山东省郯城县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1322民初3809号 原告：临沂天居置业有限公司，住所地：郯城县郯城街道南关三街。 法定代表人：何洪磊，总经理。 委托诉讼代理人：庄晓勇，山东鼎元律师事务所，律师。 被告：李志怡，女，1995年9月1日出生，汉族，住郯城县。 委托诉讼代理人：陈庆龙，山东三禾律师事务所，律师。 原告临沂天居置业有限公司（以下简称天居公司）与被告李志怡劳动争议一案，本院于2020年6月15日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天居公司委托诉讼代理人庄晓勇、被告李志怡及其委托诉讼代理人陈庆龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天居公司向法庭提出诉讼请求：（一）请求确认原、被告双方不存在劳动关系；（二）驳回被告要求原告支付劳动报酬及经济补偿金的请求。事实与理由：被告系案外人山东仁丰置业发展有限公司（以下简称仁丰公司）雇佣的工作人员，由仁丰公司招聘，由仁丰公司考勤，服从仁丰公司的工作安排，从事房产销售工作。根据原告与仁丰公司签订的独家销售代理合同，原告所开发的房产全部由仁丰公司代理，原告不得从事销售业务。原告财务人员张某给被告发放工资是基于原告与仁丰公司之间的财务安排。记在被告名下的销售业绩并不是被告完成的，而是由财务人员张某完成的，销售提成属于张某。被告是主动从仁丰公司离职，离职时所有的工资都已经结清。综上，请求确认原被告双方不存在劳动关系，驳回被告要求原告支付劳动报酬及经济补偿金的请求。 被告李志怡辩称，（一）2018年10月原告招聘被告为其开发的郯城县金海岸房地产项目从事房产销售工作，为原告的置业顾问，双方口头约定工资待遇为基本工资3000元加销售提成，截止2019年9月中旬工作期间的工资、部分销售提成等待遇均系原告财务人员王丽娜、张某及何洪磊通过转账和现金形式发放，被告与原告之间存在劳动关系，但原告没有为被告缴纳社会保险。（二）被告自始至终与仁丰公司没有关系。（三）2019年5月3日被告销售的12-9号商铺佣金3900元、溢价提成44358元合计48258元，2019年6月25日原告法人何洪磊向被告支付3000元，后又向被告支付2万元，剩余提成25258元未付。因原告未与被告签订书面劳动合同且未缴纳社会保险，违反劳动合同法的规定，应向被告支付剩余销售提成25258元并支付经济补偿金7021元。综上，应驳回原告诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审举证、质证。对天居公司提供的《项目全程代理合同书》、李志怡四同事徐慧、徐慧（小）、王敏、杨小艳仲裁裁决书、李志怡等人在仲裁阶段提供的刷卡考勤记录表等证据，李志怡对证据真实、合法性均未提出异议。对李志怡提供的工作牌、四季工装照片及部分考勤记录、农行银行卡交易明细清单、认购协议书等、销售明细打印件、谈话录音、视频、郯劳人仲案字[2020]第52号仲裁裁决书等证据，天居公司对证据真实性未提出异议，对部分证据的关联性提出异议。双方对本院调取的仲裁案件开庭笔录及部分卷宗材料的真实性、合法性均未提出异议。 本院认为，以上证据能够证明相关事实，本院予以确认并在卷佐证。对李志怡有异议的天居公司证人张某证言，本院审查认为，证人张某系天居公司财务人员，与天居公司存在利害关系，其证言不能独立作为有效证据采信。 综合当事人举证、质证及庭审陈述等情况，本院认定事实如下： 天居公司的营业执照载明，该公司法定代表人为何洪磊、公司经营范围为“房地产开发经营、建材销售”。仁丰公司在（2020）鲁1322民初3969号案提供的营业执照载明公司法定代表人陈涛，公司经营范围为“房地产开发销售，物业管理服务，市场营销策划，广告设计、制作、代理、发布，室内外装饰工程施工，园林绿化工程施工，销售：建筑安装材料”。 2018年1月9日，天居公司与仁丰公司签订《项目全程代理合同书》（以下简称全程代理合同），约定天居公司全权委托仁丰公司代理其投资开发的蔚蓝海岸项目的全程策划、销售工作。双方另约定，合作期限为2016年10月1日至项目全部销售完毕止；天居公司向仁丰公司提供现场销售场所一处、看房车一部，用于仁丰公司现场办公及销售工作的开展，合作期满后，办公设备及用品原物返还；天居公司指派专人与仁丰公司对接并负责销售中所有合同、协议的审核、盖章、负责所有销售款项的收取、办理按揭贷款和产权手续及商品房交接等事项，仁丰公司不得收取客户任何款项；天居公司应按合同约定按时向仁丰公司支付费用；天居公司负责签约期内该项目宣传推广费用的支出并负责与媒体洽谈；天居公司委派专人何洪磊为项目营销负责人，全面参与营销策划推广等工作；仁丰公司负责销售现场人员的招聘、培训、指导和解聘，销售现场由仁丰公司直接管理，出现任何纠纷均由仁丰公司自行负责，与天居公司无关；仁丰公司负责销售人员的工资及佣金并及时发放；天居公司向仁丰公司按月支付顾问费用4万元，该费用为每月10日前按月支付给仁丰公司；天居公司委托仁丰公司全程策划、销售和推广，仁丰公司应得代理费与项目销售总额挂钩，即住宅佣金提成为总销售额的1.8%、商业佣金提成为总销售额的2%，代理佣金实行按月结算，等等。 2018年10月，李志怡被招聘为“天居蔚蓝海岸”置业顾问，从事蔚蓝海岸项目的房产销售工作。用人单位为李志怡配发了工牌（天居蔚蓝海岸李志怡置业顾问）、工服，双方口头约定2018年10月至2018年12月为实习期，月工资为2000元加销售提成，其后的工资构成为基本工资3000元加销售提成。双方未签订书面劳动合同，用人单位亦未为李志怡缴纳社会保险费用。 2019年5月3日，天居公司作为出卖人与买受人张伟签订了《蔚蓝海岸认购协议书》，该笔录业务置业顾问为李志怡（签字），销售经理杜宝川（签字）、财务部郭瑞（签字）。《认购协议书》载明，商铺建筑面积104.74平米、成交总价130万元、成交单价12411.69元/平米、于2019年5月31日前交清首房款65万元并签订正式《商品房预售合同》，剩余房款65万元办理银行按揭贷款。销售明细记载，该商铺面积104.74平米、成交单价12411.69元、成交总价130万元、溢价147860元、置业顾问支取44358元、管理支取29572元、置业顾问佣金3900元。李志怡称其售出该房的佣金为3900元、溢价部分提成为44358元，何洪磊分两次支付23000元，余款25258元未付。天居公司对李志怡的说法未明确否认，但认为，根据天居公司与仁丰公司的合同书，天居公司无权向李志怡发放销售提成。 李志怡于2019年9月16日以天居公司未按约定发放提成为由离职。2019年3月23日，李志怡向郯城仲裁委提起仲裁申请，其仲裁请求为：1、解除双方劳动关系；2、裁决被申请人支付拖欠申请人劳动报酬25258元；3、裁决被申请人支付申请人经济补偿金7021元。郯城仲裁委于2019年4月2日受理并于2020年5月14日作出郯劳人仲案字【2020】第52号仲裁裁决书，认定李志怡于2018年10月份入职天居公司从事房产置业顾问，且天居公司拖欠李志怡销售提成25258元。裁决：解除天居公司与李志怡的劳动关系；天居公司支付李志怡销售提成25258元、支付经济补偿金7021元。天居公司不服该裁决，向本院提起本案诉讼。 在本案庭审中，李志怡提供2018年10月1日至2019年10月1日期间的农行交易明细清单记载，王丽娜曾于2018年12月1日、2019年1月1日、2月1日向李志怡网银转账4000元、2000元、3000元、张某于2019年3月1日、4月1日、5月2日、6月1日、7月1日、8月1日、9月1日向李志怡网银转账各3000元，李志怡称王丽娜、张某为天居公司财务人员。天居公司称，天居公司之所以向李志怡发放基本工资，是因天居公司当时希望仁丰公司增加销售人员，仁丰公司基于成本考虑不愿增加，后在天居公司妥协、同意承担新增人员基本工资的情况下，仁丰公司才招聘新员工入职，银行流水也证明天居公司从未向李志怡等人发放销售提成。在（2020）鲁1322民初3969号仁丰公司与徐慧（小）劳动争议一案中，当事人提供的证据显示徐慧（小）的月基本工资3000元由仁丰公司发放至2019年9月30日，其后由天居公司张某于2019年11月6日通过网上银行转账支付一次。徐慧（小）在该案中称，李志怡属于单独的天居公司发工资，徐慧（小）、徐慧、杨小艳、王敏与李志怡不同，都是仁丰公司发放。天居公司、仁丰公司对徐慧（小）以上说法未予否认。 李志怡提供自称来源于天居公司的2019年4月1日至2020年3月9日的刷卡记录表（即考勤表）显示，参与考勤人员有李志怡、徐慧、杨小艳、徐小慧、王敏、张某等。天居公司称系仁丰公司负责考勤管理的。 天居公司证人张某在接受法庭调查询问时称，李志怡是天居公司销售部卖房子的，也称为置业顾问；李志怡的工资是从天居公司个人账户发放的，是一个专门发工资的叫郭瑞的人发的；我没有直接发过李志怡的工资，她的工资可能是通过我的银行卡发放的，因为我曾用我的名字办了两张银行卡放在天居公司办公室用的，办完后就放在办公室里没给我，我自己没用过，一直是天居公司财务上用。 在另案（2020）鲁1322民初3969号仁丰公司与徐慧（小）劳动争议一案中，徐慧（小）提供的刷卡记录表与李志怡提供的相同。徐慧（小）在该案中称，李志怡属于单独的天居公司发工资，徐慧（小）、徐慧、杨小艳、王敏是仁丰公司发放，与李志怡不同。天居公司、仁丰公司对徐慧（小）的说法未予否认。 天居公司提供的徐慧（小）、徐慧、杨小艳、王敏分别申请仲裁、郯城仲裁委作的郯劳人仲案字【2020】第53号、第54号、第55号、第56号仲裁裁决书，仁丰公司在仲裁案中称，徐慧（小）、徐慧、杨小艳、王敏系仁丰公司招聘，基本工资由仁丰公司发放，人员由天居公司人员负责管理等等。 本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。该《通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工、招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等，其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 本案中，天居公司是合法成立的公司，其与李志怡分属符合法律、法规规定的用人单位和劳动者主体资格。天居公司经营范围及李志怡提供其担任置业顾问签订的《蔚蓝海岸认购协议书》能够证明李志怡提供的劳动是天居公司业务组成部分的事实。李志怡提供的考勤记录中也包括天居公司财务人员张某，天居公司提供的李志怡四位同事仲裁裁决书记载仁丰公司答辩“人员由天居公司人员负责管理”，天居公司未提供足以证明其未对李志怡进行考勤的证据，应认定李志怡受天居公司考勤、管理，结合天居公司向李志怡发放工资、配发工牌和工服等实际情况，天居公司的劳动管理制度适用于李志怡、李志怡从事的系天居公司安排的有报酬的劳动等事实足以认定。《全程代理合同》显示天居公司与仁丰公司之间系委托关系，虽然合同约定由仁丰公司负责销售人员的工资及佣金，但李志怡的四同事徐慧、杨小艳、徐小慧、王敏工资多由仁丰公司发放，而本案李志怡入职后一直是由天居公司发放工资等事实明显与合同约定不符，应确认天居公司与李志怡之间存在劳动关系。天居公司主张其与李志怡之间不存在劳动关系，依据不足，本院不予采信。 天居公司对李志怡主张的工作时间、领取的报酬额以及销售佣金及溢价提成金额等事实未提出异议，本院均予确认。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，天居公司未为李志怡缴纳社会保险费用，李志怡要求解除其与天居公司之间的劳动合同关系、要求天居公司支付经济补偿金符合法律规定，应予支持。 根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，李志怡的工资既包括基本工资，也应包括其销售佣金和销售提成，经计算，李志怡工作期间的工资总额应为78258元，天居公司已支付53000元，剩余25258元未付。现李志怡要求天居公司支付该部分款项依据充分，亦予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，李志怡在自2018年10月份起入职天居公司，其在天居公司实际工作至2019年9月计12个月，天居公司应向李志怡支付一个月工资标准的经济补偿。李志怡在天居公司工作12个月的工资总额78258元，其月平均工资为6521.50元，即天居公司应向李志怡支付的经济补偿金为6521.50元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告临沂天居置业有限公司与被告李志怡之间的劳动关系； 二、原告临沂天居置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李志怡工资余额（销售提成款）25258元； 三、原告临沂天居置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李志怡经济补偿金6521.50元； 四、驳回原告临沂天居置业有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告临沂天居置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员 肖 健 二〇二〇年九月二日 书记员 黄思齐