山东省东平县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁0923刑初42号 公诉机关山东省东平县人民检察院。 被告人何小波，男，1987年8月10日出生于四川省富顺县，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省自贡市富顺县，住四川省自贡市富顺县。2019年2月20日被抓获，同月22日因涉嫌犯非法经营罪被东平县公安局刑事拘留，同年3月29日被东平县公安局取保候审，同年6月23日被传讯到案，次日被逮捕。现羁押于东平县看守所。 辩护人李强，山东东原律师事务所律师。 被告人贾东东，男，1997年9月20日出生于辽宁省鞍山市海城市，汉族，初中文化，农民，户籍地辽宁省鞍山市海城市，住辽宁省鞍山市海城市。2019年5月18日被抓获，同日因涉嫌犯非法经营罪被东平县公安局刑事拘留，同年6月24日逮捕，2020年7月17日被取保候审。 指定辩护人姜娜，山东东原律师事务所律师。 被告人段鹏辉，男，1996年11月15日出生于山西省隰县，汉族，初中文化，农民，户籍地山西省临汾市隰县，住山西省临汾市隰县。2019年5月24日被抓获，同日因涉嫌犯非法经营罪被东平县公安局刑事拘留，同年7月1日被逮捕，2020年7月7日被取保候审。 辩护人李国，山东东原律师事务所律师。 被告人张庭龙，男，1989年10月30日出生于黑龙江省密山市，汉族，中专文化，威海市经济技术开发区威海市弘淋电子有限集团职工，住山东省威海市环翠区。2019年6月9日被抓获，次日因涉嫌犯非法经营罪被东平县公安局刑事拘留，同年7月8日被取保候审。 指定辩护人姜雷，山东慧哲律师事务所律师。 山东省东平县人民检察院以东检二部刑诉〔2020〕7号起诉书指控被告人何小波、贾东东、段鹏辉、张庭龙犯非法经营罪，于2020年3月6日向本院提起公诉。因发生不可抗力新冠肺炎疫情，本案中止审理。恢复审理后，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。山东省东平县人民检察院指派检察员徐翊忠、王建出庭支持公诉，被告人何小波以视频庭审方式参加诉讼，被告人贾东东、段鹏辉、张庭龙及辩护人李强、姜娜、李国、姜雷到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 被告人何小波未经许可，于2016年12月至2019年2月期间，使用微信×××（昵称“AA诚信”）、×××（昵称“AA总仓”），向东平县李某2等人销售卷烟355278元。其中，何小波使用微信×××于2016年12月至2018年5月，销售卷烟48851元；使用微信×××于2017年4月至2019年2月，销售卷烟306427元；2017年8月至2018年12月获利127322.69元。 被告人贾东东未经许可，于2016年9月至2018年5月期间，使用微信×××（昵称“东盛凌云”）、XTUTD_No1（昵称“秀”）向段鹏辉、张庭龙、何小波等人销售卷烟239748.64元，从中获利30000元。其中1、收到微信“张三丰烟行五折收货”、“爱尚香烟下单扫码”、“天华烟蒂广东直销”、“奇货烟矿，招代理”烟款51100元；2、收到段鹏辉烟款46341.90元；3、收到何小波、张庭龙等人烟款142306.74元。 被告人段鹏辉未经许可，使用微信×××（昵称“AA、御姐在线秒单”）于2016年8月至2018年7月期间，销售卷烟219327元，从中获利30000元。 被告人张庭龙于2018年2月至2018年5月期间，使用微信×××（A三哥总厂我不是烟神）向贾东东（微信×××）购买卷烟44240元；于2018年9月至2019年6月期间，通过微信×××销售卷烟198490元，从中获利44809元。 为证实以上指控，公诉机关提交了被告人何小波、贾东东、段鹏辉、张庭龙的供述与辩解，证人罗某、李某1、熊某、陈某、李某2、应某、唐某、王某、夏某、甄某、杨某、董某1、董某2的证言，电子数据检查笔录、电子报告、手机微信截屏，鉴定意见、鉴别检验报告，书证交易数据统计表、银行交易清单、证明、扣押决定书、扣押清单、办案说明、到案经过、户籍信息等证据。公诉机关认为，被告人何小波、贾东东、段鹏辉、张庭龙违反国家规定，未经许可经营卷烟，扰乱市场秩序，何小波情节特别严重，贾东东、段鹏辉、张庭龙情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。贾东东、张庭龙有坦白情节，可从轻处罚；贾东东、段鹏辉、张庭龙已退缴违法所得，认罪认罚，可从轻处罚。建议判处被告人何小波五年以上有期徒刑，并处罚金；判处被告人贾东东有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元；判处被告人段鹏辉有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元；判处被告人张庭龙有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。 被告人何小波对起诉书指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见是，何小波认罪，有坦白情节。 被告人贾东东对指控事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，贾东东具有坦白情节；认罪认罚；已退缴违法所得。 被告人段鹏辉对指控事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，段鹏辉具有坦白情节；认罪认罚、悔罪；已退缴违法所得。 被告人张庭龙对指控事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，张庭龙具有坦白情节；认罪认罚、悔罪。 经审理查明： 被告人何小波未经许可，于2016年12月至2019年2月期间，使用微信×××（昵称“AA诚信”）、×××（昵称“AA总仓”），向东平县李某2等人销售卷烟355278元。其中，何小波使用微信×××于2016年12月至2018年5月，销售卷烟48851元；使用微信×××于2017年4月至2019年2月，销售卷烟306427元；2017年8月至2018年12月获利127322.69元。 被告人贾东东未经许可，于2016年9月至2018年5月期间，使用微信×××（昵称“东盛凌云”）、XTUTD_No1（昵称“秀”）向段鹏辉、张庭龙、何小波等人销售卷烟239748.64元，从中获利30000元。其中，收到微信“张三丰烟行五折收货”、“爱尚香烟下单扫码”、“天华烟蒂广东直销”、“奇货烟矿，招代理”烟款51100元，收到段鹏辉烟款46341.90元，收到何小波、张庭龙等人烟款142306.74元。 被告人段鹏辉未经许可，使用微信×××（昵称“AA、御姐在线秒单”）于2016年8月至2018年7月期间，销售卷烟219327元，从中获利30000元。 被告人张庭龙于2018年2月至2018年5月期间，使用微信×××（A三哥总厂我不是烟神）向贾东东（微信×××）购买卷烟44240元；于2018年9月至2019年6月期间，通过微信×××销售卷烟198490元，从中获利44809元。 同时查明，被告人贾东东、张庭龙到案后如实供述了案件主要事实，被告人何小波、段鹏辉到案后未及时交代案件主要事实。 同时查明，2019年4月3日东平县公安局扣押被告人何小波违法所得3万元，2019年7月10日东平县公安局扣押被告人张庭龙违法所得4万元。2020年7月16日，被告人贾东东向东平县人民检察院退缴违法所得3万元，2020年3月10日被告人段鹏辉向东平县人民检察院退缴违法所得3万元，2020年3月2日被告人张庭龙向东平县人民检察院退缴违法所得4809元（上述款项均未随案移交）。在审理过程中，贾东东向本院缴纳罚金4万元，段鹏辉缴纳罚金4万元，张庭龙缴纳罚金5万元。 上述事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的案件移送函、受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押决定书、户籍信息、情况说明、无证经营证明、银行交易明细等书证，证人罗某、李某1、熊某、陈某、李某2、应某、唐某、王某、夏某、甄某、杨某、董某1、董某2的证言，公物证鉴字[2019]1312号鉴定书等鉴定意见，视听资料光盘，电子数据检查笔录、微信截图、QQ聊天记录、交易账单数据等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人何小波、贾东东、段鹏辉、张庭龙违反国家规定，未经许可经营卷烟，扰乱市场秩序，何小波情节特别严重，贾东东、段鹏辉、张庭龙情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予依法惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。何小波当庭认罪，可酌情从轻处罚。贾东东、张庭龙具有坦白情节，退缴违法所得，认罪认罚，依法可从轻处罚。段鹏辉退缴违法所得，认罪认罚，依法可从轻处罚。辩护人发表的相关辩护意见成立，予以采纳。关于辩护人提出的被告人何小波、段鹏辉具有坦白情节的辩护意见，经审理认为，何小波、段鹏辉到案后未及时供认案件主要事实，不构成坦白，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。公诉机关量刑建议适当。根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第(一)项之规定，判决如下： 一、被告人何小波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月23日起至2024年11月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 被告人贾东东犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 被告人段鹏辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 被告人张庭龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、没收被告人何小波违法所得3万元、被告人贾东东违法所3万元、被告人段鹏辉违法所得3万元、被告人张庭龙违法所得44809元，由扣押机关上缴国库。没收作案工具被告人何小波金立F100S白色手机一部、被告人贾东东vivoV1732A及iPhone6金色手机各一部、被告人段鹏辉vivoV1809A手机一部、被告人张庭龙iPhoneX银色手机一部，上缴国库。 三、继续追缴被告人何小波违法所得97322.69元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  井长生 审 判 员  刘曰赓 人民陪审员  万忠信 二〇二〇年九月十八日 书 记 员  孙梦蕾