河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4220号上诉人（原审原告）：位建军，男，汉族，1966年7月2日生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：吕国秀（位建军妻子），女，汉族，1968年7月8日生，住重庆市彭水县。被上诉人（原审被告）：洛阳市洛龙区定鼎门街道办事处王庄村村民委员会（洛阳市洛龙区安乐镇王庄村村民委员会），住所地河南省洛阳市洛龙区定鼎门街道办事处王庄村。法定代表人：李永恩，该村委会主任。委托诉讼代理人：卢石柱，男，该村委会党支部副书记。委托诉讼代理人：马冠军，河南安多律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南红垠建筑安装有限公司，住所地河南省洛阳市西工区王城大道221号二栋1-1702号。法定代表人：马江超，该公司总经理。上诉人位建军因与被上诉人洛阳市洛龙区定鼎门街道办事处王庄村村民委员会（以下简称王庄村委会）、河南红垠建筑安装有限公司（以下简称红垠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初4093号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。上诉人位建军的委托诉讼代理人吕国秀，被上诉人王庄村委会的委托诉讼代理人卢石柱、马冠军到庭参加了诉讼，被上诉人红垠公司经本庭合法传唤无正当理由，拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。位建军上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判王庄村委会、红垠公司支付位建军工程款196990.237元(从2011年12月28日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止)并返还工程保证金五万元。2.本案诉讼费一、二审由王庄村委会、红垠公司承担。事实与理由:一审法院擅自认定位建军有项目未施工,扣除工程款69564元实属凭空捏造事实。一审法院漏审位建军诉求，显然不当，位建军一审诉讼请求第一项是判决王庄村委会、红垠公司支付所欠工程款196990.237元，而其中170087.567元属于预算外工程款项。位建军由此向一审法院提供王庄村委会聘用的工程监理人员签证的预算外结算凭证。但是一审法院却未对此项诉求进行审查，明显侵犯了位建军权利。一审法院认定案外人王红章从王庄村委会取的5万元工程款是代替位建军领取的，缺乏事实依据。一审法院未判决王庄村委会返还工程保证金5万元，违反合同约定。王庄村委会辩称,根据位建军代表红垠公司与王庄村委会签订的《王庄村5号楼改建协议书》约定，位建军应严格按照协议约定的项目和要求施工，预算外工程以双方签字的书面文件为准。根据时任监理孟庆忠和王庄村委会驻工地负责人卢石柱共同确认：预算中有四个项目未做应扣除69564元，合同外又增加四项价款为35484.5元，应支付款项为547921元。一审根据相关当事人的叙述及大量证据基础上作出判决，没有遗漏任何项目，均依据相关证据材料认定，完全正确。根据一审查明，王红章与位建军在2010年左右认识，两人共同由位建军挂靠红垠公司，承包了案涉工程，王红章在施工现场指挥照看。2011年11月16日在案涉工程施工期间，由王红章为该工地购买材料从王庄村委会领取50000元，王庄村委会在电话位建军核实后做账并予以支付。该50000元理应计算在工程款内，一审判决没有任何不当。本案由于位建军和红垠公司没有严格按照《王庄村五#楼改建协议书》进行改造施工，施工过程中存在很多质量问题拒不整改，至今没有提供正规正式税务发票等各种严重的违约行为，给王庄村造成巨大经济损失，所以位建军诉称的质量保证金依法不应退还。红垠公司未参加庭审，亦未提交书面答辩状。位建军向一审法院起诉请求：1.判决王庄村委会、红垠公司立即支付工程款196990.237元及利息暂计算2000元(从2011年12月28按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日止)；2.责令王庄村委会、红垠公司返还工程保证金人民币五万元；3.本案诉讼费由王庄村委会、红垠公司承担。一审法院认定事实：王红章与位建军在2010年左右认识，后得知王庄村5号楼需要改造的信息后，两人共同由位建军挂靠红垠公司，以红垠公司名义进行投标。2011年9月16日以位建军和红垠公司名义向王庄村委会缴纳5号楼改造保证金5万元。2011年9月28日由王庄村委会作为甲方与由位建军挂靠红垠公司作为乙方签订《王庄村5号楼该建协议书》一份，约定：双方就大杨树路口西北角三层房屋楼房改造面朝东部分；乙方必须按甲方对5号楼改造工程招投标预算编制说明要求进行，严格编制改造技术规程，按图施工，保证施工质量，保证竣工时间；乙方不得使用劣质钢材、水泥等影响质量的材料，进入现场材料须有材质证明书；乙方应向甲方交纳质量保证金5万元，不计利息，质量无问题后，两年后如数退还；由于质量问题所造成的损失由乙方承担；乙方必须安全施工，保证施工中的人身安全或机械事故的发生，如有违章后果自负；工期三个月，协议签订双方签字盖章之日算起（雨雪天气可顺延）；竣工验收乙方应向甲方提供中间工序记录文件，工程验收后，乙方应对工程质量保修，为期两年：付款方法：桩基梁柱完工后付总造价的40%，拆除完毕后付30%，改造全部完工验收后付完工程款；预算外工程量双方协商，以签字文件为准；改造工程结算须有正规、正式税务发票；工程总造价581902.67元等等。该合同签订后，双方在履行过程中，自2011年10月24日至2012年5月29日期间由位建军从王庄村委会领取款项为545000元，2011年11月16日由王红章为该工地购买材料从王庄村委员会代位建军领取50000元，2017年7月31日由位建军的妻子吕国秀从王庄村委会处借款10000元。2017年7月11日由时任监理孟庆忠确认：合同预算书价格为581902元，预算中有四个项目未做应扣除69564元，合同外又增加四项价款为35484.5元，应支付款项为547921元。双方调解无果，致调解不能。一审法院认为，2011年9月28日由王庄村委会作为甲方与由位建军挂靠红垠公司作为乙方签订《王庄村5号楼该建协议书》一份，该合同主体应为王庄村委会和红垠公司。合同签订后，由位建军实际施工，双方在履行过程中，自2011年10月24日至2012年5月29日期间由位建军从王庄村委会领取款项为545000元，2011年11月16日由王红章为该工地购买材料从王庄村委会领取50000元。施工完毕后，位建军和红垠公司未向王庄村委会提交竣工结算书，2017年7月11日由时任监理孟庆忠确认：合同预算书价格为581902元，预算中有四个项目未做应扣除69564元，合同外又增加四项价款为35484.5元，应支付款项为547921元。位建军对2017年7月31日由位建军的妻子吕国秀从王庄村委会处借款10000元，可以折抵工程予以认可，但对2011年11月16日由王红章为该工地购买材料从王庄村委会领取50000元不认可不能折抵工程款。因该两份凭据，均没有位建军书面授权，但在2011年11月16日由王红章为该工地购买材料从王庄村委会领取50000元的凭据上明确载明系代位建军领取，且在施工刚开始已经行为完毕，现在位建军对该凭据不予认可理由不足。2017年7月11日由时任监理孟庆忠予以确认位建军实际所施工内容应支付款项为547921元，王庄村委会应退还的保证金为50000元，两者合计597921元，王庄村委会已经向位建军支付的工程款应为605000元，迄今为止已超额支付。王庄村委会辩称先后14次共支付工程款605000元，经王庄村驻工地负责人和工程监理初步核算，目前支付的款项已超过协议书约定的工程总造价和位建军实际应取得的工程款。该辩解证据充分，理由充足，应予支持。综上所述，位建军的诉讼请求，证据不充分，理由不足，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回位建军的诉讼请求。本案受理费5004元，减半收取2502元，由位建军负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明，2011年11月3日，经王庄村委会指派的监理孟庆忠，位建军及质量检测员、施工员共同确认的“王庄村5#楼改建增补工程记录”两张，其中一张记录载明增加工程量7项，共计57512元，另一张记录载明增加工程量7项，共计98875元。本院经审理查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，王庄村委会与位建军以红垠公司名义签订的《王庄村五#楼改建协议书》因违反法律强制性规定为无效合同，但是位建军完成了涉案工程并交付使用，王庄村委会应当支付相应的工程款。本案争议的问题为位建军完成工程量的价款及收到工程款数额。涉案协议虽然约定了工程总造价，但是还约定了预算外工程量，双方协商，以签字文件为准。王庄村委会与位建军没有最后结算，王庄村委会主张以监理孟庆忠于2017年7月1日出具的结算547921元为准，但是该结算位建军没有参与，该结算也不包括孟庆忠之前出具的“王庄村5#楼改建增补工程记录”增加的工程量，因此，涉案的工程造价应当在547921元基础上加上增加的工程造价，即704308元（547921+57512+98875）。根据王庄村委会提交的证据及王红章的证人证言，可以认定王红章领取的50000元系代位建军领取的工程款，因此一审法院认定王庄村委会已付工程款为605000元正确。王庄村委会欠付的工程款数额为149308元(704308+50000-605000)，该款项王庄村委会应当予以支付，并从位建军起诉之日起按银行贷款利率支付利息。综上所述，位建军的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初4093号民事判决；二、洛阳市洛龙区定鼎门街道办事处王庄村村民委员会于本判决生效之起十五日内支付位建军工程款149308元及利息（以149308元为基数，从2019年7月8起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率支付，自2019年8月20日起至实际支付完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付。）；三、驳回位建军的其他诉讼请求。一审案件受理费5004元，由洛阳市洛龙区定鼎门街道办事处王庄村村民委员会负担3004元，由位建军负担2000元。二审案件受理费5004元，由洛阳市洛龙区定鼎门街道办事处王庄村村民委员会负担3004元，由位建军负担2000元。本判决为终审判决。审判员  范振洋二〇二〇年九月四日书记员  李圆圆