贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）黔0526刑初50号 公诉机关贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民检察院。 被告人丁开军，又名丁二军，男，1968年8月10日出生，户籍所在地贵州省威宁彝族回族苗族自治县（以下简称“威宁自治县）。曾因犯盗窃罪，被云南省个旧市人民法院判处有期徒刑二年，1994年1月19日刑满释放。曾因犯非法搜查、非法拘禁罪，2001年12月11日被云南省鲁甸县人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，缓刑考验期为：2001年12月11日至2006年12月10日。因涉嫌犯非法经营罪，2019年5月11日被威宁自治县公安局刑事拘留，2019年6月17日经威宁自治县人民检察院批准，当日被威宁自治县公安局执行逮捕。现羁押于威宁自治县看守所。 委托辩护人陇康，贵州浩锐律师事务所律师。 被告人陆大文，男，1972年8月25日出生，户籍所在地贵州省威宁自治县。因涉嫌犯非法经营罪，2019年5月11日被威宁自治县公安局刑事拘留，2019年6月17日经威宁自治县人民检察院批准，当日被威宁自治县公安局执行逮捕。现羁押于威宁自治县看守所。 委托辩护人陈学东，云南陈学东律师事务所律师。 威宁自治县人民检察院以威检公诉刑诉（2020）125号起诉书指控被告人丁开军、陆大文涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月17日向本院提起公诉。本院于2020年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。威宁自治县人民检察院指派检察员燕凤出庭支持公诉，被告人丁开军及其辩护人陇康、被告人陆大文及其辩护人陈学东到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 威宁自治县人民检察院指控：2016年4月以来，被告人丁开军与被告人陆大文为盈利共同出资购买并安置四台加油机、修建两个储油罐、安装加油站顶棚等设施，在位于威宁县丁开军家住房旁边的一块空地上修建“田坝石化”加油站。两人商定共同经营、共同承担盈利与亏损风险，办理相关证件由丁开军负责，在具体的加油站经营管理工作由陆大文负责，但二人共同建设经营的加油站至被查获时都没有取得有效的资质。经查明，自2016年7月份至2019年4月10日，二人在未取得《成品油零售经营批准证书》和《危险化学品经营许可证》等相关销售成品油资质的情况下，通过蔡某、龙某等人分别向昆明秧田冲油库、昭通北闸油库、重庆等处购进成品油至两人经营的“田坝石化”加油站，并通过该加油站非法对外销售成品油给当地过往车辆以及周边的部分施工场地。2019年5月10日，威宁县公安局在该加油站现场提取汽油罐剩余汽油共计2.99吨。后经贵州省产品质量监督检验院检验：送检汽油样品所检项目符合ＧＢ17930-2016车用汽油92号（ＶＩＡ）技术要求。经贵州中联信会计师事务所司法会计鉴定：（一）2016年7月10日至2019年3月29日期间，丁开军、陆大文共购进柴油金额为7258424.26元，购进汽油金额为5135565.75元。合计购进柴油、汽油金额为12393990.01元；（二）2016年7月11日至2019年4月10日期间，丁开军、陆大文对外非法销售柴油金额为8901730.93元，销售汽油金额为7097312.74元，加上调价等原因应补记的金额3101.26元（未能分清柴油、汽油），合计对外非法销售柴油、汽油金额为16002144.93元；（三）2016年7月10日至2019年4月10日期间，丁开军、陆大文对外非法销售柴油和汽油的毛利为3608154.92元。 认定上述事实的证据如下：被告人丁开军、陆大文的供述与辩解、证人韦某1、周某1等人证言、现场勘查笔录、草图及照片、鉴定文书、检验报告、立案决定书、刑事判决书、到案经过、户籍证明等。 据此认为，被告人丁开军、陆大文违反国家规定，未经许可非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，事实清楚、证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议以非法经营罪判处被告人丁开军二年至四年有期徒刑；判处被告人陆大文二年至四年有期徒刑。请依法判处。 被告人丁开军对指控的犯罪事实及适用法律未持异议。 被告人丁开军的辩护人提出如下辩护意见：同意公诉机关发表的公诉意见，辩护人认为被告人丁开军有以下从轻和从宽情节1.本案与常见的非法经营有所不同，经营的田坝加油站诚然是无证经营，但是在积极的办理之中，主观恶性相对较小；2.非法经营罪需要一个特征，就是严重扰乱市场秩序，本案显然没有达到这一点；3.田坝加油站的存在，在一定程度上为当地群众及相关工程起到了积极的作用；4.人民政府实际默认田坝加油站的存在和经营，为何默认，实际上是加油站为田坝群众提供了便利；5.本案涉案金额应当扣减柴油部分；6.本案被告人真诚悔罪，含有犯罪中止的情节，因为他们是自行关闭了加油站，到案后如实供述，系坦白，加之被告人认罪认罚。综上，请求对被告人丁开军判处有期徒刑二年并适用缓刑。 被告人陆大文对指控的犯罪事实及适用法律未持异议。 被告人陆大文的辩护人提出如下辩护意见：1.本案相对其他同类型案件而言主观恶性相对较小，社会危害性相对较轻。该罪属于未经许可经营法律法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，要求扰乱市场秩序，情节严重。虽然将汽油、柴油界定为“专卖专营物品”，但本案是边建站，边申请，查获时已将申请逐级递交至省商务厅，是在待获准的时间段内。（1）被告人在2016年9月1日获得企业名称批准，2016年11月22日向政府申请，2016年11月28日政府审查通过，2017年3月17日，威宁自治县商务和粮食局向贵州省商务厅请示。（2）自开始经营至被查获，所有油品均向正规企业购进，没有任何伪劣产品。（3）经营中切实解决了农村农业机械化及生产生活用油。（4）建站均按国家标准建设并随时准备接受检查验收，无任何重大安全隐患。（5）在办理批准证书及危险化学品许可证书时，未对任何国家机关干部请客送礼。2.在被公安机关立案查处之前，主动停止非法经营犯罪行为，拆除生产厂篷，对油罐灌装砂料等有效措施，属犯罪中止。公诉机关所列有行政案件查处，此不是犯罪线索来源，也不是行政案件所移交或转化，应认定被告人在立案前自动放弃犯罪，应当对其从轻处罚。3.被告人在侦查、审查起诉、庭审中知罪、认罪、悔罪，其坦白较为彻底，可对其从轻处罚。4.被告人在此之前无不良违法、犯罪记录，系初犯、偶犯，可以对其从轻处罚。5.被告人当庭认罪认罚，可以对其从宽处理。6.被告人陆大文在此之前为解决玉龙中学办学点安全隐患问题，自愿捐款10万元用于修建学校围墙及大门，得到有关部门及当地群众的认可，在关押期间捐款1000元用于解决疫情防控。可以对其酌情从轻处罚。7.鉴于本案的会计鉴定报告及全案证据，无法将运费、投资款项、工人工资、办公费、安装及调试费、拆除费等剥离开并精准计算，故无法锁定违法所得实际数额，在判决罚金时，应该参照被告人实际能力确定较为适宜。 经审理查明，2016年4月，被告人丁开军与被告人陆大文共同协商，达成口头协议，共同出资，共同经营，共负盈亏。办理相关证件由丁开军负责，在具体的加油站经营管理工作由陆大文负责。之后在位于威宁自治县丁开军家住房旁边的一块空地上修建加油站，命名“田坝石化”加油站。购买并安置四台加油机、修建两个储油罐、安装加油站顶棚、值班室等设施。 加油站基础设施完工后，在未取得《成品油零售经营批准证书》及《危险化学品经营许可证》等相关证明文件的情况下，被告人丁开军、陆大文便经中间商蔡某，到云南省昆明市秧田冲油库购进柴油、汽油。2016年7月11日开始营业。 2016年11月15日，威宁自治县人民政府办公室行文《威宁自治县人民政府办公室关于印发〈威宁自治县乡镇成品油零售经营申报管理实施细则〉的通知》（威府办通［2016］276号），其中附件《“十三五”威宁自治县乡镇加油站布局规划》第13项，田坝村区域新增建设一座加油站。 2016年11月22日，被告人丁开军之子丁某向威宁自治县人民政府申请，拟在田坝区域内投资150万元新建一座加油站，拟登记名称为“威宁县洪杰加油站”。 2016年11月28日，威宁自治县人民政府镇长在政府接待室主持政府办公室会议，就洪杰加油站选址有关事宜进行讨论，以玉府纪要（2016）17号形成会议纪要。会议研究决定：同意玉龙洪杰加油站选址于。同时行文《人民政府关于威宁县洪杰加油站选址及资质初核审查意见的通知》（玉府发［2016］23号），审查意见通知如下：（1）洪杰加油站选址位于，交通便利，站址未处于人流密集和重要建筑物之间，站址符合建筑物防火规范和加油站的规范要求。原则同意该加油站的选址设置；（2）该加油站选址符合城乡总体规划；（3）该加油站拟出资150万元，申请人资金实力雄厚，具备一定的文化知识且运营管理能力突出，能够较好地运营管理该加油站。 2017年1月24日，威宁自治县商务和粮食局向威宁自治县人民政府行文《威宁自治县商务和粮食局关于〈行文要求给予我县一座加油站机动指标〉的请示》（威商粮呈［2017］8号），请示内容：经认真进行审查，认为丁某申请符合相关文件要求，应同意其在威宁自治县田坝村新建加油站一座。请批示。 2017年3月16日，威宁自治县人民政府行文《威宁自治县人民政府关于加油站机动指标请示的批复》（威府复［2017］17号），批复如下：原则同意申请人谢慈兵在自治县秀水镇新建加油站一座、申请人苏信在自治县新建加油站一座、申请人丁某在自治县雪山镇新建加油站一座。 2017年3月17日，威宁自治县商务和粮食局行文《威宁自治县商务和粮食局关于威宁县新增一座加油站的请示》（威商粮［2017］23号），向贵州省商务厅请示。 2017年9月14日，威宁自治县安全生产监督管理站现场检查时，发现被告人丁开军、陆大文经营的加油站属无证经营，向被告人送达《现场处理措施决定书》，处理决定：（1）立即停止加油站经营；（2）尽快处理加油站库存油。被告人丁开军、陆大文未执行处理决定，继续经营加油站。 2019年4月1日，威宁自治县安全生产监督管理站现场检查时，发现被告人丁开军、陆大文经营的加油站属无证经营，向被告人送达《现场处理措施决定书》，处理决定：（1）立即停止加油站经营，办理合法手续后方可经营；（2）一周内处理加油站库存油。被告人丁开军、陆大文未执行处理决定，继续经营加油站至2019年4月10日。 2019年5月8日，被告人陆大文组织人员将加油站的加油机等设施拆除；同月9日，被告人陆大文雇一吊车将加油站顶棚拆除。 2019年5月10日，威宁自治县公安局在该加油站现场提取汽油罐剩余汽油共计2.99吨，未提取到柴油。经贵州省产品质量监督检验院检验：送检汽油样品所检项目符合GB17930-2016车用汽油92号（VIA）技术要求。 2019年5月10日至11日，威宁自治县公安局依法扣押被告人丁开军、陆大文的以下物品：收款收据195本，加油机4台，加油枪2把，易科液位仪1台，印有“望忧谷”的微信支付码2张，印有“岁月如风”的微信支付码1张，剪刀1把，微型计算器1台，专用章1枚及装印章盒子，钥匙3把，手机1部，刀具3把。 扣押的2.99吨汽油由中国石化贵州省分公司依回收程序进行折价回收，回收价款为10,686元。该款中国石化公司于2019年8月29日向威宁自治县公安局涉案分户转款10,686元。 2019年5月23日，威宁自治县公安局向中国建设银行股份有限公司昭通通龙支行发出协助冻结财产通知书，该行对被告人丁开军开户，账户62×××38-156-1冻结，冻结金额26479.70元；对被告人丁开军开户，账户62×××63-156-1冻结，冻结金额980.50元。同日，威宁自治县公安局向威宁自治县农村信用合作联社发出协助冻结财产通知书，该农村信用联社对被告人丁开军开户，账户62×××63冻结，冻结金额8621.38元；对账户62×××26冻结，冻结金额2116.21元；对账户62×××94冻结，冻结金额106.57元；对账户28×××95冻结，冻结金额10.48元；对账户28×××36冻结，冻结金额154.73元。2019年5月24日，威宁自治县公安局向中国农业银行股份有限公司昭通南顺城支行发出协助冻结财产通知书，该行对被告人丁开军开户，账户62×××14冻结，冻结金额9082.97元。2019年5月27日，威宁自治县公安局向中国工商银行股份有限公司威宁支行发出协助冻结财产通知书，该行对被告人丁开军开户，账户62×××49冻结，冻结金额153.79元。2019年5月28日，威宁自治县公安局向中国建设银行股份有限公司昭通凤凰支行发出协助冻结财产通知书，该行对被告人丁开军开户，账户62×××61冻结，冻结金额153.67元。上述冻结丁开军账户资金共计47860元。 2019年5月23日，威宁自治县公安局向中国建设银行股份有限公司昭通昭阳支行发出协助冻结财产通知书，该行对被告人陆大文开户，账户62×××61冻结，冻结金额80689.33元。同日，威宁自治县公安局向威宁自治县农村信用合作联社发出协助冻结财产通知书，该农村信用合作联社对被告人陆大文开户，账户62×××02冻结，冻结金额21475.72元；账户62×××27冻结，冻结金额15053.49元；账户28×××12冻结，冻结金额15.40元；对账户28×××90冻结，冻结金额48.59元；对账户62×××94冻结，冻结金额106.57元。上述冻结陆大文账户资金共计117389.10元。 被告人丁开军、陆大文共同建设经营的加油站至被查获时都没有取得有效的资质，自2016年7月11日至2019年4月10日，二人在未取得《成品油零售经营批准证书》和《危险化学品经营许可证》等相关销售成品油资质的情况下，通过蔡某、龙某等人分别向昆明秧田冲油库、昭通北闸油库、重庆等处购进成品油至两人经营的“田坝石化”加油站，并通过该加油站非法对外销售成品油给当地过往车辆以及周边的部分施工场地。经贵州中联信会计师事务所司法会计鉴定：（一）2016年7月10日至2019年3月29日期间，丁开军、陆大文共购进柴油金额为7258424.26元，购进汽油金额为5135565.75元。合计购进柴油、汽油金额为12393990.01元；（二）2016年7月11日至2019年4月10日期间，丁开军、陆大文对外非法销售柴油金额为8901730.93元，销售汽油金额为7097312.74元，加上调价等原因应补记的金额3101.26元（未能分清柴油、汽油），合计对外非法销售柴油、汽油金额为16002144.93元；（三）2016年7月10日至2019年4月10日期间，丁开军、陆大文对外非法销售柴油和汽油的毛利为3608154.92元。 另查明，威宁自治县人民检察院于2020年1月16日就认罪认罚从宽的相关规定对被告人丁开军、陆大文进行告知，丁开军、陆大文于当日在值班律师的见证下自愿签署了认罪认罚具结书，承认公诉机关指控的犯罪事实并接受公诉机关提出的量刑建议。 再查明，被告人丁开军曾因犯盗窃罪，1992年4月24日被云南省个旧市人民法院判处有期徒刑二年，执行时间自1992年1月20日至1994年1月19日止。1994年1月19日刑满释放。曾因犯非法搜查、非法拘禁罪，2001年12月11日被云南省鲁甸县人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年。缓刑考验期为：2001年12月11日至2006年12月10日。 认定上述事实，有公诉机关提供的接处警登记表、受案登记表、立案决定书、销货清单一份、被告人丁开军、陆大文的到案经过、提油单、配送单、出库单157份、搜查证、搜查笔录、提取笔录及扣押决定书、情况说明、随案移送物品清单、电子数据提取笔录及照片、建设银行、农业银行、信用社、工商银行流水清单、情况说明、业务回单、营业执照、道路运输经营许可证、行驶证、油品购销合同、威宁自治县商务和粮食局关于威宁自治县新增一座加油站的请求，威商粮呈【2017】23号，情况说明、现场处理措施决定书（〈威〉安监管现决5号）、危险货物运输车辆登记表、企业信息查询单、文件材料、人民法院执行通知书、结案登记表、刑事判决书、起诉书、查询违法犯罪记录、情况说明、入党志愿书等材料、【黔】质检第W20190200312号检验报告及告知书、贵州中联信会计师事务所有限公司报告书（中联会鉴（2019）第11号）及通知书、户籍信息、辨认笔录及照片、现场勘查笔录及草图、照片、证人孟某的证言、证人韦某2的证言、证人韦某1的证言、证人邵某的证言、证人钟某1的证言、证人姜某的证言、证人李某1的证言、证人曹某的证言、证人徐某的证言、证人高某的证言、证人陈某1的证言、证人陈某2的证言。、证人周某1的证言、证人龙某的证言、证人周某2的证言、证人范某的证言、证人蔡某的证言、证人苏某的证言、证人李某2的证言、证人钟某2的证言、证人陆某的证言、丁某的证言、钟某3的证言、被告人丁开军的供述与辩解、被告人陆大文的供述与辩解等证据证实，足以认定。 对被告人的辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 关于被告人丁开军的辩护人提出的“本案与常见的非法经营有所不同，经营的田坝加油站诚然是无证经营，但是在积极的办理之中，主观恶性相对较小”的辩护意见。经查，2016年4月，被告人丁开军与被告人陆大文在未取得任何证件的情况下修建加油站，修建完工后，于2016年7月11日以“田坝石化”对外营业，2016年11月22日，被告人丁开军之子向威宁自治县政府申请，拟在田坝区域投资建造一座加油站，拟登记名称为“威宁县玉龙洪杰加油站”。故辩护人此辩护意见本院不予采纳。 关于被告人丁开军的辩护人提出的“非法经营罪需要一个特征，就是严重扰乱市场秩序，本案显然没有达到这一点”的辩护意见。被告人丁开军与被告人陆大文自经营加油站至停业，合计对外非法销售柴油、汽油金额为16，002，144.93元，且绝大部分配油单均以其他有资质的公司为收货单位，故辩护人的此辩护意见本院不予采纳。 关于被告人丁开军的辩护人提出的“田坝加油站的存在，在一定程度上为当地群众及相关工程起到了积极的作用。人民政府实际默认田坝加油站的存在和经营，为何默认，实际上是加油站为田坝群众提供了便利”的辩护意见。对此本院认为，非法经营的加油站即使对当地群众起到积极作用，也不能等于加油站可以合法化。 关于被告人丁开军的辩护人提出的“本案含有犯罪中止的情节，因为他们是自行关闭了加油站，”的辩护意见。经查，2016年7月11日开始营业，威宁自治县安全生产监督管理站现场检查时，发现被告人丁开军、陆大文经营的加油站仍然属无证经营，向被告人两次送达《现场处理措施决定书》，被告人丁开军、陆大文未执行处理决定，继续经营加油站至2019年4月10日，经营时间较长，2019年5月8日，威宁自治县安全生产监督管理站站长要求二被告人拆除加油站后，二被告人才拆除加油站，故辩护人的此辩护意见本院不予采纳。 关于被告人陆大文的辩护人提出的“主观恶性相对较小，社会危害性相对较轻。该罪属于未经许可经营法律法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，要求扰乱市场秩序，情节严重。虽然将汽油、柴油界定为“专卖专营物品”，但本案是边建站，边申请，查获时已将申请逐级递交至省商务厅，是在待获准的时间段内”的辩护意见。经审查，2016年4月，被告人丁开军与被告人陆大文开设修建加油站，修建完工后，于2016年7月11日以“田坝石化”对外营业。2016年11月22日，被告人丁开军之子才申请拟在田坝区域投资建造一座加油站，拟登记名称为“威宁县玉龙洪杰加油站”。二被告人非法经营的加油站与被告人丁开军之子申请的拟建加油站没有任何联系。故辩护人此辩护意见本院不予采纳。 关于被告人陆大文的辩护人提出的“在被公安机关立案查处之前，主动停止非法经营犯罪行为，拆除生产厂篷，对油罐灌装砂料等有效措施，属犯罪中止。公诉机关所列有行政案件查处，此不是犯罪线索来源，也不是行政案件所移交或转化，应认定被告人在立案前自动放弃犯罪，应当对其从轻处罚”的辩护意见，二被告非法经营加油站近三年，属于持续性犯罪，非法销售数额巨大，犯罪既遂，后续拆除行为无法改变既遂结果，故辩护人的此辩护意见本院不予采纳。 关于被告人陆大文的辩护人提出的“被告人陆大文系初犯、偶犯”的辩护意见。二被告人非法经营加油站后，经营时间较长，威宁自治县安全生产监督管理站现场检查时，发现被告人丁开军、陆大文经营的加油站属无证经营，向被告人两次送达《现场处理措施决定书》，二被告人未停止经营，继续非法经营，辩护人此辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于被告人陆大文的辩护人提出的“本案的会计鉴定报告及全案证据，无法将运费、投资款项、工人工资、办公费、安装及调试费、拆除费等剥离开并精准计算，故无法锁定违法所得实际数额，在判决罚金时，应该参照被告人实际能力确定较为适宜”的辩护意见。经审查，被告人陆大文记录的账本客观真实地记录了二被告人非法经营加油站期间的进油量、销售情况等，会计监督报告是直接参照被告人陆大文的记录作出，能客观体现出二被告人的非法所得。故辩护人此辩护意见本院不予采纳。 本院认为，被告人丁开军、陆大文违反国家规定，未经许可非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。据此，公诉机关指控被告人丁开军、陆大文犯非法经营罪，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人丁开军、陆大文到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；被告人丁开军对指控的犯罪事实无异议，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。综上，公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定判决如下： 一、被告人丁开军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二百七十万六千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月11日起至2022年5月10日止。所处罚金限判决生效后三个月内缴纳。） 二、被告人陆大文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二百七十万六千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月11日起至2022年5月10日止。所处罚金限判决生效后三个月内缴纳。） 三、被告人丁开军违法所得人民币一百八十万四千零七十七元四角六分，继续追缴，上缴国库。 四、被告人陆大文违法所得人民币一百八十万四千零七十七元四角六分，继续追缴，上缴国库。 五、对威宁自治县公安依法扣押的被告人丁开军、陆大文的以下物品：收款收据195本，加油机4台，加油枪2把，易科液位仪1台，印有“望忧谷”的微信支付码2张，印有“岁月如风”的微信支付码1张，剪刀1把，微型计算器1台，田坝石化专用章1枚及装印章盒子，钥匙3把，手机1部，刀具3把。予以没收，上缴国库。 六、对扣押的2.99吨汽油折价回收价款人民币一万零六百八十六元予以没收，上缴国库。 七、对冻结在案的被告人丁开军、陆大文的银行卡存款折抵对其应当追缴的违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱正祥 审 判 员  苏 苹 人民陪审员  仇学平 二〇二〇年九月四日 书 记 员  禄耀华