浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0205民初807号 原告：舟山佛斯汽车零部件有限公司，住所地：浙江省舟山市普陀区六横镇五星里岙村（百蕾锯业公司旁），统一社会信用代码：9133009010923329845。 诉讼代表人：颜光荣，该公司监事。 委托诉讼代理人：丁杰，浙江合创律师事务所律师。 被告：周红燕，女，1976年6月11日出生，汉族，住浙江省宁波市江北区。 委托诉讼代理人：郑琦，浙江舟杰律师事务所律师。 原告舟山佛斯汽车零部件有限公司（以下简称佛斯公司）与被告周红燕损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年4月1日立案，依法适用简易程序进行审理。在本案立案前，本院依据原告申请，对被告周红燕财产采取了诉讼保全措施；在审理过程中，被告周红燕依法在答辩期限内提出管辖权异议申请，经本院及宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院）依法裁定驳回。本案于2020年7月22日、8月5日、9月2日公开开庭进行了审理。原告佛斯公司的诉讼代表人颜光荣以及委托诉讼代理人丁杰，被告周红燕及其委托诉讼代理人郑琦到庭参加了庭审。本案现已审理终结。 原告佛斯公司向本院提出诉讼请求：1.被告返还公司资产，如无法返还，请求赔偿暂定200000元，并对前述款项自侵占之日起支付利息暂计65372.61元；2.被告返还侵占公司资金，暂定200000元，并对前述款项自侵占之日起支付利息暂计65372.61元；上述两项共暂计530745.22元；（上述利息自侵占之日即2014年9月起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率6%计算，自2019年8月20日至实际清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，上述金额暂计至2020年3月18日）；3.被告支付原告诉前保全费2520元，本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告对诉讼请求进行了进一步明确或变更，其中对第一项诉讼请求变更如下：被告返还公司固定资产包含：（1）机器设备（设备及其采购价格如下：全自动绕线机100000元左右，台式点焊机价值75000元，单刀气动换向器精车机价值20000元，直流电机转子测试机52000元，测功机50000元，充磁机57000元，二台平衡机29000元，变频螺杆机53000元，一套流水线10000元，油压机二台采购价5000元，二台烘箱3600元；（2）原材料（原材料名称以及采购价格如下：漆包线280000元，两种类型FSY100-31、FSY100-38套管、线束、价格分别1260元和1368元；（3）公司生产的电机6000个；（4）办公设备（老板桌一张、普通办公桌三张、沙发一套、书柜一套、打印机、电脑各一台。如果被告不能返还上述资产，原告要求被告进行赔偿，对机器设备和原材料暂折价30万元，对电机暂按30元一个暂折价18万元，对办公设备暂折价2万元，因此被告需要赔偿侵占的公司资产价值50万元并赔偿利息损失（利息损失暂从2014年9月1日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率年息6%计算，之后从2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。在审理过程中，原告称，变频螺杆机即空压机，该机器由被告以3万元处置。原告对第二项诉讼请求中被告侵占的公司资产时间与金额明确如下：被告于2014年3月17日支取现金20000元、2014年3月20日支取现金20000元、2014年4月1日支取10000元、2014年4月19日支取现金3623元、2014年4月10日支取22831元、2014年4月16日支取10000元、2014年4月24日支取20000元、2014年5月7日支取10000元、2014年5月9日支取28246.5元、2014年5月23日支取10000元、2014年6月10日支取33527.5元、2014年6月19日4500元、2014年7月10日支取2500元，以上合计195228元。原告在第三项诉讼请求中增加：要求被告承担诉前保全费2520元。另，原告增加一项诉讼请求，要求被告佛斯公司的账册交由监事颜光荣保管。 事实和理由：佛斯公司成立于2014年2月18日，实际经营到2014年7、8月，公司由三个股东出资成立，周红燕持有40%的股权，并担任公司法定代表人和执行董事，颜光荣持有30%的股东并担任佛斯公司的监事，姚红刚持有30%股权。佛斯公司的所有事务都是由被告周红燕予以控制（财务及经营）。该公司从成立不到半年时间，无实质性经营，被告就告知原告，佛斯公司已经亏损，无法运营。2014年7、8月份以后，佛斯公司的资产被周红燕个人私自处置，不知去向，原告多次要求被告说明相关的情况，未得到任何的回复。后原告起诉被告要求返还侵占的40万元的债务纠纷，宁波市江北区人民法院(以下简称江北法院)作出（2019）浙0205民初3408号判决，认定了周红燕控制的佛斯公司成立之前的账目较为混乱，有较大比例的白条；佛斯公司成立之后，亦存在账外账以及许多支付未入账的情况，也存在注册资金和被告周红燕个人款项混同支出的情况。因此，原告认为，被告周红燕利用自己在公司的地位和职权，私吞公司财物，该行为已经违反了忠实义务和勤勉义务，对公司利益的侵害直接而明显，故其应当归还公司资产和侵占资金，并对公司承担赔偿责任。颜光荣作为佛斯公司的监事，同时也是该公司股东，为了维护公司作为独立人格主体的权利，保持其资产不对外流失，在公司停止经营后资产不知去向和财务账册中有大量白条、混同、账外账等反映被告存在侵占公司资产的情况下，根据公司法第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条之规定，颜光荣作为监事代表公司提起诉讼，请求判如所请。 被告周红燕辩称，首先，原告起诉主体不适格，颜光荣作为监事代表公司提起诉讼，前置程序是股东书面要求监事提起诉讼遭到拒绝后方可提起，本案未经前置程序进行诉讼，原告主体资格不符合。其次，原告诉讼请求前后矛盾或者存在证据不足。第一项诉请中的所列设备是否为公司购买需要对照公司账册才能确定，所列清单中设备进价不正确，如点焊机的进价是7000元，而非75000元，故原告所列的设备名称和价格不准确。关于公司生产的电机和办公用品，均放置于公司租赁颜光荣经营的厂房中，公司停止经营后就在厂房内，被告没有钥匙，根本不可能侵占。若法院认定被告存在侵占，请求移交公安机关进行处理。第二项诉讼请求，原告要求被告返还侵占的公司资产20万元，但原告仅举证19万多元而非20万元，且被告以现金支票提取的款项均在公司的现金日记账中一一对应，因此被告没有侵占上述款项。关于利息损失的诉讼请求，原告对利息的起算点并未提供证据证明。对原告要求被告承担诉讼成本，包括诉前保全费，被告也不予认可。对原告要求将公司账册交由监事保管的诉讼请求，无法律依据，其不同意移交。再次，从案件事情来说，公司成立后，厂房装修、购置设备和原材料、工人工资都需要支出款项。从原告诉讼请求来看，光是购买设备和材料就已经高达100多万元，除了颜光荣和姚红刚各投入601000元外，其余支出都是周红燕支出，但是颜光荣曾承认厂房装修支出费用外，对其他支出一概不提。实际上在2016年5月，公司因资不抵债进行清算时三个股东根据实际作出了一致结论，并签订了股东会决议，委托被告对公司财产进行处置，其中空压机是被告处置的（因时间较长，被告不记得金额），被告对其他财产是以125000元打包处置的，但是2000个电机不是被告处置的。同时该决议约定，资产处理完毕后，所得资金抵用一切债务，如抵用不足，由公司股东按入股比例分摊，其中的一切债务，就是指对周红燕的债务，所以对打包处理的财产处置款125000元，确实进入了被告个人账户。被告认为，因其为公司垫付了款项，故无需对该125000元的去向进行说明和举证。至于空压机的处置金额，应由原告举证。第四，颜光荣在另外两个股东提起的强制清算案件中明确公司资不抵债，除了荣达厂的租金债务外，无其他债权债务，这说明颜光荣作为股东早已明知公司资不抵债，现无权再以监事的名义对被告提起损害公司利益责任纠纷。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人争议的证据，本院认证如下： 为证明系三股东曾授权周红燕处置公司财产、颜光荣在法院受理的强制清算案件中明确佛斯公司资不抵债，被告向法院提供了2016年5月5日的《佛斯公司股东会决议——关于同意解散公司、设备处置及债务处理的决定》（以下简称股东会决议）、（2018）浙0903清申2号民事裁定书以及舟山市普陀区人民法院（以下简称普陀法院）的听证笔录。 为查明案件事实，本院向佛斯公司股东姚红刚进行调查。姚红刚称，其投入佛斯公司的款项总共60万元（其没有借款给公司），佛斯公司的日常经营由周红燕和颜光荣负责，财务主要由周红燕负责，公司仅生产6000个电机就停业了。故，三股东决定对公司进行清算，并于2016年6月5日作出股东会决议。但该决议上写明处置的财产归还公司债务，并未明确是周红燕的债务，这个债务可能是公司生产过程中产生的成本。在公司清算过程中，由颜光荣委托了会计师事务所进行审计，当初股东想协商，但未协商成功，其对当初提交会计的账册情况并不知情。至于佛斯公司生产的6000个电机，其中2000个由佛斯公司与其经营的宁波佛莱汽车零部件有限公司（以下简称佛莱公司）签订了合同，由颜光荣在2015年12月送货至佛莱公司，但存在质量问题，佛莱公司不要该批电机，颜光荣多次带人来催讨，其无奈，只得以个人名义通过公司财务支付了7万元现金给颜光荣，但其不认为是货款。另，姚红刚在2020年8月5日与法庭电话联系时称，佛斯公司经营期间由会计做账，颜光荣和周红燕自己是否有笔记本记账其不知情，公司资产变卖有无作出股东会决议也不记得了，佛斯公司的2000个电机是由颜光荣出售给其，具体金额不记得，大概是65还是55元一个，货款是转账给宁波江北荣达五金塑料厂，由颜光荣开具了发票）。 经质证，原告对（2018）浙0903清申2号民事裁定书、听证笔录的真实性无异议，但认为股东会决议属于无效决议，颜光荣不记得是否签字，因此申请对股东会决议上颜光荣的签名进行鉴定；至于（2018）浙0903清申2号民事裁定书载明颜光荣认为公司资不抵债，系颜光荣不知情的情况下所说，在本案庭审中，颜光荣方才知道被告将公司财产进行处置后所得的125000元进入了被告个人账户，被告还处置了空压机3万元，因此公司并非没有资产，故被告对应对资产或处置款项去向作出说明。 对姚红刚在庭审中的通话内容，原告认为从姚红刚陈述来看，姚红刚并不清楚存在股东会决议，对资产处置不知情，但姚红刚关于电机的买卖情况不真实，电机不是颜光荣出售给姚红刚的，7万元不是付给颜光荣，可能是支付给了周红燕。 对姚红刚在法院制作的笔录，原告认为形式真实性无异议，但是对除了佛斯公司生产6000个电机、2000个由姚红刚拿走外的其他内容真实性均有异议：首先，姚红刚所称的股东出资额不属实。其次关于股东会决议，姚红刚在庭审电话联系时称对股东会决议不知情，但在法院制作笔录时又确认真实性，前后陈述明显存在矛盾，且该股东会决议召开的程序是否合法，被告并未举证，因此该股东会决议不能作为证据采用；退一步说，即便该协议属实，被告处置财产也应符合市场价，并且将财产返还公司。第三，姚红刚在笔录中关于电机买卖过程中的送货与7万元给付情况均与事实不符。姚红刚称颜光荣在2015年12月将电机送至其厂房，但此时佛斯公司厂房已经退租，不可能再由颜光荣送货；而姚红刚所称的7万元给付颜光荣，与庭审中电话联系时陈述不一，7万元款项应该是给了被告（这点与库存现金明细表中的记载能够对应），且姚红刚仅给付了7万元，还有6万元未付，该款应当由姚红刚支付。 为此，原告提供了佛莱公司营业执照、被告在（2019）浙0205民初3408号案件中提供库存现金明细表、录音。原告认为，从库存现金明细表来看，姚红刚所称的7万元电机款实际由被告侵占。从录音来看，被告自认其为公司垫付款项为二、三十万元而非之前所称的六、七十万元，因此被告存在虚假陈述的事实。 经质证，对姚红刚在法庭的电话通话内容，被告认为需要姚红刚看过股东会决议后才能确定协议是否存在，另外对电机的买卖情况，要求姚红刚提供证据证明。对姚红刚在法院制作的笔录，被告认为，对形式合法性无异议，内容大部分真实，个别细节描述不细致导致事实没有查清。如从姚红刚的陈述可以看出：三股东的出资额以及出资款项已经全部花掉，在清算前三股东一致通过股东会决议，该决议确认公司存在外债；公司生产的6000个电机中2000个是由颜光荣送至姚红刚处、7万元也是给了颜光荣，法庭应当要求姚红刚出庭陈述并提供相应的证据证明7万元到底是给了谁，以印证本案到底是谁在虚假陈述。 对原告提供的库存现金表，被告认为，该证据不能证明原告的证明目的，该表是清算过程中会计根据公司账本和颜光荣、被告两人提供的笔记本记账进行的汇总，因此不能看出该7万元由姚红刚给付了被告。 对原告提供的录音材料，被告陈述的内容属实，但是录音存在剪辑，至于被告为公司垫付的款项应当以具体核对的金额为准而非以被告的陈述为准。对佛莱公司工商登记信息形式真实性无异议。 本院认为，对当事人无异议的（2018）浙0903清申2号民事裁定书、听证笔录、佛莱公司的工商登记信息，本院对真实性予以确认。对股东会决议，虽然姚红刚在本院制作笔录时陈述与其在电话通话时陈述不一，但姚红刚在本院核对了股东会决议后，对该股东会决议的真实性表示认可，并陈述了三股东当初签订该股东会决议的背景；根据听证笔录，清算案件中颜光荣的代理人即本案代理人将该股东会决议作为证据向法庭提供，现颜光荣在本案中否认该证据的真实性，明显有违诚信原则，故本院对原告要求对股东会决议上颜光荣签名进行鉴定的申请不予准许，本院确认该股东会决议的真实性。因该股东会决议已经佛斯公司全部股东签字，因此对三股东当然有效。根据该股东会决议，本院确认佛斯公司三股东委托周红燕对公司财产进行处置。至于原、被告争议的电机款7万元，从被告提供的库存现金明细表来看，该表格反映的是佛斯公司账目情况，佛斯公司进出账目中载明了7万元电机款，这正说明该款项已经在佛斯公司入账，而非由被告侵占，因此原告提供该证据不能证明其欲证明目的。 本案根据原、被告庭审陈述以及本院对证据的认证情况，本院确认以下事实： 2014年2月18日，股东颜光荣、姚红刚、周红燕出资67万元成立佛斯公司，其中周红燕出资26.8万元、颜光荣和姚红刚各出资20.1万元，法定代表人为被告周红燕，任公司执行董事和经理，颜光荣任公司监事。 在经营过程中，被告从佛斯公司以现金支票方式提取如下款项：于2014年3月17日提取20000元、2014年3月20日提取20000元、2014年4月1日提取10000元、2014年4月19日提取3623元、2014年4月10日提取22831元、2014年4月16日提取10000元、2014年4月24日提取20000元、2014年5月7日提取10000元、2014年5月9日提取28246.5元、2014年5月23日提取10000元、2014年6月10日提取33527.5元、2014年6月19日提取4500元、2014年7月10日提取2500元，以上合计195228元。 2014年9月，佛斯公司停止经营。 2016年5月5日，佛斯公司三股东颜光荣、姚红刚、周红燕在股东会决议上签名。该决议载明，根据公司法以及本公司章程的有关规定，本公司于2016年5月5日召开了临时股东会议，本会议于召开前依法通知了全体股东，会议通知的时间及方式均符合公司章程的规定，出席本次股东会议的三个股东均已到会，会议由本公司董事会召集，董事长周红燕主持会议，股东会会议一致通过并决议如下：1.本公司因经营不善，业务不精，导致亏损，现资不抵债，股东会同意公司解散，决定公司停止营业，进行清算；2.公司成立清算组，清算组由全体股东组成，其成员由周红燕、颜光荣、姚红刚组成，其中由周红燕担任组长，由姚红刚担任副组长；3.清算组在清算期间依照公司法规定行使职权、开展工作；4.公司自作出解散决定之日起停止营业；5.有关公司固定资产的处置，现委派公司股东周红燕出面处置；6.公司债务分摊，等清算完毕，固定资产处置以后，所得资金抵用一切债务，如抵用不足部分，由公司股东按入股比例分摊。 2016年5月9日，被告将佛斯公司财产[除2000个电机、空压机外]进行处置，处置价格为125000元。另外，被告还对佛斯公司的空压机进行了处置。 后，三股东委托会计对公司账目进行汇总整理。其时，颜光荣和周红燕均有笔记本对各自的支出进行记载，公司也有账册（无原始凭证）对公司款项进行记载。会计负责将股东提供的小本子记载的流水账目和公司账册进行汇总整理。后因股东意见分歧，最终会计未能出具三股东一致认可的报告，但是会计将账目整理曾打印给部分股东。 2018年3月14日，周红燕和姚红刚向普陀法院申请对佛斯公司进行强制清算[即（2018）浙0903清申2号案件]，在审理过程中，颜光荣称，佛斯公司已经清算完毕，除了尚欠荣达厂租金外，无其他债权债务，申请人要求其承担清算费不予认可。普陀法院经审理查明，佛斯公司成立于2014年2月18日，经营范围为汽车零部件制造、销售。股东为周红燕（持股比例为40%）、姚红刚（持股比例为30%）、颜光荣（持股比例为30%）。2016年5月5日，佛斯公司作出股东会决议，公司经营不善，业务不精，导致亏损，现资不抵债，股东会同意公司解散，决定公司停止营业，由颜光荣、周红燕、姚红刚组成清算组。后佛斯公司停止经营，但清算组一直未能完成清算。现三股东认可佛斯公司目前尚无任何资产。普陀法院认为，佛斯公司有负债而无资产、不具备强制清算的条件，可另循破产途径解决，故于2018年4月8日作出裁定，驳回了周红燕、姚红刚的强制清算申请。 2018年5月30日，佛斯公司在工商行政管理部门登记清算组成员为三股东，清算组组长为周红燕。 2019年8月5日，颜光荣向本院提起对周红燕、裘立彬的合同纠纷案件[即(2019)浙0205民初3408号案件]。颜光荣称，2013年6月30日，颜光荣向周红燕借款110万元，后颜光荣在2013年7月25日归还60万元，在2014年1月23日，原告向周红燕汇款90万元用于归还借款，另外多出40万元。2015年，周红燕又向颜光荣借款20万元并出具借条，为此颜光荣起诉要求周红燕归还20万元借款，法院判决支持了颜光荣的诉讼请求。于是，颜光荣与周红燕发生纠纷，周红燕于2018年1月24日起诉颜光荣，要求颜光荣归还借款195万元，被江北法院驳回，后周红燕不服，上诉至宁波中院，宁波中院撤销了江北法院的一审判决，并对颜光荣于2014年1月23日向周红燕转账的90万元中的50万元认定为归还借款，对剩余40万元以及2013年7月25日由颜光荣汇给周红燕的60万元未作出认定和处理。基于上述原因，周红燕认为前述40万元系用于双方合作的佛斯公司的装修。颜光荣认为，佛斯公司成立时注册资金为60.7万元，佛斯公司的装修最多花费20多万元，注册资金远远超过装修资金，即周红燕无需用到颜光荣支付的40万元，对此，周红燕应当返还颜光荣40万元；退一步说，即便佛斯公司装修要用到该40万元，也不可能全部用完，周红燕应当将未用完的部分返还颜光荣。另外，该债务发生在周红燕与裘立彬婚姻关系存续期间，裘立彬账户与周红燕账户混同使用，因此裘立彬应与周红燕承担共同还款责任。故起诉要求法院判令周红燕与裘立彬共同返还颜光荣40万元，并按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付自2014年1月24日起至款项清偿之日止的利息。周红燕、裘立彬辩称，首先，……其次，因颜光荣、周红燕和案外人姚红刚共同投资设立佛斯公司由周红燕负责筹备和经营事宜，在公司成立之前三方约定各投入40万元，其余资金由周红燕先垫付。颜光荣交付给周红燕的40万元已经全部用于佛斯公司，纳入公司的资产范围，颜光荣要求周红燕返还该40万元没有依据。第三，因案涉款项已经用于佛斯公司，即便颜光荣认为投入款项周红燕没有用完，也应通过公司清算程序先确定周红燕是否利用职务侵占了公司资产之后再做处理……且，颜光荣在（2018）浙0903清申2号案件中确认佛斯公司除了尚欠荣达公司租金外，无其他债权，因此颜光荣向周红燕主张返还投资款，没有法律依据。第四，颜光荣以合同纠纷起诉周红燕，裘立彬未参与……颜光荣不能证明该款用于周红燕、裘立彬共同生活，故要求裘立彬承担共同责任无依据。综上，请求驳回颜光荣所有诉讼请求。法院经审理查明，在佛斯公司成立前，三个股东分别出资40万元，并约定如有超支，由周红燕先保底垫付。佛斯公司注册登记之前的筹备及成立后的经营均由周红燕负责。佛斯公司成立前的账目较为混乱，有较大比例的白条；在佛斯公司成立后，亦存在账外账以及许多支出未入账情况，公司成立后也存在使用注册资金和周红燕个人款项混同支出的情况。法院认为，颜光荣要求周红对其交付的40万元用于装修的款项没有使用或者未完全使用，应该全额或者部分返还，因公司对外由各股东以其认缴的出资额为限承担责任，对内由发起人在筹备设立过程中投入的资金所获得的资产或资产性权益，应视为各发起人对公司除注册资金外的其他投入，在公司清算解散时由各股东按照各自出资比例分摊实际支出、分配利润。佛斯公司在成立时，三股东并未对前期投入进行结算处理，在公司成立后仍由周红燕继续负责公司所有事务，在公司支出方面，存在使用三个股东后期实际缴纳资金和周红燕个人款项混同支出的情况，即在公司成立后，公司支出并未完全独立，仍有使用股东其他投入资金的情况。法院认为，佛斯公司从筹备设立到正式成立经营再到停止生产经营整个期间为一个持续动态变化的期间，加之公司成立后仍未能以其注册资本完全独立的现实情况，对各股东的投资、收益的核算应该以整段期间进行核算，单列某个项目或者某个时间段均不能完整准确地反映各股东实际应分摊的成本和获取的收益。因此，法院认为只有对佛斯公司筹备设立到成立后经营再到公司停止生产经营的整个阶段的支出和收益进行核算，才能准确判断出各个股东应该分摊的支出金额，才能明确周红燕是否需要对颜光荣承担款项返还责任。另，佛斯公司账目较为混乱，且停止经营至今长达四、五年，理应进行清算处理，通过清算处理或者在资不抵债情况下通过破产程序厘清双方之间的债权债务关系，颜光荣主张单独就公司设立过程中的装修事项进行结算处理没有法律依据，故法院判决驳回了颜光荣的全部诉讼请求。 经审理，本院认为，本案争议焦点为：一、原告主体是否适格？二、被告对公司财产处置的125000元，是否需要对去向进行举证？对被告处置的空压机的价格和时间，应由谁举证？三、对被告从公司以现金支票提取的款项，有公司现金日记账入账对应的款项是否还需被告对用途进行举证？对没有现金日记账对应的款项，因公司支出存在股东个人支出并由股东个人记账情况下，被告根据个人记账情况进行了说明，是否完成了举证用于公司经营的义务？ 针对争议焦点一，原告认为，颜光荣有两重身份，既是股东又是监事，作为监事的颜光荣可以依据公司法第一百五十一条之规定以公司名义提起相关诉讼。 被告认为，颜光荣作为监事代表公司提起诉讼，前置程序是股东书面要求监事提起诉讼遭到拒绝后方可提起，本案未经前置程序进行诉讼，原告主体资格不适格。 本院认为，公司法第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司法第一百五十一条又规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条规定，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。根据上述规定，通常情况下，监事代表公司提起对高级管理人员的诉讼，需要履行股东书面请求的前置程序，本案颜光荣，既作为监事，同时兼为股东，无需由颜光荣作为股东再向自己提出书面申请，可以直接由监事代表公司提起对公司高级管理人员的诉讼。另，本案佛斯公司现已成立清算组，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条规定，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行；公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼。佛斯公司清算组负责人为周红燕，因此由周红燕代表公司提起对周红燕自己的诉讼并无可能。故根据前述法律规定，本案颜光荣作为佛斯公司监事之一提起对作为高级管理人员即执行董事、公司法定代表人的周红燕损害公司利益责任纠纷的诉讼并无不妥。 针对争议焦点二，原告认为，公司在2016年尚有资产，现厂房内无任何资产，因此，其要求周红燕返还第一项诉讼请求中所列的相应资产，该部分资产其中一部分在公司采购人员王敏海签字的清单中有记载，若被告不能返还，则赔偿公司50万元[包括空压机处置款3万元和7万元电机款]。为此，原告提供了照片一组以及王敏海签字的设备清单一份。 被告认为，首先，被告对原告提供照片有异议，不能证明是佛斯公司财产照片。对于王敏海提供的清单，王敏海确实是公司采购员，但王敏海签字的清单与事实不符，如点焊机的单价为7500元而不是75000元，因此，清单的真实性无法确认，且该证据属于证人证言，王敏海应当出庭陈述。其次，佛斯公司三个股东在2016年5月5日达成了一致协议，即签署了2016年5月5日的股东会决议，该股东会决议明确授权被告代为处置公司财产，被告已经将公司财产以125000元打包处理，因被告代公司垫付款项较多，因此该款项确实进入了被告账户，被告认为无需说明去处。至于空压机处置款，因时间太久，金额不记得，应由原告进行举证。为此，被告提供了进账明细，证明对公司财产[不包括空压机和2000个电机]处置金额为125000元的事实。 经质证，原告认为被告将公司财产[不包括空压机和2000个电机]以125000元处置，价格过低。 本院认为，首先，对原告提供照片，无其他证据印证，本院对真实性不予认可；对原告提供的王敏海签字的材料清单，本院认为，无论该清单是否真实，原材料的进货价格并不能说明最终的处置价格，因此，本案并无传唤王敏海到庭陈述的必要。其次，佛斯公司三股东曾通过股东会决议一致授权被告对佛斯财产进行处置，根据被告陈述以及提供的进账明细，被告将佛斯公司财产[除2000个电机、空压机外]处置金额为125000元，现原告提供购置价进行对比，认为被告处置财产金额过低，但因被告处置的公司财产属于废旧财产，不能以采购价进行类比，原告并未证据证明处置时财产价格为50万元，也未能举证证明被告处分财产价格过低，因此本院对被告将公司财产[除2000个电机、空压机外]以125000元处置的事实予以确认。第三，对空压机的处置，原告认为系被告以3万元处置，被告处置予以认可，但对价格不能确认，本院认为，被告在庭审中明确空压机由其处置，且价款不包括在125000元中，因此被告应对自己处置的空压机价款和时间进行举证，现被告怠于举证，应承担不利后果，故本院确认空压机的处置价为3万元，处置时间参考被告处置其他财产的时间即2016年5月9日予以确定。第四，从当事人的陈述与举证来看，佛斯公司存在现金日记账和银行日记账，因此被告处置的佛斯公司财产所得应归入公司，故被告应对155000元的去向作出说明。虽然（2019）浙0205民初3408号民事判决确认被告对公司支出的、超出股东出资款外的款项进行垫付，现被告认为其为公司垫付的款项远远超出了其应当承担的款项，但被告并未提供证据证明公司的总支出金额以及其已经垫付的金额，且被告关于“2016年5月5日股东会决议第六项中约定处置的财产用来抵充公司债务，该债务是指佛斯公司欠被告的债务”的说法也未提供证据证明，因此，本院认为，颜光荣作为监事代表公司对被告提起损害公司利益责任纠纷诉讼，作为负责公司经营的被告有义务对其处置公司财产所得款项的去向进行说明并举证，现被告在庭审中明确表示在本案中不作说明、其只会在公司清算、破产案件中才进行说明，对此，被告应承担不利后果，即在被告不能举证或不举证已进入其个人账户的155000元用于佛斯公司时，该款项作为佛斯公司财产，由被告返还给原告。 针对争议焦点三，原告认为，在被告负责经营公司过程中，被告向佛斯公司以现金支票方式自2014年3月17日至2014年7月10日共计支取了195228元。上述款项应由被告返还公司。 被告认为，原告提供的是公司的银行日记账，上述款项大都在公司的现金日记账有体现，即款项在提现后又入了公司的现金日记账，因此被告并未挪用。如2014年4月1日支取1万元、2014年4月19日支取现金3623元、2014年4月10日支取22831元、2014年4月16日支取1万元、2014年4月24日支取2万元、2014年5月7日支取1万元、2014年5月9日支取28246.5元、2014年5月23日支取1万元、2014年6月10日支取33527.5元、2014年6月19日4500元、2014年7月10日支取2500元分别在2014年4月3日、2014年4月9日、2014年4月10日、2014年4月16日、2014年4月24日、2014年5月7日、2014年5月9日、2014年5月23日、2014年6月10日、2014年6月19日、2014年7月10日的公司现金日记账中对应记载。至于2014年3月17日被告支取的现金2万元是用于向宁波市鄞州东吴展远机械厂购买材料支付的预付款2万元，在被告自己的笔记本上载明有3月份支付“小峰”2万元。对2014年3月20日支取现金2万元是用于公司购买原材料还是支付工资，被告具体已记不清楚，但款项已用于公司经营，佛斯公司在该月向宁波市鄞州高桥鑫伦塑料制品厂购买材料，在被告自己的笔记本上载明支付阿杰2万元，另外被告在2014年3月份还支付了工人工资3万余元，因此上述款项均用在公司经营。为此，被告提供了佛斯公司银行日记账、现金日记账、个人记账笔记本以及金额为21000元发票一份。 经质证，颜光荣认为没有原始凭证印证，其对现金日记账和银行日记账的真实性均不予认可，对该组证据中其余证据真实性也不予认可，同时对被告陈述的另外两笔款项的去向亦不予认可。 本院认为，虽然被告提供的公司现金日记账和银行日记账，没有原始凭证印证，颜光荣对真实性不予认可，但是根据颜光荣与周红燕的庭审陈述，两人在清算过程中，向会计提交的公司现金日记账和银行日记账亦无原始凭证的，且在清算过程中，两人均向会计提供了自己为佛斯公司支出所记录的笔记本，现颜光荣没有证据证明本次庭审中被告提供的现金日记账、银行日记账账本、记账笔记本与被告在2016年提供的不一致，根据佛斯公司做账的客观实际，本院对原告提供的佛斯公司现金日记账和银行日记账的真实性予以认可。对现金日记账与银行日记账能够对应的款项（虽然2014年4月19日支取的款项在现金日记账中记载为4月9日，但支票号码和金额均能印证，故本院认为上述记账实为一笔），本院确认被告在提取款项后，又将款项入账至佛斯公司，被告在本案中无需再对具体款项去向进行说明。对2014年3月17日、3月20日由被告分别提取的2万元现金，被告周红燕对款项用途进行了说明，即部分用于购买原材料、部分用于发放工人工资，并提供了被告个人款项用于公司支出的记账笔记本，该笔记本上对原材料的支付进行了粗略记载，被告另提供了发票和工资发放明细，本院认为，因佛斯公司股东确认公司生产过6000个电机，此必然会有生产成本支出以及工人工资的支付，至于被告周红燕所说的金额是否准确，因公司已停业经营，股东经决定已经组成清算组进行清算，各方对具体金额可以在清算程序中解决，因此，本院认为，被告周红燕对未入公司账册的提取的现金，已经初步完成了举证义务。因此，本院对颜光荣要求被告周红燕返还195228元的主张不予支持。 对原告要求被告将公司账册交由监事颜光荣保管的诉讼请求，无法律依据，本院依法予以驳回。对当事人提供的与本案事实无关的证据，本院不再展开论述。 综上，被告在公司清算组成立后处置了公司财产，合计金额为155000元[包括对空压机30000元]，上述款项应返还佛斯公司，但是对原告要求被告支付自侵占之日起至实际返还之日以银行贷款利率支付利息损失的诉讼请求，并无依据，本院酌定被告自2016年5月9日起至实际返还之日按银行同期存款利率计算利息损失；对原告在本案中提出的超出上述金额的诉讼请求，依法予以驳回。根据《中华人民共和国公司法》第五十三条第六项、第一百四十七条、第一百五十一条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、周红燕应于本判决生效后十日内返还舟山佛斯汽车零部件有限公司款项155000元并赔偿以155000元为基数、自2016年5月9日起至实际履行之日止按中国人民银行公布的同期同档次存款利率为标准计算的利息损失； 二、周红燕应于本判决生效后十日内赔偿舟山佛斯汽车零部件有限公司保全费损失1360元； 三、驳回舟山佛斯汽车零部件有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12290元，依法减半收取计6145元，由舟山佛斯汽车零部件有限公司负担4302元，由周红燕负担1843元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员  陈建贞 二〇二〇年九月十一日 书记员  李圣惠 附一法律条文 《中华人民共和国公司法》 第五十三条监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权： （一）检查公司财务； （二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； （三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正； （四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议； （五）向股东会会议提出提案； （六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼； （七）公司章程规定的其他职权。 第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。 第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》 第十条公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。 公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》 第二十三条监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。 董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 附二 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号详见缴款通知书。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。