贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终6230号上诉人（原审被告）：贵阳通源道路建设开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区二桥路42号世纪星苑E1栋4层1号。法定代表人：邓锌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王热，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：何美，贵州瀛黔律师事务所律师。上诉人（原审被告）:东北军辉路桥集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区中山路355号。法定代表人：谢保安，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈颂新，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒲世洲，男，1970年8月4日生，苗族，住贵州省锦屏县。委托诉讼代理人：刘胜，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周礼英，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。原审第三人：张亚贤，男，1958年4月5日生，汉族，住沈阳市皇姑区。上诉人贵阳通源道路建设开发有限公司（以下简称通源公司）、东北军辉路桥集团有限公司（以下简称军辉公司）因与被上诉人蒲世洲、原审第三人张亚贤建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初3796号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通源公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判通源公司在欠付4675441.41元的范围内对蒲世洲承担责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人作为发包人只在欠付军辉公司工程款范围内承担责任，原判依据上诉人2015年11月20日出具的书面意见，同意退还案涉工程项目保证金5556169.45元，从而认定上诉人在上述金额范围内对蒲世洲承担责任，而不根据上诉人一审提交的付款凭证，查明实际欠款金额，严重违反法律规定。2015年11月20日的书面意见只是在上报进度款中扣取计算出的金额，实际上未支付的工程款是在2016年5月审计结论出来后才确定；2、经审计工程总价款为99009905.4元，上诉人实际已经支付93899542.53元，还欠5110362.91元未支付。另外会计师事务所出具报告认定有两笔款项应当扣除，一笔为道路维修款53872.5元，还有一笔拆迁款蒲世洲主张支付381049元，上述两笔款会计师事务所审计后认为没有原始证据材料，依据不足，扣除上述两笔款434921.5元后，被上诉人实际尚欠工程款为4675441.41元。军辉公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判军辉公司于本判决生效之日起十五日内支付蒲世洲质量保证金5423391元；2、一、二审诉讼费、保全费由通源公司承担。事实和理由：1、案涉项目发包人为通源公司，工程质保金应该由通源公司退还上诉人，再由上诉人与蒲世洲共同分配。并且根据上诉人与通源公司的约定，该质保金于2015年11月20日支付，但通源公司至今未支付，违约责任应由通源公司承担。2、上诉人一审时申请对张亚贤的签名做鉴定，一审法院未予准许，严重影响案件事实的认定。张亚贤是上诉人派驻案涉项目经理，但在施工期间，张亚贤工资由蒲世洲支付，实际上被蒲世洲聘为工作人员，鉴于张亚贤特殊身份，上诉人完全有理由相信其作出了对蒲世洲有利、对上诉人不利的陈述。蒲世洲答辩称：我方认可通源公司应付工程款为5110362.91元，但这是由于通源公司一审没有出庭且没有提供相关证据导致。至于通源公司主张的两笔应扣除的款项434921.5元，我方已将支付原件交给通源公司，其自身将原件遗失，导致审计未通过，与我方无关。张亚贤是军辉公司工作人员，项目印章真实，张亚贤一审出庭对其签字作出了解释，原判未准许鉴定符合法律规定。通源公司答辩称：军辉公司上诉没有依据，通源公司与蒲世洲没有任何关系，蒲世洲作为实际施工人应向其合同相对方主张权利。工程造价出来后，通源公司明确要求军辉公司来领取支票，军辉公司因自身原因未领取。张亚贤的签名由法院依法核实。军辉公司答辩称：我方也认为一审法院未查清通源公司到底欠付多少工程款。张亚贤未出庭进行答辩。蒲世洲向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告贵阳通源道路建设开发有限公司、被告东北军辉路桥集团有限公司向原告蒲世洲支付质量保证金5556169.45元及延期支付的利息（利息按银行同期贷款利率从2015年11月20日起计算至质量保证金返还之日止）；二、本案诉讼费、保全费等由二被告承担。一审法院认定事实，通源公司拟利用世界银行贷款修建黎明至茶山、卫城至六级电站、白岩至龙井四级公路。通过招标程序，军辉公司中标，中标价75598243.67元。2009年8月10日，通源公司作为业主，军辉公司作为承包人签订了《贵阳交通项目农村公路工程（第一期）采购合同》，约定通源公司将世界银行贷款贵阳交通项目农村交通子项目（第一期）农村公路工程（即上述公路，PR12合同段，以下简称案涉工程）发包给军辉公司，承包人完成义务后，业主保证按合同规定的方式和时间向承包人支付中标合同价格人民币75598243.67元或按合同规定应支付的其它款项。与本案相关的条款，通用条款的部分：44.1、支付金额应考虑扣除保留金和扣回预付款。项目监理签发支付证书后，业主应在二十八（28）天内将所证明的金额支付给承包人。如果业主支付延误，则应在下次支付时加付利息。利息从应予支付之日算起直到该项迟付款支付之日止。利率见合同专用条款中的规定。48.1、按照合同专用条款的规定，业主将从应支付给承包人的每一笔款项中扣留一定比例的金额，直到累积额达到保留金的限额。48.2、全部工程完工时应把保留金的一半返还给承包人，在缺陷责任期过后并且项目监理证明承包人已将缺陷责任期结束前项目监理通知承包人的全部缺陷修正完毕时，另一半保留金也将还给承包人。51.2、如果没有理由再需要履约保证金，在缺陷责任期结束后的二十八（28）天内业主应将履约保证金退还给承包人。51.3、业主应将从保证金的开出机构所获得的索赔通知承包人。51.4、如果下述情况发生四十二（42）天或以上则业主可从履约保证金中获得索赔：（1）项目监理指出承包人有违反合同的行为后，承包人仍继续该违反合同的行为；或（2）承包人未将应支付给业主的款项支付给业主。合同专用条款部分：36.1缺陷责任期为730天。44.1、每天的利率为0.015%。48.1、扣保留金比例为中期支付证书额的10%，工程完工并由政府质监部门出具工程交工验收证明后，把保留金的一半返还给承包人，最终保留金限额为合同价的5%。2009年10月15日，军辉公司作为甲方，蒲世洲作为乙方，双方签订《工程承包合同》，约定：军辉公司将通过公开招标的方式投中的世界银行贷款贵阳市农村公路子项目工程PR12合同段授予蒲世洲施工，工程造价及相关要求按甲方与业主所签合同执行，经共同协商同意，签订本合同，以共同信守执行。与本合同相关的主要条款如下所示：第一条工程名称及内容。1、项目名称：世界银行贷款贵阳市农村公路子项目工程PR12合同段。2、工程名称：白岩至龙井公路、黎明至茶山公路、卫城至六级电站公路。3、工程范围。包含路基、路面、排水、防护及桥梁等土建工程的施工，及质量缺陷责任期内的所有项目的维修，以设计图纸中具体工程项目和工程量为准。第三条工程造价。本合同段工程经审核中标总造价为75598244元，除因设计变更原因引起的工程质量增减外，均不修订总造价。第四条工程价款结算。1、本工程不预付工程款，在乙方提供的银行保函后，甲方将按工程进度进行拨款。具体为当工程完成总造价的15%后，按工程进度进行拨付工程款，即始终押工程造价的15%左右的款额，在工程竣工后拨付总额达到工程总造价的95%，另外工程总造价5%作为工程缺陷责任保证金，24个月后，经工程复验收合格后再予以拨付。书面合同签订后，蒲世洲组织施工队施工。管理费的问题，双方无书面协议，军辉公司法定代表人与蒲世洲商谈，叫蒲世洲把工程做完，赚的话蒲世洲就按工程结算价款的1.8%交管理费，不赚就算了。2010年3月5日，出具《授权委托书》内容为“致：贵阳通源道路建设开发有限公司。授权书宣告：东北军辉路桥集团有限公司董事长华韦华以法人代表的身份，授权张亚贤为我单位委托人。该委托人有权在贵阳世行贷款农村公路PR12合同段工程中，以我单位的名义全权处理该项目部各项事宜。授权单位：东北军辉路桥集团有限公司（加盖了军辉公司印章）”。张亚贤在被授权的委托人处签名。嗣后，蒲世洲组织施工队进行施工，工程完工后，于2013年5月31日全部交工验收。经建设单位通源公司、监理单位贵阳交通工程监理有限公司、施工单位军辉公司、审核单位贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司对工程价款进行审核，案涉工程工程价款审定金额为99009905.44元。2015年11月20日，通源公司出具书面意见，内容为“1、根据合同专用条款48.1的要求，东北军辉路桥集团有限公司承包的世行贷款贵阳交通项目农村公路子项目PR12包已扣质量保证金金额￥5556169.45元。2、承包人自2009年9月30日开工至2013年5月31日完成合同内的全部工程施工并交工验收，截止2015年5月31日已履行合同内的全部工程缺陷修复责任。3、同意本期返还质量保证金金额￥5556169.45元”。2018年7月8日，各方形成一份《世界银行贷款贵阳交通项目农村公路子项目实际施工方确认函》。确认发包方通源公司与承包方就案涉工程签订的建筑工程施工合同的具体组织、实施、施工资金结算、工程验收等所有与工程项目建设有关的事宜均由蒲世洲全权负责。监理单位贵阳交通工程监理站相关人员在建设过程中，也一直是与蒲世洲直接协调沟通处理相关事宜。发包方与承包方之间建筑工程施工合同约定的相关义务，系由蒲世洲实际履行完成，故各方一致认可蒲世洲是上述工程项目的实际施工人。该确认函上有建设单位管理人员涂双、承包单位管理人员张亚贤、监理单位管理人员王云海、及实际施工人蒲世洲签字。除5556169.45元质量保证金外，其余工程款通源公司已向军辉公司支付，军辉公司收到款后，扣除相关税费后即向蒲世洲支付，因军辉公司涉及其它诉讼被执行，本该支付给蒲世洲的款项有165万被法院扣划，军辉公司后将该165万元抵扣管理费，不再向蒲世洲支付。一审法院认为，承建案涉工程需要相应建筑施工资质，蒲世洲作为自然人无相关资质，军辉公司将案涉工程转包给蒲世洲违反效力性规定，故军辉公司与蒲世洲间的《工程承包合同》无效。本案焦点如下：1、管理费的问题；2、通源公司尚欠工程款（保证金）的数额；3、蒲世洲是否有权对质量保证金提出主张，通源公司是否应承担责任。关于焦点1，管理费的问题，双方无书面协议，军辉公司法定代表人与蒲世洲商谈，叫蒲世洲把工程做完，赚的话蒲世洲就按工程结算价款的1.8%交管理费，不赚就算了。在此情况下，蒲世洲未表示不同意见，继续施工，视为对上述条件的默认和接受。军辉公司与蒲世洲间的《工程承包合同》无效，作为其补充的口头约定也应无效。在军辉公司派驻管理人员的情况下，计收一定管理费比例符合工程行业惯例，蒲世洲也未对被扣划165万元工程款提出主张。故一审法院认为双方对已经扣划的165万元款项已经达成合意。工程已完工并合格，管理费可参照双方约定的标准按工程结算价款的1.8%计算。关于焦点2，通源公司尚欠工程款（保证金）的数额。通源公司在庭后提交代理词形式提出意见，认为有一笔补偿款、管道抢修工程款434921.5元，不应被包含在案涉工程里，而蒲世洲和军辉公司却将该工程申报在案涉工程中，故应将该款在案涉工程审定金额中扣除。各方形成书面材料一致审定的工程款金额可依赖度相当之高，通源公司在参与审定确认案涉工程款金额后，现提出不同意见，却未提出有力反证，一审法院不予采信。通源公司已经出具书面意见确认欠付5556169.45元质量保证金，并表示愿意支付，通源公司应在欠付范围内承担连带支付责任。关于焦点3，蒲世洲是否有权对质量保证金提出主张，通源公司是否应承担责任。《世界银行贷款贵阳交通项目农村公路子项目实际施工方确认函》足以证明蒲世洲系案涉工程的实际施工人。军辉公司主张其办理资料、派驻人员、报批等，也应是案涉工程的实际施工人之一。一审法院认为军辉公司作为扣划了一定管理费的违法转包人从事上述事务符合行业现状，从事上述事务而未实际投资经营建设，不具有实际施工人身份，对军辉公司的意见，一审法院不予支持。军辉公司与蒲世洲间的《工程承包合同》虽然无效,但因涉案工程蒲世洲已实际施工完成并合格,各方已完成结算,蒲世洲主张质量保证金并无不当,一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，蒲世洲有权对质量保证金提出主张。质保期内蒲世洲已经履行了维修义务，现一般质保期已过，军辉公司应该扣除剩余管理费后支付质量保证金5423391元﹝5556169.45元-（99009905.44元×1.8%-1650000元﹞，并计算逾期利息，利息从2015年11月20日起分段计算，其中2015年11月20日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日起按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至保证金付清之日止。通源公司应在欠付范围内承担责任，其欠付的质量保证金为5423391元。综上所述，对原告的诉请应予部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、被告东北军辉路桥集团有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告蒲世洲质量保证金5423391元及利息（利息以尚欠保证金为基数，其中2015年11月20日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至保证金付清之日止）；二、被告贵阳通源道路建设开发有限公司在5556169.45元的范围内对上述债务承担连带支付责任;三、驳回原告蒲世洲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50693元，保全费5000元，共计55693元。由被告东北军辉路桥集团有限公司负担40000元，由贵阳通源道路建设开发有限公司负担15693元。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，关于通源公司应在多少工程款范围内承担连带责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，通源公司只在其实际欠付工程款范围内向蒲世洲承担责任。二审中，通源公司、军辉公司及蒲世洲对通源公司尚欠工程款5110362.91元均无异议，故本院对上述金额予以采信。至于通源公司辩称还应扣除水管维修款及拆迁款共计434921.5元的主张，本院认为通源公司对上述两笔款项实际上已经支付，说明通源公司支付款项时具有充分的依据，只是后来通源公司自行委托的审计单位认为提供的相关凭证为复印件，未予审计通过，此种情况下不能证明系施工方的原因导致，本院认为通源公司要求扣除的依据不充分，对该主张本院不予支持，通源公司应在5110362.91元范围内对蒲世洲承担责任。关于军辉公司的上诉意见，军辉公司作为蒲世洲的合同相对方，对蒲世洲具有支付工程款（质保金）的合同义务，其未在合同约定期限内支付款项，原判认定其承担利息责任符合法律规定，本院予以维持。至于鉴定问题，军辉公司出具书面授权委托书，明确张亚贤代表军辉公司全权处理案涉工程的各项事宜，张亚贤一审开庭时也明确指出签字为其本人所签，从未否认过签名的真实性，原判未准许军辉公司鉴定申请并无不当，本院予以维持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初3796号民事判决第一项：东北军辉路桥集团有限公司在本判决生效之日起十五日内支付蒲世洲质量保证金5423391元及利息（利息以尚欠保证金为基数，其中2015年11月20日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至保证金付清之日止）；二、撤销贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初3796号民事判决第三项；三、变更贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初3796号民事判决第二项为：贵阳通源道路建设开发有限公司在5110362.91元的范围内对本判决第一项债务承担连带支付责任；四、驳回蒲世洲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50693元、保全费5000元，共计55693元，由东北军辉路桥集团有限公司负担41000元，由贵阳通源道路建设开发有限公司负担14693元；二审案件受理费25852元，由东北军辉路桥集团有限公司负担15852元，由贵阳通源道路建设开发有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年九月一日书记员  邹 尚