浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初4748号 原告（反诉被告，以下简称原告）：浙江三国精密机电有限公司。住所地：慈溪市观海卫工业园东区桃园东路181号。统一社会信用代码：91330282750383629C 法定代表人：东海林敦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈志均，慈溪市均衡法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告，以下简称被告）：浙江祥升钢结构有限公司。住所地：慈溪市龙山镇龙镇大道246号。统一社会信用代码：91330206MA28165D8Y 法定代表人：孙长科，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：丁振华，宁波市镇海区海雄法律服务所法律工作者。 原告浙江三国精密机电有限公司（以下简称三国公司）与被告浙江祥升钢结构有限公司（以下简称祥升公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案受理。祥升公司于2020年6月24日提出反诉，本院于同日受理。本案依法适用简易程序于2020年7月20日公开开庭进行了审理，后依法转为普通程序于2020年9月22日再次公开开庭进行了审理。三国公司的委托诉讼代理人沈志均、祥升公司的法定代表人孙长科及委托诉讼代理人丁振华两次庭审均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告三国公司向本院提出诉讼请求并变更为：1.判令解除原、被告于2019年6月18日签订的《钢结构工程施工承包合同》及2019年10月23日签订的《补充协议》；2.判令被告自2019年11月22日起至合同解除日止每日按合同总价的3‰支付罚金〔暂计算到起诉日为143100元（265000元×3‰×180）〕；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年6月18日，原、被告签订《钢结构工程施工承包合同》一份，合同明确约定工程地点、内容，承包范围及方式，工期为30日，若被告延迟工期，原告可以每日按合同总价的3‰计算罚金，违约金按工程总造价30%计算。然合同签订后，被告一直拖延开工，后于同年10月22日，经双方友好协商，原告同意被告工期从协议签订日开始算30日内竣工，若再次延期，则按原合同的罚金和违约责任计算支付给原告。但此后，被告在原告的再三催促下，仅仅于同年10月26日完成了土石方基础工程，之后的工程一直拖延，对原告的多次催促，被告不理不睬，直至今日，被告一直未前来做保养及其他相应工程。综上，原告认为，原告考虑到双方的经济利益以及真诚合作原则，已多次退让并放宽工程期限，然被告仍不能按约完工，甚至原告多次催促，被告均拒之不理，导致原告的大型设备长期暴露在外，严重影响了设备的正常使用寿命，给原告造成了不应有的经济损失。为此，原告诉请如上。 被告祥升公司答辩称：1.被告不构成违约，而是原告违约在先，故请法院依法驳回原告的诉请请求。被告对原告诉请解除《钢结构工程施工承包合同》、《补充协议》没有异议，但被告系被迫解除合同，解除合同的责任和过错在于原告。2.被告在合同成立后，有大约60000元的建筑材料进入原告场地，且被告依约于同年8月21日开具了金额为79500元的宁波增值税专用发票，但原告拒绝支付，构成违约。3.尽管如此，被告仍积极开展施工作业，在合同履行期之内耗费33000余元进行初期工程的施工，期间，原告自知理亏，多次与被告进行施工方面的联络。故于同年10月23日双方签订了《补充协议》，也出现了继续履行原合同，互不追究责任的结果。原告确定要求被告委托广东建筑艺术设计院有限公司对原告的施工方案进行设计，费用由被告代付。4.《补充协议》签订后，原告仍旧拒绝履行支付工程价款的义务，故使合同履行陷入僵局。综上，原告违约在先，拒不支付首期的工程价款，按照主合同的约定，被告有权停止施工。被告施工进度延后事出有因，主要原因是原告场地的地下污水沟道没有及时拆除，阻碍了施工的进度，还有一个原因是被告在施工的时候，原告改变了设计方案，刚开始委托杭州的一家设计院，后又要求被告委托广州的设计院。故请法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。 被告祥升公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告支付工程价款54127.20元，支付代为支付的工程设计费17500元，合计71627.20元；2.判令原告赔偿违约金79500元；3.本案反诉诉讼费由原告承担。事实和理由：原、被告之间有钢结构工程施工合同关系事实存在，双方之所以会酿成纠纷，并致被告不能继续履行合同施工义务，焦点在于原告违约在先，其不按合同约定支付被告首期总价30%计79500元的工程款。施工合同成立后，被告积极组织人员，购物进料开展施工，还配合原告联系委托工程设计单位。在第一批工程所需的建筑材料（计60000元价款）到场地后，被告依约在开展地面土建工程施工的同时，按合同第七条第2款约定，开具并送达给原告面额为79500元的增值税专用发票一份，时间为2019年8月21日。但原告收到该票据后，却不按约予以支付。由此，被告依约有权停止施工。嗣后，原告自知理亏，一直与被告沟通联系。时至同年10月23日，经双方协商一致达成《补充协议》一份，该协议的主要内容为双方继续履行原（施工）合同，之前的责任双方互不追究，重新确定施工期限与采用工程设计图以广东建筑艺术设计院出具的图纸为准等。补充协议成立后，被告立马在同月26日购入工业砼材料开展基础建筑，期间被告多次向原告提出要求支付首期工程款79500元，然而原告再次违约分毫未付，直至同年11月5日，被告再次向原告负责该工程的邓建容提出了付款的要求，被断然拒绝。此时，被告方知原告恶意违约再求无望，故在同日向原告取回该份面额为79500元的收款发票，无奈再次停止施工。综上，原告主观上有店大欺客的恶意，先后作出两次拒付工程款的霸王行为，以致被告巧妇难为无米之炊的窘境。故被告提起反诉，请法院查明事实依法支持反诉请求。 原告三国公司针对反诉答辩称：被告的诉请及理由均不能成立，反诉请求缺乏事实和法律依据，反诉理由自相矛盾。1.被告在答辩理由中提到合同签订后积极履行合同，也支付了所需的第一批的材料款60000余元，按照合同履行了应履行的义务。但又在答辩中明确提到只付了部分的工程款费用33000余元。该两笔费用自相矛盾。2.《钢结构工程施工承包合同》是2019年6月18日签订的，按照被告陈述，签订合同后被告马上进入场地施工，但被告无证据证明该事实；反而从被告提供的2019年10月26日购买混凝土的收款收据可以看出，被告是在双方签订《补充协议》后才履行的施工义务。3.被告要求原告支付违约金无相应依据。4.被告认为原告违约在先，无任何道理。综上，被告没有按照合同约定施工，何来的原告付款义务，且合同明确约定双方合同签订后，被告材料进场，施工开始7日内被告开具增值税专用发票，原告预付被告工程款79500元的义务。事实上，原告曾经开过一张增值税专用发票，但该发票税点与双方实际约定不符，被告没有实际施工，且当场也收回了该发票。双方重新签订合同后，原告考虑到被告的实际问题，未追究被告的违约责任，然而被告仍未履行合同义务，请求法庭查明本案事实，作出合理判决以维护原告的合法权益。 原告三国公司为证明其诉称主张成立，向本院提供如下证据：1.《钢结构工程施工承包合同》；2.《补充协议》；3.微信聊天记录。被告祥升公司对上述证据的真实性均无异议。 被告祥升公司为证明其诉称主张成立，向本院提供如下证据：1.《钢结构工程施工承包合同》、《补充协议》；2.宁波增值税专用发票；3.工资结清单、转账记录截屏、身份证复印件、收据、慈溪杰皓混凝土有限公司供货验收单、收款收据；4.营业执照、注册证书等；5.结构计算书、施工图；6.施工现场照片及光盘；7.施工进度计划表；8.工作联系函、工作联络函、基坑设计变更通知单。原告三国公司的质证意见如下：对证据1的真实性、合法性无异议。对证据2被告要求原告支付工程款的待证目的，原告不予认可，被告开具发票时未进入场地进行施工，且被告开具的发票税点不对，被告也将该发票收回。证据3，工资结清单、转账记录截屏、身份证复印件与本案无关联，工资结清单中虽注明“2019年7月至2019年10月30日在慈溪浙江三国的工资”，但2019年7月被告未施工，且该组证据不符合法律规定的证据要件，如果该组证据需作为定案依据，证人谷某应当出庭作证；其余证据的质证意见同上，关联性均有异议，其中混凝土的收款收据被告涉嫌提供虚假证据。对证据4、5无异议。证据6，双方签订《补充协议》后，被告确实施工一天，但不能证明被告按合同履行的待证目的。证据7，不能证明被告需要证明的实际施工进度的证明目的。证据8，真实性无异议，双方后又重新签订了《补充协议》，故该组证据与本案关联性不大。 本院认证意见：对原告提供的证据及被告提供的证据1、2、4-8的真实性，本院予以确认。被告提供的证据3，本院不予确认。 本院经审理查明本案事实如下： 2019年6月18日，原、被告签订《钢结构工程施工承包合同》一份，约定：工程名称为三国公司废水处理站钢结构棚，工程地点在慈溪市观海卫工业园东区桃园东路181号，工程内容及承包范围为废水处理站占地面积527平方米钢结构棚、2处水泵台雨棚12平方米，承包方式采用包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工的承包方式。原告的责任包括按照合同付款要求按时付款。被告的责任包括按照原告提供的《浙江三国废水站钢结构棚设计及安装要求》合同附件1，以及国家钢结构设计标准，设计浙江三国废水站钢结构，并保证提供的《浙江三国废水站钢结构设计图纸》合同附件2符合相关标准。开工日期以合同签订日期为准。从合同签订日开始计算，有效工期30天。如被告延迟工期，原告可以按照合同总价的3‰每日对被告进行罚款。工程款的支付与结算：本合同工程项目含10%增值税总价为265000元，付款方式为承兑汇票。双方合同签订后，被告材料进场，施工开始7日内被告开具增值税专用发票，原告预付给被告总工程款的30%共计79500元；工程竣工时被告开具增值税专用发票，原告预付给被告总工程款的30%共计79500元；工程完工并经原告验收合格后，被告开具增值税专用发票，原告预付给被告总工程款的30%共计79500元；其余工程总价的10%共计26500元作为质保金，工程验收合格日开始计算，3年保质期到后支付。原告不按合同约定支付工程款，被告有权停止施工，由此造成的工期延长，工期相应顺延，由原告全部负责并承担被告由此带来的一切损失。被告不按合同约定造成的工期延长，由被告负责并承担3000元每天的罚款。被告必须按照约定在验收前向原告提供具有国家相关部门认定资质的设计院盖章确认的钢结构设计图纸且图纸必须与《浙江三国废水站钢结构设计图纸》合同附件2一致，如期不能提供或提供图纸与本合同附件2不一致，视为违约，被告赔偿原告合同总价30%的价款作为违约补偿。协议生效后，某一方不履行协议或单方终止协议、或单方原因造成对方终止协议的，应承担工程总造价30%的违约金。被告于2019年8月21日开具税率为9%的宁波增值税专用发票一份，并于同月26日将该份发票作废。 2019年10月23日，原、被告签订《补充协议》一份，约定：经2019年10月19日双方友好协商，决定继续履行原合同，双方互不追究前期延期而产生的责任。工程期限：双方签字盖章确认后，本补充协议即有效，工程自协议有效后30天内完成。如工期超出本次约定，延期处罚金额以原合同为准。原告同意以被告确认并提供的第二版由广东建筑艺术设计院有限公司出的施工图纸为准（其中D2-D3间距尺寸以现场实际尺寸为准）。被告承诺：现场实际施工的尺寸，符合原设计单位广东建筑艺术设计院确认的设计安全、不存在安全隐患。本协议为原合同的补充，有矛盾之处以本协议约定为准。 本院认为，原、被告签订的《钢结构工程施工承包合同》及《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按上述合同的约定履行各自义务。庭审中，双方均同意解除合同，故对原告诉请解除原、被告之间签订的《钢结构工程施工承包合同》及《补充协议》，本院予以支持。 关于违约责任。原告主张因被告开具增值税专用发票税率不对（合同约定开具含10%增值税的发票）已于2019年8月22日当天将该发票退还被告、被告施工时间未满7日、未按施工图纸进行施工等原因，未支付被告首期工程款79500元。被告主张其已开具增值税专用发票，且从原告处拿回发票的时间是2019年11月5日；关于发票税率9%，是因国家政策发生变更，只能开具税率为9%的增值税专用发票；被告材料已进场，也开始施工，原告应当支付首期工程款；被告停止施工的另一个原因是原告的场地不具备施工的条件。本院认为，涉案合同约定双方签订合同后，被告材料进场，施工开始7日内被告开具增值税专用发票，原告预付被告工程款79500元。根据查明的事实，被告于2019年8月21日开具税率为9%的宁波增值税专用发票，于同月26日将该发票作废，双方于2019年10月23日签订《补充协议》约定双方互不追究前期延期而产生的责任。被告庭上称其在《补充协议》签订后多次向原告提出不能开具税率为10%的增值税专用发票，只能开税率为9%的发票，原告称被告未与其进行沟通，也未开票，且当时原告不可能因为1个税点而不接收发票。本院认为，被告于2019年8月21日开具的发票已于同月26日作废，且《补充协议》签订后未再开具增值税专用发票给原告，也未提供证据证明双方就税点问题进行过沟通，故本院对被告因原告未付首期工程款而停止施工，系原告违约在先的主张不予采信。被告关于原告提供的场地不符合施工条件的主张未提供证据予以证明，本院亦不予采信。被告违反合同约定，应承担相应的违约责任。原告依据合同中关于工程工期“如乙方延迟工期，甲方可以按照合同总价的3‰每日对乙方进行罚款”的约定要求被告支付罚金，被告认为该约定的罚金过高。本院认为，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则来判断。根据本案实际情况，本院对原告主张的违约金进行调整，酌情调整为按照合同总价的2%每月计算违约金。关于计算违约金的起止时间，补充协议约定“双方签字盖章确认后，本补充协议即有效，工程自协议有效后30天内完成”，补充协议签订时间为2019年10月23日。本院确认计算违约金的起止时间为2019年11月23日起至被告收到原告起诉状副本之日2020年6月12日止。经计算，被告应支付原告违约金35863.33元。 关于被告已施工工程的工程量。合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，对于被告已施工的工程量原告应予支付。至于被告已施工工程量的具体金额如何确认的问题，本院已向被告予以释明，工程量的确认需进行鉴定，但被告对此明确表示不申请鉴定。关于设计费，合同约定被告的责任包括按照原告提供的《浙江三国废水站钢结构棚设计及安装要求》以及国家钢结构设计标准，设计废水站钢结构，并保证提供的《浙江三国废水站钢结构设计图纸》符合相关标准，且合同中对设计费未进行单独约定。由此可见，设计费已包含在合同约定的工程款中。现原告自认被告已施工的工程量（包含设计费）为28000元，本院予以确认。 综上，原、被告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持，不合理部分予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、原告浙江三国精密机电有限公司与被告浙江祥升钢结构有限公司于2019年6月18日签订的《钢结构工程施工承包合同》、2019年10月23日签订的《补充协议》解除； 二、被告浙江祥升钢结构有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告浙江三国精密机电有限公司违约金35863.33元； 三、原告浙江三国精密机电有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告浙江祥升钢结构有限公司工程款28000元； 上述第二项、第三项相互抵销后，被告浙江祥升钢结构有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告浙江三国精密机电有限公司违约金7863.33元； 四、驳回原告浙江三国精密机电有限公司的其余诉讼请求； 五、驳回被告浙江祥升钢结构有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉受理费3162元，由原告浙江三国精密机电有限公司负担2465元，被告浙江祥升钢结构有限公司负担697元；反诉受理费3323元，由原告浙江三国精密机电有限公司负担500元，被告浙江祥升钢结构有限公司负担2823元，交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 魏燕华 二〇二〇年九月二十三日 代书记员 田一茹