浙江省瑞安市人民法院 驳 回 申 诉 通 知 书 （2020）浙0381刑申1号 申诉人广东坚朗五金制品股份有限公司： 你对本院（2019）浙0381刑初1107号刑事判决书不服，以原判决存在未认定侵犯两种注册商标的认定事实错误，原判决判处被告人戴美树缓刑错误、裁定适用法律确有错误等，一审审理中未通知受害人参与庭审影响案件的公正审判等理由，向本院提出申诉，请求：重新审理此案，判处被告人戴美树三年以上有期徒刑，并加重判处罚金。 本院经审查： （一）关于认定“假冒两种以上注册商标” 注册号为第3029323号的“KINLONG”商标，经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品为第6类：金属支架、金属建筑构件、金属合页、金属门、金属窗、金属铰链、窗户金属器材等；注册号为“第4357465号”的“坚朗”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品为第6类：金属插销、金属窗钩、窗用金属附件、金属门把手等；故该2个注册商标均可用于内开内倒窗五金配件。在原审被告人戴美树以生产、销售整套内开内倒铝窗配件的情况下，应当视整套配件为同一商品，即相应配件都属于同一种商品。 实践中经常出现被告人在同一商品上假冒两个以上注册号不同的注册商标，但该两个注册商标的权利人、核定使用商品均相同的情形。相关司法解释对假冒两种以上注册商标行为较假冒单一商标行为规定更低的入罪或量刑数额标准，主要系从侵权范围所致的社会危害考虑。被侵权的注册号不同的数个商标权利人同一且使用在同一商品上，与典型的单一商标被侵犯在实际危害性上并无多大差异。对注册号虽然不同，但权利人同一且同时使用在同一商品上的数个假冒注册商标，由于假冒行为均指向同一个特定的商品来源，故不宜认定为假冒两种以上注册商标。 虽然原审被告人戴美树在执手上使用了注册商标“坚朗”及“KINLONG”，在小拉杆、支撑块上使用了“KINLONG”商标，但是该两个注册商标在内开内倒铝窗配件同一商品上假冒使用，不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中所指的“假冒两种以上注册商标”情形。 （二）关于原判决的适用法律 1、缓刑的适用 由于该案不属于“假冒两种以上注册商标”情形，原审被告人戴美树的情节不属于“情节特别严重”并判处三年以上七年以下有期徒刑，原审被告人戴美树有判处缓刑的条件。 2、社会危害性与罪刑相适应 原审被告人戴美树供述2012年至2014年期间，客户有需要假冒的“坚朗”、“ＫＩＮＬＯＮＧ”商标的门窗五金商品找我订单生产时，我才会生产上述假冒产品，平时是不生产上述假冒产品的；证人徐某、叶某（均已判）均供述徐某根据客户订购量再联系戴美树购买假冒产品，一定程度上印证原审被告人戴美树未主动、大量生产假冒产品。同时，原审被告人戴美树与徐某、叶某结算的价格相对较低，非法经营数额、违法所得数额也相应较小，以致徐某、叶某销售假冒注册商标“数额巨大”而原审被告人戴美树未达到“数额巨大”。故原审被告人戴美树虽然生产假冒注册商标的商品，但是犯罪主观恶性、犯罪事实及情节并不比徐某、叶某更大；原审对原审被告人戴美树判处的刑罚相对徐某、叶某要轻，并未违背刑法的罪刑相适应原则。 3、非法经营数额与其他犯罪事实 徐某、叶某在原审被告人戴美树归案前即已经供述，货款部分现金支付，部分用叶某银行卡转账合计8.8万元，现金加转账合计20多万元。原审被告人戴美树归案后也作了相同的供述。侦查的难点在于徐某、叶某与原审被告人戴美树对现金金额不能作详细的、具体供述；在公安机关已经调取叶某的银行流水明细的情况下，公安机关是否需要调取原审被告人戴美树的银行帐户资金流转并非刚需。 申诉人在原审公诉阶段及法院审理阶段提出戴美树还有多个假冒注册商标的其他事实，但是申诉人提供的证据尚不充分，公安机关并未立案侦查，公诉机关未予以认定。申诉人以尚未查清核实的事实抨击原审认定的非法经营数额有误，理由不能成立。 （三）关于通知被害人参加诉讼 《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条第二款规定：“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。”第一百八十七条第一款规定：“人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十一条规定：“人民法院受理刑事案件后，对符合刑事诉讼法第九十九条和本解释第一百三十八条第一款规定的，可以告知被害人或者其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”根据上述法律和司法解释规定，人民法院负有告知被害人提起附带民事诉讼的职责，开庭前必须通知被告人及其辩护人而没有必须通知被害人。司法实践中，被害人作为控方“证人”一般由公诉机关通知，需要人民法院直接或者另外通知的一般在起诉书或附件上注明。鉴于公诉机关在原审起诉时未注明被害人要求参加诉讼、未移送被害人及其诉讼代理人的委托手续和联系方式，被害人的诉讼代理人在原审庭后才提交委托手续，原审未通知被害人及其诉讼代理人参加诉讼并未违反法律规定的诉讼程序。另外，司法实践中宣判后与人民检察院同时一并送达判决书的被害人，一般是参加诉讼的被害人。被害人在判决生效后才收到判决书并不服判决、人民检察院决定不予抗诉的，应当通过审判监督程序解决。 （四）关于其他犯罪事实与退回补充侦查 原审判决适用法律是否正确，最关键的问题在于原审被告人戴美树是否另有遗漏的犯罪事实。申诉人提供了部分证据，但是这些证据目前还不足以认定，需要公安机关进一步侦查、核实。 1980年1月1日起施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零八条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”但是该条规定，在1996年3月17日即已被《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》修改，修改后的第一百五十条规定内容为：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”人民法院不能再将案件退回人民检察院补充侦查，是否退回公安机关补充侦查由人民检察院决定。原审被害人要求本院将案件退回人民检察院补充侦查于法无据，不予支持。本院可能根据人民检察院提供的现有证据依法作出相应裁判。 在申诉人诉称的原审被告人戴美树的其他遗漏犯罪事实尚未查证属实的情形下，原审基于无罪推定原则对原审被告人戴美树适用缓刑并不属于认定事实、适用法律错误，也不能以原审认定事实错误或量刑明显不当为由启动审判监督程序。法律本身另有救济途径：《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”如果原审被告人戴美树另有其他犯罪事实，在缓刑考验期限内发现新罪或漏罪，依法撤销缓刑更加适宜；如果在缓刑考验期届满后发现漏罪，则仍然可以启动审判监督程序对原审案件重新进行审判。 综上，本院认为，申诉人的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的再审条件，申请人的申诉理由不能成立，原判决应予维持。申诉人可就其掌握的原审被告人戴美树的其他犯罪线索，向有管辖权的公诉机关提出控告。 特此通知。 二〇二〇年九月十一日