广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤刑终1号原公诉机关广东省肇庆市人民检察院。上诉人（原审被告人）侯日刚，男，1970年9月17日出生，汉族，大学文化，某某县人民政府原党组成员、副县长，住广东省封开县。因本案于2018年10月18日被留置，2019年1月17日被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕。现押于肇庆市看守所。辩护人贾学胜，北京市君泽君（广州）事务所律师。辩护人吴春华，广东集智求强律师事务所律师。广东省肇庆市中级人民法院审理广东省肇庆市人民检察院指控原审被告人侯日刚犯受贿、贪污罪一案，于2019年11月8日作出（2019）粤12刑初18号刑事判决。宣判后，原审被告人侯日刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月14日在本院公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员林陆、成妍妍出庭履行职务，上诉人侯日刚及其辩护人到庭参与诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、受贿2011年至2016年间，时任某某县某某局局长的被告人侯日刚，利用其职务上的便利，帮助工程老板黎某洲、欧某艺、宾某才、梁某荣、陈某湖承揽工程，并在工程施工进度款审批、协调和工程款拨付等方面提供帮助，多次收受黎某洲、欧某艺、宾某才、梁某荣、陈某湖给予的财物，合计人民币286.76万元，具体事实如下：（一）2011年至2015年期间，被告人侯日刚帮助封某县耀某实业有限公司老板黎某洲顺利承揽了渔某河渔某镇段治理工程、渔某镇杏花河上扶堤加固工程、渔某镇禾稠堤防护工程、部分2012年度省级水利基建项目（封某县）小型灌区改造工程、部分省级小型农田水利重点县（封某县）2014年度建设工程，并在工程施工进度款审批、协调和工程款拨付等方面提供帮助。为感谢侯日刚的支持和帮助，2012年至2015年，黎某洲分多次贿送侯日刚现金人民币合计115万元。另外，在2016年期间，被告人侯日刚帮助黎某洲顺利承揽了封某县莲某河综合治理工程和审批通过了黎某洲提交的渔涝电站和白某湾电站的初步设计报告。为了感谢侯日刚的支持和帮助，黎某洲分别向侯日刚承诺送给其50万元和100万元，后因两个电站的初步设计报告被撤销、黎某洲被留置等原因，黎某洲未将该150万元送给侯日刚。（二）2012年至2015年期间，被告人侯日刚帮助工程老板欧某艺顺利承揽了渔某镇黄某灌区改造工程、2012小型灌区工程中的河儿口松某灌区改造工程、部分省级小型农田水利重点县（封某县）2013年度建设工程，并在工程进度款审批、工程验收等方面提供帮助。为了感谢侯日刚的支持和帮助，2013年至2016年间，欧某艺先后5次贿送侯日刚现金人民币合计40万元。（三）2011年至2016年期间，被告人侯日刚帮助工程老板宾某才顺利承揽了封某县2012年年度农村饮水安全工程、封某县城贺江二路河岸滑坡应急修复工程、部分2012年度省级小型农田水利重点县（封某县）建设工程、部分2012小型灌区工程、部分2013重点县工程、封某县观塘水库除险加固工程、封某县水口水闸除险加固工程，并在工程施工进度审批、协调和工程款拨付等方面提供帮助。为了感谢侯日刚的支持和帮助，2012年至2016年，宾某才分多次贿送给其现金人民币合计110万元。（四）2012年期间，被告人侯日刚为梁某荣顺利承揽了封某县金某镇大水口灌区改造工程、部分2012年重点县工程的施工，并在工程施工和工程款拨付等方面提供帮助。为了感谢侯日刚的支持和帮助，2013年，梁某荣分两次贿送给其合计人民币6万元。（五）2013年至2014年期间，被告人侯日刚帮助工程老板陈某湖实际控制的鼎某区吉某装饰材料经营部承揽了封某县西江干堤达标加固工程（江川-平凤）段第三标段，并在工程的审批、验收、工程款拨付等方面提供帮助。为了感谢侯日刚的支持和帮助，2014年，陈某湖贿送给侯日刚港币20万元（折算为人民币15.76万元）。二、贪污2009年，华某水泥（封开）有限公司（下称华某公司）修建石灰石输送长皮带廊，导致沿线的杏某镇、渔某镇等5个乡镇出现水土流失现象，需进行水土保持工程，水土保持工程由华某公司出资，各镇的水土保持工程由当地镇政府负责组织施工、质量监督、验收等工作，工程竣工后需经当地镇政府验收后方可向华某公司报送工程结算价格、申请拨款。时任封某县渔某镇党委书记的被告人侯日刚，利用其职务上的便利，将渔某镇水土保持工程指定给欧某艺承揽施工，在工程完成后，侯日刚要求欧某艺在实际完成的工程量基础上虚增20万元工程量进行验收，套取工程款后交给其使用，侯日刚并吩咐渔某镇政府工作人员配合验收等有关工作，欧某艺遂根据侯日刚的要求虚增了20万元工程量，工程以1497223.03元价格通过渔某镇政府验收后报送华某公司审定，但华某公司对该工程价格不予认可，经华某公司审定工程价格为1213286.76元。2010年2月至2011年7月，渔某镇政府先后拨付89.548万元工程款给欧某艺。2010年下半年，欧某艺收到部分工程款后按照侯日刚的要求将20万元工程款交给侯日刚并被用于个人消费。原审判决认定上述事实的证据有：工程资料、记账凭证、内部借款审批单、建筑工程结算表、证人证言、被告人侯日刚的供述等。原审判决认为，被告人侯日刚利用担任封某县水务局局长的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币286.76万元，另有150万元受贿未遂,数额巨大，其行为已构成受贿罪，因受贿既遂部分与未遂部分均在同一量刑幅度内，故以受贿既遂处罚，未遂的150万元作为从重量刑情节。被告人侯日刚在封某县渔某镇政府为华某公司代管代支渔某镇水土保持工程款的过程中，利用担任封某县渔某镇党委书记的职务便利，指使欧某艺虚增20万元工程量，要求参与验收的镇政府工作人员通过验收，企图侵吞20万元公共财物，数额巨大，其行为又构成贪污罪，由于虚增的20万元工程量没有得到被害单位华某公司的确认，虚增工程量、骗取工程款的行为没有得逞，属于贪污犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在贪污罪共同犯罪中，被告人侯日刚是主犯，应当按照其所指挥的全部犯罪处罚。被告人侯日刚犯受贿罪、贪污罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十九条第一款、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第八十三条第一、第二款的规定，作出判决：（一）被告人侯日刚犯受贿罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币60万元；犯贪污罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；总和刑期有期徒刑十二年，并处罚金人民币80万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币80万元。（二）追缴被告人侯日刚受贿违法所得人民币286.76万元、贪污违法所得人民币20万元，予以没收，上缴国库。侯日刚上诉提出：1.一审法院对其犯受贿罪的事实认定错误：（1）其没有收受黎某洲的贿赂款，其在黎某洲承建工程中的审批、资金划拨等事项均系其履行职责，黎某洲承建的工程或者很小或者财政拖欠资金较多，不可能送钱给其；（2）莲某河工程不是其指定给黎某洲承揽，两个电站错误批复是因工作人员疏忽而非经济利益问题故意作出，黎某洲没有因上述工程及电站承诺送给其150万元；（3）其没有指定工程给欧某艺，也没有收受欧某艺的资金；（4）其没有指定工程给宾某才，也没有收受宾某才贿赂；（5）其没有收受梁某荣的贿赂，梁某荣的刑事判决也没有提及该行贿事实；（6）陈某湖在承揽工程时曾表示验收后送给其20万元港币，但其拒绝了，事实上也没有收。2.一审法院对其犯贪污罪的事实认定错误。（1）欧某艺承揽水保工程并非其指定；（2）虚增工程量是梁某钿、陈某华与其一起商量的，后因华某公司审核时扣除了虚增部分，因而套取资金弥补政府开支的目的没有实现；（3）华某公司审核后的工程款是121万，实际支付110万，镇政府支付欧某艺89万元，还欠30多万元，欧某艺没有也不可能送20万元工程款给其。3.其在监委留置期间所作供述均系违心作出的虚假供述。综上，一审法院对受贿和贪污事实认定错误，请求依法改判其无罪。辩护人提交了相关书面材料及申请排除非法证据、证人出庭等申请并提出如下辩护意见：其一，关于受贿罪。1.认定侯日刚收受黎某洲115万元的言词证据与书证相悖，证人陈某英、苏某虹证称受黎某洲指使准备行贿资金，但无相应时段的银行流水佐证，缺少行贿款的来源；黎某洲关于行贿侯日刚的证言均是虚假证言，认定黎某洲在袁村挖土中行贿10万元的言词证据与书证相悖，行政处罚材料证实黎某洲只被行政处罚6.15万元，其不可能为了一个低额罚款进行高额行贿；认定渔某河水毁工程受贿10万元的言词证据与书证相悖，书证证实该工程在2018年签订承包合同及获批，黎某洲不可能在2014年为2018年的工程行贿。综上，现有证据不能证实侯日刚受贿115万元的事实。2.认定侯日刚收受黎某洲150万元未遂的事实不清，证据不足。黎某洲关于在莲某河工程及两个电站中承诺送给侯日刚共计150万元的证言是虚假证言，其证词自相矛盾，存在多处疑点，不足采信。同时，承诺只是犯意表示，并不确保一定会实现，据此，仅凭黎某洲和侯日刚有瑕疵的言词证据不足以认定上述事实。3.认定侯日刚收受宾某才110万元的事实不清，证据不足。相关言词证据得不到银行流水的支持。宾某才证称行贿的110万元均是在其名下账户中提取现金后送给侯日刚，但在案证据中没有相应的银行流水证实；宾某才的证言与侯日刚供述一致，但时间都固定在春节、中秋或上半年、下半年的一天，不符合记忆规律。4.认定侯日刚收受欧某艺40万元的事实不清，证据不足。欧某艺用来行贿的40万元资金来源未能查证，且其证称所送款项与工程量比例超出了3%的行规。5.认定侯日刚收受陈某湖20万元港币的事实不清，证据不足。没有书证、物证证明款项来源和去向，证据之间相互矛盾，与陈某湖举报信内容比对存在疑点，应根据疑点利益归于被告的原则，不予认定。6.认定侯日刚收受梁某荣6万元的事实不清，证据不足。相关言词证据与裁判文书相悖，梁某荣犯行贿罪的文书中没有提及梁某荣行贿侯日刚的事实。7.证明以上受贿资金去向的证据存在重大瑕疵，不能证明侯日刚受贿。侯日刚将受贿款用于个人消费的供述与其个人消费方式不符，将受贿款用于投资果场和经济林木的供述不是其真实意思表示，侯某生的证词不真实，李某琼未获作证资格。8.侯日刚没有利用职务便利指定工程款，书证表明涉案工程招投标及发包承揽过程均合法合规。其二，关于贪污罪。1.认定侯日刚获取20万元非法利益的证据不足，且违背常理常识，欧某艺被渔某镇政府拖欠工程款，不可能送给侯日刚20万元工程款；2.侯日刚在华某公司没有职务便利，欧某艺所给的20万元系其私人财产，不属于“虚增”工程款；3.侯日刚没有非法占有目的，不构成贪污罪。陈某华证称侯日刚报大工程结算金额的目的是争取政府日常经费；4.侯日刚实施了虚增工程量骗取工程款的预备行为，没有实施实行行为，不构成贪污未遂。其三，关于证据采信立场。原判错误采信了应当予以排除的侯日刚供述及证人证言；书证只能证明存在工程项目，不能证明存在受贿和贪污犯罪；与客观证据相冲突的言词证据不应采信，一审判决不采信侯日刚的翻供是错误的；对本案言词证据的证明力应整体予以否定；在没有充分证据时不能凭证人证言去认定违背常理常识的事实；要重视侯日刚的人身和人格情况，侯日刚克己自律、奉公守法甚至有道德洁癖，说明侯日刚不存在实施受贿、贪污的基本逻辑。综上，请求撤销一审判决，改判侯日刚无罪。出庭检察员发表如下出庭意见：1.本案认定上诉人侯日刚受贿、贪污犯罪的事实清楚，证据确实充分。受贿犯罪有侯日刚的多次有罪供述及自书材料、各行贿人的供述及多名证人的证言，涉案工程合同、支付凭证等证据相互印证；贪污犯罪有侯日刚的多次有罪供述及自书材料、同案人欧某艺的供述、证人证言及记账凭证等证据相互印证，均足以认定；2.一审判决适用法律准确，程序合法、量刑适当。3.上诉人侯日刚的上诉理由不成立，应予驳回。首先，关于侯日刚供述的取证合法性问题。在案证据显示，侯日刚的每份笔录均经其本人阅读、修改并签字捺印，同步录音录像显示，侯日刚在接受审讯时神态清醒自然、语言流畅、笔录内容与录音录像主要内容一致，无刑讯逼供、诱供或疲劳审讯情形；在移送审查起诉阶段甚至在公诉机关启动认罪认罚时，侯日刚均承认其所实施的受贿、贪污犯罪事实；且侯日刚归案后还供述了监委尚未掌握的部分受贿及贪污事实，足以说明系其自愿供述。其次，关于黎某洲、陈某英、侯某生证言等言词证据的效力。在案证据显示，本案言词证据来源合法，所证明内容与在案其他证据相印证，依法可以作为定案依据。最后，在案书证工程合同、支付凭证等与多名证人证言、各行贿人的供述相印证，形成完整证据链，足以证实侯日刚受贿、贪污的犯罪事实。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，2011年至2016年间，上诉人侯日刚利用其担任肇庆市封某县某某局局长的职务便利，为黎某洲、欧某艺、宾某才、梁某荣、陈某湖在承揽工程、工程款审批、协调及拨付等方面提供帮助，多次收受上述人员给予的财物共计折合人民币286.76万元；为黎某洲在渔涝电站和白某湾电站的项目承揽及工程审批上提供帮助并约定由黎某洲事后送给其150万元，后侯日刚因意志以外的原因未能收取上述款项；2009年至2010年间，侯日刚利用其担任封某县渔某镇党委书记的职务便利，在渔某镇镇政府为华某公司代管代支渔某镇水土保持工程款的过程中，指使欧某艺虚增20万元工程量，安排镇政府工作人员配合验收，企图侵吞上述20万元公款，后因虚增的工程量未被华某公司确认而未能成功骗取上述款项，但其仍收受了欧某艺按约定提前交付的20万元。以上事实有任职文件、工程资料、记账凭证、内部借款审批单、建筑工程结算表、中标通知书、施工协议、工程价款结算表等书证，行贿人黎某洲等人的证言，证人李某文等人的证言及上诉人侯日刚在侦查阶段及审查起诉阶段的稳定供述等证据证实，以上证据相互印证，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人侯日刚及各辩护人所提意见、出庭检察员发表的出庭意见，结合本案事实和证据，综合评判如下：1.关于侯日刚收受黎某洲115万元的事实认定。经查，行贿人黎某洲的证言与受贿人侯日刚在侦查及审查起诉阶段的供述相互印证，在时间、事项、次数、方式、金额等事实要素上均相互吻合，证实侯日刚通过安排陈某源、钟某维等人为黎某洲公司指定工程，向区某华等人打招呼提供关照等方式为黎某洲谋利并多次收受黎某洲贿送现金的事实；证人李某文、陈某源、钟某维、区某华、莫某恩、陈某霞等人的证言证实，侯日刚将涉案工程指定给黎某洲公司并向相关人员为黎某洲公司工程打招呼要求提供关照，与侯日刚供述及黎某洲证言中关于谋利事项的内容相互印证；涉案工程项目资料、签批文件等书证佐证了侯日刚为黎某洲谋利的事实；证人陈某英、郭某成、苏某虹证实多次准备钱给黎某洲，听黎某洲说送给侯日刚。以上证据相互印证，足以认定侯日刚为黎某洲谋利并收受115万元的事实。上诉人侯日刚及其辩护人对该宗事实认定所提异议不成立，不予采纳。2.关于侯日刚受贿150万元未遂的事实认定。经查，行贿人黎某洲的证言与受贿人侯日刚在侦查及审查起诉阶段的供述相互印证，证实侯日刚指定莲某河工程给黎某洲、加快签批通过渔某河电站选址方案，黎某洲承诺收取工程进度款及批复电站方案后送给侯日刚150万元，后因黎某洲涉嫌犯罪被留置及电站建设方案被撤销而未按约定贿送；证人李某文、钟某维、莫某恩、陈某霞等人的证言印证了侯日刚指定莲某河工程给黎某洲，催促政府人员加快启动电站审批的事实；相关工程资料及经侯日刚签批的电站设计报告等书证佐证了上述谋利事项。综上，现有证据相互印证，证实侯日刚利用职务便利为黎某洲谋取利益，与黎某洲约定事后收取150万元贿赂，后因意志以外的原因未能成功收受上述贿赂，系受贿未遂。上诉人侯日刚及其辩护人对该宗事实认定所提异议不成立，不予采纳。3.关于侯日刚收受欧某艺40万元的事实认定。经查，该宗事实系侯日刚在办案机关未掌握的情况下主动供述，且与行贿人欧某艺的证言相互印证；证人李某文、陈某源、钟某维等人的证言证实侯日刚在涉案工程上为欧某艺打招呼及指定欧某艺承揽工程；相关项目书证佐证了上述谋利事实。以上证据相互印证，足以认定侯日刚为欧某艺谋利并收受40万元的事实。上诉人侯日刚及其辩护人对该宗事实认定所提异议不成立，不予采纳。4.关于侯日刚收受宾某才110万元的事实认定。经查，该宗事实系侯日刚在办案机关未掌握的情况下主动供述，且与行贿人宾某才的证言在时间、事项、次数、方式、金额等事实要素上相互吻合；证人李某文、陈某源、钟某维等人的证言印证了侯日刚在涉案工程上为宾某才打招呼及指定宾某才承揽工程的事实，相关项目书证佐证了上述谋利事项。以上证据相互印证，足以认定侯日刚为宾某才谋利并收受110万元的事实。上诉人侯日刚及其辩护人对该宗事实认定所提异议不成立，不予采纳。5.关于侯日刚收受梁某荣6万元的事实认定。经查，行贿人梁某荣的证言与受贿人侯日刚在侦查及审查起诉阶段的供述相互印证，证实侯日刚通过安排钟某维指定工程、向李某文打招呼等方式为梁某荣谋利并两次收受现金6万元的事实；证人李某文、钟某维等人的证言印证了侯日刚在工程上为梁某荣打招呼及指定梁某荣承揽工程的事实，相关项目书证佐证了上述谋利事项。以上证据相互印证，足以认定侯日刚为梁某荣谋利并收受6万元的事实。梁某荣行贿案中是否指控及认定梁某荣行贿侯日刚的事实，系另案处理的事项，不影响本案依照现有证据对侯日刚涉案事实作出的认定。上诉人侯日刚及其辩护人对该宗事实认定所提异议不成立，不予采纳。6．关于侯日刚收受陈某湖港币20万元的事实认定。经查，该宗事实系侯日刚在办案机关未掌握的情况下主动供述，且与行贿人陈某湖的证言相互印证；证人李某文、钟某维等人证称侯日刚在涉案工程上为陈某湖打招呼及指定陈某湖承揽工程；证人朱某河证称，工程招标前，陈某湖和侯日刚在工程招标前私下已谈好，工程中标后其找到钟某维协商工程事宜；相关项目书证佐证了前述谋利事项。以上证据相互印证，足以认定侯日刚为陈某湖谋利并收受港币20万元的事实。上诉人侯日刚及其辩护人对该宗事实认定所提异议不成立，不予采纳。7．关于侯日刚贪污犯罪的认定。首先，关于事实认定。侯日刚在办案机关未掌握的情况下主动供述其企图通过虚增工程款的方式贪污公款并已收到欧某艺给付的20万元的犯罪事实，其供述与欧某艺关于侯日刚要求其虚增工程款，其在收到部分工程款之后先行将约定的20万元交付给侯日刚的证言相互印证；证人陈某华等人的证言证实侯日刚将涉案工程指定给欧某艺承接，要求欧某艺虚增工程款并安排镇政府人员尽快通过工程验收；以上证据相互印证，证实侯日刚利用职务便利以虚增工程款的方式企图占有华某公司拨付到镇政府的工程款并已实际收取欧某艺给付的20万元的事实。其次，关于侯日刚的主观故意。证人陈某华的证言与侯日刚的供述相互印证，证实侯日刚向陈某华提出打算虚增工程款以争取政府工作经费，但事实上，欧某艺在受侯日刚指使虚增工程款后实际支付20万元的对象是侯日刚个人而非镇政府，即侯日刚行为的实际谋利对象系其本人而非集体，侯日刚对涉案款项具有非法占有目的。再次，关于法律适用。涉案水土保持工程系为恢复被华某公司项目破坏的水土生态环境，由华某公司出资、镇政府组织实施及负责监督验收的生态保护工程，涉案工程款经镇政府对工程验收并报华某公司审定后，由华某公司经水泥指挥部拨付到镇政府，再由镇政府支付给施工队。即华某公司系工程款的实际出资方，镇政府系工程款的监管方及支付方。侯日刚利用其担任镇政府领导的职务便利，安排镇政府工作人员配合虚增工程量的验收，催促工作人员拨付工程款给施工队，企图骗取20万元工程款，属于利用职务便利骗取公款的行为，构成贪污罪。最后，关于犯罪形态。侯日刚出于骗取虚增工程款的主观动机，指使欧某艺报大工程结算金额，安排政府人员配合通过验收，已着手实施骗取工程款的实行行为，后因华某公司审核未通过而未能成功获取，系犯罪未遂；欧某艺在尚未获得前述虚增工程款的情况下，提前将约定的20万元交付给侯日刚，系侯日刚的违法所得，依法应予没收。综上，上诉人侯日刚及其辩护人所提侯日刚没有指定涉案工程给欧某艺、没有非法占有目的、不构成贪污罪、系犯罪预备等意见均缺乏事实和法律依据，不予采纳。出庭检察员所提认定侯日刚贪污未遂的事实清楚、证据确实充分的意见成立，予以采纳。8.关于侯日刚在监委留置及审查起诉阶段供述的采信问题。经查，侯日刚在办案机关未掌握的情况下主动交代了其收受欧某艺、宾某才、陈某湖财物及贪污事实，可见其供述的自愿性；侯日刚在上述阶段作过多次供述及写过自书材料，可见其供述的稳定性；书面笔录均有同步录音录像佐证，可见其供述的客观性；侯日刚在笔录中有多处细节性表述，亲历性特征明显，并有多处手动修改痕迹，可见其供述的真实性。综上，侯日刚在监委留置及审查起诉阶段所做供述取证程序合法，内容客观真实，且与在案证人证言、书证等证据相互印证，依法采信为本案证据。侯日刚及辩护人对于上述供述所提异议与查明的事实不符，不予采纳。出庭检察员所提侯日刚供述取证合法、真实客观，应采信为证据的意见成立，予以采纳。9、关于辩护人所提对侯某生证言进行排非、证人出庭等申请，经审查。首先，侯某生所做笔录形式上符合法律要求，内容上与前述经审查可以采信的侯日刚供述相互印证，辩护人以侯某生对笔录的推翻及落款为侯某文的书面陈述等作为排非申请的理由，依据尚不充分。其次，辩护人申请出庭的证人大部分已有详细的书面证言在案，未显示证言存在非法取证等情形，依法可供审查，无需证人出庭作证；对于通知证人李某琼、李某洋等人出庭作证的申请，因上述人员并非侯日刚有无利用职务便利、有无收受贿赂等犯罪构成要件事实的知情者、见证者，不属于本案必需调取证据的范畴，亦不予准许。10、关于证据审查及事实认定规则。犯罪事实的认定，应着眼于审查有无确实充分的证据证实犯罪构成要件事实的存在。对于受贿罪而言，应当主要审查被告人有无利用职务便利为他人谋取利益，有无收受他人贿送的财物等构成要件事实。本案中，行贿人证言、被告人供述及相关谋利的书证、证人证言相互印证，足以证实侯日刚的涉案受贿事实。辩护人认为仅凭工程书证不能证明受贿事实存在的意见，是对本案证据印证情况的认识偏差；辩护人以行贿资金没有相应银行流水佐证、受贿资金去向存疑等作为依据，否认受贿事实的成立，系以犯罪构成要件之外的因素来否定依据现有证据对犯罪构成要件事实的认定，不符合证据审查规则；辩护人以侯日刚的人身和人格情况来判定其不存在受贿、贪污的基本逻辑，是超越证据规则的主观推断。综上，辩护人所提以上意见均缺乏事实和法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人侯日刚利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币286.76万元，另有150万元受贿未遂,数额巨大，其行为已构成受贿罪，以受贿既遂处罚，并将未遂150万元作为从重量刑情节。上诉人侯日刚利用职务便利，企图以虚增工程款的方式侵吞公共财物，数额巨大，其行为又构成贪污罪，依法应当数罪并罚。侯日刚的贪污行为因意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在贪污共同犯罪中，侯日刚是犯意的提出者、实行行为的策划及指使者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人侯日刚及其辩护人所提意见均不成立，不予采纳。出庭检察员所提建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴铁城审判员  邓敏波审判员  石春燕二〇二〇年九月十五日书记员  宋文丽附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。