山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10743号 上诉人（原审原告）：何魁，男，1998年1月25日出生，汉族，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：郝希新，山东方辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛兴城房建劳务有限公司，住所地山东省青岛市李沧区兴城路50号。 法定代表人：韩新亭，董事长。 委托诉讼代理人：吕世萍，山东北极之星律师事务所律师。 原审第三人：张吉，男，1983年5月25日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 上诉人何魁因与被上诉人青岛兴城房建劳务有限公司（以下简称兴城公司）、第三人张吉劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 何魁上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定的举证责任错误。上诉人对自己的主张提供了初步的证据加以证明，上诉人作为劳动者，在劳动关系中处于被管理的地位，不可能掌握被上诉人单位的所有材料。只能尽其所能提供在工地的施工材料和工资发放证明。上诉人作为劳动者已经提交了被上诉人向上诉人支付劳动报酬的银行流水，和上诉人与第三人张吉签订的协议书、被上诉人财务流水收支打印件，上诉人已经尽到了应有的举证责任。而根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”可以看出，对于被上诉人在劳动仲裁和一审中主张是受第三人张吉的委托而向上诉人支付费用，被上诉人在一审中只是口头称述，没有提交任何证据证明，而这些证据依照法律规定属于用人单位的被上诉人掌握的证据。用人单位不提供，应承担不利后果。原判决认定事实错误。首先，被上诉人以转账的形式向上诉人支付费用，所注明的虽然为劳务费，但这是被上诉人单方主张，上诉人认为劳动报酬属于以固定形式按月发放，名为劳务费实为工资。上诉人提交的被上诉人财务流水收支打印件中表明了支付给上诉人的费用属于管理人员工资，与被上诉人支付给上诉人的费用可以互相印证。然而被上诉人未能就支付费用提供任何证据证明。其次，上诉人在提交的施工材料中存在张吉作为项目经理的签字，上诉人作为劳动者已经尽到了初步举证的责任。综上，上诉人认为一审存在举证责任分配错误和事实认定错误的认定，上诉人和被上诉人存在劳动关系。 青岛兴城房建劳务有限公司答辩：一审正确。 张吉未发表意见。 何魁向原审法院提出诉讼请求：1、确认何魁与兴城公司之间存在劳动关系；2、判决兴城公司支付何魁自2019年3月3日至2019年8月8日拖延的未支付的工资31666.5元；3、判决兴城公司支付何魁自2019年4月3日至2019年8月8日未签订劳动合同的双倍工资差额41666.5元；4、判决兴城公司支付何魁2019年3月3日至2019年8月8日的经济补偿金5000元；5、判决兴城公司支付何魁2019年度高温补贴600元；6、本案诉讼费由兴城公司承担。 原审法院认定事实如下： 1、2019年3月3日，第三人张吉作为甲方（用人单位）与乙方（受聘人）何魁签订协议书一份，内容为：“甲乙双方根据劳动法及有关法律法规，就甲方聘用乙方事项经协商达成一致，特签订本合同共同遵守。合同期限自2019年3月3日起至2020年1月20日止。乙方同意按甲方需要，在河西中学项目担任项目技术负责人，根据工作需要，经甲乙双方协商同意，可以调换乙方的工作岗位。乙方受聘后，根据岗位责任和任务，享受甲乙双方商定的具体工资标准以及福利，基本工资为1万元/月。”落款处张吉在甲方处签名捺印，何魁在乙方处签名捺印。 何魁陈述：“2019年3月3日，其签订协议书入职兴城公司处，在河西中学项目从事技术负责人，未与兴城公司签订劳动合同，兴城公司未给其缴纳社保。因兴城公司拖欠工资，其于2019年8月8日离职”。 2、何魁分别于2019年4月4日、2019年5月8日、2019年5月23日收到银行转账5000元，转存款项摘要为“兴城公司河西中学劳务费”。2019年8月8日，何魁收到转账5000元，摘要注明“青岛建设物资运输有限公司代兴城房建付（河西中学劳务费）”。 何魁陈述：协议书中约定月薪1万元，由兴城公司以银行转账的形式发放，发放了2019年3月至6月共4个月的工资，每个月5000元，共计2万元。 兴城公司陈述：何魁并非其招聘，其将涉案项目中劳务部分承包给张吉，何魁持有张吉的授权委托书，向其申请支付劳务费，便根据张吉的指示，将劳务费通过银行转账的形式转入到何魁名下，实际是兴城公司支付给张吉的款项，至于张吉如何分配与兴城公司无关。张吉不是其公司的工作人员，没有劳动合同，也没有缴纳社保。 3、何魁持有2019年12月30日工资结算证明一份，内容为：何魁从2019年3月4日在兴城公司张吉负责的河西配套中学项目，从事技术负责人管理工作，与兴城公司河西中学配套项目负责人谈的工资为1万元/月，生活补助600元/月。公司委托项目负责人张吉承诺每月2000-5000元生活费，从兴城公司打到本人账号。兴城公司共计打款生活费2万元。2019年3月4日到2019年8月8日工资合计54413.32元，剩余工资34413.32元，由公司付款到本人账号。张吉在项目负责人处签字捺印，另有李伟、刘先忠、孔令启、张莎莎在证明人处签字捺印，该证明未加盖兴城公司处公章。 何魁陈述：李伟、刘先忠、孔令启、张莎莎均在河西中学项目中负责承包劳务分项，据此4人讲他们都与兴城公司存在劳动关系。兴城公司陈述：“上述4人其不清楚，都是由张吉找的相关人员，与其无关”。 4、2019年9月30日，何魁作为申请人以兴城公司为被申请人向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决1、确认申请人和被申请人自2019年3月3日至2019年8月8日存在劳动关系；2、被申请人向申请人支付自2019年3月3日至2019年8月8日拖延未支付的工资28666.5元；3、被申请人向申请人支付自2019年4月3日至2019年8月8日未签订劳动合同的双倍工资差额41666.5元；4、被申请人向申请人支付2019年3月3日至2019年8月8日的经济补偿金5000元（计半个月工资）；5、被申请人向申请人支付2019年度高温补贴600元（200元×3个月）。青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会青李劳人仲案字[2019]第717号裁决书裁决：驳回申请人何魁的仲裁请求。该裁决书送达后，申请人不服，向原审法院提起诉讼，即为本案。被申请人未起诉。 原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案双方当事人的诉辩理由，本案争议的焦点为双方之间是否存在劳动关系。何魁主张其与兴城公司之间存在劳动关系，应当就劳动事实进行举证。本案中，何魁与第三人张吉签订聘用合同，其按照张吉的需要从事工作，工作报酬亦由其与张吉商定具体标准，兴城公司否认张吉是其处工作人员，何魁未证明张吉系兴城公司公司项目经理，亦未证明张吉与其签订聘用合同系兴城公司的授权行为。兴城公司向何魁发放的报酬形式明确注明为“劳务费”，形式上亦不能证明是支付的工资报酬。因此，根据何魁现有证据和陈述，不能证明何魁系兴城公司处员工，不能证明其受兴城公司管理且从事兴城公司处安排的有报酬的劳动，何魁应当承担举证不能的不利后果。综上所述，原审法院认为，何魁证明其与兴城公司之间存在劳动关系的证据不足，原审法院对何魁主张其与兴城公司存在劳动关系的诉讼请求不予支持，何魁基于劳动关系所提出的其他诉讼请求，亦因未能证明存在劳动关系，而无事实和法律依据，原审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：驳回何魁的全部诉讼请求。案件受理费10元，由何魁负担。 二审中，双方均未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：双方当事人之间是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部发布的劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中。上诉人持被上诉人于2019年4月4日向其转账5000元，2019年5月8日向其转账5000元，2019年5月23日向其转账5000元，2019年8月8日向其转账5000元的银行凭证，上诉人主张其与被上诉人之间存在劳动关系。对此，本院认为，被上诉人对上述转款中均标注为“劳务费”，且上述款项不具有稳定性、持续性和周期性的特点，不符合工资构成的形式。故在上诉人未举证证明其接受被上诉人的管理，且从事被上诉人安排的有报酬的劳动的情况下，其主张与被上诉人存在劳动关系无事实及法律依据，其基于劳动关系的各项主张亦不成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人何魁负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年九月二十日 书记员  翟国媛