山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2869号上诉人（原审原告）：马立凤，女，1952年4月20日出生，汉族，现住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：杨兆明，山东古运律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司临沂中心支公司，住所地山东省临沂市河东区人民大街和孝友路交汇处和美大厦。负责人：国振华，总经理。委托诉讼代理人：张开志，山东琅琊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙刚，男，1982年12月8日出生，汉族，现住山东省枣庄市台儿庄区。上诉人马立凤、安华农业保险股份有限公司临沂中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人孙刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2020）鲁0405民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马立凤上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或在查清事实的基础上径行依法改判增加误工费1000元和陪护费6978.50元；2.上诉费由被告承担。事实和理由：上诉人认为枣庄市台儿庄区人民法院(2020)鲁0405民初1281号民事判决书在认定事实上存在着部分错误：一、一审判决对原告马立凤误工时间上认定错误。上诉人因本案交通事故致腰椎骨折等伤在台儿庄区人民医院住院20天，出院当天，由治疗医院出具了休息治疗3个月的《诊断证明》。上述的住院治疗20天，再加上休息治疗3个月，总误工时间应为110天，但一审判决只认定了100天，明显少算了10天。二、一审判决对护理人孙亚平(上诉人之女)身份性质认定错误。一审庭审时原告向法庭提交了护理人孙亚平身份证及户口页，并再三阐明系非农业户口，但一审判决以孙亚平身份证上显示住涧头集村，就认定为属农业户口，与孙亚平的实际身份完全不符。事实上，孙亚平不仅是非农业户籍，而且还是一个个体工商户，并有营业执照为凭，按照相关规定其每天的陪护费应为165.31元，其60天的陪护损失应为9918.60元。综上所述，一审判决少算上诉人误工天数10天，少计算误工损失1000元；陪护损失按个体工商户误工标准计算应为9918.60元，少算了6978.60元，上述两项合计少算了7978.60元。上诉人对一审判决中此两项认定事实不服，特提出上诉，请求二审法院认真审查本案证据，判若上述上诉请求。保险公司辩称，1.医院开具的建议休息三个月主观随意性较大，休息30天与误工期也非同一概念，从上诉人一审提交的鉴定意见中并没有误工期，可以佐证其超过六十岁不存在误工损失。2.护理人员系农村户口，上诉人未提供其所在地区在城镇规划区的相关证据，其护理费应按农村标准计算。保险公司上诉请求：1.法撤销一审法院做出的(2020)鲁0405民初1281号民事判决，发回重审或者依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院据以认定的司法鉴定书系马立凤单独委托司法鉴定机构作出，但该鉴定明显三期过长，我公司不应承担。且马立凤在事故发生时已年满60周岁，关于误工费的主张不应当被支持，且马立凤未提供相关证据来证实其收入。2.马立凤并未提供购买营养品的相关发票，营养费不应当被认可。3.马立凤在住院期间花费医疗费8357.83元，该费用系包含10%非医保用药部分，应当予以剔除。综上，请求二审法院依法支持保险公司上诉请求。马立凤辩称，1.马立凤因交通事故致腰椎骨折，住院20天后回家仍需仰卧硬板床继续疗养，为此，治疗医院在马立凤出院时出具了休息三个月的诊断证明，在休息治疗期间尤其是前期生活不能自理，仍需专人进行护理，鉴定机构鉴定陪护时间为60天是合理的，对于保险公司提到的营养费发票问题，应以鉴定机构的鉴定结论和2020年度营养费给付标准给付。2.马立凤是农村户口，年龄虽超过六十周岁，但没有退休养老金，其在本村土地流转后以打工为主要收入来源，马立凤受伤前在台儿庄区园饭店打工，该饭店为其支付相应的劳动报酬，马立凤因交通事故受伤影响了劳动收入，因而获得相应的误工损失赔偿亦属应该，其主张的误工损失赔偿应得到法院的支持。3.保险公司上诉状第3项提到的“10%非医保用药”的问题，答辩人不清楚，请二审法院依法处理。综上，请求驳回保险公司的上诉请求。孙刚未到庭未答辩。马立凤向一审法院起诉请求：1.判令被告孙刚因交通事故给原告造成的各项经济损失34863元，在诉讼过程中原告将诉讼请求变更为32542.83元；2.判令被告保险公司在交强险限额内承担赔偿责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月10日17时30分许，在台儿庄区，孙刚驾驶鲁Ｑ×××××号重型仓栅式货车由东向西行驶至事故地点时，与由北向南往西转弯马立凤驾驶的电动自行车相碰撞，造成马立凤受伤，两车部分损坏。本次事故经台儿庄区交警大队认定，孙刚负主要责任，马立凤负次要责任。事故发生后，马立凤在枣庄市台儿庄区人民医院住院治疗20天，支出医疗费8357.83元、复印费25.5元。马立凤系台儿庄区素伟农家乐员工，日平均工资为100元。住院期间由其女儿孙亚平护理。孙亚平系枣庄市台儿庄涧头集村民。2020年4月28日，山东金剑司法鉴定中心出具鉴定意见：被鉴定人马立凤伤后护理期限及营养期限均建议为60日。马立凤支出鉴定费500元。2020年5月14日，枣庄光大资产评估有限公司出具评估意见，马立凤车辆损失为353元。马立凤为此支出评估费100元。另查明，马立凤支出施救费300元。事故发生后，孙刚为马立凤垫付15000元。一审法院认为，公民依法享有健康权和财产权。侵害他人健康权和财产权的，应当承担侵权责任。孙刚驾驶机动车与马立凤驾驶的非机动车发生交通事故致使原告受伤。该事故经交警部门认定孙刚承担事故的主要责任，马立凤负次要责任。事故车辆在被告保险公司投保交强险和100万元商业三者险（含不计免赔），且事故发生在保险期间内。故对于马立凤的损失应首先由保险公司在交强险限额予以赔偿，超出交强险限额部分由保险公司在商业三者险范围内按照70%的比例承担赔偿责任，仍有不足或不予赔偿部分，由孙刚按照70%的比例承担赔偿责任。被告保险公司辩称，不承担住院费发票尾号为5655、4639的住院费用、误工费、营养费、施救费，该院认为，马立凤提交的证据足以证明其主张，保险公司虽不认可但未提交证据予以证明，也未在规定的时间内递交鉴定申请书，故该院对其辩解不予采信。马立凤主张按照城镇居民标准计算护理人员孙亚平护理费，但其提交的证据仅能证明孙亚平系枣庄市台儿庄区涧头集镇村民，应按照农村居民标准计算护理费。马立凤未构成伤残，故对其主张精神损害抚慰金不予支持。结合马立凤的伤情及枣庄市台儿庄区人民医院出具的诊断证明书，马立凤误工天数100天，合情合理，该院予以确认。马立凤主张车辆损失费300元，该院予以确认。经审理确认，马立凤的各项损失为：1、医疗费8357.83元；2、住院伙食补助费600元（30元/天×20天）；3、营养费1800元（30元/天×60天）；4、误工费10000元（100元/天×100天）；5、护理费2940元（49元/天×60天）；6、鉴定费500元；7、车辆损失费300元；8、评估费100元；9、施救费300元；10、复印费25.5元，以上共计24923.33元。被告保险公司应当在交强险限额内赔偿马立凤医疗费8357.83元、住院伙食补助费600元、营养费1042.17元、误工费10000元、护理费2940元、车辆损失费300元、施救费300元，共计23540元。保险公司在商业三者险范围内按70%比例赔偿马立凤营养费530.48元。孙刚应按70%比例赔偿马立凤鉴定费、评估费共计437.85元。扣除孙刚为马立凤垫付的15000元，马立凤应当返还孙刚14469.52元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告安华农业保险股份有限公司临沂中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险限额内赔偿原告马立凤23540元；二、被告安华农业保险股份有限公司临沂中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内在商业三者险范围内赔偿原告马立凤530.48元；三、原告马立凤在获得被告安华农业保险股份有限公司临沂中心支公司的赔偿后返还被告孙刚垫付款14469.52元；四、驳回原告马立凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费848元，减半收取424元，由原告马立凤负担217元，由被告孙刚负担207元。二审中，马立凤提交如下证据：1.枣庄市公安局台北派出所于2020年7月20日出具的编号为07700084号的户籍证明一份，证明马立凤与护理人孙亚平系母女关系。2.枣庄市公安局涧头集派出所出具的证明一份，证明护理人孙亚平系非农村户口。3.护理人孙亚平的营业执照复印件一份，证明护理人员孙亚平是个体工商户，护理其母马立凤期间的误工损失应按相关规定的每天165.31元标准计算。4.护理人孙亚平所在的村委会出具的证明，证明孙亚平在涧头村没有土地。保险公司质证称，马立凤提交的四组证据不属于新证据，不能作为本案的定案依据，营业执照经营场所在其户籍所在地，可以证实护理标准应按农村标准计算。对于一审查明的其他事实，本院依法予以确认。本院认为，根据双方的上诉及答辩，本院归纳如下争议焦点具体分析：关于误工费应否支持以及误工天数的认定问题。保险公司主张因马立凤年满六十周岁不应支持误工费，而马立凤一审中提交了证据证实其因涉案事故存在误工的客观事实，故一审法院支持马立凤的误工费损失正确，保险公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于误工天数的认定，一审法院结合马立凤的病情及诊断证明书酌情认定误工期限为100天合理，本院依法予以确认，对于马立凤提出的关于误工天数为110天的上诉主张，本院不予支持。关于护理费的计算标准问题。马立凤伤后由其女儿孙亚平护理，根据马立凤二审中提交的证据，本院依法认定对于孙亚平的护理费应按照批发和零售业误工费补助标准165.31元/天计算，对于一审法院认定的护理费计算标准予以纠正，护理费应为9918.6元（165.31元/天×60天）。关于营养费的认定，一审法院依据鉴定结论认定营养费1800元并无不当，本院依法予以确认。关于医疗费中应否扣除10%的非医保用药的问题，保险公司主张马立凤诉请的医疗费中有10%的非医保用药，该部分费用应予扣除。但是保险公司对其该项主张并未提供证据支持，本院依法不予采信。综上，本院对于护理费认定为9918.6元，对于一审法院认定的其他费用予以确认。马立凤因涉案事故导致的损失共计31901.93元，保险公司应在交强险限额内赔付30518.6元，在商业三者险范围内赔偿530.48元。对于马立凤应返还孙刚垫付款数额，双方均未提出上诉，本院予以确认。综上，马立凤的上诉请求部分成立，保险公司的上诉请求不能成立。因二审出现新证据，导致认定事实发生变化，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2020）鲁0405民初1281号民事判决第二、三项及案件受理费负担部分；二、撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2020）鲁0405民初1281号民事判决第四项；三、变更山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2020）鲁0405民初1281号民事判决第一项为“安华农业保险股份有限公司临沂中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险限额内赔偿马立凤30518.6元”；四、驳回马立凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费848元，由上诉人安华农业保险股份有限公司临沂中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年九月十五日书记员 吴 凡