四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终673号 上诉人（原审原告）:史秀芝，女，1973年10月24日出生，汉族，户籍地四川省梓潼县，现住四川省攀枝花市东区。 委托诉讼代理人：陈俊，四川南商律师事务所律师，执业证号：15104201511231497。 被上诉人（原审被告）：攀枝花市中心医院，住所地四川省攀枝花市东区益康街34号，统一社会信用代码：125103004509608423。 法定代表人：张月辉，该医院院长。 委托诉讼代理人：黄琴，女，该医院职工。 委托诉讼代理人：覃舸瑞，四川川高律师事务所律师，执业证号：15101201410721776。 上诉人史秀芝因与被上诉人攀枝花市中心医院（以下简称中心医院）劳动争议一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭于2020年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人史秀芝及其委托诉讼代理人陈俊，被上诉人中心医院的委托诉讼代理人黄琴、覃舸瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史秀芝上诉请求：1.撤销原审判决，依法支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）本案在劳动仲裁前置程序审理过程中，上诉人与被上诉人共同当庭确认了上诉人的入职时间为1999年10月，但一审判决对上诉人的入职时间未进行明确认定，系认定事实不清；（二）一审判决仅根据《非全日制用工协议书》而认定上诉人工作的内容仅为该用工协议书中载明的内容，属于认定事实不清。二、一审判决认为上诉人提交的证据不足以证明上诉人的主张，系认定错误。（一）被上诉人未按照《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）第一条第五项“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。”的规定办理备案手续，不具备合法性，不能作为认定非全日制用工的依据。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条“由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的规定，被上诉人订立《非全日制用工协议书》未进行备案，也无证据证明其进行公示、征求职工大会的意见，实质上未予以履行，不具备合法性，系无效合同。上诉人签订《非全日制用工协议书》是因为被上诉人以不发工资为由要求上诉人签订的，并非上诉人的真实意思表示，且该《非全日制用工协议书》并未实际履行，被上诉人未按照该协议约定为上诉人安排工作和发放工资，更未在协议期满或者终止时与上诉人另行签订协议。即便按照《非全日制用工协议书》约定的期限，被上诉人对上诉人的用工也远远超过了“临时性或者完成一定任务的工作或者按照小时支付工资”的条件，不符合非全日制用工的条件，被上诉人对上诉人事实上的用工为全日制劳动关系。案涉《非全日制用工协议书》约定的工资标准与上诉人实际发放的工资对比，反而可以证明上诉人实际工作时长每日远远超过八小时，每周远远超过五天;（二）上诉人一审提交的摆药单据详细载明了领取药物的时间，基本覆盖了一整天上午、下午正常的工作时间。一审判决认定摆药单据不能证明上诉人的工作时间，违反了证据的基本规则；（三）被上诉人提交的值班表与上诉人提交的值班表系同一证据，能够印证上诉人提交的证据真实有效，能够反映上诉人每日工作为正常的上午、下午时间，与科室护士、医生的正常上班时间一致；（四）上诉人在一审过程中申请的证人或者提交的证人证言均系医院的住院病人看护或者医院清洁工人的证言，符合客观实际，应当得到认定；（五）被上诉人自行将应当发放的工资项目列为“奖金”不由上诉人控制，且不能作为上诉人为非全日制用工的依据。同时，根据《工资支付暂行规定》第七条“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。”的规定，并未要求全日制用工的工资必须按月且一次性支付完毕当月工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，被上诉人单方制作、主张的工资或者奖金发放清单不能作为主张部分工资为奖金的依据，也不能证明上诉人为非全日制用工的依据；（六）被上诉人并未提交证据证明上诉人为非全日制用工，同时，对于上诉人提交的证据无相反证据予以推翻。被上诉人应当承担证明上诉人为非全日制用工的工作时间、工作安排、工作内容、值班换班、工资领取明细等详细举证责任，而被上诉人并未提交前述证据，因此，上诉人的主张应当得到法院支持。 被上诉人中心医院辩称：一、一审法院认定事实清楚。（一）一审中，上诉人并未对其入职时间进行举证，在仲裁案件审理过程中，由于入职时间并非争议焦点，双方未对上诉人的入职时间进行确认；（二）双方签订《非全日制用工协议书》系双方本着诚实信用原则而订立的，应当遵守该协议项下的约定。该协议签订之后，上诉人已经履行了很长一段时间，已经超过了一年的仲裁时效。二、上诉人的证据不足以证明上诉人的主张，一审法院的认定准确无误。（一）双方签订的《非全日制用工协议书》系双方真实意愿的表达。上诉人作为完全民事行为能力人，对于自己签订的文书都需要承担民事责任，且被上诉人一直按照非全日制用工的规定对上诉人进行管理和发放劳动报酬。上诉人在明知签订了该协议的前提下，在未签订书面劳动合同，未购买社会保险，以每15天为周期领取劳动报酬的情况下，依然认为未履行该协议，严重扭曲事实。上诉人在明知自己是非全日制员工，一直按照非全日制方式进行工作的情形已经存在数年之后，才提起诉讼，从心理认知的角度来看，如果用工制度不公平、不合理，一个人不可能坚持那么长时间都不提出异议；（二）关于摆药单据的问题，“三性”均不符合证据规则。首先，该证据不具有真实性，因为该证据上面没有能够证明被上诉人身份的签章。其次，该证据不具有合法性，因为摆药单是护理人员帮助病人领取的，护理人员是不需要保留的。最后，该证据的关联性不具有说服力，摆药单上的发药时间实际上是医生开具处方单之后，通过网络发送到药房，药房根据处方单摆药的时间，而非护理人员取药的时间；（三）上诉人提交的排班表无法达到上诉人的证明目的。被上诉人制作的排班表仅仅只有日期，没有每日具体的上班时间，该排班表是对各科室上班人员上班日期的安排，并不具有考勤的作用，考勤的权利在各科室内部进行。对于护理人员，由于签订了《非全日制用工协议书》，用工形式非常灵活，劳动者本人能自由安排时间，没有必要对其进行考勤，只需要统计其工作的具体日期，便依据协议内容向其发放劳动报酬。同时，该排班表上没有工作时长，无法如上诉人所说的方式进行推论；（四）上诉人通过工资总额反推工作时长，不符合客观事实。各科室护理人员发放奖金项目的数额存在较为明显的差异，而发放工资的数额则是一致，导致奖金数额差异的原因在于护理人员每半个月工资仅为904.8元，标准偏低，无法满足各科室对护理人员的需求。各科室根据自身的工作任务量、住院病人数量及完成工作量等，与护理人员协商各科室补贴的数额，以奖金的形式每月通过对公账户发放。根据上诉人的陈述，无法反推出其具体工作的时间。上诉人从仲裁到一审，均未明确其每天的工作时间超出多少时间。一审中，上诉人欲通过工资发放的总额，每小时工资标准反推其工作超时，但无法求得整数，因此，也无法通过其他标准来计算工作时长问题。三、本案产生的背景和缘由，与上诉人的主张不一致，存在虚假诉讼。四、上诉人主张的权利已经超过仲裁时效，不应当受到法律的保护。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效的期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，上诉人与被上诉人建立非全日制劳动关系已经达到了14个月以上，超过了一年的仲裁时效。综上所述，根据上诉人的陈述，所有的工资和奖金若按照《非全日制用工协议》约定的每小时17.4元来计算，那么意味着工作的时间越长，收入便越高。即便假设上诉人能够证实用工超时，其超出非全日制单个班时长的工作量，也系出于其本人意愿做出。上诉人通过在同一单位上一至两个非全日制班次来获得更高的收入，《中华人民共和国劳动合同法》对该种情形并没有禁止，因此，上诉人通过在同一个单位进行两个班次的劳动，从而获得两个非全日制班次的劳动报酬，也系其自愿而为，不应当被笼统的认定为全日制用工。 史秀芝向一审法院起诉请求：1.请求确认史秀芝与中心医院之间自1999年10月起至今存在全日制劳动关系；2.本案诉讼费由中心医院承担。 一审法院认定事实：2014年6月1日，史秀芝与中心医院签订了《非全日制用工协议书》。该协议书约定中心医院因工作需要，同意史秀芝担任肾内科、内分泌科护理工作，负责中心医院领取更换床单、生活护理的工作。该协议书约定“乙方（史秀芝）应按照甲方（中心医院）的要求，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量标准。”该协议书约定“乙方每日工作4小时，每周累计工作不超过24小时，每小时工资12.1元。”该协议书约定“甲方每月15日和30日以法定货币形式足额支付乙方工资。”该协议书还约定“本协议自2014年6月1日起生效。”其后，史秀芝在中心医院肾病内科从事护理员工作；中心医院亦按约定足额向史秀芝发放工资。史秀芝认为其与中心医院存在全日制劳动关系，并于2020年1月21日申请劳动仲裁。攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会作出攀劳人仲案〔2020〕72号仲裁裁决，即“驳回申请人的仲裁请求。”史秀芝不服该仲裁裁决，遂依法向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人所主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，史秀芝提出其与中心医院为全日制用工关系的诉讼主张，依据不足。首先，史秀芝、中心医院双方签订的《非全日制用工协议书》，明确约定双方为非全日制用工关系，明确约定史秀芝工作岗位、工作职责、工作时长、薪酬标准、薪酬发放等内容。史秀芝主张其与中心医院为全日制用工关系，显然与该合同明确约定的用工形式不符；其次，史秀芝提交的值班表、工资明细清单、领药单据、谈话录音、证人出具的证明材料以及中心医院出具的《证明》等证据，既不能证明其工作时间已超过非全日制用工的工作时间，也不能证明其为全日制用工关系。具体阐述如下：1.史秀芝提交的排班表为复制件，其真实性无法确认。即便该证据客观属实，也仅能证明史秀芝每周工作安排情况，而不能证明其每周、每日的实际工作时间；2.史秀芝提交的工资明细清单，只能证明其工作期间工资发放的客观情况，即工资发放的时间、工资发放的数额。史秀芝领取的工资数额与合同约定的数额不一致（高于或低于合同约定），属正常情况：⑴如果工作期间因事假、病假、丧假或者违反工作纪律（诸如迟到、早退或缺勤）等原因，用工单位可根据规章制度扣减工资报酬，此时所领取的工资数额可能低于合同的约定；⑵如果工作期间正常出勤，且工作认真负责且业绩突出，用工单位除发放正常工资外还可发放一定数额的奖金，此时所领取的工资数额可能高于合同的约定。史秀芝领取的工资数额与合同约定的数额不一致，不能据此证明其每周、每日工作的时长，不能据此证明其按全日制用工计酬领取工资，更不能证明其与中心医院为全日制用工关系；3.领药单据、长期非口服非注射单等只记载了领药单位、发药时间、摆药单号及药品名称、规格、数量、单位、金额、生产厂家以及领药人、核准人等信息，并不能证明史秀芝完成领药工作所需要的时间，更不能以此证明史秀芝是按全日制用工进行工作的；4.证人出具的证明材料，因为作为唐小刚、唐晓梅、病人亲属徐仲明、刘光明（冯春）未按规定出庭作证，该证明材料的真实性无法确认，该证明材料缺乏证明力。综上，史秀芝提交的上述证据不能证明其与中心医院实际存在全日制用工关系。因此，史秀芝提出其与中心医院为全日制用工关系等诉讼请求，一审法院依法不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回史秀芝的诉讼请求。案件受理费10元，由史秀芝负担。 二审中，上诉人史秀芝为证明其主张向本院申请调取了肾内科排班表（2020年6月1日至2020年8月31日），拟证明：2020年4月改班前后被上诉人对上诉人工作时间的安排，以及工资收入出现明显差异。差异的原因是4月之前是按照全日制用工方式，4月之后是按照每日上班4个小时，每周上班6天的非全日制用工方式。 上诉人质证认为，排班表是真实的。被上诉人质证认为，对排班表的真实性、合法性认可，但无法达到上诉人的证明目的，因为一审中双方已经提交过2020年之前的排班表，均无法达到上诉人证明每天工作时长的证明目的。本院认为，双方当事人对排班表的真实性予以认可，本院予以确认，但排班表仅载明了上诉人的上班日期，并无显示工作时长的具体信息，不能达到上诉人的证明目的。 二审中，上诉人还向本院提交了肾病内科排班表、注明内容的排班表、其银行工资明细清单，拟证明：上诉人从2020年4月16日以后每天上班4个小时。被上诉人质证认为，对上诉人自己制作的排班表的真实性、合法性不予认可，系上诉人自行制作的表格且无双方的签章，不具有证据效力，对排班表上注明的内容的真实性、合法性、关联性均不认可，无科室的签字也没有被上诉人的签章，且该证据系由上诉人自行拍照制作，不具有证明力，不能达到上诉人的证明目的；对银行工资明细清单的真实性、合法性认可，关联性不认可，被上诉人对非全日制用工每半个月发放一次工资，每月月底各科室自行发放奖金，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，上诉人提交的排班表未盖有中心医院或者科室的印章，无法核实真实性，本院不予采信；注明的排班表未盖有中心医院或者科室的印章，且该排班表的注明内容系手动添加，被上诉人对此不予认可，本院无法核实添加主体，故不予采信；银行工资明细清单系银行出具，对真实性予以确认，但不能达到上诉人的证明目的。 二审中，被上诉人中心医院没有提交新证据。 一审法院查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条第一款、第七十二条第二款的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；非全日制用工双方当事人可以订立口头协议；非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，关于上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否属于全日制用工劳动关系。第一，上诉人与被上诉人签订的《非全日制用工协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同，对双方当事人具有法律约束力。该协议约定用工性质为非全日制用工。另，该协议约定劳动者每日工作4小时，每周累计工作不超过24小时，每小时工资12.1元的用工形式符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定非全日制用工的用工形式。上诉人作为完全民事行为能力人在该协议上签字，证明上诉人知晓并认可其与被上诉人之间的用工性质和用工形式属于非全日制用工。上诉人主张上诉人签订《非全日制用工协议书》是因为被上诉人以不发工资为由要求上诉人签订的，并非上诉人的真实意思表示，但上诉人在本案审理中未提交证据予以证明，本院依法不予采纳。第二，从本案工资的发放周期看，被上诉人每半个月左右向上诉人发放一次工资，也符合非全日制用工工资发放的管理模式。除了发放工资外，被上诉人还向上诉人发放了奖金，上诉人主张被上诉人发放的工资除以每小时的工资金额能够推出上诉人的工作时长超出非全日制用工时长的理由不能成立，本院不予支持。第三，上诉人提供的排班表、临时摆药单等证据所显示的信息仅载明了上诉人的上班日期，并无显示周、日工作时长的具体信息，不足以证明被上诉人每天工作的持续时间超出了非全日制用工的工作时长，故不能达到证明上诉人与被上诉人之间系全日制用工的证明目的。 综上所述，上诉人史秀芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人史秀芝负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 饶庆华 审 判 员 胥 军 审 判 员 李 涛 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 鲁 艳 书 记 员 刘 玲