山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5224号上诉人（一审被告）：王玉利，男，1972年8月24日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：吕君妮，山东德扬律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：济南信高工程技术有限公司烟台分公司，住所地烟台市芝罘区大海阳路155号601号。法定代表人：吕源，该公司经理。委托诉讼代理人：洪伟，山东智峰律师事务所律师。上诉人王玉利因与被上诉人济南信高工程技术有限公司烟台分公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初13345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王玉利上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1.一审程序违法。上诉人从未收到任何一审法院送达的文书，包括开庭传票、查封裁定等，被上诉人明知上诉人十余年居住在同一个地方，因此本案并不适用公告送达。2.一审认定事实错误，上诉人已履行交货义务。从被上诉人提交的银行转账记录来看，两笔转账时间均在2017年，被上诉人起诉上诉人的时间却在2019年，不符合交易习惯和逻辑。3.合同只有在解除的情况下才存在退款的法律后果，也是未调查合同是否解除直接判令退款，不符合法律规定。被上诉人济南信高工程技术有限公司烟台分公司答辩称，一审程序合法，依法登记的地址信息已经有效确认，经法院传唤不到庭已失权；双方之间存有口头买卖合同，被上诉人已履行了合同义务，上诉人并未履行，也无证据证明其已履行。一审判决事实清楚，适用法律正确，望二审法院驳回上诉，维持原判。一审原告济南信高工程技术有限公司烟台分公司向一审法院起诉请求：请求被告及张少惠退还防火门预付款800000元及按银行贷款利率自起诉之日起至被告实际给付之日止的利息。一审法院认定事实如下：2017年6月8日，原告与案外人明瑞公司签订采购合同，明瑞公司向原告购买价款合计1173233.55元的防火门，交货时间为27天。合同签订后，原告向被告购买防火门以履行上述合同。2017年6月16日、7月3日原告分别向被告支付了防火门预付款300000元和500000元。被告收款后未向原告交付防火门。庭审中，原告撤回对张少惠的告诉，法院口头裁定予以允准。原告藉此变更其诉讼请求为请求被告退还防火门预付款800000元及按银行贷款利率自起诉之日起至被告实际给付之日止的利息。一审法院认为，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。本案中，原告依据其与被告达成的口头买卖合同向被告支付了防火门预付款800000元，作为出卖方的被告收款后未向原告交付涉案防火门的事实清楚。现原告主张被告返还防火门预付款800000元及按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月20日起至被告实际给付之日计算的利息的诉讼请求于法有据，法院予以支持。庭审中，被告经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭是其对诉讼权利的放弃，法院鉴于本案基本事实清楚，依法决定缺席判决本案。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2020年3月27日判决：限被告王玉利于判决生效之日起10日内经法院返还给原告济南信高工程技术有限公司烟台分公司防火门预付款人民币800000元及按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月20日起至被告实际给付之日止计算的利息。如果被告王玉利未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告济南信高工程技术有限公司烟台分公司。案件受理费11800元及财产保全费4520元，均由被告王玉利负担。二审庭审中，上诉人围绕其上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。证据1采购合同复印件1份，以证明为被上诉人与案外人烟台嘉禾乐天家居有限公司（简称嘉禾乐天）于2017年6月8日签订采购合同一份，被上诉人向嘉禾乐天供应卷帘门、防火门用于芝罘区黄务新城国际广场北区商场。证据2防火卷帘门销售合同1份、山东百润门窗有限公司开具的证明1份、工商登记1份，以证明为被上诉人从上诉人处购买证据1项下的卷帘门用于供应给嘉禾乐天。上诉人与山东正寅门窗有限公司（简称百润公司）于2017年6月12日签订防火卷帘门产品销售合同一份，约定上诉人从百润公司处采购卷帘门用于供应给被上诉人，卷帘门已于2017年7月份全部安装完毕，上诉人已经履行完毕供货义务。证据3烟台桃源家居超市有限公司出具的证明1份、（2018）鲁0602民初451号民事裁定书打印件1份，以证明为烟台桃源家居超市有限公司（简称桃源家居）系涉案工程所在地房屋的出租方，嘉禾乐天系承租方。桃源家居于2017年将位于烟台市芝罘区新城国际广场北区商场出租给嘉禾乐天使用，嘉禾乐天在房屋每层增加了四个天井并安装了64樘防火卷帘门。后因嘉禾乐天与桃源家居产生租赁纠纷，解除了租赁合同，桃源家居要求嘉禾乐天恢复原状，虽然房屋现已恢复原状，但上诉人安装防火卷帘门的天井边框上的膨胀螺丝至今仍在现场，且若将墙体扒开，至今可以看到安装防火卷帘门的痕迹，并且防火卷帘门的尺寸大小必须与安装现场一致，规格型号都是在实地测量后才能制作，上诉人申请二审法院勘查现场。证据4（2019）鲁0602民初698号民事判决书1份、对账单照片打印件1份、被上诉人负责人吕源在该案中提交的齐鲁银行转账支票4份及2018年万华维保费用清单1份、被上诉人向上诉人转账的农业银行网上银行电子回单2份（时间分别为2017年8月22日、2017年6月20日）、被上诉人负责人吕源向上诉人转账的银行转账记录3份（时间分别为2018年8月14日、2018年12月14日）、上诉人整理的济南信高工程技术有限公司及吕源的付款明细1份，以证明被上诉人虚假陈述，参加诉讼不诚信。虽然双方未订立书面协议，但是，上诉人确实已经履行了供货义务。在698号案件中，被上诉人的负责人吕源提交转账支票及2018年万华维保费用清单，并对事实陈述为“济南信高工程技术有限公司于2019年5月31日出具金额分别为10万、10万、4834.79元的支票3张，并在2019年6月11日出具金额为178310.21元的支票用于向原告付款，对账单第一项载明了济南信高工程技术有限公司向上诉人支付款项的时间及金额，这些款项绝大多数都是在被上诉人向上诉人支付80万元之后支付的，甚至有2018年、2019年支付的。除上述付款外，被上诉人的负责人吕源也曾多次向上诉人转账，如果上诉人真的未履行供货义务，被上诉人为何不直接将工程款与货款抵消，却在2017年至2019年多次向上诉人转账且金额巨大，更是在长达三年多的时间里从未向上诉人催促供货或要求返还货款，这显然不符合日常生活经验及一般理性人的交易习惯。证据5、上诉人户口本1份、自2017年起上诉人缴纳电费的微信缴费记录1份、本案一审起诉状，以证明为上诉人常年以来在户籍地居住，实际居住地即户籍所在地。上诉人与被上诉人负责人吕源系多年朋友关系，被上诉人完全可以联系到上诉人，却在起诉状中故意不向法庭提供上诉人的联系电话，只邮寄送达了一次后就贸然公告，没有按照法律规定在在案卷中记明公告原因和经过，程序严重违法。被上诉人质证认为，上诉人提供的以上1-5份证据都不属于新证据，这些证据都应当在一审当中提出，因为一审上诉人缺席，产生的后果应当由上诉人承担，也就是上诉人放弃了在一审提供证据的权利，就具体证据而言，我方认为这些证据其真实性无法确定，不能证明上诉人已经向被上诉人履行了口头合同的事实。二审审理查明的其他案件事实同一审。本院认为，《最高人民法院》第一条第一款规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案依庭审查明的事实及当事人所提供的证据分析，当事人双方未签订书面买卖合同，被上诉人依据预付款凭证主张买卖合同价款的履行，上诉人不持有异议，依法应予确认；但上诉人抗辩称已实际履行合同义务，被上诉人不予认可。对此本院认为，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，据此上诉人作为出卖人应当对买卖标的物的交付与安装承担举证责任；在上诉人与被上诉人之间的买卖合同关系中，上诉人并无确实充分的证据证明涉案买卖标的物防火门已履行了交付义务，被上诉人也不认可，上诉人应承担举证不能的后果。本院注意到，在案外的买卖合同关系中，上诉人虽为作为涉案标的物防火门用户烟台明瑞家居有限公司进行了拆除和安装，却未经三方达成协议或签订备忘录，在被上诉人不予认可的情况下，上诉人应寻求案外人予以解决。被上诉人据此主张权利，证据确实充分，于法有据。另，上诉人作为受送达人，送达地址不存有错误，诉讼文书被退回，一审以公告的方式送达，并不违反法定程序，上诉人以此理由提起上诉，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人王玉利负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  于 青审判员  刘 腾二〇二〇年九月十八日书记员  田欣琦