北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6675号上诉人（原审原告）：姜冰，女，1984年3月15日出生，满族，住河北省廊坊市固安县。上诉人（原审被告）：河北成源建筑劳务分包有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区广平街北口干警宿舍28号楼2单元1002室。法定代表人：李卫军，经理。委托诉讼代理人：陈华静，河北天枢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京韩建集团有限公司，住所地北京市房山区韩村河山庄。法定代表人：田广良，董事长。委托诉讼代理人：田龙涛，男，该公司职员。委托诉讼代理人：安雪峰，北京市华泰律师事务所律师。原审被告：田凯，男，1972年3月14日出生，汉族，住河北省廊坊市安次区。委托诉讼代理人：侯广宇，河北天枢律师事务所律师。上诉人姜冰、上诉人河北成源建筑劳务分包有限公司（以下简称成源公司）因与被上诉人北京韩建集团有限公司（以下简称韩建公司）、原审被告田凯建设工程施工合同纠纷（一审误为劳务合同纠纷）一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初25146民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。姜冰、成源公司之委托诉讼代理人陈华静、韩建公司之委托诉讼代理人田龙涛与安雪峰、田凯之委托诉讼代理人侯广宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。姜冰上诉请求：撤销一审判决，改判成源公司给付我工程款482612.08元，韩建公司承担连带责任，一、二审诉讼费用由成源公司、韩建公司负担。事实和理由：一审判决认定我与成源公司之间系转包关系是错误的，事实上我与成源公司属于实际施工人关系，我与成源公司订立的《水电工程劳务分包协议》系无效合同，成源公司没有实际施工，其行为具有欺诈性，按照无效合同的法律规定，应由实际施工人直接与发包方韩建公司结算。一审判决以57元/平米计算没有事实和法律依据，退一步讲，即便按一审判决认定的逻辑，成源公司给付我的工程款亦应为482612.08元。成源公司辩称，姜冰与我公司之间的法律关系为劳务分包关系，姜冰应严格按照2015年9月4日与我公司签订的《水电工程劳务分包协议》履行合同义务；根据该合同第七条第一款之约定，双方按每平米57元结算劳务费，因图纸实际的建筑面积有增加或者减少，合同价款应做相应的调整外，其他原因导致的不再作调整；合同第四条明确约定了在施工过程中考虑到了需配合现场其他分包施工，姜冰不能提出任何工期和费用的赔偿，严格按照建设方的要求施工，针对施工中出现的问题修改施工方案，乙方应按照修改后的施工方案组织施工，不得以施工方案变更为由提出任何索赔要求。姜冰从未与我公司进行过洽商变更，一审判决依据的是我公司与韩建公司的洽商内容，均与姜冰无关，一审判决支持姜冰的请求是错误的。按照协议约定和实际的付款情况，我公司已超额支付，故姜冰的上诉请求不能成立，应予驳回。韩建公司辩称，同意一审判决，不同意姜冰的上诉请求及理由。姜冰所主张的工程款与我公司无关，是姜冰与成源公司之间的事情，姜冰要求我公司承担连带责任没有法律依据，一审法院对此已经进行了认定。我公司是总包方，不是发包方，除质保金以外，我公司不欠成源公司的工程款。田凯述称，姜冰在施工过程中未与我形成洽商，应严格依照劳务分包协议执行，其他诉讼意见同成源公司。成源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姜冰的上诉请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由姜冰承担。事实和理由：在施工过程中，姜冰未与韩建公司产生洽商变更，更未与成源公司达成洽商变更；且在庭审中姜冰对于变更洽商所提供的证据为韩建公司与北京华正房地产开发有限公司之间的变更洽商的协议，与我公司毫无关系，与本案更无关联；姜冰未举任何证据证明任何人与其进行过洽商变更。并且在姜冰与田凯签订的《水电工程劳务分包协议》中第七条第一款中明确约定了“……因施工图纸实际建筑面积有所增加或减少，合同价款应做相应的调整外，其他原因导致的不再作调整”，一审法院认定按照《水电工程劳务分包协议》中的单价、以实际工程面积结算工程款，又未按照《水电工程劳务分包协议》中规定的结算要求进行结算，显属前后矛盾。姜冰辩称，我是涉案项目的实际施工人，投入了人力及工具，所有因延期和工程中发生的洽商均是我施工的，事实上我从开始建设到收工都是我独立完成，我的诉讼请求应当得到支持，成源公司的上诉理由不成立。成源公司与我的合同为无效合同，我是实际施工人，我所有的施工行为直接与韩建公司进行交流，成源公司只是起到了中介的作用，成源公司并未实际施工。韩建公司述称，我公司向成源公司支付工程款，成源公司提供包括洽商在内的发票，成源公司不只是承担税费的问题，还承担管理费，税费和管理费都没有在洽商费中扣除，我公司认为一审法院把洽商的金额计入姜冰的工程范围之内，都划分给姜冰是有失公允的。田凯述称，同意成源公司的意见，《水电工程劳务分包协议》明确写明了双方的权利义务，成源公司已超额给付工程款，一审判决是错误的。姜冰向一审法院起诉请求：请求法院判令成源公司、韩建公司、田凯立即给付我工程款1260077.24元及违约金160552.21元；案件受理费由成源公司、韩建公司、田凯承担。一审法院认定事实：2014年6月26日北京华正房地产开发有限公司与韩建公司签订《北京市房屋建筑和市政工程施工总承包合同》，约定韩建公司承建了位于房山区拱辰街道梅花庄村B1#住宅楼等22项工程。2015年4月20日韩建公司与成源公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定韩建公司将B1#住宅楼等22项中的部分工程（C7#-C13#联排住宅及地下室）中的水电施工分包给成源公司施工建设，合同单价为每建筑平米83元。2015年9月4日田凯代表成源公司与姜冰签订《水电工程劳务分包协议》（补签），姜冰承包了位于房山区拱辰街道梅花庄村梅花庄项目C区（C7#-C13#及地下车库）水电工程施工，承包范围包括工程施工图纸所包含的给水及中水系统、排水、雨水及冷凝水系统、室内消防喷淋系统、采暖系统、通风空调系统、临时消防管道及临时施工用水管道的安装维护，220/380V变配电系统、动力系统、照明系统、防雷接地及等电位系统、安全防范系统、漏电火灾报警系统、有线电视、电话、小区宽带网、多功能访客对讲系统、电梯系统、消防报警及联动系统、空调、风机系统等全部内容。梅花庄项目总建筑面积为38687.28平方米，双方约定按每平方米57元结算劳务费，因施工图纸实际建筑面积有所增加或减少，合同价款应做相应的调整外，其他的原因导致的不再做调整。结算期按照建设方（韩建项目部）拨款为准，保证不压款，按期拨付。竣工结算时甲方向乙方支付到合同价款的97%，剩余的3%作为本工程质量保证金，保修期满后如无质量问题，保修金无息退还。本工程保修期为2年，保修期自工程竣工备案之日算起。协议签订前姜冰已经先期带领人员进场施工，该工程至2016年8月31日施工完毕，2019年5月17日进行了竣工验收。其间成源公司与韩建公司曾于2016年10月12日达成水电工程劳务分包补充协议，约定梅花庄项目C区C11#楼样板间精装电气施工劳务费为68000元；于2016年12月19日达成水电工程劳务分包补充协议，双方确认因工程洽商，增加劳务费134766元；于2017年7月21日达成C7#-C13#水电劳务施工补偿协议，双方确认由韩建公司补偿成源公司误工费及管理人员费用共计300000元。2019年10月25日韩建公司与成源公司签订梅花庄项目C区C7#-C13#联排住宅及地下室机电工程结算审核定案表，双方确认合同内工程价款为3820621元，其中含合同外洽商变更447986.79元。至2020年1月9日韩建公司已经向成源公司付款4132355.8元，尚有质量保证金191031元未予支付。姜冰施工完毕后，已经实际收到了2667971元工程款。2019年9月25日姜冰诉至法院，要求成源公司、韩建公司、田凯连带给付剩余工程款1253213.56元，并要求成源公司、韩建公司、田凯给付违约金160552.21元。另，成源公司认可田凯与姜冰签订的《水电工程劳务分包协议》的行为为职务行为；诉讼中姜冰撤回了要求成源公司、韩建公司、田凯支付违约金的诉讼请求。一审法院认为，北京华正房地产开发有限公司与韩建公司签订《北京市房屋建筑和市政工程施工总承包合同》后，韩建公司又将该工程中的部分水电工程分包给成源公司，成源公司再将工程分包给姜冰，韩建公司分包给成源公司的单价为每平方米83元，成源公司分包给姜冰的单价为每平方米57元，综上可以看出北京华正房地产开发有限公司与韩建公司之间是承包关系，韩建公司与成源公司之间是分包关系，成源公司与姜冰之间是转包关系。而在姜冰与成源公司签订的水电工程劳务分包协议中，姜冰实际上是提供劳务作业及部分小型工具，因此成源公司与姜冰之间实际上是劳务分包合同关系。姜冰作为劳务分包人已经实际完成了合同约定的工程，同时在施工过程中还产生了洽商变更，因此成源公司应该向姜冰支付劳务费。诉讼中姜冰已经与成源公司就建筑平方米数额达成一致意见，双方均同意按照40303平方米作为结算依据。在2019年10月25日韩建公司与成源公司所形成的最终结算中尚有洽商变更447986.79元应该计入姜冰的工程款范围，同时还有韩建公司与成源公司所签订的三份协议所含款项亦应计入姜冰的工程款范围。根据成源公司与姜冰签订的工程结算条款，竣工结算时支付到合同价款的97%，剩余的3%作为工程质量保证金，保修期满后如无质量问题，保修金无息退还，现保修期尚未到期，保修金部分应到期后另行解决。因此成源公司应该支付姜冰工程款数额为2861691.68元，扣除已支付2667971元，成源公司尚应支付193720.68元。故姜冰的诉讼请求中要求过高部分，法院不予支持。由于本案实际上是劳务合同纠纷，因此姜冰要求韩建公司承担连带给付义务的诉讼请求，不符合相关法律规定，法院不予支持。诉讼中成源公司已经对田凯的行为进行了追认，因此田凯的行为属于职务行为，田凯本人不应该承担给付义务，应该由成源公司承担给付义务。综上，一审法院判决：一、河北成源建筑劳务分包有限公司于判决生效后三十日内给付姜冰剩余劳务费一十九万三千七百二十元六角八分；二、驳回姜冰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院与一审查明的事实无异。二审庭审中，成源公司主张涉案工程确实转包给姜冰组织施工，但后期在成源公司向姜冰支付了工程款之后，姜冰未及时将工程款结算给工人，导致工人离场，后期由成源公司自己组织个人进行施工，确实有部分工程由姜冰施工，但也有一部分工程由成源公司组织施工，客观上无法进行区分，整个工程包括成源公司与韩建公司签订的三份补充协议以及合同外的洽商变更都是这种情况。姜冰对此不予认可，主张全部涉案工程均由其独立施工完成。本院二审期间，姜冰为证明本案所涉洽商均为其实际施工，另提供施工日志三本，成源公司对上述证据质证称认可第一本施工日志（首页写有陈建）的真实性，称恰恰证明施工单位为成源公司，陈建是成源公司的工作人员，但不认可另外两本施工日志的真实性、关联性、合法性，主张无记录人签字，且施工日志无头无尾，不具备客观真实性，不认可姜冰的证明目的。韩建公司对上述证据质证称真实性、关联性、合法性均不予认可，不属于二审新证据。田凯称其对姜冰所提供的证据的质证意见同成源公司的意见。成源公司另提供临时用工表7张、廊坊经济技术开发区云鹏道办事处堤口村村民委员会出具的证明一份、劳动合同书3份，欲证明临时用工表上姜桂田、刘兆林系作为成源公司的代表签字确认，而姜桂田、刘兆林、孙文喜均为成源公司的工作人员，其行为代表成源公司，故涉案工程部分劳务是成源公司完成的，并不完全是姜冰完成的。姜冰对上述证据质证称：姜桂田的工资实际由姜冰支付，姜桂田系姜冰的工人，姜冰持有给姜桂田开工资的收据、给姜桂田账号的打款证明、用工考勤表等，均可以证明姜桂田的实际身份；陈建是姜冰雇佣的电工，虽然签的是成源公司，但姜冰施工的是成源公司项下的劳务，孙文喜和刘兆林是成源公司的工作人员，临时用工表只是一个代签行为，把单子给姜冰是很正常的，签字不代表实际实施的主体；成源公司提供的用工表均为姜冰的员工，是以成源公司的名义走的。韩建公司认可成源公司提供的前述证据的真实性、关联性、合法性及证明目的，称韩建公司只针对成源公司，与姜冰无关。田凯对上述证据质证称真实性、关联性、合法性均认可。本院认为，本案中，田凯与姜冰签订《水电工程劳务分包协议》，约定由姜冰对梅花庄项目C区（C7#-C13#及地下车库）工程组织施工，田凯个人不具有工程承包资质，其与成源公司之间形成挂靠关系；现一审审理期间，成源公司称其授权田凯负责前述工程，田凯系该工程负责人，其与姜冰签订合同的后果由成源公司承担，田凯、韩建公司认可该陈述，姜冰亦并未就此提出上诉，本院对此不持异议。韩建公司与北京华正房地产开发有限公司签订《北京市房屋建筑和市政工程施工总承包合同》承包B1#住宅楼等22项工程后，将该工程中B1#住宅楼等22项（梅花庄项目C区C7#-C13#联排住宅及地下室）工程水电施工分包给成源公司，双方形成分包合同关系。后成源公司又将其承包的涉案工程非法转包给姜冰，田凯与姜冰签订的《水电工程劳务分包协议》应属无效。在此需要指出的是，劳务分包合同不等于劳务合同，劳务分包合同系施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或若干部分工程的劳务部分再发包给其他承包人，与其签订的承包合同项下的合同；而劳务合同系劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳务报酬的合同。一审法院在认定成源公司与姜冰之间系转包关系的情况下，又认定成源公司与姜冰之间实际上是劳务分包合同关系，后又再次认定本案实际上是劳务合同关系，前后矛盾，法律关系认定不明，本院予以纠正。本案二审争议的焦点系姜冰应获得的工程款数额。各方对于合同内的工程量部分按照40303平方米、每平米57元计算工程款并无异议，本院予以确认。对于韩建公司与成源公司签订的三份协议（签订时间分别为2016年10月12日、2016年12月19日、2017年7月21日）涉及的工程款，以及2019年10月25日双方签订的结算审核定案表中合同外洽商变更447986.79元，一审法院认定均应计入姜冰的工程款范围，成源公司不予认可，上诉主张所有洽商均系其与韩建公司之间产生，姜冰并未与韩建公司产生洽商变更，并主张部分工程由其自行施工完成。根据前述分析可见，韩建公司将工程分包给成源公司，其二者在工程施工过程中形成洽商变更属正常情况，姜冰与韩建公司之间并不存在合同关系，成源公司以姜冰未与韩建公司就洽商变更进行确认作为成源公司不应支付工程款的理由，显然不能成立。成源公司另主张三份协议及合同外洽商由其进行了部分施工，成源公司提供的现有证据无法证明施工情况；且水电为隐蔽工程，在成源公司已经将工程转包给姜冰的情况下，成源公司主张其自行施工系因姜冰工人撤场所致，亦未能就其自行施工的原因提供相应的证据；另客观而言，对于洽商变更，成源公司作为专业劳务分包企业和分包合同主体，其举证能力显然强于姜冰；现，在成源公司亦认可姜冰存在施工行为，姜冰亦对其施工情况提供了部分证据的情况下，本院对一审法院认定三份协议所涉工程款及合同外洽商变更应计入姜冰的工程款范围，不持异议，对成源公司的上诉理由不予采信。至于姜冰上诉称应由其与韩建公司直接结算的上诉意见，与本院前述认定的各主体之间的法律关系不符，显然不能成立。对于成源公司应向姜冰支付的工程款的具体数额，一审法院结合成源公司与韩建公司之间的合同单价、姜冰与田凯签订的《水电工程劳务分包协议》的合同单价的单价差，对洽商部分姜冰有权获得的工程款数额进行核算，考虑到本案的实际情况，本院不持异议；姜冰要求按照洽商原金额取得工程款的理由并不充分，本院不予支持。姜冰另主张韩建公司对欠付工程款承担连带责任一节，根据各方当事人均认可的事实可见，韩建公司已经向成源公司支付了除质保金以外的全部工程款，而发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担给付责任，故本院对姜冰要求韩建公司承担连带责任的上诉请求不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，法律关系认定存在不妥，但裁判结果可予维持，姜冰、成源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9807元，由姜冰负担5633元（已交纳），由河北成源建筑劳务分包有限公司负担4174元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘慧慧审 判 员 白 松审 判 员 王军华二〇二〇年九月二十九日法官助理 孙春玮书 记 员 赵鸿飞