黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑05民终426号上诉人（原审原告）:景凤龙，男，1982年7月18日出生，汉族，无职业，住集贤县。委托诉讼代理人：张晓晨，黑龙江双峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:哈尔滨美程运输有限公司，住所地哈尔滨市道里区新发镇五星村杨家。法定代表人：李钢，该公司经理。委托诉讼代理人：伊珈，黑龙江郝雅枫律师事务所律师。上诉人景凤龙因与被上诉人哈尔滨美程运输有限公司(以下简称美程公司)劳动争议一案，不服集贤县人民法院（2020）黑0521民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人景凤龙及其委托诉讼代理人张晓晨，被上诉人哈尔滨美程运输有限公司的委托诉讼代理人伊伽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景凤龙上诉请求：1.依法撤销集贤县人民法院（2020）黑0521民初1915号民事判决，并依法支持原审原告的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人美程公司与龙江环保公司是协作关系。2019年7月份，龙江环保公司运输车队队长张立峰受被上诉人美程公司的委托，聘用上诉人景凤龙为美程公司车队的驾驶员，美程公司没有与景凤龙签订书面《劳动合同》,只是美程公司车队的队长苑芳生与景凤龙视频，对景凤龙予以确认。美程公司车队的营业地点在龙江环保公司院内,从事专业运输处理污水劳动作业，景凤龙及美程公司的其他司机的日常工作都受张立峰代表美程公司的安排和领导，工作量也由张立峰核算并报给美程公司。美程公司约定每月景凤龙的工资为5000元，直接打入景凤龙的银行卡中，后来由于是按工作量计算，工资实际打入卡中的工资有多有少。上述事实，有张立峰的出庭证言笔录及景凤龙银行卡客户交易明细在卷佐证。2019年11月26日景凤龙因工作受伤,为了依法确认上诉人与被上诉人之前的事实劳动关系，上诉人申请仲裁，仲裁委员会以不符合受理条件不予受理。上诉人认为，根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上诉人完全符合上述规定，应认定劳动关系成立,而原审判决认定:“景凤龙受龙江环保公司张立峰的领导进行工作,不受美程公司规章制度约束,与美程公司没有形成隶属关系,美程公司委托张立峰招聘的是临时用工人员，因此,景凤龙的工作情况不符合上述法律规定的第（二）项”是明显错误的。因为张立峰是代表美程公司招聘的上诉人，也是代表美程公司管理上诉人并为上诉人安排工作,且上诉人的工资，也是由美程公司支付。所以,上诉人是在为美程公司工作，并非为龙江环保公司工作，原审判决的认定,存属无的放矢，请求二审法院予以纠正。综上，请求二审法院在查明本案事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。美程公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人的上诉事实和理由与其在一审中起诉状中事实和理由有部分矛盾之处，一审证人已经证实在雇佣上诉人时向其明确了是临时雇佣几个月，每日运输污泥一到两次，其他时间不受单位限制，不是全日制的职工。上诉人当庭对此事实认可，无异议，而且上诉人不受美程公司的日常管理，没有人身依附以及行政隶属关系，一审认定的事实清楚，适用法律正确。景凤龙向一审法院起诉请求：1.请求法院确认原告和被告存在事实劳动关系;2.判决被告美程公司承担诉讼费、邮寄送达等费用。一审法院认定事实：龙江环保公司与被告美程公司系合作关系。张立峰系龙江环保公司车队队长。2019年7月，美程公司委托张立峰在集贤县雇佣一名临时司机，故张立峰雇佣了原告景凤龙。自2019年7月至2019年11月期间,景凤龙在美程公司从事司机的工作,负责驾驶运输污泥车。工作期间景凤龙受张立峰管理、领导、安排工作。2020年4月30日集贤县劳动人事争议仲裁委员会作出集劳人仲不字[2020]第14号《不予受理通知书》。关于原告景凤龙的工资是否属于固定工资。景凤龙主张工资是固定每月5000元,多余5000元的部分是应交给龙江环保公司的伙食费,但其提供的银行流水中显示每个月的伙食费数额均不等，景凤龙也从未交过伙食费,景凤龙不能做出合理解释。被告美程公司主张景凤龙不是固定工资,因美程公司与龙江环保公司约定运输费用及结算方式是按照当月实际处理污泥量计算,故雇佣的司机也是按照运输量结算工资,因此才出现景凤龙的工资金额每月不等的情况,不存在伙食费的说法。美程公司的主张与景凤龙的实际情况及张立峰的证言相一致,予以采信。故景凤龙关于固定工资是每月5000元的主张，不予支持。一审法院认为，事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽没有订立书面劳动合同,但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定:“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告景凤龙的工作情况符合上述法律规定的第一项和第二项,但景凤龙受龙江环保公司张立峰的领导进行工作,不受美程公司规章制度的约束,与美程公司没有形成隶属关系，美程公司委托张立峰招聘的是临时用工人员，因此景凤龙的工作情况不符合上述法律规定的第二项。景凤龙主张与美程公司之间存在事实劳动关系，但其提供的证据银行流水和修车票据无法证明其主张，景凤龙未能提供其他证据予以佐证。故景凤龙的诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定,判决:驳回原告景凤龙的诉讼请求。案件受理费10元,减半收取计5元（原告景凤龙已预交),由原告景凤龙负担。本院二审期间，上诉人未提交新证据，被上诉人美程公司提交了如下证据：《污泥运输委托运营合同》，签订于2020年1月1日，旨在证明其与龙江环保公司之间的合同,因为不确定业务是否延续，所以是一年一签（2019年的合同一审已提交）；证人朴某（与景凤龙从事一样的工作）、张立峰出庭证言，朴某作证称：当时是听到张立峰的招聘信息而于2019年4月开始在美程公司从事司机工作，张立峰没说让我和美程公司签订劳动合同，说每月开5500元左右，实际开资时有时候开5600元，曾与张立峰沟通过也和美程公司协商签订劳动合同，但公司未予应允，目前仍在美程公司工作，未与美程公司签订劳动合同；张立峰作证称，朴某也是由其找来从事运输的，招聘的就是临时性质，不签订劳动合同。经质证，上诉人对证据《污泥运输委托运营合同》认为不了解情况，不发表质证意见，对二名出庭证人的证言无异议。对被上诉人提交的证据认证如下：被上诉人提交的证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据龙江环保公司车队队长张立峰一审时出庭作证证言，其受美程公司车队队长委托，在当地招聘一名临时司机，并告知景凤龙此情况。经庭审质证，景凤龙对此证言无异议，并认可美程公司在集贤县没有营业场所（美程公司住所地在哈尔滨市）。景凤龙与美程公司之间成立劳务合同法律关系。景凤龙主张其与美程公司之间成立劳动合同法律关系，证据不足，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，景凤龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由景凤龙负担。本判决为终审判决。审判长  高山峰审判员  岳 明审判员  刘国玉二〇二〇年九月二十三日书记员  李淑瑜