浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6023号 上诉人（原审原告）：董金华，男，1970年9月4日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：张海玲，浙江北干律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江云圣建设有限公司。住所地：浙江省萧山区北干街道金城路1288号汇丰大厦10层。 诉讼代表人：天健会计师事务所（特殊普通合伙），系浙江云圣建设有限公司管理人。 负责人：叶晓楠。 委托诉讼代理人：王海京、叶晓南。 上诉人董金华因与被上诉人浙江云圣建设有限公司（以下简称云圣公司）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员徐鸣卉适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 上诉人董金华向原审法院起诉请求：一、确认董金华对云圣公司享有优先受偿债权140000元；二、本案诉讼费由云圣公司承担。 原审法院认定事实：2019年2月12日，应董金华及其班组工人的催讨，云圣公司向董金华出具《土建泥工清工承包款支付承诺书》，载明董金华为泥工清工承包负责人，云圣公司承包萧山区福利中心迁建、老年颐乐园二期室内装饰工程和新街申新包装办公楼装修工程，该两个工程中的楼地面细石砼平找平工作，以清工承包方式承包给董金华负责施工，均已完工，经双方协商，确认再支付董金华140000元即可，承诺于2019年12月30日前支付该140000元清工承包余款，并注明，此承诺书写给董金华后，董金华不得再以民工讨薪方式向云圣公司讨薪。 2019年3月27日，原审法院裁定受理案外债权人对云圣公司的破产清算申请，并依法指定天健会计师事务所（特殊普通合伙）担任云圣公司的管理人。2019年5月13日，董金华向管理人申报债权，其在《债权申报表》上将申报的债权填在“普通债权-本金”一栏，作为债权佐证，董金华还提交了其与云圣公司法定代表人孙某的微信聊天截屏，显示孙某称向银行办理转贷审批手续需要一个星期左右，请董金华“再和手下的民工做做思想工作”，方便其“最迟到下星期四至五保证支付这10万元清工费”，董金华方回复称“主要是包粉刷的我自己人肯定能说好，我尽力”。此后，云圣公司管理人将董金华申报的140000元债权确认为普通债权，并出具了债权确认单。董金华认为该债权性质应为优先债权，向管理人提出异议。管理人于2020年1月11日作出复核函，答复称董金华申报债权性质上属于欠付清工承包款，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条，其不属于优先清偿的债权。董金华不服，遂于2020年1月20日向原审法院提起诉讼。 原审法院认为，原《中华人民共和国企业破产法（试行）》适用于全民所有制企业，于1986年12月2日发布，现已失效。其第三十七条第二款第（一）项规定，破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用。由于该法仅规定职工工资属于优先受偿的债权，没有进一步细化分类，故在2002年7月30日发布、2002年9月1日起施行的《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》第五十七条中规定，债务人所欠非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬，参照企业破产法（指《中华人民共和国企业破产法（试行）》）第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。该司法解释的规定明确了职工债权的主体范围不再局限于签订劳动合同的职工，也包括了劳务人员、临时工和有报酬的实习生等，即所谓职工工资既包括正式职工的工资，也包括非正式职工的工资，但该条规定适用于破产企业与其非正式职工（短期劳动工）之间直接存在用工关系的情形，属于劳动或劳务关系范畴。而本案中，从证人证言等证据可见，董金华所在粗泥工班组的农民工由董金华召集，由董金华安排工作任务并记工、管理，董金华与工地项目经理对账后再要求被告付款，董金华所在班组的其他人员与云圣公司并无直接的劳动管理和人员隶属关系，且董金华自称“主要是包粉刷的”，其本人报酬也高于其班组其他人员，其所在班组与云圣公司的对接均由董金华负责，可见董金华属于粗泥工班组的清工承包人，董金华与云圣公司之间系承揽关系，董金华及其班组人员并非云圣公司的非正式职工（短期劳动工），案涉债权系云圣公司拖欠董金华的清工承包款，不属于非正式职工的劳动报酬，不享有上述司法解释规定的优先权。另一方面，《土建泥工清工承包款支付承诺书》上已明确载明董金华与云圣公司系相关工程的泥工清工承包关系，董金华取得该承诺书时即应明知该债权凭证对双方法律关系及债权债务的定性，但董金华未提出异议，直至云圣公司进入破产清算程序，云圣公司的管理人确认董金华的债权为普通债权，极可能影响董金华债权的完全清偿时才提出异议，这也侧面证明上述承诺书对董金华、云圣公司之间的关系及债权债务的形成描述准确。综上，董金华对云圣公司享有债权属实，双方对此并无争议，但董金华要求确认该债权为优先债权的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回董金华的诉讼请求。案件受理费3100元，减半收取计1550元，由董金华负担。 董金华不服原审判决，向本院提起上诉，请求判决撤销原审判决并依法改判支持董金华的一审诉讼请求；本案诉讼费由被云圣公司承担。事实和理由：原审判决部分事实认定错误。一、董金华的身份系粗泥工班的班组长，而非清工承包人；1.一审中，证人孙某明确表明董金华系班组长，因此董金华在工地上负责记工时、分配工作任务、管理，所以工资较其他九名农民工要高实属正常，但这一点并不表明董金华是其他九名农民工的包工头，董金华的身份和其他人一样都属农民工。该点有证人孙某的证言作证。2.《土建泥工清工承包款支付承诺书》是在所有工地上普遍存在的一种表述方式，证人孙某也陈述，除了签订劳动合同的固定员工，其他人工费都写清工费。当时包括董金华在内的十名农民工来讨要薪资的时候，云圣公司为安抚农民工写下了该承诺书。因此，这14万元是人工费，不存在材料款或其他工程款的问题。二、案涉14万元系清工款也就是纯人工费，而工程款是指承包人进行工程施工，发包人应支付的合同价款。按支付阶段不同通常可分为预付款、进度款、竣工结算款和质保金。从本案的《支付承诺书》中可以看出，该14万元是农民工工资，并非工程款。因此，董金华与云圣公司属于劳务关系的范畴，应当按照《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第五十七条的规定，债务人所欠非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。综上，案涉14万元系包括董金华在内的十名农民工工资，而非工程款，请求支持董金华的一审诉讼请求。 被上诉人云圣公司答辩称：一、董金华系泥工清工承包人。根据云圣公司在2019年2月12日向其出具的《土建泥工清工承包款支付承诺书》明确显示，董金华身份上属于泥工清工负责人，以清工承包方式承包萧山区社会福利中心迁建、老年颐乐园二期室内装修工程及新街申新包装办公楼装修工程三个工程的地面施工。根据董金华提交的债权申报材料中的短信记录显示董金华为泥工清工承包人，工程施工人员由董金华管理，非受云圣公司管理。云圣公司向董金华发送的短信内容：“请麻烦您再和您手下的民工做做思想工作”，而董金华回复：“主要是包粉刷的我自己人肯定能说好。我尽力”。上述内容说明董金华独立于云圣公司对施工民工进行管理。一审中证人孙某与梁某所作的证人证言，也表明董金华的身份系泥工清工承包人。从施工过程中扮演的角色上看，孙某与梁某均陈述施工民工由董金华组织参与施工，对其工作任务进行分配及管理，并向施工民工支付生活费。从施工款项结算来看，泥工清工所产生的款项由董金华与云圣公司结算产生，非云圣公司直接完成。二、董金华所主张的清工费属于工程款范畴，且不属于破产程序中优先清偿的债权。1.董金华所主张的清工费系未结清工程款，且不适用工程款优先受偿权的规定。根据一审中所涉及的所有材料显示，云圣公司所主张的债权形成仅限于萧山区社会福利中心迁建、老年颐乐园二期室内装修工程及新街申新包装办公楼装修工程三个工程，系土建泥工清工承包款，属于施工过程中所产生的施工成本。根据证人孙某在一审过程中陈述，董金华与云圣公司之间的款项核算不计入云圣公司的员工工资表，而在施工项目成本中列示。依据中华人民共和国住房和城乡建设部印发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标［1991］1号）第十一条与《建筑安装工程费用项目组成》（建标［2013］44号）第一条第一款规定，人工费属于工程价款的一部分。作为人工费的清工费亦属于工程价款。清工费不适用工程价款优先受偿权的规定。2.董金华所主张的清工费不属于职工债权，无法适用《最高人民法院》第五十七条与《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条的规定。职工债权范围应以《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定为准。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十七条规定所指向的“企业破产法”为已失效的《破产法（试行）》，其内容为破产财产的清偿顺序。《企业破产法》施行后，《破产法（试行）》失效，不能再依据《破产法（试行）》确定债权性质及清偿顺序。《企业破产法》施行前的有关司法解释，与《企业破产法》及该法顺行后的司法解释不冲突的，继续适用。因此，有关债权性质及清偿顺序，应当依照《企业破产法》及尚有效的司法解释认定。根据现行有效的《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定，“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿:（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”职工债权范围为破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。董金华所主张的清工费不属于职工工资，不应被优先清偿。“工资”系是用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，属于劳动报酬中的一种。董金华所主张的清工费无法纳入职工工资范畴。依据董金华提交的民事上诉状中自认其与云圣公司之间形成的属于劳务关系，并非劳动关系。此外，清工费也不属于国家有关规定应当认定为工资的情形。 二审期间，董金华向本院提交新证据：工资明细一份，欲证明云圣公司法定代表人孙某与农民工核算工资情况，案涉款项是工资。经质证，云圣公司对证据的三性无异议，但认为不能达到证明款项是职工工资证明目的。本院对该证据的三性予以确认，能否证明本案双方之间存在劳动关系，将结合本案其他证据予以综合认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，2019年1月30日，在董金华等10人身份证及银行卡的复印件上，云圣公司法定代表人孙某对已付“工资”、欠付“工资”等内容签字确认。 本院认为，本案的争议焦点在于董金华等人与云圣公司之间是否存在劳动关系，案涉债权是否属于职工债权。董金华二审中提交的证据仅能证明云圣公司法定代表人孙某认可董金华等人存在被欠款的情况，但工程中欠付农民工工资与企业欠付职工工资的性质及认定标准均存在不同。本案双方当事人未签订劳动合同，双方之间是否存在劳动关系需要从董金华等人是否受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动、由用人单位发放报酬等方面综合认定。根据本案双方当事人的陈述及提供的证据，董金华所在粗泥工班组的人员由董金华召集，董金华安排具体工作任务和日常管理，人员报酬由董金华与工地项目经理对账结算后支付。因董金华所在班组人员与云圣公司之间没有直接的劳动管理和人员隶属关系，故双方之间不符合劳动关系的基本特征，不能认定为劳动关系，故案涉债权不属于职工债权。董金华要求确认对云圣公司享有优先受偿债权的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由上诉人董金华负担。 本判决为终审判决。 审判员  徐鸣卉 二〇二〇年九月四日 书记员  戴 精