安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7381号 上诉人（原审原告）：合肥铭鼎物业管理有限公司，住所地安徽省合肥市新站区铜陵北路与颖河路交口新站总部经济大厦A楼205办，统一社会信用代码91340100574412741W。 法定代表人：王庆，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杜信，安徽凯安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王正权，男，1959年12月14日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：胡开勇，安徽众城高昕律师事务所律师。 上诉人合肥铭鼎物业管理有限公司（以下简称铭鼎公司）因与被上诉人王正权劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初3230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 铭鼎公司上诉请求:1.请求撤销（2020）皖0102民初3230号民事判决第二项，改判我司支付王正权经济补偿金7955元；2.请求撤销（2020）皖0102民初3230号民事判决第三项，改判我司无须支付王正权加班工资合计92076.8元；3.王正权承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、王正权的入职时间为2017年12月，根据王正权的银行流水显示，我司自2018年1月起开始向其发放工资，王正权主张其入职时间为2011年12月，没有提供任何证据予以证明，故解除劳动合同的经济补偿金的年限应以2017年12月为起点。二、根据入职时的双方约定，王正权的工资为基本工资和加班工资组成，故王正权每月领取的工资实际已包含加班费用，故我司无须再支付。综上，请求二审予以改判。 王正权辩称，一、王正权的实际工作起算时间是2011年12月，入职时，在公司要求下办理的银行卡，上诉人也是自入职之日起向被上诉人发放工资，且根据最高院的劳动争议案件解释，关于计算劳动者工作年限的问题，由用人单位举证，所以铭鼎公司的上诉理由不成立。二、一审判决以王正权离职前12个月平均工资为基数计算加班工资，有事实和法律依据。综上，请求二审予以维持原审判决，驳回铭鼎公司的上诉请求。 铭鼎公司向一审法院起诉请求1、判令铭鼎公司无须支付王正权解除劳动关系经济补偿金31820元（3977.5元/月×8个月），应支付铭鼎公司解除劳动关系经济补偿金为7955元（3977.5元/月×2个月）；2、判令铭鼎公司无须向王正权支付工作日延时加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资。3、本案诉讼费用由王正权承担。 一审法院认定事实：铭鼎公司于2011年4月29日成立。王正权曾在铭鼎公司处任保安一职，每天在岗12个小时，每周工作6天。部分法定节假日存在加班情形。王正权在职期间，铭鼎公司未为其缴纳社会保险，未安排王正权休年休假。2019年9月，王正权从铭鼎公司处离职。后王正权向合肥新站高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：1、解除王正权与铭鼎公司之间的劳动合同关系；铭鼎公司支付王正权解除劳动合同经济补偿金31820元；2、铭鼎公司向王正权支付未签订劳动合同双倍工资差额43752.5元；3、铭鼎公司支付王正权加班工资108798.81元，其中双休日加班工资38037.7元、法定节假日工资2194.48元、工作日延时加班工资68566.63元；4、铭鼎公司支付王正权未休年休假工资57605.18元。2019年12月29日，合肥新站高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院分别作出（2019）合新劳人仲案字第295-1号和（2019）合新劳人仲案字第295-2号仲裁裁决书，其中第295-1号仲裁裁决书裁决：铭鼎公司一次性支付王正权未休年休假工资10972.4元。该裁决铭鼎公司已实际履行完毕。第295-2号仲裁裁决书裁决：一、确认王正权与铭鼎公司之间的劳动关系解除；二、铭鼎公司一次性支付王正权解除劳动关系经济补偿金31820元；三、铭鼎公司一次性支付王正权工作日延时加班工资53490.5元、双休日加班工资38037.7元及法定节假日加班工资548.6元；四、驳回王正权主张未签订劳动合同双倍工资差额的仲裁请求。铭鼎公司不服，在法定期限内向该院提起诉讼。庭审中，王正权提供其开户于兴业银行账户的银行流水，证实其于2011年12月入职铭鼎公司，但其中2017年以前的银行流水，未载明发放工资的账户名称，自2017年1月起的银行流水，明确载明铭鼎公司名称。且双方均认可王正权离职前月平均工资为3977.5元。因双方各执己见，协议未成。 一审法院认为，本案中铭鼎公司及王正权对案涉（2019）合新劳人仲案字第295-2号仲裁裁决书裁决的第一项“确认王正权与铭鼎公司之间的劳动关系已解除”及第四项“驳回王正权主张未签订劳动合同双倍工资差额的仲裁请求”的相关内容均未提起诉讼，该院对上述裁决内容予以确认。 对于王正权要求给付的解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；……。”本案审理中，对王正权的入职时间双方存在争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”铭鼎公司未与王正权签订劳动合同，也未提供入职登记表等其他证据证明王正权的入职时间，应承担举证不能的法律后果。铭鼎公司主张王正权的入职时间为2017年12月，与王正权提供的银行流水所载明的铭鼎公司支付工资的时间不符，该院不予采信。故该院确认王正权的入职时间为2011年12月，铭鼎公司应支付王正权解除劳动关系经济补偿金为31820元（3977.5元/月×8个月）。对于加班工资问题，庭审中，铭鼎公司对王正权每天在岗12个小时，每周工作6天，部分法定节假日存在加班情形的事实不持异议，但辩解加班工资已包含在每月实发工资中，对此王正权予以否认，铭鼎公司未提供证据证实，该院不予采信。根据有关劳动法律规定，用人单位对劳动者的工资发放凭证负有两年的保管义务，故该院依法支持王正权离职前两年的加班费。其中王正权工作日上班时间，按其在岗时间扣除合理的就餐休息时间，该院酌定为每日11个小时。按照《工资支付暂行规定》第十三条的规定，铭鼎公司应支付王正权工作日延时加班工资53490.5元（3977.5元/月÷21.75天÷8小时×1560小时×150%）、双休日加班工资38037.7元（3977.5元/月÷21.75天×104天×200%）。对王正权法定节假日是否加班，铭鼎公司未提供职工考勤表予以证实，仲裁院依据王正权提供的2019年清明节假期排班表，认定王正权法定节假日加班一天，裁决铭鼎公司给付王正权法定节假日加班工资548.62元（3977.5元/月÷21.75天×1天×300%），对此王正权未提起诉讼，该院予以确认。 一审依据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、确认王正权与合肥铭鼎物业管理有限公司之间的劳动关系已解除；二、合肥铭鼎物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付王正权解除劳动关系经济补偿金31820元；三、合肥铭鼎物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付王正权工作日延时加班工资53490.5元、双休日加班工资38037.7元、法定节假日加班工资548.6元，合计92076.8元；四、驳回合肥铭鼎物业管理有限公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于经济补偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”铭鼎公司主张王正权的入职时间为2017年12月，但并未提供相关证据。一审根据王正权提供的银行流水记录，认定王正权的入职时间为2011年12月，铭鼎公司应支付王正权解除劳动关系经济补偿金31820元，并无不当，本院予以认定。 关于加班工资问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。铭鼎公司对王正权加班事实并无异议，但主张其每月发放的工资中包含加班工资，对此王正权予以否认，铭鼎公司未能举证予以证明，故铭鼎公司此节上诉主张，本院不予采信。一审判决铭鼎公司支付王正权工作日延时加班工资53490.5元、双休日加班工资38037.7元、法定节假日加班工资548.6元，合计92076.8元，并无不当，本院予以认定。 综上，铭鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由合肥铭鼎物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二〇年九月十八日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附相关的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。