浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0603民初267号 原告：杭州北浪健康管理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区竞舟路226号427室。统一社会信用代码：91330106MA2B1QR5XX。 法定代表人：汪文华。 委托诉讼代理人（特别授权）：张小明、陆辉,上海宇钧（杭州）律师事务所律师。 被告：嘉兴云拾建筑设计有限公司，住所地浙江省嘉兴市海盐县武原街道盐北路365号海盐国际紧固件五金城2排南53号。统一社会信用代码：9110424MA2CW7ND8E。 法定代表人：张桌玮。 被告：张桌玮，男，1995年9月29日出生，汉族，住浙江省海盐县。 原告杭州北浪健康管理有限公司（以下简称“北浪公司”）与被告嘉兴云拾建筑设计有限公司（以下简称“云拾公司”）、张桌玮装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案，依法适用简易程序，因用其他方式无法向被告送达，需公告送达，依法于2020年3月2日裁定转为普通程序，于2020年8月18日公开开庭（线上）进行了审理，原告北浪公司法定代表人汪文华及其委托诉讼代理人陆辉，被告张桌玮暨被告云拾公司的法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告北浪公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令两被告返还原告已支付工程款180000元，并支付以336000元为基础按照日千分之三自2019年11月21日至实际返还之日止计算的违约金；2.请求判令两被告赔偿原告因延期施工导致的房屋空置损失（年租金170000元÷365天，自2019年11月21日起计算至实际返还工程款之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。庭审中原告明确其诉讼请求是基于合同解除而提出，并要求解除合同。事实与理由：原告与两被告于2019年签订《云拾建筑设计装修合同》及相关附件，约定原告委托被告对位于绍兴市柯桥区湖中路金昌××幢××室的口腔门诊部进行装修，承包方式为被告包工、包全部材料，工程期限为2019年10月1日至2019年11月21日，合同总价款为336000元，工程款支付方式为：第一次签订合同后支付总价款50%；第二次水电验收合格后，木工开始前支付40%；第三次竣工验收合格后（保洁及清场完成）支付剩余10%。合同签订后原告支付了180000元工程款。后于合同约定的期限2019年11月21日到期时，两被告仅完成部分工程，直至原告起诉之日止，被告亦未完成剩余装修工程。原告认为，两被告的行为己经构成了违约。原告认为，两被告的行为侵犯了原告的合法权益，为维护自身合法权益，特此向人民法院提起诉讼。 被告云拾公司、张桌玮共同辩称，1.原告未按合同约定支付工程款，违约在先。根据合同第八条规定，原告第一次付款是合同签订后支付50%计168,000元，第二次是水电验收合格后，木工开始前支付40%，我司的木工都进场了，经多次催讨，可原告不肯支付第二期款项,我司只好选择停工。2.原告要求返还工程款，我们认为极不合理，因为被告已支付了材料费，有的是从越城区采购的，有的是从被告公司拉过去的，被告支出的费用已经超过了原告支付的金额。3.合同第十二条违约责任规定，甲方无正当理由未按合同约定支付工程款，应承担违约责任，被告有权向原告提出索赔。4.张桌玮系云拾公司的股东，股份占90%多，原告将款支付给其，与支付给公司是一样的，不存在股东个人财产与公司混同的问题。综上，两被告认为，原告违约在先，被告亦不同意解除合同，不同意原告的全部诉讼请求 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的《云拾建筑设计装修合同》、支付凭证、承诺书、《公证书》，证据来源真实、合法，本院予以确认并在卷佐证。被告提供的脚手架租赁合同、送货单等，因系单方证据，原告又不予认可，对其证明力本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年，原告（委托人，合同简称甲方）与被告云拾公司（承包人，合同简称乙方）经协商一致，订立《云拾建筑设计装修合同》一份，主要内容：施工名称：口腔门诊部；施工地点：湖中路金昌诚园4幢109室；工程装饰装修面积：280㎡；工程户型：工程店面；工程承包方式：乙方包工、包全部材料；工程期限：开工日期2019年10月1日，竣工日期2019年11月21日；工程款：本合同工程造价为人民币336,000元（见附件1《个人装修预算书》）。工程质量标准：本工程质量执行国家标准GB50096-1999《住宅设计规范》、GB50327-2001《住宅装饰装修工程施工规范》、GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》等相关国家和行业标准。装修室内环境污染控制应严格执行GB50325-2001《民用建筑工程室内环境污染控制规范》等相关国家、行业和地方标准。关于工期的约定，在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，甲乙双方须协商一致，并签署书面变更单。同时调整相关工程费用及工期。《工程变更单》是竣工结算和顺延工期的依据。因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延，责任由甲方承担。因乙方原因不能按期开工或中途无故停工，影响工期，责任由乙方承担。因设计变更或非甲、乙方原因造成的停水、停电、停气及不可抗力的因素，影响工期，导致停工8小时以上（一周以内累计计算），工期相应顺延，但乙方须对导致停工的事件作书面记录并书面告知甲方，甲乙双方均不承担该责任。关于工程款结算与支付的约定：本合同生效后，甲方由乙方认可后分以下批次支付工程款，尾款在工程完工后,并无发生任何工程质量问题时一次结清。 批次 拨款时间 付款比例 金额 备注 第一次 签订合同后 50% 168,000 第三笔卫生局收 验收起1年内 付清 第二次 水电验收合格后， 木工开始前 40% 134,400 第三次 竣工验收合格（保 洁及清场完成） 10% 33,600 在乙方按合同约定向甲方提出阶段工程确认（阶段验收，非竣工验收）及阶段付款要求（非竣工结算）后，甲方和甲方监理应在三个工作日内组织前期阶段工程确认或阶段验收，并在确认或阶段验收达标后三个工作日内支付款项；甲方或甲方监理对前期工程提出异议时，应在异议解决后三个工作日内支付相应款项。工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关结算文件送交甲方。甲方自接到上述结算文件7日内审查完毕，到期未提出异议的，视为同意。甲方责任：因甲方原因影响工期，工期相应顺延，并承担乙方损失。如：A、不能按期、按时供水电；B、不能保证每天有10小时工作时间（含加班时间）;C、不能按期提供自购的材料、设备；D、提供的材料、设备不符合质量或规格造成返工；E、不能按期付工程款；F、变更设计及因变更设计造成的材料、人工浪费；G、逾期验收；H、因甲方原因终止合同，而施工工程量未过半，乙方除收取已施工项目的费用外另收工程设计费；I、非乙方造成的其它不可预见原因。乙方责任：A、不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延，相应损失由乙方承担；B、对竣工工程验收后保修期内发现的属于乙方施工安装的质量问题,乙方免费维修;C、乙方施工过程中违反操作常规造成的人员伤害，由乙方负责；D、由于乙方施工造成甲方物品损坏，乙方应予以修复或赔偿；E、由于乙方违反物业管理处规定所造成的罚款和赔偿，费用由乙方负责。违约责任及奖励约定:―方当事人未按约定履行合同义务给他方造成损失的，应当承担赔偿责任；因违反有关法律法规受到处罚的，最终责任由责任方承担。一方当事人无法继续履行合同的，应及时书面通知对方，并由责任方承担因合同解除而造成的损失。甲方无正当理由未按合同约定期限支付工程款，每延误一日，应向乙方支付迟延部分工程款千分之三的违约金。由于乙方责任延误工期的，每延误一日，应向甲方支付本合同工程造价金额千分之三的违约金。双方另对其他事项作了约定。合同订立后，原告法定代表人汪文华于2019年9月29日、10月20日、10月24日、11月7日分别支付给张桌玮50,000元、50,000元、30,000元、50,000元，合计180,000元，被告云拾公司组织人员进场施工。2019年11月14日，被告张桌玮与原告签署协议一份，主要内容：乙方承诺甲方2019年11月28日完工，因有其他因素导致工期无法按期完成，延期至2019年12月14日完工。2019年11月28日至2019年12月14日此期间延误天数按2000元每天计算，此费用工程款扣除。2019年12月14日如未完工，按照1.5%合同总价扣除。玻璃进场前，大理石完成，甲方支付5万元整。种植室医用感应门安装及购买由乙方承担。同年11月，云拾公司停止施工，原告为固定被告云拾公司已完成的房屋装修现场,于同年11月28日委托绍兴市柯桥区公证处进行公证，绍兴市柯桥区公证处接受委托后于当日到现场进行拍照、录像，拍摄照片64张，摄取录像一段，照片、录像显示，被告云拾公司基础水电及钢结构楼梯已做好，木工作业，如立框、柜子、吊顶已成型，现原告已另行委托他人对涉案房屋进行装修施工。 本院认为，依法成立的合同自成立时生效。本案原告与被告云拾公司订立的《云拾建筑设计装修合同》，系双方当事人的真实意思表示，鉴于涉案工程面积不大，故合同内容亦未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应认定有效。原告认为合同是与两被告签订，与本案事实不符，本院不予采纳。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案合同履行中，因被告云拾公司未能按期完工，双方经协商，被告张桌玮与原告订立协议一份，双方同意工期延长至2019年12月14日，因张桌玮系云拾公司的法定代表人，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受,故该协议的法律后果由被告云拾公司承担。然被告云拾公司并没有信守双方签署的协议，擅自停止施工，显属违约行为，且无正当理由，现原告庭审中明确要求解除合同（包括2019年11月14日签署的协议），符合《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”规定，本院予以支持，具体解除日期，以本案庭审之日即2020年8月18日为准。 《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。该法第九十八条又规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。关于被告云拾公司已完成的工程量，原告认为仅有7-8万元，被告云拾公司认为大约有15-16万元，本院认为，因原告已经后续施工，被告云拾公司已完成的工程量已被原告后续施工的工程所覆盖，已无法通过鉴定的方法来确定，故本院综合原告提供的公证书显示的工程进度结合双方意见酌情认定为13万元，原告已支付18万元，超付5万元，该款被告云拾公司应返还给原告。原告以被告张桌玮的个人财产与被告云拾公司的财产混同为由要求被告张桌玮承担连带责任，缺乏事实依据，本院不予支持。被告张桌玮该项抗辩理由成立，本院予以采纳。根据协议规定，2019年11月28日-2019年12月14日期间的延误天数按每天2000元计算，此系被告云拾公司的真实意思表示，现原告要求被告云拾公司支付，于法有据，本院应予支持。具体金额，经计算为32,000元（2000元/天*16天）,原告主张180,000元，对其过高部分本院不予支持。原告同时要求两被告支付以336,000元为基础按照日千分之三自2019年11月21日至实际返还之日止计算的违约金，因双方于2019年11月14日签署的协议明确规定2019年12月14日如未完工，按照1.5%合同总价扣除，亦即双方对迟延履行违约金重新作了约定，故应以协议约定的违约金计算标准为准，不再适用原告主张的合同标准，经计算为5040元，两项合计37,040元，该款被告云拾公司应支付给原告，对原告请求过高部分，本院不予支持。原告要求被告张桌玮一并承担支付责任，理据不足，本院不予支持。关于原告请求判令两被告赔偿原告因延期施工导致的房屋空置损失：(年租金170,000元÷365天，自2019年11月21日起计算至实际返还工程款之日止)应否支持的问题，原告针对自己提出的主张提供《房屋租赁合同》佐证，本院认为，原告在被告云拾公司退场后即通过公证进行了后续施工，谈不上房屋空置问题，且本案已判令被告云拾公司赔偿未按期完工给原告造成的损失32,000元及未完工违约金5040元，原告提供的《房屋租赁合同》与本案无关联性，凭此无法证明其主张的损失，本院不予认定。原告该项请求，缺乏事实依据，本院不予支持。两被告辩称原告未按约支付进度款，是原告违约在先，被告才被迫停工，因双方签订的协议已对工期重新进行了约定，然被告不但不按期完成，还撤出施工队伍，且无正当理由，依法应当向原告承担违约责任，故被告该项抗辩理由，与本案事实不符，本院不予采纳。 综上，??依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第二项、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款规定，判决如下: 一、原告杭州北浪健康管理有限公司与被告嘉兴云拾建筑设计有限公司于2019年签订的《云拾建筑设计装修合同》及2019年11月14日签署的协议于2020年8月18日起解除； 二、被告嘉兴云拾建筑设计有限公司应返还原告杭州北浪健康管理有限公司工程款50,000元，限于本判决生效后十日内履行完毕； 三、被告嘉兴云拾建筑设计有限公司应赔偿原告杭州北浪健康管理有限公司工期延误损失32,000元、未完工违约金5040元，合计37,040元，限于本判决生效后十日内履行完毕； 四、驳回原告杭州北浪健康管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3900元，由原告杭州北浪健康管理有限公司负担2014元,被告嘉兴云拾建筑设计有限公司负担1886元，限被告嘉兴云拾建筑设计有限公司于本判决生效后七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判长  蔡立刚 审判员  周国鑫 审判员  张丽燕 二〇二〇年九月一日 书记员  钱 芸 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。 法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。 法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。