安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0302民初687号 原告：赵军，男，汉族，1980年8月1日出生，住安徽省市龙子区。 委托诉讼代理人：庞俊，安徽辉泰律师事务所律师。 被告：张桂良，男，汉族，1957年11月13日出生，住安徽省固镇县，身份证号号码3403231957113818。 被告：王明新，男，汉族，1969年1月3日出生，住怀远县。 被告：潘磊，男，汉族，1975年2月13日出生，住宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：杜朋超，宿州市埇桥区芦岭镇法律服务所法律工作者。 原告赵军与被告张桂良、王明新、潘磊买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵军及其委托诉讼代理人庞俊，被告潘磊到庭参加诉讼。被告张桂良、王明新经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告支付原告货款127280.58元及违约金(违约金以12728.58元为基数，接照月息3％的标准计算至被告偿还完毕货款之日止，截止到诉讼之日违约金为127280.58元，诉请金额暂共计144735.88元；二、本案的诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2019年8月11日，被告张桂良向原告购买钢材32.206吨，钢材款合计115751.04元，货到之日起三十日内付款。因被告张桂良未能及时按照约定向原告支付上述货款，2019年11月30日经原、被告根据双方当初的约定，被告张桂良要向原告另行付上浮费用合计11529.54元。以上两项费用合计127280.58元。同时，被告张桂良就付款事宜向原告承诺上述欠款于2019年12月15日一次性付清，如届时未付，则按照前款总额月息3％的标准支付违约金。同时，潘磊、王明新对上述前款本金及可能存在的违约金承担连带担保责任。如债务人未能依约付款的，债权人向蚌埠市龙子湖区人民法院提起诉讼，并由败诉方承担律师费等实现债权费用。在上述期限届满后，被告张桂良以及担保人均无人向原告付款，至今已经逾期超3个月，由此给原告已经造成了经济损失，为此，原告特提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。 原告向法庭提交的证据材料有： 2019年11月30日被告张桂良及担保人潘磊、王明新出具的欠条一张。证明欠款及担保的事实。 被告王明新辩称：这个工程发包人是固镇县工业园经开区，我代表的是广东恒辉公司中的标。我中标后把这个活交给张桂良做了，张桂良又转给潘磊干的。所欠赵军的工程款，赵军找到工地找潘磊和张桂良要，没要到，要工地停工。我们也怕停工，赵军就写了欠条，叫我做担保人。对于欠多少，我不清楚。我只做个担保人，担保人后面的“王明新”是我签的。我是一般担保，不是连带担保，在他被法院强制执行前，我不应当承担责任。 被告潘磊辩称：潘磊是一般保证人，在主债务人未完全偿还债务的情况下享有先诉抗辩权。原告主张的月息3%过高，请求法院降低。本案买卖合同，实际上系担保人王明新承包的项目，涉案的钢材也是用于王明新承包的项目，工程款已拨付给王明新，应由原告直接向王明新主张。潘磊作为一般保证人，担保期限应当以主债务偿还期限2019年11月30日计算六个月。在担保期限内，原告未向潘磊主张权利，权利已过，被告潘磊不需承担担保责任。该欠条是原告单方出示，是格式条款，违约金上浮金额显失公平，请求法院予以调整。 被告张桂良未作答辩。 经庭审质证，被告潘磊对原告所举证据的真实性无异议，本院予以认定，并确认以下事实： 2019年8月11日，被告张桂良购买原告钢材32.206吨，合计价款115751.04元。2019年11月30日，被告张桂良向原告出具欠条一张，内容载明：“本人于2019年8月11日向赵军购买钢材货物，共计32.206吨，尚欠货款人民币（大写）壹拾壹万伍仟柒佰伍拾壹点零肆元整（货物为不含税送到价），（小写）115751.04元整。单价上浮费用（大写）壹万壹仟伍佰贰拾玖点伍肆元整，（小写）11529.54元整。合计金额人民币（大写）壹拾贰万柒仟贰佰捌拾点伍捌元整，（小写）127280.58元整。承诺于2019年12月15日一次性还清。如逾期未还，欠款人自愿按照欠款总金额月息3％支付违约金，直至付清全部欠款、单价上浮费用及违约金。双方协商未果，可向债权人所在地法院及龙子湖区法院提起诉讼，败诉方承担全部诉讼费、律师费等现实债权的费用。为保证本欠条下形成的债权能够得到偿还，现由《广东恒辉建设集团股份有限公司固镇经济开发区污水处理厂一、二期工程改造项目)代表人王明新，《固镇经济开发区污水处理厂一、二期工程改造项目》施工人潘磊，自愿对本欠条下的全部欠款承担担保义务，如欠款人不能按约定时间付款担保人将履行担保义务。担保时间为2019年11月30日起至本欠条履行完毕，欠款人全部欠款付清为止。担保范围：全部欠款、单价上浮费用及违约金、现实债权的费用(包括但不限于债权人支出的律师费、诉讼费、差旅费、公证费、执行费等)。”张桂良在欠款人处签名，潘磊和王明新在担保人处签名。届期，被告张桂良未按约定付款，担保人也未履行担保责任。原告遂持诉称理由诉诸本院。 本院认为，本案争议的焦点为：一、担保人是否享有先诉抗辩权；二、单价上浮是否显失公平及违约金按月息3%是否过高。 一、担保人是否享有先诉抗辩权 《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”欠条中约定的“如欠款人不能按约定时间付款担保人将履行担保义务”符合《中华人民共和国担保法担保法》第十七条第一款的规定，属于一般保证。对于一般保证，《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”因此，该案在未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，担保人可以拒绝承担保证责任。担保人的先诉抗辩权成立。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”欠条中约定：“担保时间为2019年11月30日起至本次欠条履行完毕，欠款人全部欠款付清为止”符合“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”之规定，因此，该保证期间视为约定不明。 二、单价上浮是否显失公平及违约金按月息3%是否过高。 钢材市场处于敏感的波动周期，上涨和下行压力都不可预期。被告在购买钢材三个月后，仍不能清偿货款，双方约定单价上浮，实际是货款的一部分，当事人这种处分并无不当。双方约定的违约金按欠款总额月息3%过高，可比照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，可调整为按年利率24%支付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决如下： 一、被告张桂良支付原告赵军货款127280.58元及违约金，违约金按年利率24%，自2019年12月16日起算至货款127280.58元付清止。于本判决生效之日起三十日内付清。 二、驳回原告赵军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费3195元减半收取1597.5元，由被告张桂良负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于蚌埠市中级人民法院。 审判员  邹万祥 二〇二〇年九月十一日 书记员  孙 帅 附相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 二、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条第三款买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。 三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十九条第一款借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。