浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4772号 上诉人（原审原告）杭州市下城区一招鲜酒家，住所地浙江省杭州市下城区东新路995号。 经营者方旭明，男，1972年10月5日出生，汉族，公民身份号码330127197210051919，住浙江省杭州市淳安县。 委托代理人陈国江，浙江星韵律师事务所律师。 委托代理人陈丽，浙江星韵律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）谭灿飞，男，1971年9月8日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托代理人刘杰、庄圆圆，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)建德市新安江街道杭美火锅店，住浙江省建德市新安江街道新安东路233－1号。 经营者李杭，女，1981年9月14日出生，汉族，住浙江省建德市。 上诉人杭州市下城区一招鲜酒家（以下简称“一招鲜酒家”）因与被上诉人谭灿飞、建德市新安江街道杭美火锅店（以下简称“杭美火锅店”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1119号判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审查认定：2002年9月6日，方旭明申请了个体工商户字号“杭州市下城区一招鲜酒家”。2004年、2006、2007年方旭明分别成立了杭州市下城区一招鲜酒家江城路分店、杭州市下城区一招鲜酒家千岛湖分店、杭州市下城区一招鲜酒家艮山西路分店，均为个体工商户。2010年10月28日，方旭明注册个体工商户一招鲜酒家，经营地址为浙江省杭州市下城区东新路995号，经营范围为热食类食品制售、冷食类食品制售。浙江省私营民营企业协会于2004年3月颁给一招鲜酒家“诚信‘3·15’示范单位”荣誉。一招鲜酒家的红烧鱼头皇、酸汤桂鱼、炭烧野生大白条曾分别在2004年、2006年举办的百家食谱大赛中荣获金勺奖，村姑豆花、营养鸡均在2008年的百家食谱大赛中荣获健康菜肴金奖，大碗牛排在2009年杭州市贸易局主办的牛、羊、禽菜肴烹饪大赛中荣获金奖。浙江省质量品牌监督调查组委会于2011年颁给一招鲜酒家“浙江省餐饮行业十佳优秀企业”荣誉等等。谭灿飞曾于2003年10月21日在绍兴市越城区注册个体工商户绍兴市越城万佳火锅店，后于2004年10月19日变更为绍兴市越城一席地火锅店，于2007年1月9日变更为绍兴市越城一招鲜饭店。 一招鲜酒家的权利基础。杭州九米餐饮管理有限公司（以下简称“九米公司”）注册了第18302529号商标“一招鲜渔年”，核定服务项目为第43类：餐厅、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、酒吧服务、茶馆、咖啡馆等。专用权期限自2016年12月21日至2026年12月21日。2019年4月28日，九米公司与一招鲜酒家及江城路分店、方旭明签订了商标使用许可合同，合同约定将第18302529号商标“一招鲜渔年”许可一招鲜酒家、一招鲜酒家江城路分店、方旭明在43类商品上使用，许可期限为2015年11月11日至2026年12月20日止。等等。 涉案被控侵权行为。谭灿飞开设的绍兴市越城区谭灿飞火锅店店招上使用了“一招鲜”的标识。2015年至2018年期间，谭灿飞以杭州一招鲜品牌投资有限公司的名义分别与顾金法（杭州市萧山区新塘店）、高红梅（绍兴市越城区店）、李杭（建德市新安江店）、田彩燕（杭州市萧山区萧绍路店）、刘家（杭州市萧山恒隆店）签订了一招鲜特许经营加盟协议书，协议书约定加盟店可以使用公司的商标、服务标志及表示这些标志、记号、样板、标签和招牌。上述加盟店的店招上都使用了“一招鲜”字样。浙江省杭州市国立公证处出具的（2019）浙杭证民字第2809、2802、2808、2801、2806、2798号公证书显示，经谭灿飞申请，公证人员在美团网上搜索“一招鲜”，分别点击搜索结果中的“一招鲜（汽车总站店）”、“一招鲜”、“一招鲜养生锅煲料理（恒隆广场店）”，显示李杭经营的建德市新安江街道杭美火锅店在美团网站上使用“一招鲜”作为店名，宣传配图显示店招、宣传图、店内装潢使用了“一招鲜”三个中文字；田彩燕经营的杭州萧山彩燕火锅店在美团网站上使用“一招鲜（汽车总站店）”作为店名，宣传配图显示店招使用了“一招鲜”三个中文字；刘家经营的杭州萧山北干一招鲜饭店，在美团网站上使用“一招鲜养生锅煲料理（恒隆广场店）”店招、宣传图使用了“一招鲜”三个中文字。 谭灿飞抗辩的相关事实。保定市一招鲜火锅城注册了第1445942号注册商标，核定服务项目为第42类：饭店，餐馆，快餐馆，自助餐馆，流动饮食供应，该商标注册有效期限为2000年9月14日至2010年9月13日。后该注册商标于2006年10月7日转让给案外人王永忠，再于2009年10月20日转让给谭灿飞。2010年10月14日，该注册商标续展注册有效期自2010年9月14日至2020年9月13日。谭灿飞在2015年9月8日与顾金法签订的《一招鲜特许经营加盟协议书》中约定，允许加盟店使用一招鲜公司的商标和服务标志及表示公司的标记、记号、招牌、标签、样品及其它一切营业象征。2019年11月22日，国家知识产权局作出商标撤三字[2019]第Y033479号《关于第1445942号第42类“一招鲜”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》载明，谭灿飞提供的2016年5月17日至2019年5月16日的商标使用证据有效，一招鲜酒家申请撤销的理由不能成立，上述注册商标不予撤销。一招鲜酒家的一审诉讼请求为：1、判令谭灿飞、杭美火锅店停止使用“一招鲜”字号的混淆行为、停止虚假或者引人误解的商业宣传等不正当竞争行为；2、停止侵害一招鲜酒家第18302529号“一招鲜渔年”商标专用权的行为；3、赔偿损失100万元（含合理维权费用3万元、诉讼保全责任保险保险费2000元，其他维权费用8000元等）；4、谭灿飞、杭美火锅店承担本案诉讼费。 原审法院认为：关于一招鲜酒家是否有权就“一招鲜渔年”商标提起商标侵权之诉。《中华人民共和国商标法》第六十条第一款规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。本案中，2019年4月28日九米公司与一招鲜酒家及江城路分店、方旭明签订的商标使用许可合同中约定，将第18302529号商标“一招鲜渔年”许可一招鲜酒家、一招鲜酒家江城路分店在43类商品上使用，但未明确约定是独占许可还是普通许可，鉴于合同中九米公司同时授权给一招鲜酒家及一招鲜酒家江城路分店、方旭明，根据合同解释的原则，可以推定该许可属于普通使用许可。同时，一招鲜酒家并未提交证据证明九米 公司授权一招鲜酒家以自己的名义起诉的权利，因此一招鲜酒家无权就“一招鲜渔年”商标被诉侵权行为提起本案诉讼。关于一招鲜酒家的行为是否构成不正当竞争。一招鲜酒家认为谭灿飞使用并授权他人使用“一招鲜”的行为构成对一招鲜酒家企业字号的仿冒混淆行为和误导性宣传行为。原审法院认为，认定不正当竞争行为的前提和基础是市场主体的行为是否具有正当性，反不正当竞争法制止的是不正当竞争行为。本案中，商标的注册时间早于一招鲜酒家企业字号“杭州市下城区一招鲜酒家”的申请时间，谭灿飞依法享有注册商标的商标专用权，该商标由文字、图形、字母构成，“一招鲜”文字便于呼叫和识别，应为该注册商标的主要部分，谭灿飞对于“一招鲜”的使用行为具有法律依据。同时，谭灿飞有权许可他人使用“一招鲜”标识，杭美火锅店作为上述商标的被许可人，在店招、店内装潢及网络平台上使用“一招鲜”标识系对注册商标的许可使用行为，谭灿飞、杭美火锅店的行为不构成不正当竞争。综上，一招鲜酒家针对商标权侵权的起诉因不具备诉讼主体资格应当驳回起诉，针对企业字号不正当竞争的诉讼请求因证据不足应当予以驳回。杭美火锅店经原审法院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃庭审中的抗辩、举证、质证权利，并不影响本案审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回杭州市下城区一招鲜酒家的全部诉讼请求。案件受理费13800元，财产保全申请费5000元，合计18800元，由杭州市下城区一招鲜酒家负担。 宣判后，一招鲜酒家不服，向本院提起上诉称：一、上诉人已获得独占许可权，有权就被上诉人使用“一招鲜”标识的侵权行为提起诉讼，一审认定上诉人获得普通许可，无权提起诉讼，属认定事实错误。上诉人已提交补充证据证明，上诉人获得“一招鲜渔年”商标独占许可权，有权单独就商标侵权行为提起诉讼。二、被上诉人谭灿飞及建德市新安江街道杭美火锅店具有不正当竞争行为，一审法院未认定此行为，属于适用法律错误。被上诉人谭灿飞注册商标为??，其2009年受让后一直未使用该商标。被上诉人谭灿飞2017年以虚构“杭州一招鲜品牌投资有限公司”对“一招鲜”标识进行许可使用，获取不正当利益。本案一审及另案杭州市下城区人民法院作出的(2019)浙0103民初2602号民事判决书已查明，上诉人从2002年开始设立经营至今，多次获得各项奖项，“一招鲜”字号相关商誉及知名度均由上诉人积累，“一招鲜”字号已有一定影响，可作为反不正当竞争法规定的企业名称进行保护。被上诉人谭灿飞商标由图形、拼音及文字组成，明知“一招鲜”字号已有一定影响，仍虚构“杭州一招鲜品牌投资有限公司”，拆分使用“一招鲜”文字部分作为许可标识，具有搭便车故意，编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害上诉人的商业信誉、商品声誉，违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，根据《反不正当竞争法》第二条、第六条及第十一条规定，从被上诉人行为的整体考虑，被上诉人虚假宣传及拆分行为构成不正当竞争。被上诉人杭美火锅店明知谭灿飞虚构“杭州一招鲜品牌投资有限公司”以及拆分使用注册商标，仍接受许可，具有共同侵权故意，同时构成不正当竞争。上诉人一招鲜酒家的二审诉讼请求为：一、撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人谭灿飞答辩称：一、上诉人不具备“一招鲜渔年”注册商标的维权诉讼主体资格。根据上诉人一审提交证据《商标使用许可合同》可知，案外人九米公司授权上诉人使用“一招鲜渔年”注册商标，授权权限为普通使用许可。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，未经案外人九米公司的明确授权，上诉人无权单独就该注册商标提起侵权诉讼。至于上诉人庭后提交的补充合同，已过本案举证期间，且显然是庭后签订的，不能用于证明上诉人起诉时具备诉讼主体资格，一审判决不予确认，并无不当。二、被上诉人依法许可他人使用注册商标，不存在虚假宣传情形。被上诉人在受让案涉注册商标权利之后，拟通过设立品牌公司的方式招募加盟商，但因其相关法律认知不足，以未经登记注册的品牌公司名义对外签订了《一招鲜特许经营加盟协议书》。但在前述协议签订时，被上诉人作为协议的实际签署方合法持有案涉“一招鲜”注册商标，因此根本不存在发布虚假内容和引人误解的可能，被上诉人也不存在向不特定公众进行宣传推广，仅仅是跟特定的加盟商签订了加盟协议书，不存在所谓的公开传播的可能。三、被上诉人依法使用在先注册商标，未侵害上诉人登记在后的区域性字号权利。首先，被上诉人“一招鲜”注册商标在先，上诉人在杭州市上城区登记“一招鲜”字号在后。上诉人未规范使用企业名称，其突出使用“一招鲜”字号的行为已被另案认定为商标侵权行为。因此上诉人在本案主张的字号权系基于字号商标化使用的违法行为形成的，本身具有不正当性，不应受《反不正当竞争法》所保护。其次，被上诉人作为第1445942号“一招鲜”注册商标的权利人，有权自行使用和许可他人使用其依法注册的商标。并且，因“一招鲜”文字系案涉注册商标的显著特征和主要部分，故此无论是使用完整的图文商标还是单独使用“一招鲜”文字，均系对注册商标的正常使用。在对被上诉人商标的“撤三”程序中，国家知识产权局也支持并认可，经被上诉人授权的单位在店招、餐具、店内装饰、网络服务平台等多处使用“一招鲜”字样，系对被上诉人“一招鲜”注册商标的正常使用，并据此驳回了上诉人的“撤三”申请。最后，即使被授权人杭美火锅店的使用方式存在侵权争议，被上诉人作为注册商标授权人，主观上与之无共同侵权故意，客观上未实际参与具体商标使用行为，无需对外承担任何责任。综上，上诉人不具备对“一招鲜渔年”注册商标独立行使维权诉讼的资格，被上诉人正常的商标授权行为不涉及虚假宣传内容，被上诉人杭美火锅店经合法授权使用“一招鲜”文字标识不构成不正当竞争行为，上诉人的上诉主张均不能成立，应当予以驳回。 杭美火锅店未口头答辩亦未向本院提交书面答辩状。 二审中，一招鲜酒家向本院提交杭美火锅店店招及店内装饰照片及时间戳认证证书，用于证明杭美火锅店仍在使用一招鲜店招。谭灿飞质证称对该证据形式真实性无异议，合法性、关联性及证明目的认可。杭美火锅店未针对一招鲜酒家的该证据发表质证意见。本院认为，对该证据的三性及证明目的予以认可。被上诉人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，关于一招鲜酒家是否有权就“一招鲜渔年”商标提起侵权诉讼。九米公司与一招鲜酒家及其江城路分店、方旭明签订了商标使用许可合同，约定将第18302529号商标“一招鲜渔年”许可一招鲜酒家、一招鲜酒家江城路分店、方旭明在43类商品上使用，综合该许可使用的对象、方式、权利内容等因素，原审法院认定该许可属于普通使用许可，并无不当。一招鲜酒家虽提交了补充证据欲证明其获得了九米公司的独占使用许可，但其亦认可该独占使用许可合同系在一审庭审之后补充签署，故一招鲜酒家在本案起诉时并不具备提起商标侵权诉讼的主体资格，原审法院据此驳回一招鲜酒家针对商标权侵权的起诉，亦无不当，本院予以确认。 关于谭灿飞使用并授权他人使用“一招鲜”标识以及杭美火锅店使用“一招鲜”标识的行为是否构成对一招鲜酒家企业字号的不正当竞争。本院认为，案涉商标核准注册于2000年9月14日，早于“杭州市下城区一招鲜酒家”企业字号的申请时间。谭灿飞从案外人处受让该注册商标，享有合法的注册商标专用权。因?注册商标由“一招鲜”文字、图形、拼音字母等一并构成，谭灿飞作为注册商标专用权人，自行使用并授权许可包括杭美火锅店在内的他人使用该注册商标中主要部分“一招鲜”字样，属于对该注册商标的合法使用行为，国家知识产权局作出的《关于第1445942号第42类“一招鲜”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》亦印证了此节事实。杭美火锅店在相应的店招、店内装潢等部分使用“一招鲜”标识，系其作为被许可人对商标的许可使用行为的体现。故谭灿飞、杭美火锅店对“一招鲜”标识的使用均具备合法的权利基础，不存在对一招鲜酒家企业字号的攀附等行为，原审判决认定两被上诉人的行为不构成对一招鲜酒家企业字号的不正当竞争，亦属妥当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由杭州市下城区一招鲜酒家负担。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  孔文超 二〇二〇年九月二日 书记员  毛胜淘