湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1355号上诉人（原审被告）：诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区定王台街道芙蓉中心二段106号湘豪大厦1221房。负责人：肖江源，该分公司经理。委托诉讼代理人：陈飞，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗天，男，1950年4月2日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人：肖超，湖南金州（株洲）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐湘洲，男，1978年11月10日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。被上诉人（原审被告）：株洲市中圣出租汽车有限责任公司，住所地：湖南省株洲市荷塘区戴家岭芙蓉冲19号。法定代表人：龚美莲，该公司经理。委托诉讼代理人：谭西武，男，1961年7月25日出生，汉族，住湖南省攸县。原审被告：彭慧，女，1985年12月3日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。上诉人诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称诚泰保险）因与被上诉人罗天、徐湘洲、株洲市中圣出租汽车有限责任公司（以下简称中圣出租车）、原审被告彭慧机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。诚泰保险上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回罗天的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由罗天、徐湘洲、中圣出租车负担。事实和理由：一、诚泰保险在投保时已向中圣出租车履行提示和明确说明义务。诚泰保险在一审中已经提交中圣出租车盖章确认的《投保声明书》，一审判决认定诚泰保险未履行提示和明确说明义务确有错误。二、徐湘洲在事故发生时未取得驾驶客运车辆的从业资格证，按照免责条款的约定，诚泰保险应当免责。一审判决认定该免责条款加重对方责任而无效错误。三、罗天医疗费中必然产生非医保用药，诚泰保险已经申请非医保用药鉴定，一审法院不予批准而导致该事实未予查清。四、保险合同约定“未购买不计免赔的全责免赔率为20%”，中圣出租车未购买不计免赔险。一审判决诚泰保险全额赔偿亦有错误。五、罗天仅构成八级伤残1项、九级伤残2项，一审判决计算精神抚慰金为20000元不当，通常按照15000元计算。一审判决认定事实和适用法律均有错误，请求二审法院予以纠正。罗天辩称：一、本次事故与徐湘洲是否持有从业资格证没有因果关系，况且徐湘洲实际持有从业资格证。二、核减非医保用药及扣除免赔率的免责条款均系加重投保人责任条款。诚泰保险虽提交投保人申明，但不足以证明保险人投保时尽到明确说明义务，仍应承担赔偿。三、本次事故给罗天造成巨大心理创作和身体伤害，一审判决认定精神抚慰金20000元并未超出法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。徐湘洲、中圣出租车、彭慧均认可罗天的答辩意见。罗天向一审法院起诉请求：一、被告徐湘洲、中圣出租车赔偿损失398409.3元；二、被告诚泰保险在保险限额内承担赔偿责任，其中精神抚慰金在交强险范围内优先赔偿；三、被告徐湘洲、中圣出租车、诚泰保险负担本案受理费和鉴定费。一审法院认定事实：2019年10月7日5时7分，被告徐湘洲驾驶被告中圣出租车所有的牌照为湘Ｂ×××××的小型客车沿株洲市荷塘区新华东路由西往东行驶至等味饭店前人行横道处，遇原告沿该路段人行横道由北往南步行至此，小车碰撞原告，造成原告受伤，车辆受损的交通事故。事故发生后，2019年10月29日株洲市荷塘区交通警察支队荷塘大队出具株公交荷认字［2019100196］《道路交通事故认定书》认定：原告在事故中不承担责任，被告徐湘洲承担事故的全部责任。事故双方对《道路交通事故认定书》无异议。原告罗天受伤后在株洲市恺德心血管病医院住院治疗85天（2019年10月7日至12月31日），住院期间发生医药费154305.58元，其中住院费147699.08元。所有费用由原告罗天自行支付。2019年12月23日，原告根据出院医嘱购买金属扶手1件，价值521元，购买手杖、电动轮椅各1个（台），价值4570.20元。2020年3月3日株洲市湘润司法鉴定所出具株湘润司鉴所【2020】临鉴字第18号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：原告的伤情构成8级伤残一项，9级伤残二项；伤后误工240日，护理180日，营养180日（含此后二期手术时日）；后续治疗费用约需人民币贰万元整以临床合理确认。本次鉴定花费2240元，原告罗天已预交。原、被告对上述鉴定意见无异议。后因原、被告协商赔偿问题未果，酿成纠纷。另查明，被告徐湘洲驾驶的湘Ｂ×××××小型轿车登记所有人为株洲市中圣出租汽车有限责任公司，车辆使用性质为出租客运。被告彭慧与被告中圣出租车系出租车经营权租赁经营关系，被告徐湘洲系被告彭慧聘请的出租车驾驶员，被告徐湘洲按日向被告彭慧缴纳100元费用。2015年11月25日，被告中圣出租车（甲方）与被告彭慧（乙方）签订《出租车经营权租赁经营合同书》1份，合同约定：“……一、租赁车号：湘Ｂ×××××，……；二、有效租赁期限：2015年11月25日起至2019年11月25日止。合同到期，公司无偿收回出租车经营权及营运证、计价器设备设施及证件。车辆产权归乙方，并提前三天自费过户转民牌。三、租赁款项：……2、乙方租赁甲方出租车经营使用期限为肆年，每月10日前缴纳应缴的营业税、经营权使用费、公司管理费等以大包干形式向甲方交纳人民币共计：壹仟叁佰元。……。五、乙方责任：……。4、在经营期内，乙方在营运中发生车损事故、交通事故、车辆被盗、被抢、驾驶员被杀等均由乙方负责（包括自驾和乙方所聘驾驶员）。……。”合同履行期间，湘Ｂ×××××小型客车在被告诚泰保险投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任险，其中第三者责任险承保限额为1000000元，未购买不计免赔。此次事故发生在保险有效期内。一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。公民的身体健康权应受法律保护，公民因过错侵害他人人身的应当承担相应的赔偿责任。现就原、被告所争议的焦点分析如下：（一）原告罗天在本次事故中因伤所受的经济损失的计算。（1）医疗费：原告伤后在株洲市恺德心血管医院住院治疗85天，住院治疗支出153699.08元，予以支持，因上述票据均系原告住院期间支付，符合报销凭据的要求，故被告诚泰保险辩称仅认可住院票据147699.08元的理由不予采纳；原告出院后支出的医疗费1604.7元自愿在后续治疗费中扣除，该部分款项在医疗费项中已未记入；（2）营养费：原告罗天法医鉴定伤后营养期180天，按30元／天计算，营养费为5400元（计算方式：30元／天×180天＝5400元）；3、护理费：原告罗天法医鉴定伤后需护理180天，按120元／天计算，护理费为21600元（计算方式：120元／天×180天＝21600元）；4、住院伙食补助费：原告罗天住院85天，按60元／天计算住院伙食补助费为5100元（计算方式：60元／天×85天＝5100元）；5、后续治疗费20000元，法医鉴定原告目前内固定未取出，需择期取出及康复治疗费用大约20000元，予以支持；6、残疾赔偿金157774.32元，原告因交通事故，构成8级伤残1项，九级伤残2项，按城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金（计算方式：39842元／年×11年×36%＝157774.32元）；7、精神抚慰金20000元；8、交通费：原告因本次交通事故门诊及住院，确需花费交通费，按10元／天计算，交通费850元；9、残疾器具费5091.2元，原告伤后根据出院医嘱购买残疾器具属于必要的支出，对该项诉讼请求予以支持；10、鉴定费2240元。综上所述，原告罗天因本次交通事故的损失共计人民币391754.6元。关于医药费，被告诚泰保险主张核减非医保用药，但被告诚泰保险未举证证明在保险合同签订时，对有关条款做出了特别提示及明确说明，未提出相应鉴定申请，故对被告诚泰保险的这一答辩理由，不予支持。此外，对于医疗机构针对病情及其发展情况依照医学知识和科学方法采取的治疗方式、标准和用药范围均无法预见和控制，故商业保险中不宜按照基本医疗保险的标准理赔。（二）被告彭慧与被告中圣出租车的赔偿责任。关于赔偿责任主体如何认定的问题，本案肇事车辆湘Ｂ×××××为城市出租车，所有人为中圣出租车。根据目前城市出租车的运营模式，出租车公司凭借其资质获得出租车的经营权，再与他人签订出租车租赁经营合同，对出租车进行经营管理，出租车司机虽然获得该车的运营权，但出租车公司在合同期内拥有车辆及车牌、随车证件和配套设施的所有权和管理权。质证时，中圣出租车提交了《出租车经营权租赁经营合同书》，将双方之间的法律关系定位于租赁关系，但被告中圣出租车作为专门从事客运出租的公司，双方签订的该合同明确了被告彭慧应接受中圣出租车公司监督管理，而对彭慧在经营活动中的风险不承担责任，中圣出租车公司在获取经济利益的同时，将其经营活动中的风险转移给他人，双方权利义务关系明显不对等，且损害了他人合法权益，故该租赁经营合同不能作为本案定案的依据。考虑运行利益和运行控制的判断标准，风险与收益相互匹配，充分保护受害人等因素，被告中圣出租车应当承担相应的社会义务，是本案的赔偿责任主体。被告徐湘洲作为肇事车辆湘Ｂ×××××小型轿车事发时驾驶人及被雇佣人，基于其未遵守交通法规存在过错并系直接侵权人之一，应承担法律责任。对于中圣出租车、彭慧、徐湘洲相互之间法律责任承担的有关约定，系三方内部之间的管理关系，不能对抗第三人的利益。中圣出租车、彭慧、徐湘洲之间的纠纷，当事人可以另行起诉处理。（三）关于诚泰保险的赔付责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定对“保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，保险条款中约定了“负全部事故责任或单方肇事事故的，实行20%的事故责任免赔率”的免赔条款，属格式条款中的免责条款，保险公司应尽提示和明确说明义务，但本案现有证据无以证明保险公司已履行该义务，故免责条款不产生效力，被告诚泰保险辩称扣除免赔额的理由不成立，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。本案中，被告徐湘洲发生事故时未及时续办从业资格证书，并不代表被告徐湘洲失去驾驶车辆的资格，被告诚泰保险无据证实无道路运输经营许可证显著增加了承保车辆运行的危险程度，故被告诚泰保险以被告徐湘洲无有效的从业资格证书为由，要求对此次事故中所致的相关损失在承保的商业第三者责任保险限额范围内不承担理赔责任的答辩意见，不予采纳。（四）原告罗天的损失如何进行赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害的应由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过部分按照事故划分责任比例承担。被告徐湘洲驾驶的湘Ｂ×××××小型客车系被告中圣出租车所有，被告中圣出租车为该车购买了机动车交通事故强制保险及商业第三者责任险1000000万元，未购买基本险不计免赔率特约险，原告罗天请求被告诚泰保险在机动车交通事故强制保险范围和商业第三者责任险限额范围内承担赔偿责任予以赔偿符合法律规定，予以支持。故原告的损失由被告诚泰保险在交强险和第三者商业险赔偿范围内承担民事赔偿责任，超出部分由被告中圣出租车、彭慧、徐湘洲承担民事赔偿责任。经主持调解，双方当事人无法达成一致意见。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，作出判决：一、被告诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后十日内向原告罗天支付保险理赔金391754.6元；二、驳回原告罗天的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7276元，减半收取3638元，由被告徐湘洲负担。二审中，当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理补充查明：一、徐湘洲与彭慧就湘Ｂ×××××出租车经营以口头形式订立协议，协议约定：由徐湘洲驾驶该出租车副班，徐湘洲每天向彭慧交纳费用100元，徐湘洲，因交通事故产生赔偿由驾驶人承担。按照出租车行业惯例，副班经营收入归副班驾驶员收取，副班驾驶员承担副班期间油费和向实际车主支付约定的固定费用。二、徐湘洲多年从事出租车驾驶，曾于2008年和2014年办理出租车从业资格证。本案事故发生前徐湘洲从业资格证已经到期未及时补办，事故发生后于2019年12月1日换领新证。三、中圣出租车向诚泰保险公司投保本案出租车保险时，向诚泰保险出具《投保声明书》，载明：本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》。保险人已明确说明免除保险人责任的条款的内容及法律后果。中圣出租车在该声明书落款处加盖公司印章。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点为：一、诚泰保险投保时是否向中圣出租车履行提示和明确说明义务；二、诚泰保险能否以全责免赔率20%的约定为由免责；三、诚泰保险能否以徐湘洲从业资格证过期为由免责；四、诚泰保险能否将医疗费20%作为非医保用药直接扣除；五、本案精神抚慰金应当如何计算。现逐一分析如下：一、诚泰保险投保时已向中圣出租车履行提示和明确说明义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉解释（二）》第十三条第二款规定，“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”本案中，中圣出租车已在《投保声明书》盖章的形式确认诚泰保险向其公司履行了提示和明确说明义务，应对该事实予以认定。一审判决对该事实认定错误，本院予以纠正。二、诚泰保险有权在商业三者险责任限额内按照20%的事故责任免赔率免赔。如前所述，诚泰保险已向中圣出租车履行提示和明确说明义务，相应的免责条款产生法律效力。在中圣出租车未投保附加不计免赔险的前提下，诚泰保险有权按照20%的事故责任免赔率免赔。本案事故损失共计391754.6元，扣除交强险责任限额120000元，其余损失271754.6元，应由诚泰保险赔偿217403.68元，其余54350.92元应由徐湘洲赔偿，中圣出租车承担连带责任。三、诚泰保险不能以徐湘洲从业资格证过期为由免责。保险合同约定：驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，保险人不负责赔偿。徐湘洲长期从事出租车驾驶，已于2008年、2014年办理了出租车从业资格证。本案事故发生时，徐湘洲的从业资格证确已过期，但徐湘洲已于2019年12月1日换领新证。徐湘洲不属于驾驶出租机动车无从业资格证的情形，诚泰保险不能因此免责。四、诚泰保险不能将医疗费20%作为非医保用药直接扣除。保险合同约定：超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿。诚泰保险并未举证证明罗天支出的费用超出基本医疗保险同类医疗费用标准及超出部分的具体金额。故诚泰保险主张直接扣减非医保费用，缺乏事实根据，本院不予支持。五、本案精神抚慰金应当根据侵权人的过错程度和侵权行为所造成的后果等因素确定。一审判决根据徐湘洲的交通事故责任和罗天的伤残程度等因素，酌情确定为20000元，并无明显不当。综上所述，诚泰保险的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉解释（二）》第十三条第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题的解释》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202民初593号民事判决第二项；二、变更湖南省株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202民初593号民事判决第一项为：诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效后十日内向罗天支付保险理赔金337403.68元；三、徐湘洲于本判决生效后十日内赔偿罗天损失54350.92元，株洲市中圣出租汽车有限责任公司承担连带责任。本案一审案件受理费3638元（罗天预交），由徐湘洲负担；二审案件受理费7176.32元（诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司预交），由诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司负担6276.32元，由徐湘洲负担900元。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇二〇年九月二十九日法官助理 齐志龙书 记 员 盘 嘉