山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1402号 上诉人（原审原告）：曹新晨，男，1972年3月5日出生，汉族，住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：宋涛，山东环周（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕林，山东环周（东营）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：邓峰，男，1985年11月12日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：张海滨，山东清识律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李峰，山东清识律师事务所律师。 原审第三人：韩梦钰，女，2001年12月27日出生，汉族，住山东省广饶县。 上诉人曹新晨、邓峰因与原审第三人韩梦钰保证合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹新晨上诉请求：1.依法改判邓峰支付曹新晨现金10万元并赔偿曹新晨律师代理费1万元；2.本案一、二审诉讼费由邓峰承担。事实与理由：1.邓峰应支付曹新晨现金10万元。邓峰自愿出具的担保函系其真实意思表示，且其当庭已自认系其本人亲自书写，韩梦钰及曹新晨均予以接受，邓峰的该项承诺构成独立的债务承担，与原担保债务相互并存，双方对此已达成共识，该项约定不违反法律、行政法规的强制性规定，属于“法无禁止即自由”。2.邓峰应赔偿曹新晨律师代理费1万元。根据《华夏富邦环保科技投资管理计划（一号）项目合同书》第17.1条的约定及《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，作为保证人的邓峰应当对因民间借贷产生的包含律师费用在内的全部债务承担清偿责任。综上，请求二审法院依法支持曹新晨的上诉请求。 邓峰辩称，曹新晨的上诉请求无事实与法律依据，请求二审法院依法驳回。 邓峰上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回曹新晨的起诉；2.本案一审、二审诉讼费用、公告费用均由曹新晨承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，程序违法。1.公安机关已经立案侦查，一审法院应当驳回曹新晨的起诉。国商联盟资本运营(北京)有限公司广饶分公司、广饶大王营业部是国商联盟资本运营(北京)有限公司设在广饶的营业网点，专门为其吸收公众存款，韩梦钰就是其在广饶吸收存款的一个客户。一审法院在案件审理中，已查明借款人国商联盟资本运营(北京)有限公司和国商联盟置业集团有限公司未按约定返还韩梦钰本金及收益，韩梦钰的父亲韩峰向广饶县公安局报案，广饶县公安局立案侦查，并发出关于对国商联盟资本运营(北京)有限公司广饶分公司、广饶大王营业部非法吸收公众存款案集资参与人进行登记的公告。本案借款已涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，一审法院发现本案涉嫌非法集资犯罪未裁定驳回起诉，属于事实不清，程序违法。2.邓峰仅是承诺提供担保，曹新晨仅起诉邓峰，不利于查清事实，一审法院应当追加借款人为共同被告。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。”本案的借款人是国商联盟资本运营(北京)有限公司和国商联盟置业集团有限公司，而曹新晨仅是担保人。在涉嫌犯罪的情况下，一审法院没有依法追加借款人为共同被告，而只以邓峰为被告，导致一审判决事实不清，程序违法。一审法院应当认真审查曹新晨不起诉借款人和投资合同担保人而单独起诉邓峰的原因。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请二审法院查清事实，撤销一审判决，驳回曹新晨起诉。 曹新晨辩称，1.主合同债务人涉嫌犯罪，民间借贷合同及担保合同并不当然无效，亦不影响邓峰应承担的民事责任，本案并不是必须以刑事案件的审理结果为依据，因此一审法院进行实体审理并无不当。根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条的规定，涉案三份合同名为投资，实为借贷，应认定为民间借贷关系，基于此，邓峰先后两次自愿对借款人的全部债务提供担保，借款到期后借款人未还本付息，邓峰应当承担担保责任。并且，邓峰在借款人本息兑付期限届满后，又承诺于2020年4月30日前偿还全部资金，已经构成了独立的债务承诺，实质为债务加入，应承担独立的还款责任。另外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019）第128条规定：“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的……”因此本案作为民商事案件应当独立审理，并非必须以刑事案件审理结果为依据。2.曹新晨单独起诉邓峰，一审法院不追加借款人为共同被告，符合法律规定。本案中，邓峰既是连带责任保证人，又是负有独立偿还责任的债务加入人，曹新晨作为债权人有权单独起诉邓峰，要求其承担偿还责任。对于是否追加借款人作为共同被告，人民法院有权决定不追加，并且邓峰作为借款人国商联盟置业集团有限公司东营分公司的总经理，对收取韩梦钰资金、签订合同、签署担保书及担保函等经过均是积极主导、参与并清楚明了的，根据书面证据及证人证言，足已查明案件事实，一审法院未追加借款人为共同被告并无不当。综上，邓峰的上诉请求及其主张于法无据，应当予以驳回。 曹新晨向一审法院起诉请求：1.邓峰偿还曹新晨借款本金60万元、利息103983元(自2018年12月7日至2020年5月13日期间以50万元为基数、以年利率12%计算所得利息87333元；自2018年12月28日至2020年5月13日期间以5万元为基数、以年利率12%计算所得利息8383元；自2019年1月4日至2020年5月13日期间以5万元为基数、以年利率12%计算所得利息8267元)，以及自2020年5月14日至偿还之日，以60万元为基数、以年利率12%计算的利息；2.邓峰支付曹新晨现金10万元；3.邓峰赔偿曹新晨律师代理费1万元；4.依法确认曹新晨对邓峰名下的一辆奔驰E300L车辆及一套位于东营区锦绣龙轩1号楼1单元401室的房屋所得价款享有优先受偿权；5.邓峰承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2018年12月6日，韩梦钰（出借人、甲方）与北京创毅投资管理有限公司（乙方）、国商联盟资本运营（北京）有限公司（丙方、推荐机构）签订出借咨询与服务协议（合同编号G9663743）。协议约定韩梦钰出借金额50万元，出借项目为“华夏富邦”，年化收益率12%，出借期限为2018年12月7日至2019年12月6日，甲方应在乙方通知的日期之前将上述资金存入本协议第八条指定的账户以便划扣，划扣成功后丙方将在推荐期内为甲方推荐借款人，并由甲方与借款人签署《借款协议》或与债权转让人签署《债权转让协议》，募集账户为国商联盟资本运营（北京）有限公司的招商银行北京富力城支行110923808710902；国商资本开户信息表载明：该笔投资的理财顾问为李爱红、团队经理为王爱霞、团队总监为邓英俊、“大区分总”为邓峰。2018年12月6日，国商联盟置业集团有限公司向韩梦钰出具担保函，内容为国商联盟置业集团有限公司对于韩梦钰与国商联盟资本运营（北京）有限公司签订的出借咨询与服务合同，出借金额50万元提供连带责任保证担保。2018年12月6日，韩梦钰将款项50万元汇入国商联盟资本运营（北京）有限公司账户，该公司向韩梦钰出具了入账单。 2018年12月27日，韩梦钰与国商联盟置业集团有限公司签订《加盟合作协议》（合同编号：AB563606-2414），约定韩梦钰加盟国商联盟置业集团有限公司的“智能无人碾米机”项目。双方约定：韩梦钰需支付加盟费认购相应数量的“智能无人碾米机”，国商联盟置业集团有限公司负责项目的选型、谈价、采购、运营等事项，该项目产生的部分分红归韩梦钰所有；本合同有效期限自2018年12月28日起至2019年12月27日止，自本协议签订之日起韩梦钰将上述加盟费5万元汇入国商联盟置业集团有限公司的招商银行北京富力城支行11×××01账户；“智能无人碾米机”项目的运营部分分红归韩梦钰所有，国商联盟置业集团有限公司按月度支付至韩梦钰指定账户，合同期满由国商联盟置业集团有限公司退还所有加盟费用，范例为加盟金5万元，第一年基准分红为6000元。同日，韩梦钰向国商联盟置业集团有限公司支付加盟费5万元。2018年12月28日，国商联盟置业集团有限公司向韩梦钰出具客户投资确认书，内容为承诺预期收益为12%/年，计算日2018年12月28日，每月30日支付分红，归还本金日期为2019年12月27日。 2019年1月3日，韩梦钰与国商联盟置业集团有限公司签订《加盟合作协议》（合同编号：AB563606-2409），该协议约定的有效期限自2019年1月4日起至2020年1月3日止，其他内容与上述韩梦钰与国商联盟置业集团有限公司于2018年12月27日签订的《加盟合作协议》一致。同日，韩梦钰向国商联盟置业集团有限公司支付加盟费5万元。2019年1月4日，国商联盟置业集团有限公司向韩梦钰出具客户投资确认书，内容为承诺预期收益为12%/年，计算日2019年1月4日，每月30日支付分红，归还本金日期为2020年1月3日。 2019年1月8日，邓峰向韩梦钰出具担保函1份（该担保函为手写），内容为：本人邓峰，现任国商集团东营分公司总经理，对客户韩梦钰与国商集团投资事项做如下担保：1.韩梦钰于2018年12月6日起在国商集团投资60万元，集团公司承诺到期还本付息，若出现任何延期以及不兑付情况，邓峰先生承诺将名下一辆奔驰E300L（2018年7月购买，价值56万）抵押于韩梦钰，并保证顺利过户；2.若出现任何延期以及不兑付情况，在上述第一种情况下，邓峰除将奔驰E300L车抵押于韩梦钰外，额外补贴韩梦钰10万元现金。 上述投资款60万元到期后，国商联盟置业集团有限公司未按约返还韩梦钰本金及收益。广饶县公安局于2019年10月18日发布关于对国商联盟资本运营有限公司广饶分公司、广饶大王营业部非法吸收公众存款案集资人进行登记的公告，通知国商联盟资本运营（北京）有限公司广饶分公司、广饶大王营业部涉嫌非法吸收公众存款案件中尚未到公安机关报案的集资参与人进行登记。 2020年1月20日，邓峰向韩梦钰出具担保书1份（该担保书内容为打印，担保人邓峰签名并按指印），内容为：本人邓峰对客户韩梦钰投资国商集团的资金做如下担保：邓峰办理的韩梦钰于2018年12月6日投资国商集团的60万元做风险担保，合同编号为G9663743、AB563606-2414、AB563606-2409,该资金国商集团及邓峰承诺于2019年12月6日本息全部返还，但是到期后国商集团违约。担保人邓峰向韩梦钰承诺到2020年4月30日前由其归还韩梦钰该全部资金，并承诺原担保仍然有效。邓峰再次承诺将其位于东营区住宅（面积140平方米）抵押于韩梦钰，若到期邓峰不能归还该款时，无条件将该房过户给韩梦钰。邓峰承诺于2020年2月15日前到房管部门给韩梦钰（办理抵押手续时，可办理到韩梦钰指定人员名下）办理该房产抵押手续。 2020年4月30日，韩梦钰与曹新晨签订债权转让协议书，约定了债权人韩梦钰对债务人邓峰所享有的2020年4月30日到期本金60万元及其利息，以及对债务人邓峰提供其名下担保物（奔驰E300L车辆一辆、东营区锦绣龙轩1号楼1单元401室房屋一套）的抵押权与优先受偿权等转让给受让人曹新晨等内容。 2020年5月12日，曹新晨与山东环周（东营）律师事务所签订委托代理合同，约定由山东环周（东营）律师事务所接受曹新晨的委托，指派专职律师作为曹新晨的一审、二审、执行阶段的诉讼代理人，风险代理费，基础费1万元，合同签订后5日内支付，本案最终胜诉执行后另行支付代理费2万元，由曹新晨收到执行款物后5日内支付山东环周（东营）律师事务所。2020年5月8日，曹新晨支付了山东环周（东营）律师事务所代理费1万元。 一审法院认为，根据涉案3份合同的内容及履行情况，合同中确定借款人承诺按月支付韩梦钰固定性收益，据此应当认定韩梦钰与所投资的相对方之间不存在真正的投资合作关系，实为民间借贷法律关系。韩梦钰向借款人出借资金后，借款人应按合同约定支付相应的收益。通过现有证据，能够证明邓峰对涉案的60万借款及收益提供担保，承诺如果国商联盟置业集团有限公司到期不能还本付息，由邓峰偿还的事实。上述借款到期后，借款人未还本付息，故韩梦钰有权要求担保人邓峰承担担保责任。韩梦钰将债权转让给曹新晨，故曹新晨要求邓峰承担保证责任，符合法律规定，予以支持。邓峰主张其受胁迫的情况下出具的担保，证据不足，不予支持。 曹新晨请求邓峰偿还曹新晨本金60万元、利息103983元(自2018年12月7日至2020年5月13日期间)以及自2020年5月14日至偿还之日的利息，一审法院支持本金60万元、利息102361.64元（计算至2020年5月13日）及自2020年5月14日起至实际给付之日的利息（以60万元为基数，按年利率12%计算），超出部分，不予支持。 曹新晨请求邓峰支付现金10万元，其依据为邓峰在担保函中书写的关于额外补贴韩梦钰10万元的相应内容，曹新晨的该项诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。曹新晨请求邓峰赔偿曹新晨律师代理费1万元，无合同约定，不予支持。 曹新晨请求确认对邓峰名下的一辆奔驰E300L车辆享有优先受偿权，一审法院认为，根据相关法律规定，对车辆的抵押，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人；曹新晨的该项请求，不符合法律规定，不予支持。曹新晨请求确认对邓峰名下位于东营区锦绣龙轩1号楼1单元401室的房屋所得价款享有优先受偿权，一审法院认为，根据相关法律规定，建筑物和其他土地附着物应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；因涉案的房屋未办理抵押登记，故该项抵押权未设立，对曹新晨的该项诉讼请求，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、邓峰于判决生效之日起十日内偿还曹新晨借款本金60万元、利息102361.64元（计算至2020年5月13日），以及自2020年5月14日至实际给付之日的利息（以60万元为基数，按年利率12%计算）；二、驳回曹新晨其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11940元，减半收取计5970元，由曹新晨负担819元，邓峰负担5151元。财产保全费4770元，由邓峰负担。 二审期间，邓峰向本院提交法院执行裁定书网上打印件3份。拟证明：韩梦钰作为家庭投资人，投资时其父母均为被执行人，在银行有多笔大额借款未还，韩梦钰与国商联盟资本运营（北京）有限公司借款合同无效，担保承诺亦无效。 曹新晨质证认为，3份执行裁定书系复印件，对真实性无法确认。裁定书中均系对韩峰、李国英的执行裁定，与韩梦钰无关，与本案没有关联性，涉案借款合同合法有效。 本院认证意见为，3份执行裁定书与本案无关联性，本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本案双方当事人争议的焦点问题是：一、本案应否驳回曹新晨的起诉；二、一审法院应否追加借款人参与诉讼；三、邓峰应否支付曹新晨10万元及律师费1万元。 关于焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，邓峰主张因借款人涉嫌非法吸收公众存款案，应驳回曹新晨的起诉，不符合上述规定，本院不予支持。 关于焦点二，本院认为，邓峰向韩梦钰出具《担保函》《担保书》承诺对涉案借款本息提供保证，双方未约定保证的方式。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，邓峰应向韩梦钰承担连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。根据该法律规定，韩梦钰可以单独起诉保证人邓峰，借款人并非必要的共同诉讼参与人，一审法院未追加借款人参与诉讼并无不当，邓峰以此为由主张一审法院程序违法，本院不予支持。 关于焦点三，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，《出借咨询与服务协议》《加盟合作协议》及邓峰出具的《担保函》《担保书》均系当事人真实意思的表示，亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。邓峰应依约承担保证责任。 邓峰出具的《担保函》《担保书》系涉案借款合同的从合同，保证人承担保证责任的范围不能大于主债务，是担保从属性的必然要求。额外支付韩梦钰10万元现金的约定超出了主债权的范围，该约定无效。故曹新晨诉请邓峰额外支付其现金10万元，无法律依据，本院不予支持。 邓峰作为保证人出具的《担保函》《担保书》，承诺担保的范围包括借款本金及利息，并未约定对债权人实现债权的费用承担责任，故曹新晨诉请邓峰对其支出的律师费承担责任，不符合合同约定及法律规定，本院不予支持。 综上，上诉人曹新晨、邓峰的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10824元，由上诉人曹新晨负担2000元，由上诉人邓峰负担8824元。 本判决为终审判决。 审判长  隋美玲 审判员  翁秀明 审判员  郭芳芳 二〇二〇年九月二十九日 法官助理张树欣 书记员于燕