新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终574号 上诉人（原审被告）:刘锦，男，1955年9月13日出生，汉族，吐哈油田勘探指挥部井下技术作业公司退休人员，现住新疆维吾尔自治区哈密市。 委托诉讼代理人：唐新荣，新疆楼兰律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：新疆鹏达建筑工程有限责任公司火车站分公司，住所：新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县火车站镇振兴综合楼。 法定代表人：郭淑华，系公司负责人。 委托诉讼代理人：张军，系该公司经理。 被上诉人（原审原告）:吴浩，男，1965年5月18日出生，汉族，农民，现住新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县。 委托诉讼代理人：吴香龙，男，1988年3月14日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县，系被上诉人吴浩之子。 上诉人刘锦、新疆鹏达建筑工程有限责任公司火车站分公司（以下简称：鹏达分公司）因与被上诉人吴浩劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2020）新2122民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘锦及其委托诉讼代理人唐新荣、上诉人鹏达分公司的委托诉讼代理人张军、被上诉人吴浩及其委托诉讼代理人吴香龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘锦上诉请求：请求二审法院依法查明事实，改判驳回吴浩的诉讼请求，或将此案发回重审。事实和理由：一、一审法院查明事实错误。1、本案己过诉讼时效，一审法院查明(2013)鄯民二初字第392号案件，称吴浩提出反诉要求支付拖欠的工程款，吴浩近三年多次向本院询问案情及结果等，而事实上在(2013)鄯民二初字第392号案中，作为当时的原告刘锦从没有收到吴浩的反诉状，更没有开过吴浩反诉要求支付工程款的庭，在本案中作为原告吴浩也没有拿出任何证据来证明诉讼时效没有过。2、在一审法院审理中作为原告吴浩没有拿出任何证据证明其完全履行合同。即：竣工、交工、验收方面的证据。而事实上，一部分工程由于原告吴浩不愿继续干，上诉人刘锦已找他人(王安福)来施工完成的。为此，刘锦己支付给王安福40余万元，也因为给吴浩多支付工程款而向法院起诉，详见(2013)鄯民二初字第392号案件。3、上诉人刘锦已经支付给被上诉人吴浩90余万元。而不是吴浩本人认可的72万元。二、一审法院计算错误。退一步就算按照吴浩在起诉状说的刘锦己付72万元，一审法院在简单的计算剩余工程款时也是错误的，102万减去72万，再减去鹏达分公司付的l8.8923万元，应该为11.1077万元。综上所述，一审法院审理查明和认定事实错误，请二审法院改判驳回吴浩的诉讼请求或者发回重审。 鹏达分公司辩称，对刘锦的上诉请求、事实及理由没有答辩意见。 吴浩辩称，一审已经查明诉讼时效没过。吴浩与刘锦签订了施工合同，合同约定的工程吴浩已施工完毕，且已经投入使用。庭审中，刘锦认可吴浩是实际施工人，刘锦与吴浩至今未彻底结算；62万元是刘锦通过银行转账支付的，其余增加的10多万元是代付人工工资，一审法院计算无误。 鹏达分公司上诉请求：一、依法撤销(2020)新2122民初770号民事判决书中的第一项，改判刘锦不承担责任。二、根据一审判决书第二项“驳回原告吴浩对被告鹏达分公司的诉讼请求”。申请法院判决吴浩归还鹏达分公司借款18.8923万元。三、诉讼费由吴浩承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。一审法院认定吴浩与刘锦2011年7月签订的合同价款为102万元，刘锦抗辩吴浩未按照合同约定施工完毕，未提供证据佐证，且吴浩不认可，故对刘锦的抗辩理由不予采信，明显违背“谁主张，谁举证”原则，吴浩主张欠付其工程款60万元，就要证明其完成了合同所约定的所有工程，取得了102万元的索款权，而不应当将举证责任倒置，由刘锦举证。故吴浩仅凭一份102万元的合同，在没有验收报告，没有结算依据，且刘锦不认可的情况下，不能作为取得索款权的依据。二、一审法院认定事实不清。1．吴浩己认定收到72万元的工程款，一审法院自行认定刘锦已支付62万，依据在哪里。2.鹏达分公司承建的西部水电运行部工房施工项目，合同价款为142.2764万元(包干含营业税)。2011年委托刘锦参与西部水电运行部工房施工项目管理。工程完工后，扣除资料费管理费等2.7032万元，应付共计139.573148万元工程款，己全额付给刘锦，履行完付款义务。该工程现已交付使用。吴浩与刘锦签订工程施工合同，鹏达分公司完全不知情。吴浩从未与鹏达分公司签署任何涉案工程相关合同。根据合同相对性原则，吴浩向鹏达分公司主张工程款无事实及法律依据。3．鹏达分公司就此项工程给吴浩垫付的人工工资和商品混泥土是从稳定社会大局出发，在政府有关部门的协调督促下先行垫付工人工资18.8923万元，是借款而不是应该付给吴浩的工程款。应当由吴浩返还或折抵己付刘锦工程款。4．吴浩取得了72万元的工程款，其就应当按照法律规定提供合法有效票据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。 刘锦辩称，对鹏达分公司诉请驳回吴浩原审诉讼请求认可，但是对鹏达分公司陈述全部支付完刘锦款项不认可，在原审开庭时，鹏达分公司没有向法院提供证据证明全部支付完刘锦工程款，鹏达分公司目前还欠付刘锦10多万元。 吴浩辩称，刘锦与鹏达分公司签订施工合同，吴浩与刘锦签订了内部承包合同，吴浩完成施工后，将所有施工图纸交给刘锦，由刘锦交鹏达分公司进行项目验收，故吴浩现在没有相关完成施工的证据材料，材料都在二上诉人和甲方处。经一审法院查明，吐哈水电处与鹏达分公司签订合同总价值为140多万元，工程款已经全部支付完毕，吴浩索要工程款时给了60多万元，加上鹏达分公司垫付的工人工资18万多元，有吴浩签字的，吴浩都认可。针对鹏达分公司陈述属于借款是不合理的，因为吴浩与鹏达分公司没有直接的法律关系，而与鹏达分公司有法律关系的是刘锦，吴浩只知道刘锦是从鹏达分公司接到工程，吴浩接了刘锦的工程，后工人向吴浩追要劳务费，吴浩向刘锦要钱，刘锦说没钱，是刘锦给鹏达分公司打申请，鹏达分公司才支付工人劳务费18万元。鹏达分公司支付的18万元应当向刘锦扣除，而不是吴浩，鹏达分公司到目前为止，以该借口扣留吴浩在其他工程上的工程款合计8万元。针对票据，因为吴浩是实际施工人，款项不经过吴浩，所以票据都是刘锦开具的，吴浩没有票据。 吴浩向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同向原告支付拖欠的工程款共计57万元。2、判令被告向原告偿付自逾期支付工程款之日起至实际清偿之日止的利息，利息按照约定年利率12％计算。3、请求判令被告承担本案诉讼费、送达费等费用。 一审法院认定事实：2011年7月吴浩与刘锦签订了一份《内部工程承包协议》，合同约定施工地点在西部水电运行部，工期为90天，从2011年7月29日到2011年10月29日。合同约定工程根据双方确认的图纸确定，工程造价102万元。吴浩自认刘锦已支付62万元，鹏达分公司垫付工人工资18.8923万元。 吐哈石油勘探开发指挥部与鹏达分公司2011年7月12日就本案所涉工程签订了一份《建设工程施工合同》，合同价款为142.2764万元（包干含营业税）。截至2014年5月14日，吐哈石油勘探开发指挥部全部支付完毕以上工程款。截至2014年5月15日，被告鹏达分公司扣除管理费2.703252万元，向刘锦支付完毕工程款139.573148万元。 一审法院认为，吴浩与刘锦签订了书面的《内部工程承包协议》，依据合同进行施工后，刘锦和鹏达分公司已经支付吴浩工程款80.8923万元。吐哈石油勘探开发指挥部与鹏达分公司就本案所涉工程约定价款为142.2764万元（包干含营业税），且已支付完毕，吴浩与刘锦2011年7月签订的合同价款为102万元，刘锦抗辩吴浩未按照合同约定施工完毕，但未提供具有证明力的证据佐证，且吴浩对此不予认可，故刘锦的抗辩证据不足，一审法院不予采信，刘锦应按照双方合同约定，给付欠付的工程款102万元－80.8923万元＝21.1077万元。因鹏达分公司向刘锦已经履行完毕付款义务，吴浩要求其承担付款责任没有依据，原审法院不予支持。对于刘锦抗辩的诉讼时效问题，因刘锦诉吴浩返还工程款纠纷（2013）鄯民二初字第392号案件，吴浩提出反诉要求支付欠付的工程款，吴浩近三年多次向原审法院询问案情及结果，后经原审法院行使释明权，吴浩于2019年12月提起本案诉讼，故吴浩的诉讼没有超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘锦应于判决生效之日起十日内给付吴浩工程款21.1077万元。二、驳回吴浩对新疆鹏达建筑工程有限责任公司火车站分公司的诉讼请求。三、驳回吴浩的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点是：1、吴浩的主张是否已过诉讼时效。２、刘锦是否应当给吴浩支付工程款21.1077万元。关于本案诉讼时效的问题，原审法院认定在审理（2013）鄯民二初字第392号案件后，吴浩近三年多次向原审法院询问案情及结果，后经原审法院行使释明权，吴浩于2019年12月提起本案诉讼，故吴浩的诉讼没有超过诉讼时效，本院对此予以确认。关于刘锦是否应当给吴浩支付工程款21.1077万元的问题。2011年7月12日吐哈石油勘探开发指挥部与鹏达分公司就本案所涉工程签订了一份《建设工程施工合同》后，鹏达分公司将工程委托刘锦负责施工项目管理。之后，刘锦与吴浩签订书面的《内部工程承包协议》，将该工程承包给没有资质的实际施工人吴浩具体施工。工程完工后，鹏达分公司将工程交付吐哈石油勘探开发指挥部使用，吐哈石油勘探开发指挥部亦将工程款全部支付给鹏达分公司，鹏达分公司扣除管理费2.703252万元，向刘锦支付完毕工程款139.573148万元。上述事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。刘锦将鹏达分公司委托其负责管理施工的工程承包给没有资质的实际施工人吴浩，其行为属非法转包，双方签订的《内部工程承包协议》为无效协议，因吴浩所干工程已交付吐哈石油勘探开发指挥部使用，故吴浩请求参照《内部工程承包协议》约定支付工程价款的诉讼请求，本院予以支持。 庭审中，吴浩自认收到刘锦支付工程款62万元，刘锦不认可，上诉称已给付吴浩90余万元；吴浩没有将工程全部施工完毕，部分工程是王安福施工完成的。因刘锦既没有向法院提供支付吴浩90余万元的有效证据，也没有向法院提供吴浩未将工程全部施工完毕的有效证据，对此，刘锦应承担举证不能的不利后果，故本院对刘锦上诉所称事实不予采信。鹏达分公司垫付工人工资18.8923万元的事实，双方当事人均认可，本院予以确认。涉案工程已交付吐哈石油勘探开发指挥部使用，刘锦应按协议约定给付吴浩工程款102万元，吴浩已收到工程款80.8923万元（62万元+18.8923万元），剩余21.1077万元（102万元-80.8923万元），一审判决刘锦支付并无不当，本院予以确认。 另，鹏达分公司上诉要求吴浩退还垫付工人工资18.8923万元，因在一审时，鹏达分公司未对此提出反诉请求，故本院在二审中不予审理。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律欠缺，但裁判结果正确，故对刘锦、新疆鹏达建筑工程有限责任公司火车站分公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8544.61元（刘锦预交4466.15元，新疆鹏达建筑工程有限责任公司火车站分公司预交4078.46元），由刘锦负担4466.15元，由新疆鹏达建筑工程有限责任公司火车站分公司负担4078.46元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李  鑫 审 判 员 万  彬 审 判 员 常 昳 华 二〇二〇年九月二十七日 （法官助理 丁茜) 书 记 员 兰 保 荣