广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终723号 上诉人（原审原告）：梁某某，男，1970年1月14日出生，汉族，农民，住广西藤县。 委托诉讼代理人：林灿，广西皓元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西瑞远陶瓷有限公司，住所地梧州市藤县中和陶瓷工业园，统一社会信用代码：9145042255229495Y。 法定代表人：罗胜坚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨秀凤，该公司员工。 委托诉讼代理人：周航程，广西通途律师事务所律师。 上诉人梁某某因与被上诉人广西瑞远陶瓷有限公司（下称瑞远公司）劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2020）桂0422民初186号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人梁某某上诉请求：1、撤销广西壮族自治区藤县人民法院（2020）桂0422民初186号民事判决；2、依法改判由被上诉人（1）支付违法解除劳动关系的6.5年双倍经济赔偿金204766.38元；（2）支付上诉人任职期间25日带薪年休假工资报酬83645.1元；（3）支付上诉人任职期间570日假日加班工资825588元；（4）支付上诉人任职期间48个节日的加班工资156427.2元，以上四项合计1188954.18元。事实与理由：1、被上诉人未经上诉人的同意不能任意降低上诉人的工资标准，这是损害劳动者的合法利益，劳动者可以依法即时与被上诉人解除劳动合同关系；2、上诉人一直没有离开过被上诉人公司，只要连续签订过两次有固定期限的劳动合同后，就已经成为无固定期限的（固定）职工，不需要每年都签一次劳动合同，上诉人在解除劳动合同前12个月（实际工作11个月）的平均工资为5878.29元，一审判决认定上诉人的工资不到上诉人实际工资的1/4，停工待料基本生活费1300元/月是违法的；3、被上诉人一年一度的机械设备检修时间，所有员工都要停工、停薪，每年停工、停薪一个月左右，这不能作为员工休假期间，因为无工资发放，按道理这是因为被上诉人的原因造成，应由被上诉人按上诉人停工前12个月的平均工资支付工资给上诉人；4、计算上诉人的日均工资应以每月工作21.75日计算；5、本案四项请求均属追偿工资报酬，完全不受任何时效的限制。庭审中，上诉人梁某某变更诉讼请求为：上诉提出的经济赔偿金改为经济补偿金，由于被上诉人的原因提出辞职，所以应该是经济补偿金。 被上诉人瑞远公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 梁某某向一审法院起诉请求：1.请求判令被告瑞远公司支付违法解除劳动合同9年双倍的经济赔偿105809.22元；2.请求判令被告支付任职期间40日带薪年休假工资报酬32430元；3.请求判令被告支付任职期间855个假日加班工资462161.7元；4.请求判令被告支付任职期间的72个节日加班工资58378.32元。 一审法院认定事实：原告从2013年2月22日起应聘到被告处从事电工工作。2019年2月16日，原、被告双方签订《劳动合同》，按合同约定：被告安排原告从事电工工作；根据生产特点和原告的工作表现、工作技能调换工作岗位，原告应当服从被告的工作安排等；合同有效期限自2019年2月16日起至2020年3月1日；正常工作工资1500元/月，停工待料基本生活费1300元/月。根据原、被告提供的工资表和被告的工资计酬方案工会意见，原告在2019年4月26日前的月工资计算按工作岗位分×分值×出勤天数计算，将当月节假日的工资按正常工作日工资标准计入工资总收入；2019年4月26日起改为按基本工资+绩效工资+双休工资+法定工资+加班工资+奖励工资+高温补贴计算，将加班工资、双休工资和法定假日工资分别以基本工资的150%、200%、300%的标准计入当月收入。2017年8月26日至2019年10月21日，原告享受如下休假：2018年春节放假9日，2019年春节放假26日，2019年7月、8月被告因一条生产窑停产放假45天（2019年7月1日至8月14日）。2019年7、8月份放假期间，被告发放了1350元工资给原告。2019年8月15日，被告通知原告回公司上班，原告没有回公司上班。同年8月29日，被告通过手机短信方式通知原告上班内容为“现我司再次通知你于2019年9月1日前来行政报到上班，逾期没来，按自动离职处理”，但原告仍没有回公司上班。被告也没有对原告作出解除劳动关系处理。同年10月22日，原告通过邮寄方式送达给被告《解除劳动合同告知书》，以被告未征得其同意对其调岗、降低工资等为由，单方面与被告解除劳动合同关系。2019年11月，原告向藤县劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)递交劳动仲裁申请书。同年12月30日，仲裁委作出藤劳人仲案字〔2019〕第98号仲裁裁决书并裁决广西瑞远陶瓷有限公司一次性支付给梁某某法定休假日加班工资6547.52元，并驳回梁某某的其他仲裁请求。原告不服该裁决而诉至该院。 另查明，原告在2018年6月份总收入6544.88元、7月份总收入6210元、8月份总收入6556.5元、9月份总收入6579.75元、10月份总收入6198.75元、11月份总收入6579.75元、12月份总收入6187.50元，2019年1月份总收入5362.50元、3月份总收入5985元、4月份总收入6626.25元、5月份工资(以下包括双休工资)5130元、6月份工资5700元。原告与被告解除劳动合同关系前日平均工资为204.61元[(5700元+5130元+6626.25元+5985元+5362.5元+6187.5元+6579.75元+6198.75元+6579.75元+6556.5元十6210元+6544.88元）÷12个月÷30天]；离职前法定节日有：2017年10月4天（国庆节、中秋节）、2018年1月1天（元旦）、4月3天（清明、三月三）、5月1天（劳动节）、6月1天（端午节）、9月1天（中秋节）、10月3天（国庆节），2019年1月1天（元旦）（由被告提供的梁某某工资汇总表可知，被告安排梁某某春节放假26天，从一月底至二月中旬，推定为被告没有安排原告放元旦假）、4月3天（清明、三月三），以上合计18天，其中原告从2019年7月1日起放假至解除劳动合同前(10月21日前)没有到被告处上班。 一审法院审理认为，根据原告向该院提供被告的通知原告上班通知书、原告提出解除劳动合同告知书、解除劳动合同前12个月工资流水帐单、仲裁裁决书和被告提供的瑞远公司应聘表、劳动合同、解除劳动合同告知书、工资表等证据，足以证明原告从2013年2月22日起至2019年10月在被告处从事电工工作，因生产窑停产，被告安排原告放假，后又通知原告回来上班。原告认为被告调岗、降低工资便提出解除劳动合同的事实，该院予以认定。对双方在本案争议焦点问题：1、被告是否应当向原告支付经济赔偿金问题。经济赔偿金是对用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，对劳动者造成经济损失惩罚性的补偿措施，是弥补劳动者的损失和保护劳动者，对用人单位的违法行为进行惩罚。被告因生产窑停产，而安排原告放假，后又通过呼叫方式通知原告回来上班，而没有提出与原告解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。被告在本案中不具有上述劳动者可以解除劳动合同的其他情形，不构成违法解除或者终止劳动合同的行为。因此，被告不需要向原告支付经济赔偿金。双方在《劳动合同》第二条第(2)项明确约定：根据生产特点和原告的工作表现、工作技能调换工作岗位，原告应当服从被告的工作安排等，被告调换原告的工作岗位也符合合同约定。原告认为，被告变动其工种，经被告通知也不回来上班而提出与被告解除劳动合同，属于原告单方提出解除劳动合同。因此，原告请求被告支付经济赔偿金，该院不予支持。2、被告是否应当向原告支付任职期间带薪年休假工资报酬问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。从被告提供的工资表看，被告于2019年7月1日至8月14日（共45天）按其生产经营状况，统一安排包括原告在内的部分员工休假，并支付基本工资。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告请求支付2019年以前的带薪年休假工资报酬，因其不能提供证据证明其未休年休假事实的存在。因此，原告请求支付2019年以前年度的带薪年休假工资，理据不足，该院不予支持。3、对被告是否应当向原告支付法定节日加班费问题。对原告的节假日加班费，用人单位应当提供书面记录支付劳动者的劳动报酬的数额、时间、发放或签字领取凭证，劳动者与用人单位因劳动报酬发生争议时，在二年保存期间内，由用人单位负举证责任。超过二年的，由劳动者承担举证责任。根据被告提供原告在离职前二年的工资表中出勤天数包括法定休假日天数，2019年4月26日至6月30日期间的法定休假日工资被告已支付，7月1日起至离职前一天(10月21日）原告没有上班；2017年10月1日起至2019年4月共有法定节假日共18日，被告应当按原告204.61元/日的300%发放加班费，现被告已按原告的出勤天数支付上述法定休假日100%的加班工资，尚应支付200%法定休假日加班工资7365.96元(204.61元/日×18天×200%)。4、对被告是否应当向原告支付休息日加班费问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条之规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，以一周7天计算，2017年8月26日至2019年10月21日共113周，原告应当休息的休息日为113天。对照工资表，截至离职前一天（2019年10月21日）原告共休息了148天，扣除带薪年休假10天，共休息了138天，已超出应当休息日天数，原告请求被告支付休息日加班工资，理据不足，该院不予支持。对于原告离职二年前节假日加班工资问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因原告未能向该院提供其离职前二年加班事实的相关证据，其请求被告支付2017年8月25日前的法定休假日、休息日加班工资，理据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第六条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、被告广西瑞远陶瓷有限公司应当一次性支付给原告梁某某的法定休假日加班工资7365.96元；二、驳回原告梁某某的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交10元），由原告梁某某与被告广西瑞远陶瓷有限公司各负担5元。 二审期间，上诉人梁某某提供的证据材料有：2013年2月26日-2016年11月25日的考勤工资表，拟证明上诉人在该期间一直在加班，每个月基本全天出勤，但没有得到加班费。被上诉人瑞远公司的质证意见为：对上述证据的真实性无异议，但不属于新证据，不予质证，被上诉人发放的工资已经包含了加班费。本院认为，上诉人提供的上述证据与本案具有一定关联性，但不能完全证明上诉人拟证明目的，本院将结合在案其他证据及其与本案的关联性作为认定本案事实的参考依据。 除一审法院对梁某某的月计薪天数认定外，对一审法院查明的其余事实，本院予以确认。本院另查明，根据2019年4月26日-2019年5月25日的考勤工资表显示，梁某某的法定假日出勤天数为1天、法定假日工资为179.31元；根据2019年5月26日-2019年6月25日的考勤工资表显示，梁某某的法定假日出勤天数为1天、法定假日工资为179.31元。综上，被上诉人已向上诉人支付了2019年法定节假日2天的工资358.62元。上诉人梁某某2017年8月26日-2019年8月25日出勤的法定节假日为20天〔2017年10月1日-3日（国庆节）、10月4日（中秋节）；2018年1月1日（元旦）、4月5日（清明节）、4月18日、19日（三月三）、5月1日（劳动节）、6月18日（端午节）、9月24日（中秋节）、10月1日、2日、3日(国庆节）；2019年1月1日（元旦）、4月5日（清明节）、4月4日、4月8日（三月三）、5月1日（劳动节）、6月7日（端午节）〕。上诉人与被上诉人解除劳动合同关系前日平均工资为282.23元〔（5700元+5130元+6626.25元+5985元+5362.5元+6187.5元+6579.75元+6198.75元+6579.75元+6556.5元+6210元+6544.88元）÷12个月÷21.75天〕。 本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人瑞远公司应否支付上诉人梁某某解除劳动合同的经济赔偿金；2、被上诉人瑞远公司应否支付上诉人任职期间的带薪年休假工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资。 关于被上诉人瑞远公司应否支付上诉人梁某某违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题，本案是上诉人梁某某单方解除劳动合同，不存在被上诉人瑞远公司违法解除劳动合同的情形，一审法院对上诉人梁某某请求经济赔偿金的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。至于上诉人梁某某在二审诉讼过程中提出的经济补偿金，因该项主张没有经劳动仲裁前置处理，故本院不作处理。 关于被上诉人瑞远公司应否支付上诉人任职期间的带薪年休假工资、节假日加班工资的问题。上诉人梁某某一审时起诉的数额与二审上诉的数额不一致，对超出一审起诉的数额部分本院不作审理。上诉人于2019年11月21日向藤县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求被上诉人支付其任职期间的带薪年休假工资，被上诉人则认为上诉人超过了一年的仲裁时效不应支持上诉人的主张。对此本院认为，根据上诉人的《考勤工资表》，2019年7月1日-8月15日上诉人放假45天并领取基本工资1350元，结合《职工带薪年休假条例》第五条“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”的规定，可认定上诉人2017年-2019年的带薪年休假已包含其中，故上诉人要求被上诉人支付该期间带薪年休假工资缺乏理据，本院不予支持。2017年之前的带薪年休假，因上诉人于2019年11月21日才提起仲裁，已超过一年仲裁时效，故本院不予支持。 关于法定节假日加班工资、休息日加班工资的问题。关于加班工资的计算基数，上诉人主张应以每月工作21.75天计算出日平均工资作为计算加班工资的计算基数，因本案中被上诉人实行的是标准工时制度，故根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，上诉人主张按月计薪天数为21.75天计出日平均工资作为计算加班工资的计算基数符合法律规定，本院予以支持。经核算，上诉人与被上诉人解除劳动合同关系前日平均工资为282.23元。关于加班天数问题，上诉人主张从起任职之日起至劳动合同解除止均存在加班，但上诉人仅能提供2013年2月26日-2016年11月25日《考勤工资表》证明其该期间存在加班，由于被上诉人对2013年2月26日-2016年11月25日《考勤工资表》的真实性没有异议，故本院确认上诉人在2013年2月26日-2016年11月25日存在加班。但上诉人提供的2013年2月26日-2016年11月25日《考勤工资表》无法证明被上诉人瑞远公司实行的是每周休息两日还是一日的制度，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，一审法院认定上诉人每周休息一日并无不当。上诉人在起诉状中提出从其任职起开始计算其休息日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资的计算标准为270.27元/日，被上诉人则认为上诉人2019年以前的基本工资为1300元，但双方均没有提供证据佐证其主张，故本院均不予采纳。按照每月实际领取工资的情况，上诉人每月的应发工资=基本工资+延时加班工资+休息日加班工资+法定节假日加班工资，经核算，2013年2月26日-2016年11月25日期间，被上诉人支付给上诉人的每月基本工资均高于2016年广西职工最低工资标准，并已以当月的基本工资支付给上诉人加班工资，被上诉人瑞远公司没有拖欠上诉人梁某某的法定节假日加班工资和休息日加班工资，故对上诉人要求被上诉人支付2013年2月26日-2016年11月25日的加班工资，本院不予支持。上诉人对2016年11月26日-2017年8月25日存在法定节假日和休息日加班的事实未提供证据予以证明，故本院对上诉人请求该段时间的加班工资不予支持。根据《工资支付暂行规定》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，被上诉人提供了上诉人2017年8月26日-2019年8月25日的考勤记录，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，劳动者在休息日加班的，可安排补休，故一审法院在上诉人梁某某的实际休息天数中扣减其休息日加班天数于法有据，本院予以支持。一审法院认定2017年8月26日至2019年10月21日，上诉人应当休息的休息日为113天，上诉人在此期间共休息了148天，二审中上诉人对一审认定的休假天数没有异议，除扣除2017年至2019年的带薪年休假外，上诉人实际休息的天数已超出了其应当休息的休息日天数，综上，上诉人要求被上诉人支付休息日加班工资理据不足，本院不予支持。经核算，上诉人梁某某2017年8月26日-2019年8月25日出勤的法定节假日为20天，被上诉人已向上诉人支付了2019年法定节假日2天的工资358.62元，故被上诉人瑞远公司尚应向上诉人梁某某支付法定节假日的加班工资16575.18元（20天×282.23元/天×3-358.62元）。 综上所述，上诉人梁某某的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持；一审判决查明事实基本清楚，但实体处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区藤县人民法院（2020）桂0422民初186号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区藤县人民法院（2020）桂0422民初186号民事判决第一项为“被上诉人广西瑞远陶瓷有限公司应当一次性支付给上诉人梁某某的法定节假日加班工资16575.18元”。 上述判决，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费10元（上诉人梁某某已预交），由上诉人梁某某与被上诉人广西瑞远陶瓷有限公司各负担5元；二审案件受理费10元（上诉人梁某某已预交），由上诉人梁某某负担9元，被上诉人广西瑞远陶瓷有限公司负担1元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年九月一日 法官助理 薛 华 书 记 员 陈志恒 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。