浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2362号 上诉人（原审原告）：陈召乙，男，1981年1月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：鲁邦升，浙江厚望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林良富，浙江神美律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄永刚，男，1975年10月2日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：虞景勇，义乌市天地法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：华丽青，女，1978年10月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。 原审第三人：义乌市亿豪房地产经纪服务部（普通合伙），住所地：浙江省义乌市稠城街道梅园新村11幢1单元401室，统一社会信用代码：91330782MA29N7PX2B。 执行事务合伙人：唐怀林。 上诉人陈召乙因与被上诉人黄永刚、华丽青及原审第三人义乌市亿豪房地产经纪服务部（普通合伙）（以下简称亿豪服务部）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈召乙上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，违约的是黄永刚、华丽青，陈召乙不构成违约。根据双方签订的《房屋买卖居间合同》约定，黄永刚、华丽青出售的房产系未抵押房产，但黄永刚、华丽青隐瞒涉案房产已设立抵押登记的真实产权状况，显然违背了合同的约定。陈召乙在约定时间内准备好购房款并通知亿豪服务部及黄永刚、华丽青时，才得知黄永刚要求先付款用于偿还银行贷款，待解除抵押后才愿意过户。华丽青早已于合同履行期限届满前明确表示不同意卖房、不同意配合过户，以夫妻感情不和即将离婚为由，要求陈召乙不得将购房款支付给黄永刚，引起陈召乙极大的不安。在此情况下，陈召乙只能同亿豪服务部不停催促黄永刚、华丽青前来办理收款过户手续，但黄永刚、华丽青拒接电话，亦没有前来办理相关手续。陈召乙无奈，只能通过开具本票并公证催告敦促黄永刚、华丽青履行合同义务，陈召乙的做法合情合理。一审法院未对上述事实予以认定，罔顾事实，简单认定陈召乙没有支付首付款构成违约，属于认定事实不清，亦显失公平公正。一审法院在做出判决时，明显忽略了本案的一个重要事实：《房屋买卖居间合同》第一条第二款：甲方保证已取得共有权人的同意。华丽青在一审庭审中主张自始至终不同意出售涉案房产，根本不可能配合陈召乙履行房屋过户义务。陈召乙作为购房人，在签订合同后知晓夫妻一方明确拒绝配合过户的情况下，仍穷尽一切办法敦促履行却被认定违约，对于如此不诚信的卖方，却能够因其违约行为获利，明显违背诚实信用原则和契约精神。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为陈召乙应当先行支付首付款，黄永刚、华丽青享有先履行抗辩权，属于适用法律错误。在履行期限届满前，华丽青就明确告知陈召乙将不再履行合同，要求陈召乙不要支付剩余款项。即使陈召乙属于先履行义务方，华丽青的行为足以让陈召乙感到不安，陈召乙依法享有不安抗辩权。为了敦促保障涉案合同的履行，陈召乙通过开具本票并公证的方式催告黄永刚、华丽青前来办理交接手续，充分表明陈召乙积极履约，不存在任何违约行为。反观黄永刚、华丽青，既无意恢复陈召乙对其的信任，也无意为其不诚信的行为提供担保，陈召乙有权行使解除权。黄永刚、华丽青有能力消除不安事由但拒不消除的情况下，涉案合同未能继续履行的责任在于黄永刚、华丽青，陈召乙有权要求黄永刚、华丽青双倍返还定金。一审法院错误适用法律，未认定黄永刚、华丽青的预期违约行为导致判决错误。三、一审法院程序违法。一审中，华丽青已向一审法院提起反诉并经过开庭审理，后申请撤回反诉。本诉与反诉均经过庭审答辩、举证、质证，即使华丽青撤回反诉，一审法院亦应当将华丽青在反诉过程中提交的证据及自认作为本案认定事实的依据。但一审判决对反诉部分内容只字未提，显然程序违法。二审中，陈召乙补充称，1、根据华丽青反诉提出的事实理由，其以女儿需要学区房为由不愿意出售涉案房产，该事实足以说明导致案涉合同无法履行的根本原因在于华丽青、黄永刚，该事实属于合同法第九十四条第二项规定的解除情形。2、虽然华丽青诉称其是在2019年12月20日离婚，但其反诉中提供的证据足以证明黄永刚、华丽青于2016年12月25日的离婚协议中，已把案涉房屋分割给华丽青，虽然黄永刚表面上还是该房屋的共有权人，但根据离婚协议约定其无权处分房产。黄永刚在2019年11月23日签订《房屋买卖居间合同》出售涉案房产，并收取40万元定金，该出售行为显然属于恶意。3、华丽青反诉时声称在签订涉案合同后十天才知道该房屋被黄永刚出售，并做出愿意解除合同并进行补偿的意思表示。该事实进一步说明导致案涉合同无法履行并最终解除的根本原因在于黄永刚的恶意处分和黄永刚、华丽青的根本违约。一审法院以陈召乙未支付首付款的行为构成违约为由，不支持其第二项诉讼请求明显错误。 黄永刚答辩称，一、涉案房屋存在抵押事实，在签订合同前就已经告知亿豪服务部，亿豪服务部作为专业中介机构亦应进行调查，不存在黄永刚主张的隐瞒事实情况。合同内容系亿豪服务部填写，存在陈召乙与亿豪服务部串通，故意在合同中注明未抵押的情况。二、华丽青、黄永刚夫妻关系不好，黄永刚在新疆，华丽青在义乌，该情况黄永刚已明确告知过陈召乙及亿豪服务部，华丽青是否同意应由陈召乙与亿豪服务部负责，陈召乙曾告知黄永刚，华丽青已同意，黄永刚才代华丽青签名，合同应属合法有效。涉案合同履行有先后顺序，陈召乙在未履行先合同义务的情况，黄永刚有权拒绝履行合同义务。陈召乙未支付160万元首付款已构成违约，黄永刚没有违约。陈召乙主张不安抗辩权，本案不存在不安抗辩的法定事由，陈召乙的上诉理由不能成立。陈召乙无法一次性付款，说明其支付购房款困难。陈召乙不支付首付款，黄永刚不可能去办理过户手续。陈召乙一直要求先办过户登记再付首付款，明显违约。黄永刚提供给陈召乙两个账号用于支付定金和转让款，陈召乙支付款项没有任何障碍，其未履行支付义务构成违约，无权向黄永刚主张权利，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陈召乙上诉请求。 亿豪服务部陈述称，对陈召乙的上诉没有意见，但对黄永刚的答辩有异议，黄永刚自始至终未说明其与华丽青关系不好，其主张华丽青是否同意应由亿豪服务部负责错误。购房合同约定按揭贷款，不是一次性付款，签订合同是各方在亿豪服务部达成的协议，经过各方确认。 华丽青未做答辩。 陈召乙向一审法院起诉请求：一、判令解除陈召乙与黄永刚、华丽青于2019年11月23日签订的《房屋买卖居间合同》；二、判决黄永刚、华丽青向陈召乙双倍返还定金80万元。 一审法院认定事实：2019年11月23日，陈召乙（乙方）与黄永刚、华丽青（甲方）、亿豪服务部（丙方），签订《房屋买卖居间合同》一份，合同约定：甲方将位于××村××幢××单元××室××方；价格370万元，签订合同当日支付40万元作为购房定金，2019年12月17日前，支付首付款（不含定金）160万元，尾款170万元，乙方的不动产权做出后20个工作日内支付；支付给甲方首付款当天办理产权变更手续，2019年12月17日之前办理产权变更手续；合同签订后，乙方违约，乙方已付定金不予返还，甲方违约应向乙方双倍返还定金；甲乙双方任何一方不按期办理付款手续、过户手续、房屋交验手续的，或不提供文件、资料、证件等致使本合同无法按期履行的，每迟延一日，应按房价总额的千分之三向另一方支付违约金，迟延超过15日，另一方有权解除合同。陈召乙在乙方一栏签名捺印，黄永刚在甲方一栏签名捺印（其中华丽青名字由黄永刚代签），亿豪服务部在丙方一栏签名盖章。2019年11月24日，陈召乙通过网上银行支付给黄永刚购房定金40万元。2019年12月17日，陈召乙在中国农业银行开出收款人为黄永刚的本票一张。2019年12月17日，陈召乙去义乌市南门街与稠州中路交叉口的稠州路邮政支局办理交寄业务，将《函告》及收款人为黄永刚编号为10303375中国农业银行本票复印件进行邮寄（收件人：黄永刚，139××××8988，金华市义乌市荷园新村5幢1单元102室）。陈召乙交寄上述材料的过程，义乌市公证处于2020年1月2日，做出（2019）浙义证民内字第15134号《公证书》。《函告》要求黄永刚、华丽青于2019年12月23日前办理本票交付手续和房产过户手续。另查明，黄永刚、华丽青原系夫妻关系，2019年12月20日，双方办理离婚登记手续。义乌市荷园新村5幢1单元102室，不动产证号：浙（2016）义乌市不动产权第0××7号，房屋建筑面积196.59㎡，权利人：华丽青、黄永刚，共同共有。再查明，亿豪服务部曾与华丽青通过微信联系涉案房屋买卖一事，微信聊天中曾提到房价370万元。2019年12月11日，亿豪服务部与黄永刚微信联系，微信记录有：黄总你好！我是亿豪房产小唐，我给客户沟通过了，客户不同意提前还款，你尽快安排一下把这个房子贷款还掉，就可以过户了，客户说首付款已经准备好了随时可以过户。谢谢你！同年12月13日，微信记录：黄总你好！客户这边首付款已经准备好了，客户说了你抓紧把贷款还了，就可以过户了，早点过户早点拿到钱，拖在这里对大家都不好，房子本身有抵押客户不同意提前还款，那要你自己还的！12月16日，微信记录：黄永刚先生你好！我是亿豪房产小唐买你房子的客户陈召乙的首付160万元已经准备好了。明天要你老婆一起过户，带身份证和结婚证哦。12月17日，微信记录：黄总你好！我是亿豪房产小唐，我和客户陈召乙夫妻今天早上到365行政服务中心等你们夫妻两个过户，打你好几电话也不接短信也不回，今天是最后一天过户期限了。看到后请回复，谢谢！ 一审法院认为，陈召乙与黄永刚签订的《房屋买卖居间合同》，系双方的真实意思表示，不违反国家法律法规的有关规定，应确认合法有效，对双方当事人均有法律约束力。合同上华丽青的名字虽然是黄永刚所签，基于黄永刚、华丽青系夫妻关系，华丽青知晓房屋的买卖价格为370万元，并曾接待陈召乙看房的事实，该合同对华丽青也具有法律约束力。现陈召乙要求解除合同，黄永刚也同意解除，应予以支持。根据双方订立的合同规定，首付款的支付时间为2019年12月17日前，办理过户时间为支付给黄永刚、华丽青首付款当天办理产权变更手续，陈召乙提供的本票，出票的时间是2019年12月17日，陈召乙通过公证邮寄给黄永刚的本票也只是复印件，黄永刚在收取定金时，收条上明确提供了收款账号，所以陈召乙不存在客观上无法支付首付款的情形，陈召乙未支付首付款行为，构成违约，黄永刚享有先履行抗辩权，故对陈召乙要求双倍返还定金的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第六十七条、第九十四条的规定，判决：一、解除陈召乙与黄永刚、华丽青于2019年11月23日签订的《房屋买卖居间合同》；二、驳回陈召乙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5900元，诉讼保全费4520元，合计10420元，由陈召乙负担。 二审中，陈召乙向本院提交下列证据：一、华丽青一审反诉状及与相关证据材料1份，共同证明华丽青在合同履行期间明确表示不履行合同义务，并愿意补偿。华丽青曾要求陈召乙不要将首付款160万元支付给黄永刚。根据离婚协议，华丽青、黄永刚于2016年12月25日已确定将案涉房屋归华丽青所有，黄永刚无权处分涉案房产； 二、义乌市不动产登记中心不动产档案证明1份，证明一审诉讼保全时涉案房产抵押尚未解除，案涉房屋到目前为止还处于抵押状态，华丽青、黄永刚不想履行房屋过户义务，本案系华丽青、黄永刚违约。 黄永刚质证认为，上述证据一审中均已质证，质证意见同一审质证意见。对证据一中反诉状的真实性无异议，对证据一中证据材料的三性均不认可；对证据二的真实性无异议，但担保数额不符。 亿豪服务部对上述证据均无异议。 华丽青未发表质证意见。 本院认证认为，上述证据均与争议焦点无涉，本院对其证明力不予确认。 黄永刚、华丽青、亿豪服务部均未向本院提交证据。 本院对一审判决认定的事实予以认定。 本院认为，本案二审主要争议焦点系黄永刚、华丽青是否应返还定金并赔偿相应损失。首先，涉案合同第十五条约定：“本合同一式三份，甲（黄永刚、华丽青）、乙（陈召乙）、丙（亿豪服务部）三方各执一份，三方签字盖章后生效。”涉案合同由黄永刚、华丽青作为出卖方，陈召乙作为买受方签订，各方均明知涉案房屋登记产权人为黄永刚、华丽青，而华丽青未在合同中签名，黄永刚虽曾代华丽青在合同中签名，但仅凭在卷证据，不足以让陈召乙、亿豪服务部认为黄永刚有权代表华丽青出售涉案房产。二审中，陈召乙、黄永刚、亿豪服务部一致确认涉案合同对华丽青无约束力。鉴于华丽青并未在该合同上签字生效，即合同中甲方签名尚未全部完成，依约该合同尚未生效。陈召乙起诉要求解除合同，于法无据，本院不予支持。因合同尚未生效，黄永刚应退回陈召乙支付的定金40万元。华丽青并未在涉案合同中签名，亦未收取定金，且陈召乙、黄永刚、亿豪服务部均认可涉案合同对华丽青无约束力，陈召乙主张要求华丽青共同退还定金，缺乏依据，本院难以支持。黄永刚主张华丽青是否同意签订合同应由陈召乙、亿豪服务部与华丽青另行协商，该主张与其代华丽青签名的事实相悖，亦与合同约定不符，本院不予采信。陈召乙、亿豪服务部明知黄永刚代华丽青在涉案合同中签名，但未向华丽青核实，亦未提出异议。陈召乙明知华丽青未在合同上签名，涉案合同尚未生效，即支付陈召乙定金40万元，亦存在过错。陈召乙要求黄永刚、华丽青双倍返还定金，依据不足，本院不予支持。最后，黄永刚自认未经华丽青同意在合同上代华丽青签名，其当时虽与华丽青系夫妻关系，但无权代华丽青签订合同，黄永刚在签订合同过程中违背诚信原则，明显存在过错。根据在卷证据及当事人陈述，综合考虑各方过错及陈召乙损失，本院酌情确定由黄永刚赔偿陈召乙5万元。关于一审中华丽青提交的证据，因该证据系在反诉中提出，且华丽青已撤回反诉，一审法院未对上述证据予以认证，并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初150号民事判决； 二、黄永刚于本判决生效后十日内支付陈召乙45万元； 三、驳回陈召乙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5900元，诉讼保全费4520元，由黄永刚支付5861元，由陈召乙支付4559元；二审案件受理费11800元，由黄永刚支付6637元，由陈召乙支付5163元。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋文茹 审 判 员 黄良飞 审 判 员 盛 伟 二〇二〇年九月四日 代书记员 罗 婧