湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑再2号原公诉机关湖北省谷城县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘耀忠，又名刘跃忠、刘猴子，男，1970年2月4日出生于湖北省谷城县，汉族，高中文化程度，无业，住谷城县；1988年9月30日因犯流氓罪被湖北省谷城县人民法院判处有期徒刑二年；2006年因犯寻衅滋事罪、脱逃罪被湖北省谷城县人民法院判处有期徒刑五年，2009年9月9日刑满释放；2010年7月6日因涉嫌犯寻衅滋事罪被抓获，同年7月8日被刑事拘留，同月16日被取保候审，2011年4月30日被谷城县人民法院以犯寻衅滋事罪判处管制二年；又因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年9月28日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，现羁押于谷城县看守所。辩护人杜海群，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。湖北省谷城县人民检察院指控原审被告人刘耀忠犯寻衅滋事罪一案，湖北省谷城县人民法院于2011年4月30日作出〔2011〕谷刑初字第20号刑事判决，该判决发生法律效力。后因湖北省谷城县人民法院院长发现原审存在认定事实不清和适用法律错误问题，经提交该院审判委员会讨论决定，作出(2020)鄂0625刑监1号再审决定书对本案进行再审。该院再审后，于2020年7月16日出作出（2020）鄂0625刑再1号刑事判决，宣判后刘耀忠不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人刘耀忠和听取辩护人杜海群的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案现已审理终结。湖北省谷城县人民法院〔2011〕谷刑初字第20号刑事判决认定，2010年7月6日晚10时许，被告人刘耀忠与张某（女，40岁，本县城关镇邮政超市员工）在谷城县体育场玩时，谷城县特科宾馆总经理王某、经理宋某1在体育场找到张某，并让张某一起乘坐宋某1驾驶的车前往特科宾馆商议生意上的有关事宜，张某即上车。被告人刘耀忠见王某将张某拉上车，便喊本县无业人员宋某2、尚某驾车追撵，在谷城县农业局门前将宋某1所驾驶的车追上，并将该车逼至路边停下，被告人刘耀忠上前打开车门将王某从车上拉下来打其耳光，又用脚踢其背部。宋某1上前劝阻时，被告人刘耀忠又打宋某1脸部一耳光。王某当即报警，随后谷城县公安局巡警赶到现场将被告人刘耀忠抓获。王某于2010年7月7日在谷城县中医院住院治疗21天，花住院费5000余元。经法医鉴定：王某左耳外伤性鼓膜穿孔属轻伤。本案在审理过程中，被告人刘耀忠对被害人王某的轻伤结论提出异议，申请重新鉴定。2011年2月25日，湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定意见书以送检资料难以认定王某左耳外伤性鼓膜穿孔，评定其损伤为轻微伤。被告人刘耀忠系刑罚执行完毕5年内重新犯罪，系累犯。2010年7月14日，被告人刘耀忠与被害人王某达成赔偿协议，一次性赔偿王某各项损失共计人民币30000元，得到被害人王某谅解。湖北省谷城县人民法院〔2011〕谷刑初字第20号刑事判决认为，被告人刘耀忠在公共场所未分辩事实真相即无故殴打他人，致人伤害，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。关于被害人伤情鉴定，认为湖北同济法医司法鉴定中心轻微伤的鉴定意见单凭鼓膜照片模糊不清为据缺乏说服力，公（谷）鉴（法）字[2010]161号鉴定无其他证据予以佐证，均不予采信。被告人刘耀忠系刑罚执行完毕五年内重新犯罪，系累犯，依法应从重处罚。案发后，被告人有悔罪表现，积极赔偿被害人全部经济损失，得到被害人谅解，可酌定从轻处罚。据此，以被告人刘耀忠犯寻衅滋事罪，判处管制二年。再审中，谷城县人民检察院于2020年6月10日作出谷检二部刑变诉[2020]1号变更起诉决定书，被告人刘耀忠涉嫌寻衅滋事一案，根据查明的事实对谷检刑诉[2010]111号起诉书作如下变更：认定的事实变更为，经鉴定宋某1损伤程度为轻微伤。湖北省谷城县人民法院（2020）鄂0625刑再1号刑事判决认定，被告人刘耀忠犯寻衅滋事罪的事实与原审查明一致。另查，2010年7月19日，被害人宋某1的伤情经法医鉴定：宋某1损伤符合钝性外力作用所形成，其多处软组织损伤，属轻微伤。湖北省谷城县人民法院（2020）鄂0625刑再1号刑事判决认为，原审被告人刘耀忠在公共场所不明原委的情况下追逐、拦截，随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。刘耀忠到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，刘耀忠及辩护人对刘耀忠犯罪事实定性发表的辩护及辩解意见不影响坦白的构成，依法可从轻处罚，积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，可酌定从轻处罚。关于被害人王某的伤情鉴定问题，谷城县公安局刑事科学技术室接受谷城县公安局城关派出所的委托，根据活体检验、医院病历记录，结合案情介绍，于2010年7月19日作出公（谷）鉴（法）字[2010]第161号法医学活体检验鉴定书，鉴定分析被害人王某损伤符合钝性外力作用所形成，其损伤左耳外伤性鼓膜穿孔属轻伤。谷城县公安局将此鉴定结论于2010年7月22日向犯罪嫌疑人刘耀忠宣布后，刘耀忠对此鉴定结论虽持有异议，但未提出重新鉴定申请。原审庭审时，被告人刘耀忠对被害人王某的轻伤鉴定持有异议并提出重新鉴定申请，谷城县人民法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心对被害人王某的伤情进行鉴定，湖北同济法医学司法鉴定中心于2011年2月25日作出同济司法鉴定中心[2011]法医临床0099号司法鉴定意见书，分析说明根据送检临床病历资料、损伤照片审核所见，结合当地公安机关有关案情调查材料综合分析，被害人王某2010年7月6日外伤史成立，其损伤特点符合钝性暴力作用所致，其外伤性鼓膜穿孔时所拍摄的鼓膜照片模糊不清，据此照片只能诊断左耳鼓膜紧张部可疑不规则穿孔，难以认定王某左耳鼓膜外伤性穿孔，其损伤程度评为轻微伤。对上述两个鉴定意见书，经审核认为，谷城县公安局刑事科学技术室根据国家有关部门颁布的人身伤情鉴定标准和被害人受伤的伤情、活体检验及医院诊断证明，并结合案情介绍，对具备即时进行伤情鉴定条件的被害人王某的伤情进行鉴定，程序合法，鉴定意见依据充分；而同济法医学司法鉴定中心在对被害人王某的伤情进行鉴定时，所依据的鉴定材料仅是被害人王某临床病历资料及损伤鼓膜照片，并没有对被害人王某本人活体进行检验，同时损伤鼓膜照片放置时间久了就会氧化亦是导致难以认定被害人王某左耳鼓膜外伤性穿孔的原因之一，故谷城县公安局刑事科学技术室作出的公（谷）鉴（法）字[2010]第161号法医学活体检验鉴定意见，从时限性、空间性、送检资料、相关案情综合来看，更能客观、全面的反映被害人王某的损伤程度情况，对该鉴定意见予以采信。刘耀忠系刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应从重处罚。刘耀忠原审被判处管制二年，且已执行完毕，在再审中，管制的刑期不宜折抵为有期徒刑的刑期，但考虑到被告人刘耀忠已执行管制二年的实际情况，可适当酌情从轻处罚。由于被告人刘耀忠寻衅滋事犯罪,情节恶劣,严重扰乱社会秩序,且系有多次犯罪前科的累犯,在刑罚执行完毕五年内,再犯他罪,可知其主观恶性较深,人身危险性较高,案发后虽有如实供述自己罪行、积极赔偿取得被害人谅解等情节,但不能对其适用非监禁刑。原审以寻衅滋事罪判处其管制二年,属适用法律错误。综上,原审定性准确,审判程序合法,但公诉机关遗漏被害人宋某1受损伤的事实，且原审判决被告人刘耀忠犯寻衅滋事罪，判处管制二年，适用法律错误,量刑不当,应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十九条第二款之规定，判决：一、撤销湖北省谷城县人民法院[2011]谷刑初字第20号刑事判决。二、被告人刘耀忠犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。上诉人刘耀忠及辩护人杜海群提出以下上诉意见和辩护意见：1.本案应当定性为故意伤害而非寻衅滋事罪，本案事出有因，并非无事生非随意殴打他人，按照从旧兼从轻的原则不构成寻衅滋事罪;2.本案伤情鉴定应采信湖北同济法医司法鉴定中心的意见书，如果不采信也应当再次鉴定；3.受害人王某经常性骚扰刘耀忠女友张某，双方的发生矛盾是因为感情而引发，这一节事实应当重新调查；4.本案量刑过重。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。本院二审审理查明，2010年7月6日晚10时许，上诉人刘耀忠与张某在谷城县体育场玩时，谷城县特科宾馆总经理王某、经理宋某1在体育场找到张某，并让张某一起乘坐宋某1驾驶的车前往特科宾馆商议生意上的有关事宜，张某即上车。刘耀忠见王某将张某拉上车，便喊本县无业人员宋某2、尚某驾车追撵，在谷城县农业局门前将宋某1所驾驶的车追上，将该车逼至路边停下，刘耀忠将王某拉下车，打其耳光，踢其背部，致王某左耳外伤性鼓膜穿孔构成轻伤，又对上前劝阻的宋某1进行殴打，致轻微伤。之后刘耀忠被公安机关当场抓获。2010年7月14日刘耀忠与王某达成赔偿协议。以上事实，有经原审、再审举证质证的被害人王某、宋某1的陈述，证人张某的证言，公（谷）鉴（法）字[2010]第161号、162号鉴定意见，以及抓获经过、户籍证明、刘耀忠的供述与辩解等证据证明，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。针对上诉人刘耀忠的上诉意见及其辩护人杜海群提出的辩护意见，结合本案事实和证据，综合评判如下：1.上诉人刘耀忠及其辩护人提出本案定性应为故意伤害而非寻衅滋事罪的上诉及辩护意见。经查，刘耀忠不问原委，逞强耍横，在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤,一人轻微伤，情节恶劣，扰乱了社会共公秩序,其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，原判以寻衅滋事罪追究其刑事责任，符合本案事实和法律规定。该上诉、辩护意见依法不能成立，本院不予采纳。2.上诉人刘耀忠及其辩护人还提出本案伤情鉴定应采信湖北同济法医司法鉴定中心鉴定意见，否则应重新鉴定。经查，针对被害人王某的人体损伤进行了两次鉴定。第一次鉴定2010年7月19日谷城县公安局刑事科学技术室作出的公（谷）鉴（法）字[2010]第161号法医学活体检验鉴定意见为：王某左耳外伤性鼓膜穿孔属轻伤；原审审理过程中，刘耀忠申请重新鉴定，谷城县人民法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心对被害人王某的伤情进行第二次鉴定，湖北同济法医学司法鉴定中心于2011年2月25日作出同济司法鉴定中心[2011]法医临床0099号司法鉴定意见：难以认定王某左耳鼓膜外伤性穿孔，其损伤程度评为轻微伤。从鉴定的方式看，第一次鉴定对被害人王某做了医学活体检验，并依据病历记录及案情介绍得出鉴定结论；而第二次鉴定未进行活体检验，仅是根据王某的损伤照片、病历记录及案情介绍材料进行了鉴定，在分析说明部分叙述：“尤其是发现鼓膜穿孔时所拍摄的鼓膜照片模糊不清”，可见依据模糊不清的照片难以得出客观、真实的鉴定结论。再审判决据此认定第一次鉴定更能客观、全面的反映被害人的损伤程度，予以采信并无不当。因此，谷城县公安局刑事科学技术室作出的公（谷）鉴（法）字[2010]第161号法医学活体检验鉴定意见的鉴定主体及程序合法，鉴定方法符合规范，意见明确，没有重新鉴定的必要。该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.上诉人刘耀忠提出受害人王某经常骚扰其女友张某，双方因感情引发矛盾。经查，该上诉意见并无相应的证据证明，故不能成立，本院不予采信。4.上诉人刘耀忠及辩护人还提出一审量刑过重。经查，一审判决根据上诉人刘耀忠的犯罪的事实、性质及对社会的危害程度,综合考虑其到案后坦白、积极赔偿并取得被害人谅解，已执行管制二年的情节,及刘耀忠系累犯的从重处罚情节，判处其有期徒刑二年，量刑适当。故该上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。本院认为，上诉人刘耀忠在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，严重扰乱了社会秩序，其行为构成寻衅滋事罪。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法，定罪适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持湖北省谷城县人民法院（2020）鄂0625刑再1号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  李沈岐审判员  王 进审判员  肖 瑾二〇二〇年九月一日书记员  张秀平