浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终2391号 上诉人（原审被告）：浙江**成建设集团有限公司，统一社会信用代码91330109749494153U，住所地杭州市萧山区所前镇人民政府大楼一楼。 法定代表人：胡建法，系董事长。 委托代理人：何彬，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州萧山蒋薇装饰材料有限公司，统一社会信用代码913301090821211471，住所地杭州市萧山区浙江世纪建材装饰市场32幢第3层第313号。 法定代表人：蒋忠太，系董事长。 委托代理人：郭炳海，杭州市萧山区三和法律服务所法律工作者。 上诉人浙江**成建设集团有限公司（以下简称华成公司）因与被上诉人杭州萧山蒋薇装饰材料有限公司（以下简称蒋薇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初2292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：华成科技广场工程由华成公司承包，戴建明系该工程的项目经理。2010年11月21日，戴建明出面以浙江**成建设集团有限公司的名义与蒋薇公司签订《防水工程施工合同》一份，将华成科技广场工程的防水工程分包给蒋薇公司。戴建明在该合同甲方处签名并加盖浙江**成建设集团有限公司华成科技广场工程项目部技术专用章并签名。上述合同签订后，蒋薇公司进场施工，蒋薇公司进场时，案涉项目的地下室墙面部分的防水工程已由案外人施工完毕。2015年12月，防水工程蒋薇公司基本施工完毕，经测量后，由当时工地的施工员李某向蒋薇公司出具华成科技广场点工单一份，载明蒋薇公司的施工内容包括：1.屋面卫生间ＪＳ涂料5843.77㎡×26元／㎡＝151938元；2.车库顶板聚氨酯涂料6298.06㎡×26元／㎡＝163749元；3.防水卷材5102㎡×33元／㎡＝168366元；4.地下室底板、顶板、屋面注浆15020枚×12元／枚＝180240元，总计664293元，并由项目经理戴建明审批总数按照660000元结算。2016年，蒋薇公司又为华成科技广场主楼顶消防水池和地下室消防水池进行丙纶防水施工，施工面积为194.84㎡，并为地下室墙面注浆3667支，由工地施工员封力刚出具清单予以确认。2017年3月1日，项目经理戴建明向蒋薇公司出具华成科技大厦防水班组结算单1份，虚高了蒋薇公司防水工程的造价，该结算单显示总工程款为988367.30元，确认已支付339995元，尚欠648372.30元。2017年11月20日，蒋薇公司法定代表人蒋忠太曾依据上述华成科技大厦防水班组结算单向原审法院提起诉讼，后于2018年3月5日申请撤回起诉，原审法院予以准许。 本案审理中，因双方当事人对蒋薇公司施工部分的防水工程造价争议较大，故华成公司申请鉴定，鉴定对象为：1.华成科技广场屋面（包括主楼、辅楼、连接体、综合体）防水工程的施工面积及是单层还是多层防水；2.华成科技广场（包括主楼、辅楼、连接体、综合体）卫生间防水工程量；3.华成科技广场地下室顶面的聚氨酯施工面积及工程款；4.华成科技广场顶楼及地下室消防水池防水工程的面积及单价；5.华成科技广场地下室地面及墙面的注浆数量；6.华成科技广场地下室顶面及屋面（包括主楼、辅楼、连接体、综合体）的注浆数量。原审法院依法委托浙江信望工程咨询有限公司进行鉴定。经鉴定，浙江信望工程咨询有限公司出具浙信价司鉴[2019]第014号工程造价鉴定报告书1份，鉴定结果如下：一、可判定部分。1.华成科技广场屋面（包括主楼、辅楼、连接体、综合体等）卷材防水工程造价为148688元（4505.69㎡×33元/㎡）；2.华成科技广场屋面（包括主楼、辅楼、连接体、综合体等）JS涂料防水工程造价为98913元（3804.33㎡×26元/㎡）；3.华成科技广场（包括主楼、辅楼、连接体、综合体）卫生间JS涂料防水工程造价为44652元（1717.39㎡×26元/㎡）；4.华成科技广场地下室顶面聚氨酯防水工程造价为153851元（5917.35㎡×26元/㎡）；5.华成科技广场顶楼及地下室消防水池防水工程造价为6430元（194.84㎡×33元/㎡）。1-5项造价合计452534元。二、不可判定部分为华成科技广场地下室及屋面的注浆工程造价。同时对于不可判定的部分，浙江信望工程咨询有限公司出具情况说明，说明2019年11月13日鉴定人员、华成公司、蒋薇公司三方人员对注浆工程量进行现场实测实量时，对主楼的屋面部分进行清点，主楼注浆工程量应在千枚以上，但具体是否全部是蒋薇公司施工无法确认，在华成、蒋薇公司双方均表示现场部分已被拆除或隐蔽，无法进行实际测量，并且华成公司方的在场人员口述部分工程量存在其他单位施工的情况，因此，经双方书面确认，注浆工程量现场无法核实；对于具体的注浆数量，华成公司认可4000支，但其认为注浆引起的原因、责任认为是蒋薇公司在施工防水工程上存在质量问题，费用不予计算，鉴定机构认为，地下室的防水应由砼结构的自身防水＋蒋薇公司施工的防水涂料防水工程组成，因漏水增加注浆工作的主要原因可能是在砼结构上。 另查明，截至目前，华成公司共支付蒋薇公司工程款339995元。 蒋薇公司的诉讼请求为：华成公司支付蒋薇公司工程款211967.33元整，后变更诉讼请求为：华成公司支付蒋薇公司工程款336783元 原审法院认为：华成公司员工戴建明系华成科技广场工程的项目经理，其以华成科技广场工程项目部名义与蒋薇公司签订《防水工程施工合同》，约定将案涉工程的防水工程分包给蒋薇公司施工，蒋薇公司亦实际进行了施工，华成公司对此予以认可，故华成、蒋薇公司之间存在建设工程施工合同关系。本案的无争议事实是：除注浆部分外，蒋薇公司为华成科技广场施工的防水工程造价为452534元。本案的争议焦点为：蒋薇公司施工的华成科技广场的注浆工程量。关于注浆的单价，双方当事人一致认可按照12元/枚计算，原审法院予以认定。关于注浆的数量，因现场部分已被拆除或隐蔽，鉴定机构无法鉴定。虽项目经理戴建明向蒋薇公司出具的华成科技大厦防水班组结算单上所载的工程具有虚高部分，但现尚无证据表明华成科技广场点工单、华成科技广场2016年防水工程量清单存在虚假，且该两份单据上记载的其余部分的防水工程造价和鉴定结果基本相近，故该两份单据具有客观真实性，注浆部分应根据该两份单据上所载数量进行认定，即注浆总共有18687枚，按12元/枚计算总价为224244元。关于注浆的工程款，华成公司是否应该支付的问题。华成公司坚持认为需要注浆的原因及责任是由于蒋薇公司在施工防水工程上存在质量问题，除非蒋薇公司施工的地下室外墙部分的防水工程外，注浆本身就属于蒋薇公司的修补义务费用，应不予计算，但原审法院认为，根据鉴定机构的专业意见，防水应由砼结构的自身防水＋蒋薇公司施工的防水涂料工程组成，因漏水增加注浆工作的主要原因可能是在砼结构上，且结合实际情况，华成公司在后续的施工过程中也会对蒋薇公司的防水涂料造成一定程度的破坏，如注浆仅是蒋薇公司的修补义务，则根本就无需对蒋薇公司注浆的数量进行清点，从当时清点的行为来看，戴建明与蒋薇公司约定注浆部分应当另行支付蒋薇公司。综上，对于蒋薇公司主张注浆部分的工程款，原审法院予以支持。华成公司关于戴建明与蒋薇公司串通，虚构工程款金额，已经涉嫌虚假诉讼，要求将此案移交公安处理的抗辩意见，虽项目经理戴建明向华成公司出具的华成科技大厦防水班组结算单上所载的工程具有虚高部分，但在本案中蒋薇公司并未据此主张其权利，且本案的防水工程造价也已经过鉴定机构鉴定，故华成公司的抗辩尚缺乏依据，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条之规定，判决：华成公司于判决生效后十日内支付蒋薇公司工程款336783元。 如华成公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6352元，由华成公司负担。 宣判后，华成公司不服，向本院提起上诉称：一、本案是涉及虚假诉讼的案件，有蒋薇公司向华成公司出具的《关于虚假诉讼的情况说明》证明，一审法院理应将本案件移交公安机关调查。本案所涉及到的华成科技大厦项目系由案外人戴建明内部承包，工程的实际管理人员主要是戴建明负责，而戴建明曾与蒋薇公司合谋通过虚高工程结算总额的方式向萧山区人民法院提起虚假民事诉讼，后蒋薇公司担心虚假诉讼的法律后果而撤诉，并同时将本次虚假民事诉讼的来龙去脉向华成公司出具了《关于虚假诉讼的情况说明》一份。根据《浙江省高级人民法院关于进一步防范和打击虚假诉讼有关问题的解答》（一）根据有关法律和司法解释的规定，当事人采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，属于虚假诉讼行为：2与他人恶意串通，捏造债权债务关系和以物抵倩协议；3，与公司、企业的法定代表人或实际控制人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通，捏诰公司、介业债务或者担保义务；就本案所涉及的案件证据材料当中，项目经理戴建明曾与蒋薇公司合谋通过虚高结算单方式向华成公司主张结算款，而案件当中的证人李某、封某属于戴建明聘用的人员，其所作出的证人证言同样不具备可信度。因本案所涉及的工程量作假以及就同一案件事实存在的虚假诉讼行为，华成公司认为一审法院应当将本案已送公安机关审查处理。二、一审法院对华成公司实际已经支付的款项总额事实认定错误。因本案所涉及到的蒋薇公司分包施工的合同签订、履行、款项支付等流程都是案外人戴建明负责，因此华成公司较难了解蒋薇公司分包部分工程的实际情况。在庭审过程当中，蒋薇公司自认已经实际收到款项为339995元，之后华成公司通过财务核实付款的具体数字，发现除339995元之外另外华成公司还支付过一笔20万元的款项，并将上述款项的付款凭证交付法院，但一审法院对于如此重要的案件事实未予以审查，而只是要求华成公司通过私下途径与蒋薇公司沟通协商确定。华成公司认为一审法院通过多次开庭以及一审法院其他业务庭相似案件已经了解到本案涉及到的华成科技广场项目是案外人戴建明内部承包项目，应当了解到这类项目中华成公司的举证困难程度，并审慎的对待双方各自提供的证据材料。而根据华成公司提供的付款凭证足以证明了华成公司支付款项的总额度金额，但一审法院对此未予审理和做出认定。三、一审判决对于司法鉴定书内的不确定部分做出了全额的认定，违反了基本的公平原则和客观事实。浙江信望工程咨询有限公司出具的鉴定报告书内，一部分可判定部分包括1.华成科技广场屋面（包括主楼、附楼、连接体、综合体等）卷材防水工程造价为148688元；2.华成科技广场屋面（包括主楼、附楼、连接体、综合体等）ＪＳ涂料防水工程造价为98913元；3.华成科技广场（包括主楼、附楼、连接体、综合体等）卫生间ＪＳ涂料防水工程造价为446523元；4.华成科技广场地下室顶面聚氨酯防水工程造价为153851元；5.华成科技广场顶楼及地下室消防水池防水工程造价为6430元。1-5项造价合计为452534元。而对于注浆修复工程问题，经过华成公司工程部确认的数量为4000支，如果按照12元／支的工程量在全部计算的情况之下也只有48000元。对于注浆部分的工程遣认定问题，华成公司认为一审法院存在错误认定，原因有如下：1.蒋薇公司本身在华成科技广场项目中所承担的工程就是防水工程，主要涵盖华成科技广场屋顶防水和地下室顶板的防水工程，而该部分在完工之后所出现的渗漏修补，本身就属于工程的质保维修范畴，蒋薇公司对于自身承包的工程的质保本身属于合同和法定义务，不应当对由其承担的工程本身的维保义务另行计算工程量；2.鉴定机构对于华成公司确认过的4000支注浆的意见并非是通过现场清点后确认的，而是根据华成公司工程部签字确认单而来，且鉴定机构的明确意见为“可按一定比例给予原告”。但是一审法院的处理意见是全部认定，显然处理结果违背了鉴定机构给予的鉴定意见；3、关于漏水原因的认定资质。经查询浙江信望工程咨询有限公司的经营范围：工稈造价咨询，建筑工稈咨询，工稈招标代理，建筑工程项目管理。鉴定机构的经营范围并不包括质量鉴定的范围，且华成公司向法院提出的鉴定是造价鉴定，申请的鉴定内容并不包括漏水原因的鉴定申请。而鉴定机构对于其无法实际完成的注浆鉴定内容，补充出具了漏水原因的意见，华成公司认为该意见不仅仅超过了鉴定的范围而且超出了鉴定机构的资质范围，一审法院不应当将该意见作为裁判的依据和认定事实的基础。综上，请求撤销原审判决，驳回蒋薇公司一审诉讼请求。 针对华成公司的上诉，蒋薇公司答辩称：一、华成公司称谓：一审法院审理本案涉及虚假诉讼案件，应提交公安机关调查。蒋薇公司认为，本案不属虚假诉讼案件范畴，应属合理合法诉求诉讼案件。因此，华成公司称谓请求是错误的，是无事实和法律依据的。1、（2018）浙0109民初1350号案件当事人系蒋忠太，而不是蒋薇公司，系两个不同的主体，与本案无涉。2、（2018）浙0109民初1350号当事人蒋忠太于2018年3月5日撤回了起诉，法院是准许的。3、关于虚假诉讼的情况说明是华成公司预谋、引诱、私自录音形成的，蒋薇公司是被骗的，也是不予认可的。4、虚假与虚高是有本质区别的，虚加上假应属刑事案件，虚加上高应属民事案件。因为虚一般来讲是客观事实存在的，除非与客观事实有不实之处，假是客观事实不存在的，完全是编造、伪造假的事实。结合蒋薇公司与华成公司完全存在建设工程施工业务关系，至于结算上双方有差异或争议完全属于正常纠纷。所以，本案绝对不是虚假诉讼，而是正常的合理诉讼。5、2017年3月1日由项目经理戴建明向蒋薇公司出具的华成科技大厦防水班组结算单上载明的工程虽有虚高部分，但蒋薇公司并未据此主张权利。6、2015年12月2日及2016年12月两份华成科技广场点工单和防水工程清单不存在虚假，是真实客观存在的事实。华成公司也尚未证据表明这两份证据存在虚假，是真实客观存在的事实。华成公司也尚无证据表明这两份证据存在虚假。7、上述两份证据与戴建明2017年3月1日出具的华成科技大厦防水班组结算单上载明的相关数据基本相近，与鉴定机构出具的鉴定报告结果工程造价基本相近，与华成公司施工员李恩惠、封力刚出具的书证及当庭佐证的证言、证词基本一致，与华成公司出具的施工审计数据也基本相符。二、华成公司称谓：一审法院对华成公司实际支付的工程款总额事实认定有错误。蒋薇公司认为华成公司将与本案无关的付款凭证提交法庭，法庭不予审查，同时蒋薇公司也从未收到过华成公司除已付339995元之外的任何款项。为此，蒋薇公司认为华成公司的称谓请求是错误的。三、华成公司称谓：一审法院对司法鉴定内的不确定部分作出全额认定是违反了基本的公平原则和客观事实的。蒋薇公司认为一审法院通过多次庭审审查充分查明蒋薇公司为华成公司承建的注浆工程数量为18687枚。由华成公司现场施工员李恩惠、封力刚的书证、证言、证词佐证。人民法院对已明确查明的事实和证据完全应该给予确认，这是人民法院遵循以事实为依据、法律为准绳的基本原则，是坚持公正、公平基本原则的充分体现。按理蒋薇公司承建的注浆工程量只要华成公司不投入使用或后续施工改建不破坏，完全可通过鉴定机构鉴定出一个比较精准的工程量，但由于华成公司的投入使用，施工破坏造成了鉴定机构无法鉴定的后果，责任完全是华成公司自己酿成的。至于注浆工程的质量问题，蒋薇公司认为该工程华成公司业经投入使用即视为验收合格，同时根据鉴定机构的专业意见，造成漏水增加注浆工程量的主要原因是在砼结构上，如有质量问题存在也是华成公司自身施工建造和后续施工过程中破坏结果产生的，不是蒋薇公司的责任。关于注浆蒋薇公司的修补义务的问题，如是蒋薇公司的修补义务，华成公司就需对蒋薇公司的注浆数量申请进行清点或鉴定，因华成公司已投入使用并进行施工、破坏。难道华成公司自己造成的质量修补义务也要蒋薇公司来承担吗？四、蒋薇公司请求二审法院在仔细复核本案的相关事实和法律适用的基础上，维持一审判决，驳回华成公司的上诉请求。1、纵观本案案情，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。2、华成公司的上诉理由不充分、不正当，无事实和法律依据支撑。3、华成公司的上诉请求不合情、不合法、不正当。综上，请求维持原审判决，驳回华成公司的上诉请求。 二审举证期限内，蒋薇公司未提交属于二审程序的新的证据。华成公司向本院提交如下证据材料： 1、付款凭证及发票；证明：蒋薇公司从华成公司处除了收取一审判决书中认定的工程款336783元之外，还另行收取了200000元款项。 2、防水工程分包合同及结算单；证明：一、河庄工地一标的防水工程是案外人杭州蓝盾防水工程有限公司施工；二、河庄工地一标经过戴建明结算工程款为941703.6元。 3、款项支付凭证；证明：华成公司合计支付案外人杭州蓝盾防水有限公司921185元。 4、杭州金屋防水材料有限公司证明、结算单、承诺书、付款凭证；证明：河庄工地一标的地下是基础防水施工单位为杭州金屋防水材料有限公司，且工程款已付清。 上述证据材料经出示，蒋薇公司发表意见称：证据1不属于新证据，不予质证，蒋薇公司确实收到过，但蒋薇公司做的工程不仅仅是本案防水工程，还有其他工程。该款是其他工程的款项。证据2-4证据与本案无关。 本院经审核认为，证据1蒋薇公司认可收到过该笔款项，本院对该证据的真实性予以认可，是否作为本案的定案依据，于本院认为部分阐述。证据2、3、4与本案缺乏关联性，蒋薇公司的异议成立，本院不予确认。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院另查明：2016年2月4日，华成公司支付蒋薇公司20万元。 本院认为：案涉工程由华成公司员工以项目部名义与蒋薇公司签订《防水工程施工合同》，蒋薇公司已实际进行了施工，双方对此无异议，华成公司应当支付工程款。华成公司认为本案涉及虚假诉讼，应将本案移交公安机关调查，对此问题，本院持与一审法院相同的意见，认为戴建明向蒋薇公司出具的结算单具有虚高部分，但本案中蒋薇公司并未以该结算单作为其请求的事实依据，原审法院亦系通过司法鉴定的方式确定案涉工程款，故而对华成公司的该项意见，不予采纳。华成公司认为除原审认定的已付工程款外，其还向蒋薇公司支付了20万元，蒋薇公司否认该笔款项系案涉工程款，而是其他工程的款项，但并未提交有效的证据予以佐证，故本院认为该款项应认定为华成公司的已付款，故而对已付工程款应认定为539995元。华成公司认为注浆工程量应予扣除，本院认为案涉两份结算单虽不能作为确定工程款的依据，但可以佐证双方结算的事实，在双方结算的过程中，已对注浆的数量进行了清点，该事实即表明注浆工程应核算工程款，而不能认定为蒋薇公司对其施工工程的修复，华成公司的该项上诉意见，本院不予采纳。 综上，因出现新的证据，本院依法对原审判决予以改判，同时对一审诉讼费用部分不作调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初2292号民事判决。 二、浙江**成建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州萧山蒋薇装饰材料有限公司工程款136783元。 三、驳回杭州萧山蒋薇装饰材料有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费6352元，由浙江**成建设集团有限公司负担。 二审案件受理费6352元，由浙江**成建设集团有限公司负担2580元，由杭州萧山蒋薇装饰材料有限公司负担3772元。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇二〇年九月十一日 书记员  姚丽萍