广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终718号上诉人（原审原告）：广州市龙城纸塑制品有限公司，住所地广东省广州市番禺区****。法定代表人：余伟红，董事。委托诉讼代理人：赖胜奇，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾晓娇，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:广州市番禺区大石东生百货商行，经营场所广东省广州市番禺区******。经营者：翁晓生，男，汉族，1983年10月19日出生，住广东省普宁市************。委托诉讼代理人：黄泽珊，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人广州市龙城纸塑制品有限公司（以下简称龙城公司）因与被上诉人广州市番禺区大石东生百货商行（以下简称大石商行）不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6588号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。龙城公司上诉请求：1.撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6588号民事判决第二项，依法改判为大石商行向龙城公司支付赔偿款20万元（含合理费用）；2.撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6588号民事判决第三项，依法改判大石商行擅自使用龙城公司商品包装的行为构成不正当竞争；3.一审、二审案件受理费由大石商行承担。事实与理由：一、大石商行擅自使用龙城公司商品包装的行为构成不正当竞争。龙城公司生产、销售的涉案纸杯包装袋为透明塑料袋包装，上面印有正方形图案，正方形分上下两部分，上半部分为橙色，下半部分为白色，包装袋上还印有日本文字。通过肉眼辨别以及结合日常经验可知，该包装袋与市面上的大部分纸杯包装袋设计明显不同，具有一定创新性的改变，足以影响该商品的识别性。而经过对比可知，大石商行销售的侵权产品与龙城公司生产、销售的涉案纸杯包装一模一样。退一步来说，即使法院未对龙城公司提交的送货单及证明内容予以认可，但很明显，大石商行对龙城公司的产品包装袋从颜色、文字、设计构成到生产许可证号以及厂商识别代码亦步亦趋的仿冒行为明显违反了诚实信用原则、公认的商业道德，并且足以引起消费者的混淆，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，也应认定构成不正当竞争。二、结合大石商行侵权行为后果、主观故意、持续时间等，一审判决第二项的赔偿数额3万元明显过低。（一）大石商行销售的侵权产品系没有取得生产许可证号、没有生产厂家名称及地址的“三无产品”，大石商行的侵权行为不仅危害了正常的商业秩序，还可能对消费者的健康安全产生负面影响。一审判决已经认定大石商行擅自使用了龙城公司的厂商识别代码及生产许可证号，且该行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规制的“不正当竞争行为”。龙城公司对前述观点不持异议。但龙城公司认为，大石商行侵权行为后果极为恶劣、主观故意极为明显。首先，厂商识别代码及生产许可证号是纸杯生产、销售所必须取得的质量资质。其次，一审判决中记录到“大石商行辩称，涉案纸杯并不是我方生产，而是他人上门推销的产品，整个外包装没有标注中文的商标及产家名称、地址、联系电话等，我方对涉案纸杯具体的情况不知情”。由此可见，大石商行是非常清楚自己销售的涉案产品是没有厂家名称、没有生产厂址、没有生产许可证号的“三无”产品，但其还是为了获利而枉顾消费者的生命健康安全进行销售。大石商行的行为不光扰乱了正常的商业秩序、违反了公认的商业道德，而且还足以对消费者的生命健康造成影响，其侵权行为性质恶劣、后果严重、主观恶意明显。（二）龙城公司为制止侵权而支出的合理费用已经达到了25768元（不包括诉讼费用），一审判决大石商行赔偿3万元，明显不能弥补龙城公司因大石商行侵权行为所造成的损失。本案一审过程中，龙城公司提供了委托代理合同、律师费的相应发票、公证费的相应发票用以证明龙城公司为制止大石商行侵权行为而支付了25768元。根据《广东省发展改革委广东省司法厅关于公证服务收费有关政策的通知》（粤发改价格函[2019]3102号）、《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》，本案龙城公司支付的律师费、公证费均在正常收费标准范围内。实际上，龙城公司在2009年就已经开始销售涉案产品，虽然龙城公司在一审期间未能举证证明其因侵权受到的实际损失、大石商行的侵权获利，但根据日常经验判断，龙城公司因侵权受到的损失或者大石商行的侵权所得均不可能只有4232元。（三）经多次沟通，大石商行仍拒不提供生产厂家名称，导致龙城公司无法从源头制止侵权行为。本案一审期间，龙城公司曾经与大石商行多次沟通，希望其能够提供其侵权产品的生产厂家以及联系方式，表示如果大石商行愿意提供生产厂家名称，龙城公司甚至可以不要求经济赔偿。龙城公司此举是希望能够从源头制止这种恶意侵权行为，使背后的恶意侵权人能够得到应有的惩罚，维护广州市纸杯生产行业应有的诚信意识、商业秩序。但遗憾的是，大石商行却以“涉案纸杯是他人上门推销的产品”为由拒绝提供生产厂家名称。（四）大石商行对龙城公司的产品从包装袋的颜色、文字、设计构成到生产许可证号以及厂商识别代码亦步亦趋的仿冒行为，明显违反了诚实信用原则和商业道德。从社会影响来看，如果能对该类行为加以严惩，也有利于制止不正风气，维护广州市纸杯生产行业的正常商业秩序。大石商行答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。龙城公司在上诉状中称大石商行销售的案涉纸杯商品与龙城公司生产的纸杯完全相同的包装的行为，认定大石商行构成不正当竞争，是不符合相关法律规定的。首先，龙城公司自称其生产的纸杯商品包装设计具有创新性、识别性，但其并未提供其拥有相关外观设计权利的证明；其次，案涉商品并非知名品牌的商品，反不正当竞争法仅保护有一定影响的商品之包装，而非任何商品的任何包装。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。龙城公司提交的送货单等证据，不足以证明其销售的产品为知名商品，也不足以证明龙城公司在案发前已销售案涉产品真实的销售时间、销售区域、销售额等，即使真的有商品真实发生交易，也不能证明案涉商品远销国外，更不能证明案涉产品在行业具有知名度。因此，一审法院对龙城公司自称生产、销售的商品未达到上述法律规定的有一定影响的商品之构成条件，对龙城公司的主张不予支持，事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、龙城公司主张根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条认定大石商行构成不正当竞争是适用错误法律。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条为原则性条款，法律原则的适用应当符合“穷尽规则”的条件，即无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段。适用上述条款应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。本案的事实清楚、法律关系明确，龙城公司主张大石商行使用了龙城公司的商品包装的行为，在《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款已作出明确的规定，因此不适合以原则性条款进行认定。一审法院以《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，因龙城公司的商品不属于“知名商品”而驳回其诉讼请求，于法有据。三、因龙城公司受到的实际损失、大石商行因侵权所获得利益均无法确定，一审法院根据大石商行的主观过错、经营性质、范围、对龙城公司因维权所支付费用的合理性等客观因素，酌定大石商行向龙城公司赔偿30000元，合情合理。首先，大石商行在沙溪批发市场一直是遵纪守法的经营生意，无任何违规或处罚的行为，被诉前根本不知道销售的案涉纸杯会构成不正当竞争；其次，销售的纸杯并不是大石商行生产的，是之前他人上门推销的产品，且纸杯上显示的均是日语信息，外包装无中文标注，大石商行根本没有得知此商品具体信息的可能性，可见，大石商行主观上并无恶意；再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第七十六条：“当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。龙城公司要求大石商行赔偿的数额，除了一审提交的22000元律师费、公证费3600元、购买案涉商品168元的证据外，无其他证据证明其具体损失赔偿额是如何计算而来，当中，律师费用还有风险代理的费用,大石商行认为此律师费用过高，因此，龙城公司应当对自己的主张承担举证不能的不利后果。一审法院综合考虑各种因素后，判决大石商行赔偿龙城公司经济损失及合理开支共计30000元，是兼具情理与法理的公正判决。四、龙城公司在上诉状中提及大石商行销售的商品有可能对消费者的健康产生隐患，但是却并未提交相关证据证明。退一步讲，如果真的有消费者确实是因使用大石商行的商品而导致健康问题，大石商行也一定会积极配合，不推卸责任。综上，大石商行作为一家注册资本仅8000元的个体工商户，其面对的消费群体在购买商品时，对价格的关注度相对较多,大石商行未能严把进货关,购进价低的侵权商品以争取价格优势，对此深感后悔。但当其得知此商品为侵权商品时，并未选择逃避，而是停止销售案涉商品，积极补救，并且第一时间通过龙城公司的亲友联系龙城公司想沟通此事，之后也通过代理人联系龙城公司，但龙城公司自始至终拒绝沟通和和解。大石商行于一审判决中已承认了销售案涉纸杯商品与龙城公司生产的纸杯完全相同的包装的行为，后续更是主动采取措施尽最大努力进行补救，大石商行认为此案侵权情节比较轻微，对龙城公司造成的影响较小。新冠肺炎疫情影响之下，大石商行经济受创更是雪上加霜，承受不起任何较大的经济冲击。法律的意义最重要在于教育，导人向善，给予人重生的机会，本案中，大石商行已尽最大的努力停止了侵权行为，积极诚恳的态度面对诉讼。龙城公司提出的上诉理由均不能够成立，请二审法院依法驳回龙城公司的上诉，维持原判。龙城公司向一审法院起诉请求：1.判令大石商行擅自使用龙城公司生产许可证号、厂商识别代码的行为构成不正当竞争，大石商行应立即停止侵权行为；2.判令大石商行擅自使用龙城公司商品包装的行为构成不正当竞争，大石商行应立即停止侵权行为；三、判令大石商行在《南方日报》的显著位置连续一个月发布道歉声明，消除侵权影响；四、判令大石商行赔偿龙城公司经济损失200000元（包括直接经济损失、律师代理费22000元、公证费3600元）；五、判令大石商行承担本案诉讼费。一审法院认定事实和裁判理由见广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6588号民事判决。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第四项、第八条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、大石商行于一审判决发生法律效力之日起停止使用龙城公司厂商识别码及工业产品生产许可证号的不正当竞争行为；二、大石商行于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿龙城公司经济损失及合理开支共计30000元；三、驳回龙城公司的其他诉讼请求。案件受理费2150元，由龙城公司负担1828元，由大石商行负担322元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，龙城公司提交一份证明，拟证明龙城公司自2012年开始委托佛山市禅城区XXXX塑料厂生产涉案包装袋。该证明显示：“我公司于2012年8月至2019年12月期间，接受龙城公司的委托，印刷“CP-110（210mm）”纸杯的包装袋，包装袋的样式详见附件一。以上事实均为事实，特此说明。”落款处加盖了佛山市禅城区XXXX塑料厂的印章，落款时间为2019年12月20日。该份证明内容中，2018年12月、2019年12月中的数字均为手写，其他为打印字体。落款日期处的年份为打印字体，月、日为手写字体。大石商行不认可该份证据的真实性、合法性和关联性，认为龙城公司提交的证据无法证明其证明内容，佛山市禅城区XXXX塑料厂是否进行工商登记、是否是真实存在的主体无法确定，也没有委托合同或其他能够证明双方之间有实际合作事实存在。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩情况，结合查明的案件事实，本院归纳本案二审争议焦点为：大石商行销售的涉案纸杯商品使用与龙城公司生产的纸杯完全相同的包装是否构成不正当竞争；一审法院判赔金额是否适当。关于大石商行销售的涉案纸杯商品使用与龙城公司生产的纸杯完全相同的包装是否构成不正当竞争的问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。根据上述法条的文义解释，只有有一定影响的商品名称、包装、装潢才受反不正当竞争法的保护。涉案包装是否受反不正当竞争法的保护，关键要看请求保护的商品名称、包装、装潢是否有一定影响。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。从本案龙城公司二审期间补充提交的证据和上诉理由来看，尚不足以证明其主张生产、销售带有涉案包装袋的纸杯商品在销售时间、区域范围以及销售量等方面已达到一定的知名度，具有一定的影响力，故龙城公司的该项上诉主张不成立。对于其提出本案可适用反不正当竞争法第二条主张被诉侵权行为构成不正当竞争的主张，本院认为，反不正当竞争法对于受法律保护商品包装的构成要件在该法第六条已做专门规定，不符合该条规定的，不属于反不正当竞争法保护的范围，故龙城公司的该项主张没有法律依据。关于一审法院判赔金额是否得当的问题，龙城公司因被侵权所受实际损失、大石商行因侵权所获利益均无法确定，一审法院综合大石商行的主观过错、经营性质、范围、规模、侵权区域、期间以及龙城公司的为维权所支付费用的合理因素酌定赔偿数额为30000元，该酌定数额处于合理范围之内，判赔金额并无不当。至于龙城公司主张涉案纸杯商品可能对健康安全产生负面影响，一审法院赔偿过低的问题，因本案仅涉及纸杯包装，并不涉及纸杯本身，故龙城公司的该项理由不能成立。至于龙城公司主张的其为制止侵权而支出的合理费用已达到25768元，一审判赔30000元明显不能弥补龙城公司因侵权所遭受的损失的问题，如上所述，龙城公司并未就其损失进行举证，大石商行的侵权获利已无法证明，一审法院采取酌定方式确定赔偿金额，其考虑因素已在一审判决明确说明，且已经考虑到龙城公司所支出的公证费、购买费用以及合理范围内的律师费等费用，故龙城公司的该项理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。龙城公司的上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人广州市龙城纸塑制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  庄 毅审 判 员  刘小鹏审 判 员  朱文彬二〇二〇年八月二十四日法官助理  曾维亮书 记 员  游瑞娜