北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京刑抗1号抗诉机关北京市人民检察院。原审上诉人（原审被告人）周慈，女，1982年7月13日出生，汉族，出生地河北省临漳县，大学文化，案发前系万紫红遍（北京）科技发展有限公司法定代表人，户籍所在地河北省邯郸市临漳县，经常居住地北京市丰台区；因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2018年3月2日被羁押，同年4月2日被取保候审，2019年6月28日被逮捕；2019年11月25日刑满释放。北京市丰台区人民检察院指控被告人周慈犯销售有毒、有害食品罪一案，北京市丰台区人民法院于2019年6月28日作出（2019）京0106刑初728号刑事判决，北京市第二中级人民法院于2019年8月15日作出(2019)京02刑终521号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，北京市人民检察院于2019年12月19日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院检察官刘磊出庭履行职务。原审上诉人周慈到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市丰台区人民法院一审判决认定，2018年3月间，被告人周慈在北京市丰台区右安门医院附近销售含有有毒、有害成分的性保健品，2018年3月2日被告人周慈被北京市公安局丰台分局右安门派出所民警抓获，民警现场起获“藏秘雄霸”2盒、“一硬十八天”5盒、名片10张，民警在被告人周慈位于北京市丰台区**暂住地内起获“藏秘雄霸”性保健品8盒。经鉴定，上述性保健品中“藏秘雄霸”中含有“西地那非”成分。上述事实，有下列证据证实：1．证人单某证言证明：2018年3月1日中午，具体时间我记不清了，我在丰台区右安门医院南侧购买了一盒“藏秘雄霸”性药打算试试效果如何，那名女子还给了我一张名片，名片上有她的电话。我回家服用后，并没有像说明书所说的那种效果，并且我的身体在服用过这种性药后还有些不舒服。我感到上当受骗了，于是就来举报了。为了不再让这些黑心商贩用假药骗人钱财，更重要的是不要再让这些假药危害百姓的身体健康，为此，我今天又准备再买一盒，于是我给她打电话说要再买一盒药。那名女子就让我到丰台区木樨园桥东一平房，我花了50元购买了一盒“藏秘雄霸”。我在服用这些药后，并没有像说明书说的那种效果，并且在服用后我的身体产生不舒服的感觉，所以我觉得是假药。2．证人程某证言及辨认笔录证明：我是北京市丰台区**房屋的房主。2013年年底（具体时间我记不清了），我将北京市丰台区**大概四、五平方米的一间无号平房出租给一个叫周慈的女子居住。经其辨认指出，被告人周慈就是向其租赁位于北京市丰台区**房屋的女子。3．公安机关出具的接受证据清单、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片证明：公安机关于2018年3月2日扣押单某持有的“藏秘雄霸”一盒。4．公安机关出具的现场笔录、搜查证、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、搜查现场照片、视听资料证明：民警依法抓获周慈的情况，现场起获“藏秘雄霸”2盒、“一硬十八天”5盒、名片10张；民警在被告人周慈位于北京市丰台区**暂住地内起获“藏秘雄霸”性保健品8盒的情况。5．北京微量化学研究所分析测试中心检测报告及补充声明证明：从涉案的性保健品“藏秘雄霸”中检出西药成分西地那非。6．被告人周慈的身份信息证明：周慈的身份情况。7．公安机关出具的破案报告及到案经过证明：案件的破获情况及被告人周慈被查获的经过。上述证据经当庭质证，合法有效，法院予以确认。被告人周慈当庭提交的照片、其丈夫刘某因销售有毒、有害食品被判处刑罚的判决书等证据，与本案无关，不予采纳。一审法院认为，被告人周慈无视国家法律，销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，依法应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人周慈犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人周慈及其辩护人认为其不构成销售有毒、有害食品罪的辩解及辩护意见，经查，在案有证人证言及视频资料、鉴定意见等证据证明被告人周慈销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为符合销售有毒、有害食品罪的犯罪构成，故对该辩解及辩护意见不予采纳。一审法院于2019年6月28日作出（2019）京0106刑初728号刑事判决：一、被告人周慈犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。二、随案移送的“藏秘雄霸”十一盒、“一硬十八天”五盒、名片十张依法予以没收。周慈不服，向北京市第二中级人民法院提出上诉。上诉理由为：其既未销售“藏秘雄霸”等性保健品，又非被民警抓获；即使认定其销售“藏秘雄霸”，其中也不含有毒、有害成分。一审法院认定事实不清、证据不足，依法应宣告其无罪。二审法院经审理查明，一审法院认定周慈销售有毒、有害食品的事实是正确的。一审法院在判决书中所列证明周慈销售有毒、有害食品的各项证据，均经一审法院庭审举证、质证后予以确认，二审法院经审核属实，亦予以确认。在法院审理过程中，周慈未提出新证据。关于周慈所提其不构成销售有毒、有害食品罪的上诉理由，经查：在案单某的证言、视听资料、扣押清单证明，周慈向单某销售“藏秘雄霸”性保健品，单某报案后，侦查人员向周慈表明身份后将其抓获归案，并从周慈处起获尚未售出的“藏秘雄霸”；侦查人员将扣押的“藏秘雄霸”送检，从中检测出西地那非成分，而西地那非已被国家食品药品监管部门明确列入非法添加物质名单，属于有毒、有害的非食品原料；周慈丈夫曾因销售此类性保健品被判刑，周慈明知其中含有有毒、有害非食品原料仍继续销售，应按照销售有毒、有害食品罪定罪惩处。故周慈所提上诉理由不能成立，法院不予采纳。二审法院认为，周慈销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对扣押物品处理无误，审判程序合法，应予维持。据此，于2019年8月15日作出(2019)京02刑终521号刑事裁定：驳回周慈的上诉，维持原判。北京市人民检察院的抗诉意见为，一、二审裁判定性准确、量刑适当。但本案应依法适用终身从业禁止措施而未适用，属于适用法律错误，故依法提出抗诉。具体理由为：1．原审上诉人周慈犯销售有毒、有害食品罪，但其本人不认罪，且刑满释放后仍从事食品药品销售活动，周慈还以近亲属身份代理其丈夫刘某犯销售有毒、有害食品罪一案的申诉，故其再犯危害食品药品安全犯罪的可能性较大。2．根据本案的情节和对社会可能造成的危害后果，应依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条之一第一款、第三款、《中华人民共和国食品安全法》第一百三十五条第二款规定，对原审上诉人周慈适用终身从业禁止措施。北京市人民检察院的再审出庭意见：1．原审裁判认定周慈犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，对该案的定罪、量刑应予维持。2．本案适用法律不当，应依法对周慈适用终身禁业。（1）本案中周慈因犯食品安全犯罪被判处有期徒刑六个月，依照《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，周慈符合适用终身禁业的情形。（2）周慈具有再犯危害食品安全罪的高风险。从周慈犯罪的主观认识上分析，其再犯可能性大。在已经经过司法鉴定机构作出具有法律效力的鉴定结果的情况下，周慈仍否认其所销售的性保健品中含有国家明令禁止的非法添加物——西地那非，否认自己的行为构成犯罪；周慈在再审庭审中对自己的案件仍坚持不认罪，加深了其再犯可能性。周慈在刑罚执行完毕继续从事经营活动，客观上为其再犯食品安全罪提供较大现实可能性；周慈、刘某夫妇先后犯食品安全罪，家庭影响对周慈再犯相关犯罪增加了可能性。综上，根据本案的实际，为预防周慈再次犯罪，应对其适用终身禁业措施。原审上诉人周慈的辩解：1．原审裁判没有证据证明我销售有毒、有害食品，不认可检察机关的意见。2．公安机关抓我的时候没有执法的证件，是钓鱼执法，50元是民警跟我要的。3．我没有销售食品、药品的营业执照，只有跟其他人共同经营的营业执照，但没有销售食品、药品，是合伙开饭馆、卖服装，而且事发之后就不合作了，我现在也是在卖服装。4．关于检测报告检出含有西地那非有毒成分的问题，首先送检的药品不是我的，而且法律上没有规定这个所谓的毒品名。5．我的案件是冤枉的，现有证据证明药品都是别人的，是他们对我的打击报复。北京市人民检察院提交三组新证据，证据1．周慈在检察机关的讯问笔录一份。供称，其和一个朋友合伙在朝阳区市场监督管理局登记了一个个体营业执照，租大商场的摊位，法定代表人是那个朋友，其只是共同承租人，租期到2046年。执照上的经营范围包括食品、零售药品。双方之间有合同，是共同经营。证明目的：周慈在刑罚执行完毕后，还承租了一个个体摊位，长期在朝阳区经营食品。证据2．周慈与他人合伙经营个体工商户登记信息一页及光盘。证明目的：在刑罚执行完毕后，周慈继续从事食品经营活动，再犯食品安全犯罪的风险高。证据3．刘某犯销售有毒、有害食品、药品罪刑事判决书一份。证明目的：周慈以近亲属身份代理其丈夫刘某犯销售有毒、有害食品罪的申诉，为其再犯相关犯罪增加了可能性。原审上诉人周慈的意见为，我没有销售食品、药品的营业执照，有共同经营的营业执照，是因为开饭馆办不下来卫生许可证，才与别人合伙经营，但是我没有销售食品、药品，而且有营业执照也不能证明我销售有毒、有害食品、药品。关于刘某的案件我不认可，刘某是无罪的。原审上诉人周慈提交了三组新证据。第一组公证书，证明我的户口问题，公安局要注销周慈这个名字的户口，不让我上告。第二组照片。包括我养父路某被打伤的照片，其与田某的结婚证、田某购买保健品的会员证、收据、发票、还有名片的照片，证明“藏秘雄霸”这个药还有其他东西都是田某的，与我没有关系。而且我当时报警了，田某不承认，但是她购买保健品的收据和会员证，派出所都有记录。第三组钓鱼执法人员的照片，证明这是违法的，当时抓我的不是民警，是兔唇，他没有出示证件就把我抓了，50元也是兔唇管我要的，他不能证明有毒、有害的食品是我的。北京市人民检察院的意见为，1．周慈提交的公证书，以及其养父被打伤的照片、名片等，包括涉及派出所的问题，均与本案无关。2．周慈说当时她出事时民警来抓她，执法人员没有证件钓鱼执法，50元钱不是销售收入的问题，应该通过申诉的程序来解决，本案的基础是已经生效的刑事裁判，周慈的说法没有法律依据。经再审查明的事实、证据与原二审认定的事实、证据相同。原判所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明所认定的事实，本院予以确认。北京市人民检察院出示的个体工商户信息中没有公司名称和法定代表人姓名；周慈的讯问笔录中也没有其现继续销售食品、药品的供述；以周慈代理其丈夫刘某申诉推定其具有再犯的可能性依据不足。故上述证据本院不予确认。原审上诉人周慈提供的公证书、照片、名片不能推翻原判认定的事实，本院亦不予确认。本院认为，原审上诉人周慈销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。关于周慈辩称原审裁判没有证据证明其销售有毒、有害食品的问题，经查，原审裁判确认周慈销售有毒、有害食品罪的证据有证人单某的证言、视听资料、扣押清单证明等证据在案证实，对周慈的辩解，本院不予采纳。有关抗诉机关认为，本案应对周慈适用终身从业禁止措施的问题。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之一的规定，从业禁止的适用对象为因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪而被判处刑罚的人，由法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要适用。首先，原判认定周慈案发前系万紫红遍（北京）科技发展有限公司法定代表人，但该公司没有销售食品、药品的经营范围，且公安机关起获的名片上只有周慈的姓名和手机号，并没有公司名称，故现没有证据证明周慈符合从业禁止措施的适用条件；其次，再审期间检察机关提交的周慈与他人合伙经营个体工商户的登记信息，执照上的经营范围包括食品、零售药品；周慈的讯问笔录供称，其和朋友合伙在朝阳区共同经营，以及周慈代理其丈夫犯销售有毒、有害食品罪申诉等情况，证明周慈具有再犯的高风险。经查，工商登记信息是从周慈手机中翻拍的照片，公司名称、法定代表人姓名等信息都没有，周慈的讯问笔录中也没有其现在继续销售食品、药品的供述；且再审庭审中其否认现使用该营业执照与他人合伙经营，故在无其他证据佐证的情况下，不能认定周慈在刑罚执行完毕后继续从事食品、药品的经营活动。另周慈以近亲属的身份代理其丈夫申诉，不能推定其具有再犯相关犯罪的可能性。据此，周慈不符合适用终身从业禁止的情形。综上，原审裁判认定周慈犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。北京市人民检察院的抗诉意见，本院不予采纳。对周慈的辩解，本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回北京市人民检察院的抗诉，维持北京市第二中级人民法院（2019）京02刑终521号刑事裁定和北京市丰台区人民法院（2019）京0106刑初728号刑事判决。本裁定为终审裁定。审 判 长 陶志蓉审 判 员 张学梅审 判 员 李 晓二〇二〇年九月三十日法官助理 杨晓洁书 记 员 陆芊雯