甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终992号 上诉人（原审原告）：甘肃鑫天祥实业有限公司。统一社会信用代码：91620724MA71P6UM4T。 法定代表人：武某。 委托诉讼代理人：张某，甘肃金都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周某，甘肃金都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许某，住甘肃省高台县。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：李某，甘肃鑫星律师事务所律师。 原审第三人：高台县聚佑德新型建材有限公司。统一社会信用代码：91620724MA744AN92D。 法定代表人：代某。 原审第三人：戴某，湖北省安陆市人，住甘肃省高台县。公民身份号码：×××。 二原审第三人共同委托诉讼代理人：贾某，甘肃誉西律师事务所律师。 上诉人甘肃鑫天祥实业有限公司（以下简称：鑫天祥公司）因与被上诉人许某、原审第三人高台县聚佑德新型建材有限公司（以下简称：聚佑德公司）、戴某承揽合同纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院(2020)甘0724民初28号民事判决，向本院提起上诉。上诉人鑫天祥公司法定代表人武某及委托诉讼代理人张某、周某，被上诉人许某委托诉讼代理人李某，原审第三人聚佑德公司法定代表人代某及其委托诉讼代理人贾某，原审第三人戴某委托诉讼代理人贾某到庭参加了诉讼。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鑫天祥公司上诉请求：撤销(2020)甘0724民初28号民事判决，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，其依据的法律规定已经被废止。《最高人民法院》第二条已于2020年5月1日废止，一审判决却引用该条文以上诉人未能就自己的主张提交充分证据为由驳回上诉人诉求错误。二、一审程序违法，审理范围超出上诉人诉求及双方所争议的事实。本案是上诉人与被上诉人之间的承揽加工合同纠纷，而一审判决却将被上诉人与第三人之间的加工承揽合同纠纷作为本案审理重点，并直接审查确认被上诉人与第三人之间的合同关系，认定被上诉人最终欠第三人货款133145元。三、一审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人于2019年2月25日签订《承包协议》是双方真实意思表示，合同签订后双方也均按照协议内容履行，形成的是承揽合同关系，并非买卖合同关系。上诉人与被上诉人签订的《承包协议》已实际履行，被上诉人辩称双方签订协议是上诉人为办贷款并没有任何事实依据。从上诉人一审提交的为加工生产水泥柱所购买水泥、钢筋等原材料及交纳生产电费的票据，以及由上诉人持有的被上诉人从上诉人处拉取水泥柱时所签署的出库单原件，完全可以证明被上诉人所拉运的水泥柱是由上诉人加工生产的，上述票据形成的时间也均在双方签订合同后数日，况且被上诉人在收到水泥柱后亦向上诉人公司支付水泥柱款195000元，且其中10000元是通过微信转账支付。同时，从上诉人提交的涉案工程的中标人甘肃时泰建筑工程有限公司高台分公司将工程款先打入上诉人公司的证据也可证明上诉人参与生产加工水泥柱的事实；2、一审判决将上诉人公司与甘肃选胜劳务有限公司认定为公司混同错误。虽上诉人一审庭审中自认甘肃选胜劳务公司与上诉人生产销售人员一致、法定代表人为同一人，但从《公司法》的角度来讲，上诉人与甘肃选胜劳务有限公司是两个独立的主体，经营范围及所承担的权利义务完全不同，不能以上诉人的自认而认定混同；3、上诉人与被上诉人许某签订的《承包协议》履行地点虽然在第三人公司，但不能说明是被上诉人在与第三人在履行合同，借用他人场地完成生产加工的情形在生产实践过程中屡见不鲜；4、上诉人工商登记信息经营范围非常明确，包含水泥制品的加工和销售内容，不存在没有生产资质的情形。 许某辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判，驳回上诉，理由如下：1、本案纠纷系上诉人与原审第三人高台县聚佑德新型建材公司之间的结算引起，上诉人未支付剩余水泥桩欠款事实存在，对一审确认的欠付原审第三人高台县聚佑德新型建材公司款项133145元，上诉人认可并自始同意支付，上诉人要求被上诉人支付水泥桩款455095.50元没有事实依据；2、本案中虽有两份《承包协议》，但被上诉人自始履行与原审第三人高台县聚佑德新型建材公司之间签订的《承包协议》，并支付了合同价款，至于向上诉人支付价款195000元，也是经原审第三人高台县聚佑德新型建材公司指示和同意后支付的；3、本案中，上诉人与被上诉人签订的《承包协议》，是经原审第三人高台县聚佑德新型建材公司授意以被上诉人需要贷款之用而签订，并无实际签订《承包协议》的合意，上诉人也并未实际履行与被上诉人之间签订的《承包协议》；4、一审适用2002年施行的《证据规定》第二条规定并无不当，2020年5月1日施行的新《证据规定》第100条第二款规定，该条仍然有效，并无废止。 聚佑德公司、戴某辩称，一、一审判决适用法律正确。2020年5月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一百条第二款规定：“本规定公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用”。上述规定说明2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》并没有废止，一审法院适用的第二条在新规定中没有出现，仍然有效；二、一审法院程序没有违法，审理范围未超出当事人的诉求和双方诉争的事实。被上诉人许某承包工程后，和我公司签订合同购买加工生产的水泥立柱，虽合同名称为《承包协议》，但根据协议的内容和目的来看，是我公司作为出卖人转移标的物（水泥立柱）的所有权于买受人许某，许某支付价款，属于典型的买卖合同。由于双方当事人提交了我公司与许某及上诉人与许某签订的两份《承包协议》，两份协议除了甲方、预制地址、收款人和开户行、账号不一致外，其余内容全部相同；三、一审认定事实清楚。本案的焦点是实际履行的是哪一份《承包协议》，一审依据双方当事人提交的证据，认定实际履行的是我公司和许某签订的《承包协议》。理由如下：1、上诉人提交的甘肃选胜劳务有限公司和我公司签订的《水泥制品加工销售承包合同》及出库单152张，当事人均无异议。该合同第一条第4项规定：水泥制品的销售由甲乙双方共同负责，相互协作。说明只有我公司和甘肃选胜劳务有限公司才有权销售水泥制品，而上诉人与本案争议的水泥制品没有任何关系，不可能和许某签订合同销售水泥制品；2、152张出库单虽然没有加盖答辩人和甘肃选胜劳务有限公司的公章，但开票人只涉及三人，分别是我公司的法定代表人戴裕松负责水泥制品生产和销售的厂长龚玉平及甘肃选胜劳务有限公司法定代表人武某的妻子王雪琴，足以说明销售给许某的水泥立柱是以我公司的名义出售的；3、鑫天祥公司的大股东（占股60%）戴某以第三人名义参加诉讼，明确表示鑫天祥公司和许某签订的《承包协议》没有实际履行，签订该协议的目的是为了贷款，并表明鑫天祥公司起诉许某没有经过股东大会决议，是公司法定代表人武某个人行为，戴某作为公司大股东不同意鑫天祥公司起诉许某；4、许某已经支付的455000元货款中，支付我公司26万元，经我公司同意支付甘肃选胜劳务有限公司195000元，付款时是按照该公司法定代表人武某的要求将钱打到了鑫天祥公司账户上。 鑫天祥公司向一审法院起诉请求：1、被告支付预制水泥柱款455095.5元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2018年10月10日，被告许某与第三人聚佑德公司签订承包协议，约定聚佑德公司将退牧还草草原围栏水泥桩预制以总价645750元的价格承包给被告，每根均价20.5元（不含税），预制地址为聚佑德公司罗城预制场，合同还约定了水泥桩规格，原材料技术要求、及双方的权利义务等。2018年11月12日，聚佑德公司与甘肃选胜劳务有限公司（法定代表人为武某）签订水泥制品加工销售承包合同，约定甘肃选胜劳务有限公司承包聚佑德公司所有水泥制品的生产和销售工作，聚佑德公司提供厂房、设备，甘肃选胜劳务有限公司负责生产过程中的流动资金、材料和人工，承包期限自2018年11月1日起至2021年10月31日至，合同还约定了其他权利义务。2019年2月25日，原被告签订承包协议，约定承包方为鑫天祥公司，预制地址为鑫天祥公司罗城预制场，收款人账号为鑫天祥公司账号，其余内容与被告和聚佑德公司签订的承包协议内容一致。被告自2019年2月27日起开始陆续拉运水泥柱。2020年1月3日，原告向一审法院提起诉讼，要求被告支付水泥桩款455095.5元。2020年3月25日，被告与聚佑德公司达成结算协议，内容为：1、被告从聚佑德公司实际拉运水泥柱30200个，单价为20.5元／个，总价款619100元；2、至结算之日，被告向聚佑德公司累计付款455000元，含向鑫天祥公司付款的195000元；3、按照5%扣除水泥柱破损数量，扣除金额为30955元（30200×5%×20.5）；4、至结算协议签订之日，被告实欠水泥柱款164100元，扣除损耗30955元后，被告最终欠聚佑德公司133145元。 庭审中，原告自认鑫天祥公司和甘肃选胜劳务有限公司是虽名称不一致，但是一个主体，生产销售人员是一样的，被告自提的水泥柱系在聚佑德公司的场地生产。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。本案争议的焦点即原被告签订的承包协议是否实际履行。对此，原告提交了出库单，但根据甘肃选胜劳务有限公司与第三人签订的水泥制品加工销售承包合同，甘肃选胜劳务有限公司承包了聚佑德公司水泥制品的生产和销售，而原告自认鑫天祥公司与甘肃选胜劳务有限公司系同一主体，原告生产涉案标的物的行为系在履行水泥制品加工销售承包合同，加之原告与聚佑德公司部分工作人员混同、加工场地在聚佑德公司，被告在提取标的物时有理由相信系聚佑德公司生产并出具出库单。再者，被告分别与原告和第三人签订承包协议，两份合同履行内容一致，原被告签订的合同虽晚于原告和第三人签订的合同，但原告与第三人的合同并未解除，现被告不认可履行了与原告签订的合同，而是履行了与第三人签订的合同，加之原告并无生产水泥制品资质，故原告与被告签订的合同没有实际履行，原告要求被告支付水泥桩款的请求违背了其与第三人聚佑德公司签订的水泥制品加工销售承包合同，会造成新的矛盾，其请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持，可由原告和聚佑德公司结算后另行主张权利。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告甘肃鑫天祥实业有限公司要求被告许某支付预制水泥柱款的诉讼请求。本案受理费8126元，由原告承担，一审法院不再退还。 二审中，上诉人提交以下证据：1、2020年7月3日，高台县人力资源和社会保障局作出的高人社劳监处字【2020】第1号《劳动保障监察行政处理处罚决定书》原件以及证明一份，该处罚决定是上诉人公司在实施本案所涉草原围栏杆水泥柱预制生产时，因拖欠农民工工资，劳动监察部门向上诉人作出的处罚决定，拟证明本案所涉草原围栏水泥柱是上诉人公司招聘劳务人员进行生产的事实，上诉人是本案承包协议的实际施工方，因上诉人收到处罚决定书在一审判决时间之后，故该证据是新证据；2、上诉人鑫天祥公司通过劳动监察部门给雇佣的农民工工资发放花名册原件一份，该花名册中人都是参与本案生产水泥柱的劳务人员，在上诉人所提交的出库单上代表上诉人签字确认的王某1、戴裕发、龚玉平的工资均是上诉人发放，拟证明上诉人为履行与被上诉人的承包协议，招聘劳务人员进行生产的事实，上诉人一审所提交的出库单是鑫天公司履行给被上诉人交付水泥柱由鑫天祥公司出具的，上诉人已履行交付水泥柱义务的事实；3、上诉人鑫天祥公司和甘肃选胜劳务有限公司的工商注册登记报告信息，拟证明两个公司的经营范围不同，不存在混同的情形；4、证人王某2、樊某、王某1出庭作证，拟证明上诉人出具出库单和上诉人发放工资及向被上诉人出具水泥柱款发票的事实。 被上诉人许某质证认为，对上诉人提交的处罚决定、工资发放花名册的真实性无异议，但与本案无关。上诉人提交的企业登记报告信息的真实性和合法性无异议，证人证言所要证明的事实与本案无关，不予认可。 原审第三人聚佑德公司质证认为，对上诉人提交的处罚决定和便函真实性无异议，与本案的关联性有异议；选胜劳务公司与鑫天翔公司的工作人员混同，本案涉及水泥桩制作的是由选胜劳务公司承揽的，与鑫天翔公司没有关系；上诉人提交的行政处罚决定书不属于新证据，一审判决出具的时间是2020年7月10日，该证据形成的时间是2020年7月3日；对鑫天翔公司的工资发放表的真实性有异议，该发放表并没有工作人员的签字确认，不属于新证据；对选胜劳务公司、鑫天翔公司的企业信息真实性无异议，但是对上诉人的证明目的有异议，选胜劳务和鑫天翔公司的法定代表人是同一个人，但是该两个公司是独立的；对证人证言所要证明的目的有异议，且该证据不属于新证据。 原审第三人戴某质证意见与聚佑德公司的质证意见一致。 经审查，因双方当事人对上诉人提交的2020年7月3日，高台县人力资源和社会保障局作出的高人社劳监处字【2020】第1号《劳动保障监察行政处理处罚决定书》原件以及证明、上诉人鑫天祥公司通过劳动监察部门给雇佣的农民工工资发放花名册原件、上诉人鑫天祥公司和甘肃选胜劳务有限公司的工商注册登记报告信息三份证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于被上诉人分别与上诉人、原审第三人聚佑德公司签订的两份《承包协议》性质如何认定问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，上述两份协议均约定乙方按照甲方的预制要求制作水泥桩，并载明详细的规格尺寸，以及在制作的水泥桩上要用红色油漆粉刷“高台县退牧还草工程”。该协议中的标的具有特定性，是按照定作人的要求、为满足定作人的需求而完成，故本案争议的协议均系承揽合同，一审判决认定本案案由为买卖合同纠纷错误，应为承揽合同纠纷。 关于上诉人的诉请能否成立的问题。经审查，被上诉人许某于2018年10月10日先与原审第三人聚佑德公司签订《承包协议》，于2019年2月25日与上诉人签订内容相同的《承包协议》，变更了承揽人，并明确载明了付款账号。根据合同签订的先后顺序，应认定先签订的合同已终止履行，被上诉人许某因制作水泥桩又与上诉人达成新的协议，结合上诉人一审提交的支付购买水泥、钢筋等原材料及交纳电费、支付人工工资的票据，数张由许某认可的出库单原件，证人王某2、樊某、王某1的证言，被上诉人向上诉人支付部分货款的事实，能够形成完整的证据链，证明上诉人在签订《承包协议》后，适当履行了合同义务，向被上诉人交付了其定作的水泥桩。故被上诉人作为定作人，应继续履行合同义务，支付下欠的货款。根据双方合同约定的标的物数额，结合出库单，上诉人已经完成了价值650095.5元的水泥桩加工义务，并交付被上诉人，现被上诉人仅支付了195000元，上诉人要求支付下欠的455095.5元符合双方约定及实际履行情况，本院予以支持。 被上诉人提交聚佑德公司出具金额为26万元的收款收据及与聚佑德公司的结算协议，以此抗辩自己履行了2018年10月10日与聚佑德公司签订的《承包协议》，但未能提供证据证明该结算协议的依据，且没有证据证明其与上诉人又签订《承包协议》用于上诉人贷款的事实，故被上诉人向聚佑德公司的付款行为与上诉人主张的货款无关，利害关系人可另行解决。 关于原审第三人聚佑德公司与案外人甘肃选胜劳务有限公司形成何种法律关系，上诉人与选胜公司是否构成公司混同，不属于本案所审查的范围，就上述协议在履行过程中发生的纠纷，合同双方另行解决。 综上，上诉人甘肃鑫天祥实业有限公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，第二百五十二条，第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，判决如下： 一、撤销甘肃省高台县人民法院(2020)甘0724民初28号民事判决； 二、被上诉人许某向上诉人甘肃鑫天祥实业有限公司支付货款455095.5元，于本判决生效后三十日内一次性付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8126元，由被上诉人许某负担。 二审案件受理费8126元，由被上诉人许某负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 陈 军 审判员 宋 睿 二〇二〇年九月二十三日 书记员 张玉芬 【附本案所适用的法律条文】 《中华人民共和国合同法》 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。