天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终3383号上诉人（原审被告）：天津雍鑫亿达门窗有限公司，住所地天津市武清区徐官屯街费庄村北杨宝公路西。法定代表人：李凯，该公司党支部书记。委托诉讼代理人：姜学明，天津行通（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈蕊，女，1986年4月10日出生，汉族，无职业，住天津市武清区。委托诉讼代理人：刘伯刚，天津翠亨律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，天津翠亨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛淑玉，女，1962年10月30日出生，汉族，住同上天津市武清区。委托诉讼代理人：刘伯刚，天津翠亨律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，天津翠亨律师事务所律师。上诉人天津雍鑫亿达门窗有限公司因与被上诉人陈蕊、薛淑玉劳动争议一案，不服天津市武清区人民法院（2020）津0114民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天津雍鑫亿达门窗有限公司上诉请求：1．撤销一审法院判决，改判上诉人与陈德友自2014年1月至2019年9月15日期间不存在劳动关系，或将本案发回重审；2．诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．上诉人与陈德友自2014年1月至2017年10月31日期间不存在用工关系，一审法院仅以上诉人没有提供花名册为由，判定双方存在劳动关系，事实认定不清，适用法律错误。首先，上诉人与陈德友之间是否存在劳动关系应当由被上诉人进行举证。一审法院将举证责任分配给上诉人，明显是适用法律错误。其次，根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，上诉人在一审中已经提交了工资表以及工资支付银行流水，证明陈德友自2017年11月1日开始与上诉人存在用工关系，尽到了用人单位的举证责任。况且以上凭证中并不包括花名册。在一审诉讼中，被上诉人并未提供任何证据证明陈德友与上诉人在2014年1月至2017年10月31日期间存在劳动关系。一审法院在被上诉人未提供任何证据的情况下，认定上诉人与陈德友自2014年1月起存在劳动关系，明显偏袒被上诉人，加重了上诉人的责任。2．陈德友入职上诉人处时已达到法定退休年龄，一审法院认定其与上诉人是劳动关系，事实认定不清，适用法律错误。陈德友进入上诉人处工作时已年满60周岁。根据《国务院关于退休、退职的暂行办法》及《劳动合同法实施条例》的规定，上诉人招用陈德友时其已达到法定退休年龄，其与上诉人之间并非劳动关系，根据相关司法解释的规定，上诉人自于2017年11月起与陈德友建立用工关系时就是劳务关系而非劳动关系。3．假设一审法院认定的上诉人与陈德友从2014年开始存在用工关系属实，在此仅仅是假设。因陈德友到2017年8月28日达到法定退休年龄，其之后与上诉人的用工关系不应按劳动关系处理，应认定为劳务关系。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条及《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字［2019］37号）规定，劳动者只要达到退休年龄，其就不再具有劳动法律法规的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，其与用人单位之间的劳动关系法定自然终止，之后再存在继续用工的是劳务关系。根据《天津市高级人民法院关于印发的通知》第10条，劳动者与原用人单位存在继续用工关系认定劳动关系的前提是，因该用人单位的原因导致其不能享受养老保险待遇或未领取退休金。在本案中，一审法院并未审查陈德友未享受基本养老待遇或领取退休金的原因，更没有证据证明陈德友未享受基本养老待遇或未领取退休金是上诉人的原因，其未享受养老保险待遇或未领取退休金的原因不在于上诉人，即使存在用工关系，也不能按照劳动关系处理。4．鉴于陈德友是否享受基本养老待遇或领取退休金对本案的定性至关重要，现上诉人申请人法院依职权或出具律师调查令调取陈德友的基本养老待遇手续。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，依法应予以改判或将本案发回重审。陈蕊、薛淑玉辩称，不同意上诉人上诉，同意一审法院判决。事实和理由：1．上诉人提到劳动仲裁法第六条，发生劳动争议，当事人自己主张提供证据。但是该证据由用人单位保管的，由用人单位提供。2．证明存在劳动关系的相关证据，像工资支付凭证或记录，里边有一个括号是（职工工资发放花名册），上诉人一审时没提供缴纳社保的记录，考勤记录也未提供。被上诉人无法提供工作证、服务证，上诉人未给被上诉人发放这些证件。3．上诉人在一审中也未提供登记表和报名表。4．被上诉人认为陈德友入职时间为2014年1月，上诉人主张陈德友于2017年11月1日入职不属实。所以，陈德友在60岁以前就到上诉人处工作，一直持续到超过退休年龄后还在继续工作，不属于劳务关系。5．对于上诉人提到要求调取陈德友的记录，基本养老保险待遇。被上诉人不认可。陈蕊、薛淑玉向一审法院起诉请求：1．依法确认被告和死者陈德友自2014年1月至2019年9月15日存在劳动关系；2．诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2019年8月9日8时，陈德友在被告处下夜班骑行天津505××××号电动自行车在回家途中，沿杨崔公路西侧非机动车道由北向南行驶至与杨六公路交口北100米处时，遇非机动车道内董爱森停驶的津ＪＣ××××号丰田小型轿车开车门时，二车发生碰撞，造成二车不同程度受损，陈德友受伤，2019年9月15日经医院抢救无效死亡。案外人董爱森承担事故的全部责任。二原告主张陈德友于2014年1月入职，至2019年8月9日下班回家途中发生交通事故，期间一直在被告处从事门卫工作；被告主张陈德友于2017年11月1日到其公司，从事门卫工作，每天上24小时休24小时，每月支付陈德友劳务费2000元，2019年8月9日陈德友下夜班，在回家途中发生交通事故。陈德友已达到法定退休年龄，未办理退休手续及享受社保养老待遇。二原告于2020年1月15日，向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：确认陈德友与被告存在劳动关系。当日武清区仲裁委员会作出转办函，内容为：武清区人民法院，今有陈蕊、薛淑玉要求确认其家属陈德友与天津雍鑫亿达门窗有限公司存在劳动关系等申诉我委，经我委审查，因陈德友超过法定年龄，该争议不属于仲裁的受理范围，据此，我委不予受理，请法院见信后妥善处理。后原告向法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条的规定；劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，自被告与陈德友建立用工关系之日起应当建立职工名册备查，被告应按照法律规定完善上述事宜，且被告亦未能提交上述证据，故应当承担不利后果。二原告主张陈德友自2014年1月与被告建立了劳动关系，予以确认；根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同。本案中，陈德友和用人单位均未选择终止，而是继续保持用工关系，双方的关系仍属于劳动关系，并不因劳动者达到退休年龄后的用工关系便自动变为劳务关系。综上，陈德友自2014年1月至2019年8月15日期间与被告存在劳动关系，对二原告的诉讼请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，第二十一条，判决：确认陈德友与被告天津雍鑫亿达门窗有限公司2014年1月至2019年9月15日期间存在劳动关系。案件受理费5元，由天津雍鑫亿达门窗有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天津雍鑫亿达门窗有限公司提交证据：1.2017年10月至2019年8月全体员工工资表；2.2017年11月至2019年9月台账；3.2017年11月至2019年8月考勤表。三组证据证明目的：拟证明上诉人给员工发工资都是下发薪，所以员工工资表都是差一个月的，陈德友工资表体现在11月份的工资表里。证明陈德友是2017年11月份入职，其入职时候已经达到法定退休年龄。4．《税务事项登记书》复印件，拟证明上诉人于2017年3月取得增值税纳税人资格，上诉人经营时间是在这个时间之后。陈蕊、薛淑玉质证意见为：不认可三组证据。陈德友是1957年8月28日出生，截止到2017年8月28日，陈德友不满60岁上诉人提交证据仅是在2017年10月份以后的。上诉人是从2017年11月份开始用银行转账发工资的，原来都是现金形式发放，上诉人有意回避了2017年10月份以前的工资表、工资台账、考勤表。关于上诉人提交的《税务事项登记书》是复印件，真实性无法核实，且与本案不具有关联性，不认可上诉人的证明目的，即使上诉人在2017年3月取得经营资质，但陈德友在2014年与该公司建立的事实劳动关系，只能说明上诉人在2014年至2017年3月期间属于非法经营，属于行政管理范畴，与确定劳动关系事实无关。被上诉人陈蕊、薛淑玉提交证据：1．两段录音，2020年5月17日和2020年5月18日录的，是被上诉人陈蕊、薛淑玉与刘和平电话通话记录。证明目的为：拟证明陈德友入职时间在2014年。2．《临时工劳动协议书》，拟证明陈德友至少在2017年3月就与上诉人建立了劳动关系。天津雍鑫亿达门窗有限公司质证意见为：不认可两段录音。该录音未经被录音人同意，证据来源不合法。这里面所提到的刘师傅不能证明是上诉人单位的刘和平，况且录音里仅仅是多次提到刘师傅什么时候上班，与被上诉人主张的陈德友什么时候上班不符。该录音取得时间是2020年5月18日，一审开庭时间是5月19日，在刘和平当庭未到庭的情况下，被上诉人并未在一审中提交该证据。在5月21日再次开庭时，证人也没有来，被上诉人也未提交这份证据。关于被上诉人提交的《临时工劳动协议书》，加盖的公章是上诉人的，但对于存在劳动关系的内容不认可，该份劳动协议也仅是一年期，到2018年3月14日已经期满。且没有骑缝章。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于陈德友在上诉人处入职的时间问题。上诉人主张陈德友入职时间为2017年11月1日，被上诉人主张陈德友入职时间为2014年。依据法律的相关规定，用人单位应当建立职工名册，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。一审法院认为上诉人作为用人单位，应当自上诉人与陈德友建立用工关系之日起建立职工名册备查，因上诉人未能提交上述证据，故应当承担不利后果无误。二审诉讼中，上诉人提交员工工资表、考勤表、台账等三组证据，拟证明其主张陈德友入职的时间。但上诉人提交证据的起始时间是2017年11月，被上诉人认为上诉人只是选择性地提交了部分相关证据，未提供完整的证据，上诉人认为其已经提交完整的证据，不存在有选择性的提交证据情形。针对上诉人是否存在选择性提供证据的事实，被上诉人提交了上诉人与陈德友签订的《临时工劳动协议书》，该协议书约定劳动期间为2017年3月15日至2018年3月14日，证明双方在2017年11日前就存在劳动关系，上诉人主张的陈德友入职时间不真实，存在选择性提供证据的情形。上诉人就协议书的真实性、关联性及合法性提出的抗辩主张不成立。一审法院依据法律规定，认定被上诉人主张陈德友自2014年1月与上诉人建立了劳动关系妥当。关于陈德友与上诉人之间存在何种法律关系问题。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同。在陈德友达到法定退休年龄时，陈德友与用人单位均未选择终止劳动关系，而是继续保持用工关系，一审法院认定双方的关系仍属于劳动关系正确。上诉人关于在陈德友达到退休年龄后的用工关系由劳动关系自动变为劳务关系的主张不成立。因被上诉人诉讼请求只是确认陈德友与上诉人之间是否存在劳动关系，并未提出基于劳动关系而享有的其他权益，故上诉人关于调查陈德友基本养老待遇手续的事实主张与本案不具有关联性，该主张本院不予支持。综上所述，上诉人天津雍鑫亿达门窗有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津雍鑫亿达门窗有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  姜海宽审判员  纪曼丽二〇二〇年九月十八日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……