安徽省宿州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）皖13行赔终81号 上诉人（一审原告）曾宏亮，男，1972年12月5日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托代理人杨杨，北京昌运律师事务所律师。 委托代理人任晟甲，北京昌运律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）宿州市埇桥区道东街道办事处，住所地安徽省宿州市港口路北段路西，统一社会信用代码11341302003192263D。 法定代表人司大友，主任。 出庭负责人贺伟，该办事处党工委副书记。 委托代理人黄辉，安徽黄淮律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）宿州市城市管理行政执法局埇桥分局，住所地安徽省宿州市港口中路727号，统一社会信用代码12341302MB0X40117H。 法定代表人祝永宏，局长。 委托代理人孟凡雷，该单位工作人员。 委托代理人解明明，安徽三联律师事务所律师。 上诉人曾宏亮因其诉被上诉人宿州市埇桥区道东街道办事处（以下简称道东办事处）、宿州市城市管理行政执法局埇桥分局（以下简称城管埇桥分局）房屋强拆行政赔偿一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2020年6月22日作出的（2019）皖1302行赔初67号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人曾宏亮及委托代理人杨杨、任晟甲，被上诉人道东办事处的出庭负责人贺伟及委托代理人黄辉，被上诉人城管埇桥分局的委托代理人孟凡雷、解明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2018年8月24日，宿州市埇桥区人民政府（以下简称埇桥区政府）作出埇政征〔2018〕18号《关于对道东7号地棚户区改造项目范围内房屋进行征收的决定》（以下简称道东7号地征收决定），并予以公告，同时公布了《宿州市道东7号地棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》（以下简称补偿安置方案）。征收范围为：东至中煤三建围墙，南至崔园路，西至新建小区，北至沱河路。征收部门：宿州市埇桥区房屋征收办公室。征收实施单位：道东办事处。曾宏亮的房屋位于该征收范围内，征收编号为B-83。庭审中，道东办事处及城管埇桥分局共同提交的被征收房屋面积计算单显示，曾宏亮可予补偿面积111.63平方米，不予补偿面积98.12平方米。2019年3月22日，道东办事处、埇桥城管分局将曾宏亮房屋拆除。 另查明，曾献喜等29人对道东7号地征收决定，向宿州市人民政府申请行政复议。2018年11月28日，宿州市人民政府作出宿复决字〔2018〕354号《行政复议决定书》，确认埇桥区政府作出的道东7号地征收决定的行为违法。 2019年5月10日，曾献喜向宿州市人民政府申请行政复议，要求确认道东办事处、城管埇桥分局强拆其房屋行为违法。2019年7月5日，宿州市人民政府作出宿复决字[2019]83号《行政复议决定书》，确认道东办事处、城管埇桥分局实施的对其房屋强制拆除行为违法。 2019年12月27日，宿州市埇桥区人民法院作出（2019）皖1302行初218号行政判决，确认道东办事处、城管埇桥分局于2019年3月22日拆除曾宏亮房屋的行为违法。 一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，实施造成财产损失的其他违法行为，受害人有权取得赔偿的权利。本案中，道东办事处和城管埇桥分局强拆曾宏亮房屋的行为已被（2019）皖1302行初218号行政判决确认违法，曾宏亮有取得赔偿的权利。 一、关于曾宏亮主张房屋问题，被征收房屋面积计算单显示，曾宏亮可予补偿面积111.63平方米，不予补偿面积98.12平方米。 鉴于埇桥区政府作出的补偿安置方案已作为该征收区域被征收户的补偿标准予以适用，为体现公平原则，对曾宏亮的赔偿亦应参照该补偿安置方案及实际情况综合予以确认，因此，道东办事处及城管埇桥分局应给予曾宏亮补偿安置111.63平方米及可予补偿面积10％的奖励11.163平方米，合计122.793平方米。依据补偿安置方案中对被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2008年5月航拍图上无标注的房屋，不予补偿安置的规定，对曾宏亮不予补偿的部分，其要求原址还原安置，依法不予支持。但补偿安置方案中关于积极配合奖励的规定，被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2008年5月航拍图上无标注的房屋，但在本方案规定的第一时段内签订协议的，给予每平方米300元旧料回购款。虽然曾宏亮未在第一时段签约，但因道东办事处和城管埇桥分局拆除房屋的行为已被确认违法，道东办事处和城管埇桥分局应对曾宏亮的房屋损失予以赔偿，且赔偿标准应不低于曾宏亮依照补偿方案可以获得的补偿。曾宏亮不予补偿房屋面积98.12平方米，应赔偿损失29436元（300元×98.12平方米）。 二、关于物品损失的赔偿请求 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。被告拆除房屋的行为已被确认违法，被告未提供在拆除房屋前对物品进行登记、保存的证据，应承担举证不能的责任。对曾宏亮提供的损失清单，根据其家庭生产生活需要，结合当地生活水平、相关物品的成新、折旧等情况，酌定赔偿物品损失3万元。 三、关于曾宏亮主张的房租费用，因缺乏法律依据，依法不予支持。参照补偿安置方案规定，实行产权调换的，搬迁费按每平方米5元计算，计发两次，过渡费按每平方米5元计算24个月，超过24个月的双倍计算。本案中，曾宏亮有可予补偿房屋面积为111.63平方米，道东办事处和城管埇桥分局应赔偿曾宏亮搬迁费1116.3元（5元／平方米×111.63平方米×2）。过渡费的赔偿应自曾宏亮房屋被拆除之日起至被安置之日止，即自2019年3月起按每平方5元的标准，每月计发558.15元（5元／平方米×111.63平方米），计发24个月，超过24个月，每月按每平方米5元标准的2倍即每平方米10元支付过渡费，每月计发1116.3元（111.63平方米×10元／平方米）。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项之规定，判决：一、道东办事处和城管埇桥分局于本判决生效后60日内为曾宏亮安置住宅122.793平方米。二、道东办事处和城管埇桥分局于本判决生效后60日内赔偿曾宏亮房屋损失29436元。三、道东办事处和城管埇桥分局于本判决生效后60日内赔偿曾宏亮物品、装潢及附属物损失3万元。四、道东办事处和城管埇桥分局于本判决生效后60日内赔偿曾宏亮搬迁费1116.3元，过渡费自2019年3月起按每平方5元的标准，每月计发558.15元，计发24个月，超过24个月，每月按每平方米5元标准的2倍即每平方米10元支付过渡费，每月计发1116.3元，支付至曾宏亮被安置之日止。五、驳回曾宏亮的其他赔偿请求。曾宏亮不服，提起上诉。 曾宏亮上诉称，一、一审判决认定事实不清。根据行政诉讼法及司法解释的规定，行政赔偿案件因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告承担举证责任。对于各方主张的价值无法认定的，应当鉴定。损失因客观原因无法鉴定的，由法官酌情确定。本案中，道东办事处和城管埇桥分局违反正当程序，未依法制作证据清单。因强拆行为导致曾宏亮无法就实际损害情况进行举证，但曾宏亮提交了照片及物品清单可以初步证明其损失情况，其要求赔偿室内物品及装修损失105038元属于合理的请求，应当得到支持。曾宏亮的房屋为其唯一住房，于近年刚装修好，一审判决未对装修费用进行认定，只认定了物品损失3万元，属于认定事实不清。二、案涉土地属于集体土地，案涉被拆房屋为集体土地上的合法房屋，应当依照土地管理法的相关规定进行征收以及确认面积。具体理由如下：1、宿州市人民政府作出的宿复决字〔2018〕354号《行政复议决定书》，以案涉土地未履行集体土地征收程序下，按照国有土地上房屋征收程序作出征收决定为由，确认埇桥区政府作出的道东7号地征收决定的行为违法。故道东7号地征收决定附带的补偿安置方案，亦属违法，不应作为本案赔偿依据。2、根据《安徽省人民政府关于修改部分规章的决定》及《安徽省人民政府办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》的相关规定，规范性文件未规定有效期的，有效期是5年。《宿州市国有土地上的房屋征收与补偿暂行办法》于2013年作出，未规定有效期，根据上述规定已超过5年的有效期，已失效，不应作为本案赔偿依据。3、本次征收范围内的房屋属于在集体土地上因历史原因形成的房屋，根据物权法的相关规定，自房屋建造完成即设立物权，案涉房屋属于合法建筑。即便案涉土地属于国有土地，曾宏亮的房屋在征收前亦未被认定为违法建筑，理应得到补偿。退一步讲，即使《宿州市国有土地上的房屋征收与补偿暂行办法》仍然有效，其规定中对房屋面积的认定以航拍图标准的方式进行认定，亦违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》的立法精神，存在严重问题。且本案中，道东办事处和城管埇桥分局没有提交符合《测绘成果管理条例》规定的航片或者卫片，既然案涉房屋未被认定为违法建筑，就应当予以补偿，不应以所谓航拍图的标注进行区别对待。一审法院依据被征收房屋面积计算单认定房屋的可以补偿面积，实属错误。4、本案系行政赔偿案件，并非征收补偿案件，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，对曾宏亮房屋的赔偿应不低于因依法征收而应得到的补偿，对案涉房屋的赔偿不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。5、在补偿安置方案违法且失效的前提下，过渡费应当按照曾宏亮的实际情况进行计算，一审判决每月558.15元，没有法律依据，也不符合实际情况，理应纠正。综上，请求依法撤销一审判决，发回重审。 道东办事处答辩称，一、道东7号地征收决定及补偿安置方案，虽被确认违法，但未被撤销，其仍然有效。二、《宿州市国有土地上的房屋征收与补偿暂行办法》是有效的，安徽省政府的相关规定是2017年作出的，不具有溯及力。三、房屋作为不动产，在选址、规划、建设以及登记后在法律上才形成一个完整的物权估值，而案涉房屋无有效的权属证明，亦无合法建房批准手续，故其不享有合法房屋物权的权益。四、无论是行政赔偿亦或行政补偿，都是行政行为侵害了相对人的合法权益，如果相对人的权益不是合法权益，该权益不受法律保护。五、本案涉及征收行为，是行政机关与公民之间不平等的行政行为，作为征收实施单位应当对房屋进行丈量和清点，被征收人应当予以配合，如果不予配合，应承担不利的后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。 城管埇桥分局答辩称，同意道东办事处的答辩意见。 曾宏亮向一审法院提交以下证据：1、照片、视频优盘；2、道东7号地征收决定及宿复决字〔2018〕354号行政复议决定；3、宿复决字〔2019〕83号行政复议决定；4、道东街道翠园社区出具的《情况说明》；5、物品损失清单。 道东办事处和城管埇桥分局共同在举证期限内向一审法院提交以下证据：1、道东7号地征收决定及补偿安置方案；2、视频光盘一份；3、航拍图及面积计算单。 上述证据均随案移送本院。一审法院对证据的审核认定符合法律规定，本院予以确认。一审法院审理查明案件基本事实清楚，本院予以确认。 另查明，在该区域征收补偿过程中，征收部门对认定为不予补偿的房屋及院内容积率低于1：1的土地按照9：1置换房屋面积。 本院认为，本案的争议焦点为曾宏亮的赔偿请求能否成立。 《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，实施造成财产损失的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。本案中，道东办事处和城管埇桥分局强拆曾宏亮房屋的行为已被生效判决确认违法，曾宏亮有取得赔偿的权利。曾宏亮在起诉时赔偿请求为：1、被拆房屋灭失费用1702400元；2、屋内物品及装修损失105038元；3、搬迁费1000元，以上合计1808438元；4、自强拆之日每月租房费用1500元，计算到补偿安置之日止。二审庭审中，曾宏亮明确表示其第一项赔偿请求放弃货币补偿，要求产权调换。故本院对其明确后的赔偿请求评判如下： 一、关于赔偿标准的适用原则 曾献喜等29人对道东7号地征收决定不服，向宿州市人民政府申请复议。宿州市人民政府作出宿复决字（2018）354号复议决定，认为案涉土地未履行集体土地征收程序下，按照国有土地上房屋征收程序作出规定，违反土地管理法的规定，且未提交城市专项规划和国民经济和社会发展年度计划，征收决定认定事实不清、程序违法，同时认为若撤销征收决定将致使公共利益和社会利益遭受重大损失，故依法确认道东7号地征收决定违法。宿复决字（2018）354号复议决定并未撤销道东7号地征收决定，而是保留征收决定的效力，故征收决定违法并不导致其附件征收补偿安置方案无效。案涉道东7号地项目房屋征收补偿安置方案已作为该征收区域被征收户的补偿标准予以普遍适用，故一审判决认定对曾宏亮的赔偿标准亦应参照该补偿方案，但原则是不低于该补偿方案规定的标准，既考虑到切实保护曾宏亮的合法权益，又体现对违法行为的惩戒，并兼顾公平原则，并无不当。曾宏亮上诉认为不应适用补偿安置方案的理由不能成立，本院不予支持。 二、关于房屋及土地的赔偿认定 补偿安置方案第八条关于被征收房屋认定规定，被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2000年3月航拍图上无标注，但在2008年5月航拍图上有标注的房屋，在方案规定的签约期限内签订补偿协议并搬迁的，一层按100%、二层（含二层）以上按30%认定面积，予以补偿安置；被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2008年5月航拍图上无标注的房屋，不予补偿安置。实践中，因种种原因，有些房屋未能办理产权登记，在征收时应如何认定可予补偿面积，则需要政府在保护长期事实存在的房屋权利人的利益与避免违法建设者获益之间进行权衡，涉案补偿方案根据当地实际情况确定以2008版航拍图认定可予补偿面积，并不违反法律规定，本院予以采信。曾宏亮上诉称其房屋均应予以补偿安置的理由不能成立，本院不予支持。本案中，道东办事处和城管埇桥分局提供了案涉被拆房屋B-83的房屋征收面积计算单，该面积计算单显示可予补偿面积111.63平方米，不予补偿面积98.12平方米。曾宏亮对征收面积计算单显示的房屋面积并无异议，对可予补偿房屋的计算有异议，认为其房屋均应予以补偿。道东办事处和城管埇桥分局提供的面积计算单系以2008版航拍图认定所得，如上所述，该认定政策并未违反法律规定，本院对该份面积计算单予以采信。故本院对曾宏亮可予补偿房屋面积确定为111.63平方米，不予补偿面积为98.12平方米。 根据补偿安置方案的规定，被征收人有权选择货币补偿或者产权调换。本案中，曾宏亮岭选择产权调换的赔偿方式，本院予以确认。补偿安置方案第十一条关于优惠政策及奖励办法规定，产权调换奖励：1、差价优惠，第一时段内不补交差价；2、面积奖励，第一时段内签订协议的，奖励认定面积的10%；被征收人只能选择于被征收房屋面积就近的安置房，选择安置房面积不得超过被征收房屋面积的10%，实际选择安置建筑面积大于应安置建筑面积且差额在10平方米以内的，按照安置房屋市场评估价八折予以结算，差额在10平方米以上的部分按照安置房屋市场评估价结算差价。关于积极配合奖励，被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2008年5月航拍图上无标注的房屋，但在本方案规定的第一时段内签订协议的，给予每平方米300元旧料回购费。本案中，因曾宏亮选择产权调换，可予补偿房屋面积确定为111.63平方米，不予补偿面积为98.12平方米。曾宏亮虽未在第一时间段内签订协议，因道东办事处和城管埇桥分局的强拆行为已被确认违法，故其应享受按照第一时间段内签约执行的奖励政策，结合上述征收补偿方案规定，故曾宏亮应安置的房屋面积为122.80平方米（111.63平方米×1.1），道东办事处和城管埇桥分局应为曾宏亮安置住宅122.80平方米。结合在该区域征收补偿过程中，征收部门对认定为不予补偿的房屋及院内容积率低于1：1的土地按照9：1置换房屋面积，从保护被征收人权益的角度考虑，曾宏亮不予补偿部分房屋面积为98.12平方米，予以折算房屋面积10.91平方米。故曾宏亮应予安置房屋总面积为133.71平方米。曾宏亮上诉认为其房屋全部为合法建筑均应予以补偿的理由不能成立，本院不予支持。 三、关于装潢附属物及物品损失的认定 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。上述规定确定了赔偿案件中原、被告的举证责任分配原则。因道东办事处和城管埇桥分局实施强拆行为时未进行现场视频录像，在强制拆除前亦未以妥善方式对物品进行证据保全等，应当承担举证不能的责任。因目前已无法通过鉴定确定具体损失，应依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。综上，结合当地生活水平、被拆房屋面积、该户家庭人口数和相关物品的市场价值并考虑成新、折旧等因素综合考量，本院酌定道东办事处、城管埇桥分局赔偿曾宏亮装潢附属物及屋内物品损失45000元。曾宏亮上诉认为装潢附属物及屋内物品损失认定有失公允的理由成立，本院予以支持。 四、关于搬迁费 一审法院参照补偿安置方案的相关规定，结合曾宏亮可予补偿房屋面积为111.63平方米的事实，判决道东办事处和城管埇桥分局赔偿曾宏亮搬迁费为1116.3元（5元/平方米×111.63平方米×2），并无不当。 五、关于房租费 因道东办事处和城管埇桥分局违法强拆了曾宏亮的房屋，导致其无房居住，侵犯其最基本的生活居住权利，且并未提供过渡房或支付过渡费，曾宏亮所主张的租房损失应当予以支持，一审法院参照征收补偿方案规定的临时安置费予以判决并无不当。一审法院判决道东办事处和城管埇桥分局赔偿曾宏亮被强拆住宅的过渡费即临时安置费，自2019年3月起按每平方5元的标准，每月计发558.15元（5元/平方米×111.63平方米），计发24个月，超过24个月，每月按每平方米5元标准的2倍即每平方米10元支付临时安置费，每月计发1116.3元（10元/平方米×111.63平方米），支付至曾宏亮被安置之日止，并无不当，依法应予维持。曾宏亮上诉认为过渡费不合理的理由不能成立，本院不予支持。 关于货币补偿奖励的请求，因曾宏亮选择的是产权调换的形式，且产权调换10%的面积奖励已经予以计算，故该请求不能成立，依法应予驳回。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项、第三十六条（八）项之规定，判决如下： 一、维持宿州市埇桥区人民法院于2020年6月22日作出的（2019）皖1302行赔初67号行政赔偿判决的第四、五项，即被上诉人道东办事处和城管埇桥分局于本判决生效后60日内赔偿曾宏亮搬迁费1116.3元，过渡费自2019年3月起按每平方5元的标准，每月计发558.15元，计发24个月，超过24个月，每月按每平方米5元标准的2倍即每平方米10元支付过渡费，每月计发1116.3元，支付至上诉人曾宏亮被安置之日止；五、驳回上诉人曾宏亮的其他赔偿请求。 二、撤销宿州市埇桥区人民法院于2020年6月22日作出的（2019）皖1302行赔初67号行政赔偿判决第二项； 三、变更宿州市埇桥区人民法院于2020年6月22日作出的（2019）皖1302行赔初67号行政赔偿判决的第一项“被告宿州市埇桥区道东街道办事处和被告宿州市城市管理行政执法局埇桥分局于本判决生效后60日内为原告曾宏亮安置住宅111.63平方米”为“被上诉人宿州市埇桥区道东街道办事处和被上诉人宿州市城市管理行政执法局埇桥分局于本判决生效后60日内为上诉人曾宏亮安置住宅133.71平方米”； 四、变更宿州市埇桥区人民法院于2020年6月22日作出的（2019）皖1302行赔初67号行政赔偿判决的第三项“被告宿州市埇桥区道东街道办事处和被告宿州市城市管理行政执法局埇桥分局于本判决生效后60日内赔偿曾宏亮物品、装潢及附属物损失3万元”为“被上诉人宿州市埇桥区道东街道办事处和被上诉人宿州市城市管理行政执法局埇桥分局于本判决生效后60日内赔偿上诉人曾宏亮物品、装潢及附属物损失45000元”。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  潘庆飞 审判员  郝菊香 审判员  庄明义 二〇二〇年九月二十九日 法官助理李枚娟 书记员戚萍 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《中华人民共和国国家赔偿法》 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利。 （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产； （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明细低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； 对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 （八）对财产造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。