浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2364号 上诉人（原审被告）：刘东明，男，1987年1月26日出生，汉族，住广东省东莞市。 委托诉讼代理人：时鑫，北京市盈科（广州）律师事务所。 被上诉人（原审原告）：宁波梅山保税港区领辉资产管理有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区梅山大道商务中心七号办公楼231室。 法定代表人：余佳鸿，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吕文秀，上海左券律师事务所律师。 上诉人刘东明因与被上诉人宁波梅山保税港区领辉资产管理有限公司（以下简称领辉公司）合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本案于2020年6月4日立案后依法由审判员独任审理，现已审理终结。 刘东明上诉请求：1.撤销原判，改判刘东明向领辉公司赔偿137906.58元；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据《亏损补偿协议》约定，领辉公司认购的5000000元本金，如果最终亏损到4250000元以下，则不足4250000元部分由刘东明进行无限责任赔偿于领辉公司。该协议本质上是：理财的本金亏损后，刘东明承诺补足部分本金损失，属于保证本金不受损失的保底约定。保底条款违反法律禁止性规定应当无效，应当根据双方过错各自承担相应的责任。 领辉公司辩称：刘东明签署《亏损补偿协议》系其个人行为而非职务行为；《亏损补偿协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，上诉人刘东明应按约履行；领辉公司赎回的时间符合《亏损补偿协议》约定，且系为防止损失扩大，显然合理；领辉公司主张利息损失是依据现有法律规定及实践要求上诉人刘东明承担损失赔偿责任。 领辉公司向一审法院起诉请求：1.刘东明支付领辉公司损失补偿金689532.9元，并支付预期付款利息损失（以689532.9元为基数，自2019年1月25日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止，暂算至2019年1月31日的利息损失575.24元）。一审审理中，领辉公司变更利息诉讼请求为刘东明支付领辉公司相应的利息损失（以689532.9元为基数，自2019年1月25日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率〈LPR〉计算至付清之日止）。2.一审诉讼费由刘东明负担。 一审法院认定事实：领辉公司系领辉掘金一号私募投资基金的管理人。刘东明系深圳第二基金公司的法定代表人。2018年1月17日，领辉公司与深圳第二基金公司分别签订了《第二基金平稳基金基金合同》及其补充协议之一、《投资者承诺书》各一份，《第二基金牛市基金基金合同》及其补充协议之一、《投资者承诺书》各一份，《第二基金精英3号私募证券投资基金基金合同》一份等有关投资基金合同。签有中信公司托管业务结算专用章的日期为2018年1月17日《划款凭证》分别载明，领辉掘金一号私募投资基金通过中信银行北京瑞城中心支行分别向长城证券股份有限公司托管业务募集专户（开户行交通银行股份有限公司深圳分行）划款3000000元（用于申购第二基金平稳基金）及1000000元（用于申购第二基金牛市基金）、向招商证券股份有限公司基金运营外包服务募集专户（开户行招商银行股份有限公司深圳水榭花都支行）划款1000000元（用于申购第二基金精英3号）。前述划款合计5000000元。2018年1月18日、19日，领辉公司分别认购了第二基金平稳基金3000000元、第二基金牛市基金1000000元、第二基金精英3号基金1000000元。2018年3月5日，领辉公司、刘东明签订的《亏损补偿协议》载明：甲方（管理人）领辉公司，乙方（基金经理）刘东明；甲方作为管理人，旗下管理基金领辉掘金一号于2018年1月18日、19日认购乙方担任基金经理的第二基金平稳基金、第二基金牛市基金、第二基金精英3号私募证券投资基金共伍佰万元人民币整；甲乙双方经友好协商，达成以下协议，乙方承诺第二基金平稳基金、第二基金牛市基金、第二基金精英3号私募证券投资基金自本协议签订之日起算满9个月后，若甲方份额净值不足4250000元人民币，不足部分，由乙方进行无限责任赔偿甲方，如乙方无法赔付，由第二基金负无限连带责任；自本协议签订之日起算满9个月前，如甲方主动提出赎回，视为自动放弃本亏损补偿协议约定权益，即赎回净值为赎回日基金单位份额净值，无亏损补偿；如上述基金单位累积基金资产净值于本协议签订之日起9个月内达到4250000元，甲方有权提出临时赎回的申请，由乙方开放临时申赎日并协助赎回，此赎回不属于本协议前述条款中的主动提出赎回；甲乙双方承诺对本协议进行保密，如乙方在未违反本协议约定的情况下，甲方不得和第三方传阅、泄露及复制本协议内容，否则，本协议自动失效；本协议项下的任何争议，各方应友好协商解决，若协商不成，任何一方均有权将争议提交仲裁或向法院起诉；本协议自甲乙双方签订之日起生效。前述《亏损补偿协议》还对双方其他权利义务进行了约定。涉案《亏损补偿协议》签订满9个月后，领辉公司于2018年12月17日赎回了第二基金平稳基金（净值为2299270.07元）、第二基金牛市基金（净值为645993.41元），于2018年12月28日赎回了第二基金精英3号私募证券投资基金（净值为615203.62元），合计净值3560467.1元，与涉案基金份额净值4250000元相差689532.9元。2019年1月，领辉公司向刘东明邮寄律师函，要求刘东明自收到律师函之日起7日内赔偿领辉公司基金净值差额689532.9元。2019年1月17日，他人代刘东明签收了前述律师函。嗣后，刘东明未按涉案《亏损补偿协议》履行赔偿责任。现领辉公司诉至一审法院，提出如上诉求。 一审法院认为：涉案《亏损补偿协议》应属领辉公司、刘东明的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。当领辉公司按约定时间及时赎回涉案基金，出现涉案基金净值仅为3560467.1元，与领辉公司、刘东明约定的涉案基金份额净值4250000元相差689532.9元时，刘东明应按约赔偿领辉公司基金份额净值差额689532.9元。刘东明于2019年1月17日收到涉案律师函后，未在7日内即2019年1月24日前向领辉公司赔偿689532.9元，则领辉公司有权要求刘东明支付相应的利息（以689532.9元为基数，自2019年1月25日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率〈LPR〉计算至付清之日止）。鉴于涉案《亏损补偿协议》系刘东明自行签订，并未签盖深圳第二基金公司印章，且亏损补偿协议签订于涉案相关基金合同之后，应属刘东明本人的自愿行为，而非以深圳第二基金公司法定代表人身份实施的履职行为，则刘东明以涉案《亏损补偿协议》违反证券投资基金法等法律规定而属无效协议，其不应赔偿领辉公司损失等为由予以抗辩，依据不足，一审法院不予采信。综上，领辉公司的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：刘东明应于一审判决生效之日起十日内赔偿领辉公司689532.9元，并支付领辉公司相应的利息损失（以689532.9元为基数，自2019年1月25日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率〈LPR〉计算至付清之日止）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10701元，减半收取5350.5元，由刘东明负担。 二审中，领辉公司未提交新的证据。刘东明提交领辉公司三支基金净值清单一份，用以证明至2019年2月25日基金市值达到4250000元。领辉公司质证认为，对该证据的真实性、关联性、合法性无法确认，赎回后的模拟市值与本案无关。本院认为领辉公司的异议成立，对该证据不予认定。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，本案的争议焦点为《亏损补偿协议》的效力。合同是否有效的判断依据是合同约定的条款是否违反法律法规的强制性规定，对作为请求权基础的法律法规强制性规定的理解，应以法律法规的明确规定为限，没有明确规定的不宜作为判断合同效力的依据。本案中，刘东明主张《亏损补偿协议》本质上属于保证本金不受损失的保底条款，违反了《证券法》第一百三十五条、《证券投资基金法》第一百零三条，以及证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条、基金业协会《私募投资基金募集行为管理办法》的规定。本院认为，《证券法》第一百三十五条约束的主体是证券公司，《证券投资基金法》第一百零三条约束的主体是基金投资顾问机构及其从业人员，而《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条约束的主体是私募基金管理人，且该暂行办法与《私募投资基金募集行为管理办法》也并非法律法规，不能作为判断合同效力的依据。刘东明个人与领辉公司签订的《亏损补偿协议》并不违反法律法规的强制性规定，也不存在其他导致该协议无效的情形，故一审法院认定该协议有效并无不当。 综上，刘东明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9316元，由上诉人刘东明负担。 本判决为终审判决。 审判员  沈路峰 二〇二〇年九月二日 书记员  汤李燕