山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2903号上诉人（原审原告）：徐维右，男，1955年8月18日出生，汉族，住淄博市张店区。委托诉讼代理人：**春，山东正大至诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨配贤，男，1972年1月25日出生，汉族，住高青县。委托诉讼代理人：郭兴隆，上海市建纬（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许祝锋，上海市建纬（济南）律师事务所律师。被上诉人：李健美，女，1973年2月2日出生，汉族，住高青县。委托诉讼代理人：郭兴隆，上海市建纬（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许祝锋，上海市建纬（济南）律师事务所律师。上诉人徐维右因与被上诉人杨配贤、李健美建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院(2019)鲁1626民初5165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐维右上诉请求：1、撤销邹平市人民法院(2019)鲁1626民初5165号民事判决，查明事实，依法改判杨配贤、李健美支付工期拖延罚款403万元，赔偿其他损失437858元；或将本案发回重审。2、诉讼费用由杨配贤、李健美承担。事实与理由：邹平市人民法院(2019)鲁1626民初5165号民事判决(以下简称一审判决)认定事实错误，徐维右提交的证据足以证明损失实际存在。一、徐维右提交的补充证据十一，淄博恒昌建工有限公司恒昌工字(2019)第37号文件《关于公司对徐维右/的处罚通报》，证明因为工期延误，淄博恒昌建工有限公司已经作出了对徐维右工期罚款4030000元的决定，并最终从工程款中扣除，该损失已经发生并实际存在。一审判决对该文件的真实性不予确认，认为不足以证明徐维右的损失系认定事实错误。二、徐维右提交的补充证据十二，证明自2018年11月至2019年8月，即超过建筑施工劳务分包合同约定的主体竣工时间至实际竣工时间10个月，徐维右共为施工管理人员发放工资437858元，造成了实际损失。综上所述，徐维右提交的以上证据足以证实损失客观存在，一审判决认定证据不足是错误的。请求二审法院查明事实，依法纠正。杨配贤、李健美辩称：原判认定事实与适用法律均正确，应予维持，请求驳回徐维右的上诉请求。理由如下：1.徐维右一审请求为主张工期延误损失，但并未提供开工通知书等证据证明实际开工时间，其在一审诉状中主张的开工日期是其单方推定的开工日期，不能证明工期存在延误的基本事实，主张工期延误损失无事实依据。2.徐维右一审提供补交的证据十一，不具有真实性、合法性、关联性及证明力。（1）该证据是案外人淄博恒昌建工有限公司向徐维右作出，不能确认真实存在，徐维右提起本案诉讼前也未向杨配贤、李健美出示过该证据，而且徐维右在一审庭审中并未提供该证据，并称没有实际损失的证据向法庭提供，不能排除庭后通过倒签日期形成该证据的可能性。（2）不论恒昌建工与徐维右是借用资质关系，还是分包工程关系，均违反法律禁止性规定，双方之间合同无效，基于无效合同作出的处罚决定亦无效。（3）假设该证据真实，也只能证明淄博恒昌建工有限公司向徐维右提出过权利主张，根据合同相对性原则，该证据不能约束杨配贤、李健美，且无杨配贤、李健美延误工期的记载，与本案没有关联性。（4）杨配贤、李健美与徐维右的施工范围不同，该证据对证明杨配贤、李健美延误工期及损失没有证明力。3.徐维右一审庭审后补交的证据十二、不具有真实性、关联性。（1）该证据是徐维右单方制作，杨配贤、李健美不予认可真实性，杨配贤、李健美也不认识工资表中的人员，对该等人员是否真实存在不知情；（2）徐维右给其工作人员发放工资，与工期延误损失没有关联性。综上所述，徐维右不能举证证明存在工期延误的基本事实、损失数额以及杨配贤、李健美之间的因果关系，请求法庭驳回上诉，维持原判。徐维右向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令杨配贤、李健美支付自2018年10月26日至2019年9月5日的工期拖延罚款6280000元，并自2019年9月6日起至该工程主体竣工之日止继续按每天20000元支付工期拖延罚款；2.诉讼费用由杨配贤、李健美承担。一审法院认定事实如下：2018年3月30日，山东广富集团有限公司与淄博恒昌建工有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由淄博恒昌建工有限公司（以下简称恒昌公司）承建山东广富集团有限公司的原邹平县青阳镇醴泉社区D组团二期住宅楼项目，工程内容为原邹平县青阳镇醴泉社区D组团二期住宅楼5#6#7#8#楼（含地下车库）建筑面积约55000㎡（实际建筑面积以施工图为准）。2018年3月31日，徐维右与杨配贤、李健美签订《建设工程劳务分包合同》，约定杨配贤、李健美承建青阳广富集团5.6.7.8住宅楼工程。承包范围为以上土建工程结构部分劳务分包。合同约定工期为开工到主体竣工四个月，如出现工期拖延，每天罚款贰万。同时约定工程工期按徐维右规定拖期一天按造价的万分之五罚款。2019年3月5日，徐维右与乙方杨配贤、李健美签订《恒昌建工醴泉社区三标段劳务分包补充协议》，该协议为双方在原合同基础上签订的补充协议。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。庭审中，原告代理人确认原告的诉讼主张为要求被告赔偿损失。原告对被告存在施工进程缓慢、严重超工期及其因被告的上述行为造成了损失的事实负有举证责任。原告提交的《付主体外包人工费、材料费、工程款流水明细》中关于罚款的证据，二被告不认可，罚款单中亦无二被告或代理人的签字，其与本案的关联性无法查清，一审法院无法采纳，故该部分损失，一审法院不予支持。庭审中原告方称因未最后结算，损失暂不明确，故没有证据证明损失。原告庭后提交的三组证据，在无法确认其真实性的情况下，亦不足以证明原告的损失情况。原告认为应按合同约定的“罚款贰万”计算损失，该约定性质上是违约条款，而非损失计算标准，故原告的该主张，一审法院不予采纳。因此，原告就损失方面的证据尚不能证明其观点，为此原告应承担不利后果。在此情况下，被告申请鉴定，已无必要，本案中不再进行司法鉴定。综上所述，原告徐维右要求被告杨配贤、李健美支付自2018年10月26日至2019年9月5日的工期拖延罚款6280000元、并自2019年9月6日起至该工程主体竣工之日止继续按每天20000元支付工期拖延罚款的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下：驳回原告徐维右的诉讼请求。案件受理费减半收取27950元，由原告徐维右负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，徐维右主张因杨配贤、李健美所施工的工程进度缓慢，导致淄博恒昌建工有限公司对其进行罚款，其由此产生的损失应由杨配贤、李健美予以赔偿，但其提交的证据尚不足以证明因杨配贤、李健美工程进度缓慢给其造成损失的事实，故一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上，上诉人徐维右的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55900元，由上诉人徐维右负担。本判决为终审判决。审判长  郑乃群审判员  王忠民审判员  高立俊二〇二〇年九月四日书记员  高秀娟