湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民初15号原告：武汉市黑马建工集团有限公司。住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街汉南大道358号。法定代表人：汪小黑，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏俊安，该公司副总经理。委托诉讼代理人：夏军，该公司员工。被告：湖北众大房地产开发有限公司。住所地湖北省孝感市城站路285号。法定代表人：庄新兰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈峰，湖北峰鼎律师事务所律师。原告武汉市黑马建工集团有限公司（以下简称黑马公司）与被告湖北众大房地产开发有限公司（以下简称众大公司）建设工程施工合同纠纷一案，2019年12月27日，湖北省高级人民法院作出（2019）鄂民终1092号民事裁定书，撤销本院作出的（2017）鄂09民初167号民事判决书，发回本院重审。本院于2020年1月2日立案受理。2020年7月24日众大公司对黑马公司撤回反诉，本院已经予以准许，并作出准许撤回反诉的裁定。本院受理本案后依法组成合议庭，于2020年7月24日公开开庭对本案进行了审理。黑马公司的委托诉讼代理人夏俊安、夏军，众大公司的委托诉讼代理人陈峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黑马公司起诉请求：1.判令众大公司向黑马公司支付工程款6800万元；2.由众大公司承担本案全部诉讼费用。2017年11月29日，黑马公司变更诉讼请求为：1.判令《建设工程合作合同》有效，由于众大公司根本违约，判令合同解除；2.判令众大公司向黑马公司支付工程款6000万元及延期付款违约金3024万元，合计9024万元（具体数额以《工程造价鉴定意见》为准，自2016年1月1日起暂计至2017年9月30日，月息2.4%，实际计算至众大公司还清款项之日止）；3.判令众大公司支付垫付款（以履约保证金的名义，实为借款）837.9万元及利息555.605818万元，合计1393.505818万元（详见《借款汇总表》，暂计至2017年9月30日，实际计算至众大公司还清款项之日止），并判令众大公司先行支付此借款（由于春节将至，需支付农民工工资）；4.判令众大公司支付施工材料费152万元及利息27.12万元，合计179.12万元（自2017年2月20日起暂计至2017年9月30日，月息2.4%，实际计算至众大公司还清款项之日止）；5.判令众大公司支付消防预埋费用，计162956元，利息82130元，合计245086元（自2016年1月1日起暂计至2017年9月30日，实际计算至众大公司还清款项之日止）；6.判令众大公司支付停工损失，及黑马公司为该工程赔付给工程参与方的费用，塔吊租赁费881500元，钢管租赁费1100082元，芯模诉讼费13944元，混凝土诉讼费用87193元，周材费200000元，管理人员工资1183000元，合计3465719元；7.综合以上费用，扣除众大公司已支付款项及其他因素，请求判令众大公司向黑马公司支付费用总计100000000元（大写：人民币壹亿元）；8.判令以上费用黑马公司具有优先受偿权；9.由众大公司承担本案全部诉讼费用及其他费用。2018年12月25日的庭审中，黑马公司申请增加诉讼请求至1.1亿元，但其后未在本院规定的期限内对其增加的诉讼请求1000万元补交诉讼费用。事实及理由：2015年6月16日，黑马公司与众大公司签署《建设工程合作合同》，约定乙方（黑马公司）承建位于孝感市城××路××号的“众大—美誉广场”。建筑面积约10万平方米，总造价暂估1.7亿元（实际以《工程造价鉴定意见》为准）。黑马公司进场前，由于众大公司欠新八建、喻桂清、钢材供应商、商品混凝土公司合计2040万元，上述债权人以停工的方式索要钱款，拒不退场，造成涉案工程的施工进度停滞。众大公司要黑马公司出资解决上述各方退场事宜，以继续施工。黑马公司遂以保证金形式（实为借款）解决众大公司在涉案工程前期阶段未支付的款项837.9万元，其中黑马公司向新八建支付430万元，向喻桂清支付100万元，向钢材供应商支付100万元，剩余的207.9万元由黑马公司向众大公司支付，用于处理众大公司前期遗留下的其他债务。在解决上述各方退场问题后，黑马公司于2015年7月15日正式进场，7月22日正式开始施工。黑马公司于135天后即完成第一付款节点工程。但众大公司并未履行合同第七条第四款“裙楼完成付总价的40%”的承诺，而是以资金暂时困难，多次承诺迟延付款为由欺骗黑马公司继续施工。黑马公司在抱着将信将疑的心态后又施工了一层半楼，合计施工了五层半楼。由于众大公司拒不支付工程款，造成涉案工程于2015月12月15日被迫停工。此时黑马公司所施工部分的工程总量已达6000万元（实际以《工程造价鉴定意见》为准）。2016年春节前，由于众大公司拒不支付工程款，黑马公司无法发放农民工工资，导致300多名民工到孝感市政府信访局维权，最终车站街办事处代为支付90万元。2017年春节前，车站街办事处又代为支付了150万元农民工工资。后经人介绍，黑马公司、众大公司和湖北兆亿投资有限公司于2017年1月10日签订《三方交接协议》，以商议交接相关事宜。2017年2月20日黑马公司与众大公司签订《交接协议书》，协议定价如下：施工材料款20万元；库存材料款5万元；模板木方75万元；钢材140吨，协商单价为3300元／吨，计46.2万元；临时设施租赁费20万元／年，以上款项为现钱现货。众大公司于2017年2月24日向黑马公司支付了13万元。2017年8月28日，众大公司向黑马公司写下《欠条》，标明众大公司欠黑马公司材料款152万元，如拖欠未付则计息2.5%。直至2017年2月20日涉案工程才由其他公司承接，继续施工至今。黑马公司与众大公司签订的《建设工程合作合同》系双方当事人真实意思表示，且黑马公司的《建筑业企业资质证书》载明资质类别及等级为“建筑工程总承包壹级”，《营业执照》的经营范围载明：可承建40层及以下、各类跨度房屋建筑工程；高度240米以下的构筑物；建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。故黑马公司作为合同主体是适格的，且不存在越级转包和非法转包的情形，且众大公司亦属于有相关资质的开发公司，该合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”。本案中，黑马公司已经依约完成了合同约定的施工义务，众大公司虽多次以口头或书面形式承诺付款，但至今未支付工程款及相关费用，致使合同目的无法实现，黑马公司有权单方解除合同。涉案工程中的消防工程属合同约定之外的事项，本应由第三方红太阳消防公司完成，但第三方由于个人原因，并未实际到场预埋施工。为了不影响涉案工程进度，双方口头委托了陈进（黑马公司聘请到现场施工的人员）进行预埋施工，该款项由红太阳消防公司支付给陈进。后经黑马公司、众大公司、红太阳消防公司和陈进四方确认该工程总造价为212956.55元，众大公司已代为支付5万元，余下的162956.55元尚未支付。黑马公司的停工时间自2015年12月15日至2017年2月20日（共计434天），2015年7月9日经肖汉文（众大公司管理人员）介绍，黑马公司和武汉鑫夏建设机械有限公司（以下简称“鑫夏机械”）签订了《租赁合同书》，约定鑫夏机械为工程的塔吊出租方，合同约定据实核算，费用为15000元／月／台，共4台。由于众大公司的严重违约，造成了黑马公司无法与鑫夏机械进行结算。2016年鑫夏机械向武汉市黄陂区人民法院提起民事诉讼，该院作出（2016）鄂0116民初4684号《民事判决书》，判令黑马公司向鑫夏机械支付2015年7月11日起至2016年11月4日的租金916000元及逾期付款违约金，案件受理费5734元由黑马公司负担5500元，执行费8000元，另因停工造成的塔吊租赁损失为868000元，合计881500元。2015年7月8日，黑马公司与金晟建筑劳务有限公司（以下简称“金晟公司”）签订《建筑工程施工合同（架子工程）》，约定金晟公司为涉案工程的钢管提供方，由于众大公司违约，导致黑马公司无法与金晟公司结算，金晟公司将黑马公司诉至孝感市孝南区人民法院，此案尚未终结，待此债务金额明确后，应由众大公司承担相应损失。2015年7月24日，黑马公司与深圳市华鑫基业投资有限公司（以下简称“华鑫投资”）签订《现浇混凝土空心楼盖产品买卖合同》，合同约定华鑫投资为芯模材料提供方，预付款为10000元，货到工地核清数量，1万条为一批，付80%货款，余款2015年春节前付清。由于众大公司的严重违约，造成了黑马公司无法与华鑫投资进行结算。2016年华鑫投资向武汉市汉南区人民法院提起民事诉讼，该院作出了（2016）鄂0113民初325号《民事调解书》，黑马公司欠华鑫投资总货款580000元，利息和违约金合计35000元，案件受理费5044元由黑马公司负担，故由于停工造成的芯模材料诉讼的损失为13944元。2015年8月15日，黑马公司与湖北中都集团混凝土有限公司（以下简称“中都公司”）签订《湖北中都集团预拌混凝土买卖合同》，约定中都公司为涉案工程的混凝土材料提供方，由于众大公司的违约，导致黑马公司无法与中都公司结算，中都公司将黑马公司起诉至法院，法院判决黑马公司支付中都公司本金10898915元及利息，诉讼费87193元，此费用应由众大公司承担。2017年8月28日，帅业权和吴仲平签订《租赁协议》，该协议证实了施工电器、电缆、临时施工用电材料、集装箱房三个围挡、大门、跳板等及工人住房架子床的租金为20万元／年，此租金在停工期间依旧照常由黑马公司支付。本项目管理人员的岗位包括项目经理（月工资15000元），项目技术负责人（月工资15000元），施工员两人（月工资8000元／人），安全员（月工资6000元），预算员（月工资6000元），资料员（月工资6000元），材料员（月工资6000元），采购（月工资5000元），仓库保管员（月工资5000元），现场看场人员（月工资3000元），综合协调员（月工资8000元），项目停工期间，以上岗位的工资照常发放。2017年9月，黑马公司原本准备分阶段较低成本的搭建诉讼平台逐次解决纠纷，诉讼请求仅列出了6800万元。但是经过第一次的庭审，众大公司认为不应以不确定的工程总价款为计算依据。为公平起见，同时维护黑马公司的全部合法权益，现依法提出变更诉讼请求的申请。众大公司答辩称，原告的起诉请求工程款没有依据，要求被告承担利息有的部分没有依据，有的约定的部分过高。原告把其公司的资质借给没有资质的人使用，导致合同无效，无效合同只能据实结算。涉案工程款应扣除290万元和2019年4月2日双方当事人达成的维修款900万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。黑马公司向本院提交如下证据：证据一：证据1-12015年5月30日《合作协议》（草案），证据1-22015年6月16日《建设工程合作合同》，证据1-32015年7月5日《补充协议》，证据1-42016年11月19日《协议书》，证据1-5《营业执照》，证据1-6《建筑企业资质证书》，证据1-7《安全生产许可证》。拟证明：1.工程地点在孝感市城××路××号。2.黑马公司具备施工资质，双方的施工合同合法有效。3.案涉工程在黑马公司的施工资质范围内。4.工程总价暂估为1.7亿元。5.双方对黑马公司前期完成的工程量确认，暂估工程量为6200万元。6.工程款支付条件“裙楼完成付总价的40%”。7.众大公司承诺向黑马公司付款。证据二：证据2-12016年7月4日《联名账户证明书》，证据2-22015年7月5日《承诺书》，证据2-32016年9月9日《承诺书》，证据2-42015年10月10日《会议纪要》，证据2-52016年11月8日《会议纪要》。拟证明：1.黑马公司、众大公司和社区参加监管的三方共管联名账户作为众大公司资金账户使用，但事实上众大公司将黑马公司强行撇除。2.黑马公司仅为“代为支付”，不承担所有债务责任。3.众大公司承诺优先偿还黑马公司垫付的资金。4.若贷款不成功，则众大公司将Ａ区商业第一、二层作为抵押。5.众大公司承诺承担本金和利息。6.众大公司一再拖延付款。证据三：证据3-1《借款汇总表》，证据3-2银行支付凭证及借条若干，证据3-32016年4月13日《委托书》，证据3-42016年5月31日《法定代表人授权委托书》。拟证明：1.众大公司向黑马公司借款（以保证金的名义）837.9万元。2.众大公司全权委托肖汉文和肖小四与黑马公司洽谈工程项目相关事宜。3.李思源为众大公司的项目经理，全权处理项目日常管理事务，其代表公司对外签署的协议有效。证据四：证据4-12017年1月10日《三方交接协议书》，证据4-22017年2月20日《交接协议书》，证据4-32017年2月13日《交接材料统计表》，证据4-4《材料清单》，证据4-5《仓库材料》，证据4-62017年8月28日《欠条》，证据4-7《形象进度说明》，证据4-8图片一组。拟证明：1.双方协商工程交接。2.众大公司违约给黑马公司造成152万元的施工材料损失。3.黑马公司的施工范围为众大——美誉广场Ａ区工程的裙楼以下结构及二区住宅楼第五层结构、第六层钢筋模板，三区住宅楼第五层一层钢筋模板。证据五：证据5-12015年11月2日《建筑工程定额计价预算书》，证据5-2《单位工程直接费表》，证据5-3《单位工程费用汇总表》，证据5-4《主材料价格表》。拟证明：1.消防预埋安装的费用为212956.55元，众大公司已代为支付5万元，尚余162956.55元未付。2.消防预埋实际施工人为陈进。证据六：证据6-12015年12月15日《停工告知函》，证据6-22016年5月31日《工程费用签证单》。拟证明：1.由于众大公司未按时付款，导致工程被迫停工。2.停工时间为2015年12月15日。3.双方确认2015年12月15日至2016年6月15日期间，众大公司欠黑马公司管理人员工资、未付工程款财务成本、钢管周材租赁费、塔吊租赁费，共计600万元。证据七：证据7-1《租赁合同书》，证据7-2武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初4684号《民事判决书》，证据7-3（2017）鄂0116执535号《执行通知书》执行发票。拟证明：1.武汉鑫夏建设机械有限公司为工程的塔吊出租方。2.塔吊租赁费用为每月15000元/台，共４台，停工期间此费用照常支付，因停工造成的塔吊租赁费为868000元。3.由于众大公司的违约，导致黑马公司无法与武汉鑫夏建设机械有限公司结算，被诉至法院，案件受理费5500元、执行费8000元，合计13500元。证据八：证据8-1《建设工程施工合同（架子工程）》，证据8-2《民事起诉状》，证据8-3《应诉通知书》，证据8-4《传票》，证据8-5《民事裁定书》。拟证明：1.金晟建筑劳务有限公司为案涉工程的钢管出租方。2.由于众大公司严重违约，导致黑马公司无法与金晟建筑劳务有限公司结算，被诉至法院，该案尚在审理之中，最终判决的损失应由众大公司承担。证据九：证据9-1《现浇混凝土空心楼盖产品买卖合同》及用料清单，证据9-2（2016）鄂0113民初325号《民事调解书》，证据9-3（2017）鄂0113执94号《执行通知书》。拟证明：1.深圳市华鑫基业投资有限公司为芯模材料提供方。2.由于众大公司严重违约，导致黑马公司无法与深圳市华鑫基业投资有限公司结算被诉至法院，案件执行费8900元、案件受理费5044元，合计13944元，应由众大公司承担。证据十：证据10-12015年8月15日湖北中都集团混凝土有限公司预拌混凝土《买卖合同》，证据10-22015年9月24日《补充协议》，证据10-32015年8月15日《担保合同》，证据10-4孝南区人民法院（2016）鄂0902民初1147号《民事判决书》。拟证明：1.湖北中都集团混凝土有限公司为案涉工程的材料提供方。2.由于众大公司严重违约，导致黑马公司无法与湖北中都集团混凝土有限公司结算被诉至法院，法院判决黑马公司支付10898915元及利息、案件受理费87193元，应由众大公司承担。证据十一：2017年8月28日《租赁协议》。拟证明：施工电器、电缆、临时施工用电材料、集装箱房三个围挡、大门、跳板等及工人住房架子床的租金为每年20万元，此租金在停工期间依旧由黑马公司支付。证据十二：《见证取样送样委托单》。拟证明：黑马公司已按质量标准完成了工程施工。证据十三：证据13-1预决算书,证据13-2设计变更、图纸会审，证据13-3停工损失，证据13-4孝感市建筑勘察设计院设计的众大美誉广场全套施工图纸电子版。拟证明：1.黑马公司的施工范围和施工依据，以及施工工程的工程量、工程造价。2.停工期间的必要费用、损失。证据十四：（本次庭审提交的证据）孝感市自规局关于湖北明晓律师事务所的复函一份、孝感市自规局对众大美誉广场的查询复函一份、市国土资源局对众大美誉广场容积率的问题的征询意见函。拟证明：涉案建设工程有相应的规划审批和土地使用证，有规划批文，建工合同应该合法有效。涉案的建工合同是可以办规划证，但是因为缺乏资金而未办理。众大公司对该组的真实性予以认可，但不能证明涉案工程可以办理规划许可证。众大公司向本院提交如下证据：证据一：2015年6月16日的《建设工程合作合同》。拟证明：本合同是附生效条件的合同。证据二：孝感市中级人民法院民事判决书。拟证明：黑马公司、众大公司与喻桂清的纠纷并未谈判达成一致，该纠纷是通过诉讼解决的，故证据一的合同的生效条款没有成就，该《建设工程合作合同》没有生效。证据三：补充协议。拟证明：该补充协议是2015年6月16日的《建设工程合作合同》的从协议，主协议无效，从协议也无效。证据四：法人授权委托书。拟证明：熊保国和夏俊安是黑马公司的代理人。证据五：2016年11月19日的《协议书》。拟证明：黑马公司退场，工程量应实做实结，以审计为准；融资１亿元是付款的节点。证据六：建设工程承包施工合同。拟证明：黑马公司已退场，众大公司与珠海华兴建设工程公司签订建设工程承包施工合同。证据七：付款明细和众大公司提供材料150万元的明细。拟证明：众大公司付款440.34万元。证据八：发文登记和询问质量登记。拟证明：黑马公司施工的房屋有质量问题。证据九：黑马公司项目经理名录。拟证明：黑马公司的施工人员没有施工资质。证据十：（本次庭审提交的证据）调解协议一份，该证据证明原告与被告应就涉案工程款中扣减900万元，也是我们撤回反诉的理由。黑马公司对该证据予以认可，没有异议。本次庭审期间，双方当事人对对方提交的证据，没有新的质证意见。本院对双方当事人提交的证据认证如下：对黑马公司提交的证据的认证意见。证据一：证据1－1系双方洽谈的协议草案，案涉工程合同以其后双方签订的正式合同为准。证据1－2至证据1－7，众大公司对真实性无异议，本院对其真实性确认。证据二：证据２－１至证据２－３，众大公司对真实性无异议，本院对其真实性确认；证据２－４、证据２－５的真实性，众大公司在2017年11月22日的庭审中无异议，本院对其真实性确认。证据三：证据３－１系黑马公司单方制作，本院不予采信。证据３－２至证据３－４，众大公司对真实性无异议，本院对其真实性确认。对该款项，众大公司无异议的部分：2015年7月22日的200万元、2015年8月1日的50.2万元；2015年9月11日的5万元；2015年9月22日的25万元；2015年9月24日的６万元；2015年9月30日的14万元。本院对众大公司无异议的部分予以确认。对众大公司有异议的部分，本院认为，2015年7月9日的400万元，众大公司抗辩称黑马公司直接打给新八建了，众大公司未收到该款，但黑马公司提供了转账400万元的银行凭证，众大公司也于当日出具了400万元的借条，该笔借款系黑马公司按众大公司指示打给了新八建，该行为系黑马公司按《建设工程合作合同》第二条的约定履行合同义务，故此笔借款400万元应予确认。2015年8月11日的130万元，众大公司称只收到100万元，但黑马公司提供了当日向新八建转账的二张共计130万元银行凭证，众大公司也于当日出具了二张共计130万元的借条，故该笔130万元应予确认。2015年8月20日的5万元，众大公司对真实性无异议，该借条上加盖了众大公司的公章，故该笔5万元应予确认。2016年12月7日的2.7万元，众大公司辩称该款其已垫付，应在黑马公司工程款中扣除，但未提交有效的支付凭证，该抗辩理由本院不予采纳，故该笔2.7万元应予确认。综上，黑马公司向众大公司支付的借款为837.9万元，本院对该事实予以确认。证据四：证据４－１众大公司无异议，本院予以采信。证据４－２经与原件核对一致，本院对真实性确认。证据４－４、证据４－５、证据４－６，是黑马公司与案外人之间的材料交接，与本案待证事实无关联性，本院不予采信。证据４－３系复印件，本院不予采信。证据４－７、证据４－８鉴定机构已现场勘查，本院结合鉴定意见予以综合认定。证据五：证据５－１经与原件核对一致，本院对其真实性确认。众大公司称该签字人员未经其公司授权，是众大公司内部管理问题，不得以此为由对抗黑马公司，证据５－２至证据５－４虽未提供原件，但能与证据５－１形成证据链，证实案涉消防预埋工程造价212956.55元的事实，本院对该事实予以确认。证据六：经与原件核对一致，本院对其真实性确认。证据6－1虽不能证明已向众大公司送达，但能与证据6－2互为印证，证实黑马公司于2015年12月15日停工，且众大公司对于黑马公司在2015年12月15日至2016年6月15日期间的管理人员工资、未付工程款财务成本、钢管周材租赁费、塔吊租赁费等停工损失同意支付600万元的事实。本院对该事实予以确认。证据七：经与原件核对一致，本院对其真实性确认。但该证据不足以证明因众大公司未按约付款，给黑马公司造成的必然损失，本院对其证明目的不予采信。证据八：证据8－1至证据8－4经与原件核对一致，本院对其真实性确认。证据8－5无原件，本院不予采信。证据八不足以证明黑马公司的钢管租赁费损失为1100082元，本院对其证明目的不予采信。证据九：众大公司对真实性无异议，本院对其真实性确认，但该证据不足以证明因众大公司未按约付款，给黑马公司造成的必然损失，本院对其证明目的不予采信。证据十：证据10－１至证据10－3，经与原件核对一致，本院对真实性确认。证据10－4无原件，也不能证明该判决已生效，且不属于因众大公司未按约付款，给黑马公司造成的必然损失，故本院对该证据的证明目的不予采信。证据十一：经与原件核对一致，本院对真实性确认，但该证据仅为一份租赁合同，不足以证明合同的履行情况，也不足以证明因众大公司未按约付款，给黑马公司造成的必然损失，故本院对该证据的证明目的不予采信。证据十二：经与原件核对一致，本院对真实性确认，但黑马公司未提供有效证据证明该《见证取样送样委托单》经众大公司确认和签字，众大公司对该《见证取样送样委托单》亦不认可，故本院对其证明目的不予采信。证据十三：证据13－１、证据13－３系黑马公司单方制作，众大公司亦不认可，本院不予采信。证据13－2本院结合众大公司签字内容、现场勘查记录予以综合认定。证据13－４众大公司对真实性无异议，本院对其真实性确认。证据十四：众大公司对该组证据的真实性无异议，但均不能实现其证明目的，不能直接证明涉案工程可以办理规划许可证。本院认为，规划许可证在未办理之前，其他证据均不能证明该工程已经取得了规划许可。对众大公司提交的证据的认证意见。黑马公司对证据一至证据六的真实性无异议，本院对其真实性确认。证据二不能证明案涉施工合同没有生效，本院对其证明目的不予采信。证据七，对于双方无争议的“众大公司已支付工程款459.2万元、临时设施作价40万元”的事实，本院予以确认。对于997858元，黑马公司称《补充协议》第四条约定“全部临时设施按人民币40万元作价”，故40万元是包干价，997858元是包含在40万元之中的。本院认为，《补充协议》是2015年7月5日签订的，双方约定的是“临时设施”作价40万元；而进价汇总表是之后签订的，该表列明的是施工区、生活区、生活区食堂的“材料费”清单，而不是“临时设施”费用，故黑马公司辩称40万元是“包干价”，未提供充分的证据证明，该抗辩理由本院不予采纳。故众大公司已支付的工程款为：5989858元（4592000元+400000元+997858元），本院对该事实予以确认。证据八发文登记表上签字人员身份不明；联系函无法证明已送达黑马公司；会议纪要上无黑马公司的签字盖章；质量问题缺陷统计、会议纪要等均系众大公司单方制作，且黑马公司亦不认可，本院不予采信。证据九系复印件，其真实性无法确认，本院不予采信。证据十，调解协议一份，经当庭与原告核实其真实性、合法性，本院予以认可。本案审理中，经黑马公司申请，本院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对黑马公司已完成的工程量进行造价和停工损失的鉴定，鉴定意见为：黑马公司已完成的工程造价为55409359.97元，2015年12月15日至2017年2月20日期间的停工损失为1424000元，但停工时间及停工责任由法院确定。对该鉴定意见，黑马公司无异议，众大公司认为鉴定证据未予质证，程序违法，有些项目费用应予扣减。对此问题，本院遂组织双方当事人对鉴定证据重新进行了质证，并将双方的证据、质证意见、双方对鉴定结论的意见反馈鉴定机构，并要求鉴定机构重新审查。鉴定机构对本院移交的材料重新审查后维持原鉴定意见。经审理查明，2015年6月16日，众大公司将众大——美誉广场项目发包给黑马公司建设施工，双方签订《建设工程合作合同》，合同主要内容为：1.合同第二条合同履约保证金及支付方式：合同履约保证金为2040万元；支付方式为新八建质保金800万元，喻桂清借款500万元，钢材供应商320万元，商品混凝土公司420万元，此款由黑马公司代为融资支付对方，由众大公司承担成本费用，月利率3%，如果是银行贷款，按银行利率结算；最终费用以实际发生的据实由众大公司承担。2.合同第三条工程承包范围及方式：工程承包范围为以众大公司提供的施工图纸为依据，具体施工内容包括基础工程、建筑主体工程、水电安装工程、室内外装修工程（不在合同范围内的有消防安装工程、电梯安装工程、强电电缆工程、弱电智能监控系统、铝合金窗）等全部工程；承包方式为包工包料施工总承包。3.合同第七条合同价款、结算及方式：工程量按图纸实做实结，据实结算。4.合同第十条违约责任：工程款逾期支付，按月利率2.5%支付，全部工程款付清为止。5.合同第十二条双方责任及义务：众大公司承担黑马公司为众大公司提供的资金利息及手续费；黑马公司负责完成保证金的支付协调工作。6.合同第十四条合同生效、解除和终止：本合同由众大公司、黑马公司签字盖章后，同新八建的退场谈判和喻桂清的还款谈判达成一致，此协议生效，未达成一致，本协议无效等内容。2015年7月5日，双方针对《建设工程合作合同》签订《补充协议》，约定：1.针对《建设工程合作合同》第二条，还款及费用由众大公司承担成本费用，月利率按银行月利率的4倍承担成本费用。2.针对《建设工程合作合同》第十条，工程款逾期支付，月利率按银行月利率的4倍承担工程款逾期支付财务成本费用。3.黑马公司有选择地承担新八建原有的现场临时设施（包括办公室、临时居住板房，相关物品），按总价包干的原则，全部临时设施按人民币40万元作价，其费用由黑马公司承担等内容。上述合同签订后，黑马公司为了能尽快进场施工，便代众大公司向案涉工程前一施工人支付了众大公司所欠部分债务，作为黑马公司向众大公司支付的案涉工程的履约保证金，众大公司向黑马公司出具了借条，黑马公司累计出借款项837.9万元，借条上约定的月利率为2.5%，有的为月利率3%。此后，黑马公司进场施工，由于众大公司未按约足额支付工程款，2015年12月15日黑马公司停工。2016年11月19日，双方同意黑马公司终止众大美誉广场A区工程施工，并签订《协议书》，约定：黑马公司支持同意另一家建筑施工企业进场合作施工完成众大美誉广场A区的后期未完工程，联营施工并积极配合；黑马公司前期所完成的工程量有地下室两层，正负零以上四层商铺的主体框架浇筑工程，另加四层群楼以上3号楼一层框架现浇和2号楼模板钢筋安装工程及3号楼一层的模板制作安装工程等，全部工程量暂估工程量为6200万元，最终按实做实结以有权威性审计公司审计的工程量为准（含工程施工签证和变更）；众大公司同意黑马公司终止众大美誉广场A区工程施工等内容。2017年1月10日，众大公司与黑马公司及案外人湖北兆亿投资有限公司签订《三方交接协议》，对案涉工程项目交接事宜进行了约定。2017年2月20日，黑马公司将案涉工程移交案外人施工。2015年11月2日，黑马公司与众大公司确认美誉广场负2层～2层消防安装工程板柱预埋工程造价212956.55元，黑马公司认可众大公司已支付5万元，还下欠162956.55元。本案审理中，经黑马公司申请，本院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对黑马公司已完成的工程量进行造价和停工损失的鉴定。鉴定意见为：黑马公司已完成的工程造价为55409359.97元（不含消防预埋工程价款），2015年12月15日至2017年2月20日期间的停工损失为1424000元，但停工时间及停工责任由法院确定。案涉工程众大公司已支付工程款5989858元（4592000元+400000元+997858元）。另查明，2016年5月31日，黑马公司向众大公司出具《工程费用签证单》，要求众大公司承担2015年12月15日至2016年6月15日期间的停工费用。众大公司经审核同意支付管理人员工资、未付工程款财务成本、钢管周材租赁还查明，黑马公司的经营范围为，可承担单项建安合同额不超过企业注册资金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）40层及以下、各类跨度房屋建筑工程；（2）高度240米及以下的构筑物；（3）建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。市政公用工程、钢结构工程、建筑装修装饰工程、地基与基础工程、城市园林绿化工程。黑马公司的注册资本为陆仟万元整，其建筑业企业资质为建筑工程施工总承包壹级。因众大公司未按约支付工程款，黑马公司遂诉至本院，请求判令众大公司支付工程款并承担诉讼费。2017年11月29日，黑马公司变更诉讼请求，请求判令《建设工程合作合同》有效，由于众大公司根本违约，判令合同解除等，该变更诉讼请求申请，于2017年12月1日送达众大公司签收。本院按照湖北省高级人民法院（2019）鄂09民终1092号民事裁定书发回重审的内容要求，于2020年8月4日前往孝感市自然资源和规划局，对涉案工程是否办理了建设工程规划许可证以及众大公司是否能办理而未办理建设工程规划许可证进行了询问，孝感市自然资源和规划局口头意见为，建设工程规划许可证是行政审批制度，实行先申报，再审批的模式。因涉案工程未向该局申报审批手续，提供相关资料，故该局无法判断涉案工程能不能办理建设工程规划许可证（本院依法制作了谈话《追记笔录》）。本院认为，本院根据双方当事人诉辩称述，在查明案件基本事实的基础上归纳本案的争议焦点为：一、案涉《建设工程合作合同》的效力如何认定及其法律后果；二、众大公司向黑马公司已付工程款以及应付工程款的数额如何确定；三、黑马公司关于837.9万元借款及利息的诉讼请求应否得到支持；四、关于黑马公司要求众大公司支付材料费152万元及利息的请求应否得到支持以及消防预埋费16.30万元及利息的诉讼请求应否得到支持；五、黑马公司要求众大公司支付停工损失以及因停工而发生的塔吊租赁费、钢管租赁费、芯模诉讼费、混凝土诉讼费用、周材费、管理人员工资等损失应否得到支持；六、黑马公司要求其在本案中享有上述债权的优先受偿权的主张应否得到支持；一、关于案涉《建设工程合作合同》的效力如何认定的问题。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二条,当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。因涉案合同违反法律强制性规定，确定为无效合同，本案双方当事人应结合涉案工程《司法鉴定意见》据实结算。二、关于众大公司向黑马公司已付工程款以及应付工程款的数额如何确定的问题。2015年7月5日《补充协议》约定：工程款逾期支付，月利率按银行月利率的4倍承担工程款逾期支付财务成本费用。众大公司未按约支付工程款已违约，其应向黑马公司支付逾期付款利息损失。因双方未进行结算，黑马公司在本案中申请《司法鉴定意见》最终确定工程价款，故本院确定黑马公司提起本案诉讼时即2017年10月31日，为众大公司应支付下欠工程款之日。因《补充协议》对“银行月利率”约定不明确，而黑马公司请求众大公司按月息2.4%标准支付利息过高，故本院按年利率24%的标准，以下欠工程款49582458.52元为基数，从2017年10月31日起至付清之日止，判令众大公司向黑马公司支付逾期付款利息损失。三、关于黑马公司837.9万元借款及利息的诉讼请求应否得到支持的问题。案涉《建设工程合作合同》约定，合同履约保证金为2040万元；支付方式为新八建质保金800元万，喻桂清借款500万元，钢材供应商320万元，商品混凝土公司420万元，此款由黑马公司代为融资支付对方，由众大公司承担成本费用，月利率3%，如果是银行贷款，按银行利率结算；最终费用以实际发生的据实由众大公司承担。黑马公司实际出借837.9万元。虽然《建设工程合作合同》约定月利率3%，借条上约定月利率2.5%或3%，但该约定利率均高于法律规定的年利率24%的标准，故本院判令众大公司按年利率24%的标准，以各借款本金为基数，从各款项分别出借之日起至付清之日止支付利息。综上，众大公司向黑马公司清偿借款837.9万元，并支付利息（以400万元为基数，从2015年7月10日起算；以200万元为基数，从2015年7月23日起算；以50.2万元为基数，从2015年8月2日起算；以130万元为基数，从2015年8月12日起算；以5万元为基数，从2015年8月21日起算；以5万元为基数，从2015年9月12日起算；以25万元为基数，从2015年9月23日起算；以6万元为基数，从2015年9月25日起算；以14万元为基数，从2015年10月1日起算；以2.7万元为基数，从2016年12月8日起算。上述款项均按年利率24%的标准，计算至付清之日止）。四、关于黑马公司要求众大公司支付材料费152万元及利息的请求应否得到支持以及消防预埋费16.30万元及利息的诉讼请求应否得到支持的问题。黑马公司对其该项诉求提供的证据是其本诉证据4－3至证据4－6，因该证据并无众大公司的签章确认，众大公司对该费用亦不认可，故黑马公司的该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。消防预埋工程属于施工合同约定的施工范围，也实际由黑马公司施工完成，经双方确认该工程造价为212956.55元，黑马公司认可众大公司已支付5万元，故众大公司应向黑马公司支付消防预埋工程下欠款162956.55元。五、关于黑马公司要求众大公司支付停工损失以及因停工而发生的塔吊租赁费、钢管租赁费、芯模诉讼费、混凝土诉讼费用、周材费、管理人员工资等损失应否得到支持的问题。2016年5月31日，黑马公司向众大公司出具《工程费用签证单》，要求众大公司承担2015年12月15日至2016年6月15日期间的停工费用。众大公司经审核同意对该期间产生的管理人员工资、未付工程款账务成本、钢管周材租赁费、塔吊租赁费共计支付600万元，本院对此予以确认。至于黑马公司主张的塔吊租赁费、钢管租赁费、芯模诉讼费、混凝土诉讼费用、周材费、管理人员工资等损失，黑马公司未提供充分的证据证明该费用的实际发生，也未提供充分的证据证明该费用不包含在众大公司已同意补偿的损失之中，故本院对其该项诉讼请求不予支持。六、关于黑马公司要求对其在本案中主张的1亿元款项享有优先受偿权的主张应否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，因双方当事人对案涉工程未进行结算，故黑马公司于2017年10月31日提起本案诉讼之时即众大公司应付工程价款之日。黑马公司提起本案诉讼时主张工程款优先受偿权，没有超过法律规定的期限，应予支持。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定，承包人就逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持。故黑马公司对众大公司下欠的工程款49582458.52元享有优先受偿权，对于黑马公司主张的借款、逾期付款利息、停工损失等款项，其主张享有优先受偿权，没有法律依据，本院不予支持。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第四款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、武汉市黑马建工集团有限公司与湖北众大房地产开发有限公司于2015年6月16日签订的《建设工程合作合同》无效；二、湖北众大房地产开发有限公司向武汉市黑马建工集团有限公司支付工程款49582458.52元及逾期付款的利息损失（以工程款49582458.52元为基数，按年利率24%的标准，从2017年10月31日起计算至付清之日止）。三、湖北众大房地产开发有限公司向武汉市黑马建工集团有限公司清偿借款837.9万元，并支付利息（以400万元为基数，从2015年7月10日起算；以200万元为基数，从2015年7月23日起算；以50.2万元为基数，从2015年8月2日起算；以130万元为基数，从2015年8月12日起算；以5万元为基数，从2015年8月21日起算；以5万元为基数，从2015年9月12日起算；以25万元为基数，从2015年9月23日起算；以6万元为基数，从2015年9月25日起算；以14万元为基数，从2015年10月1日起算；以2.7万元为基数，从2016年12月8日起算。上述款项均按年利率24%的标准，计算至付清之日止）。四、湖北众大房地产开发有限公司向武汉市黑马建工集团有限公司支付停工损失600万元。五、武汉市黑马建工集团有限公司对湖北众大房地产开发有限公司开发的众大美誉广场Ａ区—２层至４层建筑物在的工程款49582458.52元范围内享有优先受偿权。六、武汉市黑马建工集团有限公司向湖北众大房地产开发有限公司支付众大美誉广场Ａ区—２层至４层工程返工及维修款900万元。七、驳回武汉市黑马建工集团有限公司的其他诉讼请求。上述付款义务，于本判决生效之日起五日内履行完毕。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费541800元，由湖北众大房地产开发有限公司负担462803元，武汉市黑马建工集团有限公司负担78997元；本案诉讼保全费5000元、司法鉴定费480000元由湖北众大房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在递交上诉状时预交按其上诉请求计算的上诉案件受理费。款汇湖北省高级人民法院，开户银行：农业银行湖北省分行东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1（预交诉讼费）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长  黄伟审判员  戴捷审判员  鲍龙二〇二〇年九月十五日法官助理王喆书记员刘依爽