河南省郑州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）豫01行赔初67号原告杜帅斌，男，1987年10月6日出生，汉族，住郑州市金水区。委托代理人姜雪、董琛，北京京平律师事务所律师。被告郑州市中原区人民政府，住所地郑州市桐柏路200号。法定代表人李晓雷，区长。委托代理人魏林豪，郑州市中原区流湖街道办事处工作人员。委托代理人王洪林，河南豫和律师事务所律师。第三人河南大庄园置业有限公司，住所地河南省郑州市中原区郑上路南百斯特日化厂。法定代表人刘泽楠，总经理。原告杜帅斌因诉被告郑州市中原区人民政府（以下简称“中原区政府”）行政赔偿一案，于2020年4月13日向本院提起诉讼。本院同日受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知。本院依法组成合议庭，于2020年5月26日第一次公开开庭审理了本案。原告杜帅斌及其委托代理人姜雪、董琛，被告中原区政府委托代理人魏林豪、王洪林到庭参加诉讼。后，因河南大庄园置业有限公司（以下简称“大庄园公司”）与本案处理结果有利害关系，本院依职权追加该公司作为第三人参加本院诉讼，并依法向第三人送达参加诉讼手续，定于2020年8月10日对本案进行第二次开庭审理，第三人签收本院应诉手续及开庭传票后，未到庭参加诉讼，原告代理人董琛，被告代理人王洪林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜帅斌诉称，请求：1.撤销被告作出的《不予行政赔偿决定通知书》；2.被告将原告房屋恢复原状或赔偿因违法强拆造成的房屋损失2657405.84元，或者赔偿原拆原迁安置房，面积要求达到同地段原产权面积基数的1倍；3.判决赔偿强拆行为导致的以下损失：搬迁补偿费4872.8元、临时安置费212592.47元、房屋出租经营损失387692.15元、律师代理费30000元、精神损失费10000元，以上损失共计645157.42元。事实和理由如下：原告在河南省郑州市中原区西流湖办事处西岗村郑上路南中原汽配大世界拥有合法的商用房屋，位于汽配大世界汽配区5排01号。在被告未与原告签订补偿安置协议、未作出房屋征收补偿决定、未申请人民法院强制执行的情况下，2018年6月12日-2018年6月30日期间，原告的房屋被强制拆迁，给原告造成重大经济损失。2019年2月26日，郑州铁路运输中级法院作出（2019）豫71行初16号《行政判决书》，确认被告强制拆除原告房屋的违法行为。被告上诉后，2019年4月24日，河南省高级人民法院（2019）豫行终1305号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。2019年11月20日，原告邮寄了书面的《国家赔偿申请书》，请求被告对原告的损失进行赔偿。2020年1月15日，被告作出《不予行政赔偿决定通知书》，对原告的申请不予赔偿。原告在法定期限内提交的证据有：证据1.《商铺经营权转让协议书》、（2019）豫71行初16号《行政判决书》、（2019）豫行终1305号《行政判决书》。证据2.《中原汽配大世界一期商铺拆迁安置补偿方案》。证据3.《商铺经营权转让协议书》两份、《拆迁补偿安置协议》（毛仙美）。证据4.《郑州市自然资源和规划局政府信息公开告知书》《国务院关于郑州市城市总体规划的批复》（国函[2010]80号）、《郑州市城市总体规划文本（2010-2020）》（第五十二条—五十五条）。证据5.郑州市中原区国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要。证据6.新闻报道（两份截图，其中区政协主席视察的报告地址为：http://henan.mofcom.gov.cn/aarticle/sjdixiansw/201011/20101107267155.html；一份郑州日报）。证据7.房屋损失清单。证据8.周边商铺及住宅房屋销售资料。证据9.《商铺委托租赁合同》、《商铺委托经营协议》。证据10.委托代理合同及代理费发票。证据11.《国家赔偿申请书》及邮寄单据。证据12.《不予行政赔偿决定通知书》。被告中原区政府辩称：一、被答辩人的诉求不符合《中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁补偿安置办法》的规定，被答辩人作为商铺使用权人，却要求答辩人按照所有权人标准对其进行赔偿，显然不应得到支持。被答辩人与河南大庄园置业有限公司签订的《商铺经营权转让协议书》中明确载明，被答辩人在该协议约定期限内对商铺享有的是经营权，而非所有权，二审法院在判决中也明确被答辩人系使用权人的地位。《商铺经营权转让协议书》明确约定转让的是商场经营权，包括商铺使用权、自主经营权，自负盈亏、照章纳税，独立承担民事责任，双方约定转让期限自协议签订之日起至2045年6月30日。法律意义上的经营权实际是指业主将使用权与所有权分离，业主拥有商铺所有权，而将商铺使用权以5年、10年、15年、20年的固定期限一次性卖给经营者，经营者拥有该固定年限内的商铺使用权、经营权等收益，在固定年限内该商铺经营权可转租转让及继承。从本质上来说，固定年限的经营权转让合同属于合同法规定的长期租赁合同。本案中涉及的商铺经营权实际上就是一种有偿设定租赁期限的长期租赁合同，商铺的所有权并未发生转移。关于房屋损失，因被答辩人不是房屋所有权人，所以其主张要求赔偿房屋损失没有依据。关于安置房及过渡费，根据《中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁补偿安置办法》第三条，对于集体土地上合法有效的其他附属物、建筑物给予货币补偿，现被答辩人又再次提出要求按照1倍系数进行产权置换显然没有事实及法律依据，由于拆迁安置补偿工作针对集体土地附属物采用一次性货币补偿，因此更加不存在临时安置费的设置，被答辩人要求置换同等面积安置房及临时安置费的主张不能成立。关于房屋出租经营损失，因被答辩人与河南大庄园置业有限公司之间建立了长期的租赁关系，属民事范畴，即使在租约内房屋因拆迁灭失，被上诉人也应当向经营权出让方河南大庄园置业有限公司主张相应的民事责任。关于律师代理费和精神损失费，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条之规定，对财产权造成损害的，按照直接损失进行赔偿，律师代理费及精神损失费不属于直接损失，于法无据。二、《商铺经营权转让协议书》应属无效合同，被答辩人的经营权地位有瑕疵，在拆迁行为被确认违法后，被答辩人仍提出过高的国家赔偿请求，答辩人在法定期限内向其出具《不予赔偿决定书》并无不妥。《商铺经营权转让协议书》实际上就是一种有偿设定租赁期限的长期租赁合同，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的合同无效。”本案中，由于涉案商铺所在的中原汽配大世界占用的土地是西岗村集体土地，该地块一直没有取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等合法有效证件，因此被答辩人与河南大庄园置业有限公司订立的《商铺经营权转让协议书》当属无效合同。答辩人在收到赔偿请求申请后，仔细查阅了赔偿损失清单，一方面被答辩人权利有瑕疵，另一方面，即便拆除行为给商铺使用人物品、房屋设施等造成损失，损失数额在没有客观证据直接确认的情况下，也应该在合理范围内。但被答辩人的主张远超过商铺经营日常所需物品的价值，也远超过社会平均水平的价值判断，因此，答辩人出具《不予赔偿决定书》并无不妥。综上，请求法院查清案件事实，驳回原告诉讼请求。被告中原区政府提交并当庭出示一份证据：《中原区西岗村（一组、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁补偿安置办法》，证明中原区政府下设的拆迁安置工作指挥部在2013年11月13日制定方案，方案第三条确立了对集体土地上除宅基地、村属公共配套服务设施外，合法有效的其他附属物、建筑物给予货币补偿的原则。第三人大庄园公司未到庭陈述意见，亦未提交证据。经庭审质证，各方对证据发表如下质证意见：被告对原告证据发表以下质证意见：对证据1的真实性、关联性无异议，对合法性和证明目的有异议。协议书中关于转让经营权的期限以及期满后无条件放弃经营权的约定，明确了该协议的性质为经营权转让协议，原告并非涉案商铺的所有权人，且该协议因违反强制性法律规定而无效。对证据2和证据3中毛仙美两份协议的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议。该方案及协议是针对一期的商铺，不适用于二期商铺。一期和二期的商铺存在明显的差别。对证据4、5的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该二组证据不是按照周边市场价进行货币赔偿的法律依据。对证据6新闻报道的真实性、合法性无异议，中原区政府的领导视察过民营项目不代表政府要为商业行为担责。证据7房屋损失清单系原告自行制作，属于原告诉讼请求的列表，不属于证据，不予质证。证据8周边商铺销售资料，原告所举的是国有土地上拥有合法产权的商铺，与本案集体土地上的商铺没有可比性。对证据9的真实性无异议，对关联性、合法性有异议，因原告的经营权转让协议存在效力瑕疵，且房屋没有合法产权，故对外出租或处分的合同无效。对证据10的真实性、合法性、关联性无异议，但律师费并非直接损失，不属于国家赔偿的范围。对证据11、12的真实性、合法性、关联性均无异议。原告对被告证据的真实性、关联性无异议，但对合法性和证明目的有异议，该《办法》并没有单独对汽配大世界商铺作出合法合理的补偿安置，没有考虑到汽配大世界属于政府主导的重点项目之一，小产权的形成系政府责任，而非购买商铺业主的责任。根据该《办法》的规定，汽配大世界商铺实际被归入到了小产权房补偿安置一项中，但是购买住宅性质小产权房需要交纳1000到1500元的办证费用后，再根据实际购买的建筑面积1:1进行置换安置。该方案中虽然没有明确置换安置房屋的性质，但在其后的实际拆迁安置工作中给予商铺置换安置的是一般住宅房屋。原告认为上述安置条件没有法律依据，也没有充分考虑到汽配大世界项目的实际情况，补偿安置严重不公平。本案原告甚至不能得到购买住宅性质的小产权房，所能够得到的补偿条件。综合各方质证意见，结合证据规则，本院对上述证据认定如下：原告的证据1、2、3、4、5、11、12客观真实且与本案争议相关，可作为认定本案事实的依据；被告对其综合证明目的不予认可，系本案争议焦点，将在本院认为部分综合评述。原告证据6与本案争议无关，本院不予采信。原告证据7、8、9、10系其主张的房屋损失清单及相关证据材料，能否予以支持，将在本院认为部分综合评述。被告的证据系在法定举证期限内提交，客观真实且与本案相关，可作为认定本案事实的依据；原告对该证据的异议涉及本案争议焦点，将在本院认为部分综合评述。为了解中原汽配大世界二期商铺的整体补偿安置情况，庭后本院责成被告提供情况说明，被告向本院提交了《关于汽配大世界29户赔偿案的情况说明》，称“本次起诉涉及的29户商铺均为汽配大世界二期商铺，拆迁指挥部在拆除汽配大世界二期商铺时，针对其他二期商铺的补偿标准为：根据《商铺经营权转让协议书》的转让价格，按照1:1的标准进行货币补偿。除在诉的29户商铺，指挥部已与176户二期商铺按照上述标准签订《协议书》，并发放补偿款。截止目前，汽配大世界仍有144间商铺的补偿问题尚未解决。如果本案判决的赔偿标准超越其他已经领取到补偿金额的二期商户，不仅对之前积极配合拆迁的群众不公平，而且会对尚未解决的其他二期商铺补偿问题引起连锁示范效应，届时，政府和企业将会面临巨大的资金压力和社会稳定压力。综上，结合本案情况，恳请贵院在合议本案时，综合考虑后续补偿、资金及社会稳定等因，判决赔偿金额能以先前汽配大世界二期商铺的补偿标准为限。”并提供了六份补偿其他中原汽配大世界二期商铺的《协议书》。根据上述有效证据及当事人无争议之陈述，本院认定如下事实：2009年11月20日，原告杜帅斌（乙方）与第三人河南大庄园置业有限公司(甲方)签订《中原汽配大世界商铺经营权转让协议》，约定：甲方将自己拥有的中原汽配大世界市场内商铺经营权转让给乙方；乙方已定的商铺位于汽配区5排01号，其协议约定面积为121.82平方米，单价为3232.75元/m2,协议约定投资总款计人民币393814元整；商铺建成且乙方付清所有投资款后，乙方在此协议约定期限内对商铺享有使用权，乙方自主经营、自负盈亏、照章纳税，独立承担民事责任；乙方的营业商铺是整个市场的组成部分，物业由甲方统一管理；本协议签订之日起至2045年6月30日止；甲方向乙方交付商铺的期限是2011年11月20日等内容。原告涉案商铺所在的中原汽配大世界占用的土地是中原区西岗村集体土地，该地块没有取得用地审批、建设工程规划许可、建设工程施工许可等合法手续，位于郑州市中心城区范围内。被告将郑州中原汽配大世界项目列入郑州市中原区国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要。原告涉案商铺为中原汽配大世界二期商铺，结构为钢架、彩钢板和玻璃，不同于中原汽配大世界一期商铺的砖混结构。2013年11月13日“中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁（安置）工作指挥部”签章发布《中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁补偿安置办法》，拆迁范围为：西岗村第一、二村民组集体土地上、大厨房（汽配大世界）拆迁范围内所有村（居）民住宅、集体办公用房、经济实体用房、公共设施用房及其它附着物。2014年1月6日“中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁（安置）工作指挥部”签章发布《中原汽配大世界一期商铺拆迁安置补偿方案》，其中规定“拆迁安置办法。中原汽配大世界一期商铺按原有实际购买的建筑面积1:1进行安置，不再补缴办证费用；选择货币补偿的按每平方米3000元给予一次性补偿，不再发放过渡费。”中原汽配大世界一期商铺经营权受让人按照该方案签订了《拆迁补偿安置协议》。2018年6月“中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁（安置）工作指挥部”分别向第三人大庄园公司和中原汽配大世界管委会发布通知：根据郑州市统一规划，中原汽配大世界位于计划建设郑州市中央文化区北部片区内，为配合市政府统一安排，经中原区政府常务会研究，决定2018年6月5日启动郑州中原汽配大世界拆除。对购买经营权的商户，6月11日至20日携带原始协议及原始票据等相关资料，到公司审核，签订协议，在空房验收后兑付。原告在规定期限内未与中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁（安置）工作指挥部签订相关协议。2018年6月原告涉案商铺被拆除，原告不服诉至郑州铁路运输中级法院，该院于2019年2月26日作出（2019）豫71行初16号行政判决，确认被告中原区政府对原告杜帅斌位于中原汽配大世界汽配区5排01号商铺的拆除行为违法。该判决中还认定“原告与河南大庄园置业有限公司签订的《商铺经营权转让协议书》中约定，河南大庄园置业有限公司将涉案商铺经营权转让给原告。原告在协议约定的期限内享有涉案商铺的经营权和使用权等权益。”被告上诉后，河南省高级人民法院于2019年4月24日作出（2019）豫行终1305号行政判决，驳回上诉，维持一审判决。2019年11月20日原告向被告提交《国家赔偿申请书》，请求被告将原告房屋恢复原状或赔偿因违法强拆造成的房屋损失，或者赔偿原告原拆迁安置房，面积要求达到同地段原产权面积基数的1倍；因强拆行为导致的搬迁补偿费、临时安置费、房屋出租经营损失、律师代理费、精神损失费等共计645157.42元。被告于2020年1月15日作出《不予行政赔偿决定通知书》，告知原告不予赔偿。原告不服，遂诉至本院。本院认为：本案争议焦点是原告所提行政赔偿请求应否获得支持。原告的第一项诉讼请求为撤销被告作出的《不予行政赔偿决定通知书》，根据行政诉讼法和国家赔偿法的相关规定及精神，人民法院对确认行政行为违法后的行政赔偿问题直接作出裁判后，按照司法终局原则，赔偿义务机关原作出的《不予行政赔偿决定通知书》自行失效，无需人民法院再将之作为一个独立的行政行为判决撤销。故原告的第一项诉讼请求无需单独主张，本院亦无需判决撤销《不予行政赔偿决定通知书》。原告的第二项诉讼请求为要求判令被告将其房屋恢复原状或赔偿因违法强拆造成的房屋损失，或者赔偿原拆原迁安置房，面积要求达到同地段原产权面积基数的1倍。该诉求是基于原告系涉案商铺的所有权人，涉案商铺被违法拆除后所有的赔偿利益均属于原告而提出的主张。然而，原告与第三人大庄园公司签订的系《中原汽配大世界商铺经营权转让协议》，协议名称中明确写明是商铺经营权转让而非所有权转让；协议内容中也明确写明甲方（第三人大庄园公司）将自己拥有的中原汽配大世界市场内商铺经营权转让给乙方，乙方在此协议约定期限内对商铺享有使用权。生效的确认拆除涉案商铺行为违法的行政判决中也已认定河南大庄园置业有限公司将涉案商铺经营权转让给原告，原告在协议约定的期限内享有涉案商铺的经营权和使用权等权益。且被告提交的河南大庄园置业有限公司与其他中原汽配大世界二期商铺经营权受让人之间商铺经营权转让协议纠纷的生效民事判决也已认定中原汽配大世界二期商铺的商铺经营权转让协议约定购买的是商铺经营权，而非所有权。综合上述因素，本院对于原告基于其系涉案商铺的所有权人而主张的涉案商铺被拆除、灭失而产生的房屋损失不予支持，涉案商铺的所有权人应为第三人大庄园公司。但是考虑到郑州中原汽配大世界项目是被告列入郑州市中原区国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要的项目，拆除中原汽配大世界二期商铺时为了鼓励受让商铺经营权的商户们搬迁，被告实际执行的补偿政策和标准是根据《商铺经营权转让协议书》的转让价格，按照1:1的标准进行货币补偿，绝大多数二期商铺也按照该标准签订《协议书》并发放补偿，且被告出具的情况说明中也明确同意按照该标准赔偿原告，因此，按照行政赔偿标准不低于行政补偿标准的原则，为保持拆迁补偿赔偿的大体公平，参照适用该标准赔偿足以弥补原告对商铺经营权丧失的损失。原告主张按照同等区位完全合法的商铺的市场价格来赔偿其房屋损失，但原告涉案商铺系集体土地上所建钢架、彩钢板、玻璃结构，无合法手续，且原告仅享有约定期限内的经营权，与前者存在实质上的不同，故其主张显然缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原告涉案商铺本身就属没有合法手续的集体土地上的钢构房，被告按照郑州市统一规划拆除，原告要求恢复原状客观上不具有可行性，本院不予支持。关于原告主张的搬迁补偿费、临时安置费，因原告不是所有权人，不存在安置问题，也就不存在临时安置费问题，但原告并没有主张屋内物品、装修等损失，因此，在其他二期商铺的商户均无搬迁补助费、临时安置费补偿的情况下，原告请求赔偿搬迁补偿费、临时安置费缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的房屋出租经营损失，不属于直接损失，不属于国家赔偿的范围，且原告主张的出租经营损失证据不足。故，原告的该项主张，本院不予支持。关于原告主张的律师代理费和精神损失费，依法不属于国家赔偿法规定的直接损失的范畴，本院不予支持。综上，本院综合酌定按照原告《中原汽配大世界商铺经营权转让协议》约定的涉案商铺经营权转让价格393814元赔偿原告因被告拆除致其丧失涉案商铺经营权和使用权造成的各项损失。原告其他过高赔偿请求，缺乏事实根据、法律依据，也缺乏政策依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告郑州市中原区人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿因拆除原告杜帅斌享有经营权的涉案商铺而造成的经营权丧失的损失人民币393814元；二、驳回原告杜帅斌其他诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式八份，上诉于河南省高级人民法院。审判长 李 岩审判员 张 启审判员 徐 滢审判员 赵晓涵审判员 张志立二〇二〇年九月一日书记员 赵宁宁