浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙04民终1531号上诉人（原审原告）：田勤明，男，1963年5月3日出生，汉族，住嘉善县。委托诉讼代理人：卢军,浙江卢军律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪旭晨,浙江卢军律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江嘉善三方塑胶有限责任公司。住所地：嘉善县惠民街道谈公北路679号。统一社会信用代码：913304217044140767。法定代表人：许顺良，执行董事。委托诉讼代理人：卜剑刚,浙江东方正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡忠超,浙江金九鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴继业，男，1976年6月8日出生，汉族，住嘉善县。被上诉人（原审被告）：俞洁琼，女，1984年3月25日出生，汉族，住嘉善县。被上诉人（原审被告）：吴志刚，男，1949年10月12日出生，汉族，住嘉善县。上诉人田勤明、浙江嘉善三方塑胶有限责任公司（以下简称三方公司）因与被上诉人吴继业、俞洁琼、吴志刚民间借贷纠纷一案，不服平湖市人民法院（2019）浙0482民初4092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。田勤明上诉请求：一、维持原审判决第一项、第二项；二、撤销原审判决第三项，改判三方公司对吴继业的还款义务承担连带清偿责任；三、重新确定诉讼费负担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、原审判决认定“双方确认780万元本金已清偿”，田勤明认为，田勤明与吴继业约定了该780万元的处理方式，是否实际清偿与本案无关，无须在本案中作出认定。二、田勤明认为三方公司所提供的担保有效，三方公司应当承担连带清偿责任。1、三方公司提供的担保符合无须机关决议的例外情况。三方公司在还款承诺书上加盖公章时，吴志刚系三方公司法定代表人，持有三方公司69.25%的股权，该股权比例超过三分之二。加盖公章行为系吴志刚持公章完成的。三方公司在本案中所提供的担保符合最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）第19项所规定的无须机关决议的例外情况中的第四项情形，即“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”故应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，担保合同有效。另基于田勤明及其持股公司嘉善八方石油销售有限公司（以下简称八方公司）与三方公司及吴志刚的往来，田勤明有足够的理由相信吴志刚的行为构成对三方公司的表见代表，田勤明作为债权人是善意的。2、三方公司所提供的担保不是关联担保。三方公司提供担保的债务人为吴继业，吴继业并非三方公司股东。即便吴志刚同为担保人，也不能将其等同于为吴志刚提供担保，原审法院认为吴志刚的行为系为其本人提供担保没有任何依据。3、担保行为是否可能损害原其他股东及新股东的利益与本案三方公司担保是否有效无关。公司法及《全国法院民商事审判工作会议纪要》已明确规定法定代表人或实际控制人越权担保行为造成公司损失的救济途径，如果三方公司原股东或新股东认为吴志刚的行为可能对其利益造成了损失可提起相应诉讼。三方公司辩称：本案认定关联担保无效是正确的。吴继业是吴志刚的儿子，除了双方的身份之外，吴志刚与吴继业的财产还存在混同的情形，三方公司支付的股权转让款有一部分是根据吴志刚的要求直接支付给吴继业，支付给陈玉华的上千万股权转让款，陈玉华又将部分款项转给了吴继业，这充分说明吴继业和吴志刚既是父子还存在财产混同。同时，不排除吴继业与三方公司存在财产混同的情形，这都能证明关联担保的性质。不管是关联担保还是非关联担保，本案的情形均不符合九民会纪要第19项第4项的情形。在公司担保这一项下仅有盖章并没有任何股东的签字。更何况吴志刚作为个人和公司的担保盖章并非是同一时间形成的。按照吴志刚以及田勤明自己的说辞，也说明公司担保和个人担保并非在同一时间形成。这些均可以说明三方公司的担保并没有任何股东的签字，也不能适用没有公司决议的情形。综上，请求驳回田勤明的上诉请求。三方公司上诉请求：1、撤销原判，依法将本案移送公安机关侦查或驳回田勤明对三方公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由田勤明承担。事实与理由：首先，一审判决认定吴继业欠田勤明借款600万元的事实不清，依据不足。嘉兴市中级人民法院（2019)浙04民终1179号民事裁定书认为，作为本案关键证据的还款承诺书，系田勤明与吴继业对之前款项往来的结算，而并非仅只针对1276号农行卡金额的结算，特别是在还款承诺书所载金额对保证人承担保证责任的范围有极大的影响的情况下，更应当对田勤明与吴继业之间在还款承诺书出具之前的款项往来进行综合评价。在案件发回重审后，田勤明在发回重审整个庭审中仍然是根据原一审提供的证据材料，仍没有提供任何其它新的证据材料，在此情况下，一审法院仍对600万元的借款事实予以认定，属于认定事实不清，依据不足。本案实质是田勤明与吴继业利用他们在以前合伙投资过程中形成的银行流水，虚构了民间借贷事实，并利用吴志刚在转让前掌握三方公司公章的机会伪造一张日期提前的还款承诺书，从而试图让唯一具有资产偿付能力的三方公司承担债务，田勤明与吴继业、吴志刚之间存在虚假诉讼嫌疑。1、吴继业与田勤明的谈话录音显示，吴继业在西安投资将近一个亿，原来在田勤明那里有二笔二三百万的“调头”（指临时借款），后来田勤明知道吴继业生意做的好，愿意和吴继业一起做生意，并签过一张合伙协议，后来西安那边出事了，钱就搁在那里。这说明他们之间除了部分借款外，其余的银行流水实际上是合伙款。2、田勤明提供的账册中将34万元收入标注为投资收益。一审所谓不作为定案证据的短信聊天记录中，2015年8月17日的短信记录也同样说明田勤明与吴继业之间除了300万元的借款外，其余款项均为投资款。3、田勤明对于其出借给吴继业的借款的利率前后表述不一，违反常理。在原一审庭审中，田勤明的代理人表示对此很清楚，并明确借款利息不超过月利率1.5%，到2019年3月25日庭审时，对于利息的说法却变成了300万元为月利率1.2%,另外1480万元的利息为月利率2%多一些，对于借款最重要的利率说法前后不一。1480万元的月利息为34万元，据此得出的利率并非整数，与日常借款利率约定的习惯不符。另外吴继业对利率的表述为月利率2.5%,与田勤明陈述的利率又不一致。4、借据（复印件）出具日期的虚假性。第三次庭审时，田勤明称780万元通过潘炯清账后，将四张总计金额为1780万元的借条归还给了吴继业，并由吴继业重新出具了600万元和400万元二张借据，根据田勤明在2017年4月15日在公安的陈述，2015年7月28日，田勤明把吴继业欠的780万元的债权也给了潘炯，结合起来可以明确，吴继业重新出具借据的日期必然是在2015年7月28日之后，但田勤明提供的二张借据复印件上记载的日期为2015年7月25日，显然与陈述不符。5、田勤明所谓的600万元的借据在出具还款承诺书时己经还给了吴继业，在借款没有归还时就将借据归还给了借款人，这与一般的习惯不相符，其真实目的是为了防止借据上的日期时间与真实出具时间差距过大而被鉴定出伪造。6、2017年4月份田勤明、吴继业在公安的笔录证实本案债务不存在，特别要强调的是公安的这些笔录形成于三方公司股份转让和本案诉讼均未发生时，具有极高的可信度。以上6点情形结合起来，可以得出如下结论：田勤明与吴继业之间除了少数的款项系借款外，其余款项为二人共同投资于西安潘炯处的投资款，在2015年7月28日时，吴继业欠田勤明的780万元债权通过燔炯清账后，吴继业不再欠田勤明款项。其次，三方公司是以吴志刚在股份转让过程中涉嫌合同诈骗而向公安机关报案的，而非因本案所涉借款以田勤明和吴继业涉嫌虚假诉讼报案，且三方公司在涉嫌合同诈骗案件的报案过程中，也向公安机关讲到田勤明和吴继业涉嫌虚假诉讼，但被口头告知对于人民法院正在审理的民事案件，未经省级以上公安机关负责人批准，不得立案侦查，只能由人民法院移送侦查。一审判决认为三方公司曾就本案所涉借款向公安机关报案，但未有证据显示本案债务涉及诈骗等刑事犯罪，故对虚假诉讼的主张不予采信，该认定是错误的。最后，退而言之，即使田勤明和吴继业借款有效，三方公司也不应承担担保无效的赔偿责任。1、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第20条规定，公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。本案中，吴志刚系三方公司原法定代表人，其为儿子吴继业的债务进行担保时未有股东会决议，田勤明作为债权人明知吴志刚超越权限，其主观具有恶意，故不应当承担担保无效的赔偿责任。2、根据担保法司法解释第7条的规定，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。究竟在债务人不能清偿部分1/2的范围内承担多大比例的责任，要对关联担保和非关联担保、债权人与担保人之间的关系、债权人的主观非善意程度、审查程度等方面综合考虑，而不能一律判决担保人承担债务人不能清偿部分的1/2的赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，将本案移送公安机关侦查或驳回田勤明对三方公司的诉讼请求。田勤明辩称：1、三方公司称田勤明在本案发回重审后，仍提交了原有证据，因为田勤明只有这些证据，法院对于600万元的借款事实认定是清楚的。2、关于是合伙还是借款问题，不管是什么关系，最后都会形成一个清算。3、三方公司提出账册中有投资收益的问题，不管是合伙关系还是借款关系，最后都会清算，投资的概念比借款的概念大，不是专业人士很难清晰分辨。4、关于利率前后表述不一致的理由，田勤明在一审做过相关表述，吴继业也做过相关表述。5、两张借条的记载日期是7月25日，而笔录陈述的日期是7月28日，我们认为存在口误，但是与本案没有实质性的关系。6、关于780万元的表述，在本案的几次庭审中都已进行了反复强调，包括吴继业本人也表述780万元是和本案无关的，清账也只针对780万元。7、关于虚假诉讼的问题，如果法院认为存在虚假诉讼，服从法院安排。8、关于担保是否有效，田勤明的上诉状已经说明。综上，请求驳回三方公司的上诉请求。吴志刚、吴继业、俞洁琼未发表答辩意见。田勤明向一审法院起诉请求：1.吴继业、俞洁琼立即归还田勤明借款600万元；2.吴继业支付田勤明利息（以借款600万元，自2016年12月29日起至实际履行之日止，按年利率10%计算至起诉日暂计为603287.67元）；3.吴志刚、三方公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由吴继业、俞洁琼、吴志刚、三方公司承担。一审法院认定事实：田勤明与吴继业、吴志刚为朋友关系，吴继业与吴志刚为父子关系，吴继业与俞洁琼为夫妻关系。2014年4月4日前吴继业曾向田勤明多次借款，至2014年4月4日双方已结清借款。2014年4月4日起吴继业又以经营需要为由向田勤明借款，其中：2014年4月4日，田勤明通过工商银行卡将借款300万元转账交付吴继业；2014年7月23日，通过农业银行本票签发将700万元借款交付吴继业；2014年9月25日、2014年11月14日,通过农业银行卡转账分别将借款400万元、200万元交付吴继业。2014年11月29日，通过案外人程利群以农业银行卡转账方式将借款180万元交付吴继业。上述借款合计1780万元。吴继业的利息支付情况：一、2014年4月4日第一笔300万元借款发生后，自2014年5月至2015年7月，吴继业按月支付利息3.6万元，共15次，合计54万元（其中2014年7月3日、9月2日、10月2日银行明细中标明“还款”)；二、2014年7月23日第二笔700万元借款发生后，吴继业在2014年8月至9月各支付2次利息，每次17万元（其中2014年9月27日银行明细中标明“还款”），合计34万元；三、2014年9月25日第三笔400万元借款发生后，2014年10月至11月各支付2次利息，每次26万元,合计52万元；四、2014年11月14日第四笔借款200万元发生后，2015年1月至7月按月支付7次利息，每次34万元,共238万元；2015年8月17日支付利息37万元；2015年8月28日至12月支付4次利息，每次20万元，共80万元；2016年1月支付17万元。上述共支付利息512万元。本金归还情况：一、2015年7月28日，吴继业将欠款本金780万元通过债务转移方式转给案外人潘炯，双方确认780万元本金已清偿。2015年7月25日吴继业出具借据2份，分别写明：吴继业向田勤明借款400万元，借期2个月，自2015年7月25日起至2015年9月24日，月息贰分，到期一次性还清；吴继业向田勤明借600万元，借期5个月，自2015年7月25日起至2015年12月24日，月息贰分，到期一次性还清。二、2016年1月22日至2016年6月30日，吴继业通过银行转账等方式共归还借款本金246万元；三、2016年7月22日，吴继业、俞洁琼将夫妻共同所有的一套房产以340万元转让给田勤明，田勤明(由程利群代付)为吴继业归还贷款1640925.95元，实际归还借款1759074.05元。综上，吴继业以债务转移案外人潘炯、银行转账、出转房产等方式归还借款本金12019074.05元(7800000元+1759074.05元+2460000元)。故截至2016年7月22日，吴继业尚欠借款本金5780925.95元(17800000-12019074.05元)。2016年12月28日，吴继业在收回2015年7月25日出具给田勤明的2份借据后又出具给田勤明《还款承诺书》1份，写明：吴继业尚欠田勤明600万元；2017年12月31日至2020年12月31日分6期归还；利息按年利率10%计算，在归还借款前支付；未按约归还借款、支付利息，田勤明可就剩余未归还款项及利息一并要求吴继业归还；吴志刚、三方公司提供连带责任保证，保证期间为还款期限届满之日起两年；吴志刚在保证人处签名；另一保证人处加盖有三方公司的公章。出具还款承诺书后，吴继业未履行还款义务，吴志刚、三方公司未履行保证义务，引起本案纠纷。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案争议焦点有三个：一，本案借款关系的真实性；二，本案借款是否属于夫妻共同债务；第三，三方公司的担保是否有效。第一个焦点，三方公司认为，田勤明与吴继业之间的帐目已清，不存在本案借款关系，本案债务系田勤明与吴继业、吴志刚恶意串通虚设，是有意让三方公司承担担保责任的虚假诉讼行为。一审法院认为，三方公司的主张不能成立，理由如下：一、虽田勤明和吴继业在公安机关的第一次询问笔录中陈述780万元债务转移潘炯后账已清，在公安机关的第二次询问笔录中陈述债务转移潘炯后还存在600万元欠款，二次陈述存在矛盾，但结合田勤明提供的证据、三方公司提交的吴继业录音及法院调取的田勤明帐册、银行流水等，可以认定吴继业向田勤明借款1780万元，并通过债务转移方式将借款780万元转给案外人潘炯，以房产转让给田勤明的方式归还借款1759074.05元，通过银行转账和ATM现存方式归还借款246万元，吴继业已归还借款12019074.05元，截止2016年7月结欠借款5780925.95元，吴继业结欠田勤明款项是真实存在的；二、吴继业通过银行转帐等方式共支付利息512万元，未超过法律规定的年利率36%的上限，不违反法律的强制性规定，且当事人为自愿给付并履行完毕，虽在账册中部分写为投资收益，三方公司认为双方是投资关系而且投资关系已经结清，一审法院认为，结合案件证据及借贷双方的陈述，即使双方存在借款及投资的双重关系，也已于2016年12月28日对所有往来账目进行结算，吴继业以出具还款承诺书的方式表示愿意归还600万元，则相应投资款转化为借款，也不违反法律的强制性规定，可以作为借款关系处理；三、虽然在原二审程序中出现了的原一审程序双方未标注的新的银行流水，但田勤明抗辩由于田勤明与吴继业之间的资金关系频繁，该未标注的新银行流水帐目系双方之间的短期互相拆借，都是即借即还的款项，而且田勤明对每一笔账目进出均向法庭作了解释说明，其中也包含了田勤明向吴继业短期借款后又予以归还的银行流水，所以一审法院认为这些新出现的银行流水与本案借款无关的主张，可信度较高；而且经法院向田勤明及吴继业本人询问，田勤明表示，双方的资金往来频繁，有可能还有其他的银行流水存在，但就本案所起诉的借款相关证据已全部提供，没有其他证据提供，即使双方存在其他银行流水也是极少的金额来往；吴继业表示，由于双方之前既有借款也有投资，但由于其无法提供证据证明双方原来有合作关系，而且吴继业对于田勤明也有一些现金的归还，还有指示第三方对田勤明的债务予以清偿的情况存在，所以双方之间的具体帐目往来现在是无法查清的，故一审法院认为，要对田勤明和吴继业双方的资金帐目往来进行审计不具备前提条件，各方当事人也均未申请对其之间的帐目进行审计，而依据现有的双方银行流水往来等证据所查明的内容，吴继业截至2016年7月22日尚欠田勤明578万余元，与五个月以后即2016年12月28日的还款承诺书上结算的600万元金额数目接近，600万元应当是田勤明与吴继业对其双方之前借款等资金关系的一个总结算，还款承诺书是双方的结算凭证，吴继业、吴志刚对该还款承诺书的真实性也均没有异议，故应当认定吴继业对该款项负有偿还责任，吴志刚对此承担连带担保责任。三方公司主张本案为虚假诉讼，证据不足，而且三方公司也曾就本案所涉借款向公安机关报案，但未有证据显示本案债务涉及诈骗等刑事犯罪，故对虚假诉讼的主张，不予采信。第二个争议焦点，俞洁琼是否应当承担偿还责任。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，涉案债务不应认定为吴继业与俞洁琼的夫妻共同债务，俞洁琼不承担共同偿还责任，理由如下：1、涉案借款虽发生在吴继业与俞洁琼夫妻关系存续期间，但借款的形成过程，只涉及吴继业的银行账户，吴继业出具的借条和还款承诺书，均没有俞洁琼的签字认可，也没有俞洁琼的事后追认，没有证据证明涉案借款系吴继业与俞洁琼的共同意思表示所负债务，俞洁琼只是与吴继业共同办理了房产转让给田勤明的过户手续；2、本案借款本金数额巨大。俞洁琼有正式的工作单位和稳定收入，根据在借款期间俞洁琼的职业、收入等情况，结合本地区经济发展水平和社会生活习惯等因素，应当认定吴继业以个人名义所负债务的数额明显超出其与俞洁琼家庭日常生活需要的范畴，超出夫妻一方家事代理权限范围，不应认定为吴继业与俞洁琼家庭日常生活需要所负的债务；3、债权人田勤明未能提供证据证明该债务用于吴继业与俞洁琼的夫妻共同生活、共同生产经营。故田勤明应承担举证不能的法律后果。第三个争议焦点，三方公司的保证担保未经股东会决议，是否有效。一审法院认为，三方公司的担保无效，理由有如下几点：1、根据公司法第十六条及三方公司章程规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东会决议，虽然在2016年12月28日吴继业出具给原告还款承诺书时，吴志刚为三方公司的控股股东(持股比例为69.25%)和法定代表人，但三方公司当时还存在除吴志刚以外的12名股东，吴志刚未按公司章程规定召开股东会，也未形成决议，就以三方公司名义为本案债务提供担保，作为相对人的田勤明，即使并不知晓三方公司章程的具体规定，也应当在吴志刚加盖公章时尽到基本的审查或注意义务，要求查看公司章程以及是否有股东会决议，但田勤明仅凭吴志刚是控股股东就相信吴志刚构成表见代表，并不符合善意相对方的条件；2、吴继业与吴志刚为父子关系，吴志刚本人愿意为吴志刚提供连带责任保证，是基于近亲属关系，吴志刚未经过股东会决议就以三方公司名义为吴继业对田勤明的债务提供担保，也是基于其自己是控股股东以及近亲属关系，尤其是在其本人也是本案债务担保人的情况下，让三方公司作担保，意味着可明显减轻吴志刚本人的担保责任，所以吴志刚的行为，有为其本人及其近亲属担保的情形，根据公司法的相关规定精神，三方公司的此项对外担保行为属于关联担保，必须经股东大会决议，而且在三方公司决议是否对外担保的股东会表决中，吴志刚不享有表决权；3、根据吴志刚的陈述，为了方便将三方公司转让，其先将公司变更到其一人名下（成立自然人独资的有限责任公司），再转让给现股东，在转让过程中未向原有或受让股东披露过为本案债务进行担保的情况，故吴志刚以三方公司名义为本案债务提供担保的行为可能损害了原有其他股东及新股东的利益。综上，三方公司的对外担保行为无效。综上，田勤明要求吴继业返还借款600万元的主张成立，利息按年利率10%计算；吴志刚对吴继业的还款义务提供连带责任保证，应承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三方公司的担保无效，在该担保行为中，根据担保法相关解释规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，本案中三方公司有对公章保管不善的过错责任，对其法定代表人的对外担保行为未尽到管理职责，对担保合同的无效存在过错；田勤明也未尽到基本的审查或注意义务，对该担保的无效也有过错，故应当根据双方的过错各自承担相应的民事责任。综合本案的实际情况，酌情确定田勤明、三方公司各自承担50%的责任，即由三方公司对不能清偿的债务部分承担50%的赔偿责任。三方公司向田勤明承担赔偿责任后，可以向债务人追偿；三方公司可以根据承担赔偿责任的事实对债务人另行提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条、第六条、第十八条第一款、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、吴继业于判决生效后十日内返还田勤明借款6000000元，并支付利息（以借款6000000元为本金，自2016年12月29日起至实际履行之日止，按年利率10%计算）；二、吴志刚对吴继业的上述第一项判决确定的还款义务承担连带清偿责任；三、吴继业的上述第一项判决确定的债务不能清偿的部分，由三方公司向田勤明承担50%的赔偿责任；四、驳回田勤明的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58023元，财产保全费5000元，合计诉讼费63023元，由吴继业、吴志刚负担58023元，三方公司负担5000元。本院二审期间，田勤明提交证据如下：1、三方公司股东会决议，来源于参会人员金建中，用以证明2016年4月25日，三方公司原13位股东开会形成决议，由吴志刚受让各股东股权，实际上当时已经是吴志刚一人控股。2、金建中证言，金建中称其为三方公司原股东，证据1股东会决议是金建中提供给田勤明的。2016年4月25日开了股东会，三方公司13个股东，实际到会有9人，该文件是金建中起草，没有到会的由董事长和他们沟通，由金建中上门征求他们的意见让他们签字。当时开股东会是因为要把股权转让给吴志刚，根据公司章程需要开股东会，形成一个书面决议。当时公司净资产算了一下大概500万元左右，按照股东会决议上写的价格为每一股3750元加上5000元，总计每一股8750元。吴志刚后来支付了转让款。变更登记以登记为准。办理变更登记的时候金建中去了。工商登记之所以在股东会决议之后过了一段时间才办理，是因为工商变更登记先要由会计师事务所评估，吴志刚要借钱来收购股份。评估是在签了股东会决议之后马上就开始办理的。工商部门备案的股东会决议上的签字出自金建中之手，这是对之前股东会决议的补充，之前决议写的很清楚在办理时另签协议。田勤明用以证明证据1中的决议的形成过程。三方公司质证认为：证据1并非新证据，与本案无关联性，该股东会决议即使存在，也已经被2017年3月31日的股东会决议所替代，该股东会决议实际上并未履行。对证人证言不认可。证人很多问题记不清，其陈述与实际公司登记备案有冲突，金建中本人在实际办理工商登记变更之前没有收到任何款项。吴志刚、吴继业、俞洁琼未发表质证意见。本院认证认为：田勤明提交证人证言和股东会决议，主要用以证明在三方公司对外担保时，吴志刚一人控制公司。从决议内容来看，虽然表达了吴志刚受让股份的意思，但是协议约定了“具体转让协议及转让价格按实际持股数额与前款项规定另行签订”，故该协议即使真实，仅能表明吴志刚受让股权的意项，不能当然认定承诺书签订时三方公司实质系吴志刚一人所有。三方公司、吴志刚、吴继业、俞洁琼未提交证据。经审理，本院对一审认定的事实基本予以确认，但是对还款承诺书出具时，吴继业就本案尚欠的本息金额，本院将在说理部分另行认定。本院认为：本案为民间借贷纠纷，二审中主要争议焦点有二，其一为吴继业尚欠借款金额，其二为三方公司的责任。关于争议焦点一。还款承诺书、银行流水、账册，结合田勤明、吴继业的陈述，能够认定田勤明、吴继业就本案存在民间借贷关系。三方公司称，田勤明和吴继业之间账目已清，本案存在虚假诉讼，主要依据是公安笔录及与吴继业有关的录音。但是吴继业的陈述前后矛盾，而田勤明并未认可其与吴继业之间账目已清。从现有证据来看，还款承诺书涉及到的借款主要有五笔，即2014年4月4日的300万元，2014年7月23日的700万元，2014年9月25日的400万元，2014年11月4日的200万元，2014年11月29日的180万元，总计本金1780万元。相应的还款，一审已经在事实认定部分查明。从吴继业还款的情况来看，可以反映如下事实：1、300万元本金出借后，自2014年5月-2015年7月，每月月初（一般为每月3日），吴继业均会支付利息36000元，故该笔款项利息为月息1.2%；2、2015年7月28日之前的其余还款，均针对除去第一项300万元后的剩余累计本金，如2014年8月26日、9月27日的还款针对的是2014年7月23日的借款本金700万元，2014年10月27日、11月26日的还款针对2014年7月23日的本金700万元与2014年9月25日的本金400万元的和1100万元，以此类推；3、2015年7月25日，吴继业出具给田勤明两份借据，明确借款1000万元，月息贰分，结合2015年7月28日吴继业将780万元债务转让给潘炯的情况，可以认定田勤明与吴继业约定尚未归还的本金，按照月息2%计算。故，应依据上述借还款情况判断还款承诺书所载内容是否合理。现分部计算如下：1、本金300万元部分，月息1.2%，未超过法律的限制性规定，本院予以认定。截止2015年7月3日利息结清，自2015年7月4日至7月28日，利息为28800元；2、剩余本金部分，依据对应还款利息，后续还款利息均超过年利率24%，本院对超过24%部分予以扣减本金，计算方式如下表：出借日期还款日期还款金额额内利息本金余额利息余额2014.7.2370000002014.8.26170000158666.676988666.672014.9.2510988666.67135114.222014.9.271700007325.7810961106.672014.10.27260000211914.7310913021.42014.11.1412913021.4123680.912014.11.2626000094695.4912871397.82014.11.2914671397.817161.862015.1.9340000391237.2714671397.868399.132015.1.30340000195618.6414595415.572015.4.1340000583816.6214595415.57243816.622015.4.734000048651.3914547883.582015.5.11340000320053.4414527937.022015.6.9340000271188.1614459125.182015.6.29340000183148.9214302274.1截止2015年7月28日14302274.1266975.78因此，截止2015年7月28日，吴继业尚欠田勤明本金17302274.1元、利息295775.78元。该日，双方确认清偿780万元本金，故自2015年7月29日起，吴继业就本案尚欠田勤明本金9502274.1元、利息295775.78元。其后还款，2016年1月22日前，以先息后本方式计算吴继业尚欠数额，自2016年1月22日起，吴继业归还款项作为本金扣除（详见一审法院2020年3月18日笔录）计算方式如下：还款日期还款金额利息结余额内利息尚余本金尚余利息2015.8.17370000416137.92120362.149502274.146137.922015.8.2820000063348.499411760.512015.10.11200000269803.89411760.5169803.82015.11.13200000200784.229411760.5170588.022015.12.6200000138039.159411760.518627.172016.1.1670000250980.289411760.51189607.452016.1.171000006274.519411760.5195881.962016.1.22（该日起归还本金）40000025098.039011760.51120979.992016.2.550000078101.928511760.51199081.912016.2.26200000113490.148311760.51312572.052016.3.19300000116364.658011760.51428936.72016.3.2520000026705.877811760.51455642.572016.3.3120000026039.27611760.51481681.772016.5.1190000152235.217421760.51633916.982016.5.610000019791.367321760.51653708.342016.5.2420000082979.957121760.51736688.292016.6.27100000156678.737021760.51893367.022016.6.30700009362.356951760.51902729.372016.7.221759074.0597324.655192686.461000054.022016.12.28546962.975192686.461546962.97由上表可知，截止2016年12月28日还款承诺书出具时，吴继业就本案尚欠田勤明借款本金5192686.46元、利息1546962.97元，在还款承诺书中，双方注明了欠款金额为600万元，应认定为双方协商对欠款利息部分进行了扣减，故自2016年12月29日起，吴继业尚欠借款的利息，应以5192686.46元为基数进行计算。关于争议焦点二。三方公司在还款承诺书保证人处盖章。当时，三方公司法定代表人及大股东吴志刚为吴继业的父亲，吴志刚本人也是担保人之一，故该担保实质上属于关联担保。依据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，公司对外提供关联担保，必须经股东会或者股东大会决议，且关联股东一方不得参加该事项的表决，该项表决需由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。本案关联担保并未经过股东会决议，故该担保无效。该担保虽然无效，但并不意味着三方公司不需要承担责任。三方公司是否需要承担责任应考虑对担保合同无效，双方的过程程度。就田勤明一方而言，其作为债权人，且与吴继业、吴志刚、三方公司熟悉的债权人，本应尽到审慎注意义务，在三方公司作出担保意思表示时审查是否有相应的股东会决议。从三方公司一方而言，三方公司是担保合同的主体，吴志刚当时是法定代表人，对外代表三方公司，故在公司对外作出担保时，未征得其他股东的同意，公司本身也有责任。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。综合考虑田勤明与吴继业之间的款项往来情况、田勤明与吴志刚、三方公司之间的关系，以及本案担保为关联担保的情况，本院酌定三方公司就吴继业不能清偿本案债务部分的三分之一，向田勤明承担清偿责任。至于俞洁琼，一审认定其就本案不承担责任，并无不当。综上所述，田勤明的上诉请求不成立，应予驳回，三方公司的上诉请求部分成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第一款、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销平湖市人民法院（2019）浙0482民初4092号民事判决；二、吴继业于本判决生效后十日内支付田勤明截止2016年12月28日的借款本息6000000元，并支付其后利息（以借款5192686.46元为本金，自2016年12月29日起至实际履行之日止，按年利率10%计算）；三、吴志刚对吴继业的上述第二项判决确定的还款义务承担连带清偿责任；四、浙江嘉善三方塑胶有限责任公司对吴继业依上述第二项判决确定的债务不能清偿的部分，承担三分之一的赔偿责任；五、驳回田勤明的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58023元，财产保全费5000元，合计诉讼费63023元，由吴继业、吴志刚负担59523元，由浙江嘉善三方塑胶有限责任公司负担3500元。二审案件受理费58023元，由田勤明负担38682元，由浙江嘉善三方塑胶有限责任公司负担19341元。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  王 浩审判员  黄 阁二〇二〇年九月二日书记员  吴跇帆