上海市第二中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）沪02执复147号委托诉讼代理人：王司南，上海融力天闻律师事务所律师。被执行人：曹军，男，1975年11月2日出生，汉族，住上海市普陀区。被执行人：顾敏娟，女，1979年8月20日出生，汉族，住江苏省海门市。复议申请人徐霖不服上海市普陀区人民法院(以下简称一审法院)于2020年6月17日作出的(2020)沪0107执异75号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。一审法院在执行该院(2020)沪0107执1561号徐霖申请执行曹军、顾敏娟房屋买卖合同纠纷一案中，曹军、顾敏娟向一审法院提出书面异议，请求撤销该院(2020)沪0107执1561号执行通知书，驳回徐霖的执行申请。一审法院经审查查明：根据该院(2020)沪0107执1561号案卷材料，申请执行人徐霖于2020年4月9日依据该院(2019)沪0107民初19985号民事调解书有关“一、原告(反诉被告)曹军、顾敏娟与被告(反诉原告)徐霖于2019年5月22日签订的《房地产买卖合同》和2019年5月30日签订的《上海市房地产买卖合同》(合同编号：XXXXXXX)于2020年1月3日解除；二、被告徐霖应于2020年3月31日前返还原告曹军、顾敏娟购房款人民币260万元(以下币种均为人民币)；三、若被告徐霖未能按上述期限返还购房款260万元，则需支付原告曹军、顾敏娟违约金80万元；四、原告曹军、顾敏娟应于收到购房款260万元后七日内将上海市武威东路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称案涉房屋)腾空并返还被告徐霖；五、若原告曹军、顾敏娟未按时返还房屋，则需支付被告徐霖违约金80万元；六、原、被告再无其他争议。”的规定，以其于2020年3月31日履行了返还260万元的义务，曹军、顾敏娟在收到房款后未履行返还房屋的义务为由，要求两人腾空并返还案涉房屋、支付违约金80万元及迟延履行期间的债务利息。一审法院于同年4月23日以(2020)沪0107执1561号立案后，于同年4月27日向曹军、顾敏娟发出执行通知书。根据一审法院(2020)沪0107执1405号案卷材料，曹军、顾敏娟于2020年4月9日依据(2019)沪0107民初19985号民事调解书，向该院申请执行，要求徐霖返还购房款260万元及支付80万元违约金，一审法院以(2020)沪0107执1405号立案后，该院执行局于同年4月15日电话通知曹军、顾敏娟，徐霖于2020年3月31日履行了返还260万元的义务，曹军、顾敏娟经核实后，徐霖确实将上述款项汇入顾敏娟开设在中国农业银行股份有限公司(以下简称农业银行)尾号为1571的账户内，因徐霖未违反上述民事调解书的规定，曹军、顾敏娟于2020年4月16日将执行标的变更为260万元，同意以执行完毕结案。一审法院在本案审查过程中，双方当事人确定如下事实，1、2020年1月5日，曹军、顾敏娟原委托律师高原向徐霖委托律师王司南发出微信，要求徐霖将260万元汇入曹军父亲曹树祥的银行账户内，徐霖未要求曹军、顾敏娟重新提供两人的账户；2、2020年2月11日至3月21日，徐霖以疫情为由要求延期还款，曹军、顾敏娟未同意；3、高原及曹军、顾敏娟分别于2020年3月31日11：24、12：13通过微信、短信提醒徐霖当日为还款的最后日期，徐霖于2020年3月31日11：32转入顾敏娟开立于农业银行尾号为1571的银行账户260万元；4、徐霖知晓顾敏娟农业银行尾号为1571的银行账户为购买案涉房屋所开立的贷款账户；5、徐霖支付260万元后至2020年4月15日前未将其汇款情况通知曹军、顾敏娟；6、顾敏娟于2019年8月1日开通尾号为1571的农行银行卡短信服务业务，直至同年10月29日，该银行卡因余额不足，短信提醒缴费；7、曹军、顾敏娟于2020年4月16日将案涉房屋交付徐霖。另，曹军、顾敏娟补充提供的证据1，农业银行于2020年6月12日向曹军发送的短信载明：“尊敬的客户：消息服务的服务费是从银行卡中扣除。如果在系统扣费当时，银行中资金不足或卡状态异常，则会导致扣款失败，如果扣费失败，系统于次日发送扣费失败的短信通知。月末最后一天账户资金仍不够扣费的账户，下月起停止该账户消息服务业务。……”；补充提供的证据2，打印时间为2020年6月13日的户名为顾敏娟尾号为5676的农业银行银行卡交易明细清单载明：该账户于2019年8月1日开立，余额为0，2020年3月31日由徐霖转存退房屋款260万元，同年4月5日扣除工本费5元，同年4月15日扣除大额手续费25元，当日转款2，599，895元，账户余额为75元，同年4月16日、5月8日、6月9日分别扣除短信费3元，账户余额为66元；补充提供的证据4，顾敏娟向农业银行提交的挂失申请载明：顾敏娟于2020年4月15日申请将其持有的农业银行尾号为1571银行卡挂失，农业银行补发新卡尾号为5676。一审法院认为：曹军、顾敏娟以徐霖在履行(2019)沪0107民初19985号民事调解书过程中，未遵循诚实信用原则的随附义务即通知义务为由提出的执行异议，属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款规定应参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条进行审查的执行异议。经审查，本案的争议焦点为：曹军、顾敏娟何时知道徐霖已于上述民事调解书规定的付款期限履行了付款义务的事实。首先，从徐霖的角度分析，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，这一规定，确立了全面履行原则，又称适当履行或正确履行原则。本案中，曹军、顾敏娟在上述民事调解书确定的履行期限前，已指定了收款账户，该账户虽非曹军、顾敏娟本人的账户，但徐霖并未要求曹军、顾敏娟提供新的收款账户，在该民事调解书确定的最后履行期限即2020年3月31日，曹军、顾敏娟及其代理律师向徐霖二次提醒履行期限，徐霖在明知顾敏娟所持的尾号为1571的账户系为办理购房贷款而设立的账户，且该购房合同已被解除，该银行卡可能被弃用的情况下，仍将其应返还的购房款260万元汇入该银行卡，结合上述民事调解书双方应履行的义务看，徐霖在返还购房款后，理应及时通知曹军、顾敏娟以早日获得案涉房屋，但徐霖却选择不通知曹军、顾敏娟，导致两人无从知晓徐霖已付款之事实，违反了上述法律规定中的全面履行义务的原则和生活常识，故意造成客观上曹军、顾敏娟违约的事实。其次，从曹军、顾敏娟的角度分析，根据上述查明的事实，顾敏娟所持的尾号为1571银行卡开立于2019年8月1日，虽办理了短信提醒服务业务，但该银行卡自设立之日至2020年4月15日一直欠费，曹军、顾敏娟提供了相关证据证明该卡因欠费而停止短信提醒服务，直至2020年4月16日银行扣划了短信费后恢复了该项服务，而徐霖未向一审法院提供与此相反的证据，曹军、顾敏娟有关尾号为1571的银行卡因欠费而停止短信提醒服务的意见并不违背生活中的认知，一审法院对此予以采信。综上所述，曹军、顾敏娟在无渠道知道徐霖已按上述民事调解书的规定时间履行义务的情况下，向一审法院申请执行，要求徐霖履行义务并承担违约责任，直至一审法院执行局于2020年4月15日通知并经其核实后，方得知徐霖已按民事调解书的规定履行了相关义务，曹军、顾敏娟立即于2020年4月16日向徐霖交付了案涉房屋，履行了民事调解书所规定的义务，故曹军、顾敏娟并未构成违约，其向一审法院所提异议理由成立，一审法院对其异议请求予以支持。一审法院裁定如下：曹军、顾敏娟异议成立，撤销一审法院(2020)沪0107执1561号执行通知书，驳回徐霖的执行申请。徐霖向本院申请复议称，一、本案不应适用《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第六十条之规定。民事调解书生效后，当事人和人民法院都应该受到生效裁判内容的约束。徐霖提出的执行申请符合人民法院受理执行案件的立案受理条件。曹军、顾敏娟未按照民事调解书的约定，在收到房款后7日内未能返还房屋，需承担80万元违约金。徐霖申请强制执行的标的和义务明确且合法有据，法院应当予以支持。一审法院引用合同法第六十条规定，认为徐霖在执行中存在恶意，该法律适用问题存在明显错误。合同法调整的对象为平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，民事调解书的履行不属于合同法调整和约束的范围，曹军、顾敏娟及一审法院认为徐霖在履行过程中违反合同法的规定而裁定不予执行，显然违反了执行相关法律规定。曹军、顾敏娟认为其因执行行为受到损害的，可以通过另行诉讼的方式对违约责任的过错方进行诉讼处理，而非在执行程序中一并解决。执行异议程序中不应当对双方当事人争议较大的实体问题作出直接处理，这一处理变相地将执行程序变成审判监督程序，显然损害了申请执行人的合法权益。二、一审法院作出的执行异议裁定对于事实认定也存在错误。一审法院将曹军、顾敏娟未能返还房屋的过错责任全部归责于徐霖，明显偏袒两人。高原律师并非曹军、顾敏娟的诉讼代理人，其向徐霖诉讼代理人发送银行账户的行为，不能被徐霖认可，结合徐霖已经拥有曹军、顾敏娟银行账户的事实，故徐霖不再向曹军、顾敏娟索要账户的行为并无不当。一审法院认定曹军、顾敏娟无渠道知晓徐霖已按民事调解书规定的时间履行义务，这一结论缺乏依据。曹军、顾敏娟负有核实还款的义务，两人可以直接向徐霖或者徐霖的代理人询问是否已经按时履行，但他们并未进行确认。按照一般常理，银行都会随账户开通短信通知业务，顾敏娟的银行账户短信通知功能被停用是一个意外情形，该责任不应由徐霖承担。曹军、顾敏娟对于本案的履行期限和违约金约定是明确知晓的，两人申请强制执行的行为本身就有违常理。从其主观目的而言，在未就涉案款项是否支付进行核实的情形下，直接申请强制执行，目的就是为了取得高额的违约金，该目的显属恶意。综上，徐霖请求撤销一审法院(2020)沪0107执异75号执行裁定，驳回曹军、顾敏娟提出的执行异议。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人认为人民法院的执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。对于执行法院作出的裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。本案中，根据徐霖的陈述，其认为按照民事调解书的约定，曹军、顾敏娟在收到260万元后的七日内有腾空和返还案涉房屋的义务，因两人未按约履行，故向法院申请执行违约金80万元。曹军、顾敏娟则认为两人在履行民事调解书过程中不存在违约的认知且存在善意，而徐霖违背了合同法关于附随义务的规定且有恶意，故不同意支付违约金。因此，双方当事人的主要争议仍在于曹军、顾敏娟在履行民事调解书的过程中是否存在违约，是否应据此承担80万元违约金。根据一审法院(2019)沪0107民初19985号民事调解书的约定，徐霖应于2020年3月31日前返还曹军、顾敏娟260万元购房款，曹军、顾敏娟收到该款后七日内将案涉房屋腾空并返还徐霖。从前述约定看，双方存在先后履行顺序，即徐霖先返还购房款，曹军、顾敏娟收款后再腾空并返还案涉房屋。就实际履行情况看，双方当事人在调解时并未约定具体的还款账户，同时徐霖也未按照曹军、顾敏娟指定的银行账户汇款，故为早日获得案涉房屋，徐霖应当在返还购房款后及时告知曹军、顾敏娟。就现有证据看，2020年3月31日的11：24和12：13，高原和曹军分别通过微信和短信提醒徐霖诉讼代理人及徐霖本人该日为约定付款的最后一日，同时曹军也告知徐霖当日不付款需要支付80万元违约金的后果。从徐霖实际付款的时间看，徐霖于当日11：32将购房款退还顾敏娟农业银行账户，该银行账户并非曹军此前指定的还款账户，故其在汇款后再接收到曹军提示付款的短信时，应当及时回复曹军、顾敏娟并告知汇款情况。据此，徐霖未予回复通知的行为客观上造成曹军、顾敏娟延迟交房的后果。此外，针对曹军、顾敏娟何时知道徐霖履行付款义务的事实，一审法院已经作出了详尽分析阐述，本院同意一审法院所作曹军、顾敏娟“直至一审法院执行局于2020年4月15日通知并经核实后，方得知徐霖已按民事调解书的规定履行了相关义务”的认定，理由不再赘述。在曹军、顾敏娟得知徐霖已经还款后，两人变更了相关执行案件的执行标的，同意该案以执行完毕结案，并于次日向徐霖交付了案涉房屋。曹军、顾敏娟在知晓徐霖已经付清购房款后所实施的行为均是积极主动的，一审法院认为曹军、顾敏娟在履行过程中没有违约并无不当，本院予以支持。基于本案双方当事人争议的问题涉及到对民事调解书履行过程中的具体行为的事实审查和认定，故适用的法律规定并不应局限于执行法律法规的范畴。至于徐霖所提其他复议理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，徐霖所提复议请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：驳回徐霖的复议申请，维持上海市普陀区人民法院(2020)沪0107执异75号异议裁定。本裁定为终审裁定。审判长 吴 俊审判员 杨喆明审判员 朱志红二〇二〇年九月十五日书记员 王乐轶附：相关法律条文《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；……