中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3477号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏通州四建集团有限公司。住所地：江苏省南通市通州区石港镇米市桥西路8号。 法定代表人：温建成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱建新，江苏清心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卑一诺，江苏清心律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：咸阳双保房地产有限公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区北门口十字西北角。 法定代表人：吴学宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**飞，陕西锦园律师事务所律师。 再审申请人江苏通州四建集团有限公司（以下简称通州四建公司）因与被申请人咸阳双保房地产有限公司（以下简称双保公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2019）陕民终1115号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 通州四建公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，应予再审。具体理由如下： 1.原判决认定《咸阳双保凤凰城建筑安装工程施工总承包陕西省建设工程施工合同》（以下简称施工合同）无效、《双保凤凰城项目施工补充协议》（以下简称施工补充协议）有效，并以该协议作为工程款结算的依据，认定事实与适用法律错误。该两份合同并非相互独立，施工合同系对施工补充协议的完善与补充，两份合同均应作为结算依据。案涉工程属于必须招标的工程，施工补充协议签订于中标之前，双方在招投标前已对案涉项目的实质性内容达成一致，违反了法律强行性规定，施工补充协议与施工合同均应认定无效。同时，根据施工补充协议约定的承包范围及配合条款，双保公司将应由一个承包单位完成的工程肢解为若干部分分别发包给包括通州四建公司在内的多家单位施工，构成肢解发包，违反了法律的禁止性规定，合同无效。 2.原判决错误地将本案工程认定为一般土建工程。案涉工程符合建筑施工企业资质标准的规定，应认定为仿古工程。鉴定机构关于仿古建筑应为传统的三段式结构造型的说法没有根据，该机构不具有认定仿古建筑的资质。案涉工程按照仿古工程设计，要求由具有仿古工程施工资质的专业施工单位施工，通州四建公司也按照仿古工程进行报价并按照相应要求进行施工，双保公司授权代表及监理均在仿古建筑报价单上签字确认，该报价单应作为双方结算仿古工程价款的依据。鉴定意见对仿古工程按照一般土建进行结算没有根据，漏算工程款10500788元。 3.原判决对多个分项认定错误。（1）2012年4月28日双方约定双保公司向通州四建公司支付170万元，该170万元应全额认定为通州四建公司应得的工程款。（2）施工补充协议未免除业主缴纳养老保险的责任，双保公司未缴纳工程劳保费，应将劳保统筹费用列入工程造价之中。（3）原判决少算人工费2456046元。应当按照双方的约定调整人工费。（4）室外雨污水工程款115870元应计入工程造价，原判决该方面事实认定缺乏证据证明，有新的证据足以推翻原判决。（5）通州四建公司施工完成了飘窗板、空调板等零星抹灰工作，费用175312元应计入工程造价。（6）通州四建公司实际增加了施工成本才使钢筋实际用量减少，增加的施工成本没有计入工程造价，因此产生的钢材节余理应归通州四建公司所有。有新的证据证明原判决多扣通州四建公司458.21吨钢材，计981801元。（7）双保公司确认的乳胶漆工程量等证据证明鉴定意见少计取了乳胶漆工程量费用683350.2元。 双保公司提交意见称，通州四建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。具体理由如下：1.关于施工补充协议的效力。双方均认可实际履行的是施工补充协议，以此作为结算依据符合法律规定，也符合当事人双方真实意思表示。施工合同因投标人与招标人串通投标，通州四建公司项目负责人陈益均向双保公司吴学龙行贿70万元，违反了法律强制性规定。原判决认定合同无效，适用法律并无不当。2.关于仿古工程。通州四建公司无园林古建筑工程专业承包资质，不具有仿古建筑施工能力，案涉建筑仅屋檐为仿古造型，主体构造为钢筋混凝土，不属于仿古建筑，不应按照仿古建筑工程取价。通州四建公司的工作联系单、仿古建筑报价单系单方意思表示，不能作为按照仿古建筑结算的依据。3.关于部分具体项目。（1）170万元费用。案涉工程实际竣工验收时间为2014年1月22日，双方约定的生效条件自始未成就，通州四建公司无权要求支付170万元。（2）劳保统筹费用。施工合同第三部分第六条约定，双方的真实意思表示为本工程造价不包含劳保统筹费，双保公司不应向通州四建公司支付该费用。该费用应向政府统筹部门缴纳，而不是直接向通州四建公司支付。（3）人工费调整。一审法官明确要求通州四建公司向鉴定机构提交施工进度节点，以便确定在不同施工期间适用不同的人工费计算标准，若其无法提供，则应承担不利后果。通州四建公司拒不向鉴定机构提交相关资料，系自行放弃调整人工费的权利，鉴定意见关于人工费计算的标准及方法正确。（4）室外（雨、污水）工程协议系由吴学龙签字，双保公司不认可其真实性，相关工程通州四建公司并未施工，双保公司亦不应向其支付相应工程款。（5）鉴定意见已经计算了飘窗板、空调板的零星抹灰费用，通州四建公司主张没有依据。（6）甲供材钢筋。鉴定意见中钢筋数量计算存在错误，钢筋总量计算严重多于实际用量。通州四建公司认可案涉工程的钢筋均由双保公司提供，无权要求将钢筋价款计算至总工程造价中，故鉴定意见计算出的剩余未使用钢筋与通州四建公司无关，其要求将鉴定的钢筋数量与实际使用钢筋数量的差价计算入其工程款中无事实依据。双方约定了合同价款不含钢筋价款，故而鉴定意见将甲供钢材予以扣除是正确的。（7）乳胶漆施工量等在鉴定时双方已质证，价款双方已有明确约定，通州四建公司主张按照市场价确认，明显不符合约定，新证据并不能支持其主张。 本院认为，本案是再审审查案件，应当围绕当事人申请再审的事由，审查原判决是否具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。针对通州四建公司援引的事由，本院作如下审查： （一）是否有新的证据足以推翻原判决 通州四建公司向本院提交了十份新证据：1.咸阳市建设工程质量安全监督站文件（咸建质监发[2014]2号），拟证明案涉工程为商住楼；2.招标文件及招标工程量清单，拟证明案涉工程有仿古工程和相对应的项目与工程量；3.陕西省建筑工程综合概算定额，拟证明组合钢模板与大钢模板定额单价存在差距；4.签证单，拟证明通州四建公司采用组合钢模板施工；5.陕西省建筑工程综合概算定额，拟证明施工补充协议所涉商品混凝土施工损耗定额标准；6.陕西省建筑工程综合概算定额，拟证明清水混凝土接触面模板材料消耗增加费用依据；7.陕西省建设工程工程量清单计价费率（2009），拟证明养老保险实行行业统筹，由项目业主缴纳，结算工程价款不包括养老保险；8.招标文件，拟证明双保公司招标文件中明确劳保统筹费计税后扣除，即劳保统筹费是计入工程价款的，只是因为文件规定由项目业主缴纳，故在计税后扣除，并不是对劳保统筹费的放弃，原判决对劳保统筹费不计入工程总造价认定错误；9.陕西省建设厅陕建发（2004）136号文件，拟证明对漏收漏交劳保费的项目，应将劳保费列入工程结算；10.关于室外雨污水工程进场波纹管的说明，拟证明通州四建公司实际施工了室外雨污水工程（波纹管由双保公司提供）。经审查，上述证据在原审庭审结束前均已存在，通州四建公司未能说明逾期提交的理由，且上述证据不足以推翻原判决。通州四建公司此项申请再审的理由不成立，本院不予支持。 （二）原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明 通州四建公司申请再审提出的具体事实问题，如仿古工程量、170万元费用、劳保统筹费、甲供材钢筋等，均系该公司在一审、二审中提出的问题。一审法院委托具有相应资质的鉴定机构对争议部分工程量及价款进行了鉴定，鉴定机构根据双方提交的证据材料作出鉴定意见，并针对双方当事人提出的异议，结合案涉工程实际情况调整了鉴定意见，鉴定程序并无不当。通州四建公司未能提交证据证明鉴定意见存在错误，原判决依据施工补充协议的约定和鉴定意见，结合双方提交的证据材料，就异议事项逐项进行了认定，处理正确。通州四建公司此项申请再审理由不能成立。 （三）原判决适用法律是否确有错误 本案双方当事人在招投标前已对案涉项目的实质性内容达成一致，原判决依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定认定中标的施工合同无效，具有法律依据。诉讼中，双方均认可实际履行的是施工补充协议，均按照施工补充协议主张权利。原判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定将施工补充协议作为工程价款结算依据，适用法律并无不当。 综上，通州四建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回江苏通州四建集团有限公司的再审申请。 审判长  欧海燕 审判员  杨弘磊 审判员  厉文华 二〇二〇年九月十一日 法官助理张乐 书记员陈璐