广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂10民终1688号 上诉人（原审原告）：田东县祥周镇百渡村大渡屯11组，住所地广西田东县祥周镇百渡村。 诉讼代表人：陆月秀，该小组组长。 委托诉讼代理人：蒙建强，广西源厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西巨能能源开发有限公司，住所地广西田东县平马镇油城路207号。 法定代表人：应良钦，总经理。 委托诉讼代理人：颜佳彧，广西中名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅小微，广西中名律师事务所律师。 原审第三人：杨能，男，1982年4月2日出生，汉族，居民，住广西田东县（田东运德物流有限公司内）。 上诉人田东县祥周镇百渡村大渡屯11组（以下简称大渡屯11组）因与被上诉人广西巨能能源开发有限公司（以下简称巨能公司）、原审第三人杨能土地租赁合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2020）桂1022民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月28日召集各方当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论和调解。上诉人大渡屯11组诉讼代表人陆月秀及其委托诉讼代理人蒙建强，被上诉人巨能公司的委托诉讼代理人颜佳彧、梅小微到庭参加庭询。原审第三人杨能经本院依法传唤，未到庭参与庭询。本案现已审理终结。 大渡屯11组上诉请求：1、撤销田东县人民法院（2020）桂1022民初783号民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求：确认上诉人与被上诉人之间签订的《土地租赁协议》已经于2019年8月18日解除。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人与第三人签订的协议是合作协议而不是转租协议，属于事实认定错误。（一）根据被上诉人公司的实际控制人朱启发与第三人杨能签订的协议内容可知，双方签订的是名为合作，实为租赁的协议书，虽然其形式为合作经营，内容上被上诉人只享有收取利润的权利，没有相关的义务。同时被上诉人收取了第三人的押金，并未进行投资，亦未参与经营管理。根据《民法通则》第三十条:个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动《合伙企业法》第二条:合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。因此，无论是从个人合伙还是企业合伙的角度出发，被上诉人的实际控制人第三人杨能签订的协议均不符合合伙或者合作的法律规定。法律上联营或合作必须是双方共同投资、共同经营、共担风险、共享利润，被上诉人与第三人所签订的《合作协议》明显不符合上述规定，实质上属于被告将租赁物变相转租给了第三人。（二）《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》四、关于联营合同中的保底条款问题(一)联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。(三)《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》第一条、当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。因此，被上诉人与第三人签订的《合作协议》应当审查及实际内容，依法认定为租赁协议。二、一审以被上诉人为该土地投入了大量的人力，物力并履行合同15年并无相关证据证实，属于事实认定错误。一审中，被上诉人并没有提交任何证据证实其在该土地上投入了大量的人力和物力，事实情况是被上诉人租用该土地后，并没有进行任何带开发，而是转租给他人，并且经过了四轮转租，从被上诉人开始，转租给了本案第三人杨能，杨能转租给了案外人陆某，陆某又转租给了案外人阮某，目前经营该场地是案外人阮某。根据上诉人一审提交的照片显示，目前该土地上面仅仅建了几间活动的板房，并没有投入大量的人力，物力。而且涉案土地主要是作为木材的晒场，也未建立任何的固定建筑。三、一审以《土地租赁协议》第五条约定双方任何一方不能以任何理由单方终止协议及《合同法》第八条规定不得擅自变更和解除合同为由驳回诉请，属于法律适用错误。《中华人民共和国合同法》第二百二十四条:承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。上诉人享有的合同解除权属于法定解除权，被上诉以合同约定对抗法定，显然没有法律依据。并且，上诉人是通过法定的诉讼程序解除合同，不符合《合同法》第八条规定的擅自变更和解除合同情形。一审以《土地租赁协议》第五条约定双方任何乙方不能以任何理由单方终止协议及《合同法》第八条规定不得擅自变更和解除合同为由驳回诉请，属于法律适用错误。四、上诉人请求法院确认原被告之问的合同在通知书到达之日即2019年8月18日解除，符合法律规定。双方签订的《土地租用协议》第四条第9款规定:乙方在租地经营期间内，不得擅自转包土地经营权，如需转包的，必须经过甲方同意。本案中，被上诉人在转包土地经营权的时候，并没有取得上诉人的同意。根据《合同法》第二百二十四条第二款规定:承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。《合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(五)法律规定的其他情形。上诉人在解除合同的时候，通过邮政快递的方式将解除合同通知书送达给了被上诉人，被上诉人在庭上已经认可在2019年8月18日收到该解除合同通知书。上诉人的解除合同的行为符合《合同法》第九十六条规定:当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《合同法解释(二)》第24条明确规定了合同解除异议权的行使期限问题，即“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。本条内容明确了三个月的法定异议权行使期间。本案中，被上诉人在2019年8月18日收到上诉人送达的解除合同通知书后，并没有在法定的异议期内向人民法院起诉。超过三个月后在提出异议或者向人民法院起诉的，人民法院不予支持。综上，上诉人的上诉请求有事实和法律依据，请求二审予以改判，支持上诉人的上诉请求。 巨能公司辩称，一、被答辩人提起的上诉，属于涉及村小组村民利益的重要事项，应由村民小组长作为主要负责人提起；并且村民小组长在以村民小组的名义形式该项诉讼权利前，必须经过村民小组会议决定通过，履行民主议定程序，同时，村民小组履行民主议定程序，必须遵循会议的一般程序。现被答辩人由“黄飞鹰”作为主要负责人提起，但“黄飞鹰”又不是村民小组组长，并且被答辩人未经过村民小组会议讨论决定前，擅自提起上诉人，不符合法定程序，应予驳回。二、被答辩人与答辩人签订的《土地租赁协议》未解除。三、答辩人与第三人签订的《合作协议》、第三人与陆某签订的《场地租赁合同》以及陆某与阮某签订的《场地租赁合同》，被答辩人是知情的，且被答辩人已口头同意，并未提出异议，答辩人不存在违约行为。请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 原告第三人杨能未有意见表述。 大渡屯11组向一审法院起诉请求：1、确认原、被告双方签订的《土地租赁协议书》已解除；2、本案受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2005年4月30日，原告大渡屯11组与被告巨能公司签订《土地租用协议书》。《土地租用协议书》约定：“广西巨能能源开发有限公司为了把企业做大作强，需要租用田东县祥周镇百渡村十一组(简称甲方)共27户旱地共36.02亩,作为乙方的生产基地,经甲乙双方友好协商。签订如下协议：一、土地租用期限：三十年，即二〇〇五年四月一日至二〇三五年四月三十一日止。…三、土地租用金及地面附着物补偿费：土地租用金按年度计算，每亩每年600元，当年底12月31日前付清第二年的租金，逐年以此类推（第一次付五年，第六年按每年支付）。地面附着物以当年租地一次性补偿。四、双方权利义务：1、双方协议签订生效后，乙方在七日内，一次性付清当年土地租用金及地面附着物一次性补偿费，即可进场作业。甲方不能以任何理由重新提出提高租金或收回所出租的土地。…9、乙方在租地经营期间内，不得擅自转包土地经营权，如需转包的，必须经甲方同意。五、本协议生效期间，甲乙双方任何一方不能以任何理由单方终止协议，否则因违约方单方终止而给守约方所造成的一切经济损失，由违约方负责赔偿，并向守约方支付违约金贰拾万元”。2018年6月16日，被告巨能公司代表朱启发与第三人杨能签订《合作协议书》，《合作协议书》约定：“甲方：朱启发乙方：杨能根据《民法通则》及《中华人民共和国合同法》的有关规定，双方在平等、自愿、协商一致的基础上，甲方把2005年祥周镇百渡村承包三十年的厂地（现还有17年租期，至2035年4月31号止）位于祥周高速路出口不远处的闲置厂地36.02亩作为植物提炼及合作办厂经营。第一条：为了充分利用甲方现有工厂闲置场地，增加企业经济收入，甲乙双方自愿就甲方工厂闲置场地为基地共同进行合作，经营植物提炼及门厂经营项目，合作期为17年，即从2018年06月15日至2035年4月30日止。…第三条：为管理方便明了，乙方按每两年一次性肆拾万元整（￥400000元）给予甲方作为协议合作费用，乙方要另行交纳五万元（水电费押金）给甲方，合作到期后。甲方退还押金给乙方。乙方必须在03月30日前交纳后两年合作金（如乙方不续签合作又不拒付合作金与不搬出厂地，每天自愿赔偿甲方叁仟元整）。从2020年开始，在原基础上每五年递增10%的合作费用，以此类推，乙方必须遵守先支付合作金后合作的承诺，否则甲方有权单方终止合同。第四条：在双方合作期间，如遇到政府征地，所得的补偿费用，属甲方投资的归甲方，乙方投资的归乙方。…第七条：合作期内，乙方不得以任何理由将厂地转让或转租给第三方，如乙方厂地转让或租给第三方，则按原协议违约处理，并且甲方有权终止合作”。原告认为，被告与第三人签订的是转租协议而不是合作协议，损害原告的合法权益遂向法院起诉并提出以上诉请。另,被告广西巨能能源开发有限公司于2020年4月22日向该院申请对“邮政快递投递记录”中“应良钦”的签名进行笔迹鉴定，后被告广西巨能能源开发有限公司于2020年4月27日撤回该笔迹鉴定申请。 一审法院认为，原告请求法院确认原、被告签订的《土地租用协议书》已解除，其理由是被告与第三人签订的《合作协议》第9条，实质是转包合同，违反了《土地租用协议书》第9条“乙方在租地经营期间内，不得擅自转包土地经营权。如需转包的，必须经甲方同意”的规定，但原告未能提供被告违反协议的其他证据。同时亦未提出解除协议的违约金赔偿处理方式方法。被告则主张被告没有违反合同条款，并为该土地投入了大量的人力、物力并履行合同15年，双方都没有任何纠纷。被告与第三人签订的是合作协议书，就是合作不是转租。同时，被告与原告签订的《土地租用协议书》第五条约定：“本协议生效期间，甲乙双方任何一方不能以任何理由单方终止协议，否则因违约方单方终止协议而给守约方所造成的一切经济损失，由违约方负责赔偿，并向守约方支付违约金贰拾万元”，所以法院应依法驳回原告的诉讼请求。第三人对原、被告的请求或主张，认为由法院依法判决。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第一款规定“承包期内，发包方不得收回承包地”。原告提出解除原、被告的土地租赁合同，没有解除的法律依据和事实依据，无证据支持原告的主张，该院依法予以驳回其请求。被告的主张合理合法，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回原告田东县祥周镇百渡村大渡屯11组的全部诉讼请求。本案受理费50元，由原告田东县祥周镇百渡村大渡屯11组负担。 二审庭询期间，上诉人大渡屯11组向本院提交了以下新证据：证据1，《场地租赁合同1》。证明：1、本案第三人杨能将涉案土地转租给了案外人陆某，并且收取租金。2、杨能与被上诉人签订和“合作协议”并没有进行约定的“植物提炼和门厂经营项目”而是用于土地转租。证明该份合作协议名为合作，实为租赁的事实；证据2，存款回单。证明案外人陆某向本案第三人支付租金的事实；证据3，《场地租赁合同2》。证明陆某将本案涉案土地转租给了案外人阮某，并且收取租金的事实；证据4，收据。证明涉案土地目前的实际经营人阮某向陆某支付租金的事实；证据5，涉案土地营业执照的复印件。证明实际经营人的阮某。 上诉人大渡屯11组申请证人陆某、阮某出庭作证，证明涉案土地为转租，不是合作开发。 被上诉人巨能公司向本院提交了以下新证据：证据1，《最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》。证明上诉人提起上诉时的组长已经不是黄飞鹰，上诉人提起上诉不符合法定程序，应予驳回；证据2，手机号码使用证信息图片。证明手机号码：“191××××2218”的使用者并不是应良钦本人的，《邮政快递投递记录》显示应良钦本人签收是不属实的，上诉人与被上诉人签订的《土地租赁协议》未解除；证据3，土地预租合同。证明：1、被上诉人与第三人签订的《合作协议书》、第三人与陆某签订的《场地租赁合同》以及陆某与阮某签订的《场地租赁合同》，上诉人都是知情且同意的，被上诉人不存在违约行为。2、现上诉人经他人挑拨、恶意提起本案诉讼；证据4，录音资料一份，证明目的与证据3一致。 经庭审质证,被上诉人巨能公司对上诉人大渡屯11组提供的证据质证意见为：对证据1、2、3、4的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议。对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，因营业执照显示的住所不一定是涉诉的场地。 被上诉人巨能公司对上诉人大渡屯11组申请证人陆某、阮某出庭作证的证言质证意见为：对其真实性、合法性和证明目的均有异议。 上诉人大渡屯11组对被上诉人巨能公司提供的证据质证意见为：对证据1三性无异议，对证明目的有异议。在一审时，黄飞鹰确实是该村小组组长，但现在陆月秀才是该村组长，也得到村小组的授权，上诉人起诉完全符合法律规定的要求，符合法定程序；对证据2三性有异议，提供的照片不符合真实情况，而且被上诉人的法定代表人因多次出现被执行的阶段，该份拍照的截图不能证实被上诉人没有收到上诉人发出的土地租赁解除通知书。在一审提交时，上诉人提供了快递的投递记录，也显示是被上诉人本人签收。在一审时被上诉人对快递的投递记录是认可的，也承认收到了这份租赁解除的通知书，到二审提出不同的抗辩理由，上诉人认为是不成立的；对证据3，因为没有原件对其三性不予认可；对证据4，当庭播放的录音资料及录音通话的书面资料的三性及证明目的不予认可。该证据来源不合法为偷录，录音前没有按照法定程序告知对方正在录音，故不能作为认定案件事实的依据。被录音人所做的陈述不能代表村小组集体作出的决定，所说的仅为他个人的行为，该案件所做的录音资料不能作为认定事实的依据。 本院对上述证据认证如下：经质证对证据的合法性、真实性、关联性及证明目的有异议的证据，本院将根据查明的案件事实加以综合认证。 经审查，本院确认一审法院确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、双方签订的土地租用协议是否解除。2、被上诉人与原审第三人签订的协议是否属转包协议。3、一审认定事实是否清楚，适用法律及判决是否正确。 针对第1个争议焦点，即双方签订的土地租用协议是否解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，上诉人大渡屯11组与被上诉人巨能公司于2005年4月30日签订的《土地租用协议书》里，并无约定有可以解除合同的协议条款。双方订立的《土地租用协议书》第五条款约定：“本协议生效期间，甲乙双方任何一方不能以任何理由单方终止协议，否则因违约方单方终止而给守约方所造成的一切经济损失，由违约方负责赔偿。并向守约方支付违约金贰拾万元。”由此可见，上诉人大渡屯11组与被上诉人巨能公司于2005年4月30日订立的《土地租用协议书》没有解除。 针对第2个争议焦点，即被上诉人与原审第三人签订的协议是否属转包协议的问题。由于被上诉人的代表朱启发与原审第三人杨能签订的协议从字面上来看为合作协议书，并非订立土地转包、转租协议，且本案针对的是上诉人大渡屯11组与被上诉人巨能公司订立的《土地租用协议书》是否解除之诉请进行审理，因此对被上诉人与原审第三人签订的《合作协议书》是否属土地转包协议，本院对此不作评判。 针对第3个争议焦点，即一审认定事实是否清楚，适用法律及判决是否正确问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第一条规定：“为了巩固和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，保持农村土地承包关系稳定并长久不变，维护农村土地承包经营当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。”第三条第二款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”第二十七条第一款规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”本案中，上诉人大渡屯11组与被上诉人巨能公司订立的为土地租用协议，而非土地承包协议，被上诉人巨能公司亦不属农村集体经济组织内部的家庭承包人，其与上诉人大渡屯11组之间不形成土地发包与土地承包的关系。故一审适用《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第一款的规定作为判决依据，实属不当，应予纠正。除此之外，经二审审理核实，一审认定本案基本事实清楚。 综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，应予纠正。鉴于一审实体判决正确，故本院予以维持。上诉人大渡屯11组提起的上诉理由不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人田东县祥周镇百渡村大渡屯11组负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄春雷 审判员  张 莉 审判员  许彩乐 二〇二〇年九月十五日 书记员  周丽昌