河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2524号上诉人（原审被告）：国任财产保险股份有限公司信阳中心支公司，住所地：信阳市羊山新区南京路56号2层，统一社会信用代码：91411500399774795T。负责人:杨丰明，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴洋洋，公司员工。被上诉人（原审原告）：湛凤祥，女，1961年1月4日生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：张葛，河南以德律师事务所律师。原审被告：黄传文，男，1983年3月26日生，汉族，住河南省信阳市浉河区。原审被告：王红，女，1981年9月9日生，汉族，住址同上。上诉人国任财产保险股份有限公司信阳中心支公司（以下简称国任财险信阳支公司）因与被上诉人湛凤祥、原审被告黄传文、王红机动车交通事故责任纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国任财险信阳支公司的委托诉讼代理人吴洋洋、被上诉人湛凤祥的委托诉讼代理人张葛、原审被告黄传文到庭参加诉讼，原审被告王红经本院传票依法传唤无正当理由未到庭，按缺席审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、不服一审法院判决，请求依法改判或发回重审。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1、一审判决被上诉人营养费时长过长,营养费用过高。《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算和主要情形损害赔偿责任比例(试行)》指导意见中营养费计算方法是20元/天*住院天数,必要证据是病历材料。本案中原告住院16天，虽然病历中出院医嘱建议加强营养,但是根据《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.3b肱骨骨折手术治疗的最高营养期为90日,一审法院认定营养期196天过长。2、一审判决国任财险信阳支公司承担误工费依据不足。根据豫高法[2018]372号文件关于印发《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算和主要情形损害赔偿责任比例(试行)》的通知，关于误工费规定,事故发生时受害人未成年或者已经达到法定退休年龄的，一般不计算误工费,但其举证证明确有劳动收入的除外;因误工收入实际减少的证明应当由用工单位负责人以及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。一审原告提交的误工证据不符合以上规定,误工证明为打印版,无证据出具人签字,同时未提供劳动合同、工资流水、营业执照等辅助证据;证人未出庭作证接受询问;且一审中提供的误工证明仅表述了一审原告系挂靠在该家政公司,对于其收入情况以及事故发生前劳动情况并未实际表述。一审法院按此误工证据判决国任财险信阳支公司承担一审原告的误工费，不合理，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称:1、关于一审营养费，一审法院计算天数合理，根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算和主要情形损害赔偿责任比例(试行)》，依据被上诉人的病历，一审法院认定营养期为196天符合法律规定。2、关于上诉人主张误工费依据不足，现在证据足以证明被上诉人在家政公司挂靠从事劳务工作，即使没有提供收入情况，其也符合无固定收入人员的情形，一审法院按照河南省居民服务业计算被上诉人的误工费同样符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，依法维持原判。湛凤祥向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告黄传文、王红二人连带赔偿原告医疗费等各项损失共计129541.9元；2.被告国任财险信阳支公司优先在交强险范围内赔偿原告111263.34元，在商业险范围内赔偿原告18278.56元；3.本案诉讼费用由被告黄传文、王红承担。一审法院认定事实：2019年2月12日10时30分,黄传文驾驶车牌号为豫Ｓ×××××号小型轿车沿新六大街由南向北行驶至羊山新区新六大街平顶山银行门前路段时与由西向东横过道路查文平驾驶的二轮电动车载乘坐人湛凤祥发生碰撞，致财物受损、查文平、湛凤祥受伤的道路交通事故。该起事故经信阳市公安交通警察支队平桥勤务大队出具第411503120190040015号道路交通事故认定书认定黄传文负事故的主要责任，查文平负事故的次要责任，湛凤祥无责任。因该起事故，湛凤祥1.肱骨近端骨折（右侧、粉碎性）；2.小腿挫伤；3.高血压。在河南圣德医院住院19天，开支医疗费22388.2元，出院时医嘱:1.建议出院后4-6周来院复查；2.根据患肢复查情况，指导逐步进行功能锻炼；3.避免外伤，合理休息，加强营养；4.建议全休半年；5.二次取内固定费用约需陆仟元；6.不适随诊。湛凤祥的伤情经信阳市公安交通警察支队平桥勤务大队委托，信阳德正法医临床司法鉴定所于2019年9月2日出具信德正司法鉴定所[2019]临鉴字第235号司法鉴定意见书，认定湛凤祥右肱骨近端粉碎性骨折伤残等级系十级。湛凤祥为此开支鉴定费770元。经查，豫Ｓ×××××号小型轿车行车证登记车主为被告王红，该车在国任财险信阳支公司投保有交强险及商业第三者责任险且不计免赔。事故发生后，国任财险信阳支公司在交强险限额内为原告垫付医疗费10000元。另查，2019年10月13日，信阳市云姐家政服务有限公司出具证明，证实湛凤祥2019年2月12日发生交通事故前在其公司挂靠提供家政服务劳务工作，无固定收入。一审法院认为，公民的生命健康权及财产权受法律保护。黄传文违反《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定，导致发生交通事故，交警部门出具的责任认定书，事实清楚，适用法律正确，一审法院予以认定。黄传文违章导致湛凤祥受伤，依法应当赔偿湛凤祥因此遭受的损失。国任财险信阳支公司作为肇事车辆的交强险、商业险保险人，有义务直接向湛凤祥赔付交强险和商业险保险金。湛凤祥的损失为：1、医疗费，原告主张22088.2元，有医院出具的医疗费票据为证，一审法院予以支持；另主张后续治疗费6000元，结合湛凤祥的病情及出院医嘱，该项开支确系必要开支，对该诉求，一审法院予以支持；医疗费共计28088.2元；2、营养费，根据湛凤祥的伤情及出院医嘱，原告的营养期为16+180=196天，营养费计算为20元×196天=3920元；3、住院伙食补助费，50元×16天=800元；4、护理费，参照河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资计算为45677元／年÷365天×16天=2001.6元；5、误工费，结合住院天数及医嘱，湛凤祥的误工天数应计算为16+180=196天；湛凤祥主张按照河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资计算误工费，因湛凤祥事故发生前从事家政服务工作，故对该主张，一审法院予以支持，误工费计算为45677元／年÷365天×196天=24527.9元；6、残疾赔偿金，湛凤祥的伤情经平桥勤务大队委托具备鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见，国任财险信阳支公司对该鉴定报告不予认可，但未提出重新鉴定申请，且该鉴定报告系第三方委托具备鉴定资质的鉴定机构出具，相对也较公平，对该鉴定报告，一审法院予以采纳。残疾赔偿金按照河南省上一年度城镇居民支配收入计算为34200.97元/年×20年×10%=68401.94元；7、精神抚慰金，湛凤祥主张5000元，根据湛凤祥的受伤程度及伤残等级，一审法院酌定为3000元；8、交通费，原告诉请320元，结合湛凤祥的病情及住院情况，一审法院予以支持；9、鉴定费，湛凤祥主张770元并提交鉴定费票据予以佐证，一审法院予以支持，根据相关规定，鉴定费应在交强险死亡伤残赔偿限额内予以赔偿。湛凤祥的上述损失共计131829.64元，应先由国任财险信阳支公司在交强险限额内承担替代赔偿责任，即医疗费限额内赔偿10000元、死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，交强险限额赔偿不足的部分，国任财险信阳支公司在商业险内承担80%的赔偿责任。国任财险信阳支公司在事故发生后已垫付医疗费10000元，本次赔偿时予以扣减。即被告国任财险信阳支公司承担交强险保险金109021.44元，扣除先期垫付医疗费10000元，本次应承担99021.44元；原告的损失减去交强险保险金，余22808.2元，由国任财险信阳支公司在商业险内承担80%，计款18246.56元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告国任财产保险股份有限公司信阳中心支公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告湛凤祥交强险保险金99021.44元（包含精神抚慰金3000元、鉴定费770元，已扣减先期垫付医疗费10000元）。二、被告国任财产保险股份有限公司信阳中心支公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告湛凤祥商业险保险金18246.56元。三、驳回原告湛凤祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1362元，由原告湛凤祥负担62元，被告黄传文负担1300元。本案二审期间，当事人均没有提供新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院判决营养费天数及费用是否正确。二、一审判决国任财险信阳支公司承担误工费用是否合理。针对焦点一，一审中出具的出院医嘱3，指明避免外伤，合理休息，加强营养，未明确具体天数。参照《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.3b肱骨骨折手术治疗的最高营养期为90日，本院酌定营养期天数为90天，营养费计算为20元×90天=1800元。一审中多计算的106天营养费106×20=2120元在商业险承担的80%范围内予以扣除。针对焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案被上诉人湛凤祥举证发生交通事故前系挂靠在信阳市云姐家政服务有限公司提供家政服务劳务工作，其未举证有固定收入，符合无固定收入人员的情形。一审法院根据查明的事实，按照河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资计算误工费，符合法律规定，本院予以支持。综上，上诉人国任财险信阳支公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分不清，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初1034号民事判决第一项、第三项；二、变更信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初1034号民事判决第二项为被告于本判决生效之日起三日内赔偿原告湛凤祥商业险保险金18246.56-2120×0.8=16550.56元。二审案件受理费511元，由上诉人负担461元；被上诉人负担50元。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  许前让审判员  郑 佳二〇二〇年九月一日书记员  熊晓梅