山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3496号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地济宁市洸河路56号。法定代表人：李立辉，总经理。委托代理人：刘静，山东德衡（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某1，女，汉族，1974年4月10日出生，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：孙艳国、李乐，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁天地物流有限公司，住所地济宁高新区接庄街道办事处大郝村。法定代表人：晋永奇，经理。被上诉人（原审被告）：张某，男，汉族，1984年9月12日出生，住济宁市任城区。被上诉人（原审被告）：王某，男，汉族，1982年4月16日出生，住济宁高新区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司（以下简称人保财险济宁市分公司）与被上诉人王某1、济宁天地物流有限公司、张某、王某因机动车交通事故责任纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初3742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司上诉请求：1、请求依法改判上诉人少承担357550.68元或将本案发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人承担被上诉人王某1的长期康复护理费，认定事实不清，证据不足。护理依赖是指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理，生活自理的范围包括进食、翻身、大、小便、穿衣、洗漱、自我移动五项。而被上诉人在安装伤残器具后，已不存在上述中的任何一项障碍，已具备生活自理的能力，装配假肢后已不存在护理依赖，一审判决上诉人承担被上诉人的长期康复护理费没有事实与法律依据。二、一审法院对于庭审中上诉人提出的对被上诉人装配残具后是否构成护理依赖进行鉴定的申请不予准许，存在程序违法。本案中，济宁永正司法鉴定所并未按照《人身损害护理依赖程度评定》标准中的评定要求和评定时机进行鉴定，违反评定原则，其鉴定出的被上诉人王某1需要部分护理依赖的鉴定意见不应予以采用。《人身损害护理依赖程度评定》明确了评定原则：护理依赖程度的评定应遵循事实求是的原则，以伤害因素对人体直接造成的损害及并发症和后遗症导致日常生活能力或日常生活自理能力丧失为依据，综合评定。对被评定人应进行客观、全面、详细的查体，除被评定人主诉及近亲属的陈述外，被鉴定人还应有客观临床体征，并与辅助检查、病历记载相符合。躯体残疾者护理依赖程度评定，应在其治疗终结后进行。而济宁永正司法鉴定所做出的鉴定意见并非是在被上诉人王某1装配假肢以后，而实际装配假肢以后，鉴定意见中所指出的自理障碍已消除，被上诉人已具备生活自理能力，不存在护理依赖。上诉人在一审中己经提出，若被上诉人坚持主张护理依赖，上诉人申请对装配餐具后是否构成护理依赖进行鉴定，但法庭未予以准许，明显存在程序违法。三、一审法院判决上诉人承担精神损失费5000元属于重复赔偿。在被上诉人王某1与被上诉人张某、王某自愿签订的《协议书》中，被上诉人张某、王某共计赔偿的10000元中明确说明了是作为对被上诉人王某1的精神和生活补偿(包含伤残鉴定费)，被上诉人王某1也是认可的，应视为双方对精神损害抚慰金的赔偿达成了合意，被上诉人张某、王某自愿承担该部分费用。保险原则是损失补偿原则，一审法院再次判决上诉人承担精神损失费，明显属于认定错误，重复赔偿。四、一审法院判决上诉人承担护理费、误工费、伤残器具费存在重复赔偿的情形。根据被上诉人王某1在一审中提交《认定工伤决定书》和《初次鉴定结论书》，可以证明被上诉人王某1已经就涉案事故认定工伤，并在工伤认定后进行了劳动能力鉴定，主张了工伤赔偿，那用人单位赔偿的部分，应当在本案中予以扣除，一审判决径直判决上诉人承担护理费、误工费、伤残器具费属于重复赔偿。综上，请求二审法院依法予以改判或将本案发回重审。王某1答辩称，一、一审认定的王某1王某1长期康复护理费事实清楚,证据充分。人保财险济宁市分公司所定义的护理依赖程度系完全护理依赖,根据永正司法鉴定所所出具的司法鉴定意见,鉴定为王某1需要部分护理依赖,人保财险济宁市分公司对护理依赖程度的定义系混淆概念、断章取义,另外,人保财险济宁市分公司主张王某1装配假肢后就不存在护理依赖,没有任何事实和法律依据,根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定:受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别,故,一审法院对王某1长期康复护理费的认定事实清楚,证据充分。请法庭依法不予支持人保财险济宁市分公司的主张。二、一审法院对于庭审中不支持人保财险济宁市分公司提出的对王某1护理依赖程度进行鉴定的申请,程序合法。人保财险济宁市分公司主张济宁永正司法鉴定所未按照《人身损害护理程度评定》标准要求进行鉴定,其鉴定违反评定原则,系单方说词,根据民诉法“谁主张,谁举证”的规则,应由人保财险济宁市分公司承担举证责任,否则应承担举证不能的法律后果。一审时,人保财险济宁市分公司并未对其主张举证证明也未向法院提出相应的书面申请,一审法院不支持其申请,程序合法。三、一审法院判决人保财险济宁市分公司承担精神损失费5000元不属于重复赔偿。一审时,王某1对收到张某、王某共计10000元的数额没有异议,但人保财险济宁市分公司、王某1从未见过亦未与王某1张某、王某签订过任何协议,也未授权任何人处分自己的权利。一审法院判决人保财险济宁市分公司承担精神损失费具有法律和事实依据,请法院依法不予支持人保财险济宁市分公司的主张。四、一审法院认定的王某1所主张的各项赔偿数额具有事实和法律依据,计算方式正确,并未存在重复赔偿的情形。首先,王某1的工伤仲裁至今尚未结案,亦未获得任何工伤保险赔偿,一审法院的判决不构成重复赔偿,其次,本案系交通事故所涉的赔偿项目,而有关工伤所涉的生活护理费、停工留薪项目与本案赔偿项目不重合,且伤残器具费王某1仅在本案当中主张。根据最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要关于社会保险与侵权责任的关系问题规定,社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障,没有分散侵权人侵权责任的功能,第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除,用人单位未依法缴纳工伤保险费,劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤,侵权人已经赔偿的,劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。一审时法院认定的王某1的各项损害赔偿具有事买和法律依据,计算方式正确,依法应子以支持。综上,一审法院认定的事实清楚,证据充分,适用法律正确,程序合法,请二审法院依法驳回人保财险济宁市分公司的上诉请求。张某、王红雨、济宁天地物流有限公司未提交书面答辩意见。王某1向一审法院起诉请求：1、判令被告张某、王某向原告赔付伤残赔偿金、伤残辅助器具费（含假肢费）、出院后误工费、出院后生活护理费等经济损失共计1420792.3元，原告保留对被告另行主张假肢装置期间产生的交通费、食宿费、护理费及20年后生活护理费的诉权；2、判令被告天地物流对被告张某、王某的赔偿责任承担连带责任；3、判令被告人保财险济宁市分公司在交强险和商业三者险保险限额内先行赔付；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明，2018年7月16日7时，被告张某驾驶鲁Ｈ×××××重型罐式货车沿济宁市矿外路由南向北行驶至济宁市济邹路矿外路府前路口南侧超越同向行驶原告王某1驾驶的电动自行车时，与原告王某1驾驶的电动自行车发生交通事故，致使王某1受伤。经济宁市公安局交通警察支队高新区勤务大队认定，被告张某承担本次事故的全部责任，原告在本次事故中无责任。事故发生后，原告被送至济宁市第一人民医院住院治疗，经诊断为左下肢毁损伤、创伤性休克、颅内损伤、颜面部缺损、鼻骨骨折、左侧上颌骨额突骨折、右外踝撕脱骨折，共住院治疗48天，于2018年9月2日出院。济宁市第一人民医院于2018年9月2日、10月2日、11月2日分别出具门诊病员检查证明书共建议休息3个月，于2018年9月14日出具门诊病员检查证明书建议配制下肢辅助器具。原告的伤情经济宁永正司法鉴定所于2019年9月30日出具鉴定报告，左下肢毁损伤，伤后实施了左侧膝关节上大腿中段截肢手术，遗留左下肢自大腿中段永远缺失，评定为六级伤残，需要部分护理依赖，面部创伤遗留瘢痕后续治疗费评定为5000元，伤后误工期评定为24个月。经山东省正邦假肢赔偿鉴定中心鉴定原告左下肢残肢需配置“普通适用型”（骨骼式大腿假肢），假肢配置费用31000元，每四年更换一次，假肢每次装配的第一年免费维修，以后每年维护费为假肢单价的6%，假肢装配次数可参照山东省人均寿命计算，首次装配假肢需进行功能训练30天，功能训练费120元/天，假肢配置的费用不包含配置假肢时的交通、食宿及护理费用。另查明，被告张某驾驶鲁Ｈ×××××重型罐式货车登记车主系被告济宁天地物流有限公司，被告王某与被告济宁天地物流有限公司系挂靠经营关系,被告张某系被告王某雇佣的驾驶员。该涉案车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司投保有交强险、第三者商业责任险100万元含不计免赔，且该事故发生在保险期内。事故发生后，原告就住院期间的相关损失提起诉讼，经本院主持调解，被告人保财险济宁市分公司在交强险及第三者商业责任险限额内赔偿原告68600元，被告王某赔偿原告医疗费、护理费共计10000元。原告王某1与丈夫育有两子女，原告兄弟姐妹六人，发生交通事故时，其女已成年，其子出生于2005年9月14日，父母均已超过75周岁。原告与被告达成调解协议后，被告张某、王某又向原告支付了10000元，其中被告张某支付4000元，被告王某支付6000元。一审法院认为，被告张某驾驶车辆过程中存在违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，造成本次交通事故，致使原告王某1受伤，负事故全部责任，被告张某为被告王某雇佣的驾驶员，被告王某应当对原告因本次事故所受到的损失承担全部侵权赔偿责任，被告张某存在故意或者重大过失的情形，应当与雇主承担连带赔偿责任，被告天地物流与被告王某系挂靠经营关系，应当对侵权行为承担连带赔偿责任。因被告张某驾驶的车辆在被告人保财险济宁市分公司投保有交强险和第三者商业责任险，故应先由承保交强险和商业险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分应依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。原、被告双方就原告住院期间产生的医疗费、伙食补助费、营养费、误工费以及住院期间的护理费已达成调解协议，本院不再审理。原告虽未出具出院后医嘱护理人数及护理天数相关证明，根据鉴定结论所确定的护理依赖程度，原则上认定长期康复护理费146000元（80元×50%×10×365×1）。经济宁永正司法鉴定所鉴定，原告伤后误工期评定为24个月，误工期自出院之日起认定到定残之日即2019年9月30日前一天共392天，原告为证明其收入状况和收入减少的事实，提供了山东康洁利人造石有限公司的证明和收入证明一宗，证明原告2018年3月工资4840元、4月工资4009元、5月工资4041元、6月工资4116元，其主张月平均工资为4000元未超出应支付数额，予以支持，误工费确定为51550.68元(4000元×12÷365×392)。残疾赔偿金确定为423290元（42329元×20×50%）。因侵权人的行为造成原告六级伤残的后果，给原告造成了严重的精神损害，原告要求赔偿精神损害抚慰金的请求有法律依据，以支持5000元为限。残疾辅助器具费给付年限按照20年计算，超过该年限仍需给付残疾辅助器具费的可另行主张。假肢维修费及训练费是否必然发生不确定，现不予支持，该费用及后续治疗费可待实际支出后另行主张，伤残辅助器具费共计155000元（31000元×5）。受害人伤残的支付被抚养人生活费，从定残之日即2019年9月30日起计算，被抚养人生活费49006.83元（+26731元×5年÷6×50%×2）。鉴定费认定为7000元（3000元+4000元）。原告主张赔偿交通费6000元，并提供了相关票据，但该组票据中载明的时间表明均非住院期间产生的费用，不予支持。故，原告王某1因本次事故造成出院后的各项经济损失为：护理费146000元、误工费51550.68元、残疾赔偿金423290元、精神损失费5000元、伤残辅助器具费155000元、被抚养人生活费49006.83元、鉴定费7000元，共计836847.51元。其中，应当由被告人保财险济宁市分公司在交强险责任限额内对原告赔偿伤残赔偿金、精神抚慰金等损失110000元。下余未赔偿的部分726847.51元，由被告人保财险济宁市分公司在第三者商业责任险限额内承担719847.51元。原告支出的鉴定费7000元，已由被告王某、张某向原告足额支付，予以确认。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在交强险责任限额内赔偿原告王某1伤残赔偿金、精神抚慰金等经济损失110000元；在第三者商业责任险限额内赔偿原告王某1护理费、误工费、残疾赔偿金、伤残辅助器具费、被抚养人生活费等经济损失共计719847.51元，以上共计829847.51元，于本判决书生效之日起10日内支付；二、被告王某、张某、济宁天地物流有限公司不再承担赔偿责任；三、驳回原告王某1的其他诉讼请求。当事人在二审中均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，人保财险济宁市分公司请求少承担357550.68元是否有事实依据和法律依据。经审查，对于本案交通事故的发生及责任认定，当事人均没有异议，本院予以确认。王某1在交通事故中受伤，其伤情经济宁永正司法鉴定所鉴定，评定为六级伤残，需要部分护理依赖。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。根据以上规定，结合王某1的伤残等级及鉴定结论所确定的护理依赖程度，原审法院认定王某1的长期康复护理费146000元（80元×50%×10×365×1）并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。在本案中，原审法院依据王某1的申请，依法定程序委托济宁永正司法鉴定所对王某1的的伤残等级及护理依赖程度进行鉴定。在一审及二审中人保财险济宁市分公司均未提交证据证明济宁永正司法鉴定所作出的鉴定结论存在重新鉴定的情形。人保财险济宁市分公司请求对王某1装配残具后是否构成护理依赖进行鉴定的申请不符合法律规定，原审法院审理程序合法。人保财险济宁市分公司主张张某、王某已赔偿的10000元中包含对王某1的精神补偿，原审法院支持王某1精神损害抚慰金5000元属重复赔偿，该主张与查明的事实不符。王某1因交通事故造成六级伤残，造成严重的精神损害，原审法院依法支持其精神损害抚慰金5000元并无不当。人保财险济宁市分公司在一审及二审中均没有证据证明王某1因在涉案事故中构成工伤并就护理费、误工费、伤残器具费获得补偿，人保财险济宁市分公司上诉称其承担护理费、误工费、伤残器具费属于重复赔偿没有事实依据及法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6663元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年九月一日书记员  翟梦若