的重要线索，属立功，依法予以从轻处罚。被告人李洁能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人李洁退出全部赃款并缴纳罚金保证金，确有悔罪表现，可予酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十九条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定,以被告人金弘犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币六十万元。犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币七十万元；被告人李洁犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；继续追缴被告人金弘受贿违法所得人民币3万元，予以没收，上缴国库。责令被告人金弘退赔贪污违法所得人民币386.8649万元，依法予以发还被害单位常州广播电视台。被告人李洁退出的贪污违法所得人民币1377067元，依法予以发还被害单位常州广播电视台。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判。上诉人金弘对原审认定的事实没有异议，但辩称：1.组稿费属于发放给私人的奖励，组稿费和广告费均不属于公款；2.贪污部分应扣除其应得的组稿费；3.给黄某2的180万组稿费是她的合法广告提成；4.给张某1的借款金弘只有第一次是知道的，其他的具不知情；5.有自首情节。原审被告人李洁对原判决认定的事实和证据均无异议。上诉人金弘的辩护人辩护称：1.组稿费和广告费不属于公款；2.挪用公款部分事实不清；3.金弘给黄某2180万元是黄的组稿费；4.有自首情节。本院经审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，且上列证据均经原审当庭质证、认证，本院对此予以确认。二审期间上诉人及其辩护人没有提交新的证据。本院认为,上诉人金弘身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人，非法侵吞公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，部分系共同犯罪；金弘身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪；金弘身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用及进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。原审被告人李洁身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人金弘在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚；金弘归案后如实供述受贿部分犯罪事实，依法予以从轻处罚。原审被告人李洁犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚；李洁归案后提供侦破其他案件的重要线索，系立功，依法可从轻处罚；李洁能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。李洁退出全部赃款并缴纳罚金保证金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于上诉人金弘及其辩护人所提“组稿费和广告费不属于公款，组稿费中有金弘的合法收入”的上诉理由和辩护意见，经查，常州广播电视台相关证人的证言和常州广播电视台的文件证实，组稿费是常州广播电视台出于拓展市场、开展经营活动需要产生业务开支的因素确定的，包含与经营活动有关的人员培训、队伍建设、正常业务招待、差旅等费用，由部门包干使用，不能作为个人奖金和个人使用。组稿费虽由金弘、李洁所在广告部门负责领取、管理、发放、使用，但只能用于公务开支，属于常州广播电视台公款。金弘、李洁所在广告部门代表常州广播电视台进行广告经营，客户按要求将广告费交至被告人金弘、李洁所在广告部门，该广告费的权属属于常州广播电视台，广告部门对上述广告费负有管理职责，广告费亦属于常州广播电视台的公款，故上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人金弘及其辩护人所提“金弘给黄某2180万元是黄的组稿费，是黄某2的合法收入”的上诉理由和辩护意见，经查，李洁从常州广播电视台领取了180万元组稿费后，按照金弘的指示将钱借了黄某2，该款项是部门组稿费，金弘、李洁在侦查机关供述均表示该笔款项为借款，同时李洁当庭供述相关广告提成均已发放；常州广播电视台的情况说明亦证实相关广告业务具体联系人不是黄某2，故上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人金弘及其辩护人所提“挪用公款部分事实不清，给张某1的借款金弘只有第一次是知道的，其他的具不知情”的上诉理由和辩护意见，经查，证人张某1的证言证实，相关借款的数额、时间、用途、利息等均告知过上诉人金弘，然后由金弘安排李洁打款，其证言与原审被告人李洁的当庭供述一致，且与金弘在侦查机关的供述相互印证，故上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人金弘及其辩护人所提“金弘具有自首”的上诉理由和辩护意见，经查，侦查机关在办理相关案件中，张某1主动交代其为了江苏恒东文化产业投资有限公司业务开展向金弘行贿的犯罪事实和向金弘借款的情况。2016年6月17日，侦查机关对金弘涉嫌受贿一案立案侦查，金弘承认了其涉嫌受贿的犯罪事实，但对其他犯罪情况未进行交代。后侦查机关通过调取相关书证、询问证人等方式，发现其还涉嫌挪用公款罪、贪污罪的犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件，故上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。常州市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，应当准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许常州市人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王宏审判员  王伟审判员  林青二〇二〇年九月二十七日书记员  谈燕