安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终2805号上诉人（原审被告）：江苏启源建设集团有限公司，住所地江苏省泗洪县开发区洪泽湖大街1幢，统一社会信用代码913213246811222563。法定代表人：侯宏志，该公司董事长。委托诉讼代理人：周猛，江苏力胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：固镇县华宝混凝土搅拌有限公司，住所地安徽省固镇县唐南加油站北150米，统一社会信用代码913403235717510945。法定代表人：朱振宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱宗伍，男，该公司员工。委托诉讼代理人：崔毕，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。原审被告：唐则良，男，1970年10月10日出生，汉族，户籍地江苏省睢宁县，现住安徽省固镇县。原审被告：陈恒顺，男，1963年3月26日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。原审第三人：朱述刚，男，1961年11月16日出生，汉族，住上海市闵行区。上诉人江苏启源建设集团有限公司（以下简称启源公司）因与被上诉人固镇县华宝混凝土搅拌有限公司（以下简称华宝公司）、原审被告唐则良、陈恒顺及原审第三人朱述刚买卖合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初825号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月11日立案后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。启源公司的上诉请求：撤销改判启源公司对涉案货款1483955元及违约金不承担给付责任，驳回华宝公司对启源公司的诉讼请求；一、二审案件受理费由华宝公司承担。事实和理由:1.因一审法院对原审第三人送达程序问题，启源公司认为一审法院缺席审理的程序存在瑕疵。2.启源公司不应承担涉案货款及违约金。本案在认定合同相对人时，应综合（2019）皖0323民初2751号与（2020）皖03民终354号庭审陈述情况。2751号庭审笔录第三页华宝公司陈述“商砼应收账款明细表,证明目的是其中两张由被告唐琪(唐则良)和被告陈恒顺在明细表确认收到原告公司的商混”。上述明细表系华宝公司制作,内容中“施工单位:江苏启源建设有限公司(瑞星翰林公馆17605633810)”字样由华宝公司自行打印在表上,且仅指的是施工单位,而不能证明案涉合同的买方是启源公司。庭审发问“原告,你起诉启源公司主要理由是什么？我们供货的施工单位是启源公司”陈述“没有签订书面买卖合同,如果不由启源公司来承担货款,那么应该由唐琪和陈恒顺来支付”;在法庭辩论时“我方认为唐琪和陈恒顺收到我们的货,应该由唐琪和陈恒顺承担。虽然。”。上述陈述,可以证明华宝公司在最初起诉时,一直未明确合同买受人,也未明确他人以启源公司的名义购买。在本次庭审时华宝公司主张“唐则良、陈恒顺、朱述刚三个都代为履行的是启源公司的职务行为,作为一个表见代理,应当由启源公司来承担责任”。(2020)皖0323民初825号,就同一案件基本事实陈述不一致,且在第一次起诉时故意隐瞒与朱述刚谈定案涉买卖合同和价款如何确定及通过陈恒顺向朱述刚催要货款的相关重要事实。关于一审法院认为,“启源公司作为被挂靠人,应当对挂靠人朱述刚以其名义订立的合同承担相应的合同责任”,属于认定不清。启源公司未提交证据证明挂靠人朱述刚以启源公司名义订立的案涉买卖合同;通过华宝公司在(2020)皖0323民初825号庭审陈述足以认定案涉合同的相对方非启源公司。朱述刚与启源公司虽为挂靠关系(未实际履行),但并未由此产生朱述刚有权以启源公司的名义对外签订合同的法律效果。本案结算单是华宝公司自行制作，货款的单价没有约定，买卖双方对货款的总数也没有进行结算,因此启源公司不应承担给付货款及承担违约行为的责任。华宝公司辩称，一审法院送达程序合法，华宝公司要求启源公司给付货款有证据证明。请求驳回上诉，维持原判。唐则良述称，本案与唐则良无关。陈恒顺述称，维持原判。朱述刚未发表意见。华宝公司向一审法院起诉请求：启源公司、唐琪和陈恒顺支付商混款1483955元、违约金58120元，合计1542075元，并继续按年利率4.7%支付违约金至实际清偿之日。一审法院认定事实：2018年11月25日，启源公司作为甲方与作为乙方的朱述刚签订一份《挂靠经营协议书》，约定“甲方负责乙方所承接的工程业务与建设单位签订合同”。2018年12月，朱述刚自己和通过陈恒顺与华宝公司联系、沟通，以启源公司的名义向华宝公司购买商混。陈恒顺以微信聊天的方式向华宝公司明确：工程名称为“瑞星·翰林公馆”；施工单位为启源公司。双方最初商谈买卖事宜的地点为“瑞星·翰林公馆”工地，该工地立有“江苏启源建设工程有限公司”的巨幅标志牌，且该标志牌上写有“承建瑞星·翰林公馆地块一、二工程”字样。2019年1月25日，华宝公司出具两张商砼款收款收据并拍照通过微信发给陈恒顺，陈恒顺向华宝公司索要了付款账户，但未有证据证明当时付款。该两张收款收据的客户名称均为“江苏启源建设工程有限公司”。2019年1月5日，唐则良在华宝公司制作的一张应收账款明细表的“江苏启源建设有限公司”处签字确认所购混凝土方量，陈恒顺亦在该表格上签名；2019年9月29日，唐则良在另一张华宝公司制作的应收账款明细表的“江苏启源建设有限公司”处签字确认所购混凝土方量。根据该两张表格确认的混凝土数量，以《蚌埠工程经济》公示的商品混凝土价格计算，华宝公司共计出售商砼价值1683955元。2019年5月31日和2019年9月11日，宿迁市三建劳务有限公司合肥分公司两次向华宝公司指定账户转款各100000元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案的混凝土款应当由谁偿还；二、华宝公司主张的逾期付款违约金是否有法律依据。关于本案的混凝土款应当由谁偿还。首先，现有证据能够证实朱述刚在向华宝公司购买混凝土时是以启源公司的名义进行的。无论是陈恒顺的微信聊天记录，还是华宝公司制作的由唐则良和陈恒顺签字确认方量、规格的应收账款明细表均可以看出，华宝公司在出售混凝土时内心确认的购买方为启源公司。而华宝公司朱宗伍在与陈恒顺聊天时将朱述刚称作“朱总”，并不能说明其认定的合同相对人是朱述刚个人。其次，朱述刚与启源公司之间就本案案涉工程存在挂靠关系。启源公司举证证明其与朱述刚存在挂靠协议。虽然其称该协议未实际履行，但未提供证据证明双方除该挂靠协议，且本案工地立有“江苏启源建设工程有限公司”的巨幅标志牌，足以使人有理由相信本案案涉工程是以启源公司的名义承建的。作为被挂靠人，启源公司应当对挂靠人以自己的名义从事的经营活动承担相应的民事责任。宿迁市三建劳务有限公司合肥分公司在华宝公司已经履行供货义务后向华宝公司付款的行为，并不能表明华宝公司订立合同时的合同相对人是朱述刚，现有证据足以证明其订立和履行合同过程中认定的合同相对人均是启源公司。综上，启源公司作为被挂靠人，应当对挂靠人朱述刚以其名义订立的合同承担相应的合同责任。关于华宝公司主张的逾期付款违约金是否有法律依据。现有证据不能证明双方在订立买卖合同时对付款时间作出约定。但是通过华宝公司提交的应收账款明细表可以看出，至2019年1月17日华宝公司供货完毕。通过朱宗伍和陈恒顺的微信聊天记录可以看出，至迟于2019年1月25日华宝公司即向陈恒顺催要货款，从那时起，启源公司即为逾期付款。因双方未提供证据证明对逾期付款违约金作出过约定，华宝公司主张的违约金比率未超出法律规定的标准，对其主张的比率予以采纳。但是华宝公司主张的至2019年10月的逾期付款违约金58120元，系以1483955元为基数，以年4.7%计算10个月的数额，而从2019年1月26日启源公司逾期开始，至2019年10月25日，逾期时间应当为9个月，一审法院以实际逾期时间支持其逾期付款违约金的请求。综上所述，朱述刚在向华宝公司购买商砼时是以启源公司的名义进行的，启源公司作为朱述刚的被挂靠人，应当对本案的混凝土款承担还款责任。华宝公司主张的混凝土款数额有充分证据证实，全额支持。华宝公司主张的逾期付款违约金比率未超出法律规定，一审法院亦予支持，并据此以实际逾期时间计算逾期付款违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决：一、江苏启源建设集团有限公司支付固镇县华宝混凝土搅拌有限公司商品砼款1483955元、2019年1月26日至10月25日的逾期付款违约金52309.41元，合计1536264.41元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、江苏启源建设集团有限公司继续按年利率4.7%支付逾期付款违约金至实际付清欠款之日止；三、驳回固镇县华宝混凝土搅拌有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18678元，固镇县华宝混凝土搅拌有限公司负担71元，江苏启源建设集团有限公司负担18607元。二审中，当事人没有提交新的证据，启源公司对一审法院查明的“以启源公司的名义向华宝公司购买商混”及“且该标志牌上写有‘承建瑞星·翰林公馆’地块一、二工程”字样有异议，对其他无异议；华宝公司、唐则良及陈恒顺对一审法院查明的事实没有异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审法院缺席审理本案是否存在程序瑕疵。2.启源公司是否应当向华宝公司支付涉案货款及违约金。本院根据各方当事人举证、质证情况及相关法律规定，综合分析、评判如下：一、一审法院审判程序合法。一审法院于2020年5月13日向朱述刚邮寄送达开庭传票,收件人处系朱述刚及其手机号，同时显示由“儿子朱小平”签收，由于一审开庭朱述刚未到庭参加诉讼，2020年6月18日一审法院为保障朱述刚诉讼权利向上述手机号发送相关信息，该信息之前有上述手机号发送的“安徽省合肥市祥源城B2栋413室”的信息，而后一审法院以上述地址、手机号向朱述刚邮寄判决书，该份回执显示由朱述刚本人签收。据此，本院认为一审法院向朱述刚送达的开庭传票合法，朱述刚开庭及庭后均未到庭参与诉讼系其自己对诉讼权利的处分，一审法院缺席审理本案程序无瑕疵，启源公司该项上诉理由不能成立。二、启源公司应当向华宝公司支付涉案货款并承担违约责任。华宝公司民事诉状事实和理由部分载明“因被告江苏启源建设集团有限公司承包建设‘瑞星翰林公馆小区项目’向原告购买商混”，其明确主张涉案商混的购买方为启源公司。启源公司自己提供的江苏启源建设工程有限公司与朱述刚就固镇县瑞星翰林公馆等相关事宜所签订的挂靠经营协议书显示已经合同双方签字或盖章，现启源公司认可该挂靠协议但认为没有实际履行，但就未实际履行的辩称未能提供证据予以证明，故该辩称事实不能成立。涉案工地立有“江苏启源建设工程有限公司”字样，该事实有现场照片及陈恒顺、唐则良陈述证实；陈恒顺及唐则良作为工地现场人员均表示其老板为朱述刚；华宝公司应收账款明细表中分别有唐则良（唐琪）、陈恒顺签字认可方量，该明细表及陈恒顺认可的微信记录均显示工程的施工单位为江苏启源建设有限公司。据此，一审法院认定朱述刚或其聘请的人员以启源公司的名义向华宝公司购买涉案商砼于法有据，且本案证据未能证明华宝公司在本起买卖合同中存在过失或非善意。故，一审法院公司认定启源公司应向华宝公司给付涉案货款并承担违约责任并无不当。至于启源公司与朱述刚之间的权利义务关系不在本案审理范围内，启源公司可另行主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18627元，由江苏启源建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王朝霞审判员  唐红旭审判员  李 艳二〇二〇年九月二十九日书记员  王婷婷