河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4230号上诉人（原审被告）：杨现华，女，1975年1月25日出生，汉族，住内黄县。委托诉讼代理人：左英杰，安阳市内黄县正弘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：韩凤春，女，1962年7月15日出生，汉族，住内黄县。委托诉讼代理人:牛献，河南兴邺律师事务所律师。上诉人杨现华因与被上诉人韩凤春合伙协议纠纷一案，不服内黄县人民法院（2020）豫0527民初1414号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨现华上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或改判杨现华返还韩凤春出资款26万。事实与理由：1、上诉人已提交了关于出资资金的使用、货物销售、剩余货物、经营期间成本费用的证据，且依据上述证据结算，应当返还出资26万元；2、双方实际合作经营不满一年，且停止经营后双方未达成协议，未对撤资约定一致，更未清算，被上诉人要求上诉人返还40万元出资的请求不符合协议约定；3、依据合作协议约定被上诉人负责财务管理，被上诉人及其丈夫、儿子都参与了经营，与财务管理相关票据、单价均由被上诉人负责，一审法院认定事实错误；4、案涉两个百货项目实际经营不到一年停止经营，其中一个项目因被上诉人夫妻过错导致，因此实际合作不满一年，停止经营后未能出售的剩余货物，应由双方平均承担；5、一审仅审理了二人共同经营期间的出资情况，未查明亏损情况，损害了上诉人的利益，对于共同经营期间的债权债务及盈余亏损数额应进行清算。韩凤春辩称，一审判决结果正确，应予维持。一审中我方出示的证据显示出资40万元现金，而上诉人并未向法院提出任何证据证明其依照合同约定出资。上诉人所称的共同经营及被上诉人管理账目票据属于虚假陈述。韩凤春向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告返还人民币400000元并按银行贷款利率支付利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月28日，原、被告协商在善堂开设超市，2018年11月25日原告向被告支付现金100000元，2018年11月29日，原告向被告转账300000元，共计400000元。后双方因故未开设。2019年1月1日，原、被告签订了接二连三超市及天润生活广场的合伙协议，约定共同经营百货项目，双方各自出资人民币400000元，双方约定由被告负责超市管理、购货，原告负责财务管理、产品销售、物资采购，并约定合同到期后，双方均可以撤资，余货由被告承担。双方签订协议后，被告杨现华未按约出资。并且在接二连三超市及天润超市经营过程中，均由被告杨现华负责进货、管理、支付及收取货款。另查明，被告杨现华于2018年7月1日租赁接二连三超市、2018年12月22日租赁天润生活广场超市摊位，时间均为1年。2019年4月份天润超市倒闭，被告停止经营。2019年6月底，接二连三超市的摊位停止经营。对于双方有争议的事实：1.原告的出资的情况。原告提供银行转账一份、银行流水一份及录音一份，在录音中，明确了原告的出资额为400000元，与原告提供的银行流水相互印证，应当认定原告按照合同约定实际出资额为400000元；2.原、被告合伙协议的项目。原告称为开设超市，根据原、被告协议内容来看，其合伙项目为经营百货，履行地点为已经存在的接二连三超市及天润超市，应当认定双方合同目的为租赁摊位进行百货销售；3.合伙是否已经履行。原告称被告未按约实际出资，构成根本性违约，应当视为合伙协议未生效，本院认为未按约履行应当承担相应的违约责任，并不能直接认定协议未生效，结合原、被告的陈述，双方合伙协议于2019年1月1日已经履行，且于2019年6月份左右结束合伙经营，应当认定原、被告双方已经按照合伙协议履行。一审法院认为，本案争议的焦点为：原告在未经合伙清算的情况下要求被告返还出资款的请求是否符合法律规定。合伙清算是为了规范合伙企业的行为，保护合伙企业及合伙人债权人的利益，合伙企业是指在我国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。鉴于个人合伙中的合伙人对合伙债务承担连带责任，合伙清算并不能必然适用于个人合伙，个人合伙清算的前提是合伙双方对合伙债权、债务分配及财产分割存在争议的情况下进行，本案中，原、被告均未提供存在合伙债务或者亏损的相关证据，原告出资数额明确，对于合伙结束后的合伙财产分配也有明确约定，在实际经营过程中，合伙资金和合伙财产均由被告杨现华管理与支配，合伙结束后，所有剩余的货物均由被告杨现华管理。根据双方协议约定，双方均可以退出，余货归被告所有，在协议到期后，原告要求撤回出资金，符合双方约定，也不违反法律规定，本院应当予以支持。但被告杨现华已经返还原告的16000元及已经领取的3000元，依法应当予以扣除。被告杨现华辩称未经过清算不应当返还原告出资金，并且要求原告根据协议约定提供账本，经庭审查明，在合伙期间被告杨现华未按约定如实出资，原、被告合伙期间较短，原、被告经营的物品为百货、日杂、针织及小电器，均不是易损耗物品，并且被告对资金的使用情况、货物销售情况、剩余货物的情况均无法作出合理的说明。对于原告在合伙中的具体事务，被告也认可原告仅限于仓库管理，并未实质参与经营管理和账目核对，且根据被告提供的调货单、补货单、验收、物流单、与超市的结算单均系被告杨现华签署确认并支付款项，在被告提供的微信记录中，也系被告杨现华将盈利情况拍成照片发送给原告，可以认定在经营过程中，原告并未实际在场管理，被告掌握全部的原始账目，被告称原告控制账本无法清算，与查明事实不符，不予采信。且本案中，原告并未要求被告对利润进行分配，被告也未能提供证据证明合伙期间存在亏损的法定情形，并且双方对合伙结束后货物的分配做出了明确的规定。被告辩称不经清算不返还财产，于法无据，不予支持。综上所述，原告要求被告返还出资款381000元之诉请，合法有据，本院予以支持；原告的其他诉请，与查明事实不符，本院不予支持。被告辩称本案必须先进行清算，再返还出资金之辩称理由，于法无据，本院不予采信。现依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杨现华于本判决生效后十日内返还原告韩凤春合伙出资款381000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3650元，由被告杨现华负担3600元，由原告韩凤春负担50元。本院二审期间，上诉人提交租赁合同一份及上诉人书写的费用清单五份，证明双方合作期间的支出。提供被上诉人亲属书写的盘货清单4页，证明被上诉人参与合作经营。经质证被上诉人均不予认可系自己书写，主张从未参与合作经营。二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为,上诉人提交费用清单及租赁合同，经审查，该费用清单系上诉人单方制作，且被上诉人不予认可，上诉人亦无提交其他证据相互印证，故上诉人提供的证据无法证明双方合作期间的亏损及支出。关于租赁合同，系上诉人单方签订，被上诉人不予认可，不能证明与双方合作有关，上诉人主张租赁费用21000元应作为合作期间的支出，证据不够充分。关于合作期间被上诉人是否管理财务，仅有上诉人陈述，无法证明被上诉人参与经营。关于剩余货物分配问题，依据合伙协议约定，剩余货物归上诉人所有，现上诉人要求被上诉人承担货物分配无事实依据。关于上诉人提交的盘货清单，被上诉人不认可，该清单不足以证明被上诉人参与经营，且清单显示的货物价值仅1000余元，与双方争议款项数额差距较大，上诉人该证据本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2720元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年九月二十三日书记员  赵欢欢