山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁02民终9359号 上诉人（原审原告）：平安银行股份有限公司青岛分行，住所地青岛市崂山区苗岭路28号金岭广场项目2号楼。 法定代表人：王珺，职务：行长。 委托诉讼代理人：王雪虹，北京德和衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张驰，女，1988年11月8日出生，汉族，住青岛市市北区。 被上诉人（原审被告）：史成学，男，1958年1月6日出生，汉族，住山东省诸城市。 被上诉人（原审被告）：史启航，男，1984年9月18日出生，汉族，户籍地青岛市市北区，现住青岛市市北区（汤米公馆）。 被上诉人（原审被告）：贾绪梅，女，1959年5月16日出生，汉族，住山东省诸城市。 上诉人平安银行股份有限公司青岛分行（简称平安银行）因与被上诉人张驰、被上诉人史成学、被上诉人史启航、被上诉人贾绪梅执行异议之诉纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初6632号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安银行上诉请求：依法撤销山东省青岛市市南区人民法院(2019)鲁0202民初6632号民事裁定书，将该案发回山东省青岛市市南区人民法院继续审理。事实和理由：一、一审裁定错误理解“带租拍卖”的实质。一审裁定认为，该院2019年7月1日作出的(2019)鲁0202执异251号执行裁定书，撤销(2018)鲁0202执2885号之一执行裁定书，决定对涉案房屋带租拍卖；上诉人异议属对执行行为异议，应通过执行审查程序中的执行异议与复议程序解决，本案不属于执行异议之诉审查范围，上诉人之诉应予驳回。可见，一审裁定认为对“带租拍卖”的异议属于对执行行为的异议，应按照执行行为异议进行审查。实际上，一审法院上述认定是对“带租拍卖”本质的认识错误，案外人于案件执行过程中对涉案房产主张“带租拍卖”，实际是对涉案房产主张租赁权，本质是确认其享有租赁权这一实体权利，从而阻却涉案房产即执行标的的交付，属案外人针对执行标的提出的异议，执行法院应对此进行立案审查，并作出裁定；当事人如对审查结果不服可提起异议之诉，通过异议之诉程序解决涉案房产租赁权相关争议。最高人民法院(2017)最高法执监355号执行裁定书即持该意见。也就是说，一审裁定认为对“带租拍卖”的异议属于对执行行为异议的意见，属于理解错误。二、(2019)鲁0202执异251号执行裁定书，也是按照执行异议之诉相关规定，明确告知了当事人的权利经济途径和期限。(2019)鲁0202执异251号执行裁定书，虽然撤销(2018)鲁0202执2885号之一执行裁定书，但告知当事人“如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。”可见，上诉人正是根据一审法院告知的救济途径和期限提起诉讼，完全符合法律规定。三、一审裁定适用法律错误。一审法院审判庭对“带租拍卖”本质的认识错误，必然导致适用法律错误，错误适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，而不是第二百二十七条的规定。 被上诉人张驰辩称：该房子是2013年年底承租的，而且有租赁合同和打款记录，有物业业委会开具的证明。2013、2014年水电物业费等全部是该房子的。该房子从2013年年底由我实际占有，但是平安银行的抵押是2015年，晚于我租赁2年。平安银行对我租赁该房子是知情的，他们的姜经理、褚经理2015年给我发过微信，他们知道我租赁该房屋，而且想让我买该房子，把他们的贷款还上。房子租赁期限是2013年至2033年。 被上诉人史启航辩称：同意张驰的意见。2015年年底，贷款快要到期的时候，姜、褚经理就是我在平安银行贷款的客户经理，他们两人撮合我和张驰交易房产，想让我把房子卖给张驰，用卖房款偿还平安银行的贷款。姜、褚经理答应我如果我把房子卖给张驰，他们可以申请给我减免贷款利息。说明平安银行知道张驰租该房屋的情况，而且帮我们操作相关问题。 被上诉人贾绪梅辩称：贾绪梅未在有关史启航、史成学在平安银行贷款资料中签过任何名字，并且对他们的经营情况不清楚，贷款也未用于家庭生活，平安银行无权查封本人与史成学的涉案房产。该房屋属于夫妻共同财产，该债务不属于夫妻共同债务。 平安银行向一审法院起诉请求：1、驳回张驰关于对位于青岛市市北区户房屋带租拍卖申请；2、裁判准许执行位于青岛市市北区户房屋；3、本案诉讼费用由张驰承担。 一审法院经审查认为，2016年8月18日，平安银行向一审法院提起金融借款纠纷诉讼，要求史成学、史启航、贾绪梅偿付借款，一审法院于2017年4月11日作出（2016）鲁0202民初5647号民事判决书，支持了平安银行诉讼请求；执行期间，一审法院于2018年11月12日作出（2018）鲁0202执2885号执行裁定书，决定拍卖涉案房屋；张驰认为其享有租赁权应带租拍卖，一审法院于2019年1月21日作出（2018）鲁0202执2885号之一执行裁定书，认定张驰与史成学在涉案房屋设定租赁权，对在先担保权实现有影响，应除去该权利，遂裁定张驰限期迁出；张驰不服，于2019年6月2日提出执行异议，一审法院审查后于2019年7月1日作出（2019）鲁0202执异251号执行裁定书，撤销（2018）鲁0202执2885号之一执行裁定书，决定对涉案房屋带租拍卖。平安银行不服遂诉讼来院。一审法院认为，《民事诉讼法》第二百二十五条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条又规定：“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。”依据该规定，一审法院认为平安银行之诉不属执行异议之诉，应予驳回，理由如下：首先，张驰提出执行异议要求带租拍卖涉案房屋，一审法院（2019）鲁0202执异251号执行裁定，支持张驰带租拍卖请求，而非中止执行；其次，依诉争路径，一审法院责令张驰迁出涉案房屋，张驰遂提出异议，一审法院又支持其带租拍卖申请，平安银行即提起本案诉讼。综合来看，上述行为皆属执行行为，当事人亦对该行为存有异议，而非对执行标的产生异议；再次，从形式看，张驰与被执行人史成学系租赁关系相对人，平安银行非租赁关系当事人，其以执行异议之诉形式否定该租赁关系并无法律依据，故平安银行异议属对执行行为异议，应通过执行审查程序中的执行异议与复议程序解决，本案不属执行异议之诉审查范围，平安银行之诉应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条之规定，裁定：驳回平安银行的起诉。案件受理费22204元，退还平安银行。公告费800元，由平安银行负担。 二审另查明，一审法院（2019）鲁0202执异251号执行裁定书最后部分载明“如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。” 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”第三十一条规定“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。”张驰作为执行案件的案外异议人，认为应带租拍卖的依据是其主张在抵押之前就租赁了涉案房屋，享有该房屋的租赁权。对此本院认为，张驰主张享有涉案房屋租赁权成立与否，属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条排除执行异议应审查内容，该内容审查结果是认定能否排除执行的事实依据。就本质而言，张驰的异议请求系在租赁期内阻止向受让人移交占有涉案房屋，是针对承租权这一实体权利的主张。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条，法院应在查明租赁关系是否成立、是否存在恶意串通事实的基础上，对异议请求成立与否作出认定。因此，张驰主张在抵押前就已享有涉案房屋租赁权，平安银行否认张驰该主张，均属于双方对张驰是否享有涉案房屋承租权之争，属于实体审查范围，符合执行异议之诉的特征和要件，一审法院应当受理并进行实体审理，并作出判决。一审法院认为本案属于当事人对执行行为存有异议，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，裁定驳回平安银行的起诉。当属适用法律不当，裁定错误。另外，一审法院（2019）鲁0202执异251号执行裁定告知“如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。”本案各方当事人均未主张原判决、裁定错误，诉争内容也与原判决、裁定无关。因此，平安银行依照该251号执行裁定，向一审法院提起本案执行异议之诉并无不当。 综上所述，平安银行的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院裁定驳回平安银行的起诉不当，应指令一审法院对本案进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初6632号民事裁定； 二、本案指令山东省青岛市市南区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年九月二日 法官助理 厉永军 书记员庞连捷