浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0602民初9619号原告：浙**汇安装股份有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道人民北路218号。法定代表人：张建华，系公司董事长。委托诉讼代理人：许志军、俞佳煜，浙江三福律师事务所律师。被告：周振宇，男，1973年12月5日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：彭小菊，泰和泰（上海）律师事务所律师。原告浙**汇安装股份有限公司（以下至判决主文前简称华汇公司）与被告周振宇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案受理。依法适用简易程序，于2019年11月4日、2019年11月27日公开开庭进行审理。后依法适用普通程序，于2020年5月18日、2020年7月29日公开开庭进行审理。原告华汇公司的委托诉讼代理人俞佳煜到庭参加第三次庭审，被告周振宇到庭参加第三、四次庭审，原告华汇公司的委托诉讼代理人许志军，被告周振宇的委托诉讼代理人彭小菊四次均到庭参加诉讼。本案对外委托鉴定时间为2019年12月24日至2020年4月22日，并经庭外和解2个月。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉请：1、被告返还原告超付的工程款492454.6元，并支付该款自2019年7月5日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求第一项为被告返还原告超付的工程款523074.6元，并支付该款自2019年7月5日起至付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息，同时明确2019年8月20日起利息计算标准变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。事实和理由：2018年5月9日，原告与被告签订了《施工班组劳务承包协议》（以下简称“协议”），协议约定：原告将绍兴世茂越城片区YC-04单元（西郭地块）A-09-01地块以清包工形式分包给被告施工；协议就工程承包范围、质量要求、工程结算与付款方式等事项进行了约定。协议签订后，原告按协议的约定履行了义务，但被告由于管理不善、工作效率低等自身原因，未能按协议的约定履行义务，存在延误工期、质量不合格、拖欠农民工工资等严重违约行为，并因此导致原告超付工程款。2019年7月4日，被告完全停止施工并离场。后原告要求被告返还超付的工程款，但被告置之不理。现原告为维护自己的合法权益，依法提起诉讼，望准予诉请。被告周振宇答辩称，被告认为原告起诉无法律依据，证据不足，不符合起诉条件，请求依法驳回原告全部诉讼请求。首先，原告方应承担举证责任，但未完成举证。原告主张返还多付的款项属于工程款，应当初步举证证明原告应当支付被告工程款数额、通知终止合同时的工程量、双方认可的结算金额、已经支付的工程款与应该支付的工程款差额。如原告不能举证，应承担举证不能的责任。其次，原告要求返还的款项没有法律依据，原告的诉讼请求缺乏请求权的法律基础。再次，本案代为支付债务进行抵消和工程款纠纷属于不同的法律关系，无法在一个案件中处理。最后，原告尚欠被告工程款，被告的利润按照市场常规推算应当占劳务费用的70%左右，也就是在该工程完工的情况下，被告可得利润为30%左右，现被告没有任何利润，请求驳回原告的诉讼请求。原告华汇公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据：1、2018年5月9日签订的劳务承包协议1份，要求证明原、被告之间存在劳务分包关系。被告质证认为对合同上签名和盖章真实性没有异议，该份协议书乙方系个人，甲方是项目部，应属于无效合同。因被告对该证据真实性无异议，本院予以认定。2、2019年7月2日原告邮寄给被告的函件1份、邮寄送达凭证2份、微信聊天记录打印件1组、送达签收记录打印件4份，要求证明因被告工期延误，存在严重质量问题等原因，原告多次通知被告进行整改未果，原告发函终止双方之间的承包关系，并要求被告前来核对其实际已经完成的工程量和需要返修的问题并办理结算。被告质证认为，该函件加盖的是技术专用章，原告发送时间是2019年7月2日，被告实际收到时间是7月3日，距离回复时间只有几十分钟。对微信内容没有异议，可以证明当时原告向被告发送解约通知是突然的，没有给被告任何的回旋余地，引起了被告班组民工工资支付出现危机。该组证据经被告质证对真实性无异议，本院予以认定。3、2019年6月25日承诺书1份，要求证明被告未经原告同意擅自将其中部分工程转包给第三人。被告质证认为，该证据与本案没有关联性，被告不清楚。该证据系案外人出具，无法证实其真实性，本院不予认定。4、2019年6月5日监理的通知单1份，6月12日、6月28日工程总包方发送给业主的函复印件2份，要求证明被告存在工期延误及施工工程严重质量问题等情况，且经多次催告未能整改。被告质证认为，函只有复印件，对真实性、关联性均不认可，实际上被告所承揽的劳务是水电安装，被告没有相关资质，质量问题应由原告公司把控；监理通知书真实性、关联性不予认可，即使存在问题也已经进行了修复和整改，离场时上述问题并不存在。本院对该组证据结合本案其他证据进行综合认定。见证内容书1份，要求证明原告在7月2日向被告发送终止函后，被告未予回复，也未按照函的要求前来现场核对其已施工部分的工程量情况，为了不延误工程施工，对被告停工界面和施工情况原告邀请业主和监理前来现场核对并进行证据固定，同时委托第三方对停工界面涉及的需要返修、整改、未完成的部分进行了检查和统计。被告质证认为，这仅是原告的单方陈述和证明，申请单位是原告方，监理单位的见证意见形成时间为8月30日，与被告离场的时间差1个月，相关的质量问题不能证明当时离场的情况，工程部的意见签署时间也是2019年7月14日，不能证明离场时的情况，且这些单位都和原告有利害关系，相关的证明不能作为定案证据。该见证书系由涉案建设项目的监理单位及建设单位盖章，本院对其真实性予以认定，证明内容结合本案其他证据进行认定。视频资料1组、图片1组，要求证明被告停工时的停工界面情况。被告质证认为，视频的形成时间被告不清楚，对证据三性不予认可。本院对该组证据结合本案其他证据进行认定。7、2019年7月18日检查协议1份（1-1标段）、2019年8月28日检查结果1份、检查数据1组、图纸1组，要求证明原告委托第三人对被告已施工部分进行了检查，发现存在的质量问题和未完成部分内容。被告质证认为，检查协议的乙方与原告存在利害关系，被告不予认可。该组证据系案外人何武出具，无其他证据佐证，无法确认其真实性，本院不予认定。8、2019年8月30日的停工界面函件1份、邮寄送达信息1份，要求证明原告将检查数据邮寄给被告，要求被告在9月1日前派人到现场核对并对存在的问题进行维修和整改，但被告未予理睬。被告质证认为，当时原告通知被告离场，不得擅自进入工地现场也不能擅自施工，被告无法进入现场进行维修。被告已签收该份函件，本院对其真实性予以认定，对其证明目的结合本案其他证据进行认定。9、2019年9月2日承包协议（1-1标段）1份、清单1份，要求证明因为被告拒绝对停工界面存在的问题进行修复和整改，原告只能发包给第三人进行施工，涉及到费用25万元。被告质证认为，真实性无法核实，其关联性不清楚，形成时间是2019年9月2日，与被告离场相隔较长时间，在此期间所谓的维修以及产生的费用被告方不清楚。该证据系原告与案外人冉光军签订，无法确定其真实性，本院不予认定。10、2019年9月20日检查协议1份（1-2标段）、检查结果1份、具体数据1组，要求证明原告委托第三人对停工界面进行检查，并出具具体的检查结果，发现存在严重的质量问题。被告质证认为，检查协议形成时间是2019年9月20日真实性、关联性均不认可，第三方进行检查与被告离场时间相隔2、3个月，无法证明停工时的情况。该证据系案外人何武出具，无其他证据佐证，无法证实其真实性，本院不予认定。11、2019年10月17日承包协议及附件1份，要求证明原告将被告停工界面存在的问题分包给第三人进行修复和整改的事实。被告质证认为，检查协议形成时间是2019年9月20日，真实性、关联性均不认可，第三方进行检查与被告离场时间相隔2、3个月，无法证明停工时的情况。该组证据系原告与案外人何武之间签订，无其他证据佐证，无法证实其真实性，本院不予认定。12、2019年2月2日的承诺书1份、被告书写的班组生活费记帐记录1份、2019年2月1日的付款凭证复印件1份，要求证明原告支付给被告536067元的事实。被告质证认为，承诺书真实性予以认可，337567元也是明确系工人工资；付款凭证的真实性予以认可。因被告对该组证据予以认可，本院依法作为本案的有效证据进行认定。13、2019年4、5、6月份生活费发放记录表各1份、付款凭证3份，要求证明被告签字确认2019年度应付工程款，原告实际按照被告确认的金额支付了2019年4月-6月份工程款187000元的事实。被告质证认为，原告证据缺少3月份的发放记录，由被告垫付。因被告对该证据质证无异议，本院对该组证据予以认定。14、微信聊天记录打印件1组、付款凭证1份，要求证明被告因自身资金紧张向原告借款3万元用于购买工程辅料。被告质证认为对3万元借款没有异议。因被告质证对该证据无异议，本院予以认定。证据12-14系原告支付给被告的工程款753067元。经质证，被告对以上证据真实性均无异议，本院均予以认定。工资汇总表复印件1份、承诺书2份、收据1组、照片打印件2份、被告提交的考勤表复印件1组、被告提交的工人工资确认书1组，要求证明被告因为拖欠其所雇佣的民工工资，在越城区××街道主持下原告被迫为被告垫付了其招用的民工工资487925元。被告质证认为，对汇总表真实性没有异议，考勤略有出入，对原告支付工人工资的事实予以认可。该组证据经被告质证无异议，本院予以认定。申请书3份（其中王希德的申请书系复印件）、收条1份、身份证信息复印件7份、声明1份、工人工资确认书1份，要求证明因为被告拒不支付其所招用班组的民工工资，原告为被告垫付103380元的事实。被告质证认为，发放的款项予以认可，真实性没有异议，但款项不能追偿。因被告对该组证据真实性无异议，本院依法予以认定。说明1份，要求证明张龙裕支付的钱都是代原告公司支付的。被告质证认为，真实性没有异议，对具体代付的金额需要核算。本院对该证据予以认定。旁站记录打印件1组（加盖监理方印章），要求证明被告在2019年7月4日停工时的施工界面情况。被告质证认为，该证据应在举证期限内提交，该旁站人员的签字系复印件，加盖的是技术专用章，在形式上不予认可，旁站人员全部是同一个笔迹，基本上是一个人完成，上面的名字也不是很清楚，旁站记录是施工关键部位监督的记录，并不是反映工程进度的证据，与鉴定结论上的监理日志是否是同一个也不确定。该证据经涉案建设项目监理单位盖章确认，本院作为本案的有效证据予以认定。20、电子施工图1份（光盘），要求证明案涉工程施工图纸的情况。被告质证认为，该证据真实性、合法性由法院核实，是否系涉案工程的设计图纸被告不清楚。本院对该证据真实性予以认定。被告周振宇为证明自己的主张，向本院提交如下证据：1、承诺书草稿1份、微信聊天记录打印件1份，要求证明张龙裕要求签订承诺书，变更合同有关约定，双方出现分歧，张龙裕要求解除协议。原告质证认为，对承诺书真实性、合法性有异议，没有承诺人的签字，原告亦未盖章确认。微信聊天记录没有经过原告确认，微信内容与本案也没有关联性。该份承诺书存在涂改情形，亦无双方签字，微信聊天记录无法达到被告的证明目的，本院对该组证据均不予认定。2、2019年7月3日张贴在工地现场的告知书打印件1份，要求证明原告强势要求被告撤场。原告质证认为，原告要求解约的理由、时间都是合理的，之前已经多次通知过被告，但被告一直没有回复。因原告对证据无异议，本院予以认定。3、微信聊天记录打印件1份，要求证明单方解约后，张龙裕对周振宇的工程量核对做出了安排。但实际上原告一直没有将工程量及结算数据发送给被告，双方没有进行结算。原告质证认为，原告在终止合同时已通知被告来现场核对工程量，办理交接手续，但被告没有前来，为了不延误工期，原告只有自行委托第三方进行核对，将核对数据寄给被告，被告也进行了签收。该证据无法达到被告的证明目的，本院不予认定。4、信访来访登记复印件1份，要求证明在原告方传出工资由被告支付之后，被告与工人一起去信访，原告仍然欠被告劳务费用的事实。原告质证认为，对证据的真实性、合法性无法确认，与本案没有关联性。该组证据与本案审理内容不具关联性，本院不予认定。5、已经完成部分的工艺图1份，要求证明水管、水电工程是按照时间顺序进行施工，所有的工序都是同时进行的，计价有部分没有计算。原告质证认为，对真实性、合法性有异议，该证据系被告单方制作，同时被告施工问题存在严重质量问题。该证据系被告单方制作，本院不予认定。6、微信聊天记录1组，要求证明当时被告做了消防的预埋工程，最终的工程款结算款应该更多。原告质证认为，抗震支架和消防预埋并非是本案原、被告双方劳务承包合同内容，与原告无关。该证据无法达到被告的证明目的，且其中所涉及内容并非原、被告协议所约定施工内容，故本院不予认定。7、施工质量验收统一标准1份，要求证明原告方应该举证证明被告的工程量完成情况。原告质证认为，被告的证明目的不能成立，被告施工工程存在严重质量问题，原告已经提供了充分的证据证明。该证据与本案不具关联性，本院不予认定。8、施工质量现场管理检查记录表1组，要求证明涉案工程验收合格，不存在返修和不合格的情况。原告质证认为，对证据真实性、合法性有异议，上面没有任何人的签字，并且与本案没有关联性。该组证据并无签字与盖章，无法证实其真实性及与本案的关联性，本院不予认定。9、事实陈述1份，要求证明华汇公司张龙裕存在虚假陈述的可能。原告质证认为，该证据系被告单方意见，相关的维修金额和整改返修情况已通过专业鉴定机构鉴定。该证据系被告单方陈述，本院不予认定。10、照片2份，要求证明被告施工都是经过监理检查合格的。原告质证认为，对证据三性均有异议，该份证据不能达到被告的证明目的。本院对该证据真实性予以认定。11、证人许某、秦某的出庭证言，要求证明被告已完工工程竣工验收合格；冉光军是华汇公司施工员戴建军的亲戚，其是在不知情的情况下签的维修合同，华汇公司没有支付过25万元维修费。原告质证认为，对许某的证言真实性、合法性有异议，证人与被告之间系雇佣关系，证人证言证明被告施工工程没有完工。证人是突然离场的，离场时所施工的工作并没有进行过检查和验收。证人在回答关于剩下工程是多少，具体下面的施工人员有多少等情况表述不清楚。对秦某的证言真实性、合法性有异议，证人与被告系雇佣关系，证人证言都是传来证据，证人在表述的时候都是不清楚、不知道，冉光军有没有收到维修款项与本案没有关联性。被告质证认为，对证人证言三性没有异议。本院对证人证言结合本案其他证据进行认定。本院出示证据1、工程造价鉴定书1份、鉴定费发票1份及鉴定人员出庭陈述与庭后书面回复，原告质证认为，鉴定费发票没有异议。对鉴定报告中关于被告停工时已完成工程量弱电预埋工程单独计价27600元缺乏事实依据，弱电预埋工程和水电预埋工程，都属于双方劳务分包合同中的预埋内容，不应当重复计算，故被告已完成的工程量价款应该是1137260元。对鉴定报告其他内容真实性均没有异议。被告质证认为，对鉴定费真实性没有异议。对鉴定结论第一张表格中的数据不认可，比实际少。对于第二张、第三张需返修、整改费用不认可，因为该费用表套用原告的逻辑是被告施工存在严重的质量问题，但该份鉴定报告仅仅是计算数据，而不是实际产生的数据。本院对该组证据真实性予以认定，证明内容结合本案案情进行认定。根据上述确认的证据及原、被告的庭审陈述，本院认定如下事实：2018年5月9日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《施工班组劳务承包协议》1份，约定甲方负责的绍兴世茂越城片区YC-04单元（西郭地块）A-09-01的地块以清包工形式，由乙方承包。乙方工程承包范围，按甲方与业主“施工合同”内约定的施工内容（公变井防火封堵、空调穿梁、墙套管、燃气管道的封堵不包括）。合同签订乙方自负盈亏，不得以任何理由增加合同约定以外的费用，本工程严禁转包、分包，一经发现甲方立即停止付款并扣除相应的保证金，中止合同，由乙方承担由此造成的一切损失。双方还约定了其他合同内容。2019年2月2日，被告周振宇出具承诺书，载明其班组工人工资全年需发536067元，其中已领用198500元，尚需发放337576元。同时承诺根据施工现场甲方、总包计划，开工前落实好2019年度施工人员，确保施工进度，春节期间落实好施工人员，施工中加强管理，提高生产效益，确保合同承包款能支付并结清承包工程（包括维保）中的所有工人工资。如亏损，由本人自负经济责任，与项目部无关。原告已将该笔337576元款项转账至被告周振宇个人账户。2019年4月-6月，被告已从原告处领取其班组工资合计187000元。2019年5月30日，被告借支工程款30000元。2019年7月6日，原告代为向被告周振宇班组支付民工工资款项合计487925元。2019年7月16日，原告支付给周振宇班组欠付劳务工资款103380元。2019年6月5日，涉案建设项目监理单位向原告发送监理工程师通知单，载明涉案工程存在部分位置接线盒有漏埋现象（如1#楼厨房脱排插座、4#楼部分室内可视对讲插座），部分线盒预埋尺寸超过世贸集团在建评估最大允许偏差的要求，部分线槽和电箱周边填补的砂浆有空鼓的情况，后期会产生开裂的隐患，配管进度有滞后的现象，线槽剔凿和修补完成后现场清理工作不到位等问题。2019年6月12日、6月28日，中厦建设集团有限公司向原告及业主方发送函件，载明涉案工程存在配管进程慢的情况。2019年7月2日，原告向被告发送函件1份，载明因被告班组施工进度已经严重影响总包施工进度，影响总包主体结构验收，并会造成总包索赔，如被告在2019年7月2日前不回复，将于2019年7月3日中止双方的劳务分包合同，项目部安排其他班组接收施工，双方3天内核对好被告实际完成施工量并结算，第4天支付工程款。被告于2019年7月3日签收该函件。2019年7月3日，原告在涉案项目工地张贴告知书，载明因被告施工进度严重影响总包施工进度，双方于2019年7月3日19点正式中止双方的劳务分包合同，被告班组人员停止施工。2019年8月30日，原告、涉案建设项目建设单位、监理单位出具《见证内容》1份，确认被告周振宇停工时的施工界面和局部遗漏施工内容。同日，原告将该检查结果以邮件形式告知被告，被告于次日签收。诉讼中，根据原告华汇公司的申请，本院依法委托浙江尊德基建审价有限公司对原、被告之间签订的《施工班组劳务承包协议》关于绍兴世茂越城片区YC-04（西郭地块）A-09-01地块被告已施工部分（劳务）费用及已施工部分返修、整改所需费用进行鉴定，该鉴定机构出具结论为：1、被告周振宇在绍兴世茂越城区YC-04单元（西郭地块）A-09-01地块（已施工部分）劳务清包费用为1164860元。2、被告周振宇在绍兴世茂越城区YC-04单元（西郭地块）A-09-01地块（已施工部分）返修、整改费用为290772元（以上费用含委托何武检查费用为37620元）。原、被告异议及鉴定说明：1、被告认为已完成全部面积的预埋工作及二次配管、补槽、疏通工作。2、被告认为没有已施工部分返修、整改费用。3、鉴定说明：被告要求的形象进度预埋费用另加0.2元/平方米、第三方检测、无安全事故、利润部分等费用属于奖励措施需与原告协商；另外消防工程预埋、支付宴请款等不在本协议范围内约定，需与原告协商。原告支出鉴定费9923元。本院认为，本案争议焦点在于鉴定机构作出的涉案工程被告已完成劳务清包费用及返修、整改费用的结论是否合理。对此本院评析如下：首先，被告对鉴定机构的资质及鉴定程序均有异议，本院认为该鉴定机构系本院依法根据鉴定机构名录选定，鉴定机构的营业执照载明的经营范围及鉴定人资格证书均表明鉴定机构及人员具备相应的鉴定资质，且程序合理，故对被告该项异议意见本院不予采纳。其次，被告认为鉴定机构作出工程造价鉴定结论的依据系其不在场的情形下出具的《见证内容》，无法保证其真实性。对此本院认为，鉴定机构依据作出的工程已完工造价评估的《见证内容》系原告方在被告撤场后组织人员进行检查所得，该内容经过涉案建设项目的业主方及监理方盖章确认，具有客观真实性，在涉案工程已存在后续委托他人进场施工，无法对其进行实地剥离检测的情形下，鉴定机构根据该《见证内容》及监理方盖章确认的旁站记录内容，作出被告已完成工程量造价的鉴定，结论符合规定，对于原告认为存在弱电预埋工程单独计价27600元系重复计算应予扣除的意见，本院认为，原告并无证据证实，故根据该鉴定结论，被告周振宇在绍兴世茂越城区YC-04单元（西郭地块）A-09-01地块（已施工部分）劳务清包费用为1164860元，本院依法予以确认。第三，对于被告施工部分的返修、整改费用问题。鉴定机构对质量问题所作出的鉴定结论系依据《检查协议》与《承包协议》，在证据认证部分，本院对原告委托案外人进行检查及与案外人签订《承包协议》的事实，因依据不足不予认定，基于工程现实情况鉴定机构无法进行实地勘察，故鉴定机构在《检查协议》与《承包协议》基础上所作出的关于返修、整改费用的评估结论仅系计算数据，无法反映真实情况，同时根据原、被告提交的证据可见，原告要求被告进行整改返修的时间非常短暂，被告无法进行后续施工维修，原告对此亦应承担责任，故本院对鉴定机构的该项结论不予采纳，对原告主张的返修、整改费用不予认定。本院同时认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，原告华汇公司将涉案建设项目的水电工程劳务分包给被告周振宇，双方协议约定“合同签订乙方自负盈亏，不得以任何理由增加合同约定以外的费用”，根据上文评析及本院查明的事实，原告已支付的劳务工资款为1344372元，而被告实际已完成的工程量造价为1164860元，故其中差价179512元被告应予以返还。对于被告认为原告支付的部分款项系工人工资，不应向其追偿的抗辩意见，本院认为，被告系进行劳务清包，其班组的工人工资包括在被告的清包工程款中，应由被告进行支付，原告代为支付后，理应向被告进行追偿，故本院对被告的该项抗辩意见不予采纳。对于原告要求被告支付返还款项的利息，因原、被告双方并未进行过结算，无法明确原告是否存在超付情形，且付款系原告自主行为，故原告该项诉请于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告周振宇应于本判决生效之日起三十日内返还给原告浙**汇安装股份有限公司超付的工程款人民币179512元；二、驳回原告浙**汇安装股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9031元，由原告浙**汇安装股份有限公司负担5932元，被告周振宇负担3099元，鉴定费9923元，由原告浙**汇安装股份有限公司负担6518元，被告周振宇负担3405元，应由被告负担部分于本判决生效之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长 冯 青人民陪审员 胡 铮人民陪审员 陈靓斌二〇二〇年九月二十九日书 记 员 严叶萍?附法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。??