广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14795号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨财喜（曾用名吴财录），男，1982年12月29日出生，汉族，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：游长安，广东椎轮律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州晟弘装饰工程有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇朝亮北路12号101。法定代表人：林文聪。上诉人杨财喜与被上诉人广州晟弘装饰工程有限公司（以下简称晟弘公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员刘欢独任审理，现已审理终结。杨财喜上诉请求：1.撤销一审判决，驳回晟弘公司的诉讼请求；2.判令晟弘公司支付逾期竣工5%违约金13750元；3.判令晟弘公司支付逾期竣工租金损失费23736元；4.判令晟弘公司支付逾期竣工人工费及原材料损失费30000元；5.判令晟弘公司支付返工材料费、人工费等费用30000元或者按照装修合同返工；6.由晟弘公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认为晟弘公司没有造成租金损失错误。根据杨财喜提供的证据显示，其在晟弘公司违约延期期间已经支付2019年12月1日开始当月租金35040元，晟弘公司违约竣工时间刚好就是2019年12月7目至12月28日共21天，该经营场地租金损失23736元已经产生。2.一审法院认为晟弘公司完成的工程因为杨财喜已经使用视为质量合格错误。杨财喜是在为减少案涉经营场地损失扩大的情况下的合法使用，是正当的止损行为，在期间多次要求晟弘公司配合验收交付，但其拒不配合的情况下采取的合法止损措施。若按照一审法院理解，只要不验收，杨财喜就永远不能够使用了，损失就会无限扩大，显然不成立。因此，杨财喜合理合法的使用，并不能够证明晟弘公司的施工符合合同要求。杨财喜并不是擅自使用，而是履行了催告义务后的合法补救行为。杨财喜在一审庭审中提出鉴定申请，可以确定工程质量问题是否符合合同要求、是否货不对板、确定损失大小额度，但一审法院不予接受，认定晟弘公司工程质量视为验收合格是错误的，导致杨财喜合法权益收到损害。对于工程质量，晟弘公司实事求是的在一审庭审中对于杨财喜提出的多达20多项内容不符合合同约定的材料和要求施工等质量不合格证据进行了答辩，其已经承认与合同不符，仅仅是以“杨财喜同意”来推卸责任，显然和一审法院认定的视为合格相矛盾，不符合真实事实，二审应当予以纠正。3.由于不能够按期开工，导致员工厨师工资、原材料腐烂变质损毁等其它损失、营业收入利润等约3万元以上损失是事实存在的，当然与晟弘公司的违约行为有因果关系，其应该承担责任。虽然没有具体的足够证据，但根据常理，杨财喜所涉场地是餐饮经营场地，一审法院完全可以依据自由裁量权进行自由心证裁判，以使该案实行公义，但其怠于行使。4.本案中杨财喜勇于承担责任，诚实履行相关承诺，对晟弘公司临时在一审庭审提出的新增工程及价款没有否认，足以说明杨财喜是公义诚信的。而晟弘公司先期由签订合同的龙烈负责施工管理，后没有经过杨财喜同意更换为林文聪管理导致施工混乱造成违约的失信行为，给杨财喜造成严重损失。晟弘公司辩称：1.杨财喜与商场签订的租赁合同第三条第二点约定，免租期为2019年10月18日至2019年12月1日，晟弘公司与杨财喜签订的装修合同的时间为2019年11月7日至2019年12月7日，此期间应属于杨财喜与商场约定的11月份免租期，故杨财喜诉请经营场地租金损失23736元已产生错误，一审法院判决正确。2.杨财喜把擅自使用场地理解为“只要不验收，杨财喜就永远不能够使用了损失就会无限扩大”“杨财喜并不是擅自使用，而是履行了催告义务后的合法不就行为”是错误的，根据双方签订的《装修合同》第六项第二条约定，杨财喜可以采取合法途径维权，但其并未履行任何合法途径进行维权。3.对于工程质量，杨财喜已经在一审进行了答辩并签署庭审记录，若如杨财喜所称不符合事实，其不会在庭审记录中签字，故一审判决正确。4.杨财喜所称由于不能按期开工，导致员工厨师工资、原材料腐烂变质损毁等其他损失、营业收入利润等3万元以上。杨财喜在没有任何举证的情况下，擅自裁定损失资金，晟弘公司不予认同，且杨财喜未并举证证实该部分损失，应承担举证不能的不利后果，且该费用并非晟弘公司原因产生，故一审判决正确。林文聪作为晟弘公司法定代表人，完全有权利进行管理，杨财喜在一审判决之后转让了案涉场地，行为恶劣，现其已经无法进行真实有效的举证，晟弘公司不同意其上诉。晟弘公司向一审法院起诉请求：1.杨财喜立即结清晟弘公司欠款72120元、利息（以72120元为本金，自2019年12月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际付清之日止）及违约金5%；2.本案的诉讼费用由杨财喜承担。杨财喜向一审法院反诉请求：1.判令晟弘公司支付逾期竣工5%的违约金13750元；2.判令晟弘公司支付逾期竣工租金损失费23736元；3.判令晟弘公司支付因逾期竣工导致的人工费及原材料损失费30000元；4.判令晟弘公司支付返工材料费、人工费等费用30000元。原审法院认定事实：晟弘公司为2019年6月6日成立的有限责任公司，其经营范围为建筑装饰和其他建筑业。2019年11月6日，晟弘公司（乙方、承包方）与热辣部落《广州清湖店》（甲方、发包方）签订《装修承包合同》，约定：乙方承包甲方位于广州白云区清湖村晟禾广场的装修工程，装修施工内容：以热辣部落报价单〈2〉项目为准，承包方式：包工包料，总价款：275000元，经双方认可，变更施工内容，变更部分的工程款按实另计，工期：自2019年11月7日开工，至2019年12月7日竣工，工期30天，装修要求以甲方为准，且通过甲方的验收合格，乙方必须使用双方协商指定的材料安装，安排足够的人力物力确保如期竣工，乙方有按时取得劳动报酬的权利，甲方应按合同约定的付款方式支付工程款，如甲方未按时支付而造成工期延后停工后果由甲方承担；工程报价及设计方案一经双方确定签订后，甲方应付工程款的40%（即11万元）给乙方当作工程启动资金，当工程过半（地面完工）甲方应付工程款的40%（即11万元）给乙方，工程完工双方现场验收合格后甲方必须在2020年年前付完剩余款项（55000元）给乙方……等；甲方签名处由杨财喜杨财喜签名予以确认。合同签订后，晟弘公司接收了案涉场地，并进场装修。一审庭审中，晟弘公司、杨财喜均确认案涉工程的竣工时间为2019年12月28日，竣工后双方没有进行验收和最后的结算。晟弘公司确认杨财喜已支付工程款210000元及垫付材料款39298元，合同约定的工程总价275000元已包含杨财喜垫付的材料款39298元。晟弘公司为证实有增加工程，于当庭陈述并出示微信聊天记录，显示晟弘公司于2019年12月8日发送信息“增加项目楼梯1500元木地板。厨房防水一共150方，40元一方6000元，扶手护栏26米共7600元，木工增加项目2楼小边16米900元，楼梯口600元，2楼大厅顶边2条12米150一米1800元，包柱3条1500元”，同时增加油烟1.8米改为2.5米650元及窗帘7米420元。杨财喜于庭审中确认确实有增加工程量，其表示除了厨房防水、楼梯口600元及包柱3条不予确认外，对晟弘公司主张的其他增加工程量均予以确认。杨财喜为证实其存在租金损失提交《租赁合同》、收款证明及转账扣费短信予以证实，晟弘公司表示上述证据为杨财喜与他人签订的合同，与其无关；杨财喜为证实晟弘公司存在未完成工程项目、未按合同约定标准进行装修及需返工提交了照片予以证实，晟弘公司对此不予确认，其主张厨房地面严重积水是因杨财喜摆放大型重型的厨具，将地板压变形所致，对于杨财喜称其未按合同约定标准进行装修晟弘公司主张是在征询杨财喜同意后进行装修的。一审诉讼中，杨财喜申请对晟弘公司未完成工程项目及需返工工程项目的价值进行评估，案涉工程所在商铺杨财喜已于2019年12月21日投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”；另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，故一审法院对杨财喜的评估申请不予准许。原审法院认为：晟弘公司与杨财喜签订的《装修承包合同》是双方真实意思表示，无违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。现案涉工程已竣工并交付杨财喜使用，但杨财喜仅向晟弘公司支付工程款249298元，余款尚未支付，已构成违约，故晟弘公司要求杨财喜支付剩余欠付工程款的诉请合理合法，一审法院予以支持。关于欠付工程款数额问题。根据合同约定案涉工程的总价款为275000元，庭审中晟弘公司、杨财喜均确认案涉工程的承包方式为包工包料，杨财喜主张已支付工程款210000元及垫付材料款39298元，晟弘公司对于已付款项249298元予以确认，综上，杨财喜应向晟弘公司支付的剩余工程款数额应为25702元，晟弘公司诉请超出部分，一审法院不予支持。关于增加工程的问题，庭审中晟弘公司主张增加工程量的价款为19470元，杨财喜确认增加项目楼梯1500元、扶手护栏26米共7600元，木工增加项目2楼小边16米900元、2楼大厅顶边2条12米150一米1800元、油烟1.8米改2.5米650元及窗帘7米420元，共计12870元。故一审法院对杨财喜确认部分予以支持，其余增加工程项目因晟弘公司未提供证据证实已与杨财喜就增加部分协商一致，且未提供计算依据，故对于晟弘公司诉请超出部分，一审法院不予支持。对于晟弘公司主张杨财喜支付逾期付款违约金及利息的问题。因杨财喜剩余工程款及增加项目工程款未付，实际占用晟弘公司款项，故晟弘公司要求杨财喜计付利息有据，一审法院予以支持。利息应以前述一审法院认定的欠付工程余款38572元为基数，自起诉之日，即自2020年1月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际付清之日止，并以本金为限。因杨财喜应向晟弘公司计付其实际占用款项的利息，故晟弘公司诉请杨财喜支付逾期付款违约金属重复主张，一审法院不予支持。关于杨财喜反诉要求晟弘公司支付逾期完工违约金的问题。案涉合同约定的竣工日期为2019年12月7日，庭审中晟弘公司、杨财喜均确认案涉工程的竣工日期为2019年12月28日，案涉工程的竣工时间已超过合同约定期限21天，虽合同中并未有晟弘公司应当向杨财喜支付逾期竣工违约金的约定，但综合考虑案涉合同的履行情况，一审法院酌定晟弘公司每逾期一日按照合同约定工程总价的0.05%向杨财喜计付逾期竣工违约金2887.5元（275000元×0.05%×21天），对于杨财喜反诉请求超出部分，一审法院不予支持。关于租金损失，晟弘公司、杨财喜双方约定工期为2019年11月7日至2019年12月7日，而杨财喜与案外人签订的《租赁合同》约定装修免租期为2019年10月18日至2019年12月1日，该免租期并未免除杨财喜支付2019年12月当月的租金，亦即晟弘公司虽事实上迟延竣工，但该竣工时间并未导致杨财喜多支付租金，故杨财喜反诉要求晟弘公司赔偿租金损失无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于杨财喜反诉要求晟弘公司支付逾期竣工人工费及原材料损失费的问题，杨财喜并未举证证实该部分损失，应承担举证不能的不利后果，且该费用并非因晟弘公司逾期竣工所必然产生的费用，故一审法院对杨财喜该项反诉请求不予支持。关于杨财喜反诉要求晟弘公司赔偿返工材料费及人工费30000元的问题，因杨财喜于庭审中确认并未另行委托案外人对案涉工程进行返工，该损失并未实际发生，故杨财喜该项反诉请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十二条之规定，判决如下：一、在该判决生效之日起三日内，杨财喜向广州晟弘装饰工程有限公司支付工程款38572元及利息（以38572元为本金，自2020年1月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际付清之日止，并以本金为限）；二、在该判决生效之日起三日内，广州晟弘装饰工程有限公司向杨财喜支付逾期竣工违约金2887.5元；三、驳回广州晟弘装饰工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回杨财喜的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费802元，由广州晟弘装饰工程有限公司负担373元，杨财喜负担429元。本案反诉受理费1118.58元，由广州晟弘装饰工程有限公司负担33元，由杨财喜负担1085.58元。广州晟弘装饰工程有限公司负担的反诉受理费于该判决生效之日起三日内迳付杨财喜，杨财喜负担的本诉受理费于该判决生效之日起三日内迳付广州晟弘装饰工程有限公司。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，案涉《装修承包合同》约定：如要终止合同，提出终止合同一方，要以书面形式提出，应按合同总价款5%支付违约金，并办理终止合同手续。杨财喜与案外人广州晟禾物业管理有限公司签订的《租赁合同》约定：2019年10月18日至2020年10月17日每月租金为35040元。杨财喜二审认为晟弘公司耽误21天，计算20天的租金为23736元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对杨财喜的上诉，本院评析如下：杨财喜上诉要求晟弘公司支付5%的违约金13750元。对此本院认为，案涉《装修承包合同》仅约定终止合同应按合同总价款5%支付违约金，并未约定逾期完工违约金，杨财喜要求晟弘公司按照合同价款的5%支付违约金13750元依据不足，一审法院综合考虑案涉合同的履行情况，酌定每逾期一日按照合同约定工程总价的0.05%计付违约金，处理并无不妥，本院予以认同。杨财喜上诉要求晟弘公司支付逾期竣工租金损失费23736元。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”晟弘公司逾期竣工虽然没有直接导致杨财喜多支付租金，但是杨财喜承租房屋需要支付租金成本，晟弘公司逾期竣工会导致杨财喜正常营业时间推迟，势必对杨财喜的经营造成损失。一审法院虽然判决晟弘公司支付违约金2887.5元，但相对于杨财喜承租案外人房屋的租金标准而言较低，不足以弥补杨财喜的损失。杨财喜要求20天的租金损失依据充分，但鉴于2019年12月有31天，故20天的租金应确定为22606元（35040元÷31天×20天≈22606元），杨财喜诉请超过该金额部分本院不予支持。杨财喜上诉要求晟弘公司支付逾期竣工人工费及原材料损失费30000元。对此本院认为，杨财喜并未举证证明该部分损失，应承担举证不能的不利后果，一审处理并无不当，本院予以认同。杨财喜上诉要求晟弘公司支付返工材料费、人工费等费用3万元或按照装修合同返工。对此本院认为，杨财喜并未举证其另行委托案外人对案涉工程进行返工，该损失并未实际发生，一审法院据此驳回杨财喜诉讼该请求，处理并无不当，本院予以认同。综上所述，杨财喜的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3811号民事判决第一、二、三项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3811号民事判决第四项；三、在本判决生效之日起三日内，广州晟弘装饰工程有限公司向杨财喜支付租金损失22606元。四、驳回杨财喜的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费802元，由广州晟弘装饰工程有限公司负担373元，杨财喜负担429元；一审反诉受理费1118.58元，由广州晟弘装饰工程有限公司负担293元，杨财喜负担825.58元；二审案件受理费2963元，广州晟弘装饰工程有限公司负担503元，杨财喜负担2460元。本判决为终审判决。审判员  刘欢二〇二〇年九月十五日法官助理曹筱雨书记员林谷曼