广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2648号 上诉人（原审被告）：文顺荣，男，1974年3月11日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托诉讼代理人：杨杰，广西冠鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃小薇，广西冠鸿律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：桂林银行股份有限公司小企业金融服务桂林分中心。住所：广西壮族桂林市七星区辅星路23号科技金融中心四楼。 负责人：叶芬，该分中心总经理。 委托诉讼代理人：马志凌，广西象山律师事务所律师。 原审被告：桂林大儒贡食品有限责任公司。住所：广西壮族自治区桂林市临桂县四塘乡企业站内。统一社会信用代码：91450322682109627W。 法定代表人：文顺荣，该公司执行董事。 原审被告：路佰鸿，女，1974年4月4日出生，汉族，现住广西壮族自治区桂林市七星区。 原审被告：黄维龙，男，1966年3月8日出生，汉族，个体工商户，住广西壮族自治区全州县。 原审被告：陆桂成，男，1973年2月15日出生，回族，个体工商户，住广西壮族自治区桂林市七星区。 原审被告：伍财沅，男，1975年10月4日出生，汉族，现住广西壮族自治区灵川县。 上诉人文顺荣因与被上诉人桂林银行股份有限公司小企业金融服务桂林分中心（以下简称桂林银行小企业中心）及原审被告桂林大儒贡食品有限责任公司、路佰鸿、黄维龙、陆桂成、伍财沅金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文顺荣上诉请求：1、发回重审或撤销一审判决第一项关于利息部分的判决，改判利息不在年利率12.60%基础上上浮50%；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，没有保障上诉人的诉权。上诉人在上诉时留的联系方式（包含联系地址、联系电话）至今都没有发生更改，被上诉人手上有上诉人的联系方式，却拒不提供给一审法院，导致一审法院未能及时通知上诉人参与诉讼。上诉人未能参与诉讼，严重剥夺了上诉人举证、质证、发表辩论的权利。因此，一审程序违法，应当依法发回重审。二、一审判决利率上浮是错误的。借款属于借新还旧，借款合同是被上诉人的格式合同，且借款利率上浮的约定没有用特别的方式提示、告知上诉人，该条款应当对上诉人不发生法律效力。 桂林银行小企业中心辩称，答辩人在一审的起诉状中提供了上诉人文顺荣的地址及联系电话。文顺荣及桂林大儒贡食品有限责任公司对罚息上浮50%是明知的，该约定是以文字加粗加黑的合理方式提醒了合同当事人的注意。因此，上诉人的上诉理由不成立。 桂林银行小企业中心向一审法院起诉请求：1、被告桂林大儒贡食品有限责任公司偿还原告借款本金1500000元及利息（截至2019年1月22日的利息26094.33元、罚息82687.50元，从2019年1月23日起的利息以150万元为基数，按年利率12.60%上浮50%计至全部借款本金还清之日止）；2、被告桂林大儒贡食品有限责任公司承担原告因本案支付的律师代理费损失1500元；3、依法确认原告对被告桂林大儒贡食品有限责任公司在微抵字第009003201702403-01、02号《最高额抵押合同》项下的抵押物以及对被告文顺荣在微抵字第009003201702403-08号《最高额抵押合同》项下的抵押物（均详见《抵押物清单》）经依法处置后的价款享有优先受偿权；4、被告文顺荣、路佰鸿、黄维龙、陆桂成、伍财沅对被告桂林大儒贡食品有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费及保全费、公告费由上述被告共同承担。 一审法院认定事实：2017年10月10日，原告与被告桂林大儒贡食品有限责任公司签订编号为微借字第009003201702403号的《流动资金借款合同》，该合同2.3（2）条约定逾期贷款的罚息利率按本合同约定利率上浮50%；2.4条约定：本合同项下的贷款计息方式见本合同15.4条具体约定，贷款最后到期时利随本清，结息日为付息日；9.1条约定：借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息或按本合同约定用途使用贷款的，贷款人按逾期贷款的罚息利率或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利；9.2条约定：借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担贷款人为实现债权而支付的诉讼费、保全费、公告费……；第15条约定：贷款金额1500000元，期限自2017年10月10日至2018年10月9日，贷款利率按年利率12.6%执行，贷款期限内不调整利率，每月20日结息；15.7条约定：还款方式为每月付息，到期还本。同日，原告（乙方）与被告桂林大儒贡食品有限责任公司（甲方）签订了合同编号为微抵字009003201702403-01、009003201702403-02号的《最高额抵押合同》，两份合同的第一部分通用条款均约定：甲方所担保的主债权为乙方依据所有主合同享有的债权主合同详见14.2条约定，主债权的金额和期限等依主合同之约定；第三条约定：甲方抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、主债权产生的费用以及实现债权的费用包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、公告费等其他费用；第4.1条约定：发生下列情形之一，乙方有权实现抵押权：（1）任一主合同项下主债权到期（包括分次发放的贷款到期及提前到期）债务人未予清偿的；4.2条约定：乙方实现抵押权时，可通过与甲方协商，将抵押物拍卖、变卖后所得价款优先受偿，或将抵押物折价以抵偿债务人所欠债务；6.13条约定保证期间至被担保的主债权履行期届满之日后两年止。微抵字009003201702403-01号《最高额抵押合同》第二部分具体约定条款如下：甲方提供的抵押物为设备，详见《抵押物清单》；担保的主债权为债务人与债权人在2017年10月10日至2018年10月9日的期间内签订的贷款或担保协议，上述所有主合同项下实际发生的债权，构成本合同下甲方担保之主债权；本合同担保最高债权金额为人民币玖拾叁万柒仟玖佰捌拾元整。微抵字009003201702403-02号《最高额抵押合同》第二部分具体约定条款如下：甲方提供的抵押物为存货（成品……），详见《抵押物清单》；担保的主债权为债务人与债权人在2017年10月10日至2018年10月9日的期间内签订的贷款或担保协议，上述所有主合同项下实际发生的债权，构成本合同下甲方担保之主债权；本合同担保最高债权金额为人民币柒拾叁万玖仟玖佰肆拾元整。双方到临桂县工商行政管理局办理了上述抵押物的抵押登记手续（登记编号：201710-23）。同日原告与被告文顺荣签订了合同编号为微抵字009003201702403-08号的《最高额抵押合同》，第一部分通用条款同上述《最高额抵押合同》一致，合同第二部分具体约定条款如下：甲方提供的抵押物为车辆，详见《抵押物清单》；担保的主债权为债务人与债权人在2017年10月10日至2018年10月9日的期间内签订的贷款或担保协议，上述所有主合同项下实际发生的债权，构成本合同下甲方担保之主债权；本合同担保最高债权金额为人民币陆拾叁万元整。当日，原告又分别与被告文顺荣、路佰鸿、黄维龙、陆桂成、伍财沅签订合同编号为微抵字009003201702403-03、微抵字009003201702403-04、微抵字009003201702403-05、0009003201702403-06、0009003201702403-07号《最高额保证合同》，上述保证合同约定承担保证责任的方式为连带责任保证，担保的范围为主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、主债权产生的费用以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、公告费等其他费用），保证期间为自本合同生效之日起至被担保的主债权履行期届满之日后两年；保证人为被告文顺荣、路佰鸿、黄维龙、陆桂成、伍财沅，主合同债务人为桂林大儒贡食品有限责任公司，担保的主债权为债务人与债权人在2017年10月10日至2018年10月9日的期间内签订的贷款或担保协议，上述所有主合同项下实际发生的债权，构成本合同下甲方担保之主债权；本合同担保最高债权本金金额为人民币壹佰伍拾万元整。上述合同签订后，原告于2017年10月10日向被告桂林大儒贡食品有限责任公司发放了1500000元贷款，现贷款到期，被告桂林大儒贡食品有限责任公司未能偿还贷款本金，截至2019年1月22日，被告桂林大儒贡食品有限责任公司尚欠利息26094.33元、罚息82687.50元，故原告诉至该院，并委托广西象山律师事务所律师代理该案诉讼，支付律师代理费1500元。 一审法院认为，关于本案借款本金及利息的问题，2017年10月10日，原告与被告桂林大儒贡食品有限责任公司签订的《流动资金借款合同》是双方真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告已经履行了发放贷款1500000元的义务，现贷款已到期，被告桂林大儒贡食品有限责任公司未偿还贷款，截至2019年1月22日，其尚欠原告贷款利息26094.33元、罚息82687.50元，故对原告要求被告桂林大儒贡食品有限责任公司偿还借款本金人民币1500000元及相应利息、罚息的诉讼请求，该院予以支持。对于被告桂林大儒贡食品有限责任公司关于本案利息过高，其未使用该贷款，不予承担还款责任的辩解，无事实与法律依据，该院不予采信。 关于本案优先受偿权实现问题，原告分别与被告桂林大儒贡食品有限责任公司、文顺荣签订的《最高额抵押合同》均是各方真实意思的表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效。被告桂林大儒贡食品有限责任公司自愿以一批设备为其借款提供担保，且已办理动产抵押登记手续，该合同担保最高债权金额为人民币玖拾叁万柒仟玖佰捌拾元整，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，故对原告要求对被告桂林大儒贡食品有限责任公司在微抵字009003201702403-01号《最高额抵押合同》项下的抵押物在玖拾叁万柒仟玖佰捌拾元范围内享有优先受偿权的诉讼请求，该院予以支持。虽然原告（乙方）与被告桂林大儒贡食品有限责任公司（甲方）签订了微抵字009003201702403-02号《最高额抵押合同》，并以被告桂林大儒贡食品有限责任公司的一批存货为抵押物，抵押权自抵押合同生效时成立。但抵押权作为担保物权的一种，具有特定性，通常情况下，抵押物应当是现存的、特定的财产，若抵押物的实体发生毁损、灭失，且不存在抵押物的替代物，则抵押权也随之消灭。现原告与被告均陈述该批存货已不存在，且没有替代物，故原告对抵押的存货享有的抵押权也随之消灭，其要求对微抵字009003201702403-02号《最高额抵押合同》项下的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，该院不予支持。原告（乙方）与被告文顺荣（甲方）签订了微抵字009003201702403-08号《最高额抵押合同》，以文顺荣的车辆为抵押物，但原告并未办理抵押登记，依法不得对抗第三人，故对于原告要求对微抵字009003201702403-08号《最高额抵押合同》项下的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，该院不予支持。 关于本案的保证责任问题，原告分别与文顺荣、路佰鸿、黄维龙、陆桂成、伍财沅签订的《最高额保证合同》均是各方真实意思的表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效。根据《最高额保证合同》的约定，被告文顺荣、路佰鸿、黄维龙、陆桂成、伍财沅对被告桂林大儒贡食品有限责任公司上述借款本金、利息承担连带担保责任。因此，对原告的该项诉讼请求，该院予以支持。在被告文顺荣、路佰鸿、黄维龙、陆桂成、伍财沅承担保证责任后，有权向被告桂林大儒贡食品有限责任公司追偿。 关于本案的律师代理费损失，上述《流动资金借款合同》约定借款人未按约履行，贷款人为实现债权发生的律师费由借款人承担，原告因此次纠纷支付了律师代理费1500元，该代理人也参与了本次诉讼，故对原告要求被告桂林大儒贡食品有限责任公司支付律师代理费损失1500元的诉讼请求，该院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告桂林大儒贡食品有限责任公司偿还原告桂林银行股份有限公司小企业金融服务桂林分中心借款本金人民币1500000元及利息（利息计算：截至2019年1月22日的利息26094.33元、罚息82687.50元，从2019年1月23日起的利息以1500000元为基数，按年利率12.60%上浮50%计至全部借款本金还清之日止）；二、被告桂林大儒贡食品有限责任公司支付原告桂林银行股份有限公司小企业金融服务桂林分中心律师代理费损失1500元；三、原告桂林银行股份有限公司小企业金融服务桂林分中心对被告桂林大儒贡食品有限责任公司在编号为微抵字009003201702403-01号《最高额抵押合同》项下的抵押物经司法处置后的价款在玖拾叁万柒仟玖佰捌拾元范围内享有优先受偿权；四、被告文顺荣、路佰鸿、黄维龙、陆桂成、伍财沅对被告桂林大儒贡食品有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任，在被告文顺荣、路佰鸿、黄维龙、陆桂成、伍财沅承担保证责任后，有权向被告桂林大儒贡食品有限责任公司追偿。五、驳回原告桂林银行股份有限公司小企业金融服务桂林分中心的其他诉讼请求。案件受理费19292元，保全费5000元（原告已预付该院），公告费560元，由被告桂林大儒贡食品有限责任公司、文顺荣、路佰鸿、黄维龙、陆桂成、伍财沅负担。 当事人对一审查明的事实没有异议，二审期间亦没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于一审审理程序是否合法的问题。桂林银行小企业中心在向一审法院提起诉讼时，其民事起诉状中写明了文顺荣的身份证上的住址、现住址及手机号码（该号码文顺荣至今仍在使用），一审法院通过邮寄送达的方式向文顺荣送达的诉讼文书被退回后，再采取公告的方式进行送达，符合法律规定。文顺荣认为桂林银行小企业中心在向一审法院起诉时没有向一审法院提供文顺荣的联系方式，致使一审法院未能及时通知文顺荣参与诉讼的主张与事实不符，其认为一审审理程序违法的理由不成立。 关于《流动资金借款合同》中逾期贷款的罚息利率按照合同约定利率上浮50%的约定对文顺荣是否有效的问题。《流动资金借款合同》系当事人自愿签订，该合同中关于逾期利率的约定没有违反法律及金融政策的规定。另该约定属于违约金性质的约定，并不属于《中华人民共和国合同法》第三十九条规定的提供格式条款的一方拟定的免除或限制其责任的条款，且该条内容在合同文本中已经采取了对文字加粗并加黑的方式提醒合同相对方予以注意。因此，文顺荣认为该条款对文顺荣不发生法律效力的理由不成立，本院不予支持。 关于文顺荣在二审期间提出的涉案债权已经转让的问题。一方面，文顺荣没有相应的证据证实涉案债权在二审审理期间予以了转让。另一方面，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十九条“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可以准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人”的规定，在债权受让人没有申请参加诉讼或申请替代当事人承担诉讼的情况下，并不影响本案的审理。 综上所述，上诉人文顺荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5553元，由上诉人文顺荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 二〇二〇年九月三日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  朱银燕