北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终10203号上诉人（原审被告）：北京华友天下影视文化有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门外大街甲10号2层2117室。法定代表人：黄文英，执行董事。委托诉讼代理人：申鹏，北京市北方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于少军，男，1956年9月13日出生。委托诉讼代理人：赵亚丹，北京吉浙律师事务所律师。原审第三人：黄文英，女，1962年4月5日出生。上诉人北京华友天下影视文化有限公司（以下简称华友天下公司）因与被上诉人于少军、原审第三人黄文英公司决议撤销纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初16262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人华友天下公司之法定代表人兼原审第三人黄文英、上诉人华友天下公司之委托诉讼代理人申鹏、被上诉人于少军之委托诉讼代理人赵亚丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华友天下公司上诉请求：依法改判驳回于少军的全部诉讼请求，判定2019年8月15日做出的股东会决议合法有效，执行董事决定成立。事实和理由：首先，一审法院适用法律错误，机械地和绝对化地适用了《公司法》第22条第2款的规定，而忽略了最高人民法院关于《中华人民共和国公司法》司法解释（四）中第四条关于在特定情况下裁定驳回撤销决议诉请的规定。根据该司法解释第四条之规定，如果股东会的召集程序仅有轻微瑕疵且对决议未产生实质影响的，股东请求撤销股东会决议的请求人民法院不予支持。具体在本案中，第一，黄文英作为公司监事和表决权70%的大股东,虽然没有直接提议作为执行董事的于少军召开股东会,但是黄文英需要召开股东会的意思表示已经充分传达到于少军，而于少军既知晓了临时股东会的召开时间和决议内容，又以书面形式向公司进行了回函，因此该程序瑕疵已经不存在。第二，于少军按照约定的时间和地点到达了股东会议现场，并出具书面委托书委托了代理人全程参与了股东会会议且进行了相应表决。因此，于少军作为股东的权益获得了充分保护和行使。所谓的程序瑕疵没有实质性的影响到决议本身。综上所述，于少军在约定的时间和地点出席了股东会，并且对股东会的决议内容进行了表决，行使了作为股东的权益。至于股东会最终由谁召集并不会对决议内容产生实质性影响，并且该决议内容也不违反法律和公司章程，不应当被撤销。其次，公证处依法对股东会召开的全过程进行了录音录像，并制作了公证书予以证实。于少军参加了股东会的召开，当场没有提出质疑。如果其认为股东会不符合章程规定，完全可以自行离开，没有人强迫其参加会议。因此，在全体股东已经出席了股东会的情况下，应当对决议召集程序的小瑕疵予以豁免。第三,根据股东会决议,选举黄文英为执行董事后，黄文英行使执行董事的职责权力，其依法所作出的董事决定合法有效，应当予以维持。第四，公司已经依照股东会决议的内容进行了相应的工商登记变更程序，工商局对决议内容也予以认可并同意进行了相应登记变更。因此,仅仅由于对决议召集程序上小瑕疵的严格化处理,而导致公司决议成本的增加,影响到商事效率,甚销而损害公司对外法律关系的稳定性，这样的结果是明显违背立法本意的。第五，在选举黄文英为执行董事后，公司是要选举于少军为公司监事的，但于少军不同意，并且投了反对票。登记的时候华友天下公司咨询了工商局，工商局表示如果于少军本人不同意，就不能变更于少军为公司监事，黄文英作为公司执行董事行使执行董事的职权，选举胡某某为监事，这是符合法律规定及工商局的章程。于少军辩称：股东会决议不仅在召集召开的程序上存在严重瑕疵，召集召开后的表明结果改变了公司经营决策权的层面，直接导致了公司经营发生质的变化。从2019年8月15日召开董事会临时会议看，章程对股东会议召开是与公司法一致的，华友天下公司召开临时会议的时候，违反了公司法和章程的规定。根据公司法第39条及公司章程12条都有明确规定，黄文英确实有权利召开临时会议，但要有前提，需要由作为执行董事的于少军不能够履行这些义务的时候才有权利召开。华友天下公司和黄文英直接跳过了这个法定的程序和步骤。公证书的内容已经说明了这个文件没有有效送达，华友天下公司向于少军发了两份快递，一份寄往吉林省，一份寄往北京的，这两份文件没有进行有效送达。于少军真正收到的文件是补充通知，关于补充通知于少军做了明确回答，但这份补充通知时间上没达到法定要求，于少军对于股东会议召开表示了明确反对。从2019年8月15日实际召开了股东会议来看，存在两份不同的股东会决议，从华友天下公司提交的公证书及于少军提交的股东会当天的录音情况都能够反映出当时黄文英通知的会议议题是五项，黄文英投了赞成票，于少军投了反对票，两个股东都进行了签字。华友天下公司提交的变更登记相关文件不是两个股东签字的文件。这两份股东会决议是完全不一致的，这并不是华友天下公司所称的轻微瑕疵，已经对公司的经营产生了实质性的影响。公证书记录内容不完整不全面，于少军提交的录音证据证明了股东会会议的全部过程。公证书仅对会议过程做了记录，公证书载明的表决内容与工商登记内容和文件不一致，已经说明了不是轻微瑕疵。黄文英成为执行董事不合法也不符合章程规定，其无权行使执行董事职权，也就没有权利和资格作出执行董事决定。工商登记是华友天下公司提交的内容。于少军认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。现在不仅需要股东之间的契约精神，而且双方都应该诚实信用对外和对内开展合作和交易。黄文英述称：于少军的陈述与事实不符。于少军在黄文英多次和其沟通、让其对工作负责和对公司账目交接的情况下屡次没有答复，于少军利用职务将公司质监人交由其女儿担任，其女儿利用这个职务签了虚假合同，套取了现金进入于少军个人账户，黄文英给于少军多次发送通知，通知都是于少军自己签收的。于少军损害了公司投资人和股东利益后，黄文英提议召集了这次股东会，黄文英通知是在2019年7月25日，于少军在2019年7月30日之前全部收到了。黄文英的录音是在公证处监督完成的。关于程序瑕疵问题，黄文英通知于少军后，于少军当场来开会都没说过股东会程序不对，于少军的代理人当时也投票表决了，所有东西都在公证处有影像。公证书上的股东会决议与工商局的不一致是因为工商局有统一表格。于少军给公司造成严重损失后，黄文英作为大股东去做了补救。于少军向一审法院起诉请求：1．撤销华友天下公司2019年8月15日执行董事决定中关于聘任黄文英为经理，解除于少军经理职务的内容；2．诉讼费由华友天下公司承担。一审法院认定事实：2017年12月20日，华友天下公司成立，注册资本为900万元，股东和出资情况为：黄文英持股70％，于少军持股30％。2019年8月20日，华友天下公司的经理、执行董事和法定代表人由于少军变更为黄文英，监事由黄文英变更为胡某某。华友天下公司章程第十一条规定：股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议按每年定时召开。代表十分之一以上表决权的股东、执行董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十二条规定：股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。2019年7月25日，黄文英通过中国邮政速递分别向于少军的户籍地某省和北京市的地址邮寄《关于提议召开临时股东会的通知》，内容为：华友天下公司执行董事、经理、股东于少军：根据《中华人民共和国公司法》第三十九条第二款、第四十一条、第四十二条、第四十三条、《华友天下公司章程》第十一条之规定，本人黄文英持有公司70％的股权，现依法提议召开临时股东会。华友天下公司临时股东会将于2019年8月15日在北京市召开，请您届时准时参加，否则将视为放弃股东会的投票权。本次临时股东会议题为：一、免去于少军的执行董事、法定代表人、经理职务；二、免去黄文英的监事职务；三、任命黄文英为执行董事、法定代表人、经理；四、任命于少军为监事；五、修改《华友天下公司章程》中的相应规定。快递查询记录显示，第一封邮件于2019年8月6日被本人签收，第二封邮件于2019年7月26日被他人代收。诉讼中，于少军表示其一直在北京，并未签收寄往某省的快递，北京市的地址为其女儿的地址，也并未收到该快递。2019年8月5日，黄文英向于少军发出《关于提议召开临时股东会的补充通知》，内容为：华友天下公司执行董事、经理、股东于少军：本人已于2019年7月25日向您邮寄了《关于提议召开临时股东会的通知》。2019年7月27日，邮政EMS快递员电话通知您派送文件时，您表示要求自取，但此后拒不收取文件。但与此同时，黄文英女士同样以邮政EMS方式向您发送的回函，您已经收取。两份邮政EMS记载的收件人、收件地址和电话均相同，因此，您的拒绝收取通知的行为不产生效力，通知视为已于2019年7月27日送达。本人再次向您补充通知本次临时股东会的具体时间地点为2019年8月15日14时在北京市朝阳区泉发花园静苑66号。请您届时准时参加，否则将视为放弃股东会的投票权。于少军庭上表示收到了该通知。2019年8月8日，于少军通过中国邮政速递向黄文英北京市的地址邮寄出《〈关于提议召开临时股东会的补充通知〉的复函》，内容为：黄文英，华友天下公司是你、我共同投资，由我负责具体经营管理的有限责任公司，你虽然享有公司70％的股权，但根据公司章程规定，公司的法定代表人、执行董事、总经理均是本人，由我负责公司的日常经营管理。你作为华友天下公司的股东和监事，应当尊重企业法人的独立于投资人的自主经营权，应当基于《公司法》和公司章程行使你的权利和履行你的职责。作为股东，你享有参加股东会议、行使表决权的权利和提议召开临时股东会议，在执行董事、监事均不召集和主持股东会议的情况下，召集和主持股东会议的权利。作为监事，公司章程第十八条明确载明你的权利是：（一）检查公司财务；（二）对执行董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的执行董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当执行董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求执行董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出议案；（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。现你的行为已经超越《公司法》和公司章程规定的范围，给公司经营带来了严重的干扰和影响。首先，股东会会议应当由执行董事召集和主持，你可以按照《公司法》和公司章程提议召开临时股东会议，但只有在执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的前提下，才由监事召集和主持；现你未经合法提议，即召集临时股东会议，违反了《公司法》和公司章程的规定。第二，你在未经召开股东会议或者股东一致同意以及法定代表人明确授权的情况下，于2019年6月12日私自“代表公司”接收了公司的公章、财务章、合同章、发票章、人名章以及某项目的合同、资料等，并且否认并剥夺于欢作为某项目总制片人身份，导致该项目停滞不前，可能导致影片无法如期上映和公司对外承担法律责任。第三，你虽然占有公司70％的股权，但是你的提议未经股东会表决通过，也未经股东会、执行董事、经理、法定代表人明确授权，即利用掌握公司公章等身份证明的机会，频繁对外以公司名义发送文件。因此，你的行为已经无法达到你我双方共同投资公司的合同目的，并可能造成进一步的损失，我要求你立即停止并改正以上行为，若你继续利用大股东的身份，变更公司的法定代表人、执行董事和总经理，或者变更项目现有管理结构，则，我要求你在变更同时收购本人的全部股权。快递查询记录显示，该快递于2019年8月11日被签收。2019年8月19日，北京市长安公证处作出（2019）京长安内经证字第40164号公证书，内容为：出席本次会议的应到股东两人（股东于少军，持股30％，股东黄文英，持股70％），实到股东两人，符合召开本次会议的要求。股东于少军在会议现场表示由杨翊平作为其代理人出席该次临时股东会并提交了其本人签署的《授权委托书》。后附华友天下公司股东会决议，内容为：会议时间2019年8月15日14：00，会议地点北京市。会议性质：临时股东会会议。本次临时股东会会议由大股东黄文英女士提起，于2019年7月25日通知全体股东到会参加会议，符合《公司法》及《华友天下公司章程》的有关规定。本次临时股东会会议时间和议题已提前通知全体股东。持有70％股权的黄文英女士与持有30％股权的于少军先生均出席，由黄文英女士担任本次股东会主持人。本次临时股东会会议的召集与召开程序、出席会议人员资格及表决程序符合《公司法》及公司章程的有关规定。鉴于于少军损害全体股东及公司利益的行为，本次临时股东会通过如下决议：一、免去于少军的执行董事、法定代表人、经理职务；二、免去黄文英的监事职务；三、任命黄文英为执行董事、法定代表人、经理；四、任命于少军为监事；五、修改《华友天下公司章程》中的相应规定。投票结果：所有议题均为1票赞成（表决权数70％）；1票反对（表决权数30％）；0票弃权；0票无效，表决通过。股东签字处有黄文英和杨翊平的签字。华友天下公司工商档案中存有2019年8月15日形成的股东会决议，内容为：2019年8月15日在公司会议室召开了华友天下公司第一届第二次股东会会议，会议应到2人，实到1人，股东黄文英于2019年7月25日以书面形式发函通知于少军，于少军接到函未表态。会议在召集和表决程序上符合《公司法》及公司章程的有关规定，会议形成决议如下：1．同意公司免去于少军的执行董事职务。2．同意公司免去黄文英的监事职务。3．同意选举黄文英为执行董事。4．同意选举胡某某为监事。股东签字处仅有黄文英签字。华友天下公司工商档案中存有2019年8月15日形成的执行董事决定，内容为：2019年8月15日在公司会议室作出如下决定：同意聘任黄文英为经理，解除于少军经理职务。执行董事签字处有黄文英的签字。另查，于少军于2019年10月14日向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”本案中，华友天下公司存于工商档案中的执行董事决定系2019年8月15日作出的，于少军于2019年10月14日提起本案诉讼，符合股东要求人民法院撤销执行董事决定的时间规定。《中华人民共和国公司法》第四十条第二款和第三款规定：“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”华友天下公司的章程第十一条和第十二条也规定了关于临时股东会的召集程序，与《中华人民共和国公司法》的有关规定一致。案涉股东会决议作出前，于少军任华友天下公司的执行董事，黄文英任监事，依照上述法律和公司章程的规定，应由于少军履行召集股东会会议的职责，当于少军不能履行或不履行其职责时，黄文英作为公司监事，可以自行召集和主持。在于少军并未表示不履行其职责的情况下，黄文英直接向于少军发出《关于提议召开临时股东会的通知》，该通知明确载明开会的时间、地点和议题，名为会议提议，实为会议通知，此次临时股东会的召集程序不符合《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定，且在于少军明确表示此次会议召集违反公司章程的情况下，亦未予纠正。故，华友天下公司于2019年8月15日作出的股东会决议中“同意免去于少军执行董事职务、选举黄文英为执行董事”的决议事项应予撤销。现黄文英不具备执行董事身份，故其签署的执行董事决定应予撤销，故对于少军要求撤销华友天下公司2019年8月15日执行董事决定的诉讼请求，一审法院予以支持。判决如下：撤销北京华友天下影视文化有限公司于2019年8月15日作出的执行董事决定。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理过程中，经法庭询问，黄文英陈述其在召集临时股东会之前，曾口头要求于少军召开临时股东会议；在收到于少军《的复函》后，黄文英未再要求于少军召开股东会议。于少军否认黄文英曾口头要求其召开临时股东会议。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为2019年8月15日作出的股东会决议的效力问题。根据查明的事实，时任公司监事的黄文英在执行董事于少军未表示不履行职责的情况下，直接向于少军发送召开临时股东会的通知，违反了《中华人民共和国公司法》第四十条及华友天下公司章程中关于股东会召集程序的规定，且在于少军明确复函对会议召集程序提出异议后仍未进行纠正。黄文英虽主张其曾口头要求于少军召开临时股东会，但并未提交证据予以证明，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条规定：股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。华友天下公司据此主张，于少军已经参与了股东会并参与了表决，此次股东会的召集程序仅有轻微瑕疵且对决议未产生实质影响，不应予以撤销。对此，本院认为，首先，于少军在该次股东会召开之前已经明确对召集程序提出了异议，且其在表决时对股东会决议持反对态度，故于少军参与该次股东会的行为不能视为其对股东会的召集程序没有异议；其次，2019年8月15日股东会召开时，华友天下公司股东仅有黄文英、于少军二人，而黄文英占股70%，在黄文英、于少军二人对表决事项意见不一致的情况下，黄文英的意见对表决结果起到决定性作用。综上，该次股东会决定不属于“会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响”的情形，对于华友天下公司的该项主张，本院不予采纳。综上，2019年8月15日的股东会的召集程序违反法律及公司章程规定，于少军以股东会召集程序不合法为由要求撤销该会议决议中的“同意公司免去于少军的执行董事职务、同意公司免去黄文英的监事职务、同意选举黄文英为执行董事”，具有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当。鉴于黄文英不具备执行董事身份，故其签署的执行董事决定应予撤销，一审法院支持于少军要求撤销华友天下公司2019年8月15日执行董事决定的诉讼请求正确，本院予以确认。综上所述，华友天下公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由北京华友天下影视文化有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  王 黎二〇二〇年九月二十九日法官助理  张日广法官助理  赵 纳法官助理  林家诚书 记 员  刘 欣