上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪01刑终796号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）自报何江强，男，1986年3月16日出生于甘肃省甘谷县，汉族，大学文化，原系Z公司（以下简称“Z公司”）分析师，户籍地甘肃省甘谷县。因本案于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。辩护人王力斌，上海市嘉华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）自报王倩月，女，1991年4月11日出生于山东省淄博市，汉族，大学文化，原系Z公司分析师，户籍地山东省淄博市张店区。因本案于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于上海市青浦区看守所。辩护人初士海，北京市中盾律师事务所律师。原审被告人自报曹杰，男，1989年2月5日出生于江苏省南京市，汉族，大专文化，原系Z公司分析师兼分析师主管，户籍地江苏省南京市六合区。因本案于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人自报唐泽轩，男，1994年1月6日出生于浙江省兰溪市，汉族，大学文化，原系Z公司分析师，户籍地浙江省兰溪市。因本案于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人自报刘永凯，男，1986年7月14日出生于河北省威县，汉族，大专文化，原系Z公司分析师，户籍地河北省威县。因本案于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人自报王吟风，男，1995年1月18日出生于浙江省杭州市，汉族，大学文化，原系Z公司分析师，户籍地浙江省杭州市下城区。因本案于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现已释放。原审被告人自报董松，男，1992年1月12日出生于安徽省长丰县，汉族，大学文化，原系Z公司业务员，户籍地安徽省长丰县。因本案于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现已释放。原审被告人自报吴逊，男，1990年8月29日出生于安徽省太湖县，汉族，大学文化，原系Z公司业务员，户籍地安徽省太湖县。因本案于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现已释放。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人曹杰、唐泽轩、刘永凯、何江强、王倩月、王吟风、董松、吴逊犯非法经营罪一案，于2020年4月30日作出（2019）沪0117刑初1140号刑事判决。原审被告人何江强、王倩月不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年2月至2018年7月期间，俞某、陶某、马某（均另案处理）以Z公司名义，以上海市松江区XX路XX弄XX号等地点为办公场所，先后招募被告人曹杰、唐泽轩、刘永凯、何江强、王倩月、王吟风等人担任分析师，招募被告人董松、吴逊等人担任业务员，在未取得相关期货经营许可的情况下，通过开设网络直播间等方式，诱骗投资人至王某3（在逃，另案处理）提供的DPS、ROCK、LOANFX、DA的虚假期货交易平台投资并交易，累计入金4,288万余元。其中，被告人曹杰参与非法经营数额3,231万余元；被告人唐泽轩参与非法经营数额1,224万余元；被告人刘永凯参与非法经营数额620万余元；被告人何江强参与非法经营数额355万余元；被告人王倩月参与非法经营数额355万余元；被告人王吟风参与非法经营数额200万余元；被告人董松参与非法经营数额247万余元；被告人吴逊参与非法经营数额161万余元。2018年7月18日，被告人曹杰、唐泽轩、刘永凯、何江强、王倩月、王吟风、董松、吴逊在松江区XX路XX弄XX号被公安人员抓获。上述事实，有证人（即投资客户）李某1、钟某、丁某、李某2、陈某1、杨某1、钱某、万某、王某1、孙某1、齐某、彭某、薛某、陈某2、孙某2、梁某、卢某、江某、龚某、汪某、林某、井某、李某3、孟某、赵某、邓某、侯某、朱某、张某1、王某2、杨某2、张某2、张某3、谢某、何某、孙某3、杨某3、袁某、李某4等人的证言及其等提供的平台截图、QQ聊天记录截图、转账凭证、银行交易明细，扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、上海市公安局物证鉴定中心出具的《检验报告》、上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》、电子数据，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《专项审核报告》，相关涉案微信及QQ聊天记录和同案证人俞某、陶某、马某等人的银行账户交易明细，证人徐某（涉案公司财务）、胡某等人的证言及相应辨认笔录、考勤表、工资发放表和Z公司的档案机读材料，话术、分析师简历，中国证券监督管理委员会上海监管局出具的函，公安机关出具的案发经过，网上户籍人口基本信息等证据证实，足以认定。原审法院认为，现有证据均能证实被告人曹杰、唐泽轩、刘永凯、何江强、王倩月、王吟风、董松、吴逊等人通过网络直播间宣传等方式，吸引投资人至王某3提供的DPS、LOANFX、ROCK、DA等期货交易平台投资并交易，其等人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，在没有资质的情况下开展相应的咨询、指导等业务，扰乱市场秩序，据此，被告人曹杰、唐泽轩、刘永凯、何江强、王倩月、王吟风、董松、吴逊的行为均已构成非法经营罪；其中被告人曹杰、唐泽轩、刘永凯、何江强、王倩月情节特别严重，被告人王吟风、董松、吴逊情节严重。被告人曹杰、唐泽轩、刘永凯、何江强、王倩月、王吟风、董松、吴逊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻或者减轻处罚。被告人曹杰、唐泽轩、刘永凯、王倩月、王吟风、董松、吴逊均能如实供述自己的基本犯罪事实，依法从轻处罚。被告人唐泽轩、刘永凯、王吟风、吴逊通过家属分别退出了各自的违法所得40,000元、27,000元、12,562.10元、20,000元，均酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人曹杰犯非法经营罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人唐泽轩犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。三、被告人刘永凯犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。四、被告人何江强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人王倩月犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。六、被告人王吟风犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。七、被告人董松犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万五千元。八、被告人吴逊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。九、被告人退缴在案的人民币九万九千五百六十二元一角，予以相应发还。十、扣押在案的涉案物品，予以没收。十一、被告人曹杰、何江强、王倩月、董松未退出的违法所得，继续予以追缴。何江强上诉认为，其等从事的是经国务院许可的外汇交易，不构成非法经营罪。辩护人对原判定性并无异议，但认为何江强是初犯，主观恶性不深，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，且具有坦白情节，请求二审对其从轻处罚。王倩月及辩护人认为，王倩月真诚悔罪，积极退赔，请求二审对王从轻处罚。本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的认定原审被告人曹杰、唐泽轩、刘永凯、何江强、王倩月、王吟风、董松、吴逊犯非法经营罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，予以确认。本案审理过程中，上诉人王倩月在其家属帮助下其退出了违法所得25,000元，并预缴了罚金25,000元。本院认为，上诉人何江强、王倩月，原审被告人曹杰、唐泽轩、刘永凯、王吟风、董松、吴逊伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其中，曹杰、唐泽轩、刘永凯、何江强、王倩月属情节特别严重，王吟风、董松、吴逊属情节严重，其等行为均已构成非法经营罪，原判定性正确。中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《函》证实，涉案的Z公司不属于依法设立的期货交易所或期货公司，依法不得组织期货交易或经营期货业务。何江强认为其从事的是国务院许可的外汇业务的上诉理由与经查证属实的证据证明的事实不符，本院不予采纳。原判根据本案事实、性质、情节及社会危害程度，并考虑到曹杰、唐泽轩、刘永凯、何江强、王倩月、王吟风、董松、吴逊系从犯，曹杰、唐泽轩、刘永凯、王倩月、王吟风、董松、吴逊均能如实供述自己的基本犯罪事实，唐泽轩、刘永凯、王吟风、吴逊通过家属分别退出了各自的违法所得40,000元、27,000元、12,562.10元、20,000元等因素，所作量刑，并无不当，审判程序合法。何江强辩护人请求二审对何从轻处罚的辩护意见本院不予采纳。王倩月辩护人认为原判量刑过重的的辩护意见本院不予采纳。二审期间王倩月通过家属积极退出了其违法所得25,000元并预缴了罚金25,000元，本院酌情予以考虑，对王倩月的刑期适当予以调整。王倩月的相关上诉请求及辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）、(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、驳回上诉人何江强上诉，维持上海市松江区人民法院（2019）沪0117刑初1140号刑事判决主文第一、二、三、四、六、七、八、十项，即“一、被告人曹杰犯非法经营罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人唐泽轩犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。三、被告人刘永凯犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。四、被告人何江强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人王吟风犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。七、被告人董松犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万五千元。八、被告人吴逊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。十、扣押在案的涉案物品，予以没收。”二、撤销上海市松江区人民法院（2017）沪0117刑初1140号刑事判决主文第五、九、十一项，即“五、被告人王倩月犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。九、被告人退缴在案的人民币九万九千五百六十二元一角，予以相应发还。十一、被告人曹杰、何江强、王倩月、董松未退出的违法所得，继续予以追缴”。三、被告人王倩月犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月18日起至2020年11月17日止；罚金已预缴。）四、退缴在案的人民币十二万四千五百六十二元一角，予以相应发还。五、上诉人何江强，原审被告人曹杰、董松未退出的违法所得，继续予以追缴。本判决为终审判决。审判长 吴 斌审判员 陈 兵审判员 王晓越二〇二〇年九月一日书记员 孙 苒附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条……违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……三、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。四、《中华人民共和国刑法》第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。五、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。六、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。七、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。