湖南省茶陵县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0224刑初135号 公诉机关湖南省茶陵县人民检察院。 被告人张迁迁，男，汉族，在饭店从事水电维修、食堂采购事宜，户籍所在地浙江省台州市温岭市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月4日被茶陵县公安局刑事拘留，经茶陵县公安局决定，于2020年1月3日被茶陵县公安局取保候审。经本院决定于2020年9月10日被取保候审。 辩护人付小宁，湖南犀城律师事务所律师。 被告人叶君华，男，汉族，户籍所在地及现住址为浙江省台州市温岭市松门镇。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月4日被茶陵县公安局刑事拘留，经茶陵县公安局决定，于2020年1月3日被茶陵县公安局取保候审。经本院决定于2020年9月10日被取保候审。 辩护人蒋学锋，湖南犀城律师事务所律师。 茶陵县人民检察院以茶检一科刑诉[2020]64号起诉书指控被告人张迁迁、叶君华犯非法经营罪，于2020年9月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭审理了本案。茶陵县人民检察院指派检察官谭刚平出庭支持公诉，被告人张迁迁、叶君华及两辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 茶陵县人民检察院指控：2019年8、9月份，被告人张迁迁、叶君华两人共谋一起来茶陵筹办制造假烟的厂子，叶君华以月工资3500元聘请了江某一过来帮忙。叶君华通过房产中介联系到“彩虹花炮厂”老板黄某一，经多次协商，双方谈妥了厂房租赁事宜并于2019年9月28日，黄某一与张迁迁签订了租房合同。2019年10月3日，张迁迁筹集到资金后，通过手机银行从其农商银行6217361099003134342账号转账20万元给了叶君华用于购买制烟机械设备、原材料等，叶君华通过电话联系到“老陈”，谈妥由“老陈”提供一套18万元的制烟机械设备给叶君华。随后“老陈”用专车运送过来一套制烟机械设备，叶君华预付了3.5万元货款，其余设备款待安装调试好后付清。“老陈”先后带过来两名专业人员调试机器设备，期间叶君华联系购买了烟丝、滤嘴棒等卷烟制品原材料、一台发电机、三辆货车等，进行了试生产，至2019年12月3日被茶陵县公安局抓获归案。 经审查，叶君华、张迁迁购买的一套制烟机械设备为伪劣烟草专用机械，其购买价格为18万元。经鉴定，扣押叶君华、张迁迁的烟丝、滤嘴棒价格为42689.58元。综上，叶君华、张迁迁非法经营的数额为222689.58元。 公诉机关认为，被告人张迁迁、叶君华未经许可非法购买烟草专用机械、烟丝、滤嘴棒，进行了试生产，试图生产法律、行政法规规定的专营、专卖物品(烟草)，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项之规定。在本案中，被告人张迁迁、叶君华都是股东，两人起的作用相当，都是主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定。被告人张迁迁、叶君华被动到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚；被告人张迁迁、叶君华承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究被告人张迁迁、叶君华的刑事责任，并建议对被告人张迁迁、叶君华均判处有期徒刑二年六个月，可适用缓刑，并处罚金。对查获的暂存于茶陵县烟草专卖局的烟草专用机械以及卷烟纸、滤嘴棒、烟丝等原材料，应依法予以没收，建议由公安机关按规定处理。茶陵县公安局依法扣押的手机、小货车（车牌号为湘B8MS50）、发电机等，系供张迁迁、叶君华犯罪所用的本人财物，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当予以没收。公诉机关提交了：1、扣押的手机、烟草专用机械、发电机、烟丝、滤嘴棒、小货车等物证；2、案件移送函、接报案登记表、立案决定书、到案经过、茶陵县烟草专卖局关于张迁迁、叶君华未办理烟草专卖生产企业许可证的证明、车辆转让协议、注册登记摘要信息栏、注册登记机动车信息栏、租房合同书、发电机托运凭证、叶君华鲨鱼记账明细、张迁迁银行账户交易流水、扣押物品清单及照片、户籍证明等书证;3、证人江某一、黄某一、谭某一、周某一、谷某一、陈某一、袁某的证言;4、被告人张迁迁、叶君华的供述与辩解;5、国家烟草质量监督检验中心鉴别检验报告、湘烟价证【2020】499号价格证明;6、现场勘验笔录及照片等证据。 被告人张迁迁、叶君华对指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人张迁迁、叶君华的辩护人均对起诉书指控的罪名及犯罪事实没有异议，但提出购买小货车（车牌号为湘B8MS50）的目的是想用于本次非法制烟而用的运输工具，但是此货车在本案中只是运输了鸡鸭饲料及生活用品，并没有运输制烟设备、烟丝、滤嘴棒等犯罪材料，在犯罪过程中没有发挥实际作用，不应当作为犯罪工具予以没收；且被告人张迁迁、叶君华均具有坦白、认罪认罚、没有犯罪前科等法定和酌定从轻处罚的量刑情节，建议对两被告人在二年至二年四个月之间量刑，并适用缓刑。 在开庭审理过程中，公诉机关鉴于两被告人到案后认罪态度好，且积极缴纳罚金，当庭调整量刑建议为对被告人张迁迁、叶君华均判处有期徒刑二年三个月，可适用缓刑，并处罚金，对扣押的小货车（车牌号为湘B8MS50）由法院依法处置。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 本院认为，被告人张迁迁、叶君华未经许可非法购买烟草专用机械、烟丝、滤嘴棒，进行了试生产，试图生产法律、行政法规规定的专营、专卖物品(烟草)，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成了非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人张迁迁、叶君华均起主要作用，均系主犯，应当依照他们所参与的全部犯罪处罚；被告人张迁迁、叶君华被动到案后，能如实供述自己的犯罪事实，均系坦白，依法可从轻处罚。对辩护人提出两被告人具有坦白、自愿认罪认罚等从轻处罚的量刑情节以及扣押的小货车没有实际运输专用机械、烟丝、滤嘴棒等犯罪材料，不应作为犯罪工具没收的辩护意见，本院予以采纳。另被告人张迁迁、叶君华自愿认罪认罚，可以依法从宽处理，公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳；对公安机关依法扣押的物品，予以没收或返还。综上，对被告人张迁迁、叶君华均依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项、第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人张迁迁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万元； 二、被告人叶君华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万元； 三、对扣押的烟草专用机械、卷烟纸、滤嘴棒、烟丝、发电机，予以没收，由暂扣单位依法处理； 四、对扣押的小货车（车牌号为湘B8MS50）、白色苹果牌手机（1台）、黑色华为荣耀手机（1台）、诺基亚手机（3台），返还给相关被告人。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算，所处罚金限在本判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  谭云林 人民陪审员  吴红玉 人民陪审员  谭志刚 二〇二〇年九月二十三日 法官 助理  陈红丹 书 记 员  谷蓉蓉 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。 非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。