贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5557号上诉人（原审被告）：陕西盛鑫建筑安装工程有限公司，住所地陕西省咸阳市武功县普集镇邰城北路。法定代表人：史峰卫，该公司经理。委托诉讼代理人：任文军，陕西为民律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宏伟，陕西宇斌诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州晔赢资产管理有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园创业大厦B612室。法定代表人：朱宇梅。委托诉讼代理人：罗明，贵州驰辰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳家驹，贵州驰辰源律师事务所律师。原审第三人：金沙县交通运输局，住所地贵州省毕节市金沙县鼓场街道东南环线交通大楼。负责人：王正义，该局局长。委托诉讼代理人：黄维，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁筑，贵州贵达律师事务所实习律师。上诉人陕西盛鑫建筑安装工程有限公司（以下简称陕西盛鑫公司）因与被上诉人贵州晔赢资产管理有限公司（以下简称贵州晔赢公司）、原审第三人贵州省毕节市金沙县交通运输局（以下简称金沙交通局）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年05月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陕西盛鑫公司上诉请求：1、裁定撤销一审判决，将本案发回重审或依法将本案改判为驳回被上诉人一审全部诉请；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、《协议》中约定的服务费实际上应当是由政府承担的融资费用，该费用不应由上诉人承担。生效判决在工程款里扣减550万元融资服务费。本案中，上诉人作为以建设工程施工为主业的施工企业，承担的是本应由政府承担的融资债务中的利息债务。依照《最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要（法2019【254】号）》第23条之规定，判断案涉《协议》效力时，应以贵州晔赢公司是否善意为基础，贵州晔赢公司未审查陕西盛鑫公司是否就该事项形成股东会决议或董事会决议，不具有善意。被上诉人作为专业融资机构，应当审慎处理融资事务，其仅凭与何伟签订并加盖何伟私自刻制的项目专用章的《协议》，明显存在重大过失。二、《协议》中涉及融资和综合费用扣减和支付的约定，违反了《建设部、国家发改委、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》和《政府投资条例》的规定，严重干扰了国家对固定资产投资的宏观调控，扰乱了建筑市场秩序，应属无效。三、假定《协议》有效，一审法院重复计算融资综合费用，属于事实认定错误。《协议》系被上诉人与何伟之间产生的法律关系，对上诉人不具有约束力。被上诉人出示的委托书可以证明被上诉人陕西盛鑫公司仅授权何伟负责工程施工的相关事宜，并未授权何伟代表上诉人进行对外融资，何伟的行为显然超出了授权委托书的授权范围。现公安机关已经立案对何伟涉嫌伪造项目专用章的行为进行侦查，进一步证明何伟是冒用上诉人的名义与被上诉人签订《协议》。被上诉人贵州晔赢公司答辩称，第一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确。上诉人授权何伟签订协议合法有效，该协议对陕西盛鑫公司具有约束力。二、即便何伟伪造公文印章经侦查属实，也仅是与本案有牵连。依照最高人民法院关于民刑交叉案件审理精神本案应当继续审理。原审第三人金沙县交通局述称，同意被上诉人贵州晔赢公司的答辩意见。贵州晔赢公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付服务费528.7万元；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告表示实际已收款应为90万元，故当庭将第一项诉请变更为508.7万元。一审法院认定事实，2014年12月12日，金沙交通局向陕西盛鑫公司发出中标通知书，确认陕西盛鑫公司于2014年12月4日提交的金沙县禹谟经高坪至化觉（白果坪）公路路面大修工程购买公共服务投标文件已被金沙交通局接受，确定为中标人。2014年12月28日，金沙县政府为业主单位，金沙交通局为授权业主单位，陕西盛鑫公司为施工单位签订《金沙县禹谟经高坪至化觉（白果坪）公路路面大修工程施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）。合同第六条约定根据本工程预算评审的工程数量和单价计算的本合同总价为7080.2367万元，最终以审计部门审定金额进行结算。第七条约定合同文件由合同协议书、中标通知书、项目经理委托书、授权委托书等及其他合同文件（其中包含补充协议、项目经理部拟派人员、《西洛街道水碾至岩孔等公路路面大修工程项目融资代建合作协议》）共同构成。《专用合同条款》序号9约定开工预付款为合同总价的20%，金额为一千四百一十六万零四百元，付该款时需扣除业主单位代付的融资阶段的服务费。合同所附《授权委托书》载明陕西盛鑫公司法定代表人史峰卫委托何伟为陕西盛鑫公司代理人，以陕西盛鑫公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改金沙县禹谟经高坪至化觉（白果坪）公路路面大修工程施工承包合同，并全权负责工程全程施工管理、工程全面结算和处理有关事宜等，资金划拨至何伟本人账户，委托权限内的法律后果由陕西盛鑫公司承担，委托期限为本项目施工全过程。该《施工承包合同》后附其他合同文件包含有《西洛街道水碾至岩孔等公路路面大修工程项目融资代建合作协议》（以下简称《融资代建合作协议书》），该协议由金沙县政府与贵州晔赢公司签订，双方约定案涉工程项目由贵州晔赢公司提供金沙县政府融资资金1亿元，融资资金到位时间为2014年1月20日，年融资综合成本为10%，支付方式按工程进度支付工程款。2015年3月5日，贵州晔赢公司（甲方）与何伟、杨通国（乙方）签订《协议》，主要载明鉴于何伟、杨通国系陕西盛鑫公司禹高化公路大修工程项目负责人，贵州晔赢公司与金沙县政府签订融资服务合同，贵州晔赢公司为金沙县政府融资8000万元用于金沙县禹高化公路大修项目，乙方通过合法招投标程序成为该项目的施工方。经协商，就甲方的融资服务费的支付达成如下一致一、服务费支付主体以甲方与乙方合作实施本项目的方式，乙方向甲方支付服务费，金沙县政府不再向甲方支付任何费用；二、服务费支付期限，乙方收到金沙交通局支付的工程款之日起当日，即按比例将服务费划转到甲方指定账户，每延期一日，乙方向甲方支付应付未付款项千分之一五的违约金；三、服务费支付方式，乙方与金沙县政府签订的协议，乙方收到工程预付款后，三个工作日内，乙方必须一次性支付甲方150万元，第二次拨款后一次性支付250万元，超出项目总工程款（7080万）的部分，乙方按10%支付甲方，超出部分以最终审计结果为准。该《协议》落款处，甲方由原告加盖公司章印确认，乙方由何伟、杨通国签字确认并加盖“陕西盛鑫建筑安装工程有限公司金沙县禹谟经高坪至面大修工程项目专用章”。此后，该案涉工程项目于2015年5月开工，2018年2月完工。2019年2月1日，金沙县审计局出具《金沙县禹谟经高坪至化觉（白果坪）公路路面大修工程跟踪审计结算审核结果报告书》，对本案工程量及清单计价审定结算价为90670010.24元，并在该报告第（二）条“项目招标及合同签订情况”第2点述及本案工程融资代建经过。后因陕西盛鑫公司向金沙县人民政府及金沙县交通局主张建设工程施工款发生争议并由此向贵州省毕节市中级人民法院提起民事诉讼，经该院一审判决认定，该案双方争议的案涉工程款在应予扣抵金沙县政府已于2014年4月30日及9月30日向贵州晔赢公司支付的融资服务费550万元后，由金沙县人民政府、金沙县交通运输局支付陕西盛鑫公司工程款15724991.71元及利息等。该案经贵州省高级人民法院二审作出（2019）黔民终807号民事判决书，维持原判。另，在本案庭审后，陕西盛鑫公司向一审法院申请对2015年3月5日《协议》的第1、2页形成时间进行鉴定。对此原告表示，虽申请鉴定是被告的权利，但因该《协议》已由生效民事判决所确认，故认为该鉴定没有意义。一审法院认为，本案的争议焦点在于贵州晔赢公司主张与陕西盛鑫公司在建设案涉工程中是否存在融资服务合作事实。对此，一审法院认为：第一，根据金沙县政府与原告签订的《融资代建合作协议》载明内容，可以确认涉案的项目属于贵州晔赢公司提供融资资金代建项目，且融资资金到位时间及融资成本均有明确约定。第二、根据本案双方均确认的《施工承包合同》中所附《专用合同条款》序号9约定有“付款时需扣除业主单位代付的融资阶段的服务费”的内容、所附《其他合同文件》中包括有金沙县政府与原告签订的《融资代建合作协议》，而该《专用合同条款》及《其他合同文件》均作为《施工承包合同》的合同文件构成部分，由此可认定被告陕西盛鑫公司在签订《施工承包合同》时对案涉工程所需资金来源系金沙县政府向原告融资并需支付一定融资服务费用的事实是知晓的。第三、在陕西盛鑫公司与金沙交通局及金沙县政府的建设工程施工合同纠纷案中，双方均认可金沙县审计局出具的《金沙县禹谟经高坪至化觉（白果坪）公路路面大修工程跟踪审计结算审核结果报告书》，而该《审计报告》系依据金沙交通局与陕西盛鑫公司提供的资料进行工程结算审计，报告中亦详细载明了项目融资代建情况，亦可证明陕西盛鑫公司已明知项目属于融资代建项目。第四，对于2015年3月5日《协议》的效力，一审法院认为，根据《施工承包合同》所附的《授权委托书》中载明，何伟为陕西盛鑫公司代理人并有权以公司名义签署、修改施工承包合同，并全权负责工程全程施工管理、工程全面结算和处理有关事宜等，故何伟作为被告公司在涉案项目中的全权负责人，在处置工程资金方面有权代表被告公司对外签订协议，且原告也由此具有善意信任何伟具有代表被告公司做出意思表示的事实基础。对被告提出的成文时间鉴定申请，一审法院认为，根据前述理由及前期相关民事诉讼的生效判决书所认定事实，可以确认案涉《协议》的客观真实性，故被告申请鉴定理由不足，一审法院不予准许。故根据金沙县政府与原告签订的《融资代建合作协议》及何伟与原告签订的《协议》，可以确认贵州晔赢公司为金沙县政府融资用于涉案施工项目以及陕西盛鑫公司应向贵州晔赢公司支付融资服务费的事实。综上，原告有权在扣抵政府已支付的融资服务费550万元及《协议》签订后又陆续收取的90万元后，继续向被告主张剩余融资服务费。再根据该《协议》第三条载明的支付方式，现被告应付剩余融资服务费应计算为150万元＋250万元＋（9,067万元－7,080万元）×10%－90万元﹦508.7万元，故一审法院对原告诉请予以支持，被告辩解理由并无事实及法律依据，一审法院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州晔赢资产管理有限公司服务费508.7万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48,810元，减半收取24,405元，由被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陕西盛鑫公司向本院提交如下证据：第一组：陕西省武功县公安局《立案告知书》一份及《武功县公安局回复函》一份，欲证明：1、《协议》上加盖的印章系何伟伪造，该协议对上诉人不具有约束力；2、被上诉人出具的委托书仅授权何伟负责工程施工的相关事宜，并未授权何伟代表上诉人进行对外融资，何伟的行为显然超出了授权委托书的授权范围，被上诉人在签订《协议》时存在重大过失，不具有善意；3、《协议》的相对人是何伟，上诉人不是本案适格被告。被上诉人贵州晔赢公司质证称，对《立案告知书》、《武功县公安局回复函》的真实性、合法性无异议，不认可证明目的。上诉人对何伟授权的内容、范围以生效判决认定为准。本案与何伟涉嫌伪造印章与属于不同的法律关系。原审第三人金沙交通局质证称：对《立案告知书》、《武功县公安局回复函》的三性无异议。第二组：最高人民法院民事申请再审诉讼材料收取清单一份，欲证明：上诉人不服贵州省高院（2019）黔民终807号民事判决，已向最高院申请再审，申请再审的有关材料已经由最高人民法院巡回法庭第五法庭收取。被上诉人贵州晔赢公司质证称，对该组证据的真实性无异议，对其关联性与证明目的不予认可。原审第三人金沙交通局质证称：真实性、合法性无异议，不认可证明目的。该证据只能证明上诉人就贵州省高院（2019）黔民终807号民事判决申请再审，但是是否启动再审尚不得而知。被上诉人贵州晔赢公司为了证明其答辩主张提交如下证据：第一组：贵州晔赢公司2020年7月8日出具的的《情况说明》一份，欲证明：被上诉人已经履行了融资义务。上诉人陕西盛鑫公司质证称，对于该组证据的三性与证明目的均不认可，该证据是被上诉人单方陈述，无法达到证明目的。另外，被上诉人未提交融资本金的往来证据证明其实际支付融资款项的事实及金额，应当承担举证不能的后果，其诉请应予驳回。原审第三人金沙交通局质证称：系上述人的单方陈述，不能达到证明目的。第二组：贵州晔赢公司出具的融资服务费508万元计算明细一份，欲证明：按照协议约定，陕西盛鑫公司还应支付服务费508.7万元。上诉人陕西盛鑫公司质证称：该计算明细为贵州晔赢公司单方陈述，不具有证据的证明力。原审第三人金沙交通局质证称：系上述人的单方陈述，不能达到证明目的。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：各方对《立案告知书》、《武功县公安局回复函》、最高人民法院民事申请再审诉讼材料收取清单的真实性、合法性均无异议，本院对上述证据的真实性、合法性依法予以确认，但是均不能实现证明目的。《立案告知书》、《武功县公安局回复函》证明何伟涉嫌伪造公司印章被立案侦查。最高人民法院民事申请再审诉讼材料收取清单证明上诉人已经就贵州省高院（2019）黔民终807号民事判决申请再审。《情况说明》、融资服务费508万元计算明细系被上诉人的单方陈述，达不到证明目的。二审过程中查明，贵州省高院（2019）黔民终807号民事判决确认金沙县政府、金沙县交通局有权在向陕西盛鑫公司支付工程款时直接扣除向贵州晔赢公司支付融资服务费550万，贵州晔赢公司认可已经实际收到上述550万元的融资服务费。经本院二审审理查明的其余事实与原审判决认定的事实一致，本院对原审判决认定的事实依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三个：第一、《协议》是否有效以及《协议》是否对上诉人具有约束力；第二、本案是否需以何伟涉嫌伪造公司印章一案的侦查结果为依据，即本案是否应当中止审理；第三、原审判决陕西盛鑫公司支付贵州晔赢公司508.7万元是否正确。关于《协议》是否有效以及《协议》是否对上诉人具有约束力的问题。本院认为，贵州省毕节市中级人民法院（2019）黔05民初38号民事判决以上诉人陕西盛鑫公司授权何伟在案涉项目的施工过程中作为其代理人，授权何伟以陕西盛鑫公司名义签署、澄清、说明、补正、提交、撤回、修改金沙县禹谟经高坪至化觉（白果坪）公路路面大修工程施工承包合同，全权负责工程全程施工管理、工程全面结算和处理有关事宜等，委托权限内的法律后果由陕西盛鑫公司承担。何伟以陕西盛鑫公司项目负责人名义与贵州晔赢公司为解决本案工程融资产生的服务费用而签订由何伟代金沙县政府向贵州晔赢公司支付融资服务费的协议，并未超过陕西盛鑫公司对何伟的授权范围，效力及于陕西盛鑫公司，案涉融资服务费应由陕西盛鑫公司支付为由，直接将金沙县政府已经向贵州晔赢公司支付融资服务费550万元抵扣应付工程款。陕西盛鑫公司不服上述判决向贵州省高级人民法院提起上诉，贵州省高级人民法院于2019年12月27日作出（2019）黔民终807号民事判决，该判决以《施工承包合同书专用条款》序号9“付款时需扣除业主单位代付的融资阶段的服务费”的约定，以及陕西盛鑫公司主张工程款依据的《审计报告》亦详细载明项目融资代建的情况均足以证明陕西盛鑫公司明知项目属于融资代建的项目且在付款时要对金沙县政府代付融资款进行代扣的事实为由，维持贵州省毕节市中级人民法院（2019）黔05民初38号关于《协议》对陕西盛鑫公司具有约束力，金沙县政府已经向贵州晔赢公司支付融资服务费550万预案抵扣贵州省金沙县政府、金沙县交通局应付工程款的判决内容。尽管陕西盛鑫公司已经向最高人民法院申请再审，但是最高人民法院并未决定是否对贵州省高级人民法院（2019）黔民终807号民事判决进行再审，故贵州省高级人民法院（2019）黔民终807号民事判决属于生效判决。陕西盛鑫公司关于《协议》系无效合同，对陕西盛鑫公司不具有约束力的上诉理由明显不能成立。关于本案是否应当中止审理的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项的规定指如果不等待另一案件的审理结果而继续对案件审理，必然会在认定事实和适用法律上遇到难以逾越的障碍，甚至导致相互矛盾的裁判结果，所以需要中止案件的诉讼程序，等待另一案件的审结。陕西省武功县公安局于2020年6月9日对何伟涉嫌伪造公司印章进行立案侦查。贵州省毕节市中级人民法院（2019）黔05民初38号民事判决、贵州省高级人民法院（2019）黔民终807号民事判决以何伟系陕西盛鑫公司的委托代理人、其签订《协议》未超越授权范围为由认定《协议》对陕西盛鑫公司具有约束力，不是以《协议》乙方处加盖了“陕西盛鑫公司金沙县禹谟经高坪至化觉（白果坪）公路路面大修工程项目专用章”为由。因此，本案不以何伟涉嫌伪造公司印章一案结果为依据，按照最高人民法院关于刑民交叉案件的审理精神，本院不需中止审理。陕西盛鑫公司提出的本案应当中止审理或驳回起诉的主张，本院不予采纳。关于原审判决陕西盛鑫公司支付贵州晔赢公司508.7万元是否正确的问题。贵州晔赢公司主张按照《协议》约定，其有权向陕西盛鑫公司收取融资服务费为598.7万元，陕西盛鑫公司实际支付90万元，现陕西盛鑫公司尚欠融资服务费为508.7万元。本院认为，按照约定贵州晔赢公司义务为提供8,000万元的融资，权利为收取融资服务费为598.7万元。一方面，被上诉人贵州晔赢公司并未提交证据证明其实际履行8,000万元的融资义务。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，贵州晔赢公司应当承担举证不利的后果。另一方面，即便被上诉人贵州晔赢公司实际履行8,000万元的融资义务，亦有权收取融资服务费为598.7万元。经本院询问，贵州晔赢公司认可已经实际收到金沙县政府、金沙县交通局支付融资服务费550万元，再结合贵州晔赢公司诉讼过程中关于陕西盛鑫公司实际支付90万元融资服务费的自认，其要求陕西盛鑫公司再支付融资服务费的诉请缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审判决判令陕西盛鑫公司支付贵州晔赢公司508.7万元融资服务费于法无据，本院予以纠正。综上所述，上诉人陕西盛鑫建筑安装工程有限公司的上诉理由部分成立，本院对其合理部分上诉请求依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初1662号民事判决。二、驳回贵州晔赢资产管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费48,810元，减半收取24,405元，由贵州晔赢资产管理有限公司负担。二审案件受理费用48,810元，由贵州晔赢资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年九月二日书记员  黄桃