安徽省亳州市谯城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖1602刑初71号公诉机关安徽省亳州市谯城区人民检察院。被告人杨冲，男，汉族，1979年3月21日出生于河北省保定市安国市，初中文化，无业，住安国市祁州药市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年12月4日主动到案，次日被亳州市公安局取保候审，2018年11月14日被取保候审。2019年5月31日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。辩护人蒋梦园，安徽谯城律师事务所律师。被告人潘友志，男，汉族，1969年1月22日出生于河南省永城市，初中文化，无业，户籍所在地河南省永城市，住河北省安国市祁州药市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月3日主动到案，次日被取保候审，同年5月14日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。辩护人段方方，安徽国琛律师事务所律师。亳州市谯城区人民检察院以谯检刑诉[2019]310号起诉书指控被告人崔泽光、杨冲、潘友志犯非法经营罪，于2019年6月6日向本院提起公诉，本院于2019年9月3日作出（2019）皖1602刑初454号刑事判决，被告人崔泽光不服，提起上诉，亳州市中级人民法院于2019年12月6日作出(2019)皖16刑终510号刑事裁定，撤销原判，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。亳州市谯城区人民检察院指派检察员张某1、张某2出庭支持公诉。上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。2020年9月29日，公诉机关决定对被告人崔泽光撤回起诉。本案现已审理终结。亳州市谯城区人民检察院指控：在2015年至2017年期间，被告人杨冲在未取得药品经营许可证的情况下，多次从蒋某、姜某等人处购买中药材南星制品用于销售，金额共计80多万元。在2014年至2017年期间，被告人潘友志在未取得药品经营许可证的情况下，多次从蒋某、姜某等人处购买中药材南星制品用于销售，购买金额共计78.75万元。公诉机关针对上述事实，当庭提交、出示了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查笔录等证据，认为被告人杨冲、潘友志的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，提请本院以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人杨冲对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。其辩护人提出的辩护意见主要是：杨冲具有自首情节，请求对杨冲从轻处罚。被告人潘友志对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。其辩护人提出的辩护意见主要是：潘友志具有自首情节，请求对潘友志从轻处罚。经审理查明：（一）被告人杨冲的犯罪事实2015年至2017年期间，被告人杨冲未取得药品经营许可证，非法经营药品，以每公斤20元至60元不等的价格，从蒋某、姜某处购买中药材制天南星，共计20余吨，货值价值共计约81.68万元。（二）被告人潘友志的犯罪事实2014年至2017年期间，被告人潘友志未取得药品经营许可证，非法经营药品，以每公斤28元至65元不等的价格，从蒋某、姜某处购买中药材制天南星，共计货值价值金额78.75万元。上述事实，有下列在案证据予以证明：1、归案经过证明：被告人杨冲于2017年12月4日主动到公安机关投案，被告人潘友志于2018年1月3日主动到公安机关投案。2、前科证明证明：暂未发现杨冲、潘友志有犯罪记录。3、安徽省亳州市食品药品检验中心检验报告书证明：报告编号：BZ2017-C1687检验结果为性状项不符合规定，经亳州市药品不合格报告书解读，蒋某处该批药品均应按劣药论处；报告编号：BZ2017-C1688检验结果为性状项不符合规定，经亳州市药品不合格报告书解读，蒋某处该批药品均应按劣药论处；报告书编号BZ2017-S0107性状不符合规定。4、医疗用毒性药品管理办法证明：毒性中药品种生南星、生半夏，卫生部药政局《医疗用毒性药品管理办法》的补充规定《医疗用毒性药品管理办法》中所列的毒性药品，西药品种是指原料药，中药品种系指原药材和饮片，不含制剂(单方制剂地方有规定的按地方规定办理)。5、亳州市食品药品管理局文件证明：关于成立亳州市药品检验报告书解读领导小组的通知以及检验检测机构资质认定证书。6、亳州市食品药品监督管理局复函证明：①依据《药品管理法》相关规定，加工炮制中药饮片(含毒性饮片)需取得《药品生产许可证》并通过认证取得《药品生产质量管理规范认证证书》后方可生产销售，个人或无资质企业不得加工炮制后销售。②虎掌南星没有列入中华人民共和国药典中天南星的来源，但是列入部分省级炮制规范中天南星的来源，如山东省中药炮制规范1990年版、上海市炮制规范2005年版。以上两省炮制规范中均明确说明了虎掌南星均作为生天南星使用，应按《医疗用毒性药品管理办法》中的有关规定执行。经营医疗用毒性药品需要具备的资质《营业执照》、《药品经营许可证》《药品GSP证书》《医疗用毒性药品经营批件》；医疗用毒性药品天南星、半夏炮制的品种分别为生天南星、制天南星、生半夏、清半夏、姜半夏、法半夏、制半夏。③虎掌南星收载在地方标准中，有毒，但未纳入国家28中毒性中药材品种范围，依据《中国药典》和《中药炮制规范》，虎掌南星加入明矾、石灰等物质炮制属于加工中药饮片炮制行为，应取得相关生产经营资质。生产资质包括：《药品生产许可证》、《药品GMP证书》。7、户籍信息证明：被告人杨冲、潘友志的基本情况。（一）杨冲涉嫌非法经营情况1、银行交易记录载明：杨冲蒋某伟姜某艳处购买制天南星20余吨，货值价值共计81.68万元，交易金额合计94.68万元。2、辨认笔录证明：杨冲辨认姜某艳蒋某伟。3、书证载明：杨冲任某伟销售中药材制天南星，共计货值价值14025元；荣某涛销售中药材制半夏，共计货值价值202750元。4、书证载明任某伟与杨冲购买半夏交易账本合计14025元；杨冲荣某涛购买清半夏、法半夏交易账本合计201000元。5、辨认笔录任某伟辨认出杨冲。6、证姜某艳证言：在2014年期间，杨冲中国银行账户向其中国银行账户转款132500元是其老公公蒋美忠以前卖给杨冲的制南星的钱。2015年期间杨冲银行账户姜某艳银行账户汇款21.2万元、2016年期间杨冲银行账户姜某艳银行账户汇款34.21万元、2017年期间杨冲及杨冲妻子郭萍银行账户姜某艳及其银行账户汇款20.52万元，都是销售给杨冲的制天南星货款钱。7、证蒋某伟证言：其是2014年和杨冲开始有南星片交易的，在2014年共销售给杨冲多少吨制天南星记不清了，但其记得每公斤在50元左右，从2015年开始，都是让杨冲先打款，其再给他发货，他每次都要500公斤到1500公斤左右，其每年销售给杨冲的制天南星在7到8吨左右，价格在50元每公斤左右，每年总货款在30万元左右。从2014年到2017年每年都有销售给杨冲制天南星。是通过亳州安国专线发给杨冲的。2015年期间杨冲银行账户姜某艳银行账户汇款21.2万元、2016年期间杨冲银行账户姜某艳银行账户汇款34.21万元、2017年期间杨冲及杨冲妻子郭萍银行账户姜某艳及其银行账户汇款20.52万元，共计89.68万元均是杨冲从其处购买的制南星货款钱。8、证任某伟证言：2011年左右，其从杨冲处购买中药材制南星及制半夏，其购买杨冲的制天南星及制半夏的记录其账本上，账本上记载的有每次购买的数量、购买的品种及价格，其大概共计从杨冲那里购买了共计约400公斤的制天南星以及制半夏，其在2011年至2015年期间共计从杨冲处购买了大概2万元左右的制天南星及制半夏。9、证人荣某证言：其有一账本记录的有其购买杨冲制半夏的过程，清半夏、法半夏合计201000元。10、被告人杨冲的供述：2014年期间，其共计从蒋某处购买了137500元的制南星。2015年期间共计从蒋某、姜某处购买了大概3吨左右的姜制南星片，每公斤44元，共计货款132000元。2016年期间从蒋某姜某处购买的制南星货款钱共计34.21万元。2017年期间，其银行账户向姜某汇款10.62万元，其妻子郭萍银行账户向蒋某汇款99000元都是其从蒋某、姜某处购买的制南星货款钱。其从蒋某、姜某处购买中药材制天南星20余吨，货值价值共计81.68万元。其从蒋某、姜某处购买后销售给荣某一部分，获利七八千元；销售给改娟获利1.8万元左右，销售给任某获利2000元左右。其购买货物每公斤获利4元左右。（二）潘友志非法经营情况1、银行交易记录载明：潘友志从蒋某、姜某处购买制天南星货值价值78.75万元。2、辨认笔录：潘友志辨认蒋某的情况。3、书证载明：潘友志向余某销售中药材制天南星、制半夏，货值价值3500元；向卜某销售中药材制半夏，货值价值5000元；向赵某销售中药材制水半夏、制半夏，货值价值6500元。4、证人蒋某证言：其是2014年与潘友志有制天南星交易，第一次卖给潘友志应该是500公斤的大个制天南星片，每公斤在40元左右，货物通过亳州的安国专线发到安国，潘友志再将货款转账给其。2014年共计卖给潘友志十几万左右的制天南星，其销售给潘友志的有大片制天南星片有清制、姜制、法制价格在40元每公斤，小规格的制天南星片、天南星在50多元每公斤，2015年期间，共销售给潘友志大概20-30万左右的制天南星，他每次要300公斤到1000多公斤之间，2015年的制天南星价格在35元到50元每公斤左右，2015年共计卖给潘友志5-6吨的制天南星。2016年总计销售给潘友志20多万元左右的制天南星，2017年其共计卖给潘友志十几万左右的制天南星。5、证人姜某证言：在2015年3月20日转账8万元，2015年7月18日转账10万元都是潘友志购买其家制南星的货款钱。在2016年2月至2017年9月期间，共计汇款约60.75万元都是购买其制南星货款。其和潘友志之间只有制南星交易。6、证人余某证言：2017年3月份至6月份期间其从潘友志处共计购买制水半夏约130公斤合计价值2700元左右，购买制南星共计30公斤合计价值800元左右。7、证人卜某证言：在2015年至2016年期间从潘友志处购买过中药材制半夏共100公斤左右，货值价值5000元左右。8、证人赵某证言：自2014年至今，其从潘友志处购买了大概50公斤左右的制半夏，大概150公斤左右制水半夏。制半夏的价格大概在70元每公斤左右，制水半夏便宜，大概每公斤22至23元左右。9、被告人潘友志的供述：2015年3月20日、7月18日向姜某汇款80000元、100000元是其从蒋某处购买的制南星和清制水半夏，从蒋某处购买13万元的制南星，5万元左右的制水半夏；2016年其从蒋某处购买中药材南星25万元。2017年从蒋某处购买中药材南星支付货款35.75万元。余某于2017年期间从其处购买中药材制水半夏、制南星共计货值价值4500余元，卜小辉从其处购买了不到100公斤的中药材制半夏，货值价值4000元左右。其以每公斤40元左右的价格，向河北安国市药材商卜某销售中药材制半夏合计货值5000元，向赵某销售中药材制半夏、制水半夏合计货值6500元，向余某销售中药材制天南星、制半夏合计货值价值3500元。其共获利5万元左右。以上证据，经庭审质证，能够互相印证，予以确认。本院认为，被告人杨冲、潘友志违反国家药品管理法律规定，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，均情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。杨冲、潘友志均主动归案，如实供述了自己的罪行，系自首，且二人主动缴纳罚金，依法可减轻处罚。其辩护人的辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条规定，判决如下：一、被告人杨冲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月31日起至2021年5月30日止）。二、被告人潘友志犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月14日起至2021年5月13日止）。三、扣押在案的涉案财物由扣押机关亳州市公安局依法处置；对被告人杨冲违法所得人民币八万元、被告人潘友志违法所得人民币五万元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  车海三人民陪审员  詹利芳人民陪审员  仇玉良二〇二〇年九月三十日法官助理王忆晴书记员李振杰附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。