四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1344号 上诉人（原审原告）：宋家菊，女，生于1956年9月22日，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：李万林，四川恒智达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢云锋，男，生于1977年2月8日，汉族，住四川省遂宁市射洪县。 委托诉讼代理人：易阳春，四川蜀泸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗建洪，男，生于1972年9月27日，汉族，住四川省合江县。 上诉人宋家菊因与被上诉人罗建洪、谢云锋民间借贷纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2019）川0522民初3907号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宋家菊上诉请求：1.撤销（2019）川0522民初3907号民事判决第二项，改判谢云峰对罗建洪应归还宋家菊的借款10万元及利息承担连带清偿责任；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、谢云峰在借条上签署“同意为罗建洪借款用家庭财产担保”应为保证，而非抵押。从一审中谢云峰在答辩中称“该借条的借款日期2011年1月27日应视为保证时效的起算点”，这是谢云峰对其保证人身份的自认。从谢云峰对宋家菊主张债权的认可，可以得出其是保证人的结论。从“同意为罗建洪借款用家庭财产担保”字义理解也应为保证，而非抵押。谢云峰作为自然人其个人全部财产均属于家庭财产的组成部分，谢云峰“同意为罗建洪借款用家庭财产担保”是其原意以个人全部财产承担保证责任的保证承诺，保证的承诺一经书面作出便发生法律约束力。借款时各方的真实意思表示可以确定谢云峰提供的是保证担保，宋家菊基于谢云峰与罗建洪的合伙关系才同意借款，而谢云峰也是基于其与罗建洪的合伙身份才对借款提供保证。谢云峰所作的担保责任财产不具体、不明确、不固定，责任财产范围宽泛，具有诺成性，责任承受主体是谢云峰个人，因此本案中谢云峰是保证人而不是抵押人。一审判决认定事实“被告谢云峰以担保人的身份在借条上签字”也可以证实谢云峰在本案中是保证人。按照一审的裁判逻辑，谢云峰也应当对宋家菊的债务承担清偿责任。即便谢云峰在本案中提供的是抵押，根据谢云峰在一审中的自认，谢云峰提供的财产是可以确定的，而不是一审判决所认为的不能确定。根据司法解释的规定，当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。谢云峰也应对宋家菊的债务承担清偿责任。 被上诉人谢云峰答辩称，一审认定谢云峰不承担责任正确，二审应予维持。谢云峰从未自认为保证担保人。无论是担保合同或抵押合同，均为诺成性合同。案涉借款系罗建洪的个人借款并非合伙债务，上诉人认为谢云峰与罗建洪存在合伙关系，应当对外承担连带责任缺乏事实和法律依据。担保人是抵押担保人、保证担保人等称谓的总称，上诉人认为一审法院将谢云峰认定为担保人即是保证人是错误的。上诉人认为谢云峰作出的担保责任财产不具体、不明确，即认为谢云峰属于保证担保是错误的，正好说明一审法院认定抵押不成立是正确的。谢云峰在借条上签字时，宋家菊并未审核谢云峰的家庭成员是否同意谢云峰以家庭财产担保，即该家庭财产的担保基于家庭成员未同意而未成立。宋家菊存在虚假诉讼的可能，本案未审查本金是否支付、本金来源、是否存在归还本息等。根据民间借贷司法解释第21条，本案中谢云峰没有明确其保证人身份，法院不应该直接推断谢云峰为保证担保人。 被上诉人罗建洪未作答辩。 上诉人宋家菊向一审法院提出诉讼请求：要求二被告归还原告借款10万元，并自2011年1月27日起按月利率3%向原告支付利息，至借款还清时止。 经一审法院审理查明：罗建洪因工程施工需资金周转，曾向宋家菊借款。借款后，罗建洪向宋家菊支付了相应的利息。2011年1月27日，罗建洪与宋家菊就此前的借款进行了结算，确认尚欠借款10万元，罗建洪于当日向宋家菊出具借条一张，约定月利率为3%，未约定还款期限。谢云锋以担保人的身份在借条上签字，注明“同意为罗建洪借款用家庭财产担保”。此后二被告一直未归还借款，原告多次催收未果，故提起诉讼。 上述事实，有原告提供的二被告于2011年1月27日向原告出具的借条、原告丈夫与被告谢云锋的通话记录及谢云锋提供的与原告丈夫的通话记录等证据在卷佐证，结合双方在审理中的陈述，一审法院予以综合认定。 一审法院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。被告罗建洪向原告借款，原告向罗建洪支付了借款，双方已形成合法有效的民间借贷法律关系。原、被告未约定还款时间，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。罗建洪向原告借款至今已近十年，且自起诉至今被告仍未归还借款，故原告要求被告罗建洪归还借款并支付利息的请求符合法律规定，一审法院予以支持。原、被告约定的利率过高，超过了我国对民间借贷利率的限制性规定，应依法予以调整。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，一审法院将借款利率调整为月利率2%。关于被告谢云锋应否承担担保责任的问题，一审法院认为，谢云锋在借条上注明“同意为罗建洪借款用家庭财产担保”，明确表示了以其所有的财产为借款提供抵押担保的意思。《中华人民共和国担保法》第三十九条规定“抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条规定“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”由此可见，抵押合同中设立担保的抵押物必须明确具体，并以要示的形式对抵押物的具体名称、数量、权属等内容予以明确，以保证权利的实现。本案中，被告谢云锋以家庭财产提供担保，家庭财产不是具体的物，且无法通过约定和法律规定进行补正，故该担保行为因未约定具体的担保物而不成立。因原告与被告谢云锋间的抵押担保合同关系尚未成立，故对双方均无法律约束力，原告要求被告谢云锋承担担保责任的请求无法律依据，一审法院不予支持。综合上述理由，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第三十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条的规定，判决如下：一、被告罗建洪于本判决生效后十日内归还原告宋家菊借款10万元，并自2011年1月27日起，按月利率2%向原告支付利息，至借款还清时止；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7548元，减半收取3774元，由被告罗建洪负担。 本案二审中，各方当事人均未提交新的证据。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合本案各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被上诉人谢云峰在本案中是作为保证人还是抵押人？2.被上诉人谢云峰是否应当对本案债务承担连带清偿责任或者赔偿责任？本案结合法律规定和本案事实评析如下： 根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”，本案中被上诉人谢云峰在借条上所签署的内容并未有将家庭财产作为抵押、债权人优先受偿的意思表示，因此谢云峰在本案中不是抵押人。根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称的保证，是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”之规定，根据本案查明的事实，被上诉人谢云峰在案涉借条上签署“同意为罗建洪借款用家庭财产担保”，该内容清楚表明了被上诉人谢云峰为案涉借款提供担保、以其个人财产承担责任的意思表示，该条款对各方当事人均具有法律约束力，谢云峰系担保责任主体，故谢云峰在本案中系保证人。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，谢云峰应当对本案的借款本息承担连带责任。一审判决认定本案谢云峰系以其所有财产为借款提供抵押担保，因担保行为未约定具体的担保物而不成立，谢云峰不承担担保责任不正确，应当予以纠正。 综上，上诉人宋家菊的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下： 一、维持四川省合江县人民法院（2019）川0522民初3907号民事判决第一项“被告罗建洪于本判决生效后十日内归还原告宋家菊借款10万元，并自2011年1月27日起，按月利率2%向原告支付利息，至借款还清时止”； 二、撤销四川省合江县人民法院（2019）川0522民初3907号民事判决第二项“驳回原告的其他诉讼请求”； 三、被上诉人（原审被告）谢云峰对本判决第一项确定的被上诉人（原审被告）罗建洪应支付上诉人（原审原告）宋家菊的借款本息承担连带责任； 四、驳回上诉人（原审原告）宋家菊的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7548元，减半收取3774元，二审案件受理费7548元，由被上诉人罗建洪、谢云峰负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 锋 审判员 李 霞 审判员 黄 霞 二〇二〇年九月十五日 书记员 刘梦玲