湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终787号上诉人（原审被告）：荆门市年兴建筑劳务有限公司，住所地湖北省荆门市东宝区海慧路25号，统一社会信用代码9142080067366045XQ。法定代表人：何中辉，执行董事。委托诉讼代理人：何诗忆，湖北法之星律师事务所律师。上诉人（原审被告)：湖北荆门建工集团有限公司（曾用名“荆门市建筑工程总公司”），住所地湖北省荆门市东宝区海慧路25号，统一社会信用代码914208001801189104。法定代表人：陈国新，董事长。委托诉讼代理人：何诗忆，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘威，男，1980年9月13日出生，汉族，住湖北省沙洋县，委托诉讼代理人：王小雨，湖北维思德（荆门）律师事务所律师，系受荆门市漳河新区司法局指派法律援助律师。被上诉人（原审被告）：**辉，男，1980年2月2日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区，上诉人荆门市年兴建筑劳务有限公司（以下简称年兴劳务公司）、上诉人湖北荆门建工集团有限公司（以下简称荆门建工公司）因与被上诉人刘威、被上诉人**辉劳务合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。年兴劳务公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或改判年兴劳务公司不承担责任；二、本案诉讼费用由刘威、**辉负担。事实与理由：一、**辉与年兴劳务公司并非挂靠关系，而是分包关系，年兴劳务公司不应对刘威承担支付劳务费的连带责任。二、1.一审错误认定**辉与年兴劳务公司之间存在挂靠关系，故适用《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条。但该条仅明确了如果存在挂靠关系，诉讼当事人如何参与案件诉讼，并没有规定应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。2.《保障农民工工资支付条例》实施的时间是2020年5月1日，本案中涉诉的劳务合同及刘威主张的工资均发生在2020年5月1日之前，一审法院依据该条例对本案判决错误。三、从刘威领取的金额看，刘威并非领取的其个人的农民工工资，故本案不应适用《保障农民工工资支付条例》的规定。荆门建工公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判荆门建工公司不承担责任；二、本案诉讼费用由刘威、**辉负担。事实与理由与年兴劳务公司的意见相同。刘威答辩称，一、**辉挂靠的年兴劳务公司的事实，在一审中已经查明。系由**辉先与荆门建工公司签合同，由荆门建工公司提供年兴劳务公司的资质，给**辉使用。故**辉与年兴劳务公司之间存在挂靠关系；二、根据住建部的规定，荆门建工公司的资质不能够进行劳务分包，进行劳务作业需要有专业的资质。**辉与荆门建工公司及年兴劳务公司三方系连带责任，并非**辉承担了刑事责任之后年兴劳务公司与荆门建工公司就相应免责。因本案系荆门建工公司违法与**辉个人签订劳务分包合同，荆门建工公司是明知的，根据《保障农民工工资支付条例》的规定，年兴劳务公司与荆门建工公司应当承担连带责任。关于工资并非刘威一个人的，系刘威带领的一些工人共同的工资数额。请求二审法院驳回上诉，维持原判。**辉答辩称，刘威请求的确实是农民工工资，系刘威带领了几个人共同的工资。刘威向一审法院起诉请求：判令**辉、年兴劳务公司和荆门建工公司立即支付劳动报酬41500元。一审法院认定事实：荆门建工公司系爱飞客众创中心工程项目（F1、F2、F3及G栋）的总承包人。年兴劳务公司系专业从事木工、砌筑、抹灰、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板等劳务承包的公司。2017年5月26日，**辉代表年兴劳务公司与荆门建工公司签订劳务分包合同，约定荆门建工公司将F1、F2、F3及G栋的泥瓦工（泥瓦工、混凝土工、抹灰工、普通工）劳务分包给年兴劳务公司施工。刘威受**辉雇请为涉案工程提供泥瓦工劳务，完工后，**辉无力支付劳务工资，于2019年4月18日出具一张金额为103000元的欠条。2019年12月3日，**辉因犯拒不支付劳动报酬罪被判刑。荆门建工公司于2019年8月27日、2020年1月19日分两次向荆门市漳河新区劳动保障部门合计转账50万元用于兑付包括刘威在内的农民工工资。刘威分两次领取工资75333元，尚有27667元未受偿。一审法院认为，刘威受**辉雇请提供劳务，双方建立劳务合同关系，**辉未按照约定支付劳动报酬，构成违约，应当承担继续履行的违约责任。经查明，**辉尚欠刘威劳动报酬27667元，故一审法院对刘威主张的工资数额支持27667元。本案争议的焦点问题是：一、**辉与年兴劳务公司是挂靠关系还是转包关系；二、年兴劳务公司和荆门建工公司是否应当承担责任。关于**辉与年兴劳务公司是挂靠关系还是转包关系的问题。刘威和**辉主张系挂靠关系，年兴劳务公司主张系转包关系。一审法院认为，**辉与年兴劳务公司之间未签订书面合同，从劳务分包合同订立的方式看，其一，**辉作为年兴劳务公司的代表在合同上签字，而**辉非年兴劳务公司的员工，其不具有取得公司授权的身份基础；其二，合同双方应当明知劳务分包合同形式合法的前提条件是分包人须具有法定的资质。唯有**辉挂靠年兴劳务公司与荆门建工公司签订劳务分包合同，才能同时符合**辉取得年兴劳务公司合法授权和劳务分包合同形式合法两项条件。反观之，若**辉与年兴劳务公司之间系转包合同关系，则应先由年兴劳务公司与荆门建工公司签订劳务分包合同后，再与**辉订立书面或者口头的转包合同，如此，劳务分包合同在表现形式就不应由**辉代表年兴劳务公司签署，此种情形与客观事实和公众对于转包行为的通常理解不符。因此，一审法院认定**辉与年兴劳务公司在涉案的劳务工程上存在挂靠与被挂靠的法律关系。关于年兴劳务公司和荆门建工是否应当承担责任的问题。一审法院认为，首先，年兴劳务公司系涉案劳务工程的被挂靠人，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求有挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，该规定的立法本意在于保护以挂靠形式从事民事行为的相对方权利，即挂靠人和被挂靠人对外应当承担连带责任，该责任系法定责任，与被挂靠人和挂靠形式建立民事合同的相对方之间是否存在合同关系无涉。其次，荆门建工公司系涉案建设工程的总承包人，其形式上是与年兴劳务公司建立劳务分包合同关系，实质上是与不具有合法的劳务施工资质的**辉个人签订劳务分包合同。国务院颁布的《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定：“建设单位或施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具有合法经营资质的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”该条并无附加施工总承包单位对实际施工单位（个人）是否欠付工程款的条件，即只需存在总承包单位将工程发包或分包给个人或不具有资质的单位，且造成了农民工工资无法兑付的客观事实，总承包单位即负有清偿责任，该责任亦为法定的连带清偿责任。故荆门建工公司亦应对**辉的债务承担连带责任。综上，刘威主张的劳动报酬一审法院予以部分支持，其要求年兴劳务公司和荆门建工承担连带责任的请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款之规定，判决：一、被告**辉、荆门年兴建筑劳务有限公司、湖北荆门建工集团有限公司于判决生效之日起十日内连带支付原告刘威劳动报酬27667元；二、驳回原告刘威的其他诉讼请求。案件受理费838元，减半收取419元，由刘威负担139元，由**辉、荆门年兴建筑劳务有限公司、湖北荆门建工集团有限公司共同负担280元。二审中，年兴劳务公司与荆门建工公司共同向本院提交了两份证据：《授权委托书》与《委托付款函》，拟证明荆门建工公司与年兴劳务公司签订劳务分包合同前，年兴劳务公司委托**辉作为代理人在双方签订的劳务分包合同上作为授权代表签字。同时，年兴劳务公司委托荆门建工公司直接向**辉付款的事实。故年兴劳务公司与**辉之间不存在挂靠关系。刘威质证认为，对该证据的真实性和关联性均有异议。若**辉受年兴劳务公司委托与荆门建工公司签订合同，在一审中即应出具该证明。但一审中，年兴劳务公司陈述系转包给**辉，该陈述与合同签订前年兴劳务公司就授权**辉的事实矛盾。**辉质证认为，该两份证据，**辉之前从没有见过。本院经审核认为，一、该两份证据不属于二审中新的证据。二、仅从该两份证据的内容看，不能直接证明年兴劳务公司与**辉系挂靠关系或者转包关系。在没有证据证实，**辉以年兴劳务公司名义与荆门建工公司订立劳务分包合同时，对其身份向荆门建工公司进行告知的情况下，仅凭该证据不能得出**辉与年兴劳务公司之间系转包关系。三、**辉与年兴劳务公司是否系挂靠关系，不影响本案争点的判断。故该两份证据达不到其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明，一审认定的事实属实，予以确认。二审另查明，刘威系本案工程的农民工领班之一。**辉陈述，本案工程所涉的农民工工资纠纷或已清偿，或正在诉讼中。本院认为，一、年兴劳务公司与荆门建工公司上诉主张，刘威主张的并非其个人的农民工工资，故其请求不应适用《保障农民工工资支付条例》等法律法规规定。本案中，刘威虽系农民工领班之一，但其所带领的农民工的工资均已在**辉打给刘威的欠条中进行了结算，且并无证据证明**辉与刘威之间存在劳务分包合同关系或者建设工程施工合同关系。同时，考虑到生活中农民工施工一般系熟人介绍，以熟人、亲戚或老乡为纽带成群结队参加施工的惯例，以及农民工知识水平的局限、工程结算一般支付给领班的现状。故，本案刘威以自己的名义请求农民工工资并不违反法律规定。二、本案争议的焦点为年兴劳务公司和荆门建工公司是否应承担支付刘威农民工工资的责任。本案系农民工依据劳务合同追索劳动报酬，故应优先适用有关劳动争议的相关劳动法律、法规的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”该条中的发包的组织指的是形式上的发包，并不同于《中华人民共和国合同法》中的发包人的概念。至于个人经营系采取挂靠关系还是违法分包关系，并非该条成立的要件。本案中，年兴劳务公司违法将涉案工程的劳务部分发包给了**辉，现**辉未支付农民工工资，年兴劳务公司应承担连带责任。同时，参照原劳动和社会保障部、原建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第一条第九项的精神，在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定：“建设单位或施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具有合法经营资质的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”从上述规定可看出，无论在本案劳务合同履行，或是刘威主张权利时，对于建设单位与施工总承包公司对拖欠的农民工工资均应承担责任的法律、法规规定并没有变化。故年兴劳务公司及荆门建工公司上诉主张，不应承担支付农民工工资的上诉理由不能成立，应不予支持。另外，（2019）鄂0802刑初346号刑事判决仅认定**辉因构成拒不支付劳动报酬罪，应承担刑事责任，并不影响刘威根据劳动法律、法规的规定要求年兴劳务公司及荆门建工公司承担责任。综上所述，年兴劳务公司及荆门建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1676元，由上诉人荆门市年兴建筑劳务有限公司负担838元,由湖北荆门建工集团有限公司负担838元。本判决为终审判决。审判长  周丽红审判员  董菁菁审判员  王 冉二〇二〇年九月二十九日法官助理李园园书记员陈锦书