山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2235号上诉人（原审被告）：王建春，男，1974年2月1日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。上诉人（原审被告）：杨继琴，女，1965年12月29日出生，汉族，住山东省微山县。两上诉人共同委托诉讼代理人：孔祥凯，山东国曜律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：谭广来，山东国曜律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：种霞，女，1965年11月22日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：于佳佳、田家莉，山东薛国律师事务所律师。上诉人王建春、杨继琴因与被上诉人种霞、种霞保证合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初3688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王建春、杨继琴上诉请求：1.撤销一审判决书，改判驳回被上诉人种霞的诉讼请求或驳回起诉；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人种霞承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误：1.一审法院认定《出借咨询与服务协议》有效错误。（1）经查看《出借咨询与服务协议》，可以证明该协议系种霞与日益盛公司及中利基业公司三方共同签订的，本案未经协议另二方当事人出庭，无法查明协议签订、履行情况下，一审法院直接认定其合法有效是错误的，也是违反法律规定的程序的。（2）种霞购买的理财产品系由日益盛公司经风控选择后，由中利基业（北京）投资担保有限公司（下称中利基业公司）作为债权出让人，将华都保理债权25000%元分割转让，其中种霞受让55万元。因此日益盛公司不是该产品的制作人、也不是出卖人及保证人。（3）从《债权转让款项确认函》可以证明，种霞同意打款并就上述债权同意受让的行为，能够证明本案的理财款到此时已成为受让债权的支付对价。因此，一审法院没有将《出借咨询与服务协议》的履行情况进行审查，错误地将该协议作为借款主合同认定属于认定事实错误，导致本案的错误判决。2.种霞购买的债权属于债权分割转让而来，该转让形式与合同法规定的债权转让不符，是不合法的，法律上也不成立。因债权转让应当有债权转让合同，显然本案没有看到债权转让合同，当事人之间形成的是债权转让确认书，不是债权转让合同，当事人也无从知道华都保理财产的基本事实，因此，这一点可以断定，本案争议的财产纠纷属于高风险的理财产品。种霞作为成年人是完全民事行为能力人，且依据案中陈述事实，其原先在日益盛公司工作多年，在其诉状中也自认购买了100多万元的理财产品，理应知道该债权转让从法律形式上不合法。种霞是明知理财产品存在不合法的可能，依据理财风险负担必须坚持的基本原则：“卖者尽责、买者自负”原则，本案产品卖者是中利基业公司没有尽责，买者没有审慎审查，买方当然要对风险自负。如果中利公司存在过错，应当起诉中利基业公司承担相应的责任，而与本案的王建春、杨继琴无关。一审法院对于本案的债权转让本身的合法性没有审查，对《出借咨询与服务协议》的履行没有查明，而作出的认定其合法有效是错误的。3.已有证据证明，上述借款咨询与服务协议已涉嫌非法吸收公众存款经济犯罪。因此，上述协议存在无效的法定事实。而北京、湖北等地的涉及本案相似案件均被不予受理或驳回起诉。可查看日益盛公司、中利基业公司企查查网站资料可获得大量案例信息。因此，基于本案被担保的主合同不合法，不受保护，因此，担保合同作为从合同应当然无效。因此，一审法院没有认真审查本案的基本法律关系而作出的认定是错误的。二、本案的担保协议内容与本案种霞请求的债权没有关联性，担保协议并不生效。本案担保协议特别注明是种霞投资日益盛公司的资金55万元承担连带责任，而本案事实上，种霞并没有购买日益盛公司的产品，而是向中利基业公司购买的债权转让产品。因此，种霞购买的债权不是王建春、杨继琴担保责任范围，种霞请求以担保协议为其提供担保因内容不相关联而不生效。三、一审法院适用法律错误：1.本案案由为担保纠纷，但涉及主合同合法性审查，一审法院没有依据合同法进行相应的审查，而直接适用担保法作出判决，属于适用法律错误。2.一审法院将本案的犯罪认定为系规制市场准入资格而认定合同违反的是管理性规定是错误的。因涉及金融犯罪是对国家金融体制的破坏，危害的国家金融安全，损害的国家公共利益，司法上基本认定为效力强制性规定，一审法院理解、适用法律是错误的。四、一审法院程序违法：1.王建春、杨继琴一审申请追加主合同的当事人参加本案诉讼而没有追加实际债务人作为本案的当事人，无法查清本案的基本事实。《借款咨询与服务协议》有三方签订，但具体是否合法，是否履行及如何履行均无法查明。担保协议作为从合同，不查明主合同的法律性质就认定合法有效进而确认担保合同的效力违反程序法的规定。2.应当依法移送没有移送，应当驳回没有驳回，属于程序违法。因同样的案件在北京已被法院驳回或自行撤诉。本案实质上与北京等地案件性质是相同的，同样涉及犯罪，且枣庄当地公安机关已立案，负责人也被刑拘审查，因此，本案也应当作出移送公安机关处理。应当驳回种霞的起诉。因本案的犯罪处理结果与本案直接关联，如经公安追赃成功，则种霞的损失可以获得赔偿，如按本案的处理，种霞可以获得双重赔偿的途径，且造成不必要的讼累和司法资源的浪费。3、王建春、杨继琴申请一审法院调取枣庄公安机关的立案证明，没有依法调取，程序违法。五、一审法院判决超出担保的范围依据本案担保内容，假定担保有效，担保内容仅限对投资的55万元提供担保，担保范围是明确的，没有约定对其利息进行担保。因此，种霞请求对利息担保没有事实依据，一审判决对利息承担担保责任也没有依据。六、一审法院违背最高法院关于同案应当检索同类案件不得作出相反裁决的规定，违反了最高法院关于审理案件中应当查询类似案例的规定。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案中，王建春、杨继琴向种霞出具的担保书中明确表示自愿承担连带保证责任，并承诺本息到账后担保书才自动无效，因此种霞有权依据担保书起诉王建春、杨继琴承担担保责任；虽然日益盛公司涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查，但担保人王建春、杨继琴未被立案侦查，种霞也未与日益盛公司共同实施违法犯罪行为，故担保书依然有效。种霞向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同返还原告本金55万元及利息(以55万元本金为基数，自投资款交付日期即2018年11月9日至实际还清之日止，按照协议约定支付利息，每月支付5，729.17元，即按年利率12%计算)；2、案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年11月9日，种霞(甲方)与中利基业公司(乙方)、日益盛公司(丙方)签订《出借咨询与服务协议》，约定：甲方以受让债权的方式一次性足额向约定的收款账户支付出借金额，支付出借资金后取得转让债权的权利，甲方出资后应当承担该受让(全部或部分)；乙方应经过尽职调查后筛选优质借款人推荐给甲方，乙方应确保《借款合同》中所有债权债务真实存在，乙方应定期对借款人进行尽职调查，确保借款人的财务状况良好。如发现借款人财务状况发生重大问题，乙方应及时书面告知甲方和丙方，并对借款人采取相关财产保全或者担保措施，乙方应按《日益盛-中利基业咨询服务协议》中约定的条款支付丙方咨询服务费；乙方对借款人不能兑付的甲方到期债权的全额本金和收益100%承担不可撤销的回购义务。若发生逾期，每逾期一天，滞纳金按照逾期部分日万分之三计算并支付；丙方应当按照本协议的规定，向乙方推荐合格的投资者，并履行相关咨询管理义务，丙方应为甲方提供咨询服务，履行诚实、信用、谨慎、有效的咨询管理义务，丙方应就服务过程中知悉的甲方个人及相关信息承担保密义务，丙方应妥善保存与甲方资产相关的全部资料以备查阅。甲方指定账号62×××02作为资金回收专用账户，甲方用于受让债权的金额为55万元，出借期限为12个月，甲方应当于协议签订之日起一个工作日内将出借金额支付到乙方指定账户，户名北京日益盛投资管理集团有限公司，账号20×××78。被告杨继琴为本合同理财顾问，被告王建春为营销总监。2018年11月9日，原告种霞按约定刷卡支付55万元。2018年11月12日，确认人中利基业公司、见证方日益公司盖章出具债权转让款项到账确认函，确认原告编号为8022599合同项下的债权款项55万元到账。同日，转让人中利基业公司和见证方日益盛公司盖章确认的债权转让及受让协议载明：原告55万元出借资金第一个月的收益为5，729.17元，预计债权收益率为年利率12.5%。2018年11月9日，被告王建春、杨继琴在担保人处签字出具担保书载明“今有种霞投资(日益盛)资金伍拾伍万元，由王建春、杨继琴作为担保人，承担连带担保责任，担保期限为1年，此担保本息到账后自动无效。”被告杨继琴提供的微信转账记录显示其分别于2018年11月2日、12月5日、2019年1月5日、13日、2月14日分6笔转账800元、10000元、1000元、1500元、2200元、3000元，共计15800元，庭审中原告认可被告杨继琴上述六次微信转账确系存在，但是对于转账款项的用途未明确陈述，被告杨继琴陈述原告在被告杨继琴处涉及多笔业务，上述六次微信转账金额中有11000元系案涉55万元资金的提成，且被告杨继琴在庭审中明确否认六次微信转账金额系用于偿还本金。一审法院认为，原告种霞与日益盛公司、中利基业公司签订的《出借咨询与服务协议》，即使日益盛公司相关行为涉嫌非法吸收公众存款罪，但该罪名规制的是市场准入资格而非合同行为本身，属于管理性强制规定而非效力性强制规定；种霞作为投资人签订该协议的真实意思亦非与日益盛公司共同实施违法犯罪行为，故该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。被告王建春、杨继琴在庭审中陈述在成功销售出案涉理财产品后可以获取相应提成，一审法院有理由相信二被告为了提高销售额获取经济利益而自愿对原告种霞案涉合同项下的出借资金出具书面担保书，且该担保书的出具对于原告决定是否购买案涉理财产品形成重大影响，故一审法院依据被告王建春、杨继琴出具的担保书认定二被告与原告之间构成保证合同法律关系，该保证书合法有效。被告王建春、杨继琴出具的担保书约定了担保方式为连带担保、担保期限为1年、担保范围为55万元本金及利息，依据债权转让及受让协议可以确定利率计算标准为年利率12.5%。原告种霞受让债权的期限为2018年11月9日至2019年11月8日，本院认定涉案债务的保证期间应自2019年11月9日至2020年11月8日计算，原告起诉时仍在保证期间内，被告王建春、杨继琴应对本金55万元及利息承担连带保证责任。被告杨继琴主张通过微信向原告转账11000元系业务提成并非本金偿还，被告对收到款项亦未否认，故本院依法将该11000元认定为系被告杨继琴对案涉债务利息的清偿，应从原告诉讼请求要求的利息中予以扣减，虽被告杨继琴主张原告已经获取了第一个季度利息收益16500元，但未提交相应证据，本院不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告王建春、杨继琴于本判决生效之日起十日内向原告种霞偿还本金55万元及利息(以本金55万元为基数，自2018年11月9日起至清偿之日止，按年利率12%计算，计算出的利息应扣减11000元)。案件受理费9300元，减半收取计4650元，由被告王建春、杨继琴共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据两份：1.上诉人与日益盛公司签订的劳动合同及日益盛公司的担保合同模板，拟证明上诉人签署保证书系职务行为；2.公安机关立案证明，拟证明王建春涉嫌刑事犯罪，主合同无效，因而担保合同也无效。被上诉人质证认为，劳动合同不符合证据形式要件，即使真实也与本案无关，达不到证明目的；对担保书模板真实性有异议，不能证明系职务行为；立案证明系复印件，也与本案无关，达不到证明目的。上诉人申请证人徐某出庭作证，拟证明上诉人提供的担保不是个人自愿行为，属于职务行为，被上诉人对日益盛公司没有投资。徐某作证称，其与上诉人系日益盛公司同事，被上诉人买的日益盛公司的理财产品，日益盛公司山东大区老总张慎玉给他们设计的模板让他们签订担保合同。被上诉人质证认为，担保是否自愿，不影响担保行为的有效性，日益盛公司与员工内部约定不能对抗善意的被上诉人，担保行为依然有效。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题：一是一审程序是否合法；二是上诉人是否应当承担保证责任。关于一审程序是否合法的问题。上诉人认为，其一审申请追加主合同的当事人参加本案诉讼而一审法院没有追加，一审应当依法移送公安机关处理而没有移送，申请调取枣庄公安机关的立案证明而没有调取，属于程序违法，且一审法院违背最高法院关于同案应当检索同类案件不得作出相反裁决的规定。本院认为，种霞作为投资人与日益盛公司、中利基业公司签订《出借咨询与服务协议》的真实意思并非与日益盛公司共同实施违法犯罪行为，一审认定该协议合法有效并无不当；一审法院依据上诉人出具的担保书认定其与被上诉人之间构成保证合同法律关系且该保证书合法有效亦无不当。上诉人出具的担保书约定了担保方式为连带担保，因此，日益盛公司涉嫌犯罪，被上诉人作为出借人起诉请求担保人承担民事责任符合法律规定，无需追加主合同的当事人参加本案诉讼；本案系保证合同纠纷，基本案件事实不需要以刑事案件审理结果为依据，无需依法移送公安机关处理，亦无需调取公安机关的立案证明。此外，上诉人提交的证据亦不足以证明一审法院判前未进行类案检索。综上，一审程序并无不当之处。关于上诉人是否应当承担保证责任的问题。上诉人主张其为日益盛公司员工，是按照公司的模板出具的担保函，属于职务行为，后果应由公司承担。本院认为，一方面，上诉人提交的证据及证人徐某的证言并不足以证明上诉人出具担保书的行为系职务行为；另一方面，上诉人作为成年人，应当知道出具担保书所应承担的法律责任，其在一审庭审中陈述在成功销售出案涉理财产品后可以获取相应提成，一审法院有理由相信其系为提高销售额获取经济利益而自愿对被上诉人案涉合同项下的出借资金出具书面担保书，且该担保书的出具对于被上诉人决定是否购买案涉理财产品形成重大影响，故一审法院依据该担保书认定双方之间构成保证合同法律关系并判令上诉人承担连带保证责任并无不当。综上所述，王建春、杨继琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人王建春、杨继琴各负担4650元。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年九月十五日书记员  邸梦璐