山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终2684号上诉人（原审被告）：颜燕，女，1973年4月23日出生，汉族，德州市自然资源局职工，住山东省齐河县城区。委托诉讼代理人：白云鹏，男，汉族，1975年9月22日出生，住山东省庆云县城区。被上诉人（原审原告）：齐河惠泽纺织品有限公司。住所地齐河县大黄乡驻地。法定代表人：董建美，经理。委托诉讼代理人：张松，山东杨宜广律师事务所律师。原审第三人：齐河县泰铭商贸有限公司。住所地齐河县阳光路415号。法定代表人：张双星，董事长。原审第三人：齐河美东工贸有限公司。住所地齐河县宣章屯镇政府驻地。法定代表人：董战东，经理。原审第三人：张双星，男，1961年12月15日出生，汉族，住山东省齐河县。原审第三人：赵宝华，女，1959年12月出生，汉族，住山东省齐河县。原审第三人：张某，男，2007年9月出生，汉族，住山东省齐河县。系张狄儿子。法定代理人：陈冬，女，1985年10月出生，汉族，住山东省齐河县。系张某之母。上诉人颜燕因与被上诉人齐河惠泽纺织品有限公司及原审第三人齐河美东工贸有限公司、张双星、赵宝华、张某申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省齐河县人民法院作出的（2020）鲁1425民初1377号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。颜燕上诉请求，1.依法维持(2020)鲁1425执异24号执行裁定书关于中止执行(2018)鲁1425执恢680号执行裁定书的裁定，对原审判决依法改判、撤销或发回重审。2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定被上诉人对土地使用权的查封为首封是错误的。1.上诉人能提供齐河法院查封、续封土地使用权的执行裁定书，被上诉人不能提供。根据最高院、国土部、建设部法发[2004]5号第6条：“土地使用权和房屋所有权归属同一权利人的，人民法院应当同时查封；”、最高院法释〔2004〕15号第23条：“地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记”。2014年12月诉讼双方保全查封时，我国不动产尚未统一登记，房、地登记机关分别为房管局和国土局，两个部门具有各自独立的查封登记，应适用“应当分别办理查封登记”的规定。原申请执行人山东齐河农村商业银行股份有限公司仅在房管局办理了房屋查封，只具有房屋所有权首封权利。上诉人在房、地两个登记主管部门均办理了查封登记，有执行裁定书证明上诉人具有房屋所有权轮候查封和土地使用权首封权利。2.上诉人具有证明上诉人为土地使用权查封第一顺序位的证据，被上诉人不能提供。根据《物权法》第十六条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理”的规定，土地首封应以土地查封登记部门出具的客观证据为准。原审判决置该院上诉人查封执行裁定书和第三方协助部门查封顺序位证据不顾，赋予未办理土地查封登记的被上诉人土地首封权利，属于认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。1.原审判决“未分别办理查封登记不影响查封效力”的描述，无任何法律依据。“未分别办理查封登记不影响查封效力”的判决内容违背《物权法》第九条、最高院法释〔2004〕15号第9条：“未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为”、第26条：“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”的相关规定，属于适用法律错误。2.原审判决内容与被上诉人诉讼请求不符。原案被上诉人的诉讼请求是准予执行(2018)鲁1425执恢680号执行裁定书，而原审判决并未针对被上诉人诉讼请求进行判决，而是遗漏和超出诉讼请求进行裁判，属于适用法律错误。3.原审判决违反民事诉讼法证据要求，非法使用证据。被上诉人请求准予执行的(2018)鲁1425执恢680号执行裁定书审判员为颜静，该裁定书对上诉人不利。原审判决不采用第三方协助执行部门出具的客观证据，反而主动调用办理执行实施案件审判员及法院工作人员徐静媛的调查笔录作为执行异议之诉的定案依据，违反利害关系人应当回避的法律规定，该证据不具有客观性；且法庭未依法安排笔录出具人出庭接受质询，属于适用法律错误。三、原审判决有失公允。1.原审判决书未能客观反映上诉人的答辩意见，对于上诉人提供的关键证据没有进行认真的审核认证，并说明其采纳或不采纳的理由。2.原审判决违背《物权法》及最高院“同一天登记，视为同时登记”的规定。2014年12月16日上诉人和原申请执行人山东齐河农村商业银行股份有限公司同一天对新华路208号商业门头房进行房、地查封登记，参照最高院《关于印发的通知》(法(2019)254号)“61。依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。”原审判决在查明两债权人同一天分别在不同登记主管部门办理查封登记的情况下，判决被上诉人“房产、土地使用权的查封为首封”显失公平。齐河惠泽纺织品有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定事实清楚。一审法院已经查明，本案中涉案房产为被执行人张狄名下位于齐河县产及济南市三孔桥28号18号楼1803号房产，原申请执行人齐河农商银行于2014年12月16日11:30对208号房产进行了保全，颜燕于同一天17时对上述房产的土地使用权进行了保全，一审法院调取的调查笔录内容清楚反映了协助执行通知书的生成时间为当天下午4:41，保全人员是下午17:00以后进行的保全，因此一审法院对查封的具体时间认定是正确的。原申请执行人齐河农商银行于2014年12月16日对张狄位于济南市三孔桥28号18号楼1803号房产进行了保全，颜燕于2014年12月22日对上述房产进行了查封。显然对两处房产查封的时间上，答辩人均早于被答辩人。二、一审法院适用法律正确。一审法院依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押冻结财产的规定》第23条第一款规定、引用参照最高人民法院（2016）最高法执监204号执行裁定书，认定答辩人对两处房产及土地使用权查封是首封是正确的。上诉人主张同一天登记视为同时登记的规定，仅适用抵押权设立时的规定，和本案的查封不是一个法律概念。原审第三人齐河美东工贸有限公司、张双星、赵宝华、张某未到庭提出陈述意见。齐河惠泽公司向一审法院起诉请求：1.依法判决准予执行齐河县人民法院（2018）鲁1425执恢680号执行裁定书；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定，本案的争议焦点是原告对被执行人张狄名下位于齐河县新华路208号和位于济南市的房产、土地使用权的查封是否为首封。围绕该焦点，双方提交证据。原告向本院提交证据一、（2018）鲁1425执恢680号执行裁定书一份，证明被告颜燕属于轮候查封；证据二、（2020）鲁1525执异24号执行裁定书一份，证明齐河县人民法院终止了（2018）鲁1425执恢680号执行裁定书；证据三、最高人民法院判例一份，证明《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第二款的规定并不是对第二十三条第一款的否定，而是要求执行法院完善执行措施，进行充分公示，未分别办理查封登记不影响查封效力。被告颜燕提交证据一、法院司法询价委托函一份及询价报告书二份，证明土地使用权与房屋所有权为两种独立的物权，房屋所有权与土地使用权具有不同的价值；证据二、齐河县法院（2015）齐立保字第4号、4-1号、4-2号、4-3号民事裁定书各一份、（2016）鲁1425执900号之二、900号之三、900号之四执行裁定书各一份，证明被告查封、续封的情况；证据三、齐河法院对济南市国土资源局天桥分局地籍科的送达回证一份，证明济南国土部门注明被告查封济南的土地使用权为首封。齐河县不动产登记中心出具的不动产登记资料查询结果证明一份，被告对齐河涉案房产的土地使用权的查封为首封；证据四、参考文章两份，证明该两份文章与本案有参考价值。一审法院调取执行卷宗证据一、（2018）鲁1425执恢680号案件卷宗中（2014）齐立保字1130-1号送达回证一份，受送达人是齐河县房产管理中心，签收时间为2014年12月16日11点30分，证明了原申请执行人齐河农商银行根据（2014）齐立保字1130-1号民事裁定书于2014年12月16日上午11点30分对被执行人张狄位于齐河县产进行保全；原被告均对该证据无异议，故对证据的效力予以认定；证据二、齐河县人民法院送达回证一份、齐河县人民法院工作人员颜静、徐静媛的调查笔录一份，该调查笔录记载内容为齐河县法院工作人员颜静、徐静媛在被告颜燕的强烈要求下于2014年12月16日下午17时之后乘坐被告颜燕的车到齐河县国土资源局对被执行人张狄位于齐河县新华路208号的土地使用权进行保全。证明了被告颜燕因与张狄的民间借贷纠纷诉前保全了涉案房屋的土地使用权。原告对该证据无异议，被告对颜静、徐静媛的调查笔录有异议，认为送达人是一男一女，但未提交证据予以证明，故对被告颜燕的辩解不予认可，对上述证据的效力予以认定。证据三、（2014）齐立保字第1130-2号送达回证一份，受送达人为济南住房保障和管理局，文书为协助执行裁定书、民事裁定书，证明了原申请人齐河农商银行于2014年12月16日保全了被执行人张狄位于济南市的房产。四、齐河县人民法院（2015）齐立保字第4-3号送达回证一份，送达文书为民事裁定书、协助执行通知书，受送达人为济南市国土资源局天桥分局，证明了被告颜燕于2014年12月22日保全了济南涉案房屋的土地使用权。原被告对该证据证据无异议，故对该证据的效力予以认定。原审法院认为，本案中涉案房产为被执行人张狄名下位于齐河县产。原申请执行人齐河农商银行于2014年12月16日11点30分对被执行人张狄位于齐河县产进行了保全，颜燕于2014年12月16日17时对位于齐河县产的土地使用权进行了保全；原申请执行人齐河农商行于2014年12月16日对被执行人张狄位于济南市的房产进行了保全，颜燕于2014年12月22日对被执行人张狄位于济南市的房产土地使用权进行了保全。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款规定，“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外”故应认定原申请执行人齐河农商银行查封涉案房产的效力及于涉案土地使用权，虽然该条第二款同时规定，“地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别登记”，但参照最高人民法院（2016）最高法执监204号执行裁定书对该条第二款的认识“目的是要求执行法院完善执行措施，进行充分公示，未分别办理查封登记不影响查封效力”，本案中原申请执行人齐河农商行对涉案两套房屋进行查封登记先于颜燕对土地使用权进行查封登记，虽然原申请执行人齐河农商行未对土地使用权办理查封登记，但由于房屋的查封效力及于土地使用权，故应认定被告颜燕对于拍卖的两套房产土地使用权不是首封，是轮候查封。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：原告齐河惠泽纺织品有限公司对被执行人张狄名下位于齐河县新华路208号和位于济南市的房产、土地使用权的查封为首封。案件受理费100元，由被告颜燕负担。二审中上诉人提交如下证据：一、2019年10月22日齐河县人民法院执行笔录一份，证明上诉人也是参与分配的申请人，对房屋和土地有参与分配的权利；二、齐河企业信息，证明齐河美东工贸有限公司当时在（2018）鲁1425执恢680号执行裁决书中法定代表人是董建美，（2020）鲁1425民初1377号民事判决中的原告和（2018）鲁1425执恢680号执行裁决申请执行人齐河惠泽纺织有限公司法人是同一个人。被上诉人质证认为，证据一只有核对无异章，但没有盖齐河县法院的公章或者档案室的章，对真实性有异议。即便该执行笔录是真实的，也只能证实上诉人对该涉案房产提出过主张，并没有相关证据证实上诉人可以依法参与分配；对证据二，企业在符合相关法律规定的情况下，可以变更法定代表人，这是法律赋予企业的一种权利，企业信息登记表上显示法人为董健美，可以证实相关变更法人的手续是符合法律规定的，和本案没有任何关系。本院认为，上述证据与本案中涉案房产、土的首封认定无直接关联。对一审查明的事实和证据，本院予以确认。本院认为，根据在卷证据证实,依原申请执行人齐河农商银行申请,法院于2014年12月16日对被执行人张狄位于齐河县产、济南市房产进行了查封，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款规定，查封地上建筑物的效力及于该建筑物使用范围内的土地使用权，因此，原审法院判决被上诉人对涉案房产和土地系首封于法有据，上诉人主张其对涉案土地使用权的查封系首封的请求不成立。综上所述，上诉人颜燕的上诉请求不能成立；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人颜燕负担。本判决为终审判决。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二〇年九月二日法官助理董国通书记员夏青