江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3353号上诉人（原审原告）：中国华融资产管理股份有限公司江苏省分公司，住所地南京市北京东路42号。法定代表人：闵捷，该公司总经理。委托诉讼代理人：王田田，北京市中伦文德(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕康俭，江苏巨楷律师事务所律师被上诉人（原审被告）：刘建强，男，1952年5月1日出生，汉族，户籍所在地徐州市铜山区，现住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：周幸福，江苏瀛苏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏万宁房地产开发集团有限公司，住所地徐州市铜山区三堡街道办事处1号楼三层301-303室。法定代表人：冯星文，该公司总经理。上诉人中国华融资产管理股份有限公司江苏省分公司（以下简称华融公司）因与被上诉人刘建强、被上诉人江苏万宁房地产开发集团有限公司（以下简称万宁公司）第三人撤销之诉一案，不服徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民撤3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人华融公司的委托诉讼代理人王田田、吕康俭，被上诉人刘建强的委托诉讼代理人周幸福到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人华融公司上诉请求：1、请求撤销江苏省徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民撤3号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。(一)刘建强所提交的证据不能证明其抵款的真实性，也无法证实其工程款形成的事实及具体数额多少。本案并非是万宁公司直接差欠刘建强工程款，而是因万宁公司欠江苏长安建设集团公司（以下简称长安公司）的工程款，而长安公司又欠刘建强的工程款，所以刘建强主张用该笔工程款债权作为房款缴纳了涉案房屋的购房款。上诉人认为，第一，刘建强所主张的工程款并非万宁城市景苑项目的工程款，万宁公司、长安公司与刘建强之间属于三角债务关系，每一层债权债务形成的事实均应当由刘建强承担举证责任，而一审中刘建强提交的证据均属于单方制作的证据，且都是复印件，根本没有任何证据效力；第二，刘建强提交的案外人田杰情况说明属于证人证言，而证人没有出庭接受质询，其身份也无法核实确认，故该情况说明不能作为认定案件事实的依据；第三，工程款真实存在以及数额多少均应当属于刘建强的举证责任，而刘建强所提交的证据材料既无法证明工程款形成的事实，也无法证明工程款的实际数额，更无法证明万宁公司、长安公司以及刘建强三者之间的关系。因此，一审法院认定事实错误，刘建强所提交的证据均不具有证明力，无法证明其施工依据、工程款数额以及三方结算的具体情况，刘建强根本不具备主张以房抵债的权利基础。(二)即便本案工程款是真实存在的，案涉《商品房订购协议》实质上属于以物抵债协议，刘建强只享有债权请求权，而不具备物权期待权及物权本身。本案被上诉人之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。因为案涉《商品房订购协议》的订立是基于刘建强与长安公司之间的工程款抵账行为，案涉合同性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭刘建强对长安公司和长安公司对万宁公司的债权，而非单纯的房屋买卖。并且，讼争房屋并未完成权属登记的变更手续，刘建强也没有实际居住使用，在完成房屋变更登记之前，刘建强只有债权请求权，而非物权，不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身。(三)刘建强也不属于消费者，在合同解除的情况下，其权利更是归于一般债权，并不能形成优于其他债权的利益。刘建强与万宁公司签订《商品房订购协议》后并没有实际居住使用案涉房屋，其并不是为了直接用于满足生活居住需要而取得的房屋。虽然刘建强提交了徐州市不动产(住房)查询信息表，但以上证据与刘建强是否属于购房消费者无必然的关联性，不能排除刘建强在农村有宅基地或者在徐州以外区域其他购买住宅的情况。事实上，刘建强购买涉案房屋后一直未居住使用，从这一点可以印证其购房并不是为了居住使用。此外，2015年刘建强已经向法院起诉，确认解除与万宁公司之间的商品房订购协议，要求返还款项，现法院亦判决确认合同解除。那么，可以进一步证实刘建强实际上并不属于消费者范畴。在商品房订购协议解除的情况下，刘建强的请求是以给付金钱为目的的债的履行方式。而物权是法定的，债权是意定的，在刘建强解除合同后，其权利已经归于一般债务，权利顺序应位列于物权和抵押权之后，否则将破坏债权平等受偿的原则，损害了其他与万宁公司之间存有债权债务关系的当事人的合法权利救济途径。二、一审法院适用法律错误。虽然根据最高法院关于建设工程价款优先受偿权的批复，建设工程承包人的优先受偿权先于抵押权和其他债权，但不得对抗购房消费者。但根据最高院(2005)执他字第16号答复可以判断，该条款不得作扩大解释，被上诉人刘建强不属于消费者范畴，涉案房屋没有直接用于满足其生活居住需要，房屋交付后也一直没有入住使用。刘建强从长安公司受让的债权，只是基于建筑工程合同所取得的一般债权，而以物抵债合同只是增加了或者变更了债的给付方式，也就是原本应当给付工程款的钱变更为给付房产，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，而不能取得物权本身或者是物权期待权。刘建强自始至终与万宁公司之间不属于消费者和开发商的关系，在以物抵债协议解除之后，其应当基于工程款的法律关系向长安公司主张工程款。被上诉人刘建强辩称，华融公司的上诉请求不成立，法院应予以驳回。第一，刘建强购买涉案房屋、支付购房款的行为是真实存在的。（2015）铜民初字第3299号民事判决书确认万宁公司给付刘建强万宁城市景苑商品房15号楼一单元1603室的购房款503393元，故华融公司主张刘建强与万宁公司之间的订购协议、收据等证据材料不合法的观点不成立。刘建强之所以在2014年11月5日购买万宁公司开发的涉案房产，是因为刘建强长期跟其儿子刘峰生活，由刘峰照顾其生活起居。当时刘峰要到睢宁长期工作，为了和刘峰共同生活，方便照顾，所以购买了涉案的房屋。万宁公司欠长安公司的工程款，而长安公司又欠刘建强的工程款，故在万宁公司和长安公司同意的情况下，用该笔工程款的债权作为房款，缴纳了涉案房屋的购房款。在一审的庭审中，刘建强向法院提供了支付购房款的凭证九张、情况说明一份等证据，这些证据均足以证明刘建强的工程款是真实存在的。第二点，刘建强作为涉案商品房的购买者，在万宁公司出现违约后主张返还房屋价款的请求权，应优先于华融公司的抵押权。（2018）苏0312民初1057号民事判决确认支持刘建强对涉案房屋拍卖价款享有优先受偿权，适用法律正确。刘建强名下没有任何房产，和其儿子刘峰共同生活，这一事实在1057号案件中是已经查明的。刘建强购买涉案房产就是为了自住，根据《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》的规定，刘建强作为买受人的购房款返还请求权优于建设工程价款优先受偿权、抵押权。故华融公司主张刘建强的购房款的返还请求权为一般债权的观点不能成立。另《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，普通购房者的购房债权优先于工程款的债权和抵押权，买受人的权利保障居于首位。在万宁公司不能交付房屋的情况下，对于刘建强作为买受人的购房款返还请求权亦应予以优先保护。在确认刘建强的购房款返还请求权优先于华融公司的抵押权的前提下，刘建强要求对涉案房产的拍卖价款进行优先受偿的主张，自然应获得法院的支持。第三点，华融公司主张的债权设立的抵押财产，属于明显超标的抵押，刘建强主张行使购房款返还请求的优先权，并不损害华融公司债权的实现。（2015）玄商初字第1402号民事判决书显示华融公司的债权数额为5094.475万元，（2016）苏0102民初4521号民事判决书显示华融公司的债权数额为4800万元。而万宁公司提供的抵押物在2013年评估价值就已经达到了约2亿元，现在的价值更不止这些。华融公司提供的执行材料还显示查封了被执行人的股权及其他房产。在（2015）铜民初字第3299号民事判决书中，刘建强与万宁公司解除的是订购协议。订购协议是属于商品房买卖合同的范畴，并不是所谓的以物抵债协议。上诉人错误的把订购协议认定为以物抵债协议。被上诉人万宁公司未到庭亦未提交书面答辩意见。华融公司向一审法院提出诉讼请求：请求撤销（2018）苏0312民初10579号民事判决，本案诉讼费用由刘建强承担。一审法院审理查明：2014年11月5日，刘建强（乙方）与万宁公司（甲方）签订万宁城市景苑商品房订购协议，载明：乙方购买万宁城市景苑商品房15号楼1单元1603室，建筑面积118.81平方米，单价4368元/平方米，总价518963元。乙方同意在签订本协议时，交纳定金503393元作为双方订立《商品房买卖合同》的担保金，签订合同后乙方所付定金转为房价款。若乙方提出放弃，则本协议终止，甲方不再另行催告，并有权将该房屋另售第三方，已付定金乙方不得以任何理由要求返还等权利义务事项。落款处有刘建强的签字，万宁公司的签章。2014年11月11日，万宁公司向刘建强出具收据，载明收刘建强503393元，收款方式为抵款。涉案房屋城市景苑15号楼1单元1603室于2013年12月25日在睢宁县房产管理局办理在建工程抵押权登记，抵押权人系中国华融资产管理股份有限公司江苏省分公司，约定期限为2年。2015年10月30日，刘建强提起诉讼，要求解除其与万宁公司于2014年11月5日签订的万宁城市景苑商品房订购协议、万宁公司双倍返还定金并赔偿损失1006786元。诉讼过程中，因刘建强提出保全申请，一审法院于2015年11月6日查封涉案房屋，此后涉案房屋于2015年11月10日被徐州市云龙区人民法院查封。一审法院于2015年12月17日作出（2015）铜民初字第3299号民事判决，内容为：一、解除刘建强与江苏万宁房地产开发集团有限公司于2014年11月5日签订的认购协议；二、江苏万宁房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘建强购房款503393元，违约金100678.6元，合计604071.6元。案件受理费减半收取6930元，保全费5000元，合计11930元，由万宁公司负担。该判决生效后，刘建强申请强制执行，但至今未能执行完毕。2018年11月20日，刘建强以万宁公司为被告提起诉讼，请求确认刘建强对城市景苑15号楼1单元1603室房产折价或拍卖、变卖所得价款在（2015）铜民初字第3299号民事判决的债权范围内享有优先受偿权。一审法院经审理认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。上述两个条文明确规定了房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押人的抵押权，其目的在于优先保护处于相对弱势地位的房屋买受人的生存权。基于对消费者生存权优先保护的立法原则和司法精神，房屋买受人的权利不仅包括交付全部或大部分购房款的消费者依据购房合同产生的房屋交付请求权，也应包括因购房合同无效或终止履行所产生的房款返还请求权。本案中，刘建强作为房屋买受人，其已经支付绝大多数房款（占总房款的97%），已生效的法律文书亦确认双方的合同解除且万宁公司应返还购房款503393元。根据上述批复内容以及立法精神，刘建强要求万宁公司返还购房款503393元的权利应优先于承包人的建筑工程优先受偿权及抵押权，因此依法确认刘建强对涉案房屋在其支付的购房款503393元的范围内享有优先受偿权。对（2015）铜民初字第3299号民事判决所确定的违约金100678.6元及诉讼费用，属于因万宁公司违约给刘建强所造成的损失，刘建强对该部分费用不享有优先受偿的权利。一审法院于2019年1月28日作出（2018）苏0312民初10579号民事判决：一、确认刘建强对城市景苑15号楼1单元1603室房产折价或拍卖的价款在503393元的范围内优先受偿。二、驳回刘建强的其他诉讼请求。一审法院认为，双方当事人争议的焦点是：一、（2018）苏0312民初10579号案件中刘建强是否构成重复起诉；二、（2018）苏0312民初10579号民事判决确认刘建强对涉案房屋享有优先受偿权是否错误且损害华融公司的民事权益。第一，关于（2018）苏0312民初10579号案件中刘建强是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。刘建强在（2015）铜民初字第3299号案件中的诉讼请求是要求解除其与万宁公司签订的商品房订购协议，返还定金并赔偿损失。而在（2018）苏0312民初10579号案件中刘建强的诉讼请求是要求确认其对涉案房屋的价款享有优先受偿权。刘建强的后诉与前诉虽然均与涉案房屋有关，但诉讼请求明显不同，根据上述司法解释的规定，不构成重复起诉。既然不构成重复起诉，刘建强当然也不需要对前诉判决申请再审。第二，关于（2018）苏0312民初10579号民事判决确认刘建强对涉案房屋享有优先受偿权是否错误且损害华融公司的民事权益问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定：第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。根据以上规定，华融公司请求撤销原审判决需举证证明判决内容错误并损害其民事权益。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。根据以上规定，结合本案案情，认定原审判决是否应当撤销具体反映在以下方面：1、刘建强是否是涉案房屋的购房消费者；2、刘建强的消费者权利是否优先于华融公司的抵押权。首先，刘建强是否是涉案房屋的购房消费者。因长安公司拖欠刘建强工程款，万宁公司又拖欠长安公司工程款，通过三方协商，以涉案房屋抵偿债务，刘建强成为万宁公司的涉案房屋的购买人。上述事实，刘建强提供了长安公司施工管理负责人田杰出具的情况说明，田杰虽未出庭作证，但结合本案中刘建强提供的部分施工资料，已经生效的（2015）铜民初字第3299号民事判决以及该案中刘建强提供的其与万宁公司签订的商品房订购协议，万宁公司为刘建强开具的收据等，可以认定刘建强是涉案房屋的购买人。至于刘建强是否属于上述司法解释中的购房消费者，可参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号）中的相关规定予以认定。该解释第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的50%。本案中，刘建强与万宁公司签订了商品房订购协议，该订购协议具有商品房买卖合同的基本要素，应认定为合法有效；刘建强提供的徐州市不动产（住房）查询信息表，可以证明其在本市内无其他住房，所购住房系用于居住；该司法解释并未排除以抵款方式支付购房款，关键看抵款是否真实，刘建强提供的证据能够证明其抵款的真实性，且抵款的款项明显超过房屋总价款的50%。综上，可以认定刘建强应为涉案房屋的购房消费者。华融公司虽提出异议，但未提供证据推翻上述事实，也未提供证据证明原审当事人之间具有恶意串通损害他人权益的事实。其次，刘建强的消费者权利是否优先于华融公司的抵押权。华融公司提供的证据能够证明其对涉案房屋享有抵押权，这一事实无可争议。根据上述最高法院关于建设工程价款优先受偿权的批复，建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但不得对抗购房消费者。根据逻辑上的关系，购房消费者的权利应优于抵押权。之所以这样规定，是考虑优先保护消费者的生存权，体现优先保护处于相对弱势地位的购房人的立法精神。在房屋正常建成的情况下，购房人优先享有房屋交付请求权。在房屋未按约定交付的情形下，返还房屋价款请求权是否具有优先性需区分原因。如果是购房者违约主动提出解除买卖合同或者是房屋开发企业与购房人协商解除买卖合同，则购房人的房屋价款应认定为一般债权，不享有优先权；如果是房屋开发企业单方违约致使房屋无法交付，购房人的房屋价款返还请求权则应优先保护，才能符合司法解释的本意。本案中，因万宁公司单方违约致使刘建强所购买的房屋无法交付，刘建强返还房屋价款的权利应优先于华融公司的抵押权。再次，南京市玄武区人民法院裁定终结华融公司案件的执行程序，是因为抵押物存在纠纷且被多个法院轮候查封，并不仅仅是因为原审判决的存在，华融公司也可通过其他途径救济权利。综上所述，（2018）苏0312民初10579号案件中刘建强的起诉不构成重复起诉。华融公司提供的证据不能证明（2018）苏0312民初10579号判决错误并损害其民事权益，对华融公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百条之规定，判决驳回中国华融资产管理股份有限公司江苏省分公司的诉讼请求。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》第二条规定：基于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神。对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。刘建强在（2018）苏0312民初10579号案件中依据上述规定，请求确认对城市景苑15号楼1单元1603室房产折价或拍卖、变卖所得价款在（2015）铜民初字第3299号民事判决的债权范围内享有优先受偿权。本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》规定的是消费者购房人的房屋交付请求权和购房款返还请求权优先于承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权，亦优先于抵押权和其他债权，但上述规定是对执行程序中各特殊债权的保护顺位的规定。消费者购房人主张优先权应在执行程序中提出，由执行部门进行审查和确认，不宜在民事诉讼中判决确认。一审法院在（2018）苏0312民初10579号案件中判决确认刘建强以消费者购房人的名义主张的优先受偿权，上诉人华融公司起诉要求撤销该判决，应予支持。综上所述，根据二审查明的事实，上诉人中国华融资产管理股份有限公司江苏省分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百条规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民撤3号民事判决；二、撤销徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初10579号民事判决。一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，由刘建强负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 苏 团审判员 宋新河二〇二〇年九月二十七日书记员 赵 莹