北京市第四中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京04民终451号上诉人（原审原告）：赵建平，男，1989年3月12日出生，汉族，住山东省栖霞市。被上诉人（原审被告）：上海轩盒网络技术服务有限公司，住所地上海市长宁区长宁路88号9楼10单元。法定代表人：盛聪，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张秋子，北京嘉润（郑州）律师事务所律师。上诉人赵建平因与被上诉人上海轩盒网络技术服务有限公司（以下简称轩盒公司）网络服务合同纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初34642号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，采用独任方式，依法公开开庭进行了审理。上诉人赵建平，被上诉人轩盒公司的委托诉讼代理人张秋子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵建平上诉请求：1.撤销一审裁定，判定本案不适用仲裁，由人民法院审理；2.诉讼费用由被上诉人承担。庭审中，赵建平变更上诉请求为：1.裁定本案不适用仲裁，由人民法院审理。协议签署不成立，轩盒公司的隐私协议条款不明显，侵犯上诉人隐私权，不适用仲裁；2.被上诉人撤回已经泄漏的订单信息，并确定无其他不利影响；3.被上诉人对泄漏上诉人隐私一事，在官网、微博作出道歉；4.诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：2019年6月14日，我在盒马APP中购买一份手抓饭套餐，金额103元。该订单支付成功，且已成功交易。但当天无法获取发票，该APP中查询不到相关订单信息。后期经与至少五名盒马客服咨询，累计通话超5小时，客服未能提供合理解释。轩盒公司否认我进行过支付货款行为，支付系由其他用户完成，相应订单信息发送给其他用户账号中，该用户手机号为198********。198手机号属于我所属公司的资产，平时交由员工用于研发产品测试，至少有五位同事可自由接触该手机号。若轩盒公司所指手机号为上诉人上述所言的手机号，则订单信息泄漏到该手机号账户同样泄漏上诉人隐私。同年9月24日，我在一审法院发起诉讼，在立案前调解阶段，轩盒公司依旧否认我支付过货款。但在调解后期，却承认我确实支付过货款，同时称订单信息泄漏系我造成的。同年12月30日，轩盒公司向一审提交证据，认为订单信息泄漏原因是我通过198手机号注册的账户内支付宝未绑卡无法支付，故通过另一账户名为“在路上_z28”的支付宝账号授权登陆盒马APP完成了涉案订单支付。上述一段话核心在代付，但盒马APP不存在代付功能，这恰说明是由轩盒公司技术问题造成订单信息泄漏。轩盒公司无法提供证据证明198手机号为上诉人所有。轩盒公司认为与我方共同签署了《盒马会员服务协议》（以下简称服务协议）。服务协议在手机最下方，颜色为浅灰、浅蓝，字号很小……轩盒公司未让我电子签字，未采用行业常规做法即让用户主动单击“同意”选项按钮。该协议签署不严谨，不存在签署行为。轩盒公司需要证明提交的服务协议系本案发生时的服务协议。本案不涉及任何经济纠纷。本案是关于公民隐私权即轩盒公司未经允许将订单信息泄漏给其他账户。仲裁法是关于经济纠纷的，协议里的仲裁机构与人格权没有关系。请求判定本案不适合仲裁，追究轩盒公司相关责任。轩盒公司辩称，上诉人通过盒马APP与被上诉人签署了服务协议，协议中对争议解决条款作出仲裁约定，并做了特别提示。双方争议应提交至相关仲裁机构解决。赵建平向一审法院起诉请求：1.轩盒公司将赵建平账户中相应订单恢复至正常状态；2.轩盒公司需要就订单异常给予解释，并道歉。一审法院认为，本案属于网络服务合同纠纷，根据法律规定，当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。根据轩盒公司提交的服务协议显示，轩盒公司与用户在服务协议中约定了争议解决条款。服务协议第十二条规定：您基于本协议产生的争议，您可与盒马以友好协商的方式予以解决，协商不成的，任何一方均可按下述情形向下述仲裁机构提起仲裁，并按照仲裁申请时中国国际经济贸易仲裁委员会现行有效的仲裁规则进行裁决。您登记的个人资料或收货地址或联系地址或订单成交时的网路IP地址在华北地区（指：中华人民共和国陕西、山西、河北、北京、天津、山东、黑龙江、吉林、辽宁等省市）的，提交中国国际经济贸易仲裁委员会天津分会（仲裁中心）进行裁决；盒马会员服务协议首页的重点提示条款约定：使用盒马软件及盒马服务之前请您仔细阅读本协议，特别是免除或者限制您责任的条款、争议解决条款。其中“争议解决条款”字样用加粗字体予以体现。因此轩盒公司对上述仲裁条款内容已尽到了提示义务。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）第五条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。赵建平和轩盒公司达成了有效的仲裁协议，故本案不属于法院主管。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第三十四条、仲裁法第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条之规定，一审法院裁定如下：驳回赵建平的起诉。本院二审审理期间，赵建平提交如下证据：证据一，BOSS直聘的登录界面截图，拟说明1.目前互联网产品的关于签订《会员服务协议》的一般做法是：用户在登录前必须有一个操作，单击同意“我已同意服务协议及隐私政策”，输入手机号和短信验证码后，并不能完成注册，还必须“勾选同意服务协议”才能进行后续操作。2.盒马APP采用的做法：在登录页面底部，使用浅色、小号字体，提示服务协议。首先这跟互联网产品的常规做法不一致。被上诉人并没有采用红色字体、加粗、部分内容加大字号等手段提醒，并没有尽到有效通知的义务。3.赵建平是第一次使用盒马APP，不存在多次使用或者长时间使用的情况。综上，赵建平认为服务协议的签订状态并不成立，没有采用行业的常用做法处理服务协议。证据二，2020年9月12日，赵建平在苹果应用商店查到的关于盒马APP的更新记录截图。盒马APP在可以查询的时间范围内，每个月至少有2次更新。可以证明，盒马APP的内容一直在改变。拟说明被上诉人提供的证据不能证明自己提供的服务协议的内容是当时交易时的服务协议。被上诉人在2019年11月左右提供服务协议截图，但是本案发生在2019年6月。盒马APP一直在进行迭代更新，其内容一直在改变。证据三，微信聊天记录截图，说明一审前的调解阶段，调解员曾经说过“本案的被告并不是上海轩盒网络技术服务有限公司”，以上聊天记录至少可以证明在调解阶段，被上诉人客服对于服务协议开头部分的签订双方存在异议。签订双方的主体，连起草方的客服都存在异议，赵建平对于该服务协议的有效性存在质疑。综上，被上诉人没有证明服务协议的内容跟本案发生时的服务协议相同，被上诉人在一审中提供的用户协议，法院不应采纳。证据四，新华网9月11日在微博发布消息截图：国家计算机病毒应急处理中心发布十四款移动应用存在不合规的行为。“违法、违规移动应用具体如下：1.在App首次运行时未通过弹窗等明显方式提示用户阅读隐私政策等收集使用规则，或以默认选择同意隐私政策等非明示方式征求用户同意。具体App如下：《汤姆猫跑酷》（版本4.3.2.351）……2.未向用户明示申请的全部隐私权限，涉嫌隐私不合规。具体App如下：《汤姆猫跑酷》（版本4.3.2.351）……”上诉人认为被上诉人的做法，跟国家计算机病毒应急处理中心通报的侵犯用户隐私的APP类似：上面资料中涉及到的《汤姆猫跑酷》APP在其服务协议中清楚写明仲裁条款，但是仍然违反《中华人民共和国网络安全法》（以下简称网络安全法）相关规定。本案中，盒马APP跟上述第一条情况相同，“在APP首次运行时未通过弹窗等明显方式提示用户阅读隐私政策等收集使用规则，或以默认选择同意隐私政策等非明示方式征求用户同意”。盒马APP已经涉嫌泄露用户隐私。所以，本案涉及服务协议不成立，亦不适用协议中的仲裁条款。被上诉人认可上述证据的真实性，不认可证明目的。关于盒马的服务协议，一审提交的证据中有记载发布时间，即2018年12月24日发布，软件更新，不代表协议版本更新。涉案纠纷为2019年6月发生，盒马的服务协议是没有变化的。故不认可上述证明目的。关于上诉人提交的证据本院认可其真实性，但其证明目的不予认可，其理由在本院认为中予以表述。证据三与二审待证事实无关，本院不予采信。根据一审查明的证据、双方二审质证意见以及当事人陈述，本院补充查明如下事实：盒马APP的用户协议在登录时，页面下方用黑蓝两色字体提示如下信息：你已认真阅读理解和同意《盒马会员服务协议》《盒马隐私权政策》《淘宝平台服务协议》《法律声明及隐私权政策》，如您不是消费者，或者不同意本协议或任何条款约定，您应立即停止注册使用本软件及服务。您接受免除或限制责任、诉讼管辖等粗体和下划线条款，愿同步创建支付宝账号。其中，《盒马会员服务协议》《盒马隐私权政策》《淘宝平台服务协议》《法律声明及隐私权政策》用蓝色字体标示，点击可进入相应协议查看内容。“您接受免除或限制责任、诉讼管辖等粗体和下划线条款”用下划线标注。上诉人认为该界面非交易缔结时的登陆界面，被上诉人主张该界面虽然是一审期间提供，但其登陆界面并没有变化。上诉人认为该证据不真实，但其质证意见中又引述了该登录界面，认为其违反网络安全法，且并未提供相应证据予以反驳。故本院认可该证据的真实性。并就该登陆界面的提示是否有效在本院认为部分予以阐述。本院认为，本案二审期间的争议焦点在于服务协议中的仲裁条款是否有效，以及赵建平的起诉是否符合法律规定的起诉条件。关于服务协议在首次登录时是否需采用明示方式提示。网络安全法第二十二条第三款规定，网络产品、服务具有收集用户信息功能的，其提供者应当向用户明示并取得同意；涉及用户个人信息的，还应当遵守本法和有关法律、行政法规关于个人信息保护的规定。即涉及用户个人信息的才需要明示同意，对于本案涉及的仲裁条款，并非用户个人信息，网络安全法并没有强制性规定。涉案争议的仲裁条款与赵建平证据四列举的情形不同，不能类比适用，这是其一。其二，阿里巴巴旗下平台采用同类的登录模式及相似约定管辖或仲裁条款，其中淘宝网络服务平台的约定管辖条款已被很多生效裁判认定有效。从维护交易稳定角度考虑，涉案仲裁条款不宜以未以弹窗方式或勾选方式征求用户意见而无效。其三，从交易习惯考量，各大网络服务平台的用户服务协议几乎都存在约定管辖或仲裁条款。消费者根据一般消费常识，亦可预见格式合同拟订方会统一约定纠纷解决方式。其四，服务协议已经采用蓝色亮字提示消费者关注，且关于诉讼管辖等内容也用加粗下划线方式标注，尽到了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条规定的显著提示义务。综上，本院不认可赵建平关于服务协议中仲裁条款无效的上诉主张。退一步而言，即便仲裁条款无效，本案的网络服务合同纠纷的被告住所地和合同履行地亦不在一审法院辖区。依据民事诉讼法第一百一十九条的规定，符合民事案件受理的条件需同时具备四个：一、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；二、有明确的被告；三、有具体的诉讼请求和事实、理由；四、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案不符合上述条款第四项的规定。一审裁定驳回起诉，并无不当，本院予以支持。上诉人一审起诉的诉讼请求并未提及侵犯隐私权，现在以侵犯个人隐私为由主张仲裁协议无效，于法无据。综上，赵建平的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 员 张勤缘二〇二〇年九月三十日法官助理 万颖颖书 记 员 李昕玥