黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终649号上诉人（一审被告、一审反诉原告）：牡丹江吉源房地产开发有限公司，住所地牡丹江市爱民区.法定代表人：张玉荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩继良，男，该公司经理。委托诉讼代理人：庄道坤，东安区新安法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告、一审反诉被告）：牡丹江市爱民区.经营者：李梦莹，女，1988年4月3日出生，汉族，住牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：钟法江，黑龙江正大律师事务所律师。上诉人牡丹江吉源房地产开发有限公司（以下简称吉源公司）因与被上诉人牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂（以下简称九龙塑窗厂）定作合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉源公司的委托诉讼代理人韩继良、庄道坤，被上诉人九龙塑窗厂的委托诉讼代理人钟法江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉源公司上诉请求:1.请求撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初988号民事判决第一项，对吉源公司承担违约金127561元的判项予以改判；2.本案上诉费由九龙塑窗厂承担。事实与理由：根据双方合同约定及法律规定，九龙塑窗厂负有向吉源公司开具发票的义务，九龙塑窗厂违反合同约定及法律规定不开具发票，违约责任不应由吉源公司承担，其请求的利息及违约金不应支持。吉源公司已用房屋抵顶了全部价款并完成交付义务，系九龙塑窗厂怠于入住。综上，吉源公司不应承担违约金和利息，请求二审法院予以纠正。九龙塑窗厂辩称，一审法院认定事实清楚，但在个别判项中对九龙塑窗厂的一审诉讼请求未予保护，显属错误，吉源公司的上诉理由不能成立，请求驳回吉源公司的上诉请求。九龙塑窗厂向一审法院起诉请求：1.判令吉源公司支付塑钢窗制作安装及旧钢窗拆除款547251.39元、逾期付款违约金328350.83元，并至全部给付时止；返还质量保证金199261.01元、支付逾期付款利息4333.93元，并至全部返还时止，上款合计1079197.16元；2.吉源公司承担诉讼费用。审理中，九龙塑窗厂将诉请的塑钢窗制作安装及旧钢窗拆除款547251.39元变更为543623.09元、逾期付款违约金328350.83元（按月利率2%计算自2016年1月1日起至2019年9月30日止），自2019年10月1日起按一年期的银行同期同类贷款月利率6.40%支付逾期付款利息，直至全部付清为止；质量保证金199261.01元变更为202890.11元。一审法院认定事实：九龙塑窗厂经营范围为铝塑钢门窗制作、销售、安装（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2014年8月24日，九龙塑窗厂（乙方）、吉源公司（甲方）签订吉祥花园小区改造工程塑钢窗制作安装工程合同，约定由九龙塑窗厂为吉源公司开发建设的吉祥花园小区塑钢窗进行制作安装，包括旧塑钢窗拆除，合同签订后，乙方立即进场，复尺后按甲方确认后的图纸制作安装塑钢窗，并确定工程进度计划。塑钢窗用材规格尺寸经共同确认封样如下：塑料型材采用“华安”、“中安”牌B型材65白色，其中：边框65×50㎜、中框65×36㎜、扇65×50㎜、压务为平压条，平开窗采用65（B）平开系列、玻璃采用“三玻”中空浮法玻璃，玻璃厚足3.30㎜，五金件（执手、合页、传动器）采用“丹法红梅”牌，胶条采用三元乙丙“丹江红梅”牌，隔条为复合式隔条均采用“京华丽”牌，钢衬（国正）、壁厚1.50㎜、框衬为方管、边框内为30×25㎜、中挺内为30×15㎜、扇衬为不等边U型钢衬30×20×15㎜。工期自2014年8月25日起至2015年7月1日为施工日期（建设局主管部门另有工期安排，必须执行），合同总价款约为3850000元，按实际制作安装工程量结算，结算方式为以甲方开发的北山名苑小区商品房抵顶工程款，合同签订时确定抵顶房源、抵顶单价（详见附表），甲方预留工程款5%作为质量保证金（塑钢窗制作、安装涉及的全部材料质保期2年，涉及防水部位质保期5年）在质保期内若无质量问题，甲方于质保期后15日内无息退还（现金），甲方不按约定支付工程款，每日按合同总价5‰支付乙方违约金。吉源公司提供给九龙塑窗厂的吉祥花园小区塑钢窗改造工程抵顶工程款房源明细表显示：所涉房源共13户（同下），合款3976565.52元。吉源公司自2015年1月16日起至2018年1月31日止，分别以11户房屋抵顶工程款3311289.36元（2015年1月16日以吉源公司开发建设的****20#楼04502室抵顶541747元、2015年1月30日以20#楼04302抵顶650000元、2016年4月8日以37#楼00101－00107室7户房屋抵顶1599800元、2017年10月20日以36#楼031601号房屋抵顶329018元、2018年1月31日以36#楼041702号房屋抵顶190724元），其余两户即19#楼31701室和31703室（原编号：36#楼），九龙塑窗厂于2018年2月2日向吉源公司出具房屋抵顶收据（非正式发票），吉源公司要求九龙塑窗厂缴纳房屋交付前吉源公司欠缴的供热费和物业管理费，因九龙塑窗厂不认可，吉源公司未向九龙塑窗厂交付房屋（称两户房屋委托物业保管和持有，但未举证证明），九龙塑窗厂亦不同意用上述两户房屋抵顶剩余工程款。审理中，双方当事人自认诉争定作安装工程于2015年12月竣工并验收合格、交付使用，工程经双方结算总价款为4057802.20元。现吉源公司以房源抵顶的方式支付九龙塑窗厂3311289.36元，尚欠543623.09元、质量保证金202890.11元。对已付款项，九龙塑窗厂未给吉源公司开具正式发票。一审法院认为，1.关于双方当事人签订的吉祥花园小区改造工程塑钢窗制作安装工程合同效力问题。双方当事人于2014年8月24日签订的吉祥花园小区改造工程塑钢窗制作安装工程合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法、有效。2.关于九龙塑窗厂请求塑钢窗制作安装剩余价款的给付和逾期付款违约金的支付标准，以及质量保证金返还和利息给付问题。（1）九龙塑窗厂请求制作安装剩余价款的给付问题。诉争塑钢窗制作安装工程于2015年12月竣工并验收合格、交付使用，经双方结算塑钢窗制作安装总价款为4057802.20元，吉源公司以房屋抵顶的方式支付九龙塑窗厂3311289元，现尚欠543623.09元（不含质量保证金）至今未付，吉源公司未就九龙塑窗厂是否按期完工或存在质量问题提出抗辩。吉源公司虽于2015年1月16日至2018年1月31日完成了11户房源抵顶部分价款的行为，但尚有两户房源因出现纷争未能如期完成抵顶，应视为违约，应承担相应的违约责任。基于以物清偿债务未实现，双方当事人发生的合同之债系金钱之债，九龙塑窗厂有权要求吉源公司按原型债权履行，即吉源公司应以现金方式支付剩余价款543623.09元。（2）关于违约金支付问题。根据《中华人民共和国合同法》一百一十三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行的合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第二款：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第二百六十三条：定作人应当按照约定的期限支付报酬，对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应的支付。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条：当事人通过反诉或抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案双方当事人在签订合同时并未约定定作安装款项的给付日期，故应根据上述规定以九龙塑窗厂向吉源公司交付工作成果时为定作安装款支付日期（双方自认诉争定作安装工程于2015年12月竣工并验收合格、交付使用）即为2016年1月1日。双方在合同中还约定吉源公司不能按约定支付工程款，按合同总价日5‰支付九龙塑窗厂违约金。吉源公司在接受定作成果后未完成支付九龙塑窗厂全部款项的义务，违反了合同约定，应承担违约责任。双方约定的违约金是否过高，应以吉源公司违约给九龙塑窗厂所造成的实际损失为基础来认定，而对于九龙塑窗厂实际损失的确定，应以其举证证明具体损失数额或提供造成损失的相应事实作为依据，故九龙塑窗厂应就损失数额的大小进行举证。九龙塑窗厂称因吉源公司逾期付款导致其产生了高额的借款利息损失，但未对此损失进行举证。而本案双方约定的违约金与九龙塑窗厂请求的按月利率2%计算未支付部分的违约金，均属于当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的情形，故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的规定，以吉源公司占用期间中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息来确定实际损失，更符合案件实际。违约金从性质上看主要以补偿损失为主，兼具一定的惩罚性，故对合同中约定的违约金，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%来计算，更能体现违约金补偿和惩罚功能的并用。综上，九龙塑窗厂请求违约金应以543623.09元为基数计算自2016年1月1日起至2019年9月30日止为127561元（1至3年期利率），超过部分不予支持。吉源公司抗辩因九龙塑窗厂未给其开具发票，系九龙塑窗厂先行违约，因其所称的开具发票的行为不是履行合同的主要义务，且与合同约定支付工程价款并没有实质的对价性，故吉源公司的抗辩理由不能成立，不予支持。（3）关于质量保证金及利息支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：当事人约定的工程质量保证金返还期限届满或未约定期限，但自建设工程通过竣工验收之日起满二年，承包人请求发包人返还的，人民法院应予支持。双方签订的合同中约定了按合同总价款5%预留质量保证金（塑钢窗制作、安装涉及的全部材料质保期为2年），在质保期内若无质量问题，于质保期后15日内无息退还（现金）。质保期应从塑钢窗交付并验收合格后起算，即应从2016年1月1日起算至2017年12月31日止为质保期届满日期。庭审中吉源公司亦认可该工程已竣工、交付并验收合格，且未对质量进行抗辩，故吉源公司应根据合同约定自质保期满后15日内无息退还九龙塑窗厂质量保证金202890.11元（总价款的5%），并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，依九龙塑窗厂请求，以202890.11元为基数，支付利息自2018年1月16日起至实际履行之日止，其中2019年8月20日前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算。3.关于反诉原告吉源公司要求开具增值税发票的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《中华人民共和国合同法》第一百三十六条：出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条：合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票等。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票的规定，开具发票是收款人的法定义务。故九龙塑窗厂应按吉源公司已付款的额度为其开具增值税发票，并在吉源公司履行了本判决所确定的给付塑钢窗制作安装费543623.09元及质量保证金202890.11元的同日为其开具相等额度的增值税发票。综上所述，判决：一、牡丹江吉源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂塑钢窗制作安装费543623.09元、违约金127561元，共计671184.09元；二、牡丹江吉源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂质量保证金202890.11元，逾期付款利息自2018年1月16日起以202890.11元为基数计算至实际履行之日止（其中2019年8月20日前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂的其他诉讼请求；四、牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂自本判决生效之日起十日内为牡丹江吉源房地产开发有限公司开具4057802.20元的增值税发票。案件受理费14513元，由牡丹江吉源房地产开发有限公司负担12584.08元，牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂负担1928.92元；财产保全费5000元，由牡丹江吉源房地产开发有限公司负担；反诉费100元，由牡丹江市爱民区九龙塑钢门窗厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据双方当事人在一、二审中的陈述及在卷佐证的证据材料，本院二审认定的事实与一审认定事实相符。本院认为，关于吉源公司主张其不应支付违约金的问题。本案中，双方当事人签订的制作安装合同中并未约定需由九龙塑窗厂开具发票，九龙塑窗厂是否开具发票不是双方合同中明确约定的主要义务。合同一方当事人向另一方开具发票虽是法定义务，但不是合同的主要义务，而是附随义务，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的理由不能成立。本案合同中的违约责任部分明确约定，吉源公司不能按约定支付工程款，按合同总价日5‰向九龙塑窗厂支付违约金。现吉源公司未支付剩余工程款，应按合同约定承担相应的违约责任。双方合同中约定以商品房抵顶工程款，但其中两户房屋因发生争议而未实现抵顶工程款。本案审理过程中，吉源公司未提供证据足以证实系因九龙塑窗厂的过错而导致房屋无法抵顶工程款，对此吉源公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院依据双方签订的合同判令吉源公司承担违约责任并无不当。吉源公司主张其不应承担违约金不符合双方合同约定及法律规定，本院不予支持。综上所述，吉源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2851元，由牡丹江吉源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杜 敏审 判 员  杨大奎审 判 员  贾海波二〇二〇年九月十八日法官助理  祖 睿书 记 员  孙 源附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；······