陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2020）陕01民终9686号上诉人（原审原告）：马慧，女，回族，1983年4月6日出生，甘肃省张家川回族自治县村民，。被上诉人（原审被告）：陕西佰思特实业有限公司，住所地：陕西省西安市浐灞生态区。法定代表人：陈婷，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔水娥，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李金忠，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。上诉人马慧因与被上诉人陕西佰思特实业有限公司（以下简称佰思特公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。马慧上诉请求：1.维持一审判决第六项；2.变更一审判决第一项为：佰思特公司支付其2019年10月1日至10月28日期间的工资14000元；3.变更一审判决第二项为：佰思特公司支付其2019年7月8日至9月30日期间的工资差额11000元；4.变更一审判决第三项为：佰思特公司支付其非法解除劳动关系经济赔偿金75000元；5.撤销一审判决第四项，改判佰思特公司支付其未订立劳动合同双倍工资差额40500元；6.撤销一审判决第五项，改判佰思特公司支付其代通知金15000元、经济补偿金7500元、晚上加班工作的加班费1426元，赔偿其未缴纳社保的损失5000元，为其缴纳社保；7.本案诉讼费由佰思特公司承担。事实和理由：一、其应聘信息中要求的最低工资标准是15000元，说明其在佰思特公司的月薪是每月15000元。二、应聘简历中系其过去的履历，不能显示其在对方单位的岗位职责。其岗位职责是拟定行政人事管理制度及招聘人员。三、佰思特公司提交的《关于马慧自动离职的通报》没有给其送达，其不知道这件事情，佰思特公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金。四、佰思特公司没有给其发放2019年10月1日至10月28日期间的工资，应予发放。五、关于代通知金，总经理增加其非岗位类的工作，让其做标书，其做不了，佰思特公司就将其辞退，应支付代通知金。六、佰思特公司未给其支付2019年7月8日至10月28日期间晚上的加班费，应予支付。七、因为佰思特公司没有给其办理社保，且拖欠10月工资，应支付其补偿金。 佰思特公司辩称：其不服一审判决第一项、第二项、第三项。事实及理由：1.马慧2019年9月29日与其公司朱总发生争议，9月30日晚上马慧在没有任何人在场的情况下拿走所有个人资料以及部分公司资料，之后再未到公司上班，自动离职，故其于2019年10月13日发出通报。马慧钉钉打卡记录是其自己利用手机软件做的记录，不能证明马慧上班的事实。且马慧提供的钉钉打卡记录显示：2019年10月7日至10月13日早退1次、缺卡2次、旷工1天，该期间马慧仅2019年10月11日打卡1次，系马慧来其处提出离职并要求补偿。其一审提交了证人证言，现结合马慧与朱总的聊天记录内容，足以证明马慧因争议离职的事实。从证据角度来讲，马慧钉钉打卡记录被否定后，马慧应当举证证明2019年10月1 日至10月28日实际到岗及具体工作内容。马慧主张10月28日以前的工资，即认为双方劳动关系持续到10月28日，这与马慧主张其于2019年10月13日被辞退的诉求相矛盾。马慧2019年9月底已经离岗，再未提供劳动，索要2019年10月1日至2019年10月28日的工资14000元无事实及法律依据。2.马慧作为其公司人事总监，所有员工工资发放是经马慧确认后交给财务，由财务统一转账。其一审提交的微信聊天记录显示：马慧每月的工资都是依据考勤发放且经过马慧确认的，其并未非法克扣马慧工资。马慧要求补发2019年7月8日至2019年9月30日的工资差额11000元无事实和法律依据。3.马慧作为其公司人事总监，主管员工劳动合同的签订，且马慧入职前，其与其他员工都签订了劳动合同，马慧称之前的劳动合同都有问题，需要重新签订，所以马慧未与其签订劳动合同明显具有过错，故应驳回马慧要求支付未签书面劳动合同的双倍工资40500元的请求。4.其并未解除与马慧的劳动关系，马慧系因与朱总吵架而自动离职，一审中双方提交的证据以及马慧与朱总的聊天记录相互印证足以证明。其发的文件内容写的很清楚：公司按自动离职处理。马慧未提交任何直接有效的证据证明被辞退，故应驳回马慧要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金75000元的请求。5.马慧要求支付代通知金15000元、拖欠工资及未缴纳社保的经济补偿金7500元、晚上加班的加班费1426元、无法享受社保待遇的损失5000元的请求，无事实和法律依据。另外，马慧这段工作从一开始就不是以提供正常劳动为目的，而是以利用自己精通劳动法知识，获取额外收益为目标。马慧多次以炮制证据为目标，诱导公司人员作出错误陈述，并长期偷偷录音，马慧从入职开始就为离职获利做准备，显属不正常的劳动状态。其在网络上查询发现，马慧多次以人事管理人员入职，利用职务便利制造有利证据，短暂劳动之后提起诉讼获取正常劳动之外的收益。这种做法完全背离劳动法立法精神，有害于正常的劳动力市场秩序，故马慧的诉求不应被支持。马慧向一审法院起诉请求：1.佰思特公司支付2019年10月1日到10月28日的工资14000元、2019年7月8日到9月30日的工资差额11000元、双倍工资差额40500元、经济补偿金7500元、非法解除劳动关系经济赔偿金75000元、代通知金15000元、加班费1426元，为其缴纳社保；2.佰思特公司向其赔偿因未缴纳社保造成的损失5000元；3.本案诉讼费由佰思特公司承担。 佰思特公司向一审法院起诉请求：1.无需为马慧补缴2019年7月8日到10月13日期间的养老、医疗、工伤、失业、生育保险；2.无需支付马慧2019年10月1日至10月13日期间的工资2298.85元；3.无需支付马慧2019年7月8日至9月30日期间的工资差额1366.19元；4.无需支付马慧因未签订劳动合同二倍工资差额20114.94元；5.本案诉讼费由马慧承担。一审法院认定事实：2019年7月8日，马慧入职于佰思特公司担任人力资源总监，月工资为1万元。在职期间，双方未签订书面劳动合同，马慧有记录的最后考勤时间为2019年10月15日。后马慧向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决佰思特公司：1.补发2019年10月1日至10月28日期间的工资14000元；2.补发2019年7月8日至9月30日期间的工资差额11000元；3.缴纳2019年7月8日到10月28日期间的养老、医疗、工伤、失业、生育保险；4.发放2019年8月8日至2019年10月28日未签订劳动合同双倍工资40500元；5.发放因不签订劳动合同不缴纳社保以及非法辞退不予出具离职证明的经济补偿金15000元；6.发放未提前30日书面通知申请人的代通知金15000元；7.支付晚上加班工作的加班费1426元。2019年12月30日，该委作出市劳人仲案字[CB2019]第243号裁决书，裁决：1.佰思特公司应于本裁决生效之日起30日内，为马慧补缴2019年7月8日到10月13日期间的养老、医疗、工伤、失业、生育保险（具体金额应以社会保险费征收机构核算认定为准，企业、个人部分分别各自承担）；2.佰思特公司于本裁决生效之日起10日内，支付马慧2019年10月1日至10月13日期间的工资2298.85元；3.佰思特公司于本裁决生效之日起10日内，支付马慧2019年7月8日至9月30日期间的工资差额1366.19元；4.佰思特公司于本裁决生效之日起10日内，支付马慧2019年8月8日至2019年10月13日未订立书面劳动合同双倍工资差额20114.94元；5.驳回马慧其他申诉请求。马慧与佰思特公司均不服该仲裁裁决结果，诉至法院。因双方分歧较大，致庭审调解无果。以上事实有工资转账流水、钉钉考勤记录、市劳人仲案字[CB2019]第243号裁决书及当事人陈述等相关材料在卷佐证。一审法院认为，当事人对于自己主张的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。马慧主张其月工资为15000元，但并未举证证明，结合佰思特公司的工资发放情况，认定马慧的月工资为10000元。关于马慧的离职时间，马慧主张其离开公司的时间为2019年10月28日，但其提供的手机打卡记录显示其在2019年10月的最后考勤日期为10月12日。佰思特公司主张马慧于2019年10月13日离职，但其提供的考勤记录显示马慧的最后有效出勤日期为2019年10月15日，佰思特公司虽辩称马慧在2019年10月均为外勤打卡，该打卡记录无效，但历史考勤记录显示，马慧在2019年7月、8月、9月均存在连续外勤打卡的情形，佰思特公司并未以外勤打卡无效为由扣发工资，亦未对此作出其他合理解释，故对其外勤打卡无效的主张，不予采信。一审法院确定马慧的离职时间为2019年10月15日。用人单位应当及时足额发放工资，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。佰思特公司主张无需支付2019年10月1日至10月13日期间的工资2298.85元，于法无据，不予支持。马慧主张佰思特公司支付2019年10月份工资依法有据，应予支持。扣除法定节假日，马慧在2019年10月的实际出勤天数为7天，佰思特公司应当支付马慧2019年10月1日至10月15日期间的工资3218.39元。佰思特公司未足额支付马慧2019年7月8日到9月30日期间的工资，亦未提交扣减发放工资的相关凭据，故佰思特公司主张无需支付2019年7月8日至9月30日期间的工资差额的请求，不予支持。马慧主张支付2019年7月8日到9月30日的工资差额的请求，应予支持。结合佰思特公司提交的马慧考勤记录，经核算，佰思特公司应当支付2019年7月8日至9月30日期间的工资差额2285.73元[(10000÷21.75×20－7737.8）＋（10000－9606.63）＋（10000－9562.24）]。庭审中，佰思特公司提供马慧应聘其公司行政人事经理职位的简历作为证据提交，马慧对该份证据的真实性不持异议。根据个人简历显示，马慧长期从事人力资源工作，主要负责公司的人力资源规划、组织架构设置、人员编制计划、岗位职责设计，组织实施绩效管理，员工入、离职手续办理与劳动合同续订的指导工作。马慧亦陈述“我们部门负责员工的合同订立”、“我是人力资源部的负责人”、“我负责的工作是制定规章制度、处理员工关系、负责员工应聘”。可见，马慧作为佰思特公司聘用的人事经理，从员工的入、离职手续办理、劳动合同的签订，到员工的绩效管理等人事工作都属于其职责范围，其应当知晓用人单位未与劳动者签订劳动合同会对用人单位产生不利后果。其与公司未签订劳动合同显然是本人主观上存在较大过错，应当由其本人承担因个人过错产生的不利后果。马慧虽辩称佰思特公司故意不与其签订劳动合同，但并未举证证明，故对马慧要求支付双倍工资的主张，不予支持，对佰思特公司要求无需支付未签订劳动合同二倍工资差额20114.94元的主张，予以支持。用人单位与劳动者解除劳动合同应当有合法依据，因用人单位作出解除劳动合同而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，佰思特公司未能就其解除与马慧劳动关系的合法性提交证据，故佰思特公司系违法解除。庭审中，马慧增加诉讼请求，要求佰思特公司支付非法解除劳动关系经济赔偿金，因该项诉请与诉争的劳动争议具有不可分性，本案予以合并处理。结合马慧的实际工作年限，佰思特公司应当向马慧支付违法解除劳动关系经济赔偿金10000元（10000×0.5×2）。马慧主张佰思特公司支付经济补偿金，无事实及法律依据，不予支持。马慧要求支付代通知金的请求于法无据，不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。马慧未提供有效证据证明加班事实的存在，故其要求佰思特公司支付加班费的请求，无事实依据，不予支持。马慧主张佰思特公司赔偿因未缴纳社保造成的损失无事实及法律依据，不予支持。用人单位与劳动者因补办补缴社会保险发生的争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、被告（原告）陕西佰思特实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）马慧2019年10月1日至10月15日期间的工资3218.39元；二、被告（原告）陕西佰思特实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）马慧2019年7月8日至9月30日期间的工资差额2285.73元；三、被告（原告）陕西佰思特实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）马慧非法解除劳动关系经济赔偿金1万元；四、被告（原告）陕西佰思特实业有限公司无需支付原告（被告）马慧未订立劳动合同双倍工资差额20114.94元；五、驳回原告（被告）马慧的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）陕西佰思特实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（双方已预交），由双方各自承担。 经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。又查明，马慧长期从事人力资源工作。佰思特公司通过陕西佰思特建设工程设计有限公司给马慧缴纳了2019年8月、9月包括养老保险和医疗保险在内的社会保险。二审中，马慧提交其与崔水娥的聊天记录及由其自行填写的、无公司签字、盖章的员工试用期劳动合同协议，证明其月工资是15000元，及其意图与佰思特公司签订劳动合同，但佰思特公司未与其签订。佰思特公司对聊天记录的真实性认可，对员工试用期劳动合同协议的真实性不予认可，并称是马慧让崔水娥给新入职的员工制作试用期劳动合同协议，在马慧入职前，其与员工有劳动合同。佰思特公司提交：1.2019年9月29日马慧与总经理朱广文的微信聊天记录，证明因朱广文要求马慧制作标书，马慧不同意，双方发生争执，马慧于2019年9月29日自行离职，此后再未上班；2.马慧一审中提交的钉钉考勤记录，证明马慧仅在2019年10月11日来单位要钱，并非来上班；3.（2017）陕01民特204号民事裁定书、（2016）陕0113民初8784号民事判决书、（2017）陕01民终5927号民事判决书，证明马慧多次以获利为目的短期打工，之后提起诉讼，并非以正常劳动为目的，其诉请不应支持。马慧对上述证据的真实性认可，证明目的不认可。关于社保损失，马慧称其要求的是2019年7月、10月未缴纳养老保险的损失1000元及医疗保险损失4000元，并称其2019年4月离开上一家公司时医疗保险被停交，佰思特公司未给其缴纳2019年7月的医疗保险，致其2019年8月12日、9月10日、10月7日在门诊治疗时无法享受医疗保险，其没有留存当时的医疗票据。佰思特公司称其给马慧缴纳了2019年8月、9月的医疗保险，马慧从9月开始就可以享受医疗保险，门诊看病拿医疗卡直接刷卡，不用报销，且马慧没有证据证明其上述看病的事实，故对马慧的主张不予认可。上述事实有微信聊天记录、询问笔录等在卷佐证。本院认为，佰思特公司虽对一审判决提出异议，但未提起上诉，故本院仅对马慧上诉的事实和理由进行审理。双方当事人对一审判决第六项均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：一、佰思特公司应支付马慧2019年10月的工资期间及数额、2019年7月8日至9月30日期间的工资差额、违法解除劳动关系赔偿金的数额。马慧称其月工资是15000元，但所提交的证据并不足以支持该主张，依法不予采信。一审根据佰思特公司的工资发放情况，认定马慧的月工资为10000元，并以此为基数计算马慧2019年7月8日至9月30日期间的工资差额、2019年10月的工资及违法解除劳动关系赔偿金并无不当。一审根据佰思特公司提交的考勤记录，认定马慧的离职时间为2019年10月15日亦无不妥。马慧称其于2019年10月28日离职，因缺乏证据支持，依法不予采信。2019年10月1日至15日期间的法定计薪天数为10天，佰思特公司应支付马慧此期间10天的工资4597.7元。一审对此计算有误，依法应予纠正。一审判令佰思特公司支付马慧2019年7月8日至9月30日期间的工资差额2285.73元，佰思特公司未提出上诉，本院予以确认。根据马慧的在职期间及月工资数额，一审判令佰思特公司支付马慧违法解除劳动关系赔偿金10000元正确。故马慧上诉请求佰思特公司支付2019年10月1日至10月28日期间的工资14000元、2019年7月8日至9月30日期间的工资差额11000元及违法解除劳动关系赔偿金75000元的上诉请求不能成立，依法不予支持。二、佰思特公司应否支付马慧经济补偿金？《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故在已经判决佰思特公司支付赔偿金的情形下，马慧还要求佰思特公司支付经济补偿金，依法不予支持。三、佰思特公司应否支付马慧未签书面劳动合同双倍工资差额？从马慧的工作履历可以看出，马慧长期从事人力资源工作，马慧入职佰思特公司后亦担任人力资源部的负责人，马慧自述其所在部门负责员工的合同订立，其工作是制定规章制度、处理员工关系，负责员工应聘，故其应知劳动者入职后应及时与用人单位签订书面劳动合同及用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的法律后果，故马慧在职期间未与佰思特公司签订书面劳动合同，马慧自身存在过错，应当承担相应的法律后果。马慧称其曾要求签订书面劳动合同，但所提举的证据不足以支持该主张，依法不予采纳。一审驳回马慧要求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求正确，依法应予维持。四、佰思特公司应否支付马慧加班费、代通知金？马慧要求佰思特公司支付其延时加班费，但无充分证据证明加班事实的存在，故依法不予支持。马慧要求支付代通知金的请求于法无据，亦不予支持。五、马慧要求支付社保损失及补缴社保的请求能否得到支持？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，佰思特公司为马慧缴纳了2019年8月、9月的养老保险和医疗保险，故马慧要求赔偿因未缴纳社保的损失之请求不符合受理条件，本案不予处理。因补缴社保的请求不属于人民法院劳动争议案件受案范围，故本案亦不予处理。综上，一审判决第二项、第三项、第四项、第六项应予维持，第一项应予变更，第五项应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初1981号民事判决第二项、第三项、第四项、第六项及诉讼费承担部分；二、              撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初1981号民事判决第五项；三、              变更西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初1981号民事判决第一项为：陕西佰思特实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付马慧2019年10月1日至10月15日期间的工资4597.7元；四、              驳回马慧其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由陕西佰思特实业有限公司承担。本判决为终审判决。                                  审  判  长    王      峰                  审  判  员   范  水  艳审  判  员   刘  春  梅                                      二〇二〇年九月十四日                                  法 官 助 理  郭  振  祥                                书  记  员  黄  艳  玉 1