江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7915号上诉人（原审原告）：祁月，男，1979年4月14日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张莉，江苏它石律师事务所律师。上诉人（原审被告）：铁甲信息技术（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区麦子店街39号二层Y208-1。法定代表人：樊建设，该公司首席执行官。委托诉讼代理人：卫景霞，该公司员工。被上诉人（原审被告）：上海智联易才人力资源顾问有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市复兴北路金凯隆大厦1-2511。负责人：沈芳，该公司总监。委托诉讼代理人：张磊，该公司法务。上诉人祈月因与上诉人铁甲信息技术（北京）有限公司（以下简称铁甲公司）、被上诉人上海智联易才人力资源顾问有限公司徐州分公司（以下简称智联易才徐州分公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初3890号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人祈月的委托诉讼代理人张莉，上诉人铁甲公司的委托诉讼代理人卫景霞，被上诉人智联易才徐州分公司的委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祁月向本院提出上诉，请求判令：1.铁甲公司、智联易才徐州分公司支付失业金损失5160元；2.铁甲公司支付加班工资464242元；3.一、二审诉讼费用由铁甲公司承担。4.原诉请中关于出具解除证明办理解除社保转移手续的诉讼请求不再主张事实和理由：1.一审法院认定铁甲公司构成违法解除，判令其支付上诉人经济赔偿金108543.44元正确，但一审法院认定祈月“严重违反铁甲公司的劳动纪律、员工手册或规章制度，铁甲公司解除双方劳动关系并无不妥”错误。铁甲公司自认并未向上诉人送达解除文件，且仅在一审庭审时抗辩，单方解除劳动关系的理由是祈月与李番之间互相殴打，违反了公司的规章制度。祈月认为，互相殴打，就说明该事件并非祈月的单方行为，不能以此就认定为上诉人的过失，且该事件的双方当事人已经达成了调解协议，并没有对铁甲公司造成任何不利影响。且铁甲公司提供的《员工手册》，既没有证据证明系通过民主程序制定，也没有将该员工手册明示给祈月，仅是让祈月在空白的《员工手册学习签字确认表》上签字，该员工手册不能作为处理员工的依据。故，祈月并未违反铁甲公司的劳动纪律、员工手册或规章制度的规定，铁甲公司无理由单方解除劳动关系的行为违法。2.一审法院不支持祈月加班工资的诉讼请求，无事实和法律依据。因铁甲公司让上诉人停职后关闭了签到软件，故祈月无法提供从入职到解除期间的完整加班信息。但另案上诉人王习提供的加班签到截图足以证明铁甲公司有该签到软件存在，王习也有加班签到的事实，祁月虽无加班签到截图，但是鉴于祁月的工作性质和王习是一样的，也存在加班的事实，故上诉人主张加班费有事实依据。3.一审法院不支持祈月的失业金损失于法无据。依据《社会保险法》及《江苏省失业保险规定》的相关规定，用人单位应及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并在十五日内办理社保转移手续、失业金申领手续。失业人员持单位出具的终止或者解除劳动关系的证明、失业金申领告知单办理失业登记，再凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。智联易才公司虽然办理了祁月的社保关系转移手续，但铁甲公司及智联易才徐州分公司均无证据证明向祈月送达过解除文件及失业金申领告知单。依上述法律规定，祈月没有解除文件和失业金申领告知单是无法办理失业登记证并办理领取失业保险金手续的。一审法院仅凭智联易才公司提供的祈月社保账号状态为个人续保专户，就认定其已为上诉人出具了解除劳动关系证明等，系认定事实错误。综上，请求二审法院支持祈月的上诉请求。铁甲公司答辩认为：首先，关于失业保险金部分，失业保险金若不领取将继续寄存在祈月的个人账户，属于其个人财产，祈月并未损失上述金额，其次，关于加班工资，公司2016年制定的员工手册明确规定，公司不鼓励员工加班，若有特殊需求必须加班的，可在加班前或加班后两日内提起加班审批，祈月在职期间均未按公司流程提起任何加班审批，亦未对其加班事实进行举证，因此，祁月不存在符合流程的加班行为。其次，祁月属于业务岗位，本身就没有办法严格按照朝九晚五的工作时间开展工作，在职期间迟到、旷工现象频发，公司亦未按照朝九晚五的标准对其进行处罚，祈月自愿加班是为完成个人业绩，公司已就其业绩完成情况对其发放绩效、补助及其他各项福利。因此，不应支付加班工资。智联易才公司答辩认为：祁月和我公司不存在劳动关系，我公司受铁甲公司委托为祈月办理代为缴纳社保手续，并将退保花名册等递交到劳动局办理了停保续保。在为祁月停保同时已将的账户变为个人续保状态。我公司已完成了所有手续，故请求驳回祁月的所有请求。铁甲公司向本院提出上诉，请求判令：1.撤销一审判决；2.驳回祁月的全部诉讼请求。事实及理由：首先，原判决书认定铁甲公司与祁月解除劳动合同属于违法解除没有事实依据。本案中铁甲公司提供了充分的证据证明，祁月在职期间殴打同事及客户，存在严重违纪行为，上诉人依据双方签署的《劳动合同书》以及祁月签字确认的《员工手册》等规章制度解除劳动关系并未侵犯祁月的合法权益，一审判决因铁甲公司未设立工会、未将解除事宜通知工会即作出违法解除的认定属于严重认定事实错误。2.原判决关于赔偿数额的认定错误，北京市2017年的社会平均工资为8467元，三倍数额为：25401元，祁月离职前12个月平均工资已经超过北京市社平工资的3倍，一审法院对赔偿数额的认定错误。3.一审法院适用法律错误，对劳动者保护的力度明显超过了法律规定的必要限度，加重了用人单位的负担和责任。依据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，因此铁甲公司有权解除与祁月的劳动关系。至于铁甲公司未告知工会或听取职工代表意见的认定，《劳动合同法》第四十三条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。由此可见，在用人单位解除劳动合同方面，除非用人单位违反法律法规规定或者劳动者合同约定的情形外，用人单位对工会仅负有通知义务，而通知与否并不会损害劳动者权益。4.祁月在工作过程中殴打同事及同行客户的行为，不仅违反公司规章制度更严重侵害了第三人的合法权益，破坏社会公共秩序，损害公共利益，铁甲公司要求祁月严格遵守劳动纪律和基本道德规范并无不当。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，判决加重了用人单位的义务和责任，请求二审依法改判，支持铁甲公司的上诉请求。祁月答辩认为：一审法院认定铁甲公司构成违法解除，并判令其支付祁月经济赔偿金有事实和法律依据。首先铁甲公司提供的直接涉及劳动者切身利益的员工手册，既没有证据证明，系依照劳动合同法第四条的规定，通过民主程序制定，也没有将该员工手册明示给祈月，仅让祈月在空白的员工手册学习签字确认表上签字。故该员工手册不能作为处理员工的依据。其次，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，即事先将解除理由通知工会，是铁甲公司单方解除劳动合同的法定必经程序，一审庭审时铁甲公司明确称其公司没有工会，亦没有通过变通的方式来履行告知义务，违反了法律规定，构成违法解除。综上，请求二审法院维持该项判决。智联易才公司答辩认为：同上述答辩意见。祁月的一审诉讼请求：1.铁甲公司、智联易才徐州分公司支付赔偿金112102元；2.铁甲公司、智联易才徐州分公司支付失业金损失5160元；3.铁甲公司、智联易才徐州分公司支付加班工资464242元；4.铁甲公司、智联易才徐州分公司出具解除证明、办理社保转移手续。一审法院经审理查明：2016年8月4日，祁月与铁甲公司签订固定期限《员工劳动合同书》一份，约定：合同期限自2016年8月4日至2019年8月3日止，试用期六个月，自2016年8月4日至2016年2月3日，祈月在业务拓展部门从事城市经理工作，岗位职责和任务包括但不限于铁甲公司的规章制度、员工手册，履行劳动合同的地点为江苏，祈月的工作时间为综合计算工作时间（弹性工作制），平均每日工作时间不应少于8小时，平均每周工作时间不少于40小时；试用期内劳动报酬为月薪税前4000元加每个工作日20元餐补，每月5日为发薪日，转正后实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，根据内部工资分配办法调整工资，绩效工资根据岗位相应的绩效考核制度确定。合同第二十三条约定：如违反铁甲公司的规章制度、劳动记录及员工手册、岗位职责要求的，铁甲公司有权按国家和本单位的规定对祈月给予经济处罚，直至解除本合同。第二十五条约定：严重违反铁甲公司的劳动纪律、员工手册或规章制度的，及严重失职，营私舞弊，给铁甲公司利益造成重大损害的，铁甲公司可以随时解除本合同。铁甲公司提供其公司《员工手册》一份，其中第二章“考勤制度”第三条“工作时间”第8项“加班”条款规定：加班是指在法定节假日或公休日内进行工作，以及在标准工作日内超出标准8小时工时进行工作；综合工时和不定时工时人员不适用此加班规定；员工在完成计划工作目标过程中，因个人原因而产生的超时工作不认定为加班；因增加非计划内工作且必须在限定时间内完成时，可申请加班；公司原则上不鼓励员工加班，员工应当在法定工作时间内完成工作；公司各部门不得随意安排加班；员工确有加班需要的，应由本人提出书面申请，经直接上级书面审核并报间接上级批准，同时送人事行政部备案后方可加班；如遇特殊情况未提前申请，员工应于加班发生后的2个工作日内补办申请手续；未按以上程序申请及批准的额外工作时间不计加班。第八章“奖惩制度”第六条“辞退”第2项规定：由于本人不当操作引发或者导致公司遭受重大损失，包括但不限于公司声誉遭受重大损失、公司财产遭受重大损失、公司经济遭受10000元以上损失的，予以辞退处罚。第6项规定：散布谣言或者以其他形式扰乱公司秩序，对同事、客户或相关人士造成人身伤害的，予以辞退处罚。铁甲公司提供的《员工手册》学习签字确认表中，祈月签字确认，签字日期为2017年2月9日。祈月提供的就业信息查询表记载显示，祈月就业单位为智联易才公司，录用工种为销售员，就业登记日期为2016年8月22日，就业注销时间为2018年5月5日，原因为退工。根据铁甲公司提供的考勤记录，及双方确认，双方劳动关系于2018年5月解除。铁甲公司主张祈月在职期间与另一员工李番互相殴打，致李番及客户张文祥受伤，铁甲公司因此解除双方劳动关系。铁甲公司为此提供人民调解协议书一份、收条二份、付款回单一份，其中人民调解协议书记载的事实为：2018年5月6日晚9时30分左右，在“放心早点”的东边，李番和王习因工作琐事发生口角后，双方相互殴打，李番嘴部、头部、胸部受伤，花去治疗费用10000元左右。经调解，自愿达成如下协议：1、王习、祁月等人主动赔偿李番、张文祥治疗费及一切损失费共26000元；2、李番、张文祥获赔后，双方互不追究对方打人的法律责任；3、双方当事人自愿达成本协议，双方都不再因此事发生纠纷。李番、张文祥于2018年6月1日出具收条一张，载明：今收到王习、祁月、王涛、候林交来的检查治病及一切损失费用共26000元。2018年7月10日，铁甲公司向张文祥打款20000元。张文祥于2018年8月25日出具收条一张，载明：本人张文祥于2018年5月6日因与铁甲员工李番同行，被王习、祁月殴打受伤，因此铁甲公司对张文祥给予赔偿金30000元整作为安抚，现收到铁甲转账支付的20000元以及10000元现金红包赔偿款，至此本人将不再打架事件向铁甲公司主张任何权利。关于祈月工资数额，祈月提供如下证据：1、个人纳税信息查询，根据该查询记录，祈月2018年5月份工资收入3038.27元，未纳税；2018年4月工资收入18494元，纳税2588.81元；2018年3月工资收入44528元，纳税9367.78元；2018年2月工资收入14442元及全年一次性奖金收入17699.37元，分别纳税1575.81元和530.98元；2018年1月工资收入15160元，纳税1755.31元；2017年12月工资收入19632元，纳税2873.31元；2017年11月工资收入27684元，纳税4886.31元；2017年10月工资收入26546元，纳税4601.81元；2017年9月工资收入41305元，纳税8400.88元；2017年8月工资收入21860元，纳税3430.31元；2017年7月工资收入21829.91元，纳税3400.29元；2017年6月工资收入31529.09元，纳税5858.84元；2017年5月工资收入35866元，纳税6943.06元。2、社保缴费明细查询，根据该查询记录，祈月社会保险费中个人交纳的数额为2017年5月、6月各267.75元，2017年7月至2018年5月各288.75元。3、银行账户交易明细，根据该明细记载，祈月招商银行账户2018年5月工资进账15286.44元，2018年4月工资进账34541.47元，2018年3月工资进账12247.44元，2018年2月工资进账两笔分别为12785.94元和17168.39元，2018年1月工资进账16139.94元，2017年12月工资进账22178.94元，2017年11月工资进账21325.44元，2017年10月工资进账两笔分别为4733.11元和27552.26元，2017年9月工资进账17810.94元，2017年8月工资进账两笔分别为16220.87元和1500元，2017年7月工资进账25096.5元，2017年6月工资进账28349.19元。双方当事人确认祈月的当月工资是次月发放。祈月于2018年6月27日向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月5日以祈月提供证据不完整，经释明后五日内又不补正，应向有管辖权的人民法院提起诉讼为由，决定不予受理。另查明，铁甲公司与北京易才人力资源顾问有限公司订立有《委托服务合同》，双方约定北京易才人力资源顾问有限公司及其关联公司提供为铁甲公司的员工办理入离职手续及社保、公积金缴纳与理赔等服务。被告智联易才徐州分公司系北京易才人力资源顾问有限公司的关联公司，受北京易才人力资源顾问有限公司的委托为铁甲公司的员工提供徐州地区的社会保险代理缴纳等人事代理服务。智联易才徐州分公司于2018年5月14日收到铁甲公司减员通知，该通知减员人员中包括祁月。目前祈月的社保账号状态为个人续保专户。智联易才徐州分公司主张其已将《徐州市劳动合同制职工退工停保花名册》、《关于解除劳动合同证明书》递交到劳动局办理停保、续保，停保同时已将祈月账户变更为个人续保状态，即表明手续已办理完成。一审法院认为，祁月于2016年8月4日与铁甲公司建立了劳动关系并实际履行，双方权利义务受劳动法律法规的保护和调整。根据法律规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，铁甲公司的《员工手册》中记载的规章制度内容并不违反法律、行政法规的规定，亦不存在明显不合理的情形，且已经告知祈月，可以作为处理双方劳动争议的依据。铁甲公司所举证据能够证明祈月存在因工作琐事殴打同事及客户的行为，而用人单位有权根据劳动者违规行为的性质、次数、影响等因素认定该行为的严重性并据此作出对劳动者的处理决定，且根据本案劳动合同约定，祈月严重违反铁甲公司的劳动纪律、员工手册或规章制度的，铁甲公司可以随时解除劳动合同，故铁甲公司解除双方劳动关系并无不妥。但是，根据劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，铁甲公司虽称其公司没有工会，但亦应通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，因铁甲公司未履行法定告知义务而直接解除双方劳动关系，构成违法解除，依法应当向祈月支付赔偿金。关于赔偿金数额问题，赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资，月工资应按照劳动者应发工资计算，最高不超过用人单位所在市的本地区上年度职工月平均工资的三倍。祈月银行账户中进账工资为实发工资，其应发工资还应包括个人承担的社保费、税款等部分，据此计算祈月2017年5月至2018年4月的应发工资合计325630.31元，月平均工资为27135.86元，未超过北京市2017年平均工资的三倍。祈月在铁甲公司工作1年零9个月，应按2年计算赔偿金为108543.44元（27135.86元/月×2个月×2），祈月该项诉请中超过部分不予支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案劳动合同约定祈月的工作岗位实行综合计算工作时间（弹性工作制），平均每日工作时间不应少于8小时，平均每周工作时间不少于40小时。铁甲公司的《员工手册》明确载明：员工确有加班需要的，应由本人提出书面申请，经直接上级书面审核并报间接上级批准，同时送人事行政部备案后方可加班；如遇特殊情况未提前申请，员工应于加班发生后的2个工作日内补办申请手续；未按以上程序申请及批准的额外工作时间不计加班。祈月未能提供经铁甲公司批准的加班手续，结合祈月岗位工作性质，其考勤记录亦不能证明其加班事实，故对于其要求铁甲公司支付加班工资的诉讼请求，依法不予支持。与祈月建立劳动关系的是铁甲公司，智联易才徐州分公司仅系受铁甲公司委托代办社保事项，祈月与智联易才徐州分公司并无劳动关系。祈月提供的就业信息查询表中就业注销时间为2018年5月5日，智联易才徐州分公司提供的祈月社保账号状态为个人续保专户，以上可以说明智联易才徐州分公司已经及时为祈月出具了解除劳动关系证明并办理了社保关系转移手续，祈月未申领失业金并非铁甲公司、智联易才徐州分公司行为所致，因此，祈月要求铁甲公司支付其失业金损失、为其出具解除证明、办理社保转移手续，以及要求智联易才徐州分公司承担共同责任的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，判决：（一）判决生效之日起十日内，铁甲公司支付祁月经济赔偿金108543.44元；（二）驳回祈月其他的诉讼请求。二审期间，铁甲公司提交证据有：1.公证书，拟证明员工手册电子版在制定初期即发布全体公司员工，并明示员工该员工手册试行一个月，在试行期间员工可通过邮件方式就该员工手册的内容提出意见，公司将针对上述意见进行修改并确认，不存在员工手册未经民主程序，也不存在仅提供空白表格让员工签字的情况。2.北京市人力资源和社会保障局发布的2017年北京市职工平均工资通知，拟证明2017年北京市月平均工资为8467元，祁月离职前12个月的平均工资已超过上述工资的三倍，因此，一审法院对于赔偿金的认定金额有误。3.考勤记录，拟证明祁月在职期间并未严格按照朝九晚五出勤，公司也因其职位特殊性并未对其进行处罚。4.裁判文书网下载的案例，拟证明工会并非企业必要组成部分，解除劳动合同通知工会依据最高人民法院的规定，仅限于建立了工会组织的用人单位，对未建立工会组织的用人单位解除时是否需要履行工会程序并未明确规定。5.考勤记录公证书，拟证明祁月考勤截止到5月8日，且仅5月份的考勤记录来看，祁月亦存在矿工、迟到情况。祁月质证认为：1.对于证据一形式的上真实性没有异议，但对其证明观点有异议。虽然公证体现了铁甲公司的操作过程，但是并不能证明员工手册在这个时间，向员工进行了告知，而且其内部打印的电子截图可以看出，邮件的时间是2016年的12月31日，员工手册从1月1日开始执行，仅是员工手册的告知程序，不能证明该员工手册是依据民主程序进行制定。2.对于证据二，系网上截图打印件，没有公章，我们请求法院依法核定。3.对于考勤记录，一审已经提供过，该证据不属于二审期间的新证据。该考勤记录可以证明，祁月存在着长期加班的行为。铁甲公司所谓的特殊工作岗位，并没有提供任何劳动行政部门审批该岗位执行特殊工时制的依据。因此，祁月应该执行标准工时制。即使祁月存在个别的迟到和早退，也不能否认存在加班的事实。4.对于证据五的公证书，一审期间也提供过，不属于二审的新证据，不再予以质证。5.对于判决书，与本案的关联性有异议。《劳动合同法》规定的是应当通知工会，铁甲公司虽然没有工会，但是也没有通知基层工会或者是通过职工代表等其他形式，侵害了当事人的合法权益。其他省市的判决与本案无关。智联易才徐州分公司质证认为：我公司都认可。同意铁甲公司的证明目的。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.铁甲公司解除劳动合同是否违反法律规定，应否向祈月支付违法解除劳动合同赔偿金，如支持，数额如何认定；2.祁月关于失业金损失，加班工资的主张应否予以支持，如支持，数额如何认定；3.智联易才徐州分公司应否就祁月主张的失业金损失承担连带责任。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于铁甲公司解除劳动合同是否违反法律规定；应否向祈月支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，首先，就解除合同的事实依据认定，祁月因与他人产生矛盾，进而相互殴打，根据《人民调解协议书》记载的内容，就该殴打行为祈月及铁甲公司均向对方当事人进行了赔偿。而根据铁甲公司的《员工手册》内容，祈月的上述行为已经严重违反了该规定。同时，对于该《员工手册》，祈月虽然主张未经过民主程序，未实际向其送达，但根据铁甲公司提供的证据，能够认定铁甲公司已在发布该《员工手册》前向公司人员征求了意见并向包括祈月在内的劳动者进行了送达。祈月亦未就其系在空白表格中签字的主张提供证据。故而，能够认定祈月违反了《劳动合同》及《员工手册》的内容。一审认定铁甲公司解除合同的事实依据充分并无不当。其次，就解除合同的程序认定，我国《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。因此，企业在解除劳动关系时通知工会是程序要求，必须履行。没有建立工会的企业应当通知所在地工会。铁甲公司在仲裁时未提交该证据，一审时亦未补充提交该证据。因此，一审认定铁甲公司解除劳动合同违法并判令铁甲公司向祈月支付违法解除劳动合同赔偿金亦无不当。再次，关于违法解除劳动合同赔偿金的数额问题，应当以劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资作为计算依据，月工资标准应当以劳动者应发工资计算，最高不得超过用人单位所在地的本地区上年度职工月平均工资的三倍。根据祈月的应发工资计算，其2017年5月至2018年4月的月平均工资为27135.86元。根据铁甲公司提供的证据可知，京人社规发[2018]115号通知明确北京市2017年全市职工平均工资为101599元，月平均工资为8467元。祈月的上述月平均工资27135.86元，高于北京市同时期月平均工资的三倍8467元×3=25401元，故应当以25401元作为计算解除劳动合同前12个月平均工资的依据。祈月的经济赔偿金应为101604元（25401元/月×2个月×2）。一审法院关于此项工资标准认定错误，本院予以纠正。二、关于祁月的失业金损失、加班工资的主张应否予以支持，如支持，数额如何认定；首先，关于失业金损失问题，主观上看，一审已经查明，祈月的社保账号已经转为个人续保专户，即祈月已经办理了社保转移手续，其办理社保转移手续时即应当办理失业金申领手续，故祈月未能办理的原因不应归结于铁甲公司或智联易才徐州分公司。客观上看，本案劳动合同关系的解除系因祈月在履行合同中存在过错导致。虽然本案因铁甲公司解除劳动合同程序违法，支持了祈月关于违法解除合同赔偿金的请求，但不能就此认定非祈月本人原因中断就业，故祈月也不符合领取失业金的条件。其次，关于加班费问题，祈月与铁甲公司的劳动合同约定，祈月的工作岗位实行综合计算工作时间，同时，《员工手册》亦载明，如需加班则应提出书面申请，并经批准，而祈月并无证据证明其履行了申请加班并经批准的手续。因此，一审法院结合祈月的工作岗位性质不予支持祈月的加班工资主张符合法律规定，本院予以维持。三、智联易才徐州分公司应否就祁月主张的失业金损失承担连带责任；祈月系与铁甲公司之间存在劳动关系，智联易才徐州分公司仅接受委托，代为办理社保。故祈月主张智联易才徐州分公司承担连带责任的法律依据不足。综上，上诉人祁月的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人铁甲公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。因二审出现新证据导致原审法院判决事实认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初3890号民事判决第二项，即“驳回祈月的其他诉讼请求”；二、变更江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初3890号民事判决第一项，即：“本判决生效之日起十日内，铁甲信息技术（北京）有限公司支付祈月经济赔偿金108543.44元”，为：“本判决生效之日起十日内，铁甲信息技术（北京）有限公司支付祈月经济赔偿金101604元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，铁甲信息技术（北京）有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由祈月负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年九月二十七日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲