河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3648号上诉人（原审被告）：陈麦顺。委托诉讼代理人：王婷婷，河南锐创律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤红伟，河南锐创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：窦艳华。委托诉讼代理人：康二亮，河南兴亚律师事务所律师。原审被告：华安财产保险股份有限公司安阳中心支公司。负责人：李占富，该支公司总经理。委托诉讼代理人：沈素芬，河南万昆律师事务所律师。原审被告：河南吉祥运输有限公司。法定代表人：徐永杰，该公司总经理。原审被告：安阳市希旺运输有限责任公司。法定代表人：朱怀生，该公司总经理。上诉人陈麦顺因与被上诉人窦艳华及原审被告河南吉祥运输有限公司（以下简称河南吉祥公司）、安阳市希旺运输有限责任公司（以下简称安阳市希旺公司）、华安财产保险股份有限公司安阳中心支公司(以下简称华安保险安阳支公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2019）豫0505民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈麦顺上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项,改判上诉人不承担赔偿责任;2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:本案为提供劳务者受害责任纠纷,应依据《侵权责任法》第三十五条规定，雇主承担的是过错责任,窦艳华应当举证证明上诉人对本次事故的发生有过错或上诉人的某个行为与本次事故的发生有因果关系及原因力大小等,然后依此承担相应的责任。而本案是因为窦艳华自身处置不当、未尽到安全注意的义务，故上诉人不存在过错不应承担责任。根据《保险法》第六十五条第四款“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”的规定,本案车上人员责任险属责任保险,保险标的系被保险人对车上人员依法应负的赔偿责任,应当先确定上诉人的赔偿数额后,由保险人替代赔偿,而不是先将300000元车上人员险赔偿完毕后,再确定上诉人的赔偿数额。精神损害抚慰金的法律依据是因侵权致人精神损害,事实依据是遭受他人侵害,其赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为等来确定。上诉人并非侵权人,不应向窦艳华支付精神损害抚慰金。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款的规定,受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。也就是说计算至定残前一日必须要满足受害人因伤致残持续误工的前提条件,本案中,窦艳华并没有提供其持续误工的证据。一审判决将其误工期计算到定残前一天,有失公平，属于认定事实、适用法律错误。窦艳华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人是在从事雇佣活动中遭受的人身损害，故应由雇主承担赔偿责任，车上人员责任险不适用责任划分，并不能代替上诉人承担的赔偿责任。答辩人因本次事故持续误工6个月的事实清楚，一审判决的误工费合理，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华安保险安阳支公司辩称，一审判决答辩人在机动车车上人员保险限额内承担赔偿责任属于适用法律错误，被上诉人所发生的意外事故并不是在车辆使用过程中发生的，不属于车上人员险赔偿的范围。精神损害抚慰金也不属于车上人员责任保险赔偿的范围。误工期限的认定同上诉人的意见。河南吉祥公司未到庭未答辩。安阳市希旺公司未到庭未答辩。窦艳华向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决四被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、检查费等各项费用共计433239.75元；2、原告后续治疗待实际产生后另行主张；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月1日20时30分许，窦艳华与郝志超驾驶豫Ｅ×××××/豫EV702挂号半挂车在胜浦金红叶公司装卸货物，窦艳华在车上给货物盖雨布时不慎从车上坠落。事故发生后，郝志超及时向苏州市公安局苏州工业园区分局胜浦派出所报警，又向被告华安保险安阳支公司报案。事故发生后，原告被送至上海交通大学附属苏州九龙医院（以下简称苏州九龙医院）进行治疗，被诊断为：1.右颞顶部硬膜血肿伴脑疝形成，创伤性蛛网膜下腔出血；2.左侧颞骨骨折，颅底骨折；3.左侧两肺挫伤，两侧多发肋骨骨折；4.T4-T7左侧横突骨折，L1-L4左侧横突骨折。原告在苏州九龙医院住院38天，于2018年10月9日出院，出院医嘱载明：“1.出院后外院继续康复治疗；2.一个月后门诊复查，三个月后我院颅骨修补；3.出院带药。”原告在住院手术期间，有苏州九龙护理服务有限公司的护工宋丽娟进行护理，收费日期从2018年9月20日开始，原告花费护理费1980元。2018年10月9日，原告在家属陪同乘坐火车抵达安阳东站，支出交通费1479元。2018年12月3日，原告到安阳地区医院继续治疗，被诊断为：1、右侧额颞骨顶部颅骨缺损；2、右侧额颞顶部硬膜下血肿清除，去骨瓣减压术后。原告在安阳地区医院住院19天，于2018年12月22日出院。原告还在安阳县人民医院进行了门诊治疗。2019年7月8日，原告到安钢总医院住院治疗，住院7天。原告窦艳华因治疗共计花费医疗费290280.22元。经原告申请，一审法院委托安阳珠泉法医临床司法鉴定所对窦艳华的伤残等级、护理人数、护理期限进行鉴定评估，安阳珠泉法医临床司法鉴定所出具了豫安珠泉司鉴所【2019】临鉴字第142号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.窦艳华上述颅脑损伤，构成十级伤残；2.窦艳华多发肋骨骨折，构成九级伤残；3.窦艳华多发椎体横突骨折，构成十级伤残。评估意见为：护理期限从2018年9月1日至2018年12月22日（计113天），护理人数原则上拟定为1人，住院手术治疗期间的第一个月内拟定2人为宜。原告花费检查费1710元，支付鉴定评估费1900元。另查明，原告之父窦贵保于1948年11月9日出生，原告之母母亲申秀英于1951年8月29日出生，二人育有四个子女。原告窦艳华的长女窦银莹2006年5月9日出生。豫Ｅ×××××/豫EV702挂号半挂车实际所有人为被告陈麦顺，豫Ｅ×××××号重型半挂牵引车挂靠在被告河南吉祥公司，豫EV702挂号重型普通半挂车挂靠在被告安阳市希旺公司，豫Ｅ×××××号重型半挂牵引车在被告华安保险安阳支公司投有限额为30万元的车上人员责任险，事故发生在保险期间。原告窦艳华住院治疗期间，被告陈麦顺垫付医疗费用35000元。另，被告河南吉祥公司为豫Ｅ×××××号重型半挂牵引车在中国人寿保险股份有限公司安阳分公司投保了国寿通泰交通团体意外伤害保险（A款）、意外费用补偿医疗保险、意外住院定额给付医疗保险。窦艳华诉河南吉祥公司、陈麦顺、中国人寿保险股份有限公司安阳分公司意外伤害保险合同一案，一审法院于2020年3月2日作出（2020）豫0505民初283号民事调解书，由中国人寿保险股份有限公司安阳分公司给付窦艳华保险金共计158000元，现已履行完毕。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告系被告陈麦顺雇佣的司机，在从事雇佣活动期间遭受人身损害，被告陈麦顺应当承担赔偿责任。陈麦顺以被告河南吉祥公司的名义在被告华安保险安阳支公司投保有车上人员责任险，依据合同约定，原告的各项损失属于保险合同赔偿范围，被告华安保险安阳支公司应当在保险合同责任限额内对原告合理损失予以赔偿。窦艳华在自己所驾驶的涉案车辆为货物盖雨布时从挂车上摔落受伤，管理车上货物也属于驾驶员的职责范围,其到驾驶的货车挂车上为货物加盖雨布的情况,应当视为履行驾驶员的职责,该期间应当视为正在使用车辆的过程,其不慎从挂车上掉落摔伤,属于车上人员责任险赔偿范围被告华安保险安阳支公司未提供投保单、保险条款，也未提供其他证据证实向投保人或被保险人尽到提示或明确解释义务，其主张的免责抗辩理由，不予采信。原告在装卸货物时未尽到完全注意义务，应承担一定的责任，故在车上人员责任险赔偿后的不足部分由被告陈麦顺承担80%的赔偿责任。原告的合理损失如下：1.医疗费232280.22元，综合原告的提供的医疗费票据，扣减原告已从中国人寿保险股份有限公司安阳分公司获得的医疗性保险金58000元，剩余部分予以认定；2.营养费1260元，结合住院病历，按照20元/天×（38天+19天+6天）天计算，原告主张300天的营养期限并按照每日50元计算无法律依据，不予采纳；3.住院伙食补助费3150元，按照50元/天×（38天+19天+6天）计算；4.误工费33387.26元，结合原告住院病历、出院医嘱、及鉴定意见，因原告未提供其实际误工的相关证据，按照河南省农、林、牧、渔业44314元/年÷365天×275天（计算至定残前一日）计算；5.护理费16241元，原告主张109元/天的标准未超出服务行业标准，按照109元/天×（30日×2人+83日+6日）计算；6.残疾赔偿金66720.5元，结合司法鉴定意见书，按照上一年度河南省农村居民人均可支配性收入15163.75元/年×20年×22%计算；7.精神损害抚慰金11000元，结合原告的伤残等级认定；8.原告主张的交通费过高，结合原告的治疗情况及提供的票据，酌定为3000元；9.被扶养人生活费23496元，其中原告父亲窦贵保的扶养费按照11545.99元×10年×22%÷4人计算，母亲申秀英的扶养费按照11545.99元×13年×22%÷4人计算，女儿窦银莹的抚养费按照11545.99元×7年×22%÷2人计算；10、鉴定费、检查费3490元。综上，原告的合理损失共计394024.98元，由被告华安保险安阳支公司在车上人员责任险限额内赔付300000元，剩余不足部分94024.98元，由被告陈麦顺承担80%即75219.98元，扣除陈麦顺已给付的35000元后，被告陈麦顺应赔偿原告各项损失40219.98元。被告河南吉祥公司、安阳市希旺公司系被告陈麦顺的挂靠运营公司，在本案中没有过错，不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告华安财产保险股份有限公司安阳中心支公司于本判决生效之日起十日内给付原告窦艳华保险金300000元；二、被告陈麦顺于本判决生效之日起十日内赔偿原告窦艳华各项损失40219.98元；三、驳回原告窦艳华的诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7799元，原告窦艳华承担1679元，被告陈麦顺承担6120元。二审期间，本案各方当事人均没有新证据。本院审理查明的事实同一审判决认定的事实一致。本院认为，本案中，陈麦顺与窦艳华系雇佣关系，雇员窦艳华在从事雇佣工作中从车上掉下摔伤的事实清楚，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇主陈麦顺应当对雇员窦艳华在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。一审判决对窦艳华因遭受本次人身损害赔偿所产生的各项合理费用的认定符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的相关规定，对超出保险限额的数额部分判决由陈麦顺予以承担赔偿责任，合法有据。陈麦顺上诉称窦艳华发生本次事故系因其自身没有尽到安全注意义务，应由窦艳华自担全部损失责任的理由、证据不足，本院不予支持。陈麦顺上诉称对窦艳华的赔偿应先划分责任再由车上人员责任险替代其予以赔偿的理由、证据不足，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人陈麦顺的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费806元，由上诉人陈麦顺承担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  彭立辉审判员  张利平二〇二〇年九月三日书记员  郭培培