甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终873号 上诉人（一审被告）：甘州区人民政府北街街道办事处。统一社会信用代码：1162220172020938X7。 负责人：马某。 委托诉讼代理人：李某。 委托诉讼代理人：汤某，系甘肃振泽律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：蒋某，系甘肃省张掖市人。 委托诉讼代理人：张某，系甘肃沁泽律师事务所律师。 上诉人甘州区人民政府北街街道办事处（以下简称：“北街街道办”）因与被上诉人蒋某劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初2614号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人北街街道办上诉请求：1、依法撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院(2020)甘0702民初2614号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、被上诉人蒋某不是适格的诉讼主体。被上诉人蒋某的父母为蒋开英与周某，虽经亲子鉴定甘林军为被上诉人蒋某的生物学父亲，但这并不能说明甘林军与原告是法律意义上的亲子关系，在民事诉讼中，亲子鉴定只是亲子关系的重要证据，但不是唯一证据。被上诉人蒋某是周某与蒋开英结婚后生育的第二个孩子，为婚内正常生育孕期生产，公安机关登记的户口簿显示蒋某是蒋开英与周某的长子，这是公安机关根据周某和蒋开英依法申请而进行的登记，故此被上诉人蒋某没有足够的证据予以证明其与蒋开英不是父子关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉论法的解释》第九十六条第一款规定的涉及身份关系的事实，不适用有关自认的规定。被上诉人如果对与蒋开英亲子关系有异议且有正当理由的，可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系，所以本案被上诉人蒋某在没有进行确认亲子关系之诉的前提下无权作为甘林军的法定继承人提起诉讼。二、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》及《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁、女干部年满55周岁、女工人年满50周岁。劳社部法(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”甘林军到上诉人处工作的时间是2018年11月1日，而甘林军的出生日期是1958年4月2日，甘林军在上诉人处工作时就已经超过60周岁的法定退休年龄，不符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。虽然甘林军和上诉人之间存在事实上的用工关系，但由于甘林军已经超过国家法定退休年龄，按照法律规定不是合法的能够建立劳动关系的劳动者。同时，人力资源社会保障局《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》也认为:“我国现行退休作龄是企业职工男60周岁、女职工55周岁，女工人50周岁。《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系，也就难以享受职业培训和鉴定补贴。"根据该答复意见，如果甘林军与上诉人之间存在劳动关系，将与我国现行的职业技能培训和补贴政策、失业保险政策、就业促进政策形成冲突，因此，本案中甘林军在已年满60周岁，达到国家法定退休年龄，其在被上诉人处提供劳动，被上诉人给甘林军支付报酬，双方之间因甘林军不具备劳动合同关系的主体资格，双方没有形成劳动关系。综上，一审判决认定事实错误，请求二审依法改判或发回重审。 蒋某辩称，1、蒋某是死者的非婚生子女，依法具有本案诉讼主体资格。2、甘林军系因工作受伤并导致死亡，生前由上诉人管理和发放工资，且劳动法只规定了劳动者的年龄下限为16周岁，故本案劳动关系存在与否与甘林军的年龄无关，同时，根据一审查明的事实，甘林军新型农村养老保险日均不足4元，不具有养老的功能，故双方间存在劳动关系。综上，一审认定事实和适用法律均正确，请求驳回上诉，维持原判。 蒋某向一审法院提出诉讼请求：一、要求撤销甘州区劳动人事争议仲裁委员会（2019）甘区劳人仲裁字109号裁决。二、要求确认与被告之间存在劳动关系。 一审法院经审理查明：甘林军出生于1958年4月2日。2018年11月1日，被告北街街道办招用甘林军并安排其负责居延路北兴家园至北三环红绿灯路口路段的清扫保洁工作。2018年12月27日凌晨4时50分许，甘林军在其负责的路段清扫时发生交通事故当场死亡。甘林军在被告处工作期间，被告为其发放了工资。 另查明，2020年5月21日，甘州区花寨乡人民政府、甘州区花寨乡余家城村民委员会共同出具证明两份，一份内容为：兹证明我村三社村民甘林军，本人在我村一直未婚，无子女，父母均已死亡，再无其他家人。另一份内容为：兹证明我村三社村民甘林军，该本人与我村二社村民蒋某一家共同生活32年。甘林军生前已参加新型农村社会养老保险并已领取养老金，自2018年5月起每月100.06元，至2018年8月增加到每月118.03元。 再查明，原告提交家庭户口本中登记原告蒋某系蒋开英长子。原告蒋某自1989年8月10日出生后一直与其母亲周某、父亲蒋开英共同生活。2019年1月2日，原告蒋某委托甘肃迪安同享医学检验中心司法鉴定所对甘林军是否为蒋某的生物学父亲进行鉴定。2019年1月8日，该所作出甘迪安司（2019）物鉴字第×××号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：支持甘林军为蒋某的生物学父亲。 又查明，2019年3月12日，原告作为申请人，将被告列为被申请人，向区仲裁委申请仲裁，要求：确认甘林军与被申请人之间存在劳动关系。2020年3月20日，区仲裁委作出甘区劳人仲裁字（2019）第109号裁决书，裁决：申请人与被申请人之间不存在劳动关系。 一审认定上述事实的证据有：1、原被告及其委托诉讼代理人的当庭陈述；2、原告提交的甘迪安司（2019）物鉴字第×××号《司法鉴定意见书》一份、花寨乡人民政府、花寨乡余家城村民委员会共同出具的证明两份、蒋开英户口本一份；3、被告提交的《养老保险待遇信息表》一张；4、法院依职权调取的仲裁庭审笔录一份、对证人周某所做调查笔录一份。 一审法院认为，关于原告是否享有诉讼主体资格的问题。根据审理查明的事实，原告系已亡甘林军非婚生子。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条第一款的规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条的规定，劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。现甘林军父母已故，且无配偶和其他子女，原告作为甘林军非婚生子，可以参加本案的仲裁及诉讼活动，其主体无误。 关于甘林军与被告之间是否存在劳动关系的问题。甘林军到被告处工作时虽已年满60周岁，且自2018年5月起开始领取新型农村社会养老保险金，但此并不足以阻碍甘林军与被告之间依法认定为劳动关系。首先，《中华人民共和国劳动法》明确禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但并未对达到年法定退休年龄仍然从事劳动的人员作出禁止性的规定。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止......（二）劳动者开始依法享受养老保险待遇的......”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”根据上述规定，已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者仍可以成为劳动关系的主体，这体现了对劳动者权益的保护。第三、根据就业状况、户籍类型的不同，我国基本养老保险分为三类：职工基本养老保险、城镇居民社会养老保险、新型农村社会养老保险。职工基本养老保险由用人单位和职工个人按照比例缴纳，职工在达到法定条件时，按月领取基本养老金直至死亡。职工养老保险一般与本人退休前工资相差不大；城镇居民养老保险基金主要由个人缴费和政府补贴构成，适用于没有参加工作或没有参与职工基本养老保险的城镇居民；新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合的方式。凡是参加“新农保”、年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的村、镇户籍的老年人，均可按月领取养老金。目前城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险的基础养老金标准每月55元。本案中甘林军每月领取的新型农村社会养老保险金，从2018年5月起每月100.06元，到2018年8月增加至每月118.03元，金额较低，根本不具备养老的功能。可见现阶段，我国城镇居民社会养老保险、新型农村社会养老保险具有社会福利性质，其在养老功能、与用人单位的关联性等方面明显弱于职工养老保险。因此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的“已经依法享受养老保险待遇”应理解为已经享受职工养老保险待遇，而不包括城乡居民社会养老保险。故本案中，甘林军领取新型农村社会养老保险金并不影响其与被告之间劳动关系的认定。故对被告认为甘林军已达到法定退休年龄，双方系劳务关系的辩解理由，不予支持。 因被告与甘林军均具备法律法规规定的建立劳动关系的主体资格，被告给甘林军安排工作、发放工资并进行考勤管理，双方从属关系已经形成，双方之间用工情形符合劳动关系的特征，故应认定甘林军与被告之间已经建立事实劳动关系。 综上所述，依据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第十五条第一款、第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条之规定，判决：原告蒋某生父甘林军与被告甘州区人民政府北街街道办事处之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告甘州区人民政府北街街道办事处负担。被告负担的部分直接给付原告，预收原告的受理费退还5元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于甘林军是否是劳动关系合法主体的问题。根据相关法律规定，劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或退休金的权利，用人单位和国家应为其提供这种保障。如果否认用人单位和已达法定退休年龄的劳动者之间的劳动关系，则使劳动者失去了保障。因此，用人单位聘用已经达法定退休年龄的人员，该人员又未享有退休待遇的，仍然属于劳动法意义上的劳动者，双方形成的用人关系应是劳动关系而非劳务关系。同时，《劳动合同法》第44条第（2）项、《劳动法》第73条，均未规定劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件，也即劳动者达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止。虽《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但该条只是对《劳动合同法》的细化完善，其后发布实施的《劳动争议解释（三）》第七条，仍未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件。故综合相关法律规定，应当认定已达法定退休年龄，未依法享受养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系。因此本案中，虽甘林军已年满60周岁，且参保了新型农村养老保险，但正如一审评析意见，该种保险并不具备养老功能，并非《劳动合同法》相关规定中所指基本养老保险，故不影响其成为劳动关系的适格主体。同时，上诉人在招用时即明知甘林军已年满60周岁，仍然招用其安排从事清洁工作，并进行管理和发放工资，视为双方对建立劳动关系形成了合意，现又否认，有违诚信。上诉人的该上诉意见和理由于法无据，本院不予支持。 关于被上诉人蒋某是否本案适格原告的问题。根据《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第12条的规定，民事诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。《中华人民共和国继承法》第十条规定，本条所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。虽然《意见》中的子女、父母、兄弟姐妹范围与《中华人民共和国继承法》第十条规定的范围是否一致，法律没有进一步的规定，但根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第八十五条之规定：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。”据此，有直系血亲关系的属于近亲属。本案中，根据一审查明的事实，蒋某提供亲子鉴定，证明其系甘军林的非婚生子，根据上述规定和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条的规定，蒋某具备原告主体资格。现上诉人认为蒋某不是适格的诉讼主体，但并未提供相反证据予以推翻。公安机关的户口登记簿将蒋某与蒋开英登记在一起，并不必然证明二者之间存在血缘关系。且，蒋某针对本案诉求，理应证明其系本案主体，即其与死者具有亲子关系，上诉人上诉意见所指蒋某与蒋开英不具有亲子关系并非其本案举证义务之所在。故上诉人的该上诉意见和理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人甘州区人民政府北街街道办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人甘州区人民政府北街街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  张文清 审判员  高彩虹 二〇二〇年九月十八日 书记员  何文婧 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。