乌鲁木齐铁路运输中级法院 驳 回 申 诉 通 知 书 （2020）新71刑申2号 饶天宇： 你因犯非法经营罪一案，对本院作出的（2020）新71刑终1号刑事裁定不服，向本院提出申诉，请求撤销该刑事裁定，进行再审并判决你无罪。主要申诉理由是：一、对于烟弹性质的认定缺乏《刑法》及相关司法解释明文规定的法律依据和事实依据，违背罪刑法定基本原则，不宜认定饶天宇犯非法经营罪；二、饶天宇系基于完成业绩目标的考虑而被动参与李昂、曹卿等人的经营活动而非明知是违法行为而积极参与，其对该烟弹系非法销售的烟草专卖品不具备主观明知故意，亦不构成共同犯罪主观故意；三、二审应当公开开庭审理，书面审理存在程序错误；四、量刑明显畸重。为证实上述申诉理由，你提交以下证据（前六项系在二审中提供证据）：一、中铁快运股份有限公司伊宁站营业部**程和姜涛出具证明各1份，个人微信二维码等照片3张；二、中铁快运股份有限公司乌鲁木齐分公司2020年3月24日出具的《中铁快运运价、收费说明》1份；三、乌鲁木齐铁路公安局奎屯公安处《行政处罚决定书》2份（复印件）；四、伊宁站营业部工作环境照片4张（打印件）；五、《高铁快运禁限寄物品名录》1份（打印件）；六、中铁快运股份有限公司乌鲁木齐分公司请求书1份；七、关于饶天宇犯非法经营罪申诉一案的定罪分析意见、关于饶天宇犯非法经营罪再审一案的定罪辩护分析意见；八、饶海龙的情况说明及饶天宇3份情况说明；九、现中铁快运股份有限公司伊宁站营业部经理出具4份证明；十、中铁快运股份有限公司乌鲁木齐分公司《关于再次明确烟草专卖品办理的通知》。 本院经审查，关于你提出的“对于烟弹性质的认定缺乏《刑法》及相关司法解释明文规定的法律依据和事实依据，违背罪刑法定基本原则，不宜认定你犯非法经营罪”的申诉理由。本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的行为即构成非法经营罪。《中华人民共和国烟草专卖法》第二条规定了烟草专卖品的范围，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。第三条明确规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。我国之所以对烟草专卖品实行国家专卖管理制度，一是有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，减少资源浪费和财源流失；二是通过国家专卖，积极推进技术与管理进步，解决降焦减害问题，不断提高烟草制品质量，切实维护广大消费者利益；三是保证国家财政收入，保证我国市场经济健康发展，形成规范、有序、稳定的经济状态。而未经许可非法经营烟草专卖品必然破坏我国稳定、有序的市场秩序，侵犯国家对市场的管理制度，影响我国市场经济的健康运行，如果不加以监管和惩治，最终将动摇我国社会主义市场经济体制的根基。本案查获的HEETS牌烟弹经新疆维吾尔自治区××区鉴别检验，结论为真品IQOS卷烟。而国家烟草专卖局2017年10月在《新型卷烟监管目录指引》中，对IQOS产品性质定义为典型卷烟，其原料性质为烟丝（烟草薄片制成），包装材料为卷烟纸，包装外形为圆筒状，摄入途径为口腔吸入。由此可以看出，其与传统卷烟除了在加热方式上为内芯电加热方式上有所区别外，在原料、包裹形式、摄入途径上与传统卷烟并无本质区别，《中华人民共和国烟草专卖法》明确规定卷烟属于烟草专卖品，故本案涉案烟弹当然应当属于《中华人民共和国烟草专卖法》第二条所规定的烟草专卖品的范围，非法经营该烟弹的行为也必须被《中华人民共和国刑法》所规制。故你提出的该申诉理由不能成立。 关于你提出的“你系基于完成业绩目标的考虑而被动参与李昂、曹卿等人的经营活动而非明知是违法行为而积极参与，对该烟弹系非法销售的烟草专卖品不具备主观明知故意，亦不构成共同犯罪主观故意”的申诉理由。经查，在该案共同犯罪中，李昂与曹卿商定通过网络线上销售HEETS牌烟弹，由二人共同出资利润均分，由李昴负责联系买家、收取货款，曹卿负责采购、发货，曹文学按照曹卿的安排租赁仓库、接收烟弹、记账、分装烟弹并交付饶天宇，饶天宇进行烟弹发运。在该共同犯罪中，饶天宇并非单独从事运输业务，而是接受李昂和曹卿提出的发运HEETS牌烟弹请求，以“设备”“特产”等货物名称掩盖实际发运货物品名，用“伊犁靖发商贸有限公司”“新疆国际招待中心有限公司伊犁分公司”等名义作为发货人隐匿真实发货人信息，按照曹卿提供的买方信息制作运单发往全国各地，至此，通过饶天宇的行为，使该起以销售HEETS牌烟弹为目的犯罪行为得以实现，形成完整的销售HEETS牌烟弹犯罪链条，四人虽然没有共同谋划，但通过主犯李昂、曹卿的分别联系、协商与安排，四人分工明确相互衔接，饶天宇的发运行为系共同犯罪中的具体不同分工，其完全具备共同犯罪的主观故意。从其犯罪手段来看，其并非被动参与，而是为完成该销售烟弹行为积极想办法提供便利条件，促成该烟弹得以发运完成销售，从其掩盖发运货物品名、隐匿真实发货人信息的具体情节来看，其具备主观明知的犯罪故意。关于其提出发运烟弹除运费、包装费之外所得多余钱款是为了第四季度提升业绩上交单位的意见无有效证据予以证实，本院不予采信。故你提出的该申诉理由不能成立。 关于你提出的“二审应当公开开庭审理，书面审理存在程序错误”的申诉理由。本院认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条规定了人民法院对于二审案件的审理方式包括开庭审理和书面审理两种方式，对于书面审理的案件，应当讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第三条第（一）项规定，事实清楚依法径行判决、裁定的第二审案件可以不公开审理。在该案二审程序审理中，由于新冠肺炎疫情防控形势要求，无法到看守所提审，二审法院仍然严格按照法律规定于2020年3月17日通过乌鲁木齐铁路公安局刑警支队网络专网对饶天宇进行了讯问，认真听取其上诉意见，合议庭对饶天宇及同案其他被告人的辩护人提交的书面辩护意见进行了细致审查，认真审阅了一审及侦查卷宗，就一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，经审查认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，故依法进行书面审理，符合上述法律规定，同时在疫情形势影响下，仍然注重了对被告人各项权利的保障。故你提出的该申诉理由不能成立。 关于你提出的“量刑明显畸重”的申诉理由。经查，该案涉案非法经营金额为3926173元，属于情节特别严重，法定刑幅度为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。在一审审理中，公诉机关起诉书提出饶天宇对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚，认定李昂、曹卿、饶天宇系主犯，对饶天宇提出有期徒刑五年，并处罚金10万元至30万元的量刑建议，饶天宇在开庭审理中当庭表示认罪不认罚量刑过重的辩护意见，其辩护人提出应当认定其为从犯依法减轻处罚的辩护意见，一审法院经过审理，认真听取控辩双方的意见，充分考虑饶天宇的犯罪事实、犯罪性质及情节、在共同犯罪中所起作用、社会危害程度及认罪态度等，采纳了饶天宇提出的量刑过重及其辩护人提出的应当认定其为从犯减轻处罚的辩护意见，认定饶天宇为从犯，对其在法定刑以下量刑，判处其有期徒刑三年并处罚金8万元，二审法院对此予以维持，充分彰显了以事实为根据以法律为准绳的法律原则和罪刑相适应的刑事审判基本原则，也是宽严相济刑事政策的正确运用和充分体现。故你提出的该申诉理由不能成立。 你提交的证据中有六项证据系在二审中提供证据，经本院对你提交所有证据进行全面审查，不能证明一审判决、二审裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑。故对你提交的上述证据不予采纳。 上述查明事实及驳回理由，有本院询问新疆新途律师事务所律师李万忠笔录、询问饶海龙笔录，原审案卷中调取的新疆维吾尔自治区烟草专卖局监督管理处《关于协助调查案件嫌疑人李昴、曹卿、曹文学、饶天宇、王禹、王玲是否办理零售许可证的复函》、新疆维吾尔自治区××区《鉴别检验报告》、国家烟草专卖局《新型卷烟监管目录指引》及一审、二审案卷中相关证据为依据。一审、二审法院综合考虑饶天宇犯罪事实、犯罪性质及情节、在共同犯罪中所起作用、社会危害程度及认罪态度等所作判决，事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当。饶天宇所提申诉理由，因无事实及有效证据证明，本院不予支持。 综上，本院认为，你对该案的申诉理由不能成立，申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的应当重新审判的情形，予以驳回。望你尊重人民法院的生效裁判，自觉服判息诉。 特此通知。 二〇二〇年九月十五日