上海市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪刑终39号原公诉机关上海市人民检察院第三分院。上诉人(原审被告人)潘永富，男，1972年7月24日出生，住上海市浦东新区。辩护人张严锋，上海峰京律师事务所律师。原审被告人陈明缘，男，1968年9月25日出生，汉族，户籍地福建省，住福建省莆田市。原审被告人潘某某，男，1989年7月27日出生，汉族，户籍地安徽省，住上海市杨浦区。原审被告人卞某某，男，1964年9月16日出生，汉族，户籍地江苏省张家港市，住江苏省张家港市。原审被告人陈2，男，1995年2月26日出生，汉族，户籍地福建省，住福建省。上海市第三中级人民法院审理上海市人民检察院第三分院指控原审被告人陈明缘、潘永富、潘某某、卞某某、陈2犯走私普通货物罪一案，于二〇二〇年一月二十日作出(2019)沪03刑初97号刑事判决。原审被告人潘永富不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月4日公开开庭审理了本案。上海市人民检察指派检察员翁某某出庭履行职务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款第(三项)之规定，原审被告人陈明缘、潘某某、卞某某、陈2未被传唤到庭，上诉人潘永富及本院通过法律援助中心为其指派的辩护人张严锋到庭参加诉讼。期间，本案经依法延长审限和延期审理。现已审理终结。上海市第三中级人民法院根据同案关系人陈某某、郑某某的供述，证人陈1、俞某、杨某某、沈某某的证言，相关微信聊天记录、银行账户交易明细，《报关单》《发票》《提单》《查验记录》《过磅单》《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押笔录》《扣押清单》《上海海关涉案财物入库单》，国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的《物证鉴定书》《鉴定事项确认书》《物证鉴定书内容的说明》，上海市价格认证中心出具的《价格认定结论书》，海关出具的《海关核定证明书》《报关单税单记录》，侦查机关出具的《情报线索移交单》《受案登记表》《立案决定书》《侦破经过》以及被告人陈明缘、潘永富、潘某某、卞某某、陈2的供述等证据判决认定：2018年3月至2019年1月间，陈明缘为谋取非法利益，与郑某某、陈某某(均已判决)共谋，明知进口檀香紫檀需要《濒危物种进口许可证》，在没有取得许可证的情况下，由郑某某以及陈某某联系的境外货主于境外采购檀香紫檀，陈明缘负责货物进口，并向郑某某及通过陈某某向境外货主收取高额清关费用。之后，陈明缘经与潘永富共谋，由潘永富以伪报品名的方式进口檀香紫檀共计13票。期间，潘某某、卞某某、陈2明知陈明缘、潘永富走私进口檀香紫檀，仍参与上述犯罪。其中，潘某某受潘永富指使，制作虚假报关单证10票，并提供给报关公司用于虚假申报；卞某某为陈明缘提供9票货物的对保金，并从中赚取高额利润；陈2受陈明缘指使，参与走私9票，负责部分对保金的划转，并在货物运抵境内后过磅称重。2019年1月15日，上海海关在报关单号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX项下的集装箱内查获陈明缘等人走私进口的涉案木料，后又陆续查获4票涉案木料。经上海海关过磅称重，上述5票涉案木料的重量共计55.44吨。经国家林业局森林公安司法鉴定中心取样鉴定，上述5票木料均系檀香紫檀，属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ的物种。经上海市价格认证中心认定，涉案13票檀香紫檀共计价值人民币6,673万余元(以下币种均为人民币)；经海关计核，共计偷逃应缴税额共计509万余元。其中，潘某某参与走私10票檀香紫檀共计价值5,407万余元，偷逃应缴税额共计407万余元；卞某某、陈2参与走私9票檀香紫檀共计价值3,847万余元，偷逃应缴税额共计293万余元。2019年1月15日陈明缘、潘永富、潘某某被带回办案场所，卞某某主动配合至侦查机关，次日陈2被抓获。陈明缘、卞某某、陈2到案后即交代了基本犯罪事实，潘永富、潘某某分别在审查起诉阶段、被刑事拘留后如实供述了犯罪事实。另查明，审理期间，陈明缘、潘永富、潘某某、卞某某、陈2均预缴了罚金。上海市第三中级人民法院认为，被告人陈明缘、潘永富为谋取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，受他人委托，以伪报品名方式，未经许可进口国家限制进口的货物；被告人潘某某、卞某某、陈2明知陈明缘、潘永富等人实施上述走私行为仍参与其中，其行为均已构成走私普通货物罪，且偷逃应缴税额特别巨大。结合在共同犯罪中陈明缘系主犯、潘永富、潘某某、卞某某、陈2系从犯，陈明缘、卞某某有自首情节，潘永富、潘某某、陈2被抓获到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，潘某某、卞某某、陈2自愿认罪认罚，以及五名被告人均预缴罚金等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十一条第一款之规定，以走私普通货物罪分别判处被告人陈明缘有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六十万元(已缴清)；被告人潘永富有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六十万元(已缴清)；被告人潘某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十五万元(已缴清)；被告人卞某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四十五万元(已缴清)；被告人陈2有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元(已缴清)。违法所得予以追缴，供犯罪所用的本人财物及走私货物予以没收。上诉人潘永富提出原判量刑过重，原判虽然认定其为从犯，却量刑与主犯一样；其应构成单位犯罪而非个人犯罪；扣押的两个货柜没有向海关申报，应认定为犯罪未遂；国家林业局森林公安司法鉴定中心的鉴定不合理，本案鉴定的对象需有树皮、花朵、树叶、根茎、果实五个基本要素才可以作出种属鉴定；已出售的货柜海关人员曾检验没有问题，故不应认定为檀香紫檀。除此之外，辩护人还对本案中前8票货物的品种及国内市场批发价格的认定有异议，同时认为本案社会危害性相对较小。综上，请求二审法院从轻处罚。上海市人民检察院认为，相关证据证实陈明缘与潘永富共谋，由潘永富以伪报品名的方式进口檀香紫檀，潘某某、卞某某、陈2明知陈明缘、潘永富走私进口檀香紫檀，仍参与上述犯罪的事实。本案中海关人员未将开柜检验的货物送专门鉴定机构鉴定而予以放行，确实存在一定疏忽，但这并不影响本案结合相关证据形成完整的证据锁链，认定潘永富、陈明缘走私13票檀香紫檀。对植物和木材的送检要求不同，木材本身不含有枝叶、花果等要素，通常仅需要巴掌大小的木材即可进行木种鉴定。本案中因紫檀属木材在径切面上无关键性物种识别特征，故鉴定书在显微构造部分仅呈现横切面和弦切面。随着科学技术的发展，依据现有的技术水平，虽然无法保证每个个体都能精准鉴定到种，但可以肯定的是，部分个体是完全可以鉴定到种，故国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的《物证鉴定书》《鉴定事项确认书》符合鉴定规则。鉴于两个尚未向海关申报的货柜系在海关监管区域被查获，按照法律规定不影响犯罪既遂的认定。本案中潘永富的行为不属于单位犯罪，从获利主体来看，通过走私檀香紫檀获得非法利益的主体系潘永富个人，而非久三公司，且潘永富的行为并未经过久三公司的决策程序决定，而是由潘永富以个人名义单独与陈明缘等人进行联系，潘某某系根据潘永富的个人指示进行操作，故潘永富系个人犯罪。本案共计偷逃应缴税额509万余元，原判综合考虑各名被告人的事实、性质、地位作用、情节及对社会的危害程度，判处相应刑罚，符合法律规定，其中对潘永富认定为从犯，给予减轻处罚，量刑恰当。综上，本案一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议本院依法驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实和认定依据与原判相同。根据已查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：一、关于本案走私对象是否系檀香紫檀的问题原判认定上诉人潘永富等人以伪报品名的方式先后共计走私13票檀香紫檀，其中现场扣押5票，其余8票檀香紫檀已被销售。根据国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的《物证鉴定书》《鉴定事项确认书》《物证鉴定书内容的说明》等证实，通过从5个集装箱里随机抽样143份木材样本，按照国家标准GB/T29894-2013《木材鉴别方法通则》进行检验，并结合肉眼、放大镜木材外观形态，显微镜下观察构造特征、提取关键性特征、通过图谱查找，以及文献资料查证和形态对比等方法综合认定种属，其中140份样本经鉴定为蝶形花科紫檀属檀香紫檀(俗称小叶紫檀)，属于我国加入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(2017年1月)附录Ⅱ的物种；另外3份样本经鉴定为苏木科印茄属木材，原判已扣除相应木材重量。对于已出售的8票货物海关工作人员曾对个别集装箱开柜查验，当时仅核对了品名、数量、重量及夹藏物，并未将相关货物送专门鉴定中心鉴定种属就予以放行，不排除海关工作人员可能存在一定的疏忽，但这并不影响本案认定13票走私货物为檀香紫檀。毕竟除走私5票货柜中的木材经鉴定为檀香紫檀外，还有陈明缘、潘永富、卞某某、潘某某等人的微信聊天记录、银行账户交易明细以及各名被告人的相关供述等确实充分的证据相互印证，足以认定或者推定所走私的13票货柜中的木材系檀香紫檀，故原判认定符合证据裁判规则。关于潘永富提出鉴定的对象需有树皮、花朵、树叶、根茎、果实五个基本的要素才能做种类鉴定的辩解，本院认为，不同的鉴定对象需要不同的鉴定方法，本案走私的货物系木材，需对其种属进行鉴定以判断是否为限制进出口的货物，有无花朵、树叶、果实等并不会妨碍鉴定人员运用科学技术、专业知识储备和生活经验等手段对样本进行综合判断，得出木材的种属系檀香紫檀的鉴定结论，上诉人的辩解既不符合科学鉴定方法和规则，也不符合本案证据认定事实的逻辑。至于不同维度、不同产地等因素的确会对木材的生长产生一定影响，但并不会改变木材的固有结构和关键性识别特征。二、关于原判认定本案构成走私普通货物罪是否正确的问题经查，本案走私的对象系檀香紫檀，系我国加入《濒危野生动植物种国际贸易公约》所列附录Ⅱ的物种，属于未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，潘永富等人为谋取非法利益，未取得相关进口许可证，采取伪报品名的方式进口珍稀植物，逃避海关监管，其行为符合走私国家禁止进出口的货物、物品罪的构成要件。但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十一条规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪和走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。可见走私国家禁止进出口的货物、物品罪和走私普通货物、物品罪在偷逃应缴税额达到10万元以上的情形下会出现法条竞合，系特别法条与普通法条的关系，虽然原则上特别法条优于普通法条，但若经比较一般法条处罚重于特别法条时则应适用一般法条，而走私普通货物、物品罪的最高刑是无期徒刑，走私国家禁止出口的货物、物品罪的最高刑是有期徒刑十五年。本案中的潘永富等人涉及偷逃应缴税额共计509万余元，应以走私普通货物罪定罪处罚，故原判依照处罚较重的规定定罪既符合法律规定，也实现了罪刑均衡，并无不当。三、关于上诉人潘永富的行为是否属于单位犯罪的问题本院认为，单位犯罪一般理解为单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，认定单位走私犯罪应符合两个特征：一是以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；二是为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。根据相关证据证实，本案中陈明缘支付给潘永富的非法所得并没有打给久三公司，而是打到了潘永富的私人账户或其妻子沈某某的个人账户，上述事实不仅有陈明缘与潘永富的微信聊天记录、宁波银行账户流水等证据可与潘永富的供述相印证；另根据证人沈某某的证言证实，其将收到的陈明缘三笔钱款除两笔转给潘永富外，剩下的一笔留下来用于偿还潘永富的个人债务，可见沈某某可以自由处置非法所得。虽然不排除潘永富个人账户和久三公司账户之间可能有资金往来，但无证据证实潘永富将违法所得转入久三公司账户，故潘永富谋取的不正当利益应认定为归于个人所有或使用而非久三公司。尤其从实际操作看，潘永富参与走私的行为并未经久三公司决策程序决定，是潘永富以个人名义单独私下与陈明缘等人联系，且联系时双方往往使用特定词语以逃避侦查，潘某某也仅是根据潘永富的个人指示进行操作。综上，潘永富的走私行为并不符合单位犯罪的特征，是个人意志的体现，结合本案相关证据和事实综合认定潘永富为个人犯罪是妥当的。四、关于上诉人潘永富提出最后的两个货柜没有向海关申报应认定为未遂的问题经查，海关缉私局在口岸共查获走私檀香紫檀的五个集装箱，其中三个货柜已向海关申报，申报品名均为非洲染料紫檀原木，另外两个货柜已进入海关监管区，但尚未申报。根据《解释》第二十三条规定，实施走私犯罪，在海关监管现场被查获的，应当认定为犯罪既遂。《中华人民共和国监管场所管理办法》第二条规定，海关监管场所是指进出境运输工具或者境内承运海关监管货物的运输工具进出、停靠，以及从事进出境货物装卸、储存、交付、发运等活动，办理海关监管业务，符合海关设置标准的特定区域。根据前述两项规定，上诉人潘永富提及的两个货柜虽未申报，但并不影响犯罪既遂的认定。五、关于原判核定偷逃应缴税额是否准确的问题经查，原判对已出售的8票檀香紫檀重量是按照有利于被告人原则就低认定，且按照价格认定基准日的国内批发市场最低价格来认定即40万元/吨，扣押在案的5票檀香紫檀按照价格认定基准日60万元/吨，13票檀香紫檀共计价值6673万余元。海关根据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第十七条第(四)项的规定，并扣除已缴纳税款，经海关计核共计偷逃应缴税款共计509万余元，其计核方法符合法律规定，并无不当。六、关于原判对上诉人潘永富量刑是否适当的问题根据相关法律规定，偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。上诉人潘永富偷逃应缴税额509万余元，应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑幅度量刑，原判考虑到潘永富在共同犯罪地位作用系从犯、如实供述自己的罪行以及预缴罚金等情节对其减轻处罚，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六十万元，符合法律规定，并无不当。综合上述评判意见，本院确认，原判认定上诉人潘永富、原审被告人陈明缘、潘某某、卞某某、陈2犯走私普通货物罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人潘永富的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院均不予采纳。上海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴志梅审判员  金 俊审判员  潘庸鲁二〇二〇年九月三日书记员  张馨柠附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……