山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2036号上诉人(原审原告）：日照东港农村商业银行股份有限公司，住所地日照市东港区海曲中路55号，统一社会信用代码91371100MA3C4W6K46。法定代表人：张立，董事长。委托诉讼代理人：窦敏，女，该公司员工。委托诉讼代理人：丁汇武，山东兆利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照市绿岛装饰工程有限公司，住所地日照市东港区海曲东路南侧太阳海岸001幢，统一社会信用代码91371102678149327J。法定代表人：闫早军，经理。原审被告：日照市巨吉盈成经贸有限公司，住所地日照市东港区兴业王府花园005幢02单元1201号，统一社会信用代码91371100566740657E。法定代表人：闫早军，公司经理。原审被告：闫早军，男，1979年10月14日出生，汉族，住日照市东港区。原审被告：张冰，女，1979年11月05日出生，汉族，住日照市东港区，与原审被告闫早军系夫妻关系。上诉人日照东港农村商业银行股份有限公司（以下简称“东港农商行”）因与被上诉人日照市绿岛装饰工程有限公司（以下简称绿岛公司）、原审被告日照市巨吉盈成经贸有限公司（以下简称巨吉盈成公司）、闫早军、张冰金融借款合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。东港农商行上诉请求：撤销一审判决第三项，改判上诉人对被上诉人绿岛公司名下设定抵押的房地产在最高额抵押合同约定的1001.33万元范围内享有优先受偿权或发回重审。事实与理由：原审判决适用法律错误。现行民诉法中实现担保物权是一种非诉的简易、特别程序，与普通民事诉讼程序有着明显的不同，但债权人申请实现担保物权特别程序与普通民事诉讼程序不应发生竞合的情形，即债权人不得同时启动实现担保物权的特别程序和普通民事诉讼程序。如果债权人提出实现担保物权申请之后，又提出实现担保物权的普通民事诉讼，则法院应当裁定驳回实现担保物权的起诉或判决驳回实现担保物权的诉讼请求。上诉人因金融借款合同纠纷在本诉前向一审法院提出实现担保物权申请，符合民诉法相关规定。该院于2018年5月18日作出(2018)鲁1102民特44号民事裁定，裁定准许拍卖、变卖绿岛公司名下的房地产，东港农商行对房屋与土地拍、变卖价款在1001.33万元的抵押权登记数额内行使优先受偿权。2019年9月18日，案外人林凡超申请撤销(2018)鲁1102民特44号民事裁定书，该院于2019年12月18日作出的(2019)鲁1102民特监4号民事裁定，裁定撤销该院(2018)鲁1102民特44号民事裁定。(2018)鲁1102民特44号民事裁定因案外人对涉案抵押房产中的一部分提出异议而被撤销，也就是说明上诉人可能对部分抵押房产享有优先受偿权，而不是抵押登记证书中载明的全部，即上诉人的优先受偿权利可能存在着瑕疵，因此，上诉人的该部分担保物权这一实体权利更需得到法律的确认；(2019)鲁1102民特监4号民事裁定生效之日也即是上诉人对于担保物权的司法特别程序归零状态，故上诉人在本诉中即普通民事诉讼程序中主张优先受偿权是实体程序的进行，是请求司法确认担保物权的最终程序，显然不是重复起诉，更与《民诉法》解释第二百四十七条规定不符。上诉人本诉中主张实现担保物权，即请求依法裁定拍卖或变卖绿岛公司名下的房屋所有权及土地使用权，所得价款在1001.33万元范围内优先受偿的诉求没有违反“一事不再理”的原则，不属于重复诉讼，上诉人的担保物权依法应当得到法律的保护，原审法院应当在查明案件事实的基础上作出确认判项；否则，上诉人依法设定的担保物权则形同虚设，且无其他司法途径实现该权利，必定会严重损害上诉人的合法利益。绿岛公司辩称房产土地抵押属实，同意上诉人的上诉意见。巨吉盈成公司、闫早军辩称同意绿岛公司的答辩意见。东港农商行向一审法院提出诉讼请求：1.判令巨吉盈成公司偿还东港农商行借款500万元及按照借款合同约定的利息；2.判令闫早军、张冰承担连带保证责任；3.判令绿岛公司、巨吉盈成公司、闫早军、张冰承担有关诉讼费用；4.请求判令东港农商行对绿岛公司抵押财产享有优先受偿权。当事人在一审中围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。东港农商行提交证据如下：一，借据1份，证明东港农商行已于2017年05月08日实际支付人民币伍佰万元到巨吉盈成公司帐户,到期日为2018年5月5日,月利率为5.8‰；证据二，流动资金借款合同1份，证明东港农商行与巨吉盈成公司签订了流动资金借款合同,在合同中约定了借款本金伍佰万元,年利率为6.96%。逾期归还借款罚息50﹪。对借款期限进行了约定,实际借款期限以借据为准,并在合同中对与借款有关的内容包括借款人的权利和义务、贷款人的权利和义务、违约责任及提前到期条件等都进行了约定；证据三，保证合同1份，证明东港农商行与闫早军、张冰签订了保证合同。明确了保证人担保的本金为500万元，保证担保的范围包括本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年，并就保证责任的承担、违约责任争议的解决与保证有关的内容进行了约定；证据四，最高额抵押合同1份，①证明东港农商行与抵押人绿岛公司签订了最高额抵押合同，②担保的主债权日期为2016年6月22日至2019年6月22日,在1001.33万元的最高金额内承担责任，③抵押财产为绿岛公司名下的房地产(房产证号为日房权证市字第××号、土地证号为日国用2014第000391号)，④抵押担保的范围在第二条明确约定。⑤双方于2016年6月28日办理了不动产登记证明，不动产抵押登记证明证书号为鲁（2016）日照市不动产证明第0005547号，⑥同时对抵押财产的占管及抵押权的实现、违法责任等内容进行了约定；证据五，同意借款的决议1份及股东会决议1份，证明巨吉盈成公司向东港农商行申请借款500万元，借款用途购水产品，绿岛公司向东港农商行承诺为巨吉盈成公司向东港农商行申请借款500万元提供抵押担保，用途购水产品；证据六，贷款证明及流水，证明巨吉盈成公司向东港农商行借款500万元，利息结算至2017年10月20日，目前尚欠本金500万元及按借款合同约定应支付的利息。巨吉盈成公司、绿岛公司、闫早军对东港农商行提供的证据的真实性均没有异议。张冰一审未到庭质证，视为放弃质证的权利。经审查，上述证据来源合法，内容真实，且与本案具有关联性，一审法院对上述证据的证据效力及证明力予以确认，并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年4月26日，借款人巨吉盈成公司作出借款决议，载明：巨吉盈成公司为一人制有限公司，由闫早军出资308万元，并由本人独自出资控股，同意本公司向东港农商行申请办理借款人民币（大写）伍佰万元，用于购水产品。具体期限、金额、利率等以信贷合同为准。公司股东成员自愿以自然人身份为上述信贷业务提供连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期届满之日起两年内。股东签字：闫早军。同日，绿岛公司作出股东会决议，载明：公司于2017年4月26日召开股东会，到会股东会成员2人，符合章程规定，会议形成决议如下：同意以本公司名下房地产（房产证号:日房权证市字第××号、土地证号：日国用2014第000391号）抵押给东港农商行，为巨吉盈成公司申请的借款人民币伍佰万元提供抵押担保。公司股东会成员自愿以自然人身份为上述信贷业务提供连带责任保证担保。股东会成员签字：闫早军、徐敬轩。2017年5月8日，东港农商行营业部（贷款人）与巨吉盈成公司（借款人）签订合同编号为（东港农商银行）流借字（2017年）第098号流动资金借款合同，合同主要内容为：巨吉盈成公司向东港农商行借款500万元，借款用途为购水产品，借款期限为2017年5月5日至2018年5月8日；借款利率采用固定利率，年利率为6.96%，在合同有效期内利率不变；按季结息，结息日为每季末月的20日，按半年结息，结息日为每年6月20日和12月20日；借款人未按本合同约定的还款期限偿还到期应付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息；借款人在借款期限内半年按期支付的利息，应按本合同约定的借款利率计收复利；借款逾期后仍未支付的利息，应按本款约定的罚息利率计收复利。因借款人违约致使贷款人采取诉讼或其他保全方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费律师费及其他实现债权的费用。上述合同有东港农商行的盖章捺印，巨吉盈成公司法定代表人闫早军在借款人处盖章、签字捺印。同日，东港农商行（债权人）与闫早军、张冰（保证人）签订了（东港农商银行）保字（2017）年第089号保证合同，合同主要内容为：保证人愿为债权人依主合同与债务人形成的债权提供连带责任担保。被担保的主债权种类为流动资金借款，本金数额为人民币500万元。担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。保证方式为连带责任保证。保证人保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。上述合同有东港农商行盖章，闫早军、张冰在保证人处盖章、签字捺印。2016年6月22日，东港农商行（债权人）与绿岛公司（保证人）签订了（东港农商行）高抵字（2016）年第135号最高额保证合同，绿岛公司自愿为巨吉盈成公司因借款、银行承兑等而享有的债权提供抵押担保，担保的主债权期间为2016年6月22日至2019年6月22日，最高余额为10013300元。抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用等，但实现抵押权的费用应首先从抵押变现所得中扣除，不包括在上述之债权最高余额内。抵押财产为绿岛公司名下的位于日照市（海曲文化大厦）001幢01单元（01）501号房屋（房屋所有权证号为日房权证市字第××号）及土地使用权（土地证号为日国用【2014】第000391号）。抵押权实现包括抵押权人主债权到期（包括提前到期），债务人未予清偿的等。2017年5月8日，东港农商行按约向巨吉盈成公司发放贷款500万元。贷转存凭证上载明，贷出日为2017年5月8日，到期日为2018年5月5日，利率为月利率5.80000‰。东港农商行主张借款到期后巨吉盈成公司尚欠借款本金500万元，利息结算至2017年10月20日。另查明，绿岛公司与东港农商行签订的最高额抵押合同，东港农商行曾于2018年5月7日向一审法院提起申请实现担保物权特别程序。一审法院于2018年5月18日作出（2018）鲁1102民特44号民事裁定，准许拍卖、变卖绿岛公司名下抵押房地产，东港农商行优先受偿。2019年9月18日案外人林凡超申请撤销（2018）鲁1102民特44号民事裁定，一审法院于2019年12月18日作出（2019）鲁1102民特监4号民事裁定，裁定撤销（2018）鲁1102民特44号民事裁定。一审法院认为，东港农商行与巨吉盈成公司签订的流动资金借款合同，与闫早军、张冰签订的保证合同，均系合同当事人的真实意思表示，内容不违背法律行政法规的禁止性规定，合法有效，予以确认。东港农商行按约向巨吉盈成公司发放借款500万元，履行了合同义务，巨吉盈成公司亦应按约归还借款本息，然而巨吉盈成公司未依约偿还借款，显属违约。故对于东港农商行要求巨吉盈成公司偿还借款本金500万元及利息的诉讼请求，予以支持。闫早军、张冰与东港农商行签订保证合同，自愿为借款人巨吉盈成公司的借款提供连带责任保证担保，保证的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年，故闫早军、张冰应当按照保证合同约定对上述借款本息应当承担连带清偿责任。闫早军、张冰承担保证责任后，有权向巨吉盈成公司进行追偿。东港农商行主张对绿岛公司名下的涉案抵押不动产享有优先受偿权，于2018年5月7日向一审法院申请实现担保物权，一审法院已作出（2018）鲁1102民特44号民事裁定准许拍卖、变卖绿岛公司抵押房地产，东港农商行对拍、变卖价款优先受偿。现东港农商行在本案诉讼中又起诉绿岛公司要求对抵押财产享有优先受偿权，违反“一事不再理”的原则，属于重复诉讼，应驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十五条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款（三），《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条规定，一审判决：一、巨吉盈成公司于判决生效之日起七日内偿还东港农商行借款本金500万元及利息（按合同约定计息）；二、闫早军、张冰对上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任。闫早军、张冰承担保证责任后，有权向巨吉盈成公司追偿；三、驳回东港农商行对绿岛公司的起诉。一审案件受理费46800元，减半收取23400元，由巨吉盈成公司负担。本院对一审查明的案件事实予以确认。二审中被上诉人绿岛公司向本院提交行政起诉状二份，结合一审证据，本院另查明以下案件事实:绿岛公司本案抵押房产即日房权证市字第××号项下包括001幢五、六层12套房产,分别为01单元501、502、503、601、602、603，02单元501、502、503、601、602、603。一审法院2019年12月18日除根据案外人林凡超的申请作出（2019）鲁1102民特监4号民事裁定外，还依据案外人林凡凌、林象秋的申请分别作出（2019）鲁1102民特监2号、3号民事裁定撤销（2018）鲁1102民特44号民事裁定。三份裁定认定，涉案房产所在的海曲文化大厦项目由原日照剧院与日照市华益建筑工程有限公司合作开发，日照剧院作为销售方于2011年至2012年间先后与林凡超、林凡凌、林象秋签订了房屋买卖合同，三人分别购买一幢A单元502、B单元502、B单元602，并按照合同约定支付了大部分房款。2013年房产合作开发方分割房产，将涉案房产分给日照市华益建筑工程有限公司下属绿岛公司并办理了登记。另，2020年初张成山、张帆分别向本院提起行政诉讼，对涉案房产中的一幢A单元602、503主张权利，要求撤销绿岛公司房屋登记，本院已受理并指定一审法院审理。本院认为，本案二审争议焦点是上诉人是否能就绿岛公司抵押房产行使优先受偿权。上诉人虽曾提起申请实现抵押权特别程序并得到一审法院裁定支持，但相关裁定后又被一审法院以抵押房产存在争议、可能损害案外人利益为由撤销，现上诉人提起诉讼要求行使优先受偿权，并不存在重复诉讼问题，一审以上诉人重复诉讼为由判决驳回上诉人起诉错误。但依据一审法院生效的（2019）鲁1102民特监2号、3号、4号民事裁定和本院二审查明的事实，上诉人主张的抵押房产确存在权属争议；绿岛公司虽办理了房产登记，但林凡超等案外人存在购房在先事实。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等规定，林凡超等购房人对涉案房产可能存在应受优先保护的权利，该权利将阻却上诉人的优先受偿权。在房产相关权属争议解决前，上诉人行使优先受偿权的请求不应得到支持，上诉人可在相关争议解决后对确定无争议房产另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初475号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分；二、撤销日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初475号民事判决第三项；三、驳回上诉人日照东港农村商业银行股份有限公司对日照市绿岛装饰工程有限公司抵押财产行使优先受偿权的诉讼请求。二审案件受理费46800元，由上诉人日照东港农村商业银行股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二〇年九月二十九日法官助理王彦祺书记员陈令燕