河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7744号 上诉人（原审原告）：申志平，男，1993年6月25日出生，汉族，住所地河北省邯郸市涉县。 委托诉讼代理人：刘聪，河北和泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天山房地产开发集团有限公司，住所地河北省石家庄开发区天山大街109号，统一社会信用代码：911300007216224836。 法定代表人：吴振山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙彦宁，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：北京例外房地产经纪有限公司，住所地北京市通州区胡家垡村甲8号院6号楼5层525，统一社会信用代码：91110112697656228R。 法定代表人：吕富强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑帅，该公司职员。 上诉人申志平因与被上诉人天山房地产开发集团有限公司（以下简称天山公司）、北京例外房地产经纪有限公司（以下简称例外公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人申志平的委托诉讼代理人刘聪、被上诉人天山公司的委托诉讼代理人孙彦宁、被上诉人例外公司的委托诉讼代理人郑帅均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人申志平的上诉请求：一、请求法院依法撤销(2020)冀0191民初520号民事判决书，发回重新审判或者改判支持上诉人一审的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定《认购协议书》属于“商品房买卖合同”，属于适用法律错误，且与客观事实不符。上诉人与第一被上诉人签订的《认购协议书》应当属于预约合同性质。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定之要求，商品房的认购、订购、预订等协议需要具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容”。而本案《认购协议书》未约定房屋交付条件和时间，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记有关事宜等主要内容，而一审法院在确定了《认购协议书》未约定房屋交付时间，仍片面的认定《认购协议书》具备“商品房买卖合同”的主要内容，适用法律错误。《认购协议书》第三条第二款明确约定，上诉人与第一被上诉人将会签订“商品房买卖合同”，而本案《认购协议书》仅作为签订“商品房买卖合同”的担保。《认购协议书》第三条第八款约定，双方签订“商品房买卖合同”后，《认购协议书》自动终止。可见，《认购协议书》的作用为合同担保。一审法院无视本案事实及合同约定，径直认定《认购协议书》为“商品房买卖合同”与事实不符。其次，一审判决书第七页第十三行，法院事实认定部分，明确说明第一被上诉人通知上诉人签订“商品房买卖合同”与一审判决认定《认购协议书》系“商品房买卖合同”明显不符，相互矛盾。综上，一审法院认定《认购协议书》属于“商品房买卖合同”，适用法律错误，且与事实不符，请求二审法院予以更正撤销。二、一审法院应当支持上诉人要求返还15000元服务费的诉讼请求。上诉人与第二被上诉人签订了《购房优惠服务说明书》，并支付了15000元合同款。上诉人与第一被上诉人未达成“商品房买卖合同”，也未与第一被上诉人达成交易，未享受购房优惠。第二被上诉人开庭时表示，其是为第一被上诉人提供销售等服务的。同时上诉人的诉讼请求中并未包括优惠后的购房款，仅要求返还已支付的购房款及15000元合同款，一审法院未支持上诉人的诉讼请求与事实不符。因此，请求法院依法撤销一审判决。 被上诉人天山房地产开发集团有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。认购协议书中约定了购房的房号、面积、单价、总价以及后续款项的付款方式，符合了买卖商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。 被上诉人北京例外房地产经纪有限公司答辩称，第一，上诉人已享有优惠后的价格，因此优惠是我公司特殊申请，所以客户所缴纳的优惠服务费基于任何原因都不予退还。第二，客户签的购房优惠说明书第二条上面写得很清楚，自优惠购房确认函签署次日起，由于市场户型、楼号、装修规格等，因素所产生的价格变化，我司不承担任何相关责任。第四条，因以上优惠是我司特殊申请，所以您所缴纳的优惠服务费基于任何原因都不予退还。第三，刚才上诉人的律师说客户没有享受到任何服务，不是事实。当客户第一次走进售楼处，我们所有的服务就已经开始了，包括给客户选择房号、户型、楼层、算价格等所有的这些东西都是我们来做。 原告申志平向原审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告天山房地产开发集团有限公司依法退还我已支付全部购房款230101元；2、依法判令被告北京例外房地产经纪有限公司退还服务费15000元；3、本案诉讼费、律师费由被告承担。事实与理由：2017年3月14日，原告在被告天山房地产开发集团有限公司购买了被告天山房地产开发的“天山世界之门ｌｏｆｔ公寓”并以原告名义缴纳了1万元定金，被告出具了盖有天山房地产开发集团有限公司财务专用章的收据，该收据仅注明申志平定金10000元ｌｏｆｔ公寓28Ｋ-2218，双方于2017年3月19日签订了认购协议书，并于当日向被告缴纳了82041元。后原告申志平陆续依照售楼部的要求在缴纳剩余房款，具体时间为2017年5月21日缴纳92041元，被告出具了收款92041元收据，2017年7月23日，缴纳46019元，以上先后共缴纳230101元。原告已经依照该协议约定按时缴纳购房款。但被告天山至今未能及时履行该合同所约定的义务。原与被告签订的认购协议书属于预约合同，该协议中第一条认购房屋基本情况中第一款规定，买受人认购天山科技工业园孵化器项目（地址为：石家庄高新区）Ｃ栋房屋，该房屋单元、楼号、建筑面积、地下室面积销售单价总房款均未具体约定，并明确注明房款最终计算价格以房管部门确认的测绘面积为准，签订《商品房买卖合同》时据实结算。该条第二款约定：如买受人未能成功选购上述房屋，买受人可在天山世界之门28＃项目（地址为：高新区，祁连街以东，昆仑大街以西）具备销售条件后选购28＃（暂定名）小区28Ｋ栋2218室的房屋。该房屋暂定建筑面积为38平方米（实际面积以房地产管理部门确认的测绘面积为准），该房屋按建筑面积销售，每平方米12107.92元整，房款暂定为肆拾陆万零壹佰零壹元。房款最终计算价格以房款部分确认的测绘面积为准，签订商品房买卖合同时据实结算。原告被告签订的认购协议书，属于商品房买卖预约合同，不是传统意义上的认购协议书。该协议书不能明确确定原告向被告处购买房屋小区名称、楼栋、单价、面积、总价。被告在协议中明确表示，房款面积及最终计算价格以房管部门确认的测绘面积为准，双方签订《商品房买卖合同》时据实结算。被告在通知原告签订正式《商品房买卖合同》时，因原告无法接受被告合同中约定的2021年底交房的事实，双方最终未能达成购房意向。因此，被告天山房地产应及时退还原告依据该预约合同预先缴纳的购房款230101元。另因被告天山房地产开发集团有限公司与被告北京例外房地产经纪有限公司有销售合作，被告北京例外房地产经纪有限公司已收取服务费获得购房优惠15000元抵30000元，被告例外收取15000元服务费。因原告与被告天山房地产未签订正式的商品预售合同，也未以任何形式在房屋管理部门办理房屋买卖备案。被告北京例外房地产经纪有限公司并未实际履行完成合同，且在购房时被告提供房屋信息不符合国家房屋销售政策，违反相关法律规定因此该项服务费用全额退还原告。综上，为了维护原告的合法权益。特依据相关法律规定诉至法院。请求法院依法支持原告的合法诉求。 被告天山房地产开发集团有限公司向原审法院辩称，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，那么商品房的认购、订购、预订等协议，具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中原被告签订的认购协议书，具备了双方当事人的姓名、房屋基本情况、商品房价款的确定方式即总价款、付款方式、付款时间等主要内容。因此原被告双方签订的认购协议书不属于预约合同，而应认定为是商品房买卖合同。 被告北京例外房地产经纪有限公司向原审法院辩称，第一、这15000元属于居间服务佣金，我们收取是合法的，然后我们的服务也完成了。第二、客户签的购房优惠说明书上面第二条明确表明自优惠购房确认函签署次日起，由于市场、户型、楼号、装修规格等因素所产生的价格变化，我司不承担任何相关责任。第四条，以上优惠是我司特殊申请，所以您所缴纳优惠服务费基于任何原因都不予退还。 原审法院经审理认定事实如下：2017年3月14日，原告申志平向被告天山房地产开发集团有限公司交付定金10000元。2017年4月8日，原告申志平与被告北京例外房地产经纪有限公司签订了一份《购房优惠服务说明书》。该说明书约定，原告申志平在支付服务费后方能享有本说明书项下位于石家庄世界之门U米公园的购房优惠30000元；因以上优惠是特殊申请，所以所缴优惠服务费基于任何原因都不予退还。同日，原告申志平向被告北京例外房地产经纪有限公司交付服务费15000元，被告北京例外房地产经纪有限公司出具的收据中载明28K-2218。 原审另查明，2017年3月19日，原告申志平（买受人）与被告天山房地产开发集团有限公司（出卖人）签订了一份《认购协议书》。该协议书约定：1、买受人认购天山科技工业园孵化器项目Ｃ栋房屋；2、如买受人未能成功选购上述房屋，买受人可在天山世界之门28＃项目（地址为：高新区，祁连大街以东，昆仑大街以西）具备销售条件后选购28＃（暂定名）小区28Ｋ栋Ｘ单元2218室房屋。该房屋暂定建筑面积38平方米；该房屋按建筑面积销售，每平方米12107.92元整，合计总房款暂定为肆拾陆万零仟壹佰零拾壹元整。房款最终计算价格以房管部门确认的测绘面积为准。签订本协议书时，买受人向出卖人交付部分购房款计82041整，第二笔房款于2017年5月21日交付房款92041元整；第三笔房款于2017年7月23日交付房款46019元整；买受人在接到出卖人通知后7个工作日内，持本人有效身份证件、本认购协议书及出卖人出具的部分购房款收款收据与出卖人签订《商品房买卖合同》，并交付该房屋全部房款或首付款，在此期间出卖人为买受人保留该房屋的购买权，出卖人将买受人所交部分购房款抵作首期部分房款，同时本认购协议书终止。若在上述期限内买受人未与出卖人签订该房屋的《商品房买卖合同》则视同买受人违约，买受人已交部分购房款作为违约金不予退还，本认购协议书解除，出卖人可将该房屋另行出售，并不再另行通知买受人。如出卖人在上述约定期限内未经买受人同意，将买受人认购的房屋另行销售给第三方，则构成出卖人违约，出卖人应向买受人返还已收部分购房款。协议还约定了其他内容。2017年3月14日，原告申志平交付被告天山房地产开发集团有限公司定金10000元。2017年3月19日，原告申志平交付被告天山房地产开发集团有限公司购房款82041元。2017年5月21日原告申志平交付被告天山房地产开发集团有限公司购房款92041元。2017年7月23日，原告申志平交付被告天山房地产开发集团有限公司购房款46019元。被告天山房地产开发集团有限公司出具的收款收据中均载明房间号为ＬＯＦＴ公寓28Ｋ-2118。 原审又查明，在涉案房屋取得商品房预售许可证后，被告天山房地产开发集团有限公司通知原告申志平签订商品房买卖合同。原告申志平在得知交房时间为2021年底交房后，未签订商品房买卖合同。 原审再查明，石家庄长江大道68号项目天山世界之门于2018年7月30日经石家庄市区划地名办公室核准标准名称为天山创业城（3栋楼）。石家庄高新区长江大道68号天山创业城D#商办楼、K#商办楼项目于2018年11月15日取得商品房预售许可证。在涉案房屋取得商品房预售许可证后，被告天山房地产开发集团有限公司通知原告申志平签订商品房买卖合同，原告申志平得知交房时间为2021年底后，未签订商品房买卖合同，被告天山房地产开发集团有限公司尚未将涉案房屋交付原告申志平。 原审诉讼过程中，原审法院依职权要求被告天山房地产开发集团有限公司提供石家庄市区划地名办公室核准标准地名号证原件，并定于2020年6月10日上午9点原、被告对该证据进行质证，原告申志平未在原审法院指定的时间内到原审法院参加质证。 原审法院认为，原告申志平与被告天山房地产开发集团有限公司于2017年3月19日签订的《认购协议书》中明确约定了商品房的具体位置、面积、价款、付款方式及时间等内容，具备了商品房买卖合同的主要内容，且被告天山房地产开发集团有限公司已经按照约定收受了协议约定的购房款，该协议应认定为商品房买卖合同,原告申志平主张《认购协议书》系预约合同的主张，对此不应支持。涉案房屋已取得了房屋预售许可证，且原告申志平依据《认购协议书》中约定的房间号向被告天山房地产开发集团有限公司交纳购房款，《认购协议书》能够实际履行。原告申志平以不能接受2021年底交房的事实要求解除与被告天山房地产开发集团有限公司签订《认购协议书》的请求，对此不应支持。 因原告申志平要求被告天山房地产开发集团有限公司退还购房款及定金230101元的诉讼请求，系基于其解除协议的主张为前提的，现《认购协议书》尚未被解除，该项诉讼请求亦不予支持。 商品房预售许可证载明项目名称为天山创业城，被告天山房地产开发集团有限公司提供的石家庄市区划地名办公室核准标准地名号证，原告申志平未在指定期限内到原审法院进行质证，其应承担不到的法律后果，故原审法院认定涉案房产项目名称变更为天山创业城。 原告申志平与被告北京例外房地产经纪有限公司签订《购房优惠服务说明书》后，原告申志平在购房时实际享受到了说明书中约定的优惠价款，该协议已履行完毕。现要求被告北京例外房地产经纪有限公司退还服务费15000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，对此依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决如下：驳回原告申志平的全部诉讼请求。一审案件受理费4752元，减半收取计2376元，由原告申志平负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。除《认购协议书》的合同性质以外，本院查明认定的其他事实与一审法院查明认定的事实一致。 本院认为，《认购协议书》明确约定，订立本协议书后还需签署商品房买卖合同，这表明《认购协议书》是双方当事人为将来订立商品房买卖合同所达成的一种合意，其目的是缔约双方将来参照该意向书订立商品房买卖合同。此外，从内容上看，《认购协议书》欠缺交付使用条件、日期以及办理产权登记有关事宜等《商品房销售管理办法》第十六条明确规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款。因此，《认购协议书》仅能体现出双方预约的意思表示，即将来通过订立商品房买卖合同以最终明确有关商品房买卖的具体内容，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，本院认定上诉人与天山公司订立的协议书属于商品房预约合同，不属于商品房买卖合同，原审法院对此认定有误，予以纠正。本院认为，《认购协议书》虽然属于商品房预约合同，但系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应属有效。上诉人认可《认购协议书》的效力，现上诉人与天山公司已具备了签订商品房买卖合同的条件，但双方未就交房时间达成一致，因而成讼。上诉人并未提供证据证明天山公司存在违反《认购协议书》的行为，故上诉人要求返还全部购房款的请求实质上是解约的请求，在天山公司不同意解除《认购协议书》的情况下，对于上诉人的主张原审法院未予支持并无不当。基于此，关于上诉人向例外公司支付的服务费15000元亦不具备退还条件。综上，上诉人上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费752元，由上诉人申志平负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 高瑞江 审判员 李 祥 二〇二〇年九月十八日 书记员 张童童