文书内容江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终378号上诉人（原审原告）：萍乡经济技术开发区荣耀商行，经营场所：萍乡市萍乡经济技术开发区东丰小区63号，注册号360301610009878。经营者：贺学桥，男，1991年9月26日出生，汉族，户籍地湖南省常宁市。委托诉讼代理人：何弘，江西萍信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西太古可口可乐饮料有限公司萍乡分公司，经营场所：江西省萍乡市萍乡经济技术开发区秋收起义广场雅天大厦C座3单元1708室，统一社会信用代码913603006809479858。负责人：李红敏，经理。委托诉讼代理人：邓巧逢，女，1990年10月26日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区，江西太古可口可乐饮料有限公司法务部经理。委托诉讼代理人：胡晖，江西观睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓赟杰，男，1981年11月12日出生，汉族，户籍所在地江西省萍乡市安源区，现在赣西监狱服刑。上诉人萍乡经济技术开发区荣耀商行（以下简称“荣耀商行”）因与被上诉人江西太古可口可乐饮料有限公司萍乡分公司（以下简称“太古公司”）、邓赟杰买卖合同纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初4338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荣耀商行的委托诉讼代理人何弘，被上诉人太古公司的委托诉讼代理人邓巧逢、胡晖到庭参加了询问。本案现已审理终结。荣耀商行上诉请求：1.请求撤销原审判决，并依法改判两被上诉人立即返还上诉人预付货款608000元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对邓赟杰与上诉人业务往来不属于职务行为的认定存在错误，导致判决结果对上诉人不公。首先，邓赟杰系太古公司的业务员，且邓赟杰通过朱寿余的委托移交，已经实际成为了代表太古公司与上诉人对接业务的专职人员。其次，太古公司在一审中提供的《送货汇总表》、《配送装运单》以及《荣耀商行系统交易数据清单》等证据已经证明，上诉人通过邓赟杰下达订单后，太古公司已实际接受了这些订单。再次，上诉人在主观上也是认为自己是与太古公司进行业务往来，并无任何与邓赟杰个人进行业务往来的意思，因为邓赟杰并非大型批发商，也不存在自己能生产产品，按常理分析都不可能向邓赟杰个人购买产品。另外，就职务行为的构成要件而言，职务行为人的主观意思并不是职务行为的构成要件，无论邓赟杰主观上是在履行职务行为还是个人行为，也不管邓赟杰是如何利用太古公司管理漏洞拆东墙补西墙进行的倒卖活动，都不影响邓赟杰与上诉人业务交往属于职务行为的事实认定。故此，邓赟杰与上诉人业务往来属于职务行为，太古公司作为用人单位依法就应对邓赟杰职务行为产生的后果承担责任。二、本案上诉人与太古公司买卖合同关系已经实际成立。就算不认定邓赟杰的职务行为，太古公司也应向上诉人返还预付的货款。首先，根据太古公司在一审中提供的《送货汇总表》、《配送装运单》、《送货单》等证据完全可以证明，上诉人通过邓赟杰向太古公司下单后，太古公司已经实际接受了上诉人的订单。否则，太古公司也不可能向上诉人发出订单短信和送货单。其次，太古公司也已实际收取了上诉人通过邓赟杰支付的所有货款，至于该些款项，是邓赟杰交回，还是通过朱寿余或周正交回，这是太古公司内部管理的事情，与上诉人并无任何关联。太古公司在一审中提供的《送货单》、《装运单》及《司机报账单》等单证上的签名及刷卡支付无一份是贺学桥（或刘志华）真实签名或刷卡支付，从该一层面讲，太古公司也未提供任何有效证据证明其已履行了合同的交付义务。因此，结合本案上诉人与太古公司买卖合同关系已经实际成立的事实，就算不认定邓赟杰的职务行为，太古公司也应将未到货的预付货款返还给上诉人。三、太古公司对本案的发生负有不可推卸的过错责任，从过错角度讲，太古公司也负有向上诉人返还预付货款的责任。纵观本案所有的证据已经可以确定，太古公司内部确实存在管理混乱、监管不力、上下串通等诸多问题，才使得邓赟杰有机会利用“可以从公司欠货、对账周期过长”等漏洞来实现倒货卖货填补亏空的目的。因此，从保护交易安全的角度出发，太古公司也应对其员工的不当行为承担责任。综上，原审判决在认定事实及适用法律方面均有错误，请求二审法院依法改判。太古公司辩称，一、荣耀商行提出“邓赟杰与其之间的业务往来属于职务行为”没有事实和法律依据。判断邓赟杰与荣耀商行之间的业务往来是否属于职务行为，主要是看邓赟杰在主观上与荣耀商行进行交易是否是为了履行职务行为；荣耀商行与邓赟杰进行交易在主观上是否是与太古公司进行交易，还是与邓赟杰个人进行交易。从邓赟杰在公安机关所作的询问笔录来看，邓赟杰并非荣耀商行的专属业务员。邓赟杰通过虚构“其手中有每箱价格比太古公司价格优惠10元的便宜货”为手段，吸引包括荣耀商行在内的众多经销商从其这里购货，收取包括荣耀商行在内的众多经销商预先支付的货款，从而达到弥补其个人亏空的目的。由此可证实，邓赟杰在主观上选择与荣耀商行进行交易目的不是为了履行职务。再从荣耀商行经营者贺学桥在公安机关所作的询问笔录来看，贺学桥明知邓赟杰是负责大超市和中石油加油站的业务员，而不是其专属业务员。当邓赟杰提出从其这里进货可以比从太古公司这里进货每箱要便宜5元以上时，为了获取更大的利润，于是贺学桥便开始从邓赟杰处购货，并支付货款至邓赟杰。贺学桥为了能履行两者之间的低价格的买卖合同，首先，故意绕开太古公司配备给其的专属业务员朱寿余而直接与邓赟杰联系下单。其次，因一开始时并不相信邓赟杰，贺学桥便先采取小金额（5-8万）购货的方式，经逐步试探并相信邓赟杰后，便开始大金额的从邓赟杰处进货。从贺学桥上述心理及交易行为的变化来看，也再一次证实贺学桥在主观上是与邓赟杰个人进行交易。通过以上证实：贺学桥在主观上是与邓赟杰个人就“低价格的货物”进行买卖交易，而不是与太古公司就“低价格的货物”进行买卖交易。由于邓赟杰在主观上不是为了履行职务行为；而贺学桥在主观上也是与邓赟杰个人就“低价格的货物”进行买卖交易，而不是与太古公司，因此，本案中，邓赟杰与荣耀商行之间的“低价格的货物”买卖行为不属于职务行为。二、本案中，荣耀商行在极力掩盖“其是与邓赟杰个人之间就低价格货物达成的买卖行为”的这一事实，并企图将该买卖行为混淆成是与太古公司进行的买卖行为。而从太古公司在一审中提交的《送货汇总表》、《配送装运单》、《送货单》、《订单短信》等证据显示，太古公司是以“太古公司的正常价格”向荣耀商行供货。由此反而证实，太古公司没有以“低价格”买卖货物的意思表示。正如一审判决所查明的事实，在邓赟杰与贺学桥就“低价格货物”达成买卖合意后，为了能履行这一买卖合同，贺学桥与邓赟杰相互配合，借用太古公司的销售途径完成了货物的交付。因此，在无法证实太古公司与荣耀商行就“低价格”货物买卖达成合意的前提下，仅凭太古公司的交付行为，是不能证实太古公司与荣耀商行之间买卖合同关系实际成立。三、首先，荣耀商行提出的“过错”不符合法律上所规定的“过错”的范畴。其次，从一审所举证据来看，太古公司对包括邓赟杰在内的全体员工进行了多次的员工培训，建立了禁止“私自收取客户的货款”、“以低于公司的价格向客户销售货物”等规章制度。同时，太古公司每月都对仓库进行盘点。因此，太古公司尽到了相应的管理职责。再者，邓赟杰是故意违反太古公司的管理规定，且相关行为已构成或涉嫌刑事犯罪，因此，不能以员工存在故意的违规、犯罪行为，就认为员工单位存在所谓“监管失察”的问题，单位就必然具有过错，这些之间没有法律上必然的因果关系。另，本案证据证实，荣耀商行经营者贺学桥在得知邓赟杰处的货物价格远远低于太古公司的货物价格后，明知这一情形明显地违背交易常理，但贺学桥为了贪图邓赟杰虚构出来的利润，放弃在商业活动中应恪守的安全底线，仍然选择与邓赟杰个人就“低价格”的货物达成买卖合意，由此可见，贺学桥本人不具有“善意”。综上，邓赟杰与荣耀商行之间的低价格货物的买卖交易行为不属于职务行为。荣耀商行向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即返还原告预付的货款608,000元；2.判令两被告赔偿原告因预付货款所造成的利息损失（计算至两被告实际支付之日止）；3.本案案件受理费用由两被告承担。一审法院认定事实：原告自2012年开始经营可口可乐产品，当时的名称是家家顺，与被告没有签订书面的买卖合同。被告太古公司的客户都有一个专属业务员，原告在被告太古公司的专属业务代表是朱寿余。被告太古公司在正常情况下是先送货再由客户付货款，有不固定的活动。邓赟杰系被告太古公司负责超市及加油站的业务员，因私下倒货背负了51万元债务，为避免被太古公司发现，通过虚构其有便宜货的形式，从经销商处骗取货款填补其欠公司欠款，再从仓库赊货分给经销商（李玉梅、余龙、张红、曾益金、贺学桥、刘志华、肖坚、吕传芳、小文乃）。原告经营者贺学桥于2016年左右通过其姐夫认识了邓赟杰，知道邓赟杰在太古公司上班，负责超市和加油站，邓赟杰以比公司便宜3-5元/箱的价格销售可口可乐产品给原告，先交定金再付尾款。自2017年5月起，原告将货款预付给邓赟杰，邓赟杰通过朱寿余向太古公司下订单，货款由邓赟杰交给周正或朱寿余，周正转账给太古公司。贺学桥、刘志华是合伙人，陆续打了100多万元给邓赟杰。2018年10月贺学桥、刘志华拆伙，当时邓赟杰还欠二人40多万元货款未结清，刘志华分得其中74,000元债权，邓赟杰遂出具了74,000元的借条给刘志华，30多万元的借条给贺学桥。2019年1月，邓赟杰让贺学桥转了8万元给他，叫朱寿余在被告太古公司出了一张配货单，让他先出货，贺学桥会付钱，赊了108,000元货给贺学桥。2019年2月22日，邓赟杰让贺学桥转款184,000元给他，并承诺给其4车货，嗣后叫太古公司的人做了2车货的计划，但没做成。该款邓赟杰用来还了欠公司的108,000元货款，96,000元还给周正用于与被告太古公司对账。被告太古公司经理李灵2018年12月知道邓赟杰在公司拿货低价卖给别人的行为并欠客户钱，遂要他离职。邓赟杰就原告交付的款项及未发给原告的货款金额进行结算，分别向贺学桥、刘志华出具时间分别为2019年2月10日、12日，出借时间分别为2018年3月1日、4月20日，偿还时间分别为2018年11月1日、12月20日的两份借条。原告在一审庭审中陈述：（1）原告自2012年开始经营可口可乐产品，当时的名称是家家顺，没有签合同，业务员是朱寿余。支付方式是参加太古公司订货会、预付货款，被告太古公司陆续交付货物。2013、2014年时朱寿余会提前通过电话或微信告知其准备钱。（2）原告2016年左右认识被告邓赟杰，知道他在太古公司上班，但不知道他的业务范围，2018年才知道。开始做生意时都不会大笔投入。（3）不能确定被告太古公司提供的送货单上的货物已收取。（4）2018年时付过款给朱寿余，但没有证据，大部分是支付给被告邓赟杰。（5）便宜货是以太古公司卖给他和大型超市的价格比较而言，出现两个价格的原因是被告太古公司不定期有活动，存的钱多就更优惠，太古公司是以返货的方式给予优惠。（6）原告与朱寿余有矛盾，在太古公司做业绩时，朱寿余就委托被告邓赟杰来拿订单，原告与邓赟杰合作，朱寿余是认可的，他让邓赟杰对接原告，他们两个人还经常到原告处做陈列，原告是基于被告邓赟杰是太古公司工作人员才与他合作。（7）原告在太古公司有两个进货渠道，一个是通过朱寿余，一个是通过邓赟杰，原告通过该两人下订单，在太古公司平台下订单是业务员的事。（8）微信截图订单是朱寿余从太古公司内网截屏发给邓赟杰，邓赟杰发给原告的，订单短信号码不一致的原因不知道。被告邓赟杰在一审庭审中陈述：（1）朱寿余是原告的业务员，他收到原告的钱中付了13万元给朱寿余，是通过手机转的，其他的通过刷POS机支付到被告太古公司账户；（2）他出具给贺学桥、刘志华的借条是三人根据账本计算出来的，借条金额就是所欠货物。（3）他还欠了余龙、肖坚的钱，不认识黄正萍。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、被告邓赟杰与原告之间的经济往来是否属于职务行为；2、被告太古公司对原告的损失是否存在过错。关于第一个焦点，邓赟杰与原告之间的经济往来是否属于职务行为。根据民法总则及相关司法解释，司法实践中一般结合以下几个标准判断员工行为是个人行为还是职务行为：1.行为人必须是企业的工作人员。本案中，虽然原、被告均没有提供邓赟杰与被告太古公司的劳动合同，但对于该事实，当事人均无异议，故邓赟杰是被告太古公司的工作人员。2.行为人必须以企业的名义开展活动，即行为必须以法人名义作出。本案中，根据当事人陈述及其在公安机关的陈述，原告自2013年左右开始销售可口可乐产品，被告太古公司指派了专属业务员朱寿余与其对接业务，当时原告是与被告太古公司发生业务往来。自2017年5月起，原告通过其姐夫认识邓赟杰后，由于邓赟杰虚构了其有便宜货的事实，原告在小金额试探后相信了邓赟杰，便开始从邓赟杰处进货，并将货款直接支付给邓赟杰，在这一过程中，原告及邓赟杰均陈述是“从邓赟杰这里进货”，尽管邓赟杰有太古公司业务代表的身份，但其负责的是超市和加油站，且原告是知晓的，也没有邓赟杰以太古公司的名义与原告发生交往的证据。且无证据证明原告有理由相信邓赟杰卖便宜货给他获得了太古公司的授权或者接受了太古公司的指示。至于原告主张的朱寿余将原告专属业务员身份转给邓赟杰的说法，相关证据显示，原告与太古公司的订单必须通过朱寿余下，货款也是由物流周正转付，在太古公司层面并未发生转换，而且朱寿余作为一个被委托人，就算将其业务代表身份转给邓赟杰，也需取得被告太古公司的同意或追认，故邓赟杰通过朱寿余下单的行为只是两人之间的私下行为，不能以此认定邓赟杰是以太古公司名义与原告发生经济往来。3.行为人行为的表现形式是否是履行职务的行为，或者与履行职务有内在联系，并且其职务有权代表公司从事某项事务，是有权代理行为。本案中，邓赟杰虽然是被告太古公司的业务代表，但其与原告之间的行为并未得到太古公司的授权，其职务范围为超市和加油站。原告一直主张邓赟杰是通过朱寿余的委托移交实际成为了原告的专职业务员，根据原告在公安机关的陈述及相关证据，邓赟杰是自己找到原告，以其有便宜货要原告从他那里进货的，原告经过小金额试探后觉得有利可图进而相信邓赟杰并向其大量付款，故邓赟杰的行为虽然是推销被告太古公司产品，但其却超出了太古公司指定其履行职务的范围，其与原告之间的业务往来不是履行职务，也无权代表。而且在原告与邓赟杰的交往中，2019年2月，在与原告算账后，邓赟杰以个人名义分别向原告两个合伙人出具了借条，可见邓赟杰的主观意图是认定其行为是个人行为，不是履行职务的行为。4.行为人的行为从客观效果上是否具有为单位谋取利益的现实可能性。本案中，邓赟杰是以比太古公司便宜3-5元/箱的价格卖货给原告，原告也是看中了此便宜而与邓赟杰合作，虽然在合作过程中有通过朱寿余下订单、仓库直接送货、太古公司收到货款的正常交易行为，但邓赟杰实施该行为的主观意思是填补其个人亏空，并不是为了单位的利益实施该行为，其行为扰乱了太古公司正常经营规则，客观上还造成了太古公司损害，不具有为单位谋取利益的现实可能性。5.惯例或习惯，指观察行为人或法人以往对类似交易的惯例或习惯，以判断当前行为是否符合该“传统”。本案中，原告一直强调被告太古公司存在业务员预先收取货款的惯例，其他经销商、业务员、物流司机均证明，在实际操作中，并没有按照被告太古公司提供的证据中显示的现结客户的进货流程：下单—送货—付款的方式操作，被告太古公司业务员有预先收取客户货款的行为，但预先收取货款的惯例并不是太古公司管理规程认可的行为，只是业务员为达到其销售业绩所采取的手段，并非被告太古公司的销售惯例。关于第二个焦点，被告太古公司对原告的损失是否存在过错。本案被告邓赟杰因其犯罪行为已受到刑事处罚，原告的损失客观存在。邓赟杰与原告发生往来的目的是掩盖其2017年4月私下倒货的行为，以应对太古公司的对账。原告系基于对邓赟杰的信赖及购买便宜货的心理而大量付款给邓赟杰，且在未收到货物的情况下与邓赟杰进行结算，由邓赟杰向其出具借条。虽然期间有邓赟杰、朱寿余、周正相互配合的行为，但该行为属于三人私下的行为，违反了太古公司的管理规定，故本案中，被告太古公司仅存在内部监管失察的问题，对原告的损失不存在过错。综上所述，被告邓赟杰超出其职责范围与原告发生经济往来，原告明知邓赟杰职责范围，为购买便宜货而向其付款购货，其行为对被告太古公司不存在善意，被告太古公司对原告的损失无过错，故被告邓赟杰收取原告款项无法律依据，属于不当利益，且其对原告主张的608,000元无异议，应将其收取原告的608,000元返还给原告。原告要求被告支付利息的请求，因原告诉讼请求不明确，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告邓赟杰在本判决生效之日起一个月内返还608000元给原告萍乡经济技术开发区荣耀商行。二、驳回原告萍乡经济技术开发区荣耀商行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,140元，由被告邓赟杰负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：邓赟杰与荣耀商行之间的交易往来是否属于职务行为以及返还608000元责任主体的认定。关于邓赟杰与荣耀商行之间的交易往来行为系个人行为还是职务行为的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。因此，在认定工作人员的行为是否属于职务行为时，应当结合行为是否属于工作人员履行职责的范围，是否符合交易习惯、交易对价是否合理、相对人是否尽到了应尽的注意义务等因素做出认定。本案中，邓赟杰虽系太古公司的工作人员，但其以个人名义向荣耀商行收取货款的行为并非履行职务的行为，其行为后果应由其本人承担。主要理由如下：1.本案中，根据当事人的陈述及相应证据显示，荣耀商行自2013年左右开始销售可口可乐产品，太古公司指派了专属业务员朱寿余与荣耀商行对接业务，荣耀商行与太古公司的订单必须通过朱寿余下，太古公司在正常情况下是先送货再付货款。自2017年5月起，荣耀商行的经营者贺学桥通过其姐夫认识邓赟杰，邓赟杰系太古公司负责超市及加油站的业务员，荣耀商行的经营者贺学桥亦认可并陈述对邓赟杰负责的业务范围于2018年已知情。由于邓赟杰虚构了其有便宜货的事实，以比太古公司便宜3-5元/箱的价格卖货给荣耀商行，荣耀商行在小金额试探后相信了邓赟杰，便开始从邓赟杰处进货，并将货款直接支付给邓赟杰，在此过程中，荣耀商行及邓赟杰均陈述是“邓赟杰这里进货”。荣耀商行系基于对邓赟杰的信赖及购买便宜货的心理大量付款给邓赟杰。虽然在合作过程中，邓赟杰有通过朱寿余下订单，仓库直接送货，太古公司收到货款的行为，但是根据邓赟杰的在公安机关的陈述“为了让他们信任我，给我打款，我是自己贴钱卖给经销商”“每箱便宜6-10元卖给经销商，也就是每箱饮料我自己要贴6-10元”“每月都是几千箱货，平均下来我每月要贴8-9万元”，因此，邓赟杰接单后实际是再通过个人贴钱的形式再通过朱寿余按正常单价向公司下单送货。2.从主观层面上看，邓赟杰是为了拆东墙补西墙填补其个人亏空从而虚构有便宜货的事实与荣耀商行进行交易往来，并非为了太古公司的利益实施该行为，不具有为单位谋取利益的现实可能性。3.从案涉欠付608000元预付货款的结算来看，亦是荣耀商行与邓赟杰个人进行算账后，邓赟杰于2019年2月以个人名义向荣耀商行的两个合伙人贺学桥、刘志华分别出具金额为534000元和74000元的借条形式进行确认。根据邓赟杰向贺学桥出具的借条内容载明“因用于（生意周转）于2018年3月1日向出借人贺学桥借款人民币（大写）伍拾叁万肆仟元。小写534000元，期限为8个月，于2018年11月1日归还本息。如不能按时归还愿承担所产生的一切法律责任。借款人：邓赟杰”。邓赟杰向刘志华出具的借条内容载明“因用于（生意周转）于2018年4月20日向出借人刘志华借款人民币（大写）柒万肆仟元。小写74000元，期限为8个月，于2018年12月20日归还本息。如不能按时归还愿承担所产生的一切法律责任。借款人：邓赟杰”，从邓赟杰出具上述借条内容的分析可见，邓赟杰亦认可上述交易行为是其个人行为，而非履行职务的行为。因此，荣耀商行主张其“有理由相信邓赟杰卖便宜货获得了太古公司的授权以及邓赟杰专职负责太古公司与荣耀商行的业务”依据存在不足。因邓赟杰的行为并非履行职务的行为，故原审判决由邓赟杰个人向荣耀商行返还608000元并无不当，本院予以维持。综上，荣耀商行的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9140元，由上诉人萍乡经济技术开发区荣耀商行负担。本判决为终审判决。审判长 阳 涛审判员 刘 敏审判员 周金颉二〇二〇年九月十日书记员 杨安琪