河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11543号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉鑫立峰装饰设计工程有限公司，住所地武汉市汉阳区马沧湖路85号水天一色1栋1单元101号。法定代表人：余孟春，该公司总经理。委托诉讼代理人：张起飞，湖北酬信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南鼎弘酒店管理有限公司，住所地郑州市二七区陇海中路59号4号楼一层半东半部（四间）、二三四层整体及三层突出部分。法定代表人：苏兰英，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙新战，河南凡熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛洁，河南凡熙律师事务所实习律师。上诉人武汉鑫立峰装饰设计工程有限公司（以下简称鑫立峰公司）因与被上诉人河南鼎弘酒店管理有限公司（以下简称鼎弘公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初2463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法独任开庭进行了审理。上诉人鑫立峰公司的委托诉讼代理人张起飞，被上诉人鼎弘公司的委托诉讼代理人孙新战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫立峰公司上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2.本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人违反了“一事不再理”原则，构成重复起诉。上诉人在本案之前已经向被上诉人主张过关于本案装修工程的违约金，郑州市二七区人民法院作出的（2019）豫0103民初10817号民事判决驳回了该项请求。而被上诉人又再次向上诉人主张逾期违约金损失，明显构成了重复起诉，应当驳回诉讼请求。2.一审法院认定事实有误。本案中工程总价款应为768万元，不仅包括酒店装饰工程价款690万元，还包括酒店大堂装饰部分、酒店大堂家具部分价款78万元。一审法院未对大堂装饰装修部分价款进行认定，进而无法合理计算相应节点支付的工程进度款。（2019）豫0103民初10817号民事判决书已经对上述事实做出认定，而一审法院对该部分事实的错误认定对上诉人造成的严重不利影响。3.被上诉人未达到应有的举证要求，本案事实不清、证据不足。一审法院未核实被上诉人房屋租金损失中房屋归属于被上诉人实际使用的面积，仅根据《房屋租赁协议书》和《物业合同》来判断全部损失由上诉人承担是没有相应依据的。《装饰工程施工合同》中约定酒店的建筑面积为4850平米，而《房屋租赁协议书》中约定的面积与前者的面积不一致，一审法院也未在判决书中记载面积数据，存在事实不清、证据不足的问题。并且双方未对延误工期原因及支付工程款时间节点进行举证，一审法院未对事实和证据进行查明无法证明上诉人应当承担相应的违约损失。4.被上诉人并未按时履行其应有的付款义务，其无权主张违约损失。根据上诉人对被上诉人提供的收据表明，2016年11月21日前被上诉人仅支付514.7万元，远远未达到合同中约定的工程总价款94%的标准，被上诉人向上诉人主张自2016年11月5日后的违约损失是没有事实和法律依据的。在2016年12月24日被上诉人向上诉人合计支付714.7万元，其已长时间逾期支付工程款，而本案工程在2017年1月12日完成竣工验收，是符合施工要求的。一审法院认定上诉人延期交工68天存在明显的事实认定错误。鼎弘公司辩称：上诉人的上诉理由及上诉请求不能成立。一、被上诉人没有违反一事不再理原则，被上诉人的一审诉请是独立存在的。之前的案件审理没有对被上诉人要求上诉人承担逾期竣工违约责任进行处理，而且安排被上诉人另案处理，因此被上诉人起诉于法有据。二、上诉人认为一审判决认定的总价款与事实不符，不能成立。因为一审判决的结论与工程的总价款没有关系，一审作出的判决结论并没有依据本案的工程总价款是多少来判决。即使认定总价款没有考虑大堂装修部分的78万也不会影响到判决结论。三、上诉人主张被上诉人提交的物业租赁合同的租赁面积和装修面积有出入，这是正常的。因为上诉人和被上诉人的装修合同，装修的是整栋大楼，锦江之星的宾馆大楼面积肯定是不可能完全重合，因为有建筑面积和套内面积之分，而且有部分辅助用房是不需要上诉人装修的，但是这些辅助用房都是为了锦江之星的宾馆经营配套使用，因此，上诉人逾期竣工导致整栋大楼无法投入使用，锦江之星宾馆整体逾期开业，因此一审法院按照物业租赁费的金额计算损失不仅没有损害上诉人利益，而且上诉人在此节上还是获取了利益的，因为实际经营金额损失要远远大于此损失，且在装修期间配套的附属用房，如锅炉房、仓库等场地是没法使用的，因为正在装修，不可能去单独的使用其中一两间。四、本案被上诉人不存在逾期付款情况，上诉人也没有证据证明被上诉人存在逾期付款情况。在工程验收之前，被上诉人已经支付了714.7万元，中间均是按约定支付，因此上诉人认为被上诉人逾期支付工程款不能成立，没有事实和依据。综上，上诉人上诉理由依法不能成立。鼎弘公司向一审法院起诉请求：1.要求被告支付逾期完工违约损失363281元；2.要求被告给付原告的合规发票；3.诉讼费用由被告承担。鑫立峰公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告支付457660元在2017年1月12日至2019年12月4日期间的资金占用利息79444.8元；2.判令反诉被告承担本案的诉讼费、保全费、律师费等费用。一审法院认定事实：2016年4月6日，原告鼎弘公司（发包方，甲方）与被告鑫立峰公司（承包方，乙方）签订《装饰工程施工合同》，约定：工程名称锦江之星品尚郑州陇海路店装修工程，工程地点郑州市二七区，建筑面积4850平米。工程内容：按照锦江之星总部及甲方确定的流转图（施工图）进行施工，工程承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包文明施工；开工日期以乙方签收的甲方开工通知书指定日期为准，暂定开工日期2016年4月15日，完工日期2016年10月15日；其中装修工程总工程日历天数为180天，以锦江之星验收合格为准，每延误一天按2000元／天支付违约金；本工程为总价合同，合同总造价为690万元；乙方在甲方未按时付款的情况下，3日内不得停工，但甲方每延迟支付一天则按2000元／天向乙方支付违约金。超过10日，乙方有权停工，除甲方应付的违约金外相应工期顺延及误工费等损失由甲方承担，项目完工后甲方如未按照协议约定的内容进行付款，则甲方每延迟支付一天则按2000元／天向乙方支付违约金，乙方亦有权阻止甲方正常经营直至甲方付清应付款项；乙方竣工之后书面通知甲方对工程验收并由甲方出具书面验收报告；协议签订后，施工人员进场组织施工，付定金100000元；拆除完毕，临时用水施工完毕，卫生间砖墙材料及轻钢龙骨隔墙进场，施工人员进场施工，付合同总价的13％；给排水及电路铺设、水电材料进场施工及吊顶材料进场施工。订购一类产品主材定金。甲方支付给乙方合同总价的26％；水电隐蔽工程完毕、轻钢龙骨隔墙封板完毕、吊顶轻钢龙骨架铺设完毕未封板前，泥工进场施工铺砖起二日内，甲方支付给乙方合同总价的35％，且付清一类产品主材款；工程施工至铺砖完毕吊顶封板完毕，墙顶刷灰进场施工材料起二日内，甲方支付给乙方合同总价15％；贴砖完毕、墙顶刷灰完毕、灯饰、洁具所有主材安装进场施工后，甲方支付给乙方合同总价5％；所有工程项目及主材安装完毕之后，乙方提交验收报告通知，三日内甲方予以书面答复，锦江之星验收合格之日起二日内，甲方支付给乙方合同总价3％；工程完工、甲方及锦江之星总部验收合格之日起一年后，甲方支付给乙方质保金尾款为合同总造价的3％。合同签订后，被告即组织人员施工。2016年10月11日，被告方施工人员陈志乐签订确认的《鼎红锦江之星所有施工工程进度》显示：消防工程自即日起至2016年11月5日前全面施工完毕达到开业标准。装修工程自即日起至2016年11月15日前全部装修工程完毕达到开业标准。所有施工工程哪一项未按时保质保量完工，每推迟一天扣两万元工程款以此类推。2017年1月12日，上海锦江国际旅馆投资有限公司对锦江之星郑州陇海路郑州大学店工程进行验收。后鑫立峰公司以鼎弘公司欠付工程款及违约金为由诉至该院，该院于2019年10月15日作出的（2019）豫0103民初10817号民事判决书，认为对延误工期原因及支付工程款时间节点双方举证不力，本案不能确认，对由此产生的违约争议可另行解决。判决鼎弘公司于判决生效之日起十日内支付鑫立峰公司工程款457660元，驳回鑫立峰公司其他诉讼请求。判决生效后，鼎弘公司于2019年12月4日支付鑫立峰公司工程款及诉讼费共460469元。另查明，2016年3月1日，鼎弘公司法定代表人苏兰英与郑州黄河表业有限公司签订《房屋租赁协议》及《物业合同》。约定租赁本市陇海中路39号4号楼的部分房屋，2016年5月15日至2018年3月31日的月租金为12.00元／㎡，月物业费用为8.00元／㎡。一审法院认为，原、被告签订的《装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。合同约定被告完工日期为2016年10月15日，后被告方施工人员出具工程进度表承诺2016年11月5日施工完毕，并达到开业标准，原告予以认可，故完工日期应以2016年11月5日为限。而本案所涉装修工程在2017年1月12日才竣工验收，被告延期交工68天，应当承担违约责任，赔偿原告损失。被告辩称延期交工系因原告迟延付款及增加工程量所至，经查，双方合同约定验收合格前原告应支付工程款的94％，按约定的工程总价款计算为6486000元，而该院（2019）豫0103民初10817号民事判决认定，原告在工程验收前已支付工程款共计6442340元，可见原告已按约定支付绝大部分工程款，基本履行了合同义务，而被告称原告增加工程量未提供有效证据证明，故其答辩意见该院不予认可。被告辩称原告起诉违反“一事不再理”的规定，经查，该院（2019）豫0103民初10817号民事判决明确说明双方对延误工期原因及支付工程款时间节点均举证不力，对由此产生的违约争议可另行解决，该案件暂未予处理，故原告起诉要求被告承担违约责任并不属于重复起诉，该答辩意见该院不予采纳。因被告迟延完工，导致原告延期开业，原告主张按其已支付的租赁费及物业费用计算损失，该院予以支持，以此计算原告损失共计277975.60元。原告要求被告为其开具发票，经查，双方在合同中对开具发票的事项未做出约定，未按规定开具发票的行为应由税务机关处理，开具发票属于行政法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范畴，该诉讼请求，该院不予支持。关于被告要求支付工程款的反诉请求，因其在该院（2019）豫0103民初10817号民事案件诉讼中未提出该诉讼请求，法院亦未进行审理，故不属重复起诉，依原、被告合同约定，锦江之星验收合格之日起二日内，甲方支付给乙方合同总价3％；工程完工、甲方及锦江之星总部验收合格之日起一年后，甲方支付给乙方质保金尾款为合同总造价的3％。故工程款中250660元应自2017年1月15日起至2019年12月4日止按年利率6％支付利息，为43865.5元，剩余207000元应自2018年1月12日起至2019年12月4日止按年利率6％支付利息，为23805元，共计67670.5元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告武汉鑫立峰装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南鼎弘酒店管理有限公司损失277975.60元；二、原告河南鼎弘酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告工程款利息67670.5元。三、驳回原告河南鼎弘酒店管理有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告武汉鑫立峰装饰设计工程有限公司其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3374.61元，减半收取1687.3元，由被告武汉鑫立峰装饰设计工程有限公司负担，反诉费893元，由原告河南鼎弘酒店管理有限公司负担。本院二审期间，鑫立峰公司提交2份证据。证据1，被上诉人付款收据复印件，证明被上诉人在2016年10月21日以前仅支付工程款514.7万元。依据合同第七条约定，被上诉人应当在涉案工程竣工验收前支付至总合同价款的94%即721万。被上诉人在2016年11月21日以前仅支付514.7万，后期款项是在2016年11月21日支付100万，2016年12月20日支付100万元，被上诉人逾期付款，一审法院对此部分事实未予以查明，上诉人无需承担相关逾期完工损失。证据2，2016年7月8日上诉人与被上诉人签订的汇总表1份，证明一审法院遗漏事实，其中有78万元的合同价款应当计算在合同总价款内，合同总价应当为768万元，该部分事实并未查明。鼎弘公司质证称：证据1是复印件，真实性无法认可。即使是真实的，也不构成上诉人逾期竣工的理由。本案的付款是按进度付款，没有时间节点，上诉人干到节点的时候才能得到付款，此间上诉人一直没有按期完成节点，而且在2016年10月11日，上诉人对被上诉人进行了工期承诺。这个承诺没有也不存在上诉人所说的工程款问题作为附加条件，上诉人也没有证据证明被上诉人没有按照施工节点付款，根据上诉人作出的施工承诺，其应于2016年11月15日前全部完成，但是其没有完成。因此该复印件也与工期无关。证据2与一审结果没关系。根据当事人举证质证意见，本院经审查认为，鑫立峰公司提交的证据与待证的事实无关联，对其提交的证据不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于鼎弘公司是否构成重复起诉的问题。鑫立峰公司称其在另案中主张过违约金，一审法院已有判决，驳回了该项请求，现鼎弘公司再次主张逾期违约金损失，构成重复起诉。对于上诉人的主张，本院认为，在另案中，鑫立峰公司作为原告主张违约金，鼎弘公司虽然在该案中抗辩鑫立峰公司延误工期构成违约并要求鑫立峰公司赔偿损失，但鼎弘公司在该案中并未提起反诉，故鑫立峰公司关于鼎弘公司重复起诉的理由无事实根据及法律依据，对其主张不予支持。二、关于本诉部分。双方签订的合同约定2016年10月15日完工，总工程日历天数为180天，以锦江之星验收合格之日为准，每延误一天按2000/天支付违约金。后鑫立峰公司施工人员签订确认《鼎红锦江之星所有施工工程进度》，显示消防工程自即日起至2016年11月5日前全面施工完毕达到开业标准，装修工程自即日起至2016年11月15日前全部装修工程完毕达到开业标准。所有施工工程哪一项未按时保质保量完工，每推迟一天扣两万元工程款以此类推。2017年1月12日，案涉工程有条件通过验收。一审认定鑫立峰公司延期交工68天并根据鼎弘公司已支付的租赁费及物业费计算鼎弘公司的损失数额并无不当。鑫立峰公司称鼎弘公司未按支付节点付款其无权主张工期逾期损失。鑫立峰公司提交的证据不足以证明鼎弘公司逾期付款导致了其停工，亦不足以证明其工期逾期系因鼎弘公司逾期付款造成的，故对鑫立峰公司的上述主张不予采纳。三、关于反诉部分。一审认定并无不当，予以维持。综上所述，鑫立峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5469.6元，由武汉鑫立峰装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二〇年九月二十三日书记员 赵凌杰