云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云03刑终324号原公诉机关云南省宣威市人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋定生，男，1963年11月5日生，汉族，高中文化，云南省宣威市人，住宣威市。因涉嫌犯贪污罪，于2019年9月1日被宣威市监察委员会采取留置措施，同年11月14日经宣威市人民检察院决定刑事拘留，同日由宣威市公安局刑事拘留，同月20日执行逮捕。现羁押于宣威市看守所。上诉人（原审被告人）曾恒旭，男，1978年8月8日生，汉族，高中文化，云南省宣威市人，住宣威市。曾因犯故意伤害罪于2004年10月10日被宣威市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月16日被宣威市公安局刑事拘留，同年9月20日执行逮捕。现羁押于宣威市看守所。上诉人（原审被告人）赵光昶，男，1965年11月5日生，汉族，初中文化，农民，云南省宣威市人，住宣威市。曾因犯破坏生产经营罪于2011年3月19日被宣威市公安局取保候审（未被关押过），2012年1月11日被宣威市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，缓刑从2012年7月25日开始执行（因同案人上诉）。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月30日被宣威市公安局刑事拘留，同年9月19日因宣威市人民检察院不批准逮捕，次日予以释放。因涉嫌犯贪污罪，于2019年11月15日被宣威市公安局执行逮捕。现羁押于宣威市看守所。原审被告人吕宪中，男，1947年11月10日生，汉族，小学文化，农民，云南省宣威市人，住宣威市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月28日被宣威市公安局刑事拘留，同年9月20日执行逮捕；2020年6月23日被云南省宣威市人民法院取保候审。云南省宣威市人民法院审理云南省宣威市人民检察院指控被告人曾恒旭、吕宪中、赵光昶犯贪污罪，蒋定生犯贪污罪、受贿罪一案，于2020年6月22日作出（2020）云0381刑初17号刑事判决，宣判后原审被告人蒋定生、曾恒旭、赵光昶不服一审判决提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定：被告人蒋定生于2002年至2013年12月任宣威市虹桥街道党委委员、武装部部长；被告人曾恒旭于2008年12月至2013年6月经宣威市虹桥街道安排成为体运中心征地工作组成员；被告人吕宪中于2002年11月20日至2012年3月30日任月牙居委会3组组长；被告人赵光昶于2002年至2012年3月任宣威市虹桥街道月牙居委会11组组长。2009年，宣威市人民政府确定体育中心建设用地要征用土地，经费由市政府筹集，虹桥街道负责征地拆迁工作。同时，虹桥街道召开会议确定武装部长蒋定生负责体运中心的工作，曾恒旭作为月牙社区的工作组成员。月牙居委会也召开会议，安排吕宪中、赵光昶等人作为月牙居委会征地工作组成员。被告人蒋定生、曾恒旭、吕宪中、赵光昶利用参与征地工作的职务便利，单独或共同套取征地补偿款；被告人蒋定生利用担任武装部部长及负责其他工作的职务便利，多次收受他人贿赂，为他人谋取利益。具体犯罪事实如下：一、贪污事实:（一）2009年1月，被告人赵光昶利用参与宣威市虹桥街道体运中心征地工作的职务便利，以其母亲冯某的户头虚列土地面积及地面附着物，套取征地补偿款8874.36元据为已有。（二）2010年5月，被告人吕宪中利用参与宣威市虹桥街道工业园区征地工作的职务便利，以吕维勾的户头虚列土地面积，套取征地补偿款40646.76元据为己有。（三）2011年5月，被告人曾恒旭利用参与宣威市体运中心征地工作的职务便利，以吕金来的户头虚列土地面积及地面附着物，套取征地补偿款12200元据为己有。（四）2011年5月，被告人曾恒旭利用参与宣威市体运中心征地工作的职务便利，以吕则平的户头虚列土地面积，套取征地补偿款27024.36元据为己有。（五）2011年5月，被告人吕宪中、曾恒旭利用参与宣威市体运中心征地工作的职务便利，以吕维勾的户头虚列土地面积及地面附着物，套取征地补偿款73656元进行私分。吕宪中将其分得的40000元借给曾恒旭买车，曾恒旭书写了借条交吕宪中保管。曾恒旭分得32000元，买车用去72000元，剩余1656元被二人共同消费。（六）2011年3月，被告人蒋定生、曾恒旭利用参与宣威市体运中心征地工作的职务便利，以吕春梅的户头虚列土地面积，套取征地补偿款24485.12元进行私分。曾恒旭安排其妻子崔红芳从吕春梅账户取走本息25126.14元，蒋定生分得15000元，曾恒旭分得10126.14元。（七）2011年5月，被告人蒋定生、曾恒旭、赵光昶利用参与宣威市体运中心征地工作的职务便利，以赵光昶妻子胡玉芬的户头虚列土地面积及地面附着物，套取征地补偿款78846.76元进行私分。蒋定生分得20000元，曾恒旭分得30000元，赵光昶分得28846.76元。（八）2012年1月，被告人蒋定生、曾恒旭、赵光昶、吕宪中伙同符世达(另案)利用参与宣威市体运中心征地工作的职务便利，以朱蕾的户头虚列土地面积及地面附着物，套取征地补偿款134928.4元进行私分。蒋定生分得37000元，曾恒旭、吕宪中、赵光昶各分得25000元，符世达分得22928.44元。2019年10月17日，赵光昶亲属向宣威市纪委退出赃款人民币67721.12元。审理中，被告人吕宪中亲属向法院退缴吕宪中贪污所得赃款人民币106474.76元。二、受贿的事实:（一）2002年征兵期间，被告人蒋定生利用担任宣威市虹桥街道武装部部长的职务便利，帮助赵云红之子赵光雄应征入伍，在其办公室收受赵云红送给的人民币60000元。（二）2003年征兵期间，被告人蒋定生利用担任宣威市虹桥街道武装部部长的职务便利，帮助吕维武应征入伍，在其办公室收受吕维武送给的人民币10000元。（三）2006年征兵期间，被告人蒋定生利用担任宣威市虹桥街道武装部部长的职务便利，帮助吕典光之子吕建波应征入伍，在其办公室收受吕典光通过吕全胜送给的人民币10000元。（四）2007年征兵期间，被告人蒋定生利用担任宣威市虹桥街道武装部部长的职务便利，帮助吕宪本之子吕为忠应征入伍，在其办公室收受吕宪本送给的人民币10000元。（五）2007年征兵期间，被告人蒋定生利用担任宣威市虹桥街道武装部部长的职务便利，帮助吕文良之子吕宪浩应征入伍，在虹桥新街街上收受吕文良送给的人民币2000元。（六）2008年征兵期间，被告人蒋定生利用担任宣威市虹桥街道武装部部长的职务便利，帮助吕庆高之子吕彪应征入伍，在宣威市虹维酒店收受吕庆高通过吕全胜送给的人民币15000元。（七）2008年征兵期间，蒋定生利用担任宣威市虹桥街道武装部部长的职务便利，帮助唐玉方之子唐汝向应征入伍，在其办公室收受唐玉方送给的人民币10000元。（八）2009年征兵期间，被告人蒋定生利用担任宣威市虹桥街道武装部部长的职务便利，帮助吕金万之子吕则娇应征入伍，在其办公室收受吕金万送给的人民币15000元。（九）2010年征兵期间，被告人蒋定生利用担任宣威市虹桥街道武装部部长的职务便利，帮助吕则健之子吕仲桔应征入伍，在其车上收受吕则健通过吕庆彦送给的人民币30000元。（十）2011年征兵期间，被告人蒋定生利用担任宣威市虹桥街道武装部部长的职务便利，帮助耿翠华之子赵映东应征入伍，收受耿翠华送给的人民币30000元。（十一）2012年初，被告人蒋定生利用担任宣威市体运中心征地工作组负责人的职务便利，帮助赵光猛家解决补偿回填土方的问题，在虹桥街道地下停车场收受赵光猛送给的人民币10000元。（十二）2013年2月，被告人蒋定生利用担任宣威市体运中心征地工作组负责人的职务便利，帮助吕昭进家解决土地补偿问题，在其办公室收受吕昭进送给的人民币10000元。（十三）2014年6月，被告人蒋定生利用担任宣威市虹桥街道月牙湖新村项目工作组副组长的职务便利，帮助王水花家解决地面附着物补偿问题，在其车内收受王水花送给的人民币9000元。（十四）2016年9月，被告人蒋定生利用担任宣威市虹桥街道月牙湖新村项目工作组副组长的职务便利，帮助赵云合家解决征地项目门面补偿问题，在其车内收受赵云合送给的人币10000元。2019年10月27日，蒋定生亲属向宣威市纪委退出赃款人民币338833.2元。原判认为，被告人蒋定生、曾恒旭、吕宪中、赵光昶利用职务便利，冒用农户信息，虚构土地面积及地面附着物，单独或多次相互协作，套取国家征地补偿款，数额巨大，侵犯了公共财物的所有权、国家机关的正常活动以及职务的廉洁性，其行为已构成贪污罪。其中曾恒旭犯罪数额为351140.68元，吕宪中犯罪数额为249231.2元，赵光昶犯罪数额为222649.56元，蒋定生犯罪数额为238260.32元。在贪污第（五）、（六）、（七）、（八）桩犯罪事实中，参与的被告人均系共同犯罪，在共同犯罪中，作用相当，不宜区分主从。蒋定生利用职务上的便利，收受他人贿赂共计人民币231000元，数额巨大，侵犯了国家机关的正常管理活动及国家工作人员职务行为的廉洁性，其行为已构成受贿罪。公诉机关的指控成立。蒋定生，一人犯数罪，依法实行数罪并罚。赵光昶在缓刑考验期间又犯新罪，并发现在判决之前还有其他犯罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚；曾恒旭、吕宪中、赵光昶归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；曾恒旭有犯罪前科，酌情从重处罚。蒋定生在侦查阶段尚能如实供述其伙同他人贪污的犯罪事实，且主动供述监察委未掌握的受贿的犯罪事实，但在庭审中对贪污事实及部分受贿事实予以否认，认罪态度不好，无悔罪表现，对其贪污犯罪不予认定坦白情节，对其受贿犯罪不予认定自首情节。蒋定生多次收受他人贿赂，酌情从重处罚。蒋定生、赵光昶亲属在侦查阶段已缴纳犯罪所得赃款，对二被告人可酌情从轻处罚。吕宪中在庭审对其行为性质的辩解，不影响对其认罪态度的认定，其亲属自愿退缴吕宪中贪污所得赃款，并积极缴纳罚金，吕宪中无犯罪前科，对其可酌情从轻处罚并适用缓刑。蒋定生系虹桥街道党工委委员、武装部长，系国家工作人员，同时根据虹桥街道会议安排，其负责体运中心的工作；曾恒旭经虹桥街道安排成为体运中心征地工作组成员，系“监察法”第十五条第一款第二项中受国家机关依法委托管理公共事务组织中从事公务的人员；赵光昶作为小组长，系基层群众组织中从事管理的人员，同时案发期间受当地组织委托，参与征地工作；被告人吕宪中作为小组长，且在月牙居委会综治办工作，同时案发期间受当地组织委托，参与征地工作。赵光昶、曾恒旭、吕宪中等人利用参与者的身份，多次利用管理职权，编造征地事项，最后通过蒋定生等人审批职权骗取征地补偿款。在行为上相互配合系共同犯罪，这其中对于四人共同参与的事项，从找农户信息、造假勘测表、冒名签字、报批到取钱，由于相互配合，各个环节缺一不可，因此不宜区分主从。四被告人均为明知自己参与管理公共事务，具有管理职权的情况下，还以非法占有的目的骗取国家补偿款，主观为直接故意。四被告人的行为符合贪污罪的犯罪构成要件，依法以贪污罪定罪处罚。在贪污第（五）、（六）、（七）、（八）项犯罪均系共同犯罪，对各人犯罪数额应以其参与的共同犯罪数额认定，不应以实际分得的数额认定。被告人蒋定生在侦查阶段的供述与同案人的供述相互印证，证实蒋定生伙同他人贪污的事实；有蒋定生的供述与证人证言相互印证，证实其利用职务便利收受贿赂的事实，事实清楚，证据确实充分，被告人蒋定生对于贪污及受贿事实的辩解与庭审查明的事实不符，不予采纳；其辩护人认为指控蒋定生犯贪污罪的证据不足，罪名不能成立的意见，不予采纳；认为受贿的数额应以被告人当庭认可的为准无相关依据证实，不予采纳；量刑方面的辩护意见，不予采纳。对于曾恒旭辩护人的辩护意见，予以采纳。被告人吕宪中贪污事实成立，其对贪污款项的处理，不影响贪污罪名的定性，吕宪中对贪污事实第（二）、（五）项的辩解不符合法律规定，不予采纳。在贪污共同犯罪中，参与的各被告人各司其职，作用相当，被告人吕宪中为套取补偿款积极寻找农户信息，并非迫于压力及各种因素参与作案，其辩护人认为被告人吕宪中在共同犯罪中起到次要、辅助作用，系从犯的辩护意见不能成立，不予采纳；关于贪污的性质及数额认定问题的意见，辩护人的辩护意见不符合法律规定，不予采纳；公安机关开始对本案侦查时定性为诈骗，发现涉嫌贪污后移交监察机关侦查，公诉机关也依法定性为贪污，前后侦查的为同一事实，只是侦查机关认定的罪名不同，吕宪中的行为不符合自首的规定，辩护人认为吕宪中有自首情节的辩护意见不符合法律规定，不予采纳；吕宪中犯罪数额为249231.2元，属数额巨大，法定刑在三年以上十年以下，诉讼时效为十年，未超过诉讼时效，辩护人认为本案已过诉讼时效的意见，不予采纳；认为被告人归案后如实供述犯罪事实，无前科，请求从轻处罚的意见，予以采纳；其他辩护意见，不予采纳。被告人赵光昶无减轻处罚的情节，其辩护人建议对其减轻处罚的意见，不予采纳；其他辩护意见，予以采纳。贪污第（六）项事实中套取的款项为24485.12元，曾恒旭取走本息25126.14元，蒋定生分得15000元，曾恒旭分得10126.14元，利息不作为犯罪数额处理，但应当作为非法所得依法予以追缴。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款（二）项、第二款，第三百八十五条，第三百八十六条，第二十五条第一款，第六十九条，第七十七条第一款，第七十条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条二、三款，第四十七条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人蒋定生犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币40万元（判决生效后三个月内缴纳）。二、撤销宣威市人民法院（2011）宣刑初字第275号刑事判决书中判决主文第一项中：即被告人赵光昶犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑部分；被告人赵光昶犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币20万元。三、曾恒旭犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元（判决生效后三个月内缴纳）。四、被告人吕宪中犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元（已缴纳）。五、被告人蒋定生退缴的非法所得人民币303000元、被告人赵光昶退缴的非法所得人民币62721.12元，予以没收，由扣押机关上缴国库。六、被告人吕宪中退缴的非法所得人民币106474.76元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人曾恒旭非法所得人民币137178.5元。一审宣判后，原审被告人蒋定生、赵光昶、曾恒旭不服，向本院提出上诉。上诉人蒋定生的上诉请求、事实及理由：1、一审判决中认定受贿第1、3、6、8、9、10桩金额不属实，第1桩受贿只收到15000元，而不是60000元，第3桩和第8桩没有收到钱。故受贿犯罪总额161000元，而不是231000元。2、在受贿犯罪中，具备自首情节，积极退赃，认罪态度好，认罪认罚，请求从轻处罚；3、一审法院认定贪污犯罪，事实不清，证据不足，贪污犯罪事实和罪名不能成立；4、一审法院未充分考虑情节，量刑过重，请求改判。上诉人赵光昶的上诉请求、事实及理由：其如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，请求减轻处罚。上诉人曾恒旭的上诉请求、事实及理由：蒋定生、赵光昶、曾恒旭、吕宪中四人共同实施贪污犯罪，不分主从，量刑却不相同。其如实供述犯罪事实，避免特别严重后果发生，应当减轻处罚。经审理查明，第一审判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）蒋定生、曾恒旭、赵光昶、原审被告人吕宪中利用职务便利，套取国家征地补偿款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。其中曾恒旭犯罪数额为351140.68元，吕宪中犯罪数额为249231.2元，赵光昶犯罪数额为222649.56元，蒋定生犯罪数额为238260.32元。在贪污第（五）、（六）、（七）、（八）桩犯罪事实中，参与的原审被告人均系共同犯罪，在共同犯罪中，作用相当，不宜区分主从。蒋定生利用职务上的便利，收受他人贿赂共计人民币231000元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。蒋定生一人犯数罪，依法实行数罪并罚。赵光昶在缓刑考验期间又犯新罪，并发现在判决宣告缓刑之前还有其他犯罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚；曾恒旭、吕宪中、赵光昶归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；蒋定生在侦查阶段尚能如实供述其伙同他人贪污的犯罪事实，且主动供述监察委未掌握的受贿的犯罪事实，但在庭审中对贪污事实及部分受贿事实予以否认，认罪态度不好，对其贪污犯罪不予认定坦白情节，对其受贿犯罪不予认定自首情节。蒋定生、赵光昶亲属在侦查阶段已缴纳犯罪所得赃款，对二被告人可酌情从轻处罚。对蒋定生提出“一审判决中认定受贿第1、3、6、8、9、10桩金额不属实，第1桩受贿只收到15000元，而不是60000元，第3桩和第8桩没有收到钱。故受贿犯罪总额161000元，而不是231000元”的意见，与查明事实不符，不予采纳；对蒋定生提出“在受贿犯罪中，具备自首情节，积极退赃，认罪态度好，认罪认罚，请求从轻处罚”的意见，因其对部分受贿予以否认，不能认定自首情节，其意见部分采纳；对其提出“一审法院认定贪污犯罪，事实不清，证据不足，贪污犯罪事实和罪名不能成立”的意见，一审法院依据各原审被告人供述、证人证言、土地征收文件、征地现场勘测表和实测表、云南农村信用社储蓄存单等证据足以证明蒋定生伙同他人，利用职务便利，冒用农户信息，虚构土地面积及地面附着物，共同套取国家征地补偿款238260.32元的事实，其意见不予采纳；对其提出“一审法院未充分考虑情节，量刑过重，请求改判”的意见不予采纳。对上诉人赵光昶提出“其如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，请求减轻处罚”的意见，一审法院予以认可，并在量刑中予以考虑，二审不再重复评价。对上诉人曾恒旭提出“蒋定生、赵光昶、曾恒旭、吕宪中四人共同实施贪污犯罪，不分主从，量刑却不相同”的意见，因各人的犯罪金额不同，一审法院依据犯罪金额等事实和情节区别量刑符合法律规定，对其意见不予采纳；对其提出“其如实供述犯罪事实，避免特别严重后果发生，应当减轻处罚”的意见，没有证据证明其供述避免特别严重后果发生的情形，对其意见不予采纳。第一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蒋定生、赵光昶、曾恒旭的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李云桥审判员  熊华东审判员  殷艳玲二〇二〇年九月十五日书记员  王俊元