江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3086号上诉人（原审被告）：滨海新概念置业有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县八滩镇八滩村二组。法定代表人：陆一森，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁庆忠，江苏海悦律师事务所律师被上诉人（原审原告）：江苏明华建设有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区潘黄街道杨坝居委会杨东路2号。法定代表人：朱开明，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈洁，北京市盈科（盐城）律师事务所律师。上诉人滨海新概念置业有限公司（以下简称新概念公司）因与被上诉人江苏明某建设有限公司（以下简称明某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2019）苏0922民初5168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新概念公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费由明某公司负担。事实和理由：1.2014年8月3日新概念公司实际支付工程款为2181.3万元，一审法院漏算了2013年3月28日实际施工人韩某的借款50万元，以及2013年3月1日电费3000元；2.一审法院对新概念公司所付款项按照先支付利息后还本金的偿还方式计算没有依据，且与双方当事人实际履行方式不符；3.双方约定的管理费15万元违反法律规定，该15万元不应支持；4.一审法院对2014年8月3日以后的应付款121.35万元，从2014年12月20日起按照基准利息及LPR计算利息没有依据。明某公司辩称，1.一审法院对截止2014年8月3日前小高层已付工程款数额认定正确，双方于2014年8月3日对工程款总价及工程款支付情况已进行结算确认，该结算对双方均有约束力，新概念公司主张已付款2181.3万元，其中包含2013年3月28日的借款协议，对于该协议三性均不认可，借款合同为实践合同，出借人并未实际提供该借款，不存在借款事实，且该借款与新概念公司与明某公司的工程款结算无关；2.还款应按照先息后本方法计算，根据合同法司法解释二第二十一条规定，新概念公司的还款应当先抵充2014年8月3日签署的结算协议约定款项的利息及尾款利息，后抵充工程款本金；3.关于管理费，工程中的管理费可能存在于合法有效的建设工程施工合同下，如企业管理费、总承包服务费等，也可能存在于无效的转包、挂靠合同下，即非法所得的管理费，本案中新概念公司是出于对明某公司承担了部分管理组织工作承诺支付给明某公司的，并无非法情形，如本案存在新概念公司所称挂靠管理费，应当是作为承包人的明某公司向作为发包人的新概念公司支付，而不应当是新概念公司向某公司支付；4.关于2014年8月3日到期工程款利息，到期尾款逾期支付的，应按照银行同期同类贷款利息计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，将欠付工程款的性质确定为法定兹息，如当事人在合同中并未约定逾期付款利息的，承包人可通过交易习惯等方式主张，法院也应支持承包人请求发包人支付欠付工程款利息的主张。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。明某建设公司向一审法院起诉请求：1.判令新概念公司支付工程款2832024元，及2019年6月30日前的利息1590181元，合计4422205元；2.判令新概念公司支付以2832024元为基数自2019年7月1日起至实际归还之日止按月利率1.5%计算的利息；3.本案的诉讼费由新概念公司承担。一审法院查明的事实：2011年6月24日，明某公司、新概念公司签订协议书，约定新概念公司将位于滨海县地块（8#-10#、13#-16#、20#-23#住宅楼）及一期商住楼（11#-14#商铺楼、13#-15#商住楼及水泵房）工程发包给明某公司承建，承包范围：土建及水电安装57978.52平方米（以实际竣工面积为准），开工日期：2011年6月28日，竣工日期：2012年4月24日，工程质量标准：合格，合同价款暂定46598100.99元。工程开工前7天内，发包人向承包人支付工程预算造价的30%预付款作为备料款；其余土建工程每月按上月完成工程量的60%支付；工程结束，付至完成工作量的80%；竣工验收付至85%；审计结束付至审计造价的97%，余款3%在保修期满后一个月内付清。2011年7月12日，明某公司、新概念公司签订施工协议，约定：滨海县八滩镇金八滩新城一期11#-14#商铺楼、13#-15#商住楼工程发包给明某公司承建，工程支付方式为1.工程施工至结构封顶3日内付总价的50%，2.工程主体验收合格后3日内日付总价的15%，3.工程竣工验收合格后3日内付总价的15%，4.其余工程款在工程竣工验收合格之日起每隔6个月付工程总价的5%，二年内付清。滨海县八滩镇金八滩新城一期11#-14#商铺楼、13#-15#商住楼工程于2012年12月20日验收，竣工验收报告结论为合格。2013年4月28日，明某公司、新概念公司签订施工协议，约定：滨海县八滩镇金八滩新城二期B20#、B21#住宅楼工程发包给明某公司承建，工程支付方式为1.工程施工至结构封顶3日内付总价的50%，2.工程主体验收合格后3日内日付总价的15%，3.工程竣工验收合格后3日内付总价的15%，4.其余工程款在工程竣工验收合格之日起每隔6个月付工程总价的5%，二年内付清。滨海县八滩镇金八滩新城二期20#、21#住宅楼于2014年4月30日验收，竣工验收意见为合格。2014年8月3日，新概念置业公司、韩某共同确认韩某工程款支付情况，其中1.上述一期总工程量计2427万元（不含管理费），按约定至2014年6月底应付至95%计2305.65万元，截止2014年6月5日，已付工程款2131万元，还应付174.65万元；……3.4#地多层（二期20#、21#住宅楼）总工程量计531万元，截止2014年6月5日按合同约定应付451.35万元（85%），目前已付工程款390万元，还应付61.35万元。上述三项还应支付工程款346万元，另有2013年5月至2014年4月底的年度工程管理费15万元及房屋按揭贷款本金、利息计98万元，共计459万元，自2014年8月3日起计算月息1.5%。在2014年8月3日以后，关于一期工程款，新概念公司分别于2014年11月19日支付30万元、2015年4月30日支付55万元、2015年7月31日支付100万元、2016年2月30日支付23万元、2016年5月31日支付48万元；关于4#地多层工程款，新概念公司分别于2015年8月21日支付70万元、2015年11月23日支付20万元、2016年1月25日支付48万元、2016年2月4日支付23万元。另查明，韩某是案涉工程的实际施工人。一审中，明某公司将诉讼请求金额予以调整，根据调整后的诉讼请求金额计算明某公司应预交案件受理费金额为21499元，多预交的案件受理费予以退还。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。新概念公司与明某公司于2011年6月24日签订的协议书合法有效，但双方于2011年7月12日、2013年4月28日分别签订的施工协议对上述协议书中关于工程款支付方式予以变更，故双方对工程款支付应当按照后签订的施工协议履行。2014年8月3日，新概念置业公司与韩某对案涉工程款支付情况予以结算，该结算是双方的真实意思表示，且明某公司予以认可，故该结算对双方当事人均具有拘束力，一审法院对此结算予以确认，新概念公司认为截止2014年8月3日工程款已支付金额并非结算时的数额，要求重新计算工程款已支付数额，一审法院不予支持。第一，关于滨海县八滩镇金八滩新城一期11#-14#商铺楼、13#-15#商住楼工程经结算，工程总价为2427万元，截止2014年8月3日，新概念公司尚欠174.65万元，根据施工协议约定，其还应于2014年12月20日支付工程尾款2427万元×5%=121.35万元。明某公司要求差欠的174.65万元以及2014年12月20日应支付工程尾款121.35万元，均按照月利率1.5%计息。根据结算约定，差欠的174.65万元自2014年8月3日起按月利率1.5%计算逾期利息，但对工程尾款121.35万元未约定逾期利息，但新概念公司未按时支付尾款确实给明某公司造成损失，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支持2019年8月19日前的逾期利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持从2019年8月20日起的逾期利息。经计算，新概念公司于2016年5月31日归还48万元后，还差欠工程尾款77.587899万元。第二，关于滨海县八滩镇金八滩新城二期B20#、B21#住宅楼（4#地多层）工程经结算，工程总价为531万元，截止2014年8月3日，新概念公司尚欠61.35万元、管理费15万元，合计76.35万元，根据施工协议约定，其还应分别于2015年4月30日、2015年10月30日、2016年4月30日各支付工程尾款531万元×5%=26.55万元。明某公司要求差欠的61.35万元以及应支付的三期工程尾款各26.55万元，均按照月利率1.5%计息。根据结算约定，差欠的76.35万元自2014年8月3日起按月利率1.5%计算逾期利息，但对三期工程尾款各26.55万元未约定逾期利息，但新概念公司未按时支付尾款确实给明某公司造成损失，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支持2019年8月19日前的逾期利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持从2019年8月20日起的逾期利息。经计算，新概念公司于2016年2月4日归还23万元后，至2016年4月30日第三期尾款还差欠13.187374万元。综上，新概念公司应向某公司支付工程款13.187374万元+77.587899万元=90.775273万元及利息（其中以13.187374万元为基数从2016年4月30日起至2016年5月31日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，以90.775273万元为基数从2016年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以90.775273万元为基数从2019年8月20日起至履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。新概念公司提供一份结算清单，认为案涉一期工程款于2015年8月20日全部结清。首先该清单上载明一期工程款全部结清部分没有韩某的签名，其次新概念公司提供的付款清单中有其于2015年8月20日后向韩某支付一期工程款的单据，新概念公司的主张前后矛盾，故其主张不成立，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审法院判决：一、新概念公司于判决发生法律效力之日起十五日内向某公司支付90.775273万元及利息（其中以13.187374万元为基数从2016年4月30日起至2016年5月31日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，以90.775273万元为基数从2016年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以90.775273万元为基数从2019年8月20日起至履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回明某公司的其他诉讼请求。案件受理费21499元，由明某公司负担9415元，由新概念公司承担12084元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2013年3月1日，韩某领取小高层工程款3000元（抵2013年1月份电费）。2013年3月28日。韩某与周某签订借款协议一份，载明：“今借周某先生人民币伍拾万元（￥500000.00），用于购买金八滩新城一期12号1-10号室（铺）。双方约定归还日期为2013年8月31日。如逾期不还，周某先生有权通知滨海新概念置业有限公司不予办理该借款人的交房手续，并按同期人民银行贷款利率按天支付利息，直至本金利息还清为止，同时出借人周某有保留上诉人民法院的权利。”该借款协议上证明人处有陈某签字。本案的争议焦点为：1.2013年3月1日韩某出具收条的3000元、2013年3月28日韩某向周某借款50万元应否计入已付款；2.新概念公司在2014年8月3日后所付款项应先抵扣利息还是先抵扣工程款本金。本院认为，新概念公司将案涉工程发包给明某公司施工，明某公司完成施工任务后，新概念公司应按约按期支付工程款。关于2013年3月1日韩某出具收条的3000元应否计入已付款。经查，该收条系实际施工人韩某本人签字，且已经注明该3000元系用于抵扣电费，故应计入小高层已付款。关于2013年3月28日韩某向周某借款50万元应否计入已付款。经查，该笔款项出借人系周某并非新概念公司，借条上载明的借款用途系用于购买房屋，并非用于案涉工程施工，且韩某并不认可该笔款项实际支付，故该50万元不应计入工程付款，权利人可另行主张权利。故对于案涉2014年8月3日结算的韩某已付款中，一期小高层已付工程款应为2131.3万元，欠付数额应为174.35万元。关于2014年8月3日后新概念公司向某公司付款应先抵充利息还是本金的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外，还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，新概念公司并未与明某公司或韩某约定付款抵充本息的顺序，故本院依照法律的规定认定先抵充利息，后抵充工程款本金。关于管理费15万元应否支付的问题。经查，双方在2014年8月3日对账时，已经对管理费数额进行明确结算，并承诺支付利息，此后，管理费已转化为普通债权债务，故新概念公司应予支付。关于新概念公司欠付工程款本息数额如何认定的问题。经查，2014年8月3日的对账单已经对欠付款予以结算，其中新概念公司欠付一期小高层工程款174.35万元，4#地多层工程款61.35万元，2014年4月底管理费15万元，该三笔款项均从2014年8月3日起按月利率1.5%计算利息。根据合同约定，关于一期小高层尾款121.35万元，新概念公司应于2014年12月20日支付，逾期未付，应向某公司承担自2014年12月21日起的利息损失；关于4#地多层工程款，新概念公司应于2015年4月30日前、2015年10月30日前、2016年4月30日前各支付26.55万元，新概念逾期未能支付的，均应从应付未付次日起向某公司承担利息损失。因4#地多层工程款61.35万元与2014年4月底管理费15万元，并非同一工程中的债务，故新概念公司支付的4#地多层工程款应优先抵扣该工程欠付本息，超付部分用于抵扣管理费15万元本息，一审法院对上述两笔款项同时抵扣不妥，应予纠正。经本院计算，截至2016年5月31日，新概念公司尚欠一期小高层工程尾款77.1518万元，截至2016年4月30日，新概念公司尚欠4#地多层工程尾款12.0728万元，对以上两笔款项，新概念公司应依法承担相应利息，即新概念公司仍应支付明某公司工程款89.2246万元及利息（以12.0728万元为基数自2016年5月1日起至2016年5月31日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；以89.2246万元为基数自2016年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上，新概念公司上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律正确，但计算结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省滨海县人民法院（2019）苏0922民初5168号民事判决；二、上诉人滨海新概念置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向被上诉人江苏明华建设有限公司支付工程款89.2246万元及利息（以12.0728万元为基数自2016年5月1日起至2016年5月31日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；以89.2246万元为基数自2016年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回被上诉人江苏明华建设有限公司的其他一审诉讼请求。一审案件受理费21499元，由被上诉人江苏明华建设有限公司负担9415元，由上诉人滨海新概念置业有限公司承担12084元；二审案件受理费21499元，由上诉人滨海新概念置业有限公司负担12000元，被上诉人江苏明华建设有限公司负担9499元。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  张晨阳审判员  周 陇二〇二〇年九月二十九日书记员  施凯钰附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。