江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏13民终1450号 上诉人（原审原告）：耿立艳，女，1960年6月21日出生，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：张新明，江苏德沛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：孙启文，男，1963年6月9日出生，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：郭子皓,江苏宏亮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祁淼,江苏宏亮律师事务所律师。 上诉人耿立艳与上诉人孙启文合伙协议纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初12645号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人耿立艳不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项，依法予以改判或将本案发回重审。具体理由如下：1、孙启文单独占有的土地是1.28亩。耿立艳与孙启文合伙承包的土地实际面积为18亩，并非合作协议载明的15亩，因为双方没有对土地进行实际丈量，且孙启文先租赁土地，耿立艳系后加入，所以按照孙启文称的15亩进行了约定。耿立艳一审提供的庭前与孙启文的通话录音第二页中，孙启文认可了其个人应得的2.48亩包括黄国本家的1.2亩，而第二次征收中黄国本家的1.2亩已经单独获得补偿，扣除该1.2亩，所剩的1.28亩应当为孙启文的单独占有部分，在录音的第三、四页中，孙启文也表示耿立艳应得3.3亩，愿意给耿立艳移栽费45000元，这与按照（7.81-1.28）／2=3.27亩吻合，3.27／7.81×105656=44169元也与上述的45000元相吻合，可以证实孙启文对其个人应得的1.28亩的款项是认可的，而并非2.48亩的款项。本次征收应扣除孙启文个人的1.28亩后剩余部分双方均分。2、一审认定的涉案土地上被征收的花木数量及市场单价不合理，其中大柳树的单价明显低于当时的市场行情价格。涉案的征收补偿协议表已经明确记载其中部分花木的数量及移栽费单价，耿立艳也是本着实事求是的态度向法庭如实陈述涉案土地上被征收时花木的具体品种及数量，并未按照补偿表上的记载向孙启文主张赔偿。但一审在认定每种花木的数量时以孙启文的单方陈述为准，其中白杨树也未能认定。补偿表上记载大柳树为620棵，一审法院却以孙启文的自认认定400棵，与事实不符。另外依据沭阳县新河镇市场商户的谈话笔录认定的花木单价也与当时的市场行情不符，其中直径20公分的大柳树单价仅170元每棵，与耿立艳庭前从市场上的询价500元每棵悬殊太大。且一审认定孙启文出售涉案花木所得金额为87500元，低于补偿表中的移栽费的总金额105656元，明显不符合常理。 上诉人孙启文上诉并答辩称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，改判孙启文不向耿立艳给付苗木出售款、苗木赔偿款及违约金。具体理由如下：1、合作协议签订后，耿立艳并未按照约定投入35000元，仅是对购买树苗费用和工人工钱负担一半，截止承包的土地第二次被征收时，耿立艳的投资总额也不超过15000元，而合作的土地几乎是孙启文夫妻负责经营、管理，耿立艳存在违约行为。孙启文在取得涉案的苗木补偿款后，包括在一审调解阶段均愿意将耿立艳应得费用部分支付给耿立艳，甚至为了解决纠纷而愿意多支付一部分费用，孙启文没有违约行为。2、沭阳县是基于宿迁市恒佳房地产评估咨询有限公司作出的《沭阳县房屋征收装潢及附属设施补偿表》与孙启文签订的《沭阳县国有土地上房屋征收补偿安置协议》，而宿迁市恒佳房地产评估咨询有限公司的营业执照载明的经营范围仅是房地产评估咨询、即资产评估公司，并没有苗木移植费之类的评估资质。《沭阳县国有土地上房屋征收补偿安置协议》中也说明105656元为装修、构筑物、附属设施补偿金额，土地上的苗木作为附着物，已包含在征收补偿范围内，不存在花木移植费一说。3、按照约定，房屋征收补偿安置协议签订后，孙启文不得私自拆除征收土地上的房屋及附属物，即被征收土地上的房屋及附属物已经不属于孙启文和耿立艳所有。孙启文是在征得村委会和拆迁办公室领导同意后，在沭阳县限期铲除、清空土地前，将苗木枝干锯下变卖了3000元，而枝干锯下变卖所得的3000元，是孙启文劳动所得，不应纳入双方分割范围。后孙启文与耿立艳沟通将属于耿立艳的款项给付耿立艳，但耿立艳要求多分款项，后双方未达成一致，耿立艳便起诉孙启文。双方合伙承包的15亩地不涉及第三次征收。经过第一、二次征收后，剩余的1.14亩已被黄国本收回。综上，耿立艳的上诉理由和请求不能成立，不应支持。 针对孙启文的上诉理由，耿立艳答辩称，1、耿立艳已经按照合伙协议的约定投入了35000元，且合伙地块第一次被征收后，收益双方也是按照合伙协议的约定均等分配的，如果耿立艳未实际出资到位，双方不可能平均分配，2、涉案土地系双方从村民手中租赁而来，遇政府征收征用，基于土地的补偿当然归村民所有，耿立艳也从未要求分得土地补偿款，但征收协议中的105656元补偿款经一审法院核实，已经确认系被征收土地上的苗木移栽费，而不是苗木补偿款，土地被征收后，孙启文理应将土地上的苗木移植栽种，而不是擅自处理并将苗木出售款项占为己有，且孙启文所称的苗木出售款仅为3000元，这个金额与苗木移植费105656元相去甚远，明显是虚假的。3、双方合伙承租的土地实际面积约为18亩，并非协议记载的15亩，且该地块在被第二次征收后不久，便进行第三次征收，两次征收，孙启文均未告知耿立艳，均擅自处理了地上的苗木，上述事实，孙启文在录音中予以认可。综上，孙启文的上诉请求和理由均不能成立。 耿立艳向一审法院提出诉讼请求：判令孙启文给付耿立艳征地补偿款52828元、违约金5000元及苗木赔偿款198177.5元（利息以198177.5元为基数按年利率6%从起诉之日起计算至实际付款之日止）。事实和理由：2012年2月23日，耿立艳、孙启文签订一份《合作协议》，约定二人共同承包经营位于沭阳县西侧“三斗孙庄组西条田”土地一块，并在该土地上种植苗木，同时约定该地块遇政府拆迁征用获得的补偿或出售地上花木产生的利润二人应平均分配。2019年3月13日，未与耿立艳协商一致的情况下，孙启文与沭阳县签订了《沭阳县国有土地上房屋征收补偿安置议》一份，同意政府征收涉案土地上的部分地块。协议签订后，孙启文擅自处理了被征收地块上的苗木，并私自领取了征地补偿款105656元，却未能按照《合作协议》履行承诺，孙启文的上述行为侵犯了耿立艳的合法权益，给耿立艳造成财产损失，应当按照“合作协议”的约定向耿立艳承担违约责任，后经多次与其协商，均无果。 一审法院经审理查明：孙启文于2011年6月20日从孙庄组村民处租赁位于南关小学北侧约15亩土地种植花木。2012年2月23日，耿立艳、孙启文签订书面《合作协议》，约定：“耿立艳、孙启文合伙，耿立艳承担孙启文之前的土地租金、花木、大棚等费用的一半；之后，根据预算需投资5万元，耿立艳承担3.5万元，孙启文承担1.5万元，如超出预售则由双方负担，如有收入必须先将耿立艳多出的资金返还耿立艳；如遇政府拆迁征用，需耿立艳、孙启文共同协商，补偿款和苗木出售款由双方各半享有；如违约需向对方赔偿违约金5000元。”在耿立艳、孙启文合伙期间，双方因故将合伙承包经营的土地面积变更为11亩，另外4亩归孙启文个人承包经营。 现因城市建设需要，耿立艳、孙启文合伙承包经营的土地分三次被征收。第一次被征收时获得补偿款64950元，耿立艳、孙启文于2018年4月29日签订书面的处理方案，具体内容为：被征收土地共计6.05亩，其中包含孙启文个人承租土地1.52亩；获得补偿款64950元，减去孙启文个人应得16318元，余下48632元由双方平均分配；但因1200元款项需要耿立艳承担，所以耿立艳实际分得此次补偿款23116元（23116元-1200元）；如以后土地被征收，减去孙启文个人2.48亩后由双方平均分配。2018年8月28日，涉案土地被第二次征收，孙启文签订《征收补偿协议》，在领取补偿款105656元后将土地上的苗木出售给他人。《征收补偿协议》后面所附《沭阳县房屋征收装潢、装修及附属设施补偿表》载明，第二次征收的补偿明细为：花木5207平方米，单价8元，总价41656元；直径20厘米的柳树620颗，单价60元，总价37200元；直径15厘米的栾树430棵，单价40元，总价17200元；直径10厘米的栾树320棵，单价30元，总价9600元。经一审法院与沭阳县联系获悉，孙启文领取的105656元是苗木移植补偿款。 庭审中，耿立艳、孙启文一致认可《沭阳县房屋征收装潢、装修及附属设施补偿表》上的苗木品种、数量、规格等均与实际不符，实际被征收土地上栽种了白杨、柳树、紫薇、石某。关于白杨，耿立艳、孙启文均表示有粗有细，但不清楚有多少棵。关于柳树，耿立艳称有620棵，直径为20厘米；孙启文称有400棵，直径为10厘米到20厘米之间不等。关于紫薇，耿立艳称有400棵，直径为3厘米到5厘米之间不等；孙启文称有300棵，直径为5厘米。关于石某，耿立艳称有5000棵，直径为2厘米到3厘米之间不等；孙启文称有5000棵，直径为1厘米到2厘米之间不等。 另经一审了解，直径20厘米柳树价格约为每棵170元，直径5厘米紫薇价格约为每棵15元，直径2厘米石某价格约为每棵3元。 一审归纳本案的争议焦点为：一、孙启文是否有违约行为；二、孙启文个人承包经营的2.48亩土地是否在第二次征收范围内；三、所售苗木的金额如何确定；四、合伙收入如何分配。 一审认为：耿立艳、孙启文按照约定，各自提供资金共同从事花木种植，符合个人合伙的法律特征。现双方合伙种植花木的土地因城市建设被政府征收，孙启文在获得相关苗木移植补偿款后擅自将花木出售给他人，且拒不将获得的赔偿款分配给耿立艳，依据耿立艳、孙启文于2012年2月23日签订的《合作协议》的约定，孙启文的行为构成违约，耿立艳要求孙启文给付违约金5000元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。关于孙启文个人承包经营的2.48亩土地是否在第二次征收范围内，一审法院认为耿立艳、孙启文合伙种植的11亩加上孙启文个人种植的4亩，共计15亩土地分三次被政府征收，第一次征收了双方合伙种植的4.53亩、孙启文个人种植的1.52亩，第二次征收了7.81亩（5207平方米/666.67平方米），剩余1.14亩被第三次征收。由此可知耿立艳称孙启文个人种植的2.48亩（4亩-1.52亩）花木被第三次征收与事实不符，酌情将该2.48亩从第二次被征收的7.81亩中扣除，认定耿立艳、孙启文合伙种植的土地第二次被征收了5.33亩（7.81亩-2.48亩）。按照7.81亩花木获得105656元移植补偿款计算，每亩应得13528.29元，故耿立艳、孙启文共同获得移植补偿款72105.78元。因双方签订的合作协议和第一次征收补偿款的分配方案，均系平均分配，故耿立艳应获得第二次移植补偿款36052.89元（72105.78元/2人）。 至于孙启文出售苗木所得金额的具体数额问题，应认为是87500元，耿立艳应得43750元（87500元/2人）。具体认定过程作如下分析：一、耿立艳、孙启文表示均不清楚白杨树的数量和规格，所以无法查明相关事实，暂不作处理；二、耿立艳、孙启文对柳树、紫薇的数量陈述不一致，且耿立艳未对自己的主张提供证据证明，故按照孙启文自认的柳树400棵、紫薇300棵确定数量。至于柳树、紫薇的规格，因合伙种植的苗木系孙启文擅自出售，故应由孙启文针对耿立艳的诉讼主张自行承担证明责任，现孙启文经询问而拒不提供，相关不利后果应由孙启文承担，根据耿立艳陈述而认定柳树直径为20厘米、紫薇直径为5厘米，所以柳树出售金额为68000元（400棵*170元）、紫薇出售金额为4500元（300棵*15元）；三、同样，5000棵石某的规格应认定为直径2厘米，出售金额为15000元（5000棵*3元）。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、孙启文给付耿立艳合伙苗木补偿款36052.89元；二、孙启文给付耿立艳合伙苗木出售款43750元；三、孙启文给付耿立艳违约金5000元；四、驳回耿立艳的其他诉讼请求。上述款项共计84802.89元，孙启文于判决生效后十日内给付耿立艳。案件受理费5140元，由孙启文负担。 二审中，上诉人孙启文向法庭补充提供：1、沭阳县沭城街道城南居委会出具的证明一份，证明2018年8月28日，即本案诉讼的第二次征收的时间点，被征收的7.81亩土地上不存在苗木移植费一说。废旧苗木出售的3000元为孙启文个人的辛苦钱，不应与耿立艳均分。2、涉案土地的平面图一份，证明涉案土地的分布情况。 耿立艳质证认为：1、对沭阳县沭城街道城南居委会出具的证明，真实性、关联性、合法性均不予认可。涉案土地征收方是沭阳县，沭阳县沭城街道城南居委会与本次征收无任何关系，对征收事项也没有参与，更不可能知情，无权对征收中的相关款项的性质作出任何的定性。经一审法院核实，得到的明确答复是该征收补偿表中的105656元就是涉案土地上的被征收苗木的移栽费用，并非苗木赔偿款。至于孙启文将有市场价值的存活苗木当作废品处理，后果应由孙启文个人承担。孙启文擅自处理苗木没有得到耿立艳的同意，是违约行为，应按照涉案土地上的苗木的市场价值对耿立艳进行赔偿，该证据达不到孙启文的证明目的。2、对孙启文提供的涉案土地的平面图，真实性、关联性、合法性均不予认可，因为是孙启文单方绘制的，与被征收土地的实际组成并不一致，对孙启文的证明目的也不认可。 本院认为，1、对孙启文提供的沭阳县沭城街道城南居委会出具的证明，因沭阳县沭城街道城南居委会并未参与征收，对其出具证明内容的真实性无法确认。2、对孙启文提供的涉案土地的平面图，因系孙启文单方绘制，对真实性无法确认。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，涉案土地共计15亩，其中耿立艳、孙启文合伙种植经营的是11亩，其中孙启文个人种植经营的是4亩，涉案15亩土地分三次被政府征收，第一次征收了6.05亩，包括双方合伙种植经营的4.53亩及孙启文个人种植经营的1.52亩。第二次征收了7.81亩，剩余1.14亩被第三次征收。根据涉案土地被征收的总体情况，可以认定本案起诉的第二次征收，孙启文的2.48亩（4亩-1.52亩）应包含在第二次征收的7.81亩中，即第二次征收7.81亩中，包括双方合伙种植经营的5.33亩及孙启文个人种植经营的2.48亩。因本案耿立艳提起诉讼是针对第二次征收的情况，在第二次征收中，被征收的7.81亩花木获得105656元移植补偿款费，每亩应得13528.29元，耿立艳、孙启文合伙种植经营的5.33亩应获得移植补偿款72105.78元。因双方签订的合作协议约定补偿款系平均分配，故孙启文应给付耿立艳第二次花木移植补偿款36052.89元。且在双方签订的第一次征收补偿款的分配方案中，明确约定“如以后土地被征收，减去孙启文2.48亩后由双方平均分配”，故亦可以在第二次征收的7.81亩中扣除孙启文的2.48亩，剩余5.33亩应获得移植补偿款72105.78元由孙启文、耿立艳平均分配。耿立艳应获得36052.89元。 关于耿立艳上诉提出一审认定的涉案土地上被征收的花木数量及市场单价不合理等问题。因在一审庭审中，耿立艳、孙启文一致认可《沭阳县房屋征收装潢、装修及附属设施补偿表》上的苗木品种、数量、规格等均与实际不符，实际被征收土地上栽种了白杨、柳树、紫薇、石某。一审根据双方的陈述、市场询价并依据证据规则认定被征收土地上栽种的花木种类、数量、规格及单价并无不当。耿立艳虽上诉提出一审认定相关花木的市场单价不合理，但并未提供充分的反驳证据否定一审认定的相关花木的价格，该上诉理由不能成立。 关于孙启文上诉提出的耿立艳存在违约行为，其不存在违约行为，不应承担违约责任问题。根据双方签订的合作协议的约定，耿立艳承担35000元投资，虽然孙启文上诉提出合作协议签订后，耿立艳并未按照约定投入35000元，构成违约，但孙启文并未提供证据证明自己的主张，且第一次征收后，耿立艳亦与孙启文对征收补偿款进行了平均分配，故无法认定耿立艳构成违约。因耿立艳、孙启文双方合伙种植花木的土地被政府征收，孙启文在获得相关苗木移植补偿款后擅自将花木出售给他人，且拒不将获得的赔偿款分配给耿立艳，依据合作协议的约定，孙启文的行为构成违约，应承担违约责任。 关于孙启文上诉提出的《沭阳县房屋征收装潢、装修及附属设施补偿表》载明的105656元并非苗木移植补偿款问题，经一审法院向沭阳县调查，该105656元是苗木移植补偿款，孙启文该上诉理由不能成立。 关于孙启文上诉提出的其系在征得相关部门的同意后，将苗木枝干锯下变卖了3000元，不应进行分割问题。根据本案的事实，可以认定孙启文在获得涉案土地上的花木移植费用后将涉案土地花木进行了变卖，根据合作协议的约定，其应将相关款项与耿立艳进行分配。孙启文上诉提出苗木变卖了3000元，但并无证据证明，该上诉理由不能成立。 综上，上诉人耿立艳、孙启文上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10280元，由上诉人耿立艳负担5140元，上诉人孙启文负担5140元。 本判决为终审判决。 审判长  孙芳远 审判员  徐金鸽 审判员  庄业富 二〇二〇年九月十日 书记员  孙 帆