湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘03刑终192号原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）项超光，男，1970年4月10日出生，湖南省湘潭县人，汉族，中专文化，经商，住湘潭市岳塘区，同年2月16日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年3月15日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人张才勇、赵望，湖南众擎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄石，男，1961年1月2日出生，湖南省湘潭市人，汉族，中专文化，经商，住湘潭市岳塘区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月21日被湘潭市公安局九华分局刑事拘留，同年12月21日被湘潭市公安局九华分局取保候审，于2018年12月20日解除取保候审。2019年7月25日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月8日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。辩护人龙泽兰、杨争云，上海天尚（长沙）律师事务所律师。原审被告人黄永健，男，1966年5月28日出生，汉族，福建省仙游县人，大专文化，住福建省仙游县，同年2月12日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年3月15日被依法逮捕，2020年3月10日经湘乡市人民法院决定被取保候审。湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人项超光犯合同诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪，原审被告人黄石犯合同诈骗罪、伪造企业印章罪，原审被告人黄永健犯非国家工作人员受贿罪一案，于二〇二〇年三月二十三日作出（2019）湘0381刑初491号刑事判决。原审被告人项超光、黄石不服，提出上诉。本院于2020年5月18日受理后，依法组成由审判员米朝晖担任审判长，审判员李晖、夏文成参加的合议庭进行了审理，唐玉露担任法官助理，代理书记员吴浩伟担任记录。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：（一）合同诈骗、伪造企业印章的事实湘潭市美江房地产开发有限公司（以下简称“美江公司”）系湘潭市美江国际社区（以下简称“美江国际”）的建设方。赵杰（另案处理）先后挂靠湖南天义建设集团有限公司、湖南天元建筑有限公司承揽美江国际的施工，由赵杰负责出资，被告人项超光被授权成为美江国际项目的负责人。2013年12月31日，赵杰出资与被告人项超光合伙挂靠湘潭鸿运建筑劳务有限公司，以该公司名义与美江公司签订《冲孔桩基施工承包合同》，以1,600元/m3承包美江国际社区2-1栋桩基础工程建设业务，被告人项超光为该项目的负责人。为获取非法利益，赵杰授意被告人项超光在开工以后对打出来的基桩在量桩长度的过程中做些手脚来虚报工程量，被告人项超光要其兄项从光在测量桩基长时使用不符合标准的钢卷尺测量，每10米的测量数据比实际长度要多70cm。在施工过程中，因美江公司的工作人员发现项超光等人在丈量桩长时虚报了数据，赵杰与项超光贿赂美江公司工作人员黄永健与王武涛（另案处理）等人为其提供帮助，导致工程质量严重不合格。2014年1月，被告人黄石通过被告人项超光和赵杰推荐承揽到湖南科大工程检测中心对美江国际社区2-1栋桩基础工程的质量检测业务。湖南科大工程检测中心于2014年10月对2-1栋的桩基进行了检测后，发现存在严重质量问题，要求施工方进行整改后再进行检测。赵杰为骗取美江公司结算2-1栋桩基础工程款，在未进行整改的情况下，指使被告人项超光以提前支付检测费用等手段，要求被告人黄石出具虚假的检测报告。被告人黄石即从湖南科大工程检测中心欧阳国锋处骗到检测数据草样，并从检测中心找到其他项目的检测报告，拓印了检测人员的签名页面，再到打印店按正规报告的封面制作出假封面，找路边摊刻制了“湖南科大工程检测中心”的行政公章和“CMA计量专用章”，于2014年11月至12月期间制作了3份虚假的《试验检测报告》和1份虚假的《冲孔桩桩身长检测报告》，并盖上伪造的“湖南省基桩检测专用”、“湖南科大工程检测中心”印章，将上述虚假检测报告提供给被告人项超光，被告人项超光与赵杰凭此虚假检测报告与美江公司结算，致使美江公司误以为工程质量合格，履约支付了610万元工程款（其中310万元为检测后支付）。被告人项超光支付了被告人黄石检测费用14万元。2017年8月29日至2018年3月31日，湘潭市规划建筑设计检测中心对美江国际2-1#栋桩基工程的144根桩进行钻芯检测，并出具了《美江国际社区2-1#栋钻芯法检查桩身情况说明》，认为三类桩和四类桩（不合格桩）合计31根。经湘潭诚正会计师事务所审计，美江国际社区2-1#栋检测合格的桩基79根多计算工程量398.97m3，价款638,352元；桩基质量检测不合格的12根工程量650.69m3，价款l41,104元；桩基长度检测不合格的40根多计工程量为228.62m3，价款365,792元；以上三项合计金额为2,045,248元，即赵杰和被告人项超光通过虚报工程量、以次充好非法获利2,045,248元。认定上述事实的证据有：1、《冲孔桩基工程施工承包合同》、《建设工程质量委托基桩检测合同》、编号为ＪＺ-ＪＺ-2014-0163的《基桩完整性（桩抽芯）》、ＪＺ-ＪＺ-2014-0164的《基桩完整性（低应变反射波法）》、ＪＺ-ＪＺ-2014-0165的《基桩完整性（超声波法检测）》的三份湖南科大工程检测中心试验检测报告等书证；2、证人李某、黄某等人的证人证言；3、共同作案人赵杰的供述；4、被告人的供述与辩解等。（二）对非国家工作人员行贿、非国家工作人员受贿的事实在美江国际社区2-1栋桩基础工程建设过程中，被告人黄永健作为美江公司总工程师，利用其监督管理的职务之便，于2014年9月22日向被告人项超光提出借款15万元。被告人项超光转账给被告人黄永健15万元后不久，经请示赵杰后当面告知被告人黄永健不用归还15万元，被告人黄永健遂将该笔款项占为己有。此外，被告人黄永健还于2015年5月27日借生日之机收受了被告人项超光及赵杰所送贿赂2万元。案发后，被告人黄永健的家属向公安机关代为退缴了赃款17万元。认定上述事实的证据有：1、劳动合同书，扣押决定书、扣押物品、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书；2、被告人的供述与辩解。本案的综合证据有：常住人口信息，到案经过等。原审法院认为，被告人项超光、黄石在履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；被告人项超光为谋取不正当利益，给予企业的工作人员以财物，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪；被告人黄永健作为公司工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人黄石伪造企业印章系实施合同诈骗行为的一种手段，不应予以重复追究，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人项超光在合同诈骗罪行为中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；被告人黄石在合同诈骗行为中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人项超光在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。被告人黄石到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，被告人黄永健犯罪后如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，依法均可以从轻处罚；被告人黄永健的家属代为退缴了全部赃款，可以酌情从轻处罚。被告人项超光非法占有他人财物，依法应当退赔；被告人黄石、黄永健的非法所得，依法应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第一百六十四条第一款，第一百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条之规定，遂判决：一、被告人项超光犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。合并决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十二万元；被告人黄石犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人黄永健犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年一个月。二、责令被告人项超光、黄石退赔湘潭市美江房地产开发有限公司人民币二百零四万五千二百四十八元；三、追缴被告人黄永健的违法所得人民币十七万元上缴国库；追缴被告人黄石的违法所得人民币十四万元上缴国库。宣判后，原审被告人项超光、黄石均不服，上诉人项超光以其在合同诈骗行为中系从犯为由提出上诉，请求从轻处罚。上诉人项超光的辩护人提出：“一、项超光受聘于赵杰从事美江国际社区2-1栋桩基项目的施工管理，未参与投资、入股和分红，未与赵杰合伙经营，也未指使黄石出具虚假检测报告，原审判决认定事实错误；二、桩基质量检测不合格的12根工程量650.69m3，价款l41,104元属于民事违约范畴，不应当认定为合同诈骗的金额；项超光系从犯，合同诈骗数额未达到数额特别巨大的标准，应当在十年以下量刑；三、项超光没有非法占有、处置湘潭市美江房地产开发有限公司财产，也没有获得违法所得，原审判决责令其与黄石共同退赔缺乏事实和法律依据”的辩护意见。上诉人黄石以“其只是出具了虚假的检测报告，不构成合同诈骗罪”为由提出上诉，其辩护人提出：“一、涉案工程款纠纷系民事合同纠纷，并非刑法意义上的合同诈骗；二、黄石的行为不构成合同诈骗罪，仅构成伪造企业印章罪。”的辩护意见。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）项超光、黄石在履行合同过程中虚构事实骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；上诉人项超光为谋取不正当利益，给予企业的工作人员以财物，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪；原审被告人黄永健作为公司工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。上诉人项超光在合同诈骗罪行为中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；上诉人黄石在合同诈骗行为中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人项超光在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。上诉人黄石到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，原审被告人黄永健犯罪后如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，依法均可以从轻处罚；原审被告人黄永健的家属代为退缴了全部赃款，可以酌情从轻处罚。上诉人项超光非法占有他人财物，依法应当退赔；上诉人黄石、黄永健的非法所得，依法应当予以追缴。对于上诉人项超光提出的其在合同诈骗行为中系从犯的上诉理由，及上诉人项超光的辩护人提出“一、项超光受聘于赵杰从事美江国际社区2-1栋桩基项目的施工管理，未参与投资、入股和分红，未与赵杰合伙经营，也未指使黄石出具虚假检测报告，原审判决认定事实错误；二、桩基质量检测不合格的12根工程量650.69ｍ3，价款ｌ41104元属于民事违约范畴，不应当认定为合同诈骗的金额；项超光系从犯，合同诈骗数额未达到数额特别巨大的标准，应当在十年以下量刑；三、项超光没有非法占有、处置湘潭市美江房地产开发有限公司财产，也没有获得违法所得，原审判决责令其与黄石共同退赔缺乏事实和法律依据”的辩护意见；上诉人黄石提出的“其只是出具了虚假的检测报告，不构成合同诈骗罪”的上诉理由，其辩护人提出“一、涉案工程款纠纷系民事合同纠纷，并非刑法意义上的合同诈骗；二、黄石的行为不构成合同诈骗罪，仅构成伪造企业印章罪。”的辩护意见，经查，项超光、黄石的供述，证人李某、王某等人的证言及相关证据足以证明项超光与赵杰挂靠在湘潭鸿运建筑劳务公司名下与美江公司签订合同，并作为实际施工人负责涉案工程的施工，赵杰、项超光在履行合同过程，为非法占有为目的，在施工过程中虚增工程量，隐瞒真相，在合同相对方美江公司发现工程质量问题并要求其整改的情况下，完全未履行整改义务，并为继续套取工程款，通过收买等行为指示黄石出具虚假的检测合格证明文件，骗取了合同相对方美江公司支付工程款的犯罪事实，项超光主观上非法占有的目的明确，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，符合合同诈骗罪的构成要件。黄石伪造企业印章，系为了伪造检测报告用于帮助实施合同诈骗，两者存在目的行为与手段行为的牵连。上诉人黄石明知项超光伪造检测合格报告系用于骗取美江公司的财物，仍然为其提供帮助，伪造材料，与项超光构成共同犯罪，其行为构成合同诈骗罪。湘潭诚正会计师事务所出具的会计鉴定意见合法性的问题，经查，鉴定委托方为湘潭市公安局雨湖分局，委托方提供的资料包括了聘书、司法鉴定委托协议书、美江国际社区二期2-1#结算书、湘潭市规划建筑设计检测中心2018年3月31日出具的《湘潭美江国际社区二期2-1#栋混凝土桩身检查报告》、美江公司提供的湘潭美江国际社区二期2-1#工程款支付记录、《冲孔桩基工程施工承包合同》，且经复核，该评估意见中不存在重复计算的内容，该鉴定意见程序合法，内容真实，本院对该鉴定意见依法予以采信。桩基质量检测不合格的12根工程量650.69m3，价款l41,104元，依法应当认定为合同诈骗的金额，上诉人项超光虚构事实骗取对方当事人财物，数额系特别巨大。上诉人项超光虚构事实、隐瞒真相，非法占有他人财物，依法应当退赔。综上，上诉人项超光及其辩护人，黄石的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院依法均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  米朝晖审 判 员  李 晖审 判 员  夏文成二〇二〇年九月四日法官助理唐玉露代理书记员  吴浩伟附：本裁定适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……