河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再51号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖北安诚建筑有限公司，住所地湖北省红安县高桥镇阳福大道56号。法定代表人：孙立波，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈连银，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孔祥贞，河南昭华律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：濮阳市聚隆房地产有限公司，住所地河南濮阳市中原路西段。法定代表人：倪鹏飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡心阔，该公司工作人员。委托诉讼代理人：黄凯，河南启点律师事务所律师。再审申请人湖北安诚建筑有限公司（以下简称安诚公司）因与被申请人濮阳市聚隆房地产有限公司（以下简称聚隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服濮阳市中级人民法院（2018)豫09民终2440号民事判决，向本院申请再审，本院于2019年11月11日作出（2019）豫民申5002号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了本案。安诚公司的委托诉讼代理人陈连银、孔祥贞，聚隆公司的委托代理人胡心阔、黄凯参加诉讼，本案现已审理终结。安诚公司再审称，1、鉴定机构的选择程序违法，原审中其提出了异议，但原审法院没有处理而直接确定了鉴定机构，证据材料提交的不齐，且没有质证。鉴定意见不能使用。2、双方签订的《龙城天下交工内部协议》中载明的单价属于固定单价的约定条款，即明确了主体施工项目的固定单价是每平方米1650元，故不具有鉴定的前提，应当以约定的每平方米1650元计算应付工程款；扣减约定的下浮优惠，工程款应按照每平方米1530元支付。原审鉴定程序违法，认定事实错误，请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。聚隆公司辩称，1、《龙城天下交工内部协议》中载明的单价不属于固定单价，是暂定价格，整篇条款均用词是“暂定”“待”“以最终结算为准”。安诚公司主张的该协议约定了固定单价与事实不符。2、《龙城天下交工内部协议》签订当时仅是为了验收方便，把其他施工单位承包施工的消防、水电、外墙、门窗等配套项目均以安诚公司名申报而形成的协议，目的是为不再对单项逐一验收，将整个工程以安诚公司名申报整体验收周期短和方便，安诚公司仅仅是主体项目的施工，主体工程单价根本不可能超过整个工程的单价，1650元是整体工程的预算单价。原审认定事实清楚，请求驳回再审请求，维持原判。濮阳市华龙区人民法院一审查明：2009年4月23日，安诚公司与聚隆公司签订《建设工程施工合同》一份，合同主要约定，聚隆公司将其开发的位于濮阳市中原路与金堤路交叉口向东150米路南的龙城天下商住楼的建设工程发包给安诚公司施工，承包范围包括施工图纸所载明的基础、地下室、主体、水暖电安装、装修工程、市政道路、污水处理等施工项目；工程开工前聚隆公司必须具备施工许可证及相关手续，开工日期以聚隆公司书面通知的开工时间为准。合同还约定了工程价款的支付与结算、工程质量保修、工程验收、违约责任及纠纷解决办法等。合同签订后，安诚公司于2009年8月开始施工。期间，2011年9月20日，濮阳市城乡规划局向聚隆公司下发建字第410901201100359号建设工程规划许可证，许可龙城天下商住楼建设至26层。2012年12月份全部施工完毕并办理了交工验收手续，2013年8月该工程交付使用。另查明，2013年8月10日，双方当事人签订《龙城天下交工内部协议》，协议约定龙城天下项目自2012年12月8日交工验收，现已正式交付住户，因急需办理交工备案手续，双方达成协议，主要内容为：一、在工程备案资料整理完整，交到濮阳市质监站后，龙城天下项目决算须尽快全部审核完毕，确定最终的结算总价款。此结算总价款包括与龙城天下项目相关事项（1、图纸范围内的工程量；2、图纸范围以外增加的工程量；3、工程签证部分；4、工程停工索赔部分）等一切与龙城天下项目相关工程结算部分。二、待备案资料整理完整交至质监站，质监站查验无缺后，根据双方预算人员确定的暂定单价及建筑面积计算暂定总价款，聚隆公司需支付暂定总价款90%的工程款。双方确定单方造价为每平方米1650元，该项目建筑面积为36739.3平方米，暂定总价为60619713元，此价款不作最终结算价格，最终以双方决算真实数据为准。待备案手续办理完毕，双方当事人审核完预决算，确定最终结算总价后，聚隆公司需在一周内支付给安诚公司最终确定工程总价款的95%，下余5%待工程分项工程保修期满后，再支付给安诚公司；三、如聚隆公司拖延核对预决算时间，须支付给安诚公司总价款5%的违约金。之后双方未能确定最终结算总价款。2015年4月，安诚公司单方委托河南盛华工程造价咨询有限公司对安诚公司承接的龙城天下商住楼的总造价进行决算，决算总价为6410097856元。安诚公司依据该决算提起诉讼，聚隆公司对安诚公司单方委托的决算价格不认可。2015年9月7日，聚隆公司申请对涉案工程18层以上项目造价进行重新评估，本案移送鉴定后，聚隆公司又申请撤回。2016年4月7日，双方均申请对涉案工程的造价进行鉴定，安诚公司另申请停工损失鉴定，因双方未缴纳鉴定费而被鉴定机构退回。本案在原一审审理过程中，在一审法院主持下双方对安诚公司完成的工程量进行了核算，确定安诚公司共完成施工面积38354.28平方米，对此，双方均无异议。但双方对工程单价发生争议，安诚公司主张按每平方米1650元计算，最低不能低于每平方米1550元，聚隆公司只同意按每平方米1350元计算。针对本案双方争议的龙城天下商住楼工程造价问题，在重审期间，根据聚隆公司的申请，由本院委托河南省致诚工程技术有限公司鉴定。2018年5月8日，该公司出具了漯致诚司鉴（2018）建价鉴字第1号鉴定意见书，认为停工损失所提供证明材料不足，无法认定此项费用建议补充证明材料，另案处理，本工程造价不包含此项费用。依据相关鉴定材料及濮阳市建设工程造价信息（2010-2012年度），经鉴定，由安诚公司施工的龙城天下商住楼项目工程造价为47945856.26元。又查明，关于涉案的龙城天下商住楼工程款支付情况，聚隆公司已陆续向安诚公司支付工程款49556020元。濮阳市华龙区人民法院认为：本案性质为建设工程施工合同纠纷。安诚公司与聚隆公司签订的《龙城天下建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，该合同不违反法律法规禁止性规定，为有效合同。合同签订后，安诚公司即组织施工完成了该建设工程项目，并交付使用。现双方因本案龙城天下商住楼的工程造价及是否有停工损失发生争议，形成纠纷。首先，关于龙城天下商住楼的工程造价及聚隆公司是否还欠安诚公司工程款的问题，在本次重审时，经委托评估机构鉴定，龙城天下商住楼项目工程造价为47945856.26元。而聚隆公司已支付安诚公司工程款49556020元，所支付工程款超出本案工程的造价，故聚隆公司已不欠安诚公司工程款，现安诚公司主张聚隆公司支付其工程款8563375.7元，没有事实根据和法律依据，不予支持。其次，关于安诚公司主张因聚隆公司原因停工5个多月造成停工损失1607004.68元，聚隆公司对此不予认可，对此安诚公司也未能提供停工时间及停工损失的证据，故不予支持。该项停工损失的请求待安诚公司提供证据后，可另行主张。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决驳回安诚公司的诉讼请求；案件受理费90022元，保全费5000元，由安诚公司负担。濮阳市中级人民法院二审期间，庭审时双方当事人均未提交新证据。安诚公司庭审后提交证据，一、濮阳市建设工程竣工价款结算备案表（拍摄件）。证明目的：涉案工程的单价为1650元/平方米。二、龙城天下工程协议书、内部承包合同，证明目的：涉案工程1-18层是邓要红承包，实际上是肖佑生干的，18层以上也是肖佑生干的。聚隆公司质证意见：该证据在二审庭审后提交，不符合证据提交时间，且不属于新证据，应不予采纳。对证据一的真实性及证明目的均有异议，该证据是安诚公司备案时提交的材料，只是为了完成备案，聚隆公司配合盖章，内容不属实。内部交工协议明确约定，1650元/平方米是暂定的单价，不能作为最终结算的依据。备案表下方写明工程款不存在拖欠。对证据二的真实性无异议，该组证据均是无效合同，对证明目的有异议，具体是谁施工的不清楚。濮阳市中级人民法院二审认证意见为：对证据一，该备案表显示的建筑面积与双方认可的建筑面积不一致，且备案表上显示的工程款不存在拖欠情况与安诚公司的主张不一致，因此在安诚公司与聚隆公司对单价有争议的情况下，该备案表所记载的内容不能证实涉案工程单价就是1650元/平方米。对证据二，聚隆公司对该组证据的真实性无异议，本院仅对该证据的真实性予以确认。濮阳市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。濮阳市中级人民法院二审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人二审争议的焦点为：一、河南省致诚工程技术有限公司作出的鉴定意见能否作为本案认定工程款数额的定案依据；二、一审法院驳回安诚公司的诉讼请求有无事实及法律依据。关于第一个争议焦点，1、关于鉴定机构的选定问题。虽然安诚公司、聚隆公司在一审法院审理时提出鉴定机构除湖北或者河南之外的鉴定机构均可，但后经一审法院依法移交濮阳市中级人民法院技术处办理对外委托、主持选择鉴定机构时，由于安诚公司不同意鉴定，按照规定，采用抽签的方法随机选定了河南省致诚工程技术有限公司，聚隆公司在选择鉴定机构笔录上签字认可，安诚公司代理人拒绝签字。法院予以委托后，在河南省致诚工程技术有限公司要求补充相关材料及一审法院将鉴定机构的鉴定意见初稿交给本案双方当事人时，安诚公司和聚隆公司均没有对鉴定机构系河南的提出异议。2、关于鉴定内容是否有遗漏的问题。一审中，在鉴定机构作出补充有关材料清单要求安诚公司和聚隆公司提供时，安诚公司称提供不了，只能提供内部合同。一审法院已明确告知安诚公司七日内提供材料，逾期不能提供将承担相应法律责任。现安诚公司上诉称鉴定内容大量漏掉，但安诚公司并未提交相关证据证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。安诚公司亦未提交证据证实河南省致诚工程技术有限公司作出的鉴定意见书符合上述情形。且本案在原一审中经两次委托均没有鉴定成，在发回重审中，一审法院对当事人做调查笔录时也告知当事人如果不存在鉴定机构违法或者其他有可能影响公正情形，这是最后一次鉴定，因此，本院对安诚公司的重新鉴定申请不予准许。一审法院将河南省致诚工程技术有限公司作出的鉴定意见作为认定涉案工程造价数额的依据并无不当。对于停工损失，二审开庭中，安诚公司称停工损失数额是根据其公司自己所列的工程索赔清单计算，具体每项数额计算没有相关依据。涉案鉴定意见书中显示，停工损失所提供证明材料不足，无法认定此项费用建议补充证明材料，另案处理，本工程造价不包含此项费用。故一审法院对停工损失待安诚公司提供证据后另行主张亦并无不当。关于第二个争议焦点，河南省致诚工程技术有限公司作出鉴定意见书，涉案工程项目工程造价为47945856.26元。聚隆公司已支付安诚公司工程款49556020元，所支付工程款超出本案工程的造价，故聚隆公司已不欠安诚公司工程款，现安诚公司主张聚隆公司支付其工程款8563375.7元，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。安诚公司主张按照1650元/平方米的单价结算工程款证据不足，本院不予采信。聚隆公司上诉所称鉴定费问题，其在一审中未提出反诉，一审未予处理，故不属于二审审查范围。综上所述，安诚公司、聚隆公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92322元，由湖北安诚建筑有限公司负担90022元，由濮阳市聚隆房地产有限公司负担2300元。本院再审查明的事实与原审一致。另查明，涉案工程的轻质隔墙板安装项目、供水设备及管网项目、消防安装项目、门窗安装项目、低压配电项目、电梯项目、外墙施工项目由聚隆公司另行发包，由其他单位施工完成。本院认为，本案争议的焦点是：1、双方签订的《龙城天下交工内部协议》中载明的单价是否属于固定单价的约定条款，现发生争议如何认定工程单价的问题。2、原审启动工程量司法鉴定的程序是否合法及该鉴定结论的采信问题。一、安诚公司主张《龙城天下交工内部协议》中载明的单价属于固定单价约定条款的证据不足。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，双方就《龙城天下交工内部协议》中约定：“待备案资料整理完整交至质监站，质监站查验无缺后，根据双方预算人员确定的暂定单价及建筑面积计算暂定总价款，聚隆公司需支付暂定总价款90%的工程款。双方确定单方造价为每平方米1650元，该项目建筑面积为36739.3平方米，暂定总价为60619713元，此价款不作最终结算价格，最终以双方决算真实数据为准。待备案手续办理完毕，双方当事人审核完预决算，确定最终结算总价后，聚隆公司需在一周内支付给安诚公司最终确定工程总价款的95%”。聚隆公司主张该条款中载明的总价和单价均属于不确定的状态，除主体工程外，消防安装、配套施工等多个项目均不是安诚公司承包和施工，仅为了通过验收的便捷，而将其他施工单位的工程量纳入到该协议中，故书写了暂定的金额；安诚公司主张该条款属于明确的固定单价，该金额中没有包含其他工程量，全部为安诚公司施工范围。经审查，（一）从合同文意上，《龙城天下交工内部协议》中约定的单价和金额存在不确定性。条款约定附加了将验收通过为条件，及“待备案资料整理完整交至质监站，质监站查验无缺后”的内容；条款对单价、总价的表述均附加了“暂定”用词；条款对约定的暂定价格明确综述为“价款不作最终结算价格”。根据上述条款文意的表述，安诚公司主张该条款属于约定明确的固定单价的理由不成立，本院不予支持。（二）安诚公司实际施工的工程量主要为主体项目，但主张的主体工程单价和总价高于整体工程单价和总价，不具有合理性。1、《龙城天下交工内部协议》虽然载明有造价每平方米1650元的内容，但该协议中的承包范围是“施工图纸中所有土建、水电安装施工项目”，在实际施工中，就水电安装施工项目安诚公司没有提交由其施工的证据，而聚隆公司提交的发包合同证明该项目由其他单位承包施工，故协议中的造价1650元每平方与安诚公司实际施工的项目范围并不一致。2、涉案工程项的报备材料中，不能推定出仅就主体工程项目单价约为1650元的结论。2010年8月18涉案项目的《中标通知书》、《濮阳市建设工程施工合同备案表》中载明，建筑面积21432平方米，中标价3351.09万元，即单价约为1564元；2011年12月15日涉案项目的《建筑工程施工许可证》中载明，建设规模33694平方米，合同价格5150.93万元，单价约为1529元。2011年12月8日双方签订的《建设工程价格（合同价）审核表》中载明，建筑面积33694平方米，中标价约4959.49万，合同价（加增调后）约5150.93万，即根据合同价工程单价约每平方1529元。根据上述建设项目的报建材料，整体的工程单价预算约在1529元的区间，在此情形下，安诚公司实际施工的工程量及项目主要为主体部分，而其他配套的施工项目如门窗安装、水电安装、消防安装等，是由其他施工单位承包和施工，安诚公司主张的主体工程项目单价高于总体工程单价，该项主张证据不足，本院不予支持。（三）原审中对涉案工程造价的司法鉴定为47945856.26元，工程单价约为1239.59元，虽然该鉴定程序中的委托和启动程序存在不当，但其鉴定结论具有一定的可比照性。该鉴定单价与安诚公司主张的工程单价相差较大。综上，安诚公司主张交付阶段签订的《龙城天下交工内部协议》中载明的1650元为其施工项目固定单价的理由证据不足，本院不予以支持。二、原审程序中的工程造价鉴定程序存在不当情形，不能作为定案依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条规定：确定委托鉴定的，应当组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证；根据有争议且未经质证的材料作出的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。本案中，原审依据的河南省致诚工程技术有限公司做出的鉴定结论与本案查明的事实存在较大差异：1、该鉴定的工程单价约为1239.59元，而双方当事人在原审诉讼时，聚隆公司的意见认为单价1350元比较合适，该鉴定价低于当事人的自认数额。2、该鉴定程序中，就所有的送鉴材料未经双方共同质证和确认一致，鉴定依据的基础性材料存在争议。3、原审中对当事人行使鉴定权利的处分和所提异议的处理不当。本案在原一审程序中，聚隆公司多次申请鉴定，一次撤回申请，一次未缴纳鉴定费被退回，该行为属于对申请鉴定权利的处分。但在原审发回重审的程序中，聚隆再次申请司法鉴定。对诉讼中当事人反复多次的重复主张又放弃变更的行为，涉嫌滥用诉讼权利的情形，原审对该行为是否有充分的依据、对申请权再次行使是否适当均未审查。同时，2017年8月10日的《座谈笔录》中，安诚公司明确提出异议，认为双方约定的结算协议可以认定计价标准，不同意启动司法鉴定程序，同时对鉴定机构的选择上设定排除湖北省和河南省的鉴定机构条件。但原审在选定河南省的鉴定机构启动司法鉴定程序时对安诚公司的异议未作处理。综上，该鉴定的程序不当，故本院对该鉴定意见不予采信。三、聚隆公司应当向安诚公司支付的工程款及数额问题。1、涉案工程已经竣工验收并实际使用，符合结算支付条件。2、本案在原审中，经法院主持双方对安诚公司完成的工程量进行了核算，确定安诚公司共完成施工面积38354.28平方米，对此，双方均无异议。3、本次再审中，就涉案工程量的争议双方均不同意再次鉴定，且对鉴定费的预付均主张由对方垫付；因本次审理属于再审程序，同时就鉴定问题双方不能协商一致，故不具备再次鉴定的条件。4、当事人在工程承包及合同签订中，对合同单价的主要条款约定不明致使发生争议，双方均存在过错。根据过错自负原则，就其因在交易过程中因自身原因导致约定不明，因此发生争议的，应当承担相应的商业风险。5、在原审中，聚隆公司就争议单价的意见是认为单价1350元比较合适，该意见属于当事人的自认；本次再审程序的调解环节中，安诚公司调解意见为按每平方米1650元计算，扣减约定的下浮优惠，按照每平方米1530元支付；聚隆公司不再要求按照鉴定的单价1250元计算，同意按每平方米约1292元计算，即超额支付的部分放弃追索主张。根据上述情形，涉案工程的单价双方约定不明发生争议，原鉴定意见依法不能作为认定的依据，且又不具备再次启动鉴定的条件，故本院根据已查明的事实，结合双方在诉讼中的自认及调解意见，合同约定的结算条款，根据公平原则，酌定以双方主张数额的中间区域范围为基础，结合当事人的自认事实，综合确定涉案工程的单价为每平方1350元。根据双方确认的施工面积，应付工程款为：施工面积38354.28平方米×每平方1350元＝51778278元，扣除已支付的49556020元，剩余应付工程款金额为2222258元。因双方在合同中约定了工程款5%作为质保金，即质保金金额为51778278元×5%＝2588913.9元，现聚隆公司除质保金以外，应向安诚公司支付工程款的数额已实际支付，故安诚公司主张应付工程款的诉讼请求不成立，本院不予支持。关于质保金返还问题，再审程序仅以原审诉讼请求的范围和事项予以审理，在原审诉讼请求中未主张的，不属于本次再审程序的审理范围，就质保金返还问题安诚公司可依法另行主张。综上所述,安诚公司的再审理由部分成立,本院予以支持;原审判决就工程价款问题的认定不当,本院予以纠正和变更，就聚隆公司应向安诚公司支付工程款的数额本院已重新作出认定；但因聚隆公司除质保金以外应付工程款已支付，安诚公司的诉讼请求不成立，依法应予驳回，该裁判结果与原审相同，为减少当事人诉累，同时本院已对原审认定的事实予以了变更，故就原审裁判结果不再改判。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:维持濮阳市中级人民法院（2018）豫09民终2440号民事判决。本判决为终审判决。审判长  刘太键审判员  肖贺伟审判员  段励刚二〇二〇年九月十一日书记员  唐雅琦