新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终797号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆中海明达能源有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒经济技术开发区。 法定代表人：马丽平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董阳一，新疆腾格斯（库尔勒）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成蜀电力集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邱孝利，北京盈科（库尔勒）律师事务所律师。 上诉人新疆中海明达能源有限公司（以下简称能源公司）因与被上诉人成蜀电力集团有限公司（以下简称电力集团）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初3317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人能源公司的委托诉讼代理人董阳一，被上诉人电力集团的委托诉讼代理人邱孝利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 能源公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求、支持上诉人的原审反诉请求。事实和理由：1．本诉部分。上诉人能源公司按照2018年8月31日双方签订的安装调试合同出具的《工程预算书》，全面履行了付款义务且已超付。被上诉人以停工为由要求上诉人被迫将合同价款增加到620万元。被上诉人实际完工是2019年2月28日，超过了被上诉人在备忘录中承诺的2018年12月15日。被上诉人违约在先，上诉人不认可被迫达成的新合同价款。2．反诉部分。案涉工程在2019年2月28日才最终完成，根据双方原合同第九条约定延期共计73天，被上诉人理应承担违约金146万元。上诉人也确实存在律师代理费等损失，未得到支持属判决错误。 电力集团辩称，答辩人认为被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不能成立。原审认定事实清楚，证据确实充分，判决结果正确，应当予以维持。 电力集团向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付借款本金189万元；2、请求判令被告承担本案的诉讼费、保全费、律师费、保全担保费等因本案而产生的各类费用。 一审法院认定事实：2018年8月31日，原、被告签订了《深能库尔勒电厂辅助调峰服务项目变电站安装、调试工程合同》，由被告中海明达能源公司委托原告成蜀电力集团实施深能库尔勒电厂辅助调峰项目220KV变电站电气安装、试验、通讯及五防系统调试工程。合同约定开工日期（暂定）：2018年8月25日（具体开工日期待设计图纸完成后再商定），竣工日期（暂定）：2018年11月5日，合同工期总日历天数74天；合同价款（暂估价）为：伍佰万元；成蜀电力集团完成所有调试、试验工作，在规定的时间内完成送电并提供全套调试、试验报告，完整的工程资料档案后3日内，中海明达能源公司按电力建设工程预算定额（2013年版）结合终版设计图纸审定出的预算金额，支付到95％；最终双方认可的审定工程总价款留5％的款项作为质保金，质保期一年，自项目竣工验收合格之日起算，质保期满且无质保问题后质保金由中海明达能源公司无息返还成蜀电力集团；由于中海明达能源公司造成的如设备到货、图纸变更、土建变更等原因造成的工期延误，工期顺延，中海明达能源公司不承担经济补偿、赔偿以及违约责任，除不可抗力及中海明达能源公司原因导致工期延误外，如工期延误，成蜀电力集团应向支付每天贰万元的违约金中海明达能源公司；因诉讼发生的律师费、保全费、保全担保费等，应由败诉方承担。2018年9月25日成蜀电力集团入场施工。2018年11月5日中海明达能源公司与成蜀电力集团备忘录就深能源国电库尔勒发电有限公司火电灵活性调峰施工达成意向如下：一、2018年11月30日前完成全部电力安装工作并于2018年12月15日前完成全部试验、调试手续。二、施工过程中涉及到地调、省调、电力质监、国网电科院检查、验收工作均由成蜀电力办理，国电库尔勒发电有限公司和中海明达能源公司全力配合。三、带电调试工作由成蜀电力负责。四、如2018年12月15日前带电成功，中海明达能源公司奖励成蜀电力有限公司人民币贰拾万元整。2018年11月22日中海明达能源公司支付成蜀电力集团项目经理毛磊奖励金20万元。2018年11月30日竣工，因220KV屋外配电装置电流互感器耐压无法通过，经会商成蜀电力集团更换两台电流互感器。2019年2月13日中海明达能源公司向成蜀电力集团发送工作函：你公司《关于国电库尔勒发电有限公司热电厂锅炉辅助调峰项目调试工作函》已收悉，经公司领导研究，答复如下：1、贵公司与我公司于2018年8月签订的《深能库尔勒电厂辅助调峰服务项目变电站安装、调试工程合同》，合同总价确认为：陆佰贰拾万元整（固定包死价包括：工程竣工前所有相关费用）；2、关于其他双方权利义务关系按原合同中海明达［2018］第0711号执行；3、诚望贵公司按我方要求时间（2019年2月15日前）到达库尔勒工程现场，顺利完成本项目接火送电后续工作，履约合同未完成工作。2019年2月28日工程达到验收标准，2019年3月4日通过验收。中海明达能源公司先后支付成蜀电力有限公司工程款400万元。一审法院认为，原、被告双方签订的安装、调试合同系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，该合同合法有效，其效力予以确认，双方应按合同约定履行各自的权利义务。成蜀电力集团按照合同施工，安装、调试工程业已通过竣工验收，中海明达能源公司理应按照合同约定时间支付相应工程款（95％）589万元，中海明达能源公司仅支付成蜀电力有限公司工程款400万元，尚欠工程款189万元未付，中海明达能源公司应当承担相应的民事责任，故成蜀电力集团请求中海明达能源公司支付189万元工程款符合双方合同约定，原审法院予以支持。成蜀电力集团主张保全费、律师费、保全担保费符合双方合同约定，原审法院予以支持。2019年2月13日中海明达能源公司向成蜀电力集团发送工作函系双方合同的一部分，中海明达能源公司应当按照工作函中确定的620万元支付工程款，中海明达能源公司辩称工作函系成蜀电力集团胁迫形成的，但未提供证据支持其主张，故其辩解原审法院不予采纳。2018年11月5日成蜀电力集团项目经理毛磊代表成蜀电力集团与中海明达能源公司与备忘录系履行职务行为，由此导致的相关法律责任应由成蜀电力集团承担，双方约定如2018年12月15日前带电成功，中海明达能源公司奖励成蜀电力有限公司人民币贰拾万元整，但成蜀电力集团未提供证据证明2018年12月15日前带电成功，其应当将已经收取的奖励款返还中海明达能源公司。工程竣工验收报告明确载明竣工时间2018年11月30日，虽然涉案工程延至2019年2月28日工程达到验收标准，2019年3月4日通过验收，确因中海明达能源公司提供220KV屋外配电装置电流互感器耐压无法通过，嗣后更换维修两台电流互感器等原因所致，因此中海明达能源公司以延期交工主张违约金146万元，没有事实依据，原审法院不予支持。中海明达能源公司请求对方承担其支出的部分律师费，但未提供相应的证据证明其实际支出律师代理费的具体数额，故其主张原审法院不予支持。遂判决：一、被告新疆中海明达能源有限公司于判决生效后十日内支付原告成蜀电力集团有限公司工程款1,890,000元。二、被告新疆中海明达能源有限公司于判决生效后十日内支付原告成蜀电力集团有限公司保全费5,000元、律师代理费40,000元、保全担保费2,835元。三、反诉被告成蜀电力集团有限公司返还反诉原告新疆中海明达能源有限公司奖励200,000元。四、驳回反诉原告新疆中海明达能源有限公司其他反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人能源公司提供如下证据：证据一、2018年12月30日《工程联系单》（复印件），拟证实2018年12月30日被上诉人向上诉人提出解决电流互感器的问题，被上诉人没有在2018年12月15日前完成全部安装、调试的行为，构成违约，应当承担违约责任。被上诉人电力集团质证意见：真实性认可，证明的问题不认可。虽然落款处是2018年12月30日，但实际完成时间是2018年12月13日。本院认证意见：对证据的真实性予以确认，虽然该《工程联系单》的落款处为2018年12月30日，并不能说明被上诉人此时才完成安装、调试，在没有其他有效证据印证的情况下，该证据不能证实被上诉人的行为构成违约，对证明的问题不予确认。证据二、委托代理合同、律师代理费发票，拟证实上诉人能源公司实际产生律师代理费78,850元。被上诉人电力集团质证意见：真实性认可，证明问题不认可，根据合同约定，律师代理费应当是违约方承担，该笔费用应当由上诉人自行承担。本院认证意见：真实性予以确认，根据在卷证据不能证实被上诉人存在违约，上诉人能源公司主张被上诉人电力集团承担该笔费用无事实依据。 二审查明，双方签订的合同约定开工日期暂定2018年8月25日（具体开工日期待设计图纸完成后再商定），同年9月25日被上诉人电力集团入场施工。2018年11月5日，双方达成一致意向：2018年11月30日前完成全部电力安装工作，并于2018年12月15日前完成全部试验、调试手续。如2018年12月15日前带电成功，能源公司奖励电力集团20万元。2019年2月13日，上诉人能源公司向被上诉人电力集团作出答复，合同总价确认为620万元（固定包死价包括：工程竣工前所有相关费用），其他双方权利义务关系按原合同。同时要求被上诉人电力集团于2019年2月15日前到达库尔勒工程现场，顺利完成本项目接火送电后续工作，履约合同未完成工作。该工程于2019年2月28日达到验收标准，同年3月4日通过验收。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：一是一审认定案涉工程总价款620万元是否符合双方约定；二是上诉人能源公司应否承担保全费、律师代理费、保全担保费；三是被上诉人电力集团于2019年2月28日完工的行为是否构成违约，上诉人能源公司主张违约金146万元及律师代理费有无事实依据。 焦点一。双方于2018年8月31日签订的合同约定，案涉工程合同总价款500万元（暂估价）。2019年2月13日，上诉人能源公司收到被上诉人电力集团的函件后，出具了《工作联系函》，将合同总价确认为620万元（固定包死价）。上诉人能源公司对《工作联系函》的真实性未提出异议，本院予以确认，一审将此证据作为认定合同总价款的认定依据并无不当，二审予以维持。上诉人能源公司上诉称将合同总价款调整为620万元是受到了被上诉人以停工为由的胁迫，被上诉人电力集团予以否认。上诉人能源公司未提供有效证据证实其主张，无法获得支持。 焦点二。根据上诉人能源公司出具《工作联系函》第2项的内容“其他双方权利义务关系按原合同中海明达【2018】第0711号执行”。本案系被上诉人电力集团向上诉人能源公司主张工程款所提出，至本案二审作出判决之时，上诉人能源公司仅支付工程款400万元，尚欠189万元（不含质保金）未付，其行为已违反了原合同约定的付款时间，构成违约。根据合同第十条第2项“因诉讼发生的律师费、保全费、保全担保费等，应由败诉方承担”之约定，一审判令上诉人能源公司承担上述费用具有事实依据，且符合合同约定，亦不违反法律规定，处理正确，二审予以维持。 焦点三。首先，案涉合同约定的开工日期和竣工日期都是暂定的，约定的开工日期是2018年8月25日，具体开工日期待设计图纸完成后再商定，竣工日期是2018年11月5日。而实际开工日期2018年9月25日，已经晚于合同约定的开工日期一个月时间。其次，2018年11月5日，双方一致约定2018年12月15日前完成全部试验、调试手续。在合同履行过程中，从双方来往函件可知，确实由于上诉人能源公司提供的电流互感器存在问题，致使多次试验和观察耐压试验未能一次性通过。根据现有在卷证据，案涉工程于2019年2月28日达到验收标准不能归责于被上诉人电力集团单方原因所致。另外，2018年11月5日的《备忘录》中双方达成合意是在2018年12月15日前完工，如能带电成功奖励被上诉人电力集团20万元，并未约定应承担相应的违约责任。现上诉人能源公司主张被上诉人电力集团承担违约金及律师代理费缺乏事实依据，依法不能成立。 综上所述，新疆中海明达能源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34,180.70元，由上诉人新疆中海明达能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马建忠 审判员  赵艳萍 审判员  刘 燕 二〇二〇年九月十八日 书记员  吴沛敬