河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1951号上诉人（原审原告）：刘国朝，男，汉族，1977年2月21日生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：汤坤明，河南强人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：漯河双汇食品销售有限公司，住所地漯河市召陵区双汇路1号。负责人：马相杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡建闯、王娟，该公司职员。上诉人刘国朝与上诉人漯河双汇食品销售有限公司（以下简称双汇食品公司）合同纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘国朝的委托诉讼代理人汤坤明，上诉人双汇食品公司的委托诉讼代理人胡建闯、王娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘国朝的上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判判令被上诉人返还上诉人拖欠的货款共计20918元，返还保证金34000元，共计54918元;(不服金额7000元)；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审判决认定事实不清，以被告单方面下发的通报单不能认定原告存在违约行为。被告于2020年3月30日下发2020年第061号《关于南宁办事处管理问题的通报单》，认定原告违约并收取违约金5000元。于2019年2月23日下发2019年第002号《关于经销商截留促销的通报单》认定原告违约并收取违约金2000元。这两份《通报单》均系被告单方面制作而成，在没有提供其他有效证据佐证的情况下，不能仅凭该证据认定原告违约，被告收取原告违约金行为缺乏事实依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据被上诉人提供的《关于修订〈特约店渠道通路加价参考标准〉的通知》内部规定来判定上诉人加价违法是违反法律规定。《中华人民共和国价格法》第十四条规定:经营者不得有下列不正当价格行为：(一)相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益；……。生产厂家不能操纵市场价格，而被上诉人却根据内部违反法律规定来扣除上诉人的货款违反法律规定，一审法院应对当全部支持上诉人请求。因此请求二审法院在查明本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判。按照法律规定，来保护公民合法权益。双汇食品公司答辩：一审判决认定收取一审原告刘国朝违约金2000元及5000元事实认定清楚，依法应予维持。二、审判决刘国朝违反双汇公司签署的生鲜产品经销协议书及关于修订特约店渠道通路加价参考标准的通知相关条款之约定。私自增加市场销售价格。特别是在2020年2月份至3月份的疫情期间增加超出市场正常通路应当增加的价格赚取不应当赚取的超额利润。明显损害消费者的购买双汇物美价廉产品的权益。违反国家在疫情期间稳价格保供应在内的六稳六保要求。明显违反价格法的要求。双汇公司正是基于不诚实的市场操作，赚取不应当赚取的国难之财。双汇公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项；2、依法改判被上诉人刘国朝履行合同约定退款程序后，由上诉人漯河双汇食品销售有限公司返还被上诉人保证金34000元及货款3917.7元，合计37917.7元；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定的部分事实存在错误，依法应予纠正。被上诉人2019年多次违反与上诉人签订的《双汇鲜产品经销协议书》之约定，违规进行冲货倒货、指示业务员上报网点资料造假。为规范市场经营秩序，加强上诉人与被上诉人之间的合同约束力，上诉人依据《双汇鲜产品经销协议书》第14条、销售客户管理规范第4.6条之规定，于2019年11月16日下发《关手南宁办事处市场管理间题的通报单》(2019年第44号)，对被上诉人处以10000元违约金并从货款中扣除，事实清楚，证据确凿，请求二审法院依法予以支持。而原审认定被上诉人不存在冲货倒货行为，不予支持上诉人收取被上诉人10000元违约金，属于事实认定错误，应予纠正。原审认定被上诉人存在借户报货行为及超标准加价行为，事实认定清楚，请求依法予以维持。二、原审判决上诉人直接返还被上诉人保证金及货款，属于法律适用不当，依法应予纠正。被上诉人缴纳的保证金34000元，包括经销商保证金24000元和自营特约店贵A29-001保证金10000元两部分，其中自营特约店贵A29-001保证金在解除经销权后，按照被上诉人与上诉人签署的《双汇鲜冻产品经销协议书》的规定，被上诉人应拆除特约店全部双汇标识，并对上诉人提交退还保证金的申请后，保证金即进行返还。但被上诉人除未向上诉人提出申请，也未对门店双汇标识进行完全拆除，故该10000元不符合退还条件，待该自营特约店按规定完全拆除双汇标识后且停止一切与双汇品牌关联的业务后，即进行退还。被上诉人3917.7元货款和24000元经销商保证金，2020年3月30日被上诉人经销权被解除后，应由其本人及时与上诉人进行清算，并提交退还申请，上诉人根据审核情况将剩余保证金和货款退还。按照被上诉人与上诉人签订的《双汇鲜产品经销协议书》之约定，被上诉人履行相关退款审批程序是前置程序。根据《合同法》第67条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，上诉人有权依法行使先履行抗辩权，拒绝被上诉人在未履行完退款审批程序前要求支付保证金及货款的请求。原审判决上诉人直接返还被上诉人保证金及货款，属于法律适用不当，请求依法应予纠正。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院查明案件事实后依法改判，维护上诉人的合法权益。刘国超辩称：一、一审对于双汇从答辩人货款中收取10000元违约金不予支持符合法律规定。据法律规定，双汇要出示证据支持其从答辩人货款中收取10000元违约金未出示证据，仅出示一段录音，这段录音根本听不清楚，而且双汇当庭未出文字记录，一审法院认为其证据不足不予认定符合法律规定。二、一审法院判决双汇返还答辩人的保证金和货款符合法律规定。1、答辩人已经拆除标识且双汇已经停止和答辩人的一切业务，请问双汇还有和你有关的业务？2、关于先履行抗辩权的问题。(1)双汇和答辩人签订的协议是2019年8月1日至2019年12月31日，到2020年双方并无任何协议，自然没有先履行抗辩权；(2)在答辩人起诉双汇的一审起诉书中答辩人已要求双汇退还货款要求。三、一审法院应当判决双汇从答辩人货款中收取5000元和2000元违约金应当返还答辩人，具体详见答辩人上诉状。综上所述。原审人民法院部分认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人法院依法驳回上诉人上诉，改判答辩人在双汇处的货款及收取当事人的17000元的违约金。刘国朝向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告克扣货款20918元，返还保证金34000元，共计54918元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告作为被告的经销商，从2014年开始在广西省上林县经销双汇冷鲜肉，原告（乙方）与被告（甲方）签订的2019年度及2020年度《双汇鲜冻产品经销协议书》第二条第1款约定：甲方授权乙方在广西省××、××、特约店渠道经销甲方鲜冻猪产品；协议第三条第（二）款第5项规定：乙方需向甲方交纳经销保证金20000元，如协议履行完毕、终止或解除，双方清算完毕后，乙方提交退还申请后，甲方将保证金退还给乙方；协议第五条、第十四条相关条款规定：乙方保证协议期间，在协议约定区域和渠道销售甲方产品，不冲货、不倒货，违反该规定的，每发现一次，甲方有权收取乙方5000元以上的违约金，从经销保证金或货款中扣除，发现三次以上者，甲方有权取消乙方的经销资格；乙方保证不借用他人户头或本户头不被他人借用报货，不套取甲方的价格优惠，违反该规定的，每发现一次，甲方有权收取乙方5000元以上的违约金，从经销保证金或货款中扣除，发现三次以上的，甲方有权取消乙方经销资格。2020年1月7日，被告价格管理部第001号《关于修订的通知》规定：经销商分大类配送特约店加价标准为：红白条类全国统一执行每吨不高于1000元的配送加价标准，分体类、肉类全国统一执行每吨不高于1200元的配送加价标准，膘类及吨价在10000元一下的产品，全国统一执行每吨不高于800元的配送加价标准。被告制定的《生鲜品事业部2020年价格管理规范》第5条“相关要求”（6）对于扰乱市场秩序的，每次对经销商收取违约金2000元。原告交纳经销保证金24000元和自营店桂A29-001保证金10000元。原告称其自营店也已不再经营。2019年2月23日，被告南宁办事处下发2019年第002号《关于经销商截留促销的通报单》，以经查南宁上林刘国超对下线门店配送白条、副产品不符合基础渠道通路加价标准，截留促销，违反经销商协议相关要求为由，对刘国朝收取违约金2000元，从货款中扣除。2019年11月16日，被告生鲜事业部、市场部下发2019年第244号《关于南宁办事处市场管理问题的通报单》，以刘国朝多次违规冲倒货，指示业务员上报网点资料造假等问题为由，对刘国朝收取违约金10000元，从客户货款中扣除。2020年3月30日，被告生鲜事业部、市场部下发2020年第061号《关于南宁办事处管理问题的通报单》，以刘国朝在合作期间存在截留促销、违规冲倒货、借户报货等问题为由，对刘国朝解除合作，并收取违约金5000元，从货款中扣除。被告提供的李英莉签字的南宁双汇鲜冻品发运清单显示李英莉不仅签收收货单位为刘国朝的发运清单，而且还签收货单位为苏达谋的发运清单，被告提供的微信证明、特约店店主证言、稽查信息反馈及被告市场部人员胡波出庭作证陈述，显示上林县双汇冷鲜肉总经销对配送门店存在超被告规定的标准加价的情形。被告另提交业务员与原告方人员李英莉的录音一份，主张原告存在违规冲倒货行为，但录音中李英莉并未明确认可原告存在冲倒货行为。原告不认可自己存在违反被告规定的超标准加价、违规冲倒货、借户报货的行为，提供署名为苏达谋的证明一份，内容为“我是苏达谋，身份证号码，因双汇生鲜车到货太早，而且其和刘国期的货在一起运送，一起收货，我就委托上林刘国期员工李英莉411123197911019475帮我卸货、签单。”原告在2020年3月31日之后与南宁办事处经理贾智慧微信聊天时，原告给对方发送2019年第244号《关于南宁办事处市场管理问题的通报单》后问：贾经理，通报上说我截留促销。我没有啊。双汇哪里有促销？贾智慧答：总部措施比较含蓄，说的就是超标准加价。原告说：这样啊。2020年5月5日，原告与被告对账时，对账单显示原告在被告处货款余额为3917.7元。一审法院认为：因被告提供的发运清单显示原告方人员李英莉不仅签收收货单位为刘国朝的货物，而且还签收货单位为苏达谋的货物，原告虽不认可其存在借户报货行为，但其提供的署名为苏达谋的证明属于证人证言，证人未出庭作证，在无其他证据佐证的情况下其仅凭该证明显然不能证明其人员李英莉只是代他人收货，故本院采信原告存在借户报货行为，故被告于2020年3月30日下发2020年第061号《关于南宁办事处管理问题的通报单》对原告收取违约金5000元符合双方经销协议规定，本院予以支持。被告提供的微信证明、特约店店主证言、稽查信息反馈及被告市场部人员胡波出庭作证陈述显示上林县双汇冷鲜肉总经销对配送门店存在超被告规定的标准加价的情形，原告虽然对此不认可，但其并未提供其在上述期间的配送价格清单，且原告在2020年3月31日之后与南宁办事处经理贾智慧微信聊天时，贾智慧说通报上说的就是原告超标准加价时，原告并未明确否认，故本院采信原告存在超标准加价行为，故被告于2019年2月23日下发2019年第002号《关于经销商截留促销的通报单》对原告收取违约金2000元符合双方经销协议规定，本院予以支持。被告于2019年11月16日下发2019年第244号《关于南宁办事处市场管理问题的通报单》，以刘国朝多次违规冲倒货，指示业务员上报网点资料造假等问题为由，对刘国朝收取违约金10000元，但被告并未提供充分证据证明原告存在违规冲倒货及指示业务员上报网点资料造假行为，其仅凭业务员与李英莉的录音主张原告存在违规冲倒货明显依据不足，故被告本次从原告货款中收取原告违约金10000元，本院不予支持，被告应将该10000元货款返还给原告。因2020年5月5日原告与被告对账时，对账单显示原告在被告处货款余额为3917.7元，故被告应返还原告货款总额为13917.7元。因原告与被告签订的经销协议已解除，被告也未提供证据证明存在应扣除保证金的情形，故被告应按约定将经销保证金24000元归还给原告。关于特约店保证金10000元，原告称其已停止经营特约店，被告也未提供充分证据证明该特约店仍在经营及存在应扣除保证金的情形，故被告应将特约店保证金10000元退还给原告，如被告有证据证明原告还在经营该特约店，其可要求原告停止侵权并赔偿损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告漯河双汇食品销售有限公司于本判决生效后十日内返还原告刘国朝保证金34000元及货款13917.7元，合计47917.7元；二、驳回原告刘国朝其他诉讼请求。本案受理费减半收取590元，原告刘国朝负担90元，被告漯河双汇食品销售有限公司负担500元。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院二审期间，上诉人刘国朝提出下列证据新证据：1、生产商与其经销商之间固定及限制转售价格的相关判例；2、双汇的动检申报单；3、动物检验合格证，上述证据予以证明：①没有动检合格证的屠宰肉品无法运输和销售，②运输地点双汇要申请，才开具动物检验合格证，③每批次的肉品的运输目的地，双汇不同意，是无法运输和销售的，当事人不存在冲倒货。4、生鲜品事业部2019年市场支持政策；5、苏达谋的经营范围，上述证据予以证明：苏达谋为餐饮公司，按照规定，不应计入门店开发奖励，刘国朝没有利益，仅是帮苏达谋提货。6、授权书，予以证明“双汇”门头的授权期限到2020年12月31日，且已经不到使用“双汇”门头。双汇食品公司针对以上证据发表如下质证意见：对证据1，真实性无异议，关联性不认可，本案双汇公司要求刘国朝增加通路利润是只能增加合理的利润，但刘国朝增加的利润明显超出市场预期，损害消费者权益；对证据2至证据6，真实性无异议，冲货行为一是双方约定由刘国朝在广西南宁市上林县区域之外经销产品，二是未经双汇公司同意而将其从甲方购进的产品销售至指定区域外。上诉人双汇食品公司提出下列证据：1、双汇ERP管理信息平台报货订单；2、动物检疫合格证明（产品A）及动物检疫证明查询页，上述证据予以证明：①刘国朝作为双汇食品公司的客户先后在双汇ERP管理信息平台报货，共4批货物均有双汇食品公司的关联公司南宁双汇食品有限公司提供，其到站地点为××林县；②刘国朝的合伙人李英莉先后开具动物检疫合格证明（产品A）4份，此4批货物均有上诉人双汇食品公司的关联公司南宁双汇是食品有限公司提供；③刘国朝与李英莉的订单产品供应单位、发运时间、发运车辆、发运货物重量高度一致，能够证明刘国朝在上诉人ERP管理信息平台生成的订单货物与李英莉开具的检疫证明所载货物是同一批货物，但上述4批货物均没有到达上林县，而是其他地市，上诉人依据约定收取违约金符合双方签署的《双汇鲜冻产品经销协议书》的相关约定。3，微信通讯记录；4，刘国朝生鲜肉门店照片；5、“双惠”商标注册证。上述证据予以证明：①双汇食品公司多次催告刘国朝拆除双汇标识及办理退款，但刘国朝一直未提交退还申请；②刘国朝仍然保留“双汇”标识，其门头使用的“双惠”涉嫌侵权；③依据双方签署的《双汇鲜冻产品经销协议书》的相关规定，双汇食品公司暂不能退还34000元经销商保证金及自营店保证金和3917.7元货款。刘国朝针对以上证据发布如下质证意见：对证据1，因为没有刘国朝亲笔签名，真实性无法核实；对证据2，李英莉与本案的关联性需双汇食品公司证明，且动检证显示货物运送到山西运城市，印证刘国朝不存在倒货；对证据3，退款义务是法定义务，不应设置程序；对证据4，照片不能证明是刘国朝的门店，且能证明刘国朝已经不再使用“双汇”门店了；对证据5，与本案没有关联性。本院认为，关于上诉人刘国朝是否存在借户报货行为的争议，上诉人刘国朝在二审中提交了苏达谋的经营范围，但此证据与是否属于借户报货并无直接关联性，不能证明本案不存在借户报货行为，原审法院认定刘国朝存在借户报货行为，进而支持上诉人双汇食品公司依据双方签订的协议收取违约金5000元并无不当，本院予以维持。关于上诉人刘国朝是否存在超标准加价的行为，本院认为，依据上诉人双汇食品公司在原审中提交的微信证明、特约店店主、稽查信息反馈等证据，应当认定上诉人刘国朝在对门店进行配送冷鲜肉时存在超过上诉人双汇食品公司规定的标准价格，上诉人刘国朝不服此项认定，但在本次庭审中并未提交充分证据予以证明，此项上诉理由，本院不予采信。关于刘国朝是否存在冲货倒货及指示业务员上报网店资料造假的争议，上诉人双汇食品公司在原审中提交了业务员与李英莉的录音，在本次庭审中提交了双汇ERP管理信息平台报货订单、动物检疫合格证明（产品A）及动物检疫证明查询页，予以证明上诉人刘国朝存在违规倒货的行为，上诉人刘国朝对此份证据不予认可，认为其为单方制作且应当由刘国朝的签字确认。本院认为，是否存在违规倒货应当结合案件事实及提供的证据予以认定，本案中，此动物检疫合格证明及动物检疫证明查询页的货主显示非上诉人刘国朝，且上诉人双汇食品公司对违规倒货行为的具体认定、处罚程序及是否告知上诉人刘国朝均未提供充分证据，上诉人双汇食品公司提交的此两份证据不足以认定刘国朝具有倒货行为，亦不能证明上诉人刘国朝存在指示业务员上报网店资料造假的行为，故此项上述理由，本院不予采信。关于本案的经销商保证金24000元及特约店保证金10000元，因双方已经解除合同关系，并且上诉人刘国朝也已经更换门头，因此，上诉人双汇食品公司应当将经销商保证金24000元及特约店保证金10000元退还上诉人刘国朝，此项上诉理由，本院不予采信。综上所述，刘国朝、双汇食品有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由上诉人刘国朝负担50元，上诉人漯河双汇食品销售有限公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年九月三十日法官助理王曼倩书记员任淑一