宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终133号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人(原审被告人)雷某,出生于甘肃省静宁县，公民身份号码×××,户籍所在地甘肃省静宁县,住宁夏回族自治区银川市。2016年8月19日因犯抢劫罪被宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二千元。2019年7月25日因涉嫌盗窃罪被宁夏回族自治区银川市公安局金凤区分局刑事拘留,同年8月30日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人王莉，银川市法律援助中心律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人雷某犯盗窃罪一案，于2020年5月18日作出（2020）宁0106刑初56号刑事判决。原审被告人雷某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人,并听取辩护人、检察机关的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院查明，1.2019年7月21日晚,被告人雷某在金凤区中海悦府工地生活区,盗窃一部黑色vivo81手机。2.2019年7月23日凌晨,被告人雷某在金凤区世贸君悦府项目部工地3号宿舍,盗窃一部蓝色华为荣耀plus手机,一部金色oppo牌r7t手机,一部蓝色华为p20手机,一部黑色oppo牌r9s手机,一部蓝色华为荣耀8青春版手机。3.2019年7月24日凌晨,被告人雷某在金凤区工业园区中轴小镇工地宿舍,盗窃一部蓝色华为mate20手机,一部金色vivo牌x7plus手机,一部蓝色华为荣耀9手机。4.2019年7月24日凌晨,被告人雷某在金凤区砖渠新村南边的生活区,盗窃一部冰翠色oppo牌r15x手机,一部蓝色华为畅想8手机,一部红色vivo牌v93手机。被告人雷某于2019年7月24日16时在西夏万达华宅小区11号楼电梯内被抓获,被盗一部蓝色华为mate20手机、一部金色vivo牌x7plus手机、一部蓝色华为荣耀9手机、一部冰翠色OPPO牌r15x手机、一部蓝色华为畅想8手机、一部红色vivo牌v93手机,在其所居住的西夏万达华宅小区11-2102室被查获,已发还被害人。被盗一部黑色vivo81手机、一部金色oppo牌r7t手机、一部黑色OPP0牌R9S手机、一部蓝色华为荣耀8青春版手机被公安机关通过邮寄信息追回并发还被害人。经鉴定,被盗手机共计价值9910元。 上述事实有公诉机关向法庭出示并经法庭质证、认证的书证、被害人陈述、被告人供述与辩解、价格认定结论书、视听资料等证据予以证明。 原审法院认为，被告人雷某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物,价值人民币9910元,数额较大,其行为已构成盗窃罪，应予刑事处罚。银川市金凤区人民检察院指控被告人雷某犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，指控成立。被告人雷某因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚；被盗手机大部分已追回且发还被害人，可酌情对被告人雷某从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。经查，刘建军、徐金文、李德平等人的报案时间、被告人雷某的抓获具体经过、时间及在其住处扣押的手机均能与被害人报案被盗手机的时间、特征相吻合，证据相互印证，能够排除合理怀疑，足以证实被告人雷某盗窃的犯罪事实，故被告人雷某关于其没有实施盗窃行为及其辩护人的关于本案指控被告人雷某犯盗窃罪不能成立的辩解、辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人雷某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。二、责令被告人雷某退赔违法所得1660元，发还被害人杨某。三、随案移送的红黑色相间的adidas牌长袖衣服、一件侧面有白条的adidas黑色裤子、一件灰色运动裤依法发还被告人雷某；随案移送手机四部、暂存公安机关的红色豪爵轻骑摩托车一俩移送侦查机关处理。 原审被告人雷某上诉提出，雷某于2019年7月初到宁夏做二手手机生意，所有手机都是别人卖给雷某的。雷某没有实施盗窃行为，没有到过所说的地方。本案定罪证据均为间接证据，没有形成完整证据链条，事实不清，证据不足，应依照疑罪从无，改判上诉人雷某无罪。其辩护人提出，1.雷某否认公安机关出示的视频资料，亦无鉴定意见表明监控视频中显示的可疑男子就是雷某，被害人陈述只能证明其丢失了手机，但不能证明被雷某盗窃。2.《价格认定结论》缺乏客观性和真实性，不能作为认定盗窃数额的有效证据。原判认定事实不清，证据不足，应改判上诉人雷某无罪。 履行职务的检察人员认为，1.原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分。雷某以非法占有为目的，秘密窃取被害人放在工地宿舍的手机十二部，经鉴定，被盗手机共计价值人民币9910元，数额较大。尽管雷某始终不认罪，但从其处搜查出的涉案手机，与被害人丢失的手机相吻合，从被盗的时间、地点、被盗脏物都能印证，且雷某系累犯，2016年8月19日因犯抢劫罪被兴庆区法院判处有期徒刑三年，释放不久又再次实施盗窃行为，且多次盗窃，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。雷某无罪的上诉理由不成立。2.原判遗漏对雷某多次盗窃事实的认定。雷某连续几天先后在四个不同的地方实施盗窃行为，属于多次盗窃。从量刑建议看，公诉人将多次盗窃作为确定起点刑的情节，没有按照规定将盗窃次数作为从严处罚的量刑情节予以评价。原判对于多次盗窃这一情节也未认定。建议二审法院予以纠正，依法判处。 经二审审理查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。 本院认为，上诉人雷某以非法占有为目的，多次窃取他人财物，价值9910元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。对上诉人雷某及其辩护人提出，原判认定事实不清，证据不足，本案定罪证据系间接证据，雷某无罪的上诉及辩护意见。经查，受案登记表、到案经过、搜查笔录、扣押清单、发还清单、被告人雷某支付宝转账记录、订单下单登记表（交易清单表）、证人马某、朱某证言、情况说明、顺丰快递发货单、发还清单及被害人陈述，证实侦查机关经监控追踪确定雷某有犯罪嫌疑后，于被害人报案当日即在雷某住处搜查出与被害人报称一致的6部手机，在截留雷某发往外地的手机包裹中，经侦查机关串码验证，又查获与被害人报称一致的4部手机。雷某以向他人购买或其购买后自用辩解否认盗窃行为，但对手机来源、数量、去向供述模糊且前后矛盾。在卷证据能够形成证据链条，排除合理怀疑，原判认定事实证据确实充分，对上诉人雷某及辩护人的上述上诉及辩护意见不予采纳。雷某因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；被盗手机大部分已追回并发还被害人，可酌情从轻处罚；雷某二年内盗窃三次以上，属多次盗窃，原判对该犯罪情节未认定，二审予以纠正，但不做量刑变动。对另外2部实物已灭失的手机，以价格鉴定结论计入犯罪数额，雷某应承担退赔责任。对履行职务的检察人员的意见予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 安 昕 审判员 曾琳巧 审判员 孟佳鹏 二〇二〇年九月四日 书记员 田 华 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。