广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17700号上诉人（原审原告）：北京远光天宇科技有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路13号院1号楼4层B单元410。法定代表人：邵宗敏，该公司总经理。上诉人（原审被告）：广州新梦想网络科技有限公司，住所地广州市白云区永泰元下田丛云路906-938号602房。法定代表人：徐秋明。上诉人北京远光天宇科技有限公司（以下简称远光天宇公司）与上诉人广州新梦想网络科技有限公司（以下简称新梦想公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员易超前独任审理。上诉人远光天宇公司法定代表人邵宗敏，上诉人新梦想公司法定代表人徐秋明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。远光天宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持远光天宇公司一审诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认为远光天宇公司不存在向已售客户退费情况，与事实不符。事实上，远光天宇公司没有退费是因为远光天宇公司已找第三方公司上德互动营销策划（北京）有限公司（以下简称上德公司）重新给客户制作开发小程序，目前正在制作测试过程中，开发单价为8000元/套。按这个价格，远光天宇公司实际上是赔钱的，但是为保证客户的权益，同时避免与客户产生纠纷，远光天宇公司只能自行承担。（二）在与新梦想公司合作后，远光天宇公司之前正常使用的微商城已无法使用，现在在网上都搜索不到，其中包括新梦想公司所说的其它四套小程序，可以证明新梦想公司交付并不合格。按照合同约定，新梦想公司必须赔偿远光天宇公司因此遭受的损失。结合事情的全过程来分析，2017年12月中旬双方签定代理合同，2017年12月底销售第一个订单后，本该在15个工作日将小程序交付客户使用，但新梦想公司开发的小程序一直问题不断，不能满足客户需求。对于后续的几个订单，新梦想公司也用各种理由延迟交付，根本不具备一级代理商的能力。合同履行过程中，新梦想公司法定代表人徐秋明化名徐杰与远光天宇公司对接工作。上述事实证明新梦想公司存在欺骗行为，按照合同约定，新梦想公司应当承担赔偿损失的责任。其中，远光天宇公司主张的微商城损失及商业损失费与新梦想公司有着直接关系，是在双方合同存续期间发生的；差旅费和误工费是远光天宇公司为讨回合同预存款而产生的。综上所述，请求二审法院改判支持远光天宇公司一审诉请的118000.00元。新梦想公司辩称，1.双方签署的是代理协议，且合同已经履行了一年，远光天宇公司已通过销售小程序获利，故新梦想公司只同意退还40%预存款。2.关于微商城的问题，当时远光天宇公司确有向新梦想公司咨询如何开发微商城，但双方没有就此问题进行合作，微商城无法运营是因为远光天宇公司租用的服务器已经到期了，所以新梦想公司不同意赔偿远光天宇公司主张的微商城开发费用及商业损失费。3.远光天宇公司诉请的差旅费和误工费是谈判过程中产生的费用，应由远光天宇公司自行承担。新梦想公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判退还远光天宇公司预存款99800元的40％，扣除合作过程中已返还的15000元，剩余24920元。2.案件诉讼费用由远光天宇公司承担。事实和理由：（一）一审判决认为，从远光天宇公司提供的微信聊天记录可以看出，新梦想公司交付的小程序在使用过程中出现过分销功能不足、服务器上不去等故障，新梦想公司也实际退还了部分款项，故新梦想公司对合同无法履行存在一定过错，该认定是错误的。1.远光天宇公司提供的微信聊天记录显示，新梦想公司提供的小程序并未出现分销功能不足，远光天宇公司只是反映客户说分销老土，且对于分销功能具体是怎么样的并无做明确说明。远光天宇公司要求对分销功能进行调整和完善，但在技术范畴内有些功能是无法达到的，技术功能的判定不应该是非专业人士的一家之言。2.服务器上不去的原因，是因为涉案程序使用的服务器为阿里云网络服务器，有时候上不去属于互联网技术范畴内的不可抗力因素。3.新梦想公司向远光天宇公司退还部分款项是本着友好协商，共同发展的目的，不能作为认定新梦想公司有无过错的依据。（二）一审判决根据双方过错程度及合同履行情况，酌情判令新梦想公司退还远光天宇公司80000元预存款显失公平。1.远光天宇公司对于涉案合同无法履行应负主要责任。新梦想公司履行合同义务是以远光天宇公司寻找客户为前提的，但远光天宇公司并未提供足够客户。2.远光天宇公司在与新梦想公司合作过程中，因销售新梦想公司交付的小程序产生了获利。3.一审判决并未考虑双方合作一年多新梦想公司产生的成本，包括：小程序技术制作成本27200元（4套小程序×6800元/套），阿里云服务器成本30000元，市场开发成本10000元，培训成本10000元等。以及，因远光天宇公司在所代理的区域内无法开拓市场所造成的损失。综上所述，一审判决认定事实错误，判决退还金额明显过高，有失公平。远光天宇公司辩称：不同意新梦想公司退还40%预存款的诉讼请求。根据双方合同约定，新梦想公司应当提供206套程序，但签订合同的第二年新梦想公司出现人员变动，不具备继续履行合同的能力。当时，远光天宇公司的员工就此事联系过新梦想公司的总经理，但新梦想公司没有进行整改，所以远光天宇公司要求全额退款。远光天宇公司向一审法院起诉请求：1.判令新梦想公司退还远光天宇公司代理合同预存款99800元，现已退还15000元，还剩84800元；2.判令新梦想公司赔偿远光天宇公司微商城开发费用6800元，商业损失费20400元；3.判令新梦想公司赔偿远光天宇公司因诉讼产生的差旅费及误工费用6000元；4.本案诉讼费用由新梦想公司承担。一审法院认定事实：2017年12月14日，新梦想公司（甲方）、远光天宇公司（乙方）签订《代理商合作协议》，约定新梦想公司授予远光天宇公司小程序代理商资格，由远光天宇公司向其直接终端客户销售新梦想公司的小程序服务业务。远光天宇公司应向新梦想公司支付预存款99800元，此预存款对应代理商级别为北京市朝阳区、海淀区区域总代理，新梦想公司向远光天宇公司提供206套小程序。次年对在使用小程序收取服务费300元/年。远光天宇公司销售完新梦想公司提供的小程序后，远光天宇公司仍可继续销售，新梦想公司继续向远光天宇公司提供技术服务，远光天宇公司继续销售需支付新梦想公司不低于首次预存款30%的金额。新梦想公司负责在其网站及有关市场宣传活动中公布远光天宇公司为新梦想公司授权的代理商，新梦想公司向远光天宇公司提供业务范围内的物料支持、服务支持、培训支持、市场支持、会销支持及其他帮助新梦想公司可以拓宽业务范围的支持，按照需求制作远光天宇公司递交的小程序业务，并对远光天宇公司客户进行管理和操作小程序的培训。远光天宇公司积极宣传推广代理业务与服务，维护新梦想公司的企业形象和服务品质，并享受与代理商级别对应的代理商价格，远光天宇公司收取客户的费用自行制定。合同约定一方明确表示其将不履行义务或以行动表示其将不履行义务，另一方可以解除协议。一方未履行或违反依据本协议所应承担的义务，经另一方给予一定期限仍不履行义务或不予采取补救措施，致使另一方依据本协议的预期利益无法实现或协议继续履行没有必要，另一方有权解除协议。本协议有效期为壹年，自合同签订日起生效。本合同届满前30日内，除非双方以书面形式通知对方不续签合同，否则本合同有效期自动延续壹年，并以此类推。协议终止后，为保障客户服务不受影响，远光天宇公司应在协议终止后10天内将全部客户名单提交新梦想公司并配合新梦想公司向客户提供后续服务。任何一方不履行本合同义务或者履行本合同义务不符合约定的，给另一方造成损失的，应当赔偿另一方的损失。赔偿损失额应相当于因违约所造成的损失，包括本合同履行后非违约方本应获得的利益。因新梦想公司原因无法为远光天宇公司客户提供服务，新梦想公司可根据远光天宇公司要求退还剩余服务时限所折算的服务费用，因远光天宇公司或远光天宇公司客户原因造成服务无法正常提供的，新梦想公司不承担责任。双方并对其他合同事项作出约定，合同上盖有远光天宇公司合同专用章及新梦想公司印章。2017年12月21日至2017年12月24日期间，远光天宇公司共向新梦想公司支付99800元。远光天宇公司主张该笔款项为小程序开发费用，该笔费用涵盖206套小程序。新梦想公司称双方签订的是代理协议，99800元为预存款，签订协议的目的是远光天宇公司帮助新梦想公司开拓市场。诉讼中，双方确定合作模式如下：远光天宇公司先开发客户，新梦想公司根据客户的需要开发小程序，客户将款项支付给远光天宇公司，新梦想公司的开发费用由远光天宇公司支付，客户的售后技术服务由新梦想公司负责。在2017年12月25日、2018年6月29日、2018年8月24日、2018年8月28日，远光天宇公司先后与北京百汇天翔水产冻品有限公司等四名案外人签订《微信小程序开发合作协议》，协议约定的技术开发服务费均为3800元，其中首付3000元，开发完毕后上线付余款800元，合同截至日期为2019年1月15日至2019年9月30日不等。诉讼中，远光天宇公司确认其已销售的小程序总计合同价款为13000元左右，远光天宇公司已向客户收取8000元左右，不存在向客户退费的情况，亦不存在远光天宇公司开发好客户后，新梦想公司没有交付小程序的情况。2018年4月至2018年7月期间，远光天宇公司确认新梦想公司已向其交付4套小程序，其中2018年4月交付第一套客户小程序，2018年7月交付远光天宇公司官网小程序及第二套、第三套客户小程序，另有一套客户小程序未交付亦未制作完成。新梦想公司辩称一共交付了5套小程序，其中包括一套官网小程序、四套交付给客户的小程序。2019年6月至9月期间，新梦想公司通过其工作人员陈诚向远光天宇公司退款15000元。本案中，双方对于新梦想公司交付的小程序是否存在质量问题、合同无法继续履行的责任应当由谁承担存在较大争议，具体情况如下：（一）新梦想公司交付的小程序是否存在质量问题。远光天宇公司主张新梦想公司交付的小程序全部存在质量问题，主要依据为远光天宇公司法定代表人邵宗敏与新梦想公司工作人员陈诚的微信聊天记录。部分微信聊天记录如下：2018年8月14日，邵宗敏：“上次咱俩商量好的分销的做法，到现在还没有做出来，你说能不急嘛，5月29号咱俩确定的。我刚做的一个客户也要分销，咱们现有的分销根本没法用，不是就我看不上，谈的几个客户都不愿意用。”、“我这对接就这两个人，到现在还在推诿，这是做事情的态度吗？我不知道您公司的情况，如果不行我就退出来，把剩下的钱退给我，到现在我这干的心里一点底都没有，还怎么干？”陈诚：“好的，我尽快，尽快解决。”2018年9月3日，邵宗敏：“陈总在吗？上次分销的事情到现在还没有处理好”、“公司是不是技术人员有问题吧，这样拖着不是办法呀”。陈诚：“很快解决了，刚换了技术总监”。邵宗敏：“现在客户质疑我们能力，说我们开发的太土了”、“技术还跟不上。”2018年12月21日，邵宗敏：“陈总还在忙着呢”、“这一年了，承诺的事情一件也没办成啊”。2019年2月22日，邵宗敏：“怎么样了？给查了吗什么情况上不去”。陈诚：“在修复”、“是的，服务器出了点问题”。邵宗敏：“后台都进不去了”。2019年5月22日，邵宗敏：“陈总你好！马上就月底了，你那什么情况？”、“这让我一周，半个月，一个月的等待，没意思了吧！我这什么都做不了。”陈诚：“邵总，不好意思，我这边现在已经找好了技术团队，这两天就安排，我们先解决你比较急的那一套。”2019年5月29日，邵宗敏：“欧派嘉的小程序又上不去了”、“客户又找我了”。陈诚：“邵总，你客户的那个小程序要明天才能好，技术今天刚搭好服务器的环境，让他们下班了。”2019年9月30日，邵宗敏：“陈总！我现在万家园的公众号还有小程序都上不去了，联系微信方说是第三方的事情，你现在什么意思？电话不接微信不回，款也不退！”陈诚：“邵总，我在老家处理点私事，回广州了给你安排。”2019年10月11日，邵宗敏：“现在所有客户小程序都上不去了。”2019年11月19日，邵宗敏：“怎么办呢，客户问呢，能解决吗？”陈诚：“我问一下”。新梦想公司辩称，其交付的小程序不存在质量问题，并提供小程序代码作为证据。远光天宇公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。（二）合同无法继续履行的违约责任应当由谁承担问题。远光天宇公司认为新梦想公司无法按合同约定提供足够数量的小程序，且新梦想公司已提供的小程序无法正常使用，由此导致远光天宇公司对新梦想公司开发小程序的技术产生质疑，从而导致双方无法继续合作，违约责任应当由新梦想公司承担。远光天宇公司主张新梦想公司违约给其造成以下几项损失：1.微商城开发费用6800元及商业损失20400元，主要证据为远光天宇公司与案外人北京云时刻科技有限公司签订的《云时刻交易版综合服务协议V2.0（2015Edition）》，该协议签订于2016年1月15日，约定的服务费为6800元，服务周期三年。诉讼中，远光天宇公司称新梦想公司导致其微信商城自2018年开始无法使用，导致远光天宇公司线上销售平台消失，故参照每年服务费的金额6800元，三年损失应为20400元。新梦想公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。2.差旅费及务工费损失6000元，主要证据为远光天宇公司的路费、住宿费订单截图，新梦想公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。新梦想公司辩称，新梦想公司交付的小程序目前无法使用是因远光天宇公司未在阿里云平台交付使用费导致的，合同无法履行是远光天宇公司违约所致。若远光天宇公司要求解除合同，新梦想公司同意解除，但认为应当按照合同预存款的30%退还，因为新梦想公司在履约过程中也产生了技术和业务成本，主要证据有其单方制作的《广州新梦想网络科技有限公司技术和业务成本说明》、《阿里云服务器账单》等证据。远光天宇公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，以上事实有《代理商合作协议》、微信转账记录、微信聊天记录、《微信小程序开发合作协议》、《云时刻交易版综合服务协议V2.0（2015Edition）》路费、住宿费订单截图、程序代码、《广州新梦想网络科技有限公司技术和业务成本说明》、《阿里云服务器账单》及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，《代理商合作协议》是远光天宇公司、新梦想公司真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，一审法院依法予以确认。在《代理商合作协议》的履行过程中，双方存在如下争议：其一，涉案产品是否存在质量问题及合同无法继续履行的责任应当由谁承担；其二，新梦想公司应向远光天宇公司支付多少费用。关于第一个争议焦点，远光天宇公司认为新梦想公司无法按合同约定提供足够数量小程序，且新梦想公司已提供的小程序无法正常使用，由此导致远光天宇公司对新梦想公司开发小程序的技术产生质疑，从而导致双方无法继续合作，违约责任应当由新梦想公司承担。新梦想公司认为其交付的小程序不存在质量问题，新梦想公司交付的小程序目前无法使用是因远光天宇公司未在阿里云平台交付使用费导致的，合同无法履行是远光天宇公司违约所致。对此，一审法院认为，首先，关于涉案产品的数量问题，双方的合作模式为远光天宇公司寻找客户，新梦想公司根据客户的需要制作小程序。因新梦想公司制作小程序需要以远光天宇公司寻找客户为前提，在远光天宇公司未能提供客户的情况下，远光天宇公司主张新梦想公司未足额交付206套小程序构成违约缺乏依据，一审法院依法不予支持。其次，关于涉案产品的质量问题，《代理商合作协议》中并未约定小程序的质量验收标准，远光天宇公司提供的微信聊天记录仅能证明双方曾经就涉案产品的使用、完善问题进行沟通，不能以此认定涉案产品在交付时存在质量问题。结合新梦想公司负责客户售后技术服务的情况，双方对此进行沟通也符合情理。且远光天宇公司与客户约定的服务期限最迟于2019年9月30日届满，远光天宇公司首次向新梦想公司提出小程序完全无法使用的时间为2019年9月30日，在此之前双方仅对小程序的分销等功能进行过沟通，远光天宇公司也并未因小程序的质量问题向客户退费。由此可见，新梦想公司提供的小程序即使存在瑕疵，也无法达到远光天宇公司行使不安抗辩权的程度，远光天宇公司对合同无法履行存有一定过错。最后，从远光天宇公司提供的微信聊天记录可以看出，新梦想公司交付的小程序在使用过程中确实出现过分销功能不足、服务器上不去等故障，新梦想公司也实际退还了远光天宇公司部分款项，故新梦想公司交付的产品确实存有一定瑕疵，新梦想公司对合同无法履行亦存有一定过错。因此，远光天宇公司、新梦想公司对涉案合同履行均有过错。关于第二个争议焦点，远光天宇公司要求新梦想公司退还剩余的预存款84800元、微商城开发费用6800元、商业损失20400元及差旅、误工费用6000元。对此，一审法院认为，关于预存款退还问题，远光天宇公司交付的预存款尚余84800元，远光天宇公司确认其已向客户收取服务费8000元，且不存在退费情况。鉴于远光天宇公司、新梦想公司均同意解除合同，且双方对《代理商合作协议》无法继续履行均有过错，新梦想公司向远光天宇公司交付了部分小程序，远光天宇公司也因此获利，故综合考虑双方过错程度及合同履行情况，一审法院酌情判令新梦想公司返还远光天宇公司80000元预存款。远光天宇公司要求新梦想公司全额退还剩余预存款理据不足，一审法院依法予以调整。关于远光天宇公司主张的微商城开发费用6800元及商业损失20400元，远光天宇公司未能提供任何证据证实新梦想公司与上述损失有关，且远光天宇公司、新梦想公司亦未签订微商城开发协议，远光天宇公司要求新梦想公司赔偿微商城开发费用6800元及商业损失20400元缺乏理据，一审法院依法予以驳回。关于远光天宇公司主张的差旅费及误工费，远光天宇公司、新梦想公司并未对差旅费、误工费的承担作出明确约定，远光天宇公司要求新梦想公司承担该项费用缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、新梦想公司于判决生效之日起十日内向远光天宇公司退还80000元预存款；二、驳回远光天宇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1330元，由远光天宇公司负担428元，由新梦想公司负担902元，新梦想公司于民事判决生效之日起十日内向一审法院缴纳其所负担的受理费902元。二审中，当事人没有向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：一、新梦想公司需要退还多少预存款；二、远光天宇公司诉请的各项损失是否具有法律依据。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于新梦想公司需要退还多少预存款的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，双方均同意解除《代理商合作协议》，本院对此予以确认。新梦想公司只同意退还40%，其主要理由是新梦想公司对合作协议不能继续履行没有过错，且远光天宇公司从销售小程序中获利以及新梦想公司产生了开发成本、损失。对此，本院认为，首先，一审判决摘录了从2018年8月14日至2019年11月19日期间的微信聊天记录，聊天记录显示，远光天宇公司一直向新梦想公司反映小程序存在“分销根本没法用”、“服务器出了点问题”、“欧派嘉的小程序又上不去了”、“现在所有客户小程序都上不去了”等问题，上述证据已经足以证明新梦想公司开发的小程序存在质量瑕疵，故新梦想公司辩称其不存在过错，与事实不符，本院不予支持。其次，虽然远光天宇公司确认其销售的小程序总计合同价款为13000元左右，且已向客户收取8000元，但同时又称已按照8000元每套的价格聘请第三方公司解决新梦想公司开发的小程序中存在的瑕疵问题，故在新梦想公司未提供其他证据佐证的情况下，仅依据远光天宇公司的陈述尚不能充分认定远光天宇公司从销售小程序中获利的具体数额，但一审判决将其作为退还预存款的考量因素，亦无明显不妥。最后，新梦想公司主张的小程序制作成本、市场开发成本以及培训成本等均无充足的证据佐证，阿里云服务器成本30000元也并非仅仅为涉案项目支付。因此，一审判决在综合考虑双方过错程度以及履行情况的基础上，酌定新梦想公司再退还80000元，并无明显不当，本院予以维持。关于远光天宇公司诉请的各项损失是否具有法律依据的问题。远光天宇公司为证明其微商城开发费用6800元以及商业损失20400元，向法院提交了《云时刻交易版综合服务协议》，该协议签订于2016年1月15日，仅依据该协议尚不能充分证明远光天宇公司主张的损失与新梦想公司开发的小程序之间存在关联性。远光天宇公司主张的差旅费和误工费损失属诉讼成本，双方签署的合作协议并未对此作出约定。因此，一审判决未支持远光天宇公司诉请的各项损失，于法有据，本院予以支持。综上所述，远光天宇公司与新梦想公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1919元，由北京远光天宇科技有限公司负担1330元，由广州新梦想网络科技有限公司负担589元。本判决为终审判决。审判员  易超前二〇二〇年九月二十九日书记员  王祥瑞何冠莲