河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1920号 上诉人（原审被告）：兰红，女，生，汉族，住承德市承德县。。 上诉人（原审被告）：陈玉江，男，生，汉族，住北京市朝阳区。 被上诉人（原审原告）：吴学雷，男，生，汉族，个体，住承德市双桥区。 上诉人兰红、陈玉江因与被上诉人吴学雷买卖合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 兰红、陈玉江上诉请求：一、请求二审法院依法撤销承德市双桥区人民法院做出的(2020)冀0802民初747号民事判决书，依法改判；二、请求依法判决被上诉人承担一、二审诉讼费用及保全费用。事实和理由：一、原审判决在认定欠款数额方面存在部分错误。原审判决对上诉人支付给被上诉人的一笔货款20000元没有认定。事实上，上诉人与被上诉人达成协议，由被上诉人供应砂石料，约定了数量、单价等，但双方就违约金事宜并未达成一致意见。上诉人遗漏了一笔2019年11月还支付给了被上诉人货款20000元。2019年11月上诉人通过网上银行转账支付了被上诉人20000元货款；在2019年12月双方再次结算时，上诉人当时也未想起已付的20000元，协议书中便末扣除该款项；从被上诉人提交的协议书中可显示所欠货款是自至，而上诉人平安银行收付款业务回单的时间是，备注上也标明了该款项是上诉人支付的料款（详见银行业务回单），显然被上诉人要求的给付欠款数额有误，向被上诉人多要求了20000元的货款。协议书与平安银行收付款业务回单的货款时间（即）相吻合，应扣除20000元。因此，上诉人实际应支付给被上诉人的贷款应该扣减该笔已经支付的货款，实际欠款应该是322860元，而非原审判决认定的342860元。二、关于违约金。上诉人与被上诉人并未约定违约金事宜，上诉人提交的协议书时间是2019年10月，在签订该协议时，被上诉人采用欺骗的手段，声称违约金只是一个形式，不会要求上诉人给付违约金，且该协议中没有上诉人陈玉江的签字。后2019年12月双方再次达成协议，该协议中并未涉及违约金，该份协议书比上诉人提交的2019年10月的协议书时间靠后，应当以双方签订的最后一份协议为准。被上诉人要求的违约金无事实与法律依据，显然原审法院认定上诉人按照日千分之一标准支付违约金有误。综上，—审法院认定欠款的数额存在部分错误，违约金方面认定有误，请求依法查明事实后依法改判，以维护上诉人的合法权益。 吴学雷辩称，原审法院的判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当维持。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，依法应当驳回。 吴学雷向一审法院起诉请求：一、二被告立即连带给付原告欠款342860.00元及违约金（违约金以342860.00元为基数，按日千分之一计算自至全部欠款给付完毕之日止）；二、案件受理费、保全费及与诉讼相关的一切费用由二被告承担。 一审法院认定事实：，原告与被告兰红签订“协议书”一份，约定原告向被告兰红供应砂石料，并约定了数量、单价及总价，同时约定了被告兰红逾期给付货款应当按日千分之一向原告支付违约金。上述协议签订后，作为甲方的原告已经实际履行了协议义务，及时向被告供应了砂石料。，原告与二被告就砂石料买卖事宜进行结算并签订“协议书”，共同确认二被告自至累计还拖欠原告砂石料款342860.00元并承诺于2019年12月底前结清全部欠款。 一审法院认为，原告与二被告订立的两份“协议书”，系双方在自愿、平等基础上协商一致达成，系双方真实意思表示。协议签订后，原告已依约履行协议义务，二被告亦应及时、全面、适当履行协议义务。本案被告兰红对原告提供的两份协议书真实性均无异议，庭审中其对原告所主张的欠款数额有异议，认为已还款20000.00元，但未提交相关证据予以证实，本院不予采信，故对于原告主张二被告连带给付原告欠款342860.00元的诉讼请求，本院予以支持。双方所签订的协议书中对违约金进行了明确约定，原告主张自供货结束的次日起计算违约金系对自己权利的合法处置，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决：一、被告兰红、被告陈玉江于本判决生效后十日内依法连带一次性向原告吴学雷给付欠款342860.00元及违约金（违约金计算方式：自，以上述欠款342860.00元为基数，按日千分之一的标准计算至欠款全部给付完毕之日止）；二、驳回原告吴学雷的其它诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，相关证据在卷佐证,本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为上诉人兰红、陈玉江应否承担涉诉沙石款及违约金的给付义务。上诉人兰红、陈玉江使用了被上诉人吴学雷的沙石，双方形成买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，买受人应当依照约定的数额支付价款。上诉人兰红、陈玉江在协议中，对使用被上诉人吴学雷沙石的数量、单价进行了确认，上诉人兰红、陈玉江应依照此数额给付沙石款。 上诉人兰红、陈玉江称，“原审判决在认定欠款数额方面存在部分错误。原审判决对上诉人支付给被上诉人的一笔货款20000.00元没有认定”。在二审中，被上诉人吴学雷认可上诉人兰红、陈玉江已向其支付货款20000.00元，并同意上诉人兰红、陈玉江在应支付的货款342860.00元中扣减该笔已经支付的货款。故，上诉人兰红、陈玉江实际欠款数额应为322860.00元。上诉人兰红、陈玉江应当承担继续给付的民事责任。一审法院认定的基本事实不清，本院予以纠正。 上诉人兰红、陈玉江还称,“被上诉人要求的违约金无事实与法律依据，显然原审法院认定上诉人按照日千分之一标准支付违约金有误”。上诉人兰红、陈玉江与被上诉人吴学雷于签订的《协议书》第五条约定：“乙方自合同签订九日内支付全部款项（约肆拾万元），每逾期一天，向甲方按千分之一每日支付违约金“，因上诉人兰红、陈玉江未按协议约定给付货款，应承担违约责任。但上述协议中，既有利率的表述，又有违约金的提法，在此种情形下，虽然名称为逾期违约金，但明确约定了利率，约定了按照逾期天数每天支付一定数额，其形式上和性质上更接近于逾期利息，不宜认定为违约金，应认定为逾期利息。故上诉人兰红、陈玉江应以欠款322860.00元为基数，自2019年11月9日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算逾期付款利息。一审判决上诉人兰红、陈玉江按日千分之一的标准计算至欠款全部给付完毕之日止支付违约金不符合法律规定，本院予以纠正。 综上所述，上诉人兰红、陈玉江的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初747号民事判决； 二、上诉人兰红、陈玉江于本判决生效后十日内依法连带一次性向被上诉人吴学雷给付欠款322860.00元及逾期付款利息（计算方式：以欠款322860.00元为基数，自2019年11月9日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）； 三、驳回被上诉人吴学雷的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7230.00元，减半收取3615.00元，保全费2520.00元，合计6135.00元，由兰红、陈玉江负担6000.00元，吴学雷负担135.00元；二审案件受理费7230.00元，由兰红、陈玉江负担7185.00元，吴学雷负担135.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅 审 判 员 孙琳丽 审 判 员 钱丽艳 二〇二〇年九月十一日 法官助理 王立娟 书 记 员 包居正