上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终11700号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东振兴建设股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区八旗二马路48号内自编1号主楼15楼（部位：自编1502A、1506、1508房）。法定代表人：富三江，总经理。委托诉讼代理人：富三伟，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘奇，上海海宽律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海海帆电力工程有限公司，住所地上海市虹口区广纪路173号1001-1007室115G。法定代表人：胡皓铭，执行董事。委托诉讼代理人：朱玮丽，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人广东振兴建设股份有限公司（以下简称振兴公司）因与被上诉人上海海帆电力工程有限公司（以下简称海帆公司）其他合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2019）沪0109民初8870号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人振兴公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判被上诉人海帆公司返还振兴公司已支付的款项人民币（以下币种均为人民币）8，483，206元。事实与理由：第一，根据双方《共管账户协议》第四条以及2018年5月21日《会议纪要》的约定，振兴公司执开户行管理审核U盾，海帆公司执申请操作权限盾，且海帆公司负责项目成本及进度的监控及审核工作。因此，工程费用的支出需要得到海帆公司的同意。根据双方于2017年8月签订的《补充协议书》第3条，工程费用因业主原因增加部分应由海帆公司承担，因此振兴公司不应承担增加的工程费12，179，935.50元。第二，工程费增加是由于业主原因造成的。施工过程中，业主方多次变更拖延施工图纸、增加项目，造成工程大幅延期。工程延期期间，工程材料费上涨并直接造成人工费劳务费巨额超支，海帆公司对超支是知晓且同意支付的。由于工程延期，工程费原来预估2100万元，但实际支付33，179，935.54元，增加的费用应由海帆公司承担。第三，《补充协议书》明确约定，涉及的款项2，744，300元应在振兴公司收到业主工程增加报价款项并工程结算之后再支付给海帆公司。现工程并未结算，故支付条件未成就。第四，一审判决遗漏记载振兴公司提供的全部工程款收支财务报表、款项收支流水明细以及失控发票的证据和质证意见，导致一审判决认定事实不清。第五，振兴公司在合同履行过程中并无任何违约行为，且即使振兴公司存在违约行为，一审判决的违约金也明显过高。第六，一审判决对合同效力认定错误。双方之间的协议书、补充协议书应为无效，因为其实质为居间协议。海帆公司并无相应建筑施工资质，且无实际施工行为，主要负责协调业主关系，应认定双方成立居间法律关系。而双方签订的居间协议因违反法律关于招投标方面的强制性规定而无效。第七，海帆公司通过五家案外人公司恶意串通、虚开发票，并向振兴公司请款达到848万元之巨。振兴公司提供了发票、转账凭证以及税务部门对此的查处网络公告等证据予以证明。被上诉人海帆公司辩称，不同意振兴公司的上诉请求。海帆公司与振兴公司之间并非居间法律关系，双方是项目合作关系，即共同组成项目管理团队，海帆公司现场派驻了多名财务、商务、工程人员。且根据振兴公司提供的证据，比如项目会议纪要、项目组织架构图等，也可以证明双方并非居间关系，双方协议是有效的。第二，自2018年11月振兴公司即擅自注销了海帆公司的U盾权限，不再执行双方协议约定的资金支付审批流程。振兴公司擅自将共管账户中收到的工程款挪作己用，用于振兴公司的其他项目、关联公司的租金以及上市费用。因此，振兴公司所称海帆公司知晓并同意全部工程款项的支出并非事实。第三，振兴公司主张存在工程款增加，且是由于业主的原因所致，但振兴公司未就此提供证据予以证明。第四，振兴公司严重违约在先，擅自将巨额的工程款项挪作他用，而本案中海帆公司的主张是在已经优先满足振兴公司根据协议可分得之全部费用的基础上提出，故振兴公司所称要在工程全部结算之后再结清费用，不应得到支持。第五，一审判决确定的违约金并不明显过高。第六，振兴公司所称增加了1200余万元的工程成本，未提供证据予以证明。相反，从海帆公司一审中提供的微信聊天记录来看，即使有增加费用，大概就在200多万元，而这200多万元在2018年年底业主方也通过签订补充协议的方式调整了工程款项，故不存在振兴公司所称增加了巨额成本的事实。海帆公司向一审法院起诉请求：判令振兴公司支付海帆公司6，753，101.30元及违约金300万元。振兴公司向一审法院提起反诉请求：确认振兴公司与海帆公司签订的协议书、补充协议书无效；判令海帆公司返还振兴公司已经支付的款项8，483，206元。一审法院认定事实：2017年6月8日，振兴公司（甲方）与海帆公司（乙方）签订协议书，约定：为实现资源整合、互补共赢，经双方协商同意，就佛禅（挂）2013-009地块项目110KV紫张甲乙线#33-#40架空线改电缆工程（以下简称工程项目），乙方指派代表与甲方代表在工程项目中以甲方名义与绿地相关公司（业主方）签订线路迁改及安装服务等合同。双方分工合作，组成由双方共同管理的项目团队。工程项目的前期业务开拓由乙方指派人员代表甲方进行必要的商务活动，甲方指派代表进行必要的协助。乙方的职责与权利为负责协调、维护与发包人（业主方）的关系；协调、跟进工程进度款的落实与收取；监督工程成本支出和审核工程分包单位进度款的支付。双方审定的成本为2400万元，甲方与业主签订合同工程造价暂定为3800万元（具体数额以签订的合同额为准），双方商定该工程项目的共管费用支出红线（上限）为2800万元，共管费用红线2800万元与双方审定的成本差额400万元，双方各得200万元，甲方与业主签订合同工程造价与双方共管费用红线2800万元之差额1000万元归乙方所有，工程造价最终以实收为准，即超出红线部分都归乙方所得。一旦甲方与业主方签订了工程合同，甲乙任何一方违约，违约方需承担违约金300万元。2017年8月28日，振兴公司（甲方）与海帆公司（乙方）签订补充协议书约定，甲乙双方就工程项目合作增加10KV迁改项目补充协议，原协议合作内容全部有效，本协议只对增加10KV迁改项目内容合作具体事宜进行补充说明。根据业主要求，合同增加10KV迁改工程内容，工程造价相应调整增加。10KV增加造价，乙方需向甲方按3％缴纳管理费，并按原协议约定方式交纳税费后全部归乙方支配。甲乙双方具体费用分配见下表：明细振兴海帆备注110K合同报价工程费业务费利润管理费2100万300万200万30万1231.031058万元3861.031058万元10KV工程增加报价282.924540万元10KV报价＊3％=8.487736万元274.436804万元甲方收到相应款项后，乙方按协议提供相应的发票后，甲方支付相应的款项。合计2638.487736万元1505.467862万元注：（1）110KV合同如因业主原因发生变更并产生工程费用的增加应由乙方负责处理；（2）关于10KV工程增加报价，甲方收到工程增加报价款项并工程结算之后，乙方按协议提供相应发票后，甲方支付相应的款项；如业主不能支付此工程增加报价款项，由此产生的所有责任均由乙方负责。2017年10月10日，案外人佛山铂晟置业有限公司（以下简称“铂晟公司”，甲方）与振兴公司（乙方）签订工程项目及10KV迁改工程承包合同，约定：工程总造价为41，439，555.09元。2018年12月21日，铂晟公司（甲方）与振兴公司（乙方）签订工程项目及10KV迁改工程补充协议（一），约定：主合同固定含税金额为41，439，555.09元，补充协议（一）含税金额2，372，218.19元，以上两项费用共计含税金额43，811，773.28元。后工程项目及10KV迁改工程竣工，至2018年12月，铂晟公司共计支付振兴公司工程款41，621，184.62元，已支付了工程款的95％。2018年10月，振兴公司共计支付海帆公司工程款8，483，206元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。海帆公司与振兴公司签订的协议书及补充协议书系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。根据补充协议书，双方明确了工程项目及10KV迁改工程承包合同中约定的工程款41，439，555.09元各自分得的金额；根据协议书，工程造价最终以实收为准，即超出红线部分都归海帆公司所得。故工程项目及10KV迁改工程补充协议（一）中增加的工程款2，372，218.19元依约应归海帆公司所有。振兴公司已于2018年10月收取铂晟公司支付的工程款，应按照合同约定向海帆公司支付相应款项。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。振兴公司收取工程款后未及时支付海帆公司应得的款项，显属违约，必然会造成海帆公司一定的损失，应当承担违约责任。双方在协议书中明确约定了违约金数额，但该数额与海帆公司所受损失相比显然过高，振兴公司要求予以调整，具有法律依据，一审法院根据振兴公司违约情形、海帆公司所受损失依法予以调整。振兴公司反诉及辩称，双方合同以合法形式掩盖非法目的、恶意串通损害第三人利益、海帆公司存在欺诈行为，主张双方合同无效并要求海帆公司返还工程款，但未提供相应证据予以证明，故振兴公司的反诉请求无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院作出判决：一、自判决生效之日起10日内，振兴公司应支付海帆公司工程款6，753，101.26元；二、自判决生效之日起10日内，振兴公司应支付海帆公司违约金200万元；三、驳回海帆公司的其他诉讼请求；四、驳回振兴公司的全部反诉请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，第一，振兴公司与海帆公司签订的协议书及补充协议书是双方的真实意思表示。振兴公司认为其与海帆公司之间成立的是居间关系，该居间关系因违反招投标方面的强制性规定而无效。但从振兴公司与海帆公司协议的内容及履行情况来看，双方关系并非典型的居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，并在促成合同订立后退出的居间法律关系。而振兴公司也未提供证据证明双方协议中确定的由双方组成并共同管理项目团队的合作模式违反了将导致合同无效的法律、行政法规的强制性规定，或违背公序良俗。因此，一审法院认定双方签订的协议书及补充协议书合法有效，并无不当，本院予以认同。第二，上述协议书及补充协议书中对项目收入的分配方案已作出约定，双方应当依约履行。根据协议约定，振兴公司应承担超出双方审定的成本的风险；如因业主原因发生变更并产生工程费用的增加应由海帆公司负担处理。现振兴公司主张由于业主方的原因导致增加工程费用1200万余元，该费用应由海帆公司承担。但振兴公司未提供证据证明其所称的增加工程费用1200万余元均是由业主方的原因所致，相反，从振兴公司与业主方于2018年12月21日签订的工程项目及10KV迁改工程补充协议（一）中确定的结算情况来看，因设计变更等业主方原因导致增加的工程费用为2，372，218.19元。故从现有证据来看，仅该2，372，218.19元增加工程费用应由海帆公司承担，即应从振兴公司按原分配方案应付海帆公司的款项中扣减。扣减后剩余款项振兴公司应当支付给海帆公司。同理，振兴公司要求海帆公司返还已支付款项8，483，206元的诉请，缺乏依据，本院难以支持。第三，双方均确认目前业主已支付工程款项达到应付工程款的95％，现海帆公司同意就该已支付的95％工程款，先行扣除振兴公司就本项目合作应得的全部款项后，剩余部分再支付海帆公司。振兴公司认为工程尚未结算完成，故支付条件尚不成就的意见，依据不足，不能成立。第四，因振兴公司收到业主方支付的工程款项后未依约向海帆公司支付相应款项，故海帆公司要求振兴公司承担违约责任，具有合同依据。振兴公司认为合同约定的违约金数额过高，应予调整。本院综合考虑双方履约情况、海帆公司的实际损失等案件具体情况，酌情确定振兴公司支付海帆公司违约金50万元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：一、维持上海市虹口区人民法院（2019）沪0109民初8870号民事判决第四项；二、撤销上海市虹口区人民法院（2019）沪0109民初8870号民事判决第三项；三、变更上海市虹口区人民法院（2019）沪0109民初8870号民事判决第一项为：广东振兴建设股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海海帆电力工程有限公司人民币4，380，883.07元；四、变更上海市虹口区人民法院（2019）沪0109民初8870号民事判决第二项为：广东振兴建设股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海海帆电力工程有限公司违约金人民币50万元；五、对上海海帆电力工程有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费40，035.85元，由上海海帆电力工程有限公司负担20，017元，由广东振兴建设股份有限公司负担20，018.85元；反诉案件受理费35，591.22元，由广东振兴建设股份有限公司负担；财产保全申请费5000元，由上海海帆电力工程有限公司负担428元，由广东振兴建设股份有限公司负担4572元；二审案件受理费115，662.92元，由广东振兴建设股份有限公司负担89，677.92元，由上海海帆电力工程有限公司负担25，985元。本判决为终审判决。审 判 长  余 艺审 判 员  张常青审 判 员  彭 辰二〇二〇年九月二十九日法官助理  陈雅葳书 记 员  倪卓婴附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。