浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0212民初4188号 原告：王健冰，男，1975年3月1日出生，汉族，户籍所在地云南省西双版纳傣族自治州勐腊县。 委托诉讼代理人：范周杨，浙江钟声律师事务所律师。 被告：敖昆，男，1992年4月19日出生，汉族，户籍所在地江西省抚州市南城县。 委托诉讼代理人：危志华，北京大成（南昌）律师事务所律师。 被告：宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司（统一社会信用代码为91640122564106257F）。住所地：宁夏回族自治区贺兰县全民创业园经一路五号。 法定代表人：汤光平，该公司执行董事。 原告王健冰为与被告敖昆、宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司（以下简称山蛋蛋公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，于2020年4月22日向本院起诉，因调解未果于同年5月25日立案后，依法由审判员李胜利适用简易程序，于2020年8月20日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求（变更后）：两被告按认缴出资比例在未出资范围内连带清偿原告增值电信卡费用882430元，并支付自起诉日起至款清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息。事实与理由：浙江义发网络科技有限公司（以下简称义发公司）通过多渠道广告宣传其经营的新模式网络电话，并宣称成为其加盟商，有巨大商机，利润可观。原告为其宣传所吸引，于2016年8月6日与义发公司签订了《经销商协议书》，并在当月以130元的代理价格向义发公司购买了价值120万元的年卡。后经义发公司蛊惑将部分年卡兑换为月卡（15元/张）与季卡（45元/张）。原告取得上述微6电话卡后，仅使用一段时间，就发现电话卡无法正常使用，合同目的无法实现。为此，原告与义发公司多次协商退货退款，但至今未果。现更是发现义发公司已被注销登记，丧失了增值电信业务经营的资格，且经了解，义发公司原经营的业务属国家禁止的回拨业务，不能在市场上流通。综上，义发公司提供给原告的产品在合同期内就无法使用，致使原告合同目的无法实现，已构成根本性违约，应承担相应违约责任。现因义发公司已被清算注销，依清算报告，股东应对义发公司原债务承担还款责任。另敖昆、山蛋蛋公司认缴的注册资本均未实缴到位，应在注册资本认缴范围内承担相应清偿责任。综上，请求法院支持原告诉讼请求。 被告敖昆辩称，一、关于程序问题，本案应为清算纠纷，原告应以清算组成员为被告，诉讼主体错误，应当驳回原告起诉。1.义发公司已于2019年4月26日注销，注销前已完成清算，如原告认为清算程序违法，应起诉清算组成员赔偿损失，并非义发公司股东。2.义发公司清算时，清算组成员履行了清算职责，通知了已知债权人，并于2018年11月23日在《宁波晚报》B09版刊登了注销公告，通知了潜在债权人。本案债权至今尚未确认，清算组已通过公告形式通知，不存在违法情形，也无需承担责任。3.原告起诉依据的是清算报告中的“如有未清理债权债务由投资人按原出资比例承担”，该表述是宁波市鄞州区市场监督管理局提供的清算报告模板中特有的必备表述。通过查询全国公开的裁判文书发现，依据该表述起诉要求公司原股东承担责任的诉讼全部集中在贵院，除此之外，没有其他判决有此表述。该表述已突破了公司法的规定，不应得到支持。二、关于实体问题，商业活动存在风险，盈亏需自负，原告要求退回未销售出去的电话卡没有法律依据。1.义发公司当时已取得国家工信部及浙江通信管理局颁发的增值电信业务经营许可证，也取得了微6电话APP著作权登记证书，属于依法开展经营活动。2.原告支付的费用是加盟费，并非购卡费用，合同已约定加盟费不退，且公司也提供了培训服务。3.王立明等人诉义发公司案（以下简称王立明案）与本案不能完全等同，王立明在代理期间确实向义发公司反映过打电话信号不稳的问题，义发公司也安排了人员处理。但原告并未向义发公司反映使用过程中出现过问题。类似的代理商全国大概有20多家，其他代理商并未反映有使用问题。王立明案中认定电话卡无法使用，不能当然等同本案诉争电话卡当时也不能使用。另外，王立明案中，其实截至庭审，电话卡仍然能用，只是庭审现场因信号原因无法接通，庭后义发公司人员多次使用均正常，这一情况当时向该案承办法官反馈过，但未被采信。4.2016年出现女大学生被电信诈骗骗光学费不幸身亡等一系列刑事案件后，最高人民检察院、最高人民法院、公安部等部门联合发布了《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》。此后，各大通讯运营商纷纷切割了这块业务，义发公司无奈花高价去购买其他线路以维持微6电话的正常运营，该电话当时仍能正常使用，只是会出现来电号码无法显示的情况，只是使用体验有所下降，并非完全不能使用。出现这种情况属于国家政策调整，是不可抗力，而且义发公司也是受害者。三、本案已超过诉讼时效。原告围绕电话卡无法使用而提起本案诉讼，属于因电话卡存在质量问题提起的诉讼。根据民法通则第一百三十六条规定，出售质量不合格的商品未声明的，诉讼时效期间为一年。原告自称2016年拿到电话卡仅使用一段时间就发现卡无法使用，也就是说原告在2016年就觉得电话卡有质量问题，按上述特殊诉讼时效规定，应在发现问题后一年内主张权利。原告在2020年2月26日提起诉讼，早已超过了法定诉讼时效期间。另外，即使适用民法总则规定的三年普通诉讼时效期间，本案诉讼时效也已超过。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告山蛋蛋公司未作答辩。 本院经审理认定事实如下： 2016年8月6日，原告（乙方）与义发公司（甲方）签订《经销商协议书》两份，约定甲方授权乙方为市级区域代理经销“微6电话”之系列产品的合作经营权，加盟费分别为15万元、35万元（加盟费不退）；经销商资格的取得条件为：乙方首批一次性进货注册卡分别达1154张、2693张，方能取得云南省西双版纳市和云南省普洱市独家经营权授权书，甲方同意由乙方经营“微6电话”之系列产品，并对乙方的技术营销、业务实施培训，认证乙方为上述产品的合格经销商，并提供正式的独家经营授权书一份；乙方应向甲方通报所开发经销商的分布情况，根据市场实情，在全国统一零售价的原则下，积极维护甲方价格体系，不得乱价影响全盘市场，不得以低于甲方开票价格进行批发或零售；乙方有义务将所开发下级经销商信息及相关资料反馈给甲方以便总部统一协调管理；协议生效后，每月必须完成卡数分别为1000张、3000张，连续两个月没有完成视为严重违约，甲方解除合同收回授权书，库存商品不予退还；甲方应向乙方提供完整的系统服务，确保在协议内系统服务稳定，另应确保乙方用户软件使用有效期1年，如在1年内有故障，由甲方负责解决；甲方向乙方解答产品的任何疑问包括产品质量问题应在5个工作日内解决；甲方应积极配合乙方进行产品的销售培训、技术指导及市场拓展、促销等活动；严格区域保护：运营中心提供的注册卡以经营区域为单位受区域限制，注册卡不能跨区域销售；货款及交货方式：采取先款后货，款到后，甲方将按照乙方所订购的产品数量发往乙方指定地点，但运费及保险费由乙方承担；产品到达后，乙方应负责产品的接受及检查工作，并及时通知甲方验收结果，如产品因运输而造成损坏，乙方应于现场及时与承运人确认上述损坏状况并拍照留存，同时立即以书面传真方式通知甲方，乙方在产品到达两天内未向甲方发出任何通知，视为产品完好无损；合同期限为一年，自2016年8月6日起至2017年8月5日止，协议到期若无争议，乙方有权优先续约；包年卡130元/张；乙方福利为：若乙方年销售量达到10万张以上，成为微6董事会成员，在“微6电话”2018年上市时，义发公司将赠送每个运营中心100万股原始股股权（届时股权估值将达到5000万元-8000万元），可参与分红后期开发的APP运营利润；合同还对其他内容进行了约定。上述两份协议甲方处为兆信科技（香港）有限公司，但均加盖了原义发公司的公章。同日，原告支付义发公司50万元，义发公司出具收据确认收款事实。兆信科技（香港）有限公司同日向原告出具《授权书》，授予原告为该司西双版纳州代理商，全权负责西双版纳州市场开发，微6电话手机软件拓展、销售、售后及客户的维护服务业务，授权日期为2016年8月6日，截止日期为2017年8月5日。后义发公司向原告交付了标价为260元的“微6电话卡”年卡3847张。该电话卡上记载“开户260元-365天长途市话无限打；安装使用流程：下载-安装-注册-获得卡密-充值；本卡限移动联通电信用户安装使用，从注册之日起有效期1年，过期无效”。2016年8月13日，原告又支付义发公司经营管理人员王若飞70万元购买电话卡，原告将电话卡交与原告。后原告将部分年卡兑换为月卡及季卡，现原告主张其处有年卡5839张、季卡1490张、月卡3754张。 本院（2018）浙0212民初4659号原告王立明等人诉被告义发公司特许经营合同纠纷案（以下简称4659号案件）经审理查明：王立明等四人系义发公司“微6电话”之系列产品在河南省及辽宁省总代理，义发公司交付王立明等人的电话卡为标价260元的“微6电话卡”。义发公司庭审中承认自2016年9月30日开始用微6电话卡拨打电话不能显示来电号码。2018年1月24日，王立明与义发公司员工邱少文就微6电话卡问题进行通话，邱少文承认义发公司找一酒厂解决该问题，但等了半年解决不了，公司基本取消，微6电话卡存在使用问题。义发公司在该案中当庭演示，不仅扫描微6电话卡上的二维码无法根据卡上的安装使用流程进行操作，且义发公司的委托代理人现场用卡拨打电话，亦无法接通。义发公司取得了工业和信息化部颁发的增值电信业务经营许可证，业务种类为第二类增值电信业务中的国内多方通信服务业务，业务覆盖范围为全国，有效期为2016年6月12日至2021年1月19日。2016年7月1日，义发公司取得了微6电话开发设计软件（苹果版）V1.3.1和微6电话开发设计软件V1.3.1的计算机软件著作权登记证书。上述判决已生效。 另查明，义发公司登记成立于2015年8月19日，初始注册资本为1000万元，初始股东为曾文洪，法定代表人为曾文洪。2016年1月14日，义发公司股东变更登记为丁瑞，法定代表人亦变更登记为丁瑞，注册资本增加为1亿元。2016年3月24日，义发公司股东变更登记为敖昆，法定代表人亦变更登记为敖昆。2017年6月6日，山蛋蛋公司通过受让敖昆60%的股权成为义发公司股东，即义发公司股东此时变更为敖昆、山蛋蛋公司，敖昆、山蛋蛋公司的认缴出资额分别为4000万元、6000万元，认缴出资期限均为设立登记之日起10年内，敖昆实缴注册资本214万元，未缴纳资本为3786万元，被告山蛋蛋公司未缴纳的注册资本为6000万元。2018年11月19日，义发公司股东敖昆、山蛋蛋公司决定解散义发公司，并成立清算组，清算组成员由敖昆、刘汉玉组成，其中由敖昆担任清算组负责人。2019年4月26日，义发公司经核准被注销登记。义发公司为注销登记向公司登记机关提交的清算报告载明：“……（五）公告情况公司注销公告于2018年11月23日《宁波晚报》第B09版上刊登。（六）公司清算小组对公司所有债权债务及资产进行了清理，并按股东出资比例分配公司剩余资产，各股东均无异议。据实出具公司清算报告，清算小组工作全部完成。如有未清理债权债务由投资人按原出资比例承担。”清算组成员及义发公司各股东在该清算报告落款处签名、盖章。 又查明，2018年8月30日，义发公司出具一份《证明》（除有义发公司的盖章外，还有敖昆、邱少文的签字捺印）给山蛋蛋公司称：“义发公司注册于2015年8月19日，注册地址为宁波鄞州区××街道××路××号××室，原股东敖昆占100％股份，法人代表敖昆，经营管理人员曾文洪、邱少文。2017年6月山蛋蛋公司与义发公司法人代表敖昆，经营管理人员曾文洪、邱少文等人协商，由山蛋蛋公司审批电话网络线路，和义发公司合作开发网络电话市场业务，山蛋蛋公司负责销售，义发公司负责网络软硬件开发和维护。2017年6月6日到宁波鄞州区工商局做股东变更，原股东敖昆0元转让义发公司60％股权给山蛋蛋公司，敖昆占40％的股份，工商变更完成后，由于国家政策影响，山蛋蛋公司没有把电话网络线路审批下来，义发公司还是由原法人敖昆、经营人员曾文洪、邱少文经营。山蛋蛋公司没有参与任何经营，也没有任何业务往来，更没有债权债务及纠纷。2018年8月29日义发公司申请注销此公司，在注销之前，特作以下证明:一、2017年6月6日义发公司股权变更给山蛋蛋公司之前发生的任何债权债务及法律纠纷和山蛋蛋公司无关。二、工商局股权变更后，山蛋蛋公司没有参与任何经营管理，没有办理过任何业务，在此期间发生的任何债权债务及法律纠纷，山蛋蛋公司并未实际参与，不承担任何责任。三、山蛋蛋公司占义发公司股权，不参与公司经营管理，不参与公司分红，不承担任何风险。” 以上事实，由原告提交的《经销商协议书》、中国银行明细清单、（2018）浙0212民初4659号民事判决书、股东（发起人）出资情况、股东会决议、浙江义发网络科技有限公司清算报告、证明，义发公司公示的工商信息以及当事人的陈述予以证明。 本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案需解决的主要争议问题是：一、关于本案被告诉讼主体资格问题；二、关于本案诉讼时效问题；三、关于本案实体处理问题，即原告提出的本案诉讼请求能否得到支持的问题。 一、关于本案被告诉讼主体资格问题。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”因原义发公司已被注销登记，现原告以原义发公司股东为被告提起诉讼，符合法律规定。敖昆、山蛋蛋公司认为本案被告诉讼主体不适格的意见，缺乏依据，本院不予采纳。 二、关于本案诉讼时效问题。《最高人民法院经济审判庭关于诉讼时效期间问题的复函》规定：“因出售质量不合格的商品而未声明引起的损害消费者利益的侵权诉讼和因产品质量不合格造成他人人身、财产损害引起的追究产品责任的侵权诉讼，适用民法通则第一百三十六条规定的１年的诉讼时效期间；至于购销、加工承揽等经济合同因质量纠纷引起的追究违约责任的合同诉讼，应当适用民法通则第一百三十五条规定的二年的诉讼时效期间。”本案原告并非消费者，不存在适用民法通则关于一年诉讼时效期间规定的情形。根据原告与原义发公司的合同约定，原义发公司有义务确保系统服务稳定，使原告对外销售的微6电话卡在有效期内能正常使用，以保障原告能在合同有效期内持续经销该微6电话卡。但原告经营不久发现电话卡存在使用问题，原义发公司在4659号案件中亦自认2016年9月30日存在打电话不能显示来电号码的情形，并在2017年6月引进山蛋蛋公司，由山蛋蛋公司负责审批电话网络线路以解决电话卡的使用问题，而此时原告等代理商均在等待原义发公司解决线路问题，诉讼时效应从义发公司明确告知各代理商该问题不能解决，电话卡无法恢复正常使用时开始计算。根据4659号案件查明，2018年1月24日代理商王立明致电义发公司经营管理人员时，义发公司才告知等待山蛋蛋公司半年仍解决不了线路问题，即便义发公司及时将此情况反馈各代理商，诉讼时效最早也应自2017年12月开始计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条的规定，本案适用三年诉讼时效，至原告提起本案诉讼，并未超过三年的诉讼时效期间。因此，敖昆称本案诉讼时效已过的主张，不能成立，本院不予采纳。 三、关于本案实体处理问题，即原告提出的本案诉讼请求能否得到支持的问题。根据本院4659号民事判决及搜索的相关联案件，微6电话卡确实存在通话故障等不能正常使用的情况，且此问题并非局部、地域性的问题。原义发公司未按合同约定解决微6电话卡的使用故障问题，导致原告不能正常经销该电话卡，合同根本目的不能实现，此责任完全在原义发公司，故原告要求原义发公司退款，理由正当，应予支持。因涉案合同有效期届满，且义发公司已注销，本案不存在合同解除问题。公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。原义发公司的各股东决议解散公司，并在清算报告中作出按投资比例承担公司未清理债务的承诺，因未违反法律规定，其承诺有效。综上，原告要求两被告在未出资范围内按认缴出资比例承担连带责任符合法律规定，本院予以支持。因涉案《经销商协议书》约定的加盟费合计为50万元，首批一次性进货注册卡即包年卡3847张，包年卡定价为130元/张，经核算，所谓加盟费与产品总定价相当，可见加盟费是直接与首批购卡数量、价款相挂钩，后原告又按此价格购买电话卡价值70万元，故原告要求按包年卡130元/张折价返还，应属合理。现原告主张其尚有微6电话月卡3754张、季卡 1.490张、年卡5839张，并主张定价分别为15元、45元及130元，被告敖昆未持异议，本院采信原告的主张，经核算价款合计为882430元。原告主张资金占用利息符合法律规定，本院予以支持。需说明的是，上述微6电话卡可由敖昆、山蛋蛋公司自行至原告处提回，如有数量缺失，按本院认定的价格赔偿敖昆、山蛋蛋公司。被告山蛋蛋公司未到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、参照适用第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条之规定，判决如下： 限被告敖昆、宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司于本判决生效后十日内按认缴出资比例在未出资范围内退还原告王健冰价款882430元，并支付自2020年4月22日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，并互负连带清偿责任。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费12624元，减半收取6312元，由被告敖昆负担2525元，被告宁夏山蛋蛋杂粮食品有限公司负担3787元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 李胜利 二〇二〇年九月二十九日 代书记员 张黎妮