江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏13民终1898号 上诉人（原审被告）：江苏国人建设（集团）有限公司，原名为江苏国人装饰工程有限公司，统一社会信用代码9132080475846727X6，住所地江苏省淮安市淮阴区王营镇星光市场。 法定代表人：张海金，该公司总经理。 委托诉讼代理人：纪凤军，江苏古楚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：仲伟祥，男，1973年1月8日出生，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：刘艳，江苏宿兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：司梓璇，江苏宿兴律师事务所实习律师。 上诉人江苏国人建设（集团）有限公司（以下简称国人公司）因与被上诉人仲伟祥建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初6099号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人国人公司的上诉请求为：1.判令撤销一审判决，依法改判上诉人支付被上诉人款项47281.15元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，程序违法。一、2013年，上诉人中标宿迁实小工程，由被上诉人实际施工，口头约定发票由被上诉人在当地开具，当地的税收由被上诉人自己直接交纳，被上诉人向上诉人交纳3%的管理费用，并承担国人公司在淮安市本地应该交纳的公司所得税2%，合计5%。工程经验收合格，总造价为4614506.47元，上诉人收到工程款4584806.47元。双方一直按照约定结算工程款。期间上诉人为被上诉人垫付了部分农民工工资和材料款，到帐工程款仅有170000余元未付（扣除了被上诉人的借款本息）。本案实际上是对双方往来帐目的核算事情，一审法院把案情复杂化，导致判决错误。二、关于税金和管理费。双方当事人之间的合同关系虽属无效，因工程已竣工验收，按照相关规定，无效合同在结算工程款时仍然按照合同约定进行结算。双方当事人虽然没有签订书面合同，但在庭审中对支付税金及管理费均是认可的。根据最高人民法院建设工程司法解释第二条规定，合同效力不影响当事人对工程款结算，上诉人依约予以扣除没有违反法律法规。一审法院判决上诉人给付被上诉人款项错误，损害了上诉人的权益。关于借款，被上诉人四次向上诉人借款属实，前三笔借款均约定月利率3%，第四笔借款约定月利率1%，均没有超过法定的上限。第一笔、第二笔、第三笔借款，一审法院认定当时尚欠款没有扣除管理费和税金不当。关于仲伟祥交付保证金及国人公司退还保证金的情况。被上诉人举证确认向上诉人转款合计372400元。上诉人分9次退还506935元。扣除上诉人收取的投标费用35465元，上诉人多付170000元，该款应该在工程款中予以扣除。对于四个标，上诉人和被上诉人均不能对各自的款项进行逐一对应，但一审法院强行要求上诉人对各标的保证金逐一对应。一审法院对于仲伟祥主张的款项性质，国人公司未在一审法院限定的期间内提出异议，一审法院对仲伟祥主张的两部分转帐款项性质予以确认错误。首先，在微信群里发送的一份文件，其中是五个表格，前四个表格是被上诉人自己拼凑打款给上诉人的情况。第五个表格在前四个表格都不能确定的情况下就没有存在的基础。被上诉人有义务对前四份表格的打款情况进行举证。其次，法庭可以要求当事人对证据的真实性限定时间提出意见，其无权也不应该让一方当事人对另一方当事人单方制作的表格限定时间提出意见，因为这个表格根本不是证据，无证明效力。一审法院完全按照被上诉人拼凑的数字，进行大量推理，将拼凑的数字进行人为牵连，主观臆断，认定被上诉人曾经交纳了326464元，完全错误。被上诉人对这方面的陈述，与一审判决的推理不吻合。仲伟祥陈述其交纳的履约保证金为320400元，一审法院对此的认定错误。三、一审法院程序违法。本案一审时被上诉人多次变更诉讼请求。但上诉人只收到被上诉人一次《变更诉讼请求申请书》，而且无论原诉状还是该《变更诉讼请求申请书》中均没有判决书中第2页最下一行、第3页中增加诉讼请求“事实和理由”的内容。这是一审承办人自己代替被上诉人书写到判决书中。本案进行了多次庭前会议证据交换，两次庭审。第一次庭审是在双方充分举证后，进行的完整的庭审，法庭辩论结束。后又进行了一次庭审，这次庭审中，被上诉人再次增加了诉讼请求，但法庭并未就此给予上诉人法定的答辩期限。 被上诉人仲伟祥辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。理由如下：1.关于管理费和税费问题，被上诉人从未认可存在明确管理费的约定，更不存在税金的约定。即便双方约定了管理费，根据最高人民法院建设工程司法解释第四条规定挂靠管理费是非法所得，已经取得的可以收缴，未取得的则无权主张。因此，上诉人向被上诉人主张支付管理费既无法定权利，也无约定的权利。2.关于退还保证金的问题。一审法院就退还保证金事实已经充分查实，也给了双方充分发表意见的时间，一审对该事实认定清楚。3.关于一审程序问题。关于被上诉人增加要求上诉人退还40000元保证金的诉讼请求，系双方一审对账过程中被上诉人及时发现并申请增加的，上诉人对该增加数额也发表了答辩意见。4.关于借款利息问题，上诉人认为应该扣除管理费和税金，但被上诉人认为不存在税金和管理费，所以不存在扣除该费用。 仲伟祥向一审法院提出诉讼请求为：1.判令国人公司支付仲伟祥工程款1498706.47元并支付利息（自2017年1月7日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）;2.国人公司承担本案诉讼费。诉讼中，仲伟祥变更第一项诉讼请求为：判令国人公司支付仲伟祥工程款862706.47元并支付利息（自2018年2月15日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。诉讼中，仲伟祥增加诉讼请求：判令国人公司支付仲伟祥投标保证金242400元，并支付利息（分为两部分，均按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算：1.以132400元为基数，自2014年4月23日起计算；2.以110000元为基数，自2015年5月12日起计算）。诉讼中，仲伟祥承认收到国人公司部分退还保证金，并变更保证金部分诉讼请求为：退还保证金180705元及利息（自2020年4月16日起算，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。 一审法院认定的事实： （一）关于二标段工程相关情况 2013年，仲伟祥挂靠国人公司中标二标段工程之后，组织了施工并通过竣工验收。2017年1月6日，该工程经审计确定工程价款为4614506.47元。 关于该项目，截至法庭辩论终结之日，国人公司共从实验小学收取工程款4584806.47元，具体明细如下：                            序号                       收款时间                       收款金额                               1                       2013年10月11日                       1500000元                               2                       2014年01月14日                       948477.81元                               3                       2014年01月30日                       200000元                               4                       2014年11月13日                       400000元                               5                       2015年02月17日                       200000元                               6                       2017年01月25日                       1105603.34元                               7                       2017年11月16日                       230725.32元                               合计                       4584806.47元                国人公司直接向某1祥支付工程款3041300元，具体明细如下：                            序号                       日期                       金额（单位:元）                       收款人                               1                       2013年10月12日                       1200000.00                       仲伟祥                               2                       2013年10月24日                       80000.00                       仲伟祥                               3                       2013年10月30日                       150000.00                       仲伟祥                               4                       2014年01月15日                       6000.00                       仲伟祥                               5                       2014年01月16日                       645300.00                       仲伟祥                               6                       2014年01月29日                       200000.00                       仲伟祥                               7                       2014年11月17日                       230000.00                       仲伟祥                               8                       2015年03月04日                       144000.00                       仲伟祥                               9                       2015年03月05日                       56000.00                       仲伟祥                               10                       2017年01月27日                       300000.00                       仲伟祥                               11                       2017年06月15日                       30000.00                       仲伟祥                                                     小计                       3041300.00                       仲伟祥                一审另查明，仲伟祥曾在数份内容相同的《宿迁实小付款计划》明细表上签名，明细表上均用手写字体注明“同意安本次付款”（一审法院注：原文如此）。该明细表上记载了19项工人或材料供应商的姓名、代号或材料品牌以及“尾款”的数额。 （二）仲伟祥施工二标段工程中的借款情况 在组织二标段工程施工过程中，仲伟祥向国人公司出具了四份借条，并收取了相关款项，具体明细如下： 1.2014年1月16日，仲伟祥向国人公司借款100000元，双方约定月利率3%。同日，国人公司向某1祥汇款100000元。 2.2014年11月20日，仲伟祥出具借条一份，借条载明“今借到张海金……￥50000.00，月息为借款额的3%（即月息为三分利息）……”。 3.2015年2月27日，仲伟祥出具借条一份，借条载明“今借到张海金……￥100000.00，月息为借款额的3%（即月息为三分利息）……”。张海金分别于2015年2月28日、3月2日向某1祥汇款3万元、7万元。 4.2017年9月4日，仲伟祥出具借条一份，借条载明“今借到张海金……伍万元……双方约定月息壹分……”。2017年9月6日，张海金向某1祥指示的收款人韦某汇款50000元。 关于上述四笔借款事实，仲伟祥、国人公司均无异议，但对出借人、是否应当结算利息以及利息计算标准、起止时间发生争议。 （三）仲伟祥挂靠国人公司进行了四次投标 第一项：2013年7月，仲伟祥挂靠国人公司投标二标段工程，该工程中标。第二项：2014年4月，仲伟祥挂靠国人公司投标真石漆工程，该工程未中标。第三项：2015年1月，仲伟祥挂靠国人公司投标监测站工程，该工程未中标。第四项：2015年7月，仲伟祥挂靠国人公司投标装修工程，该工程未中标。投标时仲伟祥向国人公司支付了保证金，国人公司也向某1祥退还了部分保证金，双方就保证金中无异议的事实如下： 1.仲伟祥向国人公司转账情况：                            序号                       转账日期                       转账金额                               1                       2014年02月10日                       44400元                               2                       2014年03月04日                       116000                               3                       2014年11月19日                       12000                               4                       2015年04月09日                       40000元                               5                       2015年04月09日                       40000元                               6                       2015年04月11日                       120000元                2.国人公司向某1祥转账及转账时的附言情况：                            序号                       转账日期                       转账金额                       转账附言                               1                       2014年04月23日                       40000元                       宿迁实小教学楼外墙真石                               2                       2014年04月23日                       267040元                       宿迁实小迁建工程投标用                               3                       2015年01月06日                       8200元                       沭阳新建超限检测站工程                               4                       2015年05月12日                       90000元                       宿迁实小老校区用款                               5                       2015年06月04日                       26695元                       宿迁实小外墙保证金结清                               6                       2015年07月24日                       30000元                       宿迁实小老校区用款                               7                       2015年08月05日                       30000元                       宿迁实小老校区装饰                               8                       2015年08月17日                       10000元                       宿迁实小保证金                               9                       2015年11月24日                       5000元                       补退实小保证金                关于双方有争议的事实，本院逐项分析认定如下： （一）国人公司主张代仲伟祥支付工人工资明细                            序号                       日期                       金额                       收款人                       对应证据                               1                       2014年01月16日                       150000元                       代转刘磊                       已确认                               2                       2014年01月16日                       84500元                       代转张卫                       已确认                               3                       2017年01月12日                       5000元                       韦从方                       证据4，P10                               4                       2017年03月10日                       10000元                       李孟生                       证据5，P11-13                               5                       2017年03月13日                       15000元                       佟平军                       证据6，P14-20                               6                       2017年03月13日                       4000元                       仲继彩                       证据7，P21-23                               7                       2017年03月13日                       7000元                       陈冠利                       证据12，P35-36                               8                       2017年03月13日                       10000元                       欧敦生                       证据11，P33-34                               9                       2017年03月16日                       20000元                       章安军                       证据10，P31-32                               10                       2017年03月20日                       20000元                       任延成                       证据9，P29-30                               11                       2017年04月14日                       5000元                       佟平军                       证据6，P14-20                               12                       2017年05月05日                       15000.00                       佟平军                       证据6，P14-20                               13                       2017年05月19日                       5000元                       仲继彩                       证据7，P21-23                               14                       2018年02月15日                       8000元                       李孟生                       证据5，P11-13                               15                                             30000元                       刘磊工资                       证据3，P9                首先，关于《宿迁实小付款计划》能否证明仲伟祥指示国人公司代为付款。仲伟祥解释称其向国人公司索要工程款时，国人公司要求仲伟祥提供付款用途，其安排自己的合伙人杜某制作了该计划表，其自己仅在计划表上签名，计划表上“同意安本次付款”的字样不知道是谁书写。一审法院认为，从仲伟祥在《宿迁实小付款计划》上签名的位置,“同意安本次付款”字样所处位置来看，该计划表可以证明仲伟祥向国人公司指示向该计划表载明的相关人员付款。 其次，一审法院逐一对国人公司主张代付款的真实性以及所付款项能否从应付工程款中扣除进行分析、论证如下： 第一笔、第二笔仲伟祥均予以认可，一审法院予以确认。 关于第三笔代付韦某的5000元，仲伟祥认可韦某系其工作人员，但主张不欠韦某工资。为此，国人公司提供了韦某出具的收条，该收条上记载了韦某的银行账户。关于支付方式，国人公司法定代表人张海金陈述“好像是现金，时间太长了，我也记不太清楚”，并表示对款项支付没有证据。一审法院认为，收条载明了银行账户的情况下，应视为韦某与国人公司对款项交付方式进行了约定，国人公司却没有提交款项支付的证据，结合其对交付方式的模糊性回答，一审法院无法认定国人公司向韦某支付了该笔5000元。 关于第四笔、第十四笔，关于款项支付，国人公司提供的收条、付款凭证可以证明其向李某支付18000元。仲伟祥主张李某并非其雇佣的工作人员。为此，国人公司申请李某出庭作证。李某表示其系章某（一审法院注：本案中当事人也称张某）找去工地的。而仲伟祥自认，章某系其在案涉工程中的合伙人杜某雇佣的瓦工人员。一审法院认为，《宿迁实小付款计划》第十一行载明“张某瓦工8万元”，故可以认定仲伟祥指示国人公司向章某及其雇佣的工人付款。故该款18000元应从工程款中扣除。 关于第五笔、第十一笔、第十二笔，仲伟祥自认从佟平军处购买大理石，而国人公司提供的证据包含汇款凭证、收条、仲伟祥出具给佟平军的欠条，应认为国人公司确实向佟平军支付30000元。《宿迁实小付款计划》第一行即载明“大理石，3.5万”，故应认定仲伟祥曾发出指示交付的意思，该款可以从工程款中扣减。 关于第六笔、第十三笔，国人公司提供的仲某书写的工资说明、转账凭证，可以认定其实际支付了此两笔款项9000元。《宿迁实小付款计划》第十二行即载明“仲几彩2.5万元”，故应认定仲伟祥曾发出指示交付的意思，该9000元可以从工程款中扣减。 关于第七笔，国人公司提供的仲伟祥出具的欠陈某19000元工资的欠条、转账7000元的银行凭证，可以认定国人公司受仲伟祥指示向陈某1支付7000元。 关于第八笔，仲伟祥认为转账属实，但欧敦生系章某找来的瓦工，与仲伟祥不存在雇佣关系。一审法院认为，《宿迁实小付款计划》第十一行载明“张某瓦工80000元”，可以认定仲伟祥指示国人公司向章某及其雇佣的工人付款。故该款10000元应从工程款中扣除。 关于第九笔，仲伟祥主张章某是其合伙人杜某找来的瓦工，并非自己雇佣的工人。一审法院认为，《宿迁实小付款计划》第十一行载明“张某瓦工80000元”，可以认定仲伟祥指示国人公司向章某付款。该款20000元应从工程款中扣除。 关于第十笔，仲伟祥主张任某是其合伙人杜某找来的油漆工，并非自己雇佣的工人。根据国人公司提供的任某出具的收据，显示是仲伟祥无法联系的情况下，国人公司向任某付款20000元。一审法院认为，该款20000元应从工程款中扣除。 关于第十五笔，国人公司提供刘某出具的两张收条，收款金额18000元、12000元，落款日期分别是2016年1月20日、2017年3月20日。一审法院认为，国人公司提供的该两张收条不能证明其代仲伟祥向刘某支付报酬30000元。 第一，该两份收条载明金额与刘某的报酬数额不相符。双方均认可刘某系国人公司工作人员，仲伟祥聘请刘某到工地工作，支付报酬6000元/月，同时国人公司支付刘某工资2600元/月。关于刘某工作时间，仲伟祥主张共计工作四个月。刘某亦出庭证明其工作时间为2013年7月至2013年10月。在国人公司对刘某的工作时间未提供证据的情况下，一审法院认为刘某在仲伟祥处工作时间为四个月，故刘某的工作报酬数额不足30000元。 第二，根据双方均认可的事实，国人公司曾于2014年1月16日向刘某支付150000元。对此，仲伟祥主张该款中包含刘某的工资，而国人公司并未举证证明其支付给刘某的150000元的款项性质。因此该150000元中包含刘某工资的具有高度盖然性。 第三，刘某作为国人公司工作人员，根据国人公司指派到仲伟祥处工作，既从仲伟祥处领取报酬，还从国人公司处领取工资。换言之，刘某是受国人公司领导、管理的工作人员。因此，国人公司提供刘某出具的收条难以证明是代仲伟祥支付报酬。而且，刘某在仲伟祥处的工作于2013年10月16日结束，而国人公司出示刘某书写收条的落款日期却是2016年1月20日、2017年3月20日，二者时间差距较大，难以令人信服该收条所涉款项系国人公司替仲伟祥支付刘某工资。 综上，国人公司代仲伟祥支付工人工资（包含部分材料款）353500元。 （二）关于材料款 二标段工程施工中，仲伟祥从案外人胡某处购买地胶，从东鹏瓷砖的经营者案外人陈某2处购买瓷砖。国人公司支付了部分货款：1.2014年11月18日、2017年6月30日分别向胡某支付货款20000元、6000元；2.2014年11月18日、2018年1月19日向陈某2支付200000元、50000元。 对于国人公司支付给胡某的26000元，双方没有争议，一审法院予以确认。对于国人公司于2014年11月18日支付给陈某2的200000元，双方均认可其中150000元系仲伟祥指示国人公司支付，剩余50000元仲伟祥向国人公司出具了借条，属于借款，对此一审法院亦予以确认。 对于国人公司于2018年1月19日支付给陈某2的50000元，仲伟祥主张其并未就此次付款发出指示，不应从工程款中扣减。一审法院认为，《宿迁实小付款计划》第十八行载明“材料款东鹏330000元”，可以认定仲伟祥指示国人公司向某2鹏瓷砖经营者陈某2付款330000元。本案中，国人公司支付给陈某2的款项包含此笔50000元共计250000元，未超过上述指示付款的范围，故该笔50000元属于仲伟祥指示付款的范围。 综上，国人公司代仲伟祥支付材料款共计226000元。 （三）关于借款 国人公司就四笔借款提出以下主张：1.出借人为张海金个人。2.前三笔借款计息至2017年1月25日，利息分别为108000元、39000元、69000元，第四笔借款计息至2019年9月3日，利息为12000元；本息合计528000元。3.上述借款本息应从应付工程款中扣除。仲伟祥则主张：1.借款本金认可，同意从应付工程款中扣除。2.不认可利息，根据国人公司提供的收到工程款明细，截止2014年1月14日，其已经收到工程款2448500元，而其仅支付仲伟祥2081300元，即国人公司故意拖欠工程款367200元，在双方互负债务的情况下，应相互抵销。 对双方的争议，一审法院分析、论证如下： 首先，借款的出借人应认定为国人公司。第一，第一笔借款的款项支付主体为国人公司，张海金也是在借条上的主管人处签名。故该笔借款出借人应为国人公司。后三笔借款均发生在仲伟祥施工案涉工程期间，借条上载明的出借人为张海金，其担任国人公司法定代表人、总经理。第二，国人公司在本次诉讼中主张从应付仲伟祥的工程款中的将该三笔借款的本金、利息扣除，属于行使出借人权利，对此张海金未提出异议。第三，仲伟祥也认为出借人为国人公司。因此，一审法院认为，张海金出借款项时的行为系职务行为，故后三笔借款的出借人也是国人公司。 其次，国人公司收到宿迁市实验小学支付的工程款后应立即转付给仲伟祥（一审法院注：关于国人公司为何应立即转付，将在下文中予以分析,此处不再赘述）。若国人公司未及时转付，而仲伟祥向国人公司借款时，双方即互负债务，其中一方有权主张抵销，而抵销产生溯及力，在双方债务具备抵销条件时即产生效力。本案中四笔借款的抵销情况，一审法院逐笔分析如下： 关于第一笔借款。截止2014年1月16日，宿迁市实验小学已经支付国人公司工程款2448477.81元【第一笔1500000元+第二笔948477.81元】。而国人公司支付仲伟祥2081300元【前五笔之和】，并代仲伟祥支付工人工资第一笔刘某150000元、第二笔张卫84500元。故国人公司尚欠仲伟祥工程款132677.81元【2448477.81元-2081300元-150000元-84500元】，该款足够与第一笔借款100000元抵销。故第一笔借款不应产生利息。国人公司应付工程款剩余32677.81元【132677.81元-100000元】。 关于第二笔借款。从2014年1月17日起至2014年11月20日，国人公司共从宿迁市实验小学处收取工程款600000元【第三笔200000元+第四笔400000元】，加上此前剩余未支付的工程款32677.81元，合计应支付仲伟祥632677.81元。而在前述期间，国人公司已付仲伟祥430000元【第六笔与第七笔之和】，代付材料款170000元【2014年11月18日代付陈某2150000元+代付胡某20000元】，故国人公司在2014年11月20日时应支付仲伟祥工程款32677.81元【632677.81元-430000元-170000元】。该款与第二笔借款50000元抵销之后，剩余17322.19元【50000元-32677.81元】应计算利息，但是双方约定的利率超过年利率24%之外的部分，一审法院不予支持。2015年2月17日，国人公司收到第五笔工程款200000元，该款应与第二笔借款剩余本金及利息抵销。从2014年11月20日至2015年2月17日，17322.19元按照年利率24%计算利息共计1005元（注：利息计算四舍五入后取整），故应付工程款与该笔借款本息抵销后剩余181672.81元【200000元-17322.19元-1005元】。 关于第三笔借款。从2014年11月21日起至2015年2月27日，国人公司没有从宿迁市实验小学处再行收取工程款，也未再向某1祥付款，也没有代仲伟祥支付工人工资或材料款。故应付工程款与第三笔借款抵销后剩余81672.81元【181672.81元-100000元】。第三笔借款也不产生利息。 关于第四笔借款。从2015年2月28日起至2017年9月4日，国人公司从宿迁市实验小学处新收第六笔工程款1105603.34元，与之前剩余工程款81672.81元之和为1187276.15元，国人公司支付仲伟祥工程款530000元【第八笔至第十一笔之和】，代仲伟祥支付工人工资111000元【第四笔至第十三笔之和】，代付胡某材料款6000元。故应付工程款扣除上述款项后剩余540276.15元【1187276.15元-530000元-111000元-6000元】，与第四笔借款本金抵销后，国人公司还应支付仲伟祥工程款490276.15元【540276.15元-50000元】。 此后，国人公司又从实验小学处收取第七笔工程款230725.32元，代仲伟祥于2018年1月19日支付陈某250000元材料款，于2018年2月15日代付第十四笔工人工资8000元，故还应支付663001.47元【490276.15元+230725.32元-50000元-8000元】。 （四）关于税金和管理费 国人公司与仲伟祥之间的挂靠合同属于无效合同（一审法院注：无效的原因将在下文中论述，此处不再赘述）。因此，国人公司主张仲伟祥应按总工程款2%支付税金以及按照3%支付管理费。一审法院认为，国人公司依据无效合同请求从工程款中扣除税金和管理费，没有法律依据，一审法院不予支持。 （五）关于仲伟祥交付保证金及国人公司退还保证金的情况 仲伟祥主张其向国人公司转账的款项性质为：                            序号                       支付时间                       支付金额                       支付方式                       仲伟祥：款项性质                               1                       2014年02月10日                       44400元                       转账                       真石漆工程投标保证金                               2                       2014年03月04日                       116000元                       转账                       真石漆工程投标保证金                               3                       2014年11月19日                       12000元                       转账                       真石漆工程投标保证金                               4                       2015年04月09日                       40000元                       转账                       装修工程投标保证金                               5                       2015年04月09日                       40000元                       转账                       装修工程投标保证金                               6                       2015年04月11日                       120000元                       转账                       装修工程投标保证金                               合计                       372400元                                                            对于国人公司向某1祥的转账，仲伟祥提出款项性质为：                            序号                       转账日期                       转账金额                       转账附言                       仲伟祥意见                               1                       2014年04月23日                       40000元                       宿迁实小教学楼外墙真石                       退回真石漆工程投标保证金                               2                       2014年04月23日                       267040元                       宿迁实小迁建工程投标用                       退回二标段工程履约保证金                               3                       2015年01月06日                       8200元                       沭阳新建超限检测站工程                       退回监测站工程投标保证金                               4                       2015年05月12日                       90000元                       宿迁实小老校区用款                       退回真石漆工程投标保证金                               5                       2015年06月04日                       26695元                       宿迁实小外墙保证金结清                       退回真石漆工程投标保证金                               6                       2015年07月24日                       30000元                       宿迁实小老校区用款                       退回装修工程投标保证金                               7                       2015年08月05日                       30000元                       宿迁实小老校区装饰                       退回装修工程投标保证金                               8                       2015年08月17日                       10000元                       宿迁实小保证金                       退回装修工程投标保证金                               9                       2015年11月24日                       5000元                       补退实小保证金                       退回装修工程投标保证金                对于仲伟祥主张的款项性质，国人公司未在一审法院限定的期间内提出异议。故一审法院对仲伟祥主张的上述两部分转账的款项性质予以确认。 关于二标段工程的履约保证金是谁交纳的问题。仲伟祥主张其于2013年7月分别挂靠国人公司、鼎杰公司投标，向两家公司各交纳投标保证金80000元，后国人公司中标。中标后，该工程需要交纳履约保证金326464元，其将鼎杰公司退还的投标保证金80000元加上自己现金160400元，以现金形式交付给国人公司，国人公司垫付了6064元，加上此前交到国人公司的投标保证金80000元，补足了履约保证金326464元，交到“投标中心”。国人公司主张该工程的投标保证金及履约保证金均是自己交纳。 一审法院认为，基于以下理由，可以认定该工程的履约保证金是仲伟祥交纳： 第一，国人公司在诉讼中陈述“我公司为他（指仲伟祥）垫付了6064元”。 第二，国人公司提交证据的第65页二标段工程记账明细记载了以下事项： “13.8.6收现金40000元用于投宿迁实小教学楼外墙用款2家”； “14.4.10/326464（退回履约金）”； “扣6064（3.21垫付）”； “扣30000元（13.7.23垫付投标保证金）共160000元）”； “扣23360（投保费用3个工程）”； “14.4.23/307040” 上述每一行的右侧都有仲伟祥签名。仲伟祥对其中“扣30000元（13.7.23垫付投标保证金）共160000元）”中的“共160000元”不予认可，主张自己签名时并无该文字。一审法院认为，从上述记载来看，应是双方对履约费用、投标费用等的结算，具体为： 国人公司于2013年8月6日收仲伟祥现金40000元用于“投宿迁实小教学楼外墙用款”，加上退回的履约保证金326464元，减去国人公司为仲伟祥垫付的6064元及国人公司2013年7月23日垫付投标保证金30000元，再减去投标费用23360元，国人公司应支付仲伟祥307040元。再结合国人公司确实于2014年4月23日两次分别支付仲伟祥267040元、40000元，合计307040元与前述记载吻合。故一审法院认为二标段工程履约保证金应为326464元且系仲伟祥交纳。 因此国人公司关于其于2014年4月23日转账给仲伟祥的267040元系错误转账并主张用该款在本案中抵销的主张，一审法院均不予采信。 从2014年02月10日至2015年04月11日，仲伟祥共支付国人公司真石漆工程、装修工程保证金372400元。国人公司主张其共九次返还仲伟祥保证金，一审法院逐一分析如下：其返还的第一、二笔，实质是返还二标段工程的保证金和仲伟祥2013年8月6日支付的40000元现金保证金，不能抵充前述款项；其返还的第三笔款项系监测站工程投标保证金，而非真石漆工程和装修工程保证金；其返还的第四至第九笔抵充真石漆工程和装修工程保证金后，剩余180705元【372400元-90000元-26695元-30000元-30000元-10000元-5000元】，国人公司应继续向某1祥返还。 一审法院认为，仲伟祥挂靠国人公司投标二标段工程，二者之间的口头挂靠合同，因违反了法律的强制性规定而无效。中标之后，仲伟祥组织实施工程建设，国人公司没有组织施工。因此，仲伟祥对案涉工程款享有实际的权利，国人公司对此不享有权利。当国人公司收到发包人宿迁市实验小学支付的工程款的情况下，应立即转付给仲伟祥。国人公司未收到发包人实验小学付款时，仲伟祥无权向国人公司主张。根据上文分析，国人公司还应支付仲伟祥工程款663001.47元，并返还保证金180705元。关于二标段工程款的利息，诉讼中仲伟祥主张从2018年2月15日起算，因该工程已经通过竣工验收且已经于2017年1月6日完成审计，一审法院对其主张予以支持。关于利息计算标准，仲伟祥主张按照中国人民银行同期贷款利率计算，一审法院予以支持并根据贷款利率的变化予以调整。关于保证金的利息，仲伟祥主张从法庭辩论终结之日按照中国人民银行同期贷款利率计算，一审法院对利息计算起算点予以支持，对计算标准根据利率变化予以调整。另，仲伟向在诉讼中多次变更诉讼请求，其行为影响了诉讼程序的安定，但其变更确系在法庭辩论终结前提出，为了避免诉累，并一次性解决纠纷，应予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：一、江苏国人装饰工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向某1祥支付工程款663001.47元及利息（分成两部分：1.自2018年2月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；2.自2019年8月20日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止），并返还保证金180705元及利息（自2020年4月16日起至实际给付之日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回仲伟祥其他诉讼请求。案件受理费13815元、保全费5000元，合计18815元，由仲伟祥负担1815元，由国人公司负担17000元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以支持。 本案二审争议焦点为：1.仲伟祥是否应当向国人公司交纳管理费和税金；2.国人公司还应给付仲伟祥的工程款和保证金的数额是多少；3.一审程序是否违法。 关于第1争议焦点。本院认为，仲伟祥挂靠国人公司承接案涉工程，国人公司与仲伟祥之间的挂靠合同违反法律强制性规定，属于无效合同，国人公司主张管理费无法律依据，本院不予支持。对于国人公司主张无效合同，因工程竣工验收，依照相关规定，在结算工程款时仍然按照合同约定结算工程款。本院认为，首先，国人公司与仲伟祥之间并无书面合同，双方只有口头合同，仲伟祥不认可国人公司主张交纳管理费和税金的标准。其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条是指建设工程施工合同，并非挂靠合同，且该条是针对工程款结算的规定，而国人公司主张挂靠合同所约定仲伟祥的义务，并不是建设工程施工合同约定的结算条款。因此，上诉人国人公司主张仲伟祥给付其管理费的理由不能成立。关于上诉人国人公司主张仲伟祥给付其税金的问题，因国人公司并未提供其为仲伟祥交纳税金的证据，其要求仲伟祥给付其税金，本院不予支持。 关于第2争议焦点。仲伟祥挂靠国人公司对涉案工程进行施工并通过竣工验收，截至一审法庭辩论终结之日，国人公司从宿迁市实验小学共收取工程款4584806.47元。国人公司直接向某1祥支付工程款3041300元，代仲伟祥支付工人工资、材料款579500元，扣除借款和利息301005元，国人公司还应支付仲伟祥工程款663001.47元。对于仲伟祥汇入国人公司账户的372400元是宿迁实小北校区真石漆工程和装修工程投标保证金，国人公司退回仲伟祥的506935元中有307040元是仲伟祥二标段工程履约保证金和8200元是沭阳新建超限检测站工程投标保证金，只有191695元是退还宿迁实小北校区真石漆工程和装修工程投标保证金，因此，对于仲伟祥汇入的宿迁实小北校区真石漆工程和装修工程投标保证金尚有180705元未退还。 对于国人公司主张仲伟祥向其借第一笔、第二笔款时未支付给仲伟祥工程款只有51.93元，借第三笔款时，其不欠仲伟祥工程款。经查，2014年1月16日，仲伟祥向国人公司借第一笔款项为100000元，此时国人公司从宿迁市实验小学领取二笔工程款共2448477.81元，国人公司只支付给仲伟祥2081300元，以及代仲伟祥支付工人工资第一笔刘某150000元、第二笔张卫84500元，当时国人公司尚欠仲伟祥工程款132677.81元未付。2014年11月20日，仲伟祥向国人公司借第二笔款项为50000元，此时，国人公司共从宿迁市实验小学领取涉案工程款3048477.81元，扣除已支付给仲伟祥工程款、借款、替其代付工人工资、材料款，还应支付给仲伟祥32677.81元。2015年2月27日，仲伟祥向国人公司借第三笔款项为100000元，此时国人公司从宿迁市实验小学共领取涉案工程款3248477.81元，扣除已付仲伟祥工程款、借款、部分利息、国人公司为仲伟祥代付工人工资、材料款，经计算，国人公司尚有181672.81元未付给仲伟祥，故上诉人国人公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第3争议焦点。本院认为，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。一审法庭辩论终结前，原告可以变更诉讼请求。本案仲伟祥增加投标保证金诉讼请求是2019年9月4日，此时一审法院尚未进行第一次开庭审理，其他一次是变更减少工程款数额，另一次是变更减少投标保证金数额，这二次也均在法庭辩论终结前，且变更减少工程款数额和投标保证金数额没有增加国人公司负担，一审法院准许仲伟祥变更诉讼数额，并不违反法律规定，故上诉人国人公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人国人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11764元，由上诉人江苏国人建设（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙芳远 审判员  庄业富 审判员  徐金鸽 二〇二〇年九月二日 书记员  冯 邻