浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙0681刑初118号 公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 被告人秦桥平，男，1990年2月1日出生于陕西省汉阴县，汉族，初中文化，务工，住陕西省汉阴县。因本案于2019年5月11日被诸暨市公安局刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人王云奎，河南豫龙律师事务所律师。 辩护人金余一，浙江勤文律师事务所律师。 被告人赵光凯，男，1994年10月27日出生于甘肃省高台县，汉族，中专文化，务工，住甘肃省高台县。因本案于2019年5月11日被诸暨市公安局刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人周胜军、陈雯，浙江春森翔律师事务所律师，诸暨市法律援助中心指派。 被告人郭焱，男，1992年10月2日出生于河南省新县，汉族，大专文化，务工，住河南省新县。因本案于2019年5月11日被诸暨市公安局刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人楼小樵，浙江金麟律师事务所律师。 辩护人俞建中，浙江永腾律师事务所律师，诸暨市法律援助中心指派。 被告人陈涛，男，1982年1月19日出生于四川省古蔺县，汉族，初中文化，务工，住四川省古蔺县。因本案于2019年5月11日被诸暨市公安局刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人常建军、陈婷婷，浙江铭广律师事务所律师。 被告人范小明，男，1987年10月30日出生于贵州省紫云苗族布依族自治县，汉族，高中文化，务工，住贵州省紫云苗族布依族自治县。因本案于2019年5月11日被诸暨市公安局刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人斯鑫，浙江司正律师事务所律师。 被告人程晋坡（别名：程孜），男，1998年9月18日出生于河南省商城县，汉族，初中文化，务工，住河南省商城县。因本案于2019年7月9日被诸暨市公安局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人陈炜，浙江奇墨律师事务所律师，诸暨市法律援助中心指派。 浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉(2020）235号起诉书指控被告人秦桥平、赵光凯、郭焱、陈涛、范小明、程晋坡犯诈骗罪，于2020年2月20日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年7月22日公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院指派检察员杨烈出庭支持公诉，被告人秦桥平、赵光凯、郭焱、陈涛、范小明、程晋坡及辩护人王云奎、金余一、陈雯、楼小樵、俞建中、常建军、斯鑫、陈炜到庭参加诉讼。本院于2020年9月29日第二次公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院指派检察员杨烈出庭支持公诉，被告人秦桥平、赵光凯、郭焱、陈涛、范小明、程晋坡及辩护人金余一、周胜军、楼小樵、陈婷婷、斯鑫、陈炜到庭参加诉讼。本案因疫情曾中止审理。现已审理终结。 浙江省诸暨市人民检察院指控： 1.2018年以来，陈千（另案处理）负责经营管理杭州振亮投资管理有限公司，被告人赵光凯为公司业务员。该公司以可操纵股票涨跌、可提供配资等话术吸引客户，许诺有专业老师指导操作，诱骗客户使用该公司操控的“股海策略”软件，隐瞒了该软件实际是虚拟股票软件，客户充值到该软件账户中的钱并非用于真实股票交易，而是进入陈千个人账户或公司账户的事实。在客户下载并使用该软件之后，陈千及被告人赵光凯等人一方面通过指导客户频繁买进卖出骗取实际并不存在的手续费和递延费，另一方面通过指导客户购买亏损风险极大的高位强势股票来赚取客户的亏损款。经查实，至2019年1月，陈千和被告人赵光凯通过上述方式骗取被害人王某30余万元。 2.2019年2月开始，陈千纠集被告人陈涛、赵光凯管理杭州振亮投资管理有限公司，纠集被告人范小明及陶俊杰（另案处理）作为公司的业务组长。同时，陈千又纠集被告人秦桥平管理杭州零始网络技术有限公司，纠集被告人郭焱、程晋坡及张惠、张盼盼（均另案处理）作为公司的业务组长。该两公司均采用上述同样的诈骗方式，使用由该两公司实际控制的“盈之道策略”虚拟股票软件骗取客户的亏损款和所谓的手续费、递延费。经查实，至2019年5月，被告人陈涛、赵光凯在管理杭州振亮投资管理有限公司期间，该公司共骗取邹某等被害人款项共计75万余元，其中被告人范小明自2019年4月17日后参与实施诈骗金额38万余元；被告人秦桥平在管理杭州零始网络技术有限公司期间，该公司共骗取徐某、张某3等被害人款项140余万元。其中被告人郭焱参与实施诈骗金额78万余元，被告人程晋坡参与实施诈骗金额11万余元。 为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提交相应的证据。公诉机关认为被告人秦桥平、赵光凯、郭焱、陈涛、范小明、程晋坡以非法占有为目的，利用电信网络手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中被告人秦桥平、赵光凯、郭焱、陈涛数额特别巨大，被告人范小明、程晋坡数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以诈骗罪追究刑事责任，部分系共同犯罪。提请本院对被告人秦桥平、赵光凯、郭焱、陈涛、范小明、程晋坡分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定处罚。后变更起诉增加认定被告人郭焱、范小明、程晋坡系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定处罚。第二次庭审中，公诉机关增加认定被告人秦桥平、赵光凯、陈涛系从犯。被告人秦桥平、赵光凯、郭焱、陈涛、范小明、程晋坡均自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。 公诉机关提出量刑建议书建议： 判处被告人秦桥平有期徒刑四年八个月，并处罚金；判处被告人赵光凯有期徒刑四年六个月，并处罚金；判处被告人郭焱有期徒刑三年，并处罚金；判处被告人陈涛有期徒刑四年三个月，并处罚金；判处被告人范小明有期徒刑三年，结合退赃情况确定是否适用缓刑，并处罚金；判处被告人程晋坡有期徒刑三年，结合退赃情况确定是否适用缓刑，并处罚金。 被告人秦桥平、赵光凯、郭焱、范小明、程晋坡在第一次庭审中对公诉机关指控的诈骗罪名均无异议，被告人秦桥平、赵光凯对诈骗金额提出有意见，均提出其也是打工者，不应认定主犯；被告人陈涛对诈骗罪名及事实均有异议，提出其不是主犯，且是非法经营。各被告人均请求从轻处罚。第二次庭审中被告人秦桥平、赵光凯、郭焱、陈涛、范小明、程晋坡均自愿认罪认罚，请求从轻处罚。 辩护人王云奎提出辩护意见：1.被告人秦桥平有酌定从轻情节，没有前科，系初犯、偶犯，参与诈骗的时间较短，非法获利约4.5万元，数额较小，归案后认罪积极，悔罪深刻。2.被告人秦桥平基本上不参与公司的业务推广，与指控的诈骗金额140余万元没有相应的关联关系，公诉机关指控数额特别巨大没有事实和法律依据。3.被告人秦桥平是从犯，是打工仔，对于涉嫌犯罪的行为平台和老板具有完全的依附依赖和从属特性。综上，请求对被告人秦桥平减轻或从轻处罚并依法适用缓刑。 辩护人金余一提出辩护意见：对起诉书指控的事实和罪名没有异议。1.对本案定性诈骗没有异议，但与其他诈骗有一定区别，与典型的直接操纵涨跌给被害人造成损失的社会危害性相对较小；2.被告人秦桥平没有前科，系初犯，之前一贯表现较好；3.被告人秦桥平一直如实供述自己的罪行，积极配合协作公安机关登陆后台，导出后台数据。综上，请求对被告人秦桥平从轻处罚。第二次庭审中提出被告人秦桥平属从犯，请求对其减轻处罚。 辩护人陈雯提出辩护意见：对公诉机关指控被告人赵光凯犯诈骗罪的定性无异议。1.被告人赵光凯到案后及庭审中均能如实供述，认罪悔罪态度较好；2.被告人赵光凯系初犯、偶犯，平时表现良好；3.被告人赵光凯是按陈千的指示工作，并非公司的领导者或者管理者，是打工者，负责公司的后勤保障工作；4.被告人赵光凯有年迈的父亲需要赡养。综上，请求法庭对被告人赵光凯从轻处罚。 辩护人周胜军提出辩护意见：被告人赵光凯属从犯，请求法庭对其减轻处罚。 辩护人楼小樵提出辩护意见：1.被告人郭焱的主观恶性较小；2.被告人郭焱的认罪态度很好；3.被告人郭焱系从犯。第二次庭审中提出对被告人郭焱适用缓刑，罚金方面考虑从轻。 辩护人俞建中提出辩护意见：1.对起诉书指控的基本犯罪事实和罪名无异议。2.被告人郭焱系从犯，仅起到辅助作用。3.对于涉案金额不应当认定数额特别巨大。4.被告人在归案后积极配合侦查机关查明案件，悔罪态度较好。5.被告人系初犯，系法律意识淡薄致犯罪，主观恶性较小。综上，请求对被告人郭焱从轻、减轻处罚。 辩护人常建军提出辩护意见：1.认定被告人陈涛的行为构成诈骗罪证据不足，应认定为非法经营罪，本案事实是陈千纠集各被告人未经国家主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场经济秩序，被告人陈涛的行为应构成非法经营罪。2.即使认定被告人陈涛构成诈骗罪，起诉书指控的诈骗数额没有达到确实充分的证明标准，不能认定为75万元。3.被告人陈涛具有法定和酌定从轻、减轻的情节，系初犯、从犯。综上，辩护人恳请法庭对被告人陈涛予以从轻、减轻处罚。 辩护人陈婷婷提出辩护意见：被告人陈涛自愿认罪认罚，请求法庭对其从轻处罚。 辩护人斯鑫提出辩护意见：对公诉机关指控被告人范小明犯诈骗罪及犯罪金额均无异议。1.被告人范小明系从犯，在共同犯罪过程中起次要辅助作用，应当从轻或者减轻处罚；2.被告人范小明到案后如实供述，认罪悔罪态度较好；3.被告人范小明愿意退赃并缴纳罚金；4.被告人主观恶性不深，犯罪情节也不恶劣；5.被告人以前一贯表现较好，无违法犯罪记录。综上，辩护人恳请法庭对被告人范小明减轻处罚并考虑适用缓刑。 辩护人陈炜提出辩护意见：对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。1.被告人程晋坡自愿认罪，没有拒不认罪、翻供等情形；2.被告人系从犯，在本次犯罪中所起作用较小；3.被告人系初犯、偶犯，之前未受过刑事处罚，表现一贯较好；4.被告人主观恶性较小，系法律意识淡薄引起的；5.被告人愿意退赔退赃。综上，辩护人恳请法庭对被告人程晋坡从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明: 2018年以来，陈千（另案处理）负责经营管理杭州振亮投资管理有限公司，被告人赵光凯为公司业务员。该公司以可操纵股票涨跌、可提供配资等“话术”吸引客户，许诺有专业老师指导操作，诱骗客户使用该公司操控的“股海策略”软件，隐瞒了该软件实际是虚拟股票软件，客户充值到该软件账户中的钱并非用于真实股票交易，而是进入陈千个人账户或公司账户的事实。在客户下载并使用该软件之后，陈千及被告人赵光凯等人一方面通过指导客户频繁买进卖出骗取实际并不存在的手续费和递延费，另一方面通过指导客户购买亏损风险极大的高位强势股票来赚取客户的亏损款。至2019年1月，陈千和被告人赵光凯通过上述方式骗取被害人王某30余万元。 2019年2月开始，陈千纠集被告人陈涛、赵光凯管理杭州振亮投资管理有限公司，纠集被告人范小明及陶俊杰(已判决）作为公司的业务主管（业务组长）。同时，陈千又纠集被告人秦桥平管理杭州零始网络技术有限公司，纠集被告人郭焱、程晋坡及张惠、张盼盼（均判决）作为公司的业务主管（业务组长）。该两公司均采用上述同样的诈骗方式，即以可操纵股票涨跌、可提供配资等“话术”吸引客户，许诺有专业老师指导操作，诱骗客户使用公司操控的“盈之道策略”软件，隐瞒了该软件实际是虚拟股票软件，客户充值到该软件账户中的钱并非用于真实股票交易，而是进入陈千个人账户或公司账户的事实。在客户下载并使用该软件之后，陈千及被告人陈涛、秦桥平、赵光凯等人一方面通过指导客户频繁买进卖出骗取实际并不存在的手续费和递延费，另一方面通过指导客户购买亏损风险极大的高位强势股票来赚取客户的亏损款。 现查实，至2019年5月8日，被告人陈涛、赵光凯在管理杭州振亮投资管理有限公司期间，该公司共骗取邹某等20余名被害人款项共计75万余元，其中被告人范小明自2019年4月17日后参与实施诈骗，骗取邹某等10余名被害人款项共计38万余元。 被告人秦桥平在管理杭州零始网络技术有限公司期间，该公司共骗取徐某、张某3、舒某等50余名被害人款项共计140余万元，其中被告人郭焱骗取舒某等20余名被害人款项共计78万余元，被告人程晋坡于2019年4月底离开公司，参与实施诈骗金额11万余元。 案发后，公安机关从被告人赵光凯处扣押手机3只；从杭州零始网络技术有限公司处扣押电脑一体机共10台；从被告人秦桥平处扣押手机2只，从张盼盼处扣押手机1只，从张惠处扣押手机1只，从被告人郭焱处扣押手机1只。同时从陶俊杰处扣押手机1只，从被告人范小明处扣押手机1只。从杭州振亮投资有限公司处扣押陶俊杰、被告人陈涛使用的台式主机共2只，从被告人赵光凯、范小明及石某处扣押电脑一体机共3只，扣押纸质笔记本共8本，从被告人陈涛处扣押手机3只。 上述事实，由被害人徐某、舒某、何某、张某1、张某2、张某3、邹某、王某等陈述，扣押证据清单，接受证据清单，常住人口基本信息，“话术”资料，微信聊天记录，证人瞿某、宇永平、胡某、陈某1、陈某2、杨某1、杨某2、石某、李某等证言，电子证物检查工作记录，“盈之道策略”软件后台数据，手机数据，提取过程录像，银行账单等，抓获经过，扣押物品清单，陈千银行账单，刑事搜查笔录，辨认笔录及照片，被告人秦桥平、赵光凯、郭焱、陈涛、范小明、程晋坡及同案人员张惠、张盼盼、陶俊杰的供述和辩解等证据予以证实，本院予以确认。 关于被告人秦桥平、赵光凯及部分辩护人在第一次庭审中提出的诈骗金额问题。本案中，部分诈骗金额虽无被害人陈述予以印证，但办案机关依照法定程序调取本案的犯罪证据并最终认定的涉案金额，能够与查明的被害人陈述以及书证银行卡交易明细、电子数据“盈之道”后台数据、支付宝交易记录、手机资料等客观性证据相互印证，提取的交易平台后台数据来源、程序合法，内容真实客观，足以认定。故对被告人及辩护人就此提出的辩护意见本院不予采纳。 被告人陈涛及其辩护人在第一次庭审中提出被告人行为不构成诈骗罪，构成非法经营罪的问题。本院认为，本案中各被告人主观方面非法占有公私财物的目的明显，各被告人稳定供述是通过赚取客户亏损获利，而正规的证券公司是通过更好地服务客户，让客户盈利，形成一种良好的长期合作互利的关系，从而赚取手续费、服务费等正规费用。本案被告人主要赚取的是客户的亏损，所谓的股票交易平台以及股票配资都是虚拟的，被害人的钱从未流通进入股市，而是流入了软件的后台或者陈千的银行账户。在被害人不知情的情况下，与被害人形成单方面的对赌关系，也就是被害人亏损的越多，被告人就能赚取更多的款项，在主观上具有非法占有的目的。客观方面表现看，被告人虚构了提供配资，提供专业股票指导的事情，隐瞒了公司提供的软件系虚拟股票软件，以及推荐的股票是高风险容易造成大额亏损的事实，使得被害人陷入错误认识，并造成财产损失，是典型的诈骗行为，故各被告人均构成诈骗罪。 审理中，被告人范小明、程晋坡通过家属向本院分别退缴赃款人民币二万元、一万元。 本院认为，被告人秦桥平、赵光凯、郭焱、陈涛、范小明、程晋坡以非法占有为目的，利用电信网络手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中被告人秦桥平、赵光凯、郭焱、陈涛数额特别巨大，被告人范小明、程晋坡数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，部分系共同犯罪，依法应分别追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人秦桥平、赵光凯、郭焱、陈涛、范小明、程晋坡均系从犯，本院对其依法分别予以减轻、从轻处罚。被告人秦桥平、赵光凯、郭焱、陈涛、范小明、程晋坡均自愿认罪认罚，本院依法对其从宽处理。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。根据被告人范小明、程晋坡的犯罪情节和悔罪表现等，本院依法对其宣告缓刑。辩护人楼小樵请求对被告人郭焱适用缓刑的辩护意见本院不予采纳，其余和各辩护人提出的从犯等其余辩护意见，本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人秦桥平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二Ｏ一九年五月十一日起至二Ｏ二四年一月十日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人赵光凯犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二Ｏ一九年五月十一日起至二Ｏ二三年十一月十日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 三、被告人郭焱犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二Ｏ一九年五月十一日起至二Ｏ二二年五月十日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 四、被告人陈涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币七万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二Ｏ一九年五月十一日起至二Ｏ二三年八月十日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 五、被告人范小明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 六、被告人程晋坡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 七、赃款三万元依法发还被害人，责令各被告人继续退赔被害人相应经济损失；扣押物品由扣押机关诸暨市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张小涛 审 判 员  傅筱云 人民陪审员  石 璐 二〇二〇年九月二十九日 书 记 员  赵学旦 本案引用的法律条文: 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。