河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1658号 上诉人（原审原告）：孙青，女，1987年12月31日出生，汉族，住唐山市。 被上诉人（原审被告）：张家口富足企业管理有限公司，住所地张家口市桥西区西苑中路19号南海帝景苑2号底商。 法定代表人：郭源源，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高璐，河北国器律师事务所律师。 上诉人孙青因与被上诉人张家口富足企业管理有限公司劳动争议一案，不服张家口市桥西区人民法院（2020）冀0703民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙青，被上诉人张家口富足企业管理有限公司的委托诉讼代理人高璐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人孙青上诉请求：撤销河北省张家口市桥西区人民法院（2020）冀0703民初109号民事判决书。事实和理由，上诉人自2018年6月到被上诉人处上班，从事技师工作。2019年7月上诉人到被上诉人财务部门领取当月工资时，被上诉人突然收回上诉人的工作手牌并踢出工作群，并当场告知上诉人不要再来上班了。上诉人自最初到岗工作直到提起诉讼期间，被上诉人从未与上诉人签订劳动合同，从未为上诉人缴纳各项社会保险，工作期间在正常的工作时间外上诉人按照被上诉人管理要求加班加点工作，其中包括工作日的加班、周六日的加班及法定节假日的加班，且被上诉人从未依法向上诉人支付加班费。上诉人在工作期间尽职尽责，严格遵守被上诉人的规章制度，而被上诉人却在2019年7月未提前与上诉人沟通的情况下，单方无故辞退上诉人，导致上诉人突然失去了收入来源，给上诉人造成了极大的经济损失。被上诉人违反了《劳动合同法》第48条、第82条以及《劳动法》第44条、第70条等相关法律规定。现上诉人为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定提出诉讼，上诉人不服一审判决。特向贵院提起上诉。 被上诉人张家口富足企业管理有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。答辩人与被答辩人为合作关系，双方并不存在劳动关系。被答辩人按照劳动关系提起的诉讼请求，没有法律及事实依据，应予驳回。答辩人主营业务为足疗服务，效仿行业惯例，答辩人自开业开始便与所有按摩师建立“能者多劳、多劳多得”的合作关系。被答辩人与答辩人在合作期间，由答辩人提供经营场所、客户群等，被答辩人以其按摩技术为顾客提供按摩服务，收益分配原则为，以顾客购买的按摩服务价格为基数，由答辩人与被答辩人按四六比例进行分成，答辩人不给被答辩人开工资，被答辩人没有底薪，上不封顶，下不保底，被答辩人也不受答辩人公司制度约束，工作时间由被答辩人自由掌握，可随时来，随时走。劳动法调整的劳动关系中用人单位与劳动者之间具有行政管理与被管理关系，劳动者受用人单位的监督和支配，用人单位享有劳动力支配权。同时，用人单位应按月向劳动者支付基本固定的劳动报酬。本案中被答辩人到答辩人经营的足疗城从事足疗按摩工作，针对的工作对象是顾客，答辩人只负责提供服务平台，与被答辩人之间不具有行政管理关系，双方是平等的关系。答辩人作为用工单位对被答辩人的按摩工作没有支配权，被答辩人接待按摩顾客的数量由被答辩人自己决定。在获取劳动报酬方面，被答辩人与答辩人关系平等，双方均已从所服务客户收取的费用上按比例分成，即被答辩人所得的报酬并非由答辩人按月固定支付，其所得来源从按摩客户处取得，而非被告管理和确定，无固定收入，所得收入的多少由按摩客户多少决定。综上，答辩人与被答辩人之间为合作关系，双方未形成劳动关系，不属于《劳动法》和《劳动合同法》的调整范围。 孙青向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、判决被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额，共计408738元；3、判决被告向原告支付经济补偿金51092元；4、判决被告向原告支付加班工资829807元（工作日566712元+休息日203586元+节假日28189元+年休假31320元）；5、判决被告补偿原告失业保险金损失3492元；6、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告自2018年6月到被告处上班，从事技师工作。2019年7月原告到被告财务部门领取当月工资时，被告突然收回原告的工作手牌并踢出工作群，并当场告知原告不要再来上班了。原告自最初到岗工作直到提起诉讼期间，被告从未与原告签订劳动合同，从未为原告缴纳各项社会保险，工作期间在正常的工作时间外原告按照被告管理要求加班加点工作，其中包括工作日的加班、周六日的加班及法定节假日的加班，且被告从未依法向原告支付加班费。原告在工作期间尽职尽责，严格遵守被告的规章制度，而被告却在未提前与原告沟通的情况下单方、无故辞退原告，导致原告突然失去了收入来源，给原告造成了极大的经济损失。现原告为维护自身合法权益，根据相关法律规定诉至法院，请法院依法判如所请。 张家口富足企业管理有限公司在一审中辩称，双方为合作关系，不存在劳动关系，原告诉求没有事实法律依据。被告开业起就为原告提供场所，被告不给原告开工资，时间由原告自己掌握。劳动关系的劳动者受劳动单位管理，本案中，原告与被告不存在管理关系，属于平等关系，双方均是按比例分成，而不是被告按月给付原告。综上，被告与原告属于合作关系，不属于劳动关系。 孙青在一审中提交以下证据证明其与张家口富足企业管理有限公司之间属于《劳动合同法》调整的劳动关系：1、张家口富足企业管理有限公司的工资表；2、中国建设银行个人账户收入交易明细；3、张家口富足企业管理有限公司微信群聊天记录；4、张家口富足企业管理有限公司招聘信息（显示月工资金额和工作时间制）。张家口富足企业管理有限公司质证认为：1、对工资表中孙青所收到的合作款数额真实性认可，对证明目的不认可，该表实际为技师分成表，是因为孙青要办理贷款手续打电话给张家口富足企业管理有限公司的会计说银行要求出具公司凭证，否则无法贷款，为了配合孙青贷款张家口富足企业管理有限公司才将技师分成表表头改成工资表；2、对中国建设银行个人账户收入交易明细真实性认可，对证明目的不认可，该明细只能证明孙青收到张家口富足企业管理有限公司的合作费用，无法证明该笔款项是工资，在提供的交易明细中并未显示该笔款项为工资；3、对张家口富足企业管理有限公司微信群聊天记录证明目的不认可，其无法证明双方存在行政管理与被管理的关系，只能证明双方合作的进行张家口富足企业管理有限公司对工作场所和环境和保证每天都有技师满足顾客需求的安排，张家口富足企业管理有限公司对孙青并不享有劳动力的支配权；4、对张家口富足企业管理有限公司招聘信息的真实性认可，但是该证据只能证明张家口富足企业管理有限公司需要相关技师，无法证明双方具有劳动关系。孙青提交张家口市桥西区劳动人事争议仲裁委员会裁决书西劳人仲案字（2019）第30号复印件，证明本案已经过仲裁阶段。张家口富足企业管理有限公司没有异议。 张家口富足企业管理有限公司在一审中提交微信截图及2018年2月至2019年7月的技师分成表，证明2018年2月7日孙青已化名程盈，并到张家口富足企业管理有限公司从事按摩服务，张家口富足企业管理有限公司对孙青的按摩工作没有支配权，孙青接待按摩顾客的数量由孙青自己决定。工作时间是由孙青自由掌握，可随时去留。孙青所得合作费用是从按摩客户数取得并非张家口富足企业管理有限公司管理确定。双方是按四六比例分成。孙青质证认为：1、技师分成表是张家口富足企业管理有限公司自制没有其签名，无法达到证明目的；2、微信截图只能证明孙青当时加入该群，但不能达到张家口富足企业管理有限公司的证明目的。 张家口富足企业管理有限公司申请证人庞某1出庭，证明其在张家口富足企业管理有限公司没有保底工资，工作自由，做一个顾客提成按比例提成一个。张家口富足企业管理有限公司申请证人张某出庭，证明给孙青开的工资表是当时孙青不在张家口富足企业管理有限公司工作半年多，孙青说贷款需要收入明细，就为其出具了工资表。孙青质证认为：两个证人与张家口富足企业管理有限公司都有利害关系。其不认识庞某3，庞某3无法证明其与张家口富足企业管理有限公司是否存在劳动关系，且其与张家口富足企业管理有限公司的关系没有实质证据证明。张某所说的内容没有证据证明其证言是否真实，且出具的工资表是真实的，是符合法律要求的。 一审法院认定事实：孙青自2018年至2019年在张家口富足企业管理有限公司从事按摩服务。期间因孙青与张家口富足企业管理有限公司未签订劳动合同或其他合同，孙青在张家口富足企业管理有限公司从事按摩服务的具体时间无法确定。孙青在张家口富足管理有限公司没有工作证或服务证，也没有相应的考勤记录。2019年7月，孙青不在张家口富足企业管理有限公司从事按摩服务。2019年12月4日，张家口市桥西区劳动人事争议仲裁委员会立案受理了孙青的仲裁申请。2020年1月17日，张家口市桥西区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案字（2019）第30号《仲裁裁决书》，裁决：“一、双方不属于劳动关系；二、驳回申请人（孙青）的各项仲裁请求。”孙青不服该裁决，诉至法院，请求判如所请。 另查明，孙青提交的张家口富足企业管理有限公司的工资表、中国建设银行个人账户收入交易明细显示，其收入数额并不固定、波动很大，其收到钱款既有张家口富足企业管理有限公司法定代表人郭源源个人支付宝转账亦有张家口富足企业管理有限公司网络转账且转账时间不固定、无规律。证人庞某2出庭作证证实张家口富足企业管理有限公司处技师与张家口富足企业管理有限公司系合作关系、四六分成，对服务客人的数目、工作天数张家口富足企业管理有限公司均无要求。证人张某出庭作证证实其为张冢口富足企业管理有限公司会计，当时孙青不在张家口富足企业管理有限公司工作半年多，孙青说贷款需要收入明细，其未经张家口富足企业管理有限公司法定代表人同意给孙青出了工资表；没保底工资、四六分成，张家口富足企业管理有限公司对技师工作天数没有要求。 一审法院认为，本案争议的焦点是孙青与张家口富足企业管理有限公司之间的关系是否属于《劳动法》和《劳动合同法》所调整的劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。认定劳动关系是否成立，应从用人单位和劳动者是否具有符合法律、法规规定的主体资格，双方当事人是否存在以指挥和服从为主要特征的从属性管理关系，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分三个方面分析认定。本案中，双方当事人虽均具有法律规定的主体资格，孙青从事的按摩服务亦是张家口富足企业管理有限公司的业务组成部分，但双方未签订任何书面合同，也没有证据证实张家口富足企业管理有限公司制定了成文规章制度对包括孙青在内的按摩师进行统一管理。孙青的工作时间不固定，可随时与张家口富足企业管理有限公司结算领取劳动报酬，且张家口富足企业管理有限公司申请证人庞某3、张某出庭作证以证实张家口富足企业管理有限公司处技师与张家口富足企业管理有限公司系合作关系、四六分成，对服务客人的数目、工作天数张家口富足企业管理有限公司均无要求，本院仅依据孙青提交的张家口富足企业管理有限公司微信群聊天记录不能认定孙青与张家口富足企业管理有限公司存在以指挥和服从为主要特征的从属性管理关系。此外，据孙青提交的张家口富足企业管理有限公司的工资表、中国建设银行个人账户收入交易明细显示，其收入数额并不固定、波动很大，其收到钱款既有张家口富足企业管理有限公司法定代表人郭源源个人支付宝转账亦有张家口富足企业管理有限公司网络转账且转账时间不固定、无规律，本院据此亦难以确认孙青与张家口富足企业管理有限公司存在劳动关系。 综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。孙青主张与张家口富足企业管理有限公司解除劳动关系并诉请未签订劳动合同的双倍工资差额、支付经济补偿金、支付加班工资、补偿失业保险金等，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条的规定，判决驳回孙青的全部诉讼请求。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人孙青与被上诉人张家口富足企业管理有限公司经营的富足养生会所之间的关系是否属于《劳动法》和《劳动合同法》所调整的劳动关系。劳动法调整的劳动关系中用人单位与劳动者之间具有行政管理与被管理关系，劳动者受用人单位的监督和支配，用人单位享有劳动力支配权。同时，用人单位应按月向劳动者支付劳动报酬。本案中，上诉人孙青到被上诉人经营的富足养生会所从事按摩工作，针对的工作对象是顾客，与被上诉人和富足养生会所之间不具有行政管理关系。被上诉人及经营的富足养生会所作为用工单位对孙青的按摩工作没有支配权，也未提供上诉人完成工作需要的劳动资料。在获取劳动报酬方面，孙青与被上诉人关系平等，双方均以从所服务客户收取的费用上按比例分成。即孙清所得报酬既非由被上诉人按月支付，其所得来源从按摩客户处取得，而非被上诉人管理和确定，无固定收入，所得收入的多少由按摩客户多少决定。上诉人与被上诉人之间未形成相对比较固定的劳动关系。故孙青与被上诉人之间的关系不属于《劳动法》和《劳动合同法》调整的劳动关系。 综上所述，孙青的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由孙青负担。 本判决为终审判决。 审判长  王艳龙 审判员  牟 键 审判员  赵 亮 二〇二〇年九月四日 书记员  常晓梅