北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8148号上诉人（原审原告）：上海睿泰数字科技有限公司，住所地上海市杨浦区国定路323号1001-121室。法定代表人:王宫石，总经理。委托诉讼代理人：沈达巍，男，上海睿泰数字科技有限公司员工。委托诉讼代理人：靳飞，男，上海睿泰数字科技有限公司员工。被上诉人（原审被告）：魏岳，男，1979年4月30日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人上海睿泰数字科技有限公司（以下简称睿泰公司）因与被上诉人魏岳劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初58037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。睿泰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：第一，一审判决认定事实错误。1.一审庭审中，魏岳虽极力否认睿泰公司提交的劳务派遣劳动合同复印件的真实性，否认其系北京兰畅企业管理有限公司（现名为北京蓝畅教育科技有限公司，以下简称蓝畅公司）派遣至睿泰公司的员工的事实，但从睿泰公司按照该劳务派遣劳动合同约定履行的事实，即魏岳的工资社保均由睿泰公司与蓝畅公司结算，然后蓝畅公司向其支付工资、社保，由于魏岳违反睿泰公司的管理制度，睿泰公司将魏岳退回蓝畅公司的行为，以及上海睿泰企业管理集团有限公司（简称睿泰集团）、魏岳与蓝畅公司签订的劳务派遣合同书和劳务派遣合同书中的条款约定，这些事实和证据之间能够相互印证，证明睿泰公司与蓝畅公司签订了劳务派遣劳动合同且魏岳系蓝畅公司的员工的事实。一审法院对这些视而不见，对睿泰公司主张魏岳系蓝畅公司劳务派遣的主张不予采信，却对魏岳轻描淡写却无任何证据支持的一句“系代发工资关系”予以认可。睿泰公司提供的证据以及相关事实的证明力显然大于魏岳的一句所谓的合理解释。并且，魏岳有伪造证据，对法庭进行虚假陈述的行为，被当庭揭穿后仍继续欺骗法庭，以新的并且无其他证据支持的虚假陈述对考核表作出不合常理的说明。基于上述事实，应当提高魏岳对其所主张的待证事实的证明责任，对仅有魏岳陈述而无其他证据证明的事实，要求具有更高的证明力方可认定。否则对睿泰公司是不公正的。魏岳系蓝畅公司派遣至睿泰公司工作，即使因睿泰公司与蓝畅公司之间签订的劳务派遣劳动合同因蓝畅公司无劳务派遣资质导致合同无效，使睿泰公司与魏岳之间形成事实劳动关系，但由于魏岳是蓝畅公司的股东，蓝畅公司法定代表人是魏岳的母亲，魏岳对蓝畅公司无劳务派遣资质的情况是非常清楚的，并且睿泰公司与蓝畅公司签订劳务派遣合同也是由于魏岳需要在北京缴纳社保。由此可知前述合同因违反强制性法律无效是魏岳原因导致，睿泰公司系基于对魏岳的依赖才签署了劳务派遣劳动合同，魏岳也因此获益。而睿泰公司与魏岳形成事实劳动关系的原因正是由于签订的劳务派遣劳动合同无效，睿泰公司在按照所签订的劳务派遣劳动合同约定将魏岳退回蓝畅公司时构成了违法解除事实劳动关系。故睿泰公司认为，违法解除赔偿金应由魏岳承担全部责任。一审中，睿泰公司向合议庭提出追加第三人蓝畅公司申请，但被口头拒绝。2.如果劳务派遣劳动合同无效是导致睿泰公司与魏岳形成事实劳动关系适用劳动合同法违法解除劳动合同相关规定的不可或缺的原因，依据制度向魏岳发送“派遣退回通知书”则是本案成诉的直接原因。一审中睿泰公司对于认定和处理员工违纪的制度依据以及制度、认定旷工程序的有效性已做充分举证，因此“派遣退回通知书”是否有事实根据至关重要。员工请假或外出办事应按照公司制度履行审批程序，在得到有权审批的人员批准后方可休假或外出，不但是睿泰公司内部管理制度的明确要求，也是任何一名员工应当知道并遵照执行的常识和基本职业要求。本案中，魏岳于2017年12月11日、18日、12月26日在事先未得到有权人员批准、事后也未得到有权人员追认的情况下休年假和外出办公的行为被认定为旷工符合制度规定。依据公司制度被解除劳动关系不属于违法解除，不应适用《劳动合同法》第48条规定支付赔偿金。第二，一审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动法》第三十条、第四十七条、八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条不适用本案。第三，即使根据一审判决认定的事实，判决金额也存在错误。根据魏岳举证《睿泰集团绩效管理制度》第15页“绩效奖金核发规则”备注：各公司有权依据当年的效益情况，调整公司的绩效奖金计发模式。发放系数、发放额度将根据公司当年效益及个人表现决定，属于特殊福利，不纳入员工工资的范围，该制度的解释权归公司人力资源部所有。因此，在睿泰公司尚未决定绩效奖金是否发放和发放方式时不应向魏岳支付。魏岳的绩效奖金即使发放，根据魏岳举证《睿泰集团绩效管理制度》第14-15页内容，魏岳2016年度仅有一份绩效表单，考核期2016.10.1-2016.12.31分数77分，故计算只有第四季度绩效奖金12000/6*3*0.06=3600元。魏岳2017年度提交绩效表单分数分别为2017.1.1-2017.3.31分数78分，2017.4.1-2017.6.30分数83分，2017.7.1-2017.9.30分数86分，绩效奖金为12000/6*3*0.06+12000/6*3*83*0.01+12000/6*3*1=3600+4980+6000=14580，合计奖金金额为18,180元。2.根据《睿泰集团绩效管理制度》第14页内容魏岳浮动工资计算方式，第一季度奖金已于2017年5月15日工资中兑现，第二季度第三季度浮动工资应为1500*3*83*0.01=3735元、1500*3=4500元，合计金额8245元；第四季度未提交考核表，按魏岳举证的制度中明确规定“员工的《绩效考核表》是该员工绩效奖金核发的必要条件”，不应支付。3.根据魏岳2017年度平均工资为10,994元，即使认定违法解除成立，赔偿金金额应为87,952元。4.魏岳旷工3天工资为482.76/天，合计1448.28元不应支付。魏岳在庭审中主张其为S型员工，而根据魏岳举证《睿泰集团绩效管理制度》第3页，S型人员不参与对外业务项目，其以联系业务的名义私自外出又未得到上级批准，按制度其旷工行为成立，不应发放旷工期间的工资。综上，请求二审法院判如所请。魏岳答辩称，同意一审判决，不同意睿泰公司的上诉请求，要求维持原判。睿泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.不支付魏岳2016、2017年绩效奖金24,000元；2.不支付魏岳2017年4月至2017年12月绩效工资13,500元；3.不支付魏岳违法解除劳动关系赔偿金96,000元；4.不支付魏岳2017年12月工资差额1448.28元。就本案的证据和事实，一审法院认定如下：魏岳主张2014年5月26日入职今日传媒（北京）有限责任公司（以下简称今日传媒公司，已注销），2015年2月1日劳动关系转至江苏睿泰数字产业园有限公司（以下简称睿泰数字产业园公司），2016年5月1日劳动关系转至上海睿泰企业管理集团有限公司（以下简称睿泰集团公司），2017年3月(具体日期记不清)劳动关系转至睿泰公司。魏岳提交睿泰公司与其签订的期限为2016年8月1日至2019年7月31日的劳动合同证明劳动关系，并称此前历次劳动关系变更均签订过劳动合同，但公司在签订下一份劳动合同之时会将上一份劳动合同收回，2017年6月17日，上海睿剑信息科技有限公司（以下简称睿剑公司）与其签订过劳动合同，但人事称需要拿到总公司盖章，所以签完之后把合同收走了。睿泰公司认可魏岳提交的劳动合同真实性，但主张是人事操作失误，魏岳实际为派遣员工。睿泰公司就其主张提交了：1.两份劳务派遣合同书，其中一份签订日期为2016年5月1日，甲方为北京兰畅企业管理有限公司(现名称为：北京蓝畅教育科技有限公司，以下均简称蓝畅公司)，乙方为睿泰集团公司，另一份签订日期为2017年3月1日，甲方为蓝畅公司，乙方为睿泰公司；2.劳务派遣劳动合同（无原件），甲方为蓝畅公司，乙方为魏岳，合同期限自2014年5月26日至2015年5月25日，载：“甲方派遣乙方到用工单位派遣期限为2014年5月26日至2015年5月25日止……甲方派遣乙方工作的用工单位名称：今日传媒公司。”3.2014、2015年度北京市社会保险个人缴费信息对账单，证明由蓝畅公司为魏岳缴纳社会保险费；4.数份中国银行国内支付业务付款回单，部分显示扣款户名为睿泰公司，部分为睿剑公司，部分摘要显示“工资”，部分显示“代理服务费”。魏岳不认可劳务派遣劳动合同的真实性，其余证据的真实性认可，称入职时人力告知其社保及公积金关系需要转移到上海，或者找一家北京的公司代发工资、代缴社保及公积金，考虑到在北京买房需要在北京缴纳社保及公积金，所以由其母亲任法定代表人的蓝畅公司与睿泰集团旗下的多家公司签订了劳务派遣合同书，蓝畅公司收到款项后开具发票。魏岳提交蓝畅公司营业执照证明蓝畅公司经营范围不包括劳务派遣，蓝畅公司实际也不提供劳务派遣服务。睿泰公司称其公司仅魏岳一人系劳务派遣员工。关于工资标准，双方均认可“睿泰集团员工人事变动表”的真实性，其上载明魏岳入职日期2014/5/26，2017年6月1日调入睿剑公司，人事属性为“服务型员工（SG）”，薪资标准为：基本工资7200，管理约定工资3300+1500（浮动）。魏岳主张浮动工资根据季度绩效考核发放，每季度发放一次，季度绩效考核80分以上全额发放，即4500元，其第二、三季度绩效考核均合格，睿泰公司未发放其该两季度浮动工资部分，其第四季度因睿泰公司违法解除，未对其进行考核。睿泰公司认可未支付魏岳第二、三、四季度浮动工资，但主张其公司浮动工资发放流程为：员工与直属上级签订《员工绩效合约》，确定考核内容及标准→季度结束之后，进行绩效考核，由直属上级进行评分，员工进行签字确认→报总经理审批→纸质考核表递送人事部门→人事部门进行核算并发放，因人事部门没有收到2017年度后三个季度考核表，故未发放该三个季度浮动工资。魏岳认可睿泰公司所述流程，并提交第二、三季度员工绩效合约、员工绩效考核表、向睿泰公司总经理王宫石发送第二季度绩效考核表的邮件截屏，证明其第二、三季度绩效考核80分以上，第二季度考核表已经发给总经理，但总经理一直没有确认，且该两个季度考核表均提交给睿泰公司人力。睿泰公司称关于第二季度考核表，魏岳在仲裁时提交的与庭审中提交的不一致，魏岳认可制作了两份第二季度考核表，本次庭审中提交的考核表因杨钰当时不在公司，集团人力又要求提交以做工资，故杨钰让其自行签字，其发送给王宫石的绩效考核表就是此份由其本人代替杨钰签字的绩效考核表。事后，其又让杨钰补签了一份二季度绩效考核表，即仲裁时提交的版本。睿泰公司称魏岳所述杨钰签字的第二季度考核表、第三季度绩效考核表的真实性无法核实，杨钰已经离职，认可邮件截屏的真实性。另，魏岳提交与睿泰集团公司人力陈蓓蕾于2017年12月5日-12月6日的QQ聊天记录，载：“陈（陈蓓蕾）：那你的上半年的绩效考核表方便发我一下么，近期我们在做绩效复审。魏（魏岳）：目前，我手里只有4月1日-6月30日的考核表，后边年的7.1至今的还没有……魏（魏岳）:需要7-12月的吗……你们都应该有存档啊。陈：一起给到我一下吧，因为人员离职所以木有给到我表单因为我们内部原因……”魏岳提交邮件证明已经将前三个季度绩效考核表（第二季度的绩效考核表系杨钰签字的版本）通过邮件形式提交给陈蓓蕾。睿泰公司认可QQ聊天记录及邮件的真实性，但对内容不认可，主张陈蓓蕾要求魏岳提交绩效考核表并不表明要发放绩效工资。关于绩效奖金，即魏岳主张的年终奖，魏岳主张每年年初支付上一年度年终奖，睿泰公司于2017年8月11日通过“宁波融薪企业管理服务有限公司”支付其2015年度年终奖13,042.25元，2016年、2017年年终奖未支付。关于其存在年终奖及年终奖标准，魏岳主张其系S型员工并提交“睿泰集团绩效管理制度（S型人员）”，载明发放规则为：1.单次计算方式：1/2*全年奖金基数*个人绩效系数；2.全年奖金基数：2*月度薪资；3.考核计算周期：每半年考核一次，全年考核两次；4.发放周期：每年发放一次。魏岳称其主张的年终奖即为制度中的绩效奖金。睿泰公司认可魏岳适用该份绩效管理制度，并提交邮件，证明奖金发放条件，显示：“各位HR伙伴，近期有员工离职时，提到有关奖金发放事宜，大家一定要特别注意对员工的措辞严谨性，1.请参考之前发过的关于离职后可发放奖金的员工类型邮件。（下方附件）2.切记，不可直接说“奖金不发”“奖金要找领导谈”等之类的话，不可把责任直接推到公司领导身上。HR要起到沟通协调的作用。有规则按规则办（下方邮件有规则），不在规则范围内，由HR出面为员工与公司领导沟通。切记方式方法……”，附件为黄春燕2017年8月25日的邮件，载：“关于2017年离职员工，询问关于2016年的奖金，经与公司高层会议讨论，建议如下：1.在发放前离职员工，一律不予发放，除非有如下特殊情况：①公司认可的功臣员工：例如：2年内获得优秀员工个人奖项、绩效成绩年度平均达到公司前5%。（绩效的百分比，需要具体名单拿出来）各公司可提前确定发放；②经实际调查，家庭确实有困难的员工。③有现实利益联系的员工（这条待定，各公司总经理特批后操作）……”魏岳对邮件的真实性不认可。2017年12月28日，睿剑公司向蓝畅公司发送“派遣退回通知书”，载：“由贵公司派至我司的服务人员魏岳，在2017年12月11日、2017年12月18日、2017年12月26日未履行任何备案手续离开工作岗位，以上行为按我司制度规定，为旷工行为。我司制度约定‘员工一月内累计旷工达3天或全年累计旷工达5天者，将视为严重违反公司规章制度’。鉴于以上情况，根据双方合同约定，我司决定自2017年12月28日将派遣服务人员魏岳退回，请贵司与员工进行沟通并妥善处理。我司不再承担自2017年12月29日开始的该派遣人员的相关费用。”魏岳认可该通知书的真实性。睿泰公司提交考勤汇总表、打卡记录、考勤管理制度，称魏岳12月11日、18日、26日未打卡，根据其公司考勤管理制度，如有休假、外出、差旅等出勤情况，须按公司规定在考勤系统内提交申请，并在考勤系统内进行相关签到，否则视为缺勤，一个月累计旷工达3天或全年累计旷工达5天者，将视为严重违反公司规章制度，与其解除《劳动合同》，并扣发相应薪资。魏岳认可该三天确实未打卡，主张其11日休年假，18日、26日外出办公。为证明其主张，魏岳提供：1.办公系统截屏，显示请假开始日期：2017/12/11，请假结束日期：2017/12/12，审批人:人力资源部陈莉玉，审批时间2017/12/5；2.微信聊天记录及钉钉考勤记录，微信聊天记录显示魏岳与对方约定12月18日在通州土桥洽谈业务，钉钉考勤记录显示该日魏岳于“北京市通州区梨园镇土桥中街华远·好天地”打卡；3.2018年1月3日，郭滨出具的证言，载“魏岳于2017年12月26日10点左右来我司洽谈业务，约14点离开，特此证明”。睿泰公司对办公系统截屏真实性认可，但主张有权审批人应为杨钰，魏岳的行为属于在有权审批人没有批准的情况下，私自休假；微信截图、钉钉考勤记录真实性不认可，而且不能证明魏岳外出经过了审批；郭滨证言真实性不认可，且没有经过审批。仲裁时，睿泰公司称3天旷工扣除工资数额为1448.28元。睿泰公司提交魏岳2017年度工资支付情况表，主张2017年度平均工资为10,994元，魏岳认可该表的真实性，但主张还应加上未支付的浮动工资部分及12月份工资差额。魏岳提交今日传媒公司、睿泰公司、睿泰集团公司企业信用信息公示报告主张该等公司均为关联公司。另，魏岳提交仲裁开庭笔录证明仲裁开庭时，睿泰公司认可与今日传媒公司、睿泰数字产业园公司、睿泰集团公司、睿剑公司均系关联公司，亦认可魏岳的工作地点、工作内容及岗位没有变化，该几家公司合并办公。魏岳曾就本案诉争事项申请仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，裁决：1.睿泰公司支付魏岳2016年、2017年绩效奖金24,000元；2.睿泰公司支付魏岳2017年4月至2017年12月绩效工资13,500元；3.睿泰公司支付魏岳违法解除劳动关系赔偿金96,000元；4.睿泰公司支付魏岳2017年12月工资差额1448.28元；5.驳回魏岳的其他仲裁请求。睿泰公司不服，提起诉讼。一审法院认为，睿泰公司主张魏岳入职蓝畅公司，由蓝畅公司派遣至其公司及关联公司，但提交的魏岳与蓝畅公司的劳务派遣劳动合同系复印件，无原件进行核对，魏岳亦不认可，并对蓝畅公司代为缴纳社保进行了合理解释，且魏岳提交了与睿泰公司签订的劳动合同，故一审法院对睿泰公司有关劳务派遣的主张不予采信。仲裁开庭时，睿泰公司认可其公司与今日传媒公司、睿泰数字产业园公司、睿泰集团公司、睿剑公司系关联公司，魏岳的工作地点、工作岗位及内容均没有变化，一审法院认定上述公司对魏岳存在混同用工的情况，魏岳要求睿泰公司承担责任，一审法院无异议。睿泰公司提交的打卡记录虽显示魏岳2017年12月11日、12日、18日未打卡，但魏岳已提交证据证明该三日的出勤情况，故睿泰公司应补发魏岳该三日工资。睿剑公司发送“派遣退回通知书”的行为实质为解除行为，根据审理查明的情况，该公司以旷工为由解除合同属于违法解除，魏岳要求睿泰公司支付解除劳动合同赔偿金，一审法院予以支持，仲裁裁决数额不高于法律规定，一审法院予以确认。关于魏岳主张的绩效工资，即浮动工资部分，魏岳已提交第二、三季度绩效考核表，证明其绩效考核在80分以上。睿泰公司虽主张魏岳在本次开庭时提交的第二季度考核表与仲裁开庭时不一致，但魏岳对此进行了解释，结合魏岳在2017年12月6日将前三季度考核表（其中第二季度考核表为仲裁开庭时提交的版本）发送给陈蓓蕾的事实，一审法院对魏岳的解释予以采信。从魏岳提交的与陈蓓蕾的聊天记录亦可以看出，在睿泰公司进行绩效复审时，魏岳已经将第二、三季度的绩效考核表提交给睿泰公司，故魏岳符合发放第二、三季度浮动工资的条件。关于第四季度浮动工资，因睿泰公司关联公司违法解除劳动合同未对魏岳进行考核，且魏岳出勤至2017年12月29日，故对魏岳要求该季度浮动工资，一审法院予以支持。关于绩效奖金，即魏岳主张的年终奖，睿泰公司认可魏岳适用《睿泰集团绩效管理制度（S型人员）》，睿泰公司提交的邮件不足以证明不支付魏岳绩效奖金的正当性。魏岳主张的绩效奖金数额符合《睿泰集团绩效管理制度（S型人员）》的规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十条、第四十七条、八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、睿泰公司于判决生效之日起七日内支付魏岳2016年度、2017年度绩效奖金24,000元；二、睿泰公司于判决生效之日起七日内支付魏岳2017年4月至2017年12月绩效工资13,500元；三、睿泰公司于判决生效之日起七日内支付魏岳违法解除劳动关系赔偿金96,000元；四、睿泰公司于判决生效之日起七日内支付魏岳2017年12月工资差额1448.28元；五、驳回睿泰公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，睿泰公司上诉主张魏岳由蓝畅公司派遣至其公司及关联公司，但提交的魏岳与蓝畅公司的劳务派遣劳动合同系复印件，无原件进行核对，魏岳亦不认可，并对蓝畅公司代为缴纳社保进行了合理解释，且蓝畅公司并无劳务派遣资质，且魏岳提交了与睿泰公司签订的劳动合同原件，故本院对睿泰公司有关劳务派遣的上诉主张不予采信。睿泰公司提交的打卡记录虽显示魏岳2017年12月11日、12日、18日未打卡，但魏岳已提交证据证明该三日其并非是旷工，故对睿泰公司关于魏岳旷工的主张本院不予采信，睿泰公司应补发魏岳该三日工资。睿剑公司发送“派遣退回通知书”的行为实质为解除行为，该公司以旷工为由解除合同，缺乏事实依据，属于违法解除，一审法院判决睿泰公司向魏岳支付解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。关于魏岳主张的绩效工资，即浮动工资部分，魏岳已提交第二、三季度绩效考核表，证明其绩效考核在80分以上。睿泰公司虽主张魏岳在本次开庭时提交的第二季度考核表与仲裁开庭时不一致，但魏岳对此进行了解释，结合魏岳在2017年12月6日将前三季度考核表（其中第二季度考核表为仲裁开庭时提交的版本）发送给陈蓓蕾的事实，本院对魏岳的解释予以采信。从魏岳提交的与陈蓓蕾的聊天记录亦可以看出，在睿泰公司进行绩效复审时，魏岳已经将第二、三季度的绩效考核表提交给睿泰公司，故魏岳符合发放第二、三季度浮动工资的条件。关于第四季度浮动工资，因睿泰公司关联公司违法解除劳动合同未对魏岳进行考核，且魏岳出勤至2017年12月29日，故一审法院判决睿泰公司向魏岳支付该季度浮动工资，并无不当，本院予以维持。关于绩效奖金，睿泰公司认可魏岳适用《睿泰集团绩效管理制度（S型人员）》，睿泰公司提交的邮件不足以证明不支付魏岳绩效奖金的正当性。魏岳主张的绩效奖金数额符合前述规定，一审法院判决睿泰公司向魏岳支付绩效奖金，并无不当，本院予以维持。综上所述，睿泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海睿泰数字科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 金妍熙审 判 员 蒙 瑞二〇二〇年九月十五日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽