浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2360号上诉人（原审被告，反诉原告）:上海天路弹性材料集团股份有限公司,住所地上海市嘉定区外冈镇外钱公路1308号。法定代表人：裴桂雨。委托诉讼代理人：熊蕾，女,1994年7月10日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审原告，反诉被告）：沈达明，男，1966年2月5日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：孙善金,浙江越人律师事务所律师。上诉人上海天路弹性材料集团股份有限公司（以下简称天路公司）为与被上诉人沈达明合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初4191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天路公司的上诉请求：撤销一审判决并驳回沈达明的起诉，改判支持天路公司原审的诉讼请求，由沈达明承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由:一、天路公司无需向沈达明支付违约金。天路公司承接涉案工程前已告知沈达明并征得其同意，按照涉案协议第3.1.5条款之约定，书面告知义务是以给守约方造成重大损失作为前提条件。因此，即使天路公司未向沈达明发出书面通知，考虑到沈达明未能提供任何证据证明其存在损失，天路公司也无需赔偿违约金。实际上，涉案协议签订后，沈达明不仅未按照协议约定组建分公司管理人员，也未进行任何推广运营活动，对涉案工程的签约也未起到任何作用，沈达明客观上没有任何经济损失可言。二、沈达明应当向天路公司支付违约金30万元。涉案协议第1.1条约定，天路公司在浙江成立分公司，由沈达明负责运营，沈达明提供（组建）分公司管理层人员名单，报天路公司备案。第1.3条约定，浙江等六省市行政区域内（浙江慈溪地区除外），全部由乙方（沈达明）负责推广运营。第3,3.1条约定，乙方（沈达明）负责办理浙江等分公司的工商注册、城建委备案、税务登记、银行开户、办公场地租赁等事宜，并承担相关费用。但天路公司成立上海天路弹性材料有限公司浙江分公司后，沈达明未向天路公司报备任何管理层人员名单，未进行任何推广经营活动，也未按照协议约定履行租赁办公场地等相关义务。沈达明应当承担涉案协议约定的违约责任，依约向天路公司赔偿违约金30万元。沈达明辩称：天路公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回天路公司的上诉请求。沈达明向一审法院提出诉讼请求：1、天路公司立即向沈达明支付违约金130万元；2、天路公司向沈达明支付业务收益788590元；3.本案的诉讼费用由天路公司承担。天路公司向一审法院提出请求驳回沈达明的诉讼请求并反诉要求：1、判令沈达明立即支付天路公司违约金30万元；2、判令沈达明承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：天路公司系从事塑胶弹性材料生产、加工、销售及运动场地铺设安装的企业。2017年8月1日，天路公司与沈达明签订《合作经营协议书》，约定：为提高天路公司产品的市场竞争力、扩大影响、提升品牌的知名度，双方自愿就联合拓展天路公司在浙江、四川、重庆、广西、湖北、辽宁等区域（浙江慈溪地区除外）业务的具体事宜签订协议；天路公司在上述区域成立分公司，各分公司是天路公司依法设立的不具有独立法人资格但独立经营、自负盈亏的分支机构，各分公司由沈达明负责运营，沈达明提供（组建）各分公司管理层人员名单，报天路公司备案；凡是在以上行政区域内产生的与天路公司产品或服务有关的业务收入（包括但不限于在以上区域内沈达明自行业务收入、天路公司业务收入、第三方业务收入）均视同沈达明销售收入，收益归沈达明所有；双方合作期限为10年，自2017年7月1日起至2027年7月1日止；双方涉重大事项时应当履行告知义务，避免给相对方造成重大损失。在合作期内，任何一方涉及如高层管理人员、财务负责人变更，涉及诉讼或仲裁等事项的，应当自该事项发生之日起三日内以书面方式告知相对方，否则因此造成的损失全部由负有告知义务的一方承担；同时，天路公司承诺其或第三方在上述区域内接洽、承接业务的，应事先征得沈达明的书面同意，并纳入沈达明工程管理；沈达明应当按年度总结算金额支付天路公司经营管理费用；结算依据为《施工合同》、《购销合同》、工程结算书、银行进账单等；利润支付方式为天路公司每次自收到沈达明客户工程款项之日起三日内将沈达明所得款项全额汇入沈达明个人账户，作为沈达明的运营资金。待该项目竣工验收合格与客户结算完毕、天路公司收到工程尾款之日起五日内将沈达明实际应得款项一次性全额汇入沈达明个人账户；若项目非沈达明施工的，沈达明实际应得款项为项目结算金额×沈达明实际利润比-已付金额；另，双方还约定若一方不能全面履行协议任一条款，均属违约，应承担由此所造成的全部经济损失，且每违约一次应向守约方支付违约金10万元。同时，协议附件还约定了双方的项目具体操作以及2017年7月份天路公司产品的全国统一销售价。2018年5月31日，温州市瓯海区梧田南堡小学、温州市瓯海瞿溪第二小学在浙江省政府采购网发布《关于梧田南堡小学、瞿小教育集团兴学校区操场翻新工程的竞争性磋商公告》，采购预算分别为60万元、913885元。天路公司经过投标（磋商），分别以540201.47元、821767.9元的价格中标。2018年9月17日，温州市瓯海区梧田南堡小学向天路公司支付了10%的工程预付款，即54020.15元。关于瞿小教育集团兴学校区的操场翻新工程，天路公司于2018年9月17日、2018年12月4日、2019年4月1日分别收到82176.79元、493060.74元、118315.07元，合计693552.6元，该工程于2018年10月11日竣工验收，并经审定的工程造价为734641元。2018年8月29日，天路公司与温州东联市政有限公司签订了《施工合同》，约定由天路公司对洞头县海霞中学迁建工程进行施工，工程承包内容为辅助区、排球场、篮球场、足球场辅助区、器械区、跑道、跳远区、铅球投掷、落地区、人制足球场、包括标线工程量；合同价款为190万元。嗣后，温州东联市政有限公司分别于2018年10月15日、2018年11月16日、2019年1月30日、2019年5月27日向天路公司支付工程款50万元、17万元、60万元、25万元，合计152万元。另查明，天路公司于2019年8月29日将企业名称由上海天路弹性材料有限公司变更为上海天路弹性材料集团股份有限公司。天路公司涉及多起诉讼案件。再查明，天路公司浙江分公司于2018年9月6日将负责人由沈达明变更为潘华卿；天路公司湖北分公司于2018年11月12日经工商核准注销。现沈达明认为天路公司未经其书面同意擅自承接了上述三项工程，应属违约，应赔偿违约金20万元。另，天路公司名称变更及涉及十几项诉讼而未书面告知，故应向其支付违约金110万元，合计130万元。同时，沈达明认为上述三项工程的利润分别有30%、30%、20%，故主张天路公司应支付其业务收益788590元。一审法院认为：涉案《合作经营协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，故双方均应当按照约定全面履行自己的义务。根据协议约定，双方约定的利润支付方式为“天路公司每次自收到沈达明客户工程款项之日起三日内将沈达明所得款项全额汇入沈达明个人账户，作为沈达明的运营资金。待该项目竣工验收合格与客户结算完毕、天路公司收到工程尾款之日起五日内将沈达明实际应得款项一次性全额汇入其个人账户；若项目非沈达明施工的，沈达明实际应得款项为项目结算金额×沈达明实际利润比-已付金额”。因涉案三个项目存在工程款未支付完毕、工程尚未结算等情况，现沈达明主张天路公司按中标金额的30%、30%及20%支付其业务收益，依据不足。同时，因涉案三个操场翻新工程涉及到较多分项工程及产品、货物，现原告仅仅以其中一项产品的价格来推算被告的工程利润，缺乏科学的计算依据，具有较大随意性，故该院对沈达明的该项诉请不予支持。关于沈达明主张的违约金，该院认为，根据天路提供的聊天记录无法反映出系天路公司与沈达明或是其委托的代理人进行沟通对话，现涉案工程均为天路公司实际施工，且工程款也系天路公司收取，客观上已造成沈达明的损失，故在天路公司未能举证证明沈达明对天路公司承接涉案工程系知晓的情况下，天路公司应按照协议约定承担相应的违约责任，即应赔偿违约金20万元。另外，关于沈达明主张的天路公司名称发生变更及涉及多起诉讼案件均未书面告知，依据协议约定支付违约金的前提系给守约方造成损失，而沈达明未举证证明其因天路公司名称变更及多起涉诉纠纷产生实际损失，故主张支付违约金110万元，于法无据，该院不予支持。同理，天路公司浙江分公司及湖北分公司作为天路公司的分支机构，其公司的成立、负责人的变更、注销均应得到总公司即天路公司的同意，现天路公司以沈达明未告知上述事项为由反诉要求沈达明赔偿其违约金30万元，显与常理不符，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、上海天路弹性材料集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付沈达明违约金20万元。二、驳回沈达明本诉的其他诉讼请求。三、驳回上海天路弹性材料集团股份有限公司反诉的全部诉讼请求。本诉案件受理费23509元，由沈达明负担21257元，由上海天路弹性材料集团股份有限公司负担2252元；反诉案件受理费5800元，减半收取2900元，由上海天路弹性材料集团股份有限公司负担。本案二审期间，沈达明未提交证据，天路公司提交如下证据：1.施工合同，拟证明双方自签订合作协议后，天路公司负责运营的浙江分公司至今未承接任何施工项目，未实际运营，客观上造成了天路公司经营利益受损的事实；2.公函，拟证明沈达明负有提供分公司管理层名单及运营信息的义务，经天路公司催告后仍不履行，属于违约行为的事实。沈达明主张证据1、2并非二审程序的新证据，不应采纳。本院经审查认为，证据1仅能证明天路公司在浙江范围承接相关项目工程的事实，但无法据此证明沈达明未实际运营天路公司浙江分公司的事实；证据2系天路公司单方制作的函件，尚不足以证明存在沈达明存在拒不履行向天路公司报备分公司管理层名单以及运营信息的事实。本院经审理对原判认定的事实予以确认。本院认为：《合作经营协议书》系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律强制性规定，效力应予确认。根据《合作经营协议书》之约定，在浙江区域内产生的与天路公司产品或服务有关的业务收入均视同沈达明销售收入，收益归沈达明所有；天路公司承诺其或第三方在该区域内接洽、承接业务的，应事先征得沈达明的书面同意，纳入沈达明工程管理，并支付相应费用。本案现有证据无法证明天路公司在承接涉案工程前曾依约履行向沈达明告知并征得其同意的义务，其自行承接工程行为已构成违约，一定程度上造成沈达明在该区域销售收入权益受损，故应当依约承担违约责任。天路公司上诉主张其不存在违约行为，亦未造成沈达明经济损失，故无需赔偿违约金的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。《合作经营协议书》对于沈达明在其经营区域内如何进行推广经营活动并未作出明确、强行约定。天路公司浙江分公司及湖北分公司的成立、负责人的变更、注销理应得到总公司即天路公司的同意授权为常理，且本案并无证据证明沈达明存在未报备相关分公司管理层人员名单的行为以及该行为给天路公司造成经济损失的事实。因此，天路公司以沈达明未对天路公司浙江分公司进行推广经营活动以及未履行管理层人员报备为由要求沈达明赔偿违约金30万元的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。综上，天路公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费9800元（已预交23509元），由上海天路弹性材料集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高兴兵审 判 员 曾庆建审 判 员 李 劼二〇二〇年九月十五日代书记员 鲍嘉琪