海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终2268号   上诉人（原审原告）：海南众志钢结构工程有限公司。住所地：海南省海口市富康路8号厂房。统一社会信用代码：914600005527533773。   法定代表人：季某，该司董事长。   委托诉讼代理人：陈某，海南信达律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李某，海南信达律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：周某，男，1977年8月1日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：王某，海南誉善律师事务所律师。   原审被告：中之兆建设有限公司（原江苏金谷园建设有限公司）。住所地：江苏省阜宁县现代服务业园区昆仑路南、希望路东润泽商务中心1号总部大厦第10、11层（D）。统一社会信用代码：91320923MA1MUHB254。   法定代表人：顾某，该司执行董事兼总经理。   上诉人海南众志钢结构工程有限公司（以下简称众志公司），上诉人周某与原审被告中之兆建设有限公司（以下简称中之兆公司）因买卖合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2019）琼0105民初647号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。   众志公司上诉请求：1.依法撤销海口市秀英区人民法院（2019）琼0105民初647号民事判决第一、二项；2.依法改判为判令中之兆公司与周某共同向众志公司支付尚欠货款204985元，并支付逾期偿还期间的违约金（以欠款204985元为基数，按照合同约定的每日千分之一的标准，自2017年5月18日起计至债务实际付清之日止）；3.本案的一、二审诉讼费用由中之兆公司与周某承担。   事实和理由：一、海口市秀英区人民法院（2019）琼0105民初647号民事判决认定《众志活动板房合同书》（甲方处盖“江苏金谷园建设有限公司”公章的版本）未履行，是错误的。周某作为涉案工程的实际施工人，在施工过程中因为工程需要，代表中之兆公司与众志公司签订《活动板房销售合同》。此后，由于该份《活动板房销售合同》中未有中之兆公司的盖章，因此，在众志公司的要求，基于周某未涉案工程的实际施工人，众志公司遂将盖章后的《众志活动板房合同书》交付周某，并由周某提交中之兆公司加盖公章。此后，众志公司按约定履行了供货义务，但中之兆公司并未依合同约定支付货款，而且由于周某工程管理的原因，加盖有众志公司公章的《众志活动板房合同书》一直有周某保存。由此可见，《众志活动板房合同书》（甲方处盖“江苏金谷园建设有限公司”公章的版本）是众志公司与中之兆公司之间关于关于活动板房买卖的真实意思表示，众志公司已经履行了供货义务。因此，加盖有众志公司公章的《众志活动板房合同书》已经实际履行，一审判决认定该份合同未履行是错误的。二、周某作为涉案工程的实际施工人，其与众志公司签订活动板房销售合同，属于职务代理行为，应该由中之兆公司与周某共同向众志公司承担责任。周某是涉案工程的实际施工人，为了工程的需要，其与众志公司签订活动板房销售合同，众志公司也是在中之兆公司承包的工程场地交付了活动板房，由此可见，从对外关系来看，众志公司是向中之兆公司供应板房，其利益也归中之兆公司享有。因此，周某的行为实际上是职务代理行为，应该由中之兆公司与周某共同向众志公司承担责任。综上所述，一审判决事实认定错误，是一份错误的判决，众志公司为了维护合法权益，依法向贵院提出上诉，恳请依法支持众志公司的上诉请求。   周某辩称，一、合同签署是由中之兆公司与众志公司签署的，合同原件上有中之兆公司的公章以及法定代表人私章。在履行合同过程中，中之兆公司向众志公司支付10万元系从中之兆公司的账户转过去的。另外，周某只是中之兆公司涉案项目的负责人，其在项目中所签署的有关文件、结算都是履行职务行为，后果应当由中之兆公司承担。二、涉案的合同板房已经由中之兆公司拆到三亚另外一个项目使用，中之兆公司是涉案的合同板房的实际授权人。   中之兆公司未作陈述。   周某上诉请求：1.撤销海口市秀英区人民法院（2019）琼0105民初647号《民事判决书》第一项判决；2.本案诉讼费由众志公司、中之兆公司负担。   事实与理由：一审查明事实不清，依法应改判。1.周某与众志公司签订的《众志活动板房合同书》是周某履行职务行为过程中代表中之兆公司，中之兆公司与众志公司签订，且中之兆公司、众志公司事后又签订了一份各自加盖各自合同章及法人章的《众志活动板房合同书》，中之兆公司、众志公司双方合同关系清楚明确。周某履行职务的行为，其法律后果依法应由中之兆公司承担。2.在实际履行过程中，一直由中之兆公司、众志公司直接履行合同。中之兆公司向众志公司实际付款10万元，且众志公司也以中之兆公司的名义向其开具了涉案活动板房的采购发票，中之兆公司也以该采购发票实际抵扣了国家税费。3.中之兆公司一直主张涉案活动板房是其所有，并向有关单位出具了证明文件。并且将涉案活动板房实际占有、拆除并用于其他其承包建设的其他项目。综上所述，一审查明事实不清，依法应予撤销。请求贵院查清案件事实，依法维护周某的合法权益。   众志公司辩称，本案中，周某是陵水国茂清水湾项目的实际施工人，其代表中之兆公司与众志公司签订合同是履行职务的行为，现在在中之兆公司未付清货款的情况下，周某应当与中之兆公司共同承担偿付责任。   中之兆公司未作陈述。   众志公司向一审法院起诉请求：1.依法判令中之兆公司、周某共同向众志公司支付拖欠的活动房尾款人民币204985元及迟延付款违约金（以欠款204985元为基数，按照合同约定每日千分之一标准，自2017年5月18日至中之兆公司、周某还清本金之日起，暂计至2018年9月19日为63750.34元）；2.本案诉讼费用由中之兆公司、周某承担。   一审法院认定事实：中之兆公司是位于海南省××县“国茂·清水湾”项目的总包方。中之兆公司在总包后将工程分包给同兴达公司，同兴达公司又以内部分包的形式将工程转包给周某。周某实为国茂·清水湾”项目的实际施工人。   2017年3月10日，周某在甲方处盖“江苏金谷园建设有限公司陵水国茂·清水湾项目部技术资料专用章”（该章本身就刻上：“此章用于各类合同无效”的明示）并在落款处签其本人的名与众志公司（乙方）签订一份《活动板房销售合同》，约定甲方向众志公司（乙方）订购活动板房1237.59平方米，防盗窗20个、石膏板吊顶780平方米和防盗门14个，货款共计304985元。同时约定如甲方未按时支付货款，应承担应付款项每日千分之三的滞纳金。合同签订后，众志公司（乙方）依约履行了供应304985元货物义务，甲方则由周某签名并加盖“江苏金谷园建设有限公司陵水国茂·清水湾项目部技术资料专用章”与众志公司（乙方）进行结算。2018年5月21日，因尚欠众志公司货款204985元未付，周某签名以“江苏金谷园建设有限公司国茂·清水湾项目部”的名义向众志公司出具一份承诺书，承诺所欠货款204985元在2018年6月15日前还清，如未还清，众志公司可采取任何法律措施追索。   另查明，存在一份甲方为中之兆公司、乙方为众志公司的《活动板房销售合同》，这份合同内容与甲方处盖“江苏金谷园建设有限公司陵水国茂·清水湾项目部技术资料专用章”版本的《活动板房销售合同》，在内容上基本一致。但这份合同甲方落款处盖有中之兆公司公章，乙方处盖有落款处盖有众志公司公章，没有落款签署的日期，且付款方式稍有不同。周某并非这份合同的签名代表，这份合同也没有授权委托周某作为合同履行的代理人。同时这份合同是由周某举证，作为这份合同当事人中之兆公司（甲方）、众志公司（乙方）并没有持有本合同。   一审法院认为，周某虽然是国茂·清水湾项目的实际施工人，但工程是由同兴达公司发包给周某施工，没有证据表明“江苏金谷园建设有限公司陵水国茂·清水湾项目部技术资料专用章”是中之兆公司提供给周某使用，即使是中之兆公司提供给周某使用，则依该章本身刻有的“此章用于各类合同无效”的明示，不能视为中之兆公司授权周某可以以中之兆公司的名义对外签订合同。本案也没有其他有效的证据可以证明中之兆公司授权周某可以以中之兆公司的名义对外签订合同。   《众志活动板房合同书》（甲方处盖“江苏金谷园建设有限公司”公章的版本）虽然在诉讼中存在其由非合同当事人周某举证，而作为合同当事人的中之兆公司（甲方）、众志公司（乙方）并没有持有合同文本等有违常理的情形，但其事实上客观存在。然而依众志公司、周某、中之兆公司举证的证据，并不能证明该合同已经履行。事实上在诉讼中众志公司也只是以《众志活动板房合同书》（甲方处盖“江苏金谷园建设有限公司陵水国茂·清水湾项目部技术资料专用章”的版本）及此合同履行的相关证据主张权利。综上，一审法院认定《众志活动板房合同书》（甲方处盖“江苏金谷园建设有限公司”公章的版本）并未履行。   周某无权以中之兆公司的名义对外签订合同。周某与众志公司签订的《活动板房销售合同》（甲方处盖“江苏金谷园建设有限公司陵水国茂.清水湾项目部技术资料专用章”的版本）对中之兆公司并无约束力，应由周某承担并享有该合同甲方的权利义务。该合同合法有效，受法律保护。众志公司已经依该合同向周某提供了货物，周某应依承诺在2018年6月15日前付清所欠货款204985元。周某至今逾期未付，其行为构成违约。众志公司要求周某支付尚欠货款及逾期支付期间的债务利息，其诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。周某向众志公司出具承诺书，承诺在2018年6月15日前付清所欠货款204985元，对此众志公司并无异议，视为双方一致同意变更支付清尚欠货款204985元的时间，故周某应自2018年6月16日起向众志公司支付逾期付款期间的违约金。因合同约定的违约金计算标准及众志公司调整（低）后所主张的违约金计算标准仍高于年利率24%，故一审法院调整为按年利率24%计。众志公司主张违约金高出一审法院核算的部分，一审法院予以驳回。   中之兆公司不是《活动板房销售合同》（甲方处盖“江苏金谷园建设有限公司陵水国茂·清水湾项目部技术资料专用章”的版本）的当事人，众志公司本案对中之兆公司所提出的诉讼请求，理由不成立，一审法院予以驳回。   依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周某于本判决发生法律效力之日起十日内向众志公司支付尚欠货款204985元，并支付逾期偿还期间的违约金（以204985元为基数，按年利率24%计，自2018年6月16日计至债务实际付清之日止）。二、驳回众志公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5332元，由众志公司负担532元，周某负担4800元。   二审期间，各方当事人均未提供新证据。   本院二审查明，2020年2月18日，经阜宁县市场监督管理局核准，江苏金谷园建设有限公司变更企业名称为中之兆建设有限公司，法定代表人由徐荣良变更为顾某。   另，本院根据周某申请，向周某出具调查函，向海南陵水英州镇派出所调取中之兆公司向其提交的证明陵水英州镇国贸清水湾项目现场临建区板房及房内财产所有权人的相关材料，周某未调取回任何材料。   本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：中之兆公司及周某应否承担向众志公司支付货款责任及如何承担。根据众志公司提供的《众志活动板房合同书》，周某在合同甲方处签名，众志公司已实际向周某作为实际施工人的工地供货，应视为众志公司与周某构成买卖合同关系。关于周某的行为是否构成履行职务行为，应否由中之兆公司承担责任问题。在众志公司提供的《众志活动板房合同书》、结算单、面积验收单上，虽然盖有“江苏金谷园建设有限公司陵水国茂·清水湾项目部技术资料专用章”，但是中之兆公司并不认可该印章，该印章也未备案，众志公司也未提供证据证明中之兆公司自行公开使用过该印章，且该印章上已明示“此章用于各类合同无效”，因此该印章不能代表是中之兆公司真实意思表示。众志公司、周某也未提供中之兆公司对周某出具授权委托的证据，周某也并非中之兆公司员工或者分包人，不能证明周某是履行职务行为。周某虽然提交了一份盖有中之兆公司及众志公司公章合同，但该份合同内容与众志公司提供的《众志活动板房合同书》内容存在不一致，且中之兆公司及众志公司均无该份合同，也未提供履行该份合同的证据，一审未予采纳并无不当。综上，众志公司、周某提供的证据不足以证实周某是代表中之兆公司履行职务行为，一审认定周某承担支付货款责任，中之兆公司不承担责任，并无不当，本院予以维持。   综上所述，众志公司、周某的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5332元，由上诉人海南众志钢结构工程有限公司负担。二审案件受理费4375元，由上诉人周某负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘思其   审判员 王小杰   审判员 范 晨      二Ｏ二Ｏ年九月十八日   书记员 吴毓冰   速录员 刘梦微   附相关法律法规条文规定：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。