新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新28刑终58号 原公诉机关新疆维吾尔自治区库尔勒市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张永森，男，1986年8月20日出生于河南省商丘市宁陵县，汉族，初中文化程度，无业，捕前住库尔勒市。因涉嫌寻衅滋事罪于2019年3月13日被库尔勒市公安局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。 辩护人孙杰，新疆茂榕律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢祥飞，男，1993年6月1日出生于新疆尉犁县，汉族，大专文化程度，无业。因涉嫌寻衅滋事罪于2019年4月11日被库尔勒市公安局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。 辩护人马卫忠，新疆同明律师事务所律师。 原审被告人王**，女，1974年3月7日出生于江苏省阜宁县，汉族，高中文化程度，原系塔里木油田公司物资采办事业部仓库保管员，捕前住新疆库尔勒市。因涉嫌寻衅滋事罪于2019年3月12日被库尔勒市公安局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。 原审被告人武志翔，男，1993年6月11日出生于青海省乐都县，汉族，初中文化程度，私企员工，户籍所在地新疆伊犁巩留县。武志翔因犯故意伤害罪于2013年2月28日被库尔勒市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因犯危险驾驶罪于2014年12月26日被库尔勒市人民法院判处拘役三个月，并处罚金10,000元；撤销缓刑，执行原判有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金10,000元。2017年11月14日，武志翔刑满释放。因涉嫌寻衅滋事罪于2019年6月8日被库尔勒市公安局刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。 新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院审理新疆维吾尔自治区库尔勒市人民检察院指控被告人王**、张永森、谢祥飞、武志翔犯寻衅滋事罪、被告人张永森犯故意伤害罪一案，新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院于2020年3月31日作出（2019）新2801刑初1008号刑事判决。被告人张永森、谢祥飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。巴州人民检察院指派检察员卢绪美出庭履行职务。上诉人张永森及其委托辩护人孙杰、上诉人谢祥飞及其委托辩护人马卫忠、原审被告人王**和武志翔到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 1、2012年期间，被害人杨某1欲购买34团2连220亩枣园，因手中没钱，便分三次2012年3月31日、4月12日、9月1日向被告人王**陆续借款69万元（第一次借款10万元、第二次借款25万元，第三次借款34万元，杨某1在向王**第二次借款25万元时，王**提出让杨某1书写50万元的借条，杨某1便自愿向王**书写了50万元借条，三笔借款杨某1实际只借到69万元，打欠条94万元）。2013年3月期间，因杨某1未能偿还借款，王**便将杨某1起诉至库尔勒市人民法院，市法院于2013年3月26日判决杨某1偿还王**本金、利息共计106万元。杨某1陆续偿还29万元后，便无钱还余款。2014年2月至3月期间，王**承诺以要回款项的10％作为好处费，雇佣被告人张永森帮其要账，张永森便指使被告人谢祥飞、被告人武志翔多次前往杨某1位于物探三处的家中和工作单位，以尾随、滋扰、辱骂、威胁、粘贴标语等滋扰方式逼迫杨某1还钱，期间经库尔勒市派出所民警多次出警制止后仍继续滋扰，严重影响了杨某1及其家人的正常生活。 2．2006年10月1日晚上21时许，刘某（己判决）在库尔勒市退水渠路龙腾网吧上网时，与被害人西某及其朋友吾某、阿某争抢上机位发生争执，继而发生斗殴。被告人张永森见状叫来彭某（己判决）、杜某（己判决）和王玺飞（另案处理）等人参与斗殴。随后刘某让彭某去拿刀，彭某从网吧收银台对面的一间小房子内找到了把砍刀交给刘某。刘某用刀砍伤被害人西某、吾某后相继逃离现场。经巴州公安局法医学人体损伤程度鉴定：西某左前臂刀砍伤评定为重伤，头皮裂伤评定为轻微伤。 本案在审理过程中，被告人张永森的家属联系了被害人杨某1，与其进行了沟通，当面对其赔礼道歉，并按被害人的要求给予了赔偿，得到了被害人的书面谅解，并退赃款1,000元。被告人武志翔到公安机关投案的行为，公诉人当庭确认为自首，本院亦予以确认。 据此，原审判决如下：一、被告人王**犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。二、被告人张永森犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年六个月。三、被告人谢祥飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。四、被告人武志翔犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。 上诉人张永森提出：1．在寻衅滋事罪中其没有跟踪、恐吓杨某1女儿等行为，也未在杨某1家中居住、不让他睡觉，未让谢祥飞和武志翔拉横幅，没有把杨某1从KTV带走；２．寻衅滋事罪其构成自首，被害人出具谅解书，但一审判决书未予以认定；３．在故意伤害罪中，其在旁边辅助，有人拿刀的时候，其就拿凳子挡了一下，其参与了打架，但是不是首要分子，和实施伤害行为的同案犯刘某相比，其量刑过重。 其辩护人提出：1．寻衅滋事罪中，认定尾随的滋扰、粘贴标语的滋扰方式证据不足；２．寻衅滋事罪中，张永森具有自首、自愿认罪认罚、积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解等从轻处罚情节，原判量刑过重；３．故意伤害罪中，现在证据证实是同案犯刘某用刀砍伤被害人西某，张永森并未砍人，和同案犯相比，作为一般参加者的张永森其量刑过重；4．二审审理期间，张永森弥补错误，主动向被害人赔礼道歉，并赔偿被害人损失，获得被害人谅解，可从轻处罚。综上，请求二审法院对张永森减轻处罚，并适用缓刑。 上诉人谢祥飞提出，１．其行为构成自首；２．在寻衅滋事罪中，其不是组织者也不是策划者，只是偶尔去，是从犯，原判量刑过重。 其辩护人提出：１．在寻衅滋事罪中，被告人谢祥飞只是跟随者，起辅助作用，系从犯，应当从轻减轻处罚；２．谢祥飞系电话传呼到案，到案后如实供述犯罪事实，系自首。综上，本案被告人主观恶性不深。认罪悔罪态度好，系从犯，建议对其适用缓刑。 巴州人民检察院当庭发表出庭意见： 1．关于寻衅滋事中被害人是否有没有被从KTV拉走一事，一审并没有对该起进行认定。 2．寻衅滋事罪中尾随、拉横幅等行为，证据确实充分，不仅仅有杨某1女儿的陈述之外，还有被告人王**、张永森、谢祥飞、武志翔的供述，所以在案证据确实充分可以认定。 3．关于能否认定为从犯的问题。原审被告人谢祥飞伙同与他人共同实施尾随、粘贴侮辱性标语的辱骂、恐吓他人的行为，造成严重影响他人生活的严重后果，属于共同犯罪。原审被告人谢祥飞具体参与实施了寻衅滋事的犯罪行为，在共同犯罪过程中所起的作用与其他共犯的作用相当，均起到了主要作用，依法不应当认定为从犯。 ４．原审被告人谢祥飞于2019年4月11日经库尔勒市公安局传唤到案后如实供述了犯罪事实，依法认定为具有自首情节。因同案犯王**、张永森早于谢祥飞到案并如实供述犯罪事实，谢祥飞的自首情节属于“犯罪事实和犯罪嫌疑人已被办案机关发觉，但尚未受到调查谈话、讯问，主动直接投案构成的自首”，根据新疆维吾尔自治区高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的相关规定，一审判决对原审被告人谢祥飞犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年，量刑适当。 ５．一审判决对上诉人张永森犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，量刑适当。故意伤害他人身体，致人重伤，处三年以上十年以下有期徒刑。原审被告人张永森在被传唤到案后第一讯问时主动交代了故意伤害的犯罪事实，具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。与同案犯刘某、彭某、杜某被判处的刑期相比，刘某具有自首情节，对被害人进行了赔偿并取得谅解，可以从轻或者减轻处罚，故一审对其判处有期徒刑三年，缓刑五年；杜某作案时系未成年人，对被害人进行了赔偿并取得谅解，应当从轻或者减轻处罚，故一审对其判处有期徒刑二年，适用缓刑；彭某具有自首情节，且系未成年人，对被害人进行了赔偿并取得谅解，应当从轻或者减轻处罚，故一审对其判处有期徒刑一年六个月，适用缓刑。该案中，原审被告人张永森虽然具有自首情节，但是在案发后逃跑，十余年后才归案，故依法可以对其从轻处罚，不应当对其减轻处罚。虽然二审阶段向被害人西某赔偿2万元，取得被害人谅解，但是该情节属于酌定量刑情节，上诉人张永森提出的“将被害人砍伤的是刘某，不是他”亦是酌定量刑情节。鉴于原审被告人张永森认罪认罚只能对其从轻处罚而不能减轻处罚，即判处刑期不能在法定刑有期徒刑三年以下，一审判决对其犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，已经是对其从轻处罚了，故量刑适当。 ６．一审判决对上诉人张永森犯寻衅滋事罪、故意伤害罪数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，不适用缓刑，量刑适当。 综上，一审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，建议巴州中级人民法院驳回原审被告人谢祥飞和张永森的上诉，维持原判。 经审理查明，上诉人张永森、谢祥飞，原审被告人王**、武志翔犯寻衅滋事罪的证据有一审举证、质证的受案登记表、常住人口信息、到案经过、银行结算凭证、传单标语、接处警情况登记表、民事判决书、行政处罚决定书等书证，辨认笔录，证人杨某2、杨某3、奉某、聂某的证言，被害人杨某1的陈述，上诉人张永森、谢祥飞和原审被告人王**、武志翔的供述等证据予以证实。上诉人张永森犯故意伤害罪的证据有受案登记表、常住人口信息、刑事判决书等书证，辨认笔录、鉴定意见，证人周某、吾某、阿某的证言，被害人西某的陈述，同案犯刘某、彭某、杜某的供述，上诉人张永森的供述等证据证实。 二审审理期间，被害人西某收到张永森亲属赔偿的2万元赔偿款，出具的谅解书，请求法庭对张永森减轻处罚。 二审期间，检察员和辩护人出具了以下证据： １．库尔勒市公安局刑警大队出具的情况说明。2019年4月11日20时许，库尔勒市公安局在侦办王**、张永森寻衅滋事犯罪一案中，发现犯罪嫌疑人谢祥飞在乌鲁克垦区活动，随即与当地派出所取得联系，核实谢祥飞身份后，赶往31团实施抓捕期间，31团派出所与谢祥飞取得联系，并以库尔勒市公安局刑警大队找其了解情况为由，将其叫至31团派出所，之后库尔勒市公安局刑警对民警赶到31团派出所，将谢祥飞传唤至库尔勒市公安局刑警大队接受调查。 ２．收条和谅解书。2020年５月27日，被害人西某收到张永森亲属赔偿的2万元赔偿款，出具的谅解书和收条。请求法庭对张永森故意伤害罪能够减轻或免除其刑事责任。 ３．刑事判决书和释放证明。证实原审被告人武志翔因犯故意伤害罪于2013年2月28日被库尔勒市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因犯危险驾驶罪于2014年12月26日被库尔勒市人民法院判处拘役三个月，并处罚金10,000元；撤销缓刑，执行原判有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金10,000元。2017年11月14日，武志翔刑满释放。 本院认为，上诉人（原审被告人）张永森在原审被告人王**指使下，为向杨某1索要债务，纠集指挥上诉人谢祥飞和原审被告人武志翔多次采用上门滋扰、尾随、拉横幅、贴标语等“软暴力”方式索要债务，经派出所多次处警制止后继续实施以上行为，破坏社会秩序，影响了被害人正常的生活，上诉人张永森、谢祥飞和原审被告人王**、武志翔的行为构成寻衅滋事罪。 上诉人张永森因琐事伙同他人持刀故意伤害他人，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。 针对上诉人张永森和其辩护人提出在寻衅滋事罪中，认定尾随跟踪杨某1女儿、居住在杨某1家中、粘贴标语、把杨某1从ＫＴＶ拉走等滋扰方式证据不足的意见，经查，原判并未仅根据杨某1和其女儿的陈述认定尾随跟踪杨某1女儿杨某3、居住在杨某1家中滋扰等行为；原公诉机关未指控张永森等人将杨某1从KTV拉走的事实，原判亦未予以认定；关于尾随、滋扰、拉横幅、粘贴传单等滋扰方式逼迫杨某1还钱的证据有被害人杨某1提供的粘贴内容，杨某1和杨某3的陈述，原审被告人王**、武志翔和上诉人谢祥飞的供述，张永森本人对以上行为在侦查机关均予以供述，且有张永森、武志翔、谢祥飞的辨认笔录，以上证据已达到证据确实充分的证明标准，未提取到物证横幅不影响对事实的认定，关于该项诉辩意见本院不予采纳，巴州人民检察院关于该项意见本院予以采纳。 针对上诉人谢祥飞和其辩护人提出在寻衅滋事罪中，其系从犯的意见，经查，在共同犯罪中，原审被告人王**系雇者，上诉人张永森系纠集者和指挥者，上诉人谢祥飞和武志翔根据张永森的指示采取具体的“软暴力”讨债行为，故不划分主从犯，关于上诉人及其辩护人提出系从犯的诉辩意见本院不采纳，关于检察院认为本案四人作用相当，不划分主从犯的意见予以采纳。 针对上诉人张永森和其辩护人提出寻衅滋事罪量刑过重的意见，经查，原判根据张永森在寻衅滋事罪中的犯罪事实、情节、作用及其具有自首、赔偿损失、取得被害人谅解等各项量刑情节，已对其从轻处罚，关于量刑过重的诉辩意见本院不予采纳。检察院的该项出庭意见本院予以采纳。 针对上诉人谢祥飞及其辩护人提出谢祥飞构成自首，请求从轻处罚的意见，经查，根据二审侦查机关出具的谢祥飞到案经过，证实谢祥飞系传唤到案，到案后如实供述犯罪事实，其行为构成自首，关于构成自首的诉辩意见本院予以采纳。关于请求从轻处罚的意见，经查，原审法院审理案件时，对四名被告人适用了认罪认罚从宽制度，据此四被告人获得量刑减让，一审宣判后谢祥飞又以量刑过重为由提出上诉，违背了之前认罪认罚的承诺；综合全案证据，根据谢祥飞的犯罪事实、情节和其到案的时间、方式，原判对其在法定刑量刑幅度内，故本院不对其量刑进行调整，因此，请求从轻处罚的意见本院不予采纳，检察院建议维持谢祥飞原判量刑的意见本院予以采纳。 针对上诉人张永森和其辩护人提出在故意伤害罪中，张永森量刑过重的意见，经查，故意伤害系共同犯罪，上诉人张永森应承担故意伤害造成的后果。故意伤害罪中，张永森持械积极参与斗殴，和造成被害人重伤的直接实施者刘某的作用相比，作用较小，量刑时应予以区分。张永森在故意伤害罪中持管制刀具，酌情从重处罚。上诉人张永森因涉嫌寻衅滋事犯罪被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的参与故意伤害的犯罪事实，系自首，本院依法对其减轻处罚。二审期间，上诉人张永森亲属赔偿被害人损失，并获得被害人谅解，可酌情从轻处罚。根据张永森在故意伤害罪中的犯罪事实和情节、构成自首、二审期间有悔罪表现等情节，本院依法对其减轻处罚。关于量刑过重的诉辩意见本院予以采纳，检察院认为原判量刑适当的意见本院不予采纳。 上诉人张永森一人犯两罪，应数罪并罚。 原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，寻衅滋事罪中，根据四被告人在共同犯罪中的犯罪事实、情节、作用及自首、归案后的认罪悔罪等情节，对四被告人的量刑适当；故意伤害中，张永森的量刑和同案犯相比，量刑不均衡，本院依法予以纠正调整。 经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十七条第一款和第二款、第六十九条之规定，判决如下： 一、维持库尔勒市人民法院（2019）新2801刑初1008号刑事判决的第一、三、四项，即被告人王**犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人谢祥飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人武志翔犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。 二、撤销库尔勒市人民法院（2019）新2801刑初1008号刑事判决的第二项，即被告人张永森犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年六个月。 三、上诉人（原审被告人）张永森犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑四年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2023年3月12日止。） 本判决为终审判决。 审判长  叶秀梅 审判员  丁 辉 审判员  陈枳匀 二〇二〇年九月二十九日 书记员  申傲霜