辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽02民终6446号上诉人（原审原告）：大连市甘井子区建筑安装工程公司栋文工程处，住所地大连市甘井子区兴华街42号。法定代表人：刘栋文，该工程处经理。委托诉讼代理人：刘仁启，男，该工程处项目部经理。委托诉讼代理人：张明东，辽宁中和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连鼎新置业有限公司，住所地大连市甘井子区锦润园41号2单元2层1号。法定代表人：徐连秀，该公司经理。委托诉讼代理人：毛惺、高原，北京德恒（大连）律师事务所律师。上诉人大连市甘井子区建筑安装工程公司栋文工程处（以下简称栋文工程处）因与被上诉人大连鼎新置业有限公司（以下简称鼎新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初12731号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。栋文工程处上诉请求：撤销一审裁定，指令大连市甘井子区人民法院审理本案。事实与理由：一、原裁定适用法律错误。判断当事人先后分别起诉的案件是否属于重复诉讼案件，应当从案件当事人、案件的性质、案件的事实、以及当事人的诉讼请求等方面进行综合考量。基于相同当事人、同一事实、同一法律关系以及主要诉讼请求相同，才可以认定为重复诉讼案件。大连市中级法院(2013)大民二初字第00094号民事判决书和辽宁省高级人民法院(2014)辽民一终字第000207号民事判决书的理由是栋文工程处申请以2007年、2008年定额作为鉴定案涉工程造价的依据，与合同约定不符，得出的结论不能作为定案依据，所以法院拒绝委托鉴定，而栋文工程处又不对其诉讼请求的工程款数额举证证明，栋文工程处应当承担举证不能的不利后果。因此两级法院均判决栋文工程处败诉。本案中，栋文工程处虽然还是以鼎新公司为被告主张工程款，但是栋文工程处申请以合同约定的定额作为鉴定案涉工程造价的依据，而不是以2007年、2008年定额作为鉴定案涉工程造价的依据。本案与前诉案件明显区别是鉴定的依据不同，鉴定的结论当然就不相同；而鉴定结论不同，案件的法律事实就不相同。法律事实不同，则本案不符合重复诉讼的规定。二、前诉案件以栋文工程处不对其诉讼请求的工程款数额举证证明，应当承担举证不能的不利后果为由驳回诉讼请求。本案中，存在新的事实，人民法院应当审理。本案中栋文工程处为了完成证明工程造价的举证责任，提出鉴定申请，以合同约定的定额作为鉴定依据。该鉴定申请，符合合同约定及法律规定，人民法院应当予以准许。法院依法委托鉴定机构以合同约定定额做出的案涉工程总造价的鉴定结论属于新的案件事实。该事实并未被生效的判决所确认，也不受既判力的约束。依据最高人民法院民事诉讼法司法解释第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”规定，人民法院对栋文工程处的诉讼请求应当予以审理。三、从本案向鼎新公司送达过程的艰苦和鼎新公司知道栋文工程处起诉后在2019年10月将法定代表人更改成80多岁的庄河农村居民的种种表现，栋文工程处有理由怀疑鼎新公司存在逃避债务的可能。四、栋文工程处为案涉工程投入了大量的人力物力财力且鼎新公司早已将房屋交付出售盈利，按照权利义务对等及公平的原则，栋文工程处理应获得相应的工程款对价。前诉案件以证据不足驳回栋文工程处的诉讼请求，本案一审法院又从程序上将栋文工程处拒之门外。导致民事权利义务严重失衡。五、案涉2007年3月10日的合同约定合同价款为7,176,957.95元，专用条款30.2约定，确定合同价款的方式：固定价格合同，合同价款约定后，任何一方不得擅自改变。专用条款30.3采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：由于设计变更签证等引起的工程量变化，影响造价在合同总价的正负3%以内部分及不可预见因素；风险范围的计算方法：合同总价正负3%以内的风险不再调整”。从该事实可见，即便不通过司法鉴定的方式来确定因设计变更签证等引起工程量变化影响工程造价是在合同总价的正负3%以内还是正负3%以外，但只要施工的工程不存在减项、工程质量不能存在问题，被上诉人至少首先应当应按7,176,957.95元合同约定价支付工程款。在本案中，上诉人到大连市城建档案馆调取了案涉工程竣工验收档案，该档案记载内容可以作为认定上诉人实际施工的工程不存在减项、不存在工程质量问题等的事实的依据。该节事实不在前诉的查明事实范围之内。当庭补充事实与理由：一、依据各自独立且并非包含关系的鉴定依据提起的前、后两次诉讼，不应当认定两次诉讼属于同一事实。【参考案例：青岛中金实业股份有限公司与中铁置业集团有限公司等投资合作协议纠纷案，案号（2013）民二终字第93-1号，裁判日期为二〇一五年八月十七日】前案鉴定依据为2007年、2008年定额，本案的鉴定依据为按合同约定的计价原则，前案和本案的鉴定依据的内容各自独立、不相同，也并非包含关系。鉴定依据不同，得出的鉴定结论当然不同，所对应的、涉及的法律事实当然有着明显的区别。二、前案对按合同约定的计价标准的鉴定依据，没有进行过处理和司法评判。前案仅仅对以2007年、2008年定额作为鉴定工程造价的依据进行了处理，在查明事实及判决说理部分进行了论述；而对按合同约定的计价标准作为鉴定工程造价的依据，前案并没有进行处理；因此，本案中栋文工程处可以就前案未处理的事实提起诉讼并非重复起诉；三、前案没有对双方的纠纷进行实体审理。前案以证据不足为由驳回诉讼请求，并没有就双方的建筑工程施工合同纠纷进行实体审理，没有对栋文工程处已经施工工程总造价、鼎新公司实际付款金额、是否存在工程款欠付等最基本的案件事实予以审理；如果前案审理了，栋文工程处对已审理的事实部分或者全部都不认可，再次提起诉讼，则属于重复诉讼。四、为了更加有力地维护当事人的合法权益，为了厘清当事人之间的纠纷，本案应当进行实体审理，给予当事人司法救济权利。双方之间建筑施工合同经过备案登记，不违反法律规定，属于合法有效的合同，而且栋文工程处已经实际履行了合同约定的施工义务，并且向鼎新公司交付了工作成果，有依据合同获得工程款的合法权益。前案并未对双方纠纷进行实体审理，双方的是否履行合同一直没有相应的司法评价，导致权利义务失衡。五、司法解释规定，有新的事实不属于重复起诉。民事诉讼法司法解释第247条是认定重复诉讼的一般标准，而第248条是对认定重复起诉一般标准的例外规定。体现了最高法院在重复起诉上，仍将原因事实或者客观事实作为判断是否构成重复起诉的标准之一，是对裁判发生法律效力后，发生新的事实时当事人如何行使诉权的进一步细化的规定，这一规定无疑更有利于维护当事人诉权。六、前案查明事实部分仅仅是将双方合同如何约定作为查明的事实，对于合同双方如何履行却没有相应的表述，本案栋文工程处提交的新证据为来源于大连市城市建设档案馆的《工程竣工报告》，证明栋文工程处已经按照约定履行施工工作，圆满的交付工作成果。这一事实在前案中没有进行处理，属于新的事实。鼎新公司辩称，不同意上诉人的全部上诉意见，理由如下：一、本案没有任何“新事实”产生，上诉人此次鉴定申请的依据在原审中就已经存在，且可选择，上诉人经法官多次释明提醒后，仍拒绝选择，才最终败诉，因此其主张，不属于基于“新事实”起诉。根据《最高人民法院关于适用》第二百四十八条规定，“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”此法律规定中的“新的事实”为生效裁判发生法律效力后发生的事实，而不是原生效裁判未查明或涉及的事实，也不是当事人在前诉中未提及的事实。本案中，上诉人提出以“合同约定定额作为鉴定依据”申请鉴定，上诉人主张该鉴定申请即新事实，但是，上诉人所谓的形成该“新证据”的基础证据即案涉合同在原审发生时即已存在，而不是原审的裁判发生效力后才产生的。在原审中，上诉人有条件、有能力依据“合同约定定额作为鉴定依据”来申请鉴定，并且，上诉人在原审中也实际申请了鉴定，只是由于其自身原因及考量最终作出了选择，处分了自己的诉讼权利。且原审中，经法官多次释明并做详细笔录的情况下，上诉人仍要以“2007年、2008年定额作为鉴定依据”进行鉴定，最终才败诉。换言之，本案的鉴定依据幸亏是两个选项，上诉人当初选A，现在又要选B，但如果鉴定依据是10个选项，难道要依据每个鉴定依据都提起一次鉴定申请，都要作为新证据进行诉讼吗？显然属于违反《最高人民法院关于适用》第二百四十七条规定，属于典型的重复起诉。而且当时原审法官已经多次释明，直接把选择哪一种鉴定依据会得到哪一种法律后果都清楚的告诉上诉人了，已经属于对其额外的诉讼指导了，但上诉人仍坚持选择以“2007年、2008年定额作为鉴定依据”，并承担了败诉的结果。综上，上诉人目前要以“合同约定定额作为鉴定依据”申请鉴定，只是在原审判决生效后又要采纳原审法官的建议，现又要重新起诉去推翻原审判决，显然不属于也不构成法律意义上“新的事实”，不符合再起诉的条件。二、本案已经有生效判决。2013年，本案的上诉人栋文工程处，曾在大连市中级人民法院起诉本案的被上诉人鼎新公司。2014年5月8日，大连市中级人民法院作出（2013）大民二初字第94号民事判决书。而《上诉状》中所提到的合同及事实均已在2013年审理范围内，并在上述判决中作出了法律评价。本案上诉人对94号民事判决书不服而上诉，于2014年12月1日，经辽宁省高级人民法院二审，作出（2014）辽民一终字第207号民事判决书。三、上述生效判决与本案的当事人、标的、诉讼请求完全相同。原告在本案起诉的当事人、标的、诉讼请求、基于的法律关系和权利来源与2013年起诉的内容完全一致。四、相关法律规定及最高院指导内容。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：1.后诉与前诉的当事人相同；2.后诉与前诉的诉讼标的相同；3.后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”在我国的民事诉讼法理论中，“一事不再理”原则包括两个方面的含义：一是当事人不得就已经向法院起诉的案件重新起诉；二是一案在判决生效之后，产生既判力，当事人不得就双方争议的法律关系，再行起诉，从法院角度讲，就是不得再受理。所谓“一事”是指同一当事人，就同一法律关系，而为同一的诉讼请求。因为这个同一事件已在法院受理中或者已被法院裁判，当然就不得再起诉，法院也不应再受理，避免作出相互矛盾的裁判，也避免当事人纠缠不清，造成讼累。关于民事诉讼中一事不再理原则的判断标准问题，一般认为，2012年《民事诉讼法》第124条第（5）项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审”的规定，是我国关于一事不再理原则的法律渊源。民事诉讼法司法解释第247条进一步明确了一事不再理原则的适用标准，据此，应当从主观上当事人是否具有同一性、客观上审理对象（诉讼对象）是否相同两个方面进行判断。综上所述，原告已经起诉过两次，第一次因怕败诉，撤诉，第二次起诉后最终产生生效判决。第三次也就是本案的一审，显然属于重复起诉。已经发生法律效力的判决对当事人和人民法院具有既判力，如果当事人的争议已经生效判决确定，当事人不得再就该争议提起诉讼。两次起诉的争议相互完全能够替代及涵盖，属于基于同一纠纷，因此，应认定为重复起诉，请法庭维持一审裁定结果。栋文工程处向一审法院起诉请求：被告给付工程款600万元。一审法院认定事实：辽宁省大连市中级人民法院于2014年5月8日作出（2013）大民二初字第00094号民事判决，该判决中原告诉称：“2006年12月6日，原告以大连市甘井子区建筑安装工程公司的名义与被告签订建筑工程合同，承揽施工被告开发的鼎新·鼎云都11#-13#住宅工程，工程价款约590万元，实行598每平方米一次性包死结算。因对工程价款进行了变更，双方于2007年3月10日签订了建筑工程施工合同，工程价款暂定为717万余元，对图纸变更和签证等引起的工程量变化，造价在合同价款±3%部分不予调整，超过部分按补充条款中双方约定的定额和标准予以计算。合同签订后，双方于2007年4月27日将合同在大连市城乡建设委员会备案登记。原告承揽的工程于2009年5月前竣工验收，现已全部交付使用。被告于2010年10月22日向原告出具结算书，审定工程造价为600余万元，与原告实际施工造价相差悬殊，原告于2010年10月27日发函要求被告重新进行决算，但被告至今未予答复。经原告核算的工程价款为14,514,053.75元，扣除被告已付款5,329,368.45，被告尚欠原告工程款9,184,685.25元，此款项被告本应自审定原告工程造价结算后28日内给付，被告至今未付，应承担违约责任。综上，原告的诉讼请求是:1、判令被告给付原告工程款9,184,685.25元;2、判令被告给付原告6,991,204工程款的利息，自2010年11月21日起至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息(暂计算至2013年10月12日，为1,258,416元);被告承担本案一切诉讼费用。”在辽宁省大连市中级人民法院(2013)大民二初字第00094号卷宗中存有制作于2014年4月17日的询问笔录，该笔录中，审判员对大连市甘井子区建筑安装工程公司栋文工程处的代理人徐绍栋、刘人启进行询问，该询问笔录记载:“审:关于原告提出的鉴定申请，其要求按照2007年、2008价格标准进行鉴定，主要理由是工程在2007年和2008年施工完成的，施工图纸有变更。经本院审查，原告的上述申请，完全抛开了双方合同约定，鉴于你方在本案之前曾以包死价598万元的合同为依据在甘井子区法院起诉过，经过鉴定后，又撤回起诉。之后，变更诉讼请求又以合同价款为717万元起诉主张工程款1400万元，被告对你方的主张均表示异议，不认可还欠你方工程款，而且不同意鉴定。本案双方争议较大，而你方的鉴定申请又要依2007年2008年的定额进行鉴定，没有合同依据。综合以上因素，你的鉴定申请有可能不被采纳，你方是否还坚持按照2007、2008年的定额进行鉴定?如果坚持，你方申请的鉴定结论有可能不被采信，你方将要承担败诉的风险，今天特向你方释明，是否听清。刘:听清了，我们坚持按照2007、2008年定额进行鉴定。签订合同时用的是2006年的图纸，先挖了基础，然后鼎新置业公司就把图纸收回了，实际施工又给新的图纸，各案的也是新图纸，新图纸的工程量大、造价大，如果按照合同实际投标价鉴定，我们就损失大了，实际上598万元和717万元的合同没有实际履行，所以我们以新图纸按照实际施工的年份进行结算。徐:我以前提交的代理意见与刘仁启意见不一致，我今天都收回，以刘仁启意见为准。审:采用新图纸后，是否与鼎新置业公司重新签订施工合同或声明解除2007年3月10日签订的717万元的合同。刘:没有重新签订合同，我曾要求按新图纸结算，对方没同意。审:你们考虑清楚了吗?你们的意见很有可能不被采信，要承担败诉风险。刘:坚持我的意见。徐:同意刘的意见。”(2013)大民二初字第00094号民事判决认定，由于原告主张的鉴定方式是按照2007、2008年定额据实结算，该方式与合同约定不符，本院释明后，仍然坚持进行鉴定，得出的鉴定结论不能作为定案依据，因此，原告的鉴定申请，本院不予支持，原告应承担举证不能的法律后果。本院对原告的诉讼请求不予支持。大连市甘井子区建筑安装工程公司栋文工程处不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉，辽宁省高级人民法院于2014年12月1日作出(2014)辽民一终字第000207号民事判决。该判决认定，栋文工程处申请以2007年、2008年定额作为鉴定案涉工程造价的依据，该依据与双方合同约定不符。原审法院在审理期间已告知栋文工程处其主张的鉴定依据不当，栋文工程处并未变更。栋文工程处申请鉴定的依据与合同不符，在原审法院告知后，栋文工程处既不变更鉴定申请的依据，又不对其诉讼请求的工程款数额举证证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，栋文工程处应承担该败诉风险。故辽宁省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。原告于庭审中自述，辽宁省高级人民法院作出判决的原因是原告举证不能，具体是因为原告申请鉴定的定额要求是按照2007、2008的定额据实结算，和涉案合同的约定不相符。在法院释明后，原告仍坚持不按照合同的定额申请鉴定，因此法院认为如果按照实际鉴定时的定额鉴定，鉴定结论不能作为定案依据，所以法院对申请鉴定没有同意，也让当事人承担举证不能的法律后果。在本案中原告起诉时申请鉴定，鉴定依据是按照合同约定的定额，而不是按照2007年、2008年的定额进行鉴定，所以本案不是重复起诉。原告认为其本案中提交的鉴定申请是能够证明非重复起诉的证据。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:1、后诉与前诉当事人相同;2、后诉与前诉的诉讼标的相同;3、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，原告本次起诉的被告与(2013)大民二初字第00094号案件的被告相同，原告依据相同的建设工程施工合同，针对相同的工程索要工程款，法律关系均是基于建设工程施工合同关系，可以认定原告本次诉讼与(2013)大民二初字第00094号案件属于重复起诉。原告依据鉴定标准的不同不能作为否定重复起诉的理由。在(2013)大民二初字第00094号案件中，主审法官已经明确告知原告坚持按照2007年、2008年定额进行鉴定的风险，在完全释明败诉风险后，原告仍然坚持按照2007年、2008年定额进行鉴定。原告充分行使诉讼权利，在违背合同约定、法院已明确告知鉴定结论不能作为定案依据的情况下，依然坚持自己的鉴定标准。案件在判决生效后，产生既判力，不能就同样的法律关系、同样诉讼标的、同样的诉请再次起诉。本次诉讼中，如果因原告鉴定标准的重新选择而再次进入诉讼程序，是对生效判决既判力的否定，亦是对当事人滥用诉讼权利的纵容，造成司法资源的严重浪费。故本案因属于重复诉讼，应当裁定驳回起诉。一审法院裁定：驳回原告大连市甘井子区建筑安装工程公司栋文工程处的起诉。案件受理费53,800元，于裁定生效后退还原告大连市甘井子区建筑安装工程公司栋文工程处。二审中，上诉人提交了工程竣工报告，拟证明案涉工程上诉人已经实际履行施工义务，且已经向被上诉人实际交付，该证据在前案没有涉及，属于新证据、新补充事实。被上诉人对该证据真实性没有异议，但对证明事项有异议，认为该份证据涉及前诉的事实和内容，更加说明本案属于重复起诉，且该证据与本案争议焦点无关联，属于实体内容，不是新证据。本院经审查认为，该工程竣工报告指向的工程与前案所涉工程为同一工程，与本案二审无关联性，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为本案与本院（2013）大民二初字第00094号案件是否构成重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:1、后诉与前诉当事人相同;2、后诉与前诉的诉讼标的相同;3、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案与本院（2013）大民二初字第00094号案件的当事人相同，依据相同的建设工程施工合同，存在相同的建设工程施工合同关系，均是为同一个建设工程索要工程款，一审认定本诉与前诉构成重复起诉具有事实和法律依据。栋文工程处主张本案中其申请鉴定标准是按照合同定额，而非前诉中依据的2007年、2008年定额。但申请鉴定标准的不同不能作为否定重复起诉的理由，前诉中人民法院已经向栋文工程处释明其申请按照2007年、2008年定额标准鉴定的败诉风险，栋文工程处仍坚持按该标准申请鉴定，是栋文工程处对自己诉讼权利的选择，栋文工程处应承担其诉讼行为的法律后果。在前诉判决发生法律效力后，栋文工程处又就同样的法律关系、同样的诉讼标的、针对同一工程指向的工程款再次起诉，构成重复诉讼，一审法院裁定驳回栋文工程处起诉并无不当。综上，栋文工程处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 王 亮审判员 季 烨审判员 吕 瑛二〇二〇年九月二十九日书记员 朱彦锡