广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终840号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广西融达建设工程有限公司。住所：广西壮族自治区百色市右江区龙翔路5号8楼。统一社会信用代码:XXXX370L。 法定代表人：莫藏春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李凡，广西源群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广西灵山晶钻混凝土有限公司。住所：广西壮族自治区灵山县太平镇大利村马练坪。统一社会信用代码：XXXXUW92。 法定代表人：黄国建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周明磊，广西金桂北斗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭雅琪，广西金桂北斗律师事务所实习律师。 上诉人广西融达建设工程有限公司（以下简称“融达公司”）因与被上诉人广西灵山晶钻混凝土有限公司（以下简称“晶钻公司”）合同纠纷一案，不服灵山县人民法院（2019）桂0721民初1586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后依法组成合议庭，并于2020年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人融达公司的委托诉讼代理人李凡、被上诉人晶钻公司的委托诉讼代理人周明磊、郭雅琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 融达公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区灵山县人民法院(2019)桂0721民初1586号民事判决；2.改判被上诉人赔偿上诉人经济损失1272290元；3.改判驳回被上诉人的起诉；4.本案一、二审诉讼费及评估费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的案由应为产品责任纠纷，一审认定为买卖合同纠纷不当。本案是被上诉人提供的产品不符合产品质量要求损害上诉人的财产权益，而非买卖合同的违约责任。被上诉人提供给上诉人的产品价值19万多元，但上诉人实际的损失是120多万元，两者相差巨大，可以证实损失是由于产品质量瑕疵所造成的损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定，产品缺陷的实质是指产品缺乏合理的安全性，即存在危及人身、财产安全的不合理危险；判断产品是否存在缺陷的标准是看该产品是否存在不合理危险。本案中，上诉人使用被上诉人提供的产品用于工程建设，属于国家的公共工程，如因产品质量不合格必然会危及他人的人身及财产安全。现在由于产品质量不合格已经侵犯了上诉人的财产权益，上诉人必须返工方可避免损害的发生，因此被上诉人应承担的是产品侵权责任，而非合同违约责任，故本案应定为产品责任纠纷为妥。二、被上诉人作为混凝土的生产者，有义务出具产品合格的相关材料，否则应承担举证不能的法律后果，一审法院将举证责任交由上诉人承担不符合法律法规的规定。本案中，双方当事人存在混凝土买卖合同关系，被上诉人已经认可向上诉人出售商品混凝土的事实，且认可其提供给上诉人的混凝土没有产品合格证，也没有经过相关单位的检测可以证实为合格。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定，被上诉人出售给上诉人的产品应当提供产品质量检验合格证明等相关材料，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”的规定，被上诉人作为产品的生产者，有义务证实其出售给上诉人的产品属于合格产品，符合国家关于商品混凝土的相关标准。被上诉人应向商品的购买者提供产品合格证明、产品原材料合格证明及配合比例等，但被上诉人未按照国家法律法规的规定履行生产者义务，违法在先。三、被上诉人没有产品合格证明材料且不认可上诉人所提供的《检测报告》，一审法院应向双方释明申请司法鉴定的权利及义务，但一审法院没有释明，属于程序违法。双方的争议在于涉案的商品混凝土是否合格，是否符合国家规定的产品质量要求。上诉人出具了灵山县县乡公路管理所委托广西桂通工程咨询有限公司对涉案混凝土进行检测所得的《检测报告》，被上诉人以单方检测为由不予确认，但不能提供相反的证据，也无法提供案涉商品混凝土合格的证据。通过重新委托第三方进行检测是查明案件事实的唯一途径，但一审法院却没有向双方当事人释明，导致无法查明的案件事实，于法不符。商品混凝土无法通过表面观测的形式确定是否合格，只能通过制作试块的方式进行验证，但如果没有制作试块或者试块由于其他原因导致不合格时，则只能通过现场回弹的方式进行检测确定，只要现场回弹能够确定符合国家标准要求，即使试块不合格仍可以认定混凝土合格。上诉人施工过程中有专业的施工人员、监理单位的人员及被上诉人的人员在现场管理，不可能存在参杂其他混凝土连续浇灌的情形。四、被上诉人在无法证实其提供给上诉人的混凝土是合格产品的情况下无权向上诉人要求支付货款。上诉人出具的《检测报告》已初步证实了被上诉人提供的产品是不符合质量要求的产品，如被上诉人要求上诉人支付货款则应当提供证据证实出售给上诉人的产品是合格产品为前提，否则上诉人可以行使拒付的权利。被上诉人认为是上诉人的原因导致混凝土检测不合格应当提供相关的证据予以证实。上诉人提供的《检测报告》系由具有检测资质的机构依据JOJ/T23-2011标准对被上诉人提供的商品混凝土进行检测，证实了被上诉人提供的商品混凝土不符合GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》，而被上诉人提供的GB/T14902-2012《预拌混凝土》第6.1项也明确要求其所提供产品必须符合GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》。如被上诉人认为系由于上诉人护养不当等原因造成的应当提供证据予以证明，或申请评估鉴定；《检测报告》检测的是混凝土的强度而非检测混凝土构件质量，两者有明显的区别，但一审法院及被上诉人将此混同明显不当。综上所述，本案应由被上诉人提供证据证明其所提供的产品符合国家规定的质量标准，在不认可上诉人提供的《检测报告》时应当通过委托评估鉴定的方式进行确认。一审法院在没有证据证实被上诉人提供的商品混凝土质量合格的情况下要求上诉人支付货款于法无据，本案事实并没有查清，且存在程序违法的情形，请二审法院在查明案件事实后依法改判，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人晶钻公司辩称，一审查明事实清楚，判决正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。本案应当认定为买卖合同纠纷，被上诉人提供的是预拌商品混凝土，并不是提供本案上诉人所涉及的建筑物构件，不包含施工，不属于产品责任，该类产品也不符合产品质量责任纠纷的范畴。如果上诉人要求被上诉人出具产品合格证明，应当在商品交付时要求出具，而且不仅要求合格证，而且要试块实验，没有要求出具产品合格材料和出厂校验的责任在于上诉人。上诉人的主张是没有理由的，因为上诉人提供的检测报告针对的是混凝土构件的检测报告，并不是预拌商品混凝土，是两种不同的商品和检测规范。一审法院认为上诉人没有提供相关证据证明是正确的。上诉人在一审中已经认可欠付被上诉人混凝土货款100790元，而且上诉人并没有要求是以出具混凝土合格证书为前提支付货款，根据商品混凝土的产品规范，在相应时间内没有提出质量问题的，已经不再具备检测条件，视为上诉人同意被上诉人提供的混凝土质量。 融达公司向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告经济损失1200000元（具体金额以评估鉴定为准）；2.本案诉讼费、评估费由被告承担。在诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为：被告赔偿原告经济损失1820000元（具体金额以评估鉴定为准）。 晶钻公司向一审法院反诉请求：1.反诉被告向反诉原告支付货款100790元；2.反诉被告向反诉原告支付逾期付款利息（以货款100790元为基数，按同期人民银行贷款年利率4.35%，从2019年9月5日起计至实际付清之日止）；3.本案诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：原告公司经营范围包括公路工程总承包在内。被告公司成立于2016年4月20日，经营范围为：商品混凝土、水泥预制构件及普通混凝土小型砌块生产、销售。2019年4月17日，被告取得《建筑业企业资质证书》，资质类别及等级为：预拌混凝土专业承包不分等级。2017年7月12日，原告与灵山县县乡公路管理所签订了《钦州市灵山县太平镇大清桥工程施工合同》（项目编号：GXZC2017-J2-SYHLS-33），合同约定：灵山县县乡公路管理所将广西灵山县太平镇大清桥工程发包给原告施工，以及其他事宜。在工程建设过程中，原告与被告达成口头协议，约定：原告向被告采购商品混凝土，以及品种、价款等事宜。2018年2月5日，被告向原告发出《客户对账函》，该函显示：2017年9月17日至2018年1月25日，被告累计向原告销售预拌混凝土627立方米（其中：2017年9月17日至10月12日销售标号为C25混凝土共117立方米，加上泵送费，共款35260元；同年10月16、22、26日销售标号为C25混凝土分别为21、20、20立方米，加上泵送费，共款18580元；同年11月4日、5日、7日、10日销售标号为C15混凝土分别为4、3、2、2立方米，同年11月8日、10日、24日、25日、26日、27日、28日、29日、30日销售标号为C30混凝土分别为7、7、24、8、9、9、8、31立方米，共款35500元；同年12月1日、2日、4日、5日、6日、7日、8日、9日、10日、11日、12日、14日、16日、18日、19日、21日销售标号为C30混凝土分别为8、8、8、14+8、8、8、8、8、8+30、8、10、6、30、7、14、14立方米，加上泵送费，共款63378元；2018年1月6日、16日、21日、25日销售标号为C30混凝土分别为40、40、14、13立方米，加上泵送费，共款33035元），货款为190790元。该函注明：以上数据以被告发货单（货单上客户现场施工人员签收签字）为准，并要求原告于2018年2月15日前反馈对账结果，若超出该期限原告仍未确认并反馈本函件，则视同原告认同被告提供的相关数据。事后，原告支付了货款90000元，尚欠100970元至今未支付。原告在施工过程中，广西灵山县县乡公路管理所委托广西桂通工程咨询有限公司对上述工程中1#、2#、3#预制箱梁、0#、3#桥台、#1、#2桥墩进行混凝土回弹强度进行检验。2018年3月7日，广西桂通工程咨询有限公司作出《检测报告》二十五份，上述报告显示：检测构件设计强度均为C30，混凝土类型为非泵送混凝；0#桥台、1#桥墩、2#桥墩、3#桥台浇筑时间分别为：2017年12月6日、12月6日、12月19日、12月19日；1-1#至1-7#预制箱梁浇筑时间分别为：2007年11月6日、11月5日、11月4日、11月3日、11月2日、10月20日、10月19日；2-1#至2-7#预制箱梁浇筑时间分别为：2007年11月1日、10月21日、10月28日、10月27日、10月26日、10月16日、10月17日；3-1#至3-7#预制箱梁浇筑时间分别为：2007年10月15日、10月24日、10月23日、10月22日、10月21日、10月16日、10月15日；检测结论均为：上述构件现龄期混凝土强度推定值为从14.5至22.2MPa不等。原告由此与被告协商赔偿事宜，未果。2019年7月1日，原告以上述诉讼请求、事实和理由诉至该院。在诉讼中，经原告申请，该院委托国宏信价格评估集团有限公司对因本案工程需要返工的各项损失进行评估。国宏信价格评估集团有限公司于2020年4月21日作出“国宏信（桂·钦州）（评）字2020第001号”《价格评估报告（终稿）》，评估结论为：1272290元。为此，原告支付评估费用19820元。另查明，原告提供的《施工图设计文件》显示：桥墩使用标号为C30混凝土为：立柱44.34立方米、盖梁25.60立方米、档块0.58立方米，共70.52立方米；桥台使用标号为C30混凝土为：立柱44.34立方米、盖梁27.82立方米、档块0.28立方米、耳墙背墙19.20立方米，共91.64立方米。 一审法院认为，本案争议焦点如下：一、本案本诉案由定性是什么？反诉原告的反诉应否与本诉合并审理？原告认为，本案本诉案由是产品责任纠纷，反诉原告的反诉案由是买卖合同纠纷，因而，反诉原告的反诉应该另案处理。被告对此不予认可。该院认为，本案本诉起诉理由是被告销售的商品混凝土不符合产品质量，并非是产品存在缺陷，因而本案案由原定为产品责任纠纷不当，应定为买卖合同纠纷。反诉原告的反诉是基于被告向原告销售混凝土，原告尚欠被告货款而提出反诉，原告则基于使用了被告向原告销售的混凝土，构件经检验不合格而提出赔偿请求，都是基于同一个法律事实，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条的规定，可以合并审理的。二、被告提供的混凝土质量是否合格?应否承担民事责任？原告认为，被告提供的商品混凝土不符合国家规定的质量标准要求。被告没有证据证实其所提供的商品混凝土符合0B／T14902－2012《预拌混凝土》的国家标准要求，且该标准仅是就制作混凝土各原材料、机械设备、配合比等内容进行的规定，并不是对混凝土强度的规定，没有产品合格证明等材料。该标准的第6条的质量要求规定非常明确“混凝土强度应满足设计要求，检验平等应符合CB／T50107的规定”。因此判定商品混凝土是否符合产品质量要求应以中华人民共和国国家标准0B／T50107－2010《混凝土强度检验评定标准》作为依据。原告所出具的《检测报告》正是依据J0J／T23－2011的要求进行检测所得，而检测结论均显示被告所提供的混凝土强度并不符合GB／T50107－2010《混凝土强度检验评定标准》的要求。被告对此不予认可，称原告提供的混凝土强度检测报告，只能证明混凝土构件的混凝土强度值，不能证明该强度值不符合设计标准的原因是预拌混凝土质量导致，不能证明质量不合格的因果关系；2、被告供应的混凝土数量和品种都少于原告施工桥梁设计所需要的，因此不能排除因原告混用其他公司的预拌混凝土或者混用自拌混凝土的可能，导致结构混凝土强度不符合设计标准，也不能排除因原告不按设计要求使用不同标号的混凝土导致结构混凝土强度不符合设计标准，也无法排除是因为原告现场浇筑混凝土和后期保养不善等原因导致的混凝土构件不合格，这属于原告没有提供充分证据证明诉讼请求，又无法排除其他合理原因导致的混凝土构件不合格，应当属于民事诉讼上的没有提供充分证据证明诉讼请求，应当驳回的情形。该院认为，原、被告就商品混凝土的买卖达成了口头协议，只对商品混凝土的品种、价款等基本事项进行了约定，对产品质量的检验并没有约定，也没有按相关规范留样测试，以至造成本案商品混凝土的质量纠纷。原告提供的《检测报告》是依据J0J／T23－2011《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》，从该规程总则1.0.2“本规程适用于普通混凝土抗压（以下简称混凝土强度）的检测，不适用于表层与内部质量有明显差异或内部存在缺陷的混凝土强度检测”的规定来分析，施工工艺对构件混凝土强度检测是一个关健因素；从该规程检测技术4.1.1“应具有下列资料：……；4施工模板，混凝土浇筑、养护情况及浇筑日期等；…”来分析，除混凝土外，施工模板，混凝土浇筑、养护情况及浇筑日期都对检测结果有影响，即从上述规范可知道，混凝土抗压强度是否达标，由多个因素决定，混凝土强度只是其中一个；原告提供的《检测报告》显示：预制箱梁浇筑时间均在2017年10月16日至11月6日期间，从《客户对账函》记载2017年10月16日至11月6日销售混凝土标号为C25、C15，并没有销售标号为C30混凝土，即假如《检测报告》记录是真实的，原告采用标号为C15、25的混凝土进行浇筑预制箱梁，这明显不符合施工要求，构件也不可能达到C30的强度；0#桥台、1#桥墩、2#桥墩、3#桥台浇筑时间为：2017年12月6日、12月19日两天，按《客户对账函》中销售标号为C30混凝土：2017年12月6日为8立方米、12月19日为14立方米（泵送），原告提供的《施工图设计文件》显示：桥墩使用标号为C30混凝土为70.52立方米（包括立柱、盖梁、档块）；桥台使用标号为C30混凝土91.64立方米（包括立柱、盖梁、档块、耳墙背墙），即2017年12月6日、12月19日被告销售给原告的标号为C30混凝土远小于原告的需求，2017年12月19日销售的混凝土采用了泵送也与《检测报告》上记载的“混凝土类型为非泵送混凝”不符，而泵送混凝土强度的检测是另外一个检测规范。综上所述，构件混凝土强度受混凝土强度、施工模板，混凝土浇筑、养护情况及浇筑日期等多个因素决定的，构件混凝土强度不等同于混凝土强度；且本案中可能存在原告提供检验的数据、情况失实或原告施工过程中不按施工规范操作等情形，从而得出的检测报告不真实或因其他原因致使构件检测不合格，原告提供的证据不足以证实被告提供的混凝土质量不合格，而致原告承建的工程构件不合格，由此带来的不利后果，由原告自负，对原告主张要求被告损失的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。三、反诉被告应否支付货款及利息给反诉原告？反诉被告认为其提供的《检测报告》已经充分证实了反诉原告提供的商品混凝土不符合CB／T50107－2010（（混凝土强度检验评定标准》的要求。因反诉原告未能按照约定或国家法规法规的规定履行合同义务，所以反诉被告可以采取抗辩权，拒绝履行付款义务。如反诉原告要求支付货款，则应就其违约造成的反诉被告的全部损失予以赔偿之后方可请求。通过评估鉴定可知，因反诉原告产品质量不合格导致反诉被告需要返工所产生的经济损失为1272290元，该价款已经包含了反诉被告已使用被告提供的尚未付款的混凝土的价格，所以在判决要求反诉原告赔偿的时候可以在损失范围内予以扣减，但不能要求反诉被告另行支付不合格产品的货款。反诉原告对此不予认可。该院认为，正如上面分析一样，反诉被告提供的证据不足以证实反诉原告提供的混凝土质量不合格并由此造成反诉被告承建的工程不合格，且按《检测报告》显示有部分混凝土并非用于上述构件，这部分混凝土并不当然质量不合格，因而，反诉原告请求反诉被告支付货款及支付利息，合法有据，该院予以支持，但反诉原告请求利息按同期贷款年利率4.35%计算，无依据，应按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR)来计算。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、驳回原告广西融达建设工程有限公司的诉讼请求；二、反诉被告广西融达建设工程有限公司支付给反诉原告广西灵山晶钻混凝土有限公司货款100790元，并支付利息｛以货款100790元为基数，从2019年9月5日起按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR)计至实际付清之日止｝。本诉案件受理费21180元，评估费19820元，反诉案件受理费2315元，共43315元，由原告广西融达建设工程有限公司负担。 上诉人融达公司围绕其上诉请求于庭后向本院提交一份新证据：《灵山县县乡公路所关于钦州市灵山县太平镇大清桥工程限期复工的通知》、《灵山县县乡公路所关于对大清桥存在质量问题的整改通知》、《灵山县太平镇大清桥砼回弹强度汇总表》，拟证明被上诉人提供的混凝土质量不达标，应赔偿上诉人的各项经济损失。 被上诉人晶钻公司质证认为，上述证据不能证明其证明目的。本院对上诉人提交的新证据的真实性予以采纳，但不能证明其证明目的。 被上诉人晶钻公司在二审期间没有向本院提交新证据。 上诉人融达公司、被上诉人晶钻公司对一审查明事实均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.本案案由是什么；2.上诉人请求被上诉人赔偿各项经济损失1272290元是否有事实和法律依据；3.上诉人应否支付被上诉人剩余货款及利息。 本院综合评判如下： 关于本案案由问题。本案系因双方当事人买卖案涉产品引发的纠纷，双方的法律关系符合买卖合同关系的法律特征，一审法院将本案案由认定为买卖合同纠纷并无不当，本院予以确认。 关于上诉人请求被上诉人赔偿各项经济损失1272290元是否有事实和法律依据。上诉人主张因被上诉人提供的产品质量不合格导致工程需要返工，要求被上诉人赔偿因返工所产生的费用1272290元。本院认为，第一，上诉人依据广西桂通工程咨询有限公司作出的《混凝土强度试验检测报告》主张被上诉人提供的混凝土质量不达标。根据该检测报告的内容看，检测构件设计强度均为C30，但上诉人向被上诉人购买的混凝土并非全部是C30的规格，并且检测结论仅是对混凝土回弹强度的检测并非对混凝土质量的检测，检测时上诉人方未通知被上诉人参与检测取样，亦无制作、养护等符合规范要求的证据，仅凭上述检测报告不足以认定被上诉人提供的混凝土质量不达标；第二，上诉人在本案中请求的损失1272290元包括了桥梁钢筋混凝土构件拆除、废渣外运以及工程重建的费用。经查明，已建工程尚未拆除，处于停工状态，上诉人请求的损失并未实际发生。根据上诉人庭后提交的灵山县县乡公路所向上诉人送达的《关于钦州市灵山县太平镇大清桥工程限期复工的通知》，该通知要求上诉人限期返工整改，但并没有要求上诉人拆除已完成的工程全部返工重做，即没有证据证实上诉人在本案中所请求的损失属于必然发生。综上，上诉人在本案中请求被上诉人赔偿各项经济损失1272290元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人应否支付被上诉人剩余货款及利息的问题。本案中，上诉人认可其未支付被上诉人剩余货款为100790元，基于上述论述，上诉人以被上诉人提供的混凝土质量不达标为由拒付剩余货款，理由不成立。一审法院判决上诉人向被上诉人支付100790元货款及按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR)计算利息并无不当，本院予以维持。 综上所述，广西融达建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16251元，由上诉人广西融达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈成审判员赵斯婷审判员李彦君 二〇二〇年九月一日 法官助理 张 海 量 书 记 员 韦 光 波