黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终3526号上诉人（一审被告、反诉原告）：天一（沈阳）家居有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈阳经济技术开发区开发二十六号路15号。法定代表人：何天龙，总经理。委托诉讼代理人：刘新，辽宁腾坤律师事务所执业律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：肖振江，男，1976年1月17日出生，汉族，哈尔滨市道外区奔豪照明灯具商店经营业者，住黑龙江省哈尔滨市松北区。上诉人天一（沈阳）家居有限公司（以下简称天一公司）因与被上诉人肖振江买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初4809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问的方式对本案公开进行了不开庭审理。上诉人天一公司的委托诉讼代理人刘新，被上诉人肖振江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天一公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判肖振江支付货款170,000元；3.驳回肖振江一审诉讼请求。事实和理由：一、天一公司在履行买卖合同中没有违约行为。本案在双方履行买卖合同过程中，签订订货确认单，确认合同总价850,434元（全单八折650,000元），合同价款的构成有详细的物料及单价明细。但任何工程包括家装工程，预算物料单不可能与实际使用物料完全一致，如果发生预算与实际物料不一致的情况，要么双方仅对预算单物料进行接收、结算，要么变更合同价款，以实际使用物料进行结算。本案中，天一公司在供货过程中，明确告知了肖振江实际物料已超出预算物料，肖振江依旧接收物料，进行施工。但肖振江却拒绝付款，双方合同约定的付款方式为，先付款后交货，天一公司之所以未向肖振江提供楼梯护墙板，是因天一公司未收到该部分货款，肖振江违约在先，天一公司享有顺序履行抗辩权，一审法院在未查明违约原因的情况下判决天一公司承担违约责任，没有法律依据。二、一审法院事实查明不清。虽然合同约定增减产品内容需另行签订《变动合同》，但本案合同价款构成有详细的物料及单价明细。本案的标的物是特定物、固定物，双方在履行合同过程中，通过实际行为变更了合同内容，虽然没有签订《变动合同》，但肖振江接收了天一公司预算单之外的物料且进行了安装，该部分事实可以通过到肖振江涉案房产中进行查明的，人民法院也委托了第三方鉴定，但因肖振江拒不配合，导致鉴定无法进行。人民法院作为审判机关，有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。肖振江的行为不仅有损害了司法权威，也直接导致本案事实无法查清，且有导致在此期间肖振江转移、破坏证据的可能。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，认定天一公司对事实举证不能，该条款这是举证责任分配的基本原则。本案中，天一公司已向法院申请司法鉴定，鉴定结论结合天一公司提交的图纸，能够证明天一公司主张的事实。但此鉴定必须肖振江配合才能完成，肖振江拒绝配合，导致鉴定无法实施，无法认定需要通过鉴定确定的案件事实的结果。此时应当推定申请鉴定一方所主张的待鉴定案件事实成立。因为负有举证责任一方在向法院申请鉴定并得到法院准许时，已经完成举证义务，此时举证责任转移到应当配合鉴定的另一方，另一方只有配合鉴定才能完成其举证义务，其拒不配合鉴定，视为放弃举证，应当对案件事实的举证不能承担不利后果。即，可推定申请鉴定一方主张的案件事实成立。肖振江辩称，同意一审判决，天一公司上诉主张缺乏事实依据，不同意天一公司上诉请求。肖振江向一审法院起诉请求：1.天一公司向肖振江返还货款55,000元；2.天一公司向肖振江支付运费和装卸费4034元、安装费59,000元、购买合页费560元，合计63,594元；3.天一公司向肖振江支付违约金65,000元。天一公司向一审法院反诉请求：肖振江支付货款170,000元。一审法院认定事实：天一公司作为甲方与肖振江作为乙方于2016年11月19日签订编号为：HRB666销售合同，合同约定肖振江向天一公司定作家具，产品供应方式为：甲方工厂生产，甲方运输安装方式。总价款为650,000元，定金为325,000元，出货前补齐尾款325,000元。第12条第1款约定“双方签约后，因乙方合理要求而增减产品内容需另行签订《变动合同》。”违约责任部分约定天一公司逾期交货，应支付逾期不能交货部分之货款千分之三／天的违约金，违约金最高不超过合同总款的10％。同日，双方达成“订货确认单”约定产品总价款850,434元，其中楼梯护墙板金额47,400元。全单八折，实收650,000元。当事人均认可天一公司对该楼梯板护墙板未发货。肖振江于2016年11月20日、2017年6月23日、2017年12月15日通过交通银行分别向天一公司汇款325,000元、200,000元、125,000元。沈阳天一豪庭家具有限公司变更名称为天一（沈阳）家居有限公司。诉讼中，天一公司申请对其反诉主张提出评估申请，经一审法院依法委托至黑龙江立信长江资产评估有限公司，该评估机构于2019年12月25日作出编号：黑立信［2019］司终字1号终止鉴定告知书。一审法院认为，肖振江与天一公司签订的编号为HRB666销售合同及订货确认单系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。关于肖振江主张天一公司返还货款55,000元及支付违约金65,000元的问题。根据双方当事人庭审陈述及庭审查明事实，天一公司对涉案合同及订货确认单中约定的“楼梯护墙板”部分未发货，因此天一公司应当对其未发货承担违约责任。依据双方合同约定违约金的计算方式，天一公司应当向肖振江给付违约金65,000元（650,000元×10％）。肖振江主张的返还货款55,000元的理由是：天一公司对“楼梯护墙板”未发货，致使肖振江另行向案外人购买家装材料造成的损失，该主张数额实为“楼梯护墙板”的货款与另行购买造成的损害赔偿金总和。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，鉴于已对肖振江主张的65,000元违约金予以支持，故对肖振江主张的另行购买损害赔偿金不予支持，但因天一公司对“楼梯护墙板”未发货，天一公司应当将该部分货款返还给肖振江，经计算为37,920元（47,400元×80％）。关于肖振江主张的运费、装卸费、力工费、安装合页费，因肖振江所提供的证据无法证实其该主张成立，不予支持。关于天一公司提出的反诉请求问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本案中，天一公司反诉主张双方进行了合同变动，天一公司为肖振江多做家装材料170,000元，并申请对该部分家装材料进行评估。根据双方签订的销售合同第12条第1款约定“双方签约后，因乙方合理要求而增减产品内容需另行签订《变动合同》。”天一公司未举证证明双方对涉案合同进行了变更并签订了《变动合同》。在天一公司未提交其他证据予以佐证其主张的情况下，对其要求重新选定鉴定机构对其主张进行评估的申请，不予准许。因此，天一公司对其主张应当承担举证不能的不利后果，故对天一公司的反诉请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、天一公司于判决发生法律效力之日起十五日内向肖振江返还货款37,920元；二、天一公司于判决发生法律效力之日起十五日内向肖振江支付违约金65,000元；三、驳回肖振江的其他诉讼请求；四、驳回天一公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3972元，由肖振江负担1745元，由天一公司负担2227元。反诉案件受理费1850元，由天一公司负担。天一公司于判决发生法律效力之日起十五日内将应负担的款额给付肖振江。本院二审期间，当事人均未提交证据。本院认定事实与一审法院认定事实一致。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案法律关系是买卖合同法律关系。买卖合同通常是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的双务，有偿，诺成，不要式合同。本案中，天一公司与肖振江签订的销售合同及订货确认单系双方真实意思表示，成立并生效。当事人双方均应按照合同约定履行各自义务。天一公司主张给肖振江供货的物料超出实际预算，多付给肖振江17万余元的货物，应当提供证据加以证明。由于天一公司未按照《销售合同》的约定与肖振江另行签订《变动合同》，且天一公司在一审诉讼中提交的其单方制作的表格及深化图纸未经肖振江签字确认，现天一公司未提交其他如发货单、收货单等能够直接证实其多付给肖振江17万余元货物事实成立的其他相关证据。在无直接或主要证据能够证明天一公司多付给肖振江17万余元货物的事实成立，且缺乏其他间接证据相互佐证并形成完整证据锁链的情况下，一审法院未支持天一公司的反诉主张及评估鉴定的申请，并无不当。对此，本院予以维持。因肖振江已经按照《销售合同》及订货确认单的约定支付全部价款，在双方当事人均对天一公司楼梯板护墙板未发货这一事实予以认可的情况下，一审法院认定天一公司违约，并判令天一公司按照《销售合同》的约定承担违约责任并无不当。对此，本院亦予以维持。关于天一公司向本院申请评估鉴定其为肖振江提供家装产品总价值和证据保全问题。本院认为，当事双方已经商定案涉家装产品价款为65万元，并经《销售合同》及订货确认单确认。由于天一公司没有完全依据销售合同及订货确认单送货，在肖振江自行另购部分家装货品且家装已全部完成的情况下，评估鉴定肖振江家装产品总价值与天一公司是否多付给肖振江17万余元货品之间并不存在必然的因果联系。对天一公司请求评估鉴定其为肖振江提供家装产品总价值和证据保全的申请，本院不予准允。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，天一公司的上诉主张，因证据不足，本院不予支持。综上所述，天一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5822元，由上诉人天一（沈阳）家居有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 宁审判员 刘 峰审判员 张天翼二〇二〇年九月三十日书记员 侯 莹