内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1305号 上诉人（原审被告、反诉原告）：祝某1，个体工商户，现住四川省南充市南部县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘某，个体工商户，现住四川省南充市南部县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：罗某，四川岷山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：任某，个体工商户，现住四川省南充市仪陇县。 委托诉讼代理人：何某，四川炬国律师事务所律师。 原审被告：祝某2，个体工商户，现住四川省南充市仪陇县。 原审第三人：内蒙古川联建筑劳务有限公司。 法定代表人：程某。 委托诉讼代理人：张某。 上诉人刘某、祝某1因与被上诉人任某，原审被告祝某2，原审第三人内蒙古川联建筑劳务有限公司（以下简称川联劳务公司）劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2019）内0625民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某、祝某1的委托诉讼代理人罗某，被上诉人任某的委托诉讼代理人何某，原审第三人川联劳务公司的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。原审被告祝某2经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。 刘某、祝某1上诉请求：1、撤销内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2019）内0625民初867号民事判决，判令驳回任某的全部诉讼请求，改判支持祝某1、刘某的一审全部反诉请求或者将本案发回重审；3、本案一、二审本诉、反诉费用均由被上诉人任某承担。事实和理由：一、一审遗漏中铁十九局集团第五工程有限公司为当事人，应当发回重审。本案当事人对涉案工程系中铁十九局集团第五工程有限公司承包无异议，对该公司成立了杭锦旗锡尼镇华馨苑小区成立了施工项目部也无异议，但任某未证明祝某1、刘某与中铁十九局集团第五工程有限公司系挂靠关系，应将该公司列为第三人用以查明本案事实，系遗漏当事人，应当发回重审。二、本案一审原告起诉已过诉讼时效，应当依法判决驳回起诉。涉案工程小区业主于2015年7月开始入住，即该项目主体即已封顶，则无论依据主体封顶后退还保证金的约定还是任某施工队中途退场，未再施工，亦或是按照项目于2015年7月实际交付业主使用三个节点起算，任某都应于2017年7月提起诉讼，主张保证金事宜，但其未提起，依法应当驳回其起诉。虽然祝某1、刘某未在一审提出诉讼时效抗辩，但二审有新证据可以证明该时效已过的事实，故二审法院应当判决驳回其诉讼请求。三、根据现有证据，“内蒙古川联劳务建筑公司”印章应当由任某保管，那么加盖有该印章的所有文件均对任某产生约束，但一审未对此争议进行查明。四、本案未查清工程量及领取工程款金额。本案最重要的是查清任某施工工程量及其已领取工程款金额，这才是本诉及反诉主张如何判决的基础，但一审未查清该事实。涉案工程正在另案进行鉴定，相关结果可以证明本案劳务工程量金额。五、被上诉人任某起诉主体不适格，应当由第三人川联劳务公司提起诉讼，任某无权主张其诉求的款项。 任某答辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。上诉人的上诉理由为一家之言，不足为信。祝某1、刘某所取得工程是属于层层转包，私下将劳务发包给任某，其实质是找人为其转包得到的工程出钱出力，赚取中间差价。理由：1、任某和川联劳务公司之间毫无任何关系；2、祝某1、刘某和任某之间属于私下转包劳务，并且祝某1、刘某收取任某的保证金是私人收取；3、无论保证金是属于履约保证金还是质量保证金，按照法律的规定、祝某1、刘某与任某之间合同的约定，早就应该予以退还；4、祝某1、刘某与任某一直就退还保证金在协商，不存在诉讼时效问题；5、工程款由于祝某1、刘某一直不和任某见面，所以没有一个准确的结论，同时任某认为与本案不是同一个法律关系。 川联劳务公司答辩称，祝某1、刘某和任某之间的行为与川联劳务公司无关。川联劳务公司与任某、祝某1、刘某以及中铁十九局集团第五工程有限公司均没有关系。 任某向一审法院起诉请求：一、依法判令刘某、祝某1、祝有国向任某返还现金500000元，并自2015年2月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付300000元的资金占用利息，从2015年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付200000元的资金占用利息；二、刘某、祝某1、祝有国承担本案的诉讼费用。 祝某1、刘某向一审法院提出反诉请求：一、任某立即向祝某1、刘某退还超额领取的工程款270210.1元，并赔偿祝某1、刘某资金占用期间的利息损失（从2014年8月27日起按年利率6％计算至还清之日止），川联劳务公司承担连带责任；2、本案的反诉费用由任某承担。 一审法院认定事实：1．中铁十九局集团第五工程有限公司为开发建设杭锦旗锡尼镇神华馨苑小区成立项目部，项目部实际施工人是祝某1和刘某，二人为合伙关系，祝某2系祝某1、刘某雇佣的财务人员。2013年3月20日，祝某1、刘某以中铁十九局集团第五工程有限公司神华馨苑项目部为甲方与乙方任某签订《建设工程施工合同劳务分包单位合同》，祝某1、刘某雇佣的项目经理蒋旭东在甲方法定代表人处签字，任某在乙方法定代表人处签字。任某向一审法院提供的《建设工程施工合同劳务分包单位合同》中仅有甲方法定代表人蒋旭东和乙方法定代表人任某的签名，祝某1、刘某向一审法院提供的《建设工程施工合同劳务分包单位合同》中甲方法定代表人处还加盖“中铁十九局集团第五工程有限公司神华馨苑项目部”印章、乙方处还加盖“内蒙古川联劳务建筑有限公司”印章。两份合同内容一致。合同约定，工程项目名称：鄂尔多斯神华馨苑小区一期工程，工程范围：从基础垫层开始所有主体工程及二次结构、内外一次装修、屋面工程等；乙方与甲方在签订合同后两个工作日内，乙方必须向甲方提交伍拾万元整的质量保证金，待工程完工到±0.000后一个月内退还保证金贰拾万元质量保证金，剩余保证金必须在主体封顶后才能退还。2.2013年3月20日，任某向祝某2个人账户内汇款50000元，2013年3月26日，任某向祝某2个人账户内汇款400000元，同日，祝某2向任某出具收据一张，收据载明“2013年3月26日今收到内蒙古川联劳务建筑有限公司保证金500000元，交款人任某，收款人祝某2”收款单位公章处“神华馨苑项目部蒋旭东”。3．任某所完成的工程量不明确，祝某1、刘某已给付任某的工程款数额不明确。双方对案涉工程至今未验收，对工程款未进行结算。4．案涉工程杭锦旗神华馨苑小区业主于2015年7月开始入住。 一审法院认为，建筑工程的质量和安全事关人民群众的生命和财产安全。建筑工程施工及承包、分包应严格符合法律规定。工程建设承包主体应为单位，工程建设承包单位应当具有建设资质证书，并在资质许可的业务范围内承揽工程，单位和个人不得用别人的名义承包工程。工程建设的转包者应当为有建设资质的单位，分包人也应当为具有建设资质的单位。本案中，任某与祝某1、刘某签订的合同中虽写明甲方为中铁十九局集团第五工程有限公司神华馨苑项目部，乙方为内蒙古川联劳务建筑有限公司，但经庭审查明，合同中加盖的“内蒙古川联劳务建筑有限公司”印章与内蒙古川联建筑劳务有限公司的名称及印章均不一致，刘某、祝某1亦没有证据能够证实内蒙古川联建筑劳务有限公司与任某存在挂靠关系，合同实际签订甲方为祝某1、刘某挂靠的中铁十九局集团第五工程有限公司神华馨苑项目部，乙方为任某，任某不具有劳务资质，双方所签合同违反法律及行政法规强制性规定，应属无效。关于任某要求刘某、祝某1、祝有国返还现金500000元及资金占用利息的诉讼请求，一审法院认为，当事人双方虽在合同中约定的伍拾万元为质量保证金，但收取主体与交纳形式不具备建设工程施工劳务合同中质量保证金的全部内容与形式，从双方签订的合同关于质量保证金退还条款的内容来看，该500000元保证金应属于对任某在履行合同过程中对于工程进度的保证。任某在双方签订合同后，按照合同约定的数额向祝某1、刘某支付500000元，虽然案涉工程未验收，但业主已于2015年7月就开始入住，应已具备返还的条件，故对任某要求刘某、祝某1退还500000元的诉讼请求予以支持。祝某2系刘某、祝某1雇佣的财务人员，不应当承担责任。对任某要求承担资金占用期间利息的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。刘某、祝某1抗辩已在支付任某工程款过程中将500000元全部退还，没有事实根据，一审法院不予采纳。 关于反诉。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，祝某1、刘某主张任某超额领取工程款，首先应提供证据证明任某所完工程量、工程款及任某已支付刘某、祝某1的工程款是确定、明确的，但祝某1、刘某提供的证据不能证明其主张，庭审查明双方对涉案工程未进行验收，亦未对工程款进行结算，故祝某1、刘某的该项诉讼请求没有事实根据，一审法院不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：祝某1、刘某自本判决生效之日起十日内返还任某保证金500000元；二、驳回任某的其他诉讼请求；三、驳回祝某1、刘某的反诉请求。一审本诉案件受理费9840元，由任某负担1040元，由祝某1、刘某共同负担8800元，反诉案件受理费2677元，祝某1、刘某共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中，上诉人祝某1、刘某向本院提交证明一份，拟证明任某使用川联劳务公司营业执照、文件完成涉案工程，从外观形式上看是川联劳务公司施工，任某施工队从2013年10月退场，无论合同是否有效，其都有主张权利的起算点，现在诉讼已过诉讼时效。任某质证认为，对证据的真实性和证明问题均不认可，其未向中铁十九局提供过相关手续，其与中铁十九局无直接关系。川联劳务公司质证认为：对证据的真实性和证明问题均不认可，其未向中铁十九局提供过相关材料。本院认证认为：该证据为孤证，且并未加盖中铁十九局公司印章，亦无经办人签字，证明力不足，本院不予采信。 被上诉人任某向本院提供手机短信复印件一份（4张），拟证明祝某1、刘某与任某之间就退还保证金一事一直在协商，本案没有超过诉讼时效。祝某1、刘某质证认为：对证据的三性均有异议，不符合电子证据的表现形式和存在方式，也不具备完整性。同时，川联建筑劳务公司在2013年10月23日已经全部离场。无论是按照合同中的退款约定还是根据一审查明事实的第4点均已经超过诉讼时效。川联公司质证认为：该证据与其公司无关。本院认证认为：该证据为复印件，且祝某1、刘某不予认可，本院不予采信。 本院认为，关于本案是否已过诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款之规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”一审中，祝某1、刘某并未提出诉讼时效抗辩，亦未能提供新证据证明任某的请求权已过诉讼时效期间，故本院对祝某1、刘某该项上诉请求不予支持。 关于本案是否存在遗漏必要共同诉讼参加人，刘某、祝某1在原一审以及本案一审中均自认其与中铁十九局集团工程第五工程有限公司之间是挂靠关系，在本院二审中又陈述为劳务分包关系，根据禁止反言原则，本院对刘某、祝某1二审中陈述的劳务分包关系不予采信，中铁十九局集团工程第五工程有限公司作为案涉工程的被挂靠人不是必要共同诉讼参加人，本案不符合发回重审的相关情形，故本院对祝某1、刘某该项上诉请求不予支持。 关于上诉人主张任某非本案适格原告，应当由川联公司提起诉讼能否成立，经审查，任某为涉案工程的实际施工人，且一审亦查明涉案劳务分包合同中加盖的“内蒙古川联劳务建筑有限公司”印章与内蒙古川联建筑劳务有限公司的名称及印章均不一致，无证据证明川联劳务公司与本案具有关联性，祝某1、刘某主张任某不具有原告诉讼主体资格的理由不能成立，本院不予支持。 关于一审判决祝某1、刘某退还任某50万元保证金，驳回祝某1、刘某的反诉请求是否正确，首先，祝某1、刘某主张任某应向其支付超额领取工程款270210.1元，祝某1、刘某对其反诉主张负有举证责任，其向一审提交的主体结构结算单、未完成部分扣除结算单任某均不认可且结算单上亦无任某签字，无有效证据证明双方就涉案工程进行过结算，一审中祝某1、刘某就涉案工程的工程造价申请司法鉴定后，又撤回了鉴定申请，其应当承担举证不能的不利后果，故祝某1、刘某主张任某应向其支付超额领取工程款270210.1元无相应事实依据，一审判决驳回其反诉请求并无不当。其次，祝某1、刘某对任某向其支付过50万元保证金并无异议，案涉工程在2015年7月就开始入住使用，一审认定保证金已具备返还的条件，对任某要求刘某、祝某1退还50万元的诉讼请求予以支持亦无不当。 综上所述，刘某、祝某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12517.0元，由刘某、祝某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何艳春 审 判 员 刘银福 审 判 员 高宇柔 二〇二〇年九月三十日 法官助理 康 云 书 记 员 康 云