广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1715号 上诉人(原审原告):祝友何，男，1960年5月28日出生，现住百色市右江区。 委托诉讼代理人：韩明，广西桂百律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王凤才，百色市右江区经济法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：凌云县物资局，住所地广西凌云县泗城镇新秀社区前进街101号。统一社会信用代码：91451027723080964D。 法定代表人：罗宗义，该局副局长。 委托诉讼代理人：陈正宽，广西凌盛（凌云）律师事务所律师。 上诉人祝友何因与凌云县物资局社会保险纠纷一案，不服凌云县人民法院（2020）桂1027民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。于2020年8月24日召集双方当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论和调解。上诉人祝友何及其委托诉讼代理人韩明、王凤才，被上诉人的法定代表人罗宗义及其委托诉讼代理人陈正宽到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 祝友何上诉请求：1.判决撤销凌云县人民法院（2020）桂1027民初118号民事判决书；2.对原判决进行改判，即判决确认上诉人于2018年12月19日代被上诉人向凌云县社会保险事业局交纳单位应交的养老保险费61410元和滞纳金90945元（共计152355元）由被上诉人负担，并判决被上诉人向上诉人退回代被上诉人垫支补缴养老保险费61410元和滞纳金90945元（共计152355元）；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定事实错误。原判决认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系错误，认定上诉人没有为被上诉人提供劳动，不能享受劳动者的权利错误。1.原判决对被上诉人曾为上诉人缴纳两年养老保险费的重要事实不予认定，为驳回上诉人诉讼请求埋下伏笔。上诉人在原审中提供了凌云县社会保险事业局出具的《个人缴费明细表》，证明了被上诉人为上诉人缴纳1999年4月至2001年4月的养老保险费的事实，且被上诉人在原审答辩中也进行了自认。《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定：“职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳养老保险费。”第十二条第一款规定：“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。”《最高人民法院关于适用的解释》(法释[2015]5号)第九十三条规定：“下列事实,当事人无需举证明：……（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实……”根据前面已知的事实及相关法律规定，本案完全能认定(推定)上诉人与被上诉人存在劳动关系，否则被上诉人不可能为非本单位的职工缴纳养老保险费。2.原判决认定双方当事人之间不存在劳动关系错误。上诉人未调入被上 诉人的工作单位之前原是国家公务员，后响应中央促进职工在机关事业与企业之间合理流动，推进市、县乡机构改革的政策，从机关事业单位调入企业工作，这完全符合劳动和社会保障部、财政部、人事部、中央机构编制委员会办公室2001年9月20日下发的《关于职工在机关事业单位与企业之间流动时社会保险关系处理意见的通知》(劳社部发[2001]13号)中的明确规定“职工在机关事业单位和企业单位之间流动,要相应转移各项社会保险关系,并执行调入单位的社会保险制度。”上诉人进入被上诉人单位不是新招聘，而是从机关事业单位分流进入企业，有凌云县异地安置办公室、凌云县人力资源和社会保障局及被上诉人共同签署的调出和接收意见(签署在上诉人的《关于要求调入县物资局的报告》后面)为证。其中，被上诉人签署意见“同意作为企业干部”接收有一定瑕疵，《中华人民共和国劳动法》均使用“劳动者”而不再使用“干部”、“工人”称谓。既然前面同意“接收”，后面又是“挂靠”被上诉人，前后不够十分明确。“挂靠”在商务印书馆出版的《现代汉语词典》解释为“机构或组织从属或依附于另一机构或组织”，该解释只限定主体为机构或组织而没限定为个人，所以劳动者个人不存在挂靠与不挂靠某一机构或组织。本案中的“挂靠”其实就是“流入”、“调入”的意思，只有这样理解才与签署意见中的“调出”、“接收”的意义前呼后应、有机统一。且本案中的“挂靠”既不同于建筑施工无资质的挂靠和车辆营运关系的挂靠，也不是身份关系的户口挂靠，更不是有名无实的劳动关系挂靠，而是合法的机关事业单位干部在企业中的合法流动。双方当事人是否存在劳动关系有上述缴纳两年养老保险费的事及书面签署意见证实，并非“挂靠”，现早已不是劳动关系争议而是劳动关系明确稳定后养老保险待遇争议。3.原判决认定上诉人没有为被上诉人提供劳动，不能享受劳动者的权利错误。上诉人作为被上诉人的职工，用人单位如何管 理（包括让劳动者缴纳多少承包金或者上交多少利润给用人单位，劳动者的工资如何承担等）是其意思自治原则的问题，只要不违反法律禁止性规定无可厚非，所以用人单位允许劳动者工资自谋、工资自理从广义上也是劳动者接受用人单位的管理和安排，如果用人单位不继续采用此办法也应另行通知劳动者。本案中用人单位一直沿用此办法，劳动者也一直接受，二者就形成了管理与被管理、安排与被安排的关系。虽然被上诉人签署意见“养老保险自理、医药保险自理”，但该意见中的“自理”只是个人应承担的部分自理，而不包括单位应依法缴纳的部分也自理。因为《中华人民共和国劳动法》第七十二条明确规定：“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”缴纳社会保险费不仅是劳动者的法定义务，更是用人单位的法定义务，单位应缴纳的养老保险费不能通过约定转嫁给个人，否则就是违法。凌云县物资局1999年4月至2001年4月为上诉人缴纳了养老保险费，这就是法定的义务，并且已在全部养老保险费中部分履行，后来被上诉人拖拉不再缴纳，在诉讼中推脱不是其法定义务，这与《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”和社会主义核心价值观中的“诚信”内容大相径庭。《最高人民法院关于在人民法院工作中培育和践行社会主义核心价值观的若干意见》（法发[2015]14号）明确规定：“在审判、执行活动中，司法人员除了要查明案件的实体争议和纠纷的是非曲直外，还要对当事人在纠纷发生和诉讼过程中的诚实守信情况进行审查并作出裁判的重要依据。要依法保护、鼓励诚实守信的当事人，决不让奸滑失信之人通过诉讼占便宜。”原审有意不予认定被上诉人曾为上诉人缴纳两年养老保险费的事实，庇护了被上诉人后来应继续缴纳养老保险的义务，原审判决践踏了诚信的底线，使得政治效果、法律效果、社会效果相互脱节。退一万步来说，如果 上诉人不能享受劳动者的权利，被上诉人曾为上诉人缴纳两年的养老保险费就没有法律依据，社会保险机构就不能凭空收取。既然社会保险机构曾经收到被上诉人为上诉人缴纳单位部分的养老保险费，上诉人就有权享受劳动者的权利。二、原判决适用法律错误。原审认定事实错误必然导致适用法律错误。原审本应适用《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第十二条第一款等规定判决支持上诉人的诉讼请求而拒不适用，存在明显错误。综上所述，原审判决确有错误，对凌云县异地安置办公室、凌云县人力资源和社会保障局以及被上诉人共同对上诉人调动报告签署的同意接收意见，没有正确认定属于事实上的劳动合同（调动属于事实劳动关系），还强求上诉人提供书面劳动合同，对被上诉人灵活的劳动管理及劳动安排意思自治原则视而不见，从而导致错误认定被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险的义务。恳请二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。 凌云县物资局辩称，一审判决认定事实清楚正确，上诉人不是被上诉人的职工，被上诉人没有义务为上诉人缴纳养老保险，一审判决是正确的，请求二审法院维持一审判决。缴纳两年养老保险是事实，但是按照被上诉人当时与上诉人达成的协议只是挂靠关系，是合同关系，并不能够以被上诉人为上诉人缴纳两年养老保险认定双方构成劳动关系，上诉人自己放弃被上诉人为上诉人缴纳养老保险的事实，在挂靠协议中有明确约定。 祝友何向一审法院起诉请求：1.判决确认原告于2018年12月19日代被告向凌云县社会保险事业局缴纳单位应交的养老保险费61410元和滞纳金90945元（共计152 355元）由被告负担；2.判决被告向原告退回代被告垫支补缴养老保险费61410元和滞纳金90945元（共计152355元）。 一审法院认定事实：原告祝友何自申请挂靠被告物资局之前，就任于凌云县逻楼镇副镇长、凌云县异地安置办公室副主任工作。1998年8月9日原告向被告提交《关于要求调入县物资局的报告》，被告负责人签字“同意作为企业干部接收挂靠物资局，其工作自谋，工资自理，养老保险自理，医药保险自理”，并加盖被告单位印章。之后原告便外出自行创业发展，没有在被告物资局提供劳动。2018年12月19日，原告自行到凌云县社会保险事业局缴纳了其认为应由被告单位缴纳的养老保险费61410元和滞纳金90945元共计152355元后，便要求被告退回其缴纳的该费用，被告认为单位没有义务为原告缴纳社会养老保险而拒绝支付，为此原告遂向凌云县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，凌云县劳动人事争议仲裁委员会作出的凌人仲不受字（2020)第001号《不予受理案件通知书》，认为原告申请事项不属劳动人事争议仲裁受理范围。原告不服向该院起诉请求支持上述诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中原告祝友何于1998年8月9日将其人事关系从原就职的凌云县异地安置办公室挂靠到被告凌云县物资局，并向被告提交一份《关于要求调入县物资局的报告》，被告在该报告中明确:“同意作为企业干部接收挂靠物资局，其工作自谋，工资自理，养老保险自理，医药保险自理”。此后，原告便外出经商创业。2018年12月19日，原告自行到凌云县社会保险事业局补缴其认为应由被告单位缴纳的养老保险费61410元和滞纳金90945元共计152 355元之后，便向被告提出退回该费用给原告。该院认为被告属于国有企业单位，同意原告挂靠于被告单位时已明确说明原告“工作自谋，工资自理，养老保险自理”。同时原告挂靠于被告处后，没有向被告物资局提供任何劳动，也没有受到被告物资局的任何管理，原告与被告之间不存在劳动关系。原告未在被告单位履行劳动者的义务，其也就没有理由享受作为劳动者的权利。原告主张请求确认其于2018年12月19日向凌云县社会保险事业局缴纳的养老保险费61410元和滞纳金90945元（共计152355元）应由被告负担，并请求由被告退回原告已缴纳的上述款项没有事实依据，该院不予支持。被告辩称原告只是挂靠于被告处，与被告没有签订任何书面劳动合同，没有受到被告劳动管理及劳动安排，被告没有为原告交纳社会养老保险的义务，请求驳回原告诉讼请求理由充分，该院予以采纳。被告辩称本案中原告与被告之间是否存在劳动关系未经过劳动部门仲裁处理，不符合受理条件。该院认为原告已将本案诉请向凌云县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，凌云县劳动人事争议仲裁委员会认为其申请事项不属于劳动人事争议仲裁受理范围而作出不予受理通知，原告不服在法定期限内向该院提起诉讼，应视为原告诉请已经劳动人事争议仲裁的仲裁程序，故被告此辩解理由不成立，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告祝友何的诉讼请求。二、本案受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由原告祝友何负担。 二审中，被上诉人没有新证据向本院提交，上诉人提交两份《收据凭证》，拟证实上诉人接受被上诉人的管理及安排，即上诉人是被上诉人的员工。经质证，被上诉人认为，该证据不能证明上诉人与被上诉人构成劳动关系。相反，该证据证明了上诉人把其养老保险费交给被上诉人后，被上诉人才帮其交给社会保险机构。本院认为 ，上诉人二审提交的两份《收据凭证》与其一审提交的《关于要求调入县物资局的报告》形成证据链，进一步证实了双方按照《关于要求调入县物资局的报告》的约定，即养老保险自理履行。据此，该证据不能证明上诉人接受被上诉人的工作管理及工作安排，该证据证明了上诉人按照《关于要求调入县物资局的报告》的约定，履行其养老保险自理的义务。 二审另查明，上诉人2000年9月25日将其2000年上半年的养老保险费280.8元交给被上诉人。被上诉人自1999年4月起至2001年5月和2002年1月为上诉人缴纳养老保险。除此之外，一审判决查明本案其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：本案双方是否存在劳动关系。上诉人认为其与被上诉人之间存在劳动关系，一审法院没有认定被上诉人曾为上诉人缴纳了两年的养老保险的事实错误。上诉人为此二审补充提交两份《收款凭证》证实其主张。本院认为，如前所述，《收据凭证》证实了上诉人按照《关于要求调入县物资局的报告》的约定，履行其养老保险自理的义务，不能证明上诉人接受被上诉人的工作管理及工作安排，亦不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。劳动关系是指劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。《中华人民共和国劳动法》第三条第二款：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”本案中，上诉人从未为被上诉人提供劳动，被上诉人亦从未给上诉人发放工资或劳动报酬，上诉人认为其与被上诉人在《关于要求调入县物资局的报告》中约定上诉人“工作自谋，工资自理，养老保险自理，医药保险自理”是用人单位意思自治原则的问题，双方仍然构成劳动关系与劳动法立法本意相悖。而养老保险是用人单位基于法律规定为为其提供劳动的劳动者向社会保险机构缴纳。本案双方不存在劳动关系，被上诉 人没有为上诉人缴纳该费用的义务。上诉人请求被上诉人退还其向社会保险机构缴纳的养老保险费及滞纳金于法无据。综上，一审法院判决正确，本院予以维持。 综上所述，祝友何的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人祝友何负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 亮 审 判 员  何双安 审 判 员  白凤艳 二〇二〇年九月十一日 法官助理  林 萌 书 记 员  潘增毅