甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终695号 上诉人（原审原告）：田某1，甘肃省民乐县人，现住民乐县。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：田某23（田某1之子），本科文化，甘肃省民乐县人，干部，现住兰州市。公民身份号码：×××。 被上诉人（原审被告）：田某23，甘肃省民乐县人，现住民乐县。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：王某，甘肃金寅律师事务所律师。 原审原告：田某23，甘肃省民乐县人，现住民乐县。公民身份号码：×××。 原审原告：田某23，甘肃省民乐县人，现住民乐县。公民身份号码：×××。 原审原告：田某23，甘肃省肃南县人，现住肃南裕固族自治县。公民身份号码：×××。 上诉人田某1因与被上诉人田某23，原审原告田某23、田某23、田某23继承纠纷一案，甘肃省民乐县人民法院于2018年11月28日作出（2018）甘0722民初369号民事判决，田某1、田某23、田某23、田某23不服，向本院提起上诉，本院于2019年5月10日以（2019）甘07民终455号民事裁定将本案发回重审。甘肃省民乐县人民法院于2020年4月16日作出（2019）甘0722民初2666号民事判决，田某1不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案上诉人田某1及其委托诉讼代理人田某23，被上诉人田某23及其委托诉讼代理人王某，原审原告田某23、田某23、田某23到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 田某1上诉请求：请求二审法院按照口头遗嘱依法改判，要求被上诉人停止侵占并搬离诉争房屋，返还经营所得。事实与理由：一、一审法院认定的部分事实不全面、不完整。一审法院关于遗产范围的认定与《中华人民共和国物权法》关于“物有其主，物尽其用”的立法原则相悖。违法建筑物本身，其本身的权属应归属于建设人所有。建设人出资建筑之建筑物，其取得系原始取得性质，与依法律行为而取得者有别，故不在所谓非经登记不生效力之列。《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》规定1999年3月5日以前违反法律、法规所建的建筑为历史遗留违法建筑，在未取得完全的产权以前，允许历史遗留“违法建筑”暂存，在暂存期间，建设行为人的财产归属权益是被默许为合法的，故而这种权利的确认也将增加其财产安全系数。一审法院在未到相关部门进行调查和采信相关证据的前提下，片面的认定涉案商铺为非法建筑，不是合法的财产，不属于遗产的范围，依法不能继承；经营权不属于遗产的范围。因此，一审法院对遗产范围及历史遗留非法建筑的认定不全面、不完整。二、一审法院裁决不当。一审法院已经查明本案诉争商铺系上诉人与被上诉人父母于1997年秋天修建并占有、使用，且上诉人提供了民乐县南古镇人民政府田庄村村委会出具的证明，因此诉争商铺应为历史遗留违法建筑。涉案商铺上诉人已经在县住建局和自然资源局办理历史遗留违法建筑的相关申报手续。在暂存期间，建设行为人的财产归属权益是被默许为合法的，按照口头遗嘱上诉人对该商铺具有占有、使用和收益的权利。而一审法院则笼统的将诉争商铺定义为不合法财产，不是遗产范围，经营权也不属于遗产的范围。一审法院对涉案商铺的归属及占有、使用权未作出明确裁决导致裁决不当。综上所述，甘肃省民乐县人民法院(2019)甘0722民初2666号民事判决书，存在部分事实认定不完整、裁决不当，侵害了上诉人的合法权益。 田某7辩称，上诉人的上诉请求及依据不能成立，请求依法驳回，对于上诉人提出的历史遗留相关规定，我们并未找到，本案房屋铺面进行城市化改造还是乡村化建设还不明确，上诉人依据该条要求将争议房屋合法化，是对该法条错误的理解，该理由无法支持上诉人的上诉请求。田某1与田某23分家11年，主要是田某23与其父亲合起来修建的，这都是客观事实，有据可查，当时田某1已经离婚，并不在争议铺面修建的现场，修建现场也无田某1的亲戚朋友参与；分家后，父母也是一直与田某23及其妻子共同生活，父亲于2012年去世，母亲于2016年去世，生前的医药费均是由田某23一家承担；上诉人与被上诉人所争议的铺面，本身就不属于父母遗产，是田某23一家财力修建，应属于田某23一家的财产，有所有权和处置权，田某1不享有任何份额的分割权，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。 田某7述称，房子就是父母双方修建的，就应当是遗产，分家时，父母家中的活也都是田某1在干，直到父母去世，在父亲去世时就交代过，母亲去世时又交代了一遍，母亲当时也提出找律师写个书面的东西，碍于面子，就没有找，当时田某23的家庭条件也比较好，母亲交代到中途，田某23夫妻就不同意，争吵后离开了，母亲去世后，田某23就不认可，所以一直占用至今，我的遗产份额我自愿让给田某1。 田某7述称，父母家中的活确实是田某1一直在干，田某23当时根本没有时间照顾，父亲说过几次房子的事，我们都没在场，母亲在我家养病时，让我找人给她写个书面的东西，我觉得丢人，就劝说没让找，之后又出现了很多问题，让我们觉得田某23一家对母亲不孝顺，所以我们也要求分割房屋。 田某7述称，母亲生病后，一直是由田某1伺候的，父亲说过多次，田某1受了苦了，铺面留给田某1养老用。 田某1向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告归还原、被告父母遗留给原告的3间砖木结构的商铺和2间砖木结构的住房；2、请求法院依法判令被告将烟草许可证变更到原告名下；3、请求人民法院依法判令被告将返还原告2007年至今的粮食直补款6400元；4、请求人民法院依法判令被告支付其父母丧葬费2400元；5、被告负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：原告田某1与被告田某23系同胞兄弟。其父母共生育了二子三女，分别是原告田某1、被告田某23及原告田某23、田某23、田某23。原告田某1与被告田某23于1987年分家，原告田某1与被告田某23各分了两间住房，原告父亲田英和母亲王月英也分了住房。分家后原告田某1另修了出来，其父母与被告田某23在一个院子居住。2000年被告田某23修建住房时，将其父母的住房一并拆除，共修建了砖木结构的六间住房。住房修好后，原、被告父母居住了其中的二间。1997年秋天，原、被告父母在村委会西边临街修建了砖土木结构的三间房屋，但未依法办理土地审批手续。修建时田某1、田某23均出了力，房子修好后用来经营百货，后来原、被告父母也搬到百货部里面吃住。2006年5月29日，原、被告父亲田英将百货部在工商部门注册，之后办理了税务登记证、卫生许可证、个体营业执照，名称为民乐县田英百货部。田英在去世前说过其去世后商铺暂由老伴王月英经营，待王月英去世后商铺三间留给原告田某1，住房二间已修在田某23宅院内留给被告田某23。原、被告父亲田英于2012年10月因病死亡，母亲王月英于2016年6月因病死亡。王月英死亡前，也给朱某、田才国、田秀玲等说，田某23在外工作，田某1在家务农，商铺三间留给原告田某1，让田某1经营，住房二间留给被告田某23。王月英去世后，商铺三间由被告田某23一直占有。2017年8月8日，被告田某23之子田家斐个人办理了营业执照，2018年7月31日以民乐县田家斐百货部办理了烟草许可证。 一审法院认为，原告田某1依据《中华人民共和国继承法》的相关规定提起诉讼，诉争的也主要是原、被告父母遗留的财产，故本案为继承纠纷。原告田某1的第2项诉讼请求，属于行政许可行为，不属于人民法院受理民事案件的范围，依法应予驳回。原告田某1的第3项诉讼请求，四原告按五分之四主张权利，根据田某1提供的村委会的证明和原告陈述，是2007年原、被告父母又分给田某1的8亩地的粮食直补款，该款是原告田某1与被告之间对粮食直补款的纠纷，不属于原、被告父母的遗产，与本案不属于同一法律关系，原告田某1若有证据可依法另行主张权利。本案中，原告田某1与被告田某23于1987年分家，根据原、被告舅舅朱某当庭作证的证言及一审法院对村委会主任田锦国的调查笔录，分家时原、被告父母分了住房，虽后来被告田某23修建住房时将其父母的住房一并拆除修建，但不能改变原、被告父母具有住房的事实，且田某23将住房修建好后，原、被告父母也居住其中二间，根据原告田某23、田某23、田某23的陈述及朱某当庭作证的证言，原、被告父母生前在田某23的宅院内有自己的住房二间，故原、被告父母在被告田某23宅院内有二间住房的事实，应予认定。二间住房应为原、被告父母的遗产。根据原告田某1提供的《个体工商户营业执照》、《食品卫生许可证》、《税务登记证》、证人田某23、朱某当庭作证的证言及一审法院对田锦国的调查笔录，商铺三间是原、被告父亲田英修建并经营百货。被告提供的村委会盖章的不动产权籍调查表，不具有证据的特征。被告提交的电话费交费票据、牌匾照片及村委会盖章的韩**林的证明，不能够证明商铺三间属于被告财产。被告提交的2017年8月8日被告之子田家斐的营业执照及民乐县田家斐百货部的烟草许可证，根据企业信用信息查询的情况，与民乐县田英百货部不具有关联性。证人韩某系被告妻弟，与被告有利害关系，其证言依法不予采信。原、被告父亲田英死亡前说过其去世后商铺暂由老伴王月英经营，王月英去世后商铺三间留给原告田某1，住房二间留给被告田某23。原、被告母亲王月英死亡前也给朱某、田才国、田秀玲等说，田某23在外工作，田某1在家务农，商铺三间留给原告田某1，让田某1经营，住房二间留给被告田某23。朱某是原、被告舅舅，参与了一些事情的处理，其证言可信度高，且原告田某23也证实上述事实，原告田某23、田某23也认可其父母死亡前说的话，综合本案情况，田英、王月英死亡前说的话，是其真实意思表示，符合农村客观实际，应为口头遗嘱。故本案的继承为遗嘱继承。根据原、被告父母的口头遗嘱，住房二间由被告田某23继承，商铺三间由原告田某1继承。依据法律规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。虽商铺三间由原、被告父母修建并占有、使用，但未依法取得合法手续，属非法建筑，不属于原、被告父母的合法财产，不属于遗产的范围，依法不能继承。故对原告田某1要求被告返还原、被告父母遗留给原告的3间砖木结构的商铺和2间砖木结构住房的诉讼请求，一审法院不予支持。经营权不属于遗产的范围。原告田某23、田某23、田某23不是遗嘱继承人，原、被告父母也再未其他遗产来法定继承。案经合议庭评议，经一审法院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告田某1、田某23、田某23、田某23的诉讼请求。案件受理费70元，由原告田某1负担。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据，经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于本案涉案的三间商铺能否作为遗产继承的问题。根据审理查明的事实，本案中涉案的三间商铺虽系田某1、田某23等人的父母修建并占有、使用，但该商铺未依法办理相关审批修建手续，该商铺是否属于违法建筑有待相关部门认定，根据《继承法》第三条的规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。”涉案三间商铺不包括在田某1父母死亡时遗留的个人合法财产范围内，本案的遗产处理中不应涉及该三间商铺。 综上，田某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70元，由上诉人田某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁建银 审判员  杨祝续 审判员  岳小芸 二〇二〇年九月一日 书记员  张远远 附【适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。