北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4207号上诉人（原审原告）：卢方宏，男，1969年4月29日出生，汉族，北京东翔众和物业管理有限责任公司职工，户籍所在地吉林省敦化市。委托诉讼代理人：张金澎，北京市卓代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京东翔众和物业管理有限责任公司，住所地北京市朝阳区东坝家园B区116号楼B1。法定代表人：王诗然，总经理。委托诉讼代理人：李辉，男，北京东翔众和物业管理有限责任公司经理。委托诉讼代理人：何历明，北京策略律师事务所律师。上诉人卢方宏因与被上诉人北京东翔众和物业管理有限责任公司（以下简称东翔公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初84770号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢方宏上诉请求：1.判令东翔公司支付2017年5月1日至2017年11月30日工资13105.35元；2.判令东翔公司支付2017年11月、12月工资8000元；3.判令东翔公司与卢方宏签订自2017年12月24日起月薪为4000元的无固定期限劳动合同；4.判令东翔公司按照每月4000元双倍即8000元支付自2017年12月24日起至与卢方宏签订无固定期限劳动合同之日止的未签订书面劳动合同的工资；5.判令东翔公司支付2016年1月1日起至2017年12月23日带薪年假工资16551.72元；6.判令东翔公司支付延时加班工资75517.24元；7.判令东翔公司承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审严重超过审理期限，程序严重违法，严重侵害卢方宏的合法权益。二、一审所查事实严重不清、认定完全不合法律。1.东翔公司无权单方解除双方的劳动合同，一审要求卢方宏另行主张东翔公司违法解除劳动合同没有法律依据；2.一审法院认定卢方宏同意违法解除劳动合同的事实与卢方宏的主张完全违背，卢方宏从未同意解除劳动合同，且卢方宏符合签订无固定期劳动合同的法定条件。三、东翔公司一直为卢方宏缴纳社保，足以认定双方劳动关系存续的事实，但东翔公司未支付卢方宏2017年11月、12月工资的事实客观存在，一审以未提供劳动不支持工资甚至最低工资，完全不合法且偏袒用人单位明显。四、卢方宏为退役军人且向一审法院提供证据，依法享受15天带薪年假工资，一审认定错误。五、卢方宏加班事实客观存在且提供证据证明，一审认定错误。东翔公司辩称，同意一审判决，不同意卢方宏的上诉请求和事实理由。卢方宏向一审法院起诉请求：1.判令东翔公司支付2017年5月1日至2017年11月30日工资13105.35元。2.判令东翔公司支付2017年11月、12月工资8000元。3.判令东翔公司与卢方宏签订自2017年12月24日起，月薪为4000元的无固定期限劳动合同。4.判令东翔公司支付2017年12月24日至2018年2月14日期间未订立劳动合同的工资差额6666.67元。5.判令东翔公司支付2016年1月1日至2017年12月23日未休年休假工资16551.72元。6.判令东翔公司支付2015年1月8日至2017年1月8日延时加班工资75517.24元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。卢方宏于2012年12月24日入职东翔公司，担任安保助理，双方签订了劳动合同，最后一次劳动合同期限至2017年12月23日止，2015年底月工资标准调整为3000元，每月10日左右通过银行转账形式支付上个自然月工资，工资支付至2017年10月31日。截止至本案法庭辩论终结前，东翔公司仍为卢方宏交纳社会保险。对于当事人双方有争议的事实和证据一审法院认定如下：1.关于出勤情况及工资发放情况，卢方宏主张其最后工作至2017年12月11日，东翔公司自2017年5月份将其月工资调整为按北京市最低工资标准发放即1840元。东翔公司主张卢方宏最后工作至2017年4月30日，之后无故未上班，其公司分别于2017年5月5日及2017年5月18日通过电话联系卢方宏，均无人接听，因双方劳动关系未解除，故自2017年5月份仅按北京市最低工资标准向卢方宏支付工资。就其公司主张，东翔公司提交如下证据：一、工资表，载明每月有休息日及法定节假日加班费零至几千元不等；二、考勤打卡记录，未显示2017年4月30日之后卢方宏出勤记录。卢方宏认可工资表的真实性，认可实发金额，但认为实发金额中不含加班费；认可考勤打卡记录的真实性，但不认可证明目的，称2017年4月30日之后是东翔公司不让卢方宏上班，所以没有卢方宏打卡记录。因卢方宏认可东翔公司提交的考勤打卡记录的真实性，故一审法院对该份证据的真实性予以采信。2.关于劳动合同履行情况，卢方宏主张双方劳动关系仍在继续履行，卢方宏不上班的原因是东翔公司不让去工作了，2017年4月30日，东翔公司经理李辉给卢方宏调岗调薪，卢方宏没有同意，李辉就说让卢方宏歇着吧，因卢方宏有工伤，故卢方宏认为是让其休假。东翔公司称2017年12月11日，东翔公司的法定代表人口头通知卢方宏劳动合同到期后不再续签。经询，卢方宏认可2017年12月11日东翔公司法定代表人与其面谈，通知不再续订劳动合同，但是其没有同意。另，卢方宏仲裁阶段主张东翔公司于2017年12月11日无故违法解除劳动合同。3.关于年休假情况，卢方宏主张其每年应休年休假15天，2016年度、2017年度未休年休假。就其工作年限，卢方宏提交了义务兵退出现役登记表复印件，载明卢方宏于1987年12月入伍，于1991年12月1日退役。东翔公司认可义务兵退出现役登记表的真实性，称只认可卢方宏在其公司工作年限，主张卢方宏每年应休年休假5天，认可2016年度未休年休假，但已支付未休年休假工资报酬，2017年度已安排卢方宏休年休假5天。就年休假情况，东翔公司提交了员工请假单，载明：卢方宏2017年5月7日至2017年5月11日休年休假，申请日期为2017年4月20日。卢方宏认可员工请假单的真实性。4.关于延时加班情况，卢方宏主张其在职期间每天工作时间为早8:00至晚10:00，每天存在6小时延时加班。就其加班情况，卢方宏提交了证人证言3份，证人均未出庭作证。东翔公司不认可证人证言的真实性，称卢方宏不存在延时加班情形。因证人均未出庭作证，故对卢方宏提交的3份证人证言，一审法院不予采纳。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据一审法院采信的考勤打卡记录显示内容，结合卢方宏庭审中陈述，一审法院对东翔公司关于卢方宏最后工作至2017年4月30日的主张予以采信，对卢方宏主张的最后工作日期不予采信。因卢方宏2017年4月30日之后未向东翔公司提供劳动，且东翔公司向其支付的2017年5月1日至10月31日期间的工资不低于法律规定，故对卢方宏关于要求支付上述期间工资差额的诉请，一审法院不予支持。本案中，卢方宏主张双方劳动关系仍在继续履行，并据此要求东翔公司与其签订无固定期限劳动合同、支付2017年11月及12月工资、支付2017年12月24日至2018年2月14日期间未签订劳动合同双倍工资，但庭审中卢方宏认可东翔公司曾于2017年12月11日向其口头提出劳动合同到期终止，故结合一审法院认定的卢方宏出勤情况，对东翔公司关于其公司于2017年12月11日提出双方劳动合同到期终止的主张，一审法院予以采信。对卢方宏关于双方劳动关系仍在继续履行的主张，一审法院不予采信，故卢方宏要求东翔公司与其签订无固定期限劳动合同、支付2017年11月及12月工资、支付2017年12月24日至2018年2月14日期间未签订劳动合同双倍工资的诉请，均缺乏依据，一审法院不予支持。就东翔公司终止双方劳动合同的行为，卢方宏可另行主张。关于未休年休假工资报酬，因卢方宏提交的证据不能证明其入职东翔公司前累计工作满10年以上，应当承担举证不利的责任，故一审法院对东翔公司主张的卢方宏每年应休5天年休假的主张予以采信。东翔公司认可卢方宏2016年度未休年休假，但未提交证据证明其公司向卢方宏支付了未休年休假工资报酬，应当承担举证不利责任。根据员工请假单显示东翔公司已安排卢方宏2017年度休年休假5天，故卢方宏要求支付2017年度年休假的诉请，缺乏依据，一审法院不予支持。东翔公司应支付卢方宏2016年度未休年休假工资报酬。仲裁裁决的未休年休假工资报酬金额不低于法律规定，且东翔公司无异议，一审法院予以确认。对卢方宏诉讼请求金额过高的部分，一审法院不予支持。关于延时加班费，卢方宏主张其存在延时加班的情形，但其提交的证据一审法院未采纳，东翔公司亦不予认可，应当承担举证不利的责任。故对其关于延时加班费的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、东翔公司于判决生效之日起七日内支付卢方宏二〇一六年度未休年休假工资报酬二千九百三十六元四角五分；二、驳回卢方宏的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，卢方宏提交应征公民入伍登记表及义务兵退出现役登记表，证明其于1987年11月登记入伍服兵役，1991年12月1日退伍参加工作，累计工作年限已达20年以上，应当依法享受每年15天带薪年休假；提交中国联通客户综合业务登记单，证明卢方宏2017年6月1日还在办理单位宿舍“北京市朝阳区东坝家园B区102号楼B1”的宽带业务，并在此长期居住，不存在旷工及东翔公司找不到卢方宏的情形，东翔公司2017年5月将卢方宏从安保主管调岗到监控室并降薪，卢方宏不同意，东翔公司告知卢方宏没有岗位，不需要每天打卡，即使打卡每月也按北京市最低工资标准1890元发放，结合没打卡而每月发放1890元至2017年10月份的事实，卢方宏没打卡不是旷工而是没有岗位，其一直住在单位即北京市朝阳区东坝家园B区102号楼B1，这个地址就是物业公司的职工宿舍；申请证人赵某出庭作证，证明卢方宏存在加班事实，卢方宏每天九点要把单位所有车统计一下，看哪个车没回来，统计后需要向办公室主任汇报，十点带着值夜班保安在院里和办公区进行安全检查，在单位装修的时候夜里进料都是由卢方宏负责。东翔公司对卢方宏提交的应征公民入伍登记表及义务兵退出现役登记表的证明目的不予认可，真实性无法核实；对中国联通客户综合业务登记单的证明目的不予认可，主张按照常理来看宿舍的宽带也应该是公司安装，不可能是卢方宏个人找人安装，卢方宏后续都不在公司了，也没有打卡记录，东翔公司的确找不到他；对赵某的证人证言不予认可，主张其公司在朝阳区广播电视新闻中心有专门的安保人员，并不需要其他人做安保工作，且按照赵某的上班时间其应该不了解卢方宏的工作情况，卢方宏的加班情况都申报了，应当给付的加班费都给付了。东翔公司未提交新的证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据考勤打卡记录显示内容并结合卢方宏庭审中陈述，一审法院采信东翔公司关于卢方宏最后工作至2017年4月30日的主张，并依据卢方宏2017年4月30日之后未向东翔公司提供劳动且东翔公司向其支付的2017年5月1日至10月31日期间的工资不低于法律规定的事实，对卢方宏要求支付上述期间工资差额的诉请不予支持，并无不当。卢方宏主张双方劳动关系仍在继续履行，但其在一审庭审中认可东翔公司于2017年12月11日向其口头提出双方劳动合同到期终止，故一审法院结合卢方宏出勤情况采信东翔公司关于其公司于2017年12月11日提出双方劳动合同到期终止的主张，驳回卢方宏要求东翔公司与其签订无固定期限劳动合同、支付2017年11月及12月工资、支付2017年12月24日至2018年2月14日期间未签订劳动合同双倍工资的诉请，均无不当。卢方宏上诉要求东翔公司按照每月4000元双倍即8000元支付其自2017年12月24日起至与卢方宏签订无固定期限劳动合同之日止的未签订劳动合同工资，依据不足，本院对此不予支持。关于东翔公司终止双方劳动合同的行为，卢方宏可另行主张。关于未休年休假工资，因卢方宏提交的证据不能证明其入职东翔公司前累计工作满10年以上，故一审法院采信东翔公司关于卢方宏每年应休5天年休假的主张，结合东翔公司认可卢方宏2016年度未休年休假的陈述、员工请假单显示东翔公司已安排卢方宏2017年度休年休假5天等证据，驳回卢方宏要求支付2017年度年休假的诉请，确认东翔公司应支付卢方宏2016年度未休年休假工资报酬2936.45元，亦无不当。关于延时加班费，卢方宏就其存在延时加班的情形仅提供了证人证言，未能提供其他证据予以佐证，对于加班的具体日期、加班日的具体时长亦未能提供充分证据予以证明。故根据卢方宏目前提供的证据情况，本院难以支持其对于加班费的上诉请求。综上所述，卢方宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由卢方宏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年九月二十九日法官助理 刘佳钰书 记 员 徐 曼