广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤18刑终196号原公诉机关清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄永晨，男，1969年11月12日出生，汉族，文化程度专科，原英德市某某长（副处级），户籍所在地广东省清远市英德市XX，住广东省英德市。因涉嫌受贿罪、私分国有资产罪，于2019年8月2日被清远市监察委员会留置，于2020年1月14日被清远市清城区人民检察院决定逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人陈宁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。辩护人郑燕青，广东大观律师事务所律师。清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人黄永晨犯受贿罪、贪污罪一案，于2020年5月25日作出（2020）粤1802刑初141号刑事判决。原审被告人黄永晨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人黄永晨，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、受贿事实1、2010年年底，时任英德市XXXX长被告人黄永晨，利用职务上的便利，为谢某兰在购买XX镇辖区内S347线南侧、XX公司以北的15.375亩土地提供帮助，收受谢某兰贿赂共计人民币200000元。2、2010年12月，时任英德市XXXX长被告人黄永晨，利用职务上的便利，为英德市XX有限公司在购买S252线西侧、XX变电站南侧的14亩商住用地及XX司法所南侧S252线公路东侧的15.72亩的商住用地提供帮助，收受该公司法定代表人李某敬贿赂共计人民币50000元。3、2007年至2012年期间，时任英德市XXXX长被告人黄永晨，利用职务上的便利，为胡某国在承接省道S252线乌泥塘至XX段公路改建及引道段工程、XX镇招商引资服务中心大楼工程及工程款结算等方面提供帮助，收受胡某国贿赂的一位于XX镇重XX门楼以南的135平方米住宅用地（价值人民币141750元）。被告人黄永晨将该土地登记在其哥哥黄某可名下。4、2013年至2019年，被告人黄永晨在先后任英德市某某记、英德市XX长期间，利用职务上的便利，为刘某星在承接XXX镇XX镇污水管网及基础设施配套建设、XXX镇XXX敬老院大院及旧楼改造、XXX镇XX镇XXX洞西北侧排水沟改造等工程及工程款结算等方面提供帮助，先后多次收受刘某星贿赂合计人民币850000元。5、2014年至2015年，时任英德市某某记被告人黄永晨，利用职务上的便利，为钟某承接省道S348线（XX大道）路面改造工程、XX大道排水改造工程及工程款结算等方面提供帮助，先后多次收受钟某贿赂合计人民币580000元。6、2014年至2017年，时任英德市某某记被告人黄永晨，利用职务上的便利，为英德市XX有限公司在景点经营权、协调民事关系、获取扶贫资金、违法建筑拆除等方面谋取不正当利益，先后多次收受XX公司法定代表人侯某国贿赂合计人民币98000元。7、2014年至2016年，时任英德市某某记被告人黄永晨，利用职务上的便利，为潘某华在承接XXX镇XX公路老丫山路段路基维修工程及河道清理工程等工程及工程款结算方面提供帮助，收受潘某华贿赂合计人民币30000元。案发前，被告人黄永晨将所收受的贿赂款30000元退还给潘某华。8、2016年，时任英德市某某记被告人黄永晨，利用职务上的便利，为邓某念在承包XXX镇S782线小桂林桥改建工程及工程款支付方面提供帮助，收受邓某念贿赂人民币30000元。9、2016年至2017年，时任英德市某某记被告人黄永晨，利用其职务上的便利，承诺为曾某获得XXX镇村村通饮用水工程提供帮助，收受曾某贿赂共计人民币100000元。综上所述，被告人黄永晨利用职务之便，共收受他人贿赂合计人民币2079750元。案发后，被告人黄永晨主动向清远市监察委员会退缴全部受贿赃款。二、虚构工程套取公款事实2014年至2016年间，时任英德市某某记被告人黄永晨先后与时任英德市XXX镇镇长孙某、时任英德市XXX镇镇长李某、时任英德市XXX镇副镇长张某良等人经密谋，由时任英德市XXX镇规划所所长林某峰、时任英德市XXX镇经济办主任丘某群与工程承包方刘某星签订虚假工程合同，虚构“XXX镇XX村撑高脚至高太路基修缮工程”、“XXX镇XX加油站背后填土及路基修整工程”以及“XXX镇XX公路枫木段5.22水毁路基修复工程”三个工程项目，套取财政资金，侵占公款。经鉴证，该三个虚构的工程项目共套取的财政资金人民币1231505.1元。套取公款后，被告人黄永晨多次秘密分给XXXXXX政府班子成员、中层干部及辖区的村党XXX记等人，被告人黄永晨从中分占赃款人民币65000元。案发后，被告人黄永晨主动向清远市监察委员会退缴其分占的赃款人民币65000元。原判认定上述事实，有立案决定书、留置决定书、人口信息查询表、被告人黄永晨2008年至2019年的任职文件、到案经过、工程合同、土地出让合同等书证，证人刘某星、钟某、谢某兰、胡某国、曾某、侯某国、李某敬、潘某华、邓某念、孙某、张某良、刘某林等人的证言，鉴定意见，被告人黄永晨的供述等证据证实。原判认为，被告人黄永晨身为国家工作人员，利用本人职权或者地位形成的便利条件，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；利用职务之便，采取签订虚假工程合同，虚构工程项目的手段，非法占有公款，数额巨大，其行为构成受贿罪、贪污罪。被告人黄永晨到案后，主动交代监察机关尚未掌握的其本人贪污的事实，是自首，对其所犯贪污罪予以从轻处罚。被告人黄永晨贪污数额巨大，在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退出全部赃款，减少损害结果的发生，可以从轻处罚。被告人黄永晨揭发他人的犯罪行为，经查证属实，是立功，依法予以从轻处罚。根据被告人黄永晨的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十七条第二款、第六十八条、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第二条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人黄永晨犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，合并总和刑期八年，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金七十万元。二、随案移送的人民币2144750元（暂存清远市纪委账户），其中2114750元是犯罪所得，依法没收，上缴国库，余款30000元抵作部分罚金。上诉人黄永晨上诉提出：1.一审把一个单位犯罪的私分国有资产行为，以贪污罪定罪量刑，加重了上诉人的刑罚。从本案的主观上看，体现的是单位意志，不是上诉人黄永晨个人意志，符合私分国有资产罪的主观要件。本案客观上领导班子成员各司其职，完善伪造工程的一系列文件套取公款进行分占，符合私分国有资产罪的客观要件，本案所得利益归单位，在奖金的作用下，黄永晨领导下的XXXXXX政府取得了很好的政绩，黄永晨套取123万元人民币，仅仅自己只分得了6.5万元，按贪污罪量刑明显过重。2.一审对上诉人量刑太重，没有体现全部退赃、立功、坦白等从轻量刑情节。上诉人黄永晨对一审认定的事实没有异议，但认为一审认定的其犯贪污罪定罪部分存在错误，量刑过重，请二审改判。上诉人黄永晨的辩护人郑燕青的辩护意见与上诉人上诉理由基本一致。上诉人黄永晨的辩护人陈宁提出一审法院对于时任XXX镇XXX记黄永晨与镇XXX成员讨论决定虚构工程项目并将套取的国有资产私分给XXX镇XXX成员、中层干部、辖区村XXX记的行为的犯罪性质评价是适用法律错误，有违公平，应当将上诉人的上述行为评价为私分国有资产罪。主要理由如下：1.上诉人黄永晨在XXX镇主政期间采取一系列有效的行政措施和方法，XXXXXX政府在政绩上取得骄人成绩，整体经济突飞猛进，得到了上级政府的肯定，取得优异政绩，当然不是黄永晨一人的功劳，是XXX镇全体干部职工共同奋斗、努力拼博的成果。XXXXXX政府当时包括黄永晨在内，采取了私分国有资产进行刺激的错误方法，触犯国法，但其出发点是有促进工作的情况。2.“私分行为”体现集体意志，应认定为单位犯罪。黄永晨等时任XXX镇XXX成员将国有资产作为奖金分发给XXX镇党政工作人员以及协助XXX政府履行部分行政管理职能的村干部的行为是经单位集体决策以XXXXXX政府名义实施的，为的是提高政府行政效率和快速发展地方经济，完全体现的是XXXXXX政府的意志。本案所有与“私分行为”相关的事实无一不体现着XXXXXX政府的意志要素，黄永晨等人始终在XXXXXX政府的意志支配下活动。第一，“私分行为”是经黄永晨等时任XXX镇五套领导班子（党、政府、人大、政协、纪委）成员集体决策确定后而实施的。本案中，根据黄永晨的供述和辩解、李某、孙某、张某某、杨某某、莫某某等人证言，2014年中秋节、2015年春节前以及2016年年底三次私分行为，都是经时任XXX镇XXX记黄永晨、时任镇长孙某、李某以及其他主要党政班子成员集体讨论交换意见后才决策通过的，2015年至2018年历任XXX镇党委副书记、副镇长的李某证言：“在2016年底的时候，按照我们之前班子会定下来的意思”2012年至2014年历任XXX镇党委副书记、镇长的孙某证言：“当时也是黄永晨提议，我、黄永晨、刘某林、张某某一起商量决定的”黄永晨个人也有供述：“当时我就叫了党委副书记黄振楼、常务副镇长张某某、副镇长刘某林、人大副主席杨某某、纪委书记莫某某一起到我办公室商议”黄永晨是时任XXX镇XXX记，李某、孙某是时任镇长，张某某是时任常务副镇长，杨某某是时任人大副主席，莫某某是时任纪委书记，这些都是一个基层乡镇政权最基本最核心的领导班子、决策层，完全可以行使集体的决策职能，虽然XXX镇党政班子成员在数年时间里偶有变动，但是在“私分行为”的决策上，绝不是黄永晨一人说了算，而是其与时任镇长、党委副书记、常务副镇长、副镇长、纪委书记等主要XXX成员集体商议决策的，体现的是XXX镇党委、政府的单位意志。第二，“私分行为”的实行过程中，均用的是XXXXXX政府的名义。单位内自然人使用单位名义去作为是单位犯罪的形式要件，是体现单位意志的形式要素，但却是必不可少的。本案案卷材料中所涉及到“虚拟工程项目”的书证包括工程合同等，均使用的是XXXXXX政府的名义，由规划所操作，并且无论是对私分行为进行决策还是最后向XXX镇党政工作人员以及辖区内村干部发放奖金的时候，均是以XXXXXX政府的名义发放的，作为党政工作人员以及广义的公职人员（村干部），他们自然知道是政府给予奖励，没有领导个人给干部奖励的道理。第三，“私分行为”的实行体现的依然是XXXXXX政府的单位意志。根据黄永晨的供述以及李某、孙某等人证言，XXX镇党政工作人员以及村一级干部全年奋战在建设一线，几近无休。由书记黄永晨牵头，党政班子决策，意见一致，形成方案，规划所所长林某某、经济办主任丘某某等人负责操作实施，大家都是基于自己在XXX镇党政机关中扮演的角色在作为，实则是XXXXXX政府意志在支配着包括黄永晨在内的每一个人。在“私分行为”当中，黄永晨等人脱离了自身意志，用集体中的个人行为来产生单位意志，实践单位意志，按照XXXXXX政府单位意志在作为，XXXXXX政府的意志在这个行为上自始至终起到支配作用。本案私分行为的意志主体绝不是黄永晨等个人，而应当是XXXXXX政府。3.“私分”为大众，贪污为自己，泾渭分明。一审法院认定的贪污罪和私分国有资产罪之间在部分构成要件上都极其相似，二者之间最为核心的区别就是主观方面，贪污罪的犯罪主体主观方面表现为为了将国有资产非法据为己有，而私分国有资产罪犯罪主体的主观方面表现为为了将国有资产私分满足单位内的人的利益，供大家占有，可以这么说，贪污罪的犯罪主体就是为了自身利益，中饱私囊，而私分国有资产罪现实中的行为主体至少是在为他人考量，具有很大程度的“利他性”。本案中，根据黄永晨的供述、孙某、李某等人证言，首先，XXX镇党政主要领导班子成员在讨论私分行为的时候都表示是为了给辛苦工作一段时间的XXX镇党政工作人员，辖区内村支书们发放奖金，表示慰问，提升工作积极性。其次，辖区内村支书们对自己收到的奖金的来源并不清楚，他们唯一知道的就是这是上级XXXXXX政府对他们的关怀。XXXXXX政府共用于私分的国有资产1231505.1元，是按照每个人的职务职级相对公平发放的，黄永晨自己三次共分到了65000元，而其他很多XXX镇XXX成员如孙某、张某某等人也都分到了与这个数字不相上下的金钱，不知情未参与私分行为的决策执行（未共谋）的辖区内村干部共三次也分到了二十余万元。4.本案事实均能说明黄永晨并非基于将国有资产非法据为己有的目的去参与私分行为的，其与XXX镇党政领导班子决策实施私分国有资产的行为明显是为了单位内相对多数人的利益，虽然其自身也分到了少量的金钱，但这不能否定整个XXXXXX政府私分行为的利他性，这种非为将国有资产非法据为己有目的的行为与贪污罪无法契合，是不应当评价为贪污罪的。5.私分内部公开，贪污全程秘密。与贪污行为不同的是，私分国有资产的过程中，分发补贴、奖金的行为是在单位内部不特定人中公开的，而贪污行为当中，行为人通过各种手段将公共财产据为己有是秘密的，不为自己之外的人所知的，这种公开性程度上的不同是私分国有资产行为和贪污行为的重要区别。本案中，时任XXX镇XXX记黄永晨等人通过主要党政领导班子集体讨论决策，决定以套取工程资金私分的方式来给XXX镇15名党政工作人员以及辖区内17名村支书发放奖金，最终成功套取1231505.1元国有资产并且以XXXXXX政府的名义按照职务职级发放给了以上党政工作人员和辖区内村支书。私分国有资产罪的客观方面要件中最重要的两点分别是公开性和公平性。XXXXXX政府在整个私分行为过程中，运作工程的事情是内部公开进行的，发放奖金给政府工作人员以及辖区内村干部也是在内部公开的。这些无疑都体现了私分国有资产而不是贪污行为的公开性。6.本案中“私分行为”符合私分国有资产罪的犯罪构成要件。通过认真翻阅研究本案案卷材料，特别是黄永晨本人供述以及孙某、李某、张某某等人的证言中关于“私分行为”部分的内容，我们认为本案中“私分行为”符合私分国有资产罪的犯罪构成要件，应当评价为XXXXXX政府的私分国有资产罪，并在此基础上对黄永晨进行量刑。黄永晨等人的行为确实使得公职人员的廉洁性受到了侵害，但这不是主要的，因为黄永晨等人不是为了自身的贪欲去将一百多万工程款非法据为己有，而是将大多数款项分发给了单位内的相对多数人，主要侵害的应当是国家对国有资产的管理以及国有资产的所有权，这才是黄永晨等人行为所侵害的真正客体，而这正是私分国有资产罪所要求的客体要件。辩护律师恳请二审在正确适用法律的基础上，对上诉人的行为作私分国有资产罪的评价，并对上诉人黄永晨从轻、减轻处罚。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。对于上诉人黄永晨所提的上诉理由以及辩护人所提辩护意见，本院评析如下：1.认定私分国有资产罪与贪污罪的区分界限关键是认定私分行为是单位集体行为还是个人行为。私分国有资产罪的特点是以单位名义集体私分国有财产，通常表现为：（1）单位的意志，即由单位的负责人或者决策机构集体讨论决定的；（2）按照一定的方案或者标准分发给全体或大多数职工；（3）一般采取奖金、补贴等“合法”形式内部公开进行。贪污罪通常是单位少数经管公共财物的人员在小范围内秘密进行的，往往利用职务上便利采取侵吞、骗取、盗取等非法手段侵占公共财产，贪污犯罪体现的利益范围较小，所以它表现出非法占有的不公开性。法律对私分国有资产罪的犯罪手段并无特殊要求，也未将侵吞、骗取手段排斥在该罪犯罪手段之外。私分国有资产罪的犯罪手段的公开和半公开性质一般是针对本单位决策人员而言的，并不是针对社会或者监察部门直接公开的，所以秘密私分也是可以存在于私分国有资产罪的客观表现中，私分国有资产时，单位一定范围决策人员清楚所分的财产表面上是合理的奖金或加班费等福利费用，其实是不应该分的国有资产包括套取来的公款，其他人员可以是不参与共谋也不明知财物的真正来源。私分国有资产罪不能将侵吞、骗取手段排斥掉，该手段不只是贪污罪的独有手段。在犯罪客观方面二者都有可能采取侵吞、骗取手段。贪污罪与私分国有资产罪的实质区别在于是否以单位名义私分，而不在于骗取公款的犯罪手段。2.从本案审理查明的事实看，案涉款物是以单位分配的形式分发给个人的，表现为将资产分配给单位一定范围内的多数人员，受益主体还包括了直接行为人以外的其他群体，且对内具有一定范围的公开性（尽管不是全体职工有份），上诉人黄永晨的行为与贪污罪的行为特征有较为明显的不同。上诉人黄永晨与其他班子成员通气后决定，将套取的公款以奖金等名义，以单位分配的形式分发给本单位一定层级的部分成员以及协助履行职务的村委干部，在单位内具有一定公开性和广泛性，反映了单位的意志，且单位内领导班子成员以外的大部分人员只是被动的领取款项，并不准确知道款项的来源，也没有参与共谋。上诉人黄永晨在主观上有非法占有目的，但其一定程度上犯罪目的也是为了其他人包括没有参与共谋的人的利益（包括以不正当手段发放奖金），而不单纯是为了少数个别人中饱私囊，上诉人所分款项在总额中比例也较小，因此对上诉人虚构工程套取公款1231505.1元进行分占的行为定私分国有资产罪更为恰当，罪责刑更相适应。在数额上，尽管刑法法条对私分国有资产罪的“数额较大”、“数额巨大”未作出明确规定，但参照10万元作为私分国有资产罪立案标准，本案上诉人决定私分国有资产的数额超过123万余元，故认定其该行为涉案数额达到数额巨大较为恰当。综上所述，依照法律规定，上诉人黄永晨作为单位直接负责的主管人员，违反国家法律规定，虚构工程套取巨额公款123万余元以单位名义进行私分的行为构成私分国有资产罪。上诉人黄永晨及其两位辩护人要求二审对黄永晨虚构工程套取公款并分占的事实以私分国有资产罪定罪的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采信，并据此对上诉人重新量刑。本院认为，上诉人黄永晨身为国家工作人员，利用本人职权或者地位形成的便利条件，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人黄永晨作为单位直接负责的主管人员，违反国家规定，虚构工程套取巨额公款以单位名义进行私分，其该行为构成私分国有资产罪。上诉人黄永晨犯受贿罪、私分国有资产罪，应依法惩处，并数罪并罚。上诉人黄永晨到案后，主动交代监察机关尚未掌握的其本人参与私分国有资产的事实，是自首，对其所犯私分国有资产罪予以减轻处罚。上诉人黄永晨在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退出其取得的全部赃款，予以从轻处罚。上诉人黄永晨揭发他人的犯罪行为，经查证属实，是立功，依法予以从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对上诉人黄永晨所犯受贿罪的定罪量刑恰当，但对上诉人黄永晨虚构工程套取巨额公款私分的事实定罪不准确导致量刑不适当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百九十六条第一款、第六十四条、第六十七条第二款以及第三款、第六十八条、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院》第二条、第十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持清远市清城区人民法院（2020）粤1802刑初141号刑事判决第一项中对上诉人黄永晨所犯受贿罪的定罪量刑部分以及第二项的全部内容即对暂扣财物的处理判项；二、撤销清远市清城区人民法院（2020）粤1802刑初141号刑事判决第一项中对上诉人黄永晨所犯贪污罪的定罪量刑以及数罪并罚部分；三、上诉人（原审被告人）黄永晨犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元，合并总和刑期七年，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，留置一日折抵刑期一日，即黄永晨的刑期自2019年8月2日起，执行至2026年2月1日止。罚金在本判决生效之日起一个月内向清远市清城区人民法院缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 黄德才审 判 员 罗立兵审 判 员 何昭敏二〇二〇年九月二日法官助理 黄彦霖书 记 员 柯 漫