江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4304号上诉人（原审被告）：徐州步步高木业有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区机场路3号营门南2号。法定代表人：杨永旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘玲，该公司员工。被上诉人（原审原告）：彭洪，男，1989年10月22日生，汉族，住江西省宜春市袁州区。上诉人徐州步步高木业有限公司(以下简称步步高公司)因与被上诉人彭洪劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初6714号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。步步高公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者在查明事实的基础上改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人在上诉人处工作是客观事实，其工作内容也是上诉人业务的组成部分，但是不能据此就认定双方之间存在劳动关系。被上诉人的工作内容与上诉人法定代表人杨永旭的工作内容是并列的，杨永旭负责销售和采购，被上诉人负责测量、下单、设计、安装和后期整改。对于经营利益，被上诉人以分成的方式享有；对于经营风险，被上诉人以扣除提成直至赔偿的方式承担。被上诉人不参与打卡，工作时间和进度由其按照订单要求自行安排，不接受上诉人的管理。双方之间不存在劳动关系的实质要件，而是共享经营利益、共担经营风险的合作关系。二、一审法院计算上诉人应支付数额没有事实依据。一审法院据以作出判决的核心证据在于被上诉人在一审中提交的录音，一审法院认定录音内容系双方结算内容是错误的。事实情况是，被上诉人与其妻子有意与杨永旭散伙，录音当天按照被上诉人及其妻子的要求，双方对于现有的订单进行预算，预算的内容包含了未完工的订单和需要整改的订单，录音中并不存在上诉人认可应支付给被上诉人的数额。现有证据不能证明双方计算的内容是结算性质，也正是因为如此，杨永旭并未在被上诉人提供的汇总表上签字，在后期被上诉人妻子与杨永旭微信交流时，杨永旭还多次提到有未完成的工作还有设计错误导致的损失等问题，在一审中被上诉人也许诺如果存在未完工或者因为工作失误导致的损失可以在计算是予以扣除，上述事实足以反证录音内容并非结算性质。三、被上诉人在与杨永旭合作期间，多次设计、下单错误导致返工，而返工造成的损失远远大于可以获得的利润，扣除未完工的部分和被上诉人给上诉人造成的损失，上诉人根本不欠被上诉人分成。在此情况下，一审法院仍然判决上诉人支付给被上诉人，显失公平。彭洪辩称，2018年通过58同城招聘信息与法定代表人杨永旭联系，当时招聘的设计师的工作岗位，后来双方见面就工作条件以及待遇事项商谈。彭洪要求签订劳动合同，杨永旭一直推脱未签。2018年-2019年初，彭洪多次督促杨永旭结算工资，杨永旭以没钱推辞。2018年11月份，因为拖欠工资，彭洪就提出来下一年不干了。年底一直要钱，杨永旭以各种理由不愿意给。2019年在派出所调解过一次。2019年初，彭洪等四个人一起到劳动行政部门投诉，劳动行政部门受理了其中三人；因杨永旭陈述与彭洪是承包关系受理。但是，承包关系并没有证据证明。彭洪向一审法院提出诉讼请求：1.判决步步高公司支付拖欠工资100000元；2.诉讼费由步步高公司承担。一审法院认定事实：2018年3月，彭洪及其妻子李雪梦共同到步步高公司工作，期间双方未签订书面合同。彭洪主张双方系劳动关系，步步高木业公司主张双方系合作关系。2018年10月18日，彭洪及其妻子与步步高公司法定代表人杨永旭进行结算，结算现场彭洪对此进行整体录音。在录音中杨永旭认可彭洪及妻子刚进公司时许诺彭洪月工资5500元并按照销售总额的3%进行提成，其妻子按照月工资3500元并按照销售总额的1%进行提成。结算当日，由彭洪妻子对二人工作期间各业务金额进行书面汇总，杨永旭分别进行核对并进行汇总，彭洪妻子李雪梦进行最终汇总并形成书面结算单据，单据显示彭洪工资为44000元（8月*5500元）、李雪梦工资为24500元（7月*3500元）、二人提成为111500元（2788100元*4%），合计工资加提成为180000元，扣减步步高公司已经支付的54000元，尚欠126000元，加上步步高公司许诺支付的油费补贴4656元，合计拖欠彭洪及妻子共计130656元，但杨永旭未在最终结算结果处签字。经一审法院核对，在计算提成时李雪梦将应提成总额错误核算为2788100元，应为2758100元。此后，彭洪、李雪梦回老家结婚，婚期结束后返回步步高公司继续进行扫尾工作直至2018年底。为索要工资及提成，彭洪及其妻子多次与杨永旭微信沟通，期间杨永旭多次提到彭洪有部分工作未完成，且因为彭洪工作拖延给公司造成巨大损失，彭洪许诺如果有未完成工作或者因工作失误造成损失可以在计算提成时予以扣减，但步步高公司一直不明确具体扣减内容。步步高公司庭后提交一份自行书写的彭洪设计出错汇总明细，除其认为荣盛花语城10-1-501、御景湾3-1-301未施工完毕外，其余均认为彭洪工作出错并多次返工，因此产生误工费及材料费等。彭洪对于步步高公司主张的上述两项未施工完毕的提成自愿放弃。彭洪工作期间，步步高公司曾支付过部分工资，步步高公司所举证据合计金额72000元，彭洪自认收到84000元。2019年5月21日，彭洪以诉请理由将步步高公司诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，同日该委以彭洪申请材料不齐备且彭洪书面表明无法按期补充证据为由作出不予受理案件通知书，彭洪进而诉至法院。一审法院认为，一、彭洪与步步高公司之间为劳动关系，首先，步步高公司主张双方系合作关系并未提供任何证据证明，其观点法院不予采信。其次，彭洪在步步高公司工作系客观事实，在2018年10月18日双方进行结算时，杨永旭明确认可彭洪的工资标准及提成标准，如果系合作方式，步步高公司不提合作期间盈亏分担问题明显与常理不符，且在双方进行结算时步步高公司曾建议由彭洪以技术入股的方式参与公司经营管理，但最终并未形成一致意见，如果此前双方系合作关系，步步高公司完全没必要再次提议技术入股对公司进行管理。再次，在结算事宜后续微信沟通中，杨永旭亦提出对彭洪工资进行结算事情，其认为工资计算应当考虑彭洪工作错误给步步高公司造成的损失问题。综上可以看出，彭洪工作内容系步步高公司业务组成部分，其工作中接受杨永旭的管理，彭洪、步步高公司主体资格符合建立劳动关系的资格要件，因此双方建立事实劳动关系。二、关于彭洪主张的工资。根据庭审查明事实，彭洪主张的工资实质包含了其与妻子李雪梦二人的工资，对于李雪梦的工资及提成，因其欠缺仲裁前置程序要件，故本案中不予处理，其可申请仲裁后依法诉讼。关于彭洪的工资金额，一审法院认定双方在2018年10月18日形成的书面结算材料对双方具有约束力。首先，该结算系彭洪、杨永旭均在场的情况下形成，彭洪妻子对整个结算过程进行全程录音，期间杨永旭对每笔订单金额进行重新核算，可以认定上述订单金额系双方共同认可的金额，杨永旭虽然未在结算单上签字，但结合录音可认定杨永旭对每笔业务款均进行了核算，应当对步步高公司产生约束力。其次，彭洪主张的基本工资金额及提成比例已经杨永旭确认，彭洪妻子据此列明结算总金额有计算依据。再次，步步高公司抗辩不应支付彭洪提成的理由为步步高公司部分工作未履行完毕不符合提成条件、部分工作出错或周期延误导致产生额外损失。关于未施工完毕业务，步步高公司列举的损失明细中仅有两项，且彭洪表示愿意扣减该两项提成，步步高公司未提供其他证据，一审法院认定彭洪其余业务均履行完毕，符合主张提成的条件。对于步步高公司主张的工作出错或周期延误问题，步步高公司应提供证据证明彭洪是否存在工作出错或工期延误、由此造成的损失金额大小、损失与彭洪劳动存在因果关系，但步步高公司现有证据不足以证明上述内容，步步高公司可另行通过仲裁及诉讼方式向彭洪主张上述赔偿。关于工资金额，彭洪8个月基本工资为44000元。关于提成，因李雪梦统计业务总金额时计算错误，故一审法院认定业务总金额为2758100元，彭洪同意扣除荣盛花语城及万科北辰新天地两笔业务提成，该两笔业务款为24000元、12000元，故彭洪业务总金额为2722100元（2758100元-24000元-12000元），其业务提成为81663元，结合双方确认的油补4656元，步步高公司应支付彭洪130319元，步步高公司已经支付84000元，考虑彭洪与李雪梦系夫妻关系，一审法院认定上述金额均系支付彭洪，故步步高公司还应支付彭洪46319元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《劳动和社会保障部》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：一、步步高公司于判决生效之日起十日内支付彭洪工资、提成及油补合计46319元；二、驳回彭洪其他诉讼请求。二审中，步步高木业公司提交客户提供的由彭洪设计的出错的书面证言，证明彭洪的提成错误。彭洪质证认为，上述证据所涉工程不在一审法院认定的计取提成款的工程范围。彭洪在二审中未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，在双方当事人未签订书面协议明确双方之间法律关系的情况下，彭洪作为主张双方存在劳动关系的一方，应先举证证明双方存在劳动关系。彭洪提交的录音证据可以证明双方之间为劳动关系，步步高公司否认双方之间为劳动关系，应当进行反证。步步高公司在诉讼中所举证据不足以证明双方之间为合作关系，故本院对步步高公司有关双方之间为合作关系的主张不予采纳。关于彭洪的劳动报酬。一审法院依据彭洪提交的与步步高公司法定代表人杨永旭进行报酬结算的录音，认定步步高公司欠付彭洪的工资报酬，并无不当。步步高公司在二审中提交的证据不足以推翻一审法院的认定。对于步步高公司在二审中提出的损害赔偿主张，属于独立的诉讼请求，在双方争议较大，且事实难以查明的情况下，本院不予理涉，步步高公司可另行主张。综上，步步高公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  王素芳审判员  汤孙宁二〇二〇年九月二十七日书记员  魏天玥