山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2644号上诉人（原审被告）：赵丽娟，女，1983年9月9日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：姚君辉，山东昆嵛先锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于华水，男，1955年11月26日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：谭业菊，山东德平律师事务所律师。上诉人赵丽娟因与被上诉人于华水健康权、身体权纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初3113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。赵丽娟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定于华水系在赵丽娟处提供劳务过程中受伤系事实错误。1、于华水住院病历中显示其在家中摔倒后受伤，并非在给赵丽娟提供劳务过程中受伤，于华水对医疗机构的问诊视为诉讼外的自认行为，应当作为本案事实予以采信。2、据于华水陈述其在2019年6月受伤，直至赵丽娟收到法院传票前都不知道于华水受伤的事实，期间于华水从未与赵丽娟说明情况，而是通过诉讼的方式找到赵丽娟要求承担赔偿责任，明显与常理不符。二、一审判决认定于华水系在赵丽娟处提供劳务过程中受伤证据不足。1、一审法庭庭审中，于华水申请郭某，于某出庭作证，拟证实于华水在赵丽娟提供劳务过程中受伤。庭前会议中，赵丽娟问及证人郭某于华水的受伤部位，郭某陈述伤在右侧肋骨，但通过于华水提供的病历来看，其伤在左侧肋骨，郭某陈述事发时其就在于华水的对面，对其受伤部位应是直接的目击者，这一重要待证事实表述错误，赵丽娟有理由怀疑其证言的真实性。2、证人于某的证言系虚假陈述。通过庭审中赵丽娟提交的于某与案外人邵某的录音可以清楚的得知于华水陈述的事发当天于某不在现场。一审法庭以于某否认录音的真实性及于某是否在神志清醒及正常的环境下形成的理由回避该证据的证明内容。该录音中，于某思路清晰，多次陈述其不在现场，而于华水要求其出庭作证的事实。赵丽娟已经就于某不在现场的证据提交给法庭，对该证据的真实性应当进行法庭调查并应当对真实性是否认可进行说理，正常人都很清楚的得知录音中的声音是否为于某，且证据是否系在神志清醒及正常的环境下获取的举证责任，并非由赵丽娟在举证，法庭不应回避证据的三性认定，应当直接认定于某的证人证言系虚假陈述并根据《民事诉讼法》的相关规定给予其处罚。3、本案中，认定于华水系在赵丽娟处提供劳务过程中受伤的证据为证人证言，经过法庭的举证质证，本案中的证人郭某、于某的证言存在不同程度的问题。即使如一审判决所述赵丽娟不能否定郭某的证言，但是赵丽娟认为郭某的证言系孤证，没有其他证据相互印证其证明事实，不应当作为定案的依据。综上所述，赵丽娟认为一审判决认定事实不请，证据不足。于华水答辩称，于华水之所以在医院就诊称自己在家摔伤，原因是于华水受伤后告诉赵丽娟，要求赵丽娟给其交纳医疗费，但赵丽娟不承认也不管，于华水系独身生活，身边无亲人，无钱治疗，为了少支付一些医疗费，无奈之下才称自己摔伤，并不代表于华水认可是自己在家中摔伤所致，且于华水提交了证据予以证实，上述行为并非系自认行为。赵丽娟称接到法院传票前不知道于华水摔伤不属实，于华水受伤后曾多次要求赵丽娟支付医疗费，出院后还曾要求赵丽娟支付因在家养伤两个月不能上班而产生的误工费，赵丽娟不同意，于华水起诉前最后一次与赵丽娟电话协商，赵丽娟只同意多给于华水三四千元，于华水不同意。因于华水不会用手机录音未录成，赵丽娟所述与事实不符。证人郭某、于某能够清楚证明于华水受伤经过，郭某当时和于华水一起干活，完全清楚于华水的受伤过程。至于郭某对于华水肋骨受伤部位是左侧还是右侧陈述错误，一是因为距事发时间已经一年，时间较长，二是双方所处的位置相反，有可能存在记忆错误，且在法庭上可能较紧张，但并不影响对于华水受伤事实的认定。证人于某也在现场，能够清楚证实于华水受伤的整个过程，于华水不清楚赵丽娟提供的录音是否系于某的声音，假设属实，录音中其陈述的“我告诉我不去就不去……我谁都没透风”“我今晚去定老吕，他说他也不去”等可以证实当天给赵丽娟干活的且看见于华水受伤的工人对给于华水作证都受到了禁止。于华水受伤时老吕也在现场，于华水一审时曾找当时知情的其他工人作证，但其他证人均告知老板不让作证。于华水受伤后起诉期间，邵某曾给于某介绍活干，发放工资较高。因此，赵丽娟提供的录音不能证明属实，应根据于某、郭某的证人证言予以认定有关事实。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。于华水向一审法院起诉请求：判令赵丽娟支付医疗费1871.5元、误工费7650元、护理费812元、交通费400元、住院伙食补助费700元、鉴定费780元、病历复印费5元，共计12218.50元。一审法院查明，赵丽娟雇佣于华水从事工地劳务。2019年6月3日，于华水在望岛工地劳动中受伤。于华水提供工友郭某、于某出庭作证，证明其受伤的过程。赵丽娟不予认可，提供其员工邵某与于某的谈话录音，拟证明于某曾明确表示于华水事发当时其不在现场。证人于某对该录音真实性提出异议，不认可是自己的声音，同时陈述，其在6月份某天晚上9点左右，邵某拉着他回家，还在某饺子店就餐，其喝点酒，是邵某支付的饭费，但没有与其交流有关于华水的事情。一审法院认为，于某本人不认可录音的真实性，即使该录音确系于某本人的声音，亦未有证据证明录音是在于某神志清醒及正常的环境下形成，且赵丽娟未有证据否定与于华水共同参加劳动的证人郭某证言，因此，对于于华水在履行雇佣活动中受伤的事实，予以认定。2019年6月7日，于华水至文登区大水泊中心卫生院门诊治疗，进行胸部CR正侧位拍片，诊断为左侧第10肋骨骨折，支付挂号费2元、拍片费100元。2019年6月8日至6月15日，住该院7天，入院病历记载患者于5天前在家走路时不慎跌倒，伤及左侧胸部，感伤处疼痛、活动、变换体位及咳嗽时疼痛加重…诉讼中，于华水解释上述记载形成的原因是，其受伤后，赵丽娟不为其缴纳医疗费，自己也没有钱缴费，为能报销减少损失，所以进行以上的陈述，实际上其是在从事劳务中受伤。于华水住院医疗费共计1767.50元，其中统筹实际支付1153.76元，民政医疗救助411.91元，个人支付201.83元。于华水请求赔偿已报销部分的医疗费，不予支持。因此，于华水个人支付的医疗费为303.83元（201.83元＋102元）。2020年5月1日，于华水委托威海科真司法鉴定所对其误工、护理时间进行鉴定，该所出具鉴定意见为：被鉴定人于华水受伤的误工期限评定为45日（包括住院期间）；护理期限评定为受伤住院期间。于华水支付鉴定费780元，复印费5元。于华水主张其日工资170元，但根据其自述的实际劳动天数，不能认定固定日收入为170元，可参照城镇居民人均纯收入计算，即5219元（45天×42329元/365天），其请求护理费812元属于合理范围，予以认定。交通费酌定为200元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案于华水与赵丽娟之间形成劳务关系，于华水因履行劳务活动自己受到损害，赵丽娟应承担赔偿责任。但于华水在劳动中未尽到安全注意义务，对自身损害的形成亦存在过错，应自己承担10%的责任，赵丽娟承担90%的赔偿责任。于华水超出合理部分的请求，本院不予支持。赵丽娟所辩，无事实依据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赵丽娟赔偿于华水医疗费303.83元、住院伙食补助费700元、误工费5219元、护理费812元、交通费200元、鉴定费780元、复印费5元，合计8019.83元之90%即7218元，于判决生效后十日内汇至于华水在中国农业银行文登支行62×××13账户中;二、驳回于华水其他诉请。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53元，由于华水负担28元，赵丽娟负担25元。二审中，赵丽娟与于华水分别申请证人邵某、张某出庭作证。因上述证人一审中未申请出庭且未提前向本院提交书面申请，本院对上述申请均未予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方对赵丽娟雇佣于华水在工地从事劳务并无争方，关于于华水受伤原因，虽然存在于华水一审中提供的证人郭某关于于华水受伤部位描述与实际不符及病历中记载的受伤原因与诉讼中主张的原因不一致等情形，但于华水就此所做的相关解释符合情理。且赵丽娟作为雇主，亦未提交证据证实于华水主张的受伤时间内并未到工地上班。结合双方各自提交的相关证据，一审采信于华水关于受伤原因的主张符合民事诉讼高度盖然性的证明标准，并据此判令赵丽娟承担雇主责任是正确的，本院予以维持。综上所述，赵丽娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105元，由赵丽娟负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  张丽萍审判员  侯善斌二〇二〇年九月二十三日法官助理赵娟书记员唐亚敏