山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终3886号 上诉人（原审被告）：山东金玺泰矿业有限公司，住所地山东省临沂市兰陵县尚岩镇白水牛石前村，统一社会信用代码91371324567701457L。 法定代表人：周晓芹，总经理。 委托诉讼代理人：孟金涛，男，1982年11月17日生，该公司法务，住山东。 被上诉人（原审原告）：中冶天工集团天津有限公司，住所地天津市东丽区无瑕街津塘公路十号桥，统一社会信用代码9112000010375258X6。 法定代表人：周青，董事长。 委托诉讼代理人：尚庆磊，男，1979年9月5日生，该公司法务，住山东省日照市东港区。 上诉人山东金玺泰矿业有限公司（以下简称金玺泰公司）因与被上诉人中冶天工集团天津有限公司（以下简称中冶天工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初6747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金玺泰公司的委托诉讼代理人孟金涛、被上诉人中冶天工公司的委托诉讼代理人尚庆磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金玺泰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判依法支持上诉人一审的反诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审全部的诉讼费。事实和理由：一、工程结算单仅能证明双方对工程量的意义，不能证明对工程工期延误、违法分包转包等行为的合法，被上诉人未经上诉人同意分包工程存在违约行为应承担违约责任。上诉人与被上诉人在双方签订的合同第二部分通用条款第10条及第三部分专用条款第7条对转包和分包作了相关规定，合同履行期间被反诉人未经反诉人同意将部分工程分包给第三人日照融泰建筑劳务有限公司明显违反约定，一审法院认定被上诉人不构成违约，实属事实认定错误。二、上诉人支付给实际施工人的工程款是合法行为，应当在工程款中相应扣除。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此上诉人支付给实际施工人的工程款是合法行为，应当在工程款中相应扣除。综上所述，被上诉人的行为已构成违约，一审法院认定事实不清，法律适用错误。 中冶天工公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 中冶天工公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付工程款388，211.63元；2.请求判令被告向原告支付利息71,278元（利息以388，211.63元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍自2016年12月1日起暂计算至2019年9月9日），并支付至实际给付之日；3.本案的诉讼费、保全费、担保费及其他相关费用由被告承担； 金玺泰公司向一审法院提出反诉请求：1、请求被反诉人赔偿反诉人垫付的工程款235061.09元及利息33496.21元(其中利息分两部分计算：以235061.09为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍自2017年07月28日起暂计算至2019年07月27日，金额为33496.21元。)并计算到实际给付之日；2、被反诉人支付给反诉人违约金75万元；3、被反诉人因财产保全给反诉人造成的损失34200元及利息(以48万为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍自2019年11月1起暂计算到2020年10月31日)并计算到实际给付之日，以上共计1019261.09元；4、反诉诉讼费、保全费、担保费及其他相关费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：中冶天工公司与金玺泰公司于2014年4月10日签订《山东金玺泰矿业有限公司二期300万吨选矿厂项目一、二标段施工承包合同》，合同第二部分通用条款第10.1除本合同另有约定外，承包人不得将其承包的工程转包给他人，也不得将其承包的工程的全部或部分分包给他人。如承包人将其承包的工程转包或分包，将被视为违约，并承担违约责任。10.2承包人经发包人同意可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。中冶天工公司与日照国际海洋城融泰建筑劳务有限公司于2014年7月28日签订《山东金玺泰矿业有限公司二期300万吨选矿厂项目一、二标段建设工程施工劳务分包合同》。该工程已竣工验收合格，2016年12月1日，中冶天工公司与金玺泰公司双方完成工程结算，结算额为2,139,768.53元，金玺泰公司累计已支付工程款1,751,556.9元，尚欠388,211.63元工程款未支付。 一审法院认为，中冶天工公司与金玺泰公司于2014年4月10日签订的《山东金玺泰矿业有限公司二期300万吨选矿厂项目一、二标段施工承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方均应依照合同约定全面履行合同义务。涉案工程已竣工验收合格并经双方结算，金玺泰公司应当依照合同约定支付剩余工程款及利息。对于中冶天工公司诉讼请求的合理部分，依法予以支持。金玺泰公司在诉讼中主张合同履行期间中冶天工公司未经反诉人同意将部分工程分包给第三人日照融泰建筑劳务有限公司，因第三人在施工中欠班建坤工程款项未支付，班建坤将金玺泰公司诉至法院，导致金玺泰公司支付235,061.09元工程款，为此，金玺泰公司要求中冶天工公司赔偿垫付的工程款235,061.09元及利息33,496.21元。对于金玺泰公司的该诉求，经查明，一审法院曾于2016年4月28日立案受理了班建坤与徐建军、济钢集团石门铁矿有限公司、郑成东、日照融泰建筑劳务有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案，法院判决日照融泰建筑劳务有限公司支付班建坤建筑设备租赁费和租赁物品短缺损失赔偿金578,972.73元，济钢集团石门铁矿有限公司对上述款项承担连带责任。济钢集团石门铁矿有限公司与金玺泰公司系两个独立法人，金玺泰公司的上述主张无事实依据，依法不予支持。金玺泰公司要求中冶天工公司赔偿因财产保全造成的损失34,200元亦无事实和法律依据，依法不予支持。中冶天工公司与金玺泰公司于2014年4月10日签订《山东金玺泰矿业有限公司二期300万吨选矿厂项目一、二标段施工承包合同》合同第二部分通用条款第10.2约定：承包人经发包人同意可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。中冶天工公司于2014年7月28日与日照国际海洋城融泰建筑劳务有限公司签订《山东金玺泰矿业有限公司二期300万吨选矿厂项目一、二标段建设工程施工劳务分包合同》，在合同履行及竣工结算时金玺泰公司均未提出异议，在本案诉讼过程中，金玺泰公司关于中冶天工公司的分包行为未经书面同意构成违约的诉讼主张，依法不予支持。金玺泰公司要求中冶天工公司支付违约金750,000元的诉讼请求因无事实和法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共.和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）山东金玺泰矿业有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）中冶天工集团天津有限公司工程款388,211.63元及利息（利息以388,211.63元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年12月1日起暂计算至2019年8月20日，2019年8月20日以后的利息，以388,211.63元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回原告（反诉被告）中冶天工集团天津有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）山东金玺泰矿业有限公司的反诉诉讼请求。本案本诉案件受理费8193元，保全费2920元由原告（反诉被告）中冶天工集团天津有限公司负担3000元，被告（反诉原告）山东金玺泰矿业有限公司负担8113元。反诉案件受理费6987元，由被告（反诉原告）山东金玺泰矿业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，中冶天工公司与金玺泰公司于2014年4月10日签订《山东金玺泰矿业有限公司二期300万吨选矿厂项目一、二标段施工承包合同》，2016年12月1日，中冶天工公司与金玺泰公司双方完成工程结算，结算额为2,139,768.53元，金玺泰公司累计已支付工程款1,751,556.9元，尚欠388,211.63元工程款未支付。由于该工程已竣工验收合格，对于工程欠款，上诉人应予支付。上诉人主张被上诉人违法分包以及代被上诉人支付工程款的上诉主张无事实和法律依据。 综上所述，金玺泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8192元，由上诉人山东金玺泰矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年九月一日 书记员  徐丽芹