江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民再19号再审上诉人（原审被告）：廖建武，男，1978年8月8日出生，汉族，住江西省宁都县。委托诉讼代理人：廖原，福建云祯原律师事务所律师。再审被上诉人（原审原告）：杨荣生，男，1956年11月15日出生，汉族，住江西省宁都县。原审被告：廖建文，男，1973年11月27日出生，汉族，住江西省宁都县。再审上诉人廖建武与被上诉人杨荣生、原审被告廖建文民间借贷纠纷一案，江西省宁都县人民法院曾于2014年3月4日作出（2013）宁民一初字第1425号民事判决。该判决发生法律效力后，廖建文、廖建武向原审法院申诉，原审法院于2019年11月25日作出（2019）赣0730民监5号民事裁定对本案进行再审。原审法院再审后作出（2020）赣0730民再1号民事判决，廖建武不服原审法院再审判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人廖建武的委托诉讼代理人廖原、被上诉人杨荣生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院原审认定事实：2010年起被告廖建文、廖建武之父廖义以投资为名陆续向原告借取现金20万元。2012年10月廖义涉嫌犯诈骗罪被公安机关实施强制措施，同年10月底，被告廖建文、廖建武主动承担其父亲的债务清偿义务，于2013年1月12日向原告杨荣生出具借条二张，一张5万元（已另案处理）；一张15万元，该借条载明“今借到杨荣生壹拾伍万元整，特此立据，借款人：廖建武廖建文，2013.1.12”。后经原告多次催索，两被告均未归还借款。为此原告诉至原审法院，要求两被告偿还借款。原审法院原审认为：廖义向原告杨荣生借款15万元，后经原告杨荣生同意，该债务转由其儿子廖建文、廖建武承担，符合法律规定，本院予以确认。原告杨荣生与被告廖建文、廖建武之间属民间借贷的法律关系，其债权债务关系明确，金额具体，予以确认。被告应按约定及时偿还借款。原告的诉请符合法律规定，应予以支持。判决被告廖建文、廖建武在判决生效后十日内偿还原告杨荣生借款本金人民币15万元。案件受理费3300元，由被告廖建文、廖建武承担。原审法院再审查明：2010年农历10月，廖建文、廖建武之父廖义以贩卖高档香烟为由向杨荣生借款7万元。2010年农历11月，廖义以廖建武筹建公司资金短缺为由，向杨荣生借款6万元。2010年除夕，廖义偿还杨荣生3万元，并将上述两次借款的借条收回，重新出具一张借款10万元的借条（2011年5月4日，廖义又重新更换了借条）。2011年5月和7月，廖义又以开发的房地产加层需资金为由，分别向杨荣生借款2万元和3万元。2011年农历11月以经营脐橙生意资金短缺为由，向杨荣生借款5万元。2012年10月5日，廖义将上述借条收回，重新出具借款为20万元的借条，廖建文、廖建武在该借条上签名，并口头承诺“会共同承担该笔债务”。2013年1月12日，廖建文、廖建武将该借条收回，重新出具了借款金额为15万元的借条给杨荣生，余5万元由廖建武向杨荣生出具借条。15万元的借条内容：“今借到杨荣生壹拾伍万元整。特此立据借款人：廖建文、廖建武2013.1.12”。同日，廖建文、廖建武为替其父亲廖义获得杨荣生的谅解，与杨荣生进行协商后，廖建武又向杨荣生出具一张借款为15万元的借条，该借条内容为：“今借到杨荣生人民币壹拾伍万元整，该款项承诺在2015年十月份之前还清。还款计划2013年底、2014年底、2015年年末分别还伍万元整。特此立据借款人：廖建武2013.1.12。”并备注“该借条为了我父亲办案需求所写立据。”2013年1月13日，杨荣生向廖建文、廖建武出具收条一张，该收条载明：“今收到廖建文、廖建武替父亲廖义还来借款人民币壹拾伍万元正。收款人：杨荣生2013.元.13”，并出具谅解书一份。谅解书载明：“廖义向我杨荣生所借人民币大写贰拾万元整。目前廖义的三个儿子主动与我杨荣生协商，并登门与我杨荣生理顺廖义的借款关系，并主动归还人民币大写壹拾伍万元整，余额部分承诺在壹至叁年内还清。为此，我杨荣生对廖义的借款行为表示谅解，并恳请政府部门对廖义作出宽大处理，争取免于追究一切刑事责任。”杨荣生将收条及谅解书提交给了宁都县公安局。廖义因涉嫌犯诈骗罪，于2012年10月18日被宁都县公安局刑事拘留，同年11月23日被依法执行逮捕。宁都县人民检察院于2013年2月28日向原审法院提起公诉，原审法院经审理后，认定廖义诈骗杨荣生23万元，已归还3万元，期间支付利息53950元。案发后，廖义家属退还赃款15万元给杨荣生。2013年5月16日原审法院作出（2013）宁刑初字第16号刑事判决，判处廖义有期徒刑12年。因廖建文、廖建武未按约定履行还款义务，杨荣生向原审法院提起诉讼，要求两原审被告清偿借款15万元。原审法院再审认为，一、廖建文、廖建武于2013年1月12日出具给杨荣生的借条的效力问题。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”《最高人民法院关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》第三项规定：“如果被告人对责令其本人退赔的违法所得已无实际上的退赔能力，但其亲属应被告人的请求，或者主动提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得的，法院也可考虑具体情况，收下其亲属自愿代被告人退赔的款项，并视为被告人主动退赔的款项。”根据上述规定，退赃退赔是犯罪分子应承担的法定义务，退赃退赔义务的履行情况与量刑直接相关，也就是与犯罪分子的刑事责任直接相关，是犯罪分子悔罪表现的判决内容之一。犯罪分子如无实际上的退赔能力，其亲属自愿代为退赔，可视为犯罪分子本人退赔。该行为应予鼓励，并应视作犯罪分子有悔罪表现而予以从宽处理。但亲属退赔必须建立在自愿基础上，这种自愿不仅表现为有自愿的意思表示，还要有自愿的交付行为。本案中，廖建文、廖建武之父廖义名义上向杨荣生借款，实为诈骗犯罪，廖义向杨荣生出具的借条已无民事法律意义上的效力。廖建文、廖建武基于廖义出具的借条，于2013年1月12日向杨荣生出具的借条，实际是自愿代为退赃的意思表示，并不是民事法律意义上的债务转移。该意思表示并不能转移基于刑事责任而产生的法定义务，也不能在彼此之间产生约定的退赔义务，并不具有法律约束力。该出具借条的行为仅使杨荣生与廖建文、廖建武之间形成自然债务，在廖建文、廖建武未自动履行的情况下，杨荣生不能请求法院强制廖建文、廖建武代为退赔。因此，原审认定廖义将债务转移给廖建文、廖建武是不当的。二、廖建武于2013年1月12日出具给杨荣生的借条的效力问题。廖建文、廖建武为替其父亲减轻罪责，与杨荣生协商后，廖建武于2013年1月12日向杨荣生出具借条借到杨荣生15万元，13日杨荣生也已出具收到廖建文、廖建武“替父廖义还来借款15万元”的收条，并出具了谅解书，该行为实为廖建武向杨荣生借款15万元，用于替其父亲廖义退赔诈骗赃款给杨荣生。该事实已被生效的（2013）宁刑初字第16号刑事判决所确认。杨荣生与廖建武间的民间借贷关系，虽表面上来看，无标的物的交付，但因杨荣生既是民间借贷的出借人，也是接受退赔赃款的受害人，双方履行完相关手续，即廖建武出具借条，杨荣生出具收条后，即视为交付。该行为符合民间借贷的构成要件，系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律法规的规定，双方的民间借贷关系成立且合法有效，应予以确认。三、杨荣生再审期间提交的廖建武于2013年1月12日出具的借条，是否超出原审范围。廖建文、廖建武于2013年1月12日出具借条给杨荣生，实为承诺代其父亲廖义履行退赃义务，但当时并未履行。在2013年1月12日，廖建武向杨荣生出具借条，13日杨荣生向廖建文、廖建武出具收到廖建文、廖建武代其父亲廖义的退赃款的收条后，廖义部分退赃行为已履行，且已被生效的刑事判决确认。该行为既是廖建武与杨荣生间的民间借贷行为，同时也是廖建武履行2013年1月12日廖建文、廖建武承诺的退赃行为，虽退赃金额未全面履行，但已履行部分（即本案退赃15万元）合法有效，廖建武不得反悔。因此，杨荣生提供廖建武于2013年1月12日出具的借条，并非法律上规定的“新的证据”，属原审未查清案件事实，并未超出原审范围。综上，原审法院原审认定事实不清，适用法律错误，处理不当，再审应予纠正。廖建文、廖建武于2012年10月15日向杨荣生出具“借条”，表示同意代其父亲廖义退赃15万元。2013年1月12日，廖建武向杨荣生借款15万元履行退赃，履行后不得反悔。廖建武向杨荣生借款15万元形成的民间借贷关系合法有效，廖建武应按约定履行。因此，杨荣生要求廖建武返还借款15万元的诉讼请求成立，予以支持。因廖建文未在为履行退赃而借款的借条中签名，其未与杨荣生形成民间借贷关系，故杨荣生要求廖建文承担共同返还借款责任的诉讼请求不能成立，不予支持。杨荣生在再审期间提出要求廖建文、廖建武承担利息及差旅费用的诉讼请求，超出原审诉讼请求，不属于再审审理范围，该诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定判决，一、撤销宁都县人民法院（2013）宁民一初字第1425号民事判决；二、原审被告廖建武在本判决生效后十日内返还原审原告杨荣生借款15万元；三、驳回原审原告杨荣生要求原审被告廖建文承担共同还款责任的诉讼请求；四、驳回原审原告杨荣生要求原审被告廖建文、廖建武支付利息、差旅费的诉讼请求。原审案件受理费3300元，由廖建武负担。廖建武不服原审法院再审判决，向本院提起上诉称，2010年廖建文、廖建武的父亲廖义以投资为名骗取杨荣生23万元，已还款3万元、支付利息53950元。2012年10月廖义因涉嫌诈骗被公安机关采取强制措施，为使廖义不受刑事处罚，廖建文、廖建武与杨荣生协商不要报案，由廖建文、廖建武向杨荣生出具二张借条，一张借条金额为15万元，另一张5万元（另案处理）。借条出具后，杨荣生还是向公安机关申报了被骗金额。为使廖义能从轻处罚，廖建武与杨荣生协商，由杨荣生出具收到廖建武替父归还借款15万元的收条交给公安机关，为了平账，廖建武再次向杨荣生出具15万元的借条一张。由此可见，当事人双方并不存在民间借贷关系，一审认定廖建武出具的第二张借条构成民间借贷认定事实错误。生效的刑事判决认定廖义向杨荣生支付利息53950元，本案既然是诈骗赃款就不存在支付利息，已经支付的利息应当抵扣。杨荣生向一审法院起诉是以第一张借条主张权利，本案再审又以第二张借条为依据进行判决，超出了原审原告的请求权基础，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审撤销一审判决，驳回杨荣生的诉讼请求；一、二审诉讼费由杨荣生承担。杨荣生辩称，廖建武的上诉没有事实和法律依据，请求驳回廖建武的上诉请求。本院二审查明事实与一审相一致。本院认为：廖义虚构事实骗取杨荣生等人的财物，构成诈骗罪。退赃是犯罪分子应履行的义务，廖建武自愿为其父廖义退赃，不违反法律禁止性规定。为使廖义能得到从轻处罚，廖建武向杨荣生出具15万元的借条作为替廖义退赃15万元，可以认定廖建武向杨荣生借钱为廖义退赃。宁都县人民法院（2013）宁刑初字第16号刑事判决已认定廖义的家属退还赃款15万元给杨荣生，一审法院认定廖建武与杨荣生之间形成了借贷关系并无不当。杨荣生以廖建文、廖建武出具的第一张借条起诉，无论是第一张借条还是第二张借条，均是基于同一事实，一审法院认定第二张借条的效力没有超出杨荣生的诉讼请求范围，一审审判程序合法。关于廖建武主张廖义已支付利息53950元应当抵扣借款的问题，本案借贷关系发生在2013年1月12日，廖建武在此之后并未向杨荣生归还过借款，廖义之前支付的借款利息不能在本案中抵扣借款。综上，廖建武的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由再审上诉人廖建武承担。本判决为终审判决。审判长  郭海平审判员  何树明审判员  钟华龙二〇二〇年九月十五日书记员  邹 莉书记员  曹菁秦