河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1488号上诉人（原审被告）：宋建航，男，汉族，1995年7月22日出生，住临颍县。委托诉讼代理人：宋鹏飞，河南帝豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晁学甫，男，汉族，1972年6月15日出生，住临颍县。委托诉讼代理人：薛丽娟，河南帝豪律师事务所律师。上诉人宋建航因与被上诉人晁学甫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服临颍县人民法院（2020）豫1122民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋建航的委托诉讼代理人宋鹏飞、被上诉人晁学甫及其委托诉讼代理人薛丽娟到庭接受询问。本案现已审理终结。宋建航上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判宋建航甫向晁学甫赔偿各项费用6875.67元或将本案发回重审（不服金额为52796.19元）；2、晁学甫承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决适用法律不当，本案对宋建航的赔偿责任划分不应当适用无过错责任原则。《侵权责任法》第35条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据谁主张谁举证的原则，本案中晁学甫作为一审原告，对自己无过错以及宋建航存在过错应当承担举证责任，双方最终根据过错程度划分责任。而由宋建航去证明晁学甫存在过错，或者证明自己没有过错，加重了宋建航的举证责任，让宋建航承担完全赔偿责任违反法律规定。根据新法优于旧法的法律适用原则，本案应适用《侵权责任法》第35条规定，本案双方当事人均属于自然人，一审法院仍然适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，明显属于适用法律不当。雇员受害应区分与自然人或用人单位建立不同的雇主雇员关系而适用不同的归责原则，自然人之间形成劳务关系的雇员受害赔偿应适用过错责任原则。2、一审判决认定事实错误。晁学甫受伤住院治疗期间，宋建航给付晁学甫共计22498.46元，一审判决仅认定为16119.35元事实错误。宋建航通过微信向晁学甫方转账20000元，有微信转账记录为证，并且在临颍县中医院代晁学甫支付2498.46元，有住院费发票、门诊发票和交款收据为证。一审法院未将晁学甫住院期间宋建航为其支付的2498.46元计入赔偿金额，也未在划分责任后进行扣除，赔偿金计算方式和数额均错误。晁学甫作为一个完全民事行为能力人，在为宋建航提供劳务时未尽到安全注意义务，自身存在主要过错，应当至少承担60%的过错责任。根据提供劳务活动的种类和性质，该类劳务并不需要晁学甫具有任何施工或者劳动资质，宋建航除了提醒被上诉人注意安全，一般不具有提供实质性安全设施的条件和环境，此类劳务主要靠提供劳务人的自身安全意识，只要晁学甫尽到适当的安全注意义务，完全可以避免事故的发生，并且本案晁学甫是在上车时摔伤，应当承担事故的主要或者全部责任。晁学甫受伤是双方均不希望发生的，宋建航愿意承担不超过40%的赔偿责任挽回晁学甫的部分损失，但是如果认定宋建航具有主要或者全部过错，明显违反法律规定，对上诉人严重不公。3、宋建航承担40%赔偿责任的情况下，共应当向晁学甫支付金额：73435.33×40%=29374.132元，宋建航还应向晁学甫支付：29374.132元-22498.46元(已支付)=6875.672元。晁学甫辩称，1、一审法院对本案适用的是过错责任原则。根据《侵权责任法》第35条规定，该条规定对给他人提供劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院也是根据该条规定对本案进行处理，明显是适用的过错责任原则。宋建航称一审判决适用无过错责任原则处理没有事实根据。一审判决并不存在有引用最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定的事实，宋建航以此作为上诉理由系自身的主观臆断，毫无事实根据。2、关于各方的过错问题。首先，宋建航未尽到劳动保护、监督、管理、教育和风险防控的义务。根据晁学甫给宋建航提供劳务的性质，晁学甫把车上装载的辣椒包往下面卸，宋建航作为劳动活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对答辩人的劳动负有保护、监督、管理、教育的义务。宋建航在雇员干活之前没有任何的交代，也没有做任何的安全防控措施，在雇员开始干活后就离开现场，且未安排人员在现场监督和指挥，从此可以看出宋建航管理混乱，缺乏必要的安全措施，对劳务人员的安全教育、监督失职。其次，晁学甫年龄47岁，身体健壮，常年从事劳动，仅从事装卸辣椒包工作三年有余，并非第一次从事这样的工作，之前也从没有发生过类似这样的事件，至事故发生时，晁学甫已经给宋建航打包、装卸有十几天的时间，是一个有劳动经验的人。从事故的发生原因来看，晁学甫在从车上往下卸辣椒时，因晁学甫脚踩的辣椒包松动，导致晁学甫脚打滑，晁学甫从车上掉下来摔伤，晁学甫在卸辣椒时必须要走动，而晁学甫所踩的辣椒包不稳固这种情况是晁学甫事先无法预见的，晁学甫不存在任何过错，宋建航也没有任何的证据证明晁学甫在事故发生时存在过错，该事故明显是一个安全事故，系车上所装载的辣椒包不稳固，宋建航未采取必要的监督和安全防控措施是导致事故的发生的直接原因，宋建航应当承担全部责任，一审法院划分责任并不存在不当之处。3、关于认定事实问题。对晁学甫的医疗费认定，因所有医疗费票均由宋建航持有，宋建航对垫付的医疗费票据依法负有举证义务，而宋建航持有相关票据却开庭时包括开庭后也一直不向法庭提供证据，根据举证规则的规定，其应当承担举证不能的后果。晁学甫在一审中未主张医疗费部分的损失，宋建航应当对晁学甫的所有损失承担赔偿责任，对于一审未认定的医疗费部分也依法应当由宋建航承担，故对案件判决的结果没有影响。4、对晁学甫的各项损失计算问题。根据司法鉴定意见书，晁学甫的伤残等级为十级，误工期为90-240日，护理期为60-90日，营养期为60-90日，根据晁学甫的伤情：右跟骨粉碎性骨折，左内踝粉碎性骨折;出院医嘱建议术后1个月、3个月、半年、1年。晁学甫的双脚跟均粉碎性骨折，可见受伤程度是相当严重的，至今仍需借助拐杖行走活动，根本无法从事劳动，晁学甫作为一家人的顶梁柱，因本次受伤至今已长达一年的时间不能从事劳动，对晁学甫的家庭都受到很大的影响。一审法院对晁学甫的误工期酌定为90日，护理期60日，营养期60日均是按照鉴定结果的最低标准计算，并且酌定的这些天数均包括晁学甫住院期间的23天，从此可以看出，一审法院明显是已经考虑到了宋建航责任承担的问题。综上所述，晁学甫认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，宋建航的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。晁学甫向一审法院起诉请求：1、判令宋建航支付晁学甫的医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金暂定1万元。庭审中，增加诉讼请求至83129.24元。2、本案诉讼费由宋建航承担。一审法院认定事实：宋建航在王岗镇辣椒市场经营辣椒生意，晁学甫给宋建航厂里干活。2019年9月14日，晁学甫在卸车时从车上掉下来右足及左踝骨受伤，其先后在临颍县中医院、漯河郾城正骨医院住院治疗，住院23天，双方无法达成赔偿协议，引起本诉。庭审中，根据法医鉴定意见，晁学甫要求赔偿金由暂定1万元，增加诉讼请求至83129.24元，晁学甫自认宋建航在中医院支付的医疗费结余900元尚在晁学甫手中，郾城医院的医疗费也是宋建航支付的。晁学甫要求医疗费15219.35元，住院伙食补助费1150元，误工费29137.97元，护理费11254.68元，营养费1800元，被扶养人生活费1731.89元，交通费460元，鉴定费2267.2元，伤残赔偿金30321.5元，精神抚慰金5000元。共计98348.59元，扣除宋建航已支付的15219.35元为83129.24元。还应扣除临颍县中医院结余的900元。另查明：晁学甫之母共有四个子女。经法医鉴定：晁学甫右跟骨粉碎性骨折畸形愈合的伤残等级已构成十级伤残；晁学甫的误工期为90-240日，护理期为60-90日，营养期为60-90日。再查明，晁学甫要求赔偿的项目依据的标准符合法律规定。上述事实，有当事人陈述、通话录音，医疗费票据，鉴定报告，村委会证明，证人证言加以证明。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。晁学甫在为宋建航提供劳务中受伤属实，有双方手机通话录音，宋建航提供的证人证言，宋建航自认在案证明，该事实一审法院依法予以认定。宋建航辩称晁学甫受伤主要过错在晁学甫，晁学甫不认可，宋建航也未提供证据证明，该辩称一审法院不予采纳。由于晁学甫所受损伤是十级伤残，误工期、护理期、营养期晁学甫均按鉴定上限计算误工费、护理费、营养费，要求偏高，结合本案实际，一审法院酌定误工期按90日、护理期按60日、营养期按60日计算，误工费为10926.73元、护理费为7508.54元、营养费为1200元。各项赔偿共计59671.86元（15219.35+1150+1200+10926.73+7508.54+460+30327.5+1731.89+5000+2267.2-15219.35-900）。故晁学甫请求一审法院不予全部支持；宋建航辩称无证据证明，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：宋建航于判决生效后五日内赔偿晁学甫医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计59671.86元案件受理费1878元，减半收取939元，保全费1020元由宋建航承担。另外939元退回晁学甫。另外重复缴纳的受理费2250元退回晁学甫。二审中，宋建航提供宋建航与晁学甫女儿微信聊天及微信转账记录四页，证明宋建航通过微信向晁学甫转账2万元，支付了15219.35元的医疗费，其余部分没有认定，也没有返还给宋建航；医疗费票据3张、临颍县中医院押金收据1张，证明宋建航除了向晁学甫微信转账2万元以外，还另向晁学甫支付医疗费2498.46元。晁学甫质证称，微信转款2万元属实，支付的是晁学甫医疗费，根据我们计算的，一审判决中不含医疗费，临颍县中医院结余的900元一审判决中已经扣除；对三张医疗费及一张收据真实性无异议，不包含在一审法院认定的15219.35元，宋建航承担全部责任，提交的医疗费票据对本案无影响，押金收据包含在其主张的三张医疗票据当中。本院认证意见同本院认为部分。本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于本案法律适用及责任划分问题，依据法发〔2010〕23号《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条通知精神，侵权责任法施行后，《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》仍然可以适用。处理本案纠纷，应当综合适用两者规定。本案双方为个人之间的劳务关系，提供劳务者因劳务受到损害，原则上应由接受劳务一方承担责任，这是劳务行为与接受劳务一方利益存在客观具体联系决定的，但在提供劳务者一方有故意或重大过失的过错情形下，可以免除或减轻接受劳务一方的责任。本案中并无证据证明晁学甫存在故意或重大过失，一审法院判决宋建航承担全部赔偿责任，尚无不当。关于本案医疗费认定问题，本案医疗费确由宋建航先行支付，但票据部分由晁学甫掌握，部分由宋建航掌握。晁学甫主张的医疗费也已在计算实际赔偿数额中扣除，并扣除余款900元。宋建航掌握票据的部分医疗费支出，晁学甫并未主张，且在宋建航应承担全部赔偿责任的前提下，二审中宋建航提供的证据证明的该部分医疗费支出的存在，对本案裁判结果并不产生实际影响。综上，宋建航的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1200元，由上诉人宋建航负担。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 李 刚审判员 王路明二〇二〇年九月十一日法官助理翟相杰书记员应亚峰