浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3301号 上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司宁波分公司。住所地：宁波高新区星海南路8号涌金大厦7层。 负责人：朱天旗，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：李文胜，男。 被上诉人（原审原告）：顾安芬，女，1965年11月12日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：任丽双，浙江宇邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波来发汽车销售服务有限公司。住所地：宁波市鄞州区首南街道高塘桥村。 法定代表人：金琴玲，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：陈志勇，男，1972年2月15日出生，汉族，住象山县。 上诉人都邦财产保险股份有限公司宁波分公司(以下简称都邦保险公司)因与被上诉人顾安芬、宁波来发汽车销售服务有限公司(以下简称来发汽销公司)、陈志勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2020）浙0225民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法独任进行审理。本案现已审理终结。 都邦保险公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判商业险部分15682.80元由实际驾驶人陈志勇承担赔偿责任,来发汽销公司承担连带赔偿责任，不服金额为15682.80元。事实和理由：浙ＢＦＯ××××号小型客车为网络预约出租营运车辆,而在本次事故发生时,陈志勇还未考取交通运输部规定的预约出租车驾驶员证,同时也符合保险公司商业险条款中对于机动车第三者责任险中第24-2-6条款的免责条款,即驾驶出租车或营业性机动车无交通运输部核发的许可证书或其他必备证书,因此商业险部分不能理赔。不能理赔由本次事故的实际驾驶人陈志勇以及来发汽销公司共同承担。 顾安芬辩称，一审判决事实清楚，证据充分，陈志勇是有驾驶证的，是符合道路交通安全法第十九条的规定，网约车的证是为了维护行政机关的相关管理规定，没有取得网约车证不能说明保险公司不承担责任义务，且销售公司买的也是营运车辆营运保险，应该要保险公司承担责任。 来发汽销公司、陈志勇未答辩。 顾安芬一审诉讼请求：1.判令都邦保险公司、陈志勇、来发汽销公司赔付顾安芬医疗费、误工费等各项损失37429元；2.判令都邦保险公司对上述款项在交强险和商业三者险内优先赔偿，不足部分由陈志勇、来发汽销公司承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事故发生经过、款项预付及保险情况等事实，该院予以确认。对于上述事故责任，象山县公安局交通警察大队于2019年4月19日作出事故认定书，认定洪芬亚与陈志勇负同等责任，顾安芬无责任。顾安芬受伤后即被送往象山县××字台胞医院进行救治，当天被救护车送往宁波市××医院进行住院治疗，诊断为骶3、4椎体骨折、骶前软组织肿胀、多处挫伤。在该院住院5天后，顾安芬于2019年4月22日出院休养。2019年10月25日，顾安芬就休护时间等事项委托宁波诚和司法鉴定所鉴定，该所于2019年11月13日作出如下鉴定意见：建议顾安芬的休养时间为5个月，护理时间为2个月，营养期限为2个月。另查明，来发汽销公司的工商登记经营范围包括汽车销售、租赁服务等业务，陈志勇所驾驶轿车系向来发汽销公司租赁，由陈志勇支付租金，从事网约车用途。对于事故责任认定及责任比例的争议，该院认为，交警部门出具的道路交通事故认定书具有较强专业性及客观性，依法应予认定。陈志勇所提异议，缺乏依据，该院不予采纳。至于具体事故责任比例，因本案涉机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，根据“适当减轻机动车一方的赔偿责任”原则，该院确定陈志勇承担60%的事故责任，洪芬亚承担40%的事故责任。 对顾安芬主张的各项损失，该院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及各方的诉辩意见和质证意见，审核确认为： 一、医疗费，顾安芬主张8483元。经审核，该支出系合理医疗费支出，该院予以确认。 二、住院伙食补助费，顾安芬主张150元（30元/天×5天），该院予以确认。 三、营养费，顾安芬主张1800元（900元/月×2个月）。该院认为，营养期限经鉴定为2个月，顾安芬主张本项金额合理，该院予以确认。 四、护理费，顾安芬主张6305元，其中住院期间为970元（194元/天×5天），出院期间为5335元（97元/天×55天）。该院认为，顾安芬住院期间需完全护理，顾安芬主张金额合理，该院予以确认。护理期限经鉴定为2个月，故顾安芬出院期间护理天数为55天，该期间的护理费可按部分护理标准计算，顾安芬主张金额合理，应予确认。即该院确认顾安芬的护理费为6305元。 五、误工费，顾安芬主张其从事补网，其误工损失为29491元（70780元/年÷12个月×5个月）。为此，顾安芬提供村委会出具的一份证明，证明顾安芬从事补网工作，每天400元。都邦保险公司、陈志勇、来发汽销公司对收入证明均有异议，其中都邦保险公司认为顾安芬已超过50岁退休年龄，且未提供证据证明近三年或最近一年的收入情况，故不能计算误工损失。该院认为，顾安芬系无法证明其固定收入及最近三年平均收入状况的受害人，考虑石浦系渔业发达镇，人们从事渔业生产的普遍性，以及顾安芬所处年龄阶段仍从事劳动生产的社会常态，经综合判断，其误工费可按2018年度宁波市职工平均工资标准计算。顾安芬的误工期限经鉴定为5个月，主张本项金额合理，该院予以确认。 六、鉴定费，顾安芬主张700元。鉴定费系合理支出，由顾安芬提供的鉴定费发票予以证明，该院予以确认。 七、交通费，顾安芬主张500元。经审核顾安芬的就诊情况及使用车辆等因素，该院酌情确认为200元。 综上，该院确认顾安芬的合理损失合计47129元。 一审法院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险即交强险和第三者责任商业保险即商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，都邦保险公司认为医疗费中非医保用药1017元不在保险理赔范围。来发汽销公司认为非医保用药应在交强险内优先赔付。该院认为，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而交强险及商业三者险系商业性质的保险，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。另一方面，对于伤者在救治过程中应采取的救治措施及产生的医疗费用，无论是作为伤者还是作为投保人以及保险公司，都没有决定权。因此，在顾安芬用药合理的情况下，如果按照保险公司“医保外用药”不予理赔的主张对争议条款进行解释，就明显降低了保险公司的风险，减少了保险公司的义务，限制了伤者以及投保人等利益方的权利。保险公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信及违背保险合同目的。综上分析，都邦保险公司应在保险范围内赔偿非医保用药，拒绝赔付无法律依据。都邦保险公司还认为诉讼费、鉴定费亦不在保险理赔范围，陈志勇无异议，该院经审查后认定不在保险赔付范围。 本案涉机动车与非机动车之间发生交通事故，造成顾安芬及洪芬亚两人受伤，两伤者均起诉至该院，其中洪芬亚伤势较重且构成十级伤残，都邦保险公司承保交强险的医疗费用限额以及死亡伤残限额已不足以赔偿，故应在该两伤者之间按比例进行分配。根据两伤者的损失比例测算，顾安芬可享交强险的医疗费用额度894元，死亡伤残额度19397元，合计20291元。故顾安芬的上述各项损失计47129元，应由都邦保险公司在交强险限额范围内先行赔偿20291元，对于不足部分26838元，应按60%的事故责任比例即16102.80元，由都邦保险公司继续在商业三者险限额范围内赔偿15682.80元[（26838元－700元）×60%]，由陈志勇赔偿420元（700元×60%）。至于洪芬亚应承担的责任，顾安芬表示双方私下处理，该院不予干涉。顾安芬还主张来发汽销公司应对陈志勇的赔偿款项承担共同赔偿责任，该院认为，来发汽销公司将案涉轿车租赁给陈志勇使用，不存在过错，依法不承担赔偿责任。陈志勇已支付款项10000元，可在本案中予以抵扣。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条规定，判决如下：一、顾安芬因交通事故造成的损失计医疗费8483元、住院伙食补助费150元、营养费1800元、护理费6305元、误工费29491元、鉴定费700元、交通费200元，合计47129元。由都邦财产保险股份有限公司宁波分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿20291元，在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿15682.80元，合计赔偿35973.80元；由陈志勇赔偿420元（抵扣已给付的10000元，顾安芬需返还9580元）。上述款项均于判决生效后十日内付清。二、驳回顾安芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费736元，减半收取计368元，由顾安芬负担138元，陈志勇负担230元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案交通事故经象山县公安局交通警察大队认定,洪芬亚与陈志勇负同等责任，顾安芬无责任。商业险条款虽约定驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输部门核发的许可证书或其他必备证书,保险人免除保险责任，但合同并未明确“许可证书”、“其他必备证书”具体为何种证书，都邦保险公司也没有提供证据证明其对上述“证书”履行了明确说明义务。一审法院认定都邦保险公司在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内承担赔偿责任，并无不当。都邦保险公司主张由实际驾驶人陈志勇承担赔偿责任,来发汽销公司承担连带赔偿责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，都邦保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费192元，由都邦财产保险股份有限公司宁波分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 孙长虎 二〇二〇年九月二十九日 代书记员 项凌燕