贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民再62号 再审申请人（原审被告）：孟兴化，男，1976年11月12日生，布依族，住贵州省都匀市。 被申请人（原审原告）：刘广东，男，1973年2月15日生，汉族，住北京市大兴区。 原审被告：陆府培，男，1973年2月2日生，布依族，住贵州省都匀市。 原审被告：徐洪艳，女，1979年8月19日生，布依族，住都匀市。 原审被告：王付昌，男，1972年10月18日生，布依族，住都匀市。 原审被告：都匀市和鑫木业有限责任公司。住所地：都匀市良亩乡良亩村马老壳，统一社会信用代码91522701055038831N。 法定代表人：孟兴化。 再审申请人孟兴化因与被申请人刘广东、原审被告都匀市和鑫木业有限责任公司、王付昌、陆府培、徐洪艳民间借贷纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院(2017)黔2701民初1504号民事判决，向本院提出再审申请。本院作出（2019）黔27民申65号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人孟兴化、原审被告徐洪艳、都匀市和鑫木业有限责任公司法定代表人孟兴化到庭参加了诉讼。被申请人刘广东、原审被告王付昌、陆府培经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人孟兴化再审请求：依法撤销贵州省都匀市人民法院(2017)黔2701民初1504号判决书，将本案改判或发回重审，一审等案件诉讼费用由被申请人承担。其主要事实与理由：首先，就认定再审申请人与再审被申请人构成民间借贷关系，在本案当中没有异议，再审申请人在与被申请人签订借款等合同，再审申请人同时依约定与冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司签订《委托扣款授权书》，就被申请人与再审申请人的借款还款进行直接扣款，再审申请人一直按期将还款存入固定账户，并由“冠群驰骋”进行直接扣款，双方由此形成此种还款模式一直正常进行。直至2015年5月底，“冠群驰骋”未在约定还款日将再审申请人存入账户当中的还款划扣，再审申请人因没有相应提醒服务，对“冠群驰骋”未按时还款并不知情，再审申请人在2015年6月底继续将还款存至账户当中，“冠群驰骋”依然未扣款，在此后，再审申请人在知晓“冠群驰骋”未扣款后，与被申请人联系关于后续还款的方式等，经双方约定，由再审申请人提前还款，因此，再审申请人于2015年7月中将还款余款全数存入账户当中，但是，“冠群驰骋”仍然没有划扣，且被申请人迟迟不予答复问题所在，造成再审申请人无法继续还款，该情况应当归责于被申请人，其未按照合同约定，就还款及时扣款，被申请人已然违约，本案不能将全部责任归咎于再审申请人，既然无违约，应当仅仅就还款事项进行协商解决。其次，被申请人将再审申请人等诉至都匀市人民法院，根据规定，法院应当依法将诉讼材料等送达再审申请人等，但是在此期间再审申请人从未收到任何讯息，再审申请人联系电话畅通，住址以及单位地址正确，门店正常经营，在如此清楚能够送达的情况下，需要通过公告的形式来送达吗？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款之规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人己向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”及第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”然而本案无论是再审申请人还是其他一审被告，在联系方式地址等正确的情形下，也就是说再审申请人等并非下落不明人员，但是均未收到都匀市人民法院以任何形式送达的诉讼文书，反而以公告的方式送达，严重侵害了再审申请人等的诉讼权利，本案程序严重违法，应当依法予以撤销。再次，再审申请人并不知晓原一审案件进程以及结果，在之后无意间听说被申请人已经将再审申请人等诉至法院，为了维护自身权益，再审申请人特委托律师就案件进行查阅，才得知一审是通过公告的方式送达了本案诉讼材料以及判决书等。本案系2017年10月11日经《劳动时报》公告本案，公告内容包含送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书，以及开庭传票等，经合法计算，本案公告的开庭时间应当在本案2017年12月29日开庭时间之前，明显程序错误，公告传票内容与实际开庭时间不一致，同样侵害了再审申请人等的合法权益，本案应视为未经传票传唤，违法作出缺席判决。最后，综上所述，(2017)黔2701民初1504号一案再审申请人并没有违约，且本案一审程序严重违法，应当依法予以撤销。 刘广东向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告偿还借款本金112500元；2、判令被告向原告支付自逾期之日起至实际偿还之日止的利息、罚息及违约金，暂计算合同期内利息9000元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定，2014年11月28日，原告刘广东为出借人，被告孟兴化、陆府培、徐洪艳、王付昌、都匀市和鑫木业有限责任公司为借款人，双方就借款事宜签订了一份合同编号为GQGZ000948《借款合同》，签订地是贵州省都匀市御庭苑，合同约定：借款金额为30万元，借款用途是“缺少流动资金”，借款期限8个月（从2014年11月28日至2015年7月27日止），还款期数为8期，每期偿还40500元本金和利息，还款日为每月27日，还款方式为存入借款人专用还款账户或以现金方式还款，借款人须自行保留银行转账记录或其他还款凭证；借款人为两人或两人以上，任一借款人均对本合同项下的全部借款负连带清偿责任；借款人如不按期还款，应支付罚息和违约金，罚息按当期应还未还款金额的日0.05%计息，每期单独计算直至当期欠款还清之日止，违约金按当期应还未还款金额的10%计算，每期单独计算；合同履行中如发生争议，可向本合同签署地人民法院提起诉讼。合同还对提前还款、债权债务转让、费用承担、出借人解除合同的条件等进行了约定。原告在该合同上加盖个人印章，四被告签名捺印。签订《借款合同》当日，被告向原告出具了一份《收款确认书》，内容为被告收到原告借款本金30万元,其中现金人民币3.3万元，银行转账26.7万元。同日，原、被告双方还签订了一份《关于保证金退还或罚没的补充协议》，约定：被告向原告借款时，需向其一次性交纳借款本金的3%即0.9万元作为保证金，逾期未支付，每日按保证金的0.05%计收违约金直到保证金付清之日止；若被告按期足额偿还借款本息，原告无息退还被告；若被告违约，所产生的罚息、违约金等优先从保证金中扣除，保证金不足的被告需在接到原告通知之日起5个工作日内补足；该协议与《借款合同》具有同等法律效力；同日，被告都匀市和鑫木业有限责任公司与原告刘广东签订保证合同，对案涉借款承担不可撤销连带责任；之后，因被告未能按约履行合同义务，故原告向本院起诉提出前述诉请。庭审中，原告认可双方约定利息为月利率1%，前四期正常按时偿还本息共计40500X4=162000元，从第6期开始逾期还款：2015年4月30日还款20500元，2015年5月5日还款20000元，共计还款202500元。 另查明：2014年11月28日，四被告作为甲方（借款人），案外人冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司为乙方，双方签订了一份《信用咨询及管理服务协议》，约定：甲方经乙方推荐，与特定的出借人刘广东签署了编号GQGZ000948《借款合同》，完成借款本金30万元，甲方应向乙方支付服务费2.4万元，服务费是指因乙方为甲方提供信用咨询、评审、推荐出借人等系列信用相关服务的报酬。该协议还对其他相关事项进行了约定。协议上加盖了“冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司合同专用章”，四被告签名捺印。同时，四被告还向案外人冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司签署了《还款管理服务说明书》和《委托扣款授权书》，要求四被告按期存款到“借款人专用还款账户”，并授权冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司委托银行划扣到期应付各项款项。一审法院认为，一、原、被告双方通过案外人冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司推荐所签订的《借款合同》系当事人真实意思表示，未违反国家法律法规效力性强制性规定，应合法有效，对各方当事人均具有法律拘束力。二、《借款合同》约定借款金额是30万元，但从《收款确认书》、《信用咨询及管理服务协议》以及“银行转账凭证”这些证据分析，可以确认原告通过银行转账只转了26.7万元到被告孟兴化的个人账户上，原告述称《借款合同》中约定的30万元借款本金除银行转账26.7万元外，另外2.4万元代被告缴纳了服务费，9000元用于抵扣保证金，但《收款确认书》上却注明“……被告收到原告30万元借款本金，收款方式为银行转账……”，因原告未提供证据证明双方有用代缴服务费的方式提供借款的约定，且没有代缴2.4万元的凭证，即使原告有充分证据证明代被告缴纳了服务费，原告也只能另案主张，故该2.4万元不应计入本金，至于用于抵扣的0.9万元保证金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，预先扣除的3.3万元保证金计入本金没有法律依据，故本院认定借款本金应为26.7万元，原告陈述借款本金为30万元的主张，本院部分予以支持。三、《借款合同》中并未明确约定利率，庭审中，原告认可双方约定利息为月利率1%，被告孟兴化、陆府培、徐洪艳、王付昌、都匀市和鑫木业有限责任公司经本院公告传唤，未到庭亦未提交书面答辩意见和证据，视为其放弃答辩、举证、质证的权利，故本院综合分析全案证据和原告陈述，依法确认以本金26.7万元为基数按照月利率1%计算，被告每期偿还利息应为0.267万元。因合同有罚息和违约金的约定，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，被告未按约偿还借款，依法应当承担还本付息以及罚息、违约金的民事责任，因上述费用约定总计已超过年利率24%，故原告要求按年利率24%计算自逾期之日即2015年5月1日起至清偿之日止的利息、罚息及违约金，依法予以支持。被告已偿还的20.25万元，前四期均按时还款，第五期分两次逾期5日还款，本院酌情视为按期还款，按期偿还按月利率1%计息，逾期按月利率2%计息。因前5期被告偿还的20.25万元中（40500元×5＝20.25万元），扣除利息1.3451万元（2670×5＝1.3451万元），被告已偿还原告借款本金18.9049万元（20.25-1.3451=18.9049万元），故至2015年5月6日止被告尚欠本金应为7.7951万元（26.7万元－18.9049万元＝7.7951万元）；利息、罚息及违约金应以本金7.7951万元为基数从2015年5月1日起按年利率24%计至清偿之日止，原告诉请，本院部分予以支持。综上所述，原告刘广东要求被告孟兴化、陆府培、徐洪艳、王付昌、都匀市和鑫木业有限责任公司归还借款本金及利息、罚息、违约金的合理部分，本院依法予以支持，被告都匀市和鑫木业有限责任公司与原告刘广东签订保证合同，对案涉借款承担不可撤销连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件中适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十七条、第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告孟兴化、陆府培、徐洪艳、王付昌于本判决生效之日起5日内共同偿还原告刘广东尚欠的借款本金7.7951万元及利息、罚息、违约金（以尚欠借款本金7.7951万元为基数，自2015年5月1日起按年利率24%计至清偿之日止）。二、都匀市和鑫木业有限责任公司对上述还款承担连带清偿责任。三、驳回原告刘广东的其他诉讼请求。 本院再审审理中，再审申请人提供中国农业银行银行卡活期存折交易明细清单（帐号户名：62×××75孟兴化；起止日期：20141001-20150930），证明其于2015年5月30日、6月30日存入40500元，并未违约，导致未按期还款的原因是冠群驰骋公司没有按约定扣款。本院对该证据予以采信。 经本院再审审理，查明事实与原审查明事实一致。 另查明，《借款合同》约定的借款人专用还款帐户为：户名孟兴化，开户银行中国农业银行股份有限公司贵州省黔南分行都匀市支行墨冲分理处，帐号62×××75。《还款管理服务说明书》、《委托扣款授权书》约定孟兴化等借款人将每月应还款项存入《借款合同》约定的借款人专用还款帐户，由冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司委托银行或第三方支付机构划扣到期应付款项。孟兴化于2015年5月30日、6月30日向上述专用还款帐户存入40500元、41000元。 再查明，有关刘广东其他类似民间借贷纠纷案件已被相关人民法院已生效判决认定刘广东通过向社会不特定对象提供资金赚取高额利息，其放贷行为违反《中华人民共和国银行业监督管理办法》第十九条的规定，所签订的《借款合同》无效。 本院再审认为，刘广东通过向社会不特定对象提供资金赚取高额利息，其放贷行为违反《中华人民共和国银行业监督管理办法》第十九条“未经国务院银行监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，再审申请人孟兴化、陆府培、徐洪艳、王付昌与被申请人刘广东签订《借款合同》应属无效合同。原审判决认定《借款合同》合法有效属适用法律错误，对此应予纠正。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。尽管都匀市和鑫木业有限责任公司与刘广东签订的《保证合同》第四条约定有“保证人的保证责任不因主合同无效、撤销而有所改变”的内容，该约定内容实质为独立担保合同性质，我国法律尚无明确规定，但当其被用来规避法律禁止性规定的风险时，其效力不应被认可。故该《保证合同》亦应无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效，导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，担保人应承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的民事责任”的规定，都匀市和鑫木业有限责任公司作为本案借款的担保人并不知晓刘广东的出借行为违反法律、行政法规的强制性规定，不存在过错，故不应承担民事责任。 虽然《借款合同》约定借款金额为30万元，但从《收款确认书》、《信用咨询及管理服务协议》以及“银行转账凭证”等证据看，刘广东通过银行转账只转了26.7万元到孟兴化的个人账户上，一审认定借款本金为26.7万元正确。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当互相返还，由于导致合同无效的过错在于刘广东，故对其主张的利息等损失，本院不予支持。《借款合同》签订后孟兴化已偿还20.25万元，尚欠6.45万元，应由孟兴化等借款人偿还。综上所述，孟兴化再审理由部份成立，对其再审请求予以部份支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省都匀市人民法院（2017）黔27民初1504号民事判决； 二、再审申请人孟兴化、原审被告陆府培、徐洪艳、王付昌于本判决生效之日起十日内共同偿还被申请人刘广东借款本金6.45万元； 三、都匀市和鑫木业有限责任公司对本案借款不承担清偿责任。 四、驳回被申请人刘广东的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2730元、公告费600元；再审案件受理费2730元，共计6060元，由再审申请人孟兴化、原审被告陆府培、徐洪艳、王付昌共同负担2500元，由被申请人刘广东负担3560元。 本判决为终审判决。 审判长  杨兆颋 审判员  林 玲 审判员  李永进 二〇二〇年九月十一日 法官助理冯雪梅 书记员凌邦洲