山东省临沂市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁13民终5747号 上诉人（原审被告）：国泰君安证券股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易实验区商城路618号。 法定代表人：贺青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张斌，男，国泰君安证券股份有限公司员工。 委托诉讼代理人：李永成，山东衡正源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋玉晶，男，1969年11月27日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：孙安涛，山东矩量律师事务所律师。 原审被告：杨振兰，女，1974年6月10日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。 上诉人国泰君安证券股份有限公司因与被上诉人宋玉晶、原审被告杨玉兰财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人国泰君安证券股份有限公司上诉请求：1、撤销临沂市罗庄区人民法院作出的（2020）鲁1311民初180号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决在事实认定、适用法律及程序上均存在重大错误。1、一审判决错误地将“驳回起诉”认定为“自愿撤诉”。一审法院认定：宋玉晶于2019年1月7日以北京瑞奇融通投资管理有限公司（以下简称瑞奇融通公司）、国泰君安公司为被告向罗庄区人民法院提出委托理财合同纠纷案诉讼（以下简称原合同纠纷案件，案号：（2019）鲁1311民初177号），后自愿撤诉。事实上，如国泰君安公司在本案一审审理中举证所述，上述案件宋玉晶并非自愿撤诉，而是由临沂市中级人民法院于2019年7月22日通过（2019）鲁13民辖终329号民事裁定书以当事人之间存在有效的仲裁条款为由驳回了宋玉晶的起诉。值得注意的是，在原合同纠纷案件一审中，宋玉晶明确认可其先与瑞奇融通公司、国泰君安公司签署了《瑞奇固利增赢贰号私募投资基金合同》（以下简称《基金合同》），再与瑞奇融通公司签订了《瑞奇固利增赢贰号私募投资基金专户补充协议书》，并以瑞奇融通公司未为其办理瑞奇固利增赢贰号私募投资基金（以下简称涉案基金）的赎回为由起诉瑞奇融通公司和国泰君安公司。然而，宋玉晶为了规避各方约定的管辖，在本案中又以不知晓《基金合同》为由提起侵权诉讼，如此不诚信的行为明显违反了禁止反言原则，宋玉晶的陈述应以原合同纠纷案件中陈述的内容为准。2、一审法院既认定《基金合同》对宋玉晶不生效，又认定《基金合同》约定的权利义务对管理人瑞奇融通公司和托管人国泰君安公司有效，属于逻辑混乱、枉法裁判。国泰君安公司作为托管人对宋玉晶承担义务的前提是《基金合同》的成立并生效，无论是要求托管人承担合同义务还是法定义务的基础均在于此，即，没有《基金合同》的生效就不能要求国泰君安公司以托管人角色承担任何合同义务和法定义务。而《基金合同》“二十四、基金合同的效力、变更、解除及终止”中明确约定本合同生效应同时满足如下条件（1）本合同经基金投资者、私募基金管理人与私募基金托管人合法签署；（2）基金投资者认购或申购资金实际交付并经份额登记确认成功，基金投资者获得基金份额。如果一审法院认为基金合同上的签字并非宋玉晶所签，《基金合同》对宋玉晶不生效，则依据上述条款《基金合同》并未生效。在合同未生效的情况下，一审法院却做出了《基金合同》对管理人和托管人生效的结论，并认为托管人未履行托管人义务。一审判决一方面认为《基金合同》对宋玉晶不生效，一方面又认为国泰君安公司未对宋玉晶尽到托管人的相关合同义务和法定义务属于严重的逻辑混乱、枉法裁判。3、一审法院混淆管理人和托管人的义务，对托管人义务的认识存在严重错误。其一，一审判决认为管理人是普通公司，本身不具有市场公信力，尤其本案中杨振兰推销案涉产品时未告知基金性质和管理人情况，宋玉晶将投资款向国泰君安运营外包户账户转账后未要求立即取回应取决于对国泰君安公司的信任，为了避免出现资产风险，需要国泰君安公司在基金产品运行过程中予以全程监督，凭借自身金融专业机构的优势，对基金产品的市场价值予以评定，及时通报投资者，提高基金产品获得收益的概率或者做到及时止损。然而，上述义务与托管人的角色和定位并不符，也根本没有法律、监管规定或合同约定要求托管人承担上述义务。在私募基金运作过程中，应当由管理人履行主动管理基金的职责，并按照诚实信用、勤勉尽责的原则履行受托人义务，对基金财产进行管理和运用，一审法院认定管理人是普通公司不具有市场公信力从而加重国泰君安公司托管人责任的观点不但与法律规定及合同约定不符，甚至连最基本的基金运作流程都未厘清。其二，一审判决认为国泰君安公司无法证实已向宋玉晶履行了基金报告复核、信息披露等义务，特别是在管理人瑞奇融通公司被基金业协会公告失联状态后，未尽到审查基金资产净值、监督投资运作、召集投资者代表大会等义务，即未履行基金托管人的任何重要义务，属于严重失职或者积极帮助行为。事实上，《基金合同》已经按照《中华人民共和国证券投资基金法》的要求，明确约定了基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务，各方按照自身在基金运作过程中的不同角色承担不同的义务，包括计算并向投资者报告基金份额净值、向投资者进行信息披露、召集基金份额持有人会议等等义务均为管理人瑞奇融通公司的义务。一审判决未能区分出管理人和托管人不同的角色定位，未能准确理解《基金合同》的约定，甚至都未能了解基金基本运作模式的情况下，就笼统的将义务全都归结于由托管人承担，严重混淆管理人和托管人的义务，不合理、不合法的加重托管人责任。仅以一审判决认定国泰君安公司未向宋玉晶履行信息披露义务为例，《私募投资基金信息披露管理办法》第二条规定，同一私募基金存在多个信息披露义务人时，应在相关协议中约定信息披露相关事项和责任义务。《基金合同》“十八、信息披露与报告”中明确约定，管理人应当根据法律法规规定以信件、传真、电子邮件、官方网站或第三方服务机构登录查询等方式向基金投资者进行披露私募基金定期报告；针对私募基金定期报告，托管人仅复核报告中的财务数据。因此，根本不存在托管人直接向宋玉晶进行信息披露的合同义务和法定义务，向投资者进行信息披露的义务主体是管理人。4、一审法院仅凭宋玉晶打款行为就认定国泰君安公司与宋玉晶之间存在委托关系，属于强盗逻辑。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。成立委托合同的前提是委托人和受托人存在“约定”。首先，按照宋玉晶主张，其受到杨振兰欺骗将款项打入了国泰君安运营外包户，以为是购买理财，并不知道国泰君安公司的存在，因此不可能与国泰君安公司存在“约定”。其次，一审判决又认定《基金合同》上的签字并非宋玉晶所签，《基金合同》对宋玉晶不生效，那宋玉晶与国泰君安公司之间根本不存在“约定”。仅仅因为宋玉晶将款项打入国泰君安运营外包户并不能视为双方存在任何“约定”。按此逻辑，只要有人将款项打入国泰君安运营外包户，都可以和国泰君安公司构成委托关系，都能让国泰君安公司承担一系列义务！国泰君安公司与瑞奇融通公司、宋玉晶之间仅存在达成基金合同关系的合意，不存在国泰君安公司接受宋玉晶其他事由委托的“约定”。需要说明的是，一审判决表述“国泰证券公司主张宋玉晶与杨振兰、瑞奇融通公司、国泰证券公司之间存在委托理财合同关系”，但国泰君安公司从未如此主张过，国泰君安公司一直主张与宋玉晶、瑞奇融通公司成立基金合同关系。5、一审法院未追加瑞奇融通公司、农行罗庄支行和周怀艳（音译）作为案件当事人，导致事实无法查清，遗漏重要责任主体。通过一审庭审及双方举证、质证来看，宋玉晶陈述的侵权行为主要发生在基金的募集、销售过程中，《私募投资基金募集行为管理办法》第二条明确规定，只有私募基金管理人、私募基金管理人委托的基金销售机构才属于募集机构，上述机构可以募集基金，其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。而上诉人国泰君安公司并不属于募集机构，并未参与募集、销售环节。假设宋玉晶于本次起诉状中所述内容真实，其也已经清楚叙述了是农行罗庄支行员工杨振兰欺骗其购买了涉案基金。宋玉晶、杨振兰在一审庭审中均认可存在名为周怀艳（音译）的农行罗庄支行工作人员推荐了涉案基金。而一审法院在不同意追加瑞奇融通公司、农行罗庄支行、周怀艳（音译）的情况下，在没有进行任何调查核实，没有任何有力证据支持的情况下就做出了“该案涉理财产品系杨振兰听周怀艳（音译）介绍，并非农行罗庄支行代销或者指示授权产品，且销售理财后亦未出具有农行罗庄支行盖章的权利凭证”、“所销售基金产品的客户宋玉晶也不符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条明确的合格投资者标准”的结论，进而认定杨振兰不构成职务行为十分草率。杨振兰身份十分特殊，其当时为农行罗庄支行员工，且代销行为系在农行办公场所办理，其行为到底构不构成职务行为，瑞奇融通公司、农行罗庄支行在基金产品募集、销售环节存在何种程度的过错不能仅凭当事人庭上陈述便得出结论，而应经过追加相关当事人并经充分的庭审调查、举证质证、辩论环节才能判断。一审法院上述认定已经超出了程序的范畴，在案外人没有发表任何意见的情况下，对案外人是否承担实体责任直接作出了认定，带有明显的倾向性。因此，为核实本案基本事实情况，一审法院应当追加瑞奇融通公司、农行罗庄支行和周怀艳（音译）作为案件当事人。6、宋玉晶未提供任何证据证明国泰君安公司存在侵权行为。按照宋玉晶的侵权主张，如果其认为国泰君安公司未尽到托管人义务，应当由宋玉晶就国泰君安公司未尽到托管人义务进行举证。但宋玉晶未提供任何证据证明国泰君安公司违反了上述义务，应由其自行承担举证不能的后果。二、宋玉晶已明确表示过接受《基金合同》全部内容，《基金合同》对宋玉晶、瑞奇融通公司、国泰君安公司均有约束力。如前文所述，宋玉晶在原合同纠纷案件中已认可其签署了《基金合同》，基金合同关系对包括宋玉晶在内的各方成立并有效，各方均应按照合同约定履行。退一步讲，即便《基金合同》上的签字并非宋玉晶本人签字，结果并不一定是《基金合同》对其不生效。从本案情况来看，宋玉晶从开始便知晓将款项打入了国泰君安运营外包户，购买的并非其他理财产品，而是基金产品，表明其应是授权或追认了第三人代其在《基金合同》签字，并接受了《基金合同》的全部内容，应当受《基金合同》约束。《基金合同》“八、当事人及权利义务”中已经明确约定了基金托管人的义务，包括安全保管基金财产、分别设置账户、办理与基金托管业务有关的信息披露等事项，国泰君安公司已按照上述约定履行了合同义务和法定义务，不存在任何违约行为，不应承担任何违约责任。《基金合同》的“风险揭示书”明确揭示了私募基金管理人依据基金合同约定管理和运用基金财产所产生的风险，由基金财产及投资者承担，同时还揭示了如在基金存续期间私募基金管理人无法继续经营基金业务，则可能会对基金产生不利影响。宋玉晶应当自行承担基金运作中存在的正常经营风险和管理人投资不善导致的正常风险。值得再次说明的是，在《基金合同》对各方有约束力的情况下，与合同有关的争议应当通过合同约定的仲裁解决。三、即便法院最终认定《基金合同》对宋玉晶不生效，国泰君安公司也不应当承担任何侵权责任。1、国泰君安公司已履行了托管人的合同义务和法定义务，不存在任何侵害行为如上所述，基金成立后，国泰君安公司已按照《基金合同》和相关法律规定履行了基金托管人的合同义务和法定义务，不存在任何违约、违法的行为。按照宋玉晶陈述，本案的主要争议是发生在基金募集、销售环节，按照宋玉晶主张，是由杨振兰欺骗其购买了涉案基金。《私募投资基金募集行为管理办法》第二条明确规定，只有私募基金管理人、私募基金管理人委托的基金销售机构才属于募集机构，上述机构可以募集基金，其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。国泰君安公司并不属于募集机构，并未参与募集、销售环节，所以国泰君安公司不可能在募集、销售环节存在任何侵害行为。2、国泰君安公司不存在任何过错如上所述，国泰君安公司不存在任何侵害行为，自然谈不上过错的问题。3、宋玉晶投资盈亏情况存在不确定性按照《基金合同》约定，管理人负责组织并参加基金财产清算小组，即管理人承担组织清算的责任。私募基金管理人依法解散、失联等无基金管理人履职的情形导致本基金合同终止的，则私募基金托管人依据基金份额持有人大会的决议进行清算，如基金份额持有人大会未形成相关决议导致本基金无法及时清算的，私募基金托管人不承担责任。现宋玉晶的投资款已归入基金财产，而涉案基金目前尚未进行清算，基金盈亏情况尚不确定。一审法院在未查明上述事实的情况下就判决国泰君安公司承担全部赔偿责任，可能导致宋玉晶在本案中双重获利。4、宋玉晶主张的损失与国泰君安公司之间并无因果关系本案中，宋玉晶的钱款最终进入了基金财产，由管理人瑞奇融通公司进行投资。即便最终经过清算，宋玉晶的投资产生了损失，也应该属于基金运营中产生的风险、私募基金管理人无法继续经营产生的风险等，与国泰君安公司无关。事实上，管理人瑞奇融通公司已在部分仲裁案件中被认定为违约并裁决承担相应责任，而相关申请人要求国泰君安公司承担责任的主张并未被仲裁庭支持。可见，宋玉晶的损失与国泰君安公司之间不存在因果关系。综上，从上述侵权责任构成要件分析，国泰君安公司不应承担任何侵权责任。因国泰君安公司不存在任何侵权行为，故更谈不上与杨振兰构成共同侵权，自然无需承担任何连带责任。如果二审法院坚持一审判决，对宋玉晶不诚信的诉讼行为置之不理，既是对法律原则的违反，也将会引发极大的道德风险，起到极差的示范效果。该种裁判思路名义是保护投资者，实际上助长了不诚信的投资者勾结营销人员，采取假签名的方式诈骗托管机构的恶劣行为，将严重扰乱金融市场的正常运行。四、宋玉晶的投资款自始至终均未进入国泰君安自有资金账户，其属于基金资产，独立于国泰君安公司的自有资产，要求国泰君安公司返还于法无据。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第五条第二款规定：“基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产”。宋玉晶的投资款从募集账户（即国泰君安运营外包户）根据管理人的指令划入该基金的托管账户，已属于基金资产，宋玉晶已成为基金份额持有人。基金成立后，涉案基金应由全体投资者按份额比例承担基金资产的盈亏。该基金的托管账户名称为“国泰君安瑞奇固利增赢贰号私募投资基金”，该账户为基金在开户银行开立的属于基金自己的账户，与国泰君安公司的自有资产严格隔离，国泰君安公司对该基金资产并不能自由支配，基金财产所有权不属于国泰君安公司。投资者的资金从募集账户进入托管账户后，由管理人进行投资运作，发出投资指令，国泰君安公司按照管理人的合法的投资指令进行划款，基金投资产生的收益也是定向划入托管账户，再在管理人的指令下划入基金募集户，再向投资者分配收益，投资款流转形成一个闭环，自始至终并未进入国泰君安公司自有资金账户。所以国泰君安公司没有代替基金资产向投资者返还投资款的义务，投资者更不能要求托管人国泰君安公司以自身的资产来返还。五、宋玉晶自身存在严重过错，应自行对其主张的损失承担责任。依据宋玉晶的主张和所提供的证据，即便存在损失，其损失完全是产品募集、销售环节因杨振兰、农行罗庄支行的欺诈行为产生或者产品运行过程中因管理人的投资决策造成，与国泰君安公司毫无关系。必须强调，在此过程中，宋玉晶自身亦存在严重过错：从宋玉晶的陈述和电话录音来看，如果情况属实，可证明宋玉晶是一个具有长期投资经验且本身拥有较大规模资金的理性投资人，其在投资中应尽到一个完全民事行为能力人最基本的注意义务，但他却疏于防范，将自己的账户、密码告知杨振兰进行操作；对大额资金购买何种类型的产品漠不关.心，购买过程中放任他人签署合同、未索要打款凭证等材料；认购涉案基金后也没有关注基金的运作情况；还存在不诚信诉讼等情况。由此可见，宋玉晶自身存在严重过错，应对其损失承担法律责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，即便法院最终认定本案存在侵权行为，也应当由宋玉晶与真正的侵权人杨振兰、农行罗庄支行承担。六、一审判决存在的其他问题。除以上论述的重大错误外，一审判决在事实认定和证据认证上还存在诸多问题，例如：其一，在原合同纠纷案件中，宋玉晶起诉时提交了三方签署的《基金合同》、基金投资人份额确认函等材料以证明其持有涉案基金份额，为涉案基金的份额持有人。并且，宋玉晶在本案中也补充提交了《基金合同》原件。以上材料均为宋玉晶取得的权利凭证，且始终在宋玉晶的掌握之中，与一审判决认定“杨振兰未向宋玉晶交付权利凭证”的事实存在明显矛盾。其二，一审判决认定国泰君安公司对宋玉晶提供的证据2“宋玉晶与杨振兰的谈话录音”真实性未提出异议从而予以确认。事实上，该证据形成未经过国泰君安公司，国泰君安公司无法核实其真实性，而并非“未提出异议”。一审法院系故意混淆国泰君安公司的质证意见。综上所述，一审判决认定事实不清或存在重大遗漏，适用法律严重错误。 宋玉晶辩称，一、一审裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法予以维持。二、本案答辩人起诉的案由为财产损害赔偿纠纷，属于侵权责任纠纷案件，非金融委托理财合同纠纷。同时，答辩人有权选择合同纠纷或侵权纠纷作为案由，且在撤回或驳回起诉后，只要符合起诉条件，有权可以继续行使诉讼权利，而并非属于重复起诉。本案是基于一审被告杨振兰违反诚实信用原则，以虚假宣传及欺诈的方式诱导答辩人将存款款项转付到了上诉人开立的账户名下，且上诉人在收到款项后亦未尽到核实及返还的义务，均存在重大过错，进而导致答辩人的财产损失，其行为共同侵害了答辩人的合法财产权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第6条、第8条、第15条、第20条等规定，一审被告杨振兰和上诉人应依法承担返还财产及赔偿损失的连带责任。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十四条规定民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。本案侵权责任方除上诉人国泰君安证券股份有限公司外，还有本案一审被告杨振兰，其住所地为山东省临沂市罗庄区，其侵权行为地也为临沂市罗庄区。因此，一审法院依法享有管辖权。三、上诉人所称“答辩人于2017年11月29日签订了《瑞奇固利增赢贰号私募投资基金基金合同》”，且支付款项视为对《基金合同》的认可”，该主张与事实严重不符。本案事实是答辩人从未签订过上诉人所称的《瑞奇固利增赢贰号私募投资基金基金合同》，更未在《基金合同》上签字。《基金合同》中的署名字迹和押名指印也并非答辩人的。同时，答辩人在一审过程中也申请且委托了有资质的鉴定机构对《基金合同》中的答辩人的署名字迹及押名指印真伪予以鉴定，山东永鼎司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中明确证实《基金合同》中的署名字迹和押名指印也并非答辩人的。因此，基金合同中条款（包括争议解决条款）对答辩人并无法律效力。该案属于侵权纠纷案件，管辖权应适用侵权行为地或被告住所地的一般管辖规定，而非合同约定管辖或仲裁管辖。同时，答辩人将款项打到上诉人账户也是因一审被告杨振兰违反诚实信用原则，以虚假宣传及欺诈的方式诱导答辩人将存款款项转付到了上诉人开立的账户名下，并非上诉人所称的答辩人对《基金合同》的认可和履行。根据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人也自始至终并未提供任何证据予以证实其主张，答辩人不予认可。四、上诉人的请求及事实理由不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十六条之规定情形。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十六条的规定在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。本案中上诉人未提供任何证据证明本案符合以上条款的任一情形，应依法不予采纳。 杨振兰辩称，国泰君安证券股份有限公司给我朋友账户，然后钱打进来了，现在钱回不来，国泰君安应该承担责任。 宋玉晶向一审法院起诉请求：1、判令杨振兰、国泰证券公司返还宋玉晶理财型存款本金共计201万元；2、判令杨振兰、国泰证券公司赔偿宋玉晶利息损失（利息按照年利率6%计算，其中100万元自2017年11月29日起至实际履行完毕之日止；其中80万元自2017年12月28日起至实际履行完毕之日止；其中21万元自2017年12月29日起至实际履行完毕之日止）；3、本案诉讼费由杨振兰、国泰证券公司承担。 一审法院认定事实：杨振兰原系农行罗庄支行聘用的大厅服务人员，与宋玉晶属同村。宋玉晶系农行罗庄支行的客户，经常性通过杨振兰办理银行业务，并持有部分银行理财类存款。2017年11月份，杨振兰经周怀艳（音译）推荐了涉案理财产品，随即推荐宋玉晶购买，声称该理财产品不通过银行代理销售，一年期、利息收益高、没有什么风险。宋玉晶出于对杨振兰的信任，在杨振兰的帮助下通过农行罗庄支行大厅自动柜员机于2017年11月29日、12月28日、12月29日分7次向国泰君安运营外包户账号“30×××90”转账共计201万元，银行卡交易明细清单提示为“种子款”，转账成功后，杨振兰未向宋玉晶交付权利凭证。杨振兰承诺的一年期满投资款未见赎回，宋玉晶于2019年1月7日以北京瑞奇公司、国泰证券公司为被告向罗庄区人民法院提出委托理财合同纠纷案诉讼，后自愿撤诉。2020年1月6日宋玉晶以侵权责任为由再次提出本案诉讼。另查明，宋玉晶向国泰证券公司转账购买的为瑞奇固利增赢贰号私募投资基金，该基金产品成立于2017年10月10日，于2017年10月17日在中国证券投资基金业协会备案，基金管理人为北京瑞奇融通投资管理有限公司，经查询，北京瑞奇公司目前处于失联（异常）状态，异常原因为未按要求进行产品更新或重大事项更新累计2次及以上，未按要求按时提交经审计的年度财务报告，于2019年2月3日被北京证监局采取责令改正的行政监管措施。瑞奇贰号基金信息最后更新时间为2017年10月17日，当月月报应披露未披露。在北京瑞奇公司作为私募基金管理人与国泰证券公司作为私募基金托管人签订的《瑞奇基金合同》中约定了私募基金管理人、私募基金托管人的权利义务。 一审法院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、本案是否有必要追加案外人农行罗庄支行、北京瑞奇公司作为共同被告参加诉讼；二、杨振兰、国泰证券公司对于本案损失是否存在过错，应否承担责任以及承担责任形式。解决上述争议焦点前提需要厘清杨振兰的行为是否构成职务行为，各方当事人之间的法律关系，宋玉晶主张涉案法律关系的性质是什么。 首先，关于杨振兰的行为是否构成职务行为。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”据此，行为人的行为是否构成职务行为，应以其是否属于执行工作任务作为判断标准。本案中，虽然杨振兰曾系农行罗庄支行聘用的大厅服务人员，向宋玉晶推荐并销售了案涉理财产品，但该案涉理财产品系杨振兰听周怀艳（音）介绍，并非农行罗庄支行代销或指示授权产品，且销售理财后亦未出具有农行罗庄支行盖章的权利凭证，其行为不属于执行单位工作任务，属于杨振兰处理私人事务的违规行为，相应法律后果应自行承担。 其次，关于各方当事人之间的关系。国泰证券公司主张宋玉晶与杨振兰、北京瑞奇公司、国泰证券公司之间存在委托理财合同关系，北京瑞奇公司与国泰证券公司之间系基金合同关系，为此提供瑞奇基金合同予以证明。但根据宋玉晶与杨振兰之间通话内容及庭审陈述，杨振兰在向宋玉晶推销案涉理财产品时双方并未签订案涉基金合同，结合宋玉晶提供的司法鉴定意见书，该瑞奇基金合同以及经过原件比对的瑞奇基金补充协议中关于“宋玉晶”的签名或捺印均不是宋玉晶本人所为，故上述基金合同并非宋玉晶的真实意思表示，合同约定的权利义务对宋玉晶不产生法律效力。从庭审查明宋玉晶购买案涉理财产品的行为过程表明宋玉晶向国泰证券公司转账时并不知晓北京瑞奇公司的存在，亦不清楚所购买的案涉理财产品的基金性质。杨振兰与宋玉晶之间基于推销案涉理财产品成立金融产品销售服务合同关系，宋玉晶基于向国泰证券公司事实转账行为成立委托合同关系，与北京瑞奇公司并不存在直接合同关系。北京瑞奇公司与国泰证券公司均在瑞奇基金合同中盖章确认，基金合同约定的权利义务关系对两公司有效，属于基金合同项下的基金管理人与基金托管人关系。根据《中华人民共和国证券投资基金法》的相关规定，我国基金法以基金财产的运作与保管监督相分离的原则，明确了基金管理人与基金托管人分别应当履行的职责，从而形成基金管理人与托管人分工协作、相互独立、相互制衡、相互监督的法律关系，因此基于财产损害赔偿纠纷案由，宋玉晶要求国泰证券公司承担侵权责任，属于自由处分诉权，北京瑞奇公司并非当然的共同诉讼参与人，不属于法院依职权追加的必要共同诉讼的共同被告。基于上述两点分析，对于焦点一，诉讼过程中国泰证券公司提出的追加共同被告申请，一审法院依法不予准许。 关于焦点二，判断杨振兰与国泰证券公司责任承担与否，仍应围绕其是否违反法定义务及合同约定义务，并结合过错是否造成宋玉晶财产损失综合考量。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》法【2019】254号（以下简称九民会纪要）第72、74条的规定，在金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。本案中，杨振兰借助农行罗庄支行工作人员身份，在自己不熟悉案涉基金理财产品内容且未采取适当方式进行告知说明风险情况下，即承诺高收益、无风险，违规销售给宋玉晶，造成产品到期无法兑付事件发生，所销售基金产品的客户宋玉晶也不符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条明确的合格投资者标准，即具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。杨振兰的违规代销第三方理财产品行为是造成宋玉晶投资款本息损失的根本原因，应当承担返还投资款本金201万元并赔偿利息损失的责任，对于利息损失，可依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定年利率6%分别计算。 关于国泰证券公司的法律责任问题。在金融市场中，投资者是资本的源泉，只有保护好投资者的利益，金融市场才会充满活力，才能得以延续。私募基金，顾名思义是非公开募集的基金产品，是当前我国金融市场中重要资本力量之一，是指投资者将资金委托给经过登记备案的基金管理人进行管理，资金托管人予以监督，以期获得收益的一种投资形式。从私募基金基本制度设计的角度看来，投资者与基金管理人、基金托管人之间系基于委托而建立的，是委托关系。在投资者将资金汇入基金账户后，投资者失去了对资金的控制权，但并不排除所有权，且享有建立在委托关系上的收益权。然而私募基金管理人均只是普通公司，其本身不具有市场公信力，尤其在本案中杨振兰在向宋玉晶推销案涉理财产品时并未告知理财产品的基金性质和基金管理人北京瑞奇公司状况，相应的宋玉晶将投资款向国泰君安外保户账户转账后未要求立即取回，应取决于对国泰证券公司的信任，为此如何避免出现资产风险，或者避免出现较大资产风险，这就需要作为专业金融机构的基金托管人在基金产品运行过程中予以全程监督，约束基金管理人，凭借自身金融专业机构优势，对基金产品的市场价值予以评定，及时通报投资者，提高基金产品获得收益的概率或者做到及时止损。因此在基金管理人履行行为不当，可能造成投资者损失时，托管人仅凭不知情或者仅仅承担资金“保管”义务而免责，显然是不合适、不公平的。因此说国泰证券公司作为涉案基金产品的托管人，不仅要履行基金合同约定义务以外，还应当负有国家法律法规、监管机构规定的保管、监管、信息披露等法定义务。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第九条规定，基金托管人应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。第三十六条规定，基金托管人应当履行的职责包括：安全保管基金财产、账户、资料的义务，基金资产净值的义务，办理信息披露的义务，按照规定召集基金份额持有人大会，按照规定监督基金管理人的投资运作等义务。第一百四十五条规定，基金托管人在履行职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当依法承担赔偿责任。另《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条规定，私募基金托管人管理、运用私募基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。第二十四条规定，私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。本案中，国泰证券公司接收了宋玉晶转存的投资款201万元，但未提供谨慎勤勉尽到托管人义务相关证据，庭审中亦未能对托管基金的投资记录、收益分配以及回赎情况作出说明，无法证实其已经按照合同约定或法律规定向宋玉晶履行了基金报告复核、信息披露等义务，特别是中国证券投资基金业协会公告基金管理人北京瑞奇公司失联（异常）状态，瑞奇贰号基金应披露未披露月报情况下，仍未尽到审查基金资产净值，监督投资运作，召集投资者代表大会等义务，即未履行基金托管人的任何重要义务，属于严重失职或者积极帮助行为，造成投资者宋玉晶的投资款损失，依法应承担民事赔偿责任。因宋玉晶向国泰君安运营外包户转账时未签订书面基金理财合同，宋玉晶经杨振兰承诺的预期投资收益对国泰证券公司没有拘束力，国泰证券公司对宋玉晶的赔偿责任限于宋玉晶的存款本金201万元及同期存款利息损失。 综上所述，杨振兰与国泰证券公司的过错行为竞合造成宋玉晶的财产损失，属于共同侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”应当在造成同一经济损失范围内承担连带责任。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十五条第四、六项，《中华人民共和国证券投资基金法》第九条、第三十六条、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第一条、第八条第二项、第四十一条规定，判决：一、被告杨振兰于本判决生效后十日内返还原告宋玉晶投资存款本金201万元，并赔偿利息损失（利息分别自每期转账之日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）；二、被告国泰君安证券股份有限公司在返还原告宋玉晶投资本金201万元及利息（利息分别自每期转账之日起按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算至实际给付之日止）范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告宋玉晶的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,880元，由被告杨振兰、国泰君安证券股份有限公司负担。 本院审理查明，杨振兰把涉案私募基金产品作为理财型存款产品向宋玉晶推荐，宋玉晶将银行卡密码告知杨玉兰，由杨玉兰协助向国泰君安运营外包户专用账户汇入款项201万元，汇入操作时备注为：“代30×××90瑞奇固利增赢贰号私募投资基金募集专户收款（种子款）（跨行转账）”。 2018年底宋玉晶向杨振兰追索涉案款项时获取了确认函一份，确认函载明宋玉晶持有北京瑞奇融通投资管理有限公司所管理的瑞奇固利增赢贰号私募投资基金201万份，产品申请日为2017年12月29日。确认函落款日期为2018年8月21日，并加盖了国泰君安证券股份有限公司的公章。 2019年1月7日，宋玉晶以北京瑞奇融通投资管理有限公司、国泰君安证券股份有限公司为被告向一审法院提起金融委托理财合同纠纷之诉，案号为（2019)鲁1311民初177号。宋玉晶提交的起诉状中载明：“2017年11月29日，原告与两被告三方经协商签订了《瑞奇固利增赢贰号私募投资基金合同》，原告为投资人，瑞奇融通公司是管理人，国泰君安公司为托管人。当日原告与被告瑞奇公司针对上述合同签订了《瑞奇固利增赢贰号私募投机基金专户补充协议书》，约定了投资数额、打款监管账户及投资期限。原告按《专户补充协议》约定将投资打入被告国泰公司的监管帐户。2017年12月8日、12月29日，原告又追加了101万元。到期后，原告向瑞奇融通公司提出赎回申请，瑞奇融通公司无任何理由拒绝回赎。”案件审理期间，国泰君安证券股份有限公司以基金合同约定仲裁为由提出管辖权异议，本院于2019年7月22日作出（2019）鲁13民辖终329号民事裁定，认为本案属于涉及有效仲裁约定的合同，依法驳回宋玉晶的起诉。 2019年9月5日，宋玉晶以北京瑞奇融通投资管理公司为被告向一审法院提起金融委托理财合同纠纷之诉，案号为（2019）鲁1311民初5315号。起诉状载明的事实和理由部分与前述案件相同。宋玉晶于2019年12月9日向一审法院提出撤诉申请，一审法院裁定准许。 《瑞奇固利增赢贰号私募投资基金合同》第二十八条约定：“各方当事人同意，因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决。经友好协商未能解决的，应提交上海仲裁委员会金融仲裁院，根据该会届时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁的地点在上海市。仲裁费用由败诉方承担。” 对一审判决认定的本案其他事实，本院予以确认。 本院认为：根据《中华人民共和国证券投资基金法》第九十二条规定：“非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。”被上诉人宋玉晶通过被上诉人杨玉兰购买瑞奇固利增赢贰号私募投资基金，但是宋玉晶没有签订基金合同，基金管理人北京瑞奇融通投资管理有限公司的销售行为违反了上述法律规定，但不能由此认定双方之间的基金合同没有成立。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”宋玉晶将银行卡密码告知杨玉兰并与杨玉兰共同汇款购买涉案基金，已经履行了基金投资者的主要义务。基金管理人北京瑞奇融通投资管理有限公司通过国泰君安证券股份有限公司设立的专用账户接受了宋玉晶的投资款项，涉案基金合同依法成立。按照《瑞奇固利增赢贰号私募投资基金合同》第二十八条约定，当事人因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，经友好协商未能解决的，应提交上海仲裁委员会金融仲裁院仲裁。宋玉晶虽然在本案提起的是财产损害赔偿纠纷之诉，但是该纠纷系因基金合同而产生，属于与基金合同有关的争议，故人民法院对本案没有管辖权，应当依法裁定驳回宋玉晶的起诉。本院依照《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初180号民事判决； 二、驳回被上诉人宋玉晶的起诉。 一审案件受理费22,880元，退还被上诉人宋玉晶；上诉人国泰君安证券股份有限公司预交的二审案件受理费22,880元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈怀峰 审判员  李兴波 审判员  杨敬国 二〇二〇年九月三十日 书记员  李晴晴