浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3396号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波懒熊树屋儿童游乐有限公司，住所地宁波市江北区。 法定代表人：郭鑫，该公司经理。 委托诉讼代理人：彭亚，浙江六律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹文，浙江六律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波江北恒一商业管理有限公司，住所地：宁波市江北区。 法定代表人：鲍人友，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈锋，浙江和诚震旦律师事务所律师。 上诉人宁波懒熊树屋儿童游乐有限公司因与被上诉人宁波江北恒一商业管理有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初4765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 宁波懒熊树屋儿童游乐有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.被上诉人违反合同约定，擅自引进和上诉人经营范围属同类的儿童游乐项目，被上诉人属根本违约，上诉人无奈之下，主张解除合同，被上诉人应承担违约责任。2.一审法院认定装修无偿归被上诉人所有，认定有误，事实上，因被上诉人的违约。3.上诉人撤场后，被上诉人将房屋租给案外人使用，钥匙是否交还不影响被上诉人的租金收益，占有使用费不应支付。4.一审法院审理程序违法，违反了不告不理原则。被上诉人于一审中并未主张没收上诉人的履约保证金，一审法院直接判决没收，违反了不告不理原则。 宁波江北恒一商业管理有限公司辩称，1.被上诉人引进沙池系经过上诉人同意的，被上诉人从未引进和上诉人同类项目，被上诉人无任何违约行为。2.上诉人存在擅自停业、逾期支付租金等违约行为，被上诉人有权解除合同。事实上系上诉人经营不善，想退出广场，又不想承担违约责任。上诉人违约在先，上诉人无权主张装修损失。3.上诉人直至2019年12月3日才向被上诉人交付房屋钥匙，却拒绝恢复原状，被上诉人自行恢复原状，又支出了巨大费用。4.一审法院审理程序合法。上诉人在一审诉讼请求中明确提出要求被上诉人返还履约保证金，一审法院认定上诉人违约，履约保证金不予返还，判决并无不当。 宁波懒熊树屋儿童游乐有限公司向一审法院起诉请求判令：1.确认原、被告签订的《宁波恒一广场（江北店）租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议》于2019年9月28日解除；2.被告返还原告履约保证金98550元、物业保证金20000元、质量保证金10000元；3.被告返还原告已经支付但尚未使用的租金73143元、物业费用34830元；4.被告支付原告违约金155216元；5.被告赔偿原告房屋装修损失700000元及商场管理不善导致财物被盗的损失2000元。 宁波江北恒一商业管理有限公司反诉至一审法院，请求判令：1.确认反诉原、被告签订的《宁波恒一广场（江北店）租赁合同》及《房屋租赁合同》补充协议于2019年11月6日解除，反诉被告立即腾退、恢复原状并完好交还房屋；2.反诉被告向反诉原告支付延迟履行违约金8795.59元；3.反诉被告向反诉原告支付合同解除违约金155216.25元；4.反诉被告按1701元/日标准向反诉原告支付自2019年11月7日起至反诉被告实际腾退之日止的房屋占有费，按810元/日标准向反诉原告支付自2019年11月7日起至反诉被告实际腾退之日止的物业费；5.反诉被告赔偿反诉原告损失655216.25元。 一审法院认定事实：2017年4月28日，被告与杭州懒熊树屋儿童游乐有限公司（以下简称杭州懒熊公司）签订《宁波恒一广场（江北店）租赁合同》，将位于恒一广场3层3-1、3-2、3-14、3-15、3-16、3-17、3-18号商铺出租给杭州懒熊公司经营儿童游乐项目，房屋建筑面积为1300平方米，房屋租赁期限为2017年5月11日至2023年5月10日，合同期内的日固定租金单价标准为2.2元/日/平方米。杭州懒熊公司应当于合同签署当日向被告支付173983元作为履约保证金，同时向被告支付20000元作为物业服务费保证金。物业服务费标准为按该房屋的合同约定计租面积计算，计租日起每平方米每月40元，年物业费合计624000元。合同约定杭州懒熊公司对案涉房屋进行装修，杭州懒熊公司所进行的装修，在合同终止或者解除时，不论由于何种原因（因被告违约的除外），被告不予任何补偿，且杭州懒熊公司应恢复原状，恢复原状费用由杭州懒熊公司自行承担。合同约定杭州懒熊公司在进场日前向被告支付10000元作为其销售商品或者提供服务的质量保证金。合同终止后的60日之内，经结算被告应将剩余的质量保证金无息退还。合同约定任何一方因违反约定或者承诺而导致合同解除的，违约方应向对方支付相当于合同解除当月租金标准三个月的违约金。合同第二十八条补充条款约定，在合同租赁期内，被告同意项目内不再入驻与附件3相同类型儿童游乐项目（已有儿童游乐项目除外）；杭州懒熊公司于本合同签署后60日内，在租赁场地所在地设立具备合法经营的经营主体，该主体设立完成后签订三方协议，可代替杭州懒熊公司成为本合同的承租人，同时承接杭州懒熊公司的全部义务和权利。杭州懒熊公司按照合同约定支付履约保证金、物业服务费保证金及质量保证金并设立原告宁波懒熊树屋儿童游乐有限公司。2018年11月29日，原告与被告签订《房屋租赁合同》补充协议，约定缩小经营面积，将原铺位变更为恒一广场3层3-1、3-2、3-14、3-15、3-16商铺，建筑面积为810㎡，租金为2元/㎡/日，物业费为30元/㎡/月，于2018年12月1日起按照新面积计算租金和物业费。履约保证金为98550元，物业保证金为20000元，履约保证金差额75433元可抵扣租金，并约定本协议系原租赁合同的有效补充，除本协议明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。原告对租赁房屋进行装修并营业。2019年9月2日，原告向被告发送《履行合同通知书》，以被告单方引入淘气堡、海洋球、沙池等其他与原告相同类型的儿童游乐项目，严重违反合同约定导致该公司经营状况严重受到影响合同目的无法实现为由，要求被告在2019年9月30日之前将违约引入的相同类型的儿童游乐项目进行撤场，否则将按照法律规定依法解除合同。2019年9月19日，被告向原告发送回函，认为《履行合同通知书》中存在多处与事实不符的表述，希望原告履行合同至期满，若原告执意单方解除合同，则在原告依约承担相应违约责任的前提下，同意原告提前撤铺。2019年9月26日，原告委托宁波市天一公证处进行证据保全，被告商场中仍有相同类型的儿童游乐项目在经营。2019年9月28日原告以被告严重违反合同约定已构成根本违约为由向被告发送《解除合同通知书》并停止营业。2019年9月29日，被告委托宁波市信业公证处进行证据保全，商场中的沙池已经清场，被告于当日向原告发送回函，认为原告无权提前解除合同，要求原告继续履行合同。2019年10月12日被告向原告发送《履行合同通知函》及《限期缴款函》，认为原告单方通知解除合同的行为无法律和合同依据，要求原告继续、全面履行合同，恢复正常经营，并于2019年10月15日17：00之前缴清租金及物业费。2019年10月17日被告再次向原告发送《履行合同通知函》，要求原告最迟在收悉本函的次日付清全部欠付款项并恢复正常经营，否则将依据合同约定追究原告的违约、赔偿责任，包括但不限于解除《房屋租赁合同》及补充协议、要求原告支付违约金、赔偿损失等。2019年11月4日，被告向原告发送《解除合同通知函》，提出解除《房屋租赁合同》及补充协议，要求原告在三日内足额支付违约金、赔偿被告损失，并在七日内腾退清空并完好交还租赁房屋，承担相应的房屋占有费和物业费。原告于2019年11月6日签收。原告以快递方式向被告寄送部分钥匙，被告于2019年11月24日签收。原告于2019年12月2日致函被告，明确表示商铺中不可拆除的添附物无偿归被告所有。2019年12月3日原告向被告移交了办公室钥匙。 一审法院认为，本案的争议焦点为： （一）原、被告签订的《宁波恒一广场（江北店）租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议》的解除时间 原告认为双方签订的《宁波恒一广场（江北店）租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议》已于2019年9月28日解除；被告认为被告收到原告发送的《解除合同通知书》后明确表示不同意解除合同，后于2019年11月4日向原告发送《解除合同通知函》，原告于2019年11月6日签收，因此《宁波恒一广场（江北店）租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议》的解除时间应为2019年11月6日。 一审法院认为，原告于2019年9月28日向被告发送《解除合同通知书》，被告于2019年10月12日向原告发送《履行合同通知函》，要求原告继续、全面履行合同，明确表示不同意解除合同，可见原、被告就合同解除并未达成一致意见，因此原告提出的双方签订的《宁波恒一广场（江北店）租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议》已于2019年9月28日解除的主张不成立。后被告于2019年11月4日向原告发送《解除合同通知函》，原告于2019年11月6日签收，故《宁波恒一广场（江北店）租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议》的解除时间应为2019年11月6日。 （二）是原告违约还是被告违约导致合同解除 原告认为被告未经原告书面同意，擅自违反合同约定单方引入淘气堡、海洋球、沙池等其他与原告相同类型的儿童游乐项目，原告多次要求被告将与原告相同类型的游乐项目进行撤场，但被告一直置若罔闻，被告严重违反合同约定导致原告经营状况严重受到影响合同目的无法实现，系被告违约导致合同解除；被告认为被告并未单方引入淘气堡、海洋球等其他与原告相同类型的儿童游乐项目，原告未按约定经营沙池，被告经与原告沟通并征得原告同意，引入沙池项目，该项目与原告所经营的项目不同，不会对原告经营造成影响，被告收到原告关于沙池问题的通知书后积极与沙池经营者沟通，协商沙池撤除事宜，于2019年9月29日撤场完毕，早于被告通知的2019年9月30日前，原告却于2019年9月28日即对外宣布停止营业，因此系原告违约导致合同解除。 一审法院认为，被告称引入沙池项目已征得原告同意，但未提交证据，故被告的行为违反了《宁波恒一广场（江北店）租赁合同》的约定，但该违约行为不足以达到原告不能实现合同目的的程度，且原告在发送的通知书中明确要求被告在2019年9月30日之前将违约引入的相同类型的儿童游乐项目进行撤场，却于2019年9月28日向被告发送《解除合同通知书》并停止营业，在被告发送《履行合同通知函》及《限期缴款函》明确表示不同意解除合同的情况下，仍拒绝履行合同，因此系原告的违约行为导致合同解除。 （三）原告返还租赁物的时间 原告认为，原告在发函解除合同后即腾退搬离案涉商铺，腾退过程中曾遭被告阻拦，商铺已经实际处于被告控制和管理下，腾退后商铺大门一直未上锁，由于被告拒绝接收钥匙，原告通过快递方式将钥匙寄回被告，被告已于2019年11月24日签收。被告认为原告一直未腾退案涉商铺，被告从未拒绝接收钥匙，原告交还钥匙的时间为2019年12月3日，但原告未将装饰装修复原，且在租赁房屋内杂乱堆放数量较大的物件，办公区域仍维持承租期间的状态，导致被告仅出租了一半面积。 一审法院认为，原告未与被告交接即搬离案涉商铺，且未将租赁房屋恢复原状，虽然原告于2019年11月24日将钥匙寄回被告，但并非全部钥匙，原告直至2019年12月3日才交付所有钥匙，因此原告返还租赁物的时间应为2019年12月3日。 综上，一审法院认为，原、被告签订的《宁波恒一广场（江北店）租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议》已于2019年11月6日解除，原告要求被告返还物业保证金及质量保证金的诉讼请求符合法律规定，予以支持。原告支付租金及物业费至2019年11月10日，原告要求被告返还已经支付但未使用的租金及物业费的诉讼请求符合法律规定，予以支持，但被告应返还租金 6480元，物业费3240元，对原告主张的其余租金及物业费法院不予支持。因原告违约导致合同解除，原告无权要求被告返还履约保证金及支付违约金。原告系违约方，且原告明确表示不可拆除的添附物无偿归被告所有，故对原告主张的房屋装修损失不予支持。原告主张的商场管理不善导致财物被盗的损失，因未提交证据，不予支持。反诉原告要求反诉被告支付迟延履行违约金的诉讼请求符合法律规定，予以支持。反诉原告要求反诉被告支付合同解除违约金的诉讼请求符合法律规定，鉴于反诉原告在履行合同过程中也存在违约行为，结合反诉原告的实际损失，法院酌定合同解除违约金为80000元。反诉原告要求反诉被告支付至腾退之日止的房屋占有使用费及物业费的请求符合法律规定，予以支持。反诉原告主张的商誉损失，因未提交证据，不予支持。反诉原告主张的空铺损失，因反诉原告已将部分房屋出租，反诉被告支付的违约金足以弥补该项损失，故不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出如下判决：一、原告（反诉被告）宁波懒熊树屋儿童游乐有限公司与被告（反诉原告）宁波江北恒一商业管理有限公司签订的《宁波恒一广场（江北店）租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议》于2019年11月6日解除；二、被告（反诉原告）宁波江北恒一商业管理有限公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）宁波懒熊树屋儿童游乐有限公司物业保证金20000元、质量保证金10000元、租金6480元、物业费3240元；三、原告（反诉被告）宁波懒熊树屋儿童游乐有限公司于判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）宁波江北恒一商业管理有限公司延迟履行违约金8795.59元、合同解除违约金80000元、占有使用费45927元、物业费21870元；四、驳回原告（反诉被告）宁波懒熊树屋儿童游乐有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）宁波江北恒一商业管理有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费14644元，由原告（反诉被告）宁波懒熊树屋儿童游乐有限公司负担13851元，被告（反诉原告）宁波江北恒一商业管理有限公司负担793元；反诉案件受理费6145元，由被告（反诉原告）宁波江北恒一商业管理有限公司负担1716元，原告（反诉被告）宁波懒熊树屋儿童游乐有限公司负担4429元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于被上诉人的违约行为是否导致根本违约，结合一审法院查明的事实，被上诉人虽有违约行为，但尚不足以达到根本违约的程度，且被上诉人明确表示不同意解除合同的情况下，上诉人仍拒绝履行合同，一审法院据此认定上诉人违约，并无不当。上诉人称被上诉人属根本违约，与事实不符，本院不予采信。因系上诉人违约导致合同解除，装修应无偿归被上诉人所有。关于房屋交付时间，结合上诉人最初邮寄交还钥匙并未将房屋恢复原状及上诉人直至2019年12月3日才将全部钥匙交还的事实，一审法院认定的房屋交付时间并无不当。关于一审审理程序方面，一审法院根据上诉人的诉讼请求进行了审理，未予支持上诉人关于返还履约保证金的诉讼请求，审理程序并无不当。 综上所述，宁波懒熊树屋儿童游乐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9283元，由上诉人宁波懒熊树屋儿童游乐有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵保法 审判员  黄永森 审判员  朱亚君 二〇二〇年九月三十日 书记员  杨丽丽