上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7562号上诉人（原审原告）：张建军，男，1966年9月21日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：顾海华，江苏南黄海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海中塑管业有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇建安路61号1幢。法定代表人：郑祥义，总经理。委托诉讼代理人：俞强，上海创永律师事务所律师。委托诉讼代理人：田建军，上海创永律师事务所律师。上诉人张建军及上诉人上海中塑管业有限公司（以下简称中塑公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张建军上诉请求撤销原审判决第三项，改判中塑公司支付张建军经济补偿金34,800元、停工留薪期工资差额及生活费93,155元。事实与理由：1、中塑公司在张建军停工留薪期间没有发放停工留薪工资待遇而是按照最低工资标准发放工资。2、因中塑公司停工留薪期工资并未支付，故张建军有权提出解除劳动合同并要求中塑公司支付经济补偿金。3、张建军受伤前12个月的平均工资为5,800元，原审判决认定其月平均工资为3,412.34元没有事实依据。中塑公司辩称，不同意张建军的上诉请求。中塑公司上诉请求撤销原审判决第一项，改判中塑公司支付张建军护理费4,160元。张建军受伤后一共住院治疗五次，其中第一次中塑公司派人护理，其余四次共住院37天，该37天的护理费中塑公司同意承担。原审法院将病历上出具的休息建议期当作护理期是没有任何法律依据的。张建军辩称，其受伤严重且一直在家卧床休养，原审判决的护理期是远远不够的，但是其尊重原审对于护理期的判决。张建军向原审法院提出诉讼请求：1、判令中塑公司支付张建军经济补偿金34,800元；2、判令中塑公司支付张建军停工留薪期工资差额及生活费93,155元、护理费93,984元；3、判令中塑公司支付张建军一次性伤残就业补助金93,984元。原审法院审理查明：1、张建军原系中塑公司处员工，中塑公司自2013年8月开始为其缴纳社会保险。2016年9月26日，张建军在修理机器时受伤，并于2017年2月9日被认定为工伤。2018年11月29日，张建军所受伤害被认定为因工致残程度七级。张建军受伤后，分别于2016年9月26日至同年11月30日、2017年6月7日至同年6月23日、2017年10月31日至同年11月2日、2018年3月22日至同年3月28日、2018年9月10日至同年9月19日五次入院治疗。其中2016年9月26日至同年11月30日张建军入院治疗期间，中塑公司安排人员对张建军进行了护理。2、张建军在职期间每天工作8.5小时，每月休息两天。庭审中张建军、中塑公司一致确认张建军的工资构成包括每月收到的银行转账以及年终按每月再补发2,000元的年终奖，双方一致确认张建军受伤前12个月的平均月收入为5,800元。张建军受伤后，中塑公司自2016年10月起共计向张建军发放了工资53,305.9元。根据中塑公司提交的工资清单显示，其2016年10月17日向张建军转账的3,170.27元实为张建军2016年9月份的工资，故中塑公司实际在张建军受伤后实际向其支付共计50,135.63元。另在2016年11月29日至2019年1月17日期间，中塑公司分9次向张建军暂支生活费等共计54,000元。3、张建军于2019年7月25日向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称金山劳动仲裁委）提出仲裁申请，要求中塑公司支付：1、2016年9月26日至2017年9月25日的停工留薪期工资93,155元；2、护理费93,984元；3、解除劳动合同经济补偿金34,800元；4、一次性就业补助金93,984元；5、一次性工伤医疗补助金93,984元；6、一次性伤残补助金75,400元。金山劳动仲裁委于2019年9月29日作出金劳人仲（2019）办字第1289号裁决书，裁决：一、中塑公司于本裁决书生效之日起五日内支付张建军住院护理费3,877.21元；二、对张建军本案其他仲裁请求不予支持。张建军不服上述裁决诉至法院。原审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。本案中张建军所受伤害已经被认定为工伤，依法可以享受停工留薪待遇。关于停工留薪期的时间，根据相关规定，停工留薪期一般不超过12个月，具体期限根据定点医疗机构出具的伤病情诊断意见确定。伤情严重或者情况特殊，经鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月；工伤人员因伤情严重或者情况特殊，要求延长停工留薪期的，应当在停工留薪期满前15日内，向所在单位提出书面申请，并提供治疗工伤的医疗机构的诊断证明和相关材料，用人单位对延长停工留薪期有异议的应在收到申请之日起7日内向单位所在地的鉴定机构提出延长停工留薪期确认申请。本案中张建军提交的病历资料载明的住院时间以及建议休息时间扣除重复部分后共计501天，诉讼中张建军提出了要求延长停工留薪期的主张，但本案中未有证据显示其曾经在法定期限内向中塑公司提出过延长停工留薪期的书面申请；张建军虽在诉讼中提出了关于停工留薪期的委托鉴定、确认申请。但停工留薪期的延长属于应当适用法定程序由劳动能力鉴定委员会确认的事项，不属于可以适用司法鉴定确认的范畴。据此，对于张建军提出的关于延长停工留薪期的主张不予支持。中塑公司同意给予张建军12个月的停工留薪期不违反法律规定，予以确认。本案中双方均未提交劳动合同对约定的张建军的工资待遇予以证明。根据双方庭审中的确认，张建军受伤前12个月的平均月收入为5,800元。另张建军自述其工作时间为每天8.5小时、每月休息2天，故其每月收入中已经事实包含了加班工资部分,经折算其除去加班工资后的正常出勤月平均工资为3,412.34元。故中塑公司应按上述标准支付张建军停工留薪期工资共计40,948.08元，现中塑公司已经实际支付50,135.63元，故对于本案中张建军提出的要求中塑公司支付停工留薪期工资的主张不再予以另行支持。张建军提出的要求中塑公司支付生活费的主张没有法律依据，不予支持。工伤人员在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。张建军提出了要求中塑公司支付护理费的主张，但未能提交医院或护理机构出具的护理费标准，故根据其可以享有的停工留薪期并扣除中塑公司实际派人护理的66天后酌情按2017年度本市居民服务、修理和其他服务业职工月平均工资3,373.17元/月予以支持，中塑公司应按上述标准支付张建军上述期间的护理费共计46,371.39元。张建军发生工伤后，张建军主张其曾于2019年5月27日向中塑公司发函解除劳动关系，载明解除理由为：“……贵司未依照劳动合同约定为劳动者提供劳动保护和劳动条件，致使本人因工受伤，构成七级伤残且不依法支付停工留薪期工资等……”。但张建军在本案中并未能提交关于中塑公司未按约定提供劳动保护和劳动条件的证据，员工在工作中受伤也无法必然得出系因单位未按约定提供劳动保护和劳动条件所致；张建军受伤后，虽然双方对停工留薪期工资的数额存在一定的争议，但中塑公司事实上按月向其发放了停工留薪期的工资，且停工留薪期工资是具有补偿性质的待遇而非劳动者提供正常劳动可以获取的劳动报酬，故以上争议也不是劳动者可以单方解除劳动合同并主张经济补偿金的法定事由。据此，张建军提出的要求中塑公司支付解除劳动合同经济补偿金的主张没有事实和法律依据，不予支持。张建军所受伤害被认定为工伤后，于2019年5月向中塑公司书面通知解除了劳动关系，有权要求中塑公司支付一次性伤残就业补助金。张建军所受伤害被认定为因工致残七级，中塑公司应向其支付相当于12个月的2018年度本市职工月平均工资的一次性伤残就业补助金共计93,984元。原审法院遂判决如下：一、中塑公司于判决生效之日起十日内向张建军支付护理费46,371.39元；二、中塑公司于判决生效之日起十日内向张建军支付一次性伤残就业补助金93,984元；三、驳回张建军本案其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由中塑公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，员工所受伤害被认定为工伤，依法可以享受停工留薪待遇，工伤人员在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。针对张建军的上诉请求，本院认为，张建军已经被认定为工伤，故其依法可以享受停工留薪待遇。在没有证据显示其曾经在法定期限内向中塑公司提出过延长停工留薪期的书面申请的情况下，中塑公司同意给予张建军12个月的停工留薪期不违反法律规定，依法予以确认。根据张建军的银行流水显示，张建军受伤前2015年8月至2016年9月的月收入在2,255.83元至4,382.17元不等，故原审法院结合张建军每天工作8.5小时、每月休息2天，折算其正常出勤月平均工资为3,412.34元，其停工留薪期工资共计40,948.08元并无不当，本院予以认同。现中塑公司已经支付张建军停工留薪期工资50,135.63元，故张建军上诉请求中塑公司再行支付其停工留薪期工资没有事实和法律依据，本院不予支持。张建军上诉请求中塑公司支付其生活费亦无法律依据，本院亦不予支持。据此，张建军以中塑公司未支付停工留薪期工资为由解除劳动合同并要求中塑公司支付经济补偿金的上诉请求，本院难以支持。针对中塑公司的上诉请求，本院认为，护理期是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活不能自理，需要他人护理陪护的时间。故中塑公司认为其只应当支付37天住院期间护理费的上诉理由不能成立。因此，2016年12月之后，张建军医疗及康复期间的护理费用应当由中塑公司承担。根据张建军五次入院记录以及出院小结的描述，本院注意到，上海市第六人民医院金山分院于2017年6月13日入院检查记载张建军的状态为“神志清晰，发育正常，营养良好，步入病区，自主体位”、“脊柱正常，四肢活动自如”，故综合考虑张建军的伤残等级及前后五次入院治疗的住院时长，按照2017年度本市居民服务、修理和其他服务业职工月平均工资3,373.17元/月的标准，本院酌情调整护理费共计25,177.60元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初1315号民事判决第二、三项；二、撤销上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初1315号民事判决第一项；三、上诉人上海中塑管业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人张建军支付护理费25,177.60元。二审案件受理费10元，由上诉人张建军、上海中塑管业有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 陶永信审判员 蔡茜芸二〇二〇年九月十一日书记员 茅海容附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……