河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3829号 上诉人（原审原告）：定州市添埕混凝土有限公司，住所地定州市南城区西朱谷村，统一社会信用代码：91130682588195960Y。 法定代表人：刘惠欣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜军刚、邰萌萌，河北泮林律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石家庄中诚建筑集团有限公司，住所地石家庄长安区北二环东路78号天洲国际中心22层，统一社会信用代码：91130100745410688P。 法定代表人：李考中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐方，河北兴冀律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：史艳飞，男，1978年5月10日出生，满族，住河北省保定市北市区。 委托诉讼代理人：徐方，河北兴冀律师事务所律师。 上诉人定州市添埕混凝土有限公司（以下简称添埕公司）因与上诉人石家庄中诚建筑集团有限公司（以下简称中诚公司）、史艳飞买卖合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2017）冀0682民初5157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人添埕公司的委托诉讼代理人姜军刚、邰萌萌，上诉人中诚公司、史艳飞的委托诉讼代理人徐方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 添埕公司上诉请求：1.请求法院改判认定一审鉴定后未认定的136张收货单据中的货款数额28.3760万元由中诚公司、史艳飞承担，并由中诚公司、史艳飞承担50万元的违约金；2.鉴定费、一、二审诉讼费、保全费均由中诚公司、史艳飞承担。事实和理由：一、一审认定鉴定的136张收货票据中的商品灰数额28.3760万元，未判令中诚公司、史艳飞承担错误。中诚公司、史艳飞购买我公司的商品灰用于定州市爵士山的施工工地，并且中诚公司、史艳飞的施工工地，除了我公司没有第二家公司给中诚公司、史艳飞的工地送商品灰，也就是说中诚公司、史艳飞施工工程所需要的商品灰全部是由我公司供应。一审庭审时，我公司提供了供货时施工工地现场人员签收的收货凭证，中诚公司、史艳飞对方晓波、董志勋签字的136张收货凭证不认可，申请鉴定。但是鉴定结论载明该136张凭证中的方晓波、董志勋签字并非本人。一审虽然有鉴定结论，但是不能机械的按照鉴定结论予以认定，我公司要求认定的理由有以下几点:1.我公司经过核实，得知中诚公司、史艳飞的施工工地在现场收货时有时是收货工人签工头的名字，就导致了本案鉴定的136张凭证中方晓波、董志勋的签字并非本人所写的情况。虽然鉴定结论不是其本人所写，但我公司送货的事实存在，送的货也用于了中诚公司、史艳飞施工的工程，中诚公司、史艳飞就应按照收货数额给付货款。2.中诚公司、史艳飞不认可的136张凭证中的送货数额中，有多天多部位全部不认定，试问中诚公司、史艳飞承包的是高层楼房，如果其中一层、一段不适用商品灰，中诚公司、史艳飞的楼怎么施工，怎么交付验收的，这根本不符合事实。所以，按照本案的事实，中诚公司、史艳飞施工的是要求严格的高层住宅楼房，任何一个部位没有混凝土浇筑是无法施工的，这也就排除了中诚公司、史艳飞不认可的136张凭证中施工部位未使用商品灰的可能了，既然不可能不使用商品灰，那么就说明我公司提供的送货凭证是真实的，有效的，不予认定是错误的。3.本案中双方均认可中诚公司、史艳飞施工的工程只有我公司给其送商品灰，并没有第二家送货，这也就确定了我公司所陈述的即使送货凭证中有些凭证中的签字人不是本人，也应认定送货收货的事实，并且我们都知道一个基本常识，施工中的混凝土商品灰在工作时是不能停工的，也不能延长施工时间，施工的进度是要连贯的，不能中断的。4.一审中中诚公司、史艳飞不认定的136张送货凭证中有些是一天中送了10车货，但是中诚公司、史艳飞对其中一两车不认可，或者是对一天中的十几车就认可一两车，在施工时一层楼不可能中间有中断的情形发生，因此136张凭证中的送货数额应计算在中诚公司、史艳飞所欠货款数额中。5、一审中中诚公司、史艳飞在给我公司的使用商品灰明细单上有方晓波、董志勋的签字，这也就说明了，双方对于所欠的商品灰的数额是经过双方核实后确定的，不存在136张送货凭证中的数额不认可的事实。二、中诚公司、史艳飞应承担50万元的违约金。一审未认定由中诚公司、史艳飞承担违约金50万元错误。因为诉讼双方的买卖合同约定了未按合同履行给付货款，应承担50万元的违约金，该约定是双方当事人的真实意思表示，并不违背法律规定，应予支持。 中诚公司、史艳飞辩称，根据一审期间查明事实，中诚公司与添埕公司之所以未能进行供货单据核算还在于中诚公司在对账的过程中发现添埕公司提供了大量的伪造票据，部分票据已经过司法鉴定证实纯属于伪造，无法进行正常核算。除司法鉴定排除的伪证款项，甚至还存在大量签署名字根本就不正确的供货单据，如添埕公司称"韩英雷"签字的许多票据，其中仅仅签署"应雷"和"英雷"字样，也均是伪造票据，这些伪造票据完全根据日常经验法则推定事实而不需要其他证明，这些票据也依法不应予以认定，添埕公司提供伪造票据也是导致双方无法进行核算的重要原因之一。添埕公司关于要求我方承担136张收货票据中的商品灰数额28.3760万元的上诉理由是不成立的，应由添埕公司承担违约责任，并依法应赔偿我方因此造成的实际经济损失。添埕公司关于要求我方承担50万元违约金没有事实依据和法律依据。合同签订后，双方按照合同约定进行了预拌商品混凝土买卖，中诚公司对按照合同约定履行的混凝土买卖依约履行了付款义务，于2016年11月23日支付了添埕公司预拌商品混凝土款100万元，根本不存在买卖合同拖欠货款1686157元的事实存在，更不存在我方违约情况。本案诉讼期间，中诚公司已经提供了相关证据，建设单位河北臻万房地产开发有限公司于2018年1月8日出具的书面证明能够证实其开发建设的爵士山主体及商业工程尚未完工，工程仍在进行中。该证据表明:添埕公司于2017年12月11日起诉时要求将剩余欠款全部结清的诉讼请求的条件根本还没有成就，其诉讼请求根本不能成立，应依法驳回其诉讼请求。添埕公司关于要求我方承担50万元违约金没有事实依据和法律依据。 中诚公司、史艳飞上诉请求：1.请求依法撤销定州市人民法院作出的(2017)冀0682民初5157号民事判决书，依法驳回添埕公司的诉讼请求或依法查明事实后进行改判；2.请求依法判令添埕公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决程序严重违法。原审人民法院审理该案期间达三年，严重超越审理期限规定，在如此漫长的诉讼期间，新的事实与诉讼之初发生了巨大变化，添埕公司起诉时，涉案工程尚未竣工，依据合同未达到付清全部价款条件，而原审判决以大量新发生的事实作为裁判依据，明显不当。二、原审判决认定事实明显错误。（一）原审判决认定“且原告的确依合同为被告承揽的爵士山工程提供了混凝土，被告应当支付货款”，该认定事实明显错误，违背双方合同约定，背离了合同意思自治原则。双方合同约定：甲乙双方应在乙方每一工程浇筑部位履行完毕供货义务之日起10日内办结价款结算确认手续。价款支付期限:壹万方结算欠款的70%，累计量壹万五千方结算全部欠款的70%，累计两万方结算全部欠款的70%，以此类推。工程完工后一个月内将剩余欠款全部结清。根据上述约定，其中30%欠款应在工程完工后给付。原审期间中诚公司提交了建设单位河北臻万房地产开发有限公司于2018年1月8日出具的书面证明，该证据证明其开发建设的爵士山主体及商业工程尚未完工，工程仍在进行中。该证据表明添埕公司于2017年12月11日起诉时要求将剩余欠款全部结清的诉讼请求的条件根本还没有成就。且双方之间对供货单据核算存在巨大争议，根据一审期间查明事实，中诚公司与添埕公司之所以未能进行供货单据核算还在中诚公司在对账的过程中发现添埕公司提供了大量的伪造票据，部分票据已经过司法鉴定证实纯属于伪造，无法进行正常核算。合同签订后，双方按照合同约定进行了预拌商品混凝土买卖，中诚公司对按照合同约定履行的混凝土买卖依约履行了付款义务，于2016年11月23日支付了添埕公司预拌商品混凝土款100万元，根本不存在买卖合同拖欠货款1686157元的事实存在，更不存在违约情况。原审判决将合同签订前和履行合同约定的货款混为一谈，明显属于认定事实错误。（二）原审判决认定“本院认为，当事人应当按照合同全面履行自己的义务。原被告签订的两份预拌商品混凝土买卖合同”属于认定事实错误，诉讼双方之间仅仅签订了一份合同，即2016年10月份所签订的合同。事实上，史艳飞签名但未加盖中诚公司印章亦未签署日期的合同仅仅是双方协商的合同草案，根本不是正式合同文本，该合同根本不成立，因为两份合同无论形式还是内容基本一致，但有部分变更内容，该合同草案中第十一条明确约定:本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效。中诚公司与添埕公司于2016年10月份签订合同。此前，中诚公司与添埕公司的预拌混凝土买卖均属于即时结算。（三）原审判决认定“原告提供了其与史艳飞及其工作人员的通话记录，证明被告未及时与原告结算并支付所欠款项，被告构成违约，应当承担违约责任，本院予以确认”，该认定事实明显错误，而且违背双方合同约定。合同第四条第二项(1)明确约定，依据合同约定的单价和甲方现场签字确认的预拌混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算。现场联系人：方晓波。史艳飞仅仅属于中诚公司签订合同的委托代理人，其并不了解合同履行情况，而且录音谈话中也仅仅是史艳飞询问了解欠多少钱，并没有明确确认应付款项，原审判决仅凭史艳飞及其他人的通话记录，证明我方未及时与中诚公司、史艳飞结算并支付货款，认定我方构成违约，明显属于牵强附会，脱离双方合同结算约定。（四）原审判决认定“审理中，双方均未提供完工日期，但该工程现实己入住，原告所诉货款供货截止日期为2016年11月25日，被告应当于2016年12月25日以内结算并给付货款并承担未及时清结货款的违约责任”明显属于认定事实错误，而且侵害我方的合法权益。本案诉讼期间，中诚公司己经提供了相关证据，建设单位河北臻万房地产开发有限公司于2018年1月8日出具的书面证明能够证明其开发建设的爵士山主体及商业工程尚未完工，工程仍在进行中。该证据表明：添埕公司于2017年12月11日起诉时要求将剩余欠款全部结清的诉讼请求的条件根本还没有成就，其诉讼请求根本不能成立，应依法驳回其诉讼请。而原审判决根本不要求添埕公司提供相关证据证明工程己经完工，反而以双方均未提供完工日期为由任意确定起算日期，该认定明显属于本末倒置，显失公平公正。该工程现实己入住也是在该工程于2018年9月30日完工后入住，由于原审人民法院审理该案期间达三年，诉讼中新发生的事实不能作为中诚公司违约的责任。中诚公司与添埕公司之所以未能进行供货单据核算还在于中诚公司在对账的过程中发现添埕公司提供了大量的伪造供货单据，部分票据已经过司法鉴定证实纯属于伪造。除了司法鉴定排除的伪证款项，甚至还存在大量签署名字根本就不正确的供货单据，如添埕公司称"韩英雷"签字的许多票据，其中仅仅签署“应雷”和“英雷”字样，也均是伪造票据，这些伪造票据完全根据日常经验法则推定事实而不需要其他证明，这些票据也依法不应予以认定，添埕公司提供伪造票据也是导致双方无法进行核算的重要原因之一，原审判决认定我方未及时清结货款的违约责任是不成立的，应由添埕公司承担违约责任，并赔偿我方因此造成的实际经济损失。原审判决以供货截止日期为2016年11月25日作为给付货款起算日期没有事实依据和法律依据，工程完工于2018年9月30日，原审判决违背双方合同结算约定，属于任意裁判，而且我方根本就不存在任何违约事实和违约主观故意。(五)原审判决认定“被告史艳飞与原告签订了定州市预拌商品混凝土买卖合同(合同编号D2-2016-003)，并在法定代表人栏签名并按印，未加盖中诚公司印章，原告给爵士山工地供混凝土，且原告一直与被告史艳飞的财务人员结算并转账，被告中诚公司均没有直接与原告的财务关系，虽庭审中称二被告之间有劳动合同，亦未提供证据证实，故原告称被告史艳飞系实际施工人，本院予以采信，故被告史艳飞作为实际施工人，应对所欠货款承担连带给付责任”。原审判决上述认定事实明显错误，且无视相关证据证明。中诚公司有直接与添埕公司财务关系的证据。原审期间，中诚公司已经提交了中诚公司付款给添埕公司货款100万元的银行凭证，原审法院视而不见，缺乏客观公正。原审判决以所谓“被告史艳飞与原告签订了定州市预拌商品混凝土买卖合同(合同编号DZ-2016-003)，并在法定代表人栏签名并按印，未加盖中诚公司印章，原告给爵士山工地供混凝土”作为认定史艳飞系实际施工人的理由根本不能成立。史艳飞签名但未加盖中诚公司印章亦未签署日期的合同仅仅是双方协商的合同草案文本，根本不是正式合同文本，该合同根本没有成立，且合同正式文本中明确史艳飞为委托代理人。原审判决判令史艳飞对所欠货款承担连带给付责任缺乏事实依据和法律依据。(六)原审判决判令“违约金以140.2397万元为基数，按月息3分5计算，自2016年12月26日至履行完毕之日止”，该违约金计算方法具有明显错误，约定过高，即便承担也应以实际损失为限。根据国家金融法律法规明确规定，月息3分5明显超过国家金融法律法规规定，其约定无效，不应受法律保护。且添埕公司也没有相关实际损失。原审判决以供货截止日期为2016年11月25日作为给付货款起算日期明显错误，涉案工程在2018年1月份仍在施工进行中，工程完工于2018年9月30日，原审判决内容违背双方合同结算约定，属于任意裁判。而且我方根本就不存在任何违约事实和违约主观故意。三、原审判决适用法律不当。根据《合同法》第四十五条之规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。然而原审判决却无视上述事实，不但未要求被上诉人承担诉讼请求条件成就举证证明责任，反而认定上诉人承担违约责任，明显不当。添埕公司制作并提供大量伪造票据的行为明显违背《合同法》第六条之规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。致使双方于工程完工后无法进行核算的责任完全在添埕公司。 添埕公司向一审法院起诉请求：1.依法判决中诚公司、史艳飞连带偿还所欠货款168.6157万元，并给付所欠货款自2016年12月10日至还清之日止的利息（按合同约定月息三分五计算），按照合同约定承担违约金50万元；2.本案诉讼费由中诚公司、史艳飞负担。 一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：添埕公司（乙方）与中诚公司（甲方）签订定州市预拌商品混凝土买卖合同（合同编号DZ-2016-003），史艳飞在法定代表人栏签名并按印，但未加盖中诚公司印章，亦未签属日期。合同约定供货工程名称：爵士山南区及地下车库。双方还约定：应在每一工程浇筑部位履行完毕供货义务之日起办结价款结算确认手续。依据合同约定的单价和现场工作人员签字确认的预拌混凝土发货单的数量为准办理价款结算。价款支付期限：壹万方结款70%，累计壹万五仟方结算全部砼款的70%，累计两万方灰结算全部款的70%，以此类推，工程完工后一个月之内结清。违约责任：按时付款，否则按每日千之十计算违约金，如未在约定的时间内付，所欠全部货款产生的利息由甲方承担，如甲方结算时间超过约定时间，赔偿给付乙方违约金（所欠商砼款的30%）及欠款利息（利息按每月三分五执行计算）。2016年10月添埕公司（乙方）与中诚公司（甲方）签订定州市预拌商品混凝土买卖合同(合同编号：DZTC-2016-005)，合同加盖双方公司印章，写明委托代理人史艳飞，现场联系人方晓波。工程名称：爵士山9#-16#主体及商业，交货地点：北环路爵士山南区工地内。合同约定：甲乙双方应在乙方每一工程浇筑部位履行完毕供货义务之日起10日内办结价款结算确认手续。价款支付期限：壹万方结算欠款的70%，累计壹万五仟方结算全部欠款的70%，累计两万方结算全部欠款的70%以此类推。工程完工后一个月之内将剩余欠款全部结清。还约定：未按合同约定支付价款的，自应付价款之日起按贷款利率支付所欠价款的利息（利息每月三分五执行）。本合同自双方签字之日起生效，任何一方不得擅自变更或终止，如需变更或终止应经双方协商同意后签订补充协议或终止合同，如遇不可抗拒力事件，双方可予以免除违约责任，如有违约，违约方赔偿守约方违约金50万元。2016年3月2日添埕开始为中诚公司、史艳飞工地送混凝土，至2016年7月11日双方对供货数量进行对账，添埕公司送货共计12415万方，合款288.3345万元。此后，中诚公司、史艳飞陆续多次付款，至2016年10月23日中诚公司、史艳飞共给付添埕公司货款380万元。上述事实双方陈述一致。本案双方争议的焦点：一、中诚公司、史艳飞尚欠添埕公司货款的数额。添埕公司称自2016年3月2日至2016年7月11日供货合款288.3345万元，2016年7月14日至2016年11月25日添埕公司向中诚公司、史艳飞工地供货合款260.09575万元，共计548.43025万元，中诚公司已付380万元，尚欠168.43025万元未付，与添埕公司诉称168.6157万元不符。添埕公司称因史艳飞一直不对账，中诚公司、史艳飞否认，称添埕公司所持有的部分发货单中的签字不是双方约定的现场联系人，也不是其公司人员所签属，属于伪造变造的单据，不予认可。经双方质证，中诚公司对其中136张单据中董志勋、方晓波的签名提出异议，并申请鉴定。一审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：检材字迹与现有样本字迹均不是同一人所写。该136张单据经与添埕公司告提交的供货清单核对，其中11张票据：9月25日6张单据标号为C30的混凝土72方，砂浆2方；9月26日单据砂浆12方；9月28日砂浆12方；9月29日砂浆12方；10月17日单据2张，标号为C30的混凝土13方；10月20日单据1张，标号为C35p6微的混凝土10方；10月30日单据1张，标号为C30的混凝土10方；11月7日单据2张，标号为C35p6微的混凝土20方；均未在添埕公司所诉欠款的供货清单之内。其余单据共125张，各种标号混凝土共1222.5方，合款28.3760万元。鉴定费100000元。二、史艳飞与中诚公司的关系。中诚公司称史艳飞不具有被告的主体资格，史艳飞亦辩称是受中诚公司指定的与原告签订合同的代理人，是履行公司职务的行为。史艳飞与添埕公司签订了定州市预拌商品混凝土买卖合同（合同编号DZ-2016-003），并在法定代表人栏签名并按印，未加盖中诚公司印章，添埕公司给爵士山工地供混凝土，且添埕公司一直与史艳飞的财务人员结算及转账，中诚公司均没有直接与添埕公司的财务关系，虽庭审中称二中诚公司、史艳飞之间有劳动合同，亦未提供证据证实，故添埕公司称史艳飞系实际施工人，予以采信。 一审法院认为，当事人应当按照合同全面履行自己的义务。添埕公司、史艳飞签订的两份预拌商品混凝土买卖合同，添埕公司称2016年10月系用于相关部门备案，中诚公司、史艳飞否认。但两份合同内容基本一致，是双方当事人真实意思表示，且添埕公司的确依合同为中诚公司、史艳飞承揽的爵士山工程提供了混凝土，中诚公司、史艳飞应当支付货款。添埕公司称中诚公司、史艳飞尚欠货款168.43025万元未付，中诚公司、史艳飞抗辩称添埕公司提供的供货单据中有136张并非其工作人员董志勋、方晓波签收，不予认可，并申请笔迹鉴定，经天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定：检材字迹与现有样本字迹均不是同一人所写，其中125张票据所载的款项28.3760万元应予扣除，鉴定费由添埕公司负担。另外11张票据因未在添埕公司所诉供货清单以内，故本案不作处理。添埕公司虽称签字人签字时条件恶劣，不是正规的书写场所，且字迹经过三年，签字人有人为控制和改变书写笔迹轨迹的可能，且施工时一个部位需用多车混凝土，票据上均有时间和顺序编号，但被告只对其中部分车次不认可，混凝土施工要求连续性，不能停工，所以即便从直观上看签字不一致，也不能确定添埕公司没有送这些货，添埕公司上述理由缺乏证据支持，不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，原告申请对上述票据重新进行鉴定，未提供证据证明鉴定程序严重违法，也未提供鉴定机构、鉴定人员不具备相关鉴定资格或者鉴定结论明显依据不足，故对添埕公司进行重新鉴定的申请不予准许。添埕公司提供了其与史艳飞及其工作人员的的通话记录，证明中诚公司、史艳飞未及时与添埕公司结算并支付所欠款项，中诚公司、史艳飞构成违约，应当承担违约责任，予以确认。审理中，双方均未提供完工日期，但该工程现实已入住，添埕公司所诉货款供货截止日为2016年11月25日，中诚公司、史艳飞应当于2016年12月25日以内结算并给付货款并承担未及时清结货款的违约责任。关于违约金，双方签订的两份合同均约定了违约责任的承担，要求“工程完工后一个月之内将剩余欠款全部结清”及“未按合同约定支付价款的，自应付价款之日起按贷款利率支付所欠价款的利息（利息每月三分五执行）”。有约定从约定，原告要求按月息三分五支付利息应予准许。原告还要求被告承担违约金50万元，但合同约定：“本合同自双方签字之日起生效，任何一方不得擅自变更或终止，如需变更或终止应经双方协商同意后签订补充协议或终止合同，如遇不可抗拒力量事件，双方可予以免除违约责任，如有违约，违约方赔偿守约方违约金50万元”，即双方存在合同的擅自变更和终止等根本违约情形所需承担的违约责任的方式。本案中，添埕公司未提供证据证实中诚公司、史艳飞存在合同的擅自变更和终止等根本违约情形，故要求中诚公司、史艳飞承担违约金50万元，不予支持。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条以规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。故被告史艳飞作为实际施工人，应当对所欠货款承担连带给付责任。添埕公司还称中诚公司、史艳飞工人白中国领走泵管，要求返还2000元的泵管钱，仅提交泵管收条两份，证据不充分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条的规定，判决：“一、被告石家庄中诚建筑集团有限公司、史艳飞于判决生效后十日内互负连带责任给付原告定州市添埕混凝土有限公司混凝土款140.2397万元及违约金（违约金以140.2397万元为基数，按月息三分五计算，自2016年12月26日至履行完毕之日止）；二、驳回原告定州市添埕混凝土有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24289元，由被告石家庄中诚建筑集团有限公司负担21253元及保全费5000元，原告定州市添埕混凝土有限公司负担3036元及鉴定费100000元。” 本院二审期间，添埕公司提交如下证据：1.2016年9月27日白中国书写的爵士山三号楼混凝土使用说明。来源于添埕公司，证实2016年9月27日前后进行了混凝土的浇筑，有浇筑车辆的车牌号，上述车辆及时间段内就有136张送货单内的车辆，进一步说明136张送货单是真实的。2.2020年7月14日史少举、史少锋出具的证明一份、史少举的身份证复印件一份、史少锋与史艳飞的协议书一份及合同价款表复印件一份，证据来源于史少锋向添埕公司提交，证实史艳飞将工程全部转包给了史少锋进行施工，而本案中所涉的工程全部混凝土材料全部是由添埕公司提供。中诚公司、史艳飞质证称，关于白中国书写的说明书以及史少举、史少锋的证明都属于证人证言，根据民事诉讼证据规则的有关规定，证人应当出庭接受质证，证人未经出庭接受质证不能作为证据使用。关于两份复印件我方认为应提供协议书的原件，协议书没提供原件无法确认真实性，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。 中诚公司、史艳飞提交如下证据：证据1河北省建设工程竣工验收报告，爵士山9、10、11、12号楼，证明了涉案工程完工是在2018年9月30日竣工，开工是2015年10月1日。按照双方合同约定，工程完工后一个月后将剩余欠款全部结清，证明的目的是双方之间付清全部混凝土款的条件根本还没有成就，我方认为添埕公司的诉讼请求不能成立。证据2是由中诚公司财务保管，证明中诚公司以转账支票的方式给付了添埕公司100万元。提供该转账支票以及添埕公司瓮晓梅2019年9月27日取走该转账支票的签字。中国建设银行客户专用回单，证明该转账支票的钱由添埕公司支取。中国建设银行转账支票的存根，证明双方之间货款结算，由中诚公司直接给付添埕公司。另一份证据2是一份证明已经在一审中交过。因一审判决中并未就此证据提及，所以再次提交。由河北臻万房地产开发有限公司向我方出具。该证据证明了爵士山工程在添埕公司起诉时尚未完工，工程仍在进行，该证据也表明添埕公司起诉要求将剩余欠款全部结清的诉讼请求的条件根本没有成就。添埕公司质证称，对第一份证据意见，该100万元与本案欠款无关。但能够说明中诚公司应当与史艳飞共同承担付款责任。第二份证据，对工程竣工验收报告的真实性无异议，对证明目的和关联性不认可。根据添埕公司和中诚公司的买卖合同第四条的约定，付款的期限是工程完工后一个月，或者中诚公司停用混凝土之日起十五日内付清所欠的全部价款。添埕公司最后一次供应混凝土的时间是2016年11月10日，之后本案所涉工程的主体全部完工。因此，中诚公司和史艳飞应当在工程完工后一个月后付清货款。因2016年11月25日，中诚公司和史艳飞给付了100万元的货款，自2016年12月25日应当支付完全部剩余货款，否则应承担违约责任。中诚公司提供的是竣工验收报告与工程完工是两个不同的概念。 本院对当事人提交的证据认证如下：添埕公司提交的证据1和证据2，均属证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款的规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。因此，本院对添埕公司提交的证据不予采信。中诚公司、史艳飞提交的证据1和证据2的真实性予以采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：建设工程竣工验收报告中载明本案所涉工程竣工日期为2018年9月30日，添埕公司对真实性无异议，本院对该事实予以确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，添埕公司主张的共计28.376万元的36张收货单据，不能证实添埕公司主张的工人具体姓名及真实身份，无法证实与本案的关联性，故对添埕公司关于中诚公司、史艳飞还应承担28.376万元给付义务的主张，本院不予支持。根据河北省高级人民法院发布的《建设工程施工合同案件设立指南》规定，史艳飞存在实际施工行为，包括购买材料等，一审法院认定其为实际施工人并无不当。中诚公司、史艳飞主张史艳飞是中诚公司工人，但未提供证据予以证实，应由中诚公司、史艳飞承担举证不能的不利后果。 当事人双方在合同中约定，工程完工后一个月之内将剩余欠款全部结清。添埕公司既未提供证据证实达到了合同约定的剩余价款支付期限、无法证实其70%的付款请求权的条件已经成就；因添埕公司未提供证据证实工程已完工，故也未提交证据证明已经达到了结清货款的条件。因中诚公司、史艳飞自认工程于2018年9月30日竣工，并提供证据证实，因此，中诚公司、史艳飞应在2018年11月1日之前履行给付剩余货款的义务。中诚公司、史艳飞未提供证据在上述期限前履行了给付义务，应承担给付货款和违约金的责任。根据双方约定，只有存在擅自变更和终止合同等根本违约情形时，才适用50万元违约金。因添埕公司已经主张了月息三分五的逾期付款利息，其就一个违约行为要求中诚公司、史艳飞承担两份违约责任明显不当，故对添埕公司关于中诚公司、史艳飞应承担50万元违约金的主张，本院不予支持。中诚公司、史艳飞主张一审判决认定违约金应按照月息三分五的利率计算，该违约金计算方法具有明显错误，约定过高，即便承担也应以实际损失为限。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”因添埕公司未提交证据证实其实际损失，参照前述规定，本院认定涉案合同约定的违约金过高。对尚欠货款利息部分调整为，中诚公司、史艳飞应当自工程完工后一个月，即2018年11月1日起，以140.2397万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至2019年8月19日、并自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至上述费用付清之日止。 综上所述，添埕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；中诚公司、史艳飞的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省定州市人民法院（2017）冀0682民初5157号民事判决第二项即“二、驳回原告定州市添埕混凝土有限公司其他诉讼请求。”； 二、变更河北省定州市人民法院（2017）冀0682民初5157号民事判决第一项“被告石家庄中诚建筑集团有限公司、史艳飞于判决生效后十日内互负连带责任给付原告定州市添埕混凝土有限公司混凝土款140.2397万元及违约金（违约金以140.2397万元为基数，按月息三分五计算，自2016年12月26日至履行完毕之日止）”为“上诉人石家庄中诚建筑集团有限公司、史艳飞于判决生效后十日内互负连带责任给付上诉人定州市添埕混凝土有限公司混凝土款140.2397万元及违约金（自2018年11月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至履行完毕之日止）； 三、驳回上诉人定州市添埕混凝土有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24289元，由上诉人石家庄中诚建筑集团有限公司、史艳飞负担21253元，由上诉人定州市添埕混凝土有限公司负担3036元；保全费5000元，由上诉人石家庄中诚建筑集团有限公司、史艳飞负担；鉴定费100000元，由上诉人定州市添埕混凝土有限公司负担。上诉人定州市添埕混凝土有限公司交纳的二审案件受理费11637元，由上诉人定州市添埕混凝土有限公司负担；上诉人史艳飞、石家庄中诚建筑集团有限公司交纳二审案件受理费24289元，由上诉人史艳飞、石家庄中诚建筑集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李舒淼 审 判 员 王洪月 审 判 员 郭 潇 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 佟锡尧 书 记 员 王溪溪