湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7035号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈翔，男，1992年9月7日出生，汉族，住陕西省宝鸡市岐山县，委托诉讼代理人：马佳莉、钱谦良，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：覃帅，男，1993年12月13日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区，被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨超，男，1994年5月9日出生，汉族，住四川省广安市岳池县，上列被上诉人的共同委托诉讼代理人：石磊，湖北山河律师事务所律师。上诉人陈翔因与被上诉人覃帅、杨超合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初9965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。陈翔的上诉请求：一、撤销原判第二、三项，改判覃帅更改加盟签约人为陈翔，覃帅、杨超赔偿陈翔经营奶茶店损失239,462.44元；二、一、二审诉讼费用由覃帅、杨超负担。事实与理由：一、一审法院认定覃帅、杨超已完成出资有误；二、一审法院认为11月25日是合伙清算点与事实不符；三、一审法院认为11月25日后合伙终止，陈翔自主经营涉案店铺与事实不符；四、陈翔系为了保护合伙人财产而处分财产；五、一审法院对2018年11月25日陈翔分别与覃帅、杨超的电话录音认定内容有误；六、覃帅、杨超应对陈翔予以赔偿。被上诉人覃帅、杨超答辩则要求维持原判。2019年8月，陈翔向一审法院提起诉讼，请求判令：1、覃帅更改加盟签约人为陈翔，更改营业执照业主为陈翔；2、覃帅、杨超赔偿陈翔经营遇见奶牛奶茶店产生实际经济损失184,201.8元的1.3倍239,462.44元；3、本案诉讼费由覃帅、杨超承担。一审诉讼中，覃帅提出反诉，请求判令：1、陈翔向覃帅支付2018年10月1日-11月15日的分红款4,933.44元；2、陈翔向覃帅支付款项21,267.53元；3、陈翔向覃帅支付处理设备费用15,272.17元；4、陈翔承担案件受理费。一审诉讼中，杨超也提出反诉，请求判令：1、陈翔向杨超支付2018年10月1日-11月15日的分红款4,602.44元；2、陈翔向杨超支付处理设备费用15,272.17元；3、陈翔承担案件受理费。一审法院查明，2018年9月9日，陈翔、覃帅、杨超签订《合伙协议》，协议约定，上述三人共同经营武汉市江汉路地铁站口JH2-07号店铺，开设遇见奶牛奶茶店，总投资约为330,000元，三人各出资三分之一。对于合伙人出资不足部分，每月分红除保证基本生活所需外全部偿还其余出资人。因经营需要而实际产生的费用，均由三人共同承担。对入伙、退伙、出资的转让等约定，需承认本协议、全体合伙人同意、执行合同权利义务。退伙需有正当理由，在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下可以退伙；不得在合伙不利时退伙；退伙需提前1个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意；退伙后以退伙时的财产状况进行结算，加盟费、装修费等一次性投资不进行分割补偿。设备费以及店铺押金以及转让费部分，等待合伙行为结束后按照收回的实际金额再行分割；未经合伙人同意而自行退伙给合伙人造成损失的，应进行赔偿。协议还约定，覃帅作为唯一的湖北合伙人而成为合伙负责人。其权限是：提议经营管理方针，对合伙事业进行日常管理；购进常用货物；支付合伙债务。其他合伙人的权利：参与合伙事业的管理；听取合伙负责人开展业务情况的报告；检查合伙账册及经营情况；共同决定合伙重大事项。每月28日为分红日，同时召开股东会；设立专用银行账户，以及支付宝、微信等移动支付账户。每月营利（总业绩）扣除所有应支出后，再扣除行政管理费，是为当月纯利润。红利按每月纯利润之金额分配，分配除按出资分配外，也应参考工作情况。每月财务由覃帅保管，陈翔监管，每月核算签字后分红。合伙三方共同经营、共担风险、共负盈亏。店铺盈余按照各自的投资比例分配。企业债务按照投资比例分担，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在15日内向对方清偿自己负担的部分。合伙经营期限2年，如需要延长期限，在期满前1个月办理有关手续。出现下列事项，合伙终止：1.合伙期满；2.合伙三方协商同意；3.合伙经营的事业已经完成；4.其他法律规定的情况。如任何一方不履行协议，应承担总投资50%的违约金。协议还约定了其他事项。三方当事人在协议上签名。2018年9月30日，工商登记机关《营业执照》载明：武汉市江汉区遇见奶牛奶茶店，个体工商户，经营者覃帅，范围冷热饮品制售。为了证明本诉的诉讼请求成立，陈翔向一审法院提交了《群聊(3)聊天记录》l张，该记录载明，三方对合伙协议满意，对装修提出意见。证明双方对协议认同，覃帅对装修超期承担责任。还提交手书《账目记录》，该证据载明，第一页：加盟费、租店铺等费用，陈翔81,325元、覃帅79,495元、杨超80,543元；第二页载明，陆续支付品牌管理费、物料设备、租住宿舍等，陈翔支出43,083元、覃帅36,976元、杨超22,083元。第一页记录数额加第二页数额计算结果，陈翔支出124,408元、覃帅支出116,471元、杨超支出102,626元；第三页载明，墙纸、灯具水管、三期装修款等，陈翔6,720.47元、覃帅2,084.91元、杨超1,955.97元。上述三页记录数额加起来计：陈翔131,128.47元、覃帅118,555.91元、杨超104,581.97元。前期共投资354,266.35元；第四页记载，陈翔二期交房租12,000×6=72,000元，因此，陈翔认为其支出共计203,128.47元。上述共投资426,266.35元，其1/2份额是213,133.18元。陈翔还提交《群聊(3)聊天记录》10张及单笔账目记录若干，该记录载明了上述三人的工作交流、手书账目等事项。证明，双方之间关系以及合伙经过，覃帅、杨超不辞而别之前的经营情况。还提交陈翔与覃帅的《聊天记录》4页，该记录载明，两人的工作交流。证明其与覃帅的沟通情况。还提交三人《聊天记录》7张及账目记录照片，该记录载明，三人为交店铺租金和承担退伙责任发生纠纷，其中有：“10月2日到11月25日所有账都清了是吧；10月2日到你走时是清的，这部分是从你走到11月25日；可以把账清一下了；打到这个卡上；快点把账清了吧（出示账单3张）”的陈述，但具体数据不详，其中账目记录账单照片有：11月4日至11月25日共余营业款6,017.02元；综合：截至11月25日，覃应给陈3,684.89元、杨应给陈2,079.89元、覃应给杨1,750元，还有之后时间的账目记录。该证据证明，覃帅、杨超违背合伙协议，拒绝履行合伙责任。还提交《主要支出列表》及《账单详情》证据，该证据载明，自制列表记录从8月17日（2018年）至7月3日（2019年）的费用数额(261,285.82元)及具体的账单详情记录等，证明陈翔为店铺投资261,285.82元。还提交《收入列表》及扫码收入证明，该证据载明：1）收钱吧（扫码尾数669）2018年12月至2019年6月收款53,428.8元；2）微信（收钱码尾数669）2018年12月至2019年6月收款5,850元；3）支付宝商户（收钱码尾数158）2018年12月至2019年6月收款16,282元；4）现金收入2019年1月、2月、4月计4,500元；5）微信（收款码顺佑法师)2018年12月3,223.5元，总收入83,284.3元。还提交了其他时间收钱吧、支付宝、微信收入记录。证明，陈翔在经营店铺期间的总收入为83,284.3元。陈翔还提交了与覃帅的《微信记录》1张，该记录载明，陈翔、覃帅关于抽水机维修及退押金问题，但没有结果。证明，覃帅将陈翔手机交流方式“拉黑”。还提交2018年11月15日陈翔分别与覃帅、杨超的《电话录音》及书面记录，该电话录音载明：陈翔与覃帅就三人各出资24,000元租金发生纠纷，杨超对陈翔所述多出资130,000元予以否认，仅承认多出资不到20,000元，且在第一个月的营业额中扣除了；“12月9日”录音载明，杨超与陈翔就账目进行清算，杨超要求三人一起算，同时表示看过陈翔账目，认为没有不对的记录。还提交了与王某的录音记录，内容为有关转账覃帅45,000元及补充支出3,136.7元的记录。对陈翔的上述证据，覃帅、杨超认为，合伙协议真实性无异议，但是，陈翔独自控制店铺经营、财务等，排斥覃帅/杨超经营，违约是陈翔；对《群聊（3）聊天记录》1张的真实性认可，但没有关联性；对《账目记录》和三人《聊天记录》7张和账目照片的真实性不予认可，该证据是陈翔单方制作的，未获得覃帅/杨超书面确认，陈翔违反约定自行管账，账目明细覃帅/杨超无从知晓；对《群聊（3）聊天记录》10张的真实性予以认可，可以看出陈翔独自把控财务、独断专行，且有员工被骂走的事实。对账目照片不认可；对与覃帅的《聊天记录》4页的真实性予以认可，但是与本案无关；对《支出列表》及账单详情，其中，从8月17日至11月16日之前（不包含11月16日）的明细不予认可，覃帅共支出179,533.03元，覃帅已超额完成出资，杨超共支出108,150.64元，已完成出资。11月16日及之后的明细及详情中，11月16日和11月30日（加12月1日13,000元）合计72,000元的二期房租费，从陈翔提交的《聊天记录》证据中可以看出，由于店铺不景气，覃帅/杨超已明确告知房东不再续租，陈翔擅自决定并明确承诺自已经营缴纳房租，未得到覃帅、杨超同意，违反合伙协议应由三分之二以上同意的规定，店铺事实上存续不能，此费用应由陈翔自付。因事实上覃帅、杨超已经退伙，12月3日记录的账目及以后的费用应由陈翔自行负担，律师费500元、个人伙食费5,970元、个人房租费18,533元与合伙无关；对《收入列表》的真实性无法发表意见，因覃帅、杨超对店铺支出和盈利均不知情，但经向加盟总部后台核实，在2018年10月1日至2018年11月15日盈利金额是17,944.5元，后又经核实，2018年10月1日至2019年6月14日盈利合计为111,401.5元；对手机“拉黑”，因三人理念不合，店铺已经事实上倒闭，对此不予质证；对《电话录音》及书面记录，认为是发生在陈翔缴纳二期房租费用之后，在此之前合伙已经不能正常存续了，陈翔也书面主张覃帅、杨超退伙，其自负盈亏，该证据证明目的与本案无关。一审庭审中，覃帅向法院提交了《支付宝、微信转账》26笔，该证据载明，2018年8月17日覃帅通过支付宝向沈某庆转账27,800元；同年8月29日向韩某泉转账20,000元；同年9月5日通过跨行转出方式向王某飞支出40,000元、30,000元、9月8日支付35,000元；同年10月24日向陈翔支出1,400元；同年9月20日向沈某支出6,540元、同年9月11日扫码付款57元、同年9月14日向账户尾号4702转款15,247元、同年9月14日向沈某某转款9,810元、同年9月14日向陈某明支付1,500元、同年9月21日向沈某某支付2,850元、同年9月13日扫码付款陈某明3,500元、同日向彭某付款6,110元、同年9月17日向郑某某支出1,350元、同年9月26日通过零钱方式向小肖转账200元、同年9月27日零钱方式向陈翔转账516元、9月28日支付宝向陈翔支付2,500元、向杭州密巢公司转款1,100元、同日通过余额宝向订单尾号2814支付625元、同日向陈翔支付299.33元、同年9月29日向陈翔支付498.7元、同年9月22日向杭州密巢公司付款2,507元、83,126元、同年9月22日向杭州奇异鸟公司支出6,000元。上述25笔(26笔减去一笔6,000元)共计29,8536.03元。该证据证明覃帅2018年8月17日至同年10月28日扣除其他费用后累计支出179,533.03元。覃帅还提交了《微信聊天记录》5张，该记录载明，三人为每人交24,000元房租和退伙发生纠纷，其中有记录内容：你们不出资等于自动退伙；给合伙人造成损失要赔偿；只能和王老板说我不租了；王老板昨天打电话过来就说你不租了；变更合同可以，1.剩下的房租和押金分给我们；2.转让费该分的，其他我不要了；该给你们的，我是一分不多拿的，最后要是生意好转让出去了该给你们的也是一分不少的；你自己干，先把房租给我们的给了吧；分红，怎么分等内容。该证据证明，覃帅、杨超不租店铺房屋了，未实际经营店铺，合伙无法正常存续，陈翔明确表示覃帅/杨超退伙，陈翔单方交付租金继续经营，其亏损与被告无关。对覃帅的上述证据，陈翔认为，《支付宝、微信转账》不真实。其中：27,800元包含陈翔转账14,400元、20,000元中包含陈翔7,000元（覃帅当庭认可、还有杨超7,000元）；质证中，覃帅自认40,000元中有陈翔35,000元、杨超5,000元、杨超还另向覃帅转款30,000元；83,126元中有陈翔40,000元、杨超7,000元。上述应扣款计145,000元（覃帅出资数额298,536.03元减去应扣款余153,536元）。陈翔还认为，9月8日的35,000元中有陈翔的23,000元，覃帅的其他支出属实。对覃帅的支出证据杨超认为，覃帅支付款83,126元中有7000元是杨超的，9月5日的30,000元、40,000元中有35,000元是杨超的出资。对覃帅的《微信聊天记录》5张，陈翔、杨超无异议。一审庭审中，杨超向法庭提交了《支付宝、微信转账》42笔，该证据载明，杨超合伙支付108,150.64元。经当庭核实金额为106,709.87元。对此，陈翔予以认可。杨超还提交《微信聊天记录》5张，该记录的内容与覃帅提交的上述5张微信聊天记录基本一致。证明，店铺经营不景气，双方发生较大争执，合伙已经无法正常存续，陈翔违反协议约定掌管财务，覃帅/杨超明确告知房东不再承租店铺，且未实际经营店铺，陈翔单方交付后续租金，其多次主张覃帅/杨超退伙，明确表示陈翔自己经营，亏损与覃帅/杨超无关。对此《微信聊天记录》，陈翔对该记录的真实性表示认可。庭审中，陈翔述，合伙店铺开业时间2018年10月2日，关店铺时间2019年6月，因地铁公司回收的原因关店，该公司要求同年6月15日之前腾退店铺。覃帅述，2018年11月左右离开店铺，原因是陈翔要求离开。杨超述，2018年10月与陈翔发生争执，陈翔要求杨超离开，时间是2018年10月底。陈翔述，处理设备共获5,000元。覃帅、杨超述，2018年11月15日之前盈利17,944.5元。反诉中，覃帅、杨超其他证据同本诉，但提交了《隔壁店铺+陈某》的微信，该微信载明陈翔卖掉店铺设备的事实。上述证据经庭审质证认证后，予以采信。一审法院认为，陈翔与覃帅、杨超之间属合伙协议纠纷。虽然，武汉市江汉区遇见奶牛奶茶店的营业执照登记为个体工商户，但其成立时依据的是2018年9月9日覃帅、陈翔、杨超三人签订的《合伙协议》，因此，其民事行为实质应认定为个人合伙。上述合伙协议是三方当事人的真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，协议合法有效。合伙协议约定，总投资约为330,000元，三人各出资三分之一。从本案查明的事实看出，覃帅、陈翔、杨超出资均在100,000元以上，符合协议的出资约定。协议对入伙、退伙作出了具体规定，其中退伙约定：需有正当理由方可退伙，在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙；不得在合伙不利时退伙；退伙需提前1个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意；退伙后以退伙时的财产状况进行结算，加盟费、装修费等一次性投资不进行分割补偿；设备费以及店铺押金、转让费部分，等待合伙行为结束按照收回的实际金额之后再行分割；未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。发生纠纷合伙三方协商同意合伙终止。协议还约定覃帅作为唯一的湖北合伙人而成为合伙负责人。其他合伙人参与管理、听取报告、检查账册及经营、共同决定合伙重大事项。三方共同经营、共担风险、共负盈亏。本案证据证明，2018年10月底陈翔与覃帅、杨超在合伙过程中发生纠纷。随后，双方在手机微信交流中对是否还进行合伙进行了协商，其中重要内容微信记录：你们不出资属自动退伙，给合伙造成损失要赔偿；王老板说你不租了；剩下的房租、押金分给我们；转让费该分的，其他我不要了；该给你们的，我一分不多拿；你自己干，先把房租给分了吧；10月2日至11月25日所有账都清了，10月2日至你走时是清的；可以把账清一下了，打到这个卡上；快点把账清了；11月4日至11月25日余营业款6,017.02元，综合：至11月25日，覃应给陈3,684.89元、杨应给陈2,079.89元、覃应给杨1,750元。综合上述信息可以证明，双方把11月25日作为合伙清算点进行清算，且根据协议约定：发生纠纷合伙三方协商同意合伙终止；第二次房租交纳后由陈翔单独经营，且陈翔自认在10月2日至覃帅、杨超走时账目是清的，再者，陈翔在地铁公司要求腾退商铺卖掉店铺设备时也未与覃帅/杨超商量，自行处分合伙财产，上述事实足以证明陈翔已经自主经营了，因此，上述时间后在第二次投资经营，陈翔再进行投资（包括房租）经营业务应由陈翔自己承担盈亏。由此证明，陈翔诉讼请求将武汉市江汉区遇见奶牛奶茶店经营者由覃帅变更为陈翔的诉讼请求符合事实法律规定，予以支持。其他诉讼请求因证据不足与事实法律不符，不予支持。关于反诉一节，覃帅、杨超认为，2018年10月1日至同年11月15日盈余17,944.5元未经全面审计和合伙清算确认，也未提交相应后台数据证据，因此该证据不能采信，其请求判决陈翔支付分红款4,933.44元、4,602.44元的诉讼请求证据不足；覃帅请求判决陈翔支付其多投资部分2,1267.53元的诉讼请求明显与本案查明的覃帅实际投资的事实不符，该请求因无实际证据证实，不予支持；合伙协议约定，设备费以及店铺押金以及转让费部分，等待合伙行为结束按照收回的实际金额之后再行分割。庭审中，陈翔述，设备处理款5,000元，覃帅、杨超也未提供其他具体证据证实还有其他设备处理款，因此，覃帅、杨超请求判决陈翔支付其设备款各15,272.17元的诉讼请求也与事实不符、证据不足，其大部分请求不予支持（其中5,000元设备处理款三份进行分割）。覃帅、杨超的其他抗辩与事实法律相悖，抗辩不能成立。综上，陈翔与覃帅、杨超的纠纷属合伙协议纠纷。陈翔的部分诉讼请求符合事实法律规定，予以支持。覃帅、杨超的主要反诉请求因与事实法律相悖，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、覃帅于判决生效之日起30日内协助陈翔将武汉市江汉区遇见奶牛奶茶店《营业执照》登记的经营者变更为陈翔；二、陈翔于判决生效之日起15日内向覃帅、杨超各支付设备变卖款1,667元；三、驳回陈翔的其他诉讼请求；四、驳回覃帅、杨超的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（本诉）4,891元、（反诉）419元、148元，计5,457元，由陈翔负担3,201元、覃帅、杨超各负担1,128元（本诉费陈翔已预付，反诉费覃帅、杨超已预付，覃帅、杨超应付部分，判决生效后支付陈翔）。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，陈翔、覃帅、杨超于2018年9月9日签订的《合伙协议》，系各方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。该合同对各方当事人具有法律约束力，故陈翔、覃帅、杨超等人的合伙关系成立。根据本案查明的事实，陈翔、覃帅、杨超于2018年11月25日对三人之间合伙进行了清算，且达成了终止合伙的合意。陈翔对该时间节点虽不予认可，但其未提交相反的证据加以证明或予以推翻，应承担举证不能的法律后果。故一审法院判决陈翔、覃帅、杨超共同享有设备变卖款，并无不当。因此，陈翔的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,891元，由陈翔负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 杨 玲审判员 王丹红二〇二〇年九月二十九日法官助理龚燕书记员龚燕