浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2249号上诉人（原审原告）：许明援，男，1967年3月21日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：施政，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈特珍，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周建尧，男，1952年4月7日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：周小女，女，1973年11月6日出生，汉族，住浙江省苍南县。上述两被上诉人的委托诉讼代理人：周荣铸，浙江玉山律师事务所律师。上述两被上诉人的委托诉讼代理人：陈小春，浙江玉山律师事务所律师。原审第三人：温州市苍华房地产开发有限公司。住所地：浙江省苍南县灵溪镇站前大道与仁英路交叉口仕华家园222号室。法定代表人：潘亮旺。上诉人许明援与被上诉人周建尧、周小女及原审第三人温州市苍华房地产开发有限公司（以下简称苍华公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服苍南县人民法院（2020）浙0327民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、郑建文参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。许明援上诉请求：1.依法改判支持许明援一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由周建尧、周小女承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。周建尧、周小女提供的2019年7月18日“股东会决议”系伪造，不应作为证据采信。依据《中华人民共和国公司法》第四十条第一款、第四十一条、第四十二条之规定，“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。”“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的。决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”2019年7月18日做出的所谓“股东会决议”，并未在法定期限内通知全体股东，到会股东仅10名。会议主持人既非法定代表人潘亮旺，也不是董事长周建尧，而是股东张世明。会议记录人徐贤敏系公司会计，实际上并未参与会议。但即使如此，在该份股东会决议里却有大量未到场股东的签字。对此，周建尧、周小女仅解释为“肯定要以签字为准的，打印的几个人名字，很多人为了节省时间等，少打一点。”本次股东会议议事程序漏洞百出，签字人数远超到场股东人数。一审法院却并未对该“股东会决议”的合法性及真实性进行进一步核实，草率地认定该证据有效，认定事实明显失当。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决认定“原告无证据证明被告周小女系第三人苍华公司的董事或高级管理人员，原告对其提起的诉讼，于法无据，本院予以驳回。”缺乏法律依据。依据《公司法》第二十条之规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”周小女系公司股东，与周建尧董事长系亲属关系，其侵占公司房屋并出租的行为已构成侵害公司利益的事实。一审判决认定其并非适格被告，但公司法并无规定仅董事、高级管理人员对公司的侵害行为构成本项案由，一审法院径行免除周小女的股东责任，存在极大谬误。（二）一审判决罔顾案涉103室、201室商铺系公司资产的事实，在周建尧、周小女未缴清购房款，也未取得房屋产权的情况下私收租金的行为不予裁判，不符合物权法定及公平原则的法律精神。根据不动产登记信息显示，目前案涉103室、201室商铺仍处于苍华公司名下，系苍华公司依法所有的公司资产。又据周建尧、周小女与苍华公司签订的“商品房认购协议书”，周建尧、周小女欲取得两商铺物权应当支付对价，协议书中并无将两商铺先行交付使用的约定。本案中，周建尧、周小女称并未全额支付购房款，尚有104万元未付清。何以周建尧、周小女既不具备物权支配权，也不享有债权使用权的情况下，可以将案涉商铺出租并将出租收益据为己有，该行为明显缺乏法律上的正当性。退一步讲，即使经公司清算，周建尧、周小女已付清相应购房款，周建尧、周小女如愿取得两商铺产权，由此产生的租金收益也应当由公司另行支付给周建尧、周小女。其径行占有使用公司资产的行为即构成法律上的侵占行为。一审法院认为不经清算即可享有房屋收益权的认识显然于法无据。三、一审判决忽视周建尧、周小女伪造股东会决议、藏匿公司账薄的行为，不利于纠纷解决。周建尧凭借董事长地位，未经股东同意，违法召开股东会议，伪造股东会决议，在“股东会决议”中擅自变更审计机构，出租公司剩余商铺的内容。即使该份“股东会决议”有效，从原审计机构取回的公司账薄应当由苍华公司保管，出租公司剩余商铺的收益也应当归于公司。但周建尧取回公司账薄后迟迟不选定新的审计机构，隐匿公司账薄的去向，又将公司名下商铺的出租收益据为己有，实则为其侵害公司权益的行为设置有利条件，逃避法律责任。一审法院以清算未完毕为由，免于追究周建尧、周小女的侵害事实，将造成公司损失扩大，矛盾加剧的不良后果。周建尧、周小女答辩称：一、许明援原告主体不适格，其无权就本案提起诉讼。因为许明援并不是苍华公司的股东。二、即使周建尧、周小女有侵犯苍华公司利益，许明援也只有先行要求监事提起诉讼，监事不起诉时，才可以以自己名义提起诉讼。本案在许明援未通知监事的情况下，就直接以自己的名义提起诉讼，不符合法律规定。三、2019年7月18日，苍华公司做出的股东会决议符合法律、行政法规和公司章程的规定，是合法有效的。虽然该股东会是由苍华公司的董事张世明主持，但这并不影响股东会决议的法律效力。因苍华公司的董事会早已进入瘫痪状态，作为法定代表人的潘亮旺，以及其他董事股东，包括许明援，均未履行自己的职责，为了理顺苍华公司的经营状况和维护各股东的利益，苍华公司董事张世明不得不召开主持股东会。所以，在这种情况下，由公司董事张世明来主持会议，并无不当。并且在召开这次股东会之前，苍华公司还有其他的股东也已经提前通知了所有的股东。召开股东会的当天，许明援及苍华公司法定代表人潘亮旺也都有亲自到场参加股东会，只不过股东会决议内容没有达到他们的要求，除许明援及潘亮旺外，其他股东则在股东会决议上签字、按手印。许明援在上诉状中称未在法定期间内通知全体股东到会，许明援未参加，签字人数远超到场股东等等，完全是许明援凭空捏造，与事实严重不符。如许明援所说参加会议只有十人的话，股东会决议为何会有三十几个股东签字。四、周小女不是苍华公司的股东，也不是苍华公司的董事、高级管理人员，周小女只是苍华公司的一个投资人，一审法院认定周小女并非苍华公司的董事或者高级管理人员，完全符合法律的规定。公司法及其司法解释没有一条规定公司股东对公司造成损害的，其他股东有权提起诉讼。而公司法第一百五十条规定，董事、高级管理人员在执行公司职务时，违背法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股东经过一定程序之后，才可以提起诉讼。因此，周建尧、周小女认为本案跟该条规定没有任何关系。五、周建尧、周小女取得的案涉103室、201室商铺是合法取得的，周建尧、周小女当然有权出租给他人使用，并有权收取租金。该两间商铺是周建尧、周小女跟其他投资人即全体股东，按照股东会决议，缴纳应付款项后，通过统一抽签分配取得的。许明援也是通过股东会决议，统一抽签，统一分配取得并出租，且其现在也没有付清购房款。何况商品房认购协议书的第六条也明确，会计付款方式为分期付款。六、许明援在上诉状中称周建尧借董事长地位，未经股东同意，违法召开股东会，擅自变更审计机构并出租苍华公司剩余商铺将出租收益占为己有，毫无根据。首先，召开股东会，是按照法律法规及章程规定进行的，并不存在着任何的违法性。其次，虽然只有一小部分出租给他人，但这不是周建尧决定的，所有的出租租金收益也全部由公司收取。之前，许明援也有在同意出租店面的资料上签字。再次，为了查清苍华公司投资人是否存在违法犯罪问题，现由新的会计事务所进行审计，许明援对此也心知肚明。综上，许明援的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院查清事实，分清是非，驳回上诉，维持原判。许明援向一审法院起诉请求：1.依法判令周建尧、周小女将苍南县灵溪镇仕华家园办公商业用房103室和201室房屋腾空并返还给苍华公司；2.依法判令周建尧、周小女向苍华公司支付上述商铺的占有使用费（占有使用费自2018年6月1日起算至返还商铺止；其中2018年6月1日起至2019年5月30日止的使用费为28万元；第二年起的使用费在上一年度基础上递增5%；占有使用费暂计56万元）；3.本案诉讼费用由周建尧、周小女承担。一审法院认定事实：2010年10月25日，刘际考、许明援、周建尧等34人在苍南灵溪召开投资人大会，决定由温州市华昌房地产开发有限公司在苍南灵溪设立全资子公司苍华公司（第三人），共同开发苍南县新城区Ｅ-2-2号地块（即苍南县灵溪镇仕华家园房地产项目），并达成如下决议：一、苍华公司由刘际考等34人共同投资。二、刘际考等34人一致同意推选许怀市、陈明峰、刘际考、马显秋、许明茂、许启照、曾丽云为公司董事，许怀市为公司总经理兼法人代表，曾淑珍、黄寿川为公司监事。三、苍华公司因该项目发生的债权债务纠纷，由刘际考等34人同意承担连带责任。四、工程项目竣工验收后，该项目所有房屋由刘际考等34人共同认购。并于2010年12月9日到苍南县市场监督管理局登记注册成立苍华公司，温州市华昌房地产开发有限公司为控股的法人独资企业股东。目前，工商登记显示周建尧、许明援等11人为苍华公司董事，潘亮旺为董事兼总经理，陈秋锦为董事长，许怀市、黄寿川为监事。2017年1月16日，苍华公司股东会达成如下决议内容：一、关于股东集资款的利息计算问题。……。二、……。三、……。四、同意公司关于商业、商务办公楼的销售方案，重申若各二股组合成一个抽签单位，在抽签认购房屋后，若按照公司规定的商业、商务办公楼价格差补、股东集资款、利息差、住宅差补等款项在三十日内缴清款项的，则可以与公司签订意向协议书；若在三十日内任一抽签单位未能缴纳上述款项的，则视为该抽签单位放弃购买，已经抽取的商业、商务办公楼由公司收回重新对外销售。五、应缴纳的补差款在规定的时间内缴纳到公司，由公司根据补差方案支付给应收补差款的股东；若应缴纳的股东未能全部足额缴纳给公司的，则公司根据已收款的部分按比例支付给应收补差款的股东。应收取补差款的股东，不得以未收取补差款为由而拒不缴纳前期应支付的股东集资款、利息差等款项，否则公司同样不给于签定购房意向书。六、……。2017年9月19日，周建尧、周小女（作为乙方）共同向苍华公司（作为甲方）认购仕华家园办公商业用房103室、201室，房价总金额为4161366元，双方签订《商品房认购协议书》，其中第二条约定：乙方同意签订本协议时，向甲方支付的办公商业用房诚意金转为定金￥700000元，签订商品房买卖合同后，乙方支付的定金自动转为房价款。若因乙方原因导致所提供的银行票据无法转为房屋认购定金及房款的，则该套房源认购无效，由此产生的一切经济、法律责任由乙方承担。第四条约定：乙方应于2017年11月18日前携带本认购协议书，本人及产权共有人身份证、户口本、收入证明、婚姻证明等有效证件、已付房款之付款凭证等至甲方的营销中心签订正式《商品房买卖合同》。如逾期，则视为乙方违约，所认购房位予以取消且不再保留，甲方无须另行通知乙方，乙方所付定金不予退回，本协议自然终止。第六条约定：本房屋购买方式为分期付款，不能以办理按揭贷款的支付方式。第九条约定：本协议一旦签订即生效，乙方不得要求更名，且该名称即为此后《商品房买卖合同》的买受人以及房屋权属登记的所有人；乙方所购买的上述两套办公商业用房按份共有，其中乙方周建尧占50%，周小女占50%；乙方需自行处理好股份关系并按合同支付购房款，乙方应承担共同支付全部购房款的义务，其内部的股份关系不影响甲方要求乙方支付全部购房款权利。之后，案涉的仕华家园办公商业用房103室、201室房屋交付由周建尧、周小女使用管理至今。2019年4月26日，苍华公司清算会议纪要载明：四、决议如下：（一）会议同意对苍华公司进行清算，委托第三方审计部门进行审计工作。清算时间从公司成立起至现在止。（二）会议同意根据清算结果，理清公司财务的应收应付款，对未交房款予以追缴，对应补差的房款按股东会原先的决议补交，对私底截留、未交、迟交，依据会计规则处理，违法犯罪的移交法律部门处理。已向公安经侦部门起诉的，由法律处理。……。许明援、周建尧均在该会议纪要上签字确认。2019年7月18日，苍华公司股东会决议，其中第4项：鉴于公司账目存在很多问题需要审计清账，一致同意由公司出面在省人民法院专家库中选择并委托一家有资质的审计机构，对公司财务账册进行全面审计，审计费用由公司支付。股东会同意由周建尧、黄瑞亮、王某、黄某、蔡建华、陈培聪、黄寿川、张淑东等人组成清算组，负责审计工作日常安排，审计结束后负责向股东会报告。审计中若发现公司资产被侵占等重大事项，且有关人员拒绝偿还的，清算组有权将相关材料移交司法机关依法处理。第6项：鉴于商铺目前销售困难，股东同意对公司剩余商铺对外先出租再销售，减少损失。第8项：因陈明锋职务侵占正在侦查处理，公司账目需要审计，店面资金目前无法结算。等公司清算完毕后，多退少补结清店面尾款，一律不另外计息补偿。另，实际出资人郑友权、陈宝金已将其持有的苍华公司股份转让给周小女持有。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，许明援为苍华公司的实际出资人，（2019）浙0327民初421号民事判决已认定其系苍华公司股东，周建尧工商登记为公司董事，且许明援已书面请求苍华公司的监事许怀市、黄寿川向法院提起诉讼，两位监事自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，故许明援有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院对周建尧提起诉讼。许明援无证据证明周小女系苍华公司的董事或高级管理人员，许明援对其提起的诉讼，于法无据，一审法院予以驳回。又由于许明援提交的2017年1月16日苍华公司股东会决议内容并未对已签订《商品房认购协议书》未按时缴纳应补差的房款如何处理作出规定，且周建尧、周小女所签订的《商品房认购协议书》第六条约定“本房屋购买方式为分期付款，不能以办理按揭贷款的支付方式。”也无明确具体的分期付款时间，再者2019年4月26日苍华公司清算会议纪要也只作出对未交房款予以追缴、对应补差的房款按股东会原先决议补交的规定。况且，周建尧、周小女提交了2019年7月18日苍华公司股东会决议，证明商铺尾款待公司清算完毕后再实行多退少补。许明援虽对此股东会决议有异议，但未按法律规定请求法院撤销或确认无效。根据股东会决议第8项“因陈明锋职务侵占正在侦查处理，公司账目需要审计，店面资金目前无法结算。等公司清算完毕后，多退少补结清店面尾款，一律不另外计息补偿。”的规定，目前苍华公司尚在清算中，且周建尧、周小女也同意清算完毕后多退少补结清店面尾款。综上，许明援称周建尧、周小女擅自将苍华公司所有的上述商业用房103室和201室商铺占为已有，要求周建尧、周小女腾空并返还案涉商铺给苍华公司以及向苍华公司支付上述商铺的占有使用费，与事实不符，于法无据，一审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回许明援的诉讼请求。一审案件受理费9400元，减半收取4700元，由许明援负担。二审期间，许明援未向本院提交证据；周建尧、周小女向本院提交了苍南县公安局鉴定聘请书一份，用以证明苍华公司会计账簿于2019年7月份左右委托杭州聚信会计师事务所审计，后因公司监事许怀市的干预，加上出纳未到银行打印明细，无法出具准确的审计报告，审计一直处于停滞状态，公司股东向苍南县公安局报案后，苍南县公安局聘请杭州聚信会计师事务所继续审计。根据周建尧、周小女的申请，证人王某、韩某、黄某到庭作证证明2019年7月18日召开股东会时，当时的公司法定代表人潘亮旺有参与。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对周建尧、周小女的证据，许明援质证认为，因未提供原件，对其真实性无法确认，该鉴定聘请书与周建尧、周小女的证明对象无关联，该聘请意见只是说明2020年7月份苍南县公安局委托鉴定的事实，而不能证明其他事实。本院审查后认为，周建尧、周小女未提供证据原件，且该证据不能反映本案诉争周建尧、周小女有无损害公司利益，因此，本院对周建尧、周小女所主张的待证事实不予确认。对证人王某、韩某、黄某的证言，许明援质证认为，从程序上来说，三位证人的证言在股东会通知时间，韩某说在2018年7月18日的10天之前，具体时间可能他也没有表述，通知他的是周建尧。黄某称通知他的是张世明。王某称股东会是由周建尧在微信群内统一进行通知，三位证人在通知程序上存在出入。从股东会的内容上来说，韩某称当时大家都在签字，我跟着大家一起签，对于具体的内容，他说是一个工程问题，而财务问题实际上没有进行表决。韩某对于股东会是否进行表决的内容，其实是不确定的。黄某称其是被推选出来去清算组，周建尧作为清算组成员或者组长提前跟大家都说好的，股东会决议事先打印好的。由此，对该股东会决议的真实性、合法性及关联性均存有异议。周建尧、周小女质证认为，该三位证人所做的证言与客观事实是相符的。本院对该三位证人证言审查后认为，该三位证人证言所反映的2019年7月18日股东会决议形成过程，现许明援亦未对该决议的效力提起诉讼，因此，该决议是否有效不属本案审理范畴，本院对该三位证人证言所待证的事实亦不予确认。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，苍华公司设立之初就通过投资人大会决定将包括本案诉争商铺在内的项目所有房地产由全体投资人认购。此后，苍华公司股东会明确股东认购的具体流程。周建尧、周小女也正是基于上述投资人大会决定和股东会决议，而认购本案诉争商铺，并将之前的投资款转为购房款。至于周建尧、周小女是否已经全额付款，属于合同履行问题，与许明援认为周建尧、周小女利用股东及高管身份，擅自占有苍华公司商铺，损害苍华公司利益的主张系两个不同的法律关系。同时，许明援亦未根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，提供充分证据证明周建尧、周小女存在利用股东及高管身份损害公司利益的法律关系的基本事实，因此，许明援的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9400元，由上诉人许明援负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然审 判 员  郑建文二〇二〇年九月十五日代书记员  沈敏怡