安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终888号 上诉人（一审被告）：阜南县中岗镇王甲烟花爆竹门市部，住所地安徽省阜南县。 经营者：王甲，男，1986年11月1日出生，汉族，住安徽省阜南县。 被上诉人（一审原告）：广州蓝月亮实业有限公司，住所地广州市黄埔区。 法定代表人：罗文贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐超军，上海佳铎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范佳迪，上海佳铎律师事务所律师。 上诉人阜南县中岗镇王甲烟花爆竹门市部(以下简称王甲门市部）因与被上诉人广州蓝月亮实业有限公司(以下简称蓝月亮公司)侵害商标权纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2019）皖12民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人王甲门市部的委托诉讼代理人狄文水，被上诉人蓝月亮公司委托诉讼代理人范佳迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王甲门市部上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回蓝月亮公司的一审诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费由蓝月亮公司负担。事实与理由：一、王甲门市部不是本案适格被告，一审判决判令王甲门市部承担民事责任错误。王甲门市部企业类型为个体工商户，经营者为王甲，经营范围为烟花爆竹零售，系依法经批准的项目，经相关部门批准后方可开展特许经营活动。“阜南县宜生活购物广场”投资人系王甲，企业类型为个人独资企业，所属行业为批发和零售业。蓝月亮公司在一审中提供的收据盖章单位为“阜南县宜生活购物广场”，蓝月亮公司的代理人亦认可是在“宜生活大卖场中岗店”购买了被控侵权商品。一审法院仅以被控侵权店铺悬挂证照为“阜南县中岗镇王甲烟花爆竹门市部”为由（该事实王甲门市部亦不予认可），认定王甲门市部销售了被控侵权商品，缺乏事实与法律根据。二、涉案公证书不能作为认定案件事实的依据。1.公证申请人不符合法律规定。《公证程序规则》第九条规定：公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。上海佳铎律师事务作为受托人，不是涉案公证事项的利害关系人。2.本案公证行为违反公证的地域管辖，应属无效。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。本案蓝月亮公司的住所在地为广州市黄埔区，被控侵权行为地为安徽省阜南县，公证机关位于上海市闵行区，其跨区公证行为无效。3.公证人员的签名及公证员资质无法核实。4.公证书内容不完整，仅提供几张现场照片，未对购物、封存等过程进行录像，无法证实封存物系从王甲门市部购买。三、产品检验鉴定报告真实性、合法性存疑，该鉴定不符合《司法鉴定程序通则》相关法律规定，不应作为认定侵权的依据。首先，《产品检验鉴定报告》无鉴定人员签字，《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本或者音像载体应当妥善保存。根据上述法律规定，鉴定报告应由鉴定人员签名，本案鉴定报告形式不符合法律规定。此外，蓝月亮公司作为一方当事人自行出具鉴定报告，报告的真实性、合法性存疑，该鉴定不应作为定案依据。四、王甲门市部不应承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”蓝月亮公司未提供最近三年使用的证据，也未提供证据证明因侵权行为受到其他损失，根据上述法律规定，王甲门市部不应承担赔偿责任。即使被控侵权事实存在，王甲门市部亦是通过合法渠道购买商品，只是由于购买数量较少加之时间较长，相关购物凭证无法查找。五、一审法院适用法律错误。新修订的《中华人民共和国商标法》已于2019年11月1日公布施行，一审判决是2019年11月19日作出，应当适用修订后的商标法。 蓝月亮公司辩称：1.涉案公证书明确记载了销售被控侵权的主体是王甲门市部。2.上海佳铎律师事务所接受本案蓝月亮公司的委托向上海闵行公证处提出公证申请，符合法律规定。上海佳铎律师事务所作为申请人，住所地位于上海市闵行区，该申请也没有违反公证的地域管辖规定。3.公证书是公证员依法作出的，真实有效。4.《产品检验鉴定报告》是鉴别该商品是否为蓝月亮公司生产，且蓝月亮公司的代理人在一审庭审中已经对被控侵权商品与正品进行了比对，可以确定被控侵权商品是假冒蓝月亮公司注册商标专用权的商品。5.王甲门市部销售侵害蓝月亮公司注册商标专用权的商品，应当承担相应的民事责任。 蓝月亮公司向一审法院起诉请求：1.判令王甲门市部立即停止销售侵犯“蓝月亮”注册商标专用权的商品；2.判令王甲门市部赔偿蓝月亮公司商标侵权赔偿及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费等合理费用，共计25000元。 一审法院认定的事实：蓝月亮公司系第7613055号“蓝月亮”商标的注册人，经续展该商标有效期自2010年11月07日至2020年11月6日，核定使用商品为肥皂、洗发液、香波、洗手膏、洗涤剂、洗衣剂、牙膏、化妆品等。 王甲门市部系2017年8月31日经核准注册的个体工商户。2019年5月14日，上海佳铎律师事务所的代理人向上海市闵行公证处申请办理保全证据公证。2019年5月14日，该公证处公证员和某佳铎律师事务所的代理人，前往位于安徽省阜阳市阜南县民族路和人民路交汇处往西约50米，在招牌为“宜生活大卖场中岗店”的店铺内（悬挂“阜南县中岗镇王甲烟花爆竹门市部”字样的证照）购买了标有“蓝月亮”的商品，并取得购物凭证2张，公证人员某购买过程进行了公证并出具了公证文书。经蓝月亮公司鉴定，上海佳铎律师事务所在王甲门市部所购买的上述洗衣液，外包装的生产批号无法查询到，图案与正品图案不一致，瓶身颜色亦与正品不同，确认为假冒“蓝月亮”注册商标的产品。蓝月亮公司为本案支付公证费1000元、律师费2000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：王甲门市部是否为本案适格的被告；王甲门市部是否存在侵害蓝月亮公司商标权的侵权行为；蓝月亮公司主张的停止侵权及经济损失、合理费用是否成立。 蓝月亮公司系第7613055号“蓝月亮”商标的权利人，该注册商标在有效期内，故蓝月亮公司对上述商标享有的专用权受法律保护，有权提起本案诉讼。王甲经营的店铺标牌虽为“宜生活大卖场”，但店内悬挂证照为“阜南县中岗镇王甲烟花爆竹门市部”，故王甲门市部为本案适格的被告。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同商标，及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权。王甲门市部销售在同一种商品上使用了与第7613055号“蓝月亮”商标相同商标的商品，该行为构成商标侵权，应当立即停止侵权。王甲门市部虽辩称涉案产品有合法来源，但未提供相应证据予以证明，对该辩称不予采信，王甲门市部应承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。蓝月亮公司未举证证明王甲门市部侵权获利情况，也不能证明其因侵权所受的损失，综合考虑王甲门市部为个体工商户、被控侵权商品的价格、店铺所在位置等情节，结合商标的显著性、知名度及其为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定王甲门市部赔偿的经济损失数额包括为制止侵权所支出的合理费用合计为9000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第三项、第六十条、第六十三条的规定，判决：一、王甲门市部于判决生效之日起立即停止销售侵害第7613055号“蓝月亮”注册商标专用权的商品。二、王甲门市部于判决生效之日起十日内赔偿蓝月亮公司经济损失及合理支出共计9000元。三、驳回蓝月亮公司的其他诉讼请求。案件受理费425元，由王甲门市部负担272元，王甲门市部负担153元。 二审中，王甲门市部新提交一组证据：1.阜南县宜生活购物广场营业执照和工商登记信息。2.阜南县中岗镇王甲烟花门市部企业查询信息及特许经营许可证。3.阜南县中岗镇王甲烟花爆竹门市部的企业查询信息。证明上述三个主体的经营者均为王甲，但实际经营场所不一致，公证书显示的销售主体是阜南县中岗镇王甲烟花门市部，而不是王甲门市部，王甲门市部不是本案的适格主体。蓝月亮公司质证认为，对证据1、2的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议。涉案公证书明确记载销售被控侵权商品的店铺内悬挂王甲门市部的证照，本案的侵权主体应当是王甲门市部。证据3无异议。 本院审查认为，蓝月亮公司对证据1、3不持异议，予以确认。关于证据2，涉案公证书记载被控侵权商品的店铺内悬挂名称为“阜南县中岗镇王甲烟花门市部”烟花爆竹经营（零售）许可证，王甲是否经营阜南县中岗镇王甲烟花门市部与本案无关，故对该证据不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、王甲门市部是否实施了案涉被控侵权行为；二、如侵权成立，王甲门市部应如何承担民事责任。 关于争议焦点一。王甲门市部主张其未出售被控侵权商品，该主张不能成立。首先，根据（2019）沪闵证经字第1502号公证书的记载，出售被控侵权商品的店铺内悬挂名称为“阜南县中岗镇王甲烟花门市部”烟花爆竹经营（零售）许可证；其次，王甲认可“阜南县宜生活购物广场”亦由其经营，王甲在同一经营场所登记两个店铺，消费者无权选择销售者在收据上使用哪个经营主体的印章，也无法从场所外观识别交易的相对人。最后，即便认定阜南县宜生活购物广场销售了被控侵权商品，该商场及王甲门市部作为个体工商户与王甲的人格并不独立，最终承担民事责任的主体均为王甲。王甲门市部关于其不是被控侵权商品销售主体的上诉主张不能成立。 关于涉案公证书的效力，王甲门市部虽质疑该公证书的效力，但并未向公证机构申请撤销，且该公证书附有从王甲门市部取得的销售票据，可以认定王甲门市部实施了被控侵权行为。关于《产品检验鉴定报告》，蓝月亮公司作为权利人有权对使用其注册商标的商品是否由其生产作出认定，该认定不是真正意义上的鉴定报告，王甲门市部关于该鉴定报告真实性、合法性存疑的上诉主张亦不能成立。 关于争议焦点二。王甲门市部销售侵犯蓝月亮公司注册商标专用权的商品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于本案的赔偿数额，由于蓝月亮公司未提供因侵权行为所受到的具体损失或王甲门市部侵权获利情况，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、王甲门市部的经营时间、侵权行为的性质、侵权后果及蓝月亮公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定本案赔偿数额为9000元，并无不当。王甲门市部上诉主张蓝月亮公司未举证证明涉案商标的使用情况，因蓝月亮公司在一审庭审中已经提交了正品用于比对，足以证明蓝月亮公司已经实际使用了涉案商标，故王甲门市部的此节上诉理由亦不能成立。 关于本案的法律适用，因被控侵权行为发生时间为2019年5月14日，一审判决适用修订前的《中华人民共和国商标法》正确。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人阜南县中岗镇王甲烟花爆竹门市部负担。 本判决为终审判决。 审判长 樊 坤 审判员 徐旭红 审判员 刘 颖 二〇二〇年九月二十三日 法官助理杨芳 书记员杨弯弯