山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再121号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：青岛胶东机械制造有限公司，住所地山东省平度市李园街道办事处马家疃村北。 法定代表人：孙锟，经理。 委托诉讼代理人：张敏，山东天正平（崂山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙书铭，山东天正平律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：太谷县鸿鹄玛钢厂，住所地山西省晋中市太谷县阳邑乡石象村。 经营者：李锦林，厂长。 委托诉讼代理人：李慧，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙文学，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 再审申请人青岛胶东机械制造有限公司（以下简称胶东公司）因与被申请人太谷县鸿鹄玛钢厂（以下简称鸿鹄玛钢厂）加工合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁02民终795号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年5月8日作出（2020）鲁民申1637号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人胶东公司的委托诉讼代理人孙书铭、张敏，被申请人鸿鹄玛钢厂的委托诉讼代理人孙文学、李慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胶东公司再审请求：1.撤销二审判决，维持一审判决；2.一切诉讼费用由鸿鹄玛钢厂负担。事实和理由：1.二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，胶东公司已将整套设备加工完毕，并已给予安装调试，二审法院以没有调试为由判决解除合同没有任何依据。其次，浙江省特种设备检验研究院所作的《鉴定意见书》不能作为解除合同的依据。再次，双方之间的合同包括设施加工及安装劳务等多项内容，胶东公司已完成了所有的合同内容，二审法院以设备后期使用中存在的部分问题判决解除整个合同，严重违背公平原则。2.验收负责人吴凤军是鸿鹄玛钢厂的员工，鸿鹄玛钢厂作为其用人单位应当对此承担举证责任，二审法院以胶东公司对此不能举证为由不予认定，属适用法律错误。 鸿鹄玛钢厂辩称，二审判决调查事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.胶东公司提供的设备存在严重的质量问题，不能正常使用，无法实现合同目的。2.涉案设备尚未调试验收成功，还没有出现质保期约定的起算点。3.吴凤军不是其的工作人员，退一步讲，即便是其法定代表人在此签收证明上签字，也只能证明其收到了涉案设备，不能证明设备已调试验收合格，鉴定意见明确指出该设备存在严重质量问题。 鸿鹄玛钢厂向一审法院起诉请求：解除本案双方之间的合同，胶东公司返还设备款20万元并承担给鸿鹄玛钢厂造成的经济损失50万元。 胶东公司反诉请求：判令鸿鹄玛钢厂支付所欠胶东公司的设备价款17万元并按合同价款的日万分之五支付违约金43290元（自2017年4月25日计至开庭之日，至付款之日另计）。 一审法院查明，2017年2月21日，本案双方签订覆膜砂开式线设备加工定作合同（编号：17022101），约定：胶东公司为鸿鹄玛钢厂设计、制作覆膜砂生产线一套，总价款37万元，并约定设备的规格型号、数量，约定合同生效后5天内向鸿鹄玛钢厂提供设备安装基础图，由鸿鹄玛钢厂制作设备基础，还约定在工程验收前，胶东公司将设备的使用说明书、合格证、电器控制原理等相关资料交给鸿鹄玛钢厂。交货时间：收到定金起30天开始发货，安装、调试时间10天，货到后，鸿鹄玛钢厂代表在设备发货明细表上签字并交给胶东公司代表；合同签订后2日内，鸿鹄玛钢厂向胶东公司预付定金15万元，合同生效，设备发货前鸿鹄玛钢厂向胶东公司支付19万元整，设备安装、调试合格后6个月内鸿鹄玛钢厂向胶东公司付清余款3万元。质量保证期自安装、调试合格之日起12个月，易损件除外。全套设备的安装由胶东公司负责进行，胶东公司安排一名电工负责指导调试，鸿鹄玛钢厂应配备2名有经验的员工进行跟踪安装、学习和协调服务。违约责任：如鸿鹄玛钢厂未按合同约定时间向胶东公司付款，应当向胶东公司支付合同价款总额日万分之五延迟履行期间的违约金。 合同签订当日，鸿鹄玛钢厂向胶东公司支付定金10万元，胶东公司为鸿鹄玛钢厂出具定金收据。2017年4月27日，胶东公司法定代表人孙锟为鸿鹄玛钢厂出具“补充协议”，内容为：“今承诺5月10日前将设备安装完毕，安装完不了，质保金不收”。双方并未对质保金数额进行约定。2017年4月27日，鸿鹄玛钢厂向胶东公司支付设备款10万元，胶东公司为鸿鹄玛钢厂出具收据。后鸿鹄玛钢厂未再支付任何设备款，该设备于2017年9月1日安装完毕。鸿鹄玛钢厂称设备安装完毕后不能正常运行，多次联系胶东公司，胶东公司并未处理。 一审法院认为，依法成立的合同应履行。本案双方签订的覆膜砂开式线设备加工定作合同不违反法律规定，合法有效，对双方当事人均有约束力，且双方已履行大部分合同义务。鸿鹄玛钢厂已支付部分设备款，胶东公司已将涉案设备为鸿鹄玛钢厂安装完毕。鸿鹄玛钢厂未按合同约定支付剩余设备款，行为违约，鸿鹄玛钢厂应继续履行。本案双方在履行过程中协商改变安装设备的时间为2017年5月10日，按照合同约定，设备安装前鸿鹄玛钢厂应向胶东公司支付共计34万元，鸿鹄玛钢厂已支付20万元，应再支付14万元。涉案设备于2017年9月份安装完毕后，尚在12个月质保期内，如果设备有质量问题，胶东公司应按合同约定予以维修。故鸿鹄玛钢厂要求解除合同，无法律及事实依据，不予支持；鸿鹄玛钢厂主张的50万元经济损失，无法律和事实依据，不予支持。涉案合同约定设备安装、调试合格后6个月内向胶东公司付清余款，胶东公司提供的证据不能证明涉案设备已验收合格，故剩余设备款应自涉案设备验收合格后6个月内支付。关于违约金问题，胶东公司主张的违约金，因安装时间变更为2017年5月10日，故应自2017年5月11日起计算至实际给付之日。关于违约金利率的问题，鸿鹄玛钢厂称违约金过高，应根据胶东公司的实际损失计算。根据中国人民银行公布的一至五年的基准贷款年利率4.9%（4.9%÷360天=1.361‰），系日万分之13.61，双方约定的违约金日万分之五并非过高，故胶东公司要求按日万分之五计算，予以支持。综上，鸿鹄玛钢厂的诉讼请求因缺乏事实依据予以驳回，胶东公司的证据充分，其反诉请求成立，予以支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回鸿鹄玛钢厂要求解除2017年2月21日其与胶东公司签订的《覆膜砂开式线设备加工定作合同（编号：17022101）》的诉讼请求；二、驳回鸿鹄玛钢厂要求胶东公司返还设备款人民币20万元及赔偿经济损失人民币50万元的诉讼请求；三、鸿鹄玛钢厂于判决生效后十日内给付胶东公司设备款14万元及逾期利息（以14万元为基数，自2017年5月11日起至实际给付之日止，按日万分之五计算）；四、鸿鹄玛钢厂未付剩余设备款3万元，自涉案设备验收合格后6个月内向胶东公司支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10800元，由鸿鹄玛钢厂负担；一审反诉案件受理费2250元，由鸿鹄玛钢厂负担2000元，胶东公司负担250元。 鸿鹄玛钢厂上诉请求：撤销原判并依法改判解除涉案合同且判令胶东公司返还设备款20万元或将本案发回重审。 二审查明，双方所签加工定作合同第1.4条约定：合同和合同附件的任何修改和补充应以书面形式征得双方代表同意并签字盖章后即成为正式生效内容。第3.2条约定：工程验收前，乙方将设备的使用说明书、合格证、电器控制原理图等相关资料交给甲方。第5.1条约定：质量标准按国家铸造机械行业标准执行。第6.2条约定：设备发货后3天内，甲方未组织安装视为安装合格，安装、调试完成后2日内甲方未组织验收视为设备安装、调试合格。 胶东公司法定代表人孙锟曾于2017年4月27日向鸿鹄玛钢厂书面承诺在2017年5月10日前将设备安装完毕。胶东公司称其履行上述承诺的前提条件是鸿鹄玛钢厂按约付款，但上述书面承诺并未附载任何生效条件或失效条件。 胶东公司在一审中曾提交一份署名“吴凤军”的《设备安装调试合格证明》，主张鸿鹄玛钢厂的车间主任吴凤军已于2017年9月1日签字确认涉案设备已安装调试合格。鸿鹄玛钢厂对此份验收合格证明的真实性有异议，称吴凤军并非其工作人员。 鸿鹄玛钢厂主张涉案设备所配电机与合同约定不符、翻箱机液压停电泄压抓不住小车且漏沙、小车未作隔热层定位不准、配电柜设计不合理等。 本案双方均确认涉案设备目前确系配备并非涉案合同约定的伺服电机而是普通三相异步电机。鸿鹄玛钢厂称胶东公司起初确为涉案设备配置的是伺服电机，但因涉案设备无法运行，胶东公司遂更换为普通电机，然而涉案设备仍无法运行。胶东公司则称系鸿鹄玛钢厂提出涉案设备定位不准，其才将伺服电机更换为普通三相异步电机并配备了变频器可保证定位效果，后胶东公司又改称系因鸿鹄玛钢厂认为伺服电机对技术要求高而其不会使用，才更换为普通电机和变频器组合使用。 本案双方均确认涉案设备所配小车未加装隔热层。鸿鹄玛钢厂称小车未加装隔热层会因受热变形，导致定位不准。胶东公司则称小车无须加装隔热层，小车因热胀冷缩而变形属正常现象，定位准确与否和小车热胀冷缩无关。本案双方还均确认涉案设备所配小车之间的撞块系槽钢所制，鸿鹄玛钢厂称此易导致变形，胶东公司则称此能满足生产使用。 原审法院在一审中曾委托青岛市产品质量监督检验研究院对涉案设备进行质量鉴定，青岛市产品质量监督检验研究院以缺乏鉴定依据为由退鉴。 应鸿鹄玛钢厂申请，本院依法委托浙江省特种设备检验研究院对涉案覆膜砂开式线设备进行质量鉴定。浙江省特种设备检验研究院于2019年6月28日出具ZJTJ/JDGB-2019-220号鉴定意见书，载明如下内容：供货方未在现场鉴定前和鉴定时对涉案设备进行检查、维护、调试；在现场勘验后，供货方也未按要求提供涉案设备全套设计图纸、液压系统原理图和元件规格型号、电气原理图、翻箱机夹持力计算书。 上述鉴定意见书指出涉案设备主要存在如下问题：翻箱机油管布置零乱，与小车进出有干涉，不符合JB/T1644-2005《铸造机械通用技术条件》；小车定位挡块制作粗糙、可靠性较差；翻箱机在翻转小车倒料过程中存在漏砂现象，尤其是在小车翻转过90°后更为严重；夹紧小车和小车复位定位可靠性差；两台油泵电机共用一个断路器，只有一个短路保护器件，不符合国家标准GB50055-2011第2.3.3条要求；电控系统无保护接地线，不符合国家标准GB5226.1-2008第5.2条要求；控制柜柜体、电机外壳等外露可导电部分未做等电位连接，不符合国家标准GB5226.1-2008第8.2.3条要求，存在安全隐患；生产线上的4台推送电机为三相异步交流电机（变频调速），与合同要求的伺服电机不符，其位置控制精度低于伺服电机。 鸿鹄玛钢厂对上述鉴定意见予以认可。 胶东公司认为，鉴定意见并未对涉案生产线设备设计、制造本身质量问题作出是否合格的结论，其所提问题仅是设备安装调试方面的问题，完全可通过调试调整，不影响设备正常生产使用，此鉴定意见不能作为本案定案依据。 本案双方均明确表示不申请对涉案设备进行补充鉴定或重新鉴定，也均明确表示不申请鉴定人员出庭接受质询。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 二审法院认为，首先，胶东公司虽主张涉案设备已经鸿鹄玛钢厂的车间主任吴凤军签字确认验收合格，但鸿鹄玛钢厂否认吴凤军系其工作人员，而胶东公司既未举证证明吴凤军是鸿鹄玛钢厂的员工，也未举证证明吴凤军曾获鸿鹄玛钢厂的授权对涉案设备进行验收，甚至《设备安装调试合格证明》是否确系吴凤军签字亦属待证事实，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，胶东公司应就其关于吴凤军已代表鸿鹄玛钢厂确认涉案设备经验收合格的抗辩主张承担举证不能的法律后果。因此，本院对胶东公司在一审中所提交署名“吴凤军”的《设备安装调试合格证明》不予采信，并对胶东公司关于涉案设备已经鸿鹄玛钢厂验收合格的抗辩主张不予采纳。 其次，虽然本案双方于2017年2月21日所签涉案加工定作合同第6.2条约定设备发货后3天内，鸿鹄玛钢厂未组织安装视为安装合格，安装、调试完成后2日内鸿鹄玛钢厂未组织验收视为设备安装、调试合格，但胶东公司既未提交涉案设备的调试记录或调试报告证明其已完成涉案设备的调试工作，也未举证证明其曾报请鸿鹄玛钢厂对涉案设备进行验收。设备安装完毕不等于设备调试工作已完成，只有在胶东公司对涉案设备调试完毕并通知鸿鹄玛钢厂后，鸿鹄玛钢厂验收义务的履行时间方可开始起算，而胶东公司并未提交切实充分的证据证明其完成涉案设备调试工作的具体时间甚至未曾举证证明其已完成涉案设备的调试工作，则其援引涉案合同第6.2条约定抗辩主张鸿鹄玛钢厂未对涉案设备进行验收便应视为涉案设备已经调试合格，本院不予支持。更何况依据涉案合同第3.2条约定，在涉案设备验收前，胶东公司应将涉案设备的使用说明书、合格证、电器控制原理图等相关资料交给鸿鹄玛钢厂，而胶东公司也未举证证明其曾交付了涉案设备的使用说明书、合格证和电器控制原理图，以便鸿鹄玛钢厂开展验收工作，则即使胶东公司已完成涉案设备的调试工作，也不应认定鸿鹄玛钢厂怠于履行涉案设备的验收义务。因此，本院对胶东公司关于鸿鹄玛钢厂怠于验收涉案设备应视为涉案设备已经验收合格的抗辩主张也不予采纳。 再次，因本案双方于2017年2月21日所签涉案加工定作合同第1.4条明确约定合同和合同附件的任何修改和补充应以书面形式征得双方代表同意并签字盖章后即成为正式生效内容，而胶东公司并未举证证明其将涉案合同约定的伺服电机更换为普通三相异步电机已征得对方书面同意，故虽然鸿鹄玛钢厂知晓胶东公司将涉案设备所配伺服电机更换为普通三相异步电机，也不应据此认定系鸿鹄玛钢厂要求或同意胶东公司予以更换。且胶东公司就其将涉案设备所配伺服电机更换为普通三相异步电机的原因所作陈述前后矛盾，故其陈词也缺乏可信度。本院认定胶东公司将涉案合同约定的伺服电机更换为普通三相异步电机构成违约。虽然涉案合同约定鸿鹄玛钢厂应在发货前向胶东公司支付34万元，而胶东公司在鸿鹄玛钢厂仅向其支付20万元后便将涉案设备安装完毕，但此属胶东公司自愿放弃其先履行抗辩权，其仍须按约定质量交付定作物。更何况胶东公司法定代表人孙锟曾于2017年4月27日书面承诺在2017年5月10日前将涉案设备安装完毕，而胶东公司虽称其履行上述承诺的前提条件是鸿鹄玛钢厂按约付款，但上述书面承诺并未附载任何生效条件或失效条件，故胶东公司以鸿鹄玛钢厂未按约付款作为其履行合同不符合约定可予免责的抗辩事由，本院不予支持。 最后，因浙江省特种设备检验研究院就涉案设备所出具鉴定意见书明确指出涉案设备在设计安装方面有多项不符合国家强制性标准，而胶东公司未能提供涉案设备全套设计图纸、液压系统原理图和电气原理图，也未举证证明涉案设备曾经或可以调试合格从而可满足生产所需继而可实现合同目的，甚至胶东公司还拒绝鉴定机构提出的由其现场对涉案设备进行检查调试的要求，且更将涉案合同约定的伺服电机调换为普通三相异步电机，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，胶东公司应就其关于涉案设备合格达标符合本案双方所作质量约定的抗辩主张承担举证不能的法律后果。鉴于胶东公司既未举证证明其已向鸿鹄玛钢厂交付合格的定作物，也未提交反驳证据否定浙江省特种设备检验研究院就涉案设备所出具鉴定意见，故本院对鸿鹄玛钢厂关于涉案设备不能正常投入生产使用从而无法实现合同目的的诉讼主张予以采纳，并对其上诉请求予以支持，而对胶东公司的反诉请求依法予以驳回。 据此，二审依照《中华人民共和国合同法》第十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初10111号民事判决；二、解除鸿鹄玛钢厂于2017年2月21日与胶东公司签订的《覆膜砂开式线设备加工定作合同（编号：17022101）》；三、胶东公司于判决生效之日起10日内向鸿鹄玛钢厂退还人民币20万元；四、胶东公司于判决生效之日起10日内到鸿鹄玛钢厂车间内将涉案覆膜砂开式线设备拆除并将除鸿鹄玛钢厂自行购买的除尘罩、除尘管路和支架等配件之外的涉案覆膜砂开式线设备拆余材料运走；五、驳回鸿鹄玛钢厂的其他诉讼请求；六、驳回胶东公司的一审反诉请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件本诉受理费10800元，由鸿鹄玛钢厂负担7714元，由胶东公司负担3086元；本案一审案件反诉受理费2250元，由胶东公司负担；本案二审案件受理费4300元，由胶东公司负担；鉴定费7万元，由胶东公司负担。 再审查明，鸿鹄玛钢厂认可吴凤军系太谷县乾坤铸造有限公司职工，该公司法定代表人为张鸿燕，张鸿燕与鸿鹄玛钢厂负责人李锦林系夫妻关系。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院再审认为，本案的焦点问题是涉案合同是否应当解除。首先,虽然鸿鹄玛钢厂再审中认可吴凤军系其负责人李锦林之妻张鸿燕担任法定代表人的太谷县乾坤铸造有限公司的职工，但胶东公司并未提交证据证明吴凤军获得鸿鹄玛钢厂的授权对涉案设备进行验收。其次，即使《设备安装调试合格证明》确系吴凤军本人签字，其签署的《设备安装调试合格证明》也仅能证明涉案设备已初步安装调试合格。鸿鹄玛钢厂签订合同的目的在于涉案设备能够正常投入生产，因此，只有在涉案设备投入使用正常生产后，才能最终确认其通过验收。再次，涉案设备由胶东公司设计加工，根据浙江省特种设备检验研究院出具的《鉴定意见书》，涉案设备在设计安装方面存在多项不符合行业标准和国家强制性标准的情形，鉴定结论为涉案设备存在质量问题和质量缺陷，影响生产线的正常生产使用。在胶东公司未提交充分证据足以推翻鉴定结论的情况下，仅依据《设备安装调试合格证明》，不能证明胶东公司设计加工的设备符合双方合同约定。因此，二审基于胶东公司未向鸿鹄玛钢厂交付合格的定作物，对鸿鹄玛钢厂关于涉案设备不能正常使用，合同目的无法实现的主张予以支持，判决解除双方签订的涉案合同并无不当。 综上，胶东公司申请再审的理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持本院（2019）鲁02民终795号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  蒲娜娜 审判员  王婧华 审判员  刘述明 二〇二〇年九月一日 书记员  唐潇慧 书记员  高嘉慧