山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7745号上诉人（原审原告）：李景秋，男，1988年6月4日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：山东天分信息科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：谢兆华，总经理。委托诉讼代理人：徐文龙，山东奥盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁凯利，山东奥盛律师事务所实习律师。上诉人李景秋因与被上诉人山东天分信息科技有限公司（以下简称天分公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李景秋上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判或发回重审，依法支持李景秋一审第一、五、六项诉讼请求。事实与理由：一、李景秋提出的第一、五项诉讼请求并非基于劳动关系，而是基于资金操作协议，一审法院未作处理。二、光大银行和浦东发展银行两笔转账是由李景秋转给天分公司，一审判决将该两笔转账视为转入，属于事实认定错误。三、关于李景秋交纳给天分公司的保证金金额，李景秋提交的转账记录中载明了保证金转账说明，证明总金额为3.5万元，双方微信聊天记录也可证明该数额。资金操作协议也可佐证。天分公司辩称李景秋仅交纳1.5万元保证金，但未提交证明证明，应不予认可。天分公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李景秋的上诉请求，维持原判。李景秋向一审法院起诉请求：1.天分公司支付拖欠的2019年8月26日至9月9日的劳动报酬2556元和盈利分成5862元，共计8418元；2.天分公司支付未签订劳动合同给予的双倍工资补偿，2018年12月至2019年9月共24074.3元；3.天分公司按照济南市最低工资标准补齐2019年1月、2月、3月、7月工资3412.1元；4.补缴工作期间2018年11月至2019年9月的保险；5.退还2万元剩余保证金；6.诉讼费用由天分公司承担。一审法院认定事实：2018年12月11日，李景秋作为甲方(资金管理人)与天分公司作为乙方签订《天分金服资金操作协议》(以下简称资金操作协议)，载明：“本协议针对资金管理人为有过操盘经验的资金管理人。因乙方对甲方操作水平的认可，乙方委托甲方对乙方提供的公司账户进行操盘。乙方将操盘收益的部分利润以工资方式支付给甲方，经双方共同协商，达成资金管理协议如下：一、协议内容。2.在协议期交易过程中，甲方拥有独立交易指令下达权限，乙方无权干涉其交易，也不得提取账户资金；但乙方授权之风险控制部门可在甲方交易过程中进行风险提示。3.交易品种：所有外汇差价合约、贵金属差价合约；交易量无限制。公司提供标准2个点手续费合约账户。4.合同解除与中止。协议有效期一个月，到期无争议自动续签。若甲方所操作的账户未能实现盈利并已达到风控值，本协议自动解除。到达协议的亏损额度时，乙方有权要求甲方停止操作并收回账户，到期结算时无论账户盈亏需全部平仓，再行续期。若一个月内甲方无任何交易，则乙方有权收回本账户，并收取账户1%的闲置费用，本协议自动解除。二、交易方案与收益分配。1.公司提供5万美金账户，完成任务(不低于2手)工资日结，不足周结。2.工资计算方式：以一个自然月为期限黄金每刷一手20美金，其他每刷一手提成10美金，盈利部分月结五五分成……4.无工作地点与时间要求，日结的每日提交交割单的按照每日单量日结返佣。每月不低于15个交易日有交易。”协议落款处有李景秋提供的收款账户信息。李景秋提交银行转账记录一宗，拟证明天分公司支付工资情况和交纳保证金情况。其中中国农业银行账户显示天分公司基本每周向李景秋转款一次，金额从五十余元至一千余元不等，最后一笔转账日期是2019年8月26日；中国光大银行、上海浦东发展银行账户显示2018年10月、同年12月分别转入六千余元。天分公司对转账记录真实性无异议，但主张不是支付工资，而是利润分成。李景秋另提交备注名称为“天分齐总”的微信聊天记录截图一份，称“齐总”是面试他的天分公司领导，日常都是与其联系工作事宜。聊天记录中李景秋问道“齐总，今天说的那个按盈利的合作是怎么算啊，我了解了解”，对方回答了计算比例；李景秋还问道“你到底是不是老板啊”，对方回答“我一直就不是老板啊，你以为我是老板吗”。天分公司对聊天记录真实性无异议，但称“天分齐总”并不是天分公司员工，聊天内容也体现不出李景秋的证明目的，该“齐总”也是操盘手，不是公司的管理人员。李景秋称不清楚这个“齐总”的真实姓名、身份和职务，“天分齐总”是其在微信中对对方名字所做的备注。2019年10月22日，李景秋向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求天分公司支付1.拖欠的2019年8月26日至9月9日的劳动报酬2556元和盈利分成5862元2.未签订劳动合同双倍工资2018年12月至2019年9月共24074.3元；3.天分公司按照济南市最低工资标准补齐2019年1月、2月、3月、7月工资3412.1元；4.补缴工作期间2018年11月至2019年9月的保险；5.退回2万元剩余保证金。2019年10月30日，济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会向李景秋送达了济历城劳人仲案字[2019]第966号仲裁决定书，认定李景秋的请求不属于《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条规定的受理条件，对李景秋的仲裁申请不予受理。李景秋不服，向一审法院提起诉讼；天分公司认可该仲裁决定，未提起诉讼。一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，具有一定的人身依附属性，即劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬并受劳动保护。天分公司与李景秋签订的资金操作协议明确约定天分公司委托李景秋对公司账户进行操盘，李景秋拥有独立指令下达权限，天分公司不干涉其交易也不提取账户资金；合同续期及解除均是以达到一定交易量、控制交易中的资金风险、争取盈利为条件，即资金操作协议的合同目的是通过专业人员操盘，在保证账户资金安全的前提下控制风险、实现盈利。该协议中虽出现“工资”字样，但合同第一段即明确载明“乙方将操盘收益的部分利润以工资方式支付给甲方”，第二部分也详细约定了“工资”是根据交易笔数计算，支付时间以日、周为单位，盈利部分五五分成，显然不同于劳动关系中工资的概念。李景秋提交的转账记录仅能证实天分公司按合同约定向其支付操盘利润，无法证实转账款项系劳动报酬。资金操作协议同时载明天分公司对交易量、工作时间、工作地点均无限制，足以认定天分公司与李景秋之间不存在管理与被管理的关系。李景秋提交与“齐总”的微信聊天记录，不仅聊天内容多次出现“盈利合作”、“提成”等字样，而且李景秋本人都不知道“齐总”的真实姓名及职务，其称“齐总”是公司负责人、一直向“齐总”汇报工作显然无法采信。综上，李景秋提交的证据无法证明与天分公司之间存在劳动关系，其基于劳动争议提出的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李景秋的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由李景秋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李景秋提交的录音材料经天分公司质证，天分公司不予认可，本院认为，该证据与双方是否成立劳动关系没有关联性，本院不予采信。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，天分公司委托李景秋进行金融衍生品交易，李景秋自负盈亏，双方不构成劳动关系。李景秋在一审中依据劳动关系进行诉讼，其请求均是依据劳动关系提起，李景秋在上诉状中主张一审中第1、5项诉讼请求并非依据劳动关系与其一审起诉状载明内容不符，本院不予采信。综上，李景秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李景秋负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年九月二十七日书记员  朱 茜