安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终2406号 上诉人（原审被告）：福建永鸿建筑劳务有限公司，住所地福建省漳州市芗城区胜利西路北侧，统一社会信用代码913505060211A2XFLLT6I。 法定代表人：张玉山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄清章，湖北王府律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘洋，男，1987年4月13日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：刘煜，安徽安一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁十六局集团有限公司，住所地北京市朝阳区红松园北里2号，统一社会信用代码911100001016367613。 法定代表人：孙令键，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢庭，该公司职员。 委托诉讼代理人：王东升，该公司职员。 原审原告：赵伟，男，1982年3月7日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 原审被告：杨兆春，男，1965年9月3日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 上诉人福建永鸿建筑劳务有限公司因与被上诉人刘洋、中铁十六局集团有限公司，原审被告赵伟、杨兆春建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院(2019)皖1204民初3127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福建永鸿建筑劳务有限公司上诉请求：变更一审判决第一项为：福建永鸿建筑劳务有限公司支付刘洋工程款530408.56元；并据此确定双方应承担的受理费。事实与理由：一审判决认定涉案工程施工面积违反了当事人意思自治原则,且违反法律规定,其认定理由依法不能成立。 刘洋辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。 中铁十六局集团有限公司、杨兆春对福建永鸿建筑劳务有限公司的上诉均未发表意见。 刘洋向一审法院起诉请求：中铁十六局集团有限公司、福建永鸿建筑劳务有限公司共同支付刘洋劳务费1138848元，杨兆春承担连带责任；并由其三方承担本案全部诉讼费。 一审法院查明事实：2016年12月3日，刘洋与杨兆春签订《颍河综合治理项目太和路安置区2#4#6#幼儿园模板制作、安装劳务分包合同》，合同约定福建永鸿建筑劳务有限公司将其承建的，由中铁十六局集团有限公司通过招标取得并开发建设的颍河综合治理硕目太和路安置区2#、4#、6#、幼儿园模板分包给刘洋施工，并对承包方式、工程单价以及付款方式进行约定，其中工程量计算方法为“采用图纸建筑面积综合包干价每平米122元”。中铁十六局集团有限公司提供的《建筑设计说明》，招标图纸建设面积为：2号楼15246平方米、4号楼15246平方米、6号楼7623平方米、幼儿园2875平方米、地下车库7212平方米，共计为48202平方米。2017年12月29日，福建永鸿建筑劳务有限公司与刘洋签订《阜太路安置区一期木工板补充协议》。协议签订后，刘洋组织施工。2018年春节涉及农民工工资问题，中铁十六局集团有限公司代发工资1204000元，福建永鸿建筑劳务有限公司支付木工班组费用5104000元（含该笔工人工资）。在施工过程中，中铁十六局集团有限公司、福建永鸿建筑劳务有限公司针对幼儿园、地库施工存在的问题等多次作出整改通知，刘洋同意扣减幼儿园基础部分模板工程款20000元。福建永鸿建筑劳务有限公司针对刘洋班组在施工过程中存在的问题，多次下发工程通知单和罚款通知单，由杨兆春签字，刘洋未签字签收。其中福建永鸿建筑劳务有限公司因刘洋木工班组工程质量要求整改，后安排他人施工幼儿园顶层的女儿墙和葡萄架的部分，未能与中铁十六局集团有限公司下发的整改项目通知形成一一对应关系，对该部分不予支持；福建永鸿建筑劳务有限公司主张安排毕瑞清理爆模、漏浆支付的20000元，与中铁十六局集团有限公司下发的关于幼儿园主体施工现场遗留问题的通知以及关于幼儿园清理的通知中涉及梁柱涨模的问题反映相互印证，予以支持。福建永鸿建筑劳务有限公司主张的代刘洋清理工程遗留物支出的费用，由中铁十六局集团有限公司文件及福建永鸿建筑劳务有限公司文件相印证，涉及刘洋所带领的木工班组，在文明施工中存在的问题及整改要求，按照合同约定，参照相关清理爆模、漏浆等工程项目费用，鉴于刘洋班组只负责部分施工项目、垃圾和工程遗留物并非全是刘洋班组施工留下的，酌定刘洋承担20000元。2018年11月21日安徽阜阳永诚工程造价咨询有限公司针对2#、4#、6#、幼儿园、3#地下车库面积作出工程建筑面积计算，计核面积为50884平方米。合同对进度款的支付约定：地下室封顶后，按福建永鸿建筑劳务有限公司核定的刘洋前期实际完成工程量的75%作为工程进度款，主体封顶三个月内支付至90%，外架拆除完毕三个月内支付至97%，保修期满三个月内付至100%。中铁十六局集团有限公司在颍河综合治理项目太和路安置区一期工程招标中以337270993.78元中标。福建永鸿建筑劳务有限公司企业资质健全，具有劳务承包资质。 一审法院认为：中铁十六局集团有限公司作为涉案工程的总承包人将该工程分包给福建永鸿建筑劳务有限公司，双方签订的《建设工程分包合同》合法有效。鉴于分包合同以及补充协议的落款虽系杨兆春和刘洋，但是合同载明甲方系福建永鸿建筑劳务有限公司，且杨兆春系福建永鸿建筑劳务有限公司的员工，涉案工程关于幼儿园清理的通知以及阜太路安置房项目木工班组春节计划上盖有福建永鸿建筑劳务有限公司的专用章，福建永鸿建筑劳务有限公司通过农业银行向刘洋的汇款中注明是代发工人工资，故可以视为福建永鸿建筑劳务有限公司对杨兆春的代理行为的追认，杨兆春经福建永鸿建筑劳务有限公司追认的代理行为的法律结果应当由福建永鸿建筑劳务有限公司承担，故福建永鸿建筑劳务有限公司是本案适格被告，杨兆春主体不适格。福建永鸿建筑劳务有限公司作为发包方与刘洋签订的分包合同的内容实质是为完成商定的施工工程，合同明确了双方的权利义务，刘洋作为施工人完成发包人福建永鸿建筑劳务有限公司交付的施工任务，福建永鸿建筑劳务有限公司按照约定支付对应工程价款，因此双方系建设工程中发包方与施工人的关系，刘洋主张的劳务关系不成立。由于承包建筑工程的单位需要持有资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程，刘洋作为自然人并不具备资质条件，且刘洋未能提供相应的挂靠协议或者作为公司员工的工作证明，故刘洋以其个人名义与杨兆春签订的《颍河综合治理项目太和路安置区2#4#6#幼儿园工程劳务分包合同》因不具备建设单位的资质条件，系无效合同。但刘洋作为实际施工人，在建设工程竣工验收合格后，请求发包人依约支付工程价款的，予以支持。刘洋和福建永鸿建筑劳务有限公司签订的合同虽然系无效合同，但是合同的无效并不会当然导致合同的全部条款均不发生法律效力，双方约定的施工项目和工程计算方式的内容不违反法律的规定，该条款对双方均有约束力，在实际操作中，施工图纸记载的面积和实际施工的面积会存在一定的偏差，但是本案中图纸记载的施工面积和实际施工的工程面积悬殊2682平方米，远远超出刘洋在签订合同后于施工前所能预见的正常误差范围，并且涉案工程的实际施工面积经阜阳市颍泉区城市建设投资有限公司评估为50884平方米，鉴于实际施工人在客观上已经完成施工，并且案涉工程已经交付业主使用，如果严格按照合同约定的方式计算施工面积，对于实际施工人来说明显的有失公平，并且福建永鸿建筑劳务有限公司未申请重新评估，涉案工程总量应当按照实际施工面积50884平方米计算，每平方米的单价按照双方约定的122元计算，故涉案工程的总工程款计6207848元。福建永鸿建筑劳务有限公司已经支付工程款5104000元、刘洋同意扣减幼儿园基础部分模板工程款20000元、刘洋所带领的木工班组在文明施工中存在的问题及整改所应承担的40000元，应在下余工程款中予以扣减。因项目通知单和罚款通知单均是单方制作，且没有刘洋的签字确认，故对福建永鸿建筑劳务有限公司的相应主张不予支持。福建永鸿建筑劳务有限公司提供工程存在爆模、涨模等瑕疵的图片，由于爆模、涨模的原因复杂，福建永鸿建筑劳务有限公司并未能提供证据证明涉案工程的瑕疵系刘洋班组的施工导致的，且按照双方的约定若工程出现瑕疵，刘洋班组应该及时整改维修，现涉案工程已经交付使用，福建永鸿建筑劳务有限公司主张安排毕瑞清理爆模、漏浆支付的费用由刘洋承担已酌情予以部分支持，福建永鸿建筑劳务有限公司要求的罚款没有法律依据，不予支持。现案涉工程的外架已经拆除，鉴于尚未竣工验收的工程不得交付使用，刘洋提供的照片显示涉案工程已经交付业主并且入住，应视为工程已验收合格，但图片不足以证明业主入住已满两年，故对福建永鸿建筑劳务有限公司主张扣减合同约定的3%的质保金予以支持，质保金额按照实际施工面积的总工程款的3%予以扣减，计为186235.44元，待案涉工程的保修期届满后，刘洋可就质保金另行主张。中铁十六局集团有限公司作为涉案工程的总承包方，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、福建永鸿建筑劳务有限公司于判决生效十日内支付刘洋工程款857612.56元；二、中铁十六局集团有限公司在欠付工程价款范围内对刘洋承担连带责任。逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15050元，由刘洋负担2674元，福建永鸿建筑劳务有限公司负担12376元。 在二审期间，当事人均未提交新的证据材料。本院对一审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。通过庭审调查，并综合一、二两审举证、质证情况，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案争议焦点为：一审法院对涉案工程量的认定是否适当，据此判决福建永鸿建筑劳务有限公司承担相应的付款责任是否有事实和法律依据。 涉案工程的实际施工面积经阜阳市颍泉区城市建设投资有限公司评估为50884平方米，该评估面积与双方约定的图纸建筑面积48202平方米有较大出入。鉴于实际施工人在客观上已经完成施工，并且案涉工程已经交付业主使用，一审法院根据公平原则，按照评估面积确定实际施工面积为50884平方米，并参照合同约定的单价确定福建永鸿建筑劳务有限公司应承担的付款责任，并无不当。 综上所述，福建永鸿建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6208.06元，由上诉人福建永鸿建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 袁理想 审判员 刘 伟 二〇二〇年九月四日 法官助理张婷玉 书记员张玉 附：（2020）皖12民终2406号民事判决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。