浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2554号 上诉人（原审原告）：义乌市申通快递有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道龙海路811号（自主申报）。统一社会信用代码：91330782779398832L。 法定代表人：邓德庚，系执行董事。 委托诉讼代理人：周慧阳，浙江近真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑月婷，浙江近真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周卡，女，1985年9月1日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：徐亮，浙江金鸽律师事务所律师。 上诉人义乌市申通快递有限公司（以下简称申通公司）因与被上诉人周卡劳动争议一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 申通公司上诉请求：依法撤销一审判决，予以改判或发回重审。事实和理由：一、原审认定申通公司调岗行为违法错误。1、根据浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第四十二条的规定，如没有变更劳动合同主要内容，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。2、申通公司在《转岗通知书》将周卡的岗位从新零售部门的财务经理，调整至业务部的财务经理，其工作主要内容未变更，且劳动报酬及其他劳动条件未作不利变更，完全符合法律规定，周卡有服从安排的义务。3、如申通公司不愿意为周卡提供岗位，那么周卡未履行公司安排的义务，经常迟到早退、违反公司规章制度的情形下，申通公司仍然按时向周卡支付5000每月的工资，也与常理不符。二、原审认定申通公司擅自给周卡降薪无效错误。周卡的劳动合同约定，其工资组成详见薪资方案，在2019年的薪酬管理制度中规定，绩效工资是依据员工的绩效评定结果而支付的考核工资，如因公司发展情况导致项目停止或者部门取消，该项目或部门人员绩效工资暂时取消，待重新安排岗位后根据新岗位水平执行。周卡作为公司高管，熟知公司规章制度，且周卡参与了上述2019年薪酬管理制度的制定会议，也多次在申通协同办公平台上阅读该制度。由于周卡拒绝服从安排，在此期间并未工作，同时其还经常迟到早退，违反公司制度，申通公司向其发放5000元/月基本工资合理合法。三、原审适用法律错误。1、申通公司已提供了新岗位，是周卡不服从安排。2、申通公司已向周卡及时足额支付了劳动报酬，且即便申通公司应向周卡支付调岗期间的工资差额部分，该差额部分也是因为客观原因导致计算标准不清楚、有争议，根据《浙江省劳动仲裁院关于劳动争议案件处理若干问题的解答》第十三个问题的规定，劳动者以用人单位未支付有争议的劳动报酬为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。3、涉案劳动合同系周卡单方提出解除，不符合劳动合同法第三十八条和第四十六条的规定，周卡要求经济补偿金的请求不应得到支持。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。 被上诉人周卡答辩称：一、原审认定申通公司的调岗行为违法正确。根据浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第四十二条的规定，在未变更劳动合同主要内容，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的情况下，劳动者有服从安排的义务。但是本案中，申通公司将部门解散之后，一直未给周卡安排具体的工作。在调岗期间，也就是在2019年5月到8月期间仅发放基础工资，并未全额发放工资。另外，在2019年8月15号出具的《转岗通知书》中，也未载明周卡转岗后的具体工作岗位及工作级别、工资薪酬，申通公司所称工作内容没有变更薪酬条件未作不利变更的上诉理由，与客观事实不符。《转岗通知书》中明确，周卡的具体工作岗位要重新安排，包括薪酬劳动条件都没有明确。事实上，部门解散之后，因为申通公司不安排工作，架空周卡，周卡的工资大幅下降，原先工资是12500元，在部门解散之后只发5000元每月，这是一种变相裁员。二、原审认定申通公司擅自降薪属无效正确。工资属于劳动合同的约定范围，如要变更，尤其是降薪，必须要双方当事人协商一致才可变更，申通公司在未经周卡同意的情况下，单方擅自不足额发放工资，其解释理由是因为没有安排工作，所以只发放基本工资，绩效不能发放，该解释理由与法律相违背，因为法律规定工资的组成是包括了绩效。申通公司称2019年薪酬管理制度当中有约定，但该薪酬制度是申通公司单方制定，并未经周卡同意，且周卡也未参与该管理制度的制定会议。而且这个薪酬管理制度也与劳动法相关法律规定相违背，因为申通公司作为用人单位，利用自己优势地位，随意将部门解散，以长期达到变相少发工资的目的，以此来侵犯劳动者的权益，如果劳动者受不了这种工资下降的打压，就会主动提出离职，这样申通公司作为用人单位，就可以不用支付经济补偿金，达到变相裁员的非法目的，尤其是针对周卡这些老员工。因此，申通公司调岗、未及时足额支付劳动报酬违法。另，原审判决实际上已经有利于申通公司，因为在计算工资差额以及经济补偿金时，原审适用的平均工资标准是错误的，原审适用的10465.75元系周卡2018年度的平均年工资，而非周卡离职前12个月的平均工资，离职是发生在2019年8月、9月之间，故应以此时间段往前推12个月的平均工资作为计算标准，而在这12个月里周卡的应发工资是12500元，当时周卡以为申通公司可能会付钱，所以也就没有对此提出上诉。综上，请求依法驳回申通公司的上诉请求。 申通公司向原审法院起诉请求：依法判决申通公司无需向周卡支付工资26250元、经济补偿金112500元、公休假期加班费38160.92元。 原审法院认定事实：2011年2月17日，周卡入职申通公司处，双方签订有多份劳动合同。其中期限为2017年2月17日至2020年2月16日的劳动合同中约定，周卡为计划财务事业部经理岗位，每周单休，工资具体见薪资方案。2018年9月26日，申通公司任命周卡为新零售版块财务部经理职务。2019年4月1日，周卡所在部门壹仓配解散。2019年8月15日，申通公司向周卡发出《转岗通知书》，载明：因原部门壹仓配事业部在2019年3月31日已结束经营，部门解散，并考虑到公司的实际工作需要，经讨论，现将周卡由壹仓配财务经理岗位调至综合业务部门，具体工作由徐飞明安排，接到通知后，请本人做好岗前的移交工作，于2019年8月16日前至综合业务部部门报到，如超期未报到者，视为旷工；旷工达3日（含）以上者，则视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理。请调出、调入部门做好配合和协调工作。2019年9月9日，周卡通过微信告知申通公司处人事部经理殷文婷“因为单位违法调整我的岗位，双方协商不能，现在我提出解除劳动合同”，后再未回申通公司处工作。另查明，1、申通公司曾于2018年10月23日审核通过《浙江壹仓配供应链管理有限公司（试行版）》，载明：薪酬体系构成：基础工资+岗位工资+考核工资+福利工资；其中周卡仲裁庭审中自认的月工资12500元所在岗位为部门经理级别C等，包括基础工资5000元、岗位工资3800元、考核工资3700元。2、周卡于2019年8月份请假半月。3、周卡2019年5月至8月实际收到工资为4608元、4728元、4650元、2130元，合计16116元。4、申通公司为周卡缴纳了2011年5月至2019年7月期间的社会保险费。2019年9月19日，周卡作为申请人向义乌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年1月10日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出浙义乌劳人仲案（2019）1674-1号仲裁裁决：由申通公司于本裁决书生效之日起十日内支付周卡未休年休假工资10886.99元。同日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出浙义乌劳人仲案（2019）1674-2号仲裁裁决：由申通公司于本裁决书生效之日起十日内支付周卡工资26250元、经济补偿金112500元、公休假期加班费38160.92元，共计176910.92元。申通公司不服该（2019）1674-2号仲裁裁决，诉来该院。 原审法院认为：一、2019年9月9日，周卡通过微信向申通公司人事部经理提出解除劳动合同，之后再未回申通公司处工作，该院确认双方劳动关系已于2019年9月9日解除。二、关于双休日加班费问题。周卡主张的月工资根据周卡自己提供的薪酬绩效体系，系属于年薪考评制的工资发放形式，申通公司与周卡签订的劳动合同中亦明确约定每周单休，且周卡所在的财务经理岗位，对工资发放形式及计算基数较为了解，周卡入职至今均为单休，但一直未对加班工资的发放提出异议，应当视为周卡对其月工资中已包含周六加班工资的事实属明知，综上，周卡要求支付公休假期加班费的仲裁请求，该院不予支持。三、关于周卡的工资标准问题。仲裁委在仲裁过程中已要求申通公司、周卡双方提供周卡2017年1月至2018年12月期间的工资发放明细，双方均未提供银行流水，其中周卡提供了一份工资清单明细，申通公司虽不认可，但未提供反驳证据，故该院采信周卡方陈述，确认周卡2017年实发月平均工资为6595.08元；2018年实发月平均工资为10465.75元。四、关于未足额支付工资及经济补偿金问题。用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意，如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。申通公司自周卡所在部门解散后，一直未为周卡安排具体工作，且周卡调岗期间（2019年5月至2019年8月）仅发放基础工资，申通公司于2019年8月15日出具的《转岗通知书》中也未能载明周卡转岗后的工作岗位及工作级别，故申通公司方的调岗行为并不符合用人单位调整劳动者岗位的法律规定。关于申通公司提供的《2019年薪酬管理制度》，周卡虽在其申通办公平台上进行阅读，但岗位和工资数额作为劳动合同主要内容，如需变更双方应协商一致。故综合现有证据，应当认为申通公司与周卡并未就调岗降薪协商一致。申通公司擅自给周卡降薪应属无效，应给周卡工资补齐差额部分。周卡提出解除劳动关系的根本原因系未协商一致调岗降薪及拖欠工资，符合法律规定应支付解除劳动关系经济补偿金的情形，故申通公司应支付周卡解除劳动关系经济补偿金。由于双方举证不足，故该院按照周卡自认的2018年实收月平均工资标准10465.75元计算。综上，申通公司应支付周卡2019年5月至8月工资差额20514.125元（10465.75元*3.5个月-16116元），结合周卡的工作年限（八年零七个月），申通公司应当支付周卡解除劳动合同经济补偿金94191.75元（10465.75*9个月）。综上，申通公司诉请，合理部分，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发》（浙法民一[2009]3号）第四十二条，《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发劳动争议仲裁证据若干问题的规定的通知》第一条、第三条、第四条的规定，判决：一、义乌市申通快递有限公司于本判决书生效之日起十日内支付周卡工资20514.125元、解除劳动关系经济补偿金94191.75元，合计114705.875元；二、驳回义乌市申通快递有限公司的其他诉讼请求。三、驳回周卡的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，上诉人申通公司提供如下证据：监控视频（光盘）及微信截图（打印件），证明周卡经常迟到早退，上班期间不遵守上班纪律，经常在微信群中卖东西，严重违反公司规章制度。 被上诉人周卡质证认为：对证据三性均有异议，仲裁及原审判决都已确认2019年8月下半个月周卡系请假中，不在公司上班，而申通公司提供的证据中涉及的8月17日、18日、20日及9月2日周卡都是请假在家状态，且该证据也不能证明周卡违反了公司规章制度。监控视频中9月11日和9月12日车子的进出情况，并不能证明周卡上下班迟到早退，可能是公司安排其处理其他事情，且周卡在9月9日就已经提出解除劳动合同，在此之后的事情与本案处理无关。 本院认证认为，周卡的质证意见成立，申通公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。 二审中，周卡未向本院提交新的证据。 经审查，本院对原审查明事实予以确认。 本院认为，用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意，如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。本案中，申通公司解散周卡所在部门后，未对周卡的工作岗位作出具体安排，2019年8月15日出具的《转岗通知书》中亦未明确周卡的具体工作岗位及职务级别，且在此期间，申通公司仅按基础工资向周卡发放薪酬，原审据此认为申通公司对周卡的调岗不符合用人单位调整劳动者岗位的相关规定，并无不当。用人单位单方对劳动者的调岗，应具备合法合理性，在劳动报酬等方面不应作不利于劳动者的变更，但根据在案证据，申通公司在调整周卡岗位后，仅发放了基础工资，周卡薪酬较原先出现较大下降，而周卡虽阅读过公司的《2019年薪酬管理制度》，但并不能据此推定周卡同意降薪，故原审认为申通公司未与周卡协商一致擅自降薪无效，并无不妥，申通公司应给周卡补齐工资差额。申通公司关于周卡调岗后，工作主要内容没有变更，薪酬、劳动条件亦未作不利变更的主张，与查明事实不符，本院不予采信。周卡以申通公司未协商一致对其调岗降薪及未及时足额发放工资为由提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的相关规定，申通公司应向周卡支付经济补偿金。申通公司所提其不应支付经济补偿金的上诉理由，依据不足，本院不予支持。 综上，申通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  钱 萍 二〇二〇年九月十五日 代书记员  钟李钰