浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3645号上诉人（原审被告）：王建飞，男，汉族，1971年6月24日出生，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：徐乐游、孔晓香，上海协力（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹红国，男，汉族，1968年4月6日出生，住温州市鹿城区。被上诉人（原审原告）：支晓东，男，汉族，1970年1月11日出生，住温州市鹿城区。上列二被上诉人委托诉讼代理人：郑琦、叶丽雅，浙江建桥律师事务所律师。原审第三人：温州市鹿城区藤桥镇北岸村村民委员会，住所地：温州市鹿城区藤桥镇北岸村。法定代表人：林海迁，村委会主任。上诉人王建飞与被上诉人曹红国、支晓东及原审第三人温州市鹿城区藤桥镇北岸村村民委员会因合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。王建飞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曹红国、支晓东一审诉讼请求。事实和理由：（1）双方属合作建房，应当共享利益、共担风险，在工程尚未正式终结，部分手续、费用尚未结清、办结的情况下，曹红国、支晓东请求支付合作建房收益，没有事实依据。（2）《工程造价鉴定意见书》不能作为结算依据。鉴定意见书并未涉及工期迟延4年造成的材料、人工、机械等费用上涨因素，该鉴定结论明显有悖客观实际。（3）协议约定曹红国、支晓东按建筑面积可分得300㎡左右房屋，仅为估算，结算时应当扣除工程前期费用、工期迟延的损失以及后续办理产权的费用等。（4）金某2并非王建飞的代理人，其收取曹红国、支晓东60000元，并私自扣下50000元作为报酬，该行为对王建飞没有法律约束力，不应认定为建房款。（5）曹红国、支晓东并未按约提供0.3038亩三产指标用地，故应承担该部分土地费用353500元。（6）曹红国、支晓东应当支付每平方米2500元的项目管理和公关补偿费用。曹红国、支晓东辩称:（1）本案属合作建房合同纠纷，并非合伙纠纷，王建飞代建房屋，曹红国、支晓东按进度支付建房款，并按约定面积及优惠价取得房屋，无需承担建房盈亏。（2）王建飞并未提供真实有效的造价证据，故《工程造价鉴定意见书》根据工程实际确定造价，合法有效。一审中，曹红国、支晓东基于实事求是的原则在鉴定结论之外，已经承认了一部分可能实际发生的费用。一审判决认定的实际造价已远远超过鉴定价。（3）金某2系王建飞聘用人员，涉案款项均由金某2收取，其行为构成表见代理，故双方争议的60000元应当认定为建房款。（4）曹红国、支晓东已提供0.3038亩三产用地的事实，由《村土地安置用地指标转让协议书》、《工作（活动）记录、会议纪要单》以及《合建房协议书》等证据相印证。曹红国、支晓东向一审法院起诉请求：王建飞支付北岸村三产安置房三楼B室、C室、D室房屋折价款1509300元。一审法院认定事实：2010年4月20日，王建飞（甲方）与曹红国、支晓东（乙方）签订《合建房（套房）协议书》，载明：现在鹿城区藤桥镇北岸村征地户征用土地（建设小学），返还三产土地与征地户兴建安居房1.806亩，坐落在北岸村现在兴建的藤桥小学南侧地块。甲方有意向垫资兴建，甲方同北岸村二委征地户协调，全体征地户同意将这三产用土指标转让给甲方，每平方米以人民币1750元给甲方统一兴建住房。但因上半年藤桥政府拍卖出三产用地为200㎡左右由乙方拍卖过来，被镇政府合并于（建小学）返回三产一起，加入了甲方三产用地之内。经村二委、见证人、甲、乙双方协商，双方同意将这合并面积一起合建住房（套房），在双方互助互利、平等条件下，双方达成书面协议条款如下：一、甲方按国家征用土地政策返回三产土地兴建安居房的条件和面积率指标兴建，出售房价目前议定每平方米平均价为4000元，因房屋楼层同朝向不同，所以价格也会产生不等价，乙方按建筑面积可分得300平方米左右，工程完工分房时，按摸文形式，乙方如摸到不同楼层和不同朝向，或者超面积与小面积，标准价低500元一平方，应结算3500元一平方，面积多少以金额多还少补原则，套房、楼层不同，以估价为准，从3500元一平方多还少补，按今年建筑市场造价定于1000元基础，如今年手续办不妥，留下2011年兴建，那根据2011年建筑市场造价，高低多少，按高低价加减。但在结算时，乙方的土地价也按甲方从征地户购入同价。二、乙方征地费、土地税都由乙方自负，甲方负责办理一切建筑手续，有关费用全由甲方承担。三、在建筑面积有追加时，甲、乙双方按土地面积比例。甲方得六、乙方得一。在申报追加面积不管成功与否，一切费用均由双方以比例承担，任何一方不得以借口拒绝承担。四、房屋建到三层，购房者第二次预缴房款，现未定预缴金额，如到第二次预缴金额已超过乙方的土地金额，乙方也要主动补缴款额，比购房者优惠点。五、为了双方合作愉快，风险共担，今特立此协议一式三份，双方各执一份，北岸村委留存一份，本协议由北岸村委监证，金某1见证，甲、乙双方签字后，具有法律效果，双方不得后悔。《合建房（套房）协议书》落款处，北岸村委会作为监证单位盖章以及甲方王建飞、乙方曹红国和支晓东、见证人金某1签字。2012年1月16日，王建飞（甲方）与曹红国、支晓东（乙方）签订《补充协议书》，载明：双方合建房协议书（于2010年4月20日签订）经甲方努力办理手续已完毕，准备进场施工。为此，为了方便工程顺利进展，经双方协商将该幢住宅的套房确认，至今乙方已确认确定，为此今立补充条款如下：一、乙方确认该幢住宅三楼Ｂ室87.8㎡，Ｃ室102.6㎡，Ｄ室110.3㎡，合计三套共300.7㎡。价格按原2010年4月20日所签协议第一条款暂定的施行，具体结算价以房屋出售市场价结算为准执行。二、关于该套住宅，一楼由规划部门审批成车库，商业用房很少，按双方分的比例，由一楼商铺乙方应分的七分之一面积，但乙方的面积全部确认了三楼住宅套房，所以乙方一楼的面积无所有权，只能一楼在销售后的价格，按乙方所分比例的七分之一面积差价，甲方补给乙方以后要更改成商业用房时，所有一切更改费用，均加入建筑款内结算。三、乙方三楼面积已是足分的比例，但在2010年4月20日的所签协议第一条款所暂定价4000元一平方结算时，甲方要减去每平方500元的前提下，本来是300.7㎡，但乙方已享受了一楼超差价面积的全额。乙方要在三楼300.7㎡内减去一楼差价面积平方。乙方享受其余的面积，决不可在300.7㎡全部享受500元。四、该幢房屋建筑由甲方负责建设，按图施工。甲方将该建筑交托温州市新邦建筑公司建筑，有关建筑所付的款项，按建筑公司所签订合同应付为准，分期付款，到每期付款乙方应按自应得比例付出，不得误时，以免影响工程进展。特此双方签订以上补充条款，望双方当事人认真对待。本协议一式三份，双方各执一份，见证人留存一份，经双方签字后生效。具有法律依据效果，双方不得反悔。《补充协议书》落款处，有甲方王建飞、乙方曹红国和支晓东、见证人金某2签字。在《合建房（套房）协议书》签订后，双方申请办理三产安置房建设相关手续。经审批后，涉案工程于2013年开工，2017年竣工。工程竣工后经测绘，涉案工程地上部分面积总计2066.55㎡，另有架空面积195.1㎡。涉案三产安置房建设由王建飞负责，在建设过程中王建飞委托北岸村村民金某2为建房负责人并实际管理。建设过程中，王建飞根据工程进度按时结算费用，并按照协议约定要求曹红国、支晓东付款。曹红国、支晓东已按要求支付王建飞1023455元。尚有60000元，双方存在争议。后因双方协商不成，2017年10月，王建飞将该三套房屋出售，出售价分别为555500元（单价5050／㎡）、505000元（单价5050元／㎡，实收502000元）、448800元（单价5100元／㎡）。另查明，2007年间，支晓东从藤桥镇北岸村受让三产用地指标0.3038亩。2010年间，王建飞从藤桥镇北岸村受让三产指标1.806亩。审理中，王建飞申请对涉案工程造价进行审计。一审法院依法委托浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司审计。2019年12月17日，该公司出具工程造价鉴定意见书，认为涉案工程总造价为4133989元（未计算工程下浮率和工程奖罚），附属工程中争议部分造价为101838元，室外强电部分，根据类似工程估算该部分造价约300000元。王建飞支出鉴定费35000元。后该公司出具补充鉴定意见书，认为附属工程中部分在施工图纸上存在，但现场没有该部分工程，无法确定该部分是否已经施工，故作争议处理；关于室外强电部分，现场确实存在该部分工程，因无详细施工图纸及竣工资料，无法精确计算该部分费用，根据类似工程估算该部分造价约300000元；关于工程延期造成的造价变化，根据现有资料无法核定工期延误的责任及造价的增减。一审法院认为，王建飞与曹红国、支晓东于2010年4月20日签订的《合建房（套房）协议书》及2012年1月16日签订的《补充协议书》均系双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应认定有效，双方应按合同约定全面履行义务。关于合建过程中曹红国、支晓东支付的款项数额。其中1023455元双方无争议，予以确认。关于60000元款项是否实际支付的争议。一审法院认为，第一，该款项系通过证人金某2支付，庭审中金某2予以认可。而金某2系受王建飞委托，在2016年以前管理合建房的建设并负责向曹红国、支晓东出具费用清单、收取建房费用。因此，曹红国、支晓东通过金某2向王建飞支付的该6万元建房费用，应予以认定。第二，在该争议的60000元中，其中10000元虽无转账记录，但在2013年8月2日“北岸三产安置房应支付费用”清单上已有记载，该费用清单是王建飞与金某2一方制作并提供给曹红国、支晓东。金某2称该10000元系向曹红国、支晓东的借款，但无证据证明，不予采信。另外50000元，系曹红国、支晓东于2014年12月4日向金某2支付的10万元中的5万元，王建飞称金某2未将该5万元转支给王建飞。该款项由金某2收取，且金某2亦陈述该5万元由其私自扣下，说明了当日10万元均系曹红国、支晓东为建房而支付，不能以金某2未转交否定曹红国、支晓东支付该笔5万元款项。如果王建飞认为金某2私扣款项损害其利益，可另行向金某2主张。因此，一审法院认定，已支建房费用为1083455元。按照合同约定，涉案安置房的三楼Ｂ室87.8㎡、Ｃ室102.6㎡、Ｄ室110.3㎡归曹红国、支晓东所有，该三套安置房出售价格为1506300元，全部由王建飞代为出售并收取，故王建飞应向曹红国、支晓东支付款项。关于曹红国、支晓东是否提供0.3038亩（约200㎡）三产用地指标用于合作建房。第一，曹红国、支晓东提供的村土地安置用地指标转让协议书、村民（代表）会议纪要、藤桥镇北岸村二三产安置用地指标出让决议书等证据相互印证，可以证明其从被征地农户处受让了0.3038亩三产用地指标。第二，从《合建房（套房）协议书》首段载明的内容看，曹红国、支晓东投入0.3038亩三产用地指标用于合建房得到了王建飞认可，且王建飞在时隔近两年后签订《补充协议书》时亦未提出异议。第三，王建飞主张建房所有三产指标2.1098亩均系其单独提供，但其提供的证据只能反映其受让了1.806亩三产用地指标，对剩余0.3038亩指标的来源无法作出说明。因此，王建飞辩称曹红国、支晓东未按约提供0.3038亩三产用地指标的主张，不予采信。关于涉案工程的结算。根据鉴定结论，涉案工程造价为4133989元。附属部分工程只有绿化部分存在于施工图纸上，现场没有该部分工程，无法确定是否已经施工，不予采信；附属围墙部分，施工图纸中没有该部分内容，现场发现的部分围墙也无法确定是否属于该部分内容，不予采信；附属道路部分，施工图纸中没有该部分内容，王建飞提出的红线范围之外的道路部分，鉴定机构无法确定是否属于本工程范围，故不予采信；室外强电部分，现场确实存在该部分工程，虽无法精确计算该部分价款，但经鉴定机构估算为300000元，予以采信。曹红国、支晓东主张鉴定意见书总造价4133989元，加上室外强电部分300000元及后续合理费用507901.39元，共计4941890.39元，除以总面积2066.25㎡，单价为2391.70元，三套房屋面积313.05㎡，共计748721.70元。因此，支付1083455元，已超付。王建飞认为按照鉴定结论费用为4535827元+前期费用1984185元+后续费用9561062.83元，共计16081074.83元，除以7，曹红国、支晓东应负担2297296.40元，此外，还需支付土地款353500元，合计应付2650796元。一审法院认为，王建飞主张的前期费用1984185元、后续费用9561062.83元以及还需支付土地款353500元，均未提供相应证据证实，不予采信。综合双方陈述，按照王建飞的计算方式总造价为705984.34元[（4133989元+300000元+507901.39元）÷7]。虽然，工期延误导致造价是否增加及工期延期的原因无法确定，但考虑到工程确实存在工期延误的实际，综合案件情况，曹红国、支晓东支付的工程款1083455元，都是按照工程进度支付，也不存在超付的现象。因此，一审法院酌定已支付的工程款1083455元，视为曹红国、支晓东应当支付的涉案房屋建房款。王建飞未经同意擅自将上述三套房屋出卖，价款合计1509300元，应将该款交付给曹红国、支晓东。王建飞称购房人尚未支付全部款项，应由其自行向买受人主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条规定，判决：王建飞于本判决生效之日起十日内支付曹红国、支晓东款项1509300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18384元，财产保全费5000元，合计23384元，由王建飞负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审理，本院二审认定的事实与一审判决认定的一致。另查明，2018年5月21日，曹红国、支晓东向温州市鹿城区人民法院提起诉讼。该院于2018年9月25日作出一审判决。王建飞不服向本院提起上诉，本院于2018年12月17日裁定发回重审。本院认为，2010年4月20日《合建房（套房）协议书》约定曹红国、支晓东提供约200㎡三产用地，与王建飞受让的1.806亩三产用地一起合建套房，并在协议书第五条约定“风险共担”，故本案属合作建房纠纷，该协议书及2012年1月16日订立的《补充协议书》均依法成立，对双方具有约束力。在合作建房法律关系中，合作方按比例共同出资、共享收益、共担风险。关于合建房造价。协议约定房屋由王建飞负责建造，根据民事诉讼证据规则，应由王建飞承担房屋造价的证明责任。一审法院依法委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，并出具鉴定意见书，鉴定主体适格，鉴定程序合法，王建飞虽提出异议但并未提供充分证据否定该鉴定结论，故该鉴定结论应予认定。一审法院根据鉴定工程总造价4133989元、室外强电工程估算价30万元，以及曹红国、支晓东在诉讼中自认负担的后续合理费用507901.39元，确定合作建房总价为4941890.39元。根据鉴定机构于2020年4月9日出具的补充意见，因工程绿化、道路与附属围墙的造价存在施工图与现场踏勘不一致的情况，故作争议处理未作认定。本院认为，施工图虽无道路与附属围墙，但现场确实存在该两部分工程，故可确定为本工程范围，计入工程造价，共计89028元（16391元+72637元）。因施工图中的绿化部分尚未实施，故该部分争议造价12810元，不予认定。综上，本案诉争工程造价为5030918.39元（4941890.39元+89028元），故曹红国、支晓东一方合作建房应承担的造价为5030918.39/7=718702.63元。在本案诉争房屋工程建设过程中，客观上存在建设工期严重迟延而造成材料、人工、机械等费用增加，以及后续相关费用的不确定，一审法院认定的建房造价客观上可能低于实际建造成本。现认定合作建房款718702.63元远低于曹红国、支晓东已付款项1083455元，但是，一审法院已将此款项全部认定为建房款，该认定处理结果明显有利于王建飞一方。至于建房过程中客观上确实存在的相关费用，因举证不能造成的不利后果，依据举证规则也应由王建飞承担。王建飞二审主张承担项目管理和公关补偿费用每2500元/㎡，未提供任何证据，且协议书并未作出该项费用负担的约定。王建飞依据协议书约定的议定价、优惠价以及2011年市场建造价推算所得差价2500元/㎡应为建设过程中各项费用的上诉理由，缺乏依据，二审不予采信。关于曹红国、支晓东合作建房出资及三产用地。（1）1023455元没有争议，予以认定；（2）金某2受王建飞委托，在建房过程中收取曹红国、支晓东合作建房款，其中50000元虽未转支给王建飞，但并不影响该款项性质，另10000元已在“北岸三产安置房应支付费用清单”列明，故该60000元应认为建房款。王建飞主张该金某2收款行为不具有法律效力的上诉意见，不予采纳；（3）结合《合建房（套房）协议书》约定“合并面积一起合建住房”、“三产用地为200㎡左右”，而王建飞实际受让的三产用地仅1.806亩，且“三产用地为200㎡左右”与曹红国、支晓东受让的三产用地面积0.3038亩完全一致。因此，曹红国、支晓东已提供0.3038亩三产用地合作建房的事实，应予认定。王建飞主张曹红国、支晓东未提供三产用地，应向其支付三产用地费用353500元（0.3038亩×1750元／亩）的上诉理由不成立，本院不予支持。关于诉争三套房屋的认定处理。《补充协议书》约定“乙方确认该幢住宅三楼B室87.8㎡、C室102.6㎡、D室110.3㎡，合计三套共300.7㎡。价格按原2010年4月20日所签协议第一条款暂定的施行，具体结算价以房屋出售市场价结算为准执行。”该条款属双方对合作建房利益归属的约定，对双方具有约束力。王建飞出售该三套房屋所得款项1509300元，应当返还曹红国、支晓东。鉴于诉争工程属合作建设，因工程造价鉴定发生的费用35000元，应由双方分担。现该款已由王建飞支付，故曹红国、支晓东应按比例分担，即5000元。两项相抵，王建飞尚应支付曹红国、支晓东1504300元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初1852号民事判决案件受理费负担；二、撤销温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初1852号民事判决主文；三、王建飞于本判决生效后十日内支付曹红国、支晓东款项1504300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费18384元，由上诉人王建飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宗波审 判 员 余 萌审 判 员 刘宏杰二〇二〇年九月十八日法官助理 姜岳良代书记员 **程