江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7584号上诉人（原审原告）：李德芳，女，1961年4月24日出生，汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：荀和山，建湖县恒济法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴江市新虹利纺织品有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇乌桥北堍（荷花村）。法定代表人：何仁娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：汝虎城，江苏万事法律师事务所律师。上诉人李德芳因与被上诉人吴江市新虹利纺织品有限公司（以下简称新虹利公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月17日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。李德芳的上诉请求是：请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判。本案一、二审诉讼费用由新虹利公司负担。事实与理由是：一、一审判决于情不通。一审法院已调查取证查明新虹利公司自2009年12月30日开始从银行转账给李德芳工资收入。李德芳在2012年4月23日达到50周岁的法定退休年龄，而非一审认定的2011年，此距劳动关系存在有4年多时间，应当得到经济补偿。二、一审判决于理不合。李德芳2004年3月8日入职新虹利公司，当时年仅43岁，总有一段时间双方存在劳动关系。新虹利公司未为李德芳缴纳社保费造成养老保险待遇损失，一审法院以未经仲裁前置程序不予理涉，但劳动仲裁已以超过法定退休年龄不予受理本案，养老保险待遇问题，仲裁更不会受理。三、一审判决于法不符。一审法院认为超过法定退休年龄劳动关系不存在，驳回了权利主张及社保待遇，违反劳动法、劳动合同法以及最高法院司法解释有关规定。应以是否享受基本养老保险待遇作为划分劳动关系与劳务关系的标准，才符合劳动法立法目的。四、关于李德芳社保待遇问题。参加社会保险是新虹利公司和李德芳的法定义务。李德芳在新虹利公司提供的格式化的表格上签名，是违心的。即使双方有不愿意参加社保的约定，该约定也是明显违反法律、行政法规强制性规定，与社会保险的保障功能不符，应属无效，而不是一审认为的李德芳违反诚实信用原则的问题。五、关于达到或超过法定退休年龄的劳动关系认定问题、劳动者约定不愿意参加社会保险的问题都有相应的案事例可以列举。解决李德芳诉讼请求的法律依据，也有江苏高院苏高法审委〔2011〕14号文件即《关于印发的通知》第20条可以参照。新虹利公司辩称：一、李德芳一直是不愿意缴纳社保费的，一审中已经提交这方面的证据，现在以未缴社保要求经济补偿金缺乏法律依据。二、李德芳在新虹利公司工作了十多年，新虹利公司工资结构中明确列明工资和加班工资项目，李德芳每月签收后从未有过异议，现主张共计60多万的巨额加班费，明显不符合诚实信用原则。带薪年休假工资补偿的请求超出了一年申请仲裁时效，一审中增加主张的80万元未缴社保损失既缺乏依据，又不符合程序，且也于2011年达到法定退休年龄而超出时效。三、人社部文件和劳动合同法实施条例都明确，劳动者达到法定退休年龄，双方就不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止，此也有《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，一审法院认定事实和适用法律都是正确的，请求二审驳回上诉，维持原判。李德芳向一审法院起诉请求：1．依法准许李德芳与新虹利公司解除劳动关系；２．判令新虹利公司赔偿李德芳加班工资、未休带薪年假及经济补偿金等合计494546.92元。本案诉讼费用由新虹利公司负担。一审庭审中，李德芳变更诉讼请求：1．确认双方之间的劳动关系于2019年12月24日解除；２．判令新虹利公司支付李德芳经济补偿金97998.40元、年休假工资2816元、平时工作日加班费215592.96元、休息日加班费310886.40元、法定节假日加班费99123.20元、赔偿养老待遇损失800000元，共计1526416.96元。一审法院经审理查明：李德芳于2004年3月8日入职于新虹利公司担任纺织工。新虹利公司以银行转账方式发放工资。李德芳在职期间向新虹利公司表明不愿意参加社会保险，新虹利公司也未为其缴纳社会保险。李德芳于2011年4月24日达到法定退休年龄后仍然在新虹利公司工作。2019年12月20日李德芳向新虹利公司出具报告，以新虹利公司未为其缴纳社会保险为由要求解除双方劳动合同并要求追索经济补偿金，当日李德芳离职。2020年1月6日李德芳向仲裁委提起仲裁请求，要求准许与新虹利公司解除劳动关系，新虹利公司支付加班费、未休年假工资、经济补偿金。同日，仲裁委作出吴江人仲不字〔2020〕第13号不予受理通知书，认为李德芳已超过退休年龄，主体不适格，不予受理李德芳仲裁请求。李德芳同日向一审法院提起诉讼。一审庭审中，新虹利公司陈述，发工资之前新虹利公司会在车间公布各员工工作天数、基本工资、加班工资的情况，员工确认无误后由车间主任和班长签字报财务。为此，新虹利公司提交了由车间主任彭保龙出具的证明和包含李德芳在内的部分员工2019年度工资表。李德芳认为车间主任彭保龙与新虹利公司存在利害关系，对其出具的证明不予认可，并认为工资表中其未签字，不予认可。但李德芳陈述，新虹利公司发工资前给其看过工资表，核实过工作天数，如无异议就按工资表上的发，如有请假就没有全勤奖。上述事实，由李德芳提交的不予受理通知书、银行流水、报告；新虹利公司提交的企业职工参加社保自愿表、证明、工资表；一审法院调取的银行流水及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。李德芳进入新虹利公司工作时尚未达到法定退休年龄，双方建立劳动关系。2011年4月24日李德芳达到法定退休年龄，双方劳动合同终止，之后李德芳仍然在被告新虹利公司工作，双方建立劳务关系。2019年12月20日李德芳向新虹利公司出具报告，以新虹利公司未为其缴纳社会保险为由要求解除双方劳动合同并要求追索经济补偿金系建立在双方存在劳动关系的基础之上，但2011年4月24日之后，双方并不存在劳动关系，故对于李德芳该主张，一审法院不予支持。此外，李德芳在职期间向新虹利公司表明不愿意参加社会保险，现由以此为由要求解除双方劳动合同，并要求新虹利公司支付经济补偿金，亦违背诚实信用基本原则。关于李德芳主张的年休假工资。2011年4月24日李德芳与新虹利公司的劳动合同终止，自此开始起算其年休假工资请求权的仲裁时效，至李德芳2019年提起仲裁主张年休假工资早已超过1年的仲裁时效，一审法院对此不予支持。关于李德芳主张的加班费。一审法院认为，李德芳主张在职期间每月22天加班4小时，每月休息日加班8天，对此李德芳应当提交初步证据加以证明，而现李德芳并未提交相应证据，且根据李德芳的陈述，被告新虹利发工资前会公布工资表，核实无误再发放，现李德芳又主张加班费依据不足，一审法院不予支持。关于李德芳主张的未缴纳社会保险的养老保险待遇损失，该项主张未经仲裁前置程序，本案不予理涉。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：驳回李德芳的全部诉讼请求。案件受理费10元，由李德芳承担。本院查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为：根据我国劳动法原理，退休年龄不能认为是被推定为劳动行为能力完全丧失的年龄。劳动合同法实施条例的有关规定虽然赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有劳动关系终止权，但终止权的行使并不意味着双方劳动关系到劳动者已达法定退休年龄时自动终止，因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力人员，均能成为劳动关系中的劳动者，否则不符合法律规定精神。因此，达到法定退休年龄但并未办理退休手续享受基本养老保险待遇或领取退休金的，劳动合同并未终止，双方之间符合劳动关系基本特征的，劳动者与用人单位之间的用工关系性质仍为劳动关系，只是一种特殊的劳动关系。否则用人单位可以随时终止用工关系，这些人权益无法保障，纳入劳动关系处理，才符合劳动法立法宗旨和客观事实。本案中，李德芳在新虹利公司工作多年，已跨越其法定退休年龄，李德芳提供劳务、新虹利公司用工符合劳动关系基本特征，未有证据表明李德芳已办理退休手续享受基本养老保险待遇，故李德芳与新虹利公司之间仍存在劳动关系。据一审查明事实，李德芳以新虹利公司未为其缴纳社保为由，向新虹利公司递交书面报告要求解除劳动合同关系，相关报告落款日期为2019年12月20日，但鉴于一审庭审时李德芳表示是12月24日将报告交车间主任而一直未有回复，但其辞职权行使属形成权，书面通知到达用人单位即应生效，其诉请确认双方之间劳动关系于2019年12月24日解除，依法应予支持。故一审法院相关裁判不当，应予纠正。劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同，用人单位是否应当支付经济补偿，则应分析《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条相关规定的立法目的。对此本院认为，相关规定是为促使用人单位诚信履行劳动合同法的基本义务，对用人单位存在有悖诚实信用并由此导致劳动者被迫辞职的行为，予以有针对性的立法规制。因此，因用人单位主观恶意未为劳动者办理社保手续、未履行社保费缴纳义务的，劳动者以此提出解除劳动合同主张经济补偿的，应予支持；其他非因用人单位原因导致相关情形发生的，则不应支持经济补偿。因为，一方面，从民事义务和社会义务角度看，因社会保险系对公民基本权利的基础保障，缴纳社保也是用人单位强制性义务，故无论劳动者是否声明放弃该社会保障，用人单位义务均不能得到豁免，劳动者也享有随时要求用人单位缴纳社保费的权利。另一方面，从民事责任角度看，未缴纳社保属劳动合同法第四十六条第一项规定的应支付经济补偿金情形，即劳动者依照劳动合同法第三十八条规定可以解除劳动合同，但劳动合同法第三十八条规定的未依法为劳动者缴纳社保费等情形，均以用人单位负有过错为基本特征，劳动合同法第四十六条第一项规定的经济补偿的请求权基础，实际是用人单位履行劳动合同中的过错。劳动者主要依个人意志未参加社保，随即又以此为由单方解除劳动关系索要经济补偿的，明显有违诚实信用原则。本案中，李德芳同其他部分员工一道，不愿缴纳社保，新虹利公司也以填表方式予以固定，并提交了相关证据证实。现李德芳又以新虹利公司未缴社保为由单方解除劳动关系索要经济补偿，依法不应支持，故一审法院相关认定与处理并无不妥。社保追缴事宜李德芳可向有关部门反映处理。至于李德芳主张，因社保未缴造成养老保险待遇损失要求赔偿，因其系在一审庭审中变更诉请时提出，该请求未经劳动仲裁，法院不宜径行审理，一审法院对此不予理涉是正确的。李德芳二审认为仲裁仍将不予受理，但其只有依法向仲裁提出了相关请求，无论仲裁作出何种处理，法院才能对此依法审理。因此，李德芳相关主张缺乏法律依据。至于其他一审诉请，李德芳未提出上诉，本院依法不予理涉。综上，李德芳上诉主张部分成立，一审对本案劳动关系认定及处理有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初651号民事判决；二、李德芳与吴江市新虹利纺织品有限公司之间的劳动关系于2019年12月24日解除；三、驳回李德芳的一审其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由李德芳、吴江市新虹利纺织品有限公司各半负担。二审案件受理费10元，由李德芳、吴江市新虹利纺织品有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 王 岑审判员 朱 立审判员 锁文举二〇二〇年九月二十九日书记员 杨乐婷