安徽省全椒县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1124民初2278号 原告：肖义华，男，1956年9月26日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：尚闯，安徽敬梓律师事务所律师。 被告：东熠建设有限公司，住所地安徽省滁州市，统一社会信用代码913411030986822050。 法定代表人：冯东洋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闫秀露，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屠士辉，安徽金亚太（长丰）律师事务所实习律师。 原告肖义华诉被告东熠建设有限公司(以下简称：东熠公司)劳动争议一案，本院于2020年6月30日立案后，依法适用简易程序于2020年7月27日公开开庭进行了审理。原告肖义华及其委托诉讼代理人尚闯，被告东熠公司委托诉讼代理人屠士辉、闫秀露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖义华向本院提出诉讼请求：1、请求确认被告东熠公司承担原告肖义华的用工主体责任；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由:原告于2019年12月30日到东熠公司承建的全椒县六镇镇小集村2018年度小型水库移民后期扶持项目工地干活，约定日工资150元。2019年12月31日上午8时左右，原告在被告承建的全椒县六镇镇小集村2018年度小型水库移民后期扶持项目工程干活，因天气寒冷地面霜冻，在工地扛钢膜时，不慎受伤，造成左根骨骨折。后被公司送到全椒县人民医院检查治疗。原告受伤后，多次与被告单位协商工伤理赔事宜，被告拒不为原告申请工伤。由于被告未于原告签订书面劳动合同，没有劳动关系证明，原告自己也无法申报，故提出对原告与被告之间的存在用工主体关系进行确认。2020年3月6日，原告向全椒县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，2020年6月16日，全椒县劳动人事争议仲裁院作出裁决，驳回原告的仲裁请求。综上所述，原告认为，原告在被告单位从事瓦工工作，与被告形成了用工主体关系。为维护自身的合法劳动权益，原告特根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规否认规定，向贵院提起诉讼，请求查明事实，依法支持原告的诉请。 东熠公司辩称：1、被答辩人已达法定退休年龄，不符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，双方不属劳动关系，应予驳回。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳社部下发的《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》〔发（1999）8号〕规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。安徽省高级人民法院于2015年1月20日下发的《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条第二款明确规定，已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。本案中，被答辩人诉称系2019年12月30日到答辩人承建的项目处工作，而被答辩人提供的身份证上出生日期为1956年9月26日，届时，被答辩人年龄已经超过63周岁，达到了法定退休年龄，不符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。与用人单位形成劳动关系的劳动者，在达到法定退休年龄时，劳动合同终止；而如果劳动者到用人单位工作时已经达到法定退休年龄，其本身就不符合法律、行政法规规定的建立劳动关系的主体资格，无法与用人单位建立劳动关系。据此，被答辩人与东熠公司之间不存在劳动关系，也并非答辩人所提出的用工关系。2、从实质上说，被答辩人未与答辩人建立劳动关系。即使不从形式上被答辩人已达到法定退休年龄这一方面考虑，从实质上说，被答辩人也未与答辩人建立劳动关系。（1）、答辩人从未聘用过被答辩人，被答辩人也不存在从答辩人处领取工资等情况。双方未形成劳动关系所要求的管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。（2）、双方之间也未建立劳动关系所能反映一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间的结合关系。被答辩人以及原劳动争议案件中证人都证明被答辩人从事的是一种短暂的（工期最长3天）、临时性（一年有这一次）的帮忙工作，且直接联系肖义华等人帮忙的并非答辩人或者答辩人的员工。3、被答辩人未直接受答辩人聘请、管理，也未从答辩人处收取劳动报酬，双方不存在劳务关系，被答辩人应当向与其建立劳务关系的一方提出相关民事诉求。前述已说明，劳务关系是平等主体之间，依据民事法律规范，一方向另一方提供劳务，另一方依约支付劳务报酬的一种权利义务关系。本案中，答辩人与被答辩人互不相识，既没有与被答辩人订立过合同，也没有口头约定；既未聘请过被答辩人、也未向被答辩人实际发放过工资，双方的劳务关系并不成立。 综上，被答辩人的诉请没有事实和法律依据，虽然被答辩人未明确提出认定双方之间存在劳动关系，但被答辩人在此前的劳动仲裁案件中已明确要求确认用工关系是为了申请工伤鉴定，而申请工伤的前提是双方存在劳动关系。从形式上说，申请人已超过法定退休年龄，不符合建立劳动关系的主体资格，从实质上说，申请人未与被申请人建立劳动关系。恳请贵院依法予以驳回被答辩人全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：被告东熠公司中标全椒县六镇镇小集村2018年度小型水库移民后期扶持项目工程，被告东熠公司中标上述工程后，将涉案工程的相关沟渠道路工程分包给无施工资质的盛杰施工，盛杰将分包工程中的道路灌浇混凝土项目劳务分包给无施工资质的陈兴萌施工。陈兴萌承接上述劳务分包工程后，于2019年12月30日通知肖义华、齐桂海、董玉良等人到涉案工程地点进行施工干活，其中肖义华是从事瓦工工作。2019年12月31日上午8时左右，原告肖义华在涉案的全椒县六镇镇小集村2018年度小型水库移民后期扶持项目工程工地地点扛钢膜时，不慎摔倒受伤，肖义华受伤后被施星斌等人用车辆送至全椒县人民医院住院治疗，肖义华被送到全椒县人民医院时，陈兴萌已在医院等候并预付及随后垫付部分医药费。原告受伤后，多次与被告协商赔偿事宜未果。2020年3月，原告向全椒县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁请求确认被告东熠公司承担原告肖义华的用工主体责任，2020年6月16日，全椒县劳动人事争议仲裁委员会作出作出全劳人仲裁字（2020）第78号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求，原告不服引发本案诉讼。 上述事实有原、被告双方当事人的陈述、原告提交的全椒县六镇镇小集村2018年度小型水库移民后期扶持项目工程中标公示打印件、证人证言三份、全椒县劳动人事争议仲裁委员会全劳人仲裁字（2020）第78号仲裁裁决书、送达回证等证据经本院审查认定予以确认。 本院认为，被告东熠公司中标全椒县六镇镇小集村2018年度小型水库移民后期扶持项目工程,被告东熠公司中标上述工程后，将涉案工程的相关沟渠道路工程分包给无施工资质的盛杰施工，盛杰将分包工程中的道路灌浇混凝土项目劳务分包给无施工资质的陈兴萌施工。陈兴萌承接上述劳务分包工程后，于2019年12月30日通知从事瓦工的肖义华等人到涉案工程地点进行施工干活。因被告东熠公司中标涉案工程后，将涉案工程中的部分项目分包、再分包给无资质的盛杰、陈兴萌等人实际施工，双方之间的分包行为均无效，盛杰、陈兴萌等自然人均不具备用工主体资格。参照原劳动和社会保障部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”被告东熠公司将其中标的涉案工程中的部分项目工程分包给没有用工资质的盛杰、陈兴萌施工，肖义华系经陈兴萌雇佣于2019年12月30日进入全椒县六镇镇小集村2018年度小型水库移民后期扶持项目工程工地从事瓦工工作，2019年12月31日上午8时许，原告肖义华在涉案的项目工程工地地点扛钢膜时，不慎摔倒受伤，因此东熠公司应当对无资质的实际施工人招用的劳动者肖义华承担用工主体责任。东熠公司辩称原告的诉请没有事实和法律依据，虽然原告未明确提出认定双方之间存在劳动关系，但原告在此前的劳动仲裁案件中已明确要求确认用工关系是为了申请工伤鉴定，而申请工伤的前提是双方存在劳动关系。从形式上说，原告已超过法定退休年龄，不符合建立劳动关系的主体资格，从实质上说，原告未与被告建立劳动关系,故请求贵院依法驳回原告的全部诉讼请求。本院认为，判断原、被告之间是否存在劳动关系的依据应当是原劳动和社会保障部〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个要件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。综合本案的案情及原告的主体资格及肖义华与东熠公司之间不存在管理和财产依附关系，原、被告之间应不存在事实劳动关系。而《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，本条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，且承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提和基础，故对此抗辩本院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《劳动和社会保障部》第一条、第四条之规定，判决如下： 被告东熠建设有限公司承担原告肖义华的用工主体责任。 案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告东熠建设有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员  晋圣军 二〇二〇年九月十一日 法官助理徐鑫 书记员高雨慈 附本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 2、《中华人民共和国劳动法》 第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 5、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》 第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立： （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。