黑龙江省高级人民法院执 行 裁 定 书（2020）黑执复115号复议申请人（申请执行人）：中如建工集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路3号。法定代表人：郭小兵，该公司执行董事。委托代理人：冒军，该公司员工。被执行人：鹤岗市国丰房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市向阳区31委鑫达小区6号楼102室。法定代表人：贾俊国，该公司董事长。复议申请人中如建工集团有限公司（以下简称中如建工公司）不服鹤岗市中级人民法院（以下简称鹤岗中院）（2020）黑04执61号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鹤岗中院办理的中如建工公司申请执行鹤岗市国丰房地产开发有限公司（以下简称国丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，2020年5月26日，该院向被执行人国丰公司送达执行通知书、报告财产令，责令其自本通知书送达之日起五日内履行以下内容：一、被执行人国丰公司向申请执行人中如建工公司支付工程款33，067，713.73元；二、被执行人国丰公司向申请执行人中如建工公司支付工程款利息1500万元；三、被执行人国丰公司按本金33，067，713.73元，月息1.5%向申请执行人中如建工公司支付自2018年12月31日起至实际给付之日止的利息；四、被执行人国丰公司按延期支付的时间向申请执行人中如建工公司支付实际欠付工程款的上浮部分，逾期付款超过九个月不满十二个月的，按4%计算上浮部分（33，067，713.73元×4%）；五、如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；六、执行费115，468元由被执行人国丰公司承担。2020年5月27日被执行人向该院报告其财产情况。2020年6月1日国丰公司向该院递交申请书称，1.鹤岗中院（2018）黑04民初20号民事调解书，对双方自愿达成的协议进行了确认，但该协议因申请执行人的违约使给付条件没有成就。调解书第二项约定，“原告按双方此前签订的相关合同、协议等约定进行俊立家园项目后续工程的全额垫资施工，在原告施工内容具备竣工验收条件前被执行人不再向原告支付工程款。”现鹤岗市俊立家园小区工程项目并未竣工，申请执行人也没有垫资施工和进场复工。调解书第三项约定，“双方约定俊立家园项目工程于2018年5月20日前复工，原告根据此前签订的相关合同、协议等约定，确保施工内容在2018年10月30日前达到具备竣工验收条件。”申请执行人至今没有复工、施工，调解书第四项约定的给付工程款的时间为2018年12月30日，同时被执行人承诺给付申请执行人全部垫资款利息1500万元，申请执行人没有依约履行义务，也就不能计算垫资利息。调解书第八项约定，“因该项目未能完工，本协议所涉的工程款仅是按合同已到期的工程进度款，具体金额以双方的最终决算为准。”双方没有进行竣工工程决算，所以不存在支付工程款的事实基础。调解书第九项约定，“如因原告原因不能按期具备竣工验收条件，则被告支付工程款时间为原告施工内容达到竣工验收条件之日起顺延两个月起算。如非因原告原因造成工程不能如期复工或如期竣工，则被告仍应按期支付工程款。”申请执行人至今没有完成承建工程，无法确认被执行人支付工程款的起算时间。调解书第十二项约定，“本协议生效后双方共同遵守，如一方违约需承担违约责任，赔偿对方因此造成的损失。”2.鹤岗中院（2018）黑04民初20号民事调解书，只是在法院确认了双方自行调解的协议，双方另行形成了一个新的合同关系，该协议属于附条件的协议，被执行人支付全部工程款的条件是申请执行人在2018年5月20日进场复工、施工，对后续工程款全额垫资，保证在2018年10月30日前达到具备竣工验收条件。可是调解书发生法律效力后，申请执行人没有履行民事调解书确定的义务，被执行人始终催促申请执行人复工，但至今没有复工，申请执行人已违约，应由其承担违约责任。协议没有履行，双方就不能按调解书的内容结算，该调解书确定的内容执行条件没有成就，所以被执行人申请停止该案的执行，建议双方就协议效力、责任承担、工程款数额、违约责任进行协商或诉讼解决。综上所述，申请执行人与被执行人建设工程施工合同纠纷执行一案不具备执行条件，请求法院停止该案的执行。被执行人向该院递交其开发的鹤岗市俊立家园小区工程项目未竣工的现场照片。鹤岗中院查明，2017年12月20日，该院作出（2017）黑04财保9号民事裁定书，裁定查封了被申请人国丰公司开发的鹤岗市俊立家园小区高层1号楼153户房屋。原告中如建工公司诉被告国丰公司建设工程施工合同纠纷一案，2018年5月8日，该院作出（2018）黑04民初20号民事调解书，现已发生法律效力。该调解书载明的协议内容为，一、被告欠原告到期工程款进度款如下：截止2017年12月31日，被告共应付原告俊立家园项目到期工程款50，577，713.73元，该数额已扣除国丰公司施工的200万元部分。经对账，截止2018年4月9日，被告累计支付原告工程款1751万元。被告仍欠付原告到期工程款人民币33，067，713.73元。二、原告按双方此前签订的相关合同、协议等约定进行俊立家园项目后续工程的全额垫资施工，在原告施工内容具备竣工验收条件前被执行人不再向原告支付工程款。三、双方约定俊立家园项目工程于2018年5月20日前复工，原告根据此前签订的相关合同、协议等约定，确保施工内容在2018年10月30日前达到具备竣工验收条件。调解书其他协议项略。2020年6月19日，该院约申请执行人与被执行人对鹤岗市俊立家园小区工程项目工地进行现场勘查，该工程项目正在施工建设，全程有记录仪录像，并拍照。经双方对工程项目确认后，该院通知申请执行人在2020年6月26日前将鹤岗市俊立家园小区工程项目符合竣工验收条件的材料递交法院，在限期内，申请执行人未向该院递交其承建的鹤岗市俊立家园小区工程项目符合竣工验收条件的相关材料。鹤岗中院认为，据已发生法律效力的（2018）黑04民初20号民事调解书第一项、第二项、第三项、第六项所述的内容可以确认，申请执行人申请执行调解书第一项、第四项、第六项等三项给付内容，应在申请执行人承建的鹤岗市俊立家园小区工程项目符合竣工验收条件后才能行使申请执行权。结合本案，经双方当事人现场勘查及该院对相关证据的审查，无证据认定鹤岗市俊立家园小区工程项目符合竣工验收条件，故该院作出的（2018）黑04民初20号民事调解书申请执行的条件尚未成就，申请执行人的执行申请不符合立案条件，应予驳回。申请执行人可待调解书申请执行的条件成就后，再行向该院申请执行。被执行人提出的关于协议效力、责任承担、工程款数额决算、违约责任等事项的确认，双方应通过其他法律途径解决。2020年7月8日，鹤岗中院作出（2020）黑04执61号执行裁定，驳回中如建工公司执行申请。中如建工公司向本院复议称，1.鹤岗中院（2020）黑04执61号执行裁定属事实认定错误。案涉调解书有明确的给付内容，鹤岗中院在调解书事实审查不清的情形下，径行认定给付工程款条件未成就，属事实认定错误。2.鹤岗中院（2020）黑04执61号执行裁定属适用法律错误。案涉调解书已生效，并且符合相关法律规定，鹤岗中院应予执行。本院查明事实与鹤岗中院查明事实一致。本院另查明，2018年5月8日，鹤岗中院作出（2018）黑04民初20号民事调解书，具体内容为，一、被告欠原告到期工程款进度款如下：截止2017年12月31日，被告共应付原告俊立家园项目到期工程款50，577，713.73元，该数额已扣除国丰公司施工的200万元部分。经对账，截止2018年4月9日，被告累计支付原告工程款1751万元。被告仍欠付原告到期工程款人民币33，067，713.73元。二、原告按双方此前签订的相关合同、协议等约定进行俊立家园项目后续工程的全额垫资施工，在原告施工内容具备竣工验收条件前被执行人不再向原告支付工程款。三、双方约定俊立家园项目工程于2018年5月20日前复工，原告根据此前签订的相关合同、协议等约定，确保施工内容在2018年10月30日前达到具备竣工验收条件。四、被告至2018年12月31日给付全部工程款（含原告后续施工部分的工程款），应向原告支付承建俊立家园项目全部垫资款合计1500万元，该利息部分不另行计息；如被告提前付款，按先息后本的原则计算，被告支付款项金额超过1500万元的部分作为提前支付的工程款，超出部分按同期银行贷款基准利率四倍利率扣减提前支付部分计算至2018年12月31日的利息给被告。五、被告于2018年12月31日前向原告支付全部工程款及1500万元利息，全部工程款在2018年12月31日前不再计算利息。六、如被告不能按照上述约定的时间给付原告全部工程款及1500万元利息，则被告按月息1.5%支付实际欠付工程款本金自逾期之日起至实际给付之日止的利息；同时被告按延期支付的时间向原告支付实际欠付工程款的上浮部分：逾期付款在三个月内的，按1%计算上浮部分，逾期付款超过三个月不满六个月的，按2%计算上浮部分，逾期付款超过六个月不满九个月的，按3%计算上浮部分，逾期付款超过九个月不满十二个月的，按4%计算上浮部分。以上上浮部分按最长期限的比例计算，最高不超过4%，不重复累计计算。如被告不能按约定支付工程款，则本协议签订后被告支付的款项按先息后本的原则计算还款金额。原告有权就被告尚欠余款本息和工程进度款上浮的部分一并申请法院强制执行。七、原告在被告欠付的工程款及相应的利息限额内对俊立家园1#楼、俊立家园3#楼、俊立家园胜利小区2#楼及相应地下工程折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。八、因该项目未能完工，本协议所涉及的工程款仅是按合同已到期的工程进度款，原告实际施工的工程量已超过目前所主张的数额。原告对所施工的全部工程享有优先权，具体金额以双方的最终决算为准。九、如因原告原因不能按期具备竣工验收条件，则被告支付工程款时间为原告施工内容达到竣工验收条件之日起顺延两个月起算。如非因原告原因造成工程不能如期复工或如期竣工，则被告仍应按期支付工程款。十、本协议生效后，被告如需销售已被法院查封的房屋，原告应配合向法院申请解除查封，但该房屋的销售款应先行用于支付（2018）黑04民初20号所涉的工程进度款本息；如解除房屋的销售款项扣除销售过程中的税金后90%作为工程款支付给原告，10%留作被告使用。上述款项支付不受约定的2018年12月31日的付款期限限制。十一、本协议未涉及的内容，以双方此前签订的相关合同、协议约定为准，本协议约定内容与此前协议约定不一致的，以本协议约定为准。十二、本协议生效后双方共同遵守，如一方违约需承担违约责任，赔偿对方因此造成的损失。十三、本协议如有未尽事宜，由双方协商解决并签订补充协议。本院认为，本案焦点问题为案涉调解书所附条件是否成就，中如建工公司能否申请执行问题。本案中，作为执行依据的鹤岗中院（2018）黑04民初20号民事调解书第九项约定内容为，“如因原告原因不能按期具备竣工验收条件，则被告支付工程款时间为原告施工内容达到竣工验收条件之日起顺延两个月起算。如非因原告原因造成工程不能如期复工或如期竣工，则被告仍应按期支付工程款。”该约定内容应理解为双方当事人自愿约定案涉工程竣工验收条件过错承担应承担的责任问题以及工程款给付条件问题。鹤岗中院应围绕案涉工程竣工验收条件是否成就，以及造成上述条件未能成就所归责主体，并结合调解书约定的全部内容认定该案是否应予执行。鹤岗中院仅以经双方当事人现场勘查及该院对相关证据的审查，无证据认定鹤岗市俊立家园小区工程项目符合竣工验收条件为由驳回中如建工公司的执行申请属事实认定不清，应予纠正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销鹤岗市中级人民法院（2020）黑04执61号执行裁定；二、发回鹤岗市中级人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审判长  荆长新审判员  高文军审判员  王金海二〇二〇年九月二十七日书记员  毕鹏坤