浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终424号 原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何建清，男，汉族，1981年6月11日出生，浙江省衢州市人，本科文化程度，户籍地衢州市衢江区）。因本案于2018年9月5日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人方志华，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵玉胜，男，汉族，1986年12月1日出生，河北省南宫市人，高中文化程度，住南宫市。2010年12月15日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，2013年6月9日刑满释放。因本案于2018年9月6日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 上诉人（原审被告人）李包林，男，汉族，1986年8月14日出生，江西省宜春市人，中专文化程度，住宜春市万载县。因本案于2018年9月6日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人张志霄，男，汉族，1993年12月21日出生，浙江省衢州市人，高中文化程度，住衢州市衢江区。因本案于2018年9月6日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 杭州市西湖区人民法院审理西湖区人民检察院指控原审被告人何建清、赵玉胜、李包林、张志霄犯非法经营罪一案，于2020年6月11日作出（2019）浙0106刑初382号刑事判决。原审被告人何建清、赵玉胜、李包林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。合议庭经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：原判认定：1.2006年，被告人何建清与他人成立杭州彩拓网络信息技术有限公司（以下简称彩拓公司），被告人何建清系大股东，2008年后担任公司法定代表人。 2018年1月至8月期间，彩拓公司在未取得《支付业务许可证》的情况下，自行开发了具有支付结算功能的平台，并与林稳（已判刑）所在的杭州点擎智能科技有限公司（以下简称点擎公司）合作，将自有平台与点擎公司的支付结算平台对接，再以收购的、员工注册的空壳公司来申请支付宝、微信、银行账户作为收、付款账户并将该账户与自有平台及点擎公司支付结算平台链接，通过银行、支付宝、微信的网络支付接口为包括网络赌博APP在内的下游客户提供资金支付结算服务，非法支付结算资金达人民币26.24亿余元。各被告人具体犯罪事实如下： 1.2018年1月至8月期间，被告人何建清全面管理公司非法支付结算业务，被告人李包林负责平台技术维护及点擎公司、下游客户的技术对接，两名被告人涉及的非法支付结算资金达人民币26.24亿余元。2018年4月至8月期间，被告人张志霄负责将平台数据与下游的报账数据进行核对及处理消费投诉，涉及的非法支付结算金额达人民币20.65亿余元。 2.2018年5月1日至6月30日，被告人赵玉胜将从臧杰（另案处理）处获得的具有网络文化经营许可证的武汉汉娱互动信息技术有限公司、武汉乐享手游网络有限公司的企业版支付宝账户作为收款账户，为包括网络赌博APP在内的下游客户提供资金支付结算服务，非法支付结算的资金达人民币2.92亿余元。 2018年9月5日，被告人赵玉胜、李包林、张志霄在本市西湖区西溪谷彩拓公司内被民警抓获，被告人何建清在本市西湖区西溪诚园一期5幢2单元1001室内被民警抓获。 原审法院认为，被告人何建清作为杭州彩拓网络信息技术有限公司直接负责的主管人员，被告人李包林、张志霄作为该公司的其他直接责任人员，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，其行为均已构成非法经营罪。赵玉胜未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，其行为已构成非法经营罪，其在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应予从重处罚；何建清在共同犯罪中，起主要作用，系主犯，李包林、张志霄在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚；李包林如实供述主要犯罪事实、张志霄如实供述犯罪事实，均予以从轻处罚；并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）款、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第四条第（一）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：一、被告人何建清犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币一千万元；二、被告人赵玉胜犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二百万元；三、被告人李包林犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人张志霄犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；五、扣押在案的作案工具电脑、手机等物品予以没收；各被告人的违法所得依法予以追缴。 上诉人何建清上诉称，其公司仅系中介平台，并未开发具有资金结算功能的平台，未实施支付结算行为；原判认定其非法经营数额有误。其辩护人提出涉案审计报告不准确，不能作为定罪依据并申请审计人员出庭作证。 上诉人赵玉胜上诉称，其只是为需要支付结算的第三方商户和第三方支付公司提供居间服务，而非直接向第三方商户提供非法支付结算；在案证据不足以证实其涉案的第三方商户系从事网络赌博；原判认定其涉案金额认定有误。请求二审改判其无罪。 上诉人李包林上诉称原判对其量刑及罚金过重，请求二审轻判。 经二审审理查明：原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 关于上诉人何建清所提其公司仅系中介平台，并未开发具有资金结算功能的平台，未实施非法支付结算的上诉理由，经查，李包林及马金康的供述，证明在2017年年底至2018年年初，何建清、李冠峰指使李包林、马金康负责搭建一个有关支付的平台，并租用阿里云服务器用于上线运行；何建清、李包林、马金康供述，证明何建清与林稳的点擎公司达成了合作意向，将该平台接入林稳的支付通道之内，同时，何建清与下游APP游戏、博彩公司约定下游公司与彩拓的支付平台对接，使得下游的app公司能够通过该支付平台、林稳的支付系统完成支付充值；故该上诉理由与前述在案证据不符，本院不予采纳。 关于上诉人何建清及其辩护人针对涉案非法经营数据所提相关异议，经查，被告人何建清及同案人员林稳在涉案期间均定期清除相应电子数据，导致相应数据客观上已无法调取；公安机关已依法收集在案的上游林稳公司财务人员黄月霞和刘淑亚所记录的流水明细作为主要的审计资料；涉案审计报告主体适格、程序合法；故对何建清及其辩护人所提相关诉辩意见及辩护人所提审计人员出庭作证的申请，本院均不予采纳。 关于上诉人赵玉胜所提其只是为需要支付结算的第三方商户和有支付通道的第三方公司提供居间服务，而非直接向第三方商户提供非法支付结算；在案证据不足以证实其涉及的第三方商户系从事网络赌博的上诉理由，经查，臧杰、刘刚、刘言的证言，证实赵玉胜向臧杰租用了武汉汉娱和武汉乐享两家有文网文的壳公司，并申请了支付宝账户，后将该两家壳公司接入了上游“雀付”平台，赵玉胜同时又找到下游商户接入两家壳公司，之后的赵玉胜按照流入壳公司的资金的万分之五给予臧杰好处；何建清在本院提审期间，亦指证赵玉胜就是利用彩拓公司运营模式私下个人接单牟利；故赵玉胜的行为实质上就是利用有支付通道的第三方公司，帮助第三方商户实现商户APP客户资金的网络转移和收取，属于无证向第三方商户提供支付结算，第三方商户是否实涉嫌网络赌博并不影响赵玉胜提供支付结算行为的认定，对该上诉意见本院不予采纳。 关于上诉人赵玉胜针对原判认定其涉案犯罪数额所提异议，经查，赵玉胜在统计表格中计算的应当付给臧杰的数据与其实际付给臧杰的数据一致，原判据此统计认定的赵玉胜涉案经营数额正确，对该上诉意见本院不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人何建清、赵玉胜、李包林及原审被告人张志霄犯非法经营罪的事实和适用法律正确、量刑适当，对上诉人李包林所提原判量刑过重的上诉意见不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人何建清、赵玉胜、李包林的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱安定 审判员  胡 荣 审判员  高 强 二〇二〇年九月十八日 书记员  沈钟杭