中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18539号上诉人（原审被告、反诉原告）：谭国廉，男，1954年1月8日出生。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州新怡发房地产开发有限公司，住所地：广东省广州市天河区天润路63号1楼。法定代表人：黄苏诺，该公司董事长。委托诉讼代理人：虞正飞,广东国匠律师事务所律师。上诉人谭国廉与被上诉人广州新怡发房地产开发有限公司（以下简称新怡发公司）物权保护纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院作出的（2020）粤0191民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审查终结。上诉人谭国廉的上诉请求：1.撤销一审判决，驳回新怡发公司全部诉讼请求，改判新怡发公司将位于广州市天河区天润路××房的房屋过户至谭国廉名下；2.本案一审、二审案件受理费由新怡发公司负担。事实和理由：一、新怡发公司已于2009年底将涉案房屋以物抵债给谭国廉，谭国廉作为涉案房屋的实际权属人，自取得涉案房屋并使用至今已有10多年时间，已形成以物抵债的事实。谭国廉在一审中提交的《建设工程施工合同》、《新疆第六建设工程公司建筑安装工程项目施工合同》、《债务责任承担协议书》、《加工承揽合同》、《协议书》、《网架厂购买金达苑83号三梯××房款》等证据足以证实新怡发公司与谭国廉、浙江东南网架股份有限公司（以下简称东南网架公司）达成了以物抵债约定。喀什地区新怡发投资（集团）有限公司的工程总造价为3475957元，该工程在2002年10月竣工验收并交付后，其仅向谭国廉支付工程款905000元，剩余工程款未支付给谭国廉和东南网架公司。为此，新怡发公司自愿支付剩余工程款，并分别与东南网架公司、谭国廉达成以物抵债约定，用于抵偿部分工程款。新怡发公司于2009年底将涉案房屋以物抵债给谭国廉。谭国廉使用涉案房屋至今，不仅履行了支付房屋管理费、水电费等义务，而且还花费180000元进行了装修。然而，因涉案房屋已在2009年6月16日被抵押给工商银行，新怡发公司一直不偿还银行债务、不涂销抵押登记导致涉案房屋一直无法办理过户登记。二、新怡发公司应继续履行以物抵债约定并将涉案房屋过户至谭国廉名下。新怡发公司捏造谭国廉因儿子结婚需要借房使用的虚假事实。结婚前，谭国廉儿子名下已有一套位于广州市天河区天润路83号501房的房屋，根本不需要向新怡发公司借用房屋用以结婚。在2018年8月之前，新怡发公司从未主张其是涉案房屋的权属人，也从未对谭国廉是涉案房屋实际权属人有异议。后因涉案房屋价格上涨且确定谭国廉已经移民美国，新怡发公司才否认以物抵债的事实并要求谭国廉腾空房屋。因此，新怡发公司应继续履行以物抵债约定并立即将涉案房屋过户至谭国廉名下。被上诉人新怡发公司于二审答辩称：一、新怡发公司与谭国廉从未达成过以涉案房产以物抵债的书面或口头协议，新怡发公司法定代表人亦从未口头承诺将涉案房产以物抵债给谭国廉。新怡发公司法定代表人黄苏诺与谭国廉是老乡，加之谭国廉在新疆挂靠其他单位承建了以黄苏诺为股东的公司发包的一些工程，因此二人关系不错。2012年，谭国廉称其儿子结婚需要婚房，请求黄苏诺将涉案房屋暂借其使用，并承诺其子成婚后会尽快归还，黄苏诺答应了该请求。谭国廉儿子婚后已移居上海，却拖延不予归还涉案房屋。之后谭国廉移民美国后仍不归还涉案房屋，双方多次协商未果。二、新怡发公司与谭国廉之间没有工程关系，不存在拖欠其工程款的情况。谭国廉在一审中提交的与喀什地区新怡发投资（集团）有限公司有关工程施工方面的证据所指向的是另外一种法律关系，与本案无关，且与事实不符。新怡发公司向一审法院起诉请求：谭国廉将位于广州市天河区天润路××房腾空交还给新怡发公司。谭国廉在一审中提出反诉请求：新怡发公司将涉案房屋（粤房地权证穗字第××号）过户登记至谭国廉名下。一审法院经审理查明：新怡发公司是涉案房屋的权属人，登记日期为2009年6月16日，权证号码为94××01，建筑面积为79.2704平方米；该房他项权利摘要载明该房抵押权人为中国工商银行股份有限公司广州花城支行，登记日期为2009年6月16日。谭国廉自2010年年初开始使用涉案房屋至今，期间产生的管理费、水电费均由谭国廉缴纳。2018年8月31日、2019年1月11日，新怡发公司在涉案房屋张贴《通知》，要求涉案房屋的住户搬离涉案房屋及相关物品。2019年6月20日，新怡发公司向广州市天河区人民法院提起诉讼，该院于同年12月4日出具（2019）粤0106民初21745号民事裁定，裁定将该案移送南沙区人民法院处理。在一审诉讼过程中，当事人对涉案房屋是否存在以房抵债的事实存在争议。谭国廉称涉案房屋系新怡发公司抵扣拖欠的工程款，双方有达成口头协议，为此，向一审法院提交了以下证据：1、《建设工程施工合同》，载明2001年8月10日，喀什地区新怡发投资（集团）有限公司将新怡发喀什二类国际商贸城海关监管仓工程发包给新疆第六建筑工程公司，合同总价为3475957元。2、《新疆第六建筑工程公司建筑安装工程项目施工承包合同》《债务责任承担协议书》，载明2001年12月18日，新疆第六建筑工程公司德龙公司将海关监管仓工程发包给谭国廉。3、《加工承揽合同书》，载明2001年10月，谭国廉作为新疆第六建筑工程公司德龙公司的委托代表人与东南网架公司就网架、网架安装等签订承揽合同。4、《协议书》，载明新疆喀什区新怡发投资（集团）有限公司、黄苏诺（甲方）与东南网架公司（乙方）、新怡发公司（担保人）约定就上述《加工承揽合同书》，甲方同意直接将款支付给乙方，承诺在2002年10月30日前付清合同款项，并将已属甲方物业、黄苏诺的广州天河区天润路83号金达苑C栋三梯207、208及二梯201共三套房作为抵押，若到期甲方未能向乙方付清合同工程款，所欠余额甲方同意将该三套房屋作为所欠工程款交付给乙方，并配合乙方办理房产证等。5、《现金日记账》，载明新怡发入六建款情况。6、《催告函》，载明2002年7月12日，新疆六建德龙公司向新怡发工程部催付工程款。7、《承诺函》，载明谭国廉向东南网架公司确认未能按抵押协议在2002年10月31日将喀什区国际二类口岸商贸城海关监管仓库工程款付清，希望将拖欠的工程款19万余元延至春节前付清。8、《函》《网架厂购买金达苑83号三梯××房款》，该《函》载明东南网架公司督促新疆喀什区新怡发投资有限公司还清欠款，督办房地产权证。《网架厂购买金达苑83号三梯××房款》载明新怡发公司所出具该505、506房款合计为815935元。9、新疆喀什区新怡发投资集团有限公司、新怡发公司《工商登记资料》，分别载明新疆喀什区新怡发投资集团有限公司的股东为黄苏诺、黄纬，新怡发公司的股东为黄苏诺、吴军英。10、《房地产买卖合同》《房产证》，合同载明谭炳雄（谭国廉之子）在2016年1月13日向案外人出售位于天河区天润路83号××房，《房产证》载明该房于2004年11月5日登记到谭炳雄名下。11、《微信聊天记录》，载明聊天双方就交还603房、结算海关监管仓工程款进行协商。12、结婚证，载明谭炳雄于2012年12月26日在上海市闸北区民政局登记结婚。谭国廉陈述其有对涉案房屋进行过装修，但未提交证据证明。新怡发公司对上述证据关联性均不予确认，并陈述谭国廉确有在新疆承建过新怡发公司的工程，但工程款并未进行结算，尚不清楚是否有拖欠谭国廉工程款。一审法院认为：谭国廉为美国公民，故应当按照涉外民事纠纷处理。涉案房屋位于广州市天河区，根据《广东省高级人民法院对广州市基层法院一审涉外、涉港澳台商事案件实施集中管辖复函》的规定，一审法院依法对本案享有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”依据上述规定，因当事人未就处理本案合同争议所适用的法律协议选择，而本案的标的物所在地在我国内地，依照最密切联系原则，一审法院确认中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法。本案为物权保护纠纷，结合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是双方就涉案房屋是否存在以房抵债的事实，对此，一审法院阐述如下：当事人对自己的主张负有举证义务，谭国廉主张其与新怡发公司就涉案房屋达成了以房抵债的协议，对此应承担举证证明责任，但谭国廉所提交的证据仅能证实双方存在工程施工合同关系，不能证实双方就所涉的工程款达成了以涉案房屋进行抵扣的事实，应承担举证不能的法律后果，故对其上述主张，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。新怡发公司作为涉案房屋的权属人，依法对涉案房屋享有占有、使用、收益和处分的权利，谭国廉就其占有使用涉案房屋未能提供合理的依据，新怡发公司诉请谭国廉腾空交还涉案房屋合理有据，一审法院予以支持，但应给予谭国廉合理的期间进行腾空交还，一审法院酌定给予谭国廉30天的时间进行腾退。同理，对谭国廉的反诉请求，一审法院予以驳回。谭国廉可就双方之间的建设工程施工合同关系，另择合法途径解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、谭国廉应于本判决发生法律效力之日起30日内将位于广州市天河区天润路××房（权证号码：94××01）腾空交还给广州新怡发房地产开发有限公司；二、驳回谭国廉全部反诉请求。一审本诉受理费100元、反诉受理费10500元，由谭国廉负担。本院经审理查明，本院确认原审法院查明的事实。谭国廉述称，其与案外人的工程款至今尚未结算，新怡发公司自行调整了以物抵债的房屋。本院认为，谭国廉有美国永久居留权，经常居住地在美国，本案系涉外民商事纠纷。涉案纠纷为物权保护纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条的规定，不动产物权，适用不动产所在地法律。争议不动产位于我国境内，本院确认中华人民共和国法律为本案准据法。关于“以物抵债”的问题。谭国廉主张新怡发公司以案涉房屋抵偿新怡发公司在新疆的关联公司拖欠谭国廉的工程款。谭国廉对此主张的举证责任包括将“物”及债权债务特定化、客观化。谭国廉主张“物”系涉案房屋，但从谭国廉提交一审法院的证据中并未记载新怡发公司将案涉房屋作为抵押物或抵债物的任何记载。谭国廉口头称新怡发公司将抵债的房屋置换为案涉房屋，也未提交任何证据证明。谭国廉亦述称，其主张的工程款债权至今没有与债务人进行结算，谭国廉对案外人是否享有工程款债权及具体金额如何，案涉房屋价值是否抵偿“工程款”等待证法律事实均没有得到谭国廉的举证证明。因此，谭国廉未证明“以物抵债”中的“物”和“债”在法律层面的存在，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，谭国廉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10500元，由上诉人谭国廉负担。本判决为终审判决。审判长 罗 毅审判员 张 宾审判员 张一扬二〇二〇年九月三十日书记员 李蕴妍黄晓君