北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7832号上诉人（原审原告、原审被告）：陈明地，男，1966年3月27日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：贾立峰，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱文婧，北京市中伦文德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：北京诺安企业管理有限公司，住所地北京市朝阳区光华路甲14号1幢1701房间。法定代表人：娄东洲，总经理。委托诉讼代理人：武秋月，北京浩勤律师事务所律师。上诉人陈明地因与被上诉人北京诺安企业管理有限公司（以下简称诺安公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初32448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈明地上诉请求：1.撤销一审法院判决，发回重审或改判支持陈明地的诉讼请求（支付解约补偿金79200元、2007年4月18日至2017年11月30日未签订劳动合同双倍工资435600元、2017年12月1日至2018年2月6日工资13200元、2017年国庆节和中秋节加班费3034.4元）；2.诺安公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院仅审理并要求诺安公司支付陈明地2017年12月的工资，并未审理或提及2018年1月1日至2018年2月6日拖欠工资的情况，遗漏了陈明地的起诉请求，按照民诉法解释第326条规定，二审应予以调解或发回重审；2.一审法院认定陈明地解除劳动关系时间错误，陈明地2019年向诺安公司提出解除劳动合同，并非一审法院认定的2018年2月9日，陈明地2007年4月18日入职，至劳动合同解除时已经工作12年3个月，诺安公司应支付其12.5个月工资而非10.5个月工资；一审法院月平均工资标准认定错误，一审法院既认定陈明地月工资为3300元，又以2942.775元为标准认定陈明地月平均工资，明显前后矛盾，月平均工资计算错误，因此计算的经济补偿金金额错误；3.陈明地已提交出勤记录、考勤表显示2017年国庆、中秋期间加班，且诺安公司处存有陈明地的打卡记录、电工工作相关记录等能够证明其知晓并认可陈明地的加班，但一审法院并未调取或要求诺安公司提供，根据《劳动争议司法解释三》的规定，诺安公司应承担不利后果，一审法院认定私下调班且不知情系认定事实错误，适用法律错误；4.陈明地2007年4月入职，此时《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》均未发布，陈明地并不知道需要与单位签署劳动合同，也不知道其权利受到了侵害，工作期间陈明地也不可能强迫诺安公司签署劳动合同，陈明地要求诺安公司支付未签劳动合同双倍工资的时效应从主张该项权利时开始计算，因陈明地申请仲裁时劳动关系并未终止，故该项请求未过仲裁时效，陈明地有权主张诺安公司支付该费用。诺安公司辩称，同意一审法院判决，不同意陈明地的上诉请求和事实理由。1.2018年1月1日至2018年2月6日陈明地未按照诺安公司安排的上班时间到岗上班，而是按照自行排班形式到诺安公司上班，故诺安公司并未享受其工作成果，无需支付工资，一审法院对其进行了审理，事实认定清楚，不存在遗漏诉请的情况；2.一审法院根据陈明地在劳动仲裁笔录中的自述认定的解除劳动关系的时间，双方均认可解除劳动关系的日期系2018年2月9日，陈明地2017年12月21日后未按照诺安公司安排的上班时间出勤，其工资在2017年12月21日后为0元，一审法院据此计算出陈明地工作年限与离职前12个月平均工资并无不当；3.2017年国庆节及中秋节加班费诺安公司已经全额支付陈明地，其另行主张的加班是陈明地与公司员工朱本金私自换班所致，并非诺安公司安排，诺安公司无需另行支付加班费；4.未签劳动合同双倍工资差额计算时效期间有特殊规定，其时效至2009年4月17日止，陈明地未在该期间内主张权利，已过诉讼时效。陈明地向一审法院起诉请求：1.支付解约补偿金79200元；2.支付2007年4月18日至2017年11月30日未签订劳动合同双倍工资435600元；3.支付2017年12月1日至2018年2月6日工资13200元（月工资6600元）；4.支付2017年国庆节、中秋节加班费3034.4元。诺安公司向一审法院起诉请求：1.不支付解除劳动关系经济补偿金41250元；2.不支付2017年12月1日至2018年2月6日工资6220.19元。一审法院认定事实：2007年4月18日，陈明地入职诺安公司。双方未签订劳动合同书。陈明地的月工资为3300元。陈明地的工作岗位为电工；陈明地的班次为夜休白休；陈明地同时在北京凯旋门国际物业有限公司（以下简称凯旋门公司）工作，班次与诺安公司的班次相反。2017年12月21日起，诺安公司调整陈明地的班次为休白休夜；陈明地因调整后的班次与其在凯旋门公司的班次冲突，故不同意诺安公司的班次调整；后陈明地坚持按照原来的班次上班。2017年12月，陈明地出勤9个班，诺安公司同意支付陈明地工资2313.3元。诺安公司支付陈明地工资至2017年11月底。2018年2月9日，陈明地以诺安公司拖欠工资为由解除与其的劳动关系。陈明地主张其2017年国庆、中秋期间加班，诺安公司主张系陈明地私自调班，不是其安排陈明地加班；陈明地称2017年10月1日、3日是其的班，2017年10月2日、4日原是朱本金的班，朱本金回老家了，其就跟朱本金换班了；诺安公司已支付陈明地2017年10月1日、3日的加班费；诺安公司主张其安排陈明地10月1日、3日上班、朱本金2017年10月2日、4日上班，陈明地与朱本金私自调班，其并没有安排调班，其对调班也不知情。一审法院（2019）京0105民初32448号民事判决书判决：确认诺安公司与陈明地2007年4月18日至2017年8月2日期间存在劳动关系等；诺安公司对上述判决申请再审，北京市第三中级人民法院裁定驳回诺安公司的再审申请。陈明地向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求诺安公司支付工资等。仲裁委员会以京劳人仲字（2018）第06388号裁决书裁决：1.诺安公司支付陈明地解除劳动关系经济补偿金41250元；2.诺安公司支付陈明地2017年11月1日至2018年2月6日期间的工资6220.19元；3.驳回陈明地的其他仲裁请求。陈明地、诺安公司均不服该裁决，故诉至法院。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2017年12月21日，诺安公司将陈明地的班次由夜休白休调整为休白休夜，陈明地的休息时间没有减少，较原来的班次还多休一天，陈明地没有权利受到损失，诺安公司系在合理、法定的范围内调整陈明地的工作时间；陈明地因自己于休息时间在另一家公司上班的特殊情况、以新调整的班次与其在凯旋门公司的班次冲突为由不同意诺安公司的班次调整，显然不是法定事由。另陈明地同时在两家公司上班，长期不能得到正常的休息，其在工作过程中亦会存在安全隐患。诺安公司正常安排陈明地工作，陈明地作为公司员工，理应受用人单位管理，其没有在诺安公司安排的时间上班，而在诺安公司安排其休息的时间到岗，而诺安公司已安排他人在岗，故陈明地按自己的时间表到岗的行为不应视为其上班，其要求诺安公司支付工资的请求，一审法院不予支持。2017年12月1日至2017年12月20日，陈明地仍系按诺安公司安排上班，诺安公司应支付其工资。诺安公司同意支付的2017年12月工资2313.3元，按陈明地的出勤情况，未低于法律规定的标准，一审法院不持异议。诺安公司至今未支付陈明地2017年12月工资，构成拖欠，陈明地因此离职，诺安公司应支付陈明地解除劳动关系经济补偿金30899.14元［（2313.3元＋3300元×10）÷12×10.5］。诺安公司未与陈明地签劳动合同，陈明地要求2008年的未签劳动合同双倍工资，已过仲裁时效；陈明地要求的2008年之前的未签劳动合同双倍工资，没有法律依据；2008年之后，视为双方签订无固定期限的劳动合同；故陈明地要求支付未签劳动合同双倍工资的请求，一审法院不予支持。关于国庆及中秋的加班费，陈明地因朱本金回老家与其换班，但不能提供证据系诺安公司安排其换班，故陈明地要求诺安公司支付加班费的请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条之规定，判决：一、北京诺安企业管理有限公司于判决生效后七日内支付陈明地二○一七年十二月工资2313.3元。二、北京诺安企业管理有限公司于判决生效后七日内支付陈明地解除劳动关系经济补偿金30899.14元。三、驳回陈明地的其他诉讼请求。四、驳回北京诺安企业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，双方对陈明地的入职时间没有异议，本院予以确认。根据陈明地的上诉请求、事实理由及诺安公司的答辩意见，本案在二审期间的争议焦点如下：关于陈明地主张的2007年4月18日至2017年11月30日未签订劳动合同双倍工资435600元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，诺安公司虽然未与陈明地签劳动合同，但陈明地主张的2008年之前的未签订劳动合同双倍工资，没有相应的法律依据，2008年的未签订劳动合同双倍工资确已过仲裁时效，2008年之后其与诺安公司视为签订无固定期限劳动合同，故一审法院对陈明地主张的上述未签订劳动合同双倍工资未予支持符合法律规定，本院对此不持异议。由于双倍工资差额不同于劳动报酬，属于惩罚性赔偿的部分，应适用一年的仲裁时效，陈明地主张双倍工资差额请求的仲裁时效应从劳动关系终止时起算，不符合法律规定，本院对此不予支持。关于陈明地主张的2017年12月1日至2018年2月6日工资13200元。其中2017年12月1日至2017年12月20日，诺安公司认可陈明地仍按照公司安排上班，并同意支付2313.3元，不低于法定标准，本院不持异议；2017年12月21日起，诺安公司对陈明地班次进行调整，该调整并未侵害陈明地相应劳动权利，未违反法律规定，亦在合理范围，陈明地予以拒绝但并未给出合理理由，陈明地主张其在凯旋门公司兼职一事已经告知诺安公司但并未提交证据证明诺安公司对其表示同意，故此，陈明地在未与诺安公司充分沟通的情况下径自按照原时间段工作，不应视为系陈明地完成了诺安公司安排的工作或正常提供劳动，诺安公司未予支付2017年12月21日之后的工资具有事实依据。一审法院对陈明地要求支付2017年12月21日至2018年2月6日期间的工资未予支持有事实依据，并未遗漏其诉讼请求，故对其此项上诉意见，本院不予采纳。陈明地要求支付双倍工资的主张没有法律依据，本院不予支持。关于陈明地主张的解约补偿金79200元。陈明地主张其解除劳动关系经济补偿金应按照3300元/月标准、12.5个月计算，一审法院认定离职前12个月平均工资与工作时间有误。对此，本院认为，双方均认可陈明地月工资标准为3300元/月，但解除劳动关系经济补偿金的计算应以解除劳动关系前12个月劳动者的月平均工资数额为准；关于解除时间，陈明地在仲裁中主张其在2018年2月9日因诺安公司拖欠工资为由解除劳动关系，因诺安公司确拖欠其2017年12月工资，故一审法院认定双方解除时间为2018年2月9日，并据此计算陈明地离职前12个月平均工资，该计算并无不当，一审法院自2008年1月1日起计算陈明地的工作年限并对陈明地相应解除劳动关系经济补偿金数额计算符合法律规定，本院予以维持。关于陈明地主张的2017年国庆节、中秋节加班费3034.4元。陈明地因朱本金回老家与其换班，但不能提供证据证明系诺安公司安排其换班，故对其该项主张，本院亦不予支持。综上所述，陈明地的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈明地负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年九月十五日法官助理 胡 婧书 记 员 马雪骁