江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3973号上诉人（原审被告）：江苏彭钢钢铁控股集团有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇利国村。法定代表人：陈代远，该公司经理。委托诉讼代理人：于文哲，该公司职员。被上诉人（原审原告）:王全，男，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：于松林，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。上诉人江苏彭钢钢铁控股集团有限公司（以下简称彭钢公司）因与被上诉人王全劳动争议一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初8686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月11日对双方当事人进行询问。彭钢公司的委托诉讼代理人于文哲、王全的委托诉讼代理人于松林到庭参加询问。本案现已审理终结。彭钢公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.判令诉讼费用由王全承担。事实和理由：1.王全主动提出解除劳动关系，不存在失业金损失的问题。2.彭钢公司已为王全参加失业保险，王全是否符合领取失业金的条件及具体的领取数额应由相关行政部门处理。综上，一审判决支持王全失业金损失没有事实和法律依据，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。王全辩称：一审判决正确。根据江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南第四条第三节的规定，王全应当享受更长期间的失业保险待遇，彭钢公司没有依法为王全缴纳失业保险，应当进行赔偿。王全向一审法院起诉请求：1.判决彭钢公司给付解除劳动关系经济补偿金43342.95元（5099.17元/月×8.5月）；2.判决彭钢公司赔偿失业金损失25920元（1620元/月×16月）；3.判决彭钢公司支付加班工资33686.82元；4.判决彭钢公司返还保证金300元；5.判决彭钢公司支付欠发工资3200元；6.判决彭钢公司支付生活费12960元，合计119409.77元。一审法院认定事实：王全系彭钢公司职工，于2010年12月29日入职，在连铸车间从事大包工工作。入职当天，王全向彭钢公司出具承诺书一份，内容为：“本人在徐州东亚钢铁有限公司任大包工岗位，月工资700元，鉴于本人已经办理了社会保险的权利，现已收到用人单位每月支付本人100元为社会保险费用，将来本人不再向上述单位主张上述社会保险之权利，否则，本人承诺返还上述费用。”2018年1月至2019年1月彭钢公司为王全缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险。2018年4月，彭钢公司各部门陆续停产。2019年2月17日，王全向彭钢公司邮寄《解除劳动关系告知书》一份，解除理由为彭钢公司没有按规定为王全缴纳社会保险费，王全长期加班彭钢公司未支付加班工资（不及时足额支付劳动报酬），在签订劳动合同时单位免除自己的法定责任并排除职工的权利。根据王全庭审中提供的工资银行明细，2018年7月前十三个月其实发工资分别为1202元、4402元、4784元、7691元、3997元、4581元、4595元、4896元、5410元、5025元、5334元、4741元、4289元。一审法院另查明，王全以诉请事由向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年6月18日，该委作出铜劳人仲不字〔2019〕第146号不予受理案件通知书，载明因王全的申请材料不齐备不符合受理要求，经释明下达提供证据通知书要求补充提供相关证据后，王全书面表示无法按期补充提供相应证据，不符合受理条件，决定不予受理。王全遂起诉至一审法院。一审法院认为，首先，关于王全主张的加班费问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据上述规定，加班费的举证责任首先在于劳动者，只有劳动者提供了初步证据证明存在加班事实且有证据证明用人单位拒不提供所掌握的证据情况下，才由用人单位承担不利责任。本案中王全未就加班费问题提供证据证明，初步举证责任尚未完成，故应由其承担举证不能的后果，对其主张的加班费，不予支持。其次，关于王全主张的经济补偿金，根据王全的《解除劳动关系告知书》，王全的解除理由包括：未按规定缴纳社会保险；未支付加班工资（未及时足额支付劳动报酬）以及在签订合同时单位免除自身的法定责任等。但彭钢公司自2018年1月为王全缴纳相关社会保险费，虽然存在未及时给王全缴纳社会保险费的情况，但王全曾给彭钢公司出具承诺书要求彭钢公司不给其缴纳社会保险费。参照2009年江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条的规定，因劳动者自身不愿意缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或者未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。承诺书系王全本人签字确认，且其无证据证明存在欺诈、胁迫等情形，应当认定系因王全自身原因导致彭钢公司未给其缴纳社会保险费，故王全以此为理由解除劳动关系并要求经济补偿金的，不予支持。再次，关于王全主张的失业保险金损失，缴纳社会保险系用人单位的法定义务，该义务不因王全书写承诺书而免除。参考王全解除劳动关系的理由，其符合非因本人意愿中断就业的情形。彭钢公司虽然在2018年1月至2019年1月为王全缴纳失业保险，但参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第四章的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴纳失业保险期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。王全在彭钢公司处工作满8年不足9年，根据《江苏省失业保险规定》的规定，王全要求彭钢公司支付14个月的失业金损失有计算依据，予以支持。关于失业金计算标准，根据《江苏省失业保险规定》第二十三条的规定，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定。王全失业前12个月平均工资为5099.17元，彭钢公司应按月支付王全失业金损失2294.63元，因该标准超过最低工资标准，故一审法院按照最低工资标准1620元支持王全失业金损失22680元（1620元*14月）。最后，关于王全主张工资差额、生活费及保证金问题。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。经一审法院审查王全工资的银行流水明细，彭钢公司支付王全2018年5月工资1202元，该工资标准低于此前十二个月平均工资5099.17元。故虽然彭钢公司于2018年4月开始陆续停产，但在第一个工资支付周期内其应按照正常工资标准支付王全工资，故关于王全主张工资差额3200元的诉讼请求，予以支持。关于生活费，因王全于2019年2月解除劳动关系，彭钢公司此前未单方解除劳动关系，应当认定王全因彭钢公司停产而处于待岗状态，彭钢公司应按1296元/月支付王全8.5个月的生活费，即11016元。关于王全主张的保证金300元，因其未能提供证据支持其观点，应承担举证不能的后果，一审法院未予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省失业保险规定》第二十三条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、彭钢公司于判决生效之日起十日内支付王全失业金损失22680元、工资差额3200元、生活费11016元，合计36896元；二、驳回王全其他请求。一审案件受理费10元，由彭钢公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：彭钢公司应否支付王全失业保险金损失。本院认为，根据《实施若干规定》第十三条第五项规定，劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，符合非因本人意愿中断就业的情形。本案中，彭钢公司未按规定为王全缴纳社会保险，王全以此为由解除劳动关系，可以认定为非因其本人意愿中断就业。彭钢公司未依法为王全缴纳社会保险，并以王全主动离职进行退工，致使王全无法按照《江苏省失业保险规定》等相关规定享受失业保险金，且王全在二审期间明确陈述不要求彭钢公司补交社会保险，为减少当事人的诉累，一审判决彭钢公司支付王全失业保险金损失并无不当。根据《江苏省失业保险规定》第二十二条，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。王全在彭钢公司处工作满8年不足9年，彭钢公司仅在2018年1月至2019年1月为王全缴纳失业保险，王全要求彭钢公司支付14个月的失业保险金损失有计算依据，应当予以支持。关于失业保险金数额，根据《江苏省失业保险规定》第二十三条，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定；缴费满10年不满20年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的50%确定；缴费20年以上的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的55%确定。失业保险金最高不得超过当地最低工资标准，最低不得低于当地城市居民最低生活保障标准的1.5倍。本案中，根据王全失业前12个月月平均缴费基数，并按照45%的比例进行核算，其失业保险金已超过当地最低工资标准，应按照当地最低工资标准1620元进行计算，一审法院判决支持王全失业保险金损失22680元并无不当。综上，彭钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年九月三十日书记员 于舒易