江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5449号上诉人（原审被告）：南京永和物业管理有限责任公司，住所地南京市秦淮区洪武路328号602室。法定代表人：吕凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘家玲，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：雷斌，男，1973年1月20日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：何金诚，南京市法律援助中心指派律师。委托诉讼代理人：刘卫东，南京市法律援助中心指派律师。上诉人南京永和物业管理有限责任公司（以下简称永和物业公司）因与被上诉人雷斌劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人永和物业公司的委托诉讼代理人潘家玲、被上诉人雷斌及其委托诉讼代理人何金诚参加了诉讼。本案现已审理终结。永和物业公司的上诉请求：撤销一审判决，改判永和物业公司无需支付雷斌经济赔偿金。事实与理由：1.永和物业公司在一审中提交了《关于雷斌抵触公司领导的说明》、《关于雷斌入白云雅居所作所为》、《关于员工雷斌不服从公司管理的情况说明》等证据，由公司员工签字确认雷斌存在不服从公司管理、抵触公司领导的行为。一审中到庭作证的两名证人已经可以证实上述情况确实存在，但基于个人理解与表达可能出现表达差异的情况，且事情发生时间距庭审也有较长时间，证人对于具体情形可能出现记忆不清，属于正常生理现象，一审法院据此认定证人所陈述与说明内容并不吻合属于认定错误。雷斌还存在向供应商索要好处费的行为，属于严重违反公司规章制度及公序良俗的情形，严重损害了上诉人的形象、权益。雷斌的行为严重违反《员工手册》2.4项第（4）条中g、q条款及《雪松社区集团员工奖惩制度》第五条第4项中5、7、11、14、18条款规定的情形，永和物业公司依据《员工手册》2.4项第（4）条g、q条款、解除与雷斌的劳动关系，系合法解除，不符合支付经济补偿金的法定情形。2.依据《劳动合同法》第九十七条“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”，即使永和物业公司存在违法解除劳动合同，一审判决自2003年11月1日计算经济补偿金的起算时间有误，适用法律错误，应予以纠正。雷斌辩称：一审法院已经查明了违法解除的事实，判决公正。一审计算赔偿金的年限是正确的。请求维持一审判决。雷斌向一审法院起诉请求：1.永和物业公司违法解除劳动关系，要求支付两倍补偿金235934元（5129元×23年×2）、生活补助金20939元及15年利息合计30939元、2018年3月至9月超时加班工资1450元（29元/小时×50小时）、2018年2月15日至2月17日及2018年10月2日法定节假日加班工资计2880元（240元/天×4天×3倍），共计：271203元。一审法院认定事实：1995年11月14日，雷斌与南京市城建开发物业管理公司签订劳动合同。1997年5月18日，雷斌与南京城市建设开发集团物业管理公司签订《岗位聘用合同书》，约定雷斌从事樱驼管理站站长工作，合同期限为12个月，自1997年4月21日至1998年4月20日止。1998年11月4日，雷斌与南京城市建设开发集团物业管理公司签订《劳动合同书》，约定合同采用固定期限，自1998年11月1日起至2003年10月30日止，为期5年，雷斌从事物业管理工作。2003年11月，雷斌（乙方）与永和物业公司（甲方）签订《改革企业职工劳动合同书》，约定：合同采用无固定期限，自2003年11月1日起，除发生本合同第六条解除劳动合同的情况外，可至法定退休（退职）或约定终止条件出现时终止；乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：（1）严重违反劳动纪律或甲方规章制度，（2）严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的，（3）被依法追究刑事责任或被劳动教养的，（4）法律、法规规定的其他情形；2003年原单位改革时，应计发的经济补偿金（或生活补助费20939.60元）未计发给乙方，今后甲方与乙方解除或终止本合同时，甲方应将原单位改革时应发给乙方的经济补偿金（或生活补助费）一次性全额计发给乙方（改革时已经计发过的，不再计发）。2018年5月18日，永和物业公司作出宁永物人字[2018]19号《关于给予雷斌等两名员工通报处分的决定》，主要内容为：公司人事行政部于2018年5月2日通知全体员工学习《雪松社区集团员工奖惩制度》，并进行书面认可知悉该制度，截止至集团规定的时间节点，雷斌、陈波两名员工未按照要求学习制度，拒不签字确认，现经研究，决定给予处分如下：雷斌由原龙南（综合楼）项目主任助理级降为项目主管级，工资下调…。2018年6月12日，永和物业公司作出宁永物人字[2018]23号《关于雷斌同志的任命通知》，任命雷斌为白云雅居项目经理。2018年7月16日，永和物业公司作出宁永物人字[2018]25号《关于雷斌等同志的职务调整通知》，雷斌不再任白云雅居项目经理，暂管综合楼项目；…。2018年9月17日，永和物业公司向洪武路街道总工会作出《解除劳动合同工会通知函》，内容为“雷斌（身份证号：3201131973××××××××）于1995年9月1日入职我公司，担任项目经理岗位，因其在工作期间不能按照项目经理的要求开展工作，工作作风散漫，工作责任心缺乏，处处散播负能量，对各项工作进行推诿、搁置，甚至利用工作之便，侵占业主利益，向供应商索要钱财，经查属实，给公司形象造成了严重的负面影响，已经严重违反《中华人民共和国劳动合同法》和我司《员工手册》相关劳动规章制度，经公司研究决定，拟于2018年10月1日解除与雷斌的劳动合同，请工会于收到本通知函五日内提出意见，我司将对工会的意见进行研究，做出最终处理决定，如工会在五日内没有复函，我司将视为工会同意公司的处理意见，公司将依据《劳动合同法》以及我司《员工手册》相关规章制度解除与雷斌的劳动合同”。2018年10月11日，永和物业公司作出宁永物人字[2018]31号《关于对雷斌的处理决定》，内容为“我公司综合楼项目负责人雷斌，长期以来，工作作风散漫，工作责任心缺乏，处处散播负能量，不能严格执行公司的各项规章制度，严重影响了公司的整体形象，给公司的声誉造成了严重的负面影响，具体表现在：1、在工作中，以老员工自居，长期缺乏主动性与责任心，消极敷衍，经常无故脱岗、缺勤，对社区集团及公司的规章制度置若罔闻，违反及拒不执行，影响恶劣；2.在白云雅居项目任职项目经理期间，不能按照项目经理的要求开展工作，消极怠工；对本职工作玩忽职守、敷衍塞责，面对工作中存在的问题和隐患经常熟视无睹，既不采取有效措施，又不及时上报公司，导致业主频频投诉，对基层员工反映的问题漠然视之，教唆恐吓基层员工，导致项目上员工人人自危，无心工作；3、考虑到其个人的工作表现，公司于2018年6月、8月两次对其职务及工作作出调整，而其至新调整的岗位后，依旧我行我素，视公司制度为儿戏，牢骚抱怨、无事生非、挑起事端，多次至公司威胁挑衅领导，对集团领导及调查人员无礼傲慢，投诉莫须有的问题，捏造事实等，严重影响了公司日常工作的正常开展；4、长期以来，雷斌在公司多个岗位，屡次侵占公司利益，利用公司资源及职务之便向客户及供应商索要钱财，严重违反了公司的相关管理规定。综上情况，雷斌的行为已严重违反公司《员工手册》第2.4项第（4）条中的条款：g、员工收受业主（甲方）钱物和索取业主（甲方）钱物未上交公司的；q、员工利用工作之便侵占公司或业主（甲方）利益，一次数额达5000元以上的”；《雪松社区集团员工奖惩制度》第五条第4项中的条款：（5）欺骗上级、弄虚作假、制造假单伪证，损坏公司声誉，造成公司经济损失者；（7）利用职权，徇私舞弊，假公济私，向客户索取财物者；（11）侵占、受贿、索贿、行贿及挪用公款者；（14）作风散漫，不思进取，起反作用，散布有损集体言论，或做有损集体荣誉或公司声誉的行为者；（18）引起业委会或委托方严重投诉，被甲方要求撤换，影响公司声誉者；社区集团企业文化之“七德七戒”中：禁止行贿受贿、以权谋私，禁止散布负能量、怨妇习气，反对不以成果为导向、碌碌无为。为了彻底肃清此类现象，重建和谐纯洁的工作团队，经公司总经理办公会研究决定：给予雷斌同志开除处理，从2018年11月1日起停止发放其工资。希望公司所有员工引以为戒，在今后的工作中认真遵守公司的各项规章制度，端正态度，做好本职工作，一切以公司和团队利益为重，与公司共同发展；同时倡议所有员工坚持正义、弘扬正能量，发扬主人翁精神，勇于同损害公司和团队利益的坏人坏事作斗争”。2018年10月12日，永和物业公司向雷斌作出《解除劳动关系通知书》，内容为“因雷斌在工作期间存在公司《员工手册》2.4项第（4）条中g、q条款及《雪松社区集团员工奖惩制度》第五条第4项中5、7、11、14、18条款规定的情形，已严重违反公司纪律，符合辞退条件，公司已于2018年10月11日发文《宁永物人字（2018）31号——关于对雷斌的处理决定》，现正式通知雷斌，公司与雷斌自2018年10月11日起解除劳动关系；请于2018年10月17日前办理完离职工作交接手续，逾期不办理，后果自负”。雷斌认可已收到上述通知书。2018年11月7日，南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会受理雷斌仲裁申请，雷斌于2018年12月26日以该案在法定期限内未审结为由向该委申请不再继续审理，该委于当日决定终结该案审理。雷斌于法定期限内诉至一审法院，请求判如所请。2017年10月，永和物业公司作出《南京永和物业员工手册》，并规定本制度自2017年11月1日起公布并施行。其中，第2.4条“离职”第（4）项规定“有下列情况之一的，公司可辞退或开除员工并解除劳动合同，无需提前通知，并不作任何经济补偿：…g、员工收受业主（甲方）钱物和索取业主（甲方）钱物未上交公司的；…j、员工以不文明语言和态度对待上级领导，或以此态度对待公司检查人员或业主（甲方）人员，造成极坏影响的”；…q、员工利用工作之便侵占公司或业主（甲方）利益，一次数额达5000元以上的；…”。一审中，雷斌对该员工手册“员工签字”处“雷斌”签名的真实性不予认可。永和物业公司申请对此处雷斌签名的真实性进行鉴定。后雷斌认可员工手册上的签名系其所签，故永和物业公司撤回鉴定申请。为证明永和物业公司系合法解除劳动合同，永和物业公司还提供如下证据：1、《关于雷斌抵触公司领导的说明》、《关于雷斌调入白云雅居所作所为》、《关于员工雷斌不服从公司管理的情况说明》，证明雷斌不遵守永和物业公司的工作安排，违反公司的规章制度；2、《对永和物业在白云雅居几点意见》，证明白云雅居在雷斌的管理下问题种种，雷斌没有尽到职责；3、对杨守伦的调查笔录、金虹花园老杨汽车美容店的请求书、杨守伦的身份证复印件、收据、金虹物管处员工洗车美容记录，证明雷斌在金虹花园工作时严重违反员工手册，私自收取钱物、侵占公司和业主利益；4、微信截图8张、张某的证人证言、南京银帆劳务服务有限公司营业执照复印件、永和物业公司和南京银帆劳务服务有限公司签订的《保安服务合同》，证明雷斌向供应商索要好处费，张某给了雷斌现金4000元；5、朱某、杨某的证人证言，证明雷斌以不文明语言针对公司领导。经质证，雷斌对证据1不予认可，认为说明均为机打材料，签名的人没有到庭作证，又有可能和永和物业公司存在关联性；对证据2不清楚该意见是针对谁写的，没有日期和具体内容，不能达到证明目的；对证据3中调查报告不予认可，所有收费情况均没有相关证据证明，对收据不予认可；证据4永和物业公司并未提供微信截图的原件，不予认可。为反驳永和物业公司的上述辩称意见，雷斌提供如下证据：1、《关于白云雅居情况汇报》、《关于对白云雅居项目相关问题的情况通报及处理决定》，证明雷斌入职前白云雅居就存在很多矛盾，永和物业公司管理混乱，出现问题不是雷斌的原因；2、杨守伦书面证明，证明雷斌在洗车时都给了洗车费用，不欠任何费用。经质证，永和物业公司对证据1真实性认可，白云雅居临时缺人，永和物业公司就把雷斌调过去，双方解除劳动关系不仅仅因为雷斌在白云雅居的行为；永和物业公司对证据2不认可，认为雷斌和杨守伦存在串通，杨守伦也在和永和物业公司打官司。一审中，永和物业公司认可雷斌前12个月的平均工资为5129元/月，认可法定节假日加班4天，同意支付改制约定的生活补助金20939元。雷斌放弃对超时加班工资的主张。一审法院认为，用人单位与劳动者解除劳动关系，应按照相关法律、法规的规定条件、程序进行。违法解除劳动合同的，应按经济补偿金的两倍支付经济赔偿金。本案争议焦点为，永和物业公司单方解除与雷斌的劳动合同是否违法。首先，《南京永和物业员工手册》作出时间为2017年10月，而永和物业公司对该员工手册的具体制定及表决过程举证不足，故《南京永和物业员工手册》制定的民主程序有瑕疵。其次，用人单位对劳动者的违纪行为作出解除劳动关系决定应当审慎，且理由需合情合理。本案中，永和物业公司以雷斌在工作期间存在公司《员工手册》2.4项第（4）条中g、q条款及《雪松社区集团员工奖惩制度》第五条第4项中5、7、11、14、18条款规定的情形，解除与雷斌的劳动关系。其提供的《关于雷斌抵触公司领导的说明》、《关于雷斌调入白云雅居所作所为》、《关于员工雷斌不服从公司管理的情况说明》等证据，均由其员工签字确认雷斌存在不服从公司管理、抵触公司领导等行为，但到庭作证的两名证人所陈述事发经过与说明内容并不吻合，据此认定雷斌严重违反公司规章制度有失合理；永和物业公司提供的杨守伦的书面证言等证据以证明雷斌私自收取钱物、侵占公司和业主利益，永和物业公司所举上述证据可证明雷斌至杨守伦处洗车，这一点雷斌也认可，以及他人收取其费用，但无法证明雷斌系利用职务之便或侵占公司和业主利益，且雷斌亦提供杨守伦的书面证言证明雷斌不欠任何费用；另外，即使欠付洗车费用，杨守伦也可向雷斌个人主张，故永和物业公司上述解除劳动合同理由，证据不足；至于永和物业公司主张雷斌收取了供应商好处费，永和物业公司提供的证人证言缺乏其他证据佐证，微信聊天记录无法核实真实性，雷斌也不予认可，且雷斌在白云雅居的工作时间仅有一个月，结合证人自述，证人因雷斌未能报销费用而向永和物业公司负责人反映过，而永和物业公司却未能及时保留证据作出相应的处理，综合上述事实，永和物业公司所主张的雷斌存在向证人索要好处费的行为，不予采纳。综上，永和物业公司与雷斌解除劳动合同，其事实与程序依据不足，应认定为违法解除。针对劳动合同的起算时间，雷斌主张自1995年10月起算，永和物业公司则辩称自2003年11月1日起签订无固定期限劳动合同。一审法院认为，雷斌系改制企业职工，改制后与永和物业公司签订书面劳动合同且已约定了生活补助金，故在永和物业公司工作时间应自2003年11月1日起算。针对生活补助金，鉴于永和物业公司同意支付改制约定的生活补助金20939元，予以确认，故永和物业公司应支付雷斌生活补助金20939元。雷斌主张15年的利息缺乏依据，不予支持。针对法定节假日加班工资，永和物业公司认可法定节假日加班4天以及雷斌前12个月工资5129元，故雷斌法定节假日加班工资为2830元（5129元/月÷21.75天×4天×3）。针对经济赔偿金，永和物业公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。雷斌工作年限自2003年11月1日至2018年10月11日，故永和物业公司应向雷斌支付违法解除劳动合同经济赔偿金153870元（5129元/月×15个月×2）。雷斌放弃对超时加班工资的主张，系其真实意思表示，且不违反法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、南京永和物业管理有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内给付雷斌生活补助金20939元、法定节假日加班工资2830元、经济赔偿金153870元，合计177639元。二、驳回雷斌的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取为5元，免收。一审庭审中，证人朱某、杨某就《关于员工雷斌不服从公司管理的情况说明》载明的2018年5月21日雷斌不服从公司管理，“对李晓冬总经理兴师问罪，态度蛮横，恶语相加，将过错全部推给他人”的情况出庭作证。证人朱某陈述，雷斌与李晓冬在公司办公室发生争执，双方以不文明语言相互辱骂对方，但称不记得是谁先辱骂的，后雷斌报警处理。证人杨某陈述，当天雷斌先质问李晓冬为何迟到，此后两人发生争执，最后雷斌自己报警。永和物业公司提交的微信聊天截图显示，“白云雅居雷主任”向“张老板”索要钱款，“张老板”表示同意每个月给4000元茶水费。雷斌质证认为永和物业公司未提交微信截图的原件，对该证据不予认可。证人张某在一审中陈述，其为江苏扬帆保洁服务有限公司和南京银帆劳务服务有限公司的法定代表人，上述两公司分别向永和物业公司提供保洁和保安服务，雷斌向其索要钱款，其以现金形式给付雷斌4000元，然后将双方的微信聊天记录截图发给永和物业公司的总经理李晓东。后张某因更换手机，未保存微信聊天记录。经核实，李晓东也未保存与张某的聊天记录，只有截图。金虹花园老杨汽车美容店的经营者杨守伦在永和物业物公司所做的调查笔录中陈述，其共计交了2年半的洗车场地费，每月200元，“开的票不是公司的收据，盖了公司的章”，“钱是老包收，雷斌说让我不要讲收场地费的事”。金虹物管处员工洗车、美容记录载明雷斌因洗车产生洗车费。雷斌在一审中提交了杨守伦的证明，证明雷斌洗车均已支付洗车费，不欠任何费用。本院审理期间，双方均未提交新的证据，且对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，雷斌与永和物业公司签订的劳动合同真实有效，双方均应按照劳动合同的约定享受权利、履行义务。永和物业公司认为雷斌严重违反规章制度，与其解除劳动关系，并出具宁永物人字[2018]31号《关于对雷斌的处理决定》及解除劳动关系通知书，载明解除依据为《员工手册》2.4项第（4）条中g、q条款及《雪松社区集团员工奖惩制度》第五条第4项中5、7、11、14、18条款。《员工手册》2.4项第（4）条规定，“员工收受业主（甲方）钱物和索取业主（甲方）钱物未上交公司的”；“员工利用工作之便侵占公司或业主（甲方）利益，一次数额达5000元以上的”，公司可辞退或开除员工并解除劳动合同，无须提前通知，并不作任何经济补偿。雷斌签字确认学习过《员工手册》。永和物业公司主张雷斌向供应商索要钱款，并提交微信截图，证人张某在一审中陈述其向雷斌交付了4000元，没有证据证明。张某与永和物业公司均不能提交微信聊天记录的原始载体，雷斌亦对微信截图的真实性不予认可。永和物业公司提交的证据和证人证言不能证明雷斌存在收受或索取业主钱款的行为；永和物业公司主张雷斌向杨守伦收取钱款，并提交了调查笔录、金虹花园老杨美容店的请求书、金虹物管处员工洗车、美容记录等证据。雷斌提交杨守伦的出具的证明，证明雷斌虽有洗车行为，但不欠其洗车费。本院认为，杨守伦并未出庭作证，上述证据的真实性均无法确认，永和物业公司主张雷斌向杨守伦收取场地费、洗车费，证据不足。永和物业公司未提交《雪松社区集团员工奖惩制度》经民主程序制定的相关证据，也不能证明该制度已向雷斌公示，故该制度对雷斌不发生法律约束力，永和物业公司依据该制度解除雷斌的劳动合同，不符合法律规定。永和物业公司主张雷斌存在不服从公司管理、抵触领导的行为，并提交《关于雷斌抵触公司领导的说明》、《关于雷斌调入白云雅居所作所为》、《关于员工雷斌不服从公司管理的情况说明》予以证明，上述三份证据均由打印的事件情况描述和永和物业公司的员工签名组成，证据形式属于证人证言，相关证人应出庭作证。证人朱某、杨某在一审中的陈述并不能反映2018年5月21日雷斌与李晓冬发生争执的具体情况，也与《关于员工雷斌不服从公司管理的情况说明》中记载的相关描述不相符。永和物业公司解除劳动关系所依据的规章制度条款中不包括员工不服从公司管理、冒犯领导等内容，雷斌与公司领导发生争执，与双方解除劳动合同没有直接关联。雷斌不存在违反规章制度的行为，一审判决认定永和物业公司违法解除雷斌的劳动合同，符合法律规定，永和物业公司应当向雷斌支付违法解除劳动合同赔偿金。永和物业公司主张赔偿金的计算年限应适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，自2008年开始起算。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。该条规定以《中华人民共和国劳动合同法》施行之日为界，分段计算经济补偿金的年限。就本案而言，雷斌与永和物业公司自2003年11月1日起建立劳动关系，至2018年10月11日解除劳动合同，2008年1月1日至2018年10月11日理应计算为雷斌的工作年限。2003年11月1日至2007年12月31日为《中华人民共和国劳动合同法》施行前的合同履行期间，按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，该期间应适用当时的有关规定。1995年1月1日施行的劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定了用人单位解除劳动合同应支付经济补偿。2003年12月1日起施行的《江苏省劳动合同条例》第五十九条规定，用人单位违反本条例的规定解除劳动合同的，由劳动保障行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当按照国家规定承担赔偿责任。永和物业公司违法解除劳动合同，雷斌2003年11月1日至2007年12月31日的工作年限也应当计算经济补偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。一审判决按照雷斌2003年11月1日至2018年10月11日的工作年限计算赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定。永和物业公司关于赔偿金计算年限自2008年起算的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，永和物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年九月十五日法官助理汪光骞书记员顾欢