陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终58号上诉人（原审被告、反诉原告)：陕西建工第十建设集团有限公司，住所地：汉中市汉台区劳动东路39号。法定代表人：孙海勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁伟，陕西兴振业律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：汉中乐安居房地产开发有限责任公司，桃源新城。法定代表人：强永利，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李云，陕西云昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐婧，陕西云昊律师事务所律师。上诉人陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称陕十建）因与被上诉人汉中乐安居房地产开发有限责任公司（以下简称乐安居）建设工程施工合同纠纷一案，汉中市汉台区人民法院于2013年12月9日作出（2010）汉民初字第451号民事判决后，陕十建不服提起上诉，本院作出（2014）汉民二终字第00076号民事判决，陕十建不服，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2015年9月10日作出（2015）陕申字第00376号民事裁定，指令本院再审，本院审理后于2018年6月25日作出（2017）陕07民再14号民事裁定，将本案发回汉中市汉台区人民法院重审，汉中市汉台区人民法院审理后作出（2019）陕0702民初2620号民事判决，现陕十建不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陕十建上诉请求：撤销一审判决，依法改判。经本院当庭询问，陕十建表示具体改判请求为判令乐安居承担材料差价2021033.47元、劳保统筹374753.47元、延期交房损失677014.49元。事实和理由：一、一审判决认定2018年4月l日的补充协议无效是错误的。本案的关键在于如何认定双方在2008年4月1日所签订的《补充协议》的效力。如果认定有效，则延期责任基本都在于乐安居公司。本案双方在2007年1月18日签订建设工程合同并备案后，分别在2007年1月24日、2008年4月l日、2008年9月8日又签订了三份补充协议。其中在合同备案5天后双方于2007年1月24日所签订的补充协议是双方为了对抗备案合同就合同总份变更为固定总价2180万元的“阴合同”，应当是属于对备案合同有实质性变更的补充协议，属于无效合同。2008年4月1日所签订的补充协议是工程施工一年多后，因在施工过程中，由于多方原因造成工程逾期，双方为了解决顺利施工的现实矛盾，就对于逾期的责任、后期工程款的支付，以及施工进度安排、物价上涨后的材料价格处理等方面的矛盾的处理方案的约定。2008年9月8日所签的补充协议是针对2008年4月1日签订的补充协议尚未完全履行后的事务处理。根据每份合同签订的目的可以判定各个协议的效力。2007年1月24日的补充协议是变更备案合同实质性内容的协议，属于无效合同。2008年4月1日所签订的补充协议是因情势变更及双方对于前期违约责任的相互免除后，就工程如何继续施工达成一致意见。该协议是对履行合同中发生的矛盾的现实处理方案，应当为有效协议。2008年9月8日所签的补充协议的主内容是对于收尾过程中工程款的安排和支付。该协议也应当认定为有效。所以，一审判决认定2018年4月1日的补充协议无效是错误的。二、一审判决对工程逾期的原因及责任划分有错误。一审判决认定工程逾期的原因有四个。分别是：1．十公司转包给施工能力不足的兴瑞劳务公司；2．安乐居公司延期支付进度款；3.汶川5.12大地震不可抗力影响；4．安乐居公司外包防水、消防、门窗、水电安装等单项工程拖延的影响。这四个原因，除过第1个原因外，均为真实正确的。第一个原因是错误的。首先，陕十建将劳务分包给兴瑞公司在法律上都具备相应的资质，如果兴瑞公司实际施工能力较弱，但在法律层面陕十建没有过错；其次，本案实际施工人是乐安居自己选择的。本案所涉工程实际施工人在招投标前就已经进入工地，和乐安居公司已经达成一致，挂靠陕十建后中标来实际施工修建涉案工程的。实际施工人是乐安居公司自己选定的。所以，如果存在用人错误，那也是乐安居公司的错误，而不是陕十建的错误。即便按照一审判决对于工程逾期原因的分析，陕十建至多只是选人考察不严谨的可能原因，其余三个原因都与陕十建无关。相反，乐安居拖延支付工程进度款、乐安居单项外包对工期的影响才是巨大的。特别是相关证据都证明了在2018年4月1日之后的延期都是由于乐安居拖延支付工程进度款、乐安居单项外包造成的。所以，一审判决认定陕十建担负工程逾期的一半责任是不符合事实的，是不公平的。乐安居辩称，一、关于2007年1月24日《补充协议》的效力问题。陕十建认为该《补充协议》无效，其理由是该《补充协议》将《建设工程施工合同》约定的计价方式“变更为固定总价2180万元”，属于“对备案合同有实质性变更的”阴合同。乐安居认为，这一主张没有事实依据。首先，2017年1月24日的《补充协议》，并没有“固定总价”的取价方式约定。陕十建说该协议将备案协议约定的计价方式变更为固定总价2180万元，不知有何依据。其次，2007年1月18日《建设工程施工合同》中关于工程价款计价方式约定，在该合同专用条款第六条第23.2项。该约定为：“本合同价款采用固定单价合同方式确定。”2007年1月24日《补充协议》关于工程款计价方式的约定，在该协议第一条。该约定为“本工程属总价包干，除土石方工程（等）不发包内容外的全部施工图纸内容，包干价2180万元。”以上两次约定对工程计价方式的表述方式虽有区别，但约定的计价方式实际上均为“固定价格”。剔除不发包项目后施工图纸内项目的工程价款均为2180万元。2007年1月24日的《补充协议》，既未对计价方式做出不利于陕十建的变更，也未对承包范围内工程价款做调整，根本不存在对备案合同进行实质性变更的“阴阳合同”的问题。第二、关于2008年4月1日《补充协议》的效力问题。乐安居认为，一审判决关于该《补充协议》的效力认定，既有事实支撑，也有法律支撑。陕十建关于该协议应认定有效，应根据该协议认定工程款的主张不应获得支持。1.该《补充协议》关于建材价格上调的约定背离了招投标文件和备案中标合同的实质性内容，不具有法律效力，不能作为陕十建要求增加工程款的合同依据。①该《补充协议》的签订背景是陕十建的要挟行为。《建设工程施工合同》签订后仅四个月，桃源居工程项目部就出现了资金困难，并多次要求陕十建予以解决。但是作为建设工程承包人的陕十建并未予以解决。从2007年6月5日开始，该项目部又多次向乐安居提出超出合同约定的付款要求和上调材料款的无理要求，并以不给钱就停工相要挟。2008年3月18日，该项目部又一次向乐安居递交了《停工报告》，声明“决定于2008年3月19日起停止施工，待资金问题彻底解决后再恢复施工。”当时《建设工程施工合同》约定的竣工日期已经逾期三个月，乐安居和买房人之间合同约定的交房期限或已逾期，或已届临期满，买房人催促交房、要求交付违约金的压力很大。乐安居如果不答应陕十建这一胁迫性要求，就可能因为延迟交房而引发群访性闹事。如果要加快后期工程进度，就必须答应陕十建的无理要求。出于对利益底线的保护，乐安居在2008年3月26日致陕十建的《关于陕铀大厦桃源居工程停工报告的回复》中明确提出：“为了使陕铀大厦桃源居项目能够顺利向业主交付使用，建设单位经过慎重研究，提出以下三种方案供你公司选择：方案一：条件为桃源居项目必须于2008年6月30日前完工……当你公司满足以上条件的情况下，建设单位承诺：1、工程施工过程中发生的钢材涨价（仅限正负零以上部分工程量），商品砼材料补差（仅限正负零以上部分工程量）、加气砼砌块材料差，按照原协商的会议纪要精神由建设单位给予认可。方案二：施工单位在本回复收到15日内退场，甲乙取方按照共同认可和签订的招标文件和施工合同、补充协议的约定进行清点结算。方案三：通过司法程序解决。”陕十建最终选择了第一个建议方案，于2008年4月1日根据这一方案和乐安居签订了《补充协议》。②该协议背离了招投标文件和备案合同的实质性内容。在招投标文件、备案合同和2007年1月24日的《补充协议》中，乐安居和陕十建对工程价款（包括材料价款）已有明确约定。其中，招标文件的约定为“包工包料，中标总价一次包定。”“本工程所有材料均为运至施工现场的价格，施工期间市场变化由各投标人按照承受能力综合考虑在报价中。本工程均使用商品混凝土”“合同形式采用固定总价合同，以中标总造价为结算依据。”“施工中在任何情况下其总造价不做调增（除设计变更外）。”风险范围为“除设计变更和甲方确认的增减工程量变化外，中标单价不调。”备案合同约定为“本合同价款采用固定单价合同方式确定。”《补充协议》约定为“施工时所有市场采购材料均按投标价格计算，如甲方指定材料品牌，材料价格由甲乙双方协商确定。”以上约定，均排除了招标图纸项目范围内工程价款（包括建筑材料）的价格调整。但是，2008年4月1日的《补充协议》对商混、钢材、加气混凝土砌块等主要建材价格进行大幅度增调，完全背离了招投标文件、备案合同的工程价款约定。③该协议有悖相关法律规定。陕西省建设厅《关于主要建筑材料价格风险约定及调整的通知》第三条第1项规定：“合同中已明确约定建材价格风险范围、幅度和超出风险范围、幅度调整办法的，按合同约定调整。”第五条规定：“若承包人主要建筑材料报价明显低于市场价格的，其低报部分（以工程所在地当期综合信息价与报价的差额）由承包人承担。”根据以上规定，陕十建投标材料报价即便低于当地市场价格，其低报部分也不应调整。中华人民共和国《招投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”工程价款（包括材料价款）约定，是建设工程施工合同的实质内容。由于2008年4月1日《补充协议》背离了招投标文件和备案中标合同的实质性内容，根据以上法律规定和司法解释，该协议根本不具有法律效力，不应作为合同价款增调的合同依据。2.要求上调材料价款不符合合同约定和诚实信用原则。在发、承包双方的历次约定中，工程计价方式均约定为固定价格。而且《建设工程施工合同》专用条款第六条“合同价款与支付”第23.2项第(1)分项还明确约定：“合同价款中包括的风险范围按甲方发标工程量清单为准，乙方按投标清单的报价为准。此外，陕十建在2006年12月15日出具的《投标承诺书》中还明确承诺：“施工中在任何情况下其总造价不做调增（除设计变更外）。依照以上约定和承诺，陕十建建筑材料的价格风险，并不在调整范围之内。根据诚实信用原则，即便签约后材料价格上涨，也应当自行承担。3.2008年4月1日《补充协议》的调价约定是附条件约定。由于约定条件未成就，建材价款自不应上调。前已述及，2008年4月1日的《补充协议》，乐安居是在陕十建以停工相要挟的情形下，为了降低停工损失才违心签订的。该协议签订前，乐安居在2008年3月26日致陕十建的《关于陕铀大厦桃源居工程停工报告的回复》中明确提出：“桃源居项目必须于2008年6月30日前完工……当你公司满足以上条件的情况下，建设单位承诺....”很明显，该《补充协议》并不是一个独立的协议，而是和2008年3月18日的《停工报告》、2008年3月26日的《回复》密不可分。乐安居在该《补充协议》中承诺承担钢材价差，是以陕十建“保证住宅部分在2008年6月30日竣工验收，2008年7月31日全部竣工”为前提的。然而，《补充协议》签订之后，陕十建施工进度并无改观，直到2009年6月4日才进行竣工验收。根据《合同法》第四十五条之规定，假定该《补充协议》有效，但由于所附条件未成就，材料价格也不应上调。4.上调材料价格不符合公平原则。①上调材料价款对发包人不公平。乐安居签订《补充协议》的本意，是在别无选择的情况下，忍痛以增加建设成本的代价，换取工程进度的加快，以控制对买房人的违约金损失。但是，协议签订后，陕十建承诺的竣工时间又后延了10个多月，乐安居对买房人的延期交房违约金损失，又扩大了2.5倍。在此情况下，如果再对陕十建上调材料价款的要求予以支持，对乐安居显然不公平。②上调材料价款对其他投标人有失公平公正。本案涉讼工程是一个招投标工程。陕十建之所以能够中标，是因为其在投标文件中的报价和其它承诺，比其他投标人更接近招标标底。反之，如果其投标时在2180万元的报价基础上，再加上在本案中要求增加的材料差价，那么，其综合报价就没有优势，中标者肯定会另有其人。所以，如果价格上调，就不仅是对乐安居的不公平，同时也是对其他投标人的不公平。5.涉案工程如果按期完工，则不会发生主要建材价格上涨问题。根据《建设工程施工合同》第三条约定，本案涉讼工程的合同工期为330天，竣工时间应2007年12月18日。根据汉中建材市场价格变化情况，钢材价格明显上涨的情况，发生在2008年5月12日汶川地震之后。这一时点己在合同约定完工期限140多天以后。如果陕十建在《建设工程施工合同》约定的时间内完成工程任务，就不会发生钢材价格上涨的问题。所以，建材价格上涨的责任，陕十建应自行承担。6.涉案工程逾期长达364天，如果上调材料价款，则无异于支持、鼓励违背诚信原则的违约行为。在目前的建筑市场，压价骗标、高价结算的现象比较普遍。这种现象不仅给建筑市场环境造成了极大的污染和破坏，而且，也导致了建筑工程招投标合同纠纷和施工合同纠纷的高频率发生。如果支持陕十建的钢材价格上调请求，则无异于支持这种有悖诚信原则的违约行为。基于以上理由，乐安居认为，陕十建关于应认定2008年4月1日《补充协议》有效，应根据该协议上调建材价格的要求，不应获得支持。三、关于工程逾期完工的责任问题。陕十建认为自己不应对逾期完工承担对等责任。乐安居则认为，根据本案事实，陕十建的责任份额不应低于百分之七十。本案建设工程合同约定工期为330天，但实际工期为890天（2006年12月29日实际开工，2009年6月4日竣工），逾期长达560天。按照一审判决认定，实际逾期为364天。这一时间还未计入少施工一层应扣除的施工时间。工期延误的责任应当由陕十建承担。因为：1.《建设工程施工合同》约定的施工期限内延误施工的责任完全在陕十建。即陕十建和汉中兴瑞建筑劳务有限责任公司2007年1月15日签订的《建设工程施工劳务分包合同》可以证明，《建设工程施工合同》签订后的第3天（2007年1月15日），陕十建即违反禁止分包、转包的法律规定和合同约定，将本案工程全部转包给不具有合格施工资质、挂靠在汉中兴瑞建筑劳务有限责任公司的杨俊英。由于杨俊英不懂施工、不懂管理、施工无计划、材料不能按期到场等原因，导致本案工程施工从一开始就陷入混乱无序、施工计划不能如期完成的状态。以上事实足以证明，本案工程在合同约定期限内延误工期的责任，完全在陕十建一方。2.2008年4月1日后延误工期的责任主要在陕十建一方。2008年4月1日《补充协议》签订之后，乐安居已经完全履行了按约定付款的义务。截止2008年9月3日，乐安居支付的备料款（含借款、代付材料款）共计356万元。加上陕十建2007年11月1日的50万元借款，实际付款额为401万元，未付款仅为94万元。94万元之所以未付，是因为陕十建既未完成约定进度，不符合补充协议约定的“根据乙方工程进度所需材料、人工费等资金安排计划分批支付”的付款条件，同时，也未按照付款程序约定提交当月的付款计划。但是，在该《补充协议》约定的完工期限内（2008年7月31日全部竣工），陕十建施工无计划、管理混乱、材料供应不及时、无现场技术人员，施工机械设备不足的状况并无改观，工程期限一再延误。2008年4月1日《补充协议》签订至2009年6月4日验收，涉案工程逾期共计9个月。其中虽有汶川地震产生的客观影响，但主要责任依然在陕十建一方。3.2008年9月8日以后工期延误40天的责任问题。2008年9月8日，乐安居和陕十建又签订了一份《收尾工程施工协议书》。该协议书约定：陕十建保证在2018年10月17日前完成全部工作内容并经甲乙双方、监理方初验合格。同时约定乐安居根据陕十建编制的《工程进度协调计划书》及工程完成的实际进度，分期支付收尾工程资金160万元。该协议签订后，乐安居按约定足额支付了工程款，但陕十建依然未能如期完成收尾工程。为此，汉中市城乡建设管理局还曾于2008年11月8日建议陕西省建设厅予以查处。2008年11月27日，陕十建才提出初验报告。2008年12月31日，监理方组织了三方初验，向陕十建提出了14项整改事项，要求其在15天内完成整改，在这一阶段，又逾期40天。4.2009年1月7日补充协议签订后的逾期完工责任。2009年1月7日，双方又签订了一份《补充协议》，约定陕十建应在2009年1月15日前完成整改。但事实上，陕建十公词又拖延了五个月，才完成整改，申请验收。2009年1月7日以后工期延误的责任，也在陕十建。根据合同约定和相关法律规定，陕十建应对这一违约行为承担相应的违约责任。《建设工程施工合同》通用条款第14.2款约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”专用条款第十条第35.2款约定：“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任执行招标文件的规定。”招标文件第47条规定：“按照中标工期及合同有关条款，工期为提前或退后一天，对等奖或罚中标价的万分之一。”按照以上约定，陕十建应向乐安居给付违约金793520元（中标价2180万元÷10000×364天）。由于陕十建逾期完工的违约行为，导致乐安居不能按照合同约定时间向购房人交房，并因此支付违约金1354425.98元。依照相关法律规定，乐安居的这一损失，应当由陕十建承担。根据合同法规定的损失填补原则，乐安居自愿放弃了合同约定的逾期完工违约金要求，只要求陕十建对乐安居因向购房人逾期交房实际发生的经济损失1354425.98元。一审判决陕十建对该项损失承担二分之一的赔偿责任，对乐安居己属不公。乐安居出于解除讼累的考虑，愿意接受这一判决结果。陕十建对此判决结果提出异议，明显没有事实支撑。乐安居向一审法院起诉请求：一、判令陕十建向乐安居返还超付工程款1453187.78元；二、判令陕十建向乐安居支付逾期完工赔偿金1354425.98元及桃源居一层商业房租金损失212848.92元（截止2009年3月1日）；三、判令陕十建承担本案全部诉讼费。陕十建向一审法院反诉请求：一、请求确认2007年1月24日《补充协议》计价方式为固定总价的部分无效；二、请求判令乐安居支付拖欠陕十建的工程款5502929.49元，并支付所欠工程款利息至判决确定之日(暂计算至起诉之日，违约利息及其他损失666749元)，包括：1.应增加支付人工土方款259050.50元；2.要求乐安居增加支付人工费调整328038.53元；3.要求乐安居增加支付±0.00以上工程混凝土的市场购买价格与招标价格之间的差价、±0.00以上工程钢材价格按照汉中市汉台区政府发布的工程信息价格与投标价格之间的差价、加气混凝土砌块按照市场价315元/立方米计算与投标价之间的差价价格；4.要求乐安居应按规定向政府相关管理部门计提少交纳的社会养老统筹费；三、本案反诉诉讼费由乐安居承担。一审法院认定事实：乐安居系中核陕西铀浓缩有限责任公司（以下简称陕铀浓缩）的下属企业，属私有企业。其通过挂牌方式取得了涉案建设工程的用地使用权，并自筹资金开发建设位于汉中市汉台区西环路6号的陕铀大厦“桃源居”商住综合楼。2006年10月19日，乐安居通过邀请和单位推荐形式进行了公开招标，在工程招标阶段，乐安居与陕西核工业工程勘查院签订了关于建设项目基坑支护工程的设计及施工的《建设工程施工合同》，勘查任务完成后乐安居向其支付了设计、勘查费用。同年10月26日，乐安居与汉中东伊建设工程机械有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定乐安居将上述建设工程设计图纸中主体的基础工程将该±0.00以下土方开挖、回填及运输工程发包给汉中东伊建设工程机械有限公司，该合同的签订时间系倒签，实际开工时间为2006年11月5日，竣工日期为2006年11月26日，合同总价款为309240.55元。2006年12月，乐安居将中核陕铀大厦“桃源居”商住楼项目+0.00以下基础工程和士0.00以上工程进行公开招标，招标文件确定工程的承包方式为“包工包料，中标总价一次性包定”，工程计价方式采取固定单价方式，中标总价一次包定，中标单价不调。2006年12月15日，陕十建作为工程竟标人向乐安居出具了《投标承诺书》。2006年12月27日，汉中市招标管理办公室向陕十建发出了《中标通知书》，陕十建中标该项目工程，中标工程名称是“中核陕铀大厦”。2007年1月18日，双方签订《建设工程施工合同》一份，该施工合同由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成。其中，施工合同第一部分的《协议书》约定:该商住楼工程共十五层(不含地下层和架空层)，框架剪力墙，面积21449.38平方米;合同工程工期为330天(开工日期为2007年1月18日，竣工日期为2007年12月18日)；《协议书》第二条约定：“合同总价为2180万元，其中措施费3711900元，安全文明施工费240507.82元”。陕十建承包该工程后名义上由其第二分公司具体承担建设任务。《协议书》落款处注明的合同备案时间为2007年1月12日。关于工期延误，合同《专用条款》第三条第13.1项规定：“双方约定工期顺延的其他情形：1、设计变更；2、非承包人造成停工超过4小时；3、一天内停水停电累计超过4小时；4、因人力不可抗拒的自然灾害；5、现场代表及监理工程师现场签证特殊情况”；《专用条款》第六条第23.2项同时规定：“本合同价款采用固定单价合同方式确定。合同价款中包括风险范围:按甲方发标工程量清单为准，乙方按投标清单报价为准”；关于工程预付款，《专用条款》第六条第24项规定：“本合同签订后一周内发包人向承包人预付合同价的20%作为备料款及安全文明措施费用款。扣回工程款的时间、比例：每次按支付形象进度款的5%扣回，直到扣完为止”；关于工程量确认，按招投标时的工程计价方式由承包人按市场价提出甲乙双方协商调整;工程量的确认:《专用条款》第六条第25.1项规定：“承包人每月25日前提交当月完成工程量，报监理工程师认可。工程量的确认办法按财建（2004）369号文《建设工程价款结算办法》第十三条二款执行”；关于工程款(进度款)的支付，《专用条款》第六条第26项规定：“承包方按月形象进度完成的工程量提出进度款支付申请报告经监理审定后交发包方，基础竣工后10日内，支付总价款的20%;主体二层竣工后10日内，支付总合同价款的15%;主体十层竣工后10日内，支付总合同价的15%;主体竣工10日内，支付30%;外装修完成10日内，支付总合同价款的10%;累计付款至总造价的90%(含设计变更)时暂停付款，待竣工验收合格并经发包方审定后7日内，除留3%保修金外余款一次性付清”；关于发包人未按约定支付工程预付款的违约责任，合同《通用条款》第六条24项约定：“……发包人不按约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可以在发出通知后7天停止施工，发包人应从应付之日向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任”；关于承包人施工进度和迟延竣工的违约责任，合同《通用条款》第三条10.3项约定：“……工程实际进度与经确认的进度计划不符时，承包人应按工程师的要求提出改进措施，经工程师确认后执行。因承包人的原因导致实际进度与进度计划不符，承包人无权就改进措施提出追加合同价款”。另外，《通用条款》第三条14.2项约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”；关于违约责任的承担方式，合同约定按照《建设工程价款结算暂行办法》的有关规定执行。财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第三款第2项规定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息，利率按同期贷款利率计算”，该条该款第3项规定：“发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。施工合同还就其他相关事宜进行了约定。《建设工程施工合同》签订后按规定进行了备案。陕十建承包该工程后，名义上由其第二分公司具体承担建设任务，但实际于2007年1月15日与汉中兴瑞建筑劳务有限责任公司（以下简称为兴瑞劳务，系钢筋作业分包一级资质）签订《建设工程施工劳务分包合同示范文本》，将自己承包工程中有关主体结构施工和水电安装的劳务作业分包给兴瑞劳务，由兴瑞劳务承建该工程。陕十建与兴瑞劳务约定，陕十建所承包的涉案工程中有关主体结构钢筋、模板、砼、砌筑、脚手架、水电安装由兴瑞劳务公司负责完成，但双方对工程价款、结算方式等未作约定。2007年1月24日，乐安居与陕十建又签订《补充协议》一份，该补充协议约定:1、本工程属于总价包干，除土石方工程、防水工程、门窗工程、消防工程、二次装修工程、电梯、设备、弱电(只作预埋管盒)经及图纸答疑和招标文件中明确的不发包的内容除外的全部施工图纸内容，包干价2180万元(包干价不含劳保统筹和定额测定费);2、本工程±0.00以下不付款，±0.00以上按月完成进度额付款；工程款在工程竣工验收前付至工程总造价的90%；(若未按工期完成本工程，工程款在竣工验收前付至工程总造价的85%);本工程提前或者延误工期均按投标文件要求进行奖罚;余款待工程竣工验收，办理完工程决算后10日内，扣除保修金后一次性付清。±0.00以下工程款在主体封顶前分三次付清，工程干至转换层后10日付±0.00以下工程总造成价的40%，工程干至十层支付±0.00以下工程总造价的30%，±0.00以下的其余工程款待主体封顶前10日内付清。若发包方单独发包项目影响工期进度而造成的损失，承包方不承担责任，甲方还要承担因此给承包方造成的相应损失，并顺延工期;3、因商品混凝土由乐安居直接购买，给承包方补贴28.8元/立方米入模、振捣、养护费；4、施工时所有市场采购材料均按投标价格计算，如甲方指定品牌，材料价格由甲乙双方协商确定；5、本协议为施工合同附件，与施工合同具有同等法律效力。受工程建设单位乐安居的委托，“桃源居”商住楼建设项目的工程监理单位为陕西永明建筑装饰监理有限公司（以下简称为永明监理）。“桃源居”商住楼项目的建设施工过程中，一方面代表陕十建第二分公司的施工单位兴瑞劳务“桃源居”项目部以建筑材料大幅涨价、无力再垫付工程款为由，多次申请停工。其中，2007年4月11日、5月22日向陕十建及其“第二分公司”提交《停工报告》，以建筑材料大幅涨价、无力再垫付工程款为由，申请停工。同年6月4日、6月5日，该项目部连续向陕十建递交《停工报告》，决定于同年6月6日停工待料。《工地例会纪要》对此均有记载。2007年9月10日，陕十建第二分公司向乐安居递交《资金申请计划》，表示“桃源居”项目已完成至十一层主体工程，“因近期建材价格涨幅较大，与原投标价格相差太多，造成很大的资金缺口，已无余力承担”，为确保工程进度计划实施和完成，请求乐安居拨付±0.00以下工程总造价的30%的进度款，共计139.8万元。与此同时，自同年4月25日起至同年12月期间，陕十建以“陕建十公司桃源居项目部”名义编制±0以上上述月份报产值计算书，并以“陕建十公司第二分公司”名义向递交《工程款支付申请表》，请求乐安居按照合同约定支付同期工程款。以上工程款的支付经永明监理审核后，同意根据陕十建完成的工程形象进度和完成工程量情况，在审核后分别由乐安居予以支付。另外，陕十建在施工过程中，分别于2007年1月28日、2007年10月12日，因乐安居另行分包的防水施工进度问题向永明监理的施工现场监理组发送《工作联系单》，请求工期顺延，但未见监理单位或乐安居予以答复。另一方面，工程分包过程中，永明监理因陕十建及实际施工单位兴瑞劳务项目管理不到位，造成延误工期，陆续向其提出书面通知要求解决存在的问题。其中，2007年4月21日，涉案工程监理单位的施工工地监理组致函乐安居，提出“桃源居工程进度太慢，到5月15日达不到转换层的形象进度要求”。2007年5月11日，因陕十建施工单位施工进度不按计划组织实施，拖迟进度严重，对监理单位提出的存在质量及进度问题和建议听不进去，施工现场管理混乱，施工进度滞后，严重影响工期，工地监理组及工程监理方代表张某某又分别致函双方。对于施工中存在的上述问题，陕十建也未予以整改。乐安居2007年5月23日为此又致函陕十建，而陕十建一直未能及时解决施工进度迟缓的问题。2007年6月9日工程工地监理组继续向陕十建提出书面报告，要求：1、立即通知项目部管理人员；2、转换层施工结束后，彻底撤换施工单位。但陕十建对施工存在的上述问题并未进行有效处理，导致这种状况一直持续并无根本改善，影响了施工进度。2007年12月28日，乐安居单方面向陕十建发出解除与陕十建签订的《建设工程施工合同》的决定通知，双方未有结果。2008年3月18日，陕十建“桃源居”项目部向乐安居、永明监理及陕十建第二分公司发出《停工报告》,催要工程进度款，并单方面决定于2008年3月19日起停止施工，待资金问题彻底解决再恢复施工。乐安居收到《停工报告》后，于2008年3月26日回复“桃源居”项目部，表明“桃源居”项目自2007年1月18日开工，截止2007年11月15日完成主体封顶，陕十建累计拖延工期达114天，致使原定2007年12月18日竣工的计划不能实现。对建设单位造成极大地经济损失和恶劣的社会影响，多次协商无果，并提出几种解决方案供陕十建选择：方案一、“桃源居”项目必须于2008年6月30日前完工，在完工之前建设单位不支付工程进度款。完成该条件下建设单位承诺：1、工程施工过程中发生的钢材涨价、商品砼材料差价、加气砼砌块材料差，按照原协商的会议纪要精神由建设单位给予认可；2、“桃源居”购房业主向建设单位提出的索赔，施工单位不予承担；3、工期延误导致的索赔，建设单位不予追究。方案二、施工单位在本回复收到15日内退场，甲、乙双方按照双方认可和签订的招标文件和施工合同、补充协议的约定进行清点结算。同时“桃源居”购房业主向乐安居提出的索赔，施工单位不予承担，因工期延误导致的索赔，乐安居不予追究。方案三、通过司法程序解决。该回复未有结果。因陕十建及其施工单位为向乐安居催要增加的工程费用，停工行为时有发生，后经协商双方于2008年4月1日再次签订《补充协议》一份。该补充协议首先确认陕十建于2007年1月27日进场施工(实际进场施工日期为2006年12月29日)，建筑工程的主体已于2007年11月15日封顶。补充协议约定：1、±0.00以上部分工程所使用混凝土的供应价格，执行乐安居与混凝供应公司签订的混凝土合同价格与陕十建中标价之间的价差由乐安居承担；2、钢材单价按照2007年8月份政府发布的汉台区钢材信息价作为该工程±0.00以上部分钢材价格，并以此为基数与陕建十公司中标报价做差价处理，差价由乐安居承担。±0.00以下部分钢材数量以招标数量为准，决算时量和价均不作调整；3、加气混凝土砌块按市场价315元/立方米计算，并以此价格为基数与施工单位（乙方）投标价取价差，由甲方承担该差价；4、乐安居本协议达成至2008年6月30日期间，乐安居根据陕十建工程进度所需材料、人工费等资金安排计划，分期分批支付陕十建工程款500万元(陕十建分别在2008年4月5日、5月5日、6月5日前提出资金计划，乐案居分别于2008年4月10日、5月10日、6月10日前支付到位);陕十建保证其所承建“桃源居”项目工程住宅部分在2008年6月30日竣工验收，并将一至三层商铺正立面(东面)块料镶贴完;2008年7月31日全部竣工,原合同工期拖延互不追究；5、若乐安居资金在规定期间内工程款未支付到位影响工期，则工期顺延；如陕十建在最后约定期限内不能完工，由陕十建承担乐安居逾期后售房的赔偿损失。该《补充协议》签订后，陕十建仍将涉案工程交由兴瑞劳务继续施工。4月22日，陕十建向监理方发送《工作联系单》，提出乐安居未能按照2008年4月1日《补充协议》的约定，按期向其支付工程款，影响工程施工进度，造成工期延误15天，请求顺延工期15天，经监理方审核后同意顺延。6月16日，陕十建桃源居项目部向乐安居递交《报告》，表示因受“5.12”汶川大地震的影响，造成工地2008年5月12日至6月8日期间处于停工状态，已施工部分墙体出现裂缝，需返工维修。经工程监理审核批准，同意顺延工期30天。同年8月11日，乐安居向陕十建发出书面《声明》，表示双方于2008年4月1日签订《补充协议》后，陕十建未能积极解决工程的进度问题，履行补充协议中第四条约定的义务，要求将擅自转包的施工单位兴瑞劳务项目部予以退出，同时对该补充协议第一条、第二条、第三条有关价格差价调整的内容不再认可。但是，2008年9月8日，乐安居又与陕十建达成《桃源居收尾工程施工协议书》，该协议书对收尾工程的完工期限、资金安排、资金支付、工期延误的责任承担等进行了约定。同年9月22日，陕十建向乐安居及监理公司《工作联系单》，提出陕十建按要求已于9月7日将资金计划提交乐安居，但乐安居未能按照协议约定支付资金，造成工期拖延5天，请求工期顺延，经监理单位审核同意顺延。以上，经乐安居或监理方审核批准同意工程工期顺延的天数共计50天，加上因5.12汶川大地震，参照汉中市建设工程造价管理办公室汉市建价发（2008）7号文件《关于地震影响施工合同工期顺延有关问题的通知》确定的“汉中市汉台区所有在建的房屋以及市政基础设施工程项目，因地震影响发承包双方可对合同工期顺延30天”的文件精神，“桃源居”商住楼工程工期可以顺延的天数共计80天。另外，陕十建分别于2007年10月12日、2007年12月10日、2008年1月25日向乐安居及监理方发出《工作联系单》，就乐安居对外分包的卫生间室内防水及地下室外墙防水施工影响陕十建的回填土作业，延误陕十建施工工期，陕十建请求顺延工期两个月，但未见监理单位或乐安居予以答复。2008年11月7日，陕十建向乐安居以及监理方永明监理分别递交了《竣工报告》。同日，乐安居陕十建承包的“桃源居”商住楼工程存在逾期问题，向汉中市建设规划局递交《关于陕铀大厦“桃源居”商住综合楼承包单位严重违约的报告》，反映陕十建承包工程后违法转包给，严重影响施工进度，且无视项目监理单位的监督，请求建设规划局对陕十建的错误做法予以纠正。该建设规划局收到该报告后于次日批示：“情况属实。建议建设方依据国家《工程项目施工招标办法》第82条规定，对其私自转让中标项目等违规行为予以查处”。但建设方乐安居对此并未再采取相应措施。2008年11月27日，陕十建向监理方永明监理提交《竣工验收报告》。2008年12月31日，乐安居、陕十建、永明监理会同质监部门等有关单位对陕铀大厦“桃源居”商住楼工程进行了初验，形成《初验会议纪要》。涉案工程通过初验发现涉及陕十建承包的工程项目中存在部分问题需要处理，认为不具备竣工条件，但陕十建未能及时处理初验检查时发现的问题。2009年2月5日，陕十建向乐安居递交了由自己编制的《建筑工程决算书》，其编制的±0以上工程总造价为27521929.49元，该决算书中的有关加气混凝土砌块、商品混凝土、钢材的价格是按照2008年4月1日双方补充协议中差价的约定材料的，其他材料按照投标时的价格未作调整。因陕十建未能及时处理初验检查时发现的问题，2009年3月31日，永明监理的工程师张某某向陕十建发出《监理工程师通知单》，要求陕十建于2009年3月31日前必须完成房屋主体防雷共用接地阻值超标、地下室消防水注水试验等八大项工程的整改和完善。同年3月29日，陕十建汉中桃源居项目部回函永明监理，表示工程决算书上报乐安居至今未能定案，导致施工单位面临巨大资金压力，可以按照监理方要求完善和整改部分业主户内水电质量问题，同年4月10日，永明监理的施工现场监理组负责人张某某对陕十建承包工程后施工情况形成书面的《桃源居工程拖延工期的报告》一份，该报告从“施工进度拖延一年存在的问题”和“拖延工程的原因”对涉案工程拖延工期的情况进行了分析、统计，确认截止2009年4月，共计拖延工期327天。由于陕十建未能就初验中存在的问题以及监理工程师提出的上述问题及时整改，4月10日、4月14日，永明监理又分别向陕十建发出《监理工程师通知单》，要求完成整改。到了2009年5月8日，因有线电视穿线管不通、阳台雨水管漏水积水、热水管道漏水、照明线路不通等问题仍然未完成整改，永明监理又向陕十建发出《监理工程师通知单》，要求在2009年5月13日前完成问题整改。直到陕十建的整改工作完成，陕铀大厦“桃源居”商住楼工程于2009年6月4日才正式经竣工验收，工程质量经检验合格。竣工验收时，因工程量变更，减建一层，涉案实际建设为十六层。8月10日，陕十建致函乐安居：1、工程决算书已于2008年11月8日报送乐安居，送审金额2793万元，截止2008年10月20日，建设单位已付款1960万元，因乐安居原因，决算不能定案，乐安居至今拒付剩余工程款；2、因乐安居欠付工程款，导致施工的农民工上访，因此造成的责任应由乐安居承担。实际上关于乐安居给陕十建审批及支付工程款，以及陕十建在施工进度的工期延误情况，永明监理的《监理工作月报》、经各方签字确认的《工作联系单》均有相关记录。由于“桃源居”商住楼迟延竣工验收交付，导致购买房屋的业主到汉中市政府上访。2009年11月11日，汉中市汉台区建设局对涉案建设工程竣工验收准予备案登记。因双方对该工程总造价、已付款以及是否按约定给付工程形象进度款、转换层等分歧较大，双方为工程款结算和支付发生纠纷，诉至一审法院。一审法院原一审在诉讼期间，经乐安居公司申请，并征得陕十建同意，依法报请汉中市中级人民法院委托陕西建华工程项目管理有限公司对涉诉的有关事项依法委托陕西建华工程项目管理有限公司进行了鉴定。2011年9月13日作出陕建华项报字(2011)006号《关于陕铀大厦(桃源居)商住楼工程施工合同纠纷的鉴定报告》。经鉴定:该涉诉工程合同总价款为2180万元，在扣减因设计变更未施工的第17层工程造价104.37万元等费用后，涉案陕铀大厦“桃源居”商住楼工程总造价为2076.06万元。乐安居公司已经支付陕十建工程款22162644.10元。该鉴定报告对乐安居支付预付款情况形成了鉴定结论为，乐安居确实存在没有按合同支付预付款的行为。有关完成转换层情况的鉴定结论为:按照约定，转换层2007年5月15日;主体封顶2007年8月6日;交工时间为2007年12月18日。实际转换层时间为2007年6月25日(工程款申请表);主体完成时间为2008年3月6日(验收会议签到表);完工交付时间为2009年6月4日(竣工验收记录)。施工时间情况的鉴定结论为:约定合同工期为2007年1月18日至2007年12月18日。实际开工日期为2006年12月29日(监理下发的开工报告)，实际竣工验收日期为2009年6月4日。因鉴定，乐安居向鉴定机构支付鉴定费2万元。在本案诉讼过程中，鉴定机构陕西建华工程项目管理有限公司针对诉讼双方对上述鉴定结论所提的异议，多次进行了书面答复意见，并作出补充鉴定意见。2012年9月25日开庭时，陕西建华工程项目管理有限公司出具了《综合意见答复》。一审法院庭审中，陕十建再次申请陕西建华工程项目管理有限公司鉴定人员出庭，经一审法院通知，该鉴定机构又派员出庭，对当事人就鉴定结论意见中涉及的有关事项当庭进行了解释和说明。还查明，乐安居代付的费用有55143.68元(1、B-801大梁偏原告方代付的4000元；2、代修一层地面5805元；3、代支11月份水电费4718.04元；4、代支12月份水电费3736.29元;5、代支1月份水电费1417.04元;6、外墙渗水维修费35463.65元)。陕十建并未按约定向乐安居移交商业用房，仍占用二层商业用房至今。诉讼中，鉴定机构建华项目公司就陕十建针对鉴定报告提出的异议逐项进行了解释说明，先后作出《关于对陕铀大厦桃源居商住楼工程施工合同纠纷的鉴定报告异议答复》、《关于对陕铀大厦桃源居商住楼工程施工合同纠纷的鉴定报告第二次异议答复》、《关于对陕铀大厦桃源居商住楼工程施工合同纠纷的鉴定报告》，并当庭进行解释和说明。主要包括：1、乐安居已向陕十建多支付工程款1453187.78元，并不存在欠付陕十建工程款的情况；2、关于陕十建反诉要求乐安居支付应增加支付人工土方款381685.42元没有鉴定问题，建华项目公司在2012年2月14日的异议答复中已解释说明，根据陕十建提供的监理资料报送表签收记录，无法说明后面所附签证单的有效性，即“该人工土方所签证单仅有施工单位的认可，无监理单位及甲方单位的认可，无法证明陕十建已施工，所以不应计算”；陕十建至本次一审审理期间也未能就此费用提供新的证据予以证明；3、关于增加支付人工费调整328038.53元问题，建华项目公司在2012年12月24日的综合答复意见中说明：2008年以后，尤其是5.12汶川大地震以后完成的工程量，按照汉中市城乡建设规划局对(2007)139号文件的解释，应调整增加支付人工费调整328038.53元（未含养老统筹11166.85元），已予以纠正；4、关于陕十建要求乐安居按照2008年4月1日《补充协议》的约定，增加支付±0.00以上工程混凝土的市场购买价格与招标价格之间的差价、±0.00以上工程钢材价格按照汉中市汉台区政府发布的工程信息价格与投标价格之间的差价、加气混凝土砌块按照市场价315元/立方米计算与投标价之间的差价价格共计2021033.47元，该反诉请求及事实能否成立，取决于上述补充协议的法律效力问题，如补充协议有效，该部分事实即应予以确认，如补充协议无效，该部分事实自然不予确认。不存在遗漏鉴定事项的问题；5、本次鉴定的内容为建设方是否依据合同、协议约定，按工程形象进度及时、足额支付工程价款，鉴定内容不包含预付工程款的鉴定事项；6、计算合理的工期不属于鉴定的内容。7、关于利息损失的鉴定，不属于委托鉴定的内容；8、关于陕十建要求乐安居应按规定向政府相关管理部门计提少交纳的社会养老统筹费705061.74元问题，华建项目公司已在鉴定报告说明，该费用未计入应付工程款中，也不存在遗漏鉴定事项的问题。另查明，因陕铀大厦“桃源居”商住楼迟延竣工验收，乐安居不能按期向购买住宅房业主交房，构成违约。购买一楼营业房的业主中核陕铀浓缩公司，阮筱宁、祁皓，以及其他购买商品住房的71户业主通过诉讼、协商等方式要求乐安居赔偿迟延交房和迟延办理房产证的违约金。后经诉讼或协商，乐安居通过与购房业主签订协议、补充协议等方式，累计赔偿业主经济损失共计1354028.98元。其中，因逾期交房向购买“桃源居”商住楼一楼营业房的业主阮筱宁赔偿迟延交房的租金收益42636元，向购买一楼营业房的业主祁皓赔偿迟延交房的租金收益128856元，向曹庆华、李文华、钟平福等71户购买“桃源居”商住楼的业主共计赔偿违约金834916.50元，另外乐安居向购房业主中核陕铀浓缩公司支付迟延交房违约赔偿金347620.48元。乐安居向一审法院提交了相应的赔偿协议、票据等证据，一审法院对此予以确认。以上，乐安居向购买“桃源居”商住楼的业主共计赔偿违约金等费用合计1354028.98元，即：42636元+128856元+834916.50元+347620.48元=1354028.98元。诉讼中，乐安居在审理过程中自愿撤回诉请陕十建赔偿一层部分商业用房及二层商业用房迟延交房经济损失的诉讼请求。另外，乐安居起诉要求陕十建交付涉案陕铀大厦“桃源居”商住楼的竣工验收备案资料，陕十建已在诉讼中将该资料交付乐安居。诉讼中，乐安居自愿撤回要求陕十建赔偿因阻碍乐安居出租一层营业用房所造成的经济损失及迟延交付二层营业房所造成的经济损失的诉讼请求。还查明，原一、二审判决生效后，由于陕十建在规定期限内未主动履行生效判决确定的给付义务，乐安居于2015年1月5日申请对陕十建强制执行，一审法院立案后，于2015年1月29日作出（2015）汉台执字第00049号执行裁定书，责令其限其履行多收取的工程款及赔偿款1898141.81元、诉讼费25842元、反诉费2万元、执行费21932元，共计2015715.81元。随后，一审法院执行庭于2015年4月27日、5月21日、5月22日分三次从陕十建在中国工商银行汉中分行中山街支行执行扣划陕十建银行账户资金100万元、50万元、473783.81元，共计1973783.81（含迟延履行金），其中包括案件执行款1906009.81元，诉讼费、反诉费执行费45842元，案件执行费21932元。2015年3月30日，一审法院作出（2015）汉台执字第00049-1号执行裁定书，裁定该案执行终结。本案在审理过程中，经一审法院主持调解无效。一审法院认为，乐安居与陕十建在招投标完成后，双方根据招投标相关文件的规定签订了《建设工程施工合同》，该合同系当事人真实意思的表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，涉案《建设工程施工合同》真实、合法、有效，当事人应依约履行。本案双方争议的焦点是：一、乐安居与陕十建签订《建设工程施工合同》后，双方另行签订多份《补充协议》的法律效力?二、乐安居请求陕十建返还超付的工程款1453187.78元，以及要求陕十建向其赔偿因逾期向购房户交房造成的经济损失1354425.98元是否具有事实根据和法律依据？三、陕十建的反诉请求是否有事实和法律依据?四、双方在履行合同过程中是否存在违约行为以及违约造成的经济损失问题。关于第一个焦点。根据《招标投标法》、《工程项目招标范围和规模标准规定》的有关规定，涉案陕铀大厦“桃源居”商住综合楼工程属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的商品住宅，该工程的建设施工依法必须进行招投标。陕十建参加中核陕铀大厦（桃源居）商住楼工程招投标并中标后，与乐安居订立的《建设工程施工合同》并经备案登记后，双方当事人均应依约履行。双方在施工过程中，又陆续签订了多份《补充协议》。其中，2007年1月24日签订的《补充协议》中关于工程实行总包干价2180万元、承包工程范围、工程预付款的支付、商品混凝土价格、施工材料按投标价格计算等约定，均符合招标文件及《建设工程施工合同》的约定，一审法院认为该补充协议真实、合法、有效。双方于2008年9月8日签订的《桃源居收尾工程施工协议书》，该协议主要针对施工进度及配套160万元工程款的预付事项所作的安排，与招标文件和中标合同规定并无冲突，该协议应属有效。至于双方于2009年1月7日签订的《补充协议》，系工程经初验不合格后，双方就部分应整改的工程及相关费用支付等事项所作约定，不涉及中标合同约定的真实性内容，该《补充协议》也属合法有效。唯双方于2007年4月1日所签订的《补充协议》，有关±0.00以上工程混凝土的市场购买价格与招标价格之间的差价、±0.00以上工程钢材价格按照汉中市汉台区政府发布的工程信息价格与投标价格之间的差价、加气混凝土砌块按照市场价315元/立方米计算与投标价之间的差价价格均由乐安居承担的约定，以及有关支付工程款及工期顺延的约定，明显与上述招投标文件和中标合同备案实质性内容不一致。该《补充协议》是陕十建要求乐安居增加支付钢材、混凝土等建筑材料价款的主要事实依据。由于涉案工程按照当时的法律法规的规定属于必须公开进行招投标的项目工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》意见（二）第一条第一款：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定的权利义务的，人民法院应予支持”的规定，2007年4月1日双方签订的《补充协议》约定的主要内容与中标合同不一致，该《补充协议》应属无效协议。关于第二个焦点。关于乐安居要求陕十建返还多支付的工程款1453184.78元，以及要求陕十建向乐安居赔偿因逾期向购房户交房造成的经济损失1354425.98元是否具有事实根据和法律依据问题。涉案“桃源居”商住楼工程经委托建华项目公司进行司法鉴定，鉴定报告确定的鉴定费结论为：中标施工合同所约定的共计十七层建筑包干价为2180万元，施工中为赶工期变更工程量，减建一层，实际建设为十六层，该涉诉工程总造价为2076.06万元。乐安居公司已经支付陕十建工程款22162644.10元。其余乐安居为陕十建代付的费用55140.68元(1、B-801大梁偏差原告方代付的4000元；2、代修一层地面5805元；3、代支11月份水电费4718.04元；4、代支12月份水电费3736.29元;5、代支1月份水电费1417.04元;6、外墙渗水维修费35463.65元)未认定。据此，施工中产生的水电费已经包括在合同约定的工程款费用之中，乐安居代支付后，应当计入向陕十建的已付款中；施工中，因大梁偏差而造成损失费10000元，陕十建当时明确表示只承担6000元，故其余4000元，应当由乐安居承担；外墙渗水所产生的维修费，应当从质保金中扣除。故鉴定中未确认有争议的相关费用55140.68元，其中51140.68元，应当认定为工程的已付款。以上乐安居共计向陕十建支付工程款项22213784.8元，乐安居多支付工程款项1453184.78元，即已付款22213784.8元-工程总价款20760600元=1453184.78元）。该鉴定报告作为确定涉案工程造价的重要依据，在原一、二审诉讼判决时均作为有效证据予以采信，陕十建在原一审、二审、再审及本次诉讼期间对该鉴定报告均提出异议。原一审、二审诉讼期间，鉴定机构及鉴定人员根据人民法院的通知，针对陕十建提出的异议意见逐项进行了解释说明，作出《关于对陕铀大厦桃源居商住楼工程施工合同纠纷的鉴定报告异议答复》、《关于对陕铀大厦桃源居商住楼工程施工合同纠纷的鉴定报告第二次异议答复》、《关于对陕铀大厦桃源居商住楼工程施工合同纠纷的鉴定报告》解释意见。本次案件审理前，陕十建继续提出申请，要求鉴定机构建华项目公司派出鉴定人员对鉴定报告进行解释说明，为查明案件事实，解决双方存在的争议，一审法院同意了陕十建的申请，建华项目公司委派鉴定人员出庭，就陕十建当庭提出的问题再次详尽的进行了解释和说明。庭审中，经过陕十建提问及鉴定人员的解释说明，陕十建对鉴定机构和鉴定人员的鉴定资质、鉴定中所使用的鉴定方法及科学性均无异议，但其仍然坚持部分鉴定事项的鉴定结论不正确。一审法院认为，对于民事诉讼中人民法院对案件事实的认定，除听取当事人双方的陈述外，主要还依据客观、真实、有效的证据予以认定。提出诉讼请求的一方当事人有义务提供能够证明其诉讼主张的事实和证据，其提出反驳对方当事人主张的事实和证据的抗辩意见时，也应当提供能够推翻对方当事人主张的事实和证据的相应有效证据，否则其抗辩意见难以采纳。作为鉴定机构的建华项目公司，是具有合法鉴定资质的鉴定机构，其鉴定人员均具有鉴定资质，其作出鉴定结论的计算方法也具有科学性、客观真实性，陕十建对此并无异议。诉讼中，建华项目公司针对陕十建提出异议意见，建华项目公司及其鉴定人员均已作出的合理的解释和说明，建华项目公司的鉴定报告及相关的解释、说明意见与审理查明的案件事实是一致的，该鉴定报告及相关解释说明意见可以作为确定涉案工程价款的依据。故乐安居起诉要求陕十建返还多支付的工程款1453184.78元的诉讼请求一审法院依法予以支持。关于乐安居要求陕十建向其赔偿因逾期向购房户交房造成的经济损失1354425.98元问题，乐安居就有关迟延竣工和交房给其造成经济损失的事实，乐安居提交了购房业主购房合同、赔偿协议书或调解书、向业主支付逾期交房违约金的票据等相关证据材料，本次一审审理中对该部分证据组织双方进行了证据交换，由双方进行辨认、核对，庭审中又进行了质证，陕十建除提出质疑意见外，并不能提供相应证据推翻乐安居该部分证据的真实性，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》意见第二条的规定，一审法院对陕十建的该抗辩意见不予采纳，乐安居该部分证据客观、真实、有效，依法予以确认。经审理查明，涉案房屋逾期竣工验收，加之陕十建未能及时向乐安居交付竣工验收的备案资料，致使乐安居迟延向购房业主交付房屋并办理房产证，购房业主遂通过诉讼等方式向乐安居主张权利，要求其赔偿因延误施工工期造成给购房户逾期交房及迟延办理房产证的违约金等直接经济损失，乐安居给购房户赔偿逾期交房及迟延办理房产证的违约金等直接经济损失共计1354028.98。该经济损失属于直接经济损失，因双方对工期延误均负有责任，对此造成的经济损失双方应共同承担责任。考虑到涉案房屋在建设施工期间遭遇5.12汶川大地震，属于不可抗力，陕十建作为工程的施工单位，在施工建设过程中必然要面临正常情况下难以预见的困难。基于以上事实，在双方对工期延误均有过错的情况下，如果让陕十建一方承担赔偿责任有失公平，一审法院认为，因双方在履行合同过程中均负有过错，综合全案实际，由乐安居和陕十建对上述1354028.98元直接经济损失各自承担50%的责任，1354028.98元×50%=677014.49元，即：由陕十建赔偿乐安居逾期交房和迟延办证造成的经济损失677014.49元，其余经济损失由乐安居自负。乐安居所提其他经济损失无事实和证据证明，依法不予支持。诉讼中，乐安居自愿撤回要求陕十建赔偿因阻碍乐安居出租一层营业用房所造成的经济损失及迟延交付二层营业房所造成的经济损失的诉讼请求，系其对自己民事权利的处分，且不违反法律规定，法院不予干涉。关于第三个焦点，陕十建的反诉。陕十建反诉要求乐安居支付工程款及违约金和利息共计6169678.49元。1.关于陕十建请求确认双方2007年1月24日签订的《补充协议》中有关陕铀大厦“桃源居”商住楼工程价款有关固定总价方式的约定无效问题，如前所述，一审法院认为该补充协议中有关涉案陕铀大厦“桃源居”商住楼工程采取固定总价方式结算的约定与中标合同并无相悖，该协议为有效协议，陕十建反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持；2.陕十建反诉要求乐安居支付人工土方款259050.50元问题。其一，人工土方并不包含在在双方中标《建设工程施工合同》的范围内，该工程系乐安居单独发包，不属于陕十建是施工范围，陕十建在答辩中对此事实已经承认；其二，依据陕西建华工程项目管理有限公司出具的陕建华项报字（2011）006号《关于陕铀大厦（桃源居）商住楼工程施工合同纠纷的鉴定报告》结论、两次书面《异议答复》和鉴定人员出庭说明意见，附签证单的人工土方款金额为381685.42元，该签证单仅有施工单位陕十建认可，并无监理单位及建设单位乐安居签证认可。在本次一审诉讼中，陕十建也未能提供新的证据证明该人工土方由其完成施工。综合以上两方面事实，无法确认乐安居还应当向陕十建支付人工土方款259050.50元，陕十建该项反诉请求证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》司法解释意见第二条的规定，一审法院不予支持；3.陕十建反诉要求乐安居支付人工费调整328038.53元问题。一审法院认为，陕十建承包涉案工程后，在建设施工中遭遇5.12汶川大地震，因地震属不可抗力，且对社会经济、生活造成极大影响，尤其是包括涉案工程所在地的汉中市汉台区因受灾地区灾后重建施工的人工短缺。人工费用增加系客观事实，上述鉴定报告对此事实已予以确认，陕十建该项反诉请求有事实和法律依据，一审法院依法予以支持；4、关于陕十建反诉请求乐安居按照2007年4月1日《补充协议》，按照以市场价格向其支付与中标合同确定±0.00以上钢材、商品混凝土的差价问题，一审法院认为钢材、混凝土等建材系建设工程中的重要成本和价格组成部分，因2007年4月1日《补充协议》中对钢材、混凝土等价差承担的约定明显构成实质性变更，与中标合同不一致，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》意见（二）第一条第一款的规定，该补充协议即为无效协议，故涉案工程价款仍应当按照中标合同约定的固定价款2180万元，在核减因设计变更未施工的第17层工程造价104.37万元等费用后结算工程款。故陕十建该项反诉请求也缺乏相应的法律依据，一审法院依法不予支持，陕十建提出按照27521029.49元确认涉案工程价款并支付工程款的主张没有事实依据，一审法院亦依法不予支持；5、关于乐安居作为工程建设单位，应按规定向政府相关管理部门计提交纳社会养老统筹费问题，一审法院认为该费用系向政府管理部门交纳的费用，是否交纳、交纳多少属于该管理部门的业务范围，不属于一审法院的审理范围，对此不予审理。陕十建该项诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。关于第四个焦点。双方在履行合同过程中是否存在违约行为？根据审理查明的事实，乐安居和陕十建双方在履行合同过程中均存在违约行为。一、关于乐安居的违约责任。按照《建设工程施工合同》的约定，乐安居应在基础竣工后10日内，即于2007年4月9日前向陕十建支付合同价款20%的进度款436万元，但乐安居实际支付60万元，加上乐安居于2007年3月21日代付商砼货款1090863元，乐安居同期共计支付款项1690863元，少支付陕十建进度款2669137元；二楼主体竣工后10日内，即2007年6月4日前乐安居应支付陕十建进度款327万元，加上上期欠付的2669137元，共计应支付陕十建款项5939137元，乐安居于2007年4月28日至6月7日实际支付陕十建款项360万元，少支付陕十建进度款233.91万元，乐安居在2007年6月13日至主体十楼竣工后的2007年10月12日才将少支付的该233.91万元款项向陕十建支付清结。另外，按照《建设工程施工合同》的约定，乐安居应在主体竣工后10日内，即2008年4月6日支付陕十建进度款654万元，乐安居实际付款358万元，累计少付款1699137元（即：358万元-654万元+上期多付1260863元=-1699137元），少支付的该1699137元款项乐安居在2008年10月9日在主体竣工外装修完工后才向陕十建支付清结。自2008年4月6日后，按照双方《建设工程施工合同》的约定，乐安居未再发生迟延付款的行为。乐安居上述迟延支付工程款的行为已构成违约，按照双方施工合同的约定，应依法承担违约责任。依照《建设工程施工合同》《通用条款》第六条24项，以及财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第三款第2、3项的规定约定发包人乐安居应从应付之日向陕十建支付未付款同期贷款利息，并承担违约责任。关于贷款利率的标准，根据本案实际一审法院酌定以中国人民银行规定的同期六个月以内贷款年基准利率5.67%为准。乐安居三次迟延付款的利息如下：1.基础工程竣工后少付进度款2669137元，自2007年4月9日至2007年6月4日期间共计56天利息为23541.79元，即：2669137元×5.67%÷360天×56天=23541.79元；2.二楼主体竣工后，乐安居少支付陕十建进度款233.91万元，自2007年6月4日至2007年10月12日期间共计130天利息为47893.07元，即：2339100元×5.67%÷360天×130天=47893.07元；3.主体竣工后，乐安居应于2008年4月6日支付陕十建进度款654万元，乐安居实际付款358万元，累计少支付进度款1699137元，自2008年4月6日至2008年10月9日期间共计186天利息为49776.22元，即：1699137元×5.67%÷360天×186天=49776.22元；以上乐安居三次迟延支付进度款，共计产生利息121211.08元，即：23541.79元+47893.07元+49776.22元=121211.08元。该迟延支付进度款的利息121211.08元应当由乐安居向陕十建支付。陕十建反诉请求的其他因乐安居违约经济损失，因其未能提供相应的事实和证据证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》司法解释意见第二条的规定，一审法院不予支持。二、关于陕十建的违约责任。根据审理查明的事实，陕十建的违约行为主要表现为将自己承包的建设工程擅自转包给兴瑞劳务，以及施工过程中延误工期，造成工程未能在中标合同约定时间2007年12月18日完成竣工验收。从2007年12月18日至工程实际竣验收的2009年6月4日，逾期竣工验收共计534天。工涉案工程未能在中标合同约定期限内竣工验收，从查明的事实和经确认的证据来看，一审法院认为造成涉案工程工期延误的因素主要有四点：1.由于陕十建擅自将工程转包给兴瑞劳务。兴瑞劳务负责施工的项目部管理混乱、施工人员不足、施工设备不足，影响工程不能完成计划进度；2.乐安居在主体竣工后外墙装修完成之前，在前期施工阶段存在迟延向陕十建支付进度款的情况，也在一定程度上影响了实际施工单位兴瑞劳务的施工进度；3.受5.12汶川大地震的影响，短期内影响了工程施工进度。逾期的工期中，扣除经陕十建向监理方申请后准予扣除的50天工期，以及因乐安居外包工程防水工程影响陕十建回填土方，经陕十建多次申请顺延工期两个月而乐安居和监理方无回复，依法应视为其默认准许顺延60天，加上因受5.12汶川大地震的影响，经汉中市汉台区工程造价管理办公室发布通知可以顺延工期的两个月计60天，陕十建共计应扣除施工工期170天（50天+60天+60天=170天），陕十建实际逾期施工天数为364天（即：534天-170天=364天），其迟延竣工时间较长，行为明显构成违约。因涉案房屋逾期竣工验收，加之陕十建未能及时向乐安居交付竣工验收的备案资料，致使乐安居迟延向购房业主交付房屋并办理房产证，购房业主遂通过诉讼等方式向乐安居主张权利，要求其赔偿因延误施工工期造成给购房户逾期交房及迟延办理房产证的违约金等直接经济损失1354425.98元。陕十建因迟延竣工的违约行为前述已向乐安居赔偿677014.49元经济损失，视为承担了相应的违约责任。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，乐安居的诉讼请求、陕十建的反诉请求均部分予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、五十二条第四项、第五项，第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十二条第二款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第一条第一款之规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》司法解释意见第二条判决：一、陕西建工第十建设集团有限公司向汉中乐安居房地产开发有限公司返还多支付的工程款1453184.78元;二、陕西建工第十建设集团有限公司赔付汉中乐安居房地产开发有限公司因延误工期所遭受的经济损失677014.49元，其余经济损失由汉中乐安居房地产开发有限公司自负。三、驳回汉中乐安居房地产开发有限公司其他诉讼请求；四、汉中乐安居房地产开发有限公司支付陕西建工第十建设集团有限公司人工费补差328038.53元;五、汉中乐安居房地产开有限公司赔偿陕西建工第十建设集团有限公司因迟延支付工程进度款产生的利息损失121211.08元;六、驳回陕西建工第十建设集团有限公司的其他反诉请求。上述一至六项相互折抵后，陕西建工第十建设集团有限公司应于本判决生效后二十日内向汉中乐安居房地产公司支付上述费用共计1680949.66元，抵扣经一审法院执行陕西建工第十建设集团有限公司后已经给汉中乐安居房地产开发有限公司的执行款1906009.81元，汉中乐安居房地产开发有限公司应返还陕西建工第十建设集团有限公司225060.15元（执行回转）。案件受理费37752元，由汉中乐安居房地产开发有限公司负担11326元，陕西建工第十建设集团有限公司负担26426元；反诉案件受理费27494元，由陕西建工第十建设集团有限公司负担16496元，由汉中乐安居房地产开发有限公司负担10998元。鉴定费200000元，由汉中乐安居房地产开发有限公司、陕西建工第十建设集团有限公司各负担100000元。二审中，当事人没有提交新证据，本院经审理查明，按双方备案中标合同协议书约定，合同总价款2180万元，安全文明施工措施费为240507.82元，按专用条款约定，合同签订后一周内预付总价款20%作为备料款及安全文明措施费用款，即合同签订后一周内应预付的备料款为4119492.18元。一审认定其他基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，双方当事人于2017年1月24日签订的《补充协议》与中标备案合同相比较，因《补充协议》取消了用于备料的预付款，在无备料的情况下，施工过程中材料价格的变化将直接影响工程总造价，且《补充协议》改变了中标备案合同的总价款的计价方式，亦会直接导致总价款实际发生变化，违背了当时相关法律强制性规定，系无效合同。2008年4月1日双方签订的《补充协议》，实质上亦变更了中标备案合同预付备料款的相关约定，所约定的材料价差，实质系对工程价款的增加，且该情况并非签订中标备案合同时不能预见的商业风险，亦违背了当时相关法律强制性规定，系无效合同。但合同无效，并非一方当事人原因所造成，双方当事人在签订中标备案合同后，又另行签订与中标备案合同不一致的合同，双方当事人对此均有过错。在无预付备料款的情形下，材料的市场价格增加，必然导致当事人工程价款的损失，对造成的价差损失，双方当事人对此均应承担相应责任。关于材料价差的责任分担问题，所涉及的材料为±0.00以上的混凝土、钢材、加气混凝土砌块，因混凝土、钢材主要系2007年11月5日主体封顶前所用，加气混凝土砌块主要系2008年3月6日主体验收前产生，而该期间的进度款支付方面，乐安居既未按照中标备案合同预付备料款，亦未按中标备案合同及2017年1月24日签订的《补充协议》支付进度款，乐安居在2007年3月30日基础竣工后欠付进度款260余万元，在2007年5月25日主体二层竣工后欠付进付款230余万，在2008年3月6日主体竣工后欠付进度款160余万，虽在2007年10月2日主体十层竣工后有超付120余万的情况，但材料市场价格变化已造成相关损失，且从进度款的支付情况看，该期间的损失乐安居应承担主要责任，但该部分损失的弥补，与延迟支付该阶段进度款的所产生的利息损失121211.08元有重叠之处，综合全案案情，在取消利息损失的情况下，本院酌情确定乐安居承担70%的材料价差款责任。此外，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款的规定，既不符合该条规定本身含义，亦违反了该司法解释第二十六条第三款的规定，本院予以纠正。关于劳保统筹费，陕十建上诉状所涉及的与工程价款有关的内容仅有材料价差，本院二审亦仅就材料价差涉及的劳保统筹费69107.96元进行处理，乐安居已交纳的劳保统筹费用就其余工程价款尚不足，对材料价差部分涉及的劳保统筹费用现应当支付给陕十建。故就材料价差方面，乐安居应支付陕十建款项为（2021033.47元+69107.96元）×70%=1463098.7元。关于工期延误损失，陕十建主张兴瑞公司具备相应的资质以及兴瑞公司系乐安居自己选择，但却未能证明，综合全案因素考虑，一审对工期延误责任的分担并无明显不当。综上所述，陕十建的上诉请求部分成立。本院依照中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、第二百七十一条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法法》第六十五条、《中华人民共和国招投标法》（2000年）第三条第一款、第四十六条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(2000年)第三条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院（2018）陕0702民初2620号民事判决第第一项、第二项、第四项；二、撤销汉中市汉台区人民法院（2018）陕0702民初2620号民事判决第五项、第六项；三、被上诉人汉中乐安居房地产开发有限责任公司赔偿上诉人陕西建工第十建设集团有限公司材料价差款及该部分养老保险统筹费1463098.7元；四、驳回上诉人陕西建工第十建设集团有限公司其他反诉请求；上述款项在执行过程中，应抵扣经一审法院执行陕西建工第十建设集团有限公司已支付汉中乐安居房地产开发有限责任公司的执行款1906009.81元。一审本诉案件受理费37752元，减半收取18876元，由汉中乐安居房地产开发有限责任公司负担5663元，由陕西建工第十建设集团有限公司负担13213元；一审反诉案件受理费27494元，减半收取13747元；由汉中乐安居房地产开发有限责任公司负担4537元，由陕西建工第十建设集团有限公司负担9210元；二审案件受理费24170元，由汉中乐安居房地产开发有限责任公司负担16919元，陕西建工第十建设集团有限公司负担7251元。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 曹建祥审 判 员 李俊霞二〇二〇年九月三十日法官助理 王建芬书 记 员 胡 阳1