江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3668号上诉人（原审原告）：徐州贝鑫房地产开发有限公司，住所地江苏省新沂市新安街道郯新路200号。法定代表人：欧帼梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：石彦华，男，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：赵兴良，男，1966年4月2日生，汉族，居民，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：刘兆辉，江苏金合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵梓博，男，1685年5月12日生，汉族，职工，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：葛一支，江苏沭新律师事务所律师。上诉人徐州贝鑫房地产开发有限公司（以下简称贝鑫公司）、上诉人赵兴良与被上诉人赵梓博建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2019)苏0381民初9603号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人贝鑫公司委托的诉讼代理人石彦华、上诉人赵兴良及其委托诉讼代理人刘兆辉、被上诉人赵梓博委托的诉讼代理人葛一支到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贝鑫公司的上诉请求：1、依法撤销原判，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决未正确认定赵兴良欠付贝鑫公司工程款的利息。赵梓博、赵兴良欠贝鑫公司工程款至今未还，利息应从2018年11月20日计算至实际付清之日。一审仅支持了2019年10月15日之后的利息不当。2、一审判决没有将拍卖贝鑫公司财产的造成损失扣除。赵梓博将贝鑫公司的一套房子抵给了苗锋，在执行案件中这套房产被拍卖，造成贝鑫公司损失，这部分损失是贝鑫公司二审新提出来的主张（包括诉讼费8964元，执行费7800元，迟延履行金24574.36元，利息150134.07元，拍卖费4000元，合计195472.43元）。3、管理费应该由赵梓博、赵兴良承担。一审已经认定管理费79828.29元，但一审判决却没有予以支持。4、一审未判决赵梓博承担返还房款386364元及相应利息的责任。贝鑫公司价值386364元的商品房由赵梓博抵偿其欠苗锋款项，这个事实已经人民法院判决予以确认。上述款项中的386364元应该由赵梓博和赵兴良共同承担责任，其余部分由赵兴良承担责任。赵兴良针对贝鑫公司上诉答辩称：1、贝鑫公司主张2018年11月20日至2019年10月15日期间的工程款利息，没有事实和法律依据。首先，涉案工程没有进行有效的最终结算。2018年11月20日贝鑫公司和赵兴良签订了工程审定单，仅由赵兴良一人签字，没有由共同承建涉案工程的赵兴奇签字确认，该审定单所载明的审定结果不是有效的审计结果。该审定单中所载明的送审金额也是贝鑫公司单方核算，赵兴良也没有就涉案工程的相关核算资料交贝鑫公司审计。其次，赵兴良交付给贝鑫公司15万的质量保证金，也没有计算在最终结算结果之内。最后，一审贝鑫公司没有举证证明其要求赵兴良返还所谓工程款的时间。涉案工程从2009年施工至2012年初施工完毕，由于贝鑫公司的原因，一直未能就涉案工程同赵兴良进行结算，贝鑫公司已经给赵兴良造成了数额较大的工程款利息损失。2、贝鑫公司所主张的另案诉讼费、执行费等相关费用，其在一审期间并没有提出，贝鑫公司该项请求内容不属于一审法院案件审理范围。3、涉案以房抵工程款的386364元款项，应当由赵梓博本人承担，赵兴良不应当承担责任。在贝鑫公司和赵梓博签订涉案以房抵工程款事宜时，赵兴良并不知情，赵兴良事先没有授权，事后也没有追认。赵梓博针对贝鑫公司上诉答辩称：赵梓博以房抵工程款，基于赵梓博父亲赵兴奇（已去世）与赵兴良之间存在合伙承建涉案工程的事实，赵兴良是实际施工人，涉案工程的结算、工程款的拨付等均由赵兴良负责。如果没有赵兴良和贝鑫公司的共同认可，赵梓博不可能从贝鑫公司办理以房抵工程款的手续。赵梓博在取得赵兴良和贝鑫公司同意的情况下，作为经手人办理以房抵工程款的手续，合法有据，该款项应包括在赵兴良与贝鑫公司工程款结算之内，由赵兴良向贝鑫公司承担责任。赵梓博父亲赵兴奇没有直接与贝鑫公司签订合同，也没有直接参与工程量、工程款的确认与结算等事项。赵兴良与赵兴奇之间的合伙关系以及由此产生的合伙结算等，应依据合伙法律关系来处理，贝鑫公司无权要求赵梓博承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人赵兴良上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由贝鑫公司、赵梓博承担。一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定赵兴良和贝鑫公司、赵梓博父亲赵兴奇(已故)借用他人资质合伙承建贝鑫公司开发的位于新沂市商住楼的土建和安装工程错误。赵兴奇与赵兴良合伙承建贝鑫公司开发的上述四栋商住楼部分土建和安装工程，情况属实，但不存在借用资质的问题。赵兴良与贝鑫公司主张的挂靠单位根本不熟悉，客观上也不存在借用资质的可能。一审贝鑫公司没有提交施工合同，一审法院也没有就是否存在挂靠协议等问题进行审查，本案根本无法认定赵兴良借用资质施工的事实。2020年4月26日庭审中，赵兴良明确提出涉案工程属于劳务总承包，工程款直接结算，不存在挂靠的问题。2、一审认定赵兴良认可贝鑫公司提交的《翠屏嘉苑工程决算表》并据此作出判决错误。(1)该决算表是复印件，没有赵兴良的签字确认，涉案工程至今尚未进行最终决算，贝鑫公司举证的决算表系其单方制作，对赵兴良不具有法律约束力。赵兴良在2019年12月20日庭审中明确主张对决算结果-376185.64元不予认可。(2)一审认定贝鑫公司代付水泥款326260元，并将该款项从应付工程款中扣除错误。涉案工程水泥是贝鑫公司自行购买，不存在代付问题，贝鑫公司购买的水泥价款赵兴良不知情。(3)一审支持贝鑫公司将税金从应付工程款中扣除的主张错误。首先，贝鑫公司并未举证涉案工程实际开票情形，现有证据无法证明产生了税金。其次，赵兴良直接承包涉案工程，不存在挂靠施工的情况，即使需要开票，也是贝鑫公司先将工程款支付赵兴良，然后由赵兴良开票，开票税金由赵兴良承担。按照一审判决，赵兴良将面临两次付税(一次交给税务局，一次交给贝鑫公司)，明显不合理。再次，一审支持贝鑫公司按照5.41%计算税金标准过高，建设工程款税收的计税标准(个人对公司)一般是3%，最高不超过3.68%，疫情期间可能标准还要低。最后，水泥由贝鑫公司自行购买并使用于涉案工程，一审判令赵兴良承担该部分税金显然错误。(4)一审支持贝鑫公司将保修金从应付工程款中扣除的主张错误。首先，贝鑫公司在明知赵兴良不具备建设工程施工资质的情况下与赵兴良签订施工合同，该合同因违反法律法规的强制性规定而无效，该合同中有关保修金的约定属于无效约定，对赵兴良没有约束力。其次，从2020年4月26日庭审陈述可以看出：赵兴良2012年底至2013年初就完成工程施工，赵兴良施工的14―17号楼已交付使用7-8年之久，至今未发现任何质量问题，贝鑫公司扣除保修金没有事实依据。最后，一审认定“管理费79828.29元无法律依据，不应扣除。保修金199570.72元、工程保证金15万元两项费用，因诉讼中赵兴良主张另行协商，故在本案中暂不处理”，但一审法院判决时仅仅将管理费进行剔除，对保修金仍在应付工程款中进行了扣除。3、一审认定赵兴良认可以房抵债行为错误。(1)2020年4月9日庭审中，赵兴良对涉案工程以房抵债的情况作出了明确说明：以房抵债共五套房屋，其中两套是贝鑫公司抵给赵兴良本人，其他三套是赵梓博开具，赵兴良并不知情。(2)一审法院(2018)苏0381民初5359号民事判决书载明：贝鑫公司称“贝鑫公司向苗锋出具的(涉案房屋)收据虽载明收款金额为386364元，但收款方式为赵兴良工程款冲抵，现赵兴良工程款冲抵的事实并未发生”。徐州中级法院（2019)苏03民终1460号民事判决书载明贝鑫公司上诉称“苗锋提供的2012年12月7日的(涉案房屋)收据不应当作为定案依据。苗锋与赵梓博恶意串通，欺骗贝鑫公司财务人员书写了该收据。事实上是苗锋没有支付购房款，却叫财务人员写‘赵兴良工程款冲抵’，赵兴良不知道，也不认可该事实，也没有追认该事实”。本案一审庭审中，贝鑫公司则主张“赵兴良和赵梓博父亲合伙承包承建贝鑫公司开发的四栋商品楼，赵梓博以其工程款抵前面三套商品房，赵兴良均同意折抵，第四套抵偿赵梓博欠苗锋的欠款。法院判决认定赵兴良对(涉案房屋)以房抵工程款行为认可；赵梓博到贝鑫公司开取商品房的时候，赵梓博父亲无异议，赵兴良也无异议，贝鑫公司也无异议，赵梓博属于表见代理”。由此可见，贝鑫公司关于同一事实的陈述相互矛盾。贝鑫公司陈述(2019)苏03民终1460号民事判决认定“赵兴良对(涉案房屋)以房冲抵工程款的行为亦认可”，该主张无事实和法律依据，赵兴良不是案件当事人，也未参与该案诉讼。(3)徐州中院(2018)苏03民终183号民事判决载明：“。双方均认可出具涉案收据时，赵兴良不在场。赵梓博出庭作证称赵梓博带人到贝鑫公司处开出购房(涉案房屋)收据后，收据就交给了苗锋，赵兴良知道其带人去贝鑫公司处办理过抵房手续，但赵兴良不在现场，也不知道冲抵工程款的数额。现赵兴良与贝鑫公司之间未进行工程款结算，也无证据证明赵兴良对赵梓博以其所有的工程款冲抵涉案房屋价款的行为予以追认。”从上述内容可以看出，赵梓博对涉案房屋的处置，赵兴良不知情，事后也没有进行追认。一审中赵梓博主张“开房子(涉案房屋)时贝鑫公司和赵兴良同时确认”。赵梓博就同一事实作出了两种完全不同的表述。二、贝鑫公司无权就其返还苗锋的38万余元向赵兴良主张权利。1、对赵梓博将涉案房屋转卖给苗锋的情况，赵兴良不知情，事后亦未进行追认，赵兴良未从中获利。即便贝鑫公司在涉案房产处置过程中存在损失，赵兴良亦不应承担任何责任。2、即使贝鑫公司和赵梓博关于以涉案房屋转卖苗锋的陈述属实，赵兴良亦不应承担任何责任。贝鑫公司同意赵梓博将涉案房屋转卖给苗锋，又给苗锋出具了收取房款的收据，可以理解为贝鑫公司同意将涉案房屋转让给苗锋，贝鑫公司认可苗锋将购房款交付赵梓博视同对贝鑫公司的交付。根据该协议，贝鑫公司应当履行签订商品房买卖合同并协助办理房屋过户的义务。贝鑫公司没有履行该义务，致使苗锋购房目的无法实现。在苗锋通过诉讼向贝鑫公司追回购房款损失之后，贝鑫公司并不存在所谓他人造成其损失的情形。贝鑫公司不按协议约定履行订立商品房买卖合同义务，造成法院判决其承担购房款利息，系贝鑫公司自身违约造成，损失应由贝鑫公司自行承担。目前涉案房屋仍在贝鑫公司处，贝鑫公司既没有过户给赵梓博、苗锋，也没有过户给赵兴良，贝鑫公司没有损失。贝鑫公司行使追偿权，无事实依据。即便贝鑫公司有损失需要追偿，责任主体应当是赵梓博，不是赵兴良。贝鑫公司同意将涉案房产抵给赵梓博，赵兴良又未从中受益，贝鑫公司应向赵梓博进行追偿。赵兴良补充上诉理由：一审程序违法。涉案小区14-17号楼土建和安装工程是赵兴良与赵兴奇合伙承建，一审立案前，赵兴奇已去世。关于工程款结算，涉及到赵兴奇继承人的合法权益，贝鑫公司应当将赵兴奇的继承人列为共同被告参与诉讼。在一审法院释明的情况下，贝鑫公司也没有追加赵兴奇继承人参与诉讼，一审法院未征求各继承人是否参与诉讼的意见，也未依职权将愿意参与诉讼的继承人列为本案被告，一审审判程序违法。贝鑫公司针对赵兴良上诉答辩称：1、赵兴良是该工程的实际施工承建人，本案并非劳务性承包关系。2、工程审定单双方认可，一审认定工程审定单真实性并无错误。赵梓博针对赵兴良上诉答辩称：本案是建设工程施工合同关系，而赵兴奇与赵兴良之间是合伙关系，赵兴奇本人也没有实际参与建设工程施工过程，赵兴奇与赵兴良之间的纠纷应当另案处理。赵兴奇的继承人不是本案适格主体。其余同贝鑫公司的答辩意见。贝鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1、赵兴良、赵梓博共同返还欠款762549.64元（包括多付赵兴良的工程款376185.64元以及赵梓博所领房款386364元）及相应利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2012年12月7日起计算至实际付清之日止）；2.案件受理费等由赵兴良、赵梓博共同负担。事实和理由：赵梓博系赵兴良侄子，双方家庭合伙共同承建贝鑫公司开发的新沂市商住楼的土建和安装工程，赵兴良系工程的实际施工人。2018年11月29日，经过基建工程审定和结算，赵兴良尚欠贝鑫公司款376185.64元。其间，赵梓博于2012年12月7日以赵兴良的工程款冲抵并收到贝鑫公司开发的翠屏嘉苑小区8-1-402室给案外人苗锋，作为赵梓博偿还所欠苗锋的款项，并经法院生效判决确认。综上，赵兴良、赵梓博应对上述款项共同承担返还责任。为此，诉至法院。一审法院查明：赵梓博之父赵兴奇（2019年7月份去世）和赵兴良借用新沂市华东建筑工程有限公司资质，合伙承建贝鑫公司开发的位于新沂市商住楼的土建和安装工程，赵兴良系实际施工人。施工过程中，贝鑫公司法定代表人欧帼梅于2012年12月7日向案外人苗锋出具《收据》一份，载明：交款单位为苗锋，收款方式为赵兴良工程款冲抵，金额为386364元，收款事由为8-1-402房全款，备注为“赵梓博要求出合同时通知他”。当日，赵梓博向案外人苗锋出具《收到条》一份，载明：翠屏嘉苑住宅一套8-1-402室，面积117.08㎡，金额358967元，用途为14#-17#工地工程款，备注为虚开出117.08×3300=386364、实际117.08×3066=358967.28元。2018年11月20日，贝鑫公司和赵兴良签订《基建工程审定单》，确认上述工程审定金额为4219700.14元。2018年11月22日，贝鑫公司出具《翠屏嘉苑工程决算表》，载明：赵兴良实际施工的上述工程结算价为4219700.14元，已付工程款为4088201元（已付1882810元、购房款1834173元、代付水泥款326260元、代付电费44958元），应扣除税金、管理费及保修金为507684.78元[开票税收（5.41%）228285.78元、管理费（2%）79828.29元、保修金（5%）199570.72元]，剩余工程款为-376185.64元。一审庭审中，赵兴良对此予以认可，赵梓博称并不知情。除上述苗锋房屋外，贝鑫公司还以另三套房屋冲抵相应工程款。一审另查明：2017年2月27日，苗锋将贝鑫公司诉至一审法院，起诉要求贝鑫公司交付上述房屋、办理房屋产权登记手续，后一审法院以双方之间仍处于商品房买卖的预约阶段，尚不具备商品房买卖合同主要内容，苗锋诉请依据的商品房买卖合同尚未成立为由，而判决驳回苗锋的诉讼请求。后苗锋又将贝鑫公司诉至一审法院，起诉要求返还购房款386364元及相应利息，后一审法院以苗锋和贝鑫公司成立预约合同关系，双方应继续磋商积极促成本约合同成立，而贝鑫公司单方拒绝和苗锋订立正式商品房买卖合同，违反预约合同约定，故无法订立正式商品房买卖合同的法律后果，应由贝鑫公司承担，且贝鑫公司未能履行订立本约合同的义务却占有购房款，给苗锋造成利息损失等为由，对苗锋的诉讼请求予以支持。后苗锋提起上诉，二审法院经审理予以维持，在裁判文书中确认赵兴良对贝鑫公司以房冲抵工程款的行为亦认可。为施工之需，赵兴良向贝鑫公司交付施工保证金30万元，已退15万元，尚余15万元。一审诉讼中，赵兴良称关于施工保证金和保修金可另行协商主张。一审法院认为，赵梓博之父赵兴奇和赵兴良借用他人资质合伙承建贝鑫公司开发的位于新沂市商住楼的土建和安装工程，赵兴良系实际施工人。该行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故赵兴良和贝鑫公司之间就涉案工程成立的建设工程施工合同应为无效。合同虽系无效，但实际施工完成的工程已经投入使用，故贝鑫公司应当向赵兴良支付相应的工程款。贝鑫公司提供证据证明已和赵兴良完成结算，赵兴良对此亦无异议，依据《翠屏嘉苑工程决算表》，贝鑫公司多付赵兴良工程款376185.64元，故该款赵兴良应予返还。其中，管理费79828.29元，无法律依据，不应扣除。保修金199570.72元、工程保证金15万元两项费用，因诉讼中赵兴良主张另行协商，故本案中暂不处理，赵兴良对此可另行解决。关于购房款386364元，相关证据可以证明赵兴良对以房抵款行为已予认可，故该款赵兴良应予返还。因此，赵兴良应返还的款项为682721.35元（376185.64元+386364元-79828.29元）。因贝鑫公司未能举证证明向赵兴良主张返还该款的时间，故应自起诉立案之日起计算相应的利息。贝鑫公司向案外人苗锋出具《收据》，在其和苗锋之间产生相应的债权债务，因以房折抵工程款386364元，贝鑫公司未予履行交付房屋的义务，苗锋诉至法院，而由生效法律文书确定贝鑫公司负担的该款利息，不应由赵兴良承担。对贝鑫公司关于赵梓博承担连带责任的主张。赵梓博之父赵兴奇和赵兴良合伙承建涉案工程，但赵兴良系实际施工人，赵梓博以房冲抵工程款给苗锋系经赵兴良认可，故返还多付工程款的责任应由赵兴良承担，其和赵兴奇之间的合伙关系可另行主张，故对贝鑫关于赵梓博承担偿还责任的主张不予支持。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、赵兴良于判决生效后十日内返还徐州贝鑫房地产开发有限公司工程款682721.35元及相应利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2019年10月15日起计算至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回徐州贝鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14038元，由徐州贝鑫房地产开发有限公司负担1438元，赵兴良负担12600元。根据当事人的诉辩主张，本案二审期间争议焦点为：1、赵兴良有关不认可《翠屏嘉苑工程决算表》相关主张能否成立；2、赵兴良是否存在挂靠或者借用资质的事实；贝鑫公司有关扣除管理费的主张能否成立；3、贝鑫公司有关利息起算时间的主张能否成立；4、贝鑫公司有关苗锋案件的相关损失在本案中予以支持的理由能否成立；5、赵兴良有关不应返还与该抵款有关的房款38万元的理由能否成立；贝鑫公司有关赵梓博应该对38万余元房款承担连带责任的主张能否成立；6、赵兴良有关一审应追加赵兴奇相关继承人参与诉讼的程序主张能否成立。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：一审赵兴良就贝鑫公司举证的《翠屏嘉苑工程决算表》质证时，赵兴良对该决算表真实性没有异议。现赵兴良对该《翠屏嘉苑工程决算表》的真实性提出异议，其就此并未提交证据证明其主张，故《翠屏嘉苑工程决算表》的真实性应予认定。赵兴良有关不认可《翠屏嘉苑工程决算表》相关主张不能成立。一、赵兴良是否存在借用资质问题；贝鑫公司有关赵兴良应支付管理费的主张问题双方对其真实性并无异议的《基建工程审定单》上注明施工方为“新沂市华东建筑工程有限公司”，赵兴良在施工单位处注明“实际施工人”并签字。在赵兴良并未提交其他证据如施工合同等证明其主张的情况下，一审认定赵兴良以新沂市华东建筑工程有限公司名义实际施工涉案工程并无不当。贝鑫公司作为开发人，赵兴良与贝鑫公司不存在挂靠关系，贝鑫公司就其有关收取管理费的主张，没有提供证据予以证明，贝鑫公司有关赵兴良应支付管理费的主张不予支持。对保修金199570.72元、工程保证金15万元两项费用，一审诉讼中赵兴良主张另行协商。一审从应付金额中扣除保修金，并无不当。该两部分费用，双方可以另行处理。二、关于以房抵款房款38万余元问题苗锋起诉案件的生效判决已经认定38万元问题赵兴良知情并同意，赵兴良有关其不应承担抵房款38万余元的上诉主张不能成立。赵梓博基于赵兴奇、赵兴良合伙施工的情形与贝鑫公司协商以房抵款事宜，该38万余元以房抵款事宜相关后果应该由赵兴奇、赵兴良合伙承担。贝鑫公司有关赵梓博承担连带责任的主张不能成立。三、赵兴良有关一审应追加赵兴奇的相关继承人参与诉讼的程序主张问题赵兴良系实际施工人，赵梓博以房冲抵工程款给苗锋系经赵兴良认可，故返还多付工程款的责任应由赵兴良承担，其和赵兴奇之间的合伙关系（包括本案涉及的苗锋38万余元抵房款问题）可另行主张。赵兴良有关一审应该追加赵兴奇的相关继承人参与诉讼的程序主张不能成立。三、贝鑫公司有关利息起算时间的主张贝鑫公司一审主张的利息起算时间为2018年11月20日，该日期为贝鑫公司、赵兴良双方《工程款审核定单》出具时间，但2018年11月20日双方就已付款尚未进行算账。本案为贝鑫公司要求退还多支付的工程款（包括抵房款）的诉讼，贝鑫公司并未举证证明其向赵兴良等主张退款的时间，一审按照贝鑫公司起诉之日2019年10月15日计算利息，并无不当。五、贝鑫公司有关苗锋案件等相关损失在本案中予以支持的主张贝鑫公司向案外人苗锋出具房款《收据》，在贝鑫公司和苗锋之间产生相应的债权债务，以房折抵工程款386364元。贝鑫公司未予履行交付房屋的义务，苗锋诉至法院，而由生效法律文书确定贝鑫公司负担的该款利息，不应由赵兴良承担。贝鑫公司二审提出的其他损失问题，其一审中并未提出，本案不予理涉。综上，上诉人徐州贝鑫房地产开发有限公司、赵兴良的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。徐州贝鑫房地产开发有限公司预交的二审案件受理费14038元，由徐州贝鑫房地产开发有限公司负担。赵兴良预交的二审案件受理费6684元，由赵兴良负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 团审 判 员  宋新河审 判 员  张 伟二〇二〇年九月十八日法官助理  葛文伟书 记 员  侯梦池