江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2557号上诉人（原审被告）：陈阿林，男，1965年10月23日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：李俊杰，江苏顺邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏志勇，江苏顺邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏金马工程有限公司，住所地溧阳市昆仑街道腾飞路3号。法定代表人：马亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡连新，江苏方直律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆少杰、江苏方直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈阿洪，男，1973年5月2日生，汉族，住溧阳市。上诉人陈阿林因与被上诉人江苏金马工程有限公司（以下简称金马公司）、陈阿洪追偿权纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2018)苏0481民初8972号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈阿林上诉请求:1.请求撤销原判，依法改判对于陈阿洪的付款义务，陈阿林承担不能清偿部分三分之一的责任。2.一、二审诉讼费由金马公司、陈阿洪承担。事实和理由：一审判决陈阿林对金马公司代偿款1144893.5元承担连带清偿责任不符合法律规定。一、一审判决所认定的担保合同的主合同系违法挂靠的无效民事法律行为，主合同无效导致担保合同无效，陈阿林不应承担保证责任。按照2014年7月1日金马公司与陈阿洪签订的《江苏金马工程有限公司承包协议书》所约定的内容，金马公司提供相关资质并允许陈阿洪以金马公司名义对外承接工程，陈阿洪向金马公司交纳管理费。在（2018)苏0481民初694号案件中，金马公司与陈阿洪均认可案涉工程系陈阿洪挂靠金马公司承揽的工程。陈阿洪挂靠金马公司名下并以金马公司名义对外承揽工程，该行为违反了我国建筑法出借资质的效力性强制规定，属于无效的民事法律行为。依据《担保法》第五条及《最高人民法院关于担保法若干问题的解释》第八条之规定，陈阿林出具的担保书因主合同无效而无效，陈阿林承担赔偿责任而非担保责任，且承担责任的范围不应超过陈阿洪应承担的付款义务的三分之一。二、（2018)苏0211民初2452号民事调解书所确定的款项不能作为陈阿林承担赔偿责任的依据。按照陈阿林出具的《担保书》，陈阿林仅对陈阿洪在挂靠期间所造成的损失承担担保责任。该损失只应是依照法律规定可以认定和计算的损失，（2018)苏0211民初2452号民事调解书所确定的金额系金马公司与无锡市华星电力环保修造有限公司（以下简称无锡华星修造公司）协商的结果，不是依照法律规定计算的损失。陈阿洪在本案中虽认可（2018)苏0211民初2452号民事调解书，但该损失仍系陈阿洪自认，不属于依照法律规定可以认定和计算的损失，金马公司与华星公司的调解协议以及陈阿洪的自认行为均不应作为陈阿林承担损失赔偿的依据。金马公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回陈阿林的诉请，维持原判。陈阿洪未作答辩。金马公司向一审法院起诉请求：1.请求判令陈阿洪、陈阿林偿还金马公司代其支付的款项1144893.5元及利息（利息以1144893.5元为本金，按银行同期贷款利率，自起诉之日计算至判决生效之日止)；2.由陈阿洪、陈阿林承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：陈阿洪、陈阿林系兄弟关系。2012年10月31日，陈阿林向金马公司出具了一份《担保书》，该担保书内容载明：“担保书本人陈阿林为陈阿洪在江苏金马工程有限公司期间，以该公司名义参与经济活动提供担保，如由陈阿洪造成的各种损失均由本人负责。担保人：陈阿林（由本人签名并捺指印）2012年10月31日”。2014年7月1日，金马公司与陈阿洪签订了一份《江苏金马工程有限公司承包协议书》，该协议主要内容约定：陈阿洪可以在全国范围内以金马公司名义从事本企业经营范围内的经营活动。金马公司提供陈阿洪承接工程所须的相关资质证书、经营手续等，经营产生的一切事务均由陈阿洪按照本合同享有权利承担义务，金马公司为陈阿洪提供适当的职能服务；陈阿洪受金马公司委托以金马公司名义与建设单位、发包单位所签订的施工合同原件至少一份，必须在合同签订后七天内交金马公司备案。超过期限没有交公司备案的视为超过乙方严重违反本协议的约定，金马公司有权对陈阿洪超过期限的行为罚款2000-5000元，超过半月则甲方有权解除陈阿洪以金马公司名义与建设单位、发包单位所签订的施工合同，所产生后的一切责任均由陈阿洪承担；与发包单位的施工合同签订后陈阿洪必须在七天内自行办理保险事宜；陈阿洪应当严格执行甲方对质量、安全、财务、经营等方面的管理制度；陈阿洪在承包期间，发包单位支付的所有款项必须进甲方的账号，陈阿洪在收取发包单位支票、汇票、承兑汇票等有效票据时，必须及时通知金马公司，若陈阿洪私自收取发包单位支付的款项，则视为乙方侵占公款的违法行为，金马公司有权处以每次拾万元以下罚款；陈阿洪在承包工程期间，有权自行组建工程施工项目部，自行组织施工及工程所需人、财、物，可以提请以金马公司名义任命项目部经理、副经理、技术员等职务。上述人员均属陈阿洪雇佣，人员名单、岗位职务等必须报送金马公司备案，上述人员的劳动报酬和各项福利均由陈阿洪负责支付；陈阿洪不得拖欠施工人员的工资，拖欠对外所购设备款、材料款，更不得以金马公司和分公司及项目部名义出具欠条等结算依据，如以个人名义出具手续，纯属个人行为与公司无关，同时应按约定时间足额发放员工工资和各项福利，发生纠纷陈阿洪应承担全部责任。陈阿洪因拖欠施工人员工资造成相关人员向上级主管及政府部门，仲裁机构或法院起诉的，金马公司有权扣留陈阿洪工程款代为支付，如造成金马公司损失的均由陈阿洪承担，陈阿洪同意金马公司有权处以伍仟元至拾万之内的罚款；陈阿洪在承包期内，未经金马公司批准，陈阿洪不得以金马公司名义刻制各类金马公司印章；陈阿洪要自觉遵守国家的法律、法规、合法经营、依法纳税，及时交纳上级管理费；本经济承包协议书期限为2014年1月1日至2014年12月31日，到期双方无异议则协议期限顺延等内容。2015年10月，陈阿洪以金马公司的名义与无锡华星修造公司签订了一份《光大盱眙生lX20t/h+2X55t/h物质发电项目炉烟气脱硫除尘工程制作安装调试工程商务合同》，该合同主要内容约定：双方在签订安装调试工程《技术协议书》基础上，特签订如下合同条款：工程地点位于江苏淮安盱眙县，工程内容按双方签订的《技术协议书》，承包范围为《技术协议书》约定的范围，开工日期为2015年10月14日，竣工日期为2016年1月14日，合同价款为830000元等内容。2016年3月，陈阿洪以金马公司的名义与无锡市华星东方电力环保科技有限公司（以下简称无锡华星科技公司）补签订了一份《芜湖绿洲环保能源有限公司lx650t/d炉烟气净化项目安装调试工程商务合同》，该合同主要内容约定：双方在签订安装调试工程《技术协议书》基础上，特签订如下合同条款：工程地点位于安徽省芜湖市，工程内容按双方签订的《技术协议书》，承包范围为《技术协议书》约定的范围，开工日期为2015年3月15日，竣工日期为2016年4月30日，合同价款为945000元等内容。上述二份合同签订后，因实际施工人即陈阿洪未能管理好承包的上述二个工程，欠付了很多施工人员的工资，并使承接的二个工程也未正常完工，导致无锡华星修造公司和无锡华星科技公司分别在上述二个工程上为陈阿洪代付了施工人员的工资，二公司为陈阿洪代付了工资后即先后向无锡市滨湖区人民法院提起诉讼分别要求金马公司返还工程款。无锡市滨湖区人民法院先后于2018年9月5日、2018年9月7日作出（2018)苏0211民初2452号民事调解书、（2018)苏0211民初1707号民事判决书，分别确定：金马公司支付无锡华星修造公司人民币820000元、支付无锡华星修造公司垫付的案件受理费和保全费合计11000元；判决金马公司退还无锡华星科技公司工程款306325.5元及利息，并由金马公司承担案件受理费和保全费合计5195元。在调解书和判决书生效后，金马公司通过银行汇款分别于2018年9月21日向无锡华星修造公司付款831000元、2018年10月10日向无锡华星科技公司付款313893.5元，金马公司按调解书和判决书内容履行了全部的付款义务，至此，金马公司为陈阿洪共计代付款项1144893.5元。为此，金马公司诉至一审法院要求判如所请。一审庭审中，陈阿洪认可金马公司为其代付1144893.5元的事实，并表示愿意就上述代付款向金马公司返还。一审法院认为，金马公司为陈阿洪代付款项1144893.5元，法院予以认定。根据陈阿林向金马公司出具了一份《担保书》内容来看，陈阿洪作为实际施工人承建的光大盱眙生物质发电项目lX20t/h+2x55t/h炉烟气脱硫除尘工程制作安装调试工程和芜湖绿洲lx650t/环保能源有限公司炉烟气净化项目安装调试工程，属“陈阿洪在江苏金马工程有限公司期间，以该公司名义参与经济活动和陈阿洪造成的各种经济损失”范围内，陈阿林出具了担保书，应视为提供了担保，因未约定保证方式、保证范围，应认定为陈阿林提供的担保为连带责任全额担保。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。因此，金马公司的代偿款1144893.5元及利息应由陈阿洪返还给金马公司，并由陈阿林负连带清偿责任，故金马公司的诉讼请求，符合相关民事法律政策之规，依法应予支持。据此，该院遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院第二十二条第一款及相关之规定，判决：陈阿洪于判决生效之日起10日内支付江苏金马工程有限公司代偿款人民币1144893.5元及利息（以尚欠的代偿款本金1144893.5元自2018年11月20日起至实际全部履行完毕止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），陈阿林负连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1514元，由陈阿洪负担。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、陈阿林上诉主张（2018)苏0211民初2452号民事调解书所确定的金额不是按照法律规定计算的损失，不属于其担保债务范围，没有事实和法律依据。一审中，陈阿洪明确认可该调解书，陈阿林对此也未提出异议，对陈阿林该项上诉主张，本院不予支持。二、陈阿洪系挂靠金马公司承接工程，违反了我国建筑法的相关规定，陈阿洪与金马公司签订的承包协议应属无效，陈阿林向金马公司出具的担保书，也因主合同无效而无效。但陈阿林为陈阿洪违法挂靠向金马公司提供担保的行为存在过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。陈阿林为违法行为提供担保过错较大，应承担陈阿洪不能清偿部分的三分之一的责任，一审判决陈阿林承担全额连带清偿责任不当，应予以纠正。三、自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已被取消，此后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息，本院依法对一审认定的利息计算标准予以纠正。一审判决书中案件受理费书写错误，本院一并予以纠正。综上所述，陈阿林的部分上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院(2018)苏0481民初8972号民事判决；二、陈阿洪于本判决生效之日起10日内支付江苏金马工程有限公司代偿款1144893.5元及利息（自2018年11月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、陈阿林对上述第二项代偿款1144893.5元及相应利息的三分之一部分承担连带清偿责任；四、驳回江苏金马工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15104元，由陈阿洪负担；二审案件受理费15104元，由江苏金马工程有限公司负担5035元，陈阿洪、陈阿林各负担5034.5元。本判决为终审判决。审 判 长 姜旭阳审 判 员 是飞烨审 判 员 周韵琪二〇二〇年九月十五日法官助理 王 浩书 记 员 刘玉宇