中华人民共和国广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5809号上诉人（原审原告）：东莞市维他餐饮管理服务有限公司。住所地：广东省东莞市东城街道岗贝社区**************201。统一社会信用代码：91441900MA4UHNXB7K。法定代表人：梁振球，总经理。委托诉讼代理人：陈妙珠，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴小薇，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扎卡琳•丹妮拉（ZaccarinDaniela），女，1992年2月15日出生，意大利公民，护照号码为YA7326194。委托诉讼代理人：杨超男，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何浩，广东广信君达律师事务所实习律师。东莞市维他餐饮管理服务有限公司（以下简称维他公司）因与被上诉人扎卡琳•丹妮拉（ZaccarinDaniela，以下统称扎卡琳•丹妮拉）劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初20350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。维他公司向一审法院起诉请求：1.维他公司无需支付扎卡琳•丹妮拉赔偿金80172元；2.维他公司无需支付扎卡琳•丹妮拉2018年12月工资8615.38元;3.扎卡琳•丹妮拉向维他公司支付已垫付房租押金6000元及2018年12月房租3000元；4.扎卡琳•丹妮拉向维他公司支付已垫付的2019年外国人工资许可证与居留许可签证延期代理服务费及工本费共计5300元；5.本案诉讼费用全部由扎卡琳•丹妮拉负担。扎卡琳•丹妮拉亦向一审法院起诉请求维他公司支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金166400元；2.加班费829154元；3.2015年4月11日至2016年2月29日因未办理就业许可证造成的工龄损失41600元；4.2018年11月1日至2018年12月17日的工资21057.47元；5.2018年未休年休假工资11475.86元；6.失业保险待遇1376元；7.求职补贴18720元。一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条，《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第三条、第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《广东省失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认维他公司与扎卡琳•丹妮拉的劳动关系已解除；二、维他公司于判决发生法律效力之日起三日内向扎卡琳•丹妮拉支付违法解除劳动关系赔偿金80172元、2018年度未休年休假工资5737.93元；三、维他公司于判决发生法律效力之日起三日内向扎卡琳•丹妮拉出具离职证明；四、驳回维他公司的其他诉讼请求；五、驳回扎卡琳•丹妮拉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元（均已预交），由维他公司、扎卡琳•丹妮拉各负担5元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初20350号民事判决。维他公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销（2019）粤1971民初20350号民事判决中的第二项内容,改判维他公司无需支付扎卡琳•丹妮拉违法解决劳动关系赔偿金80172元；2.本案诉讼费用全部由扎卡琳•丹妮拉负担。事实与理由：一审判决认定维他公司违法解除与扎卡琳•丹妮拉劳动关系属于事实认定错误。退一步讲，即使维他公司与阿米齐餐厅存在经营混同，但是两家餐厅都是需要分别正常经营的，两家餐厅都需要管理，不是说员工可以随便今天到这里上班，明天到那里上班的。从维他餐厅微信群的聊天记录可看出，对于两家餐厅的管理，所有人员包括扎卡琳•丹妮拉都是按照维他公司的安排或者必须征得维他公司同意才可实施。扎卡琳•丹妮拉是维他餐厅的厨师，对于维他公司要求其回到维他餐厅处上班是正常且合理的。另，从2018年12月12日一直至2018年12月17日，维他公司多次通知扎卡琳•丹妮拉回到维他餐厅上班，维他公司已经尽到合理的通知和注意义务。维他公司认为要求员工回到工作场地提供正常劳动是用人单位最基本的管理权，而一审判决认为扎卡琳•丹妮拉不回去上班并无不当明显是纵容劳动者违反劳动纪律，因此，维他公司解除与扎卡琳•丹妮拉的劳动关系是合法与合理的，一审判决认定维他公司违法解雇明显错误。被上诉人扎卡琳•丹妮拉辩称，（一）扎卡琳•丹妮拉不存在旷工行为，维他公司属违法解除劳动合同。首先，扎卡琳•丹妮拉被解除劳动关系之前一直为维他公司工作，不存在任何旷工行为。阿米齐（Amici）餐厅是维他公司法定代表人梁振球与案外人高朋（PieroPaolini，以下统称高朋）共同创立的意大利餐厅，扎卡琳•丹妮拉在2018年12月到阿米齐餐厅帮忙系受维他公司指派。维他公司的法人梁振球先生因与高朋就工作许可办理费用事宜发生纠纷，不愿为高朋支付办理费用，进而迁怒与高朋同一国籍的扎卡琳•丹妮拉及案外人邱雷尔·费洛林（Flo），不准扎卡琳•丹妮拉、高朋等三人进入维他餐吧。高朋、扎卡琳•丹妮拉等三人于2018年12月15日到维他餐吧与梁振球先生进行协商时，维他公司法定代表人梁振球先生当场报警，对高朋及扎卡琳•丹妮拉等三人进行驱离。维他公司后于2018年12月17日单方面书面解除与扎卡琳•丹妮拉的劳动关系。维他公司声称扎卡琳•丹妮拉擅自到其他公司上班，并称不知道阿米齐餐厅的存在，后期又提出维他餐厅与阿米齐餐厅混同经营的说法自相矛盾，与事实不符。维他公司一边要求扎卡琳•丹妮拉回到维他餐吧上班，一边又报警阻止扎卡琳•丹妮拉进入维他餐吧，故意制造扎卡琳•丹妮拉旷工的假象，明显是在利用用人单位的劳动用工中的强势地位，损害扎卡琳•丹妮拉作为劳动者的合法权益。其次，在劳动关系被违法解除后，扎卡琳•丹妮拉与维他公司从未就是否恢复劳动关系达成一致。在维他公司第一次书面通知扎卡琳•丹妮拉解除劳动关系后，扎卡琳•丹妮拉与维他公司之间原有的劳动关系已经解除，维他公司再以任何形式通知扎卡琳•丹妮拉回来上班，都不具备法律或合同依据，故更不存在扎卡琳•丹妮拉“经多次催告仍不回来上班即视为自动离职”一说。（二）扎卡琳•丹妮拉工资构成包括基本工资、租房补贴、机票补贴和营收提成，维他公司应按照扎卡琳•丹妮拉实际工资收入向扎卡琳•丹妮拉支付赔偿金。扎卡琳•丹妮拉在劳动关系存续期间，货币性收入包括基本工资、营收提成、租房补贴和机票补贴四个部分。根据此标准计算，扎卡琳•丹妮拉在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为20800元。（三）维他公司应向扎卡琳•丹妮拉支付未休年休假工资。根据维他公司自认的事实，维他公司未向扎卡琳•丹妮拉提供2018年的年休假，该部分工资应由维他公司向扎卡琳•丹妮拉支付。（四）维他公司本应支付双倍工资、2018年11、12月工资，因未办理就业许可应支付工龄赔偿，赔偿金应按前十二个月的月平均工资为20800元基数支付，扎卡琳•丹妮拉出于节约司法资源考虑，未提出相关上诉请求，已然作出让步和牺牲，相较于维他公司拖延滥诉等不合理行为，二审法院应予以维持原判。二审期间双方均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，扎卡琳•丹妮拉系意大利公民，本案系涉外劳动争议，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条的规定：劳动合同适用劳动者工作地法律，本案中劳动者扎卡琳•丹妮拉的工作地系在中华人民共和国，故应适用中华人民共和国法律。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对维他公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点为:维他餐厅是否应向扎卡琳•丹妮拉支付违法解除劳动关系赔偿金。首先，维他公司的工商登记股东为东莞市利澳酒业有限公司（持股比例100%，以下简称利澳公司），法定代表人为梁振球，利澳公司的工商登记股东及法定代表人为梁振球（持股比例100%），维他公司对外经营维他餐厅。东莞市阿米齐餐饮服务有限公司（以下简称阿米齐公司）成立时间为2018年6月5日，工商登记股东及法定代表人为高朋，阿米齐公司对外经营阿米齐餐厅。高朋曾于2018年7月2日与利澳公司签署股权转让合同，将持有的阿米齐公司33%的股权转让给利澳公司，即利澳公司同为维他公司和阿米齐公司的股东。其次，高朋同时是维他餐厅的经理，负责维他餐厅的日常运营管理，根据梁振球在另案中与高朋的沟通函件可以看出，梁振球就阿米齐餐厅的文件保存、款项支付等问题在与高朋进行交涉，即梁振球亦有参与阿米齐餐厅经营管理。再次，根据另案梁振球与高朋的微信聊天记录可知维他餐厅、阿米齐餐厅存在酒水、食材物资共享以及员工交叉使用的情况。综上，维他公司、阿米齐公司为关联公司，存在管理、人员、物资混同，存在混同经营，维他公司以扎卡琳•丹妮拉在营业时间前往阿米齐餐厅上班为由，未进行其他批评教育或其他处罚，直接解除与之劳动合同关系不合法，一审判决的认定并无不当，维他公司依法应向扎卡琳•丹妮拉支付违法解除劳动关系赔偿金，关于赔偿的数额，一审法院计算正确，本院依法予以维持，不再赘述。综上所述，维他公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照前述援引之法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞市维他餐饮管理服务有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年八月二十七日书记员  庄勉之关东附录相关法律：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。