山东省沂源县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0323刑初144号公诉机关沂源县人民检察院。被告人何某某，男，1990年9月24日出生于辽宁省沈阳市，锡伯族，本科文化，无业，户籍所在地辽宁省沈阳市浑南区，住抚顺市顺城区新城东路恒大华府5号楼1单元2403室。因涉嫌犯诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年4月9日被刑事拘留，同年4月10日被取保候审。现住家中。辩护人张军，山东民意律师事务所律师。被告人陈某，男，1995年5月24日出生于河南省驻马店市，汉族，专科文化，河南省驻马店市第二人民医院护士，户籍所在地河南省驻马店市驿城区，住驻马店市驿城区天水雅居小区11号楼3单元3楼东户。因涉嫌犯诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年4月16日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审。现住家中。辩护人刘峰，山东多博仕律师事务所律师。被告人张某，男，1995年3月22日出生于安徽省芜湖市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪于2020年4月22日被刑事拘留，同年4月23日被取保候审。现住家中。辩护人陈涛，广东广和（芜湖）律师事务所律师。辩护人宋志民，山东民意律师事务所律师。沂源县人民检察院以源检一部刑诉〔2020〕136号起诉书指控被告人何某某、陈某、张某犯开设赌场罪，于2020年7月13日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。沂源县人民检察院指派检察员吴树波、张田田出庭支持公诉。被告人何某某及其辩护人张军，被告人陈某及其辩护人刘峰，被告人张某及其辩护人陈涛、宋志民到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，1、2018年8、9月份以来，被告人何某某通过新浪微博帮助“亚博体育”、“bob体育”赌博网站推广网站app下载链接、发展会员，并按下线参赌会员净输赢30%至50%不等比例获得佣金。截止到2020年4月9日，被告人何某某共发展下线会员2200余人，涉案赌资累计达两亿八千余万元，获得佣金和返水红利达1700余万元。案发后被告人何某某主动上交违法所得1198.4843万元。2、2018年6月份以来，被告人陈某通过微信朋友圈和熊猫直播平台帮助“亚博体育”赌博网站推广网站app下载链接、发展会员，并按下线参赌会员净输赢30%至50%不等比例获得佣金。截止2020年4月16日，被告人陈某共发展下线会员2700余人，涉案赌资累计达一亿五千余万元，获得佣金和返水红利1100余万元。案发后被告人陈某主动上交违法所得791.7万元。3、2018年10月份以来，被告人张某通过微信朋友圈帮助“亚博体育”赌博网站推广网站app下载链接、发展会员，并按下线参赌会员净输赢30%至50%不等比例获得佣金。截止到2020年4月22日，被告人张某共发展下线会员700余人，涉案赌资累计达1亿2余万元，获得佣金和返水红利500余万元。案发后被告人张某主动上交违法所得340.9万元。对上述事实，公诉机关提交了书证，证人证言，搜查笔录、远程勘验笔录，被告人的供述与辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人何某某、陈某、张某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人何某某、陈某、张某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；三被告人在开设赌场犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚；被告人陈某主动揭发他人犯罪行为查证属实，属于立功，依法可以从轻或减轻处罚；三被告人积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人何某某辩称对指控的罪名及犯罪事实无异议，认罪认罚，要求从轻处罚；其辩护人提出的辩护意见是被告人何某某在共同犯罪中系从犯且自动中止犯罪，案发后协助公安提取违法所得视为具有立功表现，归案后如实供述了犯罪事实，退缴全部违法所得，自愿认罪认罚，且系初犯、偶犯，社会危害性较小，依法可以减轻处罚并适用缓刑。被告人陈某辩称对指控的罪名及犯罪事实无异议，认罪认罚，要求从轻处罚；其辩护人提出的辩护意见是被告人陈某具有立功表现，在共同犯罪中所起作用较小，归案后如实供述了犯罪事实，认罪认罚，具有悔罪表现，积极上缴违法所得，主观恶性较小，无前科，依法对被告人从轻处罚并适用缓刑。被告人张某辩称对指控的罪名及犯罪事实无异议，认罪认罚，要求从轻处罚；其辩护人提出的辩护意见是本案存在管辖权错误，对被告人采取刑事拘留强制措施及扣押、远程勘验等存在严重违法，相关证据应依法予以排除，被告人仅转发链接，未接受投注，指控获利含被告人自己参赌获得的返利，其行为不构成开设赌场罪；被告人系从犯且系犯罪中止，具有坦白情节，认罪认罚，积极退赃，主观恶性较小，又系初犯，依法可以减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，“亚博体育”网站系设有体育、真人、棋牌、电竞、彩票等多种项目接受投注牟利的境外网络赌博网站（网站IP地址为107.154.196.67），网站设有代理用户，代理帮助该网站发布、推广的专属链接，参赌人员经代理推广的专属链接进入亚博体育网站注册会员参与赌博并成为该代理的下线会员。网站根据代理所发展下线参赌会员的输赢情况、账号活跃程度给予代理人员参赌会员净输赢额的30%-50%不等比例的抽头渔利。1、2018年8、9月份以来，被告人何某某在亚博体育网站注册代理账号hezhiqiang2并绑定银行卡，通过新浪微博帮助“亚博体育”、“bob体育”赌博网站推广网站app下载链接、发展会员。2020年3月被告人何某某不再为上述赌博网站推广下载链接、发展会员。截止到2020年4月9日，被告人何某某共发展下线会员2200余人，获得抽头渔利17327689元，被告人何某某使用赃款202.609万元购买了沈阳市浑南区田园牧歌房产一处，已被查封；使用500万元购买了理财基金，现已被冻结。案发后被告人何某某主动上交违法所得9017284元,2020年4月24日、25日、26日协助公安机关提取违法所得2077559元，5月20日、21日协助公安机关提取违法所得89万元。2、2018年6月份以来，被告人陈某在亚博体育网站注册代理账号chen520123并绑定银行卡，通过微信朋友圈、网络直播等帮助“亚博体育”赌博网站推广网站app下载链接、发展会员。截止到2020年4月16日，被告人陈某共发展下线会员2700余人，获得抽头渔利11138628.22元，被告人陈某使用赃款120余万元购买了河南省驻马店市驿城区碧桂园欧洲城房产一处，已被查封；使用赃款50余万元购买了奥迪A6L豫Ｑ×××××号轿车一辆，现已被查封。案发后被告人陈某主动向公安机关上缴违法所得791.7万元。2020年7月23日，被告人陈某协助公安机关提取违法所得157.5481万元。3、2018年10月份以来，被告人张某在亚博体育网站注册代理账号zhangjie666并绑定银行卡，通过微信朋友圈、网络直播等帮助“亚博体育”赌博网站推广网站app下载链接、发展会员。2020年2月被告人张某不再为上述赌博网站推广下载链接、发展会员。截止到2020年4月22日，被告人张某共发展下线会员700余人，获得违法所得5059690.25元。案发后被告人张某主动向公安机关上缴违法所得340.9万元，其余被用于消费和赌博挥霍。另查明，案发后被告人陈某检举、揭发罗某涉嫌犯开设赌场罪，现该案公安机关已立案侦查，罗某已被采取取保候审强制措施，罗某对其犯罪事实予以供认；公安机关还扣押了被告人何某某的作案工具“苹果”11proMAX手机一部、“小米”手机一部、笔记本电脑一台、平板电脑一台、银行卡、U盾；扣押了被告人陈某的作案工具“苹果”11proMAX手机一部、“苹果”7plus手机一部、电脑主机一台、银行卡一宗；扣押了被告人张某的作案工具“苹果”6、11手机二部、银行卡一张。上述事实，各被告人在开庭过程中均无异议，且有书证受案登记表、立案决定书、发破案经过、办案说明、犯罪嫌疑人基本情况、户籍证明、归案情况说明、无犯罪记录证明、在逃人员登记表、拘留证、取保候审决定书、电子档案、银行卡交易明细、资金往来结算凭证、工商银行凭证、建设银行客户回单、电子回单、skepyAPP、QQ、微信聊天记录、微博、支付宝截图、基金截图、亚博体育”代理页面的“代理返佣”和“返水红利”提款记录、佣金明细、商品房买卖合同，远程勘验笔录、分析报告及说明，电子数据检查笔录，搜查笔录、扣押决定书及扣押物品清单、返还清单及照片、查封决定书，视听资料光盘一宗，证人王某、林某、陈某、张某1、罗某、宋某、张某2的证言，罗某的供述，被告人何某某、陈某、张某的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。被告人何某某提交了微博账号截图、基金情况截图等证据，被告人张某提交了银行账户交易明细一宗等证据。本院认为，被告人何某某、陈某、张某分别以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端等，为境外赌博网站投放广告、发展会员，从中抽头渔利,情节严重，其行为均构成开设赌场罪，分别应当追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名和犯罪事实成立，本院予以支持。三被告人在犯罪中为赌博网站宣传推广、发展会员，对其发展的下线参赌会员的参赌金额、参赌频次、输赢等均无法控制，其在开设赌场中起次要作用，系从犯，依法对被告人何某某从轻处罚，对被告人陈某、张某减轻处罚；被告人何某某、陈某、张某归案后如实供述了其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人陈某揭发他人犯罪，并查证属实，具有立功表现，依法可以减轻处罚；被告人何某某、陈某积极退缴大部分违法所得，被告人张某积极退缴部分违法所得，对三被告人均可酌情从轻处罚；被告人何某某、陈某在被抓获后协助公安机关提取的违法所得，发生在侦查终结后，不能作为犯罪数额评价，但系违法所得，依法应当予以没收；三被告人均认罪认罚，具有悔罪表现，经社会调查，符合社区矫正的条件，依法可以从轻处罚并适用缓刑。各辩护人提出的三被告人系从犯，具有坦白情节，认罪认罚，积极退缴大部分违法所得，要求从轻、减轻处罚并适用缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳；被告人何某某、张某的辩护人提出被告人何某某、张某系犯罪中止的辩护意见，经查，被告人何某某、张某分别积极实施推广链接、发展会员，所发展的会员亦通过其链接参与赌博，其犯罪行为已经既遂，故该辩护意见不能成立，本院不予支持；被告人何某某的辩护人提出被告人何某某案发后协助公安提取违法所得视为具有立功表现的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳；被告人陈某的辩护人提出具有立功表现的辩护意见成立，本院予以采纳；被告人张某的辩护人提出本案存在管辖权错误，对被告人采取刑事拘留强制措施及扣押、远程勘验等存在严重违法，相关证据应依法予以排除的辩护意见，经查，网络赌博犯罪案件应当坚持以犯罪地管辖为主，犯罪地包括参赌人实施网络赌博行为地，本案参赌人王某实施网络赌博行为地发生在沂源县，沂源县公安机关对本案管辖符合法律规定，公安机关搜查、扣押及远程勘验等制作了笔录并有录像视频，符合法律规定，该辩护意见不能成立，本院不予采纳；被告人张某的辩护人提出的被告人仅转发链接，未接受投注，指控获利含被告人自己参赌获得的返利，其行为不构成开设赌场罪的辩护意见，经查，被告人张某为境外赌博网站投放广告、发展会员，从中抽头渔利，其行为构成开设赌场罪，且指控获利仅指帮助开设赌场所获得抽头渔利，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第四十五条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人何某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百五十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一百万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）三、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币五十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）四、被告人何某某、陈某、张某的违法所得均依法予以追缴，上缴国库；扣押被告人何某某、陈某、张某的作案工具手机、电脑、银行卡等依法予以没收；冻结被告人何某某违法所得500万理财基金及孳息依法予以追缴，上缴国库；查封的被告人何某某涉案财物位于沈阳市浑南区田园牧歌房产一处，查封的被告人陈某涉案财物位于河南省驻马店市驿城区碧桂园欧洲城房产一处，扣押的奥迪A6L豫Ｑ×××××号轿车一辆，经依法拍卖后抵顶违法所得予以追缴没收（详见附件明细）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谢宜山审 判 员  赵小红人民陪审员  马庆德二〇二〇年九月三十日书 记 员  张焱硕附没收作案工具、违法所得明细：1、被告人何某某的违法所得人民币20295248元（已退缴违法所得11984843元、查封房产一处、冻结500万理财基金）。2、被告人陈某的违法所得人民币12714109.22元，其中已追缴9492481元，查封房产一处、车辆一辆。3、被告人张某违法所得人民币5059690.25元，其中已追缴340.9万元，剩余违法所得1650690.25元继续追缴。4、扣押被告人何某某的作案工具“苹果”11proMAX手机一部、“小米”手机一部、笔记本电脑一台、平板电脑一台、银行卡、U盾；被告人陈某作案工具“苹果”11proMAX手机一部、“苹果”7plus手机一部、电脑主机一台、银行卡一宗；被告人张某作案工具“苹果”6、11手机二部、银行卡一张。