四川省丹棱县人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）川1424执异13号 异议人（被执行人）：余永华，女，汉族，1968年10月8日出生，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：李继承，四川衡平律师事务所律师。 在本院执行杨志伟等44人追缴违法所得案中，异议人余永华对本院作出（2019）川1424执658号之八十七号执行裁定行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 异议人余永华称，一、一审庭审已经查明能源（油卡）运营商账号“43806047”提现金额6,953,765元不是申请人的违法所得，是公司行为。1、这6,953,765元是公司经营过程中收到的资金，需要支出各种费用，不是公司的违法所得，更不是利润。2、一审庭审查明申请人实际支出9,840,307.03元，远远超过提现金额6,953,765元，其余的2,886,542.03元是申请人自行通过银行贷款等支付的。申请人在本案中不仅没有获利，反而亏损了2,886,542.03元。二、一审庭审查明：本院扣划的申请人在中国光大银行成都分行账户的1,922,284.1元系申请人的自有资金。该款项系申请人将房屋卖给徐培杰的售房尾款，与申请人的犯罪无任何关系。1、一审公诉人在法庭上承认该资金系申请人的自有资金。2、申请人于2020年7月29日向本院法官询问时，他承认一审庭审笔录证明这1,922,284.1元是申请人的自有资金。3、一审庭审中，申请人的辩护人当庭提交了徐培杰将余永华出售给他新都区一套房屋尾款190万元直接转入余永华光大银行新都支行银行卡中（有成都市新都区人民法院2017川0114民初4101号民事调解书证明），该银行卡并不在判决附件中。在开庭审理过程中，当事人余永华委托律师提交了上述调解书以证明该190万元为余永华合法财产，与犯罪无关，公诉机关对调解书的真实合法性也没有异议。4、余永华服刑期间，本院在没有判决确认的情况下直接将上述190万元卖房款予以扣划。三、一审法官明知申请人无违法所得，一审判决书未认定案涉油卡提现金额6,953,765元是违法所得的情况下，认定该款是违法所得，与案件事实和法律规定不符。2020年7月21日，申请人服刑满之后，找本院要求退还190万元合法财产，但法官回复：“涉案的油卡中心从鑫圆共享平台上提现6,953,765元，应属违法所得，因此余永华作为油卡中心负责人应当对这6,953,765元负责”。但这6,953,765元提现到油卡中心后，除去少量的油卡中心运营费用外，绝大部分已经按比例返给油卡中心下线会员，余永华并没有得到这6,953,765元，不能认定余永华个人违法所得6,953,765元，余永华并没有从中获利，反而在2017年7月底，关闭油卡端口时，为了不让投资者受损失，余永华已个人名义贷款2,886,542.03元用于结清了投资者的所有费用。请求本院依法确认扣划的申请人在中国光大银行股份有限公司成都分行的1,922,284.1元系申请人的自有资金并扣除其应缴纳的罚金50万元后将剩余资金1,422,284.1元退还。 本院查明，本院作出的（2018）川1424刑初111号刑事判决书已发生法律效力，该判决书对被告人杨志伟等人犯组织、领导传销活动罪相应事实已作出认定并判决，判决书载明被告人余永华的犯罪事实：“2017年2月17日，余永华通过缴纳330万元代理费的方式取得能源（油卡）产业中心代理权，以四川鑫圆共享能源科技有限公司作为运营公司积极发展代理商、会员加入。运营公司通过发展代理商、会员加入获取返利，代理商通过发展会员和推荐代理商加入、会员通过推荐会员和代理商获取返利。截止案发，能源（油卡）产业中心共有注册会员2087人，其中缴费会员725人，层级11层，涉案金额30635991元，使用运营商绑定账号“43806047”提现6953765元。此外，余永华还获得鑫圆共享奖励的宝马汽车1辆”；判决内容第十七项载明：“被告人余永华犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元”；第四十五项载明：“对各被告人的违法所得和办案机关查封、扣押、冻结在案的涉案财物及孳息（详见附件）予以追缴”；附件中第65项载明：“余永华在民生银行成都分行账号62×××55款余额及孳息”；附件中第66项载明：“余永华在招商银行成都分行账号62×××25余额及孳息”；附件中第67项载明：“余永华在农业银行四川省分行账号62×××75余额及孳息”；附件中第122项载明：“宝马汽车1辆（车架号ＷＢＡ5Ａ5103ＧＧ179762、车牌号川Ａ×××××、登记车主余永华）”。 本院在执行已生效的（2018）川1424刑初111号刑事判决过程中，作出（2019）川1424执658号之八十七执行裁定：“划拨余永华在中国光大银行股份有限公司成都分行（账号：62×××88）的存款1922284.1元”。 在原告徐培杰与被告余永华房屋买卖合同纠纷一案中，经成都市新都区人民法院调解达成调解协议，成都市新都区人民法院（2017）川0114民初4101号民事调解书载明：“一、将原告徐培杰与被告余永华于2017年3月27日签订的《成都市存量房屋买卖合同》的房屋成交总价款变更为378万元。原告徐培杰已向被告余永华支付10万元，原告徐培杰于2017年9月20日支付140万元（被告余永华承诺用此款归还银行贷款）；房屋权属变更登记完毕当日，原告徐培杰支付38万元；余下190万元，原告徐培杰通过向银行贷款的方式支付至被告余永华银行账户，若房屋权属变更登记完毕之日起两个月内，余永华未收到该款项，则由原告徐培杰自行将190万元支付给被告余永华（被告余永华在收到原告支付的190万元后，又收到银行的发放的贷款，则被告余永华在收到银行贷款的三日内将贷款退还给原告徐培杰）；二、被告余永华于2017年11月30日前归还所欠的银行按揭贷款并解除涉案房屋的抵押登记手续；被告余永华于2017年12月31日前将涉案房屋权属变更登记至原告徐培杰名下；涉案房屋权属变更登记办理完毕当日，被告余永华将涉案房屋交付给原告徐培杰（交付时被告余永华需结清物管费）；三、办理涉案房屋权属变更登记产生的营业税、个人所得税由被告余永华承担，其余税费由原告徐培杰承担；四、原告徐培杰自愿放弃其他诉讼请求”。 以上事实，有（2018）川1424刑初111号刑事判决书、（2019）川1424执658号之八十七执行裁定、（2017）川0114民初4101号民事调解书等证据予以证实。 本院认为，被执行人余永华的执行异议申请，属于《最高人民法院关于刑事裁判财产部分执行的若干规定》第十四条规定的情形，本院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行审查。本案审查的是本院在刑事裁判财产部分执行的执行行为是否合法。本院作出的（2018）川1424刑初111号刑事判决书已发生法律效力，该判决书对被告人杨志伟等人犯组织、领导传销活动罪相应事实已作出认定并判决，判决载明对各被告人的违法所得和办案机关查封、扣押、冻结在案的涉案财物及孳息（详见附件）予以追缴。判决查明余永华以四川鑫圆共享能源科技有限公司作为运营公司组织、领导传销活动，涉案金额30635991元，使用运营商绑定账号“43806047”提现6953765元。该提现金额6953765元，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。违法所得的去向不影响对违法所得的认定，不论余永华将该提现的6953765元是否用于继续从事传销活动支出还是用于个人挥霍亦或其他用途，均属于从事传销活动违法所得，均应予以追缴，余永华作为油卡中心负责人应当对这6953765元负责。本院在执行过程中扣划的余永华在中国光大银行股份有限公司成都分行（账号：62×××88）的存款1922284.1元，该财产即使属于异议人合法财产，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十九条的规定，合法财产应在执行财产刑后返还，而被执行人余永华应被追缴的违法所得数额为6953765元，另应缴纳罚金50万元。本院相应执行行为符合相应规定，异议人余永华的异议请求不能成立。 依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十九条、《最高人民法院关于刑事裁判财产部分执行的若干规定》第十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下： 驳回异议人余永华的异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向眉山市中级人民法院申请复议。 审判长  谢春魁 审判员  杨成胜 审判员  华拥军 二〇二〇年九月十日 书记员  宋 毅