贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5547号上诉人（原审被告）：付学刚，男，1967年11月23日出生，汉族，住贵州省。被上诉人（原审原告）：毛忠平，男，1985年9月10日出生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：何丹，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许子狄，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。上诉人付学刚因与被上诉人毛忠平合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人付学刚上诉请求：1、撤销（2020)黔0181民初266号判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案判断双方权利、义务的关键是上诉人是否曾介绍企业到中国建设银行安顺开发区支行申请开设帐户。根据合同约定，如果上诉人没有介绍企业到指定银行开立帐户，则上诉人应退还被上诉人己付订金；如果上诉人介绍了企业到指定银行开设帐户，因银行方面或被上诉人原因而不能开户的，上诉人无须返还订金。上诉人申请一审法院调查的事项为上诉人是否曾介绍广州嘉磊元信基金管理有限公司到该行申请开户及没有开户的原因。一审法院调取的证据与上诉人提出的调查申请根本不是同一事项。一审法院未根据上诉人的取证申请向银行相关人员调查情况，是导致本案关键事实未查清的原因，恳请二审法院查明上诉人是否曾介绍广州嘉磊元信基金管理有限公司到该行申请开户，及没有开户成功的原因,并依法改判支持上诉人的上诉请求，维护上诉人合法权益。被上诉人毛忠平答辩称，上诉人系居间人，未按照约定完成居间任务，应向被上诉人退还40万元。原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。毛忠平向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告订金40万元；2、判令被告赔偿原告律师费损失1.6万元及利息损失（以40万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年11月17日起计算至全部款项清偿之日止）；3、一审诉讼费用、保全费全部由被告承担。一审法院认定事实，2019年11月17日，毛忠平向付学刚在中国建设银行账户转账40万元。2019年11月18日，付学刚（引资人）与毛忠平（乙方、贴息方）在《一年期企存款操作协议》上签字捺印，约定就乙方需要1亿元定期1年存款，甲方以定期存款的方式存至乙方指定银行即贵州省安顺市的建设银行（开发区支行），资金性质为一般企业款；存款企业到达操作地收订金40万元，星期一开户完成，星期二进账1亿元，星期三下午4点半前支付贴息款；贴息方一次性贴息10%根据存款方提供分流账户支付，贴息方负责完税；如乙方未及时按上述约定支付贴息款或指定银行不能开户、不能接款，视为乙方违约，则乙方同意无条件支付的40万元赔偿给甲方，甲方有权撤走资金；如甲方到达目的地不按约定配合开户，开户后无款存入、不先转定，或收到全额贴息后不面签四不承诺书，则视为甲方违约，甲方应无条件退还所收订金40万元；甲方、乙方、居间方严守商业秘密，不得将此单业务泄露出去，否则视为违约，业务因甲乙双方原因未能成功，居间人不承担任何责任。此《一年期企存款操作协议》的甲方（存款方）栏无签章，引资人签字栏位于甲方（存款方）签字栏下方，有付学刚签字。后毛忠平与北京盈科（贵阳）律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托北京盈科（贵阳）律师事务所提供法律服务，代理费1.6万元（已实际支付1万元）；并以付学刚未按约开户、存款，致其损失为由，诉至一审法院。诉讼中，付学刚向一审法院提出书面申请，请求一审法院向中国建设银行安顺开发区支行调取广州嘉磊元信基金管理有限公司在该行的开户情况。经一审法院依法调取，中国建设银行安顺开发区支行书面确认广州嘉磊元信基金管理有限公司未在该行开立账户。一审法院认为，2019年11月18日，付学刚与毛忠平在《一年期企存款操作协议》上签字捺印。依据该合同具体约定，毛忠平作为该合同的乙方，其主要的义务为向甲方支付定金40万元、按约支付贴息，权利为甲方提供1亿元定期存款。而合同的甲方的主要义务则是在约定的期限内在指定银行开户，并提供性质为一般企业款的约定金额定期存款，权利则为收取40万元定金，收取贴息。在合同的实际履行过程中，收取40万元定金的系合同明确的引资人付学刚，与合同甲方的权利相一致。由此可知，付学刚即是本合同的甲方，“引资人”仅是对其义务的进一步明确而已。案涉合同的当事人仅系毛忠平与付学刚，并不存在第三人。因该合同并无违反法律、法规的强制性规定的情况，故在毛忠平与付学刚二人均在案涉合同上自愿签字捺印之时，案涉合同即已成立且生效。在案涉合同的履行过程中，毛忠平按约支付了定金40万元，履行了合同约定。但在付学刚收到该定金40万元后，其履行合同义务时，因合同指定银行即中国建设银行安顺开发区支行，已书面确认广州嘉磊元信基金管理有限公司未在该行开立账户，故付学刚关于已通过广州嘉磊元信基金管理有限公司在合同指定银行办理开户、存款等相关事宜的抗辩主张，缺乏事实依据，一审法院不予认可。据此，一审法院认为付学刚实际未能依约提供性质为一般企业款的1亿元定期存款，存在违约行为，应依约承担向毛忠平返还定金40万元的违约责任。关于毛忠平要求付学刚赔偿利息损失的诉讼请求，双方虽未就此明确约定，但考虑到付学刚应履行合同约定退款义务而怠于履行，客观上确对毛忠平造成了一定的资金占用损失，故一审法院酌情支持由付学刚以40万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向毛忠平支付从立案之日即2020年1月10日起计算至款项付清之日止的利息损失。关于毛忠平要求付学刚承担其律师费损失的1.6万元的诉讼请求，因毛忠平实际支付金额仅1万元，且律师费并非其主张权利所必须支出的费用，故缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审法院判决：一、被告付学刚于本判决生效之日起15日内向原告毛忠平返还订金40万元，并支付资金占用利息损失（以40万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年1月10日起计算至款项付清之日止）；二、驳回原告毛忠平的其他诉讼请求。案件受理费7573元，由被告付学刚承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交了贵州省安顺市求实公证处（2020）黔安顺求实证民证字第2380号《公证书》及孙莹工作证明，拟证明上诉人付学刚已经介绍广州嘉磊元信基金管理有限公司到指定银行开户，因银行政策原因开户不成功，上诉人付学刚已经履行约定义务。被上诉人毛忠平的质证意见为：《公证书》不符合证人证言的法定形式，因《公证书》的实质为证人证言，但是证人应出庭接受质询。《公证书》不能证明广州嘉磊元信基金管理有限公司曾到安顺市建设银行开发区支行进行开户以及因银行的原因无法开户。本院认为，《公证书》仅是上诉人付学刚代理人黄毅与安顺市建设银行开发区支行负责人黄琪薇谈话内容的固定。黄琪薇在视频资料中仅认可好像是广州的一家公司曾咨询过开户事宜，但是并未明确咨询开户事宜的公司为广州嘉磊元信基金管理有限公司，也没有明确不能开户的原因。孙莹工作证明仅证明其系广州嘉磊元信基金管理有限公司的员工，不能实现上诉人的证明目的。综上，上诉人付学刚二审举示的证据不能实现证明目的，本院对上述证据的证明力均不予采信。经本院二审审理查明的其余事实与原审判决认定的事实一致，本院对一审判决查明的事实依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点为上诉人是否应当返还被上诉人40万元。上诉人主张已将其已经介绍广州嘉磊元信基金管理有限公司到安顺市建设银行开发区支行开设帐户，因银行方面原因未能开户，故上诉人无须返还订金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人为了证明其上诉主张，向本院提交了贵州省安顺市求实公证处（2020）黔安顺求实证民证字第2380号《公证书》及孙莹工作证明，但是《公证书》仅系上诉人付学刚代理人黄毅与安顺市建设银行开发区支行工作人员黄琪薇谈话内容的固定，且黄琪薇在视频资料中仅认可好像是广州的一家公司曾咨询过开户事宜，但是并未明确咨询开户事宜的公司为广州嘉磊元信基金管理有限公司，也没有明确不能开户的原因。孙莹工作证明仅证明其系广州嘉磊元信基金管理有限公司的员工，不能实现上诉人的证明目的。此外，中国建设银行安顺开发区支行已书面确认广州嘉磊元信基金管理有限公司未在该行开立账户。综上，上诉人付学刚关于已通过广州嘉磊元信基金管理有限公司指定银行办理开户，因银行原因导致开户不成功的上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审判决判令上诉人向被上诉人返还40万元及资金占用利息损失并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人付学刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用7573元，由上诉人付学刚负担。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年九月十一日书记员  黄桃