河南省安阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫05刑终304号原公诉机关河南省安阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）贾某某，曾用名贾某某2，男。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月7日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。辩护人李冬，河南瞻言律师事务所律师。河南省安阳县人民法院审理安阳县人民检察院指控原审被告人贾某某犯诈骗罪一案，于2020年5月29日作出（2019）豫0522刑初767号刑事判决。宣判后，原审被告人贾某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安阳市人民检察院指派检察员吴学军出庭履行职务，被害人宋某，上诉人贾某某及其辩护人李冬到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年8月初，被告人贾某某通过微信与宋某相识，后贾某某虚构与宋某合伙投资XXX美容院、渣土车、支付宝花呗提额等事实，骗取宋某的信任，2018年8月份至2019年7月份，宋某陆续通过微信、信用卡套现、贷款、支付宝等途径一共给贾某某共107,027.42元。宋某因急需还信用卡给贾某某要了两次钱，一共11,000元。贾某某骗取宋某共计96,027.42元。2019年6月底，被告人贾某某带宋某在某小步行街看了一个门面房，称与宋某共同开美容门市。后被告人贾某某谎称自己与房东签订了一年租房合同并已支付一年房租10万元，并利用伪造的租房合同以宋某的名义办理了营业执照，后贾某某提出退出合作，要求宋某给其10万元租金及5万元门面装修费，因宋某无钱，贾某某让宋某给其打了一个15万元的现金借条和一个15万元的现金收到条。原判认定上述事实的证据有：1、被告人贾某某关于其没有借宋某钱，是宋某借其钱然后给其出具15万元借条和借据的供述与辩解。2、被害人宋某关于贾某某与其认识后，贾某某以帮其购买碧波庭仪器、开办美容院、投资渣土车等为由，从2018年8月至2019年7月，其通过微信、信用卡套现、贷款、支付宝等途径被贾某某共计骗取96,027.42元及贾某某骗其给贾某某出具一张15万元借条的陈述。3、证人贾某关于贾某某平时工作和经济状况的证言。4、证人王某关于贾某某和宋某看其出租的房子和后来宋某电话询问房子是否租出去和每月房租是多少的证言。5、证人任某关于贾某某和宋某2019年2月27日到其店里用两张信用卡刷了16,000元及2019年3月17日贾某某带宋某到其店里办理了3千多元的手机分期贷款、贾某某又用卡刷了6,600元，贾某某购买了一部价格为10,095元三星手机的证言。6、证人路某关于2018年11月25日贾某某带宋某到其摊位首付600元，贷款6,000元购买了一部苹果X手机的证言。7、证人苏某关于贾某某和宋某找其贷款，提供了宋某的身份证、手机号和银行卡号，贷了7,800元的手机贷的证言。8、证人赵某某辨认到其门市准备租其家房子的人是宋某和贾某某的辨认笔录。9、被害人宋某提供的2018年10月18日、2019年2月13日、2019年3月21日、2019年7月22日其与贾某某关于其和贾某某之间经济往来的通话录音。10、宋某2018年9月9日至2019年7月5日通过花呗消费、微信、银行转账、取现共计106,427.42元的交易明细和记录。11、贾某某让宋某给其出具的15万元的借条和收到条。12、房屋租赁合同、企业基本信息、被告人贾某某户籍证明、归案情况说明等。根据上述事实和证据，河南省安阳县人民法院认为，被告人贾某某以非法占有为目的，虚构共同经营美容院和投资渣土车等事实，骗取被害人财物共计96,027.42元，并虚构已代被害人交付房租和装修门市的事实，让被害人向其出具15万元借条，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其中诈骗15万元仅为借据，未实际骗取到财物，属犯罪未遂。根据被告人贾某某的犯罪事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人贾某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人贾某某于判决生效后十日内退赔宋某人民币九万六千零二十七元四角二分。上诉人贾某某上诉及其辩护人认为，一审判决认定的诈骗事实不存在，贾某某没有诈骗宋某钱财，宋某欠贾某某钱还没有还清，贾某某无罪。安阳市人民检察院出庭检察员意见：上诉人贾某某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审、二审开庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人贾某某及其辩护人所提“一审判决认定的诈骗事实不存在，贾某某没有诈骗宋某钱财，宋某欠贾某某钱还没有还清，贾某某无罪”的上诉理由和辩护意见，经查，1、认定被告人贾某某骗取被害人96,027.42元的事实，有被害人的陈述，被害人的银行交易明细、微信转账记录、支付宝花呗消费记录、被害人贷款的时间、金某，证人任某、路某、苏某证言等证据，且与被害人和贾某某的手机通话录音中贾某某承认收到被害人10万余元的事实相印证，足以认定。2、被告人贾某某及其辩护人辩称被害人向贾某某借款并约定利息，被害人向贾某某出具了借据，被害人欠贾某某钱的辩解及辩护意见，仅提供了一张借据和收到条，并无其他证据相印证，且与在此期间被害人频繁向贾某某转账的记录以及被害人所称借据的形成过程相矛盾，贾某某及其辩护人的该项辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。3、贾某某在和被害人交往过程中，以帮助被害人购买仪器经营美容院、投资渣土车等事项为名骗取了被害人的信任，虚构为上述事项投资的事实，先后多次骗得被害人的钱款共计96,027.42元。贾某某将骗得的钱款并未用于购置碧波庭仪器和投资渣土车等事项，而是用于个人消费等其他途径。事后，为掩盖其罪行，又诱使被害人给其出具一张15万元的借条和收据，声称其不欠被害人钱款，而是被害人欠其钱，意图用借条和收据掩盖其与被害人之间真实的款项往来，上述行为表明，贾某某根本无意归还被害人的欠款，贾某某非法占有被害人财物的主观目的明显,其行为符合诈骗罪的构成要件,一审判决认定贾某某的行为构成诈骗罪并无不当。贾某某及其辩护人所提贾某某无罪的上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）贾某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人宋某人民币96,027.42元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人贾某某虚构已代被害人交付房租和要装修门市的事实，诱骗被害人向其出具15万元的借条，目的是用借据掩盖其骗被害人钱款的事实，且本案卷宗现有证据也不足以证明贾某某用该借条再次诈骗被害人钱款，根据主客观相统一原则，该借据上载明的15万元不应认定为犯罪数额。故一审判决把被害人向贾某某出具的15万元的借条认定为犯罪数额且系犯罪未遂不当，应予纠正。综上，鉴于一审法院认定被告人贾某某的诈骗数额有误，依法予以改判。根据贾某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持河南省安阳县人民法院（2019）豫0522刑初767号刑事判决第一项中对原审被告人贾某某的定罪部分；二、维持河南省安阳县人民法院（2019）豫0522刑初767号刑事判决第二项，即责令原审被告人贾某某于判决生效后十日内退赔宋爱青人民币九万六千零二十七元四角二分；三、撤销河南省安阳县人民法院（2019）豫0522刑初767号刑事判决第一项中对原审被告人贾某某的量刑部分；四、上诉人（原审被告人）贾某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月7日起至2023年8月6日止。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  王中强审判员  张立永审判员  张国良二〇二〇年九月十日书记员  赵祥熙