广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2264号上诉人（原审被告）：惠州市第三人民医院，住所地：惠州市惠城区桥东区*****。法定代表人：马显力，院长。委托诉讼代理人：欧惠忠，广东惠泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张焕荣，男，汉族，1951年9月10日出生，公民身份号码：441************830，地址：广东省五华县******委半田小学。委托诉讼代理人：杨红山，广东九韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧群，广东九韬律师事务实习律师。上诉人惠州市第三人民医院因与被上诉人张焕荣医疗损害责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初4986号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审被告惠州市第三人民医院不服一审判决，上诉请求：上诉请求：1、依法撤销惠城区人民法院（2019）粤1302民初4986号民事判决书；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担；3、申请重新对该医案进行医学鉴定。事实和理由：原告张焕荣等诉我院医疗损害责任纠纷一案，经广东通济司法鉴定中心《司法鉴定意见书》“医方在对被鉴定人张焕荣的诊疗过程中存在同等因果关系，参与度为41%-50%”的意见，原审法院最终采纳广东通济司法鉴定中心意见，认定医院承担50%赔偿责任。我院认为广东司法鉴定中心鉴定意见：医方对脑梗死高危患者，术后未及时恢复抗血小板药物治疗等过错行为，该行为与被鉴定人因大面积脑梗死，导致神经系统严重受损后果相关，存在同等因果关系，参与度41%-50%的分析不予认可，不能作为本案认定案件的事实依据。本案的焦点在于患者术后因膀胱修补处出血给予停用阿司匹林，对术后恢复血小板药物治疗的及时性、合理性存在争议，术后3天出现脑梗的问题。我院提供理论依据如下：1、根据相关研究，阿司匹林作为临床预防血栓性疾病的一线用药，在长期随访中发现，应用阿司匹林治疗的动脉血栓患者仍有10-20%、最高15%反复发生血管时间。也有相继报道，心脑血管疾病的二级预防用药（长期服用阿司匹林）出现心梗及脑梗塞的机率是正常人的两倍。故该患者停用阿司匹林不是术后出现脑梗的主要原因，主要因素为患者严重的脑动脉粥样硬化。2、患者术前深静脉血栓形成评分11份低-中危，腹部手术为高危出血风险，故入院后停用阿司匹林使用低分子甘素皮下注射。（根据《冠心病合理用药指南》对非心脏手术患者停药时间推荐：服用P2Y12受体拮抗剂且需进行择期非心脏手术的患者，术前至少停服替格瑞洛或氯吡格雷5天；根据《中国普通外科围手术期血栓预防与管理指南》所述，高出血风险手术需在中断VKA治疗后，进一步评估其血栓形成的风险。高危患者建议采用治疗剂量的低分子肝素或普通肝素进行桥接抗凝治疗。）继续服用自备替米沙坦及富马酸比索洛尔降血压，血压控制在116-125/65-75mmhg之间，血压控制良好。（根据《中国脑卒中一级预防指导规范》所述，高血压是心脑血管疾病最主要的危险因素。根据《中国心血管病报告2012》，我国有超过半数的心脑血管疾病发病与高血压有关）。3、患者为PCI术后7年，心功能良好，心脏彩超未发现附壁血栓，射血分数52%；血常规凝血功能正常。经科室术前评估，患者手术指征明确，无绝对手术禁忌症。（根据《黄家驷外科学》章节中的《手术前准备》第419页，冠心病病人需作非心脏手术，根据病人心功能状态来制订病人能够耐受的手术方案。对于近期内无心绞痛发作、无心肌相互梗死、心电图无明显心肌缺血或心率失常者，可按计划施行手术；已做冠状动脉内支架术，术后都常规服药以维持体内的抗凝状态，作非心脏手术时，机体的这种抗凝状态可能使术中和术后发生难以控制的出血。为此，术前需暂停抗凝治疗2周，或遵医嘱）。4、我院在诊疗过程中及时完善相关检查，术前充分告知病情、手术及相关替代方案及手术并发症，特别是心脑血管意外。经患者及家属选择，于2018年1月20日在全麻下行腹腔镜下经腹腹膜外双侧腹股沟疝修补术，术中发现右侧原手术修补处的补片与右侧膀胱壁粘连密切，予以分离粘连处，其中约0.5cm*0.5cm右侧膀胱壁贯穿，用2-0可吸收线全层连缝合，留置导尿管持续引流。术程顺利，术后安返病房。（根据《成人腹股沟疝诊断和治疗指南（2018）年版》所述，对于复发疝的手术治疗，需要考虑避开前次手术路径所造成的困难，如前次手术为开放手术，复发后再次手术时采用腹腔镜手术入路会更适宜，反之亦然。故本次手术首选腹腔镜下经腹腹膜外疝修补术）。5、术后引流管引出淡红色血尿，考虑术中分离的膀胱壁处存在渗血，且患者为双侧斜疝手术，术中剥离双侧疝囊及腹膜范围较大，存在较大的出血风险，术后暂时未使用低分子肝素。（根据《中国普通外科围手术期血栓预防与管理指南》所述，普通外科静脉血栓栓症（VTE）患者围手术期，高危出血风险的深静脉血栓形成中-高危患者，不支持使用阿司匹林，仅使用踝泵或间歇充气加压泵预防深静脉血栓形成，直至出血风险为低危改使用药物预防）。6、术后第三天，患者突发急性脑梗塞，立即请神经内科会诊并转科治疗。（根据第7版《内科学》第597-598页所述，脑卒中最常见的病因是脑动脉粥样硬化，其次是高血压、糖尿病和血脂异常。其他的危险因素包括有年龄、性别、种族、遗传因素、无症状性颈动脉粥样硬化和不当生活方式等；该患者的危险因素有年龄、男性、吸烟、高血压病及冠心病等。其中高龄、高血压及冠心病为主要因素。患者有冠脉粥样硬化，考虑同时存在脑动脉粥样硬化病变。另有研究表明，普外科围手术期的脑卒中发生率约0.08%-0.7%，根据北京大学李刚等《普通外科和骨科术后脑卒中预后因素的巢式病例-对照研究》，围手术期的脑卒中最主要的危险因素为高龄与高血压。该患者同时合并有冠心病，术后出现脑梗塞风险大大增加）。综上，上诉人认为：原审法院采纳广东粤通司鉴中心（2019）医鉴字第23号《司法鉴定意见书》的鉴定意见书缺乏是事实和理论依据，该鉴定意见存在“瑕疵”，依法不能作为本案认定案件责任的依据，恳请人民法院准许本案的重新鉴定申请。上诉人惠州市第三人民医院口头补充以下事实和理由：本案如果按照临床常规规范来说，认为本案原来的司法鉴定机构作出的鉴定意见说理性欠缺，上诉人通过大量的有效的包括教科资料显示本案上诉人诊疗行为并非像鉴定机构所作出的评判意见，因此，上诉人主要诉请是想通过二审能否给予上诉人鉴定救济途径。一审判决后，院内外专家以及保险公司所组成的医学评鉴专家组一致认为该鉴定意见对上诉人来说存在不公之处。一审判决对原司法鉴定机构的鉴定意见中一方应承担41-50%的责任，一审是顶格判决，一审判决存在不合理性。恳请二审法院对上诉人的上诉理由能否依法予以支持。被上诉人张焕荣辩称，第一，一审中上诉人没有申请重新鉴定、补充鉴定或者申请鉴定人出庭质证，而是在一审庭审时认可鉴定结论，现在申请重新鉴定，不符合法定程序。第二，一审法院依法委托有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法，因此，答辩人认为广东通济司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书应当作为本案定案的依据，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告张焕荣向一审法院起诉请求：一、被告向原告赔偿各项损失合计794367.34元；二、请求判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告于2018年1月15日因“右侧腹股沟可复性包块3月余”在被告处就诊并住院，入院诊断：右侧腹股沟复发性疝；高血压病；陈旧性心梗PC工术后。1月24日出现躁动不安、失语、左侧肢体偏瘫等，经检查后于当天出院，诊断为急性大面积脑梗死；右侧大脑中动脉Ml段闭塞；脑动脉硬化并狭窄；右侧腹股沟可复性斜疝；左侧腹股沟隐匿性直疝；高血压病；右侧腹股沟疝无张力修补术后；陈旧性心梗PC工术后；双侧精索静脉曲张；前列腺增生并钙化；左肾囊肿；脂代谢异常。原告在被告处住院共9天，共花费7275.31元。出院医嘱：转上级医院进一步诊治。另查明一、原告于2018年1月24日从被告处转至中山大学附属第一医院住院治疗，病历显示入院诊断：1、脑梗死；2、右侧大脑中动脉M1段闭塞；3、颅内多发动脉狭窄；4、右侧腹股沟可复性斜疝修补术后；5、左侧腹股沟隐匿性直疝修补术后；6、高血压病；7、冠心病，陈旧性心肌梗死，冠脉支架植入术后，心功能I级。出院诊断：1、脑梗死（右侧额颞顶叶，6.33cm*4.79cm，大动脉粥样硬化型）；2、脑梗死出血转化；3、右侧大脑中动脉M1段闭塞；4、颅内多发动脉狭窄；5、右侧腹股沟可复性斜疝修补术后；6、左侧腹股沟隐匿性直疝修补术后；7、冠心病，陈旧性心肌梗死，冠脉支架植入术后，心功能I级；8、高血压病2级，很高危组；9、尿路感染；10、前列腺肥大并钙化。住院29天，花费医疗费9970.12元。另查明二、原告于2018年2月22日在中山大学附属第三医院住院治疗，病历显示入院诊断：1、脑梗死：轻度认知障碍失语偏瘫（左侧）；2、高血压3及（很高危）；3、冠状动脉粥样硬化性心脏病；陈旧性心肌梗死冠状动脉支架植入后状态心功能I级；4、复发性腹股沟斜疝（右侧修补术后）；5、肺部感染。住院29天，花费医疗费12153.5元，药品费用25367.75元。另查明三、原告于2019年4月3日向一审法院递交《医疗纠纷司法鉴定申请书》要求对被告存在的医疗过错进行司法鉴定，包括对医疗过错对损害结果的参与度进行司法鉴定。经一审法院摇珠确认，委托广东通济司法鉴定中心就惠州市第三人民医院对张焕荣的诊疗过程中是否存在医疗过错，若存在过错，该过错与张焕荣的损害后果之间的因果关系及参与度进行医疗损害鉴定。2019年11月29日广东通济司法鉴定中心出具了粤通司鉴中心【2019】医鉴字第23号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：医方惠州市第三人民医院在对被鉴定人对张焕荣的诊疗过程中存在同等过错，建议参与度为41%-50%。花费了鉴定费17896元。再查明，原告因涉案手术后造成的伤害后，经原告的亲近属委托广东远大法医临床司法鉴定所鉴定，该所于2018年10月17日作出远大司鉴所（2018）临鉴字笫583号《司法鉴定意见书》，结论为：1、被鉴定人张焕荣右侧额颞顶部急性大面积脑梗死，致左侧肢体偏瘫，肌力2级以下，构成二级伤残。2、被鉴定人张焕荣右侧额颞顶部急性大面积脑梗死，致不完全感觉性失语，构成七级伤残。3、被鉴定人张焕荣需要大部分护理依赖。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，广东通济司法鉴定中心作为有鉴定资质的鉴定机构，其做出的《司法鉴定意见书》，鉴定程序合法，鉴定意见客观、公正、合理，且双方当事人没有异议，对该鉴定意见一审法院予以采纳。该《司法鉴定意见书》出具的鉴定意见为：医方惠州市第三人民医院在对被鉴定人对张焕荣的诊疗过程中存在同等过错，建议参与度为41%-50%。根据受害人张焕荣的病情及被告的过错，一审法院酌定由被告对张焕荣的医疗损害后果承担50%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于赔偿项目的规定，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，结合原告诉请，本次涉案医疗损害责任纠纷中产生的费用项目及数额分别是：1、医疗费58937.17元；2、住院伙食补助费9100元（100元/天×91天）；3、营养费4550元（50元/天×91天）；4、住院期间护理费36865元（2850元+120元+460元+435元+5500元/月×6月）；5、残疾赔偿金500714.5元（40975元/年×13年×94%）；6、后续护理费900568元（112571元/年×80%×10年）；7、交通费5000元（酌情）；8、鉴定费17896元+3000元=20896元；9、精神损害抚慰金70000元。以上各项合计1606630.67元。根据被告应承担的过错比例，被告应向原告赔偿803315元（1606630.67元×50%）。综上所述，原告的诉讼请求合理部分，一审法院予以支持。不合理部分，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市第三人民医院应于本判决生效之日起七日内向原告张焕荣赔偿803315元。二、驳回原告张焕荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5996元（原告已预交5996元，已减半收取），由被告惠州市第三人民医院负担。被告惠州市第三人民医院应于本判决生效之日起七日内将其负担的受理费直接向一审法院缴交，逾期未缴交，一审法院依法强制执行。二审中，当事人未提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查，2019年12月17日的一审开庭笔录显示：“审：……各方当事人对司法鉴定意见书有何意见？原代：对鉴定意见书没有异议。被代：总的来讲，我方认为该鉴定的评判意见最终给出的鉴定意见是客观的，但是如果从医学临床及诊疗临床实践来讲，有些是有争议空间的，该鉴定意见书主要认为医方来说是存在告知义务及注意义务，这些行为并不是具体的医疗行为，这些行为类别于用药及手术是有明显区别的，提请法庭鉴定意见书的表述为医方的过错是同等过错，该过错不存在有上浮下浮的问题，应当直接用参与度为50%，该鉴定意见书参与度为41%-50%，有下浮的空间。”本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：广东通济司法鉴定中心所做的司法鉴定意见能否作为本案定案的依据？具体评述如下：本案中，上诉人在二审中对粤通司鉴中心【2019】医鉴字第23号《司法鉴定意见书》有异议并提出重新鉴定申请，但并未提供证据证明该鉴定结论存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”规定的情形，且一审的《庭审笔录》显示上诉人在一审中认为鉴定意见是客观的，并认为是同等过错，应当直接采用参与度为50%，故上诉人在二审中认为一审鉴定意见存在瑕疵要求重新鉴定，缺乏充分依据，本院不予采纳。上述鉴定意见认为上诉人在对被鉴定人张焕荣的诊疗过程中存在同等过错，建议参与度为41%-50%。本案中，根据远大司鉴所（2018）临鉴字第583号《司法鉴定意见书》，上诉人的医疗过错行为已造成张焕荣二级伤残、七级伤残及需要大部分护理依赖的严重后果，原审法院综合考虑上诉人的医疗过错程度、医疗行为对被上诉人损害的原因力大小及受到损害的部位、程度和损害后果，按粤通司鉴中心【2019】医鉴字第23号《司法鉴定意见书》确定的上诉人过错参与度的顶格50%确定上诉人应承担的赔偿责任，符合本案的实际，并不会明显过高和不公，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费11992元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  黄宇乐二〇二〇年九月十五日法官助理  雷彩霞书 记 员  叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。