河南省商丘市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫14民申338号再审申请人（一审原告、二审上诉人）周学，男，汉族，1965年4月7日出生，住河南省柘城县。再审申请人（一审原告、二审上诉人）周东海，男，汉族，1966年8月9日出生，住河南省柘城县。上列再审申请人共同委托代理人李煜群、厉芳芳（实习），河南钟秀律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）谢桂勤，女，汉族，1963年6月5日出生，住河南省柘城县。再审申请人周学、周东海因与谢桂勤合伙协议纠纷一案，不服本院（2020）豫14民终1621号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。周学、周东海申请再审称：一、原判决认定的主要事实缺乏证据证明。二审法院称另查明申请人周学起诉时称于2007年8月10日总投资21.3986万元。周学、周东海于2007年底前后自动退伙，退出合伙时八一小区项目工程大约完工50%。这些所谓的的查明是二审法官故意在歪曲事实，没有任何事实证明。1、实际上，起诉时周学称截止到2007年8月10日投资了21.3986万元，该事实是根据周学和谢桂勤二人互相出具的出资证明，当时谢桂勤出资了32.6987万，周学出资了21.3986万元。可是二审法院却故意只认定周学总投资21.3986万元，而未认定谢桂勤总投资了32.6987万，不知是二审法院理解有偏差还是故意为之！如果认定了谢桂勤总投资了32.6987万，那么谢桂勤在2007年6月份支付柘城县武装部开发八一生活小区及购买旧楼的250万从何而来？通过申请人提交的周学、谢桂勤和毛永华签订的建筑承包合同、开发税务小区证明、周学和谢桂勤的分账协议等能够证明周学和谢桂勤早在2007年3月份就已经合伙开发税务小区，正是因为有合伙开发税务小区的合作基础，才有合伙开发八一生活小区和购买八一宾馆旧楼及附属土地的再度合作，并把开发税务小区的售房款转移支付给武装部作为开发八一生活小区及购买八一宾馆旧楼的资金。也只有这些事实才能解释为何谢桂勤认可截止到2017年8月10日其只出资了32.6987万，可是其却已经向武装部支付250万元的事实。2、关于退伙的时间问题。二审法院所谓查明周学、周东海于2007年底前后自动退伙，退出合伙时八一小区项目工程大约完工50%，更是二审法院无中生有！周学、周东海从未有过退伙的意思表示，因为三个合伙人至今因为谢桂勤的原因未进行清算，怎么退伙？2008年12月16日周学与谢桂勤解决税务小区及八一宾馆账务而签订了分账协议书，2008年12月25日周学、周东海与谢桂勤又签订八一宾馆生活小区结算单，甚至在2018年谢桂勤出售八一生活小区及八一宾馆的车库、车棚时仍然加盖有周学的印章。2007年底退伙又从何而来？周学退出合伙时八一小区项目工程大约完工50％的说法更是法官自己杜撰的！3、关于二审法院认为谢桂勤在二审提交的2006年11月26日柘城县城关镇北关第一村民组的民事起诉状、证明、民事裁定、撤诉申请及民事裁定书和联合开发协议草案、联合开发合同、转让协议、还款协议等共同印证八一宾馆和八一生活小区是相互独立的两个项目这一事实，这是二审法院无视申请人提交的证据，并歪曲理解的结果。且不说谢桂勤提交的联合开发协议草案、联合开发合同、转让协议是真假，柘城县城关镇北关第一村民组的民事起诉状、证明、民事裁定、撤诉申请及民事裁定书和谢桂勤有什么关系？二审法院没有就此进行说明是怎么印证的？还是在故意隐瞒？二、二审法院认定事实时不顾客观实际情况，明显偏袒被申请人一方。1、在证据的采用上，只使用对被申请人有利的证据。在申请人主张八一宾馆及附属土地为合伙财产的问题上，二审法院认为从建设工程许可证、建筑承包合同、桩基工程施工合同等来看申请人所参与的项目内容仅为八一生活小区。该认定看似客观，实则偏袒被申请人。申请人举证建设工程许可证、建筑承包合同、桩基工程施工合同等就是为了证明参与了八一生活小区开发。因为一审时被申请人并不认可申请人参与了八一生活小区的开发，但是申请人还有大量的证据可以证明申请人不仅参与了八一生活小区的开发，还是八一宾馆及附属土地的购买者。柘城县武装部因开发八一生活小区和八一宾馆及附属土地购买纠纷于2008年7月起诉谢桂勤时提交的联合开发协议草案，谢桂勤当时对此无异议，该证据能够证明开发八一生活小区和八一宾馆及附属土地购买是一个整体，武装部要的总价是580万元，没有开发回报资金和转让费分开之说。从申请人和被申请人相互出具的出资证明、因分账而签的协议、武装部前部长付亚峰的录音等等都可以证明开发八一生活小区和八一宾馆及附属土地购买是一个整体，申请人和被申请人的合伙财产包括八一宾馆及附属土地而不是仅参与了八一生活小区的开发。可是二审法官却绝口不提这些证据！这是为何？2、对被申请人提供的证据不辨真伪，偏听偏信，不知为何？对被申请人提交的联合开发协议草案、联合开发合同、转让协议，申请人多次提出异议。被申请人提交的联合开发协议草案和武装部起诉被申请人时提交的联合开发协议草案为何不一致？申请人从法院调取的联合开发协议草案为何不可以作为证据采用？联合开发合同、转让协议为何在武装部起诉谢桂勤时没有出示？武装部前部长付亚峰的录音能证明原因。那就是武装部只要谢桂勤给580万，至于协议怎么签听谢桂勤的，谢桂勤让分开签就分开签，因为当时不知道谢桂勤还有合伙人。谢桂勤为了侵占合伙财产，所以才会有在武装部起诉谢桂勤时，没有联合开发合同、转让协议，在后来却出现了新的联合开发协议草案、联合开发合同、转让协议。可是二审法院不知为何不辨真伪？3、二审法院对“2007年6月13日八一宾馆主楼及附属土地以50万元的价格转让给谢桂勤，此时谢桂勤已经完成八一宾馆主楼及附属土地及八一生活小区项目200万回报款的支付”更是荒唐！首先，二审法院没有查明、可能也不想查明合伙的起始时间，仅仅以周学起诉时称其2007年8月10日总投资21.3968万元就据此隐晦的认定合伙时间是2007年8月10日和周学的总投资为21.3968万元，所以据此得出八一宾馆主楼及附属土地和周学、周东海没有关系。可是如果合伙开始时间是2007年8月10日，周学总投资21.3968万元，那么为何谢桂勤总投资才32.6987万元？即使50万元作为她个人的，那200万元为何不作为她的投资？不知是谢桂勤智商有问题还是二审法院的法官有问题？实际上申请人和被申请人相互的出资证明是证明截止到2007年8月10日双方实际出资的数额，而向武装部支付的250万元就包括周学投资的21.3968万元和谢桂勤投资的32.6987万元及税务小区的售房款。也就是说八一宾馆主楼及附属土地也是合伙的财产。三、原判决认定事实的主要证据是虚假的。二审法院采纳了谢桂勤出于侵吞合伙财产目的而私下与柘城武装部签订的《联合开发协议书草案》作为证据，此证据系谢桂勤为侵吞合伙财产私下欺骗武装部签订的证据。武装部提交的《联合开发协议草案》在2008年柘城县武装部和谢桂勤纠纷一案中被柘城县人民法院（2008）柘城法民一初字第383号判决予以确认，且谢桂勤对该协议是无异议的。该份草案与本案中谢桂勤提交的草案不一致。武装部提交的《联合开发协议草案》约定联合开发回报资金及土地转让费共计580万元，在2007年6月13日已经付清250万，下欠330万。在当时的武装部负责人付亚峰的录音中也证明了开发和转让共580万是一个整体，包括旧楼的转让，至于后来为何签了开发合同又签了转让协议，付亚峰说因为只要总数是580万就可以，谢桂勤让怎么签就怎么签，后来的还款协议也是如此。再者，当时也不知道谢桂勤有其他合伙人。谢桂勤在本案提交的联合开发协议草案竟然不同于武装部起诉谢桂勤时提交的联合开发协议草案，这只能说明谢桂勤提交的草案是其出于侵占合伙财产的企图，故该份证据是不真实的，没有效力的。同样，联合开发合同、转让协议也是谢桂勤出于侵占合伙财产的企图而签订的，因为在武装部起诉谢桂勤时，虽然当时已经支付250万元，可也没有开发合同及转让协议。所以说谢桂勤提交的联合开发协议草案、开发合同及转让协议都是不真实的，不应作为证据采用。四、本案一、二审都存在程序违法的问题。1、本案的争议焦点之一在于合伙财产的分配，虽然一审二审只认可了合伙开发八一生活小区，可是一审二审却以证据不足要求申请人另行起诉。首先，申请人和被申请人在一审时已经提交大量有关三人合伙开发八一生活小区的财务资料，而一审二审却不管不问。其次，即使是分配的具体数额不明确，也可以通过鉴定意见来证明。可是一审二审均没有向当事人释明，违背了最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第30条的规定，属于程序违法，增加了当事人的诉累及成本。2、二审法院对庭审内容不予理会。庭审中，经申请人询问，被申请人亲口承认在二审中所称的八一宾馆5.8米线以北附属土地与一审中所称八一宾馆台阶两米以北为界所属土地是一回事，八一宾馆和八一生活小区所属土地的界定是由被申请人自己测量的。这充分说明八一生活小区与八一宾馆及其附属地从未被分割过，在进行地块交易时是一个未被分割过的整体。被申请人极力主张八一宾馆及其附属土地是其个人购买，是为了不返还多年以来宾馆应当均分给其余两位合伙人的宾馆收益并继续侵占合伙人的共有财产。可是，二审法院的法官却对此置之不理，不知为何？综上所述，从事实方面来看，周学和谢桂勤早在2007年3月份就已经合伙开发税务小区，后来在开发八一生活小区时，周东海加入三人合伙，在合伙期间，作为合伙代表人谢桂勤所签协议应视为三人合伙的行为，所以购买八一宾馆旧楼及附属土地和八一生活小区的开发项目是一个整体，而且其中向武装部支付的250万元即包括周学投资的21.3968万元也包括谢桂勤投资的32.6987万元和周东海的投资及税务小区的售房款。从证据方面来看，二审法院忽视不利证据只采用对谢桂勤有利的证据，对于谢桂勤提交的虚假证据不辨真伪予以采纳，难以相互印证。且未从证据整体进行客观认定事实，违背公平公正。从程序方面来看，一二审均存在程序违法情形，忽视程序合法性和庭审认可内容，造成极大诉累。故二审法院认定事实不清，证据不足，存在枉法裁判情形，特请求依法进行再审，撤销一二审判决、依法改判支持申请人周学、周东海的诉讼请求，以维护申请人的合法权益。本院认为，根据查明的事实及案涉《建设工程许可证》《建筑承包合同》《桩基工程施工合同书》《联合开发协议草案》《联合开发合同书》《还款协议》等证据，原审认定周学、周东海所参与的项目为八一生活小区商住两用楼，双方联合开发的项目是八一宾馆主楼以外的空地即八一生活小区并无不当。根据案涉《转让协议书》，八一宾馆主楼及附属土地于2007年6月13日以50万元的价格转让给了谢桂勤，（2008）柘法民一初字第383号民事判决也能够印证上述事实，原审认定周学、周东海无有效证据证明其参与了八一宾馆主楼的购买，不予支持其要求分割八一宾馆主楼及租金的诉讼请求亦无不当。周学、周东海未提交充分有效的证据证实八一生活小区售楼收入存在下余450万元，谢桂勤亦不认可余款的事实，原审不予支持周学、周东海返还上述款项的诉讼请求并无不当，一审已释明周学、周东海对该款可另行主张权利，二审对该诉权亦予以确认。周学、周东海的再审申请理由不能成立，本院不予支持。综上，周学、周东海的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回再审申请人周学、周东海的再审申请。审判长 练 凯审判员 谢劳动审判员 段 旭二〇二〇年九月十五日书记员 彭子建