贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1831号 上诉人（原审原告）：贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市潘家庄镇坪寨村。 法定代表人：古明友，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：王浩，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋伟，贵州心达律师事务所律师（实习）。 被上诉人（原审被告）：韦忠威，男，1969年12月7日生，布依族，住贵州省兴仁市。 上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿（以下简称“兴隆煤矿”）因与被上诉人韦忠威劳动争议纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 兴隆煤矿上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判兴隆煤矿不向韦忠威支付经济补偿金；2.本案一、二审诉讼费用由韦忠威承担。 事实和理由：一、原审对解除劳动关系前12个月的平均工资认定错误，韦忠威解除劳动关系前12个月（2018年8月至2019年7月）的平均工资为2560.47元，一审以3200元作为韦忠威解除劳动关系前12个月的平均工资标准错误。二、原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定判决兴隆煤矿支付经济补偿金系适用法律错误，本案支付经济补偿金于法无据。韦忠威以兴隆煤矿未依法为其缴纳社会保险费请求解除双方劳动关系并主张经济补偿金，而实际情况是双方在劳动关系存续期间，兴隆煤矿均按时为韦忠威缴纳工伤保险，并不存在未缴纳社会保险费的情形，故兴隆煤矿不应支付经济补偿金。 韦忠威未作答辩。 兴隆煤矿向一审法院起诉请求：1.判决撤销兴仁市劳动人事争议仲裁委员会作出的仁劳（人）仲案字[2019]629号仲裁裁决书，并判决兴隆煤矿不支付经济补偿金；2.案件受理费由韦忠威承担。 一审法院认定事实：韦忠威于2007年3月15日入职兴隆煤矿机电运输科，岗位为给煤机司机。韦忠威以其在兴隆煤矿工作有12年半之久，月平均工资为3200元及兴隆煤矿无故拖欠工资、未为其缴纳社会保险为由，向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请解除与兴隆煤矿之间的劳动关系并支付经济补偿金70750元等。兴仁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月24日作出仁劳（人）仲案字[2019]629号仲裁裁决书，裁决解除双方的劳动用工关系，兴隆煤矿支付韦忠威经济补偿金65120.71元。兴隆煤矿不服该裁决遂提起诉讼。 另查明，兴隆煤矿未为韦忠威足额缴纳社会保险费。再查明，韦忠威在申请仲裁时诉称其月工资收入约为3200元。 一审法院认为，用人单位与劳动者须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，本案中，兴隆煤矿未为韦忠威足额缴纳社会保险，韦忠威有权解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿，故兴仁市劳动人事争议仲裁委员会作出的仁劳（人）仲案字[2019]629号仲裁裁决书裁决解除双方的劳动用工关系符合法律规定，依法予以确认。 关于经济补偿金，兴隆煤矿提出韦忠威签的入职承诺书中明确放弃经济补偿金和经济赔偿金，兴隆煤矿陈述庭审后补交《入职承诺书》，但庭审后一周内未补交，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，兴隆煤矿提出的该项主张无证据证实，依法不予支持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，韦忠威自2007年3月15日开始在兴隆煤矿处上班，工作至2019年9月，故应计算12个月的经济补偿金。因兴隆煤矿提交的工资册无法体现韦忠威在解除合同前12个月的平均工资，兴隆煤矿应自行承担举证不能的法律后果。韦忠威在申请仲裁时诉称其月工资收入约为3200元未超过统筹地区社平工资，予以确认，故兴隆煤矿应向韦忠威支付经济补偿金即3200元×12个月＝38400元。综上，判决：一、解除贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿与被告韦忠威之间的劳动关系；二、由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿于本判决生效后十日内支付韦忠威经济补偿金38400元；三、驳回贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿负担。 本案二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案关于本案经济补偿金认定的问题。本案兴隆煤矿作为用人单位，其在本案中未全面提供劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月工资发放清册，因此无法准确认定劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，应由兴隆煤矿承担由此带来的不利后果。因此，一审以韦忠威在申请仲裁时诉称其月工资收入约为3200元，该标准未超过统筹地区社平工资，予以确认其劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资并无不当。 关于兴隆煤矿主张其已为韦忠威缴纳工伤保险，其不应支付经济补偿金一节，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费；职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费；职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费；职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费；职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。兴隆煤矿上诉主张其已依法为韦忠威缴纳了工伤保险，但其余保险费并未缴纳，故可认定兴隆煤矿并未依法为韦忠威缴纳其他社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;”的规定，一审据此认定兴隆煤矿应向韦忠威支付经济补偿金并无不当。 综上，兴隆煤矿的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 君 审 判 员  石 鑫 审 判 员  简 坤 二〇二〇年九月十八日 法官助理  秦 菊 书 记 员  邓壹芳