河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫05刑终409号原公诉机关安阳市殷都区人民检察院。上诉人（原审被告人）张文明，男，1974年9月14日出生于河南省安阳县，汉族，初中文化，无业，现住河南省安阳市龙安区。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2018年5月22日被监视居住，同年5月26日被刑事拘留，6月21日被逮捕。上诉人（原审被告人）刘俊兵，男，1974年6月7日出生于河南省安阳县，汉族，初中文化，无业，现住河南省安阳县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2018年7月4日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。原审被告人贠超，男，1985年6月22日出生于河南省安阳县，汉族，高中文化，无业，现住河南省安阳县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年5月14日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审；因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2018年7月11日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。安阳市殷都区人民法院审理安阳市殷都区人民检察院指控原审被告人张文明、刘俊兵、贠超犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪、盗窃罪一案，于2020年8月14日作出（2019）豫0505刑初87号刑事判决。原审被告人张文明、刘俊兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2018年，被告人张文明、刘俊兵伙同史金明、乔永军、杨杰（均另案处理）等人在安阳市殷都区十二中西侧地里挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬。经鉴定，盗掘地点处于全国重点文物保护单位殷墟遗址保护范围内，此次盗掘行为对商代文化层造成了破坏。二、2017年，被告人张文明、刘俊兵、贠超伙同孙永平、史金明（均另案处理）等人在安阳市殷都区大司空蔬菜研究所内探墓。经认定，该区域属于殷墟的重点保护区并压占洹北商城遗址。三、2017年，被告人张文明伙同史金明、董庆利、乔永军（均另案处理）在安阳市殷都区大司空村北地变电站对面的小树林内探墓。经认定，该区域属于殷墟的重点保护区。四、2016年，被告人张文明伙同史金明、曲瑞涛（均另案处理）等人在安阳市殷都区中州路中州嘉苑工地多处挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬。经认定，该区域属于殷墟建设控制地带。五、2016年，被告人张文明伙同史金明、宋涛、牛豹（均另案处理）等人在安阳市殷都区中州路税务局家属院2单元1楼南户挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬。经认定，该区域属于殷墟的一般保护区；经鉴定，此次盗掘行为对商代文化层造成了严重破坏。六、2016年，被告人张文明伙同史金明、宋涛、曲瑞涛（均另案处理）等人在安阳市殷都区安钢围墙外河堤通过挖洞向安钢厂区内盗墓。经认定，该区域属于殷墟的一般保护区，此次盗掘行为与杜文明（另案处理）等另一盗墓团伙所挖横洞挖通，杜文明等人盗墓团伙在此处盗挖出大量青铜器。七、2017年，被告人张文明伙同史金明、曲瑞涛、董庆利（均另案处理）等人在安阳市殷都区金明达浴池附近一驾校内挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬，挖出一个青铜爵杯、一个青铜花觚等，分得赃款约8000元。经认定，该区域属于殷墟的重点保护区。八、2016年，被告人张文明伙同张计军、董庆利、史金明（均另案处理）等人在安阳市殷都区中州路与文源街交叉口东北角刻章门市挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬。经鉴定，被盗掘地点处于全国重点文物保护单位殷墟遗址保护范围内，此次盗掘行为对古文化层造成了严重破坏。九、2016年，被告人张文明伙同张计军、乔永军、董庆利（均另案处理）等人在安阳市殷都区郭家庄66号院挖洞盗掘古墓葬。经鉴定，盗掘地点处于全国重点文物保护单位殷墟遗址保护范围内，此次盗掘行为对商代文化层造成了严重破坏。十、2017年，被告人张文明伙同史金明、董庆利、乔永军（均另案处理）等人在安阳市殷都区三家庄敬老院东墙外田地挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬。经认定，该区域属于安阳殷墟的一般保护区；经鉴定，此次盗掘行为尚未对商代文化层造成破坏。十一、2016年，被告人张文明伙同史金明、孙现伟、曲瑞涛（均另案处理）等人在安阳市殷都区安阳市二中东侧一小区一平房内挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬。经认定，该区域属于殷墟的一般保护区；经鉴定，此次盗掘行为对古代文化层造成了严重破坏。十二、2017年，被告人张文明伙同曲瑞涛、史金明、宋涛、董庆利（均另案处理）等人在安阳市殷都区中州路铁路林场挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬。经认定，该区域属于殷墟的重点保护区；经鉴定，此次盗掘行为对商代文化层造成了严重破坏。十三、2016年，被告人张文明伙同史金明、董庆利、曲瑞涛（均另案处理）等人在安阳市殷都区大司空三岔路口向西司空方向路西一民房内挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬。经认定，该区域属于殷墟的重点保护区；经鉴定，此次盗掘行为对商代文化层造成了严重破坏。十四、2016年，被告人张文明伙同孙现伟、张燕军、史金明、董庆利（均另案处理）等人在安阳市殷都区安钢大道广源汽修厂内挖洞盗掘古墓葬。经认定，该区域属于殷墟一般保护区；经鉴定，盗掘行为对商代文化层造成了严重破坏。十五、2017年，被告人贠超伙同史金明、董彬、黄少清（均另案处理）等人在安阳市殷都区安钢大道路北金明达浴池向北一驾校内西南角平房内挖洞盗掘古墓葬。经认定，该区域属于殷墟重点保护区；经鉴定，此次盗掘行为对商代文化层造成了严重破坏。十六、2017年，被告人张文明、贠超伙同史金明、董彬（均另案处理）等人在安阳市殷都区安钢大道公交公司2号楼1单元1楼东户（安阳市公安局殷商治安队北）挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬。经认定，该区域属于殷墟的重点保护区；经鉴定，此次盗掘行为对商代文化层造成了严重破坏。十七、2018年，被告人张文明、刘俊兵伙同乔永军（另案处理）在安阳市殷都区小屯村原文物市场西一简易铁皮房内挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬。经认定，该区域属于安阳殷墟的重点保护区；经鉴定，此次盗掘行为对商代文化层造成了严重破坏。十八、2017年8月11日晚，被告人贠超伙同他人使用弓弩和毒针射杀的方式在河南省汤阴县韩庄镇中张贾村将被害人程某1的白狗盗走。十九、2017年11月7日晚，被告人贠超伙同他人使用弓弩和毒针射杀的方式在河南省汤阴县韩庄镇中张贾村将被害人程某2的狗盗走。二十、2018年5月12日晚，被告人贠超伙同他人使用弓弩和毒针射杀的方式在河南省鹤壁市山城区中石林村一条路上将一条黄狗盗走，后又到河南省汤阴县宜沟镇长沙村用同样的方式将一条狗盗走。二十一、2018年5月13日晚，被告人贠超伙同他人使用弓弩和毒针射杀的方式在河南省鹤壁市浚县屯子镇乔村西头路边将一条狗盗走，后在浚县屯子镇陈门村、浚县白寺乡张寨村、鹤壁市淇滨区黎阳路与107国道交叉口附近、鹤壁市淇滨区侯小屯村以同样的方式将六条狗盗走。二十二、2016年，被告人张文明伙同史金明、董庆利、曲瑞涛、李新旺、乔永军（均另案处理）等人在安阳市殷都区铁西路第七人民医院对面门面房内挖洞盗掘古墓葬。经认定，该区域属于安阳殷墟的建设控制地带。二十三、2017年，被告人张文明伙同史金明、曲瑞涛、乔永军、曲永亮、杨有顺（均另案处理）等人在安阳市殷都区任家庄新安街20号院挖洞盗掘古墓葬。经认定，该区域属于安阳殷墟的建设控制地带。二十四、2017年，被告人张文明、贠超伙同史金明、董庆利、曲瑞涛、乔永军（均另案处理）等人在安阳市殷都区任家庄3号院西间东南角挖洞盗掘古墓葬。经认定，该区域属于安阳殷墟的建设控制地带。二十五、2018年，被告人贠超伙同董庆利（另案处理）等人在安阳市殷都区柴库村西地坟场挖洞盗掘古墓葬。经鉴定，该处被盗挖的墓葬为明清时期古墓葬，该墓葬对研究安阳地区明清时期墓葬的分布及葬制、葬俗等具有重要的历史和科学价值，盗掘行为对古墓葬本体造成了严重破坏。另查明，被告人张文明的揭发检举行为对公安机关侦破他人于2016年在安阳市殷都区小屯文物市场西侧的简易铁皮房内盗墓一案具有帮助作用。由安阳市公安局犯罪侦查支队出具的情况说明和他人的讯问笔录予以证实。再查明，根据被告人刘俊兵的揭发检举，公安机关侦破他人于2018年在安阳市殷都区柴库村西头坟场的盗掘古墓葬案件。由安阳市公安局犯罪侦查支队出具的情况说明和他人的讯问笔录予以证实。原判认定上述事实的证据有：1.被告人张文明、刘俊兵、贠超的供述与辩解；2.同案人史金明、王继光、杨杰等人的供述；3.证人卜某的证言；4.被害人程某1、程某2、李某、于某、陈某的陈述；5.辨认现场笔录及指认照片；6.安阳市殷墟管理处协作函、国家文物出境鉴定河南站鉴定文书、《安阳市殷墟管理处关于蔬菜研究所内盗挖探坑破坏殷墟地下古遗迹情况的报告》；7.中国社会科学院考古研究所安阳工作站《郭家庄66号院内盗掘现场的情况说明》、安阳市公安局殷商分局情况说明；8.搜查笔录及扣押物品清单和照片、安阳博物馆、中国文字博物馆移交文物收据及清单、文物鉴定意见书；9.河南省公安司法鉴定中心检验报告；10.被告人张文明、刘俊兵、贠超的抓获证明、无违法犯罪证明及户籍证明等证据。原判认为，被告人张文明、刘俊兵伙同他人盗掘全国重点文物保护单位安阳殷墟的古文化遗址、古墓葬，其行为已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。被告人贠超伙同他人盗掘全国重点文物保护单位安阳殷墟的古文化遗址、古墓葬及其他古墓葬，其行为已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。被告人贠超以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人张文明、贠超如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人刘俊兵如实供述其大部分犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人张文明、刘俊兵、贠超伙同他人在安阳市殷都区大司空蔬菜研究所内实施的探墓行为是为盗掘犯罪制造条件，属于犯罪预备，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张文明伙同他人在安阳市殷都区大司空村北地变电站对面的小树林内探墓，是为盗掘犯罪制造条件，属于犯罪预备，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张文明、贠超伙同他人在殷墟建设控制地带内实施的盗掘犯罪行为，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张文明伙同他人在安阳市殷都区三家庄敬老院东墙外田地挖洞盗掘，经鉴定此次盗掘行为尚未对商代文化层造成破坏，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张文明具有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人刘俊兵具有立功表现，对被告人刘俊兵依法予以从轻处罚。被告人张文明违法所得赃款8000余元，依法应予追缴，其伙同他人共同实施盗掘犯罪所得的其他赃款、赃物及违法所得，依法应向被告人张文明及其共犯共同追缴，均上缴国库。被告人贠超犯数罪，依法应数罪并罚。根据被告人张文明、刘俊兵、贠超的犯罪事实、性质和情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二百六十四条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出判决：一、被告人张文明犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十三万元；二、被告人刘俊兵犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；三、被告人贠超犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币十万一千元；四、被告人张文明违法所得人民币8000元予以追缴，其参与共同犯罪的其他赃款、赃物及违法所得向被告人张文明及其共犯共同追缴，均上缴国库；五、随案移送的手套3包、头灯4个、小铲子1个、三星直板手机1部、粗铁杆4根、钢管3根、细铁杆11根、六角扁凿1根、钻头2个，依法予以没收，均上缴国库；六、公安机关扣押的被告人贠超盗窃时所使用的豫Ｅ×××××号汽车、弩1个、麻醉针3根，均由扣押机关依法予以没收；扣押的盗窃所得赃物返还被害人；七、被告人贠超与其盗窃案共犯共同退赔被害人损失。上诉人张文明的上诉理由：原判量刑重。上诉人刘俊兵的上诉理由：其未参与第一起犯罪事实；第十七起没有破坏文化层，属于犯罪未遂；原判量刑重。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人刘俊兵认为“其未参与第一起犯罪事实”的上诉理由，经查，在侦查阶段，刘俊兵供述曾和王继光等人一同到十二中西墙外看现场，并商议如何将正在进行挖掘的汤阴人吓跑。同案犯张文明、史金明、王继光等人的供述亦证实，在和汤阴人谈好合伙挖掘条件和分成后，伙同刘俊兵一同去了盗掘现场。上述证据足以证实刘俊兵参与了第一起犯罪事实。故刘俊兵该上诉理由不能成立。关于上诉人刘俊兵认为“第十七起没有破坏文化层，属于犯罪未遂”的上诉理由，经查，刘俊兵供述在小屯文化市场西边一个简易铁皮房挖洞盗墓，挖竖洞七、八米朝西南挖横洞。同案犯张文明、董彬亦证实，在该处共挖了三、四天时间。国家文物出境鉴定河南站鉴定文书（豫文鉴字（2019）第134号）证实，该盗掘地点处于全国重点文物保护单位殷墟遗址保护范围内，盗掘行为对商代文化层造成了严重破坏，应定为犯罪既遂。故刘俊兵该上诉理由不能成立。关于上诉人张文明、刘俊兵认为“原判量刑重”的上诉理由，经查，张文明、刘俊兵盗掘全国重点文物保护单位的古文化遗址、古墓葬，其行为均已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。论罪应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，原判根据张文明、刘俊兵的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并综合考虑犯罪预备、立功等情节，在法律规定的量刑幅度内从轻判处张文明有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十三万元；刘俊兵有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，量刑适当。故上诉人张文明、刘俊兵的该上诉理由均不能成立。本院认为，上诉人张文明、刘俊兵、原审被告人贠超伙同他人盗掘全国重点文物保护单位的古文化遗址、古墓葬，其行为均已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。被告人贠超以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张文明、刘俊兵的上诉理由，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨彩芳审判员  王中强审判员  张国良二〇二〇年九月十八日法官助理樊华书记员韦晓晨