湖南省冷水江市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1381民初711号原告：谭显军，男，1972年8月9日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托代理人（特别授权代理）：邓赞林，湖南红日律师事务所律师。委托代理人（一般授权代理）：钟纪滨，湖南红日律师事务所律师。被告：梁志强，男，1968年1月2日出生，汉族，住湖南省冷水江市。委托代理人：吴定华，湖南绍光律师事务所律师。被告：谢国芬，男，1958年12月2日出生，汉族，住湖南省冷水江市。第三人：梁云华，男，1957年3月4日出生，汉族，住湖南省冷水江市。第三人：梁五华，男，1965年6月8日出生，汉族，住湖南省冷水江市。第三人：梁戊香，女，1945年8月12日出生，汉族，住湖南省冷水江市。第三人：谢建辉，男，1971年8月22日出生，汉族，住湖南省冷水江市。第三人：谢建飞，男，1968年1月23日出生，汉族，住湖南省冷水江市。第三人：谢爱文，男，1980年11月27日出生，汉族，住湖南省冷水江市。委托代理人：谢爱武，男，1983年6月27日出生，汉族，住冷水江市。系谢爱文弟弟。原告谭显军诉被告梁志强、谢国芬合伙协议纠纷一案，本院受理后，于2020年7月8日、8月31日依法进行了审理，由审判员伍连军独任审判，书记员黄哲媛担任庭审记录。原告梁光华、梁佑华、梁宽文、谭显军及委托代理人邓赞林、钟纪滨，被告梁志强及委托代理人吴定华，被告谢国芬，第三人梁云华、梁五华、梁戊香、谢建辉、谢建飞、谢爱文的委托代理人谢爱武到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告谭显军诉称,2018年1月初，被告梁志强以其在广东惠州与他人签订一份定建的《厂房租赁合同》为由，要谢国芬为首向原告等亲戚筹集资金投资这个物业。谢国芬共计筹集资金201万元，其中175.5万元由谢国芬转账给梁志强，另外25.5万元由谭显军按照谢国芬的指示转账给梁志强。2018年5月份，谢国芬称由于该定建的租赁厂房建设没有取得规划手续而被政府有关部门责令停工整改，迟迟不能建成交付。为此，原告等人在2018年11月底向被告梁志强提出不投资这个物业并要求退款，梁志强答应尽快退还。在谢国芬的追讨下，2018年12月12日梁志强退还谢国芬41万元，谢国芬从这41万元中退还梁宽文出资10万元。2019年3月梁志强又找到黄国才、梁芝清、谭青兰等其他人投资了80万元。但被告至今未返还原告一分钱。原告多次向被告梁志强、谢国芬要求返还出资，被告至今分文未还。为维护原告谭显军的合法权益，特诉至法院请求判令：1、被告梁志强、谢国芬偿还原告谭显军资金25.5万元及自2018年12月1日起至上述资金全部返还之日止按年利率6%计算资金占用期间的利息；2、本案的诉讼费由被告梁志强、谢国芬承担。被告梁志强辩称，1、被告梁志强与原告谭显军、第三人梁云华等人之间不存在合伙关系。梁志强从未通知谭显军投资、也未要求谭显军投资、更未跟谭显军等人口头商量合伙投资或者签订书面合伙协议。因此，梁志强与谭显军不存在合伙关系。2、被告梁志强与案外人罗发焱签订《厂房租赁合同》后代为收款、付款，也出于对亲戚的照顾，仅是对亲人的帮助行为。合同的实际履行均由谢国芬、梁云华与谭显军等人实施。梁志强从未参与投资、也未参与管理、更未要求分红。3、厂房被拆除之后，谢国芬等人投资失败。梁志强应谢国芬、梁云华及谭显军等人要求起诉案外人罗发焱，经惠州市惠城区人民法院作出判决，判决罗发焱将全部投资款退还给梁志强。因此，谢国芬等合伙人的投资款是有法院的判决保障的。梁志强愿意帮助谢国芬等亲戚申请法院强制执行。只要执行款执行回来，钱会交给谢国芬,交由他去处理这笔钱。综上，请法院依法驳回原告谭显军的诉讼请求。被告谢国芬辩称，1、被告谢国芬与原告谭显军之间系共同投资、风险共担的合伙关系。现投资失败，要求我退还投资款项是没有法律依据的。2、被告梁志强应第三人梁云华、原告谭显军等人的要求起诉案外人罗发焱，广东省惠州市惠城区人民法院作出判决，判决罗发焱将全部投资款退还给梁志强。第三人、原告的投资款能够得到法院的保障，但法院执行是有过程的，原告只要耐心等待法院执行即可。综上，请法院依法驳回原告谭显军的诉讼请求。第三人梁云华称，塘背物业是被告梁志强签订合同后找到我们，说把这个物业交给梁家人一起做。经梁云华和谢国芬实地考察并同意投资。投资塘背物业由梁云华、谢国芬、梁宽文三股组成，每人占股100万元。前两期每股筹集资金67万元，共计201万元。梁云华股一共投资了73万元（梁云华本人10万元），梁云华股多出了6万元，谢国芬股投资了61万元，少投资6万元。当时梁志强明确表态不投资、不管理、不参与分红。梁云华没有占有任何人的投资款，也未对任何人承诺，如果投资失败由梁云华或梁志强、谢国芬、梁宽文等人负责偿还，这个物业是大家共同投资、风险共担。2018年12月份，梁云华与谢国芬、梁宽文、梁志强协商退还未转给罗发焱的41万元钱的时候，梁志强说把合同主体变更到我们名下，但我们认为罗发焱不会认可我们，且梁志强在惠州从事该行业很久有威望，继续以他的名义更合适，所以我们要求梁志强继续代我们行使与罗发焱的合同权利。投资失败后，梁云华与谢国芬、梁光华、梁佑华一起到梁志强惠州的家中交了一份我们的要求，要求梁志强起诉罗发焱帮我们追回投资款，梁志强也应了我们的要求起诉了罗发焱，法院也已经判决罗发焱返还。梁云华希望梁志强收到罗发焱的执行款后，能将投资款交给谢国芬，然后由谢国芬按投资款比例予以退回各投资人。梁志强退给谢国芬的41万元，梁云华也要求谢国芬按投资比例退还给每个投资人。第三人谢建飞、谢建辉、梁戊香、梁五华称，投资是梁云华打电话通知的，钱都是打到谢国芬卡上的，梁云华也没有告诉我们投资失败了由梁志强、谢国芬、梁云华来承担损失。按照合伙约定我们股多出的6万元钱由谁来承担？第三人谢爱文未发表意见。经审理查明，2018年1月2日，被告梁志强（乙方）与案外人罗发焱（甲方）签订了三份厂房租赁合同，其中一份是位于惠州市仲恺高新区塘背小组《厂房租赁合同》。该合同约定：甲方将位于惠州市仲恺高新区塘背小组厂房、宿舍及配套设施建好并租赁给乙方；租赁面积为一万平方米，租赁单价每平方米13元，第六年开始为每平方米14元，租赁期限至2028年12月31日止。建筑物交付时间约为2018年5月，如果甲方不能在规定的时间内按乙方要求将建筑物交给乙方，超过三个月不能按要求交付使用算甲方违约。乙方同意向甲方支付叁佰万元作为该厂房的押金及预付租金。此款乙方分三次支付，第一次，合同签订后三天内支付陆拾万元，第二次，基础建好后三年内支付壹佰肆拾万元，第三次，建筑物主体全部完工并验收合格后三天内支付壹佰万元。”合同签订后，梁志强找到谢国芬、梁云华，想把这个合同交给谢国芬等梁家亲戚经营。谢国芬、梁宽文、梁云华三人商量达成口头协议，每人各占一股，预估每股出资100万元，分三次出资。梁志强不出资、不管理、不分红，仅代所有出资人与罗发焱协调合同事项及代收代付合同款，谢国芬、梁宽文、梁云华负责资金的筹集。2018年1月4日，谢国芬通过中国工商银行，把第一次筹集的每股20万元共计60万元汇给梁志强。2018年5月2日，谢国芬通过中国工商银行，把第二次筹集的115.5万元汇给梁志强。2018年5月4日，谭显军应梁宽文的手机短信通知，通过银行转账的方式向梁志强的中国银行账户转款25.5万元。两次总计汇给梁志强201万元。2018年1月8日，梁志强通过银行转账的方式向案外人罗发焱转账60万元，2018年5月4日，梁志强通过银行转账的方式向案外人罗发焱转账100万元，共计向案外人罗发焱转账合同款160万元。2018年11月底，因停工整改厂房迟迟不能建成交付，谢国芬、梁宽文提出不再继续做这个物业。2018年12月12日，梁志强当着谢国芬、梁宽文、梁云华三人的面，通过转账的方式退给谢国芬41万元。经三人商量，暂时把钱放在谢国芬那里，当天下午梁宽文因急需用钱，从谢国芬那里借走了10万元外，余下的31万元仍在谢国芬那里。2019年6月4日，因塘背厂房未取得建设工程规划许可、建设工程施工许可、规划放验证等规划报建手续，被政府部门认定为违章建筑，依法被强制拆除，导致案外人罗发焱不能如约履行合同义务。2019年6月17日，谢国芬、梁光华、梁云华、梁佑华共同起草《关于塘背厂房租赁押金、租金预付款资金损失问题梁志强的责任和我们的要求》交给梁志强,要求梁志强帮助亲人起诉案外人罗发焱追回投资款。2019年7月28日梁志强以自己为原告以罗发焱、惠州市启光亿鑫钢结构工程有限公司为被告向广东省惠州市惠城区人民法院提起诉讼。广东省惠州市惠城区人民法院于2019年11月23日作出（2019）粤1302民初13215号民事判决书，判决支持了梁志强的主要诉讼请求。判决生效后，被告惠州市启光亿鑫钢结构工程有限公司、罗发焱均未主动履行判决书所确定的义务，原告梁志强亦未向惠州市惠城区人民法院申请强制执行。另查明，谢国芬、梁宽文、梁云华仅为三股出资股东的代表，每股均由若干出资人构成。具体如下：谢国芬股出资构成，谢国芬（51万元）、谢爱文（10万元），合计61万元。梁云华股出资构成，梁佑华（16万元）、梁艳仁（5万元）、梁湘颖（6万元）、梁兰香（10万元）、陈文朝（6万元）等，合计73万元。梁宽文股出资构成，梁宽文（20万元）、梁光华（21.5万元，）、谭显军（25.5万元，2018年5月4日通过怀化农村商业银行汇款给谢国芬），合计67万元。被告谢国芬汇给被告梁志强的投资款，第一笔60万元，每股出资20万元。第二笔141万元（含原告谭显军的25.5万元），每股出资47万元。三股共计出资201万元。谢国芬股比事先约定少出资6万元，梁云华股比事先约定多出资6万元。上述事实，有原告、被告、第三人提交的证据、庭审笔录予以证明，且所交证据均经庭审质证，原告、被告、第三人对证据的真实性、合法性均予以认可。本院认为，被告梁志强与案外人罗发焱签订的位于惠州市仲恺高新区塘背小组《厂房租赁合同》（以下简称塘背合同），经谢国芬、梁云华等人实地考察并协商同意合伙投资该合同，谢国芬、梁云华、梁宽文每人占一股，每股100万元。三人意思表示真实，不违反法律规定。三人虽未签订书面合伙协议，但具备合伙法律关系的实质要件，并且已实际履行，因此，谢国芬、梁云华、梁宽文之间的合伙法律关系成立。塘背合同项下梁志强的合同权利义务实际上转由谢国芬等人享有和承担，梁志强予以协助。梁志强不出资、不管理、不分红，因此，梁志强不属于该合伙组织的合伙人。梁志强所为代为收款、付款、协调是无偿帮助行为，梁志强在帮助过程中无故意和重大过失。因此，梁志强对谢国芬等人投资失败没有过错，不应承担法律责任。但是，梁志强是（2019）粤1302民初13215号民事判决书的申请执行人，应尽快申请强制执行，以维护全体合伙人的合法权益。如果怠于行使权利给全体合伙人造成损失，则应承担相应的法律责任。因谢国芬、梁云华、梁宽文是每股合伙出资人的代表，故其三人的口头协议与执行合伙事务的行为，对全体合伙人都具有约束力。塘背厂房被政府部门认定为违章建筑，依法被强制拆除，案外人罗发焱不能履行合同义务，导致其合伙投资失败，投资风险应全体合伙人共同承担。梁志强返还给谢国芬的41万元，属于合伙财产，谢国芬应当按照20.398%的比例返还给出资合伙人。谢国芬辩称其已经退伙，41万元是被告梁志强退还给他的合伙资金，但因其退伙未经全体合伙人一致同意，故其退伙行为无效。因此，本院对谢国芬的此答辩意见不予采纳。至于谢国芬股与梁云华股的出资争议，双方可以协商解决，协商不成，另行起诉。综上所述，对原告谭显军要求被告梁志强返还资金并承担资金占用期间的利息的诉讼请求，本院不予支持。对原告谭显军要求被告谢国芬返还资金并承担资金占用期间的利息的诉讼请求，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第四十七条、第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条的规定，判决如下：一、限被告谢国芬于本判决生效后十日内返还原告谭显军52014.9元（25.5×20.398%）；二、驳回原告谭显军对被告梁志强的诉讼请求。三、驳回原告谭显军对被告谢国芬的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2562.5元，由被告谢国芬负担1025（40%）元，原告谭显军负担1537.5（60%）元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。审判长  伍连军二〇二〇年九月一日书记员  黄哲媛