陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1119号上诉人（原审被告）：陕西博海钢结构工程有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：胡善培，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘军团，该公司员工。委托诉讼代理人：徐同收，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陕西福磊建设集团有限公司(原陕西福磊装饰设计工程有限公司)。住所地：西安市经开区。法定代表人：贾福敬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗林，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：严越，北京市康达（西安）律师事务所律师。上诉人陕西博海钢结构工程有限公司（以下简称博海公司）因与被上诉人陕西福磊建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博海公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉工程质量问题发现于工程质保期内，案涉合同第9.5条对此做出了专门约定，一审判决却错误依据案涉合同第9.2条确定上诉人的违约责任，明显加重了上诉人的诉讼负担。二、被上诉人于2018年5月19日发现工程质量问题时，其负有防止损失扩大的义务，但福磊公司在钢结构质量问题未进行整改的前提下继续按图施工，由此不仅导致外墙部分不符合设计要求，也导致损失进一步扩大。三、一审法院采信《鉴定意见书》，对尚且存疑的整改活动的造价进行认定，完全背离案件的证据事实。四、《鉴定意见书》的鉴定对象系外墙质量问题的修复费用，该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。陕西福磊建设集团有限公司辩称，一、被上诉人在发现涉案工程质量问题后，为了防止损失扩大，始终积极联系上诉人进行整改，而上诉人截止目前没有任何的整改方案。二、一审法院判决上诉人按照涉案合同第9.2条向被上诉人支付因其不按规范施工，造成工程质量不合格的10万元违约金事实认定清楚。三、华春价鉴字[2020]009号《汉中御景湾办公楼局部外墙进行完整修复工程造价鉴定意见书》符合案件客观事实，具有法律依据。原陕西福磊装饰设计工程有限公司（以下简称福磊公司）向一审法院起诉请求：1、依法判令被告对其施工完成的汉中御锦湾办公楼钢结构施工项目2栋2单元墙体轴线与图纸尺寸发生偏差的质量问题进行返修整改；2、依法判令被告向原告支付工期延误的违约金122839.4元；3、依法判令被告向原告支付质量不合格的违约金100000元；4、由被告承担全部诉讼费用。一审庭审中，福磊公司变更诉讼请求第一项，请求博海公司按照鉴定报告的金额赔付福磊公司维修费用99649.07元。一审法院认定事实：原告福磊公司与被告博海公司于2017年11月25日签订《钢结构工程施工合同》一份，合同约定：1、福磊公司将其承揽的汉中御锦湾办公楼钢结构工程承包给博海公司，分包范围包含施工图纸范围内钢柱、钢梁、钢楼承板、隅撑等加工安装及防腐、防火涂料涂刷等内容（施工内容详见汉中御锦湾办公楼钢结构施工图所有内容）；2、工程承包方式为包工包料包运输包安装包安全；3、该工程实行固定单价的承包方式，最终以验收合格后签字确认的实际工程量结算，工程含税总造价为1266366.32元；4、关于工期的约定，因博海公司的责任，不能按期开工或者中途无辜停工，影响工期的，工期不顺延，按工程总造价的1‰每天计取违约金；因涉及变更或者一方原因造成停电、停水、停气以及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上，工期相应顺延；5、关于工程质量及验收的约定……工程竣工后，博海公司应通知福磊公司验收，福磊公司自接到通知后七日内组织验收，如在规定的时间内未能组织验收，应通知博海公司并承认竣工日期；6、工程款按工程进度支付，具体节点为：合同签订后支付总价款的30%预付款；钢结构件加工完毕后发货前，支付合同暂定总价30%的进度款；钢结构工程完工、验收合格、提交工程结算并将有关资料报送福磊公司，经福磊公司审核完毕后付至结算总价的95%，剩余5%为质保金，质保期满后无质量缺陷及扣款事项外，一次结清余款；7、违约责任约定，施工过程中，不按规定施工，造成工程质量不合格或偷工减料的，博海公司无条件返修整改，工期不顺延，博海公司承担10万元的违约金；8、保修期为二年，在质保期内如发现质量问题，博海公司无偿修复；合同还约定了其他相关事宜。合同履行期间，因福磊公司变更设计，导致工期延长，案涉工程于2018年4月6日验收合格。2018年5月19日原告发现被告施工完成的御锦湾项目2栋2单元钢结构⑥轴交界处C-D轴楼板层未按施工图纸施工，导致从2层结构开始相应墙体轴线与图纸尺寸发生偏差。2018年5月22日，建设单位、承包单位、监理单位及被告四方在工地召开例会，会议纪要载明“御锦湾2栋2单元钢结构⑥轴交C-D轴结构板未按图纸①节点详图施工，导致从2层结构开始相应墙体轴线与图纸尺寸发生偏差。经过开会分析，钢结构施工单位应负主要责任。现要求钢结构施工单位以公司正式文件将后期处理意见尽快报建设及设计单位确定。”2018年8月23日被告向原告提交了《整改方案》一份，设计单位审核后回复“1、施工中未作部分对钢结构整体安全无影响，但外立面整体线条不顺直，室内房间不方正，对该楼的外立面效果和室内使用会造成一定影响；2、此方案中的补板措施不可取，因伸出梁外的楼层板上要承担窗及外墙荷载。3、简易修改外立面及室内布置，消除室内房间不方正及外立面不顺直。”，之后被告未予处理。2019年8月26日，原告福磊公司就案涉工程质量问题向建设单位提出整改方案，建设单位于2019年9月3日回复“同意福磊公司的整改方案，造成的损失由福磊公司承担，在决算中扣除。”庭审中，被告认可上述质量问题，也愿意承担因修复钢结构部分的尺寸偏差问题所产生的维修费用，但是却不能提出具体的维修方案及费用支付标准。案件审理中，福磊公司申请对“汉中御锦湾办公楼钢结构施工项目2栋2单元钢结构⑥轴交C-D轴楼层板未按施工图纸施工，导致从2层结构开始相应墙体轴线与图纸尺寸发生偏差的质量问题，而进行完整修复所需费用”进行鉴定。华春建设工程项目管理有限责任公司于2020年4月29日做出华春价鉴字[2020]009号《汉中御锦湾办公楼局部外墙进行完整修复工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为“汉中御锦湾办公楼局部外墙进行完整修复所需费用为99649.07元。”原告方对该鉴定意见予以认可，被告认为本次鉴定的对象是2018年7月的维修，原告没有证据证明维修过，也没有证据证明维修部分与钢结构质量有关，其次鉴定报告使用的证据，没有经过被告方质证，不能作为鉴定依据，因此对鉴定结论不予认可。一审法院认为，原、被告签订的《钢结构工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应当诚信履行合同义务。案涉工程“汉中御锦湾办公楼钢结构施工项目2栋2单元钢结构⑥轴交C-D轴楼层板未按施工图纸施工，导致从2层结构开始相应墙体轴线与图纸尺寸发生偏差的质量问题，”被告对该事实予以认可，且也愿意承担修复钢结构部分的尺寸偏差质量问题的维修费用，但是却不能提出具体的维修方案及费用标准，对该质量问题进行修复经专业鉴定机构鉴定后确定所需修复费用为99649.07元，被告未按图纸施工，违反合同约定，原告要求其支付修复费用99649.07元，并按合同约定支付违约金10万元，符合合同约定，亦未违反法律规定，予以支持；在施工过程中，原告多次修改施工方案，导致工期延长，原告提供的证据并不能证明工期延误系被告单方面原因造成，原告要求被告支付工期延误的违约金与查明的事实不符，不予支持；被告辩称“鉴定报告使用的证据，没有经过被告方质证，不能作为鉴定依据。”经查，鉴定报告中载明的证据与鉴定过程中出示的证据在形式上略有不同，但是内容一致，且鉴定报告中载明的证据已经庭审质证，被告对其真实性是予以认可的，因此被告的辩解理由与查明的事实不符，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条之规定，判决：一、由被告陕西博海钢结构工程有限公司于本判决书生效后二十日内向原告陕西福磊装饰设计工程有限公司支付汉中御锦湾办公楼局部外墙进行完整修复所需费用99649.07元；二、由被告陕西博海钢结构工程有限公司于本判决书生效后二十日内向原告陕西福磊装饰设计工程有限公司支付违约金10万元；三、驳回原告陕西福磊装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4642元，由被告陕西博海钢结构工程有限公司承担。二审中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。经本院二审查明，2019年6月28日，陕西福磊装饰设计工程有限公司的企业名称变更为陕西福磊建设集团有限公司。原审判决认定的其他事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人主张违约责任条款适用案涉合同第9.5条是否成立？2、一审判决采信鉴定意见，并依据鉴定意见认定修复费用是否正确？关于争议焦点一，上诉人与被上诉人关于违约责任的争议在于适用案涉合同第9.2条还是第9.5条的约定。根据案涉合同第9.2条约定：“施工过程中，不按照规范施工，造成工程质量不合格或偷工减料的，乙方(博海公司)无条件返修整改，工期不予顺延，乙方每次承担10万元的违约金”；第9.5条约定：“质保期间，如发现质量问题，乙方必须在三日内安排人员维修，乙方没有安排人员维修的，甲方(福磊公司)有权安排第三方维修，费用由乙方承担，乙方同时承担5万元的违约金，质保期限从维修完毕后重新计算贰年”。上述两条约定对比可见，该两条的区别在于：9.2条适用于施工过程中发现质量问题的，乙方返修整改且每次承担10万元违约金；9.5条适用于质保期间发现质量问题的，因乙方未维修甲方安排第三方维修的，乙方承担维修费用并承担5万元违约金。本案中，首先，案涉工程于2018年4月6日验收合格，质保期为两年，2018年5月19日被上诉人发现工程钢结构部分的尺寸存在偏差，继而双方对质量问题进行了磋商。该质量问题发现在质保期内双方当事人均无异议；其次，就该质量问题，双方专门进行了会议研究，但上诉人一直未予以处理修复，后被上诉人自行对该质量问题进行了修复，继而请求上诉人承担因修复所花费用及违约金。被上诉人辩称质量问题系其自行维修，并非第三方维修，故不符合9.5条的约定内容，对于被上诉人的辩解理由，质量问题是甲方自行维修还是甲方安排其他人进行的维修并非案涉合同9.5条约定内容的重点，并不影响该条款的适用，且福磊公司亦提出了由博海公司承担维修费用的请求，因此，本案符合合同第9.5条约定的承担5万元违约责任的情形，被上诉人的辩解理由不能成立。上诉人主张违约责任条款适用案涉合同第9.5条的上诉理由和请求成立，本院依法予以支持。一审判决依据合同第9.2条约定对违约责任判处不当，予以纠正。关于争议焦点二，上诉人承认在质保期内发现工程质量存在问题，其又未安排人员维修，即应当按照合同第9.5条约定承担被上诉人的维修费用，上诉人称被上诉人扩大损失，缺乏证据证明。上诉人主张鉴定意见依据的整改方案与一审被上诉人提供的整改方案不一致，对此，经查，鉴定意见书中载明的整改方案、回复与福磊公司一审提供的整改方案在形式上虽略有不同，但是内容一致，且在一审庭审中，上诉人对鉴定意见书中载明的整改方案、回复进行了质证，表示对其真实性予以认可。因此，一审法院采信该鉴定意见，并依据鉴定意见认定修复费用正确，上诉人关于一审判决采信鉴定意见错误的上诉理由不能成立。综上所述，博海公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初528号民事判决第一项、第三项；二、变更汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初528号民事判决第二项为由陕西博海钢结构工程有限公司于本判决生效后二十日内向陕西福磊建设集团有限公司支付违约金5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费4642元，由陕西福磊建设集团有限公司负担1525元，陕西博海钢结构工程有限公司负担3117元。二审案件受理费应收取3293元，由陕西福磊建设集团有限公司负担1100元，陕西博海钢结构工程有限公司负担2193元。陕西博海钢结构工程有限公司多预交的二审案件受理费1349元予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 王潇浴审 判 员 舒 胜审 判 员 王永吉二〇二〇年九月二十七日法官助理 李 鹤书 记 员 刘 娜1