湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终1474号 上诉人（原审被告）：国泰财产保险有限责任公司，住所地上海市杨浦区黄兴路221号E座（1181幢）。 法定代表人：韩歆毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄玉琻，湖南博敏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹珍，男，1969年2月14日出生，汉族，住湖南省桃江县。 委托诉讼代理人：苏雄，桃江县芙蓉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：曾伟，男，1989年3月2日出生，汉族，住湖南省桃江县。 被上诉人（原审被告）：桃江县胜得快物流有限公司，住所地湖南省桃江县桃花江镇邮电巷31号。 法定代表人：吴国祥，该公司董事长。 上诉人国泰财产保险有限责任公司（以下简称国泰保险公司）因与被上诉人曹珍、曾伟、桃江县胜得快物流有限公司（以下简称胜得快物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（2020）湘0922民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日受理后，依法组成合议庭通过阅卷、询问当事人等形式进行了审理。上诉人国泰保险公司之委托诉讼代理人黄玉琻，被上诉人曹珍及其委托诉讼代理人苏雄到庭接受询问。本案现已审理终结。 国泰保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判核减相应的误工费、精神损害抚慰金、护理费、残疾赔偿金，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、国泰保险公司不应承担曹珍的误工费。曹珍提供的工资流水与桃江县鸬鹚渡镇卫生院出具的证明相矛盾，曹珍发生交通事故后，桃江县鸬鹚渡镇卫生院仍向曹珍每月发放了不低于3000元的工资；2、精神损害赔偿金属于间接损失，不应赔偿；3、根据保险合同约定，护理费的最高计算期限不能超过90天；4、残疾赔偿金应按农村标准计算。根据合同约定，国泰保险公司只应承担曹珍残疾赔偿金的3%。 曹珍答辩称：请求驳回上诉，维持原判。 曾伟、胜得快物流公司均未答辩。 曹珍向一审法院起诉请求：由曾伟、胜得快公司、国泰保险公司赔偿曹珍残疾赔偿金、护理费、误工费、医疗费、营养费、精神抚慰金、后续治疗费等各项损失共计217846.69元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年10月27日19时05分，曾伟驾驶二轮电动车从桃江县桃花江镇步步高超市往桃花江镇中海城大酒店方向行驶，途经桃江县桃花江镇桃花江大酒店门口路段时，遇曹珍在前进方向公路右侧路边行走，因曾伟驾驶车辆在道路上行驶时未避让行人，导致其驾驶的二轮电动车撞到曹珍，造成曹珍受伤的道路交通事故。桃江县公安局交通警察大队做出桃公交认字［2019]第110042号《道路交通事故认定书》，认定曾伟在此次事故中承担全部责任。曹珍受伤后在益阳市中心医院住院治疗10天，共计用去医疗费23679.86元。此次事故经益阳市桃花江司法鉴定所出具鉴定意见书，认定曹珍构成十级伤残，伤后误工180天、护理90天、营养60天；拆除内固定医疗费10000元，在拆除内固定期间全休、护理1个月，后续治疗费2000元。曾伟系胜得快公司员工，发生交通事故时正在为胜得快公司送餐。胜得快公司为交通事故车辆二轮电动车在国泰保险公司投保了雇主责任保险加第三者责任保险，保险金额为400000元。事故发生后胜得快公司经中国银行股份有限公司桃江支行向曹珍转款15000元支付了医疗费，曾伟为曹珍垫付了彩超费243元。在一审审理过程中，胜得快公司和曹珍达成和解，除保险公司理赔款外，由胜得快公司赔偿曹珍共计8000元，其余应由胜得快公司负担的赔偿款，曹珍自愿放弃。 一审法院认为，本案争执焦点有：（一）本案国泰保险公司是否为适格被告。《中华人民共和国保险法》第十条规定，保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。本案中，胜得快公司在国泰保险公司已投保了雇主责任保险加第三者责任保险，胜得快公司的雇员曾伟因从事职务行为造成第三人曹珍损失的，应由国泰保险公司按照保险合同在保险金额内向曹珍承担赔偿责任。故国泰保险公司是本案适格被告；（二）本案曹珍损失的承担。《道路交通事故认定书》中认定曾伟对此次交通事故负全部责任，曾伟系胜得快公司员工。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故曹珍的损失应由胜得快公司承担。因胜得快公司在国泰保险公司投保了第三者责任险，故曹珍的损失应由国泰保险公司按照保险合同在保险限额内向曹珍赔偿。超出国泰保险公司赔偿的部分，由胜得快公司赔偿；（三）曹珍损失的计算。曹珍的损失为：医药费：23922.86元（15元+88元+24.5元+1495.5元+22056.86元+243元）、住院伙食补助费：500元（10天×50元/天）、营养费：1800元（60天×30元/天）、后续治疗费：12000元（2000元+内固定拆除费10000元）、残疾赔偿金：79684元（20年×39842元/年×10%）、护理费：20129.42元[120天×（61227元/年÷365天）]、交通费：酌定500元、被抚养人生活费：7915.76元［（7年×13969元/年×10%÷3）+（10年×13969元/年×10%÷3）]、误工费：18000元（6个月×3000元/月）、精神损害抚慰金：酌定5000元、鉴定费：500元，共计169952.04元；（四）如何确定国泰保险公司的赔偿数额。一审法院不采信国泰保险公司提供的保险合同，因胜得快公司提供了保险单，应视为其认可保险单内容，故将保险单视为国泰保险公司、胜得快公司的保险合同内容。胜得快公司在国泰保险公司投保了40万元的第三者责任险，且该保险责任并没有对第三者医疗费用、伤残费用、误工费用、营养费用、护理费用进行分项限额。虽保单中特别约定：“6、承保被保险雇员因过失导致第三者人身伤亡或者财产的直接损失。医疗费用按照第三者接受治疗地当地社会医疗保险主管部门规定可报销的范围赔付；7、第三者的误工费用以第三者实际可证明的工资收入为准，护理费用及营养费用需提供医院出具的诊断意见，护理费用如涉及护工陪护，需提供相应的护理费用票据及对应劳务协议，第三者的误工费用、护理费用、营养费用最高赔偿天数不超过90天。”但该特别条款并未获得投保人胜得快公司的认可，不属于投保人和保险人协商约定的条款，且该条款属于保险人为了重复使用而预先拟定的格式条款，从其条款内容可知该特别条款属于实质上减轻了保险人责任的免责条款。对于免责的格式条款，保险人应尽到提示和明确述明义务，但国泰保险公司未能提供证据证明已经尽到上述义务，故特别条款无效。即国泰保险公司应在40万元的限额内对曹珍进行赔偿。即国泰保险公司应赔偿曹珍169952.04元。综上所述，因胜得快公司在国泰保险公司投保了第三者责任险，其雇员曾伟在执行工作任务时导致曹珍受伤，应由国泰保险公司依据保险合同对曹珍进行赔偿。曾伟已为曹珍垫付了243元，胜得快公司为曹珍垫付了15000元，为减少当事人诉累，由国泰保险公司在保险赔偿款中直接向曾伟支付243元，向胜得快公司支付7000元（15000元-8000元），向曹珍支付162709.04元（169952.04元-243元-7000元）为宜。曹珍合法的诉讼请求，有事实依据和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、由国泰保险公司支付曹珍各项经济损失共计162709.04元，支付曾伟243元，支付胜得快公司7000元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回曹珍的其他诉讼请求。案件受理费4568元，减半收取2284元，由胜得快公司承担。 二审中，曹珍提交了桃江县鸬鹚渡镇卫生院出具的《证明》及该卫生院公共卫生人员工资表，拟证明曹珍在2019年11月至2020年4月期间被停止发放绩效工资，造成了相应的误工损失。 国泰保险公司质证认为，对证据“三性”及证明目的均有异议，证据已过举证期限，且与曹珍一审时提交的工资流水证明相矛盾。 本院审查认为，对该证据的真实性予以确认，该工资表能证明桃江县鸬鹚渡镇卫生院停发了曹珍2019年11月至2020年4月期间的绩效工资。该证据能与一审时曹珍提交的证明相印证，本院予以采信。 一审判决认定的本案基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案各方当事人在二审中的争执焦点为：曹珍因本次交通事故受伤所产生的误工费、护理费、精神损害抚慰金及残疾赔偿金的认定问题。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十五条的规定，侵害他人身体致其残疾的，侵权人应赔偿受害人包括误工费、护理费、残疾赔偿金等在内的各项费用。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。关于误工费的确认。曹珍的误工时间为180天，一审时曹珍提交了桃江县鸬鹚渡镇卫生院出具的证明，二审时又提供了该卫生院公共卫生人员工资表，足以证明曹珍的误工损失情况，故一审法院根据现有证据确定曹珍的误工损失为18000元并无不当，本院予以维持。就护理费，本案争议焦点是护理期限的确认。曹珍一审时提交的益阳市桃花法司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》有明确的鉴定意见为护理期限90天及在内固定拆除期间需全休，护理1个月，故一审法院按照120天计算曹珍的护理期限，符合上述司法解释规定，本院予以维持。对国泰保险公司提出依据双方合同约定，最长护理期限不应超过90天的上诉理由，因投保人胜得快公司对该合同约定不予认可，且该条款实质上属于减轻保险人责任的免责条款，国泰保险公司未提供证据证明其已尽到了提示说明义务，故对投保人不产生法律效力。就精神抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定，即“侵权人的过错程度（法律另有规定的除外）；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平”。曹珍因交通事故构成十级伤残，故一审判决认定的本案精神抚慰金5000元适当，本院对此予以维持。关于残疾赔偿金应根据案件的实际情况结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。本案中，曹珍事发时系桃江县鸬鹚渡镇卫生院从事后勤工作的在职正式职工，其主要收入来源于城镇，一审判决按城镇居民人均可支配收入标准计算曹珍的残疾赔偿金并无不当。另，国泰保险公司提出按保险合同约定只应赔偿曹珍残疾赔偿金的3%的理由，因该条款亦系减轻保险公司责任的条款，且保险公司未尽提示与说明义务，故对该理由不予采信。 综上所述，国泰保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3554元，由国泰财产保险有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐光辉 审 判 员 陈运泉 审 判 员 昌 丹 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 唐菁菁 书 记 员 高洁颖