贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔06刑终119号原公诉机关贵州省玉屏侗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）周冬初，男，1970年12月13日出生于湖南省湘潭县，汉族，小学文化，无业，住湘潭县。2013年3月4日，因犯伪造公司印章罪被判处有期徒刑七个月十五日，同年3月8日刑满释放。2017年6月2日因犯伪造公司印章罪被判处有期徒刑九个月，同年8月9日刑满释放。2019年8月14日，因涉嫌犯合同诈骗罪被湘潭县公安局石潭派出所抓获，同年8月20日被玉屏侗族自治县公安局刑事拘留，9月27日被依法执行逮捕。现押于玉屏侗族自治县看守所。援助辩护人杨燚，贵州乾锦律师事务所律师。贵州省玉屏侗族自治县人民法院审理贵州省玉屏侗族自治县人民检察院起诉指控原审被告人周冬初犯合同诈骗罪一案，于2020年6月8日作出（2020）黔0622刑初33号刑事判决。原审被告人周冬初不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并于2020年8月18日讯问了上诉人周冬初，8月27日接收了本院通知由铜仁市法律援助中心指派的辩护人杨燚的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年6、7月份，被告人周冬初与被害人罗某1、罗某2经人介绍认识后在一起做土石方工程。同年7月，周冬初向罗某1、罗某2介绍清镇市第一人民医院新院区建设项目土石方工程，并带罗某1、罗某2到医院查看，谎称能拿到该项目的土石方工程，将工程拿给罗某1、罗某2实施，约定该土石方工程做成后周冬初收取一定的介绍费用。随后，周冬初以获得该工程需要跑关系、请客、送礼为由多次让罗某1、罗某2通过银行转账、现金存款到其女朋友王某的账户上。9月23日，周冬初将清镇市第一人民医院“土石方工程内部合作协议书”样本拿给罗某1、罗某2修改签字，罗某1签字后将该协议书交给周冬初，周冬初谎称其系株洲汇腾劳务工程有限公司股东，并在该合同上加盖了株洲汇腾劳务工程有限公司的印章。几天后，周冬初将该份由清镇市第一人民医院新院项目部虚假签名和盖章的协议书交给罗某2。拿到协议书后，罗某1、罗某2要求进场施工，周冬初又以能尽快进场施工和提高每方单价需要请客和送礼为由，让罗某1、罗某2通过银行转账、现金存款到王某的账户上。周冬初分别于2015年10月26日、11月11日拿给罗某1两份虚假进场通知书，罗某1、罗某2均未能进场施工。2015年7月至2016年5月期间，周冬初以获得工程、加快进场、提高单价等需要请客、送礼为由，骗取罗某1、罗某2共计135.8万元。2016年9月，罗某1、罗某2发现清镇市第一人民医院新院区建设项目已经有其他公司施工，经向医院了解医院没有和周冬初签订土石方工程内部合作协议书。此后罗某1、罗某2联系不上周冬初，罗某1于2017年4月5日向公安机关报案。原判根据上述事实及相关证据，认为被告人周冬初在未承接到工程项目的情况下，向被害人提供虚假合同，以请客送礼、提高合同单价等为由骗取被害人财物135.8万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。周冬初系累犯，依法应当从重处罚；当庭表示认罪，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一项的规定，作出如下判决：一、被告人周冬初犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人周冬初退赔被害人罗某1、罗某2经济损失一百三十五万八千元。宣判后，原审被告人周冬初不服，以自己与罗某1、罗某2共同做过八个项目的工程，且有资金支付、流转，自己不是诈骗，谭某、邱某的证言是虚假的为由，提出上诉。二审期间，周冬初仍以相同理由为自己进行二审辩护，并检举罗某1、罗某2报假账。辩护人对原判认定周冬初犯合同诈骗罪无异议，认为2015年8月26日罗某2向王某打款20万元后，周冬初于当日和次日共转款12万元至贵阳市乌当曦月湾工程业主张某处，应从诈骗总额中予以扣除，即周冬初诈骗金额为123.8万元，建议二审法院予以改判。经审理查明，原判认定2015年7月，上诉人周冬初向被害人罗某1、罗某2介绍贵州省清镇市第一人民医院新院区建设项目土石方工程，后将虚假的协议书、进场通知书交予罗某1、罗某2，前后以跑关系、加快进场、提高单价和请客送礼等为由共骗取罗某1、罗某2人民币135.8万元的事实清楚，相关证据已经一审法院举证、质证，查证属实，且上诉人周冬初及辩护人在二审期间均未提供新证据，本院对一审法院认定的相关事实和证据依法予以确认。关于上诉人周冬初的辩护人所提2015年8月26日罗某2向王某打款20万元后，周冬初于当日和次日共转款12万元至贵阳市乌当曦月湾工程业主张某处，应从诈骗总额中予以扣除，即周冬初诈骗金额为123.8万元的辩护意见。经查，2015年8月26日，周冬初确实在收到罗某2现金存款20万元后，于当日和次日共计转款12万元至张某的信用社账户上，周冬初辩称系交乌当曦月湾工程的保证金。但此理由仅有周冬初一人的辩称，罗某1则证实罗某2现金存入周冬初女友王某卡上的20万元是用于清镇第一人民医院的项目工程，不清楚周冬初转款12万元给张某的目的。故本案现有证据不足以证实周冬初转款12万元给张某系罗某1或者罗某2所安排，也不能证实该款系用于乌当曦月湾工程，此辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）被告人周冬初以非法占有为目的，在未承接到工程项目的情况下，向被害人罗某1、罗某2提供虚假合同，以请客送礼、提高合同单价等为由，骗取被害人资金共计人民币135.8万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：…（五）以其他方法骗取对方当事人财物的”的规定，已构成合同诈骗罪，依法应负刑事责任。参照《贵州省高级人民法院贯彻〈最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）〉实施细则（试行）》中“合同诈骗罪”第1条“构成合同诈骗罪的，可以根据下列不同情形确定量刑起点：…（3）个人合同诈骗数额达到100万元或者单位合同诈骗数额达到500万元的，或者有其他特别严重情节的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外”的规定，周冬初诈骗数额属于特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。周冬初曾因犯伪造公司印章罪被判处有期徒刑，在刑满释放后不到三年时间内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的合同诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”的规定，系累犯，依法应当从重处罚。周冬初在一审庭审中当庭表示认罪，可以酌定从轻处罚。关于周冬初所提自己与罗某1、罗某2共同做过八个项目的工程，且有资金支付、流转，自己不是诈骗，谭某、邱某的证言是虚假的，罗某1、罗某2虚报工程量的上诉理由。经查，周冬初交给罗某1、罗某2的株洲汇腾劳务工程有限公司与清镇市第一人民医院以新院项目部签订的土石方工程内部合作协议和新院项目部出具的两份进场通知书，清镇市第一人民医院证实该院并未与株洲汇腾劳务工程有限公司签订过土石方工程内部合作协议，该院也从未办理过新院项目部的印章，内部合作协议和进场通知书均为虚假材料，汪某证实医院签订方汪某的签名也非其本人所签。此外，周冬初交代内部合作协议和进场通知书均系从“张总”处所得，但周冬初带公安人员未能找到“张总”，也未提供“张总”的联系方式，且在寻找“张总”过程中有逃跑行为。周冬初无证据证实谭某、邱某的证言是虚假的。周冬初为承接清镇市第一人民医院新建项目前后共收取罗某1、罗某2资金138.5万元，谎称承接了清镇市第一人民医院新建项目的土石方工程，并提供虚假的合作协议和进场通知书，其行为符合诈骗罪的构成要件。周冬初所提其余七个项目的合作，与本案并无直接关联性，所检举罗某1、罗某2虚报工程量，未提供相关的依据，故此上诉理由不能成立，不予采信。原判认定本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”和第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 靳 皓审判员 杨 军审判员 罗宇睿二〇二〇年九月三日书记员 陈艺华