新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终1119号 上诉人(原审原告反诉被告)：杨浒，男，1975年3月2日出生，汉族，大专文化，四川省广安市人，个体工商户，住新疆维吾尔自治区喀什市。上诉人(原审被告反诉原告)：新疆新河建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什经济开发区深喀大道兵团分区总部大厦，统一社会信用代码：916531000986163632。法定代表人：陈勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈一纲，新疆德新律师事务所律师。上诉人杨浒与上诉人新疆新河建设工程有限公司（以下简称新河公司）建设工程施工合同纠纷一案。新疆维吾尔自治区莎车县人民法院于2018年8月20日作出（2017）新3125民初1595号判决，原告杨浒不服（2017）新3125民初1595号判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日作出（2018）新31民终542号裁定，裁定撤销（2017）新3125民初1595号民事判决，将本案发回新疆维吾尔自治区莎车县人民法院重新审理。新疆维吾尔自治区莎车县人民法院于2019年9月10日作出（2019）新3125民初74号民事判决，原告杨浒、被告新河公司均不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨浒上诉请求：1.撤销莎车县人民法院做出的(2019)新3125民初74号民事判决的第二项。金额应为128677.46+1068434.54=1197112元；2.判令被上诉人支付利息186635元；3.判令被上诉人承担本案诉讼费及律师费。事实与理由：被上诉人未替上述人交过任何税款，所有税款都是上诉人用个人卡去税务局缴纳的。被上诉人仅凭一张税票就说税金是自己缴纳的，而不能提供税务部门的转款记录，无法证明该款由企业支付，按照《会计法》，企业的支付行为，应该由一整套会计资料来证明。新河公司辩称，一审法院部分事实认定不清，程序瑕疵，适用法律不当。请求二审法院在查明事实的基础上依法判决，维护上诉人新河公司的合法权益。新河公司上诉请求：1.请求法院依法撤销莎车县人民法院(2019)新3125民初74号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，改判由被上诉人向上诉人返还上诉人超付的工程款836698.81元；2.请求法院依法裁判由上诉承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院部分事实认定不清，程序瑕疵，适用法律不当，判决有误。1.上诉人不应当向被上诉人支付工程价款。上诉人与被上诉人之间所签订的内部承包合同，名为内部承包实为挂靠。上诉人和被上诉人签订的《建设工程施工公司内部承包合同》应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合件适用法律问题的解释》第2条、第3条规定，建设工程合同无效的前提下，对于承包人要求支付工程价款的，分为两种情形处理：一是工程竣工验收合格的应予支持，二是工程竣工验收不合格的不予支持。本案当中，长度1.057公里的莎车县先巴扎防洪工程第一标段至今尚未经竣工验收，因此被上诉人请求上诉人支付工程款于法无据，依法应当予以驳回，并被上诉人所完成的实际工程量至今未能核实。2.上诉人向杨周所支付的1523688.50元的款项及其借支工程款、资料费应当认定为上诉人所支付的工程款。杨周系被上诉人杨浒堂弟，受被上诉人指派管理涉案工程。在施工过程中，因被上诉人拖欠大量人工及材料费用，造成多人在当地政府部门聚众上访。为解决纠纷，上诉人与被上诉人就涉案工程所欠人工及材料款进行了部分结算。根据被上诉人所提交的欠款清单，上诉人将其中的699875.00元直接支付给被上诉人的欠款人，1523688.50元支付给被上诉人的工程管理人杨周，并由杨周收回了其所出具的欠条。之后杨周向上诉人出具了承诺书。3.被上诉人应当承担莎车县先巴扎防洪工程第一标段的返修费用及其税款。根据《建筑法》第六十六条：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位后者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。之规定，被上诉人作为挂靠人和实际施工人无论是在竣工验收前，还是在保修期内，都应当承担工程的返修费用。杨浒辩称，新河公司上诉要求我方支付超付的工程款836698.81元没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。杨浒（原告、反诉被告）向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款2554347.59元；2.判令被告支付利息186635元；3.判令被告返还履约保证金510773.1元。事实与理由：2015年7月2日，被告新河公司中标莎车县先巴扎防洪工程第一标段，中标价为5107730.09元，中标前被告要求原告支付了工程造价10%的履约保证金共计510773.1元。2015年7月16日，原告与被告签订协议，约定由原告负责该工程施工，被告收取3%的挂靠费用。合同签订后，原告依约履行了施工义务，但被告却违约，除收取挂靠费外，还截留了部分工程款。截至目前，尚有剩余工程款2554347.59元未支付。新河公司（被告、反诉原告）向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告返还反诉原告超付的工程款836698.81元；事实与理由，2015年7月，反诉原告中标莎车县先巴扎防洪工程第一标段，中标价为5107730.09元。中标后，反诉原告将该工程以内部承包的形式承包给反诉被告，双方签订《公司内部承包合同》，合同约定，承包价5107730.09元，完工期限2015年12月31日，承包方式自主管理、独立核算、自负盈亏、包工包料、向公司缴纳3%的费用。该工程至今未进行竣工验收。2016年中央巡视组巡视中发现工程不合格，莎车县水利局、监理公司多次通知反诉原告进行整改，但反诉被告拒不整改，反诉原告又另行安排人员进行了整改，支出整改费用1055000元。一审法院认定事实：2015年7月2日，被告（反诉原告）新河公司中标莎车县先巴扎防洪工程第一标段，中标价为5107730.09元，招标前原告（反诉被告）杨浒向被告（反诉原告）支付了招标保证金510773.1元，后转为履约保证金，此款被告未退还原告；2015年7月16日，双方签订内部协议，约定由原告负责该工程实际施工，被告收取3％的挂靠费用，双方名为内部承包实为挂靠关系；2016年10月6日（监理［2016］通知JL06-05号）监理通知、2017年6月11日（监理［2017］通知JL06-08号）监理通知、《返工协议》均证明该工程进行了返工和整改。本案的争议焦点是：1.原告（反诉被告）实际收到了多少工程款，被告（反诉原告）新河公司是否还欠原告的工程款；2、该工程税费的实际缴纳情况；2.被告（反诉原告）新河公司要求原告（反诉被告）承担返工维修费1055000元的反诉理由是否成立。一审法院认为，原告杨浒挂靠被告新河公司作为实际施工人进行施工，工程总价：5107730.09元；庭审中经双方确认无争议的有三笔工程款，第一笔是510773.09元，扣完3％的管理费后原告实际收到357541.11元；第二笔收到1800000元；第三笔是被告新河公司代原告支付农民工工资、砂石料款及运费，计699845元，原告总共收到3010618.09元。另双方确认莎车县人民法院从被告新河公司扣划了本应由原告支付给张建轻的材料费900000元，原告收到或被告代付共计：3910618.09元。被告辩称1523688.50元以现金的方式支付给了杨周，一审法院认为，被告公司有严格的财务制度，不可能也没有其它证据证明以现金的方式给杨周支付了1523688.50元，被告的此项辩称理由原审法院不予采信；另被告提出给原告代缴税金253623.20元应当从应收取的工程款总额中扣除，原告自认253623.20元的税金中，票号为00063144的一张98079.20元和票号00698007的一张30598.26元的税票应由原告缴纳，原审法院认为，从被告提供的税票中看不出是给哪个工地缴纳的税，故对原告自认被告代缴的票号为00063144的98079.20元一张和票号00698007的30598.26元的一张税票予以确认，被告给原告代缴税128677.46元，剩余工程款的税款由原告另行缴纳；被告（反诉原告）提出要求原告（反诉被告）承担返工维修费1055000元的反诉理由是否成立的问题，被告（反诉原告）出示的是2018年4月19日向谢铭的卡号为×××转账支付1055000元，经原审法院向谢铭调查，谢铭证实，“其是被告（反诉原告）公司的工程师，2016年9月至2017年7月期间，谢铭受公司委派到涉案工地维修、返工了六、七次，维修、返工的事实存在，卡号为×××的卡是其工资卡，但不知道公司2018年4月19日向其卡号为×××的卡中转账支付1055000元一事”。一审法院认为被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）承担返工维修费1055000元的反诉请求，事实不清，证据不足，不予支持；另被告（反诉原告）新疆新河公司法定代表人陈勇与杨周之间的借款行为由陈勇另行起诉。被告（反诉原告）新疆新河公司应支付原告（反诉被告）杨浒：5107730.09元（总工程款）－3010618.09元（已付工程款）－900000元（代付材料款）－128677.46元（代缴税）＝1068434.54元。原告（反诉被告）主张欠付工程价款利息，因双方没有约定，且工程确实存在返修，故对该项诉讼原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：（一）被告（反诉原告）新疆新河建设工程有限公司返还原告（反诉被告）杨浒履约保证金510773.1元；（二）被告（反诉原告）新疆新河建设工程有限公司应向原告（反诉被告）杨浒支付剩余工程款1068434.54元（壹佰零陆万捌仟肆佰叁拾肆元伍角肆分）；（三）驳回原告（反诉被告）杨浒的其他诉讼请求；（四）驳回被告（反诉原告）新疆新河建设工程有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费32807.86元，由原告杨浒负担19012.86元，被告新疆新河建设工程有限公司负担13795元；反诉案件受理费9219.82元，全部由被告（反诉原告）新疆新河建设工程有限公司负担。二审期间，当事人双方均没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉请求及事实理由与答辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人杨浒要求上诉人新河公司支付工程款1197112元及利息186635元和上诉人新河公司要求上诉人杨浒返还超付的工程款836698.81元能否予以支持。关于上诉人杨浒要求上诉人新河公司支付工程款1197112元及利息186635元和上诉人新河公司要求上诉人杨浒返还超付的工程款836698.81元能否予以的问题。一、关于上诉人杨浒、上诉人新河公司双方对涉案工程价款及工程价款支付情况均认可部分。本案二审期间，经上诉人杨浒、上诉人新河公司双方对涉案工程价款及工程价款支付情况进行核对后，双方一致认可涉案工程（中标价）总价5107730.09元；双方一致认可涉案《工程施工内部承包合同》约定甲方收取乙方该工程总造价3%的管理费；双方一致认可上诉人新河公司已经向上诉人杨浒支付涉案工程价款3010618.01元。工程价款支付具体如下：1.2015年10月26日支付510773.01元（实收357541.11元，扣除3%管理费153231.90元）；2.2016年2月2日支付180万元；3.分8笔支付的农民工工资、机械费及材料款699845元。以上三项合计3010618.01元。二、关于上诉人杨浒、上诉人新河公司双方对涉案工程价款支付存在争议部分及本院评析如下：（一）双方当事人对一审法院认定对涉案工程价款支付存在争议的有：1.履约保证金51万元认定；2.新河公司现金支付的工程款1523688.50元认定；3.税款253623.20元认定；4、新河公司返修部分的费用1055000.00元认定；5.工程借款101499.19元（资料费5000元，借支一标段的税金66499.19元，杨周的借支30000元）认定；6.上诉人杨浒欠付张建轻的材料款900000元不应当计算在本案当中；7.关于欠付工程款的利息是否予以支持的问题。（二）本院对涉案工程价款支付当事人双方存在争议部分的评析。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本院对双方当事人认为涉案工程价款支付存在争议部分的评析如下：1.关于履约保证金510773.1元如何认定。本案中，上诉人杨浒向一审法院提交的证据一组即农业银行流水账号、2015年5月11日给新疆新河公司打款220000元的银行凭证、投标保证金100000元及莎车县人民法院（2016）新3125执867号执行通知书形成完整证据链，足以证实上诉人杨浒及其合伙人杨兴周向上诉人新河公司缴纳履约保证金510773.1元的事实。上诉人杨浒持有其合伙人杨兴周缴费发票原件，而莎车县人民法院（2016）新3125执867号执行通知书确认涉案履约保证金由上诉人杨浒承担并向杨兴周支付的责任。且上诉人新河公司对该组证据的真实性均予以认可。综上所述，一审法院对上诉人杨浒要求上诉人新河公司返还履约保证金510773.1元的事实予以确认，并无不当，本院予以支持。2.关于新河公司现金支付的工程款1523688.50元如何认定。上诉人新河公司在本案一审期间提供17张欠条和杨周的承诺单涉及15人（赵功权、毛朝刚、赵强、李晓华、姚文强、邵道然、李勇、阿布都如苏力.卡地尔、买卖提、艾斯卡尔.依比布拉、阿布都萨塔尔.合力克、龚永贵、阿布都赛麦提、肉孜江、阿卜杜热依木.艾散）的涉案工程款金额共2223533.50元。其中，上诉人新河公司自认存在重复计算699845.00元的事实予以扣减外。证明上诉人新河公司以现金方式替代杨周（系上诉人杨浒堂兄弟，是上诉人杨浒莎车县先巴扎第一标段项目的委托管理人）向15名农民工支付1523688.50元，同时证明实际现金支付向杨周的是1523688.50元的涉案工程款。上诉人杨浒对该组证据质证意见：对上诉人新河公司支付的17张欠条涉及15人的金额为2223533.50元中，除对扣除重复计算的699845元农民工工资认可外，对剩余的用现金支付的1523688.50元的款项和全部支付给杨周的承诺单不予认可。理由：上诉人新河公司只提交部分欠条的原件，这些欠条原件所涉款项的如果是通过公司财务支付的，无论是现金支付的方式还是银行转账的方式，都应当有相应的会计凭证，比如原始的记账凭证、银行对账单以及现金流。本院认为，上诉人新河公司作为领取营业执照的有限责任公司，应当具有完备的财务制度，对公司资金往来与支付均应当有会记记账凭证、资金银行交易记录凭证、收款人在支付凭证上的签名记录等予以佐证。本案中，上诉人新河公司仅提供欠条、承若书不足以证明其以现金的方式向杨周支付了1523688.50元的事实，且这种支付方式与现行公司财务制度和公司支付工程款的习惯不符。故一审法院对上诉人新河公司的该组证据及辩称理由不予支持，符合法律规定，本院予以确认。3.关于税款253623.20元如何认定的问题。本案一审法院审理期间，上诉人新河公司提出给上诉人杨浒代缴税金253623.20元，应当从应收取的工程款总额中扣除。虽然上诉人杨浒辩称票号为00063144的98079.20元一张和票号00698007的30598.26元的一张税票的税款128677.46元由其自行缴纳的，但是上诉人杨浒提供的证据不足以证实其辩称意见。为此，一审法院认为，由于上诉人新河公司提供的税票中看不出是给哪个工地缴纳的税，故对上诉人杨浒自认上诉人新河公司代缴的票号为00063144的98079.20元一张和票号00698007的30598.26元的一张税票应由其缴纳予以确认，上诉人新河公司给上诉人杨浒代缴税128677.46元，剩余工程款的税款应当由上诉人杨浒另行缴纳，符合法律规定。4.关于被上诉人新河公司提出要求上诉人杨浒承担返工维修费1055000元的反诉理由是否成立。本案一审法院审理期间，被上诉人新河公司出示的是2018年4月19日向谢铭的卡号为×××转账支付1055000元，经一审法院向谢铭调查，谢铭证实，“其是被上诉人新河公司的工程师，2016年9月至2017年7月期间，谢铭受公司委派到涉案工地维修、返工了六、七次，维修、返工的事实存在，卡号为×××的卡是其工资卡，但不知道公司2018年4月19日向其卡号为×××的卡中转账支付1055000元一事”。本案二审期间，经上诉人新河公司申请证人谢铭出庭作证。经本院准许，证人谢铭到庭作证，证实：2019年5月15日，莎车县人民法院向其就涉案的1055000元款项进行调查时，所制作的“调查笔录”内容属实。鉴于上诉人新河公司提供的证据不足以证实其为涉案工程返修支出1055000元工程款的事实，且这种支付方式与现行公司财务制度和公司支付工程款的习惯不符。故一审法院认为上诉人新河公司要求上诉人杨浒承担返工维修费1055000元的反诉请求，事实不清，证据不足，不予支持，符合法律规定，本院予以支持。5.关于杨周向被上诉人新河公司法定代表人陈勇借款101499.19元（资料费5000元，借支一标段的税金66499.19元，杨周的借支30000元）如何认定。一审法院认为，被上诉人新河公司法定代表人陈勇与杨周之间的借款行为，应由陈勇另行起诉，符合法律规定，本院予以确认。6.关于上诉人杨浒欠付张建轻的材料款是否应当计算在本案工程款当中的问题。本案一审法院审理期间，上诉人杨浒、上诉人新河公司双方认可莎车县人民法院从上诉人新河公司扣划了本应由上诉人杨浒支付给张建轻的材料费900000元，并已经执行完毕。一审法院将该900000元计入上诉人新河公司向上诉人杨浒已经支付涉案工程款内。但是，在本案二审期间，上诉人杨浒辩称已经生效的新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2017）新3125民初838号民事判决，判决上诉人杨浒应当向张建轻支付材料款818792.07元，并负担诉讼费11809.2元。以上两项合计830601.27元。按照法律规定，案款830601.27的执行费用应当为10707元。故莎车县人民法院应当从上诉人新河公司扣划本应由上诉人杨浒支付给张建轻的材料费及实际费用之和为841308.27元〔（2017）新3125民初838号民事判决认定材料费818792.07元+诉讼费11809.2元+执行费为10707元〕。且上诉人新河公司对新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2017）新3125民初838号民事判决已经生效予以认可。综上所述，本院对上诉人杨浒的该辩称意见予以采信。本院认定莎车县人民法院从上诉人新河公司扣划的本应由上诉人杨浒支付给张建轻的材料费实际为841308.27元，并非900000元。差价（900000元-841308.27元）58691.73元应当由上诉人新河公司向上诉人杨浒支付。7.关于欠付工程款的利息是否予以支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，为当事人起诉之日。”本案中，双方签订的《工程施工内部承包合同》并未约定付款期限，杨浒的诉请中也未明确违约金的起算时间，故本院认定利息的起算日期应以上诉人杨浒向一审法院起诉之日为准，即从2017年6月12日起按中国人民银行同期贷款利率开始计算直至实际全部付清之日止。综上所述，本院认定上诉人新疆新河建设工程有限公司应当向上诉人杨浒支付的工程款为：1127126.35元〔5107730.09元（总工程款）-3010618.01元（双方无争议已支付工程款）-841308.27元（张建轻材料款）-128677.46元（代缴税）〕，利息从2017年6月12日起按中国人民银行同期贷款利率开始计算直至实际全部付清之日止。综上，新疆新河建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；杨浒的上诉请求，部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实有误，对工程款计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初74号民事判决第一项即“被告（反诉原告）新疆新河建设工程有限公司返还原告（反诉被告）杨浒履约保证金510773.1元；”、第四项即“驳回被告（反诉原告）新疆新河建设工程有限公司的全部反诉请求；”二、撤销新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初74号民事判决第三项即“驳回原告（反诉被告）杨浒的其他诉讼请求；”三、将新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初74号民事判决第二项即“被告（反诉原告）新疆新河建设工程有限公司应向原告（反诉被告）杨浒支付剩余工程款1068434.54元（壹佰零陆万捌仟肆佰叁拾肆元伍角肆分）；”变更为被告（反诉原告）新疆新河建设工程有限公司应向原告（反诉被告）杨浒支付剩余工程款1127126.35元，利息从2017年6月12日起按中国人民银行同期贷款利率开始计算直至实际全部付清之日止；四、驳回原告（反诉被告）杨浒的其他诉讼请求；一审案件受理费32807.86元，由原告杨浒负担19012.869元，被告新疆新河建设工程有限公司负担13795元，反诉审案件受理费9219.82，被告（反诉原告）新疆新河建设工程有限公司负担；二审案件受理费18196.68元，由上诉人杨浒负担6029.69元，由上诉人新疆新河建设工程有限公司负担12166.99元。本判决为终审判决。审  判  长   徐元华审  判  员   刘春光审  判  员   胥 英二 〇 二 〇 年 九 月 十 八 日书  记  员   赵 菁