北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终7850号上诉人(原审被告、反诉原告)：江苏南通三建建筑装饰有限公司，住所地江苏省海门市海门街道解放东路86号。法定代表人：花志华，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：吴招伟，男，江苏南通三建建筑装饰有限公司职员。被上诉人(原审原告、反诉被告)：北京烨炎森金属加工有限公司，住所地北京市平谷区东高村镇门楼庄村门侯路3号。法定代表人：于满华，总经理。委托诉讼代理人：党永诚，北京市尚元律师事务所律师。上诉人江苏南通三建建筑装饰有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人北京烨炎森金属加工有限公司（以下简称烨炎森公司）加工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初5529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三建公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决的第四项，改判烨炎森公司赔偿三建公司经济损失79310元;二、本案上诉费用由烨炎森公司承担。事实和理由：1.一审判决已经认定烨炎森公司存在违约行为，并且支持了三建公司要求烨炎森公司赔偿违约金的请求，因为对方中断供货的违约行为，导致三建公司向其他人购买铝板。在双方签订的合同中并没有约定铝板的数量，只约定了单价，所以一审判决以数量来认定是不客观的。至于铝板的规格不同是因为烨炎森公司突然断供,造成三建公司交货时间紧张,且下半年是铝板的需求高峰，三建公司为赶工期，只能退而求其次去购买不同规格的铝板。而向案外人北京同庆同利建材有限公司（以下简称同庆公司）购买的铝板送货地点和所涉项目与本案不一致问题，三建公司在一审开庭时已经阐述过了，只是因为合同约定的地点不一样，实际送货地点与项目是一致的，并且有证人可以证明。因此，这些与本案中烨炎森公司的违约行为是有关联性的，对于该部分损失烨炎森公司理应给予赔偿。2.双方在合同中明确约定本案货款含16%的税金,对于本案货款的该部分税金，由于烨炎森公司没有开具发票给三建公司，所以这部分税金损失烨炎森公司应给予赔偿。烨炎森公司辩称，同意一审判决，不同意三建公司的上诉请求。烨炎森公司向一审法院起诉请求：1.判令三建公司向烨炎森公司支付铝板货款152447.6元（其中已交付铝板货款为52748元，已完工未交付的铝板货款为99699.6元）；2．判令三建公司向烨炎森公司支付自2018年10月10日起至实际支付所欠铝板货款之日止的违约金（每日按照未支付货款金额的千分之五计算，暂计算至起诉之日为5万元）；3.诉讼费用由三建公司负担。三建公司向一审法院反诉请求：1.要求烨炎森公司向三建公司支付违约金31046.52元;2.要求烨炎森公司向三建公司支付铝板差价20250元、税金50760元、运输费8300元，共计79310元。一审法院认定事实：2018年9月10日左右，烨炎森公司（乙方）与三建公司（甲方）签订供应合同，约定由三建公司向烨炎森公司采购铝单板，合同内容包括：第一条：产品名称、加工规格及价格（按实际交货面积结算）：名称厚度单位数量单价金额备注铝单板3.0mm㎡220圆弧铝单板3.0mm㎡245木纹转印3.0mm㎡220艺术孔铝板2.5mm㎡275按实际交货面积结算以签字确认发货单为准。以上价格含税（16％增值税发票）；含到工地运费。以上单价为常规板型定价，超出范围的按合同第七条计算。第二条：付款方式：合同签订后，甲方预付贰万元定金，甲方以500平方为单位结算，供货到1000平方时结账第500平方，供货到1500平方时结账第1000平方，全部货款以此类推。最后留20000元（贰万元整）以铝板安装完成后7天内付清。第三条：交货期限：乙方收到甲方盖章的合同、双方签字确定单批加工图纸、颜色，以上几个条件同时满足的情况下，首批交货期限为乙方在＿日内发到工地。每一批次的供货周期为甲方确定下单7日内到达工地现场。若甲方有特殊要求的价格、交期另议。甲方货款支付延期一天，货物发出时间相应顺延，以此类推。第四条：交货地点：河北省-任丘市-会战道老市政府工地；收货人：蔡继斌；……第五条：运输方式1.由乙方负责汽车运输及保险，乙方须选择安全可靠的运输方式，并负责运输保险……第七条：面积计算及异型计价方法（按第一条的固定价）……10．供货时间：分四批发货，第一批9月22日，最后一批9月27日。前提，铝板加工图及尺寸9月17日前给到乙方。……第十一条：甲方责任：1.甲方须及时按合同约定支付货款，合同签订后，甲方及时提供加工图纸，乙方按合同约定的时间交货；……4.乙方货物交付前由乙方承担货物保管及安全的责任，货物到达交货地点后，由甲方承担货物保管及安全责任……6.除本合同约定外，任何一方擅自解除合同或根本性违约的，应支付本合同总价的10％的违约金，同时赔偿对方实际损失。第十二条：乙方责任：……3.乙方须严格按甲方提供的加工顺序进行发货。4.若乙方不能按约定时间交货的，每延期一天乙方承担延期供货部分总金额的千分之一违约金……第十三条：其他约定：1.甲方付款后，乙方应提供与付款值相等的正式发票。……第十六条：本合同经双方盖章（签字），乙方交完各批货物，甲方付清乙方全部货款时合同终止。如需对合同条款进行变更或补充，应另立补充协议，经双方签字确认且乙方盖公章后方可生效。第十七条：因履行本合同所发生未尽事宜或一切争议，双方可友好协商解决，如协商不成，则在乙方所在地人民法院起诉解决……供应合同签订后，三建公司于2018年9月17日至2018年10月15日期间陆续向烨炎森公司下订单，其中，2018年10月15日下订单一笔，其他订单均为2018年9月29日及之前所下。烨炎森公司根据三建公司订单进行加工生产，于2018年10月5日前分四次将1028.353平方米铝板运至河北省任丘市会战道老市政府工地，该铝板均为2018年9月29日及之前所下订单中的部分货物；对剩余订单，烨炎森公司要求三建公司先行付清所有已加工完成铝板的货款才能交货，三建公司未予同意，双方多次协商未果，至今未发货。关于交货期限，烨炎森公司认可虽然供应合同中第三条和第七条第十款均有约定，但实际系按照第三条的约定在三建公司下订单后七日内交付货物的；三建公司认可一般情况下系其向烨炎森公司下订单后七日内，但有紧急情况的，以订单图纸上标注的日期为准。三建公司于2018年9月17日向烨炎森公司支付2万元，于2018年9月28日、2018年10月7日分别支付7万元、9万元，上述共计支付货款18万元，双方认可折合成本诉涉诉铝板面积已超过500平方米。2018年10月15日，三建公司（甲方）与同庆公司（乙方）签订购销合同，约定：经甲乙双方友好协商，兹就雄安新区的加工金属铝板达成如下合同条款：一、供应及内容：乙方按经甲方确认的加工图纸技术要求加工金属铝板、包装、附运至雄安……二、供货数量、单位、总价：序号产品名称规格名称厚度颜色数量（㎡）单价（元/㎡）小计（元）备注12.5mm铝单板见图纸2.5mm见色板180235元22.5mm异性穿孔圆弧柱子铝单板见图纸2.5mm见色板700275元33.0mm铝单板见图纸3.0mm见色板270255元注：1.以上数量为暂定数量，总价按照实际发生量计算……四、供货方式与期限：1.供货期为甲方出尺寸签字无异议后七天内货送到工地，以后按双方协商或工程进度完成供货（自甲方出尺寸后十五天）……3.运输方式：甲方负责安排车运至工地现场……”合同签订后，同庆公司于2018年10月25日至同年12月7日分九次向三建公司供货并出具供货验收单，验收单中均显示工程名称为：雷莎购物中心，且供应铝板规格包括“铝单板3.0mm白色9016”、“铝单板2.5mm弧形穿孔铝板白色9016”等。三建公司称其已将同庆公司货款41万元全部结清。关于反诉所涉项目，烨炎森公司称：1.反诉项目与本诉项目非同一项目，本诉项目为河北省任丘市项目，交货地点为河北省任丘市会战道老市政府，反诉项目为雄安新区项目，交货地点在雄安新区；2.三建公司提供的同庆公司送货验收单中的货物与本诉未发货的货物并不重合。对此，三建公司称：1.反诉购销合同中约定的交货地点确实是雄安新区，但这只是一个大概范围，因为不敢告诉第三方这是中途的项目，否则第三方不接单，任丘老市政府确实离雄安很近，也划入了雄安的范围，但实际送货地点就是任丘老市政府；本诉项目为悦城悦都汇项目，交货地点在任丘老市政府，与反诉涉诉验收单中载明的雷莎购物中心项目是同一个老板，两个项目地点分别在马路的两对面。2.三建公司向烨炎森公司所下订单中未发货部分均为3.0mm穿孔弧面规格，但后来向同庆公司下订单时部分货物的厚度变成了2.5mm，因为当时3.0mm的铝板太紧张了，只能改厚度，但尺寸都是一样的，所以从送货单上看起来就不是同一批货了。审理过程中，双方认可本诉已发货铝板总额232748.435元，亦自认未通知过对方解除合同。对本诉已下订单未发货的铝板，烨炎森公司统计共422.50778平方米，称由其自行处理，三建公司称因项目已经完工不同意继续收货，但对已下单未发货铝板的品名、规格、数量同意以烨炎森公司提供的未发货清单为准，并认可2018年10月15日订单的货物价款为烨炎森公司所主张的7180.8元。另，经一审法院询问，烨炎森公司对三建公司所主张的违约金先以数额过高为由要求酌减，后又放弃该项意见。一审法院认为，烨炎森公司与三建公司签订的供应合同，系双方的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本诉的诉讼请求可分为两部分，即要求三建公司支付：1.已发货铝板的尚欠款项及逾期付款违约金；2.未发货铝板的货款及逾期付款违约金。关于未发货部分，根据供应合同约定及双方自认，交货期限至迟应为确定下单七日内，故除2018年10月15日的订单外，其他订单均应于2018年10月5日前供应完毕。虽然烨炎森公司辩称其与三建公司曾在供货后口头约定由三建公司先付清货款再由烨炎森公司继续发货，因三建公司不予认可，烨炎森公司亦未提供证据予以证明，故对该项答辩意见一审法院不予采纳。烨炎森公司未如约供货，违约在先，并在诉讼过程中明确表示对未发货部分铝板由其自行处理，故其要求三建公司支付未发货部分的铝板货款并承担逾期付款的违约责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于已发货铝板的尚欠款项，三建公司称因烨炎森公司中途中断供货，未达到支付剩余款项的条件，故不同意支付。对此，一审法院认为，在本案审理过程中，对未发货部分，三建公司明确表示不同意再继续接收，烨炎森公司亦表示由其自行处理，故烨炎森公司就本诉供应合同的供货义务至此应确认结束，且已发货部分的铝板早已安装完毕，故烨炎森公司要求三建公司支付已发货铝板的尚欠款项，于法有据，一审法院予以支持。三建公司称依据供应合同第一条、第十三条第一款的约定，未开具发票所以不予付款，但供应合同中第一条仅约定价格含税、第十三条第一款内容为“甲方（三建公司）付款后，乙方（烨炎森公司）应提供与付款值相等的正式发票”，并未约定开具发票为付款的必要前置条件，故对三建公司该项答辩意见，一审法院不予采纳。关于三建公司是否应就已发货铝板的尚欠款项支付逾期付款违约金一节，供应合同约定“供货到第1000平方时结账第500平方，供货到第1500平方时结账第1000平方，全部货款以此类推。最后留2万元以铝板安装完成后7天内付清”，现双方均认可实际供货数量为1028.353平方米、三建公司付款金额18万元已超过500平方米的价值，而在烨炎森公司起诉之前，双方对于未供货部分货物如何处理并未达成一致意见，在此情况下，三建公司付款至18万元并不违反供应合同约定，故烨炎森公司要求三建公司承担逾期付款违约责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于三建公司要求烨炎森公司支付违约金31046.52元的反诉请求，因烨炎森公司未如期供货，在与三建公司协商变更付款条件未果后仍长时间内未供货，已构成根本违约，应承担违约责任。烨炎森公司辩称系三建公司下订单延迟，且从第三方另行订购货物相当于单方解除合同，故不应由烨炎森公司承担违约责任。因供应合同中并未限制三建公司下订单的时间节点，双方亦自认未通知对方解除供应合同，且即便三建公司从第三方另行订购货物也是因烨炎森公司未如期供货而采取的减损措施，烨炎森公司延迟供货的违约责任并不因此得以免除，故对烨炎森公司的上述答辩意见，一审法院不予采纳。根据相关法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。现三建公司以已供货货款取整232700元和烨炎森公司所主张的未供货货款取整99699元为基数，分别根据供应合同第十一条第六款和第十二条第四款要求烨炎森公司支付违约金，符合合同约定，计算方式合理，一审法院予以支持；但三建公司根据供应合同第十二条第四款所主张的违约金计算时间为2018年10月6日至同年12月22日，而未发货订单中最后一笔订单为2018年10月15日，交货期限应为下订单后七日内，故该笔订单的违约金计算起始时间一审法院依法予以调整。关于三建公司要求烨炎森公司支付铝板差价、税金、运输费共计79310元的反诉请求，三建公司所主张的货款差额系针对1350平方米的铝板，但本诉中已下订单未发货铝板面积远少于1350平方米，且三建公司自认其另行向同庆公司订购的铝板规格与烨炎森公司尚未发货的铝板规格确有不同，三建公司亦未能提供充分证据证明其向同庆公司另行购买的铝板与本诉货物的送货地点及所涉项目同一，故其主张的铝板差价与烨炎森公司的违约行为缺乏关联性，一审法院不予支持；同理，三建公司所主张的税金20250元、运输费8300元，因其未能提供证据证明反诉所涉项目及工程与本诉所涉项目及工程的同一性、与烨炎森公司违约行为的关联性以及该两项损失的实际数额，故对其诉讼主张，一审法院亦不予支持。另，即便三建公司反诉所涉项目、工程确与本诉所涉项目、工程同一，烨炎森公司的违约行为确给三建公司造成损失，但法院已于前述支持烨炎森公司支付违约金，三建公司未提供充分证据证明其实际损失超出违约金金额，鉴于此，本院对其该项诉讼请求亦难以支持。据此，一审法院于2020年3月判决：一、三建公司于判决生效后七日内支付烨炎森公司货款52748元；二、烨炎森公司支付三建公司违约金30931.63元；三、驳回烨炎森公司的其他诉讼请求；四、驳回三建公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，三建公司对一审判决的第一项、第二项、第三项均无异议，对上述判决结果本院予以确认。本案二审争议的焦点问题在于三建公司一审反诉请求的铝板差价、税金、运输费共计79310元能否得到支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据本案查明的事实，三建公司所主张的货款差额系针对1350平方米的铝板，但已下订单未发货铝板面积远少于1350平方米，并且三建公司另行订购的铝板规格与烨炎森公司尚未发货的铝板规格确有不同，同时另行购买的铝板送货地点和所涉项目也不一致，故三建公司主张的铝板差价、税金、运输费共计79310元与烨炎森公司的违约行为缺乏关联性。烨炎森公司未如期供货，构成根本违约，应承担相应违约责任。三建公司已经请求烨炎森公司支付违约金30931.63元，现有证据不足以证明三建公司的实际损失超出违约金金额，故对三建公司要求烨炎森公司在违约金30931.63元之外另行赔偿损失的请求，不予支持。综上所述，三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1783.00元，由江苏南通三建建筑装饰有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 张玉娜审 判 员 张 慧二〇二〇年九月三十日法官助理 单海涛书 记 员 陈 玥