江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3196号上诉人（原审原告）：宿迁金天企业管理有限公司，住所地江苏省宿迁市湖滨新区环湖大道168号。法定代表人：肖秀丽，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡镇峰，江苏首诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马宁，男，1985年10月15日出生，住江苏省宿迁市。委托诉讼代理人：魏云松，江苏大楚律师事务所律师。上诉人宿迁金天企业管理有限公司（以下简称金天公司）因与被上诉人马宁劳动争议纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金天公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判金天公司不向马宁支付违法解除劳动合同的经济赔偿金48000元、加班工资1103元，二审诉讼费用由马宁负担。事实与理由：1.马宁严重违反单位规章制度，金天公司解除劳动合同的行为并不违法。首先，马宁对于金天公司的规章制度是明知且接受的。2018年3月28日，马宁在入职江苏金天名食汇商业管理有限公司（原名宿迁名食汇酒店管理有限公司，以下简称名食汇公司）时填写了金天国际集团统一格式的入职资料并承诺填写的内容真实，且同意如构成不实陈述，则视为欺诈行为，公司可据此解除劳动关系并无须承担任何赔偿责任。2018年7月9日，名食汇公司就公司制度、产品、模式向包括马宁在内的员工进行培训。金天公司与名食汇公司均系金天国际集团下属子公司，共用相同的规章制度、合同文体，故马宁在与金天公司签订劳动合同时已对公司的规章制度熟知且接受。其次，马宁填写的工作经历存在虚假内容。马宁2018年3月28日是填写的简历显示：2011-2012年，马宁在湖滨新区星辰国际大酒店任职淮扬主厨；2014年-2016年，马宁在运河金陵大饭店任职行政总厨。后经金天公司核实，马宁在源滨新区星辰国际大酒店的工作时间为2011年7月至2011年11月，岗位为头荷；马宁在运河金陵大饭店的工作时间为2015年7月至2016年10月，岗位为炉口；2017年10月-2018年2月，马宁在双星国际大酒店工作，其隐瞒了该项工作经验。马宁上述行为已构成入职文件载明的欺诈行为，金天公司可据此解除劳动合同并无须承担赔偿责任。再者，马宁的失职行为给公司造成较大影响。2019年8-9月，宿迁市湖滨新区市场监督管理局等相关单位多次到金天公司处进行食品卫生相关检查，马宁作为后厨管理负责人屡次违抗工作指令，擅离职守，未能履行岗位职责，最终导致金天公司未能准时办理《食品经营许可证》，严重影响金天公司的正常经营。因此，马宁严重违反金天公司的规章制度，已具备用人单位解除劳动合同的条件，金天公司不存在违法解除的情形。二、马宁无休息日加班情形，无需支付休息日加班工资。2019年4月至9月，马宁经调休累计欠休0天，无休息日加班的事实，故不应支付休息日加班工资1103元。被上诉人马宁二审辩称，1.马宁不存在欺诈、违反规章制度的行为，金天公司解除劳动合同违法。2.根据现有证据可以证实马宁在工作期间存在加班的事实，应当支付加班费。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。金天公司向一审法院起诉请求：1.依法判决金天公司不应支付违法解除劳动关系赔偿金48000元、加班费13572.5元；2.本案诉讼费由马宁承担。一审法院认定事实：金天公司与名食汇公司为投资主体关联的两家独立法人单位，因业务调整，金天公司接受了原名食汇公司对金天国际大酒店的管理工作。马宁原为名食汇公司员工，自2019年3月底进入金天公司处工作。自2019年4月1日起，马宁接受金天公司考勤。2019年4月初，金天公司与马宁签订一份劳动合同，金天公司将合同期限填写为2018年3月28日至2021年3月27日。合同约定，马宁工作时间执行标准工时制；工资标准为1520元/月；加班加点应由部门经理、主管安排报总经理批准，经批准加班的，依国家规定支付加班工资或安排补休，审批单为发放加班费依据。马宁在金天公司处担任行政主厨，其工作的C班和D班工作时间分别为：C班，9时至13时30分，16时至20时30分；D班，10时30分至15时，17时至21时30分；上下午工作期间，均有半小时吃饭休息时间。2019年4月至9月，金天公司累计欠休1天，工作日延长工作时间加班时长分别为6.5小时和8小时。2019年6月、8月，金天公司以1620元为基数分别计发申请人加班工资90.78元、111.72元。马宁的月工资构成包括：基本工资4000元、职务工资2000元、绩效工资4000元、工龄工资20元、奖金提成2000元，总计12020元。2019年4月至9月，金天公司核算马宁应发工资分别为12020元、12020元、10110.78元、10020元、10131.72元、10131.72元、5520元。其中，6至9月，每月2000元奖金提成未发放。2019年9月4日，金天公司通知马宁停职。2019年9月6日，马宁通过微信向金天公司人资管理人员发送一份检讨书，内容为“由于我个人的管理失误，9月3号工商局检查问题，给酒店和集团造成恶劣影响及不必要的麻烦。对此我十分的自责和愧疚……”。2019年9月27日，金天公司通过其人资管理人员微信向马宁发送通知，内容为“你好马厨，接集团通知，即日起公司正式与你解除劳动合同。请你接到通知后，3日内与部门陆磊办理离职交接，并做好离职手续。逾期未办理，按自动离职处理。特此通知。”2019年9月29日，金天公司向马宁邮寄一份《解除劳动合同通知书》，内容为“马宁同志：您在我司任职期间，因严重违反公司制度，经研究决定，于2019年9月27日与您解除劳动合同；请您与2019年9月28日前，前往公司办理离职交接手续，逾期未办理按自动离职处理。”马宁于2019年9月30日签收该通知书。后马宁向仲裁委申请劳动仲裁，要求金天公司支付：1.二倍工资132000元；2.违法解除劳动合同赔偿金48000元；3.加班工资79981元；4、代通知金12000元；5.2019年9月工资12000元。仲裁委于2020年1月3日作出宿劳人仲案字[2019]第162号仲裁裁决书，裁决：一、金天公司支付马宁违法解除劳动合同赔偿金48000元、加班工资13572.5元，上述两项合计61572.5元，金天公司于裁决书生效之日起十日内支付给马宁；对马宁其他仲裁请求不予支持。金天公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院另查明：马宁与金天公司解除劳动合同前十二个月月均工资为12060.5元。一审法院认为，用人单位违反法律规定与劳动者解除劳动合同的，应按法律规定向劳动者支付赔偿金。本案中，金天公司主张马宁严重违反其公司规章制度，并据此解除与马宁的劳动合同关系，但其未举证证明其规章制度的制定履行了民主程序，且即使其制定的规章制度履行了民主程序，其亦未举证证明其未能及时取得食品安全许可证系马宁造成，其主张马宁严重违反其规章制度亦不能成立；同时，金天公司在解除与马宁劳动合同前亦未履行通知工会的法定程序。综上，金天公司解除与马宁劳动关系的行为违法，应向马宁支付赔偿金。经计算，马宁主张的违法解除劳动合同赔偿金未超过法律规定，予以支持。对马宁主张的工作日延长时间加班工资，因金天公司提供的经过马宁签字确认的考勤表显示，马宁2019年4月、5月、7月不存在加班，故对其主张的该期间加班工资，不予支持；对其主张的2019年6月和8月加班工资，因双方未约定加班工资计算基数，金天公司以最低工资标准作为计算基数，没有事实和法律依据，马宁要求按正常月工资标准12000元计算，符合法律规定，予以支持；经计算，马宁2016年6月和8月的加班工资为1500元，金天公司仅向马宁支付202.5元，还应支付1297.5元。马宁主张的休息日加班工资，符合法律规定，予以支持，金额为1103元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：金天公司于判决生效后十日内支付马宁违法解除劳动合同赔偿金48000元、加班工资2400.5元，合计50400.5元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，免予收取。二审中，金天公司提供情况说明一份，出具人为该公司员工翟某。主要内容为：为办理食品安全许可证，金天国际酒店于2019年9月3日上午9:30接受工商部门检查，检查中检查人员要求见厨房负责人，但马宁作为负责人，不在厨房，擅离职守。后检查人员与厨房工作人员发生口角冲突，造成检查中断。被上诉人马宁质证意见：该证据属于证人证言，证人未出庭作证，对真实性不予认可。且2019年9月3日当天9:30，马宁并未上班，有考勤记录可以证实。食品安全许可未能及时办理与马宁不存在因果关系。本院认证意见：该证据在证据形式上应属于证人证言，但证人并未出庭接受询问，故本院对该证据真实性不予认可。本院经二审审查，对一审判决认定的事实予以确认。本案二审争议焦点：1.金天公司解除与马宁之间的劳动合同是否属于违法解除，是否应当支付赔偿金；2.马宁是否存在休息日加班情形，是否应当支持加班费。对于争议焦点1。本院认为，有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，金天公司主张马宁对工作简历造假，其在入职金天公司前并未担任过行政总厨、主厨等职务，故其有权解除劳动合同。但金天公司并未提供证据证明马宁存在欺诈的行为，故对其该上诉主张，本院不予采信。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。金天公司主张马宁存在严重违反公司规章制度的行为，故其公司有权解除与马宁之间的劳动合同。金天公司主张解除劳动合同的规章制度内容是“（2）违抗命令，擅离职守，工作疏忽，贻误要务者”，事实依据是马宁作为厨房负责人，在接受检查时不在岗，且厨房工作人员与检查人员发生口角冲突，导致食品安全卫生许可证未能办理。对此本院认为，关于规章制度本身，规章制度应当经过民主程序制定并公示，但金天公司提供的规章制度仅系照片打印件，不能证明制度内容的来源。金天公司主张该规章制度是其母公司制定，直接在金天公司适用，但金天公司亦未举证证明其所主张的规章制度的制定经过民主程序。关于马宁是否存在违反规章制度的行为，本院认为，金天公司主张马宁违反规章制度的时间为2019年9月3日上午9:30，但根据9月份考勤记录显示，该日马宁到岗时间为10:26，离岗时间为21:36，属于该马宁在该公司上班时间的D班次，故检查时并不属于马宁的工作时间。在无证据证明公司明确安排其迎接检查任务的情况下，不能认定马宁存在脱岗行为。根据相关行政管理规定，食品安全卫生检查的对象并非仅仅是厨房，而应覆盖食品储存、加工、销售等各个环节，即使金天公司食品卫生许可未能及时办理，但行政许可部门并未在不予办理许可的事由说明中明确确认系厨房检查存在问题，故不能确认该责任应由厨房负责人马宁负担。因此无论是从规章制度依据还是事实依据分析，金天公司均无权以马宁严重违反公司规章制度主张解除劳动合同。另外，根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，“用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会”，本案中，即使金天公司有权解除与其马宁的劳动合同，因其没有通知工会，解除劳动合同的行为也违反了法定的程序，故其解除行为属于非法解除，应当支付赔偿金。对于争议焦点2。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资。马宁为证明加班的事实，提供了2019年4月至9月的各月考勤表予以证明，9月份考勤表记载，马宁欠休1天。金天公司主张马宁不存在欠休行为，但仅提供2019年4月-8月的考勤表，且该考勤表的内容与马宁提供的考勤表内容、格式完全一致。马宁提供的9月份的考勤表显示的出勤情况，与当月考勤记录的情况亦相吻合，故应当让认定该考勤表的真实性，能够确定马宁欠休1天的事实。金天公司认为马宁不存在欠休，但仅提供的考勤表仅至8月份，始终未提供该公司掌握的9月份的考勤表予以推翻马宁提供的证据及事实主张，故本院对其主张马宁不存在休息日加班情形、不应支付加班费的上诉主张，不予支持。综上，上诉人金天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宿迁金天企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 吴振环审 判 员 王冬冬二〇二〇年九月二十三日法官助理 王桂禄书 记 员 李 洁附录相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。