山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1885号上诉人（原审原告）：迟明松，男，1962年6月26日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：郭伟，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东功辰安防应急救援装备有限公司，住所地日照市东港区富阳路东、山东路北(哈顿焊材001幢401号)，统一社会信用代码91371102MA3F2CNN4M。法定代表人：平洋，总经理。被上诉人（原审被告）：山东功辰安防应急救援装备有限公司五莲分公司，住所地五莲县富强路170号富强家园商业用房，统一社会信用代码91371121MA3FG7A73P。负责人：夏召刚，经理。被上诉人（原审被告）：五莲县万福园购物广场有限责任公司，住所地五莲县富强路170号，统一社会信用代码91371121765763675D。法定代表人：夏召刚，总经理。被上诉人（原审被告）：夏召刚，男，1970年2月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：刘会，女，1971年11月6日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人迟明松因与被上诉人山东功辰安防应急救援装备有限公司(以下简称功辰安防公司)、山东功辰安防应急救援装备有限公司五莲分公司(以下简称功辰安防公司五莲分公司)、五莲县万福园购物广场有限责任公司（以下简称五莲万福园购物公司）、夏召刚、刘会民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2019)鲁1102民初7496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。迟明松上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人对89600元借款本息的诉讼请求。事实与理由：一审中，被上诉人未提出答辩，也未到庭参加法庭审理，视为放弃抗辩的权利。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，被上诉人没有提出抗辩，一审法院不应代当事人提出抗辩而主动审查涉案借款是否支付。且被上诉人在其出具的《借条》、《确认书》、《承诺书》中对借款金额没有异议，尤其《确认书》内明确认可86000元为现金。被上诉人功辰安防公司、功辰安防公司五莲分公司、五莲万福园购物公司、夏召刚、刘会未答辩。迟明松向一审法院提出诉讼请求：1.判令功辰安防公司偿还借款本金75万元及利息（以本金75万元为基数，自2017年8月24日至2018年8月24日，利率按照月利率1.5%计算，自2018年8月25日之后，利率按照月2%计算，至实际给付之日；减去已给付部分）；2.判令功辰安防公司五莲分公司偿还借款20万元及利息（以本金20万元为基数，按照月1.5%计算至实际给付之日）；3.判令五莲万福园购物公司、夏召刚、刘会对上述第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案案件受理费、保全费等诉讼费用均由功辰安防公司、功辰安防公司五莲分公司、五莲万福园购物公司、夏召刚、刘会承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。迟明松一审提交如下证据：证据一、《借据》一份，证明功辰安防公司于2017年8月向迟明松借款75万元；证据二、《确认书》一份，证明功辰安防公司向迟明松借款75万元的构成：银行转账214000元，现金86000元，梅赛德斯奔驰R300轿车作价45万元，该车是迟明松的，把车辆过户给功辰安防公司，经双方协商作为借款；证据三、日照银行《个人业务回单》一份，证明迟明松于2017年8月24日向功辰安防公司指定的夏召刚账户转账支付借款164000元；证据四、日照银行《个人业务回单》一份，证明迟明松于2017年8月25日向功辰安防公司指定的夏召刚账户转账支付借款50000元；证据五、《活期存款账户交易明细》一份，证明上述两笔款项的流转事实；证据六、《借据》一份，证明功辰安防公司五莲分公司于2017年12月27日向迟明松借款20万元；证据七、日照银行《个人业务回单》一份，证明迟明松于2017年12月27日向功辰安防公司会计李月霞账户转账支付借款196400元,其余3600元为现金方式支付；证据八、《承诺书》一份，证明功辰安防公司五莲分公司自愿为功辰安防公司向迟明松的75万元借款承担连带保证责任，保证期限为三年；证据九、《承诺书》一份，证明功辰安防公司对75万元的借款承诺还款期限为2018年8月24日，利息为月息1.5%，逾期后按照2%，夏召刚、刘会、功辰安防公司五莲分公司承担连带保证责任；功辰安防公司五莲分公司向迟明松的20万元借款利率为月1.5%；功辰安防公司、夏召刚、刘会对20万元的借款承担连带保证责任；五莲万福园购物公司对上述借款承担连带保证责任；证据十、日照市东港区人民法院（2019）鲁1102财保544号民事裁定书一份；证据十一、保全费单据、担保费单据各一份，证明支出保全费5000元、担保费2000元；证据十二、功辰安防公司、功辰安防公司五莲分公司、五莲万福园购物公司的工商登记信息以及夏召刚的身份信息。功辰安防公司、功辰安防公司五莲分公司、五莲万福园购物公司、夏召刚、刘会一审未到庭应诉、质证，对迟明松提交的证据视为放弃质证的权利。功辰安防公司、功辰安防公司五莲分公司、五莲万福园购物公司、夏召刚、刘会一审未提交证据。经审查，一审对迟明松所提交的证据均予以确认，并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：迟明松与夏召刚系朋友关系，夏召刚系功辰安防公司、五莲万福园购物公司的法定代表人，是功辰安防公司五莲分公司负责人。2017年8月24日，功辰安防公司、功辰安防公司五莲分公司及其法定代表人（负责人）夏召刚向迟明松出具《借据》一份，载明：“借据今借迟明松人民币750000元大写柒拾伍万元正（车价45万）2017.8.24号”，功辰安防公司、功辰安防公司五莲分公司在该《借据》上盖章，夏召刚在该《借据》上签字。当日，功辰安防公司五莲分公司还向迟明松出具《承诺书》一份，承诺为上述借款承担期限为三年的连带保证责任。2017年8月24日，迟明松向夏召刚账户转账164000元；2017年8月25日向夏召刚账户转账50000元。2017年8月25日，功辰安防公司向迟明松出具《确认书》一份，载明：“迟明松：我公司经核对，确认现已收到您向我公司支付的借款及车辆如下：1.2017年8月24日银行转账164000元，2017年8月25日银行转账50000元，现金86000元；合计30万元。2.梅赛德斯-奔驰R300（车辆识别代码WDCCB5EE9BA128608,发动机号272××××65544）一辆，对该车质量无异议。您已按照《借款合同》的约定履行完毕，特此确认。收到人：功辰安防公司夏召刚2017年8月25日”。功辰安防公司在收到人处盖章，夏召刚在收到人处签字。诉讼中，迟明松称86000元现金系其于2017年8月25日交给夏召刚，款项系自有的周转资金。2017年12月27日，功辰安防公司五莲分公司、夏召刚向迟明松出具《借据》一份，载明：“今借迟明松人民币贰拾万元正￥200000元2017.12.27号”，功辰安防公司五莲分公司在该《借据》上盖章，夏召刚在《借据》上签字。2017年12月27日，迟明松向李月霞账户转账196400元。诉讼中，迟明松称李月霞系功辰安防公司会计。2019年1月，功辰安防公司、功辰安防公司五莲分公司、五莲万福园购物公司、夏召刚、刘会向迟明松出《承诺书》一份，载明：“承诺人：功辰安防公司、功辰安防公司五莲分公司、夏召刚、刘会1.功辰安防公司于2017年8月24日向迟明松借款75万元，约定于2018年8月24日前还清、利息按月1.5%，逾期按照月2%，由夏召刚、功辰安防公司五莲分公司承担连带担保责任。2.功辰安防公司五莲分公司于2017年12月27日向迟明松借款20万元，口头约定月利率1.5%。现承诺人向迟明松承诺如下：1.夏召刚、刘会、功辰安防公司五莲分公司对上述第一笔借款向迟明松承担连带保证责任，保证期限自签订本承诺书之日起三年；2.夏召刚、刘会、功辰安防公司对上述第二笔借款向迟明松承担连带保证责任，保证期限自签订本承诺书之日起三年；迟明松有权随时就上述两笔借款向债务人及保证人要求偿还借款本息。2019年01月”，功辰安防公司、功辰安防公司五莲分公司、五莲万福园购物公司在该《承诺书》上盖章，夏召刚、刘会在《承诺书》上签字。诉讼中，迟明松自认功辰安防公司、功辰安防公司五莲分公司按照月利率1.5%偿还95万元借款的利息至2019年7月30日，之后的利息及借款本金一直未还。迟明松诉至法院，要求功辰安防公司偿还借款本金75万元及2019年7月30日之后的利息，利息以本金75万元为基数，按月利率2%计算至实际给付之日止；要求功辰安防公司五莲分公司偿还借款20万元及利息，利息以20万元为基数，按照月利率1.5计算至实际给付之日止，并要求五莲万福园购物公司、夏召刚、刘会对上述借款本息承担连带清偿责任。另查明，迟明松向一审法院申请诉前财产保全（2019）鲁1102财保544号，支出保全申请费5000元，保全担保费2000元。一审法院认为，本案当事人之间于2017年8月24日形成的《借据》、《承诺书》，2017年8月25日形成的《确认书》，2017年12月27日形成的《借据》以及2019年1月形成的《承诺书》均系当事人之间真实意思表示，当事人之间形成的借贷关系及保证担保合同关系合法有效，予以确认。第一笔2017年8月24日的《借据》载明借款金额75万元，其中转账交付两笔款项共计214000元，奔驰轿车一辆作价45万元，另外86000元迟明松主张系现金交付，但其未提交现金交付的证据，对该86000元不予确认；第二笔2017年12月27日的《借据》载明借款金额20万元，其中转账交付196400元，另外3600元，迟明松主张系现金交付，但其未提交现金交付的证据，对该3600元不予确认；综上第一笔借款实际交付金额应为664000元，第二笔借款实际交付金额应为196400元。双方在《借据》中虽未约定利息，但迟明松自认已按月利率1.5%收取利息至2019年7月30日，且迟明松、功辰安防公司、功辰安防公司五莲分公司、夏召刚、刘会在2019年1月的《承诺书》中对之前借款的利息进行结算，功辰安防公司、功辰安防公司五莲分公司、夏召刚、刘会对已收取的利息未提出异议，并重新确认了利息的计算标准，该约定合法有效，应予支持。由于第一笔借款为664000元，第二笔借款为196400元，迟明松将未实际交付的86000元和3600元从借款之日按1.5%计算利息至2019年7月30日，该利息应从本金中扣除，第一笔借款应扣除本金29928元（86000元*1.5%/月*23.2个月=29928元），尚欠本金634072元；第二笔借款应扣除本金1031.4元（3600元*1.5%/月*19.1个月=1031.4元），尚欠本金195368.6元。迟明松要求功辰安防公司偿还其借款本金75万元及利息，其中借款本金634072元及未还利息一审予以支持，利息应以634072元为基数，自2019年7月31日起按月利率2%计算至款项实际给付之日止；对该主张其余部分本金及利息，一审不予支持。迟明松要求功辰安防公司五莲分公司偿还其借款本金20万元及利息，其中借款本金195368.6元及未还利息一审予以支持，利息应以195368.6元为基数，自2019年7月31日起按月利率1.5%计算至款项实际给付之日止；对该主张其余部分本金及利息，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，该笔借款本息先由功辰安防公司五莲分公司在其管理财产范围内承担，不足部分由功辰安防公司承担。五莲万福园购物公司、夏召刚、刘会作为上述两笔借款的保证担保人在《承诺书》上签字，其应当根据约定对上述借款本息承担连带清偿责任。五莲万福园购物公司、夏召刚、刘会承担连带清偿责任后，有权向功辰安防公司追偿。对于迟明松主张的保全担保费，因非必须支出费用，且双方未约定该费用负担问题，故对于迟明松要求功辰安防公司、功辰安防公司五莲分公司、夏召刚、刘会支付保全担保费的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、功辰安防公司于判决生效之日起七日内偿还迟明松借款634072元及利息（利息以634072元为基数，自2019年7月31日起按月利率2%计算至款项实际给付之日止）；二、功辰安防公司五莲分公司于判决生效之日起七日内在其管理财产范围内偿还迟明松借款195368.6元及利息（利息以195368.6元为基数，自2019年7月31日起按月利率1.5%计算至款项实际给付之日止），不足部分由功辰安防公司承担；三、五莲万福园购物公司、夏召刚、刘会对判决第一项、第二项确定的还款义务向迟明松承担连带清偿责任；五莲万福园购物公司、夏召刚、刘会承担连带清偿责任后，有权向功辰安防公司追偿；四、驳回迟明松本案的其他诉讼请求。一审案件受理费13300元，减半收取6650元，由迟明松负担845元，由功辰安防公司、功辰安防公司五莲分公司、五莲万福园购物公司、夏召刚、刘会负担5805元；保全申请费5000元，由迟明松负担635元，由功辰安防公司、功辰安防公司五莲分公司、五莲万福园购物公司、夏召刚、刘会负担4365元。二审中，上诉人迟明松为证实其以现金支付了部分款项，提交证明一份，该证明内容为：“证明我单位向迟明松借款中的8.6万元和3600元，迟明松的确是以现金交付给我公司的，我代公司收的，特此证明……,证明人夏召刚2020年1月12日”。被上诉人功辰安防公司、功辰安防公司五莲分公司、五莲万福园购物公司、夏召刚、刘会未到庭质证。本院另查明：2019年10月24日，功辰安防公司法定代表人由夏召刚变更为平洋。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人迟明松主张功辰安防公司向其借款75万元、功辰安防公司五莲分公司向其借款20万元，为此，提交2017年8月24日《借据》、2017年12月27日《借据》、《个人业务回单》、《活期存款账户交易明细》、确认书、承诺函予以证明。其中，2017年8月24日《借据》载明的借款数额为75万元，2017年12月27日《借据》载明的借款数额为20万元。《个人业务回单》、《活期存款账户交易明细》显示第一笔借款迟明松银行转账214000元，第二笔借款银行转账196400元，迟明松主张除梅赛德斯-奔驰作价45万元外，第一笔借款交付现金86000元，第二笔借款交付现金3600元。各被上诉人一、二审均未到庭诉讼，亦未对此提出抗辩，结合2017年8月25日功辰安防公司向迟明松出具的《确认书》记载的“确认收到借款及车辆如下：1.……现金86000元……2.梅赛德斯-奔驰R300一辆”、2019年1月功辰安防公司、功辰安防公司五莲分公司、五莲万福园购物公司、夏召刚、刘会向迟明松出具的《承诺书》及当事人的经济能力，本院确认迟明松第一笔借款中交付现金86000元，第二笔借款中交付现金3600元。一审对该两笔款项未予认定，仅认定第一笔借款交付664000元，第二笔借款交付196400元不当，应予纠正。迟明松出借给功辰安防公司75万元，出借给功辰安防公司五莲分公司20万元，其自认已按月利率1.5%收取利息至2019年7月30日，故迟明松要求功辰安防公司偿还借款本金75万元及2019年7月30日之后的利息（利息以本金75万元为基数，按月利率2%计算至实际给付之日止）；要求功辰安防公司五莲分公司偿还借款20万元及2019年7月30日之后的利息（利息以20万元为基数，按照月利率1.5%计算至实际给付之日止），并要求五莲万福园购物公司、夏召刚、刘会对上述借款本息承担连带清偿责任具有事实和法律依据，本院予以支持。综上，迟明松的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审认定事实错误之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院(2019)鲁1102民初7496号民事判决第三项、第四项；二、变更日照市东港区人民法院(2019)鲁1102民初7496号民事判决第一项为：山东功辰安防应急救援装备有限公司于判决生效之日起七日内偿还迟明松借款75万元及利息（利息以75万元为基数，自2019年7月31日起按月利率2%计算至款项实际给付之日止）；三、变更日照市东港区人民法院(2019)鲁1102民初7496号民事判决第二项为：山东功辰安防应急救援装备有限公司五莲分公司于判决生效之日起七日内在其管理财产范围内偿还迟明松借款20万及利息（利息以20万元为基数，自2019年7月31日起按月利率1.5%计算至款项实际给付之日止），不足部分由山东功辰安防应急救援装备有限公司承担。一审案件受理费13300元，减半收取6650元，保全申请费5000元；二审案件受理费1950元，均由山东功辰安防应急救援装备有限公司、山东功辰安防应急救援装备有限公司五莲分公司、五莲县万福园购物广场有限责任公司、夏召刚、刘会负担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二〇年九月十一日书记员  周韵扬