浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙行申200号再审申请人（一审原告、二审上诉人）许宝康，男，1960年7月17日出生，汉族，住天台县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）天台县综合行政执法局，住所地天台县赤城街道工人东路151号。法定代表人陈立构，局长。委托代理人徐剑。委托代理人陈辉，北京惠诚（杭州）律师事务所律师。许宝康诉天台县综合行政执法局规划行政处罚一案，不服台州市中级人民法院作出的（2019）浙10行终224号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人许宝康申请再审称：一、被申请人不具有作出处罚的职权依据。被申请人提交证据并不能证明申请人房屋处于其行政处罚管辖权范围内。二、被申请人作出涉案处罚决定事实错误、程序违法、法律适用错误、行政执法目不当。1.认定申请人房屋属于违法建筑证据不足。被申请人未审查申请人未取得许可证的原因，申请人为满足自身基本生活，向同村组村民购买宅基地并进行了建设，从没有任何机关前来说违法建设。直到当地开始征收拆迁，其房屋直接被认定成了违法建筑。2.没有依法保障申请人的陈述申辩权、听证权。涉案处罚是对申请人作出，法律文书只有申请人不在的，才能送达其同住成年家属，该送达程序明显违法。对申请人下达的是直接拆除处罚，应当经行政机关负责人集体讨论决定，且在应由有资格人员进行审核，被申请人作出涉案处罚决定违反此规定。3.涉案处罚针对的行为是在1998年产生，而其作出处罚的依据却是中华人民共和国城乡规划法，本法自2008年1月1日起施行，属于法律适用错误。根据《浙江省政府关于农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》[浙政办发（2017）43号]，申请人房屋就算补办规划审批手续，也应该补办村镇规划审批手续，而非被申请人所谓的建设工程规划许可证。4.被申请人是以拆违方式代替拆迁，以达到少补偿或者不补偿的非法目的。5.一般而言，规划行政主管部门应视违法建设的具体情节作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施或处罚。行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。故针对申请人所面临的困境，被申请人应先选择采取责令限期补办规划手续等改正措施后，再针对相应改正的情况决定。二审法院以申请人在同村组另外房屋签订协议为由，认为涉案房屋不存在采取改正措施消除影响的情形错误。另外一处签订协议的房屋并非申请人所有，与申请人涉案房屋无关。请求依法对本案进行再审。被申请人天台县综合行政执法局答辩称，一、其作出案涉处罚决定具有职权依据。一审其补充提交两组证据，能够证明其具有作出案涉处罚决定，以及证明申请人房屋处于天台县城市规划区范围内。申请人一审对这两组证据的真实性和合法性均无异议，现申诉又提出异议，不能成立。二、其作出案涉行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、法律适用正确、执法目的正当、不违反比例原则。1.申请人未取得建设工程规划许可证据违法建设的事实，被申请人一审提交了6组证据，申请人对6组证据真实均无异。至于申请人所称的未取得许可证的原因、没有行政机关阻止建房均不是认定事实是否清楚的法定要素。申请人所称该处房屋系其唯一住房与事实不符，该户在水南村另有三间房屋是客观事实。2.被申请人通知申请人进行调查询问，申请人拒不配合，系申请人自行放弃陈述申辩权利，被申请人已经提交证据，申请人对此均无异议。根据行政处罚法第42条规定，本案不属于应当告知听证权利的法定情形。在申请人不在的情况下，被申请人向其同住成年家属送达文书符合法定送达程序。行政机关办理案件中，法制审核和集体讨论记录均属于内部程序，行政机关无需向相对人出示，本案申请人认为未经集体讨论、未经审核的理由不能成立。3.申请人1998年的违建行为违反了1993年11月起施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，属于未经规划审批建房行为，该违法行为一直处于持续状态，房屋所在的水南村2001年12月31日划入天台县县城总体规划内，被申请人有权依据现行有效的城乡规划法的相关规定作出处罚。4.拆迁不是被申请人的法定职权，被申请人不存在以拆违代拆迁的主观故意。被申请人以事实和法律为依据，属于正常依法行政。5.根据城乡规划规定，对于无法采取改正措施消除影响的，应限期拆除。《浙江省城乡规划条例》第59条第2款有相应规定，在已取得建设工程规划许可证的情况下，如果超出合理误差范围超面积或超高的，即属于无法采取改正措施消除对规划的影响的情形，对于未取得建设工程规划许可证的全违建行为更加应当作此认定。被申请人对于相同年份的全违建行为都予同等处理，符合公平原则。请求驳回再审申请。本院经审查认为：本案争议焦点是被申请人作出涉案处罚决定是否具有职权、事实和法律依据。关于是否具有职权依据。经查，针对申请人提出被申请人不具有行政主体资格应确认无效的诉求，一审期间被申请人提交了[天政办发（2018）8号]《关于印发天台县综合行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》及[天政办发（2018）23号]《关于综合行政执法工作首批11个方面职权划转的通知》，其中明确规定由天台县综合行政执法局行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权及相关行政监督检查、行政强制职权，被申请人具有执法主体资格。提交了[台政函（2001）72号]《关于天台县县城总体规划（1999-2020）年的批复》及[天政办发（2015）34号]《关于印发天台县中心城区个人建房规划建设管理若干意见的通知》，其中明确规定中心城区二类区域范围，申请人房屋所在水南村属于天台县城市规划范围内，且属于中心城区二类区域，属于被申请人管辖范围。申请人重复提出被申请人不具有职权依据，与查明事实不符，不能成立。关于是否具有事实和法律依据。1993年11月1日起施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第一款第（二）项规定，农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理:（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。第三十七条规定，在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。本案中，申请人许宝康对其于1998年在原有宅基地上建房未办理规划审批的事实并无异议，依当时有效的《村庄和集镇规划建设管理条例》上述规定，应认定其未经规划审批建房的行为违法。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，因申请人未经规划审批建房造成的违法结果一直处于继续状态，应认定申请人未经规划审批建房的违法行为处于继续状态。且涉案区块已划入天台县县城城市总体规划内，故被申请人天台县综合行政执法局有权根据现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》相关规定作出行政处罚，应认定具有相应的事实和法律依据。同时，根据原审查明，涉案房屋所在土地已经浙江省人民政府批准征收为国有，申请人户七人（包括其父母、子女等）在该村其他处另有三间房屋已于2017年签订房屋征收补偿安置协议，协议按人口安置420平方米，本案实际上已不存在通过采取改正措施消除影响的情形。被申请人作出涉案行政处罚决定前，经核查，被申请人已经履行了立案、调查、告知义务，被申请人作出案涉行政处罚程序并无明显不当。申请人申诉称涉案处罚决定缺乏相应事实和法律依据，不能成立。综上，原一、二审判决认定事实清楚，审判程序合法，应予维持。再审申请人许宝康的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回再审申请人许宝康的再审申请。审判长  吕柏超审判员  马良骥审判员  张 榆二〇二〇年九月十五日书记员  韦若莎