浙江省德清县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0521民初4295号 原告：谢如松，男，1967年5月23日出生，汉族,住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：杨芬梅，1969年9月1日出生，汉族，住浙江省德清县，系谢如松配偶。 被告：周兴民，男，1966年11月4日出生，汉族,住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：吴拥贤，浙江京衡律师事务所律师。 原告谢如松（以下简称原告）与被告周兴民（以下简称被告）合同纠纷一案，于2019年10月8日向本院起诉，本院于同日立案受理，由魏利胜适用简易程序于2019年12月4日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本案依法转为普通程序，由魏利胜担任审判长、人民陪审员陈立江、人民陪审员李梦悦组成合议庭又于2020年7月28日公开开庭审理了本案。原告谢如松及被告周兴民的委托代理人吴拥贤两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢如松诉称，2015年6月，周兴民在武康放贷给谢如松，并同谢如松签订协议，由谢如松出资40000元，周兴民出资120000元，在周兴民指定的证券账户，由谢如松使用双方共同资金进行股票交易并自负盈亏。每月谢如松支付周兴民月息2分利息和管理费。合计金额2640元，合作期限一个月，自2015年6月28日至2015年7月28日止。资金不足时按协议条款补充增加。周兴民起草打印的协议内容条款中，设定多项违约责任，协议从2015年6月28日签定之日起至2015年8月25日，近二个月的时间，谢如松先后八次转入周兴民账户共264160元。周兴民按他设定的条款扣除每月2分利息和管理费后，应当将转到他账上的属谢如松的款186000元退还给谢如松。周兴民以公司倒闭（杭州联丰集团）造成他无能力归还为由，多次催讨无果，且已离开德清武康。谢如松为维护自身权益，诉请判令：1.周兴民立即归还186000元，支付谢如松欠款期间国家规定的应付利息；2.周兴民承担本案本案诉讼费和本案所产生的其他费用。 周兴民辩称：1.谢如松和周兴民之间名为借贷，实为居间法律关系，即便是借贷关系，也应该是由谢如松偿还周兴民配资额12万元。2014年股市迎来牛市，很多股民到处融资炒股，周兴民遂于2015年3月在德清武康德兰广场注册成立了德清定盘星投资管理咨询有限公司（以下简称定盘星公司）从事股票配资业务，并于浙江丰范鑫盛资本管理有限公司（以下简称丰范公司）达成协议，以名为借款实为供资的方式由丰范公司提供资金，并为客户提供恒生HOMES系统交管股票交易账户，这也是配资行业的通常做法，周兴民只负责业务对接和资金传递，中间收取一定的管理费。2015年6月28日，谢如松与周兴民达成协议，约定谢如松出资40000元，按1:3的比例配资，借款期限一个月，自2015年6月28日至2015年7月27日，协议约定本协议截止当日谢如松必须全部清仓，如遇到星期六和星期日应当提前到星期五，如次日还有仓位，视为谢如松自动续签一个月。周兴民每月按配资额12万元收取管理费2640元，计月息2.2%，采取先付后用的形式，后谢如松当日就将42640元打入周兴民账户，周兴民扣除部分管理费后就将款项转入资方丰范公司，由丰范公司将款项连同配资12万元转入恒生HOMES系统外挂股票子账户，由周兴民将子账户的账号和密码交给谢如松，由谢如松自行操作，自负盈亏。周兴民的主要职责就是根据谢如松的要求落实好账户和资金后就交给客户操作和管理，后续操作和盈亏由谢如松自行负责，合作协议对此也进行了明确的约定，对此谢如松是明知的。因此，谢如松与周兴民的关系，名为借贷，实为居间法律关系。即便谢如松和周兴民之间是借贷关系，也是周兴民借钱给谢如松，按1:3的借款比配备，在股市15年形式不好，出现了熊市爆仓之后，周兴民的120000元也是血本无归，这笔费用应该由谢如松偿还给周兴民，因为周兴民只是收取了中介管理费。2.谢如松的损失看似如此之多，其实质是炒股亏损，周兴民对炒股亏损不承担担保责任。协议第四条操作规则第二款约定：为保证甲方资金安全，言外之意就是谢如松的起始资金也就是保证金低于60%了，即谢如松自身的保证金低于24000元不低于19000元时，谢如松就应该往账户里追加资金进行补仓以保证甲方的资金安全，因此谢如松后期陆陆续续投入了一些保证金，都是补仓的钱。2015年6月，证监会发现了场外配资的严重性后，向市场发出风险警示，并着手进行调查，股市闻风急转直下，至2015年6月15日后，股市连续大跌，谢如松介入时段是股灾最惨烈的时期，大量股票连续跌停，许多配资炒股的股民都面临强行平仓、穿仓的情况，当时谢如松一万一万地补仓完全来不及，2015年8月25日后，谢如松就未能补仓，也未向周兴民缴纳管理费，因此谢如松账户当时直接穿仓了，2015年9月17日，HOMES系统关停，原本谢如松这样的客户完全可以在当时对账户金额进行结算和确认，如果进行了确认，那么现在还能进行对账，而谢如松并未进行确认和结算，现在谢如松主张账户还有余额，那么应当对余额还有多少举证。因此，谢如松的损失是其炒股亏损，周兴民不对其炒股亏损承担担保责任，该损失应当由谢如松自行负担。3.本案已过诉讼时效，2015年9月17日，证监会对恒生HOMES系统外挂子系统关闭后，谢如松作为恒生HOMES系统子账户拥有者，应当知道自己权利被侵犯，其诉讼时效应从该日起算，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，谢如松起诉的时间已经远远超过了两年的诉讼时效。证监会严厉打击场外配资，封禁恒生、同花顺等配资平台的情况2015年人尽皆知，谢如松在时隔四年后再提起诉讼于理不合，于法无据，请求法院驳回谢如松的诉讼请求。 谢如松为证明其诉称主张，提交以下证据： 1.协议1份，用于证明谢如松与周兴民签订协议约定谢如松与周兴民合作进行证券投资，谢如松出资40000元，周兴民按1：3的比例为其配资120000元的事实； 2.银行交易明细5页，用于证明谢如松将款项264160元交付给周兴民的事实； 3.微信聊天记录4页，用于证明周兴民自认愿意偿还谢如松保证金186000元的事实。 4.光盘1张（内容为谢如松周兴民语音聊天记录），用于证明周兴民自认愿意偿还谢如松保证金186000元的事实。 周兴民围绕其答辩意见，向本院提交以下证据： 1.借款协议复印件一份，用于证明实际资金方为丰范公司，谢如松与周兴民双方名为借贷实为居间法律关系； 2.2016浙0103民初8477判决书一份、中国证监会网站、新浪网部分网页信息11页，用于证明谢如松账户于2015年9月17日关停，HOMES系统无法进入，股票交易平台被关闭，谢如松权利受侵害事实发生； 3.银行流水11页，用于证明谢如松转账给周兴民的本金、保证金、管理费等周兴民都已经转给资方丰范公司的事实。 4.上证走势图1份，用于证明谢如松投入股市不久后就遇到证监会出手整治场外配资，大盘急剧下跌，谢如松损失惨重的事实。 5.营业执照1份，国家企业信用网信息1份，用于证明协议方虽为周兴民，实际为德清定盘星投资管理咨询有限公司的事实。 6.股民维权照片4份、维权录像光盘1份，用于证明丰范资金爆仓，账户有余额的股民去维权的事实，穿仓的股民就自认了的事实。 根据谢如松向本院反映的事实，本院依职权调取以下证据： 公安询问笔录三份，用于证明谢如松与周兴民之间的纠纷报案后在公安机关调查期间的情况。 对谢如松提交的上述证据：周兴民质证认为： 1.对协议真实性无异议，对关联性无异议，无法证明周兴民欠谢如松186000元； 2.银行流水只能证明向周兴民打过钱，不代表能证明周兴民欠谢如松这么多钱； 3.微信聊天记录真实性无异议，但不能证明周兴民承认欠谢如松186000元，只能证明周兴民同意适当给谢如松一些补偿，因为周兴民是军转干部，退休后从事股票配资业务，心里对法律有畏惧，因此想跟谢如松商量愿意适当补偿一点，从来没有承认过自己欠谢如松186000元； 4.对光盘中记录的微信聊天录音资料真实性无异议，但并不足以证明周兴民在聊天过程中承认欠谢如松186000元，周兴民在聊天记录中的意思仅为愿意给予适当补偿。 对周兴民提交的证据，谢如松发表如下质证意见：对定盘星公司及丰范公司、资金去向等问题不知情。因为签协议的时候周兴民并未告知丰范资本的情况，协议就是跟周兴民签的。周兴民就告知谢如松说每个月2分2的利息结清就好了，根本不知道有什么杭州丰范资本公司等情况，钱从哪里来是不知道的，一直到跟周兴民要钱的时候，他才说丰范资本的事情。 对本院依职权调取的公安笔录，谢如松发表如下质证意见：周兴民在公安机关对其欠谢如松186000元的事情是承认的，对公安笔录真实性认可。 对本院依职权调取的公安笔录，周兴民发表如下质证意见：对笔录真实性认可，但在笔录中并未显示周兴民对谢如松最终账户里有多少钱进行了确认，也未自认愿意支付谢如松186000元，且在公安对谢如松做的两份笔录中，谢如松前后陈述矛盾，存在明显的虚假陈诉。 本院经审查，对谢如松提交的证据认证如下： 对谢如松提交的证据1、2、3、4，经周兴民在庭审中质证及本院审查，均属真实、合法，与本案亦有关联，符合有效证据要件，予以认定。 本院经审查，对周兴民提交的证据认证如下： 对周兴民提交的证据1、2、3、4、5、6，经本院核实，均属真实、合法，与本案亦有关联，符合有效证据要件，予以认定。 对本院调取的公安机关笔录，系谢如松、周兴民在公安调查阶段所作陈述的记录，作为本案证据使用。 本院经审理，认定事实如下：2015年6月28日，周兴民与谢如松签订协议书一份，约定：1.谢如松出资自有资金40000元，周兴民出资120000元，周兴民在中国证券市场指定证券营业部开设三方监管账户，谢如松使用双方协议投入的资金进行股票实盘交易并自负盈亏；2.协议约定合作期限为1个月，自2015年6月28日至2015年7月27日止，并约定协议截止当日谢如松必须全部清仓，如次日还有仓位视为谢如松自动续签一个月；3.谢如松需在6月28日前支付周兴民利息2640元；4.当谢如松出资资金低于60%时，谢如松接到周兴民电话通知后应完成追加资金，如谢如松未完成追加资金，周兴民有权更改交易密码迫使谢如松暂停交易；5.如因谢如松未完成追加资金，导致谢如松资金低于其出资资金的48%时，谢如松应及时平仓并终止操作，否则周兴民将更改密码强制平仓，同时清算账户。协议签订后，谢如松于同日转账给周兴民42640元。2015年7月20日，谢如松转账给周兴民126400元；2015年7月27日，谢如松转账给周兴民2640元。2015年8月2日，谢如松转账给周兴民10000元；2015年8月9日，谢如松转账给周兴民10000元；2015年8月19日谢如松转账给周兴民6480元；2015年8月24日，谢如松转账给周兴民56000元；2015年8月25日，谢如松转账给周兴民10000元；谢如松合计向周兴民转账金额为264160元。周兴民将谢如松交付的款项，扣除部分管理费和利息后，通过浙江丰范资本管理有限公司将相关资金及配资金额转入浙江丰范资本管理有限公司提供的股票交易系统子账户，并将该账户交付给谢如松从事股票交易。2015年9月，因证券监管部门出台相应监管政策、措施，铭创、恒生HOMES系统等平台被关闭，平台中谢如松利用其交付给周兴民的资金来炒股的股票交易子账户无法登录，对账户中的款项，谢如松、周兴民均无法再进行交易和提现，谢如松要求周兴民返还其在该账户中的余款未果，双方纠纷成讼，诉至本院。 另查明，周兴民于2015年3月10日在德清县武康镇北湖街957号德兰广场6号楼6层606室成立德清定盘星投资咨询有限公司，从事股票配资业务，从中收取配资的资金管理费及利息。 还查明，2019年6月16日，谢如松向德清县公安局报案称周兴民骗取其186000元，德清县公安局依法要求谢如松、周兴民接受调查询问后，未予刑事立案。 又查明，谢如松与周兴民之间的纠纷曾于2019年6月24日向本院起诉，因谢如松无法提供周兴民的准确送达地址，本院于2019年9月16日作出（2019）浙0521民初2855号民事裁定书，裁定：驳回原告谢如松的起诉。 本案有以下两个争议焦点： 一、诉讼时效问题 周兴民主张，谢如松在2015年9月平台股票交易子账户无法登陆时即应当知晓自身权利受侵害，故应从该时起计算诉讼时效，该案在2017年10月即已超过诉讼时效，谢如松已丧失胜诉权力，应依法驳回其诉讼请求。 谢如松主张，其在股票投资款无法取回后，一直在向周兴民主张权利，本案未过诉讼时效。 本院认为，谢如松与周兴民之间的合同涉及场外配资行为。根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条的规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。谢如松与周兴民之间的合同违反了特许经营的强制性规定，应确认合同无效。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变合同无效的违法性，且确认合同无效的权力并不在纠纷当事人，故对谢如松主张周兴民返还财产或赔偿损失的诉讼时效应从确认合同无效之日计算，故对周兴民主张本案已过诉讼时效的答辩意见不予采纳。 二、周兴民有无自认其需返还给谢如松的金额为186000元的问题 谢如松主张，无论是其微信聊天记录中，还是公安制作的笔录中，周兴民都认可其愿意归还谢如松186000元。 周兴民主张，其微信聊天记录和在公安制作的笔录中，周兴民都仅同意对谢如松予以适当补偿，从未认可其需归还谢如松186000元。 本院经审查，在谢如松与周兴民的微信聊天记录中，谢如松多次要求周兴民归还186000元，周兴民虽在答复中同意对谢如松的损失给予弥补，但对具体金额并未进行确认。在周兴民在公安机关笔录中，公安机关提问“谢如松一共交了多少保证金给你”，周兴民陈述的内容为“前前后后一共多少，我记不清了，但是后来丰范资本倒闭的时候，谢如松没办法登录平台之后，他自己说还有18万多的资金在账户里，加上配资的资金一共有70多万，这点我现在也不确定，因为这个软件现在登不上去，也没办法知道实际情况，所以他说了我也认可的，但是我也跟他说清楚，这个事情不是我个人的问题，我有能力的情况下，可以适当补偿他一点，他也认可的。”本院认为，周兴民的上述陈述能够反映其自愿对谢如松的损失进行补偿，但并不足以证明其愿意补偿的金额为186000元。 三、谢如松支付给周兴民的款项中配资资金金额问题 本案审理过程中，谢如松和周兴民对谢如松支付给周兴民的264160元均由配资炒股的保证金（炒股本金）、管理费（利息）三部分组成的事实均无异议。但对具体的资金性质、金额存有不同陈述。 谢如松主张，其264160元中包含了其配资炒股的原始本金、管理费和利息，管理费和利息按照配资金额从周兴民的打款中扣除，具体金额已无法根据回忆计算，周兴民在其与谢如松签订的4万元配12万元配资协议后，依然根据谢如松提供的资金按照1:3的比例配资。 周兴民主张，周兴民仅根据谢如松提供的4万元金额为其配资12万元，其后谢如松与周兴民并未签订其他配资协议，谢如松陆续投入的资金系其股票亏损后，为避免被强制平仓而不断投入资金进行补仓的行为，其支付给周兴民的管理费及利息仅有第一笔款项42640元中的2640元和7月27日的2640元，其余均为补仓资金，周兴民并未对其按照1：3的比例配资。 本院经审查，谢如松在2019年6月16日向公安机关报案时形成的笔录中，面对公安机关工作人员“你在周兴民那边炒股有无赚过钱”的问题时，谢如松陈述“没有，我在他那里都是亏钱的。一开始的4万块钱亏掉之后我还打给他很多钱，这些钱都亏掉了，也都是我自己操作的，我都是知道的。就是最后一次，我打给他186000元后第二天他就跑掉了，这些钱我没拿来炒股，所以说最后的这186000元是被周兴民骗走的。”2019年6月21日公安机关的笔录中，谢如松陈述“上次说错了，这186000块钱我不是一次性给周兴民的，是分了好几次给他的，但具体分了几次、每次给多少钱我现在也记不清了”、在回答公安机关工作人员询问“那186000元这个被骗数字你是怎么算出来的”问题时，谢如松陈述“周兴民跑路那天，他提供给我的那个炒股账号里面，除去周兴民配给我的资金和我应该给他的利息，我估计自己还剩18万元左右的本金，后来我问周兴民，我在账号里到底还有多少钱，他说还有186000块钱，这186000块钱跟我自己估的差不多的，我也认可的。”回答公安机关工作人员“这186000块钱的本金，你转给周兴民后，周兴民有没有按协议给你配资”问题时，谢如松陈述“这186000块钱的本金我不是一次性转给周兴民的，是分好几笔转的，但只要我每次把钱转给周兴民后，周兴民都是按协议给我配资的，没有不给我配资过。”本案庭审过程中，谢如松多次否认其后续资金系股票下跌后其被迫投入资金补仓的事实，认为其后续资金投入是增加投资额的需要，但在最后一次回答周兴民代理人和法庭询问时，又确认其后续资金转入是在其仓内资金不足后，根据周兴民的要求投入资金进行的补仓行为。 本院认为，根据谢如松向周兴民转账的记录，其2019年6月16日向公安机关所作陈述为虚假陈述，但对其陈述的“一开始的4万块钱亏掉之后”系其自认的对其不利的事实，且本案中并无相反证据反驳这一事实，故本院认定谢如松最初投入的40000元系自行炒股亏损。但对谢如松2015年7月20日转账给周兴民的126400元，周兴民认为该款是谢如松40000元亏损至本金低于60%时补仓所用，并未对谢如松按1:3的比例配资，该主张与事实相悖。根据协议约定，谢如松因炒股导致其本金亏损至48%也就是19200元时，周兴民将更改密码强制平仓，同时清算账户。因此，谢如松投入的126400元的资金不可能完全用于40000元炒股本金所造成的亏损。本案中，谢如松与周兴民均认可该126400元已转入谢如松操作的炒股平台子账户，双方在庭审中以及公安机关询问笔录中均未提出谢如松转账给周兴民的资金系其他用途或被挪作他用，结合周兴民向公安机关所作“他自己说还有18万多的资金在账户里，加上配资的资金一共有70多万，这点我现在也不确定，因为这个软件现在登不上去，也没办法知道实际情况，所以他说了我也认可的”的陈述，因此，本院对谢如松主张周兴民除协议约定的40000元配120000元外，后续其仍按原协议约定的1：3的比例配资的主张予以采信，对谢如松转账给周兴民的126400元，本院认为其属于双方达成的新的配资协议，周兴民对其中本金部分按照1:3的比例进行了配资。对126400元中所涉炒股本金、管理费的具体金额以及周兴民的配资额度，谢如松与周兴民均未向本院明确，但根据2015年8月19日谢如松转账给周兴民6480元的交易记录，本院认为依据谢如松和周兴民之间转账和付管理费的交易习惯，这笔恰好发生在126400元转账记录一个月后的转账记录，大概率是126400元中配资资金的管理费，由此按周兴民在公安笔录中自认的1:3的配资比例及2分利息收取管理费的方式，可依据管理费6480元计算出周兴民为谢如松配资金额是324000元，谢如松投入的炒股本金是108000元。据此，本院酌定，该笔126400元中，108000元是谢如松新投入的炒股本金，6480元是预先支付的管理费，剩余11920系用于弥补前述40000元的资金亏损。对之后的款项，除2015年7月27日的2640元和2015年8月19日的6480元明确为管理费及利息外，谢如松在庭审中自认了对自己不利的事实，即后续多笔资金转入是出现亏损后根据周兴民要求进行的补仓，否则会被强制平仓，但周兴民在公安机关调查时也作出了对其不利的陈述即“谢如松说还有18万多的资金在账户里，加上配资的资金一共有70多万……所以他说了我也认可的”。双方说辞存在矛盾。但周兴民所作的对其不利的陈述的形式为其对谢如松说辞的认可，并未自认其知晓谢如松股票账户内尚余70多万而其中186000元归谢如松所有的事实，且谢如松未能举证证明其就该数笔款项于周兴民达成了新的配资协议，本案中亦无其他事实足以推定其与周兴民就后续金额形成了新的配资关系，故根据谢如松自认的对其不利的事实，本院认为，后续资金系谢如松在股票出现亏损后，应周兴民要求对其保证金（炒股本金）的补充。 四、与谢如松签订配资协议的相对方是周兴民还是浙江丰范资本管理有限公司的问题 谢如松主张，其是与周兴民个人签订的协议，是周兴民为其配资炒股的，在协议履行期间并不知道丰范公司。 周兴民主张，其与谢如松实为居间法律关系，实际提供资金的是浙江丰范资本管理有限公司，且谢如松炒股的账户也是由浙江丰范资本管理有限公司提供，因此谢如松的损失不应由周兴民承担。 本院认为，谢如松与周兴民之间签订的协议书中明确载明甲方（出资方）为周兴民，并未提及浙江丰范资本管理有限公司，且该协议书对合作事项的表述为“甲方拥有资金，愿意与乙方合作进行证券投资并希望获得稳定收益”，且从谢如松提供的转账记录看，收款人均为周兴民。周兴民虽提交其银行流水，表明资金已全部转给浙江丰范资本管理有限公司，但其转账金额与谢如松的转账并不能形成完全的一一对应关系，且同一时间内亦有其他案外人向周兴民转账的记录为干扰。故周兴民虽开设德清定盘星投资咨询有限公司，且与浙江丰范资本管理有限公司就经营股票配资业务存在协议，但不足以认定浙江丰范资本管理有限公司是与谢如松达成配资协议的相对人，本案的法律责任应由周兴民负担。 综上所述，谢如松与周兴民之间的配资协议违反法律对特许经营的强制性规定，应确认合同无效。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，谢如松诉请周兴民归还其186000元，但本案审理中查明，周兴民在收到谢如松的款项后，扣除部分管理费（利息）后，均转入了平台的股票交易子账户中，且该账户一直由谢如松操作进行股票交易。后该平台因证券监管部门介入而被关闭，其账户中的金额并未被周兴民所提取，故周兴民并未因该合同取得谢如松投入的炒股本金，仅因该合同取得了谢如松支付的管理费（利息）。对谢如松支付的管理费（利息），周兴民应予返还。周兴民虽向本院陈述其资金实际是由浙江丰范资本管理有限公司提供，且其与浙江丰范资本管理有限公司之间亦存在资金成本，但周兴民与浙江丰范资本管理有限公司之间的资金成本系其从事股票配资业务的综合资金成本，不应在本案中扣减。对管理费（利息）的金额，周兴民认可谢如松转账记录中第一笔42640元中的2640元，以及2015年7月27日转账的2640元是管理费，本院在前述中亦已认定2015年7月20日转账的126400元中存在6480元的管理费以及2015年8月19日转账的6480元为管理费，故周兴民应返还谢如松的管理费金额为18240元。对谢如松转账给周兴民的其他款项，应作为损失进行处理。根据谢如松的陈述，其投入的炒股本金在平台关闭时，最后剩余金额为186000元，但其未能提供相应的证据予以证明。周兴民虽在本案中主张谢如松的炒股本金系因股灾导致连续下跌，在不能及时补仓的情况下穿仓，均为谢如松自行炒股损失，但其提交的当时的股票大盘走势并不足以证明谢如松的的炒股本金已因为穿仓而被强制平仓，全部亏损完了，且该主张亦与周兴民在公安笔录中所作的陈述相悖。本院认为，在平台被关闭导致炒股资金无法取出的情况下，周兴民应对其主张谢如松的损失是其炒股亏损负举证责任。本案中，除谢如松在公安笔录中自认的最初40000元亏完了，以及谢如松在庭审中自认了后续款项系亏损后补仓所发生的对其不利的事实外，并不足以证明谢如松2015年7月20日转账的126400元中的108000元本金在其多次补仓后，仍发生了炒股亏损。且根据谢如松与周兴民的协议约定，如谢如松账户出现了炒股本金全部亏损后穿仓的情况，周兴民将采取强制平仓等措施，故周兴民理应知晓谢如松的平台炒股账户穿仓的情况，不可能在公安机关调查询问时再认可谢如松说“账户里还有70多万、谢如松炒股本金还有18万多”的说辞，周兴民在庭审中提出其因为害怕承担法律责任而在公安调查时自愿弥补谢如松的部分损失的主张不足以推翻周兴民的该项陈述，虽然依据该陈述尚不足以认定谢如松因平台关闭而无法取回的资金有18万多，但可以认定，谢如松有较多的炒股本金因平台关闭而无法取回的事实。在本院认定谢如松后续投入炒股本金为108000元的情况下，谢如松之后还有一笔56000元的资金投入，因谢如松自认了其因亏损发生补仓的事实，故认定为补仓，但结合谢如松在2015年7月20日之后投入的款项和周兴民提交的证据，已无法再认定本院认定的108000元炒股本金在多次补偿后在平台被强制平仓时仍出现了炒股亏损，因此本院酌情认定，谢如松转账给周兴民的264160元中，18240元为管理费应予返还，108000元为场外配资行为的违法性导致交易平台被关闭给谢如松造成的损失，其余款项为谢如松炒股亏损所产生的损失。对谢如松炒股亏损所造成的的损失，应由谢如松自行负担，周兴民不负责赔偿。因场外配资违法性所产生的损失，谢如松作为长期炒股的股民，理应知道场外配资的违法性，其与周兴民在协议中表述为“合作进行证券投资”，故本院认为，谢如松与周兴民在本案中均存在过错，且过错相当，周兴民应按照50%的比例赔偿谢如松的损失。据此，周兴民应返还谢如松管理费18240元，并赔偿谢如松的损失54000元，合计72240元，对谢如松诉请超出部分不予支持。对周兴民在答辩意见中提出，谢如松应返还其配资额120000元的问题，本院认为，根据周兴民所陈述的配资款转入HOMES系统子账户的情况以及谢如松、周兴民所约定的对该账户的操作权限来看，谢如松仅获得了利用该账户炒股取得收益的权利，而不是该账户的实际所有人，因此不能认定谢如松取得了该配资款。对周兴民的损失，因周兴民自认了其开展股票配资业务的事实，因此对其自身经营行为的违法性而导致的资金损失不应由其客户承担，周兴民未能举证谢如松炒股亏损已超过谢如松投入的炒股本金，故本案中认定的配资款不能作为周兴民的损失要求谢如松赔偿。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、谢如松与周兴民之间的配资协议无效； 二、周兴民应返还谢如松管理费18240元，并赔偿谢如松损失54000元，合计72240元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回谢如松的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决上述指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4020元，由原告谢如松负担2495元，被告周兴民负担1561元，限于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  魏利胜 人民陪审员  陈立江 人民陪审员  李梦悦 二〇二〇年九月十五日 法官 助理  李 腾 书 记 员  陈壮蔚