江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1547号上诉人(原审原告):朱国银，女，1980年8月9日出生，汉族，住邗江区。委托诉讼代理人：吕鸣，江苏文昌律师事务所律师。被上诉人(原审被告):扬州欧普索特工艺品有限公司，住所地扬州市蜀岗西路3号6。法定代表人：潘雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宁，该公司副总经理。上诉人朱国银因与被上诉人扬州欧普索特工艺品有限公司（以下简称欧普索特公司）劳动争议纠纷一案，上诉人不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱国银上诉请求：撤销一审判决第二项，改判欧普索特公司支付加班工资19484元。事实和理由：—审判决以最低工资标准认定朱国银的基本工资数额、加班工资以最低工资标准作为计算基数均无事实依据。朱国银所提供的工资计算清单与当庭陈述能够形成一致，相反欧普索特公司所称工资计算办法则漏洞百出，完全不能与实际发放金额吻合。欧普索特公司辩称，同意一审判决，以一审意见为准。朱国银向一审法院起诉请求:欧普索特公司给付朱国银经济赔偿金16640元、加班工资19484元、未签订劳动合同二倍工资差额9949元、2018年3月工资1317元。诉讼过程中，朱国银变更诉讼请求，将主张的经济赔偿金金额变更为15960元，并撤回未签订劳动合同二倍工资差额9949元的诉讼请求。事实与理由:朱国银于2016年2月25日入职欧普索特公司处从事工艺装饰画制作工作，月收入约3000元。2017年9月30日，合同到期后经朱国银多次要求，欧普索特公司未与朱国银续签劳动合同。2018年3月9日，欧普索特公司无法定理由，违法书面通知朱国银解除了劳动关系。另外，因欧普索特公司仅向朱国银发放了部分加班工资，对于未足额支付部分主张欧普索特公司按照工资的1.5倍计付加班报酬。欧普索特公司一审辩称：1.朱国银因工作过错给欧普索特公司造成了大额订单的损失，但欧普索特公司无意辞退朱国银，并与其协商调岗，然而朱国银却不依不饶地要求公司解除双方劳动关系，欧普索特公司是被逼无奈才向朱国银出具了解除劳动合同《通知》，而且依据《劳动合同法》第三十九条规定，因朱国银存在工作过错、严重失职，给欧普索特公司造成重大损害，欧普索特公司依据《劳动合同》第八项第二条出具终止劳动的通知亦合理合法；2.欧普索特公司已经足额支付了朱国银的加班工资，没有拖欠朱国银加班工资的责任；3.朱国银在2018年3月并没有到公司上班，无需支付工资。一审法院经审理认定事实如下：1.朱国银自2016年2月25日至欧普索特公司处工作，2016年10月1日，朱国银与欧普索特公司签订了一份全日制劳动合同，约定“劳动合同期限自2016年10月1日起至2017年9月30日止，朱国银从事工艺品画制作工作，工资标准不低于本市最低工资标准，于每月20日前发放”。2016年4月20日至2018年2月23日期间，欧普索特公司每月向朱国银的中国农业银行账号转账支付上个月的工资，分别为2174.60元、3847.26元、4008.20元、4074.24元、4405.98元、4132.44元、3228元、2912.44元、2776.56元、2381.40元、829.11元、2470.54元。2.2018年3月9日，欧普索特公司向朱国银出具了解除《通知》，《通知》内容为“朱国银女士，根据本公司与您签订的劳动合同第八条第二款的规定，决定终止合同，请您于2018年3月10日离开本公司。您的一切待遇按照劳动合同终止确定。”朱国银在欧普索特公司处工作至2018年3月9日。3.2018年11月15日，扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会作出终止审理朱国银与欧普索特公司的劳动争议一案的决定书。一审法院认为：本案的争议焦点为一、欧普索特公司是否存在违法解除劳动合同的情形；二、欧普索特公司是否拖欠朱国银工资。关于争议焦点一，一审法院认为，欧普索特公司存在违法解除劳动合同的情形。理由是：1.2018年3月9日，欧普索特公司向朱国银出具了解除劳动合同的《通知》，欧普索特公司辩称该通知是在朱国银恶意纠缠情况下出具的，并向一审法院申请王烨秋、张锦艳出庭作证，但因上述证人系欧普索特公司单位员工，具有利害关系，而欧普索特公司未提供其他证据对证人证言进行补强，故一审法院对证人证言不予采信；2.根据朱国银庭审中陈述及欧普索特公司提供的出具解除合同通知的《现场情况说明》，朱国银不同意欧普索特公司将其工作岗位进行调整的工作安排，欧普索特公司无权据此提出解除劳动合同；3.欧普索特公司另主张朱国银在质检组工作期间存在重大过错且给欧普索特公司造成了严重的经济损失，并提供《合同取消通知函》支持其主张，但该《通知》落款日期为2017年7月24日，而欧普索特公司通知朱国银解除劳动合同的日期为2018年3月9日，时间跨度长达半年，不符合常理，故一审法院对欧普索特公司的抗辩主张亦不予采信。综上，一审法院认为欧普索特公司系违法解除其与朱国银的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，欧普索特公司应当向朱国银支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据解除劳动合同前十二个月的工资发放情况，其中欧普索特公司于2018年1月向朱国银发放的2017年12月工资低于本地最低工资标准，应以基本工资1890元确认当月工资，故一审法院依法认定朱国银解除劳动合同前十二个月的平均工资为3192元，朱国银在欧普索特公司处工作时间不足两年半，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，欧普索特公司应当给付朱国银的经济赔偿金为15960元。关于争议焦点二，欧普索特公司是否足额支付朱国银工资（含加班工资）及朱国银的加班工资数额应如何认定的问题。一审法院根据双方均认可的现有考勤表及双方当庭陈述，可以认定朱国银存在长期加班事实以及欧普索特公司形成了一般在法定节假日之外的时间安排员工在休息日及工作日晚上加班的劳动制度。而且，现有的考勤表显示，朱国银工作时间存在规律性，即2017年5月至7月期间每两周休息一天，每周有一天晚上不加班；2017年8月至2018年1月期间，每周至少休息一天，每天白天工作时长8小时，上午3.5小时、下午4.5小时，晚上加班起算时间为18点，加班时长3至6小时不定，每日工作时长达11至14小时。对此，朱国银主张欧普索特公司每月支付的工资金额是由固定工资3000元（朱国银主张双方口头约定在朱国银每月出勤满26天情况下欧普索特公司即应支付）以及加班工资（每周超过40小时之外加班工资按每小时12元计算）构成，并无事实依据，一审法院不予采信，欧普索特公司辩称朱国银每月的实发工资由最低工资、岗位工资、加班工资、津贴等构成，且加班工资已足额发放。针对欧普索特公司的抗辩意见，一审法院结合欧普索特公司实际加班情况对欧普索特公司计发的加班工资予以核算，欧普索特公司已足额发放加班工资的主张不能成立，一审法院对欧普索特公司上述抗辩意见不予采纳。一审法院认为，根据双方在劳动合同中的约定，加班工资金额应当参照基本工资计算时薪后依法计算得出，本案中，朱国银主张每小时加班工资均以时薪的1.5倍计算，系对自身权利的合法处分，一审法院依法予以支持。朱国银、欧普索特公司在《劳动合同》中约定“每月的工资不低于本市最低工资标准”，一审法院依法确认朱国银在2016年2月25日至2017年7月的基本工资为1770元、2017年8月至2018年2月的基本工资为1890元。朱国银的加班时长按照出勤总时长扣减法定工作日应出勤总时长计算后，则2017年5月至2017年10月期间，朱国银每月加班时长分别为131小时、152小时、136小时、45小时、28小时、54小时；2017年11月至2018年2月（不含2018年1月）期间，朱国银出勤总时长未达到法定工作日应出勤时长，朱国银无加班事实；因欧普索特公司未能提供2017年5月之前的考勤表，应当承担举证不能的法律后果，一审法院依据2017年5月至2018年2月的考勤表中朱国银及其他员工加班情况及朱国银的工资流水，推定朱国银在每年同一季度工资水平相近，故一审法院酌定朱国银在2016年2月至2017年4月期间的总加班时长为1165小时，2016年2月至2017年6月应发加班工资总计22089.24元，2017年7月至2017年10月应发加班工资总计4284.27元。综上，因朱国银加班事实发生在2017年11月以前及2018年1月，朱国银应得工资总额包括基本工资及应发加班工资，经核算，欧普索特公司已足额支付朱国银2018年1月工资，而朱国银在2016年2月至2017年10月期间的应得工资总额为67563.51元（其中各月应发基本工资合计为41190元、应发加班工资合计为26373.51元），扣减欧普索特公司已实际发放的64794.57元，欧普索特公司欠付朱国银2016年2月至2017年10月期间加班工资为2768.94元。另外，朱国银主张欧普索特公司给付欠发工资1317元，因朱国银提供的考勤记录已证实朱国银在2018年3月工作时间为57.5小时，另欧普索特公司未依法发放的2017年12月工资应予补足，朱国银诉请给付的欠发工资有事实和法律依据，应予支持。综上所述，欧普索特公司违法解除其与朱国银的劳动合同，应当依法向朱国银给付劳动合同期间未及时足额给付的加班工资以及经济赔偿金。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、欧普索特公司于判决生效之日起十日内向朱国银给付经济赔偿金15960元；二、欧普索特公司于判决生效之日起十日内向朱国银给付加班工资2769元；三、欧普索特公司于判决生效之日起十日内向朱国银给付工资1317元；四、驳回朱国银的其他诉讼请求。案件受理费10元，依法减半收取计5元，由欧普索特公司负担。二审中当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。欧普索特公司提交：2016年12月-2017年5月的工资表以及考勤表、重新制作的2017年1-4月份工资表、2017年1-4月加班工资汇总表、2017年5月-2018年2月加班工资汇总表（与一审提交的一致）。2016年12月-2017年4月的工资表中加班补助是正常工作日晚班加班工资，其他津贴包含休息日、节假日、临时加班工资以及其他津贴；2017年5月-2018年2月工资表加班补助就是全部的加班工资；重新制作的2017年1-4月份工资表中加班补助就是全部的加班工资。朱国银经质证认为：1.认可2016年12月-2017年5月的考勤表、工资表的实际发放金额以及一审中提交的2017年5月-2018年2月的工资表的实际发放金额。2.认可2017年5月-2018年2月加班工资汇总表，但不认可情况说明部分的内容。3.重新制作的2017年1-4月工资表三性不认可，载明的项目金额与一审提供的证据不一致，系欧普索特公司后期人为拆分，以符合其所主张的工资计算方式。4.2017年1-4月加班工资汇总表载明的总工作时长是正确的，但不认可欧普索特公司依据该时长计算的加班工资金额以及计算方式，该汇总表结合2017年1-4月工资表可以看出在其他津贴一栏每月数字均不一致，而且金额差距较大，对其他津贴的发放依据欧普索特公司并未提供证据或者作出合理解释。经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：朱国银向欧普索特公司提出支付加班工资19484元的主张是否有事实和法律依据？本院认为，用人单位应当对工资支付承担举证责任，用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。本案中，欧普索特公司虽然提交了工资表，但该工资表没有朱国银签字，欧普索特公司也未提交证据证明该工资表通过一定形式进行了公示，故欧普索特公司应承担举证不能的法律后果。欧普索特公司据工资表所做的加班工资发放情况的陈述不能成立，同时朱国银自认已经收到的8505元加班工资本院予以确认。鉴于在本案中，一审法院已经对朱国银所主张期间的加班时长进行了认定，朱国银明确表示认可，欧普索特公司未提出上诉并在二审中陈述同意一审判决、要求维持原判，因此，本院对一审法院认定的加班时长予以确认。对加班工资的计算基数，本院认为，即使按照对应时段的本市最低工资标准为基数，根据已经确认的加班时长以及朱国银主张的1.5的计算标准，扣减朱国银自认已经收到的8505元加班工资后，计算所得数额与朱国银主张的19484元之间也仅存在较小的差距，故在综合考虑双方劳动合同关于工资标准不低于本市最低工资标准的约定、欧普索特公司关于部分月份的加班工资计算基数中包含岗位工资的陈述以及朱国银仅按照1.5倍标准提出主张的情况下，本院对朱国银提出的加班工资19484元这一数额予以支持。综上所述，朱国银的上诉请求能够成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持邗江区人民法院（2019）苏1003民初2262号民事判决第一项、第三项和诉讼费负担部分；二、扬州欧普索特工艺品有限公司于本判决生效之日起十日内向朱国银给付加班工资19484元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由扬州欧普索特工艺品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于毅审判员叶露审判员 韩     冰二〇二〇年九月十一日书记员 施  亚  芹