广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终34029号上诉人（原审原告）：马欣，男，1970年5月23日出生，汉族，身份证住址：湖南省武冈市。委托诉讼诉讼代理人：韩冰，广东普罗米修律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪颖，广东普罗米修律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：鲍卫华，男，1973年7月10日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市福田区。上诉人（原审被告）：邢礼军，男，1975年11月1日出生，汉族，身份证住址：湖北省十堰市张湾区。鲍卫华、邢礼军共同委托诉讼代理人：汪旭，广东广和律师事务所律师。上诉人马欣、鲍卫华、邢礼军合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初5554号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人鲍卫华、邢礼军上诉请求：请求二审法院依法撤销原审民事判决书，发回重审或依法改判如下:1、驳回马欣返回转让款127273元及赔偿损失35万元的诉讼请求；2、判决马欣支付鲍卫华、邢礼军转让费200万元及利息227500元；3、马欣承担一审及二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审程序违法。鲍卫华、邢礼军在一审中提出反诉符合法律规定、但原审中并没有对反诉进行合并审理，也没有对鲍卫华、邢礼军的反诉作出任何裁判意见，原审中鲍卫华、邢礼军与马欣之间的分歧巨大，根本不适合简易程序，但原审仍按简易程序处理，显属程序违法。鲍卫华、邢礼军分别是2019年3月12日及3月15日收到一审法院的诉讼文书，并收到开庭时间是2019年5月2日的开庭传票。2019年3月26日法院又通过快递发出开庭时间是2019年5月6日的开庭传票，是对原审本诉的开庭传票的时间更改，鲍卫华、邢礼军是3月28日下午收到的传票（此时法院3月26日并未收到鲍卫华、邢礼军的反诉材料）。鲍卫华、邢礼军是2019年3月27日提出反诉并通过EMS寄出反诉状及证据材料、委托手续等，详单显示原审法院3月28日上午签收。鲍卫华、邢礼军代理人于3月29日电话询问反诉立案事宜、是否应改变程序、开庭时间是否应更改，并且指出马欣起诉邢礼军的名称有误，跟案助理说立案及开庭时间另行通知决定。在2019年4月15日，鲍卫华、邢礼军代理人才收到法院没有任何收款单位及账号的反诉费缴费通知，2019年4月22日鲍卫华、邢礼军才在银行柜台缴清反诉费并将一单据回寄给跟案助理，鲍卫华、邢礼军代理人4月24日收到助理电话，并没有确认本诉、反诉合并审理并如期开庭的通知。原审法院4月15日才受理鲍卫华、邢礼军的反诉，鲍卫华、邢礼军根本没有收到反诉的开传票，再说本案争议非常大，根本不适用简易程序继续审理，应该改为普通程序再能查明事实。故原审判决在鲍卫华、邢礼军提出反诉并已立案的前提下，法院本应合并审理才能查明事实真相并作出公正裁决的情形下，对反诉人一审提出的反诉未进行处理，属程序违法。二、马欣起诉的主体错误，这是不争的事实，不管是鲍卫华、邢礼军的名称及身份证号码，均不是鲍卫华、邢礼军。鲍卫华、邢礼军在举证期内已提供身份证复印件、依据民事诉讼法规定：原告起诉必须有明确的被告。马欣起诉主体错误，应驳回马欣的起诉，而原审法院以笔误为由不予采信，显属错误。三、原审认定事实不清。原审判决只字不提被反诉人应在补充协议约定时间内支付转让费的义务，也未提及马欣不能与业主续签租赁合同的根本原因是马欣自受让山庄后一直拖欠租金构成违约才导致业主不予续租。鲍卫华、邢礼军与马欣于2016年10月20日签订《锦绣山庄经营权转让协议》，约定将位于南山区××号经营权转让马欣经营，转让价格为260万，按照合同约定：签订该协议时支付了60万元，其余以补充协议约定为准。2016年10月26日，鲍卫华、邢礼军与马欣签订补充协议一份，约定马欣应于2017年元月1日前付第一期款100万元；第二期款应于2017年6月1日付款50万元；2018年元月1日前付清余款50万元。签订后，鲍卫华、邢礼军与马欣进行了交接，鲍卫华、邢礼军仅于2016年10月20日支付60万元。但原审判决一方面认定是合法有效的协议，另一方面却只字不提马欣应支付余下200万元转让费。鲍卫华、邢礼军是2015年8月27日从案外人付艺平承租涉案的山庄的经营权，鲍卫华、邢礼军投资三百余万元开发经营该农庄，在2016年10月转让给马欣时仅转让260万元，该转让款仅限农庄经营权，约定的转让款260万元是双方的真实意思表示，该转让协议与鲍卫华、邢礼军在2015年成立的深圳市锦绣山庄实业有限公司没有任何的关系。只是为了经营需要，鲍卫华、邢礼军仍提供了深圳市锦绣山庄实业有限公司的发票给马欣，按照鲍卫华、邢礼军与马欣锦绣山庄经营权转让协议第五条第二款约定“锦绣名称或延用原名称，或变理名称，悉由乙方自便，甲方不得置同。甲方并应协同乙方办理山庄变更登记手续，不得借故推辞。”马欣利用深圳市锦绣山庄实业有限公司开了三个月的税票后，便没有按时纳税，导致鲍卫华、邢礼军进入了纳税黑名单，并为马欣垫付了拖欠的税费，在此情形下，鲍卫华、邢礼军在2018年6月11日以人民币1元转让了锦绣山庄实业有限公司的股权。但实际上马欣在受让山庄后，2017年9月5日已注册成立深圳市牧驴人餐饮管理有限公司。马欣接手山庄经营后，2017年3月被深坑市南山区环保局处罚，责令停止经营有油烟排放的餐饮项目，罚款人民币贰万元是马欣受让时已知悉的事实，鲍卫华、邢礼军不仅缴纳了该罚款，并花费了3万余元进行了无油烟设备的加装。如果马欣以该处罚事项作为理由，完全可以在2017年1月l同日支付第二笔转让款100万时提出解除合同，但事实上马欣不仅知情，而且也认可接受处罚的事实。马欣在转让时签收了鲍卫华、邢礼军提交的荔枝园协议，鲍卫华、邢礼军在转让给马欣前已提供了转让的相关文书（鲍卫华、邢礼军与上手），证明其明知受让标的锦绣山庄的现状，鲍卫华、邢礼军从没有隐瞒涉案山庄的任何事实，马欣是知情的。鲍卫华、邢礼军已履行完合同所约定的交付义务，马欣的合同目的业已实现，马欣受让后的经营与鲍卫华、邢礼军无关。由于马欣拖欠租金，付艺平需支付保安公司租金47万余元，而这些拖欠的租金就是马欣经营期间拖欠的租金。所以不能续签租赁合同是由于马欣违约造成的（马欣在开庭后判决前已出具了承诺书给深圳市豪嘉鑫科技），与鲍卫华、邢礼军无关。四、马欣已丧失合同解除权，并且马欣要求鲍卫华、邢礼军返回转让费及要求赔偿损失没有任何证据。马欣在2016年10月交接后一直正常经营，直到2018年拖欠业主的租金才于2019年元月向法院提起诉讼要求所谓的解除合同，在这之前马欣从没有向鲍卫华、邢礼军提出过任何解除合同的意思表示。马欣只有一个目的：拒付转让费并拒缴租金。但合同法第95条规定“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理欺限内不行使的，该权利消灭”。鲍卫华、邢礼军与马欣在双方既未在转让协议中约定，马欣也从未催告，参照《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。转让合同约定的解除权发生日为2016年10月22日起逾期两年三个月即2019年1月15日，马欣在2019年1月起诉已超过两年，解除权消灭，所以马欣无权提出解除合同。依据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第七十三条第二款规定，可撤销或可变更民事行为的撤销或变更权，自行为成立之日超过1年而消灭。对此问题，《合同法》第五十五条规定，对可撤销合同，具体撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。不能继续履行山庄的经营是由于马欣拖欠租金造成的，与鲍卫华、邢礼军无关，应由马欣自行承担责任。马欣在原审中没有任何证据的情形下，仅仅凭几张图片主张其受让后添附的设备及改造的内容，原审法院便判决35万元的所谓损失，完全是凭空捏造。综上，鲍卫华、邢礼军认为原审判决程序违法，认定事实及适用证据有误，严重损害了鲍卫华、邢礼军的合法权益，特提起上诉，恳请依法作出公正裁决。上诉人马欣上诉请求：1.请求二审改判鲍卫华、邢礼军返还马欣转让款人民币600000元；2.请求二审改判鲍卫华、邢礼军赔偿马欣损失480000元人民币；3.本案诉讼费用由鲍卫华、邢礼军承担。事实与理由：一、鲍卫华、邢礼军不应因其欺骗、隐瞒等致使合同目的无法实现的行为中获利，因此转让款应当足额退还。鲍卫华、邢礼军向马欣隐瞒深圳市南山区环境保护和水务局已经于2016年9月5日向鲍卫华、邢礼军经营的深圳市锦绣山庄实业有限公司下发了行政处罚决定书，责令停止经营有油烟排放的餐饮项目，罚款人民币贰万元，以致马欣受让的餐厅无法经营，马欣的合同目的无法实现。此外，马欣与鲍卫华、邢礼军的《锦绣山庄经营权转让协议》约定原合同期限为2015年9月1日至2025年8月31日，而马欣事后了解到实际场地租赁期为2003年12月19日起至2019年1月1日，并非鲍卫华、邢礼军所称还有较长经营期限，且土地已经被村委收回，导致马欣实际无法经营。并且鲍卫华、邢礼军私自将锦绣山庄股权转让给他人。由于鲍卫华、邢礼军的不诚信的行为，导致马欣为山庄投入大量的人力、物力等，近乎倾家荡产，而没有获得任何收益，损失惨重，而鲍卫华、邢礼军反而从其不义行为中获得转让款，不合情理，因此，应判决返还全部转让款。且依照《锦绣山庄经营权转让协议》第五条第（三）项约定“如果原房东不同意转让其经营权所有责任由甲方负责”，并由鲍卫华、邢礼军手写确认“退还所有全部转让费用”，现房子及场地早已经被村委收去，村里以实际行动表明不同意经营权的转让，不同意马欣的持续经营，因此鲍卫华、邢礼军应当按照合同的约定退还全部费用。二、关于损失。餐饮的经营，按照日常生活经验，势必会产生装修、翻新等，马欣投入了大量的人力、物力，实际出资损失48万元。综上，为维护马欣的合法权益，特提出上诉，请依法改判如诉情。上诉人马欣对上诉人鲍卫华、邢礼军答辩称：一、上诉人邢礼军、鲍卫华在收到法院的传票后并未收到一审法院的改期通知及改期传票，而没有出席庭审，应自行承担不利后果。二、邢礼军的“邢”字和签名是书写笔误，上诉人马欣在提起诉讼时提交了明确的被告身份证信息，并且在庭审时更正笔误，足以证明原审被告的主体适格。三、由于上诉人鲍卫华、邢礼军故意隐瞒已经遭受到环保部门处罚的事实，致使上诉人马欣无法持续经营，致使经营转让合同的目的无法实现。接手后，由于环保部门的严格执法，经常巡查，马欣也无法完全正常经营。环保与城管执法于2018年7月2日进行强制拆除，该场地已经停止经营。四、合同目的无法实现，属于法定解除权利，而非撤销权，不受一年时效的限制。五、上诉人马欣接手餐饮经营，进行装饰装修，属于日常生活经验。且马欣主张的装饰装修损失完全符合合乎相应的面积的成本情况，并且提供了装饰改造前后的对比对照，因此该部分的费用应该得到支持。六、上诉人马欣投入巨额的资金接手场地进行餐饮经营。由于鲍卫华、邢礼军不诚信的行为导致马欣无法正常经营，鲍卫华、邢礼军应当承担返还转让款，赔偿损失。上诉人鲍卫华、邢礼军对马欣答辩称，同我方上诉意见，另外，双方签订的转让合同是双方的真实意思表示，内容没有违反法律规定。上诉人鲍卫华、邢礼军是通过上手签订的转让合同，而马欣在搬离锦绣山庄时，将包含在转让款之内的山庄的大量设备全部进行处理，这是包含在260万元的转让款内的，所以马欣在处理山庄的包含在转让款内的设备，应该承担合同所约定的转让款支付义务。马欣一审的诉讼请求为：1.解除鲍卫华、邢礼军、马欣之间的《锦绣山庄经营权转让协议》及其《补充协议》；2.鲍卫华、邢礼军返还马欣转让款600000元，并从2016年10月24日起按照6%/年支付资金占有利息计算直至清偿之曰止，暂计算至2018年12月25日为79200元（600000*6%*792日/360)，本息合计暂为679200元；3.鲍卫华、邢礼军赔偿马欣损失480000元；4.本案诉讼费用由鲍卫华、邢礼军承担。原审法院经审理查明，2016年10月20日，马欣（乙方）与鲍卫华（甲方）签订《锦绣山庄经营权转让协议》，约定：甲方愿将现有经营的锦绣山庄位于南山区××号经营权转让乙方经营；锦绣山庄经营权按原合同日期（计2015年9月1日-2025年8月31日）及山庄所有用品见（山庄物品清单）、装修及鱼塘等计260万元；原锦绣山庄二楼办公室乙方在未交清余款前归甲方继续使用，如乙方交清余款扩大经营可收回办公室另作他用，甲方无条件退出，甲方在山庄期间使用的一切水电按正常价格结算；于签订本协议的同时，乙方交付甲方60万元，其余款双方另议补充协议；双方定2016年10月20日为点交日期，并定于锦绣山庄现场为点交地点；本件点交以前，所有甲方对外一切债务，概由甲方承受，于乙方无关，点交前所积欠一切税款、水电费用、房租、员工薪资亦同；锦绣名称或延用原名称，或变更名称，悉依乙方自便，甲方不得置同，甲方并应协同乙方办理山庄变更登记手续，不得借故推辞；山庄现坐落南山区××号的租赁权，由甲方转让于乙方，使用期限终止乙方自行解决，如本山庄遇政府规划等不可抗具因素甲方概不承担责任，如果原房东不同意转让其经营权所有责任由甲方负责；本协议自甲方收到乙方转让金即时生效；乙方在经营本山庄期间须合法经营，不得转为他用，转让第三方使用须经甲方同意方可，如有违法行为乙方承担全部责任。甲方处有鲍卫华、邢礼军签名，乙方处有马欣签名。2016年10月24日，鲍卫华向马欣出具收款收据，确认收到马欣交来锦绣山庄转让费600000元。马欣称其中290000元系通过银行转账支付，并提供了银行转账流水为证，银行转账流水显示，马欣妻子胡红梅于2016年10月26日向鲍卫华账户转账290000元，剩余310000元系通过现金交付。鲍卫华、邢礼军确认已收到马欣支付的锦绣山庄转让费600000元。2016年10月26日，马欣（乙方）与鲍卫华（甲方）、邢礼军（甲方）签订《补充协议》，约定：根据乙方实际情况，兹锦绣山庄转让经营权费用作为分期付款；第一期于2017年元月1日前付款100万元，第二期于2017年6月1日前付款50万元，第三期于2018年元月1日前付款50万元；本补充协议一式两份，双方各执一份与锦绣山庄经营权转让协议具有同等效力。甲方处有鲍卫华、邢礼军签名捺印，乙方处有马欣签名捺印。2017年3月24日，深圳市南山区环境保护和水务局向深圳市锦绣山庄实业有限公司出具深南环水催字〔2017〕010号《督促履行义务催告书》，内容：你（单位）未经环保部门审批，擅自在现址经营有油烟排放的餐饮项目的行为，违反了《深圳经济特区建设项目环境保护条例》第八条的规定，依据《深圳经济特区建设项目环境保护条例》第四十二条第（一）项和《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准（第三版）》第二章2.1裁量标准（登记表类、环境敏感区）的规定，我局已于2016年9月5日作出行政处罚决定书(深南环水罚{2016}067号)，对你（单位）作出1.责令停止经营有油烟排放的餐饮项目；2.罚款贰万元的行政处罚（行政命令）。你（单位）于2016年9月8日收到上述决定书后，未履行责令停止有油烟排放的餐饮项目的决定，在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼。我局依据《中华人民共和国行政强制法》第五十四条的规定，责令你（单位）在接到本催告书后10日内履行行政处罚决定书（责令改正违法行为决定书）确定的下列义务：责令停止经营有油烟排放的餐饮项目。鲍卫华、邢礼军缴纳了该两万元罚款。马欣提交的《农场承包合同书》载明：案外人陈瀚星（甲方）与深圳市南山区蛇口保安服务公司（乙方）于2003年12月19日签订该合同，鉴于甲方与深圳大堪实业股份有限公司、南山区西丽镇大堪村第一生产队签署了《农场土地承包合同》，并因此取得了合同约定范围内的土地承包使用权，甲方将位于南山区大堪实业股份有限公司二线公路以外为“山青年湖”、“马湖”土地，即水泥路、砖墙与二线铁丝网所构成的范围的土地承包权转包给乙方使用，并将农村所有权转让给乙方；使用期为15年零15天，即自2003年12月19日起至2019年1月1日止；农村使用费为66667元/年，15年零15天共计100万元。鲍卫华、邢礼军称，随后，深圳市南山区蛇口保安服务公司又将涉案土地出租给付艺平，付艺平再出租给邢礼军，并提交相关租赁合同。鲍卫华、邢礼军提交的《租赁合同》载明：案外人付艺平（甲方）与邢礼军（乙方）于2015年8月27日签订该合同，甲方同意提供位于南山区大堪实业股份有限公司二线公路以外的“锦绣园农庄”租赁给乙方经营；租赁期限为十年，从2015年9月1日起至2025年8月31日止；农庄装修费共计100万元（房租除外），乙方可分四年分期支付给甲方；农庄租金每月为21000元，乙方须每三个月支付一次给甲方。马欣对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，认为据马欣事后了解，付艺平已经与邢礼军签订了补充协议，更正了租赁合同期限至2018年底，鲍卫华、邢礼军向马欣隐瞒实际租赁期限，马欣根本无法实现持续有效的租赁和经营。经原审法院询问，邢礼军称并未与付艺平签订了补充协议，将租赁合同期限变更至2018年底。另查，2018年6月11日，鲍卫华、邢礼军与案外人张秋珍签订《股权转让协议书》，邢礼军将其名下持有的深圳市锦绣山庄实业有限公司60%的股权以0.01万元转让给受让人张秋珍，鲍卫华将其名下持有的深圳市锦绣山庄实业有限公司40%的股权以0.01万元转让给受让人张秋珍。一审庭审中，马欣称，马欣在签订《锦绣山庄经营权转让协议》时对于锦绣山庄不能经营餐饮项目的环保问题并不知情，直至2017年3月收到督促履行义务告知书才得知；鲍卫华、邢礼军称，马欣在签订《锦绣山庄经营权转让协议》时对于锦绣山庄不能经营餐饮项目的环保问题是知情的。马欣称马欣接手山庄后于2016年11月开始装修，因环保局与城管联合执法于2018年7月2日拆牌，并一审当庭明确其主张的损失系装修的损失，包括：实际出资的48万元，是请的私人进行装修的，无相关票据；装修的招牌损失（按高度一米约800元，招牌后面的底为600元一平方计算）；LED灯共一千多米，每米20多元；50-60个瓦片灯，约50元一个；护栏灯100多条，每条1米，一米二十多元（装围墙上）；招牌灯大约十多万元；鱼塘约2000多平方米，原来没有护栏，后来安装护栏约200多米，一米600元左右（包人工、材料）；6个包间（每间20多平米）的地板砖（每平米80多元）、吊顶（每平米100元）、换8个门，每个门800多元（2米×80），包间大概花费十多万元；原来外面是铁皮棚后来又加隔热层大概6万元；厨房设施、配件（碗筷、冰箱、碟子等），为证明该损失，马欣提交了锦绣山庄马欣接手进场后的建设对比图、锦绣山庄因环保责令停业，招牌及广告被城管拆除为证。马欣还称，2016年10月至2017年7月期间锦绣山庄未对外经营，仅为鲍卫华、邢礼军提供部分餐饮服务，鲍卫华、邢礼军对此不予确认。此外，鲍卫华、邢礼军称在2016年9月8日前锦绣山庄经营过餐饮项目，后因西丽整个片区环保政策的调整，当时被环保部门查处。原审法院认为，关于马欣诉讼主体资格，鲍卫华、邢礼军辩称，马欣起诉的主体错误，答辩人是邢礼军，但马欣起诉的是邢礼军，根本不是同一人，马欣起诉主体错误，应驳回马欣的起诉。原审法院认为，马欣已明确其在起诉状中载明的“刑礼军”系笔误，应为“邢礼军”，已对其起诉状笔误作出纠正，且马欣提供的被告身份证信息亦载明姓名为“邢礼军”，表明马欣起诉对象为“邢礼军”，故关于鲍卫华、邢礼军的该抗辩意见，原审法院不予采纳，认定马欣诉讼主体资格适格。马欣与鲍卫华、邢礼军签订的《锦绣山庄经营权转让协议》、《补充协议》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，各方当事人均应严格按约定履行各自义务。根据《督促履行义务催告书》内容可知，鲍卫华、邢礼军于2016年9月8日收到深圳市南山区环境保护和水务局作出的行政处罚决定书，责令锦绣山庄停止经营有油烟排放的餐饮项目，并罚款贰万元。马欣称，马欣于2016年10月20日在签订《锦绣山庄经营权转让协议》时对于锦绣山庄不能经营餐饮项目的环保问题并不知情，直至2017年3月收到督促履行义务告知书才得知，而鲍卫华、邢礼军称，马欣在签订转让协议时对于锦绣山庄不能经营餐饮项目的环保问题是知情的，但对此未提供证据予以证明，故原审法院采信马欣的陈述，即马欣于2016年10月20日在签订《锦绣山庄经营权转让协议》时对于锦绣山庄不能经营餐饮项目的环保问题并不知情，直至2017年3月收到督促履行义务告知书才得知相关环保问题。此外，鲍卫华、邢礼军辩称，锦绣山庄的经营项目并非只是餐饮，还包括垂钓、果木采摘、菜园种植，故无法经营餐饮活动不影响合同目的的实现。原审法院认为，餐饮项目是山庄经营活动的重要组成部分，如无法经营餐饮项目，势必会影响整个山庄经营活动的正常开展，且马欣称因土地承包租赁期限于2018年12月31日届满，土地及附属山庄已被村委收回，而鲍卫华、邢礼军在明知山庄无法经营餐饮项目的情况下，还违反合同约定将有瑕疵的山庄经营权转让给马欣，致使马欣无法实现正常开展山庄经营活动的合同目的，根据合同法第九十四条第四项之规定，马欣可以解除合同，故关于马欣主张解除《锦绣山庄经营权转让协议》、《补充协议》的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于已经履行的部分，本案中，《锦绣山庄经营权转让协议》约定转让价款共计260万元，马欣已向鲍卫华、邢礼军支付60万元，并约定经营期限自2015年9月1日至2025年8月31日，2016年10月20日为点交日期，虽然马欣称2016年10月至2017年7月期间锦绣山庄未对外经营，仅为鲍卫华、邢礼军提供部分餐饮服务，但鲍卫华、邢礼军对此不予确认，且根据马欣陈述，环保局与城管联合执法于2018年7月2日拆除招牌，山庄于该日正式停止营业，故原审法院以2018年7月2日作为马欣停止山庄经营的时间点，考虑马欣实际经营山庄的期限与合同约定的经营期限，以及合同约定转让价款，酌定马欣应向鲍卫华、邢礼军支付转让款472727元（20个月×260万元÷110个月），马欣已向鲍卫华、邢礼军支付转让款60万元，鲍卫华、邢礼军应向马欣返还转让款127273元。至于马欣主张的利息损失，因马欣在本案诉讼中才提出解除合同，故马欣主张自2016年10月24日起算利息于法无据，原审法院依法不予支持。关于马欣主张的装修损失，马欣虽未提供相应票据予以证明，但根据马欣提供的照片，马欣确对该山庄进行了装修投入，且马欣对装修项目、金额能作出清晰明确的陈述，故原审法院对马欣的陈述予以采信，但马欣在接手山庄后实际开展了经营活动，原审法院考虑实际经营期限、合同约定经营期限及装修折旧问题，酌定装修损失为35万元，鲍卫华、邢礼军应向马欣支付。鲍卫华、邢礼军经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审判决：一、解除马欣与鲍卫华、邢礼军于2016年10月20日签订的《锦绣山庄经营权转让协议》、于2016年10月26日签订的《补充协议》；二、鲍卫华、邢礼军于判决生效之日起十日内向马欣返还转让款127273元；三、鲍卫华、邢礼军于判决生效之日起十日内向马欣赔偿损失350000元；四、驳回马欣其他诉讼请求。如果鲍卫华、邢礼军未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费7616.4元，由马欣负担4480.53元，鲍卫华、邢礼军负担3135.87元。本院二审查明，鲍卫华、邢礼军二审提交：证据一、马欣与深圳豪嘉信科技有限公司的交接单，欲证明马欣的最后搬离时间是2019年6月23日，证据二、马欣的承诺函，在承诺函中马欣保证如果2019年6月15日之前未承租到锦绣山庄，本人承诺于2019年6月23日前搬离上述场地。证据三、清单复印件，欲证明搬离锦绣山庄时，鲍卫华、邢礼军转让山庄时含固定设备及装修。马欣主张2018年7月2日被城管强拆后就没有占用场地，并提交微信聊天记录。法庭要求马欣提供2018年6月前后3个月锦绣山庄收取餐费POS机对应的银行流水，马欣未能提交。法庭询问马欣是否存在拖欠业主租金的事实，马欣称：“没有，我们经营将近一年时间，把租金交给鲍卫华，鲍卫华挪用我方租金不交给深圳市南山区蛇口保安服务公司，我方把头6个月的租金交给鲍卫华，第三季度开始租金交给深圳市南山区蛇口保安服务公司，鲍卫华、邢礼军承诺协调环保及租赁期限的事宜。”法庭询问：“鲍卫华是否确认？”鲍卫华称：“确认”。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审程序是否违法及马欣起诉主体是否有误；二、马欣搬离涉案场地的时间；三、合同是否解除及解除的后果如何认定。对于争议焦点一，本院认为，鲍卫华、邢礼军一审提出反诉，原审已受理并向鲍卫华、邢礼军发送了受理通知书并安排缴费，鲍卫华、邢礼军在本诉审理中提起相应反诉，法院受理后，本反诉的诉求即当然合并审理，不存在需要分别开庭审理本反诉的情况，否则，本反诉合并审理即失去意义。原审已经发送传票，鲍卫华、邢礼军未出庭，应承担不利法律后果。邢礼军、鲍卫华还主张本案不适用简易程序，本院认为，原审根据本案事实及争议情节，适用简易程序审理本案，并未违反法律规定。鲍卫华、邢礼军该上诉理由依据不足，本院不予支持。马欣已明确其起诉状记载为笔误，马欣提交的身份证复印件载明为邢礼军，本院认为马欣起诉状虽存在笔误，但其诉求指向的系邢礼军，诉讼主体适格，本院予以确认。对于争议焦点二，根据鲍卫华、邢礼军二审提交的证据，马欣2019年5月30日与案外人签订承诺搬离涉案场地的交接单，在2019年6月5日的承诺书中，马欣亦承诺如果未承租到涉案场地即于2019年6月23日前搬离，马欣确认上述文件的真实性。本院认为，如果马欣已经于2018年7月搬离涉案场地，则没有签订该两份文件的必要，马欣主张2018年7月后未再经营，但未能在本院指定期限内提交POS机收款流水，本院采信鲍卫华、邢礼军的主张，认定马欣实际搬离涉案场地的时间为2019年6月23日。根据场地已经实际使用的时间，马欣应向鲍卫华、邢礼军支付转让款756364元（32个月×260万元÷110个月）。马欣已经支付转让款60万元，尚欠付156364元。对于争议焦点三，本院认为，鲍卫华、邢礼军在涉案山庄土地租赁期限于2019年1月1日届满的情况下，与马欣签订转让协议，约定经营权到2025年8月31日。鲍卫华、邢礼军隐瞒重要事实，导致马欣合同目的不能实现，原审认定双方合同解除，处理无误。鲍卫华、邢礼军主张本案已经超过撤销合同除斥期间，本院认为，本案系因合同目的不能实现而解除合同，不适用撤销合同的除斥期间。鲍卫华、邢礼军主张马欣拖欠租金导致业主不予续租，系合同不能履行的原因。本院认为，如非鲍卫华、邢礼军隐瞒土地租赁期限即将到期的事实，马欣不存在需要和房东交涉续租的事宜。涉案场所不能用于经营餐饮，邢礼军、鲍卫华在已被处罚的情况下，仍转让经营权，致使马欣合同目的不能实现，存在过错。马欣从事商业活动，未考察经营场所合规性即径行接手涉案场所经营权，亦对合同目的不能实现导致合同解除存在过错。综合双方过错、本院酌定马欣对于合同解除承担30%的责任，鲍卫华、邢礼军承担70%的责任。原审未区分责任，认定合同解除的全部责任在鲍卫华、邢礼军方，处理不当，本院予以纠正。马欣主张双方协议约定如果房东不同意转让经营权所有责任由甲方负责，鲍卫华手写“退还全部转让费用”，本院认为，首先，对于合同目的不能实现，双方均存在过错，前已论述，不再赘述。其次，从已经查明的事实来看，在马欣持续经营山庄期间，马欣存在拖欠山庄转让费用的事实，马欣支付的部分租金因为马欣与鲍卫华、邢礼军之间的经济纠纷，鲍卫华、邢礼军并未及时交付给房东，马欣也没有及时另行向房东缴纳，可能是房东不同意续签的原因之一。在此情况下，要求鲍卫华、邢礼军全额承担房东不同意续租的责任，本院不予支持。马欣主张其装修损失为48万元，但没有提交充分证据予以证明，且涉案装修已经实际使用一段时间，根据现有的装修前后照片对比的情况，扣除折旧后，原审酌定马欣的装修损失为35万元，数额合理，本院予以确认，但原审没有区分责任比例不当，本院予以纠正，根据双方对于合同目的不能实现的过错，马欣应自行承担30%的损失，邢礼军、鲍卫华应赔偿马欣24.5万元（35万×70%）。与马欣欠付的转让款折抵扣后，邢礼军、鲍卫华还应支付马欣损失88636元（245000-156364）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初5554号民事判决第一项；二、撤销深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初5554号民事判决第二、四项；三、变更深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初5554号民事判决第三项为：上诉人鲍卫华、邢礼军于本判决生效之日起十日内向上诉人马欣赔偿损失88636元；四、驳回上诉人邢礼军、鲍卫华的其他上诉请求;五、驳回上诉人马欣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7616.4元，由邢礼军、鲍卫华负担533元，由马欣负担7083.4元。二审案件受理费18286.36元，由邢礼军、鲍卫华负担1523元，由马欣负担16763.36元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年九月十五日书记员  李 想