中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3948号上诉人（原审原告）：合利发有限公司，住所地新加坡共和国257号。法定代表人：洪宝华，常务董事。委托诉讼代理人：廖飞，北京市金杜（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家绮，北京市金杜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：樊莉，国家知识产权局审查员。上诉人合利发有限公司（简称合利发公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初13565号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：合利发公司。2.申请号：30102934。3.申请日期：2018年4月9日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：在食品领域替他人推销；食品领域的市场营销；在食品领域在线替他人推销；食品领域的在线市场营销；通过超级市场替他人推销；与肉和肉制品的有关的替他人推销；与肉和肉制品有关的市场营销；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；广告宣传；广告空间出租；为零售目的在通讯媒体上展示商品；货物展出；特许经营的商业管理；计算机网络上的在线广告；商业信息。二、引证商标一1.申请人：隆回县娇龙商贸有限公司。2.申请号：29436893。3.申请日期：2018年3月5日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3507）：广告；电视广告；商业管理辅助；商业信息代理；特许经营的商业管理；替他人推销；人事管理咨询；商业企业迁移；商业审计；计算机数据库信息系统化。三、引证商标二1.注册人：北京恒信彩虹科技有限公司。2.注册号：10538695。3.申请日期：2012年2月27日。4.专用期限至：2023年4月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：商业信息；市场分析；商业询价；为零售目的在通讯媒体上展示商品；拍卖；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；进出口代理；电话市场营销；市场营销；替他人推销。四、引证商标三1.注册人：叶婉娥。2.注册号：13699532。3.申请日期：2013年12月11日。4.专用期限至：2025年5月27日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：广告宣传；进出口代理；市场营销；特许经营的商业管理；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；替他人推销；为广告宣传目的组织时装表演。五、被诉决定：商评字[2019]第132153号《关于第30102934号“BoBo”商标驳回复审决定书》。作出时间：2019年6月14日。被诉决定认定：国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指情形为由，作出被诉决定，诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。合利发公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，合利发公司向原审法院提交引证商标一信息、关于引证商标二的撤销复审决定书、商品评审申请受理通知书、引证商标三信息及流程状态等证据，用于支持其诉讼请求。同时，合利发公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的复审服务与三引证商标指定或核定使用的服务构成类似服务。原审法院经查，截至本案一审判决前，引证商标一的注册申请已被驳回，该驳回决定已经生效；经复审，引证商标二核定使用在“拍卖；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；进出口代理；电话市场营销；市场营销；替他人推销”服务上的注册已被决定撤销，但该撤销复审决定尚未生效；引证商标三仍处于连续三年不使用撤销复审程序中。原审法院另查，合利发公司已在驳回复审阶段放弃诉争商标指定使用在“广告宣传；广告空间出租；为零售目的在通讯媒体上展示商品；货物展出；特许经营的商业管理；计算机网络上的在线广告；商业信息”服务上的注册申请。北京知识产权法院认为，鉴于引证商标一的注册申请已被驳回，引证商标一不再构成诉争商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍。诉争商标在指定使用的复审服务上与引证商标二、三已构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。此外，合利发公司主张考虑到服务商标的特殊性以及本案指定服务的特殊性，相关公众注意力更高，但未提交相关证据予以证明，故合利发公司的上述主张缺乏事实依据，不予支持。各引证商标的权利人并未参与诉讼，诉争商标知名度实际上无法予以考虑。且合利发公司在评审阶段提交的证据不足以证明诉争商标经使用已获得可与各引证商标相区分的显著性。本案不存在中止审理的法定事由。合利发公司的上述主张，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回合利发公司的诉讼请求。合利发公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标二、三均处于撤销程序中，权利状态不稳定，请求暂缓审理，待引证商标的最终状态后再判决。二、诉争商标与引证商标二、三在构成要素、整体外观及含义等面存在显著差异，因此，诉争商标与两引证商标不构成近似商标。三、考虑到服务商标的特殊性以及本案指定服务的特殊性，诉争商标与两引证商标的共存，不会造成相关公众的混淆和误认。四、通过合利发公司的大量、广泛的宣传和使用，诉争商标已在中国取得了一定的知名度，并与合利发公司建立了一一对应关系，其与两引证商标的共存，不会造成相关公众的混淆和误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，2020年1月13日，引证商标二的注册商标撤销公告刊登于第1679期《商标公告》上，引证商标二在第3503群组的“拍卖；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；进出口代理；电话市场营销；市场营销；替他人推销”服务上的注册被撤销。2020年9月20日，引证商标三的注册商标撤销公告刊登于第1712期《商标公告》上，引证商标三的全部服务的注册被撤销。该事实有《商标公告》等在案佐证。本院认为，根据2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。原审法院认定诉争商标在指定使用的服务上与引证商标二、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标虽无不当，但引证商标二在第3503群组的服务及引证商标三全部服务上的注册现在已经被撤销注册并公告，不再成为诉争商标在指定使用的第3503群组服务上申请注册的权利障碍。诉争商标在指定服务上是否应予注册的事实基础发生根本性变化，故对被诉决定及原审判决应予撤销。鉴于上述事实发生于二审诉讼中，故本案案件受理费应由合利发公司承担。综上所述，基于新发生的事实变更情况，合利发公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初13565号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的[2019]第132153号关于第30102934号“BoBo”商标驳回复审决定；三、国家知识产权局针对合利发有限公司就第30102934号“BoBo”商标所提复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由合利发有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘继祥审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二〇年九月二十九日法官助理 张 慧书 记 员 郑皓泽