河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10318号上诉人（原审被告）：张锐，男，1985年12月5日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：张西武，河南星光律师事务所律师。委托诉讼代理人：任静，河南方邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢巧玲，女，1962年12月16日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：姚鹏林，河南魁达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘利功，男，1958年3月15日出生，汉族，住河南省巩义市。上诉人张锐因与被上诉人谢巧玲、刘利功第三人撤销之诉一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张锐及其委托诉讼代理人张西武、任静，被上诉人谢巧玲的委托诉讼代理人姚鹏林到庭参加诉讼。被上诉人刘利功经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张锐上诉请求：1、依法撤销河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初1105号民事判决第一项，依法改判维持（2019）豫0181民初7709号民事判决或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对诉讼代理人资格没有审查，直接开庭审理并作出判决，程序违法。依据《中华人民共和国律师法》及《律师执业行为规范》相关规定，一审中原、被告代理人不能为同一律师事务所的不同律师，一审对代理人资格没有审查，程序违法。二、依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百条之规定，一审判决虽撤销（2019）豫0181民初7709号民事判决，但没有依法改变原审判决的错误部分，一审判决模棱两可，违背法律规定，二审应依法撤销一审判决，作出明确的判决结果。三、一审判决认定谢巧玲系（2019）豫0181民初7709号民事判决案件的利害关系人错误。上诉人与刘利功签订的合同在前，且上诉人向刘利功支付了转让款、刘利功向上诉人出具了收据、将案涉车库的原始收据、车库钥匙交付给上诉人，双方最大限度完成了车库的实际交付。谢巧玲所称的车库转让协议并未得到刘利功签字认可，未实际履行，刘利功也未向谢巧玲出具收据，谢巧玲与刘利功签订的车库转让协议系以物抵债，但谢巧玲在起诉刘利功时未将所谓的转让款从借款本金中扣除，故案涉车库应认定为上诉人所有；谢巧玲在其民间借贷一审中提交的抵押担保借款协议书中显示，案涉车库实际上是为借款提供担保而签订了多份协议，协议的真实性无法认定，同时也证明车库转让协议没有实际履行的事实，刘利功未将案涉车库原始购买凭证和钥匙交付给谢巧玲，根据《最高人民法院第八次民事案件会议纪要精神》，即便发生一物二卖，也应认定上诉人完成了买卖，即谢巧玲并非案涉车库的所有权人和使用权人，也不是刘利功的合法债权人。在上诉人与谢巧玲就案涉车库的交付占有经公安机关处理的情况下，谢巧玲知晓此事，但却怠于行使权利，未提起确权之诉也未提起执行异议，而今提起撤销之诉，属恶意诉讼，不应得到支持。四、因上诉人依据（2019）豫0181民初7709号民事判决已将增66号地下车库出卖给第三人王会卿，王会卿构成善意取得，王会卿也是本案有独立请求权的第三人，谢巧玲的诉讼请求从实际上损耗了该车库购买人的利益，其主张在客观上无法得到执行，在理论上与正常的市场交易秩序相悖，故本案一审未通知王会卿参加庭审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，属程序违法。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。谢巧玲辩称：一、一审程序合法，适用法律正确。关于同一律师事务所不同律师出庭的问题，庭前已经核实，并向双方说明情况，答辩人已向一审法院提交了利益冲突豁免函，《中华人民共和国律师法》并未就同一律师事务所不同律师不得担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定，《律师执业行为规范》有类似规定，但该规定不属于法律、行政规范的强制性规定；关于《最高人民法院关于适用的解释》第三百条之规定的适用问题，一审已经明确了该车库的权属与上诉人无关，所以撤销了原判决，一审也查明了车库权属已归答辩人所有，答辩人有充足的证据支撑，与上诉人无关的财产权利，无论他人包括法院如何处理，自然与上诉人无关，他人是否冤屈不需要上诉人去主持公道。二、答辩人与刘利功、李新霞之间的车库交易已交割完毕，答辩人是履行完毕的交易，上诉人没有履行完毕，且一物二卖的法律规定是交付优先，故答辩人系新的权属人，上诉人与刘利功之间不存在买卖，他们之间只有借贷。三、答辩人提供的证据足以证明刘利功、李新霞夫妇将案涉车库卖给了答辩人，并办理了物业变更登记手续，该车库目前处于答辩人实际占有使用状态，权属归答辩人所有。四、刘利功的录音录像资料能够证明其与上诉人系民间借贷关系，不存在买卖关系，同时上诉人系职业放贷人，上诉人未在该小区居住，且协议约定的价格过低，进一步证明了其与刘利功之间不存在买卖关系，根据上诉人在公安询问中的回答，其明知车库权属归答辩人，想通过诉讼占有案涉车库，但就在上诉人进行诉讼时，该车库权属已经归答辩人，刘利功不具有该车库了，又向法庭隐瞒这一事实，其希望通过诉讼实现占有案涉车库的计划是不可能实现的。五、（2019）豫0181民初7709号民事判决系在刘利功缺席、上诉人隐瞒案涉车库已归属答辩人的情况下作出，其不能作为案涉车库权属认定的依据。六、（2019）豫0181民初7709号民事判决没有办法得到实际履行且侵犯了答辩人的财产理由，依法应予撤销。七、王会卿对案涉车库的纠纷十分清楚，王慧霞与刘利功、李新霞居住在同一小区，刘利功、李新霞涉嫌非法吸收公众存款涉及多人，在此情况下，王会卿高价接受刘利功、李新霞的车库令人怀疑。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以维持。谢巧玲向一审法院起诉请求：1、撤销（2019）豫0181民初7709号民事判决书；2、确认巩义市××西××、××库、××地下车库的使用权归原告所有；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告刘利功分别于2009年和2010年从巩义市宇华房地产开发有限公司购买了宇华名苑二期286号地下车库和增66号地下车库，价款合计16万元左右。2019年6月14日，被告刘利功将其位于宇华名苑二期286号地下车库和增66号地下车库两间以15万元价格出售给被告张锐，双方签订《车库转让协议》一份。协议签订当日，被告张锐通过微信支付被告刘利功车库款11万元，通过支付宝支付被告刘利功车库款1.75万元。当日，被告刘利功向被告张锐出具收条一份，收条内容为：今收到张锐购买车库款壹拾伍万元整，微信转账拾壹万元整，支付宝转账壹万柒仟伍佰元，其余贰万贰仟伍佰元为现金。被告刘利功将其从巩义市宇华房地产开发有限公司购买上述两个地下车库的原始收据和两个地下车库的钥匙交给被告张锐。2019年6月20日，被告刘利功和李新霞将上述两个地下车库又出售给原告，双方签订《车库转让协议》一份。2019年7月16日，李新霞和原告签订《车库买卖协议》一份，协议中约定车库总价款为25万元。2019年8月12日，原告向河南明泰物业服务有限公司交纳了涉案两个地下车库的车库管理服务费，河南明泰物业服务有限公司向原告出具收据一份。被告张锐欲使用涉案两个地下车库时，发现原告将其车停在车库中，被告张锐遂和原告因车库使用权的问题发生纠纷。2019年8月23日，被告张锐向该院提起诉讼，要求：1、确认张锐与刘利功于2019年6月14日签订的《车库转让协议》有效；2、判令刘利功履行《车库转让协议》，配合张锐办理位于巩义市××西××、××库、××地下车库的使用变更手续。该院于2019年10月14日作出（2019）豫0181民初7709号民事判决，判决支持了张锐的诉讼请求。该判决生效后，被告张锐向该院申请强制执行（2019）豫0181民初7709号民事判决。经该院执行局强制执行，河南明泰物业服务有限公司为被告张锐办理了涉案两个地下车库的车辆出入管理手续。2020年3月20日，被告张锐将涉案增66号地下车库以19.9万元的价格出售给案外人王会卿。王会卿支付被告张锐车库款19.9万元。后被告张锐协助王会卿在物业公司办理了增66号地下车库的车辆出入管理手续，王会卿即开始使用该车库。另查明，因原告和被告刘利功、李新霞之间存在经济纠纷，原告于2019年7月30日向该院提起民间借贷诉讼，要求被告刘利功和李新霞偿还借款本金218万元及利息，后因李新霞死亡，原告申请追加被告刘攀和刘安强作为被告参加诉讼，要求被告刘攀和刘安强对该笔债务在继承李新霞遗产范围内承担清偿责任。原告在起诉状中主张被告刘利功和李新霞向其借款240万元，于2019年2月12日偿还本金22万元，下欠本金218万元及利息未还。原告在该案庭审中称2019年6月被告刘利功和李新霞以所欠自己的借款本金25万元抵涉案两个地下车库款。2019年11月22日，该院作出（2019）豫0181民初6911号之二民事裁定书，以该民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪为由，裁定驳回原告的起诉。原告不服该裁定，向本院提起上诉，本院于2020年1月13日作出（2019）豫01民终25683号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，对当事人双方的诉讼标的有独立请求权和无独立请求权的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。本案中，原告与被告刘利功、李新霞签订了《车库转让协议》，并向物业公司缴纳了车库管理服务费，并实际占有了涉案的两个地下车库，故（2019）豫0181民初7709号民事案件的处理结果与原告有法律上的直接利害关系，原告有权在该民事案件中作为有独立请求权的第三人参加诉讼。被告张锐未向法院如实陈述涉案两个地下车库涉及到原告谢巧玲利益的事实，导致原告未参与该诉讼，故原告未参与（2019）豫0181民初7709号民事诉讼的事由不能归责于原告本人。（2019）豫0181民初7709号民事案件的判决结果损害了原告的民事权益，故原告要求撤销（2019）豫0181民初7709号民事判决，证据充分，该院予以支持。对于原告要求确认其对涉案两个地下车库有使用权的问题。因被告刘利功涉嫌非法集资犯罪，原告又主张以被告刘利功所欠自己的借款抵涉案两个地下车库款，故在被告刘利功未到庭陈述涉案两个地下车库的具体出售情况下，该院不宜对涉案两个地下车库的使用权作出处理，同时考虑到增66号地下车库涉及到第三人王会卿的利益，故原告要求确认涉案两个地下车库使用权，依据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销（2019）豫0181民初7709号民事判决；二、驳回原告谢巧玲的其他诉讼请求。案件受理费5,050元，由原告谢巧玲负担5,000元，被告张锐负担50元。本院二审期间，被上诉人提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对被上诉人提交的证据，本院认定如下：被上诉人提交的证据不能充分证明其主张成立，本院不予采信。二审审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，一、关于上诉人提出的诉讼代理人资格问题。一审法院在本案审理过程中，就双方诉讼代理人的资格问题听取了双方当事人的意见，上诉人在一审庭审中称对此无异议，谢巧玲也就此向一审法院提交了《豁免函》，且《中华人民共和国律师法》并未就同一律师事务所的律师不得担任争议双方当事人的诉讼代理人作出禁止性规定，《律师执业行为规范》虽有类似规定，但该文件是全国律师协会制定的行业性规范，不属于法律、行政规范的强制性规定，上诉人关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于谢巧玲是否有权提起第三人撤销之诉的问题。在上诉人起诉刘利功买卖合同纠纷一案之前，谢巧玲与上诉人之间就案涉车库的归属问题已发生纠纷，在该案审理期间，作为该案原告的上诉人，对于案涉两个车库已由他人占有使用的事实，未向法庭如实陈述，谢巧玲因不能归责于本人的事由未参加该诉讼，致使其的相关权益受到损害，其具有提起第三人撤销之诉的主体资格。三、关于一审法院判决适用法律是否正确的问题。根据谢巧玲与刘利功、李新霞签订了《车库买卖协议》和上诉人与刘利功签订《车库转让协议》，案涉车库的权属存在纠纷，且因一审被告刘利功涉嫌非法集资犯罪，在其未到庭陈述涉案两个地下车库的具体出售情况下，同时考虑到增66号地下车库涉及到第三人王会卿的利益，一审法院判决在撤销（2019）豫0181民初7709号民事判决的同时未对涉案两个地下车库的使用权作出处理，适用法律正确。上诉人关于一审判决适用法律错误及请求确认其系案涉两个车库使用权人的上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于一审法院未通知王会卿到庭参加诉讼的问题。本案系谢巧玲提起的第三人撤销之诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十八条规定，一审法院未通知王会卿到庭参加诉讼，符合上述司法解释的规定。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,050元，由上诉人张锐负担。本判决为终审判决。审判长  鲁金焕审判员  钟晓奇审判员  徐国庆二〇二〇年九月三日书记员  宋 猛