黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终324号上诉人（一审被告）：通河县盛农秸秆新能源农民专业合作社，住所地黑龙江省通河县通河镇。法定代表人：盛海波，该合作社社长。委托诉讼代理人：王士范，黑龙江风范律师事务所律师。被上诉人：（一审原告）：刘正富，男，1964年6月7日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省通河县。委托诉讼代理人：谷东，黑龙江太平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王焕，黑龙江太平律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：通河县欣达建材商店，住所地黑龙江省通河县通河镇。经营者：乔冬淳，该商店经理。委托诉讼代理人：程亚杰，女，1950年3月2日出生，汉族，通河县欣达建材商店员工，住黑龙江省通河县。委托诉讼代理人：张凤磊，哈尔滨市南岗区法正法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：陈忠祥，男，1966年11月10日出生，汉族，农民，住黑龙江省通河县。委托诉讼代理人：王振元，通河县清河法律服务所法律工作者。上诉人通河县盛农秸秆新能源农民专业合作社（以下简称盛农合作社）因与被上诉人刘正富、通河县欣达建材商店（以下简称欣达商店）、陈忠祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服通河县人民法院（2019）黑0128民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问的方式进行了审理。上诉人盛农合作社法定代表人盛海波及其委托诉讼代理人王士范，被上诉人陈忠祥及其委托诉讼代理人王振元，被上诉人欣达商店经营者乔冬淳及其委托诉讼代理人程亚杰、张凤磊，被上诉人刘正富及其委托诉讼代理人谷东、王焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛农合作社上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由欣达商店承担本案的民事责任；2.判决刘正富、欣达商店、陈忠祥承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、证据采信错误。一审庭审中，刘正富向法庭提供证人孟某、赵某出庭作证，但一审对证言中关于“刘正富为欣达商店卸水泥时受伤”的内容不予采信，该内容恰恰证明刘正富系与欣达商店形成雇佣关系。二、程序违法。盛农合作社的代理人在第二次庭审时明确表示欣达商店追加申请不符合法律规定，一审应当当庭向欣达商店释明，申请不予准许或征求刘正富是否同意追加盛农合作社为被告。而一审在程序上未尽到审查和释明义务，属于程序违法。三、一审第二次开庭时，欣达商店提供了水泥购销合同一份，盛农合作社代理人只对真实性无异议，但庭后经核实，该合同是欣达商店在刘正富被砸伤后补签的，盛农合作社工作人员加盖公章是受到欣达商店诱导（称为了报税），有工作人员与欣达商店法定代表人母亲的通话录音可以证实。所以，第二次开庭后，盛农合作社的委托诉讼代理人向法庭递交了再次开庭申请书，并提供了相应的证据，足以推翻欣达商店的主张，且能够与刘正富的陈述以及证人出庭证实的内容一致。综上，请求改判由欣达商店承担本案的民事赔偿责任。刘正富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。欣达商店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。第一，一审法院采信证据正确，证人出庭证实，刘正富是为欣达商店卸水泥受伤只是片面的证言，法院认定本案事实是采取了综合所有证据来确定的。第二，一审法院审理程序合法，欣达商店请求一审法院追加盛农合作社是符合相关法律规定的，依据《最高人民法院关于适用司法解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”因盛农合作社与本案有直接利害关系，且是本案赔偿主体，应当被追加。第三，盛农合作社与欣达商店签订的《购销合同》无论从形式、事实，还是合同的内容均符合相关法律规定，不违反法律法规规定，也不存在恶意串通损害国家、集体或者第三人的合法权益，应当合法有效。即使是后补签的《购销合同》，也是合法有效的。综上，盛农合作社与刘正富之间形成了雇佣关系，欣达商店与刘正富之间不存在雇佣关系，不应当承担赔偿责任。陈忠祥辩称，同意一审判决。刘正富向一审法院起诉请求：1.盛农合作社、欣达商店、陈忠祥赔偿刘正富医疗费26123.32元、住院伙食补助费700元，其他各项费用按实际鉴定结果计算；2.请求法院依法判令盛农合作社、欣达商店、陈忠祥承担本案的诉讼费用及鉴定费用。一审法院认定事实：2018年10月3日，欣达商店联系清河镇的车拉水泥，并将陈忠祥持有的联系卸车工人的电话号码告知货车司机张可森，让其自行打电话告知陈忠祥第二天用工人卸水泥的具体集合地点，陈忠祥当晚在其工人团队中的微信群中进行通知。2018年10月4日，刘正富与其他工友在城东加油站集合，乘坐拉水泥车至位于四方泡的盛农合作社院内卸水泥。当日上午9时许，刘正富自上而下拽水泥袋子时，水泥袋子倾倒将右脚砸伤。刘正富被砸伤后，与其一同工作的工友立即将其送至通河县人民医院，经诊断刘正富右脚踝为“粉碎性骨折”，刘正富随后转至哈尔滨市第五医院进行治疗。经哈尔滨市第五医院主要诊断为“右外踝骨粉碎骨折伴关节脱位，其他诊断为右踝关节内侧三角韧带损伤。”2018年10月11日，刘正富出院，出院医嘱：“隔日换药，术后二周拆线。扶双拐下地功能锻炼，不负重行走。抗凝两周，预防下肢静脉血栓。相邻关节功能锻炼，门诊每2个月复查X线片至骨折愈合，如有病情变化，及时复查”。治疗期间刘正富支付医疗费用计26657.30元。本案审理过程中，经刘正富申请，一审法院委托黑龙江省森工总医院司法鉴定所做出鉴定意见：1.被鉴定人刘正富因外伤致右外踝骨折内固定术后、右内踝韧带修补术后，右踝关节功能障碍，评定十级伤残；2.营养期限90天；3.住院期间二人护理，出院后一人护理，护理总期限90天；4.误工期为伤后4个月；5.择期行内固定物取出术，其费用匡算人民币8000元或以实际支出的合理医疗费用为准。经查明，刘正富为农村户口，其在城镇居住超过一年，其受伤前从事装卸工作。2018年10月4日，当天卸水泥的装卸费由装卸工人一起到欣达商店领取，陈忠祥在运费收据上收款人栏签字，欣达商店将装卸费交付陈忠祥后，陈忠祥直接分发给其他劳务工人，刘正富的装卸费被其他工友代领后，送交刘正富。另查明：2018年9月28日，盛农合作社与欣达商店签订《水泥购销合同》。合同约定由盛农合作社（甲方）购买欣达商店（乙方）的300吨水泥，每吨单价为375元，总价款为112500元，双方约定了以上单价暂定，产品价格随行就市，当期价格当期提货，结算方式为先发货后付款，具体结算以实际提货数量为准。合同第四项明确约定：交货地点为乙方（欣达商店）工厂；交货方式为甲方（盛农合作社）自提；交货后的一切费用（包括交货时的卸货费和运杂费）由甲方盛农合作社承担。合同签订后，欣达商店于2018年9月30日至2018年10月30日期间分7次出售给盛农合作社246吨水泥，盛农合作社通过银行转账及微信转账支付欣达商店货款、运费及卸车费共计104270元，此款盛农合作社于2019年1月15日全部付清。陈忠祥系包括刘正富在内的十余名工人团队中的一员，陈忠祥与其他工人的劳务费相同，并未从中获取任何利益。庭审中，刘正富申请追加陈忠祥为被告。欣达商店以盛农合作社系实际雇佣主体应承担对刘正富的赔偿责任为由申请追加盛农合作社为被告。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案的争议焦点是：1.刘正富是否于2018年10月4日在盛农合作社院内卸水泥时被水泥袋子砸伤；2.谁应对刘正富承担赔偿责任；3.该案涉及的法律关系是雇佣关系还是承揽合同关系。本案中，刘正富于2018年10月4日上午在盛农合作社院内卸水泥被水泥袋子砸伤，此有当时一同在场卸水泥的工友当庭作证、有陈忠祥的当庭陈述、有医疗机构入院通知予以证实，以上证据能够相互佐证形成证据链条证明刘正富于2018年10月4日上午在盛农合作社卸水泥时被水泥袋子将右脚砸伤，对此法院予以确认。2018年9月28日，欣达商店与盛农合作社签订《水泥购销合同》，2018年10月3日，欣达商店经营者乔冬淳将陈忠祥持有的与其他工人联系的电话号码给货车司机，告知货车司机直接与陈忠祥联系，告知陈忠祥用工人卸水泥及卸水泥的时间和地点，后陈忠祥在其工友团队微信群发布了需求卸水泥工人的消息。陈忠祥是此项劳务工作的传达人，其并未从中获取除劳务费以外的其他利益，陈忠祥无须为刘正富的人身损害承担责任。陈忠祥称其并非接受劳务方的抗辩意见与事实相符，法院予以采纳；欣达商店辩称实际雇佣主体不应是欣达建材商店，本案承担刘正富人身损害赔偿的主体应为盛农合作社。对此欣达商店在庭审中举示了与盛农合作社签订的合同及对账单，该对账单显示该批水泥卸车费由盛农合作社负担，此对账单加盖了盛农合作社公章。事实上本案劳务的实际受益者是盛农合作社。欣达商店与盛农合作社签订的《水泥购销合同》明确约定了该批水泥的运费及装卸费由盛农合作社承担，水泥款及运费、装卸费均已给付欣达商店，且水泥的装卸地即案涉事故的发生地为盛农合作社院内，盛农合作社有义务监督并保障卸水泥工人在实施劳务工程中的人身安全，故一审法院对刘正富与盛农合作社系实际雇佣关系予以认定，盛农合作社应对刘正富提供劳务过程中遭受的人身损害予以赔偿。但提供劳务一方对损害的发生有过错的，也应当自负一定责任。刘正富系完全行为能力人，其作为水泥装卸业人员，在提供劳务过程中对作业是否安全应有必要的认识，刘正富对自身安全疏于防范，故刘正富对自身的损害也应当承担一定责任。综合双方的过错程度等因素，酌定由刘正富自行承担20%的责任，盛农合作社对刘正富的人身损害应承担80%的赔偿责任。欣达商店辩称本案承担刘正富人身损害赔偿的主体应为盛农合作社，盛农合作社是实际雇佣主体。对该抗辩意见，法院予以采纳；盛农合作社提出刘正富提供的劳务是承揽合同关系，本案刘正富卸水泥并收取装卸费不符合承揽合同的法律特征，对此抗辩意见，法院不予采纳。刘正富为农村户口，其在城镇居住超过一年，其受伤前从事装卸工作，其相关赔偿金额应按照城镇居民标准计算。关于刘正富主张的各项损失，不超过法律规定的部分，法院认定如下：住院医疗费26657.00元、住院伙食补助费700元（100元/天×7天）、营养费9000元，因刘正富因伤致残，本院酌定其营养费按照每天100元计算（100元/天×90天）、护理费15564元（参照本省2017年度其他服务业收入标准58569元/年÷365天×97天）、误工费18689（因刘正富无固定收入，亦未提供其最近三年的平均收入证明，其误工费应按2017年度全省就业人员平均工资标准，即误工费为56067元/年÷12个月×4个月）、残疾赔偿金54892元（应按照2017年我省城镇居民人均可支配收入27446元／年×20年×10%计算）、二次手术费8000元、鉴定费3350元、交通费按照两人计算通河县至哈尔滨市往返酌定为300元，刘正富主张精神损害抚慰金5000元过高，按照十级伤残精神损害程度酌定精神损害抚慰金为3000元，以上合计140152元。由盛农合作社承担80%的责任即为112121.60元；下余部分由刘正富自行承担20%的责任即为28030.40元。判决：一、盛农合作社于本判决生效之日起10日内赔偿刘正富医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、二次手术费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计112121.60元；二、驳回刘正富的其他诉讼请求。案件受理费3244.44元，由刘正富负担773.53元，由盛农合作社负担2470.91元，此款于本判决生效之日起10日内交纳。本院二审期间，盛农合作社提交欣达商店经营者乔冬淳微信聊天截图照片四张。拟证明：乔冬淳于2019年4月21日要求盛农合作社与其签订合同，签订合同内容与欣达商店举示的合同一致，合同形成时间是2019年4月21日，而非2018年9月28日。欣达商店经质证对该份证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议。该份证据证明了该份合同是盛农合作社与欣达商店两个单位法定代表人经过协商补充签订的销售合同，合同上书写的时间是双方发生交易行为的真实时间，合同的内容是双方真实意思表示，与实际发生的合同内容完全一致，盛农合作社认为合同内容是虚假的没有事实依据。刘正富经质证认为对该份证据的真实性无异议，但对内容不认可。陈忠祥经质证不同意盛农合作社的意见；欣达商店提交盛农合作社盛海波与欣达商店经营者乔冬淳微信聊天记录截图两张，拟证明：合同系乔冬淳与盛海波双方的真实意思表示，是双方的自愿行为，合同内容经过盛海波确认同意后指示会计加盖公章，因此合同合法有效。盛农合作社经质证对该份证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为该份证据形成时间是2019年4月21日，而刘正富提起诉讼的时间是2019年2月15日，是在刘正富起诉之后。而且盛农合作社提供的录音中能够证明补签是为了应付通河县税务局查税，而非为了履行合同，双方之间的水泥购销合同已经结束，没有补签合同的必要。该合同是在盛海波不在场的情况下由会计盖的章，会计并未确认合同内容。刘正富、陈忠祥经质证对该份证据的真实性无异议，但对证明内容不认可。本院认证意见为：微信聊天记录属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第五项规定的电子数据，与其他电子数据一样，都具有使用者身份隐蔽且信息易被篡改等特点。本案中欣达商店与盛农合作社提交的微信聊天记录，双方既未证明微信是否实名制注册，不能确定微信聊天的双方为本案当事人，微信聊天的内容也不具有完整性，不能客观真实地反映双方当事人想要证明的事实。对两份证据均不予采信。刘正富及陈忠祥在二审审理期间未提交新证据。对一审法院查明其他的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.刘正富与欣达商店是否建立雇佣关系；2.一审法院追加盛农合作社参加诉讼是否存在程序违法问题。关于刘正富与欣达商店是否建立雇佣关系问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。双方是否建立雇佣关系应当从行为人的主观意思和客观行为两个方面加以判断。首先，刘正富卸水泥的劳务行为是由欣达公司指示的。一审判决认定欣达商店将卸车工人的电话告知货车司机，由货车司机联系陈忠祥并告知其第二天卸水泥的具体集合地点。从货车司机的代为转告行为内容可见，欣达商店对雇佣活动中的工作时间、工作地点、工作内容等都进行了明确的指示，与刘正富第二天在指定地点卸水泥的行为契合，货车司机的代为转告行为应当视为欣达商店对刘正富等人的指示行为，刘正富在欣达商店的指示范围内从事了劳务行为，之后欣达商店向其支付了劳务费；其次，是否建立雇佣关系，不应从劳务行为的发生地点、提供劳务行为的受益人以及雇主与第三人之间的约定去判断，而应以双方是否有口头或者书面雇佣合同、雇员有无报酬、雇员是否提供劳务、雇员的行为是否受雇主的监督等方面综合考虑。本案中，刘正富既未与盛农合作社约定提供劳务，也未接受盛农合作社的指示，盛农合作社未支付其报酬，也未对其劳务行为进行监督，双方之间不符合雇佣关系的特征。欣达商店与盛农合作社签订的《水泥购销合同》虽明确约定了该批水泥的运费及装卸费由盛农合作社承担，但该约定系双方之间的内部约定，与刘正富为欣达商店提供劳务的事实并不矛盾。综上，刘正富系与欣达公司建立了雇佣关系，一审判决以装卸费由盛农合作社承担，其为本案劳务活动的实际受益人，水泥的装卸地在其院内，其有监督和保障工人人身安全的义务为由，认定盛农合作社与刘正富建立实际雇佣关系错误，本院予以纠正。关于欣达商店主张其与刘正富系承揽合同关系的问题。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽关系的合同标的为物化的劳动成果，具有一定的技术性和专业性，双方之间不存在人身依附关系，定作人不对承揽人的劳动行为及过程进行监督。本案中，刘正富按照欣达商店的指示从事卸水泥的工作显然不符合承揽合同的特征。欣达商店的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。关于一审追加盛农合作社参加诉讼是否存在程序违法问题。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”根据上述法律之规定，对于必须共同进行诉讼的当事人，人民法院可以依职权通知其其参加诉讼，当事人也可以向法院申请追加。一审认为盛农合作社可能与本案的实体处理结果存在法律上的利害关系，将其追加为当事人，不属于程序违法。综上所述，盛农合作社的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条、第一百三十二条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省通河县人民法院（2019）黑0128民初425号民事判决；二、通河县欣达建材商店于本判决生效之日起10日内赔偿刘正富医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、二次手术费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计112121.60元；三、驳回刘正富的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3244.44元，由刘正富负担773.53元，由通河县欣达建材商店负担2470.91元。二审案件受理费2470.91元，由通河县欣达建材商店负担。本判决为终审判决。审判长 赵晓波审判员郑兴华审判员张宇（）二〇二〇年九月三十日法官助理仇长科书记员张春天