福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1523号 上诉人（原审被告、反诉原告）：林忠仁，男，1974年10月17日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：张美玲，福建律慧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张宝芳，女，1982年2月1日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 上诉人林忠仁因与被上诉人张宝芳装饰装修合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初907号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林忠仁及其委托诉讼代理人张美玲、被上诉人张宝芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林忠仁向本院上诉请求：1.撤销三元区人民法院作出的（2019)闽0403民初907号，依法改判驳回张宝芳的一审全部诉请，支持林忠仁的一审反诉请求。2.一、二审案件受理费由张宝芳承担。事实与理由：一审法院认定林忠仁以35200元的承包价承揽张宝芳涉案房屋的水泥、贴瓷砖、水电、铝合金等全部工程，进而判决林忠仁承担涉案全部工程的质量问题并驳回林忠仁关于要求张宝芳返还垫付材料款的反诉请求，系属认定事实错误，请二审法院依法改判。具体理由如下：一、关于张宝芳预先支付给林忠仁35200元的性质问题。首先，在一审庭审期间，张宝芳与林忠仁双方都确认，因本次装修纠纷，张宝芳给付给林忠仁的款项总共仅为35200元。其次，张宝芳在一审本诉起诉状第二页最后一段明确说明了支付35200元的性质是材料款。原文为：“在2017年年底还没有完全动工期间，被告说不忍心看我一个女人家跑上跑下太辛苦，提议帮我去付材料钱，被告按照市场价格计算要求原告支付35200元。”上述可以证实：1.张宝芳在起诉状上的陈述构成自认，张宝芳自认35200元是预支的材料购买款，并非承包款，这与在一审庭审中张宝芳主张的35200元是包括材料款在内的全部承包款是相冲突的，根据民事诉讼法及司法解释的规定应以起诉状中自认的事实来认定。2.张宝芳与林忠仁之间在纠纷发生前，确属关系密切，双方互相信任，所以林忠仁在一审主张除泥水、贴瓷砖（林忠仁自行完成部分）以外的水电、铝合金等工程均是由林忠仁免费的帮忙联系林忠仁熟悉的水电、铝合金从业人员是合理的大概率事件。最后，如下表：                            装修费用清单                                                     项目                       金额（元)                       付款时间                       备注                       证据依据                       证据提交                               1                       集成吊顶                       2241. 5                       2018. 7. 3                       三明恋普集成吊顶厂                       微信                       张宝芳                                                                                                 2018. 7. 17                                                                                                 2                       油漆                       8036                       2018. 4. 27                       工钱3500+4536元                       微信、收据                       张宝芳                               3                       水电材料                       7500                       2018.3.14 2018. 1.5                       水沙3355+吉利水电 3940                       收据                       张宝芳                               4                       地砖                       9000                                             工钱                       微信                       林忠仁                               5                       防盗网                       3200                                                                                                                       6                       铝合金P 口孟                       4140                       2018. 5. 23                       陈茗芳                       收据                       林忠仁                               7                       门、阳台 门                       4274                       2018. 3. 20                       已付3000                       收据                       张宝芳                               8                       厨房框架                       4500                                             己付4500                                                                           9                       水泥                       3360                       2018.4.7                       苏明智                       收据                       林忠仁                               10                       砖                       1200                               11                       沙子                       1170                               12                       打墙                       1200                                                                                                                       合计                       49821. 5                                                                                                        其中，有直接证据可以证实的材料款1、2、3、6、7、9、10、11八项材料合计就达33121.5元。此外还有微信转账记录以及证人证言可以证实由林忠仁支付的贴瓷砖工钱9000元，合计为42121.5元。此外防盗网、厨房框架、打墙这些费用虽然没有证据予以证实实际的数额，但是上述项目是实际已建设好，是存在的，费用也是实际发生的。张宝芳先期支付的35200元根本连基本的材料款都不足以支付，更不要说还有剩余款项可以支付所谓的林忠仁全部的工程款。因此一审直接以证据不足驳回林忠仁在一审的反诉请求，系属认定事实不清，请二审法院依法改判。综上所述，张宝芳先期支付的35200元确属材料购买款，并非张宝芳所主张的林忠仁与张宝芳之间约定的承包工程款。张宝芳主张涉案工程全由林忠仁承包，但除上述的35200元材料款以外，张宝芳也不承认双方之间有其他任何的费用约定，也证实了，林忠仁与张宝芳之间不存在全屋的装修承包约定。一审法院直接认定林忠仁是全案工程的承包人并驳回林忠仁的反诉请求，事实上就将35200元视为林忠仁的定额承包的工程款，这是与事实严重不符，与现有的证据、张宝芳的自认也是相冲突的。二、《调解过程情况说明》等证据也不足作为认定全部涉案工程均系林忠仁承包的证据，也不足据此认定林忠仁应承当相应的赔偿责任。首先，《调解过程情况说明》上未加盖公章，且该说明的出具在《三元区工商局12315台消费者申诉记录单》上显示是见证人，说明该说明的出具人系以证人的身份作证，那么根据民事诉讼法的规定，证人作证的证人应当出庭作证，证人证言只有经过法庭质证才能作为认定案件事实的依据。在一审庭审时，林忠仁己经在质证时指出证人应当出庭作证，但至一审审结，该证人也未出庭，因此该证人证言不应作为本案认定案件事实的依据。其次，关于张宝芳主张申诉的问题繁多，且其中夹杂着林忠仁施工部分以及他人施工部分，整个纠纷持续的时间较长从2019年3月14日到记录单出具日的2019年5月17日，长达两个多月，又涉及多次协商。且《调解过程情况说明》出具时间是2020年3月3日，时间相隔将近1年，在没有任何现场笔录等材料辅助证明的情况下，说明的出具人又是如何做到对事实过程如此详细的记录，显然不合常理。第三、事实上《调解过程情况说明》的内容也与事实不符。该说明刻意遗漏在两次的协商中，负责水电的承包人通过电话以及一次亲自到场参与了协商，并非只有林忠仁参与了协商，《说明》的内容严重与事实不相符。综上，本案水电、铝合金等工程确非林忠仁所承包的项目，且张宝芳作为一审原告并未就其主张的林忠仁是承包人以及鉴定意见认定的三个不属于质量问题的项目林忠仁存在过错完成举证责任，根据谁主张谁举证的归责原则，张宝芳应自行承担举证不能的法律后果。请二审法院依法改判。 张宝芳辩称，其将装修承包给林忠仁是事实。 张宝芳向一审法院起诉请求：1.判令林忠仁赔偿张宝芳因施工不当造成的经济损失67050元；2.林忠仁承担本案诉讼费用。 林忠仁向一审法院反诉请求：1.判令张宝芳支付其装修工程款9000元及先期垫付的材料款、工钱11300元，合计20300元；2.本案诉讼费由张宝芳承担。 对有争议的证据和事实，一审法院认定：1.关于林忠仁与张宝芳在涉案房屋装修中的关系问题，因本案双方未订立书面的装饰装修合同，对相关内容双方各自说法不一，但从现有证据来看，张宝芳都是与林忠仁发生工程及材料款项的交付，对于质量问题的交涉，也均系林忠仁与张宝芳联系并以其个人名义进行承诺，林忠仁主张其只是承包水泥及贴瓷砖工程并不能举证证实，因此本案应认定双方为涉案房屋装饰装修合同的主体，双方以口头方式对装修内容及工程款等事项进行过约定。2.关于张宝芳所诉的涉案房屋装修的工程质量或不合理部分造成的修复费用问题，根据张宝芳的申请，依法委托福建方成司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2020年1月8日作出《司法鉴定意见书》，所鉴定的修复方案及损失共三大项：（1）因质量问题造成的相关维修费用29068元，主要问题是：A、宅内隔墙厚度仅有53mm，不符合《砌体结构设计规范》规定“不小于90mm”的要求，影响隔音等；B、主卧室卫生间渗漏水至主卧室及衣帽间，造成主卧室、衣帽间木地板、柜体局部霉烂，被告对主卧室卫生间维修后，没有证据证明卫生间渗漏水已维修好，不再渗漏水。（2）维修期间造成损失等租房费用3000元。（3）不属于施工质量问题项目，应原告要求计入不确定费用10982元，合计43050元，其主要问题是：A、主卧室卫生间没有设置热水器插座，目前与公卫生间共用一台热水器，不符合原告作为备用考虑的要求；B、次卧阳台有洗衣池和洗衣机在同一端，由于阳台宽度不够，系因阳台门往阳台方向外移600mm所致，影响洗衣池使用不便是布局问题；C、开关及插座设置、数量，因无设计施工图纸，是否符合要求，由双方质证，法院裁决；D、厨房门墙体与同栋不同层未装修房屋结构对比，确实有拆除厨房门套墙体，导致门洞加宽，是原告要求或是被告擅自改动，由双方质证，法院裁决。对于第（3）项费用，主要是因双方没有设计施工布置图，根据鉴定意见，一审法院组织双方对此相关内容进行了质证，但双方说法不一，结合原告于2019年3月到三元区“315”台反映的情况以及经相关工作人员核查的情况等材料，与原告所述工程问题的事项基本相符。根据合同法的规定，一审法院认为该部分因装修布置不合理产生的修复费用，也属于合理的修复范围，其相应的损失应予确认。3.关于反诉原告主张张宝芳支付工程款9000元及垫付的材料款11300元，因反诉原告未能提供相关证据予以证实，其主张的事实，不予确认。 一审法院认为，张宝芳与林忠仁之间的装饰装修合同关系，虽未签订书面合同,但有口头约定,且已经实际履行，该合同依法成立。由于双方对口头约定的相关事项各执己见,亦不能提供房屋装修设计布置图，无法确定其实际施工布局是否经张宝芳的同意，张宝芳也予以否认，应以本案查明的相关事实并根据诚实信用原则予以确认。林忠仁在向张宝芳交付其装修成果后，若在合理时间内发现因其装修质量或虽非质量问题而产生的明显不合理问题时，张宝芳有权向林忠仁提出整改要求，林忠仁也有责任进行修复。本案纠纷因双方协商未果，张宝芳曾于2019年3月向“12315”进行投诉，在调解中林忠仁对张宝芳投诉的事实予以认可，并表示尽快进行修复，后因诉争工程问题仍未处理，导致双方矛盾激化而诉至法院。福建方成司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》,是经张宝芳的申请,法院依法委托后作出的,其对张宝芳诉求的相关事项进行分析,评估方法科学合法,基本符合本案实际情况,该鉴定结论可以作为本案的定案依据。张宝芳诉请林忠仁赔偿因施工不当造成的经济损失（修复费用）67050元,没有相关依据，应以鉴定结论的数据进行主张，即主张林忠仁支付相关工程需要进行修复而产生的各项损失合计43050元，合法有据，予以支持。林忠仁辩称其仅对涉案房屋装修的水泥及贴瓷砖进行承包，而其他装修工程为帮工的理由不成立,其反诉要求张宝芳支付其工程款9000元和垫付材料款11300元的反诉请求,没有事实依据，不予支持。张宝芳要求林忠仁承担鉴定费用35000元的请求,因本案双方对需要修复的工程费用意见不一致,需经鉴定才能确认,根据本案情况,张宝芳诉称需要67050元的工程修复费用的事实与鉴定意见不符,故,本案因鉴定支出的费用,应按实际支持的比例承担，即张宝芳自行承担12528元，林忠仁承担22472元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决:一、林忠仁应于判决生效之日起十五日内支付张宝芳因部分工程修复造成的各项损失43050元；二、本案鉴定费35000元,张宝芳承担12528元,林忠仁承担22472元(该款由林忠仁于判决生效之日起十五日内支付给张宝芳)；三、驳回本诉原告张宝芳的其他诉讼请求；四、驳回林忠仁的反诉诉讼请求。本诉案件受理费1476元，由张宝芳负担528元，林忠仁负担948元；反诉案件受理费154元，由林忠仁负担。 一审法院对本案事实未进行审查认定，二审法院查明事实如下： 1.张宝芳与林忠仁双方以口头方式对装修内容等事项进行约定。 2.张宝芳支付35200元给林忠仁。 3.张宝芳于2019年3月向“12315”进行投诉，在调解中林忠仁对张宝芳投诉的部分事实予以认可，并表示尽快进行修复。 4.根据张宝芳的申请，依法委托福建方成司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2020年1月8日作出《司法鉴定意见书》，所鉴定的修复方案及损失共三大项：（1）因质量问题造成的相关维修费用29068元，主要问题是：A、宅内隔墙厚度仅有53mm，不符合《砌体结构设计规范》规定“不小于90mm”的要求，影响隔音等；B、主卧室卫生间渗漏水至主卧室及衣帽间，造成主卧室、衣帽间木地板、柜体局部霉烂，被告对主卧室卫生间维修后，没有证据证明卫生间渗漏水已维修好，不再渗漏水。（2）维修期间造成损失等租房费用3000元。（3）不属于施工质量问题项目，应原告要求计入不确定费用10982元，合计43050元，其主要问题是：A、主卧室卫生间没有设置热水器插座，目前与公卫生间共用一台热水器，不符合张宝芳作为备用考虑的要求；B、次卧阳台有洗衣池和洗衣机在同一端，由于阳台宽度不够，系因阳台门往阳台方向外移600mm所致，影响洗衣池使用不便是布局问题；C、开关及插座设置、数量，因无设计施工图纸，只否符合要求，由双方质证，法院裁决；D、厨房门墙体与同栋不同层未装修房屋结构对比，确实有拆除厨房门套墙体，导致门洞加宽，是原告要求或是被告擅自改动，由双方质证，法院裁决。 二审中，双方均未提交新证据。 本院认为，张宝芳与林忠仁双方以口头方式对装修内容等事项进行约定，且张宝芳支付35200元给林忠仁，履行了双方约定的支付款项义务，林忠仁亦对张宝芳所有的案涉房屋进行装修。双方当事人之间形成事实上的装饰装修合同，且已经实际履行。 林忠仁向张宝芳交付的案涉房屋装修成果出现质量等问题，经福建方成司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论修复方案及损失共三大项合计费用43050元，林忠仁对以上修复方案及损失应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，林忠仁抗辩张宝芳先期支付的35200元属材料购买款，并非双方之间约定的承包工程款，本案水电、铝合金等工程并非林忠仁所承包的项目，应承担举证责任，而林忠仁在本案提供的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。林忠仁以张宝芳先期支付的35200元属材料购买款，本案水电、铝合金等工程并非其承包为由，要求驳回张宝芳诉讼请求的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。林忠仁在本案中未能举证证明张宝芳尚欠其装修款9000元及垫付的材料款11300元，其要求张宝芳支付该二笔款项的反诉请求，于法无据，本院亦不予支持。 综上所述，林忠仁的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1630元，由林忠仁负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二〇年九月三十日 书记员  王 倩 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。