浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0483民初85号 原告：濮院镇财富大厦业主委员会，住所地：浙江省桐乡市濮院镇永安东路15号。 代表人：杨陆军。 被告：顾云华，男，1963年10月24日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：刘琳，浙江中锐律师事务所律师。 原告濮院镇财富大厦业主委员会与被告顾云华侵权责任纠纷一案，本院于2020年1月3日受理后，依法由审判员陈庆丰独任审判，于2020年3月20日第一次公开开庭进行了审理，原告代表人杨陆军，被告及其委托代理人刘琳到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案裁定转为普通程序，并于2020年8月21日、8月31日公开开庭进行了审理。两次开庭，原告代表人杨陆军、被告及其委托诉讼代理人刘琳均到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求(明确后)：一、被告返还原告租金61.5万元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：濮院镇财富大厦(以下简称财富大厦）A幢公共场所部分本属于全体业主共同所有，被告以个人名义非法将财富大厦A幢公共部分擅自出租给他人谋利，并非法侵吞租金。 被告答辩称： 一、被告与财富大厦A幢的业主之间建立的是物业管理的法律关系。通过法庭审理查明，财务大厦A幢的大部分业主自2013年开始向被告支付每个月100元的物管费，同时被告每年都支付了电梯保养维护费用，并且支付配套设施即配电房的修理、更换费用达10万多元，A幢物业的保安、保洁、前台等费用也是由被告支付的，尽管被告没有办理经营物业管理的营业执照，但事实上双方之间已建立了长达数年的物业管理关系，物业管理并不需要国家特许经营才能经营的行业，所以被告没有取得营业执照并不影响双方间物业管理法律关系的成立。 二、被告基于物业管理关系对物业的共用部分进行出租是合法有据的，不构成侵权，亦不存在非法侵吞租金的事实。由于A幢的业主并不多，没有哪家物业公司愿意进驻，经部分业主自行协商，一致口头同意将A幢的物业委托被告进行管理，实行承包的物业管理。涉案物业的保洁、保安、配套措施（包括配电房、电梯）的维修、保养均由被告个人负责承担费用。《浙江省物业管理条例》第三十六条规定“实际包干制收费方式的，应当定期公布物业共用部位、共用设施设备以及相关场地经营所得的收支情况”。根据上述规定，物业管理者是有权对物业共用部分、共用设施设备以及相关场地进行出租等经营活动的，只不过需要定期公布经营所得的收支情况，涉案物业的业主对被告出租共用部分的行为并不持有异议，而且出租行为一直持续了5年的整个承包期间。原告提交的证据也表明，对被告的出租共用部分收取租金的行为并没有异议，只是要求被告公布收支情况。被告提交的证据也表明，仅仅2016年、2017年期间配电房的维修、更换费用达10多万元。其他的保洁、保安、电梯维修、保养等费用开支也是由被告承担的。所以被告出租共用部分收取租金的行为并不违法，不构成侵权，更不存在非法侵吞租金的事实。另外，从本案的实际情况来看，整个财富大厦小区对成立业主委员会这样的重大事项直到2019年10月才召开业主大会作出决定，所以早在2013年就召开业主大会来讨论被告共用部分的租金问题不可能也是不现实的。从被告2013年至2017年共5年间持续收取租金且广大业主不持异议的状况来看，广大业主是同意的，是默认了收租的行为。 三、财富大厦A幢地下车位属于人防工程，产权并不属于全体业主共有，原告无权就地下车位的租金问题向被告主张权利。涉案地下车位应与整个物业是同步设计、同步施工、同步验收的。但国家为了鼓励社会资金投资人防工程建设，减轻国家财政负担，国家人防办制订了《人民防空工程平时开发利用管理办法》。根据该办法规定，可以对人防车位进行占有、使用和收益。涉案地下车位的产权并不属于全体业主共有。原告也无权就地下车位被告收取的租金向其主张权利。原告提交的证据也不能证明地下部分非人防工程。 四、原告提起本案诉讼未经业主大会决定，在程序上是不合法的。法庭应裁定驳回原告的起诉。《浙江省物业管理条例》第十六条规定“业主委员会在物业管理活动中为维护物业管理区域内业主共同权益的需要，经业主大会决定，可以以自己的名义依法提起行政诉讼”。在庭审中原告明确表示本案起诉未经业主大会决定。后原告虽然提交了临时业主大会意见统计表，但对该统计表真实性、合法性均有异议，业主大会召开的时间、地点均没有，也没有业主签名，召开程序是否合法也不得而知，该证据不能作为原告获得授权的依据。所以在程序上应当依法驳回原告的起诉。 五、原告无权就其成立之前发生的物业管理行为向被告主张权利，且原告向顾云华主张权利已超过诉讼时效。原告成立于2019年10月，而被告出租共用部分收取租金的行为发生于2013年至2017年期间。而且是分年向不同承租人分别收取的。被告收取租金时原告并没有成立，而且当时的绝大部分业主目前已转让了物业。业主委员会作为一个民事主体，他的权利能力和行为能力从其成立时产生，到其终止时消灭。原告的权利能力产生于2019年10月份，原告并不能代表当时的业主，所以原告无权向被告主张权利。假如被告的侵权行为成立的话，那么被告自2013年至2017年12月期间分年度向不同的人分别收取了租金。按当时法律规定，涉案诉讼时效应为二年，自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。姑且不论原告主体地位是否适格。仅从诉讼时效看，全体业主应当在被告收取租金之日起两年内主张权利。到现在向被告主张权利，已经明显超过诉讼时效，法庭应当驳回原告的诉讼请求。 综上，被告认为其基于物业管理关系出租涉案物业的公共部分收取租金的行为不构成侵权。原告的起诉不仅程序上违法，而且实体上是没有事实和法律依据的，应当依法裁定驳回原告的起诉或依法判决驳回原告的诉讼请求。 经审理，本院确认案件事实如下： 被告曾是财富大厦业主。2012年开始，被告接受财富大厦部分业主委托对财富大厦A幢部分业主的房屋进行出租，并聘用了保安、保洁等对财富大厦A幢进行管理。后被告将财富大厦A幢的公共部分进行出租。2012年6月，被告与中国移动通信集团浙江有限公司嘉兴分公司签订《场地租赁协议》，由该公司承租财务大厦地下室的1间房屋，租期为2012年6月30日起至2017年6月29日，共五年，每年租金7000元，总租金35000元由被告收取。2013年6月至2016年6月，张雪飞向被告承租财富大厦一楼一部分，租金每年4万元，三年租金共计12万元由被告收取。陈良在2015年7月至2017年6月向被告承租财富大厦一楼一部分，租金2万元一年，租期两年，4万元租金由被告收取。2016年7月1日，被告与丁乃祥签订《租房协议书》，由丁乃祥租赁财富大厦A幢一楼，租期为2016年7月1日至2017年7月1日，租金4万元由被告收取。2017年7月20日，被告与徐延红签订《租房协议》，由徐延红租赁财富大厦A幢底楼一部分，租期为2017年7月20日至2021年7月30日，年租金6万元。后徐延红将该租赁部分转租给他人，徐延红丈夫黄运伟在2017年8月1日将租赁房屋转租给张旦、张琴，租金6万元由被告收取。2017年7月，被告与中国铁塔股份有限公司嘉兴市分公司签订《桐乡濮院财富广场通信基站站址租赁转名合同》，由该公司租用财富大厦楼顶15平米的场地，租期为2017年6月30日至2022年6月29日，每年租金8000元，租金40000元已由被告收取。被告将二楼夹层出租给他人，共收取租金2万元。被告将财富大厦地下室的一部分出租，共收取26万元。以上金额合计615000元。被告对上述租金的金额无异议。 另查明，被告自称其收取的租金全部用于财富大厦的管理。被告向本院提交了费用清单，其中2013年支付电梯保养费2台8500元、电梯修理费1500元、保安工资72000元（3人×2000元/月×12个月）、被告本人工资60000元(1人×5000元/月×12个月），前台工作人员工资24000元（1人×2000元/月×12个月），共计166000元；2014年支出电梯保养费8500元、电梯修理费1000元、保安工资48000元（2人×2000元/月×12个月）、被告本人工资60000元(1人×5000元/月×12个月）、清洁工资24000元（1人×2000元/月×12个月）、前台工资24000元（1人×2000元/月×12个月），合计165500元；2015年支出电梯保养费8500元、保安工资48000元（2人×2000元/月×12个月）、清洁工资24000元（1人×2000元/月×12个月）、前台工资24000元（1人×2000元/月×12个月）、本人工资60000元(1人×5000元/月×12个月），合计164500元；2016年支出电梯保养费8500元、电梯修理费550元、高配换电路器15000元，保安工资24000元（1人×2000元/月×12个月）、管道维修2400元、本人工资60000元(1人×5000元/月×12个月），合计110450元；2017年支出电梯保养费8500元、灯及管道维修1000元、走道墙面维修1000元、清洁工及保安24000元（1人×2000元/月×12个月）、被告本人工资60000元(1人×5000元/月×12个月）、换高压配电柜断路器24000元（2台×12000元）、换高压配电柜全套100000元，合计218500元。经计算，被告自称其支出的费用共计824950元。另，被告称其收取的物管费部分是用于支付业主的房租，因为业主将房子委托其出租，说好是每个月付给业主一定的金额，但房子不是一直有人租，物管费收了有些是付了业主的房租。 本院认为，关于本案的法律关系问题。原告称被告未经过业主授权即将公共部分出租，构成侵权。被告称与业主之间是物业管理法律关系。物业管理法律关系是指物业管理关系中的当事人在物业管理活动中所形成的具体的权利和义务关系，《物业管理条例》第二条“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动”，参照该条，物业管理应是业主与物业服务企业之间发生的关系，而非个人与个人之间发生的关系。本案中，从现有的证据看，被告从2012年即已对涉案大厦业主的房租进行出租，自2013年开始向业主收取每月100元的所谓“物管费”，但被告并不能行使物业管理的所有职能且其为个人，故本案被告与业主之间并非物业管理法律关系，被告抗辩的被告与业主之间是物业管理的法律关系，被告只需要公布收支情况即可的抗辩理由，本院不予采纳。原告所称的被告未经全体业主授权即出租公共部分，因当时的绝大部分业主已将房屋出售，现已无法查实。从本案来看，在业主委员会成立之前，业主之间私下成立了业主委员会，被告为业主委员会主任，被告称是经过大部分业主口头许可其对涉案大厦的公共部分进行管理的，原告提交的证人证言中亦提到被告在对财富大厦A幢进行管理，被告所说更具有合理性，否则被告不可能连续多年进行管理。因业主口头或默许被告对公共部分进行管理且被告已实际对涉案大厦实施了管理，本院认为本案应系委托合同纠纷，而非侵权责任纠纷。 关于本案原告主体资格问题。被告称原告起诉时未取得业主大会授权，后虽提交授权证据，但该证据不具有真实性、合法性。从原告提交的临时业主大会表决意见表来看，业主投票表决的事项为“修改《业主大会议事规则》，在第十一条中增加第（八）项内容：（八）当财富大厦公共利益收到不法侵犯时，广大业主永久授权业主委员会向人民法院提起诉讼”，统计表上列明了唱票人、计票人、监票人的名字，并由桐乡市濮院镇永乐社区居民委员会盖章予以确认，应当认定原告取得为维护公共利益向人民法院提起诉讼的授权。原告现就公共部分的租金向本院提起诉讼，主体资格并无不当。被告称其收取租金时原告并没有成立，而且当时绝大部分业主已经转让了物业，业主委员会作为一个民事主体，他的权利能力和行为能力从其成立时产生，到其终止时消灭，因此原告并不能代替当时的业主，不能就成立之前的行为向被告主张权利。本案中，原告虽以自己的名义代表业主行使权利，但其并非民事主体。民事主体是指依法参与民事关系，享有民事权利和承担民事义务的人。业主委员会无法独立的承担民事责任，也非财产的所有人，故非民事主体。因案涉业主众多，由全体业主共同行使权利不大可能亦无必要，业主委员会的一项重要职权即代表业主行使诉讼权利，故原告代表业主行使诉讼权利并无不当。此外，公共部分的收益应用主要于公共部分的管理和维护，与业主的房屋相联系。因此，被告的抗辩理由不成立，原告有权就其成立之前的行为提起诉讼。 关于本案的诉讼时效问题。被告辩称，其在2013年始至2017年12月期间分年度向承租人收取租金，按当时法律规定，涉案诉讼时效应为两年，自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起起算。从诉讼时效上看，全体业主应当在顾云华收取租金之日起二年内主张权利，现向被告主张权利，已超过诉讼时效。从被告提交的证据看，其在2017年12月30日仍然在履行管理职能并缴纳了配电房设备款。不能认为全体业主在2013年就知晓其权利受到侵害的事实，故不能以被告收取租金之日即2013年作为诉讼时效的起算点。根据《中华人民共和过民法总则》第一百八十八条的规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”，被告的管理行为一直持续到2017年年底，据被告称，业主在2017年10月份已不让其从事管理，但因无人管理就一直持续到年底，应当认为全体业主已知晓其权利受到侵害的时间为2017年年底，根据民法总则的规定，诉讼时效期间为三年，从2017年底至原告立案时并未超过三年，故原告起诉并未超过诉讼时效。 关于财富大厦A幢地下部分是否属于人防工程问题。被告辩称涉案地下车位属于国防战备设施，应当归国家所有，根据国家人防办制定的《人民防空工程平时开发利用管理办法》，人防工程验收合格后，开发商取得用益物权，可以对人防车位进行占有、使用和收益，因此涉案地下车位产权并不属于全体业主共有，原告也没有提交证据证明地下车位属于全体业主共有，所以原告无权就地下车位向其主张权利。从原告提交证据来看，财富大厦地下人防工程的面积为1996.46平方米，从濮院财富大厦BC幢工程地下人防工程备案资料看，人防工程在B幢和C幢，面积与财富大厦人防工程总面积相同，且从人防建筑工程施工图看，A幢地下部分亦非人防工程，故A幢地下部分并非人防工程。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条，建筑区划内的其他公共场所、公共设施和物业服务用房，属于业主共有。A幢地下部分并未设置产权，因此应当属于全体业主共有，业主对地下部分有权主张权利。 关于被告应当返还的金额问题。从本案来看，被告对业主的房屋进行出租并收取提成，系被告与业主之间的纠纷，与本案无关，不作处理。基于本院认定的法律关系，被告与业主之间系委托合同关系，被告现已不再从事业主委托的工作，在管理大厦期间所收取公共部分的租金及物管费，在扣除合理的支出后应当返还全体业主。本案被告的收入包括对公共部分进行出租收取的租金、从2013年开始向部分业主或房屋的承租人收取的每月100元“物管费”。物管费收取的金额及用途已难以查证，不作处理，现仅就被告收取的公共部分的租金进行处理。从被告提交的清单看，电梯保养及修理费用45550元(8500＋1500＋8500＋1000＋8500＋8500＋550＋8500)，原告予以认可，故对该费用予以认定。2016年9月17日支出的断路器费用15000元，由海宁开关厂有限公司的服务发货单为证，系被告在管理过程中的合理支出，予以认定。2017年12月30日支出的高压配电柜设备100000元由嘉兴双马电力设备有限公司收据予以证实，予以认定。2016年支出的管道维修2400元及2017年支出的灯、管道维修1000元、走道、墙面维修1000元，被告虽未提供证据予以证实，但考虑到相关设施在管理过程中需维修，让被告所有的维修项目都有正规的发票亦不现实，本院对该部分费用酌情予以认定。2017年支出的电路器2台费用24000元，考虑到2016年换断电器有发票，该笔支出费用较高且是否实际更换无法核实，不予认定。关于保安、前台工作人员、清洁工的工资，原告称未曾有过保安及前台，清洁也就业主沈金貌的老婆一个人。被告的清单中，2013年为3个保安、1个前台，2014年为2个保安、1个前台、1个清洁，2015年2个保安、1个前台、1个清洁，2016年1个保安，2017年1个保安(清洁)，因被告未能提供相关证据且原告不予认可，根据双方陈述及本院调查情况，本院酌情支持2013年至2015年间被告雇佣保安一名、清洁一名支出的费用，三年工资合计为144000元（2人×2000元/月×12个月×3年）。2016年、2017年，本院支持保安加清洁一人工资，计48000元（1人×2000元/月×12个月×2年）。被告所称的其本人工资每年6万元，5年共计30万元。被告称系口头约定，原告予以否认，考虑到被告实际从事管理，为此付出一定精力，但其未常驻大厦，结合其工作的性质，本院酌情支持其报酬为每月3000元，5年共计180000元。综上，被告支出的合理费用本院确认为536950元，被告共收取公共部分租金615000元，应返还业主78050元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国物权法》第七十三条,《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零四条、四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条，并参照《物业管理条例》第二条之规定，判决如下： 一、被告顾云华于本判决生效之日起十日内返还原告濮院镇财富大厦业主委员会78050元; 二、驳回原告其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9850元、财产保全费3545元，合计13395元，由被告顾云华负担2553元（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，账号为：6228××××3267，逾期缴纳将移送执行），由原告负担10842元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  陈庆丰 人民陪审员  胡晓红 人民陪审员  沈 佳 二〇二〇年九月三日 书 记 员  王思靖