浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终307号 原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨文宾（曾用名杨伟），男，1986年10月5日出生，汉族，浙江省湖州市人，大学本科文化程度，户籍所在地杭州市拱墅区。2016年7月22日因涉嫌挪用资金被刑事拘留，2017年5月31日因犯挪用资金罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2017年5月31日被刑事拘留，同年7月7日被取保候审，2018年3月14日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人姚天亮，浙江都杭律师事务所律师。 杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人杨文宾犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年4月10日作出（2019）浙0105刑初126号刑事判决。原审被告人杨文宾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2015年3月至2016年5月，被告人杨文宾在杭州恒大不锈钢有限公司（以下简称恒大公司）担任业务员。期间，其在与宁波市××东强贸易有限公司（以下简称东强公司）、宁波鄞州万**不锈钢有限公司（以下简称万**公司）、宁波金丰厨房设备有限公司（以下简称金丰公司）、宁波市海曙路迪不锈钢材料有限公司（以下简称路迪公司）、宁波市海曙恒基不锈钢材料有限公司（以下简称恒基公司）、宁波市鄞州乐阳金属材料有限公司（以下简称乐阳公司）、宁波宁兴不锈钢材料有限公司（以下简称宁兴公司）业务往来过程中，与该七家公司负责人私下商定，为七家公司虚开增值税专用发票。 被告人杨文宾先让上述七家公司与恒大公司签订购销合同，在恒大公司正常收款、开票、安排发货的情况下，杨文宾隐瞒恒大公司，安排货运单位上门提货，并将货物出售、发往与七家公司不相关的第三方买家。之后，杨文宾通过其本人或其妻子阮某的账户收取第三方买家货款并扣取约票面金额5%-7%不等的手续费后，将剩余货款回流至七家公司负责人指定的个人账户。 被告人杨文宾采用上述方式，为上述七家公司虚开增值税专用发票共164份，价税合计1639万余元，虚开税额合计238万余元，上述虚开的164份增值税专用发票分别被上述七家公司抵扣，致使国家税款被骗238万余元，尚有47万余元的税款未补缴。具体事实如下： 1.2015年3月至2016年5月，杨文宾为东强公司虚开增值税专用发票82份、票面价税合计7794671.1元、税额合计1132559.1元，杨文宾通过其个人及其妻子阮某账户回流至邵某个人账户共计7368317元。后东强公司补缴税款683294.99元。 2.2015年5月至2016年5月，杨文宾为万**公司虚开增值税专用发票25份、票面价税合计2065133.34元、税额合计300062.14元，杨文宾通过其个人及其妻子阮某账户回流至王某个人账户共计2048510元。后万**公司补缴全部税款。 3.2015年4月至12月，杨文宾为金丰公司虚开增值税专用发票19份、票面价税合计2003011.44元、税额合计291035.86元。杨文宾通过其个人账户回流至汪小红个人账户共计2112490元。后金丰公司补缴全部税款。 4.2015年12月，杨文宾为路迪公司虚开增值税专用发票22份、票面价税合计2477454.95元、税额合计359972.09元。杨文宾通过其个人账户回流至陈逸静个人账户共计2519200元。后路迪公司补缴税款338769.1元。 5.2016年2月，杨文宾为恒基公司虚开增值税专用发票6份、票面价税合计443611.25元、税额合计64456.32元，杨文宾通过其个人账户回流至葛某个人账户共计422340元。后恒基公司补缴全部税款。 6.2016年1月、4月，杨文宾为乐阳公司虚开增值税专用发票9份、票面价税合计979113.42元、税额合计142264.91元。杨文宾通过其个人账户回流至乐某个人账户共计930400元。后乐阳公司补缴全部税款。 7.2016年1月、2月，杨文宾为宁兴公司虚开增值税专用发票7份、票面价税合计636774.40元、税额合计92522.78元。杨文宾通过其个人账户回流至泮某个人账户共计591313元。后宁兴公司补缴全部税款。 2017年5月31日下午，民警在浙江省海宁市人民法院将被告人杨文宾抓获归案。 原审以虚开增值税专用发票罪，判处被告人杨文宾有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币150000元；撤销浙江省海宁市人民法院（2017）浙0481刑初338号刑事判决书判决主文对被告人杨文宾宣告缓刑的执行部分，与前犯挪用资金罪判处的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币150000元；并判令被告人杨文宾补缴税款人民币470000元。 上诉人杨文宾上诉称，原判认定东强公司、乐阳公司部分涉案金额有误，且原判认定的第4节事实即路迪公司中的回款数额超过票面价税数额，明显不合常理；原判定性错误，应当认定非法出售增值税专用发票罪；其在本案中所起作用较小，应当认定为从犯；且量刑过重。综上，请求本院依法改判。 上诉人杨文宾的辩护人提出，（1）原判认定东强公司、乐阳公司的涉案金额并未查清，且原判认定的第4节事实即路迪公司中的回款数额超过票面价税数额，明显不合常理。（2）现有证据不足以排除恒大公司是否知情，涉案七家公司是否仅与杨文宾一人联系，从而完成虚开增值税专用发票罪。（3）杨文宾的行为尚未达到“情节特别严重”。（4）杨文宾在犯罪过程中所起作用相对较小，其主观恶性亦相对较小，且家庭困难。（5）涉案七家公司在整个过程中获得巨大的利益，剩余未补缴的税款470000元不应由杨文宾一人完成。综上，原判认定的部分事实不清、证据不足，量刑过重，请求本院查明事实后改判。 经审理查明，原判认定上诉人杨文宾为东强公司、万**公司、金丰公司、恒基公司、乐阳公司、宁兴公司虚开增值税专用发票的事实，有证人项某1、李某、徐某、张某1、成某、张某2、蒋某1、项某2、方某、郑某、邵某、王某、朱某、高某、蒋某2、葛某、乐某、泮某、阮某的证言，张某1的银行卡转账记录，张某2的农业银行个人银行卡（尾号0815）交易记录，蒋某1提供的交易清单明细、增值税发票明细、物流清单明细，接受证据清单、恒大公司与案涉七家公司2015年、2016年业务往来明细表，恒大公司提供的无锡市永亮不锈钢有限公司往来明细账及凭证，物流公司送货证明，调取证据通知书、无锡市永亮不锈钢有限公司与恒大合同、发票、入库单、网银电子回单，徐某个人银行卡转账记录，情况说明、经济犯罪案件线索传递单、机要件交寄单，恒基公司、乐阳公司、东强公司、宁兴公司、万**公司、金丰公司的工商登记资料，邵某的农业银行卡（尾号1819）与杨文宾的农业银行卡（尾号4911）转账交易记录，恒大公司与东强公司之间的货款、客户明细账、收款单、增值税专用发票、销售单，王某的农业银行卡（尾号7216）与杨文宾的农业银行卡（尾号4911）转账交易记录，恒大公司与万**公司在2015年、2016年度的贸易账目明细、万**公司与恒大公司涉及回流款项的虚开增值税发票复印件，汪小红的农业银行卡（尾号2519）与杨文宾的农业银行卡（尾号4911）转账交易记录，恒大公司与金丰公司的交易明细，转账记录，葛某的农业银行卡（尾号0716）与杨文宾的农业银行卡（尾号4911）转账交易记录，葛某账户交易明细、恒大公司与恒基公司的交易明细、乐某的农业银行卡（尾号6315）与杨文宾的农业银行卡（尾号4911）转账交易记录，乐某账户交易明细，恒大公司与乐阳公司的交易明细、泮某的农业银行卡（尾号7218）与杨文宾的农业银行卡（尾号4911）转账交易记录，恒大公司与宁兴公司的交易明细，税收缴款书，杨文宾尾号为5641的建设银行卡交易记录，杨文宾尾号为4911的农业银行卡交易记录，杨文宾的支付宝记录，阮某尾号为7311农业银行卡转账交易记录，入市协议、出入金明细，杨文宾、阮某招商证券查询情况、中信证券查询情况，协助查询通知书、中国农业银行业务办理确认书，蔡君民电话记录、蔡君民与杨文宾个人银行卡之间的交易记录、杨文宾银行转账操作记录，（2017）浙0481刑初338号刑事判决书及相关案卷材料，协助查询、银行提供交易记录ＩＰ地址，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，前科情况、刑事判决书，抓获经过及户籍证明等证据予以证实。上诉人杨文宾亦有供述在案，所供与上述证据所反映的部分事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院另查明，2015年12月，杨文宾为路迪公司虚开增值税专用发票22份、票面价税合计2477454.95元、税额合计359972.09元。杨文宾通过其个人账户回流至陈逸静个人账户共计2319200元。后路迪公司补缴税款338769.1元。 上述事实有经原审庭审质证的证人陈某的证言，陈某与杨文宾的微信聊天记录，陈逸静的农业银行卡（尾号9310）与杨文宾的农业银行卡（尾号4911）转账交易记录、陈逸静账户交易明细，恒大公司与路迪公司的交易明细、陈某出具的情况说明、增值税专用发票复印件、路迪公司的工商登记资料等证据予以证实，本院予以确认。 关于上诉人杨文宾及其辩护人对原判认定的第4节事实即路迪公司的回款数额所提的诉辩意见。经查，原判认定杨文宾为路迪公司虚开增值税专用发票的日期从2015年12月4日开始，但原判认定第一笔回款的日期是2015年12月1日，金额为20万元，早于第一次开票日期，显然与涉案单位相关人员及上诉人杨文宾所称的流程不符，故该笔20万元性质存疑，应当予以扣除，即回流至陈逸静个人账户应当为人民币2319200元。由于回款数额并非犯罪数额，不影响定罪量刑，故仅在事实部分予以调整。因此上诉人杨文宾及其辩护人所提的该诉辩意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人杨文宾及其辩护人提出原判认定东强公司、乐阳公司的犯罪数额有误，且其行为尚未达到“情节特别严重”的诉辩意见。经查，（1）根据东强公司法人、实际控制人邵某的证言可知，杨文宾为东强公司虚开的增值税专用发票的金额大概在800万元左右，均已认证抵扣；结合转账交易记录、恒大公司与东强公司之间的货款、客户明细账、收款单、增值税专用发票、销售单等证据，足以证实上诉人杨文宾为东强公司虚开增值税专用发票及抵扣税额的相关情况。（2）根据乐阳公司法人、实际控制人乐某的证言，杨文宾为乐阳公司2次虚开增值税专用发票，第2次是2016年4月，乐阳公司收到杨文宾虚开的增值税专用发票并用以抵扣，5月杨文宾转了30万元回款后即失去联系，无奈乐阳公司与恒大公司协商，恒大公司同意对剩余的48万余元以货物的形式予以弥补；结合转账交易记录、乐某账户交易明细、恒大公司与乐阳公司的交易明细、接受证据清单、增值税专用发票、销售单等证据，足以证实上诉人杨文宾为乐阳公司虚开增值税专用发票及抵扣税额的相关情况，且原判还相应扣除了事后用货物予以弥补的部分金额。（3）原判结合七家公司向恒大公司支付的货款时间和金额、开票费、杨文宾向七家公司回款的时间和金额，剔除了时间不符、金额不符以及开票数额与回款数额比例超出供述范围的发票金额，就低认定犯罪数额，已经充分体现了有利于被告人的原则，并据此认定杨文宾“属有其他特别严重情节”正确。因此上诉人杨文宾及其辩护人所提的该诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨文宾提出原判定性有误、应当认定为非法出售增值税专用发票罪的上诉理由。经查，上诉人杨文宾在与涉案七家公司业务往来过程中，与七家公司商定，先让七家公司与恒大公司签订购销合同，在恒大公司正常收款开票发货的情况下，隐瞒恒大公司，与仓库管理员私下约定，安排货运单位上门提货，并将货物出售，发往与七家公司不相关的第三方买家，不需要开具增值税专用发票，之后通过其个人与妻子阮某账户收取货款，并扣除约5%-7%的开票费后将剩余货款回流给七家公司指定的相关人员个人账户。上述流程实质上是在无真实货物交易的情况下，杨文宾以收取开票费的方式，在恒大公司不知情的情况下，为七家单位从恒大公司开具增值税专用发票，用于认证抵扣。综上，上诉人杨文宾明知受票单位以骗取国家税款为目的，通过前述隐蔽的方式为受票单位虚开增值税专用发票用于抵扣，并非单纯的买卖行为，故其行为已构成虚开增值税专用发票罪。综上，原判定性正确，且其在一审庭审中对罪名并无异议。因此上诉人杨文宾所提的该上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨文宾提出在本案中所起作用较小、应当认定为从犯的上诉理由及其辩护人提出现有证据不能排除恒大公司不知情及涉案七家公司仅与杨文宾一人联系，从而完成虚开增值税专用发票罪的辩护意见。经查，（1）涉案七家公司相关人员均表示，系杨文宾主动联系他们是否需要增值税专用发票，在同意后告知具体操作，且仅与杨文宾一人进行联系，并不清楚恒大公司的其他人员是否知情。（2）恒大公司相关人员亦明确表示，并未授权或明知杨文宾虚开增值税专用发票等事宜。（3）银行卡转账记录、交易明细等证据证实，回流到涉案七家公司的货款均是通过杨文宾本人及其妻子的账户，且杨文宾在庭审中也承认了该账户是由其本人进行操作的。（4）涉案七家公司已经另案处理，即使再有其他单位或个人可能涉及犯罪，亦非本案可以解决的范围。综上，现有证据足以证明上诉人杨文宾在虚开增值税专用发票犯罪中并非起辅助、次要作用，故依法不能认定为从犯，且不受涉案七家公司审理情况的影响，而恒大公司是否还有其他人参与其中，超出了本案的审查范围。因此上诉人杨文宾及其辩护人所提的相关诉辩意见，均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人杨文宾为他人虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗238万余元，属有其他特别严重情节，其行为构成虚开增值税专用发票罪。上诉人杨文宾在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，决定撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，与前罪数罪并罚。原判根据上诉人杨文宾的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，考虑到其庭审时表示认罪，本案部分被骗税款已由涉案七家公司补缴，已经酌情从轻处罚，所处刑罚并无不当。因此上诉人杨文宾及其辩护人提出原判量刑过重的诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨文宾的辩护人提出涉案七家公司在整个过程中获得巨大的利益，剩余未补缴的税款470000元不应由杨文宾一人完成的辩护意见。经查，原判认定杨文宾虚开增值税专用发票价税合计1639万余元，且按照票面金额5%-7%不等收取手续费，据此就低认定杨文宾至少从中获利81万余元；鉴于一审判决责令杨文宾补缴税款不当，但没有追缴其违法所得，根据上诉不加刑原则和有利于被告人的原则，本院在原判认定的470000元数额范围内予以纠正。因此上诉人杨文宾的辩护人所提的该辩护意见成立，本院予以采纳。原判定罪正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第七十七条、第六十九条第一款、第七十条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105刑初126号刑事判决以虚开增值税专用发票罪，对被告人杨文宾判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币150000元；撤销浙江省海宁市人民法院（2017）浙0481刑初338号刑事判决对被告人杨文宾宣告缓刑的执行部分，与犯挪用资金罪判处有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币150000元部分。 二、撤销杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105刑初126号刑事判决责令被告人杨文宾补缴税款人民币470000元部分。 三、追缴上诉人（原审被告人）杨文宾违法所得人民币470000元。 本判决为终审判决。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇二〇年九月十八日 书记员  徐 华