山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9350号 上诉人（原审被告）：青岛盾豪装饰工程有限公司，住所地青岛市市北区同德路。 法定代表人：袁红琳，总经理。 委托诉讼代理人：顾洪利，山东天颐临律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩勇，山东天颐临律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许金鹏，男，1995年1月31日出生，汉族，住山东省博兴县。 委托诉讼代理人：孙良栋，平度城德法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛三山重九文化有限责任公司，住所地山东省平度市经济开发区登州路。 法定代表人：刘崇辉，总经理。 委托诉讼代理人：付爱华，女，系该公司员工。 原审被告：刘在龙，男，1983年11月8日出生，汉族，住青岛市市北区。 上诉人青岛盾豪装饰工程有限公司（以下简称盾豪公司）因与被上诉人许金鹏、被上诉人青岛三山重九文化有限责任公司（以下简称三山重九公司）及原审被告刘在龙装饰装修合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初9020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盾豪公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判由盾豪公司按25元/㎡的价格向许金鹏支付贝壳粉粉刷部分(不含腻子粉基层款)的剩余工程款，或将本案发回重审；2.改判三山重九公司在欠付盾豪公司的工程款数额内，与盾豪公司承担连带责任向许金鹏支付贝壳粉粉刷部分的剩余工程款；3.一、二审诉讼费用、工程造价鉴定费、律师费等费用由许金鹏承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足。一审认定的主要依据《贝壳粉工程结算单》中的内容，是由三山重九公司工程师李洪利仅凭许金鹏的单方陈述而出具并加以注明。先不论发包人盾豪公司实际上应否参与制作该结算单的过程并确认，仅就许金鹏和案外人豆建设二人而言，本案争议的贝壳粉粉刷项目所含的贝壳粉粉刷和腻子基层的两项作业的实际施工人是许金鹏和案外人豆建设，两人分别完成各自的粉刷和刮腻子基层的施工作业，应当由二人共同确认工作量及工程款分配的数额和比例。因此，许金鹏无权代表案外人豆建设对实际的申报工作量即表上的申报工程量，与用于结算的结算单上的审核量所存在的施工工作量减少的巨大差额签字确认，并自己单方确认了其应当分得447718.61元结算价款，上述行为都侵害了案外人豆建设的应得利益，因此《贝壳粉工程结算单》是无效证据，不能作为一审法院判决的依据。二、本案的显著特征为商事审判，要考虑到盾豪公司作为商事主体的逐利性。盾豪公司作为商事主体承包了三山重九公司三山众乐世界的全部装饰工程，又把其中的贝壳粉粉刷项目(含腻子粉基层)的部分一起分包给了许金鹏和案外人豆建设两人一起完成，每平方米45元，许金鹏每平方米25元负责粉刷包工包料，案外人豆建设负责刮腻子粉每平方米20元包工包料，盾豪公司将三山重九公司给予核准的增点每平方米20元归己所有。因为，盾豪公司是一个专门从事装饰工程的公司，是三山众乐世界的全部装饰工程项目的承包人，其承包的目的当然要赚取利润，其分包的目的当然也是要赚取利润，否则就违背了企业法人以盈利为生存目的的宗旨。所以，盾豪公司不会白白地再去分包，而是要将盈利最大化，这也是分包市场的商业惯例。三、一审严重违反法定程序，遗漏了重要的第三人，即腻子基层的施工人豆建设，豆建设没有参与一审诉讼，直接影响了一审判决的正确性。一审庭审中，盾豪公司和许金鹏都认可了豆建设参与了涉案粉刷项目的腻子工程基层分包作业，但双方对结算的方式及分配各执一词，此时一审法院应当依职权追加豆建设或者通知豆建设参加诉讼，使《贝壳粉工程结算单》在内容等方面得到豆建设追认，方能作为证据材料来使用。而正因为豆建设未参加，使《贝壳粉工程结算单》缺乏了客观性和真实性，又是由无权代理人许金鹏单方实施了对账、确认工程量、直接分钱447718.61元等等行为，使得豆建设的利益仅就审核量的部分就使其有15702.16元的价差不能得到清偿。一审法院未追加案外人豆建设直接影响了一审判决的正确性，还可能会造成今后的第三人撤销之诉。四、一审法院适用法律错误，导致三山重九公司没有在欠付的工程款范围内承担向许金鹏支付工程款的连带责任。一审法院认定，“盾豪公司、三山重九公司、刘在龙均承认装修工程没有进行决算，也就是说，三者之间对是否欠付工程款尚未确定。综上，许金鹏要求三山重九公司在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，其诉讼请求不予支持。”该结论违反了法律的规定和立法精神。其一，发包人都要承担在欠付工程款范围内对许金鹏支付工程款的责任，法律并未要求要得出工程款具体数额；其二，违反了基本常识，一审已认定三山众乐世界的全部装饰工程的合同总价款1500万元的事实，未结算的工程款数额就达1500万元，远高于本案争议数额。综上所述，一审判决未能查清案件事实，采纳了无效的《贝壳粉工程结算单》作为判案依据；严重违反法定程序，在第三人豆建设未参与一审诉讼的前提下，在事实未能查清的情况下作出事实认定；没有辨析盾豪公司作为商事主体分包工程的目的就是盈利这一基本企业生存宗旨的正当要求；适用法律错误，没有判三山重九公司承担向许金鹏付款的连带责任。恳请二审法院查清事实，依法支持盾豪公司的上诉请求。 许金鹏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回盾豪公司的上诉请求。 三山重九公司辩称，三山重九公司与盾豪公司没有最终决算，双方之间没有到期债务，不具有付款义务，请求驳回盾豪公司对三山重九公司的上诉请求。 刘在龙述称，同意一审判决结果。 许金鹏向一审法院起诉请求：判令盾豪公司、三山重九公司、刘在龙支付许金鹏装修工程款217000元。 一审法院认定的事实： 2018年9月30日，刘在龙以盾豪公司委托代理人的身份与三山重九公司签订了装修施工合同，盾豪公司承揽了三山重九公司位于平度市开发区内装修工程，合同约定：承包范围：室内各区域、场馆、公用部分装饰装修施工；室内电气系统及安装；室内弱电系统综合布线；洁具及用水设备的安装；（消防工程除外）。合同工期：开工日期：2018年9月30日，竣工日期2018年12月20日；合同价款：工程总价款暂定金额1500万元（各项目工程量按实结算，综合单价为经双方确认并包死的各项目单位综合单价，……）；发包方委派李洪利为工程师，职权：全权负责本装饰工程施工合同中第8条“发包人应完成的工作”，且发包人认可该工程师签署的一切与承包方之间的文件（包括但不限于工程进度、工程量核算、工程款结算、工程质量合格等文件）；承包方派驻的项目经理为刘在龙；工程款（进度款）支付：第一次付款：2018年10月31日前，发包方向承包方支付合同总价款暂定金额的10%；第二次付款：2018年11月30日前，发包方向承包方支付合同总价款暂定金额的10%；第三次付款：2019年1月20日，发包方向承包方支付工程总价款金额的10%；第四次付款：2019年2月20日，发包方向承包方支付工程总价款金额的30%；第五次付款：2019年3月31日前，发包方向承包方支付工程总价款金额的5%及质量保证金以外的款项；第六次付款：余款5%作为质量保证金，质保期为一年，起止时间以验收合格之日算起，质保期满后30个工作日内发包方将余款无息付清。 合同签订后，三山重九公司对盾豪公司申报的装修材料及项目单价进行了审核，综合单价控制价格表载明贝壳粉涂料粉刷（含腻子基层）主材45元/㎡,增点价格60.75元/㎡,盾豪增点103.95元/㎡,审核价格65元/㎡。 许金鹏原是盾豪公司三山众乐世界室内装修工程项目部的工作人员。2018年10月份，许金鹏与刘在龙协商确定由许金鹏分包贝壳粉涂料粉刷，双方未签订书面协议。盾豪公司为许金鹏停发工资。 许金鹏将案涉工程完工后，三山重九公司委派的装修工程负责人李洪利与许金鹏于2019年4月14日共同签署贝壳粉工程结算清单，对工程量和工程价值进行了确认，确认工程价值为627458.45元（含腻子基层费用），其中贝壳粉粉刷价值447718.61元。 经刘在龙同意，三山重九公司分别于2019年1月10日、1月22日、4月26日付给许金鹏共计230000元。 庭审中，许金鹏称其与刘在龙口头协商分包贝壳粉单价为45元/㎡，结算按照65元/㎡，另外20元/㎡是豆建设的。 一审法院认为，各方争执的焦点是：一、许金鹏与盾豪公司之间存在三山众乐世界室内装修工程分包关系还是买卖关系；二、三山重九公司委派的装修工程负责人李洪利与许金鹏于2019年4月14日共同签署贝壳粉工程结算清单的效力；三、盾豪公司分包给许金鹏贝壳粉粉刷工程单价是45元/㎡还是25元/㎡；四、三山重九公司是否应在欠付工程款范围内承担连带责任。 对于焦点一，刘在龙以盾豪公司委托代理人的身份与三山重九公司签订了装修施工合同，盾豪公司总承包三山重九公司的三山众乐世界室内装修工程，各方对此均无异议。刘在龙、盾豪公司对将贝壳粉粉刷工程项目分包给许金鹏无异议，且三山重九公司委派的装修工程负责人李洪利与许金鹏于2019年4月14日对贝壳粉粉刷工程进行了结算，说明了三山重九公司知道许金鹏系贝壳粉粉刷工程分包人和实际施工人。综上，许金鹏与盾豪公司之间存在工程分包关系，一审法院予以确认。三山重九公司以付款凭证记载系支付材料款而主张许金鹏与盾豪公司之间存在买卖关系，一审法院不予采纳。 对于焦点二，三山重九公司委派的装修工程负责人李洪利与许金鹏于2019年4月14日对贝壳粉工程的工程量进行了核对，并按照审核价格65元/㎡进行了结算。许金鹏作为案涉工程实际施工人，其对完成的工程量要比其他人更清楚，虽然刘在龙作为盾豪公司的项目经理未在结算清单上签名，但是从结算清单来看并不侵害刘在龙或者盾豪公司的权益。综上，李洪利与许金鹏签署的贝壳粉工程结算清单的效力，一审法院予以确认。结算清单证实了案涉贝壳粉工程价值627458.45元（含腻子基层费用）的事实。 对于焦点三，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘在龙、盾豪公司主张审核价格65元/㎡中包含公司利润25元/㎡、许金鹏施工的贝壳粉粉刷25元/㎡、案外人豆建设施工的腻子基层20元/㎡，许金鹏以与刘在龙口头协商分包贝壳粉粉刷单价45元/㎡否认。刘在龙提交项目批价单证明其主张，但是从批价单得不出约定贝壳粉粉刷单价25元/㎡的结论，故刘在龙、盾豪公司的主张，证据不足，应承担举证不能的法律后果。综上，综合各方陈述及许金鹏提供的拨付授权书、结算清单，许金鹏主张其分包的贝壳粉粉刷工程单价为45元/㎡及工程价值为447718.61元的事实，一审法院予以确认。 兑除三山重九公司转付给许金鹏工程款230000元，尚欠工程款217718.61元。许金鹏仅要求支付217000元是对自己权利的处分。因刘在龙系以盾豪公司的名义总承包三山众乐世界室内装修工程，因此，许金鹏要求盾豪公司承担付款义务，符合法律规定，一审法院予以支持；许金鹏要求刘在龙承担责任，一审法院不予支持。 对于焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包方欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，盾豪公司、三山重九公司、刘在龙均承认装修工程没有进行决算，也就是说，盾豪公司、三山重九公司、刘在龙之间对是否欠付工程款尚未确定。综上，许金鹏要求三山重九公司在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，其诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，判决：一、盾豪公司于判决生效后十日内付给许金鹏工程款217000元；二、驳回许金鹏对刘在龙、三山重九公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4555元，由盾豪公司负担。 经审理查明，原判认定事实正确，本院予以确认。本案经调解，当事人未能达成一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。盾豪公司主张应按25元/㎡的价格向许金鹏支付贝壳粉粉刷部分(不含腻子粉基层款)剩余工程款，对此本院认为，涉案综合单价控制价格表等现有证据不足以证明其主张，且许金鹏对此亦不予认可，故盾豪公司应承担举证不能的不利后果。另，盾豪公司虽对许金鹏提交的拨付授权书及三山重九公司工作人员李洪利出具的《贝壳粉工程结算单》效力等不予认可，但其并未提交有效证据予以反驳，故，一审法院结合现有证据认定欠付许金鹏的工程款数额为217000元正确，本院予以确认。 关于欠付工程款支付主体问题，盾豪公司虽主张三山重九公司应在欠付工程款范围内承担连带责任，但许金鹏系与盾豪公司存在事实上的工程分包关系，根据合同相对性原则，并结合盾豪公司、三山重九公司、刘在龙之间尚未决算的事实，一审判令盾豪公司承担支付许金鹏欠付工程款责任并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人青岛盾豪装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4555元，由上诉人青岛盾豪装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  王化宿 审判员  盛新国 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 宋甜 书记员王庆光 书记员李珊珊