浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1915号 上诉人（原审被告、反诉原告）：黄**明，男，1978年12月11日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：张志星，浙江星固律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈乾，浙江星固律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱云青，女，1963年4月24日出生，汉族，住台州市黄岩区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李洁，男，1986年10月27日出生，汉族，住台州市黄岩区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：鲍瑜明，浙江君安世纪（台州）律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：冯婷，浙江君安世纪（台州）律师事务所实习律师。 上诉人黄**明因与被上诉人朱云青、李洁房屋租赁合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初5375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 黄**明上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第二项内容并改判驳回被上诉人该项诉讼请求或发回重审；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定“提供排烟位置”的含义应为“能够将厨房烟道延伸至专用烟道的位置并进行连接”系认定事实错误。《房屋租赁合同》(以下简称“涉案合同”)第一条约定“甲方(上诉人)所出租房屋以实际现状为准，乙方(被上诉人)在签订本合同前对房屋的基本情况和现状已经充分了解......”。第八条约定“乙方(被上诉人)在承租时，已对房屋的新旧、结构、质量和是否应当加固、修理等作了充分的了解”。即被上诉人在签订涉案合同时已经对上诉人出租的房屋的具体情况明确知晓，且认可上诉人按照房屋实际现状进行交付，因没有专用烟道，被上诉人作为长期从事餐饮服务的经营者才事先向市场监督管理部门了解是否可以开设餐饮店，在得到肯定答复后才与上诉人签订涉案合同，并提出要求上诉人进行排烟辅助，提供排烟位置。原审法院认为提供排烟位置系能够将厨房烟道延伸至专用烟道的位置并进行连接与客观事实不符；上诉人与被上诉人在沟通过程中，以及在原审法院审理过程中，被上诉人从未提出认为“提供排烟位置”系“能够将厨房烟道延伸至专用烟道的位置并进行连接”的这种观点，现原审法院作出这种认定完全超出了上诉人与被上诉人对该文字的理解，系原审法院的主观臆断，与客观事实不符。2、原审法院认定被上诉人的损失存在错误。被上诉人自涉案合同签订之日起即进行占有、使用，且房屋租赁合同属于继续性履行合同，已经履行部分无法请求返还，故2019年5月3日至2019年10月9日的租金基于实际履行，不应认定为损失，而原审法院将其认定为损失系认定事实错误。被上诉人主张空调、新风系统安装在涉案房屋内后拆除，但未提供有效证据证明已经安装的事实，上诉人亦不认可该事实，原审法院在被上诉人举证不能的情况下认定被上诉人存在安装、拆除、搬运的事实并进而酌情确定损失10000元系认定事实错误。3、原审法院认定上诉人存在过错及未认定被上诉人违约存在错误。上诉人将涉案房屋以现状的方式交付给被上诉人，被上诉人在对涉案房屋现状进行充分了解的情况下予以接收房屋，双方签订涉案合同，约定上诉人提供排烟位置，进行排烟辅助，上诉人已经履行该义务，被上诉人也已经按照上诉人提供的排烟位置进行装修，双方根本未就是否应将排烟位置连接至专用烟道而产生纠纷，原审法院以此认定上诉人存在过错明显背离事实。被上诉人在收到台州市黄岩区市场监督管理局的《不予登记决定书》，不行使复议或者诉讼的权利是导致被上诉人无法办理个体工商户营业执照的直接原因，上诉人免租期的租金损失应当由被上诉人全部承担。涉案合同系基于被上诉人的违约行为而解除，根据涉案合同的约定，被上诉人无权要求返还履约保证金。4、原审法院以上诉人重新出具给案外人的年租金为539190元，高予其出租给被上诉人的年租金，系认定事实错误。上诉人出租给被上诉人的面积与上诉人出租给案外人的面积、位置不同，原审法院简单的认为上诉人重新出租的租金高予出租给被上诉人的租金系认定事实错误。二、原审法院未对涉案房屋能否进行餐饮工商登记进行实质审查系认定事实不清。1、《个体工商户登记管理办法》第二十条规定：申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，登记机关应当当场予以登记，并发给申请人准予登记通知书。该规定确定市场监督管理局在个体工商户登记过程中仅进行形式审查；《个体工商户登记管理办法》第十四条规定：申请个体工商户注册登记，应当提交下列文件：(一)申请人签署的个体工商户注册登记申请书；(二)申请人身份证明；(三)经营场所证明；(四)国家市场监督管理总局规定提交的其他文件。根据上述规定，台州市黄岩区市场监督管理局仅就被上诉人是否具备上述文件规定材料进行审查。2、上诉人因不服台州市黄岩区市场监督管理局的《不予登记通知书》向黄岩区人民法院提起行政诉讼，台州市黄岩区向台州市黄岩区市场监督管理局下发司法建议，认为台州市黄岩区市场监督管理局对被上诉人申领个体工商户营业执照，适用《中华人民共和国大气污染防治法》有关规定，作出不予登记的决定，存在超越审查范围和适用法律错误等实体问题，建议台州市黄岩区市场监督管理局对于申请个体工商户注册登记，应严格按照《个体工商户登记管理办法》的有关规定进行审查，将不属于申请个体工商户注册登记环节需要审查的事项予以审查，或将属于其他行政主管部门职责范围内的事项予以审查，或将属于其他行政主管部门职责范围内的事项进行审查，容易引发争议或诉讼。原审法院仅依被上诉人提供的《不予开业登记决定书》便认定涉案房屋无法办理餐饮营业执照实属草率，系认定事实不清。三、原审法院适用法律错误。1、原审法院未适用《个体工商户登记管理办法》系适用法律错误。是否能够办理个体工商户营业执照应当按照《个体工商户登记管理办法》进行认定而原审法院未予以适用却直接认定涉案房屋无法办理餐饮个体工商户营业执照系适用法律错误；2、原审法院依据《合同法》第九十三条第一款系适用法律错误。上诉人系基于被上诉人违约提前解除合同，因房屋租赁合同基于其性质无法强制要求履行，并非系上诉人与被上诉人协商一致解除，故原审法院适用上述法律存在错误。综上，上诉人认为，原审法院认定事实错误且部分事实认定不清，适用法律亦存在错误，故依法提出上诉，望依法予以支持。 朱云青、李洁答辩称，一、一审法院认定事实清楚、理由充分，应予以维持。（一）上诉人与被上诉人合同解除的原因是没有专用烟道导致合同目的不能实现，这跟原审法院认定的提供排烟位置含义为“能够将厨房烟道延伸至专用烟道的位置并进行连接”是异曲同工的，只是两种不同的表达方式。在合同中，特别条款优于一般条款，虽然前面条款中有存在说房屋状况被上诉人均已了解的条款，但是这些条款均是格式合同条款，只有最后一条，是上诉人应被上诉人要求亲笔所写，是特殊条款的存在，更应理解该条款为双方当事人的真实意思表示，故该条款的意思并不是上诉人所理解的随便指个位置就可以当作履行合同义务。（二）该合同不能履行的原因是没有专业烟道而不能进行餐饮，这个专业烟道自始至终都是没有的，所以这份合同从头到脚都是无法实现的，所以签订合同之后就更无所谓的实际履行部分。被上诉人主张的新风系统、空调等损失是客观存在的，并且有收据以及转账记录作为凭证，故上诉人主张损失错误是不成立的。（三）原审法院认定隔墙被拆除并未影响重新出租事实清楚。被上诉人承租上诉人的房子为每平方48.53元，而出租给案外人丁某则为每平方49元，故价格高于被上诉人的承租费用，上诉人在拆墙过程中并无任何损失。二、原审法院对涉案房屋能否进行餐饮工商登记进行实质审查与本案无关。被上诉人不能做餐饮的规定来自于《中华人民共和国大气污染防治法》第81条第2款规定：未配套设立专用烟道的商住综合楼内不得新建餐饮服务项目。所有的法律条文对人们都有指引的作用，该条款已经明确规定了没有专用烟道是不能新建餐饮项目的，所以该条款已经明确指引出该份合同目的不能实现的根本原因。三、原审法院适用法律正确，应予以维持。法条的指引作用告知我们涉案房屋从根本上是不能做餐饮的，在庭审中，被上诉人提出解除合同，上诉人也当庭同意了，故原审法院认定系双方协商一致解除合同正确，并无任何错误。故请求维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。 朱云青、李洁向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方所签订的《房屋租赁合同》；2、判令被告退还房租474720元、履约保证金110000元，并赔偿装修、空调等经济损失126694元，共计711414元。 被告黄**明向一审法院反诉请求（变更后）：判令原告共同赔偿被告恢复墙体等损失64046元。 一审法院认定事实：黄岩城关风彩火锅店已在黄岩区经营多年，其营业执照上登记的经营者为原告朱云青的姊妹朱雪青，登记的经营场所为黄岩区天长南路160号。2019年3月，原告朱云青、李洁以风彩火锅的名义与被告黄**明签订了一份房屋租赁合同。合同约定：甲方（被告黄**明）将位于黄岩区××路××号××层的商业房815平方米出租给乙方（即风彩火锅）；租期自2019年3月3日至2025年5月3日，前二个月为免租期，供乙方装修；免租期内乙方不需承担租金，如乙方有违反合同约定或因乙方原因导致合同提前终止的，乙方已享受过免租期待遇的，乙方应予以全额补缴；年租金474720元，在支付第一年租金同时，乙方另一次性交纳给甲方履约保证金110000元。合同在附加条款中特别约定：排烟辅助提供排烟位置。合同签订后，被告交付了租赁物，原告支付了第一年租金474720元和履约保证金110000元。因租赁物周边的邻里纠纷，原告至2019年5月才开始对租赁物进行装修。装修完成后，原告于2019年8月向台州市黄岩区市场监督管理局申请开业登记。台州市黄岩区市场监督管理局于2019年8月29日向原告发出不予登记通知书，决定对原告的开业登记申请不予登记，理由为申请开业的经营场所二环西路140-154号二楼属商住综合楼，且未配套设立专用烟道，不得新建餐饮服务项目。2019年9月，原告向被告提出解除租赁合同。因协商无果，原告诉至原审法院。原审法院委托鉴定机构对原告的装修损失和装修中拆除的部分原有隔墙进行了评估。经评估，原告的装修费用损失为83954元，装修中拆除的部分原有隔墙修复费用为64046元。另认定：2019年10月，被告与案外人丁忠林签订了房屋租赁合同，将涉案租赁物出租给丁忠林，租期自2019年10月10日至2030年1月10日止，前三个月为免租期，年租金为539190元，履约保证金为110000元。该合同已经开始履行。 一审法院认为：原告要求解除房屋租赁合同，被告表示同意，并已实际将租赁物重新出租给案外人，因此，涉案房屋租赁合同应当予以解除。本案的主要争议是造成合同解除的责任应归责于哪一方？原告主张，其租赁涉案房屋系用于开办火锅店，为此与被告特别约定了要提供排烟位置，但被告实际上无法提供，导致原告无法取得开业经营的行政许可，因此，造成合同解除的责任完全在于被告。被告则表示，双方约定的仅仅是提供排烟位置，从现场可以看到，厨房是设置了烟道并可以通过窗户延伸至室外的，因此，并不存在未提供排烟位置的情形，被告已经履行了合同义务，原告无法取得开业许可，与被告无关，现原告要求解除合同，被告同意解除，但责任在于原告。原、被告的不同观点实际上是对特别约定“提供排烟位置”的不同理解。原告理解为要设立专用烟道，被告则理解为只需要提供窗户供烟道搭设至室外。一审法院认为，在签订租赁合同时，双方均明确租赁用途系用于开办风彩火锅店，并作了特别约定，必然对此条款有一个交流、磋商行为，而厨房是否有窗户、能否搭设烟道至窗外，是一个在现场查看时一目了然的客观事实，根本无需双方为此作出特别约定，因此，被告的理解不能成立，该约定的含义应为能够将厨房烟道延伸至专用烟道的位置并进行连接。现因被告提供的租赁物未配套设立专用烟道，该特别约定实际上无法履行，造成合同解除的主要责任在于被告。但原告方多年经营火锅行业，对于开办火锅店的政策要求十分清楚，也为此作了特别约定，却不对是否设立了专用烟道进行现场查看，并且，随着装修工程的进展，原告事后必然已经得知该租赁物未设立专用烟道，却仍继续装修，试图申请开业登记，也存在明显过错，对于合同解除也应承担相应责任。原告已经将租赁物返还给被告，被告并于2019年10月重新出租给案外人，租期自2019年10月10日起算，因此，对于原告已经支付的2019年10月10日后的租金286150.67元，应当由被告返还给原告。被告提出其重新出租给案外人，约定免租期三个月，该期间的租金损失应由原告承担。一审法院认为，该免租期系被告基于长期租赁关系带来的可观收益而给予案外人的优惠待遇，并非被告的损失，其主张不能成立，一审法院不予采纳。原告要求被告返还履约保证金110000元，一审法院认为，虽然原告对合同解除也存在过错，但不属于双方就履约保证金约定的几种情形之一，因此，该请求合理合法，一审法院予以支持。对于合同解除造成的损失，应当根据当事人的过错程度由原、被告分担。原告向被告支付了2019年5月3日至2019年10月9日的租金188569.33元，支出装修费用83954元，鉴于合同解除，原告的投资已无法取得回报，该部分费用应属于原告因合同解除造成的损失。至于其主张的空调、新风系统损失，因原物已经拆除，鉴定机构无法评估，但考虑到安装、拆除、搬运的费用客观上存在，本院酌情认定该部分损失为10000元。综上，原告因合同解除造成的损失总额为282523.33元。被告提出，因合同解除，原约定给予原告的二个月免租期应当取消，相应租金应当支付给被告。一审法院认为，免租期系被告为了长期租赁获得较高收益而给予原告的优惠待遇，现合同解除，被告的预期已不能实现，其要求取消优惠待遇应当予以支持，但该两个月的租金79120元应当作为被告因合同解除造成的损失，根据过错处理，而不应直接支付给被告。根据双方的过错程度，一审法院酌情确定，原告的损失282523.33元由被告赔偿70%即197766.33元，被告的损失79120元由原告赔偿30%即23736元，相互抵消后，被告应赔偿原告损失174030.33元。原告提出由于被告未处理好邻里关系，导致原告装修延期，要求顺延免租期。一审法院认为，鉴于免租期的租金损失应按过错承担，原告的请求并无实际意义，一审法院不予采纳。被告要求原告赔偿墙体修复费用，一审法院认为，被告重新出租给案外人的年租金为539190元，高予其出租给原告的年租金，显然，隔墙被拆除并未对被告重新出租带来不利影响。被告既未支出相应费用，也未蒙受经济损失，其主张缺乏事实基础，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告朱云青、李洁与被告黄**明签订的《房屋租赁合同》。二、被告黄**明于本判决生效之日起十日内返还原告朱云青、李洁租金286150.67元、履约保证金110000元，赔偿原告损失174030.33元。三、驳回原告朱云青、李洁的其他诉讼请求。四、驳回被告黄**明的反诉请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院另查明：2019年7月23日，被上诉人朱云青发给上诉人黄**明的微信语音有以下内容：餐饮好做的我才租你这里，但是我自己也去问过，也说好做，这样我就在你这里。但谁知道现在政策出来不能做，……只好选择退出。你也不知道这里房子营业执照不能批，你知道不能批你也不会租给我，对吧。2019年8月29日，台州市黄岩区市场监督管理局向被上诉人朱云青发出不予登记通知书，上诉人黄**明向一审法院提起行政诉讼，起诉台州市黄岩区市场监督管理局。一审法院以黄**明诉讼主体资格不符为由裁定驳回其起诉，同时向台州市黄岩区市场监督管理局发出了台黄法建【2020】1号司法建议，认为台州市黄岩区市场监督管理局作出不予登记的决定，存在超越审查范围和适用法律错误等实体问题。 本院认为，上诉人与被上诉人之间的房屋租赁合同生效后，被上诉人因该租赁房屋未配套设立专用烟道，无法开办火锅店，而要求解除租赁合同，上诉人也表示同意，并且租赁房屋也已经重新出租给案外人，因此，该房屋租赁合同实际已经解除，而且双方当事人对租赁合同的解除也无异议。现双方争议的是导致合同解除的责任在哪一方？造成的损失应由哪一方承担？而要确定双方责任的关键在于，双方合同约定的“排烟辅助提供排烟位置”是什么意思。上诉人认为是要提供窗户供烟道搭设至室外，被上诉人在诉讼中认为要设立专用烟道。但该房子本来就没有设置专用烟道，作为房屋出租人的上诉人在合同中与被上诉人约定提供排烟位置时，不可能是指“将厨房烟道延伸至专用烟道的位置并进行连接”。而作为承租人的被上诉人朱云青在微信语音中也表示“我也没怪你……餐饮好做的我才租你这里，但是我自己也去问过，也说好做，……但谁知道现在政策出来不能做……,只好选择退出”，说明在签订合同时，朱云青根本不知道房屋没有专用烟道不能开火锅店，因此，该约定显然也不是一审法院认定的“将厨房烟道延伸至专用烟道的位置并进行连接”。因此，“排烟辅助提供排烟位置”到底是什么意思，无法确定，被上诉人也没有提供证据证明上诉人违反了“排烟辅助提供排烟位置”的合同约定。因此，无法认定上诉人违约。而被上诉人租赁该房屋是为了开设火锅店，虽然台州市黄岩区市场监督管理局对被上诉人的开业申请作出不予登记的决定，存在超越审查范围和适用法律错误等实体问题，但《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款明确规定“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。”因此，被上诉人租赁的房屋因违反法律规定而无法开设火锅店的事实清楚，其租赁房屋的合同目的落空，被上诉人可以因此要求解除租赁合同。综上所述，房屋租赁合同解除的原因是双方不了解法律的禁止性规定以及合同约定不明确所致，无法确定任何一方有违约行为，一审判决认定上诉人违约依据不足。因此，双方应分担解除合同造成的损失。被上诉人支付了2019年5月3日至2019年10月9日的租金，但这段时间还处于装修、申报开业阶段，由于租赁合同解除，被上诉人并未享受到房屋的使用利益，因此，一审判决认定该部分租金作为被上诉人解除合同的损失符合实际。由于房屋装修现场已经拆除，一审判决酌情确定空调、新风系统等安装、拆除、搬运的损失10000元基本得当。上诉人重新出租的房屋，每平方的价格虽然略高于本案的租赁价格，但在租赁面积、期限等方面与本案合同略有不同，不宜简单地认定价格高于本案的合同，但至少与本案相当，况且上诉人也没有举出证据证明，被上诉人拆除墙体对其重新出租房屋造成了损害，故一审判决驳回其反诉请求得当。除了上述有争议的损失款项，加上其他无争议的损失，被上诉人因租赁合同解除的损失有：2019年5月3日至2019年10月9日的租金188569.33元，支出装修费用83954元，空调、新风系统安装、拆除、搬运的费用10000元，合计282523.33元。上诉人因租赁合同解除的损失有：原约定二个月免租期的租金79120元。由于没有依据确认任何一方违约，上述损失应由双方各半负担。综上诉述，黄**明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初5375号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、变更台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初5375号民事判决第二项为：上诉人黄**明于接到本判决书之日起十日内返还被上诉人朱云青、李洁租金286150.67元、履约保证金110000元，赔偿被上诉人损失101701.67元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10914元，减半收取5457元，反诉案件受理费700元，鉴定费用4500元（其中被上诉人朱云青、李洁预缴3000元，上诉人黄**明预缴1500元），合计10657元，由被上诉人朱云青、李洁负担；二审案件受理费人民币11614元，由上诉人黄**明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈微春 审 判 员 陈 茜 审 判 员 张妙君 二〇二〇年九月二十七日 代书记员 赵灵仙