山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民再86号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东新城建工股份有限公司，住所地山东省淄博市桓台县。法定代表人：岳可江，董事长。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东新城建工股份有限公司济南分公司，住所地山东省济南市。负责人：岳民，经理。以上两再审申请人的共同委托诉讼代理人：张健，山东海右律师事务所律师。以上两再审申请人的共同委托诉讼代理人：李玉明，山东海右律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东舜辉混凝土有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张卓，董事长。委托诉讼代理人：陈广文，山东万吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭燕梅，山东万吉律师事务所律师。一审被告：刘文先，男，1973年8月19日出生，汉族，住山东省兖州市。再审申请人山东新城建工股份有限公司（以下简称新城建工公司）、山东新城建工股份有限公司济南分公司（以下简称新城建工济南分公司）因与被申请人山东舜辉混凝土有限公司（以下简称舜辉公司）、一审被告刘文先买卖合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁01民终464号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年1月31日作出（2019）鲁民申7031号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新城建工公司及新城建工济南分公司的委托诉讼代理人张健，被申请人舜辉公司的委托诉讼代理人陈广文、郭燕梅到庭参加诉讼。一审被告刘文先经法院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新城建工公司、新城建工济南分公司申请再审称，1.刘文先与舜辉公司于2013年7月8日共同要求新城建工公司出具盖章的资料作为施工备案使用，并出具《承诺书》：承诺舜辉公司与力诺科技园宏济堂技改项目中刘文先经理，在施工过程中发生的任何经济关系都由刘文先本人承担，与新城建工公司无关，公司所盖章的资料仅作为施工备案用不作他用。签订该承诺后，申请人才放心与舜辉公司签订仅做备案使用的涉案混凝土买卖合同，该《承诺书》系舜辉公司真实意思表示并对自己权利的处分，与申请人无关。本案混凝土买卖合同的实际履行主体为刘文先与舜辉公司，舜辉公司提交的《结算欠款书》、《山东舜辉预拌混凝土及材料结算书》、《结算书欠款条》等凭据均没有申请人的签章予以认可。法院依据刘文先的手写结算书及随意的一个数额就认定买卖合同最终的欠款数额于法无据。2.本案是买卖合同纠纷，舜辉公司并非《中华人民共和国建筑法》中的工程发包方或者承包方，原审判决引用《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定判决申请人承担连带责任适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。舜辉公司答辩称，1.原审判决认定事实清楚，且有相应的证据证明。《承诺书》的签订不能免除再审申请人应承担的民事责任。舜辉公司提供的结算欠款书、山东舜辉预拌混凝土及材料结算书等证据足以证明供货及欠款事实，以上结算书有新城建工公司在涉案项目上的项目经理刘文先签字确认，应当对新城建工公司具有约束力。2.新城建工公司向刘文先出借资质的行为，违反了法律强制性规定，对本案纠纷的产生负有责任。新城建工公司从其违法出借资质的行为中获得利益，基于权利与义务相统一、利益与责任相统一的原则，其应当对舜辉公司的诉请承担责任。刘文先未出庭陈述意见。舜辉公司向一审法院起诉请求：1.新城建工公司、新城建工济南分公司和刘文先向舜辉公司支付货款2470000元;2.新城建工公司、新城建工济南分公司和刘文先向舜辉公司支付违约金(自应付价款次日起,以逾期支付的货款为基数,按年利率24%计算至货款付清之日止);3.新城建工公司、新城建工济南分公司和刘文先承担本案诉讼费、保全费、保全担保费、律师费。一审法院认定事实：2013年7月8日,舜辉公司与刘文先共同出具《承诺书》,承诺:舜辉公司与力诺科技园宏济堂技改项目中刘文先经理,在施工过程中发生的任何经济关系都由刘文先本人承担,与新城建工公司无关,公司所盖章资料仅作施工备案用并不作它用。《承诺书》加盖“舜辉公司合同专用章”,刘文先本人签字。2013年7月25日,新城建工公司作为甲方与舜辉公司作为乙方签订《买卖合同》一份,约定买方为新城建工公司,卖方为舜辉公司,买方购买卖方预拌混凝土,工程名称“中药产品现代化技改项目麝香酮车间、前处理提取车间项目”,总需求量约18000m?,建设单位为力诺集团股份有限公司,施工单位为新城建工公司,合同对混凝土的型号、单价等均作了明确约定;其中合同第四款第一条约定“……付款方式采取节点付款”;合同第七条第一款约定“甲方未按本合同约定支付给乙方混凝土款的,自应付价款次日起按每日千分之三向乙方计付违约金”;刘文先在该合同买方代理人处签字确认,买方处加盖“新城建工济南分公司”、“新城建工公司技术资料专用章”两枚印章,卖方处加盖舜辉公司合同专用章。舜辉公司依约向合同约定工地供货。2014年12月9日,刘文先在《山东舜辉预拌混凝土及材料结算书》中确认舜辉公司累计供货15988m?,货款4982720元。2017年6月,刘文先手写《结算欠款书》一份,载明“今宏济堂项目使用舜辉预拌砼(吴俊),剩余欠款贰佰肆拾柒万元整(247万元整)。新城建工项目部刘文先2017.6”。另查明,涉案项目由新城建工公司中标,2013年6月,济南腾跃建筑劳务有限公司与新城建工公司签订《项目建设工程承包合同》,约定济南腾跃建筑劳务有限公司承包新城建工公司中标的力诺宏济堂制药集团有限公司中药现代化技改项目,刘文先为涉案工程的管理人员。涉案工程建设方将工程款转入新城建工公司账户,新城建工公司扣除工程总价款的3%作为管理费用后支付给刘文先,涉案工程已于2015年上半年主体验收并交付使用。舜辉公司为主张权利支出案件受理费26560元、保全费5000元、诉讼保全担保费4500元。一审法院认为，新城建工公司将中标建筑工程项目转包予济南腾跃建筑劳务有限公司,并约定刘文先为工程管理人员。工程建设过程中的各项工程施工事项均由刘文先个人实施。刘文先仅是以济南腾跃建筑劳务有限公司名义与新城建工公司签订形式上的承包合同,新城建工公司仅作为中标单位,收取管理费,并未直接参与具体工程施工,故刘文先系该工程实际施工人。本案为买卖合同纠纷,刘文先作为实际施工人,以新城建工公司及新城建工济南分公司名义与舜辉公司签订《买卖合同》,系双方真实意思表示,合同依法成立并生效,刘文先作为合同的实际买受人,应按照合同约定履行买受人的义务。刘文先于2017年6月向舜辉公司出具结算证明,确认欠款247万元,事实清楚、证据充分,其抗辩与吴俊之间存在买卖合同关系,舜辉公司并非真正出卖方,因吴俊系舜辉公司工作人员,其行为系代表公司的职务行为,故刘文先抗辩理由不当,一审法院不予采信。舜辉公司要求刘文先偿付欠款247万元,理由正当,于法有据,一审法院予以支持。舜辉公司要求新城建工公司、新城建工济南分公司和刘文先支付违约金,因《买卖合同》中未明确具体的付款节点,违约金应自舜辉公司主张权利之次日即2018年4月10日起算。合同约定按每日千分三计付违约金,舜辉公司自愿调减为按照年利率24%计算,系对其诉讼权利的处分,且不违反法律规定,一审法院予以支持。新城建工公司、新城建工济南分公司和刘文先应当支付逾期付款违约金(以2470000元为基数,自2018年4月10日起至实际给付之日止,按照年利率24%计算)。因《买卖合同》中未明确约定律师费、诉讼保全担保费等费用承担,且该两项费用并非实现债权所必须支出的费用,故舜辉公司要求刘文先支付律师费、诉讼保全保险费,一审法院不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质、证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。本案中,新城建工公司承包工程后又转包,并收取管理费,且许可刘文先借用其资质,违反相关法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”,新城建工公司及新城建工济南分公司的资质等级、经营情况等综合资信因素是舜辉公司选择合同相对方的主要因素,刘文先以新城建工公司、新城建工济南分公司的名义签订混凝土买卖合同,新城建工公司、新城建工济南分公司因此成为合同的形式主体,现舜辉公司货款无法得到清偿,新城建工公司、新城建工济南分公司亦存在过错,应对实际施工人刘文先欠付货款及违约金承担连带清偿责任。新城建工公司、新城建工济南分公司抗辩,舜辉公司于2013年7月承诺买卖合同项下经济关系由刘文先本人承担,与新城建工公司、新城建工济南分公司无关。一审法院认为,舜辉公司与刘文先所作承诺,先于所签混凝土买卖合同。不能排除当事人意思表示变更后签订买卖合同的可能性,即使排除，该承诺系新城建工公司在转包建设工程过程中,为逃避有关债务、规避相关法律规定,预先为刘文先设定签订承包工程合同条件所作出的,不应成为新城建工公司、新城建工济南分公司拒绝承担相关民事责任的依据。新城建工公司、新城建工济南分公司该项抗辩,一审法院不予采信。故新城建工公司、新城建工济南分公司应对刘文先的上述欠款承担连带清偿责任。一审法院判决:一、刘文先于判决生效之日起十日内,支付舜辉公司货款2470000元;二、刘文先于判决生效之日起十日内,支付舜辉公司逾期付款违约金(以2470000元为基数,自2018年4月10日起至货款实际付清之日止,按照年利率24%计算);三、新城建工公司、新城建工济南分公司对刘文先的上述第一、二项欠款承担连带清偿责任；四、驳回舜辉公司的其他诉讼请求。如果新城建工公司、新城建工济南分公司和刘文先未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26560元,减半收取计13280元,财产保全费5000元,由新城建工公司、新城建工济南分公司和刘文先共同负担。新城建工公司、新城建工济南分公司不服一审判决，上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第三项，改判驳回舜辉公司对新城建工公司及新城建工济南分公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、保全费由刘文先承担。二审法院查明事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为，本案系买卖合同纠纷,新城建工公司承包涉案工程后，由刘文先以挂靠的方式承建具体施工事项，期间共欠舜辉公司混凝土货款2470000元未付，该货款系是由刘文先承建工程期间所欠，故一审判决判令刘文先承担还款义务并无不当。双方二审争议的焦点是新城建工公司、新城建工济南分公司是否应对刘文先的付款义务承担连带责任。对此，本院认为，刘文先以新城建工公司的名义与舜辉公司签订《买卖合同》，舜辉公司按照合同约定履行了交货义务，虽然新城建工公司提交的《承诺书》注有“施工过程中发生的任何经济关系都由刘文先本人承担,与新城建工公司无关”的内容，但新城建工公司与舜辉公司签订的《买卖合同》系在《承诺书》形成之后，且《买卖合同》经过主管部门备案，故《承诺书》不能否定《买卖合同》的效力，亦不能作为免除新城建工公司、新城建工济南分公司付款义务的依据。一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定将刘文先与新城建工公司、新城建工济南分公司列为共同诉讼人并无不当。基于新城建工济南分公司与刘文先的挂靠关系有违法律规定，且新城建工济南分公司对舜辉公司的货款不能得到清偿存在过错，一审判决新城建工公司、新城建工济南分公司对刘文先之涉案债务承担连带清偿责任，亦无不当。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26560元，由新城建工公司、新城建工济南分公司负担。本院再审查明事实与原一、二审判决认定事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点为：新城建工公司、新城建工济南分公司应否对刘文先欠付货款及违约金承担连带清偿责任。本案系买卖合同纠纷。2013年7月8日，舜辉公司与刘文先共同向新城建工公司出具《承诺书》，承诺舜辉公司与力诺科技园宏济堂技改项目中刘文先经理，在施工过程中发生的任何经济关系都由刘文先本人承担，与新城建工公司无关，公司所盖章资料仅作施工备案用并不作它用。《承诺书》加盖舜辉公司合同专用章，刘文先本人签字。2013年7月25日，刘文先与舜辉公司签订混凝土买卖合同，该合同加盖了新城建工济南分公司印章、新城建工公司技术资料专用章及舜辉公司合同专用章。首先，本案中舜辉公司承诺对新城建工公司就其与刘文先之间经济业务的盖章资料仅作备案使用，并承诺在施工中与刘文先发生的任何经济关系由刘文先本人承担而与新城建工公司无关，也即舜辉公司对于刘文先系涉案工程的实际施工人和买卖合同的相对方知情且认可，并放弃要求新城建工公司及新城建工济南分公司就涉案纠纷承担责任。故刘文先代表两再审申请人签订涉案买卖合同及涉案买卖合同中加盖了新城建工济南分公司及新城建工公司印章的行为，并非刘文先代表两再审申请人的职务行为亦或构成表见代理，而系新城建工公司和新城建工济南分公司基于舜辉公司和刘文先之承诺所实施的协助备案行为。因此，舜辉公司要求新城建工公司和新城建工济南分公司对涉案货款承担责任与其承诺内容不符，缺乏事实及法律依据，亦有违民法诚实信用原则。原审判决认定《承诺书》不能作为新城建工公司和新城建工济南分公司免除付款义务的依据欠妥，应予纠正。其次，本案系买卖合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，刘文先系涉案工程的实际施工人和买卖合同的相对方，原审判决适用《中华人民共和国建筑法》的规定，认定两再审申请人在建设施工中存在过错，继而突破合同相对性和承诺意思表示判决两再审申请人对刘文先欠付货款承担连带清偿责任，缺乏法律依据。综上，新城建工公司和新城建工济南分公司的申请再审理由成立。原审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销本院（2019）鲁01民终464号民事判决及济南高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0191民初484号民事判决第三项，即“三、山东新城建工股份有限公司、山东新城建工股份有限公司济南分公司对刘文先的上述第一、二项欠款承担连带清偿责任。”二、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0191民初484号民事判决第一项、第二项、第四项，即“一、刘文先于判决生效之日起十日内,支付山东舜辉混凝土有限公司货款2470000元;二、刘文先于判决生效之日起十日内,支付山东舜辉混凝土有限公司逾期付款违约金(以2470000元为基数,自2018年4月10日起至货款实际付清之日止,按照年利率24%计算);四、驳回山东舜辉混凝土有限公司的其他诉讼请求。”如果刘文先未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26560元,减半收取计13280元,财产保全费5000元,由刘文先负担。二审案件受理费26560元，由山东舜辉混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李树周审判员  秦华玲审判员  孙 勇二〇二〇年九月十五日书记员  孙连友