北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5845号上诉人（原审被告）：博洛尼家居用品（北京）股份有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：蔡明，董事长。委托诉讼代理人：夏雪，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张有才，男，1988年2月17日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。原审第三人：博洛尼旗舰装饰装修工程（北京）有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：顾克，总经理。委托诉讼代理人：柴盼盼，北京金佑律师事务所律师。上诉人博洛尼家居用品（北京）股份有限公司（以下简称博洛尼家居公司）因与被上诉人张有才、原审第三人博洛尼旗舰装饰装修工程（北京）有限公司（以下简称博洛尼装修公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初28041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博洛尼家居公司上诉请求：撤销一审判决，改判博洛尼家居公司无需支付张有才违法解除劳动合同赔偿金201718元。事实与理由：原审判决认定事实严重偏离实际情况。一、关于博洛尼智能科技（衡水）有限公司（以下简称博洛尼衡水公司）与案外人湘阴县森林家具用品有限公司（以下简称森林家具公司）签署的涂装水性漆业务承包合同的证据认定问题。原审法院认定该合同的权利义务方并非博洛尼家居公司。首先，博洛尼家居公司与博洛尼衡水公司的法定代表人均为蔡明，为法律意义上的关联公司，本案涉及业务为博洛尼家居公司以关联公司名义进行外包。其次，该证据能够证明本案涉及的私单业务的归属方为案外人森林家具公司，且博洛尼家居公司提交的涂装车间日生产转出报表上在本案涉案私单上签字认领的为森林家具公司的法定代表人封建常。最后，本案一审中博洛尼家居公司提供的证人孙某也在2020年4月1日从博洛尼家居公司离职，入职博洛尼衡水公司。二、关于博洛尼家居公司提交的视频证据及证人孙某的证人证言的认定。视频中，孙某明确回答公司领导“张有才下午会说不会让你白干的”；并且，孙某证言中的小组长闫国兵为张有才的下级，其工作直接受张有才安排，这也是为什么孙某会就涉案私单直接与张有才确认，而不与小组长闫国兵确认的原因。张有才辩称，同意一审判决，不同意博洛尼家居公司的上诉请求和理由。博洛尼装修公司述称，同意博洛尼家居公司的上诉请求，因一审判决不涉及博洛尼装修公司，博洛尼装修公司对一审判决无意见。张有才向一审法院起诉请求：判令博洛尼家居公司支付张有才解除劳动关系经济赔偿金264000元。一审法院认定事实：张有才主张于2008年9月18日入职博洛尼家居公司，岗位为烤漆班班长，月平均工资10000元，2019年8月8日被博洛尼家居公司以干私活为由辞退。博洛尼家居公司主张张有才入职时间为2012年4月1日，2019年8月8日，因张有才严重违纪与其解除劳动关系。2019年8月8日，张有才向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：博洛尼家居公司支付违法解除劳动关系赔偿金264000元。2019年9月12日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第6052号仲裁裁决书，裁决：驳回张有才的全部仲裁请求。另查，张有才于2019年10月10日向大兴仲裁委申请仲裁，要求：1.确认双方自2008年9月18日至2019年8月8日期间存在劳动关系；2.博洛尼家居公司支付张有才2017年8月9日至2019年8月8日期间延时加班工资172413.79元；3.博洛尼家居公司支付张有才2017年8月9日至2019年8月8日期间周六日加班工资183908.05元；4.博洛尼家居公司支付张有才2017年8月9日至2019年8月8日期间法定节假日加班工资30344.83元；5.博洛尼家居公司支付张有才2008年9月18日至2019年8月8日期间未休年休假工资55172.41元；6.博洛尼家居公司支付张有才2008年9月18日至2019年8月8日期间高温津贴5940元。2019年11月22日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第7220号裁决书，裁决：1.确认张有才于博洛尼家居公司自2008年9月18日至2019年8月8日期间存在劳动关系；2.博洛尼家居公司支付张有才2017年度未休年休假工资4597.7元；3.驳回张有才的其他仲裁请求。张有才不服京兴劳人仲字[2019]第7220号裁决，起诉至一审法院。本案一审第一次庭审时，博洛尼家居公司否认与张有才自2008年9月18日至2012年3月31日期间存在劳动关系，因本案张有才的社会保险个人权益记录显示其中显示博洛尼装修公司为张有才缴纳了2010年1月的社会保险，故本案追加博洛尼装修公司为本案的第三人。第二次庭审时，博洛尼家居公司未就京兴劳人仲字[2019]第7220号裁决书起诉，现该裁决第1项，确认双方自2008年9月18日至2019年8月8日期间存在劳动关系现已生效，博洛尼家居公司对此不持异议。关于劳动关系的解除，博洛尼家居公司主张系合法解除，并提交证据如下：1.2019年6月18日，博洛尼智能科技（衡水）有限公司与森林家具公司签订的涂装水性漆业务承包合同，证明喷漆业务系外包给森林家具公司，该公司法定代表人系封建常。张有才认可合同的真实性，但不认可关联性及证明目的。2.涂装车间日生产转出报表，其中生产单08030290、08030276、07314702三个生产单号系森林家具公司法定代表人封建常签字确认，张有才做的工作系博洛尼家居公司交给外包公司做的。张有才认可生产转出报表的真实性，但不认可其与本案的关联性及证明目的。3.录像及文字材料整理，证明已经由外包公司领走的业务，张有才利用其班长的权利，要求组员在没有订单的情况下进行加工，张有才利用公司场地、社保、以及人员，安排员工从事非公司工作，视频中孙某是张有才的下属，陈文华是厂长、拍摄人。视频中，陈华文问“现在已经查了，这个是封建常的订单，你之前做的时候有跟张有才说过，这个是没有订单的？”孙某答“是啊。”陈文华问“不知道怎么核算工资是吗？”孙某答“是啊。”陈文华问“他说让你们先做是吧？”孙某答“张有才下午说不会让你白干的。”张有才认可视频的真实性，认可视频中是公司的人在询问员工事情，但对视频的内容不认可，且张有才并不在视频中。5.员工手册、员工手册讨论通过程序（第13届第二次职工代表大会决议）、培训签到表、员工手册2019年03月版阅读签收表，证明员工手册经过合法程序通过，系公司的有效制度，张有才参与了培训并签收员工手册，知晓员工手册的内容。员工手册的第2-4-4条规定，严重违纪：员工有下列情形之一的，属于严重违反公司规章制度，给予解除劳动合同处分，17）工作期间从事兼职、做私单或以其他方式从事非公司正常工作安排的经查实者；利用公司财务、设备、资料、信息、网络、社会资源等从事非公司事务的。张有才属于上述情形。张有才对该组证据真实性不认可，认为证据中的签字均不是张有才签字，但不申请鉴定程序。6.员工违规处理决定通知书（工会），载明2019年7月3日张有才私自安排涂装车间班组人员加工门板面漆，利用公司人力、场地、设备及相关资源做私单，决定依据员工手册及公司规章制度规定，拟与张有才解除劳动关系，博洛尼家居用品（北京）股份有限公司工会委员会于2019年8月1日接到通知，并表示同意。解除劳动关系通知书载明，张有才，因工作期间做私单、从事非公司正常工作安排，属于严重违纪行为。现依据《中华人民共和国劳动合同法》及相关规定和公司的《员工手册》和公司规章制度规定，正式通知你，自2019年8月8日起解除与你之间的劳动关系。张有才认可上述证据真实性，但不认可系合法解除。博洛尼家居公司申请证人孙某出庭作证，证明的主要内容为：孙某上夜班的时候，发现加工的配单没有单号，因为公司是根据加工单号计算工作量、工资，孙某问了张有才，没有单号如何结算工资，张有才说不会让孙某白干，后来孙某和公司说了此事。经本庭询问“你说的张有才让你干私活，具体发生在那一天？”孙某答“记不清了，只记得录制视频的晚上，我是夜班，干得是个没有单号的单子，厂子里的单子都有单号，根据单号结算工资，但这个单子没有单号。是我们小组长让我干的，张有才是班长，小组长是闫国斌，是小组长给我的这个单子。”“那你为什么说张有才指示你干？”孙某答“我问了张有才，没有单号，怎么结算工资，张有才跟我说不会让我白干，会有工资。”“闫国斌有说过这个单子是张有才安排你们做的吗？”孙某答“没有。”针对证人证言，张有才不认可，认为孙某系博洛尼家居公司员工，且证明内容与博洛尼家居公司主张的不一致。博洛尼家居公司认可证人证言，但解释称孙某于2020年4月1日于博洛尼家居公司离职，入职了博洛尼智能科技（衡水）有限公司北京分公司，从证人证言中可以看出系张有才利用公司场地和设备从事了非公司的工作安排。一审法院认为：张有才与博洛尼家居公司建立劳动关系，对双方的合法权益，均应予以保护。张有才虽主张未知晓员工手册内容且未签收员工手册，但其未申请对员工手册培训签到表及签收表中的签名进行鉴定，一审法院认定上述证据中系张有才本人签署，其应知晓员工手册内容。依据员工手册2-4-4条规定，严重违纪：员工有下列情形之一的，属于严重违法公司规章制度，给予解除劳动合同处分，其中第17条规定工作期间从事兼职、做私单或以其他方式从事非公司正常工作安排的经查实者。博洛尼家居公司依据此条与张有才解除劳动关系应提交充分的证据予以证明。首先，博洛尼家居公司主张本公司的部分业务外包给森林家具公司，但其提交的却是博洛尼智能科技（衡水）有限公司与该公司的承包合同，该承包合同的权利义务方并非本案中的博洛尼家居公司；其次，博洛尼家居公司提交的视频中，无法直观的看出孙某受张有才指派，从事非公司的业务生产，仅是公司的领导对孙某的询问；最后，本案中证人孙某出庭作证，当庭陈述系接受其小组长的指派，而不是班长张有才的指派从事其强调的无单号的业务生产。故本案认定，博洛尼家居公司提交的证据无法充分证明张有才存在违反员工手册2-4-4条的规定，其与张有才解除劳动合同属于违法解除，应当支付张有才违法解除劳动关系赔偿金，具体金额以一审法院核算为准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、博洛尼家居公司于判决生效之日起十日内支付张有才违法解除劳动关系赔偿金201718元；二、驳回张有才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，博洛尼家居公司申请证人孙某、杜某出庭作证，以证明孙有才利用公司的设备场地，做外协厂的订单。张有才认为孙某、杜某与博洛尼家居公司有利害关系，不认可证人证言的真实性。博洛尼装修公司认为证人证言的内容与其公司无关。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据博洛尼家居公司提交的涂装水性漆业务承包合同、涂装车间日生产转出报表，以及视频和证人孙某、杜某的陈述，均无法直接证明孙有才工作期间做私单的事实。正如一审判决中指出的，承包合同的权利义务方并非博洛尼家居公司而是博洛尼衡水公司；视频中无法直观地看出孙某受张有才指派，从事非公司的业务生产，仅是公司的领导对孙某的询问；证人孙某出庭作证，当庭陈述系接受其小组长的指派，而不是班长张有才的指派从事无单号的业务生产。博洛尼家居公司二审提交的证人证言，孙某、杜某仅就他人举报孙有才接受领导询问，无法形成证据链证明张有才做私单的行为。博洛尼家居公司作为用人单位，如其在发现劳动者有违反公司规章制度的行为，应当及时固定证据，在与劳动者解除劳动合同时有理有据。现因博洛尼家居公司不能提交充分证据证明张有才违反公司规章制度，其应当承担不利后果，支付张有才违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，博洛尼家居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由博洛尼家居用品（北京）股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 饶林生审 判 员 李 琴审 判 员 卫 华二〇二〇年九月二十九日法官助理 祁哲洋书 记 员 沈佳盟