山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2262号 上诉人（原审被告）：王仲园（曾用名王胜利），男，1963年4月27日出生，汉族，农民，住宁阳县。 上诉人（原审被告）：马新山（曾用名马峰），男，1976年10月30日出生，汉族，农民，住宁阳县。 上诉人（原审被告）：赵勇，男，1977年9月5日出生，汉族，农民，住宁阳县。 以上三上诉人的委托诉讼代理人：田青，山东泰宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈波，男，1967年3月16日出生，汉族，华丰煤矿工人，住宁阳县。 被上诉人（原审原告）：许杰，男，1974年3月28日出生，汉族，农民，住宁阳县。 以上二被上诉人的委托诉讼代理人：张秀锋，山东一山律师事务所律师。 上诉人王仲园、马新山、赵勇因与被上诉人陈波、许杰建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王仲园、马新山、赵勇上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、上诉人与被上诉人许杰签订了两份《工程承包合同》，在这两份合同的乙方栏中均没有被上诉人陈波的签字。在被上诉人诉称的于2014年“4月21日”签订的合同中，被上诉人陈波是在合同的担保单位一栏中签字，证明被上诉人陈波是本合同的担保人，而不是本合同的乙方。在合同履行过程中，上诉人支付的工程款及用楼房、车库、储藏室抵款均是由被上诉人许杰一人签收，进一步证明本合同的乙方仅仅是被上诉人许杰。所以，原审判令上诉人偿还被上诉人陈波欠款263000元及利息，属认定事实不清，证据不足。2、原审判决认定被上诉人提供的结算清单具有高度可信性，予以采信并作为本案认定工程欠款的有效证据，属认定事实不清，证据不足。第一、上诉人已经预付工程款14.5万元、已经用10套楼房、10个车库、10个储藏室预抵顶工程款，这是双方均认可的实事。但是，2014年5月16日上诉人用楼房、车库、储藏室预抵顶被上诉人工程款时，因楼房还没有盖成，工程还在施工过程中，具体的工程价款、楼房、车库、储藏室面积以及发包方南村孔某给上诉人的顶房价格等问题均无法确定，所以双方都清楚知道需等工程完工后，待上诉人与涉案工程的发包方磁窑镇南村孔某结算完后，双方再进行具体结算，差额找补。第二、本涉案工程完工后，上诉人多次找涉案工程的发包方磁窑镇南村孔某进行具体结算，因该涉案工程没有验收，所以结算的问题就拖了下来。2016年底，在被上诉人许杰的家中他要求结算并出示了他自己写的结算清单时，上诉人提出异议，一是该涉案工程与发包方孔某没有结算，工程价款及楼房、车库、储藏室实际抵顶价格无法确定；二是被上诉人提出的楼房面积及价格均与实际和合同约定差距较大，故双方没有达成一致。为此，双方对该涉案工程价款、抵顶房屋的价款均没有结算的前提下，原审判决认定被上诉人提供的结算清单为有效证据，属认定事实不清，证据不足。第三、被上诉人与涉案工程发包方孔某签订的协议书中，被上诉人以22万元购买涉案的住宅楼5楼6楼。据了解，被上诉人为取得该两套楼房不仅支付了22万元，还承担了数拾万元的工程量。被上诉人仅仅用这22万元来证明房屋的价格，没有可比性，也没有实际意义。二、原审判决适用法律错误由于被上诉人提交的证据不真实不充分，依法应当承担不利的法律后果，人民法院依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。但是，因原审判决认定事实不清，错误适用法律，原审判决依法应当予以撤销。综上所述，该涉案工程没有结算前，无法确定到底是谁欠谁款项。原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销。请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。 陈波、许杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。 陈波、许杰向一审法院起诉请求：1.判令被告支付劳务费263000元及逾期付款利息（以263000元为基数，自2015年1月1日起至劳务费结清之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告王仲园、马新山、赵勇通过孔凡修（曾用名孔某）承包了宁阳县磁窑镇南村旧村改造工程，双方未签订书面工程承包合同。2014年2月22日，王仲园（甲方，总包方）与许杰（乙方，分包方）签订《工程承包合同》一份，主要约定：工程地点为宁阳县磁窑镇南村，工程结构为砖混结构；乙方承包方式为劳务分包，包括小型辅材、租赁、塔吊、架杆、机械设备，所涉及本工程土建项目的分包清工；承包范围为1、从基础以下清巢开始（不包括机械挖土）2、所有木工枝模、钢筋制作，邦扎、砌砖、打混凝土、抹灰3、塔吊、架杆租赁、木胶板、木方、机械设备4、所涉及本工程的所有土建工程5、不包括水电安装，防水、门窗、内外墙漆、外墙保温、落水管、楼梯扶手、成品烟道安装；工程承包单价按每平方米280元结算，基础按标准层一半结算，阁楼按标准层一层结算；付款方式为乙方人员进入施工现场开始施工，发生工程量后，适当拨付生活费，后根据进度付款，具体为±0完成付总工程量的10%，车库层+标一层完成付总工程量的30%，标二标三层完成付总工程量的40%，标四至阁楼完成付总工程量的60%，内外墙完成付总工程量的85%，全部完成付总工程量的95%，剩余5%交工验合格后1月内付清。同年4月21日，王仲园、马新山、赵勇（甲方，总包方）与许杰、陈波（乙方，分包方）签订《工程承包合同》一份，工程名称、地点、结构、承包方式、承包范围与2014年2月22日王仲园和许杰签订的合同一致，合同约定工程承包单价按每平方米390元结算，标准层建筑面积770.87平方米，基础、储藏室层多出面积18.02平方米，总工程量9层*770.87平方米=6937.83平方米+18.02平方米=6955.85平方米，总承包款6955.8平方米*390元=2712781.00元大写：贰佰柒拾壹万贰仟柒佰捌拾壹元正；付款方式中约定：因本工程本着共同投资，共同受益的原则，甲乙双方协商，甲方投资材料款，乙方投资人工费，±0完成后甲方付给乙方人工费壹拾伍万元正，以后由甲方顶给乙方东一、二单元标一至标五房子及车库作为人工费，顶房价格按村里给甲方的价格一样，必须统一价格，有问题共同协商，由乙方自行处理，发放农民工工资。合同落款处由王仲园、马新山、赵勇和许杰、陈波签字捺印。签订日期为2014年4月21日的上述合同由许杰、陈波持有并提交，三被告持有并提交的合同书未填写签订日期。2014年5月16日，许杰出具收据一份，内容载明：已付许杰现金14.5万元正①一单元三层②二单元三层东户③二单元三层西户④二单元四层东户⑤二单元一层东户⑥一单元二层⑦四单元四层西户⑧二单元四层西户⑨四单元四层东户⑩二单元一层西户车库：1-8号+19号、20号共计10个车库储藏室：10个。许杰在该收据上签名。三被告庭审时认可十套房屋八套是大户型，两套是小户型。2015年3月22日，陈波、许杰（甲方）与孔某（乙方）签订《协议书》一份，内容为：经甲乙双方协商一致同意，将南村社区所建六号楼原陈波与王胜利所签合同继续履行，乙方无任何异议；甲方愿付现金贰拾贰万元交换楼两楼房，乙方收到甲方现金后五六楼归甲方所有，甲方保证20天内支付乙方现金贰拾贰万元整，如甲方不按时支付乙方现金，本合同作废，所有房屋还归乙方所有；已付现金贰万元正。陈波、许杰在甲方处签名、捺印，孔某在乙方处签名、捺印。2016年底，王仲园、马新山、赵勇及陈波、许杰在许杰家中，由许杰书写结算清单一份，内容为：62.98米×12.24米=770.87米2大户：110.89米2×8户=887.12米2×1600元=1419392元小户：105.5米2×2户=211×1600元=337600元①房子：总计：1756992元②车库：10套×3.5万元=350000元总计：2106992元+现金145000元=2251992元2712781元-2251992元=余460789元+石棉瓦、塔基钢筋}2210元/463000元；被告赵勇在结算单上书写“463000元-储藏室10个×2万=263000元”。王仲园、马新山、赵勇未在该结算单上签名或捺印，许杰在结算清单下方书写“总对帐在我家（共5人）王胜利、马峰、赵永、陈波、许杰”。两原告主张三被告对结算清单记载的内容均无异议，当时未记载用储藏室抵顶欠款的内容，才让赵勇书写了“463000元-储藏室10个×2万=263000元”，三被告未签名确认是因为与孔凡修（孔某）未结算。三被告则主张双方因未达成一致意见而未签名确认，该结算清单没有法律效力，三被告称结算清单形成时间记不清楚了，且每户大户型房屋的面积应为120平方米，小户型房屋面积应为110平方米，楼房抵顶价格应不低于2000元/㎡，车库每个50000元，储藏室每个20000元。两原告对三被告上述主张不予认可。2019年6月18日，许杰（手机号码：156××××1777）向王仲园（手机号码：132××××3333）、马新山（手机号码：152××××5222）、赵勇（手机号码：152××××9777）发送手机短信各一份，主要内容为：我是许杰，咱磁窑南村的那个人工费都这么长时间了，看看商量商量怎么办啊，这又到麦了，工人在我家里不走，看看能给办点吧，我好应付一下。同年7月24日，许杰（手机号码：156××××1777）曾向王仲园（手机号码：132××××3333）、马新山（手机号码：152××××5222）、赵勇（手机号码：152××××9777）通话催要磁窑南村工程人工费。另，原告起诉时曾一并起诉有泰安市鹏程建筑安装工程有限公司，后原告撤回对该公司的起诉。案经一审法院调解和当事人庭外和解，原、被告未能达成一致意见。 一审法院认为，根据原告起诉和被告答辩，综合案件庭审情况，本案争议的焦点为：一是本案法律关系的性质应如何认定；二是案涉两份《工程承包合同》签订时间的先后顺序；三是原告举证的结算清单能否作为认定欠款的有效证据；四是本案是否超过诉讼时效。关于第一个焦点问题。原、被告在《工程承包合同》中明确约定了工程承包方式和承包范围，从该内容约定看，本案系建设工程分包合同纠纷。另外从合同的实际履行情况来看，双方之间也不存在雇佣关系，不具有劳务合同的明显特征，故本案应为建设工程分包合同纠纷，而非原告主张的劳务合同纠纷。本案中，陈波、许杰不具有建筑业企业法定资质，其与被告达成的建设工程分包合同应为无效合同。关于第二个焦点问题。可以从以下几个方面进行分析：首先，从合同的实际履行情况来看，三被告均认可向许杰支付了145000元工程款及用房抵款的事实，并且许杰出具的收据上明确载明了用房抵款的10套房屋位置、层数以及车库、储藏室，这与双方之间4月21日合同中约定的付款方式基本一致，即双方在付款方式上是按照4月21日的合同履行的，而非2月22日的合同；其次，从结算清单形成的背景、在场人员及主要内容来看，当时两原告及三被告均在场，结算清单中记载的总价款与4月21日的合同约定一致，三被告虽未在结算清单中签名确认，但赵勇书写了“463000元-储藏室10个×2万=263000元”的内容，而该内容与结算清单前面内容是相互顺承的，进一步印证了双方系按照4月21日的合同约定实际履行的；最后，三被告虽主张2月22日的合同签订在后，但三被告在回答合同单价由390元降为280元时仅是因为价格太贵，并未作出合理解释与说明。综合上述分析，依法认定4月21日签订的合同在后且系实际履行的合同，应以此合同作为双方之间工程造价结算的依据。三被告辩称的其三人与陈波、许杰签订的合同已经作废的主张与上述分析相互矛盾，故不予采纳。关于第三个焦点问题。依照上述焦点问题的分析，三被告与两原告签订的工程承包合同时间在后，也更为具体、明确，应以该合同作为双方之间工程造价结算参考标准。在该合同中明确约定了总承包款为2712781元，顶房价格按照村里给甲方的价格一样。原告按照每平方米1600元，大户房屋面积为110.89米2，小户房屋面积为105.5米2计算房屋价格为1756992元，车库每个35000元，计350000元，储藏室每个20000元，计200000元，减去其垫付的石棉瓦、塔基钢筋的费用2210元，结算后被告尚欠工程款263000元。三被告对原告结算单上的房屋面积及价格、车库的价格有异议，主张应当以每平方米不低于2000元标准计算楼房的价格，大户型面积为120米2，小户型面积为110米2，车库以每个50000元计算，但未提交相关证据证明其合理性及依据，且依照其主张的价格和面积计算出的数额已远远超出总承包款的数额，不符合逻辑和日常生活经验，依法不予采纳。原告举证了与孔某签订的《协议书》涉案楼房五楼、六楼的价格共计220000元，房屋单价也低于1600元每平方米，且原告提交的结算单系在三被告均在场的情况下形成，赵勇书写了“463000元-储藏室10个×2万=263000元”的内容，该内容与结算清单前面内容是相互顺承的，按照一般生活经验，如果对前面内容有异议，则不会顺承前面内容而继续书写内容，赵勇书写的内容应为对前面内容的认可，综合以上分析，原告提供的结算清单具有高度可信性，依法予以采信，可以作为本案认定工程欠款的有效证据。原、被告未约定逾期付款利息，原告主张的利息可自起诉之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于第四个焦点问题。根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。原、被告未明确约定工程款的支付时间，2014年5月16日被告向原告支付了现金145000元并用房屋、车库、储藏室抵账，之后在许杰家中原告与三被告进行结算，三被告虽未在结算清单上签字，双方未就欠付工程款约定偿还期限，原告可随时要求被告支付，原告于2019年6月18日、7月24日通过手机短信和拨打向三被告催要工程款，并于8月15日向一审法院起诉，故原告的起诉未超过法律规定的诉讼时效。综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、被告王仲园、马新山、赵勇于本判决生效后五日内偿还原告陈波、许杰欠款263000元及利息（以263000元为基数，自2018年8月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告陈波、许杰的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5245元，由被告王仲园、马新山、赵勇负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 上诉人提交证明一份，称该证明系涉案建设工程的发包方孔某于2020年4月5日出具，欲证明发包方孔某是以每平方米2000元的价格抵顶给王仲园、马新山、赵勇三人的，在王仲园、马新山、赵勇与被上诉人签订的合同中也明确约定抵顶工程款楼房的价格是以建设方抵顶给王仲园、马新山、赵勇的价格，以该价格上诉人与被上诉人之间结算，通过该证据证明发包方孔某抵顶给上诉人方的楼房是以每平方米2000元抵顶的，在一审中，被上诉人提出楼房按每平方米1600元抵顶工程款是没有依据的。被上诉人质证称，对该证据有异议，孔某作为证人提供证言，应当根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第68条的规定，证人应当出庭作证接受审判人员和当事人的询问，退一步讲，对证明上的证明内容有异议，这个证明是电脑打印，没有说明每平米2000元的价格是什么时间的价格，两被上诉人是在2015年3月份与孔某签订的协议，当时协议的楼房价格是每平米1000元，现在房价有所上涨，对说明内容有异议。审查认为，上诉人提交的证明实为证人证言，证人孔某未出庭接受质询，无法核实证人身份及其证言真实性，故对该证明不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.陈波作为本案原告之一，诉讼主体是否适格；2.被上诉人提交的结算清单能否作为本案认定工程欠款的有效证据。关于争点1，首先，上诉人持有并提交的未填写签订日期的《工程承包合同》首页及尾部落款处均有王仲园、马新山、赵勇、许杰、陈波的手写签名，且马新山、赵勇、许杰、陈波手写名字上均加捺红色手印，合同尾部落款处陈波将自己名字签在第三栏，而非第二栏“乙方”处，上诉人据此认为陈波是涉案合同的担保人，而不是合同乙方，但该合同首页载明：“甲方（工程承包人）：王仲园、马新山、赵勇；乙方（劳务分包人）：许杰、陈波”，且该合同内容中并未约定涉及担保人、担保责任等的担保条款，上诉人在一审时亦未提出对陈波作为原告主体资格的异议，故对上诉人认为陈波不是涉案合同的乙方、涉案合同的乙方仅是许杰、原审判令上诉人偿还陈波欠款及利息属认定事实不清、证据不足的上诉理由，不予支持。关于争点2，两被上诉人举证的结算清单系在三上诉人及两被上诉人均在场的情况下形成，且上诉人赵勇在该结算清单上书写了“463000元-储藏室10个×2万=263000元”的内容，该内容亦是顺承了结算单前面的内容继续书写形成，按照一般生活经验法则，一审认定上诉人赵勇书写的内容应为对结算清单前面内容的认可，并无不当，结合双方提交的三上诉人与二被上诉人签订的工程承包合同的内容，经综合分析后，一审认定被上诉人提交的结算清单具有高度可信性，可以作为本案认定工程欠款的有效证据，并无不妥，上诉人认为一审法院对被上诉人提供的结算清单的认定属事实不清、证据不足的上诉理由，不成立，本院不予支持。 综上所述，王仲园、马新山、赵勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5245元，由王仲园、马新山、赵勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年九月十五日 书记员 李丹丹