浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终270号 原公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王小万，男，1965年12月11日出生于江西省万安县，汉族，初中文化，个体经营，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区。2014年8月12日因犯拒不支付劳动报酬罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年9月11日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人叶世武，浙江合创律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）兰爱平，女，1984年1月12日出生于福建省宁德市，畲族，初中文化，务工，户籍所在地浙江省宁海县。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年9月11日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人邵核念、王胜，浙江合创律师事务所律师。 浙江省宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人王小万、兰爱平犯组织卖淫罪一案，于2020年6月30日作出（2020）浙0203刑初136号刑事判决。原审被告人王小万、兰爱平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2019年4月份以来，被告人王小万在宁波市海曙区××路××号嘉乐大酒店3楼、4楼开设“乐ＳＰＡ”会所，雇佣技师主管、营销人员、服务人员等进行日常管理、服务工作，以给男士提供精油开背、肾部保养为名，组织人员从事卖淫活动。同年8月20日晚因乐ＳＰＡ里有涉嫌从事卖淫行为而被公安机关查处，该会所暂停营业。同年9月6日乐ＳＰＡ会所重新营业，被告人王小万雇佣被告人兰爱平为技师主管，招聘技师并对店里技师进行日常管理；雇佣李兰兰、朱梦诗、徐丽花（均另案处理）等人为营销（客服）人员，负责招揽、接待客人；雇佣曾昌华、陈某、姚某1、刘某、章某1、张某1（均另案处理）为服务人员。组织卖淫人员曹某、蒋某、钟某、王某、李某2、赵某等10余人为技师给客人提供卖淫服务，以精油开背为幌子，向客人提供口交、“打飞机”、“臀推”等服务，并且统一向每位客人收取600元的服务费。至2019年9月11日被公安机关查处，该会所获利共计人民币100余万元。 2019年9月11日晚，公安机关当场查获卖淫人员曹某、蒋某、钟某、王某、李某2及嫖娼人员张某2、李某1、章某2、邢某、夏某等共11人。 原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人王小万犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百九十万元。二、被告人兰爱平犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。三、违法所得人民币100万元（已暂扣4200元），继续予以追缴；供犯罪所用的手机三部，予以没收。 上诉人王小万上诉称,其经营会所开展正常业务，没有组织、要求技师提供口交服务,实际也没有口交业务，相关证人均可证实。即使有技师与客人口交,也是她的个人行为，且口交不应认定为卖淫。2019年8月20日之前的事情已经处理过，不应再处理。原判认定事实错误,获利100万元缺乏依据，定性不当,量刑过重，罚金过高。 上诉人王小万的辩护人提出，王小万经营的会所仅有“打飞机”等手淫服务，查到的口交服务只有两起，没有性交行为。现有法律没有规定性交以外的“打飞机”、口交服务为卖淫，王小万也没有指示技师、技师主管必须提供口交服务，即使王小万有默许的态度，也属于治安处罚范围，不构成组织卖淫罪。退一步讲，如果要以犯罪处理，根据本案实际情况，减档量刑较为合理。请求二审法院重新判决。 上诉人兰爱平上诉称,其来会所的时间很短，做的事情很少，只是排班和记钟，还没有客服做的事情多，也没有招募技师，不应该判那么重的刑罚。其没有组织卖淫的故意和行为，原判认定其组织10人以上卖淫的事实不清，证据不足。请求撤销原判，改判其无罪。 上诉人兰爱平的辩护人提出，兰爱平没有组织卖淫的故意，对会所提供“打飞机”、口交等服务不知情，只知道有按摩服务。兰爱平与王小万没有任何通谋，没有共同的故意，不是组织卖淫的共犯。本案至多只有2位技师有口交行为，且只是个人行为，未达到3人，不构成组织卖淫罪。原判认定10人以上卖淫，缺乏证据证明,故兰爱平不构成犯罪。 经审理查明，原判认定的事实有下列证据予以证实：同案参与人李兰兰、朱梦诗的供述，证人刘某、章某1、陈某、姚某1、张某1、蒋某、张某2、李某1、曹某、章某2、李某2、袁某、钟某、邢某、王某、夏某、辛某、赵某、姚某2、张某3的证言，辨认笔录，行政处罚决定书，搜查证、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片，每日技师上钟明细表、乐ＳＰＡ营业报表、工资单，银行账户交易明细，营业执照，微信聊天记录，到案经过，户籍证明，被告人王小万、兰爱平在侦查阶段的供述等。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见。经查： （1）根据同案参与人李兰兰、朱梦诗的供述、证人章某1、张某1、蒋某、张某2、曹某、李某2、袁某、王某的证言等证据，涉案会所在2019年8月20日被查处前后，服务项目均包含口交、“打飞机”、“臀推”等，服务费统一每单600元。 （2）负责招揽客人的李兰兰称，2019年9月6日，其向新来的主管（兰爱平）确认店里的服务项目有无变化，主管说没有变化。负责招揽客人的朱梦诗称，当客人问有没有口交等项目时，其按照王小万的要求，说其他店里有的我们都有。 （3）技师蒋某称，其工作内容包括口交。技师曹某称，会所要求技师提供口交等服务。技师李某2称，其曾给客人提供口交等服务，这些是兰爱平给其培训的。技师王某称，兰爱平曾经告诉其，她被王小万骂了，原因是其被客人投诉没有给客人口交。 （4）根据每日技师上钟明细表、乐SPA营业报表、工资单、银行账户交易明细等证据，2019年8月1日至20日，技师人数达27个。同年9月8日至10日，每日技师人数分别是11个、12个、14个。同年4月16日至9月11日，涉案会所获利超过100万元。 （5）上述四方面事实说明，上诉人王小万在乐SPA会所，组织多名技师为客人提供包含口交等项目的服务，而口交系刑法意义上的卖淫方式之一，故王小万的行为构成组织卖淫罪。上诉人兰爱平明知会所有口交服务，作为技师主管，招聘部分技师，对技师进行排班等管理，其行为系组织卖淫罪的共犯，但根据其地位作用，可认定其为从犯。 （6）组织卖淫罪属于行为犯,只要被告人完成组织行为即罪名成立,至于被组织人是否完成卖淫活动,不影响组织卖淫犯罪的成立。上诉人王小万、兰爱平组织多名技师为客人提供服务，而服务项目包含口交，其行为即构成组织卖淫罪，至于被组织的技师是否实际完成口交服务，不影响王小万、兰爱平组织卖淫犯罪的成立。 （7）涉案会所被最终查处的前三日，每日上钟的技师均在10人以上，故应认定王小万、兰爱平组织卖淫犯罪情节严重。该会所曾于2019年8月20日被查处，但王小万未被刑事处罚，故可以对查处前后的行为合并处理。原判根据王小万、兰爱平组织卖淫的事实、性质、以及各自的地位作用等情节，所判处的主刑和罚金，符合法律规定。 综上，上诉人王小万、兰爱平的上诉理由和辩护人的辩护意见，均不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）王小万、兰爱平以营利为目的，共同组织他人卖淫，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪。王小万在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；兰爱平起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。供犯罪所用的本人财物，应予没收，违法所得，应予追缴。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 靖 审 判 员  徐 栋 审 判 员  王荷春 二〇二〇年九月一日 代书记员  钱 娉