陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕08民终3395号上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地：榆林市。负责人：常雪梅，系该公司经理。委托诉讼代理人：马健，系该公司职工。被上诉人（原审原告）：仁亚利，女，1975年4月12日出生，汉族，陕西省榆林市佳县人，住榆林市。被上诉人（原审被告）：王东文，男，1980年9月27日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人，现住榆阳区。上诉人华安财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称华安保险榆林支公司）因与被上诉人仁亚利、王东文机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初11832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。华安保险榆林支公司上诉请求：1、依法撤销原判第一项，改判上诉人在保险范围内承担被上诉人仁亚利74361.63元（含上诉人预付的医疗费10000元，争议金额为73441.31元）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、参芪扶正注射液系治疗冠状动脉粥样硬化性心脏病药物，应当予以剔除。二、仁亚利病历记载“左侧第4-7肋骨线状骨折，右侧第2肋骨骨折”，鉴定意见依据《人体损伤致残程度分级》“肋骨骨折6根以上，或者肋骨部分缺失2根以上；肋骨骨折4根以上并后贵遗2处畸形愈合”，鉴定仁亚利伤残等级为十级。该鉴定意见的引用与仁亚利的伤情不吻合，且鉴定过程中没有通知上诉人到场，无法保证鉴定意见的准确。仁亚利辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。仁亚利向一审法院起诉请求：1.判令被告王东文支付原告仁亚利医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等暂计30000元，伤残赔偿金待伤残等级鉴定确定后予以重新计算；2.判令被告华安保险榆林支公司在保险责任限额范围内向原告承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月4日0时许，被告王东文驾驶x号“东风日产”牌小轿车由南向北行驶至榆阳区金阳小区东门时，与由西向东步行于此横过道路的行人仁亚利相撞，造成原告仁亚利受伤的交通事故。2019年7月8日，榆林市公安局交通警察支队交警二大队作出第610812420190000943号《道路交通事故认定书》，认定被告王东文承担全部责任，原告仁亚利无责任。原告受伤后，被紧急送往榆林市x院门诊检查、治疗，后于2019年7月12日转至住院部住院治疗，2019年7月31日出院，诊断为：胸部闭合性损伤、左侧第4-7肋骨线状骨折、头部外伤、脑外伤神经性反应、焦虑状态、冠状动脉粥样硬化性心脏病、躯体多处软组织损伤、左肾囊肿、左肾结石，共住院19天，为此支付医疗费26865.8元（其中被告华安保险榆林支公司已支付1万元，王东文为仁亚利垫付了5000元）。经委托陕西榆林科正司法鉴定中心鉴定，于2020年1月8日就原告的伤情出具鉴定意见，评定仁亚利的伤残等级为十级，后续治疗费需5000元，误工期120日、护理期60日、营养期60日，仁亚利为此花费鉴定费2280元。王东文为肇事的小轿车在华安保险榆林支公司处投保有交强险、限额为50万元的商业三者险及不计免赔率，保险期限为2019年6月25日0时起至2020年6月24日24时止，本起事故发生在保险合同约定的保险期间内。因索赔未果，原告现涉诉到院，并提出前述诉讼请求。又查明，原告仁亚利属于居民家庭户口，2012年6月18日，毛世强与榆林怡鑫房地产开发有限公司签订商品房预售合同，后居住于榆林。于2018年8月23日至2019年7月5日在榆林市x学教学，假期没有工资。一审法院认为，交警部门认定王东文承担此次事故的全部责任，各方当事人对交通事故发生经过、事故责任的划分无异议，故本院对交通事故认定书认定的基本事实及责任划分依法予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人权益的，应当承担侵权责任”的规定，被告王东文作为有过错的侵权人应对原告合理损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿……”。因王东文驾驶的小汽车在华安保险榆林支公司处投保有交强险和商业三者险及不计免赔率等险种，且事故发生在保险期限内，故原告的各项损失先应由华安保险榆林支公司以交强险各分项责任限额122000元为限予以赔偿，交强险赔偿限额之外的部分，由该被告在商业三者险的责任限额内予以赔偿。保险金足以覆盖原告可从对方获得的赔偿款，故王东文不再承担赔偿责任，其已垫付的费用应予返还。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和第十八条的规定，赔偿义务人应当赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、后续治疗费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费。根据医疗费收据等证据显示，仁亚利的医疗费为26865.8元，其中八支第四军医大学西京医院1368.86元，因无诊断证明及病历，本院不予认定外，对25496.94元本院予以采纳。司法鉴定机构评定仁亚利所需后续治疗费为5000元，本院对此也应予以采纳。仁亚利住院期间的伙食补助费，应以其门诊治疗和住院治疗的时间共27天为限，并以每日50元的标准计算，故该项费用为1350元。仁亚利的营养费应以司法鉴定机构确定的营养期60天为限，并以每日20元的标准计算，故该项费用为1200元。仁亚利请求的误工费可参照陕西省上一年度职工平均工资（每日约205元）的标准，从受伤之日起计算至伤残评定的前一日（188天），故其误工费为38540元，原告请求赔偿误工费29930元，未超过法律规定计算的费用，以其请求为限。仁亚利门诊、住院期间（27日）的护理费应以每日100元的标准计算，出院后（护理期减去门诊、住院时间27日）33天的护理费应以每日50元的标准计算，故该项费用共计4350元。仁亚利已构成十级伤残，在发生本次交通事故时，原告在城镇居住一年以上，并且以稳定的收入作为生活来源，故其残疾赔偿金应为72196元(36098元/年×20年×10%)。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，原告仁亚利未提供该方面的证据，故本案没有被抚养人生活费。仁亚利因交通事故致残，精神痛苦明显，依法应予抚慰。根据伤情及伤残等级，本院酌情确定精神损害抚慰金为5000元。原告未提交相关的证据，其应承担举证不能的不利后果，故对其请求的交通费本院不予支持。原告为确定其损失而进行了伤残赔偿项目的鉴定，为此而支付的鉴定费用确属必要，故鉴定费用3280元也应予以赔偿。据此，本院确定原告仁亚利的各项损失总和为147802.94元，被告华安保险榆林支公司对此均应予赔偿。故原告要求判令被告华安保险榆林支公司在保险责任限额范围内147802.94元的诉讼请求，本院依法予以支持；要求被告王东文承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，为保护公民的健康权和财产权不受侵害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，由被告中国华安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告仁亚利各项损失12万元，在商业三者险责任限额内赔偿原告仁亚利各项损失27802.94元（已垫付1万元。被告王东文垫付5000元，在赔偿款中扣除予以退还）；二、被告王东文在本案中不再承担赔偿责任。三、驳回原告仁亚利的其他诉讼请求。案件受理费1670元，由被告中国华安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。二审听证时，本院向仁亚利在榆林市x院住院治疗时的主治医生xx电话核实参芪扶正注射液的用药情况，xx医生称因当时病人出现了虚汗、免疫力低下以及体虚的情形，故其用了该药，该药属于正常用药。对xx医生的陈述，上诉人无异议，故本院依法予以采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，对事故的发生、事故责任的认定、事故车辆的投保情况等基本事实，双方当事人均无异议。本案争议的焦点是：一、仁亚利的医疗费中是否应剔除参芪扶正注射液1245.31元；二、一审法院以鉴定意见作为认定残疾赔偿金的依据能否成立。关于焦点一，上诉人认为，参芪扶正注射液系治疗冠状动脉粥样硬化性心脏病药物，应当予以剔除，对该上诉理由，本院依法不予支持，理由如下：1、经审查，仁亚利的病历中有注射参芪扶正注射液的记录；2、经本院与仁亚利在榆林市x院住院时的主治医生xx电话核实，xx医生称因当时病人出现了虚汗、免疫力低下以及体虚的情形，故其用了该药，该药属于正常用药；三、上诉人没有提交证据证明其主张。关于焦点二，仁亚利的伤残等级，系经仁亚利申请，一审法院委托陕西榆林科正司法鉴定中心鉴定得出，鉴定机构、鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，且上诉人未提交鉴定意见明显依据不足的证据，故该鉴定意见二审依法予以确认，一审法院以此判决仁亚利的残疾赔偿金正确，二审依法予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审判决将华安财产保险股份有限公司榆林中心支公司误写为中国华安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初11832号民事判决第二项、第三项；二、变更陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初11832号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，由华安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险责任限额内赔偿仁亚利各项损失12万元，在商业三者险责任限额内赔偿仁亚利各项损失27802.94元（已垫付1万元。王东文垫付5000元，在赔偿款中扣除予以退还）。一审案件受理费1670元，二审案件受理费1630元，均由华安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李文龙审 判 员 贺金丽审 判 员 韩连梅二〇二〇年九月十五日法官助理 刘甜甜书 记 员 阿芊芊