上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7565号上诉人(原审被告)：李雪峰，男，1991年12月22日出生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：张玉辉，北京市京师(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海汤圆节能科技有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：袁秀红，总经理。上诉人李雪峰因与被上诉人上海汤圆节能科技有限公司(以下简称“汤圆公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初7248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李雪峰上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判。事实和理由：2017年5月9日至2019年12月12日期间，李雪峰先后工作于上海秀富建筑材料商行(以下简称“秀富商行”)及汤圆公司，秀富商行与汤圆公司的法定代表人均为袁秀红，李雪峰的工资岗位、地点前后一致。李雪峰曾与秀富商行签订劳动合同，约定秀富商行不负责李雪峰的三险(或五险)，保险金都包括在所发工资内，如有愿入三险(或五险)的，可书面申请，秀富商行在所发工资内扣除保险金。2019年12月，汤圆公司采用录音、视频方式记录李雪峰与汤圆公司协商签订劳动合同事宜，但视频只是截取部分片段，汤圆公司法定代表人及其家人采用威逼利诱方式使得李雪峰无法相信其陈述。缴纳社保是用人单位的法定义务，汤圆公司规避法定义务的事实持续存在，李雪峰有权拒绝签订合同并提出辞职。汤圆公司辩称，1．无论是秀富商行还是汤圆公司，在李雪峰社保的缴纳问题上不存在主观恶意。李雪峰与秀富商行签订的劳动合同明确放弃了公司为其缴纳社保的权利。2．秀富商行注销后，汤圆公司下决心为所有员工缴纳社保，在2019年11月至同年12月11日期间，汤圆公司法定代表人多次要求李雪峰签订劳动合同，并告知工资其他条款均无变化，只是多了缴纳社保的条款。李雪峰既不回复，也不补签。3．缴纳社保不仅是公司的义务，也是员工的义务。李雪峰不配合秀富商行、汤圆公司为其缴纳社保，又以此为由要求经济补偿金，明显存在恶意。请求二审法院驳回上诉，维持原判。汤圆公司向一审法院起诉请求：1．汤圆公司无需支付李雪峰经济补偿金人民币(以下币种均为人民币)21，000元；2．汤圆公司无需支付李雪峰2019年12月1日至2019年12月12日的工资差额1649.90元。一审法院认定事实：李雪峰系外省市来沪从业人员，汤圆公司系从事节能、新能源、环保科技专业领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、室内外装潢，货物运输代理等业务的用人单位，于2018年3月23日成立。秀富商行系从事销售建筑材料、金属材料等业务的用人单位，于2019年9月18日注销。汤圆公司和秀富商行的法定代表人系同一人袁秀红。李雪峰与秀富商行签订了劳动合同，约定为秀富商行承担送货、找货、装货、卸货工作，工作时间7点半至17点，该合同第五条约定，秀富商行不负责李雪峰的三险(或五险)，保险金都包括在所发工资内，如有愿入三险(或五险)的，可提出书面申请，秀富商行将在所发工资内扣除保险金。李雪峰2017年工作地点在解放岛东环路XXX号，2018年底至2019年初搬迁至宝园二路377路。2018年起李雪峰月工资6800元，奖金200元／月，奖金发放10个月，当月月底发放本月工资，前期通过微信、支付宝支付，后通过汤银锋(系汤圆公司法定代表人女婿)个人账户转账支付。自2018年开始每月休息两天。对李雪峰不进行考勤。一审法院另查明，袁秀红2019年12月11日向李雪峰发送了签订劳动合同通知，据该通知记载：因秀富商行已于2019年9月18日注销，作为秀富商行的投资人袁秀红，出于安置秀富商行员工的需要，决定由汤圆公司在同等条件、待遇下和李雪峰签订新的劳动合同，建立新的劳动关系，相应的工龄可以延续计算。袁秀红已于2019年11月多次通过各种方式告知李雪峰，但李雪峰均予以拒绝，特告知李雪峰务必于2019年12月14日前至宝园二路XXX号XXX号楼XXX层签订书面劳动合同。李雪峰于2019年12月12日以汤圆公司一直未给李雪峰缴纳社保且造成很大损失为由提出辞职。根据2019年12月3日的录音光盘显示，录音中主要涉及李雪峰及汤圆公司的主要负责人袁秀红、王颖(袁秀红之女)、汤银锋之间的对话，录音中汤圆公司各主要负责人称：“签了对你又没有损害，为什么就不签呢？……你过来看下，不签呢怎么弄，你说一下”“进来吧……不签呢，说下你什么想法”“签合同与他(案外人洪迅)也没有关系”“你是想补缴社保怎么着的，你们也得有个人的想法，你要补缴也可以，咱反正都列明了这个，因为秀富那时候问你们交社保吗，不交就把这社保的钱都给你们了，等于也跟你们都说明了”“对，以前的都不变”“你如果愿意交社保，可以，从汤圆这里可以给你接手，把社保给你交上，交上社保对你们有利，对我们也有利，咱省去很多麻烦，你如果说不愿交社保，那这些福利你都拿走，就这样……”“这跟合同没有关系，这份合同是对大家的保障，也是因为出了这件事情，秀富注销掉了，跟你签个延续合同，这很正常的”“……这份合同对你的原待遇都没有变……”“……这份合同对你的原待遇都没有变，只是对我们加个保障……”。根据2019年12月7日的视频显示，该视频主要涉及李雪峰及汤圆公司法定代表人袁秀红及其丈夫王彦兵之间的对话，视频中袁秀红称：“这个合同你怎么想的？”“别老晚上了”“咱现在都按正规走，你看了合同，待遇不变，对你又不是苛刻”。王彦兵称：“现在谈这事，合同……”“不签的意思是什么？”。李雪峰称：“不签了”“没意思，就是不想签，要签过了年再签，明年再说”。一审法院又查明，李雪峰于2019年12月19日申请仲裁，要求汤圆公司支付解除劳动合同经济补偿金、2019年12月1日至12日的工资。仲裁庭审中，双方一致认可2020年1月15日已发放李雪峰2019年12月工资1246.70元。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决汤圆公司支付李雪峰解除劳动合同的经济补偿21，000元、2019年12月1日至2019年12月12日工资差额1649.90元。汤圆公司不服该裁决，故诉诸一审法院。一审法院审理中，汤圆公司主张：李雪峰2018年3月签订劳动合同，正式进入秀富商行工作，当时公司的主要负责人是汤银锋，李雪峰工作至2019年12月7日，因李雪峰不愿意签合同，汤圆公司就收到了李雪峰邮寄过来的辞职信。李雪峰从来未进入汤圆公司工作，自秀富商行注销后，李雪峰系和袁秀红存在个人劳务关系。李雪峰工资构成包括工资、公司应为李雪峰缴纳的社保部分和应扣除的李雪峰应缴纳的社保部分。工资已经结算完毕，李雪峰2019年12月份只工作了1日、2日、3日、和7日上午，汤圆公司系按6800元／月为基数支付的李雪峰12月份工资。李雪峰的下班时间根据工作量决定，汤圆公司提供员工宿舍。汤圆公司未为李雪峰缴纳社保。汤圆公司并未与李雪峰签订劳动合同，经袁秀红和李雪峰协商，李雪峰仍拒绝与汤圆公司签订劳动合同。秀富商行是个人独资企业，秀富商行注销后即为李雪峰和袁秀红之间的个人劳务关系，汤圆公司不应承接李雪峰的工龄。在李雪峰与秀富商行的劳动合同中明确写明李雪峰主动放弃缴纳社保的权利。汤圆公司为证明其主张提供如下证据：1．汤银锋和客户沈利娟的聊天记录截图，证明李雪峰到汤圆公司的客户处索取送货单。李雪峰对真实性不认可。2.2月24日汤银锋和客户沈利娟的录音光盘及文字整理件，证明12月10日李雪峰到汤圆公司客户处自述已经在别处上班了，李雪峰以汤圆公司未缴纳社保为由提出离职并非真实，而是因为李雪峰有了其他的工作打算。李雪峰对真实性和关联性不认可，该对话能够看出汤银锋和对方的对话有明显的诱导性。3．马送军的书面证人证言、劳动合同，证明李雪峰等员工都是明知不缴纳社保事项的，劳动合同中也都有载明，劳动合同都是一式两份的。李雪峰对真实性不认可，马送军是汤圆公司的装卸工，是李雪峰介绍进去的，因活干的好所以正式到汤圆公司工作。4．证人马送军证人证言。证人称，自己2018年3月进入秀富商行工作，负责送货卸货，是自己应聘到汤圆公司工作的，进入公司之前就认识李雪峰了，李雪峰具体干什么活证人不清楚。当时签订劳动合同的时候李雪峰、洪迅、汤银锋和王颖都在场，当时公司的工作人员告知大家五险一金都在工资内了，证人同意了，看了合同后就在劳动合同上签字了，李雪峰和洪迅没有当场签合同，不清楚公司、李雪峰之间是否协商签订劳动合同的事情。记不清当时签了几份劳动合同，落款是证人本人签的。工资约定每月4500元，合同一份交给公司一份自己留着，记不清2019年12月7日李雪峰和汤圆公司之间是否发生争吵。李雪峰不认可证人的陈述，证人还在汤圆公司工作，存在利害关系。证人当某陈述的月薪4500元，和劳动合同约定相矛盾，证人未能如实陈述相应的事实。李雪峰主张：李雪峰2017年5月9日在公司租用的吉玛酒业场地工作，双方没有签订劳动合同，当时公司的主要负责人是袁秀红、王颖、汤银锋、王媛，工作至2019年12月12日，因汤圆公司一直要求李雪峰补签劳动合同，李雪峰很抵触所以写了辞职信。李雪峰7000元／月的月薪，系固定工资。工资领取到2019年12月，仍存在差额。李雪峰不清楚之前工作的单位叫什么名字，具体什么用工形式也未探究，且李雪峰签订劳动合同后公司未将合同给李雪峰。劳动合同中第五条约定公司不负责李雪峰的三险，明显违背了法律规定，应为无效条款。李雪峰工资的发放是连续且固定的，秀富商行和汤圆公司的法定代表人是同一人，且工作地点一致，故汤圆公司应承继秀富商行的权利义务，李雪峰的工龄应连续计算。因汤圆公司未给李雪峰缴纳社保，故汤圆公司应支付经济补偿金。李雪峰为证明其主张提供如下证据：1.2017年5月22日至2017年12月29日的开支记录，证明李雪峰的日常开支都是秀富商行提供的，李雪峰在秀富商行工作。汤圆公司对真实性无异议，但不能证明李雪峰和秀富商行存在固定的劳动关系，2018年3月1日之前，李雪峰系打零工，并未建立劳动关系。2．送货单，证明汤圆公司、李雪峰之间存在劳动关系，期间产生了相应的送货单据。送货单是送货时李雪峰拍照留存的，防止丢失。汤圆公司对真实性不认可，不认可关联性，这不一定是李雪峰的劳动成果，且李雪峰提供的这些送货单上，无客户的签字确认，汤圆公司要求如果正常送货完成，应有客户签字。一审法院认为，关于补偿金。根据在案证据，李雪峰与秀富商行存在劳动关系，直至秀富商行2019年9月18日注销为止。现李雪峰主张其与汤圆公司之间存在劳动关系，而汤圆公司主张李雪峰未曾与其建立劳动关系。鉴于汤圆公司与秀富商行系同一法定代表人，李雪峰实际为汤圆公司提供了劳动，且工资由汤圆公司主要负责人发放，李雪峰工作地点也与汤圆公司经营地点一致，故对于汤圆公司的该主张一审法院难以采信，现汤圆公司作为用人单位未提供证据证明李雪峰的入职时间，应承担相应不利后果，李雪峰于2019年12月12日辞职，故一审法院认定汤圆公司、李雪峰之间应是自2019年9月19日至2019年12月12日存在劳动关系。根据在案证据，截至2019年12月，汤圆公司多次要求李雪峰签订与之前同等条件、同等待遇下的劳动合同，并表示相应的工龄可以连续计算，且愿意为其缴纳社保，但李雪峰均表示拒绝，故对于汤圆公司、李雪峰之间未缴纳社保而言，汤圆公司并无主观恶意。现李雪峰以此为由要求汤圆公司支付经济补偿金，难以支持。关于工资差额。双方一致认可李雪峰2018年后月工资为6，800元，另有200元／月的奖金，且该奖金发放10个月，鉴于奖金系福利性的待遇，故确认李雪峰月工资为6，800元。汤圆公司主张李雪峰2019年12月仅工作5天，但未提供证据证明其主张，故一审法院对汤圆公司该主张难以采信，扣除汤圆公司已经支付给李雪峰的工资金额，经核算，汤圆公司还应支付李雪峰2019年12月的工资差额1567.09元。一审法院判决：一、上海汤圆节能科技有限公司应当于判决生效之日起十日内支付李雪峰2019年12月1日至2019年12月12日期间的工资差额1567.09元；二、对上海汤圆节能科技有限公司不支付李雪峰经济补偿金的诉请予以支持。二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为汤圆公司是否应当支付李雪峰经济补偿金。根据查明的事实，李雪峰在秀富商行工作至秀富商行注销之日止，双方签订的劳动合同约定秀富商行将社会保险金支付给李雪峰或由李雪峰申请后秀富商行替其缴纳。对此，本院认为，劳动者与用人单位双方协商约定不缴纳社保，该行为有违法律强制性规定，但秀富商行注销后，李雪峰在与秀富商行系同一法定代表人的汤圆公司工作，李雪峰自述工作岗位、地点均未发生变化。李雪峰在汤圆公司工作期间，汤圆公司多次提出与李雪峰在同等条件、待遇下签订劳动合同，并为其缴纳社保，但李雪峰均予以拒绝，且并未提出合理的拒绝理由。现李雪峰再以汤圆公司未为其缴纳社保为由主张经济补偿金，违反了诚实信用原则。本院难以认定汤圆公司系出于主观恶意而不为李雪峰缴纳社保费，故此亦不能成为劳动者主张经济补偿金的理由。据此，本院对李雪峰主张解除劳动合同经济补偿金之请求，不予支持。综上所述，李雪峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人李雪峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  陈 樱审 判 员  武之歌二〇二〇年九月二十九日法官助理  蔺皓然书 记 员  丁 玎附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……