北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6113号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京信鼎智诺科技有限公司，住所地北京市海淀区翠微中里14号楼三层A922。法定代表人：王录秀，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：任婷，女，该公司经理。委托诉讼代理人：张雪菲，北京市邦成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：乾途金融信息服务（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：王朝霞，经理。委托诉讼代理人：任昆鹏，北京市国睿律师事务所律师。上诉人北京信鼎智诺科技有限公司（以下简称信鼎公司）因与被上诉人乾途金融信息服务（北京）有限公司（以下简称乾途公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初14445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信鼎公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判支持信鼎公司的一审全部反诉请求，驳回乾途公司的一审全部本诉请求。事实和理由：1．一审判决酌定信鼎公司向乾途公司返还品牌优化费、营销执行费50万元违反公平原则及诚实信用原则，且无法律及事实依据，乾途公司应自行承担合同解除的所有费用。首先，信鼎公司提交的宣传方案及数据汇总表能够证明信鼎公司已经完成品牌优化工作并已经开始使乾途公司取得收益，且乾途公司在签订《营销合作协议》（以下简称《合作协议》）时已经放弃退还品牌优化费，故信鼎公司有权取得品牌优化费20万元。其次，营销执行服务费用系对信鼎公司完成营销效果的奖励费用，信鼎公司提交的数据汇总表证明信鼎公司已经获得营销金额15万元，乾途公司对此予以认可，故信鼎公司有权取得营销执行服务费用。2．一审法院判决信鼎公司退还营销押金20万元缺乏依据。营销押金为履约保证金，现乾途公司单方违约解除合同，故该营销押金应冲抵乾途公司给信鼎公司造成的实际经济损失，不应返还。3．乾途公司单方违约解除合同，导致信鼎公司与案外人北京钱串信息服务有限公司（以下简称钱串公司）签订的合同无法履行，乾途公司应赔偿信鼎公司损失40万元。信鼎公司与案外人钱串公司签订了《产品营销推广合同》（以下简称《营销合同二》）及《产品营销推广合同补充协议》（以下简称《营销合同二补充协议》），信鼎公司签订上述两份协议后付款，钱串公司对于付款时间、转账用途并无异议，因信鼎公司将款项转至个人账户，故财务人员在选取转款用途时未按照实际用途填写，一审法院对40万元损失未予认定有误。乾途公司辩称，不同意信鼎公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。信鼎公司向口文彬支付的40万元款项用途备注为“其他合法款项借款”，信鼎公司的营销方案没有经过乾途公司确认，一审判决分配违约责任合理。乾途公司向一审法院起诉请求：1．确认乾途公司与信鼎公司于2017年10月31日签订的《合作框架协议》于2017年12月15日解除；2．信鼎公司返还乾途公司已支付费用80万元及逾期所应支付的利息（以80万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年3月5日起至实际付清之日止）；3．判令信鼎公司支付违约金4万元；4．本案诉讼费用由信鼎公司承担。信鼎公司向一审法院反诉请求：判令乾途公司向信鼎公司承担因违约产生的损失70万元。一审法院认定事实：2017年10月31日，乾途公司（甲方）与信鼎公司（乙方）签订《合作协议》，约定甲方委托乙方作为“网筹金融”项目（以下简称网筹金融）的代理公司，乙方向甲方提供营销推广服务，甲方向乙方支付服务费用。服务范围及内容：1．服务范围：营销执行，2．服务内容：营销执行服务（包括但不限于营销策划、营销活动、媒介投放、数据分析优化等）。本协议执行期间为6个月，从2017年11月1日起至2018年4月30日止，如果根据合同约定需要进行履行延期，至延期期满之日止。服务费用：1．品牌优化费用：属于固定服务费，为20万元含税金额，由甲方提前预付给乙方；2．营销执行服务费用：甲、乙双方提前约定预付金额，由甲方预付给乙方，该费用是指甲方对乙方完成营销效果的奖励费用，甲乙双方阶段性核算，统计当期营销效果后，按约定的如下核算方式核算金额。核算方式：某期应付的营销执行服务费=该期实现的累计交易额乘以相应的ROI系数；3．营销押金：属于保证金，为20万元，由甲方提前支付给乙方，合同结束后退还。付款规则：1．本协议签订后三个工作日内，甲方向乙方支付首付款总计80万元，首付款包含品牌优化费用20万元、营销执行服务费用预付款40万元、营销押金20万元，乙方收到首付款后，开始执行协议。如果甲方延期付款，乙方随之延期执行服务；2．后续营销执行服务费用均由甲方预付给乙方，预付的费用按约定的核算比例消耗完后，甲方再预付下一笔费用，每笔预付费用不低于20万元；3．如果在合作期内，乙方未能完成既定的目标，甲方有权停止支付下一笔费用，并要求乙方自行投入直到完成已支付的营销费用对应的目标为止（详见附件1：阶段性目标及费用预算分解表）；4．乙方的服务在甲方支付完相应费用之后依次开展，甲方付款发生迟延的，乙方服务时间相应顺延；5．甲方以银行转账或汇款方式支付，需支付至乙方指定的收款账户；6．乙方应在收到相关款项5个工作日内开具等值发票。甲方的权利义务：1．甲方根据乙方对营销传播工作的有关要求和建议，提供公司资料、产品信息。并配合乙方为开展营销传播工作提供必要的相关支持。甲方应保证其提供的公司内部资料准确、完整，无任何重大遗漏和虚假成分，并对其正确性、有效性、合法性负责。与此同时，甲方应保证其向乙方提供的外部资料无明显错误且不侵犯任何第三方的合法权益；2．甲方有权知悉乙方营销传播渠道及方案，乙方对外宣传方案须经过甲方审核通过并确认方可进行宣传；3．甲方对在本协议履行过程中以任何方式获知的乙方商业秘密或其他非公开技术及信息均负有保密义务；4．甲方对本协议所涉项目的真实性、合法性负责，并向乙方保证本项目完全符合我国政策法令之要求，且已依法履行相关审批手续，尤其是项目不存在非法吸收公众存款、金融诈骗、集资诈骗、非法经营等违法犯罪问题；在本项目运营过程中出现任何法律问题包括但不限于因第三方投资问题引起纠纷的，由甲方负责处理；5．甲方不得利用乙方的履约行为从事违法犯罪或侵犯第三方合法权益的行为，否则，由此引发的责任由甲方承担，在此情况下乙方有权单方解除本协议且不承担违约责任；6．根据本协议之规定，按时、足额向乙方支付相关费用。乙方的权利义务：1．乙方有权依据本协议约定向甲方收取费用；2．乙方有权要求甲方向其提供必要的工作支持和帮助；3．乙方指定专门的工作小组为甲方服务，委派具有丰富经验和专业知识的工作人员组成客户项目组提供各项服务。乙方需确保人员到位，及时响应甲方需求；4．乙方对在本协议履行过程中以任何方式获知的甲方商业秘密或其他非公开技术及信息均负有保密义务；乙方在为甲方开展营销活动中，必须遵守国家相关法律法规，不得违反广告法、互联网金融相关法律法规及办法，由此引发的法律责任由乙方独自承担，与甲方无关，乙方未遵守相关约定，即构成违约；5．在本协议履行过程中，如甲方有丧失商业信誉、平台运营违法违规、提供虚假债权作为标的、欺诈投资人等行为，由此引发的法律责任由甲方独自承担，与乙方无关；6．乙方承诺按约定完成既定任务（详见附件1：阶段性目标及费用预算分解表），前三个月最低完成1600万，若五个月内最低任务额1600万仍未完成，即构成违约，承担违约责任并向甲方支付违约金（违约金按照剩余营销费用的3%每天计算），或经双方商定根据推广情况按照品牌费用的50%按照营销完成的比例参与退款。违约条款：1．如甲方未按本协议规定的期限、金额向乙方支付费用，且在收到乙方书面通知后15日内仍不支付的，即构成违约，甲方须向乙方支付违约金，违约金每天按未付金额的5‰计算，总额不超过当期甲方应付费用的5%，但本协议另有约定的除外；2．如乙方未按本协议约定的内容向甲方提供有关服务且乙方在收到甲方书面通知后15日内仍不履行协议义务的，即构成违约，乙方须向甲方支付违约金，违约金额为当期甲方己付费用的5％；3．违约方应赔偿因其违约给守约方造成的直接经济损失。协议的解除及终止：l．除本协议另有约定外，经甲乙双方协商一致本协议可解除；2．甲乙双方中任何一方严重违约导致对方协议目的不能实现的；非违约方可单方解除本协议；乙方应按照合同约定，按季度完成约定目标（每季度6000万），如连续两季度未能完成，甲方有权终止合同，乙方退还剩余的营销执行服务费用预付款、营销押金20万元；3．本协议自有效期届满且双方履行完毕约定的义务时终止，但保密条款除外；4．法律、行政法规规定的本协议可解除、终止的其他情形；5．合同期满，双方就合作若无异议，本协议可延续一年。附件1为《费用明细及阶段性目标分解表》（以下简称附件1），载明：项目期前三个月内，交易量为每月2000万，前三个月累计交易量为6000万，营销佣金首付40万，roi=1:40，标的期限为不限。项目期后三个月内，交易量为每月2000万，后三个月累计交易量为6000万，营销佣金roi=1:35，标的期限为不限。项目期的六个月内，营销押金为20万、以押金形式预付；后期营销费用提前预付，每次20万；品牌优化费用为20万（面向渠道）、一次性费用预付。保障机制：1．乙方保证在项目期内按月完成阶段性目标；2．乙方保证前三个月最低完成1600万交易量。附件1由信鼎公司及乾途公司加盖公章。2017年11月1日，乾途公司向信鼎公司支付服务费20万元、渠道押金20万元、营销服务费40万元，共计80万元。一审诉讼中，乾途公司向一审法院提交了群聊名称为“和堂金服”的聊天信息。“和堂金服”微信群中有成员八人，分别为乾途公司的法定代表人王朝霞、职员任昆鹏、经理王小龙、乾途公司的律师，信鼎公司的业务经理任婷、项目负责人许建伟、信鼎公司微信名为“lorre长宛曾”的法务、律师史建军。诉讼中，乾途公司于2017年12月15日在微信群里发出了终止合同协议书，之后，乾途公司与信鼎公司在微信群中就终止协议的相关具体事项进行了沟通，但双方就品牌费用、押金及营销费用的退还日期及金额均未达成一致意见。诉讼中，双方均确认《合作协议》的合同履行期间为2017年11月1日至2017年11月22日，《合作协议》的终止时间为2017年12月15日。一审诉讼中，信鼎公司提交了乾途公司的王小龙与信鼎公司的任婷之间的微信聊天记录。其中2017年11月22日的聊天记录如下：王：“任总，不好意思，合作继续不下去了，不是因为效果的原因，是因为集团领导不同意我们做这个事情，所以要求我们停止合作。非常抱歉，您看这块按合同流程走吧，这个事情也比较突然，还请见谅，这块您看怎么样来弄，按照合同流程该怎么走就怎么走。您这边有时间过来一趟或者我们过去一趟，商量下这个事情怎么，实在是抱歉任总。”信鼎公司就其履行合同的情况，向一审法院提交了数据汇总表、营销方案，其中数据汇总表显示营销金额共计15万元，乾途公司对该数据予以认可，但主张据此可以证明信鼎公司没有履行合同义务的能力。乾途公司对营销方案不予认可，主张其并未收到。一审诉讼中，信鼎公司为证明其反诉主张，提交了信鼎公司（甲方）与北京振兴腾跃科技有限公司（乙方，以下简称振兴公司）签订的《营销活动技术服务合同》（以下简称《营销合同一》），与钱串公司（乙方）签订的《营销合同二》及《营销合同二补充协议》，信鼎公司支付相应款项的凭据。《营销合同一》约定甲方委托乙方为其客户乾途公司的平台（网筹金融）提供营销活动技术开发和营销推广服务，乙方将在甲方规定时间内，根据甲方要求完成本次营销系统的技术开发服务。甲方于该合同签订后三日内向乙方支付定金30万元，作为系统的开发和营销推广费用的首期款；后续费用及付款节奏双方另行商定。项目执行周期为2017年11月12日至2018年4月30日。2017年11月13日，信鼎公司向振兴公司支付30万元，银行回单载明该笔款项用途为“技术服务费”。《营销合同二》于2017年11月5日签署，约定甲方委托乙方为其客户网筹金融进行产品营销推广的相关事宜。合同期限为2017年11月5日至2018年5月5日。《营销合同二》附件约定，网筹金融项目预付金额为40万元，预付时间为2017年11月10日。乙方账号信息：开户名为北京钱串信息服务有限公司，开户行为中国民生银行股份有限公司北京太阳宫支行，账号为×××。《营销合同二补充协议》签署于2017年11月11日，约定因乙方大部分投放渠道为个人自媒体，甲方须将《营销合同二》中约定的预付金支付至乙方指定个人账户中。具体账户信息如下：户名为口文彬，开户行为建设银行北京静安庄支行，账号为×××。2017年11月21日，信鼎公司向上述个人账户支付40万元，银行回单载明该笔款项用途为“其他合法款项借款”。另，诉讼中，信鼎公司主张《合作协议》约定宣传方案需要经乾途公司审核并确认，但信鼎公司还未提交给乾途公司，就已经停止了合作。一审法院认为，乾途公司与信鼎公司签订的《合作协议》系各方当事人真实意思表示，且未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属有效，对双方均具有法律约束力，任何一方不得擅自解除、变更合同，双方均应依约履行各自义务。信鼎公司应依照合同约定的形式向乾途公司提供营销推广服务，乾途公司应依约向信鼎公司支付服务费用。对于乾途公司的本诉请求。一审法院认为，享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，并不发生合同解除的效果。本案中，《合作协议》约定，信鼎公司应于前三个月最低完成1600万，若五个月内最低任务额1600万仍未完成，即构成违约。乾途公司在诉讼中主张信鼎公司无履行合同能力，诉讼中，双方均确认《合作协议》的合同履行期间为2017年11月1日至2017年11月22日，合同履行未满一月，在此情况下，乾途公司仅凭合同履行期间内的交易量认定信鼎公司无法达到合同约定的任务额，并无充足的事实与法律依据，故乾途公司该项主张缺乏相应事实依据。根据现有证据可以认定，乾途公司属于单方解约，属于违约一方。但本案中，双方均确认《合作协议》已经于2017年12月15日解除，一审法院对此不持异议。关于乾途公司要求返还已支付的费用并支付逾期利息、违约金的诉讼请求。关于已支付的80万元，一审法院认为，根据《合作协议》约定，乾途公司向信鼎公司支付的80万元包含品牌优化费用20万元、营销执行服务费用预付款40万元、营销押金20万元。协议约定品牌优化费用属于固定服务费；营销执行服务费用由双方提前约定预付金额，由乾途公司预付，双方阶段性核算统计当期营销效果后，按约定的核算方式核算金额；营销押金属于保证金，合同结束后退还。本案中，根据信鼎公司提交的证据，可以确认信鼎公司在签订合同后按照合同约定对乾途公司的“网筹金融”项目进行了推广，并产生了营销数据。现双方合同已经解除，根据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。故结合前述法律规定及合同约定，一审法院认为，双方合同现已经解除，权利义务已经终止，营销押金20万元依法依约应当退还。关于品牌优化费用及营销执行服务费用，根据合同约定，属于乾途公司向信鼎公司支付的服务对价，一审法院结合双方合同履行情况、当事人违约程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定信鼎公司向乾途公司退还50万元。关于乾途公司主张的逾期利息和违约金，一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，不得擅自变更或者解除，在本案中乾途公司属于违约一方，而非信鼎公司，且涉案合同的最终解除及本案纠纷发生，均系乾途公司首先违约提出解除合同所引起，对其行为应予以否定评价，双方在合同解除后，就款项退还金额与日期一直在进行沟通且并未达成一致意见，故一审法院对其利息和违约金主张均不予支持。关于信鼎公司的反诉请求。一审法院认为，根据合同约定，乾途公司有权知悉信鼎公司的营销传播渠道及方案，信鼎公司对外宣传方案须经过乾途公司审核通过并确认方可进行宣传。故根据前述约定，宣传方案必须经过乾途公司审核通过并确认，但双方对于营销传播渠道并未约定亦需要乾途公司审核确认，故本案中，信鼎公司向一审法院提交的其为推广乾途公司的“网筹金融”项目与钱串公司、振兴公司签订的合同，属于其为履行合同推广义务所选择的营销传播渠道，而非宣传方案，信鼎公司向其选择的营销传播渠道支付相应价款，属于信鼎公司为履行其与乾途公司之间合同而发生支出，亦是其履行双方合同产生的成本。在双方正常履行合同的情况下，该支出成本应由信鼎公司自行承担，亦属于双方在签订合同时能够预见到的支出。但本案中，乾途公司违约并单方提出解除协议，导致双方合同无法继续履行，使得本能够通过履行合同获取约定收益并冲抵支出成本的信鼎公司，无法依约获取相应利益，其为履行合同所支出的成本自然成为因乾途公司单方违约造成的损失，故信鼎公司以该支出作为损失进行主张，并无不当。关于信鼎公司为履行合同所支出的成本费用金额，本案中，信鼎公司提交的证据显示，信鼎公司向振兴公司支付“技术服务费”30万元，向口文彬账户支付“其他合法款项借款”40万元。对此，一审法院认为，信鼎公司向振兴公司支付款项的金额与时间均与《营销合同一》的约定一致，该项支出可以认定为履行合同所支出的成本费用，一审法院对该笔款项予以支持。《营销合同二》约定款项预付时间为2017年11月10日，《营销合同二补充协议》虽然进一步约定了收款人为口文彬，但银行回单载明的款项用途为“其他合法款项借款”，信鼎公司支付时间在《营销合同二补充协议》签署十日之后，故该笔费用仅在金额上与合同一致，但用途和支付日期均与合同规定存在差异，无法认定该笔款项系履行《营销合同二》及《营销合同二补充协议》中约定的款项，一审法院对该笔款项不予支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响一审法院依据查明的事实依法作出判断，一审法院不予一一评述。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1．确认乾途公司与信鼎公司于2017年10月31日签订的《营销合作协议》于2017年12月15日解除；2．信鼎公司于判决生效之日起10日内向乾途公司返还70万元；3．乾途公司于判决生效之日起10日内向信鼎公司赔偿损失30万元；4．驳回乾途公司的其他诉讼请求；5．驳回信鼎公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。信鼎公司向本院提交如下新证据材料：证据1．《关于履行及的情况说明》，证明信鼎公司已经向钱串公司支付服务费用，钱串公司已经收到该笔服务费用并用于双方约定的用途，双方不存在付款时间及付款用途不符合约定的争议；证据2．钱串公司营销推广工作留痕，证明信鼎公司与钱串公司签订合同后，钱串公司已经开展营销工作；证据3．信鼎公司与乾途公司项目负责人王小龙微信聊天记录，证明信鼎公司针对《合作协议》中品牌优化费已经向乾途公司明确该笔费用属于固定费用，不予退还。乾途公司不认可证据1、2的真实性、关联性，认为营销方案应经乾途公司确认，但该两份证据没有乾途公司的确认痕迹；认可证据3的真实性，但认为乾途公司未同意20万元款项不予退还，信鼎公司主张的口头协议不成立。经审查，本院对证据3的真实性予以确认，但该份证据未有内容显示信鼎公司认可品牌优化费不予退还，本院对其关联性不予认定。关于证据1、2的认定问题，本院将在本院认为部分一并阐述。本院二审期间补充查明如下事实：二审诉讼中，信鼎公司向本院出具情况说明，载明其于2017年11月21日向口文彬账户支付的40万元款项备注为“其他合法款项借款”系因财务人员工作疏忽误选。因信鼎公司与钱串公司签订《营销合同二补充协议》时已商定不需要钱串公司提供发票，故钱串公司并未向信鼎公司提供已支付40万元款项的发票。信鼎公司在做账时将40万元款项支出记作项目成本。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，第一，关于乾途公司的一审本诉请求部分。信鼎公司上诉称一审判决其返还20万元营销押金有误，酌定其返还品牌优化费用及营销执行服务费用50万元不当。经审查本院认为，《合作协议》中明确约定，营销押金20万元，合同结束后退还。现双方确认《合作协议》已于2017年12月15日解除，故信鼎公司应按约定将上述营销押金退还乾途公司。信鼎公司主张系乾途公司单方违约，营销押金作为保证金不应予以返还，因《合作协议》中并未对营销押金不予退还的情形作出明确约定，结合《合作协议》中“合同结束后退还”的表述，信鼎公司关于乾途公司违约即不予退还营销押金的主张，缺乏合同依据，不予支持。关于品牌优化费用20万元，信鼎公司主张双方已经明确约定该部分费用一经签约即不予退还，信鼎公司就其该项主张未能提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。现一审判决结合双方履约情况、违约程度，酌定信鼎公司向乾途公司退还品牌优化费用和营销执行服务费用50万元，该酌定结果，无明显不当之处，本院予以维持。第二，关于信鼎公司的反诉请求部分。信鼎公司主张其向口文彬个人账户支付的40万元系用于履行其与钱串公司的《营销合同二》及《营销合同二补充协议》，该部分损失乾途公司应予赔偿。经审查本院认为，信鼎公司将与钱串公司签订的协议付款账户约定为个人账户，在向个人账户转账时又将款项用途备注为“其他合法款项借款”，信鼎公司二审中亦认可就该笔合同款项双方并未开具发票，也未在会计账簿中作为与钱串公司的合同款项予以记载，虽然信鼎公司就该笔款项的支付提交了协议、付款凭证、钱串公司的说明及钱串公司推广工作留痕等证据，但根据民事诉讼证据的高度可能性认定原则，本院认为，信鼎公司的举证，尚不足以证明其向口文彬支付的40万元系《营销合同二》及《营销合同二补充协议》项下的合同款项。对信鼎公司的该项上诉理由，不予支持，对其二审提交的证据1和证据2，不予采信。综上所述，信鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由信鼎公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  王 晴审 判 员  甄洁莹二〇二〇年九月二十九日法官助理  韩悦蕊书 记 员  史继伟