江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4511号上诉人（原审被告）：邳州飞耀商贸有限公司，住所地邳州市运河街道嘉利佳苑2幢1号。法定代表人：袁红侠，该公司董事长。委托诉讼代理人：李新超，江苏大运河律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘颖，江苏大运河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邳州世茂大厦商业有限公司，住所地邳州市运河街道人民路8号。法定代表人：颜宏通，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏东，江苏魏东律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海涛，江苏魏东律师事务所律律师。上诉人邳州飞耀商贸有限公司（以下简称飞耀公司）因与被上诉人邳州世茂大厦商业有限公司（以下简称世茂公司）合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2019)苏0382民初7707号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。飞耀公司上诉请求：一、撤销(2019)苏0382民初7707号民事判决，改判驳回被上诉人世贸公司的诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院根据飞耀公司2019年1月15日开始从专柜搬离物品，及世贸公司于2019年2月24日发出“声明”的事实，认定双方系协议解除涉案合同，有悖于事实和法律规定。1、飞耀公司于2019年1月15日开始从专柜搬离物品，是基于世贸公司严重违约而行使单方解除合同权利的行为，亦是私力救济行为。双方《联营专柜合同》第6.2条中明确约定了固定结账日，世贸公司也自认其存在多次逾期付款行为，一审判决书第7页也详细列明世贸公司13次逾期付款的时间，即双方对世贸公司存在违约行为均无异议，依据《联营专柜合同》补充协议第五条之约定，世贸公司的13次逾期付款行为已导致合同自动解除，飞耀公司有权从专柜搬离物品，即单方解除涉案合同。2、2019年2月24日，世贸公司向飞耀公司发出“声明”，主要内容有二：一是飞耀公司2019年1月15日撤柜行为属于“擅自提前撤柜”违约行为；二是世贸公司要求飞耀公司限期搬离剩余物品，且主张损失赔偿。由此可见，世贸公司是基于其认为飞耀公司“提前撤柜”而行使单方解除涉案合同权利的行为。3、本案中，双方分别以对方存在违约行为，行使合同解除权的行为，与合同法第九十三条第一款规定的协商解除有着本质的区别，涉贸案合同在履行中不存在协商解除的事实。二、一审认定飞耀公司单方解除合同权利的条件未成就错误。如前所述，世贸公司存在多次逾期付款违约行为，依据《联营专柜合同》补充协议第五条约定，飞耀公司享有单方解除涉案合同的权利。三、一审未认定世贸公司存在根本违约行为错误。世贸公司存在延期开业、多次擅自调整业态布局和变更业态类型、封闭商场内主要通行电梯和通道等违约行为，导致商场不具备正常经营条件，飞耀公司入驻商场经营的目的不能实现，已构成根本违约。四、一审判决飞耀公司返还世贸公司20万元装修补贴款违反公平原则。五、一审判决法律适用错误。一审法院错误认定双方系“协议解除”合同，并据此依据涉案《装修补贴协议》中关于协议解除合同的约定，适用相关法律作出判决，属法律适用错误。综上，恳请二审法院采纳上诉理由，改判驳回世贸公司的诉讼请求。世茂公司答辩称，一、上诉人主张其于2019年1月15日开始从专柜搬离物品，是基于世贸公司严重违约而行使单方解除合同权利是错误的。1.飞耀公司认为世贸公司存在多次逾期付款，但世贸公司多数于当月结账，并未拖延至次月，仅一次于2018年5月16日（逾期1月）逾期付款，逾期时间并未过分延迟，此后，飞耀公司仍向世贸公司提供发票接受款项，视为对世贸公司逾期付款的认可。2、飞耀公司称提前撤柜行为是单方解除合同的行为无事实依据，其擅自提前撤柜系违约行为。3、根据《联营专柜合同》第5.2约定，飞耀公司2019年1月15日无故提前撤柜，终止合同，应承担违约责任。世贸公司于2019年2月24日向飞耀公司发出声明一份，要求其将剩余的柜台撤离。4、一审判决书中认定是协议解除合同而不是协商解除。飞耀公司在未通知世贸公司的情况下擅自提前撤柜，构成根本违约，属于单方违约。三、飞耀公司称被世贸公司存在延期开业、多次擅自调整业态布局等违约行为，并无相关有效的证据证明。从双方的账目来看，商场一直正常运行，且营业状况良好，世贸公司无违约行为。四、双方合同约定飞耀公司擅自撤柜构成根本违约，应当退回全部的装修补贴45万元。但基于双方合作关系，世贸公司未对一审判决提出上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。世茂公司一审诉讼请求：判令飞耀公司返还装修补贴款45万元及利息（以45万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2019年1月15日起计算至付清之日止）；2、飞耀公司支付违约金20万元；3、飞耀公司承担案件受理费。一审法院认定事实如下：2017年1月9日世茂公司（甲方）与飞耀公司（乙方）签订四份《联营专柜合同》，合同第二条约定专柜的位置、面积，甲乙双方确定的品牌由乙方设立专柜所在商场三层，约定乙方引进的品牌分别为耐克360、阿迪NEO、阿迪达斯、耐克。第四条收益分配，甲方按销售额的6%提取毛利。第五条约定，（5.1合同期限）本合同期限自2017年4月21日起至2020年4月20日止。5.2提前撤柜，如乙方拟在合同期限届满前撤去所设专柜的，应于合同期限届满前45日向甲方提出书面撤柜申请，经甲方书面同意后方可撤柜。如乙方未经甲方同意提前撤柜的，应向甲方支付违约金，违约金额为：乙方提前撤柜前6个月甲方所分配的收益及收取的相关费用。第六条财务管理，6.2甲方固定结账日为次月12-15日，遇节假日顺延，结账前甲方提供明细对账，乙方在次月12日前开具增值税专用发票到甲方，甲方收到发票和对账单审核无误后给予办理相关结算手续。第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条分别就营业管理、场地管理、仓库管理、服务管理、促销管理进行约定。其中营业管理中关于营业时间约定，乙方专柜的营业时间由甲方根据商场经营需要统一规定，乙方不得擅自在营业时间停止专柜的营业；经甲方责令恢复营业而拒不恢复营业的，视为乙方提前撤柜。第十五条15.5违约金，乙方专柜在合同期限违反本合同第七、第八、第九、第十条及第十一条相关规定中任何一条的，均应向甲方支付违约金5000元。但本合同对违约金数额另有约定的从其约定，该等违约金可以累积。2017年1月9日，世茂公司（甲方）与飞耀公司（乙方）另就上述《联营专柜合同》分别签订四份《装修补贴协议》，其中“耐克360”专柜的装修补贴内容为乙方即丙方（施工方）装修区域为3F-16商铺，面积72平方米。甲方同意支付人民币柒万伍仟元整作为乙方装修区域的装修补贴。“阿迪NEO”专柜装修补贴内容为，乙方及丙方装修区域为3F-18商铺，面积69平方米。甲方同意支付人民币柒万伍仟元整作为乙方装修区域的装修补贴。“阿迪达斯”专柜装修补贴内容为，乙方及丙方装修区域为3F-1商铺，面积142平方米。甲方同意支付人民币壹拾伍万元整作为乙方装修区域的装修补贴。“耐克”专柜的装修补贴内容为乙方即丙方装修区域为3F-15商铺，面积142平方米。甲方同意支付人民币壹拾伍万元整作为乙方装修区域的装修补贴。装修补贴协议第五条违约责任（约定内容均一致），（5.1）甲方未按照本协议约定按时支付装修补贴，经书面催告后15个工作日内仍未支付，则自催告期满之日起每逾期一日按照1‰的比例支付滞纳金。（5.2）乙方在租赁期间擅自单方面解除《专柜租赁合同》的，或《专柜租赁合同》因一方原因被提前解除的，乙方应全额退还甲方已支付的装修补贴，并按《专柜租赁合同》约定承担违约责任。……甲乙双方协议解除《专柜租赁合同》的，乙方须按比例退还装修补贴。计算公式如下：应退还的装修补贴额=已支付的装修补贴额*（1-乙方装修区域实际经营期限/租赁合同约定的租赁期限）。如因甲方原因导致《租赁合同》解除的，乙方无需退还装修补贴。飞耀公司收到世贸公司装修补贴45万元。2017年1月12日，世茂公司（甲方）、飞耀公司（乙方）又签订《补充协议》一份，载明，经甲乙双方协商，基于双方签订的《邳州世茂大厦场地租赁合同》的基础上，达成如下补充协议：一、合同期内，甲方若商场调整变更乙方专柜位置时，需提前与乙方沟通，乙方同意后，甲方进行专柜调整。……五、甲方固定结款日为12-15日，若因甲方原因连续二个月未按时结款，乙方有权自行收银并取消乙方扣点，直至甲方逾期货款结算完成后恢复统一收银。若第三个月仍未结款，即视为甲方违约，合同自动解除，乙方有权撤柜并要求甲方赔偿全部损失。六、甲乙双方结算周期原则按甲乙双方签订的《联营专柜合同》为准，专柜运营中乙方如专柜补货，需要资金周转，乙方可向甲方提出书面申请结款，甲方全力配合。2019年1月15日，飞耀公司未通知世茂公司即撤离专柜。同年2月24日，世茂公司向飞耀公司发出“声明”一份，内容为“邳州飞耀商贸有限公司：2017年你方与我公司签订了《联营专柜合同书》，以下简称合同。合同签订后，我公司完全按照合同约定的义务履行，而你方自2019年1月15日起，未经我公司同意，擅自将专柜里的商品下架以及擅自在商场营业时间停止专柜的营业，经我公司多次要求及责令你方恢复营业而拒不恢复营业，依据合同规定视为你方提前撤柜。现要求你方收到本通知书之日起2日内将专柜的剩余物品搬离完毕并赔偿我公司的相应损失。双方均认可合同已经解除，且飞耀公司认为合同最迟于2019年1月16日解除。飞耀公司认为，根据合同约定，在飞耀公司停止经营的情况下世茂公司应当通知飞耀公司恢复经营，在飞耀公司拒不恢复经营的情况下，视为提前撤柜违约行为，世茂公司亦未提供相关证据。该份通知书仅是世茂公司要求解除合同的意思表示，其中的“责令恢复营业”仅是世茂公司单方面陈述，没有相应证据予以印证。世茂公司存在逾期结算收入的违约情形，合同约定的飞耀公司单方面解除合同的条件已经成就，飞耀公司依法享有单方面解除合同的权利。合同6.2条明确约定，结账前甲方（指世茂公司）提供明细并对账，故提供结算明细是世茂公司应尽的合同义务而非飞耀公司，先由世茂公司提供明细，飞耀公司确认之后开具发票，世茂公司付款。提供明细是世茂公司的在先义务，世茂公司不能提供证据证明及时履行在先义务的情况下，应认定或推定世茂公司存在逾期结算款项的违约行为。对于上述专柜开始营业的时间，庭审中飞耀公司提供“腾讯视频”打印件一份，载明“世茂大厦购物中心4、5楼盛大试营业，2017年3月24日发布”。飞耀公司对此质证认为，对该证据真实性无异议，2017年3月24日试营业的区域是购物中心的4、5楼，飞耀公司经营的专柜位于三楼，该证据不能证明世茂公司提供给飞耀公司的专柜已按照合同约定的时间开业。对于三楼或二楼试营业的时间，世茂公司表示没有证据提交。飞耀公司另提交其法定代表人的丈夫户士海手机微信公众号中载明的内容，包括“世茂大厦购物中心6月28日盛大试营业，倒计时：3天，2017-06-25”，及“10月27日盛大开业”。世茂公司质证认为，微信公众号内容的真实性存在问题，飞耀公司销售商品第一次结算时间是2017年6月25日，则商场营业的时间应是5月份，因为合同约定次月才结算上月的营业额。飞耀公司还提供“手机微信世茂商户抗争战斗群”，及邳州市公证处公证书一份，拟证明世茂公司擅自调整经营业态，各商铺无法正常经营的情况。世茂公司质证认为，公证书与本案无关联性，“商户抗争战斗群”不能证明飞耀公司的目的，仅是商户自己的观点，发表自己的意见，不能证明世茂公司经营状况恶化，而实际世茂公司的商场从开业至今一直是正常经营的。双方均提交销售额结算清单，其中付款时间均一致。飞耀公司认为世茂公司存在多次逾期付款，时间分别为：2017年10月20日、2017年12月25日、2018年1月20日、2018年4月17日、2018年5月16日、2018年6月27日、2018年8月16日（备注逾期一月）、2018年9月13日、2018年10月12日、2018年10月25日、2018年11月24日、2019年1月3日。2018年12月1日之后双方未再结算。世茂公司提供的明细表中包括“销售时间：2017年6月25日-2017年7月31日，开发票时间：2017年8月8日，付款时间：2017年8月15日”，此为第一次结算付款时间。一审法院认为，首先，关于双方合同解除，飞耀公司于2019年1月15日撤离商场，根据世茂公司于2月24日向飞耀公司发出“声明”的内容来看，世茂公司亦同意解除合同。虽然飞耀公司在未告知世茂公司的情况下撤离商场，但世茂公司亦未再要求飞耀公司继续履行合同，且世茂公司“声明”中称“多次要求飞耀公司恢复营业”，飞耀公司不予认可，世茂公司亦未提供相关证据。根据以上情况，应视为原、飞耀公司对解除合同最终已达成合意，应为协议解除。关于飞耀公司答辩世茂公司存在延期开业、多次擅自调整业态布局等导致合同目的不能实现的情形，飞耀公司已经因此而提前撤柜，不能认为系因世茂公司的原因导致《租赁合同》解除，亦不能构成根据《装修补贴协议》免除其无需退还装修补贴款的理由。关于飞耀公司答辩世茂公司逾期付款的问题，根据双方提供的《结算清单》显示，虽然世茂公司有逾期付款的情况，但逾期的时间并非过分迟延，且自2017年8月至2018年12月，根据上个月的销售情况，世茂公司均进行付款，再者世茂公司虽有逾期付款，但飞耀公司仍向世茂公司提供发票接受款项，视为飞耀公司对逾期付款的认可。另，根据双方签订的《补充协议》，该协议明确约定“甲方（指世茂公司）固定结款日为12-15日，若因甲方原因连续二个月未按时结款，乙方（指飞耀公司）有权自行收银并取消乙方扣点，直至甲方逾期货款结算完成后恢复统一收银。若第三个月仍未结款，即视为甲方违约，合同自动解除，乙方有权撤柜并要求甲方赔偿全部损失”。也就是说即便如世茂公司原因连续二个月未按时结款，飞耀公司并非有自行解除合同的权利，且世茂公司除2019年1月之外每个月都进行结算，故飞耀公司不能以此为理由作为单方面解除合同的成就条件，并因而达到无需退还世茂公司装修补贴款的目的。综上，双方各自以自己的行为对解除合同达成合意。故在是否返还装修补贴款问题上，应适用双方签订的《装修补贴协议》中关于“甲乙双方协议解除《专柜租赁合同》的，乙方须按比例退还装修补贴。计算公式如下：应退还的装修补贴额=已支付的装修补贴额*（1-乙方装修区域实际经营期限/租赁合同约定的租赁期限）”的规定。关于飞耀公司实际经营期限，结合双方签订的《联营专柜合同》中“甲方（指世茂公司）固定结账日为次月12-15日”,及世茂公司提供的结算明细中“销售时间2017.6.25-2017.7.31，付款时间2017.8.15（第一次付款）”，并结合飞耀公司提供的微信公众号中载明的内容“世茂大厦购物中心6月28日盛大试营业，倒计时：3天，2017-06-25”，能够认定飞耀公司实际开始营业的时间为2017年6月25日。关于合同解除的时间，世茂公司于2019年2月24日向飞耀公司发出“声明”，同意解除合同，故双方合同解除的时间应为2019年2月24日。综上，根据《装修补贴协议》的约定，飞耀公司应当返还世茂公司的装修补贴款为：飞耀公司实际经营期限为20个月（2017.6.25-2019.2.24），45万元*（1-20/36）=20万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、飞耀公司于本判决生效之日起十日内返还世茂公司装修补贴款20万元。二、驳回世茂公司其他诉讼请求。案件受理费10400元，由世茂公司负担7200元，飞耀公司负担3200元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：飞耀公司在履行合同过程中是否存在违约行为，应否向世茂公司返还装修补贴款20万元。本院认为，关于飞耀公司在履行合同过程中是否存在违约行为的问题。飞耀公司主张其于2019年1月15日开始从专柜搬离物品是基于世贸公司多次逾期付款的严重违约行为而行使单方解除合同权利。对此，本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。首先，双方2017年1月12日签订的《补充协议》第五条约定，若因甲方原因连续二个月未按时结款，乙方有权自行收银并取消乙方扣点，直至甲方逾期货款结算完成后恢复统一收银。若第三个月仍未结款，即视为甲方违约，合同自动解除，乙方有权撤柜并要求甲方赔偿全部损失。从上述约定内容看，双方对连续二个月未按时结款的情况进行了约定，飞耀公司享有自行收银、取消对方扣点的权利，并非享有解除合同的权利。对于三个月未结款的情形下世茂公司构成违约，合同自动解除。但从双方各自提交的销售额结算清单看，世茂公司的确存在逾期结款的情况，但不存在连续三个月未结款的情形。其次，《联营专柜合同》第5.2条约定，提前撤柜，如乙方拟在合同期限届满前撤去所设专柜的，应于合同期限届满前45日向甲方提出书面撤柜申请，经甲方书面同意后方可撤柜。飞耀公司于2019年1月15日撤离商场，未按照合同约定提前45天向世茂公司提出书面撤柜申请、再次，飞耀公司主张世茂公司存在延期开业、多次擅自调整业态布局等导致商场不能正常经营，构成根本违约。但从飞耀公司一审期间提供的“手机微信世茂商户抗争战斗群”及邳州市公证处的公证书，战斗群系所在商场商户发表自己的意见和观点，不能证明世茂公司经营状况恶化未正常经营。邳州公证处公证书的内容为案外人刘刚、杨菁对2019年5月7日店内现状进行保全的证据，无法证明与本案存在关联性。因此，对飞耀公司提交的上述证据，本院不予采信。飞耀公司主张世茂公司商场未正常经营构成根本违约的观点，不能成立，本院不予支持。最后，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定，有下列情形之一，当事人解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。本案中，飞耀公司提前撤离商场是以自己的行为明确表示不履行涉案合同义务，世茂公司于2019年2月24日向其发出声明，同意解除合同，因此，一审法院认定双方合同解除的日期为2019年2月24日并无不当，本院予以确认。关于飞耀公司应否向世茂公司返还装修补贴款20万元的问题。飞耀公司主张其撤柜后装修部分已经与世贸公司提供的经营场所形成附和，该部分财产已归世贸公司所有，因此无需返还装修补贴款。根据双方签订的《装修补贴协议》约定，甲乙双方协议解除《专柜租赁合同》的，乙方须按比例退还装修补贴。计算公式如下：应退还的装修补贴额=已支付的装修补贴额*（1-乙方装修区域实际经营期限/租赁合同约定的租赁期限）。如因甲方原因导致《租赁合同》解除的，乙方无需退还装修补贴。飞耀公司实际经营期限为20个月（2017年6月25日-2019年2月24日），合同约定租赁期限为36个月（2017年4月21日-2020年4月20日），依据上述约定，应返还的装修补贴款为45万元*（1-20/36）=20万元。一审法院判决飞耀公司应向世茂公司返还20万元装修补贴款并无不当，本院予以确认。综上，上诉人飞耀公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10400元，由上诉人邳州飞耀商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  谢立华审 判 员  徐海青二〇二〇年九月十八日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹