广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18054、18055号上诉人（18055号案原审原告、18054号案原审被告）：广东伟才教育科技股份有限公司，住所地广东省广州市番禺东环街道天安科技园23号楼805房。法定代表人：罗骇浪。委托诉讼代理人：贾远鸿，广东经纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴耿锋，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（18054号案原审原告、18055号案原审被告）：黎思琪，女，1987年5月8日出生，汉族，住广东省广州市。委托诉讼代理人：陈水琴，广东天穗律师事务所律师。上诉人广东伟才教育科技股份有限公司（以下简称伟才公司）因与被上诉人黎思琪劳动争议两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初11580、11922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。伟才公司的委托诉讼代理人吴耿锋，黎思琪及其委托诉讼代理人陈水琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伟才公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三、第五项，改判伟才公司无须向黎思琪支付违法解除劳动关系赔偿金、哺乳期工资损失和2019年5月1日至2019年5月10日期间的工资；2.本案诉讼费用由黎思琪承担。事实和理由：一、一审判决伟才公司向黎思琪支付2019年5月1日至2019年5月10日期间的工资1704.38元，违反仲裁前置的强制性规定,属于程序违法，依法应予撤销。二、《违规通知书》不仅写明《劳动纪律》规定一个月内迟到六次或以上可立即解除劳动关系，且写明伟才公司保留与黎思琪立即解除劳动关系的权利，黎思琪对此签名认可。伟才公司在该通知书中明确要求黎思琪必须改正迟到的错误。伟才公司作为用人单位，在依据公司合法、有效的规章制度取得解除与劳动者劳动关系的权利后，该权利可立即行使，也可暂缓行使。伟才公司暂缓行使立即解除劳动关系的权利，且明确表示保留该权利，不代表伟才公司放弃该权利。在黎思琪后续工作期间仍多次迟到的情况下，伟才公司行使权利，解除双方劳动关系，是合法的。伟才公司合法解除与黎思琪的劳动合同，无需向黎思琪支付哺乳期工资损失1931.03元。黎思琪答辩称，一、双方劳动关系已经解除，为节约当事人的诉讼成本，一审法院在本案中一并处理2019年5月1日至5月10日期间的工资，合法合理。二、伟才公司未能举证证明已将《劳动纪律》告知黎思琪，其提供的《关于广东伟才教育科技股价有限公司之附件培训会议确认表》无黎思琪签名确认，且在培训会议召开期间，黎思琪在休产假。2019年4月份黎思琪迟到天数未满足《劳动纪律》规定公司可以解除劳动关系的条件，伟才公司解除双方劳动关系，是违法解除。伟才公司违法解除双方劳动关系，造成黎思琪哺乳期待遇损失，应予补偿。黎思琪向一审法院起诉请求：1.依法判令伟才公司向黎思琪支付2018年6月4日至2018年11月28日的产假工资差额21700.98元；2.依法判令伟才公司向黎思琪支付违法解除劳动关系的赔偿金50823.68元和哺乳期的工资损失2100元；3.依法判令伟才公司向黎思琪支付2019年未休年休假工资1168.36元；4.依法判令伟才公司向黎思琪支付2019年5月1日至5月10日的工资1704.38元；5.由伟才公司承担本案的全部诉讼费用。伟才公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决伟才公司无须向黎思琪支付产假工资差额部分20615.21元、违法解除劳动关系赔偿金49411.68元、哺乳期工资损失1931.03元和未休年休假工资差额部分567.95元；2.请求法院判决本案诉讼费由黎思琪承担。一审法院经审理查明，双方有争议的事项为第十四至二十项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2015年7月24日。二、工作岗位：平面设计师。三、工作时间：周一至周五的9:00至18:00，中午休息2个小时。四、考勤方式：企业微信打卡。五、工资发放情况：伟才公司每月20日以银行转账方式发放黎思琪上个自然月工资，并已支付至2019年4月30日的工资；伟才公司有发放工资清单，需要黎思琪签收。六、产假休假时间：自2018年6月4日起至2018年11月28日止。七、分娩时间：2018年6月8日。八、生育保险待遇：黎思琪已领取广州市职工生育保险待遇14071.82元。九、离职时间：2019年5月10日。十、申请仲裁时间：2019年5月28日。十一、仲裁请求：1.伟才公司支付2018年6月4日至2018年11月28日的产假工资差额21700.98元；2.伟才公司支付违法解除劳动关系的赔偿金50823.68元；3.伟才公司支付哺乳期的工资损失2100元；4.伟才公司支付2019年2天的未休年休假工资1168.36元。十二、仲裁结果：1.伟才公司一次性支付黎思琪2018年6月4日至2018年11月28日期间产假工资差额部分20615.21元；2.伟才公司一次性支付黎思琪违法解除劳动关系赔偿金49411.68元；3.伟才公司一次性支付黎思琪2019年5月11日至2019年6月7日期间哺乳期工资损失1931.03元；4.伟才公司一次性支付黎思琪2019年1月1日至2019年5月10日期间未休年休假工资差额部分567.95元；5.驳回黎思琪的其他仲裁请求。十三、原审11580号案黎思琪的一审诉讼请求如前所述。原审11922号案伟才公司的一审诉讼请求如前所述。十四、享受产假前12个月的平均工资黎思琪主张按照个人所得税申报金额计算，其享受产假前12个月平均工资为6722.89元。为此，黎思琪提供个人所得税纳税清单、工资单、银行流水予以证明。伟才公司确认个人所得税纳税清单的真实性，但不确认其关联性，不能以其证明黎思琪的工资收入；认可其余证据的真实性、合法性和关联性。伟才公司主张按照黎思琪工资银行流水计算，黎思琪享受产假前12个月平均工资为5437.94元。为此，伟才公司提供黎思琪工资银行流水予以证明。黎思琪认可该证据中的发放金额，但认为其发放的工资是扣除了社保、住房公积金等部分。十五、产假工资差额黎思琪主张伟才公司未足额发放产假工资。伟才公司予以否认，理由是黎思琪签名确认对广州市职工生育保险待遇审核表无异议。为此，伟才公司提供《广州市职工生育保险待遇审核表》《奖励假申请表》予以证明。黎思琪认可上述证据的真实性、合法性、关联性，但认为仅能证明其确认收到载明的待遇金额。十六、离职前12个月的平均工资黎思琪主张离职前12个月平均工资为6352.96元。伟才公司予以否认，并主张按照黎思琪工资银行流水计算，黎思琪离职前12个月平均工资为3162元。十七、解除劳动关系的原因黎思琪主张伟才公司违法解除劳动关系，并提供以下证据证明：1.2019月5月10日《劳动合同解除告知书》，载明黎思琪因违反《员工手册》及附件《劳动纪律》的相关规定，连续2个月多次迟到，伟才公司根据《中华人民共和国劳动合同法》和国家有关法律、法规、规章制度于2019年5月10日与黎思琪依法解除劳动关系。2.《员工手册》，其中第2.4.3.“异常考勤的处理”规定“1）迟到：是指上班时间开始后15分钟内到岗的行为；超出15分钟且已与直接上司沟通的，按照事假处理。考虑到交通等因素，对于前3次迟到中，迟到时间不超过5分钟的，免于考勤扣款；当月迟到次数超过3次的，从第4次迟到起，无论迟到时间是否超过5分钟，均按迟到处理，在员工月度奖金中予以考核并处理”等等。3.2019年5月15日微信聊天记录，其中对方发的照片中“部门负责人签字”一栏仅有“陈志潮”等字样而无落款日期。黎思琪表示，证据3是其与伟才公司综管部门负责人的微信聊天记录，其中照片是《违规通知书》截图，黎思琪系于2019年4月18日签署该通知书，当时部门负责人尚未签字，证据3中对方发送的《违规通知书》上亦无签署日期。伟才公司确认证据1的真实性、合法性和关联性；确认证据2的真实性，但认为上班时间开始后15分钟内到岗均属于迟到；不确认证据3的真实性、合法性和关联性，且无法证明该照片是当日拍摄。伟才公司主张黎思琪连续多次迟到，严重违反《劳动纪律》，符合立即解除劳动关系的情形，伟才公司有权解除与黎思琪的劳动关系。为此，伟才公司提供以下证据证明：1.《违规通知书》，载明黎思琪在2019年3月中有7天存在不同程度的迟到考勤记录，现给予立即解除劳动关系的纪律处分，并特别提示根据《伟才员工手册》附件《劳动纪律》的相关规定，一个月内迟到六次或以上，将按照立即解除劳动关系不给予任何补偿的处理，但考虑你日常工作完成情况良好，现保留立即解除劳动关系的处理，请阁下能接受教训，立即改正，并在今后工作中有良好的表现；等等。“部门负责人签字”一栏有“2019.4.4.”字样。2.微信打卡考勤记录，显示黎思琪于2019年3月1日、7日、13日、19日、20日、22日、25日，4月1日、8日、10日、12日、16日迟到1至10分钟。3.广州市番禺区东环街工会工作委员会东环工字[2017]20号《关于同意广东伟才教育科技股份有限公司工会第一次会员大会选举结果报告的批复》。4.2019年5月9日伟才公司向其工会委员会发出的《通知书》，载明公司决定于2019年5月10日解除与其的劳动合同。同日，该公司工会委员会盖章确认。5.《劳动纪律》，其中第二条第（三）项第19）规定，如因一个月迟到和早退六次（含六次）以上严重违纪违规者，在解除劳动合同的同时且不支付任何形式的经济补偿金。6.《关于广东伟才教育科技股份有限公司之附件培训会议确认表》，载明伟才公司于2018年9月26、28日在大会议室召开“关于伟才劳动纪律培训会议”，但无黎思琪签名确认。黎思琪确认签署了证据1，但不确认签署时间；不认可证据2，因为伟才公司虽通过企业微信进行考勤打卡，但每个月均有将书面考勤记录交员工签字确认，而证据2并无员工签字确认；不认可证据3、4的真实性、合法性和关联性；认可证据5的真实性，但不认可合法性和关联性，伟才公司直至2019年4月18日才告知黎思琪该《劳动纪律》；无法确认证据6的真实性，因当时黎思琪在休产假，并不知情。十八、哺乳期工资损失黎思琪主张哺乳期工资损失2100元，伟才公司认为其合法解除双方劳动关系，无需支付哺乳期工资损失。十九、未休年休假工资黎思琪主张计算自2019年1月1日起至2019年5月10日止应享有2天未休年休假，故伟才公司应支付未休年休假工资1168.36元。伟才公司不予认可，认为黎思琪2019年度年休假应在2020年享有，因黎思琪已于2019年5月10日离职，故不应享有当年年休假。二十、2019年5月1日至10日工资黎思琪主张上述时间段工资1704.38元，伟才公司认为黎思琪在仲裁时未主张，故不应在本案中一并处理。一审法院认为，黎思琪和伟才公司依法建立了劳动关系，双方的合法劳动权益均应受到法律保护。关于黎思琪享受产假前12个月的平均工资。伟才公司主张按照银行流水计算，黎思琪主张按照个人所得税纳税清单载明的申报金额计算，但从双方确认的工资单可知，上述证据未能真实、全面地反映黎思琪的收入状况，因此对伟才公司及黎思琪的上述主张，一审法院均不予采纳。根据工资单，黎思琪应发工资为2017年10月6695元、11月6295元、12月8395元、2018年1月6339.99元、2月6113.63元、3月6984.22元。据此折算，黎思琪享受产假前12个月平均工资为（6695元+6295元+8395元+6339.99元+6113.63元+6984.22元）÷6个月=6803.81元。黎思琪主张为6722.89元，系自行处分其民事权利，一审法院予以采纳。关于产假工资差额。《广东省职工生育保险规定》第十七条规定“职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的统筹地区可以由社会保险经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。职工依法享受的生育津贴，按规定免征个人所得税。本条所称职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。职工依法享受假期前参加工作未满12个月的，按其实际参加工作的月份数计算”。本案中，黎思琪自2018年6月4日起至2018年11月28日止休产假，并已领取广州市职工生育保险待遇14071.82元，且伟才公司已支付黎思琪2018年6月工资4788.64元。鉴于上述生育保险待遇计算基数低于黎思琪受产假前12个月的平均工资，故黎思琪主张差额部分，依据充分，一审法院予以支持。伟才公司主张无需支付差额部分，但其提供的证据仅能显示黎思琪对社会保险经办机构审核的生育保险待遇无异议，但不能视为其放弃主张该待遇低于原工资标准的差额部分，故伟才公司的上述主张依据不足，一审法院不予采信。经核算，伟才公司应向黎思琪支付自2018年6月4日起至2018年11月28日止产假工资差额部分：6722.89元/月÷21.75天/月×20天+6722.89元/月×4个月+6722.89元/月÷21.75天/月×20天-14071.82元-（4788.64元-4788.64元÷21.75天/月×1天）≈20615.21元。关于黎思琪离职前12个月的平均工资。伟才公司主张按照银行流水计算为5437.94元，但从双方确认的工资单可知，银行流水未能真实、全面地反映黎思琪的收入状况，因此对伟才公司的上述主张，一审法院不予采纳。黎思琪主张为6352.96元，未提供有效证据证明，一审法院亦不予采信。根据工资单，黎思琪应发工资为2018年11月6309.09元、12月6200元、2019年2月6200元、3月6102元。据此折算，黎思琪离职前12个月的平均工资为（6309.09元+6200元+6200元+6102元）÷4个月≈6202.77元。关于解除劳动关系的原因。伟才公司以黎思琪违反《劳动纪律》为由，解除双方劳动关系。但就黎思琪何时知悉《劳动纪律》的相关规定，伟才公司提供的《关于广东伟才教育科技股份有限公司之附件培训会议确认表》并无黎思琪签名确认，事实上培训会议召开时黎思琪在休产假。至于《违规通知书》，虽提及了《劳动纪律》规定一个月内迟到六次或以上将按照立即解除劳动关系不给予任何补偿的处理，但暂且不论黎思琪不确认其签署日期及微信打卡考勤记录，即便均是真实的，黎思琪知悉上述规定后在一个月内仅迟到4次，并未满足解除劳动关系的条件。因此，伟才公司解除双方劳动关系，于法无据，已构成违法解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，伟才公司应向黎思琪支付赔偿金：6202.77元×4个月×2倍=49622.18元。关于哺乳期工资损失。如前述，伟才公司违法解除双方劳动关系，客观上造成黎思琪哺乳期待遇损失，伟才公司应按照黎思琪正常工资的20%予以补偿，但不得低于当地最低工资标准。鉴于黎思琪离职前12个月平均工资的20%低于广州市最低工资标准，故应按照2100元/月的标准计算，并应自离职的次日起支付至黎思琪儿子一周岁。因此，伟才公司应支付黎思琪自2019年5月11日起至2019年6月7日止哺乳期工资损失：2100元/月÷21.75天/月×20天=1931.03元。关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，黎思琪自2019年1月1日起至2019年5月10日止应享受带薪年休假为：5天/年×130天÷365天/年=1.8天，其中不足一天的部分不作为可休年休假天数，即可休1天。因此，黎思琪应得未休年休假工资为：6202.77元/月÷21.75天/月×1天×200%≈570.37元。关于自2019年5月1日起至2019年5月10日止的工资。伟才公司仅支付黎思琪2019年4月30日前的工资，现黎思琪主张自2019年5月1日起至2019年5月10日止的工资，考虑到双方劳动关系已经解除，在本案中予以一并处理有利于节约当事人的诉讼成本，故一审法院采纳黎思琪的上述主张。因此，伟才公司本应向黎思琪支付自2019年5月1日起至2019年5月10日止的工资：6202.77元/月÷21.75天/月×6天≈1711.11元。现黎思琪仅请求1704.38元，系自行处分其民事权利，一审法院应予准许。据此，一审法院判决如下：一、伟才公司应于判决发生法律效力之日起五日内向黎思琪支付2018年6月4日至2018年11月28日期间产假工资差额部分20615.21元；二、伟才公司应于判决发生法律效力之日起五日内向黎思琪支付违法解除劳动关系赔偿金49622.18元；三、伟才公司应于判决发生法律效力之日起五日内向黎思琪支付2019年5月11日至2019年6月7日期间哺乳期工资损失1931.03元；四、伟才公司应于判决发生法律效力之日起五日内向黎思琪支付2019年1月1日至2019年5月10日期间未休年休假工资差额部分570.37元；五、伟才公司应于判决发生法律效力之日起五日内向黎思琪支付2019年5月1日至2019年5月10日期间工资1704.38元；六、驳回黎思琪的其余诉讼请求；七、驳回伟才公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费各10元，由伟才公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方对一审认定黎思琪享受产假前12个月的平均工资、产假工资差额和离职前12个月平均工资未提出异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：一、伟才公司是否应向黎思琪支付违法解除劳动关系赔偿金49622.18元；二、伟才公司是否应向黎思琪支付2019年5月11日至2019年6月7日期间哺乳期工资损失1931.03元；三、伟才公司是否应向黎思琪支付2019年5月1日至2019年5月10日期间工资1704.38元。关于伟才公司是否应向黎思琪支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。伟才公司以黎思琪违反《劳动纪律》为由，解除双方劳动关系。首先，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。伟才公司自认未将《劳动纪律》送达给黎思琪，而是在2018年9月份在公司进行公示，伟才公司提供的《关于广东伟才教育科技股份有限公司之附件培训会议确认表》无黎思琪签名确认，且培训会议召开时及伟才公司所称的公示期间黎思琪正在休产假。综上，伟才公司未提供充分证据证明在向黎思琪送达《违规通知书》之前已将《劳动纪律》告知黎思琪，应承担举证不能的不利后果。由于伟才公司没有提供证据证明2019年3月前已向黎思琪告知《劳动纪律》的相关内容，故其依据《劳动纪律》的规定，认为黎思琪在2019年3月迟到六次，符合解除合同的条件，没有依据，本院不予采纳。其次，《违规通知书》虽提及《劳动纪律》规定一个月内迟到六次或以上将按照立即解除劳动关系不给予任何补偿的处理，但《违规通知书》上黎思琪的签名处没有写日期，伟才公司主张黎思琪于2019年4月4日签署《违规通知书》，黎思琪不予确认，主张签署日期为2019年4月18日，伟才公司对其主张的签署日期也未提供证据予以证明。且即便按照伟才公司的主张，黎思琪于2019年4月4日签署《违规通知书》，黎思琪知悉上述规定后一个月内迟到次数未满足解除劳动关系的条件。综上，伟才公司解除与黎思琪的劳动关系，依据不充分，构成违法解除，一审判决伟才公司向黎思琪支付违法解除劳动关系赔偿金49622.18元，符合法律规定，本院予以确认。关于伟才公司是否应向黎思琪支付2019年5月11日至2019年6月7日期间哺乳期工资损失1931.03元。如前所述，伟才公司违法解除双方劳动关系，造成黎思琪哺乳期待遇损失，一审认定伟才公司应按照黎思琪正常工资的20%予以补偿，但不得低于当地最低工资标准，符合法律规定，本院予以确认。鉴于黎思琪离职前12个月平均工资的20%低于广州市最低工资标准，故一审判决伟才公司按照2100元/月的标准，向黎思琪支付2019年5月11日至2019年6月7日期间哺乳期工资损失1931.03元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于伟才公司是否应向黎思琪支付2019年5月1日至2019年5月10日期间工资1704.38元的问题。因双方劳动关系已经解除，为节约当事人的诉讼成本，一审一并处理上述期间的工资问题，并无明显不当，双方对上述期间的工资数额未提出异议，本院予以确认。综上所述，伟才公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各10元，由广东伟才教育科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  刘 敏二〇二〇年九月十五日书记员  曾凡峰李书琪