山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2020）晋01刑终736号原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭跃先，男，1955年7月8日出生于黑龙江省鸡西市，汉族，小学文化，无业，住山西省太原市。2015年4月因吸毒被太原市公安局尖草坪分局行政拘留五日；2019年9月24日因赌博被太原市公安局尖草坪分局行政拘留二十日，并处罚款一千元。2019年10月10日被太原市公安局尖草坪分局监视居住。原审被告人薛凌翔，男，1986年8月2日出生于山西省吕梁市，汉族，初中文化，无业，住山西省吕梁市方山县。2014年因赌博被太原市公安局杏花岭分局行政拘留五日；2014年因吸毒被山西省离石市公安局行政拘留十日；2019年9月25日因赌博被太原市公安局尖草坪分局行政拘留十五日，并处罚款五百元。2019年10月10日因涉嫌赌博罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，太原市尖草坪区人民检察院于2019年10月18日作出不批准逮捕决定，2019年10月19日被太原市公安局尖草坪分局监视居住。太原市尖草坪区人民法院审理太原市尖草坪区人民检察院指控被告人薛凌翔、郭跃先犯赌博罪一案。太原市尖草坪区人民法院于2020年6月28日作出(2020)晋0108刑初127号刑事判决。宣判后，被告人郭跃先不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人，查阅了案卷材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年9月23日下午15时许，被告人郭跃先、薛凌翔在太原市尖草坪区三给村通德苑3号楼1单元7B02室内，组织郭某、赵某1、赵某2、陈某、杨某1、闫某、胡某、吴某（以上八人已被行政处罚）等人以“推锅”的方式聚众赌博，当场查获赌资64400元。原审认定上述事实的证据是：1、户籍信息，证实被告人郭跃先、薛凌翔作案时为完全刑事责任能力人的事实。2、新城派出所出具的调查报告、山西省代收罚没款收据、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书，证实被告人薛凌翔、郭跃先及参赌人员杨某1等人因赌博于2019年9月24日被行政处罚的事实。3、抓获经过，证实被告人薛凌翔、郭跃先于2019年9月23日被公安机关传唤归案的事实。4、照片，证实案发时现场查获赌资情况的事实。5、被告人薛凌翔的供述，证实2019年9月23日下午13时许，“老二”（被告人郭跃先）给其打电话说想聚个“壶壶”一起赌钱，问其要是情况好了就一起合股挣点钱，并告诉其地址。其当时和薛某在一起，其给赵某1和侯某打电话叫他们一起去三给村上壶。四人一起打车到了“老二”说的地址后，“老二”下楼接其们上了楼，其进去后看到房主也在家里。后来又来了八、九个人，“老二”就拿出来准备好的麻将放在桌子上，开始推锅。完了大约两个多小时，抽头大约一万余元，其和“老二”说好抽头的钱搭股分钱，准备散伙时被警察查获的事实。6、被告人郭跃先的供述，证实2019年9月23日，其和“二娃子”（被告人薛凌翔）、陈某三个人合伙发起想要组织推锅赌博，抽头得的钱均分。其就联系了郭某，想在郭某位于太原市尖草坪区柴村镇三给村通德苑小区3号楼1单元17B推锅赌博，郭某就答应了。下午14时许，其打车到了这个地方，其去了后“二娃子”等多人已经在家里等着，后来陆续又来了十六、七个人，然后开始以推锅的形式赌博。到了17时许，被派出所民警查获的事实。7、证人陈某的证言，证实2019年9月23日下午15时许，“老二”（二哥）大名不清楚，姓郭，大约五十岁，东北人，给其打电话说三给村有“壶壶”（赌博）了，让其召集人过来一起组织赌博。15时30分许其就打车从南中环到了三给村通德苑小区3号楼东单元17B02。当时房间里有七、八个人，过了一个小时又陆续来了四、五个人，然后开始赌博。大约完了两个小时后，被警察查获的事实。8、证人吴某的证言，证实2019年9月23日下午15时许，其朋友赵安给其打电话让其到尖草坪区三给村通德苑3号楼1单元17B02的地方，他要还钱。到了后赵安还了其钱就离开了，其看到这里有十几个人正在用推锅的方式赌博，其也上去玩了两把，之后被民警查获的事实。9、证人薛某的证言，证实2019年9月23日中午15时许，薛凌翔叫上其还有他的三个朋友一起去了尖草坪区三给村通德苑3号楼1单元17B02室，一个男子开了门。进去以后就坐着聊天，其坐着玩手机。后来陆续来了很多人，其看到有几个人围着一个麻将桌坐下来聊天，过了一会其就去旁边的卧室玩手机，他们在干什么其不清楚。后来其听到他们有人说要走就出去了，刚出去一会警察就冲进来的事实。10、证人贾某的证言，证实2019年9月23日下午14时许，其在家时，其叔叔赵某2和他朋友陈某说是要去三给村找朋友，让其开车送他们过去。其正好没事，就开车将他俩送到了三给村通德苑3号楼1单元17B02号家，其也跟着一起进去了。其看到里面有十几个人正在推锅赌博，其都不认识。然后其叔叔赵某2和陈某也过去参与推锅赌博，后被民警查获的事实。11、证人闫某的证言，证实2019年9月23日下午17时许，其朋友杨某1打电话让其去尖草坪区三给村通德苑3号楼1单元17B02号的地方接她，去的时候房间里有十几个人，其就在那里等她，其没有参与赌博的事实。12、证人赵某3的证言，证实2019年9月23日16时许，其在太原市尖草坪区柴村镇三给村通德苑小区2号楼2单元1603的家中，接到朋友“老二”（被告人郭跃先）的电话，说是向让其往太原市尖草坪区柴村镇三给村通德苑小区3号楼1单元17B的家里帮忙买上一件瓶装水。然后其就在楼下的小卖铺买了一件瓶装水搬了上去，大约在17时许，被民警查获。他们就是在郭某家里赌博的，谁组织的不知道的事实。13、证人杨某1的证言，证实2019年9月24日15时许，其到尖草坪区通德苑小区3号楼1单元17B02号赌场房间找“强子”要钱，进入后看到十几个人用麻将推锅，其没找到人就找了个地方睡觉了，直到警察现场查获，其没有参与赌博的事实。14、证人温某的证言，证实2019年9月23日下午15时许，其和朋友薛凌翔打电话，跟其和赵某1说过去找个地方玩一会。见了面后，其朋友带其和赵某1去了尖草坪区三给村通德苑3号楼1单元17B02号的地方，去的时候房间里只有六到七个人，过了十来分钟，又来了五、六个人，他们就开始赌博，其在旁边看。参赌的人里其认识薛凌翔、赵某1的事实。15、证人侯某的证言，证实2019年9月23日下午14时许，其朋友薛凌翔说他朋友“老二哥”（被告人郭跃先）让他去三给村推锅，让其一起玩，之后其和薛凌翔还有他朋友薛某一起去了太原市尖草坪区三给村通德苑3号楼1单元17B02家内，其进去看到有十几个人在推锅赌博，薛凌翔过去玩了几把，其和薛某在旁边看他们玩，后被警察查获的事实。16、证人杨某2的证言，证实2019年9月23日下午14时许，东北“二哥”（被告人郭跃先）给其打电话说三给村有赌局，让其过去玩一玩。其就到了三给村通德苑3号楼1单元17B02家，进去后其看到房间里有十几个人在里面推锅赌博。其中“二哥”抽头的事实。17、证人赵某1的证言，证实2019年9月23日下午15时许，其朋友薛凌翔打电话说找个地方玩一会，二人见面后，薛凌翔带其去了三给村通德苑3号楼1单元17B02家，去的时候房间里有六、七个人，过了十来分钟又来了五、六个人，之后开始推锅赌博，参赌的人有薛凌翔等人的事实。18、证人赵某2的证言，证实2019年9月23日下午14时许，陈某给其打电话说去一个地方推锅赌博，然后二人见面后又叫上贾某开车到了三给村通德苑3号楼1单元17B02家，进去后看到“老二哥”（被告人郭跃先）等人在推锅，后来陆续又来了几个人一起推锅，后被民警查获的事实。19、证人梁某的证言，证实2019年9月23日14时许，其在家中，“老二哥”（郭跃先）给其打电话让其去三给村推锅，其就打车去了三给村通德苑3号楼1单元17B02家，进去后看到“老二哥”等人十几个人在推锅赌博，其在旁边看了一会，后被民警查获。赌博抽头的人是“老二哥”的事实。20、证人郭某的证言，证实2019年9月23日13时许，其在太原市尖草坪区柴村镇三给村通德苑小区3号楼1单元17B的家中接到朋友“老二”（郭跃先）的电话，说想带十几个人到其家中推锅赌博，其就答应了。大约14时许，家中陆续过来十五、六个人，当时其联系了三给村的“二捣”等人，然后十五、六个人就在家里开始推锅赌博，赌具是“老二”拿过来的，发起者也是他的事实。21、证人胡某的证言，证实2019年9月23日中午12时许，赵某3给其打电话叫其去“狼狗”家赌博，下午16时许，其到了三给村通德苑3号楼1单元17B02号家中，进去后看到一堆人围着桌子在推锅，后被警察查获。其认识“狼狗”、“东北老二”（郭跃先）、赵某3等人，东北老二和二娃子是组织者，他们一起组织的赌博的事实。22、辨认笔录，证实经过对不同照片的辨认，证人胡某、郭某、梁某及被告人郭跃先、薛凌翔辨认出了参赌人员，证人侯某、赵某1、胡某及被告人郭跃先辨认出了负责抽头的被告人薛凌翔，被告人薛凌翔辨认出了组织赌博的被告人郭跃先的事实。23、检查笔录，证实公安机关依法对被告人薛凌翔、郭跃先的人身进行了全面检查，未发现其持有或藏有可能威胁他人或其本人人身安全的物品，未发现其体表有外伤的事实。24、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表，证实被告人薛凌翔于2014年因赌博被太原市公安局杏花岭分局行政拘留五日；2014年因吸毒被山西省离石市公安局行政拘留十日；2019年9月25日因赌博被太原市公安局尖草坪分局行政拘留十五日，并处罚款五百元；被告人郭跃先于2015年4月因吸毒被太原市公安局尖草坪分局行政拘留五日；2019年9月24日因赌博被太原市公安局尖草坪分局行政拘留二十日，并处罚款一千元的事实。25、吸毒现场检测报告书，证实公安机关依法对被告人薛凌翔、郭跃先的尿液进行了检测，结果均呈阴性的事实。26、收缴物品清单、扣押清单，证实公安机关依法从被告人郭跃先处收缴人民币33000元，绿色麻将32张，从被告人薛凌翔处收缴人民币12400元的事实。27、侦查终结报告，证实被告人薛凌翔、郭跃先犯赌博罪一案，经反复讯问和调查，犯罪事实、情节清楚，证据确实、充分，法律手续完备。拟将此案移送太原市尖草坪区人民检察院审查起诉，追究被告人薛凌翔、郭跃先的刑事责任的事实。28、认罪认罚具结书，证实被告人薛凌翔、郭跃先归案后自愿签署认罪认罚具结书，自愿适用认罪认罚从宽制度的事实。原审法院认为，被告人薛凌翔、郭跃先以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且是共同犯罪。公诉机关指控罪名及适用法律的意见符合事实，且量刑建议适当，予以支持。被告人薛凌翔、郭跃先庭审中认罪态度较好，且认罪认罚，可酌情从轻处罚。根据现有证据证明被告人薛凌翔、郭跃先的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及被告人的认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人薛凌翔犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。（已缴纳）二、被告人郭跃先犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。三、没收作案工具绿色麻将32张；没收被告人薛凌翔的违法所得人民币2000元；没收被告人郭跃先的违法所得人民币3000元。上诉人郭跃先的意见是:自己认罪认罚，原审量刑过重。经二审审理查明的事实、证据与原审审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人郭跃先、原审被告人薛凌翔以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。关于上诉人郭跃先所提“自己认罪认罚，原审量刑过重”的意见，经查，上诉人郭跃先确能认罪、社区评估意见同意社区矫正，原公诉机关量刑建议符合事实与法律规定，上诉人所提上诉意见予以采信。综上，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑偏重。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持太原市尖草坪区人民法院(2020)晋0108刑初127号刑事判决的第一项、第三项，即“一、被告人薛凌翔犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。三、没收作案工具绿色麻将32张；没收被告人薛凌翔的违法所得人民币2000元；没收被告人郭跃先的违法所得人民币3000元。”二、撤销太原市尖草坪区人民法院(2020)晋0108刑初127号刑事判决的第二项，即“被告人郭跃先犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元”。三、上诉人郭跃先犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长 朱万君审判员 王 宏审判员 陆智维 二〇二〇年九月二日书记员 赵晓琼