贵州省高级人民法院行 政 裁 定 书(2020)黔行终964号上诉人（一审原告）袁明财，男，1974年4月17日出生，布依族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。委托代理人李忠伦，贵州纵贯律师事务所律师。委托代理人何清，贵州纵贯律师事务所律师。上诉人（一审原告）袁志祥，男，1938年7月5日出生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。系上诉人袁明财之父。被上诉人（一审被告）紫云苗族布依族自治县人民政府。住所地贵州省紫云苗族布依族自治县政府大院。法定代表人黄浩洋，县长。第三人紫云苗族布依族自治县猫营镇人民政府。住所地贵州省紫云苗族布依族自治县猫营镇猫营村。法定代表人刘大龙，镇长。上诉人袁明财、袁志祥因行政复议一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2020）黔04行初17号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。被上诉人紫云苗族布依族自治县人民政府（以下简称紫云县政府）复议认定：申请人袁志祥原系紫云苗族布依族自治县（以下简称紫云县）水利电力局（现紫云县水务局）职工，在原猫营区水利站附属土地上修建了住房及畜圈。2018年6月20日，猫营镇猫营村鸡脚寨组村民向紫云苗族布依族自治县猫营镇人民政府（以下简称猫营镇政府）提出申请，请求修建一个公共停车场和广场，选址范围包括了原猫营区水利站闲置土地。猫营镇政府工作人员动员袁志祥户自行拆除在猫营区水利站土地上修建的房屋。申请人袁明财称自建房为自家所有，要求补偿后才予拆除。2018年12月4日，猫营镇政府向袁明财户下达了《限期搬离通知书》，要求袁明财在三日内将该建筑内物品自行搬离。同年12月18日，由于申请人未按通知要求搬离，猫营镇政府强制拆除了地上建筑物。紫云县政府复议认为，原猫营区水利站土地的权属尚未改变，应属紫云县水务局所有。收回土地应由具有国有资产管理职责的部门行使，被申请人在此案中主体不适格。被申请人作出《限期搬离通知书》后进行强制拆除，不符合行政强制的程序。超越权限的行为或者违反法定程序的行政行为，结果就是撤销、变更或者确认违法。拆除行为不具有可撤销性，也不具有可变更性，应确认违法。申请人提供的有关证据不能有效佐证其赔偿请求，应承担举证不力的责任。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项、第二十九条第一款、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条第二项的规定，于2019年5月10日作出紫府行复〔2019〕2号行政复议决定：一、猫营镇政府的拆除行为违法；二、驳回袁志祥、袁明财的赔偿请求。一审原告诉称：袁志祥是紫云县水务局职工。1984年2月20日，该局及原紫云县猫营区水利站同意袁志祥在水利站附属土地上建住房及猪牛圈，明确所建住房及猪牛圈土地使用权由水电局转让给袁志祥。原告一家建了住房三间（长15米，宽7米，面积105平方米）、猪牛圈三间（长17米，宽8米，面积136平方米）及堡坎（长14米，高2.5米）。1986年7月8日，袁志祥之妻、袁明财之母张国秀作为猫营村鸡脚寨组农户，由猫营村民委员会在水管所车间房后面划出长9米、宽8米的闲散建房用地给其户管理使用。2018年12月4日，第三人猫营镇政府作出限期搬离通知书，并于同年12月18日违法拆除和侵占原告的前述房屋、土地及附属物。原告申请复议。2019年5月10日，被告紫云县政府作出紫府行复〔2019〕2号行政复议决定，认为第三人主体不适格，超越权限，程序违法，认定猫营镇政府的拆除行为违法，驳回原告的赔偿请求。被告驳回原告的赔偿请求违法，严重损害了原告的合法权益。请求依法撤销紫云县政府紫府行复〔2019〕2号行政复议决定第二项，维持第一项，判令第三人猫营镇政府赔偿违法拆除其房屋、附属物和侵占其享有使用权的土地给其造成的经济损失40万元，诉讼费由被告承担。一审法院认为，本案争议焦点是：一、复议决定是否为本案的诉讼标的以及紫云县政府是否为适格被告；二、本案是否为单独提起行政赔偿之诉；三、赔偿义务机关猫营镇政府是本案被告还是第三人。一、关于复议决定是否为本案的诉讼标的以及紫云县政府是否为适格被告问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”复议机关为被告的前提条件是复议机关改变原行政行为。本案中，紫云县政府作出紫府行复〔2019〕2号行政复议决定为：（一）猫营镇政府的拆除行为违法；（二）驳回袁志祥、袁明财的赔偿请求。紫云县政府作为复议机关确认原行政行为违法应当认定为改变原行政行为，如果袁志祥、袁明财不服该确认违法决定，紫云县政府应当成为被告。但本案袁志祥、袁明财的诉讼请求具体为：撤销紫云县政府紫府行复〔2019〕2号行政复议决定第二项，维持第一项，判令第三人猫营镇政府赔偿违法拆除其房屋、附属物和侵占其享有使用权的土地给其造成的经济损失40万元。故袁志祥、袁明财并非不服而是请求维持复议机关确认原行政行为违法部分，仅对复议机关未要求赔偿义务机关猫营镇政府赔偿部分不服请求判令赔偿。因此，本案袁志祥、袁明财诉讼并非以复议机关紫云县政府作出的紫府行复〔2019〕2号行政复议决定的合法性审查为诉讼标的，基于此，紫云县政府不是本案的适格被告。二、关于本案是否为单独提起行政赔偿之诉问题。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第四项规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：……（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；……”第二十八条规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。”提起行政赔偿之诉的法定程序有以下两种方式：一是原告起诉请求确认行政行为违法的同时提起行政赔偿之诉；二是行政行为被有权行政机关、复议机关或人民法院确认为违法后当事人单独提起行政赔偿诉讼。本案中，袁志祥、袁明财的诉讼请求具体为：撤销紫云县政府紫府行复〔2019〕2号行政复议决定第二项，维持第一项，判令第三人猫营镇政府赔偿违法拆除其房屋、附属物和侵占其享有使用权的土地给其造成的经济损失40万元。因紫云县政府的复议决定已确认猫营镇政府的行政强制拆除行为违法，故本案应当认定为单独提起行政赔偿之诉。三、关于赔偿义务机关猫营镇政府是本案被告还是第三人问题。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第十七条规定：“两个以上行政机关共同侵权，赔偿请求人对其中一个或者数个侵权机关提起行政赔偿诉讼，若诉讼请求系可分之诉，被诉的一个或者数个侵权机关为被告；若诉讼请求系不可分之诉，由人民法院依法追加其他侵权机关为共同被告。”本案中，袁志祥、袁明财诉讼请求实质为判令第三人猫营镇政府赔偿违法拆除其房屋、附属物和侵占其享有使用权的土地给其造成的经济损失40万元。因此，赔偿义务机关猫营镇政府应当为被告，不应当是第三人。综上所述，本案紫云县政府复议决定已确认赔偿义务机关猫营镇政府的行政强制拆除行为违法，袁明财、袁志祥提起诉讼的目的是要求行政赔偿。其并非诉请撤销紫云县政府的复议决定，应以猫营镇政府作为被告向安顺市西秀区人民法院单独提起行政赔偿诉讼。经一审法院释明，袁明财、袁志祥不同意撤诉，拒绝变更被告向有管辖权的人民法院提起诉讼。依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十条“人民法院审理行政赔偿案件，需要变更被告而原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”的规定，应当裁定驳回袁明财、袁志祥的起诉。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第三项的规定，裁定：驳回袁明财、袁志祥的起诉。上诉人不服一审法院作出的裁定，向本院提出上诉，请求：1.撤销安顺市中级人民法院作出的（2020）黔04行初17号行政裁定，改判受理上诉人提起的行政诉讼并支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由为：1.一审认定紫云县政府不是适格被告，违反了“复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”的规定。2.一审将本案定性为行政赔偿之诉，与事实不符。被上诉人确认原行政行为违法，却又驳回上诉人关于赔偿部分的复议请求，上诉人是为了纠正复议机关的复议决定违法行为提起的行政诉讼，而非单独提起行政赔偿之诉。3.一审释明应以猫营镇政府为被告提起行政赔偿诉讼错误，行政复议机构负有办理行政赔偿事项的职责，如上诉人不对该复议决定提起行政诉讼，该复议决定即有法律效力，上诉人将无法行使权力。被上诉人及第三人未答辩。本院认为，本案中，上诉人对涉案行政复议决定第一项“紫云自治县猫营镇人民政府的拆除行为违法”不持异议，结合上诉人关于撤销涉案复议决定第二项即“驳回袁志祥、袁明财的赔偿请求”和关于“判令第三人猫营镇政府赔偿违法拆除其房屋、附属物和侵占其享有使用权的土地给其造成的经济损失40万元”的诉请，本案的实质应该是行政赔偿之诉。对于以获得行政赔偿为目的的诉讼而言,《中华人民共和国国家赔偿法》规定的救济方式是直接起诉赔偿义务机关,而无需请求人民法院判决撤销复议决定，故本案应以猫营镇政府作为被告向具有管辖权的法院单独提起行政赔偿诉讼。经一审及本院释明，袁明财、袁志祥不同意撤诉，拒绝变更被告并向有管辖权的人民法院提起诉讼，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十条“人民法院审理行政赔偿案件，需要变更被告而原告不同意变更的，裁定驳回起诉”的规定，一审裁定驳回袁明财、袁志祥的起诉并无不当。关于上诉人提出一审认定紫云县政府不是适格被告错误以及行政复议机构负有办理行政赔偿事项的职责，如上诉人不对该复议决定提起行政诉讼，该复议决定即有法律效力，上诉人将无法行使权力的上诉理由。本案的实质是行政赔偿之诉，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第八条“经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务”的规定，本案赔偿义务机关猫营镇政府应当为被告。根据《中华人民共和国行政复议法》第六条的规定，行政复议的受案范围不包括行政赔偿，行政赔偿问题只是行政复议机关在行政复议的过程中一并审查或者主动审查，当行政复议决定包括对原行政行为的复议审查和是否予以赔偿两部分时，是否予以赔偿相对于原行政行为的复议审查而言，属于附带性审查。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二条“赔偿请求人对行政机关确认具体行政行为违法但又决定不予赔偿，或者对确定的赔偿数额有异议提起行政赔偿诉讼的，人民法院应予受理”的规定，作出原行政行为的行政机关及复议机关确认具体行政行为违法但又决定不予赔偿的，不影响人民法院受理该行政赔偿案件。故上诉人的上诉理由不能成立。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  崔凤芹审判员  陈 垦审判员  石佳宏二〇二〇年九月十五日法官助理陈丽莎书记员李秀晶