山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1802号 上诉人（原审被告、申请执行人）：天津银行股份有限公司济南分行，住所地山东省济南市市中区经十路20999号三箭瑞福苑一区2、5号楼1-109。 负责人：李国红，该分行行长。 委托诉讼代理人：王立财，山东昌平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：张彦，男，1963年5月15日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：徐修华，山东辰静律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑宗强，山东辰静律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：海阳富达置业有限公司，住所地山东省海阳市凤城镇凤阳路西首。 法定代表人：于明杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐晓东，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：邵珠婷，女，该公司职工。 上诉人天津银行股份有限公司济南分行（以下简称天津银行济南分行）因与被上诉人张彦、海阳富达置业有限公司（以下简称富达公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初4060号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天津银行济南分行上诉请求：1.撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初4060号民事判决书，并依法改判驳张彦的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二诉讼费用由张彦、富达公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定张彦已实际付清购房款缺乏事实根据，是错误的。一审判决仅凭张彦提交的两份收款收据和与本案有重大利害关系的富达公司自认，就认定上述购房款已实际支付，缺乏事实根据。对此，天津银行济南分行在庭审过程中，已经特别向法庭明确提出，该两份收据不能证明张彦已经实际付款，张彦还应提交已实际付款的银行对账单等其他证明材料，但天津银行济南分行到目前也没有见到张彦已实际付款的其他证明材料。（二）一审判决认定张彦除涉案房产外没有其他用于居住的房屋，也是错误的。张彦于2012年5月21日决定购买涉案房产，至今已经8年多，在此期间张彦不一直居住于其户籍地的房屋内，其提交的青岛市不动产交易登记信息，只能证明其名下没有五证齐全的房产，不能证明其没有包括农村房产或其他小产权房产。而据天津银行济南分行了解，张彦在其户籍地就拥有居住的房产。另外，从涉案房产的地理位置和用途看，购买此类房产的基本都是用于休闲度假，故张彦购买此房目的并非用于居住所需，而是休闲度假所用。二、一审判决适用法律错误。审理该案应当适用物权法和担保法的相关规定，而不能单独适用效力低的司法解释、批复、会议纪要等法律文件，判决书引用的相关司法解释也并不适用于本案。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，以及《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。具体到本案，张彦与富达公司于2015年8月17日才签订涉案《商品房预（销）售合同》，而根据海房建度假区字第××号他项权证书的相关记载，包括涉案房产在内的盛龙国际Ｂ4号楼，开发商富达公司已经抵押给天津银行济南分行，并于2015年7月17日办理了抵押登记且已领取了在建工程他项权证书。因此，依据上述法律规定，张彦与富达公司于2015年8月17日签订的涉案《商品房预（销）售合同》，因在抵押期间，该合同应当认定无效。三、张彦一审提供的户籍地青岛市不动产交易登记信息查询结果单，不能完全证明其名下确无用于居住的房屋。（一）不能排除张彦拥有的房产可能登记在其配偶名下，张彦未提供其配偶名下的房产状况，属于证据不足。（二）上述证据仅能证明张彦本人在该证明出具之日名下没有房屋，不能证明张彦在购买涉案房屋时名下有无房产的事实，不能排除张彦为了本案诉讼，而对于其本人或配偶名下原有住房进行了转让。（三）一审庭审过程中，法庭通知张彦7日内提交目前居住情况及来源等证据，但张彦始终未予提供。对此，天津银行济南分行认为其中必有隐情，除非张彦一直租房居住，但其亦应提供相关的租赁合同加以证明。（四）关于一审判决引用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第三项规定，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条规定：对于其中“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解？可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。而在本案中，张彦却未提供涉案房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋，也就是说张彦没有按此规定提供涉案房屋所在地烟台或者海阳范围内没有可居住的房屋的相关证明。因此，张彦的一审诉求明显证据不足，一审判决对该事实认定错误。综上，一审判决在认定事实和适用法律方面均有错误，请二审法院依法查明本案事实，正确适用法律，依法改判驳回张彦的诉讼请求，保护天津银行济南分行合法享有的对抵押物的优先受偿权，保护天津银行济南分行合法权益。 张彦辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。首先，张彦向富达公司支付购房款，既有2012年收款人富达公司出具的收据，又有银行交易信息凭证，足以充分证明张彦于2012年已经支付全部购房款。其次，张彦的户籍所在地名下无其他用于居住的房屋，一审法院已经查明并予以认定，并且户籍地的房屋已经拆迁。二、一审判决适用法律正确，应依法驳回天津银行济南分行的上诉请求。张彦与富达公司于2012年签订的虽然是《商品房认购协议书》，但双方对房屋的单价及总价、房产的具体坐落等房屋买卖的基本要素都进行了约定，该认购协议书即为张彦与富达公司签订的房屋买卖合同。由此可见，张彦与富达公司的房屋买卖合同早在2012年即成立，张彦支付房屋价款的合同义务已经全部履行完毕。因此，张彦与富达公司之间的房屋买卖行为发生的时间远远早于天津银行济南分行抵押权的设立时间，张彦的物权期待权远远早于天津银行济南分行的抵押权，故不用适用天津银行济南分行主张的法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回天津银行济南分行的上诉请求。 富达公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应驳回天津银行济南分行的上诉。对于天津银行济南分行补充上诉理由部分，根据相关法律规定，是要求所购商品房是用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，天津银行济南分行要求提交张彦配偶名下的住房信息，扩大举证范围，没有法律依据。 张彦向一审法院起诉请求：1.立即停止对海阳凤城旅游度假区盛龙国际B4号楼3单元406号房产的执行，并解除对该房产的查封，涉案房产价值80万元整；2.本案诉讼费由天津银行济南分行承担。 一审法院认定事实：一、关于天津银行济南分行与山东富达幕墙有限公司（以下简称富达幕墙公司）、山东富达装饰工程有限公司（以下简称富达装饰公司）、富达公司、吴华萍、于明杰借款合同纠纷一案的审判及执行情况。一审法院在审理该案过程中，于2018年7月3日裁定查封包括涉案房产在内的富达公司海阳凤城旅游度假区盛龙国际小区房产36套，查封期限为2018年7月19日至2021年7月18日。2018年11月21日，一审法院作出（2018）01民初1115号民事判决书，判决：一、富达装饰公司于本判决生效之日起十日内偿还天津银行济南分行借款本金29799575.74元；二、富达装饰公司于本判决生效之日起十日内偿还天津银行济南分行借款利息3290716.21元；三、富达装饰公司于本判决生效之日起十日内偿还天津银行济南分行律师费1万元；四、天津银行济南分行对富达公司所抵押的证号为海他项（2015）第404号、405号、406号他项权利证书，证号为海房他证度假区字第××号、海房他证度假区字第××号他项权利证书的抵押物在本判决第一项至第三项确定的债务范围内享有优先受偿权；五、富达公司、富达幕墙公司、于明杰、吴华萍对本判决第一项至第三项所确定的富达装饰公司应承担的债务承担连带赔偿责任；六、富达公司、富达幕墙公司、于明杰、吴华萍履行本判决义务后，有权向富达装饰公司追偿。该民事判决生效后，案件进入执行程序。2019年6月13日，一审法院作出（2019）鲁01执479号民事裁定。张彦对一审法院查封涉案房产提出书面异议，一审法院作出（2019）鲁01执异1268号执行裁定书，裁定驳回张彦的异议。张彦遂提起本案执行异议之诉。二、关于张彦与涉案房产的关系。2012年5月1日，富达公司作为出卖人与作为买受人的张彦签订编号为（2012）219号《商品房认购协议书》，约定张彦预定海阳凤城旅游度假区盛龙国际Ｂ4号楼3单元406号房产，房屋优惠后总价款为915790元，张彦应于协议签订当日支付房款40万元，并在协议签订之日起60日内即2012年7月1日前支付全部房款。2015年8月17日，富达公司与张彦签订合同编号为海房预（销）字201211第××号《商品房预（销）售合同》，约定：富达公司将涉案房产出卖给张彦，该商品房用途为住宅，建筑面积共134.79平方米，按建筑面积计算，该商品房单价为5935.16元，总价款为800000元。付款方式为一次性付款，于2015年8月14日付清房款80万元整。2012年5月1日和10月8日，富达公司分别向张彦出具2份共计80万元《房款收据》，诉讼中，富达公司亦确认张彦已经将涉案房款付清。三、关于张彦名下的住房情况。本案中，张彦提供其户籍所在的青岛市不动产登记部门出具的不动产交易登记信息查询结果单一份，该查询结果单显示，张彦名下没有用于居住的房屋。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条及第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。本案中，天津银行济南分行作为申请执行人，对涉案房屋系享有抵押权，系涉案房屋的抵押权人，但根据查明的事实，涉案房屋在被查封前，已经被富达公司销售给了张彦，张彦购买涉案房屋系用于居住使用，其名下现无其他用于居住的房屋，其现在对于涉案房产的查封提出执行异议，依照上述司法解释的精神，应予支持。鉴于本案所涉房屋系张彦自房地产开发企业富达公司开发购买的商品房，非普通二手房交易，故对于该执行异议纠纷的处理应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，而非适用该司法解释第二十八条的规定，一审法院2019年10月24日作出的（2019）鲁01执异1268号裁定对此适用法律错误，应予纠正。综上，张彦的诉讼请求符合法律规定，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决如下：不得执行海阳凤城旅游度假区盛龙国际B4号楼3单元406号房产。案件受理费11800元，由天津银行济南分行负担。一审法院（2019）鲁01执异1268号执行异议裁定书于本判决生效时自动失效。 本院二审期间，张彦围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： 张彦举证：海阳市不动产登记资料查询结果证明一份。据此证明：张彦除涉案房屋名下无其他用于居住的房产。天津银行济南分行质证：该证据不属于新证据，对证据本身真实性天津银行济南分行无法做出判断；该份证据仅能证明张彦名下没有登记房产，不能证明张彦的配偶在该地也没有其他房产。富达公司质证：对该证据的真实性及证明目的均无异议。本院认证：张彦提交了该证据的原件予以核对，对该证据的真实性本院予以确认；对于证明目的，本院在判决说理部分中一并予以分析。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审认定张彦对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，并据此判决不得执行涉案房产是否具有事实及法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，案外人张彦主张其对涉案房产排除强制执行的法律依据为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，即：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。关于张彦在一审法院查封之前是否与富达公司签订合法有效书面买卖合同的问题。本院认为，根据一审查明的事实，张彦与富达公司针对涉案房产分别于2012年5月1日、2015年8月17日签订《商品房认购协议书》《商品房预（销）售合同》，均早于涉案房产查封时间（2018年7月3日）。关于张彦所购商品房是否系用于居住且其名下无其他用于居住房屋的问题。本院认为，本案一审及二审期间，张彦提交了青岛市及海阳市不动产登记资料查询结果证明，可以证实其在户籍所在地及涉案房产所在地均无其他用于居住房产的事实。天津银行济南分行以张彦未提供其配偶名下的房产状况的证据为由，主张张彦不能完全证明其名下确无用于居住的房屋，缺乏法律依据，本院不予支持。关于张彦已支付购房款是否超过合同约定总价款的百分之五十的问题。张彦一审提交富达公司分别于2012年5月1日、2012年10月8日出具的《房款收据》，证实其已向富达公司支付了全部购房款80万元。对此，天津银行济南分行一审质证表示：两份收据不能证明张彦已经实际付款，收据记载的付款方式为刷卡支付，故张彦应提供相关付款凭证加以证明。在本院组织的法庭调查中，张彦的委托诉讼代理人陈述：相应付款凭证张彦在一审庭审后向主审法官进行了邮寄，应该存入了一审卷宗；代理人手机中有相关付款凭证的照片，可以提供法庭。对此，本院向各方当事人进行了释明：因张彦提交该付款凭证的形式系照片，法庭会查阅一审卷宗或者联系一审承办法官对该证据的真实性进行核实，故针对该付款凭证照片，由天津银行济南分行在对真实性保留意见的情况下发表质证意见。天津银行济南分行质证：对该付款凭证的真实性不能确定，一审庭审中法庭并未组织对该付款凭证进行质证；由于照片非常模糊，天津银行济南分行无法辨认相关内容，该照片应该类似回单，并非银行出具，该付款凭证不能证明张彦已经实际支付了涉案购房款。本院经查阅一审卷宗，在正卷第39页中载有该两份付款凭证，其中：一份为银行账户明细信息，金额为399950元，转账时间为2012年5月1日；另一份为银行poss回单，金额为400000元，转账时间为2012年10月8日。本院认为，上述付款凭证与富达公司向张彦出具的《房款收据》在付款时间、付款金额等方面基本吻合，可以确认张彦向富达公司支付涉案购房款80万元的事实。综上，一审认定案外人张彦所享有的消费者物权期待权可以排除担保物权申请执行人天津银行济南分行的强制执行，具有事实及法律依据，本院予以维持。 综上所述，天津银行股份有限公司济南分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由天津银行股份有限公司济南分行负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 浩 审判员 陈东强 审判员 王海娜 二〇二〇年九月二日 书记员 马抒祺