广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2724号 上诉人（原审被告）：桂林市百源国际旅行社有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市秀峰区中隐路南面、红岭路西面B6地块7#楼4楼。统一社会信用代码：91450300MA5NAU3W48。 法定代表人：衣振海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张志伟，广西理邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伍福英，女，1976年7月31日出生，汉族，住广西壮族自治区灵川县。 委托诉讼代理人：李小娅，广西诚瑞律师事务所律师。 原审第三人：桂林市桃源国际旅行社有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市南环路9号桃园大厦4楼。统一社会信用代码：91450300715112938T。 法定代表人：孙杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄艳梅，该公司职员。 委托诉讼代理人：万芝，该公司职员。 上诉人桂林市百源国际旅行社有限责任公司（以下简称百源公司）因与被上诉人伍福英、原审第三人桂林市桃源国际旅行社有限责任公司（以下简称桃源公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人百源公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，依法改判为上诉人不需向被上诉人支付经济补偿金28800元及年休假工资1655元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人与上诉人百源公司及第三人桃源公司存在双重劳动关系，桃源公司并未与上诉人解除劳动合同，为此不应将上诉人在桃源公司的工作年限合并计算进百源公司的工作年限。1、根据《合同法》的规定，解除合同应当通知对方，即以明确的方式向对方当事人进行解除合同的意思表示，合同自通知到达对方时解除。本案中，桃源公司从未有与被上诉人解除合同的意思表示，而且2019年9月被上诉人回到桃源公司上班。如果有提出解除合同意思表示的行为，也是被上诉人在2019年9月6日向桃源公司的法定代表人孙杰以微信的方式提出“因与百源公司有劳动争议尚未扯清，现暂不拟贵公司建立劳动关系”，这一基于错误认知而发出的带有解除合同意思的表示。2、百源公司和桃源公司本就是关联企业，当被上诉人从桃源公司到百源公司工作，与百源公司签订《劳动合同》后，并不能推导出被上诉人与桃源公司解除合同的结果。2019年9月上诉人回到桃源公司工作其实就是在继续履行未解除的劳动合同。二、上诉人未与被上诉人解除劳动合同，真正主动提出与上诉人解除劳动合同的是被上诉人，因此其无权要求经济补偿金。1、根据《合同法》的规定，解除合同的通知是以明确的方式向对方当事人进行解除合同的意思表示。但本案中，上诉人从未明确提出过解除双方的劳动合同，在被上诉人提供的2019年8月28日录音中，上诉人仅是通知员工公司效益不好，从而给予员工一个选择的权利，去集团其他公司，去集团外面的公司，如果还不行，就留在公司做新的板块。因此，将上诉人带有选择性的通知认定为明确的解除合同意思表示，原审判决认定事实错误。2、2019年9月10日被上诉人发微信给上诉人的法定代表人，提出是上诉人解除双方劳动关系，从字面上来说是扭曲了事实，但实际上是作为劳动者的被上诉人单方主动提出要与上诉人解除劳动合同，而被上诉人主动提出解除合同并不符合《劳动合同法》第三十八条的规定，因此其无权要求经济补偿金。三、被上诉人主张年休假工资没有合法依据。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，工作满一年的可享受带薪年休假，并且单位可根据生产、工作特点可以跨年度安排被上诉人休假。被上诉人与桃源公司并未解除合同，因此不能将在桃源公司的工作年限计入带薪年休假中。而被上诉人在上诉人处工作刚满一年，即主动提出解除劳动合同，上诉人无法安排其在2020年休假，因此其年休假工资没有合法依据。四、原审判决违法“不告不理”的民事诉讼法基本原则，超越当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，程序违法。被上诉人诉讼请求是支付经济补偿金，而原审判决却适用了《劳动合同法》第八十七条的规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，并认为上诉人所请求之经济补偿金数额未超出法定补偿数额，予以支持。经济补偿金和赔偿金是截然不同的两个概念，原审判决完全是未诉而判，判非所请，违反了不告不理原则，属于程序违法。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请二审法院改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人伍福英辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审第三人桃源公司述称，被上诉人是在百源公司成立时到百源公司上班，其基本福利待遇都是百源公司定的，被上诉人等于是接受了用工条件，并确定了用工是在百源公司。2019年9月百源公司虽有一些调整，但因被上诉人与百源公司有劳动争议，其暂不拟定与桃源公司建立劳动合同，请二审法院改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人伍福英向原审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付经济补偿金28800元（2012年2月15日至2019年8月31日期间共7年6个月，3600元×8）；2.判决被告向原告支付代通知金3600元；3.判决被告向原告支付未休年假工资1655元（3600元÷21.75×5×200%）；4.本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：第三人桂林市桃源国际旅行社有限责任公司成立于1999年12月7日，注册资本1000000元，法定代表人为孙杰，股东为：孙杰（实际控制人，占股50%）、梁超兰（占股50%）。2018年7月25日孙杰（占股39%）、衣振海（占股10%）、广西百事盈投资有限公司（占股30%）、桂林汇众国际旅行社有限责任公司（占股21%、以下简称汇众公司）合股成立桂林市百源国际旅行社有限责任公司，注册资本2000000元，法定代表人为衣振海。第三人桂林市桃源国际旅行社有限责任公司与被告桂林市百源国际旅行社有限责任公司为关联企业。 原告于2013年1月16日与第三人签订无固定期限劳动合同，2018年9月1日与被告签订无固定期限劳动合同，至2019年8月底被辞退，原告在第三人及被告单位连续工作为6年8个月。2018年9月1日至2019年8月31日原告在被告公司工作12个月工资分别为：3094.60元、3276.60元、3376.60元、3326.60元、3326.60元、3098.40元、3098.40元、3098.40元、3198.40元、3148.40元、3148.40元、2731元，合计工资收入37922.4元，原告在被辞退前12个月平均工资为3160.2元（34824元÷12个月）。 2018年7、8月间，第三人把大部分业务转给被告公司经营，并安排原告等员工于2018年9月1日起到被告公司工作，工作性质和待遇不变。2019年8月28日被告公司领导曾文栋、衣振海召集财务部、资源部、导游部等包括原告在内的员工开会，意思是被告公司一直亏损，准备把被告公司的业务转移给关联公司汇众公司经营，而汇众公司已有健全的部门和人员，故不再需要人手，请原告等员工自谋出路，要求在9月1日前交接完毕。原告在被告公司工作至2019年8月31日止，2019年8月的工资已经支付。 2019年9月10日原告等人发信息给被告公司法定代表人衣振海，请求按《劳动合同法》给予经济补偿，2019年9月11日，被告公司法定代表人衣振海回信通知原告回公司上班。 原告2018年、2019年度没有休公休假。 2019年12月10日桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲字（2019）第1183号仲裁裁决书，裁决：一、裁决书生效之日起15日内，被申请人桂林市百源国际旅行社有限责任公司支付申请人伍福英经济补偿金3600元；二、裁决书生效之日起15日内，被申请人桂林市百源国际旅行社有限责任公司支付申请人伍福英未休年休假工资1655元；三、裁决书生效之日起15日内，被申请人桂林市百源国际旅行社有限责任公司支付申请人伍福英代通知金3600元。 原审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否违法解除与原告的劳动合同关系；二、关于原告经济补偿计算问题；三、关于带薪年休假问题。 一、被告是否违法解除与原告的劳动合同关系。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（二）生产经营发生严重困难的。”本案中，2019年8月28日被告公司领导召集财务部、资源部、导游部等包括原告在内的员工开会，以被告公司一直亏损为由，请原告等人自谋出路，2019年9月1日之前交接完毕，实际就是被告裁减、辞退大部分人员，但该裁减人员没有提前30日通知原告等人，没有听取工会或者职工的意见，亦未向劳动行政部门报告，故被告辞退原告行为不符合法律规定，是违法解除与原告的劳动关系。 二、关于原告经济补偿计算问题。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，第三人与被告公司为关联企业，原告原来在第三人公司工作，因第三人把大部分业务转给被告公司经营，于2018年9月1日被第三人调配到被告公司工作，第三人没有给予经济补偿，故原告请求合并计算在二公司的工作年限，符合法律规定，该院予以支持，即从2013年1月16日计至2019年8月底原告工龄为6年8个月。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案原告被辞退之前在被告公司工作时间为1年，每月平均工资收入为3160.2元，按工龄6年8个月计算经济补偿金的二倍为41082.6元[（3160.2×6+3160.2÷2）×2]，本案原告请求被告支付经济补偿金28800元，原告请求补偿金数额未超出法定补偿数额，该院予以支持；对于原告主张的代通知补偿金3600元，该院认为没有法律依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位在规定情形下，额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该法条是衡量用人单位是否违法解除劳动合同的一个标准，并非是劳动者请求经济补偿金的依据，故该院对此请求不予支持。 三、关于带薪年休假问题。 根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条规定，职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，对于职工应休未休的带薪年休假，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案原告在第三人及被告公司工作连续计算工龄为6年8个月，故原告要求享受休假5天的待遇，并给付年休假工资符合规定，该院予以支持，即被告应给付原告5天休假工资为2179.45元（3160.2元÷21.75×5×300%），原告主张5天休假工资为1655元未超出规定，该院予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，判决：一、被告桂林市百源国际旅行社有限责任公司给付原告伍福英经济补偿金28800元；二、被告桂林市百源国际旅行社有限责任公司给付原告伍福英年休假工资1655元。三、驳回原告伍福英其他诉讼请求。本案收取案件受理费10元（原告已预交），由被告桂林市百源国际旅行社有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审的争议焦点是：一、上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金，应支付多少；二、上诉人是否应支付被上诉人年休假工资，应支付多少。 一、关于上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金，应支付多少的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条中规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（二）生产经营发生严重困难的。”本案中，2019年8月28日百源公司领导召集财务部、资源部、导游部等包括被上诉人在内的员工开会，会上以百源公司一直亏损为由，请被上诉人等人自谋出路，并要求被上诉人等人在2019年9月1日前交接完毕，这实际就是百源公司裁减、辞退大部分人员，且百源公司本次裁减人员既没有提前30日通知被上诉人等，也没有听取工会或者职工的意见，亦未向劳动行政部门报告，原审判决据此认定百源公司辞退被上诉人的行为不符合法律规定，是违法解除与被上诉人的劳动关系并无不妥，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，本案中，桃源公司与百源公司为关联企业，被上诉人先是在桃源公司工作，后因桃源公司把大部分业务转给百源公司经营，于2018年9月1日被桃源公司调配到百源公司工作，桃源公司当时没有给予被上诉人经济补偿，故被上诉人在本案中请求合并计算其在二公司的工作年限，符合法律规定。本案已查明，被上诉人与桃源公司于2013年1月16日建立劳动关系，至2019年8月底离开百源公司，其工龄应为6年8个月，被上诉人被百源公司违法辞退前十二个月的平均工资为3160.2元，依照上述法律规定，百源公司应支付给被上诉人的经济补偿金为22121.4元（3160.2元/月×7月）。被上诉人请求百源公司支付经济补偿金28800元，超出部分本院不予支持。被上诉人在本案中并未主张赔偿金，原审判决对被上诉人主张的经济补偿金计算标准有误，本院予以纠正。 二、关于上诉人是否应支付被上诉人年休假工资，应支付多少的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条规定，职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，对于职工应休未休的带薪年休假，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，被上诉人在桃源公司及百源公司工作连续计算工龄为6年8个月，故其要求享受休假5天的待遇，并给付年休假工资符合规定，原审法院根据被上诉人的诉讼请求判决百源公司支付被上诉人5天休假工资为1655元并无不妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人百源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初138号民事判决第二项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初138号民事判决第三项； 三、变更广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初138号民事判决第一项为：上诉人桂林市百源国际旅行社有限责任公司给付被上诉人伍福英经济补偿金22121.4元； 四、驳回被上诉人伍福英的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人桂林市百源国际旅行社有限责任公司负担。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 张 芳 审 判 员 秦桂珍 二〇二〇年九月二日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 文 静