贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1498号上诉人（原审原告）：六盘水磊鑫源建材有限公司，住所地：贵州省水城县蟠龙乡法那村一组，统一社会信用代码：91520221MA6DXH1H1L。法定代表人：雷春荣，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：高勇，系四川元诺律师事务所律师，执业证号：15101201210360367。特别授权委托诉讼代理人：杜英，系四川元诺律师事务所律师，执业证号：15101201911104385。被上诉人（原审被告）：重庆市五一实业（集团）有限公司，住所地：重庆市涪陵兴华中路八段65号，统一社会信用代码：91500102208553173Y。法定代表人：赵静波，系该公司经理。一般授权委托诉讼代理人：杨永东，系重庆隆腾律师事务所律师，执业证号：15002200910872235。被上诉人（原审被告）：刘友权，男，1966年9月2日生，汉族，住重庆市涪陵区。特别授权委托诉讼代理人：邓思德，执业证号：32202071100852。被上诉人（原审被告）：李彬，男，1971年4月2日生，汉族，住重庆市涪陵区。被上诉人（原审被告）：水城县宏盈开发投资有限公司，住所地：贵州省水城县蟠龙乡法那村，统一社会信用代码：915202215692388811。法定代表人：**轩，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：***，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201510448851。特别授权委托诉讼代理人：姚涛，男，1978年8月20日生，苗族，住贵州省水城县。上诉人六盘水磊鑫源建材有限公司（以下简称“磊鑫源公司”）因与被上诉人重庆市五一实业（集团）有限公司（以下简称“五一公司”）、刘友权、李彬、水城县宏盈开发投资有限公司（以下简称“宏盈公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初4505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人磊鑫源公司上诉请求：一、依法撤销(2019)黔0221民初4505号民事判决书；二、将本案发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；三、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在审查2018年9月26日之前货款数额时，重复扣除双方已经在结算中扣除的债务转移款1570000元，导致货款金额认定错误。本案货款数额区分为2018年9月26日之前及2018年9月26日之后两个时间段，因为案涉项目存在停工，上诉人与被上诉人在2018年9月26日签署补充协议，对之前的欠付货款进行确认并约定付款期限，同时对之后新供货的单价进行重新约定。上诉人一审中提交的证据足以证明截至2018年9月26日双方总结算供货方量为50108.7立方，总货款为18448092.8元，五一公司已付货款12420000元，扣除砂石债权转让款1570000元，五一公司未付货款为4458092.8元。首先，债务转移行为发生在2018年9月1日，《补充协议》及《六盘水磊鑫源建材有限公司应收合计》签署在后，且《六盘水磊鑫源建材有限公司应收合计》明确载明了供货总量、总金额，扣除己付货款以及债权转让款，截至当日的应付款为4458092.8元，从效力认定的角度应当以时间在后的结算为准。其次，《六盘水磊鑫源建材有限公司应收合计》由五一公司项目执行经理周飞，被上诉人李彬及其他项目相关人员签字确议，五一公司一审认可的《项目管理体系图》明确公示周飞为项目执行经理，吕建为财务会计。经五一公司财务会计签字确认的《六盘水磊鑫源建材有限公司对梦回清明项目部（重庆五一实业集团）应收款对账明细》，确认截至2018年9月11日五一公司己付款金额为12420000元，与《六盘水磊鑫源建材有限公司应收合计》中的已付款金额完全对应。二、一审法院对2018年9月26日之后的结算不予认可，认为应结算清楚后另行主张的认定明显错误。上诉人提交的2018年9月26日之后的结算书，除最后一份（2019年1月1日至2019年1月31日）仅有被上诉人李彬签字确认外，其他结算均有被上诉人李彬及五一公司项目执行经理周飞签字确认，李彬与周飞作为案涉项目施工方五一公司结算人员在整个合同履行过程中均在实际履行与上诉人之间的结算事宜。合同第五条第二款第三段明确约定“……当乙方（上诉人）把结算书送达甲方后，甲方应于7日内完成结算手续。如甲方逾期未完成，则视为甲方己认可乙方当次送达的结算”，依据该约定，周飞和李彬签署结算的行为至少也证明上诉人提交了结算书，而五一公司、刘友权未在7日内完成结算手续应视为认可该结算。基于上述两点，无论是从结算已经实际签署确认，还是依据结算送达后被上诉人未如期完成结算视为认可结算，均能认定2018年9月26日之后的结算金额，一审法院未仔细审查证据直接导致错误的认定结果。更重要的是，这种认定事实上严重限制甚至剥夺了上诉人主张权利的路径，而赋予被上诉人通过不作为即可永久免除债务的不正当权益。三、一审法院关于资金占用费的认定错误。一审法院对于被上诉人应付货款金额的错误认定导致资金占用费计算基数错误。其次，补充协议明确约定了资金占用费的计算标准，上诉人在一审主张时已经在双方协议约定的基础上将计算标准调低。一审法院在合同有明确约定，且上诉人已经主动调低计算标准的情况下，适用银行利率标准没有事实和法律依据。综上，一审判认定事实错误，严重损害了上诉人合法权益，请求发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人五一公司、刘友权、李彬、宏盈公司未提交书面答辩意见。磊鑫源公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付货款7871830.80元；2、判令被告向原告支付从2019年2月20日起至欠款全部付清之日止的资金占用费（截至2019年10月28日为1293999.58元）；3、判令被告承担本案全部案件受理费、保全费用、诉讼保全保险费用、鉴定费用及其它诉讼费用。一审法院认定事实：案外人杨树林挂靠被告五一公司承包水城县百车河统筹城乡转型发展综合体梦回明清项目，被告刘友权是该项目的实际施工人。2017年4月20日，案外人杨树林与原告磊鑫源公司签订《现场站混凝土供应合同》，约定原告磊鑫源公司（供应方，乙方）向五一公司梦回明清项目部（使用方，甲方）供应工程所需的预拌（商品）混凝土及砂浆，工程地点：水城县百车河，供应总量约150000立方米，预计合人民币50000000元；甲方项目负责人：刘友权，有权在本工程合同履行过程中签署供应计划表、结算、对账单、付款协议等合同文件和补充协议；甲方指定李彬签收乙方的供货单，作为甲方已认可乙方的砼已送达，并对送达的砼数量无异议；合同还对商品单价、计量结算及付款办法、双方责任、交货检验、合同变更及解除、争议、违约与索赔等事项进行了约定。案外人杨树林在甲方委托代理人处签字，并加盖了五一公司梦回明清项目专用章。2018年9月1日，原告磊鑫源公司与被告刘友权及案外人张军共同签订《债务转让协议》，约定五一公司同意磊鑫源公司将所欠张军的全部材料款债务1570000元转移到五一公司名下，由五一公司支付给张军。2018年9月26日，被告刘友权作为甲方与原告磊鑫源公司作为乙方签订《补充协议》，约定：1、经由甲方的六盘水市百车河梦回明清项目使用乙方混凝土，截止2018年9月26日前，甲方总共欠乙方总货款金额为4811888元（合2018.8.31前由于原材料涨价调差部分)，甲方承诺于2018年10月20日前支付200万元混凝土货款，2018年9月26日起于第二月10日前支付乙方上月生产产值的80%，2019年1月20日前支付所欠累计总货款的95%，剩余5%在该工程钢筋混凝土主体完工后2个月内一次性结清(连续达到20天未使用乙方混凝土视为该工程已完工，春节假日除外)；甲方若逾期未支付，则按每天欠款总金额的千分之一，作为乙方资金占用费补偿；2、在2018年9月乙方生产之日起，甲方保证每月使用乙方混凝土不少于3000立方，若使用不足3000立方，不足部分则按80元/立方结算给乙方，作为乙方的设备、人工、车辆等的补偿，超出则按实际方量结算，乙方每月有2天的设备检修时间；3、经双方协商并同意从2018年9月1日起，乙方所生产供应混凝土的执行基本单价调整为C30到场价348元/立方（该单价为基础单价，其中不含水泥、砂石调价部分，具体价格以当月调价通知及双方结算为准)，其它等级标号按原合同的等级标号差执行，特殊混凝土、泵送费、运输补贴、塔吊斗转等施工较慢的附加费按原合同执行；4、经双方协商并同意，乙方截止于2018.8.31所欠张军的砂石材料款债务转移到甲方，由甲方支付，三方办理相关财务手续(详见三方债务转让协议)；5、双方同意从2018年9月起，乙方生产混凝土所需的砂石材料全部由甲方供应，单价按85元/立方米到乙方场地价执行，从双方货款往来结算中扣除，甲方所供砂石质量必须达到乙方及国家标准要求，由于甲方供应砂石不及时造成的误工等损失由甲方承担；6、以上协议均为双方斟酌审核后自愿行为，双方今后不得有任何理由反悔或调整；7、本协议若有与原主合同有冲突处按本协议执行，本协议有未明确表达之处按原合同执行，本协议与原合同具有同等法律效力；8、本协议一式2份，具有同等法律效力。之后，原告磊鑫源公司向五一公司梦回明清项目继续供应混凝土等商品。现原告磊鑫源公司以未收到货款为由，遂诉至一审法院。一审法院认为，对于货款支付的问题。根据庭审查明的事实来看，被告五一公司认可案涉项目系案外人杨树林挂靠其公司承包，且被告五一公司亦向原告支付了大部分货款，故杨树林系代表五一公司与原告磊鑫源公司签订《现场站混凝土供应合同》的事实，一审法院予以认定。原告主张被告尚有货款未支付，因此，被告五一公司应向原告履行该付款义务。对于被告刘友权，杨树林承接案涉工程项目后，又将该项目交付给刘友权组织实施，刘友权自认其系实际施工人，其与被告五一公司存在挂靠关系，加之刘友权自认借被告五一公司名义与原告签订本案合同，享有相应的合同权利，因此，被告刘友权亦应当与被告五一公司共同承担还款义务。对于被告李彬和宏盈公司，其并非涉案合同的相对方，且原告也无其他证据证明李彬和宏盈公司存在应当承担付款义务的法定情形，因此，在现有证据无法证明的情况下，被告李彬和宏盈公司无需共同承担还款义务。对于被告五一公司和刘友权关于原告没有提供完税发票及检验报告等辩称，因开具发票与支付货款不构成买卖合同主给付义务的对待给付义务，且从合同签订至今被告未对质量问题提出过异议，故对被告的辩称不予采纳。对于欠付货款数额的问题。原告磊鑫源公司提交了补充协议和结算书，欲以证明被告欠付货款的数额。而被告认为结算书未有五一公司和刘友权的签字确认，故不予认可。对于2018年9月26日之前欠付货款数额，原告认为应以2018年9月28日出具的结算书为结算依据，但该结算书与2018年9月26日《补充协议》结算金额不一致，且无五一公司和刘友权的盖章签字确认，故不予确认。对于2018年9月26日之后欠付货款数额，原告提交有被告李彬等人签字的清单作为结算依据，但被告李彬辩称其只是签字确认数量而非价格，该说法与结算书上相关人员签字确认的仅为“已核实，以上时段商混方量正确”一致，加之五一公司与刘友权对结算书上的结算单价有异议，故对于2018年9月26日之后原告供货的数额，原告可待与被告结算清楚后另行主张。结合本案，原告主张被告欠付的货款数额，一审法院予以支持2888118元（4458118元-1570000元）。对于原告主张的资金占用费，合同约定尾款在主体混凝土完工后两个月内付清，补充协议也约定连续达到20天未使用混凝土视为工程已完工。原告主张供货截止时间为2019年1月31日，以此推算工程完工时间为2019年2月20日，被告付清货款的最后时间为2019年4月20日，对此，被告五一公司及刘友权未提交相反证据予以反驳，故对原告该项主张予以支持。合同及补充协议虽然约定了逾期付款资金占用费的计算标准，但该约定应当属于合同的违约责任，依据我国违约金制度以补偿性为主，惩罚性为辅的原则，一审法院有权根据公平原则和诚实信用原则对其予以调整，从2019年4月21日至2019年8月19日以未付款为基数按中国人民银行同期贷款利率4.35%上浮30%（即5.655%）进行计算，即2888118元×5.655%÷360天×121天=54143元，2019年8月20日至付清之日止以未付款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%进行计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告五一公司、刘友权于判决生效之日起十日内向原告磊鑫源公司支付欠付货款2888118元；二、被告五一公司、刘友权于判决生效之日起十日内向原告磊鑫源公司支付2019年4月21日至2019年8月19日资金占用费54143元（2019年8月20日之后的资金占用费以欠付货款2888118元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至付清之日止）；三、驳回原告磊鑫源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75960元，因适用简易程序审理，减半收取计37980元，由原告磊鑫源公司负担25788元，被告五一公司、刘友权负担12192元（原告已预交，被告于判决生效之日起十日内支付原告）。二审中，上诉人磊鑫源公司提交以下证据：一、《六盘水磊鑫源建材有限公司混凝土（结）算书》一页，证明截至2018年9月，上诉人磊鑫源公司与被上诉人五一公司完成阶段结算，上诉人总计供货50108.7立方，总价款18448092.8元，五一公司付款1242000元，抵扣张军债权转让款1570000元，五一公司未付金额为4458092.8元。该阶段结算明确合法有效，一审法院重复抵扣张军债权转让款1570000元，导致该阶段欠款金额错误，应当予以纠正。被上诉人五一公司质证认为，2017年至2018年9月26日，磊鑫源公司与五一公司、刘友权的货款为4458118元，一审法院已经确认。该结算书不能作为2018年9月26日之后五一公司与刘友权应支付的货款，应收合计是上诉人单方制作，对三性均有异议。被上诉人刘友权质证认为，与五一公司质证意见一致，该证据没有五一公司和刘友权的签字确认，不能作为欠付款依据。被上诉人李彬质证认为，我只是项目部聘请的安全员，不是收货员，只是工作之余顺便帮项目部统计收到的材料，无权管价格，仅统计数量。被上诉人宏盈公司质证认为，我公司未参与，不知情，也不认可。二、2017年3月20日至2018年4月份的《六盘水磊鑫源建材有限公司混凝土结算书》，证明该结算书与上诉人提交的2018年10月23日杨树林签字的结算书及应收合计相印证，截止2018年9月五一公司欠付货款为4458092.8元，这些结算形式与2018年9月之后上诉人与五一公司发生交易所办理的结算形式一致，一审法院认为2018年9月之后双方没有结算需结算后另行主张的认定是错误的。被上诉人五一公司质证认为，每一份结算书罗列的时间都不一致，五一公司不清楚签字人员，五一公司的财务人员从来未在结算书上签字，吕健不是五一公司的财务人员，至于结算书上的金额合计是否属实，请法庭核实。五一公司实际已经支付了上诉人14744999元，该结算书不是原件，我方不予质证。被上诉人刘友权质证认为，该结算书不是原件，不予质证。被上诉人宏盈公司质证认为，宏盈公司不知情，未参与不认可。被上诉人李彬未对该组证据发表质证意见。经审查，上诉人磊鑫源公司二审提交的无原件核对的证据，不予采信。二审经审理，对一审查明的事实中除《补充协议》第一条约定“甲方总共欠乙方总货款金额为4811888元”应更正为“4458118元”外，对一审查明的其他事实予以确认。另查明，上诉人已收到货款金额为12420000元。本案中，上诉人请求按照年24%支付资金占用费。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，对当事人未提起上诉部分，二审依法不予处理。本案二审争议焦点为：一、案涉《补充协议》中的4458118元是否包含已转移的债务1570000元；二、对上诉人主张的2018年9月26日之后的货款是否应予支持；三、一审法院对违约金予以调减是否妥当。针对争议焦点一。本案中2018年9月1日上诉人磊鑫源公司与被上诉人刘友权、案外人张军共同签订《债务转让协议》，将上诉人欠张军的1570000元债务转移给五一公司，由五一公司支付给张军，此笔欠款从五一公司欠上诉人混凝土款项中一次性扣除。此后2018年9月26日，刘友权与上诉人签订《补充协议》，《补充协议》第一条中明确约定截止2018年9月26日，该项目总共欠上诉人货款为4458118元，并明确了支付时间，该《补充协议》中并没有体现该4458118元包含转让给五一公司的1570000元债务，从常理看，《债务转让协议》在前，而《补充协议》在后，如果包含1570000元，双方补充协议中不应当明确欠付货款总额为4458118元，而应当明确实际欠付的货款为2888118元。另外，上诉人提交的2018年9月28日的《六盘水磊鑫源建材有限公司应收合计》，虽然时间与《补充协议》上时间不一致，但该结算书有李彬、周飞（项目执行经理）等人签字确认，且结算书中注明的已付款12420000元、债权转让款1570000元与上诉人提交的证据能够印证，该应收合计中总金额4458092.80元也与《补充协议》上明确的金额4458118元基本一致，现在五一公司及刘友权也不能提交结算证据证明补充协议中的4458118元包含已转移的债务1570000元，故可以认定《补充协议》中约定的4458118元是双方最后结算后确定的欠付货款金额，不包含已转移给五一公司的1570000元债务，上诉人该项上诉请求成立，本院予以支持。针对争议焦点二。上诉人主张的2018年9月26日前的货款，提交了《补充协议》等证据予以证明双方已经进行了结算。但对于此后的货款，从上诉人提交的结算单看，还包括2018年9月26日以前的部分货款，且李彬并不是双方合同中约定可以进行对账、结算的人员，仅是签收供货单对送达的货物数量进行确认，上诉人主张的此期间部分货物价格也与其提交的《现场拌合站商品混凝土供应合同》、《补充协议》中约定价格不一致，双方在《补充协议》中也明确具体价格以当月调价通知及双方结算为准，故本案中没有证据证明双方已经对该部分货款进行了结算的情况下，不能确认此期间是否欠付货款及欠付金额，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，应由上诉人自行承担不利法律后果，一审法院对该部分货款不予支持并无不当，上诉人该部分上诉请求依法不能成立，本院不予支持。针对争议焦点三。案涉《补充协议》第一条约定，甲方若逾期未支付，则按照每天欠款总金额的1‰作为乙方资金占用费补偿，该资金占用费不仅包含资金占用损失，还包含有违约金性质。本案诉讼中，各被上诉人对于上诉人主张的资金占用费均未申请人民法院予以调减，则在双方约定的资金占用费没有违反法律规定，且被上诉人也未举证证明双方约定的资金占用费过高情形下，人民法院应当尊重当事人的约定，不应主动予以调减。且上诉人提起诉讼时，仅主张以全部欠款金额按照年利率24%支持资金占用费，其已经自行申请对资金占用费调低，故一审将本案资金占用费调减不当，资金占用费应按照欠款4458118元的未付部分，以年利率24%从2019年4月21日起计付至全部欠付货款付清之日止。综上所述，上诉人磊鑫源公司部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条之规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初4505号民事判决；二、由重庆市五一实业（集团）有限公司、刘友权于本判决生效后十日内支付上诉人六盘水磊鑫源建材有限公司欠付货款4458118元，并以4458118元的未付金额，按照年利率24%支付从2019年4月21日起至全部欠付货款付清之日止的资金占用费；三、驳回上诉人六盘水磊鑫源建材有限公司其他诉讼请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37980元，二审案件受理费55358元，合计93338元，由上诉人六盘水磊鑫源建材有限公司负担42280元，由被上诉人重庆市五一实业（集团）有限公司、刘友权负担51058元（一二审案件受理费系六盘水磊鑫源建材有限公司预交，由重庆市五一实业（集团）有限公司、刘友权于本判决生效后十日内返还给六盘水磊鑫源建材有限公司）。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年九月十一日法官助理徐严书记员杨清冰