山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10127号 上诉人(原审原告)：李巍旗，男，1966年10月24日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：杨亚男，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宝菊，山东文康律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛满天下文化投资发展有限公司，住所地青岛市黄岛区长江中路。 法定代表人：李英华，董事长。 委托诉讼代理人：商光富，山东舜天（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张校艳，山东舜天（青岛）律师事务所律师。 上诉人李巍旗因与被上诉人青岛满天下文化投资发展有限公司（以下简称满天下文化公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初17013号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李巍旗的委托诉讼代理人杨亚男、张宝菊，被上诉人满天下文化公司的委托诉讼代理人商光富、张校艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李巍旗上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判满天下文化公司支付李巍旗2018年3月、4月工资60000元、2014年1月至2018年1月期间的奖金6560000元或发回重审；2、一、二审诉讼费用由满天下文化公司负担。事实和理由：一、满天下文化公司未与李巍旗协商，单方免除李巍旗劳动合同中约定的职务，李巍旗在满天下文化公司做出违法免职通知后，仍向满天下文化公司提供劳动，双方并未解除劳动合同关系，满天下文化公司应继续向李巍旗支付工资及相应奖金等待遇。一审认定李巍旗在被免职后未向满天下文化公司提供劳动并据此认定满天下文化公司无需向李巍旗支付免职后的工资，属于认定事实不清、适用法律错误。1、满天下文化公司单方发出免职通知的行为不符合法律规定，且免职并非解除劳动合同，满天下文化公司应按劳动合同约定的标准向李巍旗支付2018年3、4月份的工资及相应奖金等待遇。满天下文化公司对李巍旗做出免职决定，未与李巍旗协商一致，也未就免职原因进行充分告知。其单方免除李巍旗职务的行为，违反法律规定，超出了用人单位的用工自主权合法行使的范畴，且在仲裁及一审过程中亦未对此进行举证。在双方劳动合同并未解除，且满天下文化公司亦未在免职通知中对李巍旗的劳动报酬及劳动条件作出新安排的情况下，满天下文化公司应按双方劳动合同中约定的月工资30000元标准，继续向李巍旗支付2018年3、4月份的工资及相应奖金等待遇。2、李巍旗在收到免职通知后已明确表示不同意，且免职后依然向满天下文化公司提供劳动，通过电话沟通、参加项目谈判、与建设方沟通交涉等多种形式持续推进相关工作内容。一审认定李巍旗在被免职后再未向满天下文化公司提供劳动，属于事实认定错误。根据满天下文化公司在庭审中提供的会议纪要显示的内容可以看出，李巍旗主要负责的工作是与建设方谈判、学院的后期规划方案、工程的维修整改、建设方撤场[满天下文化公司劳动仲裁证据三会议纪要第2页（2017满天下会第001号）、第4页（2017满天下会第003号）]等与项目建设方面相关的内容。而在满天下文化公司做出免职通知后，李巍旗仍通过电话沟通、参加项目谈判、与建设方沟通交涉等多种形式，勤勉尽职的持续推进其负责的工作内容。免职并不等同于工作停止，且事实上李巍旗也并未停止向满天下文化公司提供劳动，双方的劳动关合同关系也仍然存续，一审认定李巍旗在免职后即停止向满天下文化公司提供劳动，属于事实认定错误。3、满天下文化公司应对李巍旗未提供劳动承担举证责任，一审判决认定李巍旗应对此承担举证责任并承担举证不能的不利后果，系举证责任分配错误，属于适用法律错误。满天下文化公司拒绝向李巍旗支付2018年3、4月份的工资，应举证证明李巍旗存在应当减少劳动报酬的情况，在满天下文化公司未能举证证明的情况下，应由满天下文化公司承担举证不能的后果，而非由李巍旗承担。一审判决对于举证责任的错误分配，属于适用法律错误。二、李巍旗与满天下文化公司在签订劳动合同时对奖金进行了特别约定，是双方合意的表达，且李巍旗为满天下文化公司名下项目的建设做出了巨大的贡献，满天下文化公司应当按照劳动合同约定的金额向李巍旗支付奖金。一审认定李巍旗未证明提供了超额劳动，因此不符合劳动合同中约定的奖金支付标准，属于事实认定不清，适用法律错误。1、满天下文化公司拒绝向李巍旗支付劳动合同中约定的奖金，应对李巍旗不符合奖金支付的条件进行举证。一审判决认定李巍旗未提供证据证明存在超额劳动及增收节支的事实，并由李巍旗承担举证不能的不利后果，属于适用法律错误。（1）奖金是工资的一部分，满天下文化公司拒付奖金，应举证证明李巍旗存在不符合支付奖金的条件。满天下文化公司认为李巍旗未提供超额劳动，不具备劳动合同中约定的奖金支付条件，应举证证明李巍旗存在不符合支付奖金的情形。满天下文化公司未对此进行举证，应承担相应的举证不能的后果。（2）劳动合同中“奖金部分按工作进度另行处理”系手写部分，无李巍旗签字或按捺手印确认，不应作为奖金支付的依据。李巍旗与满天下文化公司劳动合同中的其他事项中约定：“年工资加奖金不低于税后200万元。奖金部分按工作进度另行处理。”其中“年工资加奖金不低于税后200万元”是打印的，而“奖金部分按工作进度另行处理”却是手写的内容，且对于该手写部分的内容仅有满天下文化公司的盖章确认，并无李巍旗签字或按捺手印确认，该部分内容不应作为奖金发放的限定条件。一审认定该手写部分的内容系确认李巍旗劳动贡献的标准，并据此判决满天下文化公司无需支付李巍旗年度奖金，属于事实认定错误。（3）满天下文化公司未完成举证责任，应按照劳动合同的约定向李巍旗支付奖金。2、满天下文化公司主张李巍旗未完成指定工作任务，但实际上，满天下文化公司对外产生纠纷的原因是满天下文化公司自身无力支付相应合同项下的款项，而非李巍旗的工作过错导致，不能作为满天下文化公司拒绝支付李巍旗奖金的理由。3、李巍旗为满天下文化公司名下的北创学院项目的工程建设发挥了极大的推动作用，满天下文化公司应予以支付。满天下文化公司在欠付施工单位高额工程款的情况下，李巍旗通过谈判协商等一系列工作的推进，使得工程在争议阶段即交付给满天下文化公司，创造了巨大的经济价值，完全可以证明双方对奖金数额的约定是合理的，满天下文化公司应当按照劳动合同的约定向李巍旗支付相应的奖金。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判支持李巍旗的诉讼请求。 满天下文化公司辩称，一、满天下文化公司在劳动仲裁庭审中提供了2018年3、4月份的考勤表，证明李巍旗在2018年2月28日后未向满天下文化公司提供劳动，已经尽到举证义务。因李巍旗未提供劳动，满天下文化公司无法进一步举证，李巍旗先是主张因满天下文化公司取消其办公场所导致其无法提供劳动，又主张其向满天下文化公司提供了劳动，应当承担举证责任，一审对此认定事实清楚，适用法律正确。二、满天下文化公司因李巍旗未提供符合约定的劳动对其进行任免，系满天下文化公司的权利，无需与李巍旗协商。三、满天下文化公司提供的相应证据证明李巍旗在任职期间不仅其主要负责的北创学院的工程事宜未取得任何进展，与建设方的接洽、协商也未达成，引发多起诉讼，导致北创学院、满天下文化公司的账号均被查封，满天下文化公司日常经营困难，连年亏损，毫无盈利，满天下文化公司提供的相关裁判文书均能证明。双方劳动合同第二十九条对于奖金发放条件约定为“奖金部分按工作进度另行处理”，鉴于该《劳动合同》原件系李巍旗保存，李巍旗在2014年1月7日签署该《劳动合同》后至本案提起前并未对合同内容提出异议，证明该条件系经双方协商一致，根据李巍旗的工作进度，满天下文化公司不应向其支付奖金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李巍旗向一审法院提出诉讼请求：判令满天下文化公司支付李巍旗：1、2018年3月、4月欠付的工资，以每月30000元计算，数额为60000元；2、2017年1月至2018年1月期间因未签订书面劳动合同而应支付的双倍工资360000元；3、2014年1月至2018年1月期间的奖金6560000元；4、本案诉讼费由满天下文化公司负担。 满天下文化公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决满天下文化公司无须向李巍旗支付2017年2月7日至2018年1月6日期间的双倍工资差额330000元；2、本案诉讼费由李巍旗承担。 一审法院认定事实：1、满天下文化公司和李巍旗于2014年1月7日签订劳动合同，合同期限自2014月1月7日至2017年1月7日，合同约定李巍旗职务为副总经理，工资为30000元/月，工作地点为青岛开发区。合同第八条约定：“……甲方支付乙方的工资标准为30000元/月，绩效（工资）奖金根据乙方实际劳动贡献确定”，第二十九条约定：“1、甲方委派乙方出任北京电影学院现代创意媒体学院副院长（不参加院务会）；……3、年工资加奖金不低于税后200万元（奖金部分按工作进度另行处理）”。2017年1月8日后，李巍旗继续在满天下文化公司从事工作，双方未签订书面劳动合同，但仍按照原标准支付工资。2018年2月28日，满天下文化公司免除了李巍旗的副总经理职务。之后李巍旗未再到满天下文化公司工作。 2、2018年5月3日，李巍旗向青岛市黄岛区劳动仲裁委提起劳动仲裁，请求：1、满天下文化公司支付李巍旗2018年3月及4月的工资共计60000元；2、满天下文化公司支付李巍旗2017年1月至2018年1月期间的双倍工资360000元；3、满天下文化公司支付李巍旗2014年1月至2018年1月期间的奖金6560000元。青岛市黄岛区劳动仲裁委于2018年11月20日作出青黄劳人仲案字〔2018〕第10844号裁决书，裁决：一、满天下文化公司自裁决生效之日起10日内支付李巍旗2017年2月7日起至2018年1月6期间的双倍工资差额330000元；二、驳回李巍旗的其他仲裁请求。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、满天下文化公 司应否向李巍旗支付2018年3、4月份的工资；2、满天下文化公司应否向李巍旗支付2017年1月至2018年1月期间因未签订书面劳动合同的双倍工资；3、满天下文化公司应否向李巍旗支付2014年1月至2018年1月期间的奖金6560000元。关于上述问题，一审法院分别作如下分析认定： 一、关于李巍旗主张的2018年3、4月份工资。 2018年2月28日，满天下文化公司免去李巍旗的职务后。 李巍旗再未向满天下文化公司提供劳动。李巍旗称系满天下文化公司的原因造成李巍旗无法提供劳动，但未能提交有效证据予以证明。劳动者获得的劳动报酬是基于劳动者的劳动付出所获得的，李巍旗没有提供劳动，向满天下文化公司主张劳动报酬，于法无据，对李巍旗的该项请求，一审法院不予支持。 二、关于李巍旗主张的2017年1月至2018年1月期间的双倍工资。 李巍旗与满天下文化公司签订的劳动合同自2014年1月7日至2017年1月7日。劳动合同到期后，李巍旗继续在满天下文化公司处工作，但双方未再继续签订劳动合同。根据《山东省劳动合同条例》第十七条：“劳动合同期满，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但是劳动者在用人单位安排下继续提供劳动的，用人单位应当自劳动合同期满之日起一个月内与劳动者续订劳动合同……”及《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起满一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资”之规定，满天下文化公司应在合同期满后30日内与李巍旗签订劳动合同，满天下文化公司没有与李巍旗续签劳动合同应自原劳动合同期满之日的第二个月起即从2017年2月8日起至2018年1月7日期间支付李巍旗双倍工资。虽满天下文化公司辩称李巍旗系负责人事工作的副总经理，但并未提供有效的证据予以证明，亦未提交证据证明李巍旗本身对于未签订劳动合同具有过错，故一审法院对于满天下文化公司的辩称理由不予采信。因未签订书面劳动合同二倍工资系基于用人单位未按照《劳动合同法》的规定与劳动者订立书面劳动合同产生的法律后果，其具有惩罚赔偿金的性质，可视为同一合同项下具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效从最后履行期限届满之日起算。李巍旗于2018年5月3日向黄岛区劳动仲裁委提起劳动仲裁，其主张并未超过诉讼时效。因期间满天下文化公司已支付李巍旗工资，故，满天下文化公司还需再支付给李巍旗双倍工资差额330000元（30000元/月×11个月）。 三、关于李巍旗主张的2014年1月至2018年1月期间的奖金。 奖金是指对劳动者提供的超额劳动所支付的报酬，是对于超额完成工作的一种奖励。虽李巍旗、满天下文化公司签订的《劳动合同》第二十九条约定了年工资加奖金不低于税后200万元，但该条同时约定了奖金部分按工作进度另行处理，《劳动合同》第八条亦约定“绩效（工资）奖金根据乙方实际劳动贡献确定”。可见，李巍旗、满天下文化公司对于奖金发放应以劳动贡献为标准是确定的。李巍旗并未提交证据证明其在满天下文化公司处工作期间存在超额劳动和增收节支的事实证据，故，对李巍旗主张的2014年1月至2018年1月期间奖金的请求，一审法院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《山东省劳动合同条例》第十七条之规定，一审判决：一、青岛满天下文化投资发展有限公司自判决生效之日起10日内向李巍旗支付2017年1月至2018年1月期间的未签订书面劳动合同双倍工资330000元；二、驳回李巍旗的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，（2019）鲁0211民初17414号案件受理费10元，共计20元，由李巍旗负担10元，青岛满天下文化投资发展有限公司负担10元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经本院审理查明，双方对2018年3月、4月期间李巍旗是否向满天下文化公司提供劳动存在争议，李巍旗称其在满天下文化公司正常工作至2018年4月底；满天下文化公司称李巍旗正常工作至2018年2月底被免职，之后未再提供劳动。双方均认可至今未办理劳动合同解除手续。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方对李巍旗在2018年3月、4月期间是否正常提供劳动存在争议，满天下文化公司作为用人单位对此应当承担举证责任。满天下文化公司称李巍旗自2018年2月28日被免职后未再提供劳动，但其仅提交了2018年3月、4月的考勤表，未按照相关规定提交2016年5月至2018年2月期间的考勤表，无法完整体现李巍旗的考勤情况；李巍旗未在2018年3月、4月考勤表上签字，对该考勤表亦不予认可，该考勤表不足以证明李巍旗在上述期间未提供劳动；满天下文化公司无证据证明其在2018年2月28日之后通知李巍旗上班而李巍旗予以拒绝，满天下文化公司未对此及时作出处理，双方至今未解除劳动合同；综合以上分析，满天下文化公司提交的证据不足以证明李巍旗在2018年3月、4月期间未提供劳动，其作为用人单位对此应当承担举证不能的法律后果，满天下文化公司应当支付李巍旗该期间的工资60000元（30000元/月×2个月）。一审对此认定不当，本院依法予以纠正。 关于李巍旗主张的奖金问题。本院认为，双方劳动合同中关于李巍旗的劳动报酬部分约定，年工资加奖金不低于税后200万元（奖金部分按工作进度另行处理）。从该约定可以看出，李巍旗的奖金发放需要双方根据李巍旗的工作进度另行约定处理，双方未就李巍旗的奖金发放问题另行达成协议；满天下文化公司一直未为李巍旗发放工作期间的奖金，无证据显示李巍旗在满天下文化公司工作期间曾就其奖金发放问题向该公司提出过交涉，在双方对李巍旗奖金发放条件约定不明的情况下，李巍旗主张奖金依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人李巍旗的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实部分事实不当，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初17013号民事判决第一项； 二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初17013号民事判决第二项； 三、被上诉人青岛满天下文化投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李巍旗2018年3月、2018年4月期间的工资60000元； 四、驳回上诉人李巍旗的其他诉讼请求； 五、驳回被上诉人青岛满天下文化投资发展有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，由上诉人李巍旗负担10元，被上诉人青岛满天下文化投资发展有限公司负担20元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年九月十八日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英