山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终342号 上诉人（原审原告）：李某1，女，2013年7月9日出生，汉族，居民，住临沭县。 法定代理人：李某2，男，1986年1月25日生，系李某1父亲，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：李欣，临沂河东银城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：临沭县城南幼儿园，住所地：临沭县城滨海路与振兴路交汇处。 法定代表人：陈长云，园长。 委托诉讼代理人：曹琳琳，女，1981年2月13日生，汉族，系临沭县城南幼儿园职工，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：周振国，山东琅琊律师事务所律师。 上诉人李某1因与被上诉人临沭县城南幼儿园生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初5513号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李某1上诉请求：1.撤销临沭县人民法院（2019）鲁1329民初5513号民事判决书，发回重审或改判；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法查实，撤销原审判决。一、2016年10月20日李某1在临沭县城南幼儿园处上学期间摔伤，一审期间临沭县城南幼儿园已经认可的客观事实，李某1所受伤害与临沭县城南幼儿园行为存在因果关系，根据《侵权责任法》第三十八条之规定，李某1作为无民事行为能力人在临沭县城南幼儿园学习期间身体受到伤害造成损失，临沭县城南幼儿园应当承担民事赔偿责任。一审期间，李某1提交相关证据能够形成证据链证实李某1主张的事实。而一审法院对李某1的实际损失未能充分认定，实属认定事实错误。二、李某1所造成的损失事实清楚，庭审中李某1举出了证据二、四、五、六、七充分证实了李某1的损失，一审法院对李某1举出的沂蒙司法鉴定中心所做出的司法鉴定不予认定，其理由是2016年10月20日至2019年4月25日时间跨度大，且未连续治疗，无其他病例等记录其伤情恶化，无法认定其右侧骨摔伤所致，不能认定上诉人八级伤残与2016年10月20日在临沭县城南幼儿园处摔伤之间存在因果关系。一审法院该认定是错误的：1、根据民诉法谁主张谁举证的原则，李某1举出的该份司法鉴定能充分证实李某1的伤残等级，临沭县城南幼儿园未举出相反的证据予以推翻李某1的证据，虽然庭审中临沭县城南幼儿园提出重新鉴定，但未能给予支持，应视为临沭县城南幼儿园的举证不能，临沭县城南幼儿园应承担举证不能的法律后果。2、李某1所受伤害一直在观察康复治疗阶段，通过2019年4月、9月的诊断证明及检查报告显示的是陈旧性的伤痕，并且恢复治疗阶段仍在被上诉处上学，通过临沭县城南幼儿园举出的考勤表及对临沭县城南幼儿园老师的录音也能充分证实是在恢复治疗期间，能充分肯定李某1治疗期间未受到其他伤害，也能充分证实上诉人八级伤残与该起伤害存在因果关系。临沭县城南幼儿园对该伤残也未有相反事实证据予以证实，充分证实伤残鉴定的真实性、关联性、合法性，一审法院对该鉴定的认定是错误的。3、李某1从未间断治疗，去医院检查医生观察治疗，一审法院以间隔时间长在没有其他证据予以支持作出错误认定。4、两次委托鉴定不能做出有效鉴定结论被退回不能做出推翻李某1的伤残鉴定的依据，只能证实临沭县城南幼儿园无其他有效证据来推翻李某1的合法鉴定结论。三、一审法院对李某1的伤残损失及精神抚慰金依法应支持。综上一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院对李某1的上诉请求依法应予以支持。 临沭县城南幼儿园辩称，一审法院认定事实清楚，采信证据及法律适用均合法，上诉人上诉理由不能成立，具体理由如下：一、上诉人诉称2016年10月20日在幼儿园上学期间不慎摔倒受伤的事实确实存在，但当时上诉人李某1自己不慎摔倒，仅致右胳膊轻微骨折。后幼儿园积极为上诉人进行了必要的治疗，并垫付了在临沭县人民医院、临沭县朱果骨科检查治疗的全部费用，上诉人已经尽到了教育和管理的职责。二、上诉人摔伤后在临沭县朱果医院治疗十多天，伤情就已经治疗痊愈，并于2017年2月13日重新回幼儿园上学，直至2018年12月，上学期间没有请假，旷课等情况，二年多来也从未向幼儿园主张过因该次受伤继续治疗的费用，也没有提起过存在伤残的情况。因此，上诉入主张的残疾赔偿金、精神损害赔偿金等损失项目，应当承担相应的举证责任。对于上诉人的损失项目和数额，上诉人须完成举证责任后，才能按照《侵权责任法》第三十八条无民事行为能力人在学校受害的情沉，确定双方的过错责任。尽管该条规定了对学校采用过错推定原则，但是前提是受害人伤情确定，若受害人无法证明伤情，也就谈不上适用过错推定原则认定学校的赔偿责任。三、上诉人在一审提交的临沂沂蒙法医司法鉴定所作出的八级伤残鉴定结论，是由上诉人单方委托所作出，且隐瞒了其自身疾病的治疗情况，不具有全面、客观、公正性。上诉人提交法庭的2016年10月20日临沭县人民医院7080372号门诊病历及影像学检查报告书、诊断证明书，仅仅记载了李某1（李满满）右尺骨骨折，右前臂损伤，并未记载和诊断为右上肢神经损伤，遗留右上肢瘫，肌力四级以下的情况。而临沂沂蒙法医司法鉴定所却依据《人体损伤致残程度分级》标准第5.8.1.5）单肢瘫（肌力4级以下）的规定，认定李某1损伤构成八级伤残。根据 李某1向一审法院起诉请求：请求法院判令临沭县城南幼儿园赔偿李某1医疗费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等经济损失共计267500元。 一审法院认定事实：李某1系临沭县城南幼儿园日托班学生。2016年10月20日，李某1在学校摔倒受伤，后临沭县城南幼儿园园长陈长云等人带李某1到临沭县人民医院拍片检查，经检查，影像学所见：右尺骨近端骨皮质不连续，断端稍向尺侧错位，余所见诸骨未见明显骨折征象。右尺桡关节间隙稍宽。影像学印象：右尺骨骨折，请结合临床。建议ＣＴ检查。之后临沭县城南幼儿园教师及李某1家属共同带李某1到临沭县朱果骨科治疗多次。临沭县城南幼儿园垫付李某1在临沭县人民医院及临沭县朱果骨科检查治疗的全部费用。2017年2月13日，李某1回到临沭县城南幼儿园继续上学，直至2018年12月。自2018年12月7日至2019年3月份，李某1因自身发育迟缓在临沂市妇女儿童医院儿童康复科进行康复治疗。根据李某1提供的证据显示：2018年12月9日，李青平扫：垂体偏薄。2018年12月22日，李某1到临沂市妇女儿童医院做动态脑电监测检查，2019年2月1日李某1到临沂市人民医院检查，影像诊断：右肘关节孟氏骨折复查，尺桡近端关节间隙增宽，骨折线显示不清。2019年4月25日李某1到临沂市人民医院神经内科检查，肌电诱发电位检查报告结论：右侧骨间后神经损伤，同日视频脑电监测报告显示为异常儿童脑电图。2019年7月18日，李某1到北京积水潭医院检查，超声诊断报告单显示右侧桡神经主干远段受骨性结构挤压呈多折线扭曲，明显增粗，回声减低，结构不清。2019年9月27日，李某1在临沂市人民医院检查，诊断证明显示桡神经损伤后遗症（右侧），蒙特贾骨折脱位（右侧陈旧），目前行独孤症康复锻炼。2019年9月11日，经李某1申请，临沂沂蒙法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，对被鉴定人进行法医学检查，对送检的影像资料进行审阅分析，现结合比例综合分析如下：1、根据检验、阅片所见，结合病历记录的情况分析，被鉴定人以下损伤可以确认：右上肢损伤：右尺骨近端骨骨折（孟氏骨折）、右上肢神经损伤。2、被鉴定人右上肢尺骨近端骨骨折伴神经损伤，遗留右上肢瘫，肌力4级以下，参照《人体损伤致残程度分级》标准第5.8.1.5）条的规定，评定为八级伤残。六、鉴定意见：被鉴定人李某1的损伤构成八级伤残；评定其护理期为180日，营养期为90日。李某1支出鉴定费1600元。临沭县城南幼儿园对李某1提供的临沂沂蒙法医司法鉴定所司法鉴定结论提出异议，申请对李某1的伤残等级及鉴定所司法鉴定结论提出异议，申请对李某1的伤残等级及该伤残与2016年10月20日摔伤之间的因果关系、关联程度进行重新鉴定，一审法院技术室依法委托临沂正泰法医司法鉴定所进行重新鉴定，临沂正泰法医司法鉴定所认为根据原告提供的送检材料记载李某1于2016年10月20日摔伤后到临沭县人民医院就诊，至2019年4月25日到临沂市人民医院行肌电图检查，后于2019年7月18日到北京积水潭医院就诊，时间跨度大，这之间无其他病历等记录其伤情变化，根据以上送检材料，本所没有能力对委托事项出具鉴定意见，于2019年10月16日将本案案卷退回。后一审法院技术室再次启动鉴定程序，依法委托山东金剑司法鉴定中心进行重新鉴定，经山东金剑司法鉴定中心审查材料，认为无法进行鉴定，此案不予受理，予以退回，于2019年11月25日向一审法院出具不予受理通知书。一审法院技术室终止对本案的鉴定委托。 一审法院认为，李某1在临沭县城南幼儿园上学期间摔倒受伤，事实清楚，双方无争议。本案事故发生时，李某1系无民事行为能力人，临沭县城南幼儿园应对其安全、教育尽到高度注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，无民事行为能力人在幼儿园学学习期间受到人身损害的，幼儿园应当承担责任，因此临沭县城南幼儿园应当赔偿李某1在学校摔伤所造成的经济损失。其损失应包括因摔伤所产生的医疗费、护理费、营养费、合理的交通费、住宿费、伤残赔偿金等。 关于李某1主张其在临沭县城南幼儿园摔伤造成八级的诉讼请求，原告提供了其自行委托临沂沂蒙法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，被告对该鉴定意见提出异议，一审法院评析认为，根据李某1提供的证据，2016年10月20日李某1摔伤后当日到临沭县人民医院就诊，诊断结论为右尺骨近端骨皮质不连续，断端稍向尺侧错位，余所见诸骨未见明显骨折征象。右尺桡关节间隙稍宽。右尺骨骨折。2019年4月25日经临沂市人民医院神经内科检查，李某1右侧骨间后神经损伤。临沂沂蒙法医司法鉴定所的司法鉴定结论中，李某1的损伤构成八级伤残系因其右上肢尺骨近端骨骨折伴神经损伤，遗留右上肢瘫，肌力4级以下。2016年10月20日至2019年4月25日该段时间跨度较大，且李某1未连续治疗，无其他病历等记录其伤情变化，无法认定其右侧骨间后神经损伤系因2016年10月20日在临沭县城南幼儿园摔伤所致，不能认定李某1之损伤构成八级伤残与2016年10月20日在临沭县城南幼儿园摔伤之间存在因果关系。且经一审法院技术室两次依法委托鉴定机构对李某1伤残程度与涉案事故之间的关联性进行鉴定，均不能作出有效的鉴定结论而被退回，现有证据无法证明李某1在临沭县城南幼儿园摔伤所致的损伤程度构成伤残。故原告要求的伤残赔偿金及精神抚慰金，属于证据不足，不予支持。综上，李某1因伤造成的经济损失为：医疗费1263.05元、护理费19503元，营养费2700元，合理的交通费1395元，住宿费456元，以上合计25317.05元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十八条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法〉》八条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第七条、第十七条的规定，判决：一、被告临沭县城南幼儿园于本判决生效后十日内赔偿原告李某1医疗费、交通费、住宿费、护理费、营养费共计25317.05元；二、驳回原告李某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5312.5元，减半收取计2656元，由原告李某1负担2186元，被告临沭县城南幼儿园负担470元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李某1提交2019年4月份上诉人家属与被上诉人处负责人王怀雪和曹琳琳一起去临沂市人民医院为上诉人检查时和医生的录音材料，证明上诉人的伤情及伤残均系幼儿园看管不利造成，上诉人的伤残与幼儿园存在关联性。临沭县城南幼儿园质证认为，对该证据的关联性有异议，真实性无异议。该录音证据不属于一审判决以后新取得或者新发现的证据，在一审上诉人提交的证据九中已经就相关的录音材料进行质证，现在提交的该份录音形成于2019年4月，对该录音的关联性有异议。就录音内容上仅证实上诉人曾经在被上诉人处摔倒受伤，但不能证实其构成八级伤残与该次摔伤有关联，被上诉人已经就关联性在一审时提出重新鉴定，上诉人若无确凿证据推翻鉴定结论，对该录音证据应当不予采信，同时医生在录中也多次表述有可能是神经损伤，并且建议上诉人做肌电图确诊，并且多次提出手抬不起来这种神经损伤也有先天性的也有后天性的，有发育不好或者有脑瘫情况也会造成手抬不起来。医生说的是有可能，最终诊断也不确定是不是与当时的摔伤有关系，医生还说是不是和自身的疾病发育迟缓有关系。 本案二审中，李某1于2020年5月29日向本院申请对李某1伤残等级与2016年受伤关联性鉴定，我院技术室委托北京法源司法科学证据鉴定中心予以鉴定，该中心审查材料认为被鉴定人于2016年10月20日受伤后就诊至2019年行肌电图检查并确诊为右桡神经损伤，期间缺乏联系就诊的病例材料，对其因果关系评价具有困难性，决定本案不予受理。 一审法院查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为李某1的伤残与其在临沭县城南幼儿园摔伤事故是否存在因果关系。关于该争议焦点，李某1对该因果关系的成立应负举证责任。经审理查明，李某1在临沭县城南幼儿园摔伤发生于2016年，而伤残鉴定发生于2019年，两者时间跨度较长，2016李某1摔伤后当日在医疗机构的诊断结论与2019年评残认定并不一致，结合李某12017年2月13日至2018年12月回到临沭县城南幼儿园继续上学事实，李某1未连续治疗，存在明显中断。经一审法院两次委托鉴定机构对李某1伤残程度与摔伤事故之间的关联性进行鉴定，均不能作出有效的鉴定结论而被退回。本案二审中，我院技术室委托北京法源司法科学证据鉴定中心对伤情因果关系予以鉴定，亦未对该因果关系予以认定。根据上述查明事实，现有证据无法证明李某1在临沭县城南幼儿园摔伤所致的损伤程度构成现有伤残，李某1应承担举证不能的法律后果，一审法院驳回李某1关于伤残赔偿相关的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5312.5元，由上诉人李某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王树东 审 判 员 马凤霞 审 判 员 邵 波 二〇二〇年九月十日 法官助理 高 同 书 记 员 徐丽芹