安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终6329号 上诉人（原审原告、被告）：冯芝威，男，1991年5月1日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：罗超，安徽力澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张珏，安徽力澜律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：合肥华拓金融服务外包有限公司，住所地安徽省合肥市包河区南京路2588号要素市场7层，统一社会信用代码91340100322772388Q（1-1）。 法定代表人：王鲁，经理。 委托诉讼代理人：张艮平，公司员工。 上诉人冯芝威因与上诉人合肥华拓金融服务外包有限公司（以下简称华拓公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初8245号民事判决，向本提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 冯芝威上诉请求:1.撤销合肥市包河区人民法院作出的（2020）皖0111民初8245号民事判决的第二项、第三项；2.判令华拓公司支付冯芝威的工资10939.1元；3.判令华拓公司支付冯芝威违法解除劳动合同经济赔偿金120316.9元；4.判令华拓公司支付冯芝威解除劳动合同经济补偿金60158.45。事实和理由：一、华拓公司违法解除劳动合同关系，应当支付冯芝威经济赔偿金。2019年11月27日华拓公司通过邮件发送《关于解除劳动关系的通知》称，冯芝威的工作岗位将予以裁撤，并安排李艳娟女士和冯芝威进行协商离职事宜。华拓公司关于待岗的陈述与事实不符，华拓公司于2019年12月6日向冯芝威发送“关于待岗放假的通知—冯芝威”，当时双方劳动关系已经确定解除，冯芝威正处于离职交接程序中，且华拓公司经营正常，业务拓展迅速，至今仍然在大量招聘员工，与其所谓的组织架构调整不符。冯芝威曾于2019年12月9日书面邮寄《通知函》，要求公司恢复工作并按照原工资标准发放工资，但华拓公司不予理睬。二、根据劳动合同法第八十五条规定，华拓公司应当支付冯芝威经济补偿金。三、华拓公司应当支付拖欠工资10939.1元。四、冯芝威离职前12个月平均税前工资应为12031.69元，华拓公司应当支付冯芝威违法解除劳动合同关系的经济赔偿金120316.9元，经济补偿金60158.45元。 华拓公司辩称，答辩意见同己方上诉意见。 华拓公司上诉请求：1.撤销合肥市包河区人民法院作出的（2020）皖0111民初8245号民事判决第二项；2.冯芝威向我司返还多支付的社保及公积金共计10845.12元。事实和理由：一、一审判决我司未付工资10189.61元计算有误，我司实际应支付的工资为9993.32元。二、冯芝威的税前平均工资为10778.79元，故一审判决的经济补偿金计算有误。三、本案并非我司违法解除劳动合同关系，而是冯芝威主动离职，我司曾于2019年11月27日通知冯芝威希望双方协商劳动关系解除事宜，冯芝威不同意，双方的劳动关系并未解除。鉴于此，我司于2019年12月6日给冯芝威发送待岗通知。冯芝威于2019年12月9日向我司进行了待岗交接，我司一直为其正常缴纳社保和公积金，至本案仲裁前冯芝威一直在我司的员工花名册中，解除劳动关系为冯芝威主动提出，故我司不应当支付经济赔偿金和经济补偿金。四、鉴于双方劳动关系已于2019年12月9日解除，则冯芝威应当返还我司2019年12月至2020年6月期间的公积金和社保共计10845.12元。 冯芝威辩称，坚持己方上诉意见。 冯芝威向一审法院起诉请求：一、确认冯芝威与华拓公司劳动关系于2019年12月9日解除；二、华拓公司支付拖欠冯芝威的工资10939.1元、违法解除劳动关系的经济赔偿金120316.9元、解除劳动合同的经济补偿金60158.45元。 华拓公司向一审法院起诉请求：一、华拓公司无需支付冯芝威经济补偿金54720元；二、冯芝威返还华拓公司多支付的社保和公积金共计8587.64元。 一审法院认定事实：2015年1月4日，冯芝威入职华拓公司，从事招聘员岗位工作。双方签订劳动合同一份，约定合同期限为2015年1月4日至2018年1月3日。合同到期后，双方续签劳动合同，约定期限为三年。冯芝威在职期间工作岗位由招聘专员升至高级经理。 2019年11月27日，华拓公司向冯芝威送达《关于解除劳动合同关系的通知》，载明“由于公司今年在政策和市场大环境的影响下，业绩受到巨大冲击。现公司进行组织调整，对于您所在岗位将予裁撤。公司安排李艳娟与您协商离职相关事项”。2019年12月6日，华拓公司向冯芝威发送《关于待岗放假的通知》，通知冯芝威待岗放假，期间公司按最低工资80%发放待岗工资，待岗时间预计6个月。接到通知后1个工作日内完成本岗业务交接，并提交OA自由协同审批。如未作出任何响应的，公司视为不执行待岗安排及本岗业务交接。此后冯芝威仍在华拓公司工作，并于2019年12月9日与华拓公司李艳娟完成了工作交接。同日冯芝威向华拓公司发出《通知函》，通知该公司支付其至2019年11月30日工资32160.96元，并立刻恢复其工作，依照工资标准发放工资。起冯芝威未再到华拓公司上班。 另查明：2018年12月至2019年11月，冯威芝的应发工资总额为144380.27元，月平均工资为12031元。华拓公司自2019年7月起开始拖欠冯芝威工资，至2019年11月共拖欠7200元，未支付2019年12月的工资。 冯芝威向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认双方劳动关系于2019年12月9日解除；二、华拓公司支付冯芝威拖欠的工资10939.1元、违法解除劳动关系的经济赔偿金120316.9元、解除劳动合同的经济补偿金60158.45元。 合肥市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月20日作出仲裁裁决，裁决：一、双方劳动关系于2019年12月9日解除；二、华拓公司支付冯芝威拖欠的工资10939.1元、经济补偿金54720元；三、驳回冯芝威的其他仲裁请求。 一审法院认为，双方对仲裁裁决确认双方劳动关系于2019年12月9日解除均无异议，该院予以确认。 一、关于拖欠工资。华拓公司认可拖欠冯芝威工资9993.34元，冯芝威主张为10939.1元，双方主张差额的根源在于双方对2019年12的工资数额计算不同。华拓公司主张2019年12月冯芝威工作6天，月基本工资应为3545.45元、午餐补贴60元、交通费54.5元、通讯补贴54.5元，扣除社保316.79元、公积金450元，合计2947.76元，再扣除个税1543.43元，实际应得为2793.33元，加之此前所欠7200元，共计9993.33元。冯芝威主张2019年12月工资为3739.1元，加上7200元，共计10939.1元。该院认为，华拓公司发放的工资中包括基本工资、全勤奖每月100元、午餐补贴每月210元、交通费每月200元、通讯补贴每月200元。因双方于2019年12月9日解除劳动关系，故冯芝威2019年12月工作6天，基本工资应为3586.2元（13000÷21.75×6），午餐补贴应为60元（10×6）、交通费及通讯补贴均应为55.1元（200÷21.75×6），不应再获得全勤奖，合计3756.4元，扣除个人应缴纳的社保316.79元、公积金450元，应得2989.61元，加上7200元，共拖欠10189.61元。 二、关于解除劳动合同赔偿金或补偿金。冯芝威主张华拓公司违法解除劳动合同，应承担举证责任。冯芝威提供了华拓公司于2019年11月27日向其送达的《关于解除劳动合同关系的通知》，旨在证明是华拓公司违法解除劳动合同。该院认为，《关于解除劳动合同关系的通知》载明的内容仅是通知冯芝威其所在岗位将予以裁撤及裁撤的原因，同时表达了其有与冯芝威解除劳动合同的意向，但并未明确通知冯知威双方劳动合同解除。因此冯芝威主张华拓公司违法解除劳动合同的事实不能成立，对其据此要求华拓公司给付赔偿金的请求，该院不予支持。 2019年12月6日，华拓公司通知冯芝威交接工作，安排其待岗，变更冯芝威的工作岗位，实际上是变更双方劳动合同的约定。双方在劳动合同第二条第（四）款第4项中约定，根据生产经营的需要，冯芝威同意华拓公司调整其工作岗位，或者安排其待岗。该约定是双方在劳动合同中预先约定用人单位享有对员工工作岗位的调整权，但该约定的“生产经营的需要”形式上是企业行使自主权的表现，且是双方的合意，但实质上何为“生产经营的需要”，并不明确、具体，约定内容过于原则，有违劳动合同的“平等自愿、协商一致”的原则，该约定无效。因此，冯芝威在收到待岗通知后，与华拓公司办理了交接手续，并进而因此未再到华拓公司上班，以自己的行为表明与华拓公司解除劳动关系，是基于华拓公司不再向其提供合同约定的劳动条件，故其因此解除与华拓公司的劳动关系，符合法律规定，华拓公司因此应支付相应的经济补偿金60155元（12031×5）。 三、关于社保和公积金。华拓公司要求冯芝威返还双方劳动关系解除后为冯芝威缴纳的社保和公积金。该院认为，公积金返还不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，对此请求本院不予处理。华拓公司为冯芝威多缴纳的社保费用，应先申请劳动争议仲裁，其未经仲裁直接诉讼，违反了仲裁前置的规定，对此请求该院不予审理。 一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、冯芝威与合肥华拓金融服务外包有限公司的劳动合同于2019年12月9日解除；二、合肥华拓金融服务外包有限公司给付冯芝威工资10189.61元、经济补偿金60155元，合计70344.61元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回冯芝威的其他诉讼请求；四、驳回合肥华拓金融服务外包有限公司的诉讼请求。 二审中，双方均未提交新的证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于拖欠工资问题。冯芝威与华拓公司对双方劳动关系自2019年12月9日解除无异议。华拓公司认可尚欠冯芝威工资9993.34元，冯芝威主张拖欠的工资为10939.1元，双方差异在于2019年12月份的工资计算不同。2019年12月冯芝威实际工作6天，一审法院认定华拓公司尚欠冯芝威工资10189.61元（2989.61元+7200元），并无不当，本院予以认定。 关于劳动关系的解除问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。用人单位在生产经营或管理调整时，应当选择与劳动者充分协商，通过变更或补充签订劳动合同方式完成调整，若未能协商一致，在基于用工自主权调整劳动者工作岗位或地点时，也要充分考虑劳动者的权益保障问题。本案中，华拓公司因组织调整对冯芝威所在岗位予以撤裁，但并未就公司组织调整的必要性和撤裁岗位的合理性提供相关证据，从其发送的《关于解除劳动合同关系的通知》内容来看，仅是安排专人与冯芝威就离职事宜进行协商，而非协商岗位调整事宜。故本院认为，华拓公司撤裁冯芝威工作岗位，要求冯芝威离职，系主动解除与冯芝威之间的劳动关系，其解除行为和程序不符合法律规定，系违法解除。华拓公司主张，根据《关于待岗放假的通知》，该司在协商未果下对冯芝威“待岗放假”，并按照相关规定发放当地最低工资标准的80%作为待岗工资，社保、公积金公司将照常缴纳，故双方劳动关系仍然存在，冯芝威在2019年12月9日办理离职手续，应当视为其主动离职。对此，本院认为，《关于待岗放假的通知》并非书面文件，而是华拓公司以邮件形式发送至冯芝威工作邮箱的文档，冯芝威主张其并未收到该邮件，对该通知的真实性不予认可，华拓公司也未能就冯芝威获悉且同意邮件通知内容进一步举证说明，故本院对该通知的证明效力不予采纳。此外，华拓公司未提供证据证明冯芝威系主动离职，且从冯芝威2019年12月9日的《通知函》看，其要求公司立即恢复其工作，而非要求从公司离职。综上，对华拓公司主张冯芝威处于待岗状态、冯芝威主动离职的上诉理由，本院不予采信。 关于经济赔偿金和经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”双方之间的劳动关系已于2019年12月9日解除，华拓公司违法解除劳动关系，应当支付冯芝威经济赔偿金123010元（12031元×5个月×2）。对冯芝威要求华拓公司支付经济补偿金的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。 关于返还社保和公积金问题，华拓公司此项诉求，未经仲裁前置程序，本院不予处理。 综上所述，华拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。冯芝威的上诉请求部分成立。一审判决适用法律错误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初8245号民事判决第一项、第四项； 二、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初8245号民事判决第二项、第三项； 三、合肥华拓金融服务外包有限公司于本判决生效之日起十日内支付冯芝威工资10189.61元、经济赔偿金123010元，合计133199.61元； 四、驳回冯芝威的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由合肥华拓金融服务外包有限公司负担；二审案件受理费20元，由冯芝威负担10元，合肥华拓金融服务外包有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二〇年九月二日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附相关的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。