浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0110民初6458号原告：李璟，男，1963年11月14日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：张富强，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。被告：黄林宛，男，1985年9月21日，汉族，住广东省揭阳市揭东区。委托诉讼代理人：陈家俊，广东谨信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈粉娜，广东谨信律师事务所律师。被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。原告李璟诉被告黄林宛、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年5月13日立案后，依法适用简易程序进行审理。被告黄林宛在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院经审查后于2020年6月2日作出（2020）浙0110民初6458号民事裁定书，裁定驳回黄林宛提出的管辖权异议申请。黄林宛不服，上诉于杭州市中级人民法院，该院于2020年7月16日作出终审裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告李璟的委托诉讼代理人张富强、被告黄林宛的委托诉讼代理人陈家俊、被告淘宝公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李璟依法向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告黄林宛立即停止侵犯原告注册商标专用权及不正当竞争的行为，下架并销毁所有侵权产品（含库存）；2.黄林宛赔偿原告经济损失20万元；3.被告淘宝公司对域名为taobao.com网站上发布的与原告注册商标相同或近似的商品信息进行删除和屏蔽，并禁止在其网站上发布相关商品信息；4.被告黄林宛赔偿原告因查处侵权行为所支付公证费、购买费、律师费等支出的合理费用共计25680元；5.被告黄林宛公开登报消除影响；6.被告黄林宛承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告李璟确认被控侵权商品链接已被删除，自愿撤回第1、3项诉请并放弃针对淘宝公司的诉请，本院予以准许。事实和理由：原告于2009年3月7日被核准注册“”商标，有效期到期后，经向国家商标局申请续展后，被核准续展注册有效期至2029年3月6日，至今尚在有效期内。该商标核定使用商品为第3类，即洗涤剂；抑菌洗手剂；浴液；香；织物柔软剂（洗衣用去渍剂；上光蜡；香料；化妆品；动物用化妆品。原告获准注册“”商标后，根据法律规定使用涉案商标，并销售经营良好近期，经他人告知后，原告在被告淘宝公司的网站“淘宝网”上发现名称为“冷猪猪进口护肤店”的店铺在大量销售带有“”商标标识的化妆品。并宣称获得韩国的某公司授权。原告认为，“冷猪猪进口护肤店”未经原告许可擅自在与原告注册商标核定使用范围内，使用原告注册商标的行为，侵犯了原告的商标专用权，给原告造成了巨大损失，构成不正当竞争。后原告向淘宝公司申请披露“冷猪猪进口护肤店”的经营者信息，系被告黄林宛。为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求上判。被告黄林宛答辩称：一、李璟主体不适格,不符合起诉的条件,应依法裁定驳回起诉。根据《商标法》的规定，商标侵权诉讼的原告应当是注册商标的所有权人或者利害关系人，国家知识产权局商标局官网显示“”商标申请人系杭州彼特环保包装有限公司（下称彼特公司）并非李璟，李璟不是注册商标的所有权人，应依法裁定驳回起诉。二、黄林宛并未侵犯注册商标“”，黄林宛销售的产品并未使用过注册商标“”，黄林宛销售的产品外包装上“”与注册商标“”既不相同也不近似，且李璟从未在同类产品上使用过该注册商标，其损害赔偿请求权依法不能成立。第一，黄林宛并无侵犯李璟权利的故意，涉诉面膜是黄林宛从北京凯熙商贸有限公司购买进货的有相关韩国注册商标的商品，黄林宛在李璟起诉前并不知道其销售的产品涉嫌侵权。黄林宛诉称在黄林宛经营的淘宝店铺购买的“”的面膜，此商品确属黄林宛所销售，但此商品是黄林宛从正规的供货商处取得。在李璟起诉前并不知道其销售的产品涉嫌侵权，主观上没有侵犯原告权利的故意。第二，黄林宛销售的面膜上的“”商标与注册商标“”既不相同也不近似。本案中，黄林宛销售的产品上的“”与注册商标“”既不相同也不近似，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，第一，涉案注册商标“”是由英文字母“K”、“C”及汉字“巾”组成，而被控侵权产品外包装上的图形“”系由一个十字形标志及经过艺术处理的英文字母“KMC”及英语单词“KOREAMEDICALCOSMETICS”构成，故被控侵权产品外包装上的图形与涉案注册商标在视觉效果上存在显著差异，两者不构成近似。第二，涉案注册商标“”显著性不强，在现有市场上根本找不到使用该商标的产品，涉案注册商标并不具有较高的市场知名度，两者图形间存在的差别致使相关公众不会轻易对商品来源产生混淆和误认。第三，李璟一直以来均未在黄林宛销售的同类产品上使用其注册的第4896160号“”商标，依法不应支持其损害赔偿请求。最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中就指出：“妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。”且根据商标法第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”本案中，李璟一直以来均未在黄林宛销售的同类产品上使用其注册的第4896160号“”商标，黄林宛销售的产品上也未使用李璟的第4896160号“”商标。因此，李璟侵权损害赔偿请求权不能成立，不应得到支持。三、黄林宛仅是涉案面膜的销售者，并非该产品的生产者，并不存在李璟所称的违反《反不正当竞争法》的规定的行为，黄林宛不构成不正当竞争行为。《反不正当竞争法》要求经营者不得“擅自使用”他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）及不得行使其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，黄林宛仅仅作为商品的销售者，所销售的产品均是从北京凯熙商贸有限公司取得，产品外包装上所注明的信息均是生产商所标注，在李璟起诉之前，黄林宛并不知道所销售产品属于涉嫌侵权产品，《反不正当竞争法》规定中的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。涉嫌侵权产品系由案外人生产、制造，销售者仅仅只是对案外人生产、制造的产品进行了销售，李璟并无证据证明销售者在销售过程中存在帮助他人实施侵权行为的主观意图。四、李璟要求黄林宛赔偿的经济损失20万没有依据，首先李璟不是适格原告，其次并没有任何证据证明其损失，即便黄林宛构成侵权，黄林宛请求法院根据相关事实酌定赔偿金额，同时，李璟主张律师费没有相关发票，依法也不能支持。根据《商标法》的相关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，黄林宛经营的“冷猪猪进口护肤店”销售量极低，涉案店铺总销量仅为21件，所得利益极少，李璟要求黄林宛赔偿的经济损失20万没有事实依据也不符合法律规定，请求法院依法驳回。综上所述，李璟并非本案适格原告，且黄林宛作为销售者，销售的产品并不侵犯其他注册商标，同时也未存在不正当竞争行为，依法不应承担赔偿责任，请求法院驳回李璟的全部诉讼请求。被告淘宝公司答辩称，淘宝公司收到诉状后检查案涉店铺，确认卖家自行下架，履行了平台义务。原告李璟、被告黄林宛围绕诉讼请求依法提交了证据，被告淘宝公司明确不再举证。本院组织到庭双方进行质证。对原告李璟提交的证据4由浙江省杭州市禹航公证处盖章确认的【公证费发票】，被告黄林宛以非原件为由对其真实性不予确认，本院经审查认为，本案所涉两本公证书由浙江省杭州市禹航公证处出具且前述二份公证费发票上所记载的购买方为原告、备注项下公证书编号与在案证据2、3一致，据此本院确认该证据的真实性；补充证据【对账单、实物照片】，因无商业流通凭证予以印证，本院对该组证据的真实性及实际使用的证明目的不予确认；李璟提交的其他证据，本院经审查后均予以确认并在卷佐证。对被告黄林宛提交的证据2【韩国KMC商标证】、证据3【KMC经销商认证书、产品证明】，均不符合证据的形式要件，本院经审查后不予确认；证据4【北京凯熙商贸有限公司出具的证明】，其一黄林宛并未提交进货凭证或付款记录等予以佐证；其二，即便该证明属实，并无证据证明北京凯熙商贸有限公司出具该证明的权利基础。据此，本院经审查后不予确认；黄林宛提交的其他证据，原告李璟、被告淘宝公司对其真实性均无异议，本院经审查后予以确认并在卷佐证。本院经审理查明：2005年9月15日，李璟向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出商标注册申请，2009年3月7日，李璟经国家商标局核准注册取得第4896160号“”注册商标，核定使用商品为第3类，包括洗涤剂、抑菌洗手剂、浴液、香料、化妆品、动物用化妆品等，经核准续展有效期至2029年3月6日。2019年8月15日，经国家商标局核准，彼特公司受让该注册商标。李璟的委托代理人陈某向浙江省杭州市禹航公证处申请办理保全证据公证。在公证员及公证人员的监督下，陈某在公证处使用该处电脑登录淘宝网，通过搜索店铺“冷猪猪进口护肤品店”进入会员名为林宛兄66、店铺名称为“冷猪猪进口护肤品店”的淘宝店铺。在该店铺内选择购买商品名称为“【代购】韩国专柜正品明星ｋｍｃ水光面膜微针微整术后金色银铜牌冰淇淋面膜”一件，付款180元。该商品销售页面显示价格180-220元，累计评论42条，交易成功11件，宝贝详情中多处展示“冷猪猪店主每月飞韩国采购、ｋｍｃ专柜采购关注看直播”等字样，以及“ＫＭＣ经销商认证书”等。陈某继续查看了该店铺内其他二款商品，分别为：商品名称“【代购】韩国专柜正品ＫＭＣ水光面膜ＭＴＳ微整针术后孕妇专用防晒霜隔离遮瑕ＢＢ霜”，价格268元，累计评论及交易成功均为3；商品名称“韩国ＫＭＣ防晒霜隔离ＢＢ霜水光面膜夏天物理防紫外线儿童孕妇女可用”，价格266元，累计评论0条，交易成功1件。该公证处针对上述过程出具（2019）浙杭禹证民字第1658号公证书。李璟支付公证费3500元。2019年4月23日，公证员及公证处工作人员同陈某一同在杭州市余杭区××路××号门口签收运单号为805459828001610754的圆通快递包裹一件。随后陈某将该包裹拆封查看并由公证处工作人员进行拍照，内有面膜一盒含5片，后由公证员重新封存交由陈某保管。该公证处针对上述过程出具（2019）浙杭禹证民字第1894号公证书，李璟支付公证费2000元。当庭查看上述公证书所附公证实物，外观粘贴有圆通速递详情单一份，运单号为805459828001610754。启封后，内有外包装盒均系外文的盒装MEDIMASK面膜一盒，其中包装盒正面及下方均带有“KMC”标识，下方“KMC”标识旁边带有“KOREAMEDICALCOSMETICS”字样。包装盒背面左下方带有“KMC”标识，在该字符下方带有“KOREAMEDICALCOSMETICS”字样。背面右下角带有“MADEINKOREA”字样。该包装盒内带有5片独立包装的面膜，单片面膜的包装信息与外包装盒一致。庭审中，黄林宛确认会员名为“林宛兄66”的淘宝店铺由其注册并经营，涉案面膜由其销售其原告李璟。淘宝公司确认涉案公证购买的商品链接于2019年12月16日由卖家自行下架。另查明，彼特公司成立于1999年4月8日，法定代表人李璟，经营范围包括包装装潢印刷品印刷、材料及制品销售、日用百货销售、金属材料销售、日用品零售等。庭审中，李璟确认尚未在化妆品商品上使用涉案注册商标。本院认为，本案的争议焦点为：一、李璟是否为适格原告。二、黄林宛是否构成商标侵权及不正当竞争，如若侵权成立，黄林宛应承担的法律责任。关于焦点一。李璟于2005年9月15日向国家商标局提出注册申请，于2009年3月7日经国家商标局核准注册取得第4896160号“”注册商标，在2019年8月15日转让给其任法定代表人的彼特公司前，李璟系第4896160号“”注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。本案中，李璟通过公证取证方式固定黄林宛涉案被控侵权行为的时间为2019年4月，同时李璟明确在本案中仅主张2019年8月14日前的侵权行为，故李璟对其享有涉案注册商标专用权期间的涉嫌侵权行为提起诉讼具备权利基础且符合起诉条件。黄林宛抗辩涉案商标现为彼特公司所有，李璟不具备原告主体资格的理由不能成立，本院不予采信。李璟系本案适格原告。关于焦点二。李璟主张黄林宛于2019年8月14日前在会员名为“林宛兄66”的淘宝店铺“冷猪猪进口护肤品店”中使用“KMC”标识及销售标注有“KMC”标识面膜商品的行为，侵犯其涉案第4896160号注册商标专用权。被告黄林宛抗辩称涉案被控侵权商品由其从案外人进货，具备合法来源；李璟从未在同类化妆品商品上使用过涉案权利商标，且被控侵权标识与其权利商标既不相同也不近似，李璟在本案中主张损害赔偿请求权依法不能成立。本院认为，李璟在本案中仅主张截止到2019年8月14日的被控侵权行为，本案应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）。注册商标是经商标局核准注册的商标，注册人享有商标专用权和禁用权，受法律保护。对商标的保护强度与该商标的显著性和知名度成正比，商标的显著性越高、知名度越高，该商标的禁用权范围越大，反之亦是。专用权的功能在于使用并建立识别功能，禁用权的功能则在于防止混淆，禁用权强度的高低同样影响着对标识近似与否的判断标准。人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。在商标显著性及知名度较低的情形下，认定商标是否近似，应着眼于考量商标标志本身构成要素及其整体的近似程度、所使用商品的关联程度以及对权利人后续在核定商品上使用核定商标有无混淆可能性。本案中，被告黄林宛在其经营的“冷猪猪进口护肤品店”淘宝店铺内销售的被控三个商品链接，在商品名称及详情页面多处标注的“KMC”、“kmc”标识以及公证实物面膜外包装盒及独立包装袋标注的“KMC”标识，客观上均具有识别商品来源的作用，属于商标使用行为。虽然李璟主张权利的第4896160号注册商标标识为“”，但在中国商标网上搜索的前端显示为“KMC”，故该权利商标标识应为变形的“KMC”。将前述被控侵权标识与涉案注册商标比对，二者的字母组成、排序及呼叫上均一致，仅是字母字形的区别，构成近似，且被控侵权商品为化妆品与涉案商标核定使用的商品类别相同。李璟确认被控侵权商品非其生产或授权生产，故涉案三款商品为侵权商品。黄林宛销售涉案三款商品的行为亦构成商标侵权，其未能举证证明涉案商品系其合法取得并说明提供者，应承担相应的民事责任。黄林宛并未提供有效证据证明其所售商品具有合法来源，故其关于合法来源抗辩的理由不能成立，本院不予采信。同样，其关于被控侵权标识与涉案商标不构成近似的抗辩理由亦不能成立，本院不予采信。本院认为，商标的基本功能在于商标的识别性，即区别不同商品和服务的来源，因此商标只有在商品的流通环节中才能发挥其功能。可见，识别商品来源是商标法商标使用的本质属性。一项商标只有实际使用才能建立识别性，才能产生实际的市场利益，也才能获得损害赔偿的法律基础。我国《商标法》第六十四条第一款规定“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”本案中，李璟既并未举证证明涉案注册商标实际使用在真实、合法、有效的商业活动中，又未证明其因涉案侵权行为受到的其他损失，应承担举证不能的法律后果。李璟请求黄林宛赔偿损失的诉请，理据不足，本院不予支持。黄林宛关于其不应承担赔偿责任的抗辩理由成立，本院予以采信。黄林宛虽免于承担赔偿责任，但并不改变其侵权行为的性质，也不影响其应承担停止侵权的法律责任，故应承担李璟为本次维权所支付的合理费用。本院结合在案证据并综合案件难易程度、律师工作量大小等因素酌定本案的合理费用13600元。李璟同时要求黄林宛公开登报消除影响，但其并未举证证明黄林宛涉案侵权行为给其商誉造成不良影响，故其该项主张理据不足，本院不予支持。李璟同时指控黄林宛涉案行为构成《反不正当竞争法》第六条第一项规定的“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似标识”的混淆行为。本院认为，李璟自认其从未在化妆品商品上使用涉案商标，亦未举证证明其在核定商品上使用注册商标。在尚不具备一定影响要件的情形下，李璟的该项主张，显然不能成立，本院不予支持。黄林宛关于其不构成不正当竞争行为的抗辩理由成立，本院予以采信。关于淘宝公司的责任。鉴于李璟针对淘宝公司已无诉请，故对淘宝公司的责任，本院不再予以评判。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告黄林宛于本判决生效后十日内赔偿原告李璟合理费用13600元；二、驳回原告李璟的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2343元，由原告李璟负担1101元，被告黄林宛负担1242元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  王淑贤二〇二〇年九月十日书记员  张晓英