山东省荣成市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1082民初887号 原告（反诉被告）：姜学章，男，1967年11月28日出生，居住地荣成市青山南区。 委托诉讼代理人：刘艳霞，山东华夏明德律师事务所律师。 被告（反诉原告）：于进海，女，1948年11月13日出生，居住地荣成市海崖村61号，住荣成市。 委托诉讼代理人：毛伟丽，女，1975年3月14日生，住荣成市，系被告女儿。 委托诉讼代理人：毛明军，男，1972年12月18日生，住荣成市，系被告儿子。 原告姜学章与被告于进海劳务合同纠纷一案，本院于2020年2月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告姜学章及其委托诉讼代理人刘艳霞、被告于进海之委托诉讼代理人毛伟丽、毛明军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姜学章向本院提出诉讼请求：请求判令被告于进海付清工程款13万元。事实和理由：2015年7月18日，姜学章、于进海签订工程施工承包合同一份，约定姜学章承建于进海的桓泽5加工车间，该工程由于进海提供建筑材料，姜学章负责整体工程施工，本工程估计工程款30万元，根据工程进度付劳务款70%，全部完工付款90%，余款在一年内付清，该合同还对其它事项作了详细约定。合同签订后，姜学章开始施工，工程完工后，于进海未按约定支付工程款，经姜学章催要，于进海只支付工程款12万元。尚欠13万元，姜学章多次催要，于进海均以无款为由拖付至今。 于进海辩称，2015年7月18日，原、被告确实签订了一份工程施工承包合同，工期7月15日到10月15日。工程总造价预计30万元，具体数额以竣工后双方核算为准。2016年2月5日，双方对已完成的部分工程进行了工程进度结算，应给付原告173965元，实际给付115000元。2016年12月底原告把涉案的桓泽5车间工程施工完毕。到2017年8月18日共付给原告192000元。另外原告从被告处拿的洁具、商砼、瓷砖共抵顶工程款8493元。工程实际造价与此相当，被告不再欠原告款。 通过庭审查证，被告在辩论中又称在实际施工过程中，原告由于人员紧缺，没有按时完成全部工程，被告被迫中途另找他人进行施工，工程量只能以最后结算为准，其应付款总额为222481元，扣除已付款200493元，尚欠21988元。 于进海提出反诉请求：1、判决姜学章因违反施工合同赔偿甲方所造成的部分实际费用及支付反诉方工程违约金共计400000元；2、判决姜学章承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：反诉人与被反诉人施工前签订了《建筑工程施工劳务承包合同》，就桓泽5车间承包给被反诉人施工。反诉方提供材料和合同规定的主要设备，被反诉方负责整体施工。双方约定工程期限为三个月，施工日期自2015年7月15日至10月15日。如期开工后，由于被反诉方施工能力不足，施工期间工人或回家秋收，或被调往其他工地施工，从而造成反诉方工地很长时间无人施工，虽反诉方多次崔工，但被反诉方施工力量严重不足，一直断断续续一年多，勉强完成了工程的60%，最终被反诉方2016年5月12日因无工人而撤出，造成甲方损失脚手架钢管件超期租金、租塔吊超期费用、塔吊及底座拆装费、超期雇佣吊工费用、超期造成原材料涨价、租赁场地租金及装修费等，连同逾期209天的违约金共计685072元。考虑到被反诉方的经济能力和善后处置态度，初步同意被反诉方支付赔偿金及违约金40万元。 庭审过程中，于进海的代理人将反诉请求的数额由40万元变更为28万元。 针对于进海的反诉，姜学章辩称，反诉状陈述的均不是事实，原告并未违反合同约定。之所以造成延误，是被告供料不及时造成的，并且在此工程中造成原告严重误工损失，两个出庭证人的证言也充分证明了此事。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和双方无争议的证据，本院认定事实如下：2015年7月18日，原、被告签订了《建设工程施工劳务承包合同》，被告为发包方（甲方），原告为承包方(乙方)，工程名称：桓泽5加工车间，面积2328平方米；工程劳务承包范围：（1）施工量包括整个车间的基础、框架主体及砌墙体、抹内外墙面、屋面施工、地面施工等。（2）本工程由甲方提供建筑材料，施工劳务整体发包给乙方。计划工期自2015年7月15日至10月15日，承包方延误工期，建设方每日收承包人劳务承包总额的千分之五违约金。签约合同价格预计30万元，结算以实际为准。付款方式：根据工程进度工程分期付劳务承包款70%，全部完工付款90%，余款作为质保金无质量问题1年内付清。施工当中需要的塔吊、脚手架、模板脚手板，租金由建设方承担，具体使用及安全管理责任由劳务承包方负责，施工当中余下设备由承包方提供。合同附件《桓泽5车间工程施工劳务协议报价表》对模板、钢筋、混凝土浇注、砌红砖、外墙摸面、屋面找平、保护层、支拆架子、打地面、人工（包车）等劳务费分别作出了约定。 2016年2月5日，原告签字确认了被告出具的《车间施工结算对账单》，认可此前施工的支模板（车间）、打混凝土、砌红砖、抹内墙面、支窗台、零工、塔吊、支拆架子、支模板（办公楼）等9个项目的劳务费共计173965元。 经双方核对，被告自2015年8月至2017年8月分16次共付款192000元给原告。另外，原告认可其从被告处拿走洁具、商砼、瓷砖一宗，抵顶劳务费8493元。被告提交的19页车间图纸和补充提交的9页基础图纸经原告确认，可以作为对涉案工程进行工程量鉴定的依据。 对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的《2015年年工程总价统计表》、《2016年年工程总价统计表》，拟证明其对涉案工程施工的劳务费总计328116元。该两个统计表均系原告根据其自己单方的记录作出的统计报价，未经被告认可，不予采信。2、被告提交的《2016年2月6日—2016年12月31日工程量及价款单》，拟证明双方自2016年2月5日对账确认工程量及劳务费后，原告继续施工的工程量对应的劳务费为49837.43元。该价款单系被告根据其自己单方的记录作出的统计报价，未经原告认可，不予采信。3、出庭证人肖模新、方崇学的证言证明，二人在2015年、2016年间受雇于原告，参与对涉案的桓泽5车间及附属办公楼的基础部分进行施工，由于原告的上家发包商（被告）没有及时完成车间的双T板封顶，其他相关施工就拖到了2016年。该证言内容与其他有效证据之间无矛盾，可以采信。4、被告（反诉原告）提交的涉案工程现场照片31页，拟证明原告（反诉被告）未按期履行合同造成工程未按时完工，皆因其施工力量不足，施工进度缓慢。原告（反诉被告）对其真实性和证明目的均予以否定。该组照片作为电子数据类证据，提供者未提供其存储的原始介质，也未提供可以认定为直接来源于原始电子数据的佐证，导致照片中显示的时间等要素缺乏确定性。因此，该组照片不应采信。5、被告（反诉原告）提交的威海市庆威建材有限公司、荣成市高发建筑设备租赁有限公司、荣成市崖头兴利建筑设备租赁站的书面证明不符合证据的法定形式，不予采信。威海市庆威建材有限公司与新利贸易公司加工定做砼制品合同书及相关收款收据，缺乏与本案的关联性，亦不予采信。6、被告（反诉原告）提交的2016年1月21日至4月23日6页照片，拟证明由于原告（反诉被告）延误工期给被告（反诉原告）造成租用场地存放建筑材料的费用损失。该组照片作为电子数据类证据，提供者未提供其存储的原始介质，也未提供可以认定为直接来源于原始电子数据的佐证，导致照片中显示的时间等要素缺乏确定性。因此，该组照片也不应采信。7、本院委托山东富尔工程咨询管理有限公司对涉案工程作出的《司法鉴定意见书》的主要依据是双方当事人确认的28张图纸、劳务协议报价表和2016年2月5日《车间施工结算对账单》，相关鉴定人亦出庭接受质询，其对工程量及造价（劳务费）的鉴定意见应予采信，即2016年2月5日双方确认的173965元、双方未对账83683.88元、争议部分22134.29元。至于该鉴定意见中涉及的部分项目是否非原告施工，应由其他证据予以证明，不在鉴定意见证明的范围之内。 本院认为，本案当事人双方签订的合同虽然涉及建设工程施工，但合同条款主要约定了双方关于劳务发包方和劳务承包方的权利义务，对原告作为劳务承包方是否需要一定资质并未约定，且双方争议的标的是基于劳务关系而产生的劳务费，故本案案由应定为劳务合同纠纷。 根据合同约定和双方的陈述，原告对涉案工程的施工劳务承包范围包括整个车间（含办公楼）的基础、框架主体及砌墙体、抹内外墙面、屋面施工（不含双T板、珍珠岩）、地面施工等整体施工劳务，被告应按整体施工向原告支付劳务费。被告所称的部分项目另找他人施工未举证证明，不能认定。但是，鉴定报告中所列的垂直运输费用4246.90元、搅拌机费用4187.34元不在合同范围之内，原告也未举证证明，应从中扣除；争议部分的放线、清槽装卸等零工9450元、双排外钢管脚手架15米内（内墙抹灰脚手架）4684.02元因原告承认非其施工，亦应从中扣除。 关于工程延期施工，双方所举之证及证人证言均不能证明是完全由于对方的原因造成的，结合被告具体付款的进度看，也不能确定其各自的违约责任。因此，被告关于原告违约造成其相关损失的反诉请求，本院不予支持。 综上所述，原、被告签订的劳务承包合同合法、有效，被告应依据合同约定按原告实际施工的工程量向原告支付劳务费；被告（反诉原告）关于违约金和赔偿损失的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条、第十五条的规定，判决如下： 一、被告于进海于本判决生效后十日内给付原告姜学章工程施工劳务费56721.91元（173965元+83683.88元+22134.29元-4246.90元-4187.34元-9450元-4684.02元-192000元-8493元）。 二、驳回原告其他诉讼请求。 三、驳回被告反诉的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费2900元，由原告负担1634.67元，被告负担1265.33元；反诉案件受理费5500元由被告负担。鉴定费10000元，原告负担5636.78元，被告负担4363.22元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  刘学军 人民陪审员  刘孟德 人民陪审员  岳天信 二〇二〇年九月十八日 法官助理闫军红 书记员褚军伟