江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2312号上诉人（原审被告）：江苏鲨鱼健身服务有限公司淮安第一分公司，住所地淮安市清江浦区茂业时代广场501室。负责人：杨坤，该分公司总经理。委托诉讼代理人：陶乙成，江苏尚修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州宣嘉营造工程有限公司，住所地苏州市三香路353号401室。法定代表人：赵思芹，该公司董事长。委托诉讼代理人：田莉，江苏新苏律师事务所律师。上诉人江苏鲨鱼健身服务有限公司淮安第一分公司（以下除判决主文外简称鲨鱼淮安公司）因与被上诉人苏州宣嘉营造工程有限公司（以下除判决主文外简称宣嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初8288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲨鱼淮安公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判鲨鱼淮安公司不承担责任；一、二审诉讼费用由宣嘉公司承担。事实和理由：1.鲨鱼淮安公司与宣嘉公司没有就涉案的装修工程形成事实上的合同关系。鲨鱼淮安公司与宣嘉公司就涉案工程合同的实质性条款并没有达成一致，由于鲨鱼淮安公司的总公司与宣嘉公司有过合作，因此在涉案装修合同并未成立的情形下，宣嘉公司为履行合同做准备，即派员进场。一审时，宣嘉公司提供的微信聊天记录载明群名称还是“鲨鱼健身进场跟进群”，说明双方一直处于合约的磋商与准备阶段，宣嘉公司尚处于履约准备阶段，并未履行主要合同义务，故双方并未成立合同关系，且宣嘉公司没有相应装修资质，与鲨鱼淮安公司之间不可能成立合法的装饰装修合同关系。2.基于双方未成立合同关系，即使宣嘉公司有损失，也是一种过错责任，鲨鱼淮安公司并没有过错，因此不应赔偿。3.一审法院酌定装修款按28万元计算严重背离事实且适用法律错误。在双方未签订合同，鲨鱼淮安公司未支付任何预付款、进度款的情形下，宣嘉公司不可能完成28万元的工程量。且只有在宣嘉公司完成的装饰装修工程质量合格的前提下，鲨鱼淮安公司才有义务按质论价支付工程款，一审法院对装修款的酌定无任何事实依据，判决结果错误。4.一审未对宣嘉公司完成的工程量进行鉴定，请求二审法院发回重审，启动鉴定程序。5.一审判决计算利息错误，因双方未就宣嘉公司的损失金额达成一致意见，不存在计算利息的前提。宣嘉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1.双方从2019年4月就开始磋商，后于2019年5月进场，7月产生矛盾，如按照上诉人所说，磋商准备时间长达3个月，不符合常理。2.从双方微信聊天记录来看，茂业公司及鲨鱼淮安公司的人多次就工程具体问题指挥宣嘉公司进行施工；鲨鱼淮安公司负责人杨坤签字的签证单反映出宣嘉公司产生了误工费；2019年7月的报警记录反映出宣嘉公司确实有施工材料在现场，上诉人一审申请的证人出庭时也陈述，在第三方公司进场前，现场已经有了施工痕迹，吊顶造型基本完成。3.工程已经交付使用至今，证明事实上已经验收合格，上诉人未提供证据证明施工质量存在问题。综上，可以证明双方已经形成了合同关系，只是没有签订书面合同，上诉人鲨鱼淮安公司应当支付宣嘉公司施工的工程款项。宣嘉公司一审起诉请求：1.判令鲨鱼淮安公司支付工程款661021.4元（含误工、住宿、路费损失）及利息（自2019年7月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日）；2.鲨鱼淮安公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：涉案的鲨鱼健身房位于淮安市，面积约一千多平方米，已经装修完毕并正常营业。根据宣嘉公司的申请，一审法院到淮安茂业置业有限公司（以下简称茂业公司）调取鲨鱼健身房装修时相关入场手续，在该公司处调取到了《淮安茂业天地装修进场手续》，该材料显示宣嘉公司就鲨鱼健身房的装修事宜向茂业公司提出进场装修申请，并签署进场手续，茂业公司同时向一审法院陈述就鲨鱼健身房的装修除了该进场手续外，没有其他公司办理过手续，就工程竣工验收至今未与该公司办理相关手续。宣嘉公司对上述情况表示无异议。鲨鱼淮安公司对真实性表示无异议，但认为仅能证明相关进场准备，不能证明实际施工。宣嘉公司主张其自2019年5月15日进场，进场后延误几天后开始施工，7月8日被迫退场，主张退场时已完成以下装修项目：1、水泥地坪（约1700平方米）；2、大厅及房间吊顶完成面积约1300平方米，吊顶包括轻钢龙骨造型、石膏板，约有300平方米石膏板不是其施工，顶部完全未施工部分约200平方米（主要是过道）；3、水电（不含灯具）全部完工；4、砌隔墙，包括加气块隔墙（约480平方米）、石膏板隔墙（约400平方米）、加气块梁体；5、包立柱（木方、石膏板基层约100平方米）。鲨鱼淮安公司对宣嘉公司主张的施工情况不予认可，一审法院组织各方勘验现场，因鲨鱼健身房已经全部装修完毕，宣嘉公司所称的施工项目大多被覆盖，无法具体查看，现场能看到顶部菱形造型与宣嘉公司提交的施工照片中的吊顶造型一致。一审中，鲨鱼淮安公司申请鼎源公司的工作人员骆海东出庭作证，骆海东陈述：鼎源公司2019年7月6日进场施工，第一次到现场时看到消防在做，有2-3个工人在施工，轻钢龙骨、隔墙竖起来约100平方米，我称有人进场了就不好再进场了，鲨鱼淮安公司说和前面的人没有谈好。鼎源公司进场时就前面已经施工的情况没有保留照片或视频，也没有与鲨鱼淮安公司现场确认。进场时的状态为：吊顶仅看到轻钢龙骨竖起来一部分，两个菱形造型已经施工；水电没有施工，都是鼎源公司施工的；地坪是个毛地坪，已经翻沙，只能重新做；隔墙、隔断只看到右边单车房龙骨竖起来，其他没有看到，淋浴房和浴室的隔断是鼎源公司做的，其他部分不清楚，没有做；立柱都是混凝土柱子。宣嘉公司对证人陈述不认可。鲨鱼淮安公司认为证人证言可以反映工程全部是鼎源公司完成的。宣嘉公司主张其已经施工的工程市场价为617971.4元（该市场价高于宣嘉公司提供的预算书的价格），同时主张误工费37800元、路费2250元、住宿费3000元。鲨鱼淮安公司对此不予认可。一审法院认为：一、就涉案的鲨鱼健身房装修工程，宣嘉公司与鲨鱼淮安公司之间的法律关系。就鲨鱼健身房装修工程，宣嘉公司与鲨鱼淮安公司之间未签订书面的装修合同，宣嘉公司主张与鲨鱼淮安公司之间存在合同关系，负有举证责任。根据举证，双方的相关负责人2019年4月开始就装修事宜就行磋商，宣嘉公司于5月份向茂业公司办理了装修进场手续。宣嘉公司提交的鲨鱼淮安公司法定代表人签字的工程联系单、相关现场照片、视频、购买材料凭证、支付工人工资凭证等证据，说明宣嘉公司办理装修进场手续后，实际进场对鲨鱼健身房进行了装修。7月，宣嘉公司人员与鲨鱼淮安公司新安排的装修公司人员就现场装修、材料等发生纠纷，并经派出所出警处理未果。后宣嘉公司退场。庭审中，宣嘉公司就其施工的内容进行了陈述，并在现场进行了指认。因鲨鱼健身房已经全部装修完毕，宣嘉公司所称的施工项目大多被覆盖，无法具体查看，现场能看到顶部菱形造型与宣嘉公司提交的施工照片中的吊顶造型一致，后进场的鼎源公司的相关负责人也陈述进场时现场已经有人施工，吊顶部分轻钢龙骨竖起来，两个菱形造型已经施工等。综合根据上述举证、一审法院调查了解、各方陈述，可以认定宣嘉公司与鲨鱼淮安公司之间形成了事实上的合同关系。宣嘉公司实际对鲨鱼健身房进行了装修，鲨鱼淮安公司应当向宣嘉公司支付相关装修款项。二、宣嘉公司已完成装修项目以及价款的认定。因鲨鱼淮安公司于2019年7月将涉案的装修工程交给案外人鼎源公司施工，宣嘉公司被迫从装修现场退出，退出时鲨鱼淮安公司未组织三方就现场装修状况进行确认，仅有宣嘉公司自行拍摄的部分照片和视频，而目前鲨鱼健身房已经全部装修完毕，宣嘉公司退场时的装修状态已经无从查看，宣嘉公司所称的很多装修项目也已经被覆盖。一审法院认为，鲨鱼淮安公司在未与宣嘉公司解除合同，并对装修现场进行三方确认的情况下，又委托新的装修公司进场施工，导致宣嘉公司退场时的装修状态无法准确核实。一审法院综合根据现场情况，宣嘉公司的举证，装修开始时的预算书相关报价，对宣嘉公司主张的装修款酌定按28万元计算。宣嘉公司主张的路费、住宿费，证据不足，不予支持。误工损失，现有证据仅能证明宣嘉公司存在误工损失4800元，其他损失证据不足，不予支持。关于宣嘉公司主张的利息，一审法院酌定自起诉之日起依据相关规定计算，宣嘉公司多主张部分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、鲨鱼淮安公司于判决生效后15日内一次性向宣嘉公司支付装修款280000元；并以280000元为基数自2019年8月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算承担利息至实际付款之日。二、鲨鱼淮安公司于判决生效后15日内一次性向宣嘉公司支付误工损失4800元。三、驳回宣嘉公司其他诉讼请求。案件受理费10439元（宣嘉公司预交），由宣嘉公司负担5219元，鲨鱼淮安公司负担5220元。保全费3870元（宣嘉公司预交），由宣嘉公司负担1935元，鲨鱼淮安公司负担1935元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理确认一审查明的事实。本案二审争议焦点：（一）鲨鱼淮安公司与宣嘉公司是否构成事实上的装饰装修合同关系？（二）宣嘉公司已完成的装修项目及价款如何认定？本院认为，关于争议焦点（一），鲨鱼淮安公司与宣嘉公司构成事实上的装饰装修合同关系。首先，鲨鱼淮安公司将涉案室内图纸提供给宣嘉公司后，宣嘉公司将报价预算书发送鲨鱼淮安公司，鲨鱼淮安公司即同意宣嘉公司进场，说明双方对涉案装修工程总价款达成了基本一致意思；其次，从双方微信聊天记录来看，茂业公司及鲨鱼淮安公司多次就工程具体问题指挥宣嘉公司进行施工，鲨鱼淮安公司负责人杨坤签字的签证单反映出宣嘉公司产生了误工费；最后，宣嘉公司提供的现场照片、视频、购买材料凭证、支付工人工资凭证等证据，以及一审证人的陈述、一审法官对涉案现场的勘验笔录等，足以证明宣嘉公司已经实际对鲨鱼淮安公司的健身房进行了装修，双方成立事实上的装饰装修合同关系。鲨鱼淮安公司主张双方一直处于缔约准备阶段，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点（二），一审法院对宣嘉公司主张的装修款酌定按28万元计算，有事实和法律依据。2019年7月，双方对工程款是否垫资产生争议，鲨鱼淮安公司在未与宣嘉公司完成结算，亦未对当时现场装修状况进行确认的情形下，即安排其他装修公司进场施工，导致宣嘉公司被迫退场，后鲨鱼健身房由第三方公司完成装修，并已交付使用。宣嘉公司所称的很多装修项目已被覆盖，故宣嘉公司退场时的装修状态已经无从查看，也不具备鉴定条件，责任在鲨鱼淮安公司，其要求本案发回重审进行鉴定的主张，本院不予支持。一审法院根据现场勘验的具体情况、宣嘉公司的举证，参考宣嘉公司预算书相关报价，对宣嘉公司主张的装修款酌定按28万元计算并无不当。关于宣嘉公司主张的利息，因宣嘉公司2019年7月被迫退场，鲨鱼淮安公司理应在合理期限内与宣嘉公司进行结算，但鲨鱼淮安公司怠于结算，故一审法院酌定自起诉之日即2019年8月29日起计算装修款利息符合法律规定。综上，上诉人鲨鱼淮安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10439元，由上诉人江苏鲨鱼健身服务有限公司淮安第一分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 梁新星审 判 员 马玉宝二〇二〇年九月十八日法官助理 钟 岩书 记 员 余宛蓉