福建省莆田市城厢区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0302刑初840号 公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 被告人陈建勋，男，1984年10月10日出生于莆田市涵江区，汉族，中专文化，经商，住莆田市荔城区，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月23日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。 辩护人佘云，福建云格律师事务所律师。 被告人韩铠杰，男，1997年11月5日出生于原浙江省慈溪县，汉族，大专文化，经商，住浙江省慈溪市，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月24日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。 辩护人张锦前，北京盈科(厦门)律师事务所律师。 被告人永淑芳，女，1969年11月27日出生于新疆察布查尔锡伯自治县，锡伯族，大专文化，经商，住新疆乌鲁木齐市头屯河区，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月6日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。 辩护人陈伟国，福建升恒律师事务所律师。 被告人祝翔，男，1994年11月16日出生于四川省蓬安县，汉族，高中文化，务工，住四川省蓬安县，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月6日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。 莆田市城厢区人民检察院以莆城检公刑诉［2019］718号起诉书指控被告人陈建勋、韩铠杰、永淑芳、祝翔犯非法经营罪，于2019年10月29日向本院提起公诉；2020年3月20日，以莆城检公刑补诉[2020]1号补充起诉决定书对被告人陈建勋犯非法经营罪补充起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派检察员佘晓冬出庭支持公诉，被告人陈建勋及其辩护人佘云、被告人韩铠杰及其辩护人张锦前、被告人永淑芳及其辩护人陈伟国、被告人祝翔到庭参加诉讼。2020年1月22日公诉机关向本院申请延期审理，同年2月21日建议恢复法庭审理；同年6月22日，经莆田市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。 莆田市城厢区人民检察院指控：2018年1月至2019年1月底，被告人陈建勋在没有烟草专卖许可证的情况下，以每条160元（人民币，下同）至290元不等的价格向被告人韩铠杰及同案人葛元毅、徐逸予、陆晓庆、“江仔”、“岳锦旗”、“王齐接”、“尤佳伟”等人购进Ｆｉｉｔ、ＨＥＥＴＳ、Ｍａｒｌｂｏｒｏ等品牌电子烟，后以每条210元至430元不等的价格销售给黄某2、黄某1心、王某2等人。经查，被告人陈建勋与被告人韩铠杰及同案人葛元毅、徐逸予、陆晓庆等人的交易金额约2410607元。 2018年4月，被告人韩铠杰在没有烟草专卖许可证的情况下，向同案人阿不都克力木·亚力购进HEETS牌电子烟，分别安排被告人永淑芳组织“水客”从中哈霍尔果斯国际边境合作中心带出，被告人祝翔及同案人马合山等人通过天天快递运送给被告人陈建勋，被告人永淑芳、祝翔分别从中以每条15元的价格获利。经查，被告人韩铠杰与被告人陈建勋的交易金额约1087285.7元，被告人永淑芳、祝翔分别从中获利104170元、49666.88元。 2019年1月22日，公安机关在顺丰快递城厢营业部扣押同案人葛元毅邮寄给被告人陈建勋的Ｆｉｉｔ电子烟25条，并向被告人陈建勋扣押ＨＥＥＴＳ电子烟396条，被扣电子烟共价值123597.17元。次日，公安机关在浙江省慈溪市向被告人韩铠杰母亲王某1扣押ＨＥＥＴＳ电子烟116条，被扣电子烟共价值34055.28元。 指控以证人证言、鉴定意见、搜查笔录、电子数据、相关书证及物证、同案人及被告人的供述和辩解等证据为证，认为被告人陈建勋、韩铠杰、永淑芳、祝翔的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。建议对被告人陈建勋、韩铠杰在有期徒刑五年六个月至六年六个月，并处罚金人民币八万元至三十万元的幅度内量刑；对被告人永淑芳在有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金人民币四万元至十五万元的幅度内量刑；对被告人祝翔在有期徒刑三年至四年，并处罚金人民币二万元至八万元的幅度内量刑。 被告人陈建勋对起诉书的犯罪事实及罪名均无异议，但辩称其经营的电子烟收购价为160元-330元、销售价为210元-350元，请求从轻处罚。辩护人佘云的主要辩护意见：1、公诉机关指控被告人陈建勋构成非法经营罪定性错误。理由：(1)国家烟草专卖局制定下发的文件不是法律、行政法规，起诉书依据国家烟草专卖局的规定认定销售电子烟构成非法经营罪适用法律错误；(2)国家烟草专卖局制定下发的文件不能作为认定为烟草专卖品－卷烟的依据。2、指控被告人陈建勋经营的电子烟购进价及销售价无证据支持，现有证据只能支持最高购进价为每条330元、最高销售价为每条350元。3、被告人陈建勋认罪认罚、系初犯、愿意交纳罚金，建议对其从轻处罚。 被告人韩铠杰对起诉书的犯罪事实无异议，但辩称其不知道销售电子烟会构成非法经营罪，请求从轻处罚。辩护人张锦前的主要辩护意见：1、对起诉书指控被告人韩铠杰经营HEETS电子烟弹的事实无异议。2、侦查机关关于电子数据的扣押程序不符合法律规定，不能作为定案的依据。3、结论为“HEETS电子烟弹属于卷烟”的鉴定意见程序违法，不具有证明力；涉案HEETS电子烟弹的价格鉴定因前置鉴定意见不合法，同样不具有证明力。4、我国尚未出台关于电子烟、电子烟弹的强制性国家标准，即使鉴定程序合法，侦查机关关于“电子烟弹属于卷烟”的鉴定结论也不准确，有违罪刑法定原则，依法应认定被告人韩铠杰无罪。5、若认定被告人韩铠杰构成非法经营罪，被告人韩铠杰具有如实供述及愿意退赃的情节，建议对其在有期徒刑五年六个月以下判处刑罚。 被告人永淑芳对起诉书的犯罪事实无异议，但辩称其从每条香烟中只赚取5元运费，其支付给“水客”每条香烟的10元运费应从非法获利的数额中扣除，其实际获利金额只有3万元左右，请求从轻处罚并适用缓刑。辩护人陈伟国的主要辩护意见：1、被告人永淑芳系从犯。2、被告人永淑芳实际只从每条香烟中赚取5元运费，其支付给“水客”每条香烟的10元运费应予以扣除，应依法认定其非法获利为3万元。3、被告人永淑芳系初犯、偶犯，且认罪认罚，建议对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。 被告人祝翔对起诉书的犯罪事实无异议，请求从轻处罚。 经审理查明：2018年4月至2019年1月间，被告人陈建勋在未取得烟草制品专营许可的情况下，承租了莆田市荔城区镇海街道东梅小区第8幢402室作为存放电子烟的仓库，以每条160元（人民币，下同）至330元不等的价格，从被告人韩铠杰及同案犯葛元毅、徐逸予、陆晓庆（均已判刑）、同案人“江仔”、“岳锦旗”、“王齐接”、“尤佳伟”（均另案处理）处购进大量品牌为Ｆｉｉｔ、ＨＥＥＴＳ、Ｍａｒｌｂｏｒｏ的电子烟（加热不燃烧烟草制品，俗称“烟弹”），后通过微信朋友圈、微店及闲鱼网站等网络平台，以每条210元至430元不等的价格销售给黄某2、黄某1心、王某2等人，通过微信、支付宝、银行转账等方式支付或收取货款，从中赚取差价。 其间，自2018年4月起，被告人韩铠杰在未取得烟草制品专营许可的情况下，以每条100元至180元不等的价格，从在中哈霍尔果斯国际边境合作中心经商的同案犯阿不都克力木·亚力(已判刑)处购进HEETS牌电子烟，再以每条160元至230元不等的价格销售给被告人陈建勋，通过微信、支付宝、银行转账等方式支付或收取货款，从中赚取差价。同年9月起，被告人韩铠杰以每条15元的价格雇佣在合作中心经营皮包店的被告人永淑芳为其运送电子烟，被告人永淑芳再以每条10元的价格雇佣合作中心内的商户将电子烟从合作中心带出，尔后被告人韩铠杰将被告人永淑芳带出的电子烟运送至新疆伊犁交由在顺丰快递公司当快递员的被告人祝翔寄送，被告人祝翔又将电子烟交由同案人马合山，由同案人马合山从新疆通过天天快递寄送给被告人陈建勋。 经查，截至案发时，被告人陈建勋与被告人韩铠杰、同案犯葛元毅、同案人“江仔”、“岳锦旗”、“王齐接”、“尤佳伟”的交易金额分别为1087285.7元、62793元、470899元、100951元、342369元、85752元，与同案犯徐逸予、陆晓庆的交易金额为260377元，合计2410606.7元。被告人陈建勋、韩铠杰分别获利约30万元、7万元。被告人韩铠杰通过微信、支付宝支付给被告人永淑芳运费104170元，被告人永淑芳从中获利约3万元；通过微信支付给被告人祝翔运费49666.88元，被告人祝翔从中获利约8000元。 2019年1月22日，公安机关在顺丰快递城厢营业部扣押同案犯葛元毅邮寄给被告人陈建勋的Ｆｉｉｔ电子烟25条。同日，公安机关在莆田市荔城区镇海街道汉庭花园内抓获被告人陈建勋，并在汉庭花园Ｂ区黑色苹果Ｘ手机2部、硬盘1个、白色苹果5代手机及苹果5Ｓ手机、苹果电脑各1部；次日，公安机关在浙江省慈溪市抓获被告人韩铠杰，向其扣押黑色苹果Ｘ手机1部，并向其母亲王某1扣押ＨＥＥＴＳ电子烟116条；同年2月28日，公安机关在新疆霍尔果斯市金桥华府小区抓获被告人永淑芳，向其扣押粉红色ｖｉｖｏＹ79Ａ手机1部；同年3月1日，公安机关在新疆伊宁市钻石佳苑小区抓获被告人祝翔，向其扣押蓝色Ｈｏｎｏｒ8Ｘ手机1部。经福建省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述被查扣的ＨＥＥＴＳ电子烟为真品ＩＱＯＳ卷烟，Ｆｉｉｔ电子烟为真品ｌｉｌ卷烟。经莆田市城厢区烟草专卖局核价，被告人陈建勋被查扣的396条ＨＥＥＴＳ电子烟总价值116257.68元、25条Ｆｉｉｔ电子烟总价值7339.5元；被告人韩铠杰被查扣的116条电子烟总价值34055.28元。 认定上述事实，有公诉机关向法庭提供的下列证据： 一、书证 1、受案登记表、立案决定书，证实2019年1月22日，经过前期侦查莆田市公安局城厢分局联合莆田市城厢区顺丰快递城厢营业部查获电子烟，同日公安机关决定立案侦查。 2、到案经过、临时寄押证明、破案报告书，证实2019年1月22日，被告人陈建勋在莆田市荔城区镇海街道汉庭花园内被莆田市公安局城厢分局抓获；次日，被告人韩凯杰在浙江省慈溪市被莆田市公安局城厢分局抓获；同年2月28日，被告人永淑芳在新疆霍尔果斯市公安处霍尔果斯站派出所抓获，同日至3月5日临时羁押于霍城县看守所；同年3月1日，被告人祝翔在新疆伊宁市抓获，同日至3月5日临时羁押于霍城县看守所。 3、搜查证、搜查笔录，证实2019年1月12日，公安机关依法对被告人陈建勋的住处莆田市荔城区镇海街道汉庭花园B区6幢202室及租处莆田市荔城区镇海街道东梅小区第8幢402室进行搜查，发现被告人陈建勋用于进行非法经营的涉案物品电子烟396条、手机4部、硬盘1个、苹果电脑1部。 4、扣押决定书、扣押清单及扣押现场照片，证实公安机关向被告人陈建勋扣押ＨＥＥＴＳ电子烟396条、黑色苹果Ｘ手机2部，白色苹果5代手机及苹果5Ｓ手机、苹果电脑各1部，硬盘1个；向被告人韩铠杰扣押黑色苹果Ｘ手机1部；向被告人永淑芳扣押粉红色ｖｉｖｏＹ79Ａ手机1部；向被告人祝翔扣押蓝色Ｈｏｎｏｒ8Ｘ手机1部；向王某1扣押ＨＥＥＴＳ电子烟116条；向顺风快递城厢营业部运作主管欧某扣押Ｆｉｉｔ电子烟25条。 5、微信账户，证实被告人陈建勋的微信号：×××，微信名：“雲傲”；被告人韩铠杰的微信号：×××,微信昵称：铠杰；被告人永涉芳的微信号：×××,微信名：永淑芳；被告人祝翔的微信号：×××,微信名：顺丰道明寺；同案犯阿不都克力木·亚力的微信号：×××,微信名：阿不都；同案犯徐逸予的微信号×××,微信昵称：幼儿园老大；同案犯葛元毅的微信号：×××,微信昵称：水电费（微信无法收款）；同案人“岳锦旗”的微信号:×××,微信名:岳锦旗俄代；同案人“尤佳伟”的微信号:×××,微信名:尤佳伟（ｔｂ071404）韩日代；同案人“王齐接”的微信号:×××,微信名:王齐接（朱辣条朋友），同案人“江仔”的微信号:×××微信昵称：江俄罗斯代购。 6、微信聊天记录，证实公安机关从被告人陈建勋手机中提取其通过微信与同案犯葛元毅、同案人“岳锦旗”、“尤佳伟”、“王齐接”、“江仔”联系买卖电子烟的聊天记录；从被告人祝翔手机中提取被告人韩铠杰通过微信联系其运送电子烟的聊天记录；从同案犯徐逸予手机中提取其通过微信与被告人陈建勋联系买卖电子烟的聊天记录。 7、进货明细，证实公安机关从被告人陈建勋手机中提取其在“智慧记”app记载的向被告人韩铠杰及同案犯葛元毅、徐逸予同案人“岳锦旗”、“江仔”、“王齐接”、“尤佳伟”进购电子烟的数量、金额等账目明细，其中被告人陈建勋与上述人员的交易金额分别为：1087285.7元、62973元、260377元、100951元、470899元、342369元、85752元。 8、销售明细，证实公安机关从被告人陈建勋手机中提取其登记的电子烟销售明细。 9、微信、支付宝及银行转账记录，证实2018年4月至2019年1月22日期间，被告人陈建勋与被告人韩铠杰、同案犯葛元毅、徐逸予、同案人“岳锦旗”、“江仔”、“王齐接”买卖电子烟的微信、支付宝、银行转账记录；被告人韩铠杰与同案犯阿不都克力木·亚力买卖电子烟的微信、支付宝、银行转账记录；被告人韩铠杰与被告人永淑芳的微信、支付宝转账记录；被告人韩铠杰与被告人祝翔的微信转账记录。 10、山东省潍坊市坊子区人民法院(2019)鲁0704刑初226刑事判决书，证实同案犯葛元毅因犯非法经营罪被判处刑罚。 11、户籍证明，证实本案四被告人的身份信息。 12、拘留证、逮捕证，证实本案四被告人被采取强制措施的种类和日期。 二、证人证言 1、证人黄某1心的证言，证实其向陈建勋购买了六七次电子烟，品牌有ＨＥＥＴＳ、Ｍａｒｌｂｏｒｏ，价格在280元至320元之间。 2、证人黄某2的证言，证实其于2018年5月起通过微信向一微信名为“雲傲”的男子购买电子烟，品牌为ＨＥＥＴＳ，共购买了七八次。 3、证人王某2的证言，证实2018年9月其在闲鱼网上看到一条推广电子烟的广告链接，其就添加了商家的微信（微信名为“雲傲”），并向该商家购买了5条ＨＥＥＴＳ牌电子烟，其中4条为原味，每条248元，1条为薄荷味，价格为258元。 4、证人欧某（系顺风快递城厢营业部运作主管）的证言，证实2019年1月22日，公安机关联合烟草专卖局对其快递点进行检查，发现一纸箱内装着疑似卷烟的物品，经拆包验视为25条Ｆｉｉｔ电子烟，该快件收件人为李遥、收货地址为莆田市荔城区延寿南街优朵拉旁。 5、证人黄某3（系莆田市荔城区镇海街道荔园南路湖滨小区4号楼顺丰快递点快递员）的证言，证实其于2018年5月起负责汉庭花园一带的快递寄送业务，其经常给陈建勋寄送电子烟，陈建勋所留的寄货地址为莆田市荔城区镇海街道延寿南路优朵拉旁，收、寄货人的名字为许诺、李遥、江遥、黄卿。 6、证人佘某（系被告人陈建勋之母）的证言，证实其于2018年9月左右知道陈建勋在买卖电子烟，陈建勋在东梅小区4楼租了仓库储存电子烟，其于12月初起在有空闲时帮陈建勋拿货、装货，陈建勋所收的快递电话是170××××6044、180××××2340，收货人是许诺、李遥。 7、证人王某1（系被告人韩铠杰之母）的证言，证实2019年1月初，其先后三次在工作的公司帮韩铠杰代收了韩铠杰向上家购买的通过快递邮寄的电子烟共计五箱。 8、证人谢某（系同案犯葛元毅妻子）的证言，证实其于2018年8月左右知道葛元毅通过微信进行电子烟买卖，其有将咨询购买电子烟的客户的微信推送给葛元毅，还帮葛元毅填写寄送电子烟的快递单。 三、辨认笔录，证实证人黄某3、黄某1心及同案人徐逸予辨认出被告人陈建勋；被告人祝翔、永淑芳及同案人阿不都克力木·亚力分别辨认出被告人韩铠杰；被告人永淑芳辨认出同案人阿不都克力木·亚力；被告人韩铠杰辨认出永淑芳及同案人阿不都克力木·亚力；同案人阿不都克力木·亚力辨认出被告人永淑芳。 四、鉴定意见 1、鉴定聘请书，证实公安机关聘请莆田市城厢区烟草专卖局对本案被查扣的电子烟的属性及价格进行鉴定；聘请福建中证司法鉴定中心对被告人陈建勋所持有的二部苹果手机、被告人韩凯杰所持有的苹果手机内的相关涉案资料进行提取。 2、委托书，证实公安机关委托莆田市城厢区烟草专卖局暂为保管查扣的HEETS电子烟512条、Fiit电子烟25条。 3、福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟产品鉴别检验委托协议书及卷烟鉴别检验报告二份(编号分别为：R-ZW3519010222、R-ZW3519010223)，证实莆田市城厢区烟草专卖局对本案被查扣的电子烟随机抽样后委托福建省烟草质量监督检测站进行鉴别检验，经鉴别检验，其中4条HEETS电子烟为真品IQOS卷烟，1条Fiit电子烟为真品lil卷烟。 4、莆田市城厢区烟草专卖局出具的送检样品来源情况说明(补1P13)，证实该局专卖执法人员受莆田市公安局城厢分局聘请对本案在扣的电子烟属性进行鉴定，依据《国家烟草专卖局关于印发和的通知》中《卷烟产品鉴别检验规程》第四点关于抽样方法的相关规定，从被告人韩铠杰处查获的116条电子烟中随机抽取了2条HEETS和从被告人陈建勋处查获的421条电子烟中随机抽取了2条HEETS、1条Fiit，送福建省烟草质量监督检测站进行鉴别检验，经鉴别为真品卷烟。 5、福建省烟草专卖局烟草专卖品价格证明书，证实对本案涉案烟草专卖品在全国在销卷烟目录中无法找到对应规格品种。 6、莆田市城厢区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表及鉴定意见通知书，证实经莆田市城厢区烟草专卖局核价，向被告人陈建勋查获的396条HEETS电子烟总价值116257.68元、25条Fiit电子烟总价值7339.5元；向被告人韩铠杰查获的116条电子烟总价值34055.28元。上述核价结论已分别告知被告人陈建勋、韩铠杰。 7、福建中证司法鉴定中心闽中证［2019］数鉴字第1758号司法鉴定意见书，证实福建中证司法鉴定中心对被告人陈建勋、韩凯杰所持有的手机内的相关涉案资料进行提取。内容有：（1）在编号为20190626003-000-001的手机（贴有标签“159074137××××5364”，品牌为苹果，型号为ｉｐｈｏｎｅＸＡ1865）中提取出备忘录345条，恢复出备忘录6条；提取出相册图片2208张；检出微信帐号ｗｘｉｄ_ｓｗｇ4ｃ178ｅｉｌｗ12（昵称为“雲傲”，微信号为“ｊｄｙ2222157”，绑定手机为“180××××2340”）、ｒｉｃｈｉｅｌ60（昵称为“雲傲”，绑定手机为“181××××1313”）的聊天记录等数据；检出支付宝账号158××××＊＊06（昵称为“我爱蜂鸟”，绑定手机为“158××××7406”）、180××××2340（昵称为“建勋”，绑定手机为“180××××2340”）的转账记录等数据。（2）在编号为20190626003-000-002的手机（贴有标签“韩铠杰”，品牌为苹果，型号为ｉｐｈｏｎｅＸＡ1865）中提取出备忘录7条，恢复出备忘录4条；提取出相册图片2244张；检出微信帐号×××（昵称为“铠杰”，绑定手机为“183××××4424”）的聊天记录等数据；检出Ｓｕｇｒａｍ帐号428480（昵称为Ｓｕｍｍｅｒ）的聊天记录等数据；检出支付宝账号155××××＊＊56（昵称为“铠杰”，绑定手机为“155××××3456”）的转账记录等数据。（3）在编号为20190626003-000-001的手机（品牌为苹果，型号为ｉｐｈｏｎｅＸＡ1865）中提取出备忘录348条，恢复出备忘录26条；提取出相册图片4397张；检出微信帐号ｒｉｃｈｉｅｌ60（昵称为“雲傲”，绑定手机为“181××××1313”）的聊天记录等数据；检出Ｓｕｇｒａｍ帐号423032（昵称为“雲傲”）的聊天记录等数据；检出支付宝账号184×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（昵称为“国森”，绑定手机为“181××××1313”）、180××××2340（昵称为“建勋”，绑定手机为“180××××2340”）、ｒｉｃ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（昵称为“雲傲”，绑定手机为“137××××5364”）的转账记录等数据。 五、同案犯及被告人的供述 1、同案犯葛元毅的供述，证实其于2018年3月中旬开始买卖电子烟，其买卖的电子烟品牌有Fiit、HEETS，其将电子烟销往北京、山东、福建莆田等地，其中福建莆田的客户微信名为“雲傲”，该客户于2018年5月起向其购买电子烟，其寄给该客户的收货人名为李遥、黄卿、许生，收货地址为福建省莆田市荔城区镇海街道汉庭剑桥幼儿园。 2、同案犯阿不都克力木·亚力的供述，证实2018年，其在霍尔果斯中哈国际合作区认识了一个叫“铠杰”的男子，“铠杰”说要向其购买HEETS电子烟，因烟弹要运出合作区不方便，其就向“铠杰”推荐了在合作区内经营皮包店的永淑芳，后“铠杰”与永淑芳达成了合作协议。之后“铠杰”有找其在合作区内买HEETS电子烟，其就将“铠杰”购买的电子烟送到永淑芳的包包店，再由永淑芳将电子烟带出合作区给“铠杰”。其卖给“铠杰”的电子烟是在中哈国际合作区向哈萨克斯坦商人购买的，销售价每条85元至140元不等，“铠杰”向其支付货款有微信、银行卡、支付宝三种转账方式，“铠杰”转给其的钱都是用来购买电子烟。 3、同案犯徐逸予的供述，证实2018年6月初，其和陆晓庆一起从事日本代购时在日本买了20条电子烟，后陆晓庆叫其拿到闲鱼网上卖，陈建勋就通过链接跟其联系并添加其微信，之后向其购买了该20条电子烟。后陈建勋问其是否能向他供货，陆晓庆就与日本供货商联系，日本供货商称可以长期合作，其和陆晓庆想从中赚取差价就同意与陈建勋合作。其和陆晓庆销售给陈建勋的电子烟品牌是Marlboro，有五种口味，每条价格310元。其和陆晓庆跟陈建勋共交易了800多条电子烟，金额20多万。在与陈建勋交易过程中，其负责与陈建勋对接，陆晓庆负责与日本供货商联系。 4、同案犯陆晓庆的供述，证实2018年6月初，其和徐逸予一起从事日本代购时在日本买了20条电子烟，后徐逸予就通过闲鱼网找到一个购买电子烟的买家，后该买家购买了该20条电子烟，其通过徐逸予知道该买家名叫陈建勋。后陈建勋问徐逸予可否一起合作买卖电子烟，其和陆晓庆想从中赚取差价就同意与陈建勋合作。其和徐逸予销售给陈建勋的Marlboro电子烟有五种口味，每条价格310元。 5、被告人祝翔的供述，证实2018年7、8月，其在新疆伊犁顺丰快递公司当快递员，通过朋友介绍认识了韩铠杰，后韩铠杰问其如何从霍尔果斯口岸寄电子烟到内地，其说只要他把电子烟送到伊犁其就有办法，后韩铠杰就多次驾驶小车把电子烟运送到伊犁交给其，因顺丰快递公司对寄送电子烟管理很严格，其就通过天天快递伊犁一网点负责人马合山将电子烟寄到韩铠杰提供的地址，马合山从每条电子烟中收取运费8元，后运费涨到10元、13元，其分别收取韩铠杰10元、11元、15元的运费，从中赚取2元、1元、2元的差价。2019年元旦前后，韩铠杰先后两次叫其到霍尔果斯金桥华府找一个大姐拿电子烟，每次付给其800元的劳务费，其将电子烟运到伊梨后再通过天天快递寄到韩铠杰提供的地址。其帮韩铠杰邮寄的电子烟大部分是寄往莆田，收件人是李遥、江遥、许诺、黄卿，收件地址是莆田市荔城区延寿南街优朵拉旁。其大约帮韩铠杰寄送了4000-6000条电子烟，从中获利约8000元。 6、被告人永淑芳的供述，证实2018年8、9月左右，其在霍尔果斯中哈合作贸易中心内经营皮包店，阿不都带韩铠杰到其店内介绍韩与其认识，让其帮韩铠杰将韩向他购买的电子烟运出合作中心，其就与韩铠杰商谈运费，后双方谈好每条费用为15元。之后，阿不都就将韩铠杰向他购买的电子烟送到其店内，其再将电子烟拿给在合作中心内开店的商户，让他们将电子烟带出送到其家里，其再联系韩铠杰到其家里拿，其支付给商户每条运费10元。韩铠杰在霍尔果斯时是他本人到其家里取货，他回浙江时是他的一个朋友找其提货。其帮韩铠杰运送的电子烟有6000条左右，每条运费15元，扣除其支付给商户的每条10元运费，其实际上赚了3万元左右。韩铠杰通过微信及支付宝转账转给其的钱都是韩与其结算的电子烟运费。 7、被告人韩铠杰的供述，证实2018年4月底，其想通过买卖电子烟赚钱就在闲鱼网上寻找合作对象，其发现陈建勋(网名“雲傲”)在闲鱼网上发布购买电子烟的链接，就点开该链接与陈建勋商谈买卖电子烟的事宜，其将电子烟的价格报给陈建勋，陈建勋觉得价格合适就与其达成购买协议。2018年4月底至5月，其从中哈合作贸易中心摆摊的商户购买电子烟销售给陈建勋从中赚取差价。之后其想找一个供货稳定的商家，就通过朋友认识了阿不都，与阿不都商谈买卖电子烟的事宜，因电子烟在中哈合作贸易中心内，需要有人帮其拿货，阿不都就向其推荐了永淑芳，永淑芳同意以每条电子烟收费15元帮其运烟。后其又找了在顺丰快递公司工作的祝翔寄送电子烟。自2018年7月起，陈建勋通过微信和Sugram软件与其联系购买电子烟后，其将陈建勋所需的电子烟的种类及数量告诉阿不都，阿不都将电子烟备好后由永淑芳带出，其收到电子烟后将烟运到伊梨给祝翔，由祝翔通过天天快递将烟寄送给陈建勋，其也有让祝翔找永淑芳拿烟，祝翔帮其寄送电子烟每条收费15元。其向阿不都进购的电子烟品牌为HEETS，进购价每条100元至180元不等，向陈建勋销售价格为每条160元至230元不等，销售了约五千多条。陈建勋向其购买电子烟提供的收货人是李遥、许诺，收货地址是莆田市荔城区延寿南街优朵拉旁。其经营电子烟约赚取7万元。 8、被告人陈建勋的供述，证实2018年3月左右，其在微信朋友圈推广电子烟具及烟弹，若有朋友购买烟弹，其就在淘宝网站上购买后转卖赚取差价。后其觉得通过该方式赚钱来得慢，其就在闲鱼网站发布广告链接进行推广，期间有销售电子烟的卖家与其联系，其就选择了二三家进货价比淘宝网低的卖家作为长期供货商，其所销售的电子烟基本上是从该二三家进购的。其进购电子烟的上家有：葛元毅、“尤佳伟”，卖给其的电子烟品牌是Fiit；韩铠杰、“江仔”、“岳锦旗”，卖给其的电子烟品牌是HEETS；徐逸予、“王齐接”，卖给其的电子烟品牌是Marlboro,其向上家下单订货是通过微信、Sugram聊天工具联系，有时也将下家的购买地址发给上家，让上家直接帮其发货，其与上家的交易方式有微信、支付宝、银行卡转账，账户名有陈建勋、陈国森、许仙坤。其怕买卖电子烟被公安机关查获，提供给上家的收件人名字有李遥、江遥、许诺、黄卿，收件地址是莆田市荔城区延寿南街优朵拉旁。其在手机里下载了“智慧记”app，里面记载有所有的供货商及其向上家购买电子烟的记录，具体金额以其在“智慧记”app里面做的账目为准。其销售的电子烟进购价为每条160元至330元不等，销售价为每条210元至350元不等。其手机中记载为“新疆”的备忘录是其向韩凯杰购买电子烟的进货记录，但“智慧记”app里面所记载的更详细，其向韩铠杰购买的电子烟总价值为100多万元。其经营电子烟共赚取30多万元。 上述证据经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均予以采信。 关于被告人陈建勋辩称其经营的电子烟销售价为210元-350元及辩护人提出被告人陈建勋经营的电子烟最高销售价为每条350元的辩护意见，经查，根据被告人陈建勋手机中所记载的其销售电子烟的明细，可证实其经营的电子烟最高销售价为每条430元，故被告人陈建勋的辩解及辩护人的辩护意见与庭审查明的事实不符，均不予采信。 关于被告人韩铠杰的辩护人提出侦查机关关于电子数据的扣押程序不符合法律规定，不能作为定案的依据的辩护意见，经查，公安机关在侦查本案中发现被告人韩铠杰所持有的手机可用以证明其有罪或者无罪，根据法律规定依法予以扣押，扣押时有两名见证人在场，被告人韩铠杰及见证人均在扣押决定书及扣押清单上签名确认，被告人韩铠杰对公安机关从其手机中提取的与本案有关的相关内容亦予以签名确认，该部分证据来源合法，内容客观真实，依法可以作为定案依据，故辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。 关于被告人韩铠杰的辩护人提出结论为“HEETS电子烟弹属于卷烟”的鉴定意见程序违法，不具有证明力；涉案HEETS电子烟弹的价格鉴定因前置鉴定意见不合法，同样不具有证明力的辩护意见，经查，莆田市城厢区烟草专卖局受莆田市公安局城厢分局聘请，依据国家烟草专卖局关于印发《烟草产品鉴别检验管理办法》和《卷烟产品鉴别检验规程》的通知，指派执法人员从被告人韩铠杰处查获的116条HEETS电子烟中随机抽取2条送福建省烟草质量监督检测站进行鉴别检验，福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》鉴定依据及程序合法、结论客观，进行鉴别检验的检验员具备鉴别资质，依法可以作为定案依据，故辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。 本案审理期间，被告人韩铠杰的亲属代其退出违法所得70000元；被告人永淑芳的亲属代其退出违法所得30000元及预交罚金30000元；被告人祝翔的亲属代其退出违法所得8000元及预交罚金10000元。 本院认为，被告人陈建勋、韩铠杰违反国家烟草专卖管理规定，在未取得烟草制品专营许可的情况下，利用网络非法经营烟草制品，情节均特别严重；被告人永淑芳、祝翔明知被告人韩铠杰未取得烟草制品专营许可，仍协助其经营烟草制品，情节均特别严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。关于被告人陈建勋的辩护人提出指控被告人陈建勋销售电子烟构成非法经营罪定性错误及被告人韩铠杰的辩护人提出应认定被告人韩铠杰无罪的辩护意见，经查，本案中扣押的HEETS、Fiit电子烟经福建省烟草质量监督检测站检验，为真品IQOS、lil卷烟，被告人陈建勋与被告人韩铠杰及同案犯葛元毅等人买卖的HEETS、Fiit等加热不燃烧烟草制品均符合烟草专卖品中的卷烟特征，没有改变烟草的本质属性，属于国家烟草专卖局所称的新型卷烟，由于新型卷烟本身就是卷烟，故应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管，被告人陈建勋、韩铠杰在未取得烟草制品专营许可的情况下而非法从事烟草制品的买卖，应以非法经营罪定罪处罚，故二辩护人的上述辩护意见均于法无据，不予采纳。 被告人陈建勋归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。公诉机关对被告人陈建勋的量刑建议，予以支持。辩护人提出被告人陈建勋认罪认罚，建议对其从轻处罚及被告人陈建勋请求从轻处罚的辩护意见，均予以采纳。被告人韩铠杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪；审理期间，亲属自愿代其退出违法所得，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人韩铠杰具有如实供述及退赃的情节，建议对其在有期徒刑五年六个月以下判处刑罚及被告人韩铠杰请求从轻处罚的辩护意见，均予以采纳。被告人永淑芳在共同犯罪中起次要作用，系从犯；归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪；审理期间，亲属自愿代其退出违法所得及预交罚金，依法予以减轻处罚。辩护人提出被告人永淑芳系从犯，认罪认罚，建议对其从轻、减轻处罚及被告人永淑芳请求从轻处罚的辩护意见，均予以采纳。根据被告人永淑芳的犯罪情节，不宜适用缓刑，故被告人永淑芳请求及其辩护人建议适用缓刑的意见，均不予采纳。被告人祝翔在共同犯罪中起次要作用，系从犯；归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪；审理期间，亲属自愿代其退出违法所得及预交罚金，依法予以减轻处罚。被告人祝翔请求从轻处罚的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项之规定，判决如下： 一、被告人陈建勋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月22日起至2024年11月21日止。罚金限于判决生效后三十日内交纳。） 二、被告人韩铠杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月23日起至2024年3月22日止。罚金限于判决生效后三十日内交纳。） 三、被告人永淑芳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元(已交纳)。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月28日起至2021年5月27日止。） 四、被告人祝翔犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元(已交纳)。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月1日起至2021年2月28日止。） 五、责令被告人陈建勋退出违法所得人民币三十万元，予以没收，上缴国库。 六、莆田市公安局城厢分局扣押的HEETS电子烟五百一十二条及Fiit电子烟二十五条，由扣押机关予以没收，依法处理； 黑色苹果X手机二部、白色苹果5代手机及苹果5S手机、黑色苹果X手机、粉红色vivoY79A手机、蓝色Honor8X手机、白色苹果电脑各一部、硬盘一个，由扣押机关予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  林丽贞 人民陪审员  陈 鸿 人民陪审员  陈国山 二〇二〇年九月××日 书 记 员  陈建英 俞莉莉 附引用的法律条文：《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。