贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1744号 上诉人（原审原告）：何维斌，男，1968年11月6日出生，汉族，贵州省福泉市人，住贵州省福泉市。 委托诉讼代理人：覃治招，贵州桥城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴兴阳，贵州桥城律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：贵州南门爆破工程有限责任公司,住所贵州省都匀市沙包堡街道环西大道6号南州国际星岸5栋1单元14层1号。 法定代表人：王飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张海涛，贵州契正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张静，该公司员工。 上诉人何维斌因与上诉人贵州南门爆破工程有限责任公司（以下简称南门爆破公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院(2019)黔2701民初4716号民事判决。向本院提起上诉，本院于2020年6月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何维斌上诉请求：一、维持原审判决第一、二、三项；二、改判支持南门爆破公司因违法解除劳动合同向何维斌支付赔偿金16250元；三、改判南门爆破公司因未签订劳动合同向何维斌支付双倍工资6500元×11个月=71500元；四、一、二审诉讼费由南门爆破公司承担。事实及理由：一、一审法院认定何维斌与南门爆破公司双方系协商解除合同错误。从《解聘通知书》的内容看，南门爆破公司认为何维斌从2017年到2019年多次擅自离岗，情节恶劣而解除劳动关系，不是和何维斌协商一致解除劳动合同。何维斌并没有无故旷工等违反公司规定情形，南门爆破公司是违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。二、未签订劳动合同应当支付的双倍工资属于劳动报酬，仲裁时效应当从劳动合同解除之日起计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，南门爆破公司应当支付何维斌的双倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款之规定，双倍工资应属于劳动报酬，故仲裁时效应当从2019年5月21日劳动合同解除之日起计算。 南门爆破公司上诉请求：一、改判南门爆破公司无须向何维斌支付经济补偿金16250元；二、改判南门爆破公司无须向何维斌支付4个月的工资差额共计22333.13元；三、改判南门爆破公司无须向何维斌支付健康检查费530元；四、一审、二审诉讼费用由何维斌承担。事实及理由：一、何维斌因屡次未办理请假手续，擅自长期离岗，多次旷工，严重违反南门爆破公司管理制度，南门爆破公司才与何维斌解除劳动合同，不应当支付何维斌经济补偿金。何维斌于2017年11月至2018年10月期间在其他单位工作并领取报酬，并非其所说的在其他单位仅是工作咨询，非长期上班。从2018年11月21日至2019年3月30日期间，何维斌又请假两次，2019年4月1日以后，何维斌未请假，擅自长期离岗，南门爆破公司才决定与其解除劳动合同。何维斌在解聘通知书等文件中签字确认，并未提出异议，据此，何维斌是明知其存在长期无故旷工行为，严重违反南门爆破公司管理制度，才被开除。即使何维斌陈述其向尹本智请假的事实是真实的，但其也仅请假3次共10天不到，而何维斌从2019年4月1日至2019年5月21日，共出勤了7天，在正常工作时间里扣除请假10天和出勤7天，约1个月时间未请假，属于擅自长期离岗，无故旷工，严重违反南门爆破公司管理制度。何维斌签字确认的《解聘通知书》、《离职欠款办理通知书》中均载明“由于何维斌屡次擅自长期离岗，无视公司管理制度，南门爆破公司依据公司管理制度与何维斌解除劳动合同”的内容，何维斌签字确认，未提出异议，并向南门爆破公司提交离职，配合南门爆破公司办理相关工作和手续，足以说明，何维斌认可其无故旷工行为已违反了南门爆破公司的管理制度，导致被解聘的事实。南门爆破公司依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定与何维斌解除劳动合同关系。依据《劳动合同法》第四十六条的规定，南门爆破公司不应承担经济补偿及赔偿金责任。二、一审法院认定南门爆破公司应当向何维斌补发2017年11月、2018年11月、2019年4月、2019年5月工资数额与事实不符。1.2017年11月，何维斌仅在岗6天，其余时间请假，旷工时间应当予以扣发工资，南门爆破公司依据《关于贵州南门爆破工程有限责任公司考勤制度的通知》第五条、第十条规定，酌情向何维斌发放6天在岗工资1300元的事实，何维斌予以认可。扣除其个人社保部分，实发1031.15元。南门爆破公司不应再补发何维斌该月工资。何维斌于2017年11月已经从贵州恒睿矿业有限公司福泉市地松镇哈麻冲煤矿领取工资，足以证实，何维斌在2017年11月没有向南门爆破公司提供正常的劳动。2.何维斌于2018年11月21日从其他单位回到南门爆破公司上班，何维斌当月仅在岗10天，其余时间未请假，属于擅自离岗，无故旷工，根据上述通知，南门爆破公司亦向何维斌发放了10天的工资2166.67元，扣除其个人社保部分，实发1876.20元，不应再补发何维斌该月工资，何维斌在仲裁时已经认可。3.2019年4月，何维斌仅在岗6天，其余请假，旷工时间应当予以扣发工资，其出勤6天的工资为1300元，扣除个人社保部分379.76元，应当仅实发920.24元，南门爆破公司应当仅补发该月工资920.24元。4.2019年5月，何维斌仅在岗1天，应当仅补发1天出勤工资216.67元，扣除个人社保379.76元，何维斌尚欠南门爆破公司当月代扣代缴的个人社保163.09元。三、何维斌于2017年11月至2018年10月期间在其他单位工作，该时段单位缴纳部分和个人缴纳部分的社保费用10639.01元应当由何维斌承担，在本案中抵扣，扣除后南门爆破公司无须向何维斌支付相应工资差额及健康检查费。 南门爆破公司二审辩称的内容与其上述内容一致。 何维斌向一审法院起诉请求：1、判令被告支付经济补偿2.5年×6500=16250元;2、判令被告支付违法解聘劳动合同赔偿金16250元;3、判令被告按照未签订书面劳动合同赔偿金6500元×11个月=71500元；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1.原告何维斌到被告贵州南门爆破工程有限公司入职时间为2016年11月26日；2.原告何维斌于2017年1月19日发生交通事故；3.原告何维斌第一次住院时间为2017年1月19日-2017年2月22日，治疗时长为34日；4.原告何维斌于2017年5月4日向黔南州人力资源和社会保障局申请工伤认定，黔南州人力资源和社会保障局于2017年5月30日出具黔南工决字［2017］02025号工伤认定决定书，并将相关文件送达原、被告双方；5.被告贵州南门爆破工程有限公司于2017年12月6日发布《关于工程技术人员工资调整的通知》（贵南公发［2017］30号），明确将工程技术人员工资调整为“1.基本工资3500元/月，岗位津贴2500元/月，生活及其他补助500元/月；2.每出勤一个工地为基数出勤，超出基本出勤的工地给予补助费100元/人/工地；3.每月出勤未超过20天（含20天）按第一条工资标准发放，如超过20天的从第二十一天开始给予补助费250元/人/天；本通知于2017年11月1日起执行，原有文件与之冲突的以本文件为准。”6.原告第二次住院时间为2018年6月19日-2018年7月5日，治疗时长为16日；7.原告在工伤期间，被告于2017年10月16日至2017年12月7日、2018年12月14日-2018年12月21日、2019年1月18日至2019年4月16日将工资发放至原告账户名下，工资数额不等，2017年11月实付1031.15元，2018年11月实付1876.20元，2019年4月、5月未支付；8.2017年11月14日至2018年10月12日，案外人贵州州恒睿矿业有限公司福泉市地松镇哈麻冲公司向原告瓮安县岚关乡营业所银行个人账户，每月中旬以“工资”名目转账5000至7655元不等；9.2018年11月21日原告与被告签订书面《劳动合同》；10.2019年5月23日被告贵州南门爆破工程有限公司向原告送达《解聘通知书》(贵南公发【2019】04号)、《离职欠款办理通知书》，以原告从2017年至2019年期间未按照公司管理制度屡次未办理请假手续，擅自长期离岗，情节恶劣为由决定从2019年5月21日解除与原告的劳动关系，请在收到通知后二日内到公司办理相关离职手续，并要求原告返还被告代其支付的医疗费、护理费、家属住宿费、鉴定费等相关费用39919.30元，为其垫支的社保费10639.01元，共计50558.31元；11.原告于2019年5月23日收到解聘通知当日填写《员工离职申请表》，同意解除与被告的劳动关系，社保已于解除劳动合同后当月转出；12.原告就二倍工资、经济补偿、赔偿、补发工资、体检费向贵州省黔南布依族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年8月13日作出黔南劳人仲案字［2019］41号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2019年5月出勤工资216.67元，健康检查费530元。原告不服，故在法定期限内向法院起诉。本案审理中，被告以需调取新的证据为由申请延长举证期限，受疫情影响按规定扣除了审限。 一审法院认为，双方对劳动仲裁中关于支持原告健康检查费530元未提出异议，一审法院支持原告的该项费用。被告主张因原告从2017年12月至2018年10月在其他单位工作，应当扣除其为原告代缴此期间个人部分社会保险，由于双方在仲裁审理期间未提及未进行审理，属另一法律关系，本案不予审理。 本案争议焦点主要是:1.原告要求被告支付未按时与劳动者签订书面劳动合同二倍工资是否支持？2.被告是否存在违法解除劳动合同，应否承担相应法律责任。3.被告是否应补发原告工资？ 1.原告要求被告支付未按时与劳动者签订书面劳动合同二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，原告于2016年11月26日入职，被告未与其签订书面劳动合同，应自用工之日起满一年的当日起计算仲裁时效，在一年内申请仲裁，很明显原告已超过仲裁时效，且未提供证据证明存在中止、中断情形，故对其要求支付二倍工资的诉请，无法律依据，一审法院不予支持。 2.被告是否存在违法解除劳动合同，应否承担相应法律责任问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定了协商解除合同的情况、第三十九条规定了用人单位单方无条件解除劳动合同的情形、第四十条规定了预告解除的情形、第四十二条规定了限制解除的情形，若用人单位违反劳动合同法禁止性情形、法律规定的条件未满足时而解除合同的,以及解除劳动合同的程序不符合法律规定的,应当承担支付赔偿金。本案中,被告提供了内部考勤表用以证明原告长期未办理请假手续擅自离岗，严重违反公司考勤制度,与原告解除劳动合同合法，原告认为其没有过错,被告系违法解除。一审法院综合各方当事人对证据的质证意见及诉辩认为,原告系爆破工程技术员，其工作性质属于根据公司安排不定期到各个工地上班，然后根据被告下发的《关于工程技术人员工资调整的通知》和出勤情况每月计发工资，故被告仅凭其内部制作的没有当事人签名的考勤表不足以证明被告的主张，且被告提供的《公司考勤制度通知》，规定旷工超过二日，公司视情况给予处理，但被告未能提供原告违反公司管理制度，长期离岗后应视其情节给予处理的相关证据和劝告、批评教育无效的证据,且此通知原告也不予认可其知悉，另外原、被告双方签订的《劳动合同》中仅有劳动期限和签名，未提及考勤管理、报酬等相关内容。原告工伤后从2017年5月22日至11月3日分别填写的6张《员工请假申请单》以及从2017年12月至2018年10月被告未发放工资给原告，但又继续为其缴纳社会保险，原告均未提出任何书面意见，而案外人贵州恒睿矿业有限公司福泉市地松镇哈麻冲公司却从2017年11月至2018年10月向原告个人银行账户以“工资”名目打入相对稳定的款项，原告又未能提供证据证明如果被告以各种理由不安排其工作的情况下，其曾经向被告提出过申请或申诉，直到2019年5月23日被告将《解聘通知书》送达原告签收，原告未提出任何书面异议，当天即填写了《员工离职申请表》，并在离职类型一栏勾选“自动离职”，该表经相关部门领导签字同意其离职后，被告于2019年5月24日向原告出具了《解除劳动合同证明书》并办理了社保转移手续。综合分析以上查明的事实，一审法院认为，被告提出解聘原告，原告也不要求继续履行劳动合同，即办理了离职手续，双方解除劳动关系应视为系双方协商一致的结果，故对于原告认为被告系违法解除的主张，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七的规定,被告应向原告支付经济补偿金。根据《劳动合同法实施条例》第27条之规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，原告实际供职2年零5个月23天，原告从2019年5月23日劳动合同解除前一年有不发工资和根据出勤情况发放部分工资的情况，一审法院认为按照《关于工程技术人员工资调整的通知》中约定的每月基本工资、岗位津贴、生活及其他补贴共计6500元依法核算，被告应支付给原告的经济补偿金为:6500元×2.5=16250元。 3.根据原告的诉请，被告是否应补发原告工资问题。一审法院综合查明的事实、各方当事人对证据的质证意见及诉辩认为，被告未能提供充分证据证明原告无故不按要求出勤，故可酌情统一按《关于工程技术人员工资调整的通知》中约定的每月基本工资、岗位津贴、生活及其他补贴共计6500元扣减社保后依法核算，2017年11月份的工资应补发5468.85元（6500元－实收1031.15元），2018年11月份的工资应补发4623.80元（6500元－实收1876.20元），2019年4月份的工资应补发6120.24元（6500元－社保379.76元），2019年5月因截止解除劳动合同之日已超过《关于工程技术人员工资调整的通知》中规定的20天，仍应按一个月的工资补发6120.24元（6500元－社保379.76元），以上4个月需补足的工资差额共计22333.13元。综上，原告的诉请一审法院依法予以部分支持，部分不支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释》第十三条之规定,判决:一、被告贵州南门爆破工程有限责任公司应支付原告何维斌经济补偿金16250元；二、被告贵州南门爆破工程有限责任公司应支付原告何维斌4个月的工资差额共计22333.13元；三、被告贵州南门爆破工程有限责任公司应支付原告何维斌健康检查费530元。上述一、二、三项共计39113.13元被告贵州南门爆破工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告何维斌。四、驳回原告何维斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告贵州南门爆破工程有限责任公司承担。 二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院经查对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对何维斌、南门爆破公司的上诉主张，本案的争议焦点是：南门爆破公司是否应当向何维斌支付未签订劳动合同的双倍工资；南门爆破公司是否应当向何维斌支付赔偿金以及经济补偿金；本案中南门爆破公司是否应当向何维斌支付健康检查费、是否应当向何维斌支付4个月的工资差额，具体工资差额是多少。 关于焦点一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”，何维斌于2016年11月26日入职之时就应当知道南门爆破公司未与其签订劳动合同，而之后的一年内何维斌并未申请仲裁，一审法院认定何维斌申请仲裁的时效已过有法律依据，予以确认。何维斌认为未签订劳动合同的双倍工资属于劳动报酬，其的仲裁申请未时效，爆破公司应该向其支付未签订劳动合同的双倍工资，无法律依据，本院不予支持。 关于焦点二，一审法院根据本案查明的事实，认定南门爆破公司和何维斌解除劳动关系视为双方协商一致，符合本案的实际，本院予以确认。故对何维斌提出南门爆破公司违法与其解除劳动合同应支付赔偿金的主张，以及南门爆破公司提出因何维斌违反公司管理制度才与其解除劳动合同，其不应向何维斌支付经济补偿金的主张与本案的事实不符，本院均不予采信。 关于焦点三，根据何维斌的工作性质以及南门爆破公司《关于工程技术人员工资调整的通知》，一审法院计算南门爆破公司应向何维斌补足4个月的工资金额22333.13元并无错误，但是何维斌在申请仲裁时，申请补足4个月的工资金额仅为18312.75元，法院应随其自愿，故，南门爆破公司应当向何维斌补足4个月的工资金额应为18312.75元，一审法院认定为22333.13元属超诉请判决，本院对此予以纠正。一审认定社保的问题属于另一个法律关系，不在本案中进行审理，并无错误，故，对于南门爆破公司提出补足何维斌4个月的工资金额为1136.91元（920.24元+216.67元），抵扣公司为何维斌交纳的社保费用后，南门爆破公司无须向何维斌支付相应工资差额及健康检查费的主张，本院不予支持。 综上，何维斌、贵州南门爆破工程有限责任公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院对贵州南门爆破工程有限责任公司向何维斌补足工资的金额认定超过何维斌的请求，本院对此予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省都匀市人民法院(2019)黔2701民初4716号民事判决第一、四项； 二、变更贵州省都匀市人民法院(2019)黔2701民初4716号民事判决第二项为贵州南门爆破工程有限责任公司应支付何维斌4个月的工资差额共计18312.75元； 三、变更贵州省都匀市人民法院(2019)黔2701民初4716号民事判决第三项为贵州南门爆破工程有限责任公司应支付何维斌健康检查费530元。上述一、二、三项共计35092.75元贵州南门爆破工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付何维斌。 如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由贵州南门爆破工程有限责任公司承担；二审案件受理费，何维斌、贵州南门爆破工程有限责任公司各交纳10元，何维斌、贵州南门爆破工程有限责任公司各自承担10元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 李颖敏 审判员 王 锦 二〇二〇年九月十日 法官助理陈艳 书记员杨墨