河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4524号上诉人（原审被告）：河南省广盈建筑工程有限公司，住所地安阳县住建局院内二楼202室。法定代表人：范礼辉，职务董事长。委托诉讼代理人：张海青，男，1970年1月11日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李凤山，男，1960年11月15日出生，汉族，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：尤红伟，河南锐创律师事务所律师。上诉人河南省广盈建筑工程有限公司（以下简称广盈公司）因与被上诉人李凤山建设施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2019）豫0505民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。广盈公司上诉请求：一、判决被上诉人将完整、合格的竣工备案资料交付给上诉人，并经相关部门审核合格；二、驳回一审关于上诉人应付被上诉人工程余款3295155.61元的判决，扣除工程中没有做的钉挂钢丝网墙工程结算款309744.46元及塔吊租赁费242755元；三、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、竣工备案资料系工程竣工验收合格的重要部分，被上诉人应将涉案工程完整、合格的竣工备案资料交付于上诉人，至今未交付，二审应判决被上诉人履行交付义务；2、一审判决上诉人支付被上诉人钉挂钢丝网墙工程费用错误，被上诉人在实际施工中并未做该项目，且涉案工程不需要做该项目，鉴定评估机构在评估过程中将该项目进行评估并计算至总工程款中没有事实依据。被上诉人不能提供任何证据证明已做了该工程，总工程款应扣除该项工程款；3、被上诉人在施工过程中租赁使用了上诉人两台塔吊，应支付租赁费。双方口头约定租赁费按照市场价格结算，租赁费从工程款中扣除。被上诉人李凤山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判。1、上诉人要求交付竣工备案资料不属于一审的诉请及二审审查范围，应不予审查；2、钉挂钢丝网墙是按照图纸施工，双方提供的图纸上均显示挂网施工的做法及范围，且上诉人在一审鉴定、现场勘验、征求意见时均未就此项提出过异议，系对工程施工的认可，鉴定机构就此问题也进行过回复，该工程款项不应予以扣除；3、被上诉人不应支付塔吊租赁费，上诉人塔吊当时闲置，让被上诉人免费使用，双方并未口头约定塔吊租赁费问题，仅约定撤场时被上诉人承担塔吊拆卸费、运输费共计3000元，并将塔吊按上诉人要求送达指定地方。李凤山向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告广盈公司支付工程款300万元并自2018年1月1日起以300万元为基数按照6%赔偿原告损失；2.本案诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告李凤山将上述诉讼请求变更为：1.判令被告广盈公司支付工程款5191278.61元，并以此为基数计算自2018年1月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.判令被告广盈公司承担本案鉴定费10万元（预交10万元，具体以发票为准）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月20日，李凤山与广盈公司签订内部工程承包合同，主要内容为：建设单位安阳市殷都区纱厂路办事处大司空村委会；工程名称大司空村民安置房5#、6#楼；工程地点大司空村东头；结构形式六层带地下室、砖混结构；建筑面积约6500平方米；承包范围图纸设计范围内所有工程（不包含电梯工程）；承包方式由乙方包工包料，依实结算；结算办法执行《河南省建筑和装修工程综合价》（2008版）及配套费用定额，依实结算，材料价格执行施工同期安阳市建设工程价格信息；基础土方甲方另行安排。国家规定的税金不计取，由甲方代扣代缴，乙方不再提供相关税务发票。乙方施工期间发生的水电费由乙方承担，并由乙方自行缴纳相关部门；乙方与第三方发生债务纠纷诉讼时，一切责任由乙方承担，法院、银行通过法律程序要求冻结、划拨甲方的工程款时，甲方有权直接从应付乙方的工程款扣除。合同签订后，原告依约施工，并实际比照合同规定5#、6#楼的条款对2#、3#楼进行施工，被告陆续支付部分工程款。2017年12月25日，上述工程经建设单位竣工验收质量全部合格。双方就工程款结算问题产生争议，协商过程中于2018年6月20日就配合费、税金、保温等取费办法作出过约定，后又就结算达成签证协议，对税金、外墙保温、预拌砂浆等计取办法再次约定，但李凤山在该签证上申明，先按此结算，最后不合理双方协商决算。本案审理过程中，根据原告李凤山申请，一审法院依法委托河南省诚德规划管理有限公司安阳分公司对案涉2#、3#、5#、6#楼李凤山实际施工的整体工程造价进行了司法评估，该公司于2020年4月17日出具了工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：涉案2#、3#、5#、6#楼工程总造价合计为11225659.61元。原告为此垫付评估费10万元。关于工程款拨付情况，经一审法院主持，双方进行了对账，对已付工程款中6032831元部分无异议。对其他付款情况有异议。一审法院认为，《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，应当认定为无效；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中被告将工程交于原告以个人名义实际施工，尽管双方签订内部工程承包协议，且均未就此提出异议，但该合同应为无效。原告依照合同约定将涉案工程完工并经竣工验收后投入使用，可以请求参照合同约定要求被告支付工程款。本案争议主要焦点是被告应付剩余工程款数额。经一审法院组织核对，双方对已付工程款6032831元部分无争议，一审法院予以确认。对存在争议数额，分别评判如下：1.原告诉称于2017年7月23日向被告出具收据收取工程款6万元，实际收到5万元，被告不予认可。鉴于双方约定的工程款付款方式为转账，且原告为此举证了该交易的转账记录，一审法院认定被告该笔实际支付工程款为5万元。2.被告辩称经法院裁判和执行，其代原告支付混凝土费用397573元，砂浆款110690元，要求从工程款中扣除，原告对数额无异议，但认为不应扣除。依据合同约定，乙方与第三方发生债务纠纷诉讼，法院、银行通过法律程序要求冻结、划拨甲方的工程款时，甲方有权直接从应付乙方的工程款扣除。一审法院据此认定被告为此共向原告支付工程款508263元。3.被告辩称于2017年9月18日和12月26日分两次向原告付款各2万元，原告称尽管上述款项均出具工程款收款手续，但实际被扣回后用于偿还张海青的借款。鉴于原告已实际从张海青处取得该借款，故被告经原告同意代扣后偿还并无不妥，一审法院认定被告实际已支付工程款4万元。4.被告辩称原告曾向王国庆借款4万元，要求计入已付工程款范围，原告认为该款与本案无关，王国庆应另行主张。一审法院认定，该款不应计入支付工程款范围，应另案处理。5.被告辩称经原告同意代其支付部分工人土建工资款，其中付张国喜462580元，孙俊杰836830元，要求计入已付工程款范围。原告对工作量认可，但不认可工资数额。一审法院认为，被告为此举证了原告于2018年1月20日与张国喜及孙俊杰分别签字确认的工程量及结算数额单据，并举证了张、孙二人的收款收据，对此工资款应视为被告代原告支付，故对上述1299410元应按照被告已付工程款认定。6.被告辩称于2018年2月14日代原告支付保温及外墙涂料工程款40万元，2018年6月8日代支付地暖工程款25万元，应计入已付工程款范围，并为此举证了原告与收款人分别签订的保温及地暖分包施工协议及收款收据，原告认为该项工程系其与第三人签订的分包协议，且其与第三人尚未实际结算，故不予认可。一审法院认为，上述工程未经原告与实际分包人进行施工结算，且被告支付该款未经原告同意，故对该款不计入已付工程款范围，应另案处理。7.被告辩称代原告担保对外借款及利息共计1827774.92元应计入已付工程款范围，原告不认可。本院认为，被告主张的担保借款尽管部分约定被告可以在应付工程款中扣除，但鉴于被告仅就上述担保借款举证了借据，对实际偿还情况及实际应付数额均未予以充分证明，且上述担保借款与本案非同一法律关系，本案中不宜一并处理，对该辩称意见不予采纳。8.被告辩称代原告支付塔吊费用242755元，要求计入已付工程款，原告不认可，且被告举证证据不能证明该意见，对该辩称意见不予采纳。9.被告辩称代原告缴纳施工所需水电费28700元，仅举证2018年1月18日部分水费缴费单据，未举证电费缴费情况，鉴于案涉工程于2017年12月25日竣工验收，另鉴于合同约定水电费由原告自行缴纳，故一审法院对被告的该辩称意见不予采纳。10.关于本案评估费问题，双方因工程款数额发生争议，对纠纷的发生均有过错，故对评估费10万元，一审法院酌定由双方各自承担50%。综上，被告应付原告工程款11225659.61元，实际支付7930504元，剩余3295155.61元应继续支付，同时应负担评估费50000元，共计应付原告3345155.61元。原告诉求对欠付工程款部分计算利息问题，鉴于合同中对利息计算标准和起算时间约定不明，原告诉求自2018年1月15日起计算，符合法律规定，被告应按照未付工程款3295155.61元为基数向原告支付利息，利率自2018年1月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告辩称就本案评估报告存在异议，该意见在本案评估报告作出之前其已多次提出，鉴于所提异议评估机构均已作出书面回复，且经一审院审核，评估机构依据一审法院移送的经过质证的证据，结合现场实际情况作出评估，程序合法，且其答复意见于法并无不合，故对被告的该辩称意见不予采纳；被告基于后期结算过程中出具的签证单辩称评估报告认定数额及标准有误，经一审法院审查，尽管双方曾就案涉工程的个别事项取费标准曾作出过签证约定，但原告李凤山在该签证单中明确申明，其对该签证单系附条件认可，不合理时双方应另行协商决算，故对该辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告河南省广盈建筑工程有限公司应自本判决生效后十日内支付原告李凤山工程款及评估费共计3345155.61元，并以3295155.61元为基数支付利息（利率自2018年1月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告李凤山的其他诉讼请求。如未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52000元，由原告李凤山负担19000元，被告河南省广盈建筑工程有限公司负担33000元。本院二审期间，上诉人提交录音光盘一份，证明被上诉人实际用了上诉人的塔吊，塔吊租赁费应由被上诉人支付。经质证，被上诉人对录音的真实性没有异议，但通话录音中只是双方协商的过程，并未明确租赁费的具体数额及如何支付，双方就塔吊租赁费并无约定，被上诉人不应支付，不同意扣除该费用。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为：本案的争议焦点是：1、上诉人要求被上诉人交付竣工验收资料是否属于本案审理范围；2、钉挂钢丝网墙工程款309744.46元应否扣除；3、塔吊租赁费242755元应否扣除。1、上诉人主张被上诉人向其交付竣工资料，但未在一审中提出反诉，其在二审期间提出不属于本案审理范围，本院不予审理，上诉人可另行主张；2、双方签订的工程承包合同约定承包范围为图纸设计范围内所有工程，被上诉人按照上诉人提供的图纸施工，上诉人主张钉挂钢丝网墙并未实际施工，但并未提供相应的工程签证单或变更单等证据证明对图纸中该部分工程进行过变更，且在工程造价鉴定过程中亦未提出异议，鉴定机构按照施工图纸进行了鉴定，该项工程款不应扣除；3、关于塔吊租赁费问题，上诉人虽主张双方就塔吊租赁费进行过口头约定并提供录音予以证明，但被上诉人对此不予认可，且录音中双方并未就塔吊租赁费用问题达成一致，现有证据不足以证明上诉人主张，该项费用亦不应扣除。综上，上诉人广盈公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9325元，由上诉人河南广盈建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年九月二十九日书记员  张 桢