湖南省洞口县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0525刑初177号 公诉机关湖南省洞口县人民检察院。 被告人彭志湘，男，1993年11月22日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地及现住址湖南省娄底市娄星区。因吸食毒品于2019年8月23日被洞口县公安局决定行政拘留十二日。因涉嫌诈骗犯罪于2019年8月23日被洞口县公安局决定刑事拘留，经洞口县人民检察院批准，于2019年9月27日被洞口县公安局执行逮捕。现羁押于洞口县看守所。 辩护人何黎辉，湖南锐杰律师事务所律师。 被告人彭志坤，男，1995年6月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省娄底市娄星区，现住址云南省昆明市官渡区。因涉嫌诈骗犯罪于2019年7月19日被昆明铁路公安处乘警支队抓获，于2019年7月23日被洞口县公安局决定刑事拘留，经洞口县人民检察院批准，于2019年8月22日被洞口县公安局执行逮捕。现羁押于洞口县看守所。 辩护人石玉竹，湖南晨晖律师事务所律师。 湖南省洞口县人民检察院以洞检公诉刑诉[2020]173号起诉书指控被告人彭志湘、彭志坤犯诈骗罪，于2020年5月13日向本院提起公诉。本院受理后，于2020年6月24日由简易程序转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洞口县人民检察院指派检察员谢嗣彪出庭支持公诉。被告人彭志湘及其辩护人何黎辉、被告人彭志坤及其辩护人石玉竹均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，1、被告人彭志湘和彭志坤等人在微信上于2019年3月29日至4月6日期间以介绍投资“福鑫体彩”的方式共诈骗了刘某1（住洞口县城）126940元。在诈骗过程中，为了逃避公安机关的打击，彭志湘安排彭志坤负责把诈骗到手的款项多次转账，以达到公安机关无法在短时间内查清被诈骗款项的去向，彭志坤负责转账时提取百分之五利润，剩下部分彭志湘据为己有。 2、2019年3月底，被告人彭志湘拉汪某（江西宜丰人）进入一微信群，给汪某发了一个二维码，引导汪某注册投资，彭志湘利用该方法诈骗了汪某30000元钱。 3、2019年4月初，被告人彭志湘加了黄某（江西瑞昌人）微信，并且要黄某下载“福鑫体彩”ＡＰＰ，告诉黄某可以在“福鑫体彩”下注赚钱，彭志湘利用此方法诈骗了黄某43000元钱。 4、2019年3月底，犯罪嫌疑人彭志湘通过微信群引导受害人王某1下载11选5的平台，要求受害人充值，以此方法诈骗了王某111万余元钱。 另外被告人彭志坤还帮彭志湘等人收购用于电信网络诈骗的银行卡（包括绑定的微信、支付宝、手机号等），彭志坤在负责转账和收购银行卡的诈骗过程中非法获利5万元许。案发后，被告人彭志湘主动投案并如实供述了自己的犯罪行为，系自首；且赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解。被告人彭志坤如实供述了自己的犯罪行为，属坦白。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人彭志湘、彭志坤的供述及辩解；被害人刘某1、汪某、黄某、王某1的陈述；证人曾某、杨某、刘某2、李某、林某、王某2的证言；辨认笔录；领条、谅解书、被害人被诈骗的微信转账截图和交易记录、彭志坤帮彭志湘转账的微信转账截图和交易记录、抓获经过、户籍资料等证据。 公诉机关认为，被告人彭志湘、彭志坤以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，以投注“福鑫体彩”等网络赌博平台的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人彭志湘起主要作用，系主犯；被告人彭志坤起次要作用，系从犯，应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条之规定。案发后，被告人彭志湘主动投案并如实供述自己的罪行，系自首；被告人彭志坤如实供述了自己的罪行，属坦白，应分别适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款之规定。被告人彭志湘赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解。被告人彭志湘、彭志坤均认罪认罚，应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定。建议对被告人彭志湘在有期徒刑四年六个月以上五年六个月以下处刑，并处罚金；对被告人彭志坤在有期徒刑三年以上四年以下处刑，并处罚金。 被告人彭志湘对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是对公诉机关指控被告人彭志湘犯诈骗罪没有异议，被告人彭志湘具有如下法定及酌定减轻或从轻处罚量刑情节：1、主动投案并如实供述，系自首；2、已通过家属退赔了被害人的损失，取得了被害人的谅解；3、系初犯，到案后认罪态度好，且自愿认罪认罚，建议法庭对其在有期徒刑四年六个月以下处刑。 被告人彭志坤对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是被告人彭志坤应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不应认定为诈骗罪的从犯；被告人彭志坤应认定为自首；被告人彭志坤系初犯、偶犯，且在服役期间负伤，现需继续治疗，建议对其从轻处罚，并适应缓刑。 经审理查明，2019年3月至4月期间，被告人彭志湘通过微信以投注“福鑫体彩”等网络赌博平台的手段骗取被害人刘某1、汪某、黄某、王某1合计人民币31万余，具体事实如下： 1、2019年3月29日至4月6日期间，被告人彭志湘在微信上以介绍投资“福鑫体彩”的方式共骗取被害人刘某1合计人民币126940元； 2、2019年3月底，被告人彭志湘邀请被害人汪某进入一微信群，并给汪某发了一个二维码，引导汪某注册投资骗取汪某合计人民币30000元； 3、2019年4月初，被告人彭志湘加了被害人黄某的微信后要黄某下载了“福鑫体彩”ＡＰＰ，并告诉黄某可以在该ＡＰＰ上下注赚钱，骗取了黄某合计人民币43000元； 4、2019年3月底，被告人彭志湘通过微信群引导被害人王某1下载11选5的平台，要求王某1在平台上充值，骗取王某1合计人民币11万余元钱。 被告人彭志湘为了逃避公安机关的打击，使得公安机关无法在短时间内查清诈骗款项的去向，在诈骗过程中安排被告人彭志坤收购用于诈骗的银行卡（包括绑定的微信、支付宝、手机号等），负责把其骗得的款项通过银行账户多次转账。被告人彭志坤在负责转账时提取款项百分之五的利润，剩余款项由彭志湘据为己有。被告人彭志坤在负责转账和收购银行卡的过程中非法获利人民币五万元许。 另查明，被告人彭志湘主动投案并如实供述了自己的罪行，系自首；案发后积极向四位被害人退赔了赃款，取得了被害人的谅解。被告人彭志坤到案后如实供述自己的罪行，被告人彭志坤已缴纳罚金人民币一万元。 本院认为，被告人彭志湘、彭志坤以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。在共同诈骗犯罪中，被告人彭志湘起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人彭志坤起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。对被告人彭志坤的辩护人提出彭志坤的犯罪行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，经查与上述事实不符，本院不予采纳。被告人彭志湘犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人彭志湘已积极向被害人退赔赃款，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。对辩护人提出被告人彭志湘具有上述从轻处罚量刑情节的辩护意见本院予以采纳。被告人彭志坤到案后如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，对其可以从轻处罚，对被告人彭志坤的辩护人提出被告人彭志坤具有自首情节的辩护意见，经查与事实不符，本院亦不予采纳。根据被告人彭志坤的犯罪情节、量刑情节和悔罪表现及社区矫正评估意见，可以对其宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。据此，对被告人彭志湘适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条；对被告人彭志坤适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人彭志湘犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月23日起至2024年2月22日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人彭志坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  兰柳林 审 判 员  罗 靖 人民陪审员  李建华 二〇二〇年九月十一日 法官助理付轶清 书记员汪文慧 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。