江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1066号上诉人（原审被告）：山东水总有限公司，住所地山东省济南市历下区历山路127号。法定代表人：刁望利，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹玉茹，该公司员工。委托诉讼代理人：董兆强，江苏六佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵莉娜，女，1975年3月22日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：倪尔谋，江苏序阳律师事务所律师。原审第三人：顾汉兴，男，1973年9月18日出生，住江苏省沭阳县。上诉人山东水总有限公司（以下简称水总公司）因与被上诉人赵莉娜、原审第三人顾汉兴建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初17662号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。水总公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回赵莉娜对水总公司的诉讼请求。事实及理由：一、一审程序违法。1.因本案系水利局民生工程，对于工程量、工程造价审计程序严谨，在本案诉讼中，因审计结论尚未作出，水总公司在一审时向一审法院递交了对赵莉娜所施工范围及工程造价予以司法审计的申请，但一审法院置之不理。2.一审判决落款日期为2019年11月份，在2019年底发包方作出审计结论时，水总公司联系一审要求提供审计结论作为认定涉案工程造价的依据或参考，一审法院回应判决已作出，不再接收新证据。但水总公司直至2020年2月24日才收到判决，判决送达拖延三个月之久。二、本案事实认定错误。1.赵莉娜与水总公司之间不存在工程发包关系，水总公司不应承担支付工程款义务。2.赵莉娜所持有的工程结算单与事实不符，结算单形式缺乏合法性及合理性，不应作为认定赵莉娜工程量及工程款依据。（1）结算单未附任何水总公司工作人员签字，亦非赵莉娜所主张的顾汉兴提供；（2）结算单未附任何结算单据、工程造价组成依据；（3）结算单所定数额为整数，明显不符合工程结算实情与客观情况不符；（4）在赵莉娜所主张的结算单形成时期，赵莉娜与其下属施工队的结算尚在核算中，直至2019年尚有未结算被诉案件，且在该时间段整改尚未经验收，在此情况下水总公司或水总公司的工作人员与其结算工程款明显不合施工结算实情也不合常理。3.包括赵莉娜所主张的施工范围的水总公司总包工程决算及发包方审计结算书均能明确反映赵莉娜所主张的施工范围及工程价款，赵莉娜所主张的结算单中工程款额明显超出工程决算及审计结算价格。4.一审法院对已付款额计算错误。如：本案中张某兵的证言能够证明张某兵与赵莉娜为合伙关系；一审法院所受理的另一涉案工程诉讼苏1322民初16428号案件，赵莉娜亦自认张某兵是受其指定管理赵莉娜所施工工程。故不论是合伙关系还是受指派的委托关系，张某兵从水总公司代理人曹玉茹处所支取用于支付赵莉娜主张的施工范围内施工队人工费用的5万元应当作为已付款予以扣除。但一审对包括该笔款项的应计算的已付款未予计算。5.本案工程款认定应当以审计结果作为依据。涉案工程为水利工程，需以政府审计结果为最终依据，案件未决前，水总公司明确涉案工程正在审计，但原审法院并未理会。更重要的是赵莉娜进场施工仅有口头约定，对于工程款结算、工程质量要求等等均无合同约定，此种基础事实不清的情况下应当参照总包合同至少是政府审计结果才具有客观性及公平性，原审法院仅依据赵莉娜提供的来源不明的结算单，且该结算单亦经顾汉兴（非水总公司人员）当庭陈述并非顾汉兴与赵莉娜结算形成（与赵莉娜陈述与顾汉兴结算形成相互矛盾）。一审不以决算及审计作为未有任何合同依据的无效合同价款的计算依据，却以不能确定真伪且明显不符合常理的结算作为定案依据有失偏颇。6.水总公司收到发包方工程款后即支付给顾汉兴，顾汉兴以此支付给赵莉娜的款项160万元均注明工程款，一审法院将其中100万元作为顾汉兴个人向赵莉娜归还的借据款，明显认定错误。另外，根据顾汉兴个人向赵莉娜出具的“今借到”条中，亦注明所收取款在工程完工结算后退还。工程实际施工至2017年8、9月份，一审认定在2016年2月5日银行交易记录中注明工程款的转账金额为退还“今借到”条中的借款或保证金，明显是事实认定错误。7.水总公司在涉案工程中承担的管件、配件、辅材等费用应当在结算工程款中扣除，一审法院未予扣除。三、本案适用法律错误。1.顾汉兴与赵莉娜之间的转包关系，是顾汉兴的个人行为，不构成代表水总公司的表见代理行为。一审法院以顾汉兴与赵莉娜之间的结算行为构成表见代理，故判决由水总公司承担给付义务，是适用法律错误。顾汉兴作为第三人参加诉讼，庭审过程中明确顾汉兴为涉案工程的实际施工人，并以个人名义与赵莉娜形成分包关系，亦有口头约定分包事项、分包计算工程款方式。赵莉娜自组织人员施工至本案涉诉从未向水总公司核实并披露，其在施工中，对于顾汉兴经水总公司领取的工程款向其支付后亦未向其组织的施工人员发放，明显不属于“善意无过错”情况，一审法院认定构成表见代理属法律适用错误。2.一审对于工程价款计算的法律依据适用错误。一审认定经顾汉兴与赵莉娜形成的分包关系无效，依据建设工程施工合同的司法解释，无效的分包工程价款结算应当以其实际成本核算，而本案中，一审以明显高于发包单位审计工程价款的造价认定工程价款，即纵容了赵莉娜这样利用不正当手段伪造的结算单作为赚取不当利益的行为，亦无视建设工程规范管理的法律法规规定。本案工程款认定应当以审计结果作为依据。涉案工程为水利工程，需以政府审计结果为最终依据，案件未决前，水总公司明确涉案工程正在审计，但原审法院并未理会。更重要的是赵莉娜进场施工仅有口头约定，对于工程款结算、工程质量要求等等均无合同约定，此种基础事实不清的情况下应当参照总包合同至少是政府审计结果才具有客观性及公平性，原审法院仅依据赵莉娜提供的结算单（顾汉兴不认可是与其结算）为定案依据有失偏颇。赵莉娜二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回水总公司上诉请求。原审第三人顾汉兴未发表意见。赵莉娜向一审法院起诉请求：要求水总公司给付赵莉娜工程款1190000元及利息（利息从2017年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清款之日止）。一审经审理查明：2015年7月23日，沭阳县农村饮水安全工程建设处与山东水利工程总公司（后更名为山东水总有限公司）签订协议书，将沭阳县2015年农村饮水安全工程三标段发包给水总公司施工。合同约定总金额为12153031元。双方还约定了施工工期、付款进度、违约责任等。合同签订后，经第三人顾汉兴与赵莉娜商谈，由水总公司将该标段工程中的北丁集乡及刘集镇部分工程发包给赵莉娜施工，双方未签订书面承包合同。赵莉娜遂对涉案的北丁集乡及刘集镇部分工程进行施工。工程施工完毕后，赵莉娜、水总公司对其施工的工程价款和已付款进行结算，并出具了加盖水总公司沭阳县2015年农村饮水安全工程项目部三标段字样公章的对帐单，载明“总价2100000元，合计支付700000元”。赵莉娜遂持该对帐单要求水总公司给付余欠的工程款。一审另查明：2016年2月5日，水总公司职工曹玉茹向第三人汇款3500000元，第三人于同日向赵莉娜汇款1300000元，于次日汇款300000元。2017年1月26日，水总公司职工曹玉茹向赵莉娜汇款100000元、向赵莉娜工人周某付款167280元、张大军150000元、陶正亭20000元。赵莉娜对水总公司支付给自己的100000元及周某167280元、张大军150000元、陶正亭20000元予以认可，承认收到上述工程款。对于第三人给付的1600000元，赵莉娜称其中包含第三人收取赵莉娜的保证1000000元，实际第三人代水总公司给付的工程款仅为600000元。赵莉娜并向一审法院提交了署名顾汉兴出具的条据，该条据载明：“顾汉兴收取赵莉娜保证金1000000元。于2016年2月5日退还800000元，余欠200000元。”一审还查明：2017年9月18日，赵莉娜曾就涉案工程起诉水总公司，要求给付余欠工程款。在诉讼中，水总公司申请追加顾汉兴作为第三人参加诉讼。庭审中，水总公司称顾汉兴为涉案工程的实际施工人，第三人顾汉兴也陈述涉案工程是水总公司发包与第三人承包施工。水总公司也承认对帐单上的公章是公司同意交由顾汉兴管理和使用的。该公章也使用在水总公司承包该工程的相关施工资料上。庭审中，第三人顾汉兴也承认向赵莉娜收取保证金1000000元。本次诉讼中，水总公司对对帐单上的公章真实性持有异议，并申请进行鉴定，后因未缴纳鉴定费被终止鉴定。一审还查明：2015年3月，水总公司曾与沭阳县水务局签订湾河中沟改造工程合同。水总公司将该工程中的河道清理、景观石堆叠等部分项目分包给赵莉娜施工，双方也未签订书面承包合同。施工完毕后，水总公司工程项目相关管理人员与赵莉娜对帐，也加盖了本案中赵莉娜提供的对帐单上的项目部公章。水总公司通过顾汉兴等人及公司帐户向赵莉娜支付了部分工程款。后因水总公司未付款，赵莉娜诉至一审法院，一审法院确认赵莉娜与水总公司之间形成分包合同关系，判决水总公司给付赵莉娜工程款300000元，水总公司不服，提起上诉，宿迁市中级人民法院二审维持确认赵莉娜与水总公司之间形成承包合同关系。一审法院归纳本案的争议焦点为：1.与赵莉娜建立建设工程施工合同关系的相对人是否为水总公司。2.赵莉娜主张的工程款数额如何确定。关于第一个争议焦点。一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，赵莉娜陈述第三人顾汉兴系水总公司的项目负责人，其以水总公司名义与赵莉娜口头达成工程承包合同。水总公司及第三人顾汉兴陈述顾汉兴为涉案工程的实际总承包人，工程由顾汉兴投资，可以确认第三人顾汉兴在工程施工过程中对工程项目拥有管理权限。虽然水总公司否认第三人顾汉兴具有代表公司发包工程的权限，赵莉娜也未提供证据证明第三人顾汉兴具有水总公司的授权，但第三人顾汉兴持有水总公司许可使用的项目部公章，该公章在水总公司承包该工程的施工资料中也多次使用，赵莉娜并持有部分资料，结合第三人顾汉兴也多次通过其帐户向赵莉娜汇款及水总公司向赵莉娜支付工程款的事实，可以认定赵莉娜在承包涉案工程时，有理由相信第三人顾汉兴有代理权，赵莉娜也尽到了合理的注意义务，主观上善意无过失，故一审法院认定赵莉娜、水总公司之间形成建设工程施工合同关系。因赵莉娜不具有施工资质，故该合同无效，但赵莉娜已实际施工完毕，且工程已实际使用，故赵莉娜可以按约定或结算向水总公司主张工程款。关于第二个争议焦点。一审法院认为，赵莉娜持有加盖水总公司沭阳县2015年农村饮水安全工程项目部三标段字样公章的对帐单。该对帐单载明总价为2100000元，已付700000元。该对帐单应视为双方对工程款的结算。第三人主张已给付赵莉娜工程款2080000元，其中第三人支付1600000元。赵莉娜对此1600000元只认可支付工程款600000元，另1000000元系第三人归还其收取赵莉娜的保证金1000000元，因第三人顾汉兴在前次诉讼中承认收取赵莉娜保证金1000000元，赵莉娜也提交了署名顾汉兴的条据，条据中也载明了2016年2月5日已退还保证金800000元字样，第三人顾汉兴也未提供其另外退还赵莉娜保证金1000000元的相关证据，故对第三人汇款赵莉娜的款项中应扣除第三人收取赵莉娜的保证金后，余款视为支付赵莉娜的工程款。庭审中，赵莉娜认可水总公司支付给自己的100000元及周某167280元、张大军150000元、陶正亭20000元系支付赵莉娜的工程款，一审法院予以确认。对于第三人和水总公司另提出的代赵莉娜支付其工人或合伙人的款项，应视为支付赵莉娜的工程款，赵莉娜对此予以否认，水总公司及第三人也未提供赵莉娜委托其付款的相关证据，故上述款项不能认定为向赵莉娜支付的工程款。经计算，水总公司尚欠赵莉娜工程款1062720元（2100000元-600000元-100000元-150000元-167280元-20000元）。一审法院对赵莉娜要求水总公司给付1062720元工程款的诉讼请求予以支持。因赵莉娜曾于2017年9月18日起诉主张过权利，赵莉娜现要求自2017年10月1日起按中国人民银行同期同档贷款利率标准计算利息，系其民事权利的处分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、山东水总有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内给付赵莉娜工程款1062720元及利息（利息以1062720元为基数自2017年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同档同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到还清款之日止）；二、驳回赵莉娜的其他诉讼请求。案件受理费16050元（已由赵莉娜预交8025元），保全费5000元，合计21050元，由赵莉娜负担2440元，由山东水总有限公司负担18610元。二审中，上诉人水总公司为支持其上诉请求，提供下列证据。1.审计报告，证明合同的中标价是1215.303万元，基于工程施工的变更，实际送审价是871.562万元，证明涉案工程的三标段工程总价为871.562万元，与中标价相差400万元，在工程施工中实际的工程量和招投标的工程量明显存在差别，水总公司不可能向赵莉娜承诺以中标价进行结算；2.（2017）最高法民申2096号民事裁定书（打印件），该案件是最高人民法院指导案例，证明水总公司主张的结算单仅加盖项目部的印章不能作为定案依据；3.施工单位的管材损耗遗失赔偿金额计算表（复印件加盖印章），证明在施工中管件是由甲方以及水总公司提供的，赵莉娜有明确的签收单据，所签收的管件有损耗或者遗失，应予以赔偿，赵莉娜应赔偿的金额以损耗总金额的176243.446元乘以赵莉娜在三标段工程（三个人施工的）的比例予以计算；4.顾汉兴所签署的工程结算单及赵莉娜和张力军施工区域的结算单和付款情况，证明在顾汉兴负责全部工程中，合同的竣工验收累计金额是8284692.71元，公司应直接扣取的管理费和税金为764677.14元，而水总公司已经支付的总工程款为8820689元，实际上已超出工程款，多付了130多万元，顾汉兴签署的赵莉娜班组结算总价是2053940.54元，应当扣除的费用为410788.1元，实际结算金额1643152.43元。已付的金额222.478万元，超过应付金额58万多元，这与一审在计算赵莉娜的费用存在矛盾。对此，赵莉娜的质证意见为：对证据1，1.审核报告真实性无异议，但是与本案无关联性，因为双方在审核报告之前已经达成了一个就涉案工程价款的结算协议，确定了应付工程款是210万元，所以这个报告不能作为确定本案工程价款的依据；2.水总公司称原有的中标价是1200万元，最后审定价是800多万元，认为双方不可能按照之前的中标价结算，水总公司说的是没有依据的，当初合同签定的时候，工程并没有改变，最后工程结算以后确定为800多万元，按照变更后的工程实际施工结算，同时报价是800多万元，后来核减五万元，说明审核的差距是不太大的；3.审核报告中确定在2016年12月28日工程已经验收合格，不存在以后的质量问题。对证据2内容及其法律规定无异议，但是不能达到水总公司的证明目的，按照相关解释及该裁定书的认定内容，本案所谓的结算是双方的签字盖章，不是一个证明文件，而是双方确认的依据，所以这份裁定书及相关的司法解释规定对结算单没有针对性，因此水总公司把结算单作为项目部的证明文件是错误的。对证据3管材损耗真实性不认可，赵莉娜不能和别人分摊这笔钱，赵莉娜领的管道都用于铺设了，所以不存在管材损耗。对证据4的真实性不认可，结算单赵莉娜也不认可，是水总公司与顾汉兴的结算单和赵莉娜没有关系；对北丁集工程量的金额是180多万元，与顾汉兴审查的不同，赵莉娜对水总公司的决算书真实性不认可。顾汉兴未发表质证意见。本院认证意见为:根据证据1，并不能得出赵莉娜施工的工程款数额，故证据1与本案无关；对证据2的真实性本院予以采信；证据3真实性赵莉娜不认可，故本院对其真实性不予采信；对证据4，赵莉娜不认可其真实性，对证据4真实性本院不予采信。二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.赵莉娜施工的工程款给付主体及数额如何确定。2.水总公司主张张某兵领取的5万元、汇付给顾汉兴的160万元应作为支付给赵莉娜的工程款应否支持。3.水总公司主张其在涉案工程中承担的管件、配件、辅材等费用应从工程款中扣除能否成立。4.水总公司主张一审适用法律错误能否成立。关于第一争议焦点。本院认为，沭阳县农村饮水安全工程建设处将沭阳县2015年农村饮水安全工程三标段发包给水总公司施工，后其中的北丁集乡及刘集镇部分工程（以下简称涉案工程）由赵莉娜实际施工。对于水总公司、赵莉娜、顾汉兴之间就涉案工程的法律关系，水总公司、顾汉兴均称系水总公司将三标段工程转包给顾汉兴施工，顾汉兴将涉案工程分包给赵莉娜施工，而赵莉娜则认为系水总公司项目部将涉案工程分包给其施工，其与水总公司直接成立分包法律关系。由于水总公司与顾汉兴之间没有签订书面的施工合同，水总公司、顾汉兴对其主张的转包关系系该二当事人陈述，该事实的认定与赵莉娜具有利害关系，而赵莉娜对该陈述不予认可，故本案不能仅以水总公司、顾汉兴的陈述认定水总公司与顾汉兴之间存在转包法律关系。就涉案工程，赵莉娜与水总公司未签订书面施工合同，与顾汉兴也未签订书面合同，但赵莉娜实际施工了涉案工程，因包括涉案工程的三标段工程总承包人系水总公司。对此，赵莉娜称顾汉兴系水总公司的项目负责人，其以水总公司名义与赵莉娜口头达成工程承包合同。因水总公司否认顾汉兴为其员工，并称其将三标段工程转包给顾汉兴施工，故水总公司否认其委托顾汉兴与赵莉娜达成口头施工合同。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。水总公司、顾汉兴本案审理中均认可顾汉兴为涉案工程的实际总承包人，即认可三标段施工过程中，顾汉兴具有项目管理权限；且顾汉兴持有水总公司许可使用的项目部公章，该公章在三标段施工过程中也多次使用，故赵莉娜有理由相信顾汉兴有代理权。且本案也无证据证明赵莉娜对此没有尽到合理的注意义务，即赵莉娜主观上善意无过失。因此无论水总公司是否存在委托顾汉兴与赵莉娜签订施工合同的事实，均可以认定赵莉娜、水总公司之间成某见代理法律关系，故一审认定赵莉娜与水总公司之间成立建设工程施工合同正确。赵莉娜不具有施工资质，其与水总公司成立的建设工程施工合同无效，但因赵莉娜已实际施工完毕，故赵莉娜可以依约定向水总公司主张工程款。赵莉娜主张其施工的工程款为210万元，为此提供《赵莉娜班组对账单》一份予以证明。该对账单上盖有“山东水利工程总公司沭阳县2015年农村饮水安全工程项目部（三标段）”印章，赵莉娜称该对账单系顾汉兴交给自己的，在收到对账单时其上就有印章。顾汉兴、水总公司虽均否认该对账单系顾汉兴交给赵莉娜，但认可对账单上印章的真实性，水总公司在另案中称当时沭阳成立了项目部，刻制了印章，顾汉兴也可以使用印章，但要经过公司允许。因水总公司并无证据证明该对账单上的印章未经其许可加盖，故应认定该对账单上的印章经过水总公司同意加盖，因而认定水总公司同意对账单上的内容。对账单显示：总工程价款210万元，顾汉兴2016年2月5日支付60万元，曹玉茹2017年1月26日支付10万元。因该对账单的内容经过赵莉娜、水总公司同意，故对账单显示的内容为赵莉娜、水总公司认可，即赵莉娜、水总公司均认可总工程款为210万元，已付工程款为70万元，因此应认定赵莉娜施工的总工程款为210万元。水总公司上诉称赵莉娜的工程款经过决算总计为1862938.34元，为此提供决算书一份，并称决算书上报之前没有给赵莉娜看过，但是决算书上的数据都是根据赵莉娜之前和监理确认的数据和提供的竣工图确认的，此外水总公司还称赵莉娜施工的工程款零散分布在决算书中，1862938.34元是经统计得出的数字。对此，赵莉娜不予认可，并称经其统计，决算书中关于赵莉娜的工程款存在出入，另外决算书中漏列规费、税费、夜间施工、二次搬运、冬雨季施工等费用，故按审核报告，赵莉娜实际施工的工程价款为2311685.40元。对此本院认为，涉案工程由赵莉娜实际施工，在计算工程量及工程款时理应通知赵莉娜参与，而水总公司在决算书上报之前没有经过赵莉娜查看，且赵莉娜不予认可决算书内容，水总公司也无证据证明决算书上载明的赵莉娜工程量、工程款与赵莉娜实际施工的工程量、工程款相一致，故水总公司主张赵莉娜施工的工程款为1862938.34元缺乏证据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。本院认为，对账单显示“顾汉兴已付60万元”，故水总公司、赵莉娜均认可顾汉兴支付给赵莉娜的工程款为60万元。虽然顾汉兴实际支付给赵莉娜160万元，但因赵莉娜称其收到顾汉兴的160万元中仅有60万元系支付工程款，另100万元系顾汉兴归还其保证金。因顾汉兴在另案中认可收取赵莉娜保证金100万元，结合赵莉娜提供的署名顾汉兴的条据中载明的“人民币壹佰万元”、“沭阳县2015年饮水安全工程三标段履约保证金，该款于工程完工时退还”、“注（该款已于2016年2月5日已还捌拾万元整，余欠贰拾万元整）”内容，可以认定顾汉兴给付赵莉娜的160万元中，其中包括退还100万元保证金。据此，水总公司主张顾汉兴支付工程款160万元没有事实依据，本院不予支持。关于水总公司给付张某兵的5万元，因赵莉娜不予认可该5万元为支付工程款，且水总公司也无证据证明张某兵领取的5万元系经过赵莉娜同意，故一审不予认定该5万元系支付工程款并无不当，本院予以维持。关于第三争议焦点。本院认为，水总公司主张案涉工程中，赵莉娜领取的由水总公司提供的闸阀费用应从工程款中扣除；另外赵莉娜多领取了管件、配件、辅材等，该部分费用也应在工程款中扣除。一审对该两项费用未予扣除，请求二审予以纠正。对此赵莉娜则称，结账单中的工程款数额是水总公司最后应付赵莉娜的工程款，水总公司提供的闸阀已经过结算，后才由水总公司向其出具结账单，该费用不应再从结算款中扣除；另外，赵莉娜没有多领取管件、配件、辅材等，该部分费用不存在从工程款中扣除的问题。对此本院认为，结账单内容系经过水总公司、赵莉娜同意，故水总公司、赵莉娜均认可工程款为210万元，且赵莉娜主张其实际施工价款为2311685.40元，因并无证据证明双方在结账时，闸阀费用未经结算，故本院对水总公司主张的从工程款中扣除该部分费用不予支持。另外，水总公司并无证据证明赵莉娜多领取管件、配件、辅材等，赵莉娜也不认可其多领取管件、配件、辅材等，同时赵莉娜也表示如果其确实多领取管件、配件、辅材等，其同意支出该部分费用，考虑到水总公司该主张实则是请求赵莉娜返还多领取的管件、配件、辅材，故本案中不予支持水总公司该上诉请求。关于第四争议焦点。本院认为，水总公司上诉称无效的分包工程价款结算应当以其实际成本核算，而本案中，一审以明显高于发包单位审计工程价款的造价认定工程价款错误，应当以审计结果作为结算依据，故一审适用法律错误。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故水总公司主张应以实际成本核算没有法律依据。因涉案工程已经交付使用，且水总公司、赵莉娜均认可工程款为210万元，故水总公司主张以210万元认定工程价款错误不能成立，本院对水总公司主张的“一审适用法律错误”不予支持。综上所述，上诉人水总公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16050元，由上诉人山东水总有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二〇年九月十一日书记员  沈飞耀