新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终2703号 上诉人(原审原告)：新疆信达房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区上海路1号商一区39号。法定代表人：韩留信，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王涛，新疆井然律师事务所律师。上诉人(原审被告)：乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区。法定代表人：薛保军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈玉东，男，1972年9月18日出生，汉族，该公司企业部部长，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：康明远，新疆法爱律师事务所律师。上诉人新疆信达房地产开发有限公司（以下简称信达房产公司）及上诉人乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司（以下简称乌市建工集团）借用合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初10305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信达房产公司委托诉讼代理人王涛，上诉人乌市建工集团委托诉讼代理人陈玉东、康明远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信达房产公司上诉请求：1.撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初10305号民事判决，改判乌市建工集团支付给我公司违约金1,500,000元。（2018年12月1日至2019年4月30日）事实和理由：双方约定的为每逾期1天乌市建工集团支付违约金10000元，实际应当支付给我方违约金1500000元，一审法院不应当予以调整违约金，另我公司在本案中并不存在扩大损失的情形，综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，希望予以改判。乌市建工集团辩称，我们双方之间是建筑施工合同，由于信达房产公司未按照合同约定付款，工期拖延。按照承诺书，至今工程还没有解除合同或者竣工，在2018年6月20日，涉案房屋发生火灾，一审法院在本案一审开庭前向管委会核实清楚，在信达房产公司向一审法院提交的由本案乌市建工集团出具的工作函中，已经载明，乌市建工集团已经搬离，准备交还，所以不存在违约。如果有违约，按照实际损失为限，信达房产公司也没有证明给他造成的损失，请求驳回上诉。乌市建工集团上诉请求：1.撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初10305号民事判决，依法驳回信达房产公司的一审诉讼请求事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，本案约定是竣工后一个月将涉案房屋交付给信达房产公司，我公司与信达房产公司之间共产并未竣工，且我公司工作人员已经于2018年7月就因火灾从涉案房屋搬走，我公司并未违约；我公司未能将涉案房屋恢复原样是因为信达房产公司所致，与我公司无关，我公司不应当承担责任。信达房产公司辩称，请求驳回上诉请求，本案系乌市建工集团施工期间，借用我公司房屋，双方是借用合同法律关系，我公司也实际履行了义务。我公司履行合同是以房屋实际交付，乌市建工集团也应该实际交付。该工作函载明的内容可认定，未向我公司交还房屋。由于借用合同是实践合同。只要乌市建工集团没有实际交还房屋，就可以构成违约。违约金计算方式，是惩罚性的约定，不是调整损失金额的范围。信达房产公司向一审法院起诉请求：1．判令乌市建工集团支付违约金150万元（2018年12月1日至2019年4月30日）；2．本案诉讼费用由乌市建工集团承担。一审法院认定事实：2016年5月，信达房产公司因信达绿城项目建设需要将位于××区面房（面积1160.22平方米）提供给乌市建工集团作为工人宿舍使用。2018年3月24日，乌市建工集团向信达房产公司作出承诺：乌市建工集团使用完毕即信达绿城小区工程2018年10月30日竣工后，在一个月内将该房屋按信达房产公司要求恢复原样（即：外墙饰面、玻璃恢复完整、室内清理干净）并交还给信达房产公司，如逾期交还房屋，信达房产公司有权从乌市建工集团施工的信达绿城小区的工程款中扣除违约金，即：每天支付1万元的违约金。同年6月20日，案涉门面房楼顶的彩钢板房发生火灾，消防部门责令该栋楼内人员全部搬离。7月23日，乌市建工集团向信达房产公司出具联络函，载明：位于××区商铺的工人宿舍，面积约为1100平方米，目前工人已经全部搬离，请乌市建工集团务必于2018年7月31日前将该房屋内部及外部恢复原样交还给信达房产公司。2019年4月1日，乌市建工集团又向信达房产公司作出《工作函》，载明：信达房产公司回函以获悉，乌市建工集团信达绿城小区项目部工人已于2018年7月底从新市区喀什西路115号底商综合楼一层门面房搬离，并拆除了木质隔墙板打扫好了室内卫生，乌市建工集团准备恢复后交还给信达房产公司，但信达房产公司将此门面房安排他人作为库房堆放物品，影响了乌市建工集团的交还工作。乌市建工集团严格按照承诺按期搬离门面房，不存在任何逾期违约，信达房产公司提出的违约金及房屋使用费乌市建工集团一律不予认可。若信达房产公司需要可将门面房腾空，乌市建工集团随时进行恢复完整交还信达房产公司。后，信达房产公司、乌市建工集团双方就信达绿城项目发生纠纷，乌市建工集团未再进行施工。信达房产公司陈述乌市建工集团于2019年4月底前搬离，信达房产公司于同年5月将案涉门面房另行出租。审理中，信达房产公司出示了同栋楼一层k4号商铺的《房屋租赁合同》，租期自2019年10月5日至2024年10月4日，第一、二年租金为每天每平方米4元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。本案中，信达房产公司将位于××区面房（面积1160.22平方米）提供给乌市建工集团做工人宿舍，乌市建工集团应当在约定期限届满时将门面房恢复原样交还信达房产公司。乌市建工集团工人虽于2018年6月20日搬离，但乌市建工集团出示的证据不足以证实乌市建工集团履行了将门面房恢复原样交还信达房产公司的义务，乌市建工集团仍应承担违约责任。信达房产公司在乌市建工集团工人撤场后，不积极收回门面房，防止损失扩大，也应承担一定责任。乌市建工集团认为违约金过高，要求原审法院进行调整，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原审法院兼顾双方的过错程度以及预期利益等因素，按信达房产公司出示的同栋楼一层k4号商铺4元／平方米·天租金标准支持其一个月的租金损失139，226.40元（1160.22平方米×4元／平方米·天×30天），对信达房产公司多主张的部分，原审法院不予支持。综上，判决如下：乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司于判决生效后十日内支付原告新疆信达房地产开发有限公司违约金139，226.40元。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为乌市建工集团在本案是否具有违约行为，本案中，乌市建工集团在2018年3月24日向信达房产公司做出的承诺是真实意思表示，双方均应按约履行。但在2018年6月，涉案房屋发生火灾，无法正常居住，，事实上乌市建工集团信达绿城小区项目部工人已于2018年7月底搬离对此情形，从信达房产公司出具联络函内容上看，其已知悉，但乌市建工集团搬离时并未对涉案房屋按要求恢复原状，其应当承担违约责任，乌市建工集团提出在本案并未违约的上诉理由本院不予采信。关于本案违约金数额的问题，本案中，乌市建工集团搬离涉案房屋时并未按要求恢复原状，但作为信达房产公司，在明知乌市建工集团搬离涉案房屋后，没有积极收回房屋，防止损失扩大，理应承担部分责任，一审法院综合双方过错程度，以涉案房屋一个月租金为信达房产的损失并无不当，故信达公司提出违约金过低的上诉理由本院不予采信。综上所述，新疆信达房地产开发有限公司、乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17046.96元（信达房产公司已预交），由信达房产公司负担；二审案件受理费3,084.53元（乌市建工集团已预交），由乌市建工集团负担。本判决为终审判决。                                                                      审  判  长 崔晓东              审  判  员  陆 洋              审  判  员   王朋坤二 Ο 二 Ο 年 九 月 二 十 九 日书  记  员   任鹏程