浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2694号 上诉人（原审被告、反诉原告）:陈柯宾，男，1987年12月27日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：姚成钢，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波新江厦股份有限公司。住所地：宁波市鄞州区投资创业中心诚信路518号。 法定代表人：李立新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡凌,浙江灵桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾丽静,浙江灵桥律师事务所律师。 上诉人陈柯宾因与被上诉人宁波新江厦股份有限公司（以下简称新江厦公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初18312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈柯宾上诉请求：改判支持陈柯宾的原审反诉请求。事实和理由：一、新江厦公司未按照合同约定提供观光电梯，应按照合同约定承担违约金，原审对观光电梯的理解和处理错误，二审应予以纠正。二、原审判决驳回返还物业费的反诉请求缺乏依据。新江厦公司是房屋所有人，不是物业管理公司，双方间未签订物业管理合同，陈柯宾不应向新江厦公司支付物业管理费。三、陈柯宾因经营困难提出解除合同，且已付清房租及水电费，理由正当。原审认定由陈柯宾承担违约责任，属于认定事实错误。 新江厦公司辩称：根据双方约定，陈柯宾单方解除合同的行为是违约行为，且其提出的由新江厦公司提供观光电梯服务，无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 新江厦公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《宁波新江厦股份有限公司租赁合同》；2.陈柯宾腾退位于宁波市中山××路××号××层房屋，并支付房屋租金及物业管理费（自2019年5月20日起暂计算至2019年10月19日为154093元，2019年10月20日起至实际腾退日止的租金及物业管理费按合同约定标准计算）；3.陈柯宾支付新江厦公司迟延履行违约金（违约金按每日1‰，自2019年5月20日起暂计算至2019年10月19日为17435元，2019年10月20日起至实际结清之日的违约金按合同约定标准计算）；4.陈柯宾支付新江厦公司三个月免租期租金83990元；5.陈柯宾支付新江厦公司违约金27996.60元。审理过程中，新江厦公司确认截止起诉日的租金及物业管理费为306435元，迟延履行违约金为17526.60元。 陈柯宾向一审法院提出反诉请求：1.确认双方签订的《宁波新江厦股份有限公司租赁合同》于2019年5月20日解除；2.新江厦公司支付陈柯宾违约金36128.30元，赔偿经济损失2425000元；3.新江厦公司返还陈柯宾履约保证金60000元，物业管理费42541元。 一审法院审理认定事实：2016年4月1日，双方签订《宁波新江厦股份有限公司租赁合同》《补充协议》各一份，约定：新江厦公司将坐落于宁波市中山××路××号××层的房屋出租给陈柯宾经营网咖，面积为460平方米；租赁期限5年，自2016年4月6日开始，以实际进场日为准；免租期为90天；租金及物业费每年按350000元收取，第三年开始逐年递增4%；合同签订日，陈柯宾应当向新江厦公司支付60000元作为履约保证金，合同终止后30日内，如无违约行为，履约保证金无息退还，新江厦公司有权从履约保证金中相应扣除陈柯宾欠付的租金或其他费用；水、电费采取安装分表的方法，按月按实计收，水价5.95元／吨，电价1.15元／度；有关招牌和广告的设置事宜陈柯宾应当严格遵守新江厦公司规章制度，并交纳相关费用；新江厦公司观光电梯24小时对陈柯宾开放（如合同期间新江厦公司未能遵守合约，新江厦公司赔偿陈柯宾每日5000元）；新江厦公司提供陈柯宾4楼商场内指引广告位（观光电梯处和4楼内部，如合同期间新江厦公司未能遵守合约，新江厦公司赔偿陈柯宾每日5000元）；新江厦公司保留在进场装修期及租赁期限内的任何时候，无需征得陈柯宾同意，变更、修缮、及临时封闭宁波新江厦股份有限公司公共部位／区域或其部分包括走道、门户、电梯、自动楼梯、防火、空气调节设备等结构的权利，同时亦保留更换宁波新江厦股份有限公司公共部位／区域整体结构、布局及安排的权利；陈柯宾延迟缴纳本合同项下租金及其他费用的，则每延迟一日，陈柯宾应当向新江厦公司支付相当于欠费金额1‰的延迟履行违约金，延迟超过30日，新江厦公司有权单方解除合同；陈柯宾违约的，应每日向新江厦公司支付相当于届时租金标准10%的延迟履行违约金，直至陈柯宾改正为止；如陈柯宾因经营不佳、亏损原因导致本合同提前终止（包括陈柯宾违约导致新江厦公司解除合同的情形），需提前三个月书面告知终止合同，并按第一个租约年的租金标准支付1个月租金赔偿新江厦公司，且补交已经享受过的免租期的租金；本合同项下之租赁期限届满之日或本合同因任何原因而终止后7日内，陈柯宾应当将该房屋交还新江厦公司；在交还期内，陈柯宾还应向新江厦公司归还所有新江厦公司向陈柯宾提供的管理资料和工程资料，经新江厦公司验收确认符合约定后交还给新江厦公司；双方确认，在交还期内，陈柯宾仍应按届时所在租约年租金标准向新江厦公司支付占用费；在陈柯宾向新江厦公司交还房屋的同时，双方应当签署房屋交还确认书；在双方签署了该确认书之后，或虽未签署确认书，但陈柯宾已经实际撤离该房屋之后，陈柯宾在该房屋内遗留的任何装饰装修、设施设备、物品等均视为陈柯宾放弃了所有权，新江厦公司有权自行予以处置，且无需赔偿。 上述合同签订后，陈柯宾按约向新江厦公司交纳履约保证金60000元，并开始经营网鱼网咖。陈柯宾在经营期间，在商场外墙安装广告牌，在商场电梯入口、出口多处设置了网吧指引广告牌。后北京银行入驻该商场，并进行了装修。在此期间，陈柯宾悬挂于该商场外墙的广告牌被拆除，商场内的自动扶梯停止对外营运。2019年3月28日，陈柯宾以网吧的名义出具申请书称：“因北京银行入驻，装修与广告位的拆除对本店造成巨大损失，……，希望在此期间贵公司能免除我店所有的物业费，时间为2018年9月至2019年4月，金额为25116元。请把拆除的2块广告牌归还我店，否则赔偿29500元。由于我店亏损巨大，所以决定闭店处理，合同期未到期希望贵司能同意”。2019年5月，陈柯宾再次以网吧的名义出具申请书称：“我在4月1日期间已向贵公司原负责人递交过关于我要闭店，申请提前结束租期的事，但至今没有答复。现在我在5月20日已经闭店，希望贵公司将我店拆除的广告牌归还，或以29500元的造价赔偿。希望贵公司同意我店提前终止合同，归还押金，北京银行的装修和现在的不让装广告牌已经使得我店无法再经营下去”。后陈柯宾将网吧内的电脑等大部分物品撤离，并自2019年5月20日开始未再交纳租金及物业费等费用。 庭审中，陈柯宾称已经搬离涉案房屋，屋内所有物品均不再需要。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、双方签订的《宁波新江厦股份有限公司租赁合同》何时解除；二、新江厦公司在履行合同的过程中是否存在违约行为；三、陈柯宾应承担何种法律责任。 关于争议焦点一，新江厦公司主张因陈柯宾一直占用涉案房屋，合同应自新江厦公司提起本案诉讼时解除；陈柯宾主张其于2019年5月20日向新江厦公司提出终止合同，之后未再交纳租金，合同应于2019年5月20日解除。一审法院认为，陈柯宾虽于2019年5月向新江厦公司提出终止合同，但双方在合同中约定的租赁期限为5年，陈柯宾单方要求提前终止合同并未再支付租金，已违反约定，合同尚不能立即解除。双方签订的《宁波新江厦股份有限公司租赁合同》第20.6条约定，如陈柯宾因经营不佳、亏损原因导致本合同提前终止（包括陈柯宾违约导致新江厦公司解除合同的情形），需提前三个月书面告知终止合同，并按第一个租约年的租金标准支付1个月租金赔偿新江厦公司，且补交已经享受过的免租期的租金。根据该条的约定，陈柯宾在提前三个月通知新江厦公司并承担相应违约责任的情况下，有权提前终止合同，故一审法院确认涉案《宁波新江厦股份有限公司租赁合同》自陈柯宾提出终止合同后三个月解除，即于2019年8月20日解除。 关于争议焦点二，陈柯宾辩称新江厦公司擅自拆除其广告牌，一审法院认为，陈柯宾并未提供任何证据证明其广告牌被拆除是新江厦公司行为所致。根据查明的事实，陈柯宾在北京银行入驻该商场期间发现其广告牌被拆除，期间正值北京银行装修，新江厦公司作为出租方提供的广告位仍然存在，陈柯宾称新江厦公司拆除其广告牌并无事实依据，一审法院不予采信。陈柯宾辩称新江厦公司未经通知停止自动扶梯运行，一审法院认为，根据《宁波新江厦股份有限公司租赁合同》第26.2条的约定，“新江厦公司保留在进场装修期及租赁期限内的任何时候，无需征得陈柯宾同意，变更、修缮、及临时封闭宁波新江厦股份有限公司公共部位/区域或其部分包括走道、门户、电梯、自动楼梯、防火、空气调节设备等结构的权利，同时亦保留更换宁波新江厦股份有限公司公共部位/区域整体结构、布局及安排的权利”，故新江厦公司在北京银行入驻期间对商场内部布局调整，停止自动扶梯运行并无需征得新江厦公司同意，同时，商场内还保留两部电梯、两处楼梯可供通行，并不会影响陈柯宾的经营。陈柯宾辩称新江厦公司未提供合同约定的“观光电梯”，应按每日5000元赔偿陈柯宾损失。一审法院认为，根据《宁波新江厦股份有限公司租赁合同》第16.10条的约定，“新江厦公司观光电梯24小时对陈柯宾开放”，说明合同所指的“观光电梯”在签订合同时便已存在，该电梯24小时对陈柯宾开放，并非是要求新江厦公司另外提供“观光电梯”；根据第16.11条的约定，“新江厦公司提供陈柯宾4楼商场内指引广告位（观光电梯处和4楼内部）”，再次说明在合同签订时，合同所指的“观光电梯”已经存在，且双方都已知晓其具体位置，双方还协商在合同所指的“观光电梯”处为陈柯宾提供广告位，而在实际履行过程中，陈柯宾确实在商场的电梯多处设置了网吧的指引广告牌，故陈柯宾对合同中所指的“观光电梯”就是商场自始存在的两部电梯是明知的，陈柯宾称新江厦公司违约，并无事实依据，一审法院不予采纳。 关于争议焦点三，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。关于腾退房屋，根据本案查明的事实，陈柯宾在2019年5月20日就已向新江厦公司申请提前终止合同，之后陈柯宾不再经营网咖，且房屋内人员已全部撤离，电脑也已清空，仅剩部分桌椅、日用品等，陈柯宾当庭表示该些物品并不需要，故能够认定陈柯宾已腾空涉案房屋，新江厦公司无需再行向法院主张。同时，陈柯宾虽然在租赁房屋大门处上锁，但仍有其他侧门可以进入，在陈柯宾已向新江厦公司申请提前终止合同，且已全部搬离并闭店的情况下，新江厦公司实际能够自行控制租赁房屋，故一审法院对新江厦公司所称陈柯宾尚未腾退房屋的意见不予采纳。关于租金及物业管理费，陈柯宾自2019年5月20日开始逾期支付租金及物业管理费，至合同解除日即2019年8月20日，尚欠新江厦公司租金及物业管理费91000【350000元×（1+4%）÷12月×3月】。陈柯宾在反诉中主张返还履约保证金60000元，因合同中约定新江厦公司有权从履约保证金中扣除陈柯宾欠付的租金，且根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条之规定，此即为陈柯宾为按约履行债务所提供的质押担保，在陈柯宾欠付租金的情况下，该些履约保证金应先用于抵充租金，故陈柯宾还应支付新江厦公司租金及物业管理费31000元。合同中虽约定逾期支付租金及其他费用按每日1‰计付延迟履行违约金，但约定标准过高，一审法院调整至按年利率24%计付延迟履行违约金。因陈柯宾要求提前终止合同，且存在未经允许擅自闭店、未按期支付租金等违约行为，陈柯宾还应按照《宁波新江厦股份有限公司租赁合同》第20.6条的约定向新江厦公司支付免租期三个月的租金83990元，及按1个月租金计付的违约金27996.60元。因陈柯宾提前终止合同的违约行为，导致新江厦公司一年多时间租赁房屋空置，新江厦公司要求陈柯宾支付上述免租期三个月租金及违约金，并不高于其实际损失，一审法院依法予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、九十三条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认宁波新江厦股份有限公司与陈柯宾签订的《宁波新江厦股份有限公司租赁合同》于2019年8月20日解除；二、陈柯宾支付宁波新江厦股份有限公司拖欠的租金及物业管理费31000元，并支付自2019年5月20日起至实际履行日止按年利率24%计算的延迟履行违约金，于判决生效之日起十日内付清；三、陈柯宾支付宁波新江厦股份有限公司免租期租金83990元，于判决生效之日起十日内付清；四、陈柯宾支付宁波新江厦股份有限公司违约金27996.60元，于判决生效之日起十日内付清；五、驳回宁波新江厦股份有限公司的其他本诉诉讼请求；六、驳回陈柯宾的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉受理费5553元，由宁波新江厦股份有限公司负担2453元，由陈柯宾负担3100元。反诉受理费27309元，由宁波新江厦股份有限公司负担1300元，由陈柯宾负担26009元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：双方于2016年4月1日签订的《宁波新江厦股份有限公司租赁合同》《补充合同》均系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应遵守。现新江厦公司已按约提供了涉案房屋，陈柯宾应按照约定支付租金、物业管理费。根据合同约定，涉案租赁合同包含了物业管理费的计取，陈柯宾于合同履行过程中支付了部分租金及物业管理费，新江厦公司出具了相应的发票，双方关于物业管理费计取的约定明确，其上诉称新江厦公司无权收取物业管理费，依据不足，本院不予支持。关于“观光电梯”，本院经审查认为，根据一审查明的事实，双方对“观光电梯”的具体位置是明确的，双方签订合同时，已明知“观光电梯”已经存在，而非由新江厦公司另外提供“观光电梯”，这从陈柯宾除起诉之外从未向新江厦公司主张其提供“观光电梯”或承担违约责任也可以说明。陈柯宾因经营不善导致提前终止合同与“观光电梯”并无直接因果关系。本院认为，陈柯宾上诉称新江厦公司未按照合同约定提供“观光电梯”，并要求其承担违约责任，依据不足，本院不予支持。关于立式广告牌，陈柯宾并未提供证据证明系新江厦公司原因拆除，新江厦公司也从未拆除立式广告牌，其主张新江厦公司赔偿拆除广告牌的损失的上诉请求，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人陈柯宾的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25720元，由上诉人陈柯宾负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕伟东 审 判 员 俞灵波 审 判 员 赵保法 二〇二〇年九月十五日 法官助理 汪学良 代书记员 陈剑妃