江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3704号上诉人（原审被告）：江苏亚威创科源激光装备有限公司，住所地无锡市新吴区岷山路1。法定代表人：冷志斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王建明，江苏金匮律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜姗姗，江苏金匮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡朗贤轻量化科技股份有限公司，住所地无锡市新吴区鸿山街道机光电工业园鸿达路111号。法定代表人：陈扬，该公司董事长。委托诉讼代理人：高敏，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱帆，北京市盈科（无锡）律师事务所实习人员。上诉人江苏亚威创科源激光装备有限公司（以下简称亚威公司）因与被上诉人无锡朗贤轻量化科技股份有限公司（以下简称朗贤公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初5922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。亚威公司上诉称：撤销一审判决，依法驳回朗贤公司的诉讼请求；诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审认定事实、适用法律错误。一审法院认定亚威公司在提起（2018）苏0214民初5491号民事诉讼一案及申请财产保全时存在过错，属于认定事实错误。因亚威公司未持有合同原件就认定亚威公司未尽到谨慎审查诉讼材料的义务，存在过错，是过分苛责了亚威公司对自身权利进行准确无误评判的能力。2、一审法院认定亚威公司申请财产保全对朗贤公司构成侵权，适用法律错误。亚威公司在起诉及申请财产保全时，不存在主观过错，对朗贤公司不构成侵权。同时，朗贤公司的财产被冻结期间，银行已支付其存款利息，未造成其财产损失。朗贤公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。理由：1、亚威公司对朱正强任职期间存在违法犯罪活动早已知悉，对案涉合同是否实际履行既未进行内部核实，也未与朗贤公司核对，未尽到审慎的注意义务。亚威公司对于案涉合同并未实际履行应当是明知的，存在恶意保全的故意。亚威公司对案件败诉应当能够预见，但却仍提起诉讼并刻意申请财产保全。2、亚威公司错误申请财产保全，导致朗贤公司流动资金出现问题，影响了朗贤公司生产经营。朗贤公司向一审法院提出诉讼请求：1、亚威公司赔偿因保全错误给朗贤公司造成的损失104136.67元（以冻结金额2100000元为基数，自冻结之日即2018年10月8日起至2018年10月11日止，按同期贷款利率4.35%计算；自2018年10月12日起至2019年2月20日止，按年利率5%计算；自2019年2月21日起至2019年3月20日止，按日利率0.035%计算；自2019年3月21日起至2019年5月20日止，按年利率5%计算；自2019年5月21日起至解除冻结日即2019年7月9日止，按日利率0.025%计算）；2、本案诉讼费用由亚威公司承担。事实和理由：亚威公司在其与朗贤公司签订的定作合同并未实际履行的情形下，以朗贤公司未向其支付合同价款为由提起诉讼，案号为（2018）苏0214民初5491号，要求朗贤公司向其支付高额的合同价款及逾期付款损失，且在诉讼过程中向法院申请财产保全，冻结朗贤公司银行账户资金2100000元。亚威公司提起的上述诉讼一审法院审理后判决驳回亚威公司的全部诉讼请求，亚威公司仍试图用冻结资金方式给朗贤公司施加压力，二审法院审理后判决驳回亚威公司的上诉请求。因亚威公司在申请财产保全时未尽到合理审慎注意义务，属于错误保全，甚至存在恶意保全的嫌疑，其错误保全的行为导致朗贤公司流动资金出现问题，影响朗贤公司的正常生产经营。朗贤公司为维持公司正常运营，不得已向第三方借款，并负担了借款利息。据此朗贤公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第105条规定，要求亚威公司赔偿因错误保全给朗贤公司造成的损失，包括资金冻结期间的资金占用损失及另行借款产生的利息损失。一审法院经审理查明：一、关于（2018）苏0214民初5491号案件审理情况2018年9月25日，亚威公司向法院起诉朗贤公司，要求：1、朗贤公司支付合同价款1465153元，并赔偿逾期付款损失（以1270000元为基数，自2016年11月30日起至实际给付之日止，按年利率6%计算；以195153元为基数，自2016年1月1日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2、诉讼费、保全费、保全保险费由朗贤公司负担。2018年9月27日，亚威公司向法院提出财产保全申请，要求冻结朗贤公司银行存款2100000元或查封、扣押其相应价值的财产，并提供了担保。法院于当日作出保全裁定，并于2018年10月8日冻结朗贤公司银行存款2100000元，当日朗贤公司被冻结的银行账户内实有资金2100000元。法院经审理认为，朗贤公司与亚威公司于2015年11月10日签订的《设备委托定做和技术服务合同》（以下简称案涉合同）约定了200000元预付款到位合同生效。但亚威公司提供的证明朗贤公司在2015年12月31日支付了230000元的承兑汇票是复印件，在朗贤公司对该承兑汇票真实性予以否认的情况下，亚威公司未有进一步证据证明该承兑汇票系朗贤公司支付，且汇票金额与合同约定的预付款金额不一致，时间也在亚威公司提供的《无锡创科源三维激光切割机硬件验收单》（以下简称《验收单》）复印件记载的安装调试时间之后，与合同约定的“预付款到位合同生效，设备到位安装调试”不符，故认定亚威公司提供的现有证据不足以证明双方按原合同约定的方式使合同生效。因亚威公司提供的《验收单》系复印件，未有原件以供核对，虽补充提供苏亚事务所工作人员证人证言说明原件曾存在，但即使存在，苏亚事务所系受亚威公司委托出具年申报告，基础材料均为亚威公司单方提供，并不必然证明验收单记载内容属实，且《验收单》中载明的亚威公司经办人员吴涛到庭陈述否认验收单内容的真实性，该验收单证明力不足。因亚威公司提供的230000元、400000元承兑汇票仅有正面复印件，在无其他证据的情况下无法看出系朗贤公司支付。其中400000元承兑汇票虽有朗贤公司出具的《证明》确认为设备款，但当时双方已存在融资租赁合同，该证明中并未载明款项系2015年购买设备的款项，且从《证明》出具前后两公司经办人往来邮件看，确实提到由朱正强先行垫付后续款到位后退还朱正强，与朱正强所称系其垫付融资租赁款项的证言相符。故亚威公司提供的证据不足以证明双方实际履行案涉合同。亚威公司主张的加工费，除增值税专用发票外，并无其他证据予以佐证，朗贤公司对此不予认可，亚威公司提供的证据不足以证明加工费欠款情况，故驳回亚威公司的诉讼请求。亚威公司不服一审判决向二审法院提出上诉，二审法院认为亚威公司提供的证据不能使其主张的事实达到高度可能性的证明标准，而朗贤公司提供的证据足以使得亚威公司主张的事实真伪不明。另亚威公司提供的证据中缺少《验收单》原件等关键证据，而亚威公司在二审中承认原件缺少是因为失窃，该失窃可能与其公司原法定代表人朱正强的不当行为存在关联，且其未发现朱正强与朗贤公司有勾结，上述陈述表明其不能提供该关键证据是其公司内部管理原因，与朗贤公司无关。亚威公司要求朗贤公司承担不能提供原件的法律后果，于法无据。二审法院于2019年6月25日作出判决驳回上诉，维持原判。2019年7月9日朗贤公司账户解冻。二、朗贤公司借款情况2018年10月10日，朗贤公司以经营周转为由向招商银行申请借款，同年10月12日招商银行向朗贤公司放款5000000元，利率为5%。2018年12月21日，朗贤公司支付该笔借款项下的2018年10月12日至12月21日的借款利息48611.11元。2019年3月21日朗贤公司支付该笔借款项下的2018年12月21日至2019年3月21日的借款利息62500元。2019年6月21日朗贤公司支付该笔借款项下的2019年3月21日至6月21日的借款利息63888.89元。2019年2月21日，朗贤公司向深圳前海微众银行股份有限公司及其合作金融机构借款3000000元，约定的日利率为0.035%。2019年3月20日朗贤公司归还该笔借款及利息共计3028350元。2019年5月21日，朗贤公司再次向深圳前海微众银行股份有限公司申请借款3000000元，约定的日利率为0.025%。2019年6月20日朗贤公司归还273250元，2019年7月20日朗贤公司归还299994元，2019年8月2日朗贤公司归还2507500元。三、亚威公司法人变更及朱正强担任法人期间的犯罪情况亚威公司法定代表人在2015年12月23日由朱正强变更为冷志斌，2017年5月5日由冷志斌变更为朱鹏程。2018年1月26日，亚威公司向省公安厅经侦总队举报称朱正强在担任公司总经理期间，以非法占有为目的，盗用公司公章（公章的真实性尚有待核实），以公司名义为其本人的多笔巨额借款提供担保，还通过盗用公司名义提供担保的方式非法占有公司资金。2018年3月20日，亚威公司向公安机关反映称2015年12月以来朱正强利用担任亚威公司总经理的职务便利，侵占挪用公司客户和供应商公司货款。2018年3月15日朱正强因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月7日因涉嫌犯挪用资金罪被逮捕。法院经审理查明2014年1月至2017年3月期间，朱正强利用职务上的便利，以与其他公司签订虚假进口协议、挪用其他公司支付的货款、以支付货款名义支取公司资金至其个人账户等方式，挪用亚威公司资金用于归还个人欠款等，超过三个月未归还，共计人民币1528.73万元。另查明朱正强为制造虚假业绩、避免被扣除其个人持有的亚威公司股票，通过网络伪造其他公司印章，并使用该章与亚威公司签订虚假设备委托定作和技术服务合同。2019年8月20日，朱正强因在担任亚威公司法定代表人期间挪用公司资金、伪造公司印章被判决犯挪用资金罪、伪造公司印章罪。一审法院认为，申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。财产保全申请是否错误，应从申请人的诉讼请求是否得到法院支持和申请人对其诉讼请求的客观性、合法性是否尽到相应判断义务两方面进行审查，不能以申请人败诉即认为构成申请错误并要求申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任。本案中，亚威公司起诉要求朗贤公司支付货款所依据的案涉合同签订于原法定代表人朱正强在位期间，亚威公司在起诉前已经发现并举报朱正强存在挪用公款的情况，朱正强也已因涉嫌犯挪用资金罪被逮捕，故亚威公司在审查朱正强在位期间所签合同是否履行、货款是否结清时应当尽到更加审慎的注意义务，就应收账款的问题进行必要的核实，特别是与朗贤公司之间存在其他合同关系的情况下，亚威公司并未与朗贤公司就是否欠款进行核对即径行起诉并申请保全朗贤公司大额财产，未尽审慎注意义务。该行为导致朗贤公司账户大额资金被冻结，朗贤公司为生产经营所需向银行等金融机构借款并支付高额利息损失之间具有关联性，亚威公司应当对朗贤公司的损失承担赔偿责任。关于损失的数额问题。被保全的2100000元作为流动资金，其存款利息虽并未因保全行为而减少，但货币的价值并不仅仅限于法定孳息，更重要的在于货币的流通性带来的利益。朗贤公司作为公司法人、营利组织，其公司在银行存款并不仅仅为了获取银行存款利息。亚威公司以被冻结的存款在冻结期间未影响对存款利息的计算，认为朗贤公司没有损失不妥，法院不予采信，亚威公司应当承担朗贤公司在此期间向银行借款所产生的利息损失。朗贤公司以同期贷款利率以及借款利率为标准计算损失较为合理，法院予以支持。因朗贤公司银行账户中2100000元被冻结期间产生存款利息，该款应从损失中予以抵扣。经计算，朗贤公司在冻结期间产生的损失为96536.71元，该损失应由亚威公司承担。一审法院判决：一、亚威公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿朗贤公司96536.71元；二、驳回朗贤公司的其他诉讼请求。案件受理费2382元减半收取1191元，由朗贤公司负担87元、亚威公司负担1104元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。亚威公司在起诉朗贤公司前已经发现并举报朱正强存在挪用公款的情况，朱正强也已因涉嫌犯挪用资金罪被逮捕，但亚威公司在诉讼中，未尽到更加审慎的注意义务，并申请保全朗贤公司大额财产，更为严重的是，一审判决亚威公司败诉后，未能及时纠错。一审判决亚威公司赔偿朗贤公司96536.71元，合法有据，应予支持。亚威公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，亚威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2382元，由亚威公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 张朴田审判员 华敏洁二〇二〇年九月二十九日书记员 沈秋月