河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3309号上诉人（原审被告）：张俊勇，男，1971年8月23日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：周利宾,河南地利律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗银丽，河南地利律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：高文正，男，1970年6月9日出生，汉族，住安阳市龙安区。委托诉讼代理人：郭震，河南达知律师事务所律师。原审第三人：秦国安，男，1965年2月8日出生，汉族，住安阳市文峰区。上诉人张俊勇因与被上诉人高文正、原审第三人秦国安合伙协议纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2019）豫0506民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张俊勇上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人在本案合伙中不存在任何的违约责任，也不存在任何的过错责任，上诉人不应当承担任何违约赔偿责任。1、《股份合作协议》虽然约定：所有资金由上诉人管理，经办人出具单据，秦国安、高文正签字后上诉人付款。但在现实履行中，基于信任关系及便捷等因素考虑，三个人都签字再付款不现实，所以，就明确将合伙事务全权交由上诉人负责。2、上诉人在执行合伙事务时，都会将相关必要支出如实告知被上诉人和第三人。合伙事务支出的票据虽然没有被上诉人及第三人的签字，并不能说明上诉人超越权限或存在过错，也不能证明被上诉人及第三人对某项支出不熟悉或未参与。3、合伙期间，所有的支出并非都经上诉人一人之手，第三人的哥哥也参与了经营事务。4、合伙事务投资并非一次性投资，如果合伙经营期间，被上诉人及第三人对上诉人的经营管理行为不予认可，不可能对合伙事项多次投资。被上诉人及第三人明确将合伙事务全权交由上诉人负责，并陆续投资，说明双方均对上诉人的经营管理行为予以确定和认可。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院以民间借贷法律关系立案，后变更为“合伙协议纠纷”，一审法院在未审理是否退伙的情况下，直接判决上诉人承担赔偿责任属适用法律错误。2、一审法院将案由认定为“合伙协议纠纷”，却以违约责任为由判决上诉人承担70%的赔偿责任，与所适用法律关系相矛盾，并违反了“不告不理”的基本原则。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，上诉人在执行合伙事务时不存在任何过错或违约责任。被上诉人高文正辩称，一、认定事实部分。1、上诉人未尽到勤勉、尽责、忠诚的义务，违反合伙协议的约定，擅自退伙处理变卖合伙期间财产导致合伙解散、未履行相应的告知义务，给被上诉人造成的损失应当承担赔偿责任。2、被上诉人追加投资，是基于上诉人对被上诉人以及第三人的各种利益保证，且也是迫于无奈。3、被上诉人未到现场，并不代表被上诉人放弃相应的权利，且系因为上诉人不履行告知义务造成的。4、上诉人擅自变卖合伙期间积累的财产，导致合伙事项解散，最终导致个人合伙客观上不能清算。5、关于秦国良和秦三平参与的问题。被上诉人并没有委托两人办理经营过程中相关事项，也没有授权两人代被上诉人签字，两人并非参与到合伙关系当中，两人从法律上充其量只是上诉人聘请的相关人员。相应的法律后果仍然由上诉人承担。二、关于法律关系以及案由的问题。1、本案经一审法院审理后，一审法院已告知被上诉人本案的基础法律关系个人合伙法律关系，被上诉人在一审时已按个人合伙法律关系变更了诉讼请求。2、被上诉人在一审时主张的是上诉人违反合伙协议的约定给被上诉人造成损失，该损失系被上诉人投入的资金，因上诉人的原因导致合伙事项客观上不能清算，主要过错在上诉人。因上诉人在合伙关系存续期间未尽到勤勉、尽责、忠诚的义务，其擅自变卖合伙期间积累的财产导致合伙解散的客观事实，已不存在退伙进行清算的先决条件，一审法院认定双方之间系合伙纠纷并无不当。原审第三人秦国安答辩意见同一审意见一致。高文正向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告偿还原告借款122万元并支付利息(从2012年7月14日起,按照月息两分计算至实际清偿完毕之日)；二、依法判令被告承担本案的诉讼费。在案件审理过程中，原告高文正按照合伙协议纠纷变更第一项诉讼请求为：依法判令被告张俊勇赔偿原告经济损失145万元。一审法院认定事实：2010年7月21日，原告高文正、被告张俊勇、第三人秦国安签订《股份合伙协议》，该协议约定，“秦国安、高文正、张俊勇三人合作种植中草药,共出资150万元人民币,具体份额为秦国安出资叁拾万元(占比20%）、高文正出资陆拾万元(占比40%)、张俊勇出资陆拾万元(占比40%)。……所有资金由张俊勇管理。支出流程与要求：经办人出具单据,秦国安、高文正签字后张俊勇付款。其它事宜由三人协商解决”。2010年7月21日，被告张俊勇出具收到高文正股金2万元的收据。2010年11月10日，被告张俊勇出具收到高文正股金3万元的收据和股金22万元的收据各一张。2011年2月20日，被告张俊勇出具收到高文正股金4万元的收据。2011年3月20日，被告张俊勇出具收到高文正股金12万元的收据。2011年7月20日，被告张俊勇出具收到高文正股金8万元的收据。2011年10月8日，被告张俊勇出具收到高文正股金21万元的收据。2012年7月13日，被告张俊勇出具收到高文正股金50万元的收据。2013年1月27日，第三人秦国安向原告高文正借款230000元，被告张俊勇以担保人身份在该借条上签名。另查明，原告高文正、被告张俊勇、第三人秦国安之间的合伙事宜主要由被告张俊勇负责，被告张俊勇通过他人在安阳市××马××镇××700多亩土地用于种植中草药，经营期间主要在2010年至2014年期间，被告张俊勇提交部分收据、票据、工人工资单等证据用于证明最终严重亏损，但仅有2010年7月21日的一张50000元的票据有原告及第三人签名，其他合伙经营的票据均没有原告签名。被告张俊勇称，基于双方的信任关系，经营期间部分事项给其他合伙人说了，部分事项没有说；亏损原因主要是药材价格大幅下降，曾口头通知原告把账整一整能够明白具体亏损情况，可原告认为已经赔完了，没必要算账了，故没有清算。以上事实有原告提交的收据、合伙协议，被告提交的票据、收据、工人工资单等证据及当事人陈述予以证实，所有证据经举证、质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，个人合伙关系是指两个或两个以上自然人之间共同约定出资经营、盈余分配、债务承担、入伙、散伙等事项的民事法律关系。合伙人出资后，对其所出资不再享有所有权，而是作为合伙财产。合伙收入也是作为合伙财产，而非某个合伙人之财产。合伙盈余分配，是指合伙经营的利润分配，亦是合伙收入除去经营成本后的收益分配。本案中，原告高文正、被告张俊勇、第三人秦国安签订了《股份合伙协议》，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力，双方均应按合同约定履行各自的义务。原告高文正、被告张俊勇、第三人秦国安之间系合伙法律关系，故本案案由应为合伙协议纠纷。原告主张该协议并无履行，实际是被告独自经营种植中草药，原被告之间不具备合伙关系中共同经营的特征，对此不予采信，具有理由为：合伙可以推举负责人具体执行合伙事务，且本案中被告张俊勇自2010年至2012年期间多次向原告出具股金的收据，双方之间的关系符合合伙法律关系的特征。案涉《股份合伙协议》明确约定“所有资金由张俊勇管理。支出流程与要求：经办人出具单据,秦国安、高文正签字后张俊勇付款”，从上述约定可以看出被告张俊勇是合伙事务的主要执行者或者负责人。根据查明的事实，合伙业务主要是被告张俊勇经营的中药材种植，为此被告张俊勇租赁土地、雇佣工人、购买必要材料、机器设备、化肥、农药等，并支出了相应的费用，但被告张俊勇并未严格按照《股份合伙协议》的约定由秦国安、高文正签字后付款。对此应由被告张俊勇举证证明其履行了约定的义务。被告张俊勇解释称，双方基于信任关系，经营期间部分事项给其他合伙人说了，部分事项没有说；如果被告在处理合伙事项时未告知其他合伙人的，合伙人不会陆续追加投资，合伙人追加投资的行为系对被告执行合伙事务的认可。一审法院认为，个人合伙通常也是基于合伙人之间的信任关系而设立，对于是否按照约定履行约定的义务，仍需通过举证予以证明，现被告提供的证据不能证明其已按照约定履行了相应的义务，故应认定被告张俊勇并未严格按照《股份合伙协议》约定由秦国安、高文正签字后付款。对于被告张俊勇提供的合伙期间的相关账册，第一，除2010年7月21日的一张50000元的票据有原告及第三人签名外，其他支出均没有秦国安、高文正签名；第二，合伙事务的主要收入来源于所种植中药材的销售收入，但现有证据无法证明被告销售相关药材的行为得到了其他合伙人的认可，且被告提供销售收入的证据主要是相关证明，被告提供的证据不能证明其已认真、勤勉、忠诚地履行了执行合伙事务的义务；第三，虽然被告张俊勇在执行合伙事务时必定有合理的支出，但由于被告张俊勇提供的相关账册不符合《股份合伙协议》的约定，即使根据被告张俊勇提供的合伙期间的相关账册进行审计或者清算，也不能准确的认定合伙财产的具体余额。被告张俊勇提供的现有证据并不能完整反映合伙的经营状况及债权债务情况，无法对合伙账目进行清算。综上所述，被告张俊勇的违约行为导致无法对合伙账目进行清算，无法准确的认定合伙财产的具体余额，给其他合伙人造成了经济损失，应承担赔偿责任。对于被告张俊勇应承担赔偿责任的具体范围，第一，关于个人合伙的规定主要见于《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》，但并未明确规定合伙人违反约定给其他合伙人造成了经济损失承担赔偿责任的具体范围；参照与个人合伙法律关系最相类似的《中华人民共和国合伙企业法》第三十五条等规定，被告张俊勇超越授权范围执行合伙事务，应对其他合伙人承担赔偿责任；第二，被告张俊勇未严格按照《股份合伙协议》约定由秦国安、高文正签字后付款，被告张俊勇承担的赔偿责任应为违约责任，赔偿范围应根据合同约定及当事人的实际损失确定；第三，本案当事人对相关赔偿责任并未约定，应根据原告高文正的实际损失确定被告张俊勇的赔偿范围，根据查明的事实及原告高文正的主张，原告高文正的实际损失应为其投入的122万元股金；第四，根据前文所述，本案合伙业务主要是种植中药材，为此被告张俊勇租赁土地、雇佣工人、购买必要材料、机器设备、化肥、农药等，虽然无法对合伙账目进行清算，但被告张俊勇必定为执行合伙事务支出了相关的费用；第四，原告高文正缴纳股金的时间是自2010年至是2012年7月13日期间，在两年期间原告高文正陆续追加投资，但又不监督合伙事务，放任被告张俊勇长期单独执行合伙事务，此时原告高文正作为合伙人应该意识到被告张俊勇已经违约，原告高文正应当采取适当措施防止或者纠正被告张俊勇的违约行为。原告高文正并未举证证明其采取了适当的措施，原告高文正本身对损害后果的发生也具有一定的过错；第五，对于原告高文正和被告张俊勇之间的过错比例，根据本案事实，被告张俊勇作为合伙事务执行人，其过错程度明显高于作为非合伙事务执行人的原告高文正，综合本案情况，酌定被告张俊勇对原告高文正的损失承担70%的赔偿责任，故被告张俊勇应赔偿原告854000元。被告张俊勇认为，原告的请求明显与合伙制度的共负盈亏、共担风险的原则不相符；根据法律规定，无论是退伙还是结算合伙的前提条件之一是必须经过清算，清算时法律的强制性规定，原告未经清算要求被告赔偿损失没有法律及事实依据。对此法院不予采信，具体理由如下：第一，被告所称的共负盈亏、共担风险的原则应为合伙利益及风险分配的约束，而本案被告张俊勇的赔偿责任是违约责任，与该原则并不冲突；第二，个人合伙并无规定必须进行清算，同时根据前文所述，现已无法对合伙账目进行清算，应由被告张俊勇承担违约责任。对于原告要求被告赔偿其损失230000元的诉讼请求，原告高文正的依据是被告张俊勇为第三人秦国安为投入合伙自己向原告高文正借款提供担保，现第三人秦国安无力偿还，导致原告遭受230000元的损失，一审法院认为，该项诉讼请求与本案合伙纠纷并无关系，原告高文正可依据其主张的借款及保证法律关系主张权利，原告高文正的该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上所述，对原告高文正要求被告张俊勇赔偿经济损失854000元的诉讼请求，予以支持；对于原告高文正超出此部分的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百零七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告张俊勇于本判决生效之日起十日内赔偿原告高文正854000元；二、驳回原告高文正的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17850元，由原告高文正负担7337元，由被告张俊勇负担10513元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，公民二人以上按照协议各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动的构成合伙，合伙人应对出资数额、盈余分配、入伙、退伙等事项订立书面协议。本案中，上诉人张俊勇、被上诉人高文正、原审第三人秦国安三人签订《股份合作协议书》，约定了合作事项及出资比例，应视为合伙关系的成立。关于本案案由及原告起诉之时诉讼请求变更的问题。本院综合审查并结合当事人诉请的内容，本案应为合伙协议纠纷中的投资款返还及赔偿损失纠纷，我国民事诉讼法亦规定，当事人对于自己的诉讼请求及主张有增加、减少或变更的权利，故上诉人认为，一审法院适用法律错误，认定法律关系相互矛盾并违反法院“不告不理”基本原则的上诉理由于法无据，本院不予支持。关于上诉人认为一审判决查明或认定事实错误的问题。上诉人张俊勇、被上诉人高文正、原审第三人秦国安均认可上诉人为合伙事务执行人，在《股份合作协议书》中明确约定：所有资金由上诉人管理。上诉人在执行合伙事务的过程中，违反合作协议的约定，未履行相应的告知义务，擅自处理变卖合伙期间财产最终导致各方客观上无法对合伙事项进行清算，现上诉人、被上诉人、原审第三人均认可合伙之目的已经无法实现，合作协议已经无法继续履行。当事人对自己提出的主张所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于上诉人未提供证据证明秦国良、秦三平参与合伙事务是受其他两名合伙人的委托，故其二人仅能认定为合伙事务执行人即上诉人聘请的管理人员，其行为产生的法律后果仍应由上诉人承担。上诉人的行为构成根本性违约，导致合同目的不能实现，符合合同的法定解除条件。因其事实退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的理由以及过错方形成的责任，确立应当承担的赔偿责任。结合案件事实、证据材料及各方陈述，上诉人的违约行为导致各方合作已无必要，无法对合伙账目进行清算并准确认定合伙财产的余额，其应当就造成的损失部分，对其他合伙人承担赔偿责任。综上所述，上诉人张俊勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17850元，由上诉人张俊勇负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年九月二十九日书记员 孟 菲