贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1065号上诉人（原审原告）：严某某，男，汉族，1954年1月21日生，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：严欣，女，汉族，1990年2月3日生，住贵州省安顺市西秀区，系严某某之女。被上诉人（原审被告）：王某某（又名王安贵），汉族，男，1963年12月1日生，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：李靖文，男，汉族，1992年2月21日生，住贵州省安顺市西秀区，系王某某之婿。上诉人严某某因与被上诉人王某某农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2020)黔0402民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。上诉人严某某上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审的各项诉求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实严重错误，被上诉人虽没有相应建筑施工资质，但被上诉人经常修建房屋，其知道或应当知道案涉房屋的主体承重墙应砌在一楼的主承重墙上而非挑手上，且被上诉人一审中已认可二楼承重墙未砌在一楼的承重墙上。案涉房屋质量不合格系被上诉人的行为导致。二、被上诉人认可收取上诉人35000元，其具有重大过错应承担所有赔偿责任，上诉人请求被上诉人返还已支付的35000元有据可查。三、上诉人将案涉两层房屋交付给被上诉人修建，在修建时将产生相应的水泥、沙子、钢筋等建筑材料，且《建房合同》约定所有的建筑材料系上诉人提供，因被上诉人未将二、三楼承重墙砌在一楼主体上进而导致该房屋产生了严重的质量问题，上诉人主张被上诉人赔偿建筑材料等相关损失，于法有据。被上诉人王某某二审辩称：一、原审事实清楚，上诉人称原审认定事实与客观不相符的上诉理由不能成立。上诉人称因被上诉人将二层主体建在一层挑手上（非承重墙）导致案涉房屋出现质量问题不能居住，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，对此事实上诉人应当承担举证责任，而在原审庭审中，经审判员释明后仍不对案涉工程是否存在质量问题申请鉴定，且案涉工程已完工，上诉人也一直居住在案涉房屋内，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，应当视为验收合格，加之双方约定施工材料由上诉人提供，被上诉人仅负责施工，亦不排除因材料问题导致房屋质量问题的可能，故依据现有证据不足以证明案涉房屋存在质量问题，亦不能证明质量问题与被上诉人具有因果关系，上诉人的该上诉理由无充分的事实和法律依据。二、上诉人要求被上诉人返还已支付的工程款和赔偿损失没有事实和法律依据，无论双方签订合同的效力如何，工程已竣工验收合格的，被上诉人可以参照双方的合同约定要求支付相应的工程款，而上诉人称被上诉人承建的房屋存在质量问题，但未提供充分证据予以证实，亦失去了退还工程款和赔偿损失的基础。三、二楼的主体承重墙已被上诉人单方面拆除，是否造成房屋的承重结构产生问题不确定。上诉人严某某向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的“建房合同”；2、判决被告返还其已收取的建房费用35000元给付给原告；3、判决被告赔偿原告所建房屋的材料损失费等相关损失50000元给付给原告；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：严某某起诉“王安贵”与“王某某”为同一人，在审理中，王某某亦认可严某某的起诉。2014年7月25日，严某某作为甲方与乙方王某某签订《建房合同》，约定将严某某自己的房屋二层、三层承包给王某某进行施工。合同底部有甲方“严某某”及乙方“王安贵”签名确认。后施工过程中，双方因房屋存在施工质量问题无法达成一致意见，多次协商未果后，致成诉讼。审理中，严某某未针对该房屋质量问题提出鉴定申请，经法院释明后，其亦未提出鉴定申请。一审法院认为：承包建筑工程的单位应当持有依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。根据相关规定，除农民自建两层以下住宅的建设活动可采取以为农民提供技术服务和指导为主要工作方式外，对于两层以上的建设活动则应遵从建筑法的相关规定即从业单位及从业人员必须具备相应的资质，本案中严某某所建房屋为三层，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。因王安贵属于个人而非单位，且不具有相应的资质证书，因此双方的合同属于无效合同，故对严某某诉请解除双方签订《建房合同》的诉讼请求，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，本案中，虽双方签订的建房合同无效，严某某亦可向王某某主张因建设工程不合格造成的损失。但审理中，严某某未举证证实该房屋建设不合格及因建设工程不合格造成的损失，王某某不予认可。审理中经法院释明，严某某亦未要求对该房屋质量问题进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，应由严某某对该诉讼主张承担举证责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。故对严某某要求王某某返还建房费用35000元、赔偿材料损失费等相关损失费50000元的诉讼请求，不予支持。一审判决：驳回原告严某某的全部诉讼请求。案件受理费1925元，减半收取962.5元，由原告严某某负担。二审期间，上诉人提供照片三张，拟证明楼板贯穿性开裂、洗手间和厨房的墙体并没有实际承重、二楼和三楼的承重墙没有建在一楼承重墙面上，不符合正常建筑规划。因上诉人提供的楼板裂缝及承重墙错位的照片一审已经提交过，不属于二审新证据，故不予审查。洗手间和厨房墙体的照片，被上诉人认可该证据的真实性。被上诉人二审提交照片一张，拟证明上诉人在房屋安全与否尚未确定情况下进行装修不合理。上诉人对该证据真实性无异议。经审查，上诉人二审陈述其主张房屋存在的质量问题是楼顶开裂和承重墙错位，并未涉及洗手间和厨房的承重，故反映洗手间和厨房承重的照片与本案无关联性，不予采信。被上诉人提交的证据符合民事诉讼证据三性，本院予以采信。二审对一审查明的事实予以确认。补充查明，上诉人拆除了二楼承重墙墙体约80厘米，且已开始对案涉房屋进行装修。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”具体到本案，上诉人对未经竣工验收的房屋进行了墙体拆除及装修，构成擅自使用，被上诉人系在原有一层房屋基础上开始修建，并未承接地基基础工程，故被上诉人仅应在房屋的合理使用寿命内对主体结构质量承担民事责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”上诉人主张被上诉人的施工造成房屋楼板开裂及承重墙错位问题，被上诉人对此存在异议，一审法院向负有举证责任的上诉人释明了工程鉴定事宜，上诉人不申请鉴定，二审举证期限内其亦未提出鉴定申请，上诉人虽提供了反映房屋实际状况的照片，但仅凭照片无法确定房屋存在何种质量问题，亦无法确定房屋质量问题与被上诉人施工行为之间是否存在因果关系及相关修复费用等。上诉人不申请鉴定、亦未提供充分证据证实房屋质量及修复费用相关事实，举证不能的不利后果应由其承担。上诉人并未提供充分证据证实房屋质量不合格，诉请被上诉人返还已经支付的工程价款即缺乏事实和法律依据，故对上诉人请求被上诉人返还35000元工程款及承担建筑材料浪费赔偿责任的诉请，本院均不予支持。综上，上诉人严某某的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1925元，由上诉人严某某负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇二〇年九月一日法官助理李欣书记员李倩（代）