浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5486号 上诉人（原审被告）：杭州艺睿服饰有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区南苑街道祺御商务中心2幢2405室，统一社会信用代码：91330110MA28X3UK00。 法定代表人：夏建敏，系生产总经理。 被上诉人（原审原告）：石华兵，男，1977年5月5日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 上诉人杭州艺睿服饰有限公司（以下简称艺睿公司）因与被上诉人石华兵劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初20653号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月1日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员丁晔适用普通程序独任审理，于2020年8月6日公开开庭进行了审理。艺睿公司的法定代表人夏建敏、石华兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2019年4月12日，石华兵进入艺睿公司担任生产厂长一职，双方未签订书面劳动合同。工作期间，艺睿公司未为石华兵参加并缴纳社会保险。2019年6月3日，石华兵与艺睿公司解除劳动关系。2019年6月20日，艺睿公司支付石华兵2019年4月份工资5257元。 2019年7月26日，石华兵以艺睿公司为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：艺睿公司支付2019年5月1日至2019年6月3日的工资17129.04元（含未订立书面劳动合同应加付的一倍工资）、2019年4月12日至6月3日的加班费25987.72元、违法解除劳动关系的赔偿金10241.37元，并补缴2019年4月至5月的社会保险。2019年12月9日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2019）828号仲裁裁决，裁决：艺睿公司支付石华兵工资9413.79元、加班费18191.96元、未订立书面劳动合同应加付的一倍工资4634.48元，并为石华兵补缴2019年4月至5月的社会保险。双方收到裁决后均不服，石华兵请求：一、判令艺睿公司支付石华兵2019年5月1日至2019年6月3日基本工资9900元；二、判令艺睿公司支付石华兵2019年5月12日至2019年6月3日未订立劳动合同支付的双倍工资7229.04元；三、判令艺睿公司支付石华兵2019年4月12日至2019年6月3日加班费25987.72元；四、判令艺睿公司支付石华兵因合法终止劳动关系补偿金10241.37元；五、判令艺睿公司为石华兵补缴2019年4月、5月社保。艺睿公司请求：一、判令艺睿公司不支付石华兵劳动报酬27605.75元；二、判令艺睿公司不支付石华兵2019年5月12日至2019年6月3日一倍工资4634.48元；三、判令艺睿公司不支付石华兵4月至5月期间的社会保险费；四、诉讼费用由石华兵承担。 原审法院认为：该案的争议焦点系石华兵的月工资标准问题。石华兵主张其2019年4月份的基本工资为8000元、5月份开始为9000元，与其在仲裁中陈述不一致，但未提供足以反驳的证据予以证明。结合石华兵在仲裁主张2019年4月试用期月工资标准为8000元，艺睿公司发放的5257元系2019年4月份工资的事实，故确认石华兵2019年4月份工资标准为8000元，5月份开始月工资标准为9000元。故石华兵要求艺睿公司支付2019年5月1日至2019年6月3日的工资9900元的请求，其合理部分9413.79元（9000元＋9000元/月÷21.75×1天），予以支持。根据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发的通知》（浙仲[2009]2号）第三十八条规定，加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基础。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基础：（1）……；（2）……；（3）……难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。故该院以5600元/月作为石华兵2019年4月份加班工资的月基数，以6300元/月作为石华兵2019年5、6月份加班工资及加付一倍工资的月基数，石华兵要求艺睿公司支付2019年5月12日至2019年6月3日未订立书面劳动合同应加付的一倍工资7229.04元，其合理部分4634.48元（6300元/月÷21.75×16天），予以支持。关于石华兵主张的加班费。庭审中，艺睿公司确认石华兵工作期间实行考勤，经该院要求后艺睿公司未提交石华兵工作期间的相关考勤记录，艺睿公司应承担相应的不利后果。另，双方均确认石华兵每天工作时间为8:00-22:00，每周工作六天或七天。故该院对石华兵主张的2019年4月份共加班123小时（其中延长工作时间为104小时，休息日加班为19小时）、2019年5、6月份共加班198小时（其中延长工作时间为132小时，休息日加班为66小时）的事实予以采信，艺睿公司应支付石华兵2019年4月12日至2019年6月3日期间的加班费18191.96元（5600元/月÷21.75÷8小时×104小时×150%+5600元/月÷21.75÷8小时×19小时×200%+6300元/月÷21.75÷8小时×132小时×150%+6300元/月÷21.75÷8小时×66小时×200%）。庭审中，双方均确认系石华兵向艺睿公司提出解除劳动关系。该案中，石华兵要求艺睿公司支付合法终止劳动关系的补偿金10241.37元，其庭审中明确根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定要求艺睿公司支付该补偿金，但并未提供证据证明经过劳动行政部门处理，故不予支持。庭审后，石华兵明确要求艺睿公司支付合法终止劳动关系的补偿金10241.37元是因艺睿公司拖欠工资报酬、未缴纳保险等石华兵依法解除与艺睿公司的劳动关系要求支付经济补偿金，但石华兵并未提供有效证据予以证明其以上述理由向艺睿公司提出解除劳动关系，故亦不予支持。双方劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须依法参加和缴纳社会保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，石华兵要求艺睿公司为其补缴2019年4月至2019年5月期间社会保险的请求，予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、艺睿公司于判决生效之日起十日内一次性支付石华兵2019年5月1日至2019年6月3日工资9413.79元、2019年5月12日至2019年6月3日期间未订立书面劳动合同应加付的一倍工资4634.48元。二、艺睿公司于判决生效之日起十日内一次性支付石华兵2019年4月12日至2019年6月3日的加班费18191.96元。三、艺睿公司于判决生效之日起十日内为石华兵补缴2019年4月至2019年5月期间的社会保险，石华兵应承担个人负担部分，并提供相关材料协助艺睿公司办理补缴手续（具体补缴险种及金额由经办机构依政策确定）。四、驳回石华兵的其他诉讼请求。五、驳回艺睿公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）浙0110民初20653号案件受理费5元，由石华兵石华兵负担；（2019）浙0110民初20678号案件受理费5元，由艺睿公司负担。 宣判后，艺睿公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定工资标准难以区分的，按照实得工资的70%为基数进行判决不合适。本案的事实情况是石华兵于2019年4月12日正式到公司报到，清楚地知道自己的工作职责(承包整件组的生产为基础工资包括底薪工资、加班工资和其他的福利待遇)。在给公司造成损失之后于2019年6月3日自动离职。离职后4月的工资于6月20日微信转账5257元付清。之后因5月的工资未按时发放，其他离职人员去五星村村委提出欠薪的诉求，在村委的要求下，公司提供的各离职人员的工资表与离职人员要求的欠薪工资无多大的出入，另外还有石华兵给公司造成损失的清单和要求补偿公司损失的金额，石华兵拒绝调解并于2019年7月23日申请劳动仲裁。关于劳动合同签订的问题。石华兵应聘的工作是承包公司整件组的生产，原本是拿生产提成的10%，其与公司内部职工的待遇有所不同，所以并没有及时和石华兵签订劳动合同。另外，考虑到服装生产有时间周期的需要，公司同意给予一定的补贴，并要求石华兵整理调整好公司的各项管理制度。关于未付加班工资的问题，1、石华兵以公司工资分几次发放为由，不承认6月20日微信转账5257元为4月全部工资。2、石华兵在村委提出的欠薪金额为9083元，并没有提4月的工资有欠薪，也没有提加班工资没有结算。3、石华兵清楚知道离职人员工资金额的算法，知道自己工资的组成部分里包含了加班的补贴。综上，请求：1、撤销杭州市余杭区人民法院(2019)浙0110民初20653号的判决书，支持艺睿公司的诉讼请求；2、本案诉讼费及其他费用由石华兵承担。 针对艺睿公司的上诉，石华兵答辩称：一、石华兵在2019年4月12日到公司报告，公司告知的工作职责是承包整件组的生产为基础，除此之外，石华兵是完全不清楚的。在后期，公司准备以整件的承包制来实行，石华兵表示如果这样就结束劳动关系。二、石华兵没有给公司造成损失，艺睿公司法人是我的直接领导，石华兵所有的工作都是在其指挥下进行。有一批衣服退回返工，石华兵当天晚上就开始返修，到第二天全部返修结束，然后送到客户那边。法庭要求公司提供4月份、5月份、6月份的工资发放记录及考勤记录，公司没有提供。三、公司拖欠多人工资，也没有补社保。综上，希望驳回艺睿公司上诉。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：关于艺睿公司是否应该补足石华兵工资，因双方并未签订劳动合同约定月工资报酬，而原审法院依据双方陈述及艺睿公司已支付的工资数额酌情确定月工资数额尚在合理范围内，故原审法院据此判令艺睿公司补足工资并无不当。关于二倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，双方之间并未签订劳动合同，故艺睿公司理应支付未签劳动合同的另一倍工资。关于工资的数额，因难以区分工资、奖金等项目，故原审法院以工资的70%作为基数计算二倍工资并无不妥。关于加班工资，原审法院依据双方确认的工作时间及结合艺睿公司未提供考勤记录等事实判令艺睿公司支付加班工资并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州艺睿服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 丁 晔 二〇二〇年九月十八日 书记员 刘婧函