浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2474号 上诉人（原审被告）：诸暨利利家居布艺有限公司，住所地诸暨市浣东街道廿里牌村霞阳325号。 法定代表人：王章木，执行董事。 委托诉讼代理人：唐丹麒，浙江人地律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：诸暨同方酒店管理有限公司，住所地诸暨市暨阳街道鸬鹚湾西施殿风景区（名媛馆）。 法定代表人：朱月萍，经理。 委托诉讼代理人：赵露琼，浙江永大律师事务所律师。 上诉人诸暨利利家居布艺有限公司因与被上诉人诸暨同方酒店管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初4886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人诸暨利利家居布艺有限公司的委托诉讼代理人唐丹麒、被上诉人诸暨同方酒店管理有限公司的委托诉讼代理人赵露琼到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人诸暨利利家居布艺有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、蓝铂公寓业主委员会与被上诉人所签订的《蓝铂公寓物业委托管理合同》应属无效。第一，根据《物权法》第76条规定，选聘物业服务企业应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，蓝铂公寓业主委员会将蓝铂公寓的物业管理委托被上诉人管理，未经过半业主同意，不具有法律效力，不应受到法律保护，应属无效。第二，根据《物业管理条例》第24条规定，房地产开发应与物业管理相分离，应通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。本案中，首先，被上诉人系蓝铂公寓的开发商，不可以再作为蓝铂公寓的物业服务企业。其次，选聘被上诉人为蓝铂公寓提供物业服务，未通过招投标方式。最后，被上诉人不具有物业服务企业资质。故蓝铂公寓业主委员会将蓝铂公寓的物业管理委托被上诉人管理，违反法律规定，应属无效。据此，《蓝铂公寓物业委托管理合同》应属无效，被上诉人无权向上诉人收取物业管理费。二、被上诉人未按合同约定对蓝铂公寓进行管理。原审认为“被上诉人已按合同约定对物业进行了管理”；又认为“所涉房屋被盗窃等物业服务不周情况仅是一定的瑕疵，未构成根本性违约，不能扣减相应的物业服务费用”错误。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，物业服务企业不履行或不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务的，应承担违约责任。第六条规定，经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未缴纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。即，物业服务企业不履行或不完全履行物业服务的，业主可以拒绝缴纳物业费，或者应相应减少物业服务费。本案中，《蓝铂公寓物业委托管理合同》约定，被上诉人应提供下列物业管理服务事项：(一)物业共用部位的维修、养护和管理；(二)物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；(三)公共环境的清洁卫生、垃圾的收集、清运；(四)公共绿地的养护和管理；(五)车辆停放秩序的管理；(停车场地面维修)；(六)配合和协助当地公安机关进行监控和巡视等保安工作；(七)物业档案资料管理；(八)装饰装修管理；(九)社区文化活动的组织···等服务内容。首先，被上诉人认为其按合同约定履行了上述义务，那么其作为物业服务企业的三年期间，必然应存在维修、养护、卫生清洁、保安巡视等工作记录文件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”被上诉人作为提供服务证据控制方，若其无法提交相应证据，应认定为其未提供物业管理服务。其次，根据原审查明情况，被上诉人所在13楼漏水，被上诉人至今未予以维修。另外，由于被上诉人未能提供安保监控、保安巡视工作，导致被上诉人家中多次失窃。对于业主的人身、财产安全没有任何保障，房屋无法正常使用的情况，显然应认定为被上诉人没有提供物业服务，或者物业服务存在重大瑕疵，而非原审认为的一般瑕疵。最后，被上诉人长期对上诉人所购房产停止供水、供电，导致上诉人至今无法正常运营。被上诉人仅作为物业服务企业，并非水、电服务单位，无权停止供水、供电。并且《民法典》第九百四十四条规定，物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。被上诉人擅自停水停电违反法律规定。因此，被上诉人未按合同约定履行物业服务，原审认定事实错误，证据不足，上诉人有正当理由不予缴纳物业费。 被上诉人诸暨同方酒店管理有限公司辩称，一、被上诉人与蓝铂公寓业主委员会签订的《物业委托管理合同》合法有效。1.业主委员会有权利代表全体业主与被上诉人签订合同，被上诉人作为善意的合同相对方，也相信业委会已经取得了符合规定的业主的同意，业委会内部的瑕疵不影响合同的效力。如果业主认为业委会的决定侵害了业主的权利，可以请求法院撤销，本案业主并未撤销业委会的决定，业委会和被上诉人签订的合同当然合法有效。2.《物业管理条例》第24条，国家仅仅是提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘物业服务企业，并不是强制性规定，被上诉人也具有相应的物业服务企业资质。3.上述两点规定都只是管理性强制性规定，并不属于效力性强制性规定，并不导致合同无效。4.退一步讲，即使合同无效，被上诉人实际履行了物业管理服务，业主也应当参照物业合同支付物业费。二、被上诉人已经按照合同约定对蓝铂公寓进行了管理，业主应当支付物业费。1.被上诉人按照合同约定，提供了物业公共部位与设备的维修养护、保洁、安保、绿化等服务。2.在被上诉人提供物业服务期间，如果存在漏水等情形，被上诉人都立即给予了维修。但被上诉人的物业服务期限已经于2019年7月31日截止，现在如果存在漏水等情况，维修责任不属于被上诉人的服务范围。3.上诉人另外提出的房屋被盗窃的情况，只有上诉人报案材料，尚无确切的证据予以证明。即使确实存在盗窃的情形，也是属于物业服务中的一般瑕疵，物业服务是一个动态过程，不可能做到完美无瑕。这种小瑕疵不能认定物业服务存在根本性违约，不能扣减相应的物业服务费用。综上，一审法院认定事情清楚、适用法律证据，要求维持原判。 诸暨同方酒店管理有限公司向一审法院起诉请求：判令被告支付物业管理费25678.70元、水电费1613.85元及违约金。审理中，原告撤回要求被告支付水电费的诉讼请求，要求另行处理。 一审法院认定事实：被告诸暨利利家居布艺有限公司系蓝铂公寓301、302、303、304、1320、1322室业主，且在2011年至2012年登记了相应的产权。蓝铂公寓业主委员会就蓝铂公寓的物业服务事宜委托诸暨同方置业有限公司负责，并与其签订了《蓝铂公寓物业委托管理合同》，合同期限至2019年7月31日。诸暨同方置业有限公司于2019年10月变更成原告诸暨同方酒店管理有限公司。被告至今未交纳蓝铂公寓301、302、303、304、1320、1322室2016年6月1日至2019年7月31日的物业费25678.10元（其中1320室、1322室2016年及2017年度按七折收取）。上述物业费经原告催讨后，被告认为所涉房屋的土地性质不合法、未安装一户一表及业主委员会未告知信息等而拒付，从而原告诉讼来院。 一审法院认为，蓝铂公寓业主委员会将蓝铂公寓的物业管理委托他人进行管理，未违反法律规定，应属有效。原告方已按合同约定对物业进行了管理，作为蓝铂公寓的业主应当按照合同约定的内容支付相应的物业服务费用。被告诸暨利利家居布艺有限公司作为上述小区业主，在享受原告提供的物业服务的同时应按约定支付相应的物业服务费。被告诸暨利利家居布艺有限公司至今未交纳蓝铂公寓301、302、303、304、1320、1322室自2016年6月1日至2019年7月31日的物业费25678.10元（其中1320室、1322室2016年及2017年度按七折收取），对于原告合理的诉讼请求，该院予以支持。原告要求被告支付所欠物业费按月利率2％的违约金,该院根据实际情况调整为所欠物业费从2020年3月31日起按年利率6﹪计算违约金。被告诸暨利利家居布艺有限公司提出所涉房屋被盗窃等物业服务不周情况，因物业服务是一个动态的过程，在物业服务中存在一定的瑕疵，不能认定物业服务存在根本性的违约，不能扣减相应的物业服务费用。另外被告提出的所涉房屋土地使用权及一户一表等权属问题，不属本案审理范围，被告如要主张相应的权利可另行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《物业管理条例》第十二条、第四十一条、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告诸暨利利家居布艺有限公司应支付原告诸暨同方酒店管理有限公司关于蓝铂公寓301、302、303、304、1320、1322室2016年6月1日至2019年7月31日的物业费25678.10元（其中1320室、1322室2016年及2017年度按七折收取）及2020年3月31日起按年利率6﹪计算违约金，款限判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告诸暨同方酒店管理有限公司的其余诉讼请求。 二审中，上诉人诸暨利利家居布艺有限公司提交了：证据1.照片一组，以证明案涉房屋在上诉人退出物业管理前两个月，漏水问题仍未解决。证据2.通知复印件一份，以证明被上诉人强行断电的事实。被上诉人诸暨同方酒店管理有限公司质证认为：对于证据1，系上诉人自行制作，对三性均不认可。对于证据2，无物管处盖章，且日期有更改，故对于证据三性也有异议。本院经审查认为，上诉人在二审中提供的该二组证据，因被上诉人对真实性及关联性等均提出异议，且第一组证据为照片不能反映拍摄日期和具体地址，第二组证据为复印件，故本院均不予采纳。 二审中，被上诉人诸暨同方酒店管理有限公司没有提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人主张业主委员会与被上诉人签订的合同应属无效，其主要理由为我国物权法第七十六条的规定，但对此未能提供相应证据予以证明；如其认为该业主委员会的行为侵害了其合法权益，可另行向该业主委员会主张。且依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，业主委员会与物业公司签订的物业服务合同，对业主具有约束力。上诉人以此主张涉案物业委托管理合同无效的上诉理由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。 上诉人又主张房地产开发与物业管理应当分离，其主要依据为《物业管理条例》第二十四条的规定，但该条款规定为：“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘物业服务企业。”故房地产开发与物业管理相分离是国家提倡的内容，而该条款非强制性效力性条款，上诉人以此主张涉案物业委托管理合同无效的上诉理由，不能成立。 在案涉物业服务合同签订后，被上诉人已经对上诉人所居住的小区进行了物业管理，提供了物业服务，而上诉人作为涉案物业的业主，享受了被上诉人提供的安保、卫生等物业服务，应当在被上诉人提供物业管理期间向被上诉人支付物业管理服务费，故被上诉人要求上诉人支付物业管理服务费，理由正当，应予支持。上诉人虽主张被上诉人提供的物业服务存在瑕疵，但由于物业服务是一个动态的长时间过程，无法具体计量，作为业主不能单凭一张照片、一段视频就证明物业服务企业提供的物业服务存在问题。而业主拒交物业费的行为，不仅会造成物业服务企业运营经费不足，无法维持正常的物业服务水平，导致物业服务质量下降，还损害其他正常交费业主的利益；因此上诉人的该部分主张并不构成其拒付物业服务费的正当理由。如果对物业服务企业提供的物业服务不满意，作为业主不应消极地采取长时间拒交物业服务费的方式来对抗，而应通过正常途径与物业公司沟通、协商解决；也可就存在的服务问题向业主委员会反映，通过业主委员会与物业服务企业沟通加以解决；还可以通过业主大会解聘和重新选聘物业服务企业；亦可通过正常程序重新选任业主委员会以保护自己的合法权益。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费442元，由上诉人诸暨利利家居布艺有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年九月二十三日 书记员 余建维