广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4929号上诉人（原审被告）：何洁晶，女，1948年11月16日出生，汉族，住广东省中山市********。委托诉讼代理人：李清龙，广东广诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山筑璟装饰工程有限公司，住所地广东省中山市***********，统一社会信用代码。法定代表人：刘旭强，该公司经理。委托诉讼代理人：何雪莲，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：江弘，广东广瀚律师事务所实习律师。上诉人何洁晶因与被上诉人中山筑璟装饰工程有限公司（以下简称筑璟公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初2380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何洁晶上诉请求：撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判，驳回筑璟公司一审诉讼请求。事实和理由：一、原判将筑璟装饰室内装饰装修合同与合同附件装饰工程预算表分为两个独立合同从而认定前一合同已生效、后一合同未生效，但不影响前一合同生效的事实，属认定事实不清。本案装修合同第十四条附则第1、2项明确说明，装修合同与合同附件组成为已完整合同，双方签字盖章后生效，一审判决有意无意遗漏了附则二（工程设计图纸）。何洁晶虽在装修合同上签名，但因对两附件合同与筑璟公司未达成合意而未在两合同附件上签名，即本案装饰装修合同未成立，根据我国合同法关于承揽合同第二百六十八条规定，何洁晶作为定作人可以随时解除合同。结合本案，双方未签订生效合同（包括装修合同及两附件），因而也不存在解除合同而违约的情形，违约金无合同依据与法律依据。二、原判偷换概念，将合同第十一条第1项“为确保甲方（何洁晶）工程质量、工期及保修服务，合同签订后如有工程项目或施工方式的变更，须由双方协商及签署书面协议《装饰装修工程变更单》《见附件二，工程变更单》，同时调整相关工程费用及工期”，认定何洁晶未与筑璟公司就工程项目的增减与工程报价书的部分内容的异议进行协商，从而违背了诚实信用原则和未尽到审慎义务，存在过错，应承担违约责任，与事实不符。该条款本意是指在双方履行涉案工程过程中就可能的变化调整所作的规范，本案合同尚未达成，筑璟公司也未取得房屋所属物业公司颁发的施工许可证（业主申请）合同未进入履行实行阶段，该条款为睡眠条款，没有适用的基础条件。三、双方仅停留在询价、书面选材、设计及配置方案的选择上，筑璟公司未有实质性损失，因合同未成立，何洁晶享有法定选择提供服务对象的权利，不存在事实上和法律上阻碍筑璟公司实现合同目的的过错，更没有造成其预期利益的落空，原判存在曲解合同、误解是还是的故意，偏袒筑璟公司，适用法律错误，损害何洁晶合法权益。既然合同未成立生效，就没有违约及违约罚则的适用。综上，请求二审法院重新核查事实与证据，正确适用法律，支持何洁晶的上诉请求。筑璟公司辩称：一、何洁晶与筑璟公司签订的筑璟装饰室内装饰装修合同并未约定附条件生效，从合同的第十四条第1、2款约定可知，第一款中合同与合同附件的第一个合同指的是合同正文，合同正文由双方签订后即成立生效，而合同附件用于对合同正文进行补充说明，作为合同附件的工程预算书即使未生效也不影响合同正文经双方签字盖章后生效的事实。若合同附件要盖章才导致合同生效的话，那么直接约定为本合同由双方盖章签字后生效即可，不必明确区分合同与合同附件。因此，双方签订的筑璟装饰室内装饰装修合同成立生效。二、装饰装修合同纠纷在民事案件案由规定中依法属于建设工程合同的下级案由，装饰装修合同不属于承揽合同，何洁晶不享有随意解除权，引起本案纠纷在于何洁晶无任何通知情况下，擅自更换新的装修公司。筑璟公司通过物业公司才得知何洁晶更换了装修公司的事实，其已为履行合同进行实地测量、设计修改方案、选材备料、聘请装修工人等付出大量人力、物力与时间成本。何洁晶违约导致合同无法继续履行存在过错。三、何洁晶认为其在本案中是消费者，即涉案工程属于商品交易，其认为无需通知筑璟公司或与之协商即可变更装修公司属于其自由选择权，而罔顾已生效的合同、违反诚实信用原则和依法履行合同义务原则，无视法律权威性，为其违约行为狡辩。且何洁晶至今未为筑璟公司采取补救措施，导致筑璟公司为其的积极履行而付诸东流，造成筑璟公司严重损失，何洁晶依法应向筑璟公司支付违约金。筑璟公司向一审法院起诉请求：1.解除筑璟公司、何洁晶签订的筑璟装饰室内装饰装修合同；2.何洁晶向筑璟公司支付违约金（以1650000元为基数，从合同签订之日起按日利率3‰计至合同解除之日止）。一审法院认定事实：2019年2月至2019年9月期间，筑璟公司法定代表人刘旭强与何洁晶对1501、1502房的装修设计进行磋商、咨询、报价。2019年3月，筑璟公司与何洁晶通过微信对房屋布局进行讨论，筑璟公司提供完善意见。2019年5月13日，何洁晶告知筑璟公司下星期有墙体修改图、水电图、大厅及书房效果图，约定当面协调。2019年5月15日至17日，筑璟公司跟进图纸设计进度，何洁晶回复设计师出具墙体修改图和水电图后，由筑璟公司前往领取。2019年5月18日，何洁晶通知筑璟公司次日晚领取墙体修改图、水电图，提出三方当面沟通、交代事宜。2019年5月19日，筑璟公司跟进房屋装修风格。2019年8月30日，何洁晶指示筑璟公司联系石材商，筑璟公司向何洁晶发送了石材照片。2019年9月1日，筑璟公司根据何洁晶指示提交了空调预算报价，何洁晶要求筑璟公司出具图纸给石材商。2019年9月10日，何洁晶（甲方、发包方）与筑璟公司（乙方、承包方）签订室内装饰装修合同，约定甲方委托乙方对位于中山市火炬开发区xx小区******、xx号房屋的工程进行设计与施工，工程造价为1650000元。甲方应在合同签订的当日即付双方认可的工程总价款的30%作为第一期备料款，泥工进场当天支付工程预算总款的35%作为第二期进度款，油漆工进场当天支付工程预算总款的30%作为工程第三期进度款。如甲方在应付款日期不付款（包括增加项目工程款）是违约行为，乙方有权停止施工，如甲方迟延付款超过7天，乙方有权解除合同，乙方应依照合同第十二条约定承担违约责任。甲方办理物业管理部门开工手续。合同签订后如有工程项目或施工方式的变更，须由双方协商后签署书面协议装饰装修工程变更单，同时调整相关工程费用及工期。第十二条第一项，由于甲方原因导致延期开工或中途停工，顺延工期，甲方另补偿乙方因停工、窝工所造成的损失；每停工或窝工一天，甲方支付乙方总工程款3‰（双方亦可协商处理），甲方应将该补偿款连同该期应付工程款一并支付乙方；第十二条第二项，如甲方未能按期如数支付工程款，甲方需提前7日与乙方协商，须征得乙方同意方可延期付款，如协商不一致，直接按甲方每延误一天，支付乙方总工程款3‰违约金处理；第十二条第四项，合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同（或违约方）应按合同总金额的30%作为违约金付给对方，因擅自解除合同、违约，使对方造成的实际损失超过违约金的，应按实际损失进行赔偿。合同附件为装饰工程预算表及工程设计图纸。合同和合同附件由双方盖章签字后生效。合同还约定了其他事项。合同附件工程预算书共计20页，详细列明了xx、xx房装修共三十项总项目及各分项目名称、数量、单位、辅料、人工单价、材料结构、制作标准，直接费用1589805元，工程管理费79490.23元，合计1669294.73元。合同签订后，筑璟公司于2019年9月13日到xx、xx房的物业公司申报登记装修工程，同月16日，物业公司告知筑璟公司案涉房屋已更换装修公司。根据物业公司出具的房屋装修登记证记载，xx、xx房已申报登记装修工程，装修公司为中山市三晔装饰工程有限公司，装饰装修开始时间为2019年10月8日，结束时间为2020年1月7日。筑璟公司提交的xx、xx房的装修巡查记录表、现场照片显示，中山市三晔装饰工程有限公司已于2019年10月8日进场施工。筑璟公司主张其对案涉xx、xx房进行了测量、平面设计、装修选材、提出及修改装修方案等工作已超过大半年时间，为何洁晶解决装修事宜付出大量人力物力成本。涉案工程项目为两套房产，约定由筑璟公司以包工包料的方式进行装修，工作量非常大，何洁晶逾期付款，且在没有任何通知、协商的情况下擅自更换装修公司，导致筑璟公司合同目的不能实现，已构成根本违约，筑璟公司遂诉至一审法院，提出前述诉讼请求。另查，一审庭审中，何洁晶陈述因工程报价书报价部分内容不符合其要求，对工程报价书不认同，故未支付装修款。何洁晶亦确认xx、xx房已更换装修公司，认为不需要告知筑璟公司。又查，xx房的产权人为冯楚山，xx房的产权人为周梦瑶，土地面积均为61.61平方米，房屋面积均为279.14平方米，产权登记日期均为2019年10月。冯楚山为何洁晶的儿子，周梦瑶为何洁晶的儿媳。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点：1.合同的效力问题；2.违约金的认定问题。关于焦点一。首先，筑璟公司与何洁晶签订的室内装饰装修合同明确约定“合同和合同附件由双方盖章签字后生效”，合同并无约定定金，亦未特别约定以交付定金为合同成立的条件，故案涉合同为诺成合同，而非实践合同，何洁晶是否付款，属于合同的履行问题。其次，何洁晶具有相应的民事权利能力和民事行为能力，具备订立合同的能力。再次，案涉房屋的产权人分别为何洁晶的儿子、儿媳，与何洁晶具有利害关系。综上所述，一审法院认定，何洁晶与筑璟公司签订的合同，是基于双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人都应恪守履行合同中的约定。何洁晶未签署合同附件工程预算书，故工程预算书未生效，但不影响案涉合同已生效的事实。何洁晶的辩称，理据不足，一审法院不予采纳。关于焦点二。当事人订立合同应当遵循诚实信用原则，负有审慎义务。首先，根据合同“合同签订后如有工程项目或施工方式的变更，须由双方协商后签署书面协议装饰装修工程变更单，同时调整相关工程费用及工期”的约定可知，双方约定了项目变更的解决方式，且工程预算书的工程预算价格与合同约定价格差额为19294.73元（1669294.73元-1650000元），相差不大，何洁晶若对工程预算书的项目存在异议，可对工程项目的增减与筑璟公司进行合理协商。何洁晶并未提交证据证明其对工程报价书的部分内容存在异议或与筑璟公司进行协商，何洁晶以此为由拒不付款，理据不足，一审法院不予采纳。其次，从合同履行情况来看。案涉装修合同涉及两套房产，面积较大，筑璟公司在2019年2月至2019年9月期间向何洁晶提供了测量、设计、咨询、装修选材、修改方案、空调配置方案等服务，为其装修事宜付出了人力、物力、时间成本，双方于2019年9月10日签订合同后，筑璟公司于同月13日已到物业公司申报登记装修工程，可见筑璟公司积极履行合同。何洁晶未依约支付工程款，在同一时期未通知、协商的情况下变更了装修公司，导致筑璟公司的合同目的无法实现，明显构成违约，应当承担相应的违约责任。因此，筑璟公司主张解除案涉装修合同，理据充分，一审法院予以支持。案涉合同第十二条约定了违约责任。一审庭审中，何洁晶对违约金进行抗辩。结合筑璟公司于2019年9月16日即合同签订后的第六天，已通过物业公司，及时知悉案涉房屋更换了装修公司，合同无法履行的事实，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，一审法院酌定，何洁晶应向筑璟公司支付违约金100000元。筑璟公司主张的超出部分，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除筑璟公司与何洁晶于2019年9月10日签订的筑璟装饰室内装饰装修合同；二、何洁晶于一审判决发生法律效力之日起七日内向筑璟公司支付违约金100000元；三、驳回筑璟公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6200元，减半收取3100元（筑璟公司已预交），由筑璟公司负担2151元，何洁晶负担949元（筑璟公司负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付筑璟公司）。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审判决认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷，争议焦点在于双方签订的室内装饰装修合同是否生效、何洁晶应否承担违约责任。首先，案涉合同对于何洁晶委托筑璟公司装修的房屋数量、装修价款、施工期限、双方权利义务及违约责任进行了详细约定，并明确约定合同和合同附件由双方盖章签字后生效，且该合同未另附生效时间和生效条件，故该合同依照约定于2019年9月10日双方盖章时生效，对双方均具有约束力。其次，双方当事人并未在合同中约定该合同以双方签署附件即装饰工程预算表和工程设计图纸为生效条件，故双方未签署附件不影响合同效力，如果双方对于附件内容产生争议，可按合同约定通过协商乃至诉讼的方式解决。第三，从广义上看，包括装饰装修合同在内的建设工程合同属于承揽合同的一种，是特殊的承揽合同，定作人在承揽人完成工作前虽然可以随时解除合同，但应当赔偿承揽人由此产生的损失。本案中，装饰装修合同生效后，筑璟公司作为承揽方势必开始为履行合同进行实质性准备，何洁晶并未及时通知筑璟公司解除合同，预防或者减少筑璟公司的损失，而是擅自与第三方签订新合同，属于严重违反诚信原则的行为，筑璟公司有权依照合同约定要求何洁晶承担违约责任，一审判决解除合同并酌定何洁晶支付10万元违约金并无不当，本院对此予以维持。综上所述，上诉人何洁晶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6200元（何洁晶已预交），由何洁晶负担。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年九月十七日书记员  胡银芳