浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙03刑再1号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。原审被告人林清华，男，1965年6月12日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省温州市鹿城区。因吸毒于2012年6月5日被决定行政拘留十五日；因吸毒于2015年8月19日被抓获，次日被刑事拘留，同日取保候审，同日又因吸毒、容留他人吸毒被分别处行政拘留十三日，合并执行拘留二十日。曾因犯诈骗罪于2016年7月28日被浙江省温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二千元；同年8月16日因患严重疾病被决定暂予监外执行（社区矫正期限为2016年11月3日至2017年11月2日）。因吸毒于2017年3月30日被决定行政拘留十五日。因本案于2017年4月13日办理看守所入所手续，次日被刑事拘留，同日被监视居住，于2017年5月9日被决定收监执行（2017年6月8日被羁押，2018年1月12日刑满释放）。因本案于2018年8月25日被逮捕，2019年4月24日被取保候审。辩护人：陈万雄，浙江君柏律师事务所律师。原审被告人林清华犯容留他人吸毒罪一案，浙江省温州市鹿城区人民法院于2018年12月24日作出（2018）浙0302刑初1207号刑事判决。原审被告人林清华不服，提出上诉。本院于2019年3月13日作出（2019）浙03刑终194号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。因本院院长发现原判确有错误，本院于2020年4月29日作出（2020）浙03刑监1号再审决定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭审理了本案，现已审理终结。一审法院认定事实，2015年8月18日23时，被告人林清华与女友叶某在共同居住的鹿城区××街道××组××栋××室，容留周某以“烫吸”的方式吸食了冰毒。次日三人被查获，后林清华因容留他人吸毒被行政拘留十三日。2017年3月29日15时许，被告人林清华在鹿城区××街道××路××小区××幢××室住处容留林某以“烫吸”的方式吸食了冰毒。认定上述事实的证据有，证人林某、徐某、高某、叶某、周某的证言，检查笔录、尿液提取笔录、现场检测报告书、检验报告，吸毒工具照片，证据保全清单、收缴物品清单，行政处罚决定书、刑事判决书、暂予监外执行决定书、收监执行决定书、社区服刑人员基本信息表，归案经过说明，人口信息表，被告人林清华的供述等。一审法院认为，被告人林清华在二年内曾因容留他人吸毒被行政处罚，又容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。被告人林清华在原罪判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪，应予数罪并罚。辩护人提出原罪已执行完毕，不应数罪并罚的辩护意见，与本案事实及法律不符，不予采纳。被告人林清华有吸毒劣迹，应酌情从重处罚；但鉴于其归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。公诉机关建议判处被告人林清华有期徒刑七个月至一年的量刑意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第（三）项之规定，判决：被告人林清华犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，与原犯诈骗罪没有执行的刑罚十一个月十八天，并处罚金人民币二千元并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。共计折抵十四日。即自2018年8月25日起至2020年1月10日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）原审被告人林清华上诉称，原判量刑过重，数罪并罚时对刑期未予减轻不当。二审法院认定事实与原审判决认定一致。二审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第（三）项，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。再审中，浙江省温州市人民检察院向本院提出再审案件检察意见认为，原审裁判认定事实无误，定性准确、量刑适当，但原审裁判错误认定了犯前罪未执行的刑罚导致数罪并罚后刑期错误，又错误计算了先行羁押的期限，且未将服刑时间折抵刑期不当。一、前罪未执行的刑罚应当是前罪刑期扣减先行羁押的时间以及监外执行的时间。原审被告人林清华于2015年8月19日因吸毒被抓获，8月20日被刑事拘留，同日取保候审，同日又因吸毒、容留他人吸毒，被决定行政拘留二十日，但实际未执行，故被先行羁押的时间是二日。2016年的8月16日，浙江省温州市瓯海区人民法院决定对林清华暂予监外执行，监外执行的时间应当予以起算；监外执行的截止时间应为原审被告人林清华被实际限制人身自由的2017年4月13日，原审法院对其监外执行的起止时间计算有误，应当予以纠正。原审被告人林清华被监外执行的期间，应为2016年8月16日至2017年的4月12日，共计七个月二十八日。前罪未执行刑罚应为前罪刑期一年四个月，扣减先行羁押时间二日，再扣减监外执行时间七个月二十八日，即八个月一日。二、容留他人吸毒罪判处的有期徒刑八个月刑期与前罪未执行完毕的八个月一日并罚，应当在八个月至一年四个月一日之间确定刑期。一审法院计算错误，二审裁定维持有误，应当予以纠正。三、原审法院未将服刑时间折抵刑期不当。2017年4月13日，林清华因涉嫌容留他人吸毒罪办理看守所入所手续，次日被刑事拘留又被监视居住。原审林清华被先行羁押的时间是从2017年4月13到14日共二日，原审法院认定先行羁押时间为十四日错误。2017年6月8日，林清华因本案被收监执行，羁押于浙江省温州市鹿城区看守所，2017年6月15日被羁押于浙江十里丰监狱服刑，于2018年1月12日刑满释放，羁押时间共计七个月五日，应在刑期中予以扣减。四、林清华实际被羁押的时间是2018年8月25日前被先行羁押2日+2018年8月25日至2019年4月24日共计8个月+被执行刑罚共计7个月5日，即羁押时间为一年三个月七日。建议再审改判决定执行的刑期为一年三个月七日。原审被告人林清华及其辩护人认为，对本案事实无异议，对于刑期计算同意检察院意见，原审折算刑期计算有误，请法院更正；原审被告人林清华具有坦白情节，且其认罪悔罪态度明显，请法院予以考量。本院再审期间，浙江省温州市人民检察院提供一份林清华羁押信息查询表，该表显示林清华于2017年4月13日23时43分办理入所手续。林清华及其辩护人对此予以认可。本院认证认为，该证据真实、合法，与本案量刑事实具有关联性，本院予以认定。本院再审认定事实与原审认定一致。本院认为，原审被告人林清华在二年内曾因容留他人吸毒被行政处罚，又容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。林清华在前罪判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪，应予数罪并罚。林清华归案后有坦白情节，原裁判已对其从轻处罚。原裁判定罪准确，量刑适当，适用法律准确，审判程序合法。但原裁判对原审被告人林清华刑期计算存在错误。林清华犯诈骗罪于2015年8月19日、8月20日先行羁押二日，应予折抵刑期。监外执行的时间自2016年8月16日起至2017年4月12日止，共计七个月二十八日。故林清华犯诈骗罪未执行刑罚为一年四个月减去二日，再减去七个月二十八日，即八个月一日，原判认定未执行刑罚为十一个月十八日有误。故林清华犯诈骗罪未执行刑期八个月一日与其犯容留他人吸毒罪刑期八个月进行数罪并罚，原裁判决定执行有期徒刑一年五个月确有不当，应予纠正。林清华犯容留他人吸毒罪，其于2017年6月8日被收监执行，刑期自2017年6月8日至2018年1月12日止，羁押时间为七个月五日，原裁判对此未予折抵刑期不当。2017年4月13日、4月14日，林清华因本案先行羁押时间为二日，应予折抵刑期，原裁判未折抵刑期亦不当。综上所述，原裁判认定原审被告人林清华犯前罪未执行的刑罚错误，导致数罪并罚后的刑期错误，并且已服刑时间没有折抵刑期，先行羁押折抵刑期计算有误，应依法纠正。浙江省温州市人民检察院在再审中提出的检察意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第三项，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）浙03刑终194号刑事裁定以及浙江省温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302刑初1207号刑事判决；二、原审被告人林清华犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，与原犯诈骗罪没有执行的刑罚八个月一日，并处罚金人民币二千元并罚，决定执行有期徒刑一年三个月七日，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月25日起至2019年4月24日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 陈国庆审 判 员 周瓯翔审 判 员 叶 峰二〇二〇年九月十一日法官助理 赵 凌代书记员 厉铭莹