江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏04刑终136号原公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖斌，男，1981年7月15日生，汉族，硕士研究生文化，户籍所在地上海市浦东新区。因本案于2018年12月15日被常州市新北区监察委员会留置，2018年12月22日解除留置，2019年8月27日经常州市武进区人民检察院决定被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。辩护人邢辉，江苏圣典（常州）律师事务所律师。辩护人潘鹏飞，北京大成（常州）律师事务所律师。原审被告单位首天建设集团有限公司（原江苏首天建设发展有限公司，以下简称首天建设），统一社会信用代码913204115570855150，住所地常州市新北区常信怀德名园48-201，法定代表人李焕龙。诉讼代表人仲开红，女，1975年11月17日生。原审被告人李焕龙，男，1976年7月18日生，汉族，小学文化，户籍所在地安徽省合肥市庐江县。因本案于2018年12月4日被常州市新北区监察委员会留置，2019年6月3日经常州市武进区人民检察院决定，同日由常州市公安局武进分局执行刑事拘留，2019年6月13日被逮捕。现被取保候审。江苏省常州市武进区人民法院审理江苏省常州市武进区人民检察院指控原审被告单位首天建设集团有限公司、原审被告人李焕龙犯单位行贿罪、原审被告人肖斌犯受贿罪一案，于2020年3月26日作出（2020）苏0412刑初4号刑事判决。原审被告人肖斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审阅了本案卷宗材料，核实了全案证据，并经依法讯问上诉人肖斌、原审被告单位首天建设诉讼代表人和原审被告人李焕龙，审查上诉人肖斌的上诉状，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：一、单位行贿（一）2015年至2018年期间，被告单位首天建设在中建国投及其关联公司进行的招标投标商业活动中，违背公平竞争原则，由被告人李焕龙多次向时任中建国投（镇江）有限公司总经理、中建国投（南京）有限公司总经理、中建国投（江苏）有限公司总经理的肖斌贿送钱财，共计人民币557500元。（二）2018年7月，被告单位首天建设为在与江苏普洽能源科技有限公司的民事诉讼中谋取不正当诉讼利益，由被告人李焕龙安排他人在江苏省镇江市某地，贿送时任该民事诉讼合议庭审判长的魏某现金人民币1000000元。二、受贿2015年至2018年期间，被告人肖斌利用担任中建国投（镇江）有限公司总经理、中建国投（南京）有限公司总经理、中建国投（江苏）有限公司总经理具体负责工程招标等职务上的便利，非法收受李焕龙、江苏坤龙集团有限公司（以下简称坤龙建设）股东杨某、深圳市万城建设工程有限公司（以下简称万城建设）实际控制人罗某贿送的钱财合计人民币1557500元、美金30000元（折合人民币194991元），共计人民币1752491元，为上述人员所在单位在承接中建国投及其关联公司的工程项目等事宜上谋取利益。案发后，被告人肖斌已退出人民币236万元。原审法院另查明，被告人肖斌未被办案机关掌握其犯罪事实时，经办案机关电话通知，于2018年12月15日主动至办案机关，在接受询问的过程中如实供述了自己的主要受贿事实。上述事实，被告单位的诉讼代表人及被告人李焕龙、肖斌在原审庭审过程中无异议，且有书证任职文件、会议纪要、银行往来明细等，证人赵某、田某、王某、沈某、高某、魏某、罗某、杨某等人的证言笔录，监察机关出具的案发经过证明材料、暂扣款（物）专用收据等证据证实。原审法院认为，被告单位首天建设集团有限公司及被告人李焕龙，为谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，情节严重，其行为已构成单位行贿罪，被告人李焕龙系直接负责的主管人员，且部分系向司法工作人员行贿，应酌情从重处罚。被告人肖斌，身为国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论，利用职务上的便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。被告人肖斌能主动投案，并如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人李焕龙归案后能如实供述被告单位行贿事实，依法可从轻处罚。被告人肖斌能退出全部赃款，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项及第二款、第三十条、第三十一条、第九十三条第二款、第六十七条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，原审法院作出如下判决：一、被告单位首天建设集团有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币三十万元；二、被告人李焕龙犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人肖斌犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元；四、被告人肖斌所收受贿款1752491元予以没收，上缴国库。上诉人肖斌不服，提出上诉称，一审法院认定上诉人系国家工作人员的证据不足,上诉人不构成受贿罪,应以非国家工作人员受贿罪论处,请求依法改判并对上诉人适用缓刑。主要理由是:1.上诉人不属于国家工作人员,一审判决认定上诉人系国家工作人员的证据不足。2.上诉人有自首、主动退出案涉全部款项、一贯表现良好、初犯、积极配合办案机关工作、主动预缴罚金、认罪悔罪等情节，且部分案涉款项的使用具有一定的特殊性，具备缓刑适用条件,应依法减轻处罚并适用缓刑。上诉人肖斌的辩护人邢辉提出如下辩护意见：对一审法院认定的基本事实不持异议,但一审法院认定上诉人系国家工作人员的证据不足,上诉人不构成受贿罪，应以非国家工作人员受贿罪论处,应依法改判并对上诉人适用缓刑。理由是：1.上诉人肖斌不属于国家工作人员,一审判决认定肖斌系国家工作人员的证据不足。肖斌的人事任免是由公司董事会研究确定，而非党委会决定。肖斌从事的是技术性和业务性活动，在实际履职中代表的是中建国投的整体利益，而非代表国有资产管理、监督部门一方利益，其本人从未代表任何国有出资企业行使国家职权，不具备公务活动或者监督管理国有财产活动的实质性特征，不具有国家公务性。2.一审法院未对本案适用减轻处罚从而导致本案量刑严重不均衡,违反了同区域“同类同判”的司法原则。3.上诉人肖斌存在多项从宽处罚情节，具备缓刑适用条件,应依法减轻处罚并适用缓刑。上诉人肖斌的辩护人潘鹏飞提出如下辩护意见：1.本案现有证据不能证明肖斌属于国家工作人员，不应认定肖斌犯受贿罪。相关证人证言之间及与书证之间相互矛盾，不具有唯一性，不能排除合理怀疑。本案证明肖斌主体身份的相关书证属于涉外证据，在可采性上存在疑问，对于来源不明、且没有相关证明手续的证据不应采信。肖斌任中建国投（镇江）有限公司总经理、（南京）有限公司总经理、（江苏）有限公司总经理的相关任职文件发文时间早于相关党委会开会时间，证实肖斌职务并非经过党委会研究决定或批准。故不应将肖斌认定为国家工作人员。2.肖斌存在多种减轻或从轻处罚情节：肖斌系自首；想方设法筹措资金，退出全部违法所得；收受相关财物的用途有些用于公司公务；工作中一贯表现良好，本次犯罪系初犯，积极配合办案机关工作，主动预缴罚金，认罪悔罪。恳请二审法院充分考虑肖斌的量刑情节及家庭实际情况，依法对肖斌减轻处罚，并适用缓刑。江苏省常州市人民检察院提出书面意见，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予支持。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，相关证据已在原审庭审时举证、质证，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人未提交新证据。基于本案证据，针对上诉人及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，综合评判如下：一、关于上诉人肖斌在本案中的身份认定根据在案相关书证及证人证言可以证实，肖斌任职系经中国建筑国际集团有限公司党委讨论研究决定任命，或由中国建筑国际集团有限公司党委研究后推荐到中国海外集团有限公司党委，并经考察等程序后，由中国海外集团党委会研究决定任命。作为肖斌所任职单位的上级国有出资企业内部党组织，中国建筑国际集团有限公司党委对国有出资主体负责，其对肖斌的委派及任免是对相关国有资产履行监管职责的体现。肖斌之所以能够在经营管理层中获得相应职位，系因其管理职位与相关委派主体的意志行为具有关联性和连续性，召开党委会研究讨论肖斌的任职问题，意义在于对肖斌代表国有出资主体从事公务活动的身份进行确认、批准或者同意，但具体依照何种程序、形式取得经营管理职位，不是成立委派与否的唯一决定性因素。故党委会决议对肖斌任命时间和顺序上的先后，不影响肖斌国家工作人员身份认定。同时，关于肖斌的主体身份相关证据材料的使用范围和取证程序，我国刑事诉讼法并无明确规定和限制。经本院对相关材料来源、提供方、提取方和提取时间进行审查，认为上述材料能够证明案件事实，对其来源和真实性不持异议，符合刑事诉讼法规定，可以作为证据使用。故对上诉人及其辩护人关于肖斌不属于国家工作人员的上诉理由、辩护意见，不应采纳。二、关于上诉人肖斌是否属于“从事公务”本案中，肖斌所从事的是否属于“公务”，关键在于肖斌是否从事与其职权相关联的监督、管理国有资产等活动。根据上诉人肖斌及原审被告人李焕龙一致供述可以证实，肖斌在有关企业招投标过程中，至少具有以下职权：1.中标评议的评价权；2.施工过程中的监管权；3.定标会中有权发表征询意见；4.分包商名册的推荐、考察审核权、拟定邀请招标名单的审核权；5.工程款结付审批权等，另根据肖斌自行供述，其能够决定参加项目建设的分包商，有权在涉及数亿的项目中提出建议并推荐招标单位参与工程项目，其发表的意见在投资决策等会议中能够被重视、采纳。据在案书证显示，在涉及多个项目及数个分包商的《承包商工程付款审批表》《招标方案一览表》《招标文件/分包合同审批表》《合同评审表》《承包商投标情况分析表》等相关文件中，肖斌作为公司负责人进行了签批。以上一致供述及相关书证能够相互印证，足以证明肖斌实质上所从事的并非技术性和业务性等劳务活动，而是代表国有出资主体履行组织、领导、监督、管理、经营、协调国家资产的职责，承担了较为重要的监管任务，具有管理性和国家代表性，属于“从事公务”。故对上诉人的辩护人关于肖斌在实际履职中代表的是中建国投的整体利益，而非代表国有资产管理、监督部门一方利益，不具备公务活动或者监督管理国有财产活动的实质性特征的辩护意见，不应采纳。三、关于上诉人肖斌的量刑上诉人肖斌作为经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表国有出资主体从事组织、领导、监督、经营、管理工作的国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，且数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审判决根据肖斌涉案数额、投案动机、时间、方式、罪行轻重以及认罪悔罪表现，已在法定范围内对其相关情节予以综合考虑，量刑并无不当。上诉人及其辩护人所提应对其减轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见无充分法律依据，本院不予采纳。本院认为，原审被告单位首天建设集团有限公司及原审被告人李焕龙，为谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，情节严重，构成单位行贿罪，原审被告人李焕龙系直接负责的主管人员，且部分系向司法工作人员行贿，应酌情从重处罚。上诉人肖斌作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，构成受贿罪，且数额巨大。原审判决认定上诉人肖斌犯受贿罪，原审被告单位首天建设集团有限公司、原审被告人李焕龙犯单位行贿罪的事实清楚，证据确实充分，原审审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蒋继业审 判 员 王 伟审 判 员 林 青二〇二〇年九月二十七日法官助理 万海峰书 记 员 陆晨浩