山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9349号 上诉人（原审被告）：张蕾，女，1969年6月11日出生，汉族，户籍所在地青岛市市北区，现住青岛市。 委托诉讼代理人：李正磊，北京市浩东（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：闵庆世，男，1964年1月31日出生，汉族，户籍所在地青岛市市北区，现住青岛市。 委托诉讼代理人：李正磊，北京市浩东（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛杰雅德建筑装饰有限公司，住所地青岛市市北区安达路，实际办公地址青岛市市北区黑龙江南路239号杨家群丽景苑。 法定代表人：卞友杰，总经理。 委托诉讼代理人：王欣，男，系该公司法律顾问。 上诉人张蕾、闵庆世与被上诉人青岛杰雅德建筑装饰有限公司（以下简称杰雅德公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初7837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人闵庆世、张蕾以及委托诉讼代理人李正磊，被上诉人青岛杰雅德建筑装饰有限公司的委托诉讼代理人王欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张蕾、闵庆世上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序，认定事实不清，举证质证流于形式。本案争议的焦点为工程质量问题。上诉人一审中提交了工程质量鉴定申请，而一审法院未予委托相关机构进行鉴定评估。二、装修合同以及预（决）算约定，六个卫生间为磨砂玻璃，而施工方却贴膜处理，实物与造价不符。八个房间装修为刮腻子粉刷，而被上诉人却用扣板，达不到防火要求，又与合同造价不符。三、录音证据中，被上诉人施工人员也承认部分工程存在质量问题，并同意进一步协商和处理。一审法院未予鉴定和处理错误。 补充理由：一、关于一审程序违法，应发回重审的问题。1、被上诉人的代理人王欣为青岛李沧北方法律服务所的一名法律工作者，不是被上诉人单位职工，委托代理不合法。2、上诉人一审提交了对被上诉人承揽的工程质量进行鉴定申请，一审没有进行委托鉴定系违法，为查明案情，二审应准予鉴定。 二、关于本案合同纠纷的适格合同主体为上诉人张蕾，判决非合同当事人的上诉人闵庆世承担责任错误的问题。根据合同的相对性，上诉人张蕾和被上诉人签订建筑装饰工程施工合同，合同约定30天完工，上诉人张蕾和被上诉人为本案的适格合同主体，判决被上诉人闵庆世承担合同责任为错误。结算书没有上诉人张蕾的签字，对上诉人张蕾不产生约束力，闵庆世的签字没有经过上诉人张蕾的授权，对上诉人张蕾无效。 三、关于被上诉人违约，不依法、依约履行合同约定的期限完工、装修材料、质量和拒绝维修等义务，属于拒绝履行，上诉人行使合同抗辩权合法，不需支付工程款的问题，且没有经过验收合格，付款条件不成立。 四、由于被上诉人违约，交付的装修宾馆不符合合同约定，装修不合格、导致多次维修及迟延交付合同成果等，导致上诉人延期营业和多次找人维修导致不能正常营业而造成巨大营业损失和维修费支持，不应支付剩余尾款。 综上，被上诉人违约在先、没有契约精神、拒绝履行合同义务，上诉人依法行使抗辩权。上诉人提交证据证明可以证实付款条件不成立，被上诉人拒绝履行合同义务，不用让当事人再行立案主张起诉。一审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审。 杰雅德公司答辩称，双方合同有效。上诉人已在被上诉人施工的工程量结算签字确认，上诉人应支付被上诉人剩余工程款11万元。上诉人以工程存在质量问题为由，拒付剩余工程款的理由不能成立。双方验收合格后，才进行工程量决算。涉案工程上诉人已经实际使用，若存在质量问题也是其使用造成的，与被上诉人施工无关。上诉人所称本案焦点为质量问题，没有事实和法律依据。上诉人提交的上诉人载明的被上诉人名称错误，应视为没有上诉。综上，原审认定事实以及适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杰雅德公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令闵庆世、张蕾支付杰雅德公司工程款11万元及利息（利息自2018年9月1日起至本案判决之日，按照银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由闵庆世、张蕾承担。 原审查明，1.2018年6月25日，杰雅德公司（乙方）与张蕾（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》，张蕾就青岛市市南区广州路1号四川路吉源发商务宾馆装修改造工程（承包范围：电路改造、水路改造、拆除、隔墙、粉刷墙面、铺贴墙地砖、吊顶灯）承包给杰雅德公司，承包方式为包工包料，工期为自开工之日其30个日历天，合同价款为28万元。合同第3.2条约定，指派黄永玺为乙方驻地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。合同第4.4条约定，因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素，导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延。合同第6.2条约定，本合同生效后，甲方分4次分期付款：预付款（6月底之前）付款10万元；中期款（7月15号左右）付款10万元；尾款，竣工验收合格后付到结算值的97%；质保金一年内结清。合同第6.3条约定，工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自收到上述资料/天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在/天内，结清尾款。合同第11条约定，所有施工项目都按实际发生工程量结算。 2.2018年8月22日，杰雅德公司法定代表人卞友杰在《吉源发宾馆装修改造决算书》中书写“本工程最终结算值人民币叁拾贰万元整（￥320000.00）”，闵庆世对此签字确认。 3.经庭审询问，双方当事人对涉案工程最终结算值32万元及闵庆世、张蕾已经支付杰雅德公司工程款21万元无异议。 对当事人有争议的证据，一审法院认定如下： 1.闵庆世、张蕾提交杰雅德公司工作人员牛永传及杰雅德公司监工黄永玺书写的材料各一份，证明杰雅德公司施工过程中将联通、移动、电信手机信号放大器拆走并出售，杰雅德公司承诺保证宾馆改造工程于7月31日完成，证明涉案工程存在延期。杰雅德公司对此质证称，予以认可，牛永传是我单位员工，放大器系我方施工过程中不知道拆除了，但后来我公司于10月31日给杰雅德公司安装了一个；黄永玺系我单位员工，这个承诺书系其所书写。黄永玺出具承诺书的时间为2018年7月16日，并承诺在7月31日施工完成，但因为闵庆世、张蕾在施工过程中追加施工项目，导致施工最终于8月5日完工。从双方的结算32万元金额超过合同约定的28万元，证明双方存在追加工程项目。对于该证据真实性本院予以认可，但结合双方结算单以及相应施工项目，一审法院认可涉案工程存在追加施工项目，工程延长亦符常理。闵庆世、张蕾主张涉案工程存在延期，并非系杰雅德公司恶意所为。 2.闵庆世、张蕾提交案外人白友凯书写收条一份，证明因杰雅德公司施工存在质量问题，闵庆世、张蕾通知杰雅德公司维修，杰雅德公司未予维修，重新委托第三人白友凯进行维修，支付费用8000元。杰雅德公司对此质证称，该证据系杰雅德公司单方出具，白友凯应当出庭作证，该条不能证明闵庆世、张蕾宾馆重新刷腻子花费8000元劳务费的事实。对于该证据，白友凯未出庭接受质询，且无相关费用支出明细相佐证，该证据关联性一审法院不予确认。 3.闵庆世、张蕾提交结算报告一份，证明该结算书第14页载明安装磨砂玻璃共计9804.8元，但杰雅德公司并未实际安装磨砂玻璃；第三大项第10项总配电箱至今杰雅德公司未给付闵庆世、张蕾钥匙；水电施工图纸杰雅德公司亦未交付给闵庆世、张蕾。杰雅德公司对此质证称，在施工过程中闵庆世一直是在现场的，杰雅德公司施工用料都是经过闵庆世同意的，根据双方结算书实际结算的金额为369594元，双方经对施工的用料等进行确认后，最终按照32万元进行结算，因此该隔断是否用合同约定的磨砂玻璃并不影响双方结算的依据。且32万元系经闵庆世签字确认，应当按照该结算金额进行结算。对于闵庆世、张蕾所主张的返还钥匙及施工图纸，系返还原物纠纷，与本案并非同一法律关系，不符合证据关联性之要求，对于该证据一审法院不予采信。 4.闵庆世、张蕾提交照片一宗及录音一份（当庭播放手机），证明涉案房屋长毛，且向杰雅德公司主张维修，杰雅德公司未予维修。杰雅德公司对此质证称，不能证明该墙皮长毛系杰雅德公司施工造成，闵庆世、张蕾实际使用该宾馆已经一年多了，不能证明是使用中造成的还是杰雅德公司施工造成的，与杰雅德公司无关。对录音真实性无法确认，听不清具体录音内容，闵庆世、张蕾未向法庭提交录音整理资料。原审认为，闵庆世、张蕾提交该两份证据系证明涉案工程存在质量问题，但提交证据未能达到“高度盖然性”证明标准。 根据当事人当庭陈述及经审查确认的证据，一审法院对涉案工程最终结算值32万元以及闵庆世、张蕾支付杰雅德公司工程款21万元的事实予以确认。 本案经调解，双方当事人未达成一致调解意见。 一审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方当事人应当按照合同约定履行各自义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，双方签订的《建筑装饰工程施工合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，内容合法有效，双方应当依约履行自己义务。杰雅德公司根据合同约定履行装饰装修义务，则闵庆世、张蕾应在工程竣工验收后依约履行支付装饰装修款项的义务。根据《吉源发宾馆装修改造决算书》，闵庆世在“本工程最终结算值人民币叁拾贰万元整（￥320000.00）”签字确认，视为其对该工程价款的认可，则其应当按照该数额支付相应款项。现杰雅德公司主张闵庆世、张蕾支付剩余11万元工程款（32万元-21万元）于法有据，一审法院予以支持。 法律规定，当事人对于自己所提出的主张，有责任提供证据予以证明。当事人不能提供证据或提供的证据不能证明待证事实的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。闵庆世、张蕾以工程质量存在问题拒绝支付剩余款项，其应当提供符合法律规定的证据予以证明，并确保证据证明力高于杰雅德公司举证证明力且达到高度盖然性的证明标准，现闵庆世、张蕾所提交证据未达到法定要件，就其主张质量问题本案不予处理。闵庆世、张蕾可与杰雅德公司就工程质量问题予以协商；协商不成，可另案主张。 对于杰雅德公司主张闵庆世、张蕾支付逾期付款利息，因涉案工程质量存在瑕疵，闵庆世、张蕾行使抗辩权符合常理，且双方合同中并未对逾期付款利息进行约定，故对于该项诉讼请求，原审法院不予支持。 据此判决：一、张蕾、闵庆世于判决生效之日起十日内支付青岛杰雅德建筑装饰有限公司关于青岛市市南区广州路1号四川路吉源发商务宾馆装修改造工程款11万元；二、驳回青岛杰雅德建筑装饰有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，减半收取1250元，由闵庆世、张蕾负担。 二审查明的事实同一审。 本院认为，双方当事人签订的装饰施工协议合法有效。被上诉人为上诉人所承租的商务宾馆装修施工，完成了合同约定的施工义务，上诉人应及时结算支付相应的工程价款。上诉人对被上诉人施工的工程量没有异议，双方签字确认的工程结算单，应作为本案的定案依据。双方当事人未能提供涉案工程验收的证据，且存在争议，应视为未经验收。涉案工程未经验收，两上诉人已实际使用涉案商务宾馆。被上诉人据此要求上诉人支付剩余工程款，符合有关法律规定和双方合同约定。两上诉人为夫妻关系，互负有代理义务，涉案工程也是其共同经营，故，原审判令两上诉人共同承担责任并无不当。一审中上诉人没有就涉案工程质量、违约金等问题提出反诉，原审法院保留其相应诉权，该处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人的其他上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，张蕾、闵庆世的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由上诉人张蕾、闵庆世负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年九月二日 法官助理栾才玉 书记员 王繁