山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2623号 上诉人（原审被告）：福建省泉州宏星装璜有限公司。住所地：福建省泉州市丰泽区丰泽街中段煌星大厦506-507室。 法定代表人：余宏希，总经理。 委托诉讼代理人：张林，上海海颂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东银三岩建材有限公司。住所地：山东省聊城市茌平区信发街道办事处安庙村。 法定代表人：李栋栋，经理。 委托诉讼代理人：张吉富，男，1965年11月25日生，汉族，该公司副总经理，住。 原审被告：福建省泉州宏星装璜有限公司大连分公司。住所地：辽宁省大连市中山区长江路228号16层7号。 负责人：周立清，总经理。 委托诉讼代理人：张林，上海海颂律师事务所律师。 上诉人福建省泉州宏星装璜有限公司（以下简称宏星公司）因与被上诉人山东银三岩建材有限公司（以下简称银三岩公司）、原审被告福建省泉州宏星装璜有限公司大连分公司（以下简称宏星大连分公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2019）鲁1523民初4122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人与原审被告共同的诉讼代理人张林，通过互联网法庭参加诉讼。被上诉人的诉讼代理人张吉富，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏星公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判宏星公司支付货款108000元。事实和理由：一、一审以王某的陈述、银三岩公司提供的《产品发货面积表》认定本案事实，存在错误。（一）关于王某的身份问题。王某系银三岩公司的工作人员（销售部经理），一审将其陈述认定为“证人证言”而非“当事人陈述”，属于对证据种类认定错误。1.银三岩公司在起诉状中陈述王某系其工作人员（销售部经理）、在对宏星大连分公司的付款凭证及分包合同书发表质证意见时也表述为“虽说王某系原告方的销售经理，但是被告的打款并未经公司同意”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”的规定，综合本案证据来看，银三岩公司在第一次庭审时提供的所有《产品发货面积表》上均打印有收货人王某及其联系方式的字样，其又无法证实上述货物为宏星大连分公司实际签收使用，故关于王某系其工作人员的陈述显然对其不利，应认定为自认。2.一审推翻银三岩公司的该自认无任何事实依据。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。而银三岩公司仅在第二次庭审时提交一份情况说明，解释王某并非其工作人员。该份说明从证据角度讲属于当事人陈述，并不足以推翻其此前的自认。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定，自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。本案中，一审不予确认的唯一依据仅有王某的陈述，缺乏其他客观证据加以佐证，并且“销售经理、工作人员关系不能等同于劳动关系”。实践中，建筑施工企业，建材销售企业中的相关人员与公司的合作模式灵活多样，非劳动关系的情况比比皆是。（二）关于王某以证人身份出庭作证的程序瑕疵问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条第一款、第三款规定，人民法院应当要求证人在作证之前签署保证书，并在法庭上宣读保证书的内容；证人拒绝签署或者宣读保证书的，不得作证。一审法院既未让王某签署保证书，也未当庭宣读，故从上述规定来看，王某在一审出庭作证程序违法，其陈述不应被作为定案依据采信。（三）王某的陈述及《产品发货面积表》，并不能证实实际供货情况。1.王某仅就部分《产品发货面积表》上的签收人身份确认为其下属工人签收，对于其余部分明确表示为不能确定其身份，但一审却认定为“货物发到工地后，由工地上实际施工人签收货物，其中一部分由王某团队的人员签收、另外一部分为其他工人签收”，存在错误。2.依据《承揽加工合同》的约定，收货义务只能是作为买方的宏星大连分公司实际履行方才产生相应的法律效力。《产品发货面积表》上打印的收货人王某也不能当然理解为王某有权以实际施工人身份代表宏星大连分公司收货，恰恰可以说明王某系银三岩公司销售经理的身份，银三岩公司先将货物发给施工现场的王某，待王某与宏星大连分公司共同确认后再投入工地使用的事实。依据一审采信的《分包合同书》第六条的约定，对于王某实际使用的案涉铝板需经过其与宏星大连分公司共同确认，方能付款。并且本案中，王某与宏星大连分公司共同确认：截至本案开庭审理时，双方并未进行最终决算，对于王某实际施工中究竟使用了多少案涉的铝板并未确定。故一审仅依王某的陈述即认定其承包的施工区域实际使用的案涉铝板数量，缺乏事实依据。3.王某陈述其作为实际施工人只承包了部分工程、使用了部分铝板，因此一审认定“实际施工人王某对于货物已经全部收到及发货总金额为120万元的事实予以承认”，无事实依据。庭审后，宏星公司依据银三岩公司代理人刘小静第一次庭审时提交的部分送货单进行统计，其中马兵签字15批次货物，有9次标注货已收到，数量未核，分别为2019年2月24日一次、26日一次、28日三次、3月6日三次、3月11日一次。刘茂贵签字的三批次货物都标注了货已收到，数量未核。上述收货单一审并未查清，银三岩公司也未举证证明系宏星公司、宏星大连分公司工作人员签收。二、一审认定宏星大连分公司已付款的一笔数额错误。宏星大连分公司提交了向王某付款142000元的凭证以及《分包合同书》一份，拟证明王某以销售经理身份代银三岩公司收款142000元的事实，一审对于上述证据的真实性、关联性及合法性均予以采纳，但在判决时并未从未付款金额中予以减除。三、一审举证责任分配不当。一审认定“宏星大连分公司应当对于合同的履行以及账目往来进行详细记载，自开庭至今，未能提交案涉加工承揽合同相关的详细收货明细以及账目明细，依法应承担举证不能的法律后果”，于法无据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。旧版《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，银三岩公司主张宏星公司、宏星大连分公司应支付其货款，按照双方合同约定，供货总款“以实际订货为准，按实际供货面积结算”，故对于实际供货铝板的数量、规格、总货款等基本事实应由负有供货履行义务的银三岩公司承担举证责任，以及举证不能的不利后果，一审以宏星大连分公司未能提交案涉加工承揽合同相关的详细收货明细以及账目明细为由，认定由宏星大连分公司承担举证不能的法律后果，于法无据。四、鉴于一审认定宏星公司、宏星大连分公司对于欠款数额认定错误，故相应的违约金计算亦存在不当。 银三岩公司辩称，宏星公司的上诉理由与事实不符，不能成立。银三岩公司财产保全冻结了宏星公司的存款60余万元，宏星公司上诉的目的是拖延还款时间，让宏星大连分公司自行履行还款义务。该案涉及的承揽加工合同，具体实施当事人是银三岩公司和宏星大连分公司。2019年10月，一审立案后，银三岩公司和宏星大连分公司的负责人周立清在一审法院立案庭进行调解，周立清承诺2020年春节前分批还清58.8万元本金，及银三岩公司支出的诉讼费、保全费、保函费等2万余元费用，双方都同意以该方案调解结案，后因违约金的金额未达成一致意见，致使调解未果。一审判决后，银三岩公司多次通过短信、微信、电话就如何还款、撤回上诉进行沟通，周立清承认其欠银三岩公司货款58.8万余元，并答应承担除本金外，银三岩公司所支出的诉讼费、保全费、保函费等2万余元，因其自身暂时没有足够资金，欲用已保全冻结的宏星公司的存款60余万元支付，但表示不能走执行程序，以免给宏星公司留有不良记录，让宏星公司撤回上诉尽快处理完该纠纷。以上内容有银三岩公司的代理人张吉富与周立清之间的短信、微信聊天记录、电话录音予以佐证。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 宏星大连分公司的陈述意见同宏星公司的上诉理由。 银三岩公司向一审法院起诉请求：请求判令宏星公司、宏星大连分公司支付货款588070.67元、违约金90000元，共计678070.67元。 一审法院认定事实：王某系独立的建筑装饰施工人，有其个人的施工团队。王某与银三岩公司及宏星大连分公司均有业务往来。2018年，宏星大连分公司承接大连金地装饰工程项目，王某与宏星大连分公司签署了合作协议，负责该项目的部分实际施工。因该工程需要铝板，2018年10月9日，银三岩公司与宏星大连分公司经协商后签署承揽加工合同一份，合同约定：1.宏星大连分公司向银三岩公司定做2.5MM的铝单板，单价210元每平方米，总价款为630000元，以实际订货为准，按实际供货面积结算；2.宏星大连分公司支付100000元为定金，货到工地后一个月内结清货款；3.如宏星大连分公司不能按合同条款约定支付货款，则视为违约，逾期每天按应付货款的5‰支付违约金。 上述合同签署后，宏星大连分公司依照约定于2018年12月6日向银三岩公司支付定金100000元，此后，银三岩公司依照合同约定及订单向宏星大连分公司发送了多批货物。结合银三岩公司提交的发货明细表及证人王某的证言可以看出，施工过程中，王某及其团队负责部分工程的实际施工，发货明细表上的收货人均记载为王某，货物发送到工地后，由工地上的实际施工人负责签收货物，其中一部分货物由王某团队的人员签收，另外一部分为其他工人签收。自2019年2月23日至2019年9月30日，银三岩公司分15次共计向宏星大连分公司工地发送铝单板5659.85平方米，合计价款1238070.67元。宏星大连分公司分六次共计向银三岩公司支付货款650000元，剩余未付货款金额为588070.67元。 2019年6月4日，因宏星大连分公司未能及时支付货款，为能让银三岩公司继续发送货物，宏星大连分公司向银三岩公司出具付款承诺函一份，承诺函显示：关于金地项目铝单板货款的问题做出以下承诺，定于6月15日前付给银三岩公司200000元，剩余货款在7月18日前支付300000元，2019年8月15日前结清所有该项目的货款。付款承诺出具后，银三岩公司继续向宏星大连分公司发送货物，2019年6月4日至2019年6月23日之间发送货物的金额为301591.78元，宏星大连分公司于2019年9月30日最后一次支付货款50000元，剩余货款588070.67元至今未付。 宏星大连分公司系宏星公司的分公司，非独立法人，是宏星公司的下属单位。 一审法院认为，本案的争议焦点为：银三岩公司要求宏星公司及宏星大连分公司支付货款及违约金是否有事实及法律上的依据。 本案中，双方当事人对于涉案承揽加工合同均无异议，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定为有效合同。 宏星公司、宏星大连分公司对于涉案法律关系及尚欠货款未能完全支付的事实均无异议，双方当事人只是对于尚欠货款的实际金额存在异议，银三岩公司主张的欠款金额为588070.67元，宏星公司、宏星大连分公司认可尚欠货款金额为250000元。一审法院认为，首先，从银三岩公司提交的发货清单及证人王某的陈述可看出，宏星大连分公司承认与王某之间存在分包关系，王某系其大连金地工程中的实际施工人，王某与银三岩公司之间并没有劳动关系，银三岩公司提交的发货清单上均有相关收货人的签字，并且实际施工人王某对于货物已经全部收到及发货总金额为120万元左右的事实予以承认，以上证据足以认定银三岩公司已按照合同约定向宏星大连分公司发送了货物，履行了承揽人的义务，宏星大连分公司应及时支付货款。其次，从宏星大连分公司出具的付款承诺函可看出，截至2019年6月4日，宏星大连分公司尚欠银三岩公司的货款金额不低于500000元，2019年6月4日之后，银三岩公司又向宏星大连分公司发送了301591.78元的货物（该部分货物的发货单均有王某认可的收货人签字）。2019年6月4日之后，宏星公司、宏星大连分公司向银三岩公司支付货款的金额共计250000元，因此，宏星大连分公司尚欠银三岩公司的货款金额不低于551591.78元（500000元＋301591.78元－250000元），该金额与银三岩公司提交的业务往来明细表显示的欠款金额588070.67元相近，与宏星公司、宏星大连分公司所陈述的欠款金额明显不符，该事实进一步佐证了银三岩公司主张的欠款金额的真实性。最后，宏星大连分公司作为较大型的建筑装饰公司，应当对于其合同的履行及账目来往均进行详细的记载，自开庭至今，宏星大连分公司未能提交案涉承揽加工合同相关的详细收货明细及账目明细，依法应承担举证不能的法律后果。 综上所述，对于银三岩公司主张尚欠货款金额为588070.67元的事实，予以采信。对于逾期付款违约金，承揽加工合同中约定，对于逾期支付的货款按照每天5‰支付违约金，该条款对于违约金的约定过高，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，宏星公司、宏星大连分公司最后一次支付货款的时间为2019年9月30日，从该时间开始对逾期货款按年利率24％计算逾期付款违约金（588070.67元×24％×8÷12=94091.2元），显然已经超过90000元，因此，银三岩公司要求宏星公司、宏星大连分公司支付逾期付款违约金90000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。宏星大连分公司为宏星公司的分公司，其并不具有独立的法人地位及承担民事责任的能力，宏星大连分公司因开展业务所形成的债务，应由宏星公司负担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条、第二百六十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百三十四条之规定，判决：一、宏星公司于本判决生效后十日内向银三岩公司支付货款及违约金共计678070.67元；二、驳回银三岩公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10580元，减半收取5290元，保全费3920元，共计9210元，由银三岩公司负担25元，宏星公司负担9185元。 本院二审期间，银三岩公司提交其公司副总经理张吉富于2020年6月10日与宏星大连分公司负责人周立清的手机短信记录一份、张吉富于2019年11月23日至2020年6月22日与周立清的微信聊天记录一份、张吉富于2020年6月16日（185××××5509）与周立清（182××××8888）的通话录音一份、张吉富于2020年7月4日与周立清（133××××8089）的通话录音一份，拟证明宏星大连分公司认可欠付货款588070.67元，周立清称其与宏星公司商量后支付货款588070.67元，并承担诉讼费、保全费、保函费2万余元，并撤回上诉。 宏星公司质证认为：1.短信记录、微信聊天记录的真实性无法核实，需比对周立清的手机内容，银三岩公司所述内容的关联性也无法证实。2.对于通话录音的真实性无异议，但并不能证明银三岩公司主张的事实。双方在一审上诉期内进行庭外和解的协商过程，不应认为是宏星公司对不利的事实所作出的承诺和认可，双方讨论的是账户解封和执行，未涉及宏星公司对一审判决事实的认可。 本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。 本院认为，双方争议的焦点问题是：一、王某的证人证言效力问题；二、欠付货款的核算问题。 关于焦点一，宏星大连分公司承包大连金地项目装饰装修工程，对施工内容负责，是所施工项目的权利义务方。王某与宏星大连分公司签订装修分包合同书，通过包工包料的方式负责大连金地项目的相关装饰装修工程，其身份属工程的具体施工人。王某在施工过程中所从事的与施工有关的行为与本案案件情况相关，其作为证人出庭陈述本人参与、感知的相关情况，作证内容与待证事实具有关联性，并不违反民事诉讼法规定。一审庭审中，针对王某到庭所作出的证人证言，一审依法保障了双方当事人的询问、质证和辩论的权利，符合民事诉讼程序规定。一审的证据分析和事实认定，建立在书面证据、证人证言、庭审意见等相互印证的基础上，王某的证人证言属于证据链中的一项，与其他证据相互印证，一审对王某的证人证言的效力认定并无不当。对宏星大连分公司关于王某证人证言存在效力瑕疵之上诉意见不予采纳。 关于焦点二，案涉装饰装修工程业已竣工，银三岩公司所供铝板产生的货款，宏星大连分公司应当及时予以支付。关于供货情况，银三岩公司提交了《产品发货面积表》，表格打印有发货日期、货物种类、数量等信息，手动填写有随车司机和签收人信息，发货和收货有迹可循、有据可查，施工现场材料接收人在《产品发货面积表》上签字确认，所产生的法律后果应由宏星大连分公司承担。宏星大连分公司曾于2019年6月4日向银三岩公司出具了付款承诺，承诺分三期结清所有货款，印证了宏星大连分公司确实存在未偿还货款，双方之间债权债务关系真实存在。 关于欠款数额，根据承诺内容，欠付货款分三期结清，仅前两期还款数额之和即为50万元，则截至2019年6月4日宏星大连分公司欠付货款数额不低于50万元。一审在此基础上，再统计核算上2019年6月4日之后的发货301591.78元、付款25万元，得出欠付货款总数不低于551591.78元，从而推翻了宏星大连分公司主张的欠付数额25万元，继而结合发货、付款证据支持银三岩公司主张的欠付数额588070.67元及逾期付款违约金，具有事实和法律依据，并无不当。宏星公司对欠付数额不服，但无相反证据推翻银三岩公司的主张，对其该项上诉主张不予支持。 关于王某收款14.2万元是否属于已付货款的问题。宏星大连分公司举证的付款凭证包括两部分，向银三岩公司付款共计65万元和向王某付款共计14.2万元，银三岩公司认可收到65万元，否认王某收款部分。虽然王某收款14.2万元真实存在，但是银三岩公司并不认可王某具有代其收取货款的授权或权限，鉴于王某与宏星大连分公司之间存在分包合同关系，二者存在业务往来，宏星大连分公司并无证据证明支付给王某的14.2万元的性质是付给银三岩公司的货款，据此，一审未将该14.2万元计算在付款数额内，并无不当。 综上所述，宏星公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9501元，由上诉人宏星公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈家勇 审判员  闫 红 审判员  刘 颖 二〇二〇年九月十八日 法官助理朱瑞云 书记员石瑞宁