贵州省安顺市西秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0402民初2821号原告：刘志娟，女，1985年9月15日生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：杨云蕾，贵州联通律师事务所律师。代理权限：特别授权。王露，贵州联通律师事务所实习律师。被告：安顺合力房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区华西办事处玉碗井村（清黄高速南出口旁），统一社会信用代码：91520400082781196P。法定代表人：李林法，职务：总经理委托诉讼代理人：段文梅，女，1992年7月13日生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。代理权限：特别授权。原告刘志娟诉被告安顺合力房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年6月16日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘志娟的委托诉讼代理人杨云蕾、王露，被告安顺合力房地产开发有限公司的委托诉讼代理人段文梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘志娟向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《认购代建协议》；2、判令被告返还原告已付认购款281936元；3、判令被告支付原告违约金8458.08元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年3月8日，原、被告签订《认购代建协议》，约定原告购买被告所出让建筑基底面积，并全权委托被告代建地上物业，以及办理相关产权登记手续。该基底位于被告“合力城·大黔门”项目中B地块，总面积58.28平方米，性质为商业用地（建筑基底编号：B6-12）。基底总价款为469893元，首付281936元。协议约定被告代建的一层物业应于2019年12月30日前封层断水，第三款第二条还约定如被告未履行合同规定的工期则构成违约，逾期超过30日后，原告有权解除合同，被告应向原告退还全部已付款，并支付3%的违约金。协议签订后原告向被告支付了首付款281936元，截止原告起诉之日，案涉基底上甚至整个项目B地块并没有开始施工的体现，被告无法按期完成一层物业的施工，协议约定的二层、三层代建更是遥遥无期。被告没有施工，不能按期完工及按期交付物业，已构成违约，其应当承担解除合同、返还价款、支付违约金的责任。为此，原告特提起诉讼，请法院依法判决。被告安顺合力房地产开发有限公司辩称：不是被告的原因造成的违约，本案主要还是因为华西办事处没有对案涉项目地块房屋进行拆迁。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提供的：原告身份证复印件、被告企业信息公示报告打印件、《认购代建协议》复印件、收款收据复印件、个人账户明细账打印件、微信转款记录截屏打印件、现场图片；被告提供的：营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、国有土地使用证复印件、建设用地规划许可证复印件；本院依法调取的合力城项目预售许可证查询情况等证据在卷佐证，并经庭审质证认证，足以认定。经本院审理查明：2019年3月8日，原、被告签订《认购代建协议》，约定原告向被告认购的建筑基底位于合力城B地块，建筑基底编号：B6-12，该建筑基底的用途为商业用地，面积约为58.28平方米。原告认购的建筑基底按套计算，该套总金额469893元，原告于2019年3月8日向被告一次性支付281936元，原告收到被告正式开工通知15个工作日内向被告支付187957元。原告认购的建筑基底全权委托被告代建物业，房屋总面积约为156.84平方米，原告需向被告支付代建费用294859元，根据建设进度分三笔支付，具体支付时间及款项金额为：1、一层物业被告应于2019年12月30日前封顶断水，同时原告一次性支付第一笔代建费114859元整；2、二层物业被告应于2020年3月30日前封顶断水，同时原告一次性支付第二笔代建费90000元；3、三层物业被告应于2020年5月30日前封顶断水，同时原告一次性支付第三笔代建费90000元；4、若被告提前完成上述建设进度的，原告应在被告实际完工后3日内支付相应款项。被告应于2020年12月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，并符合本合同约定的地上物业交付原告使用，被告如未按本合同履行规定的工期及被告未按本合同规定的交房期限将该房交付原告使用，均为被告违约，按逾期时间分别处理（不作累加）…2、逾期超过30日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按已付款的3%向原告支付违约金。双方签订《商品房买卖合同》后该协议自动失效，双方执行《商品房买卖合同》条款。原告向被告交付了部分购房款，被告于2019年3月9日向原告出具金额为人民币281936元的收款收据一张。现原告向本院提起诉讼，并提出如前诉请。同时查明：因案涉土地上尚有房屋没有拆迁完成，施工暂停。被告对B区尚未取得商品房预售许可。本院认为，原、被告签订的《认购代建协议》，因被告并非向原告单独出让土地使用权，原告也未取得建设许可，故该协议虽名为《认购代建协议》，约定由原告向被告认购B地块B6-12的建筑基底并全权委托被告代建物业，但双方之间实际应为商品房买卖合同关系。该协议已具体明确约定了物业基底编号（实为房号）、层数、建筑面积、基底价和代建费（实为购房款）、付款方式、付款时间、各层完工的时间、交付时间和交付条件、基础设施和公共设施的交付承诺、面积差异的处理、办理产权登记、税费的承担、违约责任等进行了明确约定，已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且被告已收取大部分购房款，属于本约的性质，该协议应当认定为商品房买卖合同。因被告开发建设的B区商品房至今尚未取得商品房预售许可，尚不具备商品房销售条件。而被告以不具备销售条件的商品房与原告签订商品房买卖合同，至本院判决时仍未取得商品房预售许可证，该协议应为无效协议。因协议无效，依该协议取得的财产应予返还。现原告要求解除双方签订的《认购代建协议》，因协议已被本院认定无效，无需解除，对该诉请本院不予支持。原告诉请要求返还已付款281936元，符合法律规定，本院予以支持。原告诉请要求被告按已付款的3%支付违约金，因协议已被确认无效，该协议中关于违约金的计算标准也无效。但对于协议无效的主要责任在于被告明知自己不具备销售条件而销售导致，被告作为有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。原告在此次诉讼中未提供证据证明其损失金额，但被告占用原告资金的事实客观存在，故对于原告因此受到的经济损失，本院酌情支持被告自其收到原告已付款281936元之日（2019年3月9日）起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率向原告计付资金占用利息至款项退清之日止。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故资金占用利息涉及自2019年8月20日起始及以后期间的部分按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、由被告安顺合力房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告刘志娟已付款人民币281936元。二、由被告安顺合力房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告刘丽娟支付资金占用利息（该利息以281936元为基数，从2019年3月9日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付至2019年8月19日；从2019年8月20日起，以281936元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至已付款项退清之日止）。三、驳回原告刘丽娟的其他诉讼请求。如果未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5656元，减半收取人民币2828元，由被告安顺合力房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在判决生效履行期限满后二年内，向本院申请强制执行。审判员  付蓉二〇二〇年九月一日法官助理高静书记员姜俊亮