山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1981号上诉人（原审被告）：王玉，男，1984年1月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：张安军，日照开发金海法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：刘宝圣，男，1980年5月9日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人王玉因与被上诉人刘宝圣民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。王玉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或驳回刘宝圣的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用均由刘宝圣承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.如果认定双方约定利息为2400元，仅以双方录音认定尚有本金10万，不符合双方银行流水的实际往来。刘宝圣早就做好了起诉的准备，但王玉一直未对双方的账目进行核实，双方应以实际来往的金额为准。后经一审审理后，双方仔细核查来往账目，王玉提交借款过程说明一份。2015年4月14日，王玉向刘宝圣借款10万元，王玉书写欠条一张，实际使用人为姚某。刘宝圣给王玉现金97600元，扣除2400元利息，双方约定1月后归还，到期后，王玉朋友因急需继续用钱，双方约定还清之前按照本金10万，月息2400元计算。2015年5月14日包括本月之后，每月姚某向王玉转账3600元，王玉再向刘宝圣打款3600元，其中2400元为利息，其余1200元为本金。2016年8月6日，因刘宝圣急需用钱，姚某替王玉还款本金49400元。之后双方按照之前约定继续按照每月还款2400元为利息。2019年6月17日，王玉向刘宝圣打完最后一笔2400元利息后，虽然双方未对账，但是经王玉大体计算，利息一共12万元左右，加之前还的本金双方基本持平，因此2019年7月份未再给刘宝圣打款。2019年7月18日刘宝圣打电话要求继续还款，王玉拒绝，刘宝圣因此起诉。经王玉核算，王玉共计向刘宝圣打款利息12万元，本金67400元，按照法定最高额是36%的利息计算，王玉已经多还22090元。2.双方在2019年7月份两次录音明显与事实不符，不能与双方认可的借条约定和流水相互验证，该录音不能作为该案认定事实的依据，录音不具有有效性。该案中刘宝圣提供借条一张，上写10万的借条，并规定日违约金为百分之三。根据双方流水可知，王玉个人已经归还183800元(其中有49400元由姚某支付)，而在双方录音中利息的约定和本金明显与借条不符，还款数额也与双方流水不符；并且该录音是2019年7月份录制，距双方借款时间过去4年多，在录音中刘宝圣诱导王玉在短的时间内回忆并统计数额，王玉在统计中明显遗漏了姚某直接打款到刘宝圣账户的款项。再者，该两份录音相距时间仅有3天，这三天内双方未能经过结算，因此两份录音为孤证，不能证明案件事实。3.本案刘宝圣提供的5万的借条复印件不符合证据规则，而且双方也未有5万的资金交往证据(银行流水、收到条等)，明显是无效证据。但是可惜的是该证据仅仅是形式上否定，事实上该无效证据主导了整个案件的判决，案件中未对刘宝圣认可的姚某归还的49400元作出结论(默认了为其他还款)，甚至忽略了这笔还款的存在。4.我方将提供新的人证姚某出庭。姚某可以证明还款的经过，还有该笔还款详细情况，该证人作为该案从头至尾的经历者，可以证明其向刘宝圣打入的49400元为归还10万借款违约金。综上所述，一审认定事实不清，应认定借款数额为97600元，王玉还款数额为183800元，其中86200元为违约金，违约金支付的数额明显超过王玉损失的30%，请求判决刘宝圣返还部分违约金，依法改判或驳回刘宝圣的诉讼请求。刘宝圣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，王玉上诉理由不成立，应依法驳回王玉的上诉请求，维持一审判决。1.刘宝圣与王玉之间存在借贷关系，证据充分，事实清楚。根据王玉于2015年4月14日出具的《借条》、双方在一审中提供的银行账户流水、王玉于2019年7月22日向刘宝圣发送的短信、双方分别于2019年7月18日、2019年7月22日的通话录音等证据可以证明：刘宝圣与王玉之间存在民间借贷关系，双方已在一审中确认了这一点。在双方分别于2019年7月18日、2019年7月22日的通话录音中，王玉系主动阐明双方民间借贷事实及利息约定情况，涉案借贷事实简单清楚，不存在王玉记不清案件事实而胡言借贷金额的情形；且王玉作为一个完全民事行为能力人，依法应当对自己的言行负责。故刘宝圣与王玉之间存在借贷关系，证据充分，事实清楚，应由王玉承担还款义务。2.王玉曲解证据，意图混淆事实。关于王玉提到的5万元借款，根据刘宝圣提供的《借条》复印件、银行取款记录足以证明此系双方另一借贷事实，由于王玉已还款，将原件从刘宝圣处取回并由自己保管，刘宝圣已在一审中阐明，结合王玉在一审中提供的银行流水也能够佐证。王玉在一审中仅提供银行流水，并不能证明其偿还本案借款。王玉故意曲解证据，意图混淆案件事实，存在妨碍人民法院审理案件的故意，人民法院可根据《民事诉讼法》第一百零二条规定给予相应处罚。3.王玉所言新人证不具有证明力。对于王玉提到的姚某，刘宝圣既没有见过，也不认识，对其证言不予认可。综上所述，王玉上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘宝圣向一审法院提出诉讼请求：1.判令王玉偿还刘宝圣借款本金10万元及利息（利息自2019年6月19日至实际给付之日止，按照年利率24%计付）；2.本案诉讼费用由王玉承担；3.刘宝圣因实现债权所支出的必要费用，包括但不限于交通费、差旅费、律师费等由王玉承担。诉讼中，刘宝圣明确诉讼请求第三项仅包含律师费3500元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。刘宝圣一审提交证据如下：1.诉讼当事人户籍登记信息查询结果一份，证明王玉身份、地址等基本信息；2.借条一份，证明刘宝圣、王玉之间存在民间借贷关系；3.日照银行活期存款账户交易明细、明细查询各一份（均加盖银行黑色业务专用章），证明王玉按月支付利息的事实；4.中国电信收据、中国移动收据各一份，证明189××××7012与137××××2321号码均为王玉名下手机号；5.短信截图打印件一份，经与原始载体核对，该打印件与原件相一致，证明王玉借款本金及利息约定信息；6.通话录音一份，系刘宝圣（手机号码180××××6599）与王玉（手机号码137××××2321）于2019年7月18日、2019年7月22日的通话记录，庭后核实录音原始载体，原始载体的内容与书面翻译相一致，证明刘宝圣催要情况以及相关案件事实；7.律师费发票一份，证明刘宝圣为实现债权支出律师费3500元；8.借条复印件一份，证明10万元借条与5万元借条当时在一张纸上，因两笔借款出具时间相近，故写在同一张纸上，5万元还清后，将5万元的借条剪下给了王玉，该复印件系5万元借条剪下前复印。经质证，王玉对刘宝圣提供的证据1中个人信息无异议；对证据2真实性无异议，但主张未实际履行；对证据3无异议，但不全面，且均系归还的借款本金；对证据4无异议；对证据5不认可，其不记得该短信，不能证明约定利息；对证据6中王玉声音予以认可，但表达语气和真实意思与书面记录有出入，不认可证明目的；对证据7的真实性无异议，但双方未约定谁承担律师费；对证据8认为刘宝圣陈述二笔借款离的近写在同一纸上不符合常理。王玉一审提交证据如下：1.日照银行个人活期存款账户交易明细一份，证明王玉通过其日照银行账户向刘宝圣转款49笔共计134400元；2.招商银行户口历史明细表一份，证明王玉委托姚某通过其招商银行账户向刘宝圣偿还借款49400元。以上共计183800元。经质证，刘宝圣对王玉提交的证据的真实性均无异议，但主张刘宝圣当时借给王玉两笔，一笔10万元、一笔5万元，利息3600元系10万元的利息2400元加上5万元的利息1200元，王玉委托姚某还款49400元系归还5万元借款，此后利息由3600元变更为2400元，5万元的借条在王玉还了49400元后给了王玉。经一审法院审查，刘宝圣提交的证据1-7尽管王玉对部分证据证明内容有异议，但该七份证据在证据形式上不存在瑕疵，一审法院对该六份证据的真实性予以确认；对刘宝圣提交的证据8系复印件不予确认；对王玉提交的两份证据，刘宝圣对其真实性亦无异议，一审法院对该两份证据的真实性亦予以确认，对双方有争议的证据的证明内容，在一审法院认为中再作认定，以上证据均在卷作证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：刘宝圣主张其与王玉系同事关系，2015年4月14日王玉向刘宝圣借款两笔：一笔10万元、一笔5万元，王玉书写两张借条，其中10万元借款的借条约定“今借刘宝圣人民币拾万元整！一个月后归还至2015年5月14日，到期不还按3%违约金计算每日。借款人：王玉，日期：2015年4月14日”，另5万元的借款刘宝圣主张王玉已还清，借条原件归还王玉，并提供该5万元借条的复印件。刘宝圣还主张其于2015年4月13日自其日照银行账户（账号：62×××88）现金支取98000元、于2015年4月15日自同一账户现金支取49000元给付王玉。自2015年5月14日起至2016年7月15日，王玉通过其日照银行账户（账号：62×××05）每月15日左右向刘宝圣前述日照银行账户转账3600元，共计支付15笔；自2016年8月14日起至2019年6月18日，王玉通过前述账户向刘宝圣每月支付2400元，共计35笔。刘宝圣主张3600元系10万元借款的利息2400元加上5万元的借款利息1200元，2016年8月份利息变更为每月2400元系因为王玉还清了5万元的借款。现刘宝圣要求王玉归还借款本金10万元及自2019年6月19日起按照年利率24%计算至实际给付之日止的利息。王玉抗辩称其仅向刘宝圣借款97600元，但未约定利息及还款期限，因王玉每月工资5000余元，故每月向刘宝圣还款3600元，一共归还14笔3600元，2016年8月6日其通过姚某招商账户归还49400元后，开始每月向刘宝圣还款2400元，共计归还35笔，前后共计向刘宝圣转款183800元。另查明，2019年7月18日刘宝圣与王玉的电话通话录音中显示“刘宝圣：我去问问，我说这不是15年4月14号合同签的，我说有没有过期？王玉：嗯……王玉：你现在关键是一个问题，中间这个数差距太大了，是你也不满意，然后这边儿也拿不出那么多钱来，不就是这个问题嘛。刘宝圣：你说，当时说的是每个月利息2400，到用完再把本金一块给我。王玉：是，但是是一个什么情况，现在是那边已经倒闭了，人已经不见了”，2019年7月22日通话记录显示“王玉：你这个利息已经收了12万了，然后你还要本金十万的话，你这个利息是合法的吗？刘宝圣：我这多少钱的利息嘛，才给了我？王玉：十二万的利息。刘宝圣：不对，不到十二万，那天咱算了，十一万多。王玉：十二万的利息……刘宝圣：十二万利息，那你想想五年之前，你用我十万块钱本金的话，你现在给我两万块钱利息，你感觉多吗？王玉：不是，你要是十二万的利息，然后十万块钱本金，你感觉这个，他这个是合法的吗？刘宝圣：……你要你愿意给我就行。王玉：这不现在不愿意给你了嘛”。同日，王玉通过其137××××2321手机号码向刘宝圣发送短信“债务转移需要什么手续，已经收到12万元利息，再继续要本金10万是否合法，按照正常法律途径是否返还本金多少”。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。刘宝圣提供的借条、日照银行活期存款账户明细查询等以及王玉自认向刘宝圣借款足以证明王玉向刘宝圣借款的事实，双方之间形成的借贷关系合法有效，一审法院予以确认。现刘宝圣、王玉双方有争议的系借款本金数额以及利息应否支付的问题。关于借款本金，刘宝圣主张借款10万元，但借款当日王玉支付利息2400元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，刘宝圣实际借给王玉的借款本金应为97600元（100000-2400），此金额与王玉认可的借款金额97600元相一致，故王玉向刘宝圣借款97600元的事实，一审法院予以确认。关于借款利息，刘宝圣主张王玉按月支付利息至2019年6月18日，结合银行交易明细及刘宝圣、王玉之间的通话及短信来往显示，王玉认可每月支付2400元利息，仅因已经支付利息十二万余元，便不愿意再继续支付利息及归还本金。根据《最高人民法院关于的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，王玉每月支付利息2400元，折合成年利率约为29.51%（2400元/月÷97600元×12个月），未超出年利率36%，对超过年利率24%的部分系王玉自愿给付，王玉要求返还无法律依据，故对王玉提出的每月归还2400元系归还的借款本金的抗辩一审法院不予采信。关于刘宝圣要求王玉按照年利率24%自2019年6月19日至实际给付之日止，继续支付利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，但应以实际借款本金97600元为基数计算。关于律师费，借条中未予约定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于的规定》第二十六条之规定，一审判决：一、王玉于判决生效之日起七日内偿还刘宝圣借款本金97600元及利息（利息以借款本金人民币97600元为基数，按照年利率24%，自2019年6月19日起计算至实际给付之日止）；二、驳回刘宝圣本案的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由刘宝圣负担30元，王玉负担1120元。二审中，王玉王玉申请证人姚某出庭作证，拟证明约定的利息为每月2400元，证人通过银行转账49400元给了刘宝圣刘宝圣。证人姚某陈述，其与王玉王玉是朋友关系，涉案借款10万元实际使用人是姚某，约定利息是每月2400元，每次还款都是姚某把钱转给王玉，王玉再将钱转给刘宝圣，开始转了15期3600元，其中2400元是约定的利息，1200元是本金，偿还49400元本金后每月还利息2400元。王玉对证人证言无异议，刘宝圣对证人证言有异议，认为其不认识证人，证人借钱与刘宝圣无关。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为，王玉是否已还清涉案10万元借款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘宝圣主张与王玉存在借贷关系，一审提供王玉于2015年4月14日出具的借条予以证明，结合双方当事人陈述，能够认定刘宝圣实际出借该笔借款的数额为97600元。王玉对该笔借款97600元予以认可，但主张已经还清，对此，王玉应付举证责任。王玉一审提供其向刘宝圣转款的银行转账记录（2015年5月14日-2016年8月13日分14笔每月还款3600元共50400元、2016年8月14日-2019年6月18日分35笔每月还款2400元共84000元）及委托姚某向刘宝圣转款49400元的银行记录，其一审主张涉案10万元借款没有约定利息，还款全是还的本金，二审又主张还款3600元中2400元为利息、1200元为本金，其陈述前后矛盾，且针对其抗辩及举证，刘宝圣一审亦提交王玉于2015年4月15日出具的5万元的借条复印件予以反驳，并对借条复印件的来源及3600元、2400元的利息计算作出了解释。本院认为，归还5万元借款本金后将借条退还借款人，由出借人留存复印件符合常理，王玉虽不认可双方还曾存在5万元借贷关系，但未提供证据推翻其出具的该5万元借条。结合双方当事人的银行转账明细、通话录音，本院认定姚某向刘宝圣转款的49400元非偿还的涉案10万元借款，王玉于2015年5月14日-2016年8月13日分14笔每月转账的3600元包含了涉案10万元借款的利息及2015年4月15日借款5万元的利息，在5万元借款还清后，2016年8月14日-2019年6月18日分35笔每月还款的2400元系偿还的涉案10万元利息。一审判令王玉偿还刘宝圣借款本金97600元及利息（利息以借款本金97600元为基数，按照年利率24%，自2019年6月19日起计算至实际给付之日止）正确。综上，王玉的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由王玉负担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二〇年九月十五日书记员  周韵扬