四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终927号 上诉人（原审原告、被告）:杨高付，男，1974年9月21日出生，汉族，住四川省仁寿县。 被上诉人（原审被告、原告）：仁寿县公安局，机构地址眉山市仁寿县怀仁街道仁寿大道463号。 负责人：车伟，局长。 委托诉讼代理人：刘人暇，四川达宽（仁寿）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋婷，四川达宽（仁寿）律师事务所律师。 上诉人杨高付因与被上诉人仁寿县公安局劳动争议一案，不服四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月28日对本案进行了询问。上诉人杨高付、被上诉人仁寿县公安局的委托诉讼代理人宋婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨高付的上诉请求是：1、撤销四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初2316号民事判决；2、改判上诉人与被上诉人解除劳动合同；3、改判被上诉人支付加班工资1008618.17元、2019年下半年绩效考核工资5000元和经济补偿金53336.04元。事实和理由：1、《中共眉山市委机构编制委员会关于设立眉山市公安局天府新区分局的批复》第二点中明确载明“辅警员额在核定的市公安局辅警员额总量内调剂”，“员额”编制属于政府相关主管部门统筹规划下进行统一招聘，机构编制部门负责核定，为当地直属或下属单位部门的工作人员，其工资福利、装备配置、教育培训以及日常管理等所需经费列入本级财政预算予以保障。也就是说“员额”只是对工作岗位，人员数量和财政预算等的规定，并不涉及到具体的被聘人员。事实上，其他从清水派所出转隶到眉山市公安局天府新区分局（以下简称天府分局）的12名辅警全部在2020年1月15日接到通知，与仁寿县公安局达成协议：解除了原来与仁寿县公安局的劳动合同，并与“眉山市环天人力资源有限公司（以下简称环天公司）签订劳务派遣协议，并不是直接由新的用人单位天府分局承受原劳动关系的权利和义务。而上诉人并未与仁寿县公安局解除劳动合同，也未与天府分局签订新的劳动合同。2、仁寿县公安局提交的《关于不再对眉山市天府新区分局部分辅警进行目标绩效工资考核的函》中明确载明“我局部分辅警由你局进行考核，直至与我局解除劳动合同关系为止”,且在该函中附加了14位辅警名单，而上诉的名字也在该名单之中，因此直到2020年1月22日，仁寿县公安局仍自认并未与上诉人解除劳动合同。3、被上诉人提供的《仁寿县公安局辅警人员2019年工资花名册》、《仁寿县公安局辅警人员2020年工资花名册》中载明了上诉人从2019年4月至2020年3月的各项工资收入积金等具体数额，证明了上诉人直至2020年3月依然是被上诉人的在册职工，而原审法院认定上诉人与被上诉人从2019年6月26日起不存在劳动关系错误。4、根据被上诉人提供的《关于不再对眉山市天府新区部分辅警进行目标绩效考核的函》和天府分局的《复函》已经表明天府分局已经在2020年3月就将上诉人等14名辅警的绩效工资转至仁寿县公安局帐户，因此仁寿县公安局理应按照合同约定，及时足额支付上诉人绩效考核工资5000元。5、上诉人于2008年1月与被上诉人签订的无固定期限劳动合同约定，工作方式为不定时工作制。根据劳动法第三十六条规定，平均每周工作时间不得超过44个小时。在一审庭审中，被上诉人对“值班登记表”的真实性予以认可，因此应由被上诉人支付上诉人1996年至2020年的加班工资1008618.17元。6、被上诉人在没有与上诉人解除劳动合同的情况下，擅自停发了上诉人2020年2、3两个月的工资，也未为上诉人缴纳2、3两个月社保、医保、公积金等，其行为已构成了未及时足额支付劳动报酬，被上诉人理应根据劳动合同法第三十八条、第四十六条规定支付上诉人经济补偿金53336.04元。 仁寿县公安局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、根据2019年6月26日中共眉山市委机构编制委员会眉市编发【2019】59号《关于设立眉山市公安局天府新区分局的批复》“涉及的有关乡镇派出所实有警力和辅警相应整体划转”之内容，上诉人所工作的清水派出所实有警力和辅警已于2019年6月26日整体划转到天府分局，上诉人与被上诉人所签订的无固定期限劳动合同的权利义务应由天府分局承受，被上诉人自2019年6月26日起已经不是上诉人的实际用人单位，不是本案适格的主体。2、上诉人认为被上诉人应该代发绩效考核的主张与其认为被上诉人系案涉劳动关系的实际用工单位相矛盾。既然上诉人为被上诉人至今仍为案涉劳动关系的用人单位，那么其应当向被上诉人主张绩效工资，被上诉人才是进行考核并发放绩效工资的主体。《新区分局复函》不能证明上诉人的绩效考核状况以及应得的考核数额，同时该复函明确被上诉人关非考核主体。3、值班登记表系对当日值班人员的登记，且在同一时间段有多人同时值班，该情形符合派出所的工作情况，上诉人提供的值班登记表不能证明存在加班的事实。4、被上诉人在案涉劳动关系中，没有违反《劳动合同法》第三十八条规定的情形，且被上诉人自清水派出所整体划转后已经不是案涉劳动关系的实际用工主体，因此上诉人无权向被上诉人主张经济赔偿金。 杨高付在一审中的诉讼请求是：1、判令杨高付与仁寿县公安局解除劳动合同；2、仁寿县公安局向杨高付支付1996年1月至2020年的加班工资226331.15元；3、仁寿县公安局向杨高付支付2019年下半年绩效考核工资5000元；4、仁寿县公安局向杨高付支付经济补偿金108075元；5、本案诉讼费由仁寿县公安局承担。诉讼过程中杨高付变更第二项诉讼请求为仁寿县公安局向杨高付支付1996年1月至2020年的加班工资1006886.44元；第四项请求为仁寿县公安局向杨高付支付经济补偿金52433.4元。 仁寿县公安局在一审中的诉讼请求是：1、判令仁寿县公安局与杨高付于眉山市公安局天府新区分局挂牌成立之日即2019年6月26日起已经不存在劳动关系；2、仁寿县公安局不支付2019年下半年绩效考核工资5000元；3、本案诉讼费由杨高付承担。 一审判决认定的事实：1996年1月，杨高付应聘到仁寿县公安局从事辅警工作，工作地点仁寿县公安局清水派出所。2008年1月1日，杨高付与仁寿县公安局签订无固定期限劳动合同，仁寿县公安局聘用杨高付为辅警，合同约定杨高付工作地点为清水派出所，工作时间经劳动保障行政部门审批，所在岗位实行不定时工作制；同时对社会保险和福利待遇，劳动保护、劳动条件和职业危害防护，劳动合同的履行和变更，劳动合同的解除、终止和续订等进行了约定。 2019年6月26日，天府分局批准设立，为正科级机构，实行眉山市公安局与天府新区眉山党工委、管委会双重管理，履行眉山天府新区管辖区域内城市公安分局职能。涉及的有关乡镇派出所实有警力和辅警相应整体划转，杨高付所工作的地点清水派出所属于整体划转的范围。整体划转后杨高付继续在清水派出所工作，后因天府分局通知杨高付签订劳动合同，杨高付不同意签订，其工作至2020年1月15日离职。杨高付2019年应发工资3490元/月，杨高付、仁寿县公安局均认可杨高付2019年上半年绩效考核工资5000元，下半年绩效考核工资5000元。杨高付离职前的月平均工资为4323元/月。 2020年3月9日杨高付向仁寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、补发2020年2月、3月工资，补缴2020年2月、3月社会保险；2、支付2019年下半年绩效考核5000；3、支付1996年1月至2020年的加班工资2263311.5元；4、与仁寿县公安局解除劳动合同；5、支付赔偿金327975元。仁寿县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月21日作出仁劳人仲[2020]512号仲裁裁决书。杨高付、仁寿县公安局均对仲裁不服，分别提起诉讼，一审法院将（2020）川1421民初2347号仁寿县公安局与杨高付劳动争议一案并入本案审理。 2020年6月18日一审法院依法公开开庭辩论终结后，杨高付向一审法院提交了修改的书面答辩状，认为仁寿县公安局不服仲裁裁决，向基层人民法院提起诉讼，严重违反诉讼和仲裁前置程序，且仁寿县公安局自始至终都是杨高付唯一的用人单位。 一审判决认为，本案的争议焦点：一、仁寿县公安局是否是本案的适格主体；二、杨高付和仁寿县公安局的请求应否支持的问题。 一、关于仁寿县公安局是否是本案的适格主体问题。杨高付与仁寿县公安局虽然签订了无固定期限的劳动合同，仁寿县公安局也未对杨高付做出解除或者终止劳动合同的决定，但根据2019年6月26日，中共眉山市委机构编制委员会眉市编发[2019]59号《关于设立眉山市公安局天府新区分局的批复》，证明杨高付所工作的地点清水派出所实有警力和辅警已经整体划转到天府分局，清水派出所不再隶属于仁寿县公安局管辖，且仁寿县公安局2020年1月22日给天府分局《关于不再对眉山市公安局天府新区分局部分辅警进行目标绩效考核的函》及附件部分辅警人员名单、天府分局2020年3月16日给仁寿县公安局的《复函》，证明杨高付2019年7月-12月由天府分局对其目标绩效进行考核，杨高付在清水派出所工作至2020年1月15日离职。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十条“……用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。”的规定，杨高付与仁寿县公安局签订无固定期限劳动合同的劳动权利义务关系应由实际用人单位承受，仁寿县公安局从2019年6月26日起已经不是实际用人单位，不是本案的适格主体。 二、杨高付和仁寿县公安局的请求应否支持的问题。 1、关于仁寿县公安局请求杨高付、仁寿县公安局于天府分局挂牌成立之日即2019年6月26日起已经不存在劳动关系的问题。一审判决认为，杨高付工作的地点清水派出所实有警力和辅警因整体划转，杨高付实际工作的单位已不隶属于仁寿县公安局管辖，杨高付与仁寿县公安局之间的劳动权利义务关系已在前一焦点中进行了阐明，在此不再赘述。故从2019年6月26日起仁寿县公安局与杨高付之间已经不存在劳动关系。仁寿县公安局的该项诉讼请求，予以支持。杨高付认为仁寿县公安局的该项诉讼请求违反仲裁前置程序，双方是否存在劳动关系仁寿县公安局无权向基层人民法院提起诉讼。一审判决认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的规定，仁寿县公安局的该诉讼请求与本案诉争的劳动争议具有不可分性，且仁寿县劳动人事争议仲裁委员会在仲裁时也已经实际进行了审理，应当合并审理。 2、关于仁寿县公安局是否应当支付杨高付2019年下半年绩效考核工资5000元的问题。一审判决认为，杨高付工作的地点清水派出所实有警力和辅警因整体划转后，劳动合同的劳动权利义务关系应由实际用人单位承受，即从2019年6月26日起杨高付与仁寿县公安局已经不存在劳动关系，杨高付要求仁寿县公安局支付其2019年下半年绩效考核工资5000元的理由不能成立，对其该项诉讼请求，不予支持。 3、关于杨高付请求仁寿县公安局支付其1996年1月至2020年加班工资的问题。杨高付主张1996年1月至2020年的加班工资1006886.44元，提供了“值班登记表”。仁寿县公安局不予认可，认为值班后安排了休息。一审判决认为，杨高付自1996年1月至2019年6月25在仁寿县公安局清水派出所从事辅警工作，杨高付提供的“值班登记表”载明的内容系对当日值班人员的登记，且在同一时间段有多人同时值班。值班与加班在劳动强度、工作压力、所负责任上均有所不同，值班系在标准工作时间外轮流承担的值班值守工作，在同一时段劳动者也有轮休的可能，且杨高付与仁寿县公安局签订的劳动合同约定所在岗位实行不定时工作制，杨高付提供的“值班登记表”，不能证明其存在加班的事实。故对杨高付要求仁寿县公安局支付加班工资1006886.44元的请求，不予支持。 4、关于杨高付请求仁寿县公安局解除劳动合同并支付解除劳动合同的经济补偿金108075元的问题。杨高付以仁寿县公安局未按时足额支付其2020年2月、3月的工资及缴纳社会保险费为由，请求与仁寿县公安局解除劳动合同。一审判决认为，杨高付工作的地点清水派出所因政府机构调整，实有警力和辅警整体划转至眉山市公安局天府新区分局，杨高付实际工作的单位已不隶属于仁寿县公安局管辖，杨高付与仁寿县公安局签订的无固定期限劳动合同的劳动权利义务关系已经由实际用人单位承受，杨高付与仁寿县公安局从2019年6月26日起已经不存在劳动关系，杨高付要求与仁寿县公安局解除劳动合同并支付解除劳动合同的经济补偿金的理由不能成立，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第六条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决： 一、原告（被告）杨高付与被告（原告）仁寿县公安局从2019年6月26日起不存在劳动关系；二、被告（原告）仁寿县公安局不支付原告（被告）杨高付2019年下半年绩效考核工资5000元；三、驳回原告（被告）杨高付的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由杨高付负担。 二审中，上诉人围绕上诉请求提供了新证据。本院组织双方进行了举证和质证。 杨高付提供的新证据为：四川省农村信用社借记卡明细清单。拟证明仁寿县公安局已于2020年4月16日支付其2、3月的工资，因该事实已被原判认定，并无争议，故该证据本院不予采纳。 经审理查明，在仲裁及诉讼过程中，杨高付陈述在天府分局成立后，天储分局通过清水派出所通知与其签订劳动合同，但其表示不愿意，到了2020年1月15日，仁寿县公安局要求先与其解除劳动合同后再与劳务派遣规定签订劳务派遣合同，其也不不愿意，故既未与天府分局签订劳动合同也未与劳务派遣公司签订劳务派遣合同。对2019年下半年绩效工资，杨高付主张是5000元，仁寿县公安局主张根据天府新区复函，该工资为每月800元，半年只有4800元。 二审经审理查明的其余事实与采信的证据与原判认定一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为天府分局成立后杨高付的用人单位是否发生变更，仁寿县公安局是否应支付杨高付加班费、绩效工资及解除劳动合同的经济补偿金。 因天府分局成立后，涉及的有关乡镇派出所实有警力和辅警相应整体划转天府分局。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行”的规定，杨高付与仁寿县公安局所签订的劳动合同继续有效，在该合同剩余期限内的有关权利义务由承继其权利义务的天府分局继续履行。在该合同期满后，如双方续签劳动合同，则应由天府分局与杨高付签订。事实上，天府分局也愿与杨高付续签劳动合同，但因杨高付不愿去该局工作而未签订劳动合同。故在天府分局成立后，杨高付的用人单位从仁寿县公安局已变更为天府分局。故原判对此认定正确，双方从2019年6月26日天府分局成立之日已经不存在劳动关系。 杨高付主张其因存在加班事实，应支付其加班费，因值班不同于加班，二者在劳动强度、工作压力、所负责任上均有所不同，值班系在标准工作时间外轮流承担的值班值守工作，在同一时段劳动者也有轮休的可能，其提供的“值班登记表”并不能证明其存在加班的事实，故其请求支付加班费因主体不当，且依据不充分，依法不能成立。 杨高付请求仁寿县公安局支付其2019年下半年的绩效工资，如前所述，因其在该阶段是与天府分局存在劳动关系或者事实劳动关系，故其该请求依法不能成立。杨高付请求仁寿县公安局支付解除劳动合同的经济补偿金，因其用人单位在2019年6月29日前已变更为天府分局，杨高付与仁寿县公安局签订的无固定期限劳动合同的劳动权利义务关系已经由实际用人单位承受，杨高付与仁寿县公安局从2019年6月26日起已经不存在劳动关系，其向仁寿县公安局提出该请求主体不当应不予支持。 综上，杨高付的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杨高付负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 陈晓梅 审判员 罗卫平 二〇二〇年九月三十日 书记员 余 娟