贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终651号上诉人（原审被告）：张雨，男，1988年3月17日生，汉族，贵州省平坝区人，住贵州省平坝区，现住贵州省平坝区。上诉人（原审被告）：陈菁菁，又名陈芹芹，女，1988年4月21日生，汉族，贵州省平坝区人，住贵州省平坝区，现住贵州省平坝区。被上诉人（原审原告）：易辉华，男，1973年2月21日生，汉族，江西省吉州区人，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：孙祖阳、陈建文，均系贵州可贞律师事务所律师，代理权限均为特别授权。上诉人张雨、陈菁菁因与被上诉人易辉华民间借贷纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初2662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张雨、陈菁菁上诉请求：一、依法撤销原判，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，判决错误。首先，关于借款经过和实际借款使用人。被上诉人之弟易耀华与上诉人之妹张雪于2016年11月17日按农村习俗举行婚礼后同居生活，同居期间生育一子取名易相贤。被上诉人之弟易耀华与上诉人之妹张雪“婚后于2017年至2018年年底期间因在平坝做海鲜生意分四次（2017年4月17日借款8万元；2017年8月1日借款10万元；2017年8月25日借款10.3万元；2018年2月14日借款20万元)共向被上诉人实际借款483000元，该款均全部转到张雪账户上。而上诉人只是于2018年6月中旬上诉人之妹张雪和妹夫易耀华本想向上诉人借钱，当时上诉人没有余钱借给其妹张雪，但他们就碍于已在被上诉人处借了几次，就要求上诉人为他们向被上诉人转借款6万元。同年6月14日上诉人确实借款6万元并交付给了其妹张雪和妹夫易耀华。上述五笔借款共计543000元是事实，但实际是张雪和易耀华同居期间为做海鲜生意向上诉人所借，张雪和易耀华是实际借款使用人。其次，案涉“协议书”应为无效：因见张雪和易耀华所经营的海鲜生意亏本，2019年年初被上诉人向张雪和易耀华催还借款非常紧，就逼张雪他们还款，由于张雪他们暂时无钱偿还，上诉人因作为他们的兄长，为了他们夫妻家庭和睦，就私下与被上诉人协商，由上诉人来承担张雪和易耀华向被上诉人所借款项，被上诉人同意，就去找律师拟好“协议书”，拿来找上诉人签，并且还要求上诉人妻子上诉人陈菁菁一起签，以示作为上诉人夫妻共同借款，当时陈菁菁不同意，上诉人给她私下“做工作”，她才签字捺印，故被上诉人方诉请的所谓的案涉“协议书”就是这样来的。因该协议书与事实不符，应为无效协议。还有就是张雪是在被上诉人起诉前才知道此情况，而易耀华2019年2月中旬离家出走至今下落不明，无法联系，对此也不知情。第三，关于还款和所欠款项：2018年3月至6月期间，被上诉人向张雪和易耀华催还借款，但他们当时无钱，称被上诉人急用，还向上诉人借钱偿还被上诉人，因是自家人，在该期间(具体时间上诉人不太记得准确，请人民法院向被上诉人和平坝塔山工行调查核实为准)上诉人应张雪要求在同一天一个小时内在平坝塔山工行用自己的15万元存到被上诉人的账户，代他们转还了被上诉人15万元。由于被上诉人催得急，上诉人又于2019年1月11日签订协议书后,分两次(一次6.3万;一次5万)代张雪他们偿还了被上诉人共计11.3万元，就算张雪和易耀华还欠被上诉人款项，扣除以上上诉人知道并代还的，张雪他们也只欠被上诉人28万元,而不是被上诉人所诉请的43万元。另张雪和易耀华是否偿还过被上诉人的上述借款,上诉人不知情,如有也应予抵扣。二、关于本案的诉讼主体是否适格。本案二上诉人不是适格的被告，也不应承担被上诉人诉请的所谓还款等义务。本案实际借款人是张雪和易耀华同居期间因做生意所借,上诉人只是为了他们的家庭和睦,才私下与被上诉人签订案涉所谓“协议书”，张雪和易耀华才是适格的被告和义务承担人，但被上诉人方却未起诉，系漏列诉讼主体。三、关于被上诉人的诉请中2.3.4条,二上诉人认为，由于上诉人方不是实际借款人，故不应承担；同时所签订的协议书与实际借款的事实不符，属于无效协议，因此该2.3.4条也不应得到支持。四、易耀华与张雪刚结婚同居后,因做生意也向上诉人借了23万元,2018年年初上诉人急需用钱，同年2月14日张雪还通过微信和支付宝转了18万元偿还上诉人,后来他们给上诉人说,该18万元是他们向被上诉人借来偿还上诉人的。综上，二上诉人认为，被上诉人与上诉人所签订的协议书无效，所诉被告主体不适格，要求上诉人承担还款义务缺乏事实依据和法律依据。被上诉人易辉华二审中未答辩。原审原告易辉华向一审法院起诉请求：1.判决二被告偿还借款本金43万元；2.判决二被告支付违约金27950元；3.判决二被告承担原告为实现债权支付的律师费用5000元；4.本案诉讼费、保全费、保全保险费由二被告承担。原告陈述的事实和理由：原告与二被告系亲戚关系，被告张雨与被告陈菁菁系夫妻关系。被告张雨因投资做生意自2017年4月起先后多次向原告借款共计543000元，因其未按照约定偿还（期间偿还了63000元），2019年1月11日双方协商签订还款协议，约定二被告自还款协议签订之日起6个月内向付清所有欠款。但截止目前，被告仅偿还了50000元，剩余43万元至今仍未偿还。另按照协议，因二被告违约致使原告造成律师费、保全费、保全保险费等损失均应由二被告承担。原告据此诉至本院，请求判如所请。原审被告张雨辩称，原告起诉不符合事实。并未收到原告所诉借款，其中有60000元是我借的，只认可60000元，其余的并不认可。原告弟弟所花费的200000余万元都是我支付的。原告向我妹妹催还借款时，我（于2018年3月-2018年6月期间，具体时间记不清楚）凑钱将150000元归还原告，庭后可以提交证据。原告所诉并没有体现我将该150000元归还原告。《协议书》是原告向我妹妹借款的担保协议，所有款项我并未获得。原审被告陈菁菁经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，也未向一审法院提交书面答辩意见及证据资料。一审法院认定事实：经审理认定事实与原告陈述一致。一审法院认为，原告向本院提交《协议书》、转款凭证可以证明原、被告之间成立民间借贷关系。被告主张案涉款项系案外人张雪向原告所借，且已向原告经偿还了15万余元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，被告张雨应当对其主张的上述事实举证证明，但其未提交证据予以证明，被告张雨应当承担举证不利的后果，对被告张雨主张的事实不予采信。2019年1月11日原、被告协商签订还款协议，约定二被告自还款协议签订之日起6个月内向付清所有欠款，原告自认被告已偿还5万元，其余欠款被告在约定借期届满后未向原告清偿，构成违约。根据《合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。”规定，被告张雨、陈菁菁负有向原告清偿欠款43万元的义务。根据原、被告约定，被告逾期还款则按照每逾期一天，以未还款金额为基数，按日利率万分之五计算违约金，该约定系双方自由意思表示，且未超过法律规定上限。现原告主张按照上述标准支付违约金27950元，经计算自债务清偿期届满第二日起计算至今，原告主张金额低于标准额，属于其意思自治范围。故原告主张的违约金于法有据，应予支持。根据原、被告约定，被告出现违约情形，应当承担原告实现债权的费用，包括律师费、保全费等。原告向本院提交发票证明其实现债权费用损失，本院对该主张予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四十条、第二百零六条之规定，判决：一、被告张雨、陈菁菁应于本判决生效之日起十日内共同向原告易辉华清偿借款本金人民币430000.00元。二、被告张雨、陈菁菁应于本判决生效之日起十日内共同向原告易辉华支付违约金27950元。三、被告张雨、陈菁菁应于本判决生效之日起十日内共同向原告易辉华支付律师费5000元、保全保险费3700元，两项共计8700元。案件受理费8244元，减半收取4122元，保全申请费2835元由被告张雨、陈菁菁负担。本院二审期间，上诉人张雨、陈菁菁提交申请书，请求前往中国工商银行平坝支行调取2018年2月至2019年6月期间张雨通过ATM自助存取款机每次存款9900元，共16次向易辉华的工商银行账户存款15万元的银行流水记录。本院已至中国工商银行平坝支行调取相关借记卡账户历史明细清单，并交由上诉人张雨确认，其确认其于2019年4月26日向易辉华账户“现存”1笔800元、1笔9800元和6笔9900元，计为70000元。被上诉人易辉华二审中未提交新证据。本院二审对一审认定的事实不予认定。本院二审审理查明：上诉人张雨、陈菁菁（甲方）与被上诉人易辉华（乙方）于2019年1月11日签订《协议书》，约定：“鉴于1、甲方于2017年4月起分五次向乙方借款共计人民币543000元。该款项乙方均通过银行转账至甲方或甲方指定的账户（账户名：张雨，账号……账户名：张雪，账号……）。2、甲方之前已偿还乙方人民币63000元，尚欠480000元至今仍未偿还……甲、乙双方经充分协商，就甲方偿还乙方的欠款的相关事宜达成如下协议……一、甲方共计欠乙方欠款人民币480000元。二、甲方承诺于本协议签订后6个月内将前述欠款全部偿还给乙方，并且于2019年2月4日前须偿还乙方人民币8万元……四、若甲方未按照本协议约定的时间全部支付乙方欠款的，每逾期一天，甲方应按照未还欠款的万分之五支付乙方违约金。乙方因甲方违约而通过诉讼等方式实现债权的，由此产生的律师费、诉讼费、保全费、保全保险费等费用均由甲方承担……”同时查明:易辉华于2017年4月17日向张雪账户转账汇款80000元，用途“货款”；于2017年8月1日向张雪账户转账汇款100000元，用途“货款”；于2017年8月25日向张雪账户转账汇款103000元，用途“其他”；于2018年2月14日向张雪账户转账200000元；于2018年6月14日向张雨账户转账汇款60000元，用途“其他”。张雨于2019年4月26日向易辉华账户“现存”1笔800元、1笔9800元和6笔9900元，共计70000元。另查明:易辉华因本案产生律师费5000元、保全保险费3700元、诉前保全申请费2835元。本院认为，本案中，上诉人张雨、陈菁菁（甲方）与被上诉人易辉华（乙方）于2019年1月11日签订《协议书》，约定“鉴于1、甲方于2017年4月起分五次向乙方借款共计人民币543000元。该款项乙方均通过银行转账至甲方或甲方指定的账户（账户名：张雨，账号……账户名：张雪，账号……）。2、甲方之前已偿还乙方人民币63000元，尚欠480000元至今仍未偿还……甲、乙双方经充分协商，就甲方偿还乙方的欠款的相关事宜达成如下协议……一、甲方共计欠乙方欠款人民币480000元。二、甲方承诺于本协议签订后6个月内将前述欠款全部偿还给乙方，并且于2019年2月4日前须偿还乙方人民币8万元……四、若甲方未按照本协议约定的时间全部支付乙方欠款的，每逾期一天，甲方应按照未还欠款的万分之五支付乙方违约金。乙方因甲方违约而通过诉讼等方式实现债权的，由此产生的律师费、诉讼费、保全费、保全保险费等费用均由甲方承担……”被上诉人易辉华于2017年4月17日向张雪账户转账汇款80000元；于2017年8月1日向张雪账户转账汇款100000元；于2017年8月25日向张雪账户转账汇款103000元；于2018年2月14日向张雪账户转账200000元；于2018年6月14日向上诉人张雨账户转账汇款60000元。共计543000元。“甲方之前已偿还乙方人民币63000元，尚欠480000元”。上诉人张雨于2019年4月26日向被上诉人易辉华账户“现存”1笔800元、1笔9800元和6笔9900元，共计70000元。现上诉人张雨、陈菁菁尚欠被上诉人易辉华借款410000元(480000元-70000元)。因上诉人张雨、陈菁菁（甲方）与被上诉人易辉华（乙方）在上述《协议书》中有“甲方于2017年4月起分五次向乙方借款……该款项乙方均通过银行转账至甲方或甲方指定的账户（账户名：张雨，账号……账户名：张雪，账号……）”的约定，故无论张雨、陈菁菁是否实际使用借款，均不影响双方借贷关系的成立。至于上诉人张雨、陈菁菁上诉称上述《协议书》应为无效协议，没有事实和法律依据。另，上诉人张雨、陈菁菁上诉称用自己的15万元存到被上诉人的账户及其他还款等，除本院查询的上述款项外，没有证据证明，依法应由其承担不利后果。另，据以双方签订的上述《协议书》，本案并不遗漏当事人张雪和易耀华。综上所述，上诉人张雨、陈菁菁的上诉请求部分成立，应予部分支持；部分不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实部分不清，导致裁判结果部分错误或不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初2662号民事判决第二项和第三项。二、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初2662号民事判决第一项。三、上诉人张雨、陈菁菁于本判决生效后十日内向被上诉人易辉华偿还借款410000元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费、保全申请费维持；二审案件受理费8244元，由上诉人张雨、陈菁菁负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇二〇年九月三日法官助理赵奇瑾书记员齐桓（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。