浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2856号 上诉人（原审原告）：童杏翠，女，1969年4月17日出生，汉族，住宁海县。 被上诉人（原审被告）：宁海县第二实验小学。住所地：宁海县跃龙街道城中巷1号。 法定代表人：王海虹，该校校长。 委托诉讼代理人：王海兵，浙江海浩（宁海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：麻涛，浙江海浩（宁海）律师事务所实习律师。 上诉人童杏翠因与被上诉人宁海县第二实验小学（以下简称第二小学）劳动争议一案，不服浙江省宁海县人民法院（2020）浙0226民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法独任审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 童杏翠上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.自1994年9月起至今上诉人一直在被上诉人单位教学一线工作，与被上诉人存在劳动关系，2004年9月起就可以订立无固定期限劳动合同。根据劳部发309号文件规定，用人单位全部职工实行劳动合同制度后，职工在用人单位由转制前的原工人岗位转为原干部（技术）岗位或由原干部（技术）岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行，不再按照身份确定职工的退休年龄。根据浙劳政（1996）70号、浙劳复（1998）29号、浙劳险（1999）100号等文件规定，实行全员劳动合同制后，在管理岗位或技术岗位工作并退休的女职工，在年满50周岁时有权选择按原干部或原工人的退休年龄退休，上述规定实施至今。上诉人符合上述文件规定的条件，2019年选择按55周岁退休。劳动合同法第四十四条未规定以退休为劳动合同终止的情形，劳动者只有在开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同才终止。上诉人符合55周岁退休的标准，与被上诉人的劳动关系应延续至上诉人满55周岁。2.一审法院一方面确认了2012年9月起上诉人工资和社会保险改由劳务派遣公司发放和缴纳这一事实，但对于上诉人要求确认被上诉人自2012年9月起擅自变上诉人为劳务派遣属单方面违法解除劳动合同行为不予支持，自相矛盾，明显违背事实和法律。上诉人与被上诉人存在劳动关系，与劳务派遣公司宁海县人力资源开发服务中心（以下简称人力资源中心）不存在劳动关系。上诉人的用人单位是被上诉人。根据劳动法等法律法规的规定和合同书中工资和社会保险的约定，上诉人工资和社会保险费依法应由用人单位被上诉人发放和足额扣缴。被上诉人自2012年9月起改由劳务派遣单位发放和缴纳，损害了上诉人的利益。一审法院未认定被上诉人违法解除劳动合同，属于事实认定错误。3.劳动法第四十六规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。被上诉人未按照劳动法、教师法的规定执行同工同酬，在月岗位工资一栏填写了750元，违背了同工同酬原则。上诉人也未按照合同书第四条的约定依法享有奖金、津贴、补贴等工资福利待遇。4.自2008年9月起，上诉人是被上诉人单位无固定期限合同制正式教师。合同制教师是转换用人机制的改革，与学校建立劳动关系的合同制教师目前在全国各地依然普遍存在。上诉人连续30多年的教学实践客观上已经充分证明是一名合格的教师，非在编教师就是代课教师，浙教人（2012）65号文件中无这样的定义，该文件不适用于上诉人。一审法院对此认定事实错误。 第二小学辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。上诉人主张的退休的年龄本身是与双方合同约定的期限是相互矛盾的，同时上诉人对于退休年龄的理解也是错误的。上诉人在2012年9月以后的工资是由劳务派遣公司代缴代发的，但被上诉人并没有解除与上诉人之间的劳动合同。关于享受同等待遇的问题，这是行政法律法规的问题，不属于本案审理范围。上诉人的福利待遇劳动报酬等均是在合同当中约定的，与上诉人所陈述的合同制教师全国普通存在与本案没有关联性。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 童杏翠向一审法院起诉请求：1.依法判令与第二小学于2008年9月1日签订的无固定期限合同至今合法有效，继续履行合同；2.依法判令童杏翠享有与教学一线在编职工同工同酬权；3.依法判令第二小学2012年9月起擅自变更童杏翠为劳务派遣人员属单方面违法解除合同行为；4.依法判令童杏翠可以享受津贴、补贴、奖金等工资福利待遇；5.本案的诉讼费用由第二小学承担。 一审法院审理认定：童杏翠于1969年4月17日出生，于1994年9月通过学校自主招聘进入第二小学，从事小学英语教学工作，为编外教师。2008年9月1日，童杏翠与第二小学签订《编制外用工合同书》一份，双方约定本合同为无固定期限的劳动合同，合同期从2008年9月1日起至法定或约定的终止条件出现为止，月岗位工资为750元，第二小学在合同期内为童杏翠调增（减）的月工资作为本合同规定的工资。此外，双方对工作内容及要求、社会保险及福利、工作时间及休息休假等进行约定。童杏翠2004年12月至2012年8月的社会保险由第二小学缴纳。2012年4月25日，浙江省教育厅、浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅、浙江省机构编制委员会办公室联合发布《关于妥善解决现在岗中小学代课教师问题的指导意见》[浙教人（2012）65号]，采取择优招聘为公办教师、多途径转岗使用、妥善做好辞退补偿等多种措施妥善解决现在岗代课教师问题，严禁学校自行聘用代课教师。童杏翠2012年9月至2019年4月的工资和社会保险改由人力资源中心发放和缴纳。后童杏翠申请劳动仲裁，要求确认其与第二小学于2008年9月1日起订立无固定期限劳动关系，第二小学2012年9月1日起擅自变劳务派遣行为违法、无效以及与一线教学职工同工同酬等事项，宁海县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月3日作出浙宁海劳人仲案（2020）51号仲裁裁决书，裁决：一、确认童杏翠与宁海县第二实验小学在2008年9月1日至2019年4月17日期间存在劳动关系，2019年4月18日起依法终止；二、驳回童杏翠的其他仲裁请求。童杏翠不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院审理认为：双方当事人之间签订的《编制外用工合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。童杏翠要求确认其与第二小学于2008年9月1日签订的无固定期限劳动合同至今合法有效，实质为要求确认其与第二小学自2008年9月1日起存在劳动关系，第二小学对2008年9月1日至2019年4月17日期间双方存在劳动关系的事实予以认可，故一审法院确认童杏翠与第二小学于该期间存在劳动关系，对童杏翠要求确认第二小学自2012年9月起解除劳动合同行为违法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；双方当事人亦明确约定双方签订的合同为无固定期限劳动合同，合同期自2008年9月1日起至法定或约定的终止条件出现为止。童杏翠已于2019年4月18日达到法定退休年龄，即劳动合同的法定终止条件已成就，故童杏翠与第二小学之间的劳动合同依法终止。现童杏翠要求确认其自2019年4月18日起与第二小学存在劳动关系，并要求继续履行劳动合同，于法无据，一审法院不予支持。关于童杏翠作为编外教师是否属于干部（技术）岗位、是否享有选择55周岁退休的权利，应由教育、劳动社会保障等行政部门依法依职权予以审核，劳动者与用人单位因此发生争议不属于人民法院的民事受案范围，一审法院对此不予审查。依法成立的劳动合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人根据《编制外用工合同书》享有权利、履行义务和承担责任。根据合同约定，童杏翠月岗位工资为750元，第二小学在合同期内为童杏翠调增（减）的月工资作为本合同规定的工资，并未约定童杏翠享受与在编教师同等劳动报酬及待遇，故对童杏翠要求确认其享有与在编教师同工同酬权及津贴、补贴、奖金等工资福利待遇，一审法院难以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：确认童杏翠与宁海县第二实验小学于2008年9月1日至2019年4月17日期间存在劳动关系；驳回童杏翠的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提供宁波市教育局信访答复书一份，拟证明宁波市教育局很明确的认定50周岁仍在教师岗位工作的上诉人可以在55周岁申请退休。被上诉人质证认为，该答复本身与相关规定的本意是不一致的，这个答复意见是不适用上诉人。本院认为，该信访答复书的答复意见对上诉人提出的延迟至55岁退休的请求并未予以同意或准许，上诉人依据该答复意见书主张其可以申请55周岁退休，理由不能成立，本院对该证据不予采信。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是：1.被上诉人在2012年9月变更上诉人为派遣用工是否属于违法解除劳动合同；2.上诉人与被上诉人之间的劳动合同是否应当履行至上诉人满55周岁；3.上诉人应否享受被上诉人单位一线在编教师工资福利待遇。针对上述争议问题，本院分析认定如下： 关于被上诉人在2012年9月是否违法解除劳动合同。劳务派遣涉及三方关系，包括劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动关系以及劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣用工合同关系。上诉人与人力资源中心之间并未签订书面劳动合同，也未形成劳动用工的合意，即上诉人与人力资源中心之间不构成劳动关系，故上诉人、被上诉人和人力资源中心之间并未成立合法有效的劳务派遣关系。2012年9月之后上诉人仍在被上诉人单位工作，应当视为上诉人与被上诉人之间仍存在直接的劳动用工关系。上诉人主张被上诉人在2012年9月单方违法解除劳动合同，也与其主张自2008年9月1日至今存在合法劳动关系相矛盾。因此，本院对上诉人的该主张不予支持。 关于上诉人与被上诉人之间的劳动合同是否应当履行至上诉人满55周岁。首先，劳动者退休包括达到法定退休年龄或者依法提前退休等情况。不管劳动者是否达到法定退休年龄，只要其开始享受养老保险待遇，劳动合同即终止，享受养老保险待遇是劳动合同终止的法定情形之一，并不是必备情形。故《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项的规定并不是指劳动者只有在享受养老保险待遇后，劳动合同才可以终止。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，上诉人以《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条未规定以退休为劳动合同终止的情形为由，主张其只有在开始依法享受基本养老保险待遇后劳动合同才终止，理由不能成立。其次，上诉人所称的“劳部发（1995）309号文件”是指原劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知，该通知第75条所规定：用人单位全部职工实行劳动合同制度后，职工在用人单位由转制前的原工人岗位转为原干部（技术）岗位或由原干部（技术）岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行。以及上诉人所称的浙劳政（1996）7号，即浙江省劳动厅转发劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第五条所规定的，用人单位全部职工实行劳动合同制度后，在用人单位内，原工人聘用到干部（技术）岗位连续工作满五年，并在该岗位退休的，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行，根据本人自愿，也可按工人退休；原干部聘用到工人岗位连续工作满一年，并在该岗位退休的，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行，根据本人自愿，也可按干部退休。以上两项规定均是指因为转制导致的岗位变动的情形，即因为转制导致的职工在工人岗位和干部（技术）岗位之间变动的情形。上诉人并未提供证据证明其因为转制而导致相关岗位的变动，故并不属于上述规定的情形，其主张适用上述规定可以选择其退休年龄，缺乏法律依据，本院不予支持。第三，上诉人也未提供其岗位属于干部（技术）岗位的证据，以及其选择55周岁退休已经相关行政部门审核认定的证据。因此，上诉人主张其与被上诉人之间的劳动合同应当履行至其年满55周岁，缺乏法律依据，本院不予支持。 上诉人应否享受被上诉人单位一线在编教师工资福利待遇。同工同酬是指同一用人单位对相同岗位或从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动成绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。上诉人非在编教师与在编教师不属于相同的工作或工作岗位，二者间缺乏同酬的基础即同工。《国务院办公厅关于进一步调整优化结构提高教育经费使用效益的意见》（国办发[2018]82号）第七条规定，各地要严格规范教师编制管理，对符合条件的非在编教师要加快入编，并实行同工同酬。根据该规定，非在编教师同工同酬的前提是“入编”。上诉人为非在编教师，其主张应当享受被上诉人单位一线在编教师工资福利待遇，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  赵 晖 二〇二〇年九月二十三日 代书记员  姜黎娜