北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京02刑终321号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）张吉厚，男，1987年10月19日出生。因犯诈骗罪于2012年10月被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，2014年9月5日经减刑后刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月17日被羁押，同年7月23日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。指定辩护人于旭坤，北京市致诚律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人张吉厚犯诈骗罪一案，于二〇二〇年四月九日作出（2019）京0106刑初1478号刑事判决。原审被告人张吉厚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张吉厚，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：一、2018年6月至8月间，被告人张吉厚在北京市大兴区亦庄镇，虚构合作做服装生意、老板出车祸等理由，骗取被害人高某人民币27万元。案发前被告人张吉厚已归还高某人民币13万元。原判认定上述事实的证据有：1.被害人高某的陈述：其在2018年初认识张吉厚，2018年6月底，张吉厚提出和其合伙做服装生意，其通过微信、支付宝、网银共转给张吉厚人民币6万元，张吉厚承诺每月给其6万元分红。后张吉厚带其去大兴区黄村镇谈了一家商铺，称合伙开一家实体店。后张吉厚称有一批货已到机场并通过微信给其发送提货凭证，需要6万元提货款，张吉厚称无钱提货，让其垫付，日后归还。其让父亲给张吉厚6万元现金，张吉厚没有让其去看货。后张吉厚又称已到一批货需要6万元提货款，其让父亲通过邮政银行无卡转账方式给张吉厚5万元，其给张吉厚微信转账1万元。一周后其问张吉厚索要该12万元欠款，张吉厚称将该钱款当作大兴黄村镇开店的投资，其同意。一周后张吉厚以自己老板出车祸为由向其借款4万元，其通过支付宝、微信借贷方式给张吉厚。后张吉厚以信用卡逾期为由向其借款5万元，其通过手机银行转账给张吉厚。2018年8月初，张吉厚微信给其发送他通过银行转账给其账户180万元的回执单照片，经查，银行称该回执单为假。其质问张吉厚，张吉厚才承认之前在骗其，没有用其给的钱款做生意。张吉厚称会归还钱款，并签了一张33万元的欠条（其中6万元为张吉厚承诺的月分红），该欠条在张吉厚家中签署，张吉厚的妻子在场。后张吉厚陆续还钱，到2019年5月10日，共还款13万元，最后一次归还欠款是2019年5月10日用徐某银行卡向其银行卡转账1万元。2019年6月，其听说张吉厚被公安机关抓了，就去报警了。2.证人徐某的证言：2018年六七月份，其丈夫张吉厚以合伙做生意的方式让高某投资一笔钱。2018年8月4日，高某到其家中找张吉厚要钱，张吉厚拿不出钱，给高某签了一张欠条。签欠条的时候其在场，签的是三十多万的欠条，没有承诺何时还钱。后张吉厚在有钱的时候，将钱一点点还给高某。张吉厚从高某处拿了20多万元，称是与高某合作生意借的钱。其不清楚张吉厚将高某的钱是否用于做生意。张吉厚还了约十二三万元。3.中国农业银行卡交易明细证明：高某的农业银行账户（尾号为9872）在2018年7月10日微信转账共计2万元，向张吉厚支付宝转账1万元，向张吉厚银行账户（尾号2932）转账3万元；2018年7月22日微信转账1万元，向张吉厚银行账户（尾号2932）转账2.5万元；2018年7月26日向张吉厚银行账户（尾号2932）转账5万元。该账户于2019年5月10日收到徐某转账1万元。4.受案登记表证明：高某于2019年6月22日向北京市公安局大兴分局亦庄派出所报警，称张吉厚以合伙做生意为名向其索要货款18万元，后以老板出车祸、个人信用卡还款为名向其索要9万元，后发现张吉厚所说均为假。5.被告人张吉厚的供述：2018年6月，其和朋友高某说有挣钱的服装生意，问他是否愿意跟其合伙投资。2018年6月18日，在北京市大兴区高某的车内，二人签订投资合同，承诺投资6万元，一个月给高某分红6万元。几天后其跟高某说货到了，需要运费和货款6万元，高某就让他父亲给其6万元现金。后来其还以老板出车祸、个人还信用卡等理由向高某要了一些钱。其前后共向高某要27万元。但其没有把钱用于做服装生意，上述钱款均用于还钱、还信用卡了。当时其欠朋友白某140万元左右，高某给其的27万元里有13万元左右是用于偿还白某了，剩下的钱都被自己应急用了，用于还之前的其他欠款。后来其给高某发了一张假的银行转账回执（金额180万元），高某去银行查询后发现是假的，被骗了。2018年8月初，其在家中给高某写了一张欠款33万元的欠条（其中6万元是收益）。之后其陆续向高某还钱，到2019年5月，还了14万元左右。其并没有用高某的钱做服装生意，当初就是想骗他钱才想的这个主意。其也没有把高某的钱用于老板出车祸治疗，这也是假的，根本没有老板。其发给高某的微信聊天截图中的好友“老板娘”是假的，是自己的另外一个微信号，就是为了骗高某的。该微信和骗胡某1的是同一个，只是换了昵称。二、2019年1月至6月期间，被告人张吉厚在本市丰台区政馨家园小区等地，谎称可以帮助被害人胡某1办理承包地铁站外停车场和北京工作居住证、公租房等事宜，骗取被害人胡某1钱款共计人民币42.6万元。胡某1于2019年6月17日向公安机关报案，张吉厚当日与胡某1一同前往，当日被公安机关依法传唤到案。原判认定上述事实的证据有：1.被害人胡某1的陈述：2017年12月其与张吉厚合租时认识，后房屋到期二人各自搬家。2018年12月28日14时许，张吉厚在微信中称亲属生病了需要钱，其通过微信给他转账2000元。2019年1月9日18时许，其收到张吉厚发的微信图片，内容为一张朝阳区人民法院送达回执，张吉厚称他的公司涉及一起经济纠纷，公司财物被法院冻结周转不开，向其借款4000元，答应一周还清，其通过微信给他转账4000元。2019年1月10日18时许，张吉厚约其在丰台区的一家烤鱼店见面，给其看了一个大连的房本，并表示自己有一定的经济基础和实力，再次向其借款1.6万元。2019年1月11日10时30分许，张吉厚再次打电话向其借钱，当时其没有钱，张吉厚就推荐了一个名为“招联好期贷”的贷款平台，其从该平台贷款6000元转到张吉厚的支付宝账户。2019年1月12日18时许，张吉厚到其家中称父母身体有病需要用钱，其手头没有那么多钱，张吉厚是带着POS机过来的，其用信用卡给张吉厚分别转账1.8万元和5000元。2019年1月13日，张吉厚再次到其家中称母亲要做手术，他现在没有钱，让其通过“微粒贷”贷款2万元，并用其工商银行信用卡套取1.2万元给他。之后张吉厚在1月14日、1月15日、1月16日、1月18日、1月19日，再次以父母身体状况为由，频繁向其借款总计达9.2万元。张吉厚当时说父母看病没钱向其借钱，因为其与张吉厚也是朋友，所以就借钱给他。之后张吉厚还给其看了一个法院冻结两千万资产的文书，说要借钱去解冻这两千多万。张吉厚还说自己有房产，万一不能正常还款，可以卖房来还钱。此外，张吉厚还说给弟弟胡某2介绍工作，还要带胡某2做生意挣钱，其当时想给弟弟找个工作，因此在没钱的情况下也借钱给了张吉厚。这些名义上说借的钱是32万元左右。此外，张吉厚还骗其承包停车场以及给其和弟弟办户口等，向其要了42.6万元。2019年1月15日，张吉厚称自己的父母承包八号线某站停车收费区，因为身体不行需要转包，并称一年能赚取约30万元，五年承包期总计需要15万元，承包人是其本人。2019年1月26日至2019年3月8日，胡某1陆续向张吉厚转账15万元，还有地铁押金5万元，电缆供电1万元，厕所水管改道6000元，总计21.6万元。但其未和张吉厚所说的地铁站长联系过，都是张吉厚给其发的微信聊天记录截图。后张吉厚称为报恩要给其和家人办理工作居住证、社保、公积金以及申请公租房，以需要运作为由向其要21万元。之后其发现某停车场是子虚乌有，办理户口等事情也没有下文，与张吉厚电话联系，他说上述钱款已经用在别处，没有帮其办理户口等，他需要时间才能还钱。但其生活困难，走投无路，就到派出所报案。其于2019年5月7日知道张吉厚帮其办工作居住证和承包停车场的事情是他虚构的。其去找了某停车场的负责人，他说压根没有承包停车场这回事。张吉厚曾给其看过有其和弟弟名字的工作居住证的图片，但是其没见到真实的工作居住证，后才知道图片是伪造的，张吉厚根本没有办事，也承认是骗其。张吉厚也没有给胡某2介绍工作或带他挣钱。张吉厚没有写过欠条。其给张吉厚用于办理承包停车场事宜的21.6万元，以及用于办理工作居住证等事宜的21万元是其向父母、朋友要的钱，没有在信用卡或贷款软件上贷的钱。其在信用卡和贷款软件上贷的钱都是给张吉厚用于他自己的事情了。贷款到期后，其将贷款记录发给张吉厚，让他给钱还贷款。2019年1月到2019年6月，张吉厚共给其28.7189万元，这些还款大部分都是用于归还那些网络贷款和信用卡欠款，与承包停车场、办理工作居住证等款项没有关系。2.证人徐某的证言：张吉厚的父亲张某于2016年年底和2017年7月在同仁医院亦庄分院做过两次手术，共花费不到2万元，均是其支付。张吉厚的母亲玄某于2018年10月在山东肥城医院做手术，应该是张吉厚哥哥支付的医疗费。其无法提供单据或花销证明或住院记录。张吉厚和其结婚前也以公司事宜及资金周转不开等理由骗过其钱款，其损失约110万元。张吉厚带其办过约10张信用卡，办完信用卡一个月内将大部分额度刷出来到张吉厚本人的POS机。二人于2019年3月5日结婚后，张吉厚用徐某的个人信息在手机APP软件上借钱约10万元。张吉厚向白某借过钱，欠款约130万元，白某总催他还钱。3.证人胡某3、叶某的证言：2019年6月，张吉厚或徐某未给过二人2.5万元现金。张吉厚被抓前未给过二人千元以上现金。二人从未收到过张吉厚或徐某的转账。4.证人胡某2的证言：2019年6月，张吉厚或徐某未给其银行账户存入过现金。2019年上半年，其也未收到过张吉厚或徐某的转账。5.被害人胡某1提交的转账记录汇总、还款情况统计、收款明细、身份信息、公司信息查询记录、微信聊天记录、微信及支付宝转账记录截图、银行历史交易明细、通话录音文字资料、接受证据清单证明：胡某1与张吉厚之间的资金往来情况，胡某1与张吉厚、张吉厚与“张吉厚叔叔”“张吉厚叔叔”与“地铁站长”的聊天记录情况等。2018年12月28日至2019年1月23日期间，张吉厚以给父母看病、银行账户被冻结要交罚金为由，向胡某1借款共计人民币175000元；张吉厚在与胡某1的微信聊天中提到父母生病需要用钱的情况，并向胡某1发送“北京市朝阳区人民法院送达回执”图片；胡某1回复没有富余的钱时，张吉厚称其可以出利息，让胡某1在借呗、微粒贷等平台筹钱，还说过几天就能还钱。2019年1月29日至2019年5月期间，张吉厚还以钱被法院冻结为由向胡某1和其弟弟借款共计人民币142008元。上述钱款共计人民币317008元。2019年1月至6月期间，张吉厚通过微信、支付宝、现金方式共向胡某1及胡某2还款287189元。从微信聊天记录来看，包括5月7日以后，张吉厚的相关转款是胡某1因借款或贷款到期需要还款向张吉厚催要时发生的。另在2019年5月22日的通话记录中，张吉厚说胡某1兄弟的钱是借的、贷的，大部分都是贷的，欠着利息，张吉厚表示他会想办法把这些借贷的钱还上，不能让贷款公司找，让胡某1在需要还款的时候提前告诉他。2019年1月26日至2019年3月8日期间，张吉厚以承包停车场收费为由，收取胡某1共计21.6万元，胡某1分别从其中国银行、工商银行和招商银行账户通过微信和支付宝向张吉厚转账，以及通过微信和支付宝直接向张吉厚转账；微信聊天记录显示，张吉厚提到给胡某1父母量做工作服及停车场收取押金等内容，微信名“张吉厚叔叔”在与胡某1的微信聊天中提到房子抵押及停车场承包等内容。2019年3月8日至2019年4月期间，张吉厚以帮胡某1一家办理北京工作居住证、社保、公积金、申请公租房等为由，收取胡某1共计21万元，张吉厚和“张吉厚叔叔”均在与胡某1的微信聊天中提到上述事宜。某（北京）服装有限公司的相关资料显示，该公司是自然人独资有限责任公司，法定代表人是张吉厚，注册资本500万元，营业期限为2015年12月17日至2045年12月16日。6.徐某提交的结婚证、北京市朝阳区人民法院送达回执、某（北京）服装有限公司开户许可证、营业执照（均为复印件）证明：张吉厚与徐某的婚姻情况，北京市朝阳区人民法院送达回执、某（北京）服装有限公司的信息与胡某1提交的材料一致。7.胡某2的中国建设银行账户（尾号为8696）交易明细证明2019年2月5日至2019年6月21日期间未收到过张吉厚或徐某的转账。8.公安机关出具的工作记录证明：民警在电话中向徐某核实其是否在2019年6月16日向胡某1或胡某2还款2000元，徐某答复并无此事，徐某并未与胡某1及其家人有经济往来。9.受案登记表证明：胡某1于2019年6月17日向北京市公安局丰台分局东铁匠营派出所报警，称张吉厚自2018年12月28日至今以虚构张吉厚可以帮助胡某1办理承包停车场、北京工作居住证、公租房为由骗取胡某1人民币60余万元。10.被告人张吉厚的供述：2017年12月，其和胡某1因为合租认识。2018年12月28日，因父亲张某得白内障需要用钱，其向胡某1借2000元用于给父亲做手术。2019年1月8日，因父亲白内障手术、还朋友的欠款、还信用卡消费欠款等，其向胡某1陆续借款约17万元，其向胡某1说的借款用处是真实的。2019年2月前后，因其需要每月还朋友白某14万元（共150万元）、还朋友高某27万元，再次向胡某1借钱。其骗胡某1说可以帮他承包某地铁站A口外的自行车停车场五年，一年能挣十几万左右。其称办承包事宜需要花费15万元，给地铁站的押金需5万元，给停车场拉线缆通电需1万元，建造临时厕所需6000元。但实际上停车场不能对外承包、转承包，均为其虚构，其也没有帮助胡某1办理过相关事宜。其为圆谎注册了两个新微信，一个冒充办承包事宜的叔叔，一个冒充某地铁站的站长，该二人为其虚构。其自己用微信制作聊天记录给胡某1看，让胡某1相信其在谈承包停车场事宜。办理停车场这件事胡某1共给其约21.6万元。当时其还骗胡某1说能通过其叔叔和某地铁站站长帮他和胡某2办北京工作居住证和申请公租房的事情，让胡某1及家人在北京有住处。实际上其没有这个能力，也不认识相关人员。其为了让胡某1相信，便用伪造的微信内容和他说这件事，以办事需要找关系塞红包、补交胡某1和胡某2的社保公积金的理由向胡某1要钱，因这件事共向胡某1要了约20多万元。加上其之前向胡某1借的钱，共向胡某1要了67.32万元。胡某1通过支付宝和微信转账给其钱款。为了让胡某1相信其没有钱，其在网上找了做假证的人做了一个朝阳法院的送达执行回执，称其需要被执行两千多万元欠款。为了让胡某1相信其已办了工作居住证，其还找做假证的人做了胡某1、胡某2的假工作居住证，并把照片给胡某1看。其骗胡某1说自己名下有大连的一套房产，父亲在北京有一套价值500万元的房子，可把这套房子过户给胡某1来做抵押，目的是让胡某1更信任其，相信其能帮他办事。其向胡某1借钱以及承诺帮他办工作居住证、承包停车场这些事都是在北京丰台宋家庄政馨三区底商的饭店或者胡某1当时在政馨三区租的房子里面谈的事情或者转的款。其借钱给父母看病以及还之前的欠款时，给胡某1打过一张22万元的欠条。其还向胡某1推荐过贷款平台，让他从贷款平台贷款后再借给其。因为其和胡某1有点感情，有时胡某1说贷款要到期，其便会还给他一些钱。2019年5月7日，胡某1知道其承包停车场及办居住证、公租房的事情是假的，便到某找其要钱并报警，其告知胡某1实情，并答应胡某1还钱。从2019年5月7日到6月，其约还胡某16万元，还给胡某1签了一张55万元的欠条。后其来到派出所。因为其和胡某1的关系特别好，对其很信任，才骗他的钱。除了以帮胡某1承包停车场为由骗取的21.6万元和以帮他办工作居住证为由骗取的21万元，其他钱都是向胡某1借的。骗取的42.6万元中有27万元左右还了其他欠款，其余钱款投资到快手电商、卖鞋和衣服。其共还给胡某1约31万元，其中约6万元是胡某1知道被骗，其退还的钱，约23万元是在胡某1不知道被骗时其还给他的欠款，2万元是给胡某1父母的误工补偿。这些还款没有收据或收条。其手机号码是170XXXXXXXX，本人微信使用该手机号注册，昵称“我心永恒”；其注册“站长”的微信使用的手机号是177XXXXXXXX；其注册自己“叔叔”的微信使用的手机号是150XXXXXXXX。原判认定上述事实的证据还有：1.扣押决定书、扣押笔录及照片证明公安机关于2019年6月17日依法扣押被告人张吉厚持有的VIVO牌手机两部。2.北京市西城区人民法院刑事判决书、释放证明书证明被告人张吉厚的前科情况。3.被告人身份信息证明被告人张吉厚的身份情况。4.公安机关出具的破案报告、到案经过证明本案破获情况及被告人张吉厚于2019年6月17日与胡某1一同到派出所，后被依法传唤到案。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人张吉厚以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。被告人张吉厚曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法对其予以从重处罚。鉴于被告人张吉厚有自动投案情节，虽对起诉书指控的第二起事实的诈骗数额提出异议，但到案后能够如实供述主要犯罪事实，可以认定为自首，依法对其予以从轻处罚。据此判决：一、被告人张吉厚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人张吉厚退赔被害人高某人民币十四万元；退赔被害人胡某1人民币四十二万六千元。三、被扣押的VIVO牌手机二部予以变卖，变价款先行支付依法应予支付的款项后并入退赔项执行。张吉厚上诉提出：1.其以归还信用卡钱款为由向高某的借款，没有虚构事实，不应认定为诈骗。2.案发前其已归还胡某128万余元，应从诈骗数额中扣除。3.其归还了高某、胡某1部分现金，但没有打收条。4.原审判决对其量刑过重。张吉厚的辩护人的辩护意见是：1.张吉厚案发前返还给胡某1的28万余元，应认定为退还赃款为宜。2.张吉厚有积极退赔的意愿，可以从轻处罚。建议二审法院对张吉厚从轻或减轻处罚。经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）张吉厚犯诈骗罪的事实是正确的。一审法院在判决书中所列证明上述事实的各项证据，已经该院庭审质证属实后予以确认，本院审核属实亦予以确认。在本院审理期间，上诉人及辩护人均未提供新的证据。对于张吉厚的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院归纳后综合评判如下：1.关于张吉厚以归还信用卡欠款为由向高某借款的性质问题经查：2018年6月，张吉厚谎称与高某合作服装生意，先后以货款、运费、老板出车祸、归还信用卡欠款等名目向高某索要钱款。高某给付张吉厚上述钱款均是基于产生了与张吉厚合作生意、其投资和借款具有一定保障的错误认识。在案证据证实，张吉厚对收到高某的钱款既没有用于投资，亦无偿还上述钱款的能力，显然具有非法占有的目的。故张吉厚收到高某的所有钱款均属诈骗的性质。2.关于张吉厚案发前返还给胡某1的28万余元是否应从诈骗数额中扣除的问题经查：根据被害人胡某1陈述，张吉厚除了谎称帮其办理承包停车场、北京工作居住证、公租房骗取其42.6万元外，还以亲属生病等理由向其借款32万元左右，后者部分钱款是贷款，贷款到期后其让张吉厚还款，张吉厚陆续还了28万余元。胡某1提供的微信及支付宝转账记录截图、微信聊天记录、银行交易明细等证据证明胡某1因借款或贷款到期向张吉厚催要还款，张吉厚表示想办法把借贷的钱还上。上述证据能够相互印证，证明张吉厚向胡某1转款28万余元，系其归还欠款，而非主动退赃。3.关于张吉厚所述其曾归还高某、胡某1部分现金，但没有打收条的上诉理由，没有其他证据支持，不能予以采信。4.关于一审判决对张吉厚的量刑问题经查：一审法院在对张吉厚量刑时，已经充分考虑其犯罪的事实、犯罪的性质及量刑情节，所判处的刑罚适当。综上，张吉厚的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）张吉厚以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额特别巨大的财物，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。一审法院根据张吉厚犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令其退赔及对扣押物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回张吉厚的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈胜涛审 判 员 张 浩审 判 员 周 耀二〇二〇年九月二十七日法官助理 范静怡书 记 员 邢冬雪