河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2513号上诉人（原审被告）：董平周，男，1957年10月21日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：黄小方，河南豫方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：焦作市多源砼业有限公司。住所地：河南省焦作市山阳区中星街道办事处寺河村北。法定代表人：原爱平，总经理。委托诉讼代理人：**，河南纳圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴耀莉，河南纳圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯永庆，男，1978年2月15日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：荆小强，河南先一律师事务所律师。委托诉讼代理人：张朋，河南先一律师事务所律师。上诉人董平周、焦作市多源砼业有限公司（以下简称：多源砼业公司）因与被上诉人冯永庆农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院于2020年6月28日作出的（2020）豫0811民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。董平周上诉请求：1、依法撤销焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初1129号民事判决书第一、三项判决内容，依法改判由被上诉人冯永庆承担249229.3元加固修复费用、鉴定费22110元或发回重审。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院在一审中接收了上诉人董平周提交的反诉状后，不予受理反诉违反法律规定，剥夺了当事人的法定反诉权利，原审法院一审的审理程序错误，原审判决书故意不写上诉人一审提出反诉的事实，并不能掩盖原审的审理程序违法，理由是：被上诉人冯永庆拖欠上诉人董平周涉案房屋的劳务费和非法扣押上诉人施工所需的工地模板、扣件等施工设施是基本事实，上诉人的一审反诉请求符合法律规定的反诉条件。根据《民诉法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”之规定，本案上诉人董平周在被上诉人冯永庆一审本诉的基础上法定期限内提出反诉是上诉人董平周的法定权利，原审法院收到上诉人递交的反诉状后以“可以另案起诉”为由不予受理反诉是程序错误，原审法院的做法不仅违反了民诉法有关反诉的程序规定，而且剥夺了上诉人董平周的一审法定反诉权。故，原审法院一审接收反诉状后不予受理是审理程序错误。二、原审法院判决书第6页认定“原告的房屋建成后出现质量问题，系施工不当与混凝土强度不足共同导致”是认定事实错误，原审法院的认定不仅违背客观事实，而且与《建筑工程质量鉴定意见书》的内容相矛盾，被上诉人冯永庆作为房主，应当承担房屋的二三层设计法律责任，上诉人的施工不包括设计。理由是：《建筑工程质量鉴定意见书》的鉴定意见第一条为“涉案房屋现浇板面裂缝为现浇结构外观质量严重缺陷，裂缝形成的主要原因为未设置支座钢筋或支座钢筋保护层厚度过大，其参与度为60%，次要原因是混凝土强度偏低，其参与度为40%”，该条款陈述的“未设置支座钢筋”属于被上诉人冯永庆的设计责任，被上诉人冯永庆为了节省成本与上诉人董平周协商的施工价款并不包括支座钢筋的材料价格，如果包含钢筋材料价的话，施工价款会更高。故未设置支座钢筋的设计责任应由被上诉人冯永庆承担。《建筑工程质量鉴定意见书》的鉴定意见第二条为“涉案房屋素混凝土墙体产生裂缝为现浇结构外观质量一般缺陷，裂缝产生的主要原因是设计不合理，混凝土自身收缩变形导致，其参与度为70%，次要原因是混凝土强度偏低，其参与度为30%”，该条款陈述的“裂缝产生的主要原因是设计不合理”属于被上诉人冯永庆的设计责任，上诉人董平周作为农民施工队伍只是提供劳务的施工，并不提供房屋的设计，被上诉人冯永庆已有的一层房屋就是被上诉人冯永庆自己设计的，在该一层房屋基础上施工加盖的二三层只是照搬一层的结构现状砌墙。故裂缝产生的设计不合理的主要原因应由被上诉人冯永庆承担。《建筑工程质量鉴定意见书》的鉴定意见第三条为“涉案房屋楼梯转向平台板上表明产生不规则裂缝、梁体产生侧面竖向裂缝及U形裂缝属于现浇结构外观质量一般缺陷，如混凝土收面不及时、养护不到位等导致”，该条款陈述的“主要由施工工艺控制不当”属于上诉人董平周的施工责任。农村建房的惯例就是，被上诉人冯永庆作为甲方要求用什么材料，什么样子，双方答成造价协议，甲方监督，验收同意后开始浇灌混凝土，按照甲方的意图进行施工。本案中，在已有一层房屋的基础上，案涉二三层房屋是被上诉人冯永庆设计，被上诉人冯永庆一边设计，上诉人董平周一边施工。被上诉人冯永庆一直在现场监工，指挥上诉人董平周施工。综上，造成房屋墙体裂缝的质量责任共计有设计责任、混凝土质量责任、施工工艺责任，原审法院判决书第6页主观认定“原告的房屋建成后出现质量问题，系施工不当与混凝土强度不足共同导致”属于认定事实不清，原审判决上诉人承担房屋的设计法律责任没有事实依据，属于判决错误，原审法院撇开被上诉人冯永庆的设计责任没有事实依据和判决错误。三、原审法院判决第三项“被告董平周、焦作市多源砼业有限公司就上述赔偿互负连带责任”内容没有法律与事实依据，理由是：上诉人董平周是施工者，被上诉人焦作市多源砼业有限公司被上诉人冯永庆自选的混凝土供应商，原审法院是按照合同法的规定进行判决的，合同法没有规定施工者与供应商对房屋质量互负连带责任的法律规定。四、河南众惠工程设计有限公司出具的的《建筑工程质量鉴定意见书》、《冯永庆房屋加固修复方案》、《修复工程造价鉴定意见书》是违反农村建房事实和法律依据错误、程序错误的鉴定，鉴定人不出庭违反法律规定，一审法院驳回上诉人的重新鉴定申请是错误的，一审法院引用该鉴定结论更是错误，理由是：1、《冯永庆房屋加固修复方案》的图纸设计程序错误、时间错误、内容虚假。2019年12月份出具的《冯永庆房屋加固修复方案》加固维修依据是2020年1月19日的《建筑工程质量鉴定意见书》，明显时间错误、程序错误，一审判决下发之前，鉴定机构也没有对此进行说明。2、《修复工程造价鉴定意见书》造价计算依据错误。本案涉及的是农民自建底层住宅，而《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》是不适用农民自建底层住宅的预算；约定好每平方米的固定单价属于无资质的农民施工队伍的施工价格，该价款并不包括有正规施工资质的施工单位施工必须的文明施工费、措施费、税费，鉴定人依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》定额标准计算价款数额过高，显失公平，脱离了本案属于农村个体工匠建房的实际事实，明显违背了农村建房造价的行业惯例和习惯。3、《建筑工程质量鉴定意见书》的内容法律依据错误，《住宅设计规范》规定底层住宅为一层至三层，案涉房屋属于农民自建的底层住宅，根据《建筑法》第83条规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建底层住宅的建筑活动，不适用本法”和《建设工程质量管理条例》第80条规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建底层住宅的建筑活动，不适用本条例”之规定，本案是农村建房施工合同纠纷，案涉房屋是农民建设的农村自建住宅，不适用《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，农村房屋建造标准与城市建筑物的建造标准是不一样的，鉴定机构依据城市的建设房屋质量标准对农村房屋进行质量鉴定，属于鉴定法律依据错误。4、鉴定人不出庭，鉴定机构出具的两份鉴定意见书及一份修复方案，根据民诉法的规定，不作为认定事实的根据。根据《民诉法》第78条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；”之规定，鉴定人和某的身份不同，鉴定人不是证人，鉴定人应当依法院通知而出庭作证。本案中，鉴定人经通知没有出庭，故鉴定意见及修复方案不作为认定事实的根据。原审法院主观采信没有法律依据。五、案涉房屋属于农村自建底层住宅，属于没有合法手续的违章建筑物，违建物不存在修复事宜，理由是：一审庭审辩论结束时，被上诉人冯永庆没有提供案涉房屋的建设审批手续，案涉房屋没有土地权属证书、没有建设规划许可证书、没有工程施工许可证书，更没有办理不动产证书，根据《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规的规定，本案房屋属于农村建房，位于焦作市规划范围内，农村建房也需要相关部门的审批手续，故案涉动工建造的二三层房屋属于违章建筑。违建物是政府需要强制拆除的行政对象，违建物不存在修复事宜。据了解，施工期间，山阳区城管局人员曾下发停工通知。但被上诉人冯永庆坚持让上诉人偷偷继续施工直到竣工。多源砼业公司辩称，同意董平周的上诉意见，因涉案房屋为违章建筑，多源砼业公司同样不应承担加固修复费用。冯永庆辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用程序合法，适用法律正确。上诉人董平周应当按照合同约定全面履行自己的义务，因上诉人董平周在施工过程中存在技术缺陷，造成被上诉人房屋质量出现严重问题。经过权威的合法部门进行鉴定，出具相关鉴定意见以及修复意见和产生的修复费用，被上诉人的诉求合法有据，依法应当予以支持。多源砼业公司上诉请求：1、依法撤销（2020）豫0811民初1129号民事判决书第二、三项；2、本案件的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、程序违法。1、简易程序。基层人民法院和派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。本案事实虽然还算清楚，但权利义务并不明确，双方争议极大，且经过了两次鉴定，有申请调取证据、补充证据、反诉情况（反诉并未被允许），案情较为复杂，并不应当适用简易程序。2、本案主要证据鉴定意见书并未送达上诉人，剥夺了上诉人申请重新鉴定、申请鉴定人出庭作证的权利。二、事实不清。1、判决书第4页倒数第8行“多源砼业公司委派的人员江强的委托”，该事实上诉人并未认可，被上诉人也未提交有效证据予以证实；一审对董平周提交的混凝土抗压强度检测报告予以认定，上诉人不服。2、涉案房屋的合法性问题。权利义务的合法性应比权利义务本身更为重要。若权利义务本身不合法，那么，行使该权利和履行该义务的行为也将不合法。本案中，上诉人并不否认涉案房屋在初始建设时是农村自建房这一事实，但是，该房屋现已临街，且相临的是焦作市城区最最主要的解放路，其重要程度显而易见，故其是否合法、是否经过相关部门许可就显得尤为重要，上诉人在庭审中已提出该问题，一审法院就应当查明该问题。一审在未查明该问题的情况下仓促判决，上诉人不服。一审法院应当依职权查清涉案房屋是否合法。一审未查清涉案房屋是否合法会存在三个弊端：若将来涉案房屋被定性为“违建”予以拆除，本案所判决的“房屋加固修复费用”又该不该履行？在“违建”的行政诉讼中，本判决书能不能作为房屋合法的有效证据？焦作市解放路扩宽会存在很多与本案类似的情况，那些不能取得设计规划手续的房主是不是都可以通过这样一套诉讼程序使房屋变得合法。三、适用法律错误。本判决书依据的法条是《合同法》第六十条和第一百零七条，均是通用条款。先不说本案适用《合同法》是否正确，这两个法条是没有任何关于连带责任文字表述的，为什么判决书第三项却判决了互负连带责任。董平周辩称，同意多源砼业的上诉状的事实与理由。但不同意其上诉请求。冯永庆辩称，一审适用程序合法，事实认定清楚。理由如下：1、关于上诉人多源砼业江强工作人员的身份认定，被上诉人一审提供的证据足以证明其系多源砼业的工作人员。2、涉案房屋本身并不是临街门面房，根据一审提供的证据能够证实涉案房屋系历史遗留问题。另外该案房屋是否系违建，与上诉人是否应当承担赔偿修复费用无关。3、一审法院判董平周和多源砼业互负连带责任，适用法律正确根据《侵权责任法》以及《民法总则》董平周和多源砼业构成共同侵权人，应当对被侵权人承担连带赔偿责任。因此对上诉人多源砼业上诉请求予以驳回，请求维持原判。冯永庆向一审法院起诉请求：1、二被告连带赔偿原告房屋加固修复费用388062.87元；2、鉴定费、诉讼费由二被告承担。一审法院认定，2018年9月，原告冯永庆及秦黎明、秦红海、冯银龙、冯明明等五人与被告董平周协商，由董平周承建位于焦作市解放东路计生委西邻门面房和路南对面的住宅房共计3498.8平方米的建设，该工程已于2019年3月15日全部竣工。其中冯永庆的房屋系山阳区中星办李河村委会统一规划允许村民自建的房屋，始建于1995年，该房屋在规划始建时并非门面房，后因解放东路扩建而成为临街房屋。2019年4月17日，董平周向原告等五人一并出具了书面证明，认可各房主已按约定将每平方米520元的工程款支付给董平周，工程款已全部结清，并注明冯永庆路北房屋面积601.8平方米、路南房屋面积856平方米，总价758056元。董平周建设上述房屋所使用的混凝土系从被告焦作市多源砼业有限公司购买。2019年4月15日，焦作市建设工程质量检测站接受秦黎明、董平周和多源砼业公司委派的人员江强的委托，使用钻芯法对案涉房屋不同部位的混凝土抗压强度进行检测后，于4月17日作出两份检验报告，检测结果分别为：2层至3层楼梯间中墙混凝土抗压强度为7.4MPa；4#商铺路南住宅楼2层东2墙混凝土抗压强度为8.5MPa。冯永庆于2019年5月向该院提出房屋质量鉴定申请，该院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司分别对冯永庆的房屋质量及危房等级、房屋加固修复或拆除重建费用进行鉴定。众惠鉴定公司分别于2019年12月作出“冯永庆房屋加固修复方案”，于2020年1月19日作出建筑工程质量鉴定意见书和修复工程造价鉴定意见书。其中建筑工程质量鉴定意见书的鉴定意见为：1．涉案房屋现浇板板面裂缝为现浇结构外观质量严重缺陷，裂缝形成的主要原因为未设置支座钢筋或支座钢筋保护层厚度过大，其参与度为60%，次要原因是混凝土强度偏低，其参与度为40%；2．涉案房屋素混凝土墙体产生裂缝为现浇结构外观质量一般缺陷，裂缝产生的主要原因是设计不合理，混凝土自身收缩变形导致，其参与度为70%，次要原因是混凝土强度偏低，其参与度为30%；3．涉案房屋楼梯转向平台板上表明产生不规则裂缝、梁体产生侧面竖向裂缝及U形裂缝属于现浇结构外观质量一般缺陷，主要由施工工艺控制不当如混凝土收面不及时、养护不到位等导致；4．涉案1号、2号房屋危险性等级评定为C级，3号房屋二层及三层危险性等级评定为Cu级。建议：对发现的裂缝等质量问题进行修复加固或拆除重建处理，以保护房屋的安全使用性。修复工程造价鉴定意见书的鉴定意见为：冯永庆房屋的加固修复费用为388062.87元，其中现浇板板面裂缝加固修复费用158915.36元，房屋墙体裂缝加固修复费用219828.69元，楼梯转向平台板裂缝、房屋梁侧面竖向裂缝及U形裂缝加固修复费用9318.82元。冯永庆支出鉴定费33000元。被告董平周于2020年4月23日书面申请鉴定人员出庭作证，该院向众惠鉴定公司转交了出庭通知书，该公司作出鉴定人出庭费用交费通知书，要求董平周于2020年5月6日前交纳鉴定人出庭费共计4500元，并告知如不交该费用，鉴定人将不予出庭。董平周未交纳上述费用。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告冯永庆等五人与被告董平周协商后，由董平周承建原告等人的住宅及门面房，建房所用混凝土自被告多源砼业公司处购买。原告的房屋建成后出现质量问题，系施工不当与混凝土强度不足共同导致。经鉴定加固修复费用共计388062.87元，其中造成现浇板板面裂缝的原因中混凝土强度偏低的参与度为40%，加固修复费用158915.36元；造成房屋墙体裂缝的原因中混凝土强度偏低的参与度为30%，加固修复费用219828.69元；造成楼梯转向平台板裂缝、房屋梁侧面竖向裂缝及U形裂缝无混凝土原因，加固修复费用9318.82元。在加固修复费用共计388062.87元中，由于混凝土强度偏低而导致房屋质量问题的损失为：158915.36×40%＋219828.69×30%=129514.75元。由于施工不当而导致房屋质量问题的损失为：388062.87-129514.75=258548.12元。综上，被告董平周就房屋质量问题损失应承担责任的比例为67%，被告多源砼业公司为33%。被告董平周辩解称原告并未将工程款实际付给董平周，未提供证据；被告多源砼业公司辩解称原告存在主体资格问题，亦不能成立。二被告上述辩解意见均理由不足，不予采纳。一审法院判决：一、被告董平周应于本判决生效之日起十日内赔偿原告冯永庆房屋加固修复费用258548.12元、鉴定费22110元；二、被告焦作市多源砼业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告冯永庆房屋加固修复费用129514.75元、鉴定费10890元；三、被告董平周、焦作市多源砼业有限公司就上述赔偿互负连带责任。案件受理费减半收取为3560元，由被告董平周负担2385元，被告焦作市多源砼业有限公司负担1175元。二审中，多源砼业公司提供如下证据：1、《焦作市自然资源和规划局2020年8月3日下发的焦作市城区违法建筑物集中整治工作督导单》文号为违法建筑督导（2020）18号。证明：涉案建筑物已被认定为违法建筑物，很快将被拆除。2、位置图、照片各一份。证明：涉案建筑物与督导当中所列的第一项建筑物为同一建筑物，系违法建筑。冯永庆质证称，对证据1、2的真实性没有异议，但因其提供的是复印件，请法庭责令其提交原件与复印件进行核对，此文件只是督导单，是对该建筑进行摸排、查处，并不代表此建筑就是违章建筑，冯永庆接到相关单位通知后，已经向相关单位提交了建房情况说明。此房产始建于1991年因当时建房供应问题，又因年久失修，该房产墙壁脱落，房顶漏水、开裂，2007年左右已成危房，无法居住。后经村委会同意冯永庆将该房产推倒重盖。当时地基已经打好，因经济困难暂时停止施工。2016年年底经济好转后重新开始施工。城乡规划法是2018年才实施的，在一审中已说明该问题，此房产属于历史遗留问题，该房屋不属于违章建筑。因上诉人原因致使被上诉人房屋建设出现问题应当对被上诉人房屋赔偿相关的修复费用。董平周质证称，对证据的1、2的真实性无异议，可以证明案涉房屋就是违章建筑。本院对当事人提供的证据认证如下：上诉人多源砼业公司提供的证据1与本案不具有关联性，依法不予认定。证据2中位置图并其手绘，不能作为证据材料，照片客观真实。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，被上诉人冯永庆及秦黎明、秦红海、冯银龙、冯明明等五人与上诉人董平周协商，由董平周承建位于焦作市解放东路计生委西邻门面房和路南对面的住宅房共计3498.8平方米的建设。董平周的主要义务是交付质量合格的房屋，冯永庆的主要义务是收到符合质量要求的房屋后支付相应的建房款。冯永庆认为涉案房屋存在质量问题，申请对房屋质量及危房等级、房屋加固修复或拆除重建费用进行鉴定，一审法院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司作出冯永庆房屋加固修复方案及建筑工程质量鉴定意见书和修复工程造价鉴定意见书。经鉴定，涉案房屋加固修复费用为388062.87元。董平周虽对鉴定意见提出异议，并申请鉴定人出庭作证，但在收到鉴定人出庭费用交费通知后，未交纳该费用，视为放弃异议。一审采信该鉴定意见并据以认定由于混凝土强度偏低而导致的房屋质量损失为129514.75元，由于施工不当造成房屋质量损失为258548.12元，并无不当。董平周上诉称裂缝产生的主要原因是设计不合理，属于冯永庆的设计责任。涉案工程并不存在正规的设计施工图，由董平周组织施工完成，董平周主张是按冯永庆的要求进行施工，冯永庆应承担设计责任，证据不足，本院不予采信。董平周的合同义务是建造并交付质量合同的房屋，其承建的涉案房屋是否系违章建筑，是否应当拆除，均不影响董平周全面地履行合同义务，其与多源砼业公司以涉案房屋无建设审批手续，系违章建筑为由，认为涉案房屋无修复的必要，有违双方约定。董平周在一审中递交民事反诉状，一审法院在庭审期间，已告知董平周其反诉不予受理并记入笔录，董平周就其民事反诉状中的诉讼请求可另行主张，董平周另行就劳务费及返还模板、扣件等问题起诉并不影响其实体和程序权利，一审在该问题上并不存在严重违反法定程序的情形，董平周认为一审程序违法的上诉理由不成立。涉案房屋存在质量问题系施工不当及混凝土强度不足共同原因造成，一审认定二上诉人对冯永庆的房屋损失承担连带责任并无不当。综上所述，上诉人董平周、多源砼业公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7120元，由上诉人董平周负担4700元，由上诉人焦作市多源砼业有限公司负担2420元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年九月三十日书记员 王向静