河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4000号上诉人（原审被告）：李志刚，男，1977年8月4日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：陈以飞，河南奥博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王建军，男，1962年8月1日生，汉族，住滑县。原审原告：贾进章，男，1951年4月6日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：刘国庆，河南衡中律师事务所律师。上诉人李志刚因与被上诉人王建军、原审原告贾进章提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初4111号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李志刚上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、李志刚与王建军是承揽合同关系，贾进章受雇于王建军。李志刚房屋施工前，由李志利介绍房主李志刚与王建军协商，李志刚将房屋第二层施工交给王建军施工队，约定封顶发放工资，每名工人120元/日，王建军召集、雇佣、组织人员成施工队开始入场地施工，王建军现场指挥分配施工任务。完工后，王建军与房主李志刚结算施工款项，李志刚将工资款支付给王建军，李志刚没有将款项结算支付给每个劳动者，王建军再如何分配发放，李志刚不清楚，本案不存在王建军代领代发放工资的情况，一审认定事实错误。施工现场是由王建军指挥、管理，贾进章在施工过程中受王建军指挥、安排、管理。二、作为房主即定作人的李志刚将建房工程交给无资质的王建军施工承建，应承担选任不当或选任过失的责任。三、按照公平责任，王建军、李志刚应按份对贾进章的损失承担赔偿责任。施工中，李志刚草记每日施工人数，王建军为施工人员记工，结算施工款项时，王建军对劳务工数进行了增添删减，决定了劳务款数量和最终的施工费用，李志刚全额支付给王建军，王建军在本次承揽建房时存在相应的利益，反证出贾进章不受雇于房主李志刚。王建军组织、雇佣人员施工，应保证安全施工，应对贾进章的损伤承担雇主的赔偿责任。王建军辩称：1、李志刚诉王建军主体资格不成立，贾进章与王建军是雇员与雇主关系没有合法的证据支撑；2、李志刚陈述的事实不是事实；3.一审法院查明的事实清楚，认定的事实客观，判定的事实公正。贾进章辩称：房主和盖房的在房屋施工过程中，没有采取相关的安全防护措施，作为干活的工人主观上没有任何过错，也不存在重大过失，一审判决依据重大过失划分给40%责任没有任何法律与事实依据。请求依法支持原审原告一审诉讼请求，上诉人与被上诉人对原告的损失承担连带赔偿责任。贾进章向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿原告受伤所造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失46000元，但不包括李志刚支付原告的4000元；2、本案诉讼费、鉴定费等涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年末，被告李志刚想将家里的五间堂屋向上接二层楼房，经其哥哥李志利介绍找到经常建房的王建军为其建设，李志刚与王建军商定，原材料、劳动工具有李志刚提供，架板、脚手架等由李志刚出资租赁，工人有李志刚和王建军共同召集，工人的工资不论大小工（包括王建军）每人每日工资均为120元。2019年11月13日开始施工，原告贾进章系王建军召集的工人之一。2019年11月21日10时30分许，预制梁上完后，原告在到后墙去的时候，未沿较宽的架子板行走而沿较窄的梁面（24厘米）行走，当其行至距后墙约1米处时从梁面上掉下来摔在一层的地面上。李志刚与王建军便组织人员将贾进章送至滑县仁惠中医院治疗，诊断为：1、脑挫裂伤。2、左侧第2-5前肋多发肋骨骨折并双肺挫伤。3、硬膜外血肿。4、双侧上颌窦多发性骨折。5、双侧桡骨远端骨折。贾进章共住院15天，支出治疗费7184.78元，另外，被告李志刚为原告另行垫付检查费用2648.14元，支付原告其他费用1300元，共计3948.14元。诉前，原告就自身损伤伤残程度、护理期限、护理人数向滑县法院申请鉴定，滑县法院依据原告申请依法委托新乡医学院司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心于2020年5月22日作出豫新乡医学院司鉴中心（2020）临鉴字第409号鉴定意见书。鉴定意见：1、被鉴定人贾进章左侧多发肋骨骨折评为10级伤残，右上肢损伤评为10级伤残，左上肢损伤评为10级伤残;2、被鉴定人贾进章的护理期拟定为90日，护理人数拟定为1人。原告支出鉴定费3424元。另，原告贾进章，1951年4月6日出生，系农村居民户口。2019年度河南省农村居民人均可支配收入为15163.75元，居民服务和其他服务为46858元。原告主张的护理费13125元，住院伙食补助费750元、营养费300元、交通费200元，残疾赔偿金20016.15元均在法律规定的赔偿范围内。原告精神抚慰金本院酌定为5500元，原告的各项损失包括医疗费和鉴定费在内共计为50499.93元。一审法院认为，雇佣合同，是指双方当事人约定，一方向他方提供劳动，他方给付报酬的合同，提供劳动的一方为雇员，支付劳动的报酬的一方为雇主。安阳市中级人民法院《关于审理农村建房过程中发生的人身损害赔偿案件适用法律的指导意见（试行）》第三条第（五）项：施工人员由他人召集或介绍，召集人或者介绍人与施工人员同工同酬，报酬由房主直接支付，房主与施工人之间一般认定为雇佣关系。结合本案，被告李志刚作为房主，自己提供原材料、劳动工具、出资租赁架板、脚手架，与被告王建军共同召集人员为自己建房，且负责为劳动者记工，其支付给每个施工人员（包括召集人王建军）的工资每人每天均为120元。虽然部分施工人员的工资李志刚交由王建军发放，但并不能改变李志刚实际支付施工人员工资的性质，因此，被告李志刚与召集人王建军以及施工人贾进章之间系雇佣合同关系，李志刚系雇主，王建军、贾进章等施工人员系雇员。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1项的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。故被告李志刚应承担原告贾进章各项损失50499.93元60%的责任即赔偿30299.96元。根据《解释》第2条第2项的规定：“适用民法通则第106条第3款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。本案中，原告贾进章在雇佣活动中，其作为完全民事行为能力人，其在施工中不按操作规程沿走安全系数高的架板而沿危险系数高的梁面行走，其没有尽到安全注意义务，其主观上存在重大过失，其应承担自身损失40%的责任。原告贾进章请求被告李志刚赔偿其各项损失30299.96元，于法有据，予以支持。但被告李志刚垫付给原告的各项费用3948.14元，原告应承担的40%即1579.26元应从赔偿额中予以扣除，原告请求被告王建军承担赔偿责任及其主张超出部分，证据不足，不予支持。被告李志刚抗辩其与被告王建军之间系承揽关系，王建军与贾进章之间系雇佣关系，缺乏事实根据和法律依据，不予采信。但李志刚抗辩的原告贾进章在施工过程中存在重大过失，其垫付的部分费用应从赔偿额中予以扣减以及原告部分主张过高的理由及被告王建军抗辩其与李志刚之间系雇佣关系，不承担赔偿责任的理由，于法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第三款、第十一条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告李志刚于本判决生效后10日内赔偿原告贾进章医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等各项损失30299.96元，扣除李志刚已支付原告应负担的费用1579.26元，被告李志刚再支付原告贾进章28720.7元；二、驳回原告贾进章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理475元，原告贾进章承担175元，被告李志刚承担300元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案中，李志刚家中建设二层楼房过程中原材料、劳动工具、架板、脚手架等由李志刚提供，工人工资（包括王建军）为每人每日120元。本案王建军与贾进章同工同酬，报酬系李志刚支付，本案无证据证明王建军在施工过程中存在指挥、安排、监督和管理等行为，不能证明王建军系独立承包人，故不能认定李志刚与王建军系承揽关系，王建军与贾进章系雇佣关系，对李志刚上诉称王建军应承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。贾进章在施工过程中摔落而受伤，李志刚作为雇主应承担相应赔偿责任，贾进章在施工过程中未尽到安全注意义务，应相应减轻李志刚责任，原审法院根据案涉事故的发生情形，认定李志刚承担60%的赔偿责任，贾进章自行承担40%的责任并无不当。综上所述，李志刚的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由李志刚负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 付文华审判员 张利平二〇二〇年九月十五日法官助理孙燕书记员石梦阳