浙江省宁波市海曙区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0203刑再2号 抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。 原审公诉机关原浙江省奉化市人民检察院。 原审被告人邬春生，男，1977年11月13日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省宁波市奉化区。因赌博于2005年9月27日被原奉化市公安局罚款人民币一千元；因赌博于2007年7月19日被宁波市公安局鄞州分局行政拘留五日。因本案于2014年8月7日被原奉化市公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕，同年9月26日变更为取保候审，于2015年8月17日被原浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币七万元。2019年7月3日因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人沙唐波，浙江正甬律师事务所律师，由宁波市海曙区法律援助中心指派。 原浙江省奉化市人民检察院指控原审被告人邬春生犯开设赌场罪一案，原浙江省奉化市人民法院于2015年8月17日作出（2015）甬奉刑初字第684号刑事判决。该判决发生法律效力后，浙江省宁波市人民检察院以有新的证据证明原审判决认定事实错误，导致适用法律错误、量刑不当为由，于2020年6月1日以甬检审刑抗[2020]41号刑事抗诉书，向浙江省宁波市中级人民法院提起抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2020年6月8日作出（2020）浙02刑抗11号再审决定书，指令本院组成合议庭对该案进行再审。本院于2020年7月10日立案并依法组成合议庭，于2020年9月11日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员李剑出庭履行职务。原审被告人邬春生及其辩护人沙唐波到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审查明：2014年3月至8月6日期间，被告人邬春生以营利为目的，并雇佣王乾珂、张涛（另案处理）等人望风；雇佣董扬帆（另案处理）等人看场地、望风；雇佣高志才（另案处理）等人负责接送参赌人员，先后在奉化市西坞街道杨四岙村竹山一竹棚、奉化市西坞街道庙后周村外一民房、奉化市西坞街道亭山村后弄堂21号民房、奉化市西坞街道骆角江村一民房、奉化市西坞街道庙后周村马场附近两处竹棚等地开设赌场，并先后多次组织俞某、蒋某、徐某、胡某等人以打牌九形式进行赌博，被告人邬春生非法获利共计人民币11.3万元。 案发后，被告人邬春生协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。 另查明，2014年8月6日，公安民警根据线索在奉化市××街道××村××竹林里抓获被告人邬春生。非法获利人民币11.3万元已由公安机关收缴。 上述事实，被告人邬春生在开庭审理中亦无异议，并有同案犯王乾珂、张涛、董扬帆、高志才的供述和辩解，证人高某、徐某、黄某、俞某、胡某、姚某、周某1、杨某、周某2、蒋某的证言，人口信息表、到案经过、情况说明、行政处罚决定书、浙江省代收罚没款专用票据、立功材料、辨认笔录、搜查笔录等证据证实，足以认定。 根据以上被告人的犯罪事实和情节，公诉机关建议判处被告人邬春生有期徒刑二年六个月至二年十个月，适用缓刑，并处罚金。 原审认为，被告人邬春生以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人邬春生提供线索协助公安抓获了另案犯罪嫌疑人，系立功，依法可以从轻处罚。被告人邬春生到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：被告人邬春生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金七万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后30日内向本院缴纳。） 浙江省宁波市人民检察院抗诉认为，有新的证据证实原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当。理由如下： 一、原审判决认定原审被告人邬春生开设赌场非法获利人民币11.3万元，有如实供述自己的犯罪事实的情节，均属事实认定错误。 第一，有新证据证实原审判决对原审被告人邬春生开设赌场的抽头金额认定错误。原审判决以邬春生给予被抓获的赌场工作人员王乾珂、张涛、董扬帆、高志才共计11.3万元人民币工资作为其犯罪金额，现邬春生作出新的供述，证实赌场按庄家赢钱的5%抽头，一般每天抽头5000到6000元左右，多的时候万把块；同案犯董奇峰供述赌场每天抽头款5000元；负责给董奇峰送抽头款的董海平供述邬春生每天将扣掉开销以后剩下的抽头款与其对半分，其交给董奇峰的钱，一般每天少则2000-3000元，多则4000-5000元。上述三人的供述能够互相印证，足以证实赌场抽头款每日在5000元人民币以上，因此按照邬春生的供述，以赌场每月开设20天就低认定，2014年3月至8月6日期间，赌场抽头获利总额在人民币50万元以上。故原审判决认定犯罪金额11.3万元，系事实认定错误。 第二，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》[法释（1998）8号]第一条第二款规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。现原审被告人邬春生作出新的供述，证实赌场系董奇峰找其合股，其负责赌场的日常管理，赌场被查需要由其出面顶包，其遂揽下全部责任。邬春生的供述与同案犯董奇峰以及董海平、邬海云、袁国丰、董华杰、张野、龙小文等人供述等新证据相互印证，足以证实本案为共同犯罪，原审被告人邬春生到案后隐瞒所知同案犯，未供述赌场实际由其与董奇峰合股开设的犯罪事实。故原审判决认定邬春生有如实供述自己的犯罪事实的情节，属事实认定错误。 二、原审判决适用法律错误，导致量刑不当。 如前文所述，原审被告人邬春生到案后隐瞒所知其他同案犯的共同犯罪事实，帮助同案犯逃脱法律追究，不能认定为如实供述自己的犯罪事实；其到案后无悔罪表现，包庇其他同案人员，严重影响正常的司法活动，不符合缓刑适用条件。故原审判决依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款认定邬春生在开设赌场罪中有如实供述自己犯罪事实的情节，据此对其从轻处罚并适用缓刑，均属适用法律错误，导致量刑不当。此外，本案赌场抽头渔利数额累计人民币50万元以上，原审判决认定犯罪金额错误，亦导致量刑不当。 再审中，原审被告人邬春生对抗诉机关指控的犯罪事实、罪名及证据均无异议。 辩护人认为，原审被告人邬春生自愿认罪；邬春生在2014年初开始接手赌场，到2014年8月被抓，时间不长；邬春生是赌场出面老板，作用相对较小；邬春生曾有立功；邬春生系独生子女，父母年迈且体弱多病。请求法院对其从轻处罚。 经再审查明： 2014年3月至8月6日，原审被告人邬春生与董奇峰（另案处理）合股在宁波市奉化区××街道××村××鸡场等不固定场所开设赌场，由原审被告人邬春生出面负责赌场的经营管理。该赌场雇佣董华杰、王乾珂、张涛、董扬帆、董海平等人望风；雇佣邬丁凯、张野、夏继利、高志强、张善祥、龙小文、周张弛、邬海云等人护场；雇佣董海平将赌场抽头款分成部分送交董奇峰。该赌场采取硬牌九牌比大小的方式进行赌博，每日开两到三场，每场赌博人员三、五十人至一百余人，以抽取庄家赢钱金额的百分之五作为赌场盈利，日均盈利约五千元。该期间赌场共获利至少人民币50万元以上。 2014年8月6日，原审被告人邬春生在奉化区××街道××村被抓获，归案后隐瞒董奇峰等同案犯参与开设赌场的犯罪事实。 案发后，被告人邬春生协助公安机关抓获另案犯罪嫌疑人。 另查明，原审判决的罚金七万元，原审被告人邬春生已缴纳。 上述事实，原审被告人邬春生在再审开庭过程中无异议，并有抗诉机关提交且经庭审质证、认证的原审被告人邬春生的供述、同案参与人董奇峰的供述与辩解、董海平、王乾珂、周张弛、张涛、董扬帆、张野、龙小文、邬海云、董华杰、袁国丰的供述、原审卷宗等证据证实，足以认定。 本院认为，原审被告人邬春生以营利为目的，与他人合伙开设赌场供人赌博，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应予惩处。原审认定赌场的获利金额有误，依法应予纠正。本案系共同犯罪，原审被告人邬春生到案后隐瞒所知同案犯，未如实供述其与董奇峰合股开设赌场的犯罪事实，原审对其从轻处罚并适用缓刑，系认定事实错误，导致适用法律错误、量刑不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审被告人邬春生协助公安机关抓获另案犯罪嫌疑人，系立功，依法可以从轻处罚。原审被告人邬春生当庭自愿认罪，酌情可予以从轻处罚。辩护人建议本院对原审被告人邬春生从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下： 一、撤销原浙江省奉化市人民法院（2015）甬奉刑初字第684号刑事判决。 二、原审被告人邬春生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  俞 洁 审 判 员  江 岚 审 判 员  罗书君 二〇二〇年九月十五日 代书记员  吴益梅 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十九条第二款原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。