文书内容江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终982号上诉人（原审原告）：张纯宝，男，1957年3月18日出生，住江苏省泗阳县。上诉人（原审原告）：王宝，男，1974年9月27日出生，住江苏省泗阳县。二上诉人共同委托诉讼代理人:高开卓,江苏中领律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人:张铁胜,江苏中领律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：宿迁市建设工程（集团）有限公司，住所地江苏省宿迁经济开发区。诉讼代表人：江苏天帆律师事务所律师，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：王啸，江苏天帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张其中，男，1971年1月11日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：石光辉，江苏天沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿迁市建设工程（集团）有限公司泗阳时代分公司，住所地江苏省宿迁市泗阳县众兴镇。负责人：张其中，该分公司总经理。被上诉人（原审被告）：泗阳霞飞中等专业学校，住所地江苏省泗阳县。法定代表人：颜士侠，该学校校长。委托诉讼代理人：李萌，北京恒都（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾昭，北京恒都（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张毛领，男，1973年2月27日出生，住江苏省泗阳县。被上诉人（原审原告）：胡剑，男，1981年10月9日出生，住江苏省宿豫区。张毛领、胡剑共同委托诉讼代理人:高开卓,江苏中领律师事务所律师。张毛领、胡剑共同委托诉讼代理人:张铁胜,江苏中领律师事务所实习律师。上诉人张纯宝、王宝、宿迁市建设工程（集团）有限公司（宿迁建设集团）因与被上诉人张其中、宿迁市建设工程（集团）有限公司泗阳时代分公司（以下简称时代分公司）、泗阳霞飞中等专业学校（以下简称霞飞学校）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初6196号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张纯宝、王宝的上诉请求为：1.判令撤销一审判决，依法改判支持张纯宝、王宝的诉讼请求；2.本案诉讼费由时代分公司、张其中、宿迁建设集团、霞飞学校负担。事实与理由：一、一审判决张其中不支付工程款及霞飞学校不在欠付工程款范围内承担连带责任有误。1.宿迁建设集团出具的证明可以明确时代分公司系张其中承包，由其自主经营、自负盈亏，张其中未从公司领取工资。张其中是时代分公司的实际承包人，其明确承诺承担公司所有工程的债权债务。对于张纯宝、王宝等四人承建的霞飞学校工程，虽然是宿迁建设集团与霞飞学校签订的建设工程施工合同，也有张纯宝、王宝向时代分公司出具收条，但所有工程款往来系与张其中之间发生，从2012年4月28日王宝出具的收条可以证明。张其中未提供时代分公司的账目来证明张纯宝、王宝的所有经济往来系与公司之间发生，亦未提供证据证明其与时代分公司之间存在劳动关系。2.一审法院判决霞飞学校不在欠付工程款范围内承担连带责任有误。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条，法院有义务查明发包人在欠付款范围内承担责任，未结算并不是其不承担责任的理由，况且已有司法鉴定结果，按照一审判决，真正的利益既得者不承担责任，让挂靠公司承担赔偿责任，于法无据。二、一审判决认定已付工程款为21672514.8元系认定事实有误。1.第3组证据2000000元、第6组证据1200000元系转账付款，张纯宝、王宝不予认可，故时代分公司有义务提供证据证明该款的相关事实。张纯宝、王宝之间的合伙体账目出现问题，张纯宝、王宝在一审中要求时代分公司进行证据补强，一审未予理睬。2.一审第15组、19组、21组、22组证据中，本应由张纯宝管理的账目，却出现张毛领借款和由胡剑签字形成的收条并计入已付工程款，一审判决有误。3.对于第20组、23组、25-28组证据，双方之间并未对抵扣工程款达成一致意见，一审法院仅以张纯宝、王宝、张毛领、胡剑未履行判决就将时代分公司付给王某胜950000元全部作为工程收款有误。4.对于第29组证据，203室用于抵扣丁某的是款项323842.35元，应从已抵扣工程款中扣除135841.65元（495684-323842.35）。对于一审判决认定402室抵扣369520元，张纯宝、王宝、张毛领和胡剑没有收到该款。张纯宝、王宝、张毛领和胡剑对刘峰证言不予认可，刘峰亦未出庭接受质询。根据双方于2011年1月31日订立的《决议》，宿迁建设集团和时代分公司履行不当。5.对于税收和管理费的欠据，是用张纯宝、王宝、胡剑、张毛领的房屋抵扣，系重复支出，且抵过还余90000多元，应从总抵款中扣除。原审判决第8组、第12组证据没有原件，不应作出认定。上诉人宿迁建设集团上诉请求为：1.撤销一审判决第一项，改判驳回张纯宝、王宝、张毛领、胡剑的诉讼请求；2.本案诉讼费由张纯宝、王宝、张毛领、胡剑负担。事实与理由：一、一审未扣除张纯宝、王宝、张毛领、胡剑同期应缴纳的管理费、税收有误。1.胡剑与宿迁建设集团于2010年5月6日签订项目管理责任状及出具承诺书，约定张纯宝、王宝、张毛领、胡剑作为实际施工人上交管理费，管理费按照工程总造价的1.5%计算，随工程进度拨款分期支付。宿迁建设集团在拨付工程款时有276630.315元未予扣除，应予改判扣除。2.按照税法规定及张纯宝、王宝、张毛领、胡剑承诺书第三条约定，张纯宝、王宝、张毛领、胡剑应当承担所有工程款税收。按照2016年5月1日之前的老项目计算，综合税收最低为5.73%。因此张纯宝、王宝、张毛领、胡剑应当缴纳税收最低为1314749.73元，尚有1068885.93元税费没有代扣代缴，上述两项相加为1345516.24元。二、一审判决利息时间起算点有误。1.一审判决工程款按照《泗阳霞飞学校新校区建设与老校区房地产联合开发补充协议》的约定在2013年9月付清有误。该协议未实际履行，老校区并非霞飞学校开发建设。2.胡剑承建工程没有按期完成工程，霞飞学校至今没有进行综合验收，几方主体均没有进行审计结算，一审以2013年10月1日作为利息的起算点没有依据。针对张纯宝、王宝的上诉理由，张其中辩称，1.霞飞学校与宿迁建设集团签订总的承包合同，补充协议是时代分公司与霞飞学校签订的，在合同履行过程中张其中个人没有与其他任何人签订过发包合同，张其中个人也没有收过上诉人的任何管理费，张其中被任命为时代分公司的负责人，张其中在本案中的行为系履行职务行为，张其中个人对外不应承担任何责任，张纯宝、王宝要求张其中承担连带责任没有任何依据。2.对于张纯宝、王宝提出张其中与宿迁建设集团存在承包关系的问题。这是宿迁建设集团内部管理问题，对外均是以宿迁建设集团或者时代分公司的名义签订合同。泗阳县人民法院（2014）泗民初字第0796号民事案件是张纯宝、张毛领、王宝、胡剑起诉时代分公司及宿迁建设集团要求退回1000000元保证金，最后法院判决公司承担退还责任。3.2010年8月10日胡剑从霞飞学校领取2000000元工程款，后胡剑向时代分公司出具收据。张纯宝、王宝、胡剑、张毛领在泗阳法院第一次起诉时，其提供已收到工程款核对表中确认，2011年1月31日前其已经收到7900000元，这7900000元中包括2010年8月10日的2000000元和第六组证据的1200000元，在这两张表格的下面张纯宝、王宝、胡剑、张毛领做了说明，说明付款有两部分，一是由实际施工人从建设公司领款支付，二是建设公司根据实际施工人出具的结算单直接支付给工人和材料商。4.涉案工程开始是胡剑一个人签订施工协议，之后才与其余三个人合伙。2011年2月21日，胡剑向霞飞学校、时代分公司出具委托书，委托张毛领处理涉案工程的一切事务，张毛领签署霞飞学校工程的一切施工文件胡剑都认可。时代分公司支付王某胜工程款和返还保证金是根据法院判决代胡剑等人支付。胡剑等四人施工涉案工程时购买了青岛恒顺木业的木材等材料，胡剑没有钱支付，后由宿迁建设集团代付，该款项应作为时代分公司给付胡剑等人的工程款。针对张纯宝、王宝的上诉理由，宿迁建设集团辩称，对于一审法院认定的已付工程款金额没有异议。但是应当扣除张纯宝等人的管理费以及应承担的税金。针对张纯宝、王宝的上诉理由，霞飞学校辩称，霞飞学校对张纯宝、王宝、张毛领、胡剑4人不应当承担支付工程款的责任。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，霞飞学校虽未与建设集团和时代分公司作书面结算，但霞飞学校与二单位的工程款已经履行完毕，且不存在争议，工程款已经结清，因此，霞飞学校不承担责任。2.司法解释第26条的规定是对合同相对性的突破，是一种特殊规定，有严格的适用条件。2015年12月24日最高院关于当前民事审判工作中的若干具体问题第6条规定，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人的责任范围。2016年8月24日，最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议答复也重申了上述意见，张纯宝等4人主张的工程款，既非劳务分包工程款，也未证明其欠付农民工工资，因此不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定。针对张纯宝、王宝的上诉理由，胡剑和张毛领辩称，同意张纯宝、王宝的上诉意见。针对宿迁建设集团的上诉理由，张纯宝、王宝、胡剑、张毛领辩称，宿迁建设集团主张税费和管理费应当扣除观点错误，税收没有实际产生，所以不应扣除。宿迁建设集团没有提供任何管理服务，不应收取管理费。一审关于利息认定正确。针对宿迁建设集团的上诉理由，张其中和霞飞学校对此没有意见。张纯宝、王宝、张毛领、胡剑向一审法院提出诉讼请求：判令张纯宝、王宝、张毛领、胡剑对宿迁建设集团、时代分公司享有工程款债权6409183.51元及利息（以最终的支付数额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2013年10月1日起至实际履行之日止），张其中承担给付责任，霞飞学校在未付工程款范围内承担连带责任；2.宿迁建设集团、时代分公司、霞飞学校承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定的事实：一、2010年4月16日，霞飞学校与宿迁建设集团签订《建设工程施工合同》一份，内容为：“第一部分，协议书---发包人（全称）泗阳霞飞中等专业学校---承包人（全称）宿迁市建设工程（集团）有限公司……一、工程概况，工程名称：霞飞新校区教学楼、宿舍楼、餐厅工程等，工程地点：泗阳县城文城路南侧、俞某路西侧，工程内容：土建、装潢、安装（给排水、强弱电、消防等）……资金来源：自筹。二、工程承包范围，承包范围：施工图所包含的全部内容。三、合同工期，开工日期：2010年5月6日，竣工日期：一期2010年11月10日、二期2011年7月1日，合同工期总日历天数420天。四、质量标准，工程质量标准：合格。五、合同价款，金额（大写）一期暂定价：贰仟陆佰陆拾万元，二期暂定价：贰仟贰佰捌拾万元。六、组成合同的文件……七、本协议书中有关词语含义与本合同第二总分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效，合同订立时间：2010年4月16日，合同订立地点：霞飞学校会议室，本合同双方约定签字盖章后生效---发包人：霞飞学校（印章）颜士侠---承包人：宿迁建设集团（合同专用章印章）张其中……。第三部分，专用条款……5.3发包人派驻的工程师姓名：唐某，职务：副总指挥，职权：全面协调监督各方履行合同情况，联系设计工程建设施工管理单位等，协助监理对建设项目质量进度控制等……7.项目经理姓名：张其中，职务：项目经理……”二、2010年4月18日，霞飞学校与时代分公司签订《泗阳霞飞新校区建设与老校区房地产联合开发补充协议》一份，内容为：“甲方：霞飞学校，乙方：宿迁建设集团---……甲方愿将霞飞新校区建设工程项目约七万平方米，承包给乙方施工（含教学楼、办公楼、学生宿舍、餐厅、实训楼、教师公寓）甲乙双方愿意合作开发老校区房地产项目。一、关于霞飞新校区建设工程项目：1.甲方承包条件：①协议签订前乙方向甲方缴纳壹佰万元施工保证金（钢材进场后、塔吊架设好，全额返还。合同签订后三日内必须进场，否则视违约，如违约则不退还1000000元保证金）。……⑤工程结算按江苏省2004年建筑安装工程计价定额及双方确认的材料价格执行办法执行《宿迁市最新工程造价信息》指导价（泗阳地区2010）等相关文件，按实结算，乙方同意，实训楼、教学楼、厂房、餐厅让利16%，学生宿舍楼、教师公寓让利16%。2.付款方式：①一期工程付款方式：a若老校区联合开发成功，则在一期所有工程一层封顶付2000000元…b若老校区房地产开发运作不成功：按以上付款后，则在2010年9月付款2000000元，2011年9月付下欠款的40%，2012年9月付下欠款的40%，2013年9月付清……3.违约责任：……二、关于霞飞老校区的联合开发……甲方签字盖章：霞飞学校（印章）颜士侠---乙方签字盖章：时代分公司（印章）张其中。”三、张纯宝、张毛领、王宝、胡剑系合伙关系，且均无相关建筑资质。2010年4月17日，张纯宝、张毛领、王宝、胡剑以胡剑名义向时代分公司缴纳霞飞新校区工程保证金1000000元。2010年4月18日，张纯宝、张毛领、王宝、胡剑签订书面合伙协议一份，合伙协议载明合伙建设工程为霞飞学校新校区新建工程以及老校区开发工程，协议中对人员分工、财物管理制度、风险责任、利润分成等作了详细约定。2010年5月6日，胡剑就霞飞学校新校区工程以项目负责人的身份与时代分公司签订了《宿迁建设工程（集团）有限公司泗阳时代分公司项目管理责任状》，内容为：“……二、安全施工管理……8.如达不到以上各项指标，造成重大安全事故或被建设主管部门通报、曝光处罚的，一切责任由项目负责人承担，并处以2000元—20000元罚款。如因上述情况造成公司停标的，处以100000元到500000元罚款。三、材料、财务管理……4.项目部及时与宿迁建设集团诚信劳务输出有限公司签订劳动合同，服从劳务公司统一管理，并将劳务合同及劳务公司资质报公司备案……”。同日，胡剑向时代分公司出具《承诺书》一份，约定“一、……服从集团公司管理……自主经营、自负盈亏……三、凡与本工程相关的一切税收费用及项目经理费用，均由我本人承担，本工程所发生的一切债权、债务均由本人负责……六、本人上交公司管理费按本工程总造价的1.5%计，随工程进度拨款分期支付，确保在合同施工工期范围内付清管理费。如延期另按月息3%付给公司。工程工期因我本人原因造成延期超出2个月的，我本人愿意按合同支付工程管理费用。七、对外借款、欠材料款无公司盖章的一律是我个人行为，全部由我个人承担一切责任。如因我个人资金不足出现停工或工期与组织设计差距太多，建设单位要求更换队伍，公司有权终止合同，已施工完成工程量本人同意只按60%结算，按合同比例分期付给……十、在本项工程施工期间不管出现什么样的质量或安全事故，所造成的一切损失费用全部由我本人承担……”，在胡剑签订上述《项目管理责任状》和《承诺书》后，张纯宝、张毛领、王宝、胡剑进入霞飞学校新校区工地实际施工。四、2011年2月21日，胡剑出具《承诺书》一份，内容为：“因我本人与时代分公司签订承建的霞飞学校项目第一期已完成约21000㎡及宿舍楼基础工程。现因我本人资金不足，不能按原合同与时代分公司签订的工程量完成。我本人自愿放弃霞飞学校新校区二期、三期所有工程；我本人同意由公司另行安排其它项目经理承建二期、三期所有工程。第一期已完成工程和未完成的工程由我继续完成直至竣工验收合格交付校方，我本人在此承诺如果因第一期工程有工人闹事、材料商上访或闹事等因素给公司带来经济及名誉损失。后果由我承担一切经济损失和法律责任。特此承诺！”五、2011年8月19日，王宝、张毛领出具《承诺书》一份，内容为：“因泗阳霞飞中等职业学校男生宿舍楼由张毛领、王宝负责施工。现公司已支付约4200000元工程款，所有工程款税票未开（税费236460元），管理费（63000元）未上缴公司。按合同付款方式支付，如果决算出来后公司超付男生宿舍楼工程款，我们承诺超付部分工程款以收据日期之日起按月息3分支付给公司利息，待下次工程款支付时由公司直接扣除；并承诺霞飞学校男生宿舍楼按期竣工，如再有资金问题我们自行解决。所有公司支付工程款全部用于支付男生宿舍楼工人工资及材料款，否则我们承诺如因资金问题所造成不管什么样的后果及经济责任由张毛领和王宝承担，并承担公司30%的外罚款。”六、涉案工程已于2011年8月交付使用。后张纯宝、张毛领、王宝、胡剑向宿迁建设集团、时代分公司索要缴纳的1000000元保证金及利息未果，遂诉至一审法院。一审法院于2014年10月24日作出（2014）泗民初字第0796号民事判决，判决时代分公司、宿迁建设集团于判决生效后十日内返还张纯宝、张毛领、王宝、胡剑工程保证金1000000元及利息（利息自2014年3月21日起至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。时代分公司不服该判决，上诉至江苏省宿迁市中级人民法院。江苏省宿迁市中级人民法院于2015年12月15日作出（2015）宿中民终字第00124号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。七、2011年11月7日，王宝、张毛领、张其中出具《承诺书》一份，内容为：“经研究决定，唐某、张毛领、王宝、张其中四人承建霞飞学校工程，校方以1#教师公寓抵工程款至约90%（含已付款）最终以决算为准。”2016年3月28日，宿迁建设集团向霞飞学校出具《授权委托书》一份，内容为：“本公司现委托张毛领（身份证号：）、张纯宝（身份证号：）代为办理霞飞学校教学楼、宿舍楼、餐厅等工程的工程款结算事宜，授权范围仅为结算工程款不包括领取工程款，若领取工程款则由我公司另外指定专人办理。受托人不得再另行转委托。”八、2011年9月，唐某与张其中共同签署工程现场签证单一份，主要内容为：“……2.新校区整体工程中甲方分解部分工程项目另行安排施工的。按行业规定，甲方应向乙方支付被分解工程项目总价的3%-5%配套费……以上第二项按合同约定执行。”九、2010年6月13日，胡剑因承建霞飞学校新校区工程，向案外人青岛恒顺业工贸有限公司购买模板及木材等材料。后因胡剑未支付模板、木材款项，案外人青岛恒顺业工贸有限公司于2011年10月10日将宿迁建设集团、时代分公司诉至淮安市淮阴区人民法院，淮安市淮阴区人民法院于2012年3月27日作出（2011）淮商初字第0578号民事判决，判决宿迁建设集团、时代分公司给付青岛恒顺业工贸有限公司材料款115862元及违约金，案件受理费3373元由时代分公司负担。宿迁建设集团不服该判决，上诉至淮安市中级人民法院。淮安市中级人民法院于2012年6月26日作出（2012）淮中商终字第0120号民事判决，驳回上诉，维持原判，二审案件受理费3373元，由宿迁建设集团负担。2011年11月，时代分公司向淮安市淮阴区人民法院交纳诉讼费80元。2013年2月27日，青岛恒顺业工贸有限公司出具申请书一份，内容为：“申请人：青岛恒顺业工贸有限公司，被申请人：宿迁建设集团，申请人与被申请人之间的执行案件，因被申请人支付执行款人民币壹拾壹万陆仟元整（116000.00），现申请结案。”十、案外人王某胜与张纯宝、王宝、张毛领、胡剑建设工程施工合同纠纷一案，江苏省宿迁市中级人民法院于2013年10月25日作出（2013）宿中民终字第1015号民事判决，判决张纯宝、王宝、张毛领、胡剑支付王某胜工程欠款846000元及利息（以846000元为基数，自2012年3月4日起按照年利率20%计算至付款之日止），时代分公司、宿迁建设集团对上述债务承担连带清偿责任；张纯宝、王宝、张毛领、胡剑返还王某胜保证金150000元及利息（以150000元为基数，自2012年3月4日起按照年利率20%计算至付款之日止）。一审案件受理费13760元，由张纯宝、王宝、张毛领、胡剑、时代分公司、宿迁建设集团负担；二审案件受理费8740元，由王某胜负担3000元，由宿迁建设集团负担5740元。判决后案外人王某胜向一审法院申请强制执行，后向一审法院出具案件已经执行完毕的结案证明一份。十一、2010年11月10日，张其中向宿迁建设集团出具承诺书，承诺分公司承接的工程绝对不挂靠和转包，否则，由此造成的一切经济损失均由本人负责；凡与本公司相关的一切费用，均由本人承担，与分公司范围内工程所发生的一切债权、债务均由本人负责，一切安全事故及损失均由其本人承担等。2015年11月9日，宿迁建设集团出具证明，证明内容为：“我公司宿迁市建设工程（集团）有限公司的泗阳时代分公司是由张其中个人承包经营的，由其个人筹集资金经营泗阳时代分公司，由张其中自主经营、自负盈亏，张其中个人承担分公司的所有债务和经营性收入。张其中没有从我公司领取过工资，也没有和公司签订过个人劳动合同，公司也没有为其办理过保险，张其中不是我公司的员工，而是泗阳时代分公司的实际承包人。”十二、江苏省宿迁市中级人民法院于2018年1月25日作出（2017）苏13破申11号民事裁定：受理黄武对宿迁建设工程集团的破产清算申请，并指定宿迁市宿城区人民法院审理。宿迁市宿城区人民法院于2018年1月25日作出（2018）苏1302破9号决定，指定江苏天帆律师事务所为宿迁建设集团管理人。十三、本案审理过程中，张纯宝、张毛领、王宝、胡剑申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院依法委托江苏四维工程咨询管理有限公司进行鉴定。2017年9月18日，江苏四维工程咨询管理有限公作出苏四维鉴价[2017]13号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：泗阳霞飞中等专业学校建设工程总造价为22162867.55元。详见下表：            序号              项目名称              土建（元）              安装（元）              合计（元）                  1              1#2#教学楼              4415795.26              284639.06              4700434.32                  2              3#教学楼              2376318.49              144035.93              2520354.42                  3              1#实训楼              3835936.66              195254.68              4031191.34                  4              食堂              2881910.19              203452.13              3085362.32                  5              男生宿舍楼              6919943.24              905581.91              7825525.15                  6              合计              20429903.84              1732963.71              22162867.55      同时，注明本工程安全监督管理费已计入，合计为46099.19元（已取税下浮），若此费用没有发生，请法院扣除；因张纯宝、王宝、张毛领、胡剑提供的结算书中未包括外墙涂料及百叶窗的相关信息，本次鉴定意见未给予采信。若此两项内容确为张纯宝、王宝、张毛领、胡剑施工，外墙涂料及百叶窗的造价合计为479033.69元（已按约定下浮16%）；本工程总包配合费，合同中未见相关约定，且直接分包的项目金额不详，无法计算，本次鉴定意见中未计入。张纯宝、王宝、张毛领、胡剑交纳鉴定费120000元。庭审中张纯宝、张毛领、王宝、胡剑认为鉴定意见存在九处漏项或少量现象。一审法院将张纯宝、王宝、张毛领、胡剑提出的意见发送给鉴定机构。2017年11月17日江苏四维工程咨询管理有限公司函复一审法院，答复如下：1.原送鉴资料中未体现出外墙涂料属于张纯宝、王宝、张毛领、胡剑施工范围，故鉴定意见书中未给予采信；现根据鉴定咨询函内容计算六栋楼外墙涂料，经计算工程总量为15959.77㎡，金额为336495.77元。现涂料品牌无法核实，本价格中涂料的材料价格按《宿迁工程造价管理》2010年第5期至第8期、2010年第8期至2011年第7期国产外墙涂料18元/kg计算，如需按其他单价计算，请法院另行判定。2.原送鉴资料中未体现出百叶窗属于张纯宝、王宝、张毛领、胡剑施工范围，故鉴定意见书中未给予采信；现根据鉴定咨询函内容计算百叶窗，工程量为275.82㎡（张纯宝、王宝、张毛领、胡剑提供的数量），单价按市场询价计入，经计算金额为53662.56元。如需按其他单价计算，请法院另行判定。3.根据送鉴图纸，当砌体高度大于4m时设置腰梁，经核实该项目砌体墙净高不到4m高，也未见有关设置腰梁的相关证明资料，故未计算腰梁。4.根据计价解释（如下图一），施工单位应该按图施工预留钢筋，只有设计要求采用植筋的，才可计取植筋费用。如有资料证明植筋为设计要求，根据鉴定咨询函中植筋的数量，砌体墙植筋按直径为6mm计算植筋费用，其他植筋按直径为10mm计算植筋费用，总金额为37325.66元。此费用是否计取，请法院判定。图一：            序              咨询内容              答复                        10              请问框架结构墙体加固筋，由于施工单位施工时图省事，加固钢筋未预埋，后期采用植筋与墙体拉接加固，请问此植筋费用可以计取给施工单位吗？              施工单位应按图施工，由于自身原因造成的失误，所增加的施工费用，应由自己承担。如办理了设计变更手续，设计要求采用植筋的，可计取植筋费用。      5．本工程砌体加固筋工程量是根据送鉴图纸设计要求进行实际计算，工程量经核实无误。对于张纯宝、王宝、张毛领、胡剑提出按0.6kg/㎡的计算标准，仅是个估算值，另外食堂砌体墙的体量较少，所以实际计算的砌体加固筋也相对较少。6.回填砂，均为按送鉴图纸及定额计算规则计算，工程量经核实无误。7.按土方工程量，经再次复核计算1#2#教学楼工程量增加1010.56m3，增加金额为24763.70元。8.回填土工程量，经再次复核计算食堂部分增加工程量1108.12m3，1#2#教学楼部分增加工程量1229.03m3，共应增加金额为69379.67元。9.甲方分包工程配合费，因施工合同中没有约定，且鉴证单意见为“按合同约定执行”，所以之前的鉴定意见书中未予计取。如需计算，且鉴定咨询函内容所提供的分包工程造价属实，配合费率按5%计取，那么所计算出的配合费为260526.60元（已计取规费及税金且已经下浮16%）。此项费用是否计取，是否按张纯宝、王宝、张毛领、胡剑提供的费用及标准均由法院判定。综上所述，相关费用如下表：备注:以上价格均按合同约定下浮率进行下浮，如分包配合费不需要下浮，则费用按鉴定咨询函中的价格，即289250.00元。            序号              项目名称              调整金额（元）              备注                  1              外墙涂料              336495.77              需要法院判定，具体详见以上说明                  2              百叶窗              53662.56              需要法院判定，具体详见以上说明                  3              腰梁              0.00                                4              植筋              37325.66              需要法院判定，具体详见以上说明                  5              砌体加固钢筋              0.00                                6              回填砂              0.00                                7              挖土方              24763.70                                8              回填土              69379.67                                9              配合费              260526.60              需要法院判定，具体详见以上说明      本案的争议焦点为：一、时代分公司已付工程款数额如何确定；二、宿迁建设集团、时代分公司应如何承担民事责任；三、张其中是否应当承担给付责任；四、霞飞学校是否应在未付工程款范围内承担连带责任。针对争议焦点一，时代分公司主张给付案涉工程款27138610元。并向一审法院提供30组证据。张纯宝、张毛领、王宝、胡剑质证认为：对第1组、第2组、第4组、第5组、第7组、第8组、第9组、第10组、第11组、第12组、第13组、第14组、第16组、第17组、第18组、第21组、第22组证据无异议，已收到上述款项。一审法院对上述证据予以确认。上述款项合计10202800元。对于第3组、第6组证据，张纯宝、张毛领、王宝、胡剑不予认可，认为胡剑正常都是在第二联签字，该两份收据是在第一联签字的，时代分公司应当提供转账记录、银行汇票等予以补强。一审法院认为胡剑在该收据上签字，能够证明其收到上述款项，故该3200000元应计入已付工程款。对于第15组证据，张纯宝、张毛领、王宝、胡剑认为如系工程款，应出具工程款收条。一审法院认为，在双方当事人收付工程款的过程中，存在张纯宝、张毛领、王宝、胡剑向时代分公司出具借条作为收到工程款凭据的情况，且在建筑行业，以出具借条形式预支工程款的情形较为常见，符合交易习惯，故一审法院对该组证据的证据效力予以认定，即该150000元应作为已付工程款予以扣除。对于第19组证据，虽系宿迁建设集团出具的收据，但胡剑在该收据上签字确认，故一审法院认为该50000元可以抵扣工程款。对于第20组证据，（2012）淮中商终字第0120号民事判决及青岛恒顺业工贸有限公司出具的结案申请书，应认定时代分公司代张纯宝、张毛领、王宝、胡剑支付材料款116000元。应抵扣工程款。对于时代分公司主张的诉讼费用，一审法院不予支持。对于第24组证据，张纯宝、张毛领、王宝、胡剑不予认可，一审法院不予采信。对于第23组、第25组、第26组、第27组、第28组证据，结合（2013）宿中民终字第1015号民事判决及执行案件，且张纯宝、张毛领、王宝、胡剑称其未履行判决内容，一审法院对该五组证据的证明效力予以认定，即该950000元应抵扣工程款。对于第30组证据，时代分公司提供借条为复印件，张纯宝、张毛领、王宝、胡剑不予认可，并提供其持有的借条原件，认为该借条并非时代分公司向其付款，而是胡剑出具给王宝等的借条，与时代分公司无关。因时代分公司提供借条为复印件，故一审法院对其证明效力不予认定。对于第29组证据，即以房抵款部分的相关证据。时代分公司主张以房抵款金额为6848060元。张纯宝、张毛领、王宝、胡剑质证认为，该证据仅是分配方案，并未完全履行。结合本组证据中王宝、张毛领于2012年4月28日出具的收条、《霞飞教师公寓抵工程款情况》和王宝、张纯宝、张毛领于2012年7月4日出具的收条，一审法院认定时代分公司用霞飞学校教师公寓1号楼203、307、303、304、503、603、205、206、306、405、406、505、506、605、606室冲抵工程款给张纯宝、张毛领、王宝、胡剑。对于204、307室的换房差价款223800元，张纯宝、张毛领、王宝、胡剑认为本次收条中载明的用于支付蔡某的80000元与时代分公司提供的第16组证据中主张的40000元重复。结合两组证据，一审法院认为本组证据中支付蔡某的80000元应包含第16组证据的40000元，故上述证据中一审法院认定共计冲抵5563158元工程款。关于404室房屋，张纯宝、张毛领、王宝于2012年12月18日出具的400000元条据中载明60000元支付木方款。张纯宝、张毛领、王宝、胡剑认为该条据中的60000元系用于支付第20组证据中青岛恒顺业工贸有限公司的木方款，不能重复抵扣。一审法院认为，时代分公司应就该60000元具体的支付情况进一步举证，庭审中，时代分公司并未提供证据证明该60000元的支付情况，故一审法院认定抵扣工程款为340000元。关于504室，结合（2012）泗商调初字第0001号民事调解书，一审法院认定504室已抵给泗阳华益混凝土有限公司混凝土款，冲抵工程款417628元。关于403室，结合刘峰出具的说明及其与时代分公司签订的《房屋出售协议》，可以认定403室已冲抵工程款369520元。2012年5月14日欠条中载明的313408.8元是否应冲抵工程款的问题，因张纯宝、张毛领、王宝、胡剑已向时代分公司出具欠条，欠条金额明确，应予以冲抵。综上，一审法院认为可以抵销或作为已付工程款予以扣减的款项为21672514.8元（10202800+3200000+150000+50000+116000+950000+5563158+340000+417628+369520+313408.8）。针对争议焦点二，江苏省宿迁市中级人民法院已于2018年1月25日作出（2017）苏13破申11号民事裁定，受理对宿迁建设集团的破产清算申请，并指定宿迁市宿城区人民法院审理。宿迁市宿城区人民法院于当日作出（2018）苏1302破9号决定，指定江苏天帆律师事务所为宿迁建设集团管理人。宿迁建设集团已处于破产清算状态，故张纯宝、张毛领、王宝、胡剑对宿迁建设集团、时代分公司享有未付工程款的破产债权。针对争议焦点三，一审法院认为，张其中系时代分公司负责人，其向宿迁建设集团做出的承诺，系企业内部管理的材料，仍属于职务行为，张纯宝、张毛领、王宝、胡剑以此主张张其中承担给付工程款的责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。针对争议焦点四，一审法院认为，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、发包人提起诉讼的，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款，如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额内由发包人承担连带责任。本案中，发包人霞飞学校与承包人宿迁建设集团、泗阳时代分公司就案涉工程款尚未结算，未结算部分工程款范围尚不明确，故对张纯宝、张毛领、王宝、胡剑要求霞飞学校对宿迁建设集团、时代分公司在欠付工程范围内连带承担责任的主张，一审法院不予支持。一审法院认为，时代分公司将宿迁建设集团承揽的案涉工程中部分工程分包给没有建筑资质的张纯宝、张毛领、王宝、胡剑承建，依法应认定为违法分包行为，分包协议无效已被生效判决所确认。因案涉工程已交付使用，故对张纯宝、张毛领、王宝、胡剑主张工程款，一审法院予以支持，根据鉴定意见和答复意见，一审法院认定张纯宝、张毛领、王宝、胡剑施工工程的工程款为22945021元（22162867.55+336495.77+53662.56+37325.66+24763.7+69379.67+260526.60）；已付工程款为21672514.8元，尚欠工程款为1272506.71元（22945021.51元-21672514.8元）。对张纯宝、张毛领、王宝、胡剑主张的逾期付款利息，因张纯宝、张毛领、王宝、胡剑与宿迁建设集团、时代分公司并未约定工程款给付时间及计付标准，考虑到案涉工程已交付使用，按照时代分公司与霞飞学校签订的《泗阳霞飞新校区建设与老校区房地产联合开发补充协议》约定，工程款应于2013年9月付清，故一审法院支持张纯宝、张毛领、王宝、胡剑主张的逾期付款利息自2013年10月1日起至宿迁建设集团的破产清算申请受理之日即2018年1月25日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张纯宝、王宝、张毛领、胡剑对宿迁市建设工程（集团）有限公司、宿迁市建设工程（集团）有限公司泗阳时代分公司享有工程款债权1272506.71元及利息（自2013年10月1日起至2018年1月25日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回张纯宝、王宝、张毛领、胡剑的其他诉讼请求。案件受理费67800元，保全费370元,鉴定费120000元，合计188170元，由张纯宝、王宝、张毛领、胡剑负担52924元，由宿迁市建设工程（集团）有限公司、宿迁市建设工程（集团）有限公司泗阳时代分公司负担135246元。二审中，上诉人张纯宝、王宝为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1.江苏省宿迁市中级人民法院（2016）苏13民终1978号民事判决书网上打印件一份，证明时代分公司系由张其中个人承包经营，张其中与时代分公司之间并不存在劳动合同关系，涉案工程系张其中个人承包经营所发生的债权债务关系，张其中应承担付款责任。2.2011年1月31日，张纯宝、王宝、胡剑、张毛领达成的协议一份，协议约定宿迁建设集团以及时代分公司、张其中自2011年1月31日之后只能把涉案工程款项支付给3人以上共同委托的人，向任何个人付款是无效的，证明宿迁建设集团及时代分公司与张毛领之间的经济往来是个人之间的经济往来，与合伙体无关，且张毛领之后所打条据也不是收到工程款的收条，而是借条。被上诉人张其中质证意见为：对证据1民事判决书真实性没有异议，但不能达到上诉人张纯宝、王宝的证明目的，该证据与本案也没有关联性。证据2是张纯宝、王宝、张毛领、胡剑内部签订的协议，对其三性均不予认可。宿迁建设集团质证意见为：对证据1真实性没有异议，张其中是否承担责任由法院认定。对证据2真实性无法认定，即使是真实的，也是张纯宝等人内部约定，无法达到张纯宝的证明目的。霞飞学校质证意见为：对证据1、2真实性没有异议，但该证据的证明目的与霞飞学校是否承担责任无关。张毛领、胡剑质证意见为：对证据1、2没有异议。宿迁建设集团为证明自己的主张向本院提供如下证据：时代分公司工商信息，内容为时代分公司已于2020年5月8日注销。证明时代分公司已经被注销，建工集团管理人参加诉讼是适格主体。张纯宝、王宝、胡剑、张毛领对宿迁建设集团提供的证据质证意见为：对时代分公司被注销工商登记的三性无异议。张其中质证意见为：对时代分公司被注销工商登记的三性无异议。霞飞学校对宿迁建设集团提供的证据质证意见为：对时代分公司被注销工商登记的三性无异议。本院认证意见为：对上诉人张纯宝、王宝提供的证据1真实性予以确认，但与本案没有关联性。对张纯宝、王宝提供证据2是张纯宝、王宝、胡剑、张毛领四人内部协议，该证据不能达到其证明目的。对宿迁建设集团提供的工商信息，该证据能够证明宿迁市建设工程（集团）有限公司泗阳时代分公司于2020年5月8日已被注销。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。本院另查明，2020年5月8日，宿迁市建设工程（集团）有限公司泗阳时代分公司被注销。本案二审争议焦点为：1.一审法院认定宿迁建设集团和时代分公司已付张纯宝、王宝、胡剑、张毛领工程款数额是否正确；2.霞飞学校是否应在欠付工程款范围内承担连带责任；3.张其中是否应承担付款责任；4.对张纯宝、王宝、胡剑、张毛领是否应向宿迁集团交纳管理费和税费；5.对于张纯宝、王宝、胡剑、张毛领主张的工程款利息应从何时开始计算。关于第1争议焦点。本院认为，一审法院认定宿迁建设集团、时代分公司已付工程款数额有张纯宝、王宝、胡剑、张毛领出具条据和时代分公司为张纯宝、王宝、胡剑、张毛领代付所欠材料款、工程款裁判文书、调解书以及以房抵工程款协议、收条等证据证实，事实清楚。关于上诉人张纯宝、王宝对胡剑2010年8月10日出具金额为2000000元收据、2010年9月21日1200000元收据存疑问题。在本案审理中，张纯宝、王宝对2010年9月21日1200000元已无异议，但对2010年8月10日2000000元仍存疑。本院认为，该收据是胡剑出具，张纯宝、王宝、胡剑、张毛领在（2016）苏1323民初6045号案件审理中认可收到该笔款项，并认可2000000元实际给付时间是2011年1月31日。现其对该笔款项提出异议，本院不予支持。关于上诉人张纯宝、王宝提出张毛领2012年5月23日出具的150000元借条、2013年4月17日出具的200000元收条、胡剑2012年12月31日出具的50000元收条、王宝2013年2月8日出具的14000元条据不应计入已付工程款的主张。本院认为，对王宝2013年2月8日出具的14000元条据和张毛领2013年4月17日出具的200000元收条，上诉人张纯宝、王宝在一审中均予以认可，现其认为有误，无证据证实，本院不予采纳。对张毛领出具的150000元借条和胡剑出具的50000元收条，上诉人张纯宝、王宝认为应由张纯宝管理的账目，不应当由张毛领和胡剑出具条据。本院认为，张毛领、胡剑均是涉案工程合伙承建人，至于合伙体谁管理账目这属于合伙体内部分工，不能因张纯宝管理账目而否定其他合伙人为合伙事务对外发生法律行为的效力，因此，张毛领、胡剑出具的条据应认定为时代分公司所付的涉案工程款。关于上诉人张纯宝、王宝提出第20组、23组、25-28组证据不应作为抵扣工程款的问题。本院认为，第20组、23组、25-28组证据是张纯宝、王宝、胡剑、张毛领承建涉案工程所欠的材料款和工程款，时代分公司为其代付该款项，双方虽未对抵扣工程款达成一致意见，但该款是张纯宝、王宝、胡剑、张毛领因涉案工程对外所欠的款项，经法院判决胡剑等人承担付款责任，时代分公司承担连带责任。胡剑等人未履行判决确定的义务，时代分公司承担付款责任后，其有权向胡剑等人追偿，因此，时代分公司所付该款项应冲抵涉案工程款。关于上诉人张纯宝、王宝提出第29组证据中203室用于抵扣丁某的款项只有323842.35元，应当从已付款中扣除135841.65元，以及402室抵扣369520元，张纯宝、王宝、张毛领和胡剑没有收到该款，宿迁建设集团和时代分公司履行不当的主张。本院认为，2012年4月28日，王宝、张毛领出具的收条载明收到霞飞学校教师公寓1#充抵工程款伍佰陆拾万叁仟壹佰伍拾捌元（5603158）含车库明细如下。在该明细中包含203室，王宝、张毛领已收到该房，至于王宝、张毛领等四人与丁某之间如何处理涉案房屋，不属于本案处理范围。对于上诉人张纯宝、王宝提出402室抵扣问题，一审法院并无认定402室作为时代分公司抵扣张纯宝、王宝、胡剑张毛领工程款。关于上诉人张纯宝、王宝提出税收和管理费的欠据是用张纯宝、王宝、胡剑、张毛领的房屋抵扣，系重复支出，且抵过还余90000多元，应从总抵款中扣除的主张。经查，一审法院对王宝、张毛领出具313408.8元税费的欠条并没有作为其房屋抵扣，而是以该款冲抵时代分公司应付张纯宝、王宝等4人的工程款数额，现上诉人张纯宝、王宝未提供充分证据证实313408.8元是用其名下房源抵扣，故对张纯宝、王宝该主张，本院不予支持。对于上诉人张纯宝、王宝提出第8组、第12组证据原审认定该事实没有原件，不应认定的主张。本院认为，一审中，张纯宝、王宝、胡剑、张毛领对于第8组、第12组证据并无异议，一审法院对此作出了认定并无不当。现张纯宝、王宝对此未提供任何证据证明其主张，根据民事诉讼禁反言的原则，本院对上诉人张纯宝、王宝的该主张不予支持。综上，一审法院认定时代分公司已付张纯宝、王宝、胡剑、张毛领工程款的数额并无不当。上诉人张纯宝、王宝该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第2争议焦点。本院认为，因霞飞学校的法定代表人颜士侠无法对涉案工程付款情况进行结算，霞飞学校是否还欠涉案工程款以及欠款数额无法确定，上诉人张纯宝、王宝要求霞飞学校在欠付工程款范围内承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。关于第3争议焦点。本院认为，胡剑等人是与时代分公司签订的涉案工程承包合同，因该合同产生的权利义务应由合同当事人享有和负担，张其中只是时代分公司负责人，其向宿迁建设集团做出的承诺，系企业内部管理行为，对外所欠的债务应由宿迁建设集团和其设立的时代分公司承担，因法院已受理宿迁建设集团权利人的破产清算申请，时代分公司已被注销，张纯宝、王宝、胡剑、张毛领只能对宿迁建设集团享有工程款债权及利息。上诉人张纯宝、王宝要求张其中承担付款责任的理由不能成立，本院不予支持。关于第4争议焦点。宿迁建设集团提出张纯宝、王宝、胡剑、张毛领应向宿迁集团交纳管理费和税费的主张。本院认为，建筑企业承包建筑工程后，其将工程转包，或违法分包给他人施工，合同无效，宿迁建设集团要求张纯宝、王宝、胡剑、张毛领向其交纳管理费于法无据。对于税费，宿迁建设集团也未提供证据证明税费实际发生情况，且其在一审中并未提出该反诉请求，故对宿迁建设集团要求张纯宝、王宝、胡剑、张毛领向其交纳管理费和税费的主张，本院不予支持。关于第5争议焦点。本院认为，张纯宝、张毛领、王宝、胡剑与宿迁建设集团、时代分公司虽未约定工程款给付时间，但案涉工程已交付使用，一审法院根据时代分公司与霞飞学校签订的《泗阳霞飞新校区建设与老校区房地产联合开发补充协议》约定工程款于2013年9月付清，判令宿迁建设集团给付张纯宝、张毛领、王宝、胡剑逾期付款利息自2013年10月1日计算并无不当。综上所述，上诉人张纯宝、王宝、宿迁建设集团的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因一审法院判决后，时代分公司被注销，二审出现新的事实，本院需对一审判决第一项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初6196号民事判决第一项为：张纯宝、王宝、张毛领、胡剑对宿迁市建设工程（集团）有限公司享有工程款债权1272506.71元及利息（自2013年10月1日起至2018年1月25日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、维持江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初6196号民事判决第二项，即驳回张纯宝、王宝、张毛领、胡剑的其他诉讼请求。一审案件受理费67800元，保全费370元,鉴定费120000元，合计188170元，由张纯宝、王宝、张毛领、胡剑负担52924元，由宿迁市建设工程（集团）有限公司负担135246元。二审案件受理费32505.12元，由上诉人张纯宝、王宝负担16252.56元，宿迁市建设工程（集团）有限公司负担16252.56元。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二〇年九月四日书记员  冯 邻