安徽省怀宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0822民初1712号 原告：武汉兴盛世纪建筑有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区文化大道555号，统一社会信用代码91420106086645466A。 法定代表人：李成喜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张庆华，湖北百思得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张美玲，湖北百思得律师事务所实习律师。 被告：湖北劳抡施建筑劳务有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区辛安渡办事处徐家台1号，统一社会信用代码91420106MA4K2KCD0R。 法定代表人：蒋长园，该公司执行董事。 被告：蒋长园，男，1986年8月10日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。 被告：来成超，男，1987年7月17日出生，汉族，住湖北省麻城市。 上述三位被告共同的委托诉讼代理人：熊迎亚，湖北垦博律师事务所律师。 被告：汪成九，男，1971年1月11日出生，汉族，住安徽省桐城市。 被告：汪平安，男，1973年2月8日出生，汉族，住安徽省桐城市。 被告：孙鹤，男，1987年4月20日出生，汉族，住安徽省桐城市。 上述二位被告共同的委托诉讼代理人：肖培进，安徽文都律师事务所律师。 原告武汉兴盛世纪建筑有限公司（以下简称兴盛世纪公司）与被告湖北劳抡施建筑劳务有限责任公司（以下简称劳抡施公司）、蒋长园、来成超、汪成九、汪平安、孙鹤建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月17日公开开庭进行了审理。原告兴盛世纪公司的委托诉讼代理人张庆华、张美玲，被告劳抡施公司、蒋长园、来成超的委托诉讼代理人熊迎亚，被告汪平安、孙鹤的委托诉讼代理人肖培进到庭参加诉讼，被告汪成九经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴盛世纪公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告劳抡施公司向原告返还超额支付的工程款258497.58元，并向原告出具劳务费最终结算款6300000元的增值税专用发票；2、判令被告劳抡施公司向原告承担工期延误违约金3960000元；3、判令被告劳抡施公司赔偿原告因工期延误已承担的违约金损失4000000元；4、判令被告蒋长园、来成超对上述第1项、第2项、第3项诉讼请求承担连带责任；5、判令被告汪成九、汪平安、孙鹤对上述第2项、第3项诉讼请求承担连带责任；6、本案诉讼费用由被告共同承担。事实与理由：2019年6月21日，兴盛世纪公司与劳抡施公司就位于怀宁县交汇处的天盟·青桐湾项目建设工程劳务分包工程施工事宜，签订《劳务分包合同》（以下简称分包合同）。同时，为保证分包合同的切实履行，蒋长园、来成超分别与兴盛世纪公司签订《履约保证合同》。在履行分包合同过程中，因劳抡施公司承包的劳务分包工程节点工期严重逾期，导致分包合同无法继续履行，劳抡施公司于2019年11月1日致函兴盛世纪公司，提出不再履行分包合同所确定的所有义务，双方于2019年11月20日签订《解除协议书》。该协议约定，劳抡施公司向兴盛世纪公司单方申报截至2019年11月20日24时前所完成的天盟·青桐湾项目工程劳务费约为6300000元（包括但不限于全部劳务费、材料款、设备费、工程款、应纳税款、应得利润等），并约定兴盛世纪公司仍可依据原劳务合同确定的违约条款向劳抡施公司追究违约责任。2019年11月23日，劳抡施公司与兴盛世纪公司达成《解除协议书之补充协议》，约定：劳抡施公司最终结算应得的劳务费不高于6300000元，劳抡施公司委托兴盛世纪公司在6300000元限额内代为支付工人工资、劳务费、工程款、返修费用等费用，并同意兴盛世纪公司在应付劳务费中直接扣减。若兴盛世纪公司代付费用超过6300000元的部分，劳抡施公司应予以返还。截至起诉之日，兴盛世纪公司已代劳抡施公司支付各项费用合计6558497.58元，包括已全部结清的天盟·青桐湾项目5＃、6＃、7＃、8＃、9＃楼及相对应地下室范围内所有瓦工、木工、钢筋分部工程全部工人工资、劳务费、工程款以及代为偿还的借款等费用。现因兴盛世纪公司代付款项已经超出《解除协议书之补充协议》约定的最终结算劳务费6300000元，故劳抡施公司应将超出部分258497.58元返还给兴盛世纪公司。根据分包合同约定，劳抡施公司于2019年8月17日前，完成所有地上建筑工程形象进度全部达到四层主体结构封顶，截至2019年11月20日工程逾期95天；2019年10月17日前，完成所有地下室主体结构全部封顶，截至2019年11月20日工程逾期34天；2019年11月17日前，完成所有地上建筑工程形象进度全部达到八层主体结构封顶，截至2019年11月20日工程逾期3天；以上合计逾期132天。按照约定，劳抡施公司未按期完成某项节点工期的，工期每延误一天，须向兴盛世纪公司赔偿30000元／天，故工期延误损失合计3960000元。2019年8月11日，劳抡施公司将其承包的天盟·青桐湾项目中5＃、6＃、7＃、8＃、9＃楼及相对应地下室范围内所有瓦工、木工、钢筋分部工程分包给汪成九施工，并签订《分部工程施工承包协议书》。双方约定，2019年9月10日力争完成所有主体结构4层，但2019年9月10日所有楼栋主体完成量不少于3层，2020年1月20日前完成承包范围内的所有主体结构；汪成九不得私自将本分项工程分包或转包他人施工，否则劳抡施公司有权终止本合同并另外组织施工队伍，所留工程款不再支付，其所造成的经济损失均由汪成九负责赔偿。2019年8月18日，汪成九与汪平安、孙鹤签订《协议书》，约定将天盟·青桐湾项目5＃、6＃、7＃、8＃、9＃楼所有木工工程分包给汪平安、孙鹤施工，工期要求为：每月四层，在2020年1月20日前主体封顶，并约定如汪平安、孙鹤不能按施工进度和质量要求施工，应承担工期损失费用，工程款工程结束后决算。在施工过程中，因组织的施工人员严重不足、资金短缺、施工管理混乱等原因，造成了天盟·青桐湾项目工程节点工期严重逾期，致使兴盛世纪公司向建设单位怀宁天盟置业有限公司赔偿工期延误违约金损失4000000元及造成材料费上涨、劳务费上涨、资金投入成本增加、管理费用增加等巨额损失。原告认为，劳抡施公司将其承包的劳务分包工程层层转包给汪成九、汪平安、孙鹤进行施工后，各施工人延误施工，导致兴盛世纪公司总承包施工的天盟·青桐湾项目工程严重逾期，给兴盛世纪公司造成了巨大的经济损失，其应承担违约责任并赔偿原告损失。劳抡施公司、汪成九、汪平安、孙鹤作为共同行为人，蒋长园、来成超作为连带保证人，均应对兴盛世纪公司所遭受的全部损失应分别承担连带赔偿责任。 劳抡施公司、蒋长园、来成超辩称，1、对工程款金额无异议，提供增值税专用发票的时间要求给予半年到一年的宽限期；2、我司于2019年8月11日将涉案项目的瓦工、木工、钢筋工分包给汪成九施工，在双方签订的承包协议中明确约定工期要求为每月4层，在2020年1月20日前完成主体封顶，而且禁止汪成九再次分包或转包，但其仍将木工分包给汪平安、孙鹤；作为实际施工人的汪成九、汪平安、孙鹤，在施工过程中无法达到合同约定的进度，造成兴盛世纪公司与我司解除合同，故实际施工人是造成工期逾期的直接责任人，工程逾期的违约金应由上述实际施工人承担；3、涉案工程逾期完成节点工期的违约金应自未完成第一个时间节点即2019年8月17日计算至合同解除即2019年11月20日止，计95天。而且约定30,000元/天的节点工期逾期成本过高，分包合同工程款仅为36,900,000元，故请求依法核减违约日利率为万分之三，即每日11,070元违约赔偿；4、违约金与损失赔偿金不能同时主张；5、诉讼费用合理分摊。 汪平安、孙鹤辩称，1、建设工程逾期存在多方面原因，主要是发包方和总承包方的原因，如发包方工程款拨付不到位导致农民工停工，总承包方未确保施工现场的安全措施达标，被政府有关部门责令停工，本案中总承包方兴盛世纪公司将工程延误的责任全部推卸给旗下的劳务分包公司和各班组的实际施工人是不合理的；2、劳抡施公司与汪成九签订的合同以及汪成九与汪平安、孙鹤签订的合同均是无效合同；3、汪平安、孙鹤是涉案工程5#-9#楼的木工项目的实际施工人，已按时、按量完成工作任务，5#-9#楼还涉及瓦工、钢筋工、架子工班组的施工人员，其他班组是否存在工程逾期不得而知，建设工程的施工需要各班组的协调一致才能完成；4、根据最高院的司法解释关于违约金的约定不应超过损失的30%，超过损失30%的应予以减少，汪平安、孙鹤对劳抡施公司的计算方法不予认可。 汪成九未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年5月16日，怀宁天盟置业有限公司将天盟·青桐湾建筑安装工程发包给兴盛世纪公司，由兴盛世纪公司承建上述工程，合同签约价为135,000,000元，并约定“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为按50,000元/天计取违约金；逾期竣工违约金的上限双方另行约定”。2019年6月21日，兴盛世纪公司与劳抡施公司就天盟·青桐湾项目建设工程劳务分包工程签订分包合同，由劳抡施公司承包施工上述工程。该分包合同第六条约定“2019年8月17日前，所有地上建筑工程形象进度全部达到四层主体结构封顶；2019年10月17日前，所有地下室主体结构全部封顶；2019年11月17日前，所有地上建筑工程形象进度全部达到八层主体结构封顶…”，第二十条第七款约定“未按合同总工期竣工或未按期完成某项节点工期的，工期每延误一天，须赔偿人民币30,000元/天，不足一天按一天计；同时赔偿造成的损失”。同日，蒋长园、来成超分别与兴盛世纪公司、劳抡施公司签订《履约保证合同》，确保上述工程的切实履行，担保方式为连带责任保证，保证范围为劳抡施公司未按分包合同约定履行合同义务或存在其他违约行为，给兴盛世纪公司造成的全部经济损失。2019年8月11日，劳抡施公司与汪成九就天盟·青桐湾工程签订《分部工程施工承包协议书》，约定：劳抡施公司将天盟·青桐湾中5#、6#、7#、8#、9#楼及相对应地下室范围内所有的瓦工、木工、钢筋分部工程承包给汪成九施工；汪成九不得私自将本分项工程分包或转包他人施工，否则劳抡施公司有权终止本合同并另外组织施工队伍，所留工程款不再支付，其所造成的经济损失均由汪成九负责赔偿。2019年8月18日，汪成九与汪平安、孙鹤签订《协议书》，分包范围为图纸范围内所有木工工程。 另查明：劳抡施公司于2019年6月21日进入施工现场，于2019年11月20日撤离现场。期间，劳抡施公司致函兴盛世纪公司提出不再履行分包合同所确定的所有义务。双方于2019年11月20日、2019年11月23日先后签订《解除协议书》、《解除协议书之补充规定》，约定：分包合同于2019年11月20日解除；兴盛世纪公司可依据分包合同向劳抡施公司追究违约责任；劳抡施公司最终结算应得的劳务费不高于6,300,000元，劳抡施公司委托兴盛世纪公司在6,300,000元限额内代为支付工人工资、劳务费、工程款、返修费用等费用，并同意兴盛世纪公司在应付劳务费中直接扣减。若兴盛世纪公司代付费用超过6,300,000元的部分，劳抡施公司应予以返还。截至起诉之日，兴盛世纪公司已代劳抡施公司支付全部劳务班组结算劳务费及民工工资、整改工人工资、模板采购款、民间借款等费用合计6,558,497.58元。 根据分包合同约定，劳抡施公司于2019年8月17日前，完成所有地上建筑工程形象进度全部达到四层主体结构封顶，截至2019年11月20日工程逾期95天；2019年10月17日前，完成所有地下室主体结构全部封顶，截至2019年11月20日工程逾期34天；2019年11月17日前，完成所有地上建筑工程形象进度全部达到八层主体结构封顶，截止至2019年11月20日工程逾期3天；以上合计逾期132天。 再查明：因工期延误，兴盛世纪公司向怀宁天盟置业有限公司支付违约金4,000,000元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、劳抡施公司向兴盛世纪公司承担何种违约责任；二、蒋长园、来成超、汪成九、汪平安、孙鹤是否应当承担连带赔偿责任。 关于焦点一。对同一违约事实，违约责任适用填平原则。双方约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以要求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条明确规定，在请求增加违约金数额的情况下禁止同时主张约定违约金和损失赔偿。兴盛世纪公司依据其与劳抡施公司签订的分包合同第二十条第七款约定“未按期完成某项节点工期，工期延误一天，须赔偿30,000元/天；同时赔偿造成的损失”向劳抡施公司同时主张违约金和损失赔偿，因该款违反法律规定即违约金与损失赔偿不能一并主张，故兴盛世纪公司只能择一主张。在施工过程中，劳抡施公司未按约完成工程节点工期，导致兴盛世纪公司向怀宁天盟置业有限公司支付违约金4,000,000元，故劳抡施公司对兴盛世纪公司造成的损失为4,000,000元。由于兴盛世纪公司主张的违约金为3,960,000元（30,000元/天×132天），低于造成的实际损失，故本院依法支持其要求劳抡施公司赔偿其损失4,000,000元的诉讼请求。 兴盛世纪公司要求劳抡施公司向其返还超额支付的工程款258,497.58元，并向其出具劳务费6,300,000元的增值税专用发票；对于此项诉讼请求，劳抡施公司无异议，亦不违反法律规定，本院予以支持。 关于焦点二。蒋长园、来成超与兴盛世纪公司、劳抡施公司签订的《履约保证合同》，系当事人真实意思表示，亦不违反法律规定，合法有效。劳抡施公司未按约全面履行合同，给兴盛世纪公司造成损失，蒋长园、来成超应对此承担连带赔偿责任。 汪成九、汪平安、孙鹤并非分包合同的相对方，分包合同的效力及于兴盛世纪公司与劳抡施公司，兴盛世纪公司依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定类推，要求汪成九、汪平安、孙鹤承担连带赔偿责任，显然不当，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告湖北劳抡施建筑劳务有限责任公司于本判决生效后三十日内返还原告武汉兴盛世纪建筑有限公司超额支付的工程款258,497.58元，并向原告武汉兴盛世纪建筑有限公司出具劳务费6,300,000元的增值税专用发票； 二、被告湖北劳抡施建筑劳务有限责任公司于本判决生效后三十日内赔偿原告武汉兴盛世纪建筑有限公司的违约损失4,000,000元； 三、被告蒋长园、来成超对上述第一项、第二项给付义务承担连带清偿责任； 四、驳回原告武汉兴盛世纪建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费69,329元，由武汉兴盛世纪建筑有限公司负担29,329元、湖北劳抡施建筑劳务有限责任公司负担40,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 员  田存明 人民陪审员  张爱红 人民陪审员  郝晚晴 二〇二〇年九月十一日 法官助理谢伟 书记员丁娟娟