湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1322号上诉人（原审原告）：怀化市怀影文化传播有限公司，住所地怀化市鹤城区迎丰中路189号佳惠中央商厦1701-1704号。法定代表人：张智兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴焕喜，湖南江山律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒晓兵，湖南宏峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李丽，女，1995年12月13日出生，汉族，户籍住址湖南省辰溪县，现住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：周娟，湖南五溪律师事务所律师。上诉人怀化市怀影文化传播有限公司（以下简称怀影公司）因与被上诉人李丽合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的法定代表人张智兴及其委托诉讼代理人戴焕喜、舒晓兵，被上诉人李丽及其委托诉讼代理人周娟均到庭接受询问。本案现已审理终结。怀影公司上诉请求：1、撤销怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初1124号民事判决第二项；2、请求判决被上诉人承担违约金人民币37万元，并将直播账号“ACE-筱涵（白菜）”退还给上诉人；3、判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费、诉讼保全费、上诉人一审、二审聘请律师费用和办理公证费用。事实及理由：1、一审事实认定不清。上诉人是专门从事网络直播业务的公司，被上诉人刚进公司时是一个对直播行业毫无认知的新人，是上诉人18个月的耐心辅导、指点、包装，为其提供直播设备，送其前往长沙、常德培训，加上被上诉人努力进取，被上诉人才成长起来，直播收益也是一点点增加，从2018年9月第一个月创收几十元到2019年11-12月份个人每月流水达七、八万，上诉人公司为此付出了大量心血与资金投入，对被上诉人百般爱护，重点栽培，使被上诉人成为公司核心资源，优质主播和主要创收来源。一审法院认定上诉人未支付被上诉人垫付的培训费用系双方发生纠纷的主要原因是错误的，被上诉人如果有未报销的费用，只要将发票拿来公司报销即可，上诉人在履行合同中并不存在过错，一审法院判决上诉人承担相应违约责任是错误的。2、被上诉人在虎牙直播平台的直播账号应退还上诉人。被上诉人的直播账号“ACE-筱涵（白菜）”是以被上诉人实名注册的，根据网络直播行业特点，被上诉人属于上诉人精心打造、开展主营业务的核心资源，对上诉人意义重大。直播账号凝结着公司全部心血，体现公司重大商业价值，若被上诉人继续履行合同将给上诉人带来很大商业回报。本案中，被上诉人投入到与上诉人存在竞争关系的第三方平台直播，上诉人的固定受众严重流失，访问量大幅降低，这对上诉人是不公平的，被上诉人完全可以重新注册账号，将属于上诉人所有的账号退回。3、一审法院认定直播艺人在虎牙直播平台后台载明的解约金376428元，与本案无关是错误的。根据虎牙直播平台的行业惯例，直播艺人在虎牙直播平台上的后台解约金就是其本人当时的身价，该身价是平台根据直播艺人的人气流量、收益等要素由平台系统自动确定的，是艺人稳定的个人价值体现。若艺人要解约，只有支付违约金才能合法离开，这是直播行业内部共同遵守的规则。此外《艺人培训及演艺经纪合同》第6.4条明确约定，合同期内由于被上诉人提前终止合同的，被上诉人应返还因本合同所得全部收益，一审中被上诉人已提供其收益总额为270898.7元，根据合同约定，应作为违约金全部返还给上诉人所有。合同第6.2条还约定了违约方应支付相应律师费、诉讼费等费用，现因被上诉人的违约行为致使上诉人损失共计359088.7元，与平台解约金仅相差17339.3元。一审法院仅支持上诉人4万元直接损失显然违背公平原则和诚信原则，请二审法院查明事实依法改判。李丽辩称：1、一审法院认定上诉人在履行合同过程中存在过错系符合客观事实的认定，上诉人的第一项上诉理由不能成立。双方在履行《艺人培训及演艺经纪合同》过程中，上诉人违约在先，没有完全履行合同义务。合同第1.1条：甲方针对乙方展开全方位专业培训，制定培训计划，通过对乙方进行演艺技艺、形体、仪态、气质、语言表达等方面的培训，将乙方由一名零基础新人打造成符合在线演艺主播条件的专业艺人；第1.5条：甲方负责乙方在录音产品、视频产品、宣传推广以及商业演出等工作的安排与执行。甲方负责乙方在甲方平台以及甲方合作平台的相关推广协助；第3.3条：甲方为乙方提供在线演艺直播活动的平台和技术支持服务；第3.4条：甲方为乙方建立艺人档案、制定培训计划，并为乙方进行相关的培训和训练，其费用由甲方支付；第3.5条：甲方根据乙方形象气质、性格特征等自身条件对乙方进行包装定位，并按甲方安排及整体规划进行宣传推广。上诉人完全没有履行上述合同义务，答辩人之所以与上诉人利益分成比例为70%：30%，就是要求上诉人给答辩人专业培训、打造平台，在合同履行18个月期间，上诉人通过答辩人分得116099元，上诉人只享有利益不承担义务，答辩人就连直播都是在自己家中进行，故上诉人是合同履行的过错方。2、答辩人的直播账号不属于上诉人，直播账号是答辩人实名认证的，具有人身属性，归属于答辩人。3、上诉人提交的网络后台截图显示的376428元违约金，在本案中不具有参照性。首先，该违约金在后台中不是一个固定的数字，会随主播的观看人流量实时变化。其次，该违约金计算方式没有列明，是否合法、合理不能判断。再次，答辩人与网络平台的合约期已经届满，不存在支付违约金一事。且平台抽成比例为答辩人总收入的52%，上诉人仅为剩余48%中的30%，不具有可比性。怀影公司向一审法院起诉请求：1．被告支付原告违约金37万元，并将直播账号退回原告；2．依法解除艺人培训及演艺经纪合同；3．被告承担本案诉讼费、原告聘请律师费和办理公证费。一审认定的事实：怀影公司于2018年5月取得工商营业执照，经营范围为：文化活动的组织与活动，文化娱乐经纪，影视经纪代理服务，舞台表演化妆服务，……；但怀影公司不具备3名以上专职演出经纪人员和与其业务相适应的资金。2018年9月1日，怀影公司（甲方）与李丽（乙方）签订一份《艺人培训及演艺经纪合同》，该合同约定：（第1.1条）甲方针对乙方展开全方位专业培训、制订培训计划，通过对乙方进行演绎技巧、形态、仪态、气质、语音表达等方面的培训，将乙方由一名零基础新人打造成符合在线演艺主播条件的专业艺人；（第1.2条）双方进行独家排他性的在线演艺经纪管理合作，甲方根据本协议担任乙方独家经纪管理人；（第2.1条）双方合同期限为2年，自2018年9月1日起至2020年9月1日止；（第5.1条）双方对于在线演艺直播收益按照《湖南影娱文化传媒有限公司（签约主播）管理制度》进行分配；（第6.2条）任何一方违反本合同的任何条款，另一方视其情节有权采取如下措施：……向违约方追索因其违约行为给守约方造成的直接或间接经济损失，同时支付相应的律师费、诉讼费；（第6.4条）本合同期限内，由于乙方原因提前终止合同的，乙方应返还因本合同所得全部收益并向甲方支付100万元或乙方因违反本合同而获取或可能获取的所有收益的20倍作为违约金，若该违约金不足以弥补甲方损失的，还应赔偿甲方因此遭受的一切直接损失和预期可得的合理损失，等等。合同签订后，怀影公司联系位于湖南常德的某公司对李丽进行培训一天，但差旅费至今由李丽垫付。怀影公司以“公会”名义与虎牙直播平台签订线上合同，约定李丽在虎牙直播平台进行直播，并约定合同期限至2020年2月28日到期（可续签）。李丽从2018年9月1日开始在虎牙平台直播，直播昵称“ACE-晓涵（白菜）”，并注册了直播账号。对于从虎牙直播平台获得的收益，李丽与怀影公司约定按70%/30%的比例分配，至2020年2月28日线上合同到期，李丽共获得收入270898.70元，怀影公司获得收入116099.44元。2020年2月23日，虎牙直播平台发起续签合同通知，并注明到期之前不处理此消息视为放弃续约；李丽认为怀影公司未按照合同约定对其进行培训、包装，要求降低怀影公司的收益分成比例，因双方为此未达成协议，故李丽拒绝续签线上合同，李丽于2020年3月1日停止了在虎牙直播平台的直播，且单方终止了与怀影公司所签订的上述《艺人培训及演艺经纪合同》。李丽终止合同后，怀影公司于2020年4月从铜陵花朵文化传播有限公司引进一名从事直播的艺人林某，约定林某服务的期限为3年，并支付铜陵花朵文化传播有限公司买断费4万元。怀影公司认为李丽单方终止合同，属于违约行为，要求李丽承担违约责任，故诉至本院。另查明，本案诉讼过程中，怀影公司与湖南江山律师事务所签订《委托代理合同》，约定由湖南江山律师事务所就怀影公司与李丽合同纠纷一案为怀影公司提供法律服务，怀影公司支付律师费15000元。2020年3月17日，怀影公司为了固定相关电子数据证据，申请湖南省怀化市天桥公证处进行公证，并支付公证费1020元。2020年4月16日，怀影公司向该院申请财产保全，支付保全费2370元。一审法院认为，怀影公司与李丽签订的《艺人培训及演艺经纪合同》系双方当事人的真实意思，怀影公司签订该合同没有超越其营业执照核定的经营范围；虽然签订该经纪合同时、怀影公司不具备3名以上专职演出经纪人员和与其业务相适应的资金，违反了《营业性演出管理条例》第六条规定，但由于该条款规定系管理性强制规定，不属于效力性强制规定，故不影响上述经纪合同的效力，该经纪合同也不违反法律或者其他行政法规的强制性规定，该合同属有效合同，双方当事人应当履行合同约定的义务。李丽与怀影公司签订的《艺人培训及演艺经纪合同》约定于2020年9月1日到期，李丽拒绝与虎牙直播平台续约，并单方终止该经纪合同，属于违约行为，应当承担相应违约责任。怀影公司诉请解除双方所签订的《艺人培训及演艺经纪合同》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定，应予以支持。关于违约金的确定。由于案涉经纪合同约定的100万元违约金明显过分高于所造成的损失，故李丽申请减少违约金，符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条规定，当事人主张减少违约金的，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及当事人预期利益等因素，根据公平原则及诚实信用原则的予以裁决。本案中，根据怀影公司的举证，怀影公司因李丽的违约所造成的损失包括引进另一名直播艺人而支付的买断费损失4万元、律师费损失15000元及保全费损失2370元，合计57370元。怀影公司因收集证据需要而申请湖南省怀化市天桥公证处进行公证所支付公证费1020元，属于怀影公司应当承担的费用，不能计算为怀影公司因李丽违约所造成的损失。由于李丽提前终止合同后、怀影公司从其他公司引进了一名熟练的直播艺人，怀影公司通过这名直播艺人的演艺活动所获得的收益弥补了怀影公司因李丽提前6个月离职所造成的预期利益损失，故本院不再计算怀影公司因李丽提前终止合同的预期可得利益。怀影公司联系其他公司对李丽进行培训系履行合同约定的培训义务，该培训费用及差旅费应当由怀影公司承担，怀影公司至今未将李丽垫付的差旅费支付给李丽，而且怀影公司没有提供证据证明其按照合同约定对李丽进行必要的包装，怀影公司在履行合同过程中存在过错，该过错行为属于双方发生纠纷的主要原因之一，故应当相应减少李丽应承担的违约金。综上，该院综合考量怀影公司因李丽提前终止合同所造成的损失、怀影公司存在的过错程度、合同履行情况（已履行18个月、未履行6个月），确定李丽支付怀影公司违约金45000元。怀影公司要求李丽支付违约金45000元，该院予以支持，该院对于超出该金额的部分不予支持。李丽通过实名制在虎牙平台注册直播账号具有人身专属性，怀影公司要求退还该直播账号无事实、法律依据，应不予支持。怀影公司与李丽签订的上述经纪合同，系双方就怀影公司对李丽进行培训、包装、进行在线演艺直播活动等事项进行的约定，不具有劳动合同的主要特征，且履行合同过程中，无明显的劳动关系人格从属性及经济从属性特征，双方形成的是合同关系，不是劳动关系。李丽主张双方是劳动合同关系的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第二项、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一、二款规定，判决：一、解除原告怀化市怀影文化传播有限公司与被告李丽签订的《艺人培训及演艺经纪合同》；二、被告李丽于本判决生效之日起十日内支付原告怀化市怀影文化传播有限公司违约金45000元；三、驳回原告怀化市怀影文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6850元，减半收取3425元，由怀化市怀影文化传播有限公司负担1712元，由李丽负担1713元。二审中上诉人怀影公司未提交新证据。被上诉人李丽提交了以下证据：证据1、收据三张，拟证明在被上诉人与上诉人履行合同期间，上诉人没有履行自己合同义务，被上诉人用自己的资金对自己进行培训，被上诉人完全通过自身的努力，提高自己的跳舞表演能力，才能获得更高的观看量，而上诉人没有进行过任何付出。怀影公司质证意见为对证据三性有异议，票据非正规票据，公司从来没有听说过被上诉人有过这些费用，无法证实这些票据真实性。证据2、怀化市第四人民医院的病例资料，拟证明因上诉人对被上诉人的无理纠缠，导致被上诉人患抑郁症。怀影公司质证意见为对证据关联性有异议，检查报告无法得出确切病因，不能达到证明目的。本院认证意见为证据1能够证明李丽通过自身努力提高其表演能力的事实，予以采信，证据2与本案不具有关联性，不予采信。本院对一审查明的案件事实予以确认。另查明，被上诉人在上诉人公司工作期间还自费参加了其他培训机构的跳舞表演学习。本院认为，本案争议焦点为：1、李丽是否应向怀影公司支付违约金及违约金的数额问题。2、怀影公司能否要求李丽退回直播账号“ACE-筱涵（白菜）”。关于李丽是否应向怀影公司支付违约金及违约金的数额问题。怀影公司与李丽签订的《艺人培训及演艺经纪合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应遵守诚实信用原则认真履行。根据约定该合同的履行期限为2018年9月1日至2020年9月1日，然而李丽却于2020年3月1日停止在直播平台的直播活动，单方终止合同的履行，其行为构成根本违约，应向怀影公司支付违约金。关于违约金的数额问题。合同约定，由于乙方（李丽）原因提前终止合同的，乙方（李丽）应返还因本合同所得全部收益并向甲方（怀影公司）支付100万元或乙方（李丽）因违反本合同而获取或可能获取的所有收益的20倍作为违约金，若该违约金不足以弥补甲方（怀影公司）损失的，还应赔偿甲方（怀影公司）因此遭受的一切直接损失和预期可得的合理损失。现怀影公司主张37万元的违约金，李丽认为怀影公司对提升其知名度没有投入，不应支付过高的违约金。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中怀影公司主张37万违约金的依据是虎牙直播平台后台所载明的解约金376428元，但该解约金是虎牙直播平台根据李丽的直播人气与流量所生成的，其数额因李丽直播人气与流量的变化而变化，怀影公司截取其中一天的数据作为计算违约金的依据不具有合理性，本院不予支持。根据怀影公司的举证，其损失包括律师费损失、诉讼费保全费损失以及引进一名主播所花费的费用。根据查明的事实，怀影公司律师费损失15000元，一、二审案件受理费及财产保全费共计损失10945元（2825元+5750元+2370元=10945元），根据合同约定律师费及诉讼费应当由违约方负担。关于怀影公司引进另一名主播所花费的4万元是否属于损失范围，本院认为，如果李丽按合同约定的期限完整履行合同，怀影公司可以提前寻找其替代者并正常签约，现因李丽单方面终止合同从而迫使怀影公司通过支付买断费的方式从另一家公司引进李丽的替代者，故该笔买断费用也应属于怀影公司的损失范围。另怀影公司主张因李丽提前6个月离职所造成的预期利益损失，因怀影公司在李丽离职后又引进了一名直播艺人，该名直播艺人的演艺活动所得收益已弥补李丽离职后所造成的损失，且本院已将引进该直播艺人费用计算在损失内，故对怀影公司该主张不予支持。综上损失合计65945元。李丽与怀影公司签订的经纪合同第3.4条、3.5条约定了怀影公司应为李丽建立艺人档案、提供培训及宣传推广，但怀影公司并没有提供证据证明其对李丽进行何种培养有效提升李丽的知名度，其在履行合同过程中同样存在过错，构成一般违约。此外，怀影公司也没有证据证明李丽是其投入巨资培养的、核心或者不可替代的主播，其所提供的公司整体流水明细无法证明公司收入降低是因为李丽的离开所导致的。本院根据双方的违约过错程度，依照公平原则及诚信原则等，将本案李丽应承担的违约金定为60000元。关于怀影公司能否要求李丽退回直播账号的问题。根据查明的事实，双方在合同中未对争议直播账号“ACE-筱涵（白菜）”的使用权归属进行约定，而该直播账号是李丽在虎牙直播平台实名注册的，具有人身专属性，故该直播账号的使用权应当归属注册人即李丽。综上所述，怀化市怀影文化传播有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初1124号民事判决第一项；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初1124号民事判决第三项；三、变更湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初1124号民事判决第二项为“被告李丽于本判决生效之日起十日内支付原告怀化市怀影文化传播有限公司违约金60000元”；四、驳回怀化市怀影文化传播有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6850元，减半收取3425元，由怀化市怀影文化传播有限公司负担2825元，由李丽负担600元。二审案件受理费6850元，由怀化市怀影文化传播有限公司负担5750元，由李丽负担1100元。本判决为终审判判决。审判长  向敦来审判员  陈利建审判员  胡海雄二〇二〇年九月三十日法官助理陈若愚书记员向玉玲