江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏02民终2822号 上诉人（原审原告、执行案外人）：杨少君，女，1973年10月5日生，汉族，住无锡市梁溪区。 委托诉讼代理人：祝向、王萱，北京市京师（无锡）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：严宇帆，女，1970年7月19日生，汉族，住无锡市滨湖区。 委托诉讼代理人：尤衡操，男，1968年4月1日生，汉族，住无锡市梁溪区，系严宇帆丈夫。 被上诉人（原审被告、被执行人）：朱美琴，女，1967年2月18日生，汉族，住无锡市。 原审第三人：祝云，女，1990年12月5日生，汉族，住无锡市梁溪区。 上诉人杨少君与被上诉人严宇帆、朱美琴、原审第三人祝云案外人执行异议之诉一案，不服江苏省无锡市梁溪区人民法院（以下简称梁溪法院）（2019）苏0213民初12186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 杨少君不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.请求撤销梁溪法院(2019)苏0213民初12186号民事判决，查清事实重新审理或依法改判。2.本案诉讼费及原审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院仅依据第三人祝云在2018年12月同意配合办理产权过户，就认定《个人购房协议》形成于案涉房屋被法院查封之后，属于认定事实有误。1、上诉人与朱美琴之间的《个人购房协议》签订于2018年5月11日。2、《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。所以根据该条款规定，祝云于2018年5月11日收取购房款45万并向上诉人出具收条确认收到购房款的行为，应当视为祝云对《个人购房协议》的确认，所以《个人购房协议》形成于法院查封之前，原审法院对此未能予以审查，属于严重的认定事实错误。二、原审法院认定上诉人同意2018年12月底之前对案涉房屋办理产权过户登记手续存在过错以及上诉人对案涉房屋办理抵押权的性质认定，均属于认定事实不清。1、房屋产权过户登记手续需要买卖双方共同至不动产登记中心办理登记，且出售方起主导作用，本案中上诉人同意2018年12月底之前对案涉房屋办理产权过户登记手续，系被上诉人朱美琴的要求，法院仅以上诉人同意办理过户时间迟延，就认定上诉人存在过错，属于认定事实不清。2、朱美琴、祝云不能及时配合办理案涉房屋产权过户，为保护自身已付购房款的风险，要求在案涉房屋上设立抵押权属属于对自身合法权益的保护，而且办理抵押权属于二手房交易中常见的交易习惯，也是一般人能够知悉并操作的方法，预告登记制度对于一般人而言，不宜理解且不知如何操作，原审认为上诉人应当办理预告登记而非抵押的的审判理念，完全不适用于不了解法律的群众。三、原审法院适用法律错误。1、祝云虽未在个人购房协议上签字，但其在朱美琴与上诉人签订《个人购房协议》当日收取购房款并出具收条确认收到购房款，应当视为其同意出售案涉房屋，所以原审法院适用《中华人民共和国物权法》第97条、《中华人民共和国合同法》第51条认定朱美琴与上诉人签订《个人购房协议》系无权处分属于适用法律错误。2、原审法院应当适用《中华人民共和国合同法》第36条对祝云收取购房款的行为作出认定，却未适用，而是仅适用《中华人民共和国合同法》第32条，认定《个人购房协议》未经祝云签字就不成立，从而认定《个人购房协议》成立于2018年12月，属于适用法律错误。综上所述，原审法院认定事实错误且适用法律错误，应当依据《中华人民共和国合同法》第36条认定《个人购房协议》形成于2018年5月11日，从而依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定认定人民法院对案涉房屋新乐苑10号102室房屋的保全查封措施是错误的。请求二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，依法纠正原审错误的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，还法律以公正、公平，还上诉人以公道。 严宇帆辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 朱美琴述称，其因向杨少君借款无法归还，就同意把房产卖给杨少君，同意杨少君的上诉意见。 祝云述称，房屋是卖给杨少君了，但一开始知道我妈朱美琴向杨少君借了40万元，房子已经抵押给其他人45万元，需要先解除抵押。杨少君要来买房子，她提出前面的45万元她替我们还，房子卖给她。我就提出杨少君要给我20万元，因为我也是房屋共有人之一。我提出20万元杨少君什么时候给我我就配合去过户。后来经亲属做工作，我也意识到母亲确实向杨少君借款了，就同意配合去办理过户手续，并由杨少君补偿我8000元，但房屋已经被法院查封了，就没有办成功过户。 梁溪法院查明，2018年9月17日，该院受理严宇帆与朱美琴、吴艳华民间借贷纠纷一案，案号为（2018）苏0213民初7880号。2018年9月18日，该院根据严宇帆的申请，做出（2018）苏0213民初7880号民事裁定，冻结被申请人朱美琴、吴艳华银行存款40万元，或查封、扣押、冻结其同等价值的财产。2018年9月21日，该院查封登记在朱美琴、祝云名下的坐落于无锡市梁溪区房屋（以下简称系争房屋）。案外人杨少君对查封标的提出异议后，该院于2019年11月22日作出（2019）苏0213执异124号执行裁定，驳回杨少君的异议请求。杨少君不服该裁定，向该院提起执行异议之诉。 梁溪法院另查明，系争房屋登记在朱美琴、祝云两人名下，由两人共同共有。2018年5月11日，朱美琴与杨少君签订《个人购房协议书》，载明：卖方（甲方）：朱美琴、祝云；买方（乙方）：杨少君；甲方将其拥有的系争房屋以853800元的总价出售给乙方；按国家规定房屋交易双方各需缴纳的相应税费，经双方协商同意由乙方承担；乙方付清购房款后，甲方应无条件尽快协助乙方办理房屋过户手续；自签订本协议日起，甲方保证将该房屋按约定价格出售给乙方，期间双方均不得反悔。祝云未在该协议书上签名。当日，杨少君以银行本票方式向祝云支付45万元，朱美琴、祝云出具收条确认收到杨少君购房款45万元。同日，朱美琴、祝云将系争房屋抵押给了杨少君并办理了抵押登记，登记的债权数额为45万元。 2018年5月30日，朱美琴出具收条1张，载明：今收到杨少君403800元，此款支付项目为杨少君购买朱美琴系争房屋的购房余款，立此为据。收条下方备注：双方约定于2018年12月底同意去办理过户手续。杨少君、朱美琴在下方签名确认。2018年7月8日、9月10日，杨少君通过支付宝缴纳系争房屋电费121元、864元。2018年9月13日，杨少君通过支付宝缴纳系争房屋燃气费132.5元。又查明，2018年12月19日，祝云与杨少君的短信记录载明：“杨：祝云明天去吧。祝：好的，你欠条原件都带着。杨：早上去，早点办好，早点回来。祝：知道的，那个中介通知我了，9点我们产监处等……祝：我只管8000给我，欠条原件给我，我就过户”。 梁溪法院再查明，2017年9月27日，杨少君从银行取款10万元；当日，朱美琴出具借条，载明：今向杨少君借到10万元，定于2017年10月27日归还。2017年9月29日，杨少君从银行取款10万元；当日，朱美琴出具借条，载明：今向杨少君借到10万元，定于2017年10月29日归还。2017年12月7日，朱美琴出具借条，载明：今有朱美琴向杨少君借到5万元，将于2018年1月7日归还。2018年3月20日，杨少君从银行取款15万元；当日，朱美琴出具借条，载明：今向杨少君借到15万元，定于2018年4月20日归还。 杨少君向梁溪法院提出诉讼请求：1.立即停止对系争房屋的保全措施，并解除对系争房屋的查封；2.确认其与朱美琴、祝云于2018年5月11日签订的个人购房协议书合法有效，并确认系争房屋归其所有；3.朱美琴、祝云立即协助和配合其办理系争房屋的产权过户登记。事实和理由：朱美琴、祝云系系争房屋的所有权人。2018年5月11日，其与朱美琴签订个人购房协议书，约定朱美琴将系争房屋以853800元价格出售给其。当日，其向祝云交付45万元的银行本票，朱美琴、祝云出具收条确认收到45万元购房款。其为防范风险，就系争房屋登记设立抵押权。2018年5月30日，朱美琴向其出具收条，确认收到其购房余款403800元，并约定于2018年12月底前办理过户手续。该403800元系由朱美琴未偿还其的借款转化而来，其曾分别于2017年9月27日、9月29日、12月7日、2018年3月20日向朱美琴出借现金10万元，朱美琴未予偿还。2018年7月，朱美琴将系争房屋交付给其，其装修入住。祝云以未收到购房余款为由拒绝配合办理过户，在确认母亲朱美琴向其借款未还的事实后，向其索要8000元才同意配合过户。2018年12月20日，其与朱美琴、祝云办理过户手续时发现系争房屋已于2018年9月21日被本院查封，无法办理过户。其认为系争房屋被查封前，其已签订购房协议并将购房款支付完毕，已经合法占有使用系争房屋，且未办理过户登记非其自身原因，故其在本案中无过错，请求判如所请。 严宇帆辩称：1.杨少君未支付全部购房款，理由为：其一，杨少君主张向朱美琴出借现金40万元，大额现金的交易方式不符合常理；其二，杨少君主张已支付购房款45万元并以房款抵借款40万元，则截至君已经付清全部购房款，但当天仅办理了45万元的抵押权，说明40万元借款不实；2.房屋买卖合同存疑。其一，2018年5月11日签订的个人购房协议书未见共有权人祝云的签名，但祝云在当天的抵押登记上签名，证明祝云没有出售房屋的意愿。其二，如君已支付全部购房款，应当当天办理过户手续，而不应当办理抵押登记。其三，个人购房协议内容简单、草率，不符合房屋买卖的交易习惯；3.杨少君对系争房屋未办理过户登记存在过错。其一，杨少君未在2018年5月11日支付全部购房款的当天办理过户，却与朱美琴约定2018年12月底前办理过户手续，不符合常理。其二，杨少君明知朱美琴可能继续在外面借款，却约定长达半年多时间不过户，存在重大过错。综上，请求驳回杨少君的诉讼请求。 朱美琴述称，其与杨少君之间关于系争房屋的个人购房协议书真实，杨少君已支付全部购房款，其中45万元系支票支付，另外40万元是其向杨少君借的钱，同意杨少君的诉讼请求。 祝云述称，杨少君要购买系争房屋，并支付了45万元购房款，余款以杨少君出借给其母亲朱美琴40万元抵充。一开始，因其要求杨少君向其支付20万元才同意过户，但杨少君未支付该款，故其未在个人购房协议上签字。后经家人劝说，且朱美琴确曾向杨少君借款，杨少君后来又同意在过户时给予其8000元补偿，故其同意将系争房屋出卖给杨少君并配合办理过户，但在过户时发现系争房屋已被本院查封。同意杨少君诉讼请求。 杨少君围绕诉讼请求提供了以下证据：1.个人购房协议书1份，证明其与朱美琴在系争房屋被查封之前签订了房屋买卖合同，约定价款853800元。2.朱美琴、祝云出具的收条1份、本票进账单1份，证明其支付购房款45万元，朱美琴、祝云出具收条确认收到。3.朱美琴出具的收条1份、交通银行零售客户交易清单2张，证明其从银行取款共计35万元，加上家中现金，分别于2017年9月27日、2017年9月29日、2018年1月3日及孙子办满月酒的时间分四次向朱美琴出借403800元，朱美琴出具收条确认将借款403800元转化为购房款，并约定在2018年12月底办理过户。4.无锡市不动产登记申请书1份、不动产登记簿证明1份，证明系争房屋于2018年5月11日办理抵押，于2018年9月21日被本院查封。5.电费发票2张、借记卡账户历史明细清单2份、支付宝交款记录4份，证明其自2018年6月8日起实际占有使用系争房屋。6.其与祝云的短信记录，证明双方约定于2018年12月19日办理过户登记。7.2018年7月5日朱美琴出具的借条1张，证明其于2018年5月11日前曾向朱美琴交付1万元，朱美琴出具了6200元的借条，3800元作为购房款。 经质证，严宇帆对证据1的真实性不予认可，认为协议内容过于简单，未约定如何付款、过户，对证据2、3、4、5、6的真实性予以确认，但证明目的均不予认可，对证据7不予认可。朱美琴、祝云对证据1-7的真实性均无异议。 朱美琴围绕诉讼请求提供以下证据：8.借条4张，证明其分别于2017年9月27日、2017年9月29日、2017年12月7日、君借款10万元、10万元、5万元、15万元，合计40万元。 经质证，杨少君、祝云对证据8无异议，严宇帆不予认可。 梁溪法院认证认为：严宇帆、朱美琴、祝云对证据2-7无异议，予以确认。关于证据1、8，有杨少君、朱美琴签名并书写日期，严宇帆无相反证据反驳，对证据1、8的真实性确认。 梁溪法院认为，本案系在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，可参照适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，买受人请求排除执行的，应当同时符合下列四个条件：1.在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2.在法院查封之前已合法占有该不动产；3.已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照法院的要求交付执行；4.非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，杨少君与朱美琴于2018年5月11日签订的《个人购房协议书》，祝云未签名确认，朱美琴处分系争房屋时未取得共同共有人祝云的同意，依法不能发生处分效力。祝云于2018年12月追认《个人购房协议》的行为，系在该院查封系争房屋之后作出，故截至2018年9月21日系争房屋被本院查封之时，杨少君尚未签订合法有效的房屋买卖合同，其请求权依法不足以排除执行。此外，杨少君于2018年5月11日就系争房屋办理抵押权登记，该民事法律行为的法律效果与房屋买卖相斥，也不能保障其未来取得系争房屋的所有权，杨少君自述系为避免自身风险所为，则其应当依法向登记机构申请预告登记，而非设立抵押权；且杨少君在签订协议后，仍同意过半年之久即2018年12月底再办理过户登记，故其对系争房屋未过户存在过错。综上，杨少君主张对系争房屋享有物权请求权的理由不成立，对其全部诉讼请求，依法不予支持。据此，梁溪法院判决：驳回杨少君的全部诉讼请求。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料，本院确认梁溪法院查明的事实。 本院认为：案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，系争房产至今仍登记在被执行人朱美琴及第三人祝云名下，因此，杨少君请求排除对系争房产的执行，应当符合以上法定条件，否则执行法院对案涉房产可以依法采取执行措施。 本案中，根据现有证据证明，杨少君与朱美琴于2018年5月11日签订的个人购房协议书中，房产共有人祝云没有签字确认，祝云在诉讼中亦认可其当时因特定原因而并未同意转让系争房产，且即使在同年12月份其同意协助过户时仍然提出了相应的前提条件。因此，杨少君与朱美琴所签订的购房协议因房产共有人祝云未签字确认，应当认定为祝云不同意转让房产。当祝云在事隔数月后同意转让系争房产时，系争房产已因朱美琴与严宇帆的债务案件而被梁溪法院查封，此时祝云的意思表示系对法院已查封财产作财产权移转，显然违反了法律的强制性规定，不得对抗法院的查封行为，依法不予认可。因此，本案的情形不符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”之法定排除执行条件。系争房产至今仍然登记于朱美琴、祝云名下，杨少君对该系争房产不享有能够排除执行的民事权益，其要求梁溪法院停止执行系争房产及确认所有权的上诉请求，于法无据，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12338元，由上诉人杨少君负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦小兵 审判员  刘永刚 审判员  俞 彤 二〇二〇年九月十八日 书记员  杨钦雅