广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14363号上诉人（原审被告）：广州市常旺企业管理有限公司，住所地广东省广州市天河区长兴路68号二层之一。法定代表人：熊正贵。委托诉讼代理人：张运云，泰和泰（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东合一机电工程有限公司，住所地广东省广州市黄埔区科学大道111号主楼507、508房。法定代表人：郑奎。委托诉讼代理人：王季秋，广东广之洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖梅燕，广东广之洲律师事务所律师。上诉人广州市常旺企业管理有限公司（以下简称常旺管理）因与被上诉人广东合一机电工程有限公司（以下简称合一机电）买卖、承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依照《最高人民法院关于印发的通知》第十八条的规定，依法由审判员陈珊彬独任审理。常旺管理委托诉讼代理人张运云、合一机电委托诉讼代理人王季秋、廖梅燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常旺管理上诉请求：1.撤销一审第一、二、三、四项判决；2.改判常旺管理无需向合一机电支付144824元（货款116629元、截止2018年2月11日逾期付款违约金2395元及此后逾期付款违约金、代理费损失费25000元和保全保险费800元）；3.本案诉讼费、上诉费全部由合一机电承担。事实与理由：（一）一审法院根据双方签订《中央空调购销及安装合同补充协议》(以下简称补充协议）时未提及二层排风系统安装和抵扣，进而认定《工程结算协议》(以下简称结算协议）的款项扣除了二楼排风系统属于事实认定错误。二层的排风系统到底有无安装是本案的关键问题，但一审法院对此事实并未依法查明。《广州长湴综合商城一层、二层中央空调购销及安装合同》(以下简称购销安装合同）中，二层中央空调的安装是合同的重要组成部分,签订合同时对二楼排风系统的安装作出了明确约定，该工程是否安装取决于常旺管理的需要，而相关费用有两种处理方式，一种是在结算时进行抵扣，另一种是在日后首层增加肯德基空调时抵扣。事实上首层肯德基的招商常旺管理一直在努力，但截止目前并未招商成功，到本案诉讼时可以确定无法完成，从而提出二楼排风系统的抵扣。换言之，结算时并不排除彼时以后成功招商肯德基，而一旦招商成功就需要增加空调进而对二层排风系统的款项做抵扣，所以在结算时并未扣除。在买卖合同纠纷中，作为卖方的合一机电有向常旺管理主张付款的权利，但同时有提供相应产品或者服务的义务，本案中合一机电主张的工程款中很明显并未将二层排风系统扣除，因为合同后面有相关报价单，结算的款项金额包含了双方所有的工程项目。常旺管理支付的款项包含了合一机电提供的产品和服务价格，二层排风系统的安装合一机电并未提供，当然应当扣除。结合合同总包干价、截止结算协议签订时常旺管理已付的款项以及结算金额可以明显看出，结算时并未扣除二层排风系统的款项，这与常旺管理主张的双方准备在日后首层肯德基增加空调时抵扣相符。一审庭审中，合一机电明确表示二楼排风系统有按照合同约定提供并安装，但辩称时间久远没有相关证据，这一说法不符合常理。合一机电是一家长期从事机电产品销售和安装服务的企业，其采购和安装都有一套成熟的系统，相关材料的保存也有相应的制度，虽然双方签订了结算协议，但二层排风系统的安装并未在结算中体现，如果真有安装，相应的采购单和验收单不可能丢失。（二）一审法院认为即便存在结算协议对二层排风系统没有扣减的情况也应让常旺管理承担不利后果，这种认定明显违背了以事实为基础的审判原则。首先，结算协议是合一机电提供的格式版本，内容完全一边倒地对合一机电一方有利，常旺管理在签订该协议时确实存在管理不善的地方，但结算内容并并非完全是常旺管理的真实意思表示，其中利息、质量方面表现很明显。其次，在有相反证据能够证明结算协议中的内容有问题时，不能再以结算协议为准，本案中，常旺管理提供的付款记录可以很明显地看出结算并未抵扣二层排除系统项目，一审法院枉顾事实和证据，对二楼排风系统的款项直接作出不利常旺管理的认定违背了审判原则。综上，常旺管理向贵院提起上诉，请依法公正审理，支持常旺管理的上诉请求。合一机电辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回常旺管理的上诉请求，维持原判。（一）常旺管理需向合一机电支付工程结算款本金及违约金。双方就涉案工程签订了购销安装合同、补充协议及《工程结算协议》，确认了常旺管理最终的工程欠款总金额及付款方式、违约责任等。双方在《工程结算协议》第七条明确约定了如果常旺管理付款少于到期应付款项总额则应先清偿违约金，再清偿本金，《工程结算协议》生效后，常旺管理尚欠工程款的事实，完全符合合同、法律规定规定。对于违约金，合一机电对一审判决无异议。（二）常旺管理应按照约定向合一机电支付为本次诉讼支出的律师费和保险费。根据《工程结算协议》第九条的约定，本案中，合一机电为处理该争议的一审事宜委托了广东广之洲律师事务所作为其委托诉讼代理人，并一审律师费支付25000元，同时委托广东啄木鸟征信服务公司代理处理诉讼保全担保事宜，支付了2500元担保费用。（三）常旺管理称双方在实际施工中取消了二层排风系统工程，这不仅没有事实依据和证据支持，而且也明显不符合常理，依法不应被采信。常旺管理的抗辩主张没有任何事实依据，其唯一的支持证据反而恰恰能在一定程度上证明合一机电当时已经施工安装了二层排风系统。常旺管理至今都没有就其抗辩主张提出合法有效的证据予以证实，依法应承担举证不能的后果。常旺管理的抗辩理由多方面违反本案可以确证的事实及常理。双方对于工程量的变更应该有工程签单确认，但常旺管理至今为止不能提供减少二层排风系统的工程签单和通知。根据涉案主合同第十条第一点的约定“因工程需要增加或减少供货和工程数量，或工程内容发生变化，甲方以书面形式向乙方发出变更通知，工程结算时甲方按书面认可的实际数量结算”。据此若二层排风系统确定取消安装，则常旺管理需书面发出通知变更，双方在最终结算时以书面认可的实际数量结算。但常旺管理并未提供书面变更通知予以证明该二层排风系统已经取消安装。(四）常旺管理称双方在《工程结算协议》中确认的最终欠款614669元就是主合同约定的预算工程总价减去常旺管理在《工程结算协议》签署前已经支付的金额，这明显是虚假陈述。(五）即使二楼排风系统工程没有完成也并不必然推导出双方最终结算中没有考虑扣减该项工程的价款的结论。综上所述，常旺管理的抗辩没有任何事实和法律依据，依法不应被采纳，请贵院依法裁判,驳回常旺管理的全部诉讼请求,维持一审判决,维护合一机电的合法权益。合一机电向一审法院提出诉讼请求：1.判令常旺管理向合一机电支付工程结算款本金214668元；2.判令常旺管理向合一机电支付违约金至全部付清工程结算款本金及违约金之日止（按每日200元，从2017年1月1日计算至付清款项之日止，暂计至2019年12月27日为165094元）；3.判令常旺管理赔偿合一机电为本次诉讼支出的律师费25000元；4.判令常旺管理赔偿合一机电为本次诉讼支出的保险费2500元；5.判令常旺管理承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月30日，常旺管理（甲方）与合一机电（乙方）签订《广州长湴综合商城一层、二层中央空调购销及安装合同》，约定合一机电承包长湴综合商城一层、二层的水冷中央空调机组设备购销及安装、冷却水系统及风管系统安装工程，含税包干价1728600.27元；二层排风系统甲方可能取消，如取消该部分的工程量，按合同单价在结算时或在首层增加肯德基空调时抵扣，除因经甲方同意的设计变更，所增加或减少项目的费用另计外，其他均不作调整，结算总价=包干价+工程变更的增减费用；合同签订后10日内，甲方支付乙方设备总款的20%作为设备定金170784.51元，乙方也须向甲方提供设备总价款的20%的期票，乙方提供的期票从签订合同至乙方材料人员进场施工及室内外空调设备到货后7天内退还给乙方，期票日期为室外空调设备到货后的第7日；室内设备分批次供货，采购进度款按该批设备到场经验收合格7天内支付货款的50%给乙方，室外空调主机发货前3天甲方支付该批设备货款至80%即室外空调主机（两台）设备款360360元，安装工程进度款按每月完成合格的工程造价的70%支付（当月完成的工程量在下个月5号前提交工程量进度表，甲方收到后于当月15号前支付），全部空调设备及所有系统安装完成并调试验收合格、办理结算后10个工作日内支付至结算总款的95%，余下5%作为质保金，在质保期满后无质量问题15个工作日内一次性付清，质保期为空调设备出厂30个月或验收24个月、安装工程开工30个月或验收24个月（均先到位准），乙方指定何官胜为办理工程款负责人；工程施工完毕3日内乙方书面提出《工程竣工验收验收申请报告》，甲方接到申请后15日内需安排人员进行验收，否则视为甲方认同整个工程验收合格，甲方指定牛惠德、蔡柱刚为货物验收人和现场代表；风管、水管、设备等所有室内工程安装为60天，室外水冷机组供货安装为90天，从乙方进场时开始计算，具体进场时间以甲方通知且支付预付款当天为准；乙方逾期交付标的物或逾期通过验收的，须向甲方每日偿付合同总价的千分之三违约金，甲方应在合同规定的时间内支付工程款，每拖延一天，工期顺延。2015年9月1日，双方在履行合同过程中因常旺管理招商原因影响工程施工进度，再次签订了一份《中央空调购销及安装合同补充协议》，约定甲方承诺在2015年9月1日前支付空调室外主机设备款360360元，9月20日前支付2015年1月和2014年12月部分进度款6万元，10月20日前支付2015年1月和2014年12月进度款余款85767.10元，在乙方安装调试完成空调室外主机10天内进行验收，验收后3天内支付室外主机进度款90090元；乙方在甲方书面确认增加空调方案报价书后10天内完成首层北面贡茶商铺及K轴～M轴交1轴～3轴位置的商铺空调设备、空调管安装，并且完成调试可以正常投入使用。2016年6月18日，双方就前述合同项下的空调项目竣工验收及结算相关事宜又签订一份《工程结算协议》，约定甲方确认乙方已经按照合同约定履行了全部义务，完成了全部工程内容并视同甲方已经验收合格，双方同意将竣工验收日期确定为2016年1月15日；双方对前述合同下的空调工程进行全面清算和结算，确认甲方还应向乙方支付工程结算款614669元，含质保金86962元，除此之外双方不存在其他未了结的金钱债权债务（包括但不限于赔偿和补偿、退款退费、垫付费用、违约金和利息等等）；甲方承诺在2016年6月30日、9月30日、12月31日、2017年3月30日前分别向乙方支付10万元，在2017年6月30日、2018年1月30日前分别支付127706元、86962元；甲方迟延支付任何款项和费用均属违约，乙方有权要求以拖欠款项和费用总金额为基数，自约定付款之日起按照每天千分之三支付迟延付款违约金（最低不少于每天200元），直至本金和违约金付清之日止，甲方放弃违约金过高的抗辩；在本协议下如果甲方支付的款项和费用少于到期应付的款项和费用总额，则甲方已经支付的金额视为按照如下顺序清偿：违约金、利息、应当支付的赔偿和补偿、工程款本金、其他相关费用合款项；因本协议产生的诉讼，败诉方或责任方应当承担对方因处理该争议支出的所有合理费用（包括但不限于调查取证费、交通食宿费、差旅费、财产保全担保服务费、律师费等合理必要费用。上述《工程结算协议》签订后，常旺管理于2016年6月21日、9月30日、2017年1月23日、8月24日，向合一机电各支付10万元，2017年12月15日、2018年2月11日，常旺管理又先后向合一机电支付6万元和67706元。一审另查明，合一机电委托了广东广之洲律师事务所处理本案事务，为此支付了25000元律师费。此外，因合一机电申请财产保全而向提供担保的天安财产保险股份有限公司支付了800元保险费。一审法院认为，本案是一起因未依约支付货款引起的买卖、承揽合同纠纷，合一机电与常旺管理签订的《广州长湴综合商城一层、二层中央空调购销及安装合同》《中央空调购销及安装合同补充协议》《工程结算协议》是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属合法有效的民事法律行为，应受法律保护，当事人应按约全面履行。本案的争议焦点：一是结算款协议所确认的款项是否存在扣除排风系统工程款的问题；二是产品质量是否存在问题；三是约定的违约金是否过高。关于焦点一，1.虽然《广州长湴综合商城一层、二层中央空调购销及安装合同》约定了合同货物及安装工程为包干价及“二层排风系统甲方可能取消，如取消该部分的工程量，按合同单价在结算时或在首层增加肯德基空调时抵扣”，而可能取消不等于一定或必然取消，且合同还约定“除因经甲方同意的设计变更，所增加或减少项目的费用另计外，其他均不作调整，结算总价=包干价+工程变更的增减费用”，故本案最终结算应按实际工程量计算；2.双方在时隔一年后签订的《中央空调购销及安装合同补充协议》中，不但没有提及二层排风系统已经取消应当扣减费用的问题，反而“增加空调方案报价书后10天内完成首层北面贡茶商铺及K轴～M轴交1轴～3轴位置的商铺空调设备、空调管安装”;3.双方在《工程结算协议》明确约定双方对前述合同项下的空调工程进行了全面清算和结算，确认常旺管理还应向合一机电支付工程结算款614669元(含质保金)，因此应该以最终的工程结算协议为准，且常旺管理也基本上是按该协议约定的每期应付数额支付。故综上分析，不应认定双方最后达成的结算数额存在是否扣除排风系统工程款的问题。即便存在常旺管理声称的没有扣减的情况，也应由其承担不利后果，何况其在合一机电提起本案诉讼前一直没有提出异议。关于焦点二，1.虽然从常旺管理提供的2016年2月23日、3月3日、2017年6月7日、2018年5月17日所发邮件及《工作联系单》来看，常旺管理有提出质量问题，但并未提供合一机电的回复，也就是说所谓质量问题也是常旺管理的单方说法；2.双方在《广州长湴综合商城一层、二层中央空调购销及安装合同》中约定了货物及安装工程的验收条件、时限等，而常旺管理在双方最后签订的《工程结算协议》已确认合一机电履行了全部义务，完成了全部工程内容并视同已经验收合格，同意将竣工验收日期确定为2016年1月15日，说明截止2016年6月18日并不存在质量问题，至于此后有无发生质量问题，因常旺管理尚无提供充足的证据，即便存在也是使用过程中的售后维修问题，且常旺管理并没有提出具体的扣减数额，也没有提出反诉请求，故一审法院在本案中不予处理。关于焦点三，虽然双方约定了逾期付款违约金的计算方法“以拖欠款项和费用总金额为基数，自约定付款之日起按照每天千分之三支付迟延付款违约金（最低不少于每天200元）”，但同时也约定了还需支付包括律师费在内的其他损失及有利于合一机电的偿还顺序，也就是说，已经将逾期付款违约可能给合一机电造成的所有损失都进行了约定，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，而单就合一机电未如期获得货款的直接损失实质就是其资金被占用的孳息损失，那么按每天千分之三计算迟延付款违约金（最低不少于每天200元）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定显然过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，可参照民间借贷允许的利率标准，并结合当前贷款市场报价利率调整为按每日万分之七计算。且合一机电主张按约定对逾期付款违约金再按前述计算方法计算违约金，显然是双重归责，一审法院不予支持。综上所述，常旺管理应按约支付双方最后确认的货款数额614669元，虽然常旺管理截止2018年2月11日已经支付527706元，表面上看仅欠最后一期质保金未付，但因常旺管理并非每期按约足额支付，由此产生了应付违约金，且双方约定了先付违约金后付本金的顺序，故剩余本金就并非仅有质保金86962元，那么，根据一审法院调整后的违约金计算标准、双方约定的付款数额、时间和常旺管理实际付款数额、时间，对应计算出常旺管理每期实际欠款本金及违约金：1.第一、第二期按约支付合计20万元，不存在本金欠付及违约金；2.第三期于2017年1月23日支付10万元，逾期23天，逾期付款违约金为100000×0.7‰×23=1610元，因约定先支付违约金，所以第三期的货款本金实际差1610元未付清（以下计算原理相同）；3.第四期于2017年8月24日支付10万元，逾期147天，逾期付款违约金为100000×0.7‰×147=10290元，那么，第四期的货款本金实际差10290元；4.第5期先后支付6万元和67706元，其中6万元于2017年12月15日支付，逾期168天，应付违约金60000×0.7‰×168=7056元，67706元于2018年2月11日支付，逾期226天，应付违约金67706×0.7‰×226≈10711元，那么，第五期的货款本金实际差7056+10711=17767元；第六期86962元质保金未支付，故截止到常旺管理最后一次付款时间2018年2月11日，常旺管理还欠货款本金为1610+10290+17767+86962=116629元。其中第三期至第六期所欠货款本金截止到2018年2月11日产生的逾期付款违约金计算如下：1.第三期1610元，自2017年1月24日起逾期384天，违约金为1610×0.7‰×384≈433元；2.第四期10290元，自2017年8月25日起逾期171天，违约金为10290×0.7‰×171≈1232元；3.第五期17767元本来就是计算到2018年2月11日扣除此前应付违约金后所产生的欠款，故到该时间点的违约金为0元；4.第六期86962元，自2018年1月30日起逾期12天，违约金为86962×0.7‰×12≈730元，即常旺管理到2018年2月11日还应支付各期逾期付款违约金433+1232+730=2395元，自2018年2月12日起的逾期付款违约金则统一以116629元为本金，按每日万分之七计算至付清款项之日止。关于合一机电主张赔付的律师代理费和保险费，因合一机电为实现本案债权委托了广东广之洲律师事务所处理而支付了25000元律师费和800元诉讼保全保险费，费用基本合理，这也是合一机电产生的损失，且合同亦有约定，一审法院予以支持。至于合一机电声称的2500元保险费与事实不符，该费用包括了办理诉讼保全事项的咨询服务费，而合一机电已委托了律师事务所服务，再向他人支付所谓咨询服务费显然不合理，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百六十三条《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广州市常旺企业管理有限公司在判决生效之日起十日内向广东合一机电工程有限公司支付货款116629元；二、广州市常旺企业管理有限公司在判决生效之日起十日内向广东合一机电工程有限公司支付截止到2018年2月11日的逾期付款违约金2395元和以116629元为本金按每日万分之七自2018年2月12日起计算至付清款项之日止的逾期付款违约金；三、广州市常旺企业管理有限公司在判决生效之日起十日内向广东合一机电工程有限公司赔付律师代理费损失25000元；四、广州市常旺企业管理有限公司在判决生效之日起十日内向广东合一机电工程有限公司赔付诉讼保全保险费800元；五、驳回广东合一机电工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3704元、诉讼保全费2556元，由广东合一机电工程有限公司和广州市常旺企业管理有限公司各负担一半。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对常旺管理的上诉主张，分析如下：本案二审的争议焦点是双方当事人在结算款协议中所确认的款项中是否需要扣除排风系统工程款。案涉《广州长湴综合商城一层、二层中央空调购销及安装合同》中约定了“二层排风系统甲方可能取消，如取消该部分的工程量，按合同单价在结算时或在首层增加肯德基空调时抵扣”，常旺管理表示该二层排风系统的工程已取消从而要求扣减该部分工程款，合一机电则主张该工程未被取消，双方对此已进行结算。对此，本院认为，签订案涉《广州长湴综合商城一层、二层中央空调购销及安装合同》后一年，双方当事人还签订了补充协议，在补充协议中没有提到取消工程。在案涉工程全部完工验收后，双方当事人签订的《工程结算协议》中，常旺管理确认合一机电完成了全部义务，双方当事人确认了工程的结算金额。合一机电依据双方签订的《工程结算协议》中确定的金额要求常旺管理支付工程款，合法有理，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。常旺管理在工程完工结算近四年后，既不能提交其曾向合一机电发出取消二层排风系统的工程指令的证据，也不能合理解释为何在结算金额中未扣除二层排风系统工程所涉及的金额，仅凭合同中约定的可能取消的字样，就主张合一机电未安装二层排风系统并要求扣减工程款，与其在《工程结算协议》中自认合一机电已完成全部合同义务相矛盾，本院不予采纳。由于常旺管理未能依约支付涉案工程款项，按照涉案合同约定理应支付相应违约金及合一机电因处理涉案争议支出的合理费用，一审法院判决常旺管理向合一机电支付违约金、律师费及诉讼保全保险费并无不当，本院予以维持。综上所述，常旺管理的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3196元，由广州市常旺企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈珊彬二〇二〇年九月二十三日书记员  张佳乐谢灵霞