上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终978号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）沈旭，男，1960年11月20日出生于上海市，汉族，大专文化，原系上海市松江区XX中心副主任、上海市A协会会长，户籍所在地上海市松江区，住上海市松江区。因本案于2019年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。辩护人高伟力，上海正源律师事务所律师。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人沈旭犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪一案，于2020年5月22日作出（2019）沪0117刑初1971号刑事判决。原审被告人沈旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审经审理查明：一、滥用职权2011年至2013年，被告人沈旭担任上海市A协会会长期间，在明知XX协会会员证、信鸽注册表及数量证明可能被他人不正当利用的情况下，违反规定，既不要求申请人按规定提供有关证明材料，又不上门核实信鸽真实养殖情况，随意为他人开具信鸽会员证26张，信鸽注册表及数量证明26份，造成佘山大型居住社区佘山XX丘基地、XX村土地增减挂钩地块、辰山环境整治地块项目信鸽非居动迁中被骗动迁补偿款200余万元。二、贪污2008年至2019年，被告人沈旭在担任上海市A协会负责人及会长期间，利用全面负责XX协会工作的职务便利，采取收入不入账、少入账的方法，截留并侵吞XX协会会员缴纳的部分会费共计224,200元。三、受贿2012年，被告人沈旭在担任上海市A协会会长期间，利用全面负责信鸽管理工作的职务便利，为沈某3、宋某开具鸽棚地址为上海市松江区XX镇XX村XX号、XX号两张XX协会会员证及信鸽数量注册表，使沈某3、宋某获取动迁补偿款，后收受沈某3给予的现金5万元。2019年6月9日，被告人沈旭被抓获到案。上述事实，有社会团体法人登记证书、干部履历表、干部任免审批表、松江区事业单位录用人员登记表、松江区XX局干部社会团体兼职审批表、松江区XX局出具的证明，上海市信鸽饲养活动管理暂行规定，证人秦某、褚某、俞某、赵某的证言，证人沈某1、陆某、黄某1、周某、朱某、冯某1等人的证言，国家建设征地建筑物及附属设施登记/补偿明细表、补偿安置款发放通知单、上海市征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议、房屋租赁合同、信鸽证、注册表及被告人沈旭对其开具的信鸽证及数量证明的辨认笔录，证人李某、黄某2、卢某、的证言，证人沈某2、凌某、曹某等人的证言及财务账册，证人孙某、夏某1、蒋某、高某、冯某2的证言，证人吴某、张某、刘某、王某、夏某2、施某等人的证言及提供的收据，证人戴某、练某、葛某、谷某、史某、严某、顾某、刘某的证言，证人沈某3、宋某、董某的证言，XX协会财务账目，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的专项审核报告，国家建设征地建筑物及附属设施登记/补偿明细表、补偿安置款发放通知单、上海市征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议、房屋租赁合同、信鸽证、注册表，扣押清单，上海市松江区监察委员会出具的案发经过，被告人沈旭的多次供述及辩解等证据证实。原审法院认为，被告人沈旭滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。被告人沈旭利用职务上的便利，侵吞公共财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人沈旭又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人沈旭一人犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，应予数罪并罚。在贪污一节犯罪中，被告人沈旭基本如实供述自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人沈旭在家属的帮助下退出了相应款项，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百九十七条第一款，第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款的规定，判决：一、被告人沈旭犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年十个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。二、退缴在案的受贿款，予以没收。三、退缴在案的贪污款，发还被害单位。沈旭上诉认为：1.关于贪污罪，其没有贪污的主观故意，购买电脑的费用也应当从贪污总额里予以扣除。2.关于受贿罪，其没有拿过沈某3的钱，也没有见过沈某3，不构成受贿罪。辩护人的辩护意见为：1.关于滥用职权罪，沈旭不具有该罪的主体资格，且主观方面为过失，而非故意，不属滥用职权，沈旭的行为与本案的危害结果之间并不存在因果关系，造成公共财产的损失远低于指控数额，另，该节中沈旭具有坦白情节。2.关于贪污罪，沈旭不具有该罪的主体资格，亦无非法占有的目的，私下截留部分会员费也用于XX协会的正常开支，故属于挪用资金的行为，且数额上应当扣除用于购买电脑、茶叶等工作支出的部分。3.关于受贿罪，被告人沈旭不具有国家工作人员主体身份，不构成受贿罪，且该节事实中的证人证言前后矛盾，属事实不清、证据不足。现针对本案争议焦点，本院评判如下：一、上诉人沈旭是否系国家工作人员根据相关法律规定，国有事业单位委派到非国有社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。首先，上诉人沈旭的工作隶属国有事业单位松江XX中心，并由XX协会的业务主管单位松江区XX局安排至该会兼任管理工作，由此，可以确认沈旭属国有事业单位委派到社会团体任职。其次，上诉人沈旭在担任XX协会会长期间，全面负责信鸽管理工作。依据相关文件，XX协会负责实施本辖区内信鸽饲养活动的具体管理工作，并受信鸽饲养活动管理部门即区体育行政部门的指导和监督，由此，可以确认沈旭系从事公务。综上，上诉人沈旭可以国家工作人员论，辩护人的相关辩护意见于法无据，本院不予采纳。二、上诉人沈旭是否构成贪污罪及相关数额计算依据相关法律规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他方法非法占有公共财物，构成贪污罪。本案中，作为国家工作人员的沈旭利用其职务之便，将收取的本单位的部分信鸽会员费少入账或不入账，而归其个人保管和支配，数额巨大，其行为符合贪污罪的构成要件，辩护人的相关辩护意见及沈旭的相关上诉理由与事实和法律不符，本院不予采纳。至于数额计算，原判本着有利于被告人原则，对于沈旭能够说明具体用途，又有相关证据印证的费用未予计入贪污数额，并无不当。辩护人及沈旭提出应当扣除用于购买电脑、茶叶等工作支出，但未能提供充分证据予以证明，故本院不予采纳。三、上诉人沈旭是否具有滥用职权行为根据相关法律规定，滥用职权表现之一为玩弄职权、随心所欲地对工作事项作出决定或处理，主观上要求行为人明知自己的行为会发生侵害国家机关公信力的结果并且希望或放任该结果的发生，至于客观侵害后果，虽是本罪客观构成要素，但并不要求行为人希望或放任该结果的发生。上诉人沈旭明知其出具的会员证、信鸽注册表及数量证明文件等可能被他人非法利用的情况下，既未要求申请人提供相关材料，又未实地了解及核查，即随意予以开具，成为骗取动迁补偿款不可或缺的要素。因此，沈旭具有滥用职权的主观故意与客观行为，且与实际危害后果具有刑法意义上因果关系。辩护人的辩护意见缺乏证据支持及法律依据，本院不予采纳。四、本案证据是否足以证明上诉人沈旭构成受贿罪经查，本案证人沈某3的证言证实，沈旭受沈某3、宋某所托，利用职权为两人开具信鸽会员证、数量证明等，帮助其等获取拆迁补偿款后，沈某3向宋某提出要拿点钱感谢沈旭，并驾车载着宋某和用黑色马甲马夹袋包装好的5万元行贿款，至沈旭的办公地点，将该5万元交给沈旭，沈旭拿钱后去了自己的车子方向等详细过程；证人宋某的证言证实，其应沈某3要求托沈旭开具信鸽会员证、数量证明等，以获取拆迁补偿款，后沈某3提出要拿钱感谢沈旭，二人驾车至沈旭办公地点时，其看到了车里的马夹袋，沈旭被其叫出来上了沈某3的车，十分钟左右下车往停车场方向走，再返回办公室。作为行贿人的沈某3多次均陈述行贿给沈旭的款项为人民币5万元，其对于行贿原因、具体过程、数量、包装等陈述详细、稳定，符合逻辑，且能够得到证人宋某的证言的印证，足以证明上诉人沈旭受贿5万元的犯罪事实。辩护人的相关辩护意见及沈旭的相关上诉理由与事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人沈旭滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；上诉人沈旭利用职务上的便利，侵吞公共财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪；上诉人沈旭又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。上诉人沈旭一人犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，依法应予数罪并罚。原判根据上诉人沈旭犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪的事实、性质、情节及社会危害程度，并考虑到沈旭能够基本如实供述自己贪污的犯罪事实，在家属的帮助下退出了相应款项等因素，所作量刑，并无不当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 斌审判员 陈 兵审判员 王晓越二〇二〇年九月一日书记员 孙 苒附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……