新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新2301民初5574号   原告:新疆快立达物流有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市三工镇亚欧国际物流园。   法定代表人:沈文君，系该公司董事长。   委托代理人：张春林，新疆新蓝天律师事务所律师。   被告:张世玉，男，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。   委托代理人：李祝平，新疆星河律师事务所律师。   原告新疆快立达物流有限公司与被告张世玉承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案受理。原告于2019年9月4日申请对被告承揽的案涉工程的质量及返工的造价进行鉴定。经本院委托，新疆中远工程检测有限公司于2019年12月16日对案涉工程的质量作出鉴定意见，2020年4月10日，新疆诚成工程项目管理有限公司对案涉工程质量不合格部分造价作出鉴定意见。本院于2020年6月23日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告新疆快立达物流有限公司委托诉讼代理人张春林，被告张世玉及其委托诉讼代理人李祝平到庭参加了诉讼。根据被告的申请，本院通知新疆诚成工程项目管理有限公司的鉴定人曹晨梅出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告新疆快立达物流有限公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告对所施工工程中存在的质量问题进行返工,如不能返工则赔偿原告损失100，000元(具体数额以鉴定报告为准，即228，289.8元)；2.鉴定费用由被告承担。事实与理由:2017年4月，原、被告签订《快立达物流园户外电缆施工承包合同》。约定原告将其位于昌吉市××镇户外电缆工程发包给被告施工,被告包工包料按照图纸施工,工程包干总价420000元，以国家颁发的《建筑工程电气施工质量验收规范》为工程竣工验收标准。合同签订后,被告进行施工，但被告仅完成了电缆线通电工作，未完成三个电缆井施工。而且被告已经施工部分存在严重的质量问题:被告在管道的埋深处没有按照设计的1.5米进行施工,致使原告地面无法正常绿化;电缆井未按规范施工,造成电缆井进水的重大隐患等，原告多次找被告协商修复，被告均以种种理由推脱,致使工程质量存在问题，至今没有修复返工。原告认为:被告行为已违反合同约定,根据《合同法》规定，为维护原告合法权益，现依法起诉至人民法院,请求支持原告方诉讼请求。   被告张世玉辩称，原告的诉讼请求没有法律依据。1.本案定性应当是建设工程施工合同，而不是加工承揽合同，因此应当适用建设工程方面的法律司法解释，如按照加工承揽合同来说，鉴定报告都是不成立的。2.原告诉求严重不合理，本案被告实际工程价款是420，000元，原告现在要求赔偿420，000元，被告就剩220，000元，被告在购买主材的时候就花费了240，000元，剩下240，000元不够购买主材，作为被告不挣钱，反要赔。3.被告施工的义务已经于2017年4月完成，并交付投入使用，双方没有经过全面验收，根据最高院审理建设工程施工案件适用法律问题解释13条规定，由于原告使用了未经过全面验收的工程，现在又以不符合质量约定来起诉，无法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。   原告为证实其诉讼主张向本院提交证据，被告质证及本院认证如下：   1、2017年4月，原、被告双方签订的施工合同一份。拟证实双方签订承揽合同，对工程范围、造价、施工方式、工程质量等作了约定。被告质证后对该证据的真实性、合法性、关联性认可，认为合同第七条第二项第三项涉及了隐蔽工程的问题。   本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。   2、施工方案一份。拟证实双方约定了具体的施工要求和方案。被告质证后对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，这个方案是原告在本次庭审中自己补充的，施工方案应当是由双方共同拟订的，并不是一个人单方面拟订的。本院对该证据的真实性将结合其他证据予以综合认定。   3、电话记录资料，现场照片一组。拟证实被告施工的工程存在质量问题，要求进行整改。质证后对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，这组证据照片反应的工程是监控线缆和消防线缆，该工程不在被告施工范围内。   本院对该组证据的真实性将结合其他证据予以综合认定。   4、昌吉市法院一审判决书、州中院调解书一份；拟证实本案就是加工承揽合同纠纷，一部分工程也没有完工。被告质证后对该组证据的真实性、合法性、关联性认可，对原告证实的问题不认可，认为案件定性并不是加工承揽合同，也不能采用昌吉市法院另一个案件。两个井没有完工是经过双方协商变动的，也从总价款中扣除了，所以不存在被告方没有完成施工义务的问题。   本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。   5、施工图纸一份。拟证实合同约定工程的施工范围和施工方法必须要按照图纸来进行，被告并没有按照施工图纸来进行施工。被告质证后对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，认为施工图中有一段是120型线缆加2个井，不在被告的施工范围。   本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。   6、质量鉴定意见书一份、鉴定费票据一张、收据一张。拟证实被告施工的工程存在4个质量问题，鉴定费用10，880元，现场勘验费880元。被告质证后对质量鉴定意见的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为该鉴定意见总体一个是管沟深度，另一个是管道破损，第三个是牵引线损坏，该质量问题都是原告在使用过程中造成的，不是被告造成的。对鉴定费票据真实性、合法性认可，对其关联性不认可。   本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。   7、返工费用鉴定报告一份，鉴定费票据一份。拟证实返工费用需要228289.8元，鉴定费是3000元。被告质证后对该组证据的真实性没有异议，认为如果该案件是加工承揽合同，该鉴定报告就是不合法的，如果是建设施工合同，就是合法的。对关联性不认可，认为鉴定方法是定额取费方法，但是原告给被告承包的时候是包干价，所以鉴定的时候依然应当按照包干价走，不应当采用定额。关于管沟深度，重要的是管沟正负零确定不明确，鉴定报告是现在去鉴定的，正负零取的是现在被绿化的，被告在施工的时候原告给的正负零是围栏的底座。截面为120毫米的电缆线鉴定下来是8万多元，双方确认的包干报价表并没有截面为120毫米的电缆线工程，所以鉴定范围也超出了被告施工范围。   针对被告对返工费用的鉴定提出的异议，鉴定人曹晨梅予以说明：1.承包方式是双方在合同的约定，但如需返工，应当按国家的规定，按照市场上的费率来作出鉴定；2.关于正负零系质量鉴定机构作出的；3.关于120型电缆，原设计图纸中有，且因施工方施工的电缆埋深不够，未按照规定预留线缆，作出上述鉴定意见完全符合相关规定。   本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。   被告为反驳原告的诉讼主张向本院提交证据，原告质证及本院认证如下：   1、2019新2301初72号民事判决书一份。拟证实被告的施工义务已经完成，原告也已经投入使用。原告质证后对该证据的真实性认可，对被告证实的问题不认可，被告施工任务并没有全部完成，工程投入使用的是厂房，被告施工的是户外工程。电缆没有投入使用，也没有进行验收。   本院对该组证据的真实性予以确认。   2、（2019）新2301民初72号案件的庭审笔录一份。拟证实原告认可工程已经投入使用，原告给出的管道正负零是以库房地平为正负零的，同时又承认是被告先施工的，原告后做的地平。原告质证后认为正负零是以什么为标准，应当按照图纸和施工方案所规定的正负零的标准来确定。   本院对该组证据的真实性予以确认。   3、现场验收图一张。拟证实原告项目现场负责人刘超杰签字确认，室外电网管沟已复查。原告质证后对该证据的真实性不予认可，认为刘超杰身份不明确，合同第二页第八条中负责人名字是陈清笑。   本院对该证据的真实性将结合其他证据予以综合认定。   4、现场图一组。拟证实施工前场地状况、施工完毕后现场状况、当时被告施工现场图及原告现场实测照片中两个人可以看出管沟深度。原告质证后对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为没有办法证实是哪里的现场，是否就是本案所诉的施工现场图，另昌吉市法院委托鉴定时到过现场，管沟深度是不够1.5米的，防水处理也没有做，无法证实被告所述问题。   本院对该组证据的真实性将结合其他证据予以综合认定。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2018年4月，原、被告签订快立达物流园户外电缆施工承包合同。合同约定：乙方（承包方）承包快立达物流园户外电缆施工内容；承包方式为包工包料（快立达园区户外电缆施工图纸中所有施工内容）；开工时间2017年4月13日，竣工时间2017年4月30日；合同包干总价420，000元，以上包干总价单价包括：材料费（品牌邦特电缆）、材料辅材费（预埋管、电缆终端头、等）、运输费、机械开挖费、施工费、人工费、水电费、文明施工费、安全施工费、风险费、管理费、利润税费等一切费用；付款方式为管线挖井完成付200，000元；全部完成通电试验后付工程款100，000元；余款在2018年7月（留保修金），付清；本工程施工质量应符合《建筑工程电气施工质量验收规范》要求；严格按照甲方（原告）确认的《快立达物流园户外电缆施工图纸》要求进行施工；乙方在竣工自检合格工完场清后通知甲方验收；甲方派驻现场负责人陈清孝；合同附《快立达物流园户外电缆施工图纸》；合同对其他事项作了明确约定。合同签订后，被告开始施工。原告支付工程款200，000元，被告完工后向原告主张剩余款项，原告以工程未验收，未完工且工程质量存在管道埋深不够；电缆井未按规范施工，导致电缆井进水等问题，要求被告返工。双方发生争议，原告诉至本院。   经本院委托，新疆中远工程检测有限公司对被告承揽的快立达物流园户外电缆工程进行质量鉴定，该公司于2019年12月16日作出鉴定意见：所有电力电缆保护管均未封堵管口，不符合图纸设计要求；CD、DE预埋管道不通，不符合规范要求；已建区域、待建区域电缆埋深均不符合图纸设计要求；井的布置及数量不符合图纸设计要求。经新疆诚成工程项目管理有限公司对上述不合格工程返工造价进行鉴定，该公司鉴定为228，289.8元。原告支出鉴定费13880元。   另查，本案被告张世玉在向原告主张工程款未果后，于2019年1月2日向本院提起诉讼，要求原告新疆快立达物流有限公司支付工程款269，813元及利息，原告抗辩称，被告所承揽的工程并未完工，未验收，且存在严重的质量委托，不符合合同约定的付款条件，要求驳回原告的诉讼请求。本院经审理于2019年2月25日作出（2019）新2301民初72号判决书，判决原告支付工程款195，000元及利息2698元，原告不服提出上诉。2019年5月10日，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院作出（2019）新23民终755号调解书，原告于2019年8月10日前支付被告195，000元工程款及利息2698元。原告在履行期限内向本院支付该案案款后即向本院申请财产保全并提起诉讼。   本院认为，原、被告签订的快立达物流园区户外电缆施工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规禁止性规定，合同合法有效，对双方均有约束力。被告在施工中，未按照合同约定的按图纸施工及质量要求，其所交付的工程未完全竣工，未验收，且工程质量不符合合同要求，被告对此应当承担全部民事责任。原告诉讼请求合理合法，本院予以支持；被告辩解无事实及法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十九条第一款第六项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决如下：   一、被告张世玉须于本判决生效后十五日内对其施工的快立达物流园户外电缆工程不合格部分进行返工并返工完毕（冬季不能施工除外），如不履行，则向原告新疆快立达物流有限公司支付返工费用228，289.8元；   二、被告张世玉须于本判决生效后三日内支付原告新疆快立达物流有限公司鉴定费13，880元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案受理费2300元，由被告张世玉负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。   审  判  长   王天红   审  判  员   王 涛   人民 陪 审员   张春艳   二 〇 二 〇 年 九 月 四 日   书  记  员   马 锐