福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终4079号 上诉人（原审原告）：漳州市万豪实业开发有限公司，住所地福建省漳州市芗城区元光南路36号。 法定代表人：郭艺杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李甫德，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙洪良，福建旭丰律师事务所律师。 被上诉人：张海青，女，1956年10月13日出生，香港特别行政区居民，在内地住福建省厦门市海沧区海沧大道893号泰地海西中心写字楼Ｂ座1205，香港居民身份证号码：×××5571（3）。 委托诉讼代理人：蔡火灿，福建力衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘冰洁，福建力衡律师事务所律师。 被上诉人：康晓芳，女，1972年10月10日出生，香港特别行政区居民，在内地住福建省厦门市湖滨北路72号中闽大厦31层，香港居民身份证号码：×××4990（2）。 委托诉讼代理人：邱晓能，福建力衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯燕虹，福建力衡律师事务所律师。 上诉人漳州市万豪实业开发有限公司（以下简称万豪实业公司）因与被上诉人张海青、康晓芳确认合同无效纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院(2020)闽0203民初9356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 万豪实业公司上诉请求：一、撤销原审判决，并发回重审或者依法改判支持万豪实业公司的一审全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由张海青、康晓芳共同承担。事实与理由：一、一审法院认定张海青与康晓芳之间存在债权债务关系，属于关键事实认定错误，致使一审法院错误判决。（一）一审法院认为张海青与康晓芳基于2016年6月13日签订的借款协议将张海青的房产作为该借款的抵押担保行为并不违反法律规定，属于认定事实错误。且一审法院遗漏查明案涉借款人民币1200万元（币种下同）是否成立的关键事实，致使一审错误判决。首先，一审法院认定张海青与康晓芳之间存在合法债权债务关系的主要依据是借款协议、张海青直系亲属蔡某1、蔡某2的证人证言及康晓芳直系亲属佘某的证人证言，均不足以证实张海青与康晓芳之间存在债权债务关系。一方面，借款协议中约定的借款金额为1200万元，借款期限为2016年6月13日至2018年6月14日，签订时间为2016年6月13日，显然康晓芳并未提供1200万元借款已经实际履行的证据，该借款协议是其为了帮助张海青恶意转移资产、逃避万豪实业公司的债权签订，并未实际履行，张海青与康晓芳不存在1200万元借款的客观事实。另一方面，根据张海青及康晓芳一审提供的相关证据可知，证据指向双方之间的境内外借款转账凭证时间均发生在2015-2016年之间，而借款协议载明的是1200万元借款发生在2016年6月或者之后，也就是说张海青举证借款履行在前，与借款协议内容明显自相矛盾，违背了民间借贷通常交易习惯。其次，张海青与康晓芳为了“拼凑”所谓的1200万元借款，还提供了张海青直系亲属蔡某1、蔡某2及康晓芳直系亲属佘某三位证人的证言公证书和康晓芳及其直系亲属佘某作为ＧＲＥＡＴＡＬＬＩＡＮＣＥＨＯＬＤＩＮＳＬＩＭＩＴＥＤ唯一董事出具的声明。张海青与康晓芳依据上述证据企图证实1200万元“借款”已经实际履行的事实。张海青与康晓芳之间是亲密世交，其直系亲属所作证言主观偏向性明显、存在重大利害关系，所作证言不具有客观性；且张海青、康晓芳自始至终没有提供充分的证据证明上述款项与张海青之间存在关联，也没有提供充分的证据证明上诉款项系双方所谓的“借款协议”中的借款。一审法院采信证人证言及不具关联的银行流水来认定张海青、康晓芳存在1200万元借款显然有失偏颇，属于事实认定重大错误。再次，康晓芳所提供的、用于证明境内借款事实的银行转账凭据明显是其截选了两家族2015年至2016年经济往来款项的单向转账流水，未载明款项用途，更故意不提供相应账户完整的往来流水，致使一审法院无法查明转账款项性质、是否偿还拆借款等客观事实，进而做出一审错误判决。康晓芳提供的证据中也存在多处矛盾，更能印证1200万元借款尚未履行的客观事实，如康晓芳提供的用于证明境内借款的《（2019）厦鹭证内字第100963号公证书》所附《兴业银行账户明细对账单》中涉及的交易账户收款人为不同的自然人和公司，违背公司正常的交易习惯。又如康晓芳在一审阶段提供的用于证明境外借款的《ＯＦ／69063／19／ＣＴ（Ｎ-1-2Ａ）》中，案外人佘某在《非香港公司董事会决议声明书》中仅表示ＧＲＥＡＴＡＬＬＩＡＮＣＥＨＯＬＤＩＮＳＬＩＭＩＴＥＤ所转出的款项均转账至ＣｏｍｐａｎｉａＤｅＭｉｎａｓＫａｗｓａｑｉＳ.Ｒ.Ｌ.和ＥｍｐｒｅｓａＤｅＥｘｐｌｏｒａｃｉｏｎｅｓＳｔｒａｔｏｓＳ.Ｒ.Ｌ两家境外公司，但张海青和康晓芳均未能提供证据证明接收款项的两家公司与张海青之间存在必然关联，也无法证明ＧＲＥＡＴＡＬＬＩＡＮＣＥＨＯＬＤＩＮＳＬＩＭＩＴＥＤ所转出的款项系受康晓芳指示对张海青的借款。因此，2016年6月借款协议项下的1200万元借款是虚构的，是张海青、康晓芳之间恶意串通为帮张海青逃避对万豪实业公司的生效文书确定债务而事后制作，张海青、康晓芳也因此未能举证该借款实际存在和履行的事实。（二）一审法院仅凭未经质证的蔡某1等人的证人证言及与两被上诉人有利害关系的个人和其担任法人的公司之间、案外人与康晓芳无关联的境外公司之间的银行往来凭证，就认定张海青与康晓芳之间存在债权债务关系，在事实认定和法律程序上均存在错误。1.张海青在一审中提供的公证书及康晓芳提供的一审证据4不足以证明案外人蔡某1、蔡某2、佘某证人证言的真实性及与本案的关联性。在《（2020）厦鹭证内字第14507号公证书》中，公证机构在公证书第三段明确表示“在办理公证过程中，本公证员告知申请人蔡某1，根据相关法律的规定，凡是指导案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，接受当事人的质询…证人作证应当客观陈述其亲身感知的事实…。本公证书不对《说明函》的内容，即蔡某1的证言内容的真实性作出证明”。在《（2020）厦鹭证内字第14508号公证书》中，公证机构在公证书第三段明确表示“在办理公证过程中，本公证员告知申请人蔡某1，根据相关法律的规定，凡是指导案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，接受当事人的质询…证人作证应当客观陈述其亲身感知的事实…。本公证书不对《说明函》的内容，即蔡某2的证言内容的真实性作出证明”。在康晓芳提供的《（2020）厦鹭证内字第100936号公证书》中，公证书明确载明“本公证书仅证明该文书的形成过程，对其实质内容不予评价”。故张海青、康晓芳一审中提供的补充证据1、2、3系证人证言，证言所述代为收款仅为证人口述，需要结合相应银行凭证查证才能判定款项性质。同时，证人蔡某1系张海青配偶，证人蔡某2系张海青的儿子，证人佘某系康晓芳配偶，三位证人和张海青、康晓芳均为直系亲属关系，其证言显然不能采信作为证明借款是否履行这一关键事实的证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。……无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，该三位证人依法均应在一审庭审活动中出庭作证并接受审判人员和各方当事人的询问，但一审法院在未能依法就该三位证人出庭接受质证的情况下采信证人证言及无关凭据作出一审判决，程序错误，该三人的证言依法不得作为认定本案事实的依据。2.尽管康晓芳提供的证据2、3形成于香港地区的证人证言及公司决议经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递，但是该程序仅履行了《关于涉港公证文书效力问题的通知》及《中国委托公证人（香港）管理办法》中规定的公证手续，但该程序不对《声明书》内容的真实性、合法性负责。且《声明书》中的内容仅能说明该笔7709000元的款项是由佘某任职唯一董事的公司向康晓芳的借款以及该借款款项均转账至两家境外公司账户，亦无法证明该笔款项与张海青相关，一审法院未进一步核查该证据的真实性、关联性，也未进一步调查两家境外公司与张海青之间是否存在关联，属于遗漏查明关键事实。因此，一审法院在未对张海青、康晓芳提供的证人进行出庭质证的情况下便采纳该证人证言，并就此认定张海青与康晓芳之间存在债权债务关系，属于法律程序上的重大错误。（三）案涉借款协议（主合同）系张海青、康晓芳恶意串通签署且未实际履行，故张海青和康晓芳据此签订的抵押合同（从合同）也不能成立。张海青与康晓芳于2016年签订的借款协议未实际履行，协议中约定借款期限为2016年6月13日至2018年6月14日，与张海青、康晓芳提供的证据中双方款项往来账户及时间均无法对应，该借款协议系康晓芳为帮助张海青逃避履行债务恶意串通签署。而《厦门市房地产抵押合同》是基于借款协议签订的从合同，其成立前提是该借款实际履行，故该抵押自始不成立，即该合同无效，康晓芳基于该无效抵押合同在张海青名下仅有的两处房产上设立的抵押权应当撤销。二、张海青与康晓芳恶意串通，基于虚假借款事实签订房屋抵押合同并在张海青仅有两套案涉房产上设立抵押权，侵害了万豪实业公司在内的所有债权人的合法权益，使得张海青实现逃避还款责任，该抵押合同应为无效合同。（一）张海青依生效文书具有应当向万豪实业公司履行法定还款义务的责任，其却在执行中将其唯一可供执行的两套案涉房产擅自抵押给康晓芳，该行为显然系张海青与康晓芳恶意串通，企图逃避债务及损害万豪实业公司等债权人权益的行为。万豪实业公司与张海青及案外人万豪国际置业有限公司（以下简称万豪置业公司）、厦门群毅贸易有限公司、蔡某1追偿权一案，福建省高级人民法院于2015年11月11日作出（2015）闽民终字第173号生效判决，张海青等应支付万豪实业公司1962272.58元及利息。后因张海清等拒不履行生效文书确定的义务，万豪实业公司于2016年1月14日向漳州市中级人民法院申请强制执行。然而，张海青拒不履行生效文书确定的债务，却与康晓芳串通签订借款协议、抵押合同，并将其名下唯一可供还款的两处案涉房产擅自抵押给康晓芳，企图逃避万豪实业公司的债务。（二）康晓芳在明知张海青已被万豪实业公司申请强制执行的情况下，仍有计划、有预谋地配合张海青将其名下仅有的两处房产进行抵押，成功帮助张海青逃避万豪实业公司的债务，侵犯了万豪实业公司的利益。1.万豪实业公司于2016年1月对张海青等依法提起强制执行申请，张海青因未履行生效法律文书确定还款义务而被法院采取列入失信被执行人等执行措施，该等信息均依法公开。康晓芳明知该情况下，其先于2016年6月与张海青签订未实际履行的借款协议，后又于2016年10月与张海青签订抵押合同，将张海青名下唯一可供执行的两处房产转移抵押在自己名下，两被执行人恶意串通的行为昭然若揭。2.在上述案件执行阶段，张海青一方面未依法向法院如实报告名下财产情况，更有甚者，其以万豪置业公司的名义，以与万豪实业公司商谈和解为由向法院申请暂缓执行，致使法院未及时对张海青名下房产采取查封措施。3.在上述案件执行同时，张海青虚构与康晓芳之间的债权债务关系，双方签订借款协议及房屋抵押合同且在张海青房产上设立抵押权。张海青作为被执行人，在执行阶段将其名下唯一可供执行的两套房产对外设定抵押，且未及时通知法院，显然是为逃避债务履行，严重损害万豪实业公司作为债权人的合法权益。4.康晓芳与张海青是多年好友和世交关系，且二人长期经济往来密切，其显然清楚张海青大量涉案且其已成为被执行人的事实情况，且从康晓芳在一审中提交的《ＯＦ／69063／19／ＣＴ（1）》中《设定他项权利摘要》可知，张海青此前设定抵押的房产权利价值明显低于其担保的主债权金额。但是康晓芳系明知该情况下，而未要求张海青增加抵押物，亦可判断双方之间的债权债务关系不存在，系恶意串通行为。三、借款协议是证明两被上诉人是否存在借款关系的直接证据。根据该协议的约定，张海青借款是因为资金周转的需要，才向康晓芳借款，但是协议签订后，康晓芳并没有按照该借款协议的约定，履行支付借款的义务，该份借款协议并没有实际履行。且该份借款协议并不是对此前2015-2016年借款或者来往款的结算协议，或者是对账协议。两被上诉人在一审中提交的2015-2016年期间1253.4万元的单向经济转账，与借款协议约定金额1200万元毫无关联，因为借款协议约定的借款金额、借款期限均与款项1253.4万元不一致。且款项只是康晓芳提交了其与张海清两个家族之间发生在2015-2016年期间的部分单向转账记录，并非双方真实、全面的款项往来情况，也非履行借款协议项下1200万元借款的出借义务。张海青也从未按照银行同期贷款利率50%履行过支付利息的义务，也印证了借款协议尚未履行的客观事实。故借款协议与两被上诉人提供的所谓的1253.4万元的款项转账没有直接关联性，甚至存在自相矛盾。因此，借款协议并未实际履行，两被上诉人之间不存在着实际的借款事实和借款关系。综上所述，一审判决在关键事实认定、程序及证据审查方面存在严重错误，且已损害万豪实业公司的合法权益，故万豪实业公司请求二审法院依法撤销一审判决，并发回重审或依法改判支持万豪实业公司的一审全部诉讼请求。 张海青辩称：万豪实业公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，依法应当予以全部驳回。一、原审法院关于康晓芳与张海青之间存在真实的借贷关系认定正确，应予维持。（一）张海青与康晓芳于2016年6月13日签署《借款协议》，系对双方债权债务的确认。2016年6月13号签署的该份借款协议，协议版本是由房管部门提供。张海青与康晓芳系世交，来往密切，在2015年2月至2016年6月期间，因张海青生意经营需要长时间有用款需求，康晓芳多次提供借款给张海青。2016年10月办理抵押时，双方对前述借款进行初步结算后签订《借款协议》，符合双方之间的人情关系及交易习惯。且本案原审过程中，万豪实业公司对二被上诉人于2016年6月13日签署的《借款协议》的真实性予以认可。（二）在案证据显示，康晓芳提供给张海青的借款，一部分发生在内地、大部分发生在香港地区，均有相应银行转账记录。且上述转账记录及用途的《声明》业经中华人民共和国司法部认可的中国委托公证人及香港律师公证并加盖转运专用章。在万豪实业公司并无相反证据来推翻此公证事实情况下，原审法院以此作为认定案件事实的依据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“下列事实，当事人无需举证证明：……（七）已为有效公证文书所证明的事实”的规定。（三）基于二被上诉人之间的债权债务关系，张海青提供其名下位于厦门市的房产给康晓芳作为借款抵押担保，具有事实根据。万豪实业公司主张两被上诉人恶意串通签署《借款协议》且未履行而签订的抵押合同无效，显然不能成立。二、万豪实业公司无证据证明张海青与康晓芳之间存在恶意串通的行为，故其主张案涉抵押合同无效没有事实和法律依据。（一）张海青虽然作为担保人对万豪实业公司承担债务，但也同时对康晓芳负有直接债务。张海青以其财产为债权人设立履行债务的担保，恰恰表明张海青对所负债务的履行意愿，只是在债权人的选择上，张海青选择了自己的直接债权人即康晓芳，未选择担保之债的债权人万豪实业公司，但不能就此推定张海青的主观意图为恶意逃债，亦得不出两被上诉人恶意串通的结论。（二）案涉房产此前有抵押给厦门农村商业银行股份有限公司，解除抵押时间为2016年8月17日。在案证据显示，万豪实业公司已于2016年1月14日向漳州市中级人民法院提出强制执行申请。如果二被上诉人之间有串通的恶意，“有计划、有预谋”，其必然应该在前述抵押权解除后，立即再设立抵押权给康晓芳，以防止案涉房产被执行查封。但事实上，直到2016年10月28日，张海青与康晓芳才就案涉房产设定抵押权，中间间隔长达72天，可见本案抵押权是正常设定。万豪实业公司认为本案抵押权系恶意设定，显然不能成立。综上所述，原审法院关于二被上诉人之间存在债权债务关系，并基于此签订借款协议将案涉房产作为借款的抵押担保合法有效的认定正确，应予维持。 康晓芳辩称：两被上诉人之间的民间借贷及其设定的抵押权真实有效，原审判决正确，应予维持。一、万豪实业公司主张康晓芳明知其与张海青之间存在债务纠纷，但没有证据证明身为香港居民的康晓芳明知该债务。显然万豪实业公司该项主张属其主观臆断，本案缺乏恶意串通之构成要件（行为人双方主观上明知仍恶意而为，客观上互相勾结），故万豪实业公司主张两被上诉人构成恶意串通无法成立。二、万豪实业公司主张张海青未偿还其款项的情况下，将案涉房产提供给康晓芳就借贷办理抵押登记，构成恶意串通，显然存在基本的逻辑错误。康晓芳与张海青在有借款事实的情形下，办理抵押登记未违反我国法律规定，更不是恶意串通的行为。三、康晓芳提供的证据足以证明，康晓芳与张海青之间存在真实借贷关系。康晓芳提供的【OF/69063/19/CT(1)《声明》】、【OF/69063/19/CT(N-1-2A)《声明》】及中文翻译文可以证明，2015年2月至2016年6月期间，张海青在香港向康晓芳借款7709000元的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“下列事实，当事人无需举证证明：……（七）已为有效公证文书所证明的事实”第十一条第三款：“当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续”以及《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》中“在办理涉港案件中，对于发生在香港地区的有法律意义的事件和文书，均应要求当事人提交上述委托公证人出具并经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递的公证证明”的规定，香港地区形成的证据应符合三个条件：1.经过中华人民共和国司法部认可的中国委托公证人（律师）进行公证；2.所出具的公证书须加盖火漆封印；3.经中国法律服务（香港）有限公司在公证文书上加盖转递章。因康晓芳提交的上述证据完全符合前述三个条件，故上述证据具有真实性、合法性、关联性，可以直接作为定案根据。康晓芳提供的（2019）厦鹭证内字第100963号《公证书》、银行账户明细对账单、《借款协议》，能够与张海青补充提供的两份《公证书》形成证据链，证明2015年4月至2016年2月期间，张海青在中国内地向康晓芳借款4825000元的事实。且一审庭审中，万豪实业公司认可了康晓芳与张海青《借款协议》的真实性。由于双方世交，张海青有用款需求，康晓芳总是尽量满足，故在2015年2月至2016年6月期间，存在跨度长、次数多的借款方式。在2016年10月办理抵押时，对前述借款结算后签订《借款协议》的行为，符合双方之间密切关系、交易习惯，这种借款方式也是合理的。因此，万豪实业公司的上诉理由，系其主观妄断，无法成立。另外，2016年8月17日，涉案房产在厦门农村商业银行股份有限公司设定的抵押权消灭。2016年10月28日，张海青与康晓芳就上述借款以案涉房产设定抵押权。中间间隔72天，若是恶意串通，应该在抵押权消灭的当日或次日，立马设定。可见本案抵押权是正常设定，万豪实业公司认为双方借贷关系不真实，抵押权恶意设定，显然不能成立。四、万豪实业公司主张张海青没有支付利息，因而推断借款不真实，是不能成立的。张海青涉及与万豪实业公司存在着多个案件的纠纷，康晓芳也是因本案才获悉。因在诉讼时效内，康晓芳目前没有起诉张海青，也没有刻意要求张海青支付利息，但这是人之常情，不能因此就推断两被上诉人的借贷关系不真实、虚假，是恶意串通。综上所述，万豪实业公司的上诉理由没有事实根据，显然不能成立，请求二审法院依法驳回。 万豪实业公司向一审法院起诉请求：1.确认张海青、康晓芳于2016年10月26日签订的《厦门市房地产抵押合同》无效；2.撤销张海青、康晓芳在厦门市思明区产上设立的金额为1200万元的抵押权。 一审法院认定事实:张海青与蔡某1系夫妻关系，张海青系福建万豪贸易有限公司（以下简称万豪贸易公司）的法定代表人；康晓芳与佘某系夫妻关系。 万豪实业公司与万豪置业公司、蔡某1、张海青、厦门群毅贸易有限公司、福建万晖投资有限公司追偿权纠纷一案，福建省高级人民法院于2015年11月11日作出（2015）闽民终字第173号民事判决，万豪置业公司应支付万豪实业公司代垫款项1962272.58元及利息；蔡某1、张海青、厦门群毅贸易有限公司对万豪置业公司上述还款承担连带清偿责任等。漳州市中级人民法院于2016年1月14日以（2016）闽06执17号执行案件受理万豪实业公司对上述判决书的强制执行申请。2017年11月27日万豪实业公司，漳州市中级人民法院以未发现被执行人有可供执行的财产为由裁定终结本次执行程序。 一审另查明，2016年6月13日，康晓芳（出借人）与张海青（借款人）签订一份借款协议，约定张海青向康晓芳借款1200万元；期限自2016年6月13日至2018年6月14日，月利率按人行同期贷款利率上浮50%；张海青将其名下址于厦门市思明区产作为该借款的抵押担保。 2016年10月26日，张海青（抵押人）与康晓芳（抵押权人）签订一份《厦门市房地产抵押合同》，约定张海青将址于厦门市思明区产作为债权抵押担保，本担保主债权金额为1200万元，债务期限自2016年6月13日至2018年6月14日止，抵押登记时间为2016年10月28日。（上述房产的上手抵押权人为厦门农村商业银行股份有限公司，抵押注销日期为2016年8月17日。）漳州市中级人民法院于2017年4月11日对上述房产进行了查封。 一审审理中，张海青、康晓芳主张2015年2月至2016年6月期间，张海青陆续向康晓芳借款达1200万余元。 张海青在一审中提供：1.福建省厦门市鹭江公证处于2020年3月12日应蔡某1申请作出的保全证据公证书，内容包括：蔡某1于2015年4月9日至2015年11月11日累计收到佘某汇款291万元，该款项系应张海青指示代为收取。2.福建省厦门市鹭江公证处于2020年3月12日应蔡晓峰申请作出的保全证据公证书，内容包括：蔡晓峰于2015年9月21日收到佘某转款100万元系替张海青收款。 康晓芳在一审中提供：1.盖中华人民共和国司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书和中国法律服务（香港）有限公司深办第69715号、第69508号转递专用章的声明，内容包括：康晓芳、佘某分别于2019年11月12日和2019年11月7日于香港地区出具的声明及附件，附件内容包括：声明人的香港身份证和港澳居民来往内地通行证复印本、该公司的公司注册证书复印本、该公司的董事名册复印本、该公司的股东名册复印本、该公司的公司组织章程大纲及细节复印本、该公司的唯一董事书面决议复印本、该公司的汇丰银行交易确认本（交易确认／通知、电汇汇出通知、外币汇率通知、汇款手续费等）主张2015年2月至2016年6月期间，康晓芳通过佘某的公司ＧＲＥＡＴＡＬＬＩＡＮＣＥＨＯＬＤＩＮＧＬ.Ｔ.Ｄ.，在中国香港地区累计出具给张海青借款计118.6万美元，前述款项转账支付至张海青指定的南美公司ＣｏｍｐａｎｉａＤｅＭｉｎａｓＫａｗｓａｑｉＳ.Ｒ.Ｌ.和ＥｍｐｒｅｓａＤｅＥｘｐｌｏｒａｃｉｏｎｅｓＳｔｒａｔｏｓＳ.Ｒ.Ｌ. 2.福建省厦门市鹭江公证处于2019年12月2日应佘某申请作出的保全证据公证书，内容包括：佘某于2015年至2016年间，根据其配偶康晓芳指示代康晓芳向张海青指定的第三方（蔡某1、蔡世平、蔡晓峰、龚群娜、万豪贸易公司）转账支付借款合计482.5万元以及兴业银行账户明细对账单、工商银行借记卡账户历史明细清单等。 万豪实业公司对张海青提供的上述证据表面真实性无异议，内容真实性有异议。蔡某1、蔡某2主张其收到的款项系代张海青收取，但未提供款项用途和流向的证据。款项收汇双方均非张海青。且蔡某1、蔡某2与张海青为家属关系，在没有其他证据佐证的情况下，其证言不能采信。 万豪实业公司对康晓芳提供的上述证据表明真实性无异议，内容真实性、关联性有异议。张海青与康晓芳未签订过具有法律效力的借款凭证，却发生如此密切的流水关系，不符合交易习惯；账户信息与康晓芳提供的账户不完全对应，公司账户是否真实存在、款项是否真实收取均存疑；银行流水也没有银行盖章，款项是否被退回，均无法证实；佘某与康晓芳系夫妻，佘某出具的证言不应予以采信；佘某陈述借款董事会决议形成于2019年11月7日，与借款发生时间不相符，显然是为了应对诉讼制作；无论款项性质如何，公司本应每年对银行流水进行结算和会计登记，不至于等到2019年才形成；讼争抵押合同签订时张海青已经作为被执行人，张海青对其没有履行生效判决的事实是非常知悉的，在这种情况下，张海青反而签订讼争抵押合同，张海青与康晓芳存在明显的主观恶意。 一审法院认为，上述形成于香港地区的证据均经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递，在无相反证据的情形下可以作为本案认定事实的依据。上述相关声明、公证书虽然属于佘某等人的证言，但结合银行往来凭证内容可以认定佘某系根据康晓芳的指示分别向ＣｏｍｐａｎｉａＤｅＭｉｎａｓＫａｗｓａｑｉＳ.Ｒ.Ｌ.和ＥｍｐｒｅｓａＤｅＥｘｐｌｏｒａｃｉｏｎｅｓＳｔｒａｔｏｓＳ.Ｒ.Ｌ.以及蔡某1、蔡晓峰付款的事实，佘某的上述付款在康晓芳与张海青之间形成债权债务关系。康晓芳与张海青基于此签订借款协议并将上述房产作为该借款的抵押担保并不违反法律规定。万豪实业公司以康晓芳与张海青之间存在恶意串通，阻碍执行为由提出的确认《厦门市房地产抵押合同》无效等请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回万豪实业公司的诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 对一审法院认定的事实，除万豪实业公司主张原审判决认定张海青向康晓芳借款1200万元及基于借款事实所签订的抵押合同和抵押登记存在错误外，其他事实没有异议。各方当事人对一审法院认定的事实没有异议的部分，本院予以确认。对于一审法院是否存在认定事实错误，本院将在本院认为部分具体评判。 本院认为，张海青、康晓芳系香港特别行政区居民，本案属涉港确认合同无效纠纷。因案涉抵押合同签订地、履行地、原告住所地均在内地，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案应适用与案涉抵押合同有最密切联系的内地法律。 根据本案双方当事人在二审中的上诉请求和答辩意见,本案的争议焦点为：张海青与康晓芳之间的借款合同以及抵押担保合同是否存在恶意串通损害万豪实业公司利益的情形，即借款合同及抵押担保合同是否具有法律效力。本院分析评判如下： 一、关于张海青与康晓芳之间是否存在借贷关系。本院认为，一审法院根据张海青向康晓芳出具的《借款协议》、上述相关声明、公证书中蔡晓峰、蔡某1、佘某、ＧＲＥＡＴＡＬＬＩＡＮＣＥＨＯＬＤＩＮＧＬ.Ｔ.Ｄ.等人的证言，结合银行往来凭证内容等，认定张海青与康晓芳之间存在借贷关系并无不当，理由如下：第一，康晓芳提供了用以证明其与康晓芳存在借贷的合意证据，即《借款协议》，且康晓芳对于张海青的借款用途、款项交付过程、利息约定以及《借款协议》签订过程等事实的陈述具有一定的合理性，应当认定康晓芳已对款项出借合意完成了举证。第二，上述形成于香港地区的证据均经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递，内容不仅有出借人康晓芳本人的声明，也有发生于2015年2月至2016年6月期间康晓芳向张海青指定的相关公司的转款明细表；厦门市鹭江公证处亦分别对康晓芳的配偶佘某关于根据康晓芳的指示向张海青指定的收款人蔡晓峰、蔡某1、蔡晓峰、龚群娜、万豪贸易公司转账的陈述及转账凭证等事实及蔡晓峰、蔡某1关于收到相关款项的陈述事实进行公证，在无相反证据足以推翻的情形下，上述公证书所载明的内容应作为本案认定借贷事实的依据。第三，万豪实业公司在一审中对张海青、康晓芳提交的上述相关声明、公证书的真实性均无异议，亦未向一审法院申请蔡晓峰、蔡某1等作为证人出庭作证，且借款用途、实际出借金额多少、款项如何出借等借贷事实并非本案必须查明的事实，蔡晓峰、蔡某1等出庭作证并非必要。因此，张海青、康晓芳已对借贷合意和款项交付等要件事实进行了举证，两被上诉人提供的证据可以证实《借款协议》已经实际履行，双方基于借贷关系在案涉房产设置抵押权，符合法律规定。 二、关于张海青与康晓芳是否存在恶意串通行为。本院认为，恶意串通是指当事人双方具有共同目的，希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人的利益。其构成要件一是当事人在主观上具有恶意，即明知或者应知其行为会造成国家、集体或者第三人利益的损害，而故意为之；二是当事人之间具有串通行为。本案中，万豪实业公司主张张海青与康晓芳签订借款合同和抵押担保合同，存在恶意串通损害其利益的情形，但并未提供证据证明康晓芳在签订前述借款协议和抵押担保合同前已经知悉张海青对万豪实业公司负有业经生效判决确定的债务尚未履行，也未就康晓芳与张海青相互串通的事实进行举证，应承担举证不能的法律后果。因此，万豪实业公司关于案涉借款合同以及抵押担保合同均是康晓芳与张海青恶意串通损害了其利益，应当确认为无效合同的上诉理由不能成立。 综上所述，康晓芳与张海青之间并未存在恶意串通行为，康晓芳基于借贷关系有权在案涉房产设置抵押权，案涉借款合同及抵押担保合同具有法律效力。万豪实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费93800元，由上诉人漳州市万豪实业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邱一帆 审 判 员 洪培花 审 判 员 陈 石 二〇二〇年九月十八日 法官助理 周伟达 书 记 员 林剑涛 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。