安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖05民终928号 上诉人（原审原告）：孙畅，女，1990年1月25日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：朱超，安徽江南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马鞍山市知谷教育咨询有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区采秣新村13-6号。 法定代表人:周传男，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：产兵华，安徽峭正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡蕾，安徽峭正律师事务所实习律师。 上诉人孙畅因与被上诉人马鞍山市知谷教育咨询有限责任公司（以下简称知谷教育）劳动争议纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙畅上诉请求：撤销一审判决，并改判支持其一审全部诉请。事实和理由：1.一审判决对案涉证据认定有违全面、客观、公正，导致事实认定严重错误。从孙畅报酬发放的银行交易记录摘要信息显示均为“工资”，从银行交易记录可以看出其劳动报酬由基本工资和收入分成组成，而不仅仅按比例分成计酬。《工作信息记录》、《入职两周年贺信》等材料记载了其入职日期、正式员工身份、全职在职类型、工号E0106、报销银行流水等，均可以证明其与知谷教育建立劳动关系。2.从证据规则来看，知谷教育否认劳动关系同时认为双方系合作办学，应当承担举证责任，但其并未提供合作协议，应当承担举证不能的法律后果。劳动仲裁庭审阶段，知谷教育认可给予其年休假福利待遇，而享受年休假是劳动者的法定权利，也是用人单位的法定义务，如是合作关系，则不会涉及劳动关系履行中专项权利义务。3.一审法院直接舍弃或扭曲定性的直接证据，没有全面、客观审核证据，没有从证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系、证据有无证明力及证明力大小进行综合审查判断，违背证据认定的法律要求，故请二审予以纠正。 知谷教育辩称，双方是合作关系，孙畅利用其教学资质，对外以“知谷教育”品牌对外招生，包括教学以及与学生家长建立关系等，必然会呈现出来一些类似劳动关系的表象。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 孙畅向一审法院起诉请求判令：1.知谷教育支付2019年7月工资4147元；2.知谷教育支付其解除劳动合同经济补偿金45098.8元、未签订劳动合同双倍工资差额106382.87元；3.知谷教育向其支付自2018年起未休年休假工资报酬31102.6元；4.知谷教育为其补缴2017年7月至2019年7月社会保险费用；5.若社会保险经办机构不能补办社会保险手续，知谷教育赔偿其社会保险待遇损失46459.2元。 一审法院认定事实：2017年7月3日，孙畅进入知谷教育，并主管中学部工作，双方未签订劳动合同及其他书面协议。期间，知谷教育向孙畅提供了工作证、工作服等。孙畅在担任中学部主管期间的收入分成为2017年7月4313元、8月4500元、9月12912元、10月6235元、11月4416元、12月5887元、2018年1月5000元、2月2902元、3月11782元、4月7784元、5月9471元、6月35493.87元、7月32389元、8月14054元、9月52817.58元、10月12453.21元、11月和12月合计42914.69元、2019年1月8614.87元、2月6448元、3月16120元、4月26120元、5月37809元、6月19751元。孙畅在庭审中自述，双方对中学部收入进行分成，孙畅占60%，如孙畅收入未达到4500元，知谷教育按4500元支付。 一审法院认为，劳动合同虽然受到较多国家强制性规范的约束，但其本质仍属于合同，仍应贯彻意思自治原则，即劳动合同的成立及劳动关系的建立应形成合意，用人单位与劳动者应就提供劳动、支付报酬这一基本要素达成一致意见。在未签订劳动合同的情形下认定双方是否存在事实劳动关系，亦应考察双方是否存在建立劳动关系的合意。孙畅在进入知谷教育时，双方仅就收入分成和保底收入进行约定，并无建立劳动关系的合意；在履行协议的过程中，双方也未提出过彼此之间建立的是劳动关系，尤其是孙畅在长达两年的时间内，从未向知谷教育提出过为其办理社保等要求，双方在协议履行过程中亦无建立劳动关系的合意。虽然在协议履行过程中，孙畅部分接受知谷教育的管理，但这种管理本质上应是作为一名合作方应尽的义务，而非为知谷教育付出劳务，故认定双方系合作关系，而非劳动关系。遂判决：驳回孙畅全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。认证意见如下：孙畅提交的知谷教育工作信息记录与本案不具有关联性，不予认定；证人李某的证言达不到孙畅主张与知谷教育存在劳动关系的证明目的，不予认定。 本院二审查明的事实除与一审相同外，另查明：2019年7月4日，孙畅向知谷教育发出解除劳动关系通知书，要求办理社会保险并支付经济补偿金等。2019年7月5日，知谷教育发布关于中学部项目终止的公告，内容为：中学项目是公司与孙畅的合作项目，该项目已终止，公司与孙畅的合作关系解除。2019年7月底，孙畅向马鞍山市花山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委经审理认为双方之间的人身与财产从属性较弱，亦无明确的建立劳动关系合意，不能认定双方存在劳动关系，遂裁决驳回孙畅的所有仲裁请求。2020年元月，孙畅向一审法院提起诉讼。 围绕上诉请求，综合双方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：孙畅上诉主张支持其一审全部诉讼请求能否成立。 本院认为，劳动者与用人单位之间存在劳动关系是劳动者向用人单位追索劳动报酬、经济补偿金和主张社会保险待遇等劳动者权利的前提。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从上述规定可以看出判断劳动者与用人单位之间构成劳动关系的一个基本特征是否具有从属性，即双方应当有紧密的人身和财产从属性的社会关系，劳动者受到用人单位规章制度的约束，接受用人单位的指挥、控制和支配，通过劳动从用人单位处获取对价的劳动报酬。具体到本案中，第一、孙畅与知谷教育之间并无建立劳动关系的合意。孙畅进入知谷教育工作，双方仅就收入分成和保底收入进行约定，自2017年7月3日至2019年7月3日，双方一直按照约定履行，均未明确提出建立劳动关系的主张。孙畅作为工作人员在长达两年时间内，无证据证明其曾向知谷教育主张过劳动者应享有的相关权利，并且，孙畅对部分教师与知谷教育签订过劳动合同一事亦是明知的。由此所见，双方在实际履行过程中无建立劳动关系的合意。第二、孙畅与知谷教育之间并无明显的人身与财产从属性。劳动关系的从属性特征直接反映在双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督的隶属关系。根据孙畅与知谷教育约定，双方对各自职责分工进行明确划分，孙畅负责中学部管理，包括对外招生、与学生家长对接以及负责支付兼职老师报酬等。双方职责明确，无明显的管理与被管理关系，双方注重劳动结果分成而非劳动过程或日常管理。第三、孙畅的收入不具有劳动关系中劳动报酬的特征。从本案查明的事实来看，双方约定知谷教育提供品牌和培训场所，所得收入扣除相关费用后余额再按照孙畅60%、知谷教育40%的比例分成。该约定明显有别于劳动关系项下基本工资或底薪的约定，孙畅的主要收入来源于营业收入的分成，并在此过程中需承担相应的经营成本和风险，双方符合合作关系的特征。综上所述，一审认定双方不存在劳动关系并据此判决驳回孙畅的诉请请求，并无不当。 综上，孙畅的上诉请求依法不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由孙畅负担。 本判决为终审判决。 审判长 钟 源 审判员 汪和平 审判员 费长城 二〇二〇年九月十四日 法官助理艾海涛 书记员倪清怡