浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2261号 上诉人（原审原告）：高大鸣，男，1963年7月10日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：邢峰，浙江之江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：屠忠超，男，1976年10月16日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：孙国民，浙江亿光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周东风，浙江亿光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：白曲波，男，1969年9月20日出生，汉族，住浙江省。 委托诉讼代理人：石惠强，浙江浙杭（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：闻来潮，男，1957年1月11日出生，汉族，住上海市静安区。 委托诉讼代理人：孙国民，浙江亿光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周东风，浙江亿光律师事务所律师。 原审第三人：顾俊峰，男，1978年12月3日出生，汉族，住浙江省。 上诉人高大鸣因与被上诉人屠忠超、白曲波、闻来潮、原审第三人顾俊峰建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市镇海区人民法院于2020年4月3日作出的（2019）浙0211民初1666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 高大鸣上诉请求：撤销原判，依法改判由屠忠超、白曲波支付高大鸣工程款5564148.46元并支付利息612056.33元，合计6176204.79元(利息暂从2017年7月11日暂计至2019年5月10日，实际支付到所有工程款支付完毕止，利率为6%每年)；由白曲波、屠忠超承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.第九期工程款支付之后，浙江巨兴建筑安装工程有限公司（以下简称巨兴公司）和宁波甬政园林建设有限公司（以下简称甬政公司）、高大鸣和屠忠超对屠忠超扣除的30%工程款支付给高大鸣进行了变更，由巨兴公司扣除7%、甬政公司扣除2.5%后直接支付给高大鸣。高大鸣和屠忠超之前扣除的30%工程款在工程结算后另行协商。一审无视该变更约定的情形，直接确定高大鸣和闻来潮的口头约定下浮30%，事实认定错误。2.本案所有的工程转包都是非法的。屠忠超、白曲波将涉案工程再分包给高大鸣的协议是无效的，即使屠忠超和高大鸣之间曾经有过口头下浮30%的约定也是无效的。屠忠超、白曲波截留30%的工程款不予支付给高大鸣没有任何法律依据，何况在实际施工过程还进行了变更。3.所有的施工均是由高大鸣独立完成的，所有的资金均来自高大鸣。屠忠超、白曲波没有出资、派人进行管理或实际施工。现高大鸣施工两年产生巨额亏损，屠忠超、白曲波却产生巨额利润，有违公平、公正和等价有偿原则，也不符合任何人不得从其非法行为中获利原则。4.屠忠超和闻来潮之间是否存有雇佣关系与本案无关。 屠忠超辩称,上诉人的上诉没有事实根据，也没有法律依据。关于合同相对方，一审判决认定屠忠超是合同相对方是正确的，工程款都是屠忠超拨付给高大鸣。关于工程款下浮30%，是有充分的事实根据的。前面九期工程款就是按照下浮30%拨付给高大鸣的，虽然后面高大鸣提出过整个工程按照下浮18.2%进行结算，但是如上诉状中所说被上诉人没有答应上诉人。本案涉案工程造价还是应当按照下浮30%来进行结算。至于上诉人提出的属于非法利益、非法转包的情况，与本案没有关联性。综上请求驳回全部上诉请求，维持原判。 闻来潮辩称，与屠忠超意见一致。增加一点：屠忠超与闻来潮之间确实是雇佣关系，由屠忠超承担责任，屠忠超和闻来潮之间会根据雇佣关系进行处理的。 顾俊峰辩称，本案一审判决认定事实和法律适用是正确的。与屠忠超的答辩意见就本案事实上是一致的，请求驳回上诉，维持原判。 白曲波辩称，一审判决错误。当时预留30个点口头是谈过，整个工程的下浮率包括开票、税收、质保金等全部包括在内，大概有30个点，中途因为需要跟屠忠超签协议，屠忠超一直不签协议，所以中途停工了一个月不到，屠忠超认为需要钱可以先拿，在工程完工以后，我要求跟屠忠超结算，屠忠超一直拖着不肯结算。一审判决之前，白曲波还是在跟我们沟通。 高大鸣向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付原告工程款5564148.46元，并支付利息612056.33元，合计6176204.79元（从2017年7月11日暂计算至2019年5月10日，并继续支付至实际履行完毕止按年利率6%计算的利息）；2.判令三被告返还原告工程保证金65万元；3.本案诉讼费用由三被告承担。诉讼过程中，原告自愿变更第2项诉讼请求为：要求三被告返还原告工程保证金14万元。 一审法院审理认定事实：2014年5月20日，业主单位宁波市镇海发展有限公司发布镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程施工招标公告。2014年6月12日，宁波市镇海发展有限公司发布中标公示，巨兴公司与甬政公司联合体中标。2014年7月2日，发包人宁波市镇海发展有限公司与承包人巨兴公司与甬政公司联合体签订了一份《镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程施工合同》，约定了以下主要内容：工程内容为绿地、广场园路、运动休闲场地及设施、驳岸、人行桥（单跨20.4米）、管理房及公测等，总用地面积60797平方米，合同工期240天，合同价款为53454202元。 2014年8月20日，合同首部表述为项目发包人（甲方）巨兴公司与项目承包人巨兴公司第三项目部（乙方），签订了一份《工程项目施工协议书》，约定了以下主要内容：工程名称镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程，承包范围为绿地、广场园路、运动休闲场地及设施、驳岸、人行桥、管理房及公测等，除绿化工程外，工期要求240日历天，合同价款约20098410元，乙方自行采购包工包料，本工程采用成本费用包干，一次议定自负盈亏，乙方按审计单位审计审核后决算款的92.5%成本费用包干，上交给甲方审计审核后的7.5%包括营业税、城建税、教育附加税、管理费等以及其他全部费用，待业主工程款支付到甲方账户后，甲方扣取7.5%的税费后三天内打到乙方指定银行账户。合同尾部落款处，甲方巨兴公司一栏加盖公司合同专用章；乙方巨兴公司第三项目部项目经理一栏由白曲波签名，未加盖印章。 2014年9月25日，合同首部表述为发包单位天然公司（甲方）与班组方屠忠超（乙方），签订了一份《工程项目内部班组承包合同》，约定了以下主要内容：工程名称镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程，承包范围为绿地、广场园路、运动休闲场地及设施、驳岸、人行桥、管理房及公测等，总用地面积60797平方米，合同工期240天，合同价款为53454202元，乙方自行采购材料，本工程采用成本费用包干，一次议定自负盈亏，乙方按审计单位审计审核后决算款的85.5%成本费用包干，上交给甲方审计审核后的14.5%包括营业税、城建税、教育附加税、管理费等以及其他全部费用，待业主工程款支付到甲方账户后，甲方扣取14.5%的税费后三天内打到乙方材料款发票单位银行账户。合同尾部落款处，发包方代表一栏由白曲波签名，未加盖印章；班组方一栏由屠忠超签名。 涉案工程由高大鸣和顾俊峰实际施工，但高大鸣和顾俊峰均未与屠忠超、白曲波、闻来潮签订过合同或其他书面协议。 2017年7月10日，涉案工程的审定价为54797752元。根据庭审陈述，高大鸣自认其施工的工程总造价为28468766元，已领取工程款21580915元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案工程在多次分包、转包过程中，原、被告和第三人对彼此之间谁是合同相对人存在争议，在双方当事人均未提供足够证据证实自己的主张情形下，应当遵循合同外观主义原则更为合理，由合同签字方承担相应的法律责任。根据上文认定的事实，发包人宁波市镇海发展有限公司将涉案工程发包给巨兴公司与甬政公司联合体，后巨兴公司又将涉案工程分包给白曲波，随后白曲波又将涉案工程转包给了屠忠超。根据双方的庭审陈述，涉案工程是屠忠超介绍给顾俊峰和高大鸣实际施工的，虽然顾俊峰和高大鸣没有与屠忠超签订过书面协议，在双方当事人均未提供证据证实自己主张的情形下，一审法院认为屠忠超将涉案工程转包给顾俊峰和高大鸣更符合逻辑。 由于原告高大鸣和第三人顾俊峰没有与屠忠超签订过书面协议，双方对涉案工程造价在结算时是否下浮存在争议，原告陈述称刚开始闻来潮介绍认识到镇海的，下浮其说过的，闻来潮跟其说下浮30个点，甬政公司的税务由其缴纳，支付工程进度款时确实预留了30%，起诉之前曾协商下浮18.2%，但双方最终没有达成一致意见。被告屠忠超称当时双方约定按照工程造价下浮30%进行结算。对此，一审法院分析认为，按照上述认定的事实，巨兴公司将涉案工程分包给白曲波时，双方书面约定按照工程总造价下浮7.5%进行结算，随后白曲波又将涉案工程转包给了屠忠超时，双方书面约定按照工程总造价下浮14.5%进行结算。按照建筑行业的通常惯例，屠忠超再转包给顾俊峰和高大鸣时，也应当会约定一定的下浮比例，至于下浮比例多少，由于未签订书面协议，现双方各执一词，一审法院将根据双方付款的时间和方式，结合当事人的庭审陈述，并参照建筑行业的通常做法进行认定。本案中，屠忠超在支付工程进度款时扣除30%后再支付给顾俊峰和高大鸣，高大鸣庭审中也承认当时提及过下浮30%，第三人顾俊峰也认可预留30%包括了税费、项目管理费、风险滞留金、下浮、质保金等，因此，综合本案实际情况，一审法院认为双方当时的真实意思表示应当是下浮30%更符合逻辑。 涉案工程的审定价为54797752元，高大鸣自认其施工的工程总造价为28468766元，下浮30%即19928136.2元，已领取工程款21580915元，显然，原告高大鸣已领取工程款的金额大于其施工总造价的金额，因此，一审法院认为原告高大鸣要求被告支付工程款及利息的主张，依据不足，一审法院不予支持。 庭审中，原告高大鸣称其支付给被告屠忠超工程保证金65万元，现尚有14万元未返还。被告屠忠超虽然对收款收据有异议，但称其收到过高大鸣支付的工程保证金65万元，尚有14万元未返还。现原告高大鸣要求被告屠忠超返还剩余的工程保证金14万元，于法有据，一审法院予以支持。庭审中，高大鸣称其支付给被告屠忠超工程保证金65万元，现尚有14万元未返还。被告屠忠超虽然对收款收据有异议，但称其收到过高大鸣支付的工程保证金65万元，尚有14万元未返还。现高大鸣要求屠忠超返还剩余的工程保证金14万元，于法有据，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、屠忠超返还高大鸣工程保证金14万元，于一审判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回高大鸣的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费59583元，由原告高大鸣负担58361元，被告屠忠超负担1222元。 二审中，双方当事人均未向本院提交证据。 对原审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，涉案工程转包虽属非法，但已经竣工验收，上诉人高大鸣有权参照约定收取相应的工程款。高大鸣在一审审理中自认其施工的工程总造价为28468766元，下浮30%即19928136.2元，其已领取工程款21580915元，原判基于高大鸣已领取工程款的金额大于其施工总造价的金额，对其工程款主张未支持，依据充分，并无不当。高大鸣提出第九期工程款支付之后，巨兴公司和甬政公司、高大鸣和屠忠超对屠忠超支付给高大鸣工程款下浮率30%进行了变更，由巨兴公司扣除7%、甬政公司扣除2.5%后直接支付给高大鸣，高大鸣和屠忠超之前扣除的30%工程款在工程结算后另行协商。对此，屠忠超予以否认，高大鸣也未能提供相应证据，第九期工程款支付后，虽存在工程款由巨兴公司扣除7%、甬政公司扣除2.5%后直接支付给高大鸣的事实，该支付并无证据证明高大鸣和屠忠超对支付方式已经达成一致的事实，故高大鸣该主张证据不足，本院难以采信。因闻来潮系屠忠超雇佣，涉案工程的相应义务由雇主屠忠超承担。 综上所述，高大鸣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59583元，由上诉人高大鸣负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱亚君 审判员  黄永森 审判员  赵保法 二〇二〇年九月四日 书记员  潘芬芬