山东省泰安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁09刑终6号 原公诉机关山东省宁阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邵斌，男，1962年6月2日出生于山东省宁阳县，汉族，大专文化，原宁阳县华龙水业有限公司党支部书记、董事长兼总经理，户籍所在地山东省宁阳县，住宁阳县。因涉嫌职务犯罪，于2018年12月3日被山东省宁阳县监察委员会留置。因涉嫌贪污罪、挪用公款罪、受贿罪，于2019年1月18日被宁阳县公安局刑事拘留，同年1月28日，被宁阳县公安局执行逮捕。现羁押于宁阳县看守所。 辩护人魏代京，北京市中银（济南）律师事务所律师。 辩护人刘爱珍，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。 山东省宁阳县人民法院审理山东省宁阳县人民检察院指控原审被告人邵斌犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪一案，于二〇一九年十一月十三日作出（2019）鲁0921刑初80号刑事判决，原审被告人邵斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月3日公开开庭审理了本案。泰安市人民检察院指派检察员张媛媛出庭履行职务，原审被告人邵斌及其辩护人魏代京、刘爱珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：宁阳县华龙水业有限公司成立于2001年9月，是原宁阳县自来水公司进行产权制度改革重组的国有控股的有限责任公司，国资比例50.81%。2007年12月17日，宁阳县水务局提名被告人邵斌任宁阳县华龙水业有限公司董事、董事长；同日，中共宁阳县水务局委员会决定邵斌任中共华龙水业有限公司支部委员会书记。2008年2月15日宁阳县华龙水业有限公司董事会决议选举邵斌为董事长，担任公司法定代表人，聘任其为公司总经理。被告人邵斌任宁阳县华龙水业有限公司党支部书记、董事长兼总经理期间，利用职务上的便利，侵吞、骗取公款，非法占有公共财物；挪用公款借贷给他人进行营利活动和个人使用，超过三个月未还；利用职务上的便利，索取和非法收受他人财物，为他人谋取利益。 一、关于贪污的事实 被告人邵斌任宁阳县华龙水业有限公司党支部书记、董事长兼总经理期间，利用职务上的便利，侵吞、骗取公款，非法占有公共财物192.6616万元。其中： （一）2012年9月，宁阳县华龙水业有限公司因在宁阳县城区管网改造中需要使用顶管机（水平定向钻机），被告人邵斌决定让公司班子成员和操作顶管的技术工人集资购买顶管机一台。顶管机购买后，邵斌安排工程分公司负责顶管机的管理、使用，顶管机收支账目由工程分公司会计高某1单独记账，不计入公司账目、形成账外资金即“顶管机工程小金库”。具体运作方式是顶管机工程施工工程款由邵斌安排高某1以徐某1、王某2名义开具工程款发票，将工程款从工程分公司银行公户上打到徐某1、王某2的个人银行账户，二人的银行卡由高某1持有并使用。如需资金支出，邵斌就安排高某1从徐某1、王某2银行账户进行支付。期间，被告人邵斌利用职务上的便利，多次贪污该顶管机工程款，共计1504116元。具体事实如下： 1、山东腾盛房地产开发公司（以下简称腾盛公司）在宁阳县开发建设金域华府小区。因金域华府欠宁阳县华龙水业有限公司配套费，2012年11月邵斌安排腾盛公司法定代表人马某1以腾盛公司名义为其购买奥迪A6轿车一辆，车牌号为鲁Ｊ×××××，其中购车款500000元、购置税47700元、保险费10829.07元、车牌费300元，合计花费558829.07元。该车登记在腾盛公司名下并一直由邵斌个人安排使用。 2014年12月邵斌安排工程分公司会计高某1将顶管机工程款中的60万元作为购车款，通过王某2工商银行账户支付给腾盛房公司。2015年6月9日，邵斌安排石某将该奥迪车过户其子邵某名下，车牌号为鲁Ｊ×××××。该车由邵斌使用至案发。 上述事实，有经原审法院庭审出示、质证并予以确认的证人高某1、柳某、张某1、王某1、吴某1、薛某1、邓某、沈某、邵某、颜某、刘某1、孔某、胡某、刘某2、王某2、徐某1、马某1、马某2、石某、丁某1证言，顶管支出明细、顶管机结算明细表及财务账目、供水配套工程施工协议、宁阳县华龙水业有限公司工程安装分公司记账材料、宁阳县华龙水业有限公司工程安装分公司财务记账材料、宁阳县华龙水业有限公司工程安装分公司情况说明、收据一份、腾盛公司财务记账材料、机动车注册、转移、注销登记档案材料一宗、丁某1银行交易记录及被告人供述与辩解证实。 2、2009年，邵斌购买泰安金生房地产开发有限公司开发建设的金生宁馨园楼房一套。2009年9月1日邵斌支付前期购房款10万元。2013年12月，泰安金生房地产开发有限公司向邵斌催要剩余购房款，其安排高某1用顶管机小金库工程款中的24.2316万元给其交纳金生宁馨园的剩余购房款。2015年2月，邵斌安排高某1将其应分得的顶管机集资股本10万元归还高某1，为其偿还部分房款，剩余14.2316万元，邵斌一直没归还，被其占有。 上述事实，有经原审法院庭审质证并依法确认的证人高某1、尹某、徐某2、王某3、彭某1证言，顶管机之处明细、泰安金生房地产开发有限公司收款收据及记账凭证、泰安市预售商品房合同、尹某宁阳县农村信用社账户交易明细、泰安金生房地产开发有限公司银行交易记录以及被告人供述与辩解证实。 3、2016年11月，邵斌通过宁阳县华龙水业有限公司工程安装分公司张某1安排华龙水业有限公司财务科副科长尹某将工程分公司顶管机工程款41.68万元支付到邵斌表妹王某2工商银行账户内。2016年12月顶管机工程账目被销毁，该41.68万元被其个人占有。 上述事实，有经原审庭审质证并确认的证人高某1、刘某2、王某2、张某1、尹某、周某1证言，宁阳县华龙水业有限公司工程安装分公司出具的工程结算明细表、中国工商银行转账支票存根一张、采购申请单、非开挖工程款发票、华龙水业公司给水工程结算造价审核定案表、工程签证单、王某2工商银行交易记录复印件、周某1银行交易记录以及被告人供述和辩解证实。 4、2016年12月邵斌安排工程分公司经理张某1将集资购买的顶管机以30万元价格卖给金某，金某将30万元现金通过张某1交给邵斌。2017年1月邵斌在宁阳县华龙水业有限公司会议室内，将其中的9.5万元分给顶管机部分集资人，剩余20.5万元被邵斌个人占有，用于个人支出。 上述事实，有经原审庭审质证并确认的证人张某1证言及被告人供述和辩解予以证实。 5、2014年7月，宁某1因生意资金短缺向邵斌借款50万元。邵斌安排高某1从顶管机小金库工程款中支付给宁某110万元（另40万元在保存在秦某1处的宁阳县华龙水业有限公司的材料款中支付）用于生意资金周转。2017年1月，宁某1将50万元借款本金及5万元利息归还给邵斌个人。从工程分公司顶管机工程款中支出的该10万元被邵斌占为己有。 上述事实，有经原审庭审质证并依法确认的证人高某1、宁某1证言、高某1尾号8353账户交易明细、被告人供述和辩解予以证实。 6、2016年12月，宁阳县华龙水业有限公司工程安装分公司对外承包宁阳县中水回用工程项目顶管机工程。2016年12月13日泰安鲁岳建筑安装工程有限公司提前支付工程分公司4万元工程款给张某1。2017年3月邵斌安排张某1将该4万元交给高某2，高某2将该款用于给邵斌个人在北京治病花费。 上述事实，有经原审庭审质证并依法确认的证人张某1、高某2、韩某证言、张某1银行交易明细、高某2银行交易明细、被告人供述和辩解予以证实。 （二)2008年1月至2012年12月期间，被告人邵斌安排时任后勤科长宁某2收取华龙公司门头房租赁费、家属院水电费、车库费等，该笔收入不计入公司正式账目。2011年10月，被告人邵斌以处理费用为由，从该笔款项中取走14.6万元现金；2012年3月12日至7月18日，被告人邵斌以处理费用为由，从该笔款项中取走12万元现金借予马某3，马某3归还后被被告人邵斌个人占有，以上两次共计26.6万元。 上述事实，有经原审庭审质证并依法确认的证人宁某2、高某2、马某3、马某4证言、宁某2经手收取的未入账门头房租赁费、水电费等小金库账证材料、高某农某社交易记录、马某3、马某4银行交易记录以及被告人供述与辩解予以证实。 （三）2012年12月至2017年1月期间，邵斌安排后勤科孟某收取华龙公司门头房租赁费、家属院水电费等，该笔收入不计入公司正式账目。2014年3月，被告人邵斌安排孟某将该款项中的14.65万元，用于个人入股股本交公司财务；2017年3月，被告人邵斌将孟某账外管理的房租、水电费等款中1万元个人占有，用于个人治病花费，以上两次共计15.65万元。 上述事实，有经原审庭审质证并依法确认的证人孟某、彭某1、张某2、高某2证言、孟某经手收取的未入账门头房租赁费、水电费等账证材料、宁阳县华龙水业有限公司情况说明以及被告人供述与辩解予以证实。 二、关于挪用公款的事实 被告人邵斌任宁阳县华龙水业有限公司党支部书记、董事长兼总经理期间利用职务上的便利，挪用公款80万元借贷给他人进行营利活动和个人使用，超过三个月未还。其中： 1、2014年7月，个体经营业者宁某1因生产经营资金短缺向邵斌借款50万元。7月24日，被告人邵斌安排高某1从顶管机工程款中支取10万元；7月25日，安排秦某1从其保管的宁阳县华龙水业有限公司材料款中支取40万元，共计50万元借予宁某1。2017年1月15日前，宁某1将50万元借款本金及5万元利息还予被告人邵斌。 2、2015年8月17日，被告人邵斌安排秦某1从其保管的宁阳县华龙水业有限公司材料款中借给个体经营业者马某330万元。用于支付马某3其子马某4个人购房款。2015年11月底，马某3归还30万元现金。 上述事实，有经原审庭审质证并依法确认的证人柳某、沈某、高某1、金某、秦某1、尚某1、宁某1、彭某1、邵某、宁某3、马某3、马某4证言、尚某1银行交易明细、高某农某社银行交易记录、宁某3中国银行交易记录、金某农业银行交易记录、秦某1银行交易记录、马某4银行交易记录、商品房买卖合同、兖州茂昌世纪置业有限公司账证、马某4银行交易明细以及被告人供述与辩解予以证实。 三、关于受贿的事实 被告人邵斌任宁阳县华龙水业有限公司党支部书记、董事长兼总经理期间，利用职务上的便利，索取和非法收受他人财物折合人民币22.0699万元，为他人谋取利益。 （一）为北京好佳运投资管理有限公司宁阳县好运家园项目自来水安装、减免缴纳自来水配套费谋取利益。2014年10月至2018年5月，北京好佳运投资管理有限公司为被告人邵斌支付个人房屋装修费、家具款等共计134699元。 上述事实，有经原审庭审质证并依法确认的证人孙某1、马某2、王某4、孙某2、张某3、吴某2、秦某2、周某2证言、好运家园项目支付邵斌款项明细表（经孙某1签字确认）、好运家园项目支付邵斌款项明细表（经邵斌签字确认）、汇款业务凭单、装修合同、好运家园项目支付邵斌款项明细表（经秦某2、周某2签字确认）、收据24张、关于宁阳县城市基础设施配套费收费标准文件、宁阳县价格认证中心价格认定不予受理通知书以及被告人供述与辩解予以证实。 （二）为徐某1谋取在工程承揽方面的利益，2015年8月，被告人邵斌要求徐某1支付应有其本人购买红木家具的款项7万元。 上述事实，有经原审庭审质证并确认的证人徐某1、薛某2证言以及被告人供述与辩解予以证实。 （三）为个体经营业者金某谋取在工程方面的利益，2018年4月，在被告人邵斌因病住院期间，金某送给被告人邵斌现金1万元。 上述事实，有经原审庭审质证并依法确认的证人金某、彭某1证言以及被告人供述与辩解予以证实。 （四）泰安市融锦置业有限公司为寻求供水方面的照顾，2018年5月，在被告人邵斌因病住院期间，该公司总经理季某送给被告人邵斌现金0.6万元。 上述事实，有经原审庭审质证并依法确认的证人季某、赵某1证言、在邵斌住处搜查出的信封一个以及被告人供述与辩解予以证实。 2018年12月3日，被告人邵斌到泰安市留置场所接受调查。 2018年12月5日，宁阳县监察委员会冻结被告人邵斌尾号6878账户资金723337.75元；同年12月27日，宁阳县监察委员会将涉案鲁Ｊ×××××奥迪轿车一辆扣押；2019年1月9日，周某1将100万元退交宁阳县监察委员会；现以上涉案款物已移送原审法院。 全案还有其他经原审庭审质证并确认的综合证据：案件来源及调查经过、被告人邵斌户籍证明、被告人邵斌相关任职文件、宁阳县委组织部文件、宁阳县建设局文件、被告人邵斌简历、宁阳县人民政府关于同意《宁阳县自来水公司产权制度改革实施方案》的批复及审批文件、宁阳县华龙水业有限公司关于增加公司注册资本金的请示与批复文件、宁阳县华龙水业有限公司营业执照（副本）、企业信息；宁阳县华龙水业有限公司情况说明、财务管理制度在卷证实。 原审法院认为，被告人邵斌作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪；利用职务上的便利，挪用公款借贷给他人进行营利活动和个人使用、超过三个月未还，数额较大，其行为构成挪用公款罪；利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪，应分别以贪污罪、挪用公款罪、受贿罪追究其刑事责任。被告人邵斌归案后能如实供述大部分犯罪事实，虽对犯罪行为的性质有辩解，但依法构成坦白情节，可以从轻处罚。被告人邵斌一人犯数罪，依法应数罪并罚。根据本案的事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十二条、第十三条、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，以犯贪污罪判处被告人邵斌有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元；以犯挪用公款罪，判处被告人邵斌有期徒刑二年；以犯受贿罪，判处被告人邵斌有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币四十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月3日起至2028年12月2日止）；扣押在案的赃款172.333775万元、鲁Ｊ×××××奥迪轿车一辆，其中132.6616万元及车辆退还宁阳县华龙水业有限公司；22.0699万元，予以没收，上缴国库；其余赃款待判决生效后依法处理。 宣判后，原审被告人邵斌不服提出上诉，请求二审法院依法改判。理由是：1.原审判决认定“上诉人系国家工作人员”错误，上诉人系宁阳县华龙水业有限公司员工，人事档案系工人身份，而不是国家工作人员身份；上诉人系通过董事会决议及股东会决议，被选举为董事长、总经理；华龙水业公司的国有股持有者是宁县阳统筹城乡发展有限公司及中国农发重点建设基金有限公司，该投资主体并没有授予上诉人在公司中代为行使监督管理职权；原审判决认定水务局提名上诉人任职，进而认定上诉人国家机关人员身份错误，水务局不是华龙公司的投资主体，其提名行为并不合法；即使任命上诉人为支部委员会书记，其也不是国家工作人员，党支部只是开展党的活动，与经济活动无关，不是负责监督管理国有资产的活动。综上，上诉人不具有国家工作人员身份，不符合贪污罪、挪用公款罪及受贿罪的主体要件。2.原审判决认定“顶管机收益款项性质为公共财产”错误，顶管机系上诉人等人集体决定集资购买，物权依法属于集资人，不属于华龙水业公司的公共财物；顶管机运营与华龙公司是两个独立的经济主体，独立存在、独立核算，经济往来依法入账，顶管机收益对外支出合伙人均知情，并非上诉人一人决定；工程分公司支付顶管机工程款是使用顶管机支付的合理对价，集资人并没有通过顶管机套取公司公款，只是收取合理的工程款，不属于公共财物。综上，顶管机收益不能成为贪污罪、挪用公款罪及受贿罪的犯罪对象。3.指控上诉人贪污华龙公司小金库财产证据不足，没有证据证明上诉人实际占有了款项。4.指控上诉人犯挪用公款罪中的第一笔10万元，已纳入贪污罪，不应重复评价。另外70万元系向上诉人向秦某1个人借款，不构成挪用公款罪。5.指控上诉人犯受贿罪事实不清，证据不足。涉及孙某1的房屋装修款及手表价值，没有发票或鉴定报告，认定受贿数额没有充分证据；徐某1为上诉人支付的家具款，是上诉人安排徐某1用工程欠款抵顶，并非收受徐某1个人财物；收受金某1万元系亲戚之间人情往来，并未为其牟取利益；上诉人从未为季某牟取利益，收取的6000元红包，还未及时予以退还，不应构成受贿罪。6.其在监委所做供述存在指供、诱供，依法应予排除。辩护人以大致相同意见为其辩护。 出庭检察员提出以下意见：上诉人邵斌犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决认定事实、适用法律正确，量刑适当。（一）上诉人邵斌系国家工作人员，符合贪污罪、挪用公款罪、受贿罪犯罪构成主体要件。宁阳县华龙水业有限公司系宁阳县自来水公司改制成立，公司改制后的国有控股性质从公司成立直至案发没有变化；2007年12月17日，宁阳县水务局提名邵斌任宁阳县华龙水业有限公司董事、董事长，局党务委员会决定邵斌任该公司支部委员会书记。同年2月15日，华龙水业召开董事会，选举邵斌为董事长，聘任邵斌为总经理。上诉人系政府职能部门委派在国有控股公司从事领导、管理等工作的人员，其应当以国家工作人员论。且宁阳县水务局是水行政主管部门，系华龙水业上级主管部门，其提名邵斌华龙水业任职董事长，具有合法性。（二）上诉人邵斌的行为构成贪污罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分。1.柳某、薛某1、王某1、吴某3、张某1、邵某、高某1、邓某、沈某、赵某2、颜某、刘某1、胡某、孔某等人的证言、宁阳县华龙水业有限公司财务账目等书证、邵斌的供述与辩解证据证实，2012年9月，邵斌决定宁阳县华龙水业有限公司部分高管及其他相关人员集资购买顶管机，顶管机购买后，邵斌安排工程分公司负责顶管机的管理运作，在王某2、徐某1未承揽顶管机工程的情况下，以两人名义开具发票将工程款套出，顶管机收支账目由工程分公司会计高某1单独记账。顶管机工程款由邵斌决定支出。于2016年12月底，邵斌安排张某1告知高某1将顶管机工程款账目销毁。顶管机虽然系集资购买，但是资金的管理和集资款的退出都证实所谓的集资不是合伙关系，集资人对于是否出资不是根据个人意愿而是根据公司总经理邵斌的个人决定；顶管机的使用集资人无权干涉，全部由邵斌安排；顶管机款项的支出和收益集资人无权知晓，全部由邵斌个人决定；顶管机本金退回后未进行资金的结算，未按照出资比例进行利润分配，退回也不是集资人集体协商的结果，而是邵斌个人决定；2016年12月，顶管机出售后，除张某1接触过出售款30万元外，其余班子成员对出售价格不知情，在本金全部退还的情况下，向部分集资人发放1万元至一万五千元不等的所谓分红，为何其他集资人没有分得，也说明款项的发放具有随意性，由邵斌个人决定。因此，顶管机集资购买是套取工程分公司款项的前提，是犯罪手段的一个环节，集资人在这个过程中完全没有任何所谓合伙人的权利，之所以大家都默认这种模式，根本上还是来源于邵斌公司董事长兼总经理的职务，集资购买顶管机并套取公司公款的行为，实质上是以表面上看似合法的手段掩盖非法套取公司公共财物的非法目的。2.上诉人邵斌贪污宁某2管理没有入账的华龙水业有限公司门头房租赁费、水电费、车库款等“小金库”资金266000元。有证人宁某2、高某2、张某2、马某3、马某4等人的证言、高某2、马某3、马某4银行交易记录、宁某2提供邵斌安排没有入账的支出情况账目等书证、邵斌的供述与辩解予以证实。3.上诉人邵斌贪污孟某管理没有入账的华龙水业有限公司门头房租赁费、水电费等“小金库”资金156500元。有证人孟某、高某2等人的证言；高某2、马某3、马某4银行交易记录、孟某提供的说明、收据及水电费记录等书证、邵斌的供述与辩解予以证实。（三）上诉人邵斌的行为构成挪用公款罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分。1.上诉人邵斌挪用公款500000元出借给宁某1用于经营活动。证人秦某1、宁某1、尚某1、高某1、金某等人的证言、尚某1、宁某3银行交易记录、宁阳县华龙水业有限公司银行账户现金缴款单等书证、邵斌的供述与辩解予以证实。2.上诉人邵斌挪用公款300000元出借给马某3用于个人购房，超过三个月未归还。证人秦某1、尚某1、马某3、马某4、高某1等人的证言；秦某1、尚某1、马某4银行交易记录、宁阳县华龙水业有限公司账户进账单等书证、邵斌的供述与辩解予以证实。（四）上诉人邵斌的行为构成受贿罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分。2014年10月至2018年5月，邵斌利用担任华龙水业党支部书记、董事长兼总经理职务便利，索取和非法收受他人财物22.0699万元，为他人谋取利益。证人孙某1、秦某2、周某2、张某3、吴某2、孙某2、马某2、徐某1、薛某2、金某、彭某1、季某、赵某1等人的证言；宁阳好运家园项目部财务资料等书证、搜查笔录、查封扣押物品清单、物证、邵斌的供述与辩解予以证实。综上，应驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，上诉人邵斌贪污宁某2管理的华龙公司“小金库”26.6万元、贪污孟某管理的华龙公司“小金库”15.65万元、挪用公款70万元（秦某1处暂存的材料款）、受贿22.0699万元的基本事实和证据与一审相同，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下： （一）关于上诉人及辩护人所提“邵斌非公务员，任职是通过股东会和董事会选举产生；水务局不是华龙公司的投资主体，其提名行为并不合法，华龙水业公司的投资主体并没有赋予邵斌在公司中代为行使监督管理职权，故邵斌不具有国家工作人员身份，不符合贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的主体要件”的上诉理由和辩护意见 经审理认为，宁阳县华龙水业有限公司系原国有企业宁阳县自来水公司改制重组的有限责任公司，成立于2001年9月，国资比例占50.81%，自然人持股比例占49.19%，属国家控股企业。设立之初国有股由鑫桥信用担保有限责任公司持有，之后经过2010年、2013年两次登记变更及2014年、2017年增资扩股，国有股持股人分别为宁阳县国有资产管理局、山东宁阳统筹城乡发展有限公司和山东宁阳统筹城乡发展有限公司、中国农发重点建设基金有限公司。综上，改制后成立的华龙水业公司经过多次股东更换、增资，但国资比例始终控股，属国家出资企业。 根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第（二）项规定，不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，应当以国家工作人员论。《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。 邵斌自1987年开始在宁阳县自来水公司工作，先后任工程队队长、行政科科长、党支部委员、副经理兼磁窑供水公司经理，2001年自来水公司改制后，邵斌任华龙水业公司党支部委员、副总经理兼磁窑供水公司经理。2007年12月17日，宁阳县水务局提名邵斌任华龙水业公司董事、董事长，同日，水务局党委决定邵斌任华龙水业公司支部书记。2008年2月15日，邵斌经华龙水业公司董事会、股东会选举任董事、董事长，担任公司法定代表人，聘任其为总经理。此后直至案发，邵斌一直担任华龙水业公司党支部书记、总经理、董事长。综合上述事实，邵斌获得该管理职位与水务局的提名有关联性和延续性，与水务局的委派密不可分，不论邵斌身份如何、具体依照何种程序、形式取得该管理职位，不影响国家工作人员的认定。改制前，自来水公司隶属于城乡建设委员会，行政体制改革后，水务局对城市公用事业中涉及水务问题进行管理，其作为主管单位委派人员到国家出资企业，代表国有投资主体行使职权并无不当。故上诉人与辩护人的上诉理由、辩护意见不能成立，依法不予采纳。 （二）关于上诉人及辩护人所提“涉及顶管机收益款项1504116元不能认定为公款，侵占该款项不构成贪污罪”的上诉理由和辩护意见 经审理认为，顶管机系邵斌等个人集资购买，独立运营，现有证据不能证实以明显高于市场价格套取公司款项，工程款不能认定属于公共财物，邵斌占有其中1504116元不属于侵占公共财物，不应计入贪污罪犯罪数额。原审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。上诉人及辩护人诉辩意见成立，本院予以采纳。 （三）关于上诉人及辩护人所提“指控邵斌贪污宁某2管理的小金库26.6万元、贪污孟某管理的小金库15.65万元证据不充分”的上诉理由和辩护意见。 经审理认为，宁某2证言、邵斌签字的采购申请单及上诉人邵斌的庭前供述相互印证，能够证实邵斌于2011年10月以处理费用为名自公司财务取走14.6万元未还，亦未附单据或其他账证说明款项用途、去向，据此将该款项计入邵斌贪污数额并无不当。宁某2证言、邵斌签字的采购申请单及上诉人邵斌的庭前供述，能够证实邵斌于2012年3月以处理费用为名自公司财务取走12万元，邵斌供述与证人马某3、高某2、马某4证言相互印证能够证实，邵斌将上述款项出借给马某3，2012年7月马某3归还邵斌后，邵斌未将12万元归还公司财务，其侵占该12万元构成贪污罪。 证人孟某证言、彭某1证言及自邵斌家中搜查取得的交纳股金收据相互印证，能够证实在华龙公司增资扩股时，邵斌使用公款交纳自己应交股金14.65万元，并将该投资款收据交于妻子彭某1保管，直至案发已收取该增资股息65925元。通过上述方式邵斌获得了财产权利，实质上占有了上述款项，构成贪污罪，上诉人及辩护人所提“14.65万元始终是公司财产，上诉人并没有实际占有该款项，不应认定为贪污”的诉辩意见不能成立。证人孟某证言、高某2证言、邵斌庭前供述证实，2017年2月6日邵斌安排高某2自孟某保管的小金库取款1万元用于邵斌就医使用，其侵占该1万元构成贪污罪。辩称系高某2个人借款为其就医使用与在案证据矛盾，该上诉理由不能成立。 （四）关于上诉人及辩护人所提“自秦某1处挪用材料款70万元出借给宁某1、马某3系邵斌向秦某1个人借款，不应认定为挪用公款”的上诉理由和辩护意见 经审理认为，秦某1证言、高某1证言、沈某证言、转账记录、邵斌供述证实，华龙公司利用秦某1的三丰公司通过多开发票的方式套取上级拨付给华龙公司的款项，2014年7月、2015年8月，邵斌安排秦某1将上述款项中的70万元出借给他人使用，直至2017年1月才归还华龙公司。上诉人辩称系向秦某1个人借款70万元对外出借而非挪用公款不能成立，首先，秦某1证言及邵斌庭前供述相互印证，系邵斌要求秦某1按其指示将材料款打到指定账户，并非向秦某1个人借款；其次，会计沈某证言、邵斌的庭前供述及秦某1的证言、银行卡交易记录相互印证，能够证实秦某1的公司共计为华龙公司开出5006426.4元的发票，扣除25%的税款后应返还华龙公司3754819.80元，因华龙公司使用秦某1公司材料实际应付款为1485591.82元，扣除该材料款后，秦某1最终应返还华龙公司2269227.98元。上述款项，秦某1按照邵斌的指示分别支付购车款303831.78元、出借给宁某1、马某3700000元、取款交付给会计高某11265396.2元，最终将应返还给华龙公司的2269227.98元全部返还。故该上诉理由和辩护意见不能成立，依法不予采纳。 （五）关于上诉人及辩护人所提“孙某1为其装修房屋的支出没有发票佐证，亦未经鉴定，一审法院认定的受贿数额证据不足；徐某1为其支付家具款是因两人之间存在债权债务关系，不属于受贿；住院期间收受金某礼金系亲戚家人情往来，不应认定受贿；收受季某礼金上诉人本打算退还，在未退还时被留置不应认定为受贿”的上诉理由和辩护意见 经审理认为，孙某1为邵斌装修房屋的支出有当时的记账凭证、原始单据等证据证实，经委托宁阳县价格认证中心鉴定，认证中心出具意见认为根据规定记账凭证、相关票据等材料能够证实价格明确，无须进行价格认定。故以购买装修材料时原始票据、账证认定受贿数额客观真实，并无不当。辩称与徐某1系债权债务关系与在案证据不符。金某以看望为名给予邵斌10000元系为感谢在承揽工程时邵斌对其的关照，并非正常人情往来。邵斌在2018年5月收受季某6000元，收受当时及之后均不存在不能退还的客观情形，但直至2018年12月案发，邵斌从未退还季某，辩称没有收受故意不能成立。 （六）关于上诉人及辩护人所提“监委对上诉人的讯问笔录存在指供、诱供，依法应予排除”的上诉理由和辩护意见 经审理认为，在邵斌被留置审查期间，工作人员依法告知了其相应的诉讼权利，所有的讯问笔录均由其本人阅读确认后签名、捺印。且其供述与本案其他证据能够相互印证，应予采信。其辩称有罪供述系诱供、指供，无相关证据支持，不予采纳。 （七）关于违法所得追缴问题 2014年7月邵斌向宁某1出借款项50万元收取了5万元利息，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定，所获取的利息作为违法所得应当收缴（其中挪用公款40万元，所或利息应为4万元）；2014年3月，华龙公司增资扩股时，邵斌贪污公款14.65万元用于个人入股股本，至案发该增股获股息65925元，该部分亦应作为违法所得予以收缴。 本院认为，上诉人邵斌作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪；利用职务上的便利，挪用公款借贷给他人进行营利活动和个人使用、超过三个月未还，数额较大，其行为构成挪用公款罪；利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪，应分别以贪污罪、挪用公款罪、受贿罪追究其刑事责任。上诉人邵斌一人犯数罪，依法应数罪并罚。邵斌虽在监委调查阶段对认定的犯罪事实作了有罪供述，但一审庭审中对原供述内容大部分翻供，且不属于认可基本事实基础上对行为性质的辩解，不应认定构成坦白并从轻处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，上诉不得加重被告人的刑罚，对此本院二审不再予以处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十二条、第十三条、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 一、维持山东省宁阳县人民法院（2019）鲁0921刑初80号刑事判决第一项中对被告人邵斌犯贪污罪定罪部分、挪用公款罪、受贿罪定罪量刑部分即“被告人邵斌犯贪污罪，犯挪用公款罪判处有期徒刑二年；犯受贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元”； 二、撤销山东省宁阳县人民法院（2019）鲁0921刑初80号刑事判决第一项中对被告人邵斌犯贪污罪的量刑部分及第二项赃款赃物处理部分即“判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元”、“扣押在案的赃款172.333775万元、鲁Ｊ×××××奥迪轿车一辆，其中132.6616万元及车辆退还宁阳县华龙水业有限公司；22.0699万元，予以没收，上缴国库；其余赃款待判决生效后依法处理”； 三、上诉人邵斌犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月3日起至2025年12月2日止。已退缴款项抵顶罚金四十万元） 四、扣押在案的贪污所得赃款四十二万二千五百元退还宁阳县华龙水业有限公司；受贿所得赃款折合人民币二十二万零六百九十九元依法予以没收，由扣押机关上缴国库；违法所得股息六万五千九百二十五元、利息四万元依法予以收缴，由扣押机关上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  于建平 审判员  范红艳 审判员  王 蕾 二〇二〇年九月一日 书记员  崔晓元