河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终874号上诉人（原审被告）：李晓杰，男，1967年10月21日出生，汉族，住郑州市郑东新区。委托诉讼代理人：卫建波，河南愚公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张保国，男，1965年5月12日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：张桂玲，河南明砥律师事务所律师。原审被告：吕有荣，女，1967年3月24日出生，汉族，住郑州市郑东新区。原审第三人：卢起超，男，1968年9月18日出生，汉族，住济源市。上诉人李晓杰因与被上诉人张保国、原审被告吕有荣、原审第三人卢起超民间借贷纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李晓杰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张保国的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，李晓杰与张保国之间不存在民间借贷法律关系。1.根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借贷合同系实践性合同，借贷双方应当有借款的合意且实际交付借款时才能生效。本案中，李晓杰向张保国出具借据后，张保国没有向李晓杰提供借款，借款合同并未生效。一审中，张保国提供的银行转账明细显示的款项没有支付给李晓杰，而是支付给第三人卢起超，卢起超在一审庭审时明确讲该款没有给李晓杰，因为该款是张保国偿还借其的款，其和张保国之间有很多的经济往来，双方之间经常互相转账，他们打借条的时间前后，发生了多笔经济往来，都是张保国偿还其的钱。因此，张保国在一审中并未完成借款已实际交付给李晓杰的举证责任，其应当进一步提供证据进行证明，否则应当承担举证不能的法律后果。2.一审法院依据张保国提供的与卢起超的视频及通话录音，卢起超针对款已经转到卢起超账上的陈述不但未予否认，而且表示李晓杰给张保国出具借条后，还让其作为保证人在借条上签字，结合张保国和卢起超之间银行往来和交易习惯及录音录像，认定李晓杰给张保国出具20万元借条时已经知道该款转到了卢起超的账上，明显认定事实错误。首先，一审判决认定事实中引用的录像及录音系断章取义，且均系在张保国诱导下卢起超作出的陈述。其次，从卢起超陈述内容来看，其不光和张保国之间有经济往来，和李晓杰之间也存在经济往来。不能仅凭其对张保国所陈述的未予否认以及作为保证人在借条上签字，就想当然的认定李晓杰给张保国出具20万元借条时知道借款转到了卢起超的账上，进而得出转到卢起超账上的款项就是案涉借款。再次，卢起超在录像和录音中没有明确认可案涉借款转到其账上，庭审时对视频及录音也作出合理解释，并当庭明确转入其账上的款系张保国偿还借其的款。故李晓杰与张保国之间不存在民间借贷法律关系，张保国的主张不能成立，应当依法驳回张保国的诉讼请求。二、一审判决认定李晓杰支付资金占用费错误。如前所述，李晓杰与张保国之间不存在民间借贷法律关系，故李晓杰自然不应当支付张保国资金占用费。退一步讲，即便本案借贷关系成立并生效，资金占用费也应当自约定的还款期限届满后开始计算，而不是自2017年5月9日起计算。况且，张保国庭审中提供2017年5月8日的协议在本案中并不涉及，在另案审理的案件中对该协议的效力尚未作出认定，一审判决自该协议签订日期的第二日起计算利息没有事实及法律依据。三、一审案件受理费的负担错误。张保国立案起诉时，诉讼请求是20万元借款本金及利息10万元，合计30万元，应缴纳的案件受理费为5800元。但是其在诉讼中变更诉讼请求为90939元及利息，经一审法院释明后，其仍坚持变更后的诉讼请求，一审法院最终判决支持的也是90939元及利息。由此可见，一审法院按照30万元标的额所缴纳的案件受理费全部让李晓杰负担，明显不当。张保国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李晓杰上诉状所称的事实与一审法院已查明事实不符，请求驳回上诉，维持原判。卢起超述称，张保国2014年9月1日转给卢起超的20万元是张保国拿其的钱，其与张保国的经济来往很多，有现金有转账。之前张保国开担保公司，经常拿着其的钱放贷。该20万是张保国欠其的钱，李晓杰与张保国之间的账其不清楚。张保国向一审法院起诉请求：1、依法判令李晓杰、吕有荣支付借款200000元；2、依法判令李晓杰、吕有荣偿还所约定的利息款（2017年6月1日至偿还之日止，按月息2分计算）。后变更诉讼请求为要求李晓杰、吕有荣支付借款90939元，自2017年5月9日起按年利率6%支付资金占用费至实际给付之日止。一审法院认定事实：2014年9月1日，张保国通过银行给卢起超转账20万元。当天在济源玉都宾馆，李晓杰给张保国出具借条一张，载明：“今借到现金人民币贰拾万元整（200000元）用款期限三个月，借款人李晓杰，2014年9月1日”。同时，担保人卢起超在借条上担保人处签名。2016年11月29日，张保国将李晓杰、吕有荣诉至一审法院，后于2017年4月11日申请撤诉，一审法院作出（2016）豫9001民初6625号民事裁定书，准许张保国撤诉。李晓杰等人诉张保国民间借贷纠纷一案，李晓杰等人于2017年2月20日诉至一审法院，后于2017年4月13日申请撤诉，一审法院作出（2017）豫9001民初976号民事裁定书，准许李晓杰等人撤诉。庭审中卢起超提供银行流水一张，证明其与张保国之间存在经济往来。针对卢起超提供的银行流水，张保国表示卢起超提供的账目不全，张保国已将与卢起超之间的全部银行流水复制，并通过统计，卢起超转给其的款总共288000元，其给卢起超的款共49万元，因为其与卢其超之间的利息基本上是通过现金给付的，多出来的20万元，就是本案李晓杰借款时让其转到卢起超账上的20万元。李晓杰对张保国和卢起超之间的银行转账明细质证意见为：从转账明细看，张保国和卢起超之间存在多笔经济往来，有现金有转账，不能证明张保国将20万元转给李晓杰；二人之间出现的差额，不能必然得出李晓杰向张保国的借款；李晓杰也没有委托指定卢起超收取借款。张保国提供与卢起超之间视频及通话录音，证明卢起超知道整个借款的全部过程，因为李晓杰欠卢起超款，不愿意为张保国作证。其中2019年1月26日张保国对卢起超的录像当中，张保国：“我去到宾馆，我说我把打过来了，打到小周（卢起超）账上了，他说完了给你打个条……”卢起超：“给你打了条，非让我在后面签个字，说你是个担保人，签个字你忘了。”张保国：“对，他让你签个字。”卢起超：“他害怕到时候光和他有关系……”。在2019年3月18日，张保国与卢起超通话录音当中，卢起超表示，“我跟你说保国，我这里边现在还有百八万元钱，我所以不敢吭气，是看晓杰咋处理，好来好去，好好处理了”、“只要我现在替你说话，我的钱立马都黄了”。卢起超对张保国提供的视频及通话录音的真实性无异议，但认为都是张保国自己说话在诱导，其在应付。关于张保国在录音当中有黑体字标出来的话，是张保国硬要让其写张保国与李晓杰之间的证明，因为之前其和张保国之间关系也不错，也不愿意得罪双方，所有说了其和李晓杰有共同利益，不能给张保国出具证明的话，这些话都是为了应付张保国。李晓杰对张保国与卢起超之间视频及通话录音质证意见为，从通话录音的内容来看，卢起超并未认可受李晓杰委托收取涉案借款，仅仅认可其在借条上作为担保人签字，对李晓杰与张保国之间的相关纠纷卢起超并不知情，张保国的证据不能证明其主张。另庭审中张保国提供2017年5月8日协议书一份，证明2017年起诉的两个案件撤诉后，又经朋友协调，张保国与李晓杰及赵双喜达成了协议，李晓杰委托张玉成签字，对顶账的一套房屋，经协商归张保国所有，张保国需再支付李晓杰及赵双喜每人109061元；对李晓杰欠张保国的20万元让原李晓杰在撤诉后结算。因此张保国在李晓杰借张保国的20万元中扣除其应支付给李晓杰的109061元，变更诉讼请求为，要求李晓杰偿还张保国90939元，并自2017年5月9日起按年利率6%支付资金占用费至实际给付之日止；李晓杰认为，张保国提供的2017年5月8日协议李晓杰并不知情，该协议内容对李晓杰没有约束力，李晓杰没有委托过张玉成签订过该协议。张保国、李晓杰认可，在一审法院正在审理的李晓杰诉张保国等人合同纠纷一案中，一审法院尚未对2017年5月8日协议的效力作出认定。经一审法院再次释明，张保国仍坚持变更后的诉讼请求。一审法院认为，李晓杰向张保国借款，有李晓杰出具的借条为证，李晓杰虽然表示张保国未将20万元转给其，但考虑到张保国、李晓杰及卢起超之间关系非常熟悉，借款时卢起超在郑州开沙场，李晓杰也自认其在卢起超的沙场帮忙，卢起超给其发过工资；在张保国提供的录像资料当中，卢起超针对张保国讲款已经转到卢起超帐上的陈述不但未予否认，而且表示李晓杰给张保国出具借条后，还让其作为保证人在借条上签字，结合张保国和卢起超之间银行往来和交易习惯及录音录像，可以认定李晓杰给张保国出具20万元借条时已经知道该款转到了卢起超的账上，故张保国主张李晓杰于2014年9月1日向其借款20万元的事实成立，李晓杰应承担还款责任。李晓杰的辩称理由不符合常理，一审法院不予采信。张保国要求李晓杰李晓杰、吕有荣共同承担还款责任，因该借款虽然发生在李晓杰、吕有荣婚姻关系存续期间，但张保国没有证据证实该借款用于李晓杰、吕有荣家庭日常生活需要或者基于夫妻双方共同意思表示，吕有荣辩称对张保国与李晓杰之间的纠纷不知情，故张保国要求李晓杰、吕有荣共同承担还款责任的请求，不予支持。张保国在审理中变更诉讼请求，要求在李晓杰借张保国的20万元中扣除张保国提供的2017年5月8日协议中约定张保国应付给李晓杰的109061元，在本案中要求李晓杰偿还借款90939元，因2017年5月8日协议李晓杰予以否认，在一审法院另案审理的案件中尚未对该协议的效力作出认定，而本案审理的是张保国、李晓杰之间的民间借贷纠纷，故本案对该协议不予涉及。张保国经一审法院释明后，仍坚持变更后的诉讼请求，故在本案中李晓杰可暂偿还张保国借款本金90939元。关于张保国主张的资金占用费，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，张保国要求李晓杰以90939元为基数，自2017年5月9日起按年利率6%支付资金占用费至实际给付之日止，并未违反上述规定，对张保国此请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李晓杰在判决生效后十日内偿还张保国借款90939元及资金占用费（以90939元为基数，自2017年5月9日起按年利率6%支付至实际给付之日止）。二、驳回张保国其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由李晓杰负担。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于本案借款是否交付的问题。张保国称2014年9月1日其向卢起超转账的20万元即是其向李晓杰出借的20万元，李晓杰对此不认可，称并没有委托卢起超收取该笔款项。卢起超称该笔20万元是其与张保国之间的经济往来，张保国向其转账后两人的账已经结清。李晓杰向张保国出具借据载明“今借现金人民币贰拾万元整（200000）用款期限叁个月”，卢起超作为担保人在该借条上签字，根据以上借条内容，结合一审中张保国与卢起超的银行来往情况以及双方的录音录像，张保国主张2014年9月1日向卢起超转账20万元即为其向李晓杰出借的款项的事实成立，李晓杰虽不认可，但未提供相反证据推翻，对其上诉认为本案借款未交付的理由，本院不予采纳。关于本案是否应当计算资金占用费的问题，李晓杰2014年9月1日出具的借条日期显示用款期限为三个月，张保国要求从2017年5月9日起按年利率6%计算资金占用费，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项规定。关于一审诉讼费负担问题，一审对于诉讼费负担确有不当，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5800元，由李晓杰负担2500元，张保国负担3300元。二审案件受理费2123元，由李晓杰负担。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇二〇年九月三十日书记员 李建桥