江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3387号上诉人（原审被告）：盐城市小目标大厨房餐饮管理有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区新都街道解放南路266号凤凰汇商业街2F20224241CND。法定代表人：郑义，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：孙淑芳，女，1970年8月16日出生，汉族，居民，户籍地江苏省灌云县，现租住江苏省盐城市。委托诉讼代理人：李云峰，江苏新苑律师事务所律师。上诉人盐城市小目标大厨房餐饮管理有限公司（以下简称小目标餐饮公司）因与被上诉人孙淑芳租赁合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小目标餐饮公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回孙淑芳的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由孙淑芳承担。事实和理由：1.孙淑芳一共经营了不到五个月，且期间多次长时间请假，2018年11月即停止经营，一审对此事实并未查清。根据法律规定，经营行为属于积极的法律行为，应由主张一方承担举证责任。一审中小目标餐饮公司提供的双方结账单可以证实孙淑芳的实际经营截止时间，而孙淑芳并未提供任何相反证据。2.孙淑芳以自己的行为表明不再履行案涉租赁合同，根据合同约定，保证金不应当退还。3.一审法院酌定1万元没有法律依据，且不能弥补小目标餐饮公司的实际损失。孙淑芳辩称，1.双方于2017年11月28日签订了租赁合同，孙淑芳于2018年4月试运营，2018年6月正式经营。由于小目标餐饮公司招商和提供配套服务不到位，导致孙淑芳经营困难。但合同并未终止，小目标餐饮公司仍按照合同约定收取电脑押金100元/月，小目标餐饮公司称孙淑芳提前终止合同的事实不成立。2.本案与蔡某、顾某的案件是系列案件，该案已经有生效判决，本案一审法院根据生效的法律文书作出判决，符合法律规定。综上，一审认定的主要事实基本正确，适用法律正确，请求二审维持原判。孙淑芳向一审法院提出诉讼请求：1.判令小目标餐饮公司立即退还孙淑芳保证金5万元；2.诉讼费由小目标餐饮公司承担。一审法院查明的事实：2017年11月28日，小目标餐饮公司作为甲方与乙方孙淑芳签订一份商铺招商转租合同，约定：甲方将一间商铺转租给乙方使用；租赁期限为一年（未注明起止日期），乙方在商铺的经营收入由甲方统一收银、统一管理；电脑押金5000元，每月100元折旧费，乙方连续使用不满两年半，甲方可以取回电脑，并退回剩余押金；履约保证金50000元；在租赁期间内，若乙方单方面提前终止本合同的，则乙方无权要求甲方退回已交付的履约保证金（第二条第四款第四项）；每月从返款中扣除综合管理费500元（包括但不限于清理费、公告费、运营费、保洁费、排污费等）；甲方有权每月收取乙方营业额的25%作为商铺的租金，于次月20号前进行对账、确认；乙方应自行承担的费用有水、电气费、物业费；合同第七条为合同的续期、终止、解除，第二款约定，乙方未按照甲方要求合理接收商铺或长期消极经营，不配合甲方管理或乙方未按甲方要求正常营业、擅自停业、变相停业、歇业的等情形的，甲方有权终止合同，乙方应承担由此给甲方造成的全部损失，双方还对其他事项作了约定。合同签订次日，孙淑芳按约交纳了履约保证金50000元、电脑押金5000元。2018年4月11日，“小目标·大厨房美食广场”试营业，同年6月23日正式营业。孙淑芳经营的“淮南牛肉汤、老鸭汤”自该美食广场试营业即进场营业，4月、5月，小目标餐饮公司未收取租金等费用。自2018年6月至2018年10月，双方每月按合同约定结账，结账表中列明营业所得、扣款等事项，后由孙淑芳签字并领取实际所得。期间，合计应收金额为6万余元。其中，7月、8月、9月、10月，扣除各项费用后，孙淑芳最终所得分别为9300余元、9300余元、1300余元、-200余元，自11月之后直至2019年6月，电脑显示：营业所得均为0，店家最终所得均是负数（-600余元、-1600余元不等）。在每月结账单的扣款项目中，除堂口水、电费，电脑折旧费100元、500元管理费，另有按21个店面分摊的公共部分水电费费用合计100余元至800余元不等、公摊面积费用（服务员工资、餐费）200余元至600余元不等。2019年4月起，上述公摊费用为0，大部分商铺经营状况都不佳。2018年10月15日，小目标餐饮公司曾通过微信通知孙淑芳补签合同起止时间，但后未补签，10月31日，小目标餐饮公司也发出整改通知书，要求消极经营、歇业等商户接函后进行整改，不整改，将依法解除合同并没收履约保证金。2019年4月，小目标餐饮公司曾在58同城网站就案涉地块对外招租。2019年6月20日，小目标餐饮公司向孙淑芳等承租户发出通知函，要求其在三日内将遗留的物品处理完毕。6月24日，双方也对电脑押金予以结算，扣减8个月即800元，退还孙淑芳4200元。期间，双方均没有通过口头或书面形式向对方提出解除租赁合同。后因双方因是否退还履约保证金发生争议，孙淑芳诉至一审法院。一审法院另查明，一审法院审理蔡某、顾某诉小目标餐饮公司租赁合同纠纷（与本案系同时期同地段租赁）案件，作出一审判决后，小目标餐饮公司不服，向盐城市中级人民法院提起上诉。二审期间，承办法官调取了盐城市新都派出所人民调解室的调解记录以及与主持调解人员的谈话笔录。二审法院于2020年6月作出终审判决，酌情认定蔡某（顾某）应承担10000元的违约责任。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。孙淑芳与小目标餐饮公司签订的租赁（转租）合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。案涉履约保证金从形式上看，是确保合同履行而设立的金钱质押，是作为违约方欠付款项或应承担违约责任等情形下应履行给付义务的担保，而双方在合同中没有约定该履约保证金具有定金性质，故不具有定金的功能。而履约保证金如何处理应视一方是否存在违约责任以及守约方的损失是否予以救济等综合考虑，一方并无权利直接主张没收。本案双方当事人主要争议为：案涉租赁合同在期限届满前孙淑芳是否存在单方终止履行的行为？双方在转租合同中约定“在租赁期间内，若乙方单方面提前终止本合同的，则乙方无权要求甲方退回已交付的履约保证金”、“乙方未按照甲方要求合理接收商铺或长期消极经营，不配合甲方管理或乙方未按甲方要求正常营业、擅自停业、变相停业、歇业的等情形的，甲方有权终止合同，乙方应承担由此给甲方造成的全部损失”。而根据查明的事实及营业记录看，孙淑芳经营的“淮南牛肉汤老鸭汤”自2018年11月以后的营业所得均为0，反映其存在停业的情形。而商铺招商转租合同的主要权利义务是一方提供租赁场所，一方租赁经营并以营业额的20%提成作为商铺的租金，因此若承租方停止经营，则出租方即小目标餐饮公司收取租金的合同目的则不能实现。而2019年6月20日小目标餐饮公司通知孙淑芳等经营户清理遗留的物品，以及双方对电脑押金的结算，只是处理合同履行期间的后续事务，不能以此认定双方按约已将合同履行完毕。因此至少能够证明孙淑芳于2019年4月份已明确提出提前终止合同的要求，其停业行为表明已不再履行合同主要义务，所提出的退还履约保证金的要求表明其单方终止合同的意思表示，故应认定孙淑芳在合同履行期间存在违约行为。综合考虑合同实际履行时间、小目标餐饮公司对市场培育的责任以及承租户的实际经营状况，一审法院酌情认定孙淑芳应承担10000元的违约责任。另关于在合同期限内，孙淑芳应承担的管理费等相关费用，因小目标餐饮公司在本案中未主张，本案不予处理，小目标餐饮公司可依据合同约定和事实另行主张权利。对孙淑芳、小目标餐饮公司的其他诉辩称，一审法院均不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及相关民事法律政策之规定，一审法院判决：一、小目标餐饮公司返还孙淑芳保证金40000元，于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回孙淑芳其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由孙淑芳负担125元，小目标餐饮公司负担400元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，小目标餐饮公司与孙淑芳于2017年11月28日签订的商铺招商转租合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应按约履行各自的义务。该商铺招商转租合同约定租赁期限为一年，在租赁期限内，若承租人单方面提前终止合同的，无权要求退回已交付的履约保证金。现根据查明的事实，孙淑芳确实存在在租期内停止经营、要求提前终止合同的情形。对此，本院认为，履约保证金是为保证合同履行而设立的金钱质押，是作为违约方欠付款项或应承担违约责任等情形下应履行给付义务的担保。虽然双方在合同中约定如一方违约，履行保证金不予退还，但履约保证金是否应退还，应结合一方是否存在违约行为、应否承担违约责任以及守约方的损失是否可以救济等因素综合考虑。一审法院考虑到案涉租赁合同的实际履行时间、小目标餐饮公司对市场培育的责任以及承租户的实际经营状况，酌情认定孙淑芳承担10000元违约金，具有事实和法律依据。小目标餐饮公司上诉认为不应退还履约保证金的理由，本院不予采信。综上所述，上诉人小目标餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人盐城市小目标大厨房餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇二〇年九月二十九日书记员  张 育