浙江省金华市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙07行终584号上诉人（原审原告）王大鹏，男，1963年8月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托代理人虞景勇。被上诉人（原审被告）义乌市公安局，住所地浙江省义乌市机场路110号。法定代表人江栋，局长。出庭行政负责人鲍文林，党委委员。委托代理人仰深。上诉人王大鹏因治安行政处罚一案，不服兰溪市人民法院（2019）浙0781行初619号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过调阅一审案卷、询问当事人等方式进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2019年2月4日晚上，原告王大鹏与王茂奎、本村护村队值班人员及部分村民在义乌市廿三里街道后义村护村队办公室内进行“牛公”赌博。期间，原告王大鹏携带1000元赌资参与坐庄。2019年5月1日，义乌市公安局廿三里派出所接到廿三里街道纪委流转材料，决定对王茂奎等人存在赌博的案件进行调查处理。立案后，义乌市公安局廿三里派出所进行了调查取证，并传唤了原告王大鹏。原告王大鹏对违法事实供认不讳。2019年9月15日原告被被告工作人员抓获。9月16日，对原告作了行政处罚告知笔录，原告表示服从处罚，不提出陈述与申辩。2019年9月16日，被告义乌市公安局作出义公（廿）行罚决字（2019）63062号行政处罚决定书，决定书认定：查明2019年2月4日，王大鹏与王茂奎等人在义乌市廿三里街道后义村村委护村队办公室内进行“牛公”赌博。期间，王大鹏携带1000元赌资参与坐庄。于2019年9月15日被抓获。王大鹏属于情节严重。以上事实有王大鹏、王茂奎、周某、周名法、王满法、王汝冬的陈述和申辩，证人倪某1、倪某2、周某、王某、倪某3的陈述，检查笔录，证据保全决定书及清单，到案经过等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，决定给予王大鹏行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚。行政处罚决定书于9月16日送达给了王大鹏，并于2019年9月26日执行完毕。原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条的规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作，因此义乌市公安局具有在本行政区域内进行治安处罚的法定职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。第二十二条规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。本案原告王大鹏参与的赌资是1000元，属于情节严重的情形。原告认为赌博行为发生在2月4日，查获日期是9月15日，超过了六个月的处罚期限。原审法院认为，被告对原告王大鹏立案查处的时间是5月1日，从纪委转给派出所的视频中可以发现原告王大鹏就在违法行为的现场，有初步的证据可以证明原告王大鹏有违法的嫌疑，而且受案登记表列明的简要案情是发现王茂奎等人存在赌博的嫌疑，因而查处的是王茂奎等人，并非王茂奎一人，因此，对原告王大鹏立案查处的时间应当是5月1日，并没有超过六个月的期限。行政处罚决定书所查明的事实清楚，证据充分，从立案到作出处罚决定及送达的程序也符合法律规定，原告要求确认行政处罚决定违法的请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告王大鹏的诉讼请求。本案受理费50元，由原告王大鹏负担。上诉人王大鹏上诉称：一、上诉人2019年2月4日（大年三十夜）在后义村护村办公室与其他人娱乐，2019年9月15日，义乌市治安大队民警传唤上诉人到廿三里派出所后，2019年9月16日，廿三里派出所对上诉人作出拘留10天、罚款500元的处罚决定。该事实被上诉人在处罚决定书和答辩状中也明确案发时间是2月4日，查获是2019年9月15日，事实清楚，处罚超过法律规定的可以处罚的期限，被上诉人处罚违法。二、一审认定“2019年5月1日，廿三里派出所接到廿三里街道纪委流转材料，决定对王茂奎等人存在赌博的案件进行调查处理。立案后，廿三里派出所进行了调查取证，并传唤了上诉人王大鹏。王大鹏对违法事实供认不讳。2019年9月15日原告被被告工作人员抓获。”对此，上诉人认为，2019年5月1日查处的是4月份后义村民有人向廿三里街道纪委举报后义村党支部书记王茂奎赌博，王茂奎共四人于5月1日投案自首，交代了2019年3月在村麻将馆赌博的违法事实，该案参与赌博的是王茂奎、王汝东、周名法、王满法四人，和上诉人没有任何关系，该案以四人各罚款200元当天结案。2019年5月1日的流转材料中也没有涉及上诉人，王茂奎四人的交代材料中也没有涉及上诉人，王茂奎也没有承认2月4日有赌博违法行为和指证上诉人有参与赌博过，王汝东、周名法、王满法三人根本没有参与过2月4日的赌博，更没有指证上诉人有参与赌博过，举报提供的录像中也没有上诉人存在违法行为的图像，派出所也没有发现上诉人有违法行为，5月1日根本没有传唤过上诉人，更没有上诉人对违法事实供认不讳的证据材料的事实；上诉人一直在后义村居住生活，哪来的2019年5月1日有违法行为被派出所发现？而事实上是，2019年9月15日派出所因后义村民第二次举报村书记王茂奎2月4日大年三十夜参与赌博才传唤上诉人并做了笔录，被上诉人和一审判决将2019年9月15日的传唤和笔录混淆为2019年5月1日。从纪委转给被派出所的视频中根本没有上诉人王大鹏违法行为的图像（图像中上诉人是在办公室吃瓜子），派出所民警也没有人能从视频中认得哪位是上诉人王大鹏，更没有证据可以证明上诉人王大鹏有赌博违法的嫌疑，并且受案登记表列明的简要案情是发现王茂奎等人存在赌博的嫌疑，因而查处的是王茂奎等人（即还有王汝东、周名法、王满法等三人）3月份的赌博违法行为，确实并非王茂奎一人，5月1日派出所根本没有对上诉人王大鹏进行立案查处过。因此，就认定对上诉人王大鹏查处的时间是5月1日，没有任何证据。一审认定事实错误。三、处罚违反法定程序，处罚告知书和处罚决定书同时送达上诉人，违反了先告知后处罚的法律规定，处罚违法。在被上诉人提供的处罚告知书和处罚决定书无法证明先后情况，应当由被上诉人举证证明，且在被上诉人应当依法提供送达录音录像而拒不提供的情况下，应当认定为是同时送达，处罚程序违法。一审认定被上诉人程序合法，认定事实错误。四、处罚决定书虽有义乌市公安局公章，但实际上是廿三里派出所利用有义乌市公安局电子公章的便利，未经被上诉人决定，而是由廿三里派出所直接作出拘留上诉人10天的处罚，拘留处罚违法。五、罚款500元由民警直接收取违法。六、退一步说，假使5月1日有被被上诉人发现过，那为什么不对上诉人实施传唤并立案查处，而只对投案自首的王茂奎等四人查处并当天结案？如果有对上诉人传唤并立案查处，那处理意见为什么没有作出？如果有处理意见，上诉人5月1日后一直在后义村生活居住从未离开过，为什么到9月15日才被抓获？为什么不像9月15日发现即传唤到位，查获后第二天即被处罚？显然这只能说明对上诉人王大鹏立案查处的时间不是5月1日，而是9月15日。七、一审在被上诉人都认为5月1日没有证据发现上诉人有违法行为的情况下，就认定被上诉人5月1日已发现上诉人有违法嫌疑，认定事实错误。八、在被上诉人未提供本案处罚已经义乌市公安局决定的情况下，一审认定处罚符合法律规定，认定事实、适用法律错误。九、为证明被上诉人于2019年5月1日并未发现上诉人有违法行为，上诉人向一审法院提出申请，责令被上诉人提供于2019年5月1日查处王茂奎、王汝东、周名法、王满法四人赌博案件时的全部证据，但一审未予准许，程序违法。十、被上诉人将和上诉人没有任何关系的王汝东、周名法、王满法三人的笔录作为处罚上诉人的依据，处罚依据错误。综上，上诉人认为，被上诉人没有5月1日已发现上诉人有违法行为及对上诉人立案查处的证据材料，将处罚王茂奎一案的材料张冠李戴到上诉人头上，行政处罚程序和实体都是错误的，一审判决认定事实、适用法律均错误，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人义乌市公安局辩称：一、本案事实清楚，证据确凿，定性准确。2019年2月4日20时许，被答辩人王大鹏与王茂奎等人在义乌市廿三里街道后义村村委办公室内，以“牛公”的方式进行赌博。期间，被答辩人王大鹏携带1000元赌资参与坐庄，后于同年9月15日被我局工作人员查获。二、本案程序合法，适用法律正确。2019年9月16日，我局经过调查，根据查明的事实，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，给予被答辩人行政拘留十日并处罚款五百元的处罚决定，处罚现已执行完毕。本案中，我局受案、调查、作出处罚决定均符合法定程序。三、被答辩人所述理由不成立。1、我局于2019年5月1日收到廿三里街道纪委流转材料，并附有相关视频，通过视频发现王茂奎、王大鹏等人2019年2月4日在室内进行赌博的违法事实。故案发时间为2019年2月4日，发现违法行为的时间为同年5月1日，未超过六个月的追究时效。2、因本案案情较为复杂，涉及人员有村委干部，村书记，且部分人员未能到案，该案于2019年5月31日依法延长办案期限。同年9月15日，我局将被答辩人进行传唤，开展调查，及时作出了处罚决定。3、被答辩人所称的我局办案程序上的问题，没有相关证据予以证实，应不予采信。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人王大鹏向本院提交了廿三里街道村委证明一份，证明2019年元月到2019年9月15日止，上诉人一直在后义村居住，被上诉人在9月15日之前没有对上诉人进行调查，不存在2019年5月1日发现上诉人有违法行为的事实。被上诉人义乌市公安局质证认为，对其真实性、证明目的有异议，该证据由村主任签名并盖有后义村村委会章，无法确认其属个人证明还是村委集体证明。对于上诉人是否外出居住，与本案办理并没有实质上的关联性，所以达不到相应的证明目的。本院认为，被上诉人未对上诉人进行直接调查并不等同于被上诉人未发现上诉人的违法行为，故本院对上诉人提供的证据不予采信。经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十二条第一款规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。该规定中“被公安机关发现的”对象应为违反治安管理的事实，而不是违反治安管理行为人。本案中，被上诉人义乌市公安局于2019年5月1日接到廿三里街道纪委流转材料，经调查核实发现了王茂奎等人于2019年2月4日存在赌博的嫌疑，虽然此时尚未明确上诉人王大鹏也参与了赌博，但可以确认上诉人已发现有人赌博涉嫌违反治安管理的事实。后经被上诉人进一步调查确认上诉人也参与了该次赌博，故从上诉人参与赌博时至被上诉人发现有人赌博的事实止，期间并未超过六个月的行政处罚期限。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十五条第三款规定，对因违反治安管理行为人不明或者逃跑等客观原因造成案件在法定期限内无法作出行政处理决定的，公安机关应当继续进行调查取证，并向被侵害人说明情况，及时依法作出处理决定。如前所述，被上诉人虽发现了有人于2019年2月4日参与了赌博，但对上诉人是否在当时也实际参与了赌博的事实尚未明确，即本案存在上述规定中“因违反治安管理行为人不明”的情形。被上诉人依法应继续进行调查取证，后于2019年9月15日查实上诉人亦参与了该次赌博，被上诉人据此对其作出行政处罚决定符合法律规定。上诉人认为被上诉人将处罚告知书和处罚决定书同时送达的行为违反法定程序。经查，上诉人签字确认行政处罚告知笔录的时间是2019年9月16日16时，其中载明了“我服从处罚，不提出陈述与申辩”的内容。被上诉人对上诉人作出行政处罚决定书后由上诉人签字确认的时间虽也是2019年9月16日，但两相结合判断，可以认定被上诉人系在上诉人认可拟对其行政处罚的内容之后再作出并送达行政处罚决定书，故不构成程序违法。上诉人认为案涉罚款500元系由民警直接收取，构成违法。而从被上诉人出具的浙江省罚没财物专用票据看，其备注载明系电子缴款，故对上诉人的该项主张，本院不予采纳。上诉人还认为处罚决定书实际由廿三里派出所利用有义乌市公安局电子公章的便利直接作出，未经被上诉人决定，该项主张亦缺乏依据，本院不予采纳。综上，被上诉人对上诉人作出的案涉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量罚适当。上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王大鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长 单晓剑审 判 员 虞 行审 判 员 徐青雅二〇二〇年九月二日代书记员 叶文静