河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫07刑终375号原公诉机关河南省长垣市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵留勤，男，1968年9月13日出生于河南省长垣市，汉族，初中文化，居民家庭户口，住长垣市。2014年11月至2018年6月任赵堤镇西赵堤村村委会主任。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月10日被长垣市公安局刑事拘留，9月21日被逮捕。辩护人裴英伟，河南金通源律师事务所律师。河南省长垣市人民法院审理河南省长垣市人民检察院指控原审被告人赵留勤犯诈骗罪、挪用资金罪一案，于2020年7月9日作出（2020）豫0728刑初170号刑事判决。宣判后，赵留勤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年，长垣市赵堤镇人民政府招商引资引入长垣市赵堤镇医养结合项目，计划建成一家医疗设备先进、养老康复设施完备的医养服务机构，投资建设意向方为金辉公司。该项目选址在长垣市赵堤镇镇区栖霞路北侧、经五路东侧，其中包括赵堤镇大寨村土地28.64亩、西赵堤村土地19.83亩，金辉公司拟通过农村集体经营性建设用地入市竞买的方式取得上述土地。2017年1月，在尚未进行农村集体经营性建设用地入市工作的情况下，赵堤镇党委政府为了推进项目落地建设，取得村民对该宗地入市工作的支持，经集体研究，由金辉公司直接向赵堤镇大寨村、西赵堤村村支两委预付土地补偿款等款项，村支两委负责接收、保管、向村民发放。2017年1月5日，金辉公司向西赵堤村村支两委指定的赵某2个人账户转账108万元土地补偿款，西赵堤村原党支部书记赵某1负责管理上述款项。西赵堤村村支两委按照赵堤镇党委政府要求，集体研究决定由被告人赵留勤等人负责第13村民小组土地补偿款发放工作。2017年1月20日，赵某1向赵留勤账户转账20万元，并将5万元现金交给赵留勤，由赵留勤负责向村民发放。因西赵堤村第13组村民当时不同意项目用地补偿标准，后赵留勤将25万元土地补偿款的现金个人保管。2017年3月，赵留勤未经西赵堤村村委会同意，擅自将上述土地补偿款用于其子赵硕伟在北京中国人民解放军第三〇七医院住院治疗期间的各项开支。2017年4、5月份，赵堤镇干部徐永立、张瑞、王彦涛、支书赵某1等人先后要求赵留勤将其保管的25万元土地补偿款交回本村指定账户，赵留勤以各种理由推脱不还。后赵留勤用诈骗他人钱财归还了挪用的资金。为此，西赵堤村委会向赵留勤出具了谅解书，认为赵留勤一贯表现较好，因为孩子看病临时挪用村内资金，可以谅解。2017年5月23日，被告人赵留勤向本村赵永飞谎称该村老布匹市场从北起第8、9间临街门市房（无土地证、房产证）系其所有，骗取赵永飞信任，在该房屋所有人齐利霞、崔庆伟不知情的情况下，赵留勤以本人名义与赵永飞签订《售房合同》，以26万元的价格出售，扣除欠赵永飞姑姑赵玉香的8万元，赵留勤实际得款18万元，用于孩子在北京治疗开支。2017年11月23日，被告人赵留勤向本村赵某3谎称该村老布匹市场从北起第10、11间临街门市房（无土地证、房产证）系其所有，骗取被害人赵某3的信任，在该房屋所有人贾小红不知情的情况下，赵留勤以本人名义与赵某3签订《购房合同》，以23万元的价格出售。得款后，赵留勤将其挪用的款项归还。案发后，赵留勤之子赵聚伟与贾小红、齐利霞协商，将赵留勤对赵堤镇政府所享有的债权43.5万元转让给贾小红、齐利霞，为此，贾小红、齐利霞向赵留勤出具了谅解书。赵堤镇政府也同意向贾小红、齐利霞支付，贾小红、齐利霞表示不再向赵留勤追索该43.5万元，也不向赵永飞、赵某3追索房屋所有权。另外，黄丽梅（赵永飞之妻）也向赵留勤出具了谅解书，但表示如果齐利霞向其追要房屋，则对赵留勤不予谅解。2015年10月,被告人赵留勤与赵留栋、赵小刚在长垣市赵堤镇开发梦里水乡小区期间，被害人高某、李某夫妇找到赵留勤，表示欲购买小区一处商铺，赵留勤明知该商铺已经出售的情况下，带领高某、李某确认商铺位置，进行许诺。于2015年10月24日、2016年2月25日，共收取高某、李某交纳的房款24万元，用于归还个人借款和生活开支。2016年5月，高某、李某得知该处商铺已经出售他人，要求退款，赵留勤退款2.5万元。后高某于2016年9月17日向法院提起诉讼，要求赵留勤偿还购房款21.5万元。2016年，长垣市赵堤镇政府的创业园公租房项目白鹭花园小区出售房屋，被告人赵留勤虚构该小区开发有自己的股份，购买房屋可以优惠的虚假事实，骗取何某2、何某1的信任。2016年7、8月间，赵留勤收取何某2的购房款8.5万元，用于偿还个人借款和生活开支。2016年8、9月间，赵留勤收取何某1购房款11万元，用于偿还个人借款和生活开支。后何某2、何某1分别向法院提起诉讼。2016年8月17日，被告人赵留勤谎称生意周转急需资金，经赵廷中介绍向阔华借款，约定月息0.2万元，期限六个月，出具借款10万元借据。扣除利息0.2万元，阔华实际交付赵留勤9.8万元。赵留勤将该款用于偿还个人借款和生活开支。后赵留勤支付0.4万元利息，不再归还本息，阔华追要无果，后联系不到赵留勤。赵廷中代替赵留勤归还阔华利息1.2万元。认定上述事实的证据有:证明被告人个人基本情况的照片、户籍证明、情况说明、到案经过等；银行交易明细、收条、证明、转让协议、民事起诉书、民事调解书等；投资合同及银行明细、记账转账明细；证人赵某1、赵某2、刘某等人证言；被害人陈述；被告人供述与辩解等证据。根据上述事实和证据，河南省长垣市人民法院认定被告人赵留勤犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万五千元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年零二个月，并处罚金人民币二万五千元。退赔被害人高某、李某经济损失人民币二十一万五千元，退赔被害人何某1经济损失人民币十一万元，退赔被害人何某2经济损失人民币八万五千元，退赔被害人阔华经济损失人民币八万二千元。赵留勤的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一审认定赵留勤犯诈骗罪，证据不足。赵留勤卖掉齐利霞、贾小红的房屋应定性为侵占罪，而不是诈骗罪。本案二审发还后，一审经重审判处赵留勤有期徒刑十一年零二个月，并处罚金人民币二万五千元，违反了刑事诉讼法上诉不加刑原则。赵留勤与高某、何某1、何某2、阔华之间的纠纷属民事行为，不应定性为犯罪。一审对其判处有期徒刑十一年两个月量刑过重。二审查明的事实与一审相同，且证据经一审当庭出示、质证，查证属实，本院予以确认。针对上诉理由和辩护意见，本院根据查明的事实、证据、依照法律规定，评判如下：关于“卖掉齐利霞、贾小红的房屋应定性为侵占罪，而不是诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查，赵留勤出售齐利霞、贾小红的房屋时向买方赵永飞、赵某3谎称房屋是其所有，以其名义与买方签订《售房合同》，齐利霞、贾小红均不知情，其也未将卖房款交给齐利霞、贾小红。其行为符合诈骗罪的构成要件。关于“违反了刑事诉讼法上诉不加刑原则”的上诉理由和辩护意见，经查，本案发还后，原公诉机关追加起诉了赵留勤诈骗高某、何某1、何某2、阔华的犯罪事实且向法庭出示了相关证据，符合“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”的法律规定，并不违反上诉不加刑原则。关于“赵留勤与高某、何某1、何某2、阔华之间的纠纷系民事行为，不应定性为犯罪。”的上诉理由和辩护意见，经查，高某、李某让赵留勤购买商铺一事，赵留勤明知高某、李某看中的商铺已出售，仍然带领二人看房，收取二人钱款，得款后并未代买方支付房款而是用于偿还个人借款和生活开支，直至买方得知自己看中的商铺早已出售给他人并要求退款，之后，赵留勤拒不退还大部分款项。赵留勤虚构长垣市赵堤镇政府的创业园公租房项目白鹭花园小区开发有自己的股份，购买房屋可以优惠的虚假事实，骗取何某2、何某1的信任，分别收取二人钱款，得款后并未代买方支付房款而是用于偿还个人借款和生活开支并拒不退还钱款。赵留勤以开发建设门面房用钱为由，以自己做生意，有实力，还款有保证为条件向阔华借款，得款后并未用于投资生产而是用于偿还个人借款和生活开支，直止案发拒不退还大部分款项。本院认为，上诉人赵留勤以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相、借款的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。挪用资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，赵留勤一人犯数罪，依法应数罪并罚。一审根据被告人赵留勤犯罪事实、到案后如实供述犯罪及归还资金等情节对其所判刑罚，量刑并无不当。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 涛审判员 班新铧审判员 张成英二〇二〇年九月十五日书记员 孟凡琦