江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终741号上诉人（原审原告）：何根山，男，1962年12月17日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：何进，女，1990年7月19日生，汉族，住南京市雨花台区，系何根山之女。委托诉讼代理人：仇粉玉，女，1963年3月17日生，汉族，住兴化市，系何根山之妻。被上诉人（原审被告）：江苏汤氏纺机集团有限公司，住所地兴化市大垛民政工业园朝阳路1号。法定代表人：汤坚，总经理。委托诉讼代理人：王明华，兴化市茅山法律服务所法律工作者。上诉人何根山因与被上诉人江苏汤氏纺机集团有限公司（以下简称汤氏公司）劳动争议一案，不服江苏省兴化市人民法院（2019）苏1281民初7580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何根山上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由汤氏公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定何根山有解除劳动关系的意思表示、汤氏公司不存在违法解除劳动关系的情形系严重事实认定错误。何根山提供的证据能够证明其多次要求返岗遭拒；何根山缺乏法律知识，不清楚补偿金和赔偿金的区别，仲裁请求虽表述为补偿金，但其明确是汤氏公司单方终止劳动关系，仲裁员未给予变更仲裁请求的机会。（二）一审判决适用法律错误。何根山实际工作年限十年以上，在汤氏公司工作五年以上，医疗期应为九个月；连续工龄满十年的，病假工资应按本人工资的65%发放。被上诉人汤氏公司辩称，汤氏公司不存在违法解除劳动关系的事实，何根山认为其医疗期为九个月无任何依据，一审判决汤氏公司按当地最低工资标准的80%支付病假工资并无不当，请求驳回上诉，维持原判。何根山向一审法院起诉请求：1.确认汤氏公司违法解除与何根山之间的劳动关系；2.判决汤氏公司支付何根山违法解除劳动关系经济赔偿金91822.64元、高温费5400元、加班费134829.13元、年休假工资19484.71元、未签订劳动合同双倍工资77696.08元、病假工资84759.36元。一审法院认定事实：汤氏公司于2013年4月1日成立，何根山自汤氏公司成立时即至公司上班。2015年11月30日，何根山摔伤休息至2017年3月返回汤氏公司处继续工作。何根山于2015年11月30日至2017年3月1日休息期间，汤氏公司均已按2800元/月的标准向其支付费用。2018年7月，何根山又以前述摔伤病情为由，请假至南京军区南京总医院治疗至2019年7月。何根山称其2018年7月请假治疗系经过汤氏公司批准，但在2019年7月欲至汤氏公司继续工作时，被拒绝返岗。汤氏公司称何根山2018年7月去治疗时未履行请假手续，且其自2018年7月至2019年7月的医疗期也已超出法律规定。为上述争议，何根山于2019年7月29日向兴化市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：裁决汤氏公司支付解除劳动合同经济补偿金29007.72元、未签订书面劳动合同双倍工资45583.23元、病假工资19890.86元、未提前三十日通知解除劳动关系代通知金4143.93元。该委审理后裁决：1.申、被双方于2019年7月29日解除劳动关系；2.被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金24460元、医疗期病假工资8784元，扣减已支付的5000元，余款28244元于裁决生效之日起5日内支付；3.对申请人的其他仲裁请求，不予支持。何根山不服该裁决，提起诉讼。另认定：汤氏公司在2017年7月至2018年6月期间，均按月正常向何根山支付工资，具体数额分别为3725元、3270元、2995元、4040元、3025元、3620元、4140元、3685元、4055元、4545元、4320元、3735元，在汤氏公司制作的工资报销表中均有何根山或其妻仇粉玉签字确认。汤氏公司另于2019年2月1日支付何根山补助5000元，何根山对此未予否认。汤氏公司另称其通过关联企业为何根山垫付医疗费16000元，但其未提供相应证据，何根山亦未认可。一审法院认为，本案争议焦点为：1.何根山本次主张的各项请求是否违反仲裁前置程序，是否应予受理；2.何根山主张的各项诉讼请求有无事实和法律依据。关于争议焦点1，何根山、汤氏公司为履行劳动合同产生争议进而申请劳动仲裁，何根山的仲裁请求为要求支付解除劳动合同经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资、病假工资、代通知金，在不服仲裁提起诉讼中的请求为确认违法解除劳动关系并支付经济赔偿金、高温费、加班费、年休假工资、未签订劳动合同的双倍工资、病假工资。针对何根山增加的诉讼请求，其中确认违法解除劳动关系、支付经济赔偿金实质是对仲裁中主张的经济补偿金的变更，与本次讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。对于增加的高温费、加班费、年休假工资属于独立的劳动争议，应先行通过劳动仲裁程序解决，本次诉讼中不一并处理，何根山可向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。关于争议焦点2，关于解除劳动关系，何根山主张其在2019年7月要求返岗遭拒，其提供的证据尚不能充分证实。在仲裁阶段，何根山向汤氏公司主张解除劳动合同的经济补偿金，并非经济赔偿金，就此可视为何根山有解除劳动关系的意思表示，汤氏公司在仲裁阶段以及诉讼过程中均认可双方劳动关系已解除。综上，认定汤氏公司不存在违法解除劳动关系的情形，双方劳动关系系协商一致解除，应由汤氏公司向何根山支付经济补偿金。结合何根山2018年7月入院治疗前12个月工资发放情况以及工作年限，确认汤氏公司应向何根山支付经济补偿金为24460元。何根山主张未签订书面劳动合同二倍工资已超过一年的仲裁时效，故对其该项诉讼请求不予支持。关于医疗期病假工资问题，根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，在本单位工作年限五年以下的，给予三个月医疗期；工作年限在五年以上十年以下的，给予六个月医疗期。结合何根山的工作年限，确定其享有医疗期为6个月。根据相关规定，何根山在医疗期内，汤氏公司应当按照不低于本地最低工资标准的80%支付何根山医疗期内的病假工资或疾病救济费，经计算为8784元，扣除汤氏公司已支付的5000元，仍应给付3784元。判决：一、何根山、汤氏公司双方劳动关系于2019年7月29日解除；二、汤氏公司于判决生效之日起十五日内向何根山支付经济补偿金24460元、医疗期病假工资差额3784元，合计28244元；三、驳回何根山的其余诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人何根山提交参保人员医疗保险类型变更信息表及泰昌工具厂会计周香粉出具的证明各1份，证明何根山2012年在高邮上班，2006-2011年在泰昌工具厂上班，实际参加工作十年以上。被上诉人汤氏公司质证称：周香粉出具的证明不具有证明力，该证明系证人证言，证人应当出庭作证；对医疗保险类型变更信息表的真实性无异议，但对证明目的不认可，从该信息表中看不出何根山工作单位的名称。对一审法院认定的事实，二审予以确认。另认定，二审期间汤氏公司出具情况说明1份，同意何根山的医疗期按九个月计算。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案中，何根山自2015年11月30日至2017年3月1日因伤休息，自2018年7月至2019年7月又至医院治疗，其休息及治疗时间已超过法律规定的医疗期；何根山称其2018年7月请假治疗系经过汤氏公司批准，但未能提供证据证明；何根山主张系汤氏公司单方违法解除劳动合同，但其提交的证据不足以证明其主张；何根山申请仲裁时其请求亦为主张汤氏公司支付解除劳动合同补偿金。因此，一审判决认定汤氏公司不存在违法解除劳动关系的情形，并无不当。何根山提交的证据不足以证明其工作年限为十年以上，其主张医疗期应认定为九个月，缺乏依据。何根山主张病假工资应按其工资的65%发放，亦缺乏法律依据。综上，何根山的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人何根山的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审期间，汤氏公司同意何根山的医疗期按九个月计算，应予准许，故将一审判决认定的医疗期病假工资差额变更为8176元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持江苏省兴化市人民法院（2019）苏1281民初7580号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、变更江苏省兴化市人民法院（2019）苏1281民初7580号民事判决第二项为：江苏汤氏纺机集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向何根山支付经济补偿金24460元、医疗期病假工资差额8176元，合计32636元；三、驳回何根山的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人何根山负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二〇年九月十日书记员  黄 璐