江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏13民终2122号 上诉人（原审原告）：江苏徐港置业有限公司，统一社会信用代码91321311566890751E，住所地江苏省宿迁市宿豫经济开发区峨眉山路3号。 法定代表人：李强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘琪，该公司员工。 委托诉讼代理人：曹素珍，江苏华朋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏祥宇建设有限公司，统一社会信用代码91321283141132592U，住所地江苏省泰兴市国庆东路39号。 法定代表人：张月峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨周军，江苏向天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨小龙，江苏向天律师事务所律师。 上诉人江苏徐港置业有限公司（以下简称徐港公司）因与被上诉人江苏祥宇建设有限公司（以下简称祥宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐港公司的委托诉讼代理人刘琪、曹素珍、被上诉人祥宇公司的委托诉讼代理人杨周军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐港公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或依法改判，一、二审诉讼费由祥宇公司负担。事实和理由：一、一审法院认为祥宇公司在施工合同解除后占据施工现场为合法占有，属于认定事实不清，适用法律错误。首先，徐港公司与祥宇公司、周某于2015年7月16日分别签订了《施工协议》、《补充协议》及《特别约定》，约定祥宇公司承建徐港公司开发的北斗商务广场项目，工程款由周某按时间节点支付，同时双方约定合同终止后由徐港公司承担未支付部分的工程款。后在合同履行过程中因周某未按约定支付工程款，祥宇公司遂于2015年10月停止施工。根据双方在《特别约定》中“逾期一个月仍未付款时，本合同无条件终止”的约定，双方的施工协议于2015年11月份终止。合同终止后为了尽快支付工程款，徐港公司根据协议约定，第一时间要求祥宇公司提供相关资料，以便委托中介机构进行工程量审计。但祥宇公司拒不提供，在多次催要无果的情况下，徐港公司向祥宇公司发出律师函，在该律师函中不仅反复强调祥宇公司所需移交的施工资料及配合审计的重要性，还明确告知如因其不配合审计造成徐港公司财产损失的，需承担赔偿责任。祥宇公司在接函后仍无动于衷。无奈之下，徐港公司为了避免自身违约，只好自行委托审计机构进行审计，并根据审计结果支付了全部工程款。因此，徐港公司已经按约支付了全部工程款。一审法院无视上述客观事实，简单以最终支付金额与应付款存在误差，即认定徐港公司未支付全部工程款，并由此判定祥宇公司的占据行为是合法行为，明显属于事实不清。 其次，本案中，祥宇公司无条件撤离施工现场的生效条件是徐港公司支付全部工程款。纵观本案，“徐港公司支付全部工程款”这一条件没有成就，是因为祥宇公司拒不提交审计所需资料，客观上造成了徐港公司无法确定其需支付多少工程款才达到所谓的全部工程款，所以说条件没有成就，是因为祥宇公司为了自己的利益不正当的阻止条件成就。根据合同法第四十五条的规定，应视为条件己成就，即徐港公司已支付了全部的工程款，所以祥宇公司应当无条件撤离项目工程。一审法院在审理时简单的适用履行抗辩权的法律规定，属于适用法律错误。 第三，虽然双方在特别约定中约定“乙方在收到全部工程款后，无条件撤离项目工程”，但何谓全部工程款，该金额的确定以何为据。按常理，该数据应是双方均认可的。分析本案，祥宇公司无论是在一开始向徐港公司提出的要求金额还是在向法院起诉时所主张的金额，均远远大于最终确认的金额。相反，徐港公司却是依据第三方审计的金额及时进行了支付。同时在双方就此工程量意见不一致时，祥宇公司又拒不配合审计，却以此为由长期非法占据施工现场，明显属于主观恶意。一审法院无视祥宇公司的主观故意，判定其非法行为为合法占有，明显有失公正。再者，约定这样一个条款的目的，是为了防止发包方无故拖欠工程款，损害承包方的利益。纵观本案，徐港公司主观上从未有拖欠祥宇公司工程款的意思。首先双方合同终止的原因并非徐港公司未按约支付工程款，而是因祥宇公司认可的实际付款第三方在合同履行过程中未按工程节点支付工程款造成的。在合同终止后，徐港公司作为合同终止后的付款方，迅速承担起责任，反复催促，甚至通过律师函来督促祥宇公司提交审计资料，以便确定工程款，方便付款。但祥宇公司拒不提供。即使如此，徐港公司仍通过自行委托的方式确定工程量，并进行了支付。一审法院对徐港公司在庭审中所陈述的上述事实视而不见，避重就轻，片面适用法律规定，明显属于认定事实不清，适用法律错误。 综上，一审法院未纵观整个案件的事实，仅以徐港公司在合同解除时所支付的工程款金额与最终确认应支付的金额之间存在几十万元的差额（扣除应预留的工程款5%的质保金，两者相差无几），即认定徐港公司未按约支付全部工程款，并由此判定祥宇公司非法占据施工现场的行为具有合法性，明显属于认定事实不清、适用法律错误。 二、一审法院认为徐港公司的证据不足以证明返工事实及造成的损失，明显属于举证责任分配不当。一审法院关于徐港公司所提供的公证文书等证据也不足以证明自身损失的认定，有失公正。首先徐港公司通过公证文书中大量的施工现场图片，真实客观的再现了案涉工程已经严重坍塌、歪斜、变形等。其次是公知常识，即建筑工程中裸露的钢筋模板在历经一年半的日晒雨淋后质量状况，及建筑工程质量要求，说明案涉工程根本不能再利用这个客观事实。最后通过后续施工单位出具的证明，证明案涉工程已被拆除。通过这样一个完整的证据链，己经足以证明案涉工程被拆除的事实。同时由于案涉工程在前期已经单独审计，徐港公司就该部分拆除工程的损失直接以原来审计的价款进行主张，没有要求重新进行鉴定，是为了减少不必要的损失，而实际上由于人工费、材料费等价格的上涨，该部分工程拆除后重建的费用远远高于原来审计的金额。因此，徐港公司因案涉工程返工所造成的损失是客观存在且确定的。一审法院无视徐港公司所提供证据的完整性及无需证明的客观事实，明显加重了徐港公司的举证责任，属于举证责任分配不当，有失公正。 三、一审法院关于徐港公司主张的检测费用不予支持的理由属于认定事实不清，裁判有失公允。首先，在建筑工程中，工程资料是建筑工程合法身份与合格质量的证明文件，特别是其中的施工资料详细记录整个工程实施的始末，工程是否按设计要求施工，是否满足规范的要求，是否按照国家法律法规要求合法实施，均能在其中得到详细体现，因此它是建筑物的质量证明文件。本案中正是因为祥宇公司没有移交施工资料，造成徐港公司因无法确认前期己完工程的质量是否合格，使得后续工程无法正常复工，只能通过委托第三方鉴定机构进行质量鉴定后方可施工。一审法院没有充分理解施工资料作为建筑工程质量证明文件的重要地位，片面的认为两者之间不存在必然的因果关系，实属事实不清。其次，徐港公司之所以委托第三方鉴定机构对工程质量进行鉴定，是因为对在建工程复工必须是基于前期己建成工程是合格的基础上才能进行，否则不仅因整个工程的安全存在重大隐患而无法进行后续施工，而且最终也无法进行正常的竣工验收。如果祥宇公司及时移交相关施工资料，则无需委托第三方进行质量鉴定，后续施工单位只需核查前期工程的施工资料即可判断工程是否满足相关的质量要求。一审法院错误了理解了质量检测的目的，属于事实不清。第三、虽然工程停工、合同解除的原因是因为周某未按约支付工程款造成的，但由于徐港公司与祥宇公司已就合同终止后双方的权利、义务进行了约定，在合同于2015年11月份终止之后，徐港公司应承担付款的义务，祥宇公司则应承担撤离施工现场并移交施工资料的义务。一审法院在审理时将移交施工资料的义务转嫁他人，明显没有法律依据。第四、众所周知，建筑工程的工程量审计与工程质量鉴定是两个不同的概念。虽然双方经协商后共同委托了第三方进行工程量审计，但这并不能证明祥宇公司已经移交所有的施工资料。因为工程量审计与工程质量鉴定所依据的基础资料是不同的。另外，即使没有施工资料的情况下，第三方审计机构仍然可以进行工程量审计。一审法院仅以双方委托了工程量审计即判定审计资料中必然包含质量鉴定所需资料，明显是偷换概念、理解错误。一审法院在审理过程中不仅没有充分理解建筑工程中施工资料所起的工程质量证明作用，也没有能区分工程量审计与工程质量鉴定的区别，同时在责任判定上对徐港公司与祥宇公司采用了不同的标准，即祥宇公司只移交了部分资料，却没有任何违约责任，而徐港公司却要因为两家审计机构在对同一工程进行工程量审计时最终金额上的误差承担违约责任，显然是认定事实不清，裁判有失公允。 祥宇公司辩称：一、根据双方签订的《特别约定》第2条约定，祥宇公司在收到全部工程款后，无条件撤离项目工程。从2018年祥宇公司起诉徐港公司支付工程款一案的判决可以认定，直到祥宇公司2018年起诉至法院，徐港公司仍未付清应付工程款。祥宇公司在徐港公司未付清工程款的情况下，按照合同约定有权暂不撤场，具有合法依据，不存在非法占有，而是依法行使先履行抗辩权，不应因此承担法律责任。徐港公司诉称祥宇公司拒绝提供结算资料，拖延审计，导致徐港公司长期无法施工，不是事实。祥宇公司于2015年12月28日即将结算资料提交徐港公司。在祥宇公司诉徐港公司工程款一案中，徐港公司对祥宇公司提交的结算资料接收确认单予以认可。祥宇公司一直催促徐港公司抓紧审计支付工程款，因徐港公司资金出现问题又要转让股权，故意拖延，迟迟不出具审计报告，责任完全在徐港公司。祥宇公司为早日拿到工程款，希望尽快出审计结果，不可能拖延不审计。徐港公司拖延审计，造成无法及时支付工程款，且找不到愿意续建的施工单位，导致工程撂荒多年，因此造成的损失应由徐港公司自行负担。二、徐港公司关于“一审法院认定返工损失证据不足，举证责任分配不当”的上诉理由不能成立。徐港公司诉称第十层钢筋、模板全部拆除，重新施工，其提供的公证文书只能证明停工时工程完成的现状，并无返工的内容。宿迁市泰山建筑有限公司出具的证明只盖了公章，没有法定代表人或制作人签字，不符合证据形式要求，证明内容不实。徐港公司对工程完成的现状进行了公证，却未提供返工的照片、视频，也未提供返工部分的施工合同及付款凭证。说明实际并未返工。在祥宇公司起诉工程款一案中，徐港公司的答辩及反诉中均未提及存在返工的事实，反而在工程款的决算审计中认可该部分工程为合格工程，并计入工程款的结算之中。如该部分工程已经拆除，徐港公司不可能在结算时不要求扣除。即使存在返工，因未经双方一致确认或经鉴定机构鉴定工程质量不合格，祥宇公司也未收到徐港公司关于质量不合格需要返工的通知，也未收到对有争议的工程进行鉴定的通知，在所谓的不合格工程已经被徐港公司单方处理掉，无法还原真相的情况下，徐港公司无权要求祥宇公司承担返工费用。三、徐港公司关于检测费174000元的请求，系重复诉讼，在祥宇公司起诉工程款一案中已经进行了审理。即使不是重复诉讼，该检测是徐港公司与后续工程队之间为确认已完成工程情况而进行，与祥宇公司没有关系，让祥宇公司承担检测费没有法律依据。综上，徐港公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 徐港公司向一审法院起诉请求：判决祥宇公司赔偿徐港公司工程返工费用690044.82元、未移交施工资料而产生的检测费174000元，本案诉讼费用由祥宇公司承担。 一审法院认定事实：2015年7月16日，祥宇公司（乙方）与徐港公司（甲方）签订一份《北斗商务广场建设工程施工施工协议书》，约定徐港公司将北斗商务广场5栋18层、1栋26层住宅和1栋18层商务大楼、独立地下车库施工图纸范围内所有土建、水电安装工程发包给祥宇公司施工，工程总造价暂定为116000000元，第一期1#、3#-5#、8#楼暂定36000000元，祥宇公司应向徐港公司支付履约保证金1800000元。 同日，祥宇公司（乙方）与徐港公司（甲方）、周某（丙方）签订一份《北斗商务广场的补充协议》，内容为：“江苏徐港置业有限公司北斗商务广场房地产开发项目已于2015年5月21日与周某签署北斗商务广场房地产开发合作协议书，其相关建设施工、商品房销售等房地产开发完结前的全部工作及相应的资金均由丙方周某全部负责，其最终利润也全部由丙方周某所得，乙方在完全明白甲方与丙方以上合作模式基础上于2015年7月16日自愿与甲方签署北斗商务广场《建设工程施工协议》（下称本合同），承接北斗商务广场建设工程施工。现三方就相关事项约定如下：一、甲方责任：北斗商务广场《建设工程施工协议》的所有条款由乙方与丙方商定，甲方履行法定的签字、盖章。只承担相关项目开发资格、立项的责任。负责对本合同的乙方、丙方履约监督，监督乙方和丙方对参与项目工程人员工资的管理、支付，不承担本合同所约定内容的所有一切经济责任。甲方负责开发前所有手续的办理，并协助丙方在施工至六层前办理好房屋预售许可证及银行按揭贷款额度。二、乙方责任：乙方为本合同项目工程的实际施工方，认可本合同的协议条款是其与丙方约定、委托甲方与之签约，对本合同协议条款全部认可并按章落实，乙方认可本合同约定的甲方履约经济责任（含违约金）全部由丙方周某承担、与甲方无关。三、丙方责任：丙方为本合同履行中甲方付款责任的实际付款方，丙方认可本合同的协议条款是其与乙方议定、委托甲方与乙方签约，是本合同协议条款的甲方责任的实际责任方，对本合同协议条款中甲方履约的经济责任（含违约金）认可全部由丙方承担、与甲方无关。……五、争议处理：1.三方约定：当丙方未能按本合同约定的付款节点付款给乙方，且逾期一个月仍未付款时，本合同无条件终止，乙方再行施工所产生的一切费用视为无偿行为。本合同终止后，乙方已完成的工程量的全部工程款，由丙方全额承担。甲方协助乙方处理本合同终止后的相关事宜，具体内容甲乙双方另行协议商定。2、协议生效后，如因哪一方原因导致本合同无法履行，其须向其他两方各赔偿本合同约定总价的10%违约金……”。 同日，祥宇公司（乙方）与徐港公司（甲方）签订《北斗商务广场的特别约定》，内容为：“双方约定：当丙方（身份证号：）未能按本合同约定的付款节点付款给乙方，且逾期一个月仍未付款时，本合同无条件终止，乙方再行施工所产生的一切费用视为无偿行为。2、本合同终止后，本合同约定的第一付款节点（1#、3#-5#、8#楼建至九层）之前及丙方节点付款逾期一个月内乙方所完成的工程量的全部工程款，由甲方负责与乙方结算，乙方在收到全部工程款后，无条件撤离项目工程……”。 上述协议签订后，祥宇公司进场施工，于2015年10月施工至第一付款节点（第一期1#、3#、4#、5#、8#全部施工至九层楼面），但周某未按约定给付工程款，祥宇公司自2015年11月停止施工。 2016年10月12日，宿迁市宿迁公证处接受徐港公司申请，对祥宇公司已完成的施工工程现状进行证据保全公证。现场现状是：1、3、4、5号楼完成至九层，1-9层主体框架基本完工，10层基本铺设钢筋网络；8号楼二层基本完成框架结构，……。 2016年10月14日，祥宇公司与徐港公司在宿豫高新区政法和社会管理办公室签订一份协议书，约定双方共同委托宿迁市具备工程造价审计资质的单位对北斗商务广场项目的工程造价进行审计，审计费用由双方各承担50%。后祥宇公司、徐港公司与中国建设银行股份有限公司宿迁分行（以下简称建行）签订一份建设工程造价咨询合同，共同委托建行对北斗商务广场1#、3#、4#、5#楼由祥宇公司已完工程量和工程造价进行结算。2016年11月1日，徐港公司和祥宇公司在宿豫高新区政法和社会管理办公室进行工程审计、材料交接，与会会议纪要记载“关于审计资料双方认可，已全部移交审计公司”。建行接受委托后于2016年11月1日进入咨询作业期，于2018年12月29日出具工程造价咨询报告书，认定：1、由祥宇公司施工的十层以下已完成工程量结算造价为7589604.36元；2、由祥宇公司施工的十层已完成工程量结算，已施工的钢筋工造价为374975.81元，已施工的模板工程造价为241260.94元，已施工的安装工程造价为39381.07元，合计655620.82元。 2016年11月17日徐港公司通过顺丰速运向祥宇公司邮寄了合同解除告知函一份，主张双方之间签订的施工协议书及补充协议已于2015年11月份解除，并要求徐港公司立即退场。徐港公司于2016年11月18日签收该函。 2016年11月17日，徐港公司以祥宇公司在施工过程中存在违法分包情形为由起诉至宿迁市宿豫区人民法院，要求确认其与祥宇公司签订的建设工程施工协议书已解除，宿迁市宿豫区人民法院经审理后于2016年12月26日作出（2016）苏1311民初6494号民事判决，认定祥宇公司在施工过程中未经徐港公司同意将涉案水电工程分包给朱某、苏某，且因周某逾期一个月未支付第一付款节点工程款，徐港公司有权解除施工协议，并判决确认双方签订的《北斗商务广场》于2016年11月18日解除。 2017年10月18日，徐港公司以“北斗商务广场1、3、4、5、8号楼工程质量由于长期停工原因”为由，委托宿迁市新建工程质量检测有限公司对“已停工的主体结构”实施现场检测。为此，徐港公司支付检测费174000元。 2018年11月15日，祥宇公司向宿迁市宿豫区人民法院提起诉讼，要求徐港公司、周某支付尚欠工程款及利息并承担违约责任，宿迁市宿豫区人民法院判决支持工程款620657.91元及利息、违约金800000元。祥宇公司不服提起上诉，宿迁市中级人民法院改判支持工程款620657.91元及利息、违约金3600000元。 一审法院认为，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确，依照有关法律规定。本案中，祥宇公司基于建设工程施工合同而占有施工现场，虽然建设工程施工合同后经宿迁市宿豫区人民法院判决确认解除，但在祥宇公司与徐港公司签订的《北斗商务广场的特别约定》中，明确约定“本合同终止后……乙方所完成的工程量的全部工程款，由甲方负责与乙方结算，乙方在收到全部工程款后，无条件撤离项目工程”，即甲方徐港公司需要先行履行支付全部工程款后，祥宇公司才应履行撤场义务。而徐港公司一直未付清工程款，以致祥宇公司提起诉讼。因此，祥宇公司占有施工现场的行为符合双方约定，同时也是行使法律赋予的履行抗辩权的体现，应认定徐港公司关于“祥宇公司占有施工现场无合同依据”的主张不成立，对于其基于该事实主张而提出的返工损失请求不予支持。退一步而言，即便祥宇公司非法占有施工现场，徐港公司关于返工事实及损失的主张，其提供的公证文书、工程造价报告及宿迁市泰山建筑有限公司出具的证明等证据也不足以证实返工事实及由此造成的损失，徐港公司的损失请求亦无法得到支持。 关于徐港公司174000元检测费用的请求。徐港公司主张该笔费用系因祥宇公司拒不移交施工资料，导致徐港公司严重缺失办理工程竣工备案所需基础资料，而不得不委托专业机构进行鉴定所产生的费用。首先，即使祥宇公司拒不移交施工资料，该行为与徐港公司在工程停止施工两年后对已建工程质量进行检测之间不存在必然关联的因果关系；其次，根据徐港公司签订的委托检测协议书记载，其对已建工程进行质量检测的目的应是为确保后续施工工程的质量和安全；再者，造成工程停工、合同终止的原因系周某逾期未付款的违约行为所致，长期停工后的质量检测即使具有必要性，也应由周某与徐港公司依据双方之间的约定予以负担；加之根据祥宇公司和徐港公司于2016年11月1日在宿豫高新区政法和社会管理办公室进行工程审计、材料交接时所形成的会议纪要记载，审计资料双方认可已全部移交审计公司，审计资料中是必然包含部分施工资料的。基于上述原因，对徐港公司检测费的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、第二百四十五条、《中华人民共和国合同法》第六十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回徐港公司的诉讼请求。案件受理费减半收取6378元，保全费4770元，合计11148元由徐港公司负担。 双方当事人对一审判决认定事实部分的内容均没有异议，本院依法予以确认。 二审中，徐港公司提交证据如下： 1.江苏方测建筑工程技术有限公司高级工程师陈某的书面证言，以证明祥宇公司施工的案涉工程第10层钢筋因为没有模板支撑以及长期暴露在空气中，已经严重氧化、腐化、倾斜、弯曲，无法满足建设工程质量要求，在重新施工时必须予以拆除，以确保整栋楼房的质量符合国家质量标准。证言主要内容为：长期裸露的钢筋表面会逐步锈蚀，通常需对钢筋进行除锈处理，如果锈蚀严重，需更换钢筋，以确保满足工程设计要求和工程质量验收规范要求；根据徐港公司提交的图片显示，钢筋没有模板支托，存在不同程度变形，如需继续在结构实体中使用，需对钢筋性能、应力应变实际情况进行确定后采取相应技术处理措施，方可继续使用。技术处理费用可能会接近甚至超过重新施工的合理成本。 2.公证文书中的现场录像，以证明案涉工程第10层钢筋因为没有模板的支撑已经严重变形、倾斜，无法正常使用。 祥宇公司对上述证据质证称，陈某书面证言属于证人证言，证人未到庭，对其书面证言不予认可，且证言只是表述如果钢筋出现锈蚀这种可能性，证人也未到过现场，仅凭徐港公司提供的照片进行推测，不能证明第10层钢筋应拆除返工。现场录像不能证明徐港公司主张。 祥宇公司二审提交徐港公司2015年12月28日出具的接收祥宇公司提交结算书的清单，证明祥宇公司已及时向徐港公司提交结算资料。 徐港公司对上述证据质证称，该证据只能证明祥宇公司提交了结算书，不能证明祥宇公司提交了结算资料。 本院对上述证据的认证意见为：陈某的书面证言中关于钢筋锈蚀部分的内容，并未明确现场钢筋的实际锈蚀情况，也未明确现场钢筋因锈蚀已达到需要更换的程度，不能证明徐港公司的主张；陈某的书面证言中关于钢筋变形部分的内容，因未进行现场取样检测，其意见没有依据，不应被采信。徐港公司提交的现场录像只能反映当时的完工情况，不能证明案涉工程第10层钢筋需返工。徐港公司对祥宇公司提交的结算书收据真实性未提出异议，对该收据的真实性予以确认，对该证据与本案争议的关联性在之后分析认定。 二审中过程中，徐港公司陈述其在祥宇公司起诉要求支付工程款之前付款的具体时间和数额为：2015年9月24日支付17万元，9月29日支付42万元，12月24日支付133万元，12月29日支付100万元，2016年2月29日支付2986580元，3月31日支付61万元、6月30日支付206950元、7月31日支付34万元、12月31日支付了276800元。但徐港公司对其中400余万元均未提供付款凭证证明具体的付款时间，并将2016年11月起诉祥宇公司一案徐港公司预交的诉讼费221800元计为向祥宇公司的付款。 本案二审争议焦点为：一、案涉工程中祥宇公司施工的第10层的工程是否存在返工，如存在返工，祥宇公司是否应当承担相关的返工费用；二、徐港公司在本案中主张祥宇公司支付检测费174000元的请求是否属于重复诉讼，如不属于重复诉讼，该请求是否应予支持。 本院认为，关于争议焦点一。祥宇公司一审提交的加盖“宿迁市泰山建筑有限公司”印章的证明，无单位负责人及制作材料的人员签名，形式上不符合法律规定。如该证明内容属实，徐港公司与宿迁市泰山建筑有限公司签订的施工合同对该内容应有反映，但徐港公司并未提供相应的证据，故该证明内容也无相应的证据印证，证明内容的真实性无法确认。如祥宇公司施工的第10层工程内容需要拆除返工，徐港公司应当在返工前采取一定的方式告知祥宇公司，或者对返工过程留下相应的影像资料。徐港公司未通知祥宇公司，也未对返工过程留下影像资料，现又无充分的证据证明该部分工程确实存在返工的情况，故对徐港公司关于祥宇公司施工的第10层工程被拆除并返工的主张，本院依法不予采信。 根据双方签订的《北斗商务广场的特别约定》，合同终止后徐港公司需与祥宇公司结算并支付工程款，祥宇公司在收到全部工程款后，无条件撤离项目工程。本案工程施工合同终止履行后，徐港公司于2015年12月17日就祥宇公司所发的《催款函》回函，要求祥宇公司于2015年12月25日前提交结算资料，徐港公司于2015年12月28日在祥宇公司提交的结算书清单上签字盖章确认收到相关资料，之后双方就工程款结算未能达成一致意见。2016年10月，双方签订协议约定共同委托具备造价审计资质的单位进行工程造价审计，并于2016年11月1日向造价审计单位移交了审计资料。在此期间，徐港公司并未再次向祥宇公司发函要求补充结算资料。现有证据不能证明系祥宇公司未提交结算资料而导致未能作出审计结果。徐港公司关于祥宇公司不正当阻止撤场条件成就的主张，没有事实依据，本院依法不予采信。并且，徐港公司未能提供充分的证据证明是在其主张的时间支付相应的款项。即使徐港公司主张的付款时间属实，在2016年12月祥宇公司撤场时，徐港公司并未足额支付工程款，祥宇公司占有施工场地符合双方合同的约定。故即使存在返工，损害后果也不应由祥宇公司承担。 综上，徐港公司要求祥宇公司赔偿返工费用的请求，无事实和法律依据，依法不应得到支持。 关于争议焦点二。从程序上看，徐港公司在祥宇公司起诉要求支付工程款一案一、二审审理中，均提出了要求扣除检测费174000元的主张，该案判决对徐港公司该主张未予支持。徐港公司现又起诉要求祥宇公司支付检测费174000元，实质是对前案判决结果的否定，构成重复诉讼。从实体上看，徐港公司主张是因祥宇公司未提交施工资料而委托相关单位对已施工部分进行检测。但根据徐港公司提交的委托检测协议的内容，该次检测是因工程长期停工的原因而委托。根据争议焦点一的分析，长期停工并非祥宇公司原因所导致。故徐港公司要求祥宇公司支付检测费174000元没有事实和法律依据，依法不应得到支持。 综上所述，徐港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判 二审案件受理费12756元，由上诉人徐港公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  覃卫东 审判员  黄亚非 审判员  庄云扉 二〇二〇年九月四日 书记员  吴红利