福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2038号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司上杭营销服务部，住所地福建省上杭县临江镇立新路2号一、二层。统一社会信用代码91350823669289619B。 负责人：詹银强，经理。 委托诉讼代理人：吴丽娜，福建品木律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹凤珍，福建品木律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林成敏，男，1978年3月25日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人：陈少杰，福建仁胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雅玲，福建仁胜律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：曾汉文，男，1969年8月28日出生，汉族，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人:吴坤泉，男，1952年4月16日出生，汉族，住福建省南靖县。系南靖县和溪镇联桥村民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：龙岩市新罗区鑫畅通物流有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区适中镇洋东村下厝路210号一层。统一社会信用代码91350802060379892T。 法定代表人：谢富生，经理。 委托诉讼代理人：王全辉，福建鹭靖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑枝南，福建鹭靖律师事务所律师。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司上杭营销服务部（以下简称大地保险上杭服务部）因与被上诉人林成敏、曾汉文、龙岩市新罗区鑫畅通物流有限公司（以下简称鑫畅通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2020）闽0627民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 大地保险上杭服务部上诉请求：撤销一审判决第二项，改判大地保险上杭服务部在第三者责任保险限额范围内免除赔偿责任。事实和理由：1.本案讼争免责条款依法生效，曾汉文在事故时未取得经营性道路货物运输驾驶资格，大地保险上杭服务部依法依约在第三者责任保险范围内免除赔偿责任，首先，大地保险上杭服务部在鑫畅通公司投保时，已通过口头方式向其提示并明确告知说明免责条款，虽鑫畅通公司公章系之后补盖，但加盖公章已由该公司同意，不影响其对保险人已尽明确提示、告知说明义务的确认效力。其次，保险法并未规定不允许对已订立的保险合同进行变更及补充，本案免责条款并未违反法律、行政法规的强制性规定。大地保险上杭服务部将免责条款补充向投保人提示、明确告知说明，鑫畅通公司明确同意该约定并加盖公章，可认定为双方达成新的合意，该合意的达成符合法律、行政法规规定，应予确认。再次，鑫畅通公司的车辆自2018年开始一直在大地保险上杭服务部处投保，2018年至今保险条款均无变更。每一车辆投保时，大地保险上杭服务部均就免责条款向其进行提示及明确告知说明，鑫畅通公司均在投保单及投保人声明处盖章确认，其对本案讼争的免责条款十分清楚，也不持异议，才会在本案讼争车辆的投保单及投保人声明处补盖公章予以确认。最后，保险人对免责条款的提示告知说明义务，并非一审法院认为的合同法中规定的先合同义务。合同法中规定违反先合同义务所产生的责任是缔约过失赔偿责任，而保险人未对免责条款尽到提示告知说明义务，所产生的后果是免责条款不产生效力，保险人应当承担保险赔偿责任，两种责任是不同的，本案不能适用《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的先合同义务，一审法院适用法律错误。2.林成敏为农村居民，未提交证据证实其所在村民委员会是否已改为居民委员会，也未提交证据证实其是否属失地农民，其各项损失应按农村居民标准计算。3.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费应根据护理人员收入状况确定。林成敏未举证护理人员收入状况，护理费应按2018年福建省居民服务业职工平均工资164.86元/年标准计算。 林成敏辩称：1.大地保险上杭服务部没有证据证明其在投保时通过口头方式对投保人明确告知免责条款。相反，鑫畅通公司提供的通话记录可证明大地保险上杭服务部在投保时未就相应免责条款进行提示或明确说明，甚至未将保险条款送达给投保人。大地保险上杭服务部在上诉状中陈述《机动车商业保险免责事项说明书》（包括投保人声明）中公章系补盖的，也可印证上述事实。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定和最高人民法院法研[2000]5号批复，保险公司未尽必要的提示和说明义务，免责条款不成立，大地保险上杭服务部应在第三者责任保险限额范围内承担赔偿责任。2.林成敏提供的龙文区政府文件可证明其所处的科坑村民委员会被撤销，设立居民委员会。居民委员会为城市街道、行政建制镇的分区，即社区，属城镇居民自治组织，管辖对象为非农业居民。结合林成敏的户口本可以认定现其为城镇居民，赔偿标准应按城镇居民标准。3.林成敏是城镇户籍居民，护理是家人护理，护理费按家人误工费计算，故按208.95元/天计算护理费正确。 曾汉文辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。 鑫畅通公司辩称：1.大地保险上杭服务部称在投保时通过口头方式对投保人明确告知免责条款与事实不符，该服务部建有一个微信群，鑫畅通公司投保时在群里上传车辆行驶证，该服务部根据行驶证记载情况提出保险方案和保险费，鑫畅通公司同意投保方案后转账支付保费，该服务部再将投保单寄给投保人，故订立合同时，该服务部未提供保险条款，也未对免责条款进行提示说明。2.本案事故发生于2019年4月8日，大地保险上杭服务部经理詹银强于2019年7月5日要求鑫畅通公司在投保单和投保人声明上补盖公章，鑫畅通公司补盖时未签署时间，大地保险上杭服务部自行倒签至2018年6月23日，且在一审第一次庭审时陈述鑫畅通公司在投保时盖章确认。鑫畅通公司在一审第二次庭审时举证该公章系2019年3月13日才启用，大地保险上杭服务部改称公章系投保后补盖，其违背事实填写落款时间，前后陈述矛盾违反诚实信用原则，系伪造证据，逃避赔偿责任。3.鑫畅通公司补盖公章时，大地保险上杭服务部仍未对免责条款进行提示说明，双方没有达成所谓新的合意。况且大地保险上杭服务部没有证据证明其在投保时已履行提示说明义务，免责条款已不产生法律效力。 林成敏向一审法院起诉请求：1.曾汉文赔偿林成敏医疗费211659.38元、营养费21165.9元、住院伙食补助费860元、后续治疗费31000元、住院期间护理费8987元、出院后护理费14316.5元、误工费22154元、伤残赔偿金200728元、精神抚慰金20000元、交通费430元、司法鉴定费2600元、被抚养人生活费47656.84元,合计581557.62元；2.大地保险上杭服务部在保险范围内承担赔偿责任（精神损害抚慰金在交强险限额内先行赔付）。2020年5月11日，林成敏申请将误工费变更为79629元（209元/天×381天），赔偿金额共计639032.62元。 一审法院认定事实：2019年4月8日12时57分许，曾汉文驾驶闽Ｆ×××××号重型自卸货车沿国道319线由漳州往龙岩方向行驶至国道319线111ＫＭ＋200Ｍ路段，行至路左车道碰撞交会方向由林成敏驾驶的闽Ｅ×××××号轻型厢式货车。碰撞后，车辆挡风玻璃破碎，喷溅到闽Ｅ×××××号车同向前方行驶的未登记的二轮摩托车（载黄爱玉）的驾驶员郑长根，造成车辆受损，林成敏和郑长根受伤的交通事故。经南靖县公安局交通管理大队认定，曾汉文负本事故的全部责任；林成敏、郑长根、黄爱玉不负本事故责任。事故发生后，林成敏被送往漳州市医院住院治疗43天。入院诊断：1、左开放性股骨骨折（皮瓣撕脱、血运不良、血管神经肌腱损失可能）；2、双侧开放性胫腓骨干骨折（皮瓣撕脱、血运不良、血管神经肌腱损失可能）。出院诊断：左开放性股骨骨折（骨缺损）、双侧开放性胫腓骨干骨折（骨缺损）、双侧腓骨骨折、双侧内髁骨折、右外髁骨折、左膑骨骨折、双足跖骨骨折（第2、3、4、5）、双侧胸腔积液、低蛋白血症、中度贫血、高尿酸血症、肝功能异常、双侧上叶间隔型肺气肿、肺挫伤、左眼眶骨折（可能）、肺结节。出院医嘱：骨科门诊随访。加强换药2-3天／次，术后2周拆线。加强功能锻炼。休息3个月，加强营养及护理，定期复查Ｘ线（术后1个月、2个月、3个月）决定下一步治疗。术后若出现骨折愈合偏慢，需返院进一步治疗，骨折愈合后取内固定物（1年后、每个部位约8000元）。2019年7月23日，福建诚正司法鉴定所出具［2019］第592号鉴定意见书，鉴定意见为：1、林成敏的伤残等级为一处第九级，两处第十级伤残；2、林成敏的误工期限为受伤后至定残前一日，护理期限为院外137日；3、林成敏后续取内固定物的医疗费约需31000元。经大地保险上杭服务部申请，一审法院依法委托福建寻真司法鉴定所对林成敏的伤残等级进行重新鉴定。2020年4月24日，福建寻真司法鉴定所出具［2020］临鉴字第233号鉴定意见书，鉴定意见为：林成敏的伤残等级为一处第九级附加二处十级伤残。2018年12月25日，漳州市龙文区人民政府同意朝阳镇撤销科坑村民委员会，设立科坑居民委员会。林成敏与妻子肖亚菊婚后共生育两名子女：长女林燕雪出生于2005年2月17日；次女林舒婷出生于2011年3月16日。闽Ｆ×××××号重型自卸货车登记所有人系曾汉文。闽Ｆ×××××号重型自卸货车的营运证登记在鑫畅通公司名下。鑫畅通公司为该车在大地保险上杭服务部投保交强险和商业三者险（100万元），并投保不计免赔险，保险期间均自2018年6月24日起至2019年6月23日止。曾汉文持有的驾驶证的准驾车型为Ａ2。事故发生后，大地保险上杭服务部垫付了10000元，曾汉文垫付了4000元。一审庭审时，曾汉文陈述其在事故发生前未依法取得从事经营性道路货物运输驾驶员从业资格证。 一审法院认为：首先，大地保险上杭服务部于2018年6月23日在投保人鑫畅通公司缴交保费后出具了保单，双方订立的保险合同成立，并于2018年6月24日零时起生效。鑫畅通公司于2019年3月13日更换公司印章，旧公章编码尾数为55356，新公章编码尾数为38056。大地保险上杭服务部提供的保单中，投保人盖章的日期为2018年6月23日，但公章编码的尾数为38056。依投保单上的鑫畅通公司公章编码尾数来看，大地保险上杭服务部在订立保险合同时，未附上保险条款，未履行明确提示或明确告知的义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，大地保险上杭服务部提供的“营运车无交通管理部门核发从业许可证等其他法律法规规定有效证件”的免责条款因未履行提示或明确说明的义务而不产生效力。其次，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十三条规定，保险人就免责条款的事后提示或明确说明，仍构成对先合同义务的违反，不能因此免除保险人的赔偿责任。保险人对免除保险人责任条款的明确说明义务属于先合同义务，即该义务的履行应于保险合同成立前。这是对保险人在订立保险合同程序上的严格规制，督促保险人在订立合同时依最大诚信原则尽到说明义务。在保险合同成立后才进行明确说明，就失去了法律设定明确说明义务制度的意义。因此，大地保险上杭服务部应对其不履行法定义务，承担相应的法律后果。鑫畅通公司在保险合同成立后于投保单上补盖公章的行为，不构成合同法上的追认。综上，大地保险上杭服务部不能依机动车商业第三者险中“营运车无交通管理部门核发从业许可证等其他法律法规规定有效证件”的免责条款免除其保险责任。对林成敏请求赔偿的部分项目及数额，认定如下：1.医疗费：林成敏请求医疗费211659.38元。大地保险上杭服务部认为应扣除超过国家医保标准的费用37543.2元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持。交通事故发生后，基于医患双方的特殊性，受害人并不能控制用药的情况，只要是为治疗因事故受到伤害所支付客观的、必要的医疗费用，均应在保险公司理赔范围内，而并非仅限于医保范围。因此，大地保险上杭服务部的辩解没有事实和法律依据，不予采纳。林成敏的该项请求合理，予以支持。2.营养费：林成敏请求营养费21165.9元。因医疗机构明确建议其需加强营养，林成敏的该项请求合理，予以支持。3.住院伙食补助费：林成敏请求住院伙食补助费860元。林成敏因伤住院43天，该项请求合理，予以支持。4.后续治疗费：林成敏请求后续治疗费31000元。因有医疗机构的建议及鉴定意见，该项请求合理，予以支持。5.护理费：林成敏请求住院期间护理费8987元（43天×209元／天）、出院后护理费14316.5元（137天×209元／天×50%）。林成敏因伤住院43天，经鉴定其护理期限为院外137日，林成敏未提供护理人员的身份证明及工资标准，考虑到林成敏已系城镇居民户籍，其未提供护理人员的身份证明及工资标准，可按208.95元／天计算护理费。确定林成敏的护理费为23297.93元［208.95元／天×（43天＋137天×50%）］。6.误工费：林成敏请求误工费79629元（209元／天×381天）。经鉴定，林成敏的误工期限为受伤后至定残前一日，因林成敏于2019年7月23日已被鉴定机构评定为九级伤残附加二处十级伤残。确定其误工费为22148.7元（208.95元／天×106天）。7.残疾赔偿金：林成敏请求残疾赔偿金200728元（45620元／年×20年×22%）、被扶养人生活费被抚养人生活费47656.84元［30946元×（4年＋10年）×22%÷2人］。经鉴定，林成敏的伤情为一处第九级附加二处第十级伤残。林成敏已系城镇居民户籍，应按福建城镇居民标准计算残疾赔偿金。事故发生时林成敏的长女林燕雪已年满十四周岁不满十五周岁，林成敏的次女林舒婷已年满八周岁不满九周岁，因此林成敏的该项请求合理，予以支持。8.精神损害抚慰金：林成敏请求精神损害抚慰金20000元。经鉴定，林成敏的伤残为一处第九级附加二处第十级伤残，根据其伤残程度，酌定为11000元。9.交通费：林成敏请求交通费430元。林成敏因伤住院43天，考虑到林成敏就医的地点、时间，林成敏的该项请求合理，予以支持。10.鉴定费：林成敏请求鉴定费2600元。鉴定费，不属于法定赔偿项目，应按双方确定的责任比例进行分担，在诉讼费部分确定。以上林成敏各项经济损失合计569946.75元。曾汉文驾车至肇事路段，未靠道路右侧通行，其违法行为是造成本事故发生的全部过错；林成敏、郑长根驾车至肇事路段，未发现与本事故发生存在因果关系的违法行为；黄爱玉系车辆乘员，在事故中无过错。对于交警部门作出的曾汉文负事故的全部责任，林成敏、郑长根、黄爱玉不负事故责任的事故认定，予以确认。因本案的另一伤者郑长根未到庭，在交强险限额为其预留1000元。因郑长根所驾驶的机动车未碰撞到林成敏，且林成敏明确不追加其为被告，对林成敏的经济损失，首先应由大地保险上杭服务部在交强险中医疗费用限额内赔偿9000元和伤残赔偿限额内赔偿110000元，共计119000元。林成敏超出交强险限额外的其他损失450946.75元（569946.75元-119000元），根据事故的责任认定由曾汉文承担。因曾汉文所有的闽Ｆ×××××号重型自卸货车在大地保险上杭服务部投保了商业三者险（100万元），并投保了不计免赔险，曾汉文应承担的责任部分由大地保险上杭服务部根据商业保险合同约定承担，即由大地保险上杭服务部赔偿林成敏450946.75元。大地保险上杭服务部垫付的10000元，应予抵扣，曾汉文垫付的4000元，应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第三条、第十条、第十三条规定，判决：一、大地保险上杭服务部应在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿林成敏医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失合计119000元，扣除已垫付的10000元，余款109000元限于判决生效后十日内支付；（汇款方式：款项汇入户名为南靖县人民法院，开户行为南靖县农村信用合作联社营业部，账号为9080910010010000015502的标的款账户内）二、大地保险上杭服务部应赔偿林成敏医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费等损失合计450946.75，款项限于判决生效后十日内支付；（汇款方式：款项汇入户名为南靖县人民法院，开户行为南靖县农村信用合作联社营业部，账号为9080910010010000015502的标的款账户内）三、林成敏需返还曾汉文4000元，抵扣曾汉文需负担的鉴定费2600元，林成敏需支付曾汉文1400元，款项限于判决生效后十日内支付；四、驳回林成敏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10190元，减半收取计5095元，由林成敏负担551元，由曾汉文负担4544元。林成敏先行垫付的鉴定费2600元，由曾汉文负担。 二审期间，大地保险上杭服务部提交闽Ｆ×××××、闽Ｆ×××××、闽Ｆ×××××号车辆的投保单和投保人声明，拟证明：鑫畅通公司就本案讼争车辆投保前，已有多部车向大地保险上杭服务部投保，保险人均已告知提示保险条款及免责条款，鑫畅通公司对本案免责条款知情且充分理解。鑫畅通公司提交福建省公安厅《关于同意发给龙岩市安景印章防伪技术有限公司＜特种行业许可证＞的批复》、龙岩市安景印章防伪技术有限公司出具的证明及该公司的特种行业许可证，拟证明：鑫畅通公司编码为3508000138056的印章经福建省印章业治安管理信息系统备案，于2019年3月13日由龙岩市安景印章防伪技术有限公司承制。本院认为，大地保险上杭服务部提交的闽Ｆ×××××、闽Ｆ×××××号车辆的投保单和投保人声明，并非本案肇事车辆的投保材料，与本案无关联性，不予采纳。大地保险上杭服务部提交的闽Ｆ×××××号车辆的投保单和投保人声明经核对与原件一致，鑫畅通公司提交的证据经质证各方当事人均无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。 对一审法院认定事实，当事人均无异议。对该无争议事实，本院予以确认。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。本案中，大地保险上杭服务部据以免责的条款应认定属于免责条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险人的明确说明义务在本质上是一种基于诚信原则而产生的法定附随义务，这种明确说明义务的重要意义在于使得相对人能够清醒地认识到特定的法律后果，在公平、合理、了解的前提下缔结保险合同，故该明确说明义务属先合同义务，即该义务的履行应于签订保险合同之前或者签订保险合同之时。大地保险上杭服务部就本案肇事车辆提交两份内容一致的投保单和投保人声明，第一份由鑫畅通公司盖章确认（公章编码尾数为55356）但未填写签章日期、未手写确认保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果，第二份由鑫畅通公司盖章确认（公章编码尾数为38056），签章日期为2018年6月23日，再结合鑫畅通公司于2019年3月13日更换公司印章的事实（旧公章编码尾数为55356，新公章编码尾数为38056），不足以认定大地保险上杭服务部提交的证据能证明其在订立保险合同时已履行明确说明义务，上述条款对投保人不发生法律效力。一审判决大地保险上杭服务部承担商业险赔偿责任并无不当，大地保险上杭服务部主张其依约在商业险限额内免责，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 林成敏的户籍所在地漳州市龙文区朝阳镇科坑村已由区政府批复撤村建居，其现为城镇户籍，一审判决据此认定本案适用城镇标准计算赔偿并无不当，大地保险上杭服务部主张应按农村标准计算，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 林成敏未举证护理人员收入状况，一审判决推定其由家属护理，并比照无固定收入人员的误工费标准计算护理费并无不当，大地保险上杭服务部主张应按居民服务业职工平均工资计算，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 综上所述，大地保险上杭服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8065元，由中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司上杭营销服务部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖书茵 审 判 员 陈春生 审 判 员 陈天明 二〇二〇年九月十八日 法官助理 黄倩茹 书 记 员 林延龄