河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终371号原公诉机关河南省遂平县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄浩，男，1980年6月12日出生，汉族，高中毕业，个体工商户，住浙江省兰溪市。因犯诈骗罪于2018年8月8日被浙江省台州市椒江区人民法院判处有期徒刑八个月，缓期一年（缓刑考验期间自2018年8月21日起至2019年8月20日止），并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月23日被山东省东营市东营区公安分局刑事拘留，2019年1月4日被山东省东营市东营区公安分局取保候审。因涉嫌犯诈骗罪，2019年8月9日被杭州铁路公安处兰溪站派出所抓获，同日被临时羁押于兰溪市看守所，同月14日被遂平县公安局刑事拘留，同年9月13日被执行逮捕。辩护人陆闯，河南尚成律师事务所律师。系驻马店市法律援助中心指定。河南省遂平县人民法院审理河南省遂平县人民检察院指控原审被告人黄浩犯诈骗罪一案，于2020年7月29日作出（2020）豫1728刑初19号刑事判决。宣判后，黄浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员李丹出庭履行职务，上诉人黄浩及其辩护人陆闯到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、2019年5月份，被告人黄浩通过QQ群发布销售家电的虚假信息。河南省遂平县居民张某2看到信息后便相继添加其QQ号（QQ号码：82×××58，昵称：美的）和微信号（微信号：×××，昵称：水手）与其联系，黄浩自称姓王销售家电，以低价为诱饵诱使张某2向其购买两台奥克斯空调，声称当天订货次日发货，张某2遂于2019年7月11日通过微信向其转货款3100元，后黄浩编造下暴雨、司机休息等各种理由推脱不予发货，直至最终将张某2微信拉黑不再联系，骗取张某23100元。二、2016年12月份，被告人黄浩通过QQ群发布销售家电的虚假信息，安徽省合肥市朱守敏看到其发布信息后便添加其微信号（微信号：×××、昵称：水手），想通过其购买一批美的空调，黄浩谎称能从京东弄到价位比较低的电器骗取朱守敏信任，朱守敏于2017年2月18日通过银行转账的方式向黄浩（卡号：62×××76，户名：黄浩）转款20000元，后黄浩编造各种理由不给朱守敏发货，也不退款，最终将其微信删除，失去联系，骗取朱守敏20000元。三、2017年3月份，被告人黄浩通过QQ群发布销售家电的虚假信息，安徽省蒙城县居民马学龙看到其发布信息后便添加其微信号（微信号：×××、昵称：水手），想通过其购买一批奥克斯空调，后黄浩谎称有大量低价现货，并以货已开好准备送物流发货为由，骗取马学龙通过微信转账、银行卡转账等方式陆续向其转货款121780元，黄浩收到货款后便以没有开出来货为由不予发货，并以各种理由推脱不予退款，后经马学龙及其妻子陈某多次催要，黄浩向陈某退还货款10000元后便将二人微信拉黑，彻底失去联系。骗取马学龙现金111780元。四、2018年5月份，被告人黄浩持微信号×××，自称叫李积宽主动添加山东东营市苏泊尔电器业务员张某1，谎称有大量现货家电销售取得张某1信任，张某1于2018年11月28日通过微信转账的方式向其转款21450元求购一批苏泊尔电饭煲。后黄浩编造开货晚了，车不好找、串货出现问题等各种理由不予发货，也不予退款，直至最终不再与张某1联系，骗取张某121450元。张某1遂向公安机关报警，案发后，黄浩家属于2018年12月28日退还张某121450元。五、2019年6月份，被告人黄浩通过QQ群发布销售各类家电的虚假信息，山东省东营市居民范春旗看到其发布信息后便添加其微信号（微信号：×××、昵称：水手），想通过其购买空调，后黄浩谎称其有专门的纯白号，能从京东大批量下单，且价格便宜，诱骗范春旗通过微信、银行卡转账等方式向其两次转货款共计9038.01元，后黄浩谎称平台维护、下单软件维护等原因不予发货，还以各种理由不予退款，也不再与范春旗联系，骗取范春旗9038.01元。认定上述事实的证据有被告人黄浩的供述与辩解，被害人张某2、朱守敏、马学龙、张某1、范春旗的陈述，证人林益岳等人的证言，银行卡交易记录、微信聊天及转账记录截图，户籍证明、前科证明、到案情况说明等。根据上述事实和证据，河南省遂平县人民法院认为，被告人黄浩以非法占有为目的，采取虚构事实，骗取他人信任的方法，骗取他人钱财共计165368.01元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控黄浩诈骗许青林、李钟的犯罪事实，仅有李钟、许青林向被告人转款的记录和被害人的陈述，无法证实被害人陈述的真实性，也不能证实黄浩具有诈骗的故意，证据不足，不予认定。黄浩在缓刑考验期内犯新罪，且在缓刑判决宣告以前还有其他犯罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。黄浩利用电信网络对不特定多数人实施诈骗，应酌情从严惩处。黄浩如实供述了诈骗张某2的犯罪事实，其家属退还被害人张某1全部货款，并取得被害人谅解，依法可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省台州市椒江区人民法院（2018）浙1002刑初525号刑事判决书对被告人黄浩宣告的缓刑；二、被告人黄浩犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币三万元；与原犯诈骗罪判处的有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零八个月，并处罚金人民币四万元；三、供被告人黄浩犯罪时使用的华为手机一部予以没收，上缴国库；四、责令被告人黄浩退赔被害人张某2经济损失3100元、朱守敏经济损失20000元、马学龙经济损失111780元、范春旗经济损失9038.01元。上诉人黄浩的上诉理由：1.原判认定的第四起、第五起事实不构成诈骗罪；2.原判认定的第二起诈骗事实中的犯罪金额不准确；3.其系接到派出所的电话通知后主动到案，具有自首情节。综上，原判量刑过重，请求二审法院对其从宽处罚。黄浩辩护人的辩护意见：1.黄浩的行为不构成诈骗罪，应以合同诈骗罪对黄浩定罪处罚；2.黄浩具有自首情节。出庭检察员意见：一审判决认定黄浩犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，建议二审法院维持一审判决。本院经审理查明的事实、证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证属实，予以确认。关于上诉人黄浩提出的原判认定的第四起和第五起事实不构成诈骗罪的上诉理由，经查，原判认定的该两起诈骗事实中，黄浩均是通过网络电信方式与被害人取得联系并获取信任，被害人将购买家电的货款转账给黄浩后，黄浩即以各种理由不予发货，亦不予退款，直至最终删除、拉黑被害人联系方式，不再与被害人联系。黄浩客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，主观上具有非法占有他人财物的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪。此上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人黄浩提出的原判认定的第三起诈骗犯罪金额不准确的上诉理由，经查，黄浩通过虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取被害人马学龙空调货款121780元，之后以各种方式拒不发货，也不退款，后经马学龙妻子陈某多次催要，黄浩在向陈某退款10000元后便将马学龙夫妻二人微信拉黑，不再联系，故该起诈骗犯罪中黄浩的犯罪金额为111780元。该事实有马学龙的陈述，证人陈某的证言，黄浩的供述，黄浩的银行卡交易记录，马学龙、陈某的微信转账记录、聊天内容截图等证据予以证实，且证据之间能够相互印证，足以认定黄浩诈骗马学龙111780元钱的犯罪事实。原判认定该起诈骗事实的犯罪金额准确，并无不当。此上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人黄浩及其辩护人提出的黄浩构成自首的上诉理由、辩护意见，经查，刑法规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，在卷的由杭州铁路公安处兰溪站派出所出具的黄浩归案情况说明证实，2019年8月9日9时50分许，兰溪站派出所民警戴江波、章勤根据遂平县公安局的协助请求，将涉嫌诈骗案的黄浩在兰溪市火车站广场抓获。黄浩所辩称的其是按照派出所的电话要求主动到案的辩解意见与现有证据相矛盾，且其在一审庭审中对出示的该抓获经过亦无异议，该辩解不能成立。黄浩系被抓获归案，并非自动投案，其行为不符合自首成立的条件，依法不构成自首。此上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人黄浩的辩护人提出的黄浩不构成诈骗罪，应以合同诈骗罪对黄浩定罪处罚的辩护意见，经查，本案中，黄浩通过网络电信方式与被害人联系并获取信任后，通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人支付的家电款，并非法占为己有。在整个诈骗犯罪过程中，被害人确有向黄浩购买家电的意愿并支付了货款，但黄浩实际上并无向被害人履行交货义务的能力和意愿，被害人和黄浩双方并未在自愿和真实的基础上就家电购买事宜达成协议，双方实际上并不存在法律意义上的合同关系，黄浩的诈骗亦并未利用合同，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，而符合诈骗罪的构成要件。原判以犯诈骗罪对黄浩定罪处罚，并无不当。此辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，原判决认定上诉人（原审被告人）黄浩犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑时也充分考虑了上诉人所具有的各种情节，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李其宏审判员  曹黎萍审判员  刘 辉二〇二〇年九月十五日书记员  禹建逊