云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云34民终86号 上诉人（原审被告）：傅桢键，男，1986年2月9日生，汉族，广东省惠来县人，住广东省惠来县。 委托诉讼代理人：闵胜，云南滇藏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：七林批楚，男，1964年2月3日生，藏族，云南省香格里拉市人，住云南省迪庆藏族自治州香格里拉市。 上诉人傅桢键因与被上诉人七林批楚合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院(2020)云3401民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，调查审理了本案。本案现已审理终结。 傅桢键上诉请求：1.依法撤销云南省香格里拉市人民法院(2020)云3401民初101号民事判决，改判驳回七林批楚一审提出的全部诉讼请求。2.判决一、二审全部诉讼费由被七林批楚承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，错误认定傅桢键在七林批楚的天珠店开业两个月后双方之间没有服务的痕迹证据，故而认定傅桢键未按照约定提供相应的服务构成违约的事实。一审法院查明于2019年3月14日傅桢键与七林批楚签署的顾问费协议，傅桢键需向七林批楚提供非书面的经营方案及顾问事宜，服务期限是2019年全年。合同约定傅桢键需要提供1.非书面的经营本案。2.非书面顾问事宜。庭审也查明傅桢键从店面装修，人员聘用，货源开发店面经营等都为七林批楚的经营提供完整的经营方案，并通过专业的能力指导七林批楚的天珠店开业，并组织开通旅行社的旅游团队到店里购物，开拓了七林批楚的天珠店销路，并未保证销售的业绩，组织店面对接的旅行社的导游对天珠的销售进行业务培训。充分认定傅桢键提供的非书面经营方案的事实。但却曲解了傅桢键的顾问服务情况，七林批楚的天珠店经过傅桢键提供的充分经营方案开业后已经完全进入了旅游市场销售行业，店面经营已经完全步入正轨，傅桢键无需再作出更多自主的建议及意见。至于后期的经营是要由七林批楚自己的管理运营，若在经营中遇到问题，七林批楚可以向傅桢键反映问题，傅桢键应当按照协议约定根据自身的专业知识做出相应的意见及建议，但一审法院依据傅桢键及七林批楚提交的证据为节点认定傅桢键在后期未提供服务属于认定事实错误。在一审双方提交的证据及庭审查明的事实中，完全体现出傅桢键已经按照约定将七林批楚的天珠店从零推入正规的经营行业中，这时的天珠店从货源、经营管理、再到销售渠道等傅桢键已经为七林批楚铺好运营的道路了，七林批楚在不担任任何经营管理角色的情况下以及在店面经营未出现任何问题的情况下无需再提供任何建议及意见。后期没有双方之间的业务对接记录，不等同于傅桢键未提供顾问服务。在履行完非书面的经营方案后，傅桢键只需履行非书面顾问职责即可，所谓顾问服务是懂专业知识人员给个人给机关团体、企业、公司等结合自己的专业知识提出意见及建议的服务。但是七林批楚在2019年全年所提出的问题及疑问傅桢键均一一给出相应的建议，傅桢键从未拒绝向七林批楚进行服务，因为傅桢键提供的是非书面的顾问服务，导致双方之间没有全年的服务痕迹证据，一审法院完全曲解傅桢键与七林批楚之间非书面顾问服务的基础上，认定傅桢键违约的事实严重违背事实，违反法律。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十一条判决，适用法律完全错误。第八条只是一个合同履行的原则，没有证据证实傅桢键有违约行为，适用这条法律就毫无意义，一审没有证据证明傅桢键存在拒绝服务的事实，也没有证据证实违约责任，直接适用了第一百零七条、第一百一十一条判决更是错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，该条法律是关于举证责任的规定，即民事诉讼“谁主张谁举证”，七林批楚要求傅桢键返还顾问费用，那么应当提供证据证实傅桢键未提供顾问服务的事实，而通过一审恰恰证实傅桢键提供了服务并将七林批楚的天珠店从零到正常运营，从店面装修，货源开发，人员聘用等一系列的顾问服务。一审法院在七林批楚未提供任何证据证实傅桢键存在违约的情形下适用该条法律进行判决，恰恰违背谁主张谁举证的原则，在七林批楚没有任何证据证实傅桢键存在拒绝服务，从而导致存在违约事实的基础上，曲解了双方约定的非书面顾问服务协议情况下，认定傅桢键存在违约，并判决傅桢键返还七林批楚200000.00元顾问费，如此判决直接颠覆了谁主张谁举证的法律规定。综上，傅桢键已经充分的向七林批楚的天珠店提供了约定的非书面经营方案以及顾问服务，并不存在违约。为维护自身的合法权益，依法提出上诉，请求二审法院依法判决支持傅桢键的全部上诉请求。 七林批楚辩称，傅桢键在天珠店开业两个月后就没有为店里提供过顾问服务了，也没有介绍过旅行团来店里购物，傅桢键的顾问费及给他介绍的人开工资等前期我总的投入了800000.00元。如果他能为天珠店好好提供顾问服务为天珠店带来盈利的话我不会起诉到法院，但后来他就再也没有来过店里，也没有提供过任何服务。 七林批楚向一审法院起诉请求：1.判令傅桢键退还其已支付的500000.00元顾问聘金；2.本案诉讼费由傅桢键承担。 一审法院认定事实：傅桢键长期在香格里拉市从事旅游产品销售，具有一定的销售管理经验。2019年2月开始，原、被告开始洽谈关于七林批楚聘请傅桢键担任七林批楚古城天珠店顾问及店长事宜。2019年3月13日，经与傅桢键初步达成约定后，七林批楚向银行取款500000.00元现金放在家中。次日，傅桢键来到七林批楚家中，双方就具体事宜达成一致意见，傅桢键同意担任七林批楚古城天珠店顾问及店长，在天珠店开业后一年内负责天珠店销售策划、经营管理等所有事务，七林批楚当场支付给傅桢键现金500000.00元，双方签订了顾问费（协议及收条）。2019年4月20日，七林批楚古城“松赞·扎仓”天珠店开业，傅桢键在开业当天召集员工开会安排了工作后就离开香格里拉市，之后未到七林批楚天珠店上班，也未提供其他关于天珠店的任何经营服务及顾问活动。七林批楚多次要求傅桢键返还已支付的500000.00元聘金，但傅桢键拒不返还。无奈之下，唯有诉至人民法院，维护合法权益，请依法公断。庭审中，七林批楚补充陈述：2019年4月8日，七林批楚聘请傅桢键介绍的3名员工，4月9日支付周红2个月的工资100000.00元，支付林杰2个月的工资80000.00元，支付朱志红2个月的工资60000.00元。共计支付工资240000.00元。 一审法院认为，顾问的基本释义为：顾问是一个职位，泛指在某件事情的认知上达到专家程度的人，他们可以提供顾问服务，顾问提供的意见以独立、中立为首要。本案中，原被告双方约定的服务内容为：非书面经营方案及顾问。即对七林批楚经营“松赞·扎仓”天珠店提供非书面的经营方案及顾问。协议约定的服务期限至2019年底。即七林批楚应提供相应服务至2019年底。双方签订协议后，傅桢键在进货渠道、店铺的装饰、风格的定位、员工的选择等方面都提出了专业的指导，并介绍有经验的员工担任天珠店的管理人员，履行了合同约定的义务。但在天珠店经营2个月后，傅桢键介绍的管理人员相继离职。此后，傅桢键未到店进行指导，也未通过其他方式对天珠店的经营管理提出意见或建议。傅桢键虽主张一直通过微信与七林批楚沟通并提供顾问服务，但未能提供证据证明。故，一审法院认为傅桢键在天珠店开业两个月后未再按约提供相应服务，其行为已构成违约，应承担相应的责任。对于返还的金额，因双方顾问费用的约定不是按月计算的，故对于七林批楚提出的按每月50000.00元扣除顾问费的主张，不予采纳。根据傅桢键已提供服务的程度，结合服务内容对天珠店经营所产生的影响，一审法院酌情支持由傅桢键返还七林批楚顾问费共计200000.00元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告傅桢键于一审判决生效之日起十五日内返还原告七林批楚顾问费人民币200000.00元。案件受理费人民币8800.00元，由被告傅桢键负担3520.00元，原告七林批楚负担5280.00元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 对一审认定的事实，除傅桢键要求核对周红、林杰、朱志红的离职时间外，上诉双方对一审认定的事实及证据均无异议，对双方当事人无异议的事实及证据，本院将作为二审定案的事实依据。本院补充认定如下事实：从2019年7月开始，周红、林杰、朱志红相继离职。 本院认为，本案的争议焦点为：傅桢键是否已完成合同约定的顾问服务内容，是否构成违约。 本案中，双方当事人自愿签订顾问服务协议，系双方真实意思表示，且协议内容不违反国家法律强制性和禁止性规定，协议合法有效，应受法律保护。协议约定：傅桢键为甲方七林批楚提供非书面经营方案及顾问，顾问费为500000.00元，合作期限为2019年全年。七林批楚在没有约定顾问费支付时间的情况下，于协议签订当天提前支付了全年顾问费500000.00元，傅桢键就应该按协议约定履行自己的义务，即提供2019年全年的顾问服务。显然，协议没有对顾问内容、顾问形式、顾问成果质量等进行明确的约定。故本案中乙方傅桢键的顾问服务内容就应结合甲方七林批楚的经营内容及经营方向，根据自己的行业经验及常识对天珠店的经营模式、经营情况进行常规定位、分析和判断。二审期间，傅桢键提出自己已经将七林批楚的天珠店引入正轨，已完成了相关的顾问服务，不能因为七林批楚没有需要解决的问题及需要提供的顾问服务，双方间没有了联系就认定其违约。本院认为，双方虽未明确约定提供顾问服务的形式及成果质量，但傅桢键在领取了全额顾问费的情况下，就应提供相应价值的顾问服务，或提供能创造相应价值的顾问服务。本案中，傅桢键在最初的两个月，确实履行了相应的义务，但仅仅只是将店铺的运行带入正轨，在后期，并未对天珠店的经营状况等进行过问，亦未对店铺的经营管理进行过指导、提出意见或建议。综合全案证据，傅桢键显然没有完成协议约定其应提供的全年顾问服务，其后期未提供顾问服务的行为背离了七林批楚聘请顾问的初衷，对七林批楚而言显失交易公平性。故其关于一审认定其违约系认定事实错误的上诉理由不能成立，应予驳回。结合傅桢键已提供的顾问服务程度，以及服务对天珠店经营所产生的影响，一审法院在傅桢键仅提供两个多月顾问服务的情况下，认定其已履行完超过一半合同约定的义务而酌情支持由其返还七林批楚顾问费200000.00元并无不妥，应予维持。因傅桢键存在违约的事实，故一审法院适用《中华人民共和国合同法》中关于违约责任的条款并无不当，傅桢键关于一审适用法律错误的上诉理由同样不能成立，应予驳回。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800.00元，由上诉人傅桢键负担。 本判决为终审判决。 审判长  阿史木 审判员  和军芳 审判员  杨德康                                                                                                           二〇二〇年九月一日                                                                                                          法官助理  史昕然                                                                                                            书记员  魏波