浙江省余姚市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0281刑初60号 公诉机关浙江省余姚市人民检察院。 被告人蔡定伟，男，1973年8月16日出生于浙江省宁波市江北区，汉族，初中文化，住宁波市江北区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月28日被余姚市公安局取保取审，后因违反取保候审规定，于2018年2月6日被余姚市公安局刑事拘留，于同月8日被依法变更为取保候审，2019年1月30日被余姚市人民检察院取保候审，2020年1月23日被本院取保候审。 辩护人郭强来，浙江合创律师事务所律师。 余姚市人民检察院以余检诉刑诉（2020）4号起诉书指控被告人蔡定伟犯诈骗罪、挪用资金罪，于2020年1月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序进行审理。期间，因突发新型冠状病毒肺炎疫情，致使案件无法继续审理，本院遂于2020年2月3日依法裁定本案中止审理，后中止审理的原因消失，本院遂于2020年7月31日裁定本案恢复审理，审理过程中，因发现本案有不宜适用简易程序的情形，故依法转为普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院指派检察员周荣飞、吴骏出庭支持公诉，被告人蔡定伟及其辩护人郭强来，诈骗罪的被害人倪某到庭参加了诉讼,证人杨某出庭作证。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、诈骗罪 2013年5月中旬，被告人蔡定伟谎称宁波金田铜业（集团）股份有限公司（以下简称“金田集团”）第一、二、三食堂供应蔬菜招标并谎称有关系可以帮助被害人倪某参与招标，以投标需要押金及向中间人送礼等为由，从被害人倪某处骗得人民币33万元。 同月下旬，被告人蔡定伟谎称金田集团干部食堂和杭州湾分公司食堂供应蔬菜招标并谎称有关系可以帮助被害人倪某参与招标，以投标需要交押金为由，从被害人倪某处骗得人民币30万元。后经被害人追讨，被告蔡定伟归还23万元。 2013年12月27日，被告人蔡定伟被民警抓获；后因取保候审期间脱逃，于2018年2月6日被再次抓获。 二、挪用资金罪 2010年2月12日，被告人蔡定伟在担任宁波市江北区慈城镇金沙村村委主任期间与负责村党务、财物工作的党支部书记陈某（已判刑）等人，经事先商量，由陈某以金沙村名义向慈城镇五联村借得款项20万元，以支付工程款名议将该款出借给被告人蔡定伟使用。2011年9月25日、2012年12月4日，被告人蔡定伟分两笔各10万元将上述款项予以归还。 为证明以上事实，公诉机关向本院提交了相应证据。公诉机关认为，被告人蔡定伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大；又伙同他人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款，应当以诈骗罪、挪用资金罪追究被告人蔡定伟的刑事责任。提请本院依法判处。 被告人蔡定伟对指控其犯挪用资金罪的事实及定性均无异议，且自愿认罪；但对指控其犯诈骗罪的事实及罪名均有异议，且翻供辩称其并未对倪某实施诈骗，涉案款项是借款。 其辩护人意见：一、对公诉机关指控被告人蔡定伟犯挪用资金罪定性无异议，但认为被告人蔡定伟在案发后宁波市江北区公安分局电话通知后，主动投案，并如实供述挪用资金的犯罪事实，具有自首情节，且主观恶性相对较小，在案发后已归还挪用的资金。根据最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》第三条：对提起公诉前退还挪用资金或具有其他轻微情节的，可以依法不予起诉。根据该意见精神，对被告人蔡定伟犯挪用资金罪可以免予刑事处罚。 二、对指控被告人蔡定伟犯诈骗罪有异议。认为被告款项的性质是民间借贷，而非诈骗犯罪。1.倪某有出借款给被告人蔡定伟的可能。2.涉案款项数额不明，从交付款项的证据来看，倪某只向被告人蔡定伟汇款53万元，而非倪某所称63万元。3.被告人蔡定伟向倪某出具了借条，约定了违约金的支付，证明本案是民间借贷关系。4.倪某的陈述、被告人蔡定伟的供述以及证人杨某的证言均不能证明蔡定伟实施诈骗的事实。 综上，被告人蔡定伟不构成诈骗罪，本案的实质是被告人与倪某存在经济纠纷，是公安机关违规介入所导致，指控被告人蔡定伟犯诈骗罪的证据不足。 经审理查明： 一、伪造公司印章罪 2013年5、6月份，被告人蔡定伟伙同他人伪造虚假的宁波市金田铜业（集团）有限公司财务专用章，并在收据上使用后提供给倪某。 2013年12月27日，被告蔡定伟被民警抓获；后因取保候审期间脱逃，于2018年2月6日被再次抓获。 上述事实，有经公诉机关庭审举证质证，本院予以确认的下列证据证明： 1.抓获经过，证实被告人蔡定伟于2013年12月27日在余姚市阳明街道胜山西路三碧大酒店内被余姚市公安局阳明派出所民警抓获；因被告人蔡定伟在取保候审期间传唤不到案被余姚市公安局阳明派出所网上追逃，于2018年2月6日被宁波市公安局海曙派出所在慈溪市掌起镇洪魏村抓获。 2.情况说明，证实宁波金田铜业（集团）股份有限公司财务专用章样式（方形）。 3.收据五份，证实被告人蔡定伟向倪某出具招标押金收据五份，其中日期为2013年5月14日的三份，每份金额10万元，日期为2013年5月28日的二份，每份金额15万元。并证实上述收据中的所盖的宁波金田铜业（集团）股份有限公司财务专用章（圆形）系伪造的事实。 4.人口信息，证实被告人蔡定伟等涉案人员的身份情况。 5.证人王某的证言，证实其系宁波金田铜业（集团）股份有限公司行政部主管食堂采购的经理，公司只有两个食堂，且从没有向社会招标食堂食品采购和配送。公司使用的票据均系机打发票，无手工开具发票。上述5份收据均不是其公司开具的，所盖公章与公司所使用的财务专用章系伪造的事实。 6.辨认笔录，被害人倪某辨认出被告人蔡定伟的事实。 7.被告人蔡定伟对上述事实供认不讳。 二、挪用资金罪 2010年2月12日，被告人蔡定伟在担任宁波市江北区慈城镇金沙村村委主任期间与负责村党务、财物工作的党支部书记陈某（已判刑）等人，经事先商量，由陈某以金沙村名义向慈城镇五联村借得款项20万元，以支付工程款名议将该款出借给被告人蔡定伟使用。2011年9月25日、2012年12月4日，被告人蔡定伟分两笔各10万元将上述款项予以归还。 上述事实，有经庭审举证质证，本院予以确认的下列证据证明： 1.破案经过，证实2017年7月10日，中共宁波市江北区纪委第一纪检室在查处相关违纪案件中发现江北区慈城镇金沙村党支部书记陈某等人涉嫌挪用资金，将线索转至宁波市公安局江北分局经侦大队，陈某、叶某分别于2017年7月13日、7月27日投案后均向公安机关交代了被告人蔡定伟挪用村帐户资金20万元的事实。 2.暂领条、支票存根、宁波市农村集体经济组织统一收据，证人叶某于2017年7月27日向宁波市公安局江北分局经济犯罪侦查大队提供，证实被告人蔡定伟于2010年2月12日从金沙村账户支取20万元，暂领条落款时间为2010年6月27日。后于2011年9月25日、12月4日分两次归还上述款项的事实。 3.证人陈某、叶某、徐某的证言，证实陈某于2005年至2017年期间担任金沙村党支部书记工作。时任金沙村村主任的蔡定伟向时任慈城镇五联村党支部书记的徐某借款，徐某表示其个人资金短缺，而村里的钱是不能直接借给蔡定伟个人的，只能村与村之间相互拆借。后陈某与蔡定伟商议后决定，以金沙村名义向五联村借款，再由金沙村将该笔款项出借给蔡定伟使用。随后，陈某交代村出纳叶某办理此事，并让其寻找合适名目将款项出借给蔡定伟。最终，蔡定伟于2010年2月12日以支付虚假工程款名义从村账户中支取了20万元，因做帐需要，暂领条落款时间为2010年6月份27日。蔡定伟于2011年9月、2012年12月分别归还10万元还清了上述借款。 4.被告人蔡定伟对上述事实供认不讳。 针对庭审中控辩双方的意见，本院综合概述、评判如下： 1.关于被告人蔡定伟是否构成诈骗罪的问题。经查，根据被害人倪某的陈述、被告人蔡定伟的供述以及相关银行转账等书证可以证实，被告人蔡定伟于2013年5月曾以虚构事实骗取倪某53万元，至2013年7底前，被告人蔡定与倪某尚有其他资金往来，截止同年10月1日被告人蔡定伟已归还59.5万元，因此，证实被告人蔡定伟未归还以虚构事实骗取倪某53万元的证据不足，故本院对公诉机关指控被告人蔡定伟犯诈骗罪的事实不予认定。对被告人蔡定伟及其辩护人关于被告人蔡定伟不构成诈骗罪的意见予以采纳。 2.关于被告人蔡定伟伪造公司印章的问题。经查，公诉机关将被告人蔡定伟伪造公司印章的行为作为诈骗罪手段予以指控。现有证据中相关证人王某的证言、相关书证以及真实印章的情况说明等足以认定被告人蔡定伟伪造公司印章的事实，且被告人蔡定伟对伙同他人伪造公司印章的事实予以供认。故本院依法认定被告人蔡定伟的行为构成伪造公司印章罪。 3、关于被告人蔡定伟在挪用资金罪的犯罪中是否构成自首的意见，根据在案证据，本案被告人蔡定伟于2018年2月24日接到宁波市公安局江北分局经侦大队电话通知，主动到案如实供述挪用资金的犯罪事实前，宁波市公安局江北分局经侦大队已经掌据了被告人蔡定伟挪用资金的罪行，该事实由证人陈某、叶某的证言及当时借供的暂领条、支票存根、宁波市农村集体经济组织统一收据证明，因此，辩护人关于被告人蔡定伟在挪用资金罪中构成自首不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，对该意见本院不予采纳。 本院认为，被告人蔡定伟伙同他人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪；被告人蔡定伟又伙同他人伪造公司印章，其行为又构成伪造公司印章罪。公诉机关指控被告人蔡定伟构成挪用资金罪的罪名成立，但指控被告人蔡定伟构成诈骗罪的证据不足，应予纠正。被告人蔡定伟归案后能如实供述挪用资金及伪造公司印章的犯罪事实，在庭审中又自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人蔡定伟一人犯二罪，依法应数罪并罚。被告人蔡定伟伪造公司印章的行为发生在1997年修订的刑法施行以后，2015年刑法修正案（九）实施之前，且1997年修订的刑法对本罪处罚较轻，根据从旧兼从轻的原则，应适用1997年修订的刑法对被告人蔡定伟进行处罚。根据被告人蔡定伟的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，判决如下： 被告人蔡定伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵五日）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐 洪 人民陪审员  魏锦康 人民陪审员  罗二鸣 二〇二〇年九月三十日 代书 记员  陆 鑫