西藏自治区林芝市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏04民终140号   上诉人（原审被告）：四川力拓维讯通信技术有限公司，住所地四川省成都市武侯区九金街59号附402号4层，统一社会信用代码91510107MA61U9QJ84。   法定代表人：蒋攀博，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：衡骏伟，西藏琪格律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘建西，西藏琪格律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：次桑，男，1970年10月19日出生，藏族，户籍地西藏自治区波密县，务农，现住波密县，公民身份号码×××。   被上诉人（原审原告）：玉红，女，1968年6月17日出生，藏族，户籍地西藏自治区波密县，务农，现住波密县，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：陈柯材，西藏尼洋律师事务所律师。   委托诉讼代理人：邓巴，男，系被上诉人次桑、玉红之子。   上诉人四川力拓维讯通信技术有限公司（以下简称四川力拓维讯公司）因与被上诉人次桑、玉红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2020）藏0402民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川力拓维讯公司的委托诉讼代理人衡骏伟、刘建西，被上诉人的委托诉讼代理人邓巴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   四川力拓维讯公司上诉请求：1.撤销西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2020）藏0402民初19号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由次桑、玉红承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序，采用公告方式送达，违反法律规定。四川力拓维讯公司是一家经过合法登记注册的有限责任公司，注册登记信息经过合法方式向社会公示，公司住所地清楚准确。一审法院在四川力拓维讯公司地址信息确定的情况下，没有采取直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式送达诉讼文书，在未穷尽其他送达方式情况下直接采取公告送达，导致四川力拓维讯公司未到庭应诉，剥夺了其公司的诉讼权利；没有按照法律规定确定四川力拓维讯公司的答辩期和举证期，剥夺了公司答辩及举证的诉讼权利；本案受理案件、立案、答辩、举证，从简易程序转为普通程序，以及一审开庭审理到判决结果等，经历了数个诉讼程序和阶段，使用一次公告送达了事，违反了程序合法原则。二、一审判决认定主要事实不清，证据不足。（一）对工作期间的认定问题。本案交通事故发生在2019年3月17日22时许，根据当天的工作安排，不存在加班任务。深夜22时属于下班休息时间，下班后的生活方式及时间安排由本人掌控，不受雇佣单位管理。一审法院认为扎西工作结束后返回公司途中受到机动车伤害，与履行职务有关，四川力拓维讯公司应属于在从事雇佣活动中受到雇佣外第三人造成人身损害，缺乏证据支持和事实基础。（二）对事故发生原因的认定问题。扎西持有合法有效的《中华人民共和国机动车驾驶证》，是专职驾驶员，四川力拓维讯公司将机动车交由扎西驾驶、管理，扎西具有合理使用、保管的义务，应当尽善良管理责任，扎西作为职业驾驶员，明知法律禁止酒驾，禁止将机动车交给无证、醉酒的人员使用，严重违反公司的规定和本人承诺。擅自将机动车交给无证且醉酒的第三人驾驶，违反公司对机动车的规章制度，存在重大过错。（三）对扎西过错的认定问题。一审法院对扎西过错的认定，是建立在事实不清无证据的基础上。本次事故虽然是交通事故，但究其原因是由于扎西的违法行为和重大过错导致。一审法院对扎西过错认定为错误乘车，扎西只承担10%的责任，责任认定结果错误。（四）第三人肖磊的行为性质的问题。肖磊不是四川力拓维讯公司的驾驶员，在从事雇佣活动中致人损害，属于违法行为所产生的侵权结果。（五）四川力拓维讯公司的责任和义务问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，四川力拓维讯公司尽到了指示、控制、管理或者监督的职责，不存在任何过错，应当是无责任或责任比例很小。同时，第三人肖磊已承担了赔偿义务。三、一审法院对损害赔偿责任比例认定错误。本案交通事故的责任人、赔偿主体应当是第三人肖磊，且肖磊已承担了赔偿。应当根据四川力拓维讯公司与扎西的过错，改判双方承担责任的比例。综上所述，本案中扎西的行为存在重大过错，一审法律程序适用错误，事实认定不清、证据不足以及责任承担比例认定错误，一审法院未公平、公正、公开维护当事人的合法权益。因此，为保障自己的合法权益不受侵害，特提起上诉，恳求二审法院依法撤销一审法院作出的（2020）藏0402民初19号判决，发回重审或依法改判。   邓巴辩称，一、四川力拓维讯公司应当承担雇主责任。（一）扎西与四川力拓维讯公司签订的劳务合同合法有效，双方之间存在劳务关系。（二）扎西的工作时间采用弹性制，随时待命安排工作，没有严格的上下班时间。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，扎西在回公司待命途中发生事故，理应认定为“从事雇佣活动”，公司应当承担雇主责任。（三）根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。肖磊和扎西同是四川力拓维讯公司的员工，两人在回公司途中由肖磊驾驶车辆发生交通事故导致扎西死亡，肖磊属于因提供劳务造成他人损害，应由接受劳务的四川力拓维讯公司承担责任。二、四川力拓维讯公司应承担机动车交通事故责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第一条规定：机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，确定其相应的赔偿责任。本案中，根据交警出具的事故认定书可知，肖磊被扣12分驾驶证暂扣，属于无驾驶资格的人，但公司将车辆交给肖磊驾驶，导致事故发生扎西死亡，公司的行为符合最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第一条第二款“知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格”的规定，应当承担机动车交通事故责任。综上，不论是雇主责任还是机动车交通事故责任，四川力拓维讯公司均应对扎西的死亡承担赔偿责任。请求二审判决驳回四川力拓维讯公司的全部上诉请求，维持原判。   次桑、玉红向一审法院起诉请求：1.判决四川力拓维讯公司承担侵权责任，赔偿丧葬费57,774.5元、死亡赔偿金613,420元，被抚养人生活费133,820元，扣除肖磊赔偿的300,000元，共计赔偿505,014.5元；2.诉讼费由四川力拓维讯公司承担。   一审法院认定的事实：2019年3月16日22时许，肖磊醉酒后、驾驶证被暂扣期间、驾驶证记分达到12分的情况下驾驶车牌号×××轻型普通货车由林芝市巴宜区尚城花园南门往工布民俗街方向行驶至林芝市巴宜区工布民俗街（体育场后门附近）路段时，由于未保持安全车距，致使车辆撞到由马什四驾驶的×××号重型普通货车尾部造成肖磊受伤、扎西死亡及两车不同程度受损的道路交通事故。2019年4月9日经西藏林芝市××队认定，此次事故由肖磊负全部责任，扎西不负责任。   另查明，肖磊于2019年6月3日经本院判决其犯交通肇事罪，对于赔偿事宜肖磊与死者扎西哥哥邓巴达成协议，肖磊已经向死者扎西家属赔偿350,000元。   一审法院认为，本案中因次桑、玉红提起赔偿请求基于受害人在受雇佣期间发生交通事故，造成人身损害，故本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。对于次桑、玉红主张的各项损失。该院认为，首先，根据次桑、玉红提供的证据《劳务合同》能够证实死者扎西与四川力拓维讯公司存在雇佣关系，死者扎西于2017年10月8日至2019年10月7日在四川力拓维讯公司从事网络维护工作。案涉事故发生在2019年3月16日，系工作期间。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第九条、第十一条规定，死者扎西在工作完返回公司途中受到机动车伤害，显然与其在履行职务有关，应属于在从事雇佣活动中受到雇佣外第三人造成人身损害。死者扎西按照上述法律条款可以要求雇主即四川力拓维讯公司承担赔偿责任，故四川力拓维讯公司应承担向次桑、玉红赔偿责任。其次，死者扎西在明知肖磊饮酒驾驶该肇事车的情况下仍然乘坐该车，故自身存在一定的过错，应承担相应的责任，本院酌情认定死者扎西承担10%的责任，即四川力拓维讯公司应在此次事故中承担90%责任。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释的规定，并参照西藏自治区××区《关于2020年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》计算，关于死亡赔偿金33,797元×20年×90%＝608,346元，次桑、玉红的诉讼主张超出该范围，故该院予以部分支持死亡赔偿金608,346元。因实际侵权人肖磊已经向原告支付350,000元死亡赔偿金，应在本案中予以扣除，故四川力拓维讯公司仍应向次桑、玉红支付死亡赔偿金258,346元；丧葬费119,947元÷12月×6月×90%＝53,976.15元，次桑、玉红的诉讼主张超出该范围，故该院予以部分支持丧葬费53,976.15元；被抚养人生活费23,029元×20年×2÷2×90%＝414,522元，次桑、玉红的诉讼主张未超出该范围，故该院予以支持，即被抚养人生活费133,820元，以上三项共计446,142.15元。故次桑、玉红要求四川力拓维讯公司赔偿505,014.5元的诉求，该院予以部分支持446,142.15元。综上，当事人的合法权益应受法律保护。故对于次桑、玉红的各项诉讼请求，合理合法部分，该院予以支持。四川力拓维讯公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加，该院依法予以缺席判决。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第九条、第十一条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、四川力拓维讯通信技术有限公司向次桑、玉红赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费共计446,142.15元；二、驳回次桑、玉红其他诉讼请求。   二审期间，四川力拓维讯公司围绕上诉请求提交了以下证据：《安全生产培训签字确认单》一份、《培训签到表》七份、《驾驶员安全承诺书》三份、《会议纪要》一份、《安全告知拦》一份、《林芝铁塔代维项目部春节期间安全要求及告知书》七份、《保证书》十一份、《培训及考试照片》六份，欲证明四川力拓维讯公司对扎西曾经做过安全培训，并明确要求其不得进行酒后驾驶或将车辆交给他人使用，扎西对此予以确认，故扎西在此次交通事故中存在重大过错的事实。本院认为，以上证据系该公司对全体员工在安全生产方面的整体培训，结合一审法院查明的事实，扎西并非专职驾驶员，对此证明目的，本院不予采信。   另，四川力拓维讯公司举证期限外提交了证据：《西藏自治区公安厅通知藏公通（2017）200号文件》一份，欲证明本案赔偿标准应按西藏自治区公安厅确定的上一年度人身损害赔偿标准计算，一审法院适用法律错误。本院认为，该事故发生于2019年，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，《关于2020年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》系2018年统计数据，故一审法院适用法律正确。对其证明目的，本院不予采信。   次桑、玉红未提交新证据。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   对当事人二审争议的事实，本院分析、认定如下：   一、关于本案是否违反程序的问题。本院认为，一审法院根据四川力拓维讯公司提供的地址向该公司邮寄送达应诉通知书等材料，但该公司未予签收被退回。经一审法院查证，四川力拓维讯公司工商登记信息地址未予变更，在无法联系当事人的情况下，采用公告送达方式，符合法律规定，程序合法，本院予以支持。   二、关于本案承担赔偿责任比例的问题。本院认为，首先，根据双方签订的《劳务合同》，扎西的工作内容为网络维护，工作方式系弹性做业随时出现场处理通信事故，并非专职驾驶员。当日发生交通事故的肇事车辆为×××，由肇事者肖磊驾驶，扎西明知肖磊饮酒驾驶车辆仍然乘坐，自身存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。其次，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第九条、第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”的规定。本院认为，扎西在当天工作结束下班途中受到伤害，与其履行职务有关，应属于在从事雇佣活动中受到雇佣外第三人造成人身损害，四川力拓维讯公司作为雇佣单位应承担相应赔偿责任。故，一审法院酌情认定扎西承担10%、四川力拓维讯公司承担90%的赔偿责任，并无不妥，本院予以支持。最后，一审法院计算次桑、玉红各项赔偿费用，即死亡赔偿金258,346元、丧葬费53,976.15元、被抚养人生活费133,820元，共计446,142.5元符合法律规定，本院予以确认。   本院认为，当事人的合法权益应受法律保护。雇员在履行职务期间受到损害，作为雇佣单位的四川力拓维讯公司理应承担赔偿责任。一审法院认定四川力拓维讯公司向次桑、玉红赔偿各项损失446,142.5元并无不当，本院予以支持。   综上所述，四川力拓维讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7,992.13元（四川力拓维讯通信技术有限公司已预交），由四川力拓维讯通信技术有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   松吉卓玛   审  判  员   付  蓉   审  判  员   查 木 热   二〇二〇年九月二十九日   法 官 助 理   张  虎   书  记  员   姆  地