河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2346号上诉人（原审被告）：季仕军，男，1968年5月14日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：秦永忠，河南振蓼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴伟，男，1980年1月7日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：李平强，固始县锐剑法律服务所法律工作者。原审被告:张书科，男，1968年8月26日出生，汉族，住固始县。上诉人季仕军因与被上诉人吴伟、原审被告张书科建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初2139号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人季仕军的委托诉讼代理人秦永忠、被上诉人吴伟及其委托诉讼代理人李平强，原审被告张书科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人季仕军上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:1、没有证据证明张书科的行为是受季仕军委托,所谓的账目清单和工程决算单不能证明是季仕军的真实意思表示。季仕军和吴伟签订工程施工合同属实,但因为工程质量问题,吴伟一直未能将该工程合格交付,所以作为工程的双方,季仕军与吴伟一直未能进行最后的工程结算。一审判决之所以判决账目清单和工程决算单是季仕军的真实意思,依据为“原告提出被告季仕军委托张书科与其核对账单并签字,被告张书科未予以反驳,后在账目清单和工程决算单上的发包人处签字,相互印证,证实被告季仕军委托被告张书科与原告进行结算,且张书科是建筑工地的工作人员，故本院对该结算清单效力予以确认”，从一审判决的表述可以看出因为张书科对吴伟提出让他代表季仕军签字没有反驳,就认定张书科可以代表季仕军进行工程款的结算并签字认可,很显然这是推理和想象,根本无法证明张书科的行为代表了季仕军。季仕军作为合同的相对方,作为项目的发包人作为一个完全民事行为能力人，绝对不会犯这种最低级的错。2、案涉工程是9栋。如果是双方对合同进行了变更和补充，至少在吴伟所持有的合同上应该有季仕军的签名和捺印，否则吴伟的单方行为是缺乏证明力的。综上所述,一审缺乏证据证明张书科的行为代表了季仕军,其所签的账目清单和工程决算单对季仕军不产生法律效力。季仕军与吴伟双方所签工程合同是真实有效的,但工程的数量是8栋别墅,不是一审认定的9栋别墅。同时因为工程质量问题,吴伟的工程无法移交给季仕军,所以双方无法进行最后的结算。上诉人季仕军恳请上级法院在查明事实的基础上,依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人吴伟答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。答辩人与被答辩人于2017年12月1日签订工程施工合同，由答辩人为被答辩人建造固始县西九华山白鹭湖景区别墅的钢构主骨架，合同虽然显示施工数量是8栋，但实际施工数量为9栋。合同第三条第一项约定：“如今后涉及工程变复核增加工程量的，增加部分按实际结算”。在工程完全完工后，双方也是按照实际施工的9栋进行结算的，有答辩人与被答辩人的通话录音和结算清单为证，上诉人的上诉理由不能成立。张书科是被答辩人建筑工地上的工作人员，从工程开始谈价格、结算，大部分都有张书科在场及签字。被答辩人说工程质量有问题，但未提供证据证明。吴伟向一审法院起诉请求：判令季仕军，张书科偿还原告吴伟351000元，及利息计33250元(按照银行同期贷款利率4.75%)和诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月1日，被告季仕军与原告吴伟签订工程施工合同，由原告为被告建固始县西九华山白鹭湖景区别墅的钢构主骨架。合同约定：1、工程主体为别墅的钢构主骨架，施工数量为8栋（后原告在合同上手写添加“实际9栋”字样）。材料到场后每栋的制作和安装时间为6天。乙方安装过程中必须保证平整度、垂直度、焊缝间距、漆面完整度符合甲方要求。2、工程造价按栋结算，按照每栋11.9万元，如今后涉及工程变更和增加工程量的，增加部分按实际结算。3、乙方每栋材料到场后甲方付乙方6万元整，每栋安装完成后甲方付乙方4万元整，剩余1.9万元待甲方验收合格后，三个月内付清。2018年3月25日经原告与被告张书科结算，双方签订白鹭湖圆形别墅钢构主体账目清单，内容是：已付款：2017年9月14付6万元，9月26付6万元，10月18日付9万元，11月4号付10万元，11月21号付4万元，12月1号付6万元，12月13号付11万元，12月27号付20万元，合计72万元。欠款明细：第7和8栋安装好应付8万元，第9栋拉到并安装好10万元，合计9栋押金17.1万元，合计下欠35.1万元。同日，原告与被告张书科签订白鹭湖圆形别墅钢构主体工程决算单，内容是：建设名称：钢构圆形别墅主体，工程时间：2017年12月1日—2018年1月20日。完成工程数量：9栋。单位价格：119000元/栋。合计造价：1071000元，已付总价款720000元，目前发包方欠施工方款351000元。后经原告多次催要，被告未付清余款，故原告诉至来院。一审法院认为，本案主要争议焦点：1、被告张书科签字的结算清单是否有效？被告季仕军辩称其没有与原告进行结算，被告张书科辩称其只是到工地帮忙的，在结算单上签字是原告让其签的，只是起证明作用，不能证明双方已经进行过结算。该院认为，根据原告提供的和被告张书科的通话记录中显示，原告提出被告季仕军委托张书科与其核对账单并签字，被告张书科未予以反驳，后在账目清单和工程决算单上的发包人处签字，相互印证，证实被告季仕军委托被告张书科与原告进行结算，且张书科是建筑工地的工作人员，故该院对该结算清单效力予以确认。2、涉案工程实际施工栋数？该院认为，虽然《工程施工合同》第二条的第3项约定施工数量为8栋，但在合同第三条第一项中约定“如今后涉及工程变更和增加工程量的，增加部分按实际结算。”结合双方结算清单以及通话记录，证明实际发生的工程量为9栋。3、被告张书科应否承担还款责任？该院认为，与原告签订建设工程合同的相对方是季仕军，无证据证明被告张书科与季仕军是合伙关系，被告张书科在结算清单上签字是履行工作职责，故被告张书科不应承担还款责任。4、关于工程验收问题：二被告辩称原告未提供涉案工程的验收文件，致使二被告向工程的总发包人怡和公司主张工程款时受拒，要求原告提供工程合格的相关证明后才给付余下工程款。该院认为，工程竣工验收是指导建设工程依照法律、标准的规定或合同约定对工程的全过程是否符合各项规定的查验。工程竣工结算是指施工企业按照合同约定或法律、标准的规定完成所承包的工程，经验收合格后，向发包单位进行的最终工程款结算。由此可见，工程验收在前，结算在后，且根据《中华人民共和国合同法》第七十九条之规定，工程竣工后，发包人应当及时对工程进行验收。原被告所签订的工程施工合同中对于工程验收的时间及程序并未约定，涉案工程于2018年1月20日已经竣工，双方于2018年3月25日对工程款进行了结算，现工程已经竣工并结算两年余，二被告提出工程无验收文件拒绝支付工程款无法律依据，且不符合常理，故该院不予支持。综上，该院认为，本案原告给被告建固始县西九华山白鹭湖景区别墅的钢构主骨架属实，已经双方结算，并由被告与原告签订了2份结算清单，对此，该院予以确认。被告季仕军应按照合同约定向原告支付余下工程款351000元。关于原告请求被告按银行同期贷款利率4.75%支付利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，双方对欠付工程价格款利息计付标准没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故对原告主张被告支付利息的诉讼请求，该院予以支持，利息应从双方结算之日起开始计算，到起诉之日止，原告主张利息33250元未超出上述数额范围，故该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定，判决：一、被告季仕军于本判决生效之日起十五日内支付原告吴伟工程款351000元及利息33250元（自2018年3月25日起至起诉时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、被告张书科不承担还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7064元，减半收取计3532元，由被告季仕军负担。二审审理期间，被上诉人吴伟向本院提交了通话录音和微信聊天记录、案涉工程已经投入使用的视频资料，拟证明被上诉人多次向上诉人催要315000元的工程款。上诉人季仕军质证称对上述证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，聊天记录只能上诉人和被上诉人之间有这个钢构工程，对吴伟催要剩余工程款没有异议，但是这不能证明余款是起诉的数额。通话记录没有认可是九栋。案涉工程虽然已经投入使用，但是双方并未结算，吴伟亦未提交验收报告等证据。二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为案涉工程的实际施工数量和结算单是否具备效力。关于案涉工程的实际施工数量问题，双方当事人签订的《工程施工合同》虽约定施工数量为8栋，但第三条亦明确如果涉及工程变更和增加工程量的，增加部分按实际计算。结合结算单中明确施工数量为9栋、发包人季仕军聘请的工作人员张书科在结算单上的签字认可行为、2019年1月18日季仕军和吴伟的通话录音内容，原审认定实际施工数量为9栋并无不当。关于结算单的效力问题，结算单虽无季仕军的签字确认，但从吴伟提交的二人微信、短信聊天记录来看，吴伟多次把结算单发送给季仕军，季仕军均未提出异议，且在2019年1月18日二人的通话录音中，季仕军明确认可实际施工数量为9栋、未结工程款为351000元，应当视为对结算单的认可。季仕军虽辩称工程未经验收，但其认可案涉工程已经投入使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”综上所述，季仕军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7064元，由上诉人季仕军负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓峰审判员  徐 宏审判员  邰本海二〇二〇年九月四日法官助理李艺璇书记员许哲瑞