辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1536号上诉人（原审被告）：辽宁大河重工起重机械有限公司，住辽宁专用车生产基地。法定代表人：田立群，系该公司经理。委托诉讼代理人：冷平，系辽宁守衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：项连吉，男，1966年12月9日生，汉族，住辽宁省铁岭县。委托诉讼代理人：马凤艳，系辽宁永盟律师事务所律师被上诉人（原审被告）：张仲革，男，汉族，1972年10月4日生，住辽宁省铁岭市银州区。上诉人辽宁大河重工起重机械有限公司与被上诉人项连吉、张仲革提供劳务者侵害责任纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2020）辽1281民初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辽宁大河重工起重机械有限公司委托诉讼代理人冷平、被上诉人项连吉及委托诉讼代理人马凤艳、被上诉人张仲革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人辽宁大河重工起重机械有限公司上诉请求：1、改判被上诉人张仲革直接对被上诉人项连吉承担赔偿责任；2、改判被上诉人项连吉误工费的计算标准和根据社平工资计算；3、被上诉人项连吉取得的保险金冲抵人身损害赔偿金；4、被上诉人承担本案诉讼费等。被上诉人项连吉辩称:针对上诉人的上诉请求做答辩如下被上诉人认为原审判决认定事实清楚，使用法律正确，请二审法院维持原审判决。针对上诉人的具体上诉请求，简单说几点，第一点，关于上诉人主张应由被上诉人张仲革直接承担被上诉人项连吉的赔偿责任这个事违反法律规定的。因为上诉人主张与张仲革之间有内部协议，被上诉人的损失应由他应由张仲革承担赔偿责任。上诉人在明知被上诉人张仲革无施工资质，不具备承接该工程的能力，在此前提下将工程违法转包给张仲革，因此应对被上诉人项连吉的损失承担连带赔偿责任。第二点关于误工费，被上诉人不同于其他来城里打工人员。被上诉人在原审当中已经提交了村委会证明、社区证明及警务室出具的登记情况，能够看出被上诉人现年即已搬至铁岭多年，加之项连吉爱人身体多年不好，一直在家，所以几口人的全部生活花销均由项连吉1人所赚的，他每天的收入均在200-300元之间，所以原审认定按照每天240元认定误工费符合法律规定。第三个被上诉人项连吉取得的保险赔偿金冲抵人身损害赔偿金，这一点也是错误的。首先项连吉并未取得保险赔偿金。其次，该保险赔偿金在事故发生后保险费一直由项连吉本人缴纳，即使取得了该项保险的保险赔偿金也不应冲抵本次事故所应获得的赔偿金。综上就是请二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人张仲革辩称：我给项连吉上了意外保险，同意上诉人意见。原审原告项连吉向铁岭县人民法院提出诉讼请求：1、请求被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、复印费等共计人民币376163.63元，扣除被告张仲革垫付的医疗费34440元；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：2019年4月初，原告经张仲林介绍给被告张仲革干活，从事钢结构彩板打反吊工作，工作地点为铁岭县新台子镇九三集团东侧铁岭忠信实业有限公司院内，日工资240元，2019年4月25日10时许，原告正在10米高的架子上从事钢结构彩板打反吊工作时，被下面拽架子的铲车把架子拽倒，导致原告从10米高的架子上掉下来摔伤的后果，原告当即被送往铁岭市中心医院住院治疗，共住院179天。经诊断为右股骨髁上粉碎骨折、左根骨粉碎开放骨折、肋骨骨折、多部位损伤、右足多发骨折等，支付医疗费152813.56元，原告受伤是其受雇于被告张仲革并为共提供劳务时造成的，应由其承担赔偿责任。被告辽宁大河重工起重机械有限公司将工程发包给没有资质的个人施工，应承担连带赔偿责任。一审法院认定，2018年10月23日被告张仲革与被告辽宁大河重工起重机械有限公司签订了《工程安装合同》，合同约定工程名称为：铁岭忠信实业有限公司厂房。地点为：铁岭高新工业园区。建筑面积为18186平方米，钢构安装：约600T。彩板安装20000平方米。合同价款约定：1、钢结构安装单价380元/T。彩板安装单价18元/平。支付方式按工程进度付款。原告于2019年4月25日10时许在雇佣过程中受伤，并就治于铁岭市中心医院，实际住院179天，一级护理12天，二级护理167天。住院病案载明：主要诊断为右股骨髁上粉碎骨折，其它诊断：左跟骨粉碎开放骨折，肋骨骨折，多部位损伤（头部、腰部及右足踝部）。出院医嘱载明：1、继续休养、加强营养支持，对症治疗，患肢功能锻炼。2、定期复查，骨折愈合后可二次手术取出内固定装置。3、病情变化随诊。4、同时告知目前无全身及局部感染症状，切口换药愈合良好，无红热，无异常渗出，故出院后如出现一切不良后果责任自负。原告伤情于2020年4月7日经辽宁济达法医司法鉴定所鉴定：1、原告右股骨骨折，右膝关节功能丧失43％，构成十级伤残。2、左跟骨粉碎性骨折，畸形愈合，构成十级伤残。3、右足距骨、骰骨、舟骨、楔骨及跖骨骨折，部分足弓破坏构成十级伤残。4、原告右侧5根肋骨骨折，不构成十级伤残；5、取内固定物费用约需9600.00元。此次事故从发生之日起至定残前一日共347天。此次事故造成原告如下损失：医疗费：153868.03元;伙食补助费8950.00元;护理费：27580.40元;误工费：83280.00元;交通费：1000.00元;残疾赔偿金：95043.20元;精神损害抚慰金：20000.00元;营养费：8950.00元;辅助器具费：612.00元；鉴定费：1720.00元；二次手术费：9600.00元，以上损失共计人民币410603.63元。被告张仲革先行给原告垫付医疗费34440.00元。一审法院认为，因被告张仲革承包了本案所涉工程且其无施工质资，原告系张仲革在施工过程中雇佣的工作人员，原告在工作过程中受伤，被告辽宁大河重工起重机械有限公司明知被告张仲革无施工资质，不具备承接该工程的能力，而将该工程承包给被告张仲革，且各被告无证据证明原告在工作过程中存在过错，则被告辽宁大河重工起重机械有限公司及被告张仲革应按法律规定，对原告的各项损失承担连带赔偿责任。对于原告请求的精神损害抚慰金20000.00元，结合原告的受伤部位及因此次事故造成的原告的伤残程度，本院酌情予以支持。对于原告主张的交通费1000.00元一节，结合原告住院天数及就治地与其居住地的距离等实际情况，本院酌情予以支持。对于原告请求二被告赔偿的医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、辅助器具费、鉴定费、二次手术费等损失共计人民币410603.63元，扣除被告张仲革先行垫付的医疗费34440.00元，余额人民币376163.63元一节，因有事实及法律依据，且其相应支出具有合理性及必要性，本院予以支持。对于被告张仲革主张其给原告先行垫付费用为人民币41000.00元一节，因其提供的证据仅证明，其给原告先行垫付的费用为人民币34440.00元，超出部分，因证据不足，本院不予支持。对于被告辽宁大河重工起重机械有限公司主张其与张仲革之间内部有协议约定，因安全事故等造成损失由张仲革自行承担赔偿责任一节，本院认为，被告张仲革与被告辽宁大河重工起重机械有限公司之间的内部约定，不能与法律规定相悖，其内部约定，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决被告张仲革及被告辽宁大河重工起重机械有限公司于本判决生效之日起十日内，连带赔偿原告项连吉医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被抚养人生活费、二次手术费等损失共计人民币374603.63元（已扣除被告张仲革先行垫付的医疗费人民币34440.00元）；诉讼费减半收取3350.00元，由被告张仲革及被告辽宁大河重工起重机械有限公司共同负担。本院二审期间双方当事人均未提交新证据，本院对一审认定的事实除误工费及精神抚慰金外其他事实予以确认。本院认为，（一）关于误工费的计算标准问题，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，项连吉被雇佣到工地提供劳务，属于临时性工作，虽然发生事故后，接受劳务方每日给付了240元工资，但该工资不属于固定收入，只是在该工程工作的每日工资。对于误工期中的28天的误工费，大河公司同意按240元/天计算，28天的误工费应为6720元；对于剩余319天的误工费，本院考虑该行业的季节性等因素，结合该工程的工期情况，项连吉被雇佣从事的工作应属于建筑行业，故可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即项连吉剩余319天的误工费应为49113.76元（2019年建筑业在岗职工平均工资56196元/年÷365天×319天）；项连吉的误工费合计55833.76元。原审判决按照240元/天计算误工期的误工费不当，应予更正。（二）关于精神抚慰金问题，因项连吉经辽宁济达法医司法鉴定所鉴定为三处十级伤残，故酌定其精神抚慰金数额为10000元较为适宜。（三）关于大河公司主张其在项连吉保险赔偿金范围内不承担连带责任一节，因双方当事人均未在一审程序中主张保险赔偿问题，本院对此节不予审理。对于其他请求，因无足够证据予以佐证，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省铁岭县人民法院（2020）辽1221民初47号民事判决；二、被上诉人张仲革及辽宁大河重工起重机械有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿被上诉人项连吉医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费损失共计人民币338717.39元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3350元，由上诉人辽宁大河重工起重机械有限公司及被上诉人张仲革共同负担3105元，由被上诉人项连吉负担245元；二审案件受理费6700元由上诉人辽宁大河重工起重机械有限公司负担6211元，由被上诉人项连吉负担489元。本判决为终审判决。审判长  臧红雨审判员  应 琦审判员  高 新二〇二〇年九月三十日法官助理王璐书记员孙铁虎