广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15542号上诉人（一审被告）：谭湘平，男，1971年2月9日出生，汉族，住湖南省炎隆县。委托诉讼代理人：刘涛，广东亚太时代律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：袁玲，女，1956年4月18日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：黄国鹏，广东鹏吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王绍华，广东鹏吉律师事务所律师实习人员。一审被告：广州市富刚包装机械有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街东环路242号1街23座8号。法定代表人：何绍光。一审被告：广东阳光富源光电科技有限公司，住所地广东省韶关市曲江区白土镇新市场友联新苑前栋10-11号商铺。法定代表人：陈明。一审被告：丘颖茹，女，1992年6月24日出生，汉族，住广东省平远县。一审被告：何绍光，男，1957年10月7日出生，汉族，住广东省清远市清城区。一审被告：广东富刚包装机械有限公司，住所地广东省韶关市武江区沐溪工业园（韶关市安达科技发展有限公司厂房及办公室内）。法定代表人：何绍光。上诉人谭湘平因与被上诉人袁玲,一审被告广州市富刚包装机械有限公司（以下简称“广州富刚公司”）、广东阳光富源光电科技有限公司（以下简称“阳光富源公司”）、丘颖茹、何绍光、广东富刚包装机械有限公司（以下简称“广东富刚公司”）民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初11789号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。谭湘平上诉请求：1.裁定本案由广州市仲裁委管辖；2．撤销一审判决第二项中谭湘平对本判决第一项确定的债务总额的28%承担连带清偿责任；3.改判谭湘平在本案中不承担保证担保责任；4.上诉费由袁玲承担。在二审庭审中，谭湘平申请撤销上诉请求第一项“裁定本案由广州市仲裁委管辖”。事实与理由：一、袁玲与广州富刚公司、阳光富源公司在投资协议书中约定，若在执行过程中产生纠纷且解决不了时，需在广州市仲裁委仲裁。袁玲在广州市番禺区人民法院对谭湘平提起本案诉讼，违反协议管辖的约定，属于程序违法。袁玲在本案中出具的所有借据和借条均未约定管辖，但在本案中袁玲所出具的所有借据和借条的前身来源于投资协议书，没有投资协议书就不会产生之后所有的借据、借条及借贷关系，所以谭湘平认为本案的管辖因以投资协议书所约定的广州市仲裁委管辖。二、因本次疫情，谭湘平所在的湖南省炎隆县垄溪乡茶垅村进行了封村，谭湘平在接到广州市番禺区人民法院的开庭通知后，无法及时前往法院参与开庭。谭湘平曾多次电话请求广州市番禺区人民法院进行延期开庭审理，但是法院不同意。本案开庭时间正是疫情最严重时期，谭湘平因为所在村落封村而不能开庭，属于不可抗力。三、谭湘平从未在此笔借款中承诺并签署连带责任保证担保协议，谭湘平不应在本案中承担担保责任。在袁玲提供的投资协议书中，袁玲曾让谭湘平作为连带责任保证担保人在投资协议书中签名，谭湘平对此表达了抗议并拒绝签名，之后袁玲同意在本次协议中谭湘平仅作为甲方股东确认袁玲投资的事实，并在投资协议书中签名。因此谭湘平认为本人并不应该在本案中承担连带保证担保责任。四、根据《担保法》第6条、第8条，《担保法解释》第6条、第七条，《民法通则》第61条第1款，第三人出具承诺函但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不构成保证。在本案中，谭湘平属于与此笔民间借贷合同无关的第三人，只是在袁玲投资确认书中作为当时的股东予以确认，不仅未明确表示承担连带责任保证担保，而且也并未出具承诺函，因此谭湘平并不构成保证。袁玲答辩称：借款确认书签署在后，借款确认书中明确约定“因借款发生争议时由广州市番禺区人民法院管辖”；关于谭湘平的担保责任，在借款确认书中，明确约定谭湘平为28%，何绍光为72%，之后，谭湘平在担保人上签名并按指模确认，说明谭湘平不仅对该借款承担连带责任，还承认了该债务的比例。广州富刚公司、何绍光、广东富刚公司答辩称：我在借款确认书上签了我的名字，我愿意承担担保责任。我确认借款确认书中是我签名的，并承认了72%的担保责任，但谭湘平没有作为担保人签名。丘颖茹答辩称：同意一审判决。阳光富源公司出具书面答辩意见称：一审判决我方无需承担责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。袁玲向一审法院起诉请求：1.广州富刚公司、阳光富源公司、广东富刚公司共同偿还袁玲借款本金1345000元及利息（均按月息2.5%计至还清之日止，其中本金50000元自2015年5月23日起算、本金1295000元自2015年5月30日起算，暂计至2019年9月1日利息为1584042元）；2.广州富刚公司、广东富刚公司共同偿还袁玲借款本金2772058元（按月息2.5%自每笔借款转账当日计至还清之日止，暂计至2019年9月1日利息为3448900元）；3.丘颖茹、谭湘平、何绍光对广州富刚公司、广东富刚公司的前述两项债务承担连带清偿责任；4.谭湘平、广州富刚公司、阳光富源公司、丘颖茹、何绍光、广东富刚公司承担袁玲因此支出的律师费400000元；5.诉讼费由谭湘平、广州富刚公司、阳光富源公司、丘颖茹、何绍光、广东富刚公司承担。一审法院查明：2015年5月30日广州富刚公司及阳光富源公司（作为甲方）与袁玲（作为乙方）签订《投资协议书》，约定：乙方向甲方投资1600000元用作公司经营流动资金，为期两个月，期满后（2015年7月30日）甲方将连本金及红利共计1760000元汇入乙方指定账户等内容。2015年10月23日广州富刚公司出具《收款确认书》确认收到张永新等人转入该公司指定的丘颖茹银行账户的借款合计4371916元。2016年11月2日广州富刚公司（作为借款人）向袁玲出具《借款借条》，载明：借款金额7142969元，借款日期2016年11月4日，还款日期2017年4月31日，到期还本付息共计9671580元。2019年7月1日广东富刚公司（作为借款人）、谭湘平及何绍光（作为担保人）出具《借款确认书》，载明：截至2019年7月1日欠张永新借款本息合计953万元；借款本金437万元已于2015年1月26日起陆续由张永新支付给丘颖茹银行账户；上述借款于2019年8月30日归还，月利率1.5%，到期偿还本息966万元；逾期月利率2%；何绍光承担总债务的72%、谭湘平承担总债务的28%等内容。袁玲主张2015年1月26日至同年10月23日期间其委托丈夫张永新及儿子张翔向丘颖茹的以下转账款为交付涉案借款：2015年1月26日支付100000元、2015年2月3日支付20000元+18000元、2015年3月24日支付11000元、2015年4月30日支付34858元、2015年5月5日支付200000元、2015年5月9日支付1000000元+155000元、2015年5月11日支付300000元、2015年5月23日支付50000元、2015年5月25日支付100000元、2015年5月30日支付1000000元+550000元、2015年7月8日支付150000元、2015年8月10日支付50000元+50000元、2015年8月11日支付100000元、2015年8月28日支付100000元、2015年8月31日支付50000元+50000元+50000元、2015年10月12日支付50000元、2015年10月22日支付48200元、2015年10月23日支付40000元+60000元；此外，袁玲称其于2015年4月30日委托张永新将35000元现金交付给广州富刚公司、阳光富源公司的现任法定代表人何绍光，主张该款亦为交付涉案借款；上述款项合计4372058元。其中，2015年5月23日支付50000元、2015年5月25日支付100000元、2015年5月30日支付1000000元+550000元，合计1600000元就是交付《投资协议书》的投资款。张永新及张翔出具《关于借款及转账情况的说明》，确认二人受袁玲委托向丘颖茹进行上述转账，同意由袁玲对外主张债权。2019年7月24日何绍光出具《富刚公司借款利息确认表（按月息2.5%计算至2019年6月30日）共三页》，其中确认了26笔借款，与袁玲主张的上述出借借款的日期及金额相一致。袁玲称：2015年5月30日张永新向丘颖茹转账支付1550000元，就其中255000元已另案提起诉讼，本案无需处理。一审法院认为：广州富刚公司、阳光富源公司与袁玲于2015年5月30日签订的《投资协议书》（金额1600000元）约定了投资期限及固定收益，袁玲无需承担投资风险，故各方当事人虽名为投资关系，实为借贷关系。《投资协议书》约定广州富刚公司、阳光富源公司支付本金及红利的期限2015年7月30日就是还款期限。袁玲直至2019年9月11日提起本案诉讼，要求阳光富源公司对该笔借款1345000元（袁玲已就1600000元中的255000元另案提起诉讼）承担还款责任，其并未举证存在诉讼时效中止或中断的事由，故阳光富源公司提出诉讼时效抗辩一审法院予以采纳，阳光富源公司无需承担还款责任。袁玲提交《借款借条》《借款确认书》《富刚公司借款利息确认表（按月息2.5%计算至2019年6月30日）共三页》证明了广州富刚公司及广东富刚公司作为借款人、谭湘平及何绍光作为保证人确认涉案借款及提供担保的事实，对此一审法院予以确认。袁玲主张的借款交付情况与《富刚公司借款利息确认表（按月息2.5%计算至2019年6月30日）共三页》载明的26笔借款相一致，一审法院予以确认。虽然涉案借款均由袁玲的丈夫张永新或儿子张翔支付，但二人同意由袁玲对外主张债权，一审法院予以准许。经核算《借款借条》《借款确认书》约定的借款利息均超过按年利率24%计算的利息，而《富刚公司借款利息确认表（按月息2.5%计算至2019年6月30日）共三页》约定按月利率2.5%计息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”袁玲主张按约定月利率2.5%折合年利率30%计息超过法律保护的利率范围，一审法院调整为按年利率24%计息。按年利率24%计算每笔借款（其中2015年5月30日两笔借款合计1550000元，袁玲已就其中255000元另案提起诉讼，故该日出借借款按1295000元计）从出借次日至2015年10月23日的借款利息合计384589元。广州富刚公司、广东富刚公司未按期还款的行为构成违约，应承担还款责任，广州富刚公司、广东富刚公司应连带清偿借款本金4117058元（4372058元-255000元）及利息（按年利率24%计算本金4117058元自2015年10月24日起计至清偿之日止，再加上384589元）给袁玲。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。……”袁玲在保证期间内主张保证人谭湘平、何绍光承担保证责任一审法院予以支持，但谭湘平、何绍光仅需在各自保证份额内承担保证责任，即谭湘平、何绍光分别对涉案债务总额的28%、72%承担连带清偿责任；谭湘平、何绍光承担清偿责任后，有权向广州富刚公司、广东富刚公司追偿。袁玲仅凭涉案借款由丘颖茹银行账户收款而主张丘颖茹对本案债务承担清偿责任，理据不足，一审法院不予支持。袁玲未举证其已实际支出律师费，其主张律师费400000元由广州富刚公司、阳光富源公司、丘颖茹、谭湘平、何绍光、广东富刚公司共同承担缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、广州市富刚包装机械有限公司、广东富刚包装机械有限公司于一审判决生效之日起三日内连带清偿借款本金4117058元及利息（按年利率24%计算本金4117058元自2015年10月24日起计至清偿之日止，再加上384589元）给袁玲；二、谭湘平对一审判决第一项确定的债务总额的28%承担连带清偿责任；何绍光对一审判决第一项确定的债务总额的72%承担连带清偿责任；谭湘平、何绍光承担清偿责任后，有权向广州市富刚包装机械有限公司、广东富刚包装机械有限公司追偿；三、驳回袁玲的其余诉讼请求。如果未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费81094元，由袁玲负担11082元，广州市富刚包装机械有限公司、广东富刚包装机械有限公司、谭湘平共同负担19603元，广州市富刚包装机械有限公司、广东富刚包装机械有限公司、何绍光共同负担50409元；财产保全费5000元，由广州市富刚包装机械有限公司、广东富刚包装机械有限公司、谭湘平、何绍光共同负担。二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，谭湘平在二审期间，申请撤回其上诉请求第一项“裁定本案由广州市仲裁委管辖”，本院对此予以准许。本案二审争议焦点是谭湘平对本案所涉债务应否承担连带清偿责任。谭湘平主张其属于与涉案民间借贷合同无关的第三人，只是在袁玲要求下作为股东身份对涉案《借款确认书》的债务予以确认，不仅未明确表示承担保证担保连带责任，也并未出具承诺函，因此谭湘平并不构成保证，无需承担清偿责任。袁玲主张双方在《借款确认书》中，对涉案总债务承担比例已明确约定谭湘平为28%，何绍光为72%，谭湘平在担保人上签名并按指模确认，说明谭湘平不仅对该借款承担连带责任，还承认了该债务的比例。本院经审查，谭湘平作为广州富刚公司、广东富刚公司的股东，不仅在2015年5月30日对该两公司为借款而签订的《投资协议书》上署名确认，也在袁玲与该两公司对双方借款经核算后于2019年7月1日重新出具的《借款确认书》上签名。在上述《借款确认书》中，双方对借款本息、借款期限、逾期利率等重新作出约定，而且对承担总债务责任比例进行确认，其中约定何绍光为72%，谭湘平为28%。对于谭湘平在该确认书上签名的身份，是属于担保人还是股东身份，《借款确认书》是约定不明确，谭湘平与袁玲对此亦各执一词。但是该确认书中关于谭湘平对总债务承担28%责任比例的约定是明确、清晰的，故一审判决确定谭湘平对涉案债务总额承担28%的连带清偿责任并无不当。综上所述，上诉人谭湘平上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体判决正确，应予维持。谭湘平在二审期间申请何绍光作为证人出庭作证，因何绍光已作为本案当事人出庭参加诉讼活动，对本案事实已做出陈述意见，谭湘平该申请对本案事实认定没有必要性，本院不予采纳。阳光富源公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本院依法作缺席判决。为此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16320元，由上诉人谭湘平负担。本判决为终审判决。审判长  叶嘉璘审判员  汤 琼审判员  张 淼二〇二〇年九月二十七日月日书记员  王少莹书记员  邱明凤