辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6042号上诉人（原审原告）：马波，男，1971年8月24日生，满族，住瓦房店市。委托诉讼代理人：祁成强，普兰店区成毅法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张齐迹，男，1989年2月8日生，汉族，住瓦房店市。上诉人马波与上诉人张齐迹提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人马波的委托诉讼代理人祁成强，上诉人张齐迹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马波上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院没有查明被上诉人的手扶拖拉机是否定期检验及检验结果；2、上诉人与被上诉人为雇佣关系，应由雇主承担主要责任，上诉人不应承担超过30%的责任；3、一审法院计算住院生活补助费、营养费、误工费、护理费精神损害抚慰金、被抚养人生活费错误。张齐迹辩称，不同意上诉人的上诉请求，答辩意见同我方上诉意见。张齐迹上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，不应承担责任；2、被上诉人为醉酒后操作手扶拖拉机，应承担全部责任。马波辩称，不同意上诉人的上诉请求。马波向一审法院起诉请求：1、十级伤残费81650元；2、误工费120天×130元/天=15600元；3、住院营养费出院后增加50天×100元/天=5000元；4、护理费住院期间40天×30元/天（150元/天-120元/天）=1200元，合计为4200元；5、精神抚慰金10000元；6、被扶养人原告之父马显龙现年77岁，婚生五子女应承担5年的五分之一人均消费支出即2723.80元；7、被抚养人原告之子马瑞阳现年10周岁，应承担8年二分之一的人均消费支出即10895.20元（2723.80元×8年×1/2），综上所述合计金额为130069元；8、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月7日，原告马波在被告张齐迹樱桃园驾驶手扶拖拉机翻地时受伤，遂拨打120急救车，由被告张齐迹陪护将原告马波送到医院抢救，住院治疗40天。经查，原告马波系被告雇佣的陈喜庆找来到被告张齐迹樱桃园中干活，干活当天原告马波饮酒操作手扶拖拉机。经查，被告张齐迹为原告马波支付医疗费70820元。一审法院认为，结合原、被告诉辩陈述，本案焦点主要在以下两方面，一是原、被告之间是否存在雇佣关系问题。本案查明，原告马波是经过案外人陈喜庆、于建峰介绍到被告张齐迹处工作，陈喜庆、于建峰是被告张齐迹的雇工，从工作形式上看，被告张齐迹与陈喜庆、于建峰之间不是承揽关系，原告马波从事的翻地工作是被告张齐迹樱桃园的部分业务，同时原告马波使用的机械也均是被告张齐迹所有的，结合上面两点看，可以认定原、被告之间存在雇佣关系。二是原、被告之间责任划分问题。首先，饮酒驾驶机械是一种违法行为，原告马波作为完全民事行为能力人，明知自己饮酒操作机械会带来危险仍违法操作，应承担事故主要责任，故承担60%责任为宜，另40%责任由被告张齐迹承担。原告马波的经济损失如下：医疗费71820元，伤残赔偿金81650元。关于误工费，因原告马波提供不了工资的准确数据，应按照大连市农村上一年度人均纯收入计算，19974元÷365天×120天=6566.40元。营养费5000元（50×100），护理费4200元，被抚养人原告马波之子马瑞阳的扶养费2723.80元×8÷2=10895.20元，因本次事故给原告马波精神上造成痛苦，故给予精神损害抚慰金3000元适宜。关于原告马波之父的扶养费，因提供不出证据，原告马波放弃该项请求。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十八条规定，判决：一、被告张齐迹于本判决生效之日起十日内，赔偿原告马波经济损72052.40元（已支付70820元）；二、被告张齐迹于本判决生效之日起十日内，赔偿原告马波精神损害抚慰金3000元；三、驳回原告马波其他诉讼请求。如未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2158元，鉴定费2440元，合计4598元，由原告马波承担3122元，被告张齐迹负担1476元。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审补充查明，上诉人马波伤后共花费医疗费71820元。经大连医科大学附属第一医院司法鉴定所鉴定，上诉人构成十级伤残；伤后总误工时间建议为120日，外伤后建议一人护理60日；外伤后建议90日加强营养；无需后续治疗。2019年度，大连市全体居民人均可支配收入为40825元。其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，大连医科大学附属第一医院司法鉴定所的鉴定意见虽然为：上诉人马波构成十级伤残；伤后总误工时间建议为120日，外伤后建议一人护理60日；外伤后建议90日加强营养；无需后续治疗。但上诉人马波营养费、护理费的诉讼请求只为5000元和4200元，因此，一审法院判决营养费5000元、护理费4200元正确。对于住院伙食补助费，上诉人马波一审中并未主张，一审法院未予判决正确。故本院对上诉人马波“一审法院认定营养费、护理费、住院伙食补助费错误”的上诉人理由，不予采纳。对于误工费，上诉人马波虽为农村户籍，但法律规定残疾赔偿金已按全体居民人均可支配收入计算，因此，误工费也应参照全体居民人均可支配收入计算，故上诉人马波的误工费应为13422元（40825÷365天×120天），一审法院按照农村人均纯收入计算错误，本院予以改正。对于责任比例，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人马波作为一名完全民事行为能力人应当清楚酒后驾驶手扶拖拉机的危险，一审法院在其未举证证明上诉人张齐迹的手扶拖拉机存在质量缺陷或者瑕疵的情况下，判决上诉人马波与张齐迹按照6：4的责任比例承担责任合理，本院对上诉人马波该项上诉理由，不予采纳。对于精神损害抚慰金，一审法院综合考虑上诉人马波的伤残等级、过错程度和大连地区的审判实践，认定精神损害抚慰金为3000元合理，本院对上诉人马波“一审法院认定精神损害抚慰金错误”的上诉理由，不予采纳。上诉人张齐迹在本院二审期间申请撤回上诉，不违反法律规定，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初1545号民事判决第三项；二、维持瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初1545号民事判决第二项；三、变更瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初1545号民事判决第一项为：上诉人张齐迹自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人马波经济损失74794.88元（已支付70820元）。如未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2158元，鉴定费2440元，合计4598元，由上诉人马波承担3122元，上诉人张齐迹负担1476元；二审案件受理费312元（上诉人张齐迹撤回上诉，退还50元），由上诉人马波负担200元，上诉人张齐迹负担112元。本判决为终审判决。审判长  郑福一审判员  司玉峰审判员  于长江二〇二〇年九月二十九日书记员  杜玉洁