甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终248号上诉人（原审被告）：静宁伏羲部落生态文化有限责任公司。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：安某，甘肃翰维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某，住静宁县。委托诉讼代理人：陈某2，甘肃阿阳律师事务所律师。上诉人静宁伏羲部落生态文化有限责任公司（以下简称伏羲公司）与被上诉人李某承揽合同纠纷一案，甘肃省静宁县人民法院于2018年11月6日作出（2016）甘0826民初318号民事判决。李某、伏羲公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日作出（2019）甘08民终145号裁定，撤销原判，发回重审。静宁县人民法院于2019年12月27日作出（2019）甘0826民初2254号民事判决，伏羲公司仍不服该判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理，现已审理终结。伏羲公司上诉请求：1.撤销（2019）甘0826民初2254号民事判决，（2019）甘0826民初2254号之一民事裁定书，依法支持伏羲公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由李某承担。事实及理由：一、本案程序违法。一审法院在未向伏羲公司送达传票的情形下定下开庭时间，伏羲公司未来得及与律师办理委托手续、亦未能赶回静宁参加庭审，一审法院按撤诉处理不当。二、本案认定事实不清。1.李某在修建工程过程中私自将图纸篡改修建，将原本框架结构改为砖混结构，未做混凝土强度试验，砂浆配比不合格，工程存在严重质量问题，伏羲公司依旧按照口头约定向李某付清了费用。2.李某称其建筑资质为静宁二建，但未提交证据证明，伏羲公司多次对此提出异议，一审未予审查。3.该工程质量存在问题，处理费用一审未查清。该工程经鉴定需要整体拆除重建，但伏羲公司申请的拆除重建所需费用项鉴定未做，导致处理费用不明。4.经李某申请，静宁县法院委托甘肃金信工程造价咨询有限公司鉴定工程总价款为1652066.66元，伏羲公司认为该鉴定中的企业管理费、规费、税金等是否实际发生需要李某提供证据，否则无法说明该鉴定报告有效，一审对此未查明。三、本案法律适用错误。根据《建筑法》第二条、第二十六条、第八十三条第三款，《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项、第二项规定，案涉建筑物不属于农民自建住宅，属于必须由具备相应建筑资质的建筑企业建造工程，应当适用《建筑法》、《合同法》、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定。四、一审判决显失公平。根据甘肃土木工程科学研究院出具的《静宁县伏羲部落生态文化园工程质量检验报告》，案涉工程存在质量缺陷，李某明知有质量问题的房屋交付使用且不承担保修义务是伏羲公司不支付尾款的主要原因，李某对案涉建筑物整体拆除重建负全部责任，李某的诉讼请求应予驳回。五、一审本诉案件受理费、反诉案件受理费，本诉及反诉鉴定费应全部由李某承担。李某辩称，本案一审中无论反诉按照撤诉处理的裁定，还是本诉缺席审理，不存在程序违法的问题。李某以个人名义为伏羲公司修建工程，诉讼主体合法。伏羲公司上诉所称的处理费属于原审反诉的诉讼请求，一审法院对反诉按撤诉处理，不属于该案判决处理的范围。一审法院按照鉴定结论认定工程价款是正确的。伏羲公司对工程造价鉴定的真实性无异议，认为应当扣除管理费、规费、税金，但是未提供相关证据。一审法院适用法律和判决结果正确，对案件受理费和鉴定费的判决是合法的。应驳回上诉，维持原判。李某向一审法院起诉请求：1.要求伏羲公司支付李某所欠工程款382066元、利息154054元；2.要求伏羲公司支付李某所欠修建水渠工程款162393元、利息59273元；3.判令伏羲公司承担工程造价鉴定费和工程质量检测费；4.由伏羲公司承担本诉和反诉费用。一审法院认定事实：2013年8月，李某与伏羲公司法定代表人陈某1达成口头协议，由李某给伏羲公司修建静宁县伏羲部落生态文化园接待中心，建筑面积860.77平方米。2014年9月完工，2014年11月投入使用。期间，伏羲公司向李某支付工程款共计127万元。后双方因工程款结算发生纠纷，李某于2016年1月27日提起诉讼。原审中，李某对工程价款申请鉴定。2016年12月28日，甘肃金信建筑工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，认定静宁伏羲部落生态文化园工程及附属工程已完成工程造价为1652066.66元，一条长1.78公里水渠修建费为162393.03元。花鉴定费30000元。一审法院认为，伏羲公司法定代表人陈某1与李某达成口头协议，由李某为其修建涉案工程，双方系承揽合同关系。李某完成工作并交付工作成果，伏羲公司已投入使用，故伏羲公司应支付拖欠的工程款。关于李某要求伏羲公司支付拖欠工程款利息的诉讼请求，因双方未约定支付工程款的期限，故李某的请求无事实及法律依据，不予支持。关于李某要求伏羲公司支付水渠款及工程质量检测费的要求，亦因证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、静宁伏羲部落生态文化有限责任公司于本判决生效后30日内支付李某工程款382066.66元；二、驳回李某的其他诉讼请求。案件受理费11766元，由李某负担7006元，静宁伏羲部落生态文化有限责任公司负担4760元。鉴定费30000元，由李某、静宁伏羲部落生态文化有限责任公司各负担15000元。在二审中，当事人没有提交新证据，一审法院认定事实属实，予以确认。本院认为，本案的争议焦点，一是原审法院送达程序是否违法，二是是否应当支付所欠工程款，三是鉴定报告中的企业管理费、规费、税金是否实际发生。关于原审送达程序是否违法的问题，伏羲公司上诉认为向伏羲公司没有送达传票的情形下开庭审理，二审中查明，伏羲公司负责人陈某1委托安某律师代收诉讼文书，安某收到开庭传票后电话向伏羲公司的负责人陈某1通知了开庭时间。但是，伏羲公司的负责人未到庭，亦未办理授权委托书，导致安某律师不能出庭参加诉讼，一审法院对伏羲公司的反诉按撤诉处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条“受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收”的规定，一审法院送达程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定，反诉原告伏羲公司经传票传唤无正当理由未到庭，一审法院对其反诉按撤诉处理，对本诉缺席审理诉讼程序合法。关于是否应当支付所欠工程款的问题，李某对其完成并交付的工作成果有权利依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，请求支付报酬。同时，伏羲公司认为涉案工程存在质量问题属于独立的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，伏羲公司有权利就其主张的工程质量问题提起反诉。在一审审理中伏羲公司就工程质量问题依法提起反诉，但由于伏羲公司未到庭，一审法院依法对其反诉按撤诉处理，伏羲公司对其主张有权利另行主张。关于鉴定报告中的企业管理费、规费、税金是否实际发生的问题。甘肃金信建设工程造价咨询有限公司出具的《静宁伏羲部落生态文化园工程及附属工程已完成项目造价鉴定意见书》中记载施工单位“甘肃省静宁县第二建筑工程有限责任公司”，鉴定依据“6.企业规费取费标准证书”但是，鉴定意见书附件中未附企业规费取费标准证书。在审理中李某明确表示该工程是个人施工。由于李某个人与伏羲公司达成口头协议，并雇佣工人施工，因此，该费用计算没有依据。同时，也没有证据证明鉴定意见书中，依据企业取费标准计算的企业管理费109035.62元和规费22587.54元（其中社会保险费21809.94元，工程排污费777.6元）实际已缴纳。因此，一审法院依据鉴定意见，判决在支付工程款中包含企业管理费和规费依据不足，应予纠正。依法纳税是公民的法定义务，伏羲公司关于税金不能计算的理由不能成立。李某与伏羲公司之间的口头协议符合承揽合同的特征，一审法院适用法律并无不当。综上所述，上诉人伏羲公司关于支付企业管理费和规费依据不足的上诉理由成立，其余上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院诉讼程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一、二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省静宁县人民法院（2019）甘0826民初2254号民事判决：二、静宁伏羲部落生态文化有限责任公司于本判决生效后30日内支付李某工程款250443.5元；三、驳回李某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11766元，由李某负担6484元，静宁伏羲部落生态文化有限责任公司负担5282元。鉴定费30000元，由静宁伏羲部落生态文化有限责任公司和李某各负担15000元。二审案件受理费12895元，由李某负担2933元，静宁伏羲部落生态文化有限责任公司负担9962元。本判决为终审判决。审判长 李 凌审判员 白皎洁审判员 尚楷耘二○二○年九月十五日（法官助理 黄 芹书记员 于博洋