宁波市江北区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0205刑初211号被告人陈汉长，男，1969年10月2日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地浙江省临海市，暂住浙江省宁波市江北区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年10月24日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人余光升，浙江合创律师事务所律师。被告人陈小平，男，1955年12月7日出生于浙江省温岭市，汉族，小学文化，个体经营者，户籍地浙江省温岭市，现住浙江省宁波市鄞州区。因销售非法生产的卷烟先后于2008年4月15日、7月28日、2010年10月18日、2011年1月6日被宁波市鄞州区烟草专卖局四次行政处罚；因犯非法经营罪于2011年12月12日被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元，2014年5月30日被假释（假释考验期限至2016年10月24日止）。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年10月24日到案，次日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人苏洪维，浙江政科维律师事务所律师。辩护人王予力，浙江政科维律师事务所律师。宁波市江北区人民检察院以甬北检公诉刑诉［2020］1326号起诉书指控被告人陈汉长犯非法经营罪、被告人陈小平犯销售伪劣产品罪，于2020年6月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市江北区人民检察院指派检察官江小春出庭支持公诉，被告人陈汉长及其辩护人余光升、被告人陈小平及其辩护人苏洪维到庭参加诉讼。现已审理终结。宁波市江北区人民检察院指控：2019年9月至10月，被告人陈汉长从许某1、柳某（二人均另案处理）等人处进购假冒注册商标且伪劣卷烟至少5015条，在其经营的位于本区××街道××路××号小刘烟酒日杂店内用于销售，期间销售金额累计32万余元（币种为人民币，下同）。2019年10月24日，民警在该烟酒店二楼的房间内查获待售的南京、云烟、红塔山等7个品牌规格的假冒注册商标且伪劣卷烟共计161条，价值1万余元。2019年9月至10月，被告人陈小平从许某1、柳某等人处进购假冒注册商标且伪劣卷烟至少1979条（价值211910元），在其经营的位于本市鄞州区××街道××村的杂货店内销售。为证实以上指控，公诉人向法庭出示物证手机，书证通话清单、账本照片、扣押决定书、扣押清单、浙江省涉案烟草专卖品价格证明、涉案卷烟、雪茄烟价格证明表、身份证明、到案经过、破案经过、罪犯档案资料、刑事判决书等，证人柳某、许某1、许某2的证言，被告人陈汉长、陈小平的供述和辩解，搜查笔录、辨认笔录、指认照片等证据。公诉机关认为，被告人陈汉长违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人陈小平销售伪劣产品，销售金额二十万元以上不满五十万元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人陈小平系累犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定处罚，提请本院依法处罚。被告人陈汉长辩解其一共进购假烟700余条在其经营的小店售卖，销售金额约5、6万元，案发时还有161条没有卖出的假烟被查获。其辩护人对指控被告人陈汉长存在销售假烟行为不持异议，但认为指控的假烟数量、金额不实，且不应将其行为定性为非法经营罪。辩护人辩称，公诉机关指控陈汉长进购假烟的数量的证据只有账本，该账本系柳某所记，所标买烟人是哪一个仅其一人说法，不排除其中标记为“汉”、“长”的另有其人，全部认定为被告人陈汉长所购的证据不足。陈汉长经营的路边小店所处并非闹市，其不做批发，从他人处盘店后正式营业不到三个月，在此期间卖出5千条假烟，即日售100多条不合常理，公诉机关并就此认定陈汉长销售假烟金额为32万余元，虽已就低计算，但仍依据不足。被告人陈汉长供述其买进700多条，案发时还剩160余条有其合理性，应予采信。辩护人还辩称，被告人没有烟草零售许可证，且销售伪劣卷烟，同时触犯非法经营罪和销售伪劣产品罪，应依法择一重罪，即以销售伪劣产品罪处罚，为此，辩护人建议法庭对被告人陈汉长判处有期徒刑二年的刑罚。被告人陈小平辩解称其不认识柳某、许某1，没有实施过销售假冒伪劣香烟的行为，公诉机关指控其犯罪证据不足。其辩护人辩称，被告人陈小平否认购买并销售假烟，且案发现场没有查获涉案假烟，不排除购买假烟并予销售的非陈小平本人，或者上家记账人为了私吞假烟而虚报数量，又或者陈小平虽买但未卖等多种情形，提请法庭在量刑时考虑从轻处罚。经审理查明：2019年9月至10月，被告人陈汉长从许某1、柳某（二人均已判决）等人处进购假冒注册商标且伪劣卷烟至少5015条，在其经营的位于本区××街道××路××号小刘烟酒日杂店内用于销售，期间销售金额累计32万余元，违法所得2.4万余元。2019年10月24日，民警在该烟酒店二楼的房间内查获待售的南京、云烟、红塔山等7个品牌规格的假冒注册商标且伪劣卷烟共计161条，品牌香烟市场零售金额合计18045元。2019年9月至10月，被告人陈小平从许某1、柳某等人处购入假冒注册商标且伪劣卷烟至少1979条（品牌香烟市场零售价合计211910元）进行销售。以上事实，有公诉机关提交，经庭审质证，本院确认的下列证据证实：1．书证到案经过、破案经过、扣押清单及物证手机，证实被告人陈汉长、陈小平被抓获到案的时间、方式，以及抓获当场查扣其手机1部的事实。2．被告人陈汉长的供述，称其2019年4月的时候接手位于本区××街××市场附近，风华路116号的“小刘烟酒日杂店”，主营饮料、零食还有烟酒之类的日常用品，其没有取得烟草批发、零售许可证，除了正常从二号桥市场进的香烟，6月份的时候从一个叫柳某的朋友地方拿来少量的假烟放在店里卖，开始不怎么好卖，后来慢慢好卖起来，有很多人从其他地方过来几条几条的要买，9月份开始其向柳某大量进货，一直到被公安机关查获，一直在店里销售这些假烟。从柳某地方进的香烟主要以云烟、白沙、红塔山、红双喜为主，还有南京、利群、牡丹等，至少进了有750条，都用于销售，每天可以卖掉少则10多条，多则40多条，民警到其店里搜查时店里还有161条假烟没有销售出去，一共卖掉差不多600条这样。这些烟进价有便宜的也有贵一点的，差不多58元、56元一条，每次钱都是当场现金付清。这些烟的市场零售价从7.5元／包到10元／包不等，其卖出去价格都比市场价便宜，最高62元／条，因此有很多顾客上门来几条几条的买去。其一般隔三差五打电话给柳某告诉要什么牌子的假烟多少条，柳某差不多会在1个小时左右以后把其要的假烟送到其店里，大部分时候是柳某自己开电瓶车送来，有时候是柳某和另外一个驾驶员开着一辆银色面包车送过来，驾驶员其没见到过。除柳某地方其没有向其他人进过假烟。证实陈汉长未取得售卖许可，且明知是假烟，仍在自己经营的日杂店内销售的事实另有刑事辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案卷烟、雪茄烟价格证明表，证实陈汉长辨认了其售卖假烟的地点在本区甬江街道风华路上路林市场附近其经营的“小刘烟酒日杂店”；民警从该店内查扣尚未销售的假冒南京（炫赫门）、双喜（软经典）、利群（新版）、云烟（紫）、红塔山（硬经典100）、牡丹（软）、红塔山（软经典）的伪劣卷烟共161条，零售总金额18045元的事实。3．被告人陈小平的供述，称其2011年到宁波，在鄞州区下应街道河东村经营杂货店，主要卖香烟、酒、饮料、杂货等。其在店里销售的香烟是烟草局一个月给其配送四次，每次配送50条，一个月配送200条，因为这些烟根本不够卖，其也会从其他小店买一些人家卖不掉的烟，还有就是在二号桥附近一家很大的烟酒店里进货。其店里平时销量比较好的香烟有22元1包的红利群、35元1包的阳光利群，5元1包的雄狮、白沙、黄山，10元1包的云烟、红塔山、新安江、蓝轿子、白骄子、七匹狼，还有7元1包的红双喜也很好卖。其在7、8年以前刚开始经营烟杂店的时候买过一些假香烟，有雄狮、白沙、云烟、南京之类5-10元1包的，具体数量记不清，这些假烟是回收香烟的时候收到的。其只有一个电话，号码是171××××2109，许某1、柳某、许某2其均不认识，且没有电话联系。另有通话清单，证实陈小平171××××2109手机在2019年9月11日至10月5日期间与许某1有多次通话记录的事实。4.证人柳某的证言及辨认笔录、账本、卷烟、雪茄烟价格证明，证实2019年9月其被程伦伟招来宁波帮忙干活，程伦伟是和许某1合伙做假烟生意的，卖的香烟价格特别低，外面卖10多元1包的烟，只卖5元多1包。到宁波后许某1安排其负责运送假烟、接货、进出记账等。许某1主要负责联系上下家进出货，价格也由许某1定，程伦伟很长时间没有见过了，因其当时驾照还没有考出，许某29月份主要负责跟其去送货时替其开车，10月份许某2基本上都是自己接送货，然后向其报账，其去送货的次数又少点。许某1、程伦伟联系的上家将假烟发货到宁波后，就由“货拉拉”把假烟送到江北东昌路那边，许某1就会通知其和许某2开着小面包车提货送到中官路的仓库或者直接根据许某1联系的下家进行送货，然后把卖掉的假烟钱结算来，一般都是由其结算钱，再交给许某1，并在账本上记录。而且下家都是在路边交收假烟，一般不直接将假烟送到人家店里的。其到宁波帮程伦伟、许某1干活后就开始记账，从9月10几号开始，所有入库的进货记录和出库的销售记录，包括卖给谁多少量、多少价格都有记录。上家的情况其不清楚，下家都是许某1联系好，再由其和许某2去送货，大概地址其都知道，收货人其看到都认识。卖的假烟主要是云烟、双喜、老利群、白沙、炫赫门、阿诗玛、南京、牡丹等牌子的香烟，售价每条大概在50几元到70几元，市场售价每条需要100多元。账本上记录的日期都是2019年的，出库记录中“长”和“汉”都表示给路林小刘烟店的陈汉长送的货。“下应”表示下应一家小超市的货，老板是个60多岁的老头，从今年9月初开始一直在购买假烟，基本上每隔三四天就要购买一次，每次少的话至少5、60条，多的话就是几百条，是打电话给许某1，说好品种、数量，然后许某1通知其或者许某2过去给老头送货，货到老头付现金给其或许某2。柳某辨认出被告人陈汉长、陈小平及送货地点等。5.证人许某1的证言及辨认笔录、通话记录，证实其和程伦伟合伙做假烟生意，程伦伟负责联系商家货源以及接货的下家，其负责接送货及收付款，有时也联系下家，其和程伦伟按比例分成；柳某是程伦伟叫来干活的，负责接送货以及收款付款，并且在账本上登记货物进出及资金情况，柳某的工资由其发放；2019年8月底时其叫了朋友许某2来帮忙，负责开车带着柳某一起接送货。陈汉长是其朋友，2019年4月份在江北路林市场附近盘了一家烟杂店，从6月中旬开始一直在向其进假烟，都是市场价10元左右的假烟，陈汉长要货都是和柳某联系的；2019年7、8月份的时候，有个60多岁的老头找其买假烟，其拿了两条样品给老头，过了一个月左右，老头向其拿了假云烟和假白沙各10条，是其自己送到老头在下应的店里，之后老头用号码171××××2109电话联系其130××××9879手机，陆续找其拿过好几次货，其都叫柳某给送去的。卖给下家假烟其都是收现金的，账本上购买假烟的下家名称、假烟数量、品牌都是柳某记的，其在核实过交易的假烟数量和收进的货款后会在账本上写“已收”两个字确认。许某1辨认了柳某、陈汉长等人，辨认出被告人陈小平就是向其买假烟的下应老头。6．证人许某2的证言及辨认笔录，证实其2019年8月底时到宁波，老乡许某1说给其开6、7千元的工资，叫其替柳某开车接货送货，因为柳某还没拿到驾驶执照，平时就是一辆“货拉拉”把货送到一个地点，柳某通知其开车陪着去接，有人要货了再去送，后来其知道接送的货就是假烟，品牌有利群、南京、上海双喜等一些中低档的。许某1是老板，柳某负责记账、收钱和接送货、发工资等，其平时工作就是接货和送货。有人打电话告诉柳某要多少货、什么时间、送到哪里，然后柳某就会让其开车一起去中官路上的仓库把假烟提出来，再指路让其开车把货送到指定的地点去和下家交易。下应那家其至少去送过3次，每次都是开车到下应菜场边上的一块堆放生活垃圾的空地，对方的店在距离二、三百米的地方，来接货的老头每次都是开着辆电瓶车来；路林市场附近的“小刘烟酒店”，老板是个50岁左右的男子，因为小店和放假烟的仓库比较近，基本都是柳某开着电瓶车去送货。许某2辨认出被告人陈汉长就是“小刘烟酒店”老板，被告人陈小平就是下应来接货的老头。7.常住人口基本信息、刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人陈汉长、陈小平的身份信息，其中被告人陈小平曾因销售非法生产的卷烟被多次行政处罚，因未经许可经营烟草专卖制品被判刑，且其本次犯罪系在假释期满后五年内的事实。本院认为，被告人陈汉长未经烟草专卖行政主管部门许可，无批发、零售许可证而售卖烟草制品，数额32万余元，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人陈小平销售伪劣产品，销售金额二十万元以上不满五十万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名均成立。现有证人柳某、许某1、许某2证言、辨认笔录互相印证，证实由柳某经手记录假烟销售数量、单价及收入金额的账本，并经过证人许某1核对并落字确认，真实反映陈汉长、陈小平分别进购假烟时间、数量，且有陈小平与许某1之间通话记录佐证，证据之间已经形成完整锁链，足以证明指控事实，被告人陈汉长及其辩护人、被告人陈小平辩称指控各自犯罪事实证据不足等意见，与查明事实、证据不符，本院不予采纳。被告人陈小平曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，假释期满后五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚；其曾因销售非法生产的卷烟以及未取得许可经营烟草制品，且售卖的系假冒伪劣卷烟被行政处罚和判处刑罚，仍不思悔改，辩护人要求对其从轻处罚的意见，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第六十五条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五款、第五条之规定，判决如下：一、被告人陈汉长犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月24日起至2025年4月23日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院缴纳）；二、被告人陈小平犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月24日起至2022年7月23日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院缴纳）；三、被告人陈汉长、陈小平的违法所得继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈晓蕾人民陪审员  黄云丽人民陪审员  余声扬二〇二〇年九月二日代书 记员  颜芸珏