湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1400号上诉人（原审原告、反诉被告）：谭成志，男，1972年12月12日出生，汉族，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：王丽玉，广东恩慈律师事务所律师。委托诉讼代理人：余治伟，广东恩慈律师事务所实习律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：陈晚姣，女，1978年3月17日出生，汉族，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：王丽玉，广东恩慈律师事务所律师。委托诉讼代理人：余治伟，广东恩慈律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南经纬置业发展有限公司，住所地：湖南省茶陵经济开发区产业承接园服务楼B栋316-318号。法定代表人：陈经纬，董事长。委托诉讼代理人：陈回儿，湖南挚友律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭建钢，湖南天桥律师事务所律师。原审第三人：湖南茶陵农村商业银行股份有限公司，住址地：湖南省株洲市茶陵县云阳街道办事处炎帝中路。法定代表人：谢海龙，董事长。上诉人谭成志、陈晚姣因与被上诉人湖南经纬置业发展有限公司（以下简称经纬置业公司）、原审第三人湖南茶陵农村商业银行股份有限公司（以下简称茶陵农商银行）商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2019）湘0224民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谭成志及其与上诉人陈晚姣的共同委托诉讼代理人王丽玉，被上诉人经纬置业公司的委托诉讼代理人陈回儿、彭建钢到庭参加诉讼。原审第三人茶陵农商银行经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭成志、陈晚姣上诉请求：一、撤销一审判决；二、将案件发回重审或改判支持其一审诉讼请求；三、由经纬置业公司负担本案诉讼费用。事实和理由：一、《主体结构分部工程质量验收记录》是查清本案事实的关键证据，因一审法院不准许谭成志、陈晚姣对该证据形成时间的鉴定申请，导致一审判决认定事实不清。二、因经纬置业公司迟延交付房屋，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，谭成志、陈晚姣有权解除合同。合同约定“迟延交付房屋仅支付违约金，不得退房”系无效条款，不受一年除斥期间限制。经纬置业公司以该无效条款为由提出抗辩，不应支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请予纠正。经纬置业公司辩称：一、谭成志、陈晚姣质疑《主体结构分部工程质量验收记录》形成时间的真实性缺乏事实根据，一审法院不予准许，并无不当。二、合同约定“迟延交付房屋仅支付违约金，不得退房”不违反法律规定，该约定即使显失公平，亦应在一年期限内行使撤销权。三、谭成志、陈晚姣委托律师发出解除合同函之前，经纬置业公司已经达到交房条件并通知购房人收房，购房人拒绝收房无权解除合同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。茶陵农商银行未向本院提出陈述意见。谭成志、陈晚姣向一审法院起诉请求：一、确认原、被告签订的《茶陵县商品房（预）销售合同》（合同号：9000037621）于2019年6月30日解除；二、解除原告与第三人签订的《个人购房借款/担保合同》；三、被告返还二原告已支付费用170044元及利息（分别自原告向被告支付款项之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至实际付清本息之日止，暂计至2019年6月30日合计为16523.95元；其中第一笔以132479元为本金自2017年2月4日起计息，第二笔以37565元为本金自2017年12月26日起计息）；四、被告向二原告支付违约金7737元；五、被告向二原告支付商铺增值经济利益45078元（增值经济利益计算标准为600元/㎡）；六、被告向二原告支付其已偿还贷款本息（以二原告实际偿还数额为准，暂计至2019年6月30日为56369.47元）。以上款项共计295752.42元。经纬置业公司向一审法院反诉请求：确认广东恩慈律师事务所的编号（2019）粤恩函第178号《律师函》不具有解除合同的法律效力。一审法院认定事实：被告经纬置业公司是一家具有房地产开发与经营的三级资质的公司，原告与被告于2017年2月4日签订《茶陵县商品房（预）销售合同》，原告购买位于茶陵县财富中心华晨世纪中心商业区，房屋价款为234468元，销售合同附件五约定了该涉案房屋由湖南湘赣国际广场经营管理有限公司进行前期物业管理及装饰装修经营管理，约定了“四个统一”，即统一装修管理、统一经营业态管理、统一经营策略管理、统一按标准支付合理的服务费用，销售合同补充条款第七条约定，因被告原因逾期三个月交房，原告自愿不追究被告的违约责任。原告于2017年1月23日向被告支付购房定金20000元，于2017年2月4日向被告支付房款104468元。同日，原告向湖南湘赣国际广场经营管理有限公司支付代收费用17390元，之后，湖南湘赣国际广场经营管理有限公司向原告返还9379元，原告按照销售合同附件五的约定，于2017年12月26日向株洲市星河经营管理有限公司支付装修费37565元。至此，原告共计支付费用170044元。2018年元月15日，被告经纬置业公司与茶陵县梵艺轩装饰设计有限公司（以下简称装修公司）签订装修合同。2018年3月10日被告经纬置业公司向装修公司发出“精装修开工通知单”，通知装修公司于2018年3月12日前开工装修，《茶陵县商品房（预）销售合同》约定：房屋交付条件为该商品房取得主体分部工程验收（合格）会议纪要（记录），房屋交付日期是2018年3月31日。该涉案房屋早于2017年4月30日由勘察单位、监理单位、设计单位、施工单位共同出具了《主体结构分部工程质量验收记录》，验收结果为合格，同意验收，达到合同约定的交房交付条件。2018年8月15日株洲市公安消防支队对华晨世纪中心商业广场2号栋、3号栋建设工程进行了消防验收，验收结果为“综合评定该工程消防验收合格”。被告曾通过发送短信、下发通知书等方式通知业主收房，部分业主认为商铺不合格、未达标、未装修、未到达“四个统一”等原因，没有收房。2019年谭长贵、谭玲欢等业主代表向有关部门投诉经纬置业公司延迟交房等问题，2019年2月28日华晨世纪中心所有业主（代表）向被告发出致经纬置业公司函，2019年6月27日广东恩慈律师事务所受原告委托，向被告经纬置业公司发出（2019）粤恩函第178号律师函，主张律师函送达之日起，双方签订的《茶陵县商品房（预）销售合同》即时解除，并且被告应向原告退还并支付原告已交费用及利息、违约金、房屋增值费等，共计242419.65元，经纬置业于2019年6月29日收到该律师函，并于2019年9月1日进行回复。双方协商未果，原告为维护自身权益，故起诉至法院，请求判如所请。另庭上已查明，2018年10月29日，茶陵县房屋测量事务所对于华晨商业区3号栋进行房产测绘，并出具了20181046941号报告。一审法院认为：本案系房屋买卖合同纠纷，合同创设了双方权利义务，只要意思表示真实、一致，不违反法律、行政法规禁止性规定，即对当事人有法律约束力。当事人是否适时适当履行了合同义务，应以合同约定为据进行审查和认定。原告陈晚姣、谭成志与被告经纬置业公司签订的《茶陵县商品房（预）销售合同》第十条将房屋交付条件约定为“取得主体分部工程验收（合格）会议纪要（记录）”，涉案房屋经勘察、设计、施工、监理单位于2017年4月30日出具主体结构分部（子分部）工程质量验收记录，因该工程是由江苏圣通建设集团有限公司承建，并未分包，所以施工分包单位没有签字盖章。对于该验收记录，一审法院予以认定，据此，涉案房屋已符合双方约定的交房条件。原告提出被告方交房除了应达到约定条件外，更应该达到法定交付条件，即被告应当提供房屋质量保证书，房屋使用说明书，房屋实测面积有关资料等。根据建设部《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》第三条：“房地产开发企业在向用户交付销售的新建商品住宅时，必须提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。”因此，提供“两书”也是开发商交房的必备条件，房屋实测面积并非是必备条件。原告未向一审法院提交相关证据，应该承担举证不能的责任。另，从庭审情况看，被告当庭辩称“两书”一直存放在被告处公示，该系列案中有两户业主罗寿燕、谭世英已经办理了房屋产权证，也间接说明了被告具有房屋质量说明书和房屋使用说明书。房屋装修、消防验收、房屋面积实测并非是约定交房条件也并非法定交房条件，一审法院认为该涉案房屋达到交房标准。涉案房屋于2018年8月15日通过了株洲市公安消防支队的验收。原告在庭审中提出涉案合同第十条、第十二条是被告为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与被告协商的格式条款，且被告没有履行提示和说明的义务，免除了自己的责任，排除了原告的主要权利，依法应确认为无效条款。一审法院认为该条款给予双方几种方案去选择，并在被选定的方案中用下划线予以提示，同时在涉案合同的首页也给予相应的提示，是双方自愿选择，该选择不违反法律强制性规定，故涉案合同第十条、第十二条不属于无效条款。原告提出对于《主体结构分部工程质量验收记录》存疑，提出笔迹鉴定申请。因原告未提出该验收记录造假的证据，且从情理看，该验收记录造假可能性极低，当事人应合理使用诉权，故对于该鉴定申请，一审法院不予准许。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人延迟交付房屋或者买受人延迟支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外”。原、被告双方签订的《茶陵县商品房（预）销售合同》第十二条约定，“如甲方未在本合同约定期限内将房屋交付给乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之0.1计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过360天，仍按上述方式计算违约金，但不得退房等”。原告称该条款为格式条款且显失公平，应属于无效条款，同时，涉案合同第十条也为被告为了重复使用而预先拟定，属于格式条款，应是无效条款。合同中的第十二条，对于甲方违约有两种方案追究，一是选择解除合同，二是选择违约金，原、被告约定第二种方案，并且在双方选定的方案上加了下划线，用于提示。一审法院认为，原、被告双方签订合同时，都有权利和义务将合同条款阅读清楚，对于显失公平的条款，原告享有撤销权，撤销权为一年，双方于2017年2月4日自愿签订合同，原告于2019年8月16日起诉，已超过一年时间，撤销权丧失，可视为原告默认该条款，且该约定不违反法律、法规，是当事人真实意思表示，双方都应该遵守，该违约责任的约定属于双方另有约定的情形。因双方对于违约责任另有约定，故一审法院对于被告反诉请求予以支持，即广东恩慈律师事务所的编号（2019）粤恩函第178号《律师函》不具有合同解除的法律效力，原告与被告签订的《茶陵县商品房（预）销售合同》合法有效。原告称对于被告提交的《短信截屏》、《交房通知书》三性不予认可，未收到上述通知。短信截屏中明确显示了时间12月28日，与被告提出的于2018年12月28日发送短信的陈述相符，且原告提出的致经纬置业公司函中提到“近期我们购买华晨世纪中心商铺的业主收到贵公司交铺通知书，……”，由此可知业主是收到了交房通知，故对于被告于2018年12月28日通知业主召开业主大会及2019年通知原告交房的行为予以认定。原、被告签订的销售合同约定，房屋交房时间为2018年3月31日，虽然涉案房屋早已达到交付标准，但是被告于2019年才正式通知原告交房，被告已逾期交房，应当承担逾期交房的违约责任。一审法院在庭审中多次向原告方询问，是否确认本案为解除合同之诉，原告方当庭予以认可，因原告违约金计算金额远超双方合同约定的违约金金额，原告该诉请增加变更了原合同约定的利率计算标准，属于变更合同之诉，在该案中，不宜一并予以处理，一审法院不予支持。原告可另行选择救济途径予以处理。一审法院当庭询问原告方是否变更诉请，原告未提出变更诉讼请求。一审法院认为，原告提出的第一点诉讼请求是确认原、被告签订的合同于2019年6月29日解除，这是一个确认之诉，被告提出的反诉，亦是确认之诉，本案对该确认之诉予以处理。对于原告提出的在涉案商铺办酒席以及收取酒席租金的问题，一审法院认为每个地方都有各自的风俗习惯，只要该风俗不违反法律规定，也不违背公序良俗，应该尊重各地风俗。至于收取800元每户每天的租金问题，因该款是交给株洲星河物业管理有限公司的，与被告经纬置业公司无关，不是本案要解决的问题。从业主代表谭玲欢的信访件，以及证人当庭陈述看，业主主要是因为公摊面积、费用、以及经纬置业公司未做到“四个统一”等原因，双方无法达成一致意见而产生的矛盾，进而想解除原、被告合同，并非是原告诉称的房屋不达标等理由。一审法院建议双方秉承齐心合力解决问题的态度，平心静气商量解决上述问题，才能达到双方共赢。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百四十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十五条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、广东恩慈律师事务所的编号（2019）粤恩函第178号《律师函》不具有解除合同的法律效力，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《茶陵县商品房（预）销售合同》合法有效。二、驳回本诉原告（反诉被告）全部诉讼请求。案件受理费5736元，反诉费100元，由原告（反诉被告）陈晚姣、谭成志承担。二审中，经纬置业公司向本院提交一份《工程竣工验收备案表》，拟证明《主体结构分部工程质量验收记录》形成时间为真实形成时间。本院经审查认为，《工程竣工验收备案表》印证经纬置业公司通知交房时已具备交房条件，本院予以认定。其他当事人未向本院提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系商品房销售合同纠纷。本案的争议焦点为：一、谭成志、陈晚姣于2019年6月27日委托律师发函解除合同时，是否享有合同解除权；二、一审判决是否存在认定基本事实不清而应发回重审的情形。现分析如下：一、谭成志、陈晚姣于2019年6月27日委托律师发函解除合同时，不享有合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行……”只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除。本案中，合同约定经纬置业公司应于2018年3月31日交房，经纬置业公司确有迟延交付房屋的违约行为，但经纬置业公司于2019年5月30日向谭成志、陈晚姣发出《交房通知书》时，已经取得《主体结构分部工程质量验收记录》，具备约定的交房条件，其迟延交付房屋的违约行为已经终止。谭成志、陈晚姣于同年6月27日委托律师发函解除合同时，并不享有合同解除权，案涉合同不应解除。关于经纬置业公司迟延交付房屋的违约责任，因谭成志、陈晚姣在一审法院释明后在本案中并未提出相应的诉讼请求，谭成志、陈晚姣可以另行主张权利。二、一审判决并无认定基本事实不清而应发回重审的情形。经纬置业公司于2019年5月30日向谭成志、陈晚姣发出《交房通知书》时，已经取得《主体结构分部工程质量验收记录》，且已办理工程竣工验收备案，具备交房条件。谭成志、陈晚姣以《主体结构分部工程质量验收记录》有可能系倒签为由申请对该书证形成时间进行鉴定。因其并未提供初步有可能涉嫌造假的事实线索，一审法院未准许谭成志、陈晚姣对该证据形成时间的鉴定申请，并无不当。谭成志、陈晚姣以一审法院未准许其鉴定申请导致认定事实不清为由，请求将案件发回重审，本院不予支持。综上所述，上诉人谭成志、陈晚姣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5736元，由上诉人谭成志、陈晚姣负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇二〇年九月十一日法官助理 成 静书 记 员 唐 江