中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4594号 再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：邯郸市宏达房地产开发有限公司，住所地河南省邯郸市邯山区陵园路152号3楼2号。 法定代表人：郭红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何延兵，河北金坝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏志刚，河北金坝律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：山西晋建集团三建有限公司，住所地山西省晋中市榆次区锦纶路58号。 法定代表人：李静，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陈桂兰，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：席红军，山西均儒律师事务所律师。 再审申请人邯郸市宏达房地产开发有限公司（以下简称宏达公司）因与被申请人山西晋建集团三建有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院(2018)晋民终582号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 宏达公司申请再审称，（一）原判决遗漏和超出当事人诉讼请求。1.原判决遗漏宏达公司关于将其代交的1204612元税款计入已付工程款的请求，是错误的。税务部门要求宏达公司对案涉工程项目进行税务结算。因三建公司怠于开具工程款税票，宏达公司在2016年代三建公司向税务部门交纳营业税、所得税等税款1204612元后，开具了20662308元的工程款发票。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，三建公司收到工程款后应履行开具发票的法定义务。三建公司认可自己负有开具发票的义务，但辩称其已经交纳税款。宏达公司原审中提交了己方交纳税款的转账记录及相应税票。原审法院不对宏达公司的该项事实进行审理，属于遗漏诉讼请求。2.原审法院超出三建公司的诉讼请求，判决不预留总工程款5%的维修保证金，是错误的。三建公司起诉请求的工程款数额是其根据《晋中市建设工程施工合同书》中预留维修保证金的条款扣除5%的维修保证金后的金额。三建公司并未起诉请求结算维修保证金。保修期满的结算与工程竣工的结算属于不同阶段的结算，不应在本案中一并裁判。三建公司中途撤场，所遗留的工程和维修均是由宏达公司负责组织实施的。一审法院以宏达公司未举证证明维修事实为由认定没有发生维修费用，是错误的。3.一审法院判决“另行解决双方因使用施工机械设备引发的纠纷”，是错误的。三建公司由于自身资金、设备不足，与宏达公司签订了《左权县宏达花园建设项目施工补充协议》，约定由宏达公司提供塔吊、搅拌站、钢筋制作机械等设备给三建公司使用，并预付部分工程款项，为此三建公司让利10%。原审法院对该补充协议不予审核，认定应另行处理，是错误的。在本案中，即使原审法院认定不按照该补充协议进行结算，也应将宏达公司提供机械设备的费用予以扣除。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判决认定三建公司单方中途甩项撤场不构成违约，不应当负担违约金，是错误的。无论是按照《晋中市建设工程施工合同书》约定的竣工日期2011年10月10日，还是按照《左权县宏达花园建设项目施工补充协议》约定的竣工日期2011年10月底，三建公司均未在上述约定日期内完成工程施工。在此情况下，宏达公司高价另行聘用施工队伍进行施工，于2012年5月10日竣工。三建公司的违约行为造成宏达公司不能向购房业主按时交房。案涉工程工期延误192天。宏达公司根据《左权县宏达花园建设项目施工补充协议》关于负担每日1万元的违约金的约定，请求三建公司支付192万元违约金。一审法院以宏达公司“不能证明未按约定交付工程系三建公司违约造成”和“未能提供证据证实三建公司完成《晋中市建设工程施工合同书》约定工程的时间违反双方约定”为由，对宏达公司的该项请求不予支持，显失公平。2.山西家豪司法鉴定中心出具的［2015］晋JH鉴字第259号司法鉴定意见书是违法的，不能作为裁判依据。案涉合同内项目采用固定价款。鉴定人员一审出庭时明确承认对案涉合同内项目进行了鉴定。一审法院委托进行造价鉴定的只是合同外变更项目。该鉴定意见超越了一审法院委托鉴定的范围，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定。该鉴定意见依据的鉴定材料没有经过质证，只是三建公司一方的陈述，宏达公司不予认可。该鉴定意见的鉴定结论不具有客观性，是违法的。（三）二审法院审理时间长达二年六个月，明显不当。一审法院作出一审判决的日期为2017年6月23日。二审判决书的落款日期为2018年9月26日，送达宏达公司的日期为2019年12月22日。二审法院严重违反诉讼时限规定，存在倒签判决日期的情形。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项规定申请再审。 三建公司提交意见称，宏达公司的再审请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。（一）本案不存在宏达公司所称的原判决遗漏将其代交的1204612元税款计入已付工程款的事实。宏达公司在反诉状中仅请求三建公司向宏达公司出具已收工程款的税票，并未提出将代交的税款计入工程款。诉讼过程中，宏达公司仅表示其自行开具了发票，并未明确提出上述诉讼请求。代交税款与工程款是两种不同性质的款项，宏达公司要求将税款计入已付工程款没有法律依据。宏达公司2016年3月开具发票的行为及金额均未经双方确认，系其单方私自代开，且金额明显超出给三建公司付款的实际金额。宏达公司已于2012年1月18日以收据形式扣减三建公司658125元的税款（票面金额为1950万元），明显系重复主张。（二）本案不存在超出三建公司诉讼请求判决工程维修质保金的问题。根据案涉《晋中市建设工程施工合同书》关于质保期为工程交付使用后一年的约定，案涉工程于2011年交付，现质保期已经届满，宏达公司应当将工程维修保证金支付给三建公司。三建公司在一审诉讼请求中均未表述过“工程款是扣除5%维修保证金后的金额”。宏达公司没有证据证明三建公司施工的工程在质保期内因三建公司原因产生维修费用。宏达公司反诉请求三建公司退还质量保证金没有事实依据。（三）原判决认定另行解决双方因使用施工机械设备引发的纠纷，不属于遗漏当事人诉讼请求。宏达公司未对该问题提出反诉。三建公司未使用宏达公司的机械设备，这只是宏达公司在招标备案合同之外压低三建公司工程款的借口。（四）案涉工程如期竣工，并经验收通过。三建公司不存在违约行为，不应支付违约金。三建公司在宏达公司变更设计、增加960余万元工程量的情况下，仍按时于2011年10月31日完成工程施工，并于2011年11月18日以书面形式向宏达公司提出竣工验收申请。三建公司不存在违约。案涉工程有部分扫尾工程是宏达公司施工的，该部分工程是否如期完成与三建公司无关。验收和竣工是不同的概念，宏达公司以验收日期来确定竣工日期，是错误的。（五）案涉司法鉴定意见合法有效。案涉司法鉴定意见的委托事项是对案涉中标备案合同外设计增加的工程量和工程造价进行鉴定，不包括合同内项目。中标备案合同外设计增加的工程量和工程造价既包含合同内项目的增加，也包含设计外的增加。（六）原审是否超过法定审限，不影响原判决的裁判结果。（七）宏达公司仍欠付三建公司工程款，其要求退还多收取的工程款没有事实和法律依据。 本院经审查认为，宏达公司的再审申请理由成立。首先，宏达公司二审中提出，因三建公司怠于开具收款后的工程款税票，宏达公司只能向税务机构代三建公司交纳营业税、所得税等税款1204612元后开具了相应的工程款发票。宏达公司代为开具税票支付的税款应视为已付工程款。二审法院对该笔款项是否应计入已付工程款未予处理，不妥当。其次，案涉《左权县宏达花园建设项目施工补充协议》约定，由于三建公司施工机械设备不足，所以由宏达公司提供主要的施工机械设备，工程造价以邯郸市卓达建筑工程咨询有限公司工程量清单计价表计算的工程造价降低10%为承包总价：即工程造价30227586.13元降低10%后为27204827.5元作为承包总价。原审中，宏达公司主张案涉工程价款应按照该补充协议约定让利10%。故宏达公司是否提供主要的施工机械设备属于双方诉争的焦点问题之一，应当在本案中作出处理。原判决认定宏达公司可另行解决双方因使用施工机械设备引发的纠纷，不适当。 综上，宏达公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令山西省高级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长  万会峰 审判员  谢 勇 审判员  沈 佳 二〇二〇年九月三十日 法官助理郭培培 书记员张静思