山东省曹县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁1721刑初519号公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人山东省曹县人民检察院。被告人暨附带民事公益诉讼被告祝喜玲，女，1987年4月27日出生于山东省曹县，汉族，小学文化，农民，住曹县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年3月5日被曹县公安局取保候审，因涉嫌犯销售假药罪于同年9月2日被本院决定取保候审并由曹县公安局执行。指定辩护人暨委托诉讼代理人张玉香，山东桂林律师事务所律师。山东省曹县人民检察院以曹检二部刑诉【2019】16号起诉书指控被告人祝喜玲犯销售假药罪，于2019年9月2日向本院提起公诉，同日以曹检民公[2019]37172100003号公益诉讼起诉书提起刑事附带民事公益诉讼。经查，曹县人民检察院于2020年5月12日公告了案件相关情况，公告期内未有法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼。本院在适用简易程序审理过程中，因发现不宜适用简易程序的情形，于2019年9月20日决定将本案转为普通程序予以审理，依法组成合议庭，于2020年7月17日公开开庭对本案进行了合并审理。山东省曹县人民检察院指派检察员蔡忠升、李德雨出庭履行职务。被告人暨附带民事公益诉讼被告祝喜玲及其辩护人暨委托诉讼代理人张玉香到庭参加诉讼。审理期间，根据山东省曹县人民检察院的建议，本院决定对本案延期审理一次。因出现不可抗拒的原因，本院于2020年2月3日裁定对本案中止审理，同年7月14日恢复审理。现已审理终结。山东省曹县人民检察院指控：2017年7月至2018年7月，被告人祝喜玲以营利为目的，在无《药品经营许可证》的情况下，通过微信平台购买朱某2平（另案处理）销售的没有批号的“中药补肾丸”，然后零售。销售金额40240元，营利12180元。经山东越品检验检测有限公司检验，涉案“中药补肾丸”含有西地那非成份。因未取得药品批准文号，经菏泽市食品药品监督管理局认定，“中药补肾丸”应按假药论处。公诉机关依据相关书证、证人证言、鉴定意见、被告人祝喜玲供述等证据提出上述指控，认为被告人祝喜玲以营利为目的，违反国家的药品管理法律、法规，销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。附带民事公益诉讼起诉人曹县人民检察院向本院提出如下诉讼请求：依法判令被告人祝喜玲支付销售价款三倍的惩罚性赔偿金120720元，在山东省菏泽市主流新闻媒体上赔礼道歉，并发布停止使用案涉药品的公告。公益诉讼主张的事实和理由：2017年3月至2018年9月，魏某（另案处理）以非法营利为目的，在无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的情况下，通过网络购买西药和中药材，在自己经营的“骨科经络养生馆”内粉碎、加工、包装，生产没有批号的“中药补肾丸”，后通过微信平台销售。期间，向何某花（另案处理）销售。何某花以非法营利为目的，在无《药品经营许可证》的情况下，销售给朱某1（另案处理）、朱某2平（另案处理）和零售；朱某1以非法营利为目的，在无《药品经营许可证》的情况下，销售给朱某2平；朱某2平以非法营利为目的，在无《药品经营许可证》的情况下，将购买自何某花、朱某1的没有批号的“中药补肾丸”销售给被告人祝喜玲。2017年7月至2018年7月，被告人祝喜玲以非法营利为目的，在无《药品经营许可证》的情况下，通过微信平台购买朱某2平销售的没有批号的“中药补肾丸”共计122瓶，然后零售。销售金额共计40240元。被告人祝喜玲在未取得《药品经营许可证》的情况下，向社会不特定多数人出售涉案“中药补肾丸”，违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十八条之规定，侵害了众多不特定消费者健康权、用药安全等合法权益，严重损害了社会公共利益，且已经销售的假药还有继续使用的可能，社会公共利益仍处于受侵害的状态，被告人祝喜玲依法应承担民事侵权责任。被告人祝喜玲对公诉机关指控的事实、罪名不持异议，同意支付惩罚性赔偿金，在山东省菏泽市主流新闻媒体上赔礼道歉并发布停止使用案涉药品的公告。辩护人暨诉讼代理人提出：1.被告人祝喜玲具有自首情节，且系初犯、偶犯，其于2018年7月就停止销售涉案药品，主观恶性小，社会危害性相对较小，建议对其从轻处罚并适用缓刑。2.被告人祝喜玲没有实施欺诈行为，属于明知商品存在缺陷，仍向消费者提供的情形，应依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第二款的规定，按消费者所受损失2倍以下计算惩罚性赔偿金，不应按销售价款的3倍支付惩罚性赔偿金120720元。经审理查明：2017年3月至2018年9月间，魏某在无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的情况下，通过网络购买西药和中药材，在自己经营的“骨科经络养生馆”内粉碎、加工、包装，生产没有批准文号的“中药补肾丸”，后通过微信平台销售给何某花。何某花在无《药品经营许可证》的情况下，将“中药补肾丸”销售给朱某1、朱某2平。朱某1在无《药品经营许可证》的情况下，将“中药补肾丸”销售给朱某2平。朱某2平在无《药品经营许可证》的情况下，将购买自何某花、朱某1的没有批准文号的“中药补肾丸”销售给被告人祝喜玲。2017年7月至2018年7月间，被告人祝喜玲以营利为目的，在无《药品经营许可证》的情况下，通过微信平台购买朱某2平销售的没有批准文号的“中药补肾丸”122瓶，并通过微信平台对外零售，销售金额40240元，获利12180元。被告人祝喜玲于2019年3月4日到曹县公安局古营集派出所投案，如实供述了犯罪事实。上述事实，有公诉机关暨刑事附带民事公益诉讼起诉人提供并经当庭质证的下列证据予以证实：1.扣押清单及相关物证照片。证明2018年11月27日，曹县公安局扣押魏某持有的“华为”牌手机1部、药物3000粒、胃痛胶囊半瓶；2018年9月4日，扣押朱某1持有的“补肾固精丸”27瓶、OPPO手机1部；2018年10月25日，扣押何某花持有的OPPO手机1部。2.微信转账记录及照片。证明魏某与何某花、朱某1与“小平”、朱某1与朱某2平、朱某2平与何某花、朱某1与何某花、被告人祝喜玲与朱某2平手机微信转账、何某花对外销售假药手机微信转账、被告人祝喜玲手机微信转账情况。3.“骨科经络养生馆”现场照片。证明魏某经营的“骨科经络养生馆”的地理位置及状况。4.辨认笔录。证明2018年11月4日，何某花辨认出魏某系向其销售“中药补肾丸”、“补肾固精丸”的人。2018年11月28日，魏某辨认出何某花系其销售“中药补肾丸”、“补肾固精丸”的下线代理。2018年9月14日，朱某1辨认出何某花系出售给朱某1“中药补肾丸”、“补肾固精丸”的人。2018年11月28日，朱某1辨认出朱某2平系与朱某1一起购买“中药补肾丸”、“补肾固精丸”的人。5.鉴定意见（1）山东越品检验检测有限公司出具的检验报告。证明对魏某处扣押的半成品药丸检测，所检项目中检出的西地那非不符合食药监办保化［2012］33号要求，检验结论为不合格。（2）山东越品检验检测有限公司出具的检验报告。证明对张广娇处抽检的“中药补肾丸”检测，所检项目中检出的西地那非不符合食药监办保化［2012］33号的要求，检验结论为不合格。8.书证及其他证明材料（1）菏泽市食品药品监督管理局出具的《关于对“中药补肾丸”认定为假药的批复》。证明随文所附“中药补肾丸”产品的外包装标识的内容信息，符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条规定的药品定义，经山东越品检验检测有限公司检验，该产品中含有西地那非。“中药补肾丸”未取得药品批准文号。（2）到、破案经过。证明被告人祝喜玲主动到案的情况。（3）户籍证明。证明被告人祝喜玲的出生日期及家庭住址等情况。9.被告人及同案行为人供述（1）魏某供述。供认自己没有药品生产经营许可证和行医资格证。2013年初，自己在苏州市相城区间中药诊所。2018年10月，自己在江苏省新沂市时集镇开了一间“骨科经络养生馆”。之前，有人找自己要男性的药物，自己做了一些，但没有效果，便在网上买了性药，掺在了中药粉里面，制作了“中药补肾丸”、“补肾固精丸”，在微信上销售。后来，通过微信发展了代理，通过代理对外销售药物。自己发展了四个代理，其中一人是山东省曹县古营集镇的何某花（又名何花）。截止到2018年11月份，自己制作并卖出去了八九百瓶药物。自己和代理主要是通过微信对外销售，出售的主要是“中药补肾丸”和“补肾固精丸”。自己对外销售药物的价格不固定，一般每瓶一百六七十元，有时一瓶260元。自己给代理的价格是一瓶七八十元，最高给她们100元一瓶。他们卖多少钱，自己不知道。自己都是通过快递给代理发货。自己和何某花之间的转账，以自己微信上的转账记录为准。警方调取的2018年1月7日到2019年9月5日自己和何某花微信的转账记录，有的是何某花找自己买“中药补肾丸”和“补肾固精丸”的转账，也有她还自己钱的转账。自己给何某花的“中药补肾丸”和“补肾固精丸”单价75元到100元，一次50瓶左右。自己销售给何某花的假药应该有七八百瓶。（2）何某花供述。供认2016年11月，自己患有乳腺增生疾病，便在微信上添加了一个名叫魏某的治疗乳腺增生的中医。自己在魏某诊所治疗期间，听魏某说别人在微信上销售他生产的“中药补肾丸”和“中药固精丸”等中药，很挣钱，想让自己在微信上销售他生产的中药。自己便在微信朋友圈里开始发送销售魏某配置的“中药补肾丸”的广告，进行销售。丈夫的妹妹朱某2平、堂妹朱某1说也想在微信上销售这种“中药补肾丸”，如果有客户购买，就和自己联系，让自己给他们发货。自己销售给朱某1和朱某2平大概有价值10多万元的“中药补肾丸”。自己卖给朱某1和朱某2平的中药补肾丸是190元一瓶。魏某刚开始卖给自己是140元一瓶，后来是120元一瓶，再后来是100元一瓶。自己大概挣了七八万元钱。自己和魏某、朱某1通过微信转账的方式交易，朱某1把货款通过微信转账给自己，自己留下差价后，将货款通过微信转账给魏某。魏某配置的“中药补肾丸”没有批准文号、生产日期等内容。魏某销售给自己的“中药补肾丸”没有提供药品合格证、质检报告及他本人销售药品的相关销售资质。自己也没有销售药品的相关资质。自己从魏某手中进的假药（“中药补肾丸”、“补肾固精丸”）主要是卖给了下家朱某1和朱某2平，偶尔零售。（3）朱某1供述。供认自2017年上半年开始，自己从娘家堂嫂子何某花处购进“中药补肾丸”、“补肾固精丸”进行出售。何某花是从苏州一家私人诊所进的货，是一个姓魏的中医制作的。何某花以每瓶190元的价格卖给自己，并让自己定价350元进行出售。自己卖给下家张广姣210元一瓶，卖给客户一般都是300元、280元不等，在天津卖350元。自己一共进了约200多瓶药，还有27瓶没卖出去。自己没有经营许可证等手续，也没有门市，都是在微信上卖。除自己之外，朱某2平也在何某花处购进药物进行销售。刚开始，朱某2平在何某花处拿药，后来她嫌麻烦，又在自己这里拿的药，每瓶药自己赚她10元钱。自己从何某花手中进了723瓶中药，卖给朱某2平335瓶左右，卖给下线王美平3瓶，卖给下线张广姣37瓶。（4）朱某2平供述。供认2017年2月份，自己见朱某1在微信上卖“中药补肾丸”，听朱某1说她是在何某花处进的货。自己便与何某花联系，说也想卖药。自己在朋友圈里发广告，有一个多月，就有人来找自己买药。自己在何某花那儿进了2瓶，进价每瓶190元，出售每瓶300元。接着，自己便在何某花那里进货对外出售。后来，自己和朱某1、何某花商量，让朱某1当总代理，自己从朱某1那里拿药，每瓶给朱某1加10元钱的代理费，每瓶的统一售价是350元，如果要的多就按300元一瓶。自己在何某花那儿进货的价格是190元每瓶，在朱某1那里是200元每瓶。自己从何某花处进了60多瓶，从朱某1那里进了约300多瓶。从2017年2月份到案发，自己共卖了400瓶左右。自己出售的这两种药没有生产批号。自己有两个下线代理，一个是祝喜玲，她在2017年7月份前后知道自己在卖这个药，便说要当自己的代理。祝喜玲先在朋友圈里发广告，有人要，她就在自己手里拿药。自己给她的价格是每瓶230元，她有时卖300元一瓶，有时卖350元一瓶。警方调取的自己和祝喜玲的微信转账记录，里面一共有108笔是祝喜玲进货的钱，共计28068元，共122瓶。（5）祝喜玲供述。供认2017年6月份，自己得知朱某2平通过手机对外销售药品，便对她说自己也想做这样的生意。朱某2平便教给自己销售药品的方法。朱某2平让自己打开微信里“附近的人”，把自己的头像改成一个美女的照片，把微信昵称改成“纯中药补肾丸”，在朋友圈里发一些她转发给自己的广告，搜索附近的人，让别人加自己为好友，通过微信出售药品。自己没有药品经营许可证和营业执照。警方调取的自己和朱某2平的微信转账记录，自己看过了，自己从朱某2平手中进药，有时是通过微信给她打款，有时是给她现金。通过自己对外销售的微信转账记录可以看出来，自己从朱某2平手中一共进了122瓶中药，每瓶230元，共计28068元，其中8元是自己转给朱某2平的快递费。警方调取的自己手机中从2017年1月1日到2018年10月1日的微信转账记录，自己看过了，是自己从朱某2平手中进了假药之后在微信上对外出售的转账记录，自己共卖了122瓶。自己从朱某2平处以230元/瓶的价格购进122瓶中药，对外销售了122瓶，销售单价从300元到350元不等。上述证据，供证一致，被告人祝喜玲及其辩护人均无异议，足以认定本院查明之事实。本院认为，被告人祝喜玲以营利为目的，违反国家药品管理法律、法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……”之规定处罚。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人祝喜玲的行为同时还损害了不特定消费者的生命健康权，除应承担刑事责任外，还应承担相应的民事侵权责任。刑事附带民事公益诉讼起诉人所提诉讼请求符合相关法律规定，本院予以支持。鉴于被告人祝喜玲具有自首情节，本院予以从轻处罚。辩护人所提“被告人祝喜玲具有自首情节，建议对其从轻处罚”的辩护意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。被告人祝喜玲在没有取得药品经营许可证的情况下，通过微信平台向社会不特定消费者销售涉案药品，对所售药品的来源是否合法，是否危害他人身体健康，以及已被其销售的涉案药品是否会被他人再次销售持续危害社会，持放任态度，侵害了消费者的人身权利和市场管理秩序以及社会公共利益。被告人祝喜玲多次销售假药，并非初犯、偶犯，且其面向公众销售假药，危害不特定消费者的生命健康安全，具有较大的社会危害性，对其确有强制劳动改造之必要。故辩护人所提“被告人祝喜玲系初犯、偶犯，于2018年7月就停止销售涉案药品，主观恶性小，社会危害性相对较小，建议对被告人祝喜玲适用缓刑”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”被告人祝喜玲对涉案“中药补肾丸”的供货渠道、内含成份、功效、毒副作用未经考查，销售没有批准文号又被认定为“假药”的“中药补肾丸”，对消费者来说具有很大的欺骗性。“假药”不属药品，是禁止流通的，更无使用价值，对人体具有现实和潜在的危害性，不具备商品“可流通且具有使用价值”的一般性特征，由此可见，“假药”与上述法律所规定的“有缺陷的商品”有着本质的区别。据此，公益诉讼起诉人请求按销售价款的三倍支付惩罚性赔偿金120720元并无不当。附带民事公益诉讼被告祝喜玲之代理人所提“被告人祝喜玲没有欺诈行为，属于明知商品存在缺陷，仍向消费者提供的情形，应依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第二款的规定，按消费者所受损失二倍以下计算惩罚性赔偿金，不应按销售价款的三倍支付惩罚性赔偿金120720元”的代理意见不能成立，本院不予采纳。根据被告人祝喜玲犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照前述法律以及《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三十六条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十二条、第十五条，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、被告人祝喜玲犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八万五千元；（刑期从判决执行之日起计算。罚金限自本判决生效之次日起三日内向本院缴纳。）二、被告人祝喜玲于判决生效后十日内向本院交纳销售假药价款三倍的惩罚性赔偿金共计十二万零七百二十元；三、责令被告人祝喜玲在本判决生效后三十日内在山东省菏泽市主流新闻媒体上赔礼道歉，并发布停止使用案涉药品的公告（登报内容须经本院审核认可）；四、对被告人祝喜玲的违法所得一万二千一百八十元继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 员  邱 刚人民陪审员  朱桂民人民陪审员  王 春二〇二〇年九月一日法官助理李逸凡书记员董利娜