四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10295号 上诉人（原审被告）：王晓华，女，1982年1月8日出生，汉族，住成都市武侯区。 上诉人（原审被告）：王东平，男，1984年11月13日出生，汉族，住四川省通江县。 上诉人（原审被告）：苏彩仕，男，1957年8月22日出生，汉族，住浙江省温州市洞头区。 上诉人（原审被告）：敬琼林（曾用名：敬琪屹），男，1990年3月2日出生，汉族，住四川省南部县。 上诉人（原审被告）：彭景，男，1973年12月15日出生，汉族，住成都市武侯区。 五上诉人共同的委托诉讼代理人：郭渊，北京市高通（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱加彬，男，1977年6月9日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：王莉，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李梦露，四川明炬律师事务所律师。 原审被告：成都协永和投资管理有限公司，住所地成都市武侯区玉林南街1号1栋1单元302号。 法定代表人：敬琼林，职务不详。 上诉人王晓华、王东平、苏彩仕、敬琼林、彭景因与被上诉人朱加彬，原审被告成都协永和投资管理有限公司（以下简称协永和公司）民间借贷纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初14197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王晓华、王东平、苏彩仕、敬琼林、彭景上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院认定事实有误，2017年9月18日上诉人彭景因被上诉人一方催收欠款发生纠纷报警，成都市公安局武侯分局双楠派出所出警处理，该事实充分证明被上诉人曾于2017年9月18日向上诉人要求承担连带担保责任；2．一审法院部分事实查明不清，被上诉人在一审中认可协永和公司向其还款108万元，但原审中协永和公司因无法联系导致无法核实具体的偿还时间以及偿还的是本金还是利息等情况，被上诉人作为收款人有义务协助法院查明事实，但被上诉人拒不提交收款凭证，一审法院未查明协永和公司的还款情况可能损害上诉人的合法权益；3．一审法院适用法律错误，担保法第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中双方未约定还款期限，因此上诉人的保证期间应当自被上诉人向上诉人主张之日起计算6个月。上诉人在原审中已经举证证明被上诉人在2017年9月17、18日由案涉借款的转款人冷建元代表被上诉人向上诉人催收，因此上诉人承担担保责任的期限应自2017年9月18日起六个月，被上诉人起诉时早已超过上诉人承担担保责任的期限，应当依法驳回被上诉人对上诉人的主张。 朱加彬辩称，1．根据上诉人在一审中提供的报警记录及询问笔录显示纠纷当事人为刘勇和彭景，询问笔录中仅有彭景的单方陈述，并不能证明被上诉人向其主张权利；2．案涉借款合同没有约定还款期限，被上诉人有权随时要求协永和公司还款，被上诉人向上诉人主张承担保证责任均在保证期间内；3．协永和公司偿还的是利息而非本金。 协永和公司未作答辩。 朱加彬向一审法院提出诉讼请求，判令：1．协永和公司立即偿还朱加彬借款本金300万元及自2014年1月25日起按中国人民银行同期同类月贷款利率4倍标准支付利息至实际偿还完毕之日止（利息暂计至2018年9月26日，为1881200元），共计4881200元；2．敬琼林、彭景、王晓华、苏彩仕、王东平对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；3．王东平在抵押财产价值范围内，承担连带清偿责任，朱加彬对该房产的拍卖、变卖、折价款项享有优先受偿权；4．本案诉讼费、保全费由协永和公司、敬琼林、彭景、王晓华、苏彩仕、王东平承担。 一审法院认定事实：2014年1月24日，朱加彬（出借人、甲方）、协永和公司（借款人、乙方）与敬琼林、彭景、苏彩仕、王晓华（该四人均为担保人、丙方）签订《借款合同》，约定甲方向乙方借款人民币300万元，乙方以银行转账方式给付甲方所借款项，甲方自愿以借款总金额的银行当月贷款利率四倍支付于乙方作为借款月利率，并于甲方收到借款当日内支付第一个月利息，以后按月提前一天支付；担保方为此次借款提供连带责任担保，当借款方、担保方到期不履行或不完全履行给付义务或担保责任时，借款方、担保方愿意接受依法强制执行。担保方担保时，担保方充分知晓并同意出借人按照借款人的授权将上述借款划至借款人的指定账户，无论是否以甲方名义划款或以其他名义借款，担保人知悉借款用途，对借款用途不做任何抗辩；甲方到期不履行或不完全履行给付义务时，乙方有权要求甲方立即归还全部借款，支付利息并承担相应违约责任。2014年1月24日，朱加彬根据协永和公司的指示，委托冷建元将300万元汇转至彭景账户。2014年1月26日，协永和公司向朱加彬出具《收款确认书》，确认朱加彬汇款的300万元已到账。 一审诉讼中，朱加彬向一审法院提交一份《关于提供连带责任保证担保的承诺函》，内容为：本人作为保证人，自愿为借款人协永和公司于2014年1月24日向对方的借款人民币300万元整承担连带保证担保责任，本人王东平自愿以在中鹏房地产开发有限公司购买的房产一套（备案号：31853）对以上贷款提供反担保，担保范围为借款本金、利息、违约金及其对方实现债权而发生的诉讼费用及律师费。担保期间为主合同约定债务履行期间届满两年止，承诺函落款处有王东平字样签名，落款日期为2014年8月25日。抵押房产未办理抵押权登记手续。 朱加彬自认，协永和公司已归还利息108万元。 一审另查明，敬琪屹（5113211993XXX）的户口因消除重复人口被南部县公安局注销，敬琪屹与敬琼林属同一人。 认定上述事实，有当事人陈述一致的事实及朱加彬提交并经一审法院认证确认的身份信息、重登/误登注销户口证明、《借款合同》《借款借据》、付款委托书、转账凭证、《收款确认书》、《关于提供连带责任保证担保的承诺函》等证据在案为证。 一审法院认为，朱加彬向一审法院提交的《借款合同》系双方当事人意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，可以认定朱加彬与协永和公司存在事实上的借款合同关系，朱加彬已按约向协永和公司履行了出借义务，协永和公司借款后未依约返还，构成违约。对于朱加彬主张协永和公司返还借款本金300万元，符合事实与法律，一审法院予以支持。关于利息，朱加彬确认协永和公司已返还借款108万元，该108万元应优先抵充利息，敬琼林、彭景、王晓华、苏彩仕、王东平则主张还款中有超过当期应还利息部分，该部分应优先抵扣本金，但未举证证明协永和公司还款的时间节点，故对该辩解，一审法院不予采纳。根据《借款合同》约定“甲方自愿以借款总金额的银行当月贷款利率四倍支付于乙方作为借款月利率”，截止2018年9月26日协永和公司应付利息为2961200元，扣除已返还的108万元，尚欠利息1881200元（详见附表一），2018年9月26日以后的利息应以借款本金300万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍标准计算。因此，对朱加彬主张协永和公司返还借款本息的诉请，于法有据，一审法院予以支持。 关于敬琼林、彭景、王晓华、苏彩仕是否对协永和公司的债务承担连带责任。《借款合同》约定的担保方式为连带责任担保，但未约定还款期限及保证期间。敬琼林、彭景、王晓华、苏彩仕提出彭景曾因被朱加彬催告债务而与朱加彬发生纠纷，保证期间应当从发生纠纷之日计算，现保证期间已届满，敬琼林、彭景、王晓华、苏彩仕应免除保证责任，并向一审法院举示其庭审后调取的成都市公安局武侯区分局双楠派出所《接（处）警报警记录》及《询问笔录》。经查，纠纷当事人为刘勇和彭景，且《询问笔录》中仅有被询问人彭景的陈述，无法证明朱加彬曾向彭景催告归还借款的事实。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”规定，朱加彬有权要求协永和公司随时履行还款义务。现朱加彬起诉要求协永和公司返还借款本金，并主张敬琼林、彭景、王晓华、苏彩仕承担保证责任均在保证期间内，敬琼林、彭景、王晓华、苏彩仕应对协永和公司的债务承担连带保证责任。 关于王东平是否承担保证责任以及朱加彬是否有权主张王东平在抵押财产价值范围内，承担连带清偿责任并对抵押房产享有优先受偿权的问题。王东平向朱加彬出具《关于提供连带责任保证的承诺函》，朱加彬表示接受，该函具有合同效力。根据该函所载“本人作为保证人，自愿为借款人协永和公司于2014年1月24日向对方的借款人民币300万元整承担连带保证担保责任”的内容，因主借款合同未约定还款期限，朱加彬有权要求协永和公司随时履行债务，朱加彬主张王东平承担保证责任亦在保证期间内，故王东平应对协永和公司的债务承担连带保证责任。王东平虽提出《关于提供连带责任保证的承诺函》上王东平签名非本人书写，但并未提出反证证明，故对其辩解理由，一审法院不予采纳。该函另载明“本人王东平自愿以在中鹏房地产开发有限公司购买的房产一套（备案号：3XXX3）对以上贷款提供反担保，担保范围为借款本金、利息、违约金及其对方实现债权而发生的诉讼费用及律师费”，上述抵押条款合法有效，一审法院予以确认。但因双方未办理抵押权登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，抵押权未设立，朱加彬并非担保物权人，其并不享有抵押物优先受偿的权利。朱加彬主张王东平在抵押财产价值范围内承担连带清偿责任，实质是请求王东平在未履行办理房屋抵押权登记义务时应承担的违约责任（该主张与前述朱加彬主张王东平承担承担连带清偿责任并非基于同一事实也非同一诉讼请求），但朱加彬未举证证明未设立抵押权登记是因王东平存在违约行为所致，且王东平即便在违约的情况下是否对主债务承担连带责任也需要合同另行约定。因此，对于朱加彬主张王东平在抵押财产价值范围内，承担连带清偿责任并对抵押房产享有优先受偿权的诉请，不予支持。 据此，一审法院《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、协永和公司应于判决生效之日起十日内向朱加彬返还借款本金300万元，并支付利息（截止2018年9月26日为1881200元，自2018年9月27日起至2019年8月19日的利息以尚欠本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算；自2019年8月20日起至本息付清之日止的利息以尚欠本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍标准计算）；二、敬琼林、彭景、王晓华、苏彩仕、王东平应对协永和公司的债务承担连带保证责任。敬琼林、彭景、王晓华、苏彩仕、王东平承担责任后，有权向协永和公司追偿；三、驳回朱加彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45850元、诉讼保全费5000元、公告费300元，均由协永和公司、敬琼林、彭景、王晓华、苏彩仕、王东平负担。 二审中，上诉人王晓华、王东平、苏彩仕、敬琼林、彭景向本院提交证据：彭景的农业银行交易流水。拟证明1.2014年3月28日、2014年4月30日协永和公司委托彭景分别向朱加彬还款135000元、10万元，按照月息两分每个月还款利息是6万元，截止2014年3月28日应偿还的利息是12万元，加上2014年4月的利息6万元总共应该18万元，因此2014年3月28日还款超出的1.5万元以及2014年4月30日超出的4万元均系归还的本金。且因协永和公司自2014年3月28日还款，诉讼时效及担保除斥期间应当自2014年3月28日起计算，故本案起诉时担保的除斥期间已过，上诉人不应当承担连带还款责任；2.2014年1月24日彭景向朱家玲的账上转款135000元，随后才由冷建元转账300万元，故该135000元为砍头息。 朱加彬的质证意见为：该证据并非新证据，法院应不予采纳。且本案的出借人为朱加彬，上诉人所提供的这组证据与本案不具有关联性。 本院认为，上诉人二审中提交的证据能够证明其还款的事实，故对证据的真实性、合法性及关联性予以采信。 本院二审除查明一审查明的事实外，另查明：彭景分别于2014年3月28日、2014年4月30日向朱加彬转款135000元、10万元，于2014年1月24日向朱家玲转款135000元。彭景主张按月息2%计算月利息6万元，因此2014年3月28日及2014年4月30日多支付的款项应分别抵扣本金；2014年1月24日向朱加玲的转款135000元系支付的砍头息，应抵扣本金。二审中，经双方确认，经抵扣后尚欠借款本金2801492元，利息已支付至2015年8月15日。 本院认为，本案二审争议焦点有两个，现分别评析如下： 一、关于是否存在砍头息以及已还款应否抵扣本金的问题。二审中彭景提交转款凭证拟证明案涉借款存在砍头息，且2014年3月28日、2014年4月30日的还款扣除利息后还余5.5万元应分别抵扣本金。朱加彬辩称彭景向朱加玲支付的135000元系介绍费但同意抵扣本金，对彭景主张的2014年3月28日、2014年4月30日的还款扣除利息后剩余5.5万元同意抵扣本金，经双方当庭核实，确认经抵扣后尚欠借款本金2801492元，利息已支付至2015年8月15日。 二、关于案涉保证期间是否已超过，上诉人应否承担保证责任的问题。1．上诉人认为朱加彬曾于2017年9月18日向彭景催收借款双方发生纠纷而报警，而至朱加彬提起案涉诉讼之时，朱加彬未再向上诉人主张承担保证责任，故案涉纠纷已超过保证期间。本院认为，根据《接（处）警报警记录》及《询问笔录》载明的纠纷当事人为刘勇和彭景，朱加彬否认委托刘勇向彭景催收过债务，而上诉人也未能举证证明系朱加彬委托刘勇向彭景催收债务，故上诉人主张朱加彬曾于2017年9月18日向彭景催收借款的理由不能成立。换言之，即或刘勇系受朱加彬委托或者如彭景二审中所述的付款人冷建元向其催收过欠款，但是从《接（处）警报警记录》载明内容“据称：2014年彭景找到刘勇公司的冷建元借款300万元，后至今无法全部还款（本金加利息暂未算结），双方就此事进行协商，2017年9月17日曾到金沙派出所登记备案。”分析，双方仍在对还款一事进行协商，并不能确认要求其履行债务的具体期限，依然应视为履行期限不明，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”之规定，作为债权人的朱加彬可以随时要求主张债权，一审判决确认案涉保证期间未超过并无不当。2．上诉人还认为其于2014年3月28日还款，故还款时应视为借款已到期，担保期限应自2014年3月28日起算，至朱加彬提起诉讼之时也已超过了保证期间。本院认为，一般情形下依合同约定、债权人催收及债务人自愿履行均可产生还款行为，因此还款并不当然的视为借款已到期，故上诉人认为保证期间应自2014年3月28日起算缺乏事实及法律依据。3．上诉人还认为王东平承诺的只是物保没有承诺人保，其不应承担连带保证责任。本院认为，王东平向朱加彬出具的《关于提供连带责任保证担保的承诺函》载明“本人作为保证人，自愿为借款人协永合公司于2014年1月24日向对方的借款人民币300万元整承担连带保证担保责任。”亦即王东平承诺不仅承担连带保证责任同时承诺以房产提供担保，因案涉房屋未办理抵押登记抵押权未成立，一审法院判决王东平承担连带保证责任具有事实依据和法律依据。 综上所述，王晓华、王东平、苏彩仕、敬琼林、彭景的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。二审中基于新的证据导致原判决认定事实部分不清，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初14197号民事判决； 二、成都协永和投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向朱加彬返还借款本金2801492元，并支付利息（利息以尚欠本金2801492元为基数，自2015年8月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍标准计算至本息付清之日止）； 三、敬琼林、彭景、王晓华、苏彩仕、王东平对成都协永和投资管理有限公司的上述债务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向成都协永和投资管理有限公司追偿； 四、驳回朱加彬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费45850元，由朱加彬负担1785元，由成都协永和投资管理有限公司、王晓华、王东平、苏彩仕、敬琼林、彭景负担44065元以及诉讼保全费5000元、公告费300元；二审案件受理费45850元，由朱加彬负担1785元，由王晓华、王东平、苏彩仕、敬琼林、彭景负担44065元。 本判决为终审判决。 审判长 龙 小 丽 审判员 傅  敏 审判员 胡张映雪 二〇二〇年九月十五日 书记员 杜 俊 衡