辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽行终1056号上诉人（一审原告）：锦州环城房地产开发有限责任公司，住所地锦州市。法定代表人：任莎薇，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓梅，辽宁古塔律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：锦州市自然资源局，住所地锦州市松山新区市府路10号。法定代表人：马斌，该局局长。委托诉讼代理人：刘东旭，辽宁民聚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：锦州市人民政府，住所地锦州市市府路68号。法定代表人：于学利，该市政府市长。委托诉讼代理人：陈立鑫，锦州市司法局工作人员。锦州环城房地产开发有限责任公司（以下简称环城公司）因诉锦州市自然资源局、锦州市人民政府不履行法定职责及行政赔偿纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2019）辽07行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，并于2020年9月8日组织各方当事人进行询问，上诉人环城公司的法定代表人任莎薇及委托诉讼代理人王晓梅，被上诉人锦州市自然资源局的委托诉讼代理人刘东旭，被上诉人锦州市人民政府的委托诉讼代理人陈立鑫参加询问。现已审理终结。一审法院经审理查明，1999年3月17日，原告环城公司与锦州市中医医院签订了合作建房协议书，双方约定共同投资建设中医医院二期病房楼和职工住宅楼，至2001年，双方协议共建的10幢楼房建成9幢，7号楼因原告未能与被拆迁人达成协议而未建成。2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施，2002年11月10日原告与被拆迁人签订了土地转让及房屋拆迁协议书，后锦州市果树农场对该宗土地使用权主张权利并诉至太和区人民法院。至2012年8月2日，一审法院作出(2012)锦审二民再终字第00006号民事判决，驳回锦州市果树农场对该宗土地使用权主张权利的诉求。2003年4月22日，锦州市中医医院与原告就7号楼工程达成合作建房补充协议书，约定在当前国有土地使用权制度出台新规定的前提下，中医医院二期病房楼和职工住宅楼工程的7号楼开发建设用地，通过土地市场挂牌交易形式获得国有土地使用权，办理相关手续后双方继续合作开发。2004年3月31日国土资源部、监察部作出国土资发[2004]71号《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，通知规定在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕。8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权。2004年，原告以锦州市中医医院未能按约定办理7号楼开发建设土地使用权，应承担违约责任，赔偿损失为由诉至一审法院，已经最高人民法院(2016)最高法民再27号民事判决解除了双方签订的合作建房协议和合作建房补充协议，判决由锦州市中医医院赔偿原告因7号楼未建而产生的相应损失。2013年5月25日和2014年3月17日，原告两次向被告锦州市自然资源局提出书面申请，要求锦州市自然资源局以协议方式出让该块土地，办理7号楼建设用地使用手续。并于2014年6月27日以被告锦州市自然资源局对原告的申请未予答复的行政行为违法为由诉至一审法院，该案目前仍在本院审理当中。2019年1月10日，原告以二被告不履行法定职责及行政赔偿为由，诉至一审法院。一审法院认为，2002年7月1日开始实施的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(2002年4月3日国土资源部第4次部务会议通过2007年9月21日国土资源部第3次部务会议修订)规定：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。2004年3月31日国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》规定：在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕。8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权。本案中，锦州市中医医院项目共10栋楼，其中9栋已经于2001年之前建成，被告锦州市自然资源局对土地使用权分别以协议和划拨方式办理了出让手续，7号楼用地，因原告锦州环城房地产开发有限责任公司与被拆迁人在2002年7月1日前未达成拆迁协议，2002年11月10日达成协议后又因锦州市果树农场对该土地使用权主张权利进行诉讼，导致该宗土地在2004年8月31日前不能供地。被告锦州市自然资源局依法依规未办理土地使用权协议出让手续，并无违法之处。现原告要求被告锦州市自然资源局、锦州市人民政府继续履行以协议方式向原告出让土地使用权，于法无据，不予支持。关于原告主张被告锦州市自然资源局、锦州市人民政府不能以协议方式向原告出让土地，应赔偿原告因此所造成的损失一节，鉴于原告已经与锦州市中医医院解除了合作建房协议及合作建房补充协议，最高人民法院已经判决锦州市中医医院赔偿原告因7号楼未建而产生的相应损失。原告再次要求被告锦州市自然资源局、锦州市人民政府赔偿给原告因此所造成的损失22，809120元。缺乏事实和法律依据，显系无理，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告锦州环城房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。环城公司上诉称，（一）一审判决依据2002年7月1日开始实施的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》及2004年3月31日国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌情况执法监察工作的通知》的规定认定上诉人的诉讼请求于法无据，显系适用法律错误。案涉7号楼项目发生于1999年，未在2002年7月1日已取得建设用地规划许可证，属于已经行了前置审批手续，是可以继续以协议方式出让的。依据是国土资源部《关于进一步治理整顿土地市场秩序中自查自纠若干问题的处理意见》（国土资发【2003】365号），明确表示对《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前遗留的问题，在2002年7月1日前，市、县政府已经进行了前置审批，可以继续以协议方式出让，至今该文件没有废止或失效，本案应当适用此意见。最高人民法院指导性案例，即青岛市崂山区国土资源局与青岛南太置业有限公司土地使用权出让合同纠纷诉讼案支持了前述观点。案涉项目属于历史遗留问题是客观事实，原锦州市规划管理局曾于2012年11月28日在法院主持下与上诉人达成协议，同意案涉7号楼按历史遗留问题处理。并且锦州市太和区人民法院于2013年4月23日发司法建议函，建议对案涉7号楼应按历史遗留问题处理，予以上诉人办理土地使用手续。另2016年11月27日发布的《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第四条及第七条，体现对于历史遗留问题应遵循法不溯及既往，在新旧法之间从旧的原则，以及应给予相应补偿的意见。故被上诉人对案涉7号楼应当按照历史遗留问题对待，履行以协议方式出让土地给上诉人。（二）如果被上诉人不能以协议方式向上诉人出让土地，理应赔偿由此所造成的相应损失，上诉人此主张是有事实和法律依据的，并非向一审判决那样认为的，属于再次主张权利。一审判决混淆了一个事实，那就是案涉7号楼规划土地系由两部分组成，一块系上诉人和案外人锦州市中医院合作开发，另一块系上诉人单独所有。上诉人与锦州市中医医院于2016年经最高人民法院解除的双方合作协议，所涉及的是双方合作开发的那部分，该地块本应由双方合作建设，实际上却由中医院单方建设，中医院属违约，理应赔偿守约方的损失，上诉人从锦州市中医院处所获得的赔偿，系基于合同关系取得，属于民事调整范畴，与本案诉请无关。本案上诉人主张赔偿的地块是上诉人单独所有，系基于被上诉人不履行法定职责，才提出由此所造成的损失应予赔偿的主张，属于行政法律调整范畴，二者非同一法律关系，故原审判决明显有悖法律。另外，关于赔偿的范围和数额均有相应的法律依据和充分的证据予以支持，此诉求应当予以支持。综上，一审判决事实认定有误，法律适用不当，应当予以调整。故请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。锦州市自然资源局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，请求驳回上诉，维持一审判决。锦州市人民政府答辩称，根据已经生效的辽宁省高级人民法院（2018）辽行终299号行政判决，该市政府与上诉人环城公司的诉讼请求没有关联，不是适格被告。本院经审理查明，1999年3月17日，环城公司与锦州市中医医院签订了合作建房协议书，双方约定共同投资建设中医医院二期病房楼和职工住宅楼，至2001年，双方协议共建的10幢楼房建成9幢，7号楼因环城公司未能与被拆迁人达成协议而未建成。2002年7月1日，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施。2002年11月10日，环城公司与被拆迁人签订了土地转让及房屋拆迁协议书，后锦州市果树农场对该宗土地使用权主张权利并诉至锦州市太和区人民法院。至2012年8月2日，一审法院作出(2012)锦审二民再终字第00006号民事判决，驳回锦州市果树农场对该宗土地使用权主张权利的诉求。2003年4月22日，锦州市中医医院与环城公司就7号楼工程达成合作建房补充协议书，约定在当前国有土地使用权制度出台新规定的前提下，中医医院二期病房楼和职工住宅楼工程的7号楼开发建设用地，通过土地市场挂牌交易形式获得国有土地使用权，办理相关手续后双方继续合作开发。2004年3月31日，原国土资源部、监察部作出国土资发[2004]71号《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，通知规定在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕。8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权。2013年5月25日和2014年3月17日，环城公司两次向锦州市自然资源局提出书面申请，要求该局以协议方式出让案涉土地使用权，办理7号楼建设用地使用手续。并于2014年6月27日以该局未予答复的行政行为违法为由诉至一审法院，本院于2019年9月16日对该案作出终审判决。本院认为，环城公司的诉讼请求为：1.判决锦州市自然资源局、锦州市人民政府按照解决历史遗留问题的方式，履行以协议出让方式向环城公司出让土地的职责；2.如锦州市自然资源局、锦州市人民政府不能履行以协议方式出让土地的职责，则赔偿环城公司因此所造成的损失22,809,120元。关于要求履行以协议方式出让案涉土地职责的诉讼请求。2004年3月31日国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌情况执法监察工作的通知》（以下简称《通知》），发布时间在国土资源部《关于进一步治理整顿土地市场秩序中自查自纠若干问题的处理意见》之后，二者不一致之处，应当优先适用《通知》。《通知》规定，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前的历史遗留问题于2004年8月31日前处理完毕，以后不得以协议方式出让国有土地使用权。可见，2004年8月31日后以协议方式出让国有土地使用权已经被禁止，环城公司要求二被上诉人以协议方式向其出让案涉土地使用权客观上已经无法实现，故一审判决对其该项诉讼请求不予支持并无不当。关于要求二被上诉人赔偿的诉讼请求。当事人请求行政赔偿的诉讼请求应当以行政行为被确认违法为前提条件。锦州市自然资源局、锦州市人民政府不履行以协议方式出让土地的职责未被确认违法，环城公司在本案中也未提出确认该行为违法的诉讼请求，且不能对其在二审期间增加的该项诉讼请求一并审理，故环城公司关于要求赔偿的诉讼请求缺乏实体审理条件。一审法院对该项诉讼请求进行实体处理不当，本院予以纠正。但因对环城公司要求赔偿的诉讼请求无法予以支持，故一审判决可以予以维持。综上，环城公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由锦州环城房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹丽华审判员  谭 斌审判员  曹 弘二〇二〇年九月二十三日法官助理郑轩书记员安康