河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2965号上诉人（一审原告）：吴永安，男，1963年2月3日出生，汉族，住河南省遂平县。上诉人（一审被告）：燕刘卫（又名刘卫），男，1979年9月16日出生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：李建立，遂平县法律援助中心法律工作者。上诉人吴永安因与上诉人燕刘卫劳务合同纠纷一案，不服河南省遂平县人民法院(2020)豫1728民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴永安，上诉人燕刘卫的委托诉讼代理人李建立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴永安上诉请求：撤销一审判决，依法改判燕刘卫向其支付石寨铺中学餐厅工地未认定的10000元工资款。事实和理由：一审判决对其主张的燕刘卫欠付石寨铺中学餐厅工地工资19328元的事实认定及适用法律错误。根据举证责任规定，燕刘卫作为负有给付其工资义务并主张权利消灭的一方，应对自己的反驳意见提供证据加以证明，即对付清吴永安工资的事实负有举证责任。燕刘卫没有提供证据证明向其支付了石寨铺工地工资款19328元，应依法承担举证不能的法律后果。一审法院判决让其承担举证不能的后果错误。综上，请求二审依法支持其上诉请求。燕刘卫辩称，上诉人吴永安的上诉请求及理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。事实和理由：吴永安在一、二审中没有提供充分的证据加以证明，一审法院关于石寨铺工地工资款19328元的认定正确。燕刘卫上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；本案一、二审诉讼费用由吴永安承担。事实和理由：一、一审法院在没有对其进行有效送达开庭传票的情况下，进行缺席审理和判决，违反法律规定，剥夺了其诉讼权利，应当发回重审。二、关于常庄中学餐厅工地，其既没有承包，更没有与吴永安签订承包合同，其与吴永安之间并不存在劳务合同关系，该工地的实际承包人是案外人张二威承包，并经张二威找到吴永安，其对二人协商约定的劳务价款不知情，一审法院认定其与吴永安之间存在劳务关系，判决结果错误。综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。吴永安辩称，燕刘卫的上诉请求及理由依法不能成立，其与燕刘卫之间存在劳务关系。请求二审法院依法驳回，支持其上诉请求。吴永安向原审法院起诉请求：1、依法判决燕刘卫支付拖欠其工资款项共计36708元；2、本案诉讼费用由燕刘卫承担。一审法院认定事实：2016年8月份，吴永安等人在燕刘卫承包的遂平县石寨铺中学餐厅工地和常庄中学餐厅工地做地面和楼梯的水磨石地坪的工程。2016年8月2日，吴永安、燕刘卫签订合同，约定乙方在甲方承包的石寨铺中学餐厅工地做水磨石工程，面积约1300平方米，每平方米46元，楼梯每平方120元，付款方式为乙方按每层水磨石磨完付80%，下余20%磨完一次性付清。石寨铺工地工程完工后，经双方结算后燕刘卫应付吴永安79328元工资款，燕刘卫自认通过转账和现金向吴永安支付了70000元，尚欠9328元未付。吴永安主张燕刘卫欠石寨铺工地工资19328元，没有提供燕刘卫欠付19328元的相关证据。常庄中学餐厅工地地面和楼梯的水磨石工程，双方未签订书面合同，工程完工后双方没有共同进行测量，双方通过电话联系后由工地负责人张二威向吴永安支付工钱30000元。以上欠付工资经吴永安多次催要，燕刘卫未予支付。庭审后，该院组织吴永安、燕刘卫及常庄中学相关负责人共同在常庄中学餐厅对吴永安施工的水磨厂地坪面积进行测量，测量后的面积为973.63平方米，在场人张二威、许贺喜、吴永安及法院工作人员均在现场笔录上签名确认。上为本案事实。一审法院认为，吴永安在燕刘卫承包的石寨铺中学餐厅工地和常庄中学餐厅工地做水磨石地坪，双方形成劳务合同关系。燕刘卫辩称常庄中学工地的水磨石工程不是通过其找的吴永安，具体情况不清楚。对该工地的工程，双方虽然没有签订合同，但根据吴永安提供的录音资料、庭审查明的情况及对工地负责人的询问，能够佐证双方之间的劳务合同关系，因此，对燕刘卫的辩称意见，不予采信。关于燕刘卫所欠劳务工资的数额：吴永安主张燕刘卫欠付石寨铺工地工资19328元，其提供的电话录音中双方没有对具体数额进行说明，不足以证明燕刘卫欠付19328元的事实，燕刘卫自认已向吴永安支付了70000元，尚欠9328元未付，根据举证责任的分配，对燕刘卫所欠石寨铺工地的工资款金额，确定为9328元；经现场测量，常庄中学工地的施工面积为973.63平方米，双方没有签订书面的合同，该院认为应参照双方签订的同时期其他合同约定的价格，按照每平方米46元进行计算，该工地的工资款共计为44786元，工地负责人张二威已支付吴永安30000元，因此，燕刘卫尚欠吴永安常庄工地的工资款金额为14786元。燕刘卫主张扣除吴永安维修费没有事实和法律依据，不予支持。燕刘卫经传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利义务的放弃，不影响本案的审理。河南省遂平县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2020年7月22日作出（2020）豫1728民初777号民事判决如下：燕刘卫于本判决生效之日起十日内支付吴永安工资24114元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费718元，减半收取359元，由燕刘卫负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实相同。本院认为，根据当事人的上诉、答辩情况，本案二审争议的焦点问题是：一、一审法院审理程序是否严重违法；二、一审法院判决上诉人燕刘卫向上诉人吴永安支付工资24114元是否有事实和法律依据。现对本案争议焦点评判如下：关于第一个争议焦点问题。二审中，燕刘卫上诉称其没有收到一审法院的开庭传票，对其缺席审理和判决，剥夺了其诉讼权利，审理程序严重违法，应当依法发回重审。对此上诉主张，经查阅一审卷宗材料，一审法院于2020年5月12日向上诉人燕刘卫邮寄送达了开庭传票，法院特快专递详情单显示，燕刘卫于2020年5月13日签收。一审法院于2020年5月20日上午对本案进行了第一次开庭审理。2020年7月2日，一审法院再次向燕刘卫邮寄送达了开庭传票，法院特快专递详情单显示，收件人长期不在家，拒收。2020年7月7日，一审法院对本案进行了第二次开庭审理。因此，一审法院的送达不存在违法情形，审理程序合法，燕刘卫的该上诉主张不能成立，予以驳回。关于第二个争议焦点问题。关于常庄中学餐厅工地，上诉人燕刘卫上诉称对常庄中学餐厅工地，其与上诉人吴永安之间不存在劳务关系，该工地实际是案外人张二威承包，依法不应当承担责任。对此上诉主张，上诉人吴永安不予认可，一审法院根据庭审查明的情况以及对张二威的询问笔录、吴永安提交的录音资料等证据，认定双方之间存在劳务关系并无不当。二审中，燕刘卫对其主张亦未能提供证据加以证实，不予支持。关于石寨铺中学餐厅工地，吴永安上诉称一审法院举证责任分配错误，燕刘卫欠付其该工地工资19328元，一审法院少认定10000元。实际情况是，双方结算后，上诉人燕刘卫应向其支付79328元工资，其实际只收到燕刘卫支付工资60000元，一审法院以燕刘卫自认向其支付了70000元，判决认定燕刘卫尚欠其工资9328元错误，请求二审依法改判。对该上诉主张，上诉人燕刘卫主张已向上诉人吴永安通过转账和现金支付了70000元，吴永安对此不予认可，辩称只收到60000元，故燕刘卫对其主张依法应当承担举证责任。其在一、二审中均未能提供充分证据加以证明，依法应当承担举证不能的法律后果。一审法院以燕刘卫自认的对其有利的已付70000元，让吴永安承担举证不能的法律后果不当，本院二审予以纠正。因此，上诉人燕刘卫依法应向上诉人吴永安支付石寨铺中学餐厅工地和常庄中学餐厅工地工资款数额为：19328+14786=34114元。综上所述，吴永安的上诉请求成立，予以支持；燕刘卫的上诉请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河南省遂平县人民法院（2020）豫1728民初777号民事判决；二、限燕刘卫于本判决生效之日起十日内支付吴永安工资34114元。三、驳回吴永安的其它诉讼请求。如果燕刘卫未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费359元；二审案件受理费220元，共计579元，由燕刘卫负担。本判决为终审判决。审判长  王东风审判员  于俊义审判员  丁耀东二〇二〇年九月二十七日书记员  魏 冉