浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2501号 上诉人（原审被告）：宁波奥可装饰设计工程有限公司。住所地：宁波市鄞州区悦盛路303-305号003幢（2-6）。 法定代表人：韩自军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：傅雷，浙江导司律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波杭州湾新区格悦宾馆。住所地：宁波杭州湾新区中兴一路与兴慈四路交界处。 经营者：周东炎。 上诉人宁波奥可装饰设计工程有限公司（以下简称奥可公司）因与被上诉人宁波杭州湾新区格悦宾馆（以下简称格悦宾馆）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2020年5月14日作出的（2020）浙0282民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。 奥可公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.双方在《补充合同》中明确“双方不计前嫌”，但原合同的履行事实上会影响到《补充合同》的履行。被上诉人未按照《装饰装修工程施工承包合同》约定付款导致上诉人延误工期，也影响了后续《补充合同》的履行，一审法院对完整的合同履行过程不加以考证，而单单指认上诉人具有违约情形，对上诉人来说明显不公正。被上诉人仅仅于2017年11月6日支付工程款预付11.9万元，在完成消防备案后，于2017年12月8日支付11.9万元。本应在主体轻质砖工程完成后支付23.8万元，但截至2017年12月15日支付11.9万元，12月16日支付5万元，共计16.9万元。本应在空调到货后支付20万元，但是实际仅于2018年1月18日支付10万元。基于这一事实，从原合同约定的竣工日起算违约金对于上诉人来说明显不公正。《补充合同》并没有明确说按照原合同约定的竣工日计算违约金，一审法院作出的解释，实属不合理。2.一审法院对于被上诉人是否按照计划付款的事实认定错误，关于被上诉人不支付货款的解释明显缺乏法律依据。按照《补充合同》，被上诉人应当于4月15日支付人工费用8万元，5月1日淋浴房、不锈钢到货后支付10万元，5月5日支付工人工资5万元，并在4月15日至5月31日内按照约定支付八笔工程款，上述款项共计110.5万元。但在实际协议履行过程中，被上诉人仅在2018年4月15日支付了人工费8万元。2018年4月28日在淋浴房玻璃到货后支付了10万元，本应在2018年5月5日支付工人工资5万元，但实际在2018年5月18日才支付10万元。本应在门到后支付10万元，但被上诉人实际仅于2018年5月26日支付6.21万元。地板到货应当支付10万元，但实际被上诉人并未支付。 格悦宾馆辩称，一审判决正确。 格悦宾馆向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间的《装饰装修工程施工承包合同》（合同编号：×××08）；2.判令被告向原告承担违约金280000元（自2018年1月16日起至2018年6月5日止共计140天，按2000元／天计算）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月1日，原告格悦宾馆与宁波海曙奥可装饰设计工程有限公司（该公司于2019年3月名称变更为宁波奥可装饰设计有限公司，即本案被告，以下均称为被告）签订了合同编号为×××08的《施工合同》一份，该合同约定：被告承接原告位于杭州湾新区利时广场格林豪泰酒店第五、六层（客房、过道）的装饰装修工程；承包方式为全包；总工期为75日（为日历工期，包括法定节假日），开工日期为2017年10月15日，竣工日期为2018年1月15日；工期中约定，发生以下情况的，工期顺延，被告不承担责任：……（2）工程量增加、设计变更的……（6）原告未按时支付工程款的……，出现以上情况时，被告应及时以书面形式通知原告，因被告原因导致工期延误的，由被告承担责任，工期不顺延；本工程价款2380000元（客房按70000元一间计算增减，共计34间，消防只按消防要求改造，包含消防审批）；违约责任中约定，由于被告责任延误工期的，每延误一日被告应向原告支付500元／天的违约金；补充约定中约定，工期内提早完工和延期完工一天奖罚1000元人民币，超出一个月赔偿原告2000元一天；合同另就其他事宜进行约定。 合同签订后，被告如期进场开始施工。至《施工合同》约定的竣工日期即2018年1月15日，案涉工程未完成施工。 2018年4月，原、被告就延长工期和工程款支付相关事宜签订《补充协议》一份，协议约定，双方不计前嫌，本着为尽早完成装修、开业盈利的目的再度合作，签订该协议：1.被告重新制定施工计划，全面安排施工人员，确保在2018年5月31日前将五、六两层主题酒店装修完毕，具备准开业状态（施工详见施工计划书及采购预估单），原告也承诺，被告在5月31日前完成装修施工的，原合同所规定的违约赔偿作废，原告不再追究；2.增加原有两间改建费用计70000元；3.原告按照双方约定的时间节点分期支付工程款，具体支付方式详见《计划表》；4.上述支付方式是建立在被告承诺2018年5月31日前完工的基础上，如被告依然没有在5月31日前完成的情形下，6月30日原告则有权不支付100000元工程款，并按照原合同约定的延期违约要求被告作出违约赔偿，并保留对被告起诉的权利；5.原告应按照《计划表》及时拨付给被告工程款，以被告配合工期及到货后递交《请款函》时间为准，如原告未按时支付导致工程进度延误，被告不负任何违约责任。双方另签署了一份落款时间为2018年4月14日的《计划安排》作为协议附件，即《补充协议》中所指的“《计划表》”，《计划安排》中详细列具了各类施工项目的施工时间及排款计划等内容。《补充协议》签订后，原告于4月15日支付被告人工工资80000元，4月28日支付工程款100000元，5月18日支付工程款50000元，5月26日支付工程款62100元（木门余款42100元、木饰面先付20000元），之后原告未再支付款项。被告就案涉装修工程实际施工至2018年5月底，案涉工程未在《补充协议》约定时间内完成施工。 慈溪市公证处于2018年6月23日作出（2018）浙慈证经字第269号公证书一份，公证书载明：2018年6月5日，原告向慈溪市公证处提出申请，要求对位于宁波杭州湾新区中兴一路与兴慈四路交界处杭州××格林豪泰酒店第五、六层客房进行保全证据公证。公证人员于当日就格林豪泰酒店第五、六层客房的装修现状进行照相、录像，制作现场工作记录一份。公证书另附光盘一份。之后原告就案涉工程交由他人施工完成。 另查明，被告奥可公司原法定代表人为徐峰，后于2019年8月变更为韩自军。 一审法院认为：本案主要争议在于：1.案涉《施工合同》的解除问题；2.被告是否存在施工逾期的违约行为，如被告违约，则原告诉请的违约金是否应予支持。 关于第1项争议，原告诉请要求解除合同，被告亦同意解除合同，但根据认定的事实，被告施工至2018年5月底，之后被告方的施工人员撤场，合同范围内的其余施工内容另由案外人独立完成，故本案中尽管没有直接的证据显示在2018年5月至6月期间原告或被告向对方发送了解除合同的通知，但根据上述客观事实，可以认定该时双方之间就合同不再继续履行是达成共识的，且之后原告所提供的微信聊天记录亦显示2018年12月双方之间存在对已施工部分工程款协商结算的情形，故应当认定在本案起诉前案涉《施工合同》已经解除，现原告提出诉请要求判决解除合同，不予支持。 关于第2项争议，原告主张被告存在施工逾期的违约行为，应当对此承担违约责任，而被告则主张其未能按照《施工合同》及《补充协议》的约定期限完成施工系因原告未按时支付工程款所导致，原告违约在先，不应由被告对此承担违约责任。《施工合同》约定竣工日期为2018年1月15日，之后双方签订《补充协议》约定完工时间延期至2018年5月31日，但案涉工程直到公证日即2018年6月5日仍未完成施工，故工程逾期系属事实，应由施工方对其所主张的工程逾期存在不可归责于被告的正当事由承担举证责任。现被告主张原告违约在先，因原告未按约支付工程款而导致工程未能按期完工，其该主张是否成立，审查如下：首先，《补充协议》约定原告支付工程款以被告配合工期及到货后递交《请款函》时间为准，《计划安排》中就工程款的支付节点及支付金额进行了详细约定，双方均应按约履行。《补充协议》签订后，原告根据《计划安排》约定于4月15日支付第一期工程款即人工工资80000元，第二期工程款100000元按约应在淋浴房、不锈钢到货后支付，现证据显示原告在被告于4月28日发送该笔款项请款函的当日支付100000元，前两笔工程款均不存在逾期支付情形，而第三期工程款即人工工资50000元按约应当在5月5日支付，其所对应的施工项目及施工时间为“浴缸基础+大理石，4月23日-4月24日”、“浴缸安装，5月5日-5月10日”，而证据显示浴缸在5月7日尚未到货（当日的微信聊天记录中徐峰称估计浴缸到货还需要2天），后徐峰在5月10日发送了该笔工程款的请款函，但微信聊天记录显示该日原告方催促被告安装浴缸，直到5月18日仍在催促，并在确认浴缸已于当日开始安装后即支付被告50000元人工工资，从上述协议约定及施工实际情况来看，因存在材料到货迟延、人工安装迟延，原告直到双方约定的浴缸开始安装之日支付第三期工程款，符合《补充协议》的相关约定，亦不存在逾期付款情形，而案涉工程系由被告以包工包料方式进行施工的，材料到货迟延等问题导致工程进度缓慢、工程施工逾期的后果应由被告承担，故上述证据可以证明被告已经发生施工迟延，至于之后的应付工程款，证据显示被告于2018年5月24日发送请款函要求支付工程款100000元，虽原告之后仅于5月26日经被告同意向木门供应商支付门款42100元、向被告就木饰面先支付20000元，但相关微信聊天记录显示，自《补充协议》签订后，原告方一直在催促工程进度，而被告该次请款时《计划安排》表上被告原计划应于该日之前完成的施工内容尚有大量工作未完成，此时距离约定完工时间仅剩7天，原告在可合理预见案涉工程显然难以在约定期限内完成的情形下，为维护其自身合法权益而未再应被告要求支付工程款，系属合理且正当，不应认定为违约，且从微信聊天记录上来看，被告方从未明确指出原告方存在付款迟延的不当行为，也从未向原告方提出过任何工期顺延要求，故被告关于原告在《补充协议》签订之后存在逾期支付工程款的行为且该行为导致被告施工迟延的主张，不予采信；其次，被告主张原告在原《施工合同》约定工期内亦存在逾期付款行为，但其所提供的证据仅能显示被告曾在2018年1月22日晚请款而原告在1月25日完成付款，当时原合同工期已经逾期，故该证据不能证明被告的待证事实，被告也未就其所主张的其他逾期付款事实提供证据证明，而根据合同约定，如因工程量增加、设计变更、原告未按时支付工程款等情况导致原合同工期发生顺延的，应由被告及时以书面形式通知原告，现被告亦未提供有关要求工期顺延的证据，且《补充协议》中也仅能反映出被告之前存在施工迟延情形而未提及原告存在逾期付款事实，故被告该项主张亦不予采信。综上，被告关于因原告逾期付款导致其无法按约定时间完成施工的辩称意见，无事实依据，不予采信，根据查明的事实，被告未按约完成施工，已属违约，对此应当承担违约责任。至于原告所主张的违约金问题，被告违约未按期完成施工，根据《补充协议》第4条约定，原告有权按照原合同约定的延期违约要求被告进行违约赔偿，现原告诉请要求被告支付自2018年1月16日起至2018年6月5日止共计140天、按2000元/天计算的违约金280000元，被告对违约金起算时间有异议，并主张2000元/天的计算标准过高，应予调整。经审查认为：首先，计算标准问题，《补充协议》约定被告仍未在2018年5月31日前完工的，应按照原《施工合同》约定承担施工逾期的违约责任，而《施工合同》在违约责任部分中约定“由于被告责任延误工期的，每延误一日被告应向原告支付500元/天违约金”，在补充约定部分中又约定“工期内提早完工和延期完工一天奖罚1000元，超出一个月被告赔偿原告2000元一天”，现原告选择要求适用补充约定中的该条约定由被告承担违约责任，具有合同依据，其所诉请的违约金实为该条项下的罚金、赔偿金。但原告以此主张延期完工超出一个月的，则之前的罚金或赔偿金也应提高至按2000元/天计算，合同未就此进行明确约定，且从该条约定内容上也难以进行如上解释，故对其该项主张不予采纳。根据该条约定，被告延期完工的，一个月以内的延误时间按1000元/天支付罚金，超出一个月之外的延误时间则按2000元/天支付赔偿金。现被告主张该计算标准过高并要求调整，但未提供初步证据证明该计算标准过分高于原告由此造成的实际损失，而案涉工程系原告为经营客房业务所需，被告延期完工对其造成经营损失，其按照1000元/天或2000元/天主张赔偿损失亦未见有明显过高情形，故被告该辩称意见不予采纳；其次，起算时间问题，《补充协议》约定被告应按原《施工合同》的约定承担施工逾期的违约责任，应当理解为包括适用原合同所约定的承担违约责任的起算时间及计算标准等约定内容，故原告主张自原合同约定完工时间即2018年1月15日的次日始要求承担违约责任，具有合同依据，对此予以支持，其主张计算至2018年6月5日止亦属合理。综上，对原告所诉请的违约金即罚金及赔偿金在249000元（1000元/天×31天+2000元/天×109天）的范围内予以支持。综上所述，对原告的诉请在合理范围内予以支持，对被告的相关辩称意见不予采信。至于诉讼过程中双方所争议的工程质量及工程款问题，因原告未就此提出诉请，被告亦未提出相关反诉，故本案中不予处理。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告宁波奥可装饰设计工程有限公司于判决生效之日起七日内支付原告宁波杭州湾新区格悦宾馆罚金、赔偿金合计249000元；二、驳回原告宁波杭州湾新区格悦宾馆的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费5500元，减半收取计2750元，由原告宁波杭州湾新区格悦宾馆承担304元，被告宁波奥可装饰设计工程有限公司承担2446元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为：一、被上诉人是否存在逾期付款的违约行为；二、被上诉人变更图纸是否影响上诉人的施工工期；三、一审法院认定的违约金是否过高。 关于争议焦点一，被上诉人是否存在逾期付款的违约行为。双方当事人于2017年11月1日签订《施工合同》，约定竣工日期为2018年1月15日。后因工程未按期完成施工，双方就延长工期和工程款支付等事项于2018年4月签订《补充协议》，约定工程完工时间延期至2018年5月31日。另双方还签订了详细列具施工项目、施工时间及排款计划的《计划安排》，作为《补充协议》的附件。故双方对于各工程项目的完工期限和付款时间应当按《计划安排》执行。上诉人上诉称，被上诉人本应在主体轻质砖工程完成后支付23.8万元，实际仅在2017年12月16日前支付了16.9万元，被上诉人本应在空调到货后支付20万元，但实际被上诉人仅于2018年1月18日支付10万元。但即使上诉人的主张真实，也因该两笔工程款的支付时间在《计划安排》签订之前，而《计划安排》中并未提及该笔款项，故上诉人主张被上诉人对该笔款项逾期支付的理由不足，本院难以采信。 上诉人还主张被上诉人本应在2018年5月5日支付的人工工资5万元，实际在同月的18日才支付；本应在门到后支付10万元，实际仅于2018年5月26日支付6.21万元；本应在地板到货后支付10万元，但实际未支付。对此：《计划安排》显示的应在2018年5月5日支付的人工工资，对应的施工项目和施工时间为“浴缸基础+大理石4月23日-4月24日”、“浴缸安装5月5日-5月10日”；但浴缸实际在5月7日尚未到货，后浴缸在5月18日安装，故被上诉人在5月18日支付人工工资并未逾期。《计划安排》显示“门到支付10万元”对应的施工项目为“安装门、门锁”，施工时间在“4月30日-5月3日”。上诉人就此于2018年5月24日请款10万元，虽然被上诉人于同月26日向木门供应商支付门款42100元、向上诉人支付2万元，但此时离《补充协议》约定完工时间仅剩7天，被上诉人在多次催促上诉人施工进度的情况下，上诉人仍有大量施工未完成，故考虑到上诉人最终未能按时完成施工的事实，一审法院认为被上诉人暂缓支付其余工程款不构成迟延支付是妥当的。《计划安排》显示“地板到支付10万”对应的施工项目为“客房地毯、地板、地脚线安装”，施工时间“4月26日-5月12日”，但被上诉人并未提供证据证明该项施工完成的时间，故其主张被上诉人存在工程款逾期支付的理由不足。综上，被上诉人不存在工程款逾期支付的违约行为。 关于争议焦点二，被上诉人变更图纸是否影响上诉人的施工工期。双方当事人签订的《施工合同》约定了工期顺延的情形，包括工程量增加、设计变更等；并约定，出现以上情况时，上诉人应及时以书面形式通知被上诉人。现虽然上诉人主张被上诉人的图纸变更影响其施工，但其并未提供相应的证据证明，也未提供证据证明其向被上诉人要求工期顺延的事实。故难以认定被上诉人变更图纸影响上诉人施工工期的事实。 关于争议焦点三，一审法院认定的违约金是否过高。双方当事人在《补充协议》中约定，上诉人仍未在2018年5月31日前完工的，应按照原《施工合同》承担施工逾期的违约责任。《施工合同》在“违约责任”中约定：“由于乙方责任延误工期的，每延误一日应向甲方支付500元/天违约金”；在“补充约定”中又约定：“工期内提早完工和延期完工一天奖罚1000元，超出一个月乙方赔偿甲方2000元一天”。一审中，被上诉人选择“补充约定”中的标准计算工期延误的违约金。因上诉人未能提供证据证明被上诉人选择的计算标准过分高于被上诉人实际损失的事实，一审法院考虑涉案工程系被上诉人经营客房业务所需的事实，支持被上诉人的计算标准并无不当。上诉人认为一审法院认定的违约金过高的理由不足，本院难以采信。 综上所述，奥可公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5035元，由上诉人宁波奥可装饰设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  黄永森 二〇二〇年九月十一日 书记员  桂红艳