浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙行终1164号上诉人（原审原告）任戟，男，1968年11月2日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托代理人杨鹏淋、王钦权，浙江金麟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州市上城区人民政府，住所地杭州市上城区望潮路77号。法定代表人金承涛，区长。委托代理人王潇。委托代理人钱雪慧，浙江金道律师事务所律师。原审第三人王易立，女，1972年10月26日出生，汉族，住杭州市余杭区。任戟诉杭州市上城区人民政府房屋行政确认一案，浙江省杭州市中级人民法院于2020年5月6日作出（2019）浙01行初706号行政判决。任戟不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告任戟与第三人王易立（二人系夫妻关系）于2010年11月29日通过购买方式，取得杭州市上城区莫邪塘南村6幢28号102室房屋的所有权及案外人搭建的建筑面积为10.83平方米的未登记建筑。杭州市上城区人民政府（以下简称上城区政府）拟对ＳＣ0401－Ｒ21／Ｂ-08地块安置房项目国有土地上房屋进行征收。房屋征收部门杭州市上城区住房和城市建设局（以下简称上城区住建局）于2019年4月16日发布《通知》，通知对该项目国有土地上房屋征收范围内未登记建筑进行调查，调查时间为2019年4月16日至2019年4月30日，并告知调查时间、要求、调查人员及联系方式等相关事宜。同日，上城区住建局在征收范围内张贴该《通知》。2019年4月23日望江街道办征收工作人员向原告任戟进行调查。调查中，任戟陈述案涉未登记建筑建造于1987年左右，没有证据，前户主搭建，由其购买所得，该未登记建筑没有经过审批。当日该工作人员绘制了案涉未登记建筑示意图，任戟在该示意图中签字确认。杭州市上城区地产开发服务有限公司绘制了案涉未登记建筑的分层分户图，确认结构为彩钢瓦顶盖，面积为10.83平方米。杭州市上城区人民政府望江街道办事处（以下简称望江街道办）、杭州市规划和自然资源局上城分局出具了对未登记建筑航拍图比对及规划审批情况的意见后，2019年5月8日上城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定工作小组审核后出具意见：鉴于以上比对意见，拟认定该户未登记建筑10.83平方米为违法建筑，并决定上报杭州市上城区人民政府未登记建筑领导小组。2019年5月10日，上城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定工作小组作出《望江单元ＳＣ0401－Ｒ21／Ｂ-08地块安置房项目征收范围内未登记建筑初步认定意见公示表》，载明案涉房屋建筑面积10.83平方米，搭建人为任戟、王易立，初步认定意见为：依据现有资料，10.83平方米无法证明其符合《杭州市国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法》和《杭州市人民政府关于贯彻实施〈浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例〉的若干意见》中认定为“可参照合法建筑补偿标准予以补偿”的情形。同日该公示表在征收范围内张贴。2019年5月20日，上城区政府组织召开国有土地上房屋征收项目专题会议，区监委、区征收办、区城管局、区司法局、望江街道、市规划和自然资源局上城分局等部门参加会议，会议决定认定原告杭州市上城区××村××幢××单元××室未登记建筑10.83平方米为违法建筑。2019年5月22日，上城区政府作出被诉杭上征认（2019）第002122号《杭州市上城区人民政府国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定书》，对座落于××村××幢××单元××室的未登记建筑作出如下认定：该未登记建筑搭建人任戟、王易立，用途为住宅，建筑面积为10.83平方米，建筑年份：1992年8月13日之后，无相关规划审批，不在杭上国用（2011）第000222号国有土地使用权证合法用地范围内且无相关缴费、罚款证明，属于望江单元ＳＣ0401-Ｒ21／Ｂ-08地块安置房项目国有土地上房屋征收范围内。现依据杭政办函〔2013〕16号第七条、杭政函〔2015〕125号第二条之规定，认定该未登记建筑10.83平方米为违法建筑。同日在征收范围内以张贴的形式公示该项目征收范围内未登记建筑认定情况。2019年5月31日，上城区政府作出杭上政征字（2019）第2号房屋征收决定，并附望江单元ＳＣ0401－Ｒ21／Ｂ-08地块安置房项目国有土地上房屋征收补偿方案（正式稿）。2019年6月2日，在莫邪塘社区工作人员的见证下，征收工作人员将该未登记建筑认定书留置送达，张贴在案涉建筑门上。2019年6月5日，上城区政府在杭州日报上就该未登记建筑认定，向任戟、王易立发布《送达公告》。原告不服起诉,请求：一、确认被告制作的《杭州市上城区人民政府国有土地房屋征收范围内未登记建筑杭上征认（2019）第002122号认定书》违法，并予撤销；二、对杭政办函〔2013〕16号第八条第1、2项和杭政函〔2015〕125号文件第二条最后一款的合法性进行审查；三、由被告承担本案诉讼费用。原审法院另查明，案涉未登记建筑系案外人未经相关部门审批，在杭州市上城区××村××幢××单元××室合法房屋周边搭建。1984年、1995年航拍图均未记载案涉未登记建筑。案涉未登记建筑不在杭上国用（2011）第000222号国有土地使用权证合法用地范围内。原审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）第十五条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”《杭州市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法》（杭政办函〔2013〕16号）第八条，规定了杭州市区征收范围内未登记建筑认定工作按照调查、认定及公示的程序进行，《杭州市人民政府关于贯彻实施〈浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例〉的若干意见》（杭政函〔2015〕125号）第二条第四款规定，1983年12月10日前已建成的房屋应视具体情况认定是否参照合法建筑予以补偿，上述规范性文件均不存在超越职权，与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触，违法增加公民、法人和其他组织义务或减损公民、法人和其他组织合法权益的情形，应当作为被诉行政行为合法的依据。本案系因征收作出未登记建筑认定，原告关于上述规范性文件与浙江省违法建筑认定规定的程序相冲突的诉讼理由不能成立。《杭州市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法》（杭政办函〔2013〕16号）第三条规定：“各区人民政府作出房屋征收决定前，应当组织辖区内城乡规划、建设、国土资源、城管执法、房屋征收等部门以及被征收房屋所在地街道办事处、乡镇人民政府对征收范围内的未登记建筑进行认定。各区人民政府应当成立国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定工作小组（以下简称工作小组）负责辖区内国有土地上房屋征收范围内未登记建筑的认定工作。具体认定工作由各区房屋征收部门牵头组织，城乡规划、建设、国土资源、城管执法、监察及被征收房屋所在地街道办事处、乡镇人民政府等部门和单位应当指派专人参与。”第五条规定：“国有土地上房屋征收范围内被征收房屋未经登记，但符合下列条件之一的，可参照合法建筑补偿标准予以补偿：（一）1983年12月10日前已建成的房屋；（二）1983年12月10日至1992年8月13日期间建成，取得建设许可证并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途进行建设或已领取土地使用权证但因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋；（三）1992年8月13日后建成，因历史原因审批手续不完整而未登记的建筑，包括：1.已取得建设工程规划许可证、村镇建设规划许可证或乡村建设规划许可证，并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途建设但未经相关部门验收的房屋；2.已取得建设用地规划许可或土地使用权证，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的房屋；3.已领取土地使用权证，且已经相关部门罚款处罚的房屋。（四）经所在区政府批准、因历史原因遗留的可视为合法建筑的其他类型未登记房屋。”第六条规定：“1983年12月10日以前已建成的房屋，原则上认定时以1984年版航拍图为依据。对航拍图未覆盖区域内建成的房屋，由所在地街道办事处、乡镇人民政府结合相关建房资料出具书面证明意见。1983年12月10日以后建成的房屋，认定时以本办法第五条第（二）、（三）项规定的相关证照资料，结合相应时段的航拍图为依据。”第七条规定：“征收范围内未登记建筑凡不符合本办法第五条规定情形以及超过批准期限的临时建筑，应当视为违法建筑，按照相关规定进行处理。”第八条规定：“征收范围内的未登记建筑，应当按照下列程序进行认定：（一）调查。各区房屋征收部门在对拟征收范围内房屋组织调查登记的同时，一并组织所在地街道办事处、乡镇人民政府对未登记建筑的相关情况进行调查，委托房产测绘单位对未登记建筑开展房产建筑面积测绘，在汇总相关资料、证据后，报工作小组认定。（二）认定。工作小组组织相关部门，根据各区房屋征收部门提交的资料、证据，对未登记建筑的坐落、面积、用途、权属、土地使用、建设年份、建筑结构等情况进行核查、认定，并在收到认定申请之日起15个工作日内以区人民政府名义出具认定意见。（三）公示。未登记建筑认定意见由各区房屋征收部门在征收现场范围内进行公示，公示时间不少于7天。”根据《征补条例》第二十四条第二款、《杭州市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法》（杭政办函〔2013〕16号）第三条之规定，因案涉地块被列入征收范围，上城区政府在作出房屋征收决定前组织有关部门对案涉未登记建筑进行调查并作出被诉未登记建筑认定，具有职权依据。原告关于被告超越法定职权的诉讼理由不能成立。本案中被诉登记建筑搭建时间在1995年之后且未经审批，上城区政府依据上述规定将其认定为违法建筑，符合法律规定。上城区政府根据《征补条例》的规定，在作出征收决定前对案涉未登记建筑进行认定，符合法律规定，原告关于被诉行政行为目的违法的诉讼理由不能成立。行政程序上，上城区政府组织调查，作出未登记建筑初步认定意见公示，最终作出被诉认定并进行送达，程序合法。上城区政府通过留置送达、公告送达等方式对被诉未登记建筑认定书予以送达，同时在征收范围内进行公示，原告关于送达程序违法的诉讼理由不能成立。综上，原告的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告任戟的诉讼请求。任戟上诉称：一、一审法院认定涉案建筑搭建时间在1995年之后明显错误。《未登记建筑认定书》中认定，涉案建筑年份为1992年8月13日之后，而一审法院认定为建搭时间在1995年之后。二、一审法院未采信上诉人提交的证据，而采信被上诉人提交的证据错误。（一）违法建筑的认定主体不适格。《国有土地上房屋征收与补偿条例》没有规定是由市县级人民政府对未登记建筑、违法建筑作出认定。杭政办函〔2013〕16号文件是对未登记建筑的认定办法，并没有规定区政府有违法建筑认定的职权。该认定书虽然名为未登记建筑认定，但认定的结论实为违法建筑认定，前后不一。而且本案究竟是未登记建筑、违法建筑认定或两者都是，一审法院未查明。《中华人民共和国城乡规划法》第九条、第十二条和《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，只有县级以上地方人民政府的城市规划部门，是处理违法建筑的行政主管部门，拥有对违法建筑进行处理的行政执法权，当然其也是违法建筑的确认机关，而不是县级以上人民政府。司法实践中，法院也是持此观点，如德州市中级人民法院（2014）德中民申字第252号、杭州市中级人民法院（2017）浙01行初384号。（二）一审法院采信被上诉人的证据错误。证据一《通知》从落款上看是2019年4月16日，没有证据显示上诉人在4月份见到过该通知。上诉人未在《张贴记录》上面签过字，对真实性无法确认；张贴记录的备注上明确注明张贴记录的要求，“公示时间精确到小时，公示地点填写公示具体地点，门牌号码等”，但该张贴记录中的时间并没有精确到小时，公示地点也没有几单元和门牌号码，且见证人员某没有写见证时间，因此该张贴记录不符合张贴要求，不具有合法性，不能证明公示的具体时间和待证事实。证据二《笔录》，虽然上诉人签了名，但不具有合法性和关联性。笔录的制作主体不明确；笔录中的被询问人是任戟、王易立两个人，但签名只有上诉人一个人；当时只是通知上诉人一个人去对房屋测量面积做笔录，而不是对未登记建筑调查做笔录；调查笔录由一个人自问自己记录，且未出具相关证件，不符合《浙江省行政程序办法》第五十一条。房权证和土地证具有真实性、合法性，但房权证的登记时间是2010年12月31日，此时，任戟、王易立才是该房屋的所有权人，恰好说明本案10.83平方米建筑的搭建人并不是上诉人和王易立，未登记建筑认定书认定上诉人和王易立为搭建人，明显错误。第四组证据《建筑示意图》，记载的形成时间是2006年7月，因此不能证明涉案建筑的建造时间是1992年之后。《分户图》2019年4月制作，不能证明涉案建筑是1992年后建造。1995年的这份测绘平面图，不具有证据三性，该表上的地址是6幢28单元101室，涉案房产地址是6幢1单元102室。面积也不一样，该表格是50.05平方米，涉案是62.45平方米。既然在1995年就对房屋面积进行测绘，为什么对未审批的面积未记载，20多年过去了不予处罚，说明相关部门对房屋多建造部分至少是默许的。《航拍图》不具有三性，被上诉人对航拍可以拍成平面图并有说明理由；涉案建筑只有10.83平方米，航拍为什么能拍到的理由并没有说明；航拍图与2006年的图对涉案的建筑的照片是一样的。照片是现在所拍，不可能是1984年或1995年所拍，因为空调和铝合金门是开洗脚店时才装的也就10来年时间。证据六《比对表》，即望江街道和市规划局的意见，不具有合法性。根椐《城乡规划法》第六十四条，罚款是城乡规划主管部门职权，望江街道无权出具缴费和罚款证明意见。工作小组根据该两单位的意见就认定为违法建筑，其程序不合法；至少要包含上诉人和原房东及原建筑商的意见，不符合《浙江省行政程序办法》第五十五条行政机关应当采取合法手段，依照法定程序全面收集证据的规定，因此不具有合法性。第七组证据《公示表》，不具有三性，落款时间是2019年5月10日，但上诉人在5月份都没有见到过该认定表；认定意见的制作主体不适格，未登记建筑认定工作小组是临时组建机构，不是政府职能部门，根据《城乡规划法》的规定，在城乡规划区域内，具有对违法建筑进行认定的行政主体仅为城乡规划部门，而不是工作小组。该认定意见最后的告知栏里，载明对初步意见有异议的提出书面异议并提交相关证明材料，逾期未提供书面异议及相关材料的将依据以上意见进行未登记建筑认定，明显违反了《浙江省行政程序办法》第五十二条、《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定，上诉人可以口头进行陈述和申辩的权利。上诉人在笔录中就告知搭建是前户主，对该关键事实，被上诉人并没有核实，也没有告之不认可的事实与理由，侵犯了上诉人知情权、申辩权。《张贴记录》，不具有三性，上诉人未签过字；张贴记录的备注上明确注明张贴记录的要求，“公示时间精确到小时，公示地点填写公示具体地点，门牌号码等”，但该张贴记录不符合张贴要求，不能证明公示的具体时间和待证事实。证据八《会议纪要》形成时间是2019年6月11日，同意对上诉人的10.83平方米认定为违法建筑，但是未登记建筑认定书和公未表均是2019年5月22日就已经作出，盖的是被上诉人的印章，前后相差20天，要么该会议纪要是事后补的，要么就是被上诉人并没有经过讨论就提前制作了认定书；虽然会议纪要记载召开的时间是5月20日，但被上诉人并有提供5月20日会议形成纪要的证据；5月22日的未登记建筑认定书是根据该会议纪要认定的，会议经在6月11日才公开并抄送相关部门，实难让人相信该纪要在5月20日就形成决定并生效；缺少必要参与主体，该会议纪要中出席人员并没有房屋征收部门杭州市上城区住房和建设局、国土资源局、城乡规划等部门，不符合杭政办函〔2013〕16号文件第三条。第九组证据《认定书》制作主体不适格，程序违法，事实不清，在诉状中其他部分已经详细说明。该认定书中，“根据等规定，结合相关材料，作出如下认定”中“等规定”说明被上诉人并没有列明具体的法律依据，属于违法认定；“结合相关材料”，但没有说清楚结合具体什么材料，属于认定事实不清，违反了《浙江省行政程序办法》第五条、第五十七条之规定。《送达回证》因为上诉人不是当事人，也未签过字，对真实性无法确认。对合法性有异议，因为见证人没有写见证的时间，不能确认是送达时间和见证的时间就是2019年6月2日，不排除是事后所补，由于时间匆忙才忘记写日期。《张贴记录》真实性无法确认。1.上诉人在5月22日并没有见过该记录。2.无拍摄时间，也没有证据证明张贴了多少时间。不排除被上诉人贴完后就撕下的可能性。另参照国务院《关于认定被征地农民知道征收土地决定的有关问题的意见》之规定，被上诉人应当提供张贴公告的书面证明及视听资料或者被征收人的证言，本案中的张贴人和见证人均为同一街道人员，很难保证其公正性。该记录表的备注上明确注明，“公示时间精确到小时，公示地点填写公示具体地点，门牌号码等”，但该张贴记录中的时间并没有精确到小时，公示地点也没有几单元和门牌号码，且见证人员某没有写见证时间，不能证明公示的具体时间。《送达公告》，送达方式不具有合法性。本案征收过程中，被上诉人是知道上诉人的手机号码，相应的材料发短信通知上诉人，就该认定书就不发短信也不打电话。按照《浙江省行政程序办法》第六十六条规定，只有受送达人下落不明或者无法送达的，才可以公告送达。本案能联系上诉人，而且在上诉人向被上诉人和被上诉人相关部门书面申请公开时候，被上诉人和各部门都不给，这说明被上诉人故意不想让上诉人知道，从而达到超过诉讼时效。第十组证据，对相关人员身份是否属实，上诉人无法确认，因为国家机关工作人员都有工作证，被上诉人应当提供其工作证而不是让街道出证明。但同时也说明了两个问题，从证明中可以看出“史力军”是望江街道办事处的征收工作人员，并不是城乡规划部门的工作人员；本案中由同一街道内部人员来调查和见证，违反回避制度。（三）一审法院未采信上诉人提交的证据1、3、4、5、6、7、12是错误的。上诉人在2019年6月24日发现《杭州市上城区人民政府国有土地房屋征收范围内未登记建筑认定情况公示表》，但是没有制作日期和制作单位印章。向被上诉人，上城区住房和建设局、望江街道申请违法建筑认定主体和事实与理由，均遭到拒绝。直到6个月快到之时，望江指挥部才把未登记建筑认定书交给上诉人代理人。被上诉人就是不想让上诉人知道认定书的内容，其目的就是让上诉人错过救济途径的时效。三、认定书主要证据和事实错误。1.被上诉人所依据的是84年和95年两次航拍图中均无显示有10.83平方米。既然84年至95年之间是没有的，那么如何确认是92年之后建造。2.涉案房屋的建造时间是1982年，不排除是10.83平方米也是1982年建造，由于涉案房屋是单位建房，10.83平方米是在单位用地范围内。按照杭政函〔2015〕125号文件第二条规定，1983年建成在本单位用地范围内未登记建筑，应认定为合法建筑。3.认定书中的搭建人认定错误。未登记建筑认定书认定搭建人：任戟，王易立。一审庭审中被上诉人认为“因任戟，王易立是现在权利人所以认定是其所建造，否则就只能认定为无主物了”。一审法院虽查明涉案搭建人不是上诉人，但对被上诉人的错误认定，并未加以说明是否违法或者事实不清。四、本案中的送达程序违法。1.《浙江省行政程序办法》第七十一条规定，行政机关公告送达行政执法文书的，应当通过浙江政务服务网（电子政务平台）、本机关或者本级人民政府门户网站公告。本案中未按该规定公告，程序违法。2.以公告的形式送达，其程序违法，同时也剥夺了上诉人的知情权。《浙江省行政程序办法》第六十六条规定，行政机关可以根据具体情况选择直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、电子送达等方式送达行政执法文书；受送达人下落不明或者采用上述方式无法送达的，可以采用公告送达的方式。本案中被上诉人有上诉人的联系方式和联系地址，并不是下落不明或者采用上述方式无法送达的情形。《浙江省行政程序办法》第六十七条规定，行政机关直接送达行政执法文书的，可以通知受送达人到行政机关所在地领取，或者到受送达人住所地、其他约定地点直接送交受送达人。本案中被上诉人称通知过上诉人但是并没有提供证据。3.上诉人书面向被上诉人，上城区住房和建设局、望江街道，书面申请违法建筑认定主体和事实与理由，均遭到拒绝。直到6个月快到时，望江指挥部才把未登记建筑认定书交给上诉人代理人。五、告知程序中要求提供书面异议违法。被上诉人在认定书之前的《未登记建筑初步认定意见公示表》中要求提供书面异议，但在一审庭审中并没有提供法律依据。上诉人是可以口头陈述和申辩的，因此程序违法。六、剥夺了上诉人享有的陈述和申辩。被上诉人作出的《杭州市上城区人民政府国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定情况公示》属于认定后的公示，并非认定前的告知程序。虽然之前有所谓的《未登记建筑调查做笔录》，但是没有违法建筑调查笔录，也没有告之上诉人对涉案面积要作为违法建筑认定，让上诉人提出陈述和申辩。且未向上诉人送达违法登记建筑认定书，程序违法。七、一审法院对杭政办函〔2013〕16号和杭政函〔2015〕125号文件合法性审查后认为，该两份文件可以作为本案行政行为的依据，错误。1.未按《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》要求，一审法院并没有对有效、合理或适当进行评述；2.按照“法不溯及既往”的基本原则，本案不适用杭政办函〔2013〕16号、杭政函〔2015〕125号的规定认定为违法建筑。违法建筑指违反《城乡规划法》的建筑。被上诉人认定涉案搭建10.83平方米，建筑时间为1992年8月13日后，而不是2008年1月1日之后。因《城乡规划法》的生效时间为2008年1月1日，所以被告依据杭政办函〔2013〕16号、杭政函〔2015〕125号规定，认定2008年1月1日前原告搭建10.83平方米建筑属于违法建筑系适用法律错误；3.《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条、《杭州市城乡规划条例》第四十八条、第四十九条、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（杭州市人民政府令第270号）第七条规定了对城镇违法建设行为的查处职权分配。违法建筑认定主体与《中华人民共和国城乡规划法》《浙江省违法建筑处置规定》规定的主体相冲突。八、一审法院认为被上诉人行政行为目的合法，错误。1.被上诉人认为本案是因安置工程需要才认定涉案房屋为违法建筑，但没有提供安置工程相关证据的原因是会在别的案件中说明。上诉人经网上查证，涉案地块是杭港（望江）高端服务业示范区，而不是保障性安置工程项目。一审法院并未查明本案中是因安置工程还是杭港（望江）高端服务业示范区而认定违法建筑的原因；2.按照杭政函〔2014〕139号文件第八条及被上诉人说法，可以采取补办，变更手续，罚款等方式变违法为合法建筑，10.83平方米不能采取补办，变更手续，罚款等方式变为合法而是直接认定为违法建筑不予赔偿，理由不明。九、一审判决书没有载明案由。请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，一二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人杭州市上城区人民政府辩称：一、被上诉人具有未登记建筑认定的法定职权。1.未登记建筑认定系因征收而起，与违法建筑处置虽有一定关联，但本质不同，不适用《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省违法建筑处置规定》。2.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款和《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条第一款明确规定，由市、县两级政府组织有关部门对未登记建筑进行调查、认定和处理。杭政办函〔2013〕16号进一步明确，由工作小组以区政府名义出具认定意见。因此，被上诉人具有未登记建筑认定的法定职权。二、一审判决证据采信正确。1.证据1作为通知，目的在于广而告之。任戟是否见过以及是否签字，与证据三性无关；任戟的其他异议指向的是张贴行为的规范性，不影响证明效力。2.证据2的制作人是史力军；询问对象虽然记载为任戟和王易立，但是实际接受询问的是任戟，应以笔录尾签名为准；笔录的制作目的是调查未登记建筑的相关事宜，任戟的说法明显与笔录记载不符。3.被诉未登记建筑认定书中“搭建人”的称谓实为泛指，包含行政相对人的意思。4.证据4中的登记与未登记建筑示意图和分层分户图证明的是未登记建筑的具体方位、面积和结构等信息，与建成时间无关；房地产平面图外业测绘调查情况附表页清楚记载了102室房屋的位置（楼层平面图右二），“建筑面积计算公式”一栏中102室的面积为62.45平方米，与权属证书记载内容一致；外业测绘记载的是可以合法登记的面积，未登记建筑未作记载不足为奇，亦不存在所谓“默许”；根据杭政办函〔2013〕16号规定，航拍图是认定未登记建筑建成时间的重要依据，任戟对航拍图的质疑不能成立。5.证据6中的“无相关缴费、罚款证明”是对客观情况的描述，与职权无涉，任戟如认为该记载有误，可自行提供相关缴费、罚款证明；《浙江省行政程序办法》第五十五条规定与本案无关。6.证据7是初步认定意见公示表及张贴记录，任戟是否见过与证据三性无关；工作小组作为杭政办函〔2013〕16号授权负责认定工作的机构，由其进行初步认定公示并无不妥；无论是书面异议还是口头异议，被上诉人均会接收，并认真审查决定是否采纳，但是任戟从未申辩；无论案涉未登记建筑的搭建人是谁，由于系违法建筑，对于任戟和王易立并无影响；张贴记录不存在签字的问题，且张贴行为的规范性不影响证明效力。7.证据8载明专题会议的召开时间是2019年5月20日，被诉未登记建筑认定书的作出时间是5月22日，时间不矛盾；专题会议有区征收办和市规划和自然资源局上城分局的工作人员出席，前者受区住房和城市建设局委托，具体负责征收工作，后者则为主管城乡规划和自然资源事务的工作机构。上诉人提出的质疑一方面是臆想，一方面是对政府内部日常运转了解不够。8.证据9是被诉未登记建筑认定书，“等规定”和“结合相关材料”仅仅是文字表述，没有实质性含义。被诉行政行为的证据已经在诉讼程序中举示，被上诉人没有义务在行政行为的载体上逐项列明；被诉行政行为的主要依据为杭政办函〔2013〕16号和杭政函〔2015〕125号文件，已在被诉未登记建筑认定书中列明。被上诉人留置送达被诉未登记建筑认定书，送达回证上自然没有任戟签名；任戟对张贴记录的质疑出于臆想，缺乏法律依据；本案与国法〔2014〕40号文件毫无关联；被上诉人之所以在报纸上刊登《送达公告》，是为了拓展案涉文书的送达渠道。9.证据10能够证明相关工作人员的身份状况，这与回避毫无关联。10.本案的审查焦点是案涉未登记建筑认定的合法性，任戟举示的证据1、3、4、5、6、7、12与争议焦点无关，一审判决不予采信并无不妥。而且，即使采信也不会丝毫改变一审判决结果。此外，任戟所称的“其目的就是让上诉人错过救济途径的时效”不能成立：被上诉人作为行政机关，乐见行政相对人依法维护自身合法权益，绝不会有意设置障碍，更何况任戟一直在畅通无阻地行使自己的诉权，被上诉人亦从未就起诉期限提出过任何异议。三、被诉未登记建筑认定书认定事实清楚，证据确凿。1.1995年版航拍图未记载案涉未登记建筑，故一审判决认定其建于1995年之后。被诉未登记建筑认定书之所以认定建成时间为1992年8月13日之后，是因为杭政办函〔2013〕16号文件将该日期作为时间节点，以区分适用不同政策。被诉未登记建筑认定书和一审判决从不同角度来描述建成时间，二者之间不存在矛盾。2.任戟在调查笔录中明确案涉未登记建筑的建成时间是1987年左右，却在上诉中称是1982年建造，陈述前后不一，可信度存疑；案涉未登记建筑在1984年版航拍图上没有显示，故其不可能建成于1982年；任戟称案涉未登记建筑建于单位用地范围内，缺乏证据证明；参照合法建筑补偿标准予以补偿的首要前提是建于自己的合法用地范围内，案涉未登记建筑明显不符合这一条件。3.一审判决将案涉未登记建筑的搭建人认定为案外人，任戟的质疑已经得到解决。无论搭建人为谁，都不影响案涉未登记建筑的违法性质。4.被诉未登记建筑认定书送达程序合法，被上诉人先后通过留置和公告送达两种方式送达给任戟，并无不妥，且对其权利未产生实质性的不利影响。对任戟提出的有关送达程序的其他理由，被上诉人已在一审阐明。五、被上诉人已经充分保障了任戟的陈述申辩权利。2019年4月23日，被上诉人工作人员对任戟进行了询问，听取了其陈述意见，并要求其限期提供相应材料，但其始终未能提供。5月10日，工作小组将包括案涉未登记建筑在内的初步认定意见予以公示，并告知搭建人或者相关权利人可以在5月17日前提出书面异议并提交相关证明材料，但任戟始终未通过任何形式提出申辩。被上诉人在作出被诉未登记建筑认定书前，已经给予了任戟充分的机会行使陈述权和申辩权。任戟怠于行使权利，应当承担相应不利后果。六、杭政办函〔2013〕16号和杭政函〔2015〕125号文件符合法律规定。1.一审判决在“本院认为”部分开宗明义，认定杭政办函〔2013〕16号和杭政函〔2015〕125号文件应当作为被诉行政行为合法的依据。2.国家对建设行为的规制并非肇始于《中华人民共和国城乡规划法》。《中华人民共和国城市规划法》自1990年4月1日起施行，第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。案涉未登记建筑建于1992年8月13日之后，当时的建设行为可以适用前述规定。案涉未登记建筑从未取得建设工程规划许可证件，其违法性不言而喻，不存在违反溯及力的问题。3.杭政办函〔2013〕16号和杭政函〔2015〕125号文件以《杭州市城市规划建设管理实施办法》和《杭州市城市规划管理条例》的公布日期为主要依据，设置1983年12月10日和1992年8月13日作为时间节点，区分适用不同政策，已充分考量了相关历史因素，相较于当时建设规划方面的规定而言，很好地弥合了法律要求与客观实际之间的差距。七、被诉行政行为目的合法。1.2019年5月31日，被上诉人作出杭上政征字（2019）第2号房屋征收决定，案涉未登记建筑位于房屋征收范围内。2020年5月12日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2019）浙01行初675号行政判决，认定被诉房屋征收决定系为了加快望江地区保障性安居工程项目的实施建设。任戟如对此有异议，可以依法寻求救济。2.本案不是违法建筑处置案件，不能直接适用杭政函〔2014〕139号文件规定。案涉未登记建筑位于任戟合法用地范围之外，符合《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第（四）项“在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的”的规定，显属“无法采取改正措施消除影响的情形”，不存在整改可能。综上，请求判决驳回上诉，维持原判决。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条规定，房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合；对未经产权登记和所有权人不明确的房屋，应当提请设区的市、县（市、区）人民政府组织有关部门依法进行调查、认定和处理。调查、认定结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。对认定为违法建筑的，不予补偿。本案中，依据上述行政法规、地方性法规的规定，被上诉人有权作出被诉的杭上征认（2019）第002122号《杭州市上城区人民政府国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定书》。在案1995年航拍图等证据可以相互印证，涉案未经登记建筑形成于1995年之后，形成日期同时构成《杭州市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法》（杭政办函〔2013〕16号）第五条中所称的“1992年8月13日后建成”。按照该认定办法第五条第（三）项的规定，对于具有“1.已取得建设工程规划许可证、村镇建设规划许可证或乡村建设规划许可证，并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途建设但未经相关部门验收的房屋；2.已取得建设用地规划许可或土地使用权证，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的房屋；3.已领取土地使用权证，且已经相关部门罚款处罚的房屋”等情形的未经登记建筑，参照合法建筑予以补偿。被上诉人组织有关部门前期调查中未发现，上诉人在被上诉人作出被诉决定前的认定程序及本案诉讼的举证期限内也未能提交，符合上述规定的许可证、缴费或罚款证明等证据。被上诉人将涉案建筑认定为违法建筑，具有相应的依据。上诉人在上诉中另主张依据杭政函〔2015〕125号“1983年12月10日前已建成的房屋可参照合法建筑补偿标准予以补偿，但在不属于本单位或个人用地范围内搭建的未登记建筑，仍应认定为违法建筑，不予补偿也不作为安置依据”规定，涉案未经登记建筑应认定为合法并补偿，系对该条规定的错误理解，本院不予支持。被诉未经登记建筑认定书中，将“任戟、王易立”记载为涉案未经登记建筑的“搭建人”与已经查明的事实不符，但该不当之处并不能否定涉案建筑依法应当认定为“违法建筑”，上诉人亦未能证明或说明该不当之处造成其合法权益的损害。有鉴于此，本院对该不当之处予以指正。被诉认定决定的主要内容，已经在被征收范围内作了公示且在《杭州日报》上进行了刊载；决定书文本亦已在涉案建筑上作了张贴，上诉人知道或应当知道该决定，其申请行政复议或提起行政诉讼的权利依法可以得到保障。据此，上诉人主张被上诉人故意不向其送达该被诉决定以达到剥夺其诉权的主张，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十八条规定，人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法”：（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；（五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形。针对上诉人一并请求审查的涉案规范性文件有关条款所提出的理由，本院依据上述司法解释内容作了审查，未发现属于上述需要认定为不合法的情形，上述条款可用以作为被诉认定决定的依据。综上，原审法院判决驳回上诉人诉讼请求，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法；上诉人提出的上诉理由，缺乏相应的事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人任戟负担。本判决为终审判决。审 判 长  管 征审 判 员  吕柏超审 判 员  李竺娉二〇二〇年九月十日法官助理  朱秀华书 记 员  吴 琳1·1·