广东省清远市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤18行终190号上诉人（原审原告）：清远市清新区三坑镇大陂展鹏养鹅专业合作社，住所地：清远市清新区****陂************。负责人：练灿伦，男，汉族，住清远市清新区*****************。委托诉讼代理人：庄武，广东汇棋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市清新区三坑镇人民政府，住所地：清远市清新区******。法定代表人：黄沛亮，镇长。出庭应诉负责人：徐伟思，副镇长。委托诉讼代理人：郑桂才，该府干部。委托诉讼代理人：罗健章，广东法行律师事务所律师。上诉人清远市清新区三坑镇大陂展鹏养鹅专业合作社（下称展鹏养鹅社）因与被上诉人清远市清新区三坑镇人民政府（下称三坑镇政府）行政行为违法及行政赔偿纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803行初384号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，展鹏养鹅社的涉案养殖场位于清远市清新区三坑镇漫水河的北岸边。2006年至2007年间，展鹏养鹅社在涉案养殖场范围内的南边、西北边各建设了一个养鹅棚，石棉瓦盖顶，其中南边养鹅棚为红砖墙体，墙柱及梁均是水泥制造，高约3米；西北边养鹅棚为红砖墙体，由水泥柱和木柱做支撑，部分为红砖墙体及墙柱，高约3米；2013年至2014年间，展鹏养鹅社在涉案养殖场范围内的北边、东北边各建设了一个养鹅棚，锌铁皮盖顶；其中北边养鹅棚由铁柱作支架，没有墙体；东北边养殖棚由水泥柱作支架，红砖墙体。以上四个养鹅棚均为水泥硬底化地面。2011年12月6日，经原清新县人民政府同意，原清新县人民政府办公室印发清新府办〔2011〕122号《清新县畜禽养殖禁养区限养区和适养区划定方案》，该通知结合本地实际，将辖区划分为禁养区、限养区和适养区，其中“……2.水环境功能确定为Ⅱ类水质水体的流域上游（含支流）：漫水河、滨江河干流及滨江迳口坝上游的大岩水、青龙寨水、黄洞水和桂湖水两侧的1000米集雨范围内……”等均属于禁养区。展鹏养鹅社的上述养殖场中，最近的南面养鹅棚距离漫水河80.4米，最远的北面养鹅棚距离漫水河176.5米，均属禁养区范围内。为深入推进畜禽养殖污染治理，切实保护和改善城乡生态环境，三坑镇政府成立了三坑镇漫水河禁养区禽畜养殖场清拆整治专项工作领导小组，对镇内禁养区畜禽养殖场进行清拆整治工作。2018年9月12日，三坑镇政府向展鹏养鹅社发出《清远市清新区畜禽养殖业污染综合整治通知书》，该通知载明“……您的养殖场存在违规养殖行为，没有配备符合环保要求的污染防治设施。现通知即日起至2018年9月30日前自行安排好养殖周期，并建设相应环保设施；逾期不整改的，将依法予以查处。”同年10月27日，三坑镇政府向展鹏养鹅社发出《清远市清新区畜禽养殖业污染整治通知书》，该通知载明“……您的养殖场位于大陂村委会九子里，地理坐标为E112°47′45″N23°36′40″，属禁养区拆迁整治范围内。现通知即日起至2018年11月30日前自行安排好养殖周期或转产养殖，畜禽及时处理完毕，并自行拆迁栏舍等养殖建筑物；逾期未拆迁仍养殖的，将依法予以强制关停、拆迁。”同年12月6日，三坑镇政府向展鹏养鹅社发出《停止养殖通知书》，该通知载明“我镇职能部门于2018年12月6日到你养殖场进行检查，该场位于大陂九子里，属于禁养区……现责令你在2018年12月20日前处理完毕现有禽畜并停止养殖，如在该期限内未完成的，我镇将上报区供电局及水利局对你场实施停电停水处理，并采取强制拆除措施，所产生的一切后果由养殖方负责。”2018年12月24日，因展鹏养鹅社未关停、清拆涉案养殖场，三坑镇政府遂组织相关人员拆除了上述四个养鹅场。展鹏养鹅社不服，遂向原审法院提起本案诉讼。原审庭审中，展鹏养鹅社表示其涉案养殖场内的鹅只及孵化机等设备已于拆除前清空。诉讼中，原审法院依职权组织各方当事人于2020年3月26日到涉案现场进行了现场勘验，并制作了《行政案件勘查笔录》。展鹏养鹅社的涉案四个养殖场位于漫水河的东岸边；靠南边的养鹅棚（规格为11.3米×40米）已被拆除，现场有拆除后遗留的红砖块、横梁及瓦片；靠西北边养鹅棚（规格为60.7米×12.5米）已被拆除，现场有拆除后遗留的红砖块；靠北边养鹅棚（规格为5米×4米）已被拆除；东北边养鹅棚（规格为13米×7.5米），其屋顶已被拆除，剩余水泥柱。原审法院另查明，展鹏养鹅社未到国土资源管理部门办理任何用地手续；也未在畜牧兽医行政主管部门对涉案养殖场进行备案，未取得畜禽标识代码。原审法院认为，本案系因强制拆除行为而引起的要求确认行政行为违法及行政赔偿纠纷。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。根据展鹏养鹅社的起诉、三坑镇政府的答辩、双方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是：一、三坑镇政府的主体资格是否适格；二、展鹏养鹅社的涉案四个被拆养鹅棚是否属于合法建筑物；三、三坑镇政府实施的拆除行为是否合法；四、三坑镇政府应否承担行政赔偿责任。争议焦点一：关于三坑镇政府的主体资格是否适格的问题。对于三坑镇政府认为其是清远市清新区人民政府的执行者，其并非作出行政行为的行政主体的辩称。由于三坑镇政府府作出了《清远市清新区畜禽养殖业污染综合整治通知书》、《清远市清新区畜禽养殖业污染整治通知书》、《停止养殖通知书》，且依据该通知实施了涉案拆除行为，而展鹏养鹅社正是不服该通知及拆除行为才提起本案诉讼，三坑镇政府作为该通知的发出者、拆除行为的实施者，其作为本案三坑镇政府主体适格。对于三坑镇政府上述辩称，原审法院不予采信。争议焦点二：关于展鹏养鹅社的涉案四个被拆养鹅棚是否属于合法建筑物的问题。（一）《中华人民共和国畜牧法》第三十九条规定“畜禽养殖场、养殖小区应当具备下列条件：（一）有与其饲养规模相适应的生产场所和配套的生产设施；（二）有为其服务的畜牧兽医技术人员；（三）具备法律、行政法规和国务院畜牧兽医行政主管部门规定的防疫条件；（四）有对畜禽粪便、废水和其他固体废弃物进行综合利用的沼气池等设施或者其他无害化处理设施；（五）具备法律、行政法规规定的其他条件。养殖场、养殖小区兴办者应当将养殖场、养殖小区的名称、养殖地址、畜禽品种和养殖规模，向养殖场、养殖小区所在地县级人民政府畜牧兽医行政主管部门备案，取得畜禽标识代码。省级人民政府根据本行政区域畜牧业发展状况制定畜禽养殖场、养殖小区的规模标准和备案程序。”《广东省种畜禽生产经营许可证发放和畜禽养殖备案办法（试行）》第十四条规定“达到以下规模的畜禽养殖场、养殖小区的经营者要将养殖场、养殖小区的名称、地址、畜禽品种和养殖规模，向养殖场、养殖小区所在地县级畜牧兽医行政主管部门登记备案，并领取畜禽标识代码（同‘畜禽养殖代码’），以备当地畜牧兽医行政主管部门了解和掌握本地养殖场、养殖小区规模：……（二）肉禽存栏1000只以上；……”本案中，展鹏养鹅社饲养的鹅超过1000只，属于规模化畜禽养殖，但其未到县级畜牧兽医行政主管部门登记备案，并领取畜禽标识代码，显然违反法律法规的规定。（二）1.对于被拆的南边、西北边养鹅棚，该养鹅棚分别建于2006年至2007年间。按照当时2001年5月8日起施行的《畜禽养殖污染防治管理办法》第六条“新建、改建和扩建畜禽养殖场，必须按建设项目环境保护法律、法规的规定，进行环境影响评价，办理有关审批手续。”及2007年9月21日起施行的《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》第三条“（一）申请规模化畜禽养殖的企业或个人，无论是农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织还是其他企业或个人，需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行审核备案。（二）本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织申请规模化畜禽养殖的，经县级畜牧主管部门审核同意后，乡（镇）国土所要积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。涉及占用耕地的，要签订复耕保证书，原则上不收取保证金或押金；原址不能复耕的，要依法另行补充耕地。……”的规定，展鹏养鹅社的养殖场未进行环境影响评价，办理有关审批手续，亦未经镇级政府同意，显然违反有关法律法规等规定。2.对于北边、东北边被拆的养鹅棚，该养鹅棚建于2013年至2014年间。根据《中华人民共和国畜牧法》第四十条“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场、养殖小区：（一）生活饮用水的水源保护区，风景名胜区，以及自然保护区的核心区和缓冲区；（二）城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域；（三）法律、法规规定的其他禁养区域。”《广东省环境保护条例》（2004年9月24日通过，2015年1月13日修订）第四十九条第一、二款“除法律、法规规定的禁止养殖区域外，县级以上人民政府有关主管部门可以根据当地环境承载能力和污染物排放总量控制要求，划定畜禽禁养区和限养区，报同级人民政府批准后实施，并向社会公布。畜禽禁养区内不得从事畜禽养殖业。”的规定，原清新县人民政府办公室经原清新县人民政府同意印发了清新府办〔2011〕122号《清新县畜禽养殖禁养区限养区和适养区划定方案》，对辖区区域进行了划分。展鹏养鹅社2013年至2014年间建设的两个养鹅棚属于禁养区范围内，依法不得从事畜禽养殖业。综上，展鹏养鹅社建设涉案四个被拆养鹅棚均于法不合，三坑镇政府认为应当对其进行清拆整治，并无不当。争议焦点三：关于三坑镇政府实施的拆除行为是否合法的问题。根据《广东省环境保护条例》第七十七条“违反本条例第四十九条规定，在县级以上人民政府有关主管部门划定的畜禽禁养区从事畜禽养殖业的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为；拒不停止违法行为的，处五万元以上十万元以下罚款，并报县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”的规定，对于在禁养区从事畜禽养殖的违法行为，应由县级以上人民政府生态环境主管部门依法处理。三坑镇政府未经县级以上人民政府责成，且在未告知展鹏养鹅社陈述申辩权利，便径行对涉案养鹅棚实施拆除行为，属于超越职权，且违反法定程序的违法行为。因强制拆除行为不具备可撤销内容，原审法院依法确认三坑镇政府强制拆除展鹏养鹅社养鹅棚的行政行为违法。争议焦点四：关于三坑镇政府应否承担行政赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提。如前所述，展鹏养鹅社建设涉案被拆养鹅棚于法不合，应当予以清拆整治，该养鹅棚不属于受法律保护的合法权益，故其主张四个被拆养鹅棚的建造损失，于法无据，原审法院不予支持。但是，对于其中的可回收利用建筑材料，属展鹏养鹅社的合法财产，三坑镇政府应当予以赔偿。结合本院实地勘察情况，原审法院依法酌情确定展鹏养鹅社该部分可回收利用建筑材料损失为20000元，三坑镇政府应当予以赔偿，对于展鹏养鹅社主张超出部分，原审法院不予支持。对于展鹏养鹅社主张的鹅只及设备的损失。展鹏养鹅社于庭审中表示，被拆养鹅棚内的鹅只及设备于拆除行为实施前已迁移，即三坑镇政府的拆除行为对鹅只及设备并未造成损毁。故原审法院对展鹏养鹅社的该主张不予支持。综上，三坑镇政府应当赔偿展鹏养鹅社20000元。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项的规定，判决如下：一、确认被告清远市清新区三坑镇人民政府于2018年12月24日强制拆除原告清远市清新区三坑镇大陂展鹏养鹅专业合作社在清远市清新区****陂**********个养鹅棚的行政行为违法；二、清远市清新区禾云镇人民政府应于本判决生效之日起十日内赔偿20000元给原告清远市清新区三坑镇大陂展鹏养鹅专业合作社；三、驳回原告清远市清新区三坑镇大陂展鹏养鹅专业合作社的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告清远市清新区三坑镇人民政府负担。上诉人展鹏养鹅社上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.改判被上诉人赔偿上诉人因非法拆除养殖场所造成的损失150万元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误、适用法律不当。（一）一审认定上诉人于2008年1月15日承包养殖场范围内的土地与客观事实不符。1993年1月15日，九里子村同意将本村后的旱地发包给上诉人以及案外人练清华，并签订了《承包土地合同》。三坑镇政府承包合同管理处作为鉴证机关对该合同盖章确认。2007年10月1日，上诉人、案外人练泽波和九里子村续签《承包土地合同》，期限10年，租金每亩600元，其他内容均与第一期合同一致。2017年12月31日，上诉人、练泽波、练志强就继续承包上述土地再次与九里子村签订《土地承包合同书》。上诉人自1993年起连续承包涉案土地，一审法院关于承包时间为2008年1月15日，与客观事实不符。（二）关于养鹅棚建筑设施建设时间问题，一审认定分别于2006-2007年及2013-2014年间建设明显与事实不符，并依据当时并未实施的畜牧法等法律法规认定其是非法建筑，适用法律不当。上诉人在1993-1994年间全部完成鹅棚和配套设施的基本建设。鹅棚是养殖中不可缺少的设施，上诉人1993年已开始养殖，不可能在2006年才建设鹅棚。（三）上诉人的涉案养殖场无需办理用地手续。根据国土资源部2002年1月1日施行的《全国土地分类》和《关于养殖占用用地如何处理的指示》和国土资发〔2007〕220号《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》的规定，畜禽舍等生产设施及绿化带隔离用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。（四）上诉人在1993年就开始从事养殖业，根据法不溯及既往的原则，当时的法律法规并不要求在畜牧兽医行政主管部门办理备案、取得禽标识代码等。目前，鹅鸭（水禽）上市的，一直是镇动物卫生监督人员到禽场检疫、发放动物检疫合格证明书的方式上市，不要求取得标识代码。上诉已于2015年12月经依法登记成立展鹏养鹅社并取得营业执照，依法应受保护。（五）上诉人四个鹅棚均在1993-1994年建设完成，当时畜牧法、广东省环境保护条例并未施行，因此涉案养殖场不适用禁养区范围的规定。二、一审法院对涉案养鹅棚被违法拆除的实际损失不予认定错误经上诉人统计，被拆除建筑及其他损失、搬迁费、停产停业补偿等总计150万元。被上诉人应当依法赔偿。请支持上诉人的上诉请求。被上诉人三坑镇政府辩称：由于上诉人的鹅棚位于禁养区，污染水源，且是违法建筑，因此根据拆除通知及禁养令拆除了上诉人的鹅棚。被上诉人与上诉人经多次调解，无法达成一致意见。一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应当予以维持。请驳回上诉人的上诉请求。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，原审判决认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系行政行为违法及行政赔偿纠纷。结合各方的意见，本案的争议焦点可归纳为：一、涉案养殖场是否属于合法建筑；二、原审判决确定的赔偿数额是否正确。关于争议焦点一。1989年施行的《中华人民共和国环境保护法》第十三条规定：“建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境的影响作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”第二十六条第一款规定：“建设项目中防治污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门验收合格后，该建设项目方可投入生产或者使用。”2001年施行的《畜禽养殖污染防治管理办法》第六条规定：“新建、改建和扩建畜禽养殖场，必须按建设项目环境保护法律、法规的规定，进行环境影响评价，办理有关审批手续。”本案中，经一审法院勘查，靠南边的养鹅棚以及靠西北边的养鹅棚于2006年至2007年建成，根据当时环境保护法及畜禽养殖污染防治管理办法的规定，上述养鹅棚应进行环境影响评价并办理有关审批手续，且配套的环境保护设施应通过验收、养殖场才能投入使用。上诉人未经环境保护主管部门审批或验收，建设涉案养鹅棚并投入使用，明显违反了上述规定。对于北边和东北边的养鹅棚，根据《中华人民共和国畜牧法》第四十条、当时施行的《广东省环境保护条例》第四十九条第一款、第二款的规定，畜禽禁养区内不得建设畜禽养殖场、不得从事畜禽养殖业。本案中，《清新县畜禽养殖禁养区限养区和适养区划定方案》（清新府办〔2011〕122号）已于2011年对辖区区域进行了划分。而展鹏养鹅社2013至2014年建设的养鹅棚位于此次划定的禁养区范围内，依法不得建设畜禽养殖场、从事畜禽养殖业，即其2013至2014年新建的养鹅棚明显违法。上诉人认为上述养鹅棚均建于1993年至1994年，但未提供充足的证据证明涉案养殖场的具体建设时间，且该主张与其在一审法院现场勘验情况不符，本院不予采信。综上，原审认定四个养鹅棚均属于违法建筑，结果并无不当。关于焦点二。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，取得国家赔偿以合法权益受到侵害为前提。本案展鹏养鹅社的养鹅棚不属于受法律保护的合法权益，因此其主张养鹅棚的建造损失，于法无据。对于上诉人主张的鹅只损失和其他设备的损失，鉴于一审庭审中上诉人明确表示涉案养殖场内的鹅只及孵化机等设备已于拆除前清空，被上诉人的拆除行为并未对鹅只及设备造成损坏，因此上诉人主张的该部分损失，缺乏事实根据。对于拆除养鹅棚后的可回收利用的建筑材料，原审法院综合考虑本案实际后酌情确定三坑镇政府应赔偿该部分损失20000元，对上诉人主张的超出部分不予支持，亦无明显不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。上诉人展鹏养鹅社的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人清远市清新区三坑镇大陂展鹏养鹅专业合作社负担。本判决为终审判决。审 判 长 赖爱红审 判 员 刘永戈审 判 员 林士嵛二〇二〇年九月三十日法官助理 廖欣欣书 记 员 李芫霜附裁判依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对展鹏养鹅社权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）三坑镇政府改变原违法行政行为，展鹏养鹅社仍要求确认原行政行为违法的；（三）三坑镇政府不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。