浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1424号 上诉人（原审原告）：李正云，男，1979年1月20日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：李辉滨，浙江皓商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**文，浙江天展律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周国顺，男，1988年1月8日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 被上诉人（原审被告）：金军，男，1969年2月16日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：金杰，浙江建策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江巨科实业有限公司，住所地：浙江省台州市路桥区金清镇黄金大道88号。 法定代表人：周宗成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱瑾羲，女，该公司法务。 上诉人李正云因与被上诉人周国顺、金军、浙江巨科实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2020）浙1004民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李正云上诉请求：一、依法判令被上诉人周国顺、金军共同支付拖欠上诉人的施工合同余款3371617.83元及相应逾期付款利息损失；二、依法判令被上诉人浙江巨科实业有限公司在欠付工程款范围内向上诉人直接支付第一项诉请金额；三、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人共同负担。事实与理由：一、一审判决认定周国顺、金军在上诉人进场供砂之前其已经在涉案场地三区（南区块）第二层自有供砂堆载量105901吨，显系错误。周国顺、金军在一审中辩称在上诉人进场供砂之前其已经在涉案场地三区（南区块）第二层自有供砂堆载量105901吨，除了上诉人基于实事求是原则确认的1万多吨之外，对此的举证责任完全在于周国顺、金军。但是，周国顺、金军没有尽到举证责任，因此其上述辩称不能成立。1.周国顺、金军提供的所谓委托徐晨瀚供应海沙的相关证据（见其一审证据5、6、7、8）系支持其辩称的直接证据，这些证据显系虚假，一审判决对此却未予注意。2.周国顺、金军另行申请证人张某出庭，以及援引浙江巨科实业有限公司提交的说明和附件包括《巨科滨海项目部二、三区砂堆载施工情况记录表（周国顺）》（以下简称堆载记录表）等证据，这些仅为间接证据，并且缺乏证据佐证，又自相矛盾。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第90条等规定，上述证据不应被法院采信。证人张某虽然声称其是浙江巨科实业有限公司项目部部长并负责涉案项目，周国顺、金军的工作范围属于其管理范围，但该陈述没有证据能够给予印证。鉴于浙江巨科实业有限公司也是被告，和周国顺、金军存在利害关系，故张某的证言缺乏可信度，其关于说明和附件的形成、记录表的制作等陈述均没有其他证据予以印证，其关于砂量堆载的陈述违反常识，其于庭后提交的《巨科二区三区覆水等施工问题的说明》亦没有证据予以印证。一审法院没有注意到证人在其单方制作的施工情况记录表上已经预先设定了总量1321272吨，而且故意没有将涉案上诉人供砂数量记录在内。且在总量不变的情况下，证人虽然虚假的将2017年2月17日之后的105901吨均作为涉案三区砂堆载，但并不会导致浙江巨科实业有限公司应付合同款项增加。上诉人在椒江区人民法院一开始确认在进场之前周国顺、金军确实自有1万多吨砂，只是大概数，也不能说明确切的吨数，只是后来看到堆载记录表记载的最后四天（2017年3月10日至13日）陆运堆载砂数量为14275吨，觉得从时间和数量上都吻合，因此在庭审中主张该四天就是涉案三区在进场之前已有的陆运堆载砂数量，显系合情合理，而一审判决认定上诉人存在初次主张数目不明确，前后主张数目不一致的情形，并以此作为不予采信上诉人主张的理由之一，应为错误。根据涉案2017年4月6日的《海砂吹填合同书》，载明“4.施工任务：本期回填海砂约38万立方米”，可见，在上诉人进场之前，周国顺、金军应当知道需要上诉人供砂的大概数量范围。而按照周国顺、金军的辩称，如果其在上诉人进场前已经自行完成供砂堆载量105901吨，折合为70600立方米，按照涉案三区总量404377.70立方米计算，占比例达到了将近20%之多。如果真有这么大的比例，周国顺、金军在签订合同时难以准确预估、视而不见，显然不合基本规律和情理。二、各被上诉人拒不提供任何涉案三区供砂施工的直接施工、结算资料，虽然上诉人两次向一审法院申请责令各被上诉人提供，但是一审法院认为无需调取，系程序错误，进而导致判决错误。1.根据被上诉人之间签订的《巨科实业滨海项目砂料供应协议书》中“四、填砂计量和验收方法”、“六、砂料及堆载款项的支付方式”等明确约定，被上诉人之间是每完成一个小区块结算一次，即涉案场地三区块最起码应当有两个分区两次的测量和验收报告以及工程竣工验收结算资料。本案诉讼期间，上诉人一再要求各被上诉人提供涉案三区块的两个小区的工程竣工结算资料，用以证明其工程施工的具体时间节点、工程进度、结算量、工程款等具体数据信息，也可以以此进一步查明涉案三区开工时间、陆运堆载砂记录数量等。因此，一审判决认为无需再行调取，应为错误。2.各被上诉人完全能够提供涉案三区块两个小区的工程竣工结算资料却拒不提交，而浙江巨科实业有限公司提交的说明和附件包括堆载记录表等证据，主要是其单方制作的材料，没有其他客观证据给予印证；浙江巨科实业有限公司提交的银行汇款凭证虽然能够证明其向周国顺、金军支付了这些款项，但是，其一并提交的《滨海砂料填方付款明细表-周国顺＼金军》仅是其单方制作的材料，不具有法律效力，不能证明表上记载的“摘要”即付款用途的真实性、关联性，不能证明其已经和周国顺、金军完成了竣工结算并按照决算单据付清了工程款。正因为如此，上诉人有权追加浙江巨科实业有限公司为本案的共同被告并诉请其在欠付工程款范围内直接支付工程款，而一审判决对此不予支持，显系错误。综上，按照台州市乾坤测绘有限公司《浙江巨科实业股份有限公司场地三区（南区块）第二层总填方测算资料》记载的涉案场地三区（南区块）第二层总填方量404377.70立方米，即便扣除2万吨堆载砂数量，上诉人实际海砂吹填数量最少也应为391044.37立方米，按照每立方米59元计算，上诉人应得施工款为23071617.80元，扣除周国顺、金军已经支付的19700000元，其拖欠余款应为3371617.83元。 周国顺、金军辩称：一审判决认定答辩人在上诉人李正云进场施工前已经在涉案场地三区块二层堆载砂料105961吨正确。一、认定上述事实的主要证据有浙江巨科实业有限公司向台州市椒江区人民法院提供的《关于巨科滨海项目三区砂堆载施工有关事项的说明》及堆载记录表等相关附件十一份；证人张某（该项目部负责人）的证人证言。二、上诉人主张上述证据因浙江巨科实业有限公司、证人张某与答辩人存在利害关系，故不应采信。但是上诉人并未举证证明浙江巨科实业有限公司、证人张某与答辩人之间存在哪些利害关系，并影响到了证据的真实性和客观性，所以上诉人的上述主张不能成立。三、提前向徐晨瀚采购砂料并签订采购合同是因为以下原因。1.巨科滨海项目二、三区总需求量约为87万立方米，数量比较大；2.工期短，仅为165天（含休息日、节假日），每逾期一日需赔偿10000元违约金，逾期7天以上每天30000元违约金；3.考虑天气因素（主要受台风影响运砂船不能正常靠港）、工期因素、市场因素（砂料市场供应紧缺、价格变化等）、政策因素等影响，故需提前储备砂料并建立储备场地；4.巨科公司对施工方也有建立砂料储备场地的要求。四、堆载记录表中没有记录上诉人的供砂数量是因为记录表中的数据是陆路汽车运输的过磅数据，上诉人的供砂方式是海上吹填，是无法过磅记录数据的，所以上诉人进场施工后没有过磅数据。五、本案中从砂料堆载到推平是无需补填的，本案中的推平仅仅是表面平整，不包括强夯和压实。六、二区围堰和覆水施工是因为金属园区管委会要求增加施工工序，为满足政府对滨海项目二期砂堆载施工的要求，对本项目施工工艺进行调整并在2016年10月底完成围堰施工，11月9日完成覆水施工。这个是项目施工过程中增加的工程量，上诉人理解成实际施工时间晚于协议约定时间是不对的，也没有任何依据。七、答辩人与上诉人之间的协议约定回填数量38万立方米大于实测方量这个在工程施工行业中是很正常的操作，多约定部分方量也是为了让上诉人提前有个准备，防止工程施工过程中的不确定因素导致工期延误。八、上诉人要求提供答辩人与浙江巨科实业有限公司之间的结算资料，该结算资料同本案并无关联，故上诉人的请求不应得到支持。本案争议的焦点系三区块二层中属于上诉人施工方量的问题，根据现有证据已经能够查明相关事实，而答辩人与浙江巨科实业有限公司之间的结算系针对案涉项目二区块、三区块的总体结算，无法细分至本案所涉部分，且双方就工程款问题已经路桥区人民法院前期处置结案，故无需再行调取。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 浙江巨科实业有限公司辩称：一、答辩人与上诉人之间没有合同关系，根据合同的相对性原则，答辩人不应该被列为被告，答辩人与另外的被上诉人在法院调解下已经没有债权债务关系了。二、答辩人和金军之间的案子先于本案。三、关于测算总量差异的问题，根据了解，该项目工艺需要泄水工作，差异是工艺损失和堆积下沉导致的。 李正云向一审法院起诉请求：1.依法判令被告周国顺及被告金军共同支付拖欠原告的合同款项5878565元及该款自2018年8月31日起计至两被告实际支付日为止，按中国人民银行同期基准贷款利率计算的利息，截至2019年9月3日前述利息金额暂计为282292元，本金及利息暂合计6160857元；2.判令被告浙江巨科实业有限公司在欠付工程款项范围内直接向原告支付；3.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2016年7月15日，被告周国顺与被告浙江巨科实业有限公司签订了《巨科实业滨海项目砂料供应协议书》，约定由被告周国顺负责完成浙江巨科实业有限公司年产1500万只新型高强高韧汽车铝轮毂项目地基处理二区块、三区块的砂料供应填方工程。2017年2月14日，被告浙江巨科实业有限公司、被告周国顺、被告金军签订了一份《三方协议》，约定由被告金军加入前述《巨科实业滨海项目砂料供应协议书》合同并作为合同项下责任人承担原合同项下的全部责任，被告周国顺则在被告金军加入后对于原合同项下应当承担的责任及被告金军加入的行为仍然承担责任。2017年4月6日，原告李正云与被告周国顺签订《海砂吹填合同书》一份，约定由原告对于被告周国顺承接的吹砂回填项目提供海砂吹填服务，施工工期为2017年4月6日至2017年8月15日，价格为回填的海砂每立方米不含税59元，工程量计量按双方陆上测量为准，吹填至黄海高程＋3.85米。合同签订后，原告进场施工，施工范围为巨科实业滨海项目三区块二层，原告进场前三区块二层已有部分砂料堆载。2017年3月28日，台州市乾坤测绘有限公司出具《浙江巨科实业有限公司场地二区（南区块）第二层填砂测算资料》，测算的巨科滨海项目二区块二层的总填方量为481493.5立方米；2017年9月22日，台州市乾坤测绘有限公司出具《浙江巨科实业有限公司场地三区（南区块）第二层填砂测算资料》，测算得巨科滨海项目三区块二层的总填方量为404377.7立方米。另查明，被告金军已支付原告李正云合同款项19700000元。此外，被告浙江巨科实业有限公司与被告金军曾因巨科实业滨海项目砂料供应合同欠付工程款产生纠纷，于2018年8月17日在该院主持下达成调解协议，经（2018）浙1004民初7440号民事调解书确认，由被告浙江巨科实业有限公司在2018年8月27日前一次性支付尚欠被告金军的工程款项10156773元，并约定双方该次纠纷以此为断。后被告浙江巨科实业有限公司已对上述款项履行完毕。 一审法院认为：原告李正云与被告周国顺自愿签订《海砂吹填合同书》，约定由原告向被告周国顺提供海砂吹填服务，双方意思表示真实，合同已实际履行，理应参照合同约定计算工程价款。鉴于原告与被告周国顺、金军均认可被告金军为上述合同的实际履行者，且被告周国顺与被告金军愿一体处理本案，故对被告金军与被告周国顺为合同一方的共同当事人予以确认。本案的争议焦点在于原告李正云在案涉浙江巨科实业滨海项目三区块二层的实际填砂施工量的问题。原告诉请按照138票船海砂计算，但合同约定按照陆上实际测量为准，鉴于合同已有明确约定且海砂船方量与陆上实际回填后方量并不一致，亦存在吹砂作业过程中的损耗可能，故对此不予采信。为查明此问题，该院认为，需明确案涉项目三区块二层的总填砂量及原告进场施工前现场已然堆载的施工方量。首先，针对总填砂量，根据台州市乾坤测绘有限公司出具的《浙江巨科实业有限公司场地三区（南区块）第二层填砂测算资料》显示，案涉项目三区块二层的填砂总方量为404377.7立方米（其中含沉降量区块方量30029.4立方米），对此原、被告双方在审理过程中均已认可，对此予以确认。其次，针对原告进场施工前现场已然堆载的施工方量，原告在第一次开庭中主张其进场前被告周国顺、金军已堆载的砂量约为7000立方米，在第二次开庭时则主张依据被告所提交的证据计算为14275吨，被告周国顺及被告金军则主张原告进场前已堆载的砂料为70640.6立方米，并提交了曾由被告浙江巨科实业有限公司在本案移送管辖前向椒江区人民法院递交的《关于巨科滨海项目三区砂堆载施工有关事项的说明》及堆载记录表等相关附件十一份，且申请了被告浙江巨科实业有限公司项目部负责人张某出庭作证。该院认为，原告对其所作主张未提交任何证据予以支持，且在庭审中存在初次主张数目不明确，前后主张数目不一致的情形，该院对此不予采信。根据被告周国顺及被告金军提交的堆载记录表及该份记录表制作人张某的证人证言显示，案涉项目二区块二层与三区块二层的堆载情况一同记录在堆载记录表中，2017年2月17日二区块二层堆载完成，此后运送进场的砂料均堆载至三区块二层，合计为105961吨。原告认为该份堆载记录表系被告浙江巨科实业有限公司单方制作，且无相应过磅单予以佐证，无法证明客观事实。该院认为，原告并未举证证明证人张某确与被告周国顺及金军存在利害关系，被告浙江巨科实业有限公司与被告周国顺及金军之间存在砂料供应协议，证人张某作为业主单位项目部的负责人，若其存故意虚假增加砂料堆载记录量的行为，将导致被告浙江巨科实业有限公司应付的合同款项增加，于证人己方不利，明显不符合逻辑常理，且其所作陈述与堆载记录表均相对应，对于表格各项数据亦能给出合理解释，对其证人证言予以采信，对证人在施工期间制作的堆载记录表的真实性亦予以认可。原告主张依据堆载记录表中所记载的平整完成且测量完毕时间即2017年3月7日作为二区块二层的砂料堆载完成时间，其后即2017年3月10日至2017年3月13日运送进场的14275吨作为原告进场前的堆载量，该院认为，载记录表中已明确记载，证人张某亦已明确陈述，二区块二层堆载完成时间为2017年2月17日，且根据堆载记录表记载，截至2017年2月17日，运送进场的砂料已达755836吨（503890立方米），已超过二区块二层最终测算的总堆载量481493.5立方米，故原告的主张与实际情况不符，不予采信。原告另主张堆载记录表中所载的截至2017年2月17日二区块二层运送进场量与二区块二层实际堆载量不一致，故该记录表所作记录不真实，对此证人张某已向该院作出合理解释，该超出部分方量涉及实际施工时的围堰及覆水，被告周国顺及被告金军提交的十一份附件中的《工程施工变更补充协议》及《巨科滨海项目二、三大区覆水施工方案及技术要求》亦对新增的围堰及相关覆水方案做了补充约定，该证据与证人证言相互印证，对此予以采信。综上，该院认为，《巨科滨海项目部二、三区砂堆载施工情况记录表（周国顺）》客观地反映了案涉浙江巨科实业滨海项目二、三区块二层施工过程中的砂料堆载情况，通过对该表记载数据核算后可认定，三区块二层在原告李正云入场前，即自二区块二层堆载完成时间2017年2月17日后起至2017年3月13日止的砂料堆载量为105961吨。双方在庭审中均认可砂料立方米与吨的换算比例为1：1.5。考量建筑常用材料理论重量换算表中黄沙为1.3吨／立方米，而参照市政定额，土建定额砂垫层消耗量为1.755吨／立方米，道路基层砂底层、排水沟槽砂回填消耗量约为1.768吨／立方米，该些消耗量里包含损耗及压实系数，故双方认可的1.5吨／立方米应是已经考虑了推平但未考虑强夯压实的换算比例，较为合理，予以采信，故依据该比例换算为70640.6立方米。该院已查明案涉项目三区块二层填砂总方量为404377.7立方米，故原告李正云的施工量为404377.7立方米减70640.6立方米计333737.1立方米，根据双方约定的单价59元每立方计算，被告周国顺及被告金军应当支付的工程款合计为19690488.9元。现被告周国顺及被告金军已支付原告李正云款项合计19700000元，故不存在欠付金额，原告要求被告支付拖欠款项的主张没有事实及法律依据，不予支持。对于原告要求该院责令被告周国顺、金军、浙江巨科实业有限公司提供三区块工程竣工验收结算资料的申请，鉴于本案所涉争议焦点系三区块二层中属于原告施工的方量问题，现已经能够查明，而被告金军与被告浙江巨科实业有限公司之间的结算系为针对案涉项目二区块、三区块的总体结算，无法细分至本案所涉部分，且双方就总工程款问题已经该院前期处置结案，故已无需再行调取。鉴于被告周国顺及金军对原告不存在欠付款项、被告浙江巨科实业有限公司亦已不存在欠付被告周国顺及金军款项，故对于原告要求被告浙江巨科实业有限公司在欠付款项范围内直接支付的主张，不予支持。对于原告所认为“与被告金军之间所签合同约定回填约38万立方米海砂，而若按被告陈述前期已堆载70600立方米，那么原告实际供砂量为333776立方米，两者之间相差近50000立方米，不合基本规律。”对此该院认为，合同约定方量与实测方量存在差距在工程司法领域中本属常态，且本案所涉填砂面积较大，沉降量难以准确预估亦属正常，故对该意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告李正云的诉讼请求。案件受理费54926元，减半收取计27463元，由原告李正云负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：二审期间，各方当事人争议的焦点在于上诉人李正云施工的浙江巨科实业有限公司滨海项目三区块二层的实际填砂量问题。上诉人与被上诉人周国顺在《海砂吹填合同书》中约定“本期回填海砂约38万立方米”，同时约定工程量计量按照陆上测量为准。因此，“38万立方米”的工程量只是估算，上诉人完成的填砂量还是应以陆上实际测量为依据。上诉人在一审期间主张其实际填砂量为433535立方米，但缺乏直接充分的证据予以证明。由于各方现对于浙江巨科实业有限公司滨海项目三区块二层填砂总方量为404377.7立方米没有异议，而上诉人进场施工之前，三区块二层已有填砂，故扣除上诉人进场施工前已有填砂的数量，剩余应为上诉人实际施工量。但对于已有填砂数量，上诉人的主张亦没有证据予以证明，且其关于已有填砂数量的陈述前后不一，故对于其主张不应采纳。而被上诉人周国顺、金军认为三区块二层已有砂量为105961吨，并提供《关于巨科滨海项目三区砂堆载施工有关事项的说明》、《巨科滨海项目部二、三区砂堆载施工情况记录表（周国顺）》等相关附件十一份以及张某的证人证言予以证明。证人张某系浙江巨科实业有限公司项目部负责人，其在一审期间已就堆载记录表等作出详细合理的解释。考虑到被上诉人浙江巨科实业有限公司与被上诉人金军之间的工程款纠纷经法院调解结案且已履行完毕，被上诉人浙江巨科实业有限公司与被上诉人周国顺、金军已不存在工程款纠纷，故张某的证人证言可信度较高，被上诉人提供的上述证据能证明其抗辩主张。按照被上诉人周国顺、金军主张的三区块二层已有砂量为105961吨计算，被上诉人周国顺、金军不存在欠付上诉人工程款的问题，一审法院对此已作详细计算，本院不再赘述。由于上诉人不能提供证据证明被上诉人周国顺、金军仍欠其工程款，被上诉人浙江巨科实业有限公司亦不欠被上诉人周国顺、金军工程款，故上诉人要求被上诉人浙江巨科实业有限公司在欠付工程款范围内向上诉人直接支付工程款及利息依据不足。此外，一审法院对于上诉人要求被上诉人提供三区块工程竣工验收结算资料未予准许，系基于案件的审理情况决定，不存在不合理之处，上诉人认为一审法院未予调查取证违反法定程序，没有法律依据。二审期间，上诉人申请对张某电脑里保存的《巨科滨海项目部二、三区砂堆载施工情况记录表（周国顺）》的形成时间、有无篡改及篡改时间进行司法鉴定，但其申请内容不属于司法鉴定范围，本院对此不予准许。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33773元，由上诉人李正云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐黎明 审 判 员 陈文杰 审 判 员 张淑娅 二〇二〇年九月十五日 代书记员 应一娇