河北省张家口市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀07民终1655号 上诉人（原审被告、执行案外人）：王永成，男，1946年10月16日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。 委托诉讼代理人：王贵江（王永成之子），1976年12月19日出生，汉族，住张家口市桥西区。 委托诉讼代理人：许杨剑，河北文昌阁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：段启峰，男，1975年9月12日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。 委托诉讼代理人：梁军，河北鼎诺律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：张家口市汇缘房地产开发有限公司，住所地张家口市桥西区西沙河路15号灵峰庄园小区1号楼3单元13号底商。 法定代表人：宋亚楠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨佩君，该公司经理。 上诉人王永成因与被上诉人段启峰申请执行人执行异议之诉一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2020）冀0703民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王永成上诉请求：1.请求撤销张家口市桥西区人民法院（2020）冀0703民初378号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的起诉；2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：上诉人认为原判决认定事实不清。 一、行使建设工程优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程款优先受偿的权利。被上诉人以实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，缺乏法律依据。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，应加以严格限制。灵峰山庄小区建设工程的发包人为第三人张家口市汇缘房地产开发有限公司，承包人为阳原县第二建筑工程有限公司。承包人主张优先受偿权有法律依据，被上诉人以实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权缺乏法律依据。 二、涉案工程的建设工程价款优先受偿权已超过建设工程合同约定的竣工之日六个月，涉案工程的建设工程价款优先受偿权已丧失。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。2012年11月4日，发包人张家口市汇缘房地产开发有限公司与承包人阳原县第二建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同，工程名称为灵峰庄园住宅小区回迁安置项目1号、2号高层商住楼，3号高层住宅楼，社区及居民服务用房，商业楼换热站，门卫、1号2号自行车棚工程。《建设施工程施工合同》中明确约定，工程至2014年5月31日竣工，被上诉人2018年11月14日起诉主张优先受偿权已超过行使期限。 三、（2018）冀0703民初1420号民事调解书中确认被上诉人作为实际施工人对所欠工程款就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权是被上诉人与原审第三人恶意串通，损害上诉人的合法权益，此项调解内容依法应认定为无效。（2018）冀0703民初1420号民事调解书中确认被上诉人起诉第三人的时间在2018年11月，早在2018年5月18日，上诉人与第三人的诉讼案件已进入执行程序。张家口市中级人民法院作出（2018）冀07执175号执行裁定书，裁定冻结划拨被执行人宋亚楠、汇缘房开银行存款36185273.088元，或查封扣押冻结拍卖其相应价值的财产，或扣留提取其相应的收入。被上诉人起诉第三人确认被上诉人作为实际施工人，对所欠工程款就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权是被上诉人与第三人恶意串通，损害了上诉人的合法权益。 综上，上诉人认为原判认定事实不清，依法应予撤销。 被上诉人段启峰辩称，一、段启峰作为实际施工人享有优先受偿权，符合相关法律规定，也符合司法审判实践。第一，《最高人民法院审理建设工程施工合同司法解释》26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。既然法律赋予了实际施工人向发包人主张工程款的权利，相当然的实际施工人也就享有了工程价款的优先受偿权。第二，桥西区法院作出的生效的具有法律效力的（2018）冀0703民初1420号民事调解书，明确写有段启峰作为实际施工人对所欠工程款就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。第三，段启峰在申请汇缘房开执行的过程当中，王永成提出了异议，相对于在执行阶段作为申请执行人的段启峰来说，王永成就是一个案外人。《民事诉讼法》227条规定，无论是案外人提出执行异议之诉，还是申请执行人提起执行异议之诉，提出的诉讼请求必须与作为执行依据的生效文书无关。本案中段启峰享有的优先受偿权是张家口市桥西区法院作出的生效的调解书中明确予以确认的。如果在本案中支持了王永成的异议申请，就与事先生效的调解书发生了冲突。基于以上几点，王永成提出段启峰作为实际施工人不具有优先受偿权，没有事实依据，也不符合相关法律之规定。 二、段启峰行使优先受偿权的期限没有超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定的自建设工程竣工之日起算六个月或者建设工程合同约定的竣工之日起计算六个月两种情形。第一，建设工程的竣工之日指的是建设工程完成建设方、设计方、施工方、工程监理方等有关单位验收之日。因本案涉及的工程到目前为止没有竣工验收，如果按竣工之日起算，六个月的期限更不会存在超期限。另外，《最高法院审理建设工程施工合同司法解释》中明确规定，尚未竣工，但合同已经终止，此时优先受偿权的起算点应当从起诉之日起计算。第二，2012年11月4日本案的第三人与阳原二建签订的合同中，列明的灵峰山庄小区2号3号高层商住楼、独立商业楼、社区居民服务用房、换热站、门卫、1号、2号楼自行车棚等工程包含了2013年合同中所提到的2号楼、3号楼，还包含了2018年合同中所提到的商业楼。后面的2013年、2018年的合同又分别具体的约定了2号楼、3号楼、商业楼的承包价、竣工日期，从合同内容和形式上分析，后合同是对前合同的细化和变更，后合同是对前合同的补充，是属于一个整体工程项目，且这些工程项目的实际施工人均为本案的段启峰。虽然2012年11月4日签订的合同约定的竣工日期为2014年5月13日，但段启峰提供的最后一份2018年合同中明确约定竣工日期为2018年6月30日，后合同作为对前合同的补充合同，根据合同法的相关法律规定，应当以后面补充合同约定的竣工日期作为合同约定的竣工日期，本案中约定的竣工日期为2018年6月30日，以此为起算点，在六个月之内，2018年11月14日已经向法院申请立案，因此段启峰的主张没有超过主张优先受偿权六个月的期限。 三、桥西区法院作出的生效的具有法律效力的（2018）冀0703民初1420号民事调解书，是具有法律效力的法律文书，法院在主持调解时也是依据事实及相关法律规定作出的调解内容，是合法有效的，不存在上诉人所谓的段启峰与第三人恶意串通，更没有损害了上诉人王永成的权益。 综上所述，上诉人的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。 王永成向一审法院起诉请求：1、判令准予（2019）冀0703执11号协助执行通知书中对灵峰庄园小区2号商住楼、3号楼、独立商业楼及地下车库的执行拍卖款享有优先受偿的执行；2、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年12月5日，张家口市桥西区人民法院（2018）冀0703民初1420号对段启峰与张家口市汇缘房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出了民事调解书。调解内容为：一、张家口市汇缘房地产开发有限公司于2018年12月25日前一次性给付原告段启峰工程款为6012234.15元。二、原告段启峰所施工的该工程税金2065117.45元由张家口市汇缘房地产开发有限公司代为缴付。三、原告段启峰作为实际施工人对所欠工程款就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。四、双方无其他争议。2020年4月8日，被告王永成对执行标的提出书面异议。张家口市桥西区人民法院于2020年4月21日作出（2020）冀0703执异8号执行裁定：中止本院（2019）冀0703执11号协助执行通知书中对灵峰庄园小区2号商住楼、3号楼、独立商业楼及地下车库的执行拍卖款享有优先受偿的执行。张家口桥西区人民法院作出的案号为（2018）冀0703民初1420号民事调解书是在原告提供合法有效证据，并能证明原告是在所承建工程的法定期限内向张家口市汇缘房地产开发有限公司主张权利时作出的合法有效的民事调解文书。原告对张家口市汇缘房地产开发有限公司所欠工程款就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》等相关法律规定，特诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。 庭审时，原告就诉状补充内容为：原告作为实际施工人，施工工程为位于张家口市桥西区，独立商业楼，地下室，车库等工程。 被告辩称：原告起诉答辩人的事实与理由错误，人民法院应依法驳回原告的无理诉求。第一，桥西法院（2018）冀0703民初1420号民事调解书中原告与第三人约定对其所欠工程款享有优先受偿权，是双方当事人的意思表示是双方的约定，不符合法律规定，故其不能以此抗辩。第二，桥西法院向中级法院送达了（2019）冀0703执11号执行裁定书及协助执行通知书，以原告有优先受偿权为由，要求中级法院协助执行中院已查封第三人相关财产拍卖的相关款项错误。答辩人认为，原告不享有优先受偿权，根据最高院关于建设工程优先受偿权问题的批复，行使优先受偿权的期限为六个月，而原告已超过期限，故桥西法院（2019）冀0703执11号执行裁定及协助执行通知书要求优先受偿，违反最高院的相关规定，应予纠正。第三，原告挂靠阳原二建公司与第三人在2012年11月4日签订的建设工程施工合同，工程范围为灵峰山庄住宅小区回迁安置房项目1号、2号高层商住楼，3号高层商住楼等。约定竣工日期为2014年5月31日，上述事实在2018年12月5日原告与第三人建设工程施工合同纠纷一案中，桥西法院审理查明“……原告已按合同保质保量的完工后，交付被告（本案的第三人）使用。”故不存在原告在本案中诉称的至今认为工程还没有竣工的事实。综上，答辩人认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算的规定，而且施工合同约定的竣工日期至申请执行人行使优先受偿权，均已超过六个月的期限（2014年12月1日前），由于原告是申请执行人又作为工程承包人的优先受偿，未能在法律规定的期限内行使，视为原告放弃或丧失其权利。为此，桥西法院（2020）冀0703执8号执行裁定书中止了本院（2019）冀0703执11号协助执行通知书中对涉案执行拍卖款享有优先受偿权的执行符合法律规定，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人张家口市汇缘房地产开发有限公司述称：一、张家口市桥西区人民法院（2018）冀0703民初1420号民事调解书已经生效，且该调解书的结算内容是真实有效的。根据《民事诉讼法》等相关法律规定，阳原二建段启峰项目部作为施工企业应享有优先受偿权。二、张家口市中级人民法院（2017）冀07民初51号民事判决书认定事实不清，且该案中的原告提供了虚假证据，导致了因该判决书给施工企业及业主造成众多的执行异议之诉，给社会造成了各种不稳定因素。综上所述，我公司请求贵院依法支持本案原告的诉讼请求。 原审法院经审理认定事实如下：2012年11月4日，原告作为实际施工人挂靠阳原县第二建筑工程有限公司并以该建筑工程有限公司名义与张家口市汇缘房地产开发有限公司签订了《河北省建设工程施工合同》，工程范围为张家口市桥西区灵峰山庄住宅小区回迁安置房项目1号、2号高层商住楼，3号高层住宅楼，社区居民服务用房，商业楼，换热站、门卫1号、2号，自行车棚及地下车库等工程，约定工程开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2014年5月31日。后在实际施工过程中，由于断路涉及九中学生不便于上学，加之居民上访等问题致使2号、3号商住楼与商业楼工程不能同时开工，于2013年8月27日，2018年5月23日原告作为实际施工人又以挂靠单位阳原县第二建筑工程有限公司先后与张家口市汇缘房地产开发有限公司签订了《建设工程施工协议》，约定3号住宅楼从2013年3月1日开工，至2013年12月31日竣工。2号商住楼工程竣工日期为2014年10月31日。商业楼从2015年10月1日开工，至2018年6月30日竣工。2018年11月4日，原告以本案第三人为被告诉至本院，本院于2018年12月5日作出了（2018）冀0703民初1420号民事调解书，调解书协议内容与原告在诉状中陈述的内容一致。 另查明：2号、3号商住楼已交付使用，对该住宅小区内回迁安置房项目2号高层住宅楼工程，张家口市伟业工程建设监理有限责任公司于2016年10月30日出具了竣工评估报告，但至庭审结束前商业楼尚未交付使用，对所有案涉工程均未经相关部门出具竣工验收报告。 还查明：2017年3月，被告王永成将第三人张家口市汇缘房地产开发有限公司作为民间借贷案件诉至张家口市中级人民法院，该案审结并进入执行程序后，该院裁定查封了张家口市汇缘房地产开发有限公司的相关财产，本院执行庭向张家口市中级人民法院送达了（2019）冀0703执11号执行裁定及协助执行通知书，以本案原告段启峰享有优先受偿权为由，提请市中级人民法院对原告施工的张家口市汇缘房地产开发有限公司开发的灵峰庄园小区2号商住楼、3号楼、独立商业楼及地下车库的执行拍卖款享有优先权。针对此被告于2020年4月8日提出异议，本院于2020年4月21日作出了（2020）冀0703执8号执行裁定，中止了本院作出的（2019）冀0703执11号协助执行通知书对灵峰庄园小区2号商住楼、3号楼、独立商业楼及地下车库的执行拍卖款享有优先受偿的执行。原告不服遂向本院提起申请人执行异议之诉。 以上事实有当事人的陈述，《河北省建设工程施工合同》，《建设工程施工协议》，《声明》，民事调解书，民事裁定书，竣工评估报告，分房收款明细，收据等证据在案予以证实。 原审法院认为，原告段启峰作为案涉工程的实际施工人，是否对其承建的工程的工程价款享有优先受偿权应当看其是否符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，即原告段启峰是否在规定的期限内行使优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起计算六个月或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，因案涉工程至今未经有关部门竣工验收，段启峰的行使优先受偿权六个月的期限应当适用从建设工程合同约定的竣工之日起计算的规定。虽然2012年11月4日签订的《河北省建设工程施工合同》约定的竣工日期为2014年5月31日，但2018年5月23日签订的《建设工程施工协议》约定竣工日期为2018年6月30日。后合同作为对前合同的补充合同，应当以最后一份合同约定的竣工之日起计算原告主张享有优先受偿权是否超过六个月的期限，从2018年6月30日至原告2018年11月14日向本院起诉立案，并未超过六个月的期限。另外，原告在2018年11月4日起诉第三人张家口市汇缘房地产开发有限公司时工程款债权已经到期，故原告要求第三人支付剩余工程款并主张优先受偿权，并未超过法律规定的期限。因此对原告主张准予（2019）冀0703执11号协助执行通知书中对灵峰庄园小区2号商住楼、3号楼、独立商业楼及地下车库的执行拍卖款享有优先受偿的执行，应当予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下，准许本院（2019）冀0703执11号协助执行通知书对灵峰庄园小区2号商住楼、3号楼、独立商业楼及地下车库的执行拍卖款享有优先受偿权的执行。 本院查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。按照上述法律规定，提起执行异议之诉必须具备的条件是与原判决裁定无关。本案中案外人王永成对段启峰是否享有优先受偿权提出异议，而段启峰是否享有优先受偿权在张家口市桥西区人民法院于2018年12月5日作出的（2018）冀0703民初1420号民事调解书中已予以明确，“原告段启峰作为实际施工人对所欠工款就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。”因此王永成所提出的执行异议是认为生效的法律文书侵害了其权利，故其应当按照上述法律“认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”的规定，对生效的调解书申请再审。原审法院（2020）冀0703执异8号执行裁定书的裁定结果与该案的作为执行依据的民事调解书相悖，且原审法院错误的受理了当事人提起的执行异议之诉。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省张家口市桥西区人民法院（2020）冀0703民初378号民事判决； 二、驳回原审原告段启峰的起诉。 段启峰预交的一审案件受理费100元，王永成预交的二审案件受理费100元均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘开甲 审判员  赵景献 审判员  赵 亮 二〇二〇年九月三日 书记员  孙亚思