江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终2907号 上诉人（原审被告、原审并案原告）：徐振华，男，1962年11月26日出生，汉族，住江苏省无锡市北塘区 委托诉讼代理人：徐睿，江苏星月城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审并案被告)：江苏勤力热电有限公司，住所地江苏省射阳县黄沙港镇海港路南侧内港河北侧（双灯生态工业园区内）。 法定代表人：徐彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张波，该公司员工。 委托诉讼代理人：丁雨尧，江苏崇本律师事务所律师。 江苏省射阳县人民法院于2019年8月29日立案受理江苏勤力热电有限公司（以下简称勤力公司）诉徐某聘用合同纠纷一案[案号（2019）苏0924民初5479号]后，于2019年9月10日立案受理徐某诉勤力公司聘用合同纠纷一案[案号（2019）苏0924民初5708号]，该院决定将（2019）苏0924民初5708号案件并入（2019）苏0924民初5479号案件审理，经审理作出（2019）苏0924民初5479号民事判决，上诉人徐某不服向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐某上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持徐某的一审诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由勤力公司承担。事实和理由：1、徐某虽系公司高管，但依然具有劳动者的身份，应当属于《劳动合同法》的适用范围，且《聘用协议书》也明确是依据《劳动法》而签订，一审法院排除适用《劳动合同法》，剥夺了徐某作为劳动者所应享有的权利；2、勤力公司的考核实际仅考核公司亏损还是盈利，对聘用协议中的诸多项目并不实际考核，勤力公司也从未主张过考核指标应由徐某制定，也未主张依据考核指标结算考核报酬，而一审法院主动变更案由，导致适用法律发生变化，违背了居中裁判基本的原则；3、徐某仅是公司常务副总，并不掌控公司，一审法院认定总体经营目标和考核指标由徐某负责制定，没有任何依据，强加给徐某过多的举证责任不当；4、勤力公司缺失对高管进行考核的相关管理制度，也怠于对徐某进行考核，该责任应由勤力公司自行承担，所谓的“年终结算”不应具有剥夺徐某就2018年上半年进行考核并获得考核报酬的权利，且总体经营目标已经实现，对于徐某本案主张的20万元考核报酬依法应予支持。 勤力公司辩称，1、徐某是公司高管，受勤力公司董事会的委托担任常务副总经理并负责日常生产经营管理，包括制定年度生产计划、财务预算方案、公司基本管理制度等职责，其身份不符合一般劳动者的从属性质；2、徐某主张的解除劳动合同经济补偿金和社会保险费没有法律依据，徐某与勤力公司签订的聘用协议是平等民事主体之间的合同，应受公司法的调整，不应适用《劳动合同法》的规定；3、双方所签订的聘用协议真实有效，应当按照聘用协议的约定履行，因聘用协议中约定考核工资实行年终考核，考核达标后付40万元，徐某在半年内擅自离开公司，公司也未与其解除聘用协议，导致2018年底无法参加年终考核，由此所产生的后果应由其本人承担，其主张上半年的考核工资不符合合同约定；4、已支付的2018年上半年的年薪系因其为公司的常务副总，其本人要求公司会计支付，会计按照他的意思而进行了支付；5、经一审法院向徐某当庭释明本案系聘用合同纠纷，徐某没有提出异议并主动将诉讼请求作了相应变更，一审判决符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。 勤力公司向一审法院起诉请求：判令勤力公司不支付徐某考核工资20万元。 徐某向一审法院起诉请求：1、判令勤力公司支付2018年1月至6月的考核工资20万元；2、判令勤力公司支付社会保险费12802.5元；3、判令勤力公司支付经济补偿金19935元。经一审法院释明，徐某表示若法院认定本案为聘用合同纠纷，则将其诉讼请求变更为：请求判令勤力公司支付2018年1月至6月的考核工资20万元，并承担以20万元为基数，自2018年7月1日起至实际支付之日止，按照贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院认定的事实：徐某于2017年10月到勤力公司上班。双方于2018年1月1日签订《聘用协议书》一份，主要内容是：1.勤力公司聘用徐某为公司常务副总经理（厂长），在勤力公司董事会领导下，受其委托，组织勤力公司的日常生产经营管理工作，对董事会负责并报告工作；2.自2018年1月1日起，聘用期三年；3.聘用方式为授权管理，部分授权经营，业绩考核，薪酬考核；4.经营目标有：负责公司安全、稳定、经济运行；负责制定公司相关热电能耗指标，并考核执行（明确具体生产指标）；负责并制定公司技改的施工方案、施工技术及工程项目的施工组织设计等；负责对公司煤耗、厂用电率、供热损耗率等消耗指标，监督考核；负责公司全面质量管理体系的建立及监督实施；完成公司董事长交办的其他工作等；5.聘用期间徐某的报酬为年薪、考核报酬两部分组成，徐某实现年度总体目标年薪为60万元（含个人所得税、社会保险等），达不到总体目标按比例扣减；考核报酬为40万元，年终结算，考核范围为总体目标实现结果，考核实现利润指标完成率、煤耗、厂用电率、供热损耗率、应收账款比例、安全环保达标等指标，据此计算支付，达不到即相应扣减；6.徐某主持勤力公司的日常生产经营管理工作，对勤力公司全面负责并行使公司董事会授予的职权，负责召集和主持公司办公会议，并向公司董事会汇报工作，对公司负责。徐某的职责权利包括拟订公司中长期发展规划、重大投资项目方案、年度生产经营计划、年度财务预算方案、公司基本管理制度、公司内部组织机构设置方案及员工编制方案、公司员工工资分配和奖惩方案，提请董事会聘任或解聘公司副总、总工程师，有权任命中层及以下管理人员，考核各项经济指标完成情况，审批公司董事会授权额度内的公司日常生产经营各项费用的支出等。 2018年1月至6月，勤力公司已发放徐某半年工资30万元。徐某于2019年向射阳仲裁委申请仲裁，要求勤力公司支付徐某2018年1月至6月的考核工资20万元、经济补偿金83333元及社会保险费12802.5元。该委经审理后于2019年7月12日作出射劳人仲案字（2019）第152号仲裁裁决书，裁决勤力公司支付徐某2018年1月至6月考核工资20万元，不支持徐某其余仲裁请求。勤力公司与徐某均不服该仲裁裁决，遂诉至法院。 一审庭审中，勤力公司和徐某均陈述徐某是受勤力公司董事会的委托担任勤力公司常务副总经理（厂长），负责购买设备、招聘工作人员、对外签订合同、对内考核、发放工资等。关于双方合同中对徐某年薪及考核报酬的相关约定，徐某陈述其在公司主抓生产，公关和财务不过问，徐某只制定生产性指标，比如能耗、成本消耗等，但因为徐某仅在勤力公司工作半年，这些生产性指标尚未制定，对利润完成率等考核性指标，由公司负责人向徐某下达，但公司负责人实际未下达；勤力公司陈述合同约定徐某负责勤力公司的全面性工作，年初由勤力公司原股东与徐某协商制定考核指标，年度对指标进行考核，徐某的考核报酬需到年底根据考核结果进行结算。勤力公司与徐某均陈述徐某于2018年7月初离开勤力公司，勤力公司陈述徐某是自动离职，到泰州其他公司上班，但徐某陈述是勤力公司新任股东对徐某不信任，强制要求徐某离开公司，双方对各自陈述的事实均未举证证实。 一审法院认为： 一、关于徐某的身份系劳动者还是高级管理人员的问题。公司高管是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公章章程规定的其他人员。经理是否属于高级管理人员，应从其头衔产生的程序和其提供的劳动在实质上是否具有从属性两方面来考量。从程序上看，徐某是受勤力公司董事会的授权委托，担任勤力公司的常务副总经理（厂长）；从实质上看，徐某在勤力公司任职期间，负责勤力公司的日常生产经营管理工作，职权包括制定公司年度生产经营计划、年度财务预算方案、公司基本管理制度、公司员工工资分配和奖惩方案，提请董事会聘任或解聘公司副总、总工程师，有权任命中层及以下管理人员，考核各项经济指标完成情况等，不符合一般劳动者的从属性特征。故徐某应为勤力公司高级管理人员。 二、关于徐某与勤力公司间是否为劳动关系，勤力公司应否支付解除劳动合同经济补偿金及社会保险费的问题。在公司经营过程中，高管代表公司投资者对公司员工进行管理，同时高管又向公司提供劳动，隶属于公司，存在着管理者与被管理者的双重身份，但公司高管在工作关系的产生、工作内容、工作方式等方面与一般劳动者有很大的不同。本案中，徐某是受勤力公司董事会的委托，对勤力公司的日常生产经营进行管理，对董事会负责并报告工作。故徐某与勤力公司间订立的合同系平等民事主体间订立的合同，受《公司法》调整，不适用《劳动合同法》的相关规定，徐某主张解除劳动合同经济补偿金和社会保险费，无合同依据，亦于法无据，依法不予支持。 三、关于勤力公司应否支付徐某考核工资20万元的问题。勤力公司与徐某签订的《聘用协议书》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的相关规定，合法有效，双方均应依约履行。根据《聘用协议书》的约定，考核工资为40万元，年终结算，考核范围为总体目标实现结果，考核实现利润指标完成率、煤耗、厂用电率、供热损耗率、应收账款比例、安全环保达标等指标，据此计算支付，达不到即相应扣减。1、徐某在职期间，其工作职责包括制定总体经营目标和各项考核指标，但徐某未予制定，存在过错。徐某主张考核指标由勤力公司负责人制定并下达，但勤力公司不予认可，徐某未举证证实，且徐某的陈述也不符合双方合同约定，故对徐某的辩解意见不予采纳。2、用人单位有权根据单位的生产经营特点、经济效益，自主决定员工、高管的工资分配方式和工资水平。本案徐某与勤力公司订立的《聘用协议书》中明确约定考核报酬为年终结算，且须以各项考核指标的完成情况结算支付。徐某在勤力公司工作未至2018年年底，勤力公司无法依据考核指标对徐某进行年终考核，并根据考核结果结算徐某的考核工资，且徐某也未举证证明是因勤力公司的原因导致其工作未至2018年年底，无法参加年终考核。故徐某主张2018年上半年的考核工资20万元，不符合双方合同约定，依法不予支持。 综上所述，勤力公司的诉讼请求，具有事实和法律依据，依法予以支持；徐某的诉讼请求，不具有事实和法律依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第四十九条之规定，一审法院判决：一、勤力公司无需向徐某支付考核工资20万元；二、驳回徐某的诉讼请求。案件受理费8600元（徐某、勤力公司各预交4300元），由徐某负担。 二审中，围绕上诉请求，徐某提交了仲裁庭的审理笔录，证明在仲裁庭询问勤力公司有没有对徐某进行考核及相关考核指标时，勤力公司回答是以公司盈利或者亏损来考核的，勤力公司实际并未对徐某进行具体考核指标的考核；且徐某于2017年10月到勤力公司工作，2017年第四季度的10万元考核报酬也已足额发放给徐某，说明虽然聘用协议有相关约定，但双方在实际履行过程中并未完全依照协议约定进行履行。勤力公司经质证认为，勤力公司代理人在仲裁庭陈述的内容是“公司当年亏损600多万”、“公司盈利或亏损为主要考核指标”、“徐某只上班半年，没法考核”，不认可徐某的证明目的。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为,公司高管是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。公司高管与公司的普通劳动者不同，其更多的是作为公司的管理层，替代股东进行经营管理，与劳动者处于合同相对人地位，而非劳动者；公司高管的报酬主要体现在对其经营管理的激励，而非劳动者工资的对价性和保障性的结合，多是根据公司经营效益而确定；公司高管一般是由股东（大）会或董事会任免，并不与公司签订劳动合同，其身份的确认主要是通过任免公示的方式实现。本案中，徐某与勤力公司签订聘用协议，担任勤力公司的常务副总经理（厂长），受勤力公司董事会的委托负责日常生产经营管理工作，有权提请董事会聘任或解聘公司副总、总工程师，有权任命中层及以下管理人员，负责审批员工的录用、岗位调整、晋级、奖惩及辞退，制定并负责生产指标考核，其工作职责明显与一般劳动者的工作内容不同，其报酬标准为年薪+考核报酬，也与劳动者工资的对价性和保障性的属性不同，徐某在勤力公司不符合一般劳动者的从属性特征，应认定徐某为勤力公司的高级管理人员，其与勤力公司订立的《聘用协议书》应受《公司法》的调整，不适用《劳动合同法》的相关规定，徐某主张解除劳动合同经济补偿金和社会保险费，缺乏法律依据，依法不予支持。 根据《聘用协议书》的约定，徐某负有制定公司相关热电能耗指标并考核执行，负责对公司煤耗、厂用电率、供热损耗率等消耗指标并监督考核，拟订公司中长期发展规划、年度生产经营计划、公司基本管理制度、落实生产责任制、考核各项经济指标完成情况等职责权利义务。《聘用协议书》还约定徐某的考核报酬为40万元，按照总体目标的实现结果进行年终结算，达不到即相应扣减。而徐某在职期间未能完成制定总体经营目标和各项考核指标，其主张考核指标应由勤力公司负责人制定下达，无证据证明，亦与双方合同约定不符，徐某也未能举证证明是因勤力公司的原因导致其中途离职，因徐某在勤力公司工作未至2018年年底，无法参加年终考核，故其主张2018年上半年的考核工资20万元，依法不予支持。 综上，徐某的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审法院根据本案的基础法律关系及查明的事实将案由确定为聘用合同纠纷，并无不当，判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8600元，由上诉人徐振华负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 东 审判员 史宏春 审判员 惠 玲 二〇二〇年九月十五日 书记员 王蔼娥