湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终762号上诉人（原审原告、并案被告）：孟武刚，男，汉族，1974年12月16日出生，住贵州省镇远县。委托诉讼代理人：胡军，枣阳市中兴法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、并案原告）：湖北宏玛达轮毂有限公司，住所枣阳市西环二路以东桃园路以北。法定代表人：吴龙林，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈琪，枣阳市北城街道法律服务所工作者。上诉人孟武刚、上诉人湖北宏玛达轮毂有限公司（以下简称宏玛达公司）因劳动争议纠纷一案，均不服枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初4612号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟武刚上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金14380元，未签订劳动合同双倍工资79090元，拖欠的2019年5月、6月工资11400元并支付加班工资，或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为:“本院己按其离职前最近几个月的工资确定其月平工资为6562.8元，能够反应其最新的工资发放水平，据此，确定宏玛达公司应当向孟武刚额外支付未签劳动合同的11个月工资共计72190.8元。”是错误的。一审中，上诉人提交了其近一年半的工资银行流水及部分工资条，按照上诉人的实际工资评定，其月平工资应为7190元，据此，一审法院在核算解除劳动合同经济补偿、未签订劳动合同双倍工资时适用标准错误，导致计算结果错误。二、一审法院认为:“根据双方自认，宏玛达公司在孟武刚离职前，还有5月份及6月份的17天工资未发，庭后，宏玛达也未及时向本院回复此部分工资的具体数额，本院以前述确定的月平均工资6562.8元计算，合计为10281.72元，由宏玛达公司向孟武刚支付。”属认定错误。关于上诉人月均工资的数额前条己经阐述，一审法院认定错误，并基于错误的事实认定作出错的判决。三、一审法院认为:“根据孟武刚所举的工资条，其每月的加班工资己计人当月的工资总额中，故对其要求宏玛达公司支付加班工资的请求，本院不予支持。”属认定错误，是偏袒被上诉人一方的。一审中，上诉人要求被上诉人将上诉人的加班费未予发放的部分予以补齐，被上诉人未提交相关证据予以证实其已全部进行发放，亦未就上诉人的基本工资情况提交相关证据予以证实。而上诉人提交的工资条中，虽有部分体现了加班费，但工资条中所体现的加班费、出勤工资等明显不合常理。宏玛达公司上诉请求：撤销原审判决第三项。事实与理由：原审法院认定上诉人与被上诉人未签订劳动合同，属认定事实不清，应依法改判并支持上诉人的上诉请求。上诉人在一审中申请证人出庭作证，一审中未予以查明确认，且对证人所陈述的内容，未予采信，判决书事实部分也未予表述。判决上诉人支付被上诉人未签订劳动合同双倍工资，保护了被上诉人的不良目的，侵害了上诉人的合法权益，增加了上诉人的管理难度和损失，给上诉人造成了不良的社会影响。孟武刚向一审法院起诉请求：1.判决撤销枣劳人仲裁字（2019）第112号仲裁裁决书；2.判决解除双方之间的劳动关系；3.判令宏玛达公司支付解除劳动关系经济补偿14380元（7190元/月×2月）；4.判决宏玛达公司支付未签订劳动合同双倍工资79090元（7190元/月×11月）；5.判令宏玛达公司支付失业保险金3519元（1173元/月×3月）；6.判令宏玛达公司补偿或补缴各项社会保险28760元（7190元/月×4月）；7.判决宏玛达公司支付加班工资36624.13元；8.判决宏玛达公司支付拖欠工资11400元；9.本案诉讼费用由宏玛达公司承担。宏玛达公司向一审法院起诉请求：1.对枣劳人仲裁字（2019）第112号仲裁书中第二、三、四、六错误裁定进行纠正，依法判令本公司不承担支付义务；2.孟武刚承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：孟武刚经老乡郑伟介绍，于2017年11月12日到宏玛达公司上班，从事铸造工作，双方未签订劳动合同，未交纳社会保险，社保随工资发放。工资发放至2019年4月，2019年6月17日以公司不与其签订无固定期限劳动合同；不给其购买养老保险；拖欠2019年5、6月份两个月的工资为由，从公司离职；并于2019年6月21日向枣阳市劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求：1.依法解除双方之间的劳动关系；2.支付解除劳动关系经济补偿；3.支付未签订劳动合同双倍工资；4.支付失业保险金；5.补偿或补缴各项社会保险；6.支付加班工资；7.支付拖欠工资。枣阳市劳动仲裁委经审理，作出枣劳人仲裁字[2019]第112号仲裁裁决书，裁决：一、双方于2019年6月21日终止劳动和社会保险关系。二、被申请人（宏玛达公司）支付申请人（孟武刚）经济补偿金6420.8元（3210.4元/月×2月）。三、被申请人（宏玛达公司）支付申请人（孟武刚）未签劳动合同双倍工资35314.4元（3210.4元/月×11月）。四、被申请人（宏玛达公司）支付申请人（孟武刚）五、六月份工资共计8362元。五、被申请人（宏玛达公司）赔偿申请人（孟武刚）失业补偿金3519元（1173元/月×3月）。六、被申请人（宏玛达公司）依法为申请人（孟武刚）缴纳2017年11月至2019年6月工作期间的社会保险费17141.4元，其中单位应承担的部分为12005.4元，个人应承担的部分为5136元。七、驳回申请人（孟武刚）的其他仲裁请求。孟武刚和宏玛达公司均不服该仲裁裁决书，分别向一审法院起诉，提出了如上各自的诉讼请求。关于孟武刚每月实际所发工资金额问题。孟武刚为证明宏玛达公司为其实际发放工资的情况，举出了相应的工资条及本人的工资银行账户流水。经审核，工资银行账户流水中2019年1月1日至2019年6月17日期间共发放了5个月工资，具体为：1.2019年1月24日代发工资3776元，另有公司会计刘青青个人网银行内转账3576元，本次工资共计7352元；2.2019年3月1日代发工资2897元，另有公司会计刘青青个人网银行内转账2697元，本次工资共计5594元；3.2019年3月29日代发工资3980元；4.2019年4月30日代发工资3881元，另有公司会计刘青青个人网银行内转账3731元，本次工资共计7612元；5.2019年5月29日代发工资4248元，另有公司会计刘青青于2019年5月30日个人网银行内转账4028元，本次工资共计8276元。上述银行流水显示的总计为5个月的工资，与孟武刚另外所举的部分工资条相对应，属孟武刚离职前最后五个月的工资发放情况，以此计算其最后的月平均工资，最符合其离职前工资实际发放水平，也最为合理，据此确定其离职前的最后五个月的月平均工资为6562.8元。关于孟武刚反映公司将其每月工资分列至其与儿子孟德泉、妻子杨玲三人名下进行发放问题，由于孟武刚也认可每月工资实际仍由其一人领取，并打入其名下银行账户，而通过对工资银行流水即可确定其当月实际发放的工资数额，经核对其所举的工资条及银行流水，前述一审法院认定的最后五个月所发放的工资并不存在公司将其分列三人名下问题，实际不影响一审法院根据其工资银行流水所确定的月平均工资数额，故对此不再确认。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”本案宏玛达公司从2017年11月12日孟武刚到该公司上班开始，直到2019年6月17日孟武刚离职，双方一直未订立书面劳动合同，宏玛达公司辩称是因为孟武刚一直拒绝与公司签订书面劳动合同，并举出了公司管理人员给孟武刚做工作，要求其与公司签订劳动合同的视频录像予以证明，通过审核该视频录像，虽然公司管理人员确有与孟武刚交谈，要求其签订劳动合同，但根据公司自认，本次交谈的时间是2019年6月份，已在孟武刚到公司工作一年以后，而且孟武刚在视频中明确表示“公司只给其提交了劳动合同的前面和后面两部分，没有中间部分，我都没有看到合同内容，让我怎么签”，同时，孟武刚明确表示超过一年没有给其签订劳动合同之后，公司应当给其签订无固定期限劳动合同。孟武刚前述要求合情合理，且符合法律规定；另外，如果在用工一年期内，孟武刚拒绝签订公司制定的劳动合同，则公司要么就劳动合同内容与孟武刚重新协商，如仍不能达成一致意见，则应当即时解除聘用，但公司既未将其解聘，又长期不与其签订劳动合同，相应责任应当由公司承担。因此，宏玛达公司辩称双方未签订劳动合同是因为孟武刚拒签所致的理由不能成立，依照法律规定，其应当向劳动者孟武刚支付11个月未签劳动合同双倍工资。一审法院已按其离职前最近几个月的工资确定其月平工资为6562.8元，能够反应其最新的工资发放水平，据此，确定宏玛达公司应当向孟武刚额外支付未签劳动合同的11个月工资共计72190.8元。孟武刚所举的工资条中，并没有随月发放社会保险费的情况，且即使宏玛达公司将单位应缴纳的社会保险费随工资发放，也与法律规定必须向社保部门缴纳社会保险费的规定不符，故，孟武刚以公司未与其签订劳动合同，未缴纳社会保险为由，要求解除与公司的劳动合同符合法律规定，宏玛达公司也同意在不能调解让孟武刚继续回公司继续上班的情况下，与其解除劳动合同，一审法院均予以支持。孟武刚实际是从2019年6月17日离开公司，因此，双方劳动和社会保险关系应从该日起解除。同时，双方劳动关系解除时，孟武刚在该公司已工作1年零7个月，根据劳动合同法的规定，宏玛达公司还应向孟武刚支付二个月的解除劳动合同经济补偿金13125.6元。根据双方自认，宏玛达公司在孟武刚离职前，还有5月份及6月份的17天工资未发，庭后，宏玛达公司也未及时向一审法院回复此部分工资的具体数额，一审法院以前述确定的月平均工资6562.8元计算，合计为10281.72元，由宏玛达公司向孟武刚支付。根据孟武刚所举的工资条，其每月的加班工资已计入当月的工资总额中，故对其要求宏玛达公司支付加班工资的请求，不予支持。关于孟武刚请求宏玛达公司支付失业保险金的请求，由于本案属其主动离职，不属于“非因本人意愿而中断就业”的情形，故其要求宏玛达公司支付失业保险金，不符合法律规定，亦不予支持。关于社会保险费缴纳，虽然宏玛达公司作为用人单位未给孟武刚缴纳各项社会保险具有行政违法性，但社会保险费的缴纳属社会保险部门依法征收问题，不属人民法院民事案件受理范围，故对孟武刚该项请求，依法不予处理。依照法律规定，当事人不服劳动仲裁向法院提起诉讼后，劳动部门所做的仲裁裁决书即不发生法律效力，除涉及终局裁决中级人民法院有权撤销外，其它情形下法院无权且不需要附带作出撤销或变更决定，故本案双方当事人请求一审法院依法撤销劳动仲裁部门所作的裁决，与法不符，均不予支持。宏玛达公司请求依法判令不对孟武刚承担上述各项支付义务，其中涉及承担加班工资和失业保险金的部分请求成立，予以支持，其它部分的几项请求不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第三十条、第三十六条、第三十八条一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、孟武刚与湖北宏玛达轮毂有限公司的劳动和社会保险关系于2019年6月17日终止。二、湖北宏玛达轮毂有限公司向孟武刚支付解除劳动合同经济补偿金13125.6元。三、湖北宏玛达轮毂有限公司向孟武刚支付未签劳动合同双倍工资的另11个月工资72190.8元。四、湖北宏玛达轮毂有限公司向孟武刚支付拖欠的2019年5月和6月份工资共计10281.72元。五、驳回孟武刚要求湖北宏玛达轮毂有限公司支付失业保险金和加班工资等其他诉讼请求。六、驳回湖北宏玛达轮毂有限公司要求不向孟武刚支付解除劳动合同经济补偿金、未签劳动合同双倍工资、拖欠的2019年5月和6月份工资等其他诉讼请求。以上第二、三、四项给付内容，均于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由孟武刚和湖北宏玛达轮毂有限公司各负担10元（均已交纳）。二审中，宏玛达公司提交了2018年11月、12月，2019年1月、2月、3月工资表，经质证，孟武刚对工资表上签名予以认可，但辩称其是在不知晓工资表的具体内容的情况下，按照公司要求签名的。孟武刚辩称理由显然不合情理，对宏玛达公司提交的证据，本院予以采信。根据该证据，孟武刚（含孟德泉、杨玲）工资数额与一审法院认定数额一致，且从工资构成看，包括加班工资。对原判认定事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对宏玛达公司上诉请求，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”故，宏玛达公司不支付孟武刚未签书面劳动合同双倍工资差额的上诉请求，与法不符，本院不予支持。针对孟武刚上诉请求，孟武刚主张以其持有的工资条上记载的数额为依据，无其他证据相印证，而一审法院依据工资发放银行交易记录认定的工资数额，与二审宏玛达公司提交的有孟武刚签名的工资表记载数额一致，故对孟武刚主张的事实，本院不予认定。故对孟武刚上诉主张一审法院折算月工资数额错误，导致解除劳动合同经济补偿、未签订书面劳动合同双倍工资差额、2019年5月和6月工资数额错误的上诉请求，本院不予支持。工资表记载工资构成已经包含加班费，孟武刚上诉称加班费不全，未提交证据证明加班事实超过每月发放的加班费，对其上诉请求，本院亦不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；宏玛达公司及孟武刚上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，孟武刚、湖北宏玛达轮毂有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  李晓红审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇二〇年九月一日书记员  李 帆