安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2130号 上诉人（原审被告）：宏盛建业投资集团有限公司，住所地江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会一楼109室。 法定代表人：周金虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程传明，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张继亮，男，1989年9月6日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：段宇，安徽彭线旗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李胜杰，男，1990年12月3日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：张志友，安徽永恒律师事务所律师。 上诉人宏盛建业投资集团有限公司（以下简称宏盛公司）因与被上诉人张继亮、李胜杰买卖合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初5829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏盛公司的委托诉讼代理人程传明、被上诉人张继亮及其委托诉讼代理人段宇、被上诉人李胜杰的委托诉讼代理人张志友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 宏盛公司上诉请求：1.撤销一审判决,将本案发回重审或改判由李胜杰承担责任;2.一审、二审诉讼费由张继亮、李胜杰负担。事实与理由：一、本案严重违反法定程序,依照《民事诉讼法》第一百七十条第四项规定,应发回重审。1.一审判决据以认定基本事实的主要证据未经庭审质证,严重违反法定程序。2.因李胜杰在一审中虚假陈述其是宏盛公司员工,且张继亮一审当庭补充一份证据,故宏盛公司当庭表示需要提供证据反驳,一审亦当庭同意,并要求:“庭后和证据二质证结果一起提交”(详见一审庭审笔录4页第2行),宏盛公司于庭后及时提交反驳证据,但一审法院在近半年的时间内始终未组织开庭质证,实质剥夺了宏盛公司的举证权利,严重违反法定程序。3.本案属于《民事诉讼法》规定的不适用简易程序的法定情形,一审法院适用简易程序审理违反法定程序,同时,在严重超出审限的情况下,未及时转换为普通程序审理亦严重违反法定程序。4.结合上述内容,本案应适应普通程序审理,进而需要组成合议庭作为本案审判组织,但一审法院实际是由独任庭作为审判组织的,属于一审判决审判组织的组成不合法。二、一审法院罔顾张继亮在《材料商承诺书》中所作出的关于其知晓涉案工程实际施工人为李胜杰并确定李胜杰为合同相对人的真实意思表示,适用表见代理规定进而错误认定宏盛公司是涉案合同主体,认定基本事实错误,适用法律错误,依照《民事诉讼法》第一百七十条规定,应发回重审或者改判。1.李胜杰对外交易是以自己名义进行,不符合代理行为以被代理人名义进行的条件,且其行为无宏盛公司授权,属于无权代理,亦不构成表见代理,本案张继亮的合同相对人为李胜杰个人,并非宏盛公司。2.有证据证明张继亮知晓李胜杰系实际施工人,且亦多次口头和书面确认其合同相对人是李胜杰个人,其没有理由相信李胜杰能够代表宏盛公司,存在过错,不属于善意无过失的相对人,本案依法不构成表见代理。3.《材料供应商承诺书》中张继亮再次书面确认其合同相对人是实际施工人李胜杰个人,与宏盛公司无关,并确认相关债权由其向实际施工人李圣杰个人自行追索。4.因张继亮出具的《材料供应商承诺书》已明确其合同相对人是李胜杰个人,无论此前关于合同相对人是否有争议,在合同相对人确定后该争议已不复存在。5.倪冰在本项目从未确认过任何债务,其目的仅是为了了解、核实债务情况。6.张继亮虽当庭补充证据证明宏盛公司直接向其转账部分款项,但基于该转账行为,宏盛公司已提交证据予以反驳,证明宏盛公司该笔转账行为系代付行为,但一审法院仅对张继亮的证据予以回应和认定,对宏盛公司的该部分证据未予以回应,明显不公。同时,宏盛公司该项目所有代付的行为均有李胜杰的委托付款书证明,因此,宏盛公司的付款行为系代付行为是客观事实。三、一审法院对于宏盛公司的核心证据《材料商供应承诺书》未予回应,乃至在于判决中体现的全部是张继亮的证据,对于宏盛公司的证据,除对《三方协议》外,对于宏盛公司提供的《材料商供应承诺书》、电话录音资料及其他证明支付行为为代付行为的证据只字未提,明显有违公平公正。四、一审避重就轻,避实就虚,先入为主,本末倒置,先行确定适用表见代理制度进而判决宏盛公司承担责任这一结果,为达到这一判决结果,对于宏盛公司不利的证据和事实均予以查明、认定,但对于宏盛公司有利的《材料商供应承诺书》及《倪冰、张继亮通话录音文字版本》以及宏盛公司的反证据均未予以查明、认定,存在严重的地方保护主义,严重损害作为客商的宏盛公司合法利益,不利于亳州地区营商环境的提高,也不利于维护司法机关的权威性和公正性。五、张继亮在一审主张《材料商供应承诺书》系基于宏盛公司胁迫所签订与事实不符,且无证据证明,因此对该证据应予以认定。六、退而言之,无论张继亮主张《材料商供应承诺书》系受胁迫是否成立,该事实发生于2018年7月14日,其未在一年除斥期间提起撤销之诉行使撤销权,撤销权已消失,且胁迫是由是否成立亦不属于本案给付之诉的审查范围,故涉案《材料商供应承诺书》应依法认定为张继亮真实意思表示,合法有效,应予遵守。 张继亮答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法,判决结果并无不当。（一）本案欠款事实清楚，证据确实充分，宏盛公司应对拖欠的38.2万元材料款承担清偿责任。理由如下：1、一审查明，案涉工程中标单位系宏盛公司，李胜杰受公司委派作为该工程的项目负责人，施工期间，宏盛公司向张继亮采购石子等建筑材料。工程结束后，2018年2月2日经结算，宏盛公司派员到场认可共拖欠材料款1051579元，之后，宏盛公司通过银行转账向张继亮支付了50万元，截止至2018年7月12日尚欠55万元未付，后在张继亮多次催要的情况，项目负责人李胜杰为张继亮又出具了欠条，后经催要宏盛公司又支付了16.8万元，拖欠382000元至今未付。上述事实证据来源清楚、合法有效，所证内容客观真实，且能够互相印证，应依法予以认定。另外，宏盛公司代理人倪总一审也当庭予以认可结算单及结算支付确认单系由其本人出具以及公司向张继亮转账支付50万元材料款的事实。2、公司提供的承诺协议书及录音资料，缺乏客观性、合理性、合法性，且损害了第三方的权益，应属无效。（1）承诺书内容涉及第三人权利义务，承诺书未经相关第三人签字确认同意履行，加重或者侵犯了第三人的合法权益，不具有合法性。（2）签署该承诺系发放剩余材料款的前提，条款内容系公司单方作出并强迫当事人签署系霸王条款，证人阚某也有同样遭遇当庭已证实，存在胁迫情形，不是当事人真实意思表示，违背了公平、公正、自愿原则，根据《合同法》相关规定，应属无效。（3）此为复印件，无法与原件核对真实性，且不具有合法的形式要件，不能予以认定。（二）宏盛公司主张涉案工程已转包给李胜杰,实际施工方即李胜杰，涉案欠款系其个人问题，与公司无关，以此为由拒绝支付拖欠剩余款项，明显缺乏事实和法律依据,不能成立。1、证人阚某当庭陈述：每次核算工程款及工人工资，公司倪总都会到工地核对，之后公司才会发放各类款项，说明公司一直在对工程行使管理权，工程款项的核算与发放须经公司审核。2、公司代理人倪总一审当庭认可：结算单、结算支付确认单均系其本人所出具，足以反映公司对工程实施的有效监管。假如，工程已转包，公司没必要派人到工地监管，并出具相关手续。3、中国银行的转账凭证：清楚的记载了宏盛公司向张继亮支付材料款的事实。假如已转包，应由实际施工人支付相应款项，而非公司。4、内部经济责任函：内容清晰写明了，李胜杰系公司的员工，同时又是涉案工程的项目负责人，有权代表公司处理相关事务，李胜杰已构成表现代理，公司主张转包显然是为规避债务。5、即便存在转包情况，也不能免除其偿付责任。承包人取得工程承包权后有无转包或分包，属承包人内部经营的问题，与张继亮无关。另外，张继亮也是基于对公司的信任才决定供料，石子材料也是用于宏盛公司中标的工程，李胜杰对外一直都是代表公司处理工程事宜，且公司又授权他作为该项目负责人。因此，张继亮完全有理由相信其就代表公司，宏盛公司应对案涉工程欠款承担偿付责任。 李胜杰答辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法；二、2016高标准农田建设工程，李胜杰是工程项目的负责人，所实施的行为也是代表宏盛公司的行为，所签订的手续以及所购买的石子一系列的行为是按照宏盛公司的要求进行实施的行为，所产生的法律后果也要由宏盛公司承担；因此宏盛公司上诉请求没有事实及法律依据，希望维持原判决。 张继亮向一审法院起诉请求：1.判令宏盛公司、李胜杰支付材料款38.2万元及利息；2.本案诉讼费用由宏盛公司、李胜杰承担。 一审法院查明事实：宏盛公司中标“2016年涡阳县高标准农田建设项目施工09标段”项目工程。2016年12月28日，宏盛公司与赵志彦签订《内部经济责任协议》，宏盛公司将该工程转包给赵志彦；2017年7月28日，宏盛公司、赵志彦、李胜杰签订三方协议，约定将本工程项目全部债权债务概括转让给李胜杰；同日宏盛公司与李胜杰签订《内部经济责任协议》，该协议正文有“乙方系甲方项目管理中心员工……并任命乙方为该项目现场负责人”的表述。在施工过程中，李胜杰自张继亮处购买砂石料用于所承包的上述工程。2018年2月2日，在宏盛公司派驻代表倪冰执笔并审核下，李胜杰签署了材料供应完工结算支付确认单及结算单，确认欠付金额为105.16万元。2018年2月22日，宏盛公司通过银行转账的方式支付张继亮砂石款50万元。2018年7月12日，李胜杰为张继亮出具欠条一份，约定所欠55万元砂石款于2018年8月10日前支付20万元，余款于2018年10月15日前付清。后项目部支付部分款项，尚有38.2万元未付清，故张继亮诉至法院，请求判令宏盛公司、李胜杰支付材料款38.2万元及利息，并要求本案诉讼费用由宏盛公司、李胜杰承担。一审法院认为，宏盛公司承建涉案工程，李胜杰与宏盛公司、赵志彦签订该工程的概括转让协议，李胜杰应为该工程的实际施工人。但李胜杰在购买砂石料时向张继亮只出示了其与宏盛公司签订的《内部经济责任协议》，且在结算时由宏盛公司派驻的代表倪冰执笔填写并审核结算单及支付确认单，而后亦由宏盛公司直接转账支付张继亮部分款项，张继亮有理由相信李胜杰有权代理宏盛公司所为买卖行为，且张继亮应为善意且无过失，故李胜杰的行为属表见代理，张继亮有理由相信买卖合同关系的相对方为宏盛公司，宏盛公司作为涉案工程的承建人理应承担给付剩余货款的义务并支付相应利息（自向法院起诉之日即2019年7月19日起开始计算）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：一、宏盛建业投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付张继亮砂石款382000元及利息（利息以382000元为基数，2019年7月19日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张继亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7030元，减半收取3515元，保全费2430元，共计5945元，由宏盛建业投资集团有限公司负担。 宏盛公司二审提供证据一，协议书。证明1.李胜杰是通过概括转让形式从涉案工程的原实际施工人赵志彦处取得涉案工程，其身份系涉案工程实际施工人，并非宏盛公司员工；2.宏盛公司对外签约使用的是公章和合同专用章。证据二，工程款支付委托书。证明1.宏盛公司向张继亮支付的50万元系接受实际施工人李胜杰书面委托的代付行为；2.该笔代付行为发生时，张继亮等人未签署《材料供应商承诺书》宏盛公司亦予以代付，不存在不签署即无法收取工程款的情况。证据三，班组长承诺书、班组长承诺书、桥涵分包班组承诺书、灰土地基分包班组承诺书、机井分包班组承诺书材料供应商承诺书（复印件）。证明1.涉案工程中有2人不愿配合李胜杰完善资金流，宏盛公司已直接将相关款项予以代付，不存在不签署即无法收取工程款的情况；2.另有4人同张继亮一致，均同意配合李胜杰完善资金流并签署相关承诺书；3.宏盛公司在上述过程中没有胁迫行为，所有选择均属行为人自愿。证据四，工程款支付委托书、转账凭证。证明宏盛公司根据实际施工人书面委托向李胜杰的债权人谢涛、许永坤代付款项140000元、254100元，该二人未签订涉案承诺，张继亮关于未签署承诺即不代付的主张不成立。证据五，散装水泥采购合同(飞源）、承诺书、工程款委托付款申请书、转账凭证。证明1.宏盛公司按照实际施工人李胜杰书面委托分三笔向涡阳县飞源商贸有限公司代付784500元完善资金流的事实；2.宏盛公司对外签约使用的是公章和合同专用章。证据六，散装水泥采购合同(万盛）、承诺书、工程款委托付款申请书、转账凭证。证明1.宏盛公司按照实际施工人李胜杰书面委托分向涡阳县万盛建材有限公司代付500500元完善资金流的事实；2.宏盛公司对外签约使用的是公章和合同专用章。证据七，转账凭证。证明宏盛公司将最后一笔工程款1838661.78元扣除上述代付款、管理费等费用后，余额53544.62元己拨付李胜杰。证据八，和解协议、授权委托书及承诺书、身份证复印件、收据、民事裁定，证明1.在涡阳县人民法院审理的（2019)皖1621民初5984号案中，债权人、李胜杰及宏盛公司三方亦确认相关合同相对主体是李胜杰个人，进而由李胜杰承担合同责任（宏盛公司系代付）；2.宏盛公司对外签约使用的是公章和合同专用章。 二审查明的事实基本同一审。另查明，2018年7月14日张继亮向2016年涡阳县高标准农田建设项目九标段工程项目部出具材料供应商承诺书。 本院认为，根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：一、李胜杰在本案中是什么身份；二、一审认定李胜杰行为构成表象代理是否正确；三、原审程序是否违反法律规定。 关于焦点一，李胜杰在本案中是什么身份问题。宏盛公司二审提供的协议书、工程款支付委托书等证据能够证明李胜杰是通过转让形式从涉案工程的原实际施工人赵志彦处取得涉案工程，且李胜杰庭后书面回复庭审中的问题，认可收到宏盛公司工程款约300余万元，用这些钱购买过的所需材料以及发放工人工资等，因此，李胜杰应系涉案工程的实际施工人，本案证据不能证明李胜杰系宏盛公司员工。 关于焦点二，一审认定李胜杰行为构成表见代理是否正确问题。2018年2月2日，李胜杰给张继亮签署了结算单，确认欠付金额为105.16万元。2018年2月22日，宏盛公司代付张继亮砂石款50万元。2018年7月12日，李胜杰为张继亮出具欠条一份，约定所欠55万元砂石款于前支付20万元，余款于前付清。2018年7月14日张继亮向2016年涡阳县高标准农田建设项目九标段工程项目部出具材料供应商承诺书，第二条内容为：本人确认合同向对方为该项目实际施工人李胜杰（身份证号码：3412231990××××××××），非宏盛建业投资集团有限公司或宏盛建业投资集团有限公司2016年涡阳县高标准农田建设项目九标段工程项目部，剩余债权由本人自行向实际施工人李胜杰个人追索，与宏盛建业投资集团有限公司或宏盛建业投资集团有限公司2016年涡阳县高标准农田建设项目九标段工程项目部无关。李胜杰给张继亮出具本案欠条以及张继亮出具承诺书，均可证明张继亮认可李胜杰系本案实际施工人，且张继亮承诺剩余债权由本人自行向实际施工人李胜杰个人追索，一审认定李胜杰的行为属表见代理无事实和法律依据，故本案欠款应由李胜杰承担。张继亮主张不出具承诺书宏盛公司不支付剩余款项，该主张与本案查明的事实不符，且与承诺书内容相矛盾，对其该主张本院不予采纳。 关于焦点三，原审程序是否违反法律规定问题。二审庭审中各方当事人对宏盛公司所举证据已进行质证，一审程序虽有瑕疵，不影响本案的处理结果。 综上，宏盛公司的上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初5829号民事判决； 二、李胜杰于本判决生效之日起十日内支付张继亮砂石款382000元及利息（利息以382000元为基数，2019年7月19日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回张继亮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7030元，减半收取3515元，保全费2430元，共计5945元，二审案件受理费7030元，均由李胜杰承担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 胜 审判员 王肖红 审判员 周甜甜 二〇二〇年九月一日 法官助理郭肖冰 书记员王若博