浙江省温州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）浙03行赔终41号上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府丰门街道办事处，住所地温州市鹿城区鞋都三期总部经济园A12栋。法定代表人郑佳，该街道办事处主任。出庭应诉负责人薛一，该街道办事处副主任。委托代理人张纽约，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。法定代表人肖达统，该局局长。委托代理人邵时海，该局工作人员。被上诉人（原审原告）史日辉，男，1964年1月30日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托代理人贾振华、李霞，北京京平律师事务所律师。上诉人温州市鹿城区人民政府丰门街道办事处（以下简称丰门街道办事处）、温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城执法局）因被上诉人诉其房屋拆迁行政赔偿一案，不服温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304行赔初53号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原判认定：坐落于温州市鹿城区××街道××村××路××号××村××路××号的房屋，未经不动产登记。嵇师村嵇师南路68号房屋的土地使用权人为史建忠（已故，系原告之父），土地证号：温集用［2001］第1-27794号。2017年，该处房屋被列入征收拆迁范围，原告未与相关部门就房屋拆迁安置补偿事项达成协议。2017年2月20日，被告鹿城执法局以“嵇师村山庄路25号业主”为相对人，作出温鹿综法责告字［2017］第290113号《责令限期改正告知书》，认为嵇师村山庄路25号的房屋涉嫌未取得建设工程规划许可证，擅自进行建设，责令相对人于2017年2月24日前自行拆除。如有异议，请相对人于2017年2月24日前到该局提出陈述、申辩意见，逾期不提供陈述、申辩意见，将依法作出行政决定。该告知书张贴于该建筑现场。2017年3月30日被告丰门街道办事处组织鹿城区执法局下属中队等人员将嵇师村山庄路25号及嵇师村嵇师南路68号部分强制拆除。原告不服，向温州市鹿城区人民法院提起诉讼。2017年11月13日，温州市鹿城区人民法院作出（2017）浙0302行初310号行政判决，确认被告丰门街道办事处、鹿城执法局于2017年3月30日将原告史日辉位于嵇师村山庄路25号及嵇师南路68号的房屋部分强制拆除的行政行为违法。2019年3月28日原告向两被告申请国家赔偿。被告鹿城执法局于2019年4月22日作出不予行政赔偿决定，并于2019年5月7日送达原告。原告不服，于2019年8月2日提起本案行政赔偿诉讼。原判认为：一、关于原告的起诉是否超过法定起诉期限。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条的规定，赔偿请求人应当在赔偿义务机关作出不予赔偿决定之日起三个月内向人民法院提起诉讼。本案原告于2019年5月7日收到被告鹿城执法局作出的不予赔偿决定，并于2019年8月2日提起诉讼，符合法律规定。两被告认为原告的起诉已超过法定起诉期限，理由不足，不予采纳。二、关于被告行政行为被确认违法后，被告应承担的赔偿责任问题。原告的涉案房屋已被拆除，现无恢复原状的现实可能性，原告要求恢复原状，不予支持。被告丰门街道办事处及鹿城执法局拆除原告涉案房屋的行为已经人民法院生效判决确认违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和第四条第三、四项的规定，行政机关违法征收或有造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利，故原告提起本案诉讼要求行政赔偿，符合法律规定，应依法支持。关于被告承担赔偿责任的范围、金额和方式：1.涉案被拆除的未登记建筑是否合法的认定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。故对未登记房屋的调查、认定和处理，属行政职权。本案中原告、被告提供的涉案建筑物合法性相关证据，经庭审质证，双方存在重大分歧。在涉案房屋的合法性未作认定处理的情况下，法院不宜就涉案房屋的价值、装修、租房费用等损失委托评估或鉴定，也不宜直接作出处理。2.关于违法拆除造成的屋内物品损失。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。因此，原告就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额应承担举证责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被告违反正当程序，在拆除房屋时未对室内物品是否搬离依法申请公证或依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难，且被告也无法举证证明实际损失金额，可在原告提供证据能够初步证明其主张的情况下，结合实际情况，依法作出不利于行政机关的损失金额认定，对房屋内财产损失依法予以赔偿。涉及原告损失金额确定，应遵循司法权尊重行政权的原则，原告损失金额确定由被告方先行处理，故在本案中不作确认。综上，被告在拆除房屋行为被人民法院判决确认违法，且原告申请国家赔偿之后，仍不履行赔偿义务，属不履行法定职责。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和第四条第（三）、（四）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十六条之规定，判决如下：一、责令被告温州市鹿城区人民政府丰门街道办事处、温州市鹿城区综合行政执法局在判决生效之日起九十日内按照判决对原告史日辉坐落于嵇师村山庄路25号及嵇师村嵇师南路68号的部分被拆除房屋依法予以行政赔偿。二、驳回原告史日辉的其他诉讼请求。上诉人丰门街道办事处诉称：一、上诉人拆除的涉案建筑均未取得建设工程规划许可手续，属于违法建筑。上诉人仅拆除了被上诉人房屋中的违法部分。一审法院认定事实不清，适用法律不当。二、被上诉人未提供任何证据证明其损失，不符合一审法院认定的“可在原告提供证据能够初步证明其主张的情况下”的条件，故一审法院认定“结合实际情况，依法作出不利于行政机关的损失金额认定，对房屋内财产损失依法予以赔偿”，“原告损失金额确定由被告先行处理”，属认定事实不清，适用法律不当。请求撤销一审判决，并改判驳回原告的诉讼请求。上诉人鹿城执法局上诉意见与上诉人丰门街道办事处的上诉意见基本一致。请求撤销一审判决，并改判驳回原告的诉讼请求。被上诉人史日辉辩称：上诉人认为被上诉人涉案房屋为违法建筑，被上诉人对此不予认可。上诉人没有提供任何证据证明涉案房屋为违法建筑。相关限期拆除决定均已被人民法院撤销。涉案房屋是未登记建筑，但并非违法建筑，上诉人未依法对未登记建筑进行调查、认定和处理。退一步而言，涉案房屋即使为违法建筑，其建筑材料也应当予以赔偿。上诉人称仅部分拆除被上诉人房屋，但上诉人拆除了相关房屋的屋瓦、顶层，使房屋整体丧失防水功能、居住功能。对于被上诉人屋内物品的损失，行政机关在违法拆除涉案房屋过程中，未进行公证、保全，应由行政机关承担不利后果。上诉人主张对屋内物品不予赔偿的观点不能成立。请求驳回上诉，维持原判。各方当事人在一审诉讼中提供的证据均已随卷移送本院。原判认定的事实有相应的证据印证，本院予以确认。在二审诉讼中，各方当事人主要围绕着被上诉人提出的关于涉案房屋、屋内物品等损害赔偿请求能否得到支持等争议焦点进行辩论。本院认为：一、关于涉案房屋的损害赔偿。上诉人主张其拆除的被上诉人涉案房屋仅系部分房屋，且相应部分房屋为违法建筑，因而无需承担相应的赔偿责任，但是上诉人并未提供充分有效的证据证明其拆除的涉案部分房屋系违法建筑。因此，关于被上诉人主张的涉案房屋的价值、装修等损害赔偿，宜由上诉人在涉案房屋合法性作出认定的基础上确定相应的赔偿数额。二、关于屋内物品的损害赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款还规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给行政相对人履行举证责任造成困难的，且行政机关也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在行政相对人就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。本案中，上诉人违反正当程序，在拆除涉案房屋时未对室内物品是否搬离依法申请公证或依法制作证据清单，给被上诉人履行举证责任造成困难，而被上诉人已提供了照片、清单等材料，故上诉人可结合上述材料及生活经验、常识，按照有利于被上诉人的原则，酌情确定赔偿金额，对其屋内财产损失依法赔偿。另外，行政机关因行政行为违法给公民、法人或其他组织合法权益造成损害的，行政机关依法应承担赔偿义务，该赔偿义务与行政诉讼法中的“法定职责”含义并不相同。一审法院在一审判决中认为“不履行赔偿义务，属不履行法定职责”，有所不当，本院予以指正。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 许旭东审 判 员 来 敏审 判 员 郑 宇二〇二〇年九月三日代书记员 许 博