文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终969号上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。法定代表人：陈旭，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李发举，重庆千羽律师事务所律师。上诉人（原审被告）:重庆市黔江区楷歌派对娱乐中心，住所地重庆市黔江区城南街道办事处三台山新天地G02-3F整层。投资人：田宗金。珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称珠海横琴公司）与重庆市黔江区楷歌派对娱乐中心（以下简称楷歌娱乐中心）侵害注册商标专用权纠纷一案，双方当事人均不服重庆市第四中级人民法院(2020)渝04民初23号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。珠海横琴公司的委托诉讼代理人李发举、楷歌娱乐中心的投资人田宗金，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。珠海横琴公司的上诉请求为：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由楷歌娱乐中心承担。事实与理由为：1.一审判赔金额过低。楷歌娱乐中心地处涪陵城区繁华地段，经营规模大且侵权时间较长，一审法院未对前述侵权情节作出认定径行判决属于事实认定错误。2.珠海横琴公司在郑州、哈尔滨、福州等地就案涉商标签订许可合同年许可费近8万，重庆作为直辖市，其GDP远高于这些城市，以重庆市（包括主要区县）的经济水平，商标许可费均不应低于前述费用。另，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条可知，该法条并未对商标许可费作出限制，一审法院未考虑实际情况认定上诉人提供的证据在本案中不具有参考性属于事实认定错误，适用法律错误。3.本案中由于权利人的损失与侵权人的利益均难以举证，在确定赔偿数额时，一审法院应参考商标许可费的倍数合理确定，在年许可费近8万的情况下一审法院判赔2万元（包括合理维权费用），显然与法相悖，属于适用法律错误。4.违法成本低于守法成本，判赔畸低，极易产生极坏的社会导向，不仅不利于形成尊重知识产权的良好社会风气，反而有助于助长侵权盗版的气焰，与保护知识产权的国家战略相悖。楷歌娱乐中心的上诉请求为：1.撤销一审判决，依法改判楷歌娱乐中心不承担侵权责任；2.一、二审诉讼费由珠海横琴公司承担。事实和理由为：我方不构成侵权，虽使用了字母商标，但与案涉商标并不近似；即使侵权成立，一审判赔金额过高，珠海横琴公司未能提供自身实际损失的证据，商标的价值与《经营指导合同》中的管理费用亦不应等同；珠海横琴公司一审起诉标的未能获得全部支持，一审诉讼费应由其承担。双方当事人的答辩意见与上诉理由一致。珠海横琴公司向一审法院提起诉讼：一、判令楷歌娱乐中心立即停止侵犯珠海横琴公司第8299448号注册商标专用权的行为；二、判令楷歌娱乐中心赔偿经济损失及因制止侵权行为支付的合理开支共计人民币20万元；三、判令楷歌娱乐中心承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：2011年12月21日，广州市苏荷投资管理有限公司经核准注册第8299448号“K”商标，注册有效期限至2021年12月20日。核定服务项目41类：文娱活动；俱乐部服务(娱乐或教育)；提供卡拉OK服务；教育；安排和组织音乐会（截止）。2015年12月13日，经核准该注册商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，该注册商标注册人变更为珠海横琴公司。2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经核准注册第11727497号“纯K”商标，注册有效期限至2024年4月13日。核定服务项目第41类：教育；安排和组织音乐会；电影制作；电视文娱节目；作曲；文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；电影剧本编写；提供卡拉OK服务；节目制作（截止）。2015年12月13日，经核准该注册商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，该注册商标注册人变更为珠海横琴公司。2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经核准注册第11727503号“纯K”商标，注册有效期限至2024年4月13日。核定服务项目第41类：教育；安排和组织音乐会；电影制作；电视文娱节目；作曲；文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；电影剧本编写；提供卡拉OK服务；节目制作（截止）。2015年12月13日，经核准该注册商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，该注册商标注册人变更为珠海横琴好唱公司。楷歌娱乐中心成立于2018年8月27日，系个人独资企业，负责人田宗金，经营范围：歌舞团娱乐服务、食品制售、食品销售，地址：重庆市黔江区城南街道“山台山新天地”G02-3F整层。楷歌娱乐中心在经营过程中，在宣传海报、展板、吧台背景墙、包房门牌、包房内电子服务终端显示屏、抽纸盒、桶、麦克风放置盒、部分洗漱用具上大量使用了“KP”字样商标，该商标未取得注册，该商标中的“K”字母样式与珠海横琴公司所有的第8299448号“K”注册商标样式完全一致。2019年11月2日，珠海横琴好唱公司委托钟才清到楷歌娱乐中心经营场所进行了取证，钟才清现场拍摄了视频及照片，并申请联合信任时间戳服务中心进行了可信时间戳认证，取得了认证证书。一审法院认为：本案争议的焦点是：1.楷歌娱乐中心是否侵犯珠海横琴公司案涉商标专用权；2.若楷歌娱乐中心构成侵权，侵权责任如何确定。关于焦点一。珠海横琴公司依法享有第8299448号在核定的服务项目上的注册商标专用权，受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，楷歌娱乐中心的经营项目包含在案涉商标核定使用的服务类别之中。虽然楷歌娱乐中心在宣传海报、包房用品、洗漱用具等物品上使用的是“KP”商标，与第8299448号“K”注册商标存在差异，但“KP”商标中字母“K”的样式与第8299448号“K”注册商标的样式完全一致，且字母“K”与字母“P”相互分离，两个字母具有相对独立性，容易造成相关公众混淆，楷歌娱乐中心的行为属于侵犯商标专用权的行为。关于焦点二。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”。本案中，楷歌娱乐中心的行为侵犯了珠海横琴公司的商标专用权，楷歌娱乐中心应当停止侵权行为，故对珠海横琴好唱公司请求判令楷歌娱乐中心立即停止侵权行为，销毁或清除相关侵权标识及装潢的请求，予以支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，珠海横琴公司未提供关于自身实际损失或者楷歌娱乐中心违法所得数额以及维权合理开支的证据，本案权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定。同时，楷歌娱乐中心与珠海横琴公司提供的商标被许可方在所在城市、所处地段、经营性质、经营规模、消费水平等方面不具有可比性，故珠海横琴公司提供有关许可费的证据在本案中不具有可参考性。因此，一审法院参考案涉商标的知名度、侵权行为的性质、时间、情节，并考虑珠海横琴公司维权合理开支等，酌定赔付损失及合理开支共计20000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、楷歌娱乐中心于一审判决生效之日起立即停止侵害珠海横琴公司第8299448号注册商标专用权的行为，立即清除在装饰、装潢上使用的侵权标识；二、楷歌娱乐中心于一审判决生效之日起十日内赔偿珠海横琴公司损失共计20000元；三、驳回珠海横琴公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4300元，由珠海横琴公司负担1300元，楷歌娱乐中心负担3000元。本院二审期间，珠海横琴公司提供了下列证据：《纯K指导经营合同》复印件2套，分别为甘肃、贵阳店，其中甘肃店许可费五年38万，贵阳店5年60万，以此证明本案一审判赔过低。楷歌娱乐中心质证认为，《纯K指导经营合同》约定的是管理费用，与商标许可费没有关系，无法达到证明目的。楷歌娱乐中心提供了其所使用的KP标志图片复印件两张，KP表示K.PARTY,即楷歌派对的意思，以证明与权利人的K商标并不近似。珠海横琴公司认可真实性，但认为达不到证明目的，因为楷歌娱乐中心使用的KP字样中的K字与珠海横琴公司的注册商标K高度近似且楷歌的KP并没有申请商标注册，在此情况下楷歌在其经营场所内多处使用与涉案商标高度近似的标识，客观上已经产生混淆，已经构成商标侵权。另外，楷歌娱乐中心在二审庭审中陈述，楷歌娱乐中心成立于2018年8月27日，经过装修、取得各种证照及消防合格证之后，于2019年10月24日开业，2020年1月新冠疫情发生以后即停止营业。中心现有可供唱歌的包房38间。本院另查明，珠海横琴公司在与加盟商之间订立的《经营指导合同》中约定，“知识产权授予费”为5年38万元到60万元不等；“知识产权”在《经营指导合同》中的定义为，“包括但不限于纯K商标、标志、版权、专利、纯K指定体系、纯K品牌标准、纯K管理系统、管理指导手册、视听音响系统配置方案、资讯系统配置方案、各类设计方案、文件、资料图纸、数据、成果、计算机软件、技术规范等”；作为《经营指导合同》附件的《商标使用许可合同》中约定了包含涉案“K”商标在内的多个被许可商标，有的多达8、9个商标。各方当事人对本案一审查明的其他事实表示无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：第一，楷歌娱乐中心是否实施了侵犯珠海横琴公司注册商标专用权的行为？本院认为，楷歌娱乐中心虽然在其经营场所使用的标志为“KP”，但该标志中的“K”字与珠海横琴公司的“K”商标字形相同，在两者服务类别相同且珠海横琴公司的“K”商标具有一定知名度的前提下，楷歌娱乐中心使用“KP”的行为容易导致消费者对其服务来源产生混淆或误认，故可以认定“KP”与“K”商标构成近似商标。根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，在同一种商品或服务上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为，因此，一审判决认定楷歌娱乐中心实施了商标侵权行为并无不当，本院对楷歌娱乐中心不侵权的上诉理由不予支持。第二，一审法院判决楷歌娱乐中心承担2万元的侵权赔偿责任是否恰当？根据《中华人民共和国商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，在权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的情况下，可以参照商标许可使用费合理确定赔偿数额。本案中，一方面，珠海横琴公司在一审及二审审理中提供了多份与加盟商之间订立的《经营指导合同》，约定“知识产权授予费”为5年38万元到60万元不等，而“知识产权”在各个《经营指导合同》中均被定义为“包括但不限于纯K商标、标志、版权、专利、纯K指定体系、纯K品牌标准、纯K管理系统、管理指导手册、视听音响系统配置方案、资讯系统配置方案、各类设计方案、文件、资料图纸、数据、成果、计算机软件、技术规范等”。同时，作为《经营指导合同》附件的《商标使用许可合同》约定了包含涉案“K”商标在内的多个被许可商标，有的多达8、9个商标。由此，本院认为，珠海横琴公司提供的《经营指导合同》所约定的“知识产权授予费”的内涵大于一个单独商标的许可费，因此，人民法院在参照合同费用确定一个单独商标许可费时应根据案件具体情况予以酌减。另一方面，楷歌娱乐中心现有可供唱歌的包房38间，属于中等规模的歌城。中心成立于2018年8月27日，按常理，歌城开业必须经过室内装修、取得各种资格证照及办理消防检验等，因此，楷歌娱乐中心自述于2019年10月24日开业，虽无证据予以证明，但是据此推测，至少其开业的时间应在2019年一季度以后。加之2020年1月新冠疫情发生以后娱乐行业均停止营业，楷歌娱乐中心正式营业的时间应不到一年。综合上述两方面的因素，本院认为，一审法院判决楷歌娱乐中心承担2万元的侵权赔偿责任是基本合理的，本院对该金额不做调整。综上所述，珠海横琴公司和楷歌娱乐中心的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4600元，由珠海横琴公司负担4300元，楷歌娱乐中心负担300元。本判决为终审判决。审 判 长 李佳审 判 员 周敏审 判 员 付莎二〇二〇年九月三日法官助理 余力书 记 员 陈乐