浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3126号 上诉人（原审被告、反诉原告）：徐建军，男，1975年10月21日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：朱虹莹，浙江耕道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘珊，女，1967年10月29日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：陈新浩，系刘珊儿子。 委托诉讼代理人：张巍竞，浙江天册律师事务所律师。 上诉人徐建军与被上诉人刘珊房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，卖方（甲方）徐建军与买方（乙方）刘珊签订落款时间为2012年8月23日的《杭州市房屋转让合同》一份：甲方房屋坐落于杭州市上城区山南××幢××单元××室，房屋结构为砖混，建筑面积约83.52平方米，房屋用途为一般住宅；该套房屋转让价格为140万元；双方约定按以下第3项方式支付房款：3.其他方式：签订本合同当天支付房款55万元（包括定金），交付房屋当天支付房款65万元，余款20万元待房产证办理完毕当天支付；甲乙双方约定采用下列第2项方式交房：（2）其他方式：2012年9月5日前；乙方逾期付款的违约责任：乙方未按本合同第三条约定的时间付款，甲方有权按累计应付款向乙方追究违约利息，自本合同规定的应付款最后期限之第二天起至实际付款之日止，月利息按1%计算。逾期付款超过7天，甲方有权按下述第1种约定追究乙方的违约责任：（1）乙方向甲方支付违约金共计42万元，合同期限继续履行。若乙方在10天内仍未履行合同，遵照下述第（2）条处理；（2）乙方向甲方支付违约共计／元，合同终止，乙方将房屋退还给甲方。甲方实际经济损失与违约金不符时，实际经济损失与违约金的差额部分由乙方据实赔偿；甲方逾期交房的违约责任：除不可抗拒的因素外，甲方未按本合同第四条约定的时间交房的，乙方有权按累计已付款向甲方追究违约利息，自本合同规定的最后交付期限之第二天起至实际交付之日止，月利息按1%计算。逾期交付超过7天，乙方有权按下述第1种约定追究甲方的违约责任：（1）甲方向乙方支付违约金共计42万元，合同继续限期履行。若甲方在10天内仍未继续履行合同，遵照下述第（2）条处理；（2）甲方向乙方支付违约金共计／元，合同终止。乙方实际经济损失与甲方支付的违约金不符时，实际经济损失与违约金的差额部分由甲方据实赔偿。本合同生效之日起，在甲方三证可以办理的情况下，甲方要及时办理，乙方给予协助。该房屋有物业管理服务。物业管理服务费用由甲方向物业管理企业结算至2012年8月30日止，之后的物业管理费用由乙方承担等内容。并附刘珊、徐建军于2012年8月27日就坐落于山南人家3-2-302房屋履行交接手续完毕的房屋交接单。刘珊向徐建军支付购房款120万元。徐建军于2012年8月27日出具收条一份：今收到刘珊购买山南人家3幢2单元302室“房屋房款合计120万元”。2018年3月30日，依浙江天册律师事务所申请查询的由杭州市国土资源局作出的不动产权属信息查询记录载明：案涉房屋无查封，有抵押，抵押权人赵鸣，登记日期2017年9月28日，债权数额350万元，债务履行期限（债权确定期间）2017年9月27日至2018年3月26日止，登记证明号浙（2017）杭州市不动产证明第0163110号。 刘珊于2018年5月25日向该院申请预立案，并就案涉房屋的装修提出评估申请，该院于同年7月13日组织双方进行预立案的证据交换，并依法委托杭州鼎信房地产土地评估咨询有限公司进行评估。杭州鼎信房地产土地评估咨询有限公司于2018年8月9日出具《估价报告书》一份：估价人员根据估价目的，遵循估价原则，按照估价程序，采用合理的估价方法，通过对影响房产价值的因素进行认真分析，经过测算并结合估价经验，确定估价对象在价值时点2018年7月28日，房地产市场价值为3430200元（其中室内不可移动装修价值为52000元），折合单价41070元/建筑平方米。并附依杭州鼎信房地产土地评估咨询有限公司申请查询的由杭州市国土资源局于2018年7月24日作出的杭州市不动产可能性信息查询记录载明：不动产坐落山南人家3幢2单元302室，用途城镇住宅用地/住宅，建筑面积83.52平方米，土地使用权面积16.8平方米，限制信息房产有查封、有抵押。不动产状况权利人胡凯利，权证号（证明号）浙（2017）杭州市不动产权第0293471号，权利类型国有建设用地使用权/房屋（构筑物）所有权，权利性质划拨/房改房，共有情况单独所有，登记日期2017年9月15日，权利状态现状，附记房改房拆迁保留产权，原房改面积24.81平方米。抵押权人赵鸣，登记证明号浙（2017）杭州市不动产证明第0163110号，抵押方式最高额抵押，债权数额350万元，登记日期2017年9月28日，债务履行期限2017年9月27日起2018年3月26日止。查封状况查封文号（2018）浙0102民初1576号，查封机关杭州市上城区人民法院，查封期限2018年4月12日起2021年4月11日止等内容。2018年8月17日，杭州鼎信房地产土地评估咨询有限公司向刘珊出具鉴定咨询服务+评估服务费价税合计11491元的发票一份。 刘珊于2018年7月20日向徐建军发送落款时间为2018年7月13日的《解除合同通知书》一份：我与你在2012年8月23日签署一份《杭州市房屋转让合同》，约定由你向我出售一套位于杭州市上城区山南××幢××单元××室的住宅（下称案涉房屋），该房屋建筑面积为83.52平方米。双方同时约定该房屋的总价款为140万元，付款方式为合同签订当天我支付55万元（包括定金），房屋交付当天我支付65万元，余款20万元待房产证办理完毕当天支付。签约之后已按约支付购房款120万元。2018年3月，我儿子在装修该房屋的同时惊闻案涉房屋竟已被案外第三人取得抵押权，我们火速查询得知，在2017年9月案涉房屋已经具备办理产权证条件，但是你竟然未予办理也未告知我方可以办理相应产权证，致使目前该房屋被他人抵押。现因该房屋已被案外人抵押无法办理产权证过户，致使我方购买案涉房屋的目的无法实现，并且多次与你磋商未果，故本人现根据《合同法》第94条之约定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，正式发函解除案涉房屋的《杭州市房屋转让合同》，并要求你立即返还相应的购房款以及赔偿包括但不限于装修款、房屋增值的损失。特此解约并函告。徐建军于同年7月24日收到。 徐建军于2018年9月9日向刘珊发送《关于“解除合同通知书”的回复函》一份：本人在法庭组织听证后收到您的《解除合同通知书》甚为惊讶。双方在沟通及听证时，本人已多次明确表示继续履行于2012年8月23日签订的《杭州市房屋转让合同》，但您却拒绝继续履行，要求解除合同。从双方签订的《杭州市房屋转让合同》来看，您现根据《合同法》第94条规定要求解除合同的主张是没有依据的，本人在履行《杭州市房屋转让合同》过程中不存在任何您主张的迟延或者其他违约行为致使不能实现合同目的，您无权主张所谓的损失赔偿。鉴于您一再要求解除双方签订的《杭州市房屋转让合同》，本人在此明确：本人同意解除《杭州市房屋转让合同》，自您收到本函之日起双方签订《杭州市房屋转让合同》即解除；但您无故提出解除的行为已经构成了违约，本人保留追究您违约责任的权利。刘珊于2018年9月11日收件。 2019年1月2日，刘珊起诉法院，请求：1.解除刘珊与徐建军双方签署的关于“位于杭州市上城区山南××幢××单元××室”的《杭州市房屋转让合同》；2.徐建军立即向刘珊返还购房款120万元；3.徐建军立即向刘珊支付因占用120万元资金而产生的资金占用损失410300元（因计算至实际归还之日止，暂计算至2018年5月1日）；4.徐建军赔偿因解除合同导致刘珊因装修合同而产生的损失155000元；5.徐建军赔偿因解除合同而导致刘珊对案涉房屋产生的增值部分损失2030200元；6.本案诉讼费、保全费由徐建军承担。审理中明确第一项诉讼请求为：确认合同于2018年7月24日解除，如法院不采信，请求法院判决解除合同。另请求鉴定费由徐建军承担。徐建军在答辩期间提起反诉，请求：1.判决确认徐建军与刘珊双方签署的《杭州市房屋转让合同》已于2018年9月11日解除；2.判令刘珊立即将案涉房屋腾退给徐建军，并支付房屋占有使用费12000元（按每月租金4000元计算，自2018年9月12日起至实际交付房屋日止，暂计算至2018年12月11日）；3.判令刘珊赔偿因解除合同给徐建军造成的损失2万元；4.本案全部诉讼费用由刘珊承担。 另查明：赵鸣与胡凯利民间借贷纠纷一案，杭州市上城区人民法院于2018年3月27日立案受理，诉讼中追加徐建军作为第三人参加诉讼，于同年9月13日作出（2018）浙0102民初1576号民事判决书，判决：一、被告胡凯利于本判决生效之日起十日内向原告赵鸣偿还借款本金2400000元，并支付以借款本金2400000元为基数，自2018年3月27日起按照年利率24%的标准计算至款项清偿之日止的逾期利息。二、被告胡凯利于本判决生效之日起十日内向原告赵鸣支付律师费100000元。三、在被告胡凯利不履行上述第一、二项债务时，原告赵鸣有权对被告胡凯利名下的位于杭州市上城区山南××幢××单元××室的房产以折价或变卖、拍卖所得价款优先受偿。四、驳回第三人徐建军在本案中的诉讼请求。案件受理费26800元，财产保全申请费5000元，由被告胡凯利负担。徐建军不服，提起上诉。杭州市中级人民法院于2019年4月18日作出（2018）浙01民终9862号民事判决书，判决：一、维持杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初1576号民事判决第二项；二、维持杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初1576号民事判决第四项；三、撤销杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初1576号民事判决第一项、第三项；四、胡凯利于本判决生效之日起十日内向赵鸣偿还借款本金218.4万元，并支付以借款本金218.4万元为基数，自2018年3月27日起按照年利率24%的标准计算至款项清偿之日止的逾期利息。五、在胡凯利不履行上述第一、四项债务时，赵鸣有权对胡凯利名下的位于杭州市上城区山南××幢××单元××室的房产以折价或者变卖、拍卖所得价款优先受偿。六、驳回赵鸣其他诉讼请求。一审案件受理费26800元，财产保全申请费5000元，合计31800元，由胡凯利负担29052元，赵鸣负担2748元。二审案件受理费80元，由徐建军负担。 又查明：2018年4月3日，杭州市上城区人民法院立案受理徐建军诉胡凯利、秦廷美房屋买卖合同纠纷一案。2018年5月3日，杭州市上城区人民法院作出（2018）浙0102民初1764号民事裁定书，裁定本案按徐建军撤回起诉处理。 徐建军于2019年8月13日向该院提交了已向杭州市上城区人民法院提交的（2019）浙0102执1866号案件案外人执行异议书。2019年12月9日，杭州市上城区人民法院作出（2019）浙0102执异30号执行裁定书：经审查，查明：2012年7月23日，徐建军作为乙方，胡凯利及秦廷美作为甲方签订《房屋转让合同》一份，约定：甲方原房屋“杭州市上城区大咨福庙前119号”，2009年2月因玉皇山南综合整治被拆迁，在拆迁过程中甲方选择了安置房“上城区××家××幢××单元××室”，安置该房屋的回迁扩面款等各项费用由乙方支付，现甲方已将该房屋交付给乙方，该房屋用途为住宅，建筑面积83.52平方米，转让价格110万元，签约当天乙方支付甲方购房定金5万元，交房当天乙方支付甲方房款30万元（用于扩面），交房后七个工作日内支付房款55万元，余款20万元待该房屋权属证书转移至乙方名下后七个工作日内一次性支付给甲方。甲方最迟于2012年8月30日前将该房屋交付给乙方。甲乙双方应及时办理该房屋的产权登记。在该房屋可以办理甲方产权登记的条件下，甲方应在七个工作日内向房产部门申请办理有关手续，乙方给予协助。甲方怠于申请办理视为甲方违约。一方逾期履行（包括付款、产权办理及过户等）超过七个工作日，另一方有权追究对方违约责任：支付违约金30万元、每天200元的赔偿金及实现合同目的所产生的费用，合同继续履行；若在15天内仍未继续履行合同，守约方有权选择要求违约方支付赔偿金计该房屋争议诉讼时的市场评估价与本合同房屋转让价的差额，若该房屋已装修，装修款由违约方承担等。当日，徐建军向胡凯利支付购房定金5万元，2012年8月23日，支付购房扩面款308000元，2012年9月5日支付购房款55万元，2014年10月30日支付购房款2万元，至此，徐建军共支付案涉房款928000元。2017年9月15日，案涉房屋取得安置房产权登记，房屋所有权人为胡凯利。 另查明，2017年9月28日，赵鸣作为出借人，胡凯利作为借款人签订《借款合同》一份，约定借款金额240万元。当日，双方签订《房地产抵押合同》一份，约定胡凯利将其名下的位于杭州市上城区山南××幢××单元××室的房屋所有权作为抵押物，为前述《借款合同》项下的债务提供担保，并在杭州市国土资源局办理了抵押登记。当日，赵鸣向胡凯利账户汇款240万元。后胡凯利未按约归还借款本金。赵鸣遂于2018年3月27日诉至法院。在诉讼中，徐建军申请作为第三人参加诉讼。2018年9月13日，该院作出（2018）浙0102民初1576号民事判决书。徐建军不服，向杭州市中级人民法院提起上诉，杭州市中级人民法院于2019年4月18日作出（2018）浙01民终9862号民事判决书，判决胡凯利向赵鸣偿还借款本金2184000元和律师费10万元，并支付以借款本金2184000元为基数，自2018年3月27日起按照年利率24%的标准计算至款项清偿之日止的逾期利息，赵鸣有权对胡凯利名下的位于杭州市上城区山南××幢××单元××室的房产以折价或者变卖、拍卖所得价款优先受偿，驳回第三人徐建军在本案的诉讼请求。后因胡凯利未履行生效法律文书确定的义务，赵鸣于2019年7月9日向法院申请强制执行【案号：（2019）浙0102执1866号】。执行中，该院查封了案涉房产，现徐建军就案涉房产提起书面异议。该院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，执行依据杭州市中级人民法院（2018）浙01民终9862号民事判决书已认定申请执行人赵鸣对案涉房产设立抵押权，有权对案涉房产折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿。且案外人已申请作为第三人参加了一审和二审的诉讼，二审法院也已作出了明确的处理。故其要求解除对案涉房地产查封的异议请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第二款、第二十七条之规定，裁定如下：驳回案外人徐建军的异议请求。 原审法院认为，刘珊与徐建军签订的《杭州市房屋转让合同》系合同双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，以上合同合法有效，该合同对双方当事人具有约束力。按《杭州市房屋转让合同》约定“本合同生效之日起，在甲方三证可以办理的情况下，甲方要及时办理，乙方给予协助”。案涉房屋于2017年9月15日由胡凯利进行不动产权属登记所有，于同年9月28日进行债权数额为350万元最高额抵押登记。抵押权人赵鸣诉胡凯利的民间借贷纠纷一案已经法院判决生效。徐建军未能按《杭州市房屋转让合同》约定履行不动产登记已构成违约。刘珊要求解除与徐建军签订的《杭州市房屋转让合同》已符合法定的解除条件。刘珊已向徐建军送达《解除合同通知书》，该《解除合同通知书》送达徐建军时起《杭州市房屋转让合同》解除生效。审理中，刘珊明确第一项诉讼请求并要求鉴定费由徐建军承担，该院予以准许。刘珊要求确认《杭州市房屋转让合同》自2018年7月24日解除的诉请，理由正当，该院予以支持。关于刘珊要求徐建军立即返还购房款120万元并赔偿因解除合同导致刘珊因装修合同而产生的损失155000元及赔偿因解除合同而导致刘珊对案涉房屋产生的增值部分损失2030200元的诉请问题。该院认为按《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救，并有权要求赔偿损失。另《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。案涉《杭州市房屋转让合同》自2018年7月24日解除，刘珊要求徐建军返还购房款120万元的诉请，符合法律的规定，该院予以支持。基于以上《中华人民共和国合同法》的规定，刘珊主张徐建军支付的房屋差价损失，相当于其已经取得了合同的整体权利，刘珊为取得该合同权利应支出的交易成本，在计算守约方的损失时，不应重复计算。徐建军应赔偿刘珊房屋升值损失1978200元，该院对刘珊要求徐建军赔偿因解除合同而导致刘珊对案涉房屋产生的合理的增值损失的诉请予以支持。刘珊因《杭州市房屋转让合同》解除产生的合理装修损失经司法鉴定为52000元，该院对刘珊要求徐建军赔偿合理的装修损失诉请予以采纳。以上由此产生的鉴定费由徐建军承担。关于刘珊要求徐建军支付占用资金损失的诉请问题。该院认为房屋的升值损失即已包含取得了合同的履行利益，购房款利息损失不应再计算为买受人的损失，故该院对刘珊的该诉请不予采信。关于刘珊要求徐建军支付保全费的诉请问题。该院认为本案并无诉讼保全内容，故对刘珊的该诉请不予采信。徐建军要求判决确认双方签订的《杭州市房屋转让合同》于2018年9月11日解除的诉请，无事实依据，该院不予采信。关于徐建军要求刘珊将案涉房屋腾退给徐建军的诉请问题。该院认为刘珊向徐建军主张解除合同生效之日起，刘珊理应将案涉房屋及时返还给徐建军。现徐建军要求刘珊腾房的诉讼请求，该院予以支持。关于徐建军要求刘珊支付自2018年9月12日起至实际腾房日止按4000元／月计算的房屋占有使用费的诉请问题。该院认为庭审中双方确认案涉房屋的租赁费为3600元／月，故刘珊应支付徐建军自合同解除日起至实际腾房日止按3600元／月标准的占有使用费。鉴于徐建军仅主张从2018年9月12日起计算，该院予以准许。该院对徐建军要求刘珊支付合理的占有使用费的诉请予以支持。刘珊于2018年7月24日至2018年9月11日期间的房屋占有使用费，双方按确认案涉房屋的租赁费3600元／月的标准可自行进行结算。徐建军要求刘珊赔偿损失2万元的诉讼请求，无事实和法律依据，该院对徐建军的该诉请不予采纳。另徐建军认为于2019年12月13日收到（2019）浙0102执异30号执行裁定书，目前正在提起执行异议之诉。鉴于至今徐建军未向法院提交相关证据，故该院依法进行判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三之规定，判决：一、确认刘珊、徐建军于2012年8月23日签订的《杭州市房屋转让合同》自2018年7月24日解除生效；二、徐建军在本判决生效之日起十日内返还刘珊购房款120万元；三、徐建军在本判决生效之日起十日内赔偿刘珊房屋升值损失1978200元、装修损失52000元；四、驳回刘珊其余的诉讼请求；五、刘珊在本判决生效之日起三十日内从位于杭州市上城区山南××幢××单元××室内腾退；六、刘珊在本判决生效之日起十日内支付徐建军自2018年9月12日起至实际腾房日止按3600元／月标准的房屋占有使用费；七、驳回徐建军其余的诉讼请求。如徐建军、刘珊未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37164元，由徐建军承担32642元，刘珊承担4522元。鉴定费11491元，由徐建军负担。反诉案件受理费975元，由刘珊承担701元，徐建军承担274元。 原告刘珊、反诉原告徐建军于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；被告徐建军、反诉被告刘珊于本判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，徐建军不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对“上诉人在履行涉案合同过程中是否存在迟延履行、是否存在其他违约行为、涉案合同目的是否不能实现以及合同目的不能实现是否由上诉人的前述行为造成”这一案件基本事实认定不清。1、涉案合同至今为止都不存在目的不能实现的情形。本案所涉房屋为拆迁安置房，因签订《杭州市房屋转让合同》的当时尚无房屋权属证书，而被上诉人又是属于二次受让，故房屋权属证书的办理顺序为房东办理初始房屋权属登记，后转移登记至上诉人名下，最终转移登记至被上诉人名下。目前，涉案房屋尚在房东名下，且上诉人已经提起执行异议之诉，正在穷尽一切途径拿回房屋，因此，涉案房屋最终能否转移登记至上诉人名下未可知，一审法院正是基于此作出（2019）浙0109民初44号之二裁定书裁定中止诉讼，但中止诉讼的原因尚未消除，一审法院却自相矛盾恢复审理，且未就恢复审理的情况通知上诉人就径直作出了判决，明显不符合法律规定。2、上诉人无迟延履行行为。因房屋的特殊情况，双方签订涉案合同时未约定办证的具体时间，从合同本身来说根本不存在迟延的问题。而且，由于房东偷偷办证后抵押了涉案房屋，上诉人的办证过程无法按照惯常的程序进行，上诉人在得知房东偷偷抵押后马上向法院起诉房东办理过户并申请介入了抵押权人与房东之间的诉讼并提起执行异议即执行异议之诉，即上诉人在知道可以办证之后，马上着手通过各种方式履行办理房屋三证的合同义务，不存在迟延履行的行为。3、上诉人无过错，无其他违约行为。就上诉人而言，其在合同签订后一直在自行及通过介绍人催促房东办证，房东隐瞒真相偷偷办证并快速办理抵押这一情况已经超出了上诉人的注意义务；且在与被上诉人交易的过程中介绍人、上诉人都多次明确告知被上诉人其住在小区内需要关注房屋的办证进程，关注小区物业、指挥部的通知，可以办证后及时通知上诉人办理，但被上诉人显然没当回事，抵押权人还表示是去看过房子，但被上诉人一直都没告诉上诉人这些情况。整个合同履行过程中，上诉人没有任何违约，对目前情况的发生也没有过错，但尽管如此，上诉人仍然在知道房屋被房东抵押后积极通过诉讼等方式完成办证，目前仍然在想尽办法办证。二、《解除合同通知书》因被上诉人不享有解除权而未发生解除效果，涉案《杭州市房屋转让合同》解除日期应为2018年9月11日。1、一审法院认为案件必须以抵押权人赵鸣诉房东胡凯利的民间借贷纠纷一案的审理结果为依据从而中止了案件的审理，同时以前述判决已生效为由认定被上诉人刘珊要求解除《杭州市房屋转让合同》已符合法定解除条件，说明一审法院认为在前述民间借贷案件终结之前，被上诉人是不享有法定解除权的，而民间借贷案件二审判决作出时间为2019年4月18日，即被上诉人至少在此时间之前不能单方行使解除权。而一审法院在此判决依据下又自相矛盾地确认了上诉人签收被上诉人的《解除合同通知书》的2018年7月24日《杭州市房屋转让合同》已解除，该认定明显除与其自身论述矛盾外，也有悖于法律规定。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第46条，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知不发生合同解除的效果，而从一审法院的认定和2018年7月20日当时的情况来看，被上诉人2018年7月20日所发送的《解除合同通知书》不仅未发生解除效果，还因其擅自单方解除拒绝继续履行合同已经构成了违约。2、在收到被上诉人的解除通知后，上诉人于2018年9月9日向被上诉人发送了《关于“解除合同通知书”的回复函》，表明了同意解除《杭州市房屋转让合同》但保留追究被上诉人的违约责任。根据《合同法》的规定，涉案合同已经双方协商一致解除，故，《杭州市房屋转让合同》的解除时间应为被上诉人签收《关于“解除合同通知书”的回复函》的时间即2018年9月11日。三、一审法院作出确认判决超出被上诉人的诉请范围，属于严重违反法定程序。被上诉人以“解除原被告双方签署的关于违约杭州市上城区山南××幢××单元××室的《杭州市房屋转让合同》”为第一项诉请向一审法院起诉后，庭审中将该项诉请变更为“确认合同于2018年7月24日解除，如法院不采信，请求法院判决解除”；2020年1月22日被上诉人又通过浙江移动微法院提交了《变更诉讼请求申请书》，将第一项诉请重新变更为“解除原被告双方签署的关于杭州市上城区山南××幢××单元××室的《杭州市房屋转让合同》”。故，被上诉人主张的是法院判决解除涉案《杭州市房屋转让合同》，而一审法院却作出了确认判决，已经超出了被上诉人一审的诉请范围，严重违反了法定程序。综上所述，一审判决对本案目前是否符合根本违约的情形、被上诉人发送解除通知时是否享有解除权等案件基本事实都认定不清，且判决内容超过了被上诉人的诉请，严重违反了法定程序。请求二审法院撤销一审判决，发回原审人民法院重审；本案一、二审案件受理费及鉴定费均由被上诉人承担。 被上诉人刘珊答辩称：一、刘珊认为一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，刘珊解除合同以其获得相应的赔偿具有充分而有力的法律依据和事实依据。截至目前案涉房屋因为已经被案外第三人赵鸣取得抵押权，房屋产权出现了重大缺陷，并且上诉人徐建军作为抵押优先权人赵鸣与房屋原始房东胡凯利的借款合同纠纷的第三人迟迟无法涤除案涉房屋的抵押权，致使案涉房屋产权根本无法过户。据被上诉人刘珊了解到目前徐建军所采取过的涤除抵押权的诉讼均已败诉。言下之意，案涉房屋的优先权已被他人取得，也就是说本案徐建军所向刘珊出售的房屋系已经被案外第三人拥有优先权的房屋，显然这已构成根本性违约。所以刘珊解除合同并且要求徐建军赔偿相应的房屋增值损失是完全合法、合理的。二、合同清楚的约定着办理房屋产权过户的义务人是徐建军，根据案涉房屋当时的交易状态，徐建军是可以也是应当在可以办理产权的情况下立即将相关的产权证办出的。据双方所签署的房屋转让合同可知“本合同生效之日起，在三证可以办理的情况下，房屋出售方要及时进行办理”，这就说明了当时案涉房屋作为拆迁安置房具备产权证可以办理出来的情况下，其办证义务是由徐建军方来承担的。然而，因为案涉房屋已被案外人赵鸣抵押，致使目前的房屋产权无法进行过户。作为房屋买受人的刘珊自然不可能也不愿意接受一个产权证上有其他抵押权的房屋，因此徐建军出售房屋的行为构成根本性违约。至于上诉人所恶意揣测刘珊明知可以办证而不去办证的措辞完全有悖逻辑和常理，甚至极其荒唐。首先刘珊作为案涉房屋的最后一手买受人，如果刘珊明知房屋可以办理相应的产权证必定也应当会第一时间前去办理，不可能置自身重大的权利于不顾。而恰恰是作为当时可以并且应当获得房屋产权办证信息的上诉人却在得知可以办证的情况下，没有第一时间将可以办证的情况告知被上诉人刘珊，所以导致的房屋的原始房东趁人不备，将案涉的房屋偷偷地抵押给了案外的第三人。从目前已经生效的裁判文书来看，实际上上诉人方几乎已经没有任何可以涤除抵押权的可能性。三、基于上述事实与理由，刘珊具有充分且正当的合同法定解除权。上诉人所辩称的违法解除权没有任何事实与法律的支撑。正因案涉房屋无法办理产权的现状致使刘珊无法实现交易的目的，故而向一审法院在起诉的同时，也向被告送达了解除合同通知书。上诉人在上诉状当中的第二大点的理由通篇所讲述的只有一个观点就是指刘珊方不享有合同解除权，这显然是置全案的基本事实于不顾且毫无意义的上诉理由，其拖延诉讼的动机不言自明。综上，上诉人在案涉交易中向刘珊交付的房屋系权属已被案外人抵押的重大权利缺陷的房屋，在此前提下被上诉人刘珊行使合同法所赋予的法定解除权完全合法、合理。上诉人之行为已构成根本违约，且没有任何法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 二审期间，上诉人徐建军提交（2019）浙0102民初6126号受理案件通知书，证明一审法院终止审理的原因尚未消除，案涉房屋转让合同尚不存在合同目的不能实现的情形。 被上诉人刘珊没有提交证据，对上诉人徐建军提交的证据，质证意见如下：证据有原件，对真实性、合法性认可。对于关联性，该证据恰恰证明，上诉人至今还没有涤除房屋的抵押权，甚至已经穷尽了所有诉讼途径。上诉人的举证目的不妥。按照上诉人的逻辑，所有的关于房屋的判决，必须要等上诉人穷尽所有的法律程序之后，才能认定的话，显然对于刘珊，其的时效利益是严重的一个损害，并且其实双方都应该很清楚。就目前而言，如果上诉人没有直接的证据能够证明赵鸣，也就是案涉房屋目前的抵押权人是存在着恶意串通的情景的话，它抵押权是根本无法提出的，因为物权是要保护一个善意第三人的一个概念。所以就这份证据而言，刘珊认为上诉人徐建军实际上并不能证明相关的待证目的。 上诉人徐建军提交的证据的真实性、合法性被上诉人均无异议，本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的本院不予采纳。 双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为， 刘珊与徐建军签订的《杭州市房屋转让合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效双方当事人均应按合同的约定履行各自的义务。《杭州市房屋转让合同》约定“本合同生效之日起，在甲方三证可以办理的情况下，甲方要及时办理，乙方给予协助”。案涉房屋于2017年9月15日由胡凯利进行不动产权属登记所有，于同年9月28日进行债权数额为350万元最高额抵押登记。现抵押权人赵鸣诉胡凯利的民间借贷纠纷一案已经法院判决生效。徐建军未能按《杭州市房屋转让合同》约定履行不动产登记已构成违约，理应承担相应的违约责任。原审法院对刘珊要求确认《杭州市房屋转让合同》自2018年7月24日解除的诉请予以支持并无不当。本院对徐建军认为合同解除时间应为2018年9月11日的主张不予采纳。 徐建军认为中止诉讼的原因尚未消除，不应恢复审理。徐建军该主张是对于2019年12月13日收到（2019）浙0102执异30号执行裁定书，现该执行异议已经被杭州市上城区人民法院依法驳回。现徐建军所提交的证据无法充分佐证其主张的一审法院存在严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定的事实，徐建军上诉要求将本案发回重审的请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37164元，由上诉人徐建军负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇二〇年九月二日 书记员  何英杰