北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6367号上诉人（原审原告、被告）：曲静，女，1979年8月6日出生，汉族，中农粮信技术服务有限公司副总经理（自述），住北京市海淀区。委托诉讼代理人：韩东，北京知润律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云鹏，北京知润律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、原告）：中玉金标记（北京）生物技术股份有限公司，住所地北京市昌平区。法定代表人：肖基成。委托诉讼代理人：李频，女，中玉金标记（北京）生物技术股份有限公司人事财务总监。上诉人曲静与上诉人中玉金标记（北京）生物技术股份有限公司（以下简称中玉金标记公司）因劳动争议一案，均不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初18791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人曲静及其委托诉讼代理人韩东、张云鹏，上诉人中玉金标记公司的委托诉讼代理人李频到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲静上诉请求：维持一审判决第一至五项，撤销一审判决第六项，改判中玉金标记公司支付违法解除劳动合同赔偿金296010元。事实和理由：一、中玉金标记公司单方解除与曲静之间的劳动关系程序违法。依据劳动合同法等相关法律规定，用人单位单方解除劳动合同应当将解除的理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。中玉金标记公司一直未建立工会，职工代表制度形同虚设。中玉金标记公司解除与曲静的劳动关系，向曲静单方发送解除劳动合同通知书未通知职工代表。二、中玉金标记公司解除与曲静的劳动合同缺乏事实依据。中玉金标记公司仅提交钉钉（中国）信息技术有限公司（以下简称钉钉公司）提供的曲静打卡记录，不能证明曲静有迟到、早退、旷工的情况。曲静系中玉金标记公司高管，应适用不定时工作制。退一步讲，即使曲静的考勤情况如钉钉公司提供的打卡记录一般，也不能认定曲静属于迟到、早退和旷工，更不能据此认定曲静严重违反中玉金标记公司的劳动纪律。另，中玉金标记公司解除与曲静的劳动合同的时间是2019年3月8日，但是“钉钉（中国）信息技术有限公司2019年3月11日的复函”和“钉钉（中国）信息技术有限公司2019年3月18日的邮件及附件”这两份证据的制作时间分别为2019年3月11日和2019年3月18日。中玉金标记公司解除与曲静的劳动合同在先，炮制证据在后，上述证据不具有真实性。且上述两份证据没有负责人或者经手人签字，不符合证据规则的相关规定。三、一审法院接受中玉金标记公司提交新证据的程序违法。1.曲静于首次开庭时申请一审法院调取中玉金标记公司全部员工钉钉打卡记录，钉钉公司回复一审法院称超过3个月后无法调取。而第二次开庭时中玉金标记公司提交的打卡记录，亦是由钉钉公司时隔6个月后向中玉金标记公司提供的，这明显不合理、不合法。2.一审法院在向双方当事人送达的诉讼通知书中明示举证期限截止开庭之日止，第二次开庭一审法院接受中玉金标记公司的新证据不合法。3.中玉金标记公司明确说明，第二次开庭提交的证据是第一次开庭后应法官要求再次提供的。一审法院有指导中玉金标记公司搜集证据的嫌疑。中玉金标记公司辩称，不同意曲静的上诉请求和理由，中玉金标记公司解除与曲静的劳动合同，符合劳动合同的约定及公司的规章制度。中玉金标记公司上诉请求：维持一审判决一、二、四项，撤销一审判决第三、五、六、七项，改判支持中玉金标记公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、曲静严重失职渎职，以权谋私，篡改个人考勤记录的原始数据，严重破坏了中玉金标记公司的正常管理秩序。根据钉钉公司提供的曲静的考勤记录数据，在460个工作日内，曲静迟到、早退、旷工合计385次，违纪比例高达83.7％，严重违反劳动纪律。曲静严重违反公司管理制度，拒不服从管理，造成其负责的人力资源管理处于失控状态。二、中玉金标记公司不发放曲静2018年1月1日至2019年3月8日期间的绩效工资，符合劳动合同约定和公司的规章制度，一审法院判令中玉金标记公司向曲静支付绩效工资，既无事实根据，也无法律依据。三、中玉金标记公司解除与曲静的劳动合同关系，符合劳动合同法第三十九条、劳动法第二十五条的规定，亦符合劳动合同书第八条的约定和公司的考勤管理制度，曲静应当为其严重违法行为，承担返还或者赔偿中玉金标记公司损失464866元的法律责任。四、曲静严重违反劳动合同书第八条第十一款、第十条第三款、第五款的约定，拒不办理离职手续，拒不移交人事档案、相关数据和信息、物品，影响中玉金标记公司正常经营，造成工资不能正常发放，其应当赔偿中玉金标记公司损失100000元。曲静辩称，不同意中玉金标记公司的上诉请求。绩效工资属于工资的一部分，中玉金标记公司应当支付，且公司没有证据证明存在绩效不发放的情况。曲静是中玉金标记公司的高管，公司股东发生变更，新股东为了更换高层人员捏造了曲静违反纪律的事实。曲静申请一审法院去钉钉公司调取考勤记录，钉钉公司陈述只能调取3个月的，但中玉金标记公司却提交了3年的考勤记录，证明考勤记录是可以篡改的，一审法院不应采信钉钉公司的考勤记录。中玉金标记公司提交的考勤管理制度没有进行公示，不能作为证据。中玉金标记公司要求曲静返还和支付各项损失没有事实和制度依据。曲静和中玉金标记公司已经完成离职交接工作，不存在因曲静未交接而影响公司正常经营的情况。曲静向一审法院起诉请求：1.中玉金标记公司支付违法解除劳动合同赔偿金296010元；2.中玉金标记公司支付2018年度6天未休年假工资22266元；3.中玉金标记公司负担全部诉讼费用。中玉金标记公司向一审法院起诉请求：1.曲静按照劳动合同和公司考勤管理制度的规定，返还或者赔偿中玉金标记公司损失总计464866元；2.曲静按照劳动合同法的规定和劳动合同的约定，立即办理离职手续，立即移交其掌握的公司人事档案以及员工、工资社保、绩效工资、销售提成、实验室提成、加班、请休假等方面的数据和信息，归还电脑、移动存储设备等物品；曲静赔偿因拒不办理离职手续，拒不移交人事档案、相关数据和信息、物品等，影响公司正常经营和工作的损失100000元；3.本案诉讼费由曲静承担。一审法院认定事实：曲静于2013年11月25日入职中玉金标记公司，担任人力资源部经理，后于2019年1月28日调整至人事主管岗位。双方于2017年11月25日签订无固定期限劳动合同，中玉金标记公司为曲静缴纳了社会保险。曲静的月工资为26910元，其中基本工资占70％，绩效工资占30％，中玉金标记公司每月打卡支付上月21日至本月20日的基本工资，绩效工资在下一年度年初发放。中玉金标记公司发放曲静工资至2019年2月20日。2019年3月8日，中玉金标记公司向曲静发送了解除劳动合同通知书，以曲静多次篡改考勤信息，多次迟到、早退、旷工，严重违反中玉金标记公司的劳动纪律和规章制度为由，依据劳动法、劳动合同法的相关规定和双方签订的劳动合同书，与其解除劳动合同。中玉金标记公司提交了钉钉公司提供的2017年4月1日至2019年2月28日期间的考勤记录数据、中玉金标记公司的考勤管理制度，考勤记录数据显示曲静2017年4月1日至2019年2月28日期间的考勤记录及修改情况，多处迟到打卡被“管理员曲静”改为正常，也有缺卡、迟到的记录，附件上有“钉钉（中国）信息技术有限公司”字样的章印。考勤管理制度载有：“公司全体员工应按时到岗上班，且在上下班时均应刷卡以备记录考勤……公司严禁伪造出勤时间，严禁代替他人刷卡记录考勤，如有违反，属于严重违反公司劳动纪律，经查明严厉处罚……违反公司考勤制度，迟到或早退罚款100元/次；代刷卡双方各罚款1000元/次以示警告，累计三次解除劳动合同”等内容。曲静与中玉金标记公司签订的劳动合同书，载明：严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，包括但不限于：1个月内迟到、早退等违反考勤行为累计达3次（含3次）以上，或3个月内累计达到5次（含5次）以上的；3个月内旷工2日（含2日）以上，或6个月内累计达到3日（含3日）以上的；其他甲方员工手册、各部门规章以及其他管理制度中规定的违纪行为，针对以上行为，中玉金标记公司可以单方解除本合同，无需提前30天通知曲静，同时不必支付经济补偿。曲静于2018年享有10天年休假，曲静主张其已休4天年休假，中玉金标记公司主张其不清楚曲静实际休假天数。曲静提交的月度汇总表显示曲静于2018年2月6日休年假2.5小时、2018年3月7日休年假1小时、2018年3月21日至23日休年假3天、2018年6月15日休年假1天、2018年8月31日休年假1天、2018年11月9日休公假4.5小时、2018年12月28日休年假2.5小时。曲静与中玉金标记公司均认可2018年2月6日、2018年3月7日、2018年3月21日至23日休的是2017年年休假。曲静与中玉金标记公司因工资等劳动争议事宜发生争议，曲静于2019年3月14日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.中玉金标记公司支付违法解除劳动合同赔偿金296010元；2.中玉金标记公司支付2018年1月1日至2019年3月8日绩效工资117476元；3.中玉金标记公司支付2019年2月21日至3月8日基本工资10392.83元；4.中玉金标记公司支付2019年2月21日至3月8日交通补助225元、通讯补助75元、午餐补助180元；5.中玉金标记公司支付2018年1月1日至2019年3月8日未休完年假工资29693.79元。中玉金标记公司于2019年4月12日提出反申请，要求：1.确认中玉金标记公司解除与曲静之间的劳动合同关系合法有效，裁决曲静按照劳动合同和公司考勤管理制度的规定，返还或者赔偿中玉金标记公司损失总计464866元；2.责令曲静按照劳动合同法的规定和劳动合同的约定，立即办理离职手续，立即移交其掌握的公司人事档案以及员工、工资社保、绩效工资、销售提成、实验室提成、加班、请休假等方面的数据和信息，归还电脑、移动存储设备等物品；3.责令曲静赔偿因拒不办理离职手续，拒不移交人事档案、相关数据和信息、物品等，影响公司正常经营和工作的损失100000元。该委于2019年7月17日作出京昌劳人仲字[2018]第2414、2853号裁决书，裁决：一、中玉金标记公司支付曲静2019年2月21日至2019年3月8日应发基本工资10392.83元；二、中玉金标记公司支付曲静2019年2月21日至2019年3月8日期间的交通补助225元、通讯补助75元、午餐补助165.5元；三、中玉金标记公司支付曲静2018年1月1日至2019年3月8日应发绩效工资115249.03元；四、中玉金标记公司支付曲静2018年1月1日至2019年3月8日未休年休假工资2474.48元；五、曲静向中玉金标记公司移交员工花名册、员工加班调休统计、2019年2月份工资表、2018年四季度个人奖金统计、2019年2月份实验室生产数据统计、张某仲裁案件资料及其法院传票；六、驳回曲静的其他申请请求；七、驳回中玉金标记公司的其他申请请求。曲静、中玉金标记公司均对该裁决不服，持所诉请求诉至一审法院。庭审中，曲静就仲裁裁决第五项当庭履行完毕，并向中玉金标记公司归还两台电脑，曲静主张除上述材料外没有其他公司材料。同时，中玉金标记公司要求曲静因迟到、早退、旷工返还或者赔偿损失464866元、办理离职手续，移交其掌握的公司数据和信息、归还电脑、移动存储设备等物品、并赔偿影响公司正常经营和工作的损失100000元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中玉金标记公司未就仲裁裁决第一项、第二项、第三项提起诉讼，视为其认可该三项裁决，故中玉金标记公司应支付曲静2019年2月21日至2019年3月8日应发基本工资10392.83元、2019年2月21日至2019年3月8日期间的交通补助225元、通讯补助75元、午餐补助165.5元、2018年1月1日至2019年3月8日应发绩效工资115249.03元。关于曲静要求中玉金标记公司支付违法解除劳动合同赔偿金一节，中玉金标记公司以曲静多次篡改考勤信息、多次迟到、早退、旷工、严重违反劳动纪律和规章制度为由解除与曲静的劳动合同，并提交了盖有“钉钉（中国）信息技术有限公司”字样章印的复函及附件，曲静对相关证据不予认可，但未提交相关证据予以证明，故对于曲静要求中玉金标记公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于曲静要求中玉金标记公司支付2018年度6天未休年假工资一节，曲静于2018年享有年休假10天，曲静认可已休4天，故中玉金标记公司应支付曲静未休年休假工资14846.9元。关于中玉金标记公司要求曲静返还或者赔偿损失一节，中玉金标记公司已经基于曲静违反规章制度的行为与其解除劳动合同，故对于中玉金标记公司要求曲静赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。关于中玉金标记公司要求曲静办理离职手续并移交其掌握的公司人事档案以及员工、工资社保、绩效工资、销售提成、实验室提成、加班、请休假等方面的数据和信息，归还电脑、移动存储设备等物品一节，曲静已经向中玉金标记公司交付员工花名册、员工加班调休统计表、2019年2月份工资表、2018年四季度个人奖金统计、2019年2月份实验室生产数据统计原件以及公司电脑两台，一审法院不持异议。中玉金标记公司未提交证据证明曲静处有其他材料或物品，故对于中玉金标记公司要求曲静返还其他材料或物品的诉讼请求，一审法院不予支持。中玉金标记公司未举证证明曲静尚未办理离职手续，故对于中玉金标记公司要求曲静办理离职手续的诉讼请求，一审法院不予支持。关于中玉金标记公司要求曲静赔偿因拒不办理离职手续，拒不移交人事档案、相关数据和信息、物品等，影响公司正常经营和工作的损失一节，中玉金标记公司未提交证据证明其存在相应损失以及曲静的行为与中玉金标记公司的损失之间具有因果关系，故对于中玉金标记公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中玉金标记（北京）生物技术股份有限公司于判决生效后十日内支付曲静2019年2月21日至2019年3月8日应发基本工资10392.83元；二、中玉金标记（北京）生物技术股份有限公司于判决生效后十日内支付曲静2019年2月21日至2019年3月8日期间的交通补助225元、通讯补助75元、午餐补助165.5元；三、中玉金标记（北京）生物技术股份有限公司于判决生效后十日内支付曲静2018年1月1日至2019年3月8日应发绩效工资115249.03元；四、中玉金标记（北京）生物技术股份有限公司于判决生效后十日内支付曲静未休年休假工资14846.9元；五、曲静向中玉金标记（北京）生物技术股份有限公司移交员工花名册、员工加班调休统计、2019年2月份工资表、2018年四季度个人奖金统计、2019年2月份实验室生产数据统计、张某仲裁案件资料及其法院传票（已履行）；六、驳回曲静的其他诉讼请求；七、驳回中玉金标记（北京）生物技术股份有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曲静提交以下证据：中玉金标记公司国家企业工商信息网查询截图，用以证明2017年至2019年3月8日双方解除劳动合同期间曲静是公司高管，特殊工时制是被原股东认可的，曲静不存在迟到、早退情况。中玉金标记公司认可该证据的真实性，但不认可关联性及证明目的。中玉金标记公司提交以下证据：1.中玉金标记公司三年发展目标考核办法（2017-2019年），用以证明中玉金标记公司的绩效考核工资按照该考核办法打分发放。2.2019年5月28日中玉金标记公司职工代表大会会议纪要，用以证明曲静严重违反劳动合同和公司制度，中玉金标记公司与其解除劳动合同符合法定程序，是合法解除。曲静质证如下：不认可证据1的真实性、关联性和证明目的，认为该考核办法虽然经过讨论，但是并未形成正式文稿，亦未进行过公示；不认可证据2的真实性、关联性和证明目的，认为曲静是2019年3月份离职的，该证据是中玉金标记公司事后补的。本院经审查认为，曲静提交的证据，因中玉金标记公司对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据对曲静是否存在迟到、早退不具有证明力，故本院对该证据的证明目的不予采信。中玉金标记公司提交的证据1，因中玉金标记公司未能提交该考核办法已经公示并予以实施的证据，故本院对该证据的真实性和证明力均不予确认；证据2因该会议纪要的形成时间晚于中玉金标记公司与曲静解除劳动合同的时间，故本院对该证据的证明目的不予采信。曲静在二审期间向本院提交了请求核实钉钉公司区别对待一审法院和中玉金标记公司调取考勤记录的原因的调查取证申请书，因该调取内容与本案待证事实无关，本院对曲静该项调查取证申请不予准许。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，中玉金标记公司与曲静签订的劳动合同书约定，双方协商一致按标准工时制确定工作时间，曲静实行每天8小时工作制。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于曲静要求中玉金标记公司支付违法解除劳动合同赔偿金一节。因曲静认可中玉金标记公司未建立工会，故其以中玉金标记公司单方解除与曲静之间的劳动关系未通知工会为由，主张解除程序违法的上诉理由不能成立。双方在劳动合同书中明确约定采取标准工时制，曲静亦未能提供证据证明其适用不定时工作制或者无需接受公司考勤管理，故本院对曲静主张其适用不定时工作制的上诉理由不予采信。钉钉公司的考勤记录数据显示，曲静存在多次缺卡、迟到记录，多处迟到打卡被“管理员曲静”改为正常。虽然曲静对该考勤记录数据的真实性不予认可，但其并未提交相反证据予以反驳。故一审法院采信上述考勤记录的真实性并无不当，曲静主张中玉金标记公司解除双方劳动合同缺乏事实依据的上诉理由不能成立。综上，本院对曲静要求中玉金标记公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求不予支持。关于中玉金标记公司主张无需支付曲静绩效工资一节。因中玉金标记公司未就仲裁裁决第三项提起诉讼，视为其认可第三项裁决结果。故一审法院判决中玉金标记公司支付曲静2018年1月1日至2019年3月8日应发绩效工资115249.03元，并无不当。关于中玉金标记公司依据劳动合同和考勤制度要求曲静返还或者赔偿损失一节。因中玉金标记公司已经基于曲静违反劳动合同和规章制度的行为解除了与曲静的劳动合同，现又基于同一事实要求曲静返还或者赔偿损失，缺乏依据，本院不予支持。关于中玉金标记公司要求曲静移交人事档案、相关数据和信息，归还电脑、移动存储设备等物品一节。曲静已按照一审判决第五项向中玉金标记公司交付了相关材料和物品。现中玉金标记公司未提交证据证明曲静处仍有其公司的其他材料或物品尚未移交，故对于中玉金标记公司要求曲静移交其他材料及其他物品的上诉请求，本院不予支持。关于中玉金标记公司要求曲静赔偿因拒不办理离职手续，拒不移交相关材料、物品，影响其正常经营和工作的损失一节。因中玉金标记公司未提交证据证明其存在相应损失，且曲静的行为与该损失之间具有因果关系，故本院对中玉金标记公司的该项上诉请求不予支持。综上所述，曲静、中玉金标记公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由曲静、中玉金标记（北京）生物技术股份有限公司各负担五元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 悦审 判 员  张 瑞审 判 员  王丽蕊二〇二〇年九月二十九日法官助理  赵振波书 记 员  杨浩然