江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1813号上诉人（原审被告）：靖江雪秋骨康医院有限公司，统一社会信用代码9132128206323674XU，住所地靖江市靖城街道虹兴桥南首30米。法定代表人：褚雪秋，院长。委托诉讼代理人：马正球，该院工作人员。委托诉讼代理人：陈帆，江苏苏泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴建杰，男，1988年9月19日生，汉族，住靖江市。被上诉人（原审原告）：许金凤，女，1964年3月18日生，汉族，住靖江市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙勇军，江苏辰品律师事务所律师。上诉人靖江雪秋骨康医院有限公司（以下简称雪秋医院）因与被上诉人吴建杰、许金凤医疗损害责任纠纷一案，不服靖江市人民法院（2019）苏1282民初6606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人雪秋医院上诉请求：撤销一审判决并依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审判决认定上诉人存在过错所依据的鉴定意见存在严重错误。首先，患者吴正江右膝有明显外伤，系在外院治疗后转入上诉人处继续治疗，符合手术条件，不存在手术切除依据不足的情况。其次，肿物切除后，上诉人与患者吴正江家属进行了沟通，建议其将切除的肿物组织进行病理检查，但患者吴正江家属不同意，故肿物组织未作病理检查系患者吴正江家属导致，并非上诉人的过错。第三，术后上诉人嘱咐患者吴正江注意下床活动，并使用药物干预，不存在未采取相应的防范措施这一情形。（二）一审判决以鉴定意见书为依据判决上诉人承担80%的赔偿责任错误。退一步讲，即便上诉人的诊疗存在过错，根据法律规定，医疗损害纠纷参与度主要因素的责任比例不超过70%，一审判决上诉人承担80%的赔偿责任，明显偏袒被上诉人。被上诉人吴建杰、许金凤辩称，请求驳回上诉，维持原判。吴建杰、许金凤向一审法院起诉请求：1.判令雪秋医院赔偿因吴正江死亡造成的损失：医疗费6752.6元、丧葬费43295元、死亡赔偿金1049200元、精神损害抚慰金50000元、亲属误工费5000元、亲属交通费3000元，两次鉴定费25600元，合计1182847.6元（其中雪秋医院处欠付医疗费5491.9元、雪秋医院支付了鉴定费12400元）。一审法院认定事实：许金凤系吴正江（1966年2月9日生）之妻，吴建杰系吴正江之子。2018年9月17日，吴正江因“右膝部肿痛、活动受限1周”至雪秋医院处就诊，门诊以“右膝滑膜炎、右膝肿物待查”收入院，查体：右小腿见静脉显露，呈蚯蚓状凸起，右膝部肿胀，压痛阳性，活动功能受限，右膝部可触及5cm*5cm大小肿物，活动性差，局部皮肤温度增高，浮髌试验（+）……辅助检查：右膝部彩超示（2018-9-16，靖江市中医院）：右髌骨前方皮下软组织水肿。初步诊断：右膝肿物待查，右膝滑膜炎、高血压1级。当日检验显示患者吴正江的D-二聚体为0.64/L（胶体金法）。当日下午16:55-17:30，雪秋医院对吴正江行“右膝肿物剥离术”，麻醉知情同意书载明麻醉选择基础全麻，麻醉科会诊医师刘志明。手术记录反映麻醉为静脉联合麻醉，手术医师马正球，助手陆强，麻醉者刘志明。同月25日上午8:00，查房时患者诉左胸前疼痛，但不剧烈，略有胸闷……10:30，患者左胸前疼痛加剧，出现呼吸困难，并出现背部疼痛……，雪秋医院立即用救护车转至靖江市人民医院，当日12时许吴正江经抢救无效死亡。吴建杰、许金凤支出抢救费1260.73元。2018年9月30日，靖江市卫生和计划生育委员会委托南京医科大学司法鉴定所对吴正江的死亡原因进行鉴定，同年11月7日该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为吴正江系右膝肿物剥离术后继发肺动脉血栓栓塞致循环功能衰竭死亡。雪秋医院支付了出诊费、鉴定费12800元。吴正江在雪秋医院处就诊共花费医疗费5491.9元。本案审理中，根据吴建杰、许金凤申请依法委托南京金陵司法鉴定所对雪秋医院诊疗过程中是否存在过错，如有过错与患者死亡之间是否存在因果关系等进行了鉴定。鉴定意见认为，医方存在以下过错：患者入住医方前一日外院右膝关节彩超检查仅发现“右髌骨前方皮下软组织水肿”，并未发现包块。而医方入院查体发现“右膝部可触及5cm×5cm大小肿物”，对于此肿物，医方未进一步检查（如MRI扫描）以明确包块的性质及来源的情况下，入院当天即行右膝部肿物切除，手术切除依据不足；切除的肿物组织作病理检查明确疾病性质，可为下一步治疗提供重要依据，医方术前未就病理检查的重要性与患者进行书面沟通，现有资料中也无患者拒绝病理检查的签字记载；患者入院当天检验报告单显示D-二聚体为0.64mg/L,明显高于0.5mg/L（胶体金法），提示患者血液存在高凝状态。医方对此认识不足，术后未能及时复查，也未采取相应的防范措施，如按摩、被动活动下肢、应用低分子肝素、阿司匹林等降低下肢深静脉血栓形成风险；对患者病情未能予以重视，病情加重未能采取有效检查；病历书写不规范等。医方在未明确患者膝部肿物性质及来源的情况下即行手术切除，导致下肢需固定制动，存在深静脉血栓形成的风险；同时入院当天D-二聚体数值偏高，医方未能予以重视，医方未能及时发现患者存在肺栓塞可能，并采取积极有效措施。导致患者死亡的主要原因为医方因素。当然，患者专科检查有明显右下肢静脉曲张表现，提示存在深静脉血栓的危险因素，属于自身因素。据此，医方的诊疗行为存在过错，与患者死亡后果之间存在因果关系，原因力为主要因素。吴建杰、许金凤支付了鉴定费13200元。经质证，吴建杰、许金凤对鉴定意见的真实性无异议，认为患者自身存在的深静脉血栓的危险因素并不是患者的过错，雪秋医院作为专业医疗机构明知存在血栓的可能而未采取任何防治措施且篡改病历，应推定其存在过错且承担全部赔偿责任；雪秋医院对鉴定意见无异议。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1、雪秋医院在对吴正江的诊疗过程中是否存在过错；2、雪秋医院对吴正江死亡给吴建杰、许金凤造成的损失承担赔偿责任的比例如何确定。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。我国侵权责任法规定医疗机构伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定医疗机构有过错。然即便推定医疗机构有过错，但在责任承担上，仍应考虑过错行为对损害的参与度比例，而不是一律由医疗机构承担全部责任。即仍需进行医疗损害鉴定，鉴定医疗机构诊疗行为中是否存在过错、该过错与损害后果之间是否有因果关系，从而判断医疗机构应承担的赔偿责任。本案雪秋医院在对患者吴正江诊疗过程中是否存在过错，该过错与患者死亡后果之间是否存在因果关系，原因力大小等已经法院委托具有相应资质的鉴定机构作出鉴定，该鉴定意见予以采信。本案雪秋医院在未明确患者膝部肿物性质及来源的情况下即对患者行手术切除，导致下肢需固定制动，存在深静脉血栓形成的风险；同时入院当天D-二聚体数值偏高，雪秋医院未能予以重视、未能及时发现患者存在肺栓塞可能，并采取积极有效措施。雪秋医院诊疗过程中的上述过错与患者死亡后果之间存在因果关系。综合分析患者自身存在的深静脉血栓的危险因素、死亡原因、雪秋医院诊疗行为中存在的过错及原因力大小，酌情确定雪秋医院对吴正江死亡给吴建杰、许金凤造成的损失承担80%的赔偿责任。雪秋医院对吴建杰、许金凤主张的各项损失范围及金额无异议，且不违反有关法律规定，予以认定。即认定吴建杰、许金凤因吴正江的死亡而造成的损失为：医疗费6752.6元、丧葬费43295元、死亡赔偿金1049200元、精神损害抚慰金50000元、亲属误工费5000元、亲属交通费3000元，两次鉴定费25600元，合计1182847.6元。雪秋医院赔偿其中的80%计946278元，扣除雪秋医院已经支付的鉴定费、医疗费合计17891.9元，还应赔偿928386.1元。一审判决：雪秋医院于判决生效后十日内赔偿吴建杰、许金凤因吴正江死亡而造成的损失928386.1元。案件受理费5715元，吴建杰、许金凤负担1143元，雪秋医院负担4572元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。上诉人对南京金陵司法鉴定所出具的司法鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，经当事人申请，一审法院依法委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定。经查，南京金陵司法鉴定所及相关鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，上诉人虽对鉴定意见提出异议，但未能提供证据证明本案中鉴定意见存在上述依法应当重新鉴定的情形，且一审中上诉人在对该鉴定意见质证时已经明确表示对鉴定结果无异议，故上诉人二审中申请重新鉴定，于法无据，本院不予准许，南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书应予采纳并作为本案的定案依据。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”在医疗损害责任纠纷中，鉴定机构出具的鉴定意见中关于原因力的分析意见仅作为确定责任比例的参考，医疗机构的责任比例应当结合其过错程度及诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小等因素综合予以认定。本案中，根据司法鉴定意见书，上诉人在诊疗过程中存在手术切除依据不足；对手术切除物未行病理检查；患者入院当天检验报告单显示D-二聚体为0.64mg/L,明显高于0.5mg/L（胶体金法），提示患者血液存在高凝状态。医方对此认识不足，术后未能及时复查，也未采取相应的防范措施；对患者病情未能予以重视，病情加重未能采取有效检查；病历书写不规范等诸多过错，一审法院在鉴定意见认定上诉人的诊疗行为存在过错，与患者死亡后果之间存在因果关系，原因力为主要因素的基础上，综合考虑上诉人在本案中的过错程度及所造成的损害后果等因素，酌定上诉人本案中承担80%的赔偿责任并无不当，上诉人的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人雪秋医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5715元，由上诉人靖江雪秋骨康医院有限公司负担（已缴）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇二〇年九月十五日书记员 王 霞