贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔04民终1045号 上诉人（原审原告）：李小红，女，1974年5月12日出生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住贵州省平坝县。 上诉人（原审原告）：刘昌平，男，1970年11月6日出生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住贵州省平坝县。 共同委托代理人：陈礼平，安顺市平坝区中心法律服务所法律工作者。委托代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：安顺市中渝房地产开发有限公司，住所：贵州省安顺市西秀区塔山西路15号。统一社会信用代码：91520402580676567H。 法定代表人：佘海钧。 委托诉讼代理人：李松，贵州宜源律师事务所律师。委托代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：沈小靖,贵州宜源律师事务所实习律师。委托代理权限为特别授权代理。 上诉人李小红、刘昌平因与被上诉人安顺市中渝房地产开发有限公司（以下简称“中渝公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院作出的(2020)黔0403民初560号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人李小红、刘昌平上诉诉请：1、请求撤销原判，改判为被上诉人全额承担违约责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实有误，因被上诉人开发的“尚品都汇”是在平坝县的主要商业区，商铺出租收益较高，上诉人自己租房做生意，三十几个平方的商铺，年租金是六、七万元，每平米150-170元。上诉人购买该商铺是为了自己开店。一审认定的上诉人未举证证明损失是错误的。平坝同地段的房租每平都在150元以上，且合同有约定，应当按照合同约定来计算违约金。合同约定的违约金与人民银行规定的同期贷款利率相近。上诉人购买商铺的贷款，每月的利息已经高于违约金。二、上诉人的损失远超违约金的金额，上诉人未在合同约定的2017年3月31日前向买受人交付商铺，直到2019年12月30日被告仍未将该商铺交付上诉人，给上诉人造成损失，1、上诉人在外租房经营支付租金；2、上诉人借款买房支付资金占用费；3、上诉人支付45万元按揭款的利息101835元；4、购房款总计90万元的存款利息97200元。上诉人的上述损失已经超过了违约金总金额。 被上诉人中渝公司答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请予维持。 二审中，双方当事人均未提交任何证据。 李小红、刘昌平向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付因其延迟交房的违约金自2017年4月1日至2019年12月30日止，共计970天计174603.88元；2、本案诉讼费由被告负担。 一审经审理查明：被告中渝公司系平坝区鼓楼办事处中山东路“尚品都汇”项目的开发建设单位。2015年11月12日，原告与被告中渝公司签订《商品房买卖合同》，向被告预购“尚品都汇”2号楼1层3号商业用房（以下简称案涉房屋）。双方合同约定：该商品房建筑面积为33.75平方米，套内建筑面积为32.48平方米；按套内建筑面积计价，每平方米单价为27709.98元，总价款为900020元；买受人应于合同签订之日向出卖人交付首期房款450020元，余款450000元以银行按揭支付，买受人应在接到出卖人书面通知之日起7日内，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款书面通知后7日内前往指定地点办理贷款相关手续；出卖人应当在2017年3月31日前向买受人交付该商品房，交付时应当符合条件：1、已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；上水、下水达到使用条件，供电达到使用条件；逾期交房的，除不可抗力外，出卖人未按约定时间和条件将该商品房交付买受人的，按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）逾期在60日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交房屋价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。合同第二十九条约定：本合同自双方签字（盖章）之日起生效。双方可以根据具体情况对本合同中未约定，或约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充（补充协议见附件十二），但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。附件十二补充协议第一条约定：1、出卖人向买受人承诺关于本补充协议对应之房屋的交付时间为2016年12月31日前，若在此承诺的交付日期内，出卖人未能严格按照本补充协议对应之《商品房买卖合同》中所约定的交房标准将商品房交付买受人时，则按以下方式处理：（2）房屋逾期交付时间超出90日时，买受人选择不退房的，出卖人按买受人已付房款的万分之二作为违约赔偿金，自逾期之日起按月向买受人支付，直至实际交付之日止，合同继续履行。上述《商品房买卖合同》签订前，原告分别于2015年5月12日、2015年6月23日、2015年10月10日向被告支付定房款20000元、380000元、50020元。2016年5月4日，原告取得建设银行贷款450000元，并将该款支付至被告银行账户。原告于合同签订当日支付被告水电开户费1000元、转现房登记费550元、预告登记费550元、抵押登记费550元。案涉房屋于2019年6月28日经建设方、勘察方、设计方、施工方和监理方会同出具竣工验收报告，同意合格验收。2019年11月1日，被告发布交房公告，告知“尚品都汇”商铺已具备交房条件，请购房户携带购房合同及本人身份证办理交房手续。原告称其去验收房屋，但案涉商品房水、电、排污等设施均不具备，导致原告至今未接收房屋。 一审法院认为：原、被告双方签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应予确认。原、被告应当按照合同的约定，遵循诚实信用、相互协作的原则，全面适当地履行各自义务。本案被告认可有逾期交付房屋的事实，予以确认。根据原、被告双方的诉辩意见，结合举、质证情况，需要解决的焦点问题是：一、原告主张的逾期交付房屋的时间如何确定；二、原告主张的逾期交房违约金如何计付。第一，关于逾期交付房屋时间的确定问题。被告提供《设计质量检查报告》、《勘察单位工程竣工验收质量检查报告》《工程质量验收会议结论》等证据证实案涉房屋于2019年6月28日经相关各方共同出具竣工报告，同意合格验收。此时，房屋已具备交付条件。对该事实予以确认。被告提供《交房通知单》、交房通告照片拟证明其于2019年7月1日已向原告交付案涉房屋，但原告购买的案涉房屋系商铺，而上列交房通知、交房通告系针对购房住宅及回迁安置户作出，被告在法院审理的案涉项目系列案中陈述其于2019年11月1日就商铺发布交房公告，故对被告称其于2019年7月1日交付房屋给原告的主张，不予采信。本案原告认可被告在2019年11月对商铺交接发布交房公告，因案涉房屋水、电等设施未完善，至今未收取房屋，但原告未提供证据证明其主张，应承担举证不能的责任。故，法院确认本案交房时间为2019年11月1日。 逾期交房违约金如何计付的问题。首先，原、被告双方在《商品房买卖合同》第十三条1.（2）中约定逾期超过60日，合同继续履行的，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之2的违约金。附件十二补充协议第一条1.（2）中约定房屋逾期交付时间超出90日时，买受人选择不退房的，出卖人按买受人已付房款的万分之二作为违约赔偿金，自逾期之日起按月向买受人支付，直至实际交付之日止，合同继续履行。基于上述两项约定，双方因对条款内容理解的不同而对逾期交房违约金的计算方法产生争议。合同第二十九条、第三十条虽约定双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充；本合同及附件，具有同等法律效力，但第二十九条亦约定“但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。另，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，若按被告抗辩逾期交房违约金按月万分之二计算，明显属于排除对方主要权利的情形。此外，《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”因此，无论是从合同条款排除买受人主要权利，应当无效；还是从应作出不利于提供格式条款一方的解释，被告抗辩按补充协议月万分之二计付违约金的计算方法，应当不予适用，对其抗辩主张，不予采信。其次，具体违约责任的承担问题。根据上列分析，本案应适用双方合同第十三条的约定按每日万分之二的标准计算逾期交房违约金，亦即原告主张的计付标准。被告抗辩称该标准约定过高，请求法院给予调减。其一，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，结合法理，可知违约金制度具有填补损失和惩罚的双重属性，以填补为主，以惩罚为辅。当约定的违约金过分高于造成的损失时，违约方有权请求酌减。其二，约定的违约金是否过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定，应当以“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”为标准进行判断。而约定的违约金是否超过造成损失的百分之三十，若守约方能够初步举证证明其所受损失的情况下，一般应由违约方进一步承担举证责任。若举证不能，应当承担相应的不利后果。具体到本案，就逾期交房而言，鉴于原告未举证证明其因被告迟延交房所受具体损失情况，原告损失只能根据合同正常履行情况下其可得利益，即将案涉房屋出租应得租金损失确定。参考本地区商铺租赁市场行情，酌情按81元/平方米确定案涉房屋每月租金标准。案涉商铺套内建筑面积为32.48平方米，原告每月可得租金损失约为2630.88元。而据合同约定的逾期交房违约金计算标准，被告每月应承担违约金：0.0002×30×900020=5400.12元，明显超过租金损失的百分之三十。因此，被告抗辩请求予以“调减”较为合理，予以采纳。对于具体“调减”问题，根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，遵循公平、诚实信用原则并兼顾违约金制度的填补性与惩罚性特点，参照其月租金损失上浮20%予以确定，即2630.88×（1+20%）=3157.06元。根据前述查明的事实，被告逾期交房共944天(约31.47个月），其应承担的逾期交房违约金为：3157.06×31.47=99352.55元。原告主张超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、被告安顺市中渝房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告李小红、刘昌平给付逾期交房违约金99352.55元。2、驳回原告李小红、刘昌平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1896元，由原告李小红、刘昌平负担818元，由被告安顺市中渝房地产开发有限公司负担1078元。限于本判决生效之日交纳。 二审经审理，确认一审查明事实。另查明，上诉人李小红、刘昌平于2015年后租房经营，租金为32000元/年，且被上诉人现已向上诉人交付案涉商铺。 本案的争议焦点：一审对的违约金的认定是否恰当。 本院认为：二审围绕当事人的上诉理由和适用法律进行审理。上诉人李小红、刘昌平主张依据合同计算逾期交房违约金，但被上诉人中渝公司主张该金额过高请求调减，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”之规定，上诉人在二审中表示其现租房每年支出金额为32000元，原审结合当地租房情况，酌情支持其违约金以每月3157.06元计算，并无不当。上诉人主张该地租房金额为150元-170元/平方米，但未提交证据予以证明。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担相应的法律后果，故对其主张不予支持。上诉人主张的借款买房支付资金占用费、支付45万元按揭贷款的利息、购房款总计90万元的存款利息系其因逾期交房产生的损失无法律依据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 一审案件受理费维持；二审案件受理费2284元，由上诉人李小红、刘昌平承担。 本判决为终审判决。 审判长  李德江 审判员  辜贤莉 审判员  黎福伟 二〇二〇年九月四日 法官助理张婕 书记员曹佳慧(代) 附： 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。