浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2953号 上诉人（原审原告）：施舸翔，男，1987年10月31日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 上诉人（原审被告）：贾黎明，男，1962年8月17日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：汤恭致，浙江杭潮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶含笑，浙江杭潮律师事务所律师。 上诉人施舸翔、上诉人贾黎明因合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初882号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 施舸翔上诉请求：改判对方赔偿其各项损失651000元。事实和理由：对方主动借款及借用证券交易帐户用于证券投资危害市场秩序存在严重过错，双方合同期满后拒不返还无效合同取得的财产造成上诉人经济损失，应当予以赔偿。 贾黎明二审辩称：1、合同认定无效后其利息约定也无效，取得利息的法律依据已不存在。2、对方通过诱骗、绕标方式危害证券投资、套取证券公司资金，其责任应由对方负担。 贾黎明上诉请求:撤销原审判决，依法改判驳回对方一审诉讼请求。事实和理由：1、合同无效后返还财产的请求权范围取决于对损失承担的过错责任大小。原审法院仅适用合同法返还财产条款，不论过错和损失问题，适用法律错误。2、原审法院认定上诉人操作股票帐户及使用资金未能达到高度盖然性标准。3、原审法院对绕标损失与实际损失未作区分，认定事实不清。绕标购股、黄金买卖差价损失、绕标配资所付手续费、利息损失系对方取得出借资金所支付成本，应当由对方自行承担。双方共同损失为投入2500万元减去帐户余额和绕标损失，损失金额12539804.40元，应当按各自过错承担责任。4、原审法院对存在过错的事实未予认定。其一，对方未按约定足额出借资金4000万元，仅实际交付1500万元，违反合同约定，造成平仓线设定值偏高，对方应当承担过错赔偿责任。其二，对方以合同约定平仓线进行强制平仓，强制平仓也违反了合同补仓约定，应承担过错赔偿责任。首先，合同平仓线以配资4000万元为前提，对方实际配资1500万元，导致合同约定的平仓线设定过高，对方未依约完成配资却以合同约定的强制平仓线平仓，应当承担赔偿责任。其次，即使按合同约定强制平仓，上诉人有权于穿仓次日10时前补仓，但对方次日9时多平仓时，剥夺了上诉人补仓权利，违反了合同约定，且在穿仓次日10时股票价格已涨到合同平仓线以上。最后，另案判决认定王李媛于合同到期日（2018年4月18日）平仓并未违反合同约定，而本案合同到期日为2018年4月21日，对方因向他人借款到期被平仓导致上诉人亏损，过错责任在于对方，应当承担赔偿责任。其三，案涉配资合同系对方招揽、劝诱订立，对方系职业配资中介，形成比较固定的团体，配资出资方有王李媛、陈彬彬等人。对方自2017年10月至2018年9月多次劝诱上诉人配资达3到4亿元，并以向他人融资方式赚取利差，应当承担过错赔偿责任。5、退步讲，即使上诉人一审陈述保证金损失1000万元另行主张，其他2539804.40元损失亦应当明确赔偿责任后再认定是否由上诉人返还具体金额。据上所述，导致亏损过错在对方，该部分损失仍应由对方承担。上诉人无须向对方返还任何款项。 施舸翔二审辩称：1、根据合同法规定，合同无效后因该合同取得的财产，应当予以返还。2、根据合同约定，4000万元系借款目标金额，可分多次出借到位，其条款约定的总帐户资金和初始资金均非固定金额，可视为按实际出借金额确定。此外，本人通过合法融资融券，可使总帐户达到5000万元，完成合同约定的所有款项，但2018年1月22日对方多次致电要求拿帐户救市，本人多次提示，但对方表示资金没到也一定要用，对方使用帐户操作股票买卖表明对方认可帐户内的实际到帐金额。3、对方一审当庭承认1000万元保证金系其亲自操作转出且已收到证券帐户密码，但不认可其操作股票买卖，不符常理。4、本人按照合同约定进行平仓并无过错。对方在帐户中全仓同一只股票，构成违约。对方于2018年1月22日、1月23日使用帐户资金（保证金1000万元、借款1500万元、融资融券11219678.30元）全仓买入南洋股份股票，共计1863500股，买入成本36086224.66元，均股成本19.36元，帐户余额11764.39元。2018年2月1日，南洋股份跌停，跌停收盘价17.37元，总帐户资金32380759.40元，仅为初始帐户的89.702%，低于合同约定90%的补仓线，经多次沟通，对方不想补仓。2018年2月2日，南洋股份跌停并临时停牌，跌停收盘价15.63元，总帐户资金29138269.39元，仅为初始帐户的80.719%，已大大低于合同约定88%的平仓线，经多次沟通，对方不想补仓，并表示可按合同约定执行平仓。2018年4月17日，南洋股份复牌后直接一字跌停，跌停收盘价14.07元，总帐户资金26231209.39元，仅为初始帐户的72.66%。2018年4月18日，南洋股份开盘一字跌停，跌停价12.66元，总帐户资金23591910元，仅为初始帐户的65%。经多次沟通，对方无任何补仓动作，本人合理合法进行了平仓。从2018年2月1日开始长达三个月的时间，本人近30次与对方沟通，但对方无补仓动作，直接导致4月18日南洋股份穿仓亏损，本人方无任何过错。5、案涉合同系应对方团队要求借款，对方提出招揽、劝诱与事实不符。 施舸翔向一审法院起诉请求：一、请求确认原、被告签订的《借款协议书》无效；二、请求判令被告返还原告借款本金2727813.68元；三、请求判令被告赔偿原告各项损失人民币651000元（截止起诉时）；四、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2018年1月期间签订有《借款协议书》一份，载明：原告施舸翔（出借人、甲方），被告贾黎明（借款人、乙方），乙方因证券交易需要，向甲方借用证券交易账户和资金，并提供保证金、支付利息。甲方同意借给乙方4000万元，并提供一个证券交易账户，视乙方保证金到位情况，分期拆借，证券账户盈利部分全部归乙方所有，亏损亦全部由乙方承担。借款期限暂定三个月：暂定2018年1月22日起至2018年4月21日止。乙方向甲方支付1000万元，作为借款保证金。乙方保证金到账之日，甲方证券交易账户密码告知乙方，并提供相应比例的借款资金。双方商定借款资金年化率为12.6%，按月计付，在当月第一天收取。计息金额为4000万元。乙方需严格按照信托产品交易规则操作，原则上投资单只股票不超过证券账户总资产的70%（创业板单只不超过15%；多只不超过30%）。证券账户总资产达到初始金额120%时，乙方有权从证券账户中提取盈利部分。证券账户资产低于初始金额92%时为预警线；低于90%时为补仓线，甲方有权提醒乙方补仓至初始金额的90%或停止买入股票，低于88%时为平仓线，乙方应于次日10点之前追加资金至补仓线之上，否则甲方有权强制平仓。借款到期前一个交易日，乙方将证券账户全部变现（续签展期协议的除外）。甲方在到期日前将除甲方出借资金之外的款项划转至乙方指定账户。如出现停牌股票不能卖出。双方有两种选择：1.乙方按照停牌股票购入时的价值，向甲方支付全部款项；2.乙方按照停牌股票购入时的价值，向甲方借款，支付相应利息。合同还对其他事项做出约定。 2018年1月19日，被告通过“孙达山”账户转入邱素华建设银行账户1000万元，同日，原告通过“王李媛”账户转入邱素华建设银行账户1500万元。同日，前述两笔款项均转入邱素华156××××0010证券账户中。 2018年1月22日开始，邱素华156××××0010证券账户以买卖Ｈ股ＥＴＦ、黄金ＥＴＦ方式进行融资融券。后于2018年1月22日、1月23日大量买入南洋股份股票。2018年2月5日，南洋股份遭遇停牌，直至2018年4月17日复牌。2018年4月18日，该股票账户内南洋股份股票以12.66元的价格卖出，成交金额为12533400元、11058510元。2018年4月18日，该股票账户偿还融资本金和利息后，资金余额为12272186.32元。2018年4月19日，由前述股票账户分三次转回银行12272186.32元。原、被告庭审确认，被告已于2018年1月19日向原告支付利息42万元。 另认定，2018年11月14日，丽水市中级人民法院作出（2018）浙11民终1226号民事判决，对丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初1879号民事判决所认定的事实予以了确认：2018年1月17日，王李媛与施舸翔签订了《借款合同》约定，施舸翔向王李媛借款1500万元，总额为3500万元用于证券投资交易，借款期限自2018年1月19日起至2018年4月18日止，年利率11.5%，月息335000元。后王李媛转入1500万元，施舸翔转入保证金1000万元。原、被告庭审中陈述，本案中的股票账户、交易流水、资金出入等与前述案件一致。 一审法院认为，本案争议焦点一：原、被告是否是本案的适格主体。案涉《借款协议书》由原、被告签署，双方系该协议的权利义务主体，原告款项是否来自他人并不影响其合同主体，故原告主体适格，被告辩称原告系专业配资中介的意见，现有证据尚不足以证明，不予采纳；被告在第二次庭审中认可由孙达山汇付1000万元保证金的行为，故被告主体适格。 本案争议焦点二：被告是否实际借用了原告提供的股票账户和资金。首先，原告施舸翔于2018年1月19日通过王李媛将1500万元款项汇入邱素华账户，被告贾黎明通过孙达山将1000万元保证金汇入同一账户并向原告支付利息42万元，后原告施舸翔将股票账户、密码告知被告贾黎明，被告贾黎明称其虽支付保证金、利息并收到原告提供的账户、密码，但从未操作股票账户，显有违常理。其次，根据原告提供的委托流水显示，2018年1月22日至1月23日期间，操作邱素珍156××××0195股票账户的ＩＰ地址分别为36.23.90.199、36.23.76.116、36.23.61.154、36.1.50.224，经查询上述ＩＰ地址均属杭州市，结合被告工作和生活地址均在杭州，而原告生活和居住地址均在绍兴，该院认为由被告操作股票账户的可能性更大。最后，被告辩称，丽水市莲都区人民法院、丽水市中级人民法院在王李媛诉施舸翔合同纠纷案中，就同一笔款项已认定施舸翔操作股票账户并据此做出判决。该院认为，丽水市中级人民法院就王李媛诉施舸翔案所做（2018）浙11民终1226号民事判决系基于王李媛与施舸翔之间的《借款合同》而出具，丽水中院在审理时并不能突破合同相对性来审查本案原、被告之间的权利义务，原告施舸翔在前案中实际系就被告贾黎明操作股票的行为对王李媛负责，同理，其显然具有根据本案所涉《借款协议书》向被告主张的权利，故对被告前述辩称意见，不予采纳。综上，从证据的高度盖然性角度，本案中股票账户系由被告贾黎明实际操作控制。对被告就此的辩称意见，不予采纳。 根据法律规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。根据《证券法》第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。本案中，根据原告施舸翔与被告贾黎明签订的《借款协议书》及履行情况，系原告将资金1500万元借给被告贾黎明，并将出借的资金1500万元和被告贾黎明1000万元资金一并汇入原告的证券账户，并由被告贾黎明使用该证券账户及账户内的资金进行股票交易，该行为实质上是一种场外配资行为。场外配资公司开展的经营活动，实质上属于只有证券公司才能开展的融资活动，属于国家特许经营业务，故案涉《借款协议书》因违反了国家的特许经营，依法应认定为无效，故对原告要求确认双方签订的《借款协议书》无效的诉请，依法予以支持。 根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，还应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，根据前述分析，可以证明原告施舸翔已将1500万元款项交付被告贾黎明，且被告贾黎明已实际使用该款项进行股票交易，故可以认定被告贾黎明已实际取得款项。现双方之间的《借款协议书》被认定无效，根据法律规定，被告贾黎明应返还因合同取得的财产。对于返还金额，该院认为，根据原、被告双方确认，原告已从被告处取得利息42万元，因原告作为配资方存有过错，其所从事的场外配资行为属非法行为且危害证券市场健康发展，故对《借款协议书》约定的利息及资金占用期间的利息均不予支持，原告已取得的42万元应全额从被告应返还的款项中予以扣除，据此认定返还金额为2307813.68元，对原告主张超过部分，不予支持。原告主张要求赔偿损失651000元，其中资金占用期间的利息损失，已在前文分析，不予支持；原告向案外人王李媛赔付的利息损失335000元，系其为涉案场外配资行为向他人融资产生，故该部分款项原告亦无权要求被告承担；律师费，无相关依据，亦不予支持。被告辩称的配资金额不足、合同到期前提前平仓、原告存在招揽劝诱行为等意见，均与其作为用资方的损失赔偿相关，被告已陈述另行主张，在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认原告施舸翔与被告贾黎明签订的《借款协议书》无效；二、被告贾黎明应返还给原告施舸翔2307813.68元，于本判决生效之日起三十日内履行；三、驳回原告施舸翔的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费33831元，由原告施舸翔负担10724元，由被告贾黎明负担23107元。 当事人在二审未提出新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，融资融券依法属于国家特许经营的金融业务，未经批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。本案系典型的场外配资合同，扰乱金融秩序，应认定无效。因合同无效后取得的财产，应当予以返还。贾黎明二审自认其实际使用配资款1500万元进行股票交易，故扣除证券帐户余款及已付利息，贾黎明应将相应款项返还施舸翔。至于施舸翔上诉主张的赔偿资金占用期间的损失或者其他利息损失等请求，鉴于合同的违法性质和程度，除应返还财产外，其他损失应由施舸翔自担，本院不予支持。综合南洋股份股票的交易态势和不同时期的交易价格，对比帐户实际资金状况，贾黎明以配资损失责任应由对方自担为由，主张其无须返还对方财产，理由不能成立，本院不予支持。如贾黎明认为合同实际履行过程中配资方存在过错导致其保证金等受损，可另行依法主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审应收案件受理费25262元，由上诉人施舸翔负担5500元，上诉人贾黎明负担19762元。 本判决为终审判决。 审判长  单卫东 审判员  孙世光 审判员  王晗莉 二〇二〇年九月二十七日 书记员  高怡唯