内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终286号 上诉人(原审被告、反诉原告)：杨某，现住内蒙古自治区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王某，现住河北省张北县。 委托诉讼代理人：于某，河北国器律师事务所律师。 原审被告：河南鸿盛建筑工程有限公司。 法定代表人：辛某。 委托诉讼代理人：何某，内蒙古理想律师事务所律师。 原审被告：赤峰天鹿房地产开发有限责任公司。 法定代表人：鹿某。 委托诉讼代理人：景某，现住内蒙古自治区。 上诉人杨某与被上诉人王某、原审被告河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛公司）、原审被告赤峰天鹿房地产开发有限责任公司（以下简称天鹿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服太仆寺旗人民法院（2019）内2527民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨某，被上诉人王某及其委托诉讼代理人于某，原审被告鸿盛公司的委托诉讼代理人何某，原审被告天鹿公司的委托诉讼代理人景某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨某上诉请求：二审法院依法改判或发回重审。事实和理由：一、王某违约事实客观存在。2017年4月10日,杨某与王某签定了《建筑工程施工劳务合同》,明确约定了工程范围,特别是第九条工期:开工日期为2017年4月10,竣工日期为2017年10月20日。但王某在实际施工过程中,由于其自身缺乏管理能力、人员不足等各种因素,导致主要工程至2018年底才基本结束,而配套及部分工程至今未完工，杨某目前还在组织人员进行后续施工和完善。由于王某严重延误工期的行为，导致了该工程至今不能验收。二、原审驳回杨某反诉请求显失公平。《合同》第二十条违约14款详尽约定了双方违约应当承担的责任和数额，第十六条进度计划第7款乙方工期每延误一天按合同价格每天除以万分之五向甲方支付拖延违约金…乙方应以书面形式报甲方审核,甲方同意后工期方可顺延。上述约定非常明确即王某已经违约,且违约期限超长，王某一审辩称双方一致同意将工期延长至2018年7月30日，但未出示任何证据加以证实，故王某违约客观存在、合同约定明确,不管以那一条约定造成杨某损失或违约金的数额均超过了120万。三、认定的部分事实错误。杨某在原审审理过程中提出应对涉案工程王某的工程量进行评估等以确定工程款数额,但原审无视本案客观事实,仍根据王某的计算方法做出认定并判决。四、案外人赵某112入施工,虽然经双方及发包方等各方同意,但在此需重点明确:是由于王某施工不力、严重影响工期，将会给各方带来损失,主要是让其即将承担巨额违约金及赔偿损失前提下,才让赵某11进行部分施工。对于杨某举证向赵某11付款123余万元的明细原审未认定,不包含另付的劳务费41万余元。同样是认定了按照王某计算的赵某11施工面积。杨某认为要查清本案事实及各方施工面积,以及向王某、赵某11、其他单项劳务费用等事实,应当将涉案方追加列为第三人,否则在无法查明事实情况下做出的判定,显失公平。综上所述，请求二审法院依法改判或发回重审。 王某辩称：一审法院认定事实清楚,适用法律正确,所作判决正确,维护了受害人的合法权益。杨某上诉理由不成立,应予依法驳回。一、杨某从收到一审判决书到交纳上诉费,期间经历了3个月。《民事诉讼法》第一百六十四条规定的上诉期为判决书送达之日起十五日内,王某深深怀疑其让快递公司出具了虚假证明,其超期上诉违反了法律的相关规定。王某恳请二审法院依法查明其是否在15天内上诉,否则,应视为其没有上诉。二、杨某严重逾期支付工程款,其存在严重违约情形。王某应得劳务款总额为4135996元,截止2019年元月起诉时，工程已交付使用,杨某仅仅给付工程款1755885元,占总应给劳务款的42%。一项关涉千家万户居住安全的重大工程项目，杨某严重不按照合同约定的工程进度款支付工程款造成工期延期。杨某已依法建设完成了涉案工程分包项目,所有的商业或住宅楼都已交付使用，不存在未完工程。王某依法提交过竣工验收申请,杨某并未理睬。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释的相关规定，已经擅自使用的建设工程,发包方再以工程存在质量瑕疵抗辩承包方的其抗辩不应支持。三、杨某在第一次法庭通知开庭时无故不到庭,2019年2月25日上午九点,法官、书记员、原告及其委托代理人、第二被告及其委托代理人都按时到达法庭,端坐静待开庭,可是其却无故不到庭。综上所述,杨某违反诚信原则,不依法在法定期限内上诉,其拖欠大额劳务款违约在先,其上诉理由不成立。请求二审法院驳回其上诉,维持原判。 鸿盛公司述称：我们认为全案不论是在程序上还是天鹿公司的工程款问题，这个案子都应该发回重审,承担连带责任取决于杨某与王某之间的决算。 天鹿公司述称：王某与杨某之间的工程款与我公司不是合同的相对人,我公司只对杨某履行付款义务，我公司与杨某之间存在超付工程款事实,不承担工程款给付责任。 王某向一审法院起诉请求:1.判令杨某、鸿盛公司连带给付拖欠的工程款2048791元（其中新增工程量水、暖、电为30749元）,判令杨某、鸿盛公司按照中国人民银行同期同类贷款利率的1倍支付利息,从起诉之日起开始计算利息;2.天鹿公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任;3.要求杨某、鸿盛公司、天鹿公司承担本案的诉讼费、保全费。 杨某向一审法院提出的反诉请求：1.判令王某违约并赔偿杨某违约金及各项损失120万元;2.由王某承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年4月6日，天鹿公司与鸿盛公司签订了《施工合同》,鸿盛公司承包了天鹿公司开发的太仆寺旗宝昌镇天鹿尚景豪庭11#、12#、13#、14#住宅楼施工工程,合同中除了发包方、承包方盖章外,有发包方委托代理人王书成和承包方委托代理人杨某签字。合同约定建筑面积约为12500元（以测绘面积结算),约定了合同价款成品房1280元/每平米,毛坯房1150元/每平米,一层商厅1450元/每平米,工程总价款全部出具增值税发票。阁楼面积计算，明室客厅2.2米以上高度算全面积,，其他暗室房间2.2米以上高度算半面积。工程款按进度拨付,主体工程一层封顶付工程总价款的10%,主体工程三层封顶付10%,主体工程五层封顶付10%,主体工程全部封顶付10%,装修段付40%,工程竣工后扣留5%质保金外其他在提供合格的备案材料后全部付清;2017年4月10日,鸿盛公司委托杨某与王某签订了《建筑工程施工劳务分包合同》,杨某将天鹿公司开发的太仆寺旗宝昌镇天鹿尚景豪庭11#、12#住宅楼,13#、14#商住楼土建施工工程分包给了王某,合同中有杨某、王某的签字。合同约定承包范围、工程结算、付款方式和合同单价,付款方式，该工程款付款时间同建设单位支付工程款时间,单价砖混部分400元/每平米,底商框架部分560元/每平米,总价按实际结算(不含税金);劳务分包合同约定的开工日期为2017年4月10,竣工日期为2017年10月20日。2017年4月17日,天鹿公司与鸿盛公司签订了《建设工程施工合同》,鸿盛公司承包了天鹿公司开发的太仆寺旗宝昌镇天鹿尚景豪庭11#、12#住宅楼,13#、14#商住楼施工工程,合同中有发包方、承包方的盖章,此合同在太仆寺旗工程建设主管部门备案存档。《建筑工程施工劳务分包合同》签订后,王某组织施工人员和机械设备进场,于2017年5月进行施工,于2018年11月竣工并交付使用。天鹿尚景豪庭小区11号楼建筑面积为2176.46平方米,阁楼面积为210.82㎡;12号楼建筑面积为3665.18平方米,阁楼面积为229.74㎡;13号楼建筑面积为3393.17平方米，阁楼面积为277.57㎡;14号楼建筑面积为3286.57平方米,阁楼面积为263.36㎡;单价砖混部分每平米400元,底商框架每平米560元;在施工过程中,王某承认杨某共计向王某支付了1993490元的工程款,其中杨某支付了1814607元,天鹿公司支付了178883元。期间,为了完成工程进度,王某与杨某一致同意将其中12#、13#楼的部分工程分包给赵某11施工，由赵某11完成12#楼3-6层2489.64㎡、阁楼229.74㎡建筑面积的施工,13#楼3-6层2211.97㎡、阁楼277.57㎡建筑面积的施工。2017年7月30日鸿盛公司宝昌工程项目部同意将涉案工程的××楼两套住宅楼作为工程款抵顶给王某,但是双方未办理抵顶手续,王某实际没有取得该房屋对应的工程款;2018年11月30日王某分别向天鹿公司、鸿盛公司和杨某寄发工程款结算支付申请书、劳务分包工程竣工验收申请报告，工程款结算支付申请书,土建部分结算款送审金额清单,请求支付剩余工程款数额清单，并进行了公证。一审法院认为,根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的应认定无效。第二条规定建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。该案中,天鹿公司与鸿盛公司签订了建设工程施工合同,天鹿公司将天鹿尚景豪庭11#、12#、13#、14#住宅楼施工工程发包给鸿盛公司施工建设,系双方真实意思表示,不违反法律、法规的强制性规定,该合同合法有效。鸿盛公司委托杨某将该工程土建项目分包给没有施工资质的实际施工人王某进行施工,并签订了《建筑工程施工劳务分包合同》。王某作为自然人,并非具备法定施工资质的单位,是非法分包,鸿盛公司、杨某均存在过错。该合同也违背了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款之规定,杨某与王某所签订的《建筑工程施工劳务分包合同》为无效合同。虽然以上为无效合同,但王某已实际组织施工,其工程已完工并交付杨某使用，王某主张给付工程价款的请求,符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定,该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理”。杨某已履行了部分给付原告王某工程款的合同义务,剩余部分工程款未履行给付义务,故杨某应当承担给付责任,鸿盛公司对王某应付工程款承担连带责任。关于天鹿公司的责任问题。天鹿公司向该院提供的《河南鸿盛11-14号楼工程造价》及《拨付工程款明细》,证明天鹿公司与鸿盛公司按照施工合同进行了结算,工程款已支付完毕,截止2019年1月30日,天鹿公司应付工程款15824993元,实际向鸿盛公司支付工程款16766065.9元,超付了941064.58元,天鹿公司不欠施工单位工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。天鹿公司工程款已经支付完毕,不欠鸿盛公司的工程款;故天鹿公司对王某不承担责任。关于王某主张由自己施工给付工程价款数额的拆求,根据《建筑工程施工劳务分包合同》约定，单价砖混部分为400元/每平米,底商框架部分为560元/每平米，双方对此约定无争议。11#楼:1-5层建筑面积合计2176.46㎡;1层:409.3㎡×560元=229208元,2-5层:1767㎡×400元=706800元,阁楼:210.82㎡×400元=84328元,合计1020336元。14#楼:1-6层建筑面积合计3286.57㎡，1层:536.52㎡×560元=300451元,2-6层:2750.05㎡×400元=1100020元,阁楼:263.36㎡×400元=105344元;合计1505815元。以上建筑工程平米数是王某进行施工,对以上工程价款的数额,该院予以确认。12#楼:1-6层建筑面积合计3665.18㎡,1层:553.1㎡×560元=309752.8元,2层:622.41㎡×400元=248964元,合计558716.8元。13#楼:1-6层建筑面积合计:3393.17㎡,1层:628.22㎡×560元=351803元,2层:552.99㎡×400元=221196元,合计572999元。以上建筑工程平米数是王某进行施工,王某进行施工建筑工程平米数工程价款的数额,共计为3657866.8元对以上工程价款的数额,该院予以确认,对此诉求该院予以支持。以上11#、12#、13#、14#住宅楼建筑面积及阁楼建筑面积与天鹿公司提供的测绘公司实际测绘的建筑面积平米数一致。关于王某主张由案外人赵某11施工给付提成建筑平米数工程价款的诉求,12#楼:3-6层:2489.64㎡×100元=248964元,阁楼:(29.74㎡×100元=22924元,合计271938元。13#楼:3-6层:2211.97㎡×100元=221197元,阁楼;277.57㎡×100元=27757元”合计248954元。以上建筑工程平米数是案外人赵某11进行施工，王某提成建筑工程平米数工程价款的数额,共计为520892元。王某认为,王某与鸿盛公司、杨某一致同意将其中12#、13#楼的部分工程由王某分包给赵某11进行施工,为此三方签订了“书面合同”，因赵某11用王某的塔吊、模版外架等工具,王某与赵某11口头约定每平米给王某提成100元钱,由杨某直接支付给王某,但是王某对其主张未提供相关证据加以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故王某应承担举证不能的不利后果,对王某主张的以上工程价款的数额,该院不予支持。关于王某主张11#、14#楼阁楼部分增加水暖电工程款的诉求,王某施工11#、14#楼阁楼部分的水、暖、电不包含在施工图纸范围内,属于合同外新增加的工程量,总建筑平米数为1024.65平方米,按30元/每平米计算劳务费,总价款为30740元。由于双方对阁楼部分的水、暖、电施工未约定单价,王某按30元/每平米计算劳务费无事实和法律依据,王某对其主张未提供相关证据加以证明,故王某应承担举证不能的不利后果，该院对比项诉求不予支持。关于杨某请求判令王某违约并赔偿违约金及各项损失120万元的反诉请求;该案中,杨某提供王某违约及120万元各项损失的相关证据加以证明,故杨某应承担举证不能的不利后果,该院对此项诉求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项、第一百零七条、第一百零九条,第二百七十二条第三款,《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二)项、第二条、第四条、第十七条、第十八条第三项、第二十条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决如下:一、王某与杨某签订的《建筑工程施工劳务分包合同》,为无效合同。二、杨某于该判决生效后十日内给付王某工程款1664376.8元及利息。利息自2019年1月3日起以1664376.8元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率,计算至工程款付清之日止。三、河南鸿盛建筑工程有限公司承担连带给付责任;四、赤峰天鹿房地产开发有限责任公司不承担给付责任。五、驳回王某的其他诉讼请求;六、驳回杨某的诉讼请求;如果未按该判决书指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12464.00元（减半收取,王某预交),王某承担25%，即承担3116.00元,杨某承担75%即承担9348.00元,保全费5000元,由杨某承担(该判决生效后十日内给付),河南鸿盛建筑工程有限公司承担连带给付责任;反诉费7800.00元,由杨某承担。 本院二审期间，王某所承包涉案工程，杨某与王某同意均按照双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》约定进行结算，案外人赵某11与王某依据分包合同另行结算。经各方核对，涉案工程总造价：11#楼:1层409.3㎡×560元=229208元,2-5层1767㎡×400元=706800元，阁楼210.82㎡×400元=84328元，合计1020336元；12#楼1层553.1㎡×560元=309752.8元,2层622.41㎡×400元=248964元,3-6层2489.64㎡×400元=995856元，阁楼：229.74㎡×400元=91896元，合计1646468.8元；13#楼:1层628.22㎡×560元=351803元,2层:552.99㎡×400元=221196元,3-6层2211.97㎡×400元=884788元，阁楼：277.57㎡×400元=111028元，合计1568815元。14#楼:1层536.52㎡×560元=300451元,2-6层2750.05㎡×400元=1100020元,阁楼277.57㎡×400元=111028元，合计1568815元。以上造价合计为5741434.8元。涉案工程双方无争议已付款为3280965元，待定已付款为963094元。待定已付款系双方在庭审中协商由杨某抵顶王某两套房屋价值963094元，以双方的协议为依据，如不能向法庭提交相关手续，该款项不记入已付款。因双方庭审后并未向本院提交抵顶协议等相关手续，故该款项不记入已付款。王某与杨某均同意按照合同约定扣留5%质保金即287000元。对以上金额，王某与杨某均无异议，鸿盛公司与天鹿公司亦没有意见，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程总造价及已付款问题。二、涉案工程延期交工的责任，杨某一审主张的赔偿违约金及各项损失120万元应否支持。 关于焦点一、经庭审核实，杨某与王某对涉案工程总造价5741434.8元，已付款3280965元，扣留5%质保金即287000元均无异议，本院予以确认。一审中王某自认扣减项目114100元（电费5万、刮腻子5万、阁楼粉刷14100元），故杨某仍欠付王某工程款为2059369.8元（5741434.8元-3280965元-287000元-114100元）。因一审王某仅主张2018042元，故杨某应支付王某工程款为2018042元，对其他工程款王某可另行主张。 关于焦点二、涉案工程延期交工的责任，杨某一审主张的赔偿违约金及各项损失120万元应否支持。根据杨某与王某签订的《建筑工程施工劳务分包合同》约定工程付款方式同建设单位支付工程款时间。从本案查明事实来看，杨某并未按照建设单位合同约定付款时间支付工程款，且因王某仅是劳务分包，其不能证明延期交工与王某所承包工程有直接的因果关系，故对其主张由王某承担延期交工的责任及产生的损失120万元，因证据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持太仆寺旗人民法院（2019）内2527民初24号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项； 二、变更太仆寺旗人民法院（2019）内2527民初24号民事判决第二项为，杨某于该判决生效后十日内给付王某工程款2018042元及利息（利息自2019年1月3日起以2018042元为基数至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。 一审案件受理费12464元，由被上诉人王某负担3116元,上诉人杨某负担9348元,保全费5000元,由上诉人杨某负担(该判决生效后十日内给付),河南鸿盛建筑工程有限公司承担连带给付责任;反诉费7800元,由上诉人杨某负担；二审案件受理费24928元，均由上诉人杨某负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  吉晓娟 审判员  程鹏皎 二〇二〇年九月一日 书记员  石佳颜