浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终344号 原公诉机关金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）应瑞，男，1975年3月3日出生于浙江省永康市，汉族，中专文化，、法定代表人，户籍所在地浙江省永康市。2019年3月27日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人胡煊，金华市法律援助中心指派的浙江泽鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李丽君，女，1973年11月4日出生于浙江省永康市，汉族，高中文化，户籍所在地浙江省永康市。2019年3月27日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。2020年6月24日被变更强制措施为取保候审。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人应瑞、李丽君犯挪用资金罪一案，于2020年6月24日作出（2019）浙0702刑初1219号刑事判决。被告人应瑞、李丽君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，浙江金华金信粉末冶金有限公司（以下简称金信粉末公司）成立于1996年，原系金华市二轻工业合作社下属的国有企业。金信粉末公司改制后的股东有：骆家刚（占51%的股权）、该厂职工联协会（占29.4%的股权）、金华市二轻工业合作社（占19.6%的股权）。被告人应瑞意欲购买金信粉末公司的股权。被告人应瑞以个人名义从俞某、应某3处借得钱款。被告人应瑞找弟弟应某1商量，让应某1向其他人借款。应某1以个人名义从汤某、郑某、吕伟峰（系严某丈夫）、应星礼、应某2等人处共借得300万元左右，后将该款转给被告人应瑞。2012年12月，被告人应瑞与骆家刚等达成购买80.4%股权的协议，约定以应某1的名义接收其中29.4%的股权。被告人应瑞与骆家刚约定股权款、补偿款的数额，前述款项由被告人应瑞先支付小部分，之后再支付。2012年12月18日，金信粉末公司的股东变更为：金华市二轻工业合作社（占19.6%的股权）、应某1（占29.4%的股权）、应瑞（占51%的股权）。被告人应瑞担任该公司法定代表人。被告人李丽君系被告人应瑞妻子。同年，修改公司章程，被告人李丽君被任命公司监事，负责财务工作。 2013年1月，应瑞、李丽君以金信粉末公司所持土地使用权、厂房、设备等为抵押，以购买设备、材料为贷款用途，向浙江金华成泰农村商业银行股份有限公司贷款人民币1600万元，另以金华市天诚担保投资有限公司担保，向浙江金华成泰农村商业银行股份有限公司贷款人民币400万元，合计人民币2000万元。应瑞事先找到永康予诚金属制品有限公司、永康华健工贸有限公司作为《购销合同》的销售方。为顺利办出贷款，李丽君与银行接洽贷款补充材料事宜，并指示金信粉末公司财务人员对相关数据进行修改。在贷款放款之前，李丽君还到银行签署了保证函。被告人应瑞、李丽君得到贷款2000万元，李丽君协助应瑞通过李某的账户转账。其中，应瑞以银行本票的形式将其中的474万元支付给骆家刚，作为向骆家刚购买金信粉末公司股权的费用；转给应某1290.68万元用于归还前述个人借款，转给俞某、应某3共计人民币506万元用于归还前述个人借款等。上述挪用的款项至今未予归还。2013年10月，金信粉末公司股东变更为：应瑞（占80.4%的股权）、金华市二轻工业合作社（占19.6%的股权）。贷款到期后，浙江金华成泰农村商业银行股份有限公司对1600万元贷款的抵押物进行了处置，通过民事诉讼从担保人金华市天诚担保投资有限公司追回400万元。 2018年1月，金华市二轻工业合作联社、金华市经济和信息化委员会向公安机关举报应瑞、李丽君等涉嫌犯罪。2018年10月30日，应瑞、李丽君因涉嫌犯挪用资金罪被金华市公安局婺城分局刑拘上网追逃。2019年3月27日，被告人应瑞、李丽君在江西省被民警抓获归案。 在本案审理过程中，被告人李丽君亲属代被告人李丽君退出人民币30万元。 原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人应瑞犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。二、被告人李丽君犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。三、责令被告人应瑞、李丽君于判决生效后十日内退赔被害单位浙江金华金信粉末冶金有限公司人民币1270.68万元。 被告人应瑞上诉提出，一、原判认定的挪用资金款项系其向金信粉末公司的借款；其支付给骆家刚的474万元并非股权转让款，而是金信粉末公司支付给骆家刚的补偿款；其向应某1、俞某、应某3所借的款项均用于金信粉末公司经营，故原判认定其挪用资金罪不当。二、原判认定其挪用的资金系金信粉末公司的贷款，该贷款通过变卖公司资产已归还，且其亦有自有资金投入公司经营，故挪用款项并非未归还。三、原判认定挪用资金金额错误，量刑过重，请求二审发回重审或依法改判。 辩护人胡煊提出，被告人应瑞没有挪用公司财物的主观故意，没有占有公司财物，不符合挪用资金罪的构成要件；被告人应瑞向金信粉末公司出具过借条，支付给应某1、俞某、应某3的款项用于公司经营，不构成挪用资金罪。 被告人李丽君上诉提出，2014年其没有外逃，其没有与银行接洽，原判量刑过重，请求二审减轻处罚。 本院审理过程中，被告人李丽君以服从原判为由，申请撤回上诉。 原判认定被告人应瑞、李丽君挪用资金的事实有证人何某、李某、骆某、章某、傅某、钱某、应某2、严某、俞某、应某3、应某1、郑某、陈某、汤某、庄某的证言，报案材料，企业法人营业执照、公司章程，调取证据清单，工商登记资料，贷款资料，接受证据材料清单，银行交易明细，协助查询通知书，购销合同，转账凭证，民事判决书，辨认笔录，归案经过，人口信息，被告人应瑞、李丽君的供述等证据证实。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）被告人应瑞作为金信粉末公司的法定代表人，利用职务上的便利，将金信粉末公司所贷款项汇至他人账户用于归还其个人借款或股权转让费用共计人民币1270.68万元的事实，有俞某、应某3、应某1、骆某、应某2、严某、郑某、汤某等本案多名证人的证言及转账凭证、借条等在案书证予以证实。被告人应瑞在侦查阶段对支付给骆家刚的474万元系其收购公司股份的转让款、补偿款，转账给应某1、俞某、应某3的款项用于归还其收购金信粉末公司之前个人名义借款的事实亦有供述在案，与前述证据能够相互印证，足以认定应瑞的行为已符合挪用资金罪的构成要件。被告人应瑞及其辩护人提出应瑞的行为并非挪用而是借贷、应瑞向他人所借款项用于金信粉末公司经营、支付给骆家刚的474万元系金信粉末公司支付补偿款的行为，应瑞不构成挪用资金罪及原判认定挪用资金数额有误的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。（2）在卷证据证实，金信粉末公司向银行的贷款通过处置公司抵押资产和担保人代为偿还的方式归还，应瑞挪用的资金至今未退还公司。应瑞所提挪用资金已归还的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人应瑞、李丽君利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，挪用数额巨大不退还，其行为均已构成挪用资金罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法。原判根据本案犯罪事实、情节和对社会的危害程度，结合应瑞、李丽君在共同犯罪中的作用大小，以及归案后各自认罪态度和悔罪表现等，所作量刑并无不当。被告人应瑞所提原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。被告人李丽君撤回上诉的申请，符合法律规定，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人李丽君撤回上诉； 二、驳回上诉人应瑞的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 晔 审 判 员  应 倩 审 判 员  周楚臣 二〇二〇年九月十八日 代书记员  王新如