山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9557号上诉人（原审原告）：王长森，男，1961年1月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：丁启龙，山东元序律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东华森建材集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：马明儒，董事长。委托诉讼代理人：高鹏，男，该公司法务。上诉人王长森与上诉人山东华森建材集团有限公司（以下简称华森公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法由法官一人独任，进行了审理。本案现已审理终结。王长森上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书第4项，并改判华森公司支付王长森自2009年1月至2019年7月期间未休带薪年休假工资共计35848.5元；2.依法判决华森公司支付王长森未签书面劳动合同二倍工资差额75855.6元；3.依法判决华森公司立即向王长森支付2009年1月至2019年7月工作期间的延时加班费351748元、周末加班费703497元、法定节假日加班费74876元，加班费共计1130121元；4.二审诉讼费用由华森公司承担。事实和理由：一审法院对本案涉及的双倍工资差额性质、加班及带薪年休假工资的事实认定错误、举证责任分配错误。一、关于双倍工资差额的性质及时效问题根据《工资支付暂行规定》第三条，“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”《山东省企业工资支付规定》第四十九条规定，工资是指企业依据国家有关规定和劳动合同、工资集体协议的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。据此规定，工资就是劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述法律规定，所谓的双倍工资差额，本质上当然属于工资，属于劳动报酬的范畴。一审法院关于“二倍工资差额不属于劳动报酬”的认定，无法律依据，属于认定错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，因劳动报酬发生争议的，不受1年仲裁时效的限制，且王长森从离职到申请仲裁，并未超过一年，故华森公司应支付王长森二倍工资差额即75855.6元。二、关于加班的举证责任分配错误。王长森在职期间的原始考勤记录均在华森公司处保管和存放，原始的考勤记录更是计算和发放员工工资的唯一凭证。在庭审中，华森公司主张：不存在加班情形，即使偶尔加班，加班费已经随工资支付到位。法院应该责令用人单位提供据此计算工资的原始考勤记录，并责令用人单位说明工资的具体构成和计算依据；用人单位无法提供的，应该由用人单位承担不利的法律后果。在工作过程中，劳动者本来就属于弱势群体，受公司统一管理和调配，在此情形下，要求劳动者承担加班的全部举证责任，操作性难度极大，一审法院将存在加班的举证责任全部分配给劳动者，属于举证责任分配不当。三、一审法院认定“对王长森请求2009年度-2017年度未休年休假工资，因其未提交该期间本人工资收入的相关证据，无法计算该期间未休年休假工资，故对该期间的主张，王长森可待证据充分后另行主张”，该认定属于证据分配错误、事实认定错误。首先，在本案立案时，王长森已经提交了王长森的山东农村商业银行卡2016年1月1日起至离职期间的银行流水，其中就包含了王长森从2016年度、2017年度以及后续期间领取的工资数额。一审法院认定王长森未提交2016年度至2017年度工资收入，明显与事实不符，一审法院未认真审查证据材料，法院认定缺乏事实和法律依据。其次，在一审中，王长森已按照工资卡上的实发工资数额，计算出2016年度至2019年度的月均工资、日均工资等数额；因王长森在职期间较长，期间换过多张工资卡，前期的工资卡已办理注销，无法提供完整的全部工资流水。王长森按照2016年的工资标准主张了从入职至2015年期间的月均工资、日均工资。华森公司在一审中认可王长森的入职时间，同时也未对王长森主张的上述期间的月均工资、日均工资等数额提出异议，只是否认应当支付未休带薪年休假的事实，华森公司也未对此进行举证。再次，根据《山东省企业工资支付规定》第十九条规定，企业应当编制工资支付表，记载工资支付信息资料和劳动者签名等事项，工资支付表应当按照国家会计档案管理的规定至少保存15年的时间备查。据此规定，华森公司作为用人单位，应当提供其依法应当存档的工资支付表，证明王长森入职后的全部工资发放情况。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在举证期限内，华森公司不提供的，应当承担相应的法律后果。王长森从2009年1月到华森公司工作，在2015年12月以前双方已多次签订有固定期限劳动合同，根据劳动合同法第14条第二款第三项规定，连续订立两次固定期限劳动合同的，且劳动者没有违反第39条第40条第一项第二项规定的情形，续签劳动合同的应当订立无固定期限劳动合同，根据劳动合同法第82条规定，用人单位违反本法规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资，结合王长森和华森公司之间劳动关系的实际情况，华森公司在2015年12月之前就应该与王长森签订无固定期限劳动合同，否则也应当支付王长森双倍工资。华森公司辩称，1.华森公司认为不应支付对方经济补偿金、未休年休假工资，关于王长森2009年到2015年的带薪年休假计算依据有异议，王长森是以2016年以后的工资计算的带薪年休假，应以职工在公司实际的工资发放情况为计算标准，且王长森未提交过带薪年休假申请，公司依照劳动法的相关规定集中安排休假，年休假的休假时间为农历正月初七到正月十五，因此不应重复发放带薪年休假工资。2.公司严格按照劳动法规定进行作息，且提供过相应的证据，因此不应支付其所称的违法加班行为的加班费，即使因工地、道路、天气等原因存在正常加班，也已发放了加班费，因此，王长森的上诉请求没有事实和法律依据。3.公司并未违反劳动法不应支付王长森双倍工资。华森公司上诉请求：一、依法改判或发回重审；二、本案的全部诉讼费用由王长森承担。事实和理由：一、一审法院没有查明案件事实，仅仅以华森公司未按时支付工资为由判决支付王长森经济补偿金69534.3元是错误的。华森公司为了维持正常的生产经营，采购原材料导致资金暂时紧张，没有及时向王长森支付工资，但在资金缓解后及时向王长森支付了工资。故上述并非劳动法规定的无故拖欠劳动者工资的情形，且华森公司已经向王长森支付了工资，故不应向王长森支付经济补偿金。二、华森公司不应向王长森支付2018年、2019年未休带薪年休假工资9301元，王长森已经在华森公司工作期间享受了带薪年休假。按照国家相关规定，春节假期为七天，王长森在华森公司享受春节假期后继续享受带薪年休假。因此王长森不存在未享受带薪年休假的事实，华森公司不应向其支付未休带薪年休假工资。综上，一审法院没有查明案件事实，其判决是错误的。王长森辩称，1.王长森在离职前公司存在违法克扣工资拖欠工资，包括拒不提供劳动者相应待遇的违法行为，根据劳动合同法的相关规定，作为劳动者有权提出辞职并要求单位支付经济补偿，一审法院对经济补偿金的计算方式及数额是完全正确的。2.王长森在职期间从未享受过带薪年休假制度，根据相关规定用人单位应当保障劳动者享受该带薪年休假待遇，在山东省企业工资支付规定第16条已经明确了企业应当编制工资支付表等信息，并至少保存15年的时间进行备查，该规定能够确认劳动者在职期间的工资数额，王长森入职时间为2009年1月，法院应当依法支持自2009年1月至离职期间的未休带薪年休假待遇，在一审期间代理人已经陈述了主张带薪年休假工资标准及计算方式，公司对在职期间主张的数额并未提出异议，只是主张不应支付，在法院查明事实后，应当依法支持自入职到离职期间的带薪年休假工资待遇。王长森向一审法院诉讼请求：1.依法确认双方于2019年7月27日解除劳动关系；2.判决华森公司立即发放违法克扣的工资5000元;3.判决华森公司立即向王长森支付自2009年1月起至2019年7月止解除劳动关系经济补偿金69534.3元；4.依法判决华森公司立即支付王长森未签书面劳动合同双倍工资差额75855.6元；5.依法判决华森公司立即向王长森支付2009年1月至2019年7月工作期间的延时加班费351748元、周末加班费703497元，法定节假日加班费74876元，加班费共计1130121元；6.依法判决华森公司立即向王长森支付2009年1月至2019年7月期间未休带薪年休假工资共计35848.5元；7.诉讼费用由华森公司承担。一审法院认定事实：2009年1月，王长森入职华森建材公司，从事罐车司机工作，双方于2015年12月1日起签订了两次固定期限劳动合同至2019年11月30日止。王长森提交2009年、2010年收款收据10张，每张收据金额为500元，华森建材公司加盖财物专用章，收款事由为押金，上述金额共计5000元，王长森主张华森建材公司以押金的形式，扣发工资共5000元。王长森提交济南市社会保险事业局历城办事处于2019年7月17日出具的无缴费证明记载：兹有王长森，…经济南市社保公共业务子系统查询，未有缴纳城镇职工社会保险缴费记录。2019年7月26日，王长森以华森建材公司扣发、拖欠其工资、未为其依法补缴社会保险为由向华森建材公司邮寄了《被迫辞职申请书》，华森建材公司已接受。2019年7月31日，王长森以华森建材公司为被申请人，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方于2019年7月27日解除劳动关系；2.裁决华森建材公司立即发放违法克扣的5000元工资；3.裁决华森建材公司立即支付拖欠的2019年5月至7月份的工资共计19101.6元；4.裁决华森建材公司立即向王长森支付2009年1月起至2019年7月止解除劳动关系经济补偿金69534.3元；5.裁决华森建材公司立即支付王长森未签书面劳动合同双倍工资差额75855.6元；6.裁决华森建材公司立即向王长森支付2009年1月至2019年7月工作期间的延时加班费351748元、周末加班费703497元，法定节假日加班费74876元，加班费共计1130121元；7.裁决华森建材公司立即向王长森支付2009年1月至2019年7月期间未休带薪年休假工资共计35848.5元；8.裁决华森建材公司立即为王长森补齐自2009年1月起至2019年7月在职期间的社会保险。2019年10月8日，该委作出济历下劳人仲案〔2019〕第1141号裁决书，裁决：一、确认王长森与华森建材公司于2019年7月26日解除劳动关系；二、华森建材公司支付王长森解除劳动关系经济补偿金69534.3元；三、华森建材公司返还王长森押金5000元；四、华森建材公司支付王长森2018年带薪年休假工资5813元,2019年带薪年休假工资3488元；五、驳回王长森的其他仲裁请求。王长森不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院，华森建材公司不服仲裁裁决第二项、第四项，在法定期限内诉至一审法院(另案处理)。再查明，王长森离职前十二个月的平均工资为6321.3元。一审法院认为，王长森与华森建材公司签订了劳动合同，双方存在劳动合同关系。王长森称于2019年7月26日与华森公司解除劳动关系，华森公司对该离职时间无异议，故一审法院认定双方自2009年1月起至2019年7月26日期间存在劳动关系，2019年7月26日双方解除劳动关系。关于王长森主张的违法克扣的工资，一审法院认为，根据收据的收款事由可以看出记载为风险押金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条【用人单位不得扣押劳动者证件和要求提供担保】的规定，华森公司应返还王长森该风险押金，故对王长森的该项主张，一审法院予以支持。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。一审法院认为，社会保险制度是国家的一项基本制度，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，劳动者无权拒绝参加社会保险。华森建材公司未缴纳社会保险，不符合法律规定，故王长森王长森要求华森公司支付解除劳动关系经济补偿金的仲裁请求，一审法院予以支持。对于经济补偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。王长森于2009年1月入职，2019年7月26日离职，华森建材公司应向王长森支付经济补偿金69534.3元（6321.3元/月×11个月=69534.3元）。关于二倍工资差额，王长森主张华森公司支付2009年2月至2015年11月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时效期限为一年，仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。二倍工资差额不属于劳动报酬，故应适用1年仲裁时效的规定，王长森请求未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，已超过仲裁时效，且华森公司对时效进行了抗辩，故对王长森的该项诉求，一审法院不予支持。关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。王长森王长森主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，因王长森未针对加班情形提供相应证据，应承担举证不能的法律后果，故对王长森王长森的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于未休带薪年休假工资，依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。经折算王长森2019年度带薪年休假应享受6天，2018年度带薪年假休假应享受10天，因华森公司未提供证据证明安排王长森王长森休假，故华森公司应支付该期间的带薪年休假工资2018年度5813元（6321.3元÷21.75天×10天×200%）、2019年度3488元（6321.3元÷21.75天×6天×200%），对王长森王长森请求2009年度-2017年度未休年休假工资，因其未提交该期间本人工资收入的相关证据，无法计算该期间未休年休假工资，故对该期间的主张，王长森可待证据充分后另行主张。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、王长森与山东华森建材集团有限公司于2019年7月26日解除劳动合同；二、山东华森建材集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还王长森押金5000元；三、山东华森建材集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付王长森解除劳动关系经济补偿金69534.3元；四、山东华森建材集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付王长森2018年度、2019年度带薪年休假工资共计9301元；五、驳回王长森的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由山东华森建材集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定，华森公司同意按照其二审提交的王长森2009年至2014年工资明细表的实发工资计算王长森未休带薪年休假工资。王长森2009年至2015年月实发工资均未低于济南市当年最低工资标准。王长森2010年至2019年实发月平均工资分别为2913.86元、3180.61元、3338.51元、3335.67元、3773.3元、4436.31元、4409.6元、4804.21元、6321.3元、6321.3元。本院认为，本案系华森公司与王长森之间的劳动争议。关于王长森所提未签订书面劳动合同二倍工资差额问题，已超过仲裁时效，且华森公司一审时提出了时效抗辩，故一审法院予以驳回并无不当。关于王长森所提加班费问题，加班由劳动者承担举证责任，王长森提交的证据并不足以证明加班事实的存在，即使存在加班，华森公司提交的工资明细表中也包含了加班费，故对于王长森加班费的诉讼请求，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于华森公司所提经济补偿金问题，华森公司未为王长森缴纳社会保险，王长森以此为由要求支付经济补偿金于法有据，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。关于双方所提未休带薪年休假工资问题，华森公司主张每年春节期间会集中安排休假，但并不能证明安排的休假系年休假，故对于华森公司不予支付王长森未休带薪年休假工资的请求，本院不予支持；华森公司未安排王长森休年休假，故对于王长森带薪年休假工资的诉讼请求，本院予以支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。王长森2009年1月入职华森公司，连续工作满一年即2010年1月开始享受带薪年休假，王长森每月实发工资数额均不低于最低工资标准，且二审中双方均认可按照实发工资数额计算带薪年休假工资差额。据此，王长森2010年至2018年每年带薪年休假为5天，该期间未休带薪年休假工资差额经计算合计为16788.58元；2019年带薪年休假经折算为5天，该年度未休带薪年休假工资差额经计算为2906.34元。综上，华森公司应当向王长森支付2009年至2019年度未休带薪年休假工资差额共计19694.92元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初205号民事判决第一项、第二项、第三项及案件受理费负担；二、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初205号民事判决第四项、第五项；三、山东华森建材集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付王长森未休带薪年休假工资差额19694.92元；四、驳回王长森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由山东华森建材集团有限公司、王长森各负担10元。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年九月三十日法官助理 殷茜茜书 记 员 王 娜