湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终129号之二原公诉机关襄阳市襄州区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐丽华，男，1984年11月14日出生于四川省乐山市，汉族，高中文化程度，经商，户籍所在地四川省乐山市金口河区，住湖北省秭归县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月5日被抓获，同年6月13日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。指定辩护人晋雷，湖北道博（襄阳）律师事务所律师。原审被告人尚冲冲，男，1998年8月9日出生于湖北省襄阳市，汉族，高中文化程度，务工，住襄阳市襄州区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月14日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。指定辩护人邓萍，湖北法正大律师事务所律师。襄阳市襄州区人民法院审理襄州区人民检察院指控原审被告人徐丽华、尚冲冲犯诈骗罪一案，于2019年12月24日作出（2019）鄂0607刑初453号刑事判决。宣判后，原审被告人徐丽华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。在审理期间，因暴发新型冠状病毒肺炎疫情，致本案较长时间内无法继续审理，本院于2020年3月26日裁定中止审理，后于2020年9月4日裁定恢复审理。2020年9月8日，合议庭公开开庭审理了本案，湖北省襄阳市人民检察院指派检察员方正国、检察官助理罗梓桢出庭履行职务，上诉人徐丽华及其辩护人晋雷、原审被告人尚冲冲及其辩护人邓萍到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2016年9月，被告人徐丽华在襄阳市樊城区丽枫酒店开办了一家“丽会所”，经营足浴按摩。2018年4月，被告人尚冲冲经人介绍到“丽会所”任销售经理。2018年11月，襄阳市襄州区张湾街道办事处张湾社区居民何建雄和庄雨晨、杨虎威等6人因寻衅滋事被襄阳市公安局樊城区分局刑事拘留。11月17日，何某2的父亲何某1、庄某的母亲刘某2等六名家长通过被告人尚冲冲请托被告人徐丽华找关系活动“捞人”。何某1、刘某2等6名家长按照尚冲冲的要求，筹钱18万元由刘某2转交给尚冲冲，被告人尚冲冲收到钱后将其中的12万交给被告人徐丽华办理请托事项，另外6万元被其截留使用。被告人徐丽华收到12万元后便找人活动，在明知无法办成请托事项的情况下，将此款用于其本人的足浴店日常经营中。同年12月10日，何某1见儿子何某2被逮捕，就和其他五名家长多次要求刘某2退钱，刘某2要求被告人尚冲冲退钱，被告人尚冲冲没有退出被自己截留的6万元，只要求被告人徐丽华退钱。2019年1月，被告人徐丽华将“丽会所”转让给他人经营后与妻子向某回宜昌生活。2019年2月26日，何某1到公安机关报案。3月5日、3月21日，公安机关二次向被告人尚冲冲调查时，其仍称18万交给了被告人徐丽华。3月9日，被告人徐丽华通过妻子向某退给被告人尚冲冲6.5万元，次日，被告人尚冲冲退给刘某26万元，再次截留0.5万元。6月13日，被告人尚冲冲得知被告人徐丽华被公安机关抓获后，将自己截留的钱退给了刘某24万元。6月24日，被告人尚冲冲的父亲尚某向公安机关退赃款2.5万元，7月8日，被告人徐丽华的姐姐徐某向公安机关退赃款5.5万元。综上，被告人徐丽华诈骗12万元，被告人尚冲冲诈骗6.5万元。被告人徐丽华退赃款12万元，被告人尚冲冲退赃款6万元。2019年6月5日，被告人徐丽华被四川省成都市公安局成华区分局双水碾派出所抓获。2019年6月14日，襄阳市襄州区公安局张湾水陆派出所民警电话通知被告人尚冲冲到派出所接受调查，当日上午，被告人尚冲冲自行到派出所，如实供述了犯罪事实。原判认定的上述事实，有被害人何某1、刘某1、龚某1、仇某、刘某2、蔡某的陈述，证人刘某3、龚某2、梅某、向某、尚某、徐某等人的证言，微信聊天截图、银行卡交易明细、支付宝账单截图、微信红包账单截图、身份信息，情况说明、收条、借条、破案证明等证据证实，二被告人在一审开庭审理过程中亦无异议。原审判决根据上述事实和证据，认定被告人徐丽华以非法占有为目的，在明知自己没有能力帮助六被害人的儿子离开羁押状况的环境下，隐瞒实情，接受请托，并将请托资金12万元用于个人店面经营和日常开支，面对被害人的退款请求，其在承诺退款后，转让店面，逃避追索。被告人尚冲冲打着“捞人”的幌子，接受被害人的请托，从请托资金中截留6万元，面对被害人的多次追索和公安机关的讯问，其仍称将18万交给了被告人徐丽华，当被告人徐丽华通过其向被害人退款时，又从中截留0.5万元。二被告人的行为损害当事人权益，败坏司法公信力，均构成诈骗罪，诈骗数额巨大。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一、三款、第六十四条，判决：一、被告人徐丽华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人尚冲冲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；三、扣押在案的赃款18万元，予以没收，上缴国库。上诉人徐丽华上诉称，公安机关只提取了尚冲冲删减版的聊天记录，未核实其聊天记录；其没有和被害人直接接触，是尚冲冲请托其捞人，在得知无法办理被害人请托事项后其主动告诉尚冲冲“捞人”一事办不了，并说晚点把12万活动经费全部退还给他，其退还给尚冲冲6.5万元时不知道被害人报案，其还与尚冲冲协商余下的5.5万元以自己的奥迪车抵押给他，其没有诈骗的故意；其姐姐把剩余的5.5万元还给被害人时某到他们的谅解，但公诉机关庭审举证时未出示该材料；公安机关办案民警安排其配合襄阳电视台录制法制宣传节目时告诉其可对其从轻处罚，但没有材料显示；检察院办案人员两次提审时告诉其按5.5万元起诉，一审却按12万判决不当。徐丽华的辩护人辩护称，一审判决认定事实不清，理由是上诉人徐丽华自始至终没有接触被害人，其是被动参与，没有诈骗的故意，且在找关系得知不能捞人后即告知尚冲冲把自己所得的12万元退还被害人，有微信聊天记录证实，但办案机关仅提取尚冲冲删减版的聊天记录，没有提取徐丽华的手机完整的聊天记录；徐丽华在不知被害人报警的情况下主动退了6.5万元尚冲冲，剩余5.5万元因资金周转困难，以自己刚买的奥迪车抵押给尚冲冲，并言明筹集现金归还，无逃避不还的犯意，在得知被害人报案后，上诉人的姐姐立即代为退还了剩余的5.5万元，且受害人已出具了谅解书，一审量刑时没有考虑这一从轻情节；在审查起诉阶段，办案检察官告诉徐丽华按5.5万元的犯罪金额起诉，一审按18万金额判决，与本案实际有出入；徐丽华在侦查阶段录制襄阳台的法制警示节目，侦查机关明确告诉徐丽华参加这些活动可获得从轻判处，但一审判决未体现这一情节，建议法院查清事实，综合考虑徐丽华的上述从轻情节，改判上诉人1年以下有期徒刑。原审被告人尚冲冲对一审判决未提出异议。尚冲冲的辩护人辩护称，其对一审认定的事实和罪名无异议，但尚冲冲有自首、当庭认罪、初犯、偶犯等从轻、减轻处罚情节，原判量刑过重。检察员出庭意见，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。二审另查明，2019年3月上旬，徐丽华及其合伙人将“丽会所”店面以25万元的价格转让给张海鸥等人，徐丽华取得转让费等约10万元，2019年5月22日，徐丽华将其车卖后得款6万余元。上述事实，有经二审庭审举证、质证的下列证据证实：1.证人许某的证言。证实其和徐丽华等人2017年夏天合伙经营“丽会所”及“辣秀”餐厅，2019年3月将“丽会所”转让给一个姓陈的男人与两个女人，当时谈好转让费24万左右，全部给其，由其来分配，接手的人先给了其17万元，尾款六七万元被徐丽华拿走了。2.证人陈某的证言。证实2019年3月份，其和张海鸥从徐丽华等人手里接手“丽会所”足浴店，当时谈好转让价25万元，在签订合同之前，张海鸥给徐丽华转了5000元钱定金，签合同当天给徐丽华的合伙人许某17万元，第二天给徐丽华6万元、2万元，后给徐丽华房租押金2万元，共给徐丽华10.5万元。3.证人向某的证言。证实其在襄阳时徐丽华向其银行卡上转账7万元，该款是从尚冲冲那儿拿的。2019年3月9日其给尚冲冲转款6.5万元。4.上诉人徐丽华的供述。证实其将尚冲冲给其的12万元取出来后不是存在自己的银行卡上就是向某的银行卡上，后转给梅律师5万元，梅律师后来退给其4.5万元。其足浴店有三个股东，转让款不是18万元就是24万元，三个股东平分的，其收到钱后先还向某的信用卡，再刷出钱到银行卡上，由向某转给尚冲冲6.5万元。2019年5月，其将奥迪车卖了，还清车的尾款和处理违章后余款6万多元，其还信用卡了。5.徐丽华银行卡交易明细。证实2018年11月26日，向某向徐丽华银行卡转款7万元，同日徐丽华转给梅某5万元，同年12月4日梅某向徐丽华银行卡转款4.5万元。2019年5月22日，徐小利向徐丽华银行卡转款6.2万余元。6.襄阳市襄州区公安局张湾水陆派出所出具的案情说明。证实因徐丽华的手机更换及损坏等原因，其手机内的微信聊天信息未能提取。针对上诉人徐丽华的上诉理由及二辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，综合评判如下：1.关于上诉人徐丽华上诉及其辩护人辩护称，办案机关仅提取尚冲冲删减版的聊天记录，没有提取徐丽华手机完整的聊天记录。经查，二审期间检察员向法庭提交了侦查机关出具的案情说明，证实因徐丽华的手机更换及损坏等原因，其手机内的微信聊天信息未能提取。徐丽华亦曾供述其手机因为忘记密码刷了机，一些联系方式也没有了。上诉人徐丽华自始至终未向办案人员提及其保存了其与尚冲冲的聊天记录并提供给办案人员，且其在一审庭审中对从尚冲冲手机中提取的聊天记录没有异议，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.上诉人徐丽华上诉及辩护人辩护称，徐丽华自始至终没有接触被害人，是被动参与，在得知无法办理被害人请托事项后徐丽华主动告诉尚冲冲“捞人”一事办不了，并说晚点把12万元活动经费全部退还给尚冲冲，徐丽华退还给尚冲冲6.5万元时不知道被害人报案，还与尚冲冲协商余下的5.5万元以自己的奥迪车抵押给他，其没有诈骗的故意。经查认为，诈骗不一定要与被害人直接接触才构成，徐丽华没有直接与被害人接触不影响对其诈骗罪的认定；2019年2月27日尚冲冲在微信中明确告诉徐丽华派出所打他电话，事情闹到纪委去了，并说“你拿人家钱就要帮人家办事，人家没看到你办的事情凭什么不告你？”由此可以看出徐丽华在2月27日即知道被害人已报案，且其是否知道被害人报案不影响对其定罪量刑；徐丽华关于其在得知不能帮助办理被害人请托事项后主动告诉尚冲冲“捞人”一事办不了，并说晚点把12万活动经费全部退还给尚冲冲的辩解没有证据证实，相反，梅某的证言、银行交易明细、徐丽华与尚冲冲的聊天记录及徐丽华的供述证实徐丽华实际为此事花费了5000元，但徐丽华在2019年2月20日尚冲冲询问其事情是否能办好，办不好退钱的情况下其仍未说明其办不了，只说如果事情办不好退钱，在2019年2月24日仍对尚冲冲说其只留了4万元，吃饭花了几千元，其余的钱某送给他人了。在尚冲冲多次让其退钱的情况下，其虽然表示到时候退钱，并说最坏打算把车卖了也能退钱，但其一直没有退钱，直至2019年3月9日才退款6.5万元，其卖车得款后亦未将钱退给被害人。徐丽华虽然承诺若办不了被请托事项即退款，但其在取得被害人的款项后将该款主要用于生意周转和个人消费，在明知无能力办理被请托事项后隐瞒该事实，在他人多次要求退款的情况下一直不退款，其非法占有的故意明显，其行为构成诈骗罪，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.上诉人徐丽华上诉及辩护人辩护称，徐丽华的姐姐把剩余的5.5万元还给被害人时某到他们的谅解，但公诉机关庭审举证时未出示该材料。经查，徐丽华的姐姐是将5.5万元交给公安机关，该款并未退还给被害人，无证据证实其取得被害人的谅解，故该上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。4.上诉人徐丽华上诉及辩护人辩护称，办案民警安排徐丽华配合襄阳电视台录制法制宣传节目时告诉徐丽华可因此对其从轻处罚，但没有材料显示。经查，徐丽华的辩解没有证据证实，即使其配合襄阳电视台录制法制宣传节目，亦无法律规定可因此从轻处罚，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.上诉人徐丽华上诉及辩护人辩护称，一审判决认定徐丽华诈骗12万元不当。经查，公诉机关指控徐丽华诈骗12万元，在案证据亦证实徐丽华从被害人处骗取了12万元，其在被害人报案后退还的6.5万元不应从犯罪数额中扣除，原判认定其诈骗12万元并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。6.尚冲冲的辩护人辩护称尚冲冲有自首、当庭认罪、初犯、偶犯等从轻、减轻处罚情节，原判量刑过重。经查，原判对尚冲冲自首、当庭认罪、初犯、偶犯等从轻、减轻处罚情节均已认定并已对其减轻处罚，量刑并无不当。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐丽华以非法占有为目的，在明知自己没有能力帮助六被害人的儿子离开羁押状况的情况下，仍隐瞒实情，面对被害人退款请求，其虽然承诺退款但一直不退其收到的12万元；原审被告人尚冲冲打着“捞人”的幌子，接受被害人的请托，从请托资金中截留6万元，面对被害人的多次追索和公安机关的讯问，其仍称将18万交给了徐丽华，当徐丽华通过其向被害人退款时，其又从中截留0.5万元，徐丽华和尚冲冲的行为均构成诈骗罪，且数额巨大。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄淑荣审判员  杨建新审判员  林璟萱二〇二〇年九月十日书记员  肖雪莲