上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终799号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑锦文，男，1986年5月8日出生于广东省廉江市，汉族，大专文化，农民，户籍所在地广东省廉江市；因本案于2019年3月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人陈琦，安徽浩谦律师事务所律师。辩护人陆高杰，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告人）谭操业，男，1991年9月18日出生于广东省廉江市，汉族，本科文化，无业，户籍所在地广东省廉江市；因本案于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人张燕，上海普衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑锦亨，男，1995年11月14日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广东省廉江市；因本案于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人岳科飞，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄晔，男，1968年9月18日出生于江苏省苏州市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地江苏省苏州市姑苏区；因本案于2019年10月23日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人洪流、苏琬，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。原审被告人郑锦裕，男，1994年6月9日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广东省廉江市；因本案于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人于德辉，男，1994年4月17日出生于重庆市荣昌县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地重庆市荣昌县；因本案于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人邹玉琪，男，1995年4月15日出生于湖南省祁东县，汉族，大专文化，农民，户籍所在地湖南省祁东县；因本案于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人伍丽，女，1994年3月24日出生于四川省大邑县，汉族，大专文化，农民，户籍所在地四川省大邑县；因本案于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕；现羁押于上海市青浦区看守所。原审被告人娄亚玲，女，1995年6月24日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地安徽省怀远县；因本案于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕；现羁押于上海市青浦区看守所。原审被告人罗炳术，男，1989年4月10日出生于广东省廉江市，汉族，大专文化，农民，户籍所在地广东省廉江市；因本案于2019年6月25日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人王奎，男，1993年9月20日出生于安徽省霍邱县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地安徽省霍邱县；因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人李志胜，男，1995年10月8日出生于湖南省邵阳县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地湖南省邵阳县；因本案于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人赵秀秀，女，1996年2月28日出生于山东省单县，汉族，中专文化，农民，户籍所在地山东省单县；因本案于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕；现已被释放。原审被告人曹刘，男，1992年3月3日出生于安徽省铜陵市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地安徽省铜陵市义安区；因本案于2019年3月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕；现已被释放。原审被告人曹火国，男，1992年7月8日出生于湖北省阳新县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地湖北省阳新县；因本案于2019年3月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕；现已被释放。原审被告人张雄，男，1991年10月2日出生于湖北省随县，汉族，大专文化，农民，户籍所在地湖北省随县；因本案于2019年5月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕；现已被释放。原审被告人邹玉华，女，1993年11月23日出生于安徽省濉溪县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地安徽省濉溪县；因本案于2019年8月6日被刑事拘留，同年9月11日被取保候审。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人郑锦文、谭操业、郑锦亨、黄晔、郑锦裕、于德辉、邹玉琪、伍丽、娄亚玲、罗炳术、王奎、李志胜、赵秀秀、曹刘、曹火国、张雄、邹玉华犯诈骗罪一案，于2020年4月24日作出（2019）沪0117刑初2040号刑事判决。原审被告人郑锦文、谭操业、郑锦亨、黄晔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判查明：2017年起，被告人郑锦文等人以Z公司名义，招募被告人谭操业、郑锦亨负责公司经营管理，被告人黄晔等人担任直播间讲师，被告人郑锦裕等人担任业务组长，被告人于德辉、李志胜、王奎、娄亚玲、邹玉琪、罗炳术、伍丽、赵秀秀、曹火国、曹刘、张雄、邹玉华等人担任业务员。2018年8月至12月，郑锦文等人以股票投资咨询、推荐股票等名义对外推广业务员微信、QQ等即时通讯账户，引诱被害人与业务员建立联系，后业务员以昵称为“金蟾”“云清”的股票分析师及昵称为“甜甜”“静静”的股票分析师助理的虚假身份获取被害人信任，诱导被害人至名为“财富在线”“生财有道”的网络直播间，被告人黄晔等人化名“金蟾”“云清”，以讲师身份在上述网络直播间以高额回报为诱饵，诱骗被害人至“菲比特”等虚假平台投资购买“区块链”“虚拟币”等产品。被害人入金后，钱款被冻结，无法自由出金，冻结期结束前，上述直播间及投资平台即关闭。被告人郑锦文、谭操业、郑锦亨等人骗取被害人钱款共计1,900余万元。其中，被告人黄晔参与诱骗艾某、曾某、陈某1等56名被害人钱款共计1,100余万元；被告人郑锦裕参与诱骗白某、李某2、张某3等20名被害人钱款共计250余万元；被告人于德辉参与诱骗王某3、吴某1、吴某2等11名被害人钱款共计370余万元；被告人邹玉琪参与诱骗汤某、王某4、吴某3等9名被害人钱款共计280余万元；被告人伍丽参与诱骗程某3、董某、姚某等6名被害人钱款共计120余万元；被告人娄亚玲参与诱骗被害人黄某1、赵某、周某钱款共计100余万元；被告人罗炳术参与诱骗李某3、张某4、朱某等4名被害人钱款共计70余万元；被告人王奎参与诱骗黎某、吴某4、徐某等4名被害人钱款共计50余万元；被告人李志胜参与诱骗被害人程某1、程某2、张某1钱款共计30余万元；被告人赵秀秀参与诱骗被害人王某1、李某1钱款共计20余万元；被告人曹刘参与诱骗被害人梁某、马某钱款共计20余万元；被告人曹火国参与诱骗被害人刘某1钱款5万元；被告人张雄参与诱骗被害人叶某钱款4万余元；被告人邹玉华参与诱骗被害人夏某钱款3万余元。2019年3月1日，被告人郑锦文、谭操业、郑锦亨、郑锦裕、于德辉、邹玉琪、娄亚玲、李志胜、赵秀秀、曹火国被公安机关抓获；2019年3月3日，被告人曹刘被公安机关抓获；2019年5月4日，被告人张雄被公安机关抓获；2019年6月13日，被告人王奎被公安机关抓获；2019年6月25日，被告人罗炳术被公安机关抓获；2019年8月6日，被告人邹玉华被公安机关抓获；2019年8月23日，被告人伍丽被公安机关抓获；2019年10月23日，被告人黄晔被公安机关抓获。原判认定上述事实的证据有：（1）被害人白某、艾某、曾某、陈某1等人的陈述、自述材料、转账凭证及相关微信聊天记录；（2）网络直播视频录像及截图；（3）证人余某、张某2、刘某2、陈某2、陈某3、黄某2、王某2、何某、胡某的证言及相关辨认笔录、银行账户交易明细、员工收入表；（4）上海弘连网络科技有限公司出具的计算机司法鉴定所司法鉴定意见书及电子数据，银行账户交易明细、上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的专项审核报告等；（5）搜查证、扣押清单、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品照片等；（6）案发及抓获经过、工作情况、身份信息等；（7）被告人郑锦文、谭操业、郑锦亨、黄晔、郑锦裕、于德辉、邹玉琪、伍丽、娄亚玲、罗炳术、王奎、李志胜、赵秀秀、曹刘、曹火国、张雄、邹玉华的供述等。原判认为：被告人郑锦文伙同被告人谭操业、郑锦亨、黄晔、郑锦裕、于德辉、邹玉琪、伍丽、娄亚玲、罗炳术、王奎、李志胜、赵秀秀、曹刘、曹火国、张雄、邹玉华等人，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段诈骗他人财物，其中被告人郑锦文、谭操业、郑锦亨、黄晔、郑锦裕、于德辉、邹玉琪、娄亚玲、伍丽、罗炳术、王奎数额特别巨大，被告人李志胜、赵秀秀、曹刘、曹火国、张雄、邹玉华数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人郑锦文、谭操业、郑锦亨、黄晔在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人郑锦裕、于德辉、邹玉琪、伍丽、娄亚玲、罗炳术、王奎、李志胜、赵秀秀、曹刘、曹火国、张雄、邹玉华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人黄晔到案后基本如实供述了自己的罪行，可认定具有坦白情节，依法从轻处罚。被告人于德辉、邹玉琪、娄亚玲、罗炳术、王奎、李志胜、赵秀秀、曹刘、曹火国、张雄、邹玉华到案后能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。被告人邹玉华退出了违法所得人民币3万余元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条，第五十九条第一款，第五十二条，第五十三条第一款的规定，判决：一、被告人郑锦文犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币一百万元。二、被告人谭操业犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币三十万元。三、被告人郑锦亨犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币三十万元。四、被告人黄晔犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元。五、被告人郑锦裕犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。六、被告人于德辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。七、被告人邹玉琪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元。八、被告人伍丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。九、被告人娄亚玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。十、被告人罗炳术犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。十一、被告人王奎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。十二、被告人李志胜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。十三、被告人赵秀秀犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。十四、被告人曹刘犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。十五、被告人曹火国犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。十六、被告人张雄犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。十七、被告人邹玉华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一千元（已缴纳）。十八、在案钱款，发还相应被害人。十九、扣押在案的作案工具，予以没收。二十、未退出的违法所得继续予以追缴，不足部分责令继续退赔。上诉人郑锦文提出，受害者购买的USTD虚拟币在国际市场上是合法流通的，受害者购买到的USTD虚拟币是有价值的，“菲比特”平台并非虚假平台。受害者购买虚拟币的钱是直接打给平台账号的，没有打给本公司。虚拟币平台的搭建与技术他们公司并没有参与，平台最后关闭公司不知情。综上，请求二审法院公正判决。其辩护人提出，原判对于“菲比特”平台是否是虚假平台以及是否关闭、关闭原因，该平台在国外是否合法登记，涉案虚拟货币在境外是否合法等情况均未查清；原判认定郑锦文构成诈骗罪证据不足，而应构成非法经营罪等。上诉人郑锦亨提出，其只是小组长，直接向郑锦文汇报工作，没有公司股份，也不拿分红，不负责公司日常管理，在本案中并非起到主要作用，应定从犯，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人提出，工商资料显示谭操业是公司监事，属于公司管理人员，实际负责公司经营管理，而郑锦亨只是一个小组长，不负责公司的经营管理，在本案中的地位和作用较小，应认定为从犯，原判事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判或发回重审。上诉人谭操业在本案审理过程中申请撤回上诉。其辩护人提出认定谭操业是主犯的证据不足，其拿到的提成也仅是11万，请求二审法院对谭操业从轻处罚。上诉人黄晔提出，他只是被临时招聘的讲师，工作时间只有2个月，领取了每月5万的薪水，没有参与提成。讲师的话术均由谭操业提供，他如同提线木偶，大量工作都是业务员线下完成的。原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出，黄晔的行为虽然构成诈骗罪，但是根据其在本案中的作用地位等，应认定为从犯。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。本院认为：上诉人郑锦文伙同上诉人谭操业、郑锦亨、黄晔、原审被告人郑锦裕、于德辉、邹玉琪、伍丽、娄亚玲、罗炳术、王奎、李志胜、赵秀秀、曹刘、曹火国、张雄、邹玉华等人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络技术手段诱骗被害人至虚假平台投资，骗取被害人钱款，其中郑锦文、谭操业、郑锦亨、黄晔、郑锦裕、于德辉、邹玉琪、娄亚玲、伍丽、罗炳术、王奎诈骗金额特别巨大，李志胜、赵秀秀、曹刘、曹火国、张雄、邹玉华诈骗金额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判定性正确。关于上诉人郑锦文的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，郑锦文等人投资设立XX有限公司，通过电信网络技术手段，以高额回报为诱饵，诱骗被害人至“菲比特”等虚假平台投资购买所谓“区块链”“虚拟币”等产品。被害人入金后，钱款即被冻结，冻结期结束后，相关网络直播间及投资平台即关闭，造成众多被害人经济损失共计人民币1990余万元。郑锦文等人则通过与上述虚假投资平台进行分成，获取巨额回报。郑锦文供述，他认识一名菲律宾女老板“蓝总”，“蓝总”说其是做网络投资平台诈骗的，想带着他一起干，他看能挣钱就同意了。具体是他代理一个虚拟网络投资平台“菲比特”，诱骗他人来投资，赚到的钱平台和他们公司一人一半，他共获利200万元左右。在案的其他主客观证据亦能相互印证证实上述事实。综上，上诉人郑锦文及其辩护人所提“菲比特”并非虚假平台，受害者购买虚拟币的钱是直接打给平台账号的，没有打给本公司，虚拟币平台的搭建与关闭公司不知情等辩解及辩护意见均不予采信。关于上诉人郑锦亨及其辩护人所提郑锦亨系从犯的意见。经查，郑锦亨在公司里不仅担任小组长，还负责公司的日常管理工作，指导其他被告人进行诈骗活动。郑锦文供述，公司业务上面都是谭操业、郑锦亨这些人负责。谭操业供述，直播间是郑锦亨在搞，包括网址和账号都是郑锦亨给的。邹玉琪供述，公司老板是郑锦文，老板不在时由郑锦亨和谭操业负责，其解答不了的介绍给郑锦亨，由郑锦亨向客户推销。李志胜供述，公司基本是郑锦亨和谭操业管理。郑锦亨本人供述，公司基本是其和谭操业管理。另，工商资料显示谭操业是公司监事并不能否定郑锦亨在本案中的作用。综上，多名涉案被告人的供述及相关证人证言均能相互印证，证实郑锦亨积极参与诈骗犯罪活动，在共同犯罪中起重要作用，故应认定为主犯。上诉人郑锦亨及其辩护人所提的相关辩解和辩护意见不予采纳。关于上诉人黄晔及其辩护人所提黄晔在共同犯罪中作用较小，原判量刑过重的意见。经查，本案被害人在业务员的诱导下，进入名为“财富在线”“生财有道”的网络直播间，黄晔等人以讲师身份在上述网络直播间以高额回报为诱饵，诱骗艾某等数十名被害人至“菲比特”等虚假平台购买“区块链”“虚拟币”等产品，诈骗金额高达1100余万元。综上，被害人受到黄晔等讲师虚假宣传等诱骗，直接导致巨额钱款被骗，黄晔积极参与诈骗活动，在共同犯罪中起重要作用，应认定为主犯。上诉人黄晔及其辩护人所提的相关辩解和辩护意见不予采纳。综上，原审法院根据上诉人郑锦文、谭操业、郑锦亨、黄晔、原审被告人郑锦裕、于德辉、邹玉琪、伍丽、娄亚玲、罗炳术、王奎、李志胜、赵秀秀、曹刘、曹火国、张雄、邹玉华犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑了各自在共同犯罪中所起的作用，以及到案后的认罪态度等所作的判决，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人谭操业的撤诉申请于法不悖，予以准许；上诉人郑锦文、郑锦亨、黄晔的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准许上诉人谭操业撤回上诉。二、驳回上诉人郑锦文、郑锦亨、黄晔的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 斌审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二〇年九月三日书记员 张明莹附：相关法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；