辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9609号上诉人（原审原告）：李铁龙，男，1978年6月8日出生，蒙古族，住址沈阳市浑南区。委托诉讼代理人：刘宝文，辽宁金正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林森，男，1983年9月24日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：沈阳林海盛世装饰工程有限公司，住所地沈阳市沈河区方正街8号133室。法定代表人：林森，该公司经理。原审被告：张野，男，1979年4月15日出生，汉族，住址沈阳市和平区。上诉人李铁龙因与被上诉人林森、沈阳林海盛世装饰工程有限公司及原审被告张野建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初9502号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李铁龙上诉请求:撤销原审判决，改判被上诉人林海盛世支付上诉人工程款174988元及利息（利率标准为从2018年1年1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至工程款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；改判被上诉人林森对林海盛世公司应付工程款和利息承担连带清偿责任；一审、二审诉讼费、评估费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.被告承诺向原告支付高于市场价20%的工程款，原告有录音和证人，一审法院未予采纳。2.2017年10月17日2万元收条和当日银行转账2万元是同一笔款项，一审法院重复计算。2017年12月20日转账1万元和11月27日1万元同样和收条是重复的，一审法院重复计算。3.2018年8月26日3.5万元收条是虚假的，原告没有收到款项。2018年8月22日，被告林森在沈河房管所院内因为原告索要工程款发生争执，被告林森将原告打了，27日原告到沈河区社区学院找院长，月底到和平区房管所找所长，根据常识可以推出，被告林森不认可工程款将原告打了，三日后给原告工程款，给了以后，原告还找发包方要钱。4.2018年3月25日收条15000元，原告没收到，同一天不可能出具两张收条。5.原告在一审中已经质证，只他认可自己亲笔书写的收条。二、辽宁中大工程造价事务所作出的鉴定意见有违客观公正。三、一审法院判决原告承担评估费34000元有失公允。林森、沈阳林海盛世装饰工程有限公司均辩称,同意一审法院判决。原审被告张野未到庭亦未提交答辩书面意见。原审原告向一审法院起诉请求：1、依法判令被告连带给付原告工程款554,988元及其利息（利息的计算方法为：以554,988元为本金，从2018年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月,原告通过他人介绍给被告承包的皇姑区黄河幼儿园、皇姑区万方别墅5号、和平区中山小镇花园酒店、沈河区社区学院、大东区高官台小学、长青林海盛世装饰有限公司、大东区天龙家园25号楼2单元11楼2号、和平区南宁玫瑰湾幼儿园八个工程项目做墙体加固。双方未签订书面的施工协议。2017年11月，8个工程项目均已交付使用。但双方对八个工程的工程款数额发生争议，原告曾经就工程款问题到相关部门进行信访，相关部门对双方进行了调解。在调解过程中，双方曾就八个工程项目的总工程款达成过76万元的调解意见。但后因双方就76万工程款数额及已支付数额问题发生争议，故原告起诉来院。本案在庭审过程中，被告沈阳林海盛世装饰工程有限公司和林森陈述已向原告支付工程款大概44.8万元。庭后被告沈阳林海盛世装饰工程有限公司和林森又向一审法院提供了向原告支付工程款的证据共计21份，其中包含1、原告出具的收条14份，出具收条的时间和数额分别为：2017年7月1日2万元、2017年7月14日的1.5万元、2017年7月30日2万元、2017年8月1日1万元、2017年8月6日2万元、2017年8月10日4万元、2017年10月17日3万元（收条中载明：自2017年8月22日到2017年10月1日之间，共收到林海盛世装饰公司支付人工费3万元整。如再有其他重复收条不生效）、2017年10月17日2万元、2018年1月31日3万元。2018年1月24日4万元、2018年3月29日4万元、2018年3月29日1.5万元、2018年4月13日3.5万元、2018年8月26日3.5万元；2、银行转账记录3张，转款时间和数额分别为：2017年10月17日2万元、2017年12月20日1万元、2017年11月27日1万元；3、微信转账记录2张，转款时间和数额分别为：2018年2月10日2万元、2018年2月12日1万元、2018年7月10日3,000元。原告在对上述证据进行质证时称，2017年10月17日出具的收条真实性无异议，但该收条明确写明2017年8月22日到2017年10月1日之间，共收到林海盛世人工费3万元。如果再有其它重复收条不生效。认为被告提供的2017年10月17日由其出具的3万元收条属于此时间段再重复收条。同一天打的两份收条不生效。另外，2018年2月10日和2018年2月12日通过微信共计转款3万元，因为当时是春节期间，双方并没有见面，所以当时并未出具收条，2018年3月29日，出具的4万元收条中包含了此3万元。本案在审理过程中，原告已经向一审法院申请撤回了就大东区高官台小学项目的工程款的诉求。同时就大东区高官台小学项目的工程款问题，另行向沈阳市沈河区人民法院提起诉讼。在该诉讼中，原告所主张的大东区高官台小学工程款数额为258,867元。庭审中双方均承认被告已向原告支付的工程款中有2万元是用于大东区高官台小学项目的工程款。2019年11月18日，依据原告的申请及一审法院的委托，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对案涉的七个工程项目（除大东区高官台小学）进行司法鉴定，并出具了辽中价所鉴字（2019）第023号《工程造价鉴定意见书》，其鉴定意见为：（一）鉴定总金额为477,273元，不含争议部分，其中：1、皇姑区黄河金地幼儿园鉴定造价61,305.75元；2、皇姑区万芳率也别墅5号鉴定造价18,251.97元；3、和平区中山小镇花园酒店鉴定造价79,516.11元；4、沈河区社区学院鉴定造价80,626.35元；5、长青林海盛世装饰有限公司鉴定造价88,374元；6、大东区天龙家园25号楼2-11-2，鉴定造价36,781.21元；7、和平区南宁幼儿园玫瑰湾分园鉴定造价112,417.61元。(二)争议部分总价金额为13,321.2元,其中：1、皇姑区黄河金地幼儿园争议部分鉴定造价：3,313.2元，原因：被告提出原固定窗只安装框，故把玻璃部分单独列出；2、和平区中山小镇花园酒店争议部分鉴定造价：5,008元,原因:被告提出此零活看不出工程量，也不认为是原告做的；3、沈河社区学院争议部分：5,000元，原因：球形网架彩钢板屋面拆除，被告看不出来工程质量，随意报价5,000元不认同。(三)争议金属拆除残值：4,200元，其中：1、和平区中山小镇花园酒店争议金属拆除残值鉴定造价：450元，2、沈河社区学院争议金属拆除残值：3,750元。《工程造价鉴定意见书》送达后，原告提出复议申请，鉴定机构经复议将鉴定总金额(不含争议部分)调整为477,152.63元、争议部分总金额调整为17,861.55元、争议金属拆除残值调整为2,450元。一审法院认为，本案的案由为建设工程分包合同纠纷。当事人有答辩和对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告张野经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。一审法院将依据查明的事实及相关法律规定依法作出判决。本案，原、被告之间针对案涉的七个工程项目口头达成的建设工程分包合同，系属双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此合法有效。作为合同的当事人理应依约全面履行合同义务。一审法院根据双方的陈述及质证意见。将争议焦点归纳为：1、就案涉的七个工程项目的诉讼管辖问题；2、原告所进行施工的七个工程项目的工程总造价数我们如何计算问题；3、被告已向原告支付的工程款数额如何确定问题。首先，就案涉的七个工程项目的诉讼管辖问题。虽然原告所施工的七个工程项目并非都在一审法院的诉讼辖区内，但原、被告之间并未签订工程施工合同，原、被告也无法区分被告向原告所支付的工程款具体为哪个工程项目的工程款，如果不将七个工程项目合并进行审理，将无法理清付款的事实，并导致增加当事人诉累。因此，一审法院对原告施工的七个工程项目的工程款进行一并审理。其次，原告所进行施工的七个工程项目的工程总造价如何计算问题。第一、通过评估机构的复议报告，可以证明原告所施工的七个项目中无争议的部分总金额为477,152.63元。虽原告对此数额所对应的部分分项数额存在异议，但评估机构是采取了实地勘查、测量并结合评估时适用的《辽宁省建设工程计价依据房屋建筑及装饰工程定额标准》及施工期《辽宁工程造价信息》及市场价客观评估确定的，因此，一审法院对无争议部分的工程项目的工程造价应以复议报告的最终结论作为依据确认；第二、对于有争议部分的总价金额17,861.55元问题。虽被告提出其与皇姑区黄河金地幼儿园签订的工程合同中，对门窗只是安装框，并不包含安装玻璃的内容。但原告作为分包人，与被告之间并无书面的协议约定，按照通常的惯例，门窗安装当然包括对玻璃的安装。现被告无证据证明其与原告约定的该项工程的门窗安装不包括对玻璃的安装内容。退一步讲，如果皇姑区黄河金地幼儿园与被告之间存在只安装窗框而不安装玻璃的约定，那么原告的安装行为也是在履行合同过程中，对相关项目的变更。因此，对该争议项所涉略的工程款数额3,313.2元，被告应予支付；对于和平区中山小镇花园酒店争议部分造价5,008元、沈河社区学院争议部分5,000元、和平区南宁幼儿园玫瑰湾分园争议部分2,000元，虽被告认为该部分项目看不出工程量，也不认为系原告所作，但根据法律规定被告反驳对方，应提出相关证据加以证明。现被告没有提出相关的证据证明其所述的事实，因此一审法院对其该项抗辩主张不予支持；对于被告提出原、被告之间是私人承包行为，不应该单独计取定额计价部分、利润费2,540.35元利润及原告认为被告应按照曾经的承诺向其支付高于市场价20%工程款问题。对于前者，一审法院认为，双方虽然为个人间的承包行为，但原告对七个工程项目施工的目的在于追求施工利润，因此一审法院对被告的该项抗辩，亦不予支持；对于后者，现被告对承诺事实予以否认，且原告并未提供有效证据证明该事实的存在，因此对原告的该项。主张一审法院不予支持；第三、对于评估报告当中载明的争议。基础拆除残值2,450元，对其数额原告对此并无异议。但该拆除残值不应归属于原告，应从原告的工程款中予以扣除。综上，原告施工的七个工程项目工程总造价为492,564.18元。再次，被告已向原告支付的工程款数额如何确定问题。庭审中，被告向法庭提供了收条12份、银行流水1张、转款凭证1张（2笔）以证明已向原告支付了44.8万元的事实。庭审后被告又向法院提供了包括上述证据在内的21份证据，证明就七个工程已向原告支付了47.8万元的事实，被告开庭所陈述的支付工程款的数额与庭审后向法庭提供的证据所证明的支付工程款的数额相差3万元。而在庭审中，原告称被告于2018年2月10日和12日以转账方式支付的2万元和1万元，因当时为春节期间，原告回家过年，故无法即时向被告出具收条。该3万元已包含在2018年春节后3月29日向被告出具的4万元的收条中，其情形亦符合常理。并且这与被告在庭审中所陈述的已向原告大概支付44.8万元工程款的事实相吻合，因此一审法院认定被告已向原告支付工程款42.8万元（已扣除了被告针对高官台小学工程所支付的2万元）。另外，关于原告主张的利息问题，因七个工程已于2017年10月全部完工，11月份全部工程正常使用。现原告主张被告从2018年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，但如前所述，原告施工的七个工程项目，工程总造价为492,564.18元，扣除被告已经向原告支付的工程款42.8万元，被告尚欠原告工程款的数额为64,564.18元，故应以该数额为基数，利率标准为从2018年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至。工程款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于承担责任的主体问题。虽原告称被告张野与林森是合伙关系，故要求二人承担连带责任，但其没有提供证据对此加以证明，故对原告的该项主张一审法院不予支持；对于原告主张沈阳林海盛世装饰工程有限公司承担连带支付责任问题，因案涉七个工程的承包人为沈阳林海盛世装饰工程有限公司，而庭审中被告林森在对七个工程项目进行评估过程中，也承认其与原告之间是个人承包关系，以主张评估中不应将利润作为评估项，因此，对原告要求被告林森与沈阳林海盛世装饰工程有限公司承担连带支付责任的主张，一审法院予以支持。对于评估费34,000元的承担问题。因在一审法院进行评估前，原告已经作出了如果评估结论低于调解时被告同意的工程款76万数额，其评估费由其自行承担的承诺。如前所述，一审法院确认原告在七个工程项目中的工程总造价为492,564.18元，即使加上其在沈阳市沈河区人民法院对高官台小学工程项目主张的工程款258,867元，工程造价的总数额也未达到76万元数额。因此，评估费用应由原告自行。一审法院判决：一、被告沈阳林海盛世装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告李铁龙支付工程款64,564.18元；二、被告沈阳林海盛世装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告李铁龙支付工程款64,564.18元的利息（利率标准为从2018年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至工程款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告林森对上述一、二项中判令被告沈阳林海盛世装饰工程有限公司应支付的款项，承担连带清偿责任；四、驳回原告李铁龙、被告林森、沈阳林海盛世装饰工程有限公司、张野其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提供现场录音一份，证明被上诉人已经从发包单位拿到钱了，然后没有给上诉人；上诉人又提供与鉴定机构的录音一份，证明不同区价格不一样，鉴定结论不合理。被上诉人质证认为，甲方给钱与本案无关；鉴定机构录音没有明确的违法现象，无法证明上诉人想证明的问题。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人与被上诉人达成口头协议为被上诉人施工，施工结束后被上诉人应当支付相应工程款。关于工程款的数额，本案一审中，上诉人提出工程造价司法鉴定申请，鉴定机构出具鉴定意见后，一审法院组织各方进行质证、辩论，鉴定机构针对各方提出的问题进行了复议调整。该鉴定程序合法，鉴定意见有效。一审法院依据鉴定意见结合各方举证情况认定工程造价并无不当，故，本院对上诉人提出的鉴定意见违法的上诉理由不予支持。关于上诉人主张的已付款问题。上诉人主张被上诉人应当高于市价20%支付工程款，但因双方仅为口头协议，无其他证据佐证，被上诉人亦不予认可，故本院无法支持。上诉人主张的收条、银行转账等重复计算款项的问题，虽上诉人提出了相关主张，但并未举证加以证明，本院亦无法支持。关于上诉人主张的评估费。因上诉人在一审期间对于鉴定费用的承担已有明确的意思表示，故本院对上诉人该项主张不予支持。关于上诉人提出的由被上诉人林森承担连带清偿责任的问题。一审法院已判令被上诉人林森对被上诉人沈阳林海盛世装饰工程有限公司的付款义务承担连带清偿责任，故上诉人该项诉请本院不予审理。综上所述，上诉人李铁龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7807元，由上诉人李铁龙负担。本判决为终审判决。审判长  刘冬审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年九月二十七日法官助理王兵书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；