江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣民申1080号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江西省外经贸企业信用担保有限公司。住所地：江西省南昌市青云谱区洪城路8号（长青国贸大厦22楼）。法定代表人：王红剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄翔，江西华邦律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南昌欣然工贸有限公司。住所地：江西省南昌市青云谱区井冈山大道856号。法定代表人：杜江，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西省家电市场云峰家电商行。住所地：江西省南昌市西湖区江西省家电市场25栋8、10号。经营者：杜江，个体工商户。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杜江，男，1975年11月7日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张云娇，女，1973年1月11日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈宝英，女，1938年3月24日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。再审申请人江西省外经贸企业信用担保有限公司（下简称外经贸公司）因与被申请人南昌欣然工贸有限公司（下简称欣然公司）、江西省家电市场云峰家电商行（下简称云峰商行）、杜江、张云娇、陈宝英追偿权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民终3179号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。外经贸公司申请再审称，(一）一、二审判决认定外经贸公司为获得高额违约金而怠于行使权利的基本事实缺乏证据证明。外经贸公司收到浦发银行发出的《履行担保责任催收函》第二日就履行了代偿义务，并多次催收被申请人，发现被申请人试图转移资产而逃避债务后立即提起诉讼，故外经贸公司未怠于行使权利。（二）一、二审判决适用法律错误。外经贸公司履行担保义务后采取积极催收债务的行为，防止损失扩大，二审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第二款存在不当，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，外经贸公司理应获得一定数额的违约金,一、二审判决未予支持外经贸公司关于违约金的诉请，适用法律错误。外经贸公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为，（一）关于一、二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。经查，2014年12月26日欣然公司与浦发银行签订了《流动资金借款合同》。约定欣然公司向浦发银行申请为期一年的贷款400万元，贷款利率为贷款发放时按发放日中国人民银行公布的与本合同约定的贷款期限同档次贷款基准利率上浮20%计算。浦发银行实际发放贷款280万元，利率修订为贷款发放时按发放日中国人民银行公布的12个月贷款基础利率加117ＢＰｓ,采用固定利率。2014年12月26日，欣然公司与外经贸公司签订了《委托担保合同》，约定外经贸公司就欣然公司与浦发银行之间的借款以保证的方式提供担保，外经贸公司向欣然公司收取8万元担保费，以及40万元风险保证金，双方约定借款合同到期后，欣然公司未履行还款义务造成外经贸公司承担代偿责任，从代偿之日起，外经贸公司有权要求欣然公司按照代偿金额支付每日万分之五的违约金。此外，外经贸公司代偿时，可将欣然公司交纳的风险保证金用于代偿。2014年12月26日，浦发银行与外经贸公司签订了《保证合同》，保证方式为连带保证。2014年12月26日云峰商行、张云娇分别与外经贸公司签订了《保证反担保合同》，龚玉武、姚华婷一起与外经贸公司签订了《保证反担保合同》,均约定以保证的方式向外经贸公司提供反担保，保证方式为连带保证，反担保期限为外经贸公司承担保证责任之日起两年。若违反合同约定，按照外经贸公司代偿金额支付每日万分之五的违约金。2014年12月26日，陈宝英、张云娇、杜江与欣然公司签订了《抵押反担保合同》，将陈宝英名下产权证号为洪房权证东字第××号的住宅，以及张云娇名下产权证号为洪房权证东字第××号的住宅为外经贸公司提供抵押担保，并办理了他项权证。约定欣然公司到期无法偿还借款导致外经贸公司承担保证责任，外经贸公司有权处分抵押物，并将所得价款优先受偿。借款合同到期后，欣然公司未按期归还浦发银行280万借款。2017年3月30日，浦发银行向外经贸公司发出《履行担保责任催收函》要求承担担保责任，2017年3月31日外经贸公司代欣然公司向浦发银行偿还贷款本金人民币280万元，其中含欣然公司向外经贸公司交纳的40万元风险保证金，含保证人龚玉武承担了保证责任的120万元。2017年3月31日，浦发银行向外经贸公司出具《代偿证明》，外经贸公司在代偿两年后，于2019年4月8日起诉至一审法院。请求判令欣然公司一次性归还其贷款本金120万元整及利息（按年利率6.77%，从2017年3月31日起计算至实际偿还清之日止）、违约金（按照万分之五的标准，从2017年3月31日起计算至实际偿还清之日止），支付律师费2.7万，要求云峰商行、杜江、张云娇承担连带清偿责任，要求张云娇、陈宝英抵押房产拍卖、变卖或折价所得的价款优先受偿，并要求欣然公司承担诉讼费用。以上事实有《流动资金借款合同》、《委托担保合同》、《保证合同》、《抵押反担保合同》、洪房权证东湖区字第××号房屋他项权证、洪房权证东湖区字第××号房屋他项权证，云峰商行、张云娇与外经贸公司签订的《保证反担保合同》，龚玉武、姚华婷与外经贸公司签订的《保证反担保合同》，陈宝英、张云娇、杜江与欣然公司签订了《抵押反担保合同》、浦发银行向外经贸公司出具的《代偿证明》等证据佐证，并非缺乏证据证明。关于外经贸公司是否怠于行使权利导致损失扩大，损害债务人利益的问题。外经贸公司代欣然公司清偿债务后，可根据《抵押反担保合同》的约定，处分抵押房产并优先受偿。外经贸公司未处置抵押房产，导致损失扩大。外经贸公司在代偿主债务后并未及时向欣然公司、各个反担保保证人主张清偿代偿款，而是于代偿之日起一年九个月后才向人民法院申请财产保全，两年后才向人民法院提起诉讼，致使此期间违约金不断累积增加，客观上造成债务人债务增加、损失扩大，故一、二审判决认定“外经贸公司怠于行使权利，以达到获取高额违约金，有违诚实信用原则”，认定事实并无不妥。外经贸公司关于一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明的再审申请事由不成立。（二）关于一、二审判决适用法律是否确有错误的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第二款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，外经贸公司在欣然公司不能按期归还贷款时未及时处分抵押房产用于清偿贷款，且在代偿后未及时行使追偿权，属于没有采取有效措施防止损失扩大的情形，其行为符合该条款的构成要件。关于外经贸公司违约金主张的法律适用问题。外经贸公司在收取了欣然公司担保费和风险保证金后，当欣然公司出现无力还款时并未及时履行担保义务，而是在贷款期限届满后的1年3个月才向浦发银行代偿280万元借款本金（含风险保证金40万，以及保证人龚玉武的120万），且未按先息后本的原则还款，并在代偿之日起两年后方才向江西省南昌市青云谱区人民法院起诉。外经贸公司未处分抵押房产用于偿还贷款，也未在履行担保责任后及时采取有效措施主张欣然公司以及其他反担保人向自己清偿，这些怠于行使权利的行为违反诚实信用原则和《中华人民共和国合同法》的相关规定，故不应支持其违约金的诉讼请求。因此，一、二审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第二款之规定，适用法律并未不当。外经贸公司关于一、二审判决适用法律确有错误的再审申请事由不成立。综上，外经贸公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回江西省外经贸企业信用担保有限公司的再审申请。审判长  龚雪林审判员  闵遂赓审判员  黄伟武二〇二〇年九月三十日书记员  刘 伟