河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1535号上诉人（原审被告）：河南臻卓建设有限公司（原郑州汇鼎悦建筑工程有限公司），住所地：河南省新郑市陶文路129号。法定代表人：蒲宏涛，该公司董事长。上诉人（原审被告）：周天瑀，男，1990年8月22日出生，汉族，住天津市滨海新区。上诉人（原审被告）：孙裕超，男，1966年8月18日出生，住河南省固始县。三上诉人共同委托诉讼代理人：王书选，河南葛天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南绿城宏基房地产开发有限公司，住所地：河南省长葛市葛天大道18号。法定代表人：宋鹏飞。委托诉讼代理人：梁敬胜，北京德恒（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐慧勇，北京德恒（郑州）律师事务所律师。上诉人河南臻卓建设有限公司（以下简称臻卓公司）、周天瑀、孙裕超因与被上诉人河南绿城宏基房地产开发有限公司（以下简称绿城公司）建设工程施工合同纠纷一案，对河南省长葛市人民法院（2020）豫1082民初696号民事判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人臻卓公司、周天瑀的共同委托诉讼代理人王书选，上诉人孙裕超及其诉讼代理人王书选，被上诉人绿城公司的委托诉讼代理人梁敬胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。臻卓公司、周天瑀、孙裕超上诉请求：1.请求二审法院依法改判或发回一审法院重新审理；2.由被上诉人绿城公司承担本案一切诉讼费用。事实和理由：1.一审法院没有充分考虑到绿城公司违约在先的因素，判决明显袒护一方。上诉人于2020年1月14日签订《协议书》后，双方已顺利在7日内完成了交接工作，且达到了绿城公司单方要求的“具备施工条件”，绿城公司安排混凝土罐车进场施工可以证明已具备了施工条件。上诉人没有同意其进场施工的原因系绿城公司违背了协议第四条“交接后2个工作日向汇鼎悦公司转账200万元”的书面约定，绿城公司违约在先，一审法院没有对此予以充分注意。2.一审法院没有考虑到双方对主体工程于材料交接的不同之处，片面认为系上诉人没有完成交接。双方对主体工程交接工作使用的是“交接单”，且有双方的签字认可，暂不存在“作价问题”，说明双方已完成主体的交接工作；而对现场材料交接部分使用的是“清点盘点单”，并注明“价格、归属另行协商”，首先上诉人购置材料是用于工程建设，绿城公司应该先予以接受，双方没有对材料价款协商一致的责任应归绿城公司，一审法院不能据此片面认为“没有交接”，且全部归责于上诉人。3.一审法院不应将其中的500万元作为违约金的支付基数。首先因该500万元系绿城公司应该支付给工人的工资，系发包方应尽义务，该款支付后，作为上诉人代表孙裕超、周天瑀已做到了让工人“息诉上访”的基本责任。4.2020年1月14日协议系根据双方“广州会议纪要”精神制定，一审判决明显违背并突破了广州会议纪要第4条“暂时成立清算小组、结算与撤场同时进行，结算付款后撤场”的总体合同约定。5.一审法院没有考虑到双方的发生主要矛盾系绿城公司酿成，片面判决上诉人“交接”，不利于保护“双方施工合同”稳定性，也不利于保护“弱势”群体利益。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。绿城公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，应当予以维持。首先依照2020年1月14日的协议，上诉人应当将本案涉及的工程向绿城公司进行交接；其次，上诉人未在协议约定的期限内进行交接，且至今仍未完全交接，上诉人应当依照协议约定承担违约责任。具体理由如下：1.2020年1月14日协议约定，签订协议之日起7日内，上诉人向绿城公司完成交接，此约定明确了上诉人的交接义务。2.上诉人并未依照2020年1月14日协议书的约定向绿城公司进行交接，且拒绝绿城公司进场施工。2020年1月14日，上诉人与绿城公司签订协议书之后，仅与绿城公司进行了现场材料清点和工程量核对，未向绿城公司进行交接。上诉人始终控制着工程主体及施工场地，且上诉人一直拒绝和阻挠绿城公司进场施工直到2020年6月25日，上诉人同意与绿城公司进行协商后，绿城公司才得以进入施工现场进行施工。但这并非是上诉人向绿城公司完成交接的结果，而是双方正在协商，上诉人暂时不再阻挠绿城公司的施工。上诉人至今未书面同意或者承诺将本案涉及的工程交给被上诉人。3.对于违约金，2020年协议书约定的是协议总金额的30%，而2020年1月14日协议书的总金额为1500万元，依照协议约定，孙裕超应当支付的违约金金额为450万元，一审判决的违约金数额尽管远远低于协议约定，但绿城公司为了尽快复工，避免更大损失的扩大，以及减少诉累等原因，认可一审判决的违约金。综上，请求驳回上诉，维持原判。绿城公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令三被告继续履行协议，依照2020年1月14日原、被告双方签订的协议约定的标准将长葛绿城百合三期13、14、15号楼向原告进行交接；2.请求依法判令被告孙裕超向原告支付违约金450万元；3.请求依法判令被告周天瑀对第二项诉讼请求承担连带责任；4.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2018年2月12日，原告绿城公司与被告郑州汇鼎悦建筑工程有限公司（以下简称汇鼎悦公司）签订《建筑工程施工合同》，合同约定原告将其开发的位于长葛市泰山路中段宏基.绿城百合项目三期住宅楼及地下车库工程承包给被告施工建设。双方在履行《建筑工程施工合同》过程中发生矛盾，2020年1月8日，原，被告在广州市新新酒店就长葛市绿城百合小区项目签订《长葛绿城百合事项解决草案纪要》，纪要内容为：1、双方同意和平分手，对项目三期二标的工程做现状结算；2、对于二期内争议部分可重新梳理核对；3、项目农民工工资于2020年1月19日（阴历12月25日）前解决。暂定总金额1000万元分放，该笔款项转入清欠办，由其负责发放。注：清欠办已有500万，公司再转500万；4、双方对于项目的结算与撤场问题，暂定成立清算小组，结算与撤场问题同时进行。注：结算付款后撤场；5、建筑公司配合项目后续的手续办理及盖章等业务。备注：第三条3如工人无法解决，按照上报如实发放。2020年1月14日，原告绿城公司（甲方）与被告汇鼎悦公司、周天瑀，孙裕超（乙方），又达成协议，协议内容为：一、甲方同意向乙方支付1500万元，乙方同意本协议签订之日起7日内完成长葛绿城百合项目三期二标13＃、14＃、15＃号楼的交接工作，交接的标准为甲方可随时复工；二、甲方向乙方支付款项的节点：1、2019年12月18日前向清欠办支付500万元，该笔款项在双方签订本协议之前已经履行完毕；2、本协议签订之日起两个工作日内向清欠办专用账户转款500万元；3、本协议签订次日双方开始现场交接工作，如能顺利开始并经双方认可，2020年1月16日甲方向长葛清欠办专用账户转款300万元，本笔款项支付后，乙方承诺书面向甲方以及清欠办承诺农民工工资已经可以足额支付，如再次出现拖欠农民工工资的问题，与甲方无关；4、乙方依照本协议标准向甲方完成13＃、14＃、15＃号楼的交接工作后两个工作日内向乙方汇鼎悦公司转账200万元；…；四、周天瑀、孙裕超承诺其有权利签署本协议，如本协议被确认为无效或者部分无效、被撤销的，孙裕超应当向甲方赔偿损失，损失的计算方式为本协议总额1500万元的30％，周天瑀对上述损失承担连带赔偿责任。如非因乙方原因，乙方不承担损失的赔偿责任。五、本协议签订之后7日内，周天瑀、孙裕超完成长葛绿城百合项目中的13＃、14＃、15＃号楼的交接工作，（交接的标准为甲方可以随时开工，并经甲方认可，）如乙方未在上述期限内完成交接，孙裕超应当以本协议总额的30％向甲方支付违约金，周天瑀对上述违约责任承担连带保证责任。如非因乙方原因导致交接日期滞后的，乙方不承担违约责任。乙方承诺如交接后三栋楼施工区域范围内，如因乙方机械设备或材料等影响施工的，乙方应当无条件予以配合清除。如经书面告知，乙方不予配合的，甲方可随意处置相关设备或者材料等；…；十、2020年1月8日双方于广州签订的《长葛绿城百合事项解决草案纪要》与本协议不一致的，以本协议为准。协议签订后原告已依协议约定，包含先前转入的500万元共向长葛清欠办专用账户支付1300万元。2020年1月21日，原被告双方对案涉13＃、14＃、15＃号楼工程实体进行核对及对现场材料进行清点，双方在案涉13＃、14＃、15＃号楼工程实体交接单、现场材料数量清点汇总表上签字确认。后原告多次以电话、微信、函件等方式催要被告交接案涉13＃、14＃、15＃号楼时，被告以原告违约为由，拒绝向原告交接案涉13＃、14＃、15＃号楼主体及场地并实际控制。2020年3月2日，原告诉至本院。另查明，2020年1月14日，被告汇鼎公司委托被告周天瑀与原告绿城公司签订协议书。被告孙裕超对该协议书的履行承担违约责任，被告周天瑀对违约金承担连带保证责任。一审法院认为，本案原告绿城公司将案涉13#、14#、15#楼承包给被告汇鼎悦公司承建，双方在履行《建筑工程施工合同》过程中产生矛盾，后原告与被告汇鼎悦公司、周天瑀、孙裕超签订的《协议书》，该协议书系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，该协议合法有效。该协议书对双方的权利和义务进行了明确约定，双方应按协议约定履行义务，现原告已依协议履行了义务，庭审中，被告以案涉工程实体交接单、现场材料清点汇总表有双方签字确认而认为其履行协议约定的交接义务，但被告以种种理由阻止原告进场施工，并实际控制案涉13#、14#、15#楼场地，导致原告无法进场施工，其行为侵害原告的合法权利，应承担民事法律责任。原告要求被告继续履行协议，将案涉13#、14#、15#楼按协议约定交接给原告，符合法律规定，一审法院予以支持。原告请求依法判令被告孙裕超向原告支付违约金450万元，并请求依法判令被告周天瑀对违约金承担连带责任，经庭审查明，双方签订的协议书第四条、第五条、第六条虽对违约责任、违约金的计算方法进行了约定，但依据该约定计算，该违约金过高。应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。据此，本案案涉工程被告能交接而拒不交接，致使原告工程闲置，工期耽误等，给原告造成损失，但原告在履行协议过程时，仅支付了800万元，对于协议签订前已支付的500万元及未支付的200万元，一审法院认为不应支付违约金，综合本案考虑，按已支付的800万元为基数按10%的违约金计算较为适宜，即违约金为800万元×10%=80万元。对原告要求被告周天瑀、孙裕超连带支付违约金超过80万元的部分，证据不力，不予支持。被告辩称本案双方的产生矛盾的根本原因在原告没有结算二期工程款，又不按时支付三期二标段的节点工程款，原告又没有在协议约定交接2日内支付剩余的200万元工程款和交接清单中的材料款，不应该以工人工资作为计算违约金的基数的意见，因本案处理双方的协议纠纷，对工程款纠纷被告也已另立案在审理中；200万元原告未支付是因被告未按协议约定交接案涉工程行为所致；现场材料汇总表上虽有原告签字，但双方约定仅对现场材料数量进行清点，具体材料价格、归属另行协商、解决，可知该材料款争议，双方有明确约定。综上，对被告的辩解，证据不力，不予采信。判决如下：一、被告汇鼎悦公司、周天瑀、孙裕超继续履行2020年1月14日原告绿城公司与被告汇鼎悦公司、周天瑀、孙裕超签订的协议书，即被告于本判决生效之日起十日内共同将位于长葛市泰山路中段宏基.绿城百合项目三期C13#、C14#、C15#住宅楼及地下车库工程主体及场地向原告绿城公司进行交接；二、被告孙裕超于本判决生效之日起十日内向原告绿城公司支付违约金80万元，被告周天瑀对该违约金承担连带清偿责任；三、驳回原告绿城公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人绿城公司向本院提交2020年6月27日案涉工程监理单位河南海纳建设管理有限公司监理例会纪要一份，拟证明案涉工程自2020年6月27日开始施工，之前一直是停工状态。经审查本院认为，因臻卓公司未参加监理例会，且不认可该会议纪要的内容，因此本院对该证据不予采纳。二审查明，汇鼎悦公司于2020年7月7日将企业名称变更为臻卓公司。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，臻卓公司、周天瑀、孙裕超在2020年1月14日与绿城公司签订协议后，双方应当按照协议约定履行合同义务。当绿城公司如实履行先付款义务后，臻卓公司、周天瑀、孙裕超应当按照协议约定与绿城公司完成案涉工程的交接工作，但臻卓公司、周天瑀、孙裕超未履行合同义务，因此一审判决臻卓公司、周天瑀、孙裕超向绿城公司移交案涉工程的主体及场地并无不当。根据上述协议第五条的约定，因臻卓公司、周天瑀、孙裕超未按时完成对案涉工程的交接工作，故孙裕超应承担违约责任，周天瑀应承担连带保证责任，一审法院根据查明事实和违约金认定原则，将违约金数额调整为80万元符合法律规定。综上所述，周天瑀、孙裕超、郑州汇鼎悦建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7609元，由河南臻卓建设有限公司、周天瑀、孙裕超负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓勇审判员  郭林山审判员  颜 森二〇二〇年九月十五日法官助理李仁元书记员杨阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口