山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终357号原公诉机关山东省烟台市牟平区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨新宇，男，1987年3月8日出生于河南省荥阳市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地河南省荥阳市，居住地浙江省杭州市下城区。2017年8月22日因犯强奸罪被江西省上饶市信州区人民法院判处有期徒刑十个月，2018年3月16日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月16日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。山东省烟台市牟平区人民法院审理山东省烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人杨新宇犯诈骗罪一案，于2020年14日作出（2020）鲁0612刑初33号刑事判决。杨新宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，审查上诉人杨新宇的上诉理由，讯问了杨新宇，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人杨新宇与赵某原系夫妻关系，二人于2019年3月20日离婚。被告人杨新宇在火山小视频直播平台担任网络主播，期间被告人杨新宇认识了经常去其主播的宁听-佛系电台房间的被害人毛某，后被告人杨新宇与毛某成为微信好友，被告人杨新宇隐瞒其已婚的事实，以谈恋爱为名，获取被害人毛某的信任，2018年9月5日至2019年1月间骗取被害人毛某为其直播间“打赏”、支付购物款等共计人民币579702元，其中直播间“打赏”人民币313802元；微信转款、银行转款共计人民币221000元；被害人毛某给被告人杨新宇购买卡地亚手表一块，价值人民币44900元。另认定，公安机关扣押被害人毛某给被告人杨新宇购买的卡地亚手表一块，价值人民币44900元；被告人杨新宇用骗取被害人毛某的款项购买的苹果牌笔记本电脑一台，被告人杨新宇及被害人毛某均认可该笔记本电脑现价值人民币18000元。案发后被告人杨新宇亲属代其退还被害人毛某人民币123000元，被害人毛某对被告人杨新宇的行为予以谅解。上述事实，有经一审庭审质证被害人毛某的陈述，证人崔某、郭某、唐某、彭某、武某等的证言，公安机关出具的受案登记表及立案决定书、破案经过、羁押证明、归案情况说明、人口信息、刑事判决书、释放证明、毛某尾号4133的工商银行卡、尾号9815的恒丰银行信用卡的转账记录、尾号3437的建设银行卡、尾号2723的建设银行卡的历史账单、杨新宇尾号为3128的工商银行卡的账单、杨新宇与毛某的微信聊天截图、杨新宇直播间总榜截图、火山充值套餐截图、谅解书等书证，电子数据及被告人杨新宇的供述等。原审法院认为，被告人杨新宇以非法占有为目的，隐瞒其已婚的事实，以与被害人谈恋爱为名，骗取被害人财物数额特别巨大的行为构成诈骗罪。被害人毛某的陈述及被害人毛某与被告人杨新宇的微信聊天记录可以证实，被告人杨新宇于2018年9月4日骗取被害人毛某信任后二人确定恋人关系，因此被告人的诈骗行为应从2018年9月4日开始，故公诉机关指控的犯罪数额应扣除2018年9月4日之前毛某给被告人“打赏”的金额，因公诉机关提交的证据只有被害人毛某向被告人杨新宇直播间“打赏”的总金额，从有利于被告的角度，根据被害人毛某陈述及其银行卡向火山小视频充值明细，将公诉机关指控的2018年9月4日前被害人毛某向火山小视频充值的所有款项，即人民币3298元予以扣除。被告人杨新宇系累犯，依法应从重处罚。被告人杨新宇的亲属替其部分退赃，且得到被害人的谅解，酌情从轻处罚。公安机关扣押的被害人毛某给被告人杨新宇购买的手表及被告人杨新宇用骗取被害人毛某的款项购买的笔记本电脑应发还被害人，被告人的违法所得未退赔部分应予退赔。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，以被告人杨新宇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币十万元；公安机关从被告人杨新宇处扣押的苹果牌笔记本电脑一台、卡地亚手表一块由公安机关发还被害人毛某；责令被告人杨新宇退赔被害人毛某人民币393802元。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人杨新宇不服，提出上诉。其上诉理由为，1.毛某自愿帮其打比赛，其按照约定在事后按比例退还给毛某部分支出，故其主观上不存在欺骗行为，不构成诈骗；2.手表是毛某自愿赠送给其个人礼物，不应计入诈骗数额；3.直播间流水虽证实毛某共“打赏”482.1万火力，该火力值中最少有60余万系配送的，应予以扣除；4.该直播系其和火山小视频官方平台、签约工会三方行为，应由三方共同退赔。经二审审理查明，被告人杨新宇与赵某原系夫妻关系，二人于2019年3月20日离婚。杨新宇在火山小视频直播平台担任“宁听-佛系”电台房间主播期间，认识了经常去其主播的的被害人毛某。后二人成为微信好友，杨新宇隐瞒其已婚的事实，以谈恋爱为名，获取被害人毛某的信任。2018年9月5日至2019年1月间，杨新宇通过直播间骗取毛某人民币478802元，后返还165000元，通过微信转款、银行转款骗取人民币221000元，并骗取毛某赠送卡地亚手表一块，价值人民币44900元，共计骗取人民币579702元。另查明，被告人杨新宇用骗取被害人毛某的款项购买的苹果牌笔记本电脑一台，被告人杨新宇及被害人毛某均认可该笔记本电脑现价值人民币18000元。案发后被告人杨新宇亲属代其退还被害人毛某人民币123000元，被害人毛某对被告人杨新宇的行为予以谅解。上述事实，有下列证据予以证实：1.被害人陈述被害人毛某的陈述，2018年6月以后，其在手机上浏览火山小视频，进入一个叫宁听—佛系电台的房间，后改称宁公子，火山号为595428552，偶尔充值人民币在火山视频上买虚拟花送给主播宁听。2018年8月左右，其加了宁听的微信和QQ，他微信号×××，昵称叫治愈系男神，QQ号是60×××38，昵称宁听—佛系电台。在微信、qq聊天中，得知他叫杨新宇，住在杭州下城区武林街道竹竿巷社区广福路25号3单元101号，电话×××、17858098881。因为杨新宇曾在直播间说过没结婚，所以在2018年9月4日，杨新宇通过微信开始和其谈恋爱，其就同意了。之后他以各种理由让其在直播间给他刷礼物，并让其帮他打比赛。打比赛期间，其花了30万元人民币在火山小视频上给他买的礼物送他。他说这30万元等返给他收入时，退给其。平时，其在他房间刷礼物先后花了20万元，他还以他妈被抓了、手机坏了、要换设备等各种理由让其帮他，其通过微信、手机银行、ATM机转账等方式给他打了23万元左右。2018年8月7日至10月30日间，在杨新宇直播间刷礼物打款115242元，这些钱是从建行卡62×××23充值到火山平台的。2018年11月，其听说他结婚了，便质问他，他承认了，并说年底就离婚。2019年3月，杨新宇将其微信拉黑了。期间，其还花了44900元买了一块卡地亚手表送给了杨新宇。其微信号绑定的建行卡，一张卡号62×××37，另一张卡号62×××23。用支付宝搜索火山，会出来一个火山小视频官方号，点击进入可以购买钻石，1元人民币可以购买10个钻石，然后到杨新宇直播间购买玫瑰等物品献给主播。火山账号是59×××99，昵称LH-QH。登陆杨新宇的直播间账号就能看到每个人给杨新宇的直播送钻石的总榜单，其共给杨新宇直播间送了482.1万钻石，相当于人民币48.21万元。还证实其没有参加过赠送钻石的活动。2018年11月打完比赛以后，杨新宇共返还其16.5万元。2.证人证言（1）证人崔某的证言，2018年10月份左右，其开始经常在火山小视频房间名叫宁听一佛系电台的直播房间，与主播互动。后该主播和其加了微信，其得知他叫杨新宇，在杭州工作，单身没结过婚。2018年11月20日许，其和杨新宇确定男女朋友关系。2019年2月下旬，其在微博上发现杨新宇的结婚照，知道被骗了。杨新宇说他已离婚。到2019年6月16日杨新宇被抓之前她俩还保持着恋爱关系。杨新宇被抓后，其才得知杨新宇在和其交往时和很多女性保持恋人关系。2018年12月初，杨新宇向其表白时，其问他和LH是什么关系，他说和LH在一起就是为了骗钱，他说骗了该女子40万元。该女子就是毛某。（2）证人郭某的证言，其是火山小视频的员工，主要负责火山小视频产品复审。2018年年底，火山小视频有一个年度盛典的活动，房间号为595428552的主播通过这个年度盛典活动总共获得了34万火力值的奖励，这些火力值直接充值到他房间号为595428552的账户里。这些火力值可以提现，相当于3.4万元人民币。（3）证人唐某的证言，其火山小视频账号68×××20，昵称姑姑月赏花。其通过名叫宁听一佛系电台的房间，认识了主播杨新宇，杨新宇说他在杭州，家中原来很有钱，现在家道中落，还欠50万元外债。2019年6月8日，其加了他的微信。他在微信上问其是不是单身，并说他去年8月离婚，现在特别想谈一场恋爱，问其要不要谈恋爱，如果结婚让其送他一辆奔驰。后来他说2019年6月16日来广州，跟其确认关系，结果他没来。（4）证人彭某的证言，其的火山小视频账号52×××26，昵称“呆呆”。2018年六七月份开始，其在房间名叫宁听一佛系电台，和主播杨新宇聊天，送点礼物。后杨新宇通过火山私信发信息加了其微信。杨新宇说他住在杭州，开过音乐餐厅，原来很有钱，现在家道中落，离婚了，开始做直播。后来，通过杭州的一个朋友得知杨新宇结婚了，就把他微信拉黑了。2019年4月，他俩又互加了微信，杨新宇说其和他很合适，想跟其结婚。2019年6月，杨新宇还向其借200万元，其没同意。2019年4月以后，其问杨新宇和毛某的事，杨新宇说他跟毛某没见过面，就是视频聊天，毛某挺丑的，还想跟他结婚，而且毛某天天打电话给他要钱，所以把她拉黑了。（5）证人武某的证言，其火山小视频的账号62×××13，昵称八秒鱼的记忆。2018年11月，其进去了火山号为595428552的房间和主播正常互动，房间名叫宁听-佛系电台。后该主播和其加了微信。他说他叫杨新宇，现在杭州，88年生人，没结婚，2018年12月之后，他俩关系比较暧昧，2019年3月以后，其通过杨新宇的微博得知他已结婚生子，便没有跟他交往。（6）证人赵某的证言，其和杨新宇于2019年3月20日离婚。2018年7月份开始，杨新宇在火山小视频做网络直播。期间，杨新宇与烟台一个女子加微信好友。杨新宇说，该女子帮他打比赛，花费了不少钱。其猜测杨新宇没告诉该女子他已经结婚了，因为杨新宇聊天时总是让其小声点，好像怕对方知道他有妻子。3.书证（1）公安机关出具的受案登记表及立案决定书，证实本案由毛某于2019年5月5日15时41分报警至烟台市公安局牟平分局，牟平公安分局于2019年5月6日立案侦查。（2）公安机关出具的破案经过、羁押证明、归案情况说明，证实被告人杨新宇于2019年6月16日被浙江省杭州市铁路公安处乘警支队抓获归案。2019年6月16日羁押于杭州铁路看守所，于2019年6月22日由烟台市公安局牟平分局带走。（3）公安机关出具的人口信息，证实被告人杨新宇出生于1987年3月8日，犯罪时已达完全刑事责任年龄。（4）刑事判决书、释放证明，证实杨新宇于2017年8月22日因犯强奸罪被江西省上饶市信州区人民法院判处有期徒刑十个月，2018年3月16日刑满释放。（5）结婚、离婚登记审查处理表，证实杨新宇和赵某于2014年5月21日在杭州市下城区民政局登记结婚。杨新宇和赵某于2019年3月20日在杭州市下城区民政局办理的离婚。（6）毛某与杨新宇的旅游住宿情况表，证实被害人毛某及被告人杨新宇于2018年10月4日至2018年10月9日在杭州市下城区果子红酒店居住。（7）2018年11月至2019年5月杨新宇与微信名为“徐大小姐的演唱会灵魂伴侣”等15个微信好友的聊天截图，证实被告人杨新宇于2018年11月至2019年5月，主动邀请十五名听众加他微信。（8）毛某尾号4133的工商银行卡、尾号9815的恒丰银行信用卡的转账记录、尾号3437的建设银行卡、尾号2723的建设银行卡的历史账单，证实毛某在火山平台刷礼物充值，银行卡转账及现金转存给杨新宇人民币9.9万元。其中尾号2723建设银行卡2018年8月7日至2019年9月4日在火山小视频平台充值人民币3298元。（9）杨新宇尾号为3128的工商银行卡的账单，证实2018年11月14日至2019年1月22日毛某给杨新宇该银行卡转账存款人民币99000元；2019年2月1日、3月1日，杨新宇分三次转款给毛某人民币12.5万元。（10）杨新宇与毛某的微信聊天截图，证实2018年9月15日至2018年12月16日，毛某通过微信转账的方式转给杨新宇人民币122000元。2018年9月4日17时31分，毛某与杨新宇通话时长202：53，18时42分杨新宇发消息“想你…”、心形图案，毛某发消息“么么哒”，18时49分杨新宇发消息“我心里装进了一个牵挂的对象，所以我不在身边你要照顾好自己”，毛某发消息“嗯嗯，你也是，我能做的就是一直在”。（11）公安机关提取的杨新宇直播间总榜截图，证实毛某59×××99火山账号给杨新宇的直播间贡献482.1万火力。（12）公安机关提取的火山充值套餐截图，证实人民币1元充值10火力。（13）公安机关出具的情况说明，证实经公安人员电话查询火山视频工作人员，该证实火山视频平时无赠送钻石活动，搞比赛等大型活动有赠送，但需要达到一定充值数额才有。经查询后台数据，火山号为59×××99的用户自注册之日起，未得到任何赠送钻石。（14）谅解书一份，证实被告人杨新宇的家人赔偿被害人毛某人民币123000元，被害人毛某对被告人杨新宇的行为予以谅解。（15）吸毒现场检测报告，证实被告人杨新宇的检测样本经检测呈阴性。4.电子数据视听光盘一张，证实公安机关调取的杨新宇直播间的情况5.被告人的供述与辩解被告人杨新宇在公安机关的供述，2018年6月底开始，其在火山小视频上做网络直播，听众有的给我刷礼物，当时房间名叫宁听-佛系电台，后来改名字叫宁公子，火山ID号595428552。2018年7月到10月间，一个昵称叫LHQH的一个听众给其刷礼物比较多，其就给她留了私信。后他俩互加微信聊天，得知她叫毛某，2018年10月以后，毛某来杭州找其，确立了恋人关系。其在直播间和听众隐瞒了已婚的事实。直播时，其有时说话筒有问题，毛某就主动转钱，让其去买，还有其电脑、一些直播用的东西都是毛某转钱买的。线下，毛某还通过微信转给其10多万元，线上，在直播房间消费了有40万元。毛某还给其买过一块手表，价值约5万元。后来毛某向其要钱，其还了她17万元。被告人杨新宇在一审庭审时辩解，其没有隐瞒已婚事实，被害人为其刷礼物系一种娱乐消费，自己的行为不构成犯罪，毛某在其直播间“打赏”的金额是40多万元，但没有48万元，在43万元至45万元之间，认可毛某报案前还给毛某人民币16.5万元。上述证据，均经一审庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人杨新宇以非法占有为目的，隐瞒已婚的事实，借谈恋爱为名骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。杨新宇系累犯，依法从重处罚。其亲属代其退赔了被害人部分经济损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。关于杨新宇提出毛某自愿帮其打比赛，其按照约定在事后按比例退还给毛某部分支出，故其主观上不存在欺骗行为，不构成诈骗罪的上诉理由，经查，被害人毛某系基于“谈恋爱”的基础上帮助杨新宇打比赛，而杨新宇故意隐瞒其已婚的事实，同时与多名女性“谈恋爱”，欺骗的主观故意明显，应认定其构成诈骗罪，故对该上诉理由不予采纳。关于杨新宇提出手表是毛某自愿赠送给其个人礼物，不应计入诈骗数额的上诉理由，经查，毛某赠送杨新宇手表的行为亦是基于杨新宇与其“谈恋爱”的错误认识上，对财物的处分，应计入诈骗数额，该上诉理由亦不予采纳。关于杨新宇提出直播间流水虽证实毛某共“打赏”482.1万火力，该火力值中最少有60余万系配送的，应予以扣除的上诉理由，经查，现无证据证明“打赏”的火力值中有配送部分，故对该上诉理由不予采纳。关于杨新宇提出该直播系其和火山小视频官方平台、签约工会三方行为，应由三方共同退赔的上诉理由，经审查认为，杨新宇借用直播骗取钱财系其个人行为，现无证据证明其他两方存在过错，故退赔责任应由杨新宇个人承担，该上诉理由亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王兴龙审判员  吴国岩审判员  潘军岩二〇二〇年九月二十七日书记员  董雪婷