安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3012号 上诉人（原审原告）：赵健，男，汉族，1984年8月24日出生，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽政楷建设工程集团股份有限公司，住所地合肥市庐阳区阜阳北路与北城大道交口创智天地A14#楼。 法定代表人：张政，总经理。 委托诉讼代理人：曹安成，浙江京衡（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王彬，浙江京衡（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：合肥丹霞房地产开发有限责任公司，住所地合肥经济技术开发区丹霞西路合肥大学城商业中心。 法定代表人：徐祥忠，董事长。 委托诉讼代理人：吴峰，安徽奥成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林超，安徽奥成律师事务所律师。 上诉人赵健因与上诉人安徽政楷建设工程集团股份有限公司（以下简称政楷公司）、合肥丹霞房地产开发有限责任公司（以下简称丹霞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初3503号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行审理。本案现已审理终结。 赵健的上诉请求为：1、改判政楷公司支付赵健案涉工程工期延长人员工资索赔2024389元；2、改判政楷公司返还赵健案涉工程农民工保证金158400元；3、改判丹霞公司在欠付政楷公司工程款范围4594622.68元内向赵健承担直接支付义务；4、本案一、二审诉讼费用均由两被上诉人负担。事实和理由：1、安徽华顺工程建设咨询有限公司出具的华顺价鉴字[2019]017号工程造价司法鉴定意见书中对于案涉工程的造价鉴定意见为“13047527元”，这就说明赵健就案涉工程施工的总价款为13047527元。鉴定机构将工期延长人员工资索赔、合同内项目二次招标索赔单独列项并对数额进行明确，其目的一是便于各方当事人及人民法院知晓案涉工程造价的组成以及与其相对应的具体数额，二是赵健在工程造价鉴定申请书的申请事项中明确要求对涉案工程价款、停窝工损失(即工期延长人员工资索赔)、二次招标的损失进行造价鉴定，鉴定机构在出具鉴定意见时将该两项单独列明完全符合工程造价鉴定申请书的要求。鉴定意见书的本质是证据，其目的是用来证明赵健施工的案涉工程总价款及相应损失。因该部分待证事实具有极强的专业性，普通证据无法准确达到证明目的，因此才需要申请专业的机构对该部分事实出具鉴定意见。由于鉴定意见书具有证据性质，鉴定机构在出具鉴定意见后均需要提请人民法院裁定，本案鉴定意见中的“提请由法院裁定”亦是如此。但这并不意味着凡是带有“提请由法院裁定”字样的表述均是属于鉴定中的争议部分。本案中，鉴定意见书并未明确列明争议部分就是工期延长人员工资索赔、合同内项目二次招标索赔，因此原审判决将上述两项索赔作为本案鉴定中的不确定部分属于认定事实错误。2、原审判决认定赵健自认工期延长人员工资索赔为689357.78元的唯一依据系《初审争议汇总表》，但赵健并未在该证据上签字确认。《初审争议汇总表》上的签字人员凌志并未得到赵健的特别授权，赵健对此亦未追认。 因此凌志在《初审争议汇总表》上的签字行为对赵健不发 生约束力，对于该部分费用赵健当然不属于自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：自认必须发生在诉讼过程中。本案中的《初审争议汇总表》形成时间为2019年1月25日，这就说明，在赵健向原审法院提起诉讼之前，该证据已经形成。退一步说，即使赵健在该证据上签字，也不能认定赵健对该项费用数额的自认。在《初审争议汇总表》中，工期延长人员工资索赔的性质即是“争议事项”，正是因为案涉工程在丹霞公司组织的造价审计过程中，双方对相关项目发生争议，无法达成一致意见，赵健才会向原审法院提起诉讼并申请司法鉴定，已达到定纷止争的目的，由此可见，《初审争议汇总表》只是进行司法鉴定的原因行为。赵健在诉状中、庭审中以及庭后向原审法院提交的工程造价鉴定申请书中对工期延长人员工资索赔的数额均是要求以司法鉴定结论为准。这就足以证明赵健的真实意思表示是通过司法鉴定来确认工期延长人员工资索赔的具体数额。《初审争议汇总表》中争议项共五项，争议的总金额为2639187.18元，工期延长人员工资索赔689357.78元仅是属于送审价其中的一个单项，是预算价或估算价，并非最终造价，且随着提供造价资料的变化会有所调整，预算价高于或低于实际工程造价均属建设施工实践中的正常现象。本案中的《司法鉴定意见书》对“材料调差”和“合同内二次招标索赔”也据实做出了调增或调减，因此无论对工期延长人员工资索赔数额的鉴定金额是调增或是调减均是正常现象，也是合法有效的，尤其是赵健已经明确要求以鉴定结论为准的情况下，更应该按照鉴定意见确认该部分数额作为最终数额。鉴定结论对工期延长人员工资的计算方法是以投标文件技术载明人数为人员基数，工资单价参照《合肥市建设工程劳务工资指导价》进行计算，该计算方法合法合理，由此计算出的工期延长人员工资索赔数额应是最符合实际情形的数额。丹霞公司仅是口头辩称工期延误期间政楷公司未按照合同约定保持足够数量技术等人员在岗，并未提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。鉴于工期延误的事实确实存在，鉴定结论对该部分损失的鉴定方法也属科学，在丹霞公司无法提供相反证据的情况下，鉴定结论对该部分损失的鉴定意见应得到原审法院的认定。现原审法院机械的认定《初审争议汇总表》中工期延长人员工资索赔估算价689357.78元属于赵健的自认，使得赵健就该项承担近1350000元的实际损失，严重违反了最基本的公平原则。3、2017年9月19日，赵健向政楷公司支付158400元作为承接案涉工程的农民工工资保证金，同日，政楷公司将该笔费用转账支付合肥市人力资源和社会保障局并备注“乡村花园F区别墅农民工工资保障金”。上述事实，赵健与政楷公司在原审庭审中已经确认。现赵健施工的案涉工程已于2018年11月23日竣工验收合格，施工过程中的农民工工资均已足额发放完毕，就案涉工程而言不存在差欠农民工工资问题，因此政楷公司依法应当退还赵健先行支付的农民工工资保证金158400元。因农民工工资保证金只会退还政楷公司，赵健对于该笔费用是否退还、何时退还均无法知晓，也无法调查核实，政楷公司在原审庭审中仅是口头辩称合肥市人力资源和社会保障局尚未退还该笔费用，但并未提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。退一步说，即使政楷公司先行将该笔费用退还赵健，对于政楷公司而言也不会产生任何实际损失。农民工工资保证金158400元系赵健施工案涉工程的实际投入，其本质属于赵健应得工程款的组成部分，且赵健与政楷公司对该费用均无异议。现赵健向原审法院提起诉讼，请求在工程款中一并返还该笔费用，于法有据，同时也避免了二次起诉所造成的司法资源的浪费。如本案中，对于赵健的该项诉请不予支持，如前述，赵健无法及时知晓农民工工资保证金158400元退还的时间，这将使得赵健一直承担着资金占用的损失，且时间处于不确定的状态。即使赵健在未来某个时间明确上述保证金已经退还政楷公司，如政楷公司不自动履行退还义务，赵健将就该无争议的事实再次向人民法院提起诉讼，这将造成司法资源的严重浪费，诉讼成本的增加，途增诉累。 政楷公司辩称，赵健要求政楷公司支付涉案工程工期延长人员工资及返还涉案工程农民工保证金，没有事实和法律依据，即使二审法院认为该部分存在，也应由丹霞公司支付。依据赵健与政楷公司签订施工内部承包责任合同，该合同约定发包人为政楷公司，承包人为赵健，工程名称中标乡村花园F区别墅总承包，工程承包方式为赵健按开票额预缴税款，赵健按照工程总造价向上诉人交纳承包管理费及相关投标等费用，在工程款中扣除，该费用不含1%个人所得税。对于要求从公司代付材料款和个人工资的项目按照营改增之后的约谈会议记录执行，必须提供验证通过的材料发票，否则不支付工程款，本工程为一次性发包，赵健包工包料，包工程总造价，赵健承包价包含各种应交纳的税费，该合同还约定，依据赵健与丹霞公司工程合同付款办法，丹霞公司在扣除相关费用后支付给赵健。同日赵健出具承诺，丹霞公司拨付的工程款均由公司财务处直接办理，然后再由赵健在财务处领取，全部用于支付工程开支，若丹霞公司不能及时拨付工程款，由赵健负责协调，造成的后果由赵健承担，赵健要求政楷公司支付涉案工程工期延长人员工资及返还涉案工程农民工保证金，没有合同和法律依据。该费用应当由丹霞公司负担。本案诉讼产生是由于丹霞房公司拒不支付政楷公司工程款造成的，本案的诉讼费、鉴定费均由丹霞公司负担。 丹霞公司辩称，1、丹霞公司与赵健之间无合同关系，丹霞公司已按约支付了工程款，政楷公司系转包，相关施工合同无效。丹霞公司系通过公开招投标方式将乡村花园F区别墅总承包项目对外发包，后政楷公司中标，双方就乡村花园F区别墅各单体及室外景观绿化工程项目签订了《建设工程施工合同》。丹霞公司已按照与政楷公司合同的约定进度支付了工程款，并及时对政楷公司报送的决算资料委托审计。系因政楷公司对跟踪审计单位认定的争议事项结论不予认可，导致审计一直未完成，并非丹霞公司不按约支付工程款，政楷公司与赵健之间的结算与丹霞公司无关。且通过一审查明事实以及赵健、政楷公司提供的证据可以看出，本案中存在明显的转包情形，严重违反了建筑法律法规，不仅施工内部承包责任合同无效，建设工程施工合同亦应属于无效。2、鉴定单位将工期延长人员索赔以及合同内二次招标（管理费、利润损失）索赔纳入争议事项，客观、公正。通过一审查明的事实可以看出，本案是政楷公司将案涉工程转包给赵健，政楷公司并未施工，政楷公司投标时承诺的技术人员未到场，也未参与施工和管理，监理单位已出具了证明予以印证，赵健自行组织人员、机械施工、投入资金，并未提供有效证据证明其实际投入到现场施工的技术与后勤人员。作为专业鉴定机构，在赵健未提供有效证明证明现场施工人员的情况下，鉴定机构仅能依据投标时承诺到场人员测算延期工资损失，鉴定机构也在鉴定意见书第七项有关说明中进行了解释。同时结合本案的基本事实，政楷公司未实际施工，其投标时承诺的技术人员并未到场，鉴定机构将延期工资损失列入“争议事项”，供人民法院参考，提请人民法院裁定，符合建设工程造价鉴定规范第5.11条鉴定意见的出具形式，客观、公正，避免以鉴代审。案涉内部承包合同为无效合同，而预期利润、可得利益损失属于合同有效情形下的赔偿项目，鉴定机构将二次招标预期利润的索赔纳入争议事项提请人民法院裁定，符合建设工程造价鉴定规范第5.11条鉴定意见的出具形式，客观、公正，避免以鉴代审。3、案涉工程竣工验收之后，在政楷公司提交决算资料后，丹霞公司即委托跟踪审计单位安徽省良基工程造价事务所出具了初步审核结果表以及初步审核意见表，对无争议的工程造价10077824.08元进行了审定，对政楷公司提出的五项争议事项提出了初步审核意见。其中在政楷公司提出的五项初审争议汇总表（丹霞公司一审证据最后一页）中，明确载明，政楷公司申请的工期延长索赔为689357.78元，该汇总表加盖了政楷公司的印章，通过一审庭审发现该汇总表是政楷公司经赵健确认过以后提交跟踪审计单位的。结合政楷公司未实际施工，投标人员未到场，赵健自行组织人员、机械施工，其按照政楷公司的投标人员索赔工期延长人员工资2024389元，显然没有事实与法律依据，这也是鉴定单位将该项鉴定纳入争议事项，提请人民法院裁定的重要原因。赵健索赔的二次招标费用补偿属可得利益损失，并非其直接损失，在内部承包合同、建设工程施工合同均属无效合同的情况下，显然不存在适用违约责任来赔偿间接损失的问题，赵健索赔二次招标利润损失没有法律依据。 政楷公司的上诉请求为：1、判决政楷公司不承担本案逾期付款利息（自2018年11月24日至判决生效之日，以653169.61元为基数，截止到2019年12月30日逾期付款利息为31215.24元；自本判决生效次日起，以2957315.71元为基数，均按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款清之日止）、鉴定费70000元、案件受理费32000元、保全费5000元；2、二审的诉讼费用由赵健、丹霞公司承担。事实和理由：2017年11月7日政楷公司与赵健签订施工内部承包责任合同，该合同约定发包人为政楷公司，承包人为赵健，工程名称中标乡村花园F区别墅总承包，工程承包方式为赵健按开票额预缴税款，赵健按照工程总造价向政楷公司交纳承包管理费及相关投标等费用，在工程款中扣除，该费用不含1%个人所得税。对于要求从公司代付材料款和个人工资的项目按照营改增之后的约谈会议记录执行，必须提供验证通过的材料发票，否则不支付工程款，本工程为一次性发包，赵健包工包料，包工程总造价，赵健承包价包含各种应交纳的税费，该合同还约定，依据政楷公司与丹霞公司工程合同付款办法，丹霞支付工程款，政楷公司在扣除相关费用后支付给赵健。同日赵健出具承诺，丹霞公司拨付的工程款均由公司财务处直接办理，然后再由赵健在财务处领取，全部用于支付工程开支，若丹霞公司不能及时拨付工程款，由赵健负责协调，造成的后果由赵健承担。本案中由于丹霞公司没有及时支付工程款，导致政楷公司与赵健约定付款条件不成就，政楷公司不应当支付赵健工程款项，应由丹霞公司承担付款责任，而不应当由政楷公司承担付款责任及逾期付款利息，同时导致赵健没有收到工程款的原因是由于丹霞公司没有及时支付政楷公司及赵健工程款，导致本法诉讼产生，所以本案鉴定费及案件受理费不应当由政楷公司承担，而应当由赵健、丹霞公司承担。 赵健辩称，农民工工资保证金158400元系赵健交给政楷公司，政楷公司转交蜀山区人社局，案涉工程2018年11月23日竣工验收合格，政楷公司在一审庭审中陈述没有收到该笔退还的保证金，政楷公司怠于申请退还，赵健没有责任，该保证金包含在政楷公司对赵健的已付款8716827.01元中，请求并案处理。 丹霞公司对政楷公司的答辩意见与对赵健的答辩意见相同。 丹霞公司的上诉请求为：1、撤销一审判决第一项，改判政楷公司向赵健支付工程款1345938.08元及逾期付款利息；撤销一审判决第二项，并改判丹霞公司仅应在欠付政楷公司1003932.876元工程款范围内承担支付责任；或将本案发回重审；2、一审诉讼费用、鉴定费用，及二审诉讼费用由政楷公司、赵健承担。事实和理由：1、政楷公司、赵健之间系转包行为，合同无效，二次招标费用不应得到支持。通过赵健所举证据以及政楷公司的答辩可以看出，案涉工程系政楷公司中标以后，转包给无施工资质的个人赵健以及赵能苍施工，赵健以及赵能苍斌并非政楷公司人员，其自行组织人员、机械施工，投入资金，政楷公司也未实际参与案涉工程的施工和管理。故根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、第四条之规定，政楷公司、赵健之间签订的《施工内部承包责任合同》为无效合同。而赵健索赔的二次招标费用补偿属可得利益损失，并非其直接损失，在上述合同均属无效合同的情况下，显然不存在适用违约责任来赔偿间接损失的问题。故一审判决仅认定《施工内部承包责任合同》无效，从而判决支持二次招标可得利润索赔，属适用法律有误。案涉工程属政楷公司转包给赵健施工，政楷公司未参与施工，其人员并不在现场，按照投标文件技术标中的人员确定在场施工人员，显然与事实不符。作为原告，赵健索赔工期延长人员工资，其应当提供在场的人员以及工资发放标准。但在本案一审中，其并未能提供有效证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。且赵健或政楷公司并未在合同规定的有效索赔时间28天提出索赔申请，应当视为其放弃索赔。一审判决支持其工期延长期间人员工资索赔属事实认定不清。《建设工程施工合同》第11条已就材料调差进行了约定，调差范围为钢筋和商品砼，且在初审报告也对材料价差进行了调整，鉴定报告脱离合同约定，擅自对材料调差的范围进行扩大，没有依据。一审判决按照该鉴定报告判决材料调差属事实不清。根据脚手架租赁合同中的脚手架出租单位，在以往政楷公司的工程款申请明细中，并无该家单位，可见该租赁费并非实际存在。综上，案涉工程总造价应当为10077824.08元，一审判决支持二次招标费用（利润）、人员工资以及材料调差等索赔属事实认定不清，适用法律有误。2、根据《建设工程施工合同》第12.4.1条约定付款周期为：“按月完成投资额的70%支付工程进度款；工程竣工验收合格后付至初步审核价的80%，工程结算完成付至结算审计价的85%，在结算审计完毕后付至结算审计价的95%，余款5%作为质保金，质保期满承包人需向发包人提出书面回访申请，2年质保期满并回访合格后返还质保金的50%，5年质保期满并回访合格后返还余款。”而一审判决已经查实案涉工程竣工验收合格日期为2018年11月23日，现根据合同约定，质保期并未届满，质保金付款条件未成就，一审判决将5%质保金纳入丹霞公司欠付工程款范围属适用法律有误。3、丹霞公司与赵健之间无合同关系，也不存在直接结算的问题。且在合同履行过程中，丹霞公司与政楷公司之间就工程造价问题，丹霞公司已经按照合同约定，委托跟踪审计单位出具了初审报告。赵健主要系因与政楷公司之间的纠纷才提起诉讼并申请鉴定，鉴定费用、诉讼费用应当在政楷公司、赵健之间分担，与丹霞公司无关。案涉工程初审造价10077824.08元为无争议事项，丹霞公司以及政楷公司、赵健均予以认可，政楷公司、赵健完全可以直接就争议事项造价申请鉴定。现赵健在一审中就案涉全部工程款申请了造价鉴定，导致产生了较高的鉴定费用，显然属赵健申请鉴定范围不当，丹霞公司不应承担。综上，案涉工程造价应当为10077824.08元，质保金不应纳入丹霞公司欠付工程款范围内，丹霞公司也不应当承担本案的鉴定费用、诉讼费用。 赵健辩称，1、10077824.08元只是初审价，赵健及政楷公司在2019年1月25书面确认有争议不予认可，由于造价争议双方无法达成一致意见，赵健于2019年5月20日向高新区法院提起诉讼。2、乡村花园F区别墅的室外园林绿化工程属赵健的实际施工范围，也属于丹霞公司的招标清单范围，丹霞公司在合同履行过程中强行将利润较高的室外园林绿化工程二次招标，另行发包给第三人施工，过错明显，造成了赵健和政楷公司的实际损失，且政楷公司从未对赵健的主张提出过异议。3、赵健在司法鉴定过程中提交的施工工人的工资损失（该赔偿数额更多），丹霞公司并不认可。赵健庭审时提交的投标文件载明的管理、后勤人员是招标人丹霞公司认可的，投标文件是施工合同的组成部分。涉案工程虽然系赵健实际施工，但政楷公司按招标文件要求派驻管理人员是其收取管理费的前提条件，赵健的管理费也按内部承包合同约定足额交付给政楷公司。丹霞公司与政楷公司签订的建设工程施工合同专用条款第21条补充条款中的第1.6条明确约定管理人员缺勤不到岗的处罚，事实上合同履行期间的赵健及丹霞公司未收到此类罚单，同时丹霞公司的初步审计报告也未见管理人员不到岗的罚款。丹霞公司无证据证明投标文件上约定的管理人员没有到岗履职。4、在安徽华顺工程建设咨询有限公司出具的司法鉴定意见书中已经在10077824.08元中扣除，具体由鉴定人解释。5、涉案工程使用脚手架施工是必然发生的事实，丹霞公司也已经对赵健提交的延期申请给予签章，但是司法鉴定意见书中并未按赵健与脚手架公司签订合同中约定的违约责任计算延期费用，而是按市场价0.15元／每平方●每天的低标准鉴定了费用，296天仅131715元，该价格过低，该延期费用对丹霞公司并无不当之处。 政楷公司辩称，因本工程确需二次招标并实际发生，该部分的费用属于政楷公司实际损失，不属于可得利益损失，应纳入本案涉案的工程款中。材料调差费用是因市场价格巨大波动，施工难度发生变化等因素产生，本案工程在施工过程中确实存在材料调差，在鉴定意见书中已经明确，应属于工程价款。由于丹霞公司的自身原因导致工期延误人员工资产生，政楷公司与丹霞公司在施工过程中及本案案件受理前后均没有就该部分达成任何约定，二审法院如认可该部分存在，依据赵健与政楷公司签订的承包合同约定，不应当由政楷公司承担，而应由丹霞公司负担。脚手架租赁费实际发生，应作为工程款项。政楷公司为案涉项目派驻罗翠萍（音）在内的项目经理等专业技术人员组织施工，该事实可以在双方往来的工程签证单、联系单中予以反映。 赵健向一审法院提出的诉讼请求为：1、政楷公司给付赵健工程款6466017.15元（具体以司法鉴定为准）及利息123695元（以6466017.15元为基数，按年利率4.75%自2018年11月23日暂计至2019年5月20日，此后的利息按上述标准计算）；2、丹霞公司在欠付工程款范围内对实际施工人赵健承担给付责任；3、诉讼费用由政楷公司、丹霞公司承担。 一审法院查明：2017年5月20日，政楷公司（承包人）、丹霞公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定政楷公司承建乡村花园F区别墅总承包工程。合同约定：“按照月完成投资额的70%支付工程进度款，工程竣工验收合格后付初步审核价80%，工程结算完付至审计价的85%，在结算审计完毕后付至审计价95%，余款5%作为质保金，2年质保期满并回访合格后返还质保金的50%（不计利息，如有违约应扣除），5年质保期满并回访合格后返还余款（不计利息，如有违约应扣除）。” 2017年11月7日，政楷公司（发包人、甲方）、赵健、赵能苍（承包人、乙方）《施工内部承包责任合同》，合同约定：“甲方与建设单位所签订的工程施工合同、承诺及补充协议中的全部内容，包括工程造价计算方式、工程工期、工程质量、安全文明施工、工程付款方式、保证金支付、维修保修等方面，乙方承诺无条件全部接受，并按合同内容认真履行，因履行合同而产生的一切责任由乙方承担”、“乙方按工程总造价（以审计定案价为准）的1.5%向甲方交纳项目承包管理费，在工程款中扣除，该费用不含1%个人所得税”、“另该项目中标后从中标日至竣工验收日所产生的占用建造师证书费用和社保费用也相应地从工程款中分批次扣除”、“依据工程合同的付款方法，积极配合乙方向建设单位催要工程进度款，建设单位支付的工程款，甲方在扣除相关费用和支付相应涉及本项目的材料、人员工资等费用后，及时付给乙方，不经乙方同意不得挪用”。 2019年3月17日，赵能苍作出承诺，认为该工程的实际投资人为赵健，工程款也应该由赵健个人享有，赵能苍放弃《施工内部承包责任合同》项下的工程款所有权即诉权。 合同签订后，丹霞公司进行了二次招标，将案涉工程中的绿化工程另行招标，由他人组织施工。 因双方对工程量产生争议，一审法院在庭审后委托安徽华顺工程建设咨询有限公司对工程量进行鉴定，2019年12月，该公司出具《鉴定意见书》，案涉工程造价确定部分为10981833.68（13047527-2024389-41304.32）元。不确定部分为工期延长人员工资索赔2024389元、合同内项目二次招标（管理费、利润损失）41304.32元。 案涉工程于2018年11月23日竣工验收合格。丹霞公司确认案涉工程工期延长296天。 经赵健、政楷公司对账，双方按照丹霞公司已付款857万元为进度标准，无争议的已付款、丹霞公司付款进度同比例管理费、应扣除所有其他费用，共计支付工程款为8716827.01元。 丹霞公司确认共计向政楷公司支付工程款857万。 2019年丹霞公司曾对案涉工程进行了工程竣工初步审核，审定造价10077824.08元。2019年1月25日，经赵健审核，政楷公司确认，向丹霞公司提出审核异议中工期延长索赔主张689357.78元、合同内二次招标索赔105124.74元。双方未达成合意。 2019年11月12日，北京中景恒基工程管理有限公司向丹霞公司出具《关于中工期延长索赔的建议》，认为：一、我简历单位在审批《工程临时/最终延期报审表》时未见施工单位有关索赔请求；二、第七、5、5.3.1条人数按投标文件技术标载明人数计算依据不充分，该项目施工过程中实际到岗人员与技术标人员不符。 一审法院认为：政楷公司与赵健签订《施工内部承包责任合同》，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，《施工内部承包责任合同》无效。但案涉工程已经竣工验收，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，政楷公司应参照合同约定向赵健支付工程价款。根据《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收合格后付初步审核价80%，工程结算完付至审计价的85%，在结算审计完毕后付至审计价95%，余款5%作为质保金，2年质保期满并回访合格后返还质保金的50%。现两年质保期尚未到期，故应付至审计总款的95%。 关于工期延长人员工资索赔，丹霞公司主张在工期延误期间，政楷公司未按照合同约定保持足够数量技术等人员在岗，故不应认定工期延长人员工资索赔2024389元，但工期延长是事实，必然会产生人员工资的损失，合同对技术等人员数量有明确约定，丹霞公司提供的证据仅陈述实际到岗与约定不符，并未明确具体到岗人数。但赵健、政楷公司在2019年1月25日的初步审核异议中工期延长索赔仅主张689357.78元，系对权利的自认，故一审法院认定工期延长人员工资索赔为689357.78元。关于合同内项目二次招标（管理费、利润损失），丹霞公司确进行了二次招标，将绿化工程从总工程中分离，造成了政楷公司、赵健的损失，故对此41304.32元，一审法院予以认可。综合计算，案涉工程总工程款应为11712495.78（10981833.68+689357.78+41304.32）元。根据工程进度，应付工程款为11126870.99（11712495.78×95%）元。扣除实际已支付8716827.01元及应扣付的38353.06[（11126870.99-8570000）×1.5%]元，尚需支付赵健工程款2957315.71（11712495.78-8716827.01-38353.06）元。 关于逾期付款利息，因工程竣工验收合格后付初步审核价80%，故2018年11月23日，政楷公司应支付工程款9369996.62（11712495.78×80%）元，故该部分应自竣工验收即2018年11月23日支付，故逾期付款利息应自2018年11月24日，以653169.61（9369996.62-8716827.01）元为基数计算。其后以2957315.71元为基数，自本判决生效次日起计算，均按照中国人民银行同期同类贷款利率标准。 因丹霞公司共计支付工程款857万元，政楷公司未提出异议，故丹霞公司应在欠付工程款3142495.78（11712495.78-8570000）元范围内承担付款义务。 丹霞公司主张其仅与政楷公司存在合同关系，无论是工程量的鉴定还是工程量结算，赵健均不具备权利主张，该意见于法无据，一审法院不予支持。关于赵健主张在工程款中一并返还农民工保证金，因其非案涉工程工程款组成部分，故对此意见，一审法院不予支持。赵健主张在支付857万元同比例的管理费用后不用再继续向政楷公司支付其他部分的管理费用，因857万元已经包含了所有的管理人员费用，政楷公司已经实际无支出、无损失，但该主张与合同条款约定不符，一审法院不予支持。 鉴定费用共计118800元，由赵健现行垫付，根据双方的主张以及合同的权利义务，一审法院酌定由赵健承担48800元，政楷公司、丹霞公司承担70000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、安徽政楷建设工程集团股份有限公司应于判决生效十日内向赵健支付工程款2957315.71元及逾期付款利息（自2018年11月24日至判决生效之日，以653169.61元为基数，自本判决生效次日起，以2957315.71元为基数，均按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款清之日止）；二、合肥丹霞房地产开发有限责任公司就上述第一项在其对安徽政楷建设工程集团股份有限公司欠付工程款范围3142495.78元内承担支付义务；三、驳回赵健的其他诉讼请求。 案件受理费57928元，由赵健承担25928元，安徽政楷建设工程集团股份有限公司、合肥丹霞房地产开发有限责任公司负担32000元。保全费5000元，由安徽政楷建设工程集团股份有限公司、合肥丹霞房地产开发有限责任公司负担。鉴定费用118800元，由赵健负担48800元，安徽政楷建设工程集团股份有限公司、合肥丹霞房地产开发有限责任公司负担70000元。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。二审审理期间，赵健申请鉴定人刘某出庭。 本院认为，本案中，根据《建设工程施工合同》中的条款，工程竣工验收合格后付至初步审核价的80%，工程结算完付至审计价的85%，在结算审计完毕后付至审计价的95%，余款5%作为质保金，现两年质保期尚未到期，故应付至审计总款的95%。赵健是没有资质的实际施工人，其与政楷公司签订的《施工内部承包责任合同》应属无效，但案涉工程已经竣工验收，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，政楷公司应参照合同约定向赵健支付工程价款，其未按约支付，应向其支付违期付款利息。根据一审法院委托的安徽华顺工程建设咨询有限公司对工程量进行的鉴定，并于2019年12月出具的《鉴定意见书》中载明，案涉工程造价确定部分为10981833.68（13047527-2024389-41304.32）元，不确定部分为工期延长人员工资索赔2024389元、合同内项目二次招标（管理费、利润损失）41304.32元，而一审法院根据赵健在初审争议问题汇总表中的主张，认定赵健对于工期延长人员工资索赔为689357.78元系其自认，是对自身权利的处置并无不当，案涉工程总工程款应为11712495.78（10981833.68+689357.78+41304.32）元。赵健上诉主张在工程款中一并返还农民工保证金，因其在一审的诉请中并无明确的要求返还农民工保证金的请求和数额，故应不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44240元，由赵健负担24262元，安徽政楷建设工程集团股份有限公司负担3065元，合肥丹霞房地产开发有限责任公司负担16913元。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年九月二十八日 书记员 孟 成 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。