浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终580号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）林长瓦，男，1984年11月5日出生，汉族，初中文化，案发前，户籍地浙江省瑞安市。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年7月23日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。辩护人杨建崇，浙江瑞大律师事务所律师。原审被告人杨猛，男，1982年12月1日出生，汉族，初中文化，案发前、负责人，户籍地四川省南部县。曾因犯抢劫罪于2007年被判处有期徒刑六年，2011年刑满释放；因介绍卖淫分别于2016年10月10日被行政拘留十二日、2017年6月5日被行政拘留十日、2018年3月2日被行政拘留十日。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年6月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人陈辉，男，1994年9月11日出生，汉族，初中文化，案发前，户籍地浙江省瑞安市。曾因容留他人卖淫分别于2017年8月2日被行政拘留五日、2018年3月2日被行政拘留十四日。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2019年6月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人吴远银，男，1999年10月3日出生，汉族，初中文化，案发前，户籍地贵州省黔西县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2019年8月15日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人章仕众，男，1971年3月29日出生，汉族，小学文化，户籍地浙江省瑞安市。曾因容留卖淫分别于2016年10月18日被行政拘留十四日、2018年3月30日被行政拘留五日、2018年6月1日被行政拘留十五日。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2019年6月21日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕，2020年6月20日被取保候审。原审被告人肖殿领，曾用名肖殿珍，男，1980年6月17日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地安徽省界首市。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2019年8月5日被刑事拘留，同月27日被取保候审。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人杨猛、林长瓦犯组织卖淫罪，原审被告人陈辉、吴远银、章仕众、肖殿领犯协助组织卖淫罪一案，于2020年7月3日作出（2020）浙0381刑初108号刑事判决。原审被告人林长瓦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年6月至2019年2月，被告人杨猛、林长瓦伙同章瑞昆（另案处理）在浙江省瑞安市××街道合伙经营花未央保健会所（简称“花未央”），均为股东，由杨猛具体经营管理。2019年4月18日，三人将花未央整体搬迁至瑞安安阳街道瑞祥大道瑞安装饰城内西南角，改名金木足浴店（简称“金木”），股东和经营方式均与花未央完全一致，直至同年6月20日被公安机关查获。在经营期间，杨猛、林长瓦伙同章瑞昆组织卖淫女向嫖客提供口交的性服务，花未央收费每人次338元，金木收费每人次348元，花未央有丁某、石某某、杨某甲、吴某某、方某某、罗某某、谢某、刘某某、皮某某、李某某、杨某乙、杨某丙、潘某、郑某某、赵某某、刘某某、潘某某、刘某某等18名卖淫女，卖淫所得为394.4146万元；金木共有刘某某、罗某某、潘某某、丁某、李某某、刘某某、石某某、杨某甲、吴某某、吴某、潘某、谢某、伍某、王某某、黄某等15名卖淫女，卖淫所得为184.2998万元。其间，被告人章仕众担任金木名义上的法人代表，并出面租赁金木店面用于卖淫活动；杨猛负责整体运营管理，制定店内的规章制度，招募、组建、管理卖淫女团队及店内工作人员；林长瓦在金木经营期间与章瑞昆在店外轮流望风；被告人陈辉主要负责收银、接待和安排嫖客、排钟、卖淫计时、催钟、监督技师、对卖淫女进行罚款；被告人吴远银主要负责看监控望风、接待嫖客、监督技师、打扫卫生等；被告人肖殿领负责给嫖客开、关门及看监控望风。卖淫所得分成如下：每卖淫一次，卖淫女抽取人民币180元，杨猛抽取人民币20元，陈辉抽取人民币1元（花未央）或2元（金木）；吴远银、肖殿领均领取每日固定工资人民币150元；剩余扣除店内开支后，由杨猛、林长瓦及章瑞昆按股份比例分配。原审法院以组织卖淫罪分别判处被告人杨猛有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币3900000元；被告人林长瓦有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币3900000元；以协助组织卖淫罪分别判处被告人陈辉有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币40000元；被告人吴远银有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币30000元；被告人章仕众有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；被告人肖殿领有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；追缴被告人杨猛、林长瓦共同违法所得人民币5747144元，予以没收，上缴国库；随案移送的手机四部，予以没收，上缴国库。原审被告人林长瓦上诉称：其并非花未央、金木的股东，收受店里转账的款项是因为之前将金贸宾馆二楼足浴店以34万元的价格转让给章仕众，章仕众并未付清全部款项，后续通过本案经营陆续支付尾款。其偶尔确曾去店里帮忙替代杨猛回复客人信息，导致员工误以为自己系股东，但这与事实不符。其辩护人辩称：（1）认定林长瓦系花未央和金木的股东的证据不足。服务员陈辉、吴远银称林长瓦是花未央和金木股东均系个人猜测，并不准确，不应采信；林长瓦虽然有收取花未央和金木转账的款项，但系章仕众受让林长瓦足浴店时未支付的转让款，并非股东分红；林长瓦虽然有到店里帮忙，但只是因为杨猛回老家时其应吴思霞要求在店里代为回复客人信息，并非作为股东进行管理；排除上述证据后，杨猛关于林长瓦系花未央和金木的股东的供述只是孤证，不应予以采信。（2）认定花未央和金木全部经营活动违法的证据不足。公安机关对金木店里的12名技师全部进行了调查取证，仅2名技师承认提供口交服务，其余均称从事正规按摩服务。（3）法律未明确规定口交属于卖淫活动，本着谦抑理念，被告人的行为不应认定为组织卖淫犯罪。（4）即便构成犯罪，林长瓦没有参与卖淫女招嫖、管理和卖淫项目设定等与卖淫活动密切相关的工作，所起作用小，不应认定为主犯。经审理查明，原判认定的被告人杨猛、林长瓦组织卖淫和陈辉、吴远银、章仕众、肖殿领协助组织卖淫的事实，有证人刘某、丁某、刘某、候某某、杨某丁、曹某、陈某某、潘某某、王某某、刘某某、谢某、杨某乙、阮某某、吴某某、石某某的证言及辨认笔录，银行卡交易明细，扣押决定书、扣押清单，司法鉴定意见书，检查笔录，提取笔录，刑事判决书、行政处罚决定书，抓获经过、常住人口信息等证据证实。杨猛、陈辉、吴远银、章仕众、肖殿领亦供认不讳，所供与前述证据反映的情况相符。上述证据已经一审庭审质证，并在一审判决书中分项列述，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。对上诉理由及辩护意见，本院综合评析如下：1.关于被告人林长瓦及辩护人所提林长瓦并非花未央和金木股东及辩护人所提林长瓦应认定为从犯的意见。经查，被告人杨猛、陈辉、吴远银均指认林长瓦不时到店里协助管理，系股东；结合微信群“新五鼠结义群”的聊天记录、银行卡交易明细印证证实的林长瓦长期通过微信群发布的账单了解店里经营情况、通过银行转账获取经营利润的情况，足以印证证实该部分事实。林长瓦在侦查阶段辩解不知道是谁拉其加入上述微信群、不知道群里所发账单是什么内容、收受店里款项系章仕众偿还其借款，在一审庭审及上诉时又辩解所收款项系章仕众受让其足浴店而后续支付的尾款，其不是股东，与其不时参与经营及长期在负责管理的微信群和几乎每日对账分成的事实明显不符，不予采纳。林长瓦的上述行为在共同犯罪中起主要作用，辩护人关于应认定为从犯意见不能成立，亦不予采纳。2.关于辩护人所提认定花未央和金木全部经营活动违法证据不足的意见。经查，被告人杨猛、陈辉、吴远银、肖殿领的供述印证，花未央、金木都只提供口交一种违法服务，花未央价格是一次338元，金木是348元，因为违法，店门平时都是关着的，客人自己过来找是开不了门的，平时都是熟客先通过微信号联系后确定店里上班，再到店门口敲门由监控室看到后开门。结合“新五鼠结义群”微信群发布的账单第一行收入均系“钟数×348”的情形，足以证实花未央和金木全部收入均系经营违法服务获得的事实。金木的技师在侦查机关调查时供称自己提供正当按摩服务，有逃避处罚之嫌，可信度较低，辩护人据此提出的相应意见与前述在案证据不符，不予采纳。3.关于辩护人所提口交不属于卖淫活动的意见。经查，公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》指出，卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。立法和司法实践均已明确同性亦可提供卖淫服务，其中口交系常见形式，刑法意义上的卖淫不仅局限于性交行为，还包括性交之外的肛交、口交等进入式的性行为。故相应意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人林长瓦与原审被告人杨猛等结伙组织他人提供口交服务，非法获利人民币100万元以上，其行为均已构成组织卖淫罪，并属于情节严重；原审被告人陈辉、吴远银、章仕众、肖殿领明知他人组织卖淫而分别充当服务员、法定代表人、看门人，其行为均已构成协助组织卖淫罪。鉴于杨猛、陈辉、肖殿领能坦白，吴远银、章仕众能当庭认罪，可酌情从轻处罚，杨猛、陈辉、吴远银、章仕众、肖殿领自愿认罪认罚，原审法院已经分别给予不同程度从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 丁筱海审 判 员 孙彭聃审 判 员 林方芳二〇二〇年九月十八日法官助理 王浩泽代书记员 卓梦蝶