江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1241号上诉人（原审被告）：成都亿帆贸易有限公司，住所地，成都市武侯区武青南路6号5栋5层3号。法定代表人：赵竹琴，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：付瑜，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘冰清，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：九江长美科技有限公司，住所地，江西省九江市浔阳区庐山南路293号东磁丽景湾花园1幢一单元1203室。法定代表人：马平强，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：虞莅，江西柴桑律师事务所律师。上诉人成都亿帆贸易有限公司（以下简称亿帆公司）因与被上诉人江西省九江长美科技有限公司（以下简称长美公司）买卖合同纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院(2020)赣0403民初708号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。亿帆公司上诉请求：一、依法撤销九江市浔阳区人民法院(2020)赣0403民初708号民事判决，并改判驳回长美公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费、保全费全部由长美公司承担。事实和理由：一、案涉合同一直未予履行系因长美公司迟延支付约定的货款所致。根据《宜宾二期废气工程管道材料采购合同》（以下简称《采购合同》）约定，长美公司应当先支付货款，亿帆公司再送货至现场。本案中，由于长美公司未按合同约定履行先付款义务，亿帆公司被迫停止发货，本案的违约方系长美公司。二、《采购合同》已于2016年10月25日成立并生效。长美公司提交的发文、律师函等证据，达不到证明其与亿帆公司对解除合同达成一致意见的证明目的。2017年11月14日，长美公司向亿帆公司发文，仅就宜宾二期废气工程管道材料采购合同违约事宜要求亿帆公司承担重新购买工程材料多支付的款项，并未明确提出解约，且长美公司的发文和律师函均属于单方法律行为，系单方意思表示，不能证明其与亿帆公司就解除合同达成了一致意见。亿帆公司从未向长美公司提出解除合同。故，《采购合同》仍成立且有效。三、长美公司在一审中未提出解除合同的诉请，按照合同约定，长美公司本应继续履行合同。本案系长美公司违约在先，由于长美公司发文以实际行动表明其不再继续履行合同，即使亿帆公司同意解除合同，长美公司作为违约方，应当承担违约行为导致的赔偿责任，亿帆公司收取的定金不予退还，更无需支付资金占用费。四、亿帆公司保留另行追诉长美公司违约责任、税费损失、订货损失以及财产保全损失的权利。1.由于长美公司违反先付款义务，并以实际行动表明其不再继续履行合同，其行为已构成严重违约，亿帆公司保留追究其违约责任权利。2.2016年11月4日，亿帆公司向长美公司开具了13张等额17％税率的增值税专用发票，发票金额为1458303.46元，并进行了税务抵扣，亿帆公司为此缴纳了211890.24元的税款，但长美公司违约未支付对应的货款，故该笔税费应当由长美公司承担。3.由于长美公司采购的工程材料属于非标准件，需向第三方定做、加工。为此，亿帆公司向第三方支付了预付款和定金，由于长美公司违约不再支付货款导致合同履行不能，该笔费用应当由长美公司承担。综上，一审法院认定双方均无继续履行合同的意思表示的结论，不符合事实依据及法律的规定，亿帆公司不应承担定金和资金占用费。基于上述事实与理由，恳请二审法院查明事实后，依法驳回长美公司的诉请。长美公司辩称，亿帆公司的上诉事实与理由均不能成立。实际情况是：2016年10月25日亿帆公司收到长美公司支付的523320元定金，案涉合同生效。案涉合同约定亿帆公司2016年11月10日开始交货，2016年11月30日交货完毕。仅仅只有附件一至附件五及附件十二须在收到定金后25日内交货完毕（眼镜盲板除外），也就是说2016年11月19日须将附件一至附件五及附件十二眼镜盲板除外的货物交付完毕，其余附件6、7、8、9、10、11的货物应在2016年12月5日前交货。而事实上，亿帆公司在没有按照约定履约的同时也并未如实准备生产，并且通过正式加盖公章的文件即发货安排表已经明确表示，原本应在2016年11月19日交付的附件4、5(螺栓与垫片)要在2016年11月28日到，附件1、2(碳钢管件和碳钢管)要在2016年11月30日到，附件12(杂项)2016年12月5日到，原本应在2016年12月5日前交付的附件6、7、8、9、10、11(不锈钢管和管件、不锈钢法兰)要在2016年12月2日、12月8日、12月10日到。亿帆公司已经用明示的方式告知长美公司其要延期交货，而且是大范围的延期交货。鉴于亿帆公司的预期违约之行为会造成长美公司在此合同项上的预期违约，会给长美公司带来不可估量的损失，长美公司为了防止损失扩大，重新向第三方采购了相关设备，并于2017年11月14日正式发函告知其应对长美公司承担赔偿责任。基于以上事实，长美公司认为：一、根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十一条规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二十。本案中约定的定金份额不符合法律规定。长美公司支付定金的行为已经作为定金约定的履约行为，在交付定金履约完毕后，定金应当抵作价款。故长美公司已经按照约定履行了相关义务，而亿帆公司并未实际生产和准备货物，并已经明确表示其要大范围延期交货实际违约。故本案的违约主体系亿帆公司。二、按照合同约定，亿帆公司在交货前5天会向长美公司提出交货通知，此时长美公司才能知晓亿帆公司的生产进度及备货进度。可是第一批理应在2016年11月19日交付的货物的交货通知竟然在2016年11月25日的发货安排表的通知内容中。这已经很明确的表明了亿帆公司没有按时按量生产，构成实际违约，即使是交付了部分产品也不能掩盖其实际违约的真相。同理理应在2016年12月5日前交付的货物也明确告知要延期交付，也已构成实际违约。三、此合约项上的主体项目已于2016年12月25日完工，而亿帆公司早已延期交货15天以上，依据合同约定，延迟15天以上视为卖方拒绝履行合同，买方有权解除合同。解除权属于形成权同时是约定解除权。长美公司与亿帆公司在合同中已经明确约定长美公司在合同解除条件成就时，享有解除权，而法律规定享有解除权的当事人可以行使解除权解除合同，不必再与对方当事人协商。四、长美公司保留继续追诉亿帆公司之违约责任以及实际损失的权利。长美公司向一审法院起诉请求：一、判令亿帆公司违约并支付长美公司违约金356000元；二、判令亿帆公司返还长美公司已付价款523320元；三、判令亿帆公司支付资金占用费人民币92976.04元（其中2019年8月20日前的利率以银行贷款年利率6%计算，2019年8月20日后的利率以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年利率4.2%计算），并以人民币523320.00元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费自2020年1月1日起至全部清偿之日止；四、由亿帆公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月20日，长美公司与亿帆公司签订《采购合同》。合同总金额为178万元，合同约定2016年11月10日开始交货，交货前5天提出交货通知，2016年11月30日交货完毕（附件1——附件5及附件12须在收到定金后25日内交货完毕—眼睛盲板除外）。结算方式及支付方式：1、定金为合同总价的30%即53.4万元，合同签订一周内支付，定金到帐日合同生效，交货期顺延；2、提货款为合同总价的50%即89万元，分两次付；先付合同总价的25%即44.5万元，碳钢管、碳钢管件、碳钢法兰、螺栓、垫片、杂件送货到现场，完毕后付合同总价25%即44.5万元，卖方供合同附件中的余下材料；3、进度款为合同总价的15%即26.7万元，货物全部到场后60日内支付；4、质保金为合同总价的5%即8.9万元，质保期为一年，质保期满一个月内支付；5、卖方收到定金后5日内开等额17%税票，其余款项付款前卖方开出等额17%税；6、支付方式：银行承兑。合同对双方的权利、义务、违约责任作了具体约定。上述合同签订后，长美公司于2016年10月25日通过银行转账向亿帆公司支付定金523320元（合同定金为534000元，亿帆公司确认扣除了2%的承兑汇票贴现10680元）。后长美公司未向亿帆公司支付货款，亿帆公司于2016年11月15日向长美公司交付了价值88121元的货物。同年11月25日，亿帆公司出具《发货安排表》，载明：“螺栓和垫片11月28日到，碳钢管件和碳钢管11月30日到，杂项12月5日到，不锈钢管和管件12月10日到，不锈钢法兰大的12月2日到一半，剩余的12月8日到完”。长美公司认为亿帆公司应于定金交付20日内，即2016年11月20日之前送货至现场，初步验收数量后再付货款，亿帆公司的行为违约，故诉来法院。一审法院认为，长美公司与亿帆公司签订的《采购合同》依法成立，具有法律约束力。合同约定“提货款为合同总价的50%即89万元，分两次付；先付合同总价的25%即44.5万元，碳钢管、碳钢管件、碳钢法兰、螺栓、垫片、杂件送货到现场，完毕后付合同总价25%即44.5万元……”。按合同约定，长美公司应先付货款，亿帆公司再送货至现场。长美公司支付定金后，亿帆公司交付了价值88121元的货物，并表示将延迟交付货物。长美公司认为亿帆公司延迟交货故未按双方约定支付第一批货款44.5万元，双方均未继续履行合同。鉴于双方对合同均无继续履行的意思表示，合同已无继续履行的可能。长美公司主张亿帆公司返还定金523320元及资金占用费，有事实和法律依据，予以支持。亿帆公司已交付价值88121元的货物，该款项应在523320元中予以扣除，亿帆公司还应支付435199元。长美公司认为亿帆公司违约，应支付合同价款20%的违约金，无证据证实，不予采纳。判决：一、被告成都亿帆贸易有限公司在本判决生效后十日内向原告九江长美科技有限公司返还定金435199元，并支付利息（以435199元为基数，其中2016年10月26日至2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至还清之日止的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告九江长美科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13523元，减半收取6761.5元，财产保全费5000元，共计11761.5元，由原告九江长美科技有限公司负担5410元，被告成都亿帆贸易有限公司负担6351.5元。二审期间，亿帆公司为支持其上诉请求，向本院提交了七份其与第三方签订的采购合同及相关付款明细，主要证明其为履行案涉《采购合同》，一直在积极备货，不存在消极履约行为，更不存在违约。另提交了长美公司代理人虞莅向一审法院提交的代理词，主要证明长美公司应先履行支付提货款义务而未履行。本院经审查认为，上述证据均不属于二审期间的新证据，故本院均不予采纳。本院二审查明，《采购合同》第十二条“违约责任”中第（三）项“供货时间问题”约定，卖方应保证供货时间。延迟15天以上时，视为卖方拒绝履行合同，买方有权解除合同。卖方须返还买方所有已付款项，并同时承担合同总额20%的违约责任。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，结合亿帆公司的上诉请求与理由，以及长美公司的答辩意见，双方对亿帆公司已于2016年10月25日收到案涉《采购合同》约定的定金，案涉《采购合同》已生效并无争议，本案二审争议焦点为：案涉《采购合同》履行过程中，究竟是长美公司违约还是亿帆公司违约。虽然案涉《采购合同》第十一条“结算方式及支付方式”第2项约定，提货款为合同总价的50%即89万元，分两次付；先付合同总价的25%即44.5万元，碳钢管、碳钢管件、碳钢法兰、螺栓、垫片、杂件送货到现场，完毕后付合同总价25%即44.5万元，卖方供合同附件中的余下材料。即长美公司履行付款义务在前，亿帆公司交付货物在后。但是《采购合同》第四条“交货时间”约定“交货前五天会向贵司提出交货通知”，即亿帆公司负有通知长美公司付款提货之义务。同时，案涉《采购合同》第四条“交货时间”中约定，附件1-附件5及附件12（眼镜盲板除外）须在收到定金后25日内交货完毕。因长美公司已于2016年10月25日支付定金，故上述货物至迟应在2016年11月19日交付。根据《采购合同》第四条“交货时间”中“交货前五天会向贵司提出交货通知”之约定，亿帆公司至迟应在2016年11月14日向长美公司提出交货通知。长美公司再按照《采购合同》第十一条“结算方式及支付方式”第2项约定付款提货。而亿帆公司直到2016年11月25日才向长美公司发出《发货安排表》，此时已过了交货的最终期限，故亿帆公司构成违约。而且《发货安排表》中载明杂项（即附件12）需12月5日到，即逾期超过15日。故《采购合同》第十二条“违约责任”中第（三）项“供货时间问题”约定的解除条件已成就，长美公司享有《采购合同》的单方解除权。一审法院据此判决亿帆公司返还定金435199元并承担资金占用费并无不妥，亿帆公司基于长美公司违约的各项上诉请求均不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。成都亿帆贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13523元，由上诉人成都亿帆贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 罗 文二〇二〇年九月二十七日法官助理敬鸿林书记员陈昊