浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初7704号 原告:陈炎斌，男，1970年3月11日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：楼家利、周斌,浙江一片红律师事务所律师。 被告：浙江箭环电器机械有限公司，住所地：义乌市城中北路280号。 诉讼代表人：商金玉。 委托诉讼代理人：刘远莎，浙江六和（义乌）律师事务所律师。 第三人：刘利辉，男，1971年11月1日出生，汉族，住义乌市。 原告陈炎斌与被告浙江箭环电器机械有限公司（以下简称箭环公司）、第三人刘利辉破产债权确认纠纷一案，于2020年6月8日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员陈因适用简易程序独任审判，于2020年7月16日和2020年8月28日二次公开开庭进行了审理。原告陈炎斌（第二次开庭未到庭）及其委托诉讼代理人楼家利、周斌（第二次开庭未到庭），被告箭环公司委托诉讼代理人刘远莎到庭参加诉讼。第三人刘利辉经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告陈炎斌向本院提出诉讼请求：1、依法撤销被告作出的债权人编号：［042］箭环公司破产清算案债权确认单；2、依法确认原告对被告享有460万元破产债权（其中含借款本金100万元，利息360万元）。事实与理由：2018年5月14日，义乌市人民法院作出（2018）浙0782破申4号民事裁定书，裁定受理被告破产清算，并指定浙江六和律师事务所作为管理人。在破产债权申报期间，原告向管理人申报了460万元的破产债权，后被告管理人向原告送达债权人编号：［042］箭环公司破产清算案债权确认单，该确认单认为原告申报的债权属于第三人刘利辉个人债务，不确认债权。原告认为管理人上述结论错误，理由如下：2008年4月10日，第三人刘利辉（原被告箭环公司董事长、总经理）以资金周转为由，约定月利率为3%，以被告箭环公司为担保向原告借款100万元，并由第三人刘利辉向原告出具一份借款合同，该100万元借款用于被告公司生产经营，第三人刘利辉的借款行为属职务行为，本案债务应属于公司债务，故被告应对其董事长（2008年3月31日后改任总经理）即第三人刘利辉的借款行为承担还款责任。且被告作为本案借款的保证人，其本身应对本案借款及产生的利息承担连带还款责任。综上，原告认为其债权应属于对被告享有的破产债权，管理人不确认原告申报的债权于法无据，依据《中华人民共和国破产法》第五十八条规定提起诉讼，请求支持原告诉请。 被告箭环公司辩称，1、原告主张100万元款项系以本票方式交付，但并未提供证据，故尚不足以认定其交付了借款。2、原告主张刘利辉借款行为系代表箭环公司的职务行为，依据不足。《借款合同》记载的借款人为刘利辉，而非箭环公司，当时刘利辉还担任浙江东方万博实业有限公司（以下简称为万博公司）等企业的法定代表人，不能推定刘利辉该借款行为特定代表箭环公司；根据法院依法调取的证据，原告在刑事案件中陈述，刘利辉是因为万博公司开盘资金紧张才向其借款，而非因箭环公司经营需要借款；根据（2009）金义刑初字第901号刑事判决书认定，刘利辉向原告借款属非法吸收公众存款，而非箭环公司借款或吸收存款行为。3、原告主张刘利辉所借款项用于箭环公司依据不足。原告主张刘利辉借款进入箭环公司账户，并未提供任何证据，该100万元款项也并未进入箭环公司账户；根据（2009）金义刑初字第901号刑事判决书认定，刘利辉将吸收的4亿多元用于万博公司、箭环公司生产经营、房地产投资、偿还高额利息，但两个企业、三项用途与原告所主张的100万元款项无法对应，无法确认用于箭环公司；从原告在公安机关陈述笔录看，刘利辉借款时明确用途为万博公司房地产项目，而箭环公司并无房地产投资项目。4、刘利辉个人在《借款合同》上加盖箭环公司公章以示担保的行为无效，箭环公司不应承担保证责任。刘利辉的行为被认定为非法吸收公众存款罪，借款合同无效，担保条款亦无效；刘利辉加盖公章以示担保行为未经任何决议程序，违反了《公司法》第16条规定；原告理应知道刘利辉擅自担保行为可能损及被告及其债权方利益，但原告未对决议文件作审查，故原告在订立担保合同时并非善意。5、不论原告主张的基础法律关系是什么，相应期间（保证期间与诉讼时效）均已届满。6、原告起诉未经债权异议前置程序，且超过了15日的起诉期限，对其权利不应再予保护。综上，被告管理人不予确认原告债权有充分的依据，请求驳回原告诉请。 第三人刘利辉未作述称。 为证明其主张，原告陈炎斌向本院提供了下列证据材料：证据1，借款合同及（2009）金义刑初字第901号判决书各一份，证明原告对被告享有460万元（其中含借款本金100万元，利息360万元）破产债权的事实；证据2，债权人编号为［042］的箭环公司破产清算案债权确认单一份，证明被告箭环公司管理人以借款系刘利辉个人债务为由，不予确认该债权，并告知原告若有异议，可以提起民事诉讼的事实；证据3，国家企业信用信息公示系统一份，证明第三人刘利辉于2018年5月2日前在被告箭环公司担任董事长、总经理职务的事实；证据4、结婚登记申请书一份，证明刘利辉与楼玉芳系夫妻关系的事实。 经质证，被告认为，对证据1中借款合同三性均有异议，首先借款发生在原告与第三人之间，被告并非借款人，也非第三人代表的职务行为，其次原告未提供款项交付凭证，第三担保未经任何决议程序，第四合同约定还款期限为2008年5月，即使保证有效，保证期间及诉讼时效也均已届满；对刑事判决书真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，首先判决书明确了第三人的借款行为是非吸行为，而非被告的借款行为，其次结合判决书对其他受害人非吸的表述，在认定刘利辉向原告非吸时并没有以箭环公司为担保的表述，所有担保存疑；对证据2无异议，但管理人向原告送达的时间为2020年4月30日，原告签收时间是2020年5月1日；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，首先，借款合同载明的借款人为第三人，而非被告，职务行为无从说起，其次，当时第三人还担任万博公司等企业法定代表人，不能认为该行为特定代表被告；对证据4的真实性和合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，原告主张的借款发生时间是2008年4月10日，箭环公司的法定代表人在2008年3月31日由刘利辉变更为楼玉芳，即使两人存在夫妻关系，也不能证明楼玉芳当然对刘利辉的行为知情，更不能证明箭环公司的股东同意提供担保，被告管理人也与楼玉芳核实过，楼玉芳对原告的这个借款当时确实是不知情的，如果楼玉芳知情，并对刘利辉提供帮助的话，她实际上已经构成刘利辉非吸的共犯了，所以原告的举证不能达到其证明目的。 本院审查认为，第三人刘利辉经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对原告提交的证据放弃质证权利，结合被告的质证意见，对原告提供的证据1-4的真实性予以确认，对证明力结合全案情况予以综合评判。 被告箭环公司向本院提供了下列证据材料：证据1、（2018）浙0782破申4号民事裁定书一份及（2018）浙0782破4号决定书各一份，证明人民法院受理被告破产案件、指定管理人基本情况；证据2，债权申报表、债权申报文件清单各一份，证明原告于2018年9月4日申报债权及申报情况；证据3，债权确认单、EMS邮寄底单、物流状态查询单各一份，证明管理人未确认原告债权并于2020年4月30日书面通知其债权审核结果；证据4，第二次债权人会议资料、“箭环公司破产清算案件”钉钉群消息截屏各一份，证明管理人在2020年5月6日会议资料中披露了债权审核情况，原告参加了该会议并知晓债权审核情况及债权异议程序；证据5，箭环公司登记基本情况和变更登记情况各一份，证明在原告主张的借款发生时，刘利辉并非被告的股东、法定代表人，所以原告主张刘利辉借款是职务行为或者是代表行为不成立。 经质证，原告认为，对证据1、2均无异议；对证据3，债权确认单收到过，只是被告管理人单方面的行为，并没有经债权人确定；对证据4的真实性无异议，但在5月6日的债权人会议中，原告在发完信息后遭屏蔽，此后原告也没有收到任何书面文件，原告并没有过诉讼时效；对证据5的真实性没有异议，证明目的有异议，从该份证据可以看出，2008年3月31日，箭环公司的法定代表人由第三人刘利辉变更为楼玉芳，但楼玉芳系第三人刘利辉的妻子，法定代表人变更后，直至2018年5月2日，刘利辉仍然担任箭环公司总经理职务，系箭环公司的高级管理人员，实际参与箭环公司的生产经营，因本案100万元借款，实际是用于箭环公司生产经营的，故刘利辉的借款行为属于职务行为，本案债务应属于箭环公司债务。 本院审查认为，第三人刘利辉经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对被告提交的证据放弃质证权利，对被告提供的五组证据，原告对真实性均无异议，故本院对被告提交的五组证据的真实性予以认定，对证明力结合全案情况予以综合评判。 第三人刘利辉未提交证据。 因审理案件需要，本院依法调取了刘利辉非法吸收公众存款一案［（2009）金义刑初字第901号］中义乌市公安局于2008年8月25日对原告陈炎斌所作的询问被害人笔录一份，用于证明案件事实。 经质证，原告对该证据无异议。被告对证据三性无异议，认为根据原告的陈述，第三人借款的原因是东方万博要开盘，原告在本案中的主张不属实；原告在笔录中陈述借款是第三人所借，也是基于东方万博法人的身份借款，与被告并无关联；原告知道权利受损后并没有起诉；关于加盖被告公章的担保的行为，原告没有审查是否经决议程序。 本院审查认为，第三人刘利辉经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利，综合原、被告质证意见，对上述证据的三性予以确认。 经审理，本院认定事实如下：被告箭环公司成立于1998年4月21日，注册资本1000万元，经济性质为有限责任公司，自成立以来，其法定代表人、投资人（股权）等项历经多次变更登记，2005年12月8日，法定代表人变更登记为刘利辉，投资人为职工持股会（出资额153.8万元，持股比例15.38%）、楼玉芳（出资额335.41万元，持股比例33.54%）、东方万博集团有限公司（法定代表人刘利辉，出资额510.79万元，持股比例51.08%）；2007年1月18日，股权变更登记为职工持股会（出资额153.8万元，持股比例15.38%）、楼玉芳（出资额846.2万元，持股比例84.62%）；2008年3月31日，法定代表人由刘利辉变更登记为楼玉芳；2018年5月2日，法定代表人由楼玉芳变更登记为胡平生；刘利辉和楼玉芳系夫妻关系。 2008年4月10日，原告陈炎斌与第三人刘利辉签订《借款合同》一份，约定刘利辉向原告借款100万元，借款用途为资金周转，借款期限自本合同签订之日起至2008年5月，利息按月利率3%计算，刘利辉在借款合同下方具收人栏签名，确认收到借款本金100万元，同时，刘利辉尚在借款合同下方担保人栏签名，并加盖了箭环公司公章。 2006年6月至2008年6月份期间，东方万博集团有限公司董事长刘利辉以资金周转、房地产投资为理由，并许诺以3分至9分不等的高额利息，分别以东方万博集团有限公司、箭环公司或被告人刘利辉为借款人，以东方万博集团有限公司、及其下属子公司义乌皇朝大酒店有限公司、义乌市万博苑置业有限公司等企业为担保，向周天龙、徐金莲、叶季青、傅洪飞、盛军、樊桂奎、李兰芬、陈相荣等社会不特定人员吸收公众存款，共计40901万元，并将吸收所得的款项用于东方万博集团有限公司的生产经营、房地产投资、偿还高额利息等，已归还本金及支付利息7340.08万余元，其余款项未归还。原告陈炎斌出借的100万元款项也被认定为被告人刘利辉非法吸收公众存款事实的组成部分。2010年6月18日，本院作出（2009）金义刑初字第901号刑事判决，以被告人刘利辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；被告人刘利辉非法吸收公众存款犯罪所得一切财物予以追缴并返还受害人，追缴返还不足部分，由被告人刘利辉退赔给受害人。因刘利辉未上诉，该判决已经发生法律效力。2015年11月6日，本院刑庭将上述刑事判决涉财产部分移交立案执行，2016年5月30日，因被执行人刘利辉暂无财产可供执行，本院裁定终结本次执行程序。 2008年8月25日，原告陈炎斌在接受义乌市公安局调查时作如下陈述:“2008年4月，刘利辉通过朋友介绍向我借款，当时刘利辉讲，他是做房地产生意的，他的东方万博集团的万博苑马上要开盘了，他还欠点钱，需要借100万元，利息按三分利计算，我经了解后，知道刘利辉是东方万博集团有限公司法人代表，实力比较好的，而且是朋友介绍，我就答应借款了……，在合同上借款人名字写刘利辉，担保人是箭环公司，刘利辉当时还盖了箭环公司公章，……我没有向刘利辉讨债，也没有向法院起诉”。 因箭环公司不能清偿到期债务，且已明显缺乏清偿能力，2018年5月14日，本院作出（2018）浙0782破申4号民事裁定书裁定受理申请人杭州新源照明电器有限公司对被申请人箭环公司的破产清算申请，并于2018年6月11日作出（2018）浙0782破4号决定书，指定浙江六和律师事务所和天健会计师事务所担任箭环公司的管理人。2018年9月4日，原告向管理人申报了案涉460万元的破产债权，后被告管理人向原告送达债权人编号为［042］的箭环公司破产清算案债权确认单，认为原告申报的债权属于第三人刘利辉个人债务，不确认债权。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告陈炎斌主张第三人刘利辉的借款行为系履行职务行为，100万元借款也用于箭环公司生产经营，故应由箭环公司对涉案债务承担还款责任，但原告并未就此提供充分证据予以证明，相反，根据原告陈炎斌在公安机关的陈述，刘利辉是因其担任法定代表人的东方万博集团有限公司开发的万博苑开盘缺资向原告借款，而非因箭环公司生产经营需要借款，另据本院生效的（2009）金义刑初字第901号刑事判决认定，刘利辉向包括原告在内的社会不特定人员吸收公众存款，并将吸收所得的款项用于东方万博集团有限公司的生产经营、房地产投资、偿还高额利息等，亦能证明涉案借款并未用于箭环公司生产经营，故原告该项主张证据不足，难以成立；原告陈炎斌另主张第三人刘利辉尚在《借款合同》担保人栏加盖了箭环公司公章，故箭环公司作为保证人亦应对涉案债务承担连带偿还责任，对此本院认为，公司对外担保行为，涉及公司以及股东的重大利益，并非法定代表人或者其他人员所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会或董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，根据审理查明的事实，借款发生时，刘利辉既非箭环公司法定代表人，也非箭环公司股东，其未经公司决议程序擅自以箭环公司名义为自己提供担保，构成越权代表；同时，原告陈炎斌并未提供证据证明其在订立担保合同时对箭环公司董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，显然不属于善意相对人，故涉案箭环公司的担保属于无效担保，箭环公司无需承担担保责任。另外，涉案借款发生于2008年4月10日，借款合同约定于2008年5月归还，原告于2018年9月4日向被告管理人申报债权，且未能提供相应证据证明存在诉讼时效中断、中止、延长的情形，原告亦未提交其在保证期间内向被告箭环公司主张过权利的证据，因此原告主张本案债权也已超过法律规定的诉讼时效期间和保证期间。综上，原告要求撤销被告作出的债权人编号［042］箭环公司破产清算案债权确认单，确认原告对被告享有460万元破产债权的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告陈炎斌的诉讼请求。 案件受理费21800元（已减半），由原告陈炎斌负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员  陈 因 二〇二〇年九月二日 代书记员  殷子钧