广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2610号上诉人（原审原告）：杨上海，男，1983年5月10日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区***********，现住广东省湛江市赤坎区海田路1号荣和翠苑小区********，公民身份号码440************916。被上诉人（原审被告）：杨康华，男，1964年6月5日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区***********，公民身份号码440************234。被上诉人（原审被告）：朱国锋，男，1977年2月2日出生，汉族，住广东省遂溪县********，公民身份号码440************05X。上诉人杨上海因与被上诉人杨康华、朱国锋建设工程合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨上海，被上诉人朱国锋到庭参加诉讼。被上诉人杨康华经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨上海上诉请求：撤销一审判决，依法改判杨康华、朱国锋共同支付杨上海打桩工程款339312元及以339312元为基数按每月5分息的标准计算自2017年6月8日起至欠款付清之日止的违约金。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、朱国锋与杨康华是房地产开发项目的合伙人，依照《中华人民共和国民法通则》第30条、第34条、第35条、第52条以及《中华人民共和国合同法》第107条规定，并参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条规定，涉案桩款应由朱国锋与杨康华共同偿还。二、根据合伙人杨康华为代表与杨上海签订的《水泥搅拌桩施工合同》第四条约定，桩工程完成后，两天之内付款10万元，三个月内付清所有工程款。桩工程于2017年3月7日完工，朱国锋与杨康华本应在2017年3月9日前先支付桩款中的10万元，2017年6月7日前将所有桩款付清。但朱国锋与杨康华均未在2017年3月9日前依约支付10万元。后杨康华与朱国锋约定，10万元中由杨康华支付6万元，朱国锋支付4万元，2017年4月18日朱国锋出具的《收据》便是其4万元的支付情况。三、朱国锋与杨康华恶意拖欠桩款，除应支付杨上海打桩工程款339312元外，尚应依照《水泥搅拌桩施工合同》第四条约定按每月5分息的标准支付违约金。被上诉人朱国锋辩称：合同约定得很清楚了，详细的细节是杨康华与杨上海约定，我也没授权给杨康华去做事，杨康华与我的合同约定图纸若不按照确认的图纸施工则无效。我一审提供过证据，我欠杨康华4万元，我通过微信支付1万元给杨上海老婆，支付1万给杨康华，一共还欠2万。杨康华做的事与我无关，产生的债权债务由杨康华承担，我现在提供光盘录音证明与我无关，当时施工不是杨上海施工，一审法官问杨上海究竟是谁施工，让杨上海提供，杨上海无法提供施工人的电话，如果我欠了打桩款他应马上叫我写欠据了。根据合同法规定，杨上海找不到杨康华拿钱便叫我给钱，我并不是与杨康华合作开发，我认为我不需要承担支付工程款的责任，只承担2万元（代杨康华付的），其他的不承担。杨上海向一审法院起诉请求：1.判令杨康华、朱国锋共同支付杨上海打桩工程款339312元及以339312元为基数按每月5分息的标准计算自2017年6月8日起至欠款付清之日止的违约金。一审法院经审理查明：2016年8月19日，朱国锋（甲方）与杨康华（乙方）签订《合作开发协议》，主要内容：双方合作项目的地块是朱国锋、吕伟志所有的位于湛江市坡头区沟尾的土地（地号08040608034）；甲乙双方同意共同开发本项目，并按照各自比例共享收益和承担风险；该项目的一切建设资金全部由乙方负责，甲方负责出土地，并保证该地块的合法性；甲方出让土地（约2520平方米）分得实际销售额48%，乙方投入全部建设资金分得实际销售额52%，甲乙双方投入的资金不计利息；本协议签订时，乙方交人民币100000元押金给甲方，甲方报建完成公榜期满，没有任何纠纷后，乙方在3天内支付人民币400000元押金给甲方，甲方收到款后合同立即生效，甲方在乙方施工完成正负零零时返还500000元押金给乙方使用；甲方同意乙方将押金汇到翟水养卡号为621*************461的建行账户中。同日，杨康华向翟水养卡号为621*************461的建行账户中转账100000元。2016年9月1日、9月2日、11月25日、11月28日、12月5日、12月31日，杨康华分别向翟水养上述账户转账90000元、10000元、150000元、100000元、50000元、40000元，合计440000元。杨康华向翟水养转账合计540000元。2017年1月25日，杨康华（甲方）与杨上海（乙方）签订《水泥搅拌桩施工合同》，约定甲方将坡头区沟尾福德居水泥搅拌桩工程委托乙方承包施工，搅拌桩工程完成100%，甲方两天之内付款100000元，三个月之内付清所有工程款给乙方；如甲方未付清工程款给乙方，以工程欠款为基数按每月5分息计付给乙方。2017年4月8日，杨康华与杨上海签订《坡头区沟尾福德居住宅楼水泥搅拌桩结算单》，主要载明：施工时间段（开工2017年2月19日-完工2017年3月7日），项目沟尾福德居住宅楼，水泥搅拌桩（实桩）346176元、水泥搅拌桩（空桩）67136元、桩机进场费4000元，桩机工人补助2000元，合计419312元，杨康华欠杨上海大写金额：肆拾壹万零玖仟叁佰壹拾贰元整（419312元）。后杨康华向杨上海偿还了60000元。2017年4月18日，朱国锋向杨上海出具《欠据》，载明：“现欠到杨上海沟尾工地水泥搅拌桩款人民币贰万元整（¥20000.00元），保证于2017年4月25日前还清，此据。欠款人朱国锋，440************05X，2017.4.18。另备注：该笔搅拌桩款共肆万元，2017年4月18日支付壹万元现金，转账壹万元，本笔欠款条为余款，朱国锋，2017.4.18。”庭审时，朱国锋陈述，杨康华向翟水养转账合计540000元，其中500000元是《合作开发协议》约定的履约保证金，余下40000元是杨康华出借给朱国锋的借款，故朱国锋向杨上海出具《欠据》，代杨康华向杨上海偿还水泥搅拌桩款40000元。一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。杨上海与杨康华签订《水泥搅拌桩施工合同》，并在《坡头区沟尾福德居住宅楼水泥搅拌桩结算单》上签字确认“杨康华欠杨上海大写金额：肆拾壹万零玖仟叁佰壹拾贰元整（419312元）”，后杨康华向杨上海偿还了60000元，朱国锋向杨上海偿还了20000元，杨康华尚欠杨上海水泥搅拌桩款339312元（419312元-60000元-20000元）事实清楚，证据充分，杨上海起诉要求杨康华偿还欠款339312元于法有据，一审法院予以支持。杨上海请求杨康华按每月5分息的标准计算违约金，其损失实为杨康华逾期未偿还水泥搅拌桩款，占用杨上海的资金给杨上海造成的利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，及参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，杨康华认为杨上海主张的违约金过高，请求一审法院依法判决，一审法院调整违约金计算标准为自逾期之日起，即自2017年6月8日起至清偿之日止按年利率24%计算，超过部分一审法院不予支持。朱国锋虽与杨康华签订《合作开发协议》，但其与杨上海之间不存在建设工程合同关系，其不是杨上海与杨康华签订的《水泥搅拌桩施工合同》的相对人，亦未对《坡头区沟尾福德居住宅楼水泥搅拌桩结算单》的欠款进行确认。根据合同相对性原则，朱国锋不受杨上海与杨康华之间的建设工程合同权利义务的约束，杨上海以朱国锋与杨康华之间存在合作开发协议为由要求朱国锋与杨康华共同偿还水泥搅拌桩款339312元及支付违约金没有依据，一审法院不予支持。但朱国锋向杨上海出具《欠据》，作为欠款人承诺于2017年4月25日前还清水泥搅拌桩欠款20000元，其自愿对杨康华欠杨上海水泥搅拌桩款中的20000元承担共同还款责任，是其真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，因而合法有效，应受法律保护，朱国锋应履行按时还款的义务。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，朱国锋对杨康华欠杨上海水泥搅拌桩款中的20000元承担共同还款责任，并支付自2017年4月26日起至还清之日止按年利率6%计算的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：一、限杨康华于判决发生法律效力之日起十日内，向杨上海偿还拖欠水泥搅拌桩款339312元及支付自2017年6月8日起至还清之日止按年利率24%计算的违约金；二、朱国锋对上述债务中的20000元承担共同偿还责任，并支付自2017年4月26日起至还清之日止按年利率6%计算的利息；三、驳回杨上海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3194.84元，申请保全费2216.56元，合计5411.4元，由杨康华负担5092.44元，由朱国锋负担318.96元。本院二审期间，被上诉人朱国锋提交了新证据：录音1份，拟证明涉案水泥搅拌桩款与朱国锋无关。杨上海质证称，录音1进一步证明了杨康华、朱国锋乙方出资、一方出地合伙开发房地产的事实，录音2进一步证明了朱国锋欠桩款不还、杨上海向朱国锋追收的事实。录音1、2是朱国锋私自对平时通话内容的录音，不具有合法性，不能不作为证据使用。上诉人杨上海、被上诉人杨康华没有提交新证据。本院经审查认为，朱国锋提交的证据在一审时早已存在，不属新证据，本院不予采纳。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对杨上海上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据杨上海的上诉理由以及朱国锋的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：朱国锋应否对涉案水泥搅拌桩款339312元及违约金承担清偿责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定:“合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条第一款规定:“合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同,承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的,应予支持。”本案中,朱国锋与杨康华签订了《合作开发协议》，约定由朱国锋出地、杨康华出资共同开发湛江市坡头区沟尾的土地，合作双方按比例共享收益和承担风险，因此，涉案《水泥搅拌桩施工合同》虽由合作合同一方当事人杨康华作为发包人与承包人杨上海签订,但水泥搅拌桩工程是整个合作项目中的一部分，合作合同另一方当事人朱国锋亦系涉案建设工程的共同受益人,故因涉案建设工程施工合同而产生的权利义务应由合作合同双方当事人共同承受。而且，朱国锋曾向杨上海支付2万元水泥搅拌桩款，并向杨上海出具2万元《欠据》，载明是欠杨上海沟尾工地水泥搅拌桩款，证明朱国锋是知道和同意杨上海的施工，并同意承担支付工程款责任。据此,涉案工程承包人杨上海作为外部债权人请求朱国锋和杨康华共同支付涉案水泥搅拌桩款339312元及违约金有事实和法律依据,本院予以支持。一审判决以合同相对性原则认定朱国锋只需对涉案债务的2万元承担清偿责任不当,本院予以纠正。朱国锋称其支付给杨上海的4万元（已付2万元和2万元欠据）是代杨康华支付的，但朱国锋向杨上海出具的《欠据》中并没有该内容的记载，本院对朱国锋的该抗辩理由不予采纳。故朱国锋认为其对涉案水泥搅拌桩款339312元及违约金不承担责任的抗辩意见不能成立，朱国锋、杨康华应对尚欠杨上海的涉案水泥搅拌桩款339312元及违约金承担共同清偿责任。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律和实体处理不当，应予纠正。杨上海的上诉请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初736号民事判决；二、限朱国锋、杨康华于本判决发生法律效力之日起十日内共同向杨上海清偿拖欠的水泥搅拌桩款339312元及支付自2017年6月8日起至还清之日止按年利率24%计算的违约金；三、驳回杨上海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3194.84元，申请保全费2216.56元，合计5411.4元，由朱国锋、杨康华共同负担；二审案件受理费6089.68元，由朱国锋、杨康华共同负担。（杨上海已缴交一审案件受理费3194.84元、申请保全费2216.56元、二审案件受理费6089.68元，共计11501.08元，由朱国锋、杨康华在履行本判决义务时迳付给杨上海。）本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年九月十六日法官助理 崔笑颜书 记 员 陈思斯附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》十二、合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承担责任后，有权向发包人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。