浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终2938号上诉人（原审被告）：王健，男，1989年5月10日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。被上诉人（原审原告）：樊纪生，男，1959年9月24日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：樊东方（被上诉人之女），住浙江省绍兴市越城区。原审被告：李滨，男，1982年4月18日出生，汉族，住江苏省新沂市。上诉人王健因与被上诉人樊纪生、原审被告李滨股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初7677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，不开庭审理了本案。王健以及樊纪生的委托诉讼代理人樊东方到庭应询。本案现已审理终结。王健上诉请求：撤销原判，发回重审或改判为王健、李滨返还樊纪生装修款7500元。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。1.绍兴嗨韵装饰设计有限公司（以下简称嗨韵公司）对房屋装修已经进行到油漆工程阶段，油漆工程完成过半后才向樊纪生要求支付第三期装修款，因此嗨韵公司完成的工程量远超樊纪生支付的款项。此外，虽嗨韵公司未完成部分约定装修内容，但根据装修施工工序，该部分内容需完成油漆后才能实施，并非嗨韵公司有意不完成。2.原审法院应当通过询价或鉴定的方式认定未完成部分工程量，且该部分未完成的工程实际已由嗨韵公司提供材料，只不过后期没有进行安装，原审法院仅依据公平原则认定嗨韵公司未完成的工程量，并判令王健、李滨返还樊纪生装修款15000元，缺乏事实和法律依据。3.嗨韵公司提供的地板属于合格地板，并非三无产品，对此嗨韵公司在一审中已提供了地板的质量检测报告及相应送货单。嗨韵公司系正规装修公司，不会向业主提供三无产品，市场监督管理机构未经实地勘察出具了情况说明，且该情况说明中用词为“涉嫌”，嗨韵公司曾要求市场监督管理机构澄清相关情况。4.原审法院认定的返还装修款金额过高，显失公平。嗨韵公司总共为樊纪生装修了两套房子，就两处房产的具体装修进度而言，1204室仅为简装，嗨韵公司已基本完成全部约定的装修内容，现房屋已由樊纪生入住使用。503室要求为精装，嗨韵公司在樊纪生未支付第三笔款项之前就已进行油漆施工并完成两次以上刷墙，该房屋的装修工程量已完成80%以上，原审法院认定的返还装修款金额加上樊纪生未付的金额，导致嗨韵公司需要承担的损失实际上已达到总装修款的50%，显失公平。樊纪生答辩称，嗨韵公司在装修两套房子时存在未按双方之间的约定装修的情形，其中1204室的泥工、木工未完成、门框未安装、厨房卫生间墙面瓷砖未贴完整，503室厨房、卫生间顶部的木工拉顶未完成、卧室柜门未安装、厨房橱柜和灶台未制作等。此外，嗨韵公司在已完成的装修部分也存在履行瑕疵的问题，如1204室的阳台防水未处理好、503室的客厅拉顶过低、阳台地砖未按约定款式安装、地板使用三无产品、墙砖毛边未磨平、阳台踢脚线边框裸露等，原审判决根据嗨韵公司装修存在未按约定履行以及履行瑕疵的问题，酌情判定返还樊纪生装修款15000元，认定事实清楚，适用法律正确。樊纪生于2019年8月2日向一审法院起诉请求：1.依法解除樊纪生与嗨韵公司签订的《海韵装饰装修合同》；2.王健、李滨退还樊纪生装修款共计73600元。一审法院认定事实：2018年9月26日，樊纪生（甲方）与嗨韵公司（乙方）签订《绍兴市海韵装饰装修工程施工合同》1份，载明：发包方樊纪生，承包方嗨韵公司，工程设计师“吴传承”，联系电话“150××××3891”，工程地点滋江家园8-503，工程期限90天，自2018年9月27日至2018年12月27日，工程造价67000元。乙方提供材料均为原厂正品，产品符合国家相关标准，如甲方发现材料存在假冒，乙方应及时更换。按合同约定乙方提供的材料、设备，乙方应在材料到施工现场前通知甲方，双方共同验收。因甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费由甲方承担，工期顺延。因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费由乙方承担，工期不顺延。合同生效后，甲方按约定的时间向乙方支付工程款：第一次签合同开工前40%，26800元，第二次工程泥工木工进场前40%，26800元，第三次工程油漆进场前20%，13400元。工程进度过半指泥工工程量过半，油漆材料进场。合同双方当事人中的任一方因未履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成经济损失均由责任方承担责任。因一方原因，造成合同无法履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责返工工期不予顺延。合同还对其他事项做出约定。同日，双方另签订《绍兴市海韵装饰装修工程施工合同》1份，载明：工程地点为滋江家园8-1204室，工程造价为25000元，工程款支付方式：第一次签合同开工前40%，10000元，第二次工程泥工木工进场前40%，10000元，第三次工程油漆进场前20%，5000元。合同其他条款内容与前述合同一致。双方当事人庭审时一致陈述，虽合同载明有《家装工程报价单》、《家装材料明细单》、《工程预算书》、《辅料清单》、《施工图纸》，但实际合同签订时并无上述资料。2018年9月26日，樊纪生向嗨韵公司支付装修定金1000元，2018年9月30日，樊纪生向嗨韵公司支付35800元，2018年11月19日，樊纪生向嗨韵公司支付36800元。同时认定，樊纪生委托诉讼代理人马刚与嗨韵公司业务员、项目经理、设计师部分微信聊天内容如下：2018年9月24日，业务员将对折无报价的优居木制类报价单和家装主材包发给马刚，2018年9月25日，双方讨论装修质量和价格问题，同日14：25，业务员发送了一份手写的装修清单，包含施工、客餐厅、卫浴包、卧室、厨房包、全屋等内容。后马刚询问120方如何装修，业务员答复出租房装修，并发送了“房间，地板，墙面，墙灯，方灯，踢脚线，内门，开关，插座”、“卫生间，防水，墙砖，地砖，淋浴龙头，台盆，龙头，洗漱镜，集成吊顶”、“厨房，水槽，龙头，橱柜，地砖，墙砖，集成吊灯，油烟机，燃气灶”。2018年9月26日，业务员回复“没问题了，9万二，可以把，你可以直接带你爸爸过来签，老板出差也正好回来了”，后双方于当日签订两份《装修工程施工合同》。2018年10月5日，设计师与马刚微信聊天，设计师“主要还是活做好，对不对，样板房呀，肯定给你做得好，精装的，不可能打折的，实际效果比效果图好”。2018年10月11日，业务员通过微信通知马刚选地砖，后由樊纪生选好卫生间、厨房、阳台的地砖后，业务员通过微信发送图片给马刚，要求马刚予以确认，马刚于2018年10月12日回复“上面的你对我老丈人说吧，这事我们说不好，他选好就没问题了”。2018年11月14日，项目经理与马刚微信聊天，要求马刚去确认柜子，以便为后续施工准备，同日，该公司设计师与马刚的微信聊天中亦告知马刚前去公司选木工板材。樊纪生与嗨韵公司就滋江家园8-503的微信群中部分聊天内容如下：2018年10月19日，项目经理“美缝都是不包含的，如果你们自己不做，那么墙面我们就给你们用填缝剂填好。那统一墙面一毫米填缝，地砖1.5毫米”。2018年11月6日，樊纪生女儿樊东方“我们120方的什么时候能搬进去”，项目经理“要等木工把你门套做上去，才能做后续的，也快的”，马刚“这两天就要安排上去了，另外120方的防水处理怎么样”，项目经理“家里做木工的事后会让师傅上去做的”。2018年12月7日，项目经理“后天把门给你装上，马桶盖给你换好，开关坏了的，新增加的都换了，开关旁边的乳胶漆还要修补一下”。2018年12月8日，嗨韵公司通过微信群发送《停工通知》，载明“滋江家园8幢503室和8幢1204室于2018年9月27日开工，工程期限是90天，由于第三笔工程款需要在工程油漆进场前交付，但现由于8幢1204室这套和本公司有不同意见，经沟通无果，而且在业主未付第三笔工程款的情况下我们已经超期提前在做油漆了，现在业主拒绝交付第三笔款项，所以只能做停工处理，工期顺延，接近年关，延期后续材料未能及时选品，有可能造成订单工厂不受理，不能按时完工，特此通告”。2019年1月5日，王健在与樊纪生沟通过程中，告知樊纪生代理人马刚，如不支付尾款，其要停工，马刚回复可以停工。樊纪生于2018年12月11日向绍兴市越城区市场监督管理局提交信访件，信访内容为要求更换滋江家园8-1204室的地板，因嗨韵公司拒绝更换，调解未果。2019年1月24日绍兴市越城区市场监督管理局的迪荡市场监督管理所出具《情况说明》，载明“我所于2018年12月25日回复此信访件，回复内容为：经查证，装修公司涉嫌使用无厂名厂址的地板，该行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十七条，依照《中华人民共和国产品质量法》第五十四条，责令改正，停止经营无厂名厂址的地板”。另认定，嗨韵公司成立于2018年8月27日，注册资本100万元，股东为王健、李滨，2019年5月6日注销，注销原因载明为“股东会决议解散”。王健、李滨向绍兴市越城区市场监督管理局提交的《全体投资人承诺书》中载明，王健、李滨承诺企业申请注销登记前未发生债权债务，注销登记时不存在正在被立案调查或采取行政强制、司法协助、被予以行政处罚等情形，全体投资人对承诺的真实性负责，如果违法失信，则全体投资人承担相应的法律后果和责任。樊纪生陈述，其因涉案装修装饰纠纷曾向绍兴市仲裁委申请仲裁，绍兴市仲裁委于2019年1月23日、3月14日两次开庭审理，后因嗨韵公司注销，绍兴市仲裁委于2019年8月2日驳回了樊纪生的仲裁申请。经本院现场勘验，本案所涉的8幢503室在嗨韵公司停工后，樊纪生另委托第三方重新进行了装修，现已实际入住使用，樊纪生陈述嗨韵公司装修事项如下：客厅铺设地砖，吊顶和电视墙做过但做工简单质量很差，客厅柜子木工做好，墙面重新刷白，全屋水电线路管道铺设，卫生间瓷砖、地砖、防水条做好，厨房地砖、墙砖贴好，两个房间的柜子、榻榻米木工做好，阳台地砖铺好，部分墙砖贴好；另一套8幢1204室，嗨韵公司停工后樊纪生未再装修，目前放置有部分杂物，樊纪生陈述装修事项如下：室内地砖铺设，两个房间复合地板铺设，客厅砌墙后进行了隔间，厨房一面墙砖贴好，卫生间墙砖贴了四面但只有一米高。一审法院认为，樊纪生与嗨韵公司在2018年9月26日签订两份《装修工程施工合同》，就双方权利义务进行了约定。后双方就装修事宜发生争议，樊纪生就涉案纠纷在绍兴市仲裁委仲裁过程中，嗨韵公司的股东王健、李滨于2019年5月6日以公司未发生债权债务为由向绍兴市市场监督管理局注销了嗨韵公司，在此情形下，嗨韵公司已无继续履行装修工程施工合同之可能，双方装饰装修合同项下的权利义务实际已于2019年5月6日终止，故樊纪生在本案诉讼过程中再要求解除该两份《装修工程施工合同》已无必要，对该部分诉请，该院不予支持。樊纪生主张要求退还装修工程款73600元的诉请，该院认为，樊纪生与嗨韵公司签订的两份《装修工程施工合同》中就工程款的支付方式为“第一次签订合同开工前40%，第二次工程泥工木工进场前40%，第三次工程油漆进场前20%”，根据该合同条款并结合日常生活经验，应当认为，在樊纪生支付20%工程余款前，涉案两套房屋除工程油漆及扫尾工作外的其余工程应当依约完工。现根据樊纪生提供的证据，该院就嗨韵公司已完成的装修工程分析如下：第一、关于8幢503室，嗨韵公司业务员于2018年9月25日向樊纪生提供了一份手写的装修套餐（该装修套餐亦在樊纪生与项目经理小李2018年11月13日的微信内容中予以体现），并在樊纪生询问后，再次就房间、卫生间、厨房确认了具体装修事项并答复“没问题了，9万二，可以吧，你可以直接带你爸爸过来签，老板出差也正好回来了”，后双方在次日即2018年9月26日签订了案涉合同，据此应当认为嗨韵公司业务员向樊纪生发送装修内容已构成要约，樊纪生同意并接受该要约构成承诺，故嗨韵公司应根据该装修内容进行装修。第二、根据双方提供的8幢503室停工后的装修录像及该院现场勘验，嗨韵公司确系存在未按前述约定内容装修的情形，如客餐厅窗台板、卧室地板、窗台板未安装，阳台东面改装后外层防水未做、阳台南面和西面底部的部分地砖未贴、阳台洗衣柜吊柜、厨房橱柜和橱柜台面未制作、移门未安装等等。第三、本案中，根据樊纪生提供的视频、微信聊天内容、照片等，嗨韵公司在装修过程中确系存在地砖、墙砖毛边未磨平，腻子粉、涂料不均匀或平整等瑕疵履行情况，樊纪生提供的与嗨韵公司业务员2018年10月12日的聊天记录并结合现场勘验情况也可证实在樊纪生已选定阳台瓷砖样式的情形下嗨韵公司却未按此样式进行安装的情况。另绍兴市越城区市场监督管理局迪荡市场监督管理所出具的情况说明亦证实嗨韵公司在装修8幢1204室过程中使用了无厂名厂址地板的违法行为。第四、王健虽陈述，系因樊纪生未支付剩余20%工程款而导致工程停工，前述装修瑕疵系在扫尾工程中才完成，但根据樊纪生与公司业务员或项目经理的聊天内容可知，双方系对装修内容或质量发生争议，嗨韵公司业务员或项目经理承诺返工或整改却未履行，樊纪生据此拒绝支付剩余工程款，该院认为可构成不安履行抗辩权，故王健陈述停工原因在于樊纪生的理由，该院不予采纳。综上，该院认为，嗨韵公司就本案所涉两套房屋的装修工程，确系其存在未按约定履行或瑕疵履行的情况。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，在樊纪生就涉案诉讼向绍兴市××委提起仲裁，且仲裁委尚在审理过程中，王健、李滨向绍兴市越城区市场监督管理局提交了《全体投资人承诺书》并注销了嗨韵公司。现王健、李滨未提交证据证明公司系经清算后依法办理注销手续，且现公司亦无法清算，故其应当对嗨韵公司对樊纪生所负债务承担清偿责任。该院综合考虑全案证据及各方当事人陈述，结合公平原则，酌情确定由王健、李滨返还樊纪生装修款15000元，对樊纪生主张超过部分，不予支持。李滨经公告传唤，无正当理由未到庭应诉，该院依法缺席裁判。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百零七条、第一百一十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决：一、王健、李滨应共同返还给樊纪生装修款15000元；二、驳回樊纪生的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提供新的证据，经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第三百二十三条之规定，二审中应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，一般不予审查。本案二审中，经当事人确认，争议焦点在于一审判决认定嗨韵公司存在未按约定内容装修及瑕疵履行的情况并酌情确定嗨韵公司股东王健、李滨返还樊纪生装修款15000元是否恰当，是否存在显失公平的情况。本案中，双方当事人签订的两份《装修工程施工合同》虽载明有《家装工程报价单》、《家装材料明细单》、《辅料清单》、《施工图纸》等附件材料，但双方当事人陈述在实际合同签订时并无上述资料。而根据樊纪生原委托诉讼代理人马刚与嗨韵公司业务员的微信聊天记录显示，双方在对装修内容、标准、价格等进行磋商时，嗨韵公司业务员向马刚发送针对503室的手写装修清单一份，并针对1204室发送笼统的装修内容，次日双方签订了案涉合同，据此应当认为樊纪生与嗨韵公司就两套房屋的装修具体内容已达成协议，嗨韵公司应根据协议约定的装修内容进行装修。而合同中关于工程款支付方式约定为“第一次签订合同开工前40%，第二次工程泥工木工进场前40%，第三次工程油漆进场前20%”，故结合条款内容以及日常生活经验，应当认为，在樊纪生支付20%工程余款前，案涉两套房屋约定项下的装修内容中除油漆及扫尾工作外的其余工程应当依约完工。就案涉两套房屋的的装修情况来看，首先，根据双方提供的视频、微信聊天记录、照片等证据，结合一审法院现场勘验情况，可以认定嗨韵公司确系存在未按前述约定内容装修的情形，如客餐厅窗台板、卧室地板、窗台板未安装，阳台底部部分地砖未贴、阳台洗衣柜吊柜、厨房橱柜和橱柜台面未制作、移门未安装等。对此，王健上诉认为应当通过询价或鉴定的方式进行认定。本院认为，鉴于樊纪生在503室装修停工后已另请他人装修完毕，而1204室未约定明确的装修标准，故通过询价或鉴定的方式对装修未完成工程量部分进行评估缺乏基础，本院不予支持。其次，根据现场勘验情况，可以认定嗨韵公司在装修过程中还存在地砖、墙砖毛边未磨平、边角裸露，腻子粉、涂料不均匀或平整等瑕疵履行情况。再次，结合樊纪生与嗨韵公司业务员聊天记录以及现场勘验情况可以证实在樊纪生已选定阳台瓷砖样式的情形下嗨韵公司却未按此样式进行安装。最后，绍兴市越城区市场监督管理局迪荡市场监督管理所出具的情况说明亦证实嗨韵公司在装修8幢1204室过程中涉嫌使用无厂名厂址地板，违反相关法律法规，虽王健事后提供质量检测报告、送货单等证据，但因与案涉地板缺乏关联性，不能达到其证明目的，且王健未能提供证据证实双方按照合同约定在材料到施工现场前通知樊纪生并对材料进行共同验收，亦不符合合同约定的材料验收程序。故综合上述可知，嗨韵公司就案涉两套房屋的装修工程，确系其存在未按约定履行或瑕疵履行的情况。一审判决综合上述情况，酌情确定王健、李滨（嗨韵公司）应返还15000元装修款给樊纪生，系正当行使自由裁量权，本院予以维持。王健上诉中提及的该15000元加上未支付部分装修款，占总装修价款比例过高致显失公平的问题，因未支付部分装修款系因合同终止后嗨韵公司当然应予返还的款项，与嗨韵公司其他应完成而未完成的装修内容，以及装修瑕疵而给樊纪生造成的损失认定无关，故王健这一上诉主张系对一审判决内容的不当理解所致，本院不予支持。王健虽上诉主张嗨韵公司对503室的装修已经进行到油漆施工，对1204室的装修已经完毕，并认为一审法院认定的装修未完成内容以及装修瑕疵根据施工工序应当在油漆完成后的扫尾阶段才能实施，一方面未提供充分有效证据予以证实，且从微信聊天记录中可知嗨韵公司业务员曾承诺部分返工或整改，另一方面因双方已终止合同履行，这些未完成的装修部分及装修瑕疵是否可在之后的工序中加以补正，与本案处理已无关联性，故本院对王健的上述主张均不予支持。现嗨韵公司原股东王健、李滨未经法定清算程序申请注销公司，并承诺企业申请注销登记前未发生债权债务，故其应当对嗨韵公司对樊纪生所负债务承担清偿责任。综上所述，王健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费据实调整为50元，由王健负担。本判决为终审判决。审 判 长 袁小梁审 判 员 陆卫东审 判 员 王**斌二〇二〇年九月十五日法官助理 黄 虹书 记 员 俞 悦