河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3582号上诉人（原审被告、反诉原告）：闫平，女，1977年8月10日出生，汉族，住项城市。上诉人（原审被告）：陈延延，男，1996年5月30日出生，汉族，住项城市。共同委托诉讼代理人：文蕾，上海法浦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马香丽，女，1970年4月15日出生，回族，住沈丘县。委托诉讼代理人：韩晓龙，河南千字文律师事务所律师。原审被告：陈明华，男，1973年10月15日出生，汉族，住项城市。委托诉讼代理人：文蕾，上海法浦律师事务所律师。原审被告：邵彦军，男，1968年10月3日出生，汉族，住沈丘县。上诉人闫平、陈延延因与被上诉人马香丽，原审被告陈明华、邵彦军民间借贷纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2020）豫1624民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈延延及其闫平、陈延延共同委托诉讼代理人文蕾，被上诉人及其马香丽委托诉讼代理人韩晓龙，原审被告陈明华委托诉讼代理人文蕾到庭参加诉讼。原审被告邵彦军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫平、陈延延上诉请求：1、请求二审法院依法判决撤销河南省沈丘县人民法院作出的（2020）豫1624民初1554号判决书第一项判决，改判上诉人闫平、陈延延不支付被上诉人人民币220,000元及利息；2、请求二审法院依法判决撤销河南省沈丘县人民法院作出的（2020）豫1624民初1554号判决书第二项判决，改判上诉人闫平不支付被上诉人人民币195,000元及利息；3、请求二审法院依法判决被上诉人返还上诉人闫平多还的借款56,080元；4．请求二审法院依法判决一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实错误。（一）、一审法院认定：被上诉人提交了十五份借条，证明存在415,000元借贷事实，系认定基本事实错误。被上诉人在本案中主张其借给上诉人415,000元借款的唯一证据是十五份借条，被上诉人提供的十五份借条中，仅2016年11月17日及2017年7月6日、2019年3月9日、2019年7月12日的四张借条的款项，是在上诉人签署的当日，被上诉人通过银行转账交付给上诉人。被上诉人提供的借条中标明的是“出借现金”，同时在当日以银行转账的形式向上诉人支付情况。这几笔款项的出借方式是转账，非现金交付，也反映了双方借贷关系是以银行转账为交易习惯。且借条上标明的是出借现金，以此反映出相应借条和款项的出借并非一—对应，其他十一张借条不是现金出借，借条所反映的也不是签署日期当日真正存在的借贷关系，有一部分是对以前双方存在的借贷关系的描述，因为双方存在常年多笔借贷往来，且均应以银行流水为准。15份借条除了这四张，其余不能证明上诉人和被上诉人存在民间借贷法律关系。被上诉人整体出借的款项应当以银行流水为准，未通过现金形式向上诉人出借。（二）、一审法院认定“原告提交了微信聊天记录可以证明双方的借款利息为月息3分”，系认定基本事实错误。从提交的十五份借条来看，并未提及利息，上诉人与被上诉人之间并未约定借款利息。《合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。从被上诉人提交的微信聊天记录来看，2017年10月11日的微信聊天记录显示5万元借款的利息为1,500元，2016年11月17日10万元借款利息为三分，最多也仅能证明约定过借这两笔钱的利息为三分，其他借款视为未约定利息，而不能以此为依据直接类推认定上诉人与被上诉人之间约定了所有借款利息均为三分，一审法院据此而支持被上诉人主张的按每笔借款之日起至实际偿还完毕之日月息二分，缺乏依据。（三）、上诉人闫平多转给被上诉人尾号9579、4082的储蓄卡转账计376,780元，转给被上诉人支付宝计10,000元，以上共计386,780元，上诉人欠被上诉人共计330,700元，因此，上诉人早已还清借款，且上诉人还多还给被上诉人56,080元。关于信用卡借款问题，与本案无关。（四）、上诉人陈延延提出，未在借条上签字，也没有表述过对债务进行连带担保的意思表示，一审法院却不对借条真实性进行审查，仅依据借条签名而认定上诉人陈延延为共同借款人，属于事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。依据上述法律规定，可见法官裁判案件首先适用法律，没有法律规定时，才能适用包括习惯在内的其他法源。补充：上诉人共返还931,693元，根据上诉人在一审中提供的银行流水可以看到偿还借记卡486,780元，微信返还110,725元，并且因为信用卡已经在对方手上，目前只通过我方的证据也能看到，信用卡返还了334,188元，因此即使一审法院查明我方返还的部分金额是返还信用卡，其他金额也已经足以返还被上诉人对上诉人的借款，一审法院查明的事实数据有误。本案中，一审法院判决以“若是偿还本诉借款，闫平理应抽回或销毁借条”为由认定上诉人还款行为不存在，是对自由裁量权的滥用，属于明显的适用法律错误。综上，为维护社会的公平正义维护上诉人的合法权益，根据相关法律规定，特向贵院提起上诉，望判如所请。马香丽辩称，一、一审法院认定借款金额为415,000元的事实清楚。（1）．一审中答辩人向法庭提交了十五张借条，其中四张借条的款项是通过银行转账所支付，另外11张借条最多的款项为4万元，最少的仅为1万元，部分属于现金交付也符合客观事实；（2）．上诉人认为借条中载明的是“出借现金”，而其中4笔属于转账，那么剩余11笔也均应以转账方式履行借款义务的观点不能成立，借条所载明的字样仅为当事人的书写习惯，并不必然说明其中4笔属于转账，另外11笔也应当以转账方式履行；（3）．上诉人认为“有一部分是对以前双方存在的借贷关系的描述”也非事实，借条中另外11笔均为整数，也均为小额款项，客观上不可能是双方对以前债务结算的结果，事实上借条中也未载明属于之前的借贷，同时上诉人也未举证证明属于对以前借贷关系描述的证据；（4）．根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。结合本案，另外11张借条中的时间有部分仅是相差几天或日期相邻，假设答辩人未实际履行支付义务，客观上也不会有下一笔借贷行为发生，同时从一审提交的证据来看，双方微信聊天频繁，如有款项未实际到位，上诉人也完全会有相应的证据予以证明。因此，上诉人认为一审借贷事实认定错误的观点不能成立。二、一审法院认定借款利息为月息3分认定事实清楚。上诉人认为借款中仅有10万元和5万元有3分月息的观点不能成立，从答辩人一审提交的微信聊天内容来看，多次提到案涉借款利息的问题，也足以说明了双方借款存在3分利息的客观事实，上诉人认为一审法院以类推的方式认定利息的观点是错误的。三、上诉人仍欠答辩人款项未还，不存在多还的问题。（1）．一审认定上诉人闫平、陈延延共欠答辩人220,000元及利息未还，闫平个人欠答辩人195,000元及利息未还的事实清楚，一审中上诉人虽提交银行流水来证明已还答辩人款项，但通过答辩人的一审举证，也足以证实了上诉人闫平所提交的银行流水仅是为了还答辩人信用卡所支出的款项；（2）．一审中上诉人认为多还500,985元而进行反诉，现又认为多还数额为56,080元，两者之前相差巨大，说明了上诉人是在完全在违背诚信的情况下作虚假陈述；（3）．从一般常识看，在已还款的情况下即便双方不进行结算，也会厘清所还数额，对已还款项对应的借条进行销毁或收回，对于经常做生意的上诉人来讲，不可能稀里糊涂的去偿还借款，更不可能会出现超出应还金额的情况发生。四、一审认定上诉人陈延延属于共同借款人的认定事实清楚。（1）．一审期间答辩人提交了有上诉人闫平、陈延延共同签名的借条10张，并说明了二上诉人之间系母子关系以及签字的形成过程，上诉人陈延延否定其签名的抗辩理由不能成立；（2）．上诉人陈延延提出对借条上的签名非本人所签笔迹的抗辩主张，相当于提出了该笔迹属于伪造的主张，那么就应对其主张提供相应的证据；（3）．一审中上诉人陈延延不仅没有申请笔迹鉴定，也未到庭参与诉讼对笔迹的真实性进行核实，足以说明了其虚假陈述的目的还是为了逃避责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审法院认为“若是偿还本诉借款，闫平理应抽回或销毁借条”的认定属于对上诉人一审反诉请求部分的再次说理，并非仅以此观点来认定借款的真实存在，上诉人对一审判决内容存在理解上的错误。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陈明华述称，同意上诉意见。邵彦军未到庭，没有书面意见。马香丽向一审法院起诉请求：1、依法判令闫平、陈明华、陈延延共同偿还马香丽出借款415,000元及利息（利息以每笔借款之日起按月息2分计算至偿还完毕之日止）；2、判令邵彦军对上述一项中的150,000元及利息承担连带保证责任；3、本案诉讼费用由闫平、陈明华、陈延延承担。闫平向一审法院反诉请求：一、请求判令马香丽返还闫平500,985元；二、反诉费由马香丽承担。一审法院认定事实：马香丽与闫平于2012年在上海市宝山区杨行镇相识，逐渐发展为朋友关系，闫平的丈夫陈明华系邵彦军的司机。邵彦军与马香丽系同乡。2016年11月17日闫平因做生意需要资金，向马香丽借款10万元，并向马香丽出具借条一张，借条载明：“今借现金拾万元整，闫平。担保人邵彦军”。2017年7月6日闫平再次向马香丽借款5万元，并向马香丽出具借条一张，借条载明：“今借现金五万元整，闫平。担保人邵彦军”。2019年1月6日闫平、陈延延向马香丽借款2万元，并向马香丽出具借条一张，借条载明：“今借马香丽现金贰万元整，闫平，陈延延”。2019年1月8日闫平、陈延延再次向马香丽借款4万元，并向马香丽出具借条一张，借条载明：“今借马香丽现金肆万元整，闫平，陈延延”。2019年1月15日闫平，陈延延再次向马香丽借款2万元，并向马香丽出具借条一张，借条载明：“今借马香丽现金贰万元整，闫平，陈延延”。2019年1月28日闫平，陈延延再次向马香丽借款2万元，并向马香丽出具借条一张，借条载明：“今借马香丽现金贰万元整，闫平，陈延延”。2019年3月9日闫平，陈延延再次向马香丽借款2万元，并向马香丽出具借条一张，借条载明：“今借马香丽现金贰万元整，闫平，陈延延”。2019年3月18日闫平，陈延延再次向马香丽借款2万元，并向马香丽出具借条一张，借条载明：“今借马香丽现金贰万元整，闫平，陈延延”。2019年3月19日闫平，陈延延再次向马香丽借款1万元，并向马香丽出具借条一张，借条载明：“今借马香丽现金壹万元整，闫平，陈延延”。2019年6月17日闫平，陈延延再次向马香丽借款1.5万元，并向马香丽出具借条一张，借条载明：“今借马香丽现金壹万伍仟元整，闫平，陈延延”。2019年7月5日闫平，再次向马香丽借款3万元，并向马香丽出具借条一张，借条载明：“今借马香丽现金叁万元整，闫平，陈延延”。2019年7月12日闫平，陈延延再次向马香丽借款1.5万元，并向马香丽出具借条一张，借条载明：“今借马香丽现金壹万伍仟元整，闫平”。2019年9月6日闫平，陈延延再次向马香丽借款1.5万元，并向马香丽出具借条一张，借条载明：“今借马香丽现金壹万伍仟元正，闫平，陈延延”。2019年10月8日闫平，陈延延再次向马香丽借款1万元，并向马香丽出具借条一张，借条载明：“今借马香丽现金壹万元整，闫平，陈延延”。2019年11月9日闫平，再次向马香丽借款3万元，并向马香丽出具借条一张，借条载明：“今借马香丽现金叁万元整，闫平”。上述15笔借款共计415,000元。另查明，自2016年闫平借用马香丽尾号为2627的广发信用卡透支使用，并转入自己的尾号为1012农行卡。自2016年11月16日起至2019年4月15日止，共使用该信用卡95次，共计支出540,212.18元。其中消费使用7次，消费金额87,240.18元，其他金额452,972元，扣除手续费3,211元，剩余部分从马香丽2627的广发信用卡打进闫平尾号为1012农行卡账号金额共计449,761.07元。闫平共还款61次，还款金额534,357.54元。上述事实有马香丽提交的十五份借条等在卷佐证，应予认定。一审法院认为，闫平、陈延延共同出具借条向马香丽借款11笔金额220,000元，闫平向马香丽借款2笔金额45,000元，由邵彦军担保闫平向马香丽借款2次金额150,000元。双方虽未书面约定利率标准，但根据马香丽提交的微信聊天记录可以证明双方的借款利息为月息3分，马香丽在起诉时要求按每笔借款之日起至实际偿还完毕之日月息二分计算，符合有关法律规定，邵彦军为闫平借款150,000元提供了担保，依法应当承担保证责任。马香丽要求陈明华按夫妻共同债务承担还款义务的诉讼请求，因未向法庭提交相应证据，故该请求无法支持。关于闫平的反诉请求，本案闫平虽与马香丽转账来往频繁，但均不在偿还本诉借款415,000元借款范围，而是偿还双方之间广发信用卡透支款，再者若是偿还本诉借款，闫平理应抽回或销毁借条，根据马香丽提交的银行交易清单更能进一步说明闫平反诉还款行为与本诉借款是两个不同的法律行为，据此其反诉请求法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条的规定，判决：一、闫平、陈延延于判决生效之日起十日内偿还马香丽人民币220,000元及利息（利息以每笔借款之日起按月息2分计算至偿还完毕之日止）；二、闫平于判决生效之日起十日内偿还马香丽人民币195,000元及利息（利息以每笔借款之日起按月息2分计算至偿还完毕之日止）；三、邵彦军对闫平150,000元借款本息承担连带清偿责任；四、驳回马香丽的其它诉讼请求；五、驳回闫平的反诉请求。本案诉讼费3,763元（已减半收取）、反诉费4,405元由闫平、陈延延承担。二审期间，当事人未提交证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案双方争议焦点为：一、一审认定本案借款数额及偿还数额有无错误，双方有无利息约定。二、陈延延应否承担偿还责任。三、闫平诉请马香丽返还56,080元有无事实和法律依据。第一个焦点，关于一审认定本案借款数额及偿还数额有无错误，双方有无利息约定问题。关于本案借款数额问题，马香丽本案提供有闫平、陈延延向其出具的15张借条，合计415,000元。其中4张借条款项通过银行转账支付。11张借条款项为1-4万，款项数额较小，马香丽陈述系现金交付。出具该部分借条时间均在2019年间，借条载明为“出借现金”，如马香丽未支付借条借款，闫平不可能连续向马香丽出具借条。闫平具有完全民事行为能力，知晓其出具借条应承担的法律后果。故，一审法院认定借款金额415,000元事实清楚。关于偿还数额问题，闫平与马香丽是朋友关系，双方经常发生借贷，经济往来频繁，且数额较大。马香丽一审提供的证据证明除本案借款外，马香丽在借款期间通过微信、银行卡，其丈夫银行卡向闫平转账400,000多元，且微信显示现金向闫平支付130,000多元，高于闫平数额。一审认定借条借款闫平未偿还符合本案事实。关于双方有无利息约定问题，涉案15张借条均无利息约定，双方微信聊天显示，5万元借款的利息为1,500元，10万元借款利息为三分，证明双方口头约定借款利息月息三分，其他借条利息亦应与此情况相同。月息三分约定超过法律规定，一审判决按月息二分计算并无不当。第二个焦点，关于陈延延应否承担偿还责任问题。本案中闫平、陈延延共同签名借条10张，陈延延在一审提出借条上的签名非本人所签，但未申请笔迹鉴定，应视为对签名认可。陈延延与闫平共同借款，根据法律规定，应承担相应偿还责任。第三个焦点，关于闫平诉请马香丽返还56,080元有无事实和法律依据问题。一审中闫平反诉多还数额500,985元，二审上诉多还数额56,080元，两者数额相差巨大，闫平陈述不属实。闫平经营生意，还款超出应还金额不符民间借贷交易习惯。闫平与马香丽经济来往频繁，闫平转账除偿还双方之间广发信用卡透支款外，还有部分系偿还其他款项，马香丽提交的银行交易清单，证明其向闫平转账数额高于闫平向马香丽转账数额。闫平反诉请求马香丽返还56,080元事实不能成立，一审法院不予支持符合法律规定。综上所述，闫平、陈延延的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,825元，由闫平、陈延延负担。本判决为终审判决。审判长  智卫东审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇二〇年九月十八日法官助理何琼琼书记员刘鑫永