山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5268号上诉人（一审被告）：蓬莱中尔建材有限公司，住所地山东省蓬莱市北沟镇中心大街东侧。法定代表人：李宪亮，任经理。上诉人（一审被告）：蓬莱中尔能源有限公司，住所地山东省蓬莱市北沟镇中心大街东侧。法定代表人：金旭辉，任经理。上诉人（一审被告）：李宪伟，男，1975年4月29日出生，汉族，职工，住山东省龙口市。上诉人（一审被告）：张楠楠，女，1990年5月21日出生，汉族，农民，住山东省龙口市。四上诉人共同委托诉讼代理人：欧光军，山东仙阁律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：林庆永，男，1964年6月17日出生，汉族，居民，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：张靖国，山东通世律师事务所律师。委托诉讼代理人：于建青，山东通世律师事务所律师。上诉人蓬莱中尔建材有限公司（以下简称中尔建材公司）、蓬莱中尔能源有限公司（以下简称中尔能源公司）、李宪伟、张楠楠因与被上诉人林庆永合伙协议纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人蓬莱中尔建材有限公司、蓬莱中尔能源有限公司、李宪伟、张楠楠上诉请求：请求二审法院依法改判或发回重审。事实和理由：1.经营煤炭合作协议书约定利用中尔建材公司的户头向蓬莱蔚阳水泥有限公司供应煤炭，上诉人提交的烟台君达财务咨询有限公司所记的中尔建材公司账目是唯一合法账目，其中记载的利润应作为合伙分配利润，李宪伟未怠于举证。2.中尔能源公司系李宪伟与李宪亮设立的，该公司并非经营煤炭合作协议的合伙人，也未利用合伙资金进行经营，所产生的经营利润不能作为合伙的利润进行分配。3.一审判决的主要依据为张某签字的账目汇总表，但汇总表存在无公司盖章和法定代表人签字、所有汇总表中有的是累计数有的是当月数、从表中也看不出来是客户欠款还是已收款、汇总表记载欠款与张某表中数据关系不一致等问题，故汇总表不应被采信。4.即使根据张某签字的账目汇总表并适用正确的增值税税率17%的情况下，核算数额也仅为510852.3516元，而并非判决的数额。5.一审以占用合伙资金为由判决中尔能源公司承担连带给付义务是错误的，即使存在占用资金的情况，也应当仅在占用资金的范围内承担责任，而非承担连带责任。6.一审以占用合伙资金为由判决张楠楠承担连带给付义务是错误的，张楠楠并非经营煤炭合作协议的合伙人，也未占用合伙资金户，不应当承担给付责任。被上诉人林庆永答辩称，1、君达公司所记载的账目内容是不真实的，通过一审法院对君达公司调查取证，可以证实君达公司所记载的账目仅用于申报纳税；2、合伙期间，李宪伟在中尔建材住所地又操纵设立了中尔能源公司，而中尔能源公司并无其他业务；3、中尔建材会计张某重审时，上诉人认可其工作至2017年6月份，张某原系李宪伟的公司会计，合伙人接受安排张某担任合伙期间的会计，上诉人现反而不认可这一事实，不应采信；4、开票公司实际系按9.5%、10%的税率进行了扣税，交税的金额与张某所记账目吻合，上诉人主张按17%的理论税金从合伙利润中扣除没有事实依据；5、中尔能源、张楠楠占用合伙资金是事实，且上诉人之间的身份特殊，并非简单的借用账户，应承担连带责任。请求法院查明事实，维持一审判决。一审原告林庆永向一审法院起诉请求：1.判令李宪伟给付林庆永利润分配款866554.58元；2.判令张楠楠、中尔建材公司、中尔能源公司在占有合伙资金的范围内与李宪伟承担连带给付责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2016年10月30日，李宪伟、林庆永、战锴成、金旭辉四人签订经营煤炭合作协议书，约定四人各出资50万元，利用蓬莱百达建材有限公司（后更名为被告中尔建材公司）为户头向蓬莱蔚阳水泥有限公司供应煤炭。李宪伟负责全面控制，林庆永负责财务分配，战锴成、金旭辉负责采购煤炭，上述分配方式长期执行，直到散伙为止。经营的利润与风险由四方按比例承担。原告林庆永于2016年12月7日-20日分5笔支付合伙资金50万元。2016年12月20日，会计张某出具收据，标明收到林庆永股金50万元，并加盖蓬莱百达建材有限公司印章。2016年11月15日，蓬莱百达建材有限公司（供方）与蓬莱蔚阳水泥有限公司（需方）签订煤炭购销合同，约定：需方因水泥生产向供方采购煤炭，到港价每吨800元，供方需提供全额煤炭增值税发票。以水泥款抵顶煤炭款。2017年7月1日，蓬莱蔚阳水泥有限公司（甲方）、青岛海诺达商贸有限公司（乙方）、蓬莱中尔建材有限公司（丙方）签订协议书，约定：乙方经丙方介绍向甲方采购散装水泥，甲方经丙方介绍向乙方销售散装水泥。甲方委托丙方以现金或转账方式代收乙方上述水泥款。甲方、丙方指定收款账户为：张楠楠、账号：62×××76，开户行：中国农业银行股份有限公司北沟分理处。丙方款项支付给上述账号，甲、丙方间产生的债权债务关系由两方自行解决，与乙方无关。2017年1月6日，蓬莱百达建材有限公司更名为本案被告蓬莱中尔建材有限公司，2017年1月12日的蓬莱中尔建材有限公司章程修正案将公司股东的姓名、认缴及实缴出资额、出资时间、出资方式修改为：李宪亮60%、林庆永20%、战锴成20%。被告蓬莱中尔能源有限公司成立于2017年4月27日，股东为李宪亮、李宪伟，法定代表人为李宪亮。庭审中，原、被告双方存在如下争执：1、关于合伙期间。原告称，四人以中尔建材公司及后期成立的中尔能源公司的户头购买煤炭，销售给蓬莱蔚阳水泥有限公司，蔚阳水泥公司用水泥抵顶煤炭款，四人将水泥销售后，取得货款。四人于2016年10月30日签订经营煤炭合作协议书，2017年7月24日，被告李宪伟单方面退还原告出资款20万元，8月4日，退还原告余下出资款30万元。原告现同意解除合伙，但认为合伙期间为2016年10月30日至2017年8月4日。被告则称双方合伙期间应为2016年12月20日至2017年7月24日。2、关于合伙比例。原告称李宪伟、林庆永、战锴成、金旭辉四人签订经营煤炭合作协议书，约定四人各出资50万元，因此四人各占有25%的比例。被告称四人合伙开始约定是平均分配，即每人各占有25%比例。自2017年1月始，变更为李宪伟占40%、林庆永及其他人各占20%，从中尔建材的企业信息档案中可看出，出资方式修改为：李宪亮60%、林庆永20%、战锴成20%。原告提交的证人张某到庭作证称：四人合伙一开始是四人平分，各占25%的比例，2017年1月份开始李宪伟占40%比例，其他三合伙人各占20%比例。后被告李宪伟让其更改每月利润分配，每月报表上利润分配比例变更为李宪伟占40%的股份，其他三人占60%的股份。称是李宪伟让其更改的利润分配。3、关于合伙利润。原告称，合伙账目最早交易日期为2016年11月，当时公司没有A6软件，在2017年1月份买回A6软件后，把之前的账都记在2017年1月份中，中尔建材公司的存款明细账都是利用A6软件记的中尔建材尾号为3533的公司账户收付款的账，不包括李宪亮和张楠楠等账户的往来情况。A6账是真实账，烟台君达财务咨询有限公司（简称君达财务）所记账是虚构的，君达财务的账中收入和支出都是虚假的，通过中尔建材公司在农业银行北沟分理处尾号为3533的账户上的款项在君达财务记录的账中体现出来了，但是通过李宪伟和张楠楠等账户进行的资金往来都没有体现在君达的账上，因此君达财务的账上收入比实际收入要低，而支出比实际支出要高，并将很多水泥款作为借款记账，并以所谓的现金还款入账，隐藏了真实的销售收入，减少了合伙利润（如于燕燕和2017年1月第2号、4月第47号凭证，任佩菁和2017年1月第4号、2月第1号、2月第30号、3月第32号、6月第66号凭证，于梅和2017年1月第6号凭证）。张某原为蓬莱百达电力有限公司会计，四人合伙后，由其担任四人合伙期间的会计，负责记录合伙期间资金出入。合伙期间，主要以中尔建材的名头、账号进行经营，2017年5月后，部分交易以中尔能源的名头、账号进行经营，上述两公司自成立始即从事合伙经营的煤炭生意，再未从事其他任何生意。合伙期间的煤炭也只出卖给蔚阳水泥有限公司。自合伙开始，会计张某签名记录蓬莱百达建材有限公司2016年12月、中尔建材公司2017年1月至7月、中尔能源公司2017年5月至7月期间的利润汇总表、公司往来明细表、费用明细表、收水泥款汇总明细表，记录了四人合伙期间购进煤炭、销售水泥经营的真实整体情况。初始四合伙人人手一份，后只原告与被告李宪伟各一份。根据张某的记录汇总，2016年11月—2017年7月31日期间煤炭盈利扣除水泥亏损后，余下每人利润为743243.67元，在上述计算过程中，2017年前利润按四人合伙平分，2017年1月后利润按五人合伙平分，原告占合伙比例20%，被告李宪伟占40%。会计张某到庭作证称：其是蓬莱百达电力工程有限公司的主管会计，自2016年10月至2017年10月31日止每周六、周日两天为四人合伙期间做代理账，负责中尔建材公司、中尔能源公司所有的财务账，包括税务账、银行卡转账，银行卡也在其处，后税务账委托烟台君达财务公司记录。四人合伙期间最早以百达建材公司的户头进行银行转账，账目也以百达建材的名头记录。后百达建材公司更名为中尔建材公司，又以中尔建材公司的名头、账户进行交易。后又开设中尔能源公司，又以中尔能源公司的名头、账户进行经营。中尔建材公司、中尔能源公司所有的往来账都是四人合伙期间的往来账，再未从事其他业务。截止到2017年7月31日四人合伙共有300多万利润。每月报给李宪伟的账都是从中尔建材公司的电脑上打印出来的，用A6软件记的账。林庆永退出合伙时，合伙账目及原始凭证都在李宪伟处。被告对此不予认可，称合伙期间由烟台君达财务咨询有限公司的赵大勇担任会计，姜辉任企业会计，辅导君达财务记账，负责将凭证交给君达财务，张某担任出纳会计。合伙期间并没有两份账目，不存在A6软件所记账目，只有君达财务所记的账目，该账目为公司真实财务记录，合伙利润应以君达财务所做的中尔建材公司账目作为依据。而根据被告提交的君达财务所记账目，到2017年7月底合伙期间的利润为71702.79元。被告在(2017)鲁0684民初2807号案件审理过程中，认可张某系四人合伙的会计，被告李宪伟在本案的答辩中亦称“蔚阳公司拖欠合伙煤款480余万元”，而该陈述与张某记录的合伙期间的账目相对应。法院依法对烟台君达财务咨询有限公司的财务主管王晓君进行调查取证，其称：我们公司是中尔建材公司的代账会计，双方签有代账协议，每个月根据中尔建材公司提供给我们的发票计算应纳税款，申报纳税，税务局根据我们的报税从中尔建材公司划款。中尔建材公司提供的大部分是正式发票，也有零星的收据和白条，与报税无关的票据，我们不收，我们不负责审核中尔建材公司提供票据的真实性，对中尔建材公司的业务往来也无权参与。中尔建材公司以前交接票据和账目的人记不清，现在是姓姜的会计。中尔建材公司是否有自己的公司账目不清楚，我们只负责纳税申报这一个环节，所做账目都是根据中尔建材所提供的票据做的，如果想要了解公司整体的运营情况无法提供。并称从君达财务制作的账目中无法看出中尔建材公司的成本、运营及利润等情况，其公司只负责报税这个末端环节。4、被告中尔建材公司、中尔能源公司、李宪伟、张楠楠在本案中应否承担责任，应承担何责任。原告主张在合伙经营中，合伙人用中尔建材公司、中尔能源公司的户头、账目进行经营，合伙的相关款项也有部分经过张楠楠的账户周转，中尔建材公司的款项部分转到张楠楠的账户，被告中尔建材公司、中尔能源公司、张楠楠均占有了合伙资金，故要求被告中尔建材公司、中尔能源公司、张楠楠与被告李宪伟承担连带给付责任。被告则称中尔建材公司、中尔能源公司、张楠楠并非合伙协议的签订方，也未占用合伙资金，故认为原告要求被告中尔建材公司、中尔能源公司、张楠楠承担返还利润的义务，没有事实和法律依据。经法院查明，原告称合伙期间以中尔建材公司、中尔能源公司的名头经营煤炭，两公司再没有其他业务；被告称中尔能源公司还从事过其他业务，但未提交证据证明。在(2017)鲁0684民初2807号案件审理过程中，法院依法调取2016年10月30日至2017年8月4日期间，中尔建材公司、中尔能源公司、李宪亮、张楠楠在部分银行的交易明细，查明：中尔建材公司名下尾号为0312的银行账户与李宪亮尾号为9834的账户以及中尔建材公司尾号为3533的账户之间均有资金往来，李宪亮尾号为3874的账户与百达建材公司、中尔建材公司均有资金往来，而张楠楠账户与李宪亮账户间有较多资金往来，张楠楠与李宪亮系夫妻关系。被告提交的君达财务制作的账目中亦有中尔建材公司与中尔能源公司之间的资金往来记录，如2017年7月25日付给中尔能源公司3000元、7月31日付给中尔能源公司8000元、2017年7月12日中尔能源公司付给中尔建材公司40000元等。根据上述证据，法院可以认定中尔建材公司、中尔能源公司、张楠楠之间存在占用合伙资金的情况。一审法院认为，原告林庆永与李宪伟、战锴成、金旭辉合伙经营煤炭买卖，并签订经营煤炭合作协议书，该协议书为四人合伙的真实意思表示，法院依法予以确认。原告按约定支付合伙资金并参与合伙经营，故依法享有分配利润、分担风险的权利和义务。现原告同意退伙，被告应依法支付合伙期间原告应得的利润。对于合伙时间，原、被告等四人签订的经营煤炭合作协议约定协议自四方签字之日起即2016年10月30日生效，协议并未约定合伙资金的出资期限，因此原告在2016年12月20日前陆续将合伙资金投入公司，并未违反协议约定，也未影响公司运营，故原、被告的合伙起始时间应为2016年10月30日。2017年7月24日被告退回出资款20万元，8月4日退回出资款30万元，故应以合伙资金全部退还给原告的时间即2017年8月4日作为双方散伙的时间。故原、被告的合伙期间应为2016年10月30日至2017年8月4日。原告退出合伙后，即享有这期间合伙的利益分配权。对于合伙比例，原、被告等四人签订的经营煤炭合作协议中约定四人各出资50万元，经营后产生的利润平均分配，故合伙比例可认定为每人占25%。自2017年后，被告李宪伟通知会计张某将合伙比例变更为其为40%，原告等3人各为20%，该合伙比例的变更虽未在另行签订合伙协议予以约定，但中尔建材公司的工商变更材料中可看出原告出资比例变更为20%，且张某记录的中尔建材公司、中尔能源公司自2017年的账目中也对合伙比例进行了变更，原告每月自张某处领取合伙账目，知道并应当知道合伙比例变更的事实，原告在此期间并未提出异议，故法院对合伙期间合伙比例变更予以认可，原告自2017年1月始合伙比例自25%变更为20%。对于合伙利润，从法院对君达财务主管王晓君所做的调查笔录中可看出，君达财务只对被告提交的发票计算应纳税款、申报纳税，不负责审核中尔建材公司提供的票据的真实性，对中尔建材公司的业务也无权参与。君达财务所做账目无法看出中尔建材公司的成本、运营及利润等情况，综上，法院可以认定从被告中尔建材公司提交的由君达财务制作的账目不能体现出中尔建材公司真实的利润情况，不能作为本案原、被告散伙后利润分配的依据。被告中尔建材公司虽在本次庭审中称张某为中尔建材的出纳会计，但其在(2017)鲁0684民初2807号案件审理过程中明确认可张某为合伙期间的会计，且从原告提交的有张某签字的原告交合伙资金的收据、网银交接表及每月汇总表可看出，张某担任了合伙期间的会计职务，并制作、管理合伙期间的账目、银行账号等业务。原告提交的有张某签字的每月汇总表，虽无原、被告签字认可，但该账目为张某签字制作，且该汇总表中中尔建材公司7月的蔚阳水泥欠煤款1129762.71元、作订单金额709069.17元、中尔能源公司7月蔚阳水泥欠煤款2996265.05元，上述三项款项之和与被告李宪伟答辩中自述的“蔚阳公司拖欠合伙煤款480余万元”相对应。被告李宪伟自原告退伙后掌管了合伙期间的账目和票据，但其在庭审中却坚持君达财务所记账目为合伙期间的唯一账目，怠于举证，应承担举证不能的法律后果。故法院对有张某签字的原告提交的每月汇总表予以认可，对原告提交的有张某签字的2016年11月-2017年7月31日利润汇总及明细予以认可，从该明细中可看出，至2017年7月31日止，煤每人利润扣除亏损后为743243.67元。被告李宪伟主张借用1000万-2000万的资金，应该从利润中扣除，但未提交充分证据予以证明，法院对被告李宪伟的主张不予采信。对于责任承担，法院查明的事实可以认定被告中尔建材、中尔能源、张楠楠之间存在占用合伙资金的情况，故对于原告主张的要求上述三被告承担连带给付责任的请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条规定，一审法院于2020年6月22日判决：一、被告李宪伟给付原告林庆永合伙利润743243.67元，限于判决生效后十日内付清；二、被告蓬莱中尔建材有限公司、蓬莱中尔能源有限公司、张楠楠针对上述款项承担连带给付义务。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。申请费4970元，由四被告共同负担。案件受理费12466元，由原告负担1234元，四被告共同负担11232元。二审庭审中，上诉人围绕其上诉请求提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。证据一中尔能源有限公司2017年7月17日开具给蓬莱蔚阳水泥有限公司增值税专用发票及蓬莱中尔建材有限公司于2017年8月28日开具给蓬莱蔚阳水泥有限公司的增值税发票各一张，以证明当时的增值税税率为17%，而并非像张某所记载的相关账目当中的8%、9%、10%，即使按照张某记载的数据，按照17%的数据的话，被上诉人应分配的利润仅仅是510852.35元。被上诉人认为，被上诉人以并非新证据为由，已经过了举证期限，不同意质证；解释称刚开始汽车运输的运费是没有发票的，第一船煤炭运输的费用也没有发票，李宪伟通过开票公司代开发票，实际缴纳的税费就是9.5%至10%，开票公司给予了一定的优惠，并非发票上显示的17%的税率，我方主张的金额与2017年1月1日张某的账目中记载的金额是吻合的。二审审理查明的其他案件事实同一审。本院认为，合伙合同是指两个以上公民相约出资，经营共同事业，共享利益、共担风险的合同。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案而言，当事人各方签订的经营煤炭合作协议约定协议自2016年10月30日生效，未约定合伙资金的出资期限，并不影响运营，故合伙起始时间为2016年10月30日，2017年7月24日上诉人退回出资款20万元、8月4日退回出资款30万元，故应以合伙资金退还的2017年8月4日作为各方散伙的时间。收益分配权系各合伙人基本的权利，应在约定条款中对分配方式作出规定，但分配方式不得将全部收益分配于某一合伙人，也不得约定对某一合伙人免除一切负担；被上诉人于一审提供了利润分配表、公司往来明细账、费用明细表、水泥款明细表等证据，可以证明被上诉人所享有的收益分配数额，一审庭审中，会计张某的出庭证言及一审对君达财务主管王晓君所作调查笔录可以印证；上诉人提出异议，并于庭审所提供的增值税专用发票予以证明，被上诉人不予认可，对此本院认为，该增值税专用发票不能反映真实纳税数额，并与涉案的账目记载内容及一审所作调查笔录不吻合，不能作为认定本案利润分配的依据，上诉人应承担举证不能的后果。当事人合作协议约定以中尔建材公司户头进行交易，后却以中尔能源公司户头进行交易，且中尔能源公司、张楠楠均存有违反金融法规出借银行账户并存在占用合伙资金的情形，一审据此判决中尔建材公司、中尔能源公司、张楠楠承担连带给付义务，于法有据，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12460元，由上诉人蓬莱中尔建材有限公司、蓬莱中尔能源有限公司、李宪伟、张楠楠均担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  于 青审判员  刘 腾二〇二〇年九月十日书记员  田欣琦