大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初10755号原告：张吉红，女被告：大连千兆集团有限公司破产管理人：辽宁智库律师事务所，住所地辽宁省大连市。被告：亿丰（大连）汽车城管理有限公司破产管理人：辽宁智库律师事务所，住所地辽宁省大连市。被告：上海亿丰企业集团大连置业有限公司委托诉讼代理人：袁园，女,该单位职员破产管理人：辽宁智库律师事务所，住所地辽宁省大连市。被告：大连领航家汽车城经营管理有限公司委托诉讼代理人：姜晓飞，系辽宁法新律师事务所律师。被告：闵晓峰，男委托诉讼代理人：姜晓飞，系辽宁法新律师事务所律师。被告：李玉亭，男委托诉讼代理人：姜晓飞，系辽宁法新律师事务所律师。被告：李凤哲，女委托诉讼代理人：姜晓飞，系辽宁法新律师事务所律师。被告：张喆，男委托诉讼代理人：姜晓飞，系辽宁法新律师事务所律师。原告张吉红与被告大连千兆集团有限公司（以下简称千兆公司）、亿丰（大连）汽车城管理有限公司（以下简称大连亿丰）、上海亿丰企业集团大连置业有限公司（以下简称上海亿丰）、大连领航家汽车城经营管理有限公司（以下简称领航家公司）、闵晓峰、李玉亭、李凤哲、张喆房屋租赁合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张吉红，被告上海亿丰的委托诉讼代理人袁园，被告领航家公司、被告闵晓峰、被告李玉亭、被告李凤哲、被告张喆的共同委托诉讼代理人姜晓飞到庭参加诉讼。被告千兆公司、被告大连亿丰经送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张吉红向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告大连亿丰2014年1月17日签订的《委托经营管理协议书》及2017年1月17日签订的《补充协议》；2、判令被告大连亿丰支付2018年4月1日至《委托经营管理协议书》解除之日的收益共计117426.5元；3、判令被告大连亿丰支付逾期支付收益的违约金，至实际清偿之日止；4、判令被告大连亿丰在合同解除原告委托其管理的x座x单元x层x号房屋恢复至原告与被告上海亿丰签署的《商品房买卖合同》附件三约定的状态并归还原告，或赔偿原告自行恢复原状的损失；5、判令被告上海亿丰、被告千兆公司、被告领航家公司、被告李玉亭、被告李凤哲、被告闵晓峰、被告张喆对被告大连亿丰的上述债务承担连带清偿责任；6、判令大连亿丰赔偿原告三年无偿交由其经营管理的商铺形成交易市场的损失；7、违约金7045.59元。事实和理由：原告与被告大连亿丰、被告上海亿丰共同签订《委托经营管理协议书》，依据上述协议约定，原告将其购买的“亿丰大连国际汽车城”商铺委托给被告大连亿丰经营。担保人为被告上海亿丰，其为被告大连亿丰担保该协议中所约定的各项权利义务。后原告与被告大连亿丰签订《补充协议》，变更了返还收益款的时间。上述《委托经营管理协议书》签订后，原告按协议约定将其购买的“亿丰大连国际汽车城”商铺交给被告大连亿丰经营，但被告大连亿丰未按协议约定的日期向原告支付上述房屋收益，经原告多次催告，截止起诉前被告大连亿丰仍未按约支付收益，被告上海亿丰亦未按约承担保证责任。已有生效判决确认被告千兆公司应对被告大连亿丰的债务承担连带责任。被告大连亿丰的股东在被告千兆公司、被告领航家公司及四个自然人被告之间多次变更，违反法律规定，与被告大连亿丰存在资产混同、滥用公司法人独立地位和股东有限责任，采用故意增加或变更股东的方式，故意逃避债务，损害原告利益，应对被告大连亿丰的债务承担连带责任。综上，原告与被告大连亿丰、被告上海亿丰签订的《委托经营管理协议书》、《补充协议》是各方真实意思表示，是合法有效的。被告大连亿丰不按协议约定支付收益，被告上海亿丰不按协议约定承担担保责任，均构成违约，理应承担相应的违约责任。被告千兆集团系被告大连亿丰的股东，应对被告大连亿丰的债务承担连带责任。被告领航家及四个自然人被告亦应对被告大连亿丰的债务承担连带责任。原告为维护自身的合法权益，现诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告上海亿丰辩称，不同意原告的诉讼请求，只承担一般的保证责任，依然享有抗辩权。对诉求1，合同已到期，自然终止。补充协议也到期了。诉求2不同意，上海亿丰享有先诉抗辩权，即一般保证。诉求3，上海亿丰不承担该违约金的赔偿，如果赔偿，给违约金的上限超过了法定的36%，要求按法律规定调低。诉求4不同意，没有法律依据。诉求5不同意，理由同诉求2。诉求6、7不同意，没有法律依据。被告大连领航家汽车城经营管理有限公司、闵晓峰、李玉亭、李凤哲、张喆辩称，不同意原告针对该五被告的诉讼请求。对原告的损失表示同情，根据原告的陈述，原告基于委托经营的商铺合同起诉本案，主债务人是大连亿丰，基于公司前后更名、公司股东滥用法人资格以及公司的高管人员利用关联关系损害公司利益把领航家公司和四个自然人列为被告。首先领航家公司和主债务人大连亿丰是两个独立的法人，不存在前后继任的关系；其次，从公司股东滥用法人独立地位，逃避法律责任角度出发，现在大连亿丰的股东是千兆公司和李玉亭，所以向领航家公司主张权利也没有法律依据，现在资料显示李玉亭是占有份额占10%的小股东，不存在滥用股东地位控制公司，逃避债务，损害公司利益。李玉亭同时担任法定代表人，据此向其主张权利无法律依据，李玉亭不存在利用其关联关系损害公司利益的事实，不存在损害公司债权人的事实。李凤哲同样是曾经担任过大连亿丰监事，理由同上。闽晓峰也只是同样是曾经担任过大连亿丰监事，理由同上。张喆在大连亿丰没有职务，只是在领航家公司担任过高管，领航家公司基于已经陈述的理由不承担责任，所以张喆也不承担责任。被告大连千兆集团有限公司、亿丰（大连）汽车城管理有限公司未到庭应诉，亦未发表书面答辩意见。本院经审理认定事实如下：一、原告于庭审中明确：第3项诉讼请求中违约金要求按照委托管理协议第9条约定日千分之二的标准计算，自每期租金应给付之日计算至实际给付之日止；第4项诉讼请求是要求恢复原状；第6项诉讼请求的数额无法确定。二、2014年1月17日，原告作为委托方（甲方），被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司作为受托方（乙方），被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司作为担保方（丙方），签订《委托经营管理协议书》，约定：为做好“亿丰大连国际汽车城”项目商业业态的统一规划、统一管理，甲方自愿将其购买的x座x单元x层x号商铺在一定期限内委托乙方经营管理，乙方在该期限内拥有该商铺的经营权限为：统一规划、统一招商、统一定价、出租、统一管理，形成交易市场；委托期限从2014年10月1日起至2019年9月30日止；收益方式为：（一）委托期内的前三年（从2014年10月1日起至2017年9月30日止），甲方将该商铺无偿交由乙方统一做市场培育和经营管理；在此期间，乙方经营管理该商铺自负盈亏，（二）第四年至第五年（从2017年10月1日起至2019年9月30日止），乙方分别根据如下所示向甲方支付收益：1、第四年收益为人民币72885元，2、第五年收益为人民币80984元，（三）本协议期满后（即2019年10月1日起），甲方选择继续委托乙方经营管理的，按五年为一个周期重新签署《委托经营管理协议》，甲乙双方按乙方实际收取收益款九一分成（甲方得九，乙方得一）；支付方式：第四年至第五年收益每半年结算一次，乙方分别于当年9月30日前及次年3月30日前支付给甲方，支付方式由甲方提供合法、有效发票，乙方直接汇入甲方指定账户；违约责任：乙方逾期支付收益，每日按逾期部分的千分之二向甲方支付违约金，逾期达半年，甲方可单方面解除协议；甲方无权提前结束协议，若因甲方原因导致本协议不能履行或不能足期履行的，甲方须一次性赔偿违约金给乙方，违约金计算方式为：未履行天数乘以本协议第三条第二款约定总收益千分之二计算；甲方需在该商铺出卖人公示交付日期当日与乙方办理商铺交接手续，因甲方原因导致不能办理商铺交接手续的，乙方有权延期支付本合同所述相应收益；丙方为乙方担保本协议所约定的各项权利及义务。该协议还约定了甲、乙双方的其他权利和义务。《委托经营管理协议》签订后，至本案法庭辩论终结时，案涉商铺尚未返还原告。三、2017年1月17日，原告作为甲方、被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司作为乙方签订《补充协议》，约定：甲乙双方于2014年1月17日签署了《委托经营管理协议书》，协议编号：0001859。经甲乙双方友好协商，就原《委托经营管理协议书》（以下简称“原协议”）中关于收益返还的时间节点（原协议第四条）进行最终确认如下：双方确认第四年至第五年收益的返还按照“每半年结算一次”，即2018年3月30日返还首笔收益款。此后以此类推，具体时间为：第二次2018年9月30日、第三次2019年3月30日、最后一次2019年9月30日。原协议其他条款不变。四、原告曾就本案2017年10月1日至2018年3月31日的收益款及违约金向本院提起过诉讼，本院已作出（2018）辽0211民初5988号民事判决，判决被告大连亿丰支付原告上述时间段收益款及违约金（以收益款为基数，自2018年3月31日起至判决确定的给付期限届满之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）；被告上海亿丰对上述款项承担连带给付责任；被告千兆集团对上述收益款及2018年7月5日之前的违约金承担连带给付责任。宣判后，被告千兆集团不服，上诉至大连市中级人民法院，中院作出（2019）辽02民终3622号民事判决，驳回上诉，维持原判。五、被告千兆公司成立于2017年4月25日，注册资本100,000万元，为认缴出资。该公司原名称为千兆地产有限公司，2017年7月24日变更为现名称。2017年12月27日出资人由大连家旺企业管理有限公司变更为大连吉象商业管理有限公司，全额认缴出资。2018年9月11日法定代表人由李凤哲变更为闵晓峰。被告大连亿丰系有限责任公司，注册资本500万元，其中李玉亭认缴出资50万元，千兆公司认缴出资450万元，于2013年4月18日成立。该公司工商登记变更情况查询单显示：2015年7月10日，该公司的投资人变更为上海上亿投资管理有限公司和陶某某；2017年5月11日，该公司的投资人变更为千兆地产有限公司（被告千兆公司原名称）、陶某某；2017年7月13日，该公司的投资人变更为千兆地产有限公司；2017年8月7日，该公司的投资人变更为更名后的被告千兆公司；2018年7月5日，该公司的投资人变更为被告领航家公司和被告千兆公司；2018年12月6日，该公司的投资人变更为被告千兆公司与被告李玉亭。被告闵晓峰于2017年8月7日-2018年12月26日担任该公司监事，被告李凤哲于2017年5月11日至2017年8月7日担任该公司监事。被告上海亿丰成立于2011年4月19日，注册资本30,000万元，法定代表人为李玉亭，出资人几经变更，于2017年5月11日最终变更为千兆地产有限公司（被告千兆公司原名称）、陶某某和上亿企业集团有限公司，认缴出资分别为20,000万元、500万元和9,500万元。被告千兆公司、被告大连亿丰、被告上海亿丰于2019年12月3日被大连市中级人民法院裁定进入破产程序。被告领航家公司成立于2015年7月13日，注册资本100万元，为认缴出资。出资人由领航家（上海）商业管理有限公司变更为雪松（大连）商业管理有限公司（后更名为大连小松集团有限公司），后又变更为韩某某、甄某某，后再次变更为大连元炀商业管理有限公司。2017年5月11日-2017年7月28日，被告李凤哲为该公司法定代表人，被告李玉亭为监事。李玉亭在2017年7月28日-2018年9月14日为该公司法定代表人、执行董事和经理。被告张喆在2018年9月14日-2019年5月23日为该公司法定代表人、执行董事和经理。被告闵晓峰自2017年7月28日至今为该公司监事。大连元炀商业管理有限公司现登记的投资人为何大提，李全平，注册资金为3万元，为实缴出资，李全平持股比例为97%。大连小松集团有限公司成立于2017年3月16日，注册资本3,000万元。出资人由大连家旺企业管理有限公司变更为大连千兆集团有限公司、最终变更为大连吉象商业管理有限公司全额认缴出资。法定代表人由李凤哲变更为闵晓峰。李玉亭自2017年6月19日为该公司监事。大连吉象商业管理有限公司成立于2017年12月19日，注册资本10万元，法定代表人李玉亭，闵晓峰认缴出资2万元，李玉亭认缴出资8万元。本院认为，本案为租赁合同纠纷。因原告当庭已表示第6项诉讼请求目前无法明确具体数额，故原告的该项诉讼请求在本案中不予审理。原告购买案涉商铺后，与被告大连亿丰、被告上海亿丰签订了《委托经营管理协议书》，将案涉商铺交由被告大连亿丰统一规划、统一招商、统一定价、出租、统一管理，被告前三年无偿使用该商铺，第四年、第五年需要支付收益款，双方之间形成合同关系。该《委托经营管理协议》系双方自愿订立，内容不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应遵守，任何一方不履行合同义务的，均应承担违约责任。《委托经营管理协议书》对第四年、第五年的收益款支付时间进行了约定，但原告与亿丰汽车城签订了《补充协议》，对收益款给付时间另行做了约定。该《补充协议》系双方自愿签订，是对《委托经营管理协议书》内容的变更，对双方均具有法律约束力，收益款的给付时间应按《补充协议》来确定。关于《委托经营管理协议书》、《补充协议》的解除问题。因案涉协议书履行期限已于2019年9月30日届满，履行期限届满后，双方未续签委托经营管理协议，故案涉协议于履行期限届满之日即2019年9月30日终止。原告第1项诉讼请求在本案中不再进行审查。关于收益款的数额和给付时间，依据委托经营管理协议书和补充协议的约定，应该在2018年9月30日给付第二笔收益款36442.5，2019年3月30日给付第三笔收益款40492元，2019年9月30日给付第四笔收益款40492元，上述收益款共计117426.5元。关于违约金标准问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方约定的按日千分之二计算支付违约金，相当于年利率73%，超过了法律规定的标准，应按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以调整。本院综合考虑实际损失情况、合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益及判决的统一性、既判力等综合因素，仍按照生效判决已经确定的违约金标准，即按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金，自2019年8月20日起，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。因此原告的该项诉讼请求，本院部分予以支持。关于原告要求被告上海亿丰承担连带给付责任的诉讼请求。本院认为，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，《委托经营管理协议书》中明确约定“丙方为乙方担保所约定的各项权利义务”，现被告亿丰汽车城未按照约定的数额和时间支付原告收益款，被告上海亿丰作为保证人，应当对全部债务承担连带给付责任。因此，原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于被告千兆公司是否应承担连带给付责任。本院认为，生效判决已经确认被告千兆集团基于一人有限责任公司股东的身份承担连带责任的期限自2017年7月13日至2018年7月5日，本案原告诉请的收益款给付时间最早为2018年9月30日，此期间不在被告千兆集团作为一人股东的期间内，且原告没有证据证明被告千兆集团作为被告大连亿丰的股东存在应承担连带责任的法定情形，故被告千兆集团不应该对案涉债务承担连带责任。关于被告领航家公司及四个自然人被告是否应当承担连带给付责任。本院认为，原告是基于《委托经营管理协议书》提起的本案诉讼，而原告是与被告大连亿丰、上海亿丰签订的《委托经营管理协议书》，而非与被告领航家公司签订协议书，根据合同相对性原则，被告领航家公司不是本案法律关系的相对人，不应对原告所诉的收益款及违约金承担连带给付责任。原告现有证据不能证明被告领航家公司与四个自然人被告与被告大连亿丰、上海亿丰之间存在资产混同情况，故对原告要求被告领航家公司及四个自然人被告承担连带给付责任之诉请，本院不予支持。关于原告请求收回案涉商铺经营权之请求，有事实依据，本院予以支持，但应以现状交付。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第二十六条、第六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告张吉红2018年4月1日至2019年9月30日租金117426.5元及违约金（违约金分批分段计算，其中以收益款36442.5为基数，自2018年10月1日起算；以收益款40492元为基数，自2019年3月31日起算；以收益款40492元为基数，自2019年10月1日起算；自起算日至2019年8月19日止的违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算及自2019年8月20日至实际支付日止的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；二、被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张吉红现状交付0001859委托经营管理协议中约定的商铺；三、被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司对被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司的上述第一、二项债务承担连带责任；四、驳回原告张吉红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费2790元(原告张吉红已预付)，公告费260元(原告张吉红已预付)，均由被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司负担。被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司承担连带给付责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  王晓晨人民陪审员  刘精华人民陪审员  张晓青二〇二〇年九月三日书 记 员  胡淞岚