河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3090号上诉人（原审原告）：范玉振，男，1963年1月23日出生，汉族，住河南省周口市项城市。委托诉讼代理人：秦宏伟，河南明辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王培宣（王保东），男，1966年6月6日出生，汉族，住河南省周口市项城市。委托诉讼代理人：王振伟河南平原律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭建领河南平原律师事务所律师。原审第三人：范守芳，男，1979年12月26日出生，汉族，住河南省周口市项城市。原审第三人：司金营，男，1972年10月2日出生，汉族，住河南省周口市项城市。上诉人范玉振因与被上诉人王培宣（王保东）、原审第三人范守芳、司金营合伙协议纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2020）豫1624民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范玉振上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审;2、本案一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实及适用法律错误。具体理由如下:一、项城市人民法院及周口市中级人民法院均已明确认定上诉人范玉振与被上诉人王培宣及第三人存在合伙关系。被上诉人王培宣在与范守芳民间借贷纠纷一案的一审、二审庭审中均明确认可其与上诉人及第三人之间存在合伙关系,这也得到了上诉人及第三人的认可,并被项城市人民法院和周口市中级人民法院的民事判决所确认。一审法院认定上述合伙关系不存在，明显错误。二、无论案涉当事人之间合伙关系是否成立,被上诉人多领取的1110590元款项，都应当予以返还。根据上诉人及被上诉人在庭审中所提交的转帐凭证及双方的自认陈述足以能够充分证明被上诉人多领取了1110590元款项。三、被上诉人不配合结算不能也不应当成为被上诉人逃避责任的手段。庭审中，如果当事人不配合结算而致使帐务无法查清,法官应当依职权责令当事人予以配合结算，如果当事人仍然不予以配合结算，该当事人理应当承担不利的后果，法官可以根据双方当事人提交的转帐凭证等相关证据据实判决，也可以申请第三方机构对案涉帐务进行审核鉴定，而后再依鉴定报告进行判决。四、一审法院殆于行使职权致使本案事实未能查清。范玉振提交的周口中税中兴税务咨询服务有限公司出具的审核报告，被上诉人以未经其同意而不予认可,被上诉人应当向法院提出由双方共同委托第三方机构重新审核，被上诉人殆于行使权利，应当承担不利的后果。被上诉人王培宣辩称，一、一审法院认定事实正确，王培宣与上诉人范玉振及两名第三人之间确实不存在合伙关系。王培宣确实曾在与上诉人范玉振、第三人司金营之间的民间借贷纠纷中答辩称双方在沈丘有合伙项目，但这是王培宣对与上诉人范玉振及第三人之间的事实及法律关系认识上的错误。在王培宣与上诉人及第三人司金营之间的借贷纠纷一案的审理中，法庭仅就双方之间诉讼的借贷纠纷进行审理，至于双方之间在沈丘项目的法律关系并未具体分析，更没有认定双方在沈丘的项目的纠纷为合伙关系纠纷。《中华人民共和国民法通则》第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。合伙的主要特征为“共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险”。本案中，王培宣与上诉人及第三人之间的合伙关系并没有成立，当初四人确实曾经说过合伙干，但是没有约定合伙的具体内容，四人也均没有实际履行。沈丘项目资金额近三千万元，项目施工合同为上诉人个人签订，项目的施工、管理由上诉人一个人负责．项目资金的管理全部由上诉人及其儿子也即第三人范守芳负责，第三人司金营与王培宣均没有参与过项目的经营、管理。如此重大项目，仅有口头约定而不签订书面合伙协议，不但不符合商业常理而且违反法律规定。本项目施工中，王培宣也仅仅是受上诉人的聘请在沈丘工地项目上做监督生产工作，上诉人承诺每月支付给王培宣4000元，外加每月1000元的油费补贴，上诉人也履行了该承诺，双方之间不符合共同经营、共同出资的合伙特征。第三人司金营仅出资30万元、范守芳仅出资65万元，且在项目未完工之前就连本带息全部将出资款从上诉人处支取完毕．不符合“共负盈亏、共担风险”的合伙特征，也违反《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”的规定。故本案中的合伙关系并没有成立，一审判决认定事实正确，上诉人的上诉理由不能成立。二、王培宣不存在从上诉人处多领取1110590元，上诉人的诉求没有事实依据。王培宣与上诉人之间的资金往来并非全部为银行转账，双方还存在大量、多次的现金往来，如2015年5月8日王培宣借给上诉人的75万元，其中转账的有68万元，下余的7万元就是以现金的方式交付给上诉人的。又如，上诉人在沈丘项目上资金紧缺时，王培宣就将从朋友处借来的下礼的现金20万元交付给上诉人。另外，王培宣受上诉人的聘请在沈丘工地做监督生产工作，每月工资4000元及1000元的油费补贴也是以转账的方式支付的。还有王培宣承包的上诉人项城华运凯旋城项目的工程款，也有部分是以转账的方式支付。所以范玉振仅仅以双方之间的银行转账流水进行简单的加减，故意隐瞒双方之间的大量、多次的现金往来，没有考虑到以转账方式支付给王培宣的每月工资4000元及1000元油费补贴，也回避华运凯旋城的工程款，就表面的认为王培宣从其处多领取了1110590元，显然是错误的。另外，值得说明的是，2018年1月份经上诉人就双方之间的账目进行对账后，上诉人告知王培宣其除利息外还欠王培宣本金80万元。在2018年1月26日上诉人分两笔共转给王培宣96万元，在2018年1月27日又转给王培宣10万元。此后截至2019年2月4日上诉人分七次转账和一次现金共偿还了王培宣16万元。上诉人作为完全民事责任能力人，如果不是在双方进行对账，确认欠王培宣借款的情况下．上诉人根本不可能于2018年1月26日、27日分三笔转账给王培宣106万，此后更不可能在一年内分七笔转账和一次现金偿还给王培宣16万元，上诉人不可能这么傻，故明显不符合常理。本案中，上诉人除银行转账之外，没有提供其他任何证据来证明王培宣从其处多领取了投资款的利息及其他款项，对此其应当承担举证不能的不利后果。三、并非是王培宣不配合上诉人进行结算，而是王培宣多次要求上诉人就双方之间的账目进行结算，上诉人均拒不进行结算。双方之间除银行转账外还有大量的现金往来，还有上诉人支付给王培宣的工资款和油费补贴，另外项城华运凯旋城2号、3号楼的外墙保温工程款应当于2015年上半年工程完工后就支付完毕，但是至今上诉人也没有将以上工程款全部支付完毕。王培宣曾于2019年4月份以民间借贷纠纷起诉上诉人之前就多次要求上诉人就双方之间的全部账目往来进行对账，但是上诉人就以各种理由，拒不与王培宣进行对账结算。故上诉人称王培宣不配合其结算，完全是在歪曲事实。四、因上诉人对项目一个人管控，造成合伙不能履行，故沈丘项目的盈亏应当由上诉人个人承担，与王培宣无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。范守芳未提交答辩意见。司金营未提交答辩意见。范玉振向一审法院起诉请求：1、请求依法判决王培宣向范玉振支付应承担的工程亏损款867549.58元；2、依法判决王培宣退还从范玉振处多领走的款项1110590元；3、本案诉讼费由王培宣承担。一审法院认定事实：2015年7月份，范玉振、王培宣、司金营、范守芳口头协商，每人各出资150万元合伙承建沈丘县大唐升龙城8＃、9＃工程，投资款按照月息2.5分计算利息。2015年8月30日，范玉振借用河南金达建筑工程有限公司的资质与周口大唐伟业房产有限公司签订了《建设工程施工合同》一份，合同的主要内容为：由范玉振自筹资金承包建设沈丘县大唐升龙城住宅小区８#、９#楼及９#楼南侧、８#楼周边部分地下车库、人防工程；计划开工日期2015年９月１日，计划竣工日期2016年１２月３０日；签约合同价为29381000元，双方还约定了其他事项。合同签订后，范玉振开始施工，后该工程于2017年8月份竣工。在案涉工程施工前及施工过程中，王培宣分别于2015年7月20日投入资金70万元、8月28日投入资金30万元、9月1日投入资金20万元、2016年1月8日投入资金30万元、12月15日投入资金10万元、12月30日投入资金10万元、2017年1月3日投入资金10万元、3月2日投入资金15万元、3月30日投入资金10万元，共投入资金205万元；司金营共投入资金30万元；范守芳共投入资金65万元。其余资金为范玉振投入。司金营、范守芳的投资款及利息已于2016年全部由范玉振支付完毕。经范玉振委托，周口中税中兴税务咨询服务有限公司于2019年10月22日出具“沈丘大唐升龙城8＃9＃楼项目部企业资产财务状况审核报告”，该报告显示，2015年7月－2018年12月“其他应收款”账户余额为5941799元；2015年7月－2018年12月“应付账款”账户余额为1232789元；2015年7月－2018年12月“其他应付款”账户余额为9179208.33元。2020年5月28日，范玉振当庭向本院提交了付款明细一份，付款明细记载内容为：一、通过范玉振向王培宣及其妻子陈桂平转账共17笔，计款1686500元；二、通过司金营向王培宣转账一笔37500元；三、通过范守芳付王培宣及其妻陈桂平、其子王鑫共36笔，计款2586878元；四、通过范相良付王培宣37500元；五、通过工地技术员韩群付王培宣4万元；六、2016年1月份，范玉振付王培宣利息3万元现金；七、2017年9月份，范玉振付王培宣现金2160元＋10000元；八、2018年8月，范守芳付王培宣现金6万元。上述范玉振方共支付王培宣及家人4490538元。范玉振与范守芳系父子关系。范玉振当庭向法院提交的付款明细中，其中的2016年8月3日范玉振付陈桂平4万元、2016年1月8日司金营付王培宣37500元、2015年12月17日范守芳付王培宣37500元、2016年11月19日付陈桂平150000元、2017年11月5日付王培宣50000元，上述支付的金额已经项城市人民法院（2019）豫1681民初2558号民事判决认定系2015年5月8日范玉振、司金营向王培宣借款75万元所应支付的利息。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷，2015年7月份，范玉振、王培宣、司金营、范守芳口头协商每人各出资150万元合伙承建沈丘大唐升龙城8＃9＃楼项目的事实，已被项城市人民法院和周口市中级人法院的民事判决所认定，予以确认。但四人的口头合伙是否确实成立并已实际履行，范玉振所主张的工程亏损数额及王培宣是否从范玉振处多领取了1110590元是本案争议的焦点。为此，根据范玉振的诉讼请求内容，一审法院分别分析评判如下：一、关于合伙问题。根据范玉振、王培宣双方提交的证据及第三人的陈述，一审法院认为，本案中的合伙协议并未确实成立，且并未实际履行。理由如下：首先，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，范玉振、王培宣双方及第三人虽然口头约定有合伙，但是合伙内容不明确、不具体。作为本案合伙项目资金数额近3000万元的工程，仅有口头合伙约定，而不签订书面的合伙协议，不符合商业常理及商业规则。其次，按照四人开始的口头协议，每人需出资150万元，而作为共同合伙人的司金营仅投入资金30万元、范守芳仅投入资金65万元，仅为口头约定投入资金的20%和43.33%，没有按照口头协议的约定履行其全部出资义务，违反了双方口头合同的约定，与双方口头约定的利益平均分摊明显不符。同时，范玉振亦没有提交证据证实第三人减少合伙投资款的事实，经过了全体合伙人的同意。第三，《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。”如双方确实系合伙关系，在合伙事务没有完全结束，合伙账务没有清算前，作为合伙人之一的司金营已将合伙所投入的资金30万元、范守芳已将合伙所投入的资金65万元于2016年全部从范玉振处支取完毕，不符合上述规定，也与合伙事务中共同出资、共担风险的规定不符。且范玉振也没有提交证据证实第三人的全部支取行为得到了全体合伙人的同意。同时，范玉振在诉状中称“原告、被告及第三人以河南金达建筑工程有限公司的名义与河南大唐置业有限公司签订了施工合同”的诉称理由与一审法院查明的事实不符，一审法院亦不予采信。二、关于范玉振所主张的工程亏损款问题。范玉振依据周口中税中兴税务咨询服务有限公司出具的审核报告结论要求王培宣承担工程亏损款867549.58元的证据不足，一审法院不予支持。“沈丘大唐升龙城8＃、9＃楼项目部企业资产财务状况审核报告”是范玉振委托，未经王培宣同意，王培宣不予认可，且根据范玉振、王培宣及第三人的陈述，至今双方还没有结算，其收支情况没有经过双方共同认可或共同委托司法会计鉴定机构进行鉴定，周口中税中兴税务咨询服务有限公司依据双方没有清算及共同认可的账务出具的审核报告，依法不能作为有效的证据使用，一审法院不予采信。三、关于范玉振主张的王培宣多领取的1110590元款项问题。因范玉振、王培宣至今没有结算，同时范玉振所提交的付款明细中，有部分款项已被项城市人民法院认定为系范玉振及司金营向王培宣借款75万元的利息，且根据范玉振、王培宣的陈述，双方还存在工资支付的事项等约定，故在双方没有结算前，范玉振仅凭付款明细及对部分转账记录主张王培宣多领取了1110590元的诉讼请求，证据不足，不予支持。综合上述事实，范玉振的诉讼请求，证据不足，不予支持。如范玉振认为王培宣多领取了投资款的利息及其他款项，可待双方结算后，持相关证据另案主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告范玉振的诉讼请求。案件受理费22603元，由范玉振负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：第一组证据证人证言两份，证明目的是案涉四个当事人系合伙关系；第二组证据上诉人与被上诉人的通话录音一份，证明目的是被上诉人也承认案涉的四人之间也存在合伙关系。被上诉人质证意见：第一组证据不属于新证据，在一审中给了足够的举证期限，上诉人均未提及，不应当作为新证据；2、该证据填充式证言，不能够如实的反映双方之间的法律关系，证人王某系受范守芳的雇佣，答王培宣对此不知情，王某仅凭王培宣与范玉振等人在一起吃饭，去过工地就认定4人是合伙关系，显然是不能成立的；第二组证据从该录音上不能反映出四人之间系合伙关系，该录音系王培宣向范玉振索要借款及项城华运凯旋城项目工程款要求与范玉振进行结算对账，不能达到上诉人的证明目的；账务只是我作为管理人员在上边签的字。范守芳质证意见：没意见。本院认为范玉振、王培宣、司金营、范守芳口头协商合伙承建沈丘大唐升龙城8＃9＃楼项目的事实，已被生效的民事判决确认，本院予以采信。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点：1、双方是存在合伙关系，合伙协议是否得到实际履行？2、合伙账务是否清算？被上诉人是否多支取合伙财产？3、原审程序是否合法，是否应当对合伙账务进行审计？关于焦点1，范玉振、王培宣、司金营、范守芳口头协商合伙承建沈丘大唐升龙城8＃9＃楼项目的事实，已被生效的民事判决确认，应当予以确认。四人达成口头合伙协议后，合伙协议是否得到实际履行，是认定四人是否存在合伙关系的关键。从合伙协议履行情况看，范守芳、司金营并没有按照约定的投资款数额履行出资义务，司金营也没有参与工程项目建设。从实际情况看，范守芳、司金营、王培宣投入的资金均是按照月息2.5分计算利息并提前偿付完毕，范玉振与范守芳、司金营、王培宣实际上形成了借贷关系。本案中范玉振起诉书中对于范守芳、司金营、王培宣的投入款也是按照借贷关系处理的。因此原审关于口头合伙协议并没有实际履行的认定并无不当。关于焦点2，对于四人口头协商合伙承建沈丘大唐升龙城8＃9＃楼项目的账务并没有清算，对此各方均不持异议。一审中范玉振虽然提供了周口中税中兴税务咨询服务有限公司出具的账务审核报告，但该报告系依据范玉振提供的账务资料作出的，相关账目未经四人共同审核确认，收入支出是否客观真实合理也未经全体合伙人签字认可，不能作为认定合伙亏盈的依据。根据口头合伙协议，司金营、范守芳未按照约定投资额投入资金，构成违约，应当承担违约责任。因此给合伙经营造成损失的，应当承担赔偿责任。由于各方过错大小不同，而且合伙账务没有清算，范玉振要求四人平均承担亏损没有事实依据。关于范玉振主张的王培宣多支取的款项，按照范玉振诉称合伙成立，该笔财产应当属于合伙财产，并不属于范玉振个人财产，范玉振要求退还给其个人没有法律依据。关于焦点3，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，范玉振为支持自己提出的诉讼主张，提供了周口中税中兴税务咨询服务有限公司出具的账务审核报告，但由于该报告不具有证据证明效力，范玉振并没完成举证责任，一审中范玉振应当申请账务审计来支持其诉讼主张。范玉振上诉称应当由王培宣申请账务审计没有法律依据。由于范玉振没有申请账务审计，一审未予账务审计并无不当。综上，范玉振的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14795元，由上诉人范玉振负担。本判决为终审判决。审判长 张群阳审判员张子亚审判员张杰二〇二〇年九月十八日法官助理石磊书记员刘露茜