浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4969号 上诉人（原审被告）湖州诚鼎机电设备有限公司，住所地浙江省湖州市环城西路18号。 法定代表人姚春荣，执行董事兼经理。 委托代理人曾瑞胜，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）杭州鸿雁工贸有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道138号。 法定代表人虞鹰，总经理。 委托代理人徐乃钢,浙江亿维律师事务所律师。 上诉人湖州诚鼎机电设备有限公司（以下简称诚鼎公司）因与被上诉人杭州鸿雁工贸有限公司（以下简称鸿雁工贸公司）合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初7839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 原审判决认定：鸿雁工贸公司为杭州鸿雁电器有限公司的全资子公司，根据杭州鸿雁电器有限公司的授权，全面负责鸿雁品牌在中国大陆的市场开发和管理。为拓展“鸿雁”品牌产品的销售市场，2018年1月1日，鸿雁工贸公司（甲方）与诚鼎公司（乙方）签订《经销协议书》一份，约定：鸿雁工贸公司授权诚鼎公司作为鸿雁工贸公司在湖州地区运营商，分销杭州鸿雁电器有限公司的五金产品；乙方采购或经销假冒的鸿雁公司注册系列产品的，须按照50万元/次的标准向甲方支付赔偿金，不足以弥补甲方损失的，甲方有权继续追偿，情节严重的，按国家有关法律处理。上述协议履行过程中，杭州鸿雁电器有限公司发现案外人南浔德玉电器商行（以下简称德玉电器）未经授权在其店铺门口醒目、突出位置使用“HONYAR鸿雁”作为招牌，在店内货架大肆展示销售“鸿雁”商品，故于2018年11月23日，在杭州市西湖公证处公证人员的陪同下至德玉电器处购买了部分带有鸿雁商标的产品样品，并就前述所购产品进行鉴定，鉴定意见为：上述批次的货物为假冒产品。此后，杭州鸿雁电器有限公司以德玉电器构成商标侵权、不正当竞争为由，将德玉电器及实际经营者沈国强诉至湖州市中级人民法院[案号：（2019）浙05民初8号]，后经湖州中院组织调解，杭州鸿雁电器有限公司与德玉电器、沈国强达成以下和解协议：一、德玉电器、沈国强立即停止在店铺门口、玻璃门处使用“HONYAR”或“鸿雁”字样；二、德玉电器、沈国强于2019年5月31日前支付杭州鸿雁电器有限公司30000元；三、杭州鸿雁电器有限公司放弃其他诉讼请求。 另查明：德玉电器在（2019）浙05民初8号一案庭审中陈述，杭州鸿雁电器有限公司从德玉电器处购买的鸿雁产品是从本案诚鼎公司处进的货。此外，该案审理过程中，诚鼎公司于2019年2月19日向德玉电器公司出具情况说明一份，载明：“我司自2014年1月至今一直为杭州鸿雁工贸有限公司授权在湖州地区的经销商，授权小手机鸿雁品牌五金产品（包括开关）等。上述期间内，德玉电器为我司分销网点，所销售的有关鸿雁、HONYAR等杭州鸿雁电器有限公司品牌五金产品（包括开关等）均由我司提供，供德玉电器销售。” 鸿雁工贸公司于2019年4月17日向原审法院提起诉讼,请求判令：1、诚鼎公司支付鸿雁工贸公司违约金50万元。2、本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、财产保全费）全部由诚鼎公司承担。 本案审理过程中，因诚鼎公司对前述经公正购买取出的部分产品的真伪鉴定结果不予认可，鸿雁工贸公司故向原审法院提出鉴定申请，请求对公证处目前尚封包封存的公证产品进行真伪鉴定。后经原审法院委托，浙江方正轻纺机械检测中心有限公司针对浙江省杭州市西湖公证处封存的五孔插座1件、反弹式地面插座1件以及延时开关2件等进行了鉴定，并于2019年12月16日出具质量鉴定意见书，鉴定意见为：一、鉴定对象五孔插座与生产方提供的产品样品在包装、外观和安装附件均有明显差异，产品的零件形状特征和尺寸不符合生产方提供的图纸要求，参考生产方内部防伪系统查证防伪喷码与其所对应的产品型号不符，由此判定鉴定对象五孔插座属伪品。二、根据已掌握的证据材料，只能认定鉴定对象反弹式地面插座与生产方提供的反弹时地面插座存在差异，不足以判定鉴定对象反弹式地面插座的真伪。三、由于生产方未提供延迟开关的图纸和实物等比对材料，不能对鉴定对象延时开关实施鉴定。为此，鸿雁工贸公司另支付鉴定申请费29800元。 原审法院认为：鸿雁工贸公司、诚鼎公司之间签订的案涉经销协议书主体适格，意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。依据原审法院查明的事实，诚鼎公司在协议有效期内销售假冒产品侵犯杭州鸿雁电器公司商标专用权的行为，已构成违约，应承担相应的违约责任。现鸿雁工贸公司依据双方合同约定诉请主张要求诚鼎公司支付违约金，理由正当，于法有据，原审法院予以支持。结合本案实际，因鸿雁工贸公司无证据证明诚鼎公司给其造成的经济损失及诚鼎公司因违约所获利润，原审法院酌情确定诚鼎公司支付鸿雁工贸公司违约金300000元，鸿雁工贸公司诉请主张的违约金损失超出部分，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、湖州诚鼎机电设备有限公司于判决生效后十日内向杭州鸿雁工贸有限公司赔付违约金300000元。二、湖州诚鼎机电设备有限公司于判决生效后十日内支付杭州鸿雁工贸有限公司因本案诉讼支出的鉴定申请费29800元，财产保全申请费3020元。三、驳回杭州鸿雁工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元，由杭州鸿雁工贸有限公司负担3000元，湖州诚鼎机电设备有限公司负担5800元。杭州鸿雁工贸有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。湖州诚鼎机电设备有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，诚鼎公司不服，向本院提起上诉称：上诉人认为本案的事实本来是非常简单清楚的，但一审法院在没有任何证据证明被上诉人销售假冒产品的情况下，将案外人销售假冒产品的责任判到上诉人头上，颠覆了证据规则，属严重违法乱判，一审判决依法应予撤销，具体理由如下：1、被上诉人主张上诉人销售假冒产品的唯一证据是上诉人在被上诉人与案外人南浔德玉电器商行商标侵权一案中出具的《情况说明》，而该《情况说明》并不能证明上诉人销售假冒产品。被上诉人在与案外人一案中，认为案外人的店面门头招牌悬挂“鸿雁”字样，侵犯其商标权，并没有指控案外人销售假冒产品，而案外人叫上诉人出具《情况说明》的目的是要证明其确有销售鸿雁产品，其系合法经营，并没有要上诉人帮其证明其假冒产品来自上诉人，上诉人也根本不知道案外人有销售假冒产品，上诉人的《情况说明》仅指案外人所销售的正品来自上诉人，因此，该《情况说明》根本不能证明上诉人销售假冒产品。2、被上诉人在一审申请的鉴定只能证明案外人销售了假冒产品，并不能证明上诉人销售假冒产品，该证据与本案没有关联性，对本案待证事实而言没有任何证明。3、案外人已经在本案中向法院出具说明，其店内的冠以“鸿雁”品牌的产品只有部分来自上诉人，其证言的实质已经承认假冒产品不是来自上诉人。4.从被上诉人提交的《公证书》可以看出，案外人店内销售的产品有很多品牌，其进货渠道有很多，上诉人向案外人销售正品的鸿雁产品，并不能翻过来证明案外人销售的假冒产品来自上诉人。另外补充一点，在另外一个案件之中，上诉人给案外人南浔德玉电器商行，提供了一个情况说明。被上诉人和南浔德玉电器商行的这个案件，以及要求上诉人出情况说明，上诉人认为是一个陷阱。在被上诉人起诉南浔德玉电器商行之前，被上诉人已经从南浔德玉电器商行购买了产品，自己做了一个鉴定，并认为这个产品是虚假的，这个鉴定是2018年做的，被上诉人起诉南浔德玉电器商行是在2019年1月。当时被上诉人知道南浔德玉电器商行是在卖假货，而且仅仅是说南浔德玉电器商行的店的门口上，挂了一个招牌，侵害了商标权，上诉人认为被上诉人并不是疏忽，而是故意这样的。所以在另外一个案件之中，南浔德玉电器商行找到了上诉人，让上诉人出一个《情况说明》，证明是在出售被上诉人单位的产品，上诉人在完全不知情的情况下，也不知道南浔德玉电器商行卖假货，也不知道被上诉人有这样的意图，所以才出了一个《情况说明》。本案所涉的虚假的货物，并不是从上诉人这里进货的。上诉人认为这个《情况说明》，没有任何的证明效力，而且是一个故意设置的一个陷阱。鸿雁工贸公司未去起诉南浔德玉电器商行出售虚假货物，而是起诉上诉人方，上诉人认为是故意而为之。一审法院程序不当。原审第一次开庭的时候，是一个审判员和两个人民陪审员一起开庭的，当时仅仅审理了证据的内容，并没有法庭辩论，而是说要合议，是否要进行鉴定。之后第二次开庭的时候，并不是审判员谈法官本人主持的，也就是说后面的流程，并不是法官主持的，可能是人民陪审员，第二次开庭的人员和第一次开庭的人员不一样。综上，被上诉人的诉讼请求没有任何证据和事实依据，一审完全是违法乱判，恳请二审法院撤销杭州市余杭区（2019）浙0110民初7839号民事判决书，改判驳回鸿雁工贸公司的一审全部诉讼请求。本案一审、二审的诉讼费用全部由鸿雁工贸公司承担。 上诉人诚鼎公司在二审中未提交新的证据。 被上诉人鸿雁工贸公司辩称：本案证据已能够充分证明上诉人存在对外经销假冒鸿雁公司的产品。1.涉案侵权产品由被上诉人自案外人处采购所得，经鉴定机构鉴定后结论为假。2.关于涉案侵权产品的来源，上诉人已出具《情况说明》，明确承认案外人所销售的有关鸿雁、HONYAR等杭州鸿雁电器有限公司品牌五金产品（包括开关等）均由上诉人提供，该《情况说明》直接证明了涉案产品来自于上诉人的事实。3.案外人南浔德玉电器商行在与杭州鸿雁电器有限公司案件庭审过程中且在未知晓涉案产品为假的情况下，已经明确涉案产品来源于上诉人（详见庭审笔录第6页，原：这次我们买的产品也是从诚鼎公司进的货吗？被：是的）。4.现上诉人主张其出具的情况说明仅指案外人销售的正品由其提供，完全属于试图逃避法律责任的说辞。被上诉人主张产品侵权系在本案诉讼过程中，至于产品来源问题早于本案诉讼纠纷之前便已确定，而产品的真伪判定已由鉴定机构所作出，故上诉人的主张仅为狡辩。5.至于案外人在本案一审过程中所出具的情况说明，形成点均在本案纠纷发生后，存在试图帮助上诉人逃避法律责任的目的，其真实性、可靠性将大大打折，无法采信，即使从该两个证明本身来看，也不能推翻涉案产品来源于诚鼎公司的事实。6.本案中被上诉人已经提供相应的证据来证明涉案产品来源于上诉人的事实，上诉人目前未提交任何有效证据来证明其观点，被上诉人认为若要证明涉案产品不属于上诉人销售的话，上诉人必须提供客观的证据来进行举证证明，其在本案中并未提供任何有效的证据，故需承担举证不利的后果。二、上诉人对外经销假冒鸿雁产品，已严重违反合同约定，理应承担违约损害赔偿责任。本案现有证据已可证明上诉人经销假冒鸿雁产品的事实，上诉人已经违反了《经销协议》的相关约定，理应向被上诉人承担支付违约金。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人鸿雁工贸公司在二审中未提交新的证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，二审中，鸿雁工贸公司陈述，湖州地区除诚鼎公司外还存在其他经销商。 本院认为：本案争议的焦点在于，鸿雁工贸公司向德玉电器购买的涉案假冒产品是否由诚鼎公司提供。鸿雁工贸公司主张诚鼎公司销售假冒产品的依据是德玉电器在（2019）浙05民初8号案件中德玉电器的陈述，以及在该案中诚鼎公司向德玉电器出具的情况说明。本院认为，（2019）浙05民初8号案件系商标侵权、不正当竞争纠纷，德玉电器的陈述以及诚鼎公司出具情况说明的目的是针对鸿雁工贸公司起诉主张德玉电器在店内货架大肆展示销售“鸿雁”商品的事实，在出具情况说明时，诚鼎公司对于鸿雁工贸公司在德玉电器购买的案涉产品为假冒产品并不知情，因此情况说明载明的“德玉电器所销售的有关鸿雁、HONYAR等杭州鸿雁电器有限公司品牌五金产品（包括开关等）均由我司提供”应特指鸿雁工贸公司授权在湖州地区经销的产品，这也与情况说明中“我司自2014年1月至今一直为杭州鸿雁工贸有限公司授权在湖州地区的经销商，授权小手机鸿雁品牌五金产品（包括开关）等”的表述相对应。由于作为分销商的德玉电器是否从不同渠道获取相关产品，客观上诚鼎公司是无从知晓的，且鸿雁工贸公司在二审中陈述湖州地区除诚鼎公司外还存在其他经销商，故仅凭德玉电器在（2019）浙05民初8号案件中德玉电器的陈述，以及在该案中诚鼎公司向德玉电器出具的情况说明，尚不足以证明德玉电器销售的案涉假冒产品就是由诚鼎公司提供的事实，鸿雁工贸公司要求诚鼎公司承担违约责任的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。其要求诚鼎公司支付鉴定申请费、财产保全申请费的诉讼请求，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但根据鸿雁工贸公司二审中的自认结合本院对一审证据的重新分析，从而认为原审法院实体处理存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初7839号民事判决。 二、驳回杭州鸿雁工贸有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费8800元，由杭州鸿雁工贸有限公司负担。 二审案件受理费6292元，由杭州鸿雁工贸有限公司负担。湖州诚鼎机电设备有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。杭州鸿雁工贸有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的二审案件受理费。（本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：×××68）。 本判决为终审判决。 审判长 韩 昱 审判员 周志军 审判员 韦 薇 二〇二〇年九月三日 书记员 朱 江