河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2624号上诉人（原审原告）：刘文庆，男，1985年2月7日出生，汉族，住河南省辉县。被上诉人（原审被告）：孙军民，男，1972年10月15日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：马云云，河南正乾坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作市丹阳水泥有限公司。住所地：河南省焦作市马村区待王镇北孔庄北。法定代表人：杨培珍，总经理。委托诉讼代理人：杨延星，男，该单位员工。上诉人刘文庆因与被上诉人孙军民、焦作市丹阳水泥有限公司（以下简称：丹阳水泥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市马村区人民法院于2020年7月10日作出的（2020）豫0804民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘文庆上诉请求：1、依法撤销河南省焦作市马村区人民法院（2020）豫0804民初401号民事判决书，依法改判二被上诉人支付上诉人工程款188907.99元及利息（以188907.99元为基数从2020年4月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至工程款付清之日止；），上诉人不服的数额为71405.2元；2、二被上诉人承担一审以及本案的诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定的事实错误。（一）关于涉案工程上诉人与孙军民之间没有签订书面的协议。涉案的“原料棚及14号、15号、16号料棚拆除，封5号棚东墙、6号棚东墙、13号棚西墙以及杂工”工程，双方没有签订书面协议，仅仅对涉案工程进行了口头约定。孙军民虽辩称2019年3月17日的协议就是涉案工程的协议，但丹阳水泥公司与孙军民签订涉案工程的协议在2019年4月6日，孙军民不可能在还没有与发包人丹阳水泥公司签订协议的情况下，就提前20天与上诉人签订协议，并且在庭审过程中，孙军民的代理人也承认，关于涉案工程孙军民与刘文庆没有签订书面协议，只是参照2019年3月17日的协议。因此，原审法院认定“双方于2019年3月17日签订《彩瓦棚拆除协议书》，约定原告承包被告孙军民彩瓦料棚的拆除工程，有墙大棚单价为13元／m2、无墙大棚为10元／m2”属于认定事实错误。（二）关于拆14号、15号、16号围墙工程款应当计算到上诉人工程款范围内。关于涉案的工程，上诉人与孙军民之间没有签订书面的协议，上诉人与孙军民约定拆14号、15号、16号棚顶由孙军民每平方抽取2元的管理费，其他的按丹阳水泥公司结算为准。在原审庭审过程中，孙军民认可封13号棚西墙、5号棚东墙的单价为15元／m2，封东场6号棚东墙的单价为17元／m2，与孙军民与丹阳水泥公司结算的单价一致，足以认定上诉人陈述属实，因此，原审法院依据上诉人与孙军民3月17日的《彩瓦棚拆除协议书》认定拆14号、15号、16号棚顶及围墙的单价为13元／m2属于认定事实错误，拆14号、15号、16号围墙的工程款10405.2元应当计算到上诉人工程款范围内。（三）孙军民支付50000元工程款以及11000元氧气费与本案没有关系，不应当从上诉人的工程款中扣除。除了涉案工程，刘文庆还在孙军民处承包了其他的工程。2019年3月9日，刘文庆与孙军民签订了《料棚工程施工合同》，约定由刘文庆对焦作市马村区鑫磊砖厂场内（丹阳水泥厂内）“砖厂二期彩钢瓦料棚工程”进行施工，合同约定工程量不能低于22000㎡，每平方的单价为35元，工程款不能少于77万元。该合同最开始约定棚高为9米，大约在2019年4月9日孙军民告知棚高变更为14.5米，2019年6月6日左右，丹阳水泥公司要求变更为18米，因为工程款问题，导致刘文庆无法继续施工。刘文庆于2019年3月9日至2019年5月底，在该料棚的施工工程款达到30万元，孙军民仅支付了5万元。上诉人原审庭审中认可收到50000元工程款以及氧气费11000元，但已经明确向法庭陈述50000元是“砖厂二期彩钢瓦料棚工程”的部分工程款，氧气费也是在该工程中产生的费用，但上诉人没有认可这两项费用与本案有关联性，孙军民仅仅有支付凭证，原审法院就认定这两项费用系本案涉案工程的工程款没有事实依据，显然属于认定事实错误。本案中的工程主要是拆棚、封墙工程，产生的氧气费1600多元，根本不可能用11000元的氧气费，11000元氧气费与本案没有关系。二、丹阳水泥公司将涉案工程发包给没有资质的自然人并导致包括农民工工资在内的原告所有工程款无法得到支付，因此丹阳水泥公司应当与孙军民共同支付原告的工程款。孙军民辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律法规正确。上诉人的上诉请求没有相应的事实及法律依据予以印证，应当依法驳回。丹阳水泥公司辩称，本案和丹阳水泥公司关系不大，丹阳水泥公司与孙军民签订工程协议，并在工程结束后付款已经完成。其余纠纷是刘文庆与孙军民的纠纷，与丹阳水泥公司无关。刘文庆向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告支付原告工程款188907.99元，并以188907.99元为基数从2019年5月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至工程款付清之日止；2、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定，被告孙军民承包被告丹阳水泥公司14号、15号、16号棚拆除和封5号棚东墙、6号棚东墙、13号棚西墙工程，工程款合计206917.79元，包括拆14号、15号、16号棚顶135073.55元（9004.9㎡×15元/㎡）及围墙10405.2元（2081.04㎡×5元/㎡）、封5号棚东墙、6号棚东墙、13号棚西墙58589.09元、杂工费2850元。被告丹阳水泥公司已将上述工程款支付给了被告孙军民。被告孙军民将该工程转包给原告，双方于2019年3月17日签订《彩瓦棚拆除协议书》，约定原告承包被告孙军民彩瓦料棚的拆除工程，有墙大棚工程单价为13元/㎡、无墙大棚为10元/㎡。被告孙军民于2019年6月1日支付原告50000元工程款且垫付氧气费11000元。现原告与被告孙军民对封5号棚东墙、6号棚东墙、13号棚西墙的费用58589.09元无争议，对14号、15号、16号棚拆除部分工程款及杂工费等不能形成一致意见。一审法院认为，本案14号、15号、16号棚拆除和封5号棚东墙、6号棚东墙、13号棚西墙工程的发包人是被告丹阳水泥公司，承包人是被告孙军民，被告孙军民又将该工程转包给原告。原告与被告孙军民签订的《彩瓦棚拆除协议书》中约定有墙大棚工程单价为13元/㎡、无墙大棚为10元/㎡。14号、15号、16号棚拆除的费用应按13元/㎡×9004.9㎡计算即117063.7元；封5号棚东墙、6号棚东墙、13号棚西墙的费用为58589.09元；杂工费2850元是原告在具体施工中产生的费用，被告孙军民应将杂工费支付给原告，该工程的工程款应为117063.7元+58589.09元+杂工费2850元=178502.79元，扣除被告孙军民已支付的50000元工程款和11000元氧气费，被告孙军民应支付原告工程款117502.79元，故对原告要求被告孙军民支付工程款117502.79元的诉请，该院依法予以支持。超过部分，该院不予支持。关于原告主张的利息，应自起诉之日即2020年4月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。被告丹阳水泥公司将工程发包给没有资质的个人，其应当在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，因被告丹阳水泥公司已经全额支付了工程款，故对原告要求被告丹阳水泥公司支付工程款及利息的诉请，该院不予支持。关于原告陈述的工程款应加上拆14号、15号、16号棚围墙的费用10405.2元，该费用系二被告之间的约定，与原告、被告孙军民之间的结算无关，双方合同中仅约定拆除有墙大棚工程单价为13元/㎡、无墙大棚为10元/㎡，从该约定中可以看出有墙大棚拆除单价高于无墙大棚，系考虑了墙体的部分，双方并没有再就墙体部分另行约定价款，故原告主张参照二被告之间拆14号、15号、16号棚墙体计算工程款的计算方法，该院不予支持。一审法院判决：一、被告孙军民于本判决生效后十日内支付原告刘文庆工程款117502.79元及利息（以117502.79元为基数，自2020年4月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告刘文庆的其他诉讼请求。案件受理费2039元，由被告孙军民负担1268元，原告刘文庆负担771元。二审中，上诉人刘文庆提供如下证据：1、微信截屏一张。证明：本案中的氧气费是1630元，刘文庆已经向送氧气一方支付过，孙军民说的11000元氧气费是3月9日刘文庆与孙军民签订的另外一个协议。2、微信转账53张，总金额151100元。证明：开支全部是2019年3月9日的协议，其中有孙军民6月1日支付给刘文庆的5万元在内，还有刘文庆自己的农民工工资、日常开支101100元。3、刘文庆自己书写的工人工资清单两页。证明：在本案工程中刘文庆向工人支付工资、吊车费用、氧气费等共计166230元。被上诉人孙军民质证称，上诉人提交的并不属于新证据。证据1无法核实其真实性，不予认可且与本案没有关联性。对证据2不予认可，不具有任何证明指向，且被上诉人2019年6月1日支付给上诉人的5万元工程款已经在马村区人民法院（2019）豫0804民初1271号民事裁定书中予以认定。对证据3不予认可，为上诉人单方书写，不具有任何证明效力。被上诉人丹阳水泥公司质证称，上诉人提供的证据与丹阳水泥公司无关。本院对当事人提供的证据认证如下：上诉人刘文庆提供的证据1、2不能证明其主张，证据3系刘文庆单方书写，不能作为证据使用。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，刘文庆与孙军民存在多个工程转包关系，既有书面合同约定，又存在口头约定。双方均认可本案工程不存在书面的合同约定，本案工程的结算参照2019年3月17日彩瓦棚拆除协议书的约定计算工程款。刘文庆在一审中提供了2019年3月17日彩瓦棚拆除协议书，该协议书约定有墙大棚工程单价为13元/㎡、无墙大棚为10元/㎡，一审将其作为认定本案工程双方的价款结算依据正确。刘文庆上诉称双方约定14号、15号、16号棚顶由孙军民每平方抽取2元的管理费，其他的按丹阳水泥公司结算为准，证据不足，本院不予认定。关于拆墙费用，刘文庆不能提供证据证明双方对该费用单独进行约定，从双方2019年3月17日签订的合同来看，有墙大棚的拆除费用高于无墙大棚的拆除费用，一审认定该约定已考虑到墙体部分，不再对墙体另行约定并无不当。关于50000元工程款及11000元氧气费，刘文庆认可收到孙军民50000元工程款及孙军民垫付氧气费11000元，但认为该两笔款项并非本案所涉款项，系孙军民与其另外的料棚工程中的款项，因该两笔款项刘文庆已认可收到，且刘文庆称另外的料棚工程亦未与孙军民结算完毕，鉴于两个工程中主体一致，双方对所付款项系哪个工程中的款项存在争议，本案中对该61000元予以扣减，双方对另外的料棚工程进行结算时不应再扣除。丹阳水泥公司将工程发包给没有资质的个人，应当在欠付工程款的范围内承担责任，丹阳水泥公司已将工程款全额支付给了其合同相对人孙军民，刘文庆请求丹阳水泥公司与孙军民共同支付工程款及利息，理由不能成立。综上所述，上诉人刘文庆的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1585元，由上诉人刘文庆负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年九月三十日书记员 张艳娇