山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终5140号 上诉人（原审原告）：张西伟，男，1973年1月11日出生，汉族，居民,住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：李强，山东国铭凯元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂市盛祥隆烟花爆竹有限公司，住所地：山东省莒南县岭泉镇小官庄村。 法定代表人：闫国锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘化群，莒南县城区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：湖南瑞泰烟花鞭炮有限公司，住所地：湖南省常德市临澧县四新岗镇斋阳村大冲组。 法定代表人：朱学福，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司常德中心支公司，住所地：湖南省常德市武陵区永安街道办事处牯牛岗社区紫缘路323号。 负责人：肖红松，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：闫加东,男,1976年2月29日出生,汉族,居民,住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：刘化群，莒南县城区法律服务所法律工作者。 上诉人张西伟因与被上诉人临沂市盛祥隆烟花爆竹有限公司（以下简称盛祥隆公司）、湖南瑞泰烟花鞭炮有限公司（以下简称瑞泰公司）、中华联合财产保险股份有限公司常德中心支公司（以下简称联合保险常德支公司）、闫加东产品责任纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初3518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张西伟上诉请求：1.依法撤销莒南县人民法院（2019）鲁1327民初3518号民事判决第一项、第二项、第四项，依法改判被上诉人湖南瑞泰烟花鞭炮有限公司、临沂市盛祥隆烟花爆竹有限公司、闫加东承担全部赔偿责任；2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误、适用法律错误，涉案“喜庆礼炮”存在产品质量缺陷，生产者应当承担全部赔偿责任。本案所涉及的“喜庆礼炮”，一审法院认定瑞泰公司生产的“喜庆礼炮”在燃放时存在危及人身安全的不合理危险，存在产品缺陷，属于不合格产品。依据《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国侵权责任法》被上诉人应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”可以确定：生产者要承担严格责任。“严格责任是指行为人的行为造成他人的损害，不论该行为人是否具有过错，如不存在法定的免责事由，都应当承担侵权责任。”从产品责任角度来理解，第41条没有规定生产者过错要件，而且生产者的免责事由也受到了严格的限制；也就是说，只要产品存在缺陷且该缺陷不属法定免责事由，生产者就要承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第42条和第43条的规定，销售者在具有过错时要承担赔偿责任。可见，在产品责任领域，其归责原则是比较严格的，受害者既可以向缺陷产品的生产者提出赔偿请求，也可以要求缺陷产品的销售者进行赔偿。全国的烟花爆竹伤害赔偿案件中，几乎都是判决全部赔偿受害人的损失，还有判决两倍以内的惩罚性赔偿金，本案中判决瑞泰公司承担40%的责任，明显不当。故被上诉人瑞泰公司应就张西伟所造成的人身损害承担全部侵权责任。而一审法院在无任何证据证实的情况下认为张西伟自身存在一定的过错，便认定其应承担主要责任，明显认定事实错误。综上，一审法院认定张西伟个人就本案损害承担主要责任明显认定事实错误，在涉案“喜庆礼炮”存在产品质量缺陷，生产者瑞泰公司应当承担赔偿责任的情况下，一审法院却判定瑞泰公司承担张西伟损失的40%、闫加东承担张西伟损失的10%，明显适用法律错误。二审法院应当改判被上诉人承担全部赔偿责任。二、原审法院判决承担主体错误，应当判令临沂市盛祥隆烟花爆竹有限公司承担销售不合格产品的赔偿责任。本案临沂市盛祥隆烟花爆竹有限公司与闫加东经营部为同一地点，故案外人就是到临沂市盛祥隆烟花爆竹有限公司购买礼炮，没有到经营部购买，况且闫加东的经营部那时还没有成立，一审查明经营部是在2018年10月份成立的，上诉人受伤是在2018年4月，相差半年多的时间。一审程序中，上诉人一方提交的视听资料可以证实临沂市盛祥隆烟花爆竹有限公司是出卖烟花者，事故发生后该公司也没有否认出卖烟花的事实。闫加东作为盛祥烟花爆竹经营部经营者，在其经营许可经营范围明确限定其限制存放量为30箱，一次性销售120余箱C类礼炮明显超出了其经营许可范围。临沂市盛祥隆烟花爆竹有限公司作为销售者在进货时，没有严格审查产品的合格证，造成不合格烟花爆竹流入社会，存在相应的过程，应当承担相应的过错责任，赔偿主体应该是临沂市盛祥隆烟花爆竹有限公司。三、一审法院关于上诉人误工费计算标准错误，上诉人有固定的职业、稳定的收入，一直从事货车驾驶员工作且拥有道路运输从业资格证，应按照其实际减少收入或者交通运输行业平均工资计算，而不能以城镇居民人均可支配收入计算误工费。漏算鉴定费1600元。一审中，上诉人提交了所在公司临沂宝弘物流有限公司误工证明一份，证实其月收入为11,000元，且提交了合法的道路运输从业资格证，足以证实其一直从事货运司机工作。客观事实上，货运物流行业特殊性决定了上诉人所从事货车驾驶员的工作工资为现金结算，且该行业物流公司基本上均不与驾驶员签订劳动合同，故临沂宝弘物流有限公司出具的书面证明，客观证实了张西伟在本案中因为受害所遭受的实际误工损失。按照《人身损害赔偿解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。故一审法院认定上诉人的误工损失应按照其实际损失月收入11,000元，因本案所遭受的误工损失为66,000元。即使一审法院依据物流公司出具的书面说明不能认定其误工损失，按照《人身损害赔偿解释》第二十条规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，也应该按照上诉人所从事的交通运输行业平均工资计算，受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，交通运输行业上一年平均工资80,683元。因此，一审法院以城镇居民人均可支配收入标准计算上诉人误工费明显错误。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误。 盛祥隆公司答辩请求驳回上诉人的上诉请求。 闫加东答辩主张经营部并非在2018年10月份成立，是2017年登记成立，经营许可证一年一换证，2017年的许可证在2018年换证。盛祥经营部经营者无过错使产品存在缺陷，不应承担赔偿责任，上诉人受伤是在礼炮燃放中燃放不当作之，经营部限制存放量为30箱是指大箱量C级产品30箱，上诉人购买的小箱量C级产品，120箱与30箱其箱量斤数是相等的，组织者在购买礼炮时有义务向应急等相关部门进行申请报备，做到组织活动时的安全，否则组织者应承担相应赔偿责任。 张西伟向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告赔偿原告各项损失共计575015.66元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月17日，张西伟的亲属张国伟父亲去世十周年。2018年4月10日，案外人张作慈代张国伟到盛祥经营部购买由瑞泰公司生产的日景喜庆礼炮120箱，共计花费1540元。张作慈通过扫描二维码方式向盛祥经营部工作人员王通盛支付，盛祥经营部未向张作慈出具单据。2018年4月17日中午，张西伟与案外人张西洞前往案外人张国伟处帮忙燃放礼炮。二人将礼炮依次排开后，在燃放过程中，张西伟在点燃一组日景礼炮过程中，日景礼炮发生爆裂，爆裂的烟花飞弹将张西伟右眼炸伤。张西伟被送往鲁南眼科医院住院治疗18天（2018年4月17日至2018年5月5日），诊断为：1.眼球破裂伤／ＯＤ;2.眼睑裂伤／ＯＤ；3.眼眶骨折／ＯＤ；4.上睑下垂／ＯＤ。入院后于2018年4月17日局麻下行右眼眼球破裂伤清创缝合术，于2018年4月24日全身麻醉下行右眼眼眶壁骨折整复术，于2018年4月30日局麻下行右眼玻璃体切割＋硅油注入术。2018年5月5日，盛祥隆烟花经营部支付给张西伟现金20000元，案外人张作慈代张西伟向其出具收到条一张。2018年5月27日至2018年6月4日，张西伟在深圳爱尔眼科医院住院治疗8天，诊断为：1.右眼外伤性视网膜脱离；2.右眼玻璃体切除术后硅油填充眼；3.右眼无晶体眼；4.右眼虹膜缺失；5.右眼继发性上睑下垂；6.右眼球破裂伤清创缝合术后；7.右眼眶壁骨折整复术后；8.左眼屈光不正。2018年5月28日，在局麻下行“右眼硅油取出＋视网膜下膜剥除＋眼内电凝＋视网膜切开＋硅油填充＋玻璃体腔注药术”。2018年7月16日至2018年7月17日，张西伟在广州爱尔眼科医院住院治疗1天进行玻璃体视网膜手术，诊断为：1.右眼增殖性玻璃体视网膜病变；2.右眼硅油填充眼；3.右眼无晶体眼。于2018年7月16日行右眼膜剥离＋硅油注入＋眼内激光术。2019年5月22日，经本院委托，临沂沂蒙法医司法鉴定所出具沂蒙司鉴所［2019］临鉴字第797号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：被鉴定人张西伟右眼损伤遗留右眼盲目4级，参照《人体损伤致残程度分级》评定构成八级伤残；评定其误工期为180日，护理期为60日。张西伟支付法医鉴定费1600元。另查明，张西伟及其住院期间护理人员张希芳系农村户口，自2015年7月起，张西伟及其妻子、子女在临沂市今。原告生育子女二人，1999年8月30日生育长女张丽燃，现已成年。2009年8月9日生育长子张恒硕，现就读于临沂青年路小学。再查明，莒南县盛祥隆烟花爆竹经营部经营者为闫加东，组成形式为个人经营。经营场所地址为莒南县岭泉镇小官庄村（临沂市盛祥隆烟花爆竹有限公司办公区院内）；许可经营范围为烟花类［Ｃ级］烟花类［Ｄ级］爆竹类［Ｃ级］；限制存放量为30箱。联合保险常德支公司与瑞泰公司为保险合同关系，保险险种为产品责任保险；保险产品为组合烟花、礼炮系列、笛音系列、鞭炮系列（Ｂ、Ｃ级）；每次事故责任限额为20万元，每次事故每人人身伤亡责任限额为4万元。保险期限自2018年3月29日零时起至2019年3月28日二十四时止。案涉礼炮产品名称为喜庆礼炮；产品类别为组合烟花；产品级别为Ｃ级。礼炮外箱印有燃放说明和警示语。（请注意：燃放前请将箱盖打开并折成270度燃放!）。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉瑞泰公司生产的“喜庆礼炮”是否存在缺陷；二、张西伟、盛祥隆公司、闫加东、联合保险常德支公司对损害的发生是否具有过错，是否需要承担责任；三、张西伟因事故造成损失的数额。针对争议焦点一。依照《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定，“生产者应当对其生产的产品质量负责。洞将120余箱烟花爆竹在道路两旁依次排开，二人同时进行燃放，该行为存在危险性，且综合张西伟提供的证据3（案涉日景礼炮实物），张西伟在燃放案涉礼炮时未将礼炮箱体盖打开至270度，故其本身对事故的发生存在一定的过错，综上，根据原、被告的过错程度，瑞泰公司作为生产者，应承担张西伟损失的40%，盛祥经营部作为销售者，作为烟花爆竹零售方，在其经营许可证明确载明限制存放量为30箱的情况下，一次性销售120余箱C类礼炮给案外人张国伟，对损害的发生存在一定的过错，盛祥经营部的经营者闫加东应承担赔偿责任，一审法院酌情认定闫加东承担张西伟损失的10%。盛祥隆公司对损害的发生不存在过错，不应承担责任。瑞泰公司的产品在联合保险常德支公司投保了产品责任保险，本案事故发生在保险责任期间，联合保险常德支公司应在保险限额内承担相应的保险责任。 针对争议焦点三。依照《人身损害赔偿解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 关于医疗费。《人身损害赔偿解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他医司法鉴定所评定构成八级伤残，对其主张的被抚养人生活费的请求，一审法院不予支持。故张西伟的伤残补偿费共计237,294元。 关于误工费。依照《人身损害赔偿解释》第二十条规：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，张西伟主张其月收入为11,000元，并提供临沂宝弘物流有限公司证明一份，但未提交其他证据予以佐证，对其主张按照每月11,000元标准计算其误工损失的请求一审法院不予支持。一审法院按2018年城镇居民人均可支配收入39,549元计算。参照[2019]临鉴字第797号司法鉴定意见书，张西伟的误工费为19,503.6元。 关于护理费。依照《人身损害赔偿解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，张西伟的护理人员为张希芳，户籍登记为农村居民，但在城镇居住满一年以上，故参照临沂沂蒙法医司法鉴定所出具的[2019]临鉴字第797号司法鉴定意见书，护理费为6501元（108.35元×60日）。 关于交通费、住宿费。依据张西伟提交的交通费、住宿费单据，交通费数额为2639元，住宿费2634元。另，张西伟提供的机票两张，无数额及具体日期，对该证据一审法院不予采信。 关于住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员日出差伙食补助每人每日30元，张西伟在鲁南眼科医院住院治疗18天，在东莞爱尔眼科医院住院治疗8天，在广州爱尔眼科医院住院治疗1天，共计住院治疗27天。在其住院治疗期间，张西伟因视力减弱需人陪护，陪护人员住院伙食补助费应计入，故住院伙食补助费为1620元（30元/人/天×27天×2人）。 关于精神损害抚慰金。本案中，涉案烟花造成张西伟人身损害，但张西伟对损害的发生承担主要责任，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，对张西伟主张精神损害抚慰金的诉讼请求，一审法院不予支持。 以上损失合计364035.26元。联合保险常德支公司在保险责任限额内支付张西伟赔偿金40000元。保险责任范围外损失由瑞泰公司承担40%的赔偿责任，闫加东承担10%的赔偿责任。剩余损失由张西伟自负。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定、第一百四十四条，判决：一、被告湖南瑞泰烟花鞭炮有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张西伟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、法医鉴定费共计129,614元（324,035.26元×40%）；二、闫加东于本判决生效后十日内赔偿原告张西伟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、法医鉴定费共计32,404元（324,035.26元×10%）（含被告闫加东先行支付的医疗费20,000元）；三、被告中华联合财产保险股份有限公司常德中心支公司于本判决生效后十日内在保险责任范围内支付原告张西伟赔偿金40,000元；四、驳回原告张西伟的其他诉讼请求。案件受理费9550元，减半收取4775元，由原告张西伟负担3430元，被告湖南瑞泰烟花鞭炮有限公司负担1076元，由闫加东负担269元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 张西伟提交了2009年临沂正直驾校劳动合同解除证明一份，证明上诉人从事的是驾驶行业开大客车接送学员。盛祥隆公司质证意见：对证据的真实性有异议，应当一并提交劳动合同，按照劳动合同法相关规定，并在解除劳动合同十五日内办理交接，该证据与本案无关联性。 一审法院认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审判决确认的各方当事人对案涉事故责任承担是否正确；二、盛祥隆公司应否承担责任；三、张西伟误工费计算标准问题。 关于焦点一，因瑞泰公司生产的案涉“喜庆礼炮”点燃后引信燃放时间过短，一审判决据此认为该产品存在危及人身安全的不合理危险，符合法律规定和案件具体情况；张西伟在燃放案涉“喜庆礼炮”时未按照燃放说明将礼炮箱体打开至270度，对事故的发生亦存在过错。根据各方举证和已查明情况，瑞泰公司、张西伟均不能证明己方过错对案涉事故发生的原因力小于对方，应推定承担同等责任。一审判决瑞泰公司承担40%责任依据不足，本院予以更正；张西伟主张其对案涉事故不承担责任，与其在案涉礼炮箱体未完全按照说明打开至270度的情况下燃放的事实不符，本院对此不予采信；盛祥经营部存放、销售礼炮的行为，与案涉事故的发生没有必然因果关系，闫加东对一审判决确定的责任未提起上诉，本院对此予以维持。 关于焦点二，张西伟主张案涉礼炮系从盛祥隆公司购买，与本案查明事实不符，本院对此不予采信；根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条的规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”张西伟并未提供证据证明因销售者的过错使案涉礼炮存在缺陷并导致事故发生，应承担举证不能责任，其该项上诉请求不能成立。 关于焦点三，张西伟提供了临沂宝弘物流有限公司证明及道路运输从业资格证，以证明其从事道路运输工作，结合其离开户籍所在地一直居住、生活在临沂市区的实际情况，本院对其从事道路运输工作的主张予以采信，但由于张西伟未能提供劳动合同及工资发放流水等证明，本院对其主张的月收入11000元不予认定，可按照交通运输行业2019年度平均工资80683元计算其误工收入，参照[2019]临鉴字第797号司法鉴定意见书，张西伟的误工费为39789元。一审判决以城镇居民人均可支配收入计算不当，本院予以纠正。 综上所述，张西伟的上诉请求部分成立。一审判决认定事实基本清楚，但对张西伟误工损失计算标准有误，对瑞泰公司责任判定不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初3518号民事判决第三项及案件受理费的负担； 二、撤销山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初3518号民事判决第四项； 三、变更山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初3518号民事判决第一项为湖南瑞泰烟花鞭炮有限公司于本判决生效后十日内赔偿张西伟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、法医鉴定费共计172160元（344320.66元×50%）； 四、变更山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初3518号民事判决第二项为闫加东于本判决生效后十日内赔偿张西伟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、法医鉴定费共计34432元（344320.66元×10%）（含闫加东先行支付的医疗费20000元）； 五、驳回张西伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3540元，由张西伟负担3000元，湖南瑞泰烟花鞭炮有限公司负担540元。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年九月二十七日 书记员  张 宁