内蒙古自治区乌海市中级人民法院刑事判决书（2020）内03刑终11号原公诉机关乌海市海南区人民检察院。上诉人（原审被告人）薛奉祖，曾用名薛小成，男，1956年3月16日出生于河南省焦作市武陟县，公民身份号码×××，汉族，捕前住河南省焦作市武陟县谢旗营镇薛小段村。辩护人翟伟伟，河南天坤律师事务所律师。乌海市海南区人民法院审理乌海市海南区人民检察院指控被告人薛奉祖犯合同诈骗罪一案，于2020年1月19日作出（2019）内0303刑初161号刑事判决。原审被告人薛奉祖不服，提出上诉，本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，乌海市人民检察院指派检察员邹某出庭履行职务，上诉人薛奉祖及其辩护人翟伟伟到庭参加诉讼。审理期间检察机关以补充侦查为由建议延期审理一次。现已审理终结。原审法院认定，2008年8月23日，被告人薛奉祖经温某介绍，以口头协议的方式从发包方越某处承包了乌海市海南区滴沥帮乌素隆昌煤矿一矿二采区的土石方剥离工程。施工中，发包方越某认为薛奉祖所用拉运沙石矿渣的施工车辆不足，便与薛奉祖达成口头协议，即薛奉祖向越某支付30万元汽车风险抵押金，可从发包方越某处租用15辆红岩牌金刚自卸车进行施工，协议达成后，薛奉祖向发包方越占中交纳了30万元风险抵押金后，从发包方越某处取得了共计15辆红岩牌金刚自卸车的使用权并将车辆开回自己的施工工地。2009年初，煤矿因故停产，15辆红岩牌金刚自卸车全部由煤矿收回集中存放统一保管。2009年3月16日，薛奉祖在未征得发包方越某同意的情况下，以越某尚欠其工程施工费180余万元不予结账和已购买了涉案车辆等理由，擅自从煤矿集中存放统一保管车辆地点，将其租赁的15辆红岩牌金刚自卸车中的6辆开走并藏匿。事发后，发包方越某及宋某于2009年5月4日以薛奉祖涉嫌合同诈骗罪向乌海市公安局海南区分局报案，海南区分局予以立案侦查，并于2009年6月26日将薛奉祖列为犯罪嫌疑人在网上追逃。薛奉祖得知被列为网上追逃人员后，随即更换了电话号码和身份信息，此后一直使用“薛小成”的身份信息外出打工和生活，用以逃避公安机关的追逃和侦查。至2019年2月19日薛奉祖被抓获，其在2009年3月16日，从乌海市海南区滴沥帮乌素隆昌煤矿开走的6辆红岩牌金刚自卸车不知去向，至今未能追回。薛奉祖所开走的6辆红岩牌金刚自卸车，经乌海市公安局海南区分局聘请乌海市海南区价格认证中心对涉案车辆进行价格鉴定，乌海市海南区价格认证中心于2019年3月18日作出海南发改价认字[2019]第8号价格认定结论书，认定红岩牌金刚自卸车在2008年7月1日至2009年4月1日的市场销售价格为每辆34.3万元，6辆价格合计为205.8万元。原审认定上述事实有报案材料、武陟县公安局谢旗营派出所出具的证明、案件侦破报告、归案情况说明、抓获证明、滴沥帮乌素隆昌公司煤矿会议纪要复印件、退车清单复印件，证人温某、宋某、边某、邬某、张某1的证人证言，价格认定结论书等证据证实。原审法院认为，被告人薛奉祖以非法占有为目的，在履行租赁合同的过程中，在收到租赁车辆后逃匿，骗取了对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控薛奉祖犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。本案事发前，薛奉祖通过租赁的方式从被害人越某处取得涉案车辆，后又欲通过开走涉案车辆抵顶越某所欠工程施工费，但在案发时，薛奉祖在租赁的车辆已被煤矿集中存放统一保管的情况下，以发包人拖欠工程费和已购买涉案车辆等理由将涉案车辆开走并藏匿，且不与越某或介绍人温某联系协商处理其认为存在的纠纷，也未直接向人民法院诉讼主张权利，却产生了对开走车辆非法占有的主观意愿而进行逃匿，并通过更换电话号码和身份信息逃避侦查进而达到其非法占有之目的。故薛奉祖辩称其开走的6辆涉案车辆系以每辆2万元的价格购买所得并非租赁及开走的车辆抵顶工程款等理由，与本院查明的其所交纳30万元系车辆风险抵押金的事实不符，故对其辩解理由不予支持。综上，为维护市场经济秩序，保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决被告人薛奉祖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五万元；继续追缴被告人薛奉祖违法所得的6辆“红岩”牌金刚自卸车或追缴人民币205.8万元的等值财产，发还被害人越某。上诉人薛奉祖的上诉请求：依法改判薛奉祖不构成合同诈骗罪。事实和理由：一审判决认定薛奉祖构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，程序不合法，定性错误。事情经过实际是中介人温某和薛奉祖的会计白云峰均在场时，薛奉祖与越某在矿上达成临时口头协议，越某将他的15台自卸车以每台30万元的价格卖给薛奉祖，每台车先交2万元的购车款，15台车共计先交30万元车款，剩余每台车28万元的车款从薛奉祖的工程款中扣除，扣完款车辆属薛奉祖所有，30万元购车款交给越某后签订正式的购车协议，但越某收到30万元后出具了风险抵押金的收据，多次找他修改他既不改收据也不签订协议，直到煤矿因故停产，越某将15台自卸车强行收回。后多次找越某算账、付款，他不见面也不结账。春节后来乌海找温某、白云峰商量后又向白云峰会计询问欠我们多少工程款，白云峰说大概186万元以上，在没办法的情况下按照每台车30万元的价格开走6台车。后因侵占罪被乌海市公安局海南区分局网上通缉，更换身份证和手机号潜逃。张某1和越某是亲戚关系，不认识宋某，不能以收据和两个证人的证言证明租赁越某15台自卸车。新自卸车价值34.3万元，使用八、九个月后应有折旧。辩护人辩护意见：一审认定薛奉祖犯合同诈骗罪的认定事实不清，证据不足，本案系经济纠纷引发，薛奉祖私力救济的过程中产生了违法行为，应构成侵占罪或职务侵占罪。薛奉祖提交的“薛奉祖承包越某工程款核算表”能够与被害人所提交的记账凭证相互印证，再结合其他证据，能充分证明被害人越某最终拖欠薛奉祖的工程款金额为200万元以上。上诉人薛奉祖无前科，属初犯、偶犯，具有坦白情节，主观恶性和社会危害性较小，被害人越某具有一定过错，应当从轻或减轻处罚。上诉人薛奉祖不构成盗窃罪，越某拖欠上诉人薛奉祖工程款，上诉人薛奉祖系白天带领多人将涉案车辆开走，其行为是以救济的方式挽回自己的损失，不符合盗窃罪的构成要件。一审未查明经济纠纷事实的前提下认定上诉人薛奉祖与被害人越某不存在经济纠纷，从而作出完全错误、严重侵害薛奉祖合法权益的一审判决。检察机关意见：一审法院认定犯罪事实不清，证据采信不全，在案证据可以证明薛奉祖承包了越某在滴沥帮乌素煤矿的土石方工程，在施工的过程中因薛奉祖车辆不足，越某将从滴沥帮乌素煤矿吴美亮处租赁的工程机械中的15辆自卸车租给薛奉祖进行施工，后由于煤矿停工，煤矿将所有车辆统一保管并有专人看守，但薛奉祖在未得到允许的情况下，于2009年3月16日私自将车辆所有权人为滴沥帮乌素煤矿法定代表人吴美亮的6辆自卸车开走后藏匿，在明知公安机关对其进行网上追逃后，使用“薛小成”的身份信息逃避公安查处的事实。上诉人薛奉祖的行为构成盗窃罪，原审判决书适用法律错误、定罪量刑不当，建议二审法院依法改判。二审经审理查明，2008年越某承包乌海市海南区隆昌公司滴沥帮乌素煤矿（法定代表人吴美亮）的土石方剥离工程之后，上诉人薛奉祖经温某介绍，与越某达成口头协议，从越某处承包部分土石方剥离工程。施工过程中，吴美亮从乌海市山田汽车城以分期付款的方式购买红岩牌金钢自卸车等施工机械，并将施工机械交给工程承包方越某管理。越某将车辆出租并签订租车协议，约定车辆租赁人在支付首付款后按月分期支付车辆租金，待所有车辆租金交清后车辆归租赁人所有。薛奉祖未与越某签订租车协议，但向越某交付30万元“汽车风险抵押金”并使用15辆红岩牌金钢自卸车。至2009年初，煤矿因故停产，15辆红岩牌金刚自卸车全部由煤矿收回集中存放统一保管。2009年3月16日，薛奉祖在未征得发包方、车辆管理人越某同意的情况下，以越某尚欠其工程施工费180余万元不予结账和已购买了涉案车辆等理由，擅自从煤矿集中存放统一保管车辆地点将其租赁的15辆红岩牌金刚自卸车中的6辆开走并藏匿。事发后，越某、宋某于2009年5月4日以薛奉祖涉嫌合同诈骗罪向乌海市公安局海南区分局报案，海南区分局予以立案侦查，并于2009年6月26日将薛奉祖列为犯罪嫌疑人在网上追逃。薛奉祖得知被列为网上追逃人员后，随即更换了电话号码和身份信息，此后一直使用“薛小成”的身份信息外出打工和生活。2019年2月19日薛奉祖被抓获（赃物未追回）。乌海市海南区价格认证中心认定红岩牌金刚自卸车2008年7月1日至2009年4月1日的市场销售价格为每辆34.3万元，6辆价格合计为205.8万元。上述事实有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.书证（1）报案材料、接受刑事案件登记表。证明：2009年5月4日，被害人越某向公安机关报案，公安机关立案侦查。（2）户籍证明。证明：薛奉祖的身份情况，在案发时已达到刑事责任年龄。（3）武陟县公安局谢旗营派出所出具的证明一份。证明：姓名为薛小成人员的基本情况，结合本案的言词证据可以证明，在薛奉祖被网上追逃后，其使用薛小成的身份证件进行生活和外出打工。（4）案件侦破报告、归案情况说明、抓获证明、在逃人员登记/撤销表。证明：侦查机关在立案后将薛奉祖列为网上在逃人员，后薛奉祖被河南郑州公安机关抓获。（5）羁押证明。证明：薛奉祖于2019年2月19日被羁押于郑州铁路公安处看守所，2019年2月21日被押解出所。（6）户籍证明、常住人口基本信息表。证明：本案中相关证人的基本身份信息。（7）隆昌公司滴沥帮乌素煤矿会议纪要复印件。证明：越某需向煤矿移交35台汽车后才给其结清工程款，由越某负责列汽车租赁人及押金清算表并附司机签字后，矿方给予结算。（8）廉志飞与越某签订的租车协议复印件。证明车辆租赁人在支付押金作为首付款后，按月分期支付车辆租金，待车辆租金交付达车辆价值，车辆所有权转移归租赁人所有。（9）退车清单复印件、车辆租赁人书写的收到退车款的收条复印件。证明：薛奉祖等车辆租赁人因交付车辆租金未达车辆价值，煤矿将收取的押金核减车辆应缴租金后，退还车辆租赁人，车辆租赁人书写收条，并写明“购车款一次性退清后不得以任何理由向卖车方提出无理要求”。2.证人证言（1）证人温某（隆昌公司滴沥帮乌素煤矿一矿二采区总工程监管员）证言。证明：滴沥帮乌素煤矿的渣车、挖机都是吴美亮在2008年下半年接回的新车，吴美亮将这些新车都分给了下面承包工程的工头，其中给越某40-50辆的渣车，10多辆左右的挖机。煤矿年前将各工队从公司领取的红岩牌金钢渣车和绿皮挖机全部收回，统一停放在矿上指定的位置，派人管理。（2）证人周某（隆昌公司出纳）证言。证明：知道吴美亮从乌海市山田汽车城购买施工挖机和自卸车的事情，公司支出多少钱，如何记账情况以公司的会计记账凭证为准。（3）证人李某（隆昌公司会计）证言。证明：吴美亮从山田汽车城所购施工机械的具体情况不清楚，但每个月山田汽车城的人都来公司索要车辆每月的分期款，只要公司账面有钱，吴美亮就让出纳支付后我做会计凭证。（4）证人张某2（隆昌公司总经理）证言。证明：公司老总吴美亮与乌海市山田汽车城签订车辆订购合同，分期付款购买了20台绿色神钢钩机，40台红岩载重车。（5）证人王某（隆昌公司滴沥帮乌素煤矿经理）证言。证明：宋某与越某都是独立与吴美亮签订协议的，两队之间没有关系。当时将吴美亮购买的红岩牌金刚渣车按吴美亮的要求给三个承包方分配下去，承包方将车分到了施工队个人手中。矿方当时没有和承包方签订相关的车辆支付或还款约定，承包方与下面工队个人签订了车辆还款协议，在车款没有还清前车辆的所有权归公司，承包方只有使用权。听说薛奉祖将6辆渣车开走后公司将越某的工程款扣留没有给结算，让越某赔偿损失。（6）证人宋某（宁夏翔宇机械化工程有限公司经理）证言。证明：2007年在张文艺、越某合作承包的煤矿土石方工程施工，是二人下面的施工队，煤矿工程停工后车辆统一停放在矿指挥部停车场。（7）证人边某（隆昌公司滴沥帮乌素煤矿安检员）证言。证明：煤矿停工后车辆已经交回矿上停车场封存，薛奉祖突然把渣车开走。（8）证人邬某（隆昌公司滴沥帮乌素煤矿矿办主任）证言。证明：煤矿停工后车辆已经交回矿上停车场封存，薛奉祖突然将6辆渣车开走。（9）证人张某1（隆昌公司滴沥帮乌素煤矿一矿二采区越某雇佣的现场机械管理员）证言。证明：薛奉祖从越某处领了十几辆渣车，煤矿停工放假后将所有车辆统一收回，停在矿上指定空地。停车场的四周都用土堆做了挡墙，只留一个出口方便工作人员进出，有下夜人员负责矿上整体的看管工作。车辆被开走后越某通知并带人在矿上寻找丢失的6辆渣车。3.被害人越某证言。证明：吴美亮从山田汽车城贷款购买80辆渣车，每月还车贷，吴美亮将车交越某管理，薛奉祖直接与越某沟通租车事宜。渣车被收回统一保管后，2009年3月16日左右，薛奉祖将渣车开走并藏匿，吴美亮扣越某208万元工程款。4.被告人的供述与辩解上诉人薛奉祖的供述与辩解，薛奉祖承包越某煤矿的土石方工程，后交了30万元从越某处取得了15辆红岩牌金刚自卸车的使用权，该30万元越某向其出具了收条，后在煤矿停工期间雇佣他人将停放于煤矿的6辆红岩牌金刚自卸车开走。5.价格认定结论书海南区价格认证中心于2019年3月21日出具的海南发改价认字[2019]第8号价格认定结论书。证明：涉案的6辆红岩牌金刚自卸车的价格为205.8万元。6.讯问同步录音录像光盘。证明：公安机关讯问程序符合法律规定，无刑讯逼供等非法取证情形。本院认为，上诉人薛奉祖以非法占有为目的，窃取他人保管的红岩牌金钢自卸车6辆，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大。薛奉祖辩解其与越某之间存在经济纠纷，案涉自卸车是其购买，已支付30万元车款，剩余车款从越某欠其的工程款中折抵，其转移6辆自卸车是自力救济行为的意见，经查，红岩牌金钢自卸车均是煤矿负责人吴美亮购买后交越某管理，在越某对车辆只有管理权无所有权的情形下，薛奉祖不能对其他人的财产采取自力救济行为，且越某拖欠的工程款与自卸车是不同种类物，不存在被害人财产损失和欠账相折抵情形，薛奉祖通过盗窃所创设的非法之债不能与通过合同产生的合法的债混同。即使车辆是越某所有且越某欠薛奉祖的工程款与薛奉祖开走6辆自卸车的价值相当，薛奉祖应通过正当途径获得权利救济，其不应在将6辆自卸车开走后更换联系方式不让人找到其下落，不进行工程款项的结算，在得知“薛奉祖”身份被网上追逃后，更换为“薛小成”的身份生活，不主动到案说明情况，其行为不属于自力救济，其辩解意见不予采纳。辩护人关于薛奉祖构成侵占罪、职务侵占罪的辩护意见，经查，薛奉祖虽承包煤矿土石方剥离工程并在施工过程中管理使用15辆自卸车，但在煤矿停工后其已将车辆统一交回煤矿管理，之后又将自卸车开离统一存放场地，不是代为保管后拒不退还，也不是利用职务上的便利占为己有，辩护人的该项辩护理由不能成立。关于辩护人在二审过程中所举薛奉祖承包工程结算表、购车协议、民事判决书、会计师出具的核算情况说明书四份证据，只能证明薛奉祖与被害人越某之间存在经济往来，与认定上诉人薛奉祖主观故意的盗窃行为无关。鉴于本案因债务纠纷引发，薛奉祖主观恶性相对较小，社会危害性不大，可对其从轻处罚。检察机关关于原审判决适用法律错误、定罪量刑不当的意见与查明事实一致，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持乌海市海南区人民法院（2019）内0303刑初161号刑事判决第二项，即“继续追缴被告人薛奉祖违法所得的6辆红岩牌金刚自卸车或追缴人民币205.8万元的等值财产，发还被害人越某。”二、撤销乌海市海南区人民法院（2019）内0303刑初161号刑事判决第一项，即“被告人薛奉祖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五万元”。三、上诉人（原审被告人）薛奉祖犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月19日起至2029年2月18日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 戴 鸥审判员 范晶春审判员 韩 旭 二〇二〇年九月二十九日书记员 梁 鑫附：相关法条《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。