西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 (2020)陕71行终1132号 上诉人（原审被告）西安市新城区自强路街道办事处，住所地陕西省西安市新城区。 法定代表人白林莉，主任。 委托代理人王晟，该街办工作人员。 委托代理人柏正元，西安市新城区长乐中路法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）陕西黎明市场建设开发有限公司，住所地西安市新城区。 法定代表人，李黎明。 委托代理人吴博，陕西白鹿原律师事务所律师。 上诉人西安市新城区自强路街道办事处与被上诉人陕西黎明市场建设开发有限公司行政强制一案，不服西安铁路运输法院于2020年6月30日作出的（2020）陕7102行初1175号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。 原审法院审理查明，西安市房地产经营三公司是新城区向荣街小区24幢房屋所有权人，2009年2月至2019年6月，原告黎明公司（乙方）与西安市房地三分局新兴物业管理公司向荣分公司（甲方）陆续签订四份《租赁合同》，约定甲方同意将向荣小区服务站一楼大厅，水泵房及服务站西边空地租予乙方，由乙方自行投资改造，在不影响应急供水的前提下，空地部分建成封闭大棚，按照相关部门要求完善手续建成标准市场；……乙方在甲方提供的范围内施工；……如遇国家规划或需拆迁重建，乙方投资建设部分的拆迁补偿问题由乙方与拆迁单位自行协商处理，与甲方无关……。2009年2月10日，原告黎明公司与西安市华越建筑工程公司签订《工程承包协议书》，就向荣小区菜市场进行钢结构大棚、现场土方及垃圾清理、地面垫平、硬化、建门面房、上、下水、电、装修、门头施工。施工面积大栅500平方米、地面600平方米，施工承包总金额468000元。2020年1月6日，西安市规划局曲江新区分局向新城区城市管理局作出市规曲（大）函【2020】007号《西安市规划局曲江新区分局关于处理新城区自强东路向荣小区内违法建设的函》，内容为“违法建设人在位于新城区自强东路以北，向荣巷以东，向荣小区内修建一处钢架结构罩棚及轻钢、砖混结构商业用房，修建面积450平方米，现已建成投入使用。经调查，该项目未经规划审批擅自建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，属于违法建设。……”并建议对该违建项目进行拆除。同日，XX街XX小区XX市场”发出关于涉案《通告》，内容为位于新城区自强东路向荣小区内修建一处钢架结构罩棚及轻钢、砖混结构商业用房，修建面积450平方米，已经规划部门认定属于违法建设，应予无条件拆除，并要求该通告张贴之日起五个工作日内自行拆除所搭建的违法建设，逾期不拆除者，政府将组织街办、规划、城管、公安等相关职能部门联合执法予以拆除，拆除费用由违法建设单位承担。2020年1月8日，新城区城管执法局向被告自强路街办发出《关于自强东路向荣小区内违建的转办单》，要求被告根据上述《认定函》及新城区委新发【2015】11号文件、新城区委办公室新办发【2016】13号文件属地管理要求，负责1000平方米以下违法建设查处的具体行政执法工作，并按照规划部门意见对涉案违法建设进行处理。2020年1月10日，新城区XX小区物业负责人张权生作出《现场检查笔录》及《调查询问笔录》，结论为涉案建筑位于XX小区XX市场内，该建筑为钢架结构罩棚及轻钢、砖混结构，面积为450㎡，建于2009年，未取得《建设工程规划许可证》。同日，新城区城管执法局对“西安市新城区XX路XX小区XX市场违建案”进行立案。2020年3月16至17日，被告自强路街办对涉案建筑予以拆除。 另查明，新办发【2016】13号《中共西安市新城区委办公室西安市新城区人民政府办公室关于印发〈西安市新城区城管执法中队下沉街道办事处工作办法（试行）的通知〉》中规定，各街道城管执法中队“负责辖区内城市规划区范围内违法建筑物、构筑物的日常巡查、监管以及对1000平方米以下违法建筑物、构筑物进行具体行政执法工作。新政办发【2016】118号《西安市新城区人民政府办公室关于印发西安市新城区违法建设治理五年实施方案的通知》中规定，各街道办事处是违法建设发现、调查摸底的责任主体；规划部门是违法建设认定的责任主体；城管部门是违法建设制止、查封、处罚、拆除、没收工作实施的责任主体。 再查明，根据2019年4月30西安市城市管理和综合执法局向各区县城管局、西咸新区及各开发区城管执法部门，市城管执法总队、机关有关处室发出的市城管发【2019】129号《西安市城市管理和综合执法局关于规范使用违法建设处理法律文书的通知》中规定，在实施违法建设处理行为（强制拆除）时，执法人员应依照以下程序执行：一、现场核查。在收到自然资源和规划部门作出的《违法建设认定函》后，应持该《认定函》对违法建设进行现场核查，具体核查《认定函》确认的违法建设位置和面积是否属实，核实当事人的具体情况，对现场进行拍照取证，并制作相关笔录和记录。在现场核查时，如发现违法建设正在施工的，应向相关单位下发《案件协查函》。如违法建设已经完工的，若认定案要求拆除违法建设的，应当向当事人下发《责令限期拆除告知书》。在现场核查过程中，执法人员应当向当事人出示《认定函》，如当事人有需要，应当允许当事人复印或拍照。” 原审法院认为，本案的争议焦点被告自强街办是否实施了原告诉称的对涉案建筑的违法拆除行为。根据本案查明的事实，原告黎明公司承租涉案建筑并进行装修改建经营，故其具有对被告拆除行为进行诉讼的原告主体资格。职权依据方面，根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”及第十七条“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。……行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”之规定，行政强制措施应当由具有法律明确规定的行政机关及人民法院具体实施，且根据新政办发【2016】118号《通知》，被告自强街办是违法建设发现、调查摸底的责任主体；城管部门是违法建设制止、查封、处罚、拆除、没收工作实施的责任主体，故具有涉案拆除行为实施主体资格的应当是城管执法部门，本院对被告自强路街办认为其具有拆除职权并实施了涉案拆除行为的职权合法性依法不予认可。根据《行政强制法》第十八条“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”及市城管发【2019】129号文件规定的强制拆除执法程序，被告自强路街办不能证明其在拆除涉案建筑时履行了上述规定的法定程序，其调查询问的对象非原告公司法定代表人或被委托人，且未给予涉案建筑所有权人陈述及申辩的权利，故本院对其拆除程序的合法性依法不予认可，对原告要求确认被告拆除涉案建筑的行政行为违法的主张依法予以支持。因被告作出的涉案拆除行为不具有可撤销内容，故应当确认违法，综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认西安市新城区自强路街道办事处于2020年3月16日至17日拆除西安市新城区向荣小区便民超市市场的行为违法。 上诉人西安市新城区自强路街道办事处上诉称，上诉人与区城管执法局对下派的执法中队日常工作有双重管理且以上诉人为主的职权边界。二、上诉人按照文件要求履行“违法建设发现、调查摸底、制止和报告工作”以及“日常管理相对分开和重心下移、属地管理”职责和工作原则，牵头组织相关部门实施推进治违工作，本案被上诉人违法建设拆除实施的主体和程序的行政机关仍是具备资格的区城管局及其下派上诉人处的执法中队行政执法人员具体实施。三、一审将“拆除涉案建筑时履行《行政强制法》第十八条规定的法定程序”合法性的举证责任分配上诉人错误。综上，恳望二审法院全面客观查明本案事实和程序证据，正确认定上诉人是履行属地组织配合拆除违建还是履行执法程序性质的拆除违建，希望该案的公正判决，有效引导基层政府机关在“调整城市管理机制，创新运行模式”，正确把握管理职权重叠边界，处理好“执法队伍下沉模式”与“执法主体资格独立”两者权责既重叠又配合的工作关系，依法支持上诉人上诉请求。请求：一、撤销西安铁路运输法院（2020）陕7102行初1175号行政判决书，请求二审法院裁定发回重审或查清事实后依法迳行改判；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。 被上诉人陕西黎明市场建设开发有限公司辩称，一审认定事实清楚，上诉人为本次拆除行为的实施主体。2020年1月6日，被答辩人在未履行相关行政程序的情况下，违法下达拆除通知的通告，认定位于新城区自强东路向荣小区内加建砖混结构商业用房，面积450平方米，未经规划许可属于违法建设予以拆除。一审适用法律正确，上诉人对其行政行为的合法性负有举证责任。本案中，上诉人自拆除结束，仅收到张贴的《通知》，并未见到任何文件，更未事前告知，剥夺了陈述和申辩的权力。故其拆除程序严重违法。综上，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。又根据新政办发【2016】118号《通知》，被告自强街办是违法建设发现、调查摸底的责任主体；城管部门是违法建设制止、查封、处罚、拆除、没收工作实施的责任主体。在本案中，上诉人在一审庭审中认可城管中队是街道办的内设机构，本次拆迁是街道办牵头组织的。在行政组织机构中，案涉城管中队接受双重领导，在本次拆迁过程中，其主要是受上诉人街道办事处委托。本案中上诉人向“违法建设负责人向荣小区农贸市场”发出关于涉案《通告》，内容为位于新城区自强东路向荣小区内修建一处钢架结构罩棚及轻钢、砖混结构商业用房，修建面积450平方米，已经规划部门认定属于违法建设，应予无条件拆除，并要求该通告张贴之日起五个工作日内自行拆除所搭建的违法建设，逾期不拆除者，政府将组织街办、规划、城管、公安等相关职能部门联合执法予以拆除，拆除费用由违法建设单位承担。”因此可以认定上诉人实施了本案拆除行为，上诉人是本案适格被告。上诉人主张违法建设拆除实施的主体和程序的行政机关是具备资格的区城管局及其下派上诉人处的执法中队行政执法人员的理由不能成立。根据行政诉讼法的规定，被告应当依法对其作出的行政行为负有举证责任，上诉人牵头组织拆迁工作，其负有对其行政行为合法性的举证责任，一审法院举证分配并无不当。 综上，上诉人西安市新城区自强路街道办事处的上诉请求于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉费50元，由上诉人西安市新城区自强路街道办事处承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱爱琳 审 判 员 王 方 审 判 员 周玲玲 二〇二〇年九月十五日 法官助理 李阳雨 书 记 员 白永霞 1