江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终4066号上诉人（原审被告）：江苏佳境景观建设有限公司，住所地江苏省沭阳县上海南路健康家园，现住所地江苏省沭阳县沭城街道镇江路391号。法定代表人：胡乃标，该公司总经理。委托诉讼代理人：沃兵，沭阳县经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：胡道波，男，1973年2月2日生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：唐磊，沭阳县庙头法律服务所法律工作者。原审第三人：江苏景天置业有限公司，住所地江苏省睢宁县睢河街道天虹北路32号。法定代表人：许文兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：高琳，女，该公司员工。上诉人江苏佳境景观建设有限公司（以下简称佳境公司）因与被上诉人胡道波、原审第三人江苏景天置业有限公司（以下简称景天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0324民初7553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人佳境公司的法定代表人胡乃标及其委托诉讼代理人沃兵、被上诉人胡道波及其委托诉讼代理人唐磊、原审第三人景天公司的委托诉讼代理人高琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳境公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当，应依法予以纠正。一、一审认定事实错误：1.胡道波挂靠佳境公司承揽工程，景天公司于2014年7月4日、2015年2月15日向佳境公司汇入247929元是事实。胡道波在2014年7月8日、2016年2月20日向上诉人会计鲍恩艳借款，鲍恩艳与上诉人法定代表人胡乃标是夫妻关系，家庭与公司的债权及债务存在混同，被上诉人明知道公司尚有款项可以领取，而作出借款的选择，明显解释不通。另外，被上诉人于2016年3月4日又向案外人章华中借款200000元并支付月息2.5分的利息，该款也是由上诉人法定代表人胡乃标签字担保，也是发生在第三人汇款之后，被上诉人此时仍然不提上诉人应该向其付款，因此，本案诉讼前，被上诉人屡次借款而非索要工程款的行为只能说明被上诉人已经认可上诉人并不欠其工程款。鲍恩艳、胡乃标、佳境公司与胡道波之间的债权债务属于流动债权债务关系，根据流动债权债务的特征，新的债权债务应当覆盖前期的债权债务关系。2.关于鲍恩艳起诉胡道波民间借贷纠纷案件，胡道波抗辩提出以工程款冲抵，上诉人认为，胡道波属于虚假陈述。该案在宿迁市中级人民法院二审中，胡道波出具5000元还款凭证，证明已还款5000元，如果上诉人欠其工程款，胡道波怎会还款，这明显不合常理。二、一审适用法律错误：关于诉讼时效，可以认定从2015年2月16日起算，法律规定的诉讼时效为两年，故应该计算至2017年2月15日。胡道波并未提供证据证实在此期间索要过款项，应该认定其丧失了主张债权的权利。综上所述，一审认定事实及适用法律均错误，请求二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。胡道波辩称，1.上诉人诉称被上诉人向鲍恩艳的借款与上诉人有关，这与鲍恩艳的自述存在矛盾。在鲍恩艳诉胡道波民间借贷纠纷一案中，胡道波主张用本案的工程款冲抵借款，当时鲍恩艳的抗辩理由是该工程款是本案上诉人佳境公司所欠款项，与其所诉民间借贷一案无关，要求被上诉人另案主张。该案的承办法官也向被上诉人释明要求被上诉人另案主张，所以本案被上诉人所主张的工程款与借款无关。上诉人在上诉状中又主张公司财产与个人混同，说明鲍恩艳在沭阳县人民法院的陈述是虚假陈述，如果存在混同情况，那么被上诉人胡道波就该笔借款就可以用本案工程款冲抵，但当时鲍恩艳陈述与本案无关，所以被上诉人才提起本案诉讼主张工程款。2.上诉人对法律的理解是有偏差的，有限公司是一个法人组织并非独资企业，所有公司的股东及会计如果行使股东权利，都是职务行为，即都是代表公司。被上诉人并未听说过所谓的流动债权债务关系，即使上诉人内部存在经济流动，与被上诉人工程款是无关的。既然上诉人承认其与第三人签订过建设工程施工合同，并且也收到第三人给付的工程款，且也认可该工程款是应当由胡道波享有，因为胡道波是挂靠其公司进行经营的，第三人也认可胡道波对该工程进行了施工，对工程质量也没有异议，并把该工程款给付被上诉人及上诉人，上诉人收到第三人工程款后就应该把工程款返还被上诉人胡道波，但是其没有返还，关于胡道波与鲍恩艳、章华中的借款与本案无关。3.对于时效的问题，因为胡道波系上诉人聘用的经理，聘请期限是2013年至2018年，双方之间一直有着经济关系，并且根据法律规定，诉讼时效在2017年10月1日之前是两年，但是两年时效是以主张权利以后计算两年。2018年鲍恩艳诉胡道波民间借贷一案中，胡道波主张以本案工程款予以充抵，主张冲抵也是主张权利的一种方式，并且被上诉人在上诉人聘请其作为总经理期间，双方肯定经济交往，所以上诉人认为被上诉人没有主张权利，该主张没有法律依据。景天公司述称，根据合同，无论是付给上诉人还是被上诉人，景天公司都已将工程款付清，本案被上诉人主张的工程款与景天公司无关。胡道波向一审法院提出诉讼请求：1.判令佳境公司返还胡道波工程款247929元；2.判令佳境公司承担本案诉讼费。一审法院查明：胡道波是佳境公司聘请的总经理。2013年11月26日，胡道波以佳境公司的名义与第三人景天公司签订绿化施工合同一份，承包睢宁县欧洲城小区绿化工程。合同签订后，胡道波按照合同约定施工完毕，佳境公司认可该工程系胡道波个人施工。工程结束后，景天公司陆续将工程款446522元付清。其中2014年7月4日和2015年2月15日两笔工程款合计247929元，付至佳境公司账户，但佳境公司一直未有将该款支付给胡道波。胡道波多次向佳境公司索要无果，故诉至法院，请求判如前请。一审另查明，胡道波因资金周转需要，多次向鲍恩艳借款。双方因为借款性质及还款问题发生争议，鲍恩艳向江苏省沭阳县人民法院提起诉讼，沭阳县人民法院于2018年4月18日立案受理，并于2018年5月7日公开开庭进行审理。审理过程中，胡道波抗辩其曾以佳境公司名义承建涉案工程，工程款已打入佳境公司账户，并提出以涉案工程款充抵借款，但鲍恩艳不予认可，法院亦未予认定。2018年6月29日，沭阳县人民法院作出（2018）苏1322民初6405号民事判决书，判决胡道波偿还鲍恩艳借款本金315000元及利息。胡道波不服该判决提出上诉，宿迁市中级人民法院审理认为，胡道波偿还鲍恩艳5000元应当予以扣除，遂于2019年1月14日作出（2018）苏13民终4478号民事判决书，撤销了沭阳县人民法院（2018）苏1322民初6405号民事判决书，改判胡道波偿还鲍恩艳借款本金310000元及利息，但胡道波主张的抵销问题仍然未予支持。一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案胡道波借用佳境公司资质承包涉案绿化工程，虽然施工合同无效，但景天公司未对工程质量提出异议，胡道波有权获得相应工程款。景天公司向佳境公司支付两笔工程款合计247929元，佳境公司认可已经收到，且认可该工程系胡道波个人承包，在收到景天公司支付的工程款后应当及时将款项支付给胡道波。佳境公司抗辩胡道波因经营需要曾多次向鲍恩艳借款，双方债务已经抵消或灭失，胡道波不予认可。法院认为，胡道波与鲍恩艳之间的借款关系，已经生效法律文书所确认，虽然胡道波在诉讼过程中提出过与涉案工程款进行抵销，但鲍恩艳不予认可，法院也未予采纳，债务未予抵销。故该两人之间的借款关系与本案工程款不具有关联性，佳境公司该项抗辩意见无事实和法律依据，法院不予采纳。佳境公司抗辩工程结束至今，胡道波从未主张过权利，超过了法律规定的诉讼时效。法院认为，胡道波与佳境公司之间关系特殊，且存在其他经济往来关系，在2018年5月7日，佳境公司股东兼会计即法定代表人胡乃标的配偶鲍恩艳起诉胡道波民间借贷纠纷案件开庭审理过程中，胡道波明确提出以涉案工程款充抵借款，应当视为其主张过相关权利。自该案开庭审理至今，未超出法律规定的诉讼时效，佳境公司该项抗辩意见亦无事实和法律依据，法院不予采纳。双方之间确实存在工程欠款事实，佳境公司抗辩胡道波涉嫌虚假诉讼，依据不足，法院不予采纳。景天公司未到庭参加诉讼，应当视为其对自身诉讼权利的放弃。综上，胡道波的诉讼请求有事实和法律依据，法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：江苏佳境景观建设有限公司应当于判决发生法律效力之日起十日内，支付胡道波工程款247929元。一审案件受理费5019元，由江苏佳境景观建设有限公司负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.上诉人应否向被上诉人支付涉案工程款；2.本案是否超过诉讼时效。二审中，上诉人佳境公司提交如下证据：1.本案被上诉人2013年10月15日向上诉人法定代表人胡乃标出具的欠条一张，证明胡道波仍然欠胡乃标612000元的事实；2.鲍恩艳和胡乃标的结婚证，证明鲍恩艳和胡乃标是夫妻关系，公司和个人的债务存在混同。经质证，被上诉人胡道波认为，证据1与本案无关联性，是双方因房屋买卖出具的，但是上诉人并没有把该房屋出售给被上诉人，也是一种违约行为。2.对于结婚证真实性无异议，但与本案没有关联性，公司是法人，具有“三独”的特性。原审第三人景天公司未对上述证据发表意见。被上诉人提交聘书的手机拍摄照片，落款时间是2013年6月18日，被上诉人系上诉人聘请，聘期为五年，职务为副总经理兼工程部经理，证明未过诉讼时效问题。经质证，上诉人认为，对该证据真实性没有异议，但是从该证据可以看出被上诉人与上诉人之间、以及被上诉人与胡乃标以及鲍恩艳之间的经济往来非常频繁，即流动的经济往来较多。原审第三人景天公司未对该证据发表意见。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、关于涉案工程款的支付问题涉案工程系被上诉人胡道波借用上诉人佳境公司名义从原审第三人景天公司处承包，被上诉人胡道波系本案涉案工程的实际施工人。因涉案工程存在借用资质的情形，违反了法律、行政法规的强制性规定，涉案施工合同应属无效，但因景天公司未对工程质量提出异议，且已将涉案工程款支付完毕，故胡道波作为实际施工人，有权主张涉案工程款。景天公司支付给佳境公司涉案工程款247929元，佳境公司在收到上述工程款后，应及时向胡道波支付。本案中，上诉人佳境公司主张，在景天公司将上述工程款支付给佳境公司后，胡道波仍从佳境公司法定代表人胡乃标的配偶鲍恩艳处多次进行借款，加之鲍恩艳系佳境公司会计，其个人与公司的债权债务存在混同情况，因此胡道波向鲍恩艳借款的行为可以推定佳境公司与胡道波之间的债务已经抵消或灭失。本院认为，上诉人该主张没有事实根据。上诉人已多次自认上述工程款并未向胡道波支付，上诉人也未举证证明该款项可以免于支付或者已予支付。在焦恩艳起诉胡道波的民间借贷纠纷案件中，已经生效的判决已判令胡道波向焦恩艳偿还借款，虽胡道波在该案中主张以本案的工程款冲抵其借款，但焦恩艳不认可，其认为公司债权债务与其个人无关，法院亦未予支持，故上诉人的债务并未在该案中予以抵消。因此，胡道波与焦恩艳之间的借款关系与本案没有关联性，上诉人仍应履行向被上诉人支付工程款的义务。一审法院认定上诉人应向被上诉人支付涉案的247929元工程款，并无不当。二、关于诉讼时效问题被上诉人胡道波系上诉人佳境公司聘请的总经理，上诉人亦认可双方之间经济往来频繁，被上诉人陈述其就涉案工程款一直在向上诉人进行主张。在鲍恩艳起诉胡道波的民间借贷纠纷一案中，胡道波在庭审中亦主张以涉案工程款冲抵借款，从该案庭审至本案一审，该期间并未超过法律规定的诉讼时效。故上诉人主张被上诉人从未就工程款主张过权利，其起诉超过了法律规定的诉讼时效，该主张于法无据。综上所述，上诉人佳境公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5019元，由江苏佳境景观建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二〇年九月二十九日法官助理 孙晓明书 记 员 陆滢冰