湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘01民终7424号 上诉人（原审原告）：王星明，女，1960年12月13日生，汉族，住长沙市岳麓区。 委托诉讼代理人：王星杰，男，1955年10月18日生，汉族，住长沙市岳麓区，系王星明兄长。 委托诉讼代理人：谭晨明，湖南畅元律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：长沙市第四医院，住所地长沙市岳麓区麓山路70号。 法定代表人：宋桂林。 委托诉讼代理人：许顺驰，男，1973年4月2日生，汉族，住湖南省浏阳市。 委托诉讼代理人：邓增，湖南银联律师事务所律师。 上诉人王星明与上诉人长沙市第四医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初6893号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王星明上诉请求：请求二审法院判决撤销长沙市岳麓区人民法院(2019)湘民0104民初6893号《民事判决书》，予以改判。事实和理由：本案一审判决事实不清、适用法律不当。2018年10月2日，王星明因有点头痛到长沙市第四医院神经内科住院检查，通过检查确认患者有脑血管瘤。在被上诉方许顺驰主任的一再劝说、诱导、恐吓下，于2018年10月7日从神经内科转入血管介入科住院。2018年10月11日下午在许顺驰的安排下进入手术室开始做血管栓塞手术。术前无手术方案也没有与患者家属沟通，为什么说长沙市第四医院在为患者诊疗过程中存在医疗过错，该过错行为与被鉴定人的损害后果存在因果关系!原因力大小为同等原因或主要原因。专家分析认为:最大径超过2.5厘米的颅内动脉瘤称巨大动脉瘤，瘤体有占位效应不宜于行血管内栓塞治疗,因此必须根据具体情况采用不同的方法或者联合应用几种方法来处理动脉瘤。患者系颈内动脉颅内段囊状动脉瘤，最大直径达到3.4厘米，属颅内巨大动脉瘤，且瘤颈宽不适合行血管内介入栓塞治疗。首送外科手术治疗，即使是外科手术治疗也存在难度，因此医方选择手术方法不当。从提供的介入手术操作光盘影像中可以看到，行栓塞术后见动脉栓塞(量弹簧圈)并大量血栓形成是引起大面积脑梗塞的直接原因。行载瘤动脉栓塞术后遗偏瘫，失语的机率高，是最后的选择。患者存在脑内多发腔隙性脑梗塞，阻断颈内动脉应慎重，术后血压控制不理想，血压偏低不能保障脑的血流灌注，也是造成脑缺血的原因。(1)本案判决中认定:综合过错程度、原告自身的病情和全案情况，酌定被告医院承担60%的赔偿责任，其余损失由原告自行承担。这是没有事实根据，也适用法律错误。王星明承担40%责任的理由在哪里?鉴定意见书中，认定长沙市第四医院负主要责任，并没有认定王星明负次要责任。酌定王星明承担40%的赔偿责任，没有事实根据。王星明三次手术的情形，都是全麻，不存在不配合手术或其他妨碍手术的行为，要王星明承担40%的理由不成立，没有法律依据，更无事实根据，我们不服!(2)值得提出的是:2018年10月11日下午长沙市第四医院行“颅内动脉瘤栓塞+载瘤动脉闭塞术”前，一无术前手术方案，手术开始后，许顺驰医师在手术三小时左右出来告知患者家属，请来上海同济医院教授指导做手术，现在路途中，可以说上海同济医院的教授到手术室两三个小时纯属于做做样子，根本没起到任何作用。真是把患者当牲口做实验一样，置患者的后果而不顾。2018年10月12日(第二天上午)，医生、护士发现异常，CT检查发现脑梗死等现象，术后引起左边无知觉瘫痪，属于危重病人。长沙市第四医院过错累累，一审法庭只字不提。许顺驰讲:“我自己的娘也是患这种病，是我亲自为她做的血管栓塞手术，术后至今一切正常，我会把王星明当作自己的娘看待，尽心尽力做好这台手术，我每年都要做无数个血栓塞手术，没有发生一例差错”。这是忽悠患者的诱骗，是揽业务来源的不当竞争行为。判决中对外院教授支付劳务费问题，本判决不予认可，说明本判决在形式上支持这种不正当的非法竞争，长此下去，势必放任这种本应由长沙市第四医院开支的行为，却将负担压在患者的身上。(3)根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，“自定残之日起按20年计算，只有60岁以上的，年龄每增加一岁减一年，75周岁以上的按5年计算”。患者1960年12月13日出生，医疗事故时不足60岁，一审判决只按60%计算，显然这是张冠李戴滥用法律的行为。此外，诉讼费的承担问题是有法定意义的，一审判决违背特定的法定情形，反判王星明承担多数诉讼费，实属不公!(4)再次强调我的二审诉求:第一，医疗费:203349.35－14532.61=188816.74元；第二，残疾赔偿金:717156元(39842元x20年x90%)；第三，住院伙食补助费:10920元(150元x182天)；第四，护理费:27300元；第五，出院后护理费:(150元/天x365天)x20年=1095000元(发生事故时王星明不足60岁，应当自定残之日起按20年计算)；第六，营养费:6000元；第七，精神损害抚慰金:50000元；第八，交通费:2000元；第九，两次鉴定费:12065.70元。共计:2109258.44元。 长沙市第四医院针对王星明的上诉答辩称：一、一审判决认定医方过错比例及赔偿金额均无事实与法律依据。一审采信的鉴定意见不能成立，也不应作为法院认定责任承担的依据，在一审鉴定人接受质询时，鉴定人当庭回复其作出鉴定结论所参照的主要书目依据中所记载的内容并不能佐证其鉴定分析意见及鉴定结论，医方对于患者的手术治疗是符合诊疗规范，不存在手术方式不当的过错，依据新证据规则第36条，请求二审法院依法对于鉴定书的相应内容进行审查。二、患方在二审提出的赔偿主张无依据，请求法院依法予以驳回。 一审法院在庭审中对鉴定人质询过程中，鉴定人明确是以脑血管病血管内治疗精要一书为主要鉴定依据，但根据该书内容，存在鉴定人在鉴定过程中对治疗精要的内容断章取义，违背了科学的理论和依据，该精要第247页中指出动脉瘤的外科治疗也包含了经血管内弹簧圈动脉瘤栓塞术，也就是本案病例医院所执行的手术，故本案不存在手术方式选择不当。该病例为特殊的病例，在鉴定人陈述里进行了详细的说明和阐述，也提到患者病情具有极大风险，对于患者选择栓塞治疗是符合流程，手术规范，患者出现不好的临床转归，是并发症，在术前已经向患者及家属进行了告知并签署了书面同意书。 长沙市第四医院上诉请求：1、依法撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院(2019)湘0104民初6893号民事判决书，重新委托医疗过错鉴定，查明事实，依法判决。2、判令本案一审、二审的诉讼费用由王星明承担。事实和理由：一、湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的[2019]临鉴字第1407号司法鉴定意见书中的鉴定分析意见缺乏原理、依据，鉴定结论缺乏科学性，不应作为本案证据采信。1、司法鉴定意见认为长沙市第四医院选择手术方式不当，应当首选外科手术治疗，故存在医疗过错，但未提供任何鉴定依据。王星明动脉瘤为右侧颈内眼动脉段巨大动脉瘤，属于难治型颅内动脉瘤。由于体积大、张力高、内部存在血栓、瘤颈较宽等特点，颅内大型或巨大型动脉瘤治疗复杂而困难，外科手术治疗的风险极高，故对于王星明而言，外科手术治疗并非首选治疗方案。长沙市第四医院诊疗行为符合常规，手术指征明确，出现并发症后及时处理，不存在过错。一审庭审中，长沙市第四医院申请鉴定人出庭接受质询，并向鉴定人核实其作出上述鉴定意见所依据的临床规范文献，但鉴定人均未直接回复，无论是鉴定意见书或者庭审质询中，均未提供明确的鉴定依据来支持鉴定结论的成立，该份鉴定书违反了《司法鉴定程序通则》第二十二条、《湖南省司法鉴定协会关于法医类鉴定执业和技术有关问题的指导意见》第二条第3.4款之规定，其结论真实性存疑，不应作为本案定责的依据。2、司法鉴定意见作出的“医疗过错行为在患者损害后果中的原因力大小为同等原因或主要原因”的结论自相矛盾，且有悖于司法鉴定的初衷。根据《湖南省司法鉴定协会关于法医类鉴定执业和技术有关问题的指导意见》第二条第3.5款之规定，主要原因力指医疗损害后果主要是由医疗过错行为所致，就诊人自身体质、所患疾病及其他行为增加了医疗损害出现的可能性，起次要作用。同等原因力是指医疗损害后果事由医疗过错和就诊人自身体质、所患疾病及其他行为共同作用所致结果，且双方的作用强度难以区分。很显然，被鉴定人巨大颅内血管瘤，随时有破裂可能，是损害结果的主要原因。本案中“同等原因力”与“主要原因力”从事实、理论和逻辑上都是不能并存的，而从鉴定人在法庭质询时对此作出的说明“原因力是介入同等原因和主要原因之间，完全定主责原因也不恰当，定同等责任又偏低”可知:鉴定人并非是对于医疗专业委托事项进行客观分析，而是作为一位裁判员行使了司法权力，司法鉴定应当是基于诊疗事实、依据科学规范来客观分析过错、及过错与损害后果参与度关系。二、一审法院查明事实不清，违反法律规定。1、长沙市第四医院在审理过程中向一审法院提交了调查取证申请书，请法院调取湖南省芙蓉司法鉴定中心作出该医疗过错司法鉴定意见书所的依据，包括鉴定会诊专家讨论记录及鉴定结论所依据的文献或指南名称及具体内容，但一审法院既未予回复，也未在之后的庭审中查明该事实，违反了最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条(新规第三十六条)之相关规定，对于依法应当审查事项疏于审查，属于程序违法。2、一审判决对于残疾赔偿金的认定无事实与法律依据，王星明负有法定举证义务，应当举证证明其主张残疾赔偿金参照城镇居民人均可支配收入的证据，但一审中并未提交相关证据，其应当承担举证不利的法律后果。 王星明针对长沙市第四医院的上诉答辩称：一、本案的鉴定是通过法院委托的，该鉴定程序合法，鉴定机构具备鉴定资质，至于鉴定的内容因为涉及了专业的医学知识，必须经过专业的人员来进行判别，也正是基于此，才通过法院委托的机构形成鉴定意见。因此，我方对鉴定机构所作出的专业的鉴定意见并无异议，鉴定意见能真实地反映出医方的过错程度。二、王星明本身户籍所在地是长沙市岳麓区，是属于城镇户口，根据司法实践，且不再区分农业与城镇的标准，应当参照非城镇标准是不能成立的。 王星明向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令长沙市第四医院承担医疗费205587.93元；2、请求判令长沙市第四医院支付伤残补偿金717156元、住院伙食补助费18300元、住院护理费54900元、出院长期照料护理费1440000元、营养费10000元、精神损失抚慰金100000元、交通费10000元、鉴定费12065.7元、请外院教授劳务费9000元；3、以上共计2577009.63元。 一审法院认定的事实:2018年10月2日，王星明因反复头昏5年余，加重伴恶心一周入长沙市第四医院医院进行检查。以“高血压病”收住入院。入院后经详细检查，确诊为颅内动脉瘤（右侧颈内动脉眼动脉段）。2018年10月10日因患者和家属要求出院，长沙市第四医院医院出具出院记录一份。该记录载明出院诊断为：1．高血压危象；2．颅内动脉瘤；3．原发性高血压3级，很高危组；4．后循环缺血；5．高脂血症；6．脑内多发腔隙；7．脑白质疏松症。2018年10月11日，王星明再次入住长沙市第四医院，行颅内动脉瘤栓塞术。术后次日出现右侧大面积脑梗死。10月17日复查后，王星明家属选择手术治疗。经长沙市第四医院医院神经外科急诊在全麻下行开颅探查及去骨瓣减压术。术后予以护脑、抗肺部感染、化痰等治疗，并行超高压氧舱、针灸等康复治疗。2019年1月29日出院。出院诊断为1．颅内动脉瘤；2．高血压3级，很高危组；3．大面积脑梗死；4．后循环缺血；5．高脂血症；6．脑白质疏松症；7．脑疝，去骨瓣减压术后。 2019年2月27日，王星明入中南大学湘雅医院脑血管外科住院治疗。入院后经家属要求，于2019年3月6日全麻下行颅骨修补术。术后复查未见明显异常，经对症支持治疗病情好转后，于2019年3月11日出院。 2019年3月25日，王星明入住湖南省人民医院康复三科。入院诊断为：1．脑梗死恢复期，左侧肢体运动功能障碍，平衡功能障碍，日常生活依赖明显；2．颅内动脉瘤术后；3．去骨瓣减压术后；4．颅骨修补术后；5．高血压3级，很高危。住院期间予以护脑、调脂稳定斑块、改善认知等对症治疗。于2019年4月11日出院。同日入住长沙康乃馨老年病医院。经该院活血化瘀、关节松动训练等舒经活络、锻炼下肢肌力等治疗后王星明症状稍好转，于2019年5月5日予以出院。2019年9月1日，王星明入湖南省人民医院康复二科住院，行康复治疗。2019年9月12日因病情好转，予以出院。 另查，湖南省芙蓉司法鉴定中心于2019年12月26日作出湘芙蓉司鉴中心［2019］临鉴字第1407号司法鉴定意见书。鉴定意见为：长沙市第四医院医院在为王星明诊疗过程中存在医疗过错。该过错行为与被鉴定人的损害后果存在因果关系。原因力大小为同等原因或主要原因。王星明大面积脑梗塞后遗左侧偏瘫，肌力2级以下，经评定为二级伤残。2020年3月18日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司鉴中心［2020］临鉴字第143号司法鉴定意见书。鉴定意见为：王星明左侧偏瘫（左上肢肌力0级，左下肢肌力1-2级），目前残情存在大部分护理依赖；后续无继续治疗指征；住院期间需人护理，营养期为6个月左右。 王星明治疗期间在长沙市第四医院医院共计支付医疗费457062.43元（其中在2018年10月10日手术前支付的医药费用14523.61元）；在中南大学湘雅医院共计支付医疗费48736.65元；在湖南省人民医院共计支付医疗费23466.31元；长沙市康乃馨老年病医院共计支付医疗费11122.50元。以上共计540387.89元，其中自费共计203349.35元。另王星明支付鉴定费共计12065.7元。 一审法院认为：根据侵权责任法第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，长沙市第四医院医院在王星明的医疗活动中存在过错，且该过错与王星明的损害存在因果关系，原因力大小为同等或主要原因。该院综合长沙市第四医院过错程度、王星明自身的病情和全案情况，酌定长沙市第四医院医院承担60%的赔偿责任。其余损失由王星明自行承担。长沙市第四医院对本案鉴定结论提出异议并申请重新鉴定。该院认为，该两份鉴定结论系经王星明申请，该院依法委托所作出。程序合法，实体无明显瑕疵。且长沙市第四医院也申请鉴定机构出庭作证，就王星明、长沙市第四医院提出的相关问题均进行了解答、说明。故长沙市第四医院的异议不能成立，申请重新鉴定无事实和法律依据。该院不予准许。 关于王星明的各项损害赔偿数额认定如下：1、医疗费，王星明治疗期间共计支付医疗费540387.89元，其中自费共计203349.35元。但王星明在2018年10月11日手术前在长沙市第四医院治疗期间的医疗费用14532.61元系为治疗王星明原发疾病。无证据证明长沙市第四医院医院在前期诊疗活动中存在过错，长沙市第四医院医院对此期间支出不承担责任。故长沙市第四医院医院应支付王星明医疗费113290.04元（（203349.35元-14532.61元）×60%=113290.04元）。 2、残疾赔偿金，经鉴定，王星明构成二级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。王星明生于1960年12月13日，至今不满60周岁。故王星明伤残赔偿金为717156元（39842元×20年×90%=717156元）。长沙市第四医院承担430293.6元（717156元×60%=430293.6元）。 3、住院伙食补助费，参照相关标准按60元/天计算。王星明在医院共计住院182天。故王星明住院伙食补助费总计为（60元/天×182天=10920元），长沙市第四医院承担6552元（10920元×60%=6552元）。 4、住院护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，护理人员原则上为一人。王星明诉请护理费按照每人150元/天的标准进行计算，长沙市第四医院医院对此未提出异议。故王星明住院护理费为27300元（150元/天×182天=27300元）。其中长沙市第四医院医院承担16380元（27300元×60%=16380元）。 5、出院后护理费，经鉴定，王星明残情存在大部分护理依赖。该院综合王星明的年龄、身体状况等因素，暂酌情支持5年。此后的护理费待实际发生后另行主张。根据湖南省2019年护理行业平均工资标准，按照一人护理计算，王星明出院后5年护理费为270000元（54000元×5年=270000元）。长沙市第四医院医院承担162000元（270000元×60%=162000元）。 6、营养费，经鉴定，王星明营养期约为6个月。结合王星明医嘱及鉴定结论，该院酌定长沙市第四医院承担王星明营养费6000元。 7、精神损害抚慰金，因长沙市第四医院医院在诊疗活动中存在过错，造成王星明二级伤残，确实给王星明造成了严重的精神痛苦。该院综合全案情况酌定长沙市第四医院支付给王星明精神损害抚慰金30000元。 8、交通费，因王星明未提交相应交通费凭证，该院综合王星明家庭住址、住院时长等全案情况，酌定长沙市第四医院支付王星明交通费2000元。 9、鉴定费，本案共计鉴定2次，鉴定费用合计为12065.7元。长沙市第四医院应承担7239.42元（12065.7元×60%=7239.42元）。 10、外院教授劳务费，王星明诉请的外院教授劳务费无事实和法律依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、限长沙市第四医院自本判决生效之日起十日内支付王星明医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、住院护理费、出院后护理费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计773755.06；二、驳回王星明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13186元，减半收取6593元，由王星明负担3593元，长沙市第四医院负担3000元。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，双方争议的焦点为：一、关于本案责任划分。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这是我国法律关于医疗损害责任实行过错责任原则的规定。在处理医疗损害责任纠纷的司法实践中，医疗机构责任如何的判定具有极强的专业性和高度的复杂性，人民法院通常是以有关司法鉴定意见为基础依据来评定医疗机构及其医务人员在诊疗过程的过错程度，同时再考虑患者自身过错及所患病情的严重程度对患者损害的影响，最终综合判定医疗机构应当承担怎样的责任。本案中，王星明在长沙市第四医院就诊时受到伤害，一方面，根据芙蓉司鉴中心［2019］临鉴字第1407号司法鉴定意见书的“长沙市第四医院医院在为王星明诊疗过程中存在医疗过错。该过错行为与被鉴定人的损害后果存在因果关系。原因力大小为同等原因或主要原因”的鉴定意见，长沙市第四医院对于王星明受到伤害具有医疗过错，且本案中没有证据显示长沙市第四医院或其医务人员在王星明治疗过程中并未有故意或重大过失的情形。另一方面，王星明所患疾病为颅内动脉瘤，病情较为严重并伴有高血压等其他症状，且王星明年龄亦偏大，即使以我国现有医疗技术进行有效治疗，王星明所患疾病完全自愈的可能性亦不大，也就是说王星明自身的身体状况及病情的严重程度亦是形成王星明目前损害状态的一个重要原因，而并非完全由长沙市第四医院造成。综上，一审法院酌情认定长沙市第四医院承担60%的责任，剩余40%的责任由王星明承担，并无不当，本院予以支持。 二、关于本案鉴定的问题。本案属于医疗损害责任纠纷，医疗机构在医疗诊断及治疗中是否存在过错，过错如何，属于医疗专业技术问题，人民法院在审理医疗损害责任纠纷中根据当事人的申请，委托司法鉴定中心进行司法鉴定，由此得出的司法鉴定意见是案件有关事实认定的重要参考依据。本案中，一审法院委托芙蓉司法鉴定中心进行鉴定，芙蓉司法鉴定中心出具了相关司法鉴定意见，在庭审中亦对该鉴定意见进行了质证，有关鉴定人亦出庭接受咨询，合法有效。现长沙市第四医院对本案鉴定意见提出质疑，要求重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”之规定，长沙市第四医院应当提供证据证明本案鉴定意见存在上述不合规定之处，但长沙市第四医院未能提供足够证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故对于其重新鉴定的申请，本院不予准许。 三、关于本案残疾赔偿金是否应按照城镇标准计算以及护理费、营养费等其他费用的数额问题，一审法院计算准确，符合法律规定，无不当之处，本院予以支持。 综上所述，王星明、长沙市第四医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11147元，由上诉人长沙市第四医院负担4169元，上诉人王星明负担6978元。 本判决为终审判决。 审判长  刘应江 审判员  高 进 审判员  常晓华 二〇二〇年九月十五日 法官助理何麟 书记员詹毅 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。