河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2867号上诉人（原审原告）：梁群成，男，1960年10月27日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：梁叶楠，河南信腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳厚荣商贸有限公司，住所地安阳市北关区彰德路246号万意市场二楼。法定代表人：曾国荣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵伟华，河南至尊律师事务所律师。上诉人梁群成因与被上诉人安阳厚荣商贸有限公司（以下简称厚荣商贸公司）劳动争议纠纷一案，不服安阳市北关区人民法院（2019）豫0503民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人梁群成的委托诉讼代理人梁叶楠，被上诉人厚荣商贸公司的委托诉讼代理人赵伟华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。梁群成上诉请求：一、撤销安阳市北关区人民法院（2019）豫0503民初1736号民事判决书第三项至第五项判决并依法予以改判；二、依法改判被上诉人厚荣商贸公司支付上诉人未依法签订劳动合同双倍工资从2018年1月11日起至2018年12月11日止11个月工资19340元；三、依法改判被上诉人厚荣商贸公司支付上诉人从2017年12月11日至2019年2月18日止期间的双休日、法定节假日加班工资共计23111.73元；四、依法改判被上诉人厚荣商贸公司支付上诉人违法解除劳动合同经济补偿金5700元；五、依法改判被上诉人厚荣商贸公司支付上诉人拖欠的2019年2月份工资1900元；六、本案的一二审诉讼费、保全费均由被上诉人厚荣商贸公司承担。事实与理由：一、一审法院对于被上诉人厚荣商贸公司是否存在拖欠加班费情况事实认定不清、适用法律错误,且对举证责任分配错误。首先，上诉人在被上诉人处工作的一年多期间内的双休日、法定节假日均在加班，虽然在双方签订的劳动合同中约定每月公休四天,但被上诉人并未实际安排上诉人公休，也没有依法支付上诉人加班费。在仲裁及一审阶段,被上诉人已经承认上诉人在双休日存在加班的事实,但未提供已调休或支付加班费的有效证据。其次,被上诉人为了证明向上诉人支付最后一个月工资提交了2月份工资表，该表上已经显示上诉人应到28天、实到27天、打卡异常1天的2月份工作时间，可以证明上诉人在双休日及法定节假日存在加班的事实。根据劳动部“关于印发《工资支付暂行规定》的通知”第六条第二款规定:“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查”，同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第十三条规定，对于与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，被上诉人已经提交2月份工资表和打卡记录,却不提交上诉人之前签字的其他月份工资表并称打卡机损坏,足以认定上诉人主张被上诉人拖欠双休日、法定节假日加班费的法律事实。最后，上诉人在一审审理期间向法院提交《文书提出命令申请书》，申请法院要求被上诉人提交上诉人工作期间的工资表,但一审法院未根据法律规定要求被上诉人提交，也未对上诉人提出的申请进行裁判，却直接将证明加班事实的举证责任分配给上诉人,于法不公。二、一审法院对双方是否解除劳动合同以及被上诉人的行为是否属于违法解除劳动合同的行为,认定事实不清、相互矛盾,适用法律错误，应依法予以改判。首先，上诉人在一审中已经提交录音证据,证明被上诉人的经理无理由辞退上诉人，且未按照劳动法规定支付经济补偿金,被上诉人的行为属于违法解除劳动合同，根据法律规定，应当向上诉人支付两倍的经济补偿金。其次，被上诉人在拖欠劳动者加班费的情况下与上诉人解除劳动合同,该行为也属于违法解除劳动合同，同样需要向上诉人支付两倍的经济补偿金。最后,一审法院在判决书中既确认双方劳动关系于2019年2月28日解除，又称双方劳动关系仍在存续期间，既判决被上诉人支付拖欠的上诉人2月份加班费,又不支持上诉人要求被上诉人支付两倍经济补偿金的诉请，明显存在事实认定不清，相互矛盾,适用法律错误。三、一审法院在计算上诉人双倍工资时认定上诉人双倍工资的时间错误，判决书中称“厚荣商贸公司未按法律规定与梁群成签订劳动合同，应当向梁群成支付2018年1月12日至2018年11月30日在职期间的二倍工资”，根据法律规定以及上诉人的工作时间,被上诉人应当支付上诉人11个月的二倍工资，应从2018年1月12日至2018年12月11日期间的工资，故一审法院在计算二倍工资时,少计算上诉人11天的二倍工资。另外,被上诉人确实未支付上诉人最后一个月工资,上诉人签字的工资表仅证明上诉人对工资发放数额核对无误,但无法证明被上诉人已实际向上诉人支付月工资。被上诉人厚荣商贸公司辩称，对一审判决中支持的二倍工资差额被上诉方不认可，当时签合同日期系笔误，该公司一审已提交同期入职员工的合同，均为2018年1月12日，只有上诉人一人合同笔误写成了2018年12月1日，但被上诉方本着定纷止争，妥善解决纠纷的理念，对一审已支持的该部分费用暂不主张，保留权利，对一审查明的其他事实无异议，请求驳回上诉，维持原判。梁群成向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原告梁群成与被告厚荣商贸公司于2019年2月28日解除劳动关系；2、请求依法判决被告厚荣商贸公司补发拖欠原告梁群成实发工资与最低工资标准差额2630元；3、请求依法判决被告厚荣商贸公司支付原告梁群成未依法签订劳动合同双倍工资从2018年1月11日起至2018年12月11日止11个月工资19340元；4、请求依法判决被告厚荣商贸公司支付原告梁群成自2017年12月11日至2019年2月18日止期间的周六、日和法定节假日加班工资共计23111.73元；5、请求依法判决被告厚荣商贸公司支付原告梁群成违法解除劳动合同经济补偿金5700元；6、请求依法判决被告厚荣商贸公司支付拖欠原告梁群成2019年2月份工资1900元。事实与理由：2017年12月10日，原告梁群成在被告厚荣商贸公司经营的惠民大润发超市担任保洁员的工作，每月工资1600元，每日工作8个小时。2017年12月11日，被告向原告发放上岗证，原告正式上班，每天认真打扫卫生，按照规定上下班刷脸打卡，从来没有休息时间。2019年2月28日，被告人事部职员牛童告知原告28号以后在家休息，等通知后再上班。2019年3月2日，原告主动到单位上班，却被告知以后不用再来超市上班了。原告认为被告未按法律规定与原告签订劳动合同，也没有按照法律规定的最低工资标准向原告发放工资，并存在未依法支付加班费等违法情况。原告于2019年3月20日向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年4月23日作出安北仲裁【2019】7号仲裁裁决书，并于2019年4月26日向原告送达该裁定书，原告对裁决不服。一审法院认定事实：原告梁群成与被告厚荣商贸公司签订劳动合同，载明：合同期限自2017年12月11日起至2019年12月1日止，其中试用期为30天，自2017年12月11日起至2018年1月11日止。该合同未写明工资标准，甲方盖有厚荣商贸公司的印章，无落款日期；乙方有梁群成签字，落款日期为2018年12月1日。原告梁群成于2019年3月20日向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月23日作出安北仲裁[2019]7号仲裁裁决书，裁决如下：1、厚荣商贸公司向梁群成支付最低工资差额1220元；2、厚荣商贸公司向梁群成支付未签订劳动合同工资差额18300元；3、厚荣商贸公司向梁群成支付节假日公休日加班工资1135.6元；4、驳回梁群成的其他仲裁请求。原告梁群成不服该裁决，于2019年5月5日提起诉讼。2019年10月30日原告梁群成向安阳市北关区人民法院提出保全申请，请求：1、对厚荣商贸公司名下银行账户（户号：17×××73，开户行：中国工商银行股份有限公司安阳车站支行）存款55000元采取冻结、查封措施；2、保全费由厚荣商贸公司承担。2019年11月5日安阳市北关区人民法院作出（2019）豫0503民初1736号之一民事裁定书，裁定如下：冻结厚荣商贸有限公司名下的存款55000元。一审法院认为:关于原告梁群成要求确认与被告厚荣商贸公司于2019年2月28日解除劳动关系的诉请，被告厚荣商贸公司已于庭审中明确表示同意，对于该诉请，予以支持。关于实发工资与最低工资标准差额的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。原告梁群成要求实发工资与最低工资标准差额自2017年12月11日起算，被告厚荣商贸公司的答辩意见为，以劳动仲裁查明的事实及裁决结果为准。劳动仲裁计算的实发工资与最低工资标准差额时限为2018年10月至2019年2月的最低工资差额，梁群成实际工作时限为2017年12月11日至2019年2月28日，故对被告厚荣商贸公司的请求不予支持。《河南省人民政府关于调整河南省最低工资标准的通知》豫政[2017]29号，明确规定，自2017年10月1日起，一类行政区域月最低工资标准为1720元。《河南省人民政府关于调整河南省最低工资标准的通知》豫政[2018]26号，明确规定，自2018年10月1日起，一类行政区域月最低工资标准为1900元。厚荣商贸公司未按法律规定的工资标准向梁群成支付工资,应当向梁群成支付2017年12月11日至2018年9月30日的最低工资差额1168元(120元÷30天×22天＋120元/月×9月)；支付2018年10月1日至2019年2月28日的最低工资差额920元(300元/月×3月＋1900元-1880元)；共计2088元（1168元＋920元）。关于未签订劳动合同双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中被告厚荣商贸公司提出劳动合同的实际签订时间为2018年1月12日，是因原告梁群成笔误错写为2018年12月1日，但对此所提供的证据不足，法院不予以认可。厚荣商贸公司未按法律规定与梁群成签订劳动合同,应当向梁群成支付2018年1月12日至2018年11月30日在职期间的二倍工资。故厚荣商贸公司应支付梁群成2018年1月12日至2018年9月30日未签劳动合同双倍工资差额14906.67元（1720元÷30天×20天＋1720元/月×8月）；支付2018年10月1日至2018年11月30日未签劳动合同双倍工资差额3800元（1900元/月×2月）；共计18706.67元(14906.67元＋3800元)。关于法定节假日加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,用人单位承担不利后果”。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。被告系服务型企业，双方在签订的劳动合同中约定了每日工作时间及节假日工作时间：“根据国家法律规定及企业生产经营特点，甲方与乙方约定每日工作时间为8小时（不包含就餐时间），月休为四天”；“根据国家法律规定及企业生产经营特点，每月因周六周日及法定节假日（国家规定）产生的加班，由工休办法替代（工休替代按照国家法律规定实行），不做延长工时的报酬支付”，原告梁群成所提供的证据不足以证明原告工作以来所有的休息日及节假日加班。2019年2月份国家节假日为5日、6日、7日，共计3天。依据《大润发惠民超市2月份工资表》，2019年2月份原告应到岗天数为24天，实际到岗27天。故被告应支付原告梁群成2月份节假日加班工资524.14元（1900元÷21.75天×3天×2倍），支付原告梁群成2月份工休加班工资262.07元（1900元÷21.75天×3天×1倍），共计786.21元。关于违法解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十一条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动合同的订立与解除，应由劳动合同双方当事人协商解决，原告所提的证据不足以证明被告已解除与原告的劳动关系，被告也未提供相关证据证明已与原告解除劳动关系，故双方劳动关系仍在存续期间，对于该项诉请，不予支持。关于支付2019年2月份工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。依据原告梁群成所调取仲裁卷宗中《大润发惠民超市2月份工资表》，原告已在工资表上签字，并且未提出其他证据予以佐证，且法院已支持原告2019年2月份最低工资差额，故对该诉请，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十一条、第三十八条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第三十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告梁群成与被告安阳厚荣商贸有限公司的劳动关系于2019年2月28日解除；二、被告安阳厚荣商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告梁群成拖欠原告实发工资最低工资差额2088元；三、被告安阳厚荣商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告梁群成未签订劳动合同工资差额18706.67元；四、被告安阳厚荣商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告梁群成节假日及工休日加班工资786.21元；五、驳回原告梁群成的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，保全费570元，共计580元，由原告梁群成负担342元，由被告厚荣商贸公司负担238元。二审期间，上诉人梁群成提交如下证据：1、安阳厚荣商贸有限公司的工商登记档案（安阳厚荣商贸有限公司章程1张；法定代表人信息1张；董事、监事、经理信息1张；股东出资情况1张；财务负责人信息1张，共5张）。获取方式：安阳市工商行政管理局北关分局调取。被上诉人安阳厚荣商贸有限公司提交如下证据：1、安阳厚荣商贸有限公司红叶办公文具考勤机2维修费收据，时间2018年11月26日，金额100元（复印件1张）；2、安阳厚荣商贸有限公司红叶办公文具考勤机2以旧换新收据，时间2019年2月10日，金额500元（复印件1张）；3、梁群成考勤记录表，考勤时间2019年2月1日至2019年2月28日（复印件1张）。经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：关于上诉人梁群成请求确认与被上诉人厚荣商贸公司于2019年2月28日解除劳动关系，鉴于被上诉人厚荣商贸公司在一审庭审中明确表示同意解除双方之间的劳动关系，故一审法院确认上诉人与被上诉人解除劳动关系并无不当。本案中梁群成上诉称被上诉人厚荣商贸公司违法解除劳动关系，被上诉人应当支付其违法解除劳动合同二倍经济补偿金5700元（1900元×1.5个月×2），经审查，上诉人提供的证据不足以证明被上诉人厚荣商贸公司单方违法解除劳动合同，故原审判决不予支持上诉人梁群成的该项请求并无不当。关于上诉人梁群成请求被上诉人厚荣商贸公司支付从2017年12月11日至2019年2月18日期间的双休日、法定节假日加班工资共计23111.73元，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。厚荣商贸公司系服务型企业，上诉人与被上诉人签订的劳动合同中约定了每日工作时间及节假日工作时间：“根据国家法律规定及企业生产经营特点，甲方与乙方约定每日工作时间为8小时（不包含就餐时间），月休为四天”；“根据国家法律规定及企业生产经营特点，每月因周六周日及法定节假日（国家规定）产生的加班，由工休办法替代（工休替代按照国家法律规定实行），不做延长工时的报酬支付”。本案中，上诉人梁群成提供的证据不足以证明上诉人工作以来所有的公休日及节假日加班。2019年2月份国家节假日为5日、6日、7日，共计3天。依据《大润发惠民超市2月份工资表》，2019年2月份原告梁群成应到岗天数为24天，实际到岗27天。故厚荣商贸公司应支付梁群成2月份节假日加班工资524.14元（1900元÷21.75天×3天×2倍差额），支付梁群成2月份工休加班工资262.07元（1900元÷21.75天×3天×1倍差额），共计786.21元。关于上诉人梁群成请求被上诉人厚荣商贸公司支付未依法签订劳动合同双倍工资从2018年1月11日至2018年12月11日11个月工资19340元，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中被上诉人厚荣商贸公司提供的劳动合同书上签订时间为2018年12月1日，劳动合同期限为自2017年12月11日起至2019年12月1日止，其中试用期为30天，自2017年12月11日起至2018年1月11日止。厚荣商贸公司未按照法律规定自用工之日起及时与梁群成签订书面劳动合同,依法应当支付梁群成2018年1月12日至2018年11月30日期间的二倍工资差额。即厚荣商贸公司应当支付梁群成2018年1月12日至2018年9月30日二倍工资差额14906.67元（1720元÷30天×20天＋1720元/月×8月）；支付梁群成2018年10月1日至2018年11月30日二倍工资差额3800元（1900元/月×2月），共计18706.67元。关于上诉人梁群成请求被上诉人厚荣商贸公司支付2019年2月份工资，依据被上诉人厚荣商贸公司在仲裁程序中提供的《大润发惠民超市2月份工资表》，梁群成已在工资表上签字，且已支持梁群成2019年2月份最低工资差额，故对上诉人梁群成的该项请求不予支持。综上所述，上诉人梁群成请求撤销原审判决，依法改判，理由不能成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人梁群成承担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二〇年九月四日书记员  李亚蔚