浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙行终1178号上诉人（原审原告）俞祥军，男，1966年3月12日出生，汉族，住杭州市富阳区。委托代理人闫伟红、张馨予，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）建德市人民政府，住所地建德市新安江街道新安路1号。法定代表人朱欢，市长。委托代理人夏忠勤，浙江杭星律师事务所律师。委托代理人唐晔琪。俞祥军不服建德市人民政府行政复议决定一案，杭州市中级人民法院于2020年5月14日作出（2020）浙01行初700号行政判决。俞祥军不服，向本院提出上诉。本院于2020年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2013年12月29日，建德富春中医骨伤医院法定代表人卢伟忠与俞祥军签订借款合同一份，约定卢伟忠向俞祥军借款495万元，同时约定卢伟忠将建德富春中医骨伤医院的房地产、经营权、40%的股权及股权收益作为抵押，如卢伟忠到期不能还清借款及利息，同意建德富春中医骨伤医院的房地产、经营权及40%的股权归俞祥军所有。同日，俞祥军与卢伟忠签订股权转让协议一份，约定卢伟忠将建德富春中医骨伤医院40%的股权转让给俞祥军，但未办理变更登记。2014年10月，建德富春中医骨伤医院修改了章程，变更了理事会成员。2014年11月7日，建德市民政局根据建德富春中医骨伤医院提交的材料对修改后的章程进行了备案。2016年2月18日，卢伟忠被杭州市富阳区人民检察院以非法吸收公众存款罪提起公诉。杭州市富阳区人民法院经审理认定，2013年1月至12月，卢伟忠伙同他人以支付三分月息为诱饵，出具借款凭证，分五次向俞祥军借款395万元，至案发前造成俞祥军实际损失395万元。2017年2月26日，俞祥军向建德市民政局递交请求履行法定职责申请，认为其与卢伟忠签订股权转让协议取得建德富春中医骨伤医院40%的股权未经登记，其于2016年9月7日向建德市人民政府进行信访，要求建德市卫生局、建德市民政局终止卢伟忠建德富春中医骨伤医院法定代表人的资格，变更法定代表人并将其持有的40%的股权进行登记，同时，建德富春中医骨伤医院职工汪锦中、袁学松、朱凤春存在私下签订隐名合伙协议的违法行为，故要求建德市民政局立即履行对建德富春中医骨伤医院法定代表人变更、开办资金出资人变更、理事变更等事项的监督管理职责；查处汪锦中、袁学松、朱凤春违法私下签订隐名合伙协议的法定职责。建德市民政局于2017年3月3日回复俞祥军，称该局已督促建德富春中医骨伤医院变更法定代表人、相关手续正在办理中；查处汪锦中、袁学松、朱凤春违法私下签订隐名合伙协议，不属于建德市民政局的职责范围。2017年3月12日，俞祥军函告建德市民政局称，该局所称已督促建德富春中医骨伤医院变更法定代表人等，属于不完全履行监督管理职责；查处汪锦中、袁学松、朱凤春违法私下签订隐名合伙协议是否属于建德市民政局的法定职责，《民办非企业单位登记管理暂行条例》已有明确规定，故要求建德市民政局立即纠正。建德市民政局于2017年3月17日对上述函告进行答复称，根据杭州市富阳区人民法院的通知，卢伟忠名下的股份将由法院按司法程序处置，其余问题不再重复答复。2017年7月，俞祥军以建德市民政局等为被告向杭州铁路运输法院提起行政诉讼，诉讼请求包括确认建德市民政局没有全面履行法定代表人变更、开办资金变更、理事变更等监督管理职责违法、确认建德市民政局没有依法履行查处建德富春中医骨伤医院擅自订立合伙协议（协议已由建德市民政局备案）的法定职责违法、判令建德市民政局继续履行法定职责，并作出行政决定。杭州铁路运输法院以（2017）浙8601行初99号案件予以立案。该案诉讼过程中，经协商，俞祥军与建德市民政局于2017年11月3日达成以下意见并形成备忘录：“1、建德市民政局撤销2017年3月3日作出的《关于对俞祥军信访诉求的答复》和同年3月17日《关于对俞祥军函告的答复》；2、俞祥军向建德市民政局提交新的请求履行法定职责申请书，请求（1）立即履行对建德富春中医骨伤医院法定代表人变更、开办资金出资人变更、理事变更等事项的监督管理职责；（2）依法查处建德富春中医骨伤医院职工汪锦中、袁学松、朱凤春等违法私下签订隐名合伙协议的法定职责，并作出处理决定。目前，案情出现了变化，富阳区人民法院将作出执行异议的裁定，希望建德市民政局向富阳区人民法院和建德富春中医骨伤医院进行调查核实，依法作出正确的处理；3、建德市民政局会向富阳区人民法院了解相关案件情况并向建德富春中医骨伤医院进行调查，在两个月内依法作出正确的处理。”俞祥军在达成上述备忘录后于当日向杭州铁路运输法院申请撤回该案起诉。杭州铁路运输法院于同日裁定准许俞祥军撤回起诉。2019年6月30日，俞祥军向建德市民政局递交请求履行法定职责申请，以建德市民政局没有作出撤销《关于对俞祥军信访诉求的答复》和《关于对俞祥军函告的答复》的决定；没有履行查处建德富春中医骨伤医院职工汪锦中、袁学松、朱凤春等违法私下签订隐名合伙协议的法定职责并作出处理决定；没有向富阳区人民法院和建德富春中医骨伤医院进行调查核实，依法作出正确的处理，故再次要求建德市民政局全面履行该局与俞祥军于2017年11月3日签订的备忘录约定的事项。2019年7月24日，俞祥军以建德市民政局为被申请人向建德市人民政府申请行政复议，请求确认建德市民政局没有全面履行案涉备忘录约定的事项的行为违法；责令建德市民政局限期全面履行案涉备忘录约定的事项。2019年7月31日，建德市人民政府通知俞祥军，其行政复议申请已予受理，同时向建德市民政局发送行政复议申请书副本，并要求该局就该行政复议申请进行答复、举证。2019年9月12日，建德市人民政府通知建德富春中医骨伤医院作为当事人参加行政复议。2019年9月12日，建德市人民政府决定将该行政复议案件的办理期限延长30日并于2019年9月16日通知了复议当事人。2019年10月18日，建德市人民政府作出建政复决字[2019]28号行政复议决定，认为俞祥军并非建德富春中医骨伤医院的股东或质押权人，故其与建德市民政局是否履行对建德富春中医骨伤医院法定代表人变更、开办资金出资人变更、理事变更等监督职责、是否履行查处建德富春中医骨伤医院职工私下签订隐名协议的职责等不存在法律上的利害关系，俞祥军提起案涉行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定的受理条件，并根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，决定驳回俞祥军的行政复议申请。该复议决定书于2019年10月22日向复议当事人邮寄送达。俞祥军不服提出诉讼，请求判决撤销建德市人民政府作出的建政复决字[2019]28号行政复议决定，判令建德市人民政府重新作出正确的行政复议决定，认定建德市民政局未履行2017年11月3日与俞祥军签订的备忘录约定的事项的行为违法。原审法院认为：《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：……（二）申请人与具体行政行为有利害关系；”《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款规定“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”本案中，案涉借款合同、股权转让协议虽约定由卢伟忠限期将建德富春中医骨伤医院40%的股权转让给俞祥军，否则俞祥军有权处理“抵押物”，40%的股权归俞祥军持有，但两人未去办理股权变更登记或出质登记手续，故俞祥军并非建德富春中医骨伤医院的股东或其40%股权的质押权人。因此，建德市民政局是否对建德富春中医骨伤医院法定代表人变更、开办资金出资人变更、理事变更等事项进行监管、是否查处建德富春中医骨伤医院职工汪锦中、袁学松、朱凤春等签订合伙协议的行为，均与俞祥军不存在利害关系。至于对《关于对俞祥军信访诉求的答复》和《关于对俞祥军函告的答复》的撤销，如符合复议条件，当事人可以直接以答复为对象申请复议机关予以撤销，而不能以履行撤销的法定职责的形式提出，因此，原告关于履行撤销《关于对俞祥军信访诉求的答复》和《关于对俞祥军函告的答复》的职责的申请，不属于可申请复议的履行法定职责案件的范围。因原告俞祥军与其申请行政复议的事项不具有利害关系，故其行政复议申请不应予以受理，在该行政复议申请已予受理的情况下。建德市人民政府依照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：……（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的”的规定，决定驳回俞祥军的行政复议申请，事实清楚，适用法律正确。综合上述意见，被诉行政行为认定事实的主要证据充分，适用法律正确，建德市人民政府经受理案涉行政复议申请、通知复议被申请人答复、举证、办理复议延期手续，最终作出案涉行政复议决定，其行政复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条、第三十一条的规定。原告的诉讼理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告俞祥军的诉讼请求。俞祥军上诉称，一、一审遗漏诉讼主体。本案是因上诉人不服建德市民政局不履行法定职责和建德市人民政府作出被诉行政复议决定而提起。建德市人民政府作出的被诉行政复议决定中列明的主体包括：申请人俞祥军、被申请人建德市民政局、第三人建德富春中医骨伤医院；上诉人一审起诉状中列明的主体有：被告建德市人民政府、第三人建德市民政局、第三人建德富春中医骨伤医院，但一审法院诉讼中遗漏了建德市民政局和建德富春中医骨伤医院两个重要的诉讼主体，属于明显程序错误。二、上诉人与第三人建德市民政局履行职责之间存在法律上的利害关系。本案起因是上诉人要求建德市民政局履行《备忘录》。《备忘录》系上诉人诉建德市民政局行政监督一案中形成，是杭州铁路运输法院、建德市民政局等部门在认可俞祥军与建德市民政局是否对建德富春中医骨伤医院法定代表人变更、开办资金出资人变更、理事变更等事项进行监管、是否查处建德富春中医骨伤医院职工汪锦中、袁学松、朱凤春等签订合伙协议的行为均存在利害关系的前提下，由铁路法院主持双方就相关行政争议达成的和解方案。建德市民政局在《备忘录》中对自己的义务进行了明确约定：将撤销相关信访答复、对骨伤医院登记的相关情况进行调查并作出处理。且《备忘录》中明确约定的义务均属于建德市民政局的职责范围，系建德市民政局在其职责范围内对上诉人作出的承诺。因此，《备忘录》既赋予了上诉人请求权的权利，也苛以建德市民政局兑现承诺、履行法定职责的义务。基于《备忘录》中的明确约定，上诉人因此对建德市民政局产生了信赖利益。但事实上，建德市民政局迟迟未履行自己的法定职责，未履行《备忘录》中承诺的任一事项。建德市民政局不履行《备忘录》明确内容，作为被承诺方上诉人当然具有了提请其兑现《备忘录》这一请求权基础。请求二审依法撤本案一审行政判决，发回重审或判决支持上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。建德市人民政府答辩称，一、一审不存在遗漏诉讼主体情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一百三十三条规定，答辩人在案涉行政复议中以俞祥军不符合行政复议受理条件为由驳回其复议申请，不属于维持原行政行为的情形，故本案不属于应当由原行政行为的行政机关和复议机关作为共同被告的情形。二、其以俞祥军不符合行政复议受理条件为由驳回其行政复议申请认定事实清楚，适用法律正确。1.其在行政复议案件中查明，俞祥军与案外人卢伟忠于同一日（2013年12月29日）签订《借款合同》《股权转让协议》，且《股权转让协议》明确约定卢伟忠以其持有的建德富春中医骨伤医40%股权作为质押，《股权转让协议》名为股权转让、实为股权质押。但双方未办理股权变更或出质登记手续，该股权仍在卢伟忠名下。根据以上查明事实，其认定俞祥军与其申请行政复议的事项不具有利害关系符合客观事实和法律规定。2.就俞祥军在上诉状中所提及的“备忘录”而言，根据该备忘录建德市民政局与俞祥军协商达成的是：俞祥军另行再申请履职，建德市民政局另行作出处理决定。备忘录本身并未对建德市民政局如何处理进行约定，且该备忘录并未对行政复议机关对行政复议申请的受理条件审查形成任何限制或条件。行政机关为化解行政争议而作出的相关意思表示，即使日后有消极违背，除非行政机关的消极行为已经或将会对原提起行政争议人的合法权益产生实际影响，否则应当认定行政机关的消极行为与原提起行政争议人不具有利害关系。此类行政机关的消极行为，原提起行政争议人如有异议，应通过其他途径请求有权机关处理。综上，其在作出复议决定时已充分注意到备忘录的内容，但备忘录的签订并未改变俞祥军在遇有与建德市民政局发生是否履责争议时提起行政复议时仍应受到“行政复议申请应与建德市民政局履行职责行为应当存在法律上的利害关系”之受理必备条件之规制。本案中，俞祥军申请履责所涉的均是针对建德富春中医骨伤科医院的法定代表人、股权(实为合伙出资财产份额)变更变动的内部管理行为的监管职责，因俞祥军并非法律意义上的股东和质押权人，上述监管职责是否履行及如何履行均不会对俞祥军产生直接实际影响，根据《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(二)项之规定，驳回俞祥军之复议申请，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人以其与建德市民政局达成备忘录为由，向建德市民政局请求履行法定职责（备忘录明确事项），是否具有请求权基础？上诉人认为建德市民政局未履行备忘录明确事项提出行政复议申请，其与申请事项是否具有利害关系，本案是否符合行政复议受理条件？一审是否存在遗漏诉讼主体情况。1.根据上诉人与建德市民政局达成的备忘录内容，结合《民办非企业单位登记管理暂行条例》对县级民政部门监督管理职权规定，本案可以认定上诉人请求建德市民政局履行法定职责具有请求权基础。关于履行法定职责之诉，一般认为，公民、法人或者其他组织提起履行职责之诉，他所申请的事项应具有实体法上的请求权基础。这种请求权基础可以产生于或者基于某一法律规范的规定，也可以产生于或者基于某一行政机关的允诺以及先行行为引起作为义务，以及某一行政协议的约定。关于县级民政部门对民办非企业单位的监督管理职权，《民办非企业单位登记管理暂行条例》第五条规定，国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的民办非企业单位登记管理机关。第六条规定，登记管理机关负责同级业务主管单位审查同意的民办非企业单位的登记管理。第十五条第一款规定，民办非企业单位的登记事项需要变更的，应当自业务主管单位审查同意之日起３０日内，向登记管理机关申请变更登记。第十二条第一款规定，准予登记的民办非企业单位，由登记管理机关登记民办非企业单位的名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人或者负责人、开办资金、业务主管单位，并根据其依法承担民事责任的不同方式，分别发给《民办非企业单位（法人）登记证书》《民办非企业单位（合伙）登记证书》《民办非企业单位（个体）登记证书》。“监督管理”章节中第十九条规定，登记管理机关履行下列监督管理职责：（一）负责民办非企业单位的成立、变更、注销登记；（二）对民办非企业单位实施年度检查；（三）对民办非企业单位违反本条例的问题进行监督检查，对民办非企业单位违反本条例的行为给予行政处罚。“罚则”章节中第二十四条规定，民办非企业单位在申请登记时弄虚作假，骗取登记的，或者业务主管单位撤销批准的，由登记管理机关予以撤销登记。第二十五条规定，民办非企业单位有下列情形之一的，由登记管理机关予以警告，责令改正，可以限期停止活动；情节严重的，予以撤销登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（三）拒不接受或者不按照规定接受监督检查的；（四）不按照规定办理变更登记的；……。本案中，根据查明事实，在上诉人诉建德市民政局民政行政监督一案中，双方达成备忘录明确：建德市民政局承诺“撤销2017年3月3日作出的《关于对俞祥军信访诉求的答复》和同年3月17日《关于对俞祥军函告的答复》”；对上诉人请求履行对建德富春中医骨伤医院法定代表人变更、开办资金出资人变更、理事变更等事项的监督管理职责，查处建德富春中医骨伤医院职工汪锦中、袁学松、朱凤春等违法私下签订隐名合伙协议的法定职责等事项，建德市民政局承诺“会向富阳区人民法院了解相关案件情况并向建德富春中医骨伤医院进行调查，在两个月内依法作出正确的处理。”上诉人据此当日申请撤回该案起诉。对此本院认为，建德市民政局与上诉人达成的备忘录明确内容，一方面根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，基于民办非企业单位股权登记、变更管理的特殊性，备忘录确定内容并未明显违法或超出《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定的民政部门职责范围；另一方面，另案诉讼中上诉人因与建德市民政局达成备忘录撤诉，结合备忘录表述内容，应认定备忘录明确内容已经构成“建德市民政局的允诺”，可以成为上诉人履行职责之诉的请求权基础。利益包括实体和程序利益，相应地利害关系包括实体性和程序性利害关系。本案备忘录系诉讼程序中形成，上诉人因达成备忘录而撤诉，本案中上诉人请求履职事项虽不足判断是否能够实际解决实体利益问题，但至少可认定上诉人存在获得“建德民政局在2个月内作出处理”的程序性期待利益。建德市民政局在规范的诉讼程序中以备忘录形式作出处理承诺，在行政复议中以无利害关系为由进行抗辩，逻辑上前后矛盾、事实上缺乏依据，对此应予否定评价。故此，从维护行政机关公信力出发，本案应认定上诉人与其请求建德市民政局履行备忘录确定事项具有利害关系，建德市民政局有责任对承诺事项明确作出相应处理。2.被诉行政复议决定和一审判决直接认定“俞祥军并非建德富春中医骨伤医院的股东或40%股权的质押权人”，并以此为由认定申请复议事项与俞祥军不存在利害关系，超出了本案行政复议和法院审理的范围。本案中，卢伟忠与俞祥军签订借款合同和股权转让协议的事实客观存在，对于案涉借款合同，特别是股权转让协议的法律效力，至今均未有其他生效裁判作出否定认定，且生效的（2016）浙0111刑初98号刑事判决在法律上也不直接产生否认案涉借款合同、股权转让协议的法律效力的效果。本院认为，民办非企业单位相关股权登记、变更等具有特殊性，对民办非企业单位如何监管具有相对复杂性，鉴于民办非企业单位监管现行立法、监管实际，司法机关、复议机关处理案件中，应以首先推崇由具体监管行政机构作出明确的专业判断处理为妥。本案中，在建德市民政局已经达成备忘录的情况下，本案被诉行政复议决定迳行认定“申请事项与俞祥军不存在利害关系”，决定驳回行政复议申请，一审以相同理由作出判决驳回诉请，被上诉人及原审法院明显地超越了建德市民政局的自己判断，超出了案件审理的范围。本案中，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定，本案并不存在明显不符合行政复议申请受理条件的情况，被上诉人应当展开实体审理并作出相应行政复议决定。3.《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定，“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。”根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一百三十三条规定，“复议机关决定维持原行政行为”并不包括“以复议申请不符合受理条件为由驳回”的情形。据此，根据上述规定精神，相关第三人是否参加诉讼一般属于人民法院审理案件判断范围，且一般也不妨碍第三人权利保护。根据本案查明事实，因本案被诉行政复议决定系属于“以复议申请不符合受理条件为由驳回”的情形，上诉人诉称的第三人是否参加本案诉讼并不影响本案审理，本案也不属于应当由建德民政局和被上诉人作为共同被告的情形。也因此，上诉人原审提出的“认定建德市民政局未履行2017年11月3日与俞祥军签订的备忘录约定的事项的行为违法”诉讼请求，并不属于本案审理范围。但由于上诉人的起诉状已经列明有相关第三人，一审法院不通知“相关第三人”参加诉讼，宜以作出相应释明。综上，被诉的建政复决字[2019]28号行政复议决定和原审判决均存在适用法律、法规错误，依法应予纠正。上诉人俞祥军部分上诉意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市中级人民法院作出的（2020）浙01行初700号行政判决；二、撤销建德市人民政府作出的建政复决字[2019]28号行政复议决定，并责令建德市人民政府重新作出行政复议决定。一、二审案件受理费合计人民币100元，由被上诉人建德市人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  吕柏超审判员  马良骥审判员  张 榆二〇二〇年九月十日书记员  韦若莎