浙江省金华市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙07行终602号上诉人（原审被告）义乌市自然资源和规划局，住所地浙江省义乌市宾王路366号。法定代表人鲍建平，局长。出庭行政负责人刘旭伟，党委委员、副局长。委托代理人陈文强。委托代理人赵杨根，浙江现代阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）沈雅舰，女，1972年11月1日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人义乌市自然资源和规划局因行政处理决定一案，不服义乌市人民法院（2019）浙0782行初349号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过询问当事人、调阅一审案卷的方式进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2018年9月12日，原义乌市国土资源局通过浙江省国有建设用地使用权出让网上交易系统发布《国有建设用地使用权挂牌出让公告》（义土挂〔2018〕55号），挂牌出让包含案涉“上溪镇金塘路商住楼六号楼7#地块”共九幅地块的国有建设用地使用权。公告对地块具体规划要求作了明确，并告知规划条件、控制红线图等材料可登录浙江省国土资源网上交易系统自行下载。出让须知对案涉出让地块各项规划指标要求也作了明确。其中第十二条“竞买保证金”载明：“竞得人交纳的竞买保证金，在挂牌成交后挂牌成交价款的20%转作受让地块的定金，其余转为出让金；竞买保证金不足成交价20%的，竞买保证金全部转为定金。竞得人不按约定时间缴纳出让金的，定金不予返还。”第十三条“注意事项”第（五）项载明：“竞得入选人须在网上交易活动结束后10个工作日内与出让人签订《网上交易成交确认书》。”第（七）项载明：“竞得人有下列行为之一的，视为违约，挂牌人可取消其竞得人资格并有权单方解除双方的合同关系，定金不予退还；义乌市国土资源局可另行依法组织挂牌出让该地块，另行挂牌出让价格若低于本次挂牌出让价格，差额部分由违约人承担。1.竞得人逾期或拒绝签订《网上交易成交确认书》的；2.竞得人逾期或拒绝签订《国有建设用地使用权出让合同的》。”原告沈雅舰在认真阅读本次出让文件内容并经确认无异议之后于2018年10月9日向原义乌市国土资源局提交了竞买申请书、竞买声明书并缴纳了保证金5万元。2018年10月12日原告沈雅舰出价以人民币肆佰柒拾叁万元（￥：473万元）挂牌成交案涉上溪镇金塘路商住楼六号楼7#地块的国有建设用地使用权，之后原告沈雅舰按照出让须知的时间向原义乌市国土资源局提交了竞得入选人通知书及相关材料，并通过资格审查。之后，原告沈雅舰以规划图不合适为由反悔拒绝签订《网上交易成交确认书》。为此，原义乌市国土资源局曾委托义乌市公证处电话通知原告沈雅舰于10月25日到义乌市公证处签订《网上交易成交确认书》，未果。2019年1月15日，原义乌市国土资源局作出义乌市国土资源局告知单（义土告〔2019〕第5号）并于同年1月22日邮寄送达原告沈雅舰，内容载明：“现我局正式通知你在收到本告知函之日起3个工作日内到义乌市公证处办理成交确认书及土地使用权出让合同的签订事宜。逾期不签订的，将被记录不良信息，扣除个人信用分10分，竞买保证金不予返还，并根据义土挂〔2018〕55号出让须知有关条款承担相应的法律责任。”2019年2月2日，被告市自规局作出义乌市自然资源和规划局告知单（义自然资规告〔2019〕第2号），告知原告沈雅舰：“你方没有在规定时间内签订成交确认书及国有建设用地使用权出让合同。你方需承担相关违约责任，现告知如下：1.根据义土挂〔2018〕55号出让须知第十二条约定，已转为定金的竞买保证金伍万元整（￥5万元）不予返还。2.根据义土挂〔2018〕55号出让须知第十三条第（七）款约定，我局将另行依法组织挂牌出让该地块，另行挂牌出让价格若低于本次挂牌出让价格即人民币肆佰柒拾叁万元整（￥473万元），差额部分由违约人即你方承担。3.根据义信用办〔2018〕15号《关于印发〈义乌市信用评分办法（2018版）〉的通知》文件的附件2《义乌市个人信用评分标准（2018版）》第31条规定，在你方个人信用档案中记录不良信息，扣除个人信用分10分。”同时告知原告沈雅舰对此享有提出陈述、申辩和申请听证的权利。2019年2月12日，原告沈雅舰向被告市自规局提交了书面申辩意见及听证申请，认为告知书第2点内容补差价不合理，不符合浙江省国土资源厅浙土资规（2017）4号文件第三十七条的规定，不接受此项处罚。2019年2月19日，被告市自规局向原告沈雅舰作出听证通知书（义自然资规听字〔2019〕第3号），并于同年3月5日就原告沈雅舰未按约签订成交确认书一案组织召开了听证会。2019年4月25日，被告市自规局作出行政决定书并于同年4月27日邮寄送达原告沈雅舰，决定如下：“根据义土挂〔2018〕55号出让须知第十二条约定，你方交纳的竞买保证金伍万元整（￥5万元）不予返还，同时根据义信用办〔2018〕15号《关于印发〈义乌市信用评分办法（2018版）〉的通知》文件的附件2《义乌市个人信用评分标准（2018版）》第31条规定，在你方个人信用档案中记录不良信息，扣除个人信用分10分。”2019年4月25日，被告市自规局通过浙江省国有建设用地使用权出让网上交易系统发布《国有建设用地使用权挂牌出让公告》（义土挂〔2019〕25号），再次挂牌出让包括案涉地块在内的二幅地块的国有建设用地使用权。2019年6月12日，被告市自规局与竞得人何献峰签订案涉地块的挂牌成交确认书，成交价格为人民币肆佰壹拾叁万元（￥413万元）。2019年7月5日，被告市自规局作出义乌市自然资源和规划局告知单（义自然资规局告〔2019〕第14号）并于同年7月10日邮寄送达原告沈雅舰，告知内容主要为：“根据义土挂〔2018〕55号出让须知第十三条第（七）项约定，我局于2019年4月25日再次公告挂牌出让该地块，并于2019年5月29日以肆佰壹拾叁万元（￥413万元）价格成交，差额部分为六十万元（￥60万元），拟决定向你收取违约金六十万元（￥60万元）。”在该告知书告知的期限内，原告沈雅舰未陈述、申辩和申请听证。2019年9月12日，被告市自规局作出上述行政决定书并于同年9月17日邮寄送达原告沈雅舰。2019年9月24日，原告沈雅舰向被告市自规局交纳违约金55万元。另，原义乌市国土资源局已于2019年1月18日被撤销，其职能由被告义乌市自然资源和规划局承受。原审法院认为，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十四条第二款规定：“法律、行政法规规定行政机关对行政协议享有监督协议履行的职权，公民、法人或者其他组织未按照约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以依法作出处理决定。公民、法人或者其他组织在收到该处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”根据该规定，行政机关赋有对不履行行政协议约定义务的行为作出行政处理决定的职权。具体到本案，被告市自规局因认为原告沈雅舰“没有在规定时间内签订成交确认书及国有建设用地使用权出让合同”，“按规定须承担两次拍卖的差价”，而作出案涉行政决定书。本案审理的焦点即为被告市自规局作出的案涉行政决定书是否合法。具体有：一、关于案涉行政决定书的事实认定和证据。案涉行政决定书所载明的证据，经本院庭审质证，原告沈雅舰对其真实性均无异议，且与庭审查明的事实一致。应认定案涉行政决定书认定事实清楚，证据确凿。二、关于案涉行政决定书作出的程序。行政行为必须遵循程序正当性原则，保障行政相对人陈述、申辩等的权利。《浙江省行政程序办法》第五十二条第一款规定：“行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权。”第五十三条第一款：“行政机关作出行政执法决定前，法律、法规和规章规定应当主动组织听证的，应当组织听证；未规定应当主动组织听证，但行政机关认为有必要组织听证的，可以组织听证。”本案中，被告市自规局经过调查取证，在作出案涉行政决定书之前，以告知单的形式书面告知原告沈雅舰拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权和听证的权利；并且在原告沈雅舰提出陈述、申辩和听证申请后，及时组织进行了听证，充分听取了原告沈雅舰的意见。案涉行政决定书符合法定程序。三、关于案涉行政决定书的法律适用。第一、被告市自规局依据拍卖法（2015年修正）第三十九条规定、义土挂〔2018〕55号出让须知第十三条第（七）项约定作出案涉行政处理决定。拍卖法（2015年修正）第三十九条规定：“买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任，或者由拍卖人征得委托人的同意，将拍卖标的再行拍卖。拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额。”本案系国有建设用地使用权的招、拍、挂。2007年11月1日起施行《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条第四款明确规定：“本规定所称挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。”虽然土地使用权挂牌出让与拍卖出让两种方式在部分操作程序上有近似之处，但却在交易的主体资格、竞买人人数要求、竞报价方式、成交条件等方面存在重大差异。拍卖法第二条规定：“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。”第十条规定：“拍卖人是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。”据此规定，拍卖法约束和规范的只是拍卖行为，依照据拍卖法进行拍卖活动的主体应当是依法设立的企业法人。国家工商行政管理部门在执法实践中，不但对于土地使用权的挂牌出让行为不适用拍卖法，而且对于不属于拍卖企业的土地管理部门组织实施的土地使用权拍卖行为，亦明确强调不适用该法。即拍卖法所规制的是拍卖企业的拍卖活动，因此，土地出让中的拍卖不适用拍卖法。被告市自规局适用拍卖法的相关规定作出行政处理决定系适用法律错误。第二、关于5万元保证金和60万元出让差额能否同时适用的问题。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第二款规定：“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”即法律禁止违约金和定金同时适用。具体到本案是否属于违反同时适用禁止条款，应先需区分该两笔款项的法律性质：①关于5万元保证金的法律性质。根据出让须知第十二条的约定，挂牌成交后缴纳的保证金不足挂牌成交价款的20%，该保证金转为定金。被告市自规局在2019年2月2日作出的告知单（义自然资规告〔2019〕第2号）上也明确该款项系“已转为定金的竞买保证金5万元”，本院认定原告沈雅舰缴纳的5万元保证金在法律性质上属于定金，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。被告市自规局作出行政处理决定不予返还定金符合法律规定。②关于两次出让差额60万元的法律性质，属于违约金还是经济损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”据此规定，约定的违约金应当是明确的具体的数额；经济损失则是计算方法。结合出让须知第十三条第（七）的规定，“差额部分”是一确定的数额，且被告市自规局在案涉处理决定书中也认定该差额部分款项系违约金，故认定两次出让差额60万元的法律性质应认定为违约金。因合同法明确规定违约责任承担方式禁止定金和违约金同时适用，被告市自规局在已经作出没收定金的行政处理决定后又作出案涉处理决定收取违约金，违反了合同法第一百一十四条第一款规定。第三、被告市自规局可否以之前行政处理决定中已没收的5万元保证金用以抵扣本案60万元差额部分，进而作出只收取55万元的违约金的行政处理决定。被告市自规局于2019年4月25日作出“5万元保证金不予返还”的行政处理决定，对该处理决定，原告沈雅舰不持异议，且已过复议起诉期限。参照《中华人民共和国行政处罚法》第四十六条第三款的规定：“当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。”至该行政处理决定送达原告沈雅舰时，该5万元应已上缴国库，归国家所有。被告市自规局将已上缴国库的5万元款项用于抵扣本案款项，显然也不符合法律规定。综上，被告市自规局挂牌出让案涉地块使用权，原告沈雅舰出价竞得案涉地块，双方事实上已达成案涉地块国有土地使用权出让协议。之后沈雅舰违约，未履行合同义务，系不诚信的表现。被告市自规局作出案涉行政处理决定认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，导致处理结果不当，依法应当撤销。因案涉行政处理决定已被撤销，被告市自规局据此收取的违约金依法应予返还。原告沈雅舰诉请合法正当，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第（一）项之规定，判决：一、撤销被告义乌市自然资源和规划局于2019年9月12日向原告沈雅舰作出的“义乌市自然资源和规划局行政决定书”。二、被告义乌市自然资源和规划局于本判决生效后十日内返还原告沈雅舰违约金人民币55万元。案件受理费50元，由被告义乌市自然资源和规划局负担。上诉人义乌市自然资源和规划局上诉称：1、原审法院认为我局作出行政决定书适用《中华人民共和国拍卖法》（2015年修正）系适用法律错误，我局不予认可。对于适用《中华人民共和国拍卖法》〔2015年修正〕第三十九条规定，仅仅是为了更加直观体现违约金计算方式，而非作为作出决定的依据。事实上我局作出的处理权源依据是《国有建设用地使用权挂牌出让须知》中的约定，这在行政决定书中也能有充分的体现，这也与行政协议司法解释相符，原审法院认定适用法律错误需要撤销，并不符合相关规定。2、对于5万元和两次拍卖差额60万元能否同时适用的问题。我局认为我局不存在同时适用违约金和定金条款。《国有建设用地使用权挂牌出让须知》第十二条第一款规定“竞得人入选人有下列行为之一的，竞价结果无效，竞买保证金不予返还：（三）竞得入选人未在规定时间内办理竞得资格确认手续的。出让须知十二条第二款规定“竞得人交纳的竞买保证金在挂牌成交后按挂牌成交价款的百分之二十，转作受让地块的定金。”对于本案而言，被上诉人未签订成交确认书，该地块并未完成挂牌成交的必要步骤，此时，竞买保证金未转为定金。我局于2019年4月25日作出：“你方(指被上诉人)交纳的竞买保证金伍万元（￥5万元）不予返还。”是基于当事人拒绝签订成交确认书，无论第二次拍卖是否有价差产生，该5万元竞买保证金均已无法返还当事人而作的告知，我局对该5万元并没有定性，并未作出没收定金的决定。原审法院将其认定成定金系事实认定错误。2019年4月第二次拍卖进行，产生60万元差额，2019年9月12日作出决定书予以明确，原交纳的竞买保证金（再次重申为竞买保证金而非定金）可予以抵扣，故，向被上诉人追缴剩余的55万元，我局认为该5万元属于被上诉人需承担的违约金数额中的一部分，原审法院对该行为定性错误，我局也不存在同时适用违约的与定金的规定。3、原审法院适用《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第二款规定：“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”据此，行政协议也应遵循有约定按约定，无约定按法定的原则，而本案《国有建设用地使用权挂牌出让须知》第十三条第（七）项明确约定需承担两次拍卖的差额，被上诉人作为具有独立民事行为能力的成年人在参与竞买时，已完全知晓相关法律后果，签署竞买申请书予以确认，且我局亦曾书面告知被上诉人相关法律后果，被上诉人应根据规定承担法律后果。综上，请求撤销原判，并依法予以改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人沈雅舰辩称：1、法律适用错误。《中华人民共和国拍卖法》(2015年修正)第二条规定，本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。上诉人将土地挂牌出让以拍卖形式进行，交由其下属事业单位义乌市土地矿产市场服务中心承办，义乌市土地矿产市场服务中心代行行政机关职责，不是《中华人民共和国拍卖法》规定的拍卖企业，其拍卖行为不适用《中华人民共和国拍卖法》，现上诉人依据《中华人民共和国拍卖法》对被上诉人进行处罚，适用法律错误。被上诉人提供的最高院的一个判例也证明了上诉人拍卖法适用错误。2、违反一事不再罚原则。一个行为做出两次行政处罚决定，两次处罚，要上两次法院。3、定金和违约金并用错误。《中华人民共和国合同法》第七章第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。通知单、听证笔录里明明白白写着“已转为定金的竞买保证金不予退还”，2019年4月25日的行政决定书已选择了定金条款。4、违反公平公正原则。事后义乌市自然资源和规划局国有建设用地使用权出让公告，将同一块土地再次进行出让，但已经将相关“补差价”条款予以删除(2019年5月29日再次拍卖)。政府相同的行政行为都要公平公正，对公民要一视同仁，不能区别对待。现包括全省各地土地拍卖，都不要补差价。5、违反浙土资规【2017】4号文件——浙江省国土资源厅关于印发《浙江省国有建设用地使用权出让网上交易规则(试行)》的通知违反第37条之规定，竞价结果无效，竞买保证金不予退还。竞价结果无效，哪里来的差价?处罚依据违法。6、违反法律规定，转化5万元定金错误。7、临时编制人员，单独执法错误。综上所述，上诉人陈述的事实和理由不成立，一审判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人义乌市自然资源和规划局基于被上诉人沈雅舰竞得案涉国有建设用地使用权后拒绝签订《网上交易成交确认书》的行为，依法有权对被上诉人作出相应的处理决定。但上诉人作出的案涉处理决定所适用的法律依据之一为《中华人民共和国拍卖法》（2015年修正）第三十九条，因拍卖法仅适用于我国境内拍卖企业进行的拍卖活动，不适用于国有建设用地使用权的招、拍、挂。故上诉人作出案涉处理决定明显适用法律错误，已足以构成其应当撤销的法定事由。上诉人对被上诉人作出案涉处理决定前，已决定对被上诉人交纳的竞买保证金5万元不予返还。上诉人认为根据《国有建设用地使用权挂牌出让须知》第十二条“竞得人交纳的竞买保证金，在挂牌成交后……转为定金”的规定以及被上诉人未签订成交确认书的事实，不能视为案涉地块已完成挂牌成交，故5万元竞买保证金未转为定金。对此本院认为，《国有建设用地使用权挂牌出让须知》并没有要求竞买人参与竞买时即应交纳定金，被上诉人事实上也未直接交纳定金，而根据其第十三条第（七）项“竞得人逾期或拒绝签订《网上交易成交确认书》的，定金不予退还”的规定，说明定金在签订《网上交易成交确认书》前即已确定。结合上诉人曾明确告知被上诉人5万元竞买保证金已转为定金的事实，本院对一审法院作出5万元保证金的法律性质为定金的认定予以确认。据此，在上诉人已决定不予返还被上诉人5万元定金的情况下，又决定向被上诉人收取60万元违约金的行为显然违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十六条关于违约金和定金只能选择适用的规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人义乌市自然资源和规划局负担。本判决为终审判决。审 判 长 单晓剑审 判 员 虞 行审 判 员 徐青雅二〇二〇年九月十一日代书记员 叶文静