杭州市上城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0102民初248号 原告：杨旭平，男，1954年7月2日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 委托诉讼代理人：谭钰婷，浙江德顺律师事务所律师。 被告：杭州西湖之声国际旅游有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区之江路888号1311、1313室。 法定代表人：张朝。 被告：中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司，住所地：浙江省杭州市下城区体育场路27号1-7层、10-14层、19-21层。 负责人：朱俞震。 第三人：杭州祐辰国际旅游有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区绍兴路353号2号楼510室。 法定代表人：任应永。 两被告及第三人的共同委托诉讼代理人：傅林放，北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。 两被告及第三人的共同委托诉讼代理人：王海英，北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。 第三人：内蒙古恒宾国际旅行社有限责任公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区鄂尔多斯大街38号金宇新天地F号楼1单元702号。 法定代表人：任慧。 委托诉讼代理人：王越华，浙江坚定律师事务所律师。 第三人：内蒙古希拉穆仁大草原旅游有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市达茂旗希拉穆仁苏木。 法定代表人：孙科。 委托诉讼代理人：廖文娟，北京市炜衡（呼和浩特）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王凤凤，北京市炜衡（呼和浩特）律师事务所律师。 第三人：中国大地财产保险股份有限公司呼和浩特市赛罕支公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区大学西街长兴大厦。 负责人：韩晓伟。 委托诉讼代理人：王一鸣。 原告杨旭平诉被告杭州西湖之声国际旅游有限公司、中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司、第三人杭州祐辰国际旅游有限公司、内蒙古恒宾国际旅行社有限责任公司、内蒙古希拉穆仁大草原旅游有限公司、中国大地财产保险股份有限公司呼和浩特市赛罕支公司旅游合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用简易程序，后转为适用普通程序审理。应被告杭州西湖之声国际旅游有限公司以及内蒙古希拉穆仁大草原旅游有限公司申请，本院依法追加杭州祐辰国际旅游有限公司、内蒙古恒宾国际旅行社有限责任公司、内蒙古希拉穆仁大草原旅游有限公司、中国大地财产保险股份有限公司呼和浩特市赛罕支公司作为第三人，后于2020年6月10日公开开庭进行了审理。原告杨旭平的委托诉讼代理人谭钰婷，被告杭州西湖之声国际旅游有限公司、中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司、第三人杭州祐辰国际旅游有限公司的共同委托诉讼代理人王海英，第三人内蒙古恒宾国际旅行社有限责任公司的委托诉讼代理人王越华，第三人内蒙古希拉穆仁大草原旅游有限公司的委托诉讼代理人廖文娟、王凤凤，第三人中国大地财产保险股份有限公司呼和浩特市赛罕支公司的委托诉讼代理人王一鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告杭州西湖之声国际旅游有限公司立即向原告赔偿医疗费、伙食费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金等合计254996.07元（扣除已付款5000元，详见赔偿清单）；2.被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司在保险责任范围内对上述赔偿款承担保险责任；3.本案诉讼费由被告承担。 本院经审理认定，2018年5月25日，原告杨旭平、童英与被告杭州西湖之声国际旅游有限公司签订《境内旅游合同》一份，约定：线路名称为内蒙双飞五日游，出发日期为2018年6月6日，结束日期为2018年6月10日；旅游费用总计5400元，旅游者2人，成人2700元/人；旅游者同意委托旅行社办理旅游者投保的人身意外伤害保险，保险产品名称为旅游人身意外险，保险人中国人民财产保险股份有限公司，保险费已含报价中，保险金额为最高理赔20万人民币；旅游者不得擅自脱团，如有特殊情况需要暂时离团的，必须征得导游的书面同意。自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，并对自己的安全负责；行程中，老年人、未成年人应注意自身安全，特别是在餐厅、浴室、卫生间及雨天步行时防止发生摔伤、滑倒等意外伤害事故，严禁参加高风险旅游及高风险娱乐项目；因旅游者自身原因（如违法犯罪行为、过失行为、行为判断失误、疾病、自甘风险参加某些旅游项目等）、不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，导致旅游合同无法履行或者旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任，但应当协助处理，因此支出的合理费用由旅游者承担；旅行社就旅游活动中可能危及旅游者人身、财产安全的情形已向旅游者作出明确的告知或警示，且事后履行了必要的救助义务，旅行社不承担赔偿责任等。另行程安排单载明：D4希拉穆仁草原—呼和浩特…可自费骑马漫游草原（根据自身实际情况选择）…，其它事项草原骑马、坐马车存在一定的安全风险，请按照景区安全提示及工作人员讲解操作，特别是孕妇、儿童、老人、或有高血压、冠心病等疾病的患者不得骑马。 2018年6月6日，原告杨旭平及童英根据合同约定，从杭州出发，赴内蒙古旅游。6月9日，根据行程安排原告到达希拉穆仁草原观光。在第三人内蒙古希拉穆仁大草原旅游有限公司经营场所外面，经过地接社即第三人内蒙古恒宾国际旅行社有限责任公司导游的安排和价格补贴，原告以及同行的游客参加自费的骑马活动，由于没有专业人士牵马，所骑马匹受惊后造成原告坠马受伤。原告受伤后，被送至武川县医院和内蒙古自治区人民医院检查治疗，后回到浙江大学医学院第二医院治疗，先后住院共计13天，出院后又进行门诊治疗，共花费医疗费44370.07元，其中被告杭州西湖之声国际旅游有限公司垫付医疗费206.2元。被告杭州西湖之声国际旅游有限公司另行垫付5000元。 经原告申请，绍兴明鸿司法鉴定所于2019年10月8日出具绍明司鉴所〔2019〕临鉴字第B756号法医临床鉴定意见书一份，鉴定意见为：杨旭平于2018年6月9日因故致伤，致左肱骨近端粉碎性骨折等损伤，经多次手术等治疗，其目前遗留的左肩关节功能丧失50%以上（未达75%）的后遗症构成人体损伤九级伤残，护理期拟为90日，营养期拟为90日。原告为此次鉴定支付鉴定费1900元。 另查明，被告杭州西湖之声国际旅游有限公司在第三人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司投保旅行社责任保险，保险期限为2018年1月1日0时至2018年12月31日24时，累计赔偿限额均为600万元，每次事故赔偿限额均为400万元，每次事故每人人身伤亡责任限额为100万元。 本院认为，本案争议焦点为，被告杭州西湖之声国际旅游有限公司是否应当承担安全保障义务以及承担比例。被告杭州西湖之声国际旅游有限公司认为原告参加的骑马项目是旅游合同之外的项目，应向第三人内蒙古恒宾国际旅行社有限责任公司主张权利，被告并非适格被告。被告在签订旅游合同时也履行了告知义务，事后进行了救助，被告不存在违约责任。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。第十九条规定：“旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。前款规定的自行安排活动期间，包括旅游经营者安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或者领队同意暂时离队的个人活动期间等”。对于原告等人参加的骑马项目是否是自行安排的活动的问题，本院认为，虽然旅游合同中约定的原告应支付的旅游费用为2700元，原告骑马费用自费支付给当地马匹经营者，但原告自费参加骑马活动与被告行程单中推荐的内容一致，是双方旅游合同中延续的内容，被告安排行程，提供导游服务，马场提供骑马服务，故被告为旅游经营者，马场为旅游辅助服务者，马场提供的骑马服务为原、被告旅游合同的延续。原告在骑马时受伤，有权依据旅游合同向被告主张违约责任。被告以原告系参加自行安排的活动受伤，被告并非适格被告的抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。在行程安排单中虽然写有老人不得骑马事项，但作为地接社的第三人内蒙古恒宾国际旅行社有限责任公司导游在明知原告身份信息情况下通过价格补贴方式让原告参加骑马活动，说明旅游经营者并未尽到合理的警示和告知义务。本案中，原告受伤的主要原因是作为旅游辅助服务者的马场未能尽到安全保障义务，导致原告受伤，故根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”，因原告主张根据合同向被告杭州西湖之声国际旅游有限公司主张赔偿责任，故被告杭州西湖之声国际旅游有限公司对于原告的损害应当承担相应的赔偿责任。对于原告自身的责任问题，本院认为骑马活动本身具有一定的危险性，原告也陈述其无骑行经验，骑行人较多，随行马教练无法做到贴身跟随，原告对该危险性应当有一定的预见能力，但仍然进行骑行，故也应当对自身损失承担一定的责任。本院根据事故发生经过、原、被告各自过错大小，酌情确定由原告对自身损失承担30%的责任，被告对原告损失承担70%的责任。 关于原告杨旭平的各项损失，本院确认如下： 1．医疗费：原告主张医疗费44370.07元，根据原告提交的医疗费票据，本院予以确认。2.营养费：原告主张营养费4500元（50元/天×90天），符合法律规定，本院予以确认。3.护理费：原告主张护理费16380元（182×90天），符合法律规定，本院予以确认。4.住院伙食补助费：原告主张住院伙食补助费1300元（100元/天×13天），根据原告住院天数，住院医疗费发票中已经包含的115元住院伙食补助费，本院认定535元（50元/天×13天-115元）。5.残疾赔偿金180546元（60182元/年×20%×15年），符合法律规定，本院予以支持。6.交通费：原告主张交通费1000元，但原告未提供证据证明交通费的实际支出，本院考虑其伤情、就医治疗情况，酌情支持500元。7.鉴定费：原告主张鉴定费1900元，因原告提交的鉴定报告系其诉前单方委托鉴定，且属于原告的举证范围，故对其鉴定费损失，本院不予支持。8.精神抚慰金：原告主张精神抚慰金10000元，因本案原告以合同纠纷进行主张，精神损害抚慰金并非合同法律关系的处理范围内，本院不予支持。 综上，原告各项损失共计246831.07元，被告杭州西湖之声国际旅游有限公司应承担70%的责任为172781.75元，扣除被告已垫付的5206.2元，被告杭州西湖之声国际旅游有限公司还需赔偿原告167575.55元。对于原告要求被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司在保险责任范围内对上述赔偿款承担保险责任的诉请，被告杭州西湖之声国际旅游有限公司在第三人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司处投保了旅行社责任险，但根据法律规定，只有在被保险人对第三者应负的赔偿责任确定且被保险人怠于向保险人请求的情况下，第三者才有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。在本案中，法院判决生效之前，被告杭州西湖之声国际旅游有限公司的赔偿责任尚不能确定，被告杭州西湖之声国际旅游有限公司也未表示待赔偿责任确定后不愿承担赔偿责任，故原告该项诉讼请求并无合同和法律依据，本院不予支持。 综上，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国旅游法》第七十条第一款、第七十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一、二、三款、第七条第一款，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告杭州西湖之声国际旅游有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨旭平各项损失167575.55元。 二、驳回原告杨旭平的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5125元，由原告杨旭平负担1473元，被告杭州西湖之声国际旅游有限公司负担3652元。 原告杨旭平于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州西湖之声国际旅游有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  宗雄信 人民陪审员  张之敏 人民陪审员  王意卿 二〇二〇年九月十五日 书 记 员  陈 帆