辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8977号上诉人（原审被告）：葫芦岛东北金城建设有限公司，住所地:辽宁省葫芦岛市连山区。法定代表人：刘国元，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马丹宁、金芷霈，系辽宁弘鼎胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳中铁建安混凝土有限公司，住所地:沈阳市经济技术开发区细河四北街。法定代表人：吴惠钢，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘燕，系辽宁同方律师事务所律师。上诉人葫芦岛东北金城建设有限公司因与被上诉人沈阳中铁建安混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法由审判员鞠安成担任审判长（并任主审），与审判员贺新发、刘春杰组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人葫芦岛东北金城建设有限公司上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决，并发回重审或依法改判；2.被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定：“剪力墙和地库挡土墙框架柱的强度是否达标受诸多因素的影响，材料因素仅为其中之一，即剪力墙的强度和地库挡土墙框架柱的强度不达标并不必然导致混凝土质量不合格的结论。因此上诉人提供的证据1、2、3、4与混凝土质量是否合格的待证事实间不具有关联性，不予确认”，原审法院事实认定错误。上诉人与被上诉人签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》第四条约定了混凝土质量及技术标准，其中4.2《预拌混凝土》GB/T14902标准中，关于混凝土质量要求规定：“6.1强度：混凝土强度应满足设计要求”，即混凝土强度为混凝土质量是否合格的其中一项标准。因此，认定被上诉人供应混凝土是否合格，应认定其供应混凝土强度是否满足要求。结构实体混凝土强度受诸多因素影响，包括水泥质量不良、骨料质量不良、拌合水质量不合格、外加剂质量不合格、组成配比不当、生产控制不当、养护不当等。其中原材料质量、成分为重要影响因素。原审审理中，上诉人已举证证明结构实体混凝土（剪力墙和地库挡土墙框架柱混凝土）强度不符合标准，造成这一结果的重要因素为被上诉人供应混凝土原材料质量、成分不符合标准。故上诉人举证证据与被上诉人供应混凝土质量是否合格具有关联性。被上诉人供应混凝土质量不合格必然导致上诉人结构实体混凝土强度不合格。故原审法院认定“上诉人提供的证据1、2、3、4与混凝土质量是否合格的待证事实间不具有关联性”，属于事实认定错误。且原审法院已认定“强度是否达标受诸多因素影响，材料因素仅为其中之一”，即原审法院认为混凝土材料影响抗压强度。但原审法院同时认定上诉人举证的抗压强度不符合标准的证据与本案争议的混凝土质量没有关联性，原审法院以上认定前后矛盾。二、原审法院认定：“上诉人申请对剪力墙抗压强度及地库挡土墙框架柱强度进行鉴定，上诉人的举证背离了诉争焦点”，原审法院认定事实错误。1、上诉人剪力墙抗压强度及地库挡土墙框架柱强度与被上诉人供应混凝土质量是否合格具有高度关联性，上诉人围绕诉争焦点申请质量鉴定。2、上诉人鉴定事项为：被上诉人供应混凝土的成分和质量是否符合合同约定及国家标准，包括剪力墙混凝土抗压强度是否符合C40标准；地库挡土墙、框架柱混凝土抗压强度是否符合C30标准。为查明混凝土质量是否合格这一争议事实，上诉人已申请对争议事实的专业问题进行鉴定。3、即使被上诉人供应混凝土已经硬化成型，鉴定机构仍可鉴定被上诉人混凝土质量是否合格。质量鉴定过程中，混凝土强度鉴定印证上诉人上诉人举证的抗压强度不符合标准的证据，同时，强度鉴定的成因分析能够区分混凝土强度不达标的原因系混凝土材料问题还是施工工艺问题。4、根据住房和城乡建设部《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）规定，结构中混凝土的实体强度与立方体试件混凝土强度之间的差异，可适用修正系数。因此，即使无法确定混凝土强度不达标的成因，在鉴定剪力墙、地库挡土墙框架柱混凝土的强度后，仍可适用修正系数判断被上诉人供应混凝土是否合格。综合上述理由，上诉人申请的混凝土质量鉴定紧紧围绕本案争议焦点，且在实际操作上也能够证明被上诉人混凝土质量是否合格，故原审法院不予受理上诉人鉴定申请是错误的。三、原审法院认定：“对供方所供混凝土质量检测时的试样抽取，应有严格的程序要求。不存在需方不顾自身利益，任由供方不经现场施工监理和需方的监督单方取样的情况”，原审法院事实认定不清。1、原审法院关于检测试块的制作、试块养护、试块送样、检测见证等问题均未予查明，在此情况下即认定被上诉人试样检测符合程序要求，原审法院事实认定不清。2、被上诉人《混凝土抗压强度试验报告》不能证明其混凝土质量合格。《混凝土抗压强度试验报告》记载的送样人、见证人不符合事实，该报告不具有真实性。且被上诉人举证的试验报告未包含全部混凝土强度等级，未包含被上诉人供应的C30混凝土，未包含混凝土全部使用范围，故不能证明被上诉人混凝土质量合格。综上所述，原审法院认定事实错误，证据不充分。请求法院依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。被上诉人沈阳中铁建安混凝土有限公司辩称：沈阳中铁建安混凝土有限公司与上诉人葫芦岛东北金城建设有限公司买卖合同纠纷一案，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、上诉人拖欠我方混凝土货款1,276,095元，依法应履行付款义务。二、被上诉人提供的预拌混凝土质量符合双方签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》约定，上诉人以混凝土存在质量问题提出抗辩无事实及法律依据。1、根据双方签订的《混凝土买卖合同》第7.10约定，混凝土质量验收均以双方共同制作的试块标养抗压强度为准。上诉人按规范要求负责现场试块养护，及时填单，送检；如上诉人对试块标养抗压结果存在异议，于48小时之内书面通知被上诉人，双方共同查找原因。2018年10月上诉人葫芦岛东北金城建设有限公司委托沈阳城科工程检测咨询公司对被上诉人提供的预拌混凝土进行抗压强度试验，上诉人持有该《混凝土抗压强度试验报告》原件却在一审中拒不提供，后经被上诉人申请由一审法院向沈阳城科工程检测咨询公司调取了该证据。根据《混凝土抗压强度试验报告》显示：被上诉人提供的预拌混凝土达到了合同约定的抗压强度。上诉人在收到《混凝土抗压强度试验报告》后未提出异议，说明上诉人认可该《试验报告》，被上诉人提供的预拌混凝土质量符合合同约定。2、上诉人在一审中提交了关于剪力墙、地库挡土墙框架柱混凝土抗压强度检测报告，检测的对象均是浇筑、振捣并经养护后的混凝土，并非被上诉人供货的预拌混凝土。预拌混凝土交货后需要浇筑、振捣和养护等工序，以上任一环节出错均会造成混凝土强度等级不符合要求。一审法院认定剪力墙、地库挡土墙框架柱混凝土抗压强度检测报告等证据与混凝土质量是否合格不具有关联性，符合法律规定。3、被上诉人交付预拌混凝土后，上诉人存在往混凝土中私自加水的行为，该行为也会造成混凝土成品强度等级不符合要求。4、上诉人在明知有《混凝土抗压强度试验报告》可以证明混凝土质量的前提下，坚持再次申请抗压强度鉴定，有拖延诉讼、浪费司法资源、恶意增加诉讼成本的嫌疑。故上诉人以混凝土存在质量问题提出抗辩无事实及法律依据，依法不应予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，望贵院在查清事实的基础上维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原告沈阳中铁建安混凝土有限公司向一审法院提出如下诉讼请求：1、判令被告支付货款人民币1,276,095元；2、判令被告自2019年11月6日起，按贷款市场报价利率给付逾期付款的利息，至实际支付之日止；3、被告承担诉讼费用。反诉原告葫芦岛东北金城建设有限公司向一审法院提出如下诉讼请求：请求判令反诉被告赔偿1,013,664元及利息，并承担反诉诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告于2018年10月19日签订预拌混凝土买卖合同，约定原告供给被告承建的荣盛坤湖郦舍三期16号、19号楼工程项目混凝土，结算方式为按实际发生工程量结算；付款方式采取现金、转账、电汇方式支付；付款时间为按建设单位工程款支付节点支付已发生混凝土数量的60%，其余40%以房产抵付。另外双方还对混凝土的质量要求及技术标准、双方责任及义务、争议的解决等项作了约定。合同签订后，原告履行了供货义务，2018年9月17日至11月19日原告累计供货10892立方米，货款合计3,176,095元。被告履行了部分给付义务，截止2019年11月6日尚欠原告货款1,276,095元。被告为证明其反诉主张提供以下证据：1、沈阳荣盛房地产开发有限公司和被告作为委托方与受托方陕西建大建筑设计研究所有限公司签订的技术服务合同，约定的主要内容为由受托方对坤湖郦舍三期一批14号至19号楼部分楼层剪力墙混凝土强度进行检测、进行结构加固设计、加固施工后进行鉴定和相关费用的数额及付费方式等。证明对混凝土强度进行检测和结构加固进行检测；2、陕西建大建筑设计研究所有限公司为被告出具的加固设计总说明、16号和19号的设计图纸，证明16号、19号楼的剪力墙和地库挡土墙框架柱的混凝土强度未达C40和C30的标准，不合格；3、陕西中塔建设科技有限公司的检测报告，证明16号、19号楼的剪力墙的混凝土强度不符合设计要求；4、海联科技有限公司为被告出具的检测报告及技术联系函，证明16号、19号楼地库挡土墙框架柱质量不合格；5、沈阳荣盛房地产开发有限公司的技术联系函、微信聊天记录、16号和19号楼的混凝土浇筑台账，证明被告已将16号和19号楼剪力墙和地库挡土墙框架柱的混凝土强度未达标及要委托相关机构进行检测的情况通知了原告;6、16号和19号楼剪力墙的照片，证明已对16号和19号楼的剪力墙采取了加固措施；7、鉴定费发票、产品销售合同、运费发票、建筑工程分包合同及施工费发票和银行转账记录，证明发生各项损失共计413664元。经原告质证,对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证据1和4属于被告单方委托，对检测结果不予认可。证据2加固设计总说明未加盖陕西建大建筑设计研究所有限公司的公章。证据3检测报告中检测的事项是针对剪力墙，而原告所供预拌混凝土属于半成品，交货后经被告进行浇筑、保养等一系列环节，任何一环节出现问题都会影响剪力墙的强度，该检测报告不能证明混凝土有质量问题。因为不存在混凝土质量问题，对于证据7中的费用均不予认可。原告对其所供混凝土质量合格的主张，提供被告委托沈阳城科工程检测咨询有限公司出具的混凝土抗压强度试验报告。该报告的试验结论为原告所供混凝土的强度符合设计强度。经被告质证，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为重点试块是由原告提取的。在审理中，被告申请对16号楼1层和2层、19号楼-1层和1层剪力墙混凝土抗压强度及地库挡土墙框架柱混凝土抗压强度进行鉴定。一审法院认为：原告与被告签订的买卖合同合法有效。被告欠原告货款1,276,095元属实，应给付，故对原告要求被告给付货款1,276,095元的诉讼请求，应予支持。关于被告主张以房抵付，合同中虽有以房产抵付余款的约定，但因双方对于抵债房屋的位置、面积、价格、所有权登记的办理、税费的承担等具体事项，不能达成事后协议，致以房产抵付余款的约定现已成为履行不能，因此被告仍应履行原始的货币给付义务，故对被告以房抵付的主张，不予支持。基于以房产抵付余款的约定，双方就余款的给付方式处在持续协商状态属客观存在的事实，被告不存在逾期付款的故意，且对余款的给付期限并无明确约定，被告则不存在逾期问题。故对原告要求被告给付逾期付款利息的请求，不予支持。关于混凝土的质量问题，被告提供的证据1、2、3、4反映的是被告对原告所供混凝土硬化成型后的剪力墙的强度和地库挡土墙框架柱的强度进行的单方委托检测，而剪力墙和地库挡土墙框架柱的强度是否达标受诸多因素的影响，材料因素仅为其中之一，即剪力墙的强度和地库挡土墙框架柱的强度不达标并不必然导致混凝土质量不合格的结论。因此被告提供的证据1、2、3、4与混凝土质量是否合格的待证事实间不具有关联性，不予确认。原告提供的证据混凝土抗压强度试验报告，是被告委托检测机构从原告所供混凝土中取样进行试验后出具的试验报告，报告结论能直观地反映混凝土抗压强度是否达标，故该证据真实合法，与混凝土质量是否合格的待证事实间具有关联性，应予确认。对供方所供混凝土质量检测时的试样抽取，应有严格的程序要求。不存在需方不顾自身利益，任由供方不经现场施工监理和需方的监督单方取样的情况，故对被告关于重点试块由原告提取的辩解，不予采信。综上，被告的反诉主张不能成立，对被告的反诉请求不予支持。当事人举证应围绕诉争的焦点进行，本案反诉诉争的焦点为混凝土的质量问题，而被告申请对剪力墙抗压强度及地库挡土墙框架柱抗压强度进行鉴定，被告的举证背离了诉争焦点，为防止拖延诉讼而启动鉴定程序和减少诉讼成本节约诉讼资源，对被告此申请不予受理。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条之规定，判决如下：一、被告葫芦岛东北金城建设有限公司给付原告沈阳中铁建安混凝土有限公司货款人民币1,276,095元；上述款项，于本判决发生法律效力后10日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原、被告其他诉讼请求及被告的反诉请求。案件受理费0501元，减半收取8250.5元，由原告承担108.5元，被告承担8142元。财产保全费5000元，反诉费6961元，均由被告承担。本院二审查明的事实与一审法院查明、认定的事实一致。本院认为：上诉人与被上诉人签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，意思表示真实，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。被上诉人依据合同约定，交付混凝土，并用于荣盛坤湖郦舍三期16号、19号楼工程项目，现双方对于欠付货款数额为1,276,095元没有争议，主要争议焦点为被上诉人交付的预拌混凝土是否存在质量问题。根据建筑施工领域的施工规范，每一施工阶段所用的混凝土，都要随车制作混凝土试块，并交付相关部门检测，只有该部分混凝土试块检测合格后，才能继续进行下一阶段的施工工作。本案上诉人主张由被上诉人提供混凝土硬化成型后剪力墙的强度和地库挡土墙框架柱的强度，存在质量问题，并进行了单方委托检测，但而剪力墙和地库挡土墙框架柱的强度是否达标受诸多因素的影响，比如浇灌混凝土后的振捣、养护、天气的温度湿度都会影响浇筑成型的混凝土强度，故仅仅依据上诉人提供的检测报告，不能足以认定被上诉人交付的混凝土存在质量问题，而且一审法院根据当事人的申请调取了混凝土试块检测报告，可以证明被上诉人随车交付的混凝土符合合同约定。故依据现有证据，本院无法认定被上诉人交付的混凝土存在质量问题。另，关于上诉人对一审法院调取的混凝土试块检测报告的法律效力不予认可的问题。根据双方签订的《混凝土买卖合同》第7.10约定，“混凝土质量验收均以双方共同制作的试块标养抗压强度为准。如上诉人对试块标养抗压结果存在异议，于48小时之内书面通知被上诉人”。而且，上诉人在施工过程中，应当及时查验混凝土试块检测报告，如果上诉人认为案涉试块检测报告存在问题，应当在48小时内，提出异议，并停止施工，但在荣盛坤湖郦舍三期16号、19号楼工程项目施工过程中，上诉人并没有提出试块检测异议，故由此可以进一步证实：在施工过程中，上诉人对案涉混凝土试块检测报告是认可的。综上所述，上诉人葫芦岛东北金城建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费23,462元，由上诉人葫芦岛东北金城建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  鞠安成审判员  刘春杰审判员  贺新发二〇二〇年九月十五日书记员  关瑞婷