河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1566号上诉人（原审被告）：河南骏景地产有限公司，住所地：河南省许昌市。法定代表人：陈向辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑婷婷，河南名人律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔永辉，河南名人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南筑雅景盛园林工程有限公司，住所地：河南省郑州市。法定代表人：熊爱敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄云天，河南新誉佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄永辉，河南新誉佳律师事务所律师。上诉人河南骏景地产有限公司（以下简称骏景公司）因与被上诉人河南筑雅景盛园林工程有限公司（以下简称筑雅景盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初6538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人骏景公司的委托诉讼代理人郑婷婷、乔永辉，被上诉人筑雅景盛公司的委托诉讼代理人黄云天、黄永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骏景公司上诉请求：1.请求依法改判一审判决第一项为本判决生效之日起十日内骏景公司向筑雅景盛公司支付工程款615781.8元；二、本案上诉费由筑雅景盛公司承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，存在以鉴代审，鉴定意见中存在错误的将合同范围内未施工部分、罚款、死亡苗木等作为变更签证内容进行结算，对明显未施工的绿篱工程不予扣减工程款等情形；二期景观工程质保金应当扣减没有扣减，应当扣减的垫付电费没有扣减，对合法有效的以房抵债协议不予确认等问题。1.关于二期景观结算总价。一审法院不应当采信豫立恒（2020）鉴字第003号司法鉴定意见书，司法鉴定意见书存在多处错误。该司法鉴定书没有经过审核人审核，其法规依据第一项不存在、第三项废止，应当适用《建设工程造价鉴定规范》没有适用。司法鉴定意见书随意扩大变更签证的范围，将未施工、罚款、死亡苗木等内容作为变更签证，在造价基础上优惠15％，导致鉴定结果多计算了92297元。绿篱未施工，司法鉴定意见书应当扣除绿篱造价199155.91元而没有扣除。2.关于二期景观工程的质保金。二期景观工程，筑雅景盛公司施工过程存在多处合同范围内项目未施工，工程存在质量问题且拒不维修，导致双方无法竣工验收，骏景公司不应当支付质保金。双方合同明确约定质保期为竣工验收后的一年，质保金为总造价的5％即299787.67元不应当支付。3.双方合同明确约定，施工用水用电由承包人承担，骏景公司已经举证证明二期景观工程骏景公司代付电费29497.2元，售楼部景观工程代付电费共计7361.5元，垫付电费均有筑雅景盛公司工作人员签字确认，应当从工程款中予以扣除，一审法院应当将上述款项从工程款中扣除而没有扣除。4.关于二期景观工程已经支付的工程款。除已经支付的工程款472万元外，骏景公司与筑雅景盛公司之间另行达成了以房抵工程款的合意，抵偿工程款825525元。以房抵债协议为诺成性合同，自签订之日起发生法律效力，骏景公司已经向筑雅景盛公司指定的购房人侯志强出具了825525元购房款收款收据。以房抵债协议已经履行完毕，转化为骏景公司与侯志强之间的商品房买卖合同关系。因此，抵偿的825525元应当从骏景公司应当支付的工程款中扣除。筑雅景盛公司辩称，1.豫立恒（2020）鉴字第003号司法鉴定意见书应依法予以采信。本案申请鉴定由筑雅景盛公司依法提出，一审法院依法组织筑雅景盛公司和骏景公司选择鉴定机构，委托程序合法。鉴定过程中，鉴定机构多次勘验现场，充分征求双方意见，并根据骏景公司的申请在一审中出庭接受质询，故豫立恒（2020）鉴字第003号司法鉴定意见书能够客观反映涉案工程的工程造价，且鉴定也不存在程序违法之处，一审法院依法予以采信，并无不当。2.骏景公司称司法鉴定意见书存在多处错误，与事实不符。由司法鉴定意见书所附表格可知，鉴定机构在计算工程款时，仅对变更签证部分进行了15％的优惠，罚款、未做部分是直接按照原额扣减的，根本未做任何优惠，骏景公司称少扣减92297元没有事实依据。关于绿篱的未施工部分，涉案工程采用的是全费用固定单价包干的一次性包死价，即480元每平方米，经过双方勘验现场，已经对争议部分面积达成了一致意见，虽然绿篱部分未施工，但是换作了其他施工项目，同样应当按照固定单价计算，不应当再扣减任何费用，鉴定机构按照实际施工面积进行计算，符合合同约定，有事实和法律依据。3.涉案工程早已超过质保期，骏景公司应当退还质保金。涉案工程于2018年4月竣工，且竣工后筑雅景盛公司一直在养护，筑雅景盛公司已经超期养护，骏景公司也早已将涉案工程投入使用，只是由于骏景公司单方面的原因，迟迟未进行竣工验收和结算。故本案质保期已满，质保金应当退还。4.骏景公司称应当扣除垫付的电费没有事实和法律依据。合同并未约定电费由筑雅景盛公司承担，另筑雅景盛公司提供的电费表中有多方用电主体，筑雅景盛公司在表格上签字只是对用电量的确认，并不代表由筑雅景盛公司承担电费，故该部分费用不应当扣除。5.骏景公司所谓的以房抵债的款项应当扣除没有事实和法律依据。骏景公司称双方达成了以房抵债的协议应折抵工程款825525元，但骏景公司所谓的房屋至今未交付，也未签订正式的商品房买卖合同，根本不符合以房抵债的条件。故骏景公司称应当扣除825525元，没有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。筑雅景盛公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款4856488.08元及自2018年5月1日起至实际清偿日止的中国人民银行同期同类贷款利息标准的利息（计至起诉日暂计为330000元）。一审法院认定事实：2017年8月29日，原告作为承包人，与作为发包人的被告签订《骏景?莲城中央花园二期景观工程施工合同》一份和《骏景?莲城中央花园售楼部景观工程施工合同》一份，《骏景?莲城中央花园二期景观工程施工合同》约定：被告将位于许昌市东城区魏文路前进路（94#地块）的骏景?莲城中央花园二期景观工程承包给原告；工程内容为骏景?莲城中央花园二期景观工程施工图纸范围内所有景观工程内容，以施工现场、现状条件下完成景观工程施工图纸全部工作内容（沥青道路、道牙路、围墙不在承包范围之内）。合同价款采用全费用固定单价乘工程量+变更、签证的方式；合同总价款为7200000元。《骏景?莲城中央花园售楼部景观工程施工合同》约定：被告将位于许昌市东城区魏文路前进路（94#地块）的骏景?莲城中央花园售楼部景观工程承包给原告；工程内容为骏景?莲城中央花园售楼部景观工程施工图纸范围内所有景观工程内容，以施工现场、现状条件下完成景观工程施工图纸全部工作内容（假草坪围挡沥青道路、道牙路、停车场、售楼部东北角水井廊架不在报价范围之内）合同价款采用全费用固定总价+变更、签证的方式；合同总价款为2100000元。后原告对上述工程进行了施工。骏景公司工程预决（结）算审查定案单确认骏景?莲城中央花园售楼部景观工程定案预决（结）算价值为2287200元。本案在审理过程中，原告申请对骏景?莲城中央花园二期景观工程的工程造价进行司法评估。2020年3月30日，河南立恒工程管理咨询有限公司作出豫立恒【2020】鉴字第003号司法鉴定意见书，鉴定意见为：骏景?莲城中央花园二期景观工程造价为6287206.08元。原告支出鉴定费62300元。另查明，骏景?莲城中央花园二期景观工程，被告共支付工程款4720000元，骏景?莲城中央花园售楼部景观工程，被告共支付工程款1785000元。一审法院认为，原被告签订的《骏景?莲城中央花园二期景观工程施工合同》和《骏景?莲城中央花园售楼部景观工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应当履行该合同约定的义务，现原告已进行施工，被告应当按照约定支付工程款。工程结算总价为8574406.08元（6287206.08元+2287200元），扣除被告已支付的工程款6505000元（4720000+1785000）元，剩余工程款2069406.08元，被告应当支付原告。原告要求被告支付的利息可自起诉之日（即2019年8月22日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告骏景公司支付原告筑雅景盛公司工程款2069406.08元并支付利息（利息自2019年8月22日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告付清款项之日止）。二、驳回原告筑雅景盛公司的其他诉讼请求。案件受理费48106元，保全费5000元，鉴定费62300元，共计115406元，由被告骏景公司负担71615元，由原告筑雅景盛公司负担43791元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。骏景公司向本院提交了筑雅景盛公司出具的抵账证明一份，筑雅景盛公司对该证据的真实性无异议，但不认可该证明的效力。本院经审查认为，本院对该证据的真实性予以认可。二审查明，筑雅景盛公司分别于2017年12月、2018年4月向骏景公司提交了骏景?莲城中央花园售楼部景观工程、二期景观工程竣工验收资料，其中骏景公司于2018年2月对售楼部景观工程进行了验收；二期景观工程系在骏景?莲城中央花园二期住宅交付业主后进行的施工，骏景公司未对二期景观工程进行验收。骏景公司为筑雅景盛公司垫付2017年9月至2018年4月生活区电费29497.2元，垫付2017年9月14日至2018年6月14日施工区电费902.0元，垫付2018年5月生活区电费1890元，垫付2018年6月生活区和施工区电费2150元，垫付2018年7月生活区和施工区电费2419.5元。2018年12月，骏景公司与筑雅景盛公司就案涉工程款达成以许昌骏景溪悦6#-西-18层西户房屋抵偿工程款825525元的协议，但许昌骏景溪悦小区的土地使用权被人民法院查封，小区房产未办理商品房预售许可证。二审查明的其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，1.关于河南立恒工程管理咨询有限公司作出豫立恒【2020】鉴字第003号司法鉴定意见书的鉴定意见是否应被采信的问题。该司法鉴定机构系一审法院委托，具有相应的鉴定资质，虽然引用的法规依据存在瑕疵，但骏景公司未提供证据证明鉴定结论明显错误。双方当事人均认可该鉴定意见中二期景观工程造价计算错误，经核算，鉴定意见中多计算工程造价92297元，扣减多计算部分后，二期景观工程造价为6194909.08元。关于绿篱未施工是否应从工程造价中扣除的问题，因双方当事人在合同中约定工程价款的计算方法为固定单价×工程量+变更、签证，双方当事人在鉴定过程中已就工程面积达成一致意见，因此骏景公司主张绿篱未做应单独扣除工程价款的理由，缺乏合同依据，故本院不予支持。2.关于二期景观工程的质保金是否应当支付的问题，筑雅景盛公司已于2018年4月向骏景公司提交竣工验收资料，骏景公司拖延验收，且该景观工程系业主入住小区后才进行施工，应认定骏景公司自筑雅景盛公司提交竣工验收资料后即已实际使用，可以认定二期景观工程的实际竣工日期为筑雅景盛公司提交验收报告之日，结合双方合同约定质保期为竣工验收后一年，因此截止一审庭审时已超过双方约定的质保期，故骏景公司在支付工程款时不应再扣留质保金。3.关于骏景公司垫付电费是否应从工程款中扣除的问题，骏景公司提供的月度电费表中将筑雅景盛公司的电费区分为生活区和施工区，根据双方签订的施工合同约定，案涉工程采用全费用固定单价包干，故在案涉工程施工期间的水电费应由筑雅景盛公司承担，同时合同明确约定了养护期间水电费由骏景公司承担，但未就因筑雅景盛公司工作人员生活产生的电费如何承担进行约定。因骏景公司已于2018年2月对售楼部景观工程进行竣工验收，二期景观工程也于2018年4月实际交付骏景公司，之后产生的电费应属于养护期间产生的电费，故本院认为，骏景公司提供的电费表中不能明确显示2018年4月筑雅景盛公司向其交付二期景观工程之前因施工产生的电费数额，且因生活需要在生活区产生的电费如何承担双方未作出约定，因此骏景公司主张应抵扣工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持，双方可就电费问题产生的纠纷另寻法律途径解决。4.关于双方当事人之间约定以房抵工程款的相关款项是否应从欠付工程款中扣除的问题。虽然骏景公司与筑雅景盛公司之间约定以许昌骏景溪悦6#-西-18层西户房屋抵偿工程款825525元，但许昌骏景溪悦小区的土地使用权证被人民法院查封，所建房屋不能办理商品房预售许可证，以房抵债协议存在不能履行的情形，现筑雅景盛公司明确表示不再履行以房抵债协议，要求支付欠付工程款应予支持，因此骏景公司以房抵偿工程款825525元不应从欠付工程款中扣除。综上，骏景公司应支付筑雅景盛公司工程款的数额为：工程结算总价为8482109.08元（6194909.08元+2287200元），扣除骏景公司已支付的工程款6505000元（4720000+1785000）元，剩余工程款为1977109.08元。综上所述，河南骏景地产有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初6538号民事判决第二项；二、变更许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初6538号民事判决第一项为：河南骏景地产有限公司于本判决生效后十日内向河南筑雅景盛园林工程有限公司支付工程款1977109.08元及利息，利息自2019年8月22日起至付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48106元、保全费5000元、鉴定费62300元，共计115406元，由河南骏景地产有限公司负担47316元，由河南筑雅景盛园林工程有限公司负担68090元。二审案件受理费17882元，由河南骏景地产有限公司负担17084元，由河南筑雅景盛园林工程有限公司负担798元。本判决为终审判决。审判长 颜 森审判员 马 龙审判员 郭林山二〇二〇年九月三十日法官助理李仕元书记员杨阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口