上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5574号上诉人(原审原告)：顾志友，男，1963年9月21日出生，汉族，户籍地上海市。委托诉讼代理人：张立新，上海普若律师事务所律师。上诉人(原审原告)：顾健，男，1991年6月6日出生，汉族，户籍地上海市。委托诉讼代理人：张立新，上海普若律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海恒青房地产有限公司，住所地上海市。法定代表人：温介邦，总经理。委托诉讼代理人：陈思，北京大成(上海)律师事务所律师。上诉人顾志友、顾健因与被上诉人上海恒青房地产有限公司(以下简称“恒青公司”)商品房预售合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初3730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾志友、顾健上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持顾志友、顾健的诉讼请求。事实和理由：1．经法院司法鉴定查明，顾志友、顾健的上海市宝山区陆翔路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“系争商铺”)屋面缺失保温层是施工单位未严格按照设计施工所造成。恒青公司是系争商铺的开发商，施工质量不合格，就是恒青公司提供的系争商铺质量不合格，严重影响顾志友、顾健正常经营和使用，恒青公司应对顾志友、顾健进行赔偿。2．鉴定机构没有对屋面保温层的修复进行鉴定，鉴定人作为证人应出庭质证，但鉴定人未出庭，该鉴定报告不能作为定案依据。屋面虽属公共面积，但保温层恢复是直接在系争商铺屋面上进行，修复质量的好坏直接影响顾志友、顾健居住使用，故应对保温层修复费用进行鉴定。3．顾志友、顾健不能正常使用系争商铺长达三年之久，相同地点房屋的同期租金每月近2万元，一审法院判决2万元不够赔偿恒青公司给顾志友、顾健造成的损失。顾志友、顾健购买系争商铺是用来投资经营，房价款400多万元，一年利息近20万元，如果经营或出租，可能每年租金近30万元。自2017年6月报修至今近三年，系争商铺不能正常使用，租户了解情况后也不愿承租，这就是顾志友、顾健的损失。被上诉人恒青公司辩称：虽然系争商铺确存在质量问题，但漏水非常轻微，并未导致顾志友、顾健无法经营使用。前案中鉴定人员某某出庭，顾志友、顾健认可该鉴定报告内容，因此该鉴定报告应能作为本案定案依据。一审中，恒青公司愿意赔偿2万元也是考虑到系争商铺现实情况，事实上系争商铺漏水导致的损失根本不足2万元。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。顾志友、顾健向一审法院起诉，请求判令：判令恒青公司赔偿房屋缺陷质量瑕疵和拖延修复期间造成的损失共计170万元，其中房屋质量问题造成的损失系根据购房价格打折计算得出，拖延维修损失系按6％回报率计算29个月得出。一审法院认定事实：2016年12月29日，顾志友、顾健(乙方)和恒青公司(甲方)签订《上海市商品房预售合同》，约定乙方向甲方购买系争商铺，总价款为4，812，075元，商铺建筑面积暂测为123.31平方米。预售合同第十八条约定，房屋交付后，乙方认为主体结构不合格的，可以委托本市有资质的建筑工程质量检测机构检测。经核验，确属主体结构质量不合格的，乙方有权单方面解除本合同。第二十二条约定，双方商定对该房屋其他工程质量问题有争议的，委托本市有资质的建设工程质量检测机构检测，并以该机构出具的书面鉴定意见为处理争议的依据。第二十三条约定，自房屋验收交接之日起，甲方对房屋负责保修。补充条款一第12.3条约定，出卖人交付的该房屋存在质量问题的，出卖人应按照国家和本市有关工程质量的规范和标准在保修期内负责修复，因修复而给买受人造成损失的，由出卖人承担直接经济损失的赔偿。第12.4条约定，因出卖人修复、整改房屋给买受人造成损失的，出卖人负责赔偿直接损失，但买受人应出示相关证据。第13.2条约定，在发生需维修的事宜后，买受人无正当理由不及时提供必要的配合，导致出卖人整改行为无法及时实施和完成，经出卖人书面催告后，在出卖人要求的日期内仍拒不配合的，出卖人将不再承担保修责任。预售合同签订后，顾志友、顾健支付了全部房款。2017年6月23日，系争商铺经核准登记至顾志友、顾健名下。2018年顾志友、顾健曾起诉恒青公司，要求判令解除双方就系争商铺签订的上海市商品房预售合同并返还房款［(2018)沪0113民初20906号］，2019年10月29日，一审法院判决驳回顾志友、顾健全部诉讼请求，该案现已生效。该案查明，2017年6月至2018年5月期间，顾志友、顾健多次就系争商铺屋顶漏水问题向恒青公司报修，经恒青公司多次维修，房屋漏水问题未得到解决。该案审理过程中，经顾志友、顾健申请，一审法院委托上海市房屋建筑设计院有限公司对系争商铺质量问题进行司法鉴定，并要求出具修复方案及估算修复费用。根据其出具的上房院司鉴［2019］建鉴字第1002号司法鉴定意见书(以下简称“鉴定意见”)，系争商铺楼上露台、阳台水落口现均被杂物堵塞、排水不畅，且露台水落口周边内天沟积水，屋面局部积水，均影响屋面、阳台排水能力；屋面、阳台排水不畅时，雨水从薄弱处渗透至防水层下方；屋面面层至防水层间未见保温层，未见设计变更资料；保温层缺失，屋面板易受温度变化产生裂缝，给防水层下的水渗漏至室内提供通道等，因此认定系争商铺存在顶板渗漏水，原因与屋面、露台做法等多项不符合设计及规范要求、阳台排水不畅、防水失效等均有关。鉴定意见附件中列明恒青公司提供的竣工图摘录，明确根据《倒置式屋面工程技术规程》，屋面实际施工的保温层厚度要比计算值增加25％；系争商铺所属露台采用STP真空绝热板保温层等。鉴定机构另就上述质量问题出具了修复方案，并预估修复费用为18，945.82元。顾志友、顾健与恒青公司均认可上述鉴定意见。恒青公司在该案中表示，系争商铺及所属楼宇在初始设计直至竣工图中，均有保温层要求，恒青公司从未要求取消保温层设计，其在鉴定后才发现系争商铺缺失保温层，这是施工单位未严格按照设计要求施工所致，并非所谓的设计变更。本案一审审理中，顾志友、顾健与恒青公司对［2019］建鉴字第1002号司法鉴定意见书的鉴定意见均予以认可。顾志友、顾健表示前案庭审时鉴定人员告知屋面属于公共区域，故仅评估了室内损坏部分的修复费用，对室外保温层的修复没有给出具体金额。恒青公司亦表示前案庭审时鉴定人员告知屋面属于公共区域，个人无法维修，建议由开发商来维修并出具了维修方案。关于屋面修复事宜，上海市房屋建筑设计院有限公司于2020年4月2日向一审法院出具《工作联系单》，写明：1．鉴定中涉及的修复费用为宝山区陆翔路XXX弄XXX号XXX室商铺室内损坏修复费用，因屋面属公共部位，不在顾志友、顾健不动产权范围内，故不对屋面修复费用进行评估。2．本案屋面修复应委托有资质的设计、施工单位实施。恒青公司为证明己方主张，另向一审法院提供以下证据：1．维修敦促函、寄送单、视频资料，证明恒青公司曾多次上门准备对系争商铺及屋面进行维修，但顾志友一直阻碍维修。2.2019年9月18日拍摄的系争商铺照片、2019年10月大众点评记录，证明系争商铺一直正常经营，房屋质量问题并未对使用造成影响。顾志友、顾健对上述证据的质证意见为，证据1，真实性均无异议，认可前案判决后，确实有人前往系争商铺想要维修，但顾志友、顾健不确定维修人员的具体身份，且本案尚在诉讼阶段，故不同意维修，顾志友、顾健坚持要求自行维修或者找第三方维修，不同意由恒青公司维修保温层。证据2，认可系争商铺由顾志友、顾健自营，店铺名称叫顾健家，照片无法反映系争商铺内部情况，店铺线下实体店已经不营业了，但仍有线上交易。对于经营损失，顾志友、顾健没有证据提供，要求根据投资回报率来主张经营损失。一审审理中，恒青公司表示，考虑到本案实际情况，根据之前维修情况及之后维修保温层预计需要的时间，恒青公司愿意在鉴定修复方案中预估的修复费用18，945.82元外，另补偿房屋质量问题及修复工程中对顾志友、顾健造成的各类损失2万元。一审法院认为，交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任。根据已生效判决及本案查明事实，系争商铺因保温层缺失导致顶板渗漏水等问题发生，恒青公司理应承担修复责任。恒青公司在前案诉讼后，多次上门希望承担屋面修复责任，系顾志友、顾健不同意修复，现顾志友、顾健要求恒青公司根据购房价及投资回报率向其支付房屋质量瑕疵及拖延修复损失共计170万元，缺乏依据，一审法院难以支持。上海市房屋建筑设计院有限公司所出具的鉴定意见，系由一审法院依法委托，鉴定程序合法，一审法院对该鉴定意见予以采信。关于室内损坏修复费用，顾志友、顾健要求自行修复，恒青公司亦同意按照鉴定意见中确定的修复费用18，945.82元予以赔付，一审法院予以认可。关于屋面修复问题，根据鉴定意见，因屋面属于公共部位，不在顾志友、顾健不动产权范围内，故未对屋面修复费用进行评估。现恒青公司同意按照鉴定意见确定的方案进行屋面修复施工，可予准许。修复方案应当依据上海市房屋建筑设计院有限公司出具的上房院司鉴［2019］建鉴字第1002号司法鉴定意见书“露台、阳台修复方案”进行。关于拖延修复损失，一审审理中顾志友、顾健自认恒青公司曾多次上门维修但其未予准许，故由此造成的扩大损失应由顾志友、顾健自行承担。顾志友、顾健亦未提供证据证明其实际存在其他损失，根据鉴定意见确定的室内外修复方案，考虑本案的实际情况，现恒青公司自愿补偿房屋质量问题及修复工程对顾志友、顾健造成的各类损失2万元，该补偿较为合理，一审法院予以确认。一审法院判决：一、上海恒青房地产有限公司于判决生效之日起十日内赔偿顾志友、顾健室内损坏修复费用18，945.82元；二、上海恒青房地产有限公司于判决生效之日起十日内对上海市宝山区陆翔路XXX弄XXX号XXX室龙湖北城天街商铺依照上海市房屋建筑设计院有限公司出具的上房院司鉴［2019］建鉴字第1002号《司法鉴定意见书》确定的修复方案中“露台、阳台修复方案”进行修复；三、上海恒青房地产有限公司于判决生效之日起十日内赔偿顾志友、顾健因房屋质量问题造成的各类损失20，000元。四、驳回顾志友、顾健其余诉讼请求。本院审理中，顾志友、顾健提交以下证据：1．独家代理协议、商铺租赁合同及押金归还收据、租房发布信息，证明2018年2月28日后因系争商铺漏水，顾志友、顾健无法将商铺出租；2．系争商铺水费、电费及商业物管费的缴费通知单，证明2018年以后系争商铺始终没有正常经营；3．购房抵押贷款合同、银行房贷凭证、每月还款明细，证明顾志友、顾健为购买系争商铺贷款150万元，由于不能经营，导致顾志友、顾健无法归还贷款。经质证，恒青公司认为，证据1，系顾志友、顾健与案外人签某，真实性不予认可，与本案无关；证据2，真实性无异议，但只能证明该段时间内系争商铺的水、电使用情况，无法证明水、电使用的情况与房屋漏水有关；证据3，真实性无异议，但与本案无关。恒青公司提供视频一组，证明2020年5月21日至5月29日期间，恒青公司要对系争商铺屋面进行修复，但被顾志友、顾健阻止。顾志友、顾健对该组证据的真实性无异议，但认为当时一审法院还没有作出判决要恒青公司修，既然在审理当中，恒青公司就不应该来维修。本院对一审查明的事实予以确认。本院审理中，恒青公司表示，在一审自愿补偿2万元的基础上，恒青公司同意就系争商铺缺乏保温层及漏水问题给顾志友、顾健造成的所有影响和损失再补偿4万元。本院认为，顾志友、顾健与恒青公司签订的《上海市商品房预售合同》系双方真实意思表示，合法有效，当事人均应按合同约定履行。恒青公司交付的系争商铺经鉴定，确实存在因保温层缺乏导致顶板渗漏水等质量问题，恒青公司应对此承担修复责任。现顾志友、顾健上诉要求二审法院改判支持其一审的诉讼请求，即要求恒青公司根据系争商铺购房价及投资回报率向其支付房屋质量瑕疵及拖延维修费用共计170万元。根据双方合同约定，系争商铺有质量问题的，恒青公司在保修期内负责修复，因修复而给顾志友、顾健造成损失的，由恒青公司承担直接经济损失。在前案诉讼后，恒青公司曾多次上门希望对屋面进行修复，但系顾志友、顾健不同意修复，故由此造成的扩大损失应由顾志友、顾健自行承担，且顾志友、顾健亦未能提供确凿证据证明其实际存在其他损失，故顾志友、顾健要求恒青公司赔偿损失170万元的诉请于法无据，本院难以支持。关于屋面修复及费用，根据鉴定意见，屋面属公共部位，不在顾志友、顾健不动产权范围内，故未对屋面修复费用进行评估。现顾志友、顾健上诉要求对屋面修复费用进行鉴定，因恒青公司一审中已同意按照［2019］建鉴字第1002号司法鉴定意见确定的“露台、阳台修复方案”对系争商铺屋面进行修复，故对顾志友、顾健该意见，本院不予准许。关于室内损坏修复及费用，一审中顾志友、顾健要求自行修复，恒青公司表示同意并愿意按审价赔偿费用，一审法院予以认可，并无不妥。综上所述，顾志友、顾健的上诉请求，于法无据，本院不予支持。二审中，恒青公司表示在一审判决的基础上自愿再补偿顾志友、顾健4万元，此系恒青公司自行处分其权利，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条规定，判决如下：一、维持上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初3730号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初3730号民事判决第三项为上海恒青房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿顾志友、顾健因房屋质量问题造成的各类损失人民币60，000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计人民币10，050元，由顾志友、顾健共同负担人民币9，664元，上海恒青房地产有限公司负担人民币386元；二审案件受理费人民币20，100元，由上诉人顾志友、顾健共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 俊审 判 员  俞 璐审 判 员  王晓梅二〇二〇年九月十五日法官助理  夏 兰书 记 员  高兴盛附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。