黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1211号上诉人(一审原告)：胡艳华，女，1970年9月22日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：刘开君，黑龙江博润律师事务所执业律师。上诉人(一审被告)：黑龙江宇辉新型建筑材料有限公司，住所地哈尔滨利民开发区北大公司东侧。法定代表人：王子成，经理。委托诉讼代理人：季玲，女，1973年5月22日出生，汉族，该公司职工，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：高振娟，黑龙江洪峰律师事务所执业律师。上诉人胡艳华、黑龙江宇辉新型建筑材料有限公司（以下简称宇辉建材公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡艳华的委托诉讼代理人刘开君，上诉人宇辉建材公司的委托诉讼代理人季玲、高振娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡艳华上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初1392号民事判决。2.请求二审法院将本案改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院对经济赔偿金计算错误。因胡艳华的月工资是10,410元，一审法院确认为8000元错误，导致经济赔偿金计算错误。经济赔偿金应为166,560元。二、一审法院认定拖欠工资期限及确认的工资标准错误。拖欠工资期限应为2018年9月至2019年3月。工资标准不应按照当地最低工资标准计算。实际应按照实际工资标准计算应为72,870元。三、一审法院对应支付的未休年假工资天数标准计算错误。带薪年休假天数应为15天，一审法院确认的5天是错误的。四、一审法院认定的加班费计算所依据的工资标准和倍数错误。实际应为62天×478.6元/天×200%＋4天×478.6元/天×200%=63,175.2元。宇辉建材公司辩称，同宇辉建材公司的上诉意见。宇辉建材公司上诉请求：1.不同意黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初1392号民事判决的第一、二、三、四项。2.请求二审法院查明事实，依法改判。事实和理由：一、一审法院判决确认的46,000元经济赔偿金错误。因胡艳华旷工多日，宇辉建材公司才与其解除劳动合同，故无需向胡艳华支付经济赔偿金。二、一审法院判决宇辉建材公司向胡艳华支付拖欠工资错误。因宇辉建材公司并不拖欠胡艳华工资。三、一审法院判决宇辉建材公司向胡艳华支付未休年休假工资错误。因胡艳华2018年一直休病假，故其不存在未休年休假的情况。四、一审法院判决宇辉建材公司向胡艳华支付加班费错误。因胡艳华属于公司高管，实行的是不定时工资制，不定时工资制无加班费。胡艳华辩称，同胡艳华的上诉意见。胡艳华向一审法院起诉请求：1.判决宇辉建材公司因违法解除劳动关系向胡艳华支付16个月的经济赔偿金166,400元（10,400元／月×8个月×2）；2.判决宇辉建材公司支付拖欠胡艳华7个月的工资72,800元（10,400元／月×7个月，2018年9月-2019年3月）；3.判决宇辉建材公司支付胡艳华带薪病假期间的工资62,400元（10,400元×6个月）；4.判决宇辉建材公司支付胡艳华应休未休年休假期间的三倍工资43,034.48元（10,400元／21.75天×30天×3）；5.判决宇辉建材公司支付胡艳华加班费283,730.49元；6.判决宇辉建材公司支付胡艳华1个月的工资10,400元作为代通知金；7．宇辉建材公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月，胡艳华入职宇辉建材公司。2017年8月1日，胡艳华与宇辉建材公司签订书面劳动合同，期限为3年，至2020年7月31日止，岗位为总经办负责人，合同约定胡艳华基本工资标准3000元/月，实行计时工资，工资中包含基本工资、岗位工资、绩效工资、补贴津贴等。宇辉建材公司为胡艳华提供餐补、油补、话补福利待遇。胡艳华实行标准工时工作制，每日工作时间不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，宇辉建材公司由于工作需要，经与胡艳华和工会协商后方可延长工作时间，宇辉建材公司安排胡艳华延长工作时间或安排在休息日及法定节假日工作的，应依法安排胡艳华同等时间补休或支付胡艳华相应工资报酬。胡艳华依法享受年休假、探亲假等，假期期间宇辉建材公司应按照国家规定的标准支付胡艳华.工资。宇辉建材公司2014年4月9日公布《私车公用及通勤补贴管理办法》，规定部长级人员每月私车公用补贴费为1500元，胡艳华符合标准。宇辉建材公司庭审过程中确认胡艳华工资为8000元，本院认定胡艳华的工资标准为8000元/月。胡艳华自2017年12月4日因车祸住院接受治疗6个月，2017年12月5日至2018年5月31日，胡艳华未上班。胡艳华住院期间宇辉建材公司未支付病假工资。胡艳华自认在相应的交通肇事案件中误工费得到法院支持。根据宇辉建材公司2017年3月至2018年9月胡艳华的刷卡记录表显示，胡艳华休息日加班62天，法定节假日加班4天，共计加班66天。2018年9月27日，宇辉建材公司经开会决定于2018年10月1日以后公司开始放假，具体恢复上班日期胡艳华需要等待公司通知。2019年1月11日，宇辉建材公司向胡艳华支付了2018年9月至12月工资共计10,829.1元。宇辉建材公司员工手册规定了考勤、请假制度，规定了各部门人员请假流程及惩罚机制。2019年4月3日，宇辉建材公司以胡艳华自2019年3月1日起未到单位工作为由，书面通知对胡艳华予以开除处理，宇辉建材公司为胡艳华缴纳社保费至2019年3月，于2019年4月23日正式解除与胡艳华的劳动关系。胡艳华解除合同前12个月平均工资为2875元[（2015.78元+5014.33元+7575.19元+6453.94元+1680元×8个月）÷12个月]。2019年1月2日胡艳华向哈松北区高新区（哈尔滨新区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.请求依法裁决宇辉建材公司因违法解除劳动关系向胡艳华支付十六个月的经济赔偿金166,400元；2.请求依法裁决宇辉建材公司支付拖欠胡艳华四个月的工资41,600元（2018年9月1日-2018年12月31日）；3.请求依法裁决宇辉建材公司支付胡艳华带薪病假期间的工资62,400元；4.请求依法裁决宇辉建材公司支付胡艳华应休未休年休假期间的三倍工资43,034.48元；5.请求依法裁决宇辉建材公司支付胡艳华加班费246,400.58元（法定节假日22,336.21元，休息日224,064.37元）。哈松北区高新区（哈尔滨新区）劳动人事争议仲裁委员会依法作出哈松新劳人仲字[2019]第3号裁决：一、宇辉建材公司支付拖欠胡艳华2018年9月-12月工资的剩余部分8530.9元；二、驳回胡艳华其他仲裁请求。胡艳华对以上裁决不服，提起诉讼。一审法院认为，宇辉建材公司与胡艳华签订的劳动合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。一、关于经济赔偿金问题。2019年4月3日，宇辉建材公司通知胡艳华，因其长期旷工，对胡艳华予以开除处理，但宇辉建材公司并未提交其通知胡艳华已经停止放假，需要回岗上班的相关证据，无法证明其解除劳动合同符合法律或双方合同约定，一审法院认定宇辉建材公司违法解除与胡艳华的劳动合同。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。胡艳华在宇辉建材公司处工作八年，宇辉建材公司应当支付给胡艳华八个月的工资作为经济补偿。依据《劳动合同法实施条例》第二十五条，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了经济赔偿金的，不再支付经济补偿。根据双方实际履行合同情况，胡艳华解除劳动合同前12个月平均工资为2875元，故宇辉建材公司应向胡艳华支付46,000元（2875元×8个月×2倍）经济赔偿金。二、宇辉建材公司是否向胡艳华支付四个月的工资问题。胡艳华于2018年10月1日开始放假，关于停工后第一个月（2018年10月）胡艳华工资标准，双方签订劳动合同约定，因停工、停产、停业，未超过一个月的，宇辉建材公司应按合同约定工资标准支付工资，超过一个月的，未安排胡艳华工作的，宇辉建材公司应按不低于当地最低工资标准支付停工生活费。双方合同约定胡艳华工资标准为计时工资，基本工资标准为3000元／月，其他工资包含岗位工资、绩效工资、补贴津贴等由工作实际情况进行发放。胡艳华的实际月工资为8000元。故原审法院认为宇辉应支付拖欠胡艳华2018年9月至2018年12月四个月工资共计（8000元＋8000元＋1680元＋1680元=19,360元，因宇辉建材公司已于2019年1月11日支付了10,829．10元，故宇辉建材公司应再支付胡艳华胡艳华剩余部分工资8530．9元。三、关于带薪病假工资问题。按照法律规定和胡艳华在宇辉建材公司工作的时间，其患病持有医院诊断，且向单位告假，得到单位认可允许并批准的情况下，其病休累计不能超过6个月可支付病假工资。但是，胡艳华向宇辉建材公司申请病假休息，应提供相应的病假证明并履行请假手续，而胡艳华提交的第三方鉴定机构出具的鉴定结论及微信聊天记录截图不能等同于其履行了请假手续。在劳动仲裁审理时及本次庭审中，也没有出具任何请病假的任何证据材料证明其履行了请假手续。且其病假期间误工费已通过生效民事判决书予以赔偿，因此，其该项请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。四、胡艳华年休假工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，职工累计工作已满一年以上不满10年的，享休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天。胡艳华2011年入职宇辉建材公司，至2018年应休未休年假应为5天，宇辉建材公司就该项请求时效问题进行了抗辩。一审法院仅支持2018年胡艳华的带薪年休假工资，应按照胡艳华工资收入300％支付其5天未休年假工资报酬，扣除已经支付的工资报酬，宇辉建材公司还应向胡艳华支付剩余未休年休假工资3678.16元（8000元÷21.75天×5天×200％）。五、关于加班费问题。《黑龙江省关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见》第三十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握管理加班事实存在的证据的，由用人单位参照《工资支付暂行规定》关于工资支付记录保存期限的相关规定，自劳动者仲裁之日起向前推算两年期间承担举证责任。用人单位不提供相关证据的，应承担不利后果。”本案中，宇辉建材公司提交的考勤记录能够证明胡艳华在2017年1月至2018年10月期间，存在周末加班62天，法定假日加班4天。胡艳华工资为8000元／月，日工资为8000元÷21.75天=367．8元／天。扣除宇辉建材公司已经向胡艳华支付的工资，因此宇辉建材公司应当向胡艳华支付加班费25,746元（62天×367.8元／天＋4天×367.8元／天×200％）。六、代通知金问题。该项请求没有履行劳动争议案件受理前置程序，一审法院不予处理。综上所述，依据《中国人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、第八十九条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第七十九条，《职工带薪年休假条例》第四条、《黑龙江省关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关规定，判决如下：一、黑龙江宇辉新型建筑材料公司于判决生效之日起十日内给付胡艳华经济赔偿金46,000元；二、告黑龙江宇辉新型建筑材料公司于判决生效之日起十日内给付胡艳华拖欠的剩余部分工资8530.9元；三、黑龙江宇辉新型建筑材料公司于判决生效之日起十日内给付胡艳华应休未休年休假期间的工资3678.16元；四、黑龙江宇辉新型建筑材料公司于判决生效之日起十日内给付胡艳华加班费25,746元；五、驳回胡艳华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由黑龙江宇辉新型建筑材料公司负担。本院二审期间，当事人未向法院提交新的证据。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，关于胡艳华主张一审法院对经济赔偿金计算错误。因胡艳华的月工资是10,410元，一审法院确认为8000元错误，导致经济赔偿金计算错误。经济赔偿金应为166,560元的问题。因一审法院是经过组织双方当事人就此提交的证据充分质证，采信相关证据后，确认胡艳华在职期间月工资为8000元，一审法院确认的胡艳华月工资数额无误。故本院对胡艳华的上述主张不予支持。关于胡艳华主张一审法院认定拖欠工资期限及确认的工资标准错误。拖欠工资期限应为2018年9月至2019年3月。工资标准不应按照当地最低工资标准计算。实际应按照实际工资标准计算应为72,870元的问题。因一审法院是依据采信的相关证据确认的拖欠工资期限及工资标准，最后计算出的拖欠工资数额无误。故本院对胡艳华的上述主张不予支持。关于胡艳华主张一审法院对应支付的未休年假工资天数标准计算错误。带薪年休假天数应为15天，一审法院确认的5天是错误的问题。因依据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，胡艳华应享受的带薪年休假天数应为5天。故本院对胡艳华的上述主张不予支持。关于胡艳华主张一审法院认定的加班费计算所依据的工资标准和倍数错误。实际应为62天×478.6元/天×200%＋4天×478.6元/天×200%=63,175.2元的问题。经二审核查，一审法院认定的加班费计算所依据的工资标准正确，即62天×367.8元/天和4天×367.8元/天。至于加班费倍数问题，因胡艳华已收到期间的工资，故一审法院以62天×367.8元／天＋4天×367.8元／天×200％=25,746元计算加班费正确。故本院对胡艳华的上述主张不予支持。关于宇辉建材公司主张一审法院判决确认的46,000元经济赔偿金错误。因胡艳华旷工多日，宇辉建材公司才与其解除劳动合同，故无需向胡艳华支付经济赔偿金的问题。因宇辉建材公司并未提交其通知胡艳华已经停止放假，需要回岗上班的相关证据，无法证明其解除劳动合同符合法律或双方合同约定，所以一审法院判决宇辉建材公司向胡艳华支付经济赔偿金无误。故本院对宇辉建材公司的上述主张不予支持。关于宇辉建材公司主张一审法院判决宇辉建材公司向胡艳华支付拖欠工资错误。宇辉建材公司并不拖欠胡艳华工资的问题。因一审法院是依据经双方质证后采信的证据确认宇辉建材公司存在拖欠胡艳华工资的事实，故一审法院判决宇辉建材公司向胡艳华支付拖欠工资无误。本院对宇辉建材公司的上述主张不予支持。关于宇辉建材公司主张一审法院宇辉建材公司向胡艳华支付未休年休假工资错误。因胡艳华2018年一直休病假，故其不存在未休年休假的情况的问题。因依据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，胡艳华应享受的带薪年休假天数应为5天。故本院对宇辉建材公司的上述主张不予支持。关于宇辉建材公司主张一审法院判决宇辉建材公司向胡艳华支付加班费错误。因胡艳华属于公司高管，实行的是不定时工资制，不定时工资制无加班费的问题。因依据双方所签订的劳动合同，胡艳华实行标准工时工作制，辉建材公司若要求胡艳华延长工作时间，需与胡艳华协商，并支付加班费，一审据此判决辉建材公司向胡艳华支付加班费正确。故本院对宇辉建材公司的上述主张不予支持。综上所述，胡艳华、黑龙江宇辉新型建筑材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由黑龙江宇辉新型建筑材料公司负担。二审案件受理费20元，由胡艳华、黑龙江宇辉新型建筑材料公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 郎晓侠审判员周磊审判员王琦（）二〇二〇年九月十五日法官助理陈鲁书记员于凯华