贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1395号上诉人（原审被告）：盘州市同仁房地产开发有限公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道兴盛大厦四楼，统一社会信用代码：915202220856616676。法定代表人：徐耀荣，系该公司执行董事兼总经理。特别授权委托诉讼代理人：毕宏昌，盘州市胜境街道法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：贵州鼎盛岩土工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区长岭南路27号神舟科技大厦A区第17楼，统一社会信用代码：91520115755367097T。法定代表人：袁万骅，系该公司执行董事兼总经理。特别授权委托诉讼代理人：封庭胜，贵州永达律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：黄西西，贵州永达律师事务所律师。上诉人盘州市同仁房地产开发有限公司（以下简称同仁房开公司）因与被上诉人贵州鼎盛岩土工程有限公司（以下简称鼎盛工程公司）建设工程勘察合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔O222民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同仁房开公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判上诉人不承担责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，仅凭主观臆断推理案件事实。2017年3月2日，上诉人就丽景佳园项目与被上诉人签订《建设工程勘察合同》，将丽景佳园一期、二期项目的地基钻孔工程发包给被上诉人进行地基勘察，合同编号为：GF-2000-0203。合同中约定的钻孔数量为258个；第四条约定勘察工作定于2017年3月20日开工，2017年4月20日提交勘察成果资料。勘察工作结束后3天内，发包人向勘察人支付预算勘察费50%，提交勘察成果资料3天内，发包人支付勘察费90%，待基础验收合格10天内将尾款结算，合同中还约定了双方的违约责任。合同中约定的绝对钻孔数量是258个，但是被上诉人施工后实际上只完成钻孔数量198个，有60个钻孔未完成，也未在约定的时间2017年4月20日以前完成钻孔并提交勘察成果资料。2017年3月20日（实际签订日期也是2017年3月2日，属于笔误），上诉人与被上诉人签订《建设工程勘察合同》合同编号为：GF-2000-0204。合同约定将丽景佳园项目AD段基坑边坡岩土工程发包给被上诉人进行钻孔勘察，约定的边坡钻孔数量是60个，工期自2017年3月15日开工2017年4月6日完成，付款方式为合同签订后5日内发包方付50000元作为定金，提交成果资料（岩土工程勘察报告）后5日内付清尾款，合同中约定了双方的违约责任。合同中约定的绝对钻孔数量是60个，但是被上诉人施工后实际上只完成钻孔数量45个，有15个钻孔未完成，也未在约定的时间2017年4月6日以前完成钻孔并提交勘察成果资料。2017年5月31日，双方只是对之前已完成的部分钻孔数量进行了结算，对尚未完成部分没有结算，但结算行为并不代表符合支付工程款的条件。被上诉人没有根据两份合同中约定的期限完成钻孔数量，也没有向上诉人提交《勘察成果资料》和《岩土工程勘察报告》。根据双方对付款条件的约定，被上诉人还未达到支付工程款的条件，不应承担支付责任和违约责任，在被上诉人合同义务尚未履行完毕的情况下上诉人依法享有抗辩权，可拒绝支付。对于上诉人已经支付了的100000元工程款，被上诉人也没有按约定开具增值税专用发票给上诉人。相反是被上诉人未按合同约定履行合同义务，构成根本违约。一审法院在作出判决时，抛开本案客观事实于不顾，否定了双方在两份合同中对权利义务的约定，仅凭主观臆断推理案件事实。错误地认为合同中约定的钻孔数量并非绝对的钻孔数量，且双方已对完成的部分钻孔数进行了结算，推理性的认为被上诉人已经履行了合同义务。合同约定的地基钻孔数量和位置是设计施工图纸中已经规划好的，是上诉人建设高楼大厦所必须要全部完成的基础工程，每一个钻孔都是不可缺少的整体。被上诉人在施工时必须要按照上诉人所提供的施工图纸中的规划要求来进行钻孔，若只完成部分钻孔是不符合施工图纸规划要求的。因此，合同中约定的钻孔数量是一个绝对值，必须要全部完成。一审法院采纳证据不当，证据不足，导致作出了错误的判决。双方在两份合同中约定的付款条件是，被上诉人在约定的期限内完成全部钻孔数量，并向上诉人提交《勘察成果资料》和《岩土工程勘察报告》后10天内付清尾款。而本案中被上诉人并没有向上诉人提交《勘察成果资料》和《岩土工程勘察报告》，也没有提供有效证据加以证实其已经履行了合同义务。而是在庭审过程中当庭提交了这两份报告，并通过法庭再转交给上诉人进行查看，查看后法庭要求被上诉人对这两份未在举证期间内提交的报告进行质证。一审法院认为上诉人在《岩土工程勘察报告》第二页“丽景佳园工程地质勘察任务书”中加盖了印章，就视为已收到了该勘察成果被告，这是极其错误的认定。加盖印章的行为是让被上诉人将勘察资料报送给相关单位进行审查，这并不能代表是签收该勘察报告的行为。一审法院仅凭被上诉人单方面的陈述说是在2017年7月份移交了这两份勘察报告给上诉人，就以此认定被上诉人已经完成了合同项下的勘察任务。更荒唐的认为“发包人收到勘察勘察报告后3天内对勘察报告验收完毕，并出具检查验收证明，逾期未检查验收的，视为接受承包人报告的约定。勘察工程合格，该合同项下的工程款已达到付款条件”。一审法院在没有任何证据加以证实的情况下，就主观臆断推理不存在的案件事实，并以此作为认定案件事实的依据，置客观事实于不顾，扩大化的行使自由裁量权，从而导致作出了极其错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人没有按照上诉人所提供的施工图纸规划完成全部钻孔数量，是绝对不可能制作出完整的勘察报告的，即使单方面制作出来了也是虚假的，不具有真实性、合法性。一审法院对违约责任的认定显失公平公正，适用法律错误。在本案中，合同编号为GF-2000-0203的合同中约定的是2017年3月20日开工，2017年4月20日提交《勘察成果资料》。合同编号为GF-2000-0204的合同中约定的是自2017年3月15日开工，2017年4月6日完成并提交成《岩土工程勘察报告》。上诉人假设一审法院主观推理的上述事实成立，被上诉人是在2017年7月份移交了这两份勘察报告给上诉人。那么被上诉人也同样存在违约行为，没有在约定时间内完成勘察任务并提交勘察成果资料。根据双方签订的两份《建设工程勘察合同》中对违约责任的约定，被上诉人同样要承担违约责任，而一审法院在作出判决时却忽略了这一客观事实，只判决上诉人承担违约责任，判决内容显失公平公正，严重损害了上诉人的合法权益。在合同履行过程中双方都违约的，应互不承担违约责任，更何况一审法院主观推理的上述事实还不能成立。若一审法院置本案客观事实于不顾，坚持主观推理认定的事实，认为被上诉人在合同约定的期限内已完成了钻孔工程，履行了合同义务，达到付款条件，上诉人也不应承担违约金。双方在2017年5月31日对已完成的部分钻孔数量进行结算后，如上诉人未履行付款义务，被上诉人应及时行使权力。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，被上诉人应采取适当措施，比如及时提起诉讼向上诉人主张支付工程款，防止损失的扩大。而本案中，并无证据证实被上诉人在起诉之前曾通过有效方式向上诉人主张过权利，对于在被上诉人起诉之前产生的违约金，属于扩大部分的损失，应由被上诉人自行承担，即被上诉人只能要求从起诉之日起以尚未支付的工程款为基数，按年利率4.5%计算支付违约金，不能让损失无限扩大。但是，上述假设的事实仅仅只是一审法院的主观推测，没有任何证据能够证明被上诉人在合同约定的期限内已完成了全部钻孔工程，履行了合同义务，达到了约定的付款条件。同时，也未能提供有效证据证明上诉人存在违约行为，相反是被上诉人存在违约行为，没有按照合同约定的期限履行完毕合同义务。鼎盛工程公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。对于上诉人提出的被上诉人未提交勘验资料的事实，被上诉人在完成勘验后与上诉人的现场负责人刘先蕊、顾金江进行对接移交了相应的勘察报告，该项目因上诉人并未取得土地使用权，在上诉人完成勘验勘察后，上诉人就以此拒不支付相应勘察费用，上诉人隐瞒的该客观事实系其拒不支付勘察费用的真实原因，请求依法判决。鼎盛工程公司向一审法院起诉请求：一、请求判决被告支付原告勘察工程款430288元及2017年6月1日起至2020年2月20日期间共计2年8个月20天的违约金70308元，自2020年2月21日起，以430288元为基数，按照年利率6%计算支付违约金至本案判决确定的履行期届满时止；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月2日，同仁房开公司（发包人）与鼎盛工程公司（勘察人）签订[GF-2000-0203]《建设工程勘察合同》，约定将位于盘县红果亦资孔的丽景佳园一期、二期项目承包给鼎盛工程公司进行勘察，要求查明建筑场地的工程地质条件及水文地质条件，为拟建工程的地基基础设计、变形及稳定计算、基础施工提供有关岩土技术参数和建议。合同中约定预计钻孔258个。第三条约定勘察人向发包人提交勘察成果资料并对其质量负责。第四条约定，勘察工作定于2017年3月20日开工，2017年4月20日提交勘察成果资料，勘察工作结束后3天内，发包人向勘察人支预算勘察费的50%，提交勘察成果资料3天内，发包人支付勘察费90%，待基础验收合格10天内将尾款结算。第六条约定，发包人未按合同规定时间（日期）拨付勘察费，每超过一日，应偿付未支付勘察费千分之一逾期违约金。合同还对工程价款、双方的权利义务、勘察人的违约责任等进行了约定。2017年3月20日，同仁房开公司与鼎盛工程公司签订[GF-2000-0204]《建设工程勘察合同》，约定将丽景佳园AD段基坑边坡岩土工程勘察承包给鼎盛工程公司勘察，预计的岩土工程勘察工作量为边坡钻孔60个，预估总进尺900米，承包人应向发包人交付岩土工程勘察报告（详勘）。付款方式为，合同签订后5日内发包方付50000元作为定金，提交成果资料后5日向发包方付清合同余款。合同中未约定工程结束后的逾期付款违约责任。合同第八条8.2约定，发包人收到承包人交付的报告、成果、文件后3天内检查完毕，并出具检查验收证明，以示承包人已完成任务，逾期未检查验收的，视为接受承包人的报告、成果、文件。合同中还对工程价款、发包人责任、承包人责任、勘察范围、争议解决办法等进行了约定。2017年5月31日，原被告双方对前述合同项下的岩土工程勘察造价进行结算，其中[GF-2000-0203]《建设工程勘察合同》项下钻孔201个，累计4992.40米，工程价款为409376元。[GF-2000-0204]《建设工程勘察合同》项下钻孔42个，累计1007.60米，工程价款为120912元。被告每个合同项下支付了勘察费50000元。从原告提交的报告看，丽景佳园AD段基坑边坡岩土工程勘察（详勘阶段）落款日期及报告封面上的日期为2017年4月；而丽景佳园岩土工程勘察报告（详细勘察）的封面上标注的时间为2017年7月，在该份报告中加盖了同仁房开公司的印章，前述两份报告中均加盖了贵阳市工程设计质量监督站施工图审查合格专用章。庭审中，原告陈述两份勘察成果报告均是2017年7月份经贵阳市工程设计质量监督站审查合格后，于当月提交给了被告同仁房开公司。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、鼎盛工程公司是否已完成合同约定的勘察任务，是否具备支付工程款的条件，2、原告主张的违约金是否支持。关于原告鼎盛工程公司是否已完成勘察任务，是否具备支付工程款的条件问题。原告鼎盛工程公司与被告同仁房开公司签订的[GF-2000-0203]《建设工程勘察合同》虽约定勘察钻孔的数量预计258个，但该钻孔数并非绝对钻孔数量，且原被告双方已对完成钻孔数进行了结算；此外，被告否认收到勘察成果报告，原告虽无证据证明何时向被告移交了勘察成果报告，但原告提交的勘察报告中，被告加盖了印章，应视为被告已收到该勘察成果报告，对于移交报告的时间可认定为原告主张的报告作出的2017年7月份，结合[GF-2000-0204]《建设工程勘察合同》中，发包人收到勘察报告后3天内对勘察报告验收完毕，并出具检查验收证明，以示承包人已完成任务，逾期未检查验收的，视为接受承包人报告的约定，可认定[GF-2000-0203]《建设工程勘察合同》项下的勘察工程应已完成勘察任务，勘察工程合格，该合同项下的工程款已达到付款条件。被告应按照双方的约定，在收到勘察报告后应向原告支付剩余工程款。对于原被告签订的[GF-2000-0204]《建设工程勘察合同》，双方约定的钻孔数量预计为60个，也并非绝对钻孔数60个，且双方对所钻孔进行了结算；此外，该合同项下的《岩土工程勘察》报告，其形成时间早于[GF-2000-0203]《建设工程勘察合同》项下的勘察报告形成时间，因此，原告陈述两份成果报告是经贵阳市工程设计质量监督站审查合格后，于2017年7月份同一时间交给被告，符合客观实际。根据双方的约定，被告逾期未检查验收，视为接受了原告的成果报告文件，原告完成了勘察任务。因此该合同项下的工程款也应于被告收到报告后，按约定向原告支付工程款。原告主张被告支付前述合同项下的剩余工程款430288元，予以支持。被告主张不具备付款条件的辩解意见，不予支持。对于原告主张的违约金。原告提交的勘察报告系2017年7月份作出，原告称是2017年7月份交给被告，但未说明是7月份的哪一天，被告虽否认收到勘察报告，但被告已在其中的一份勘察报告中加盖了印章，被告也未陈述是何时加盖，故可认定是2017年7月的最后一天交给被告，原告主张的违约金可从2017年8月4日开始计算。其中[GF-2000-0203]《建设工程勘察合同》项下的违约金，双方约定超过了原告主张的违约金计算标准，对于原告主张的计算标准予以支持，2017年8月4日起至2020年2月20日期间的违约金应为54940.22元[(409376元-50000元）×6%÷365×930≈54940.22元]，从2020年8月5日起至判决确定的履行期间届满之日止的违约金，按年利率6%计算，原告主张超过部分不予支持。对于[GF-2000-0204]《建设工程勘察合同》项下的违约金，因双方未约定逾期支付工程款的违约金计算标准，故该合同项下的违约金可按利息损失进行计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但从2019年8月20日中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，因此，从的2017年8月4日至2019年8月20日期间的违约金按中国人民银行公布的一至三年期银行贷款基准年利率4.35%计算，应为6313.01元[(120912元-50000元）×4.35%÷365×747≈6313.01元]，从2019年8月20日起至2020年2月20日止按全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.25%计算，为1519.27元[(120912元-50000元）×4.25%÷365×184≈1519.27元]，合计7832.28元，从2020年2月21日起至本判决确定的履行期间届满之日止的违约金，以未付款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。原告主张超过部分不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条、第二百七十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、由被告盘州市同仁房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告贵州鼎盛岩土工程有限公司支付工程款430288元，并支付[GF-2000-0203]《建设工程勘察合同》项下2017年8月4日起至2020年2月20日期间的违约金54940.22元，从2020年2月21日起至本案判决确定的履行期届满时止的违约金，以未付款359376元为基数，按年利率6%计算；支付[GF-2000-0204]《建设工程勘察合同》项下2017年8月4日起至2020年2月20日期间的违约金，2017年8月4日至2019年8月19日期间的违约金7832.28元，从2020年2月21日起至判决确定的履行期届满时止的违约金，以未付款70912元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付违约金；二、驳回原告贵州鼎盛岩土工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4403元，由被告盘州市同仁房地产开发有限公司承担4348元，原告贵州鼎盛岩土工程有限公司承担55元。二审中，上诉人同仁房开公司未向本院提交新证据。被上诉人鼎盛工程公司向本院提交《贵州省不动产登记查询结果》，拟证明在六盘水盘州市现上诉人名下已经取得盘州市杜鹃西路延长线2018-G-13号地块，并未取得涉案建设工程勘察合同中位于红果亦资孔的相应土地使用权。上诉人同仁房开公司质证认为，该证据未在举证期内提交，也不是新证据，不同意质证。该份证据与本案无关联性，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审查明的事实应予确认。但一审判决认定被上诉人于2017年7月最后一天交付《丽景佳园AD段基坑边坡岩土工程勘察（详勘阶段）》、《丽景佳园岩土工程勘察报告（详细勘察）》报告，无证据证实。本院认为，本案二审争议焦点主要是：被上诉人主张的工程款及违约金是否应当予以支持。被上诉人主张的案涉工程款系基于与上诉人签订编号为GF-2000-0203、GF-2000-0204的两份《建设工程勘察合同》后，进行了相应的勘察施工，产生的工程量及价款，被上诉人主张的工程款数额，由双方于2017年5月31日签字盖章的《丽景佳园AD段基坑边坡岩土工程勘察造价决算书》及《丽景佳园岩土工程勘察造价决算书》载明。上诉人陈述签订两份勘察合同的合同目的是要求被上诉人查明建筑场地的工程地质条件及水文地质条件，为拟建工程的地界基础设计、变形及稳定计算、基础施工提供有关岩土技术参数的建议，两份合同产生的勘察成果资料主要用于上诉人开发建设丽景家园项目。故勘察过程中被上诉人勘验进行的施工即钻孔，是基于勘察的需要，上诉人上诉认为合同中约定的钻孔数量是绝对钻孔数量，被上诉人未完成的主张不能成立，本院不予支持。经审查GF-2000-0203《建设工程勘察合同》第四条4.1.1约定“本工程的勘察工作定于2017年3月20日开工，2017年4月20日提交勘察成果资料”；GF-2000-0204《建设工程勘察合同》第八条8.2约定“发包人收到承包人交付的报告、成果、文件后3天内检查验收完毕，并出具检查验收证明，以示承包人已完成任务，逾期未检查验收的，视为接受承包人的报告、成果、文件”。但从被上诉人一审提交的《丽景佳园岩土工程勘察报告》的封面看，被上诉人形成该份勘察报告的时间为2017年7月，故被上诉人也未按照合同约定于2017年4月20日向上诉人提交勘察成果资料，被上诉人也不能提交《丽景佳园AD段基坑边坡岩土工程勘察（详勘阶段）》上诉人出具的检查验收证明。虽被上诉人陈述上述两份报告于2017年4月7月交给了上诉人的现场负责人，但无相应证据证实，结合被上诉人认可勘察报告要经贵阳市工程设计质量监督站审核的陈述，一审判决认定被上诉人于2017年7月的最后一天向上诉人交付了勘察报告缺乏证据证实。因被上诉人是否向上诉人提交了符合合同约定的勘察报告的事实不能认定，但被上诉人因履行本案两份《建设工程勘察合同》，确实产生了相应的工作量，并经双方决算确认，故对被上诉人主张的工程款430288元应当予以支持，对被上诉人主张的违约金不予支持。综上所述，一审判决认定部分事实不清，应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初1042号民事判决；二、由上诉人盘州市同仁房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付被上诉人贵州鼎盛岩土工程有限公司工程款430288元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回被上诉人贵州鼎盛岩土工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4403元，二审案件受理费8696元，共计13099元，由上诉人盘州市同仁房地产开发有限公司负担11265元，被上诉人贵州鼎盛岩土工程有限公司负担1834元。本判决为终审判决。审判长 龙 婷审判员 高良萍审判员 张德权二〇二〇年九月十八日法官助理张冰书记员杨梦虹