黑龙江省牡丹江市西安区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑1005民初651号原告：牡丹江市江达城建商品砼有限责任公司，住所地牡丹江市西安区卡路火车站西侧。法定代表人：盛勇，经理。委托诉讼代理人：毕乃芹，北京驭骁律师事务所律师。被告：郭少成，男，1962年11月13日出生，汉族，无固定职业，住所地湖北省孝昌县。原告牡丹江市江达城建商品砼有限责任公司与被告郭少成买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用简易程序于2020年8月28日公开开庭进行了审理，原告牡丹江市江达城建商品砼有限责任公司的委托诉讼代理人毕乃芹到庭参加诉讼，被告郭少成经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告牡丹江市江达城建商品砼有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即给付拖欠原告的商品砼款279375元及逾期付款违约金63138.75元（自2014年9月19日至2018年9月18日止，以同期贷款利率上浮30%计算），合计342513.75元；2.逾期付款利息自2018年9月19日起至被告全部付款结束止；3.由此案发生的全部费用由被告承担。庭审中，原告称其第二项诉讼请求中的利息系笔误，应为违约金。事实与理由：2013年6月17日，被告购买原告的混凝土，用于承建“华隆富江阳光城39#（17层）”工程项目，地址在阳明光华街富江桥以东。双方签订了买卖合同，该合同中对商品砼的标号、单价、付款方式、违约责任、诉讼管辖等都进行了明确的约定。原告依约履行了供货义务，但被告却从未按合同约定期限履行给付义务。2014年9月18日，原、被告签订了一份《抹账协议》，该协议约定：被告拖欠的649060元货款，以“华隆富江阳光城”、建筑面积77.43平方米的一套房屋抵顶货款332716.50元；建筑面积19平方米的车库抵顶货款169150元；余款147193.50元以现金形式支付货款。同时还约定：被告需给原告出具购房合同、收据等相关手续，若被告无法将上述抵顶房屋交付给原告，被告应以现金方式支付抵顶部分的货款等。协议签订后，在原告的多次催促下，被告才于2018年8月为原告办理了位于华隆富江阳光城、建筑面积77.43平方米的抵顶房屋手续，剩余货款279375元尚未给付。被告郭少成未到庭，未答辩。原告为证实其主张，向本院提供如下证据：牡丹江市正大商品混凝土有限责任公司（以下简称正大公司）与华隆恒信建设工程有限公司阳明分公司第八分公司（以下简称华隆恒信阳明第八分公司）签订的商品混凝土买卖合同一份、原、被告签订的抹账协议一份、原告的企业档案一份。意在证明：原告与华隆恒信阳明第八分公司签订了商品混凝土买卖合同，该公司拖欠原告货款649060元，该笔债务现已转移给被告，原告与正大公司同为牡丹江北方水泥集团全资子公司，后原告与正大公司合并，正大公司的债权债务由原告承继，原告主体适格。被告郭少成未到庭，未质证。原告当庭表示，其所述内容均属实，如不属实愿承担相应的法律责任。本院认为，原告提供的三份证据相互结合能够证实其意在证明的问题，且被告郭少成未到庭参加诉讼，应视为其放弃质证权利，故本院对上述证据予以采信。被告郭少成未到庭，未举证。根据原告的举证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，确认本案法律事实如下：原告与正大公司原均系牡丹江市北方水泥有限公司的全资子公司，2017年12月8日，包括原告与正大公司在内的牡丹江市北方水泥有限公司的五家全资子公司签订了一份吸收合并协议，该协议约定包括正大公司在内的四家子公司均由原告吸收合并，该四家公司解散并注销，公司合并后，正大公司及其他三家公司的一切债权债务均由原告承继。2018年1月9日，正大公司经牡丹江市行政管理局批准办理了注销登记。2013年6月17日，正大公司与华隆恒信阳明第八分公司签订了一份商品混凝土买卖合同（合同编号BFST2013-030），其中正大公司为供方和乙方、华隆恒信阳明第八分公司为需方和甲方，该合同对货物的数量、型号，供货时间、地点，双方的权利义务，货款交付方式及违约责任均进行了约定。正大公司与华隆恒信阳明第八分公司均在该合同上加盖了公章，被告郭少成在甲方法定代表人处签名确认。2014年9月18日，被告与正大公司签订了一份抹账协议，其中被告为甲方、正大公司为乙方，主要内容为“华隆恒信建设工程有限公司阳明分公司第八分公司2013年6月与乙方签订商品混凝土买卖合同（合同编号BFST2013-030），使用乙方混凝土，施工项目为华隆富江阳光城39#，截止至2013年12月，共拖欠乙方混凝土货款金额为人民币陆拾肆万玖仟零陆拾元整（￥649060.00元）。由于华隆恒信建设工程有限公司收回公章，无法盖章，此款由项目负责人郭少成个人承担还款。根据合同内容约定，甲方以房产、车库抵付部分混凝土货款，信息如下：1.由华隆恒信建设工程有限公司阳明分公司开发的“华隆富江阳光城”房屋B24#楼1单元13A层-1-13A-2号，建筑面积为77.34平方米，每平方米单价4780元，共计人民币叁拾陆万玖仟陆佰捌拾伍元整（￥369685.00元）。甲方以九折后的价格（￥332716.5元）抵付给乙方。2.车库为华隆富江阳光城D66号楼一层南3,3-5轴位，建筑面积19.9㎡,8500元/㎡，共计人民币壹拾陆万玖仟壹佰伍拾元整（￥169150.00元）。合计抵付的房屋车库价值共计人民币伍拾万零壹仟捌佰陆拾陆元伍角整（￥501866.50元），扣除抵付的房款后，甲方仍欠乙方混凝土货款金额为人民币壹拾肆万柒仟壹佰玖拾叁元伍角整（￥147193.50元），甲方以现金的形式支付给乙方。房屋、车库的产权归乙方所有，甲方需给乙方出具购房合同、收据等相关手续。若由于开发商自身经济问题导致房产被法院查封，或擅自更名、出现二次抵押等情况，均由甲方负责解决相关问题，解决不成的以现金的形式支付或以乙方同意的等价值房产重新开具相关房产手续进行支付。本协议签订前发生的所有费用均由甲方承担，乙方需要变更房屋名称时，甲方负责办理相关手续。原告表示华隆恒信建设工程有限公司对上述抹账协议知情，且其与被告曾口头约定了被告需在签订协议后立即向原告交付房屋和现金，但是均未提供证据证实其主张。原告自认虽然抹账协议中体现的车库抵顶价值和现金货款的数额合计为316343.5元，但原告后期同意减少部分货款，被告只需给付279375元即可。原告在起诉状中自认被告于2018年8月为原告办理了位于华隆富江阳光城、建筑面积77.43平方米的抵顶房屋手续。本院认为，因正大公司由原告吸收合并，该公司一切债权债务由原告承继，故原告在本案中的主体适格。虽然原告主张是被告与正大公司签订的买卖合同，其与被告之间存在买卖关系，但根据原告提供的证据可知，与正大公司签订买卖合同是华隆恒信阳明第八分公司，而不是被告，被告只是涉案工程的负责人。根据被告与正大公司签订的抹账协议内容即“由于华隆恒信建设工程有限公司收回公章，无法盖章，此款由项目负责人郭少成个人承担还款”，该协议应视为债务转移合同，原告与被告之间系债务转移的关系。虽然原告未提供证据证实华隆恒信建设工程有限公司对上述抹账协议知情，但依据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，债务转移只需要债权人同意即可，在本案中，原告依据其与被告签订的抹账协议向被告主张权利，而未向华隆恒信建设工程有限公司或其分公司主张权利，应认定原告对债务转移的事实无异议。因被告于2018年8月为原告办理了位于华隆富江阳光城、建筑面积77.43平方米的抵顶房屋手续，应视为双方已经履行了抹账协议，且被告未到庭，应视为其放弃相应的诉讼请求，故本院变更本案案由为债务转移合同纠纷，被告应当依据双方的约定履行给付货款的义务。虽然抹账协议上未约定交付车库和剩余货款的时间，但依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项“当事人就有关合同约定内容不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，原、被告签订协议的时间为2014年9月18日，原告起诉时间为2020年7月，被告有将近六年的时间可以履行义务，原告已经给被告足够的准备时间，且因被告的原因一直无法交付原告车库，按照协议约定，原告可以要求被告给付现金，故原告要求被告给付货款279375元的诉讼请求符合法律规定和双方约定，本院予以支持。关于违约金的问题，因原告提供的证据上未体现被告交付车库和剩余货款的时间，也未对违约金进行约定，虽然原告称其与被告约定的是签订协议后立即给付车库和剩余货款，但是未提供证据证实其主张，更没有提供证据证实其在本案起诉前曾向被告主张过权利，故原告应当承担举证不能的不利后果。本院对原告要求被告给付自2014年9月19日起至起诉前一日的违约金的诉讼请求不予支持，但参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，被告需给付原告自2020年7月6日起至货款付清之日止的违约金（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第四项、第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：一、被告郭少成于本判决生效后十日内一次性给付原告牡丹江市江达城建商品砼有限责任公司货款279375元及自2020年7月6日起至货款付清之日止的违约金（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；二、驳回原告牡丹江市江达城建商品砼有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6438元减半收取3219元，由原告牡丹江市江达城建商品砼有限责任公司负担473.5元，被告郭少成负担2745.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审判员  魏丹丹二〇二〇年九月十日法官助理何文宇书记员张磊后附本案涉及的法律条款1.《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。2.《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。3.《中华人民共和国合同法》第8依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十二条第四项当事人就有关合同约定内容不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。5.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。6.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。