山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终1558号 上诉人（原审被告）:曹光存,男,1974年04月30日生,汉族，居民,住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人:吴海燕,山东衡正源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:李玉海,男,1936年07月20日生,汉族,居民,住临沂市兰山区。 被上诉人（原审原告）:宋冠花,女,1972年08月19日生,汉族,居民,住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：李修娟,女,1996年11月21日生,系宋冠花女儿，汉族,居民,住临沂市兰山区。 被上诉人（原审原告）:李修娟,女,1996年11月21日生,汉族,居民,住临沂市兰山区。 被上诉人（原审原告）:李某1,女,2006年08月26日生,汉族,居民,住临沂市兰山区。 被上诉人（原审原告）:李某2,男,2008年08月25日生,汉族,居民,住临沂市兰山区。 被上诉人（原审被告）:张兴胜,男,1970年07月18日生,汉族,居民,住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人:鲁成彬,山东鼎鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:颜京顺,男,1962年12月06日生,汉族,居民,住临沂市兰山区。 上诉人曹光存因与被上诉人李玉海、宋冠花、李修娟、李某1、李某2、颜京顺、张兴胜生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初13119号其他，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹光存上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1302民初13119号民事判决，并依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人与李玉海等人的亲属李德来之间不是雇佣关系，而是共同承揽关系。（一）从隶属关系角度分析，通过一审庭审调查可以得知上诉人与被上诉人亲属及其他人之间地位平等，不具有隶属关系，不存在人身依附性。雇佣关系典型特点是雇员与雇主之间存在人身依附性，按日取酬。而本案上诉人和其他一同干活的人（包括被上诉人的亲属李德来在内）之间均是来去自由，不受管制。风险自担，其所购的意外伤害保险均系自行购买，是自发性的组织到一起有活一起干，挣了钱平均分，不存在受谁控制，受谁管理，所以认定上诉人为雇主无事实依据，且不合情不合理。（二）从获利角度分析，上诉人与其他一起干活的人一样同工同酬，所得施工款扣除共同的费用后大家平均分配。上诉人等人以53元每平方米的价格共同承揽后，扣除共同租架子每平方3元、伙食费等作用后剩余的由上诉人、被上诉人亲属等人共同平均分配，上诉人从中没有获得利润，没有收益，全部费用均公开透明。（三）颜京顺将自家的建房工程承包给张兴胜，张兴胜转包给包括上诉人在内的一个集体该集体是自发性的、灵活性的，而不是包给上诉人个人后又由上诉人雇佣其他人来施工。任何一个组织都会存在一个大家共同认可的、信任的人来为这个组织服务，不能因为提供服务、付出更多的劳动而承担巨大的责任，这有失公平、有失正义。二、一审法院适用法律错误。首先本案上诉人与李德来之间是共同承揽法律关系，而不是雇佣关系；其次因农房建设情况特殊，特殊在是多工种需要配合的建筑活动，而《侵权责任法》第三十五条主要是指简单的如保姆、家庭装饰等情况，本案不适用该条的规定，一审法院适用法律错误。三、一审法院审理程序错误。（一）被上诉人亲属李德来受伤的直接原因是因为他们共同租用的架子卡扣断裂架子坍塌导致李德来从架子上坠落受伤。原告提供的证据“汪沟派出的证明”中陈述系架子卡扣断了导致死亡。同时一审时上诉人申请出庭的证人也可以证实李德来受伤的直接原因是架子卡扣断裂，所以作为架子的提供者应当承担赔偿责任。一审时上诉人申请追加架子的提供者为本案的被告，原告也表示同意追加，但一审法院未予准予，导致本案真正的责任人逃避了的法律责任。（二）本案上诉人与李德来之间是共同承揽关系，一审法院应当依职权追加其他承揽人为共同被告，一审法院未依职权追加，属遗漏必要共同诉讼人，审理程序违法，损害了上诉人合法权益。四、被上诉人的亲属出事当天，因家中农忙凌晨2点钟开始浇玉米直至当天中午，下午开工前一直没有休息，缺乏休息、身体疲劳认知力判断力都会受影响，说明其本身存在过错，一审法院酌情确定自担10%的责任，有失公平。五、颜京顺应在受益人范围内承担相应的法律责任。张兴胜作为工程的直接承包人，应当对工程的全过程负责，出现伤亡事故其应当承担选任过失责任。综上所述，一审法院认定事实和适用法律存在错误，从而作出错误的判决，损害了上诉人的权益。 李修娟辩称，我爸爸跟着你们干活，工资和工具都是你们发放和提供的，和我爸爸没有关系，是你们的责任。 张兴胜辩称，张兴胜承包颜京顺二层住房建设，合乎法律规定，其将外墙抹灰工程转包曹光存也符合法律规定。对上诉人主张张兴胜应对工程全过程负责并承担选任过失责任没有法律依据。一审法院认定事实清楚，证据确实充分。 颜京顺辩称，我把房子承包给张兴胜是合法的，他也有合法的手续。 李玉海、宋冠花、李修娟、李某1、李某2向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告医疗费、死亡赔偿金等各项损失共计人民币118万元；2.本案诉讼费由被告承担；3.判令三被告对死者各项损失承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：李玉海系李德来之父，宋冠花系李德来之妻，李某2系李德来之子，李修娟、李某1系李德来之女。2019年6月25日，原告亲属李德来在位于临沂市兰山区房屋建设施工时从架子上坠地受伤，后被送往临沂市人民医院救治，共计花费医疗费113748.86元，由曹光存支付15000元。2019年7月7日，李德来经医治无效后死亡。后原、被告就赔偿问题协商未果，为此原告诉至一审法院要求被告赔偿各项损失共计1173968元。原告要求赔偿的各项损失具体包括：死亡赔偿金790980元、丧葬费37562.5元、交通费1000元、处理丧事误工费3850元、精神抚慰金50000元、医疗费113748.86元、护理费2640元、伙食补助费600元、被抚养人生活费173586元。另查明，张兴胜承包了颜京顺二层住房建房工程，张兴胜将外墙粉刷工程分包给曹光存，曹光存雇佣了原告亲属李德来在该工程中从事抹墙灰工作。 一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护。曹光存雇佣原告亲属李德来从事劳务，李德来在从事工作过程中受伤后死亡的事实，有当事人陈述、证人证言、住院病历、死亡证明及庭审调查等予以证实，予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告亲属李德来系在为曹光存提供劳务过程中而受伤死亡，根据上述法律规定，曹光存应承担由此造成的损害赔偿责任，但原告亲属李德来作为完全民事行为能力人，在工作过程中未尽谨慎注意义务，存有一定的过错，也应承担一定的责任。酌情确定其自担损失的10%为宜。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承当相应的赔偿责任，本案中未能体现颜京顺、张兴胜存在选任过失，故对原告的损失不承担赔偿责任。对于原告主张的医疗费、丧葬费、残疾赔偿金等诉讼请求，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，对于符合法律规定的部分，予以支持，不符合法律规定的部分，不予支持。对于医疗费，应当根据医疗机构出具的医药费等收款凭证，结合病例和诊断证明等有关证据确定，认定为113748.86元。原告亲属为农村户口，其死亡赔偿金的标准按农村居民死亡赔偿金的标准计算为325940元，其抚养费为67620元。关于护理费，原告亲属需二人护理，根据本地区农村居民误工费标准计算，确定每天为75.53元，据此计算原告亲属的护理费为906.36元。原告主张的处理丧事误工费3850元，被告抗辩称处理丧葬人员费用已包含在丧葬费中，因原告提供的证据不能证实其主张，故对被告的该项异议予以采纳。原告主张的精神损害赔偿金、交通费、伙食补助费、丧葬费均符合法律规定，予以支持。上述费用共计597377.72元，由曹光存赔偿其中的90%，即537639.94元，其余部分损失由原告承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：一、被告曹光存赔偿原告李玉海、宋冠花、李修娟、李某1、李某2死亡赔偿金、丧葬费、抚养费等共计537639.94元，减去其已支付的15000元，余款522639.94元于本判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费15420元减半收取7710元，由被告曹光存负担4510元，由原告李玉海、宋冠花、李修娟、李某1、李某2负担3200元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，从一、二审查明的事实看：被上诉人张兴胜承包了颜京顺二层住宅建房工程，张兴胜将外墙粉刷工程分包给曹光存。曹光存对于承揽涉案房屋的外墙抹灰工作没有异议，但主张该工作是其与李德来等人共同承揽的，对于该主张其未提交证据证实，因此，一审法院认定上诉人与李德来之间系雇佣关系并无不当。至于上诉人主张的程序问题，因案涉施工架子是由上诉人租赁而来，与李德来并无关系，一审法院未追加架子所有人为本案当事人并无不当。上诉人如果认为架子有质量问题，其可在搜集证据后另行主张权利。 综上所述，曹光存的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15420元，由上诉人曹光存负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年九月一日 书记员  徐丽芹