上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8023号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，营业地湖南省长沙市。负责人：姚惠明，总经理。委托诉讼代理人：王成晨，上海捷铭律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：彭福忠，男，1964年7月4日出生，汉族，户籍地河南省。委托诉讼代理人：杜柳，上海浩锦律师事务所律师。原审被告：上海青蚨混凝土制品有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：王文高，执行董事。委托诉讼代理人：胡倩倩，上海律宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜佳华，上海律宏律师事务所律师。原审被告：上海安富建筑安装有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：孙正刚，总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司(以下简称人保长沙分公司)因与被上诉人彭福忠、原审被告上海青蚨混凝土制品有限公司(以下简称青蚨公司)、上海安富建筑安装有限公司(以下简称安富公司)生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人保长沙分公司委托诉讼代理人王成晨、被上诉人彭福忠委托诉讼代理人杜柳、原审被告青蚨公司委托诉讼代理人胡倩倩及杜佳华、原审被告安富公司法定代表人孙正刚到庭参与诉讼，本案现已审理终结。人保长沙分公司上诉请求：1、撤销原判，依法查明彭福忠的工伤理赔结果，改判在医疗费中剔除彭福忠已获赔偿部分，并不予支持误工费或将本案发回重审；2、对彭福忠的伤残等级申请重新鉴定，只认可按照XXX伤残标准计算的残疾赔偿金和精神损害抚慰金。事实和理由：1、一审已查明彭福忠所受伤害已认定为工伤，却在未查明彭福忠工伤理赔结果的情况下，全额支持彭福忠主张的医疗费系认定事实不清、适用法律错误；2、彭福忠所受伤害既已认定为工伤，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，其工作单位不应当扣发其工资，故一审法院也不应按照上海市最低工资标准支持彭福忠的误工费；3、关于本案事故的责任承担，一审法院根据高度盖然性原则认定涉案泵车即沪BLXXXX混凝土泵车依据不足；4、本案鉴定系上海浩锦律师事务所单方委托，不认可本案鉴定意见，从彭福忠的全部就诊过程来看，也认为其伤情达不到XXX伤残。根据彭福忠入院治疗病历记载，其经过手术治疗后情况有所好转，最终鉴定结果却是张口受限Ⅱ°，认为不符合实际情况。一审中提出过要求重新鉴定，因人保长沙分公司和代理人之间沟通不畅而未及时提交申请。彭福忠辩称，不同意人保长沙分公司的上诉请求：1、彭福忠所受伤害虽然认定为工伤，但还在申请理赔的流程中，尚未进行过任何工伤赔偿，承担工伤保险赔偿责任的单位是安富公司，其并未理赔过医疗费和误工费，人保长沙分公司对上述费用应予赔偿；2、一审法院认定涉案泵车即沪BLXXXX混凝土泵车依据充足；3、彭福忠的伤情经律所委托鉴定，程序合法，鉴定机构出具的鉴定意见理应作为裁判依据，人保长沙分公司一审中并未提交重新鉴定申请，要求驳回其二审中的重新鉴定申请，认为一审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。青蚨公司辩称，不同意人保长沙分公司的上诉请求，同意彭福忠的答辩意见，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，要求驳回上诉，维持原判。安富公司辩称，不同意人保长沙分公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，要求驳回上诉，维持原判。彭福忠向一审法院起诉请求：判令青蚨公司、安富公司、人保长沙分公司赔偿医疗费43，687元、住院伙食补助费240元、营养费6，000元、护理费3，750元、残疾赔偿金294，460元、精神损害抚慰金10，000元、交通费1，000元、误工费60，000元、衣物损失费500元、鉴定费2，850元、律师代理费6，000元、伙食费1，000元，共计429，487元；其中，由人保长沙分公司在保险理赔范围内承担先行赔付责任，超出部分由青蚨公司、安富公司共同赔偿。一审法院认定事实：彭福忠经案外人介绍至安富公司承建的位于本市嘉定区永新路XXX号上海普道实业有限公司科技创意产业园项目打混凝土，青蚨公司为安富公司承建的上述项目供应混凝土。号牌号码沪BLXXXX混凝土泵车在人保长沙分公司投保交强险及商业三者险(含不计免赔)，保险期限自2018年6月1日至2019年5月31日。2018年12月10日，彭福忠在上述项目工地打混凝土，青蚨公司员工在操作涉案泵车，期间涉案泵车因泵管被堵住发生操作故障，泵管打到彭福忠面部导致彭福忠受伤。事故发生后，彭福忠即被送往嘉定中心医院就诊，后转至上海交通大学医学院附属第九人民医院、上海市奉贤区奉城医院治疗，住院12天(2018年12月21日至2019年1月2日)。事发当日，青蚨公司垫付10，000元。根据2018年12月29日彭福忠家属确认的收条，该10，000元包含救护车及医药费4，186.80元、住宿费4，724元、其他1，052元、余额37.20元。2018年12月21日，青蚨公司又垫付住院费用30，000元。有关彭福忠伤情，经上海浩锦律师事务所委托，2019年7月26日复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具复医［2019］伤鉴字第1935号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、彭福忠外伤致左侧下颌骨左侧髁突骨折伴左侧颞颌关节脱位、前牙脱落、口唇部裂创等，目前遗留张口受限Ⅱ°，构成XXX伤残；2、彭福忠伤后可予以休息150日、营养90日、护理60日；3、需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息30日、营养30日、护理15日，赔偿时应酌情考虑该后续医疗费。有关事故责任，彭福忠表示事故发生时其在正常作业，其自身没有任何过错；青蚨公司员工操作涉案泵车泵管打到彭福忠，青蚨公司对事故发生存在过错，安富公司系施工工地承建单位，未对施工现场尽到安全保障义务，亦存在过错，因此应由青蚨公司、安富公司承担事故责任。对此，青蚨公司表示事故发生时彭福忠确在正常作业，涉案泵车操作员具有特种设备操作资质，操作员发现泵管被堵住后，立即提醒在场工人们离开，但只有彭福忠没有离开，彭福忠自身安全意识薄弱导致事故发生，其自身存在一定过错，应当承担相应责任；安富公司作为施工工地项目承建方，未对现场尽到安全保障义务，在事发前未组织员工安全撤离，也未在现场设置安全措施，对事故发生亦有过错。安富公司表示，彭福忠受伤系青蚨公司的侵权行为造成的，与安富公司无关；侵权责任法规定的安全保障义务的主体为宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者，本案事发地点为建筑工地，不属于前述场所范畴，不应要求安富公司对此承担责任，即便安富公司需承担责任，也仅仅是补充责任；彭福忠已向有关部门申请工伤认定，要求安富公司承担工伤保险责任，且经认定彭福忠受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤，彭福忠不应再要求安富公司承担侵权赔偿责任；彭福忠在事发时未听劝阻离开现场，其自身存在重大过错，应承担事故主要责任。人保长沙分公司表示，事故发生时现场人员不止彭福忠一人，但受伤的只有彭福忠，彭福忠未离开现场而导致受伤，应承担事故主要责任。有关涉案泵车情况，青蚨公司表示涉案泵车即沪BLXXXX混凝土泵车，并提供2018年12月10日上海市公安局案(事)件接报回执单，其中报案内容一栏记载：2018-12-1012：47：23，报警人在永新路XXX号工地内，称，1工人工作时受伤，已就医，需要民警查看现场。民警到达永新路XXX号工地内，蔡永生称，2018年12月10日12时37分许，上址一工人在操作牌号为沪BLXXXX的白色混凝土泵车后翻斗时被砸伤，工人已送往中心医院救治，无生命危险，民警告知至相关部门解决；青蚨公司另提交徐某持有的驾驶证、建设机械施工作业操作证，表示事发时涉案泵车操作员为徐某，徐某具有混凝土泵车操作资质。彭福忠及安富公司认可青蚨上述意见。人保长沙分公司表示，上述接报回执单中相关内容是报案人单方陈述，没有提供现场视频、音频、笔录等佐证，无法证明事故受伤的工人系彭福忠、涉案泵车系沪BLXXXX混凝土泵车以及事发时涉案泵车操作员系徐某。有关彭福忠伤残等级，青蚨公司、安富公司认可彭福忠提交的鉴定意见书评定结论。人保长沙分公司认为彭福忠系自行委托鉴定，评定的伤残等级过高，其需根据彭福忠受伤情况考虑是否申请重新鉴定，但其未在给予的期限内提交重新鉴定申请，亦未提交相应证据反驳现有鉴定意见。有关彭福忠的损失项目及金额，彭福忠表示根据医疗费发票，其因治疗产生费用76，335.84元；营养费按照50元／日主张；护理费按照50元／日主张；残疾赔偿金，彭福忠提交2019年1月22日上海市浦东新区川沙新镇长丰村民委员会出具的居住证明，表示其自2013年5月至今居住于上海市浦东新区川沙新镇长丰村三队杨家宅XXX号，因此要求按照城镇居民标准主张；精神损害抚慰金，根据彭福忠伤残等级按10，000元主张；交通费，在扣除青蚨公司已垫付部分后另主张1，000元；误工费，雇佣彭福忠的包工头与彭福忠口头约定每月工资10，000元，因此按10，000元／月主张；衣物损失费酌定500元；鉴定费、律师代理费按发票金额主张；伙食费，彭福忠及照顾彭福忠的亲属在彭福忠治疗期间产生伙食费用，酌定1，000元。青蚨公司表示，医疗费，应扣除2018年12月13日中成药＊感冒疏风片、生物化学药品＊医用护理口罩费用43.10元、2019年4月16日骨科挂号费40元及2019年5月7日骨科挂号费40元，故认可医疗费76，212.74元；住院伙食补助费、鉴定费无异议；营养费、护理费标准过高，应按30元／日计算；交通费过高，认可563元(含已垫付部分)；精神损害抚慰金过高，由法院酌定；残疾赔偿金应按农村居民标准赔偿；误工费过高，彭福忠未提交相关证据证明收入情况，应按最低工资标准2，480元／月计算；衣物损失费不予认可；律师代理费过高，认可2，000元；伙食费不予认可。安富公司表示，医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、衣物损失费、伙食费与青蚨公司意见一致；精神损害抚慰金无异议；交通费由法院酌定；律师代理费过高，认可4，000元。人保长沙分公司表示，医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费与青蚨公司意见一致；精神抚慰金应根据责任比例确定；交通费认可300元；衣物损失费认可200元；鉴定费、律师费不属于保险理赔范围；伙食费不予认可。另，就青蚨公司垫付的40，000元，彭福忠表示其诉讼请求中未包括该40，000元，该40，000元是彭福忠因本案事故产生的费用，应由青蚨公司赔偿，如长沙人保分公司理赔相关费用后，愿意退还青蚨公司。青蚨公司表示，根据2018年12月29日收条及相应发票，该40，000元包括医疗费34，186.80元、住宿费4，724元、交通费363元、餐饮费715元、余额11.20元，其中医疗费、交通费应由人保长沙分公司先行赔付，彭福忠取得赔付款后，应退还青蚨公司；彭福忠在本市有固定住所，不需要外出住宿，住宿费并非必要性开支，应由彭福忠自行承担；餐饮费及余额(共726.20元)青蚨公司同意自行承担；如青蚨公司在本案中需另行支付彭福忠赔偿费用，要求在上述款项中先行抵扣。安富公司表示该40，000元与其无关。人保长沙分公司表示，交通费本案只认可300元；住宿费不予认可，彭福忠在本市有住所，无需另行支出住宿费。此外，彭福忠表示其因本次事故伤害申请工伤认定，要求安富公司承担工伤保险责任，且经认定其受到的事故伤害构成工伤，但其认为与本案无关。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案争议焦点：1、就本案事故，青蚨公司、安富公司的责任承担；2、就本案事故，人保长沙分公司是否应在交强险、商业三者险范围内承担保险理赔责任；3、就本案事故，彭福忠损失的认定。对此，法院简要评判如下：关于争议焦点1，法院认为，第一，青蚨公司的员工操作涉案泵车导致彭福忠受伤，青蚨公司应对事故发生承担过错责任；第二，安富公司虽系涉案工地承建方，但工地并非公共场所，不能将安全保障义务主体扩大至工地承建方；第三，彭福忠已申请工伤认定，要求安富公司承担工伤保险责任，且彭福忠确认其事故伤害已被认定为工伤，彭福忠不能同时要求安富公司承担侵权赔偿责任；第四，青蚨公司、安富公司表示事发时曾要求彭福忠离开现场，因彭福忠未离开而导致事故发生，彭福忠对此存在过错，但均未提交相关证据，而青蚨公司确认事发时彭福忠在正常作业、涉案泵车泵管堵住系偶然发生，根据现有证据，难以认定彭福忠对事故发生存在过错。综上，法院认为本案事故应由青蚨公司承担全部责任。关于争议焦点2，人保长沙分公司认为根据现有证据，无法证明涉案泵车即沪BLXXXX混凝土泵车，且无法证明操作员是否具有操作资质，因此其不应承担保险理赔责任。法院认为，第一，青蚨公司提交的公安机关接报回执单上记载的事发时间、地点与本案事故发生时间、地点吻合；第二，根据报案人陈述，导致工人受伤的车辆为沪BLXXXX的白色混凝土泵车，报案人未提及其他混凝土泵车，本案各方当事人亦未表示本案事故涉及其他混凝土泵车；第三，接报回执单中关于“上址一工人在操作牌号为沪BLXXXX的白色混凝土泵车后翻斗时被砸伤”的说法虽与事故有不吻合之处，也未指明受伤工人即彭福忠，但关于涉案车辆、有工人受伤等关键要素已明确，本案各方当事人并未提及事发时间段内上述工地上存在其他与混凝土泵车有关事故，也无证据证明本案事故中有彭福忠之外的工人受伤。根据高度盖然性原则，法院认为现有证据可以认定涉案泵车即沪BLXXXX混凝土泵车。鉴于涉案泵车在人保长沙分公司投保了交强险、商业三者险，且无证据证明涉案泵车操作员系无证操作，故人保长沙分公司应在交强险、商业三者险范围内承担保险理赔责任。至于人保长沙分公司关于本案事故不属于交强险理赔范围之意见，法院认为，《机动车交通事故责任强制保险条款》约定的保险责任为保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例”的规定，可以看出非道路事故也可以属于交强险赔偿范围。涉案泵车不同于普通车辆，事故风险不仅存在于通行的道路上，而且也存在于施工作业过程中，在投保之初人保长沙分公司对此也应当是明知的。虽然本案事故并未发生在通行的道路上，但道路外因机动车发生事故遭受损害的受害人与道路交通事故的受害人没有本质的区别，依照交强险保障受害人得到及时有效的基本赔偿之立法精神，应当比照适用《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定进行赔偿。又，中国保险监督管理委员会曾在2008年12月5日的《关于交强险条例适用问题的复函》中明确函复“根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条(现行第四十四条)的立法精神，用于起重的特种机动车在进行作业时的责任事故，可以比照适用该条例”。本次事故的损失也属特种车辆在作业时所致，上述复函应可类推适用，故法院对人保长沙分公司之意见不予采纳，本案事故应属于交强险理赔范围。关于争议焦点3，医疗费，青蚨公司、安富公司、人保长沙分公司一致认为应扣除2018年12月13日中成药＊感冒疏风片、生物化学药品＊医用护理口罩费用43.10元、2019年4月16日骨科挂号费40元、2019年5月7日骨科挂号费40元，法院认为，根据彭福忠受伤部位及就诊病历记载，上述费用难以体现与本案彭福忠治疗有关，故医疗费法院酌定76，212.74元。住院伙食补助费，彭福忠主张并无不当，法院予以采纳。营养费，根据相关规定，结合彭福忠伤情，法院酌定按30元／日计算。护理费，根据相关规定，结合彭福忠伤情，法院酌定按40元／日计算。残疾赔偿金，根据现有证据，彭福忠要求按城镇居民标准赔偿依据不足；另，根据鉴定意见书彭福忠伤情构成XXX伤残，故残疾赔偿金法院酌定132，780元。至于人保长沙分公司提出重新鉴定，因其未在给予的期限内提交申请，也未提交证据反驳现有鉴定意见，故法院不予采纳。精神损害抚慰金，彭福忠主张并无不当，予以采纳。交通费，彭福忠在青蚨公司已垫付部分之外，另行主张1，000元，青蚨公司、安富公司、人保长沙分公司均认为过高，法院认为，根据彭福忠就诊记录，其前往医院治疗次数较多，结合相关费用凭证及本案实际，法院酌定交通费1，000元(含青蚨公司已垫付部分)。误工费，鉴于彭福忠未提供证据证明其收入情况，法院酌定按2，480元／月计算。衣物损失费法院酌定200元。鉴定费予以采纳。律师代理费，根据本案实际酌定4，000元。伙食费及青蚨公司垫付费用中的住宿费，鉴于彭福忠已主张住院伙食补助费等费用，且彭福忠在本市有居住地，故对伙食费、住宿费法院不予采纳。综上所述，对彭福忠因本案事故造成的损失，法院酌定为：医疗费76，212.74元、住院伙食补助费240元、营养费3，600元、护理费3，000元、残疾赔偿金132，780元、精神损害抚慰金10，000元、交通费1，000元、误工费14，880元、衣物损失费200元、鉴定费2，850元，律师代理费4，000元，共计248，762.74元。青蚨公司要求在本案中一并处理其垫付的40，000元，并表示其中726.20元由其自行承担，并无不当，予以照准。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第(六)项、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款、第四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第(一)项、第(二)项、第(三)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司应于判决生效之日起十日内在交强险、商业三者险范围内赔偿彭福忠医疗费76，212.74元、住院伙食补助费240元、营养费3，600元、护理费3，000元、残疾赔偿金132，780元、精神损害抚慰金10，000元、交通费1，000元、误工费14，880元、衣物损失费200元，共计241，912.74元；二、上海青蚨混凝土制品有限公司应赔偿彭福忠鉴定费2，850元、律师代理费4，000元，与上海青蚨混凝土制品有限公司先行垫付费用相抵扣，彭福忠应于判决生效之日起十日内返还上海青蚨混凝土制品有限公司32，423.80元；三、驳回彭福忠对上海安富建筑安装有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院另查明，上海市嘉定区人力资源和社会保障局于2020年4月28日作出嘉定人社认(2019)字第4035号认定工伤决定书，该决定书认定彭福忠2018年12月10日所受伤害为工伤。本院认为，彭福忠因本案事故所受伤害虽已认定为工伤，但并无证据表明彭福忠已进行过工伤理赔，且即使彭福忠就工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中的重复赔偿项目获得重复赔偿，可对彭福忠已实际获得的重复赔偿部分取得追偿权的主体系其用人单位或工伤保险经办机构，而非人保长沙分公司可因此减轻其赔偿责任。人保长沙分公司上诉认为医疗费应剔除彭福忠工伤理赔中已获赔偿部分，并不予支持误工费，并无事实和法律依据，对该上诉请求，本院不予支持；本案中，一审法院依据青蚨公司提交的公安机关接报回执单记载、报案人陈述等在案证据，根据高度盖然性原则认定导致彭福忠受伤的涉案泵车即为沪BLXXXX混凝土泵车合理有据，本院予以认可，人保长沙分公司上诉称一审的上述认定依据不足，但其并未提供足以反驳的证据，对该项上诉主张，本院不予支持；本案一审鉴定程序合法，鉴定机构及人员具有相关资质，鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，人保长沙分公司不认可该鉴定意见，但亦未提供证明鉴定结论明显依据不足的医学或鉴定学依据，对其要求重新鉴定的上诉请求，本院难以支持。综上所述，人保长沙分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，928.69元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢亚琳审 判 员 周 喆审 判 员 姚 敏二〇二〇年九月十五日法官助理 许力婷书 记 员 朱贝晰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……