广东省江门市新会区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0705刑初319号公诉机关江门市新会区人民检察院。被告人黎永钟，男，1963年7月31日出生于广东省江门市，身份证号码440************011，汉族，初中文化，无职业，住江门市新会区*********号***。因本案于2019年11月28日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月4日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人庞瑞，国信信扬（江门）律师事务所律师。被告人李振钊，男，1979年2月28日出生于广东省江门市，身份证号码440************055，汉族，初中文化，无职业，住江门市新会区*********。因本案于2019年11月28日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月4日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。指定辩护人余玉珍，受江门市新会区法律援助处指派，是广东华卓律师事务所律师。被告人谢永祥，曾用名谢永亮，男，1978年5月4日出生于广东省江门市，身份证号码440************033，汉族，初中文化，无职业，住江门市新会区*********。因本案于2019年11月28日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月4日被逮捕，同年6月30日被取保候审。辩护人梁当利，广东建诺律师事务所律师。江门市新会区人民检察院以新检二部刑诉〔2020〕69号起诉书指控被告人黎永钟、李振钊、谢永祥犯赌博罪，于2020年4月30日向本院提起公诉。本院在审理过程中发现不宜适用简易程序，于同年6月11日依法转为普通程序，组成合议庭，于同年9月8日通过远程视频公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员司徒杰武出庭支持公诉，被告人黎永钟及其辩护人庞瑞、被告人李振钊及其指定辩护人余玉珍，被告人谢永祥及其辩护人梁当利到庭参加诉讼。现已审理终结。江门市新会区人民检察院指控：被告人黎永钟、李振钊、谢永祥经密谋后，合股接收下线梁德明（另案处理）的“地下六合彩”投注，三人选取部分投注直接与梁德明对赌，剩余的投注转投给林为民（另案处理），从中获取提成。2019年1月至2019年11月期间，三人通过微信、支付宝等软件接收下线梁德明的投注金额为人民币384331元，赔付给梁德明人民币256238元，累计赌资合共人民币640569元。被告人黎永钟、李振钊经密谋后，合股接收下线谈法菊、邱爱屏、曾铁安、“阿红”（四人均另案处理）的“地下六合彩”投注，二人选取部分投注直接与四名下线对赌，剩余的投注转投给林为民（另案处理），从中获取提成。2019年1月至2019年11月期间，二人通过微信、支付宝等软件接收谈法菊的投注金额为人民币198026元，赔付给谈法菊人民币111553元；接收邱爱屏的赌注金额为人民币244588元，赔付给邱爱屏人民币134370元；接收曾铁安的赌注为人民币223455元，赔付给曾铁安人民币219931元；接收“阿红”的赌资为人民币147830元，赔付给“阿红”人民币118087元。被告人黎永钟、李振钊与上述四名下线赌客累计交接的赌资为人民币1397840元。被告人谢永祥于2019年1月至2019年12月期间，接收下线“米仔”、伍均志（二人均另案处理）的“地下六合彩”投注，其选取部分投注直接与两名下线对赌，剩余的投注转投给林为民（另案处理），从中获取提成。其中，接收“米仔”的投注金额为人民币10876元，赔付“米仔”人民币53036元；接收伍均志的投注金额为人民币20500元，赔付伍均志人民币30000元。被告人谢永祥与上述两名下线赌客累计交接的赌资为人民币114412元。被告人黎永钟自2019年1月至2019年11月期间，明知上线“阿明”（另案处理）进行网络赌球活动，仍多次帮助其收注登记、结算以及交接赌资，并收取一定比例的赌注作为提成，从中获利。期间，被告人黎永钟通过微信支付等方式帮助“阿明”接收下线赌客朱锐武、郭锡才、黄振鸿等人的投注。其中接收朱锐武的赌球投注人民币222618元，赔付朱锐武人民币75394元；接收黄振鸿的赌球投注人民币123230元，赔付黄振鸿人民币1023元；接收郭锡才的赌球投注人民币72527元，赔付郭锡才人民币63087元。被告人黎永钟与上述三名下线赌客累计交接的赌资为人民币557879元。计被告人黎永钟参与聚众赌博的赌资数额为人民币2596288元，被告人李振钊参与聚众赌博的赌资数额为人民币2038409元，被告人谢永祥参与聚众赌博的赌资数额为人民币754981元。庭审中，公诉人当庭将起诉书指控的事实“2019年1月至2019年11月期间，三人通过微信、支付宝等软件接收下线梁德明的投注金额为人民币384331元，赔付给梁德明人民币256238元，累计赌资合共人民币640569元”变更为“2019年1月至2019年11月期间，三人通过微信、支付宝等软件接收下线梁德明的投注金额为人民币608718元，赔付给梁德明人民币388629元，累计赌资合共人民币997347元”；将“接收‘米仔’的投注金额为人民币10876元，赔付‘米仔’人民币53036元”变更为“接收‘米仔’的投注金额为人民币6321元，赔付‘米仔’人民币0元”；将“计被告人黎永钟参与聚众赌博的赌资数额为人民币2596288元，被告人李振钊参与聚众赌博的赌资数额为人民币2038409元，被告人谢永祥参与聚众赌博的赌资数额为人民币754981元”变更为“计被告人黎永钟参与聚众赌博的赌资数额为人民币2953066元，被告人李振钊参与聚众赌博的赌资数额为人民币2395187元，被告人谢永祥参与聚众赌博的赌资数额为人民币1054168元”。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人黎永钟、李振钊、谢永祥的供述和辩解，证人朱锐武、郭锡才、黄振鸿等人的证言，有关书证等证据。认为被告人黎永钟、李振钊、谢永祥的行为均已构成赌博罪。建议判处被告人黎永钟一年四个月以上二年三个月以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人李振钊一年三个月以上二年二个月以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人谢永祥一年七个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人黎永钟、李振钊、谢永祥对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人庞瑞提出的辩护意见是，一、对指控被告人黎永钟参与聚众赌博，以赌博罪对其定罪处罚不持异议，但认为对被告人涉案金额的计算有误。辩护人认为，关于赌资的计算，要区分“赌资”、“赌注”，两者性质不同。赌资是指赌博进场或退场资金，赌注是指押注金额，两者不一致的取其高者。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条规定“赌资数额可以直接按照在网络中投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”司法解释对赌资数额的认定规定了明确的两种认定依据或方法，即投注额或赢取额。本案中，起诉书认定黎永钟等三被告人有分有合，接收梁德明、谈法菊、邱爱屏等人的投注，再根据输赢情况向上述人员赔付，并以总投注额及赔付额之和计算认定黎永钟的涉案金额为2596288元。辩护人认为不正确，亦不符合法律规定。辩护人认为应以黎永钟接收的总投注额认定其涉案金额。经计算黎永钟参与的涉案金额应为1616605元，法院应以涉案金额1616605元的标准对黎永钟定罪量刑。二、被告人黎永钟有自首情节。本案中，公安机关是根据8.22赌博专案抓获被告人黎永钟的，而8.22赌博专案是针对地下六合彩案情而开展侦查的。而对于起诉书指控的第四宗黎永钟参与赌球活动的事实，是黎永钟在公安机关未掌握其犯罪事实的前提下，主动向公安机关交代其参与赌球的事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，被告人主动供述自己的犯罪行为，应认定为有自首情节。对其他犯罪事实，黎永钟均如实供述，认罪态度好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。三、被告人黎永钟系初犯，主观恶性不大，社会危害性不大，可以从轻处罚。四、被告人黎永钟对犯罪事实如实供述，且自愿签署了《认罪认罚具结书》，表示认可公诉机关指控的犯罪事实，自愿认罪认罚，根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条的规定，建议人民法院对认罪认罚的被告人黎永钟酌情从轻处罚。五、被告人现已认识到自己的错误，愿意认罪认罚，并愿意在家属配合下，向法庭缴纳罚金，争取法庭给一个改过自新的机会，对其从轻处罚，早日能让其回归社会。综上，考虑到被告人案发后有自首情节、悔罪态度好、认罪认罚、积极缴纳罚金等多个悔罪情节及结合本案的客观实施，对被告人从轻减轻处罚并适用缓刑。指定辩护人余玉珍提出的辩护意见是，一、对指控被告人李振钊涉嫌赌博罪以及量刑建议都没有异议。被告人李振钊具有以下法定、酌定从轻、减轻情节，请求对被告人李振钊从轻、减轻处罚。1.被告人李振钊积极自愿认罪认罚。2.被告人李振钊到案后如实供述了自己全部犯罪经过，认罪态度较好。3.被告人李振钊具有深刻悔罪表现。4.被告人李振钊实施本案犯罪行为时间不长，没有造成其他恶性案件，社会影响较小。5.被告人李振钊主观恶性较小，社会危害性相对较小。6.被告人李振钊系偶犯、初犯。二、被告人李振钊在看守所拘留期间，遵守所规，没有违规记录，表现好。被告人李振钊没有任何的不良嗜好和不良记录，没有再犯的危险，对其宣告缓刑不会对其所在社区产生不良影响。恳请法庭对被告人李振钊适用缓刑。辩护人梁当利提出的辩护意见是，本案基本事实清楚，辩护人对公诉机关指控被告人谢永祥构成赌博罪没有异议。但认为被告人谢永祥具有酌定从轻、减轻处罚的情节，并符合宣告缓刑的条件，可以宣告缓刑。一、被告人谢永祥具有酌定的从轻或减轻处罚情节。1.具有坦白情节，依法可以从轻处罚或减轻处罚。2.系初犯，没有犯罪前科，人身危险性较低，可以酌定从轻处罚。3.承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。4.自身文化程度较低，缺乏法律意识。5.被告人谢永祥是家里唯一的经济支柱。6.被告人谢永祥本人及其家属自愿缴纳罚金，依法争取对其从轻处罚。二、结合被告人谢永祥在本案中所具有的从轻、减轻处罚的酌定量刑情节，综合分析本案的事实，可以认定谢永祥犯罪情节较轻，有悔罪表现，再犯可能性小，宣告缓刑对所居住的社区不会造成重大不良影响。建议对被告人谢永祥判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明：1.被告人黎永钟、李振钊、谢永祥经密谋后，合股接收下线梁德明（已判刑）的“地下六合彩”投注，三人选取部分投注直接与梁德明对赌，剩余的投注转投给林为民（另案处理），从中获取提成。2019年1月至2019年11月期间，三人通过微信、支付宝等软件接收下线梁德明的投注金额为人民币608718元，赔付给梁德明人民币388629元，累计赌资合共人民币997347元。2.被告人黎永钟、李振钊经密谋后，合股接收下线谈法菊、邱爱屏（均已判刑）、曾铁安、“阿红””（均另案处理）的“地下六合彩”投注，二人选取部分投注直接与四名下线对赌，剩余的投注转投给林为民（另案处理），从中获取提成。2019年1月至2019年11月期间，被告人黎永钟、李振钊与上述四名下线赌客累计交接的赌资为人民币1397840元。3.被告人谢永祥于2019年1月至2019年12月期间，接收下线“米仔”、伍均志（均另案处理）的“地下六合彩”投注，其选取部分投注直接与两名下线对赌，剩余的投注转投给林为民（另案处理），从中获取提成。被告人谢永祥与上述两名下线赌客累计交接的赌资为人民币56821元。4.被告人黎永钟自2019年1月至2019年11月期间，明知上线“阿明”（另案处理）进行网络赌球活动，仍多次帮助其收注登记、结算以及交接赌资，并收取一定比例的赌注作为提成，从中获利。期间，被告人黎永钟通过微信支付等方式帮助“阿明”接收下线赌客朱锐武、郭锡才、黄振鸿等人的投注。被告人黎永钟与上述三名下线赌客累计交接的赌资为人民币557879元。计被告人黎永钟参与聚众赌博的赌资数额为人民币2953066元，被告人李振钊参与聚众赌博的赌资数额为人民币2395187元，被告人谢永祥参与聚众赌博的赌资数额为人民币1054168元。上述事实，有经庭审质证、确认的抓获经过，破案经过，检查证，人身检查笔录，检查笔录，搜查证，搜查、扣押笔录，扣押决定书，扣押清单及照片，涉案物品移交清单，证据保全决定书，证据保全清单，接受证据材料清单，提取电子数据笔录，调取电子数据笔录，电子数据清单，电子数据复印件制作说明，书证、电子数据复印件/物证相片（录像）制作说明，微信个人信息、聊天记录、顾客管理、顾客详情、转账助手、账单截图和照片，支付宝交易记录明细查询，微信支付交易明细证明，支付宝转账记录截图，违法犯罪经历情况查询证明，社会危险性情况证据表，说明，证人邱爱屏、梁德明、伍均志、黄振鸿、林为民、朱锐武、谈法菊、郭锡才、袁仕根、梁耀波、黄振鸿、陈肖雯的证言及相关辨认笔录，被告人黎永钟、李振钊、谢永祥的供述、辩解及辨认笔录等证据证实，足以认定。对辩护人的辩护意见，评判如下：一、关于赌资数额的认定问题。辩护人庞瑞提出应以黎永钟接收的总投注额人民币1616605元认定其涉案金额。经审查，其一，本案“地下六合彩”的赌博形式是，下线人员向三名被告人投注时预先不需要交纳赌注，而是在开奖结果出来后再进行结算以及交接赌资。若下线人员赢钱，则先将下线人员赢取的赌资抵扣投注额后进行赔付，若下线人员输钱，则由下线人员直接将投注额交纳给三名被告人。被告人黎永钟也是以上述同样方式进行赌球。公诉机关以三名被告人收取的赌资和赔付的赌资相加的总数认定赌资数额并没有重复评价。其二，被告人黎永钟、李振钊、谢永祥有分有合接收下线梁德明、邱爱屏等人的赌博投注并进行结算、赔付，各被告人对于自己参与的共同犯罪应当承担责任。经前述计算所得，被告人黎永钟参与聚众赌博的赌资数额为人民币2953066元，被告人李振钊参与聚众赌博的赌资数额为人民币2395187元，被告人谢永祥参与聚众赌博的赌资数额为人民币1054168元。综上，辩护人庞瑞的上述辩护意见无事实依据，本院不予采纳。二、关于被告人黎永钟是否成立自首的认定问题。辩护人庞瑞提出被告人黎永钟在公安机关未掌握其犯罪事实的前提下，主动向公安机关交代其参与赌球的事实，应认定为自首的辩护意见。经审查，公安机关因调查“地下六合彩”赌博案件，于2019年11月29日对被告人黎永钟采取刑事拘留强制措施，被告人黎永钟于2019年12月6日首次向公安机关交代其赌球的事实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，被告人黎永钟如实供述公安机关尚未掌握的赌球的罪行，与公安机关已经掌握的“地下六合彩”赌博的罪行属同种罪行，因此被告人黎永钟不成立自首，属如实供述自己的罪行，可以酌情从轻处罚。辩护人的上述辩护意见于法无据，不予采纳。本院认为，被告人黎永钟、李振钊、谢永祥以营利为目的，聚众赌博，三被告人的行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黎永钟、李振钊、谢永祥在共同犯罪中所起的作用相当，不宜区分主、从犯。鉴于被告人黎永钟、李振钊在犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，愿意接受处罚，积极预缴罚金，可从轻处罚；被告人谢永祥在犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，愿意接受处罚，积极预缴罚金，确有悔罪表现，可从轻处罚。各辩护人提出请求从轻处罚的相应辩护意见，合法有据，予以采纳。公诉机关提出的上述量刑建议恰当，应予采纳。鉴于被告人谢永祥符合适用缓刑的法定条件，本院依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款和第三款，第五十二条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告人黎永钟犯赌博罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八万五千元（已预缴）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月28日起至2021年8月27日止）二、被告人李振钊犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六万七千元（已预缴）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月28日起至2021年7月27日止）三、被告人谢永祥犯赌博罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已预缴）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）四、扣押被告人黎永钟的作案工具华为牌手机一台，被告人李振钊的作案工具Honor牌手机一台、苹果6S手机一台，被告人谢永祥的作案工具OPPOA5手机一台，苹果6手机一台（均扣押于江门市公安局新会分局），予以没收，上缴国库，由扣押机关执行。扣押的其他财物，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  梁锦荣人民陪审员  梁琼笑人民陪审员  李文芳二〇二〇年九月九日法官 助理  钟敏榆书 记 员  李宇阳