北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9015号上诉人（原审原告）：北京金洋盛达建筑工程有限公司，住所地北京市通州区永乐店镇永乐大街9号-617号。法定代表人：赵建党，董事长。委托诉讼代理人：杜兵，男，北京金洋盛达建筑工程有限公司员工。被上诉人(原审被告)：北京潼潮混凝土有限公司，住所地北京市顺义区天竺镇天竺村。法定代表人：金益焕，董事长。委托诉讼代理人：李江，北京信持律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：孔庆洋，男，1982年11月6日出生，汉族，户籍地河北省承德市隆化县，住北京市顺义区。上诉人北京金洋盛达建筑工程有限公司（以下简称金洋盛达公司）因与被上诉人北京潼潮混凝土有限公司（以下简称潼潮公司）、孔庆洋买卖合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初6309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日受理后，依法由审判员张清波独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人金洋盛达公司的委托诉讼代理人杜兵，潼潮公司的委托诉讼代理人李江，被上诉人孔庆洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金洋盛达公司上诉请求：1．改判一审法院判决；2．一、二审诉讼费用由潼潮公司、孔庆洋承担。事实和理由：1．一审法官无视金洋盛达公司实际购买潼潮公司、孔庆翔的混凝土且存在实际支付的事实。金洋盛达公司杜兵于2016年5月30日通过微信订货、指明地点并支付给孔庆洋C30混凝土13方货款3510元，每立方价格是270元，事实清楚明确。2．金洋盛达公司提供的送料单的时间、地点、内容、支付记录等都和事实相吻合，而潼潮公司提供的混凝土送料单真实性无法考证，一审法官在未经金洋盛达公司质证认可的情况下，仍然认可潼潮公司提供的自有送料单，不认可金洋盛达公司自行提供的送料单，显示公平。3．金洋盛达公司提供支付金额与微信记录的混凝土量、单价、供货时间等相吻合，而孔庆洋辩称他是混凝土运输车司机且转的钱是车费，孔庆洋却没有提供他的签字票据、合理的车次车号、本人是否具备货车驾驶能力、出车单据、数量、单价、具体的出车时间、从哪个混凝土厂送的混凝土，且金洋盛达公司提供的司机并不是孔庆洋等；而这些事实也没有被法庭质疑，却采信孔庆洋的一面之词说是车费。4．开庭在没有金洋盛达公司同意的情况下，允许潼潮公司、孔庆洋之外的无关人员入庭参加庭审，程序违法。5．在庭审进行过程中，金洋盛达公司提出有新的证据可以提供时，一审法官黄敏却予以驳回，明显在压制金洋盛达公司，涉嫌违法庭审。6．庭审中，审判员黄敏提出了原（2017）京0113民初2063号判决书涉及的（2017）建鉴字第129号鉴定报告，而此报告由于鉴定方声明第6款不得复制的限制，金洋盛达公司并未将此报告复印件提供给审判员，且报告中涉及的样品强度鉴定只有两项符合要求，其他五项不符合要求，总体仍然为不合格，且涉诉房屋修复工程造价鉴定报告书中威正平（2016）鉴字第（1013）号也是按照全部不合格进行的修复造价鉴定，（2017）京0113民初2063号判决书也是按全部不合格进行的判决。潼潮公司辩称，同意一审判决，请求维持一审判决。我方从未与金洋盛达公司发生过任何往来，未收取过其混凝土款。金洋盛达公司使用的混凝土是别人冒用我公司的，其质量问题与我公司无关。孔庆洋辩称，同意一审判决，不同意金洋盛达公司的上诉请求和理由，不认可金洋盛达公司提交的《预拌混凝土运输单》。金洋盛达公司向一审法院提出诉讼请求：1．潼潮公司、孔庆洋连带赔偿原告损失202581．7元，包括房屋修补费169437．7元，鉴定费33144元，不要求利息损失；2．潼潮公司、孔庆洋共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：金洋盛达公司主张2016年5月30日通过潼潮公司的销售员孔庆洋向潼潮公司购买混凝土13方，货款3510元通过微信支付给孔庆洋。为此，金洋盛达公司提供《预拌混凝土运输单》、微信聊天记录为证。《预拌混凝土运输单》记载内容包括：合同编号“张川”，供应单位“北京天竺混凝土有限公司”，资料编号“137XXXXXXXX”（其中后3位为手写），任务单号“2016-5-088”，生产日期“2016-05-30”，工程名称及施工部位“马坡富力湾梁板柱”，委托单位“马坡富力湾梁板柱”，本车供应方量（m3）“13”，车号“5052”，司机“刘振和”，出站时间栏未填写，签字栏：现场验收人“杜兵”（手写签字）、混凝土供应单位签发人“彭致祥”（手写签字）。微信聊天记录显示杜兵2016年5月29日19时32分给孔庆洋发微信：“富力湾别墅（高尔夫对面），要13方混凝土，标号C30，塌落度200”、“明天上午10到”、“泵车最好是48米”，孔庆洋回复“明天泵车什么到再发灰”；2016年5月30日11时52分，杜兵给孔庆洋转账3510元。金洋盛达公司表示3510元即是13立方米混凝土的货款。潼潮公司表示其单位已在2016年3月3日名称由“北京天竺混凝土有限公司”变更为现名称，2016年5月底6月初的混凝土运输单已使用现名称，金洋盛达公司提交的《预拌混凝土运输单》与其公司2016年同期使用的运输单格式不同，其公司没有车号5052的运输车辆，没有名为刘振和与彭致祥的员工；与金洋盛达公司没有该笔混凝土买卖交易，没有收到该笔混凝土货款，孔庆洋也不是其公司员工。为此，潼潮公司提交2016年5月25日至2016年6月14日期间的《预拌混凝土运输单（正本）表C5-9》四张。潼潮公司提交《预拌混凝土运输单》的记载内容包括：供应单位“北京潼潮混凝土有限公司”，编号为打印体7位数，出站时间处记载有日期和时间，车号记载为完整车牌号。孔庆洋表示其并非潼潮公司销售员，与潼潮公司没有任何业务往来；此前做过混凝土运输司机，不出售混凝土，如果是其送货，其均会在送货单上签字，但金洋盛达公司提交的《预拌混凝土运输单》上没有其签字，对该笔混凝土买卖业务没有印象；认可接收3510元，但该笔款项是给杜兵联系运输车的车费，并非混凝土货款。金洋盛达公司主张因潼潮公司提供的混凝土存在质量问题，其公司将混凝土用于富力湾陈濛别墅改造工程中，陈濛主张工程质量严重不合格并申请鉴定，该案经法院审理并判决，金洋盛达公司赔偿陈濛房屋修复费357722．09元、防水翻修费10000元等损失，因此，要求潼潮公司和孔庆洋连带赔偿金洋盛达公司混凝土损失和鉴定费共计202581．7元。上述事实，有庭审笔录等证据在案为证，可作为认定案件事实之依据。一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，金洋盛达公司应就其主张与潼潮公司存在混凝土买卖合同关系承担举证责任。金洋盛达公司主张孔庆洋系潼潮公司销售员，但潼潮公司与孔庆洋均表示双方之间不存在劳动关系。根据金洋盛达公司提交的《预拌混凝土运输单》，供应单位、编号、车号、出站时间的内容及格式与潼潮公司提供的运输单不一致，在潼潮公司不予认可的情况下，一审法院难以采信。与此同时，杜兵支付给孔庆洋的3510元也无法确认为金洋盛达公司支付给潼潮公司的混凝土货款。故，对于金洋盛达公司主张的与潼潮公司存在混凝土买卖合同关系，一审法院难以支持，对于金洋盛达公司要求潼潮公司与孔庆洋连带赔偿混凝土损失和鉴定费的请求，一审法院亦难以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回北京金洋盛达建筑工程有限公司的全部诉讼请求。二审期间，金洋盛达公司提交以下新证据：证据1．微信记录及支付凭证，证明金洋盛达公司一直和孔庆洋存在业务往来，孔庆洋向金洋盛达公司出售混凝土，不认可孔庆洋在一审中称自己只是运输司机的说法。证据2．一审开庭之前孔庆洋给杜兵打电话的通话录音，证明孔庆洋与金洋盛达公司有混凝土业务往来，本案混凝土是孔庆洋提供的。证据3．天气软件查询的2016年5月30日天气证明，一审中孔庆洋称混凝土质量不合格是天气造成的，但5月份并未下雨。潼潮公司针对金洋盛达公司提交的3份新证据发表质证意见如下：证据1真实性无法核实，且即使真实，也不能证明与我方有关。证据2真实性无法核实，其内容也不能证明金洋盛达公司与我方有业务往来。证据3天气预报只是概括性的，且与我方无关，不发表意见。孔庆洋针对金洋盛达公司提交的3份新证据发表质证意见如下：证据1认可真实性，但我只是司机，仅介绍了这笔业务，没卖给金洋盛达公司混凝土；证据2认可真实性，但是我的意思是你为什么要起诉我；证据3不认可，我记得金洋盛达公司有过下雨天施工的情况，但日期记不清了。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，金洋盛达公司主张孔庆洋系潼潮公司的销售员，金洋盛达公司通过孔庆洋购买了潼潮公司的混凝土，从而形成买卖合同关系，故金洋盛达公司应就其主张承担举证责任。金洋盛达公司提交的《预拌混凝土运输单》并没有潼潮公司的盖章确认，且亦无初步证据显示《预拌混凝土运输单》上签字的刘振和、彭致祥或江丽系潼潮公司的工作人员，其提交的与孔庆洋之间的微信记录、支付凭证、通话录音等证据仅能反映金洋盛达公司与孔庆洋个人之间的业务往来，并不能证明孔庆洋作为销售员代表潼潮公司与金洋盛达公司形成业务关系。现潼潮公司对金洋盛达公司提交的《预拌混凝土运输单》不予认可，亦否认孔庆洋、刘振和、彭致祥或江丽系潼潮公司的工作人员，并提交了同时期该公司对外的《预拌混凝土运输单》予以反驳，故金洋盛达公司提交的证据尚不足以证明其与潼潮公司形成混凝土的买卖关系，其要求潼潮公司赔偿因混凝土不合格而造成经济损失的请求依据不足，本院不予支持。基于此，金洋盛达公司以孔庆洋为潼潮公司的销售员为由要求其连带承担赔偿责任的请求依据不足，本院亦不予支持。综上所述，金洋盛达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4339元，由北京金洋盛达建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张清波二〇二〇年九月十一日法官助理 王 菲书 记 员 高明晓