北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6611号上诉人（原审被告、反诉原告）：创意信息技术股份有限公司，住所地四川省成都市青羊区万和路99号丽阳天下7-9室。法定代表人：陆文斌，董事长。委托诉讼代理人：陈璐，男，1987年4月25日出生，汉族，创意信息技术股份有限公司员工，住四川省成都市高新西区。委托诉讼代理人：曹丹明，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京宏涛嘉业信息系统股份有限公司，住北京市海淀区苏州街18号院长远天地大厦4号楼1806号。法定代表人：焦沫柔，总经理。委托诉讼代理人：刘雅琴，北京华沛德权律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩雨竹，女，1994年3月16日出生，回族，北京华沛德权律师事务所实习律师，住吉林省吉林市船营区。上诉人创意信息技术股份有限公司(原名称四川创意信息技术股份有限公司，以下简称创意公司)因与被上诉人北京宏涛嘉业信息系统股份有限公司（以下简称宏涛公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初42585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创意公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项、第四项，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。第一，涉案Vmware软件为原厂下单模式，总代理商须在原厂下单时确认最终用户信息，而非一审法院认定的涉案Vmware软件的销售方式为最终用户在Vmware官网自行完成下载。宏涛公司通过电子邮件向创意公司交付的许可证license无法在官网中查询到任何信息，完全无法使用。第二，一审法院认定合同未约定最终用户，且在合同履行中，创意公司亦未向宏涛公司告知涉案最终用户错误。第三，创意公司并未主张最终用户名称不准确、安装地点不符，而是主张宏涛公司交付的许可证license并未在原厂进行下单，未获得原厂合法授权，不符合合同约定的交付标准。第四，创意公司提交的系Vmware公司的质疑函，而非回函，一审法院以宏涛公司的上级代理商系合法经销商，渠道正规为由认定宏涛公司依约履行了交付义务缺乏依据。第五，涉案瑕疵属隐蔽瑕疵，创意公司在合理期限内提出了质量异议，并通知了宏涛公司，一审法院认定创意公司未在合理期限内提出质量异议缺乏事实依据。第六，一审法院认定创意公司无证据证明最终用户对产品提出异议，创意公司已经通过其他方式获得了可正常使用的许可证license，仅凭原厂对许可证license的合法性提出质疑不能抗辩产品质量不符合合同约定，其认定前后逻辑矛盾，属于不同法律关系，据此进行判决没有事实依据。第七，宏涛公司至今未解决许可证license的合法授权问题，创意公司依约有权拒绝支付货款，未构成违约，不应承担违约责任。二、一审法院适用法律错误。宏涛公司作为涉案Vmware软件的出售方，对Vmware软件是否获得原厂的授权许可应当是明知的，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定，创意公司不受约定检验期限的限制。宏涛公司辩称，同意一审判决，不同意创意公司的上诉请求及理由。宏涛公司向一审法院起诉请求：1.判令创意公司支付货款9051264元并支付违约金（以9051264元为基数，按照日万分之五，自2016年5月11日起计算至实际付清之日止）；2.创意公司承担该案诉讼费。创意公司向一审法院反诉请求：1.判令宏涛公司支付违约金（以9051264元为计算基数，按日0.05％标准从2016年6月1日计算至实际给付之日止）；2.宏涛公司承担该案诉讼费。一审法院认定事实：2015年12月30日，买方创意公司与卖方宏涛公司签订《专用软件买卖合同》。合同标的为Vmware软件，价格为9051264元，本合同项下标的货物为许可证License。交货时间：2016年1月7日。如无法确定交货时间，按卖方收到生产厂家交货后15日内完成交货。交货方式：电子邮件交货或实物交货。第四条付款卖方可以选择如下第三种付款方式：票据质押。到货验收合格后，买方向卖方支付一张自到货之日起90天的转账支票用于支付货款。支票到期前10个工作日，卖方向买方提供合法、等额的17％增值税专用发票。第五条货物的交付与签收当选择电子邮箱交货时卖方或生产厂家于本合同约定的交货时间内直接将货物以邮件方式发送至买方或买方指定收件人的电子邮箱视为交货完成，并及时以最为便利的方式通知买方，买方或买方指定收件人在收到邮件后3日内以书面或邮件的形式回复卖方予以确认收到货物，如买方在此期间没有回复卖方或以书面或邮件形式向卖方出具以下函件：(1)生产厂家或卖方以电子邮件发出的货物与本合同约定货物不符；(2)最终用户或指定收件人没有收到生产厂家或卖方发出的电子邮件；均视为最终用户已收到以电子邮件方式发出的货物，卖方已履行交货义务，亦视为买方签收完毕。买方需在卖方交货后3天内指导最终用户完成网上注册程序，以取得生产厂家注册备案登记。第六条验收。如买方对卖方或厂商交付的货物有异议的，应在实际交付之日起3个工作日内，以书面形式向卖方提出。买方逾期不提出异议的，视为卖方交付的货物验收合格。第八条违约责任。任何一方未能如期履约（包括但不限于拒收货物、延迟提货、交货或付款），应按未能履约部分的日0.05％向对方支付违约金。3．如果买方或最终用户的设备、系统、其他软件等与货物不兼容造成验收延迟，卖方需积极配合买方完成验收。但买方不得以此为由拒付卖方货款。合同还对保密条款、纠纷的处理等作出了约定。合同后附货物清单一份，载明软件名称、规格型号、单价、数量等。2016年1月29日，创意公司与宏涛公司签订补充协议一份，对原合同附件中配置作了修改，重新约定了软件名称、规格型号、单价、数量等。宏涛公司与北京中科云睿科技有限公司（以下简称中科公司）签订专用软件买卖合同及补充协议，双方约定合同标的为Vmware软件，通过电子邮件交货，合同附件货物清单及补充协议中修改后的清单均与创意公司向宏涛公司订购产品一致。经查询，中科公司曾用名为北京富通经纬科技有限公司，其于2015-2016年为Vmware授权经销商。2016年2月4日，发件人王颖（宏涛公司人员）向收件人miaoji发送名为“四川移动Lisence”邮件，内容为：缪总，四川移动的Key如下，请查收，并请帮忙把附件的签收单签字盖章快递给我，谢谢。邮件附件为四川移动到货单，邮件抄送wangying。2016年2月16日，创意公司张媛给缪骥发送邮件称：缪总，下方是Vmware给出的查询结果回复，license是不是有问题？一审庭审中，创意公司认可于2016年2月4日收到宏涛公司通过邮件发送的涉案产品，并于2016年2月16日向宏涛公司提出异议。2016年5月31日，Vmware公司向创意公司发函，载明：就贵州移动“省15贵安lT虚拟化资源池”，“省15贵安1T高性能主机资源池”“省15贵安IT计算资源池”三个项目，贵司于2015年12月与最终用户签署了相关协议，时至今日，Vmware未收到任何相关订单。就项目项下Vmware产品交付，基于贵司所提供的许可秘钥信息，经我方核实如下：1、该许可的最终用户是中国移动通信集团公司（采购共享服务中心）。根据相关许可协议的规定，贵州移动不在被许可人的范围内；且2、项目的安装地址，贵司新区黔中大道移动大数据中心枢纽楼，与协议中相关限定不一致。也即，本项目项下软件的部署不在签署协议许可的部署范围内。综上，贵公司向贵州移动交付第三方名下的许可行为是不合法的。Vmware—直以来都是以客户为中心，通过领先的科技为客户创造最大的商业价值，非合法渠道取得的许可证将给客户带来巨大的损失，同时也触犯相关的法律。作为Vmware的合作伙伴，需要遵守Vmware合作伙伴的行为准则。上述行为可能会导致客户的严重损失也会严重损害Vmware的相关权益。烦请贵公司联系和要求您所签约的上游渠道与我方（VMW）联系。为保障最终用户的合法授权，我司愿与贵方积极配合，尽快取得合法的授权许可，以满足贵州移动的项目进程需要。同时，我司也郑重要求贵司依据合作伙伴协议的相关规定，协助我方就相关问题展开调查。一审法院认定上述事实的证据有：《专用软件买卖合同》、补充协议、邮件往来、Vmware公司函件，以及一审开庭笔录等。一审法院认为，创意公司与宏涛公司签订《专用软件买卖合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反相关法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行合同义务。关于宏涛公司交付的产品是否符合质量要求成为该案的焦点问题。首先，一审诉讼中双方均认可，该案所涉软件的销售方式为最终用户在Vmware官网即可自行完成下载，宏涛公司交付的是Vmware产品的许可证license，最终用户按照代理商提供的许可证license输入Vmware产品后激活即可正常使用。在该案中，宏涛公司与创意公司签订合同时，并未约定最终用户是谁；且在合同履行中，创意公司亦未向宏涛公司告知该案的最终用户，故在一般情况下，该案Vmware产品最终用户的确认，或由最终用户本人输入许可证license确认最终用户完成激活使用；或是由最终用户指定的代理方操作完成。在创意公司无证据证明锁定案涉产品的最终用户行为系宏涛公司所致，并进而造成案涉产品最终用户主体名称、安装地点不符的后果，该院无法确认宏涛公司在该交付行为中存在过错。另，创意公司提交的Vmware公司回函，并未明确说明造成上述不符的真实原因及过错主体，而仅仅说明了结果。故在宏涛公司证明其上级代理商系Vmware产品的合法经销商，且案涉产品许可证获得途径均属正规渠道的情况下，该院认定，宏涛公司在案涉产品的销售过程中，已经适当履行了Vmware产品许可证交付义务。其次，创意公司未在合理期间内提出质量异议。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”第一百五十八条第一款规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”该案中，双方当事人在涉案合同中约定：“第六条验收。如买方对卖方或厂商交付的货物有异议的，应在实际交付之日起3个工作日内，以书面形式向卖方提出。买方逾期不提出异议的，视为卖方交付的货物验收合格。”根据上述约定，创意公司应当在2016年2月7日前将产品不符合约定的情形通知宏涛公司。创意公司抗辩称合同系格式合同，无实际按照约定条款验收的可能无事实及法律依据，该院不予认可。且宏涛公司按照创意公司产品型号的要求，向Vmware授权经销商中科公司订购指定产品，不存在创意公司所述宏涛公司属于“出卖人知道或应当知道提供的标的物不符合约定，买受人不受约定检验时间的限制”的情形。现创意公司未及时履行通知义务，应当视为产品符合质量要求。最后，根据查明的事实分析，自宏涛公司发货至今已逾三年，创意公司已将案涉产品交付最终用户中国移动通信集团贵州有限公司，现创意公司并无证据证明最终用户对产品使用提出异议，创意公司已通过其他方式获得了可正常使用的序列号，仅凭原厂商对序列号合法性提出质疑的邮件抗辩产品质量不符合合同约定，拒绝支付相应款项并要求宏涛公司赔偿违约金的行为，违反诚实信用原则，且无事实及法律依据，该院不予支持。综上，宏涛公司按照合同约定向创意公司交付了指定产品，创意公司逾期未支付款项的行为构成违约，应承担支付货款及相应的违约责任。关于违约金数额。《专用软件买卖合同》第八条约定：“任何一方未能如期履约（包括但不限于拒收货物、延迟提货、交货或付款），应按未能履约部分的日0.05％向对方支付违约金。”创意公司在一审庭审中主张约定的违约金过高请求该院适当减少，该院认为宏涛公司在该案中的损失主要为资金占用损失，但就该案而言，合同约定的违约金以一方未如期履行为适用前提，故其不仅含有补偿性功能，还含有双方对一方违约的惩罚性约定，综合该案合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，该院酌定将违约金标准调整至日万分之三的标准。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响该院依据查明的事实依法进行裁判，该院不予一一评述。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十七条、第一百五十八条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、创意公司于判决生效之日起十日内向宏涛公司支付货款9051264元；二、创意公司于判决生效之日起十日内向宏涛公司支付违约金（以9051264元为基数，按照日万分之三的标准，自2016年5月11日起计算至实际付清之日止）；三、驳回宏涛公司的其他诉讼请求；四、驳回创意公司反诉诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，本院另查明：一审法院2019年5月21日开庭笔录第6页载明：“？是否已经使用货物？被：原告交付的货物不能使用，现在使用的是原厂商更换后的，但是密钥不合法。”上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为，创意公司与宏涛公司之间签订的《专用软件买卖合同》系双方真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。综合宏涛公司、创意公司一、二审诉辩主张，结合本院查明的事实，本案争议焦点为宏涛公司交付的涉案Vmware软件是否符合质量要求。对此，本院认为，宏涛公司交付的涉案Vmware软件符合质量要求，具体理由如下：首先，创意公司虽称宏涛公司应当明知涉案Vmware软件未获得原厂授权许可，创意公司依法不受约定检验期限的限制，但宏涛公司不予认可，因宏涛公司系向Vmware授权经销商采购，涉案Vmware软件许可证license亦通过正规渠道获得，在创意公司未向本院提交有效证据证明宏涛公司应当明知的情况下，创意公司该主张缺乏依据，本院不予采信。其次，依据《专用软件买卖合同》，创意公司就涉案Vmware软件提出质量异议的期限为3个工作日，现宏涛公司已于2016年2月4日向创意公司交付涉案Vmware软件，而创意公司未在3个工作日内提出质量异议，一审法院据此认定宏涛公司交付的涉案Vmware软件符合质量要求并无不当，本院对此不持异议。再次，创意公司认可已经使用了原厂更换的涉案Vmware软件，且自宏涛公司交付软件至今已逾四年，创意公司并未向本院提交有效证据证明最终用户对涉案Vmware软件提出过质量异议，一审法院据此认定创意公司已经通过其他方式获得了可正常使用的序列号，仅凭原厂对序列号合法性提出的质疑邮件不足以认定涉案Vmware软件不符合合同约定并无不当，本院对此不持异议。基于此，宏涛公司交付的Vmware软件符合质量要求，创意公司应依约支付货款，现创意公司未依约支付货款构成违约，依约应承担违约责任，一审法院据此判决创意公司支付货款及违约金并无不当，本院对此不持异议。综上所述，创意公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费132892元，由创意信息技术股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 丁宇翔审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇二〇年九月十八日法官助理 童晶晶书 记 员 高 畅