河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10503号上诉人（原审被告）：泰宏建设发展有限公司，统一社会信用代码914101007156037106，住所地郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。法定代表人：秦羡胜，该公司经理。委托诉讼代理人：田永胜，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张艳慧，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张来成，男，1953年5月28日出生，汉族，住河南省荥阳市。被上诉人（原审被告）：付宇炜，男，1975年10月19日出生，汉族，户籍地河南省安阳市汤阴县，住郑州市。被上诉人（原审被告）：付智阳，男，1990年10月29日出生，汉族，住河南省汤阴县。上诉人泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）因与被上诉人张来成、付宇炜、付智阳建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院作出的（2020）豫0182民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人泰宏公司的委托诉讼代理人田永胜、被上诉人张来成到庭参加诉讼，被上诉人付宇炜、付智阳经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。泰宏公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人张来成的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，法律适用不当。1.本案民事法律关系认定及民事责任承担认定错误，该案是雇佣法律关系不是建设工程分包法律关系。一审判决依据的主要证据是被上诉人付智阳与刘喜超的证明，与上诉人无关。根据涉案张来成诉求的工人工资，付宇炜是雇主，张来成是雇员，付宇炜、张来成之间存在雇佣劳务关系，张来成干的是杂活，付宇炜支付工资，泰宏公司与张来成之间无任何关系，不应承担责任。2.一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条规定进行判决适用法律不当。二、一审法院审理程序不合法。未经质证的证据不能作为定案的依据。一审判决依据的主要证据是付智阳与刘喜超的证明。1.关于刘喜超证人证言是否采信问题？刘喜超2018年12月25日手写证明一份，刘喜超证人证言是孤证，刘喜超没有出庭作证，张来成与刘喜超之间可能存在恶意串通，作虚假陈述妨碍法院审理，该事实是否发生有待查证。刘喜超仅是付宇炜的一名管理人员，其无权代表付宇炜对任何事务进行签字确认。2.关于付智阳证人证言是否采信问题？2017年11月27日付智阳出具证明一份，证明欠张来成2016年工资99404元未付，付智阳仅是付宇炜的一名管理人员，其无权代表付宇炜对任何事务进行签字确认。上述证据开庭时张来成提供的证据是复印件，开庭时一审法院让临时质证一下，回头法官让张来成提供原件然后再让上诉人进行二次质证原件，直到判决书收到也没有让上诉人进行二次质证，审理程序违法。三、一审判决认定事实的主要证据，违反合同相对性原则。一审法院依据的张来成提供的付智阳及刘喜超的证明，合同相对方是付宇炜、付智阳与刘喜超，与泰宏公司无关联。合同相对性是合同法的基本法理不能随意突破，依据《合同法》合同相对性原理的相关规定，泰宏公司不是案涉合同主体，不应当承担支付义务。综上所述，为维护法律尊严，保护合法权益，据此请求二审法院查清案件事实，撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人张来成的诉讼请求。张来成辩称：一审判决合情、合理、合法，泰宏公司分包工程不合法，一切责任应由泰宏公司承担。泰宏公司上诉请求不成立，请求维持一审原判，驳回泰宏公司的上诉请求。被上诉人付宇炜、付智阳未进行答辩。张来成向一审法院起诉请求：1.判令被告即速支付原告农民工工资135074元；2.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告泰宏公司将承包的荥阳市贾峪镇恒大山水城简称（泰宏建设恒大山水城二标）部分工程分包给被告付宇炜，2016年4月份左右，原告张来成带领班组人员到被告付宇炜承包的案涉工程项目做高层维修工作，2017年11月27日，原告与被告付宇炜工程项目部时任工作人员付智阳清算2016年工人工资款，被告付智阳给原告出具书面证明一份，内容为“泰宏建设恒大山水城二标项目部尚有张来成杂工队2016年玖万玖仟肆佰零肆元未支付（￥99404元），此工资在甲方拨付工程款后相应给予支付”。同时附有详细结算清单一份，结算清单中显示：自2016年12月31日至2017年6月2日至已支付七笔款项共计314300元，尚余99404元。其中一笔为：2017年1月12日27300元（刘喜超支付），后该笔款项刘喜超并未实际支付给原告。2018年12月25日，刘喜超给原告出具书面证明一份，内容为“泰宏二标项目部杂工班组张来成农民工资27300元（贰万柒仟叁佰圆）由刘喜超于2017年1月12日垫付给了张来成，但公司代扣张来成班组未支付刘喜超，刘喜超于2018年12月25日向张来成索要先前垫付的27300元，张来成将27300元还于刘喜超，公司不能再扣张来成班组”。2017年12月29日，被告付宇炜工程项目部与原告对剩余的杂工工资进行了结算，按照被告要求，原告给被告出具一份收据，内容为“今收到人民币叁拾伍万捌仟叁佰柒拾元整（358370.00元），款项用途：张来成杂工队工人工资”，后被告付宇炜让其工作人员刘洋通过个人银行账户陆续给原告转款共计350000元，剩余8370元未予支付。上述两次结算后实际剩余未付杂工工资共计135074元（99404元+27300元+8370元）。另查明，被告付宇炜系河南陆宇建筑工程有限公司股东之一，本案案涉工程由泰宏公司分包给被告付宇炜，被告刘喜超、付智阳、刘洋均系被告付宇炜承包的案涉工程项目部原工作人员，原告张来成因系当地拆迁户，长期在泰宏公司承包的恒大山水城二标项目部工地带领班组人员干维修等杂工。一审法院认为，原告张来成带领班组人员在被告泰宏公司分包给被告付宇炜的恒大山水城二标项目部工地干维修等杂工，双方虽未签订书面合同，但经双方结算，被告付宇炜在支付原告部分杂工工资后，尚有135074元杂工工资未予实际支付。以上事实有原告及被告泰宏公司的陈述、被告付宇炜工程项目部工作人员付智阳出具的结算证明、刘喜超出具的书面证明、原告拍照留存的收据及刘洋转账支付的电子银行回单等证据在卷为凭，该院予以认定。被告泰宏公司将承建的案涉工程违法分包给被告付宇炜，其在庭审中提交的支付凭证均为被告付宇炜在本案两笔杂工工资结算之前的支付凭证，其作为被告付宇炜的上手违法发包人，不能提供证据证明案涉工程应付款项已经全部支付给实际分包人被告付宇炜，故其应对本案债务承担连带清偿责任。综上，原告主张被告付宇炜及泰宏公司承担连带清偿责任的请求，该院予以支持。因被告付智阳系分包人付宇炜承包的工程项目工作人员，其代表付宇炜出具的结算证明产生的法律后果应由实际分包人付宇炜承担，故对原告主张被告付智阳承担付款责任的请求，该院不予支持。被告付宇炜经本院依法传唤未到庭应诉亦未提交答辩状，视为其对自己答辩、举证、质证等权利的自动放弃，应承担相应的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告付宇炜于本判决生效之日起十日内支付原告张来成杂工工资135074元；二、被告泰宏建设发展有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告张来成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1501元，由被告付宇炜、泰宏建设发展有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实同一审法院查明的事实。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，张来成已向一审法院提交付智阳出具的结算证明、刘喜超出具的书面证明、及其拍照留存的收据及刘洋转账支付的电子银行回单等证据，能够证明付宇炜尚欠张来成班组工人工资135074元。根据国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款、第四款“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”的规定，泰宏公司作为恒大山水城二标项目部工程的总承包方，将案涉工程违法分包给无施工资质的付宇炜，付宇炜又将维修等杂工交由张来成班组来完成并拖欠张来成工人工资，且泰宏公司不能证明已向付宇炜支付全部工程款，故一审法院判决泰宏公司对付宇炜拖欠张来成的杂工工资承担连带清偿责任并无不当。泰宏公司称与张来成无任何关系，不应承担责任的上诉主张不能成立。综上所述，泰宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3001元，由上诉人泰宏建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二〇年九月四日书记员  刘佳辉