陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕06民终1267号上诉人（原审原告）：白将将，男，汉族，1989年6月8日出生，陕西省清涧县人，初中文化，现住陕西省延安市宝塔区。委托诉讼代理人：张海斌，陕西卓超律师事务所律师。委托诉讼代理人：石新月，陕西卓超律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审被告）：贾雄伟，男，汉族，1986年4月28日出生，陕西省延安市宝塔区人，现住陕西省延安市宝塔区。被上诉人（原审被告）：李某某，女，汉族，1987年2月27日出生，陕西省延安市宝塔区人，现住陕西省延安市宝塔区。上诉人白将将因与被上诉人贾雄伟、李某某民间借贷纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人白将将上诉请求：1.依法撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2020)陕0602民初1650号民事判决第二项，并依法改判由被上诉人李某某对所担保借款及利息承担连带责任保证；2.本案一审诉讼费及上诉费均由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定被上诉人李某某担保方式为一般保证适用法律错误，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，所谓一般担保是指债务人因客观实际不能履行债务或无能为力某甲债务时，方可由保证人承担保证责任，也就是债权人穷尽各种救济途径无法实现债权时方可向担保人主张承担保证责任的一种担保方式。但是本案条据最后一句约定“如期不能还款，由保证人偿还”，该约定内容是指被上诉人贾雄伟在约定的借款期限届满未主动偿还借款时，由被上诉人李某某偿还借款，作为被上诉人贾雄伟借款到期后可能主观故意不还，也可能暂时没能力偿还，也可能完全因客观实际没能力偿还。可见，不按期偿还与不能履行债务完全是两个独立概念和代表两个不同的法律意义，被上诉人贾雄伟不按期偿还并不代表被上诉人贾雄伟就完全不能履行债务的能力，所谓不按期偿还在法律上属于违约事实，既有主观故意性所致，也有客观因素性所致，所谓不能履行债务在法律上属于完全无能为力某乙事实，仅是客观因素性所致。原审法院将不按期偿还由保人偿还推定为一般担保明显属于适用法律错误，从双方约定“如期不能还款，由保证人偿还”的本意推定不出是一般担保，但更能体现出该担保本意实质属于借款到期后由借款人和担保人共同连带偿还性，完全具有连带责任担保特征，应当认定为连带责任担保。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，双方并未明确约定担保方式，其约定内容即便不能直接认定属于那类担保方式，但也是属于双方约定不明确的情节，故依据该法律规定应当推定为连带责任担保。本案被上诉人李某某出具的催款证明及当庭陈述“从2018年5月19日至2018年11月18日期间上诉人向其多次主张权利”均能证实上诉人在保证期内向其主张权利的事实，依据《担保法》司法解释第三十四条第二款规定，本案立案时间为2020年4月15日并未超过三年诉讼时效，故被上诉人李某某理应承担连带担保责任。根据《最高人民法院关于适用（担保法）若干问题的解释》第三十二条第二款规定，本案上诉人与被上诉人李某某约定“如期不能还款，由保证人偿还”，其代表担保人对借款从借款期满后承担保证责任直至主债务还清时为止，还款具有共同性，担保责任具有清偿完本息为止，其内容具有该规定的类似性，故保证期依法应当认定为二年。本案借款期满是2018年5月19日，其保证期为2018年5月19日起至2020年5月18日止，而立案时间为2020年4月15日，并未超过二年保证期。请求二审法院改判由李某某承担连带责任担保。被上诉人李某某辩称，其作为保人的保证期限为半年，其没有参与白将将与贾雄伟之间的还款。被上诉人贾雄伟未陈述答辩意见。上诉人白将将向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告贾雄伟向原告白将将偿还借款本金100万元及利息（计算利息从2017年11月18日起至实际还款之日止，已清偿利息23万元，截至诉讼时欠利息为37万元）；2、请求依法判令被告李某某对以上述100万元借款本金及利息承担连带担保责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月18日，被告贾雄伟以借款人身份，被告李某某以保人身份共同给原告出具了“欠条”一张，载明“今天借到白将将人民币壹佰万元整，贷款期限为六个月，利息为贰分，时间为2017年11月18日至2018年5月18日，如期不能还款，由保人偿还”。2017年11月20日，原告向被告贾雄伟银行账户转账100万元交付了借款。借款后，被告贾雄伟陆续向原告偿还借款利息共计23万元，剩余借款本息均未偿还，原告于2020年4月15日起诉至宝塔区人民法院。一审法院认为，债务应当清偿。2017年11月20日，被告贾雄伟向原告借款100万元，约定借款月利率2%，事实清楚、证据充分，并有被告给原告出具的“欠条”及原告向被告银行账户转账记录佐证，本院予以采信，因本案借款款项实际交付时间为2017年11月20日，故本案借款利息应当从2017年11月20日起算。借款后，被告贾雄伟陆续向原告偿还了23万元借款利息，依法予以扣除，剩余借款本息应当予以偿还。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除责任。本案中，被告李某某在“保人”处签字按印，“欠条”中明确载明“如期不能还款，由保人偿还”，故本院认定被告李某某系本案借款的一般保证人，对原告称被告李某某为连带保证人的辩解不予采信。本案主债务履行期届满之日为2018年5月18日，未约定保证期间，故保证期间应为2018年5月19日至2018年11月18日。根据法律规定，原告应当在前述保证期间内提请诉讼或仲裁，但本案原告向法院提起诉讼时间为2020年4月15日，已远超保证期间，因原告未能在保证期间内对被告贾雄伟提起诉讼或者申请仲裁，本案借款一般保证人李某某免除保证责任。原告称在保证期间内其多次向被告贾雄伟主张还款责任，向被告李某某主张保证责任，在2020年3月2日原告和被告李某某在催款证明上签字确认。经审查，原告虽在保证期间内向借款人和保证人主张过相关责任，但本案借款的保证方式为一般保证，原告需在保证期间向债务人提起诉讼或申请仲裁才能适用诉讼时效中断的规定，另根据《中华人民共和国担保法》第十三条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同为要式合同，在一般保证中，超过保证期间之后要求担保人继续担保的应当重新签订书面保证合同，仅凭已超过保证期限的一份催款证明不能认定被告李某某自愿再为本案借款担保，且被告李某某在庭审中也明确表示不同意继续为本案借款承担保证责任，故本院对原告的该项辩解不予采信，本案借款被告李某某不再承担保证责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告贾雄伟于本判决生效之日起十日内偿还原告白将将借款本金100万元，并按月利率2%支付该本金从2017年11月20日起至实际偿还之日止的利息（扣除已支付的借款利息23万元）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17130元，原告已预交，减半收取，实际由被告贾雄伟承担8565元。                                                                                                                                                                                                                                               二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人李某某提供保证的方式系一般保证还是连带责任保证，其对案涉借款是否应当承担连带清偿责任。首先，区分一般保证与连带责任保证的重要标志为保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：当事人在保证合同中约定债务人不能清偿债务时，由保证人承担保证责任。此处的“不能”系指客观上债务人确实无能力偿还欠款，此时保证人方承担保证责任，其责任为一般担保责任。而本案中，当事人各方均认可的欠条关于保证责任的约定为“如期不能还款，由保人偿还”，所谓“如期不能还款”表明只要债务人到期不能偿还，保证人即产生保证责任，排除了保证人的先诉抗辩权，故该保证责任应认定为连带保证责任。其次，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案欠条载明的主债务履行届满之日为“2018年5月18日”，故保证期间应为2018年5月19日至2018年11月18日。上诉人白将将提供的催款证明能够证实其在保证期间内向被上诉人李某某主张权利的事实，被上诉人李某某对此亦予以认可。综上，上诉人白将将关于被上诉人李某某对案涉借款承担连带清偿责任的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和共民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省延安市宝塔区人民法院(2020)陕0602民初1650号民事判决第一项；二、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院(2020)陕0602民初1650号民事判决第二项；三、被上诉人李某某对借款本息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17130元，减半收取8565元，由被上诉人贾雄伟负担。二审案件受理费17130元，由被上诉人贾雄伟负担8565元，由被上诉人李某某负担8565元。本判决为终审判决。   审   判  长    刘 文 武审   判  员    贺    洁审   判  员    贾 玉 玉 二〇二〇年九月二十九日 法 官 助 理    张 少 卿书   记  员    杨    艳