浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3344号 上诉人（原审被告）管永双，男，1977年8月17日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人来益芳、孙嘉伟，浙江峰翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）周水学，女，1963年8月25日出生，汉族，住浙江省杭州市。 委托诉讼代理人陈忠华，浙江浙浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）天津安驾商务咨询服务有限公司杭州分公司，住所地浙江省杭州市下城区康宁街80号1幢A座514室。 负责人张玉华，经理。 委托诉讼代理人李琳，公司员工。 被上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司，住所地北京市朝阳区朝外大街16号2层212B-213A号，15层1501-1505，16层1603、1605号。 负责人刘光辉，总经理。 委托诉讼代理人魏铭洋，公司员工。 上诉人管永双因与被上诉人周水学、中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司（以下简称人寿保险公司）、天津安驾商务咨询服务有限公司杭州分公司（以下简称天津安驾公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）0108民初4102号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月9日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员周志军适用普通程序独任审理本案。审理中，因本案案情复杂，本院作出（2020）浙01民终3344号民事裁定，裁定本案转为合议庭审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2017年2月25日12时13分，管永双将浙A×××××小客车停放在杭州市滨江区滨康路江晖路口西100米处的非机动车道内，在开启车门过程中撞上由西向东行驶的周水学驾驶的电动车，造成周水学受伤、浙A×××××小客车左侧车门受损、电动车车身受损的交通事故。杭州市公安局交通警察支队滨江大队作出道路交通事故认定书，认定管永双开启车门时未注意安全是造成事故的直接原因，负事故全部责任，周水学无责任。当日，周水学进入浙江大学医学院附属第二医院急诊治疗，经诊断为腰1椎体压缩性骨折、枕骨左侧部骨折、左侧顶枕部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、右侧内踝骨折、头部外伤的多发伤。之后于2017年2月26日至2017年3月21日期间住院治疗，支出医疗费用46936.88元（其中伙食费210元，陪客躺椅费46元）。周水学于2018年9月25日至2018年9月30日因取出内固定装置住院治疗，支出医疗费用11580.03元。周水学在浙江大学医学院附属第二医院、长河街道社区卫生服务中心多次门诊支出医疗费用5221.88元。管永双支付急救等医疗费用合计6509.5元，并垫付10000元。周水学的电动车经人寿保险公司定损并维修支出700元。2017年3月23日，周水学支付杭州萧山凯歌家政服务部24天护理费4224元。2017年4月22日，周水学支付杭州环龙贸易公司静脉曲张袜费用328元。2017年4月26日，周水学支付杭州环龙贸易公司蝶形高背费用259元。2017年8月15日，周水学支付杭州环龙贸易公司输氧面罩等合计78元。2018年9月30日，周水学支付浙江英特怡年药房连锁有限公司医药抗血栓梯度压力带等合计411.50元。2018年12月29日，周水学家属委托浙江光华司法鉴定中心对周水学精神智力状态评定、与交通事故的因果关系、伤残等级评定，并支付鉴定费2400元。浙江光华司法鉴定中心于2019年2月1日作出浙光华司鉴中心（2019）精鉴字第0028号法医精神病鉴定意见，周水学精神医学评定为脑外伤后综合症（神经功能障碍），本症与交通事故直接因果关系，评定为道路交通事故十级伤残。2019年2月22日，周水学家属委托浙江法会司法鉴定所对周水学伤残等级、误工期、护理期、营养期评定，并支付鉴定费1900元。2019年2月25日，浙江法会司法鉴定所作出浙法司（2019）临鉴字第0170号司法鉴定意见书，周水学2017年2月25日因交通事故受伤，其腰1椎体压缩性粉碎性骨折评定为道路交通事故九级伤残，综合评定其伤后误工期210天、护理期90天、营养期90天。另查明，2016年12月1日，管永双（乙方）与天津安驾公司（甲方）签订劳动合同，合同约定：合同期限自2016年12月1日起至2019年11月30日止；乙方从事汽车司机岗位工作；乙方执行不定时工制度；乙方知悉其驾驶的车辆在载客时的有效时间为工作时间，其驾驶的车辆在不载客时为休息时间；乙方月基本工资为2500元等。涉案事故发生前，管永双尚未开始接单载客。浙AA263K小客车在人寿保险公司投保有机动车交通事故责任强制保险及承保责任限额为5万元的第三者责任商业保险及不计免赔险，事故发生在保险期内。周水学户籍系杭州市滨江区长河街道非农户。《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起正式施行，《道路交通事故受伤人员伤残评定》于2017年3月23日由国家标准化管理委员会2017年第6号公告予以废止。 周水学一审诉讼请求：1.判令管永双、天津安驾公司赔偿周水学医药费59039元、误工费38220元、护理费16380元、住院伙食补助费1350元、营养费4500元、鉴定费4300元、残疾赔偿金333776元、交通与住宿费1000元、车辆维修费700元、精神损害抚慰金15000元，合计474265元；2.人寿保险公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任；3.诉讼费用由管永双、天津安驾公司、人寿保险公司承担。 原审法院认为，管永双与天津安驾公司合同约定，管永双执行不定时工作制度，其驾驶的车辆在载客时的有效时间为工作时间，其驾驶的车辆在不载客时为休息时间。涉案事故发生前，管永双尚未开始接单载客，为休息时间，故其以履职行为应由天津安驾公司承担赔偿责任，依据不足，不予采纳。周水学要求天津安驾公司承担赔偿责任，于法无据，不予支持。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额122000元（即医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元）范围内分项承担赔偿责任。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。涉案事故系管永双全责，故应由管永双承担全部赔偿责任。本起事故导致周水学的损失认定如下：依据医疗费用票据，医疗费用认定为63482.79元（不含管永双支付6509.5元，已扣除住院期间伙食费210元、陪客躺椅费46元）。《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起正式施行，《道路交通事故受伤人员伤残评定》于2017年3月23日由国家标准化管理委员会2017年第6号公告予以废止。2017年3月22日以前发生道路交通事故致人体损伤的，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定残疾程度，故对天津安驾公司关于周水学提交的司法鉴定意见书因依据错误而无效的抗辩，不予采纳。依据周水学的实际情况，管永双关于周水学达到退休年龄不应有误工损失，依据不足，不予采纳。依据司法鉴定意见、周水学住院治疗及伤情等，周水学主张误工费38220元、护理费16380元、营养费4500元、住院伙食补助费1350元，未超过合理范围，予以确认。电动车维修费用经保险公司定损维修支出700元，予以确认。鉴定费系周水学举证费用，应由其自行负担，不予支持。周水学未提交住宿费支出凭证，且与其居住实际情况不符，故对其主张住宿费，不予支持。周水学未提交交通费支出凭证，依据其就诊情况等，交通费用酌定为800元。依据司法鉴定意见，周水学的精神损害抚慰金认定为12000元，残疾赔偿金认定为244525.6元（20×55574×22%）。鉴于护理期90天系周水学伤后治疗及实际恢复情况的综合评定，周水学已主张90天的护理费，故其主张支付案外人的护理费，不予支持。周水学支付的其他费用合计1122.5元，依据其使用项目、周水学伤情及费用，尚属合理，予以确认。周水学上述损失合计383080.89元。人寿保险公司应在交强险范围内赔偿120700元。余款262380.89元，扣除管永双垫付10000元，依据保险合同由人寿保险公司在商业险范围内赔偿50000元。余款202380.89元，由管永双赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、人寿保险公司于判决生效后十日内在第三者责任强制保险限额内赔偿周水学事故损失120700元；二、人寿保险公司于判决生效后十日内在第三者责任商业保险限额内赔偿周水学事故损失50000元；三、管永双于判决生效后十日内赔偿周水学事故损失202380.89元；四、驳回周水学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4207元，由周水学负担759元，由管永双负担3448元（当事人须在案件生效之日起7日内向法院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行）。 宣判后，管永双不服该判决，提出上诉称：一、原审认定由上诉人赔偿被上诉人周水学损失202380.89元事实不清，证据不足。上诉人管永双系被上诉人天津安驾公司的员工，双方签订劳动合同，合同约定，上诉人从事司机岗位工作，执行不定时工作制定。在事故发生时，上诉人管永双驾驶浙Ａ×××××小客车开始接单，由于上诉人执行的是不定时工作制定，上诉人可以随时根据自己的时间开始工作。同时，上诉人作为司机岗位，有其特殊性，只要上诉人在驾驶车辆时，就可以推定从事与工作有关的职责。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定：对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。一审法院认定，上诉人没有开始接单载客，为休息时间，与事实不符，与法律精神不符。上诉人执行的是不定时工作制，从上诉人事故发生前两天的考勤记录来看，上诉人从2017年2月23日早上8：47分上班，到2月24日凌晨2点13分下班。然后从2月24日早上9点56分上班，到晚上23点19分下班。25日中午12点多，上诉人正好从家里出发接单，虽然其手机尚未登录神州ａｐｐ上，但是其驾驶车辆离开家门的那一刻，已经开始在上班途中。同时，当上诉人接完一单后，不可能马上又接上另外一单，他需要在道路上行驶，移动接单，而不是当客户下车后，待在原地不动接单，所以即便上诉人没有接单载客，也是在上班过程中。而并不能简单以未登录神州ａｐｐ，或者尚未开始接单载客，就认定为休息时间，在未接单而在道路上行驶的过程中，也应当认定为上班时间，从而在上班时间内发生的交通事故，应当由被上诉人天津安驾公司承担。其次，在天津安驾公司的例会中，公司曾明确，在事故发生后，应当立即通知保险公司，员工应当扣款500元，其余责任由公司来承担。由于上诉人从天津安驾公司离职多年，无法取得例会的相关证据，在一审宣判后，上诉人才联系到前同事徐某，证明只要发生事故后，由员工扣款500元，其余责任由公司承担。上诉人的代理人也从天津安驾公司作为被告的案例中找到相关案例，只要扣款500元，员工就不再承担责任［南京玄武区人民法院民事判决书（2015）玄民初字第1492号］。在本次事故发生后，天津安驾公司从上诉人当月工资中扣除500元，所以本次事故的责任应当由被上诉人天津安驾公司承担。二、原审法院认定赔偿被上诉人周水学误工费38220元，事实不清，证据不足。被上诉人周水学在事故发生时，已经年满50周岁，已经达到退休年龄。且周水学在一审中未提交劳动合同、工资收入等相关证明，不应当计算误工费。因为误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间（误工时间）内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。从周水学一审提交的证据来看，其已经退休，未从事正常工作而减少收入。周水学仅凭司法鉴定书鉴定的误工期计算误工费，属证据不足，事实不清。综上，请求撤销原审判决第三项，改判天津安驾公司赔偿周水学损失164160.89元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。审理中，上诉人管永双增加上诉请求为：由天津安驾公司支付上诉人管永双垫付的各项费用16509.4元。 被上诉人周水学辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院在查明事实基础上，依法维持原判，驳回上诉。 被上诉人天津安驾公司辩称：不同意上诉人增加上诉请求，上诉人增加上诉请求已经超过上诉期限。1.本案中上诉人并非履行职务行为，责任不应当由公司承担。根据侵权责任法第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务，造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中上诉人并非在履行职务行为，责任不应由用人单位承担。2.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，审理工伤行政案件依据社会保险法、行政诉讼法、工伤保险条例和行政法规规定，结合行政审判实际，制定的是工伤保险行政案件审判参考，本案系民事侵权案件，故该规定不应在本案中援引。3.上诉人一审、二审均委托了专业律师，其提供的证据不属于新的证据，违反了民事诉讼法第65条规定的及时举证原则，其应当承担由此导致的不利后果。4.判例并非我国的法律渊源，且上诉人提交的判例为江苏省南京市基层人民法院的审判案件，不具有参考意义。其中，公司承担责任的依据是履行职务行为，而不是承担了500元费用，就能免除所有责任。这显然不符合公平原则，对单位显失公平。公司也并无员工承担500元责任后，其余责任全部由公司承担的规定。再者，管永双提供的浦发银行交易流水，也无法证明是否扣除了500元。 被上诉人人寿保险公司书面答辩称：案涉浙AA263K号车在人寿保险公司投保交强险和保险限额为5万元的商业第三者责任险，事故发生时在保险合同有效期内。人寿保险公司对事故经过及责任划分无异议。且人寿保险公司根据一审判决，已按时履行判决，在保险责任范围内对周水学进行了赔付。人寿保险公司同意一审判决结果，并无异议。其他意见同一审答辩意见。鉴定费、诉讼费不在保险责任范围内，人寿保险公司不同意承担。 上诉人管永双在二审中提供如下证据：1.询问笔录、身份证复印件；2.南京市玄武区人民法院（2015）玄民初字第1492号民事判决书，证据1、2均欲证明天津安驾公司有规定，在员工发生交通事故后公司扣款500元，其他责任由公司承担的事实；3.浦发银行交易流水，欲证明天津安驾公司在事故发生后的第二个发放工资周期内，因上诉人发生交通事故，对其扣款500元的事实；4.证人徐某出庭作证的证言，证明目的同证据1、2。 被上诉人周水学、天津安驾公司、人寿保险公司未提供新证据。 上诉人管永双提供的证据经质证，被上诉人天津安驾公司对证据1询问笔录及证据4不认可，根据证人当庭陈述其与管永双是朋友关系，私下交往密切，有利害关系，其证人证言不可信。证人不直接了解事故的具体情况，是管永双向其描述得知，其证人证言不具有证据效力。证人作证之前，管永双已经向其告知本案的事故情况、审判情况。证据2，判例并非我国法律渊源，且上诉人提交的判例是江苏省南京市的基层法院判决的判例，不具有参考意义。其中的事实与本案不同，公司承担责任的依据是该员工履行职务，而非其承担了500元费用。证据3，无法证明公司是否扣款500元的事实。被上诉人周水学对证据1询问笔录、身份证并不清楚，由法院查明事实，依法认定。证据2判决书的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议。对证据3浦发银行交易流水，真实性没有异议，但关联性和合法性有异议。证据4证人证言，证人在出庭作证及在证据2询问笔录形成的时候，已经对案件的事实情况和一审法院的审判情况有很大程度的了解。证人与上诉人的关系应该是比较好的，其证言效力较低。 本院认证意见：证据1中身份证复印件的真实性予以认定，询问笔录及证据4徐某的证言系孤证，缺乏其他相关有效证据印证，其证明力本院不予确认。证据2属于判例，与本案不具有关联性，其证据效力本院不予确认。证据3的真实性予以确认，但该证据不足以证明上诉人管永双欲证明的事实。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：根据管永双与天津安驾公司签订的劳动合同的约定，管永双所从事汽车司机岗位系执行不定时工制度，其驾驶的车辆在载客时的有效时间为工作时间，在不载客时为休息时间。而案涉事故发生当时，管永双尚未开始接单载客，其也自认当时其手机尚未登录神州APP，故管永双主张该期间为工作时间，其主张与劳动合同约定不符，原审法院未予采信管永双提出的在事故发生当时属于履职行为的抗辩意见，并无不当。管永双上诉提出周水学在事故发生时已年满50周岁，已经达到法定退休年龄，不应计算误工费，该理由于法无据，本院亦不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4336元，由管永双负担。 本判决为终审判决。 审判长  周志军 审判员  韩 昱 审判员  韦 薇 二〇二〇年九月三日 书记员  王 琳