浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙09民终311号上诉人（原审原告）：上海美特幕墙有限公司，住所地上海市青浦区崧泽大道9777号。法定代表人：余子洋，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：谭追来，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舟山三盛酒店管理有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港中昌街101号颐景园3幢602室。法定代表人：陈顶峰。上诉人上海美特幕墙有限公司（以下简称“美特公司”）因与被上诉人舟山三盛酒店管理有限公司（以下简称“三盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2020）浙0903民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。美特公司上诉请求：撤销原审判决，改判：1.被上诉人支付上诉人工程款2636649.22元，并以1923238.41元为基数自2019年12月26日起至实际支付日止按日万分之五的利率计算违约金；2.确认上诉人就涉案工程折价拍卖款享有优先受偿权。事实与理由：一、原审认定上诉人与被上诉人不存在幕墙安装合同关系，系事实认定、法律适用错误，应予纠正。1.讼争工程系被上诉人依法经过招投标程序发包，上诉人中标后也实际签订了建设工程施工合同，依据招投标法的规定，招投标活动时招标人与投标人为缔结合同而进行的活动。招标人发出招标通告或招标邀请书是一种要约邀请，投标人进行投标是一种要约，而招标人确定中标人的行为则是承诺。承诺生效时合同成立，在招标活动中，一旦中标人确定，中标通知书到达中标人时，招标人与中标人之间以招标文件和投标文件为内容的合同已经成立。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定，涉案合同成立后，招投标双方按照招标文件和投标文件订立书面合同是双方应当履行的法定义务和合同义务，该义务未履行不影响涉案合同经过招投标程序已成立的事实。2.上诉人提交的工程竣工验收报告中，被上诉人作为建设单位、上诉人作为施工单位共同盖章确认，双方存在事实上的施工合同关系。3.上诉人与被上诉人就涉案工程签订了包工包料的施工合同，后被上诉人为规避法律、达到违法目的，将已签署的合同收回，并将讼争工程拆分为安装合同与材料合同，要求上诉人与其实际控制的案外人上海世方建筑工程有限公司（以下简称“世方公司”）签署分包合同。拆分后合同的一方实际为被上诉人，该合同因违背了招投标文件及依据招投标文件签订的合同而无效，依据建设工程司法解释及浙江高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答的规定，本案双方的安装合同关系应予以确认。4.原审判决认定双方间系材料款错误。被上诉人答辩时表述的也系工程款，此表述构成自认，原审认为系材料款无任何依据。二、本案双方依法成立建设工程合同关系，上诉人有权就讼争工程主张建设工程优先受偿权。1.原审认定双方之间存在材料供应合同关系错误。所谓的材料供应合同系被上诉人为规避法律将原合同拆分为供应合同和安装合同，并利用缔约强势地位要求上诉人签署，相关合同无效。被上诉人出具的对工程款承担支付责任的承诺印证了其规避法律的事实，所谓的拆分也未改变上诉人作为施工人包工包料并完成工程的事实。2.被上诉人实际与上诉人完成了结算，上诉人在6个月内起诉主张建设工程优先受偿权，应予支持。3.被上诉人与案外人浙银租赁有限公司签订出售合同时案涉工程未办理产权证，更未竣工验收，被上诉人系与案外人恶意串通逃债，且案外人并非消费者，应当支持上诉人关于建设工程优先受偿权的请求。三盛公司未发表答辩意见。美特公司向一审法院起诉请求：1.判令三盛公司支付建设工程款2636649.22元；2.判令三盛公司以1923238.41元为基数自2019年12月26日起至实际支付日止按每日万分之五的标准计付违约金（计算至2020年1月7日为15819元）；3.判决美特公司就案涉工程折价拍卖价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：双方当事人对下列事实无异议，法院予以确认。2013年，三盛公司就三盛铂尔曼酒店幕墙工程对外公开招标并发出舟盛酒招（2013）4号的招标文件。招标文件规定：资金来源为自筹；建设单位为三盛公司；总包单位为世方公司；工程采用幕墙专业总承包方式，以包工包料保质保量包工期包安全的方式承包；投标方需根据相关规范按照招标图纸和本工程的技术要求，根据自身的标准购配件的试验、制作、加工、运输、工程管理、清洁、产品保护、验收、保修等一切必要的工作和所需的辅助材料设备提供完成的玻璃及铝板幕墙工程；3%的总包配合费由三盛公司直接付给总包单位。三盛公司公开招标后，美特公司投标并于2014年5月20日收到中标通知书，中标价为15967565元。对双方有争议的事实认定如下：1、美特公司与三盛公司之间是否成立幕墙安装的合同关系。美特公司虽中标三盛铂尔曼酒店幕墙工程，但所提供的证据尚无法证明其与三盛公司根据招标文件范围签订了建设施工合同；其所提供的结算确认书中，幕墙安装工程部分的施工单位为案外人世方公司，故美特幕墙公司所提供的证据尚不足以证明其与三盛公司之间成立涉案幕墙安装的合同关系。2、三盛公司的欠付款情况。针对已支付的幕墙供应款，三盛公司提供了自行制作的付款明细账。美特公司对2017年1月19日的付款金额有异议，并提供电子回单拟证明该日收到的款项金额为1161083.14元。三盛公司称，在代为扣除美特幕墙公司应交付的电费后，付给美特幕墙公司的款项为1161083.14元。法院认为，三盛公司于2017年1月19日的付款情况应以实际付款金额为准。故针对幕墙供应款，三盛公司欠款金额为1923238.41元。一审法院认为，美特公司虽中标三盛铂尔曼酒店幕墙工程，但现有证据仅能证明其与三盛公司之间成立幕墙供应的合同关系，尚不足以证明双方之间成立涉案幕墙安装的合同关系，美特公司直接向三盛公司主张幕墙安装工程款依据不足。因涉及案外人世方公司的利益，本案中对涉案幕墙安装工程款不予处理。基于三盛公司认可尚未足额支付美特公司材料款，为减轻当事人讼累，本案中予以处理。三盛公司应及时支付剩余材料款及逾期付款违约金。但美特公司就材料款及逾期付款违约金主张优先权依据不足。综上，对美特幕墙公司诉讼请求中的合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、三盛公司于判决生效之日起十日内向美特公司支付幕墙材料供应款1923238.41元，并自2019年12月26日起至实际支付日止按每日万分之五的标准计付违约金；二、驳回美特公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取14010元，财产保全费5000元，合计19010元，由美特公司负担2884元，三盛公司负担16126元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审另查明：三盛公司曾与美特公司签订《合同补充说明》，载明：舟山三盛铂尔曼酒店幕墙工程，原与舟山三盛铂尔曼酒店管理有限公司签订的《三盛铂尔曼酒店幕墙工程施工承包合同》作废，由于浙江省近两年市场行为检查，故把上述幕墙施工承包合同拆为《三盛铂尔曼酒店幕墙供应合同》合同价为1171.3341万和《三盛铂尔曼酒店幕墙安装分包合同》合同价为425.4224万，特此说明！2015年4月12日，三盛公司与美特公司签订《三盛铂尔曼酒店幕墙供应合同》，约定由美特公司向三盛公司供应三盛铂尔曼酒店工程的所有幕墙材料及附件、备品备件，合同一次性包干价为11713341元，除图纸变更外总价不予调整，3%的总包配合费由三盛公司直接支付给总包单位。2019年11月25日，三盛公司与美特公司就三盛铂尔曼酒店幕墙供应工程进行结算，确认造价为11877537元。2015年，三盛公司与世方公司签订《三盛铂尔曼酒店幕墙安装合同》，约定由世方公司承包三盛铂尔曼酒店的幕墙安装工程，工程造价为一次性包干价4339308元。2019年11月28日，三盛公司与世方公司就三盛铂尔曼酒店幕墙安装工程进行结算，确认造价为4420132元。2017年11月29日，三盛铂尔曼酒店幕墙工程通过建筑装饰装修工程分部工程验收，三盛公司作为业主单位、世方公司作为施工单位、美特公司作为分包单位在验收记录上盖章。此后，世方公司与美特公司就三盛铂尔曼酒店幕墙安装工程进行结算，结算价为4333462.75元。2015年3月18日，三盛公司向美特公司出具《承诺书》，载明：贵司（指美特公司，下同）与世方公司签订的《三盛铂尔曼酒店幕墙安装分包合同》中关于支付工程款事项，我司（指三盛公司，下同）承诺：若我司支付的每月（期）工程款均先划入世方公司指定账户，在世方公司收到我司核准的应付全额工程款7个工作日内，扣除相关费用后按时拨付给贵司，若世方公司未在7个工作日内拨付给贵司，贵司有权要求我司从本期起，直接由我司把工程款拨付给你司。本承诺书与供应合同具有同等法律效应。除上述事实外，二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，各方争议的焦点在于：美特公司与三盛公司是否存在幕墙安装工程合同关系。根据二审查明的事实，美特公司虽曾中标三盛铂尔曼酒店幕墙工程，并与三盛公司签订《三盛铂尔曼酒店幕墙工程施工承包合同》，但双方又通过《合同补充说明》将上述合同作废。此后，三盛公司将三盛铂尔曼酒店幕墙供应工程发包给美特公司，将幕墙安装工程发包给世方公司，再由世方公司将幕墙安装工程分包给美特公司，并由世方公司与美特公司进行结算，故美特公司与世方公司存在幕墙安装工程分包合同关系。根据合同相对性原则，美特公司应向世方公司请求支付安装工程款。美特公司认为，根据三盛公司出具的《承诺书》，其有权请求三盛公司支付安装工程款。本院认为，三盛公司出具的《承诺书》显示，如世方公司未在收到三盛公司支付的工程款后7个工作日内向美特公司付款，美特公司有权直接请求三盛公司付款，故三盛公司向美特公司支付安装工程款的前提是世方公司收到三盛公司支付的款项后未在7个工作日内支付给美特公司，现美特公司提供的证据尚不足以证明世方公司存在《承诺书》中约定的情形，其据此请求三盛公司支付安装工程款缺乏依据。此外，美特公司在二审期间陈述，三盛铂尔曼酒店幕墙安装工程的工程款均系世方公司向其支付，在世方公司未作为共同被告参与诉讼的情况下，法院亦无法查清世方公司欠付的安装工程款数额。综上，美特公司与三盛公司不存在幕墙安装工程合同关系，其无权请求三盛公司支付安装工程款，对案涉工程亦不享有优先受偿权，其上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10934元，由上诉人美特公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈立东审 判 员 褚 炅审 判 员 张秀梅二〇二〇年九月十五日法官助理 牟 聪代书记员 毛 赟