浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终241号 原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯俊铭，曾用名冯帅，男，1987年6月2日出生于重庆市沙坪坝区，满族，大专文化，无业，住重庆市沙坪坝区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月16日被慈溪市公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人邓昭辉，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王柯，男，1986年1月16日出生于四川省通江县，汉族，初中文化，个体经商，住通江县。2010年12月因犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪被四川省通江县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2013年8月11日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月23日被慈溪市公安局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 原审被告人董睿，男，1982年8月8日出生于重庆市沙坪坝区，汉族，高中文化，无业，住重庆市沙坪坝区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月17日被慈溪市公安局刑事拘留，同年8月21日被变更为取保候审,2020年8月21日再次被取保候审。 原审被告人冯志强，男，1988年6月25日出生于四川省成都市青羊区，汉族，高中文化，无业，住成都市青羊区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月11日被慈溪市公安局刑事拘留，2019年1月9日被变更为取保候审，2020年1月8日再次被取保候审。 原审被告人王东虎，男，1996年7月15日出生于重庆市江津区，汉族，初中文化，无业，住重庆市江津区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月9日被慈溪市公安局刑事拘留，同年6月5日被变更为取保候审，2020年6月4日再次被取保候审。 原审被告人何维，男，1997年1月29日出生于重庆市云阳县，汉族，高中文化，无业，住重庆市云阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月9日被慈溪市公安局刑事拘留，同年6月5日被变更为取保候审,2020年6月4日再次被取保候审。 原审被告人廖卢帅，男，1995年10月26日出生于重庆市垫江县，汉族，大专文化，无业，住重庆市垫江县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月9日被慈溪市公安局刑事拘留，同年6月5日被变更为取保候审，2020年6月4日再次被取保候审。 浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人冯俊铭、王柯、董睿、冯志强、王东虎、何维、廖卢帅犯诈骗罪一案，于2020年6月22日作出（2020）浙0282刑初69号刑事判决。原审被告人冯俊铭、王柯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，对全案事实、证据和法律适用进行了审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年11月，被告人冯俊铭等人组织被告人王柯、董睿、冯志强、王东虎、何维、廖卢帅及张琴、刘光海、贾胜薇、杨某、刘某、何某、吴某1、陈某、谢某、蒋维品、罗某、胡龙海、莫亚波、薛均、王雷、方某、吴某2、杨波、马鑫、李银香、匡文强（均已判刑）及李忠（均另案处理）等人，至老挝人民民主共和国金三角经济特区一厂房，被告人冯俊铭安排被告人王柯为总监，负责团队的统一管理；安排杨某担任财务主管。后被告人冯俊铭、王柯等人将上述人员作为一个团队分成四个业务组。其中，第一组业务经理（组长）为刘光海，业务员有被告人董睿、王东虎、廖卢帅及刘某、吴某1、方某、吴某2、马鑫、李银香等人；第二组业务经理为张琴，业务员有被告人冯志强及陈某、罗某、王雷、杨波等人；第三组业务经理为李忠，业务员有何某、蒋维品、胡龙海、莫亚波、匡文强等人；第四组业务经理为贾胜薇，业务员有被告人何维及谢某、薛均等人。 其后，被告人王柯等人组织业务员进行培训，发放手机并提供大量包含投资者手机号码信息的个人信息，由业务经理分发给各业务员。业务经理及业务员通过手机号码加投资者微信，并拉入各业务员自建的微信群，在微信群内使用该业务员假冒为投资者身份的多个微信“小号”发送由被告人王柯等人提供的有关股票投资等内容的聊天模板信息，吹嘘“青松”为专业的投资分析指导老师，并推送“青松”的微信名片。投资者加“青松”为微信好友后，由“青松”在微信上将该投资者备注为对应的业务员名下的客户，并将投资者拉入股票交流群，向投资者推送“菲菲”的微信号，宣称其为“青松”的助理，由“菲菲”通过微信向投资者发送“青松”授课的直播间链接，提供相关资料等。业务员在微信群及直播间内使用微信“小号”冒充投资者继续对“青松”进行吹捧，以达到使投资者充分信任“青松”的目的。其中，业务一组、二组的“青松”由被告人王柯扮演，“菲菲”由张琴扮演；业务三组、四组的“青松”由李忠扮演，“菲菲”由贾胜薇扮演；在直播间通过音频授课的“青松”由其他人扮演。2018年1月下旬，“青松”以当前股市行情不好，投资外汇金收益高为由，诱导客户投资“伦敦金”。期间，张琴、贾胜薇以助理“菲菲”身份对投资者进行分组，并推送“组长”微信号。业务经理及部分业务员冒充“组长”与投资者沟通开户入金事宜，并向客户推送由上述业务员冒充的“长江金业”客服的QQ号，指导帮助投资者在“长江金业有限公司”平台上开户入金。具体操作过程中，被告人冯俊铭、王柯等人利用投资者依赖“青松”预测行情的心理，通过反向引导交易、平台突然无法登录、虚增交易笔数等手段，致投资者严重亏损。 2017年11月中旬至2018年2月初期间，被告人冯俊铭、王柯等人通过以上手段，以“长江金业有限公司”名义，先后诱骗金某等119人进行“伦敦金”投资，致金某、周某、张某等100人亏损，金额总计人民币740万余元。业务员每月工资人民币3300元，并按其名下投资者亏损总额60％的7％计算业绩提成。各被告人诈骗金额、实际非法获利（含工资、提成）情况分述如下： 被告人冯俊铭、王柯诈骗金额为人民币740万余元，被告人王柯非法获利人民币11万余元。 被告人董睿的诈骗金额为人民币22万余元，非法获利人民币1.8万余元； 被告人冯志强的诈骗金额为人民币6万余元，非法获利人民币1万余元； 被告人王东虎的诈骗金额为人民币5万余元，非法获利人民币1万余元； 被告人何维的诈骗金额为人民币4万余元，非法获利人民币0.9万余元； 被告人廖卢帅的诈骗金额为人民币0.9万余元，非法获利人民币0.8万余元。 案发后，被告人冯俊铭规劝被告人董睿向公安机关投案自首，后被告人董睿主动向公安机关投案；被告人冯志强、王东虎、何维、廖卢帅先后向公安机关投案。被告人王柯、董睿、冯志强、王东虎、何维、廖卢帅到案后，均如实供述了上述犯罪事实。 一审审理过程中，被告人王柯、董睿、冯志强、王东虎、何维、廖卢帅分别向慈溪市人民法院预缴违法所得等款项人民币11万元、11.9万元、3.5万元、2.9万元、2.5万元、0.9万元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人冯俊铭犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人王柯犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人董睿犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币九千元；四、被告人冯志强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；五、被告人王东虎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人何维犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；七、被告人廖卢帅犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；八、责令各被告人继续退赔相关被害人其余经济损失。 上诉人冯俊铭上诉称，其对原判认定其构成诈骗罪不持异议，辩称其对诈骗的具体操作不清楚，原判认定其系主犯不当，且对未认定其具有自首情节有异议。其辩护人辩护意见认为，除冯俊铭的上诉理由外，1.认定涉案“长江金业平台”系诈骗平台证据不足；2.冯俊铭无非法获利，原判认定冯俊铭构成诈骗罪事实不清、证据不足；3.冯俊铭即使构成诈骗罪，因具有立功等情节，系初犯，愿意退赃退赔及缴纳罚金，量刑偏重。综上，请求二审法院依法裁判。 上诉人王柯上诉称，1.其系被骗参与，未实施原判认定的培训、授课、提供操作建议等行为；2.原判认定其涉案犯罪金额有误；3.其在一审阶段认罪认罚，积极退缴违法所得，原判量刑偏重。综上，请求二审法院依法裁判。 经审理查明，原判认定上诉人冯俊铭、王柯、原审被告人董睿、冯志强、王东虎、何维、廖卢帅诈骗的事实，有被害人金某、周某、张某等的陈述、银行交易明细、报案材料、同案犯刘光海、刘某、何某、吴某1、陈某、谢某、吴某2、方某、罗某、杨某的供述、辨认笔录、检查笔录、扣押清单、照片、手机短信、微信聊天记录、ＱＱ聊天记录、长江金业平台交易记录、微信转账记录、支付宝交易记录、银行交易流水明细清单、业绩汇总表、业绩提成表、汇率表、出入境情况、银行交易明细、通话记录、预缴款凭证、前科材料、抓获经过、到案经过、查获经过、身份信息等证据证实。上诉人冯俊铭、王柯、原审被告人董睿、冯志强、王东虎、何维、廖卢帅亦有相关供述在案。上述证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人冯俊铭的上诉理由及辩护人辩护意见。经查，1.多名同案犯及原审被告人供述、聊天记录等证据证实由业务员冒充投资者及“长江金业”客服等，诱导被害人投资，通过虚构事实、隐瞒真相方式，使被害人陷入错误认识，并有多名被害人陈述印证被骗事实。各原审被告人以“长江金业有限公司”为幌子，骗取被害人钱款，至于该平台是否合法，不影响行为性质；2.根据同案犯供述，上诉人冯俊铭负责员工招募，与岛上人员进行工作对接，负责团队有关费用支出，安排团队总监及财务，提供业绩计算方式等，并对业务流程及时掌握，在其所参与的犯罪环节中，其作用大于王柯、杨某等人，原判认定其系主犯并无不当；3.原判认定上诉人冯俊铭诈骗，有同案犯供述、交易记录、刑事判决书等证据证实，且认定冯俊铭应对该团队的诈骗数额承担刑事责任有法律依据；4.冯俊铭向公安机关交代的犯罪事实、情节的重要程度与原判认定冯俊铭实施的犯罪事实、情节相比较，原判认定其未如实供述自己的主要犯罪事实，故不符合自首情节并无不当；5.冯俊铭具有的立功情节，原判已依法认定并从轻处罚，违法所得、罚金依据法律规定，应当退赔、缴纳，系上诉人应当履行的义务，原判量刑适当。综上，上诉人冯俊铭的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人王柯的上诉理由。经查，1.王柯在案供述其不具有投资知识及背景，多名同案犯供述王柯在微信群内扮演授课老师提供股票信息、诱导客户投资等，足以证实其主观上明知所在团队并非从事正规投资，系实施诈骗，仍参与实施；2.原判认定王柯在团队担任总监，负责团队工作安排、接受业务经理工作汇报等，有多名同案犯供述予以印证；3.原判认定王柯的诈骗金额,有经过一审庭审质证、认证的业绩汇总表、提成表等证据证实，并有同案犯的供述相印证，足以认定；4.王柯在一审阶段认罪认罚，原判综合全案的犯罪事实、性质，及王柯系累犯，具有从犯、坦白情节等，已对上诉人王柯从轻处罚，量刑适当。综上，上诉人王柯的上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人冯俊铭、王柯、原审被告人董睿、冯志强、王东虎、何维、廖卢帅以非法占有为目的，利用电信网络技术手段诈骗公民钱财，其中上诉人冯俊铭、王柯诈骗数额特别巨大，原审被告人董睿、冯志强、王东虎、何维诈骗数额巨大，原审被告人廖卢帅诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人冯俊铭系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人王柯、原审被告人董睿、冯志强、王东虎、何维、廖卢帅系从犯，对上诉人王柯、原审被告人董睿、冯志强、王东虎、何维依法均予以减轻处罚，对原审被告人廖卢帅予以从轻处罚。上诉人王柯系累犯，依法从重处罚。原审被告人董睿、冯志强、王东虎、何维、廖卢帅均有自首情节，上诉人王柯到案后如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。上诉人冯俊铭有立功表现，依法从轻处罚。根据原审被告人董睿、冯志强、王东虎、何维、廖卢帅的犯罪情节和悔罪表现，依法均可以适用缓刑。相关被害人的经济损失应继续退赔。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第十五条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙卫华 审 判 员 朱 晖 审 判 员 袁益波 二〇二〇年九月二日 代书记员 周雨婷