湖南省资兴市人民法院行 政 判 决 书（2020）湘1081行初19号原告：桂阳县樟市镇甫口村上留村民小组。负责人：欧玉全，该组组长。委托代理人：李太生，湖南方缔园律师事务所律师。被告：桂阳县人民政府，住所地湖南省桂阳县龙潭街道四大院行政中心办公楼。法定代表人：朱阳辉，桂阳县人民政府县长。委托代理人：谭政国，男，1964年8月11日出生，汉族，湖南省桂阳县人，住湖南省桂阳县。委托代理人：李庆栋，男，1975年12月20日出生，汉族，湖南省桂阳县人，住湖南省桂阳县。被告：郴州市人民政府，住所地湖南省郴州市北湖区五岭大道9号。法定代表人：刘志仁，郴州市人民政府市长。委托代理人：廖志华，男，1972年7月25日出生，汉族，湖南省嘉禾县人，住湖南省郴州市北湖区。委托代理人：李娜，女，1980年9月27日出生，汉族，湖南省郴州市北湖区人，住湖南省郴州市北湖区。第三人：黄同保，男，1951年9月10日出生，汉族，湖南省桂阳县人，住湖南省桂阳县（老交警队后）。第三人：黄白玉，男，1957年10月19日出生，汉族，湖南省桂阳县人，住湖南省桂阳县。第三人共同委托代理人：张丽君，湖南星河（桂阳）律师事务所律师。原告桂阳县樟市镇甫口村上留村民小组（以下简称上留组）不服被告桂阳县人民政府作出的《关于准许成立腰铺村民组暨附属山林、田土区划的决定》及被告郴州市人民政府行政复议决定一案，桂阳县人民法院于2019年6月20日作出（2019）湘1021行初80号行政判决。第三人黄同保、黄白玉不服并提起上诉，郴州市中级人民法院以（2019）湘10行终120号行政裁定撤销了桂阳县人民法院（2019）湘1021行初80号行政判决并以（2020）湘10行辖1号行政裁定指令湖南省资兴市人民法院重审本案。本院于3月31日重新立案后，依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭审理了本案。原告上留组组长欧玉全及其委托代理人李太生，被告桂阳县人民政府委托代理人谭政国、李庆栋，被告郴州市人民政府委托代理人廖志华、李娜，第三人黄同保、黄白玉及共同委托代理人张丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告桂阳县人民政府于2003年2月25日作出桂政处［2003］1号《关于准许成立腰铺村民组暨附属山林、田土区划的决定》：“一、准许腰铺自然村成立村民小组，其村民由现该自然村居住人口组成，行政隶属于樟市镇甫口村民委员会；二、腰铺自然村黄同保、黄白玉两户村民（共11人）原在上留组耕作使用的9.9亩水田的所有权划归腰铺村民小组所有；三、腰铺自然村的住宅地基及周围的旱土、果园地、人工林地、道路、山塘、水井等不动产维持现状。凡属腰铺自然村使用的上述地产，其所有权归腰铺村民组所有；在腰铺自然村周围插花部××凡××组村民使用的旱土及其他果林地产，其所有权归上留村民组所有；凡属附近甫口组村民使用的插花旱土，其所有权归甫口村民组所有。四、腰铺自然村后的腰铺岭山场，面积145亩，因1962年并入上留后，几十年来已融入上留组集体山林范畴，本府根据人口状况，结合历史，自然界限等因素予以划分：以腰铺岭山顶南面虎形组的旱土东北直角处对准山脚下的甫口组黄文清耕作的旱土干塘，划一直线，西北面山场归腰铺村民组所有，东南面山场归上留组所有。在西北面山场中的小股人工林，林木归造林者所有”。原告上留组不服，向被告郴州市人民政府申请行政复议。被告郴州市人民政府于2004年8月29日作出郴政行复决［2004］23号《行政复议决定书》，维持了被告桂阳县人民政府作出的桂政处［2003］1号处理决定。原告上留组诉称，第三人黄同保、黄白玉为原告上留组村民，在日常相处中与其他村民也能长期和睦相处，并无纠纷。在第三人黄同保、黄白玉未申请分组，也未主张山林田土的所有权，甫口组也未申请主张相关旱土的所有权的前提下，被告桂阳县人民政府作出桂政处[2003]1号行政处理决定，准许成立腰铺村民小组，同时将原告的部分山林田土划归腰铺村民小组。该决定严重违反法定程序，属于滥用职权。同时，被告依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条和《中华人民共和国森林法》第十七条的规定，将原告的土地和林木林地及水利设施划给他人，也属适用法律错误。原告与甫口组争议多年的“腰铺岭”的山林所有权已由郴州市中级人民法院判决，山林所有权归属原告。综上所述，被告桂阳县人民政府作出的桂政处[2003]1号处理决定认定事实不清，主要证据不足，程序严重违法，适用法律错误，破坏村民自治，严重损害原告的合法权益。而被告郴州市人民政府作出的郴政行复决[2004]23号《行政复议决定书》也错误的维持了被告桂阳县人民政府作出的处理决定。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法撤销被告桂阳县人民政府作出的桂政处[2003]1号处理决定和被告郴州市人民政府作出的郴政行复决[2004]23号《行政复议决定书》。原告上留组为证明其主张，向本院提交了下列证据：第一组证据：1、桂阳县人民政府桂政处[2003]1号处理决定书；2、郴州市人民政府郴政行复决[2004]23号《行政复议决定书》；以上证据用以证明（1）两被告作出的行政行为违法；（2）本案属于人民法院行政诉讼受案范围，原告是该行政行为的相对人，具有行政诉讼主体资格。第二组证据：1、郴州市人民政府作出的郴政行复决[2002]12号行政复议决定；2郴州市中级人民法院作出的[2002]郴林行初字第4号行政判决；以上证据用以证明腰铺岭属于原告所有。第三组证据：1、甫口村委会证明；2、郴州市人民政府法制办函；3、桂阳县人民政府法制办的回复函；以上证据用以证明第三人黄同保、黄白玉提出申请系个人行为，不是依法依程序由甫口村委会提出申请，没有征求甫口村各村民小组的意见，没有提交村民代表大会讨论通过，被告作出的行政行为违反法定程序。第四组证据：领田人口表、补贴表、收条；以上证据用以证明黄同保、黄白玉一直在原告处承包田、土，并领取土地补贴，转租收取租金。第五组证据：证明、记账凭证、发票等；以上证据用以证明原告对第三人黄同保、黄白玉及其子女给予同等的村民待遇；第六组证据：《关于调处山林田土所有权与使用权的申请书》；以上证据用以证明1、第三人黄同保、黄白玉于2002年8月将其户口从上留组迁移至本村甫口组；2、请求桂阳县人民政府将原承包地使用权确定给第三人长期使用，土地所有权归甫口组；3、该申请书系第三人黄同保、黄白玉个人行为，且并未申请设立新的村民小组；4、黄同保、黄白玉虽迁移至甫口组，但土地承包经营权并未受到损害，故要求桂阳县人民政府确认承包经营权无理；5、黄同保、黄白玉要求将上留组的集体财产“腰铺岭”土地确权归甫口组所有没有法律依据，侵害原告的集体合法财产。桂阳县人民政府辩称：一、原告上留组与第三人黄同保、黄白玉之间长期存在着复杂尖锐而难以调和的矛盾，这是客观事实，也因此发生了本案诉讼。二、被告桂阳县人民政府作出的桂政处[2003]1号处理决定虽然在程序上存在一定问题，但并不能得出原告上留组所称的被告桂阳县人民政府滥用职权、严重违法的结论。三、被告桂阳县人民政府适用土地、森林管理有关法律条文处理案涉纠纷合法正确。四、案涉行政决定和原告所称法院裁判是在不同历史发展阶段基于不同的客观事实、理由和依据所作出，属于情势变更下对不同事项作出的相应处理结果。综上，原告诉请缺乏事实和法律依据，案涉行政决定合法恰当，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告桂阳县人民政府为证明其主张，向本院提交了下列证据：第一组证据：1、关于请求调整山林田土的报告；2、关于腰铺两户村民归属的申请报告；3、关于调处山林田土所有权与使用权争议的申请报告；以上证据用以证明桂政处[2003]1号处理决定是根据黄同保、黄白玉两申请人的申请，经县领导签署意见，樟市镇人民政府同意进行的行政区划决定。第二组证据：4、对杨智的调查笔录；用以证明桂政处[2003]1号处理决定是根据上留组山林田土面积及历史情况，合理适当对山林田土进行区划。第三组证据：5、对黄同保、黄白玉的调查笔录；用以证明根据当时情况两申请人强烈要求脱离上留组。第四组证据：6、对黄国强的调查笔录；用以证明黄同保、黄白玉户口已于2002年8月迁往甫口组。第五组证据：7、调处笔录；用以证明桂阳县人民政府进行了调解，但调解未果。被告郴州市人民政府辩称：一、原告不服被告桂阳县人民政府作出的桂政处[2003]1号处理决定向被告郴州市人民政府申请行政复议，被告郴州市人民政府作出郴政行复决[2004]23号行政复议决定维持了被告桂阳人民政府作出的桂政处[2003]1号处理决定。依据2015年5月1日修订前的《中华人民共和国行政诉讼法》规定，复议机关不是共同被告，修订后的新《中华人民共和国行政诉讼法》也未明确此类案件应把复议机关列为共同被告。因此，被告郴州市人民政府不是本案适格的被告。二、如本案适用修订后的新《中华人民共和国行政诉讼法》，将被告郴州市人民政府作为复议机关列为共同被告，该案应由郴州市中级人民法院管辖。综上，请贵院驳回原告对被告郴州市人民政府的起诉。被告郴州市人民政府在举证期限内，未向本院提交复议程序合法的证据。第三人黄同保、黄白玉述称：一、本案应裁定终止审理。1、本案之前在桂阳县人民法院立案起诉，因在审理过程中发生纠纷械斗，桂阳县人民法院裁定中止审理。后原告主动撤诉，桂阳县人民法院裁定准予撤诉，故本案早已结案，不应继续审理；2、桂政处[2003]1号处理决定为行政区划、农村自治区划的宪法性行政行为，故本案件不属于人民法院受案范围。二、原告不是本案适格的主体，法院应驳回原告的诉讼。1、根据行政诉讼法的相关规定，原告既不是直接、具体的行政相对人，也不属于利害关系人，因而不具有本案诉讼主体资格；2、第三人要求设立村民小组有事实和法律依据。三、桂阳县人民政府基于成立腰铺村民小组，对于山林土地纠纷依职权作出处理决定完全符合我国《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国森林法》及其他政策的规定。第三人黄同保、黄白玉为证明其主张，向本院提交了下列证据：1、关于请求调整山林田土的报告、关于腰铺里两户村民归属的申请报告、关于请求调处山林田土所有权与使用权的申请报告；用以证明第三人要求成立腰铺村民小组的意愿，并向村、镇及县政府提出申请的事实。2、对杨智的调查笔录，对黄同保、黄白玉的调查笔录、对黄国强的调查笔录和调处笔录、樟市镇甫口村上留组2002年农业税计税情况表；用以证明第三人在原告处未享受正常的村民资格待遇并遭受到排挤的事实。3、旁证及证明六份；用以证明对腰铺岭及黄家岭在历史上规定归第三人的事实及本次划分归第三人所有是依法应有的份额。4、身份证复印件，用以证明两第三人的详细身份信息，桂阳县政府决定后对该决定效力落实并实际生效的事实。5、照片，第三人房屋、水电等财产遭受到原告损毁及个人无法返回原住地的一系列事实。6、原告于2005年10月8日向桂阳县人民法院提交的《恢复诉讼申请书》，桂阳县人民法院（2019）湘1021行初80号行政判决书中认定的事实（第二页最后两行）、桂阳法院审判流程管理信息表；用以证明原告已提起恢复诉讼，桂阳法院已对本案作出终止裁定，该案已结案。7、五份桂阳县公安局的接报案回执、原告打砸抢第三人财物的照片，用以证明第三人受原告欺压多年，矛盾纠纷众多，非常不和睦。8、接报案登记表三份、立案决定书三份，用以证明原告财物被哄抢已立案，原告多位村民正在接受调查，部分人已被关押。经庭审质证，各方当事人质证意见如下：原告上留组对被告桂阳县人民政府提交的第一组证据的合法性、关联性及证明方向有异议，三份申请或报告均没有设立村民小组的请求；对第二组证据的真实性无异议，对关联性和证明方向有异议，调查笔录不是被告作出行政行为的依据；对第三组证据的真实性有异议，其内容与事实不符；对第四组证据的真实性无异议，对关联性有异议，第三人已经迁出上留组，与原告没有冲突或矛盾存在，与被告作出决定的认定事实部分不相符；对第五组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。原告上留组对第三人黄同保、黄白玉提交的证据1的合法性、关联性及证明方向有异议，三份申请或报告均没有设立村民小组的请求；对证据2的真实性无异议，对关联性和证明方向有异议，调查笔录不是被告作出行政行为的依据，农业税计税情况表不能证明第三人在原告处受到排挤；对证据3的真实性、关联性有异议，证人没有出庭，不能证明其真实性；对证据4的真实性无异议；对证据5的真实性有异议，照片拍摄的时间和地点不能确定；对证据6的真实性、合法性、关联性无异议，对证明方向有异议，该案尚处于审理之中；对证据7、8的关联性有异议，与本案无关。被告桂阳县人民政府对原告提交的第一组证据的真实性、合法性无异议，对证明方向有异议，两个决定并没有侵犯原告的合法权益；对第二组证据的真实性、合法性无异议；对第三组证据的真实性无异议，对证明方向有异议；对第四组证据的真实性有异议，与本案没有关联；对第五组证据的真实性有异议，被告作出的决定是在慎重稳妥的情况下作出的；对第六组证据的真实性有异议，原告提交的复印件与法院提交的复印件内容不一致，无法确认其真实性。被告郴州市人民政府、第三人黄同保、黄白玉对原告的质证意见与被告桂阳县人民政府的质证意见一致。被告桂阳县人民政府、郴州市人民政府对第三人黄同保、黄白玉提交的证据1-8的真实性、合法性、关联性均无异议。第三人黄同保、黄白玉对原告上留组提交的证据的质证意见与被告桂阳县人民政府的质证意见一致；对被告桂阳县人民政府提交的六组证据真实性、合法性、关联性均无异议。本院对上述证据认证如下，对原告上留组提交的证据、对被告桂阳县人民政府提交的证据，经审查，上述证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。对第三人黄同保、黄白玉提交的证据1、2、3、4、6、7、8，经审查，上述证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定；对证据5没有拍摄时间和拍摄地点，无法证明第三人的主张事项，本院对该证据不予认定。经审理查明，被告桂阳县人民政府批准成立的腰铺村民小组在历史上曾经存在，其坐落在现第三人黄同保、黄白玉2户人居住的樟市镇甫口村腰铺岭山脚下，村居历史有400余年之久，历史上曾有40余户人聚居。后因历史原因，至1962年仅剩第三人黄同保、黄白玉的父辈2户人，并以投亲靠友的方式将隶属体制并入邻近1公里的原告上留组，其所属田土、山林（含腰铺岭山场145亩）亦融入原告上留组，该自然组消亡。由于各种原因，第三人黄同保、黄白玉与原告在生产、生活方面发生许多矛盾纠纷，虽经村、镇两级多次调解，均未根本好转，双方积怨较深。2002年8月，第三人黄同保、黄白玉2户将户口迁至同村甫口组。同年11月26日，甫口组即向桂阳县人民政府送呈了请求调整山林田土的报告，称甫口村黄家岭的腰铺庄两户村民于六十年代并入上留组，在财产分配与生活方面均存在许多矛盾与困难，2002年8月腰铺庄两黄姓住户将户籍迁至甫口组，为使腰铺庄两户村民有一个生存环境，故请求桂阳县人民政府对上留组的山林、田土划分调入甫口组。樟市镇人民政府也在该报告上签署了意见：“因腰铺庄两住户已迁至甫口组，而原耕作用的山林田土仍在上留组，为两迁移户的生计考虑，请县政府对上留组的有关山林田土进行调整”。2002年12月5日，第三人黄同保、黄白玉也向被告桂阳县人民政府提出调处山林田土所有权与使用权争议的申请，请求被告将第三人原在原告上留组耕作使用的田土及山林的使用权确定给第三人长期使用，所有权确归甫口组；或批准腰铺自然村成立腰铺村民组。2003年2月17日，桂阳县人民政府组织双方进行了调处，因分歧较大，未能达成调解意见。2003年2月25日，被告桂阳县人民政府认为：两申请人（指第三人，下同）与上留自然村（原告）由于居住状况在生产、生活方面多次发生矛盾，若长此下去，于双方的生产生活将带来严重危害。鉴于申请人方组建村民小组意愿强烈，所在自然村有400余年历史，对弱势群体应当予以扶助，为维护社会稳定大局，让两申请人有一个适宜的生存、发展环境，并根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条与《中华人民共和国森林法》第十七条的规定，作出桂政处［2003］1号《关于准许成立腰铺村民组暨附属山林、田土区划的决定》：“一、准许腰铺自然村成立村民小组，其村民由现该自然村居住人口组成，行政隶属于樟市镇甫口村民委员会；二、腰铺自然村黄同保、黄白玉两户村民（共11人）原在上留组耕作使用的9.9亩水田的所有权划归腰铺村民小组所有；三、腰铺自然村的住宅地基及周围的旱土、果园地、人工林地、道路、山塘、水井等不动产维持现状。凡属腰铺自然村使用的上述地产，其所有权归腰铺村民组所有；在腰铺自然村周围插花部××凡××组村民使用的旱土及其他果林地产，其所有权归上留村民组所有；凡属附近甫口组村民使用的插花旱土，其所有权归甫口村民组所有。四、腰铺自然村后的腰铺岭山场，面积145亩，因1962年并入上留后，几十年来已融入上留组集体山林范畴，本府根据人口状况，结合历史，自然界限等因素予以划分：以腰铺岭山顶南面虎形组的旱土东北直角处对准山脚下的甫口组黄文清耕作的旱土干塘，划一直线，西北面山场归腰铺村民组所有，东南面山场归上留组所有。在西北面山场中的小股人工林，林木归造林者所有”。原告上留组对该决定不服，向被告郴州市人民政府申请行政复议。被告郴州市人民政府受理该复议申请后，于2003年12月22日向被告桂阳县人民政府函告：根据《湖南省实施办法》有关规定，桂阳县人民政府有权审批，处理也是适当的，但要依法完善相关手续。2004年5月19日，被告桂阳县人民政府法制办复函郴州市人民政府法制办：无法完善《湖南省实施办法》所规定的程序手续。2004年8月29日，被告郴州市人民政府作出郴政行复决［2004］23号行政复议决定，维持桂阳县人民政府作出的桂政处［2003］1号处理决定。原告上留组不服郴州市人民政府作出的行政复议决定，于2004年9月23日向桂阳县人民法院提起行政诉讼。在案件审理过程中，因双方发生械斗，桂阳县人民法院以“暂不宜审理”为由，于2004年12月3日以（2004）桂行初字第10号行政裁定中止本案诉讼。2019年4月20日，桂阳县人民法院依据最高人民法院《关于适用的解释》第八十七条第二款的规定，恢复了该案诉讼并重新立案。原告依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条的规定，申请将复议机关郴州市人民政府列为本案的共同被告，请求法院依法撤销桂阳县人民政府作出的桂政处[2003]1号处理决定和郴州市人民政府作出的郴政行复决[2004]23号行政复议决定。另查明，第三人黄同保、黄白玉在被告桂阳县人民政府作出的桂政处[2003]1号处理决定和郴州市人民政府作出的郴政行复决[2004]23号行政复议决定后，将户口已变更为甫口村腰铺组，但在2019年行政区域调整中，桂阳县公安局又将第三人户口变更为原告处。本案在诉讼过程中，桂阳县公安局在2020年2月21日、4月1日对第三人黄同保、黄白玉报案称财产在2003年、2004年、2006年被原告部分村民损毁等情况分别以寻衅滋事、聚众哄抢、财物损毁立案。本院认为，本案争议的焦点：一是本案是否属于行政诉讼受案范围，原告上留组是否具有本案诉讼主体资格；二、郴州市人民政府是否是本案适格的被告；三、被告桂阳县人民政府作出的桂政处[2003]1号处理决定和被告郴州市人民政府作出的郴政行复决[2004]23号行政复议决定是否合法。关于焦点（一）本案是否属于人民法院行政诉讼受案范围及原告上留组是否具有本案诉讼主体资格的问题。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》（1998）第十条“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选”及《湖南省实施办法》（1999）第十九条第二款“在村民委员会范围内增设、撤销或者调整村民小组，由村民委员会提出，征求有关村民小组的意见后，提交村民会议讨论通过，经乡镇人民政府同意，报县级人民政府批准”之规定，县级人民政府作出的是否同意成立村民小组的批准行为是行使其行政管理职能的行为。而行政区划是行政区域划分的简称，是国家为了进行分级管理而实施的区域划分。我国的行政区划分为省级行政区、县级行政区、乡级行政区三个级别。根据我国现行宪法和相关组织法的规定，有权进行行政区划的部门包括全国人大、国务院和省、自治区、直辖市的人民政府。回归本案，被告桂阳县人民政府根据第三人的申请将第三人从原告上留组分出，批准另成立腰铺村民小组，并结合人口状况、历史、自然界限等因素将部分山林田土划分至新设立的村民小组，不属于行政区划行为，该行政决定是被告桂阳县人民政府依据《中华人民共和国村民委员会组织法》（1998）及《湖南省实施办法》（1999）而实施的行政批准行为，是可诉的行政行为。同时该决定将部分山林田土从原属原告处确权给决定设立的村民小组，该行政决定影响了原告的财产权益，原告上留组与该行政行为有利害关系，是本案适格的原告。对第三人主张的被告桂阳县人民政府作出的桂政处[2003]1号行政处理决定是行政区划的宪法性行为，不属于行政诉讼受案范围，原告不具备本案诉讼主体资格的主张，本院不予支持。关于焦点（二）郴州市人民政府是否是本案适格被告的问题。本案原告上留组不服郴州市人民政府行政复议决定于2004年9月22日向桂阳县人民法院提起行政诉讼，桂阳县人民法院于2004年12月3日裁定中止诉讼，2019年4月20日，桂阳县人民法院恢复诉讼。本案是在新《中华人民共和国行政诉讼法》实施前受理的案件，其诉讼程序未终结，恢复诉讼后应当继续完成未终了的诉讼程序。为此，恢复审理应当仍适用原《中华人民共和国行政诉讼法》（1990年10月1日实施)第十七条的规定：“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。”根据最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法[2004]96号），人民法院审理具体行政行为合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。根据新《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，行政机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。同时，为妥善处理法律效果和社会效果的关系，确保法律适用的确定性、统一性和连续性，原告将复议机关郴州市人民政府列为共同被告，符合上述法律的适用精神。关于焦点（三）被告桂阳县人民政府作出的桂政处[2003]1号处理决定及被告郴州市人民政府作出的复议决定是否合法的问题。该决定做出时，依据的是《中华人民共和国村民委员会组织法》（1998）及《湖南省实施办法》（1999），根据《中华人民共和国村民委员会组织法》（1998）第十条“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选”及《湖南省实施办法》（1999）第十九条第二款“在村民委员会范围内增设、撤销或者调整村民小组，由村民委员会提出，征求有关村民小组的意见后，提交村民会议讨论通过，经乡镇人民政府同意，报县级人民政府批准”之规定，村民小组的设立，由村民委员会提出，经乡镇人民政府同意后，报县级人民政府批准。而后，《中华人民共和国村民委员会组织法》分别在2010年10月28日和2018年12月29日进行了修改，《湖南省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》也在2013年进行了修改。其中《中华人民共和国村民委员会组织法》（2010、2018版）第三条均规定“村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意，报县级人民政府批准。村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组”。而2013年10月1日起实施的《湖南省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》，废除了（1999版）第十九条第二款关于“在村民委员会范围内增设、撤销或者调整村民小组，由村民委员会提出，征求有关村民小组的意见后，提交村民会议讨论通过，经乡镇人民政府同意，报县级人民政府批准”的规定，只在第三条原则规定了“村民委员会应当根据本村实际情况，以适当形式召集村民会议，制定和修改村民自治章程、村规民约，讨论决定村民委员会的设立、撤销、调整等法律、法规规定必须由村民会议讨论决定的事项。除前款规定的事项外，村民会议可以依法授权村民代表会议讨论决定应当由其讨论决定的事项”。根据最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法[2004]96号）“人民法院审理具体行政行为合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定”，参照该原理，即便按新法确定的程序，村民小组的设立也应由村民委员会根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设，并经村民会议或村民代表会议讨论决定，然后按程序上报乡镇政府及县政府批准。本案中，第三人黄同保、黄白玉所在的桂阳县樟市镇甫口村未提出成立腰铺组，更未征求有关村民小组的意见或提交村民会议讨论通过，其所在樟市镇政府也只是在甫口村甫口组于2002年11月26日向被告桂阳县政府请求调整山林田土的报告上签署了“请县政府对原告上留组的有关山林田土进行调整”的意见，也未明确另成立腰铺组，被告桂阳县人民政府在第三人黄同保、黄白玉向其申请调整田土或成立腰铺组并经调处不成的情况下就作出桂政处[2003]1号《关于准许成立腰铺村民组暨附属山林、田土区划的决定》，显然违反法定程序，应为违法。被告郴州市人民政府作出的郴政行复决[2004]23号《行政复议决定书》维持了被告桂阳县人民政府作出的桂政处[2003]1号处理决定，相应违法。鉴于本案中第三人黄同保、黄白玉与原告上留组部分村民在生产、生活方面多次发生矛盾纠纷且经村、镇两级多次调解均未根本好转，特别是在本案诉讼过程中，双方曾因械斗导致案件审理的中止，恢复诉讼后又发生桂阳县公安局在2020年2月21日、4月1日对第三人黄同保、黄白玉报案称财产在2003年、2004年、2006年被原告部分村民损毁等情况分别以寻衅滋事、聚众哄抢、财物损毁立案侦查，双方矛盾已不可调和。在这种背景下要求被告桂阳县人民政府按照“由甫口村委会提出，征求有关村民小组的意见后，提交村民会议讨论通过，经乡镇人民政府同意”的法定程序也不切实际。且被告桂阳县人民政府作出的桂政处[2003]1号《关于准许成立腰铺村民组暨附属山林、田土区划的决定》事实上已存在有近20年。为维护正常的行政管理秩序，维护社会大局稳定和更有利于双方的生产生活，虽然该行政决定在程序上存在违法，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，原告上留组以被告桂阳县人民政府作出的桂政处[2003]1号处理决定事实不清、程序违法要求撤销的诉讼请求，本院不予支持。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第四款规定：“人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定”规定，因履行判决或者给付判决实际上是对行政机关不作为违法性的确认，据此类推，对于原行政行为被确认违法的情形下，维持原行政行为的复议决定应当予以撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款、第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决如下：一、确认被告桂阳县人民政府作出的桂政处[2003]1号《关于准许成立腰铺村民组暨附属山林、田土区划的决定》违法；二、撤销被告郴州市人民政府作出的郴政行复决[2004]23号《行政复议决定书》；三、驳回原告桂阳县樟市镇甫口村上留村民小组请求撤销被告桂阳县人民政府作出的桂政处[2003]1号处理决定的诉讼请求。案件受理费50元，由被告桂阳县人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  谢铭航人民陪审员  陈志斌人民陪审员  雷勇华二〇二〇年九月二十七日法官助理李良桃书记员侯外凤附：本判决书所引用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。人民法院依职权追加作出原行政行为的行政机关或者复议机关为共同被告的，对原行政行为或者复议决定可以作出相应判决。人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。原行政行为合法、复议决定违法的，人民法院可以判决撤销复议决定或者确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议决定加重损害的，由复议机关对加重部分承担赔偿责任。原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。