河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3291号上诉人（原审原告、反诉被告）：周口豫诚植物油厂，住所地：周口市经济开发区南八路南侧，统一社会信用代码：914116007822459925。法定代表人：刘艳华，经理。委托诉讼代理人：童高治，该公司副总经理。委托诉讼代理人：徐春营，河南明辨（商水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：周口市三禾智能粮油装备有限公司，住所地：周口市建设中路165号，统一社会信用代码：91411602728672520。法定代表人：胥志刚，经理。上诉人周口豫诚植物油厂因与被上诉人周口市三禾智能粮油装备有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周口豫诚植物油厂的委托诉讼代理人童高治、徐春营，被上诉人周口市三禾智能粮油装备有限公司的法定代表人胥志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周口豫诚植物油厂上诉请求：1、依法撤销周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初658号民事判决第一项，改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院将本案定性为定作合同明显错误，本案应为买卖合同纠纷。根据双方之间签订的工业产品订货合同第一条约定，上诉人购买的是被上诉人生产的HNS-600智能码垛机系统一台，单价95000元，自动装箱机（HNS-ZXJ）一台，单价25000元，是有型号的定型产品，设备配置注明由周口市三禾智能粮油装备有限公司自主品牌开发和专利产品，（未提供品牌，专利注册证书）并未有任何记载是被上诉人按照上诉人的要求定制的HNS-600智能码垛机，装箱机系统，原审法院认定的定作无相应的证据材料支持。二、原审法院认定不符合合同解除的法定情形是明显错误。《合同法》第94条第（4）项，当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；从原审庭审查明的事实来看，根据双方之间的合同约定，被上诉人在原审庭审中当庭承认所使用的配置与合同的配置并不相同，没有按合同提供装箱机，被上诉人自己拆除，且上诉人购买的设备至今仍不能正常运营，上诉人购买该设备实现自动流水化作业的目的根本不能实现，依据该规定，上诉人完全有权要求解除涉案合同。三、原审法院仅凭被上诉人提供的营业执照并根据营业执照的经营范围就认定被上诉人具有生产设备的资质同样是对法律和政策的曲解。对于需要行政许可才能经营的项目，工商营业执照中的经营范围已无法反映被上诉人是否获得了行政许可，即无法从营业执照的经营范围来确定是否具有需要行政许可才能经营项目的资格。营业执照已无法反映经营资格情况，从营业执照的经营范围来判断被上诉人的经营资格显然是错误的。对此，被上诉人并没有提供任何的资质证书证实其有生产相应设备的资格。况且，在原审法庭调查中可知，被上诉人所生产的设备，没有产品质量检验合格证书、没有标注标牌，产品名称、生产厂厂名、厂址、警示标志、警示说明、故障报警装置，任何防护装置，产品使用说明书等等，设备存在重大安全隐患，是不合格产品，违反了《产品质量法》第二十七条、第五十四条的规定，上诉人订购的两台设备，被上诉人按合同执行了多少。上诉人要求解除合同完全符合《合同法》第94条第（5）项法律规定的其他情形。四、原审判决驳回上诉人请求被上诉人支付违约金的诉讼请求错误。原审已经查明，2019年11月29日双方签订编号为19412727110003的工业产品订货合同，根据合同约定，合同签订之日上诉人支付50％的预付款，被上诉人在收到该款20日内将产品运到上诉人厂内。上诉人在合同签订依约支付预付款6万元，但被上诉人却未能如期将产品送至周口豫诚植物油厂内（被上诉人应于2019年12月19日交付产品设备，此时已经第一次违约）；被上诉人负责人于2019年12月26日向上诉人申请延期至2019年12月30日晚上交货，如不按期，自愿退还预付款并承担10％的违约金，但被上诉人却于2019年12月31日才将设备运到（此为第二次违约）。既然原审法院已经查明被上诉人连续违约，且所约定的违约责任也是被上诉人自愿签署的，虽然上诉人在被上诉人违约后接收了该设备，但并不能推翻被上诉人违约的事实，也不影响上诉人要求被上诉人承担违约责任的权利。被上诉人周口市三禾智能粮油装备有限公司辩称，一审法院判决正确，适法律正确。涉案就是定做合同。不需要生产许可证，只要有营业执照和生产场地就可以生产。日期有电话约定。周口豫诚植物油厂向一审法院起诉请求：1、依法判令解除周口豫诚植物油厂、周口市三禾智能粮油装备有限公司之间签订编号为19412727110003的合同；2、判令周口市三禾智能粮油装备有限公司退还周口豫诚植物油厂预付的设备款6万元；3、判令周口市三禾智能粮油装备有限公司向周口豫诚植物油厂支付违约金12000元并赔偿停产造成的损失；4、本案产生的诉讼费、律师费用由周口市三禾智能粮油装备有限公司承担。周口市三禾智能粮油装备有限公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令周口豫诚植物油厂向周口市三禾智能粮油装备有限公司支付合同约定货款35000元；2、请求判令周口豫诚植物油厂向周口市三禾智能粮油装备有限公司在有影响力的媒体上公开赔礼道歉；3、请求判令周口豫诚植物油厂赔偿周口市三禾智能粮油装备有限公司三个月银行利息共计6000元整;4、请求判令本案全部诉讼费用及律师费用费用均由周口豫诚植物油厂承担；5、请求判令周口豫诚植物油厂归还为现场改造原有设备的一些材料。一审法院认定事实：周口市三禾智能粮油装备有限公司是一家从事粮油加工设备及配件的研发、设计、销售及安装和粮油加工成套设备的供应、安装、技术服务及技术咨询的有限责任公司。2019年11月29日，周口市三禾智能粮油装备有限公司作为乙方和周口豫诚植物油厂作为甲方签订编号为19412727110003的工业产品订货合同一份，双方约定，“一、合同范围及内容（详见附件）：1、HNS-600智能码垛机系统一台，单价95000元，合计金额95000元；2、自动装箱机一台，单价25000元，合计金额25000元。二、运输到达地点及费用：汽运到甲方厂内，甲方负责卸货及卸车费用。三、验收标准：见合同附件。四、合同不含税价金额：壹拾贰万元整￥：120，000.00元。五、供货期限：预付款到20日内到货。六、付款方式及期限：合同签订后当日内支付合同总价的50％预付款，安装调试合格后一次付清余款。七、乙方责任：1、乙方负责安装及设备系统调试，完成后交付甲方适用。2、质量保证，一年内对所供设备实行保修（不含人为损坏因素），保修期内因产品或安装质量问题产生的维修费全部乙方承担，对有问题的设备实行包换。终身保修。3、施工期间发生的人员安全事故由责任方自行承担。八、甲方责任：1、设备到达后，按发货清单验收并签字，验收后妥善保管。2、在乙方技术人员指导下安装，配备相关的输送设备安装到位。调试期间配备岗位操作工跟班，并协助做一些辅助工作。3、及时接通电气，及时组织并安排人员试车。4、施工期间发生的人员安全事故由责任方自行承担。5、免费提供乙方调试人员的食宿。九、违约责任：按《经济合同法》执行。十、解决合同纠纷的方式：双方友好协商或经合同受害方地法院诉讼解决。十一、本合同一式两份，共计5页。甲乙双方签字盖章后生效。在签订合同的当天，周口豫诚植物油厂将预付款60000元打入周口市三禾智能粮油装备有限公司法定代表人胥志刚的个人账户，胥志刚本人向周口豫诚植物油厂出具了60000元的收到条一份。另查明，2019年12月26日，周口市三禾智能粮油装备有限公司法定代表人胥志刚向周口豫诚植物油厂出具合同延期申请一份，承诺于2019年12月30日晚上交货到周口豫诚植物油厂。2019年12月31日，周口市三禾智能粮油装备有限公司将合同约定的设备送至周口豫诚植物油厂。周口豫诚植物油厂接收了设备，周口市三禾智能粮油装备有限公司对设备进行了安装调试。在安装调试的过程中，双方发生争议。对于合同中约定定作的第二个产品自动装箱机，周口市三禾智能粮油装备有限公司在安装后自行进行了拆除，拆除后的设备存放在周口豫诚植物油厂处。一审法院认为，定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同。在本案中，周口豫诚植物油厂、周口市三禾智能粮油装备有限公司签订的工业产品订货合同符合定作合同的构成要件，且是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，原审法院对此定作合同的成立生效，予以确认。周口豫诚植物油厂、周口市三禾智能粮油装备有限公司在合同成立生效后，均应按照约定行使权利履行各自的义务。本案涉案合同在履行过程中，第二项内容自动装箱机的定作，周口市三禾智能粮油装备有限公司在送货安装后，双方同意由周口市三禾智能粮油装备有限公司自行拆除，周口市三禾智能粮油装备有限公司在反诉中亦未对该装箱机主张价款，故原审法院对该合同双方协商的部分解除予以确认。对于该装箱机，周口市三禾智能粮油装备有限公司在反诉中未要求进行返还，根据不告不理原则，对此原审法院不予处理。关于在本案中双方争议的第一个焦点，周口豫诚植物油厂是否有权要求解除定作合同并返还预付款60000元。根据《中华人民共和国合同法》中关于合同解除的相关规定，合同的解除分为约定解除和法定解除。本案双方对于合同的解除在合同中和其双方发生纠纷后均未达成一致意见，故涉案合同无约定解除的情形。周口豫诚植物油厂提供的证据亦不能证明符合《中华人民共和国合同法》94条法定解除的条件，故周口豫诚植物油厂要求与周口市三禾智能粮油装备有限公司解除合同并返还已付货款支付违约金的诉讼请求，原审法院难以支持。关于在本案中双方争议的第二个焦点，周口豫诚植物油厂应否支付剩余款项35000元给周口市三禾智能粮油装备有限公司。根据《中华人民共和国合同法》中的相关规定，“合同约定有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，或履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行请求”。本案中周口豫诚植物油厂、周口市三禾智能粮油装备有限公司签订的订货合同第6条约定，“合同签订后当日内支付合同总价的50％预付款，安装调试合格后一次付清余款。”双方在安装调试过程中即发生争议，周口市三禾智能粮油装备有限公司未举证证明其对智能码垛机已经安装调试完成并合格，故周口市三禾智能粮油装备有限公司反诉要求其支付剩余价款35000元的诉讼请求，原审法院难于支持。周口市三禾智能粮油装备有限公司可在其完全履行合同义务后，另行向周口豫诚植物油厂主张其应付价款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十三条、第九十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）周口豫诚植物油厂的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）周口市三禾智能粮油装备有限公司的反诉请求；案件受理费800元，由周口豫诚植物油厂负担。反诉费494.8元，由周口市三禾智能粮油装备有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实原审相同。本院认为，本案争议焦点：1、双方签订的合同是定做合同还是买卖合同。2、被上诉人是否存在违约行为，应不应当承担违约责任。3、是否符合合同解除条件。关于焦点1，根据我国合同法的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同与买卖合同的区别在于所有权。承揽合同中，不论定作物是否交付，定作物的所有权都归属定作人，而且定作人可以随时解除合同。本案中，上诉人和被上诉人签订的是工业产品订货合同，双方约定的主要内容是产品所有权的转移，是典型的买卖合同。原审将双方签订的订货合同认定为定作合同缺乏事实和法律依据，对此本院予以纠正。关于焦点2，根据双方签订的订货合同约定，周口市三禾智能粮油装备有限公司应当在预付款到20日内（即2019年12月20日前）到货，但周口市三禾智能粮油装备有限公司直到2019年12月31日才将产品运抵周口豫诚植物油厂，已构成违约。根据双方签订的订货合同约定，周口市三禾智能粮油装备有限公司提供的智能码垛机、自动装箱机核心部分选用周口市三禾智能粮油装备有限公司自主品牌开发的专利产品，但周口市三禾智能粮油装备有限公司却不能提供相关品牌及专利证明，属于违约行为。根据双方签订的订货合同约定，周口市三禾智能粮油装备有限公司负责安装及设备系统调试，完成后交付周口豫诚植物油厂，但周口市三禾智能粮油装备有限公司提供的自动装箱机因无法使用已拆除，智能码垛机一直无法调试正常使用，均构成违约。对于上述违约行为，周口市三禾智能粮油装备有限公司依法应当承担违约责任。关于焦点3，根据合同法中关于合同解除的相关规定，合同的解除分为约定解除和法定解除。本案双方对于合同的解除在合同中和其双方发生纠纷后均未达成一致意见，故涉案合同无约定解除的情形。根据合同法第九十四条关于法定解除的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，周口豫诚植物油厂购买HNS-600智能码垛机系统、自动装箱机目的是投入生产经营，而周口市三禾智能粮油装备有限公司出售的产品无品牌、无产品质量合格证，也没有约定的专利证明，安装后不能正常使用。自动装箱机由于无法使用，已被拆除，码垛机调试后一直无法正常使用。由于周口市三禾智能粮油装备有限公司的违约行为，周口豫诚植物油厂签订合同的目的无法实现，周口豫诚植物油厂依法享有解除合同的权利。根据2019年12月26日周口市三禾智能粮油装备有限公司法定代表人胥志刚出具的合同延期申请，周口市三禾智能粮油装备有限公司承诺“如再不能按期交货，我方愿退还预付款并承担10%的违约金赔偿给贵公司”，该承诺合法有效。周口市三禾智能粮油装备有限公司应当按照预付款的10%支付违约金6000元。周口豫诚植物油厂要求赔偿停产造成的损失，但对此未提供证据证明，本院不予支持。综上所述，周口豫诚植物油厂的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：一、维持河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初658号民事判决主文第二项；二、撤销河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初658号民事判决主文第一项；三、解除周口豫诚植物油厂与周口市三禾智能粮油装备有限公司2019年11月29日签订的编号为19412727110003工业产品订货合同；四、周口市三禾智能粮油装备有限公司于本判决生效后三日内支付周口豫诚植物油厂预付货款60000元、违约金6000元。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，由周口豫诚植物油厂负担100元，周口市三禾智能粮油装备有限公司负担700元。一审反诉费494.8元，由周口市三禾智能粮油装备有限公司负担。二审案件受理费800元，由周口豫诚植物油厂负担100元，周口市三禾智能粮油装备有限公司负担700元。本判决为终审判决。审判长 张群阳审判员张子亚审判员张杰二〇二〇年九月四日法官助理石磊书记员刘露茜