安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4008号 上诉人（原审原告）：安徽四友建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区锦绣大道以南、习友路以东合肥宝龙达项目投资有限公司1#公租房二楼。 法定代表人：黄守定，总经理。 委托诉讼代理人：王泉，安徽协利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国电子系统工程第四建设有限公司，住所地河北省石家庄市合作路285号。 法定代表人：万铜良，总经理。 委托诉讼代理人：万德松，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺迪，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人安徽四友建筑劳务有限公司（以下简称四友公司）因与被上诉人中国电子系统工程第四建设有限公司（以下简称电子四公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初58号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 四友公司的上诉请求为：1、撤销一审判决，改判电子四公司支付四友公司工程款2124047.2元或将本案发回重审； 2、本案的一审、二审全部诉讼费用由电子四公司负担。事实和理由：1、双方的签证变更是合同范围外的工程量及价格或材料的确认，应当计入工程价款范围。虽然《高端及纯电动轻卡建设项目车间公用系统安装工程（1）标段一（合同编号CEFOC-HIF-HFJH-B-001）(以下简称内网合同)、安 微江淮汽车股份有限公司高端及纯电动轻卡建设项目厂区公用管网安装工程（合同编号CEFOC-HF-+HIFJH-B-001-01）（以下简称外网合同）两份合同由四友公司与电子四公司签订，但是郭道圣系劳务工程的实际施工人。因郭道圣不具有施工劳务作业的资质，借用了四友公司的资质，故双方签订内网合同、外网合同应为无效合同。安徽弘泰建设管理有限公司作出《工程造价鉴定报告》对内网合同中无变更指令的部分签证价款为875363.19元。该无变更指令签证中的施工内容主要是内网合同约定的是成品支架，但是电子四公司 实际提供给郭道圣的是非成品支架，郭道圣为制作成品支架，而产生的工程量和价格。签证的施工内容并非是合同范围内的工作量和价格，而是合同范围外的工作量和价格。根据内网合同第17条第6款约定，合同范围外的工作量和价格不需要任何的变更指令，双方签订签证单即作为最终结算的依据。一审判决错误的适用了内外合同的第17条第3款约定。再者，签证亦是双方对此的确认，不是单方擅自变更设计擅自施工。因此，安徽弘泰建设管理有限公司作出《工程造价鉴定报告》对内网合同中无变更指令的部分签证价款为875363.19元应当计入工程价款范围。安徽弘泰建设管理有限公司作出《工程造价鉴定报告》对外网合同中无变更指令部分的签证价款为845150.42元。该无变更指令签证中的内容主要是材料款和部分合同范围外的工程量和价格，不是对原工程的设计变更，不需要任何的变更指令。退一步说，签证亦是双方对此的确认，不是单方擅自变更设计擅自施工。因此，安徽弘泰建设管理有限公司作出《工程造价鉴定报告》对外网合同中无变更指令部分的签证价款为845150.42元应当计入工程价款范围。2、一审判决“对于争议性费用部门，四友公司虽然称其已经完成工程内容，但却未提供证据证明，电子四公司亦不认可，依法不应计入工程价款范围”(具体参见判决书P9）举证责任分配错误。因为四友公司已经提供了双方的签证来证明事实的发生，且签证内容并没有否认施工。另外，该签证是四友公司提供的初步证据，四友公司已经完成了举证义务，倘若电子四公司不予认可，根据民事诉讼证据举证规则，应当由电子四公司来举证证明该项内容根本不需要施工，否则应当承担举证不能的后果。3、本案内、外网工程的实际施工人是郭道圣，由郭道圣包工包料施工，并非是单纯包工也就是劳务。因此，郭道圣与本案具有直接的利害关系，一审法院应当依法将郭道圣追加为本案当事人参加诉讼。综上所述，四友公司(郭道圣)施工的内外网工程总价款为4789445.2元（四友公司、电子四公司共同结算确认价款2346406.92元、签证鉴定数额2069238.28元、签证未鉴定数额373800元)，并非是一审判决认定的247222.19元。应撤销一审判决，改判电子四公司支付四友公司工程款2124047.2元或将本案发回重审。 电子四公司辩称，四友公司具有合法承包劳务的资质，电子四公司和四友公司签订的合同不违反法律的强制性规定，是有效合同。四友公司诉称郭道圣借用资质与事实不符。电子四公司的结算、账目相对方都是四友公司，而不是郭道圣个人。四友公司的施工工程量双方已经进行会议纪要和签证单进行确认。因此四友公司的主张没有事实和法律依据，请求法院驳回四友公司和郭道圣的诉请。公用管网安装工程中无变更指令部分的845150.42元，已经在（2017）冀0105民初1852号、冀01民终12360号生效民事判决书中做出相关认定，电子四公司已经根据生效判决支付给该案当事人。四友公司在本案中不能再次主张。还有部分工程是因为四友公司的错误施工导致，重复施工的费用不应该重复计算。其他合同范围内的工程量一审法院已经做出了认定。 四友公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、电子四公司给付四友公司工程款1889047.2元（待法院司法审计后确定工程量、工程款）；2、电子四公司给付四友公司利息（自起诉之日起，按照银行同期贷款利率计至款清时止）；3、案件诉讼费及其他费用（包括鉴定费35000元，以票据为准）由电子四公司负担。 一审法院查明：2016年8月3日，电子四公司（工程承包人、甲方）与四友公司（劳务分包人、乙方）签订了《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号，CEFOC-HF-HFJH-B-001-01）一份。合同主要内容有：2、工程名称，安徽江淮汽车股份有限公司高端及纯电动轻卡建设项目厂区公用管网安装工程劳务分包工程；劳务分包范围及内容，高端及纯电动轻卡建设项目厂区公用管网安装工程，包含给排水、电气、动力等专业劳务分包；3、分包工作期限，计划开工日期为2016年7月7日，计划竣工日期为2016年9月7日，计划总日历天数为60天；8、合同价款，（1）本合同采用固定单价、据实结算方式，暂定总价为3789209.3元；9、合同款支付方式是按月支付，（2）劳务分包人每月25日提交上月工时量和工作量请款单，经甲方审核确认后，于下月的15日至30日期间支付上月已完工时量或工作量70%，（3）劳务分包工程施工完成，经甲方审核确认后，且整个工程验收合格，办理完竣工备案后支付到实际累计完成工时量或工作量80%；（4）完成工程结算，决算审计完成后并且确认农民工工资全部支付，无任何纠纷后，支付至结算总价的95%；（5）最终结算金额的5%作为质量保证金，于质量保修责任履行完毕后无息支付；（6）工程的质保期为24个月，自工程竣工验收之日计算；17、施工变更及结算，（2）因工程承包人变更导致劳务报酬的增加，由工程承包人承担，延误工期相应顺延；（3）劳务分包人不得对原工程设计进行变更，因其擅自变更设计发生的费用，由其承担，延误工期不予顺延；（5）合同图纸范围内的工作量，按照竣工图纸计算出实际工作量，依据合同规定的相应单价计价；图纸以外的工作量及价格，须以双方协商一致后签订的变更签证单作为最终结算依据；25、合同解除，（2）进度计划表明有停工而且也未授权停工，但劳务分包人停止施工时间持续达到5天或累计达10天的，或者劳务分包人被认为是严重违反合同的其他违约行为的，工程承包人可以解除合同；（8）因劳务分包人原因解除合同的，劳务分包人所完成工程量按照发包人认定后的70%结算，不再计取其它任何费用，并在扣除由此给甲方造成的一切损失后支付。同日，郭道圣作为四友公司的授权代理人和担保人向电子四公司出具了《担保承诺书》一份，承诺其就四友公司与电子四公司签订《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号，CEFOC-HF-HFJH-B-001-01）及其追加、附加合同或补充协议进行担保；四友公司对电子四公司承担经济责任时，郭道圣承担无限连带赔偿责任。 2016年10月30日，电子四公司（甲方）与四友公司（乙方）又签订了《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号，CEFOC-HF-HFJHAZ-B-001）一份。合同主要内容有：2、工程名称，高端及纯电动轻卡建设项目车间公用系统安装工程（1）标段一；劳务分包范围及内容，公用系统安装工程，包含管道、成品支架等专业；3、分包工作期限，开工日期为2016年8月28日，竣工日期为2016年12月28日，计划总日历天数为120天；8、合同价款，（2）本合同采用总价包干方式，固定总价为1470826元，本合同价款采用的计算方式为固定劳务报酬；9、合同款支付方式是按月支付，（2）劳务分包人每月25日提交上月工时量和工作量请款单，经甲方审核确认后，于下月的15日至30日期间支付上月已完工时量或工作量70%，（3）劳务分包工程施工完成，经甲方审核确认后，支付到实际累计完成工时量或工作量80%；（4）竣工验收合格，并完成工程结算且确认农民工工资全部支付，无任何纠纷后，支付至结算总价的95%；（5）最终结算金额的5%作为质量保证金，于质量保修责任履行完毕后无息支付；17、施工变更及结算，（2）因工程承包人变更导致劳务报酬的增加，由工程承包人承担，延误工期相应顺延；（3）劳务分包人不得对原工程设计进行变更，因其擅自变更设计发生的费用，由其承担，延误工期不予顺延；（5）合同图纸范围内的工作量，按照竣工图纸计算出实际工作量，依据合同规定的相应单价计价；图纸以外的工作量及价格，须以双方协商一致后签订的变更签证单作为最终结算依据；25、合同解除，（2）进度计划表明有停工而且也未授权停工，但劳务分包人停止施工时间持续达到5天或累计达10天的，或者劳务分包人被认为是严重违反合同的其他违约行为的，工程承包人可以解除合同；（8）因劳务分包人原因解除合同的，劳务分包人所完成工程量按照发包人认定的70%结算，不再计取其它任何费用，并在扣除由此给甲方造成的一切损失后支付。同日，郭道圣作为四友公司的授权代理人和担保人向电子四公司出具了《担保承诺书》一份，承诺其就四友公司与电子四公司签订《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号，CEFOC-HF-HFJHAZ-B-001）及其追加、附加合同或补充协议进行担保；四友公司对电子四公司承担经济责任时，郭道圣承担无限连带赔偿责任。 合同签订后，四友公司开始案涉工程劳务施工。期间，电子四公司向四友公司签发了57份工程变更签证单。 2016年12月8日，电子四公司江淮汽车项目部向四友公司发函，提出其在案涉工程前期施工过程中施工安全、质量、进度等方面配合度极差，要求其立即对现场施工进行梳理和整改。2017年2月6日，电子四公司再次发函给四友公司，指出其在案涉工程安全、质量、人员管理、进度等方面均未按合同约定施工，影响整个项目质量及施工进度，且自2017年1月11日开始无故停工，造成恶劣影响，构成根本违约，电子四公司据此要求解除案涉两份劳务分包合同。此后，四友公司收到该份解除合同通知函。 2017年1月14日，双方作出会议纪要两份，确定截至该日，四友公司劳务合同额已完成厂区管网项目劳务工程量1637634.42元和公用系统项目劳务工程量402047.1元。 截至目前，电子四公司总共支付四友公司工程款2665398元。案涉工程于2017年6月交付使用。 本案审理过程中，电子四公司对四友公司提交的57份工程变更签证单中的22份不持异议，对另35份持有异议。为此，四友公司申请法院委托鉴定机构对该35份工程变更签证单包含的工程造价进行司法鉴定，本院依法委托安徽弘泰建设管理有限公司对此进行司法鉴定。2019年12月24日，该鉴定机构作出《工程造价鉴定报告》一份，工程造价鉴定结论为：根据现有资料，四友公司施工完成的安徽江淮汽车股份有限公司高端及纯电动轻卡建设项目厂区公用管网安装工程（合同编号，CEFOC-HF-HFJH-B-001-01）和高端及纯电动轻卡建设项目车间公用系统安装工程（1）标段一（合同编号，CEFOC-HF-HFJHAZ-B-001）的工程价款进行鉴定一案，对涉案工程中的高端及纯电动轻卡建设项目车间公用系统安装及室外安装工程签证单造价鉴定如下，1、安徽江淮汽车股份有限公司高端及纯电动轻卡建设项目厂区公用管网安装工程（合同编号，CEFOC-HF-HFJH-B-001-01），（1）有变更指令部分296945.59元，其中包含砖、井盖等主要材料费为140186.67元，争议性费用33850元；（2）无变更指令部分845150.42元，其中包含黄沙、水泥等主要材料费为626039.66元，争议性费用26400元；2、高端及纯电动轻卡建设项目车间公用系统安装工程（1）标段一（合同编号，CEFOC-HF-HFJHAZ-B-001），（1）有变更指令部分51779.08元，（2）无变更指令部分875363.19元，其中争议性费用66000元。根据双方签订的建设工程施工劳务分包合同对合同价格的解释，无变更指令的签证实际施工内容对合同价不作调整，但本次鉴定对无变更指令的签证也进行了价格的确认，供法官庭审参考。 本案庭审中，双方认可四友公司应得的工程款包括：（1）2017年1月14日两份会议纪要载明的厂区管网项目劳务工程量1637634.42元和公用系统项目劳务工程量402047.1元，（2）双方无争议的22份工程变更签证单所含的工程款117666元，（3）双方有争议的35份工程变更签证单所含的工程款。 鉴定机构当庭陈述，鉴定报告中的“争议性费用”是指，双方有争议的35份工程变更签证单中记载的某些工程内容，四友公司称其已经完成，但是没有其他证据证明，电子四公司对此记载内容亦不认可。 一审法院认为：本案争议焦点有二。一是，双方有争议的35份工程变更签证单所含的工程款造价金额。二是，电子四公司主张按照合同第25条第8款，其仅应支付四友公司所完工程量造价70%的工程款，是否成立？ 对此，一审法院分析如下，一、对于有变更指令且不属于争议性费用的，合计314874.67元，依法应当计入工程价款范围。对于争议性费用部分，四友公司虽然称其已经完成工程内容，但却未能提供证据证明，电子四公司亦不认可，依法不应计入工程价款范围。对于无变更指令部分，属于四友公司擅自变更设计擅自施工发生的费用，按照合同第17条第3款约定应由四友公司自行承担，依法亦不应当计入工程价款范围。因此，双方有争议的35份工程变更签证单所含工程价款金额依法应为314874.67元。 二、根据两份合同中的25.8条约定，因劳务分包人原因解除合同的，劳务分包人所完成工程量按照发包人认定的70%结算。本案中，电子四公司虽于2017年2月6日发函四友公司，指出其在安全、质量、人员管理、进度等方面均未按合同约定施工，影响整个项目质量及施工进度，且自2017年1月11日开始无故停工，构成根本违约，要求解除双方之间的两份劳务合同，但这仅是电子四公司在解除合同通知函中的单方意见，其并未有就此事实提供充分证据证明，四友公司对此亦不认可。因此，电子四公司主张按照合同上述约定仅应支付四友公司所完工程量造价70%的工程款，没有事实依据，依法不能成立。 综上，四友公司起诉要求电子四公司给付工程款1889047.2元（待法院司法审计后确定工程量、工程款）及利息损失（自起诉之日起，按照银行同期贷款利率计至款清时止），由于电子四公司应支付的工程款总额为2472222.19（两份会议纪要载明的厂区管网工程款1637634.42元和公用系统工程款402047.1元、双方无争议的22份工程变更签证单所含工程款117666元、双方有争议的35份工程变更签证单所含工程款314874.67元），电子四公司已支付的工程款总额为2665398元，故四友公司的诉讼请求没有事实依据，一审法院依法不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回安徽四友建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费21801元，鉴定费35000元，由安徽四友建筑劳务有限公司负担。 本院对原判所认定而为双方当事人无异议的事实予以确认。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭道圣提供的证据：1、照片5张，证明郭道圣的案涉项目电子排管混凝土垫层、黄沙包封以及混凝土包封，由此郭道圣购买并使用了黄沙、水泥、混凝土等材料。2、照片6张，郭道圣施工的案涉项目支架并非是仅仅给案涉合同约定的冷却管使用单个支架，而是给其他管道包括桥梁、消防管道、蒸汽管道等管道共同使用的支架槽钢，由此产生了大量的人工费的事实。电子四公司质证认为证据1、2三性均不认可，证明目的不予认可。照片的拍摄时间、地点、内容与案涉项目没有直接联系且关于四友公司与郭道圣主张的工程量部分已经进行了确认。这些照片不属于新证据。照片中显示的人员都是背影，无法确认身份，而且地点也显示不出是案涉地点，拍摄时间也不明确。四友公司对证据1、2没有异议。 二审审理期间，郭道圣申请证人袁某出庭作证，证明案涉工程的支架制作的图纸设计的是成品，但是实际上是袁某带人制作。电子四公司要求在场地上制作的，实际施工和图纸的内容是不符合的，支架制作增加了费用，应该是电子第四公司付钱。电子四公司对于证人的身份不认可，其应该提供证据证明其在案涉工程中工作，证人所述在工地上负责支架加工电子四公司不予认可，电子四公司没有要求其在案涉项目上进行加工。四友公司对证人证言没有异议。证人证言能够证实无变更指令签证价款875363.19元是系电子四公司要求四友公司及郭道圣对支架进行制作，由此产生的费用应当由电子四公司承担。制作的支架与合同及图纸约定的支架不同，合同图纸约定支架只是给施工的冷却管使用，但是实际制作的支架也供其他管道进行了使用。 本院认为，本案中，电子四公司和四友公司签订的合同中第17.3约定，施工中劳务分包人不得对原工程设计进行变更，因劳务分包人擅自变更设计发生的费用和由此导致工程承包人的直接损失，由劳务分包人承担，延误的工期不予顺延。对于工程变更签证单中有变更指令但争议性的费用部分，四友公司虽然称其已经完成工程内容，但却未能提供证据证明，电子四公司亦不认可，不应计入工程价款范围。对于无变更指令部分，电子四公司在签证单上均注明工程量无法确认或不予增加费用等字样，根据双方合同第17.6的约定，对于固定总价合同的结算，合同范围内的工作量及价格不允许调整；合同范围以外的工作量和价格，须以双方协商一致后签订的变更签证单（附加合同或补充协议）作为最终结算的依据，而电子四公司对于该工程变更签证单并不认可，亦未与四友公司协商一致，故不应计入工程总价款范围。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21801元，由安徽四友建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年九月二十八日 书记员 孟 成 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。