北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初5618号原告：北京柏泉投资管理顾问有限公司，住所地北京市东城区东直门外大街48号东方银座B座15E。法定代表人：赵元，执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：于敬琰，北京市泽翔律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：张丁萍，该局审查员。（到庭）第三人：广州诺亚医疗门诊部有限公司，住所地广东省广州市天河区马场路28号202。法定代表人：苏伟，执行董事兼总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：李伟，北京国爱律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：李潇，北京国爱律师事务所律师。（未到庭）案由：商标权撤销复审行政纠纷被诉决定：商评字[2019]第182583号关于第5368750号“诺亚”商标（简称诉争商标）撤销复审决定被诉决定作出时间：2019年8月6日本院受理时间：2020年5月15日开庭审理时间：2020年9月7日被诉决定认定：在案证据不能证明诉争商标在2014年10月31日至2017年10月30日期间（简称指定期间）进行了商业使用，根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第（四）项、2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，决定对诉争商标的注册予以撤销。原告诉称：被告在复审阶段没有通知到原告参加复审程序，构成程序违法。在案证据可以证明诉争商标在指定期间进行了商业使用。因此，原告请求法院依法撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人向本院陈述意见称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：53687503.申请日期：2006年5月23日4.标识：“诺亚”5.核定使用服务（第44类，4401；4405）：医院；医疗诊所；保健；牙科；医药咨询；护理（医务）；眼镜行；疗养院；饮食营养指导；整形外科二、其他事实原告向本院提交诉争商标转让证明、商标许可合同等33份证据。商标注册证显示，诉争商标原权利人是王娟。商标转让证明显示，2013年2月13日诉争商标转让给原告。2013年2月23日，原告和北京诺亚口腔诊所有限公司（简称北京诺亚口腔公司）签订商标使用许可合同，原告授权北京诺亚口腔公司使用诉争商标，许可使用期限自2013年2月23日起至2019年10月27日。电话录音记录显示2020年8月7日原告通过138XXXXXXXX号电话拨打010-63219276查询诉争商标的挂号信号码为XC17972350011，发出日期为2018年1月11日。2020年7月1日，三元里邮政支局香河园投递部出具《关于XC17972350011挂号信投递情况》说明，显示2019年1月13日东方银座物业签收该挂号信，2019年1月16日东方银座大厦物业按“原址无此公司”为由退回，投递人员与2019年1月16日将该挂号信退回邮件处理中心。《医疗机构执业许可证》（副本）显示北京诺亚口腔诊所，地址北京市东城区东直门外大街48号东方银座B-29F室，医疗机构类别是口腔诊所，法定代表人江山，有效期限自2014年1月1日至2018年12月31日。证人证言记录显示，证人王某，女，1972年11月18日出生，住北京市朝阳区利泽西园二区201楼，是北京市东城区东直门外大街48号东方银座B29G/H室业主；北京诺亚口腔公司是其隔壁，“诺亚口腔”标志从2014年10月1日至今都是照片的样子。X京房权证东字第XXXX号房产证显示，房屋坐落为北京市东城区东直门外大街48号东方银座B29G/H室，所有权人为王某。病历号3910，姓名郭欢的病历显示就诊记录，时间是2015年10月7日，发票显示付款人为郭欢，金额2100元，时间是2015年10月13日，发票内容是诊疗费。病历号4368，姓名黄悦的病历显示就诊记录，时间是2017年4月28日至2017年12月20日，发票显示付款人为黄悦，金额12,000元，时间是2017年5月5日，发票内容是正畸费。2019年4月4日《时装》杂志刊登《牙齿是最美的名片——牙齿美学家江山访谈》显示，“这就是我们诺亚口腔的特别之处，十几年来我们一直保持着非常合理的收费”。“诺亚口腔”公众号截屏显示，2016年10月1日下午7:21《中国式微笑，美到西班牙》，另外2016年6月16日、6月17日、6月18日均有文章发布。CCTV发现之旅有关于诺亚口腔及江山的报道，原告还提供了宣传视频，但均未显示时间。被告向本院提交了诉争商标档案、原告和第三人在评审程序中提交的使用证据复印件等作为证据。北京诺亚口腔公司企业信用公示系统显示，该公司住所地北京市东城区东直门外大街48号东方银座B-29F室，法定代表人江山，成立日期是2005年12月30日。北京市地方税务局发票记账联显示2016年10月28日等盖有北京诺亚口腔公司的诊疗费发票。原国家工商行政管理总局商标局出具的商标撤三字[2018]第Y011436号决定认定，原告提供的使用证据有效，诉争商标不予撤销。第三人向本院提交了诉争商标的商标流程及撤销决定送达公告作为证据。庭审过程中，被告确认以下事实：2019年9月27日对被诉决定进行送达公告，2020年2月20日对诉争商标进行撤销公告，2020年4月17日原告到被告处领取被诉决定。另查，被告答辩状显示，2019年1月3日向原告邮寄答辩通知书，2019年1月9日交邮局，2019年3月15日未回文，被告依据原告在商标局阶段提交的证据审理本案。另查，被告邮寄答辩通知书的地址是北京市东城区东直门外大街48号东方银座B座15E。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：判断商标权撤销复审行政纠纷案件中相关实体问题应如何适用法律，考察的是三年指定使用期间处于哪一部商标法施行期间，而非诉争商标核准注册日。三年指定使用期间处于2001年商标法施行期间的，实体问题适用2001年商标法；三年指定使用期间处于2013年商标法施行期间的，实体问题适用2013年商标法；三年指定使用期间跨越2001年商标法和2013年商标法施行期间的，为保障行政相对人对其行为后果的可预期性，保障行政相对人的信赖利益，相关实体问题的审理适用2001年商标法，相关程序问题的审理适用2013年商标法。本案中，指定使用期间为2014年10月31日至2017年10月30日，而2013年商标法已于2014年5月1日施行，因此本案的相关实体问题及程序问题均应适用2013年商标法。鉴于新旧商标法在撤销连续三年停止使用的商标的实体规范上未发生变化，被诉决定认定本案相关实体问题的审理适用2001年商标法，相关程序问题的审理适用2013年商标法，属于适用法律有瑕疵，本院依法予以纠正。本案的争议焦点仍在于：诉争商标于指定期间内在核定使用服务上是否进行了真实、合法、有效的商业使用。关于本案的程序问题。商标法实施条例第十条规定，商标局或者商标评审委员会的各种文件，可以通过邮寄、直接递交、数据电文或者其他方式送达当事人；以数据电文方式送达当事人的，应当经当事人同意。当事人委托商标代理机构的，文件送达商标代理机构视为送达当事人。商标局或者商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期，邮寄的，以当事人收到的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明实际收到日的除外；直接递交的，以递交日为准；以数据电文方式送达的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明文件进入其电子系统日期的除外。文件通过上述方式无法送达的，可以通过公告方式送达，自公告发布之日起满30日，该文件视为送达当事人。本案中，原告提交的证据可以证明，被告向原告送达的答辩通知书曾退回至邮局，且邮局已作退件处理，原告并未实际收到。被告所提交的发文清单、与邮局交接清单等材料亦不足以证明答辩通知书已完成送达。商标评审程序中邮寄的答辩通知书等案件相关材料，应以当事人收到作为送达的标准。因此结合在案证据来看，被告的送达程序存在瑕疵。至于该问题是否导致被诉决定的撤销，本院将结合实体问题进行综合判断。关于本案的实体问题。原告在诉讼过程中提交的证据包括授权许可合同、北京诺亚口腔公司进行诊疗的病历资料、证人证言、相关杂志对诺亚口腔经营十几年的描述等，可以形成完整的证据链，证明北京诺亚口腔公司在授权情况下，在指定期间，使用“诺亚”、“口腔”文字进行牙科诊疗服务。尽管北京诺亚口腔公司的字号与诉争商标相同，但“诺亚”和“口腔”的共同和突出使用，已经发挥了在“牙科、医疗诊所”服务上的识别服务来源的作用，被告和第三人认为“诺亚”是商号使用的认定缺乏事实和法律依据，北京诺亚口腔公司另有其他商标的事实不能否定“诺亚口腔”属于商标性使用。关于被告依据诉争商标权利主体并非单方授权时的主体为由否认授权真实性的认定结论，由于原告在诉讼过程中提交了双方许可合同而应当被推翻，被告应当依据新的证据重新作出决定。鉴于诉争商标核定使用的“医院、保健、医药咨询、护理（医务）、整形外科”服务在服务内容、对象、特点等方面与“牙科、医疗诊所”服务相同，故诉争商标在“牙科、医疗诊所”服务上的使用可以视为在“医院、保健、医药咨询、护理（医务）、整形外科”服务上的使用。此外，虽然原告于2020年4月17日才实际取得被诉决定，2020年5月15日向本院起诉，但其原因在于被告在复审环节送达答辩通知书的过程中存在瑕疵，由此导致原告的实体及程序权益在后续程序中无法得到保障。如果认定原告的起诉已超过法定期限，将使原告关于诉争商标的专用权利无法得到救济。在没有相反证据，且被告对此并未提出异议的情况下，应认定原告收到被诉决定的日期为2020年4月17日，本案起诉并未超过法定起诉期限。第三人主张原告丧失诉权的诉讼理由没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，原告起诉理由成立，被诉决定认定事实不清，适用法律有误，程序存在瑕疵，应予撤销。鉴于本案的实体认定依据大量原告在诉讼阶段提交的新证据，被诉决定的撤销不能归责于被告，不再判决被告承担诉讼费用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：一、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第182583号关于第5368750号“诺亚”商标撤销复审决定；二、国家知识产权局重新作出决定。案件受理费一百元，由原告北京柏泉投资管理顾问有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 陈 栋人民陪审员 刘 亚人民陪审员 渠继英二〇二〇年九月十八日法官 助理 王彦杰书 记 员 宋云燕