天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终2730号上诉人（原审原告）：天津东方广厦钢结构工程有限公司，住所地天津市武清开发区泉发路西。法定代表人：多国东，董事长。委托诉讼代理人：刘道民，北京名帅律师事务所律师。委托诉讼代理人：马秋影，北京名帅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津鲲鹏包装材料有限公司，住所地天津经济技术开发区（南港工业区）中区轻三街599#。法定代表人：刘小敏，董事长。委托诉讼代理人：闫波，天津勤达律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯瑞雨，天津勤达律师事务所律师。上诉人天津东方广厦钢结构工程有限公司（以下简称东方广厦公司）因与被上诉人天津鲲鹏包装材料有限公司（以下简称鲲鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初82784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。东方广厦公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判支持东方广厦公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由鲲鹏公司全部承担。事实和理由：1.一审判决违反程序,严重拖延审判期限；2.一审法院重新选定国质(北京)建设工程检测鉴定中心的程序违法；3.一审判决书遗漏重要庭审内容。对于第一次委托的“天津元旭工程咨询管理有限公司”及“天津元旭工程咨询管理有限公司”的回函等情况只字不提；4.该鉴定报告所依据的鉴定材料未最终组织双方质证确认；5.没有证据证明涉案工程主体结构质量存在问题,一审判决认定事实错误；6.一审判决违反合同约定和合同法的规定；只要鲲鹏公司投入使用即视为验收合格,那么就应该按照合同约定继续履行并支付至10427500元,现涉案工程自鲲鹏公司投入使用已四年多早已过质保期,应判决支付东方广厦公司包括质保金在内共计1630000元,而不是一审判决555000元；7.应判决鲲鹏公司承担迟延付款的违约责任；8.一审判决鉴定费由东方广厦公司承担错误。鲲鹏公司辩称，一审事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。东方广厦公司向一审法院起诉请求：1.判令鲲鹏公司支付尚欠工程款163万元及延期付款违约金200万元；2.诉讼费用由鲲鹏公司承担。一审法院认定事实：2014年7月28日，东方广厦公司与鲲鹏公司签订《天津鲲鹏包装材料有限公司1#生产车间钢结构采购及安装合同》，约定东方广厦公司承建鲲鹏公司投资建设的1#生产车间钢结构工程，合同工期120天，工程造价为固定总价1075万元，第一期付款为合同签订之日起十个工作日内支付合同总价款的20%，第二期付款为主结构进场并开始安装后十个工作日内支付合同总价款的30%，第三期付款为结构安装完、屋面内板进场并开始安装后十个工作日内支付合同总价款的30%，第四期付款为墙面内板进场并开始安装后十个工作日内支付合同总价款的10%，第五期付款为钢结构安装完毕并验收合格后十个工作日内支付合同总价款的7%，剩余3%作为质保金工程完工一年后五个工作日内付清；东方广厦公司完工后十五日内，鲲鹏公司应组织验收，如不验收或入住使用，视为验收合格；未按约定工期交货，每延迟一天，支付合同总价的0.05%延迟交货违约金，未按约定付款的，每延迟一天，支付合同总价的0.05%迟延付款违约金等。东方广厦公司授权代表窦向峰、鲲鹏公司授权代表刘跃军均在前述合同中签字确认。合同签订后，东方广厦公司即开始组织人员施工。2014年12月9日，东方广厦公司出具授权委托书，载明现授权委托张伟作为公司代理人，全权代表公司办理鲲鹏车间项目工程管理事宜。2014年12月15日，东方广厦公司与鲲鹏公司签署《合作补充协议》，约定鲲鹏公司到期应支付工程款时，东方广厦公司需提前7个工作日书面通知鲲鹏公司等；由于天气原因不具备施工条件时，必须由监理和鲲鹏公司负责人签字确认并形成书面记录，方属合理延期等。2014年12月19日，东方广厦公司授权代表窦向峰、张伟与鲲鹏公司授权代表刘跃军签署《鲲鹏钢结构各分部时间节点》,确认12月22日主体结构验收，12月29日墙面檩条验收，12月30日屋面檩条防火涂料完成，2014年12月22日至2015年1月15日屋面内板安装完毕，2014年12月30日至2015年1月30日屋面外板安装完毕，2015年1月1日至2015年1月25日墙面内板安装完毕，2015年1月1日至2015年1月30日屋面外板安装完毕，墙面外板收边、配件、天沟、落水管2015年2月15日安装完毕等。2016年1月4日，案涉工程监理向东方广厦公司发出《监理通知单》，载明现场1#车间外墙局部钢构包件打胶不到位，现场1#车间内各车间桥架没有连接线等。2016年1月6日，监理单位出具统计表，载明经检测发现1#车间钢柱偏差2厘米的有39根，偏差3厘米的有8根，偏差5厘米的有4根，超出施工规范要求等。同日，监理发出通知单提出现场车间个别钢柱垂直度偏差较大属严重问题，现场不具备竣工验收条件，监理不同意验收，施工单位必须高度重视，立刻安排人员进行维修整改等。截至目前，双方未进行竣工验收，亦未签署相关工程移交交件。2016年6月，鲲鹏公司陆续将采购设备等拉进1#车间。现案涉1#车间已投入使用。关于付款一节，经双方确认，截至2015年12月31日，鲲鹏公司共支付工程款合计912万元。审理过程中，鲲鹏公司申请对案涉工程钢结构施工质量进行鉴定。经委托，国质（北京）建设工程检测鉴定中心于2020年5月6日出具《鉴定报告》，载明所抽检该厂房钢柱构件垂直度及钢梁构件跨中垂直度均不满足《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）的要求，结论为天津鲲鹏包装材料有限公司1#生产车间现状工程质量不满足《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）的要求。鲲鹏公司为此支付鉴定费14万元。一审法院认为，东方广厦公司、鲲鹏公司之间签订的《钢结构采购及安装合同》，系双方真实意思表示，其内容未违反法律行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。现案涉工程已经完工，根据合同约定，鲲鹏公司应当向东方广厦公司支付约定的第四期工程款，现鲲鹏公司尚欠第四期余款55.5万元，则东方广厦公司的该项诉请，依据充分，予以支持。本案争议焦点在于案涉钢结构工程施工是否存在质量问题？首先，国质（北京）建设工程检测鉴定中心出具的鉴定报告显示1#车间现状工程，所抽检该厂房钢柱构件垂直度及钢梁构件跨中垂直度均不满足《钢结构工程施工质量验收规范》的要求，国质（北京）建设工程检测鉴定中心具备相应的鉴定资质，钢柱构件垂直度及钢梁构件跨中垂直度均系现场勘验测量，东方广厦公司亦参与了现场抽检过程，故可以认定1#车间部分钢柱构件垂直度及钢梁构件跨中垂直度不满足《钢结构工程施工质量验收规范》的要求；其次，案涉工程监理通知单亦载明现场车间个别钢柱垂直度偏差较大的事实。现并无其他证据证明现场车间部分钢柱构件垂直度及钢梁构件跨中垂直度偏差系因被告使用不当或私自拆改所致。故应当认定东方广厦公司案涉钢结构工程的施工存在质量问题。虽案涉工程未经竣工验收，鲲鹏公司即投入使用，但东方广厦公司仍应当在建设工程的合理使用寿命内对主体结构质量承担民事责任。故东方广厦公司要求鲲鹏公司支付第五期的款项，付款条件尚不具备，不予支持。因合同约定的质保金付款条件并不成就，故东方广厦公司的该项主张，亦不予支持。审理过程中，一审法院就修复问题征询东方广厦公司意见，东方广厦公司明确回复，不同意维修。鉴于案涉工程鲲鹏公司已经投入使用，因此，鲲鹏公司可另行委托第三方在合理期限内对案涉设备进行维修以实现合同目的，对于合理的维修费用可以从剩余工程款中扣除，不足部分可另行主张。关于迟延付款违约金问题，因东方广厦公司在合同履行过程中亦存在一定违约行为，故对其该项主张，不予支持。鉴于鲲鹏公司亦存在付款迟延问题，构成违约，故对其主张工期延误扣款的抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：一、被告天津鲲鹏包装材料有限公司于判决生效之日起十日内给付原告天津东方广厦钢结构工程有限公司尚欠工程款55.5万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35840元，原告承担30360.3元，被告承担5479.7元。鉴定费14万元，由原告承担，于判决生效之日十日内，径行给付被告。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：一、一审审理是否存在程序问题；二、涉案的工程主体结构是否存在质量问题及鲲鹏公司应当支付东方广厦公司的工程款的数额；三、鲲鹏公司是否应当承担迟延付款的违约责任。本院分析如下：争议焦点一：关于一审法院是否存在严重拖延审判期限问题。由于本案一审审理期间启动鉴定程序，且首次委托鉴定机构因无法根据现有图纸进行鉴定，一审法院重新委托鉴定机构进行鉴定，导致审理期限过长。就一审法院是否严格执行人民法院案件审限管理问题，当事人可以向一审法院管理部门反映。考虑本案审理期限已经过长，为减轻当事人诉累，本院对是否存在拖延审判期限的问题，不作为本案是否应当发回重审的考虑因素。本院依据双方诉辩意见，据法裁判。关于一审委托鉴定机构程序是否合法问题。一审作出鉴定意见的鉴定机构，系一审法院按照程序进行委托，未有违反法定程序之处，本院对东方广厦公司该主张，不予支持。对首次委托的鉴定机构的过程，属于法院委托鉴定的程序，不属于本案需查明的基本事实，一审判决未予以表述，并无不当。争议焦点二：国质（北京）建设工程检测鉴定中心出具的鉴定报告显示1#车间现状工程，所抽检该厂房钢柱构件垂直度及钢梁构件跨中垂直度均不满足《钢结构工程施工质量验收规范》的要求。现并无其他证据证明现场车间部分钢柱构件垂直度及钢梁构件跨中垂直度偏差系因被告使用不当或私自拆改所致。故应当认定东方广厦公司案涉钢结构工程的施工存在质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案工程鲲鹏公司虽已经实际投入使用，但由于经鉴定案涉工程主体结构存在质量问题，鲲鹏公司有权就该质量问题对未付工程款提出抗辩理由，故东方广厦公司主张剩余未付工程款条件尚不具备。因一审法院经询问东方广厦公司，其明确表示不同意维修。因此，鲲鹏公司可另行委托第三方在合理期限内对案涉设备进行维修以实现合同目的，对于合理的维修费用可以从剩余工程款中扣除，不足部分可另行主张。一审判决鲲鹏公司支付第四期余款，鲲鹏公司未提出异议，本院予以维持。争议焦点三：因经鉴定，案涉工程主体结构存在质量问题。就未付工程款支付问题，在东方广厦公司进行修复前，鲲鹏公司享有先履行抗辩权利。其就剩余款项未予支付具有合法合理事由，故对东方广厦公司主张的迟延付款的违约责任，本院不予支持。此外，关于鉴定费负担问题，因鉴定意见认定案涉工程存在质量问题，一审判决鉴定费由东方广厦公司负担，并无不当。综上所述，天津东方广厦钢结构工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31400元，由上诉人天津东方广厦钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 郭小峦审判员 何日升二〇二〇年九月十五日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……