广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19342、19343号上诉人[（2020）粤0111民初3788号案原告、9933号案被告]：广州格琳鞋业有限公司。法定代表人：梁春贵，总经理。委托诉讼代理人：马继雄，广东纵横天正律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜剑锋，广东纵横天正律师事务所律师。被上诉人[（2020）粤0111民初3788号案被告、9933号案原告]：梁素梅。上诉人广州格琳鞋业有限公司（以下简称格琳公司）因与被上诉人梁素梅劳动争议两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3788、9933号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。格琳公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认格琳公司与梁素梅于2016年11月1日至2018年11月9日期间存在劳动关系；改判格琳公司无需向梁素梅支付产假工资差额39433.22元；改判格琳公司无需向梁素梅支付提成10153元；2.一审、二审诉讼费由梁素梅承担。事实与理由：一、格琳公司与梁素梅于2016年11月1日至2018年11月9日期间存在劳动关系。梁素梅产假期间由于没有人为其照顾小孩而向格琳公司提出离职要求，没有回来公司上班，但为了能够继续领取生育津贴才要求格琳公司为其继续代缴社会保险，因此，双方的劳动关系实际应从其离职当日即2018年11月9日就已终止，但是一审法院却认定双方的劳动关系存续至2019年3月19日明显是错误的，与事实不符。二、一审法院判令格琳公司向梁素梅支付产假工资差额及提成是错误的。首先，梁素梅已于2018年11月9日离职，2018年11月10日后的社会保险均为格琳公司为梁素梅代为垫付的，梁素梅理应返还，本案亦应作相扣减，但一审法院未予以扣减，明显有失公平。其次，梁素梅的产假待遇工资应以正常工作的工资1895元/月计算，不应包含加班工资在内的全部工资，但一审法院却认定以所有工资作为计算基数，明显错误。最后，由于梁素梅工作期间存在严重失误，导致客户少向格琳公司支付19948.85元（2808.59美元）的货款，造成格琳公司19948.85元的经济损失，且梁素梅与格琳公司的微信聊天记录中其也承认自身工作失误，因此，即使格琳公司应向梁素梅支付产假工资差额及提成也应扣减上述款项，但一审法院却未扣减，存在明显错误。综上，请求二审法院支持格琳公司的上诉请求。梁素梅答辩称，1.关于双方劳动关系的问题，我方于2015年8月5日入职格琳公司，职位是外贸业务员，入职当天我方有填写入职申请报告，上面清楚写到入职的工资为底薪加提成，我方第一个月的工资是在2018年9月15日收到的，底薪是5000元，实发工资是4274元。因为我方是8月5日开始上班的，8月9日上午请了半天假，在工资条里有备注。第二个月工资是5500元的底薪，是转正之后的工资底薪。我提交的银行流水清晰体现了工资发放情况，该月工资是由格琳公司其中的一个股东吴海渊的账户发放的，随后每月的15号都是格琳公司固定发放工资的日子，可能会因为遇到周末提前或推后一天，但基本上都是15号发工资。我方银行流水从2015年的9月到2018年的11月，每月15号都有固定的转账收入，并且所有的工资条和当月的银行流水都能够对应。2.关于社保中产假工资差额，格琳公司称2018年11月10日之后的社保均为其司垫付，应由我方返还。关于社保问题，我方在微信中确实有跟财务总监蔡小姐沟通过公司代缴社保的事情，因为当时我方并不清楚产假相关的法律规定，公司要求我方生完孩子第二个月就回来公司上班，我方因有实际的困难，有向公司提出过晚一点上班，但是公司一定要求第二个月就要回去上班，不然就会停掉我方工资和社保，故我方只好跟公司商量代购社保的事情，如果社保停掉，我方就没有办法申请生育津贴。后来我方才知道公司的做法不符合法律规定，我方产假应该有208天，并且产假期间的社保应该由公司来购买，而不是我方个人来购买，公司也不能强行要求我方在产假期间回去上班，并且要求个人去购买社保。我方在2018年8月24日开始休产假，产假应该从2018年的8月24日到2019年的3月19日结束，故关于支付产假工资差额以及提成这一点，格琳公司的上诉意见是明显与事实不符。3.关于格琳公司主张我方工作期间存在严重失误，导致客户延迟支付格琳公司19948.8元的货款，造成了格琳公司的经济损失。这一点完全不是因为我方的原因造成的，我方完全是按照领导的意思去办的，并不是我方个人的失误。格琳公司以此作为借口，不给我方发提成。因为时间太久了，我方带着孩子也没有时间去跟公司纠结这一点，当时我方经济非常紧张，就同意了公司少拿这一条订单的提成，但是其余的订单出了货收了款的，提成就必须要给我方，当时公司也同意了。在2019年5月6日我方和业务经理之间有微信沟通，当天业务经理找我方的直接领导确认了我方提成发放事宜，并且双方已经达成一致，然后到5月15日发工资的前一天，财务陈美云拿着提成单去给领导签字的时候，领导却又反悔了，信息不回，电话也不接，才出现了后面的事情，这根本就不是我方的失误造成的，是公司不想发放提成而找的借口。格琳公司在（2020）粤0111民初3788号案中向一审法院提出诉讼请求：一、确认格琳公司与梁素梅在2016年11月1日至2018年11月9日期间存在劳动关系；二、请求法院判决格琳公司无需向梁素梅支付2018年9月4日至2019年3月19日期间产假工资差额28816.16元；三、本案诉讼费由梁素梅承担。梁素梅在（2020）粤0111民初9933号案向一审法院提出诉讼请求：一、要求确认格琳公司与梁素梅2015年8月5日至2019年3月30日期间存在劳动关系；二、要求格琳公司支付2018年9月4日至2019年3月30日期间产假工资差额39433.22元；三、要求格琳公司支付2018年9月1日至2018年11月30日期间提成10513元；四、要求格琳公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：梁素梅为格琳公司员工，从事外贸业务跟单工作。梁素梅2016年11月至2018年11月期间由格琳公司处参加社会保险。格琳公司2018年10月、11月已分别支付部分工资1954元、1147.66元，2019年3月已向梁素梅支付产假津贴10377.68元。诉讼中，梁素梅为证明其诉状主张的事实向一审法院提交以下证据：1.2015年8月至2018年7月的部分月份工资单，工资单显示的实发工资金额与其提交银行流水所主张的工资发放数额基本对应；2.社保明细；3.银行流水，显示从2015年9月至2018年11月梁素梅每月15日左右固定有转账收入，其中2016年4月至7月、2016年9月、11月、12月、2017年2月、3月、5月、7月、8月、9月、10月、11月的转账收入均来自吴芳凤；4.出生证明、住院记录；5.微信聊天记录，显示其于5月17日询问其提成有没有批？为何没有收到钱？对方告知没有批下，他不签名；其询问还有多少提成没有付，其要找老板，对方发出表格，显示未付提成为10513元，表格并显示收款时间为2018年9月至11月5日。经庭审质证，格琳公司认为对证据1不予认可，工资单没有其司盖章，且该工资单容易自行制作，不排除造假的可能性；对证据2真实性无异议，但社保显示其司2016年11月为梁素梅购买，梁素梅2016年11月入职；对证据3真实性无异议，但2015、2016年的转账不是其司转账，无法证明与其司存在劳动关系；对证据4真实性无异议；对证据5不予确认，当时梁素梅离职没有继续跟单不符合提成发放条件，由于梁素梅在工作上的疏忽导致公司少收取客户货款19948.85元，产假工资差额应该将该数额予以扣减。格琳公司向一审法院提交以下证据：1.个人保险费申请个人明细统计表，拟证明其司代梁素梅垫付2018年8月至2019年5月的社会保险费9150.91元；2.工资表，2018年2月至7月的工资表，上述工资表与梁素梅提交的对应月份的工资数额及工资构成均一致；3.劳动者与财务总监微信聊天记录，显示财务总监在2018年11月9日告知梁素梅产假已经结束，因为没有准时回公司报到公司只能重新招聘一个新业务接手工作；梁素梅回复明白；对方表示社保可以继续购买，但费用需梁素梅自行承担，会从梁素梅的应得提成中扣减，直到领到生育金为止；梁素梅回复好的。2019年3月13日，梁素梅发出信息表示其本来打算过完年回去上班，但由于没人带孩子，可能得辞职。经庭审质证，梁素梅对上述证据的真实性无异议，对内容有异议，当时其不清楚产假有208天，公司强制要求其回去上班，其才发出不回去上班的短信，而且产假期间的社保应该由公司购买，不应该由其个人购买，公司还要求其生完孩子第二个月就回去上班，不符合法律规定。庭审中，格琳公司确认吴芳凤为其司的财务，但不确认吴芳凤个人账号发放的都是其司发放的工资。双方对于仲裁认定的梁素梅2017年9月至2018年8月的实发工资计算月平均工资为7631.62元均无异议，梁素梅认为应以此计算其产假工资，格琳公司认为应以1895元/月计算产假工资。双方均确认梁素梅从2018年8月24日开始休产假，之后梁素梅没有回格林公司上班。对于格琳公司主张的造成19948.85元货款损失的问题，梁素梅认为对于该笔交易没有计算提成，且并非其原因造成。关于提成的发放，梁素梅主张，正常提成的发放是卖出去一双鞋一毛钱提成，确认收到货款以后2个月才可以发放提成；格琳公司有规定货款收到才可以拿业务提成，休产假后货款其也有跟进，且货款在格琳公司重新安排新的跟单员之前都已经回款。格琳公司主张梁素梅的提成没有得到批准，因为部分货款没有回来、梁素梅已经休产假没有继续跟单、且梁素梅因疏忽少收客户货款都不符合提成发放的条件，其司的微信记录显示其司已经安排了新的跟单员跟单。另查，梁素梅于2019年6月3日申请劳动仲裁，请求：一、确认双方在2015年8月5日至2019年3月19日期间存在劳动关系；二、格琳公司支付2018年8月24日至2019年3月19日期间产假工资差额42456.19元；三、格琳公司支付2018年9月1日至2018年11月30日期间提成10513元。广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月9日作出穗云劳人仲案（2019）2471号仲裁裁决书，裁决确认双方2016年11月1日至2019年3月19日期间存在劳动关系；格琳公司支付梁素梅2018年9月4日至2019年3月19日期间产假工资差额28816.16元；驳回梁素梅的其他仲裁请求。梁素梅、格琳公司均不服该裁决，均向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为：关于劳动关系的存续时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，梁素梅主张2015年8月5日与入职格琳公司，并提交了工资条、银行流水等证据予以证实。格琳公司虽否认工资条的真实性，但其司提交的部分月份工资条与梁素梅提交的一致，且工资条显示的工资发放金额与银行流水可以相互佐证。同时格琳公司确认吴芳凤为其司财务，且格琳公司没有提交劳动合同、入职申请表、职工名册等证据证实梁素梅的实际入职时间，仅凭社保购买记录不足以证实梁素梅的实际入职时间。综合上述分析结合本案现有证据，并考虑双方各自的举证能力，一审法院采信梁素梅主张的入职时间。关于劳动关系的持续时间。根据《女职工劳动保护特别规定》第七条、《广东省人口与计划生育条例》第三十条以及《广东省实施办法》第十一条的规定，梁素梅享有208天产假，因双方均确认梁素梅从2018年8月24日开始休产假，且梁素梅提前休产假并不违反法律的禁止性规定，且格琳公司也没有提出异议，一审法院予以认可。故梁素梅的产假期应为2018年8月24日至2019年3月19日。因产假期满，梁素梅没有回去上班，且在此之前其也发微信表示可能辞职，一审法院认为本案应为产假结束双方劳动关系解除。故一审法院依法确认梁素梅与格琳公司自2015年8月5日至2019年3月19日期间存在劳动关系。关于产假工资差额。根据《广东省职工生育保险规定》第十七条规定：“职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位……职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足……本条所称职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资”。根据上述法律规定，产假工资的计算标准应以梁素梅依法享受产假前12个月的月平均工资计算，格琳公司认为按照1895元/月计算产假工资的意见没有法律依据，一审法院不予采信。双方对于仲裁计算的梁素梅产假前12个月平均工资7631.62元没有异议，且梁素梅认可以此作为为标准计算其产假工资，一审法院予以认可。梁素梅依法可以享受产假208天，经核算产假工资应为52912.57元（7631.62元/月÷30天×208天），扣除格琳公司已支付的产假工资3101.66元和产假津贴10377.68元后，梁素梅主张格琳公司还需支付产假工资差额39433.22元合理，一审法院予以支持。关于提成。双方均确认梁素梅的工资构成中包含提成。梁素梅主张格琳公司拖欠其提成，并提交了显示提成计算方式表格、确认提成数额等内容的微信聊天内容，可以初步证实其主张的格琳公司没有支付其2018年9月至11月提成的事实。格琳公司认为提成没有得到批准，梁素梅不符合提成的发放条件，但格琳公司就其司主张的部分货款没有收到、梁素梅没有继续跟单、因梁素梅疏忽少收客户货款等事实均未提交证据予以证实，且微信聊天记录显示的其司安排新业务员也是2018年11月。本案现有证据不足以证实梁素梅不符合提成的发放条件。综合上述分析结合本案现有证据，一审法院认为梁素梅要求格琳公司支付提成合理，一审法院予以支持。关于提成的数额，根据本案现有证据查明的事实，在没有其他证据能证实格琳公司尚欠梁素梅提成数额的情况下，一审法院认为梁素梅以其提交的微信聊天记录中提成表格所显示的未付提成额10153元作为主张的依据合理，一审法院予以采信，故格琳公司需支付梁素梅提成10153元。关于格琳公司提出的抵扣意见。首先在梁素梅休产假期间，用人单位继续交纳社保是法定义务，同时一审法院在计算产假工资时按照梁素梅休产假前的实发工资进行计算，因此格琳公司主张抵扣其司为梁素梅交纳的社保费没有法律依据，一审法院不予支持。其次，格琳公司认为梁素梅造成其司损失，但并未提交充分证据予以证实，且没有提交劳动合同等证据证实其司与梁素梅存在关于因工作原因造成公司损失可以进行抵扣或者如何进行抵扣的约定。因此对于格琳公司认为应抵扣货款损失19948.85元的主张，一审法院亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认梁素梅与广州格琳鞋业有限公司在2015年8月5日至2019年3月19日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起三日内，广州格琳鞋业有限公司支付梁素梅产假工资差额39433.22元；三、自判决生效之日起三日内，广州格琳鞋业有限公司支付梁素梅提成10153元；四、驳回广州格琳鞋业有限公司的诉讼请求；五、驳回梁素梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共20元，均由广州格琳鞋业有限公司负担（广州格琳鞋业有限公司已交纳受理费10元，还需于判决生效之日起十个工作日内向一审法院交纳受理费10元）。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，格琳公司、梁素梅均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据格琳公司的上诉及梁素梅的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.格琳公司与梁素梅劳动关系存续期间；2.格琳公司应否支付梁素梅产假工资差额及该工资差额应当如何计算；3.格琳公司应否支付梁素梅提成10153元。对于上述争议焦点，本院具体分析如下：一、关于格琳公司与梁素梅劳动关系存续期间问题。本案中，双方当事人对于梁素梅的入职时间及离职时间各执一词，格琳公司主张其司于2016年11月1日才为梁素梅购买社保，故应认定梁素梅于该日入职；梁素梅主张其于2015年8月5日入职，提交了工资条、银行流水等证据予以证实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。格琳公司没有提交劳动合同、入职申请表、职工名册等证据证实梁素梅的实际入职时间，仅凭社保购买记录不足以证实梁素梅的实际入职时间。一审法院根据本案现有证据，并考虑双方各自的举证能力，采信梁素梅主张的入职时间，认定梁素梅于2015年8月5日入职并无不当，本院予以维持；格琳公司上诉主张梁素梅于2016年11月1日入职依据不足，本院不予支持。关于梁素梅的离职时间。根据《女职工劳动保护特别规定》第七条、《广东省人口与计划生育条例》第三十条以及《广东省实施办法》第十一条的规定，梁素梅享有208天产假，因双方均确认梁素梅从2018年8月24日开始休产假，且梁素梅提前休产假并不违反法律的禁止性规定，一审法院认定梁素梅的产假期为2018年8月24日至2019年3月19日并无不当，本院予以确认；因产假期满后梁素梅没有回去上班，且在此之前其也发微信表示可能辞职，一审法院认定产假结束之日为双方劳动关系解除之日并无不当，本院予以维持。格琳公司上诉主张双方劳动关系于2018年11月9日终止理由不成立，本院不予支持。二、关于格琳公司应否支付梁素梅产假工资差额及该工资差额应当如何计算问题。根据本案查明的事实，梁素梅依法可以享受产假208天，其产假期为2018年8月24日至2019年3月19日。《广东省职工生育保险规定》第十七条规定：“职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位……职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足……本条所称职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资”。根据上述法律规定，产假工资的计算标准应以梁素梅依法享受产假前12个月的月平均工资计算。梁素梅产假前12个月平均工资7631.62元，一审法院以此为标准计算梁素梅的产假工资为52912.57元（7631.62元/月÷30天×208天）依据充分，本院予以确认，扣除格琳公司已支付的产假工资3101.66元和产假津贴10377.68元后，一审判决格琳公司还需支付产假工资差额39433.22元并无不当，本院予以维持。格琳公司上诉主张无需支付产假工资差额39433.22理由不成立，本院不予支持。三、关于格琳公司应否支付梁素梅提成10153元问题。本案中，梁素梅主张格琳公司拖欠其提成，提交了显示提成计算方式表格、确认提成数额等内容的微信聊天内容，上述证据可以证明格琳公司没有支付梁素梅2018年9月至11月的提成。格琳公司提交的证据并不足以证明梁素梅不符合提成的发放条件，一审判决格琳公司需支付梁素梅提成10153元并无不当，本院予以维持。对于格琳公司上诉主张抵扣社保的问题。首先在梁素梅休产假期间，用人单位继续交纳社保是法定义务，同时一审法院在计算产假工资时按照梁素梅休产假前的实发工资进行计算，格琳公司主张抵扣其司为梁素梅交纳的社保费依据不足，一审法院对其该项主张不予采纳并无不当，本院予以维持。对于格琳公司上诉主张梁素梅造成其司19948.85元经济损失问题，由于格琳公司对其该项主张并未提交充分证据予以证实，一审法院对于格琳公司要求抵扣货款损失的主张不予支持并无不当，本院对此亦予以维持。综上所述，格琳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，均由上诉人广州格琳鞋业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  康玉衡审判员  刘 敏二〇二〇年九月二十九日书记员  杨 琳黄翠婷