山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民初781号原告：山东地矿民间资本管理有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王英南，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐伊冉，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：袭振，山东康桥律师事务所律师。被告：薛永文，男，1963年1月10日出生，汉族，住山东省临沂市。被告：临沂三禾永佳动力有限公司，住所地山东省临沂市。法定代表人：孙景刚，经理。被告：亿利达集团有限公司，住所地山东省临沂市。法定代表人：薛永文，董事长。第三人：山东永佳动力股份有限公司，住所地山东省临沂市。法定代表人：陈煜林，总经理。以上三被告及第三人共同委托诉讼代理人：刘慧，山东正诚信律师事务所律师。原告山东地矿民间资本管理有限公司（以下简称地矿公司）与被告薛永文、临沂三禾永佳动力有限公司（以下简称永佳公司）、亿利达集团有限公司（以下简称亿利达公司）以及第三人山东永佳动力股份有限公司（以下简称永佳股份公司）与公司有关的纠纷一案，本院于2020年3月6日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告地矿公司委托诉讼代理人唐伊冉、袭振，被告薛永文、永佳公司、亿利达公司及第三人永佳股份公司共同委托诉讼代理人刘慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。地矿公司向本院提出诉讼请求：1.判令薛永文、永佳公司支付业绩补偿金1875.54万元；2.判令薛永文、永佳公司以4340万元的价格回购地矿公司所持有的第三人永佳股份公司5.619%的股权；3.判令亿利达公司就上述义务承担连带责任；4.判令薛永文、永佳公司、亿利达公司承担本案全部诉讼费用，包括案件受理费、保全费、保全保险费、律师费等费用。庭审中，地矿公司变更第二项诉讼请求为：判令薛永文、永佳公司回购地矿公司所持有的永佳股份公司5.619%的股权并支付股权转让价款4340万元；明确第四项诉讼请求包括案件受理费、保全费及保全保险费62155.4元、律师费3万元。事实和理由：2016年6月8日，地矿公司与薛永文、永佳公司签署了《关于山东永佳动力股份有限公司之增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》），协议约定：地矿公司以每股9.72元的价格,认购永佳动力股票发行的308.5714万股，认购后地矿公司持股5.619%。薛永文、永佳公司对永佳股份公司的经营业绩进行承诺，分别为2016年实现净利润4500万元、2017年实现净利润5500万元。若永佳股份公司未能实现承诺利润的90%，则由薛永文、永佳公司进行补偿，补偿方式由地矿公司选择股权补偿或现金补偿。现金补偿的计算方式为现金补偿金额=地矿公司投资款人民币（3000万元）×（1－实际实现的业绩÷承诺的业绩指标）。如永佳股份公司当年实现的利润未达到承诺利润的90%，则业绩补偿在次年的4月30日前实施完毕。补偿的时间为年报公开披露后的10个工作日。同时，增资扩股协议还约定了股份回购，如永佳股份公司在2018年12月31日前未提交发行上市申请并获受理；或者在2019年12月31日前没有完成上市等情况，则地矿公司有权要求薛永文、永佳公司购买所持有的全部永佳股份公司股份，回购价款以以下者之高者为准：①投资款（3000万元）+投资款（3000万元）*12%*投资年限；②地矿公司要求购买的股权数额×受让时点之上月底永佳股份公司的每股净资产。2016年6月8日，地矿公司与亿利达集团有限公司签署了《保证合同》，协议约定亿利达集团为薛永文、永佳公司在增资扩股协议项下的全部义务承担连带责任保证。保证期间为投资之日起至投资退出后的两年内。2016年6月30日，地矿公司通过网银转账的方式支付了股权投资款人民币3000万元。2017年4月15日，永佳股份公司披露2016年年度报告，2016年度归属于挂牌公司股东的扣非后的净利润为3334.05万元。未达到增资扩股协议约定的4500万元业绩承诺。根据永佳股份公司于2018年向地矿公司提供的财务报表显示，2017年度永佳股份公司的净利润为3486.56万元，亦未达到增资扩股协议约定的5500万元业绩承诺。永佳股份公司2016、2017两年均未实现《增资扩股协议》中约定的经营业绩承诺，薛永文、永佳公司按照该协议的约定应于2017年4月30日前向地矿公司支付777.3万元的2016年度业绩补偿，于2018年4月30日前向地矿公司支付1098.24万元的2017年度业绩补偿。但薛永文、永佳公司及连带保证人亿利达公司均未履行该补偿义务。同时，由于永佳股份公司在2019年12月31日前没有完成上市，按照协议约定，地矿公司有权要求回购义务人薛永文、永佳公司购买所持有的全部永佳股份公司股份，按照各方协议中约定，回购价款为：4340万元。（计算方式：投资款（3000万元）+投资款（3000万元）*12%*投资年限（暂计至2020年2月29日为1340天/360）=4340万元）。综上，薛永文、永佳公司应向地矿公司支付业绩补偿1875.54万元，并以4340万元的价格回购地矿公司所持有的永佳股份公司5.619%的股权。同时，亿利达公司应当根据《保证合同》对上述义务承担连带责任。薛永文、永佳公司、亿利达公司拒不根据各方签订的增资扩股协议、保证合同的约定全部履行合同义务，地矿公司多次主张权利无果，特提起诉讼，维护地矿公司合法权益。薛永文、永佳公司、亿利达公司及第三人永佳股份公司共同辩称，一、根据地矿公司与永佳股份公司订立的《山东永佳动力股份有限公司股份认购协议》（以下简称《股份认购协议》）第6.1项关于“本次股票发行不设估值调整”的约定及《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于对赌协议的定义，地矿公司与薛永文、永佳公司及永佳股份公司订立的《增资扩股协议》不是对赌协议，涉案《增资扩股协议》和地矿公司与永佳公司、薛永文订立的《之补充协议》（以下简称《股份认购协议补充协议》）中关于业绩补偿条款“是以合法形式掩盖非法目的”的无效合同条款，应驳回地矿公司要求薛永文、永佳公司支付业绩补偿金1875.54万元的诉讼请求。二、《增资扩股协议》是名为股权转让实为民间借贷的合同，协议中关于股份回购的条款实为保底条款，因此，地矿公司要求薛永文、永佳公司以4340万元的价格回购地矿公司持有的永佳股份公司5.6169%的股权的诉讼请求也不能成立，应驳回地矿公司的第二项诉讼请求。地矿公司可就涉案民间借贷本息另行向薛永文、永佳公司主张权利。三、由于亿利达公司提供担保的《增资扩股协议》中的业绩补偿、股份回购条款无效，根据“主合同无效，担保合同无效”的规定，亿利达公司与地矿公司订立的《保证合同》无效。地矿公司另行起诉向薛永文、永佳公司主张民间借贷本息时，参照《保证合同》关于保证范围包括投资本金但并无利息的约定，亿利达公司仅对的涉案的投资本金承担连带保证责任。因此，地矿公司“请求判令亿利达公司就上述义务承担连带责任”的诉讼请求也不能成立，应依法驳回。四、本案当事人共签订了5份协议（合同）或补充协议，其中《增资扩股协议》和《保证合同》约定了因协议或合同发生争议的管辖法院为地矿公司住所地法院或投资人所在地法院；《股份认购协议》和《之补充协议》（以下简称《补充协议之补充协议》）约定了因认购协议、补充协议之补充协议发生的任何争议，交由设在北京的中国国际贸易仲裁委员会仲裁解决，根据后协议优于前协议的原则，该案应由中国国际贸易仲裁委员会管辖。薛永文、永佳公司、永佳股份公司已向法院提出管辖权异议，请求法院依法裁定驳回地矿公司的起诉，由地矿公司另行向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请。综上所述，地矿公司的全部诉讼请求不能成立，实体上应驳回地矿公司的诉讼请求；同时，《股份认购协议》、《补充协议之补充协议》中均约定发生争议后向设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决，程序上应驳回地矿公司的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月8日，永佳股份公司（甲方）与地矿公司（乙方）签订《股份认购协议》一份，协议约定，甲方拟定向发行不超过617.1428万股股票，并拟定股票发行方案。1.2甲方认购本次股票发行中的308.5714万股，价格为人民币9.72元/股，乙方应向甲方支付认购款共计30000000元，且全部以现金方式进行认购，其中，308.5714万元人民币计入注册资本，2691.4286万元人民币计入资本公积。6.1本次股票发行不设估值调整。10.2凡因本协议所发生的或与本协议有关的任何争议，双方应争取以友好协商方式迅速解决。若协商未能解决时，任何一方均可依法向设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。11.1本协议的未尽事宜由甲、乙双方另行签订补充协议约定，补充协议与本协议不一致的以最后签署的补充协议为准。同日，地矿公司（甲方）、永佳公司（乙方1）、薛永文（乙方2）签订《股份认购协议补充协议》一份，协议约定，本协议是《股份认购协议》之补充协议。本次增资完成后，乙方对永佳股份公司未来一定时间内的经营业绩进行承诺：永佳股份公司2016年实现净利润人民币4500万元，2017年实现净利润人民币5500万元。业绩补偿：如果永佳股份公司2016年或2017年中任何一年度业绩未达到承诺水平，乙方对甲方予以补偿。补偿方式为乙方以股权转让总借款壹元的价格向甲方转让乙方所持永佳股份公司股权(股份)：转让的股权（股份）数量=甲方届时持有的乙方股权（股份）总数×（承诺的业绩指标÷实现的业绩指标-1）。如果永佳股份公司2016年或2017年中任何一年度业绩未达到承诺水平，甲方也可以选择放弃股权补偿而要求乙方对甲方予以现金补偿。现金补偿金额=甲方的投资款人民币3000万元×（1-实际实现的业绩÷承诺的业绩指标）。现金补偿的资金来源为乙方的自有资金。同日，地矿公司（甲方）、永佳股份公司（乙方）、永佳公司（丙方1）、薛永文（丙方2）签订编号为20169100101《增资扩股协议》一份，协议约定，鉴于甲方与乙方于2016年6月8日签订了《股份认购协议》；甲方与丙方于2016年6月8日签订了《股份认购协议补充协议》；若本协议之条款与《股份认购协议》、《股份认购协议补充协议》的约定有冲突的地方，则以本协议之条款为准。第三条本次增资扩股3.2.1经各方协商确定，甲方以现金方式人民币3000万元（以下简称“增资款”），认购乙方发行的3085714.00股，每股认购价格为人民币9.72元，占增资后乙方注册资本的5.6169%，增资款中的人民币3085714元计入乙方的注册资本，其余部分计入乙方资本公积。第五条经营业绩5.1业绩承诺本次增资完成后，乙方、丙方对乙方未来一定时间内的经营业绩进行承诺：乙方2016年实现净利润人民币4500万元，2017年实现净利润人民币5500万元。5.2业绩补偿5.2.1如果乙方2016年或2017年中任何一年度业绩未达到承诺水平，丙方对甲方予以补偿。补偿方式为丙方以股权转让总借款1元的价格向甲方转让丙方所持乙方股权(股份)：转让的股权（股份）数量=甲方届时持有的乙方股权（股份）总数×（承诺的业绩指标÷实现的业绩指标-1）。5.2.2如果乙方2016年或2017年中任何一年度业绩未达到承诺水平，甲方也可以选择放弃股权补偿而要求丙方对甲方予以现金补偿。现金补偿金额=甲方的投资款人民币3000万元×（1-实际实现的业绩÷承诺的业绩指标）。现金补偿的资金来源为丙方的自有资金，自有资金不足的，由乙方将丙方的分红所得支付给甲方予以补足。5.2.3补偿时间：如果当年利润达不到承诺业绩的90%，则对甲方的业绩补偿在次年4月30日前实施完毕。第六条股份回购6.1主板（包括上海战略新兴板、上海主板、深圳中小板、深圳创业板）未上市回购条件：（1）乙方2018年12月31日前未提交发行上市申报材料并获受理；或者（2）乙方2019年12月31日前没有完成挂牌上市（上市正在进行过程中，因政策等不可控原因导致时间延长的情况除外）；或者（3）乙方及/或丙方出现任何对上市造成实质性障碍的变化，致使乙方2018年12月31日前提交发行上市申报材料并获受理或2019年12月31日前完成挂牌上市的目的无法实现。6.3甲方有权选择在上述任何一种情况出现后要求丙方购买甲方持有的全部乙方股份。丙方股份回购价款取以下二者之高者：（1）股份回购价款=投资款人民币3000万元+投资款人民币3000万元?12%?投资年限；（2）股份回归价款=甲方要求及丙方购买的股权数额×受让时点之上月底乙方的每股净资产。投资时间至回购期间的分红可以抵扣回购价款。第十一条违约和争议解决11.3本协议中的乙方和丙方之各方对本协议约定的相关的责任和义务承担连带责任。本协议中的甲方对本协议约定的相关的责任和义务按照其份额承担责任。11.4本协议的签订、履行、修订、解除和争议解决等均应受中国法律管辖并依其解释。各方同意，因本协议而产生的任何争议都将首先通过友好协商解决，协商未果的，本协议任何一方均可向原告住所地人民法院提起诉讼。13.2若本协议之条款，与《股份认购协议》、《股份认购协议补充协议》的约定有冲突的地方则以本协议之条款为准。本协议发生部分条款无效的情况，不影响本协议的整体效力和其他条款的效力，亦不影响本协议效力优先于《股份认购协议》、《股份认购协议补充协议》。2016年6月8日，地矿公司（投资人）与亿利达公司（保证人）签订编号20169100102《保证合同》一份，合同约定，保证人为投资人给予永佳股份公司（以下简称“被投资方”）的股权投资为薛永文、永佳公司（以下简称：创始股东）提供担保。本合同担保的主合同为合同编号为20169100101的《增资扩股协议》，保证范围为主合同项下的全部义务、责任、陈述与保证及承诺事项。包括但不限于投资本金、业绩补偿、股份回购、违约金、损害赔偿金、投资人实现股权退出的费用等。投资人实现股权退出的费用，是指投资人采取诉讼、仲裁等方式实现股权退出时支付的诉讼（仲裁）费、律师代理费、差旅费、执行费、保全费、公告费、评估费、拍卖费、变卖费、处置费、电讯费及其他实现股权退出的必要费用。保证人在本合同项下承担连带责任保证。保证期间为投资期限届满之日起两年，具体为投资之日起至投资退出后两年内。投资人、被投资方、创始股东协议修改、补充主合同的，无须征得保证人同意，保证人在本合同项下所承担的保证义务不变。2016年8月12日，地矿公司（甲方）、永佳公司（乙方1）、薛永文（乙方2）签订《补充协议之补充协议》一份，协议约定，本协议为《股份认购协议补充协议》之补充协议。如果永佳股份公司2016年或2017年中任何一年度业绩未达到承诺水平，乙方对甲方予以补偿。甲方仅能直接要求乙方进行现金补偿，不再以任何水平、理由要求股份补偿。现金补偿金额和补偿时间与《股份认购协议之补充协议》相同。各方因执行本协议发生的任何争议，应协商解决；如协商不果，任何一方均可以依法向设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决，并按该会在仲裁当时有效的仲裁规则解决，仲裁裁决是终局的，对各方均有拘束力。另查明：1.《增资扩股协议》签订后，地矿公司于2016年6月30日向永佳股份公司汇款3000万元。2.截至起诉之日，《增资扩股协议》中约定的回购条件已触发。3.永佳股份公司2016年实现净利润人民币3334.05万元，2017年实现净利润人民币3486.56万元，均未达到承诺水平。4.地矿公司现持有永佳股份公司5.6169%股权。5.2016年5月17日，亿利达公司作出股东会决议，同意为永佳股份公司提供连带责任保证担保，有关担保的详细规定以编号为20169100102《保证合同》为准。6.地矿公司为本诉讼支出诉讼财产保全保险费62155.40元。上述事实有《增资扩股协议》《股份认购协议》《股份认购协议补充协议》《补充协议之补充协议》《保证合同》、网银跨行转账回单、收据、年度报告、审计报告书、股东会决议、企业信用信息公示报告、增值税专用发票、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点是：一、本案的主管问题；二、永佳公司、薛永文应否向地矿公司支付业绩补偿款；三、地矿公司是否有权要求永佳公司、薛永文回购其所持有的永佳股份公司股权；四、地矿公司支出的诉讼财产保全保险费、律师费应否由永佳公司、薛永文负担；五、亿利达公司应否承担连带保证责任及保证范围。关于本案的主管问题。案涉《增资扩股协议》《股份认购协议》《股份认购协议补充协议》《补充协议之补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。《增资扩股协议》中明确约定《增资扩股协议》的效力优先于《股份认购协议》《股份认购协议补充协议》。《补充协议之补充协议》系《股份认购协议补充协议》的补充协议，效力亦低于《增资扩股协议》。上述协议之间约定有冲突的地方应以《增资扩股协议》的约定为准。《增资扩股协议》第11.4条约定，各方同意，因本协议而产生的任何争议都将首先通过友好协商解决，协商未果的，本协议任何一方均可向原告住所地人民法院提起诉讼。该约定符合法律规定，合法有效。本案系各方当事人因履行《增资扩股协议》而引发的争议，人民法院有权审理。故对薛永文、永佳公司、亿利达公司、永佳股份公司关于本案应由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的主张，本院不予支持。关于永佳公司、薛永文应否向地矿公司支付业绩补偿款的问题。《增资扩股协议》签订后，地矿公司已履行增资义务，永佳股份公司在2016年、2017年业绩均未达到永佳公司、薛永文、永佳股份公司承诺的水平，永佳公司、薛永文应按合同约定对地矿公司予以补偿。地矿公司主张按照《增资扩股协议》约定的“现金补偿金额=甲方的投资款人民币叁仟万元（30000000.00元）×（1-实际实现的业绩÷承诺的业绩指标）”计算方式计算业绩补偿款，符合合同约定。永佳股份公司2016年实现净利润人民币3334.05万元，2017年实现净利润人民币3486.56万元；永佳公司、薛永文、永佳股份公司承诺的经营业绩为乙方2016年实现净利润人民币4500万元，2017年实现净利润人民币5500万元。根据上述计算方式，永佳公司、薛永文应向地矿公司支付的现金补偿，2016年为7773000元，2017年为10982400元。关于地矿公司是否有权要求永佳公司、薛永文回购其所持有的永佳股份公司股权的问题。《增资扩股协议》约定了股权回购的条件，根据查明的事实，截至起诉之日，股权回购条件已经成就，永佳公司、薛永文应按约承担股权回购义务。地矿公司主张按照协议约定的“股份回购价款=投资款人民币叁仟万元（30000000.00元）+投资款人民币叁仟万元(30000000.00元)?12%?投资年限”的计算方式计算自2016年6月30日至2020年2月29日的股权回购款，符合合同约定，应予支持。经计算，自2016年6月30日计算至2020年2月29日的股权回购款为43216438.36元。薛永文、永佳公司、亿利达公司、永佳股份公司称《增资扩股协议》名为股份转让实为民间借贷，关于股份回购条款实为保底条款，属于无效条款，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于诉讼财产保全保险费、律师费的负担问题。本案中，地矿公司通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，符合相关法律及司法解释的规定。地矿公司因薛永文、永佳公司未支付业绩补偿款、股权回购款等提起本案诉讼，为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属于地矿公司的损失部分，该部分费用应由薛永文、永佳公司负担。关于律师费，地矿公司未提交证据证明该费用已经实际发生，故对其律师费由薛永文、永佳公司负担的主张，本院不予支持。关于亿利达公司应否承担连带保证责任及保证范围的问题。地矿公司与亿利达公司签订的《保证合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亿利达公司向地矿公司出具股东会决议为永佳公司、薛永文提供担保，地矿公司对上述股东会决议进行了审查，尽到了必要的注意义务，故上述《保证合同》合法有效。根据上述《保证合同》的约定，亿利达公司为薛永文、永佳公司在《增资扩股协议》中的全部义务提供连带责任保证担保。本案中，地矿公司主张永佳公司、薛永文支付的现金补偿款、股权回购款、财产保全保险损失费损失均在亿利达公司的保证范围内，故地矿公司要求亿利达公司对薛永文、永佳公司的债务承担连带清偿责任的主张合法，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，判决如下：一、被告薛永文、临沂三禾永佳动力有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东地矿民间资本管理有限公司支付业绩补偿款1875.54万元；二、被告薛永文、临沂三禾永佳动力有限公司于本判决生效之日起十日内回购原告山东地矿民间资本管理有限公司持有的第三人山东永佳动力股份有限公司5.619%股权，并支付股权转让款43216438.36元；三、被告薛永文、临沂三禾永佳动力有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东地矿民间资本管理有限公司支付诉讼财产保全担保费62155.40元；四、被告亿利达集团有限公司对本判决第一、二、三项所确定的被告薛永文、临沂三禾永佳动力有限公司的债务承担连带清偿责任；五、被告亿利达集团有限公司履行本判决义务后，有权向被告薛永文、临沂三禾永佳动力有限公司追偿；六、驳回山东地矿民间资本管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费352577元，财产保全费5000元，由被告薛永文、临沂三禾永佳动力有限公司、亿利达集团有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  崔宝宁审判员  赵永先审判员  李平公二〇二〇年九月三日书记员  王文文