湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1384号上诉人（原审原告）：闻明，男，1962年3月24日出生，汉族，住湖北省浠水县，委托诉讼代理人：徐云，金卡（深圳）律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：闻标，系闻明之子。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：黄冈市中心医院。住所地：黄冈市黄州区湖滨路。统一社会信用代码12421100420796199W。法定代表人：曾勇，院长。委托诉讼代理人：丁时武，湖北迈通律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：周易，系该医院员工。代理权限：一般代理。上诉人闻明因与被上诉人黄冈市中心医院（以下简称“市中心医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院作出的（2019）鄂1102民初1058号，向本院提出上诉。本案立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闻明的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求，由市中心医院承担本案受理费、鉴定费、鉴定人出庭费等全部诉讼费用。事实和理由：1、一审对武汉普爱法医司法鉴定所作出的鉴定意见不作客观、公正的分析予以采信错误，2、一审不采信提供的广东南天司法鉴定所作出因市中心医院的医疗责任造成闻明四级伤残的意见错误，3、武汉普爱法医司法鉴定所的鉴定意见仅仅是民事证据的一种，法院审理案件应当按三性来分析，不仅要分析其主体资质，还要分析其依据的事实是否客观真实等因素，综合考虑是否采信，不能发生“以鉴定代替审判”现实错误。市中心医院针对答辩认为，1上诉人认为一审是以司法鉴定代替审判，这是误解，普爱的鉴定意见出来后，上诉人对该鉴定意见要求了鉴定人出庭接受质询，这是法律赋予上诉人解决问题的途径，而非是由上诉人推断来左右司法鉴定意见的采信。综合来看，一审判决采信了普爱鉴定所的司法鉴定意见是正确的，没有任何问题。上诉人有异议的鉴定意见上的参与度的采信，这是法院的认定问题。一审对双方责任划分是公平合理的。上诉人认为鉴定人员有可能被威胁或鉴定被干涉，这一点我方认为很滑稽，鉴定过程没有任何问题，没有任何证据能证明鉴定受到过干涉或鉴定人员被威胁。2上诉人提交的广东南天鉴定所的鉴定意见没有被采信，这是因为上诉人单方委托的鉴定，一审不予采信是正确的。最高法关于审理医疗损害赔偿纠纷的意见第15条对此有明确规定。我方申请对上诉人伤残程度进行鉴定，也是为了将案件事实弄清楚，我方完全有理由不申请鉴定，因为上诉人伤残程度没有相关证据证实。我方申请鉴定的时间，是上诉人没有提交我方在诊疗过程中存在过错或者上诉人的伤残与我医院的诊疗有因果关系的证据时才申请的。最开始上诉人有无构成伤残存疑，之后双方对鉴定材料也希望弄清楚，但是实际上上诉人在起诉前伤情还严重些，能去广东做鉴定，为何不能在武汉做。到了法院后，就应当依法选定鉴定机构。3资质的问题，最初的一审阶段，我方提交了黄冈中心医院的相关证照，开庭时上诉人说医疗许可证过期了，庭后我们立马换了新的，这是因为医院平时纠纷不少，证照都是提前备了很多份，没有及时更换。实际上，每年医院都要年检，不会存在证照过期的情况。关于就诊的医师、护士、麻醉师等人的问题，我方认为不存在关联性。诉讼主体是医院，上诉人如果认为我医院的个人存在资质问题，可以提出来，这个举证责任也不属于医疗机构。况且无论医生还是护士、麻醉师，要审查也只是审查职务行为，行医过程是否合法，诊疗行为是否合法，相关的人员的资质问题并非鉴定过程中有关的事。从一审到二审，从未提到过诊疗过程的问题。4上诉人提到的过错参与度等问题，上诉人作为患者，医疗过错方面有不熟悉的我方可以理解，但是司法鉴定已经给出了解答。以前叫过错参与度，现在是叫原因力大小，最高法的司法解释也要求了要求客观公正的评判。综上请求二审依法判决。闻明向一审法院提出诉讼请求：1、退还闻明在市中心医院处的医疗费等损失人民币26900元；2、赔偿闻明误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、辅助器具费、后续治疗费、鉴定费（残疾）等计人民币353160元，另加上二次鉴定费15000元；3、赔偿闻明残疾赔偿金计人民币378714元；4、赔偿闻明被抚养人生活费人民币42448元；5、赔偿闻明精神损失费计人民币70000元；6、市中心医院承担本案受理费等全部诉讼费用。在庭审过程中，闻明增加一项诉讼请求：市中心医院承担本案鉴定人出庭费用2000元。一审法院认定事实如下：2016年5月18日，闻明因排尿困难、发热一月余，到市中心医院诊疗，入院诊断：1.急性肾盂肾炎；2.高血压；3.糖尿病？2016年5月23日，市中心医院对闻明行左侧经皮肾结石钬激光碎石取石术。2016年5月29日，会诊记录诊断：1.左侧基底节梗塞，右侧偏瘫，不全性运动性失语；2.左侧经皮肾镜碎石术后；3.高血压，同日，闻明转入市中心医院神经内科，住院治疗76天，2016年8月2日，闻明出院，出院医嘱：1.神经康复；2.营养脑细胞；3.低盐低脂饮食；4.按医嘱服药；5.检测血压变化；6.加强肢体及语言功能锻炼；7.不适随诊。闻明共花去医疗费26700元。2017年10月27日，经武汉普爱法医司法鉴定所鉴定，鉴定结论：黄冈市中心医院在对被鉴定人闻明的诊疗活动存在过错，诊疗活动与被鉴定人损害后果之间存在一定因果关系，院方过失参与度系数值为B级（1%-20%），建议院方医疗过失参与度理论系数值为10%。鉴定费用为15000元。一审法院认为，闻明在市中心医院就诊，在碎石手术后发生脑梗塞。经武汉普爱法医司法鉴定所鉴定，市中心医院对闻明的诊疗活动存在过错，诊疗活动与闻明损害后果之间存在一定因果关系，院方过失参与度系数值为B级（1%-20%），建议院方医疗过失参与度理论系数值为10%，法院对该鉴定依法予以认定。市中心医院对闻明在庭审时提交的广东南天司法鉴定所粤南［2016］临鉴字2693号《法医学司法鉴定意见书》有异议，认为该份鉴定不符合程序，不能作为认定案件事实的依据，向法院申请重新鉴定，法院认为市中心医院市中心医院异议成立，由法院技术科对外委托鉴定，在鉴定过程中，闻明两次未配合鉴定机构参与鉴定，致使该鉴定无法继续进行，鉴定机构将鉴定申请予以退回。民事审判中对于需要鉴定的专门性问题都应由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：当事人自行委托的鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。市中心医院对闻明自行委托的鉴定有异议，不符合上述解释的情形，故法院对该鉴定不予采信。而一审法院技术科对外委托的鉴定，系由于闻明的原因未能进行，在医疗损害责任纠纷中，医疗行为所造成的损害结果属于闻明方的举证责任，对此，闻明需要承担举证不能的风险。伤残等级属于专门性的问题，需要通过鉴定进行认定，因此，闻明主张市中心医院赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，本案不作调整，闻明可另案向法院申请伤残鉴定后再行主张上述费用。本案原一审法庭辩论终结系在2018年，故本案闻明各项赔偿标准，法院采用2018年统计年度标准计算。结合本案闻明的诉讼请求，一审法院作如下分析认定：1、医疗费：闻明在市中心医院处住院花去医疗费26700元，有医疗费发票佐证，法院予以确认。2、误工费：误工时间根据受害人接受治疗医疗机构出具的证明确定。闻明因此次事故住院76天，参照《2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》按交通运输业标准年平均工资64574元计算，误工费为64574元÷365天×76天＝13445元。3、住院期间伙食补助费：闻明住院76天，其住院伙食补助费每天按50元计算，闻明住院伙食补助费为50元/天×76天=3800元。4、护理费：护理费根据护理人员的收入状况、护理期限确定，闻明住院76天，参照《2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务和其他服务业标准计算，护理费为35214元÷365天×76天=7332元。5、营养费：闻明出院医嘱注明营养脑细胞，闻明主张营养费18000元偏高，法院酌情调整为2000元。6、交通费与住宿费：闻明主张交通费3000元与住宿费1200元，市中心医院方对此予以认可，法院予以认定。7、鉴定费以及鉴定人出庭费用：闻明主张鉴定费16800元，鉴定人出庭费用2000元，一审法院对其委托鉴定的15000元以及鉴定人出庭费用2000元依法予以认定。8、后续治疗费：闻明未提供证据证明，本案不作认定。9、医疗器具辅助费：闻明未提供证据证明，本案不作调整。上述1至9项费用合计74477元，由市中心医院市中心医院承担百分之十即7447.7元。遂判决，一、市中心医院黄冈市中心医院赔偿闻明7447.7元，限其于判决书生效之日起十日内付清。二、驳回闻明的其他诉讼请求。一审案件受理费4656元，由闻明承担4616元，由黄冈市中心医院承担40元。本院二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案系闻明在市中心医院就诊，在碎石手术后发生脑梗塞，闻明认为市中心医院在诊疗过程与其损害后果存在一定因果关系，应由市中心医院承担责任而引发的纠纷。结合一审及本院查明的相关事实，本院围绕闻明提出的上诉作如下阐述：一、关于一审采信鉴定意见是否有误的问题。因本案系医疗损害责任纠纷，故人民法院审理该纠纷时首先应审查的是医方在对患者的诊疗活动中是否存在过错，医方的诊疗活动是否与患者损害后果之间存在一定因果关系。而从闻明在本案诉请的可知，闻明诉请所要求的是市中心医院对其损害后果承担全部责任，所递交的证据为自行委托广东南天司法鉴定所出具的粤南［2016］临鉴字2693号《法医学司法鉴定意见书》，因该鉴定意见并未对市中心医院的诊疗活动是否存在过错及是否与患者损害后果之间存在一定因果关系有明确的界定，且市中心医院也对闻明采取舍近求远的鉴定方式存在质疑，在一审诉讼过程中申请重新鉴定，一审予以准许符合法律规定，对此，本院予以支持。由于闻明在一审法院对外委托的司法鉴定中两次未能配合鉴定机构进行鉴定，亦应对鉴定无法进行所产生的后果承担责任。据此，一审依照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，对闻明所递交的鉴定不予采信并无不当，本院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，闻明上诉认为一审不作客观、公正的分析而采信武汉普爱法医司法鉴定所作出的鉴定结论有误，依据上述法律规定，闻明应对市中心医院的医疗行为对其所造成的损害结果承担举证责任，由于闻明应举证而未举证，而现经法院对外委托，武汉普爱法医司法鉴定所已作出了鉴定结论，证明市中心医院的医疗行为过失参与度，在闻明无证据证明该鉴定结论有误的情况下，自身应承担举证不利的法律后果，故一审采信武汉普爱法医司法鉴定所作出了鉴定结论亦无不当，本院亦予以支持。二、关于闻明的诉讼请求是否支持及如何支持的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”本案中，由于闻明所递交自行委托的广东南天司法鉴定所出具的粤南［2016］临鉴字2693号《法医学司法鉴定意见书》未予以采信，加之在一审法院对外委托的司法鉴定中闻明未能配合鉴定机构进行鉴定，故闻明的伤残等级需要闻明的积极配合通过司法鉴定而予以确定，在此情况下，一审对闻明所主张市中心医院赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金诉讼请求未予支持，并释明其另行依法主张是正确的，本院予以支持。而对闻明所主张的其它诉讼请求，一审从真实、客观的角度予以认定是正确的，故本院予以支持并不再赘述。另，闻明上诉认为市中心医院在对其的诊疗过程中医疗许可证过期，不具有法定资质及就诊的医师、护士、麻醉师等未出具相关的行医资质证明的问题，对此，市中心医院亦出具了相关证明并作出了合理说明予以了更正，故闻明的该项上诉理由与事实不符，本院亦不予支持。综上所述，闻明的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4656元，由闻明负担。本判决为终审判决。审判长  樊军审判员  骆骥审判员  张敏二〇二〇年九月十五日法官助理江乐芳书记员刘雄