山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2469号 上诉人（原审被告）：肖秀城，女，1968年7月4日出生，汉族，总经理，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：白广勇，男，1976年1月1日出生，汉族，山东省聊城市晨鸣农产品公司法律顾问，住聊城经济技术开发区。 被上诉人（原审原告）:杨福华，男，1980年8月15日出生，汉族，住山东省冠县。 委托诉讼代理人：苗广斌，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦红燕，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 上诉人肖秀城因与被上诉人杨福华返还原物纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 肖秀城上诉请求：撤销（2020）鲁1502民初2593号民事判决，依法改判或发回重审；杨福华承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）杨福华诉称桂花雀数量是900只，没有证据证明。一审法院作出的（2018）鲁1502民初8929号民事判决认定杨福华的桂花雀数量是900只错误。1.杨福华无证据证明其所诉称的案涉桂花雀数量为900只。2.2017年12月，杨福华自带桂花雀到肖秀城处养殖时，杨福华并未告知肖秀城桂花雀数量，肖秀城亦不知情。3.2018年6月24日，肖秀城与杨福华签订的《入驻养殖协议》中，也没有说明杨福华自带桂花雀的数量。4.案涉协议终止后，杨福华没有清点桂花雀数量，肖秀城也不知情。5.肖秀城与杨福华种植、养殖合同纠纷一案中，肖秀城未认可杨福华的案涉桂花雀数量是900只。6.桂花雀是活的动物，因饥饿、疾病、被其他动物猎捕、被盗窃等原因会死亡、数量减少。一审法院（2018）鲁1502民初8929号民事判决未查清事实，未考虑桂花雀数量变化的情况，关于认定杨福华的桂花雀数量为900只的事实错误。（二）2018年8月，杨福华已拉走约1000只。（三）案涉场地为肖秀城租赁场地，2018年11月19日到期，场地被出租方收回。杨福华桂花雀的死亡与肖秀城无关。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定，肖秀城存在侵权行为，应为杨福华桂花雀的死亡承担赔偿责任；该判决适用法律错误。（一）肖秀城与杨福华签订的《入驻养殖协议》终止后，肖秀城没有不允许杨福华拉走桂花雀，反而多次催促杨福华将桂花雀拉走。（二）肖秀城没有义务为杨福华养殖、保管桂花雀。1.肖秀城与杨福华签订的《入驻养殖协议》没有约定肖秀城为杨福华养殖、保管桂花雀的义务。案涉协议终止后，肖秀城也没有义务为杨福华养殖、保管桂花雀。2.一审法院（2018）鲁1502民初8929号民事判决，亦未认定肖秀城有为杨福华养殖、保管桂花雀的义务。（三）杨福华的桂花雀死亡、数量减少与其怠于行使权利及不履行判决义务有关。肖秀城不存在侵权行为。1.《入驻养殖协议》终止后，杨福华未拉走桂花雀。肖秀城与杨福华种植、养殖合同纠纷一案诉讼中，杨福华亦未拉走桂花雀。2.案涉场地为肖秀城租赁场地，2018年11月19日到期，场地被出租方收回。杨福华桂花雀的死亡、数量减少与肖秀城无关。3.（2018）鲁1502民初8929号民事判决判令限杨福华于判决生效后十日内将桂花雀拉走；该案判决生效后，杨福华也未去拉走桂花雀。该案进入执行程序后一段时间，杨福华一直未去拉走桂花雀，直到最后去拉时，发现桂花雀死亡。（四）肖秀城与杨福华种植、养殖回收合同纠纷一案己执行终结。本案不属于一审法院审理的范围，一审判决应驳回杨福华的诉讼请求。三、一审法院违反法律程序。1.一审庭审中，肖秀城抗辩，2018年8月，杨福华从案涉场地拉走鹌鹑约1000多只，请求法院让肖秀城致电杨福华核实。为查清案件事实，一审法院应予准许，但未准许。2.一审诉讼中，肖秀城提出申请，请求为查清事实，要求杨福华本人出庭参与审理、询问，一审法院应予准许，但未准许。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误、违反法律程序，应依法改判或发回重审。 被上诉人杨福华辩称:1.一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，判决正确。2.在（2018）鲁1502民初8929号民事判决书第3页，肖秀城答辩时认可如果杨福华支付123851.94元，可将其桂花雀900只和育雏箱2个拉走；从该答辩意见中，可以证明肖秀城对杨福华养殖的鸟雀的只数是认可的。 杨福华向一审法院提出诉讼请求：判令肖秀城支付杨福华桂花雀折款27000元；本案诉讼费由肖秀城承担。 一审法院认定事实如下： 2017年10月份，杨福华、肖秀城协商养殖桂花雀事宜。2017年12月，杨福华自带桂花雀来肖秀城租住的场地开始养殖。2018年6月24日，双方补签书面协议，协议约定：杨福华向肖秀城交付50000元作为养殖所需要的周转资金，肖秀城为杨福华提供场地、水、电和寻找工人服务；肖秀城负责按照0.5元/枚回收鸟蛋，入住期限为8个月，2018年1月1日至2018年8月1日；合同结束后，肖秀城需要把鸟蛋款给杨福华结清并把入住周转资金50000元，在扣除水电和场地租金后，多余的款项退还杨福华。合同履行期间，杨福华支付了入住周转资金50000元。肖秀城给杨福华出具了收据。 2018年12月4日，杨福华以种植、养殖回收合同纠纷一案诉至法院，提出肖秀城返还900只桂花雀及两个育雏箱等诉求。法院审理后于2019年7月25日作出（2018）鲁1502民初8929号民事判决，限杨福华于判决生效后十日内将桂花雀900只和育雏箱2个拉走。该判决已于2019年8月30日生效。2019年10月8日，该案进入执行程序。因肖秀城未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务，法院于2019年10月9日向肖秀城送达了（2019）鲁1502执3782号限制消费令。在执行过程中，发现案涉的900只桂花雀已经死亡。 一审法院认为：生效的法律文书依法具有证明力。900只桂花雀系杨福华个人财产，且生效的（2018）鲁1502民初8929号民事判决亦予以确认；但法院强制执行过程中发现肖秀城处杨福华提供的900只桂花雀已经死亡。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定，“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”。综上所述，杨福华诉求部分，合法有据，法院依法予以支持。杨福华要求每只桂花雀按30元计算由肖秀城支付桂花雀折价款27000元，证据不足，法院酌定按每只15元为宜。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定，判决：一、限本判决生效后十日内肖秀城支付杨福华桂花雀折价款13500元（900只×15元）；二、驳回杨福华的其他诉讼请求。案件受理费238元，由杨福华、肖秀城均担。 二审中，肖秀城申请证人席某出庭作证。席某称，其因养鸟与杨福华相识，杨福华与肖秀城系合作关系，其系养殖场的工人。不清楚杨福华到肖秀城的养殖场时携带了多少只鸟，后杨福华将大约1000只鸟从养殖场拉走，后来杨福华便没有再去过养殖场。养殖场共有三家养殖户。桂花雀的死亡属正常现象，从刚开始的雏鸟到最后可以出卖，桂花雀的死亡率大约在20%左右。一只桂花雀平均每天消耗饲料50克。肖秀城质证称，席某所述属实，不清楚杨福华桂花雀的数量，桂花雀在成长过程中会因饥饿、生病等原因死亡。2018年的1月、8月杨福华曾到养殖场将大约1000只桂花雀拉走，其在（2018）鲁1502民初8929号民事判决执行前未到养殖场拉桂花雀。杨福华质证称，席某所述不属实，席某曾在肖秀城与其他养殖户的纠纷中作证，并称其是肖秀城的合伙人，现在席某又称自己系养殖鸟雀的工人，但其并不清楚养殖桂花雀的过程，一只桂花雀的重量不到50克，实际每天的进食量不到10克。杨福华作为专职养鸟人，桂花雀的死亡率不可能达到20%。养殖户为了能从肖秀城处将鸟拉走，曾集体报警，公安出警人员多次到现场也未将鸟雀拉走。 二审中，杨福华未提交新证据。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为：在没有相反证据足以推翻的情况下，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。在与本案相关联的已生效的聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初8929号民事判决中，肖秀城认可杨福华的900只桂花雀和2个育雏箱尚在其租赁场地处，并且法院最终判令的标的物也包含了桂花雀900只。在本案中，杨福华主张桂花雀的数量为900只，肖秀城予以否认，但肖秀城并未提供有效证据推翻生效裁判所确定的事实；因此，对杨福华在肖秀城处的桂花雀数量为900只这一事实，本院予以认定。 聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初8929号民事判决判令“杨福华于判决生效后十日内将桂花雀900只和育雏箱2个拉走”；根据日常生活经验可知，杨福华若从肖秀城处将900只桂花雀拉走，需要肖秀城提供相应的便利，允许杨福华将桂花雀拉走；肖秀城在上述案件的答辩意见中即提出，“如原告支付123851.94元，可将其桂花雀900只和育雏箱2个拉走”，可见肖秀成对杨福华拉走桂花雀自始即持抵制态度。由于肖秀城未履行自己的义务，导致了桂花雀死亡，理应向杨福华承担损害赔偿责任。一审法院酌定桂花雀每只价格为15元，判令肖秀城向杨福华支付桂花雀折价款13500元（15×900），合情合理，并无不当。 在返还原物纠纷中，当事人委托了诉讼代理人代为出庭参加诉讼的，本人可以不必出庭。在本案的一审诉讼中，杨福华委托了诉讼代理人出庭参加诉讼，其本人未出庭并无不当。肖秀城上诉称一审法院违反法定程序，本院对其主张不予支持。 综上所述，肖秀城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费137.5元，由上诉人肖秀城负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 炜 审判员 孔繁奎 审判员 郭召勇 二〇二〇年九月十五日 法官助理刘豪 书记员刘琦萌