浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终360号上诉人（原审原告）：嘉兴市中华化工有限责任公司。住所地：嘉兴市南湖区大桥镇中华村。法定代表人：朱贵法，该公司董事长。委托诉讼代理人：李红，上海瀚品律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘源，上海瀚品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兄弟科技股份有限公司。住所地：海宁市周王庙镇联民村蔡家石桥3号。法定代表人：钱志达，该公司董事长。委托诉讼代理人：许建其，浙江紫薇律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林，北京大成（杭州）律师事务所律师。上诉人嘉兴市中华化工有限责任公司（以下简称中华化工公司）为与被上诉人兄弟科技股份有限公司（以下简称兄弟科技公司）与公司有关的纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2019）浙04民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，并于同年5月15日召集各方当事人对本案进行调查质证。上诉人中华化工公司的委托诉讼代理人刘源、李红，被上诉人兄弟科技公司的委托诉讼代理人陈林、许建其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中华化工公司上诉请求：改判兄弟科技公司向中华化工公司赔偿在兄弟科技公司控制中华化工公司期间造成的香兰素成品损失计人民币1458.9977万元；一审和二审诉讼费用由兄弟科技公司负担。事实和理由：一、兄弟科技公司于2012年4月-12月期间实际控制企业，在其控制企业期间，发生166吨香兰素灭失，对此兄弟科技公司应承担赔偿责任。就香兰素是否损失，双方于2012年3月、12月协商并共同委托浙江天健会计师事务所以及浙江中铭会计师事务所有限公司出具审计报告。该两份审计报告真实有效，可以证明香兰素的损失。中华化工公司认为，前述香兰素的成品的损失，非企业经营过程中商业决策、商业风险损失，兄弟科技公司应对香兰素去向承担举证责任。《公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，兄弟科技公司于2012年4月-12月实际控制企业，是中华化工公司的实际控制人，应当对香兰素的损失承担责任。二、原审法院对整个纠纷情况不作全面、充分了解的情况下得出“兄弟科技公司不存在侵害自己利益之故意”的说法错误。关于《股权转让协议》无法履行原因很多。其中，重要原因是原担任兄弟科技公司董事会秘书、后委派到中华化工公司担任总经理金建平的内幕交易犯罪被侦查。兄弟科技公司在接到证监会协助调查函之后，自知因其董事涉嫌犯罪而无法筹措到足够的资金履行《股权转让协议》。兄弟科技公司抢在金建平案件没有对外公布之前于2012年9月17日申请仲裁，又于12月19日在其它交易条件没有发生任何变化的情况下，变更仲裁请求，前述事实可以证明兄弟科技公司为终止交易作了充分减损准备。三、我国侵权责任法规定，行为人主观过错既包括故意，也包括重大过失。在本案中，就算如原审法院认为兄弟科技公司不存在“恶意经营”，也应认定兄弟科技公司存在重大过失并实际损害了中华化工公司利益。四、嘉兴诚洲联合会计师事务所的情况说明也无法得出原审法院在判决中的观点和结论。(1)情况说明仅指出目前在会计技术上无法进行核对、推定，但是并没有得出在2012年也就是中铭会计师事务所审计时不能得出香兰素成品库存情况的审计结论。(2)情况说明已经得出“审计上也发现不了152.758吨香兰素销售后转化为现金的情况”的结论，这个结论意味着没有152.758吨香兰素成品(即兄弟科技公司于2012年4月全面接管中华化工公司时盘盈的香兰素)销售转为现金的财务记载。(3)浙江省高级人民法院发回重审的裁定中明确“兄弟科技公司虽抗辩减少的香兰素已销售转为现金”，而“情况说明”对这个说法明确给予否定，即“审计上也发现不了152.758吨香兰素销售后转化为现金的情况”，这是审计机构对兄弟科技公司说法的回应。兄弟科技公司答辩称：一、中华化工公司尚未举证证明166余吨的香兰素已经受损的事实。中华化工公司证明166吨香兰素灭失或者受损的证据资料只有中铭会计师事务所出具财务数据资料，对于该份数据资料，兄弟科技公司从未认可。因为中铭会计师事务所当时是中华化工公司长年审计机构，兄弟科技公司发现该份财务数据存有大量的问题，根本不是一个客观的第三方审计机构会出具的资料。其次，在原审法院委托了第三方审计机构进行核查，审计机构结论为无法查明2012年12月份香兰素成品库存的实际结存数量及所谓具体流向。审计机构的情况说明说明了两个问题，其一是中铭会计师事务所出具这一份数据资料所谓2012年12月份有关香兰素库存结存数量无法取得法院委托的第三方审计机构的认可。其二，由于中华化工公司未能提供原始资料，导致不能审计出盘盈数的具体流向，由此引起的举证不能责任应由中华化工公司承担。二、中华化工公司要求兄弟科技公司赔偿损失缺乏明确的请求权基础。中华化工公司无法说明其要求兄弟公司赔偿损失的请求权基础。另外，从整个并购交易背景情况来看，兄弟科技公司根本没理由去损害中华化工公司的利益。对于兄弟科技公司来说，交易额如此具大的并购项目，决定着上市公司未来的发展，在并购交易未正式解除之前，自然不会去损害中华化工公司的利益。退一步讲，假设涉案的166吨香兰素如中铭会计事务所的数据材料显示，只存在0.242吨，那么这些“消失”的香兰素去向无非“入库”后存在以下几种情况：1.被偷盗；2.被销售；3.经加工后被销售。第1种情形应当先公安调查，不属于本案讨论的范畴。第2、3种情形，对于兄弟科技公司来说也并未有任何损失，因为销售后转化为销售款当然也会在中华化工公司账户。至于中华化工公司一直强调的公司帐上未发现该笔销售款，这个情况要么就是香兰素根本没有灭失，要么销售款都混同了。原审判决正确，请求二审法院予以维持。中华化工公司向原审法院起诉请求：1.判令兄弟科技公司赔偿因其侵权行为给中华化工公司造成的经济损失人民币1.2亿元；2.判令兄弟科技公司承担本案诉讼费用。原审法院审理查明，2012年3月16日，中华化工公司的十一股东与兄弟科技公司签订股权转让协议一份，约定：甲方系中华化工公司的十一股东，合计持有中华化工公司90%股权，乙方系兄弟科技公司。甲方愿意依法转让、乙方愿意依法受让甲方合计持有的中华化工公司72%的股份，转让价款暂定为人民币979200000元。本次股权转让总价款最终将参考评估后的股东全部收益价值确定。乙方在支付股权转让总价款的70%至甲方指定账户之日起七个工作日内，甲方必须向乙方移交目标公司的管理权并办理完毕交接手续，届时双方另行书面确定一日为接管日。双方派出财务人员进驻中华化工公司，对中华化工公司的财务事宜进行清理，甲方应提供中华化工公司的账册、报表、资料、凭证、证照、财务印鉴、法定代表人名章等，经双方代表共同清理完毕的前述财务文件和资料以及印鉴由双方人员签署验收交接单，由甲方代表移交给乙方代表，该项交接与接管工作即为完成。双方派出交接人员进驻中华化工公司，对中华化工公司的资产事宜进行清理，甲方应提供与中华化工公司资产有关的全部文件、资料、台账、权属证明以及公章等，经双方代表共同清理完毕的前述文件和资料由双方人员签署验收交接单，由甲方代表移交给乙方代表，该项交接与接管工作即为完成。双方派出交接人员进驻中华化工公司，对中华化工公司的文件进行清理，甲方应提供与中华化工公司有关的全部文件、资料等（上述文件、资料之外的），包括但不限于：决议、通知、决定、纪要、记录、函件、声明、申请、汇报、请示、报告、合同、协议等，经各方代表共同清理完毕的前述文件和资料由双方人员签署验收交接单，由甲方代表移交给乙方代表，该项交接与接管工作即为完成。同年4月15日，十一股东与兄弟科技公司签署会谈纪要，主要内容为：1.十一股东同意将中华化工公司的经营权移交给兄弟科技公司；2.股权转让价格由聘请的浙江天健会计事务所进行审计，审计应征询双方意见，最终以审计结果为依据；3.除兄弟科技公司已支付的500000000元外，其余的479200000元汇入三方资金托管账户后，兄弟科技公司接管中华化工公司即正式生效。同日，兄弟科技公司将479200000元汇入资金托管账户。4月16日，中华化工公司将经营权移交给兄弟科技公司。同年8月14日，中华化工公司法定代表人朱贵法向兄弟科技公司回函，载明：贵司于来函中称中华化工公司主要转让股东朱贵法擅自将中华化工公司公章拿走，不履行其法定代表人应尽的职责，而实际上，法定代表人依法代表公司，有权代公司保管包括公章在内的一切重要印鉴。因此，本人朱贵法作为中华化工公司的法定代表人，目前持有公司公章并以此对外代表公司进行经营活动，恰恰是依法积极履行其法人代表应尽职责的具体表现，同时也并未违反各方达成的任何有效共识。2012年9月17日，兄弟科技公司、海宁兄弟投资有限公司（以下简称兄弟投资公司）作为申请人，以十一股东为被申请人，向嘉兴仲裁委员会申请仲裁，以兄弟科技公司已经依据股权转让协议支付股权转让款，根据会计师事务所审计，应对股权转让款的数额进行重新认定为由，请求被申请人继续履行股权转让协议约定的义务，并且归还兄弟科技公司认为多付的转让款。在该案仲裁过程中，申请人以与七股东达成终止履行股权转让协议为由，将仲裁请求变更为请求确认股权转让协议终止履行、十一股东返还股权转让款等。2013年2月5日，嘉兴仲裁委员会作出（2012）嘉仲字第109号裁决。2012年12月21日，以兄弟科技公司为乙方，以七股东为甲方，订立协议书一份，约定：乙方原向嘉兴仲裁委员会主张继续履行股权转让事项，现改为提出终止交易，甲方对此表示同意。甲方将合计持有中华化工公司67.469%的股权转让给乙方之事项终止履行。甲方和乙方同意由浙江中铭会计师事务所有限公司对于乙方接管中华化工公司期间的经营情况进行审核，乙方实际经营时间为2012年4月16日至2012年12月21日，双方同意审核期间确定为2012年4月1日至2012年12月21日。签署审核应在2013年1月30日前完成，审核结果如未能经双方确认，交由嘉兴仲裁委员会处理。本协议签署之日起，乙方将中华化工公司的经营权移交给甲方。嗣后，浙江中铭会计师事务所有限公司出具审计报告，对包括香兰素、乙基香兰素、邻位香兰素等库存情况进行了审计盘点，其中认定香兰素20121220盘点与20120301盘点间的盈亏量差异为-166.06006吨。2013年4月15日，兄弟科技公司、兄弟投资公司作为申请人，以十一股东为被申请人，向嘉兴仲裁委员会申请仲裁，请求十一股东终止履行股权转让协议、返还股权转让款、支付利息损失，且要求依股权比例分配兄弟科技公司经营中华化工公司期间的利润等。同时，朱贵法等七名交易股东于该次仲裁中提起反请求，要求兄弟科技公司赔偿诚意金、违约金等。2014年1月6日，嘉兴仲裁委员会作出（2013）嘉仲字第078号裁决。原审法院认为，中华化工公司提起本案诉讼，认为兄弟科技公司在2012年4月至12月实际控制中华化工公司期间，“恶意经营”“管理不当”损害了中华化工公司利益；兄弟科技公司则在程序、实体两个方面予以抗辩。双方争议焦点包括：其一，中华化工公司提起本案诉讼是否享有相应诉权以及诉讼时效是否经过；其二，中华化工公司是否有权要求兄弟科技公司承担损害公司利益责任。关于争议焦点一。兄弟科技公司认为，本案不应由法院管辖，而应由嘉兴仲裁委员会处理，主要依据的是2012年12月21日兄弟科技公司与七股东签订的协议书。但是中华化工公司并非该协议书的订约方，该协议书相关条款对中华化工公司不具约束力。而且，（2013）嘉仲字第078号仲裁主要处理的是兄弟科技公司与股东之间的股权转让争议，而本案处理的是兄弟科技公司是否侵害了中华化工公司的利益的争议，两者法律关系不同，基础事实也不尽相同，故不存在一事再理的情况。在中华化工公司股东与兄弟科技公司之间的股权转让仲裁案件中，中华化工公司相关股东就曾提出过赔偿请求，仲裁案件经嘉兴仲裁委员会处理后，中华化工公司股东又向我院提起过撤销仲裁裁决申请，其后又曾多次信访，故中华化工公司现提起本案诉讼并非怠于主张权利，不宜认定超过诉讼时效。关于争议焦点二。中华化工公司认为，兄弟科技公司作为2012年4月至12月控制中华化工公司的管理方，存在着“恶意经营”“管理失当”的行为，造成中华化工公司利益损失，对此应予赔偿。《公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”董事、监事、高级管理人员向公司承担赔偿责任至少应当具备以下条件：一、违反法律、行政法规或者公司章程；二、对公司造成损失；三、行为与损失之间存在因果关系。就本案而言，中华化工公司指称兄弟科技公司“恶意经营”“管理失当”，但其既无法明确兄弟科技公司具体实施了《公司法》第一百四十八条所列明的任一违法行为，也无法明确兄弟科技公司究竟违反了公司章程的何处规定，而只是泛称对方违反了《公司法》第一百四十七条所规定的忠实、勤勉义务，以致实难判断兄弟科技公司的经营行为是否具有过错。相反，仅以常理观之，直至2012年9月17日兄弟科技公司仍向嘉兴仲裁委员会申请要求继续履行股权转让协议，可见其对于成为中华化工公司控股股东意愿强烈，客观上也不应产生“恶意经营”侵害自身利益之故意。再有，中华化工公司主张损失总计高达1.2亿元，主要依据为审计报告、财务凭证等体现兄弟科技公司管理期间中华化工公司业绩同比下滑以及对外交易产生纠纷的证据材料。然而，公司业绩产生波动、对外交易产生纠纷均为公司经营之常态，中华化工公司将此视为因兄弟科技公司不当管理而产生的损失，本身就于法无据，于理不通。至于所谓嘉兴中华热电开发有限公司节能技改项目迟延相关损失，也无证据证明与兄弟科技公司的管理相关，故亦无法认定。关于高院发回重审要求查明的香兰素成品去向问题，原审法院查明情况如下：浙江中铭会计事务所有限公司审计认定2012年12月24日与2012年3月1日的香兰素成品盘点存在166.06006吨差额。但，一则，此次审计系兄弟科技公司与中华化工公司七名交易股东为终止股权交易而委托，并非中华化工公司与兄弟科技公司共同委托，且审计之前兄弟科技公司就已有言在先：“审核结果如未能经双方确认，交由嘉兴仲裁委员会处理”，故兄弟科技公司现对审计结果提出异议，并无不可。再则，高院二审裁定也认为，还须通过对香兰素成品的销售情况进行审计，以查明实际去向后才能认定相关事实。因此，兄弟科技公司有关不能直接依据浙江中铭会计师事务所有限公司的审计结果认定香兰素成品缺失事实的反驳意见成立。在此情况下，作为提出赔偿请求的一方，中华化工公司仍应对支持自己请求的基本事实承担举证责任。本案再审也已根据中华化工公司的申请，委托了相关审计机构拟对争议事实进行审计，但嗣后审计机构反馈审计条件并不具备，无法查明香兰素成品库存的实际结存数量以及具体流向。因此，依据现有的民事诉讼调查取证，无法查明认定中华化工公司香兰素成品是否实际受损之事实，故对中华化工公司据此提出的赔偿请求，无法予以支持。综上，中华化工公司的诉讼请求，缺乏必要的事实和法律依据，无法予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回中华化工公司的全部诉讼请求。一审案件受理费641800元，由中华化工公司负担。二审期间，中华化工公司、兄弟科技公司均未提交新的证据材料。经审理，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：根据中华化工公司的上诉请求与理由及兄弟科技公司的答辩意见，本案二审审理的焦点为：中华化工公司关于香兰素存在灭失且应由兄弟科技公司予以赔偿的主张是否应予支持。评析如下：中华化工公司主张兄弟科技公司在控制中华化工公司期间导致案涉香兰素灭失，故中华化工公司对于香兰素的灭失应承担举证责任。为证明上述主张，中华化工公司向法院提交了浙江天健会计师事务所出具的审计资料以及浙江中铭会计师事务所有限公司对中华化工公司及其控股（参股）公司相关审核数据资料。经审查，浙江天健会计师事务所出具的审计资料显示时间为2012年2月，同年4月15日的会谈纪要亦明确，该审计结果系用于确定十一名股东股权转让价格。由于中华化工公司系于同年4月16日将经营权移交给兄弟科技公司，故该审计资料尚不足以证明兄弟科技公司在实际接管中华化工公司时，香兰素尚有盘盈153吨。2012年12月21日，兄弟科技公司作为乙方与案涉股权转让方十一名股东中的七名股东订立协议书约定，双方同意由浙江中铭会计师事务所有限公司对于兄弟科技公司接管中华化工公司期间的经营情况进行审核，乙方实际经营时间为2012年4月16日至2012年12月21日，双方同意审核期间确定为2012年4月1日至2012年12月21日，审核结果如未能经双方确认，交由嘉兴仲裁委员会处理。根据浙江中铭会计师事务所有限公司对中华化工公司及其控股（参股）公司相关审核数据资料显示，香兰素2012年12月24日盘点与2012年3月1日盘点差异为166.06006吨。因该审核报告的审核期间与双方约定的审核期间不符，在兄弟科技公司对审核结果不予认可的情况下，不宜将该审核结论作为认定兄弟科技公司控制中华化工公司期间香兰素灭失的依据。此外，为查明案件事实，原审法院根据中华化工公司的申请，对于兄弟科技公司控制中华化工公司期间香兰素库存的处理情况进行司法审计，但审计机构反馈审计条件并不具备，无法查明香兰素成品库存的实际结存数量以及具体流向。综上，现有证据尚不足以证明在兄弟科技公司控制中华化工公司期间发生案涉香兰素的灭失，中华化工公司对此应承担举证不能的法律后果。综上，中华化工公司的上诉请求与理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109339元，由嘉兴市中华化工有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王健芳审判员  骆苏英审判员  陈洪理二〇二〇年九月十日书记员  周云芳