浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1491号 上诉人（原审被告）：肖海平，男，1971年5月1日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：史全佩，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江智造防水保温工程有限公司。住所地：宁波市海曙区徐家漕路30号7幢。 法定代表人：成建新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：康利祥，浙江北鼎律师事务所律师。 上诉人肖海平因与被上诉人浙江智造防水保温工程有限公司（以下简称智造公司）买卖合同纠纷一案，不服象山县人民法院（2019）浙0225民初9189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 肖海平上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回智造公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。一审法院将开庭传票寄送至肖海平户籍所在地，但肖海平已经不在户籍地居住，传票由同村居民代收后，未将相关情况告知肖海平。直至一审开庭前，一审法院才电话告知肖海平，但因肖海平在外地出差无法到庭参加诉讼。一审判决认定肖海平无正当理由拒不到庭参加诉讼不当。二、一审查明事实有误。首先，2014年4月至7月期间，肖海平确实曾与刘辉武发生过防水卷材、胶水等货物买卖关系，但刘辉武均是以个人名义与肖海平发生关系，货物结算、付款等也均是在肖海平与刘辉武之间发生，一审判决将浙江科顺防水工程有限公司（以下简称科顺公司）确定为本案原告，与事实不符。其次，一审判决仅凭《欠款确认单》确定智造公司诉请货款数额的依据不足。2014年4月25日、7月22日、8月14日、8月27日的确认单中并非肖海平签名。肖海平向刘辉武购买货物后已陆续向其支付货款，2014年7月16日，肖海平曾与刘辉武儿子刘爽进行过对账，截至当日剩余尾款为23692元。此后，刘辉武未再供货。一审判决认定肖海平尚欠材料款108472元，缺乏依据。三、一审判决适用法律有误。《欠款确认单》中的备注条款属于格式条款，应认定无效。且肖海平与刘辉武发生交易时并未约定支付货款的利息或违约金。而肖海平与刘辉武的交易发生于2014年，对账发生于2014年7月16日，此后双方未再发生买卖关系，智造公司的一审诉讼请求已过法定时效。 智造公司答辩称：一审送达程序合法。刘辉武系科顺公司原法定代表人，从《欠款确认单》及送货单来看，交易双方系肖海平与科顺公司。肖海平称2014年7月16日之后与智造公司未再发生交易关系，与事实不符。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 智造公司向一审法院诉请判令肖海平支付智造公司货款108472元，并支付逾期付款违约金84825.96元（按日万分之六暂算至2019年9月11日，以后算至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：科顺公司于2015年11月5日更名为智造公司。肖海平于2014年4月至8月期间向科顺公司购买三元乙丙卷材、胶水等材料，货物签收后，由肖海平对每次购货在智造公司提供的《欠款确认单》上签字确认欠款金额，合计欠款金额为108472元，每份《欠款确认单》上有格式化的备注：欠款人若到期不结清此款，每天按欠款总额的5%收取违约金并诉讼于智造公司当地人民法院。《欠款确认单》出具后，肖海平未支付。另《欠款确认单》上的还款时间系智造公司事后自行添加。 一审法院认为，肖海平尚欠智造公司材料款108472元事实，有智造公司提供的证据为凭。肖海平在收取材料后，应及时支付款项，故智造公司要求肖海平支付货款，依法有据，予以支持。智造公司主张按日万分之六自约定还款期限届满之日起计算违约金，因还款期限系智造公司自行添加，其未举证证明该时间得到肖海平的确认，故对智造公司的该主张不予支持，但肖海平应支付智造公司自起诉之日起按日万分之六即月利率1.8%计算至实际给付之日止的违约金。肖海平经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、肖海平于判决生效后十日内支付智造公司材料款108472元，并支付自2019年10月8日起按月利率1.8%计算至实际给付之日止的违约金；二、驳回智造公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4166元，减半收取2083元，由智造公司负担848元，由肖海平负担1235元。 二审期间，智造公司未提交新的证据。肖海平提交证据如下：1.情况说明1份，拟证明一审送达程序不合法；2.收据1份，拟证明双方2014年7月16日对账时欠款只有23692元；3.往来明细、付款凭证1组，拟证明双方交易过程中肖海平付款的事实；4.户籍资料1份，拟证明杜雪娟与肖海平系夫妻关系。对肖海平提交的证据，智造公司发表质证意见如下：证据1、2、证据3中的往来明细的真实性均有异议，证据2收据具体出具时间无法确定，《欠款确认单》显示2014年7月16日之后，双方仍有交易往来，且刘爽为智造公司员工，其与肖海平之间是否存在交易关系现无法确定，刘爽所签署的收据系其个人行为。证据3中的往来明细无双方签字确认，不具有法律效力。对证据3中的转账凭证、证据4的真实性无异议，关联性有异议，转账凭证项下款项系肖海平向智造公司购买货物所支付的货款，与本案智造公司起诉金额无关。 本院经审查，肖海平提交的证据1系证人证言，因证人未出庭接受质询，本院对其真实性不予认定；证据2中虽然未记载具体的出具年份时间，但根据收据记载，“今7月16日星期三，收自肖海平材料款39950元整……”，该记载内容与证据3中肖海平于2014年7月16日当天向刘辉武转账4万元可以相互印证，肖海平对于转账与收据记载差额50元系银行转账手续费的解释亦具有合理性，且智造公司认可刘爽系智造公司员工，并系原法定代表人刘辉武之子，故对该证据的真实性本院予以认定，并认定该证据的出具时间为2014年7月16日；证据3中的转账凭证系原件，且智造公司认可所涉款项系肖海平向智造公司购买货物所支付货款，智造公司虽提出肖海平与智造公司存在其他交易，该款项并非支付本案货款，但并未提供相应的证据予以证明，故对其质证意见本院不予采纳，对该证据的真实性本院予以认定。往来明细无双方签章确认，对该证据不予认定；对证据4的真实性予以认定。 经审理，本院对一审认定的事实中除“《欠款确认单》出具后，肖海平未支付”以外的事实予以确认。 另查明，刘辉武原系智造公司法定代表人。2014年6月10日，肖海平向刘辉武转账1万元。2014年7月16日，肖海平合计向刘辉武转账4万元。同日，智造公司员工刘爽向肖海平出具收据1份，载明“今7月16日星期三，收自肖海平材料款39950元整，剩余尾款23692元（截止于7月16日发货数目）”。2014年7月22日、8月14日、8月23日，智造公司合计向肖海平发货19830元。 本院认为，关于肖海平提出的欠款金额的上诉理由，根据二审查明的事实，截止2014年7月16日，肖海平拖欠智造公司材料款23692元，此后，智造公司合计再向肖海平发货19830元。对于前述拖欠款项，肖海平应予支付，并按约支付相应的违约金。关于肖海平提出的智造公司主体不适格的上诉理由，因刘辉武原系科顺公司法定代表人，而涉案的《欠款确认单》及送货单中载明的合同主体均系科顺公司，即现智造公司，一审判决认定合同关系的相对方系智造公司并无不当，故对肖海平该项上诉理由不予采纳。关于肖海平提出的诉讼时效及一审诉讼程序的上诉理由，均缺乏依据，本院不予采纳。综上，肖海平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初9189号民事判决； 二、上诉人肖海平于本判决生效之日起十日内支付被上诉人浙江智造防水保温工程有限公司材料款43522元，并支付自2019年10月8日起按月利率1.8%计算至实际支付之日止的违约金； 三、驳回被上诉人浙江智造防水保温工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4166元，减半收取2083元，由上诉人肖海平负担836元，被上诉人浙江智造防水保温工程有限公司1247元；二审案件受理费4166元，由上诉人肖海平负担1672元，被上诉人浙江智造防水保温工程有限公司2494元。 本判决为终审判决。 审判员  刘晓丽 二〇二〇年九月二十三日 书记员  陈 冲