辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2028号上诉人（原审被告）：梁利，男，1975年3月7日出生，汉族，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：柳强、赵鸿翔，辽宁翰林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘庆茂，男，1953年2月17日出生，汉族，住辽宁省盖州市。被上诉人（原审原告）：宋凤兰，女，1949年10月26日出生，汉族，住辽宁省盖州市。被上诉人（原审原告）：孙琳，女，1977年12月18日出生，汉族，住辽宁省盖州市。被上诉人（原审原告）：刘文鹏，男，1999年7月8日出生，汉族，住辽宁省盖州市。四位被上诉人共同委托诉讼代理人：王洪程，盖州市承诚法律服务所法律工作者。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司，住所地吉林省长春市新发路258号。负责人：刘富军，该公司经理。委托诉讼代理人：廉梦楠，辽宁昌赢律师事务所律师。原审被告：营口鑫烽源物流有限公司，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区19-盛兴储运公司综合楼203号房。法定代表人：张胜新，该公司经理。上诉人梁利因与被上诉人刘庆茂、宋凤兰、孙琳、刘文鹏，原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司、营口鑫烽源物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2019）辽0881民初3651号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。梁利上诉请求：1.请依法撤销（2019)辽0881民初3651号民事判决，发回重审或查明事实后依法改判；2.判令四被告共同承担案件诉讼费。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，未审查并采用涉案的《协议书》。2018年10月19日，原告与四被告就“刘肇兴交通死亡”一事达成协议。《协议书》第1条约定“甲方（注：上诉人。下同）一次性给付乙方（注：四被上诉人。下同）赔偿共计人民币20万元”。第3条约定“乙方自愿放弃其余经济损失”。该协议经各方签字后，上诉人在2018年10月19日通过转账给陈晓红向四被上诉人给付2万元，在20L8年10月26日通过死者刘肇兴姐夫李洪岗向四被上诉人给付1万元。双方还商定，将死者刘肇兴生前从上诉人借得的3万元转为本次赔偿款。遗憾的是四被上诉人签署协议后故意违背诚信原则擅自违约，于2019年7月29日向盖州市人民法院提起诉讼。一审法院在明知该协议客观存在的情况下，仍然作出（2019)辽0881民初3651号判决且对上诉人己按该协议书约定给付的钱款没做出任何裁决表述，既是对四被上诉人违约行为的纵容，也是对上人合法权益的严重侵害，更是对法律严肃性的亵渎。2.一审法院程序存在瑕疵，即没有支持上诉人的反诉请求、诉讼费分担畸偏、违反协议管辖。（1）关于反诉问题。上诉人在一审中已明确表示反诉并提出反诉请求（即：鉴于刘肇兴对肇事负全部责任，上诉人诉求判令刘肇兴的继承人对305475元的车辆损失承担赔偿责任），一审法院没有予以审查，侵害了上诉人的正当权利。（2）关于诉讼费分担畸偏问题。被上诉人起诉请求额是828990.3元，一审法院依据其诉求收取诉讼费。鉴于一审判决上诉人仅应支付252706.65元的事实，依据《诉讼费用交纳管理办法》第29条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况味定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，上诉人不应承担全部诉讼费，一审法院却判令上诉人承担全部诉讼费，明显不合理不合法。（3）关于协议管辖问题。涉案《协议书》第8条约定“因本协议引发或与本协议有关的一切争议，由鲅鱼圈人民法院管辖”。本案诉争事实属于《协议书》有关的争议，依据当事人有权协议管辖的法律规定，本案应移送给营口市鲅鱼圈区法院管辖。3.一审认定事实错误有二。其一，计付司乘险的顺序有错误。司乘险是指被保险人或其他合法驾驶人因驾驶车辆过程中遭受意外伤害后，保险人对被保险人应承担保险责任而支出的赔偿。这就是说司乘险赔偿金是为投保人应承担赔偿责任而支付的。本案的投保人是上诉人梁利，即该赔偿金应当计入梁利应承担的赔偿款中，而不应直接从赔偿总额中扣减。一审法院错误的从赔偿总额中先扣减，应予纠正。其二，刘肇兴与上诉人梁利之间不存在雇佣关系。证人张某、赵某、孙某证言能够共同证明：刘肇兴之所以驾驶肇事车辆，不是与上诉人存在雇佣关系，而是上诉人出于朋友感情，无偿提供车给刘肇兴驾驶。刘肇兴驾驶该车辆原因是出于自身增强技能、主观自愿驾驶的，根本不存在判决书所认定的“按照梁利指使从事驾驶工作”。好心帮助却承担莫须有的法律责任，与情不通与法相悖，更是对社会上助人为乐好风气的残暴伤害。综上所述，一审法院认定事实错误（不全面)，程序存在瑕疵严重损害了上诉人合法权益。恳请二审法院依法支持上诉人的诉求。补充上诉理由：1.2019年11月8日一审庭审过程中，当事人双方均请求调取齐齐哈尔交警部门的交通事故卷宗，法院未调取，程序违法；2.原告方将2018年10月19日双方签订的协议书作为第七组证据提交，一审法院没有认定为有效协议，程序违法；3.一审庭审过程中，法院并未依职权对死亡的结果和交通事故之间损伤参与度百分比多大进行司法鉴定，因此属于程序违法；4.交通责任认定书标明：刘肇兴驾驶机动车未安全驾驶，违反道路交通安全法第22条规定，负此次事故的全部责任，因此法院认定刘肇兴存在30%过错责任错误，应认定100%；5.梁利与刘肇兴存在免费劳务关系，不是雇佣关系，原判适用法律错误。被上诉人刘庆茂、宋凤兰、孙琳、刘文鹏辩称，一审上诉人要求调取交通事故卷宗，一审法院没有调取，上诉人在一审已经提到要求司法鉴定人员到庭质证，没有得到一审法院支持。对于上诉人认为交通事故由死者负全部责任错误，依据交通事故处理的有关规定，单方车辆肇事，根据事故现场认定司机负全责，但是此次事故是司机刘肇兴在发生事故前出现疾病，无法操作车辆，导致此次事故发生，根据当时张某卷宗笔录证词，当时他发现肇事的时候刘肇兴靠着车门，他抱住刘肇兴，车自动向前行驶150米，没有任何刹车迹象，在甘南交通队卷宗有证据。刘肇兴与该车事故没有任何责任，上诉人应当全额赔偿被上诉人的亲属死亡的各项经济损失。原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司述称，一审判决正确，维持原判。同意上诉人认为投保的座位险赔偿限额10万元应计入上诉人的赔偿款中。刘庆茂、宋凤兰、孙琳、刘文鹏向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告各项经济损失828990.3元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月11日14时25分，刘肇兴驾驶辽Ｈ×××××号牌重型牵引车拖带辽Ｈ×××××号挂重型集装箱半挂年(随同司机张某)沿缓满高速公路由南向北行驶至862公里+480米处时车辆与高速公路中间隔离带发生相撞后，造成刘肇兴当场死亡一般道路交通事故。经甘南县公安局交通管理大队第23022520181011责任认定书，死者刘肇兴负全责。刘肇兴驾驶的辽Ｈ×××××号牌重型牵引车在中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司投保了机动车车上人员责任保险（司机）100000元，事故发生在保险期内。2018年12月27日哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，被鉴定人刘肇兴系本次交通事故造成脑损伤致循环、呼吸障碍死亡。另查，刘肇兴为农业家庭户口。被扶养人父亲刘庆茂系农业家庭户口，1953年2月17日出生。刘肇兴母亲宋凤兰系农业家庭户口，1949年10月26日出生。刘庆茂与宋凤兰共育有子女二人。一审法院认为，刘肇兴于2018年8月份在梁利所有的辽Ｈ×××××号牌重型牵引车上从事驾驶工作，并于2018年10月11日发生交通事故致死。其间按照梁利指派从事驾驶工作，故应认定刘肇兴与梁利已形成事实上的雇佣关系。刘肇兴在从事雇佣活动中死亡，雇主对于刘肇兴的死亡应当予以赔偿。刘肇兴的父亲、母亲、儿子要求刘肇兴的雇主梁利赔偿其合理经济损失的诉讼请求，应予支持。但司机刘肇兴在从事雇佣活动中，未能安全驾驶机动车，对发生的交通事故负有全部责任、故认定刘肇兴在从事雇佣活动中存在过错，应当酌情减轻雇主的责任。肇事车辆挂靠在营口鑫烽源物流有限公司，营口鑫烽源物流有限公司作为挂靠公司，并非交通事故侵权人，也并未收取实际车主的管理费，并不是车辆的实际控制人和使用人，驾驶员刘肇兴未能安全驾驶机动车导致交通事故与其没有关联性，故原告要求营口鑫烽源物流有限公司承担连带赔偿责任无法律依据。而刘肇兴驾驶的辽Ｈ×××××号牌重型牵引车在中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司投保了机动车车上人员责任保险（司机）100000元，因此，刘肇兴因交通事故所造成的各项经济损失，应当先由中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司在机动车车上人员责任保险（司机）100000元赔偿限额内赔偿，故超出保险部分的赔付由雇主梁利按70%的责任比例予以赔付。鉴于此次交通事故给原告造成一定的精神痛苦，应当由赔偿义务人适当赔偿精神损害抚慰金，以10000元为宜。原告所主张的误工费因没有相关证据加以证明，本院不予支持。交通费及住宿费按照原告提供的票据为准。综上，一审法院判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司于判决生效后十日内在机动车车上人员责任保险（司机）100000元赔偿限额内赔偿原告刘庆茂、宋凤兰、孙琳、刘文鹏各项经济损失100000元。二、被告梁利于判决生效后十日内赔偿原告刘庆茂、宋凤兰、孙琳、刘文鹏各项经济损失252706.65元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12090元，由被告梁利负担。2019年12月30日，辽宁省盖州市人民法院作出（2019）辽0881民初3651号民事裁定书，裁定书内容：“（2019）辽0881民初3651号中案件受理费12090元，由被告梁利负担。补正为案件受理费12090元，由被告梁利负担6509元，由原告刘庆茂、宋凤兰、孙琳、刘文鹏负担5581元”。二审期间，上诉人梁利向本院提交如下新证据：1.微信聊天记录两页，证明和刘肇兴并不是雇佣关系，而是上诉人出于友情在刘肇兴恳求下同意其上车练手。被上诉人刘庆茂、宋凤兰、孙琳、刘文鹏质证意见是，该证据不能证明刘肇兴与上诉人不存在雇佣关系，该证据时间是2018年1月11日，而刘肇兴是2018年7月为上诉人雇佣开车，如果按照上诉人认为在同学群里说一些有趣的话不一定作为实际的事项，该证据与本案无关。原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司质证意见，该证据与我公司无关。本院认为，该证据并非一审庭审结束后新发现的证据，不属于二审期间的新证据，且从该证据中无法确定对话双方当事人身份，从该证据内容上看也不足以否定上诉人与刘肇兴系雇佣关系的事实，故本院对该证据不予采信。2.四份转账记录，证明刘肇兴向上诉人借款3万元以及肇事后给付刘肇兴家属3万元的事实。被上诉人刘庆茂、宋凤兰、孙琳、刘文鹏质证意见是在处理丧事上诉人向被上诉人给付3万元，并不是履行协议，肇事前借的3万元我们同意扣除。本院认为，鉴于被上诉人自认同意从赔偿总额中扣除上诉人借款3万元及已给付的3万元，共计六万元，故本院对该证据予以采信。本院补充查明事实如下：2017年4月7日，梁利向孙琳中国农业银行账户转款2万元，2018年8月14日，梁利向孙琳中国农业银行账户转款1万元。10月26日被上诉人通过李洪岗从上诉人梁利处收现金1万元。梁利于2018年10月19日通过陈晓红向被上诉人给付2万元。对于以上6万元，被上诉人均同意从赔偿总额中予以扣除。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，因上诉人并未提供充分证据证明刘肇兴与上诉人梁利之间非雇佣关系，故一审法院认定刘肇兴与梁利之间形成事实上的雇佣关系并依据双方过错程度，认定梁利承担70%雇主责任并无不当，本院予以维持。案涉车辆辽Ｈ×××××号重型牵引车在中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司投保了机动车车上人员责任保险10万元，该赔偿金应当计入上诉人梁利承担的赔偿款总额中，而不应从赔偿总额中扣除10万元后再计算责任比例，一审法院对此计算有误，本院予以更正。鉴于被上诉人刘庆茂、宋凤兰、孙琳、刘文鹏在二审庭审期间自认在肇事前向上诉人梁利借款3万元，在肇事后上诉人梁利已给付3万元，以上6万元被上诉人均同意从梁利赔偿总额中予以扣除，故本案刘肇兴各项经济损失总额为461009.5元，上诉人梁利应赔偿的总额应为（461009.5元X70%-100000元）-60000元=162706.65元。关于上诉人梁利主张，一审法院对梁利的反诉请求未予审理，系程序错误。本院认为，经查阅一审卷宗，并无上诉人梁利交纳反诉费的相关票据，故一审法院对梁利反诉请求未予审理并无不当，梁利该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人梁利主张，本案应依据协议管辖的约定，移交鲅鱼圈区人民法院审理。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。本案中，上诉人梁利在一审期间并未提出管辖异议，且应诉答辩，现在二审期间提出管辖问题，该上诉理由本院不予支持。关于上诉人梁利在二审期间提出刘肇兴脑干出血死亡和交通事故之间损伤参与度百分比的鉴定问题，本院认为，当事人申请鉴定的，应当在举证期限内提出，现上诉人梁利在二审期间提出参与度鉴定申请，本院不予采纳。关于上诉人梁利主张，一审法院对其调取证据申请未予采纳，属于程序违法的问题。本院认为，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的，不得迟于举证期限届满前七日。经查阅一审卷宗，并无上诉人梁利调取证据的书面申请，故本院对上诉人梁利该项上诉理由亦不予支持。综上所述，梁利的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持辽宁省盖州市人民法院（2019）辽0881民初3651号民事判决第一项；二、变更辽宁省盖州市人民法院（2019）辽0881民初3651号民事判决第二项为上诉人梁利于判决生效后十日内赔偿被上诉人刘庆茂、宋凤兰、孙琳、刘文鹏各项经济损失162706.65元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12090元，由梁利负担2418元，刘庆茂、宋凤兰、孙琳、刘文鹏负担9672元。二审期间受理费5090元，由梁利负担3258元，被上诉人刘庆茂、宋凤兰、孙琳、刘文鹏负担1832元。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  徐 丹审判员  姚 望二〇二〇年九月十八日法官助理**华书记员徐鹏媛