上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7729号上诉人(原审原告)：上海宏潮体育文化发展有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：刘海东，场馆经理。委托诉讼代理人：何妙珠，女。委托诉讼代理人：陈红敏，上海金沁律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：田朋，男，1985年2月7日出生，汉族，户籍地黑龙江省哈尔滨市。委托诉讼代理人：俞志明，上海标胜律师事务所律师。上诉人上海宏潮体育文化发展有限公司(以下简称“宏潮公司”)因与被上诉人田朋劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2020)沪0107民初4582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏潮公司上诉请求：撤销原判，依法驳回田朋的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由田朋承担。事实及理由：一、关于田朋自2011年起就职于北京动因体育科技有限公司(以下简称“北京动因公司”)的关联企业连续工作的事实认定错误，其中涉及田朋是否从2011年开始就职于成都动因体育科技有限公司(以下简称“成都动因公司”)的关键事实，应当由该公司对其签订的劳动合同进行质证，未经质证不能作为认定事实的证据。同时，田朋提供的社保记录显示其社保从2015年5月至2018年4月一直由哈尔滨动因体育科技有限公司(以下简称“哈尔滨动因公司”)缴纳，与一审认定的2011年起田朋在成都动因公司工作的事实明显矛盾。另，四川省成都市中级人民法院作出的(2019)川01民终20768号是关于田朋对成都动因公司提起劳动仲裁是否主体适格的裁决书，全部诉讼流程只针对田朋是否属适格诉讼主体进行的程序性审理，并未对田朋是否从2011年开始就职于北京动因公司的关联公司进行实体审理，成都动因公司不知道也并未被通知参加庭审。一审对前述事实认定错误，应于纠正。二、一审对田朋打卡后外出系旷工未予认定，失当。宏潮公司从未给予田朋可在工作时间外出工作的特权，其理当遵守公司工作纪律，外出办公需经报备流程。宏潮公司对田朋在2019年7月起旷工行为未予处罚，只是公司内部管理需要时间发现其违规行为，并不代表对其违规行为的认可，一审属对公司管理行为曲解，恣意干涉。田朋前述旷工行为从发生、发现到处罚，仅一个月，属于合理时间。田朋自称外出办公，但未提供任何证据予以佐证。其作为上海区域负责人，自然对内要负责行政管理、审批报销、人事管理等工作，这是一般公司治理的事实，不需要相关证据证明。三、一审法院对2019年7月份发放田朋绩效工资的事实认定不清。针对绩效工资，公司当然有管理自主权，2019年7月考核的对象不同，当月的城市经理是刘某某，而非田朋，田朋不必然享受绩效工资；同时刘某某是当月主要办公的城市经理，同一岗位核发的绩效工资是固定的，不应由田朋取得当月的全部绩效工资。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。田朋辩称，不同意宏潮公司的上诉请求，一审中双方已经做了充分举证及辩论，现有证据足以证明相关事实，宏潮公司提交的四川省成都市锦江区法院民事裁定书在2019年9月26日作出，不属于新证据，且在一审事实调查环节也提出过，一审并未采纳其关联性。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。宏潮公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令宏潮公司无需支付田朋违法解除劳动合同赔偿金人民币41，720元(以下币种均为人民币)；2、诉讼费由田朋负担。田朋向一审法院提出诉讼请求：1、判令宏潮公司支付违法解除劳动合同赔偿金399，432元；2、判令宏潮公司支付2019年7月绩效工资12，837.50元。一审审理中，宏潮公司为证明其诉辩称意见，向一审法院提供如下证据：1、案外人刘某某的劳动合同变更协议书，证明刘某某的劳动关系情况；2、动因体育科技有限公司文件，证明刘某某的岗位和任职情况；3、案外人刘某某的公出证明，证明经理外出工作需要申请公出，还证明刘某某负责员工团队日常管理和场馆对接工作；4、员工手册，证明公司规章制度规定员工连续旷工2日属于严重违反劳动纪律；5、宏潮公司、田朋签订的劳动合同，证明田朋的劳动关系，且田朋知悉公司的规章制度；6、宏潮公司前台的视频资料，证明田朋自2019年8月5日起连续旷工超2天；7、物业公司的视频资料，证明田朋自2019年7月19日起一直旷工；8、田朋的考勤记录，证明田朋外出无公出手续申请；9、解除劳动合同通知书，证明田朋已收到宏潮公司的解除通知；10、绩效制度，证明田朋绩效工资的计算方式；11、案外人刘某某2019年7月的工资条及绩效核算条，证明2019年7月宏潮公司向刘某某支付了上海经理的绩效工资12837.50元；12、田朋办理的公出手续、考勤时间表，证明田朋因公外出也需要填写公出申请。经质证，田朋对宏潮公司提供的证据1—3不予认可；对证据4认为田朋并未签收，而且该员工手册也不适用田朋；对证据5真实性无异议，但认为劳动合同中虽约定田朋在签署合同之前已经完全知悉宏潮公司的管理制度，但这仅是格式条款，事实上田朋入职宏潮公司后实际并未收到过宏潮公司的员工手册；对证据6真实性认可，但不认可其关联性；对证据7无法发表质证意见；对证据8不予认可；对证据9确认田朋收到过该份解除通知；对证据10不予认可，该制度中记载的绩效比例与田朋实际的绩效比例不一致，而且田朋入职宏潮公司后一直担任城市总经理的职务，直至双方劳动关系解除日，并未有免职；对证据11中刘某某所得绩效工资的金额没有异议，但认为该笔绩效应当支付给田朋，不应给刘某某；对证据12中的公出申请认为，如果田朋当天到公司打卡后外出，下午又回到公司打卡的，就不需要填写公出单，如果田朋当天到公司打卡后外出，下午不再回公司的，则需填写公出申请，并由北京总部进行审核；对考勤时间表真实性予以认可，并表示2019年7月、8月田朋多次存在上班打卡然后公出，至晚上回公司打卡的情形，这属于田朋的工作常态，但宏潮公司均未认定田朋存在旷工。田朋为证明其辩诉称意见，向一审法院提供如下证据：1、仲裁裁决书，证明本案经过仲裁程序，而且仲裁过程中宏潮公司提交了一份2019年8月12日的责令检查通知书；2、解除劳动合同通知书，证明宏潮公司单方解除了田朋的劳动合同；3、责令检查通知书，证明宏潮公司解除田朋劳动关系后，责令田朋对全员做检查；4、劳动合同，证明宏潮公司、田朋存在劳动关系，且田朋在宏潮公司处的工龄应自2011年7月15日起算；5、微信聊天记录，证明田朋与成都动因体育科技有限公司的劳动合同系宏潮公司主管人员发送给田朋的；6、工资流水，证明田朋的工资；7、工资条，证明2019年7月、8月田朋领取了全勤工资，没有人就旷工事宜与田朋进行过沟通；8、微信聊天记录，证明田朋的工资条系宏潮公司主管人员发送给田朋；9、照片、交易详情、企业微信、钉钉截屏，证明田朋入职时间为2011年7月15日；10、工作安排截屏，证明田朋工作调动系由宏潮公司的实际控制人那立伟安排；11、养老保险缴费表，证明田朋社保一直由宏潮公司及宏潮公司的关联企业连续缴纳；12、田朋与公司人事的谈话录音，证明宏潮公司规定只有外出不再回公司的，才需要填写公出申请；13、仲裁庭审笔录，证明宏潮公司在仲裁时主张田朋的旷工事实与本案陈述存在差异。经质证，宏潮公司对田朋提供的证据1—2无异议；对证据3真实性认可，并表示宏潮公司在解除田朋劳动合同后还责令田朋做检查是希望田朋能引以为戒；对证据4中宏潮公司、田朋签订的劳动合同真实性认可，并表示田朋作为城市经理应当知晓公司管理规定；对田朋与成都动因公司签订的劳动合同认可，但认为与本案无关；对证据5认为与本案无关；对证据6真实性认可；对证据7—10不予认可；对证据11真实性无异议，但认为与本案无关；对证据12未发表质证意见；对证据13真实性认可。根据宏潮公司、田朋的上述举证、质证意见，并结合一审法院庭审调查，本案认定事实如下：宏潮公司、田朋曾于2019年1月1日签订过一份期限自同日起至2022年1月31日止的书面劳动合同，其中约定田朋在宏潮公司处担任城市经理的岗位工作。田朋每月工资由基本工资20，860元及浮动的绩效工资组成。2019年8月12日，宏潮公司以田朋违反劳动合同法第39条的规定为由，解除了双方的劳动合同。2019年10月12日，田朋向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求宏潮公司支付违法解除劳动合同赔偿金及绩效工资。同年12月11日，该会作出普劳人仲(2019)办字第2797号裁决书，裁决“一、被申请人(宏潮公司)于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(田朋)违法解除劳动合同赔偿金41，720元；二、对申请人的其他请求不予支持。”。宏潮公司、田朋均不服，分别提起诉讼，请求判如所请。另查明，宏潮公司的股东为北京动因公司(持股比例为100％)。同时，北京动因公司还对外投资设立有成都动因公司及哈尔滨动因公司等企业，那立伟系北京动因公司的股东、法定代表人、董事长及经理。2018年5月1日，田朋与成都动因公司签订过一份期限自当日起至2021年4月30日止的书面劳动合同，其中亦约定成都动因公司聘请田朋担任城市经理工作，并明确田朋在成都动因公司的工作起始时间为2011年7月15日。2019年田朋因与成都动因公司发生劳动争议诉至法院，同年12月4日，四川省成都市中级人民法院作出(2019)川01民终20768号民事裁定书，其中查明自2011年7月15日起田朋在北京动因公司的其他法人独资子公司工作。再查明，案外人哈尔滨动因公司为田朋缴纳了自2015年5月起至2018年4月期间的社会保险；成都动因公司则为田朋缴纳了2018年5月至同年12月期间的社会保险；宏潮公司自2019年1月起为田朋缴纳社会保险至2019年8月。又查明，宏潮公司提供的案外人刘某某的劳动合同变更协议书及动因体育科技有限公司文件显示，刘某某原系西安宏动汇体育运动管理有限公司的员工，自2019年7月4日起刘某某与宏潮公司建立劳动关系，并被任命为销售中心上海分公司的经理，全面负责销售中心上海分公司销售管理工作。一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，宏潮公司主张田朋于2019年8月7日至同年8月9日期间虽有至公司进行考勤，但考勤后即行离开，直至下班前才回到公司，期间也未填写公出单，故应当认定田朋构成旷工，宏潮公司据此解除双方的劳动合同，符合公司规章制度的规定。田朋则辩称，自2019年6月中下旬起其就一直在外联系业务，从事客户维护和开发工作，这属于工作常态，宏潮公司从未提出异议，至于宏潮公司所述公出单，公司规定只有员工外出当天不回公司考勤的才需要填写，而上述两天田朋外出工作后均回到了公司进行考勤，故无需再填写公出单，因此，田朋不存在旷工的事实。一审法院认为，根据宏潮公司在仲裁庭审中的陈述，田朋系自2019年7月8日起就已存在未经报备请假、每天上班打完卡后外出的情形，并持续至8月9日，但宏潮公司不仅从未对田朋的上述出勤提出异议，亦未对田朋作出任何的警告或处罚，相反其还足额发放了田朋2019年7月的基本工资，故由此可见，田朋外出工作确系其工作常态，宏潮公司并未认定田朋2019年7月存在旷工。因此，现宏潮公司再以田朋2019年8月7日至同年8月9日期间未办理报备请假为由，认定其上班后打卡外出构成旷工，缺乏依据，一审法院不予采纳。至于宏潮公司另称，田朋作为城市经理，其主要工作是在办公室从事管理，故无需外出，但因未提供证据加以证明，一审法院不予采信。综上，田朋认为宏潮公司系违法解除双方的劳动关系，并要求宏潮公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，依法有据，一审法院应予支持。具体金额，根据田朋劳动关系解除前十二个月的平均收入及其在宏潮公司处的连续工作年限计算。其中，关于田朋的工作年限，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案田朋提供的社会保险缴费记录、其与成都动因公司签订的劳动合同以及四川省成都市中级人民法院所作(2019)川01民终20768号民事裁定书认定的事实，可以相互印证，证明田朋系自2011年7月15日起就已在北京动因公司的关联企业连续工作，故其主张将上述工作年限连续计算为在宏潮公司处的工作年限，于法不悖，一审法院予以支持。关于赔偿金基数，田朋主张按23，496元计算，亦无不当，一审法院予以准许。因此，对田朋要求宏潮公司支付违法解除劳动合同赔偿金399，432元的请求，一审法院予以支持。对田朋另主张2019年7月的绩效工资12，837.50元，一审法院认为，根据查明的事实，田朋在职期间每月工资系由基本工资及浮动的绩效工资组成，其中绩效工资是根据人效达成率得分(占比30％)和业绩目标达成率得分(占比70％)，乘以绩效基数得出。2019年7月，宏潮公司未向田朋发放绩效工资，其理由为因动因体育科技有限公司自2019年7月4日起已任命案外人刘某某为销售中心上海分公司的经理，并免除了田朋的城市经理职务，故2019年7月的绩效工资12，837.50元，宏潮公司认为应当发放给案外人刘某某，无需再向田朋支付。但一审法院认为，首先，宏潮公司并未提供其处已免除田朋城市经理职务的相关决定；其次，即使存在上述决定，该免职行为亦不具有正当性及合法依据。故，田朋主张要求宏潮公司支付2019年7月的绩效工资12，837.50元，并无不妥，一审法院应予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条之规定，一审法院判决如下：一、上海宏潮体育文化发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付田朋违法解除劳动合同赔偿金人民币399，432元；二、上海宏潮体育文化发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付田朋2019年7月绩效工资人民币12，837.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由上海宏潮体育文化发展有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院审理中，宏潮公司提供(2019)川0104民初10908号民事裁定书一份，拟证明田朋在四川的民事裁决书仅是对其是否为适格诉讼主体的程序性裁定，不涉及其是否自2011年开始工作的实体内容。田朋表示宏潮公司在一审中提供过该裁定书，不属于新证据，一审法院未采纳其关联性，不能作为二审中要求改判的证据。本院认为，劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。是否违纪及违纪是否严重，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及劳动法规所规定的限度或用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。就本案而言，宏潮公司以旷工为由解除劳动合同，故当审查田朋是否存在旷工行为。本案审理中，宏潮公司主张田朋未填写公出单，仅为了应付公司规定而完成上下班打卡，其并未提供相应期间外公工作的证据，明显属于旷工。对此，本院认为，首先，宏潮公司在上诉状中认可公出单制度明示不回公司才需填写，而田朋在涉案相应期间外出工作后均回到公司进行了打卡。显然此种情况下，田朋无需填写公出单。宏潮公司虽主张田朋为应付公司规定而打卡，但并未提供证据加以证明，故本院难以采信。其次，宏潮公司在仲裁中陈述田朋自2019年7月8日起就存在上述情形，并持续一个月。然，宏潮公司从未提出异议，抑或进行警告、处分，反而足额发放田朋7月基本工资，故一审据此认定田朋外出工作系常态并无不当。再次，宏潮公司于二审中亦自书田朋工作内容需要外联创收，可见，田朋工作性质决定其工作需外出，工作地点存有灵活性，虽田朋亦需在办公室内处理相应事务，但与其外出工作并不矛盾。综上，劳动者与用人单位就劳动关系解除事宜发生争议的，用人单位应当对其所作解除行为的合法性承担举证责任。现宏潮公司主张田朋8月7日至9日存在旷工，然考勤记录完整，亦与双方实际履行相悖，宏潮公司在亦未提供其他证据予以佐证的情况下，径行认定旷工，有失审慎，宏潮公司理当支付赔偿金。至于田朋的工作年限，田朋于一审中提供了社保缴费记录、其与成都动因公司的劳动合同予以佐证，同时，四川省成都市中级人民法院所作的(2019)川01民终20768号民事裁定书于事实查明部分载明“2011年7月15日起，田朋在北京动因公司的其他法人独资子公司工作”。宏潮公司亦未提供证据证明田朋原用人单位已向其支付了经济补偿，故一审法院依据田朋主张，并根据相关司法解释将其自2011年7月15日起在北京动因公司的关联公司连续工作的工作年限连续计算至宏潮公司处，并无不当。宏潮公司以相应劳动合同未经成都动因公司及哈尔滨动因公司质证为由进行抗辩，缺乏依据，本院不予支持。综上，宏潮公司应支付田朋违法解除劳动合同赔偿金399，432元。至于宏潮公司绩效工资之诉请，其不服一审法院判决，提出上诉，要求改判如其诉请，然，宏潮公司依据的事实和理由与一审法院审理中陈述的一致，其于上诉时亦未提供新的证据支持其上诉主张，故本院对宏潮公司该上诉请求亦难以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。宏潮公司上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海宏潮体育文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二〇年九月十五日法官助理  张 曦书 记 员  张 曦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……