广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终967号 上诉人（原审被告）：王燕，女，1974年8月21日出生，汉族，住昭平县。 委托诉讼代理人：徐海华，广东京兆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何瑞林，男，1974年10月8日出生，汉族，住昭平县。 委托诉讼代理人：何宇峰，男，1984年10月30日出生，汉族，户籍地昭平县，现住昭平县。 原审被告：吴泽俊，男，1973年3月23日出生，汉族，住昭平县。 上诉人王燕因与被上诉人何瑞林、原审被告吴泽俊民间借贷纠纷一案，不服昭平县人民法院（2020）桂1121民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人王燕上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三项，改判上诉人不承担一审被告吴泽俊向被上诉人借款193000元的质押及连带保证责任。事实和理由：一、一审判决认定2014年9月5日一审被告吴泽俊向被上诉人借款193000元属上诉人、被上诉人及一审被告吴泽俊于2014年9月7日签订的《借款/质押合同》中约定的200000元借款，认定事实错误。1.三方签订的《借款/质押合同》是2014年9月7日签订的，该合同第二条明确约定，上诉人为一审被告吴泽俊承担质押的是200000元借款，而不是被上诉人起诉的193000元，被上诉人也没有向一审法院提供证据证明193000元与《借款/质押合同》设立的200000元借款是同一法律事实。2.《借款/质押合同》约定，转账凭证是该合同不可分割部分，是合同的附件。如果按被上诉人的主张，设定质押的200000元是其主张的193000元，则出借日期在三方签订《借款/质押合同》前，可三方没有对193000元的转账凭证进行确认，也没有将193000元的转账凭证作为合同的附件，更没有对9月5日被上诉人借给一审被告吴泽俊的193000元作任何披露或记载。二、一审判决认定2014年9月7日签订的《借款/质押合同》中，以上诉人持有的广西农村商业银行股份有限公司非职工自然人股权106767股质押设立，适用法律错误。一审适用《担保法》第六十三条规定，以“债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保”认定质押关系成立，适用法律不当。上诉人为一审被告吴泽俊设立质押担保的是上诉人在广西农村商业银行股份有限公司持有的非职工自然人股权106767股，属于上诉人以有限责任公司股权设定权利质押。根据《物权法》第二百二十六条第一款：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”的规定，用以设定质押的106767股广西农村商业银行股份有限公司的股权并没有到工商行政管理部门办理出质登记，故约定的股权质押并没有设立，因此被上诉人对106767股广西农村商业银行股份有限公司股权不具有优先受偿权。三、一审判决上诉人对一审被告吴泽俊于2014年9月5日向上诉人借款193000元承担连带保证责任，认定事实及适用法律错误。1.《借款/质押合同》《借款质押担保承诺书》均没有约定上诉人对2014年9月5日发生的193000元借款承担连带保证责任。2.三方签订的《借款/质押合同》第七条，约定上诉人对一审被告吴泽俊借款200000元本息等承担连带保证责任，保证期间为合同约定债务履行期限届满之日起二年。合同第三条约定债务履行期限为三年即从2014年9月5日起至2017年9月4日止，因此连带责任保证期间自2017年9月5日开始起算，二年的保证期间届满于2019年9月4日。一审法院询问了各当事人，被上诉人也承认在上述保证期间内没有要求过上诉人承担保证责任，根据《担保法》第二十六条第二款：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，应免除上诉人连带保证责任。 被上诉人何瑞林辩称：请二审法院维持一审判决。 原审被告吴泽俊在二审期间未作书面或者口头答辩。 何瑞林向一审法院起诉请求：1.判令被告归还借款本金人民币193000元；2.判令被告偿还自2014年9月5日起至还清借款止按月利率2%计付的利息；3.判令原告有权对拍卖、变卖被告所提供的抵押物的价款优先受偿；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审认定的事实：2014年9月7日,原被告签订《借款/担保合同（借款/质押合同）》，合同约定：被告吴泽俊作为借款人以购房周转为用途向出借人（即本案原告）借款200000元，借款期限为3年（自2014年9月5日起至2017年9月4日止），年利率24%，按月结息结息日为每月的15日；第五条约定：借款人授权出借人将借款划入黎斌在昭平农商行的帐号；被告王燕在合同中作为出质人和保证人签名，并提供昭平农商行股金106767股，股金帐号：41×××98的股金证作为质押担保。2014年9月5日，按照合同的约定和被告吴泽俊的转账授权委托书的授权，原告将193000元借款转入黎斌设在昭平农商行的62×××82账号。庭审中原告陈述，合同约定借款200000元，实际给付是193000元，是因为一直以来的交易习惯并与被告吴泽俊口头议定将被告吴泽俊应付的头两个月的利息截留形成了给付193000元的转账凭证。 一审法院认为，关于讼争焦点1.原告和被告之间的借款是本金200000元还是193000元？借款的时间是2014年9月7日还是2014年9月5日？本案中，原被告于2014年9月7日签订《借款/担保合同（借款/质押合同）》，合同约定被告吴泽俊向原告借款200000元，借款期限为3年（自2014年9月5日起至2017年9月4日止），依据原告提供的证据4、5“个人转账凭证委托书、转账凭证”和原告庭审陈述证实，合同约定借款200000元，实际给付是193000元，借款实际发生的时间是2014年9月5日。再依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，该院认定193000元是原被告2014年9月7日签订的《借款/担保合同（借款/质押合同）》的本金。因此，原告的判令被告归还借款本金193000元，偿还自2014年9月5日起至还清借款止按月利率2%计付利息的诉求，事实清楚，证据充分，符合相关法律规定，该院予以支持。 2.原告和被告之间的借款质押合同是否有效？对被告王燕是否有约束力？合同法第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：…（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；…（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”本案中，被告王燕作为出质人和保证人在合同中签字，质押关系和保证责任随之产生，出借人与借款人约定的将借款转入黎斌帐号并实际履行完成。被告王燕在出具给原告的借款质押担保承诺书确认“本人所出质物愿意为债务人承担完全连带责任：即出质人对全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任”，原被告签订的合同第七条第7项也有与承诺书内容一致的约定，是连带责任的保证。同时，被告王燕在本案中对同一债权既有保证又有物的担保，因此还应对物的担保以外的债权承担保证责任。担保法第六十三条规定“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产报价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”,被告王燕将自己享有所有权的昭平农商行股金106767股，股金帐号：41×××98的股金证交付原告占有作为质押担保符合担保法规定，在债务人不履行债务时，原告有权以该动产报价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 对于被告王燕增加焦点：三方所签订的借款合同所约定的200000元是否已经交付？已经上述焦点1中阐明，不作另述。 综上所述，一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第三十一条、第六十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告吴泽俊应于本判决生效后十日内偿还原告何瑞林的借款193000元及利息（利息以193000元为基数按年利率24%从2014年9月5日起算至清还借款止）。二、原告何瑞林有权以被告王燕提供质押担保的昭平农商行股金帐号41×××98的106767股股金的报价或者以拍卖、变卖该股金的价款优先受偿。三、被告王燕对被告吴泽俊本案应负债务承担连带责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 二审中，上诉人王燕向本院提交工商企业信息查询和《借款质押保证承诺书》，拟证明本案借款是向昭平县联合瑞丰小额贷款股份有限公司贷款的，股权也是质押给小额贷款公司，并非何瑞林个人，何瑞林存在故意隐瞒事实真相。经质证，被上诉人何瑞林提出，本案是向何瑞林个人的借款，并非小额贷款公司，《借款质押保证承诺书》中的“您公司”仅是笔误而已。综合双方举证质证意见及结合本案现有在案证据材料，本院认为上诉人王燕提交的证据材料不能证明拟证明的内容，涉案《借款/质押合同》已清楚载明相应出借人为何瑞林，故对上诉人提交的该证据材料不予采信。 经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。二审另查明，上诉人王燕、被上诉人何瑞林、原审被告吴泽俊2014年9月7日签订的《借款/质押合同》第七条保证担保中保证期间明确约定“保证期间为本合同项约定的债务履行期限届满之日起二年”。 本院认为，关于涉案《借款/质押合同》约定的借款是否实际发生的问题。虽然涉案《借款/质押合同》于2014年9月7日签订，但其中约定的借款期限为“自2014年9月5日起至2017年9月4日止”，即从2014年9月5日起算，佐证了本案的借款时间发生于2014年9月5日。被上诉人何瑞林亦提供了相应的证据材料证实其已于2014年9月5日向原审被告吴泽俊指定的账户转款出借了193000元。至于转款数额为何为193000元而不是200000元，被上诉人何瑞林也作出了合理解释。本院认为，被上诉人何瑞林提交的证据材料高度盖然的证实了2014年9月5日转款出借给原审被告吴泽俊的款项就是涉案《借款/质押合同》约定的借款，上诉人提出涉案《借款/质押合同》约定的借款并未实际发生的意见，理据不足，本院不予采纳。 至于被上诉人何瑞林就上诉人王燕所持的昭平农商行的股权是否享有优先受偿的问题。《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”本案中，虽上诉人王燕与被上诉人何瑞林、原审被告吴泽俊签订了质押合同，并出具了《借款质押担保承诺书》予被上诉人何瑞林收执，但各当事人并未根据上述法律规定办理相应的出质登记，故涉案合同约定的股权质权并未设立，一审认定被上诉人何瑞林就上诉人王燕所持的昭平农商行的股权享有优先受偿有误，本院予以纠正。 关于上诉人王燕是否尚需对本案的借款承担连带的问题。经查，涉案的《借款/质押合同》中明确约定保证期间为合同项约定的债务履行期限届满之日起二年，涉案的借款履行期限届满日为2017年9月4日，被上诉人何瑞林于2020年5月7日方向一审法院起诉要求上诉人王燕承担保证责任，已超出约定的保证期间，现也无证据在上诉人王燕承担保证期间，被上诉人何瑞林向上诉人王燕主张过相应的权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，上诉人王燕免除承担保证责任，一审判令上诉人王燕对本案的借款承担连带责任有误，本院予以纠正。 综上，一审认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误致实体处理存在部分不当。上诉人王燕的上诉请求部分有理，部分无理，对其有理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二百二十六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 维持昭平县人民法院（2020）桂1121民初625号民事判决第一项； 撤销昭平县人民法院（2020）桂1121民初625号民事判决第二项、第三项； 驳回被上诉人何瑞林其他诉讼请求。 上述债务，义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4037元（被上诉人已预交），二审案件受理费8074元（上诉人已预交），合计12111元，由上诉人王燕负担4037元，由被上诉人何瑞林负担4037元，由原审被告吴泽俊负担4037元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 陈小坤 审 判 员 周成才 二〇二〇年九月一日 法官助理 常国慧 书 记 员 白桂妹