湖北省孝感市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂09刑终123号抗诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。上诉人（原审被告人）王威，男，1987年12月28日出生，汉族，初中文化，住湖北省孝感市孝南区。2019年3月18日，因涉嫌信用卡诈骗罪被湖北省孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年3月25日经湖北省孝感市公安局孝南分局决定取保候审，2020年1月10日经湖北省孝感市孝南区人民检察院决定取保候审。2020年4月14日经湖北省孝感市孝南区人民法院决定对其取保候审。2020年6月4日经湖北省孝感市孝南区人民法院决定逮捕，2020年6月11日由湖北省孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于湖北省孝感市第一看守所。辩护人胡晓毅，湖北熠耀律师事务所律师。湖北省孝感市孝南区人民法院审理湖北省孝感市孝南区人民检察院指控上诉人王威犯信用卡诈骗罪一案，于2020年6月22日作出（2020）鄂0902刑初109号刑事判决。宣判后，湖北省孝感市孝南区人民检察院提出抗诉，原审被告人王威提出上诉，湖北省孝感市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月15日公开开庭审理了本案。湖北省孝感市人民检察院指派检察员熊长春、检察院助理金玉出庭履行职务。上诉人王威及其辩护人胡晓毅到庭参加了诉讼。经合议庭评议，现已审理终结。原判认定：2018年9月3日19时许，被告人王威邀请被害人袁某到孝感市孝南区若石足道店内洗脚，以帮忙在手机上偿还网贷的名义骗取被害人袁某的信任，获取被害人袁某支付宝信息及中国建设银行卡信息及密码，期间趁被害人袁某不备在其手机上开通网上借贷15000元，后将被害人袁某的中国建设银行卡偷走，来到孝感市黄陂大道17号ATM机上分多次将卡内的借贷现金14500元取走。上述事实，有经庭审质证、认证的扣押物品清单、抓获经过、中国建设银行卡信息资料及交易明细单、谅解书及收条、被告人身份信息等书证；证人郭某的证言；被害人袁某的陈述；辨认笔录；视听资料；被告人王威的供述等证据证实，足以认定。原判认为，被告人王威以非法占有为目的，冒用他人信用卡后在自动柜员机上取款，数额较大，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院》第五条第二款的规定，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人王威犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，其要求对被告人王威以信用卡诈骗罪定罪处罚的意见予以采纳。被告人王威作案后有意逃避法律制裁，其主观恶性及社会危害性较大，不宜适用缓刑，对辩护人提出对其适用缓刑的辩护意见不予采纳；辩护人的其他辩护意见与庭审查明的事实相符，依法予以采纳。案发后，被告人王威家属将赃款退还被害人，其行为得到被害人谅解，依法可酌定对其从轻处罚。被告人王威到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可从轻处罚。公诉机关量刑建议不当，依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院》第五条第二款之规定，判决：被告人王威犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月11日起至2021年7月2日止，扣减羁押期8日，罚金已预缴）。湖北省孝感市孝南区人民检察院抗诉认为：一审判决法律适用不当，量刑不当。1.量刑不当根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议，人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。本案中被告人王威在侦查阶段、审查起诉阶段均表示认罪认罚，并签订了认罪认罚具结书，在审判阶段也表示认罪认罚，并自愿交纳罚金2万元，具有依法从宽处罚的情节，在量刑建议时充分考虑到以上情节，对被告人王威认罪认罚从宽的幅度以较大幅度的考虑，并提出有期徒刑八个月至十一月的幅度量刑建议，该量刑建议没有违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定的五种需要调整的情形，不属于量刑建议明显不当的情形，而孝南区人民法院（2020）鄂0902刑初109号刑事判决书认定公诉量刑建议不当，依法予以调整，属于量刑不当。2.适用法律不当根据2009年11月4日最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第一条的规定，人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件的，引用顺序如下，法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。用时引用两部以上法律的，应当先引用基本法律，后引用其他法律。引用包括实体法和程序法的，先引用实体法，后引用程序法。第三条的规定，刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。而孝南区人民法院（2020）鄂0902刑初109号刑事判决书判决：被告人王威以非法占有为目的，冒用他人信用卡后在自动柜员机上取款，数额较大，其行为符合《最高人民检察院、最高人民法院》第五条第二款的规定，构成信用卡诈骗罪。该判决直接引用司法解释的规定，没有引用《中华人民共和国刑法》相关条款进行裁判，属于适用法律不当。湖北省孝感市人民检察院支持刑事抗诉意见书认为：一审法院量刑不当。原审被告人王威在侦查、审查起诉阶段均表示认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，在审判阶段也表示认罪认罚，并自愿交纳罚金两万元，具有依法从宽处罚的情节，孝南区人民检察院在量刑建议予以充分考虑，对原审被告人王威提出的有期徒刑八个月至十一个月的幅度量刑建议，该量刑建议没有违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，不属于量刑建议明显不当的情形，而孝南区人民法院（2020）鄂0902刑初109号刑事判决书认定公诉机关量刑建议不当，改判有期徒刑十三个月，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定。一审判决直接引用司法解释进行裁判，没有直接引用《中华人民共和国刑法》相关条款进行裁判，违反最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，应予以纠正。宣判后，原审被告人王威不服，上诉提出：一审判决认为上诉人作案后有意逃避法律制裁，其主观恶性及社会危害性较大，不宜适用缓刑，与事实不符。案发后，上诉人积极与被害人协商还款，最后在公安机关就将赃款退还给被害人，得到被害人的谅解。从被害人的谅解可以看出，上诉人没有“有意逃避法律制裁”的故意。上诉人到案后积极退赃，取得被害人的谅解，认罪认罚，全额缴纳罚金，符合缓刑条件，请求二审法院适用缓刑，依法改判。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。经二审审理查明，原判认定原审被告人王威犯信用卡诈骗罪的事实属实。认定事实的证据经一审开庭举证、质证确认。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。关于湖北省孝感市孝南区人民检察院抗诉及湖北省孝感市人民检察院支持抗诉认为：一审法院量刑不当。原审被告人王威在侦查、审查起诉阶段均表示认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，在审判阶段也表示认罪认罚，并自愿交纳罚金两万元，具有依法从宽处罚的情节，孝南区人民检察院在量刑建议予以充分考虑，对原审被告人王威提出的有期徒刑八个月至十一个月的幅度量刑建议，该量刑建议没有违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，不属于量刑建议明显不当的情形，而孝南区人民法院（2020）鄂0902刑初109号刑事判决书认定公诉机关量刑建议不当，改判有期徒刑十三个月，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定的抗诉意见。经查，原审被告人王威在侦查机关及审查起诉阶段均自愿认罪认罚，于2020年4月13日签署了《认罪认罚具结书》，孝感市孝南区人民检察院建议判处王威犯信用卡诈骗罪，有期徒刑八个月至十一个月，并处罚金。孝感市孝南区人民法院审理该案后，对检察机关指控的犯罪事实及证据予以认定，判处王威犯信用卡诈骗罪，有期徒刑一年一个月，并处罚金20000元。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，对认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。根据本案的审理情况，检察机关对原审被告人王威适用认罪认罚时，不存在刑诉法规定“一般应当采纳”的五种例外情形，根据该案犯罪情节以及认罪认罚从宽情节，检察机关量刑建议不属于明显不当，依据刑诉法对认罪认罚从宽制度的相关规定，一审法院在作出判决时应当采纳检察机关的量刑建议。原判定罪准确，审判程序合法，唯在无法定情形以及量刑建议无明显不当的情况下，未采纳检察院的量刑建议不当，依法予以纠正。因此，检察机关提出的该抗诉理由成立，本院予以采纳。关于湖北省孝感市孝南区人民检察院抗诉及湖北省孝感市人民检察院支持抗诉认为：一审判决直接引用司法解释进行裁判，没有直接引用《中华人民共和国刑法》相关条款进行裁判，违反最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，应予以纠正的抗诉意见。经查，检察机关抗诉认为，孝南区人民法院（2020）鄂0902刑初109号刑事判决书本院认为部分“被告人王威以非法占有为目的，冒用他人信用卡后在自动柜员机上取款，数额较大，其行为符合《最高人民检察院、最高人民法院》第五条第二款的规定，构成信用卡诈骗罪”，属于适用法律不当。该部分表述系对原审被告人王威构成信用卡犯罪的评判。一审法院裁判依据所引用的仍然为法律、法律解释，根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》并无不当。因此，检察机关提出的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王威及其辩护人提出：一审判决认为上诉人作案后有意逃避法律制裁，其主观恶性及社会危害性较大，不宜适用缓刑，与事实不符。案发后，上诉人积极与被害人协商还款，最后在公安机关就将赃款退还给被害人，得到被害人的谅解。从被害人的谅解可以看出，上诉人没有“有意逃避法律制裁”的故意。上诉人到案后积极退赃，取得被害人的谅解，认罪认罚，全额缴纳罚金，符合缓刑条件，请求二审法院适用缓刑，依法改判的上诉理由及辩护意见。经查，原审被告人王威到案后积极退赃，取得被害人的谅解，认罪认罚，全额缴纳罚金与事实相符，本院予以采纳。其提出请求二审适用缓刑的意见于法无据，本院不予采纳。本院认为，原审被告人王威以非法占有为目的，冒用他人信用卡后在自动柜员机上取款，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。原判决定罪正确，审判程序合法，惟在无法定情形以及量刑建议无明显不当的情况下，未采纳检察机关的量刑建议不当，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2020）鄂0902刑初109号刑事判决，即被告人王威犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币20000元。二、原审被告人王威犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月11日起至2021年5月2日止，扣减羁押期8日，罚金已缴纳）本判决为终审判决。审判长  董琳审判员  董威审判员  李菁二〇二〇年九月十五日法官助理胡乙海书记员黄康附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但是适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回重审。