北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7765号上诉人（原审原告）：北京圣泉山旅游开发有限公司，住所地北京市怀柔区桥梓镇口头村北200米。法定代表人：谢德圣，总经理。委托诉讼代理人：谢阳，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琳，北京志霖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢振霞，女，1971年11月15日出生，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：郑青玉，北京市融泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲丽，北京市融泰律师事务所律师。原审第三人：北京圣泉寺旅游管理有限公司，住所地北京市怀柔区桥梓镇口头村481号。法定代表人：赫首君，总经理。上诉人北京圣泉山旅游开发有限公司(以下简称圣泉山公司)因与被上诉人卢振霞、原审第三人北京圣泉寺旅游管理有限公司（以下简称圣泉寺公司）劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人圣泉山公司的委托诉讼代理人陈琳，被上诉人卢振霞的委托诉讼代理人郑青玉、蒲丽，原审第三人圣泉寺公司的法定代表人赫首君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。圣泉山公司不服一审判决向本院提起上诉，其上诉请求：1．请求二审法院依法撤销一审判决第一项,改判支持圣泉山公司的全部诉讼请求;2．本案的诉讼费用由卢振霞承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．一审法院错误认定卢振霞为圣泉山景区提供劳动而非为圣泉寺公司提供劳动,错误认定圣泉山公司已经实际用工,导致法院错误判决圣泉山公司应当向卢振霞支付劳动报酬。实际上圣泉寺公司组织安排卢振霞进行工作,是本案的实际用人单位。首先,卢振霞与圣泉寺公司签订了书面劳动合同且双方的书面劳动合同至今未解除。其次,卢振霞一直为圣泉寺公司提供劳动,拒绝与圣泉山公司签订书面劳动合同,拒绝在圣泉山公司的组织和安排下进行工作。综上,从形式上看,圣泉寺公司与原圣泉山公司员工全部签订有2018年1月1日至2020年12月31日的书面劳动合同。从实质上看,全部员工均服从圣泉寺公司的管理,在圣泉寺公司的安排下进行工作,并直接由圣泉山公司账户向圣泉寺公司员工发放工资报酬,是本案的实际用人单位。2．一审法院遗漏卢振霞未与圣泉寺公司解除劳动合同并拒绝与圣泉山公司签订劳动合同的重要事实,错误认定圣泉山公司应当向卢振霞支付劳动报酬。卢振霞及圣泉寺公司在庭审中多次自认:圣泉山公司多次要求签订书面劳动合同,但卢振霞不同意与圣泉山公司签订书面劳动合同。卢振霞及圣泉寺公司的陈述系自认,且与本案其他证据能够相互印证,故应当作为案件事实予以确认。根据圣泉山公司提供的曹桂华之录音,可明确看出卢振霞拒绝与圣泉山公司签订书面合同的原因并非条款不能达成一致,而是卢振霞本身不愿与圣泉山公司建立劳动关系。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第三条、第四条之规定,“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方”,圣泉山公司并未与卢振霞就签订劳动合同、建立劳动关系达成一致,双方之间不存在劳动关系。卢振霞、圣泉寺公司均对卢振霞拒绝签订合同的事实予以认可，故卢振霞不能通过为圣泉寺公司提供劳动的情况、在圣泉山景区从事劳动,即强行要求确认其与圣泉山公司存在劳动关系,此情况严重违背合同自由原则。卢振霞辩称，同意一审判决，不同意圣泉山公司的上诉请求。一审法院认定的事实清楚，圣泉寺公司是受谢德圣委托代管而成立的一个公司，并不属于卢振霞的实际用人单位，卢振霞与圣泉山公司签订了至2019年12月31日到期的劳动合同，各方是基于自愿平等的情况下签订的该劳动合同，卢振霞自入职以来始终在圣泉山公司工作，工作地点、工作内容、管理人员等各方面没有任何变化，圣泉山公司在劳动合同履行期间为卢振霞发放了工资、交纳了社保。圣泉山公司称卢振霞不签订劳动合同是基于卢振霞与圣泉山公司本身签订有2019年12月31日才到期的劳动合同，各方也未解除劳动合同关系，劳动合同始终在履行，因此无需重新签订劳动合同。而圣泉山公司所提到的要重新签订的劳动合同与各方在先签订的劳动合同内容不一致，有关内容并非经过民主程序进行的变更，因此卢振霞是有权拒绝重新签订而按照原合同继续履行，基于以上事实卢振霞认为，一审法院适用法律正确，在卢振霞付出了劳动的情况下圣泉山公司应当依法支付工资。圣泉寺公司述称，同意一审判决，不同意圣泉山公司的上诉请求。圣泉山公司向一审法院起诉请求：1．判令圣泉山公司无需支付卢振霞2019年4月26日至2019年8月25日工资10921．5元；2．判令圣泉山公司无需支付卢振霞2019年1月1日至2019年9月16日法定节假日加班工资2008．55元。一审法院认定事实：2015年7月29日，甲方（出租方）口头村经济合作社与口头村委会、乙方（承租方）皇品霖园实业股份有限公司（以下简称皇品霖园公司）、丙方北京红螺寺圣泉旅游开发有限公司（以下简称红螺圣泉公司）签订《土地承包租赁经营合同》，根据合同约定：圣泉山旅游区（土地、林木）及相关设施为甲方口头村所有，原由丙方红螺圣泉公司经营。经丙方同意，甲方将圣泉山旅游区（土地、林木）、地上房屋、建筑等相关设施出租给乙方皇品霖园公司，丙方红螺圣泉公司亦由皇品霖园公司租赁经营。皇品霖园公司拟在桥梓镇成立新的公司作为合同项目公司，项目公司法定代表人由谢德圣担任。乙方皇品霖园公司在项目公司成立后，其在《土地承包租赁经营合同》中的权利、义务全部转让给项目公司。乙方拟以红螺圣泉公司作为运营公司，经营圣泉山景区。《土地承包租赁经营合同》第六条“交接”第2项约定：甲方移交本合同第二条约定的圣泉山景区承租范围内的承租物，包括红螺圣泉公司（含红螺圣泉公司原有管理人员、各岗位工作人员），由乙方全面接管。上述《土地承包租赁经营合同》中的乙方皇品霖园公司系一家注册于香港的私人股份有限公司，该公司成立于2014年12月22日，签订《土地承包租赁经营合同》时，该公司法定代表人为谢德圣；《土地承包租赁经营合同》中的丙方红螺圣泉公司成立于2003年9月19日，公司股东为北京红螺寺旅游开发有限公司持股51%、口头村经济合作社持股49%，2015年2月2日，公司法定代表人由翁顺利变更为谢德圣；圣泉山公司于2008年8月27日由口头村委会投资成立，赫首君曾担任该公司法定代表人。2016年5月16日，公司法定代表人变更为谢德圣。2016年11月2日，公司投资人由口头村委会变更为杜铭凤个人，现圣泉山公司系由谢德圣持股79%、杜绮新持股10%、谢飘持股10%、杜铭凤持股1%；圣泉寺公司成立于2017年7月12日，股东为赫首君持股60%，李金城持股20%，赫建海持股20%，公司法定代表人系赫首君。《土地承包租赁经营合同》签订当日，即2015年7月29日，圣泉山公司法定代表人谢德圣向赫首君出具《授权委托书（接管前的授权）》，内容为“委托事项：兹委托受托人，在委托人接管红螺圣泉公司前，全权管理该公司。受托人赫首君，具有以下权限：1、有公司财务、人事管理权。2、负责企业经营，负责公司的日常管理，对公司的盈亏负责。”此后，赫首君一直在圣泉山景区实际管理经营。圣泉寺公司的收入来源于圣泉山景区经营所得。2018年11月25日，口头村经济合作社将圣泉山公司及红螺圣泉公司的营业执照、公章、法人章、财务章等企业资质文件移交给谢德圣，双方在《北京圣泉山旅游景区与谢德圣交接材料清单》上签字。2019年9月16日，卢振霞向北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称怀柔仲裁委）申请劳动仲裁，要求圣泉山公司支付欠付工资、未签订劳动合同二倍工资及法定节假日加班工资。2019年12月19日，怀柔仲裁委作出京怀劳人仲字【2019】第2215号裁决书，裁决：圣泉山公司支付卢振霞2019年4月26日至2019年8月25日工资10921．5元；圣泉山公司支付卢振霞2019年1月1日至2019年9月16日法定节假日加班工资2008．55元；驳回卢振霞其他申请请求。圣泉山公司不服仲裁裁决，持诉称理由及请求起诉至法院。审理中，圣泉寺公司提交了2018年1月至11月工资表，经质证，圣泉山公司表示这些都不是圣泉山公司员工，工资表也显示加盖的是圣泉寺公司的公章；卢振霞对工资表无异议。上述工资表显示卢振霞的工资构成包括：本月工资、考勤奖、办公费、岗位工资、加班费和过节双工资等项。一审法院调取了怀柔区劳动监察大队《关于举报圣泉山公司未及时足额支付劳动者工资》的卷宗材料，其中2019年3月15日的询问笔录内容如下：“问：需要你单位提供的材料今天是否都带来了？答：带来了《营业执照》复印件……《北京圣泉山旅游景区与谢德圣交接材料清单》复印件……支付袁淑玲等15人工资银行转账凭证复印件……问：请介绍你单位基本情况？答：我单位全称是北京圣泉山旅游开发有限公司……我单位是2018年11月26日将北京圣泉山旅游景区的经营权收回管理，目前主要经营该景区，但实际经营权还在口头村赫首君等管理人员手中，没有真正的接管，具体职工人数不太清楚。问：你单位是否与员工签订劳动合同？答：我单位在2018年11月26日接管后没有与圣泉山景区工作的员工签订劳动合同，因员工拒绝与我公司签订劳动合同所以未签订成功。据了解，这些员工以前是和圣泉寺公司签订的劳动合同，这些员工也是为该公司服务的。问：你单位每月几日发放工资？答：每月30日发放上月26日至本月25日的工资。问：其它材料为何没有带来？答：今天没有带来《企业规章制度》、《职工花名册》、《全体人员劳动合同书》、《2019年2月社保缴费凭证》、2019年2月工资表、2018年12月至2019年2月考勤表，主要原因是该景区实际管理权并不在我们公司，员工也拒绝与我公司签订劳动合同，合同、工资、考勤都在赫首君等管理人员手中，所以我们无法提供。问：通过审查你单位报送的2018年12月、2019年1月工资表……发放这两个月的工资全部是按照2018年12月份的工资乘以2倍发放的，请说一下原因？答：这两个月工资表是赫首君下面会计孟阳提供给我公司谢女士（英文名字Jennifer，谢德圣的远房侄女）发放的，2019年1月工资表明显大幅上升，我公司并不认可，所以我们按照2018年12月工资发放的。问：你单位现在职工多少人？答：2018年11月26日，我们交接时初步了解是32名职工，但这32人的具体情况不太清楚。问：为什么你单位只发了15人的工资？答：这32人中有4到5位是山里的租户，只要求上保险，不领取工资，我们发放了15人工资，还有12人左右工资未发，主要是这些人对我公司管理人员采取无理的行为，非法拘禁限制我公司工作人员的人身自由，我们认为他们也没有实际为我公司工作。问：你公司下一步将如何确立圣泉山景区工作人员的劳动关系、工资发放等？答：我公司认为2019年2月以后，景区工作人员未经我公司同意擅自闭园，我公司不同意2019年2月以后与现在景区这些工作人员存在劳动关系，下一步将委托新的管理团队进驻景区，若这些员工愿意为我公司工作，我们也愿意录用。”经质证，圣泉山公司认为卷宗中明确说明圣泉山公司在2018年11月底就与圣泉寺公司员工协商要求他们签订劳动合同，但遭到拒绝。在圣泉山公司要求协商后遭到圣泉寺公司拒绝。从怀柔区劳动监察大队撤销立案审批表可以看出圣泉山景区实际经营者是口头村村委会，圣泉山公司至今没有实际经营圣泉山景区；卢振霞认为非不愿续签劳动合同，而是没有看过员工手册；圣泉寺公司认为可以证明圣泉山公司提交的景区交接单、花名册和部分工资发放记录，可以证明员工是圣泉山公司员工，圣泉山公司没有将完整的劳动合同给员工签订，只让员工看部分条款，是不真实的劳动合同。另查一：2015年1月1日，卢振霞与圣泉山公司签订《劳动合同书》，合同期限至2017年12月31日，后于2017年1月1日续签三年期限的劳动合同。2018年1月1日，卢振霞与圣泉寺公司签订至2020年12月31日终止的《劳动合同书》。卢振霞工作地点为圣泉山景区。另查二：圣泉山公司的工资支付周期为每月月底支付上月26日至本月25日工资。银行流水显示圣泉山公司为卢振霞发放了2017年12月之前的工资，圣泉寺公司为卢振霞发放了2018年1月至2018年11月期间的工资，圣泉山公司法定代表人谢德圣为卢振霞发放了2018年12月和2019年1月的工资。北京市社会保险个人权益记录显示，圣泉山公司为卢振霞缴纳了2010年4月至2019年9月期间的社会保险。一审法院认为，本案争议的焦点有三：一是圣泉山公司、卢振霞是否存在劳动关系；二是如何认定欠付卢振霞工资的数额；三是应否支付卢振霞法定节假日加班工资。关于焦点一，一审法院认为应从审查判断圣泉山公司主张的理由是否成立后予以认定。圣泉山公司主张的理由之一是卢振霞与圣泉寺公司签订了标准工时制的书面劳动合同，因此卢振霞与圣泉寺公司之间存在劳动关系，与圣泉山公司不存在劳动关系。单从劳动合同表征看圣泉山公司主张貌似合理，但纵观全案则不然。首先，《土地承包租赁经营合同》中已经明确约定“签订合同的主要宗旨是由皇品霖园公司投资、开发、建设、经营圣泉山景区为目标项目；拟以红螺圣泉公司作为运营公司，经营圣泉山景区；拟成立新的公司作为本合同项目公司，法定代表人谢德圣，由该公司对圣泉山景区进行投资……”，此后发生的一系列如“红螺圣泉公司和圣泉山公司法定代表人均变更为谢德圣、圣泉山公司股东变更、谢德圣在2018年11月26日接手的公司资质资料中包括红螺圣泉公司和圣泉山公司两个公司的公章、营业执照”等事实，可以佐证圣泉山景区开展实际经营活动时系以圣泉山公司和红螺圣泉公司两个公司同时进行，故一审法院认定谢德圣对赫首君的授权委托及于圣泉山公司。圣泉寺公司成立后的经营活动、收入来源等均与圣泉山公司一致，劳动者与圣泉山公司或与圣泉寺公司签订劳动合同，其工作地点、工作内容等均未发生任何变化，故圣泉山公司关于卢振霞与圣泉寺公司签订劳动合同后即与圣泉山公司不存在劳动关系的主张不能成立。其次，2018年11月25日《北京圣泉山旅游景区与谢德圣交接材料清单》、谢德圣给部分员工发放工资等证据均可证明，谢德圣接手景区准备建立新的管理团队经营时已着手接收员工，此点亦可与圣泉山公司在怀柔区劳动监察大队询问笔录中的内容相印证。第三，根据劳动法律规定，劳动关系自用工之日开始建立，劳动合同与实际用工不一致的，应以实际用工认定。本案中，圣泉山公司仅强调卢振霞与圣泉寺公司签订书面劳动合同，但忽略了卢振霞始终在圣泉山景区工作的事实。综上分析，一审法院对圣泉山公司主张因卢振霞与圣泉寺公司签订书面劳动合同而与圣泉山公司不存在劳动关系的意见，不予采纳。关于焦点二，一审法院认为：劳动合同虽约定卢振霞工资不低于北京市最低工资标准，但并非说明卢振霞工资就是北京市最低工资，故对圣泉山公司主张卢振霞工资数额应以北京市最低工资计算的意见，一审法院不予采纳。但综合考虑到本案实际和各方发生争议的时间系自2018年11月26日以后，故一审法院认为以卢振霞2017年12月至2018年11月期间的银行流水计算月平均工资较为合理，并据此计算卢振霞的欠付工资数额。关于焦点三，一审法院认为：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现卢振霞未向法庭提供圣泉山公司安排其在法定节假日加班的证据，故对圣泉山公司要求不支付法定节假日加班工资的诉讼请求，一审法院予以支持。对于圣泉山公司提出的其未实际控制景区经营权的问题，与本案并非同一法律关系，其可以依照合同的约定和相关法律的规定通过另诉或其他方式另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京圣泉山旅游开发有限公司于判决生效后七日内给付卢振霞二〇一九年四月二十六日至二〇一九年八月二十五日工资9536元；二、北京圣泉山旅游开发有限公司无需支付卢振霞二〇一九年一月一日至二〇一九年九月十六日法定节假日加班工资2008．55元；三、驳回北京圣泉山旅游开发有限公司的其他诉讼请求。如果北京圣泉山旅游开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案二审中各方当事人的争议焦点问题为：卢振霞是否与圣泉山公司存在劳动关系。圣泉山公司上诉主张卢振霞与圣泉山公司之间不存在劳动关系，圣泉寺公司与卢振霞劳动合同关系并未解除，根据庭审自认及曹桂华的录音可以证明卢振霞拒绝与圣泉山公司签订劳动合同；卢振霞系受圣泉寺公司安排，在圣泉山景区从事工作；建立劳动合同应该达成一致意见，不能因为卢振霞受圣泉寺公司委派从事工作即强行要求确认其与圣泉山公司存在劳务关系。对此本院认为，根据以下几项理由可以认定劳动者在圣泉山景区提供劳动实际接受圣泉山公司的管理，与圣泉山公司建立了劳动合同关系。首先，从相关文件的签署情况看，《土地承包租赁经营合同》中已经明确约定‘签订合同的主要宗旨是由皇品霖園公司投资、开发、建设、经营圣泉山景区为目标项目；拟以红螺圣泉公司作为运营公司，经营圣泉山景区；拟成立新的公司作为本合同项目公司，法定代表人谢德圣，由该公司对圣泉山景区进行投资……’，谢德圣随后即成为红螺圣泉公司和圣泉山公司的法定代表人，圣泉山公司的股东亦发生了变更，谢德圣成为持股79%的大股东，上述事实均与《土地承包租赁经营合同》约定的履行方式相互对应。同时圣泉山公司和红螺圣泉公司实际经营的内容均为圣泉山景区，实际的经营收入均为圣泉山景区的门票和停车收入，上述两家公司法定代表人亦均为谢德圣，上述事实可以佐证圣泉山公司和红螺圣泉公司实际共同经营管理圣泉山景区。谢德圣曾出具委托书委托赫首君代其经营红螺圣泉公司，但是由于红螺圣泉公司和圣泉山公司经营内容和收入来源一致，且谢德圣在2018年11月26日接手的公司资质资料中包括红螺圣泉公司和圣泉山公司两个公司的公章、营业执照，故一审法院认定谢德圣对赫首君的授权委托管理事宜及于圣泉山公司并无不当。其次，圣泉山公司及谢德圣的具体行为表明圣泉山公司收回景区时同意继续与劳动者存续劳动关系。2018年11月25日的《北京圣泉山旅游景区与谢德圣交接材料清单》系圣泉山公司收回景区的相关文件，证明圣泉山公司自该日起收回了景区的管理，同时谢德圣又给部分员工发放工资，上述证据和事实可以证明谢德圣准备建立新的管理团队经营圣泉山景区时接手了包括卢振霞在内的员工，并非圣泉寺公司上诉所主张的劳动者单方强行成立劳动关系。圣泉山公司在本案中虽主张谢德圣系个人行为，否认谢如欣代表圣泉山公司参加交接仪式，但该主张与圣泉山公司在怀柔区劳动监察大队询问笔录中的内容不一致，一审法院未予采信该主张并无不当。再次，虽然卢振霞与圣泉寺公司签署有劳动合同，但是圣泉山公司依然与卢振霞存在劳动关系。本院认为，虽然卢振霞与圣泉寺公司签订了劳动合同，但其直至本案诉争工资的期间内一直在圣泉山景区工作，且圣泉山公司、圣泉寺公司、红螺圣泉公司三家公司均系依托圣泉山景区的门票、停车费等为收入来源，以圣泉山景区的管理为具体经营内容，卢振霞的工作内容、工作地点一直未发生变化，圣泉山公司亦曾与其签订劳动合同，且后续圣泉山公司已通过《北京圣泉山旅游景区与谢德圣交接材料清单》的形式收回圣泉山景区的管理权，圣泉山公司在法律上享有圣泉山景区的管理权，因此虽然卢振霞与圣泉寺公司签署了劳动合同，并不影响其实际与圣泉山公司存在劳动关系的事实。最后，对于圣泉山公司上诉中提出的劳动者拒绝签订劳动合同故应当视为劳动者拒绝与圣泉山公司建立劳动合同关系一节，本院认为，圣泉山公司并未举证证明系由于劳动者的原因拒绝与圣泉山公司建立劳动关系，且劳动者个人已经实际向圣泉山公司提供相应的劳动，故圣泉山公司以此为由拒绝支付劳动报酬，本院亦不予支持。圣泉山公司另上诉主张曹桂华的录音中表明系劳动者自身不愿意与圣泉山公司继续订立劳动关系，但本院认为即使该录音真实也是曹桂华个人陈述无法代表卢振霞等其他劳动者的意见，故本院对其该项上诉理由不予采信。对于圣泉山公司主张的与其他主体之间关于圣泉山景区经营管理权有关的问题，与本案并非同一法律关系，圣泉山公司可以依照合同的约定和相关法律的规定通过另诉或其他方式另行解决。综上所述，圣泉山公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京圣泉山旅游开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  李 淼审 判 员  田 璐二〇二〇年九月十五日法官助理  沈 力法官助理  徐 仙书 记 员  张晓华