浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1675号 上诉人（原审原告）：叶海平，男，1970年7月27日出生，汉族，住三门县。 委托诉讼代理人：方雪富，浙江持正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘伊萱，浙江持正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华亿生态建设有限公司。住所地：三门县海游街道梧桐路20号2602室。 诉讼代表人：李宏伟。 委托诉讼代理人：俞洁琼，浙江全力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林陆仁，浙江全力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何小陈，男，1964年2月19日出生，汉族，住三门县。 委托诉讼代理人：梅其良，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。 上诉人叶海平因与被上诉人华亿生态建设有限公司（以下简称华亿公司）、何小陈合伙协议纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2018）浙1022民初5979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶海平上诉请求：撤销原判，依法改判由何小陈支付给叶海平合伙利润1258894.8元[（3707517.6元-2823622.8元）+（1250000元×3/10）=1258894.8元]，由华亿公司支付给叶海平合伙利润433539.8元；一、二审诉讼费用、鉴定费用由华亿公司和何小陈承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，何小陈应支付给叶海平利润及费用共计1258894.8元。1、何小陈合计收入3707517.6元，扣除何小陈有权分配的利润2823622.8元，何小陈仍然多收取款项883894.8元。而涉讼工程应付未付的1262121元款项已经由三门县人民法院审理作出了生效裁判确定由华亿公司支付，现原审法院重复认定让何小陈再去支付已经由华亿公司正在履行的涉讼债务，明显错误。因此何小陈应该将多收取的883894.8元利润支付给叶海平。2、因何小陈未履行承诺及时支付涉讼工程及三门县海润小学工程、三门县海润小学室外附属及田径运动场工程的人工费和材料费，导致涉讼工程的保证金1250000元被三门县人民法院强制执行用于支付非涉案工程三门县海润小学工程的人工费，该损失是由何小陈的个人原因造成的，该责任应该由何小陈承担。涉案保证金1250000元中有3/10的份额应分配给申请人叶海平，故何小陈应支付给叶海平375000元。综上，何小陈应支付给叶海平利润及费用共计1258894.8元。二、原审法院判决由华亿公司支付给利润以及投标费用1962434.6元明显存在错误，显失公平，应当由华亿公司支付给叶海平合伙利润433539.8元。1、叶海平可得利润为2092434.6元，扣除已得的400000元及何小陈应支付给叶海平的1258894.8元，华亿公司应支付给叶海平合伙利润为433539.8元。2、原审法院认定“由于确定利润时，已经将待确定的费用全部作为涉讼工程的支出予以扣除，也就是说包括叶海平270000元在内的900000元投标费用都由张礼明进行了领取，由于张礼明的行为代表华亿公司，因此，该270000元也应当由华亿公司退还给叶海平”的事实错误。张礼明已经在涉讼工程款中领取了该笔900000元投标费，即华亿公司已经支出了900000元投标费，但张礼明并没有将270000元返还给叶海平，而是自己领取占有，故张礼明应该承担返还给叶海平270000元投标费用的责任，叶海平保留追究其法律责任的权利。综上，原审法院判决认定事实错误，导致判决结果明显不公，请求依法支持叶海平的上诉请求。 华亿公司辩称，三门县人民法院在2020年5月18日裁定受理华亿公司破产清算一案，管理人同华亿公司办理交接手续只接收了该公司2017年之后的对账凭证，经核对，与一审认定的事实基本一致，请求法院依法裁判。 何小陈辩称，一、叶海平所述事实与一审法院认定的事实均不相符，其理由不真实也不合法，不应予以采纳。二、一审法院根据财务账目数据认定何小陈合计收入3707517.06元，该款由何小陈结余的2052068.6元和剩余款1655449元两部分组成。而剩余款1655449元是由三门县晏站涂建设有限公司直接汇给何小陈3459737元，何小陈将其中的1804288元汇给张礼明用作项目开支后产生的剩余款项，该剩余款1655449元是何小陈和张礼明根据华亿公司授权领取，用于海润小学项目开支，并未被何小陈个人留用，一审判决认定何小陈尚有积余资金2052068.60元正确。三、何小陈与张礼明系华亿公司授权的具体管理人员，该二人工作职责所涉及的并非是本案滨海新城纬三路桥梁及接线工程，而是包含了三门县海润小学工程和三门县海润小学室外辅助及田径运动场工程。另外两个工程事实上已经完工，但因故工程结算审计报告尚未出具，期间被临海市人民法院强制执行扣划工程款300余万元，三门县人民法院也强制执行了工程保证金1250000元，这些情况均非人为因素造成，何小陈作为一名普通管理人员没有能力也没有理由能够阻止人民法院的执行措施，叶海平主张由何小陈承担该责任，缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 叶海平向一审法院起诉请求：1、请求华亿公司和何小陈支付给叶海平合伙利润2387775元；2、本案诉讼费用由华亿公司和何小陈承担。 一审法院认定事实：2014年11月7日，华亿公司中标三门县晏站涂建设有限公司公开招标的涉讼工程。2014年11月22日，华亿公司向叶海平出具收条一份，确认收到叶海平支付的涉讼工程履约保证金780000元，并明确该款为叶海平与华亿公司等合伙承包涉讼工程的投资款，其中叶海平占30%股份。2015年12月29日，涉讼工程竣工。2016年11月10日，华亿公司出具授权委托书一份，载明将三门县海润小学工程、三门县海润小学室外配套及田径运动场工程以及涉讼工程于2016年11月10日后剩余的工程款委托给何小陈全权处理，负责相关人工费、材料款支付等全部事宜。2016年12月20日，三门县晏站涂建设有限公司确认涉讼工程总价款为26685503元，已经支付21891491元，余款4794012元未付，其中1334275元留作保修金，扣除应付审计费12673元，本次支付3447064元。2017年1月23日，三门经济开发区管理委员会作出主任办公会议纪要[（2017）4号]，主要内容为：1、同意按合同支付给华亿公司三个工程的履约保证金、审计结算款等费用7200000元。2、根据华亿公司出具的授权委托书，同意将7200000元款项划转到何小陈账户。3、根据何小陈、张礼明二人的承诺书，要求本期7200000元款项仅用于三个工程的民工工资发放，今后所有与以上三个工程相关的经济纠纷全部由何小陈、张礼明二人承担。2017年1月24日，何小陈、张礼明出具承诺书一份，承诺上述款项将全部用于民工工资发放，今后每期领取的款项将全部用于相应项目的支出，款项不足部分由其自行承担，所有与以上项目相关的经济纠纷也全部由其承担。2018年2月12日，华亿公司出具收据一份，载明收到涉讼工程保修金1334275元，并在收据背面备注实际收回1250000元。本案在审理过程中，经该院委托台州中衡会计师事务所有限公司对涉讼工程的收入、支出、利润以及资金去向进行了审计，其结论为：一、涉讼工程的收入。当事人提供的资料显示收入总额为26948503元，包括工程收入26685503元，民工工资保障金257700元，工地废料变卖收入5300元，由于民工工资保障金257700元不能确认为收入，因此，可以确认的收入为26690803元。工程收入的26685503元中，三门县晏站涂建设有限公司直接支付给华亿公司的有21891491元，直接支付给何小陈的有3459737元，另外，保修金1334275元，华亿公司已经出具了全部收回的收据，但收据的背面记载只退回1250000元，该1250000元由三门县晏站涂建设有限公司直接支付给三门县海润小学工程的民工，其余84275元由于未提供已经收回的依据，因此无法核实该款是否已经收到。二、涉讼工程的支出。根据提供的费用和支出资料记载，项目总费用22352129.60元，其中已支出21090008.60元，应付未付款1262121元。在已支出费用中，应当剔除的金额为2720383.60元（包括民工工资保障金257700元、支付三门县海润小学工程费用10615元、支付何小陈2052068.60元、支付叶海平400000元），待确认费用（无三方签字）的金额为1772695元，包括投标费用900000元。扣除应当剔除和待确认的费用金额后，可确认的项目费用为17859051元。三、涉讼工程的利润。根据能够确认的收入26690803元和费用17859051元，该项目的利润为8831752元。如果全部待确认的费用都作为此项目费用和支出进行确认的情况下，该项目的利润为7059057元。四、涉讼工程的资金去向。1、华亿公司收到发包人汇入的工程款收入21891491元，支出为华亿公司管理费533710元，施工员、安全员等证书费用40000元，税费1540000元，何小陈的工资100000元，施工员林金贵的工资150000元，张礼明的工资50000元，共计2413710元；另支付给张礼明16866710元；另外华亿公司开具了1334275元的收据，除1250000元被代付给三门县海润小学工程的民工外，其余款项84275元是否已收到无法进行核实，如无收到，该项目在华亿公司有2611071元结余。2、华亿公司副总经理张礼明收到工地废料变卖收入5300元，华亿公司打入款项16866710元，何小陈打入款项1804288元，合计18676298元。支出为支出清单1号至534号共14440920元（包括向三门县住房和城乡建设规划局支付民工工资保障金257700元），支付何小陈2052068.60元，支付叶海平400000元，合计16892988.60元。该项目在张礼明处有1783309.40元结余，如加上待确认费用1772695元，该项目在张礼明处有10614.40元结余。3、何小陈收到三门县晏站涂建设有限公司汇入的工程收入3459737元，该款项中的1804288元汇入张礼明用作项目开支，剩余的1655449元根据何小陈和张礼明的表述用作海润小学项目，由于审核的是桥梁工程，故未对其提供的4789931元海润小学工程的付款单据进行核对。张礼明汇入2052068.60元，据何小陈自己陈述，该款项为此项目利润，仍在他这里。4、叶海平收到张礼明支付的400000元，结余400000元。5、三门县住房和城乡建设规划局收到华亿公司支付的257700元，该项目在三门县住房和城乡建设规划局处有257700元。 一审法院认为，由于何小陈在第二次庭审中对各方当事人之间合伙承包涉讼工程的事实予以认可，华亿公司也在庭后以书面形式承认各方当事人之间存在合伙关系并认可三方的合伙投资比例为叶海平占30%、华亿公司占30%、何小陈占40%，因此，虽然各方当事人之间没有书面的合伙协议，但可以认定三方当事人间存在事实上的普通合伙关系。合伙人之间应当共同出资、共同经营、共享盈余、共担风险。虽然三门县海润小学工程、三门县海润小学室外配套及田径运动场工程以及涉讼工程都是以华亿公司的名义承包，但由于叶海平仅就涉讼工程提起诉讼，该院也仅对涉讼工程进行了审理，在其他工程的合伙事实没有查明以及三个工程的收支可以独立审计的情况下，叶海平要求先对涉讼工程的利润进行分配，该院予以支持。华亿公司和何小陈认为其他两个工程出现亏损且叶海平也是合伙人之一，建议另案处理。根据审计报告，如果全部待确认的费用都作为涉讼工程的支出进行确认的情况下，涉讼工程的利润为7059057元，按照三方的合伙比例，叶海平和华亿公司有权各分配2117717.10元，何小陈有权分配2823622.80元。由于尚有84275元保修金是否收回并不确定，虽然该款应当作为华亿公司的收入，但叶海平主动将该款项从利润中扣除，要求以6974782元作为利润基数并主张自己有权按30%的比例分配2092434.60元，这是叶海平对自己诉讼权利的自由处分，该院予以尊重。叶海平已经收到400000元，因此，本案的争议焦点在于，叶海平应得的其余利润1692434.60元以及双方当事人已经在结算单上确认的叶海平投入的270000元投标费用应当由谁来支付。该院认为，谁多拿的，应当由谁退还。根据审计报告，华亿公司处有现金结余2611071元；张礼明作为华亿公司的副总经理，其在涉讼工程中的所有行为均代表华亿公司，相应的法律责任也应当由华亿公司承担，因此，在张礼明处的10614.40元也应当算作华亿公司的结余；另外，以华亿公司名义收回的1334275元保修金以及张礼明以华亿公司的名义支付给三门县住房和城乡建设规划局的257700元民工工资保障金也应当作为华亿公司的收入；因此，被华亿公司合计收入4213660.40元，扣除华亿公司有权分配的利润2117717.10元，华亿公司应当退还2095943.30元。何小陈处尚有现金结余2052068.60元；另外，三门县晏站涂建设有限公司直接汇给何小陈3459737元，何小陈将其中的1804288元汇给张礼明用作项目开支，剩余的1655449元应当算作何小陈的收入；但在三门县晏站涂建设有限公司汇款给何小陈前，华亿公司出具了授权委托书，委托何小陈代领工程款并负责相关人工费、材料款的支付事宜，三门县晏站涂建设有限公司也明确要求专款专用，何小陈与张礼明二人也承诺，今后所有与涉讼工程相关的经济纠纷全部由何小陈、张礼明二人承担，故该院认为，该款应当优先用于支付应付未付款1262121元；因此，何小陈合计收入3707517.60元，扣除被告何小陈有权分配的利润2823622.80元以及应当支付的应付未付款1262121元，何小陈尚可得378226.20元。综上，叶海平主张的应得利润1692434.60元应当由华亿公司支付。对于叶海平主张的270000元投标费用，该院认为，由于确定利润时，已经将待确认的费用全部作为涉讼工程的支出予以扣除，也就是说，包括叶海平270000元在内的900000元投标费用都由张礼明进行了领取，由于张礼明的行为代表华亿公司，因此，该270000元也应当由华亿公司退还给叶海平。判决：一、由华亿生态建设有限公司于判决生效后十日内支付给叶海平合伙利润以及投标费用1962434.60元。二、驳回叶海平的其他诉讼请求。如果华亿生态建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22460元，鉴定费50000元，合计72460元，由华亿生态建设有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，三门县人民法院于2020年5月18日裁定受理浙江三门银座村镇银行股份有限公司对华亿公司的破产清算申请。 本院认为，叶海平与华亿公司、何小陈之间就涉讼工程存在合伙关系属实，各方当事人对于叶海平在涉讼工程中的应得剩余利润金额及前期投入投标费金额均无异议，现二审争议的是前述款项如何确定支付主体。一、关于叶海平可得剩余利润的支付主体问题。对此，双方当事人对于其他款项均无异议，争议的是三门县晏站涂建设有限公司直接汇给何小陈的3459737元中的1262121元及被三门县人民法院强制执行的1250000元工程保证金如何处理。1、关于何小陈收取的款项问题。三门县晏站涂建设有限公司在向何小陈汇款前，华亿公司向何小陈出具了授权委托书，委托何小陈代领工程款并负责相关人工费、材料款的支付事宜，则何小陈受托收取的款项应当视为华亿公司的收入。虽然三门县晏站涂建设有限公司在付款前要求专款专用，何小陈与张礼明也承诺，今后所有与涉讼工程相关的经济纠纷全部由何小陈、张礼明二人承担，而何小陈在收取款项后，事实上并未结清涉讼工程的应付未付款1262121元，但这系何小陈与华亿公司之间的款项结算问题，双方若有纠纷可以另行解决。现除去前述争议的1262121元，华亿公司应当退还的金额为2095943.30元，超过了叶海平应得的剩余利润金额；何小陈的现金结余金额为2052068.60元，少于何小陈有权分配的利润2823622.80元，则原审法院认定叶海平的剩余利润应由华亿公司支付并无不当。原审法院将三门县晏站涂建设有限公司直接汇给何小陈的3459737元作为何小陈的个人收入存有不当，予以纠正。2、关于涉讼项目1250000元保修金的问题。涉讼项目的保修金系以华亿公司名义收回并用于支付三门县海润小学工程的民工工资，华亿公司为此出具了收据，原审法院据此认定该笔款项系华亿公司的收入并无不当。叶海平认为该笔保证金因何小陈未按承诺将收取的款项用于支付涉讼工程的应付未付款，导致被三门县人民法院强制执行用于支付三门县海润小学工程的民工工资，何小陈对此具有过错，应当向叶海平支付该笔款项，但本案系合伙协议纠纷，应当按照各合伙人的利润分配情况和款项结余情况确定利润支付主体，前述保修金已经由华亿公司出具收据予以确认，应当认定为华亿公司的收入，而何小陈收取三门县晏站涂建设有限公司款项的行为系受华亿公司委托的收款行为，亦应视为华亿公司的收入，何小陈关于款项支付的行为产生的是何小陈与华亿公司之间的结算问题，与叶海平无关，则叶海平要求何小陈支付前述保修金缺乏依据，不能成立。二、关于叶海平前期投入的投标费支付主体问题。叶海平前期投入的投标费用在审计报告中作为待确认费用予以记录，而原审法院确定涉讼工程利润为6974782元是基于将所有待确认费用作为涉讼工程支出进行确认的情况下得出的结论，现各方当事人对工程利润金额均无异议，表明其认可所有待确认费用作为涉讼工程支出予以确认，现包括叶海平前期投入的投标费270000元在内的900000元投标费均作为支出在张礼明的结余中予以扣除，可视为该笔款项由张礼明领取，而张礼明的领款行为系代表华亿公司的职务行为，则原审判决该笔270000元应由华亿公司返还并无不当。叶海平上诉主张该笔款项应当由张礼明承担返还责任，但张礼明系华亿公司副总经理，其领取款项的行为应当系职务行为，相应法律后果应由华亿公司承担。更何况，叶海平在一审起诉时系要求华亿公司、何小陈承担返还责任，并未向张礼明主张权利，现一审法院根据查明的事实判决华亿公司向叶海平返还270000元投标费，华亿公司对此并未提出上诉，叶海平却主张该部分款项应由张礼明承担，缺乏依据，不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22460元，由上诉人叶海平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 汤坚强 审 判 员 王晓婷 二〇二〇年九月三十日 代书记员 李 萍