河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7609号 上诉人（原审被告）：石家庄市亿城房地产开发有限公司，住所地：石家庄市平安北大街18号乐模大厦北座28层。统一社会信用代码91130185776193495G。 法定代表人：刘璐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘晓龙，河北济民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张旭，河北济民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京开门红自动门科技有限公司第一分公司，住所地北京市昌平区崔村镇东崔村154号，统一社会信用代码911101140979495377。 负责人：薛占海，该公司经理。 委托诉讼代理人：左菲，河北一力律师事务所律师。 上诉人石家庄市亿城房地产开发有限公司因与被上诉人北京开门红自动门科技有限公司第一分公司承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初574号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人石家庄市亿城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张旭，被上诉人北京开门红自动门科技有限公司第一分公司的负责人薛占海及委托诉讼代理人左菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石家庄市亿城房地产开发有限公司的上诉请求：1、撤销石家庄市鹿泉区人民法院作出的（2020）冀0110民初574号民事判决书第一项中，赔偿违约金部分，(以256500元为基数自2019年5月27日计算至判决作出之日，按年利率10.95%为28086.75元)或发回对违约金诉请部分重审；2、改判（2020）冀0110民初574号民事判决第一项中,“原告需为被告开具相应工程款的增值税发票”为“原告需先向被告开具相应工程款的增值税专用发票”。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、法律适用错误。《合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”涉案合同第六条第4款约定：“甲方（上诉人）付款以乙方(被上诉人)出具的合法有效的完税发票为前提。”所以被上诉人开具合法有效的发票是上诉人付款的前提，二者在履行顺序上有先后之分。被上诉人向上诉人开具的合法有效的发票，是证明案涉工程价款金额的重要凭证，是上诉人掌握工程量和进行工程款结算的依据，也是上诉人依据税收政策获得税款抵扣优惠的凭证。被上诉人出具发票后上诉人再付款是合同的明确约定，且关乎上诉人的经济利益，双方应该严格遵守此约定。在被上诉人没有出具合法有效的完税发票时，上诉人支付工程款的义务并不发生，也不应承担违约责任。一审无视双方合同约定，要求上诉人承担违约责任，没有事实依据和法律依据，一审法院的判决不符合法律规定。二、先后履行义务认定错误。本案中，上诉人与被上诉人签订的合同明确约定有被上诉人首先向上诉人提供对应工程款的增值税专用发票，该合同系双方真实意思表示，并且不违反法律法规强制性规定，上诉人与被上诉人的合同依法有效。一审法院在判决第一项确定“原告需为被告开具相应工程款的增值税发票，”明显将原本存在义务履行先后顺序，变更为同时履行，此项认定与双方约定的事实不符，应当依法予以变更。三、双方未按照合同约定进行结算，在结算前，上诉人的付款义务并不发生。案涉合同第二条第5款约定：“本合同约定的货物全部安装完毕，经甲方（上诉人）验收合格后，甲乙双方开始进行结算，结算完成后，甲方支付至结算金额的95%。”双方应当先依据合同约定依据实际工程量对工程价款进行结算。在结算前，工程造价并不具体确定，上诉人的付款义务据此不发生，不构成违约。为维护法律的正确实施，维护上诉人的合法权益，请求二审法院将案件发回重审或依法改判。 北京开门红自动门科技有限公司第一分公司辩称，一、本案关于违约金的给付时间以及金额是被上诉人怠于履行给付义务开始，计算的给付时间。双方交易的实际情况，被上诉人向上诉人确认给付工程款后，上诉人承诺给付工程款，再由被上诉人开具发票。在工程款给付时间确定之日，被上诉人多次要求上诉人确认给付工程款的时间及数额，上诉人一直不能给付。在被上诉人起诉时，被上诉人的工程已经被当地政府叫停，其所建造的房屋属于违建，导致上诉人的资金出现断裂，故上诉人不能给付这笔款项。在上诉人和被上诉人就工程款进行协商以及诉讼的过程中，上诉人均未要求被上诉人出具发票，同时在今年被上诉人向上诉人邮寄发票后被退回。 北京开门红自动门科技有限公司第一分公司向一审法院的诉讼请求是：一、判令被告立即给付原告工程款315900元及利息（利息按照年利率百分之10.95计算，自2019年5月27日至判决确定给付之日止）.二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明，原告开门红自动门公司（乙方）与被告亿城房地产开发公司（甲方）于2017年11月14日签订《上山间项目五期双拼电动庭院门采购合同》约定由原告为被告采购、制作、安装庭院门，合同价款为1188000元。合同第二条第5项约定：本合同约定的货物全部安装完毕，经甲方验收合格后，甲乙双方开始进行结算，结算完成后，甲方支付至结算金额的95%。第6项约定：剩余5%在质保期满后无质量问题一次性无息付清。合同第七条约定，质保期以甲方在最终验收记录上签字并由双方签署《工程竣工验收移交单》之日起两年。合同第八条第8项约定：如甲方逾期支付货款，自逾期第15天开始甲方向乙方每日赔偿应付未付款部分万分之三的违约金。合同签订后，原告按照合同约定进行了履行，被告于2019年5月12日进行了验收。被告向原告支付了872100元剩余315900元未支付。 一审法院认为，原、被告双方签订的《上山间项目五期双拼电动庭院门采购合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同。原告为被告进行了采购和施工，并经验收合格，被告应予支付剩余施工款项。原告主张剩余款项为315900元被告未提出异议，按照合同约定尚在质保期内，应扣减总工程款1188000元的5%作为合同约定的质保金，质保金为59400元，质保金到期后，被告应当支付。如遇质量问题另行解决。被告应支付原告工程款数额为256500元。关于原告主张的给付原告工程款315900元的利息（利息按照年利率百分之10.95计算，自2019年5月27日至判决确定给付之日止），本院认为，双方合同约定的违约金为日万分之三，合算为年利率为10.95%，因此原告关于违约金的主张应以256500元为基数计算。另，双方合同约定，甲方付款以乙方出具合法有效的增值税发票为前提，原告应当开具相应工程款的增值税发票。 一审法院判决如下：一、被告石家庄市亿城房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告北京开门红自动门科技有限公司第一分公司工程款256500元，并赔偿原告违约金（以256500元为基数自2019年5月27日起至判决确定给付之日，按年利率10.95%计算）。原告需为被告开具相应工程款的增值税发票。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3,019元（已减半），原告承担643元，被告承担2376元。 二审中，当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人称原审判决其赔偿违约金错误的上诉理由，经查，被上诉人按照双方签订的《上山间项目五期双拼电动庭院门采购合同》履行了约定义务，且上诉人已经验收。截至诉讼时，上诉人尚欠被上诉人款项未支付。鉴于《上山间项目五期双拼电动庭院门采购合同》中明确约定违约金为日万分之三，合算为年利率为10.95%，故原审法院判令上诉人按照年利率10.95%支付违约金符合双方约定，对此上诉理由，理据不足，本院依法不予采信。关于上诉人称依据合同约定被上诉人应先为其开具发票，而后其才能付款，但原审法院判决将开具发票和支付货款同时履行与事实不符的上诉理由，经查，《上山间项目五期双拼电动庭院门采购合同》对上述问题的表述是在第二条第7项，即“甲方付款以乙方出具合法有效的增值税普通发票为前提”。二审中，被上诉人明示发票早已经准备好，可以随时给上诉人；但上诉人并未接收发票，且表示是否能付款需要看上诉人的实际情况，故导致上诉人不能支付欠款，进而形成本诉的原因不在于被上诉人发票的开具时间，故对此上诉理由，本院依法不予采信。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费503元，由上诉人石家庄市亿城房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘俊平 审判员  姜瑞祥 审判员  李 曼 二〇二〇年九月十八日 书记员  史 暹