四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7392号 上诉人（原审原告）：何丹，女，1987年1月26日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：刘法,北京市惠诚（成都）律师事务所执业律师，特别授权代理人。 被上诉人（原审被告）：余洋，男，1980年9月10日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：陈敏，上海建纬（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰丽莉，上海建纬（成都）律师事务所律师。 上诉人何丹因与被上诉人余洋居间合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初9715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 何丹上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持何丹一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由余洋承担。事实与理由：1.开发商未取得案涉房屋的商品房预售许可证，属于禁止销售，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，何丹与开发商在2018年6月签订的《商品房订购协议书》及《勐巴拉特殊事项申请表》（以下简称《申请表一》）属于无效合同；2.余洋在居间过程中故意隐瞒案涉房屋未取得预售许可证和禁止销售的事实。因余洋的居间行为促成的合同为无效合同且未尽到如实报告义务，损害了何丹的合法权益，余洋不应获得居间费；3.一审法院依职权调取的证据未当庭出示也未经何丹余洋质证，程序违法。 余洋辩称，1.何丹与开发商之间并非商品房买卖合同关系，双方之间真实关系是商品房包销，何丹与开发商之间不可能建立商品房买卖合同关系；2.何丹在与开发商签订的《申请表一》第四条中明确载明“房屋未取得预售许可证”，此申请表有何丹的签字、盖章，因此何丹在认购该商品房时明知房屋未取得预售许可证；3.何丹认为其与开发商的商品房买卖合同已终结不属实。何丹在与开发商签订《申请表一》之前及之后，均对外销售其所认购的房屋；4.何丹的身份为四川王牌企业营销策划有限公司的股东，该公司的经营范围是房地产营销策划、房地产营销代理等，何丹在本案中认购该房屋并非自己取得房屋所有权，而是对外销售获利的目的。 何丹向一审法院起诉请求：1.判令余洋返还何丹居间费1,320,000元及逾期利息，逾期利息以1,320,000元为基数，自2019年8月22日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2.判令余洋承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2018年6月11日，何丹签订《申请表一》，主要内容为何丹认购公寓12栋（栋号）共21套，总面积1175.14平方米，团购单价8,600元，团购总价10,106,204元；认购别墅23栋、25栋、35栋、36栋（栋号）共16套，总面积2428.93平方米，团购单价9,800元，团购总价23,803,514元。团购房源总价33,909,718元，优惠后总价33,900,000元，签订认购协议当天付定金2,650,000元，7月20日前付1,500,000元，9月30日前付8,000,000元，11月31日前付8,250,000元；团购以何丹个人名义签署订购协议书，所有房源于2019年4月30日前提供每套产权人信息并完成网签合同的签署办理；预计2018年9月30日前取得预售许可证，若未能按时取得，则上述签约时间顺延，交房日期为2019年8月31日前。何丹作为申请人签字捺印，落款处盖有勐巴拉发展公司印章。 2018年6月，勐巴拉发展公司（开发商）与何丹（定购方）签订《商品房定购协议书》，主要内容为何丹定购勐巴拉素可泰养心园12栋12-204号房，建筑面积57.66平方米，总价597,170元。何丹应在签订本协议同时支付定金50,000元，并作为首期房款的一部分。 2018年6月12日，何丹向余洋转账支付居间费1,320,000元。 2019年2月1日，勐巴拉发展公司出具了《勐巴拉特殊事项申请表》（以下简称《申请表二》），主要内容为何丹于2018年6月认购勐巴拉三期公寓及别墅，当时签署协议时承诺认购项目于2018年9月30日前取得预售，后勐巴拉发展公司又承诺最迟于2018年12月31日前达到网签标准。现预计春节前已不可取得预售证，何丹申请对认购的23栋、25栋、35栋、36栋共计16套别墅退房处理，另12栋（栋号）公寓按之前协议约定执行。 一审庭审后，何丹在一审法院限定时限内提交云南省勐海县人民法院于2019年9月2日作出（2019）云2822民初1486号民事调解书。该调解书载明何丹于2019年8月20日提起诉讼，认为双方签订协议，勐巴拉发展公司承诺分别于2019年2月28日、2019年3月31日退还何丹全部购房款，后仅退还购房款5,657,500元，要求勐巴拉发展公司返还尚欠购房款及支付利息、违约金。该院经调解确认勐巴拉发展公司应向何丹退还尚欠购房款，并支付利息。 一审法院依职权调取的云南省房地产开发企业资质管理系统网络截图，载明勐巴拉发展公司开发的勐巴拉雨林小镇素可泰养心园一期的项目，于2019年2月26日取得商品房预售许可证明，《申请表一》项下何丹认购房屋属于批准预售栋号范围。 一审法院认为，何丹与余洋经口头协商达成合意，由余洋向何丹提供购房机会，何丹支付居间费，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，一审法院确认何丹与余洋形成了居间合同关系。 综合双方诉辩情况，本案争议焦点为余洋的居间事务是否已完成。对此一审法院评析如下：首先，本案中余洋为何丹购买案涉房屋提供居间服务，双方未订立书面协议，本案现有证据无法查明具体的居间事项，根据一般惯例，涉及商品房买卖的居间应包括提供订立合同服务、保证商品房具备销售条件；其次，余洋提供居间服务促成何丹与勐巴拉发展公司签订了认购协议，且何丹还支付了部分房款，已进入实际履行阶段。签订协议时，案涉房屋尚未取得商品房预售许可证明，但根据《申请表一》载明的内容，何丹签订协议时已知案涉房屋未取得商品房预售许可证明，本案现有证据无法证明余洋对此有隐瞒或欺骗；最后，勐巴拉发展公司虽通过法院调解退还了何丹支付的购房款，但在此之前案涉房屋即已取得商品房预售许可证明，不能以勐巴拉发展公司退还购房款推定案涉房屋不具备销售条件。 综上所述，余洋已完成居间事务，何丹要求余洋退还居间费及支付利息的请求，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四百二十六条、第四百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定（法律条文全文附后），判决：驳回何丹的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计8,385元、保全费5,000元，由何丹负担。 二审审理中，何丹提交以下新证据：1.投资项目备案证，拟证明素可泰养心园一期项目备案的时间晚于余洋居间时间；2.工程项目报建表，拟证明何丹与开发商签订房屋买卖合同时，该案涉项目没有立项也没有报建；3.建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证，拟证明该项目的建设属违法建设，余洋提供居间时没有如实告知，故意隐瞒了项目没有报建、没有立项、没有规划和施工许可证这些重要的事实。 余洋的质证意见为，何丹所举证据的真实性、合法性予以认可，关联性不认可：1.何丹对于案涉房屋是包销而不是自己实际成为登记的产权人；2.何丹称余洋隐瞒房屋没有取得相关证件没有举证证明也不属实，何丹对案涉房屋没有取得相关证件情况知情，何丹在签订购房协议书时案涉房屋已经修建，何丹清楚房屋已经修建的事实才会认购案涉房屋；3.何丹在房屋未取得相关证件情况下认购案涉房屋的原因是基于当时西双版纳房地产火爆的情形，何丹通过提前抢占市场取得包销资格后，再对外销售获取高额利润，何丹举示的证据与本案无关联性。 余洋提交以下新证据：1.勐巴拉项目规划示意图，拟证明勐巴拉三期养心园与一审调取证据云南省房地产开发企业资质管理系统勐巴拉雨林小镇素可泰养心园一期是同一项目，与何丹认购单上载明的勐巴拉三期吻合，案涉项目已于2019年2月26日取得预售许可证；2.勐巴拉项目销售推介服务合同。拟证明何丹从事房地产的销售，何丹包销房屋的目的就是赚取利润，并且何丹通过销售案涉房屋的12栋公寓获取了高额的利润，达到自身的交易目的；3.微信聊天截图，拟证明张娟、何丹与余洋在群里沟通对外销售房屋，以及组织推介会等内容。 何丹质证意见为：证据1的内容是开发商自我的展示，不具有合法性、真实性、关联性；证据2是与另外的不同主体签订的，与本案不是同一法律关系；证据3的真实性予以认可，关联性不认可，聊天记录中没有本案的当事人，并且里面主要表述的是张娟与余洋关于服务合同履行的具体商议。 本院认为，何丹、余洋所举证据均不能达到各自的证明目的，本院不予采信。 二审审理中，本院出示了一审法院依职权调取的云南省房地产开发企业资质管理系统网络截图（一审未出示）。 何丹意见为：该证据的真实性无异议，关联性有异议。1.该预售项目的名称显示的是养心园一期，但是在特殊事项申请表中显示的是勐巴拉三期。在商品房订购协议书中只显示了“素可泰养心园”，没有显示是哪一期；2.该项目建设地址与商品房订购协议书中的地址不一致；3.该预售许可证的发证日期何丹与开发商建立商品房买卖合同关系及余洋的居间行为之后，余洋居间促成的商品房买卖合同关系是违反法律禁止性规定的无效合同。 余洋意见为：1.该证据的三性均无异议。此截图载明的预售栋号已经包含了何丹所认购的房屋，何丹在案涉房屋取得预售许可证后将其所认购的12栋公寓对外进行销售；2.勐巴拉雨林小镇素可泰养心园一期项目就是勐巴拉三期，素可泰养心园是项目的组团名称。本项目开发商在当时就只有这一个项目。 本院认为，一审法院依职权调取的该证据与查明的事实一致，本院予以采信。 本院二审另查明，案涉房屋居间费用按照团购总价的4%确定。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩意见，二审争议焦点为：余洋是否应当收取诉争的居间费用，现评析如下： 余洋为何丹购买案涉房屋提供居间服务，何丹支付居间费用，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。余洋居间促成何丹与勐巴拉发展公司签订《申请表一》《商品房定购协议书》后，何丹按约支付了余洋居间费用1,320,000元。何丹主张余洋居间促成的《商品房订购协议书》及《申请表一》属于无效合同，余洋在居间过程中故意隐瞒案涉房屋未取得预售许可证和禁止销售的事实，不应收取居间费用。对此本院认为，首先，根据《申请表一》《商品房定购协议书》的内容及其他在案证据，《申请表一》及《商品房定购协议书》为商品房定购协议，而非正式的商品房预售行为，签订《申请表一》及《商品房定购协议书》时，案涉房屋虽未取得商品房预售许可证，但并不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的无效情形，何丹主张《申请表一》及《商品房定购协议书》无效无事实和法律依据，不能成立；其次，根据何丹签字确认的《申请表一》的内容，何丹在签订《申请表一》时已明知案涉房屋未取得商品房预售许可证，在案证据也不能证明何丹对此存在隐瞒或欺骗。同时，何丹也未举证证明余洋在居间中存在其他故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的行为，并且在何丹与勐巴拉发展公司签订《申请表一》《商品房定购协议书》后，何丹也按约支付了余洋案涉房屋的居间费用，何丹以实际履行行为对居间行为成立予以认可，故何丹主张余洋违反如实报告义务，没有事实依据。 综上所述，何丹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,770元，由何丹负担。 本判决为终审判决。 审判长  马丽莎 审判员  罗 宇 审判员  聂彪峰 二〇二〇年九月十五日 书记员  张玉珍