安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖16民终1345号上诉人（原审原告）：合肥善居电子商务有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区新产业园振兴路自主创新产业基地7栋8层。法定代表人：黄逵胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱君，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐道李，安徽华人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：亳州市海鸿置业有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区市府路魏武广场商住楼（海晶大厦）二期107铺。法定代表人：张怀亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙涛，北京京师（亳州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡小宇，北京京师（亳州）律师事务所实习律师。上诉人合肥善居电子商务有限公司（以下简称合肥善居公司）因与上诉人亳州市海鸿置业有限公司（以下简称亳州海鸿公司）合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初5910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。合肥善居公司的委托诉讼代理人朱君、徐道李，亳州海鸿公司的委托诉讼代理人孙涛、胡小宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。合肥善居公司上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判支持合肥善居公司在一审中的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由亳州海鸿公司承担。事实与理由：合肥善居公司认为一审法院查明的部分事实不清,判决金额过低。一、一审法院对于双方未对账部分的渠道服务费未予查明认定,亳州海鸿公司虽然拒不与合肥善居公司对账,但该部分购房客户已经签订了《商品房买卖合同》,并且已有部分房产在不动产登记中心备案登记,达到渠道服务费的结算付款条件。本案合肥善居公司在一审中诉请的渠道服务费由已对账和未对账两部分组成,其中已对账部分一审法院已经予以认定,合肥善居公司也予以认可。就未对账部分,合肥善居公司在一审中提供了《西湖春天认购书》、《优惠审批单》、《签约审批单》、《专用收据》等证据证实合肥善居公司确实已经完成了销售,但一审法院对于该部分认定事实不清,判决对合肥善居公司不公。首先,合肥善居公司是为亳州海鸿公司提供渠道销售服务,购房客户最终签订的所有《商品房买卖合同》都在亳州海鸿公司手中,现亳州海鸿公司拒不提供《商品房买卖合同》导致双方无法结算渠道服务费,其过错在于亳州海鸿公司,亳州海鸿公司存在明显的恶意。其次,在亳州海鸿公司拒不提供《商品房买卖合同》的情况下,合肥善居公司只能通过不动产登记中心来查询涉案房产的备案情况。但房产备案登记与客户签订《商品房买卖合同》之间存在时间差,故对于已经查询到备案的房产,则应在本案中一并予以结算付款;对于未备案的房产,也不能据此否认合肥善居公司的销售成果,应允许合肥善居公司在付款条件成就后另行主张。故合肥善居公司请求二审法院对最新的房产备案信息予以调取,就已经备案的房产进行结算判决,并对剩余未备案的房产允许合肥善居公司在付款条件成就后另行主张。二、亳州海鸿公司存在明显的违约行为,应支付违约金50万元。根据双方签订的《亳州市海品西湖春天渠道及销售总包服务合同》第十条第3项的约定“若甲方逾期未能按时支付乙方服务费或补偿乙方营销费用的,则甲方除应支付足额相关费用外,每逾期一天,甲方按当期应付款千分之三向乙方支付滞纳金。如逾期超过30天甲方仍未付清所有款项,乙方可单方解除协议,同时要求甲方支付50万元违约金”,具体到本案中,就双方已对账的渠道服务费部分,一审法院已确认亳州海鸿公司应该在2018年6月20日前付款,但亳州海鸿公司在结算后一直未予付款,其已经明显构成逾期付款,满足违约金50万元的支付条件,亳州海鸿公司应予支付。另外,合肥善居公司认为该条款约定解除合同和支付违约金是并列的关系,而不是以解除合同作为主张违约金的前提,合肥善居公司可以单独要求支付违约金。亳州海鸿公司答辩称，一、合肥善居公司称部分房屋已经签订《商品房买卖合同》，且其中已备案一部分，达到结算条件的上诉理由不能成立。根据合肥善居公司所提交的证据材料一不动产登记中心出具的备案登记明细可以看出，其中很大一部分是发生在合肥善居公司起诉之后才签订的《商品房买卖合同》，该部分工作并非是合肥善居公司所完成，而是在合肥善居公司撤场后，由亳州海鸿公司完成的相关销售工作。如第一页涉及的2号楼1单元202，签订合同日期是2019年2月20日，6号楼404签订合同的日期是2019年2月19日，6号楼701签订合同日期是2019年2月10日，仅有在2018年5月4日之前签订的三套房屋的《商品房买卖合同》是合肥善居公司完成销售工作。且该三套房屋的备案工作亦是发生在本案2018年8月10日起诉之后，即2018年11月14日备案。因此，合肥善居公司所称其未对账的40套房屋均符合结算条件的理由并不能成立。二、合肥善居公司称亳州海鸿公司存在违约行为，并要求亳州海鸿公司支付50万元的违约金的上诉理由不能成立。在本案中，存在严重违约行为的是合肥善居公司，而非亳州海鸿公司。合肥善居公司在实施销售总包服务时存在严重违反案涉合同的行为。总结后由一下几个方面：1、因其不具备开户条件，没有完成与亳州海鸿公司共同开设账户的合同义务（第四条2.21.(4)约定），侵害了作为甲方的亳州海鸿公司的资金监管和调配使用资金的权利。2、没有履行按照月报的形式进行汇总成交房源的义务（第四条2.2.2的约定，每月20日之前乙方出具加盖公章的当月有效成交单位（客户交齐首期付款的佣金表给甲方）。截止至目前，合肥善居公司在履行案涉合同过程中，未按照约定的期限向亳州海鸿公司提供有效成交单位的报表。影响了亳州海鸿公司对未销售单位的管理、控制，对真实销售情况处于失控状态，严重影响了亳州海鸿公司的整体项目推进，造成了较大的资金压力。3、合肥善居公司没有按照合同第五条约定90天内完成95%销售任务，也没有按照约定在未完成销售任务的情况下向亳州海鸿公司缴纳保证金和追加保证金。截止目前，合肥善居公司实际完成256套，完成的数额尚不足90%。按照合同约定，其应当对剩余的52套房屋的总额进行缴纳全额房款的保证金，但其并没有缴纳，仅该项金额就高达3000万元左右。基于上述合肥善居公司未按约定节点完成销售任务，未促使购房人在开盘后90日内签署正式《商品房买卖合同》，其也未按照约定追加未售完房源的全款保证金，其要求结算剩余佣金并未达到合同约定的结算条件，故其要求亳州海鸿公司承担50万元违约金并无事实依据。同时根据合同约定，要求亳州海鸿公司承担50万元违约金的前提条件是解除案涉合同。在本案中合肥善居公司未要求解除合同，仅要求亳州海鸿公司承担50万元违约金也是不符合亳州海鸿公司承担违约责任的前提条件。一、本案属于双务合同,且合肥善居公司的履行合同义务在先，目前合肥善居公司仍未全部履行合同义务,为完成销售任务,未追加缴纳保证金。目前亳州海鸿公司的后履行义务支付佣金义务支付条件未成就。首先,本案涉及的是商品房总包销售服务合同,是以合肥善居公司包销的模式进行的。在履行义务的先后顺序上是要求合肥善居公司全面履行义务在先,在满足支付条件后,亳州海鸿公司再履行支付义务。根据案涉合同第五条约定了销售任务、任务考核时间节点、考核目标以及未完成销售任务时被上诉应当向亳州海鸿公司支付保证金的条款。根据合同第五条约定,在“西湖春天”项目开盘后60天和90天作为销售任务考核时间节点(本项目于2018年1月20日开盘),即项目开盘后60天,合肥善居公司完成住宅95%的认购率,在未完成该销售比例的情况下,合肥善居公司需在三个工作日内向答辩人支付差额房源的首付款(总房款的25%)作为保证金;在开盘90天后完成住宅95%的认购率,未完成95%这部分住宅房源的(三个工作日内)合肥善居公司向亳州海鸿公司支付差额房源的全款(总房款100%)作为追加保证金。并且约定,在合肥善居公司支付保证金后,其继续销售剩余房源,待销售一套后(以客户交齐首付签订《商品房买卖合同》并搜集齐银行按揭资料为标准银行审核按揭资料齐全),则亳州海鸿公司在三个工作日内返还该套房源的保证金。截止一审开庭为止,1号楼705室,2号楼702室,7号楼1804室,8号楼1804室,尚未认购和销售,且还剩余5号楼304室、702室、6号楼701室、3号楼704室,2号楼603室,1号楼206室,3号楼203室,5号楼204室等30套房屋已认购但未足额缴纳首付款。另有2号楼206室、1号楼206、401室未做任何交款手续。截止目前合肥善居公司销售的房屋数量占比未达到合同约定的比例,其也未提供总委托销售房屋的数量和已经销售房屋的数量相关方面的证据,更没有提供证据证明其按照约定向亳州海鸿公司按照未销售房屋的总价款足额支付保证金。依据《合同法》的规定,被上诉作为先履行义务人,应当按照约定全面、及时、按照约定履行合同义务,在其未完成合同约定的先履行义务,其本身就存在严重违反合同约定义务的行为,其目前的证据无法证明其全面履行了义务,也无法依据现有的证据和形成的法律事实向亳州海鸿公司主张权利。其次,根据案涉合同第四条2.2.2约定,每套成交房源的剩余渠道服务费用,甲乙双方按月结算,每月20日之前乙方出具加盖公章的当月有效成交单位(客户交齐首期款的佣金表给甲方,甲方需每月30日前完成审核并加盖公章,次月10日向乙方支付),乙方应在甲方支付成交佣金届满前5日向甲方提供与成交佣金金额等额的合法相关发票。一审法院查明并认为:本案亳州海鸿公司与合肥善居公司一共进行了四次核对,并且在2018年6月9日进行了最后一次核对和确认,且2018年6月19日就已经具备了支付条件。亳州海鸿公司认为,该认定并不符合案件客观事实和合同约定。如期所述,本案亳州海鸿公司支付佣金的前提条件是合肥善居公司提供交齐首付款客户的佣金表,并且需要经过亳州海鸿公司审核。主要审核合肥善居公司实际完成的套数、2万元首期款是否交齐等支付的条件,再支付相关渠道费。根据合肥善居公司数次提交的佣金表记载内容来看,亳州海鸿公司的负责人按照流程已经安排财务人员进行审核。但因合肥善居公司提供的数据存在不真实部分,故3次审核均未达成一致,且亳州海鸿公司要求合肥善居公司提供相关资金交付票据和《商品房买卖合同书》等证明已经具备支付条件的文件,至一审开庭止,合肥善居公司仍无法提供。通知合肥善居公司来公司核对具体数额,拒绝配合,且在合同约定的销售任务未完成的情况下,擅自撤场,终止履行合同义务。至目前为止,合肥善居公司确实提供了相关佣金表格,但双方仍未达成一致,未通过亳州海鸿公司审核,其并不具备支付条件。同时,根据其提供的亳州市房地产交易中心档案查询表,根本无法看出是否结算条件,无结算明细更无亳州海鸿公司乙方的签章。现一审法院认定了前三次结算,并又认为2018年6月9日双方又再次进行结算,且该次结算包含了前两次的结算内容,认为是重新确认,但忽略了或者没有正确认定该明细表最后一页的左下角签字要求审核的字。以已经审核替代了要求审核的真实意思表示。从目前来看,因合肥善居公司提交的资料不完整,且双方未经核算达成一致意见,案涉渠道服务费用仍未达到支付节点。在本案中,根据民事案件举证规则,合肥善居公司应该提供证据证明以下事实已经具备才具备支付渠道服务费的条件,但其至今认为达到:1、答辩人委托销售的房源的总套数;2、被答辩人已经销售的套数;3、被答辩人销售的套数已经签订正式《商品房买卖合同》的套数:4、被答辩人销售套数的总金额;5、答辩人已经支付佣金的数额及相对应的房源:6、答辩人未支付的佣金数额及相对应的房源;7、被答辩人按照时间节点完成销售任务,且不存在追加保证金的情况。故一审以提供了明细表就具备了结算条件,并没有尊重客观事实，判决缺乏事实基础。二、即使本案已具备支付条件,但违约金的计算起止时间以及违约金的计算标准也存在事实不清和标准过高,超出其实际损失,一审法院以月利率2%计算违约金,无任何依据,依法应当予以调整。一审法院认为:本案亳州海鸿公司支付义务应从2018年6月20日开始,其依据的证据和事实是2018年6月19日合肥善居公司已经提供了相关发票,认为亳州海鸿公司收到发票后就应当立即支付相关渠道费。如前所述,根据在案合同约定,支付渠道费用的前提是完成认购、缴纳首期款、签订买卖合同,并由合肥善居公司支付剩余未购房款的保证金。根据一审合肥善居公司提供的证据一未结算费用明细,以及一审法院否定其未结算明细的审理查明事实来看,涉及未销售的房屋40套,房产全款数额高达三千多万元,这些义务合肥善居公司均未履行。根本无法达到支付条件。同时因合肥善居公司的违约行为的在先,赋予了亳州海鸿公司法定的暂不予支付对价款的权利。在双方存在争议的情况下,如法院认定亳州海鸿公司应当支付相关渠道费,那么支付义务的起算点,也应当以判决之日起进行计算,符合合肥善居公司先履行义务未完成的案件客观事实,符合公平原则。其次,一审法院认为:合同中所称的滞纳金,实为违约金性质,亳州海鸿公司迟延支付渠道服务费,应当支付违约金,合肥善居公司要求按照月息2%的标准进行计算违约金,该标准未超过合同约定,且不违反法律的禁止性规定,一审法院予以支持。并以此为标准进行裁判,亳州海鸿公司认为,该判项违反法律规定,应予以变更。亳州海鸿公司认为:《合同法》第一百一十四条赋予了当事人协商约定违约条款的权利,允许当事人可以约定一定数额的违约金,或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法,体现了缔约自由的宗旨。同时,依据公平与诚实信用原则,对于约定的违约金过分高于实际损失的情况亦做出了限制性规定。违约责任的基本性质为补偿性,其本质是对因违约而受损失的当事人以补偿。因此,若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预,在一些情况下,无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。如合肥善居公司主张月息2%的违约金,对于合肥善居公司来说、应当提供证据证明其受到的损失等于或者接近该损失。但一审合肥善居公司并未提供任何证据证明其受到损失的具体数额或者受到损失的基本事实。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。这就要求应先确定因违约所造成的损失,以实际损失为基础,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。通过亳州海鸿公司查询亳州地区同类型的要求违约金的判决,基本是以同期银行贷款利率的1.3倍进行裁判，而并无任何判决以月息2%计算违约金的生效判决。为此,如二审法院仍认为合肥善居公司主张支付梁道费用的请求符合支付条件,那么用也应对违约金进行调整。亳州海鸿公司上诉请求：1.依法撤销(2018)皖1602民初5910号民事判决书;2.依法改判驳回合肥善居公司的诉讼请求。事实与理由：一、本案属于双务合同,且合肥善居公司的履行合同义务在先，目前合肥善居公司仍未全部履行合同义务,为完成销售任务,未追加缴纳保证金。目前亳州海鸿公司的后履行义务支付佣金义务支付条件未成就。首先,本案涉及的是商品房总包销售服务合同,是以合肥善居公司包销的模式进行的。在履行义务的先后顺序上是要求合肥善居公司全面属行义务在先,在满足支付条件后,亳州海鸿公司再履行支付义务。根据案涉合同第五条约定了销售任务、任务考核时间节点、考核目标以及未完成销售任务时被上诉应当向亳州海鸿公司支付保证金的条款。根据合同第五条约定,在“西湖春天”项目开盘后60天和90天作为销售任务考核时间节点(本项目于2018年1月20日开盘),即项目开盘后60天,合肥善居公司完成住宅95%的认购率,在未完成该销售比例的情况下,合肥善居公司需在三个工作日内向答辩人支付差额房源的首付款(总房款的25%)作为保证金;在开盘90天后完成住宅95%的认购率,未完成95%这部分住宅房源的(三个工作日内)合肥善居公司向亳州海鸿公司支付差额房源的全款(总房款100%)作为追加保证金。并且约定,在合肥善居公司支付保证金后,其继续销售剩余房源,待销售一套后(以客户交齐首付签订《商品房买卖合同》并搜集齐银行按揭资料为标准银行审核按揭资料齐全),则亳州海鸿公司在三个工作日内返还该套房源的保证金。截止一审开庭为止,1号楼705室,2号楼702室,7号楼1804室,8号楼1804室,尚未认购和销售,且还剩余5号楼304室、702室、6号楼701室、3号楼704室,2号楼603室,1号楼206室,3号楼203室,5号楼204室等30套房屋已认购但未足额缴纳首付款。另有2号楼206室、1号楼206、401室未做任何交款手续。截止目前合肥善居公司销售的房屋数量占比未达到合同约定的比例,其也未提供总委托销售房屋的数量和已经销售房屋的数量相关方面的证据,更没有提供证据证明其按照约定向亳州海鸿公司按照未销售房屋的总价款足额支付保证金。依据《合同法》的规定,被上诉作为先履行义务人,应当按照约定全面、及时、按照约定履行合同义务,在其未完成合同约定的先履行义务,其本身就存在严重违反合同约定义务的行为,其目前的证据无法证明其全面履行了义务,也无法依据现有的证据和形成的法律事实向亳州海鸿公司主张权利。其次,根据案涉合同第四条2.2.2约定,每套成交房源的剩余渠道服务费用,甲乙双方按月结算,每月20日之前乙方出具加盖公章的当月有效成交单位(客户交齐首期款的佣金表给甲方,甲方需每月30日前完成审核并加盖公章,次月10日向乙方支付),乙方应在甲方支付成交佣金届满前5日向甲方提供与成交佣金金额等额的合法相关发票。一审法院查明并认为:本案亳州海鸿公司与合肥善居公司一共进行了四次核对,并且在2018年6月9日进行了最后一次核对和确认,且2018年6月19日就已经具备了支付条件。亳州海鸿公司认为,该认定并不符合案件客观事实和合同约定。如期所述,本案亳州海鸿公司支付佣金的前提条件是合肥善居公司提供交齐首付款客户的佣金表,并且需要经过亳州海鸿公司审核。主要审核合肥善居公司实际完成的套数、2万元首期款是否交齐等支付的条件,再支付相关渠道费。根据合肥善居公司数次提交的佣金表记载内容来看,亳州海鸿公司的负责人按照流程已经安排财务人员进行审核。但因合肥善居公司提供的数据存在不真实部分,故3次审核均未达成一致,且亳州海鸿公司要求合肥善居公司提供相关资金交付票据和《商品房买卖合同书》等证明已经具备支付条件的文件,至一审开庭止,合肥善居公司仍无法提供。通知合肥善居公司来公司核对具体数额,拒绝配合,且在合同约定的销售任务未完成的情况下,擅自撤场,终止履行合同义务。至目前为止,合肥善居公司确实提供了相关佣金表格,但双方仍未达成一致,未通过亳州海鸿公司审核,其并不具备支付条件。同时,根据其提供的亳州市房地产交易中心档案查询表,根本无法看出是否结算条件,未结算明细更无亳州海鸿公司乙方的签章。现一审法院认定了前三次结算,并又认为2018年6月9日双方又再次进行结算,且该次结算包含了前两次的结算内容,认为是重新确认,但忽略了或者没有正确认定该明细表最后一页的左下角签字要求审核的字。以已经审核替代了要求审核的真实意思表示。从目前来看,因合肥善居公司提交的资料不完整,且双方未经核算达成一致意见,案涉渠道服务费用仍未达到支付节点。在本案中,根据民事案件举证规则,合肥善居公司应该提供证据证明以下事实已经具备才具备支付渠道服务费的条件,但其至今认为达到:1、答辩人委托销售的房源的总套数;2、被答辩人已经销售的套数;3、被答辩人销售的套数已经签订正式《商品房买卖合同》的套数:4、被答辩人销售套数的总金额;5、答辩人已经支付佣金的数额及相对应的房源:6、答辩人未支付的佣金数额及相对应的房源;7、被答辩人按照时间节点完成销售任务,且不存在追加保证金的情况。故一审以提供了明细表就具备了结算条件,并没有尊重客观事实，判决缺乏事实基础。二、即使本案已具备支付条件,但违约金的计算起止时间以及违约金的计算标准也存在事实不清和标准过高,超出其实际损失,一审法院以月利率2%计算违约金,无任何依据,依法应当予以调整。一审法院认为:本案亳州海鸿公司支付义务应从2018年6月20日开始,其依据的证据和事实是2018年6月19日合肥善居公司已经提供了相关发票,认为亳州海鸿公司收到发票后就应当立即支付相关渠道费。如前所述,根据在案合同约定,支付渠道费用的前提是完成认购、缴纳首期款、签订买卖合同,并由合肥善居公司支付剩余未购房款的保证金。根据一审合肥善居公司提供的证据一未结算费用明细,以及一审法院否定其未结算明细的审理查明事实来看,涉及未销售的房屋40套,房产全款数额高达上三千多万元,这些义务合肥善居公司均未履行。根本无法达到支付条件。同时因合肥善居公司的违约行为的在先,赋予了亳州海鸿公司法定的暂不予支付对价款的权利。在双方存在争议的情况下,如法院认定亳州海鸿公司应当支付相关渠道费,那么支付义务的起算点,也应当以判决之日起进行计算,符合合肥善居公司先履行义务未完成的案件客观事实,符合公平原则。其次,一审法院认为:合同中所称的滞纳金,实为违约金性质,亳州海鸿公司迟延支付渠道服务费,应当支付违约金,合肥善居公司要求按照月息2%的标准进行计算违约金,该标准未超过合同约定,且不违反法律的禁止性规定,一审法院予以支持。并以此为标准进行裁判,亳州海鸿公司认为,该判项违反法律规定,应予以变更。亳州海鸿公司认为:《合同法》第一百一十四条赋予了当事人协商约定违约条款的权利,允许当事人可以约定一定数额的违约金,或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法,体现了缔约自由的宗旨。同时,依据公平与诚实信用原则,对于约定的违约金过分高于实际损失的情况亦做出了限制性规定。违约责任的基本性质为补偿性,其本质是对因违约而受损失的当事人以补偿。因此,若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预,在一些情况下,无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。如合肥善居公司主张月息2%的违约金,对于合肥善居公司来说、应当提供证据证明其受到的损失等于或者接近该损失。但一审合肥善居公司并未提供任何证据证明其受到损失的具体数额或者受到损失的基本事实。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。这就要求应先确定因违约所造成的损失,以实际损失为基础,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。通过亳州海鸿公司查询毫州地区同类型的要求违约金的判决,基本是以同期银行贷款利率的1.3倍进行裁判，而并无任何判决以月息2%计算违约金的生效判决。为此,如二审法院仍认为合肥善居公司主张支付梁道费用的请求符合支付条件,那么用也应对违约金进行调整。合肥善居公司答辩称，1、就合同履行的先后顺序来说。根据合同约定，亳州海鸿公司应先向合肥善居公司支付渠道服务费，但其至今为止都未履行其付款义务，在其未先行支付服务费的情况下，合肥善居当然不可能支付追加购房差额的保证金。2、就付款条件来说，就已对账部分，双方都已经签字盖章，事实清楚，合肥善居公司不再赘述。对于未对账部分，合肥善居公司已经提供了明确的房产登记备案信息表，可以证实合肥善居公司已经完成了销售任务，达到了付款条件。3、就违约金部分。根据合同第十一条的约定，亳州海鸿公司逾期付款的，每逾期一天，按应付款项的千分之三支付滞纳金。如逾期超过30天仍未付清的，还应支付50万元违约金。本案中，亳州海鸿公司自2018年2月26日第一次对账到目前为止，一直未履行付款义务，亳州海鸿公司在明知违约条款的情况下却恶意违约，应予以严厉惩罚。而一审法院从三个方面减轻了亳州海鸿公司的违约责任：第一，合同约定的滞纳金为千分之三，一审法院判决的为2%；第二，合同约定了逾期30天还需支付50万元违约金，但一审法院未予支持；第三，双方第一次结算时间是2018年2月26日，违约金应以自2018年2月27日进行计算，但一审法院综合从2018年6月20日起算，也给亳州海鸿公司减轻了违约责任。所以，对于亳州海鸿公司这种恶意违约行为，法律不应予以保护，反而应予以严惩。请二审法院在一审判决违约金的基础上，支持合肥善居公司的关于50万元违约金的上诉请求。4、就亳州海鸿公司提到举证问题，合肥善居公司已经调取了房产备案信息。如果亳州海鸿公司对此还有异议，根据2020年5月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七、四十八条的规定，现商品房买卖合同和客户交款记录都保存在亳州海鸿公司手中，其应提交证据供法院核实，否则应视为合肥善居公司的主张成立。合肥善居公司向一审法院起诉请求：1．依法判令亳州海鸿公司向合肥善居公司支付渠道服务费4649765.59元，并支付滞纳金278412.56元（暂算至2018年8月1日，以后按照未支付的渠道服务费4649765.59元为基数，月利率2%持续计算至全部款项付清时止）；2.依法判令亳州海鸿公司向合肥善居公司支付违约金50万元；3.本案诉讼费用由亳州海鸿公司承担。一审法院查明事实：合肥善居公司成立于2015年7月16日，经营范围为房地产经纪、房地产咨询等。合肥善居公司、亳州海鸿公司签订了《亳州海晶西湖春天渠道及销售总包服务合同》。合同约定：合同期限自2017年11月10日起至目标任务完成；亳州海鸿公司委托合肥善居公司作为海晶·西湖春天项目的独家渠道及销售总包服务商，收取亳州海鸿公司组织客户收取2万元/套的渠道服务费，此服务费后期抵扣成交佣金（渠道服务费）；2万元/套的渠道服务费支付方式为亳州海鸿公司授权合肥善居公司代为收取已售房源的定金（2万元/套）；渠道服务费总额＝项目售出单位累计销售合同总金额×3%，单套房源渠道服务费用＝单套房源合同签约额×3%；合肥善居公司收取的该2万元/套的渠道服务费需进入以合肥善居公司为开户名称的双方共同监管账户中；合肥善居公司无法通过代收客户购房款的方式收取服务费用的，亳州海鸿公司应当每周向合肥善居公司按照每套2万元先行向合肥善居公司支付部分渠道服务费用。支付方式为双方每周一进行核对，每周三之前亳州海鸿公司向合肥善居公司支付费用，合肥善居公司向亳州海鸿公司提供服务费发票；每套成交房源的剩余渠道服务费用双方按月结算。每月20日前合肥善居公司出具加盖公章的当月有效成交单位（客户交齐首期款）的佣金表给亳州海鸿公司，亳州海鸿公司需于每月30日前完成审核并加盖公章，次月10日前向合肥善居公司支付剩余部分成交佣金（前期合肥善居公司收取的渠道费抵扣2万元/套佣金）；合肥善居公司未达到销售目标，应当向亳州海鸿公司支付相应的保证金；如亳州海鸿公司逾期任意一期支付服务费用的，合肥善居公司有权不再向亳州海鸿公司支付保证金或追加保证金；亳州海鸿公司指定刘彦林作为现场对接人，负责与合肥善居公司进行工作对接，处理对账等事宜；若亳州海鸿公司逾期未能按时支付合肥善居公司服务费用或补偿合肥善居公司营销费用的，则亳州海鸿公司除应付支付足额相关费用外，每逾期一天，亳州海鸿公司按当期应付款项的3‰向合肥善居公司支付滞纳金。如逾期超过30天亳州海鸿公司仍未付清所有款项，合肥善居公司可单独解除协议，同时要求亳州海鸿公司支付50万元违约金。合同签订后，合肥善居公司、亳州海鸿公司并未开设双方共同监管的账户，客户所付款项均汇入亳州海鸿公司账户。双方于2018年2月26日进行结算，结算金额为300万元，亳州海鸿公司加盖了公司财务章并由刘彦林签字，合肥善居公司加盖了公章；合肥善居公司提供给亳州海鸿公司金额为300万元的票号为05961768-05961780，05098501-05098516共15张发票，亳州海鸿公司于2018年3月6日进行了签收。2018年3月30日，双方第二次进行结算，结算金额为188万元，刘彦林在该结算明细中签名并注明：请会计审核，合肥善居公司加盖了公章；合肥善居公司出具了18张发票，但没有亳州海鸿公司签收该发票。2018年4月30日，双方进行第三次结算，合肥善居公司销售20套，结算金额为492675元，亳州海鸿公司加盖了公章，并有刘彦林签字，合肥善居公司加盖了公章。合肥善居公司出具了5张发票，票号为00954979-00954982，亳州海鸿公司签收了该发票。2018年6月9日双方进行第四次结算，合肥善居公司售出房屋244套，应结金额为5187482.07元，实结金额488万元，本次结算金额为307482.07元，亳州海鸿公司在该明细中加盖了公章并有刘彦林签字，合肥善居公司加盖了公章；合肥善居公司于2018年6月19日开具了4张发票，亳州海鸿公司进行了签收。2018年6月9日的结算单包含2018年2月26日、2018年3月30日结算单的内容。亳州海鸿公司于2018年2月12日以借款的方式向合肥善居公司转账20万元。合肥善居公司于滞纳金计算方式中认可亳州海鸿公司于2018年2月27日前支付220万元。另查，本案在审理中，合肥善居公司于2018年11月20日申请对亳州海鸿公司的银行存款550万元予以冻结，一审法院对合肥善居公司的申请作出了（2018）皖1602民初5910号民事裁定书。一审法院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：双方签订的合同是否有效；合肥善居公司、亳州海鸿公司在整个合同履行过程中是否有过错。1.关于合同是否有效。亳州海鸿公司称根据建设部2001年修订的《城市房地产中介服务管理规定》，合肥善居公司不具备房地产中介服务相应资质，故合肥善居公司、亳州海鸿公司之间签订的《亳州海晶西湖春天渠道及销售总包服务合同》为无效合同。首先，亳州海鸿公司所依据的《城市房地产中介服务管理规定》已被2011年1月26日《住房和城乡建设部关于废止和修改部分规章的决定》废止。其次，根据《商品房销售管理办法》第二十五条规定，房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构，而合肥善居公司已依法设立并取得工商营业执照，且经营范围中也明确列明了“房地产经纪、房地产咨询”，说明一个具有从事房地产服务的资质。故合肥善居公司、亳州海鸿公司之间的《亳州海晶西湖春天渠道及销售总包服务合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应属有效，合肥善居公司、亳州海鸿公司应按照约定履行义务。2.关于合肥善居公司、亳州海鸿公司在合同履行过程中是否存在过错。本案中，合肥善居公司、亳州海鸿公司并未开设双方共同监管的账户，合肥善居公司无法通过代收客户购房款的方式收取服务费用。此时按照合同的约定，亳州海鸿公司的支付方式为每周向合肥善居公司按照每套2万元向合肥善居公司支付渠道服务费用。双方应于周一进行核对，周三之前亳州海鸿公司向合肥善居公司支付费用。剩余渠道服务费用按月结算。实际上合肥善居公司、亳州海鸿公司并未按照此约定每周结算，合肥善居公司因此主张亳州海鸿公司违约，应当承担违约责任。但按照合同约定，应由合肥善居公司提供结算材料，双方进行核对后亳州海鸿公司支付渠道服务费。可见双方的履行义务约定有先后顺序，合肥善居公司应当证明其已于每周一向亳州海鸿公司提供了结算材料，并且该材料已经过双方核对，现合肥善居公司未提供相关证据，无法证明亳州海鸿公司存在过错，故一审法院认为亳州海鸿公司未按照约定每周预支付2万元/套渠道服务费的行为并未违约。另，合肥善居公司、亳州海鸿公司四次核对的日期间隔均不小于30日，使得亳州海鸿公司的支付间隔也必然不少于30日，且双方并未解除合同，要求的违约金及滞纳金也明显过高，故合肥善居公司要求亳州海鸿公司支付50万元违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。但亳州海鸿公司在随后的四次核对后，应当按照双方核对的数额，及时支付渠道服务费。从双方的结算来看，截止至立案之日合肥善居公司应得的服务费为5680157.07元（5187482.07元+492675元），亳州海鸿公司仅向合肥善居公司支付了220万元，下欠3480157.07元未付，实属违约，应当承担相应的民事责任。故对合肥善居公司要求亳州海鸿公司支付3480157.07元渠道服务费的诉讼请求，一审法院予以支持。但合肥善居公司诉称中的未对账部分，无相关证据证明，一审法院不予支持。合同中所称的滞纳金，实为违约金性质，亳州海鸿公司迟延支付渠道服务费，应当支付相应的违约金，合肥善居公司要求按照月息2%的标准计算违约金，该标准未超过合同约定，且不违反法律的禁止性规定，一审法院予以支持。在2018年6月9日的结算明细中包含了合肥善居公司、亳州海鸿公司在2018年2月26日和2018年3月30日进行的结算，该结算系对以前的对账进行了重新确认，合肥善居公司随后在2018年6月19日向开具了发票，故该部分违约金应当自起计算。2018年4月30日，双方结算的金额为492675元，合肥善居公司也提供了发票，但该发票与2018年6月19日的发票，亳州海鸿公司系同时签收，因该签收没有写明日期，故该部分的违约金也应当自2018年6月20日起计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、亳州市海鸿置业有限公司于本判决生效之日起五日内向合肥善居电子商务有限公司支付渠道服务费3480157.07元及违约金（违约金以3480157.07元为基数，自起，按照月利率2%计算至该款实际付清之日止）；二、驳回合肥善居电子商务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49797元，由合肥善居电子商务有限公司负担17871元、由亳州市海鸿置业有限公司负担31926元；保全费5000元，由亳州市海鸿置业有限公司负担。合肥善居公司二审提供海景西湖春天结算明细、亳州市房地产交易中心档案查询表。证明未结算的40套房产，已在亳州市房地产交易中心备案，达到了合同约定的付款条件，被上诉人应先上诉人支付对应的渠道服务费1011128.34元。亳州海鸿公司二审提供证据一，营业执照。证明亳州市海鸿置业有限公司的基本信息，公司法定代表人变更为张怀亮；证据二，《商品房买卖合同》7份。证明3号楼801、1号楼106、6号楼203、6号楼204、6号楼701、5号楼702、5号楼103共七套房屋的买受人与上诉人提交的未结算明细表并不一致，该七套房屋签订的日期为合肥善居公司起诉之后，以此印证了合肥善居公司所主张的佣金存在虚报成分。证据三，西湖春天全部房源销售信息统计表（按照90天销售任务进行区分。即以2018年5月4日为节点）。证明合肥善居公司在90天内有效销售房屋套数为256套，未达到合同约定的95%。（总套数308套）仅完成83%,剩余52套的销售、备案由海鸿公司完成。二审查明的事实基本一审。本院认为，根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、本案支付佣金的条件是否成就；2、如支付条件成就了，一审对双方未对账部分的渠道服务费未予认定是否正确；3、亳州海公司是否应支付违约金50万元，一审判决的违约金计算时间是否正确，计算标准是否过高。关于焦点一，本案支付佣金的条件是否成就问题。双方合同约定，亳州海鸿公司应当每周向合肥善居公司按照每套2万元先行向合肥善居公司支付部分渠道服务费用。支付方式为双方每周一进行核对，每周三之前亳州海鸿公司向合肥善居公司支付费用，合肥善居公司向亳州海鸿公司提供服务费发票；每套成交房源的剩余渠道服务费用双方按月结算。每月20日前合肥善居公司出具加盖公章的当月有效成交单位（客户交齐首期款）的佣金表给亳州海鸿公司，亳州海鸿公司需于每月30日前完成审核并加盖公章，次月10日前向合肥善居公司支付剩余部分成交佣金（前期合肥善居公司收取的渠道费抵扣2万元/套佣金）；从双方的结算来看，截止至立案之日合肥善居公司应得的服务费为5680157.07元（5187482.07元+492675元），亳州海鸿公司仅向合肥善居公司支付了220万元，下欠3480157.07元未付，对合肥善居公司要求亳州海鸿公司支付3480157.07元渠道服务费的诉讼请求，一审法院予以支持并无不妥。关于焦点二，如支付条件成就了，一审对双方未对账部分的渠道服务费未予认定是否正确问题。截止一审开庭前,1号楼705室、2号楼702室、7号楼1804室、8号楼1804室尚未认购和销售,且还剩余5号楼304室、702室、6号楼701室、3号楼704室、2号楼603室、1号楼206室、3号楼203室、5号楼204室等30套房屋已认购但未足额缴纳首付款。另有2号楼206室、1号楼206、401室未做任何交款手续。且合肥善居公司认可在本案起诉之前大部分员工已撤场，只留一两个员工进行后期收尾工作，因此，合肥善居不能证明未对账部分符合支付条件及房屋系其销售，一审对其该主张未予支持亦无不当。关于焦点三，亳州海公司是否应支付违约金50万元，一审判决的违约金计算时间是否正确，计算标准是否过高问题。双方签订的合同第五条约定,在“西湖春天”项目开盘后60天和90天作为销售任务考核时间节点(本项目于2018年1月20日开盘),即项目开盘后60天,合肥善居公司完成住宅95%的认购率,在未完成该销售比例的情况下,合肥善居公司需在三个工作日内向亳州海鸿公司支付差额房源的首付款(总房款的25%)作为保证金;在开盘90天后完成住宅95%的认购率,未完成95%这部分住宅房源的(三个工作日内)合肥善居公司向亳州海鸿公司支付差额房源的全款(总房款100%)作为追加保证金。合肥善居一二审并未举证证明其按照双方约定在开盘后60天、90天内完成任务，亦未按照双方约定支付差额房源的首付款作为保证金，故本案双方当事人均存在违约行为，对合肥善居公司主张的违约金应不予支持。综上，亳州海鸿公司的部分上诉理由成立，合肥善居公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初5910号民事判决；二、亳州市海鸿置业有限公司于本判决生效之日起十日内向合肥善居电子商务有限公司支付渠道服务费3480157.07元；二、驳回合肥善居电子商务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49797元，由合肥善居电子商务有限公司负担19797元，由亳州市海鸿置业有限公司负担30000元，保全费5000元，由亳州市海鸿置业有限公司负担；二审案件受理费56973元，由合肥善居电子商务有限公司负担28486.8元，由亳州市海鸿置业有限公司负担28486.8元。本判决为终审判决。审判长 罗 胜审判员 王肖红审判员 周甜甜二〇二〇年九月二十七日法官助理郭肖冰书记员王若博