山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1812号上诉人（一审被告、反诉原告）：郑永涛，男，1981年9月20日出生，汉族，居民，住临沂市河东区。委托诉讼代理人：杨朝彬，临沂经济开发佳元法律服务所法律服务工作者。被上诉人(一审原告、反诉被告）：莒县生田塑料机械厂，住所地莒县刘官庄镇驻地，统一社会信用代码92371122MA3JCWNC79。经营者：冯生田，男，1967年5月16日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：邵明昭，山东千舜律师事务所律师。上诉人郑永涛因与被上诉人莒县生田塑料机械厂（以下简称生田机械厂）承揽合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2020）鲁1122民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郑永涛上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回生田机械厂的诉讼请求，支持郑永涛的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由生田机械厂承担。事实和理由：1.生田机械厂未按约定履行合同义务，郑永涛不应给付剩余款项。生田机械厂自认热合机尺寸与约定不符，其未按约定交付并安装调试，剩余货款的给付条件尚不成就。2.(2016)鲁1122民初5486号和(2017)鲁11民终1907号生效民事判决均认定郑永涛与生田机械厂之间系承揽合同纠纷，一审也按照承揽合同纠纷审理，判决时变更为买卖合同纠纷，程序违法。若本案为买卖合同纠纷，一审法院无管辖权。3.(2016)鲁1122民初5486号和(2017)鲁11民终1907号民事判决认定生田机械厂已经履行大部分合同义务系不支持郑永涛要求生田机械厂返还双倍定金的理由，而非认定郑永涛应当给付剩余货款的理由。生田机械厂未按约定交付工作成果，根本违约，应双倍返还定金。4.对于生田机械厂主张的余款55000元，(2016)鲁1122民初5486号和(2017)鲁11民终1907号民事判决对此均已进行审理并作出判决，生田机械厂再次主张该款项，构成重复起诉。5.一审判决生田机械厂给付郑永涛赔偿款6000元过低。案涉机械未能交付使用的过错在生田机械厂，郑永涛因此未能生产经营，损失较大。生田机械厂答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。生田机械厂向一审法院提出诉讼请求：1.判令生田机械厂、郑永涛解除合同；2.判令郑永涛赔偿损失61600元；3.诉讼费等由郑永涛负担。诉讼中，生田机械厂变更第二项诉讼请求为：郑永涛返还原物并赔偿损失6600元，如郑永涛不能返还原物给付设备款55000元及利息6600元，共计61600元。事实和理由：郑永涛于2015年7月8日在生田机械厂加工制作吹膜机和热合机各一台，合同签订后郑永涛给付定金4000元。生田机械厂按照合同约定制作完成后，2015年8月12日将两台机械运送至郑永涛处并进行安装调试。因机械安装调试及付款问题发生纠纷，生田机械厂于2016年9月2日将郑永涛起诉至法院，一审法院于2017年7月11日作出(2016)鲁1122民初5486号民事判决，生田机械厂上诉至日照市中级人民法院，2017年12月25日日照市中级人民法院作出(2017)鲁11民终1907号民事判决，认为生田机械厂已履行大部分合同义务，案涉机械仍可采取补救措施，不存在合同履行不能的问题。生田机械厂多次联系郑永涛安装调试，没有收到调试请求，也没有收到加工费。郑永涛一审辩称：生田机械厂要求解除合同并赔偿损失的请求不能成立。1.生田机械厂系违约方，无权提出解除合同请求。合同约定交货时间为2015年7月29日前，而生田机械厂实际交货时间为2015年8月12日；合同约定生田机械厂对案涉机械应安装调试，但因与生田机械厂自产的热合机尺寸不符无法安装，其拆走后一直没有安装。2.生田机械厂请求解除合同不符合法律规定，不符合约定或法定解除条件。3.生田机械厂要求赔偿损失无事实和法律依据。在机械安装时郑永涛要求生田机械厂进行调试，生田机械厂未调试，至今已近5年，生田机械厂从未提出要求到郑永涛处调试；即使在2016年、2017年起诉期间也没有要求安装调试。2019年12月13日生田机械厂以律师函的方式要求调试，郑永涛未能使用机械已生锈腐蚀，无任何使用价值，生田机械厂要求调试，违背客观事实，既不合理亦不合法；律师函系单方制作，对郑永涛不产生法律效果。4.因生田机械厂违约没能履行合同，如有损失其应自行承担。5.2016年生田机械厂已经起诉且法院已作出生效判决，生田机械厂基于相同的事实、相同当事人、相同案由再次起诉构成重复起诉，应予驳回。郑永涛向一审法院提出反诉请求：1.生田机械厂返还定金8000元；2.生田机械厂赔偿损失40000元；3.诉讼费用由生田机械厂负担。事实和理由：2015年7月8日，郑永涛与生田机械厂签订供需合同，由生田机械厂给郑永涛加工定作50号吹膜机一台和1.25米热合机一台。双方约定交货时间为2015年7月29日前，郑永涛支付给生田机械厂定金4000元，余款在生田机械厂将机械安装调试后支付，生田机械厂在2015年8月12日将机械交付给郑永涛，因生田机械厂自身加工的配件尺寸不符合定制要求，导致机器无法进行安装调试。生田机械厂称回厂制作后进行安装调试，导致郑永涛一直未能进行生产经营。生田机械厂对郑永涛的反诉辩称：郑永涛的反诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回其反诉请求。一审法院认定事实如下：2015年7月8日生田机械厂（供方）与郑永涛（需方）签订供需合同，约定：郑永涛向生田机械厂订购吹膜机（50号、1.3米宽每台金额49000元）和热合机（1.25米每台金额10000元）各一台；合同总价款59000元；按供方企业标准，产品保修18个月（不含易损件）；供方负责派人调试，需方要及时负责提供调试的生产工作条件；结算方式及期限：先付定金4000元，余额55000元，安装调试后付；交（提）货时间为2015年7月29日前。后郑永涛给付定金4000元。2015年8月12日，生田机械厂将案涉机械运送至郑永涛处进行安装，当天夜间生田机械厂将案涉机械调试后，生田机械厂要求郑永涛支付货款，郑永涛同意给付货款30000元，生田机械厂要求郑永涛对剩余货款出具25000元的欠条，郑永涛以双方有合同为由不予出具，生田机械厂便将热合机上的一个部件（小三角铁架子）拆卸并带走。2016年9月2日生田机械厂将郑永涛诉至法院，郑永涛提出反诉，一审法院于2017年7月11日作出（2016）鲁1122民初5486号民事判决书，驳回生田机械厂、郑永涛的诉讼请求；生田机械厂不服判决，上诉至日照市中级人民法院，2017年12月25日日照市中级人民法院作出（2017）鲁11民终1907号民事判决书，驳回生田机械厂上诉，维持原判。一、二审判决认为生田机械厂已履行了合同大部分义务，案涉机械仍可采取补救措施，不存在合同履行不能的问题。判决后生田机械厂未对设备进行调试，郑永涛认可案涉吹膜机已处理、热合机还在。一审法院认为：生田机械厂与郑永涛签订的供需合同系双方当事人间的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定，全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系买卖合同纠纷，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。生田机械厂按照合同约定供给郑永涛货物调试后，郑永涛应当按照合同约定给付货款。生田机械厂按合同约定向郑永涛交付吹膜机和热合机并进行安装调试，双方因付款问题发生争执，在（2016）鲁1122民初5486号民事判决书和（2017）鲁11民终1907号民事判决书生效后，生田机械厂未采取继续调试或修理、更换等补救措施；因生田机械厂已经交付货物，所以其违约构成非根本性违约，已经交付的案涉设备，郑永涛应按合同价格履行付款义务。郑永涛已付定金4000元，应当抵顶所欠价款。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”,生田机械厂请求支付利息，符合法律规定，一审酌定从起诉之日按同期银行同业拆借的贷款利率计付。郑永涛辩称生田机械厂无权解除合同和解除合同不符合法律规定，予以采信。郑永涛辩称生田机械厂所产机械尺寸配件不符合安装条件致使机械没有安装调试成功，因生田机械厂不认可，郑永涛未提供证据证实，不予采信。郑永涛辩称本案系重复起诉，与案件事实不符，不予采信。郑永涛要求生田机械厂双倍给付定金的诉讼请求，因郑永涛与生田机械厂买卖吹膜机、热合机已经实现，虽然生田机械厂存在违约责任，但是按照法律的相关规定属非根本性违约不适用双倍返还定金，所以郑永涛请求双倍返还定金不予支持。郑永涛要求生田机械厂赔偿损失40000元，生田机械厂虽然否认存在该损失，但因其存在过错，不履行合同约定附属义务；同时郑永涛未及时采取补救措施，对损失扩大也存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”结合本案案情，酌定生田机械厂赔偿郑永涛损失6000元。对生田机械厂诉讼请求的合理部分予以支持；郑永涛诉讼请求的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，一审判决：一、郑永涛于判决生效后五日内给付生田机械厂设备款55000元及利息（以55000元为基数，自2020年1月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回生田机械厂的其他诉讼请求；三、生田机械厂于判决生效后五日内给付郑永涛赔偿款6000元；四、驳回郑永涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费670元，由生田机械厂负担82元，郑永涛负担588元。案件反诉费500元，由郑永涛负担425元；生田机械厂负担75元。二审过程中，郑永涛提交：1.一审开庭传票及应诉通知书各一份，证明一审法院审理时案由定为加工合同纠纷，而判决时变更为买卖合同关系，程序违法。2.(2016)鲁1122民初5486号民事判决书及庭审笔录两份，证明2016年12月20日庭审中，生田机械厂自认热合机比合同约定的规格窄五公分，并将热合机上的六角零件拆走；2017年1月10日生田机械厂自认将制袋机的架子拆下来，证实生田机械厂未按合同约定对案涉机器安装调试。生田机械厂对上述证据的质证意见为，上述证据均为复印件，不予认可。本院认为，郑永涛提交的上述证据虽系复印件，但系复制自本案一审及前案卷宗的民事诉讼法律文书，对其真实性予以采信，对其证明事项将结合其他证据予以认定。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：1.本案案由定性是否有误，本案是否构成重复起诉；2.郑永涛应否给付剩余款项及利息，生田机械厂应否双倍返还定金；3.一审判决生田机械厂承担的赔偿金数额是否过低。关于焦点问题一。（2016）鲁1122民初5486号和（2017）鲁11民终1907号生效民事判决均认定郑永涛与生田机械厂之间系承揽合同纠纷，一审认定本案系买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”生田机械厂在（2016）鲁1122民初5486号和（2017）鲁11民终1907号案件中起诉要求郑永涛给付剩余货款55000元，以继续履行合同为前提；而在本案中其主张解除合同、返还设备并赔偿损失，若设备返还不能，要求给付设备款55000元及利息系基于原一、二审判决作出后，生田机械厂以律师函方式向郑永涛发出调试通知，郑永涛未予回应的事实，两次起诉诉讼请求不完全相同、依据的事实和理由不同，郑永涛关于本案构成重复起诉的上诉主张不能成立。关于焦点问题二。案涉合同尚未解除，双方当事人均应根据合同约定行使权利，履行义务。双方约定安装调试后付款。根据查明事实，案涉机器生产完毕后即已交付安装。郑永涛提交的庭审笔录等虽能证实热合机的尺寸有一定瑕疵，但郑永涛同意给付货款的事实足以证实该瑕疵能够通过调试补正或未实际影响机器使用；生田机械厂虽将部分零部件拆除，但拆除的前提系郑永涛拒绝全额给付剩余货款；根据合同约定，调试需双方共同完成，原一、二审判决后，生田机械厂再次通过发出律师函的方式要求调试，郑永涛对此未予回应，且其对吹膜机擅自进行处分，案涉机器未能调试不能归责于生田机械厂。生田机械厂已向郑永涛交付机械设备，郑永涛应积极配合调试机械设备并及时给付价款，一审判决其承担相应的付款责任并无不当。关于焦点问题三。郑永涛主张一审判决生田机械厂承担赔偿损失的数额过低，但并未就其实际损失进行举证，且其对于案涉机器未能安装调试成功存在过错，生田机械厂违约事实为逾期交货14天，一审综合合同履行情况、双方过错程度等，判决生田机械厂向郑永涛赔偿损失6000元并无不当，郑永涛该项上诉主张不能成立。综上所述，郑永涛上诉理由均不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2340元，由上诉人郑永涛负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二〇年九月二十三日法官助理吴丹书记员徐文娟