1浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3303号 上诉人（原审原告）：张周刚，男，1966年5月2日出生， 汉族，无业，住江苏省南通市开发区。 委托诉讼代理人：郝大海，北京市中银（上海）律师事务所 律师。 被上诉人（原审被告）：都普特商品电子交易中心有限公司。 住所地：浙江省宁波市镇海区招宝山街道平海路1188号。 法定代表人：俞胡谦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张晓，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈啸晓，浙江天册（宁波）律师事务所律 师。 上诉人张周刚为与被上诉人都普特商品电子交易中心有限 公司（以下简称都普特公司）合同纠纷一案，不服宁波市镇海区 人民法院（2018）浙0211民初3409号民事判决，向本院提起上 诉。本院于2019年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，经 过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 张周刚上诉请求：撤销一审判决，改判支持张周刚的一审诉 2讼请求或发回重审。事实和理由:一、一审对案涉交易是否构成 非法期货交易的事实认定错误。根据中国证监会给张周刚出具的 行政答辩状，结合证监办发（2013）111号文关于商品现货市场 非法期货交易活动的认定标准的有关规定，能证明涉案交易属于 非法期货交易。1.都普特公司软件交易的对象表面上是白银、成 品油，实质是白银、成品油的标准化合约；2.都普特公司交易模 式采用保证金制度、最大持仓量制度，均是期货交易的典型特点； 3.都普特公司交易规则中规定的强行转让制度，不符合现货买卖 的法律定义;4.都普特公司利用交易软件，面向不特定的多数人 开展交易，属于集中交易方式,符合《期货交易管理条例》关于 期货的定义，但都普特公司没有得到相关行政许可，违反了国家 的强制性规定;5.认定交易模式是否是期货交易，应着重审查其 运作内容是否沿用期货的基本规则，是否符合期货交易的基本特 征。对于未获得中国证监会批准，从事期货交易的非法经营行为， 应认定为无效交易行为。而且，法院对期货交易的认定不适用行 政前置程序。二、一审认定张周刚违反诚实信用原则没有证据证 明，都普特公司通过控制价格的方法控制张周刚账户的浮动盈 亏，在不需要张周刚同意的情况下，强制平仓张周刚的订单，达 到非法占有张周刚资金的目的，软件中的准备金实质就是期货交 易保证金。保证金交易方式是都普特公司侵占张周刚资金的形 式。都普特公司提供的交易软件实际上是一个模拟交易系统，无 论交易软件里的交易订单如何浮动盈亏，银行账户中的钱都不发 3生变化，都是在都普特公司的银行账户内，软件上的交易都是“假 装在进行现货买卖”。三、一审没有对张周刚主张都普特公司开 展原油、成品油交易未获得国家行政许可的主张进行审查，遗漏 张周刚的重要主张。一审认定双方交易合法错误。都普特公司至 今未实行交易结算资金银行第三方存管。根据清理整顿各类交易 场所部际联席会议办公室（以下简称清整联办）[2017]29号文规 定，没有取得省级人民政府批文的交易场所属于非法交易场所， 而都普特公司只有镇海区政府批文，属于非法。一审对证据的真 实性、关联性认定错误。张周刚一审时递交的清整联办[2017]29 号文虽为复印件，但张周刚就文件的真实性提起了行政诉讼，证 监会在该案答辩状中证实了清整联办[2017]29号文的真实性，一 审对该证据不予认定不当。一审依据清整联发[2013]10号文件推 定行政机关对都普特公司的交易模式性质做过审查，不是非法期 货错误。应当以清整联办[2017]29号文件以及证监会答辩状为依 据认定都普特公司的交易模式为非法期货。 都普特公司辩称，第一，都普特公司提供的交易平台和交易 品种符合法律规定。都普特公司交易平台是依法设立的合法的交 易市场。现行法律和行政法规并未针对白银、燃油交易设置行政 许可。都普特公司在《交易客户协议书》第三部分，通过专章告 知张周刚交易相关方存在的交易风险，确保合同当事人对交易中 心相关业务风险有明确的认知及了解。张周刚作为交易方，应该 对交易高风险有充分的认知，对产生的交易亏损应自行承担责 4任。第二、都普特公司不是合同相对人，也未与张周刚进行白银 和燃油的交易，张周刚诉请都普特公司返还所投入款项，属于诉 讼对象错误。张周刚属于《交易客户协议书》中的一方当事人。 张周刚在注册为交易客户时，已通过电子化签约方式签订了《交 易客户协议书》。都普特公司不是《交易客户协议书》的合同当 事人，而仅仅是交易市场的提供者。第三，张周刚无证据证明“都 普特公司交易平台”存在非法期货交易。请求驳回上诉，维持一 审判决。 张周刚向一审法院起诉请求：1.请求法院判决都普特公司的 交易模式为非法期货交易；2.请求判决张周刚在都普特公司平台 的交易全部无效；3.都普特公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：都普特公司于2005年成立，原名称为 宁波都普特液体化工电子交易中心有限公司，于2013年11月5 日变更为宁波都普特商品电子交易中心有限公司，于2016年7 月7日变更为现名称。都普特公司工商登记的经营范围为：石油 化工产品、金属产品、农林产品的现货即期交易，并为其提供市 场管理及中介服务；黄金白银贵金属及其制品的批发、零售、网 上销售；仓储服务；电子商务平台建设。2013年1月5日，宁波 市人民政府向国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议作出 《关于我市清理整顿各类交易场所工作的报告》（甬政[2013]1 号），载明：“根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范 金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理 5整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号），以及国务 院部际联席会议的工作要求，现已完成各类交易场所的清理整顿 和检查验收等工作，……检查验收结果为：5家交易场所通过检 查验收，并履行相应的备案和审批手续，其中，2家不冠‘交易 所’字样的交易场所（余姚中国塑料城网上交易市场、宁波都普 特液体化工电子交易中心）由本市负责监管。”2013年2月26 日，清理整顿各类交易场所部际联席会议《关于宁波市清理整顿 各类交易场所检查验收相关事宜的复函》（清整联发[2013]10 号）对甬政[2013]1号报告提出以下意见：“名称中未使用‘交易 所’字样的各类交易场所，部际联席会议不进行备案，但也应按 照国发[2011]38号、国办发[2012]37号的规定运营，请你市对 浙江塑料城网上交易市场、宁波都普特液体化工电子交易中心、 宁波华商商品交易中心等交易场所保持关注，确保此类交易场所 依法合规经营。”2014年11月10日，宁波市镇海区交易场所监 督管理委员会《关于同意都普特公司新增燃料油、液化天然气交 易品种的函》载明：“同意都普特公司新增燃料油、液化天然气 交易品种。” 都普特公司简介载明：“都普特商品电子交易中心（简称： 甬交所）全力打造‘互联网-贸易-金融’的专业化交易平台,开 展或拟开展石化、橡胶、塑料、金属、农林产品等现货商品交易， 为全国广大企业和投资者提供便捷、安全、优质的电子交易、资 金结算、实物交收及物流仓储配套服务。”《都普特商品电子交易 6中心会员管理办法（暂行）》载明：“第四条会员包括：结算类会 员、综合类会员、经纪类会员和产业类会员；第五条结算类会员 主要开展场内现货供应及回购业务和场外现货交易、交收结算业 务；第六条综合类会员主要开展现货分销及回购业务；第七条经 纪类会员主要开展现货交易、交收经纪业务；第八条产业类会员 主要开展现货挂牌业务和现货购销业务。”《都普特商品电子交 易中心燃料油现货交收管理办法（试行）》载明：“第六条燃料油 现货交收的方式为协议交收方式；第八条客户应在交易日内进行 燃料油现货交收申报，买入燃料油现货的客户向其客户准备金账 户内存入足额货款，并于交易日10:00-16:00之间在交易系统向 会员提出交收申报，卖出燃料油现货的客户将符合标准的足额的 燃料油现货存入指定交割库，并于交易日10:00-16:00之间在交 易系统内向会员提出交收申报。交收申报确认交易成功后，买方 持提货凭证、身份证明等材料到指定交割库并按双方事先约定缴 齐相关费用后办理出库手续。”《都普特燃油交易细则》载明： “最小交易量：100桶/手；最大单笔交易量：20000桶；最小变 动单位：0.1元/桶；报价点差：6点（随时间调整）；限价点差： 20点（随市场调整）；最大持仓量：100000桶；仓租：成交金额 的0.01%每日；每日价格波动最大限制：无涨跌停限制；交易时 间：周一8:00am-周六凌晨4:00am（结算时间为凌晨4点到6点）； 交易准备金：成交金额的2%-5%；交易手续费：单边0.075%；交 收规定：交收申报制；交收地点：交易所指定交收仓库；最低交 7收量：10000桶起；交收申请：提前十个工作日申请；交收成品： 燃料油；交收手续费：不超过总成本的30%；交收方式：用户自 提。”《都普特气交易细则》载明：“最小交易量：10吨；最大单 笔交易量：200吨；最小变动单位：0.1元/吨；报价点差：30点 （随时间调整）；限价点差：80点（随市场调整）；最大持仓量： 1.000吨；仓租：成交金额的0.01%每日；每日价格波动最大限制： 无涨跌停限制；交易时间：周一8:00am-周六凌晨4:00am（结算 时间为凌晨4点到6点）；交易准备金：成交金额的5%-8%；交易手 续费：单边0.075%；交收规定：交收申报制；交收地点：交易所 指定交收仓库；最低交收量：20吨；交收申请：提前十个工作日 申请；交收成品：液化天然气；交收手续费：不超过总成本的30%； 交收方式：用户自提。都普特公司网址为×××.ｃｏｍ。都普 特公司电子交易系统现无法运作。涉案《交易客户协议书》（综 合类会员、交易客户双方适用）载明：综合类会员，系经交易中 心批准授予综合类会员资格，同意在交易中心平台上开展现货交 易及现货电子交易业务的企业法人或者其他经济组织。综合类会 员系由交易客户自行选择，一经选定即构成本协议书一方，接受 协议约束。交易客户，系向综合类会员申请开户并向交易中心申 请入市交易，同意与综合类会员开展现货交易业务的投资者。一、 业务关系：1.综合类会员和交易客户自愿根据本协议书及相关交 易中心的规则制度，在双方之间开展现货交易业务。双方自行对 现货交易业务承担法律后果，自享收益，自担风险和亏损。2.综 8合类会员和交易客户同意共同委托交易中心为综合类会员和交 易客户之间的现货交易业务提供相关服务和进行监督管理。交易 中心根据相关规则制度和入市交易相关协议，为综合类会员和交 易客户双方提供交易市场服务，既不参与综合类会员与交易客户 之间的现货交易业务，亦不承担综合类会员与交易客户之间因开 展现货交易业务而产生的任何亏损风险和法律责任。二、交易标 的物：甬交所（系指都普特公司）授权上市的交易品种。三、交 易数量：参照甬交所商品现货分销业务的相关规定执行。四、报 价：甬交所以国际商品现货市场价格为基础，综合国内商品现货 市场价格及中国人民银行人民币兑美元基准汇率，连续报出甬交 所商品现货的人民币中间指导价。综合类会员根据甬交所报价管 理规则并结合综合类会员自身商品现货的存量或需求量，在甬交 所中间指导价的基础上报出买入、卖出价格。……六、交易方式： 交易客户可自行选择通过电话或网络系统与综合类会员进行商 品现货分销业务。七、订金：商品现货分销业务采用预付订金的 形式进行，由交易客户向综合类会员支付订金作为履约保证。订 金由甬交所委托银行进行第三方托管，订金不享有任何利息。综 合类会员有权根据甬交所要求对预付订金的比例进行调整。八、 费用：交易客户在参与商品现货分销业务的过程中，需支付如下 费用：交易手续费、仓租费，若需要现货交割，还需要支付提货 费、交货费、加工费、运费、保险、税金以及甬交所要求的其他 相关费用。……十、风险管理：1.综合类会员以持仓风险率来计 9算交易客户的持仓风险。2.客户账户净值=账户余额+浮动盈亏。 3.当交易客户账户风险率≤50%时，综合类会员将交易客户的未 平仓合约进行全部强行平仓。4.交易客户因为违规或遇到紧急情 况以及甬交所认为必要的情况下，综合类会员可以对交易客户的 未平仓合约进行强行平仓。5.由于国家法律、法规、政策的变化， 电子商品交易规则的修改、紧急措施的出台等原因，综合类会员 有权根据甬交所要求对交易客户的未平仓合约进行全部强行平 仓。十一、实物交割：具体交割规则和细则参照《交易中心商品 现货分销业务交收管理办法（暂行）》及其他相关规章制度执行。 十二、开户及交易：1.交易客户在综合类会员开设一个交易账户， 此账户由甬交所统一进行监管，交易账户实行一户一码制。2.同 时需要在甬交所指定的银行开立结算账户，用以实现与甬交所订 金专用账户之间的资金划转。张周刚2015年10月在都普特公司交 易平台进行交易，客户编号为×××00。都普特公司在中国建 设银行股份有限公司宁波市分行开立了专项用于企业级电子商 务支付服务的结算账户（商户结算专户），该账户不可存、取现 金。为了张周刚参与交易，银行根据电子商务支付服务协议在商 户结算专户下为张周刚开立了二级子账户（会员结算账户）。入 金是指资金从张周刚指定交易账户（张周刚为了参与企业级电子 商务支付服务结算，在银行开立的个人活期账户）划拨至商户结 算专户的过程。出金是指资金从商户结算专户划拨至张周刚指定 交易账户的过程。都普特公司系统根据张周刚资金划拨情况，增 10 加或减少张周刚会员结算账户余额。商户结算专户中张周刚的交 易资金归张周刚所有。张周刚自认2015年10月13日入金1599300 元，2015年10月26日出金179430.71元。张周刚未提出申请要求 实物交割。一审法院认为，案件争议焦点是：案涉交易是否属于 非法期货交易，交易是否有效。张周刚认为都普特公司利用交易 软件向不特定多数人进行集中式交易，具有标准化合约、集中交 易等期货交易特征，因此案涉交易系非法期货交易，应认定无效。 都普特公司认为涉案交易系合法现货交易，应认定有效。对此该 院分析如下：第一，从非法期货交易的认定来看。根据《期货交 易管理条例》第二条的规定，期货交易是指采用公开的集中交易 方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期 货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期 货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割 一定数量标的物的标准化合约。期权合约，是指期货交易场所统 一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖 出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。《国务院办公厅 关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号） 规定，不得以集中交易方式进行标准化合约交易（标准化合约一 种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来 某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场 所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者 卖出约定标的物的合约）。本案中，从《交易客户协议书》的约 11 定来看，综合类会员根据甬交所报价管理规则并结合综合类会员 自身商品现货的存量或需求量，在甬交所中间指导价的基础上报 出买入、卖出价格，交易客户可自行选择通过电话或网络系统与 综合类会员进行商品现货分销业务。据此，交易中心并未制定标 准化合约，也未强行规定必须在将来某一特定的时间和地点交割 标的物，而且交易各方仍可以选择进行实物交割。同时，张周刚 在都普特公司交易平台上与会员单位进行一对一的交易，系双边 交易，并非期货交易所要求的集中交易。第二，从主体资格来看。 根据都普特公司在工商部门登记的经营范围和宁波市镇海区交 易场所监督管理委员会《关于同意都普特公司新增燃料油、液化 天然气交易品种的函》，张周刚在都普特公司交易平台上交易燃 料油的行为并不违反法律的强制性规定。同时，《国务院关于清 理整顿各类交易市场场所切实防范金融风险的决定》（国发 [2011]38号）等相关文件规定，对大宗商品中远期交易场所进行 分类处置，该关闭的要坚决关闭，该整改的要认真整改，该规范 的要切实规范，对确有必要保留的，要按照要求履行相应的审批 手续。为贯彻上述文件精神，宁波市人民政府从2012年起进行清 理整顿工作。根据甬政[2013]1号、清整联发[2013]10号文件， 都普特公司作为不使用“交易所”字样的交易场所予以保留，据 此，应推定相关行政机关已对都普特公司的交易模式性质做过审 查。第三，张周刚系理性的完全民事行为能力人，应当知晓涉案 交易的高风险性，对于涉案交易可能产生的风险损失理应合理预 12 见，相应后果应由其自行承担。同时从张周刚的实际操作来看， 张周刚对其交易账户拥有控制权，根据已查明事实，交易过程中， 入金、建仓及出金均由张周刚自行操作，其账户资金的变动亦是 因交易系统结算引起。根据交易报表，张周刚在实际交易中有盈 利有亏损，其在获益时没有提出任何异议，一旦发生亏损即认为 交易无效有违诚信原则。综上，该院认为，现有证据尚不足以证 明涉案交易行为为非法期货交易，张周刚诉请，无事实及法律依 据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十 四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用 民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回张 周刚的诉讼请求。案件受理费80元，由张周刚负担。 二审中，都普特公司未向本院提供新的证据。张周刚向本院 提供下列证据：1.中国证券监督管理委员会办公厅政监办发 （2017）109号文件，拟证明中国证监会只负责最高人民法院、 最高人民检察院，公安部的来函答复认定为非法期货；2.中国证 券监督管理委员会办公厅政监办（2011）111号关于商品现货市 场非法期货认定标准文件，拟证明都普特公司符合这些标准；3. 宁波市镇海区交易场所监督管理委员会办公室关于同意宁波都 普特公司新增燃料油，液化天然气交易品种的函，拟证明2014 年同意都普特公司新增燃料油，但要求交易场所管交易，银行管 资金。经质证，都普特公司认为，证据1不属于新证据，真实性 由法院确认，该证据不能证明案涉交易是非法期货，缺乏关联性。 13 证据2一审已质证过，不属于新证据。证据3显示增加燃料油、 液化天然气交易范围，不是许可，不影响交易的有效性。本院认 为，都普特公司对张周刚提供的证据真实性未提出异议，对证据 真实性予以认定。 二审经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为，张周刚系完全民事行为主体，其自愿通过都普特 公司提供的平台进行交易，后果应由其自行承担。根据已查明事 实，交易过程中，入金、建仓及出金均由张周刚自行操作，其账 户资金的变动亦是因交易系统结算引起。张周刚对于投资风险应 属明知，对于投资所带来的风险应自行承担。张周刚以都普特公 司未经批准擅自组织和开展交易行为属非法期货活动，伙同其会 员单位引诱张周刚等参与，利用不法的交易行为，指令银行划扣 张周刚账户内的资金，骗取和占有张周刚的交易本金，主张交易 行为无效，但现有证据不足以证实张周刚的主张，故一审法院未 支持其诉讼请求，并无不当。一审依据民事诉讼证据的举证原则 对涉案证据作出认定，程序并不违法。 综上，张周刚的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决 认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中 华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规 定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由张周刚负担。 14 本判决为终审判决。 审判长  赵文君 审判员  方资南 审判员  朱 静 二〇二〇年九月十五日 书记员  许光红