吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终794号上诉人（原审被告）：孔兵，男，1962年7月5日出生，汉族，住辽宁省营口市。上诉人（原审被告）：畅新庄，男，1956年12月25日出生，汉族，住吉林省长春市。上诉人（原审被告）：铁岭鼎昊建筑装饰工程有限公司，住所地辽宁省铁岭市昌图县昌图镇北街九组138栋03号。法定代表人：刘九思，该公司经理。被上诉人（原审原告）：魏中良，男，1975年11月8日出生，汉族，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：魏希元，男，1948年4月27日出生，汉族，住吉林省公主岭。原审被告：长春市宏图房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区工农大路1035号（海航荣御）36楼。法定代表人：侯民强，该公司董事长。委托诉讼代理人：李璠，该公司员工。上诉人铁岭鼎昊建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎昊公司）、孔兵、畅新庄因与被上诉人魏中良、原审被告长春市宏图房地产开发有限公司（以下简称宏图公司）劳务合同纠纷，不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铁岭鼎昊建筑装饰工程有限公司、孔兵、畅新庄上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人进入工地时，鼎昊公司监工孔兵代表公司借给他25000元整，此笔钱有借据为凭，其二经我公司介绍闫广春等三人为被上诉人干活，我公司为其支付劳动费用12980元，此笔款在被上诉人工程款之内，应由被上诉人承担。所以我方不仅不欠被上诉人钱，反而倒欠我方钱。魏中良辩称，上诉人上诉请求不成立，驳回上诉。宏图公司述称，该案与我方无关。魏中良向一审法院起诉请求：1.判令畅新庄、孔兵、鼎昊公司、宏图公司向魏中良支付工资款、材料费、垫付施工人员生活费共计72，555.50元并支付银行同期同贷利息，后魏中良变更该项诉讼请求为98，455.50元，主张畅新庄、孔兵、鼎昊公司、宏图公司支付银行同期同贷利息，自2015年6月1日起至实际付清之日止；2．诉讼费由畅新庄、孔兵、鼎昊公司、宏图公司负担。一审法院认定事实：2014年10月，魏中良经孔兵介绍，组织施工人员成立施工班组到畅新庄所承包的宏艺数码广场装饰工程所在工地进行施工。自2014年10月至2015年6月，共计8个月。施工工人工资、魏中良工资、材料费、施工人员生活费共计616,055.50元。2015年2月17日畅新庄、孔兵为魏中良出具说明：施工人工费欠388,000元。2016年在长春市劳动监察大队监督下，宏图公司和鼎昊公司达成《支付农民工工资协议》，由宏图公司用未结清工程款代鼎昊公司垫付农民工工资164万元，给付魏中良班组工资204,981元。畅新庄于2017年4月5日出具仍欠183,019元工资款的欠条。2017年7月魏中良班组农民工（不包括孙庆东）诉至长春市南关区人民法院。2018年6月经长春市中级法院终审判决，维持南关区人民法院判决，由南关区执行局执行支付魏中良班工人工资。魏中良班组工人魏希元起诉畅新庄、铁岭鼎昊建筑装饰工程有限公司、长春市宏图房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案，经长春市中级人民法院作出（2018）吉0102民初725号民事判决，该判决已生效，判决认定：“2014年10月被告长春市宏图房地产开发有限公司（以下简称宏图公司）将宏亿数码广场土建和装饰工程发包给畅新庄挂靠的铁岭鼎昊建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎昊公司），双方签订的工程《协议书》加盖鼎昊公司公章，并有畅新庄签字。畅新庄挂靠在鼎昊公司名下，向其缴纳管理费，实际施工由畅新庄负责。2014年10月魏希元经魏中良介绍到畅新庄所承包的宏艺数码广场装饰工程所在工地做库管、采购、打更，共做了八个月，工资一直未结清。后在长春市劳动监察大队监督下，宏图公司和鼎昊公司达成《支付农民工工资协议》，由宏图公司用未结清工程款代鼎昊公司垫付农民工工资164万元，原告魏希元收到工资分配金额12,000元，尚有34,200元工资未给付。畅新庄于2017年4月5日出具仍欠183,019元工资款的欠条，该数额包含本案原告魏希元主张的拖欠工资34,200元。另查明，长春市宏义房地产开发有限公司于2017年8月24日更名为长春市宏图房地产开发有限公司。再查明，宏图公司与鼎昊公司签订的《协议书》约定“承包价格执行以下两种方式计价，总价约1,688万元人民币。a.按附件1标注的工程内容参照图纸计算工程量，套2014年预算定额清单报价约1,340万元人民币。（具体价格按双方审定清单价格）；b.施工特殊情况所发生的费用单独分项列出价格，因为无法定额计价，所以价格直接进入工程造价，约348万元”。《协议书》附件1中除19-37层施工部位外，还有如下施工部位：“主楼三十八层到四十一层防火门、电梯门边缝砌筑1/4封堵、抹灰，三十八层到四十一层地面5cm细石混凝土压光”、“四十一层女儿墙不锈钢护栏”、“三十八层水井、管道井钢筋砼层板，四周开沟植筋，板后120mm”、“三十八层强、弱电井20cm后水泥砂浆找平层及洞口封堵”、“消防楼梯三十七至四十一层不锈钢扶手、踏步Φ10钢筋护条、抹灰，楼梯间刮大白”、“三十八层楼梯道防火墙砌筑、抹灰”、“40层水箱间地面防水、细石混凝土面层、排水沟”等施工部位。长春市宏义房地产开发有限公司出具的《工程指令单》上有指令内容“38层核心筒内电梯前室墙面刮大白”、“楼内原有其他施工单位施工产生的垃圾清理（19-38层）”、“施工材料由施工现场运至负2层再由负2层运至施工所需楼层（负1至负4层，1至8层，9-18层管井楼板封堵及管井砌筑，19-41层）”。吉林省嘉通工程咨询有限公司于2017年10月13日作出《长春海航国际广场一期19-37层装饰结算初审编制说明》，该编制说明载明：“应甲方要求，此装修结算工程存在特殊情况，对于现场发生的签证内容，只需要提供工程指令单与工程量完工确认单，但是此工程指令单不全，与甲方提供的工程量完工确认单内容不能一致，需要施工单位补充缺失的工程指令单，此卷暂时按照工程量完工确认单内容核量计入”、“综合以上内容，海航国际广场一期19-37层装饰结算初审审定值为9006,943.7元”。宏图公司通过抵账房向鼎昊公司支付工程款1,166万元，2016年代替鼎昊公司垫付农民工工资164万元，合计已向鼎昊公司支付1,330万元工程款，畅新庄在庭审中自认收到上述工程款。”2014年11月7日至2016年9月鼎昊公司共支付魏中良款项185,900元（2014年11月7日55,000元，2014年11月7日600元、2014年11月14日5,000元、2014年12月3日5,0000元、2014年12月19日10,000元、2015年1月11日10,000元、2015年1月19日6,000元、2015年1月26日2,000元、2015年1月31日300元、2015年2月1日1,000元、2015年2月4日30,000元、2015年2月15日15,000元）。魏中良称2014年11月7日畅新庄支付款项为5,500元，结合鼎昊公司的证据2014年11月7日支付款项应为55,000元。关于2014年10月6日的欠据25,000元，鼎昊公司称该欠款为工程开工时魏中良的借款，魏中良承认欠据为其所签，但否认收到款项，称与本案无关，原审法院认为魏中良在欠据上签字应视为认可拖欠款项，也未提供证据证明与鼎昊公司的其他法律关系，对其抗辩意见不予支持，该款项应拖欠款项总额中扣除。关于闫广春的工资12,980元是否应从魏中良人工费38.80万元中扣除，因昊鼎公司未提供证据证明，故对其主张不予支持。一审法院认为，魏中良经孔兵介绍，组织施工人员成立施工班组到畅新庄、孔兵所承包的宏艺数码广场装饰工程所在工地进行施工，双方形成口头劳务合同关系。关于拖欠的具体数额，经孔兵、畅新庄与魏中良确认，魏中良班组施工工人工资、魏中良工资、材料费、施工人员生活费等共计￥616，055.50元。2016年在长春市劳动监察大队监督下，宏图公司和鼎昊公司达成《支付农民工工资协议》，由宏图公司用未结清工程款代鼎昊公司垫付农民工工资164万元，给付魏中良班组工资204，981元。畅新庄于2017年4月5日出具仍欠183，019元工资款的欠条。2017年7月魏中良班组农民工（不包括孙庆东）通过司法途径已取剩余工资款。关于拖欠孙庆东的款项，孙庆东可另案主张权利。2014年10月6日至2016年9月鼎昊公司共支付魏中良款项210，900元。共拖欠各项费用616，055.50元减去拖欠工人工资款388，000元减去已支付的185，900元，尚拖欠17，155.50元。关于魏中良要求给付利息一节，因各方未约定利息，应自魏中良主张权利之日起计算，即提起诉讼之日起计算。关于魏中良主张鼎昊公司承担共同给付责任一节，因鼎昊公司将其承包的工程转包给不具备用工主体资格的个人畅新庄进行施工，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，鼎昊公司应承担清偿拖欠工资的连带责任。关于孔兵是否承担给付责任。因生效的民事判决认定畅新庄为实际施工人，魏中良未提供证据证明孔兵为实际施工人，对其要求孔兵承担还款责任原审法院不予支持。关于魏中良主张宏图公司应承担共同给付责任一节，根据《协议书》附件1，实际施工范围存在37层以上部分，《工程指令单》亦可佐证实际施工范围存在37层以上部分的事实，吉林省嘉通工程咨询有限公司出具的结算初审编制说明的结算范围仅为19-37层，该文件也载明部分现场发生的签证内容因资料不全没有计入，畅新庄收到的1，330万元工程款未超过《协议书》估算的工程总价，宏图公司亦未能提供充分证据证明该工程已结算完毕，宏图公司仍欠付鼎昊公司工程款，且欠付工程款数额远大于本案诉讼标的，宏图公司应承担先行垫付本案中拖欠款项的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决：一、畅新庄于判决生效后立即给付魏中良工程款17，155.50元及利息（自2019年3月15日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、鼎昊公司对上述欠款承担连带责任。三、如畅新庄、鼎昊公司未能如期给付上述款项，宏图公司在上述欠款范围内先行垫付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，281元，由魏中良负担2，056元，由畅新庄负担225元。本院经二审审理查明，2014年12月19日鼎昊公司向魏中良支付1000元，而非原审判决认定的10000元，另外，2015年1月17日鼎昊公司还向魏中良支付10000元。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，鼎昊公司、孔兵、畅新庄主张其代魏中良向案外人闫广春支付劳务费12980元，并提交了录像及书面证明，但因闫广春未出庭作证，真实性及相关情况无法核实，不能作为认定案件事实的根据，且书面证明载明“畅经理”2016年给了6000多元工资，与三上诉人主张的给付工资数额不一致，故三上诉人该项主张因证据不足而不能成立。另外，三上诉人自认其没有向闫广春发放工资的义务，魏中良亦未指示其发放，故鼎昊公司、孔兵、畅新庄主张应在欠款总额中扣除此款缺乏事实及法律依据，原审判决未予支持并无不当。经计算，2014年11月4日至2016年9月鼎昊公司共计向魏中良付款185900元，原审判决虽将2014年12月19日支付1000元误写为10000元且遗漏了2015年1月17日付款10000元，但计算结果正确。原审判决认定事实部分已认定2014年10月6日魏中良出具欠据的25000元应在拖欠款项总额中扣除，且拖欠各种费用616055.50元－工人工资388000元－已支付的185900元-25000元=17155.50元，亦与原审判决认定的欠款金额一致，故魏中良出具欠据的25000元已在原审判决确认的欠款金额中予以扣除。综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费229.00元，由上诉人铁岭鼎昊建筑装饰工程有限公司、孔兵、畅新庄负担。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  杨 海二〇二〇年九月十八日书记员  陈 莹—18——4—