浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2834号 上诉人（原审被告、执行案外人）：缪东生，男，1972年10月24日出生，汉族，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：李二宝，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：招商银行股份有限公司绍兴嵊州支行，住所地：浙江省嵊州市三江街道官河南路339号量子芯座7-9号。 负责人：刘雄，系支行行长。 委托诉讼代理人：马晓彬，浙江近远律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：浙江银河时装有限公司，住所地：浙江省嵊州市三江街道剡兴路20号。 法定代表人：裘培成。 原审第三人（被执行人）：嵊州市东港制衣有限公司，住所地：浙江省嵊州市领带绢丝工业园区。 法定代表人：张建新。 原审第三人（被执行人）：嵊州银河实业投资有限公司，住所地：浙江省嵊州市三江街道剡兴路20号。 法定代表人：裘培成。 原审第三人（被执行人）：裘培成，男，1950年9月22日出生，汉族，住浙江省嵊州市剡湖街道市。 原审第三人（被执行人）：李雪鸿，女，1951年1月11日出生，汉族，住浙江省嵊州市剡湖街道市。 原审第三人（被执行人）：顾滢，女，1982年5月8日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 原审第三人（被执行人）：裘秋帆，男，1981年8月30日出生，汉族，住浙江省嵊州市剡湖街道市。 原审第三人（被执行人）：蚌埠银河置业有限公司，住所地：安徽省蚌埠市解放北路36号附8号。 法定代表人：裘培成。 原审第三人（被执行人）：江苏亿恒房地产开发有限公司，住所地：江苏省沭阳县沭城镇上海花园2号楼二层12号商铺。 破产管理人：江苏雅凯律师事务所。 委托诉讼代理人：解晓瑞，江苏雅凯律师事务所律师。 上诉人缪东生因与被上诉人招商银行股份有限公司绍兴嵊州支行（以下简称招商银行嵊州支行）、原审第三人浙江银河时装有限公司（以下简称银河时装公司）、嵊州市东港制衣有限公司（以下简称东港公司）、嵊州银河实业投资有限公司（以下简称银河实业公司）、裘培成、李雪鸿、顾滢、裘秋帆、蚌埠银河置业有限公司（以下简称蚌埠银河公司）、江苏亿恒房地产开发有限公司（以下简称亿恒公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人缪东生及其委托诉讼代理人李二宝，被上诉人招商银行嵊州支行的委托诉讼代理人马晓彬到庭应询。本案现已审理终结。 缪东生上诉请求：撤销一审判决，查明事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原判认定“本案中，缪东生在法院查封前只是与亿恒公司达成以房抵工程款的初步协议，并没有对抵顶房屋的具体房号、面积及房屋价值进行约定”。实际上，2014年9月12日至2015年4月18日，缪东生与亿恒公司协议以涉案房屋折价用于工程款优先受偿，其中1-1-2302室面积92.1平方米，价款432870元；1-2-1903室面积95.62平方米，价款430290元；2-1-1802室面积99.81平方米、价款419202元；2-1-2702室面积91.3平方米，价款429110元；2-2-2502室面积103.6平方米，价款393680元；2-2-2504室面积108.3平方米，价款411540元；3-1-1104室面积91平方米，价款418600元；3-1-2703室面积107.5平方米，价款505250元；3-2-702室面积96.48平方米，价款434160元。2019年6月27日，江苏省沭阳县人民法院作出(2018)苏1322民初15460号民事判决，确认缪东生与亿恒公司就涉案房屋协议折价抵工程款，亿恒公司已将涉案房屋交付给缪东生。二、原判认为“亿恒公司拖欠缪东生的建设工程款已被生效判决所确认，如缪东生对执行标的享有建设工程优先受偿权并在法定期间内主张，缪东生可以申请参加到执行程序中并主张对标的物优先分配”。江苏省沭阳县人民法院作出（2018）苏1322民初15460号民事判决确认缪东生对亿恒公司欠付工程款10703675.71元范围内享有建设工程优先权。本案中，涉案房屋经缪东生与亿恒公司协议折价并实际履行后，实际上就折抵的款项第三人已履行了支付工程款义务，缪东生参加到执行程序中并主张对标的物优先分配只能在欠付10703675.71元范围主张。三、2020年8月6日，江苏省沭阳县人民法院裁定受理亿恒公司破产清算。根据破产法规定，执行程序应当中止。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人招商银行嵊州支行辩称：原审判决认定事实清楚，符合法律。因破产而中止执行，与本案并非同一法律关系。请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人亿恒公司提供书面意见称：亿恒公司已经进入破产清算程序，故对亿恒公司的执行程序应当中止。 其余各原审第三人未向本院陈述意见。 招商银行嵊州支行向一审法院起诉请求：1.请求法院对位于江苏省沭阳县××街道××小区××（以下简称涉案房屋）不动产继续执行；2.本案诉讼费由缪东生承担。 一审法院认定事实：2015年7月22日，亿恒公司（甲方）与缪东生（乙方）签订《建筑施工合同》，约定甲方将投资开发的江苏省沭阳县“峰尚国际”商住小区承包给乙方施工，并对承包方式、承包范围、施工工期、付款方式、竣工验收等进行了约定。合同还约定：按工程款支付方式，甲方以在建商住房抵充工程款给乙方，房票如更名要经乙方签字确认；并约定了用以抵充工程款房屋的价格标准。 另查明，招商银行嵊州支行与银河时装公司、银河实业公司、裘培成、李雪鸿、顾滢、裘秋帆、东港公司、蚌埠银河公司、亿恒公司金融借款合同纠纷一案，该院于2018年5月16日立案，案号（2018）浙0683民初4174号，并于6月26日查封了亿恒公司名下位于江苏省沭阳县××小区包括涉案不动产在内的17套不动产。该案经判决确定银河时装公司等承担相应的付款义务。后招商银行嵊州支行向该院申请强制执行，该院于2018年11月14日立案执行，案号为（2018）浙0683执4978号。执行过程中，缪东生以涉案房屋已折价抵充其工程款及对涉案房屋享有优先受偿权为由向该院提出书面异议。该院于2019年11月28日作出（2019）浙0683执异84号执行裁定书，中止对涉案房屋的执行。招商银行嵊州支行不服该裁定，遂成讼。 缪东生与亿恒公司建设工程施工合同纠纷一案，江苏省沭阳县人民法院于2018年9月11日受理，于2019年6月27日作出（2018）苏1322民初15460号民事判决，判决确认缪东生对亿恒公司开发的沭阳县××街道××小区的相应房屋及商铺协议折价58243613元抵充工程款，对上述房屋除去12套房屋（包括涉案房屋在内）享有建设工程款优先权。 一审法院认为，本案争议的焦点是缪东生对涉案房屋是否享有排除执行的权利。可从以下三方面来分析： 一、缪东生对涉案房屋是否享有所有权。本案中，2015年7月22日缪东生与亿恒公司签订了《建筑施工合同》，合同中约定工程款支付方式为以在建商住房抵充工程款，并约定了用以抵充工程款房屋的价格标准，双方实质上是达成了以物抵债的协议。以物抵债协议以消灭金钱债权为目的，受让人享有债权请求权，即债权人有权请求交付并转移物所有权，物的交付仅为以物抵债的实际履行方式。《中华人民共和国物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”案涉房屋属于应当登记的不动产,未经依法登记不产生物权变动的法律效力。现涉案房屋仍登记在亿恒公司名下，因而涉案房屋未发生物权转移，缪东生对涉案房屋不享有所有权。 二、缪东生对涉案房屋是否享有物权期待权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，缪东生在法院查封前只是与亿恒公司达成了以房抵工程款的初步协议，并没有对抵顶房屋的具体房号、面积及房屋价值进行约定；缪东生提供的证据不足以证明其实际占有涉案房屋的时间在法院查封前，故缪东生并不符合二十八条规定的情形，对涉案房屋不享有物权期待权。且以物抵债协议以消灭金钱债权为目的，物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，与基于买卖而产生的物权期待权具有基础性的区别，因而，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。 三、缪东生是否能以对涉案房屋享有建设工程款优先权从而排除执行。建设工程款优先受偿权的基础权源从本质上属于债权，只是相对于普通债权具有优先性而已，因此该权利并不足以排除强制执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”建设工程款优先受偿权属于法定优先权，承包人可以申请参与到执行程序中，主张对执行标的物享有优先受偿权。本案中，亿恒公司拖欠缪东生的建设工程款已被生效判决所确认，如缪东生对执行标的享有建设工程款优先受偿权并在法定期间内主张，缪东生可以申请参加到执行程序中并主张对标的物优先分配。 综上，缪东生对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，对涉案房屋应准许执行。招商银行嵊州支行要求继续执行的诉讼请求成立，该院予以支持。第三人银河时装公司、东港公司、裘培成、李雪鸿、顾滢、裘秋帆、蚌埠银河公司、亿恒公司经该院合法传唤无正当理由未到庭应诉，系自动放弃应诉抗辩权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一项、第三百一十四条第二款之规定，于2020年6月22日作出如下判决：准许执行位于江苏省沭阳县××街道××小区的1-1-2302、1-2-1903、2-1-1802、2-1-2702、2-2-2502、2-2-2504、3-1-1104、3-1-2703、3-2-702不动产。一审案件受理费42800元，由缪东生负担。 上诉人缪东生在二审中提交证据材料，并经被上诉人招商银行嵊州支行质证如下： 证据1.未备案房源清单三页，以证明案涉房屋已由亿恒公司抵债给缪东生。经质证，被上诉人招商银行嵊州支行对其真实性无异议，但认为与本案无关，不能证明案涉房屋为缪东生所有。 证据2.江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322破25号之四通知书一份，以证明亿恒公司已进入破产程序，执行程序应当中止。经质证，被上诉人招商银行嵊州支行对其真实性无异议。 各原审第三人均未对上述证据材料发表质证意见。 被上诉人及各原审第三人在二审中均未提交新的证据材料。 本院对上诉人缪东生提交的证据材料认证如下：证据1，系亿恒公司单方出具，且未能体现案涉房屋与上诉人缪东生之间的关联，不予认定。证据2，对江苏省沭阳县人民法院受理亿恒公司破产清算案之事实予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2020年8月6日，江苏省沭阳县人民法院受理招商银行嵊州支行对亿恒公司破产清算申请案，并指定江苏雅凯律师事务所担任亿恒公司破产管理人。 本院认为，本案原审第三人亿恒公司已进入破产清算程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条之规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。但执行异议之诉作为一个独立的审判程序，因执行程序而产生，又独立于执行程序之外。本案审理范围为上诉人缪东生对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的权利。上诉人缪东生认为案涉房屋已由亿恒公司以“以房抵债”的方式交付给其。但根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，案涉房屋尚未登记于上诉人缪东生名下，故其无权对案涉房屋主张所有权。其次，“以房抵债”以消灭金钱债务为目的，区别于基于买卖而产生的物权期待权。基于“以房抵债”而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该“以物抵债”协议不足以形成优先于一般债权的利益，不能产生针对交易不动产的物权期待权。 综上，上诉人缪东生对案涉房屋不享有足以排除强制执行的权利，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42800元，由缪东生负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 炯 审判员 王普庆 审判员 王红琴 二〇二〇年九月十五日 书记员 陈 莺