安徽省阜南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1225民初9175号 原告：张强，男，汉族，居民，1973年3月15日出生，住安徽省阜南县。 原告：陈建军（曾用名陈刚），男，汉族，居民，1971年8月5日出生，住安徽省阜南县。 以上二原告共同委托诉讼代理人：徐付忠，安徽颍南律师事务所律师； 以上二原告共同委托诉讼代理人：李茂，安徽颍南律师事务所律师。 被告：马利，男，汉族，居民，1973年11月20日出生，住安徽省阜南县。 被告：张群，女，汉族，居民，1973年6月13日出生，住安徽省阜南县。 以上二被告共同委托诉讼代理人：徐婕，安徽合望律师事务所律师。 原告张强、陈建军与被告马利、张群合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月19日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月12日第一次公开开庭进行了审理。原告张强、陈建军及其共同委托诉讼代理人徐付忠，被告马利、张群的共同委托诉讼代理人徐婕到庭参加诉讼。2019年9月27日原告张强、陈建军申请对合伙投资承建安徽辉隆生资建材大市场S7#、S8#、S9#、S20#、S22#、S26#（北段）楼工程建设成本价进行鉴定评估，本院于2019年12月13日委托安徽华信造价咨询有限公司进行鉴定评估，2020年8月5日鉴定评估完毕，本院于2020年8月24日第二次公开开庭审理，原告陈建军及其二原告共同委托诉讼代理人徐付忠，被告马利、张群的共同委托诉讼代理人徐婕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告张强、陈建军向本院提出诉讼请求：请求法院依法判决被告退还二原告合伙投资款合计1500000元,给付合伙利润1500000元(最终以法院评估鉴定为准),合计3000000元；由被告承担诉讼费。鉴定后变更诉讼请求为要求二被告退还陈建军投资款1105000元，支付利润736992.63元，合计1841992.63元，并从2019年8月29日起向原告支付资金占用期间利息；要求二被告退还原告张强投资款1127000元、支付利润751541.27元，合计1878541.27元，并从2019年8月29日起向原告支付资金占用期间利息。 事实与理由:二被告为夫妻关系。从2012年3月起,二原告与被告马利合伙投资从安徽安厦建设工程有限公司处通过内部承包的方式,承建由安徽辉隆生资建材大市场管理有限公司发包的安徽辉隆生资建材大市场一期、二期部分工程,并以被告马利的名义与安厦公司签订建设工程内部承包责任书。责任书签订后,二原告与被告马利共同投资开始对承包工程进行施工建设。建设过程中,原、被告于2014年4月3日进行投资统计,截止至2014年4月3日原告张强已投资1127000元,原告陈建军已投资1105000元,被告马利已投资884000元,统计后,三方一致同意每人保留750000元投资,工程继续施工。工程于2015年1月13日竣工验收,经过与安厦公司和辉隆公司结算及临泉县人民法院、阜阳市中级人民法院判决认定,安厦公司在工程施工期间已支付被告工程款17231977.43元,对于下欠工程款,阜阳市中级人民法院以(2019)皖12民终1939号民事判决书判决安厦公司支付下欠工程款2293129.14元及利息。后经法院强制执行,临泉县人民法院于2019年8月29日把该欠款本息合计295000元执行到位。至此,原、被告合伙投资的工程已经全部结束,合伙事务完成,原、被告本可以进行结算,但被告却把全部工程款据为己有，拒不退还原告投资款及工程利润。原、被告在合伙经营过程中,被告马利妻子张群始终一直在参与工程与结算,马利经营所得由其家庭共同使用，被告张群应与被告马利共同承担法律责任。所以现提起诉讼,请法院依法判决,支持原告诉讼请求。 被告张群、马利辩称：一、双方无合伙关系。1、按照谁主张谁举证的原则，如果原告认为双方具有合伙关系，应当举证予以证明，按照《民法通则》第五节个人合伙中第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，三方未签订书面合伙协议，若按照原告所述三人对安徽辉隆生资建材大市场一期、二期工程进行合伙建设，这样的大工程的合伙却没有合伙协议或是分配协议，不符合常理。2、原、被告之间的关系也不符合合伙的特点，原告也未提供证据其参与签订《工程承包合同》以及参加相关会议纪要，也没有参与工程建设。在安徽辉隆生资建材大市场一期、二期工程建设过程中，马利负责从事施工管理、工程技术、现场协调、签证变更、工程结算等工程建设工作以及财务资金收支工作，没有证据证明原被告存在分工负责，共同经营的事实，原告所称的合伙不符合交易习惯。3、即使原被告之间对合伙从事某工程有洽谈过，但最终三人并无达成一致的合伙意见，对合伙的项目、合伙期限、合伙的分配均未达成最终意见，且两原告在初步的合伙意向后也未实际履行出资、未参与经营，所以原被告之间无合伙关系。4、马利因索要工程款曾诉讼至临泉县人民法院以及阜阳市中级人民法院，均是马利作为原告诉讼，本案两原告未主张过权利，也未参与诉讼，诉讼过程中未提及两原告，由此也可见双方并无合伙关系；二、假设原被告有合伙关系。1、即使双方有合伙关系，原、被告对投资比例、利润分配、亏损承担、终止时间等均无约定，双方亦没有对合伙期间的盈亏状况进行清算，原告要求返还投资款及进行利润分配，该诉讼请求没有事实和法律依据。2、原告的诉讼请求已经超过了诉讼时效，涉案工程于2015年1月验收通过。距原告起诉时已经超过三年。3、马利承建安徽徽隆生资建材大市场部分工程为违法分包，马利与安徽安厦建设工程有限公司之间的内部承包责任书无效，马利基于实际施工人的身份诉讼要求到工程款，而两原告并不是实际施工人，即使据原告所称原被告之间有合伙关系，该合伙也违反了我国建筑法律法规的效力性强制性规定，此类型的合伙关系无效，不应当受到法律保护。4、马利承包的工程未盈利，处于亏本状态，而且马利投资巨大，由于此项目是个人经营，无需建立完整的账目，无法核算亏损具体数额。5、即使《鉴定报告书》是合法的，该鉴定结论为总成本为1810.36万元，涉案工程为马利一人负责，两原告均未参与其中，鉴定报告也未考虑到马利在工程建设期间的劳务以及正常的支出和项目上的借款和利息，实际马利经过诉讼主张到的工程款未超过鉴定的成本价格，还不包含马利为涉案工程缴纳的税费等。所以马利获得的工程款已经低于《鉴定报告书》确定的成本，所以即使依据《鉴定报告书》，此工程也是亏损的。而安徽安厦建设工程有限公司未按照判决履行而支付的利息，属于马利的损失，马利通过诉讼主张到的部分利息，不应当作为利润予以分割。6、假如真如原告所称三人达成了合伙的话，合伙是具有共担风险的特征，原告要求对合伙的投资退还无事实和法律依据，且马利在近几年也支付给原告多笔款项，在建设工程过程中也有向第三方的多笔借款，支付了巨额的利息，在索要工程款的过程中也花费了律师费、诉讼费等，以及在工程中有其他花费，但因原告在本案主张合伙关系我方不予认可，所以未在庭审中予以举证。综上所述，根据谁主张谁举证的原则，证明原、被告之间有合伙关系的举证责任在原告，原告主张证据不足，也并非事实，请法院依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2012年3月16日和2013年11月2日安徽辉隆生资建材大市场管理有限公司与安徽安厦建设工程有限公司签订两分建设工程施工合同，发包方为安徽辉隆生资建材大市场管理有限公司，承包方为安徽安厦建设工程有限公司。原告张强、陈建军与被告马利口头约定合伙投资，共同以马利的名义分包安徽安厦建设工程有限公司承包的安徽辉隆生资建材大市场一期、二期部分工程，主要为该工程其中S7#、S8#、S9#、S20#、S22#、S26#楼（北段）以内部承包的方式分包施工。施工过程中，原告张强投资1127000元（377000元+750000元），原告陈建军投资1105000元（355000元+750000元），被告马利投资884000元（750000元+134000元），总投资3116000元。该工程竣工验收后，承包方安徽安厦建设工程有限公司未及时支付工程款，马利以实际施工人的身份（分包方）将安徽安厦建设工程有限公司、安徽辉隆生资建材大市场管理有限公司起诉至安徽省临泉县人民法院，该院作出（2018）皖1221民初5221号民事判决书，该判决书认定马利分包施工的总工程款为19525106.57元，已付工程款16017564.24元，安徽安厦建设工程有限公司按8%扣马利税费1562008.53元，马利替安徽安厦建设工程有限公司缴税347595.34元，以上款项相抵后，安徽安厦建设工程有限公司尚欠马利工程款2293129.14元。判决内容为：一、安徽安厦建设工程有限公司支付马利工程款2293129.14元；二、驳回马利其他诉讼请求。案件受理费、保全费合计41240元，由马利负担11240元，安徽安厦建设工程有限公司负担30000元。马利与安徽安厦建设工程有限公司在宣判后均不服，提出上诉，案经安徽省阜阳市中级人民法院审理，作出（2019）皖12民终1939号民事判决，判决维持安徽省临泉县人民法院（2018）皖1221民初5221号民事判决第二项及一审诉讼费负担部分，变更第一项为安徽安厦建设工程有限公司支付马利工程款2293129.14元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年1月14日起计算至履行完毕之日止），二审案件受理费37631元，由马利负担12000元，安徽安厦建设工程有限公司负担25613元。判决生效后，2019年8月28日，该案执行标的2950000元（含利息）已执行完毕，该款已支付给马利。马利共收到工程款为20181977.43元〔2950000元+（19525106.57-2293129.14）元〕。由于被告马利不认可原、被告之间合伙关系，二原告起诉来院，要求二被告退还合伙投资款及投资利润并负担利息。由于合伙投资该项建设工程总成本本院无法计算，经二原告申请，本院委托安徽华信造价咨询有限公司对合伙承建安徽辉隆生资建材大市场S7#、S8#、S9#、S20#、S22#、S26#（北段）楼工程成本进行鉴定，安徽华信造价咨询有限公司作出皖华信鉴定字〔2020〕227号工程成本鉴定报告，鉴定意见为：安徽辉隆生资建材大市场S7#、S8#、S9#、S20#、S22#、S26#（北段）楼工程总成本为1810.36万元。鉴定时间2020年7月27日。二原告为此开支鉴定费260000元（票据3张）。 另查明，被告马利与被告张群系夫妻关系，被告张群对合伙投资承建的安徽辉隆生资建材大市场S7#、S8#、S9#、S20#、S22#、S26#（北段）楼工程知情并参与部分事务。二原告在诉讼过程中曾申请诉讼保全，开支保全费5000元。 本院认为：本案二原告与被告马利之间是否构成合伙关系，首先被告马利于2013年2月23日给原告陈建军出具投资款收条，证明此款用于临泉工地投资款；其次，二原告与被告马利于2014年4月3日共同签字的结算单，证明每人投资款数额，证明三方合伙投资；第三，三方谈话录音，均能证明是三方合伙投资施工。故本院认定二原告与被告马利之间合伙关系成立。本案中二原告是否真正出资，有被告马利给原告陈建军出具三张收条及被告马利、张群共同给陈建军出具一张收条为证，可以证明原告陈建军出资属实；二原告与被告马利共同签字的出资结算单，证明出资数额，马利注明以前所有马利给陈刚（陈建军）、张强所有收条作废，不再有任何纠纷，可以证明张强出资属实。关于二被告辩解称原、被告之间不存在合伙关系，与本院查明事实不符，本院不予采信。二被告辩解二原告没有参与合伙事务等事项，本院认为只是当事人的实际分工不同，是否参与合伙事务，根据约定参与盈余分配的均应视为合伙人，故对其辩解本院不予支持。二被告辩解二原告诉讼时超过诉讼时效，因马利起诉追要本案工程款诉讼直到2019年8月才结束，二原告诉讼并未超过诉讼时效。马利、张群支付给陈建军及陈珂（陈建军女儿）的款项均在三方结算单之前，本院不予扣除。本案被告马利共收到涉案工程款为20181977.43元，去掉经鉴定的工程成本18103600元，利润为2078377.43元。原告陈建军出资1105000元，占总出资的35.46%（1105000元÷3116000元），原告张强出资1127000元，占总出资的36.17%（1127000元÷3116000元），由于合伙人没有约定盈余分配方案，原告要求按出资比例分配盈余，符合法律规定，本院予以支持，原告张强应分配盈余利润为751749.12元（2078377.43元×36.17%），原告陈建军应分配盈余利润736992.63元（2078377.43元×35.46%）。二原告要求二被告退还投资款及利润的利息，无法律依据，本院不予支持。被告张群与被告马利系夫妻关系且张群对合伙事务参与并知晓，应当与马利共同承担偿还责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第46条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告马利、张群于本判决生效之日起十日内共同退还原告张强合伙投资款1127000元，并支付利润751749.12元，合计1878749.12元； 二、被告马利、张群于本判决生效之日起十日内共同退还原告陈建军合伙投资款1105000元，并支付利润736992.63元，合计1841992.63元； 三、驳回原告陈建军、张强其他诉讼请求； 四、鉴定费260000元，原告张强、陈建军共同负担78000元，被告马利、张群共同负担182000元。 如果未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费36564元，诉讼保全费5000元，合计41564元，由被告马利、张群共同负担30943元，原告张强、陈建军共同负担10621元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  张恩祥 人民陪审员  刘停停 人民陪审员  李西风 二〇二〇年八月三十一日 书 记 员  蔡远远 姚慧 （2019）皖1225民初9175号民事判决书适用的相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。 合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行） 第46条公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与盈余合伙分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。