浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终350号 原公诉机关杭州市上城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡茂局，男，1990年3月12日出生，汉族，浙江省苍南县人，初中文化程度，户籍所在地苍南县，住浙江省平阳县。因本案于2018年5月22日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2019年10月16日被取保候审。 辩护人辛本华，北京盈科（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）沈萍，女，1992年9月30日出生，汉族，浙江省德清县人，大学专科文化程度，户籍所在地浙江省德清县。因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2019年10月16日被取保候审。 辩护人郑长喜，河北邢广习律师事务所律师。 杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控被告人蔡茂局犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，被告人沈萍犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2020年4月23日作出（2018）浙0102刑初409号刑事判决。被告人蔡茂局、沈萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蔡茂局、沈萍及其辩护人辛本华、郑长喜到庭参加诉讼，杭州市人民检察院指派检察员潘明霞及钱云出庭履行职务。现已审理终结。 原判认定，2016年5月至2017年8月，被告人蔡茂局通过其所经营的淘宝店铺以及微信等方式发布鹦鹉交易信息，在明知其所出售的鹦鹉系国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的情况下，通过线上交易、线下托运等方式向被告人沈萍及姚某、倪某、陈某1、王某1、谭某、杜某、陈某2、林珲、周某、蔡某、郭某（均另案处理）等人非法运输、出售鹦鹉共计17只，违法所得共计51650元（人民币，以下币种均为人民币）。2017年11月至2018年5月，被告人沈萍在明知收购的鹦鹉系国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的情况下，向蔡茂局及王某2等人非法收购，再通过微信交易、长途汽车托运等方式向马某、谢某、巫某、易某、林某2（均另案处理）等人非法运输、出售，沈萍非法收购、运输、出售鹦鹉共计8只，违法所得共计24150元。经鉴定，上述鹦鹉均属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》（ＣＩＴＥＳ）附录Ⅰ、Ⅱ中的保护动物。公安机关于2018年5月16日抓获被告人沈萍，于同年5月22日抓获被告人蔡茂局。案发后，从沈萍等人处扣押的鹦鹉均已移交有关部门救护。 另，经法院主持调解，附带公益诉讼起诉人与被告人蔡茂局、沈萍达成民事调解协议，被告人蔡茂局和沈萍支付涉案被救助鹦鹉的饲养费及人工费，以及沈萍赔偿破坏野生动物资源的损失费40000元。 原判根据上述事实和相关法律规定，以非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪判处被告人蔡茂局有期徒刑三年六个月，并处罚金2万元；以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处被告人沈萍有期徒刑一年九个月，并处罚金1万元；对被告人蔡茂局的违法所得51650元予以追缴，对被告人沈萍的违法所得24150元予以追缴，扣押在案的被告人蔡茂局、沈萍的手机各一部予以没收。本判决依法层报最高人民法院核准。 上诉人蔡茂局及其辩护人提出：（1）《濒危野生动植物种国际贸易公约》不保护人工驯养的附录Ⅱ动物物种，本案中只有被列入该《公约》附录Ⅰ的非洲灰鹦鹉和亚马孙鹦鹉属于非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象，原判认定蔡茂局对17只人工驯养鹦鹉承担刑事责任不符合法律规定。（2）蔡茂局通过长途汽车托运鹦鹉的行为不能认定为运输，原判认定蔡茂局非法运输珍贵、濒危野生动物不当，且由此加重了蔡茂局的刑罚。（3）蔡茂局符合“视为自动投案”的情形，且归案后如实供述主要犯罪事实，成立自首，原判未认定自首情节不当。（4）原判将蔡茂局出售鹦鹉所得全部价款认定为违法所得不当，应扣除驯养鹦鹉的成本。（5）蔡茂局符合缓刑的条件，又实际缴纳了调解款，有悔罪表现，请求二审法院改判缓刑。 上诉人沈萍提出：（1）《濒危野生动植物种国际贸易公约》不保护人工驯养的附录Ⅱ动物物种。（2）其仅是出售人工驯养的鹦鹉，社会危害性不大，原判量刑过重，请求二审改判并适用缓刑。（3）原判认定的违法所得数额不当，应扣除其购入鹦鹉的成本。其辩护人提出：涉案的鹦鹉系人工繁殖，不属于本罪的犯罪对象；本案社会危害性较小，沈萍已实际缴纳了调解款，能认罪悔罪，请求二审法院改判缓刑。 杭州市人民检察院的出庭检察员认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉、维持原判。 经审理查明，被告人蔡茂局曾在他人的鹦鹉养殖场驯养繁殖鹦鹉，离开后将其驯养繁殖的鹦鹉带走，私自驯养繁殖。2016年5月至2017年8月，蔡茂局为牟利，在明知鹦鹉系国家重点保护的珍贵、濒危野生动物、国家禁止私自交易的情况下，通过淘宝店铺以及微信等方式发布鹦鹉交易信息，再采取线上交易、线下托运等方式向被告人沈萍等人非法运输、出售鹦鹉。2017年11月至2018年5月，被告人沈萍为牟利，在明知鹦鹉系国家重点保护的珍贵、濒危野生动物、国家禁止私自交易的情况下，向蔡茂局等人非法收购鹦鹉，再通过线上交易、线下托运等方式向多人非法运输、出售鹦鹉。具体事实如下： 1.2016年5月，被告人蔡茂局以4600元的价格向姚某出售非洲灰鹦鹉一只。 2.2016年5月，被告人蔡茂局以13000元的价格向倪某出售黄冠亚马孙鹦鹉一只。 3.2017年1月，被告人蔡茂局以2400元的价格向陈某1出售太阳锥尾鹦鹉二只。 4.2017年2月，被告人蔡茂局以5100元的价格向王某1出售非洲灰鹦鹉一只。 5.2017年4月，被告人蔡茂局以4600元的价格向谭某出售非洲灰鹦鹉一只。 6.2017年4月，被告人蔡茂局以4300元的价格向杜某出售非洲灰鹦鹉一只。 7.2017年6月，被告人蔡茂局以2000元的价格向陈某2出售太阳锥尾鹦鹉一只。 8.2017年6月，被告人蔡茂局分别以2400元、3600元的价格向林珲出售太阳锥尾鹦鹉、彩虹吸蜜鹦鹉各二只。 9.2017年6月，被告人蔡茂局以1400元的价格向周某出售太阳锥尾鹦鹉一只。 10.2017年7月，被告人蔡茂局以4500元的价格向蔡某出售非洲灰鹦鹉一只。 11.2017年8月，被告人蔡茂局以2900元的价格向郭某出售太阳锥尾鹦鹉二只。 12.2017年11月，被告人沈萍以1500元的价格向马某出售太阳锥尾鹦鹉一只。 13.2018年1月8日，被告人沈萍以1350元的价格向谢某出售太阳锥尾鹦鹉一只。 14.2018年1月，被告人沈萍以850元左右的价格从被告人蔡茂局处收购绿颊锥尾鹦鹉一只。同年1月29日，沈萍在位于杭州市上城区的浙江省通信管理局以1300元的价格将该只鹦鹉出售给巫某。 15.2018年4月，被告人沈萍以250元左右的价格从王某2处收购绿颊锥尾鹦鹉三只。 16.2018年4月，被告人沈萍以15000元的价格向易某出售黄冠亚马孙鹦鹉一只。 17.2018年5月，被告人沈萍以5000元的价格向林某2出售非洲灰鹦鹉一只。 经鉴定，上述鹦鹉均属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录Ⅰ、附录Ⅱ中的保护动物。综上，被告人蔡茂局非法运输、出售属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ保护的鹦鹉17只，违法所得合计51650元；被告人沈萍非法收购、运输、出售属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ保护的鹦鹉8只，违法所得合计24150元。 2018年5月16日，民警在被告人沈萍的工作单位将沈萍传唤到案。同年5月22日，民警在被告人蔡茂局饲养鹦鹉的“小濠工作室”将蔡茂局传唤到案。案发后，从沈萍等人处扣押的鹦鹉均已移交有关部门救护。 另，经原审法院主持调解，附带公益诉讼起诉人杭州市上城区人民检察院与被告人蔡茂局、沈萍于2019年8月21日达成民事调解协议，蔡茂局和沈萍支付涉案被救助鹦鹉的饲养费及人工费，以及沈萍赔偿破坏野生动物资源的损失费人民币40000元；原审法院于2019年10月24日出具了刑事附带民事调解书。2020年4月29日、30日，蔡茂局分别缴纳调解款40000元、18332.03元，沈萍于2020年4月29日缴纳调解款68455.86元。 上述事实，有证人姚某、倪某、陈某1、王某1、谭某、杜某、陈某2、林某1、周某、蔡某、郭某、马某、巫某、易某、谢某、林某2、王某2、梁某、沈某、许某、高某、章某、祝某的证言；搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及照片，辨认笔录及照片；淘宝交易订单、支付宝和微信转账交易记录、银行账户交易明细、调解款票据、微信聊天记录截图、鹦鹉照片、视频截图、货物托运单、下家情况汇总表、销售情况汇总表、野生动物救护单、救护证明、行政许可申请表、行政许可决定、驯养繁殖许可证、营业执照、归案经过、户籍证明等书证；电子数据检查工作记录；物证鉴定书、物种鉴定书、司法鉴定意见书；被告人蔡茂局、沈萍的供述等证据证实。上述证据均经一审或二审庭审出示、质证无疑，证据间相互印证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 关于上诉人及辩护人所提相关上诉理由及辩护意见，本院评判如下： 1.关于上诉人蔡茂局、沈萍及其辩护人所提涉案鹦鹉部分或全部不属于《刑法》第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”的上诉及辩护意见。经查，（1）《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。涉案鹦鹉均属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的动物，在案证据证实系人工驯养繁殖，依据现行有效的刑事司法解释，涉案鹦鹉均属于刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”。（2）《濒危野生动植物种国际贸易公约》第十四条第一款规定：本公约的规定将不影响成员国有权采取以下措施：附录一、附录二、附录三所列物种标本的贸易、取得、占有和转运，在国内采取更加严格的措施或完全予以禁止。即《濒危野生动植物种国际贸易公约》允许各成员国在国内采取更为严格的措施进行管理。蔡茂局的辩护人认为我国刑事司法解释将人工驯养繁殖的附录Ⅱ中的动物纳入珍贵、濒危野生动物范围超出了国际公约的保护范围，违背了国际公约、缺乏正当性的辩护意见不能成立。综上，蔡茂局、沈萍及其辩护人所提涉案鹦鹉系人工驯养繁殖，全部或部分不属于《刑法》第三百四十一条第一款规定的珍贵、濒危野生动物的意见均不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人蔡茂局及其辩护人所提蔡茂局未实施运输鹦鹉行为的上诉及辩护意见。经查，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“运输”包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为。本案中，蔡茂局与买家在线上交易后，利用长途汽车托运鹦鹉，将鹦鹉交付给买家，该行为实际就是利用他人运送鹦鹉的行为，属于《刑法》第三百四十一条规定的运输。故蔡茂局及辩护人所提原判认定蔡茂局非法运输鹦鹉不当的意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人蔡茂局、沈萍及其辩护人所提原判认定二上诉人违法所得数额不当的上诉及辩护意见。经查，依据《刑法》第六十四条，犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔。即违法所得是犯罪分子实施违法犯罪行为所得的财物，不应扣除为实施违法犯罪行为而支付的成本。原判以蔡茂局、沈萍非法出售鹦鹉所得全部价款认定为违法所得符合法律规定，蔡茂局、沈萍及其辩护人所提应扣除驯养繁殖鹦鹉的成本的意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人蔡茂局及其辩护人所提原判未认定自首不当的上诉及辩护意见。原判认定蔡茂局系被动归案，不具有自首情节。蔡茂局及其辩护人认为应认定蔡茂局自动投案，成立自首。经查，归案经过证实民警首先发现沈萍有非法出售鹦鹉的嫌疑，于2018年5月16日到沈萍的工作单位传唤沈萍，沈萍到案后交代了其向“小濠工作室”购买过鹦鹉。民警查明“小濠工作室”位于温州市平阳县××镇××路××号××楼，于同年5月22日持搜查证到该地搜查，在现场发现多只鹦鹉，并发现蔡茂局及其妻子，遂将该二人传唤至平阳县公安局森林警察大队接受调查。故蔡茂局是在犯罪现场被民警传唤到公安机关接受调查，其在被传唤后配合接受调查，无反抗行为，但这并非自动投案，原判认定蔡茂局被动归案符合法律规定，蔡茂局及其辩护人所提该项意见与法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人蔡茂局为牟利，非法运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪；上诉人沈萍为牟利，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节严重，其行为已构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪。关于上诉人蔡茂局、沈萍及其辩护人请求从轻改判并宣告缓刑的上诉及辩护意见，经审理认为，蔡茂局、沈萍非法收购、出售、运输人工驯养繁殖的鹦鹉，其社会危害性小于非法收购、运输、出售野外捕捉的鹦鹉，且二被告人在审理期间能够与公益诉讼起诉人自愿达成调解协议，同意赔付鹦鹉救护费用及实际造成的损失，其社会危害程度又有所降低。故原判依据二被告人的具体犯罪情节和对社会的危害程度等因素，决定对蔡茂局、沈萍在法定刑以下量刑。上述调解协议和调解书在本案宣判之前已经作出，原判已经将其纳入量刑考虑因素，蔡茂局、沈萍在宣判前后缴纳调解款属于履行调解书确定的义务，不能以此为由再次要求减轻处罚。蔡茂局、沈萍及其辩护人所提从轻改判并宣告缓刑的意见不予采纳。杭州市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第六十三条第二款、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十六条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）蔡茂局、沈萍的上诉； 二、维持原判。 本裁定依法层报最高人民法院核准。 审判长  刘宏水 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二〇年九月十五日 书记员  顾倩莹