河南省汝州市人民法院刑 事 判 决 书(2020)豫0482刑初371号公诉机关河南省汝州市人民检察院。被告人陆某1，曾用名：陆某2，男，1968年12月15日出生，汉族，初中文化，汝州市福瑞硅石有限公司项目指挥部经理，户籍所在地江苏省靖江市，住江苏省靖江市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年10月15日被宜兴市开发区派出所民警抓获并临时羁押于宜兴市看守所。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年10月18日被汝州市公安局刑事拘留，同年11月21日被汝州市公安局逮捕。辩护人李向阳，河南神鹰律师事务所律师。辩护人胡向锋，河南神鹰律师事务所律师。河南省汝州市人民检察院以汝检二部刑诉[2020]200号起诉书指控被告人陆某1犯诈骗罪、合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汝州市人民检察院指派检察员陈冬伟出庭支持公诉，被告人陆某1及其辩护人李向阳、胡向锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2010年至2015年，被告人陆某1任汝州市福瑞硅石有限公司（以下简称福瑞公司）项目指挥部经理。福瑞公司为解决公司负债问题，经公司股东薛某、张某1（均另案处理）及项目指挥长李某1（另案处理）商议，由李某1及被告人陆某1等人以开采汝州市蟒川镇寺上村硅石矿和寄料镇吕庄村硅石矿以及建设汝南工业区的厂房为名，与全国数百家单位和个人签订大量重复的硅石爆破开采、粉碎合同，并收取数十万至二百万不等的合同安全保证金、合同履约金。2014年10月，被告人陆某1与被害人房某签订硅石合同前，要求房某缴纳上百万的合同保证金，虚构公司领导很难同意降低合同保证金的事实，在汝州市金鼎商务酒店房间骗取房某现金5万元。2014年11月，被告人陆某1明知福瑞公司无履约能力，仍与房某签订硅石开采和运输合同，骗取房某保证金5万元。公诉机关当庭出示并宣读的证据有被告人陆某1的供述，证人安某等人的证言，同案犯薛某等人的证言，书证等证据。据此认为被告人陆某1的行为已构成诈骗罪、合同诈骗罪，提请以诈骗罪、合同诈骗罪追究被告人陆某1的刑事责任。被告人陆某1辩称，对公诉机关指控自己犯诈骗罪无异议，关于合同诈骗罪自己确实收到了被害人交付的5万元，但这些钱是个人收取的好处费与合同保证金没有关系，不过这些钱的收取也不合理，愿意全部退赔被害人的损失，认罪认罚。其辩护人提出的辩护意见为，对公诉机关有关诈骗罪的指控无异议，被告人陆某1的行为不构成合同诈骗罪，房某给予其本人的5万元钱系好处费，上述钱款系在合同签订后交付的，陆某1没有虚构事实，款项没有交付给公司，因此上述钱款属于给陆某1个人“行贿”的款项。经审理查明，2010年至2015年，被告人陆某1任汝州市福瑞硅石有限公司（以下简称福瑞公司）项目指挥部经理。福瑞公司为解决公司负债问题，经公司股东薛某、张某1（均另案处理）及项目指挥长李某1（另案处理）商议，由李某1及被告人陆某1等人以开采汝州市蟒川镇寺上村硅石矿和寄料镇吕庄村硅石矿以及建设汝南工业区的厂房为名，与全国数百家单位和个人签订大量重复的硅石爆破开采、粉碎合同，并收取数十万至二百万不等的合同安全保证金、合同履约金。2014年10月，被告人陆某1与被害人房某签订硅石合同前，要求房某缴纳上百万的合同保证金，虚构公司领导很难同意降低合同保证金的事实，在汝州市金鼎商务酒店房间骗取房某现金5万元。2014年11月，被告人陆某1在与房某签订硅石开采和运输合同后，再次骗取房某5万元用于个人开支。2020年9月18日陆某1家属赔偿被害人房某各项损失共计135000元。认定上述事实的证据如下：1、书证（1）户籍证明（2）无前科证明（3）到案经过2019年10月15日晚17时许，宜兴开发区派出所民警通过技术手段研判，在江苏省靖江市渔婆北路第二塑料厂家属院抓获在逃的陆某1。（4）宜兴市看守所监管人员信息一览表入所日期：2019.10.16出所日期：2019.10.18出所原因：临时寄押带走（5）证明安某2014.10-12月之间在华天宾馆住宿和消费：4850元，由房某代付，房某所压的仪器设备已拿走，肆仟捌佰伍拾元整。华天宾馆曲恺悦2015年1月29日（6）房某与福瑞公司2014年11月26日签订的硅矿开采协议书工程名称：河南省汝州市福瑞硅石爆破工程施工地点：汝州市寄料镇吕庄村工程项目内容：爆破、装车、60厘米以下石块乙方负责按时完成甲方下达的矿石产量每月15万吨，承包期限3年。甲乙双方签订合同的同时，乙方应及时向甲方交纳安全保证金80万元人民币，逾期视为自动放弃。甲方应尽快给乙方办理当地有关手续。合同签订完毕乙方安全保证金到账后甲方在五十天内办理好相关手续。甲方根据工程进度情况下达开工令。发包方：汝州市福瑞硅石有限公司合同专用章（印章）法定代表人：薛某（印章）承包方委托代理人：房某2014年11月26日（7）矿石运输合同运输项目：河南省汝州市福瑞硅矿石运输施工地点：汝州市寄料镇吕庄村甲方：汝州市福瑞硅石有限公司合同专用章（印章）法定代表人：薛某（印章）乙方代表：房某2014年11月26日（8）收条今收到陆某1亲属退还现金135000元，案结事了。收到人：房某2020年9月18日2、证人证言（1）证人安某的证言证实2014年7月，安某经朋友介绍认为福瑞公司实力雄厚，就介绍了房某到来考察，并认识了刘某，后通过“陆总”与公司签订硅石开采和运输协议，之前，为确保协议顺利签订及降低保证金，房某在朝阳路的天阳宾馆内，通过刘某给“陆总”5万元，陆经理同意将保证金从300万降到100万元。（2）证人刘某的证言证实2014年9月，山东的安某经常去其承包的快餐部吃饭，后安某喊其参加饭局，其认识了房某和陆某1，后知道他们是找陆总承包福瑞硅石公司的硅石矿工程项目的，2014年10月，其还跟着安某去过蟒川的山里看矿山。后安某喊着其去汝州市市标的金鼎饭店请陆某1吃饭，吃过饭后陆某1先回宾馆房间了，后房某拿出来5万元现金，说用刘某的手提包装起来给陆总，后喊着安某和其陆某1的宾馆房间，房某拿着手提包把五万元现金放到房间的桌子上交给了陆某1。（3）证人马某的证言证实2014年下半年开始，马某在汝州市给房某开了一两个月时间的车，当时房某和山东的“老安”找汝州福瑞硅石公司的“陆总”谈矿山开采的生意。有一次一天晚上，房某对其说晚上请陆总吃饭，给人家红包表示感谢，后其开车拉着房某、陆总，还有一个经营饭店的女的去了汝州市中心挨着丹尼斯超市的酒店，其去丹尼斯超市转去了，没有参与饭局。还有一次，房某让本人拉着他到福瑞硅石厂区简易房找到陆总，又拉着他和房总到南边的矿山上去参观矿山，陆总多次向房某催着让交钱，在回城路上，房某将事先准备好的钱一把给了陆总，后陆总又以亲戚结婚要红包，房某当时没给，事后怎么办了不清楚。（4）证人张某1的证言证实房某是找过本人要过钱，但本人查公司账上未显示收取有房某的保证金，也没显示和其签订合同，所以本人不同意退款给他。陆某1的解释是：没有收取过房某保证金，也没受过房某的贿，之所以只给他一份公司没有备案的合同，是因为房某说想着合同找人合伙做工程用的。本人推测房某所持合同是陆某1通过李某1盖的合同专用章和薛某私章。（5）证人李某1的证言证实合同签订过程是经理们和客户谈好合同细节及保证金数额，然后向李某1汇报，然后由李某1审核并打印合同并向薛某汇报经薛同意后，薛签字并同意盖章后签订合同收取保证金，收取的保证金入公司账在薛某同意的情况下统一开支。（6）证人吴某的证言证实李某1项目部下的经理以矿山爆破、粉碎、运输等合同名义，虚夸根本无法保证的工程量和无法如期兑现的开工日期，骗取施工单位和个人数目不等的保证金等款项（7）证人薛某的证言①证人薛某在公安机关的供述证实孔某1（10万元保证金）、王某1（20万元保证金）、颜某1（50万元保证金，颜某2的妻子）、黄某1（43万元保证金）、熊某1（14万元保证金）、杨某1（20万元保证金）、程某1（30万元保证金）、杨某2（5万元保证金）、王某2（10万元保证金）、王某3（60万元保证金）、徐某1（50万元保证金）、房某（5万元保证金）、张某2（60万元保证金）、邹某1（5万元保证金）、尹某1（4.3万元保证金）、姜某1（20万元保证金）、万某1（20万元保证金）几人同我公司签订合同并缴纳保证金的事情我都是知道的，公司也都如数的收到了上述几人的所缴纳的保证金。②证人薛某于2020年9月17日的证言证实关于房某被诈骗五万元合同保证金一事，本人不知道陆某1收没有收取。如果陆某1单方收了，是他个人的行为，如果公司收了，会有加盖公司财务印章的相关收据，但是现实中公司并没有收到该笔款项。房某事后也没有跟本人要过钱，这一笔不能算到福瑞公司账上。（8）证人张某2的证言证实客户所缴纳的保证金等钱，有时候客户是交给张某2，张某2转交给公司，有些是客户直接到公司财务交的保证金等费用，等公司财务收到钱后，公司财务就会出具收据。（9）证人郭某的证言证实2011年4月份本人到福瑞公司做出纳到2015年5月份左右离开福瑞公司期间，福瑞公司在薛某同意下，由工程部的员工对外发包合同等形式收取工程保证金、合同履约金、评审费、报名费、竞标费、图纸费等各类名目的款项，经薛某同意并由薛某、陈卫东、李某1等人交待财务后，带领客户到财务交到财务部，由财务部公司出具收据并入账，同时由李某1拿着薛某签批同意的条子到财务上领取上述款项10%的提成。（10）证人卢某的证言证实李某1作为项目指挥长带领工程项目部的吴某、陆某1、张某2（该三人不从公司领取工资）对外宣传谈合同，合同谈下来后经董事长薛某同意后，让客户将保证金等款项交到公司财务上，由公司出具相关收据并入账。3、被害人房某的陈述①被害人房某在公安机关的陈述证实2014年9月，经安某介绍，房某认识了陆某1，陆某1向其介绍公司前景和实力很强等情况并带其考察了厂区建设，其为了签订合同，和安某一起经常约陆某1吃饭喝酒，为了降低二三百万的保证金顺利签下合同，2014年11月，其和安某及刘某约陆某1在金鼎酒店吃饭，在安某建议下，其取了5万元并装在刘某的提包内，饭后在宾馆一房间，刘某将5万元给其，安某将钱放在了陆某1提包内称是房某给的心意。后陆某1拿着加盖好印章和薛某签名的一份硅石开采、一份运输合同给其，其找挂靠的中晟路桥建筑有限公司加盖了印章。合同签订后，因陆某1不断催促保证金，其在陆某1办公室给陆某14万元，在租的小马的车上给陆某11万元。、②被害人房某于2020年9月18日的陈述证实自己给陆某1第二笔5万元钱的情况是陆某1给本人说再拿5万元合同就给本人了，然后本人在陆某1的办公室给了他4万元，后来又弄来1万元钱在小马的车上给了他。当时对方没有给过本人收据，至于上述款项是否上在福瑞公司账户上本人不清楚。事发后自己多次上访控告陆某1，但没有控告过福瑞公司和薛某。4、被告人陆某1的供述证实2010年李某1介绍其来汝州市福瑞硅石有限公司的时候，说该公司很有经济实力，但其到公司工作后薛某和李某1给其和项目指挥部的张某2等人说公司资金困难，让他们几个人对外发包公司工程，同客户签订合同并收取客户保证金，以此来维持公司资金，后来签订的合同大多无法开工，尤其到了2012年左右很多客户开始到公司索要保证金，公司薛某和李某1就继续让几个人在对外发包工程，同客户签订合同并收取客户保证金，以此获得资金，用于退还前面客户的保证金，拆东墙补西墙的维持。其通过安某认识房某，房某需要公司先给他签订一个合同，他去找“郭总”融资，其经张某1同意给了房某了一份硅石开采合同和一份硅石运输的合同，但是后来房某拿着合同一直没有找到合作人，房某自己也没有通过其给福瑞硅石公司交过任何保证金。其亦没有向房某收过任何其他的钱物。上述证据，经当庭举证、质证，确实充分，能相互印证，足以认定查明的事实。本院认为，陆某1以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于合同诈骗罪的认定问题：在案证据能够证实陆某1任汝州市福瑞公司项目指挥部经理，通过向被害人鼓吹福瑞公司的真实履约能力，使被害人产生需要通过陆某1本人的介绍与福瑞公司缔结合同从而进场施工，进而获取预期的施工利润之错误认识，导致被害人错误的处分自己的财产。本案中被告人陆某1先是在签订合同前虚构公司领导很难同意降低合同保证金的事实骗取被害人房某5万元，后又在合同签订后以其它名目让被害人再次交付5万元的财产，而结合被告人陆某1的庭审供述、被害人房某的陈述、证人薛某、张某1、卢某等人的证言能够证实再次收取的5万元并没有进入福瑞公司的资金账户而是用于被告人陆某1的个人开支，系陆某1以“福瑞公司”之名实施的个人诈骗行为。因此2014年11月份的款项（即再次收取的5万元）无论是陆某1辩称的给予本人的“好处费”亦或是被害人所称“缴纳的保证金”均系被告人陆某1通过诈骗手段骗取被害人的钱财，该笔款项仍应认定在全案诈骗罪的犯罪数额中来。故有关公诉机关指控的2014年11月份收取的5万元款项系合同诈骗款项，对该笔钱财的骗取行为应认定为合同诈骗罪的指控意见与查明的事实不符，应予以纠正。综上，被告人陆某1的行为已构成诈骗罪，诈骗数额应认定为10万元，应以诈骗罪追究被告人的刑事责任。被告人陆某1在庭审中认罪态度较好，能够退赔被害人的各项经济损失，又能够主动缴纳罚金，确有悔罪表现，对其可酌情从轻处罚，并依法适用缓刑。结合被告人陆某1具体的犯罪数额，在量刑时一并予以综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：被告人陆某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）（被告人陆某1的缓刑考验期自判决书确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向平顶山市中级人民提起上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王晓辉审 判 员  李 超人民陪审员  桂会芳二〇二〇年九月三十日书 记 员  渠利娟相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。