河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11859号上诉人（原审原告）：刘永生，男，汉族，1968年10月23日出生，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：郭国平，河南博之律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南天建建筑装饰工程有限公司，住所地河南省郑州市惠济区绿源路8号8号楼3楼303号，统一社会信用代码：91410108670056804R。法定代表人：王冲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。委托诉讼代理人：史想，河南仟方律师事务所律师。原审被告：河南正阳建设工程集团有限公司，住所地郑州市管城回族区果园路35号院综合楼，统一社会信用代码：914101007551901641。法定代表人：黄可飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张教法，男，该公司员工。原审被告：河南正商置业有限公司，住所地郑州市管城区港湾路1号，统一社会信用代码：91410100271718225K。法定代表人：张国强。上诉人刘永生与上诉人河南天建建筑装饰工程有限公司（以下简称“天建公司”），以及原审被告河南正阳建设工程集团有限公司（以下简称“正阳公司”）、河南正商置业有限公司（以下简称“正商公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，刘永生、天建公司均不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初4083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘永生上诉请求：1、依法撤销（2020）豫0108民初4083号民事判决书，并依法改判，支持刘永生的全部诉讼请求，吊兰和脚手架费用应为134372.42元；2、本案诉讼费用由天建公司承担。事实与理由：根据本案证据，结合各方当事人陈述，在本案中，涉案工程量及单价已经查明，但一审判决认定天建公司支付脚手架及吊篮费用48828.2元，实属错误。本案施工项目为外墙保温、外墙涂料。刘永生与天建公司就外墙保温和涂料签订了两份施工合同，两份合同中均约定保温和涂料的吊篮及脚手架费用每平方各为2元。根据施工要求和施工流程，外墙保温和涂料是两道工序，外墙保温做好后才能进行外墙涂料施工，两者不可能同时进行，各有各的施工程序和劳动力付出。吊篮及脚手架需要根据不同的施工项目按照施工面积使用，并非使用一次就能将所有施工项目完成。并且上述施工项目均需要使用吊篮及脚手架，并非一个施工项目需要使用吊篮及脚手架。在工程量已经查明和认定的情况下，根据建筑施工常识，吊篮和脚手架的工程量应当是外墙保温和涂料两项工程量的总和，但一审判决认定吊篮及脚手架工程量为24414.1平方米，与外墙保温(27297.2平方米)和涂料（39889.01平方米）工程量严重不符，也不符合常理。天建公司辩称：第一、双方劳务分包合同第三条第四款约定，刘永生实际施工面积按甲方即天建公司与发包方核对后的实际施工面积结算。一审中正阳公司按照一审法院的要求提供了涉案工程的质感涂料、外墙保温、脚手架及吊篮的工程量。一审判决按照相应的工程量乘以天建公司与刘永生劳务分包合同中约定的单价计算本案总工程款不存在任何错误。第二，关于刘永生主张的双倍吊篮费用不能成立。根据天建公司与正阳公司施工合同第三条约定，脚手架面积按照投影面积计算。根据正阳公司一审提供的吊篮面积，该面积既不等同于涂料面积，也不等同于保温面积，足以说明正阳公司计算吊篮脚手架面积时是按照投影面积计算的。刘永生主张应该按照涂料面积及保温面积分别计取一遍是错误的，与天建公司与正阳公司的合同约定是相悖的。第三，刘永生主张其替天建公司垫付的吊篮费用不能成立。涉案工程吊篮在结算时，天建公司按照实际的工程量及单价足额向刘永生进行结算。刘永生向第三方支付系其自身的义务，不属于其为天建公司垫付，天建公司不应在足额计取吊篮费用的情况下，再额外支付其22000元。天建公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，并改判天建公司支付刘永生284280.02元，(不服一审判决金额24070元)；2、一、二审诉讼费判由刘永生承担。事实与理由：天建公司累计支付刘永生1079600元(不含垫付款项)，而一审判决认定天建公司共支付刘永生1055530元，属于认定事实错误。天建公司一审提交银行转账凭证及支付清单，累计支付1079600元，其中2016年6月12日前共支付15万元，而刘永生在2010年6月12日《支付申请单》已付金额处也亲笔书写天建公司已付金额为15万元，也就是说，被上诉人同样自认2016年6月12日前，天建公司已累计支付15万元。但一审法院对此未予认定，仅认定2016年6月12日前支付126030元，对剩余24070元现金支付未予认定，导致已付款总额认定错误。刘永生辩称：刘永生根本没有收到天建公司所谓的现金支付的钱。所有的结算全部都是对公账户银行卡进行结算的，从来没有一笔是现金，天建公司也没有拿出任何的相关证据证明支付了25000块钱。因此一审法院该判决应当是正确的。正阳公司述称：本案纠纷系刘永生与天建公司之间的结算纠纷，与我公司无关。正商公司未到庭，未陈述意见。刘永生向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付劳务费46万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月7日，被告天建公司（承包方）与被告正阳公司（发包方）签订《外墙保温与涂料饰面系统一体化工程施工合同》，合同约定：承包范围为郑州正商玉兰谷达园项目1#-12#楼施工图纸范围内载明或虽未载明但为完成外墙保温及涂料饰面工程所包含的全部工作内容；若承包方自行搭设外架或吊篮，结算时，施工用外架或吊篮面积按保温层的立面正投影面积，不再展开。2016年3月28日，被告天建公司(甲方)与原告(乙方)签订《劳务分包合同》两份，合同主要条款约定：甲方根据工程需要将郑州正商玉兰谷达园3#、5#、6#、9#楼涂料饰面工程、外保温工程劳务分包给乙方负责施工，本工程外墙质感涂料暂定面积37000平方米、外墙保温暂定面积25000平方米，由甲方以包工、包机械、包安全、包质量的方式包给乙方施工，除主要材料由甲方提供，施工所需其他机具、耗材、脚手架、吊篮等由乙方自理；质量要求为合格，达到甲方验收及交工。承包单价、结算：1、质感涂料19元/㎡,脚手架及吊篮费用2元/㎡，涂料饰面工程总劳务款约人民币777000元整（暂定）；外墙保温20元/㎡，脚手架及吊篮费用2元/㎡，外保温工程总劳务款约人民币550000元整（暂定）；2、综合包干单价包含但不限于进场前基面检查、基面处理、人工费、辅助材料费、机具费、工人保险费、材料搬运费、利润、安全文明施工费、夜间施工费、赶工费、其它间接费、管理费、临时设施人工费、二次搬运费、雨季及高温施工措施费、杂工费用、风险金等各种费用，甲方按合同预定验收。（住宿补本合同的1%）；3、本承包单价为一次性包死价，不因市场价格因素及其他任何（如政府政策性调价等）因素而调整；不再增加任何费用，工地现场不再支付任何杂工和任何费用；4、实际施工面积，按甲方与总包方核对后的实际施工面积结算。结算及付款方式：外保温工程、涂料饰面工程竣工验收，资料全部移交甲方并结算完成后，付至外墙涂料结算总价的95%。支付比例的45%自愿抵房。剩余5%为质保金，质保期两年，自工程竣工验收合格之日起计算，质保期满后涂料工程无质量问题的，质保金一次性无息退还。涉案工程使用了吊篮，系刘永生自行搭建。经查，发包方正阳公司出具的工程量汇总表显示案涉工程质感涂料实际工程量为39889.01㎡，外墙保温实际工程量为27297.2㎡，脚手架及吊篮实际工程量为24414.1㎡。合同签订后，被告天建公司共向原告支付1055530元工程款。施工过程中，被告天建公司为原告垫付卸车费用750元，垃圾清理费1560元。一审法院认为，本案中，原告与被告天建公司签订的两份《劳务分包合同》，因原告不具备施工资质，该合同无效。但原告已按约定履行了施工义务，被告天建公司应按约定向被告支付工程款。被告天建公司应向原告支付的款项为：质感涂料757891.19元（19元×39889.01㎡），外墙保温545944元（20元×27297.2㎡），脚手架及吊篮48828.2元（2元×24414.1㎡），计1352663.39元，补助住宿费用13526.63元（0.01×1352663.39元），以上共计1366190.02元，扣除被告天建公司已向原告支付的1055530元以及被告天建公司为原告垫付的2310元，下余308350.02元，被告天建公司应予支付。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南天建建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告刘永生工程款308350.02元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3950元，原告负担1302元，被告负担2648元。本院二审期间，刘永生提交中国工商银行借记卡明细一份，拟证明刘永生2016年6月13日仅收到天建公司125000元，支付方式是刘永生先给天建公司出具收据，天建公司第二天有时候甚至过几天把工程款通过转账方式给刘永生。天建公司针对刘永生提交的上述证据发表意见称：一、对该证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。刘永生混淆了天建公司主张的其亲笔书写的2016年6月12日支付申请单中应付金额和已付金额。刘永生主张的该125000元系2016年6月12日支付申请单中其申请支付的金额，其申请支付15万元，经天建公司审核，审核应付125000元，天建公司实际向刘永生账户支付的也是该金额。天建公司在一审中提供的第一组证据1工程款支付明细中，也在2016年6月13日支付金额写为125000元，不存在刘永生主张的天建公司将2016年6月13日支付的125000元计算为15万元的情况。二、天建公司主张的是2016年6月12日刘永生书写该支付申请单时，亲笔在该支付申请单右上角已付金额处注明已付金额15万元，且在该15万元上按手印。天建公司也主张的是2016年6月13日之前除2016年4月16日转账125930元外，又另行以现金方式支付24070元，合计15万元。这是天建公司主张的2016年6月12日前已付的15万元的来源，而非刘永生主张的2016年6月13日支付125000元，而天建公司单方计算为15万元的情形。正阳公司针对刘永生提交的上述证据发表意见称：该证据系刘永生与天建公司之间的账务往来，与正阳公司无关，不发表意见。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中，天建公司将其承包范围内郑州正商玉兰谷达园项目3#、5#、6#、9#楼的外墙保温工程及涂料饰面系统工程分包给不具有建设工程施工资质的自然人刘永生、刘永生作为不具有建设工程施工资质的自然人违法承揽上述工程，双方所签订的两份劳务分包合同均为无效，双方对其违法分包、违法承包工程行为，均应承担相应的法律责任。关于双方争议的吊篮、脚手架费用问题。双方所签订的两份劳务分包合同虽为无效，但双方所约定的相关工程结算的依据，可以作为处理双方纠纷的参照依据。双方所签订的两份劳务分包合同均约定“实际施工面积，按照甲方（即天建公司）与总包方核对后的实际施工面积结算”，该约定系双方当事人的真实意思表示；正阳公司与天建公司所签订的《外墙保温与涂料饰面系统一体化工程施工合同（郑州正商玉兰谷达园项目1#-12#楼）》约定：“结算时，施工用外架或吊篮面积按保温层的立面正投影面积，不再展开”；一审法院根据天建公司与发包人正阳公司之间的工程量汇总表确认的脚手架及吊篮实际工程量24414.1㎡计算刘永生应得的脚手架及吊篮工程款，符合双方合同约定，并无不当。刘永生上诉请求吊篮和脚手架费用134372.42元，没有依据，本院不予支持。关于天建公司主张的2016年6月12日前已向刘永生支付工程款150000元问题。根据天建公司提交的2016年6月12日《河南天建项目工程支付申请单》，刘永生申请支付的金额为150000元；刘永生出具的《河南天建项目工队收条（借条）》，与《河南天建项目工程支付申请单》系同一张A4纸上印制的格式收条（借条），说明刘永生出具收条（借条）的日期与上述支付申请单的日期一致；即刘永生在出具收条（借条）时，天建公司尚未向刘永生支付相应的款项；根据刘永生出具的该收条（借条），并不足以认定天建公司向刘永生实际付款的金额为150000元。本案中，一审法院根据天建公司实际向刘永生转款情况，认定天建公司实际向刘永生支付的工程款项为1055530元，事实清楚，证据充分，并无不当；天建公司上诉主张一审法院对24070元现金支付未予认定，因刘永生对此不予认可，而天建公司也未提交相应的证据证明其向刘永生支付其主张的24070元现金的时间及相应的证据；目前仅凭2016年6月12日的支付单，不足以认定天建公司在2016年6月12日前实际向刘永生支付的工程款项为150000元；故天建公司的该项主张，依据不足，本院对其该项主张，不予支持。综上所述，上诉人刘永生、上诉人天建公司的上诉理由均依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3390元，由上诉人刘永生负担2988元，由上诉人河南天建建筑装饰工程有限公司负担402元。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年九月二十三日书记员  白雪岩