贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1322号 上诉人（原审第三人）：席勇，男，1970年12月27日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。 上诉人（原审原告）：沿河土家族自治县城市管理局。 法定代表人：刘江，局长。 委托代理人：任海军，贵州仁士律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冉启生，男，1968年2月10日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。 委托代理人：孙周，贵州黔沿律师事务所律师。 原审被告：周永洪，男，1975年6月26日出生，土家族，住沿河土家族自治县。 原审第三人：沿河土家族自治县乌江市政建设有限公司，住所地贵州省沿河土家族自治县和平镇崔家村。 法定代表人：何刚。 上诉人沿河土家族自治县城市管理局（以下简称沿河县城管局）、席勇因与被上诉人冉启生、原审第三人周永洪、沿河土家族自治县乌江市政建设有限公司（以下简称乌江公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省沿河土家族自治县人民法院(2019)黔0627民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭于同年7月28日公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 席勇的上诉请求：1.撤销一审判决，改判席勇不承担责任；2.诉讼费由冉启生、沿河县城管局负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。本案没有证据证明冉启生是在凉风洞小溪沟盖板工程项目工作中受伤，一审完全偏听冉启生一面之词；二、一审认定事实错误。席勇与冉启生不是雇佣关系，而是承揽关系，席勇的合伙人周永洪于2017年6月4日与冉启生签订的《工程劳务分包合同》可以证明，合同约定将林业局北侧水沟孔桩承包给冉启生，是冉启生在负责具体施工和管理。即使冉启生在工地受伤，也应由其自己承担；三、一审判决费用不合理。 冉启生辩称，一审判决认定事实清楚，主体明确，所作判决公正，应予维持。 沿河县城管局辩称，撤销原判，依法改判。 周永洪、乌江公司未答辩。 沿河县城管局的上诉请求：一、请求撤销一审判决，并对本案公正判决；二、本案一、二审诉讼费由冉启生负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.冉启生所提供的证据只能证明其受伤，至于在何时、何地、为何受伤没有证据证实。一审判决只能体现2018年12月4日，沿河县城管局与乌江公司签订了《沿河县城区凉风洞小溪沟盖板改造工程合同》，冉启生受伤是在2017年10月10日，一审法院未查明冉启生受伤时该项目的真正承包人和施工方；2.冉启生提交的铜仁市人力资源和社会保障局不予认定工伤决定书中明确载明，冉启生的受伤是因周永洪的指令发生，同时查明周永洪为乌江公司施工管理人员，不应由沿河县城管局承担赔偿责任；3.案涉工程并非必须经过招标工程，发包过程并未违法。二、一审判决适用法律错误。沿河县城管局即使应承担连带责任，也应依据《侵权责任法》第十四条的规定划分责任。一审法院并未查明当事人各方的责任大小，属于适用法律错误。 冉启生辩称，一审判决认定事实清楚，沿河县城管局应当承担连带责任。 席勇答辩称，是沿河县城管局口头让席勇实施的工程，工程做完后冉启生才说他受伤，沿河县城管局应当承担连带责任。 周永洪、乌江公司未答辩。 冉启生向一审法院提出诉讼请求：一、请判令原审被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损失费等费用392886.80元；二、案件受理费由原审被告承担。 一审法院认定的事实：2017年6月，沿河县城管局将沿河县城区凉风洞小溪沟盖板改造工程项目发包给第三人席勇施工，第三人席勇指派周永洪作为项目工地施工管理人员主持工程施工，冉启生受周永洪和第三人席勇以200元/天雇佣参与施工。2017年10月10日，冉启生与工人杨泽武、孙大东一同去该工程工地现场收取风暴管和撤钢架，冉启生在排水沟里收工具时受伤倒地，导致左脚受伤，在沿河县人民医院住院治疗22天，支出医疗费50027.01元，诊断为：1.左胫排骨远端开放性粉碎性骨折；2.左踝关节开放性脱位；3.左踝关节外侧副韧带断裂；4.左外踝部VSd负压引流术后面局部皮肤坏死。后冉启生转入中国人民解放军第三军医大学第三附属医院继续住院治疗27天，支付医疗费47371.26元，诊断为左踝关节关节开放骨折脱位术后感染。后冉启生经铜仁市人民医院法医司法鉴定所法医临床司法鉴定铜医司鉴所（2019）临鉴字第164号法医临床司法鉴定意见书鉴定为八级伤残，误工时限165日，护理时限75日，营养时限75日。支付检查鉴定费共计2489元。 另查明：沿河县城管局与第三人乌江公司于2018年12月4日签订沿河县城区凉风洞小溪沟盖报改造工程合同书，第三人席勇无该项目资质证明。冉启生女儿冉诗雨于2012年11月1日出生，需冉启生抚养。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害、发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。本案中，第三人席勇指派周永洪现场管理，雇佣冉启生在沿河县城区凉风洞小溪沟盖板改造工程施工，冉启生于2017年10月10日在施工过程中受伤，第三人席勇作为该工程雇主，依法应承担赔偿责任。沿河县城管局明知道第三人席勇没有相应的建筑施工资质和安全生产条件将未经招投标的沿河县城区凉风洞小溪沟盖板改造工程项目发包给第三人席勇施工，沿河县城管局被依法应当与第三人席勇承担连带赔偿责任。周永洪系第三人席勇指派现场施工管理人员，依法不承担民事赔偿责任。沿河县城管局与第三人乌江公司于2018年12月4日签订沿河县城区凉风洞小溪沟盖板改造工程合同，冉启生是在第三人乌江公司与沿河县城管局签订合同之前受伤与第三人乌江公司无联性，因此，第三人乌江公司也不承担赔偿责任。为此，对冉启生赔偿的具体范围如下：1.医疗费的票据为准97398.27元；2.误工费58198元÷365天×165天=26308.68元；3.护理费38568元÷365天×75天=7924.93元；4.冉启生要求赔偿交通费3000元的请求，因冉启生未提供交通费票据，对该项请求不予支持。5.住院伙食补助费重庆住院27天为100元×27天=2700元，沿河住院22天为30元×22天=660元，共计3360元；6.营养费冉启生主张30元×75天=2250元予以支持；7.冉启生主张残疾赔偿金31592元×20年×30%=189552元予以支持；8.检查鉴定费2489元；9.被抚养人生活费20348元×13年÷2×30%=39678.60元；10、精神抚慰金支持为9000元，共计377961.48元，应由沿河县城管局与第三人席勇连带赔偿给冉启生。为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项，第十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由沿河县城管局与第三人席勇于判决生效后十日内连带赔偿冉启生医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计377961.48元。二、驳回冉启生的其他诉讼请求。 二审中，沿河县城管局出示了《铜仁市人力资源和社会保障局工伤文书送达回证》，拟证明是乌江公司员工。 冉启生质证称，该证据证明沿河县城管局是案涉工程的发包方。 周永洪、席勇对该证据均无意见。 本院对该证据的分析与认定，该证据系沿河土家族自治县人力资源和社会保障局向乌江公司送达《铜仁市人力资源和社会保障局不予认定工伤决定书》，由周永洪代替乌江公司签收。该证据与《铜仁市人力资源和社会保障局不予认定工伤决定书》中载明的周永洪系乌江公司员工相互印证，且周永洪及席勇均未提出异议，能够达到沿河县城管局的证明目的，依法予以采信。 二审查明的事实：2017年6月，席勇承接了沿河县城区凉风洞小溪沟盖板改造工程项目，席勇指派乌江公司员工周永洪作为项目工地施工管理人员主持工程施工。同年6月4日，周永洪与冉启生签订《工程劳务分包同（孔桩）》，约定将沿河林业局北侧排水沟盖板基础工程承包给冉启生，工程量案实际工程量计算，并约定的承包单价。2017年10月10日下午，冉启生受伤住院治疗。2018年12月4日，沿河县城管局与乌江公司补签《沿河县城区凉风洞小溪沟盖板改造工程合同书》，约定沿河县城管局将凉风洞小溪沟盖板改造工程发包给乌江公司。 本院认为，本案争议焦点为：本案责任主体是谁，责任比例如何划分。经查，2017年6月4日，周永洪代表席勇与冉启生签订的《工程劳务分包同（孔桩）》载明，双方之间构成劳务分包关系，并非雇佣关系。冉启生主张双方在履行合同劳务关系过程中发生了变化，其系受席勇雇佣以200元/天参与施工。但席勇并未认可，冉启生在一审和二审期间均未提供证据证实其受席勇或者周永洪雇佣，双方按200元/天的工资标准结算。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，冉启生应当承担举证不利的法律后果。即现有证据仅能证实席勇和冉启生之间系劳务分包关系，不能证实双方系雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，席勇作为定作人自身没有承包工程的资质，其雇请没有资质的冉启生施工，有选任过失责任。综合本案实际情况，本院决定由冉启生自己承担70%的责任，由席勇承担30%的责任。同时，沿河县城管局将工程发包给乌江公司，乌江公司将工程转包给没有资质的席勇施工，同样应当承担选任过失责任。即便按照乌江公司主张的与席勇是内部承包关系，乌江公司也应当对席勇的过失承担连带赔偿责任。沿河县城管局作为发包方不应当承担赔偿责任。 综上所述，席勇上诉理由部分成立，部分予以支持；沿河县城管局的上诉理由成立，予以支持。一审判决认定事实、适用法律错误，导致裁判结果不当，依法应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省沿河土家族自治县人民法院(2019)黔0627民初2702号民事判决； 二、由席勇在本判决生效后十日内赔偿冉启生各项经济损失113388元，沿河土家族自治县乌江市政建设有限公司对前述款项承担连带赔偿责任。 三、驳回冉启生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3596.65元、二审案件受理费13938元，共计17534.65元，由冉启生负担12274元、由席勇负担5260.65元。 本判决为终审判决。 审判长  王永生 审判员  龙 俊 审判员  罗依婷 二〇二〇年九月二日 书记员  程嘉良