四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终898号 上诉人（原审被告）：四川兴南建设工程有限公司，住所地成都市武侯区一环路南四段26号4层1号。 法定代表人：汤丽，总经理。 委托诉讼代理人：张良帅，四川舟楫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李勇军，男，汉族，1982年1月23日出生，户籍地四川省仁寿县，现住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：刘为，四川观今律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：李亮，男，汉族，1981年9月14日出生，住四川省仁寿县 上诉人四川兴南建设工程有限公司（以下简称兴南公司）因与被上诉人李勇军、李亮民间借贷纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 兴南公司向本院上诉请求：撤销一审判决，驳回李勇军对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决适用法律错误、程序严重违法，李亮应当依法追加为本案必要被告承担责任，参加庭审，而不是本案中的第三人，一审法院更加不能通过私底下通过找到李亮作笔录的方式，规避法庭审理。二、一审法院认定事实错误，本案中，李亮伪造上诉人公章对外借款，并不是上诉人的真实意思表示，李亮应当依法承担此还款责任。李亮已经向法庭作出明确的说明，李亮本人确有借款的意图，本案中李亮向李勇军的实际借款金额只有60万元。而关于20万元借款的情况是不真实的，李亮向被上诉人无故借款20万元，而本案被上诉人也说不清楚，上诉人认为李亮与李勇军的串通损害上诉人利益的意图。 李勇军辩称，一审判决认定事实清楚，法律正确，应当予以维持。一、本案是否应追加李亮为被告，从诉权的选择来说，权利应当在原告，不存在上诉人提出的必要共同诉讼之说，因为李亮与上诉人之间形成的挂靠关系属于他们双方的内部关系，被上诉人并不知晓，所以对我方并没有约束力，而且从一审的情况看上诉人与李亮之间是没有签订挂靠协议的，一审法院作为第三人向李亮制询问笔录，属于一审法院依法行使职权，不存程序违法。二、对事实认定部分，一审认定是正确的，我们出借资金虽然是李亮出面衔接，李亮是兴南公司城南幼儿园项目的委托代理人，该资金也是用于城南项目的履约保证金，同时，当时他亮也加盖了兴南公司的公章，不论该公章真假，在当时的情形下，李亮的行为足够代表兴南公司，属于履行职权或者表见代理。原判认定事实清楚，适用法律正确。 李亮未到庭陈述答辩意见。 李勇军向一审法院起诉请求：判令兴南公司立即归还其借款本金80万元及利息（利息计算方式：以本金80万元为基数，自2019年3月27日起按月利率2%计算至付清之日止）。 一审法院认定事实如下：2018年11月6日，兴南公司与仁寿县兴盛镇九年制学校就仁寿县兴盛镇九年制学校附设幼儿园建设项目（以下简称：兴盛幼儿园建设项目）签订了《施工合同》，主要载明：“发包人仁寿县兴盛镇九年制学校，承包人四川兴南建设工程有限公司，……计划开工日期2018年11月7日，计划竣工日期2019年4月7日，签约合同价格为¥7960531元，……3.7.1履约保证金为中标价的10%，通过中标人的基本账户以银行转账方式提交到仁寿县招管办指定账户。……承包人四川兴南建设工程有限公司（加盖印章）、委托代理人：李亮（签名）2018年11月6日。”后李亮找到李勇军，称兴盛幼儿园建设项目需要交纳履约保证金，向李勇军借款。2019年3月26日，李亮以兴南公司名义向李勇军出具《借条》1张，该借条载明：“今借到李勇军（身份证号5111211982××××××××）现金800000.00元整，该款用于四川兴南建设工程有限公司中标的仁寿县兴盛镇九年制学校附设幼儿园建设项目施工履约保证金，由李勇军账户转入四川兴南建设工程有限公司账户，利息为本金月息3%,还款时间为2019年4月25日之前，逾期未归还，按月息的两倍支付赔偿违约金。转入账号：直接打入兴南建设工程有限公司法人杨翰翔6217903100016300923.附：中标通知书、施工合同书，身份证李亮。借款人：四川兴南建设工程有限公司（加盖印章）法定代表人或其委托代理人：李亮（签名并捺印）2019年3月26日。”。后李勇军于2019年3月27日向兴南公司法定代表人杨翰翔账户转账80万元。其后，兴南公司未归还借款，李勇军与杨翰翔联系，杨翰翔表示不清楚借款事宜。李勇军为维护自身合法权益，故诉至法院。 庭审中，李勇军当庭陈述：2019年3月，李亮通过唐立明找到我，说兴南公司有个学校的项目在视高进行，负责人是李亮；现在兴南公司要转第一次的进度款，给政府交履约保证金，所以找到我借钱；李亮告诉我其是公司项目的负责人，其给我看的兴南公司《施工合同》的授权委托人也是李亮；核实后双方达成协议，我准备将钱转给兴南公司基本账户，但李亮说依照公司规定不能打入公司基本账户，我就转入了兴南公司法定代表人的账户，公章是由李亮加盖的，当时有李亮、唐立明在场；2019年3月25日，李亮是向我转款20万元，该20万元是李亮还我的钱，与本案的80万元无关；对于本案中的80万元，李亮没有向我出具过60万元的借条；借款当天没有和杨翰翔核实，是和兴南公司的财务核实的，我要求打钱到兴南公司基本账户，财务说基本账户不能打，我也没有要求给杨翰翔核实，因为我觉得没有必要，财务都说了打到杨翰翔账户，我也查询了杨翰翔是兴南公司的法定代表人。借款的前一天和当天，李亮是把施工合同拿给我看了，因为前一天我看过的，当天我就没有再看了；借款当天也是用李亮的电话当着我的面和财务打的电话，也是说的借的钱，我也和财务说了几句话；借条内容是我和李亮一起去打印店打印的，手写部分是李亮书写的；李亮借钱时说自己是兴南公司的委托代理人。经过当庭核对，从肉眼看《施工合同》和《借条》上两个兴南公司印章的五角星确实不一样，《借条》上的五角星要大一些，不是加盖的同一枚印章；但我们在借钱的时候不可能注意这个问题，只是关注《施工合同》有李亮作为法定代表人或者委托代理人的签名。兴南公司当庭陈述：李勇军转账给杨翰翔时，杨翰翔是不能看到转款用途的，收到钱时是与李亮沟通的，李亮说他支付的保证金；收到款后支付到了业主方即兴盛幼儿园建设项目；兴南公司与李亮是挂靠关系，没有书面协议；80万元是与李亮约定的，李亮是实际施工人，由其支付施工保证金，支付保证金后由业主方退还给兴南公司，再由兴南公司退还李亮。 一审法院于2020年4月24日对李亮制作的《询问笔录》中，其陈述：兴盛幼儿园建设项目要求交付政府的履约保证金，因为资金不够要求公司付一部分我再付一部分，但公司不付，于是我就通过唐立明找到李勇军，向李勇军提出要求他借钱帮我，也是帮项目代打履约保证金，在工程竣工及验收后由政府财政原退原返给公司，公司随后退给李勇军。我最先向李勇军要求借80万元，李勇军说资金不够就先借我60万元，剩余20万元交给他一起付80万元，如果按期退还就只有5万元回报，没按期还就按我打入的20万元按月息3分计算扣除。最先我是说将60万元打入我账上，由我打给公司，然后李勇军说为了他的资金安全就叫我将20万元打给他，由他随着60万元一起打给公司，并要求我单独写了张60万元的借条。我给公司说是交履约保证金，就要打到公司对公账户上，但是公司财务说只能公对公，李勇军不是对公账户，让我打给法定代表人杨翰翔账户上，再由杨翰翔打入公司对公账户。最开始我只向李勇军借了60万元，就先单独写了60万元的借条，因为李勇军觉得钱打入公司不稳当，所以李勇军拿出借条来要求我盖公司章。借条上公司的章是我盖的，是我向公司借的章，用于盖资料章，没有向公司说是用于借钱。我也没有在意借条上的章与施工合同上的章是否一样，我觉得公司拿出章给我用就是真实的，我只在乎我的工程。我和公司之间关于80万元约定原退原返，时间是工程竣工后政府会退80万元履约保证金，招标文件上也是载明了的，是政府退给公司，公司再退给李勇军；本来该是公司退给我的，但是李勇军直接打给了公司账户，公司经过我的同意就直接退给李勇军。关于这笔借款，我没有和杨翰翔联系，李勇军要求把钱打给公司更稳当，我和公司联系，公司说打给杨翰翔。我是挂靠的公司，公司将兴盛幼儿园建设项目拿给我做。我与李勇军还有别的往来，但是其他的项目我们都结算完毕了的。钱公司该还，我也该还，李勇军若想早点还就只有找我还，若政府的钱先打给公司了那就该由公司还。 另，兴南公司在2020年4月3日的庭审中主张签订过《施工合同》，《施工合同》上的印章是公司印章，是由公司人员出面签订的，李亮只是出面但其未持有印章。兴南公司在2020年6月22日的庭审中主张《施工合同》上的兴南公司印章也是李亮私刻的，《借条》上的印章与备案印章不一致；兴南公司向法院提交的由其向四川陵州律师事务所李波律师出具的授权委托书上加盖的被告印章及鉴定申请书上加盖的兴南公司印章与兴南公司的备案印章一致。李勇军在2020年6月22日的庭审中主张经当庭比对，《借条》上的印章与上述授权委托书、鉴定申请书上加盖的兴南公司印章不一致，若兴南公司认可该授权委托书、鉴定申请书上的兴南公司印章与备案印章一致，则兴南公司也认可《借条》上的印章与备案印章不一致。 一审法院认为，案涉借条系李亮以兴南公司名义出具，借条载明的借款主体为兴南公司，李亮以“兴南公司委托代理人”名义在借条上签名，因庭审中双方认可案涉借条上的印章与兴南公司备案印章不一致，则本案的争议焦点为：李亮以兴南公司名义出具借条的行为是否构成表见代理。一审法院认为，案涉80万元款项是由李勇军转入了兴南公司法定代表人杨翰翔账户，庭审中兴南公司自认杨翰翔收到该80万元款项后支付给了以兴南公司名义承建的兴盛幼儿园建设项目的业主方作为履约保证金，说明该款实为兴南公司占用、收益。虽然兴南公司辩称其与李亮系挂靠关系，但并未提交相应的证据，即便该挂靠关系成立也是其与李亮的内部关系，李勇军是无法知晓双方的挂靠关系的，且李亮向李勇军出示的《施工合同》中，其也作为兴南公司委托代理人在该《施工合同》上签字，兴南公司虽未出具委托书给李亮用于向李勇军借款，但该款的去向及用途以及《施工合同》上李亮作为兴南公司委托代理人签名，足以使李勇军相信李亮有权代理兴南公司向其借款。据此，可认定李亮的行为构成表见代理，李勇军与兴南公司之间的民间借贷关系，自李勇军于2019年3月27日向兴南公司法定代表人杨翰翔账户转账80万元时成立并生效。双方在借条中约定借款月利率为3%及还款期限为2019年4月25日之前，其后，兴南公司未按约还款，已构成违约。现李勇军要求兴南公司偿还借款本金80万元及利息（以80万元为基数，从2019年3月27日起按月利率2%计算至付清之日止），符合法律规定，一审法院依法予以支持。关于李亮在此次借款前向李勇军转账20万元，系李勇军与李亮之间的结算问题，不宜在本案中处理。据此，为维护当事人的合法民事权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：四川兴南建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还李勇军借款本金80万元及利息（利息计算方式：以本金80万元为基数，从2019年3月27日起，按月利率2%计算至本判决确定的给付之日，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取计6700元，保全费5000元，由四川兴南建设工程有限公司承担。 二审中，双方均未提交新证据。 二审查明事的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为李亮是否应作为本案的一审被告并承担还款责任及承担多少还款责任。兴南公司上诉主张李亮应作为本案一审被告承担偿还借款责任，且本案的偿还借款本金为60万元。本院认为，虽李亮作为案涉民间借贷的行为人，在签订民间借贷合同时未向李勇军出示兴南公司的书面授权。但根据李勇军所举证据，李亮在签订合同时，首先是以兴南公司的名义借款，李亮是以代理人身份与李勇军协商，李亮将兴南公司与仁寿县兴盛镇九年制学校签订的《施工合同》上载明的李亮作为承包人兴南公司的委托代理人签名，证明其具有代理人资格。其次，李亮与李勇军协商所借款项的用途是兴南公司的交纳履约保证金，李亮以《施工合同》和仁寿县兴盛镇九年制学校通知兴南公司的《中标通知书》证明该款的用途。第三，借款的履行是先约定将借款转入兴南公司的账户，后李亮补充写明直接打入兴南公司时任法定代表人的个人账户。从李亮与李勇军协商借款的用途、去向及相关书证，足以使李勇军相信李亮有权代理兴南公司向其借款。根据本案查明的事实，案涉借款在李勇军转入兴南公司时任法定代表人账户后，兴南公司用于了交纳《施工合同》上载明的履约保证金。一审法院据此认定李亮的行为构成表见代理，李勇军与兴南公司之间的形成民间借贷关系，未将李亮作为一审被告并确定其承担还款责任，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，本院予以支持。至于案涉借款本金是60万元还是80万元的问题，虽然李勇军在向兴南公司转款前，李亮向其转款20万元，但李勇军与李亮均陈述该20万元是他们之间的经济往来，且本案《借条》上载明的借款金额是80万元，李勇军向兴南公司转款是80万元，兴南公司将该80万元全部用于交纳保证金，故一审法院据此认定本案的借款本金为80万元并无不当，本院予以支持。 综上所述，兴南公司的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费13400元，由四川兴南建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  王美福 审判员  王 敏 审判员  辛利平 二〇二〇年九月十五日 书记员  李龙宇