贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5303号上诉人（原审被告）：吴正伦，男，1971年5月6日出生，汉族，户籍所在地贵州省绥阳县，现住绥阳县。委托诉讼代理人：叶昌铠，贵州皓映律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周月东，男，1983年5月17日出生，汉族，户籍所在地：贵州省绥阳县，现住绥阳县。被上诉人（原审原告）：周春波，男，1985年6月9日出生，汉族，住贵州省绥阳县。周月东、周春波共同委托诉讼代理人：游勤江，贵州远道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁后杰，男，1980年11月20日出生，汉族，户籍所在地贵州省绥阳县，现住绥阳县。原审第三人：遵义健生餐饮服务有限公司，住所地：贵州省遵义市绥阳县洋川镇天台社区五小区（殡仪馆对面），统一社会信用代码：915203230590768M。法定代表人：张健生。上诉人吴正伦因与被上诉人周月东、周春波、梁后杰及原审第三人遵义健生餐饮服务有限公司合伙协议纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2020）黔0323民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴正伦上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法认定上诉人与被上诉人不存在合伙关系；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定吴正伦与三被上诉人系合伙关系属认定事实错误，证据不充分。三被上诉人申请证人出庭作证，该证人的证词均系传来证据，且与三被上诉人具有利害关系，缺乏证据的真实性。吴正伦天宫了安装设备合同、采购合同、保证金收据、采购收据等证据证明系其单独投资经营；2、周春波、周月东妻子郑小银、梁后杰妻子王开分均系吴正伦聘请的食堂工人，吴正伦也举证证明了其三人连续数月领取工资的领条，且吴正伦经营期间从未转账给周月东、梁后杰，一审法院认定吴正伦与被上诉人之间系合伙关系错误。吴正伦领取的营业执照也是个体经营，与三被上诉人参与合伙经营不符合常理；3、一审判决驳回三被上诉人要求分红的请求，却认定合伙关系成立，相互矛盾。如存在合伙关系，应查明是否盈利或亏损，只有不存在合伙关系，才不会涉及盈利分配或承担亏损比例事宜。周月东、周春波辩称，一审判决认定合伙的事实清楚，适用法律正确，应予维持。梁后杰辩称，驳回吴正伦的上诉请求。遵义健生餐饮服务有限公司述称，驳回吴正伦的上诉请求。周月东、周春波向一审法院起诉请求：1、依法判决由吴正伦、梁后杰支付周月东、周春波分红400000.00元（每月40000.00元红利，从2018年8月至2019年5月）；2、吴正伦、梁后杰承担本案诉讼费。一审法院认定事实：周春波、周月东与梁后杰、吴正伦是朋友关系。2015年5月28日，吴正伦以第三人遵义健生餐饮服务有限公司的名义和绥阳县第二高级中学签订《食堂承包协议》，总投资810,000.00元，承包期限为十年，缴纳保证金200,000.00元。协议签订后，梁后杰、周月东、周春波实际出资分别为122,000.00元、132,000.00元和162,000.00元。周春波的出资款中的120,000.00元于2015年7月1日汇入吴正伦在绥阳县农村信用合作联社账户。2015年9月，因经营需要，以吴正伦的名义购入了厨房设备。周春波、郑小银（周月东之妻）、王开分（梁后杰之妻）参与食堂管理。2019年5月27日，周春波、周月东向原审法院提起诉讼，因不服原审法院（2019）黔0323民初1352号民事判决书作出的判决提起上诉，贵州省遵义市中级人民法院裁定发回重审。原审法院于2020年1月9日立案。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。个人合伙应当订立书面协议或者经工商行政管理部门核准登记。本案中各方当事人是朋友关系，有共同承包经营的意愿和相应的经济条件，具有合伙的基础条件，且在签订《食堂承包协议》后，相继投入了资金。梁后杰对上述情况表示认可。吴正伦对周月东、周春波、梁后杰的出资情况均表示异议，认为周春波汇入其账户的款项不是出资而是借款，但吴正伦未说明其借款用途、利息支付及还款时间和金额；双方当事人均认可承包食堂投入资金810000.00元，吴正伦认为周月东、周春波、梁后杰均未出资，但未提供经营第二高级中学食堂的资金全部由其个人出资的证据，其抗辩理由不充分，不予采信。且证人苏某、冯某等也证明原双方当事人商量过合伙事宜且合伙经营的事实。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条之规定，至于经营以吴正伦的名义进行，是内部约定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条之规定，周月东、周春波与梁后杰、吴正伦之间合伙经营的关系成立，吴正伦为该合伙负责人。周月东、周春波要求分配2018年8月至2019年5月期间的红利400000.00元，未对经营的盈利情况、分红比例等提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，周月东、周春波主张分红400000.00元的证据不充分，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回周月东、周春波的诉讼请求。案件受理费7300.00元，由周月东、周春波负担。本院二审期间，吴正伦提供了三份银行流水记录，证明：周春波于2015年7月1日转款给吴正伦的12万元属于吴正伦向周春波借款的事实，该12万元已经由吴正伦于2015年11月26日通过银行转账还款给周春波5万元，2016年1月28日向周春波转账37470元，其中7470元是利息，2016年2月4日向周春波转账25680元，其中680元是利息。现金还款1.5万元给周春波。该笔借款已经还完。周月东、周春波质证意见为：根据证据规则，该证据不属于新证据，我方确实已经收到以上三笔钱，2015年11月26日这笔钱日期是2015年1月26日，与本案合伙无关，是合伙前的借款；2016年1月28日这笔钱是分红，2016年2月4日这笔钱也是分红。梁后杰的质证意见为分红我知道，但他们是否差钱我不知道，我分红的钱用于抵股金了。张建生的质证意见为我不清楚。本院对三份银行流水记录的真实性予以确认，是否能够达到吴正伦的证明目的，本院综合其他证据予以评价。二审中，周月东陈述其入伙资金为：其和吴正伦合伙做土方分红12万元在吴正伦手里作为入伙资金，后面其补了1.2万元现金，差的3万元股金是2016年分红补上的。周春波陈述其入伙资金为：2015年7月，其转账12万元股金，差欠的4.2万元股金是2016年分红抵扣的。梁后杰陈述其入伙资金为：刚开始入股11万元，差欠的股金是分红后补上的。故本院对一审法院查明的“梁后杰、周月东、周春波实际出资分别为122,000.00元、132,000.00元和162,000.00元。”不予确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：周月东、周春波、梁后杰与吴正伦之间是否属于合伙关系。在一审中，为证明当事人之间存在合伙关系，被上诉人提供了周春波2015年7月的银行转账凭证、《食品进货台账》、《律师函》，并申请证人冯某、苏某、田某出庭作证。《食品进货台账》上有周春波签名，吴正伦也不否认周春波在学校食堂工作的事实，吴正伦陈述其雇请周春波在食堂工作，但周春波提供的银行转账凭证可以证明其入伙投资的事实。虽然吴正伦二审中陈述该款项为借款，但周春波否认该款项为借款，吴正伦也没有提供双方之间存在借款的事实，且从吴正伦二审提供的三份银行流水记录看，其陈述的还款与汇款数额并不一致，利息更不准确。故吴正伦提出周春波2015年7月的汇款为借款的理由，本院不予采信。本院认定周春波对争议食堂进行了投资，且参与了管理。证人苏某作为学校法人，对学校情况最为了解，且吴正伦在二审期间陈述其与苏某关系密切，故对苏某的证言应当予以采信。田某作为涉案食堂员工，其证言应当具有证明力，其证明吴正伦、梁后杰、周月东、周春波在食堂开会，可以证明吴正伦、梁后杰、周月东、周春波均参与食堂管理。2020年4月9日，作为涉案食堂的管理者的绥阳县第二高级中学，出具《律师函》，也明确了吴正伦、梁后杰、周月东、周春波为合伙关系。综上，一审法院认定吴正伦、梁后杰、周月东、周春波之间存在合伙事实，并无不当。综上所述，吴正伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由吴正伦负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 陈 娜审判员 胡晓波二〇二〇年九月二十九日法官助理甘德霞书记员金鑫