山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3664号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，营业场所济宁市光河路56号。 负责人：李立辉，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：马顺旭，山东公明政和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨寒冬，男，2001年12月26日出生，汉族，住宁阳县。 被上诉人（原审被告）：闫芍芍，男，1989年8月23日出生，汉族，住宁阳县 委托诉讼代理人：马长虹，宁阳民兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：梁山舜泰物流有限公司，住所地济宁市梁山县拳铺镇秦店村西。 法定代表人：秦瑞喜，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张玉保，梁山京九法律服务所法律工作者。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司（以下简称中国人保济宁分公司）因与被上诉人杨寒冬、闫芍芍、梁山舜泰物流有限公司（以下简称梁山舜泰物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（以下简称一审法院）（2019）鲁0921民初2797号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国人保济宁分公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判中国人保济宁分公司在商业险范围内免责。事实和理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足，中国人保济宁分公司应在商业险范围内免责，理由如下：首先，根据中国人保济宁分公司在原审中提交的证据能够证实闫芍芍在事故发生时并取得道路运输从业资格证，闫芍芍对此也未予以否认；其次，根据交通部《道路运输从业人员管理规定》第六条，从业资格是对道路运输从业人员所从事的特定岗位职业素质的基本评价。经营性道路客货运输驾驶员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动。并且根据道路运输实践，交通运输管理部门向道路运输驾驶员核发的证书一般就是指从业资格证，因此，中国人保济宁分公司提交的保险条款第24条第6款关于“证书”的约定是明确且具体的；再次，道路运输驾驶既是加强道路运输安全管理的基本要求，也是驾驶员取得道路运输从业资格、运输公司取得道路运输经营资格的必要条件，本案的运输公司和驾驶员对上述规定应当知晓。未取得资格证而上路行驶，必然会增加事故发生的概率，增加保险公司赔偿的概率。最后，作为一种合法资质要求，无道路货物运输从业资格证书免赔的条款，并未加重投保人、被保险人的责任，是有效的格式条款。《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。第八条第二款规定：“依法成立的合同，受法律保护”。第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，涉案免责条款已经进行加黑加粗处理，中国人保济宁分公司已对投保人进行了解释说明并且运输公司在投保人声明处予以盖章确认，因此免责条款已经生效，中国人保济宁分公司不应再承担案涉保险事故的赔偿责任。原审法院认定中国人保济宁分公司没有向投保人履行解释说明义务，显然与事实不符。二、原审法院赔偿标准计算有误，应予纠正。第一、残疾人辅助用具费和二次手术费一样，都属于尚未实际发生的费用，都应在实际发生后另行主张权利，而原审法院一个支持，一个不支持属于认定事实和适用法律上的双重标准，应予纠正。第二、关于护理费被上诉人并未提供护理人员在护理期间工资的实际扣发情况的证据，护理人员并未因护理而减少收入，该项费用不应支持。综上所述，中国人保济宁分公司认为，法院应当尊重合同当事人的真实意思表示，尊重合同的权利义务，而不应该干涉合同的效力及履行。并且，在全国推行同案同判制度的大背景下，更应该与上级法院的判决保持一致，因此，中国人保济宁分公司请求二审法院依法改判，切实维护中国人保济宁分公司的权利。 杨寒冬向一审法院起诉请求：要求被告赔偿各项经济损失共计1226419.03元。具体包括：1、医疗费：206867.84元；2、误工费：9700元（97天×100元）；3、护理费：1、杨寒冬父亲：26523.03元；2、杨寒冬母亲：25500元；4、伙补：9700元（100元×97天）；5、营养费：13215.16元；6、交通费：9077元；7、陪护费：15240元；8、伤残赔偿金：353974元（42329元×20×30%=253974元），根据《最高院审理人身损害赔偿案件的司法解释》第25条第2款的规定，因伤残造成杨寒冬职业妨害严重影响其劳动就业可以对残疾赔偿金作相应调整，提高残疾赔偿金100000元，共计353974元。9、残疾辅助器具费：246640元；10、精神抚慰金：100000元；11、二次手术费：200000元；12、鉴定费：6772元；13、电动车损失费：2110元；14、诉讼保全费1100元。以上合计：1226419.03元。 一审法院认定事实：2019年6月30日11时许，杨洪伟驾驶两轮电动车行驶至宁阳县大成建筑安装工程有限公司籣庭建设项目部门口时，与右转弯的闫芍芍驾驶的鲁Ｈ×××××号重型自卸货车发生交通事故，致杨寒冬受伤，两轮电动车损坏之道路交通事故。经宁阳县公安局交通警察大队认定闫芍芍承担本次事故的全部责任，杨寒冬无责任。鲁Ｈ×××××号重型自卸货车登记证所有人为梁山舜泰物流有限公司，在中国人民财产保险股份有限公司济宁分公司投有机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任险（以下简称商业险）100万及不计免赔。发生事故时，鲁Ｈ×××××号重型自卸货车在保险期限内，驾驶该车的是闫芍芍。杨寒冬受伤当日被送往宁阳县中医院救治，花费医药费1532元，后于2019年7月1日转入山东大学第二医院住院治疗97天，于2019年10月5日出院，花费医药费198960.04元，其中在山东大学第二医院的出院记录医嘱杨寒冬需加强营养、二次手术改善左足功能及外观。2019年10月12日到廊坊经济技术开发区人民医院进行针灸推拿治疗，花费628元。此外分别于2019年8月10日、8月12日、9月5日、9月23日（两次）、9月28日（两次）、10月2日（两次）在山东华鹊堂大药房购药花费5442元，2019年8月20日在济南康神大药房购药花费305.8元。由杨寒冬申请，法院依法委托济宁正诚法医司法鉴定所于2019年11月12日出具正诚法医司法鉴定所[2019]临鉴字第1074号司法鉴定书，鉴定结论如下：1、左足损毁伤评分50，属八级伤残。2、护理期90日，营养期90日；住院期间二人护理，出院后一人护理。3、需再次手术修整残端。支鉴定费2800元。由杨寒冬申请，法院委托泰安信诚价格评估事务所于2020年5月27日出具评估报告，结论如下，因交通事故造成邦德牌两轮电动车损失价值2110元。支评估费400元。由杨寒冬申请，法院委托山东省正邦假肢赔偿鉴定中心于2020年5月6日出具鉴定报告，结论如下：假肢配置费用：“普通使用型”康复辅助器具（硅胶部分足假肢），假肢费用陆千元（￥6000元）；假肢更换年限：硅胶部分足假肢更换年限为每1.5年更换一次，此类假肢无维护费；残疾辅助器具为不可分割性用品，不满一次建议按一次计算；假肢更换次数可参照山东省人均寿命计算；假肢配置的费用，不包含配置假肢时的交通、食宿及护理费用。支鉴定费3572元。杨寒冬为证明护理费，提供宁阳县中医院2019年12月9日出具的杨寒冬之父杨洪伟事故前三个月的工资表及护理期间停发工资的证明一份，以及银行流水一份，其中银行流水中的实际发放数额（7414.9，8813，6000）工资表上的数额略有差异。还提供了宁阳县职业中等专业学校2019年12月9日出具的杨寒冬之母潘广英事故前三个月的工资及护理期间停发工资的证明一份两页及潘广英与宁阳县职业中等专业学校兼职教师聘任协议书一份三页，以此证明潘广英在杨寒冬住院及出院护理期间的日平均工资为（4280+4130+4340）/3/30。山东省人均寿命为78.66岁。 一审法院认为，杨洪伟驾驶两轮电动车与右转弯的闫芍芍驾驶的鲁Ｈ×××××号重型自卸货车发生相撞，致乘车人杨寒冬受伤，两轮电动车损坏之道路交通事故的事实清楚，证据充分。宁阳县公安局交通警察大队认定闫芍芍承担本次事故的全部责任，杨寒冬无责任的认定书应当作为本案定案的依据。鲁Ｈ×××××号重型自卸货车在中国人保济宁分公司投保机动车交强险及商业险；根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，鲁Ｈ×××××号重型自卸货车发生交通事故致杨寒冬受伤、车辆受损造成的经济损失，应当由中国人保济宁分公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分，应当由中国人保济宁分公司在商业险范围内按照责任比例予以赔偿，仍有不足或者不属于保险赔偿范围内的部分再由闫芍芍、梁山舜泰物流公司承担赔偿责任。中国人保济宁分公司以闫芍芍未取得道路运输从业资格证为由主张商业险免赔，但并未提交对该项免责条款向投保人履行明确说明义务的证据，因此对中国人保济宁分公司的该项主张一审法院不予认可。杨寒冬要求被告赔偿医疗费、伤残赔偿金、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾人辅助用具费、电动车车损的诉讼请求，一审法院予以支持。中国人保济宁分公司主张对杨寒冬的医疗费应扣除10%的非医保用药，但未提交对该项免责条款向投保人履行明确说明义务的证据，一审法院对该主张不予支持。因此医疗费仍以医疗费票据合计金额206867.84元为准。住院伙食补助费计算为4850元（97天×50元/天）。伤残赔偿金按照正诚法医司法鉴定所评定的八级伤残计算为253974元（42329×20×30%）。关于提高伤残赔偿金及其精神损害抚慰金的诉求因杨寒冬伤情评定为八级伤残，一审法院不予支持。关于护理费，杨寒冬提供的杨洪伟的银行流水中的实际发放数额（7414.9，8813，6000）与工资表上的数额略有差异，一审法院认为应当以实际发放数额为准。杨寒冬另一护理人员系杨寒冬之母潘广英，其作为兼职老师，工资以现金的形式发放，一审法院予以认可，按照其平均工资（4280+4130+4340）计算护理损失。因此护理费计算为50448.39元[（7414.9+8813+6000）/3/30×97日+（4280+4130+4340）/3/30×97日+（4280+4130+4340）/3/30×90日]。营养费按照每日20元计算为1800元（20元×90日）。鉴定费以鉴定评估合计金额6772元为准。残疾人辅助用具费按照假肢鉴定中心的计算方法计算为246640元[6000元/支×（78.66－17）/1.5]。交通费酌定为1000元。电动车车损以评估报告中的2110元为准。杨寒冬的误工费未提供证据，一审法院不予支持。二次手术费亦待实际发生后另行主张权利。保全担保费不属于法定赔偿项目，不予支持。杨寒冬主张的陪护住宿费于法无据，不予支持。以上各项经济损失774462.23元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在鲁Ｈ×××××号重型自卸货车的交强险限额内赔偿杨寒冬经济损失122000元（医疗费10000元，伤残赔偿金110000元，电动车车损2000元）；扣除被告已垫付的10000元医疗费，再赔偿杨寒冬112000元。二、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在鲁Ｈ×××××号重型自卸货车的商业险限额内赔偿杨寒冬652462.23元[医疗费196867.84元（206867.84元-10000元），住院伙食补助费4850元（97天×50元/天），伤残赔偿金143974元（253974元-110000元），残疾人辅助用具费246640元，营养费1800元（20元×90日），护理费50448.39元，交通费1000元，鉴定费6772元，电动车车损110元（2110元-2000元）]。三、杨寒冬返还闫芍芍垫付的医疗费10000元。四、驳回杨寒冬的其它诉讼请求。以上一、二、三项均于一审判决生效后十日内通过一审法院一次性付清。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5772元，诉前保全费2020元，合计7792元，由闫芍芍、梁山舜泰物流有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于中国人保济宁分公司主张的免责条款问题。中国人保济宁分公司主张其已尽到解释说明的义务，根据涉案机动车保险投保单显示，中国人保济宁分公司对涉案免责条款进行了加黑标注处理，被保险人在投保人处加盖了印章，但是中国人保济宁分公司在涉案免责条款中对于“交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”的表述并未明确列举必备证书的种类、名称，且其亦未举证证实其已就“交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”的种类和名称向被保险人进行了解释说明，故中国人保济宁分公司所举证据不足以证明其就涉案免责条款的理解与适用范围向被保险人进行了明确说明，被保险人亦不认可，该免责条款对被保险人不发生效力，中国人保济宁分公司依法仍应在其承保的商业三者险内承担赔偿责任。一审处理并无不当。 关于中国人保济宁分公司主张的尚未发生的残疾人辅助用具费是否支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”一审根据山东正邦假肢赔偿鉴定中心作出的鉴定报告认定的假肢配置费用、更换年限、更换次数计算的残疾辅助器具费符合法律规定，且为减轻当事人诉累，本院对一审法院认定的残疾辅助器具费予以维持。 关于中国人保济宁分公司主张的护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”一审基于鉴定机构确定的护理期限和护理人数，结合杨寒冬的举证情况，对护理费作出的处理，并无不当。 综上所述，中国人保济宁分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10324元，由中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年九月二十三日 书记员 翟清青