浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终730号上诉人（原审被告）：永康市爱久工贸有限公司，住所地浙江省金华市永康市经济开发区名园北大道98号1号厂房3楼。法定代表人：应敏，执行董事。委托诉讼代理人：姚海涛，浙江雷欧（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：纳恩博（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区西小口路66号中关村东升科技园B-6号楼B座二层B201、B202室。法定代表人：高禄峰，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：袁广兴，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：商双玲，浙江和义观达律师事务所律师。原审被告：何晴雯，女，1994年4月23日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。上诉人永康市爱久工贸有限公司（以下简称爱久公司）因与被上诉人纳恩博（北京）科技有限公司（以下简称纳恩博公司）、原审被告何晴雯侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。爱久公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回纳恩博公司的诉讼请求，并由纳恩博公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权设计与涉案专利在后轮、驱动装置以及后轮与驱动装置连接件上存在明显区别设计，未落入涉案专利权的保护范围；2.涉案专利的新颖性不强，被诉侵权产品销量较低，获利不高，一审判赔数额过高。纳恩博公司辩称，1.被诉侵权设计具有后轮、驱动装置以及后轮与驱动装置连接件的设计要素，虽然相关布局、比例、连接关系与涉案专利相比有细微差别，但仍构成近似外观设计；2.爱久公司多次侵犯纳恩博公司的其他专利，主观恶意明显，侵权情节严重，一审判赔金额合理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何晴雯未发表意见。纳恩博公司向一审法院提起诉讼，请求判令爱久公司、何晴雯：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害纳恩博公司外观设计专利权的产品；2.销毁全部侵权产品及制造侵权产品的模具；3.连带赔偿纳恩博公司经济损失100万元；4.负担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月7日，纳恩博公司向国家知识产权局申请了名为“卡丁车”的外观设计专利，授权公告日为2018年4月20日，专利号为ＺＬ20173061××××.5。2018年9月27日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年5月31日，国家知识产权局准予受理爱久公司关于涉案专利的无效宣告请求。同年10月17日，国家知识产权局做出无效宣告请求审查决定（第41932号），维持涉案外观设计专利权有效。涉案外观设计专利名称为卡丁车，用途为一种交通工具，用于代步。设计要点是设计1至设计3在于产品的形状，设计4至设计6在于色彩和形状的结合，最能表明设计要点的图片或照片是设计1立体图1。指定基本设计是设计1。2019年1月18日，纳恩博公司的委托代理人支瑶向宁波市信业公证处申请保全证据公证。支瑶在公证人员的监督下，使用该公证处计算机打开“ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ”网站，点击首页上方“店铺”，在搜索栏输入“一迪电动车厂家直销店”，搜索后点击进入名为“一迪电动车厂家直销店”的店铺，浏览页面后点击页面左上方“所有分类”，进入相关页面，点击名为“新联平衡车／卡丁车套件赛车儿童成人玩具可漂移小型米车”的产品，产品页面显示有“上市时间：2018年秋季”、“品牌：新联”等字样，产品售价为150-4100元，累计评论25，库存6286件。登录支瑶账户，选择该产品的颜色分类为“普通配置4ＡＨ红色（15-20ｋｍ）”的产品1件，点击“提交订单”后进行支付，合计3399元。同年1月21日，支瑶在公证人员的监督下，在该公证处收取德邦快递一个（单号为×××52），拆开后，内有卡丁车一辆，快递面单上寄件人处显示有“爱久仓库发货组”字样，包装箱面显示有“新联平衡车”、“永康市爱久工贸有限公司”等字样。支瑶登录淘宝账户，点击查看该订单物流信息，页面显示运单号码：×××52，2019年1月20日正常签收，查看物品并拍照，重新装入包裹封存后交支瑶保存。宁波市信业公证处对上述保全证据公证过程出具了（2019）浙甬业证民字第545号公证书。2018年10月16日，纳恩博公司的委托代理人李伟向福建省厦门市鹭江公证处“公证云”注册了账号。于2019年1月24日、3月4日通过该处公证云平台见证实录功能，对其桌面操作全过程进行了保全，将取得的保全结果提交该处保管。该公证处对注册账号信息进行核对后，于2019年7月12日受理并登陆公证云后台调取了证据文件和数据文件，查明事实详情包括淘宝网涉案店铺“新联卡丁车厂家直销店”，掌柜：远飞的海燕，店内商品“新联卡丁车儿童成人四轮平衡车电动小孩漂移车赛车智能体感思维车”，累计评论9，交易成功28；店铺“一迪电动车厂家直销店”，掌柜：远飞的海燕，店内商品“新联A6卡丁车平衡车双轮成人智能体感思维车代步车可漂移小赛车”累计评论69，交易成功34；店内商品“新联卡丁车平衡车儿童双轮可漂移小赛车两轮电动10寸越野自动跟随”累计评论81，交易成功42。以上三个商品链接页面出现多张图片展示被诉侵权产品，包括多角度展示产品整体外观及结构，产品户外实拍图片，产品名称为K1卡丁车，展示有尺寸、电机、轮胎尺寸、最大承重、行驶里程、最大时速、充电时间等多个参数。颜色分类中出现涉案卡丁车选项。并确认以上在线录像证据文件自生成之时起未被修改，并出具（2019）夏鹭证内字第51100号公证书。2018年12月29日，一审法院作出（2018）浙01民初985号民事判决，判决爱久公司立即停止制造销售落入纳恩博公司专利号为ＺＬ20151028××××.9的“一种两轮动平衡车”发明专利权保护范围产品之行为，并销毁全部侵权产品；并赔偿纳恩博公司经济损失及合理费用共计300000元。该判决已生效。2019年1月22日，一审法院作出（2018）浙01民初1713号民事判决，判决爱久公司立即停止制造销售落入纳恩博公司享有的专利号为ＺＬ20163044××××.8的“电动平衡车”外观设计专利权保护范围产品之行为；并销毁全部侵权产品；并赔偿纳恩博公司经济损失及合理费用共计100000元。该判决已生效。2019年1月14日，纳恩博公司向淘宝网平台投诉卖家“远飞的海燕”，认为涉案店铺商品“新联平衡车/卡丁车套件赛车儿童成人玩具可漂移小型米车”不是涉案专利权人授权企业生产产品，但使用了专利权人的专利。同年1月17日，卖家申诉。同年1月31日，被通知申诉不成立。同年1月23日，纳恩博公司向淘宝网平台投诉卖家“远飞的海燕”，认为涉案店铺商品“新联卡丁车儿童成人四轮平衡车电动小孩漂移车赛车智能体感思维车”不是涉案专利权人授权企业生产产品，但使用了专利权人的专利。同年1月25日，卖家申诉。同年2月11日，被通知申诉不成立。同年3月1日，纳恩博公司向淘宝网平台投诉卖家“远飞的海燕”，认为涉案店铺商品“新联卡丁车平衡车儿童双轮可漂移小赛车两轮电动10寸越野自动跟随”不是涉案专利权人授权企业生产产品，但使用了专利权人的专利。同年1月6日、12日，卖家申诉。同年1月18日，被通知申诉不成立。同年3月4日，纳恩博公司向淘宝网平台投诉卖家“远飞的海燕”，认为涉案店铺商品“新联A6卡丁车平衡车双轮成人智能体感思维车代步车可漂移小赛车”不是涉案专利权人授权企业生产产品，但使用了专利权人的专利。同年3月6日，卖家申诉。同年3月18日，被通知申诉不成立。一审另查明，淘宝网上“一迪电动车厂家直销店”、“新联卡丁车厂家直销店”，掌柜（卖家）是“远飞的海燕”的店铺系由何晴雯经营。爱久公司成立于2015年1月19日，法定代表人：应敏，注册资本100万元，经营范围包含家用电器、自行车、电动工具、户外休闲用品、健身器材、滑板车、平衡车、电动车（不含汽车、摩托车）制造、加工、销售等。一审再查明，纳恩博公司为本案支出公证费3000元，购买侵权产品支出3399元，并委托律师出庭。一审庭审中当庭拆封上述公证购买被诉侵权产品，外包装上贴有标签，标签上载明：“新联平衡车，永康市爱久工贸有限公司，地址：浙江省永康市××镇××道××号××幢，技术支持：4008004551”。快递单上寄件人写有：“应先生，地址为浙江金华永康市××期工业区××道××号××楼××组】，产品Ｋ1卡丁车。”何晴雯一审当庭确认该被诉侵权产品系其在涉案店铺销售，并由爱久公司直接发货。何晴雯承认其在涉案店铺用新的商品链接以不同的商品名称将被诉侵权产品重新上架，部分产品与被诉侵权产品一样。爱久公司确认纳恩博公司公证购买的被诉侵权产品由其公司生产销售，但对于何晴雯再次上架的被诉侵权产品来源于爱久公司不予认可。纳恩博公司主张以涉案专利设计1作为权利保护范围。经一审比对，纳恩博公司认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利设计1构成近似。相同点有：1.整体布局、车架外观结构相同；2.前后连接的管状结构相同；3.方向盘转轴外壳的整体形状相同；4.车身后部的侧护板的形状相同；5.座位的形状相同。主要的区别是方向盘旋转轴和壳上、侧板上、座椅背都增加了红色塑料护板。但总体形状没变。另一区别是在车后部的有一个突出的电池块，但不属于一般的消费者能注意到的。何晴雯认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利后视图有细微差异。爱久公司认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利不构成相同或相近似。区别点有：1.被诉侵权产品的保险杠最前面左右两边对称的两个前灯罩有十字形设计，涉案外观设计无此设计；2.被诉侵权产品与涉案外观设计的前后轮不一致，涉案外观设计是同心圆设计，被诉侵权产品是双瓣式蝴蝶花形设计；3.被诉侵权产品的座椅和靠椅上安装有数个圆形固定扣，涉案外观设计无此设计。爱久公司提交了申请日为2017年11月22日，授权公告日为2018年4月20日，专利号为20173057××××.6名称为“车架（卡丁车）”的专利文献，提出抵触申请抗辩。经一审比对，爱久公司认为相同点在于两者主要部件中都包含底盘、座椅、方向盘、外部壳体和其他配套零部件，大小尺寸比例基本一致。不同点在于：被诉侵权产品的保险杠左右两边有对称的两个前灯罩；被诉侵权产品操纵杆上添加有保护罩；方向盘设计不同，内部是十字架结构，被诉侵权产品座椅后面有一个保护罩，有开关和尾灯，抵触申请文献座椅后有对称的月牙形图案；被诉侵权产品后轮及中间有巨大的矩形状电池及连接部，抵触申请文献上没有此设计。综上，该院认为被诉侵权产品是在抵触申请专利权的基础上对后轮以及驱动卡丁车的驱动装置以及驱动装置与后轮的连接来进行改良和设计。纳恩博公司认为爱久公司主张的抵触申请文献体现的设计是卡丁车的部件，被诉侵权产品和涉案专利是卡丁车的整体，两者为部件与整体的关系，不是实质相同的专利，不构成抵触申请。一审法院认为：专利号为ＺＬ20173061××××.5的“卡丁车”外观设计专利权在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。纳恩博公司作为涉案专利权利人，依法取得对侵害涉案外观设计专利权行为的诉权。根据该院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点可归纳为：一、被诉侵权产品设计与涉案授权外观设计是否相同或无实质性差异；二、爱久公司提出的抵触申请抗辩是否成立；三、何晴雯、爱久公司是否实施了纳恩博公司所指控的制造、销售、许诺销售等行为；四、若构成侵权，何晴雯、爱久公司应承担的法律责任。关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该解释第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。本案中，纳恩博公司在何晴雯经营的淘宝店铺购买的被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为卡丁车，属于相同种类的产品。经一审庭审比对，被诉侵权设计与涉案授权外观设计两者在整体形状和构造、用于连接的管状结构、方向盘转轴外壳形状、车身后部侧护板形状、座位形状设计等方面是基本相同的设计。虽然车轮的花纹略有不同，被诉侵权产品车身后部侧护板、方向盘转轴外壳、座位等增加有装饰物设计，但该些区别仅为局部细微变化，占整体外观设计比例较小，不足以使两者的整体视觉效果产生实质性差异。根据“整体观察、综合比对”的原则，应当认定被诉侵权设计与涉案授权外观设计构成近似设计。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款的规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。经审查，爱久公司举证的专利号为20173057××××.6的外观设计专利，其申请日早于涉案专利申请日，但授权公告日晚于涉案专利申请日，其披露的设计相对于涉案外观设计专利而言属于抵触申请（以下简称对比文件）。根据专利审查的相关规定，审查专利是否存在抵触申请，应审查对比文件全部内容，也就是与涉案专利进行比对时，需要判断对比文件是否包含与涉案专利相同或实质相同的设计。以此参照，对被诉侵权人提出的抵触申请抗辩事由，法院可以类推现有设计抗辩的有关规定进行处理。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的是专利法第六十二条规定的现有设计。因此，对涉及外观设计专利抵触申请是否成立的判断，应当将被诉侵权设计方案与抵触申请对比文件公开的设计方案进行比对，若被诉侵权设计与抵触申请对比文件设计方案相同或无实质性差异，则被诉侵权人的抵触申请抗辩成立。本案中，专利号为20173057××××.6的外观设计专利可作为抵触申请比对对象。爱久公司提出的抵触申请抗辩是否成立，主要涉及被诉侵权设计与对比文件设计是否构成相同或实质相同。经一审庭审比对，该院经审查认为，对于卡丁车类产品，一般都设有车轮、底盘、车架及壳体、座椅、方向盘等部件，但是各个部件以及部件之间的连接有多样化的设计。被诉侵权设计与对比设计在车架和壳体、座椅、方向盘、底盘等部件和连接设计基本相同，区别在于被诉侵权设计相比对比文件设计，多出了后车轮部件、驱动装置及连接件，构成了一个完整的卡丁车，而对比文件设计缺少后车轮设计及后车轮尾部的驱动装置及连接件，对比文件设计仅仅是卡丁车的车架。而后车轮及后车轮驱动装置及连接件存在多样化设计，不构成相同或实质相同的情形，故被诉侵权设计与对比文件不属于相同或实质相同的外观设计。因此爱久公司以该抵触申请中的设计方案作为不侵权抗辩的主张不能成立，该院不予支持。关于争议焦点三，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，何晴雯经营的淘宝店铺显示有侵权产品的销售页面，并展示侵权产品的详情介绍，且其当庭确认侵权产品由其销售，故可以认定何晴雯实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。关于何晴雯抗辩侵权产品具有合法来源，该院审查认为，作为销售商，何晴雯对于其所销售的卡丁车的质量、安全、专利情况等均负有合理的审查和注意义务。尤其是当何晴雯收到专利权利人投诉后，已经被涉案店铺的淘宝网平台要求下架，但时隔不久，何晴雯再次在同一涉案店铺将侵权产品上架销售、许诺销售，显然何晴雯未尽到合理谨慎的审查义务。另外，从何晴雯提交的证据看，QQ聊天记录、支付宝转账记录、银行转账清单等证据显示的身份信息、款项用途不明，无法与侵权产品对应，且与涉案店铺销售数量、评价数量均不相符。公证书中的相关订单、销售网页截图、快递单等，也都与涉案店铺销售数量、评价数量不相符。订单情况及情况说明、销售获利情况表等系何晴雯单方制作。以上证据都不足以证明何晴雯的涉案店铺销售的侵权产品均来自于爱久公司。且爱久公司在一审庭审中对于何晴雯在涉案店铺再次上架后销售的侵权产品也不予认可系爱久公司提供。综合以上，该院对何晴雯有关合法来源的抗辩不予采信。纳恩博公司并未举证证明何晴雯存在生产侵权产品的行为以及持有侵权产品模具，该院对其相应主张不予支持。何晴雯未经纳恩博公司的许可，以生产经营为目的，实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，侵犯了纳恩博公司享有的涉案专利权，纳恩博公司据此要求何晴雯停止销售、许诺销售侵权产品，销毁库存、赔偿损失及合理费用的诉讼请求，于法有据，该院予以合理支持。爱久公司确认本案侵权产品系其生产销售，该院据此认定爱久公司存在生产销售侵权产品的行为，侵犯了纳恩博公司享有的涉案专利权，纳恩博公司据此要求爱久公司停止生产、销售侵权产品，销毁库存、赔偿损失及合理费用的诉讼请求，于法有据，该院予以合理支持。纳恩博公司并未举证证明爱久公司持有侵权产品模具，该院对其相应主张不予支持。纳恩博公司主张何晴雯和爱久公司共同侵权，需承担连带赔偿责任，该院审查认为，在案证据不能证明何晴雯和爱久公司存在侵权的共同的意思联络，对该项主张，该院不予支持。对于爱久公司要求本案中止审理，该院审查认为爱久公司没有证据证明涉案专利存在无效的情形，不符合法律规定的中止事由，故本案不予中止审理。关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，纳恩博公司因侵权所受之损失或何晴雯、爱久公司的侵权获利均无法查明，故该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，何晴雯、爱久公司的侵权情节、规模，纳恩博公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。纳恩博公司还主张，爱久公司作为同行业经营者，反复从事侵害纳恩博公司专利权的行为，主观故意明显，侵权性质非常恶劣，应加重赔偿。该院认为，虽然爱久公司因侵害纳恩博公司其他的外观设计专利权和发明专利权被法院判决民事赔偿，该事实与本案侵害纳恩博公司外观设计专利权的行为之间没有直接的关联，尚不足以证明爱久公司在本案中系恶意侵权，但至少说明爱久公司的过错程度较高，属于赔偿考量的侵权情节。考量因素还包括如下事实：1.涉案外观设计专利申请日为2017年12月7日，授权日为2018年4月20日；2.何晴雯实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，爱久公司实施了生产、销售侵权产品的行为；3.侵权产品售价为3399元；4.爱久公司成立于2015年1月19日，注册资本100万元；5.纳恩博公司为本案付出了一定的人力物力，包括公证取证、聘请律师等。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年5月15日判决：一、何晴雯立即停止销售、许诺销售落入纳恩博公司的专利号为ＺＬ20173061××××.5的“卡丁车”外观设计专利权保护范围的产品之行为，并销毁侵权产品；二、爱久公司立即停止制造、销售落入纳恩博公司的专利号为ＺＬ20173061××××.5的“卡丁车”外观设计专利权保护范围的产品之行为，并销毁侵权产品；三、何晴雯于判决生效之日起十日内赔偿纳恩博公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计80000元；四、爱久公司于判决生效之日起十日内赔偿纳恩博公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计300000元；五、驳回纳恩博公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，财产保全费5000元，由纳恩博公司负担5828元，何晴雯负担2731元，爱久公司负担10241元。本案二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的一致。结合爱久公司的上诉理由请求以及纳恩博公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；2.一审判赔数额是否适当。关于争议焦点一，纳恩博公司在本案中明确以涉案专利设计1作为权利保护范围，根据其提交的专利权评价报告以及庭审陈述，其主张的设计特征主要在于卡丁车前后两部分以两根管状物连接，使得车体包裹壳体较少，设计简洁。经比对，被诉侵权设计与涉案专利整体均由以两根管状结构连接的前后两个部分组成，前部包含有前轮、前底盘、方向盘及其外部壳体，后部包含有后轮、后底盘、控制盒、座椅。两者在整体形状、连接前后部分的管状物、方向盘转轴外壳、前底盘、车身后部侧护板的形状、座位形状等均采用了基本相同的设计。主要区别点为：1.被诉侵权设计车头保险杠左右两边有前灯罩设计，钢管包裹在保险杠内部，涉案专利没有灯罩设计，钢管外露；2.被诉侵权设计的方向盘转轴外壳、侧护板、座位上相比于涉案专利增加了装饰物设计；3.被诉侵权设计的座椅上有固定扣，涉案专利无此设计；4.被诉侵权设计的前轮有加强筋设计，后轮轮毂上有红色装饰，涉案专利的前后轮都是同心圆设计；5.被诉侵权设计的驱动装置系车后部凸起的矩形电池块，涉案专利没有电池块设计。本院认为，对于卡丁车这类产品，在车轮、底盘、座椅、方向盘、外部壳体等部件以及部件之间的连接件可以有多样化的设计。被诉侵权设计在车身形状、方向盘、底盘、侧护板以及座位形状等方面均采用了基本相同的设计，尤其是在车身前后部分的管状物连接上采用了涉案专利的设计特征。相比而言，前述两者区别点1-4均系局部细微变化，占整体外观设计比例较小。爱久公司主张的后轮、控制盒以及控制盒与后轮的连接部不同，本院认为，被诉侵权设计在后轮与驱动装置设计上与涉案专利不同点仅在于增加一凸起的电池块设计，该增加设计要素对整体视觉效果并未产生实质性差异。爱久公司所主张的两者驱动装置不同以及后轮与控制器连接关系不同，则不属于外观设计视觉效果范畴，故不作为侵权比对范围。根据整体观察、综合判断的原则，应当认定两者构成近似外观设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。关于争议焦点二，本案中纳恩博公司没有提供证据证明其因侵权所受损失以及爱久公司的侵权获利，故本案适用法定赔偿方式确定赔偿数额。结合一审法院考量因素，同时本院注意到：1.卡丁车类产品的外观对消费者的选择具有一定的影响，涉案专利设计区别于现有设计的设计特征对产品销售具有贡献作用；2.淘宝网上显示被诉侵权产品“已售114件”；3.被诉侵权产品的单价较高；4.爱久公司之前曾多次侵害过纳恩博公司其他专利权。故本院认为一审法院确定的判赔金额并无不当。综上，爱久公司的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由永康市爱久工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王亦非审 判 员 陈 为审 判 员 李 臻二〇二〇年九月一日法官助理 王文韬书 记 员 王莉莉