广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0304刑初389号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人胡某霞，女，1990年1月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省翁源县，住广东省翁源县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年4月29日被深圳市公安局福田分局取保候审，弃保潜逃后于2018年12月7日向公安机关投案，因怀孕同日被深圳市公安局福田分局取保候审。深圳市福田区人民检察院于2019年11月1日对其重新取保候审。本院于2020年4月7日对其重新取保候审。辩护人陈湘，广东卓尚律师事务所律师。辩护人晏辉，广东乐辉律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2020）401号起诉书指控被告人胡某霞犯合同诈骗罪，于2020年3月27日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员林国辉出庭支持公诉，被告人胡某霞及其辩护人陈湘、晏辉到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2012年下半年，被告人胡某霞的父亲胡某文在深圳市福田区华强北通天地通讯四楼租赁柜台，并让胡某霞和其姐姐胡某2燕一起到柜台经营手机生意。2013年9月，胡某霞和胡某2燕又在通天地市场租下了FF108号柜台。2013年11月19日，被告人胡某霞前往香港二手手机市场定购二手苹果手机，后香港手机二手手机市场的徐某某联系在深圳市通天地市场的亲戚被害人张某1，将深圳市福田区通天地FF108档口被告人胡某霞欲订购220部二手苹果4S16G手机的消息告知张某1，并让张某1备货。2019年11月20日12时许，张某1将第一批100部二手苹果4S16G手机让店员林某联系被告人胡某霞，并按照胡某霞的要求在本市福田区新洲维也酒店门口将手机交给胡某霞，后胡某霞以全部货物提供完毕后再付款为由拖延付款，被害人张某1同意。2013年11月20日22时许，张某1将第二批计120部二手苹果4S16G手机让林某联系胡某霞送货，并在新洲维也纳酒店门口向胡某霞交付货物。被告人胡某霞随即以“一个小时内会将货款转给张某1”为由获得被害人张某1的同意后先行离开。2013年11月21日0时许，被害人张某1电话联系被告人胡某霞发现胡某霞失联；11月21日上午，被害人张某1来到通天地市场FF108档口时，发现档口已无人，后被害人张某1于2013年12月2日报警。被告人胡某霞于2014年4月29日被深圳市公安局福田分局民警在翁源县抓获，因怀孕被取保候审；后被告人胡某霞弃保潜逃被公安机关网上追逃，因孩子户籍无法落户，2018年12月7日被告人胡某霞主动到公安机关接受调查。经鉴定，被害人张某1被骗220部二手手机共价值人民币374000元。公诉机关提交了相关书证、被害人陈述、被告人供述与辩解、现场勘查笔录及现场图、现场照片、视听资料等证据证实，并据此认为被告人胡某霞的行为已构成合同诈骗罪，建议对其判处有期徒刑三年，并处罚金。被告人当庭对公诉机关指控的犯罪事实无异议，表示认罪，但辩称其是按父亲要求去接货，因货物是用双肩包装着，其未打开看，不知道是什么；拿到货后其将货物交给了父亲，联系用的手机也交给了父亲。辩护人陈湘发表辩护意见称，对公诉机关指控的罪名无异议，但认为具有如下从轻处罚情节：一、价格鉴定结论不能作为定罪依据。1.首先，价格鉴定基准日为2013年12月2日，而作案日期为2013年11月20日，故价格鉴定基准日选取违反规定；其次，本案价格鉴定结论书未附鉴证人员的资质证明，无法确定相关人员有无取得价格鉴证执业资格。最后，价格鉴定结论书的价格鉴定方法不符合规定。本案价格鉴定结论虽显示是依据市场法进行价格鉴定，但本案的涉案物尚未查获，无法确定新旧及完整程度、性质、技术参数、价格等因素，根据市场法应无法得出鉴定结论。2.价格鉴定结论书不具有真实性。本案只有被害人陈述、证人证言，没有有效凭证和被告人供述，无法认定涉案物在价格鉴定基准前的状态，由此得出的结论必然不具有真实性。二、被告人无违法犯罪前科，平时表现一贯良好，已向被害人赔偿并取得谅解。望对其适用缓刑。辩护人晏辉认为本案具有如下疑点及从轻情节，望对被告人从轻处罚，宣告缓刑：一、认定本案存在220台涉案手机仅有被害人张某1陈述，很难认定该220部手机存在。二、涉案220部手机下落不明，且没有来源。三、被害人张某1的亲戚徐某某不能找到，不合情理。四、被告人父亲胡某2文没有到案，公安机关没有对胡某2文进行调查，现胡某2文已去世，导致本案线索中断。五、《图像鉴定意见书》的鉴定意见缺乏相应的比对材料，证明效力存在质疑。六、《价格认定结论书》中被鉴定物品无实物，没有确定数量，该价格认定结论书是否具备法律效力？七、涉案现场勘查材料是在案发后几个月对现场进行勘查形成，对指控的犯罪没有意义。八、公安机关调取的被告人的手机通话记录中，在2013年11月19日15时许，没有被告人给被害人张某1打电话的记录。九、2019年4月18日张某1与李某某等人的私下录音证据充分显示胡某霞是为其父亲打工。十、涉案柜台做主的应该是胡某霞的父亲，胡某霞是帮其父亲打工。十一、本案如果要认定张某1有交付胡某霞220部手机，从民事诉讼角度，该事实不能认定，价格也难认定。十二、本案是否属于公安机关插手经济纠纷。十三、检察院两次退回补充侦查但无新证据，检察机关在无补充任何证据的情况下进行起诉，逻辑上相矛盾。十四、被告人主动向被害人进行赔偿并取得谅解。十五、被告人具有自首情节。十六、被告人收受第二批120个手机缺乏相应证据，应予排除。十七、被告人系初犯、偶犯，主观恶性不大，且是四个孩子的母亲，认罪认罚。经审理查明：2012年下半年，被告人胡某霞的父亲胡某文在深圳市福田区华强北通天地通讯四楼租赁柜台，并让胡某霞和其姐姐胡某2燕一起到柜台经营手机生意。2013年9月，胡某霞和胡某2燕又在通天地市场租下了FF108号柜台。2013年11月19日，被告人胡某霞前往香港二手手机市场定购二手苹果手机，后徐某某联系在深圳市通天地市场的亲戚被害人张某1，让张某1备货220部二手苹果4S16G手机后送货给胡某霞。2019年11月20日12时许，张某1将第一批100部二手苹果4S16G手机让店员林某送给被告人胡某霞。林某在本市福田区新洲维也酒店门口将手机交给胡某霞，后胡某霞以全部货物提供完毕后再付款为由拖延付款，被害人张某1同意。2013年11月20日22时许，张某1将第二批计120部二手苹果4S16G手机让林某联系胡某霞送货，并在新洲维也纳酒店门口向胡某霞交付货物。被告人胡某霞随即以“一个小时内会将货款转给张某1”为由获得被害人张某1的同意后先行离开。2013年11月21日0时许，被害人张某1电话联系被告人胡某霞发现胡某霞失联；11月21日上午，被害人张某1来到通天地市场FF108档口时，发现档口已无人，后被害人张某1于2013年12月2日报警。被告人胡某霞于2014年4月29日被深圳市公安局福田分局民警在翁源县抓获，因怀孕被取保候审；后被告人胡某霞弃保潜逃被公安机关网上追逃，因孩子户籍无法落户，2018年12月7日被告人胡某霞主动到公安机关接受调查，因怀孕当日被取保候审。经鉴定，被害人张某1被骗220部二手手机共价值人民币374000元。2020年6月17日，被告人胡某霞亲属与被害人张某1达成和解，由胡某2某赔偿被害人张某1人民币26.5万元，张某1自愿放弃剩余货款，张某1对被告人胡某霞予以谅解。以上事实，有下列经法庭质证的证据予以证实：一、书证1.被告人身份材料、前科劣迹查询情况说明。证实被告人身份情况及经查询无违法犯罪前科。2.通天地通讯市场铺柜分租协议书、通天地通讯市场防火安全工作责任书。证实2013年9月3日，胡某2燕作为承租方租赁了通天地市场FF108号柜台。3.手机号码130××××7613通话记录。2013年9月1日至2013年12月5日通话记录显示该手机号码与钟某2龙、钟某2文有通话记录，2013年11月19日22时7分与钟某2龙通话，11月20日12时和22时与林某通话。证实该手机号码由被告人使用。4.胡某2文、胡某霞、胡某2燕银行账户开户资料及交易记录，证实三人在中国农业银行深圳分行、中国工商银行深圳分行、中国交通银行深圳分行、中国建设银行深圳分行、中国农业银行深圳分行等银行的开户情况及交易明细。5.胡某霞B超单复印件、普通超声诊断报告、门（急）诊通用病历：证实胡某2霞2018年12月处于怀孕状态。6.公安机关的情况说明材料。说明公安机关对被害人张某1提供的音频证据进行提炼；被害人张某1无法提供徐某某的身份信息和联系方式，暂无法找到徐某某核实涉案情况；证人林某原有的联系方式已更改，暂无法联系；136××××1212手机号码因时间长久无法查询2013年使用者的开户资料。被告人胡某霞的父亲胡某2文已经去世，在系统上未查到案发期间在深圳的相关轨迹。7.查缉犯罪嫌疑人亲笔证词。证实民警于2014年4月29日在翁源县龙仙镇鸿文汽车租赁有限公司抓获涉嫌诈骗的胡某霞，将其传唤到翁源县公安局刑警大队讯问。2018年12月7日10时许，胡某霞自行来沙头派出所投案自首，民警将其抓获。8.出生医学证明。证实被告人胡某霞孩子出生情况，其中一小孩于2019年1月出生；一小孩于2020年6月出生。9.胡某霞2013年6月1日至12月1日往来香港的出入境记录。证实2019年11月19日被告人有出入香港的记录。10.《人民调解协议书》及收条。证实2020年6月17日，被告人胡某霞丈夫李某某与被害人张某1成达和解，由胡某2某赔偿被害人张某1人民币26.5万元，张某1自愿放弃剩余货款，张某1对被告人胡某霞予以谅解。二、证人证言1.证人林某证称，其是通天地通讯市场TO488档口的员工，2013年11月19日，其听老板张某1说FF108档口的胡某霞要订220部苹果4S16G手机，于是其就帮忙在市场上找货。2013年11月20日中午其们就先找到了100台手机，其老板让其给胡某霞送货，胡某霞和其约定在福田区新洲维也纳门口交易，其用黑色双肩包装着100部手机在维也纳门口的路边等，大概13时左右，胡某霞到了，其把黑色的双肩包给她，她说货款等收齐再给，其问了老板老板同意，其就离开了。当天下午，老板又让其送120部手机给胡某霞，胡某霞还是让其把手机送到新洲维也纳，其也是用一个黑色的双肩包装手机，22时左右，其在新洲维也纳门口把装了120部手机的双肩包给了胡某霞，她把上午交易时其给她的双肩包还给其，她说货款晚点会给其们，其问了老板老板同意，之后其离开。其辨认出胡某霞、其送手机的视频截图、辨认出收货的胡某霞的视频截图。2.证人胡某1称，2012年下半年，其父亲胡某文在深圳市福田区华强北通天地通讯市场四楼租了一个卖手机的柜台做生意，他让其和妹妹一起看店，2013年9月份，其们又重新租了一个柜台，也在四楼，柜台号FF108，2012年到2013年7月左右其因为有小孩就很少在店里，主要是胡某霞和其爸爸打理。店里的工作就是去香港看货，在柜台收货，在柜台卖货等，其和妹妹没有明确分工，2013年7月之后其就基本没有参与店里的经营，主要胡某霞在做，胡某2文主要管理账目。其店里主要做苹果二手手机，一般是其们到香港卖手机的公司看货，下了订单后由香港的公司安排发货，他们会把货送到其们柜台，其再给钱他们。收货是当面交易，有时现金有时转账。其不认识张某1。柜台是其爸爸出钱租的，具体签订租赁合同的是其。柜台是2013年11月底不做的，其不清楚原因，其爸爸打电话给其说不做了。其之后听别人说胡某霞跑货的事。2018年10月左右，胡某霞说她的身份证不能用了，其问她是否拿了别人手机，她说没有，其们找洪某明核实，但是具体是其老公和洪某明沟通的，其不清楚具体谈了什么。胡某霞前夫叫钟某2龙，他没参与店里的经营。其辨认出胡某霞、钟某2龙。3.证人张某2称，深圳通天地通讯市场FF108是其向管理处租的，胡某2燕和胡某霞向其转租了FF108半个柜台，其于2013年9月3日在管理处和她们当面签了转租合同。胡某2燕每个月1号通过转账给其租金，胡某2燕把2013年11月的租金给了其，但12月的租金没给。4.证人魏某1称：其在2013年12月初听其妻子胡某2燕讲胡某霞诈骗他人手机的事。通天地FF108是胡某2燕和胡某霞一起经营的，胡某霞和胡某2燕一起跟着她们爸爸胡某2文在华强北通天地通讯市场经营二手手机，她们在四楼租了一个柜台，一般是从香港那边拿二手的苹果手机在柜台卖，她们大概2012年开始做，2013年11月底就不做了。胡某2燕2013年11月5日左右和其一起回老家结婚，之后就没有插手档口的生意了，她不知情也没参与。2014年2月其和胡某2燕听亲戚说，胡某霞和她男朋友一起跑了别人几百部苹果手机，所以不做了。2018年10月左右，其找洪某明谈判，想商量把跑货的钱给他们，让他们到公安撤案，因为具体数额没有谈成，就不了了之。其辨认出胡某霞、胡某霞男朋友（钟某2龙）。5.证人李某某证称，其是胡某霞丈夫，2019年1月结婚。其是胡某霞2018年被取保候审后知道她被网追的事情，其通过魏某2问到了报案人洪某明的联系方式，其听说是胡某霞父亲在深圳做手机生意的时候有一笔二手手机的货款没给跑掉了，胡某霞说不记得了。其找到报案人洪某明和张某1老公，2019年4月中旬，其和魏某2一起去福建省找张某1老公当面了解情况，其问对方胡某霞怎么跑的货款，他们说是胡某霞店欠他们货款几十万，没有收据，他们说只要赔偿十万就撤案，其觉得他们是骗人的，洪某明也不在，所以没有答应给钱，没有达成调解。胡某霞知道其们去福建找张某1他们。6.证人温某称，其是福田区通天地市场管理处主管，胡某2燕2013年9月3日在通天地市场租了一个铺位（FF108)，2013年11月有手机货主过来找她，听货主说她骗了货主的手机没有付款已经跑路了，她撤销铺位时没有打招呼，一个月的押金在业主手上没有要回来就跑了。该柜台是胡某2燕和她妹妹平时看守。7.证人钟某1称，胡某霞是其儿媳妇，其于2014年4打胡某霞的电话号码是130××××1613,胡某霞从2013年7月就开始用这个号码。三、被害人陈述被害人张某1陈述称，其是福田区通天地通讯市场FB488档口老板，从事二手手机买卖，2013年11月19日下午，其香港的一个亲戚徐某某打电话给其说胡某霞订了220部苹果IPHONE4S手机让其备货，其听徐某某说胡某霞是2013年11月19日在香港当面向他下单的。2013年11月20日13时许，其叫店里员工林某将收购的100台手机送到福田区福强路维也纳酒店门口，在那里是胡某霞收货，当晚22时许，其又叫林某把另外120台手机送到福田区福强路维也纳酒店门口，当时也是胡某霞收货。胡某霞答应其收货后一个小时内把货款给其，但是其没有收到胡某霞的货款，也再也联系不上胡某霞。21日其去胡某霞的档口找她发现档口已经没有人了。因为其和胡某霞都在一个市场内，平时同行调货都是不开凭据的，胡某霞以前和其交易过几次都按时付款了，所以其这次也没开凭据。其和胡某霞认识三个多月，第一次交易是2013年10月20日左右，其卖给她大概5万元人民币的手机，第二次是10月30日左右，其卖给她大概10万元人民币的手机，当时她都及时付款了。据其所知，FF108是两姐妹经营，没有其他老板，其不认识胡某霞的父亲也和她父亲没有生意往来。其辨认出胡某霞、胡某2燕。四、被告人供述与辩解被告人胡某霞在侦查阶段供称，2011年底其爸爸胡某文叫其和姐姐胡某燕来深圳通天地通信市场的档口帮忙看店大概两年时间（不记得档口号），都是其和姐姐在市场留意走向，若缺某个型号的机子就会建议其爸爸去香港找，有时香港的卖家也会主动打电话给其爸爸推荐某批次手机，其爸爸在香港有进货的渠道，他找到合适的货源后就会让其或姐姐去香港看实物，若实物合适就会买下，香港的公司把看到的货送到其柜台，其再卖给别人。都是其爸爸打钱给对方，香港那边会安排工人把货送到其的档口当场验货收货，没有付款对方是不会送货的。档口的营业收入都是交给其爸爸，他负责财务收入和支出，两姐妹的工资每月现金发放3000元。其爸爸付款的账户是他自己负责管理，其不知道账户资料，其爸爸一般在租的新洲的家里办公，偶尔档口下班的时候才回来档口看看，市场上应该没有人认识他。2013年开始其和姐姐都结婚后就不是每天都在档口，总体来说档口生意在持续，其和姐姐轮流看店。其没有在档口外收过货，但2013年有一次（具体日期不记得）其爸爸叫其在福田新洲等个人给其一个书包，其等到一个男子给其一个双肩的黑色或灰色的书包，其把包给了其爸爸，但不知道书包里面是什么。其没有和送书包的人联系，其爸爸和他联系的。庭审时其承认2013年11月20日在福田区维也纳酒店前二次从林某处接受货物。其辨认出前夫钟某2龙，并辨认了其港澳通行证的签注信息、其出境证件信息、其往来港澳出入境记录。五、鉴定意见1.价格鉴定结论书。经鉴定，涉案物品经鉴定价值人民币374000元。2.图像鉴定意见书。经鉴定，与经林某辨认的与其进行手机交接的监控中的女子与被告人胡某霞为同一人人像。六、勘验、检查笔录深圳市公安局刑事警察支队福田大队四中队于2014年4月29日14时40分至15时20分对福田区新洲维也纳国际酒店门口、福田区金地一路与金地十路交叉口进行勘验、检查时形成的现场勘查笔录、现场图和现场照片。七、视听资料案发现场监控录像及截图。证实被告人胡某霞从林某处收取货物的情况。以上证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人胡某霞无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以刑罚。公诉机关指控的罪名成立。关于被害人被骗手机数量及品牌、型号等有被害人陈述及证人林某证言相印证，足以认定。涉案赃物虽未缴获，估价机构在未有实物及价格证明的情况下对被骗财物价值予以估价并不违反法律规定，鉴定结论书依法作出，且估价的鉴定基准日为被害人报案日，与被告人实施涉案犯罪行为的日期接近，且估价价值低于被害人张某1陈述的其与被告人约定的货款，该价格鉴定结论书可作为定案依据。被告人系弃保潜逃后再主动投案，且投案后未能如实供述罪行，其行为不构成自首。辩护人关于自首的意见，本院不予采纳。被告人当庭表示认罪，具有一定的悔罪表现，且其系初犯，并对被害人予以赔偿取得谅解，同时被告人尚有未满周岁的幼儿需要抚养，本院决定对其适用缓刑。辩护人的相关意见，本院予以采纳。综合被告人认罪态度、犯罪手段、社会危害及影响等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人胡某霞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；社区矫正执行地为广东省翁源县；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长 陈 敏人民陪审员 何 战人民陪审员 曾 鲁二〇二〇年九月二十七日书 记 员 钟木村附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（1）犯罪情节较轻；（1）有悔罪表现；（1）没有再犯罪的危险；（1）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。