广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18077号上诉人（原审原告）：戴海青，住湖南省新化县，现住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：盛琨，广东定海针律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：广州市伊美莱家具有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：韩强。委托诉讼代理人：欧妍倩，广东信耀律师事务所律师。上诉人戴海青因与被上诉人广州市伊美莱家具有限公司（以下简称“伊美莱公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初5843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人戴海青及其委托诉讼代理人盛琨，被上诉人伊美莱公司的委托诉讼代理人欧妍倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戴海青上诉请求：1.撤销一审判决；2.伊美莱公司向戴海青支付2019年5月1日至2019年7月19日期间拖欠的正常工资差额16456.9元[5月工资1250元（9000元-7750元），6月工资9000元，7月工资6206.9元（9000元÷21.75天×15天）]；3.伊美莱公司向戴海青支付2019年7月20日至2019年8月3日期间工伤治疗休息期间工资4137.93元（9000元/21.75天×10天）；4.伊美莱公司向戴海青支付2019年6月1日至8月3日期间加班补贴4500元[18000元/250天（21.75×2+19）];5.伊美莱公司向戴海青支付2019年6月1日至8月3日期间未签订劳动合同的二倍工资差额18827.59元（6月9000元+7月9000元+8月9000元/21.75天×2天）；6.伊美莱公司向戴海青支付违法解除劳动合同赔偿金9000元；7.伊美莱公司为戴海青购买2019年5月至2019年8月的社会保险；8.本案诉讼费由伊美莱公司承担。事实和理由：一、一审法院认定双方于2019年7月20日协议解除劳动合同关系与客观实际不符。1.戴海青于2019年7月19日遭受工伤后，伊美莱公司没有结清戴海青的工资，在没有与戴海青协商，也没有通知戴海青的情况下单方解除与戴海青的劳动关系。伊美莱公司负责人韩强在2019年7月31日还在向戴海青发送图纸追问产品生产进度，却在戴海青2019年8月3日主动与其沟通工作时告知戴海青不用回来上班，伊美莱公司的行为属于单方面违法解除劳动关系。2.就医当日，伊美莱公司负责人韩强将写有医嘱的病历带走并向戴海青转述了休息休假的医嘱，根据相关就诊病历显示“涉案工伤伤及戴海青眼睛导致视物模糊，并伴有脑损伤”，这样的伤情状态下，戴海青不可能受伤第二日即返回岗位。二、一审法院认定双方未约定加班工资与客观事实不符。根据戴海青提交的证据显示：1.在戴海青与伊美莱公司负责人韩强确认工资标准为月薪9000元外加一年两个月工资标准的加班费时，韩强并未予以否认，仅是对加班事实提出质疑。2.戴海青在非正常工作时间还在进行工作安排和执行，加之本行业性质决定经常要和客户沟通、拜访客户等，所以加班是常态，且无法正常考勤，故对加班工资进行综合性约定也符合行业实际情况。三、本案劳动关系的解除完全是由伊美莱公司单方作出的决定，并且没有通过法定程序将解除事由通知工会及戴海青，未将拖欠戴海青的工资结清、未办理任何离职交接手续，未提前三十日通知戴海青，亦未向戴海青支付经济补偿金，故不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，而应适用该法第八十七条，由伊美莱公司向戴海青支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。伊美莱公司答辩称，不同意戴海青的上诉请求，同意一审判决。2020年1月16日，戴海青向一审法院起诉请求：1.确认戴海青与伊美莱公司于2019年5月1日至2019年8月3日期间存在劳动关系；2.伊美莱公司向戴海青支付2019年5月1日至2019年7月19日期间拖欠戴海青正常工资差额共计18112.07元（5月工资9000元+6月工资9000元+7月工资9000元÷21.75天×19天-已支付7750元）；3.伊美莱公司向戴海青支付2019年7月20日至2019年8月3日期间工伤治疗休息期间工资6206.9元（9000元÷21.75天×15天）；4.伊美莱公司向戴海青支付2019年6月1日至8月3日期间加班补贴4500元[18000元÷250天×（21.75×2+19）天]；5.伊美莱公司向戴海青支付2019年6月1日至8月3日期间未签订劳动合同的二倍工资差额18827.59元（6月9000元+7月9000元+8月9000元÷21.75天×2天）；6.伊美莱公司向戴海青支付违法解除劳动合同关系赔偿金9000元；7.伊美莱公司为戴海青购买2019年5月至2019年8月的社会保险。一审法院认定事实：戴海青于2019年5月1日入职伊美莱公司公司，双方没有签订劳动合同，双方确认口头约定工资为9000元/月，伊美莱公司没有对戴海青进行考勤。伊美莱公司已向戴海青支付2019年5月部分工资7750元。2019年7月19日，戴海青与同事发生争执并受伤，故报警及到医院治疗，次日起没有回伊美莱公司处上班。据戴海青提交的2019年7月19日门诊病历记载，诊断：右眼睑钝挫伤、闭合性颅脑损伤、全身多处软组织伤，处理意见：随诊。7月20日病历记载，诊断结果：右眼挫伤、外伤性虹睫炎、右眼眼睑挫伤，处理意见：门诊随诊，继续复查、用药。7月30日处方笺记载，临床诊断：眼挫伤、外伤性虹睫炎、右眼眼睑挫伤。8月2日门诊病历记载，诊断结果：外伤性虹睫炎、眼挫伤，处理意见：门诊随诊。戴海青主张伊美莱公司法定代表人韩强在2019年7月22日和8月3日均口头通知其不用再回公司上班，故其离职时间为2019年8月3日；其2019年6月1日至7月19日期间全勤，但伊美莱公司没有支付上述期间的工资，5月工资伊美莱公司也仅支付7750元；戴海青还主张双方口头约定伊美莱公司每年需向其支付两个月工资作为加班补贴。为此，戴海青提交了其与伊美莱公司法定代表人韩强的通话录音、其与广州市白云区人力资源和社会保障局劳监部门工作人员的电话通话录音、其与伊美莱公司法定代表人韩强的微信聊天记录、微信群“伊美莱讨论群”微信聊天记录、2019年通话记录清单等为证。伊美莱公司质证表示对上述戴海青与韩强的通话录音的三性不予认可，无法证明伊美莱公司同意每年支付2个月工资给戴海青作为加班补贴的事实；对戴海青与劳监部门工作人员的通话录音的三性无法确认，且与本案无关；对戴海青与韩强的微信聊天记录的真实性无异议，但与本案无关；对微信群“伊美莱讨论群”微信聊天记录的三性不予认可，与本案无关。伊美莱公司主张戴海青在2019年7月19日与同事打架，去医院治疗后，从7月20日起没有回公司上班，也没有提供伤假证明，公司视为其自动离职；其有口头通知戴海青回公司上班；戴海青在2019年6月有请假1天，但同意仲裁认定戴海青2019年5月和6月全勤。戴海青没有举证证明有向伊美莱公司履行请假手续，也没有提交其在2019年7月20日至8月3日期间可享受病假的医疗机构证明材料。戴海青称因是伊美莱公司法定代表人韩强陪同其去医院就医，并让戴海青在家休息，故其认为伊美莱公司是同意其在家休息的。另，戴海青作为申请人，以伊美莱公司为被申请人，于2019年9月3日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2019年12月17日作出穗越劳人仲案〔2019〕1066号仲裁裁决，裁决：一、确认申请人与被申请人在2019年5月1日至2019年7月19日期间存在劳动关系；二、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿4500元；三、被申请人支付申请人2019年5月工资差额1250元及2016年6月1日至7月19日期间工资15206.9元；四、被申请人支付申请人2019年6月1日至2019年7月19日期间未签订劳动合同的额外一倍工资15206.9元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。戴海青不服该裁决，遂向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为：戴海青于2019年5月1日入职伊美莱公司处，戴海青、伊美莱公司对该事实均不持异议，一审法院予以确认。戴海青在伊美莱公司处最后工作至2019年7月19日，戴海青未能提供其在2019年7月20日至8月3日期间可享受病假的医疗机构证明材料，其所提交的微信聊天记录亦未能证明伊美莱公司法定代表人有在2019年7月22日和8月3日告知其不用再回公司上班，而伊美莱公司对戴海青自2019年7月20日起没有回公司上班的行为亦没有作出处理，该情形可视为双方于2019年7月19日经协商一致由伊美莱公司提出解除劳动关系。故一审法院确认戴海青、伊美莱公司在2019年5月1日至7月19日期间存在劳动关系。戴海青诉请要求伊美莱公司支付违法解除劳动关系赔偿金缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，伊美莱公司应向戴海青支付解除劳动关系的经济补偿，现伊美莱公司亦表示同意支付该经济补偿，一审法院予以照准。双方确认口头约定戴海青每月工资为9000元，故伊美莱公司应向戴海青支付解除劳动关系的经济补偿为4500元（9000元/月×0.5个月）。伊美莱公司只支付了戴海青2019年5月工资7750元，2019年6月1日起的工资至今未支付，伊美莱公司确认戴海青2019年5月和6月全勤，戴海青最后工作至2019年7月19日，2019年7月1日至19日期间计薪日有15天，故伊美莱公司应支付戴海青2019年5月工资差额1250元（9000元-7750元）和2019年6月1日至7月19日的工资15206.9元（9000元+9000元÷21.75天×15天）。戴海青诉请要求伊美莱公司支付2019年7月20日至8月3日期间的工资缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，伊美莱公司应在戴海青入职后一个月内，即2019年6月1日前与戴海青签订书面劳动合同，但伊美莱公司没有履行该法定义务，故应按上述规定向戴海青支付2019年6月1日至7月19日期间未签订劳动合同的额外一倍工资15206.9元。双方均确认伊美莱公司无需对戴海青进行考勤，戴海青提交的证据不足以证明其存在加班事实，也未能证明双方有约定伊美莱公司需每年支付两个月工资作为加班补贴，故对戴海青诉请要求伊美莱公司支付加班补贴，一审法院不予支持。戴海青要求伊美莱公司补缴社会保险费的诉讼请求，不属人民法院受理劳动争议案件的范围，戴海青应向社会保险费征收机构等部门提出权利保护主张，一审法院对戴海青该项诉请不作调处。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，《广东省工资支付条例》第十条的规定，一审法院作出如下判决：一、确认戴海青与广州市伊美莱家具有限公司在2019年5月1日至2019年7月19日期间存在劳动关系。二、广州市伊美莱家具有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内，向戴海青支付解除劳动关系的经济补偿4500元。三、广州市伊美莱家具有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内，向戴海青支付2019年5月工资差额1250元及2019年6月1日至2019年7月19日期间工资15206.9元。四、广州市伊美莱家具有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内，向戴海青支付2019年6月1日至2019年7月19期间未签订劳动合同的额外一倍工资15206.9元。五、驳回戴海青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由戴海青负担。二审中，伊美莱公司对一审法院审理查明的事实无异议，戴海青除认为一审法院认定双方劳动关系的存续期间有误外，对一审法院审理查明的其他事实均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。二审期间，戴海青提交如下证据：1.广州市越秀区人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》（越人社工伤认【2020】410号），其上载明：“依据《广东省工伤保险条例》第九条第（三）项的规定，我局认定戴海青2019年7月19日在工作期间所受暴力伤害为工伤”，拟证明其2019年7月19日遭受工伤的事实；2.戴海青与伊美莱公司负责人韩强的微信聊天记录，拟证明2019年7月31日双方尚有工作沟通，并未解除劳动关系的事实；3.广州市劳动能力鉴定委员会《初次鉴定（确认）结论书》（编号：〔2020〕103710号），其上载明：“根据《工伤保险条例》《广东省工伤保险条例》和《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》，确定停工留薪期2019年7月19日至2019年8月3日”，拟证明其2019年7月19日至2019年8月3日为停工留薪期。伊美莱公司对此质证认为，了解工伤认定的情况，暂未就此提起行政诉讼；确认《初次鉴定（确认）结论书》的真实性、合法性，不确认关联性，该结论书只是初次鉴定，伊美莱公司在法定期限内可申请再次鉴定，该结论书的结论并非最终结论，不能以此作为判案依据，与戴海青涉及的停工留薪期及工资问题无关；戴海青在单位工作，无外勤，每天工作8小时，不可能存在延时情况，其司支付的工资9000元已包含延时情况的工资。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据广州市越秀区人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》（越人社工伤认〔2020〕410号），戴海青2019年7月19日在工作期间所受暴力伤害为工伤。根据广州市劳动能力鉴定委员会《初次鉴定（确认）结论书》（编号：〔2020〕103710号），戴海青的停工留薪期为2019年7月19日至2019年8月3日。伊美莱公司并未提供证据推翻广州市越秀区人力资源和社会保障局和广州市劳动能力鉴定委员会的认定，本院对戴海青在二审提交的上述证据予以采纳。据此，可认定戴海青与伊美莱公司在2019年5月1日至2019年8月3日期间存在劳动关系。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是戴海青主张的工资差额、加班补贴、未签订劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动合同的经济赔偿金、补缴社保等的理由是否成立。关于2019年7月20日至2019年8月3日的工资问题。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”。本案中，戴海青在工作中受伤，经广州市越秀区人力资源和社会保障局认定属工伤，经广州市劳动能力鉴定委员会评定确认停工留薪期从2019年7月19日至2019年8月3日。依据上述法律规定，伊美莱公司应按戴海青受伤前的工资标准，向戴海青补发停工留薪期间工资。鉴于双方当事人均确认戴海青每月工资为9000元，故伊美莱公司应向戴海青补发停工留薪期工资4551.72元（9000元÷21.75天×11天=4551.72元）。关于违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。由于戴海青主张系伊美莱公司违法将其辞退，提交了与公司法定代表人韩强的电话录音及微信聊天记录等证据，伊美莱公司对其三性均不予确认，且其内容不足以证实伊美莱公司将其辞退的事实，故戴海青主张伊美莱公司违法解除与其劳动关系的理由依据不足，本院不予采信。鉴于在劳动关系中用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，伊美莱公司有义务监督、管理、催告、提示员工正常的工作。而戴海青因与同事打架治疗自2019年7月20日起未回公司工作，也未提供相关病历向单位办理病假请假手续，伊美莱公司作为用人单位亦未予履行管理职责，催告和了解戴海青未上班的原因，故其主张戴海青自动离职缺少证据证明，本院不予采信。考虑用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势，故综合当事人举证能力等因素，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”之规定，上述情形可视为双方协商一致解除合同关系，伊美莱公司依法应向戴海青支付解除劳动合同的经济补偿。因戴海青确认其与伊美莱公司于2019年8月3日解除劳动关系，亦与广州市劳动能力鉴定委员会评定确认停工留薪期的终止日一致，故本院认定双方自2019年5月1日至2019年8月3日期间存在劳动关系，伊美莱公司应向戴海青支付解除劳动关系的经济补偿金4500元（9000元×0.5个月）。关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”本案中，戴海青于2019年5月1日入职伊美莱公司，伊美莱公司于2019年8月3日仍未与戴海青签订劳动合同，故应向戴海青支付2019年6月1日至2019年8月3日期间的双倍工资差额18827.59元（9000元+9000元+9000元÷21.75天×2天）。关于加班工资的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。根据上述法律规定，对于戴海青所主张的加班事实，伊美莱公司予以否认的，应由戴海青就其在伊美莱公司处工作期间存在加班事实或伊美莱公司掌握加班事实存在的证据承担举证责任。在本案中，戴海青为证明其加班事实和加班工资的约定，提供了伊美莱讨论群的聊天信息截图、戴海青与伊美莱公司法定代表人微信聊天记录截图和通话录音，但根据通话录音内容，伊美莱公司的法定代表人并未确认双方有约定由伊美莱公司每年支付两个月的工资作为加班补贴，微信聊天记录也不足以证实戴海青加班事实的存在。因此，一审法院对戴海青主张加班工资的请求不予支持，依据充分，本院予以维持。关于补缴社保问题，一审法院论述清楚，适用法律正确，本院予以维持，具体不予赘述。综上所述，戴海青所持上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审法院判决认定事实基本清楚，但因戴海青提供新的证据，导致基础事实发生变化，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《广东省工资支付条例》第十条，参照《社会保险费征缴暂行条例》第十三条以及依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初5843号民事判决第二、三项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初5843号民事判决第五项；三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初5843号民事判决第一项为：确认戴海青与广州市伊美莱家具有限公司在2019年5月1日至2019年8月3日期间存在劳动关系；四、变更广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初5843号民事判决第四项为：广州市伊美莱家具有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内，向戴海青支付2019年6月1日至2019年8月3期间未签订劳动合同的额外一倍工资18827.59元；五、广州市伊美莱家具有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内，向戴海青支付2019年7月20日至2019年8月3日期间工资4551.72元；六、驳回戴海青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共20元，由被上诉人广州市伊美莱家具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二〇年九月二十九日书记员  赵洋洋谢兵