山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2314号 上诉人（原审被告）：山东福源设备安装有限公司。住所地：济南市经济开发区华德路620号。 法定代表人：张士森，执行董事。 委托诉讼代理人：周卫东，男，1966年8月19日出生，汉族，该公司职工，住济南市长清区。 委托诉讼代理人：张百胜，山东从德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临清市新能天然气有限公司。住所地：临清市东环路南首西侧。 法定代表人：孙计忠，董事长。 委托诉讼代理人：马传峰，男，1984年2月17日出生，汉族，该公司职工，住临清市。 委托诉讼代理人：尚华磊，山东君在律师事务所律师。 原审被告：王建军，男，1980年6月12日出生，汉族，住济宁市曲阜市。 上诉人山东福源设备安装有限公司（简称福源设备公司）因与被上诉人临清市新能天然气有限公司（简称新能公司）、原审被告王建军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人福源设备公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2.被上诉人承担本案一、二审的案件受理费、鉴定费。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、山东衡信工程咨询事务所作出的《工程造价审计报告》不应当作为确定工程价款的依据。《工程造价审计报告》系被上诉人单方委托，审计报告中的检材未经上诉人质证，且审计报告中仅有王子英一人以鉴定人员身份签名。根据《司法鉴定程序通则》第十九条：司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定。《山东省价格鉴证操作规范》第2.3条规定：价格鉴证人员指取得国家规定的价格鉴证人员资格证书，并在价格鉴证机构从事价格鉴证业务的人员。因此，山东衡信工程咨询事务所作出的《工程造价审计报告》不应当作为裁判依据。二、本案的工程价格应当在原合同基础每户上浮200元或参照聊城市建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准确定工程款。上诉人一审庭审中提交证人证言一份，并请求证人常某、姜某到庭作证。证人证言能证明因施工条件发生变更，原有的价格已不足以满足施工条件，被上诉人口头承诺向上诉人按照每户增加200元的施工单价。被上诉人的“超额支付工程款”的“反常行为”亦能够证明增加工程单价的事实，如被上诉人不存在涨价事实，被上诉人没有理由超额支付达70万元左右，被上诉人的反常行为能够印证涨价的合理性。因此，上诉人已就工程款上涨每户200元的事实形成了完整的证据链，应当支持上诉人的主张。且本案系被上诉人主动要求上诉人施工，上诉人到达现场后发现施工现场不符合被上诉人所述，显然施工设计方案已发生重大变更。即便不能支持上诉人的上诉主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，请求法院参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准确定涉案的工程价款。三、被上诉人向施工工人支付款项的事实无法查清，上诉人不能就被上诉人向第三人支付的款项承担返还义务。被上诉人提交张厚敏、徐家银、李培武等人的收条拟证明已超额支付工程款，但张厚敏、徐家银、李培武等人的收条不能证明款项确实给予了张厚敏、徐家银、李培武等本人，款项性质亦不能确定为工程款。在不考虑是否存在超额支付工程款前提下，上诉人并非系领取以上工程款的一方当事人，被上诉人无权要求上诉人就张厚敏、徐家银、李培武等人的款项负有返还义务。该主张于法无据，应当不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。很明显，被上诉人向张厚敏、徐家银、李培武等施工工人支付款项正是因为该规定，该款项性质应当是被上诉人的欠款，又因以上款项并未实际支付给上诉人，上诉人不应当承担返还义务。四、就工程辅料及发票问题要求被上诉人承担责任于法无据，应当改判。上诉人于一审庭审中提交材料对照表一份，可以证明上诉人施工过程中的全部材料清单。与被上诉人提交的材料清单相比，可以证明上诉人不拖欠被上诉人工程资料。一审法院亦根据山东衡信工程咨询事务所作出的《工程造价审计报告》而裁判，鉴于山东衡信工程咨询事务所作出的《工程造价审计报告》存在重大瑕疵，不应当作为裁判依据。因此，一审法院要求上诉人向被上诉人返还工程资料的判决应当予以撤销。上诉人与被上诉人签订的《补充协议》明确约定结算完毕后，上诉人开具增值税专用发票。截至本次诉讼过程中，被上诉人仍未与上诉人就涉案工程进行结算。在拖欠上诉人工程款前提下，反而以诉讼方式要求上诉人返还支付的工程款。《补充协议》中开具发票的条件未成就，上诉人不应当为被上诉人开具相应的增值税专用发票。补充：一审法院仅依据王建军在合同中签字就认定王建军的所有行为系上诉人单位的职务行为，判决上诉人承担法律责任不符合客观事实。第一，本案一审以及与本案有关的其他案件中均有记载被上诉人认可涉案所有工程款项均由被上诉人支付给王建军个人，在双方签订的工程施工合同第六页，上诉人已经明确注明单位账号的情况下，没有按照约定向我单位支付款项，因此造成的后果应由被上诉人自行承担。第二，根据双方签订的建设工程施工合同第二条第一款、第二款的约定，双方应就具体施工人员进行清晰交底，被上诉人并不能证实王建军是交底范围内的人员。施工合同第七条第一款，合同竣工后应由上诉人出具竣工图纸、资料七套，因我方未实际履行该合同，因此没有进行开工及竣工。第三，判决中所涉及代付人工费，其在代付时并未通知我公司，被上诉人代理人在其他案件中称通知不到我公司，当时上诉代理人也参与庭审，我公司未进行过任何变更登记事项，未通知和通知不到显然不是同一个结果。第四，公安机关以我公司和王建军涉嫌恶意欠薪立案调查，2020年4月5日临清市公安局到上诉人单位就事项进行调查，我公司向临清市公安局出具了证明书一份，证明内容是就该合同我公司与王建军无任何经济往来，未收到过被上诉人一分钱，至于处理结果我方还不清楚。第五，2020年7月30日王建军向我单位出具证明书一份，证明在涉案工程中王建军是以个人名义施工的，所有工程款项均打入其个人账户，与我公司无关。根据权利义务对等原则，被上诉人并未向上诉人支付过任何款项，不应返还。 被上诉人新能公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。 原审被告王建军辩称，上诉人的上诉状中漏列了一项误工费，工程没有最终核算。 新能公司向一审法院起诉请求：1.判令王建军、福源设备公司连带承担退还新能公司超付工程款176930.97元的责任；2.判令王建军、福源设备公司连带承担退还新能公司应退工程材料款195228元的责任；3.判令王建军、福源设备公司连带承担退还新能公司辅材料款149236.85元的责任；4.判令王建军、福源设备公司连带承担逾期竣工罚金378000元的责任。后变更诉讼请求为：1.判令王建军、福源设备公司退还新能公司超付的工程款686432.50元，并支付鉴定费20000元，王建军、福源设备公司承担连带责任；2.判令王建军、福源设备公司按照山东衡信工程咨询事务所作出的审核报告退还新能公司工程材料，若不能退还，由王建军、福源设备公司向新能公司支付332300.89元材料款，王建军、福源设备公司承担连带责任；3.判令福源设备公司履行合同义务，向新能公司开具2778143.50元的工程款发票；4.判令王建军、福源设备公司向新能公司支付违约金228000元，王建军、福源设备公司承担连带责任。 一审法院认定的事实：2018年8月4日，新能公司（作为甲方）与福源公司（作为乙方）签订了《临清市冬季清洁取暖工程施工合同》，工程内容为：天然气入户安装和主、支线供气管道铺设，入户安装区域的庭院供气管网敷设及其配套工艺安装，与管道配套的相关土建工程、管沟开挖、回填等工程实施。合同对安装工程费及施工方式、要求进行了详细约定。同时约定工程结算方式为：1.当全部工程经临清市住建局及临清市政府相关部门机构单位验收合格正常供气，并由工程验收单位签字确认工程验收合格单，乙方出具竣工图纸、资料7套，工程量清单经甲方核查小组核查完毕无误，乙方应退工程料全部退到甲方仓库，甲方进行结算，结算完毕乙方出具增值税专用发票后，甲方支付工程款的80％；2.自竣工验收日期起第一年质保期，期间乙方能确实履行保修职责，甲方支付工程款的10％；3.自竣工验收日期起质保期结束，期间乙方能确实履行保修职责，甲方支付工程款的10％，至此工程款全部结清。同时约定工程质量保修期：自工程实际竣工之日起二年，并出具工程质量保修书。合同同时约定，福源设备公司施工价格中均包含辅材及耗材费用，辅材与耗材为除甲方提供的燃气表、燃气表箱、管材、单嘴阀、表前阀、角铁外的所有材料。后两公司签订补充协议，将原付款方式变更为：1.当全部工程经临清市住建局及临清市政府相关部门机构单位验收合格正常供气，并由工程验收单位签字确认工程验收合格单，乙方出具竣工图纸、资料7套，工程量清单经甲方核查小组核查完毕无误，乙方应退工程料全部退到甲方仓库，甲方进行结算，结算完毕乙方出具增值税专用发票后，甲方支付工程款的95％；2.自竣工验收日期起第一年质保期，期间乙方能确实履行保修职责，甲方支付工程款的4％；3.自竣工验收日期起质保期结束，期间乙方能确实履行保修职责，甲方支付工程款的1％，至此工程款全部结清。同时对工程结算办法作出了新的约定。该合同及补充协议有两公司的印章，在乙方授权代表处有王建军的签字。 合同及补充协议签订后，原审被告对潘东村、潘西村、潘北村、刘梭庄村、刘烟店村、水波村、唐元村、后卜头村、车庄村进行了实际施工。对庄科村、三里村、西魏村并未进行施工。目前施工的工程已经竣工并交付使用,双方对竣工交付时间说法不一。 审理中，双方对以下问题存有争议： （一）原审被告施工的工程价款及新能公司已付工程款数额。 新能公司认为，根据衡信审价字（2019）第262号《工程造价审核报告》，本案涉案工程总造价为2778143.50元，截止目前新能公司已支付工程款3464576元，新能公司已经超付工程款686432.50元。为此，新能公司提交以下证据：1.王建军向新能公司提供的各施工村居具体工程量清单11张；2.新能公司依据上述工程量清单及合同约定的工程结算办法作出的各村工程结算书11张及工程核算明细汇总表，拟证明经新能公司计算原审被告实际施工工程款总额为2689647.40元（第一次庭审提交）；3.（第三次庭审提交）山东衡信工程咨询事务所有限公司作出的衡信审价字（2019）第262号《工程造价审核报告》及公司出具的发票1张（证明审计费为2万元），拟证明经审核，本案涉案工程总造价为2778143.50元[该报告系新能公司委托山东衡信工程咨询事务所有限公司于2019年10月10日作出，载明：“六审核结果根据委托方提供的资料，经审核：（一）建设方应支付施工方工程款2778143.50元。主要包括：（1）施工费用2422743.50元（见附件1），其中：刘梭庄、刘烟店依据双方共同测量工程量计算施工费为1025978.15元（刘梭庄251581.20元、刘烟店774396.95元），但施工方对这两个村的部分工程量提出异议，征得建设方同意，刘梭庄、刘烟店按施工方申报数量计算施工费，共计1048943.90元（刘梭庄259859.22元，见附件1-1、1-2；刘烟店789084.68元，见附件1-5、1-6）；其余村庄按双方共同测量认可的数量计算施工费；（2）顶管费用355400.00元（见附件2，施工费未申报此费用，资料由建设方提供）。（二）施工方应退还建设方的材料价值332300.89元（见附件3、附件4、附件5，材料数量按领取数量扣除实际用量、合理损耗（1%）及已退数量后记取，材料单价以领料单注明单价为基础计算。]”；4.新能公司制作的自2018年9月12日至2019年3月16日向原审被告付款明细（计款2752296元）、新能公司向王建军付款的网上银行电子回单26份（计款1817000元）、2018年12月24日原审被告施工工人俎兴杰出具的收到条一份（计款30000元）、2019年1月2日王建军2万元支款现金凭证一份、2019年1月31日新能公司为原审被告施工工人潘家成银行转款电子回单一份（计款16800元）、2019年1月31日新能公司为原审被告施工工人张义江转款电子回单一份（计款9900元）、2019年1月31日新能公司为原审被告施工工人夏成武转款电子回单一份（计款6195元）、2019年2月1日新能公司为原审被告施工工人李建立转款电子回单两份（计款26401元）、2019年2月1日王建军支取50万元现金凭证一份、2019年2月4日张厚敏、徐家银30万元收到条一份、2019年2月15日房玉泉借条一份（同时附照片，计款5000元）、2019年2月15日李培武借条一份（同时附照片，计款5000元）、2019年3月6日姜某、常某、房玉泉借条一份（计款3000元）、2019年3月12日姜某借条一份（借条下方写有“此款在工程款中扣除王建军”、计款2000元）、2019年3月15日房玉泉、张兴强借条一份（同时附身份证复印件、计款2000元）、2019年3月15日常某借条一份（附身份证复印件、计款2000元）、2019年3月15日李培武、姜某借条一份（计款2000元），以上合计2752296元（实际合计计款2746936元，以上为第一次庭审提交）。5.2019年3月28日至2019年5月17日与工人直接支付的农民工工资协议、收到条（及相应的银行电子回单），包括：2019年3月29日新能公司与董学文签订的协议、收条，工资款41400元；2019年3月29日新能公司与杜静签订的协议、收条，工资2070元；2019年3月29日新能公司与李韦签订的协议、收条，工资14400元；2019年3月29日新能公司与姜某签订的协议、收条，工资29700元；2019年3月29日新能公司与李培武签订的协议、收条，工资75000元（银行电子回单显示实际打款65000元）；2019年3月29日新能公司与王宗新签订的协议、收条，工资29700元；2019年3月29日新能公司与金迎春签订的协议、收条，工资22500元；2019年3月29日新能公司与段世新签订的协议、收条，工资8910元；2019年3月29日新能公司与李福全签订的协议、收条，工资14400元；2019年3月29日李玉良签订的协议、收条，工资11700元，转帐至李玉良的儿子李涛名下；2019年3月29日新能公司与常某签订的协议、收条，工资87500元（银行回单显示实际打款85500元）；2019年3月29日新能公司与张兆芳签订的协议、收条，工资47000元；2019年3月28日新能公司与房玉泉签订的协议、收条，工资30万元；2019年5月17日新能公司与周希亮签订的协议、周希亮的身份证、银行卡复印件，工资10000元；2019年5月17日新能公司与石仁通签订的协议、石仁通的身份证、银行卡复印件，工资30000元。以上协议金额合计724280元（实际合计计款712280元）。上述协议见证方史峰、张东旭、李博为住建局工作人员，丙方王建军为本人所签,证明截止2019年5月20日，前后共计支付工程款3464576元（实际合计支付计款3459216元，以上第二次庭审提交复印件，第三次庭审提交原件）。 王建军、福源设备公司对新能公司提交的以上证据提出异议，对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，认为实际工程量要大于该清单记载的工程量，该清单是预算清单，不是结算清单；清单上是实际施工用的，是领的材料，后来材料不够，原审被告又买的；对证据二真实性不予认可，该结算书计价不符合双方约定的单价，且忽略了原审被告施工的工程量，即该工程结算书小于应结算的工程款，实际工程总价款为4890164元，远远大于新能公司自己核算的价格；对《工程造价审核报告》有异议，审核报告系新能公司单方委托，原审被告对该报告不认可，涉案的工程造价鉴定应以法院委托的鉴定机构进行鉴定，该审核报告的鉴定人仅有王子英一人，不符合鉴定报告应由二人以上鉴定的原则，该审核报告中载明的工程量、辅料清单和价款，不能作为裁判依据，对该报告合法性、关联性不认可；对审计费的关联性、真实性不认可，不能证明审计费用已实际发生，鉴定费原审被告不应承担；对证据四（原告第一次提交的付款证据）王建军、福源设备公司称自2019年2月4日开始及其之后的收条均不予认可，自2019年2月4日张厚敏、徐家银领取的30万元之后的收到条支付的款项，王建军、福源设备公司均不知情，均没有收取，根据银行流水，王建军、福源设备公司仅认可收到231.7万元；张厚敏、徐家银、李培武、房玉泉、姜某系我方施工人员，欠他们工资，在我不知情的情况下，他们擅自支取；收条记载的施工人员真实性无法确认，王建军、福源设备公司不能确定是否为施工人员本人签字；房玉泉的借条真实性无法确认，照片仅能显示背景中有房玉泉，但无法证明房玉泉对该借条明确知晓并领取到相应款项；对李培武的质证意见同对房玉泉的质证意见，房玉泉的借条没有记载身份证号码，无法核实签名人员是否为我方施工人员；没有身份证号码的借条同对房玉泉的质证意见；对有身份证复印件的借条，王建军、福源设备公司无法核实签名为本人签名，照片和身份证是施工人员，但无法证实是本人签名，且无法证实本人已领取到相应款项；综上该组证据，新能公司提交的单据全部为借条，即便签名人员确实领取到款项，而且该人员确实为施工人员，该款项应视为施工人员向新能公司的借款，并非是工程款或劳务款。 对此，新能公司（解释）称，2019年2月4日后支取的所有款项系王建军带领下属工人信访期间，该款项全部在信访局工作人员及王建军同意的情况下支付给相应的农民工，并且在部分收到条中王建军也予以确认，注明此款在工程款中扣除，即2019年3月12日，姜某的收到条；关于农民工支取款项书写借条的原因，系因新能公司单位财务内部走帐财务专业术语，即借为出，贷为入。2月4日之后的都是给的现金。2月4日系2018年大年三十，王建军带领工人于2月1日开始信访，2月3日在信访局、住建局、市政府工作人员及王建军在场的情况下，协调至2月4日，向张厚敏、徐家银支付的30万元工程款。 王建军称，2月4日信访不是王建军带领去的，是工人先去的信访局，因为要工资，王建军是后去的，王建军让工人回去，工人回去了，王建军说“给钱是被告一和被告二的事，对完帐由被告王建军给工人发工资”；在信访局给钱王建军不清楚。3月12日的借条上不是王建军签字。领钱的有人跟王建军说过，具体是谁记不清了；2月4日的30万元是后来知道的，是年后张厚敏告诉王建军的。 对证据五(即新能公司提交的2019年3月28日至2019年5月17日付款明细)，王建军、福源设备公司（在第二次庭审对新能公司提交的复印件时）提出异议，对真实性、证明目的不认可，新能公司制作的工资明细，王建军不知情，协议、收到条均系复印件，王建军无法核实真实性；而且新能公司要求原审被告返还超额支付的工程款，在本案之前新能公司认为已超额支付，在第一次庭审之后新能公司又自认垫付工程款，新能公司的行为前后矛盾，无法作出合理解释，能够佐证王建军、福源设备公司主张的工程价款与合同约定的价款不一致，该工程造价应以原审被告主张为准。新公司仍尚欠原审被告工程款；关于协议，王建军可以补充，即便原件存在，当时的协议书系空白，该协议并非是王建军参与。对（证据中）王建军的签字认可系其本人签字。在第三次庭审（新能公司提交以上证据原件时）王建军、福源设备公司提出异议称，董学文的协议、工资款，协议没有落款日期，收条的内容为工资款，新能公司拖欠原审被告的款项性质为工程款，根据新能公司提交的证据不能证明董学文的真实身份及款项已实际交付，而且该工资款也不能抵扣新能公司应支付的工程款，原审被告对该证据不予认可，与本案无关联性；对张兆芳的协议质证意见同上，协议、收条无张兆芳签字；对常某、房玉泉、杜静、李韦、姜某、李培武、李玉良、王宗新、金迎春、段世新、李福全的质证意见同上；对周希亮、石仁通的协议的真实性、关联性不认可，未提交该二人的收到条，仅提供汇款申请单，不能证明款项已交付；该组证据均是案外人签订的协议，也是案外人出具的收到条，鉴于案外人和协议见证人未出庭，无法落实协议、收条的真实性，新能公司也未提交证据证明协议中载明的案外人系原审被告雇佣的工作人员，也没有提交证据证明原审被告拖欠协议中的案外人工资款。 新能公司称，房玉泉、李培武等人在建设局背着铺盖卷，围攻建设局，在建设局门口住着，经建设局、市政府协调，先把这个钱垫出来，当时公司不同意支付这个钱，迫于信访的压力，所以签的这个协议。协议甲方是新能公司，乙方是上访的工人，丙方是王建军，丁方是住建局工作人员，公安局的李队长找王建军签的字；原审被告辩称协议为空白协议是不真实的，协议支付款项内容及数额是出具协议时已经机打在上边，说明王建军对支付款项的数额是明知的 王建军、福源设备公司称工程总价款为4890164元，新能公司曾口头承诺为原审被告每户增加200元，其他施工项目按照市场价计算，现工程已全部竣工，新能公司拖欠工程款。为此，王建军、福源设备公司提交：竣工图纸13份、燃气管道工程交工技术文件6份、11名证人（共同）出具的书面证言一份、王建军出具的总工程量清单一份，证明总工程价款为4890164元；为证明（新能公司承诺）每户增加200元，王建军、福源设备公司申请证人常某（原审被告的施工人员）、姜某（王建军的司机）到庭作证，证人称干活时，因价格偏低，听说新能公司每户涨200-500元，证人同时对在新能公司处领款时及领料单上签字予以认可。 新能公司对原审被告提交的图纸人文系单方制作，不予认可；技术文件没有任何建设单位、施工单位、监理单位印章，不具有证据效力。对总工程量清单的工程总价款不予认可，应依照合同约定进行计算。对书面证言真实性无法确认；根据合同约定，如改变合同，应签订补充协议，对原审被告主张的每户增加200元，没有事实依据，不予认可。对原审被告申请的证人要证实的工程款涨价问题不认可，该两证人与原审被告之间存在利益关系；根据陈述，对于工程款涨价，双方根本没有达成最终协议。根据两证人证言可以确定，王建军下属工人领料事实及领取农民工工资款事实。 王建军、福源设备公司对证人证言无异议。认为能够证明新能公司为原审被告增加工程单价，截止一审本次庭审，新能公司仍拖欠工程款，而且证人证明的涨价事实，其陈述符合常理，也符合新能公司为何在本案中多次额外垫付工程款的行为。对证人证明的领料事实没有异议，对领取工资款的事实有异议，王建军、福源设备公司并不知情。 王建军、福源设备公司对新能公司提交的山东衡信工程咨询事务所有限公司作出的衡信审价字（2019）第262号《工程造价审核报告》提出异议，福源公司在法院规定的时间内未提交司法鉴定的书面申请；王建军申请对涉案施工的工程造价进行司法鉴定,但经多次通知未缴纳鉴定费用，鉴定部门作出退案处理。 （二）、关于新能公司要求王建军、福源设备公司退还原告工程材料或支付相应价款问题。 新能公司称，合同约定，主料是应由新能公司承担的材料，包括钢管等。辅料系在合同中应由原审被告承担的材料；在整个工程施工中，为保证煤改气工程顺利进行，保证老百姓正常取暖，新能公司在原审被告施工过程中同意了原审被告借用应由原审被告承担的辅料，但施工后，原审被告没有予以返还，剩余主料部分原审被告也没有返还。为此提交：王建军领取的辅料汇总表及相应价款表4张、原审被告在新能公司处领取的主料汇总表2张、原审被告应退还材料及相应价值汇总表一份、被告在施工期间向原告领、退料申请单132张（领料申请单下方显示有刘继伟、姜某、张青、常某等人的签字），证明原审被告在施工期间在新能公司处领取主料、辅料的情况。根据原审被告提交的工程量清单，关于剩余主料应当予以退还，借用辅料应返还。按照山东衡信工程咨询事务所有限公司作出的审核报告结果，要求原审被告退还新能公司工程材料，如原审被告不能退还材料，请求判令原审被告向新能公司支付材料款332300.89元，王建军、福源设备公司承担连带责任。 王建军、福源设备公司（第一次庭审时）称，领料申请表中包含王建军签字的真实性无异议，对没有签名的鉴于材料过多，且新能公司当庭提供，一时无法核实。费用清单表及相应价款表，不予认可，原审被告可以根据工程量剩余的主料全部返还给新能公司，也可以将申请领取的辅料清单全部退还给新能公司，原审被告不同意返还新能公司主张的价款，该价款不符合实际价款。主料、辅料是姜某、张青等施工人员领料，刘继伟是新能公司的现场管理员，王建军领过一两次，有签名的认可，没有签名的庭后核实，七日内提交书面意见；对工程量双方还没有达成一致。剩余主料、辅料清单庭后七日内提交书面材料。第二次庭审王建军、福源设备公司提交材料对照表一份，证明原审被告施工过程中的材料清单，原审被告不欠新能公司工程材料。 新能公司就该对照表提出异议，认为对照表系王建军单方制作，对客观性、真实性不认可，应以双方对帐的领料及实际使用为准。 （三）新能公司要求福源设备公司开具增值税发票并支付违约金的依据及数额。 新能公司称，根据补充协议第1条约定，福源设备公司应向甲方出具增值税发票，福源设备应履行合同义务，向新能公司开具2778143.5元的发票；根据临清市供暖合同约定第五项第1条确定违约责任，以村庄为单位，每延误工期1天处罚500元，王建军在保证书中认可自愿接受任何处罚，判令原审被告向新能公司支付违约金228000元，根据原审被告交工时间，本案涉案9个村庄，供给延误工期456天（新能公司提交工程交付时间说明，称原审被告施工九个村的延期交工时间14-89天不等，共456天），即500元×456天。以上款项总数为1266733.39元，要求王建军、福源设备公司承担连带责任。新能公司同时提交王建军的保证书（载明如果2018年9月26日前上述村庄—包括潘东、庄科等12个村没有竣工通气，自愿接受新能公司任何处罚）。 对此王建军、福源设备公司提出异议，保证书是新能公司的马部长让王建军写的，马部长说签这个没有问题，他说不会扣钱，只是给公司一个交代；该诉讼请求不应与前两项诉讼请求合并审理，根据补充协议约定，双方结算完毕后，（发票）由福源公司出具，截止一审本次庭审双方未进行结算，福源公司不负有出具发票的义务，原审被告未达到开具发票的条件；施工合同中记载的处罚措施，处罚系行政强制措施，新能公司作为民事主体无权对福源公司进行处罚，而且如果视为违约金的话，过高，福源公司不存在违约行为；对交付时间说明不认可，涉案工程均符合新能公司要求，不存在延误，马部长对王建军的陈述是真实的，该情况说明不符合实际；违约金原审被告不应承担。 一审法院认为，本案根据查明的事实，可以认定福源公司承包了新能公司包括潘东村等九个村的“煤改气”，即“冬季清洁取暖工程”，主要负责管道及配套设施的安装等，双方并签订了《施工合同》及《补充协议》，双方签订的《施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。 关于施工的工程价款，王建军、福源设备公司对新能公司委托山东衡信工程咨询事务所有限公司作出的《工程造价审计报告》提出异议，但福源公司在法院规定的时间内未提出司法鉴定的书面申请，王建军虽提出鉴定申请，但经法院多次通知并未交纳鉴定费用，应视为撤回鉴定申请。对新能公司提交的山东衡信工程咨询事务所有限公司作出的《工程造价审计报告》，法院予以确认。依据该报告，福源公司施工的工程款为2778143.50元（2422743.50元+顶管费用355400元，因根据合同约定，新能公司承担工程主料，对顶管费用应计入工程款）。王建军、福源设备公司称新能公司同意每户增加200元，对此新能公司不予认可，王建军、福源设备公司并未提交充分证据，该主张法院不予认定。 关于新能公司已付工程款问题。根据新能公司提交的相互印证的银行电子回单、收条、付款协议等，可以认定新能公司已付工程款3459216元（2746936元+712280元）。王建军、福源设备公司虽部分提出异议，但王建军认可其在协议上的签字，同时对出具收条的姜某等人，也认可是其施工人员，但其以不知情为由不予认可，其理由法院不予采纳。对超付的款项福源公司应退还新能公司。福源公司应返回新能公司的工程款681072.50元（3459516元-2778143.50元），王建军系福源公司工作人员，不应承担责任。 关于原审被告应退还工程材料问题。根据双方合同约定，新能公司承担工程主料，原审被告承担工程辅料，对新能公司提交的有王建军及其施工人员的签字的领料申请单，原审被告虽提出异议，但并未提交充分证据，对新能公司委托山东衡信工程咨询事务所有限公司作出的《工程造价审计报告》中依据上述清单审核认定的应退新能公司材料款332300.89元，法院予以确认。福源公司应按《工程造价审计报告》所附清单退还新能公司相应工程材料或支付相应价款332300.89元。王建军不再承担责任。 关于开具增值税发票的问题，根据双方签订的《补充协议》第一条第1项“…工程量清单经甲方核查小组核查完毕无误，乙方应退工程料全部退到甲方仓库，甲方进行结算，结算完毕乙方出具增值税专用发票后，甲方支付工程款95%”，因新能公司已支付原审被告全部工程款，原审被告应履行合同的附随义务-开具相应价款（应以施工费为准，计款2422743.50元）的增值税专用发票。 关于新能公司要求原审被告支付违约金问题，虽然新能公司提交了王建军的保证书，但该保证书没有落款时间，也包括未施工的三个村；对新能公司所称的竣工交付时间，原审被告也不予认可；新能公司并未提交相应证据证明实际验收交付时间，故对新能公司要求支付逾期竣工违约金或罚金的请求，法院不予支持。 关于新能公司支付的审计费2万元，系为确定工程价款而支付的合理费用，应由双方均担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定判决：一、山东福源设备安装有限公司支付临清市新能天然气有限公司（超付）工程款681072.50元。二、山东福源设备安装有限公司（按《工程造价审计报告》所附清单）退还临清市新能天然气有限公司相应工程材料或支付相应价款332300.89元。三、山东福源设备安装有限公司为临清市新能天然气有限公司开具工程款（数额为2422743.50元）的增值税专用发票。四、山东福源设备安装有限公司支付临清市新能天然气有限公司审计费10000元。五、驳回临清市新能天然气有限公司的其他诉讼请求。以上第一、二、三、四项于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费减半收取8100元，由山东福源设备安装有限公司负担7150元，新能公司负担950元。 本院二审期间，上诉人福源设备公司提交两份证据。证据一，上诉人在2020年4月5日向临清市公安局出具的证明复印件一份；证据二，2020年7月30日王建军给上诉人出具证明一份。拟证明关于具体结算上诉人不清楚。被上诉人新能公司的质证意见是：对两份证明的真实性我公司无法确认，但上诉人增加的上诉内容我方不予认可。在本案一审庭审过程中，上诉人代理人对该工程款的收取及王建军与上诉人之间的关系全部陈述并认可，上诉人上诉推翻一审认定事实系反言行为，该行为只是在逃避应当承担的责任。 本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：一、关于山东衡信工程咨询事务所有限公司《工程造价审计报告》是否应当作为确定工程款价款的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，“一方当事人自行托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”上述审计报告虽然是被上诉人单方委托，但一审中福源设备公司和王建军均未提交有效证据推翻该《工程造价审计报告》，福源设备公司未提出重新进行司法鉴定的申请，王建军一审虽提出鉴定申请但未交纳鉴定费用，应当视为放弃鉴定申请。一审对于该《工程造价审计报告》予以采信符合法律规定。 二、上诉人主张被上诉人口头承诺价格上浮200元，被上诉人不予认可，上诉人提交的证据不能证实其主张，一审不予采信是正确的。 三、关于支付的款项，一审中新能公司提交的银行电子回单、收条、付款协议等能相互印证，王建军、福源设备公司已认可张厚敏、徐家银、李培武等系己方施工人员，2019年2月4日后给付的款项系在信访局、住建局、市政府工作人员的主持下进行支付，并且其中部分收到条王建军也予以确认，一审认定新能公司已付工程款3459216元并无不当。 四、关于工程材料，一审依据山东衡信工程咨询事务所有限公司《工程造价审计报告》，认定福源设备公司应退还新能公司材料款332300.89元并无不当，本院予以支持。 五、上诉人主张工程是王建军个人承包，借用上诉人公司资质。首先，上诉人在一审未提出此抗辩理由。其次，合同是上诉人和被上诉人之间签订的，合同中未注明是王建军借用资质。被上诉人作为合同相对人不认可合同相对方是王建军。因此，一审认定上诉人是合同一方并无不当。上诉人和王建军之间的关系，是双方内部的问题，不能影响对外的合同关系。 综上所述，上诉人山东福源设备安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16200元，由上诉人山东福源设备安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 进 审判员 石 鑫 审判员 孙久强 二〇二〇年九月二十九日 法官助理崔欣欣 书记员郑银银