贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1055号上诉人（原审原告）：赵某某，男，1973年1月20日生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。委托诉讼代理人：邓小琪，贵州上运潇荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢仁庆，贵州上运潇荣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：安顺西苑房地产开发有限公司。住所地：安顺市开发区。法定代表人：周**。被上诉人（原审被告）：安顺农村商业银行股份有限公司南华支行。住所地：贵州省安顺市西秀区。负责人：张莹，该支行行长。委托诉讼代理人：何川能，贵州辞衡律师事务所律师。上诉人赵某某因与被上诉人安顺农村商业银行股份有限公司南华支行（以下简称农商南华支行）、安顺西苑房地产开发有限公司（以下简称西苑房开）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019)黔0402民初6250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。赵某某上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉请；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实错误。上诉人与西苑房开签订的《土地使用权转让合同》及补充协议实质是以产权调换形式签订的拆迁安置补偿协议。首先，上诉人提交的（2008）04号安顺市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告、《安顺市人民政府关于办理安顺西苑房开公司西秀区运输路地块用地手续的批复》、《安顺市人民政府关于西苑房开公司建设项目南方大厦调整规划指标补缴土地出让金的批复》，证实由土地竞得者为合法的拆迁主体，负责拆迁安置补偿工作，被上诉人西苑房开经过挂牌程序取得该幅土地，应为拆迁人。西苑房开在2006年与上诉人之父签订的《土地使用权转让合同》及补充协议，目的是为在开发工作前期减少土地使用权人的异议，避免拆迁矛盾。2008年西苑房开取得土地成为合法的拆迁人，又与上诉人之父签订两份补充协议，明确了所有权调换的房屋位置、房号，上诉人认为虽然西苑房开的拆迁程序有瑕疵，但事后完善了相应手续，应当认定有效。其次，根据合同法第一百二十五条的规定，对于合同性质应当以合同内容为准。本案所涉合同，实质就是西苑房开用在原土地上修建的商铺和住宅置换上诉人之父赵德荣1157平方米的土地使用权及附着物，名为土地转让，实为拆迁安置。二、原审法院适用法律错误。首先，案涉合同及补充协议属于拆迁安置补偿协议，且西苑房开进行拆迁工作后，南方大厦施工、竣工和预售，不能单纯以拆迁程序存在瑕疵而机械适用已被废止的《城市房屋拆迁管理条例》来认定西苑房开的拆迁主体资格。其次，贵州省高级人民法院（2020）黔民终316号民事判决书，认定了上诉人在《土地使用权转让合同》及补充协议享有的民事权益，根据《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，属于物权期待权。上诉人以丧失原房屋所有权为代价，换取房地产开发企业尚未建成的房屋，法律赋予物权优先效力，应当认定上诉人享有优先取得案涉房屋的权利，且该优先权利优先于农商南华支行的抵押权。二被上诉人均未提交书面答辩状。赵某某在一审诉请：一、确认原告对南方大厦小区1栋1单元16-2号拆迁还房享有优先取得权，该房屋归原告所有；二、判令二被告共同撤销南方大厦小区1栋1单元16-2号房屋的抵押登记（不动产证明号20150120185）；三、判令被告一为原告办理运输路南方大厦小区1栋1单元16-2号房屋的所有权证，并承担办理过户登记手续的税费。四、本案诉讼费由被告一承担。一审法院查明：1993年11月21日，赵某某之父赵德荣办理个体工商户营业执照，营业执照载明：“名称安顺市华西农产品加工厂，经营者姓名赵德荣，组成形式个人经营，经营场所运输路大关口中风医院对面”。2002年8月，安顺市华西农产品加工厂作为土地使用者经土地管理部门批准取得安国用（2002）字第22号国有土地使用权证，土地座落安顺市西秀区华西××汪家山村汪官屯，用途工业用地，土地等级贰级，使用权类型划拨，使用权面积1157平方米。2006年3月，安顺市华西农产品加工厂作为甲方转让方与西苑房开作为乙方受让方签订《土地使用权转让合同》约定：“为进一步搞活企业，促进企业和地方经济发展，解决甲方因资金不到位而无法启动的矛盾及乙方迁移办公地点的需要，经甲乙双方多次协商洽谈，本着互惠互利，实事求是的平等原则达成一致意见，特签定本合同，供双方共同遵照执行。一、性质甲方将其位于安顺市北侧（安顺市华西农产品加工厂）土地使用权及部分地面附着物有偿转让给乙方，非土地买卖性质，转让后的土地使用权及部份地面附着物归安顺西苑房地产开发有限公司。二、转让内容甲方工业用地面积1157平方米，安国用（2002）第××号。三、转让价格参考安顺东方会计师事务所土地估价报告（安东会土估字2006第2-01号）及甲方宗地的现状，双方商定并认可安顺市华西农产品加工厂使用地面积1157平方米及地面附着物有偿转让总价格为空格万元。四、转让时间安顺市华西农产品加工厂土地转让时间以双方签定合同时间二00六年三月为界定。五、特别约定鉴于甲方目前租赁未到期的实情，经协商，甲方将其使用地面积1157平方米及地面附着物全部交付乙方的最后期限为2006年6月20日……。”2006年4月18日，安顺市华西农产品加工厂作为甲方，西苑房开作为乙方签订《补充协议》约定：为解决甲方今后居住使用问题，经甲乙双方共同协商，协议如下：1、甲方为乙方在该宗土地提高容积率上协助工作，乙方按甲方要求在甲方原地块内，乙方开发的临运输路商住楼一至五层全部归甲方所有（用以冲抵该幅土地的全部价款，该幅土地不在付款），建设期间发生的一切费用由乙方承担，并为甲方办理一至五层所有产权手续，办理产权手续的费用由乙方承担。一层商铺约定面积236平方米左右，（注：临街商铺长度二十一米左右，住宅二至五层八套）。4、如因各种原因该幅土地乙方不能进行开发，甲乙双方共同处理该幅土地的转让事宜。本协议与土地使用权转让合同法律效率等同。2011年5月25日，甲方安顺市华西农产品加工厂与乙方安顺西苑房地产开发有限公司又签订《补充协议》约定：鉴于乙方所开发的安顺市西秀区运输路“南方大厦”房产项目《建筑设计施工图》已经政府相关部门审定，该工程项目即将开工建设，按照甲乙双方2006年3月30日《土地使用权转让合同》及2006年4月18日签订的《补充协议》条款内容，按照平等、自愿、互利的原则，经甲乙双方充分协商一致，特定立协议如下：一、按照甲乙双方2006年签订的《土地使用权转让合同》及《补充协议》条款内容，结合乙方开发的南方大厦房产项目《建筑设计施工图》，乙方无偿提供甲方的商铺和住房具体落实为：1、商铺：临街（1）-（11）、（Ａ）-（Ｆ）轴的商业铺面1至2层（轴距中对中）。2、住房：原则按住房面积大小分配住房6套，具体房源见附图，住：商铺和住房的实际面积以最终的《建筑设计施工图》为准。二、乙方无偿在该小区内提供一个车位给甲方使用。三、工程建设完工后，乙方按照约定，无偿为甲方办理1至2层商铺、6套住房产权手续，并由乙方交纳办理产权手续所需相关费用……。2012年7月3日，西苑房开作为乙方与安顺市华西农产品加工厂负责人赵某某签订《补充协议（二）》约定：根据甲乙双方于2011年5月25日签订的《补充协议》中的第一条中第2款的内容，特作以下补充说明：甲方分得的六套住宅的房号约定为：1-15-3、1-15-4、1-16-3、1-13-5、1-16-4、1-16-2，特此约定。房号更改周**，其它内容依照按原有的合同及补充协议执行。本协议一式两份，双方各执一份，自双方签字盖章后生效。2008年3月17日，由赵某某本人、妻子及其父母（赵德荣、汪建芳）兄嫂妹等全家人员签名的《家庭财产分配协议书》约定：西秀区运输路（中风医院对面）临街土地一片（约3亩，含土地上所有临时建筑物）归赵某某所有。2013年9月11日，西苑房开已经将诉争之房交付给赵某某。2014年9月26日，西苑房开与农商南华支行签订编号农商南华支行（2014）年固贷字003号《固定资产借款合同》约定：西苑房开向农商南华支行借款400万元用于“南方大厦”项目后期建设资金。同日，西苑房开作为抵押人甲方与农商南华支行作为贷款人乙方签订《抵押合同》约定将包含诉争的房屋等12套住房、1套车库作为贷款担保，并办理在建工程抵押登记，登记证明号为安市房建西秀字第Ｊ140003号，抵押权人安顺农村商业银行股份有限公司南华支行，抵押人安顺西苑房地产开发有限公司，在建工程坐落西秀区，债权数额400万元，登记时间2014年9月28日。该贷款由安顺农村商业银行股份有限公司商场支行发放给西苑房开。西苑房开借款后截至2020年1月8日，尚欠农商南华支行本金及利息1588702.95元。另查明，2015年8月，赵某某之父赵德荣作为原告向一审法院提起诉讼要求西苑房开为其办理坐落于安顺市西秀区房屋的所有权证，后又申请撤诉。西苑房开开发的“南方大厦”已于2013年5月办理竣工验收手续。一审法院认为：赵某某之父赵德荣作为个人经营的个体工商户以名称为安顺市华西农产品加工厂的名义同西苑房开签订的《土地使用权转让合同》及其《补充协议》，由赵德荣于2015年以起诉的方式追认的由赵某某签订的《补充协议（二）》。签订这些合同、协议时，西苑房开均未取得房屋拆迁许可证，签订协议时，《国有土地上房屋征收与补偿条例》未实施，若西苑房开作为拆迁人主体实施房屋拆迁安置补偿工作，应受当时的《城市房屋拆迁管理条例》的调整。该条例规定：拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿安置，本条例所称拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位。房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。房屋拆迁管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作，拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内实施房屋拆迁。赵某某未提供西苑房开取得房屋拆迁许可证资格，具备拆迁人主体资格，故签订的上述合同、协议不属于房屋拆迁安置补偿协议。不受《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条所规定享有优先取得补偿安置房屋的权利。补偿协议拟安置的诉争房屋，已被西苑房开作为在建工程办理了抵押物登记，该房屋作为抵押物，仍在担保抵押期间。故对赵某某的诉请，不予支持。一审判决：驳回原告赵某某的全部诉讼请求。案件受理费150元，由赵某某承担。二审中，上诉人提交贵州省高级人民法院（2020）黔04民终316号民事判决书，拟证实案涉《土地使用权转让合同》及补充协议的性质为拆迁安置补偿协议。被上诉人农商南华支行对该证据真实性无异议，但认为与本案无关。西苑房开未到庭发表意见。二审经审理，确认一审查明的事实。同时，上诉人明确第二项诉请中撤销抵押登记的含义为解除或涂销抵押登记。本院认为，本案争议焦点为：案涉《土地使用权转让合同》及补充协议的性质如何认定；赵某某主张优先取得案涉房屋以及房屋归其所有的诉请，是否具备事实和法律依据；案涉房屋的抵押登记是否具有解除或涂销的法律依据；案涉房屋是否具备过户登记的条件。第一，案涉的《土地使用权转让合同》及补充协议，本院（2019）黔04民初131号以及生效的贵州省高级人民法院（2020）黔04民终316号民事判决书中已有认定，即为产权调换方式的拆迁安置补偿协议。一审以拆迁人的资格问题予以否认该协议的性质，忽视了双方合同的真实意思表示，应予纠正。本案所涉《土地使用权转让合同》及补充协议应予认定为拆迁安置补偿协议。第二，上诉人赵某某主张享有对案涉房屋的优先取得权，但经查明事实，案涉房屋已于2013年交付使用，其已取得对争议房屋的占有，尚未完成的系所有权的登记移转而已。《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”的规定，系指房屋的占有及所有权过户登记，在存在第三人主张权利的情形下，优先保护被拆迁人。本案上诉人已实际取得房屋的占有，对于过户登记的问题，仍系合同履行请求权，其可主张合同的相对人履行过户登记义务以取得房屋所有权。但其主张的优先取得，在房屋占有的角度已经实现，并无可以裁判的必要和可能性。至于上诉人主张房屋归其所有的问题，因所涉房屋尚未完成不动产物权变动的公示行为，其所有权并未发生变化，上诉人的该主张无法律依据，不予支持。第三，被上诉人农商南华支行与西苑房开之间系借款及担保法律关系，而案涉房屋的在建工程抵押也完成了登记，农商南华支行依法取得案涉房屋的抵押权，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”的规定，抵押权的消灭依赖于主债权的实现或者债权人的意思表示，至于被拆迁人就房屋的优先权，并不属于可以消灭抵押权的法律依据。被拆迁人对争议房屋的权利已经上述司法解释所规定，具有对抗抵押权甚至工程价款优先受偿权的法定效力；但就抵押权本身来说，并不能因此而被消灭或否认，该抵押权合法成立并产生法律效力，虽不能对抗被拆迁人的物权期待效力，但未经债权人放弃或债务人清偿债务的，不能解除或涂销该该抵押登记，故对上诉人的该请求不予支持。同时，因抵押权的存在，案涉房屋的移转登记事实上不能履行，即上诉人诉请西苑房开履行过户登记的合同义务不具备实现的客观条件，其可待具备过户登记条件后另行诉请，如西苑房开清偿债务消灭抵押权，或西苑房开进入破产程序清理债务消灭抵押权等。上诉人虽暂不能取得案涉房屋的所有权，但其享有的权利已在相应执行异议及执行异议之诉案件中予以明确，无需本案赘述。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审适用法律不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人赵某某负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇二〇年九月三日法官助理李欣书记员姜昊（代）