浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2451号 上诉人（原审被告）：宁波洪涛装饰材料科技有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区五乡镇龙兴村。 法定代表人：陈玉兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨超，浙江甬正律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳洪涛集团股份有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区泥岗西路洪涛路17号。 法定代表人：刘年新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：庞邦荣，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈兴，男，1972年3月1日出生，汉族，户籍所在地浙江省宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：余嗣祥，上海市南星律师事务所律师。 上诉人宁波洪涛装饰材料科技有限公司（以下简称宁波洪涛公司）和深圳洪涛集团股份有限公司（以下简称深圳洪涛公司）因与被上诉人陈兴劳务合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初14063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 宁波洪涛公司、深圳洪涛公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或者查清事实后改判，驳回陈兴在一审中的诉讼请求并由陈兴承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.原判认定事实不清。第一，陈兴在（2017）浙0213民初4775号案件第一次庭审笔录中提出“青林湾工程款付了181663元，辽宁营口的工程款付了1156075元，这两个项目的工程款已经全部结清……辽宁营口的收到了1156075元，青林湾的收到了181663元，这两个工程款都结清了……提供辽宁营口的结算汇总表一份、庞邦荣的承诺书一份证明辽宁营口的工程款已经付清的事实”，第二次庭审笔录中发问环节中“被2代：这三个工程是否结清？原：青林湾和营口的结清了”。从上诉庭审笔录可以看出，陈兴在之前的案件中明确表示涉案项目已经结清，但又再次起诉，认为营口项目只收到了工程款889147元，未付清涉案工程的钱款。陈兴的行为与之前庭审中的言论自相矛盾，显然属于不诚信的诉讼行为。第二，在（2017）浙0213民初4775号案件中，陈兴确认的工程款为826621元，但经委托第三方鉴定机构鉴定，工程实际工程量远小于上诉人与案外人汪直括确定的工程量，并且单价也远高于鉴定机构确定的单价，因此，深圳洪涛公司、宁波洪涛公司对陈兴的工程情况存在怀疑，才会派工作人员前往涉案项目处实地进行工程量计算，经工作人员实地计算工程款仅为731939.53元，并且该案涉案项目经理张某在其签字的结算汇总表中也明确说明“请公司复核”，因此，对项目进行复核结算也是合情合理的。2.一审判决认定证据不足。第一，项目经理张某在汇总表中已经很明确表示需要公司复核，也就是说项目经理没有决定的权利。结合双方多次诉讼的情况，公司也派工作人员去实地进行复核，即使陈兴认为上诉人确定的工程价款存在问题，也应当申请法院委托第三方鉴定机构进行鉴定。一审判决仅凭借由项目经理张某签名的工程汇总表就认定涉案工程款证据不足。第二，对于一审法院认为深圳洪涛公司、宁波洪涛公司在之前的庭审中提出营口工程款为851096元，现又提出工程款为731939.53元，证据的证明力不足。深圳洪涛公司、宁波洪涛公司也向一审法院作出说明过，正是由于之前第三方鉴定机构对陈兴与案外人汪直括确定的工程价款存在较大的差距，因此才派工作人员专门前往涉案项目处进行实地勘测，因为之前工程款是项目部计算出来的数字，未经实地勘测。因此，一审法院仅凭借该点就认定深圳洪涛公司、宁波洪涛公司证据证明力不强明显存在问题，一审法院未对双方的多次诉讼进行全面的了解，仅凭借该点就认为自相矛盾是不适当的。 一审法院认定事实：深圳洪涛公司承建的盖州市康辉石化装饰工程，由陈兴承包了其中泥工部分的施工。康辉石化装饰工程于2013年完工，2013年年底交付使用。2015年8月25日，项目经理张某签字确认了《陈兴工队结算汇总表》与《陈兴装饰工程（结算款）计算表》，两份表格均载明项目部审核额为合计1156075.50元，其中《陈兴装饰工程（结算款）计算表》还载明了各项目名称的工程量、合同单价、明细金额。在《陈兴工队结算汇总表》中，“项目经理签字”栏填写的内容为“请公司复核张某2015.8.25”。2017年1月23日，宁波洪涛公司的实际控制人庞邦荣与陈兴就奉化岳林大酒店项目与本案所涉的康辉石化项目对账，庞邦荣书面承诺康辉石化项目“2017年5月底前结清”。 陈兴共承包过深圳洪涛公司三个项目的泥工施工，分别为奉化岳林大酒店项目、青林湾6／7期公用部位项目、盖州市康辉石化项目。对陈兴已收款的情况，深圳洪涛公司与陈兴进行过确认。在名为《陈兴总收款》的表格中，陈兴签名确认的与康辉石化项目有关的收款总金额为701910元，其中一笔“小马代付陈小兵”的1500元，陈兴在签名后又另外标注“可以算本来回家路费”。另有一笔项目名称“富邦”的20万元，陈兴有签名确认且在一审庭审中表示认可作为康辉石化项目的收款。另有几笔深圳洪涛公司主张的付款（张某代付承兑10万元、小马代付承兑10万元、付于在东47700元）没有陈兴的签字。 另外，陈兴曾在2017年7月26日向宁波市奉化区人民法院起诉深圳洪涛公司与宁波洪涛公司，要求两公司支付奉化岳林大酒店室内装饰工程的泥工项目工程款。深圳洪涛公司、宁波洪涛公司在该案中答辩称工程款已多付37万余元，并向奉化区法院提交过一份工程结算汇总表，称康辉石化项目工程结算额为851096元。奉化区法院作出（2017）浙0213民初4775号民事判决书，判决深圳洪涛公司、宁波洪涛公司共同支付陈兴工程款62941.28元及利息损失。深圳洪涛公司、宁波洪涛公司不服该判决，提起上诉。宁波市中级人民法院经二审，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为：陈兴为工程提供了泥工施工，有权主张工程款。因康辉石化项目由深圳洪涛公司承建，深圳洪涛公司也认可是其找陈兴去施工的，故深圳洪涛公司是付款主体。又由于实际付款由宁波洪涛公司完成，在一审法院询问两公司之间关系时宁波洪涛公司也未提出主体不适格的异议，且根据以往判决可知两公司曾联营承接项目，陈兴与两公司在2011年至2014年期间多次进行合作，故一审法院认定宁波洪涛公司也应承担付款责任。对工程款的金额，一审法院比较双方证据的证明力后认为：陈兴提交的证据有深圳洪涛公司的项目经理张某2015年8月25日的签字确认，且该确认金额有工程量、合同单价、项目明细作为基础，又由陈兴与张某双方确认，较为客观；而深圳洪涛公司主张其复核后的金额为731939.53元却仅有其单方统计的数据与不能直接看出施工内容的图纸，既无陈兴确认也无项目负责人确认，且深圳洪涛公司在（2017）浙0213民初4775号案件中曾主张康辉石化项目的工程结算额为851096元，深圳洪涛公司对工程款金额的认定存在前后不一。因此，一审法院采信陈兴的主张，确认工程款金额为1156075.50元。对已付的工程款金额，以陈兴签字确认的为准。“小马代付陈小兵”的1500元，虽然陈兴有标注“可以算本来回家路费”，但该标注不能证明双方已一致同意排除该1500元，故仍应算作陈兴已收款项。对张某代付承兑10万元、小马代付承兑10万元，陈兴不认可收到过，深圳洪涛公司也未举证证明该两笔承兑确实由陈兴收取，故不能算作已收款项。对深圳洪涛公司、宁波洪涛公司主张的支付于在东的47700元，并无证据证明于在东的收款可归为陈兴收款，故也不能算作陈兴已收款项。综上，深圳洪涛公司、宁波洪涛公司应支付陈兴康辉石化项目的工程款1156075元，实际已支付901910元，故尚应支付254165元。庞邦荣承诺在2017年5月底前结清工程款，可视为宁波洪涛公司的承诺，而且案涉工程在2013年就已完工，陈兴从2017年6月1日起主张逾期利息损失，合理合法。深圳洪涛公司反诉要求陈兴返还多付的工程款，没有事实依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、深圳洪涛集团股份有限公司、宁波洪涛装饰材料科技有限公司支付陈兴工程款254165元，并以254165元中的未付部分为基数，支付2017年6月1日起至生效判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计付，限于判决生效后七日内履行完毕；二、驳回深圳洪涛集团股份有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审本诉案件受理费5304元，由陈兴负担192元，深圳洪涛集团股份有限公司、宁波洪涛装饰材料科技有限公司负担5112元；反诉案件受理费减半收取3782.50元，由深圳洪涛集团股份有限公司、宁波洪涛装饰材料科技有限公司负担。 二审期间，上诉人宁波洪涛公司、深圳洪涛公司向本院提交了下列证据：1.彩色图纸一份共4页，拟证明陈兴实际施工的工程范围；2.承诺书一份，拟证明陈兴收到过马战伟10万元承兑汇票。深圳洪涛公司、宁波洪涛公司另申请张某出庭作证，张某陈述称，其系辽宁营口康辉石化项目经理，结算表和计算表上系其本人签字，“请公司复核”也是其当时书写，符合公司常规流程，图纸上的标注与实际工程量基本一致，原来的图纸找不到了，彩色图纸是2019年年底凭记忆重新标注的，曾经委托小马交付了10万元的承兑汇票给陈兴。经质证，被上诉人陈兴对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为图纸没有陈兴签字，且系2019年底仅凭记忆重新标注；证据2性质上属于证人证言，但马战伟并未出庭作证，承诺书的内容也不符合事实；张某的证言中再次确认结算表和计算表中系其本人签名，承兑汇票并非其本人亲自交给陈兴。本院经审查认为，证据1在一审中已提供，新增加的彩色标注部分系工程完工多年后重新标注，在没有其他证据相印证的情况下不足采信；证据2系证人证言，但证人未出庭作证接受双方当事人质询，故本院对该份证据不予采信；张某的证人证言陈述其并未亲自将10万元承兑汇票交付给陈兴，不足以证明深圳洪涛公司、宁波洪涛公司的主张，故本院亦不予采信。 被上诉人陈兴未向本院提交新的证据。 深圳洪涛公司另向本院申请涉案工程量鉴定。本院认为，一方面，涉案工程已于2013年年底交付使用，至今已近七年，深圳洪涛公司未提供证据证明仍具备鉴定条件；另一方面，在双方已就工程量及工程款进行书面结算的情况，再进行工程量鉴定亦缺乏必要性和相关依据。因此，本院经审查后决定不予准许。 本院认为：关于营口工程的相关款项是否已结清付足，各方当事人在另案庭审笔录中均作出了与本案中相矛盾的陈述，不足采信。各方当事人均确认，宁波洪涛公司、深圳洪涛公司与陈兴合作过的工程共有且仅有青林湾、岳林大酒店、营口康辉石化三个项目，则双方当事人对本案的争议主要集中在三个项目的应付款总额及已付款总额这两个方面。 关于应付款，各方对青林湾应付18万余元并无异议，关于岳林大酒店的应付款金额已有生效判决确认，则关键在于涉案的营口康辉石化项目的应付工程款数额的确定。陈兴主张按照张某签字确认的结算表和计算表中确认的1156075元计算，宁波洪涛公司、深圳洪涛公司则提出陈兴实际施工的工程量远低于此，并提出核算价格为731939.51元，在二审中又提交申请要求对涉案工程量进行司法鉴定。本院认为，陈兴提供的“陈兴工程队结算汇总表”和“陈兴装饰工程（结算款）计算表”有陈兴与深圳洪涛公司的项目经理张某双方的签名确认，并由分项工程量和金额的具体明细，可信度较高。而宁波洪涛公司、深圳洪涛公司提供的核算表并无陈兴签字确认，也没有具体的计算明细，其亦未提供证据证明涉案工程目前仍具备工程量司法鉴定的客观条件。因此，营口康辉石化项目的应付工程款数额，应以有陈兴与项目经理张某双方签字确认的结算表为准。 关于已付款，双方争议的主要体现在两张共20万元的承兑汇票是否实际交付给陈兴。从现有证据来看，既无陈兴签收的收条，也没有承兑汇票在该环节前后的资金往来情况，深圳洪涛公司、宁波洪涛公司甚至不能明确承兑汇票的具体号码等。因此，不足以证明该20万元已实际交付给陈兴。 综上，宁波洪涛公司、深圳洪涛公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5304元，由上诉人宁波洪涛装饰材料科技有限公司、深圳洪涛集团股份有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  樊瑞娟 审判员  曹 炜 审判员  周 娜 二〇二〇年九月二日 书记员  许玲儿 10 9