山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9235号 上诉人（原审原告）：青岛擎天软件有限公司，住所地山东省青岛市市南区南京路2号绮丽大厦1002房间。 法定代表人：马明，经理。 委托诉讼代理人：李维懿，山东鲁青律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：姚文燕，女，1980年2月18日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：张栋，山东劳谦律师事务所律师。 上诉人青岛擎天软件有限公司（以下简称擎天公司）与上诉人姚文燕因劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 擎天公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项、第四项、第五项，改判擎天公司不需要向姚文燕支付工资差额、带薪年休假工资、赔偿金；2、本案诉讼费由姚文燕承担。事实与理由:一审判决适用法律错误。姚文燕入职以来业绩为零，对公司没有任何贡献。擎天公司依据双方签订的考核办法将其解聘，擎天公司不应支付赔偿金。姚文燕已经休过年假，擎天公司不应支付其带薪年休假工资差额。擎天公司已经足额发放了姚文燕的工资，不应支付工资差额。 姚文燕辩称，擎天公司的上诉请求无事实和法律依据。 姚文燕上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判擎天公司支付姚文燕2019年6月1日至2019年9月18日期间的工资40000元、未休带薪年休假待遇15000元、防暑降温费700元、违法解除劳动合同赔偿金46000元或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由擎天公司承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。1、一审判决对双方解除劳动合同时间认定错误。用人单位对劳动者负有管理责任，解除劳动合同时间应由擎天公司承担举证责任，一审直接根据擎天公司主张的时间认定解除劳动合同时间系适用法律错误。用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，擎天公司当庭出示的解除劳动合同证明文件最早的可能生成时间为2019年9月11日，双方解除劳动合同时间不可能早于2019年9月11日。一审判决依据擎天公司于2019年9月11日单方作出的《解除/终止劳动合同报告书》中载明的时间作为解除劳动合同时间系认定事实不清。《解除/终止劳动合同报告书》系擎天公司单方作出，与事实不符，且该报告书的作出时间为2019年9月11日，姚文燕未收到该报告书，无法作为解除劳动合同的依据。擎天公司单方作出的解除劳动合同行为属于形成权，应自通知到达姚文燕时生效。因此，双方解除劳动合同时间应为2019年9月18日姚文燕收到《解除劳动合同关系通知书》之日。擎天公司未提交证据证明2019年8月30日通知姚文燕解除劳动合同或2019年8月30日作出了解除劳动合同行为，一审判决依据擎天公司单方主张认定双方解除劳动合同系认定事实不清。擎天公司出具的《解除劳动合同关系通知书》落款时间为2019年9月16日，姚文燕在擎天公司实际工作至2019年9月18日，即收到擎天公司出具的《解除劳动合同关系通知书》之日，双方解除劳动合同时间应为2019年9月18日。姚文燕在庭审中提交的照片、钉钉考勤记录等证据足以证明姚文燕在擎天公司工作至2019年9月18日。2、因一审判决认定双方解除劳动合同时间错误，导致姚文燕工资差额、未休带薪年休假工资、防暑降温费、解除劳动合同赔偿金等待遇认定错误，上述待遇均应计算至2019年9月18日。一审庭审中，姚文燕和擎天公司均认可姚文燕解除劳动合同前12个月平均工资为15000元，一审判决按照14869.44元计算错误。 擎天公司辩称，姚文燕的上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回。 擎天公司向一审法院起诉请求：1、判令擎天公司不予支付姚文燕工资差额29576元；2、判令擎天公司不予支付姚文燕未休带薪年休假工资5517.24元；3、判令擎天公司不予支付姚文燕违法解除劳动合同赔偿金30000元；4、本案诉讼费由姚文燕承担。 姚文燕向一审法院起诉请求：1、判令擎天公司支付2019年6月1日至2019年9月18日期间工资40000元；2、判令擎天公司支付未休带薪年休假待遇15000元；3、判令擎天公司支付2018年9月、2019年6月1日至2019年9月18日期间防暑降温费700元；4、判令擎天公司支付违法解除劳动合同赔偿金46000元。 一审法院查明事实：姚文燕于2018年9月17日入职擎天公司从事销售工作，同日签订《劳动合同》，约定合同期限自2018年9月17日至2020年9月30日，工作地点位于青岛，试用期自2018年9月17日至2018年11月16日；工资标准为3500元/月，绩效（工资）奖金根据姚文燕实际劳动贡献确定，试用期工资为合同约定工资的≥80%。 工作期间，擎天公司通过银行转账方式支付姚文燕工资，工资支付周期为当月发放上月工资。姚文燕2018年9月至2019年8月期间实发数额为：6787.84元、11699元、12692.28元、14585元、16551元、14536元、14480元、13922元、13574.41元、4904元、4968元、3452元。擎天公司为姚文燕缴纳2018年10月至2019年8月期间社会保险，姚文燕个人承担社会保险费350元/月。2018年11月至2019年8月期间，姚文燕个人缴纳公积金为350元/月。 2019年3月1日，擎天公司、姚文燕签订《二○一九年销售中心个人考核方案》，第一条规定被考核人为姚文燕，职务为项目销售总监，考核周期为2019年3月1日至2020年2月29日，主要工作内容为：面向山东省客户群体，完成部门所分配的销售指标和考核内容，完成区域营销体系建设。第二条销售人员定岗定级及2019年度个人指标（单位：万元）规定，项目销售总监业务收入6000、保底收入3000、税后毛利3300、收款额3600、基本月薪1.4、外省补助0.1，还规定“分配产品条线及区域市场拓展工作，每季度考核不合格者，将被取消区域担当资格，在其他销售担当区域完成销售项目及业绩，则被认为是销售辅助工作，业绩分配比例相应调整；半年度业绩严重不达标者，将被降级或末位淘汰。” 2019年9月11日，擎天公司出具《解除/终止劳动合同通知书》，载明录用时间为2018年9月17日，解除/终止合同日期为2019年8月30日，原因为企业解除劳动合同。 2019年9月16日，擎天公司作出《解除劳动合同关系通知书》，载明：“姚文燕女士：由于您在《二零一九年销售中心个人考核方案》以及《二○一九年销售中心个人考核方案》规定的考核期内严重不达标，经调岗后在公司给予你的二个月考察期内你的业绩仍严重不达标。经工会研究同意，我单位决定于2019年8月30日起与你解除劳动合同关系。请您于收到本通知书三个工作日内到我单位办理工作交接手续，并配合单位办理人事档案和社会保险关系的转移手续。”同日，擎天公司向姚文燕邮寄送达该通知，2019年9月18日，姚文燕签收该邮件。2019年9月19日，姚文燕办理了工作交接。 2019年9月26日，姚文燕向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、擎天公司支付2019年6月1日至2019年9月18日期间工资40000元；2、擎天公司支付在职期间未休带薪年休假工资15000元；3、擎天公司支付2018年9月、2019年6月1日至2019年9月18日期间防暑降温费700元；4、擎天公司支付违法解除劳动合同赔偿金46000元。2019年12月20日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2019]第1058号裁决书，裁决：1、擎天公司支付姚文燕2019年6月至2019年8月30日期间工资差额29576元；2、擎天公司支付姚文燕2018年9月17日至2019年8月30日期间未休带薪年休假工资5517.24元；3、擎天公司支付姚文燕2018年9月、2019年6月至8月期间防暑降温费560元；4、擎天公司支付姚文燕违法解除劳动合同赔偿金30000元。擎天公司、姚文燕不服该裁决，分别诉至一审法院。 对有异议的事实和证据，一审法院认定如下：姚文燕提交银行历史交易明细及统计表，证明其2018年12月至2019年5月期间月平均应发工资为15308.1元，月平均实发工资为14608.1元。擎天公司质证称，姚文燕工资标准为3500元/月，2018年12月至2019年5月期间实发15000元/月，差额部分系预发绩效激励，诉争个人考核方案签订时间虽为2019年3月，但实际自姚文燕入职时考核即已开始。一审法院认为，按合同约定，姚文燕试用期为2018年9月17日至2018年11月16日，该期间约定工资发放总额的80%，故姚文燕自2018年12月起试用期满；依据银行历史交易明细，姚文燕2018年12月至2019年5月共6个月期间工资足额发放，总额为91848.41元，平均每月15308.07元，擎天公司虽持有异议，但未提交有效证据反驳，一审法院予以采纳。 擎天公司提交《二○一九年销售中心个人考核方案》，证明姚文燕签字确认该方案，姚文燕应完成业务收入6000万元、保底收入3300万元、收款额3600万元之目标，每季度考核不合格者，将被取消区域担当资格，半年度业绩严重不达标者，将被降级或末位淘汰。姚文燕则认为，首先该考核方案实际为姚文燕销售提成约定，即使存在考核方案，因姚文燕客户为山东省客户群体，需要建设营销体系，销售周期较长，不可能按月或按季度进行考核，双方从未约定月考核指标或季度考核指标；其次，该方案第一条确定考核周期为2019年3月1日至2020年2月29日，姚文燕收到解除劳动合同通知书时间为2019年9月18日，根据该方案，截止2019年9月18日，考核周期尚未结束，不可能出现考核期内业绩严重不达标情形；该方案第二条明确销售人员定岗定级及个人指标也均为2019年度，并未规定季度指标和半年度指标。擎天公司解除劳动合同时，2019年度尚未结束，也不可能出现业绩不达标情形；最后，擎天公司在考核方案中规定的末位淘汰违反法律规定，不应作为解除劳动合同依据。另外，从第二条可以看出，双方约定的工资标准并非劳动合同中的3500元/月，姚文燕工资标准至少为1.5万元/月。一审法院认为，《二○一九年销售中心个人考核方案》虽有姚文燕签字确认，但该方案确定的考核周期为2019年3月1日至2020年2月29日，并未规定阶段性考核目标，不足以认定擎天公司据此解除劳动合同符合法律规定，一审法院对擎天公司主张不予采纳。 擎天公司提交《季度考核结果通知》、微信群截图、电子邮件截图，证明因姚文燕业绩不达标（业绩为零），擎天公司已通过电子邮件和微信通知方式告知姚文燕，职务由项目销售总监降级为销售经理，基本月薪调整为5000元。自2019年6月1日至2019年7月31日为两个月考察期，若销售业绩未完成全年业绩指标的20%以及工作表现经评定为不合格，将因无法胜任岗位工作而解除劳动合同。其中，《季度考核结果通知》载明：“姚文燕同志：经与你协商一致，你本人签署《二零一九年销售中心个人考核方案》，方案规定：‘每季度考核不合格者，将被取消区域担当资格，业绩严重不达标者，将被调岗降级或将因无法胜任岗位工作而解除劳动合同。’你自2019年1月1日至2019年5月30日，各项业绩指标为零，经综合评定，考核结果为不合格。现通知你如下：1、原职务：项目销售总监降级为：销售经理。2、基本月薪根据《二零一九年销售中心个人考核方案》销售人员定岗定级标准，相应调整为：5000元/月。3、自2019年6月1日至2019年7月31日为两个月的考察期，若销售业绩未完成全年业绩指标的20%以及工作表现经评定为不合格，将因无法胜任岗位工作而解除劳动合同。”姚文燕质证称，对微信群截图真实性不予认可，姚文燕未在该群中，且该证据中的主体并非擎天公司，该证据与擎天公司、姚文燕及本案无关。根据《劳动合同法》相关规定，用人单位降低劳动者工资标准，需经双方协商一致，擎天公司无权单方降低姚文燕工资标准。邮箱为擎天公司掌握管理，姚文燕并未实际使用，姚文燕工作职责和工作岗位从未发生任何变化，即使证据真实，第一，该邮件依据不足，姚文燕并不存在季度考核，因此不会出现季度考核不合格情形；第二、该邮件只是明确降级，由销售总监调整为销售人员，工作岗位并未发生任何变化；第三、该邮件中要求姚文燕在两个月内完成全年销售额的20%，即全年要完成销售总监全年业绩指标的120%，擎天公司给姚文燕降级同时，提高了对姚文燕的业绩要求，明显故意提高劳动定额标准，意图使姚文燕无法完成，以此达到解除劳动合同目的。一审法院认为，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”依擎天公司陈述意见，该考核通知依据为《二○一九年销售中心个人考核方案》，但该方案中并无降低薪酬规定，一审法院对擎天公司主张不予采纳。 擎天公司提交南京擎天科技有限公司工会委员会于2019年8月13日出具的《关于解除与姚文燕劳动合同的答复》，证明擎天公司、姚文燕劳动关系于2019年8月30日解除，该行为已获工会同意。该答复载明：“南京擎天科技有限公司：贵司发来的子公司青岛擎天软件有限公司拟解除与姚文燕之间劳动合同的意见及相关资料已收悉。经本会研究，认为贵司子公司青岛擎天软件有限公司拟解除与姚文燕之间的劳动合同一事，具有充分的依据，并无不当之处，故同意子公司青岛擎天软件有限公司解除与姚文燕之间的劳动合同的意见。同时，为了维护离职员工的合法权益，工会建议：1、向姚文燕发出书面的解除劳动合同通知书，告知解除原因；2、在为姚文燕办理离职手续时，依法及时足额支付有关离职工资。”姚文燕质证称，该证据并非擎天公司制作，且无法确认该证据形成时间，无法证明擎天公司在与姚文燕解除合同时，履行通知工会义务。一审法院认为，《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，擎天公司为法人单位，而该答复意见系由南京擎天科技有限公司工会委员会作出，现有证据不足以确定擎天公司受该工会管理，一审法院不予采纳。 姚文燕提交照片及微信截图，证明其工作至2019年9月18日。擎天公司质证称仅能证明姚文燕在公司曾拍照留念，因公司只有少数几名工作人员，即使姚文燕不再上班，也可自由出入擎天公司工作场所，但姚文燕并未实际工作；对微信截图的真实性无法确认，即使该证据真实，第一张显示与梁义春的聊天记录显示用户名为“瀚文”，乃向梁义春单方发送，无梁义春关于工作指示或回函，无法证明在2019年9月1日后梁义春向其安排过具体工作。第二张与李勇聊天记录显示其向李勇申请费用报销，但擎天公司在姚文燕离职后，已向其发放剩余应发报销费用。第三张智能工作助理聊天记录，仅有打卡通知，无相应打卡记录，不能证明姚文燕仍正常工作。一审法院认为，从姚文燕提交的证据看，不足以确定其于2019年8月30日后仍向擎天公司提供劳动，结合擎天公司提交的《解除/终止劳动合同报告书》，一审法院认为双方劳动合同关系应于2019年8月30日终止。 擎天公司提交《2019年2月考勤汇表》，载明姚文燕实际出勤14天，出差3天，但全额发放工资，姚文燕已经休过年假。姚文燕质证称，对考勤记录的真实性不认可，系擎天公司单方制作，且与事实不符，姚文燕春节期间仅在国家规定的春节假期期间休息，并未额外休息。一审法院认为，因该证据系单方制作，且姚文燕不予认可，一审法院不予采纳。 擎天公司提交对公账户银行流水，证明姚文燕任职期间业绩为零，仅靠全资母公司南京擎天科技有限公司划拨资金和投资维持运营。姚文燕质证称，真实性无法确认，且与本案无关。一审法院认为，民事诉讼证据应符合证据三性，公司对公账户虽为经营成果的集中体现，但因公司经营涉及经营决策、经营模式等多种因素，该证据尚不足以确认与姚文燕营销行为存在必然直接关系，一审法院不予采纳。 一审法院认为，擎天公司要求不向姚文燕支付工资差额29576元；姚文燕要求判令擎天公司支付2019年6月1日至2019年9月18日期间工资40000元。《劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”劳动合同系双务合同，应当遵循平等自愿原则，因擎天公司未能举证证明于2019年6月单方降低姚文燕薪酬收入属双方合意或法定措施，不符合法律规定，应当支付姚文燕2019年6月至2019年9月期间工资差额。关于工资差额，前述确认姚文燕月均工资为15308.07元，则姚文燕2019年6月工资差额为9704.07元（15308.07元-4904元-350元-350元），2019年7月工资差额为9640.07元（15308.07元-4968元-350元-350元）,2019年8月工资差额为11156.07元（15308.07元-3452元-350元-350元），三个月工资差额共计30500.21元。一审法院对擎天公司该项诉求不予支持，对姚文燕该项诉求予以部分支持。 擎天公司要求不向姚文燕支付未休带薪年休假工资5517.24元；姚文燕要求擎天公司支付未休带薪年休假待遇15000元。一审法院认为，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”结合姚文燕参保证明，姚文燕应休假天数为5天，据此可确定姚文燕2018年应休假天数为1天，2019年应休假天数为3天。该办法第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”因擎天公司之证据未能证明姚文燕已经休过带薪年假，故应支付姚文燕2018年、2019年未休带薪年休假工资。姚文燕2018年10月至2018年12月期间月平均应发工资为13692.09元，则擎天公司应支付姚文燕1天未休带薪年休假工资1259.04元（13692.09元÷21.75天×1天×2倍）。姚文燕2019年1月至2019年8月期间月平均应发工资为15310.95元，则擎天公司应支付姚文燕3天未休带薪年休假工资（15310.95元÷21.75天×3天×2倍）4223.71元。上述合计5482.75元。 姚文燕要求擎天公司支付2018年9月、2019年6月1日至2019年9月18日期间防暑降温费700元。一审法院认为，依照《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）第一条“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”以及《山东省人力资源和社会保障厅关于延长部分规范性文件有效期的通知》（鲁人社规[2018]12号）“……十、《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》，鲁人社发〔2015〕45号，延长有效期至2021年12月31日……”的规定，擎天公司应向姚文燕支付2018年9月17日至2018年9月30日，2019年6月至2019年8月期间防暑降温费。擎天公司未就仲裁裁决其向姚文燕支付2018年9月、2019年6月至8月期间防暑降温费560元提起诉讼，视为对该项裁决的认可，一审法院对此予以采纳，一审法院对姚文燕该项诉求予以部分支持。 擎天公司要求不向姚文燕支付违法解除劳动合同赔偿金30000元；姚文燕要求擎天公司支付违法解除劳动合同赔偿金46000元。一审法院认为，《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”擎天公司解除合同的主要理由为姚文燕不胜任原岗位工作，经调整后仍不胜任新岗位工作，原有劳动合同无法继续履行。其据以主张的主要证据为《二○一九年销售中心个人考核方案》、《季度考核结果通知》等证据，但该方案未确定阶段性考核目标，考核期尚未届满，擎天公司即作出解除劳动合同决定，缺乏事实依据，一审法院认为擎天公司解除劳动合同行为不当。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条又规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”姚文燕工作区间为2018年9月17日至2019年8月30日，该期间月平均应发工资为14869.44元，擎天公司应向姚文燕支付违法解除劳动合同赔偿金29738.88元（14869.44元×1个月×2倍），一审法院对擎天公司该项诉求不予支持，对姚文燕该项诉求予以部分支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、擎天公司于判决生效之日起十日内向姚文燕支付2019年6月1日至2019年8月30日期间工资差额30500.21元；二、擎天公司于判决生效之日起十日内向姚文燕支付2018年9月17日至2019年8月30日期间未休带薪年休假工资5482.75元；三、擎天公司于判决生效之日起十日内向姚文燕支付2018年9月17日至2019年8月30日期间防暑降温费560元；四、擎天公司于判决生效之日起十日内向姚文燕支付违法解除劳动合同赔偿金29738.88元；五、驳回擎天公司的诉讼请求；六、驳回姚文燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由擎天公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，擎天公司曾于2019年8月14日向姚文燕邮寄解除劳动合同通知书。姚文燕称其未收到该邮件，手机号是其本人的，但收件地址是擎天公司的地址。 二审中，擎天公司称对一审认定其应支付姚文燕的工资差额、未休带薪年休假工资、赔偿金的计算基数均无异议，但认为其不应支付。姚文燕称对一审认定的计算赔偿金的月工资数额无异议。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、擎天公司单方解除与姚文燕之间劳动合同的行为是否违法；2、擎天公司与姚文燕之间解除劳动合同的时间如何认定；3、擎天公司应否支付姚文燕工资差额及未休带薪年休假工资。 关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，擎天公司以姚文燕在考核期内严重不达标、经调岗后业绩仍严重不达标为由作出解除与姚文燕之间劳动合同的决定，姚文燕对此不予认可，擎天公司应对其解除劳动合同决定的合法性承担举证责任。因擎天公司在本案审理中并未提交证据证明姚文燕在考核期内业绩严重不达标，故擎天公司解除劳动合同的理由不成立，其行为构成违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。擎天公司上诉称其不应支付姚文燕赔偿金，缺乏事实依据，本院不予采信。 关于第二个焦点问题。擎天公司主张双方劳动合同解除时间为2019年8月30日，姚文燕则主张应以其收到解除劳动合同通知的时间即2019年9月18日作为解除劳动合同的时间。本院认为，擎天公司向姚文燕发出的解除劳动合同通知载明，擎天公司决定于2019年8月30日与姚文燕解除劳动合同，该时间与擎天公司办理的解除劳动合同手续载明的解除时间一致。且擎天公司在2019年8月14日曾向姚文燕邮寄解除劳动合同通知书，即擎天公司在2019年8月30日之前已作出了解除劳动合同决定。姚文燕称应以其收到通知的时间作为解除时间，其该项主张缺乏法律依据，本院不予采信。姚文燕主张其在擎天公司工作至2019年9月18日，但其提交的照片、钉钉考勤截屏并不足以证明其实际提供了劳动，故本院对姚文燕的该上诉理由不予采信。一审法院认定双方劳动合同解除时间为2019年8月30日，并无不当，本院予以确认。姚文燕上诉称擎天公司应支付其至2019年9月18日的各项待遇，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。擎天公司以姚文燕业绩不达标为由自2019年6月起降低姚文燕的工资标准，因擎天公司并未提交证据证明姚文燕存在业绩不达标的事实，故其降低工资行为不当。一审法院判令擎天公司按姚文燕原工资标准向其补发2019年6月至2019年8月期间的工资，并无不当，本院予以维持。 擎天公司上诉称其已安排姚文燕休年假，但未提交有效证据予以证明，本院对其该上诉主张不予采信。一审法院判令擎天公司支付姚文燕未休带薪年休假工资，处理正确，本院不予变更。 综上，擎天公司与姚文燕的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由青岛擎天软件有限公司与姚文燕各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二〇年九月二十九日 书记员  张 恬 书记员  韩 平