四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终747号 上诉人（原审原告）：邓林，男，1975年12月30日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 被上诉人（原审被告）：雷波，男，1968年9月16日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。 委托诉讼代理人：刘正权，四川齐力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐山市五通桥水务局。住所地：四川省乐山市五通桥区竹根镇中心路274号。 法定代表人：余瑞，该局局长。 委托诉讼代理人：方长全，四川齐力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川鼎恒建设工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛高新技术产业区蜀西路46号4栋16层1601号。 法定代表人：杨春平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李斌，四川齐力律师事务所律师。 上诉人邓林因与被上诉人雷波、乐山市五通桥水务局（以下简称五通桥水务局）、四川鼎恒建设工程有限公司（以下简称鼎恒公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院（2020）川1112民初73号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人邓林、被上诉人雷波的委托诉讼代理人刘正权、五通桥水务局的委托诉讼代理人方长全、鼎恒公司的委托诉讼代理人李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邓林上诉请求：1.撤销原判，改判雷波、五通桥水务局、鼎恒公司向上诉人支付工程款323,669元；2.改判雷波、五通桥水务局、鼎恒公司支付上诉人设备安装人工费38,145元；3.改判雷波、五通桥水务局、鼎恒公司支付邓林23次从成都往返五通桥追款发生的交通费9,099元，住宿费8,200元，餐费8,000元，误工费300元/天×23天共计6,900元，该四项共计43,899元；4.改判雷波、五通桥水务局、鼎恒公司支付邓林前期支付材料款资金损失利息（以30万为借款本金每天按照万分之七计算利息）；5.改判雷波、五通桥水务局、鼎恒公司支付上诉人延期未付款资金占有利息32,685元至付清之日止；6.改判雷波、五通桥水务局、鼎恒公司支付邓林6次到五通桥区人民法院出庭往返的餐费、交通费、住宿费、误工费9,000元；7.请求法院依法查处雷波、鼎恒公司非法转包、违法分包取得利益43.3万元，并予以收缴；8.依法查处一审法官无故拖延案件时间造成的经济损失。庭审中，邓林明确其第4项、第5项为：改判雷波、五通桥水务局、鼎恒公司支付资金占用利息损失（以363,486元为基数，自2018年11月2日起至2020年1月按银行同期贷款利率计算）；以后按全国银行间同业拆借中心贷款利率年息18%计算至实际付清之日止。事实与理由：一、关于工程款的情况：1.上诉人作为实际施工人提供的工程量价款是真实可靠的，工程价款有争议也可以参照中标合同材料清单计算，一审法院完全按照被上诉人的意愿裁判，损害了上诉人的利益；2.一审法院违反法定程序和证据规则裁判。虽然案涉合同无效，但是项目的实际用量就是合同清单数量加上增加的材料数量13张送货单票据，该清单和票据真实有效；3.如果被上诉人对票据金额有争议，可以依照建设工程司法解释第二条的规定参照中标合同的约定确定工程价款；4.本案举证责任分配错误，上诉人提供了证据证明工程价款，被上诉人若不认可应当提供反证；5.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，法院有责任要求发包方承担欠付工程款的举证责任；6.一审法官将另案的17张票据作为本案的裁判依据，违背了上诉人的意愿裁判，损害了上诉人的利益。二、一审法院判决工资18,000元，上诉人实际支付工资4万元；三、交通费、住宿费、误工费、餐费是实际产生费用，因被上诉人的违约造成上诉人的损失，应当对该损失进行赔偿；四、上诉人提供了证据证明前期垫付资金利息损失，应当予以支持；五、一审法院判决五通桥水务局和鼎恒公司不承担责任错误。 雷波辩称，一审认定事实清楚，判决结果正确，请二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。1.上诉人系权利的请求人，应由上诉人承担权利的举证责任。2.一审法院已征求邓林是否申请鉴定的意见，其不同意提交申请。因邓林应承担举证责任，故雷波亦不同意进行鉴定。3.雷波自认了邓林在第一次起诉过程中提交的17张票据，双方也对一审法院确定的17张票据所载的材料款和安装费无异议。案涉合同附件材料清单中，潜水泵、离心泵及配套电机、dn63PE管、dn50PE管均在金山项目案件中进行了结算；配电柜、避雷针、ф40PVC穿线管由雷波安装，架空线路、变压器、配电柜、电缆线由雷波负责安装，除配电柜外，其余设备因故未实施；dn32PE管未使用；叠片式过滤器、压差发500L施肥罐、dn90PE管、dn75PE管、dn40PE管、PJ90-1832型6分喷头、DN25镀锌钢管已包含在17张票据中，管子的长度与清单上载明的数量有出入。水压表、闸阀等实际使用中有减少和变更，在金山项目和17张票据中均有结算，故17张票据已包含了邓林所做的全部工程。4.邓林在上诉时新增了诉讼请求，雷波不同意进行调解。 五通桥水务局辩称，1.石麟高效节水灌溉项目的合同价为795,000元，已包含了配电柜、变压器及架空线路的价格。虽然按合同约定，我局在工程完工后应支付进度款至合同价款的70%，但鼎恒公司未完成变压器和架空线路的工作，我局已付工程款477,000元，不应再支付剩余工程进度款。同时，鼎恒公司在竣工验收后既未向我局申报进度款，也未出具工程发票，我局也不应再支付工程进度款。2.鼎恒公司未提供送审材料，工程尚未进行审计，也不能确定案涉工程的应付工程价款，故我局不应承担支付责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 鼎恒公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 邓林向一审法院提出诉讼请求：1、判令雷波、五通桥水务局、鼎恒公司支付工程款320,597元（材料费282,452元+安装人工费38,145元）；2、判令雷波、五通桥水务局、鼎恒公司支付邓林23次成都到五通桥区追款的交通费9,099元、住宿费8,200元、餐费8,000元、误工费6,900元，共计43,899元；3、判令雷波、五通桥水务局、鼎恒公司支付资金占用利息损失（以363,486元为基数，自2018年11月2日起至2020年1月按银行同期贷款利率计算；以后按全国银行同业拆借中心贷款利率年息18%计算至实际付清之日止）。 一审法院查明如下事实：2017年5月，五通桥水务局将五通桥区高效节水灌溉项目中的金山项目承包给四川佳和建设工程有限公司（以下简称佳和建工公司），合同价款为162.86万元；将石麟项目承包给鼎恒公司，合同价款为79.5万元，工程内容包括“新建蓄水池1口、提灌站2座、附属部分（沉沙池、引排水渠）、石河堰整治、设备及机电安装等”，合同第23.4.3约定竣工结算方式为“工程结算造价以审计部门审计决算为准”。后，雷波通过口头协议方式分别转包了金山项目和石麟项目。 2018年1月3日，雷波与邓林签订《节水灌溉材料销售安装施工合同》，雷波将金山项目和石麟项目的管道和机械设备安装材料和人工费承包给邓林施工（挖沟槽除外）。双方约定：承包价格、总价以材料清单实际用量为准；材料和安装价格以清单（双方协商价）价格为准；总工期35天（2018年1月5日至2018年2月10日）；邓林应保质保量按期完成，材料进场要有产品合格证及检验报告，须经复检合格后才能使用，禁用不合格产品，管道须达到设计的MPA的压力；付款方式为按实际进场材料支付材料款，材料全部进场支付总造价30%；工程全部完成支付总造价的50%；工程竣工验收合格后以实际完成工程量结算余款。案涉合同所附《材料清单》2页（包括金山项目），载明“石麟项目的材料费合计280,190元，含安装人工费为293,161.60元”。 2018年1月23日，邓林与周永贵签订《协议书》，双方约定：金山项目和石麟项目的管道安装及设备安装交由周永贵完成，总工期为90天，采用总承包方式，费用为拾万元。石麟项目于同年4月动工，同年6月完工。现金山项目与石麟项目均已完工交付。雷波已支付邓林工程款603,800元，其中金山项目款503,800元，石麟项目款10万元。 另查明，2019年7月1日，邓林向一审法院起诉，请求“雷波、五通桥水务局、佳和建工公司、鼎恒公司支付金山、石麟两个项目工程款”，后于同年8月7日撤诉。同年8月14日，一审法院分别受理“邓林起诉雷波、五通桥水务局、佳和建工公司支付金山项目工程款，和邓林起诉雷波、五通桥水务局、鼎恒公司支付石麟项目工程款”两起案件，同年11月7日，石麟项目纠纷案以邓林撤诉结案。金山项目纠纷案，邓林在一审判决后上诉，现已二审终结。 一审法院认为，本案双方当事人均承认，由于合同双方均无相关建筑资质，为无效合同，该合同也已经金山项目的生效法律文书所确认无效。案涉合同虽无效，但石麟项目工程已经完工交付验收，邓林主张按约结算工程款，符合法律规定。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、案涉工程款如何确定？二、工程款利息应否计算？三、邓林追款损失应否由雷波承担？四、五通桥水务局与鼎恒公司应否承担连带支付责任？ 关于争议焦点一，即案涉工程款如何确定？ 邓林认为，首先应按实际施工人的工程款主张来确定；若工程款发生争议，应当由发包人来确认，总包工程含土建和安装，应当以施工图和清单确定各款项，即土建款、材料款、安装费。 雷波则认为，邓林应对工程款承担举证责任，根据案件调查事实，应确定工程款为225,167.50元，结算应扣减已付款和邓林拉走的剩余材料折价款。 本案中，五通桥水务局与鼎恒公司的承包合同，包括了其他设施建设和土建工程内容，且也涉及到按实结算工程款的问题，以此并不能确定邓林的承包范围的工程款；邓林的该项结算主张既非邓林与雷波的合同约定，也于法无据，因此，邓林的诉讼理由不能成立。 作为实际施工人，根据相关法律规定和案涉合同约定，邓林应对其在石麟项目中的施工事实承担举证责任。而案涉合同以及完工交付的项目工程，只能证明邓林系石麟项目的实际施工人和项目完工交付的基础事实。对于邓林采购材料款及安装人工费的事实，除双方承认的17份票据证据，邓林并未就其主张的其他部分（包括其增量主张）工程款完成举证，应承担举证不力的诉讼不利后果，对其事实主张，一审法院予以部分确认，即案涉工程款为225,167.50元。 雷波对其主张剩余材料应折扣工程款的事实，也应承担举证不力的诉讼不利后果，一审法院不予确认。 关于争议焦点二，即工程款利息应否计算？ 邓林坚持其诉状关于利息的诉讼请求。雷波则认为双方发生结算争议而未完成结算，不应计息；即使计息也应按银行同期利息标准计算。 本案中，邓林对工程款利息的主张符合相关法律规定，但邓林主张的计息时间与本案查明的事实不符，计息时间应以工程交付时间的次日起算，即2019年1月8日。其主张的工程款利息标准，根据相关规定，应确定为：从2019年1月8日至同年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率计算。 关于争议焦点三，即邓林追款损失应否由雷波承担？ 邓林坚持追款损失的诉讼请求。雷波则认为，邓林的诉讼请求，既无合同约定，也无法律规定，雷波不应承担责任。 邓林对其主张的追款事实，所提交票据并不能直接证明该费用系追款而产生，且其追款方式及次数不具有合理性，案涉合同也未约定实现债权产生的费用由欠款人承担。邓林诉请的交通费、住宿费、餐费、误工费以及追款损失的利息主张，既无事实根据，也无法律依据，依法不能成立。 关于争议焦点四，即五通桥水务局与鼎恒公司应否承担支付责任？ 邓林认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定，五通桥水务局与鼎恒公司应承担付款责任。五通桥水务局则认为，其与邓林无合同关系，不应承担支付责任。即使邓林作为实际施工人，因公司与邓林至今未提供完整施工资料，导致无法完成审计，不能确定最终价款，因此，水务局也不应承担责任。 现行法律规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，五通桥水务局是否担责，首先要确定其有无“欠付工程款”的事实，邓林对此应承担相应的举证责任。而邓林并未提交有该项事实的证据，故应承担举证不能的诉讼不利后果，邓林对五通桥水务局的诉讼请求，没有事实根据，依法不能成立。 本案中，鼎恒公司作为案涉工程的一级承包人，虽又转包给雷波，但其与邓林并无合同关系。因为案涉施工合同无效，邓林主张鼎恒公司应对案涉工程款承担连带责任，于法无据，其诉讼请求不能成立。 综上所述，案涉工程款为225,167.50元，雷波已支付100,000元，还应支付125,167.50元，邓林的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、雷波于本判决生效后十五日内支付邓林125,167.50元及相应利息（以125,167.50元为基数，从2019年1月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回邓林其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3,376元，由邓林负担2,228元，雷波负担1,148元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：邓林提交如下新证据：1.2018年3月3日金额为2,448元的送（销）货单一份、2018年6月25日金额为8,570元的送货单一份，拟证明一审遗漏了部分工程款。2.四川创信美科技有限公司出具的《证明书》一份，载明邓林因私人原因到乐山处理工程款催收事宜耽误工作，公司按照每天300元扣除工资，拟证明邓林产生了误工费及误工费的计算标准。此外，邓林还申请被上诉人提供中标合同的材料清单和价款，作为参考工程量和总价，证明工程的总价款。雷波提交如下新证据：2018年2月28日金额为25,200元的送（销）货单复印件一份，2018年2月28日金额为28,600元的送（销）货单复印件一份，拟证明在石麟项目清单中，2台潜水泵、离心泵及配套电机送货单写的是金山工地，在金山结算时已结清。五通桥水务局提供了工程量清单一份，拟证明该清单上包含了配电柜、架空线路、变压器等设备材料的待证事实。 雷波对邓林提供的证据发表质证意见为：证据1的送货单和送（销）货清单上没有雷波方的人员签字，收货单位也不是本案涉及的项目，对真实性不予认可；证据2认为不能达到上诉人的证明目的，对证据不予认可；对上诉人申请调取的中标合同清单和设计图纸，认为不符合邓林和雷波的合同约定，申请调取的合同清单和设计图纸与本案不具有关联性；对五通桥水务局提供证据的三性均无异议。邓林对雷波提交的证据发表书面质证意见为：两个项目均有高效节水项目，邓林制作的送货单都有分开项目填写，两个项目独立核算，且金山项目已经由法院判决，该证据与本案不具有关联性；对五通桥水务局提交证据的书面质证意见为：与本案不具有关联性；五通桥水务局、鼎恒公司均同意雷波代理人的意见。 本院认证：邓林提供的证据1由其自己制作，其并无其他证据印证该送货单上载明的材料已由邓林送至石麟项目并用于该工程，仅凭该证据不能证明待证事实，本院对该证据不予采信。证据2系单位出具的证明材料，虽加盖了单位印章，但制作证明材料的人员并未依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证”的规定签名。邓林是否属于该公司的员工，公司是否扣发工资的待证事实并无其他证据予以印证，该证据既不符合证据的形式要件，也无其他证据印证，本院对该证据不予采信。邓林要求调取案涉工程的中标合同材料清单及价款，拟在本案工程量、价无法查清的情况下证明该事实。本院认为，根据合同相对性的原则，中标合同关于工程量、价的约定仅约束五通桥水务局和鼎恒公司，该证据对待证事实无意义，本院对其申请不予准许。雷波提供的两份送货单系邓林制作，并由雷波的工作人员签字确认，虽然送货单载明的是金山项目，但结合作为《节水灌溉材料销售安装施工合同》附件的材料清单可知，金山项目需要IS100-65-200B离心泵及配套电机1台、IS100-65-315离心泵及配套电机1台，而两张送货单除载明了以上两个设备外，还包括了石麟项目材料清单上载明的潜水泵和离心泵，雷波提出石麟项目材料清单上载明的离心泵、潜水泵及配套设施已在金山项目案即（2019）川11民终1354号案件中结算的主张符合本案事实和生效判决确定的事实，该证据符合“三性”原则，本院予以采信。五通桥水务局提供的工程量清单符合证据的“三性”原则，本院予以采信。 二审经审理查明事实除以下事实外与一审一致，本院予以确认。 另查明，一审采信的17张票据系邓林在起诉雷波、五通桥水务局、佳和建工公司、鼎恒公司支付金山、石麟两个项目工程款案件中提供的证据；其中4张票据有雷波的工作人员签名，其余13张票据均系邓林自己制作。二审中，邓林提供了18张送货单等证据证明其主张，除2018年3月3日、6月25日的送货单外，另16张送货单与一审法院已采信的17张票据一致，且遗漏举示了编号为1036772，已由雷波工作人员确认的送货单。经本院释明，邓林不同意对案涉工程的工程量、价进行鉴定。 邓林、雷波签订的《节水灌溉材料销售安装施工合同》附有项目所用材料清单，石麟项目的清单载明的材料包括：150QJ20-52/8潜水泵1台，150QJ32-84/14潜水泵1台，IS65-40-25B离心泵及配套电机1台，IS65-40-25离心泵及配套电机1台，IS65-50-160A离心泵及配套电机1台，IS65-40-200离心泵及配套电机1台，以上机器设备及配件均在金山项目中进行了结算；配电柜、架空线路、11KWA变压器、电缆线等材料栏后未计价；叠片式过滤器4套，压差发500L施肥罐4个，该材料在编号为1036772的17张票据中予以载明；金鹭达PJ-1832型6分喷头135个，该材料在编号为1036773的17张票据中予以载明；dn90PE管、dn75PE管、dn40PE管，该材料在编号为1036772、0056908的17张票据中予以载明，与材料清单载明的数量有差异；水压表，该材料在编号为0003183的17张票据有载明，与材料清单上的数量有差异；DN25镀锌钢管，该材料在编号为1036770、0056908的17张票据中有载明，与材料清单载明的数量有差异；dn63PE管、dn50PE管、闸阀、止回阀、ф40PVC穿线管、避雷针、dn32PE管在17张票据中没有载明。除以上材料外，17张票据还载明了材料清单未载明的球阀、深井潜水泵、直接、三通、湾头、堵头、小体球阀、法兰盘、法兰套、法兰片、大小头、密封闸阀、螺栓、钢芯球阀、承插直接等材料。 五通桥水务局和鼎恒公司签订的合同协议书确定的合同总价款795,000元包括了配电柜、架空线路、11KWA变压器、电缆线等设备的价格，鼎恒公司仅完成了配电柜工程，对架空线路和11KWA变压器等部分未进行安装。该合同第19.2条规定，工程进度款按进度支付。承包人在工程完成合同进度任务时，并经发包人代表和监理工程师共同计量确认后，按经确认的工程量乘工程清单中的综合单价计算工程价款，支付工程进度价款的80%，完工验收后支付至合同价款的70%，余款在结算审计扣除质保金5%后付清……23.4.1条规定，工程竣工验收合格后20天内，承包人应当向发包人提供完整的竣工验收结算资料；第23.4.3条规定，本工程结算造价以审计部门审计决算为准等内容。石麟项目工程的竣工验收交付时间为2019年1月7日，五通桥水务局已向鼎恒公司付款477,000元，鼎恒公司未提供竣工验收资料，工程尚未进行审计。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程的工程款应当如何计算？二、工程款利息损失应如何确定？三、被上诉人应否支付邓林的交通费、误工费、住宿费及餐饮费？四、五通桥水务局和鼎恒公司应否承担连带支付责任？ 一、案涉工程的工程款应当如何计算？（一）邓林应就工程量、价的待证事实承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方所依据的诉讼请求所依据的事实，应提供证据予以证明……。本案中，邓林提出要求雷波支付工程款的诉请，应就该诉请所依据的事实，即案涉工程由邓林承建，承建工程的工程量和单价以及支付条件已成就等事实提供证据予以证明。双方当事人对案涉工程由邓林承建、工程已竣工验收合格、已达付款条件等事实无争议。因案涉工程未进行结算，邓林与雷波就邓林已完工程量以及工程价款存在争议，根据上述司法解释的规定，邓林应就工程量、价的待证事实提供证据予以证明，其对该待证事实负有举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在……即邓林提供的证据应能达到证明其所主张事实存在的可能性大于不存在可能时才完成了举证责任。（二）工程量、价如何确定。1.本案中，《节水灌溉材料销售安装施工合同》约定了：承包价格、总价（材料清单实际用量为准）；材料和安装价格以清单（双方协商）价格为准等内容，合同后所附材料清单载明了材料的名称、用量、设备价、安装费等内容。虽然邓林、雷波对材料的用量和价格是以材料清单所确定的量、价为准还是以实际用量和双方协商的价格为准各持己见，但运用文义解释、整体解释可知，虽然材料清单对案涉工程所需材料进行了约定，但工程实际用量与材料清单相比应有增减，故工程量应以实际用量为准；而材料清单已载明了每一设备的价格及安装费，该价格的确定明显属于双方协商一致的结果，故合同中“材料清单的价格”与“双方协商价格”的意思相同，即材料清单上确定的设备及安装费的价格即为双方协议确定的价格，故设备及安装费的价格应以材料清单确定的价格为准。2.案涉工程并非固定结算工程价款，邓林、雷波对邓林已完工程量的事实存在争议，对该案件争议的专门性问题，邓林可申请对工程量进行鉴定，并以鉴定意见支持其主张。本院已就该待证事实需要鉴定意见证明的问题向邓林进行了释明，邓林不予同意，系处分其权利，在无法确认邓林所主张事实存在高度可能性的情形下，其应承担举证不能的责任。邓林不提供鉴定意见支持其诉请，本院结合各方提供的证据对工程量的待证事实认定如下：（1）17张票据应予以采信。17张票据系邓林为起诉石麟项目及金山项目工程案件而提供的证据，雷波等人同意以该票据作为认定本案工程量的依据，系对自己不利事实的自认，一审采信以上票据并作为认定工程价款依据的处理正确。邓林提出17张票据与本案无关且错误的意见，其在二审提供了18张送货清单予以证明。经审查，除2018年3月3日、6月25日的送货单外，另16张送货单与17张票据一致，且遗漏举示了编号为1036772，已由雷波工作人员确认的送货单，故邓林的该项上诉意见与事实明显不符。而邓林二审提交的两张新证据仅系自己单方制作的证据，并无其他证据印证，雷波对此亦不予认可，仅凭该证据不能证明其已将两张送货单的材料交给雷波的待证事实，邓林应承担举证不能的责任。（2）17张票据并非合同外的新增工程。根据本案事实，17张票据中已包含了材料清单中的叠片式过滤器、压差发500L施肥罐、金鹭达PJ-1832型6分喷头、dn90PE管、dn75PE管、dn40PE管、水压表、DN25镀锌钢管等；潜水泵、离心泵及其配套电机已在金山项目案件中进行了结算；材料清单中配电柜、架空线路、变压器、电缆线等项目栏后未确定设备金额及价格，并非邓林提供和安装；故17张票据已包含了材料清单的大部分设备。虽然材料清单上部分设备的数量与17张票据不一致，且有部分设备未在17张票据中予以载明，但案涉合同已约定了工程材料以实际用量为准的条款，故不能在无其他证据印证的情况下直接认定材料清单上所载设备均已交付并安装的事实成立。即除17张票据已载明的设备外，材料清单的其余设备是否已实际用于案涉工程的待证事实不明，而该部分设备是否系案涉工程所必需的设备，是否已包含在金山项目中或已被17张票据的其他设备所替代仍属专业问题，邓林既不申请鉴定，也不申请专家证人到庭予以说明，应承担举证不能的责任。综上，一审法院根据雷波的自认，确定邓林在石麟项目中所做工程的价款为225,167.50元，雷波已支付10万元，尚欠125,167.50元的处理并无不当，本院予以维持。 二、工程款利息损失应如何确定？根据《节水灌溉材料销售安装施工合同》的约定，雷波应按“材料全部进场支付总造价30%；工程全部完成支付总造价的50%；工程竣工验收合格后以实际完成工程量结算余款”的约定支付工程款，其未按约支付已构成违约，应承担支付欠付工程款利息的责任。邓林未按合同约定主张利息损失，而以2018年11月2日作为工程交付日期，并据此主张利息损失，属处分自己的权利。一审法院根据本案事实确定工程实际交付日期为2019年1月7日，并从2019年1月8日起确定雷波应付的工程款利息损失符合案件事实和当事人的请求，本院予以维持。邓林同时提出按年利率18%的标准支付利息的主张。本院认为，《节水灌溉材料销售安装施工合同》并未约定利息计付的标准，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，以及2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借款中心公布贷款市场报价的公告，确定雷波应支付的工程款利息标准并无不当，本院予以维持。 三、被上诉人应否支付邓林的交通费、误工费、住宿费及餐饮费？邓林主张因雷波未按约付款致使其先后23次往返成都、五通桥区造成了其交通费、误工费、住宿费及餐饮费的损失。本院认为，《节水灌溉材料销售安装施工合同》并未就违约方应赔偿守约方追款损失进行约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失……”，该条对违约损失包括直接损失和可得利益损失进行了规定。雷波未按约支付工程款，其直接损失应为逾期付款的利息损失，该损失的支付已能赔偿邓林的违约直接损失。而案涉工程并未进行最终结算，邓林并未提供其已向雷波追款未果，必须通过直接追款的方式进行追款以及追款次数的必要性和合理性的证据，故邓林主张其交通费等损失属于其因雷波违约造成的直接损失的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 四、五通桥水务局和鼎恒公司应否承担连带支付责任？1.本案中，五通桥水务局系案涉工程的发包人，鼎恒公司系石麟项目的承包方，其将案涉工程违法分包给雷波，雷波又将石麟项目的管道和机械安装工程又分包给邓林。邓林系与雷波签订《节水灌溉材料销售安装施工合同》的相对人，根据合同相对性原则，该合同并不约束鼎恒公司，鼎恒公司不应承担因该合同产生的义务。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。即法律赋予了实际施工人突破合同相对性原则，要求发包人在欠付工程的范围内承担支付责任的权利，但需查清发包人实际欠付的金额。本案中，虽然鼎恒公司未提交送审资料，本案工程尚未进行审计，合同协议书约定工程造价以审计为准，五通桥水务局应付工程款总额因未进行审计而无法确定，不能查明发包人实际差欠的工程款总额，但该合同协议书第19.2条规定了工程完工验收后，五通桥水务局应支付至合同价款的70%即556,500元（795,000元*70%），其已支付了477,000元，尚欠工程进度款79,500元。虽然合同总价款包含了架空线路、11KWA变压器、电缆线等设备的价格，鼎恒公司并未完成以上工程，但合同协议书明确约定支付70%工程款的计算基数系合同价款，而非实际完成的工程量，合同也未将鼎恒公司申报工程进度款、交付工程发票作为支付工程进度款的前置条件，故五通桥水务局认为其不应支付工程进度款的理由不符合合同的约定，不应支持。综上，五通桥水务局差欠鼎恒公司的工程进度款79,500元的数额确定，其应在该范围内向邓林承担支付责任。 邓林提起的上诉请求中，第1项新增了15%的安装损耗费的诉讼请求，第2项、第6项系新增诉讼请求，被上诉人均不同意对新增诉讼请求进行调解，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，邓林可对该两项新增诉讼请求另行起诉。第7项、第8项上诉请求亦是邓林新增诉讼请求，且其对两项诉讼请求没有诉的利益，本院不予审理。 综上所述，邓林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十八条规定，判决如下： 一、维持四川省乐山市五通桥区人民法院（2020）川1112民初73号民事判决第一项，即“一、雷波于本判决生效后十五日内支付邓林125,167.50元及相应利息（以125,167.50元为基数，从2019年1月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 二、撤销四川省乐山市五通桥区人民法院（2020）川1112民初73号民事判决第二项，即“驳回邓林其他诉讼请求”； 三、乐山市五通桥水务局在欠付四川鼎恒建设工程有限公司工程进度款79,500元的范围内对邓林承担支付责任； 四、驳回邓林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取3,376元，由邓林负担2,228元，雷波负担1,148元。二审案件受理费6,752元，由邓林负担5,000元，乐山市五通桥水务局负担1,752元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨梅娜 审 判 员 李金伟 审 判 员 李 艳 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 童渝婷 书 记 员 唐 颖