山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终5618号 上诉人（原审原告）：房文光，男，1967年10月27日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：董筱萱，山东宣达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐庆庆，山东宣达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韩孝强，男，1970年7月10日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：尹传秀，山东修安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘娜，女，1982年5月11日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：尹传秀，山东修安律师事务所律师 上诉人房文光因与被上诉人韩孝强、刘娜合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 房文光上诉请求：1、依法查明事实撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原一审法院认定上诉人未实际施工，认为实际施工工程量不明确，该认定事实明显错误，判决不当。1、排水管道工程：2011年12月6日，案外人临沂诸北园区建设有限公司（以下简称公司）与韩孝强签订《承包合同》，将诸北工业园ＰＶＣ生产基地，北面围墙外室排水管道承包给韩孝强施工。2012年1月9日，韩孝强又将工程外包给房文光并签订《诸北工业园排水管道施工合同》（以下简称施工合同）。2012年3月27日，房文光实际完工工程量共计634米并经工业园区监理人员验收合格出具验收证明。2、塌方工程：排水管道工程施工期间，园区北门院墙及门垛发生塌方。公司因便利找到房文光，将塌方的15米院墙、两个门垛及门口路面进行加固硬处理的工作交于房文光。后塌方工程完工，经双方结算塌方工程共计费用8317元，但因公司资金问题短期内未能结算。3、西院墙工程：2012年4月11日，公司再次找到房文光，将西面院墙工程交于房文光。在工程建造100米左右后，因继续向南建设至地磅室，影响工业园进料，西面院墙工程便停止建设，公司对建设的100米院墙予以验收，验收结算此院墙工程款数额为26000元。后2012年11月份，公司找到韩孝强，韩孝强找到武庆祝将西院墙继续施工，工程量：沿房文光建设的100米砖墙向南施工，至工业园南头变压电设备，共计长度588米。于2012年12月武庆祝院墙588米建设完毕，并通过公司验收。4、相关款项结算情况：（1）院墙工程款，房文光因涉及刑事案件被公安局拘留，房文光未能及时支取建设100米西院墙的工程款。韩孝强与案外人武庆祝来公司结算其施工588米时，同时将房文光建设的100米院墙工程款26000元支走。（2）排水管工程款及修补其他费用，经公司与房文光协商共计工程款为25万元，其中10万元（预付材料款）在施工期间拨付房文光。剩余15万元工程款，在2012年5月7日，由韩孝强支取，打入韩孝强指定账户（62×××47）刘娜银行卡中。原一审判决对上诉人实际施工人身份未于认定，施工工程量未于认可。针对证据一一审法院认定《承包合同》、《诸北工业园排水管道施工合同》因系复印件，不予认可。现上诉人经过多方查找，找到原件，具备证据效力，应重新查实；对证据二，打款凭证：公司支付工程款15万元给刘娜。被上诉人辩称是其承包工程应得款项，与原告无关。其抗辩不具真实性，真实情况是，排水管道项目及院墙项目系上诉人实际施工，韩孝强系承包人、居间人，在韩孝强与房文光签订的《施工合同》第四条载明：“乙方施工完毕后付给甲方“居间”费用共20000元，该款在乙方工程完工后，在甲方付给的工程款中付给甲方”。项目工程款已支付给韩孝强，被上诉人构成自认已取得工程款，房文光作为实际施工人上述工程皆由其完工，与本案具有实际关联性（现有公司出具证明及相关施工人证人证言证实），应当取得此笔工程款。对证据三，公司出具的证明一份，载明：“临沂诸北工业园西边围墙由房文光建设共计100米，每米价格260元，共计工程款26000元，大写贰万陆千元整，此款已付给韩孝强。情况属实，此款已付给韩孝强，冯仕鹤2019.12.3”。对此证明，原一审法院认定其与罗庄法院审理的（2019）鲁1311号民初689号案件中，武庆祝提交证明：“兹有武庆祝在我工业园施工的西围墙共长588米，工程总计价核算为145000元”及韩孝强在罗庄法院审理的（2019）临罗一民初字第25号案件提交的公司欠条：“今欠韩孝强打西围墙工程款伍万贰仟元”相互矛盾，不具备证据效力，未与认可。此认定与案件事实严重不符，关于西面院墙工程上述已作陈述，不再复述。房文光先行建造约100米，后续588米工程由武庆祝完工。关于此事，现有公司证明及实际建筑工人及武庆祝证人证言相印证：房文光建造100米，武庆祝建造588米，其与以生效判决确认的证据无矛盾问题，应与认可；对于证据四，《结算清单》。原一审法院认定，系原告单方制作，不能确定房文光施工工程量，未与认可。现有公司及相关施工人证明：排水管道及院墙相关部分施工，均由房文光完成，韩孝强未参与实际施工。原一审中，韩孝强提供的证据一，武庆祝建设西墙588米与房文光建设100米无关联性，实际情形为：房文先行建设100米，后武庆祝继续沿房文光施工继续建设。兹有公司及院墙实际建筑工人及武庆祝本人证人证言证明此事；证据二，民事判决书，系表明韩孝强为西院墙工程承包人，但房文光为西院墙前100米实际施工人。现有公司及院墙实际施工人证明；证据三，许宝广、任立新证人证言。排水工程及西院墙实际施工人愿出庭作证，证实许宝广、任立新没有参与实际施工，二证人系做假证，真实性有待查证。综上所述，基于合同原件、公司及相关实际施工人员证人证言，上诉人认为，足以认定案件事实，上述工程由房文光实际完工。一审法院认定事实错误，导致判决结果严重不当。特此。 韩孝强、刘娜辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 房文光向一审法院起诉请求：1、判令或调解被告支付原告工程款176,000元及利息（其中韩孝强和刘娜共同承担150,000元，剩下的26,000元由韩孝强承担）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告房文光提交的证据有：1、临沂诸北园区建设有限公司与被告韩孝强签订的《承包合同》复印件、原告房文光与被告韩孝强签订的《诸北工业园排水管道施工合同》复印件，证明房文光是本案适格原告。被告对该组证据的的真实性、合法性均由异议，认为该两份证据系复印件不具备合法的证据形式。2、韩孝强向诸北公司出具的要求诸北公司将15万元工程款汇入被告刘娜账户的证明复印件、临沂诸北园区建设有限公司向被告刘娜转账支付15万元工程款的银行流水复印件，证明韩孝强、刘娜从临沂诸北园区建设有限公司支取了15万元工程款。被告质证称该15万元是被告承包工程应得款项，与原告无关，且被告收到款项时间是2012年5月7日，原告诉求已超过诉讼时效。3、临沂诸北园区建设有限公司出具的证明一份，该证明载明“临沂诸北工业园西边围墙由房文光建设共计100米，每米价格260元，共计工程款26000元，大写贰万陆仟元整，此款已付给韩孝强。情况属实，此款已付给韩孝强，冯仕鹤2019.12.3”，证明韩孝强支取了围墙工程款26000元。被告质证称临沂诸北园区建设有限公司与冯仕鹤与被告韩孝强有过诉讼，存在重大利害关系，其出具的证明不应得到认可，且该证明系证人证言，未提供公司的营业执照等手续，也未提供冯仕鹤身份证明，其应当出庭接受被告质证。4、有房文光签字、临沂诸北园区建设有限公司盖章及冯仕鹤注明情况属实此款已付给韩孝强的《结标清单》一份，证明诸北工业园室外排水沟工程总价款264204元，款项被韩孝强支取。被告质证称该清单系原告单方制作，被告并没有签字认可。5、临沂诸北园区建设有限公司向原告房文光两次转账共计10万元的转账记录两份，证明该工程经临沂诸北园区建设有限公司验收合格并先支付10万元。被告质证称该证据能够证实原告与临沂诸北园区建设有限公司存在法律关系，如果确认工程款未付，应当向临沂诸北园区建设有限公司主张。6、李树广的短信发送记录截图，证明对涉案工程款原告的合伙人李树广曾向被告韩孝强索要，本案未超过诉讼时效。被告质证称对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，通过截图可以看出短信发送时间是2017年，也已经超过诉讼时效，且截图看不出发送的信息内容，不能证明是索要工程款，韩孝强也不认识李树广。被告韩孝强提供证据如下：证据一、（2020）鲁1311民初689号案件中，武庆祝曾提交临沂诸北园区建设有限公司出具的证明，证明载明“兹有武庆祝在我工业园施工的西围墙共长588米，工程总计价合算为145000元”；该证明与原告提供的证明系同一人出具，西围墙的事实已经于2014年结案，与原告无关。证据二、（2014）临罗民一初自第25号民事判决书，证明被告韩孝强承包建设西围墙工程已经结案。证据三、证人许某、任立新出台作证，证明涉案排水工程、西围墙实际是由证人施工建设。对于证据一，原告质证：被告提供的证明武庆祝在工业园施工588米，与本案无关联性，我方要求的是我方建设的100米；对于证据二，2014年西围墙工程已经结案，证实韩孝强与诸北公司有拖欠工程款，与本案无关联性，不能证实韩孝强系实际施工人；对于证据三原告对证人证言真实性有异议，不能证明系同一工程，工程款数量也不符合实际。 一审法院审查认为，结合被告提供的三组证据，1、对于原告提交的第一组证据均系复印件，且被告并不认可，不具备证据效力；2、对于原告提交的第二组证据，原告并不能证明与本案的关联性，一审法院不予认定；3、对于原告提交的第三组证据，该证明系由临沂诸北园区建设有限公司出具，在一审法院审理的（2019）鲁1311民初689号案件中，武庆祝曾提交临沂诸北园区建设有限公司出具的证明，证明载明“兹有武庆祝在我工业园施工的西围墙共长588米，工程总计价合算为145,000元”；韩孝强在一审法院审理的（2014）临罗民一初字第25号案件中曾提交临沂诸北园区建设有限公司的法定代表人蒋贺平出具的欠条一张，欠条载明“今欠韩孝强打西围墙工程款伍万贰仟元”，上述证明及欠条均系由涉案工程发包方临沂诸北园区建设有限公司出具，原告提交的第三组证据与一审法院生效判决确认的证据相矛盾，不具备证据效力。4、对于原告的第四组证据结标清单，系原告单方制作，上面并没有韩孝强签字确认，上面虽然有临沂诸北园区建设有限公司盖章，但盖章时间为2019年12月3日，工程完工时间在2012年，在原告没有其他证据佐证结标清单中工程量确实由原告施工的情况下，该份证据不能达到证明房文光施工工程量的证明目的；5、对于原告提交的第五组证据，能够证明原告曾收到临沂诸北园区建设有限公司支付的工程款10万元，但是未对工程量及付款事由进行说明。6、对于原告提交的第六组证据，原告并未提交短信发送记录的原始载体，不具备证据效力。综上，原告未能举证证明其对涉案工程实际进行了施工，对于实际施工工程量也未能提供证据予以证实，其提供的诸北公司出具的证明与一审法院生效判决中确认的证据、认定的事实不符，因此，原告要求韩孝强、刘娜支付工程款176,000元的诉求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告房文光的诉讼请求。案件受理费3,820元，由原告房文光负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对相关证据本院分析认定如下：1、上诉人房文光提交的工业园排水管道施工合同，被上诉人韩孝强、刘娜质证认为该证据不属于新证据。由于房文光在一审诉讼中没有找到原件，只提供了复印件，二审提供原件后，被上诉人对该证据真实性没有异议，本院予以确认。2、上诉人提交的排水管道工程验收单、临沂诸北园区建设有限公司营业执照以及两份证明、结算清单一份、现场照片一组，被上诉人质证认为真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查认为，被上诉人韩孝强与临沂诸北园区建设有限公司签订排水管道施工合同后，又将该工程转包给房文光。临沂诸北园区建设有限公司作为涉案工程的建设方，出具书面证明加盖了单位公章并由法定代表人蒋贺平签字，详细说明了工程施工过程、结算情况以及工程款支付过程，与工程验收单、现场照片相互印证，能够证明案件事实，对该组证据本院予以确认。 根据一审卷宗材料、当事人举证与法庭调查，对当事人争议的事实，本院确认如下：2011年12月6日，被上诉人韩孝强与临沂诸北园区建设有限公司签订《承包合同》，约定韩孝强承包临沂诸北工业园PVC生产基地北面围墙外室外排水管道，总长度约640米，按366元/米计算，工程结束后按实际施工长度结算。 2012年1月9日，被上诉人与上诉人房文光签订《诸北工业园排水管道施工合同》，约定由韩孝强将诸北工业园排水管道施工工程包给房文光承建，施工内容详见韩孝强和临沂诸北园区建设有限公司工程部签定的“诸北工业园”PVC生产基地的承包合同。按韩孝强和诸北园区签定的合同，资金及时付给房文光，韩孝强如逾期不付给房文光工程款，房文光有权停工，因此造成工期延误，房文光不负任何责任，并由韩孝强赔偿房文光违约金为该工程总价的50%。根据《合同法》等法律法规，房文光施工完毕后付给韩孝强“居间”费用共20,000元，该款在房文光工程完工后，在韩孝强付给的工程款中付给韩孝强。 合同签订后上诉人房文光即组织进场施工，2012年3月27日临沂诸北园区建设有限公司对排水管道工程进行了验收，房文光施工工程量共计634米，加上清理沟底挖掘机费用及加固路面，塌方院墙、门垛等共计工程款264,204元。经双方协商临沂诸北园区建设有限公司和房文光支付工程款25万元。工程施工期间，临沂诸北园区建设有限公司已支付房文光10万元，后因房文光涉及刑事犯罪被羁押，余款15万元没有支付。2012年5月7日，韩孝强出具一份材料载明：“此工程全部合同由本人所签，款项有本人证明打入刘娜账户（款数150,000元）”，临沂诸北园区建设有限公司将尾款15万元支付到刘娜银行账户。 临沂诸北园区建设有限公司出具证明载明：“2012年4月11日，我们便再次找到房文光，将西面院墙工程交给房文光让其完全。在工程建造100米左右后，房文光因涉嫌刑事案件被公安机关拘留，这个工程便停工了。到2012年11月份，公司准备将工业园西墙全部垒上，韩孝强找到武庆祝，继续沿房文光建设的100米砖墙向南施工，至工业园南头变压电设备，共计长度588米，在12月份院墙建设完毕，我公司亦出具验收单。相关款项结算情况：(1)院墙工程款，房文光因涉及刑事案件被公安局逮捕，所以房文光建设的100米院墙工程款没有支取。韩孝强和武庆祝来公司结算其施工588米时，同时将房文光建设的100亩院墙工程款26,000元支走。”但是当事人没有提供银行转账或者收据等支付手续。 本院认为，上诉人房文光提供了被上诉人韩孝强与案外人临沂诸北园区建设有限公司之间的承包合同、房文光与韩孝强之间的施工合同，能够证实韩孝强承包涉案排水管道施工工程后，又将该工程转包给房文光施工。上述协议不违反法律规定，为有效合同。临沂诸北园区建设有限公司出具书面证明详细说明了工程施工过程、资金结算以及工程款支付情况，与承包合同、施工合同、工程验收单、现场照片相互印证，能够证明房文光实际完成了涉案工程的施工任务。韩孝强主张在房文光因刑事案件被羁押后由其完成排水管道工程施工，但是没有提供证据推翻临沂诸北园区建设有限公司的证明，对该主张不予支持。房文光因刑事犯罪被羁押后，韩孝强作为承包合同的当事人从临沂诸北园区建设有限公司领取工程款项后，应当按照其与房文光施工合同的约定扣除居间费用20,000元后将余款130,000元支付给房文光，逾期不付应当承担利息。刘娜与韩孝强系夫妻关系，使用个人账户收取涉案工程款，故应当与韩孝强共同承担返还责任。上诉人房文光主张的围墙工程款26,000元，被上诉人韩孝强不予认可，房文光只提供了临沂诸北园区建设有限公司的证明材料，没有提供款项支付手续，不足以证明该款项被韩孝强领取，对该主张依法不予支持。 综上所述，上诉人房文光的上诉请求部分成立，予以支持。房文光没有提供证据支持其围墙工程款的主张，应当承担举证不能的法律后果，对该主张不予支持。当事人应当在一审举证期间内完成证据提交，由于房文光在一审诉讼期间只是提交了部分证据的复印件，后在二审诉讼期间提交原件及其他新证据，导致案件事实认定出现变化，本院依法对一审判决予以纠正，房文光的行为浪费司法资源，应当承担二审诉讼费用。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初697号民事判决； 二、被上诉人韩孝强、刘娜于本判决送达之日起十日内给付上诉人房文光工程款130,000元及利息（以130,000元为基数，支付自2012年5月7日起至生效判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）; 三、驳回上诉人房文光的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3,820元，由上诉人房文光负担955元，由被上诉人韩孝强、刘娜负担2,865元。二审案件受理费3,820元，由上诉人房文光负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈怀峰 审判员  李兴波 审判员  杨敬国 二〇二〇年九月二日 书记员  李晴晴