新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终437号   上诉人（原审被告）：哈密康建工程施工有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山北路52院。   法定代表人：齐进江，该公司总经理。   委托诉讼代理人：白筱红，新疆众托律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：马振强，男，1963年7月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。   委托诉讼代理人：韩斌，新疆启华律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：殷占军，男，1971年3月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。   上诉人哈密康建工程施工有限责任公司（以下简称康建公司）、上诉人马振强因与被上诉人殷占军建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月29日依法公开开庭进行了审理。上诉人康建公司的委托诉讼代理人白筱红，上诉人马振强及其委托诉讼代理人韩斌，被上诉人殷占军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   康建公司上诉请求：请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判，上诉费由马振强、殷占军承担。事实和理由：殷占军的诉求已经超过法律规定的诉讼时效，丧失胜诉权。殷占军向法庭提供的欠条形成时间为2011年12月28日，至殷占军起诉时间已达八九年时间。其向法庭提供的三位证人，证词之间互相矛盾，没有统一的指向，不能作为诉讼时效中断的依据，殷占军已经丧失胜诉权。马振强将涉案工程中的外墙保温项目交给殷占军，殷占军与马振强之间系加工承揽合同关系，非建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，即便承担责任，只能是马振强承担，康建公司不应承担责任。   殷占军辩称，康建公司一直承诺钱到了就给我付款，但一直跟我说钱没有到。我每年都向康建公司索要工程款。康建公司是工程主体单位，康建公司和马振强都应承担责任，康建公司应该负主要责任。   马振强辩称，本案系加工承揽合同关系，具体谁来承担责任，由法院依法判决。   马振强上诉请求：依法撤销原审判决，驳回殷占军的诉讼请求。事实和理由：原判决认定事实错误，原审认定马振强欠殷占军工程款157,000元错误，虽然原审中因为时间间隔太久，马振强没有向法庭提交付款的证据，但在法庭调查中殷占军明确陈述在2012年通过康建公司支付了50,000余元材料款，殷占军提供的证人马阶维在法庭上明确陈述在2013年给殷占军支付了70,000余元。仅殷占军自己提供的证据就证实两项合计达到120,000余元，原审确定的157,000元错误。原审认定诉讼时效中断错误。在第一次开庭过程中，殷占军明确陈述从2013年以后一次也没有见过马振强，至此没有找过马振强，而且三位证人在法庭上也明确回答他们随殷占军要款，从2013年以后没有找过马振强，一直找的康建公司。第一次开庭中，殷占军明确陈述，2013年以后一直打电话找康建公司，到2018年底去康建公司去要过一次款，第二次开庭后，证人陈述他们每年都随殷占军去康建公司要款两三次，这明显就是伪证，更何况三位证人与本案有直接利害关系，因此，三位证人证言法庭不能采信。原审判决适用法律错误，原判决适用《民法通则》第一百四十条，《民法总则》第一百九十五条确定诉讼时效中断是错误的，本案不发生诉讼时效中断，不适用该两条规定。   殷占军辩称，我一直给马振强打电话甚至去马振强家里索要欠款，但他长期不在。2018年连电话也打不通了。后来就说康建公司要付款。请求二审维持原审判决。   康建公司辩称，2012年案外人起诉过马振强、殷占军，康建公司把钱支付给马振强，马振强支付给案外人，这两项都是在马振强给殷占军出示欠条之后又偿还的款项，那么这两项也确实是12万，扣除掉已经支付的，实际上仅剩3.7万。关于诉讼时效问题，本案已经超过时效。   殷占军向一审法院起诉请求：1.马振强、康建公司支付殷占军工程款127,000元、保修金30,000元，共计157,000元；2.马振强、康建公司支付殷占军利息(以127,000元为基数，自2011年5月1日起至2019年5月1日止；以30,000元为基数，自2013年5月1日起至2019年5月1日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算)。   一审法院认定事实：2010年，马振强挂靠康建公司承建哈密市陶家宫康居新城2#、3#楼工程。2011年3月28日，殷占军与马振强签订《工程施工合同书》，双方约定：马振强将陶家宫康居新城2#、3#楼外墙保温工程承包给殷占军，单价为63元／平方米（不含税金），工程量最终按实际展开面积计算。总工期为30天。施工进行一半时，马振强向殷占军支付工程总额的30%，保温完工后马振强向殷占军支付总额70%。合同签订后，殷占军按约开始施工。2011年12月28日，马振强向殷占军出具欠条一份，载明：“今欠保温工人工资（127,000元）壹拾贰万柒仟元整”。同日，马振强还向殷占军出具保修金（欠条）一份，载明：“今欠保修金30,000元（叁万元整）待工程全部验收合格后一次性付清，若保修人不及时进工地维修甲方有权在三次通话后自己找人完成未完活，从保修金中扣除”。后因马振强未向殷占军付清工程款，引起诉讼。一审法院认为，马振强将哈密市陶家宫康居新城2#、3#楼外墙保温工程承包给殷占军，双方经过结算，马振强尚欠殷占军工程款127,000元，保修金30,000元，共计157,000元的事实，有马振强与殷占军签订的工程施工合同书、马振强出具的保修金、欠条为凭，予以确认。马振强应及时向殷占军支付所欠款项，未及时支付欠款，属违约，除应及时支付欠款外，亦应承担迟延付款产生的利息损失，因殷占军与马振强未在欠条中约定具体的还款时间，故利息自起诉之日起计算。马振强系挂靠被告康建公司承建涉案工程，对马振强对外欠付的工程款，应承担连带责任。马振强、康建公司辩称：1.殷占军提供的欠条及保修金欠条存在破损的瑕疵，不具有证明力。殷占军提供的上述证据虽然有破损，但破损位置不影响整张欠条的内容，欠条依然有效，对马振强、康建公司的该项抗辩理由，不予采信；2.殷占军的诉讼请求已经超过诉讼时效。殷占军提供三名证人，其证言基本一致，予以采信，三名证人证言可以证明自2013年至2018年，殷占军每年至马振强处或者康建公司处主张债权，殷占军向马振强主张债权的行为导致诉讼时效中断，故殷占军的诉讼请求未超过诉讼时效，对马振强、康建公司的该项抗辩理由，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，遂判决：一、马振强于本判决生效之日起五日内向殷占军支付工程款157,000元。二、马振强于本判决生效之日起五日内向殷占军支付工程款157,000元的利息(自2019年9月12日起至判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、哈密康建工程施工有限责任公司对上述第一、二项承担连带责任。案件受理费4,534元，减半收取计2,267元，邮寄送达费60元，由马振强、哈密康建工程施工有限责任公司负担。   二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。   二审另查，2013年哈密双舟新型建材有限责任公司向原哈密市人民法院（现伊州区法院）提起诉讼，请求马振强、殷占军支付货款130,000元。2013年9月10日，新疆维吾尔自治区哈密市人民法院作出（2013）哈市民二初字第740号判决，判决事实部分查明，马振强将其承包的陶家宫康居新城2号、3号楼外墙保温的工程转包给殷占军，双方签订《工程施工合同书》一份，合同约定工程的内容为外墙保温黏贴6cm苯板，并刷外墙乳胶漆。因工程需要购买苯板，殷占军按照马振强的要求向哈密双舟新型建材有限责任公司双舟公司购进一批苯板，共计150,000元。2011年9月，马振强、殷占军向哈密双舟新型建材有限责任公司出具欠条一份，该欠条载明：“今欠哈密双舟建材厂苯板款壹拾伍万元整￥150,000.00元（用于陶家宫康居新城2号、3号楼外墙保温），马振强，欠款人：殷占军。”并判决马振强、殷占军向哈密双舟新型建材有限责任公司支付货款130,000元。该判决已经发生法律效力。   本院认为，本案争议的焦点是，1.殷占军的诉讼请求是否超过诉讼时效；2.工程欠款数额如何认定；3.康建公司是否应当承担连带清偿责任。   一、关于本案诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。2011年12月28日，马振强出具欠条载明尚欠殷占军工程款127000元，保修金30000元，共计157000元。合同约定的付款时间为工程竣工验收后，一月内付清余款。但原审中三名证人证实自2013年至2018年，殷占军每年向马振强、康建公司主张债权，殷占军向马振强、康建公司主张债权的行为导致诉讼时效中断，故殷占军的诉讼请求未超过诉讼时效期间。   二、关于工程欠款数额如何认定的问题。马振强上诉称，欠条出具后，康建公司支付了50,000余元款项，通过清欠办协调康建公司支付了70,000余元，这两项应当从欠款当中予以扣除。对此，殷占军不认可，认为康建公司支付的120,000余元是支付的材料款，不应从本案中扣除。对此，从本院调取的新疆维吾尔自治区哈密市人民法院（2013）哈市民二初字第740号判决，判令马振强、殷占军向哈密双舟新型建材有限责任公司支付货款130,000元。康建公司的答辩意见亦证实，康建公司从未直接向殷占军付过款，而是由康建公司支付给马振强，并由马振强对外付款。马振强无证据证实其向殷占军付过款，故原审认定的欠付工程款数额属实，本院予以确认。   三、关于康建公司是否应当承担连带清偿责任的问题，殷占军是与马振强签订《工程施工合同书》，康建公司非合同相对方，根据合同相对性原则，殷占军无权向康建公司主张权利。其次，连带责任的承担必须有法律规定或当事人之间的约定，故原审认定康建公司承担连带责任缺乏法律及合同依据。   综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当。对康建公司的上诉请求本院予以支持，对马振强的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4726号民事判决的第一、二项，即：“一、马振强于本判决生效之日起五日内向殷占军支付工程款157,000元。二、马振强于本判决生效之日起五日内向殷占军支付工程款157,000元的利息(自2019年9月12日起至判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。”   二、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4726号民事判决的第三项，即：“三、哈密康建工程施工有限责任公司对上述第一、二项承担连带责任。”   三、驳回殷占军的其他诉讼请求。   一审案件受理费4,534元，减半收取计2,267元，邮寄送达费60元，由马振强负担。二审案件受理费3,440元，由马振强负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱 滢   审  判  员   黑红飚   审  判  员   张晓丽   二 〇 二 〇 年 九 月 十 八 日   书  记  员   李晓璇