浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终715号 上诉人（原审被告）：盘锦金安顺石化有限公司。住所地：辽宁省盘锦市盘山县吴家乡榆树村。 法定代表人：路永林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周湘宁，辽宁盛达律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：浙江自由贸易试验区浙东供应链管理有限责任公司。住所地：浙江省舟山市定海区临城街道翁山路555号大宗商品交易中心6001—A412室（自贸试验区内）。 法定代表人：王发鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏顺华，浙江合德律师事务所律师。 上诉人盘锦金安顺石化有限公司（以下简称盘锦公司）因与被上诉人浙江自由贸易试验区浙东供应链管理有限责任公司（以下简称浙东公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省舟山市中级人民法院（2019）浙09民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 盘锦公司上诉请求:（1）撤销原审判决，改判或发回重审；（2）判决浙东公司承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：（一）原审判决盘锦公司承担180万元违约金，没有事实依据。（1）油品属于种类物，不具有特定性，不能通过购销合同确定关联性。因浙东公司是一家贸易公司，根据经营需要及交易习惯，存在多笔贸易行为的购销合同，其仅按照与杭州余杭石油有限公司签订时间相同的合同主张实际损失，不具有关联性。（2）有证据表明2019年7月29日到同年9月29日间浙东公司均可提油。（3）浙东公司对其主张的180万元损失没有证据证明，所提供的证据自相矛盾,原审法院根据不具关联性的证据判定180万元损失属于主观臆断。（二）在郭环宇牵线的本案连环买卖中，盘锦公司不具有决定权、更不知情,涉案合同的履行完全是郭环宇操作，原审法院以合同相对性判决盘锦公司返还250万元货款存在错误。原审开庭前，为便于查明事实,盘锦公司主张追加大连嘉丰石化有限公司（以下简称嘉丰公司）为本案当事人，原审法院予以拒绝;盘锦公司从郭环宇处得知浙东公司实际经营地在嘉兴，盘锦公司当庭提出管辖权异议，亦被原审法院当庭驳回。此外，浙东公司认可2019年8月22日船运提货通知单的真实性，郭环宇当庭陈述其在同年9月23日己经与浙东公司联系供油2410吨，浙东公司己经检验合格,这表明涉案双方已经在郭环宇的牵线下以事实改变了书面合同，浙东公司未按照交易习惯支付货款，导致该批油品未交付，责任在浙东公司。（三）按照合同约定，本应在浙东公司提货后盘锦公司才能开具发票，但受郭环宇的安排，在浙东公司未提货的情况下盘锦公司开具给浙东公司的361.8万元的发票，现原审法院判决解除合同，浙东公司应当退还发票或者承担发票产生的各种税费。 浙东公司答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回盘锦公司的上诉，维持原判。（1）盘锦公司支付给嘉丰公司250万元系其双方履行合同行为，与本案无关。浙东公司仅与盘锦公司订立合同，只向盘锦公司支付货款和提取货物。（2）浙东公司与盘锦公司从未就合同履行方式进行过变更，所谓2019年9月23日到船的2410吨油品远超过合同约定的交货时间。（3）原审判决盘锦公司支付违约金180万元数额合理。根据合同约定，卖方逾期交货致使合同解除的，应承担合同总价20%作为违约金即361.8万元。浙东公司主动将违约金降到10%即180万元，原审法院综合本案各方面情况支持浙东公司的主张合情合理。（4）盘锦公司主张其已经开具的发票问题，浙东公司愿意在盘锦公司付清全部款项后，按照规定退还该发票。 浙东公司向原审法院提出诉讼请求：（1）盘锦公司向浙东公司退还货款520万元，支付合同违约金361.8万元；（2）本案全部诉讼费用由盘锦公司负担。后因盘锦公司向浙东公司退还货款270万元，浙东公司遂变更诉讼请求第1项为：解除浙东公司与盘锦公司于2019年7月26日签订的《油品采购合同》，盘锦公司立即向浙东公司退还剩余货款250万元，并支付合同违约金180万元。 原审法院经审理查明：2019年7月16日，浙东公司与盘锦公司签订《油品采购合同》，约定浙东公司向盘锦公司采购92号车用汽油(VIA)3000吨，含税平仓单价6030元/吨，总价款1809万元，交货时间7月27日前，运输方式为买方自提；签订合同之日起预付20%保证金，提货支付60%货款，卖方开具增值税发票后付清全款；卖方逾期交货超过十天的，买方有权选择解除合同或要求继续履行合同，若选择解除合同，卖方应向买方支付合同总价的20%作为违约金等。合同签订后，浙东公司在同年7月18日至26日期间分次向盘锦公司汇款，金额合计520万元。同年7月17日，盘锦公司与嘉丰公司签订《油品销售合同》，约定盘锦公司向嘉丰公司采购异辛烷3000吨，单价5030元/吨，总价1509万元，交货时间2019年7月27日±1天，交付方式为采购方自提等。同年7月29日，盘锦公司向嘉丰公司支付250万元。浙东公司与盘锦公司、盘锦公司与嘉丰公司间的交易均系由中间人郭环宇牵线撮合。同年9月23日，郭环宇曾与浙东公司联系表示到船2410吨油品可交付给浙东公司，但后双方未谈拢。另查明，同年7月17日浙东公司与杭州余杭石油有限公司签订《购销合同》，约定浙东公司向其销售3000吨92号车用汽油，单价6100元/吨，总金额1830万元。同日，杭州余杭石油有限公司向浙东公司汇款366万元，后陆续支付剩余货款。因未能通过案涉交易取得货物，浙东公司另外采购了相关油品产生了一定损失。本案审理过程中，盘锦公司向浙东公司退还货款270万元。 原审法院认为，浙东公司与盘锦公司签订的《油品采购合同》系当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。浙东公司已按合同约定足额支付保证金，但盘锦公司至今未能交付货物，已构成违约。本案受理后，盘锦公司向浙东公司返还货款270万元，尚余250万元未付，现浙东公司要求解除合同并退还剩余货款250万元，于法有据，应予支持。盘锦公司抗辩称2019年9月23日到船的2410吨油品是双方通过事实行为改变原合同约定的履行方式，但从其提供的证据未能看出双方就交付该2410吨货物曾达成过一致意见，且该货物到船时间已远远超过双方《油品采购合同》约定的交付时间，案涉合同的违约方为盘锦公司，对盘锦公司的该项抗辩不予支持。至于盘锦公司主张剩余250万元货款经郭环宇指示支付给了嘉丰公司，该付款系履行盘锦公司与嘉丰公司之间的合同约定，与诉争合同纠纷无涉，不应突破合同相对性处理。 关于盘锦公司应承担的违约责任，根据《油品采购合同》约定，卖方逾期交货超过十天，买方选择解除合同的，卖方应向买方支付合同总价的20%作为违约金。浙东公司亦提供相关合同及银行凭证证明其为履行与下家的合同另行购买替代油品造成的损失。综合考虑双方在合同中对违约责任的约定、合同总价款、盘锦公司的违约情形、浙东公司因违约遭受的实际损失等因素，浙东公司要求盘锦公司承担违约金180万元数额合理，依法予以支持。盘锦公司以合同解除为由抗辩其不应承担违约金缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、解除浙东公司与盘锦公司之间于2019年7月16日签订的《油品采购合同》；二、盘锦公司于判决生效后三日内向浙东公司退还货款250万元，并支付违约金180万元，合计430万元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费41200元，保全费5000元，合计46200元，由盘锦公司负担。 本院审理中，盘锦公司提交《税款损失》材料，拟证明其按照郭环宇指令，在浙东公司未提货情况下开具给浙东公司涉案汽油发票，其开票损失172.7万余元。浙东公司质证认为该材料不属于二审新证据，但认可盘锦公司曾开具给浙东公司发票，并表示在盘锦公司履行本案债务后按规定退还发票。本院认为，上述材料反映的内容形成于原审之前，其在原审中没有主张、举证，不属于二审新证据，盘锦公司可通过其他途径理直。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，结合涉案双方主张，本案争议焦点是原审判决盘锦公司承担180万元违约金并返还浙东公司250万元是否正确。经查，（1）浙东公司、盘锦公司签订的《油品采购合同》约定，浙东公司向盘锦公司采购92号车用汽油3000吨计总价款1809万元，交货时间7月27日前；签订合同之日起预付20%保证金，卖方开具增值税发票后付清全款；卖方逾期交货超过十天的，买方有权选择解除合同或要求继续履行合同，若选择解除合同，卖方应向买方支付合同总价的20%作为违约金等。该《油品采购合同》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。（2）该合同签订后，浙东公司已按合同约定支付520万元，足额支付了保证金，但盘锦公司至今未能交付货物，已构成违约。即使如盘锦公司抗辩称2019年9月23日有2410吨油品到船，其也已经逾期，何况最终未能成功交货。（3）根据《油品采购合同》约定，卖方逾期交货超过十天，买方选择解除合同，卖方应向买方支付合同总价的20%作为违约金。浙东公司原审诉请按合同标的总价款1809万元的20%即361.8万元向盘锦公司主张违约金，后改为180万元，原审法院综合考虑双方在合同中对违约责任的约定、合同总价款、盘锦公司的违约情形、浙东公司因违约遭受的实际损失等因素，认为浙东公司要求盘锦公司承担违约金180万元数额相对合理，依法予以支持得当。盘锦公司主张不应承担违约金，缺乏事实和法律依据。此外，盘锦公司称浙东公司支付的货款剩余250万元已经支付给嘉丰公司而不能返还，此为盘锦公司为履行其与嘉丰公司间的合同,该主张与本案无关联。现浙东公司要求按照约定解除合同并退还剩余货款250万元，亦于法有据，应予支持。 综上分析，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理得当。程序合法。上诉人盘锦公司的上诉理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41200元，由盘锦金安顺石化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何忠良 审判员  李建宏 审判员  金子明 二〇二〇年九月一日 书记员  陈小青