江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2470号上诉人（原审被告）：孟广军，男，1966年3月16日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：蔡光旭，江苏冠文（宿迁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭超龙，男，1967年4月3日出生，住江苏省徐州市云龙区。原审被告：江苏宇海建设有限公司，统一社会信用代码913210037820771166，住所地江苏省扬州市杨庙镇友谊河东侧。法定代表人：陈伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王云根，江苏擎天柱律师事务所律师。上诉人孟广军因与被上诉人谭超龙、原审被告江苏宇海建设有限公司（以下简称宇海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初7872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孟广军及其委托诉讼代理人蔡光旭、被上诉人谭超龙、原审被告宇海公司的委托诉讼代理人王云根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟广军上诉请求：撤销一审判决，依法改判，或发回重审，一、二审诉讼费由谭超龙负担。事实和理由：孟广军付给谭超龙的22000元以及购买机器的80000元应当从欠付款项中予以扣除。1、微信聊天记录并不能够佐证购买机器设备的货款由孟广军负担。孟广军与谭超龙的微信聊天记录在前，施工合同签订时间在后，该两份证据所反映的是双方当事人不同时间段的不同意思表示，应当以时间在后的施工合同约定为准，而不应当以时间在前的聊天记录佐证时间在后的施工合同，这有违双方当事人的真实意思表示。2、一审法院过分解读“机器设备”的含义。施工合同中所约定的“机器设备”应当从完成工程施工所需层面理解，制渠机系谭超龙完成其所应当完成的工程所需的设备，合同约定机器设备由谭超龙负担，则包含制渠机在内的所有合同约定工程所需的设备均应由谭超龙负担。一审法院仅凭谭超龙的个人陈述及聊天记录就推定该“机器设备”中不包含制渠机无事实与法律依据。孟广军代谭超龙垫付了机器费用，该部分费用应当从欠付款项中予以扣除。二、孟广军未要求谭超龙出具收条并非不符合常理。一审法院据以裁判的应当是查明的事实，而非主观推测。孟广军要求谭超龙在领取款项后出具收条是常理，但并不等于其未要求谭超龙出具收条就不符合常理。二者之间不具有非黑即白的否定关系。孟广军与谭超龙之间合同约定事项及款项尚未全部结算清楚，且孟广军与谭超龙签订了合同，有事实依据，孟广军并不一定要通过出具收条形式才能维护自身权利。一审法院的主观推测不具有合理性。谭超龙辩称，孟广军的上诉主张与事实不符。请求驳回上诉，维持原判。宇海公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。谭超龙向一审法院起诉请求：判决孟广军给付谭超龙劳务施工等费用227036元，并按全国银行间拆借中心公布的同期贷款利率自起诉之日起计算至实际给付之日止，宇海公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：2018年11月19日，泗洪县曹庙乡政府与宇海公司签订曹庙乡钟洼片高标准农田建设项目B标建设工程施工合同，由宇海公司施工，固定工程价为9154005.44元。宇海公司又以签订企业内部承包协议的形式将该工程转包给案外人陈广某，约定陈广某实际施工，工程价款亦为9154005.44元，约定管理费为审计价的5%。2018年11月20日，陈广某与孟广军签订协议，约定将涉案工程转包给孟广军施工，约定转让费20万元（含招标代理费、综合服务费以及前期施工的费用），并约定后期按照工程款的8%支付管理费用（居间服务费用）。2018年11月26日，孟广军向宇海公司汇款277800元。同日，宇海公司向泗洪县公共资源交易中心缴纳工程履约保证金457000元。2019年3月10日，谭超龙作为乙方与孟广军签订《U型T型渠道施工劳务承包合同》一份。孟广军将涉案工程中的现浇U型、T型渠施工劳务分包与谭超龙。该劳务承包合同抬头甲方处载明为江苏宇海建设有限公司，协议书尾部甲方处加盖泗洪县曹庙乡钟洼片高标准农田建设项目B标项目部印章。甲方法人代表处为孟广军签名。合同约定：甲方将现浇U型、T型渠施工劳务承包给乙方施工，每米工资38元，以实际完成工程量计算合同价款；甲方负责提供混凝土运送至施工现场，无偿提供乙方工人住房、用水、用电等方便并承担其开支；甲方负责渠顶土方达到渠道设计标准并整平、压实保证土壤的密实度适中能正常开模交付乙方施工，负责施工道路通畅，负责冬天防冻及养护材料的购置，负责渠道完成后的土方整理等工作。负责技术交底、跟踪质量监督和验收，并委派专人在施工现场负责该项工程的工程测量放样、工程定位、渠道的高程及坡比控制等工作。在施工期间甲方现场负责人应跟踪监督，发现质量问题应在一日内及时告知乙方，以便乙方及时整改，否则乙方不负任何责任；乙方负责在甲方交付的渠线上开模、浇灌、伸缩缝处理直至成形等工程施工内容。乙方人员、机械设备进场甲方付两万元启动资金，以后按工程进度付款，每完成渠道1000米付工程款的百分之九十，工程最后1000米施工前结清所有工程款乙方再进行施工。因结算需核算工程量甲方应积极配合乙方，否则以乙方核算的数量为准；因甲方未及时付款、原材料购置不及时到位、现场技术人员的失误或其他责任造成工程停工，造成的损失由甲方承担，甲方每天付乙方2000元的误工损失费用。合同工签订后，谭超龙共完成渠道施工6672米。现谭超龙为了追索上述渠道施工劳务费用诉至法院。本案一审争议焦点为：一、孟广军实际给付谭超龙的劳务施工费用是多少；二、宇海公司在本案中应否承担连带给付责任。一审法院认为，关于争议焦点一。对于孟广军所称“向谭超龙支付预付款22000元并帮谭超龙垫付购买机器款80000元”之事实不予采信，并认定孟广军仅向谭超龙支付劳务费用30000元。理由如下：一、孟广军称其向谭超龙支付的22000元，原系用于向谭超龙购置制渠机器设备自用，后与谭超龙商定将该22000元转为谭超龙进场施工的预付款。对孟广军所称“购买机器款转化为施工预付款”之事实不予采信。首先，孟广军并未提供证据证实其所称的该22000元款项性质转化之事实，而谭超龙则提供了微信聊天记录佐证该22000元系孟广军向谭超龙购买机器设备的货款。其次，从时间上看，孟广军购买机器在先，谭超龙向孟广军领取30000元劳务费用并出具收条在后。在谭超龙向孟广军领取劳务费用时，孟广军均有要求谭超龙向其出具收条，若如孟广军所言该22000元系谭超龙进场施工的预付款，如此大额之支付，依常理其亦会要求谭超龙向其出具收条，但孟广军却并未要求谭超龙向其出具收条，显然不合常理。再次，孟广军虽称涉案合同工程结算部分载有“乙方人员、机械设备进场甲方付乙方两万元启动资金”约定，并称该约定中的机械设备包括了制渠的主要设备之一即制渠机，但单从该约定内容来看，此处的“机械设备”字样并不能必然推导出系囊括了制渠机在内的所有渠道施工机械设备。谭超龙则称该约定中的“机械设备”仅指挖机、手拿震动棒等机械设备，并不包括制渠机。谭超龙所称可以与涉案合同签订前谭超龙与孟广军的聊天记录（甲方负责：提供渠道设备及附属如电缆、钢丝绳、料斗等设备工具。乙方系清包工，乙方负责：开模、上料挖机及人员）相互印证，亦可以与孟广军未要求谭超龙方就涉案22000元出具收条一节事实相互印证。故对孟广军关于购买机器款转化为施工预付款之抗辩不予采信。二、孟广军称其代谭超龙垫付购买机器款80000元缺乏事实依据。首先，孟广军并未举证证实存有谭超龙委托其购买机器之事实；其次，谭超龙本身也销售相关制渠机器设备，对于购销制渠机器设备应更为熟稔，却委托孟广军代为购买机器缺乏合理性；再次，结合双方微信聊天记录，双方商定的系由孟广军提供制渠机器设备，事实上孟广军也向谭超龙采购了相关制渠机器设备，在其购买机器设备不能用于施工情形，理应由孟广军再次购买准用的制渠机器设备，而非由谭超龙购买。最后，正如上文所述，孟广军购买机器在先，谭超龙向孟广军领取30000元劳务费用并出具收条在后。在谭超龙向孟广军领取劳务费用时，孟广军均有要求谭超龙方向其出具收条。若如孟广军所言该80000元抵算其支付与谭超龙的劳务费用，如此大额之支付，依常理其亦会要求谭超龙向其出具收条，但孟广军却并未要求谭超龙向其出具收条，显然不合常理。故对孟广军关于代谭超龙垫付购买机器款80000元之抗辩不予采信。关于争议焦点二。谭超龙与孟广军之间系单纯的劳务分包关系，谭超龙非属实际施工人范畴，不具有主张发包人在欠付工程价款范围内承担给付责任的主体资格。故宇海公司在本案中无须对谭超龙承担给付责任。谭超龙已依约为孟广军提供了涉案劳务施工，孟广军应按照合同约定向谭超龙给付劳务施工费用，现孟广军经谭超龙催要后，未完全履行给付劳务施工费用，系违约行为，依法应承担继续履行的民事责任。对于谭超龙主张的租房费用、电费及临工费用，因其所举证据不足以证实其主张，均不予支持。涉案劳务施工费用共253536元，扣除孟广军已支付的30000元，孟广军尚须向谭超龙支付223536元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、孟广军于判决生效之日起十日内给付谭超龙劳务费用223536元及利息（以223536元为基数自2019年11月1日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回谭超龙对江苏宇海建设有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4734元，保全费1670元，合计6404元，均由孟广军负担。二审中，双方当事人未提交新的证据。双方当事人对一审判决认定事实部分的内容均没有异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：涉案工程施工中制渠机是否应由谭超龙提供，孟广军购买制渠机的102000元是否应当作为向超龙支付的劳务费。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据证明。当事人未能提供证据或者证据不足证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担的后果。孟广军主张涉案工程施工使用的制渠机应当由谭超龙提供，孟广军对其该主张负有举证责任。根据本案证据以及当事人陈述，孟广军原本只是向谭超龙购买牵引式制渠机。在双方协商好制渠机买卖事宜后，双方就孟广军将涉案工程劳务发包给谭超龙进行了磋商。在此过程中，谭超龙向孟广军发送了双方各自应负责内容的材料，其中明确载明渠道设备由孟广军提供，谭超龙负责开模、上料挖机及人员。之后，双方签订的劳务承包合同并未明确约定制渠机由谭超龙负责提供。因双方之前约定谭超龙负责的内容包括挖机，即谭超龙需负责部分机械设备，故仅凭劳务承包合同中“乙方人员、机械设备进场甲方支付乙方2万元启动资金”的内容，并不能得出孟广军主张的合同约定由谭超龙负责提供制渠机的结论。并且，孟广军在签订劳务承包合同之后向谭超龙支付其从谭超龙处购买制渠机的价款时，并未要求谭超龙出具收取的款项为劳务承包合同款项的收据。孟广军也无其重新向案外人购买价值8万元的制渠机是受谭超龙委托的证据。孟广军停工后，谭超龙退场时并未将孟广军购买的制渠机带走，而是由孟广军安排人员对制渠机进行保管。综合上述证据和事实，孟广军关于双方约定施工中的制渠机由谭超龙负责提供，故应将孟广军支付的102000元制渠机费用从其应付谭超龙的劳务报酬中扣除的主张，与事实不符，依法不予支持。综上所述，孟广军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4734元，由孟广军负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  黄亚非审判员  庄云扉二〇二〇年九月二十九日书记员  吴红利