宁夏回族自治区固原市中级人民法院刑事裁定书（2020）宁04刑终88号抗诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。上诉人(原审被告人)赵某1，出生于宁夏回族自治区固原市，户籍地固原市，捕前住固原市原州区。2019年7月31日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被固原市公安局原州区分局刑事拘留。2019年8月8日被固原市公安局原州区分局决定取保候审。2019年11月25日被固原市原州区人民检察院批准逮捕，同年11月26日被固原市公安局原州区分局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。辩护人杨某1,宁夏益成律师事务所律师。宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人赵某1犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年7月2日作出（2020）宁0402刑初60号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某1不服提出上诉,固原市原州区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月26日在本院第九法庭公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员黄某出庭履行职务，上诉人赵某1及其辩护人杨某1到庭参加诉讼。现已审理终结。原判查明，2013年11月25日被告人赵某1注册成立固原宝元亨通投资有限公司并担任公司法人代表，2013年至2019年期间，被告人赵某1以固原宝元亨通投资有限公司名义，未经中国人民银行批准，公开采用口口相传的形式，向杨某2、王某1、何某等社会不特定对象吸收存款，并承诺支付月息1.5%的高额利息。截止案发，被告人赵某1共向杨某2等25名集资参与人吸收公众存款合计人民币596.05万元，已支付利息160.3878万元，尚有435.6622万元没有退还。案发后，2019年11月6日，公安机关查封被告人赵某1名下位于固原市××路房屋一套。2019年12月23日公安机关查封位于固原市派胜世贸广场x号楼x铺室，该房产在被告人赵某1之子梁某1名下，但实际为被告人赵某1所有，两套房屋均有按揭贷款。上述事实，有经原公诉机关出示,并经原审判决认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、查封笔录及照片、个体工商户信息查询单、协议、收条、银行流水、回执单、微信截屏、核算结息项目、借条、民事裁定书11份、民事调解书13份、民事判决书4份、商品买卖合同、收款收据、固原市住房服务中心备案信息、证人证言、被告人赵某1的供述和辩解等证据予以证实。原判认为，被告人赵某1违反国家金融管理法律规定，扰乱金融秩序，以口口相传方式向社会不特定人员吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人赵某1犯罪后经公安机关传唤到案，并能如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚。对被告人赵某1在案发前后支付各被害人的利息作为借款本金予以折抵。从吸收的本金中予以减除，作为量刑情节，酌情对被告人赵某1从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条，第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款（一）项、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人赵某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币四万元;二、查封的被告人赵某1名下位于固原市××路房屋一套、被告人赵某1之子梁某1名下位于固原市派胜世贸广场x号楼x铺室一套，在优先实现抵押权后，剩余款项按比例偿还各被害人借款;三、责令被告人赵某1对非法吸收的公众存款予以退还（详见退还清单）。固原市原州区人民检察院抗诉提出，一审判决认定被告人赵某1自愿认罪认罚,采纳具结书中提出的量刑建议,依法从轻处罚。宣判后,赵某1在事实、证据没有发生变化的情况下不服一审判决，以量刑畸重为由提出上诉，违背认罪认罚承诺，说明其并非真实认罪认罚,对其不再适用认罪认罚从宽制度，故一审判决量刑偏轻，请求依法判处。上诉人赵某1上诉提出,1.赵某1对一审判决认定的罪名和犯罪事实无异议,对原判认定的赵某1向集资参与人杨某2、王某1、郭某1、郭某2已支付利息数额有异议，赵某1已支付杨某2存款利息24.99万元，支付王某1存款利息21.255万元；支付郭某1利息43.9905万元，支付郭某2存款利息14.749795万元；2.赵某1有自首情节，主观恶性小，有能力偿还借款，对赵某1宣告缓刑不仅没有社会危害性，而且能够让赵某1更好的履行义务。请求二审法院依法对赵某1宣告缓刑。辩护人认为，1.上诉人赵某1没有违背认罪认罚承诺，对一审判决认定的犯罪事实、罪名、量刑均无异议，只是认为原判认定赵某1向部分集资参与人退赔数额错误,且应宣告缓刑；2.一审判决认定赵某1向杨某2等15名集资参与人退赔数额错误；3.上诉人赵某1主观恶性小，愿意给各集资参与人退赔，且有自首情节，依法应减轻处罚，建议二审法院对上诉人赵某1宣告缓刑。出庭履行职务的检察人员认为，1.固原市原州区人民检察院关于对上诉人赵某1不再适用认罪认罚从宽制度的抗诉理由成立，应予支持;2.原判审理查明事实中赵某1应向杨某2、惠某支付利息数额错误，建议二审法院查明事实后纠正。综上，建议对上诉人赵某1判处三年至四年有期徒刑，并处罚金人民币五万元。经二审审理查明，上诉人赵某1自2013年11月25日注册成立固原宝元亨通投资有限公司并担任公司法定代表人。2013年至2019年期间，未经中国人民银行批准，上诉人赵某1以固原宝元亨通投资有限公司名义，公开采用口口相传的形式，向杨某2、王某1、何某等社会不特定对象吸收存款，并通过签订协议、收条、借条和口头约定利息等形式承诺按期还本付息。上诉人赵某1共向杨某2等25名集资参与人吸收公众存款合计人民币596.05万元，用于投资。在吸收存款后，上诉人赵某1向集资参与人支付利息共计160.3878万元，造成集资参与人经济损失共计435.6622万元。2019年7月31日，上诉人赵某1自动投案，并如实供述自己的犯罪事实。另查明，2019年11月6日，公安机关查封上诉人赵某1名下位于固原市××路房屋一套。2019年12月23日公安机关查封位于固原市派胜世贸广场x号楼x铺室一间，该房产在赵某1之子梁某1名下，但实际为赵某1所有，两套房屋均有银行按揭贷款。上述事实有经一二审庭审举证、并经质证的下列证据予以证实：1.固原市公安局原州区分局受案登记表、立案决定书，证明2019年6月17日杨某2报案称，固原宝元亨通投资有限公司三次非法吸收其资金38万元,到期后,该公司法人赵某1拒不退还本金；2019年7月4日公安机关决定立案侦查。2.商品买卖合同、收款收据、固原市住房服务中心备案信息，证明赵某1名下有固原市原州区的房产一套；赵某1之子梁某1名下有派胜世茂广场x号楼x商铺一间。3.查封笔录及照片，证明公安机关于2019年11月6日查封赵某1位于固原市××区的房产一套；于2019年12月23日查封赵某1之子梁某1名下派胜世茂广场x号楼x商铺一间。4.个体工商户信息查询单，证明固原宝元亨通投资有限公司2013年11月25日成立，法定代表人为赵某1。5.协议、收条、银行流水或者回执单、股金结息记录，证明杨某2、王某1、贾某1等25名集资参与人给固原宝元亨通投资有限公司存款的数额和赵某1支付利息数额。6.证人杨某2、王某1、贾某1、何某、惠某、马某、王某2、王某3、李某、秦某、吴某、王某4、余某、张某、毛某、赵某2、郭某1、王某5、杜某、关某、哈某、贾某2、贾某3、贾某4、郭某2证言，证明杨某2等25名集资参与人存款的具体数额及赵某1支付利息数额。7.借条、民事裁定书11份、民事调解书13份、民事判决书4份，证明赵某1向司某某、董某某、杨某某、周某等人出借资金，已将周辉、赵永刚等人起诉至法院。8.证人宋某、梁某2证言，证明2013年11月25日上诉人赵某1注册成立固原宝元亨通投资有限公司并担任公司法定代表人。公司成立后，赵某1以固原宝元亨通投资有限公司名义，向社会不特定对象吸收存款，并承诺支付月息1.5%的高额利息，赵某1将吸收的存款放贷。公司注销后，赵某1害怕工商部门查账，销毁了账目。9.证人梁某1、梁某2、牛某证言,证明位于固原市××区房屋为赵某1所有，梁某1名下派胜世茂广场x号楼x商铺实际所有人为赵某1。10.上诉人赵某1供述,证明2013年11月25日,赵某1注册成立固原宝元亨通投资有限公司并担任公司法定代表人，公司位于固原市××区西二门x号营业房,公司成立之后的业务就是以1.5%的月利息吸收存款，以3%到3.5%的月利息放贷，从中挣取利息差价。固原宝元亨通投资有限公司向投资人出具《借款投资协议》、《固原宝元亨通投资有限公司借款投资收款凭证》，吸收存款一部分投资工程，一部分放贷。2018年9月13日,公司注销，赵某1害怕相关单位查账，销毁了账目。11.抓获经过、关于赵某1到案经过的情况说明，证明2019年7月15日，赵某1被电话传唤到固原市公安局原州区分局接受讯问;2019年7月31日，赵某1主动投案。以上证据，经当庭举证、质证，证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，各证据之间形成完整证据链条，证据确实、充分，能够充分证明上诉人赵某1的犯罪事实，应作为定案的依据，本院予以确认。对出庭履行职务的检察人员当庭提交的《关于赵某1到案经过的情况说明》及法院依职权询问杨某2、王某1的证言和杨某2的股金结息记录，经上诉人赵某1及其辩护人质证后无异议，证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，与其他证据相互印证，证据确实、充分，能够客观证明上诉人赵某1具有自首情节及赵某1向杨某2、王某1支付存款利息情况，本院予以确认。本院认为，上诉人赵某1为牟取非法利益，违反国家金融管理制度，通过口口相传方式向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象非法吸收公众存款596.05万元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人赵某1经公安机关电话传唤到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法减轻处罚。上诉人赵某1在案发前向集资参与人支付的利息作为借款本金予以折抵,并酌情对上诉人赵某1从轻处罚。关于固原市原州区人民检察院及出庭履行职务的检察人员提出上诉人赵某1在事实、证据没有发生变化的情况下不服一审判决，以量刑畸重为由提出上诉，违背认罪认罚承诺，对其不再适用认罪认罚从宽制度，故一审判决量刑偏轻的抗诉理由和支持抗诉意见。经查，上诉人赵某1对原判认定的犯罪事实、罪名及判处两年六个月有期徒刑无异议,只是认为原判对部分集资参与人退赔数额认定错误,且应对其宣告缓刑。上诉人赵某1对退赔数额提出异议并不是对犯罪事实的否认，而且判处有期徒刑后宣告缓刑只是刑罚的执行方式，并不是对原判量刑的否认。因此，公诉机关量刑建议依据的基础存在，上诉人赵某1符合适用认罪认罚从宽处罚制度的条件，综合考虑上诉人赵某1的犯罪事实及赵某1在本案中具有的法定和酌定从轻处罚情节，对上诉人赵某1判处有期徒刑二年六个月，符合罪责刑相适应原则，适用法律正确。该抗诉理由和支持抗诉意见不能成立，本院不予支持。辩护人关于上诉人赵某1没有违背认罪认罚承诺的辩护意见成立，本院予以支持。上诉人赵某1非法吸收公众存款犯罪所涉及集资参与人的人数众多，犯罪数额巨大，社会影响恶劣，造成集资参与人经济损失数额巨大，情节严重，其行为不符合宣告缓刑的条件，上诉人赵某1及辩护人提出对上诉人赵某1宣告缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人赵某1提出原判认定其向集资参与人杨某2、王某1、郭某1、郭某2退赔数额错误及辩护人提出原判对杨某2等15名集资参与人退赔数额认定错误的上诉理由和辩护意见。经查，根据集资参与人杨某2、王某1、贾某1、惠某、王某2、李某、秦某、吴某、赵某2、贾某4、王某5、关某、哈某、贾某2、贾某4、郭某1、郭某2证言、借款协议、借条、银行交易明细及赵某1、梁某2银行交易明细等证据，证实原判认定的上诉人赵某1向集资参与人杨某2等17人支付利息的数额正确，且在计算退赔数额时将上诉人赵某1已经支付的利息作为借款的本金予以折抵。因此，原判认定上诉人赵某1向集资参与人杨某2等人的退赔数额正确。上诉人赵某1及辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定上诉人赵某1犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。原判适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条不当，二审予以纠正。固原市原州区人民检察院提出不能对上诉人赵某1适用认罪认罚从宽制度的抗诉理由及出庭履行职务检察人员的该项支持抗诉意见不能成立，本院不予支持。出庭履行职务的检察人员提出原判认定上诉人赵某1向集资参与人杨某2、惠某应退赔利息数额错误的出庭意见不能成立，本院不予支持。上诉人赵某1及辩护人认为原判认定部分退赔数额错误及对赵某1宣告缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姜丽华审判员 马亚妮审判员 赵 奇 二○二○年九月十五日书记员 杨晓霞附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。