四川省金堂县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0121民再2号 原审原告：曾克章，男，1964年1月7日出生，汉族，住重庆市江津市。 委托诉讼代理人：乔娜，系四川中星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺秦书，系四川中星律师事务所律师。 原审被告：湖南凯乐建设工程有限公司，住所地湖南省安乡县深柳镇潺陵社区潺陵路053号。 法定代表人：唐国文，董事长。 委托诉讼代理人：张志贵，男，1971年9月9日出生，汉族，住湖南省安乡县，系湖南凯乐建设工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：张兴国，男，1979年8月19日出生，汉族，住湖南省安乡县，系湖南凯乐建设工程有限公司员工。 原审被告：四川福晟房地产开发有限公司，住所地成都市金牛区星辰路99号2幢3单元2层3号。 法定代表人：陈东兴，董事长。 委托诉讼代理人：冉阳春，四川汇圣律师事务所律师。 第三人（原审被告）：胡姜奇，男，1964年10月26日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：李小童，系四川有度律师事务所律师。 原审原告曾克章与原审被告胡姜奇、湖南凯乐建设工程有限公司（以下简称凯乐公司）、四川福晟房地产开发有限公司（以下简称福晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月19日作出的（2017）川0121民初548号《民事调解书》已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年7月12日作出（2019）川0121民监2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案，原审原告曾克章向本院提出撤回对胡姜奇的起诉，本院予以准许，但因胡姜奇与本案有利害关系，本院依职权将胡姜奇列为第三人参与本案诉讼。原审原告曾克章的委托诉讼代理人乔娜、贺秦书，原审被告福晟公司的委托诉讼代理人冉阳春，原审被告凯乐公司的委托诉讼代理人张兴国、张志贵，第三人（原审被告）胡姜奇的委托诉讼代理人李小童到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告曾克章称，曾克章系“福晟水城学府”工程的实际施工人，对案涉工程价款享有优先受偿权，且（2017）川0121民初548号案件经调解后，已经进入执行程序。胡姜奇在再审程序中主张权利，没有事实和法律依据。曾克章请求：1.确认曾克章系四川省金堂县“福晟水城学府”建设工程的实际施工人；2.胡姜奇、凯乐公司、福晟公司给付曾克章工程款18552328元；3.曾克章在工程款18552328元范围内对四川省金堂县“福晟水城学府”建设工程价款享有优先受偿权。 原审被告凯乐公司辩称，胡姜奇挂靠凯乐公司与福晟公司签订了施工合同，胡姜奇是案涉工程的项目负责人。胡姜奇以凯乐公司项目部的名义与曾克章签订了合作协议，曾克章为该项目的实际施工人，凯乐公司要求曾克章对该项目的对外欠款承担责任，管理费由曾克章承担并按协议直接支付给凯乐公司。凯乐公司认可（2017）川0121民初548号调解协议，双方应就调解协议的约定履行权利和义务。 原审被告福晟公司辩称，福晟公司认可（2017）川0121民初548号《民事调解书》，承认曾克章是案涉工程的实际施工人。至于胡姜奇、曾克章、凯乐公司之间的关系福晟公司不清楚，请求法院依法裁判。 第三人（原审被告）胡姜奇辩称，胡姜奇才是“福晟水城学府”工程的实际施工人。曾克章是胡姜奇聘请的项目经理。凯乐公司在2013年、2016年曾书面告知曾克章不得外签合同、外签各班组工程量确认、外签材料数量及价款确认等。胡姜奇与曾克章签订的《项目合作协议》系虚假合同，胡姜奇没有将工程转给曾克章承包的意思表示，是曾克章说可以凭借《项目合作协议》融资。胡姜奇是“福晟水城学府”工程的实际出资人，然而曾克章通过虚假诉讼的方式将“福晟水城学府”工程项目工程款及工程价款优先受偿权据为己有，（2017）川0121民初548号案件调解结果严重损害了胡姜奇的合法权益。 曾克章向在原审中向本院提出诉讼请求：1.确认曾克章系四川省金堂县“福晟水城学府”建设工程的实际施工人；2.胡姜奇、凯乐公司、福晟公司给付曾克章工程款18552328元；3.曾克章在工程款18552328元范围内对四川省金堂县“福晟水城学府”建设工程价款享有优先受偿权。 本案原审（2017）川0121民初548号《民事调解书》书未对查明的事实进行确认，经本院组织，曾克章、凯乐公司、福晟公司自愿达成如下调解协议：一、凯乐公司于2017年4月30日前给付曾克章工程款18169282元（已扣除管理费383046元）；二、曾克章在18169282元范围内对位于四川省金堂县工程享有建设工程价款优先受偿权；三、福晟公司在未付工程款合计为18169282元范围内向曾克章承担支付责任；四、原告曾克章自愿放弃其他诉讼请求；五、案件受理费133114元，减半收取66557元，由原告曾克章负担。 本院再审认定事实如下： 一、案涉工程的合同签订情况： 1.2013年3月20日，凯乐公司向福晟公司出具委托书，委托胡姜奇与福晟公司签订工程项目合同书，并负责工程的建设、工程质量和进度管理。同日，凯乐公司与福晟公司签订《3.20合同》，约定：“一、工程概况。工程名称：金堂水城学府1#、2#、3#楼及地下室；工程地点：金堂县赵镇永利路以南江城路以西（金堂实验中学隔壁）；工程内容：土建装饰安装工程；资金来源：发包人自筹。二、工程承包范围：施工图及工程量清单范围内的建筑工程、装饰工程、安装工程。三、合同工期。开工日期：以经批准的开工报告时间为准；竣工日期：（合同工期总历日天数：210天）。四、质量标准。工程质量标准：按现行国家验收规范达到合格标准。五、合同价款2000万元。”第三部分《合同专用条款》约定：“16.1本合同价款结算方式：本合同价款采用《建设工程工程量清单规范》（GB50500-2008）、《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009）及相关配套文件组价并总价下浮5%方式（可调材料不进入总价优惠）。20.2工程款的支付。（1）本工程承包形式：经双方商定，按双方约定的定价方式计算工程总价。工程量以甲方提供的工程量清单且经双方共同复核后的工程量为准。单价按经双方同意的工程量清单固定不变。（2）1#、2#待主体工程三楼顶板混凝土浇筑完毕后，经甲方和监理单位确认后5个工作日内甲方支付本工程总价款25%；（3）1#、2#待主体工程全部封顶后，经甲方和监理单位确认后5个工作日内甲方支付本工程总价款20%；（4）3#待主体工程三楼顶板混凝土浇筑完毕后，经甲方和监理单位确认后5个工作日内甲方支付本工程总价款25%；……26.违约责任。26.1合同签订后甲乙双方必须认真履行合同条款，任何一方违约，须按签定合同总造价的5%承担违约责任，向守约方支付；26.5任何一方违约给守约方造成经济损失，除承担违约责任外还需赔偿损失。”胡姜奇作为凯乐公司的委托代理人在该合同上签字。 2.2013年5月16日，凯乐公司与胡姜奇签订了《项目承包经营管理责任合同》，主要内容为：一：工程项目:水城学府1#、2#、3#楼及地下室；工程地点：金堂县赵镇永利路以南江城路以西（金堂实验中学对面）；合同金额约2000万元。合同工期210天。承包范围：凯乐公司与福晟公司签订建设工程施工合同及补充合同的全部内容。二、项目管理方式：内部经营责任制，公司监督和项目自主管理相结合，胡姜奇实行自主经营，独立核算的原则，按进度向凯乐公司缴纳管理费和税金。三、管理费及税收等收取标准及缴纳方式：胡姜奇按工程总造价5.8%（含管理费和企业所得税等所有税费）向凯乐公司缴纳。四、凯乐公司有权对胡姜奇承包的工程进行监督、检查和指导，工程款在凯乐公司扣除管理费和税费后全额支付给胡姜奇。五、胡姜奇需遵守法律、法规，自行解决员工、雇佣人员的劳动争议，自行承担安全生产责任和质量管理责任等。 3.2013年7月1日，福晟公司向凯乐公司发出《中标通知书》，载明：“你方于2013年6月28日所递交的福晟水城学府工程施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：1800万元。工期：720日历天。工程质量：符合合格标准。项目经理：曾祥芳。请你方在接到本通知书后的30日内到福晟开发公司内与我方签订施工承包合同。”同日，双方签订《7.1合同》，并于2013年9月10日在金堂县城乡建设局备案。合同第一部分《协议书》约定：“一、工程概况。工程名称：福晟水城学府；工程地点：成都市金堂县赵镇；工程内容：土建、水电安装配套工程等。二、工程承包范围。所有审批的设计施工内容。三、合同工期。开工工期：以有权批准部门签发的《施工许可证》颁发的日期；竣工日期：工程竣工验收之日；合同工期总日历天数720天。四、质量标准：合格。五、合同价款：1800万元。”。第二部分《通用条款》约定：“26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”第三部分《专用条款》约定：“……六、合同价款与支付。23.合同价款及调整。23.2本合同价款采用可调价格方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：按实结算。”26.工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人每月25日向发包人提供当月实际进度工程量报表和下月进度计划表，发包人应在七天内审核完毕，并支付当月进度款的90%。待竣工验收后合格付7%，其余3%作为保修金。十、违约、索赔和争议。35.违约。35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行，导致施工损失由发包人负责，并按实际损失计算。” 4.2013年11月21日，胡姜奇与曾克章签订了《项目合作协议》，主要内容为：一、工程项目名称：水城学府1#、2#、3#楼及地下室；工程地点：金堂县赵镇永利路以南江城路以西实验中学隔壁；工程总造价2500万元。二、合作范围：凯乐公司与福晟公司签订的“总合同”和补偿协议中的全部条款，胡姜奇与凯乐公司签订的相关项目管理协议全部条款，曾克章应无条件履行，若与凯乐公司产生违约情况或违反国家、省、市的有关规定而被行政处罚的，一切后果和责任均由曾克章负责，并承担由此产生的有关经济处罚和法律责任。三、施工管理：曾克章对胡姜奇全面负责，进场劳务人员必须提交花名册，劳务人员必须符合当地政府对劳务人员管理有关规定，劳动人员办理各种证件的费用和社保费用均由曾克章承担；曾克章负责对所有工程及所属人员的劳动合同签订、生产管理、文明施工、质量检验、工资管理并承担发生的费用；本工程项目部的所有施工管理人员，其工资、奖金及社保费用均由曾克章负责，并上报胡姜奇备案；曾克章必须按建设范围、监理单位的施工组织设计及施工方案要求和安全技术交底要求进行施工，并根据合同的工期，保质保量完成工程任务；曾克章应及时支付施工工人的工资以及供货商货款，胡姜奇有权监督付款情况，本项目所产生的全部债务，曾克章应负一切经济及法律责任；由曾克章承包施工的工程材料及设备供应，一切材料须按建设单位和设计图纸的要求，并符合有关部门对建材治理规定标准。四、合作经济范围和付款方法：本工程由曾克章经济包干，单独核算、自负盈亏项目；曾克章应给付工程款总造价的2%包干上缴给胡姜奇作为管理费；曾克章必须接受胡姜奇代表凯乐公司与福晟公司签订的“总合同”及补充协议中有关工程款支付承诺，并监督把资金发放到各施工班组材料款及其他人工费等。每次付款须预付报款单位、金额等，审批完毕后方可支付胡姜奇工程利润10%，或者按总造价1%抽取。六、其他条款：胡姜奇负责积极协调建设单位、施工总承包单位协调工作，若胡姜奇未尽力，责任由胡姜奇承担等。 二、案涉工程的施工情况 2013年3月20日，案涉工程开工。2013年3月25日，曾克章向胡姜奇转账634000元，2013年3月27日，胡姜奇通过个人账户转账100万元给福晟公司，福晟公司向凯乐公司出具收到工程保证金收据100万元。2013年4月26日，曾克章与四川金勘岩土工程有限公司签订《土方开挖合同》，约定将案涉工程的基坑护壁、打井降水、地基加固处理工作发包给金勘岩土公司。2013年6月8日，曾克章与成都鑫红新机械设备租赁有限公司签订《塔机租赁合同》，租赁塔机用于案涉工程。2013年8月10日，曾克章与何义彬、何仁道签订《土方开挖合同》，将案涉工程的地下室开挖、回填土石方工程，场地平整及拉土回填等工程发包给何义彬、何仁道。2013年9月25日，曾克章与四川金信勘察基础工程公司签订《基坑护支护工程合同》，将案涉工程基坑护壁工程发包给四川金信勘察基础工程公司。2013年10月，曾克章与四川奥星防水工程有限公司签订《防水工程承包合同》，将案涉工程的地下室底板、侧墙、顶板、屋面等防水工程发包给四川奥星防水工程有限公司。2013年10月10日，曾克章与辜治中签订砼班组《劳务用工合同》，将案涉工程的砼制作、砼卸车、运输、养护等工程发包给辜治中。2013年12月6日，凯乐公司与成都市荣景商品混泥土有限责任公司签订《成都市预拌（商品）混泥土供应合同》，购买成都市荣景商品混泥土有限责任公司的预拌（商品）混泥土用于案涉工程，曾克章作为委托代理人在该合同上签字。2013年12月24日，曾克章分别与朱华泉、刘经军、郑佳荣签订木工组、钢筋组、架子组《劳务合同》，约定将案涉工程的木工、钢筋、脚手架工程分别发包给朱华泉、刘经军、郑佳荣。2014年1月10日，曾克章向康泰塑胶科技集团有限公司签订合同，购买排水管件等用于案涉工程。2014年2月25日，凯乐公司与金堂县祥和建筑机械设备服务站签订《建筑周转材料租赁合同》，租赁钢架管、扣件等用于案涉工程，曾克章作为委托代理人在该合同上签字。 在工程施工过程中，曾克章与胡姜奇均参与了案涉工程的管理。在2013年-2014年期间，案涉工程由曾克章核准或审批支付了部分民工工资、材料款、机械费。2014年1月3日，胡姜奇代表凯乐公司向曾克章出具收条，称收到案涉工程的税收112500元，（包括营业税3.5%管理费2%，企业所得税2%，该进度款的7.5%计）（暂）（以后按实际计）。 因福晟公司未如期支付工程款，导致案涉工程未履行完毕，在2014年4月18日后，案涉工程停工。 三、案涉工程的付款情况 2014年6月6日，凯乐公司向成都市中级人民法院提出诉讼，要求解除凯乐公司与福晟公司签订的《7.1合同》，福晟公司支付凯乐公司工程款、经济损失及违约金，确认凯乐公司对案涉工程享有优先受偿权。成都中级人民法院于2014年12月3日作出（2014）成民初字第1332号《民事判决书》，确认凯乐公司、福晟公司分别于2013年3月20日、7月1日签订《3.20合同》、《7.1合同》无效。判决福晟公司内向凯乐公司支付工程款18552328元；凯乐公司在18552328元范围内对“福晟水城学府”工程享有建设工程价款优先受偿权；福晟公司向凯乐公司支付违约金1000000元、资金占用利息2564141.08元。 2015年10月10日，凯乐公司出具证明，证明曾克章是案涉工程的实际施工人，工程的机械租赁、材料采购、劳务人员调配、现场管理，与监理、建设、规划等有关部门的接洽、协调，全部由曾克章承办。工程的保证金、材料费、机械费、人工费均由曾克章支付。至2014年4月18日，共完成工程总量价款19152328元。凯乐公司支付了工程款60万元，退还保证金100万元。 在本院（2017）川0121民初548号《民事调解书》作出后，曾克章以实际施工人身份参与案涉工程欠付供货商、民工班组、机械租赁等债权债务的和解，并承诺承担案涉工程对外欠付的部分债务。 以上事实，有（2014）成民初字第1332号民事判决书、《项目承包经营管理责任合同》、《项目合作协议》、《土方开挖合同》、《塔机租赁合同》、《基坑护支护工程合同》、《防水工程承包合同》、《劳务用工合同》、《成都市预拌（商品）混泥土供应合同》、《建筑周转材料租赁合同》、胡姜奇出具的收据、凯乐公司的证明、《和解协议》、凯乐公司《情况说明书》、领款单、收条、费用报销单、当事人的陈述等证据在案为证。 本院再审认为，凯乐公司、福晟公司分别于2013年3月20日、7月1日签订《3.20合同》、《7.1合同》，因违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定已被成都市中级人民法院（2014）成民初字第1332号民事判决书确认无效。胡姜奇与凯乐公司签订的《项目承包经营管理责任合同》，约定凯乐公司将案涉工程发包给胡姜奇，胡姜奇自主经营、自负盈亏、独立核算，胡姜奇向凯乐公司缴纳管理费，因胡姜奇与凯乐公司不存在内部管理关系，且双方当事人遵照执行的《3.20合同》由胡姜奇作为凯乐公司的代理人与福晟公司签订，凯乐公司亦认可该工程系胡姜奇挂靠其公司资质承建。故胡姜奇与凯乐公司系挂靠关系。胡姜奇承包工程后，未履行合同约定的责任和义务，再与曾克章签订《项目合作协议》，将其承包的全部工程转给曾克章，曾克章支付胡姜奇管理费，该行为符合转包的特征。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。案涉《项目承包经营管理责任合同》系挂靠合同，《项目合作协议》系转包合同，该两份合同均因违反我国法律、行政法规的强制性规定而无效。本案争议的焦点为：1.谁是案涉工程的实际施工人。2.承担给付工程款的责任主体及工程款的金额。3.曾克章是否对案涉工程享有优先受偿权。针对争议焦点，本院分述如下： 1.关于谁是案涉工程实际施工人的问题。从案涉工程合同的签订的情况看，案涉工程系胡姜奇挂靠凯乐公司承建福晟公司发包的案涉工程。胡姜奇再与曾克章签订《项目合同协议》，将案涉工程转包给曾克章。第二，从案涉工程的出资、管理看，曾克章参与案涉工程的管理，围绕案涉工程的施工与相应主体签订了购买材料、租赁机械、劳务分包合同，并在施工过程中及停工后均有支付材料款、民工工资和器械租赁费的情形。第三，作为案涉工程承包方的凯乐公司、发包方福晟公司亦认可曾克章是实际施工人。综上，案涉工程系曾克章实际投入资金、材料和劳动力实施，可以认定曾克章系案涉工程的实际施工人。针对胡姜奇主张其才是案涉工程的实际施工人，本院认为，虽胡姜奇最初是挂靠凯乐公司承建了案涉工程，并参与了案涉工程的管理，但胡姜奇举示的证据不能充分证明案涉工程系由其投入资金、材料和劳动力，其主张亦与其和曾克章签订转包协议，并在工程中代凯乐公司收取管理费用的事实相矛盾，本院对胡姜奇是实际施工人的抗辩，不予采信。胡姜奇与曾克章在转包案涉工程中出现的纠纷或其他经济往来，可另行主张权利。 2.关于支付工程款的主体及金额问题。如前所述，曾克章与胡姜奇签订的转包协议即《项目合作协议》无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，案涉工程在2014年4月18日后停工，停工后，凯乐公司向成都市中级人民法院提出诉讼，要求福晟公司支付案涉工程的工程款，成都中级人民法院判决福晟公司内向凯乐公司支付工程款18552328元，因案涉工程的实际施工人系曾克章，故曾克章有权要求相应主体支付工程款。虽与曾克章建立合同关系的是胡姜奇，但曾克章撤回对胡姜奇的起诉，不主张胡姜奇承担责任，系对自身权利的处分，本院予以准许。针对凯乐公司是否承担责任的问题，因凯乐公司认可曾克章是实际施工人，且对案涉转包协议进行了追认，故凯乐公司应当在扣除管理费后给付曾克章工程款18169282元（管理费383046元）。关于福晟公司是否应当支付曾克章工程款的问题，福晟公司作为案涉工程的发包方，未与曾克章直接建立合同关系，但福晟公司认可（2017）川0121民初548号《民事调解书》福晟公司应承担的义务，故曾克章要求福晟公司、凯乐公司在相应情形下承担给付工程款的责任，本院予以支持。 3.针对曾克章是否对案涉工程享有优先受偿权的问题。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，承包人对工程价款享有法定的优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，根据前述法律的规定，享有建设工程优先受偿权的法定主体应为与发包方建立合同关系的承包人，且形成优先权的期间为6个月。本案中，曾克章不是案涉工程的承包人，且成都市中级人民法院（2014）成民初字第1332号民事判决已经将案涉工程的优先受偿权的主体确认给了凯乐公司，故曾克章主张对案涉工程享有优先受偿权，本院不予支持。故本院（2017）川0121民初548号《民事调解书》各方当事人通过调解将优先受偿权确认给曾克章错误，本院再审予以纠正。因曾克章系本案的实际施工人系事实认定问题，且在前文中已经确认，不适宜作为单独判项予以确认。 综上，本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）川0121民初548号《民事调解书》； 二、原审被告湖南凯乐建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原审原告曾克章支付工程款18169282元； 三、原审被告四川福晟房地产开发有限公司在未付工程款合计为18169282元范围内向原审原告曾克章承担支付责任； 四、驳回原审原告曾克章的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费66557元，由原审原告曾克章承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  金奕汐 人民陪审员  唐明伟 人民陪审员  王祖菊 二〇二〇年九月十一日 书 记 员  周 霞