湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1684号上诉人（原审被告、反诉原告）：常德市有美堂置业有限公司，住所地湖南省汉寿县龙阳街道办事处护城社区辰阳南路233号。法定代表人：陈雪莲，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘高峰，湖南云济律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖友，湖南云济律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中安瑞宝建设集团有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区会展东路1号德仲广场1幢1009室之一。法定代表人：王家海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭华正，广东立友律师事务所律师。原审被告：上海德赢行投资管理集团有限公司，住所地上海市凉城路465弄60号1088室。法定代表人：郭怡霆，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘高峰，湖南云济律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊钧，湖南云济律师事务所律师。上诉人常德市有美堂置业有限公司（以下简称有美堂公司）因与被上诉人中安瑞宝建设集团有限公司（以下简称中安瑞宝公司）及原审被告上海德赢行投资管理集团有限公司（以下简称德赢行公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2020）湘0722民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。有美堂公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判有美堂公司就垫付款286500元抵扣案涉工程款、中安瑞宝公司赔偿有美堂公司已支付的维修费318170元及质量问题造成的损失600000（以鉴定为准）。事实和理由：1.有美堂公司已提交充分的证据证明为中安瑞宝公司垫付电费260000元、资料费13000元、招标费13500元的事实，以上费用应抵减案涉工程款；2.有美堂公司就案涉工程质量缺陷造成的损失已提起反诉，该质量缺陷造成的损失及修复费用属于本案应当审理的内容，有美堂公司关于案涉工程质量问题整改修复费用的鉴定申请应得到准许，一审法院对质量问题不审查错误。中安瑞宝公司辩称，1.同时用电的主体有三个，有美堂公司提交的证据不足以证明其为中安瑞宝公司垫付的具体电费数额，故一审判决该费用不在案涉工程款中予以抵扣正确；2.有美堂公司没有提交充分的证据为中安瑞宝公司垫付了资料费和招标服务费，故一审判决不在案涉工程款中抵扣该费用正确；3.有美堂公司主张的维修费用及损失问题应在返还质量保证金案件中予以解决，且支付工程款属于有美堂公司的先履行义务，而售后维修属于中安瑞宝公司的后合同义务，有美堂公司用其先履行义务抗辩后合同义务显然没有法律依据；综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。德赢行公司述称，同意有美堂公司的上诉请求及理由。中安瑞宝公司向一审法院起诉请求：判令有美堂公司支付其工程款5134561.13元及相应利息（按年利率4.35%的标准支付2018年3月3日至实际偿清之日）、支付迟延支付的2000000元工程款的利息71506.85元（按年利率4.35%的标准支付2018年3月3日至2018年12月27日），德赢行公司对有美堂公司的上述债务承担连带清偿责任。有美堂公司向一审法院提出反诉请求：判令中安瑞宝公司向有美堂公司赔偿因拖延工期而造成的损失1350000元及因房屋施工质量问题及未尽保修义务而造成的损失960000元（已支付318170元维修费+以鉴定意见为准的实际损失，质量保证金冲抵部分损失）、继续履行房屋保修义务。一审法院认定事实：2015年5月5日，有美堂公司与中安瑞宝公司签订《常德市汉寿有美小镇建设工程施工合同》，约定有美堂公司将汉寿县有美小镇（一期）商业1-8号楼、住宅的基础、土建、装饰、水电安装及室外总体工程等，以包工包料、包质量、包安全、包文明施工、包检测、包资料移交（归档）、包验收的方式发包给广东湘盈建筑工程有限公司（后更名为中安瑞宝公司）。约定有美小镇商业部分计划开工日期为2015年5月5日，计划竣工日期为2015年11月20日，暂时定价为65281450元；有美小镇住宅部分站点计划开工日期为2015年11月20日、暂定计划竣工日期为2016年11月20日，暂定价为134689890元；最终工程款以双方共同委托第三方核算单位根据竣工图总量审定为准，工程质量符合合格标准；工程月进度款的支付额度原则上为当月实际完成工程款的80%；工程款由委托第三方造价咨询公司审定后30天内内结算至审定价的98%，扣留2％的质量保证金。工程缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之时起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。属于保修范围、内容的项目，应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。因发包方原因或者经发包人确认的第三方影响，工期可顺延，但不做费用赔偿。合同签订后，中安瑞宝公司于2015年5月30日开始施工。2015年9月17日，有美堂公司与中安瑞宝公司经招投标后，再次就汉寿有美小镇（一期）工程项目签订《有美小镇（一期）建设工程施工合同》，约定有美堂公司以包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包检测、包资料移交（归档）、包验收的方式，将有美小镇（一期）商业的基础、土建、装饰、水电安装、防水、防雷、消防、园林、节能、室外总体工程等发包给中安瑞宝公司，计划开工日期为2015年9月17日，计划竣工日期为2016年3月19日，合同暂定价26851841.53元，实际工程量以具有专业资质的第三方造价审计单位审定为准；付款周期按施工±0.00建筑标高时、50%主体建筑封顶后、主体建筑全部封顶后付至该阶段完成工程量工程款的70%，竣工验收后原则上付至合同暂定价的80%，最终的工程款由第三方造价咨询公司审定，审计期限3个月内，工程款支付至审定价的98%，扣留的2％工程款作为质量保证金，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗保修期为5年，属于保修范围、内容的项目，中安瑞宝公司应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，自工程竣工验收合格之时起计算，另工程缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之时起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金；因发包人原因或经发包人确认的第三方影响，工期可顺延，因承包人原因导致的工期延误，逾期竣工违约金为1000元/天。另查明，2017年3月1日，案外人曾铭将有美小镇（一期）8#楼（不含1楼，14间商铺）出租给邛崃市有美堂文化旅游投资有限公司使用。2017年8月31日，有美小镇（一期）工程竣工验收。2018年2月1日，中安瑞宝公司与有美堂公司共同委托的清华公司出具工程造价咨询报告书，审定有美小镇（一期）工程土建及安装（不包括土建部分门窗、消防、总包服务费）造价为38652853.09元，对有美堂公司提出的部分项目出现的质量缺陷维修费用318170元未作处理解决，亦未计入审核。又查明，截止2018年12月27日，有美堂公司累计向中安瑞宝公司支付工程款32758234.90元。在施工中，有美堂公司为中安瑞宝公司代缴水费66811.26元。中安瑞宝公司未按有美堂公司支付的工程款开具发票。一审法院认为，有美堂公司发包的有美小镇（一期）商业、住宅工程建设,属于法定必须招标的项目，在未进行招标前与中安瑞宝公司签订的《常德市汉寿有美小镇建设工程施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，属于无效合同。施工过程中，双方再次就有美小镇（一期）商业项目工程经过招投标程序后，于2015年9月17日签订《有美小镇（一期）建设工程施工合同》，并以该合同进行了备案登记，合同中的工程范围、工程暂定价款、开竣工期等部分实质内容的约定虽与双方于2015年5月5日签订的《常德市汉寿有美小镇建设工程施工合同》内容不一致，但招标后签订的合同中项目工程早于2015年5月30日便已开始建设，可见中安瑞宝公司与有美堂公司在涉案工程招标前便已就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判并达成合意，属于串通招投标行为，该中标无效，故《有美小镇（一期）建设工程施工合同》依法也属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称解释二）第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。案涉工程款应根据双方实际履行的合同确定。解释二第一条虽然规定招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持，但该条款的前提是备案的中标合同为有效合同，而如前所述，案涉中标备案合同也属无效合同，故本案不能以中标备案合同作为认定工程价款的结算依据。从实际履行情况看，案涉项目的开工建设、结算工程款进度均按中标前合同确定，故双方实际履行的合同为标前合同即双方于2015年5月5日签订的《常德市汉寿有美小镇工程施工合同》，而非中标后于2015年9月17日签订的《有美小镇（一期）建设工程施工合同》。因此，中安瑞宝公司要求按照约定的最终工程款以双方共同委托第三方核算单位根据竣工图总量审定的38652853.09元作为案涉工程款符合规定，予以支持。扣除2%的质量保证金773057.06元，有美堂公司应支付工程款为37879796.03元，已经支付32758234.90元，扣除有美堂公司为中安瑞宝公司代缴的水费66811.26元，尚应支付5054749.87元。有美堂公司提交的证据不足以证明有美堂公司为中安瑞宝公司垫付电费金额，故对有美堂公司要求以其为中安瑞宝公司垫付的260000元水电费抵扣工程款的答辩意见，不予采纳，待有美堂公司补强证据后有权另行主张。中安瑞宝公司与有美堂公司签订的中标前合同无效，且合同中并未就迟延支付工程款约定资金占用利息，加之双方对施工期限、工程款金额、发票的开具、工程质量等诸多问题产生争议，有美堂公司未按照合同约定将工程款支付至清华公司核定金额的98%有一定依据，故对中安瑞宝公司要求有美堂公司以5134561.13元为本金按年利率4.35％的标准支付自2018年3月3日至2019年3月2日利息223353.40元、以迟延支付的工程款2000000元为基数按年利率4.35％的标准向中安瑞宝公司支付自2018年3月3日至2018年12月27日的利息71506.85元的诉讼请求，不予支持。考虑到中安瑞宝公司起诉后，有美堂公司仍未支付任何工程款，一审法院确定有美堂公司自中安瑞宝公司就工程款提起诉讼之日即2019年1月23日起以未付工程款为基数，按年利率4.35%的标准，向中安瑞宝公司支付至工程款清偿之日止的资金占用利息。中安瑞宝公司虽然未按实际履行合同约定的期限竣工，但合同中并未约定迟延竣工的违约责任，考虑到有美堂公司确实存在未按合同约定的按施工工程进度支付工程款的客观事实，且根据解释二第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，有美堂公司未提交证据证明其因中安瑞宝公司拖延工期给其造成了损失，故对有美堂公司要求中安瑞宝公司赔偿其损失1350000元的反诉请求，不予支持。对于有美堂公司提出的有美小镇（一期）商业部分项目工程存在质量缺陷，并提出了鉴定申请。因有美堂公司主张的质量问题并非工程主体质量缺陷，有美堂公司应就其中属于中安瑞宝公司承建范围内的问题，根据合同及质量保修书的约定，要求中安瑞宝公司修复或者自行修复后抵扣中安瑞宝公司的质量保证金，对超出质量保证金部分的损失，可在中安瑞宝公司向有美堂公司主张保证金的诉讼案件中提出反诉请求，因此对有美堂公司提出的鉴定申请，不予准许，对其要求中安瑞宝公司赔偿因房屋施工质量问题给造成损失的诉讼请求，亦不予支持。房屋保修义务以工程质量保修书约定的期限为准，在质量保修期内，中安瑞宝公司应当承担保修责任。有美堂公司系一人有限责任公司，德赢行公司作为该公司股东，因德赢行公司不能证明有美堂公司财产独立于德赢行公司财产，故应对有美堂公司的债务承担连带清偿责任。遂判决：一、常德市有美堂置业有限公司向中安瑞宝建设集团有限公司支付工程款5054749.87元，并以5054749.87元为基数，按年利率4.35%的标准向中安瑞宝公司支付自2019年1月23日至工程款清偿之日止的资金占用利息，限本判决生效后10日内付清；二、上海德赢行投资管理集团有限公司对常德市有美堂置业有限公司所负债务承担连带清偿责任；三、驳回中安瑞宝建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回常德市有美堂置业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49806元，由常德市有美堂置业有限公司负担47134元，中安瑞宝建设集团有限公司负担2672元。反诉案件受理费12640元，由中安瑞宝建设集团有限公司负担。财产保全费5000元，由常德市有美堂置业有限公司负担。本院二审期间，本案当事人均未向本院提交新的证据材料。经审理查明，中安瑞宝公司施工中的用电费用由有美堂公司交纳，但同时还有其他两个用电主体的用电也体现在同一电表中，现有证据无法区分三个用电主体各自的用电量。另查明，中安瑞宝公司就案涉工程的质量保证金返还已另案提起了诉讼。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点之一为有美堂公司主张的电费、资料费、招标服务费应否抵扣案涉工程款。关于电费。虽然中安瑞宝公司认可施工中有美堂公司为其支付了电费，但有美堂公司交纳的电费系中安瑞宝公司和其他两个用电主体共同使用支出的，现有证据无法区分中安瑞宝公司具体用电量，故本院对有美堂公司要求在工程款中抵扣260000元电费的上诉请求不予支持，其可补充证据后另案主张权利。关于资料费。有美堂公司仅提交黄某的三张领条来主张在案涉工程款中抵扣资料费13000元，因该领条上及有美堂公司同时制作的建设单位已按合同支付工程款情况表中均无中安瑞宝公司签章认可，有美堂公司也未提交证据证明该费用系其为中安瑞宝公司垫付的事实，故本院不予支持。关于招标服务费。有美堂公司没有提交证据证明其已交纳招标服务费13500元，也没有提交证据其与中安瑞宝公司达成过该费用由中安瑞宝公司承担的协议，故对有美堂公司要求在案涉工程款中抵扣该招标服务费的上诉请求，本院不予支持。本案争议焦点之二为有美堂公司主张的维修费用及质量问题造成的损失应否在本案中一并处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。本案中，有美堂公司在本案中要求中安瑞宝公司赔偿已支付的维修费和质量问题造成实际损失的反诉请求，一审法院受理该反诉后应与本案一并审理。一审法院不予审理属于遗漏了当事人的诉讼请求，且双方当事人就此无法达成调解协议，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十六条规定，本应发回重审。但本案已就该问题发回重审过一次，本案不能再次发回重审。有美堂公司主张的维修费用和损失是否系中安瑞宝公司施工不当造成的、损失具体金额等均需要通过鉴定予以确认，如本案直接在二审中进行审理和判决，将剥夺双方当事人就该项判决的上诉权。且现中安瑞宝公司就返还质量保证金另案提出了诉讼，有美堂公司主张的维修费和损失均属于质量保证金予以解决的问题，在返还质量保证金案中可一并予以解决。故本院维持一审判决，有美堂公司主张的维修费和损失在一审法院已受理的质量保证金返还案中一并解决。综上所述，有美堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15642元，由常德市有美堂置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋晓玲审判员  孙 晖审判员  谭洪妮二〇二〇年九月二十九日法官助理廖泽轩书记员于松卉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。