新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终511号 上诉人(原审被告)：喀什少勋商贸有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区喀什市多来特巴格路75号院。法定代表人：康少勋，系该公司总经理。委托代理人：郜勇，新疆鼎泽凯（喀什）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：麦麦提依明·艾麦提，男，1967年7月5日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托代理人：那斯尔江·依布拉音，新疆法衡律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：吾买尔·艾麦提，男，1980年6月26日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区喀什市。上诉人喀什少勋商贸有限公司因与被上诉人麦麦提依明·艾麦提、吾买尔·艾麦提房屋租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人喀什少勋商贸有限公司的法定代表人康少勋及其委托诉讼代理人郜勇，被上诉人麦麦提依明·艾麦提及其委托诉讼代理人那斯尔江·依布拉音，被上诉人吾买尔·艾麦提到庭参加诉讼。本案现已审理终结。喀什少勋商贸有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销（2019）新3101民初1402号民事判决;二、改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求或者发回重审；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院程序违法：1.一审法院漏判被上诉人“解除合同”的诉讼请求。2.被上诉人吾买尔·艾麦提缺席本案审理的情况下适用简易程序是违反程序，应当发回重审。3.一审法院没有对损失进行评估直接下判是严重违法。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人于2017年4月12日以特快专递方式送达收回市场的通知书，2017年5月29日在市场张贴通知，被上诉人未采取任何措施，即可视为被上诉人同意上诉人收回市场，上诉人并不存在违约行为。2.一审法院违反《中华人民共和国合同法》第114条“针对同一事件，违约金与赔偿损失不能同时适用”的规定，在本案中同时判决上诉人向被上诉人承担违约金和赔偿损失的给付责任错误，二审法院应当予以纠正。3.一审法院判令上诉人赔偿损失2640365元，超出了订立合同时所预见可能造成的损失，违反《中华人民共和国合同法》113跳的规定，超出了上诉人订立本案《租赁合同》时所遇见的可能造成的损失，二审法院应当予以纠正。4.在本案合同履行期间建设警务站并非上诉人的行为，上诉人应免责，一审法院判令上诉人赔偿120160元没有法律依据；5.上诉人收取的押金50万元，是由实际租赁人处收取的。上诉人作为市场不动产的实际权利人有权收取而不应当向被上诉人麦麦提依明·艾麦提退还，且被上诉人麦麦提依明·艾麦提已经没有了本案的市场经营权，无权向商铺、摊位的实际租赁人收取押金，一审法院判判领上诉人向被上诉人退还押金没有事实及法律依据，二审法院应当予以纠正；7.至今被上诉人麦麦提衣明.艾买提未向上诉人支付2017-2018年度的剩余承包费60万元，一审法院没有认定被上诉人违反借款合同按期支付承包费的约定，应当承担违约责任；8.在本案市场经营权承包合同履行过程中，被上诉人麦麦提衣明.艾买提在承包标的物范围之外增设停车位占用绿化带，其向喀什市林业局交纳5万元保证金，其应当向喀什市林业局退还，而不是由上诉人向其支付。一审法院漏查该事实，判令由上诉人买买提依明·艾麦提支付，系查明事实不清，责任主体错误，二审法院应予以纠正。三、本案法律关系是承包经营权关系，一审法院以租赁合同关系审理本案，案由错误，二审法院应予纠正。被上诉人麦麦提衣明.艾买提辩称：上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，依法应予驳回，原审法院认定的事实和适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、程序方面：1.原审法院没有违反法定程序，原审判决事实认定和说理部分认定本合同是应当解除的合同，所以没有存在漏判的情况；2.上诉人提出“原审将本案按简易程序审理程序错误”的主张没有法律依据，本案符合简易程序审理，并上诉人当时也没有提出异议；3.上诉人提出《损失没有做出鉴定》的主张没有任何事实和法律依据，因被上诉人在原审审理时对每一项诉讼请求向法庭提交相关证据，有依据的部分诉讼请求原审予以认定。二、原审认定的事实，适用法律正确。三、原审认定的案由准确。原审法院认定事实，适用法律准确，因此请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。被上诉人（原审第三人）吾买尔麦麦提.艾买提辩称，驳回上诉，维持原判。麦麦提衣明.艾麦提向一审法院起诉请求：1、原、被告解除商铺租赁关系；2、要求被告赔偿损失2640356元；3要求被告支付原告违约金1966800元；4、要求被告退还押金50万元；5.要求被告退还预交的租赁费40万元；6.要求被告赔偿设备费用453532元；7.要求被告支付原告警务站使用商铺的租赁费120160元；8.要求被告支付原告提前收取店主的租赁费47万元；9.要求被告承担律师费60万元；10.本案诉讼费、由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月3日原告与被告签订了市场承包合同，期限为5年。原告承包被告位于喀什市××路的喀什市少勋商贸有限公司利民农贸市场，承包期自2012年6月3日至2017年6月3日。签订合同之后，原告按照被告的要求全额预交了上述合同所说的租赁费。被告认可自2012年6月3日起至2017年6月3日原告一直在被告位于喀什市××路的喀什市少勋商贸有限公司利民农贸市场经营，在使用期间原告缴纳了该市场应缴纳的费用。后被告于2016年3月16日因公司经营需要资金，通过法人康少勋向原告借款，原告委托第三人与被告签订了借款协议，向被告出借40万元，借款期限为30天，即从2016年3月16日至2016年4月15日。同时该协议中约定，如果被告在借款期限届满不能还款，原告从被告处所·承包的农贸市场承包期延长一年。即承包终止时间从2017年6月5日延长至2018年6月4日。承包农贸市场的年租金为100万元，原告借给被告的上述40万元作为承包农贸市场的租金，余下的60万元租金原告在2017年8月一次性付完。以上事实有承包合同及借款补充协议、原告与市场内各商户之间签订的租赁合同，收取租赁费收据、原告向喀什市林业局缴纳的5万元保证金的发票，原告根据政府安排和工作需要在利民农贸市场为其进行改善和增设453532元的设备由被告公司负责人张峰于2017年6月14日签字确认的相关费用明细表，被告单位的有关委托张峰办理市场内相关事宜的授权委托书，因修建警务站需要占用商户摊位后，原告替被告退还商户120160元押金及租金的证明，执法大队相关工作人员签名证实原告替被告退还商户120160元押金及租金的事实。被告单位自2012年6月以后擅自与四名商户签订合同收取了47万元租金的证明，2017年6月2日现场照片，被告于2017年5月29日下发的关于2017年6月3日起无条件收回市场的通知。及原、被告陈述为证，原审法院予以确认。一审法院认为，原告与被告签订的借款协议是双方协商一致的真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的强制性规定，应视为有效。应受到法律的保护。合同签订后原告亦按约定向被告支付了2012年6月3日至2017年6月3日的租金，并预付了借款协议中规定的400000元，尚欠2017年6月5日至2018年6月4日租金600000元未付，因合同约定于2017年的8月一次性交清当年的租金，即2017年8月原告应当向被告交纳2017年6月5日至2018年6月4日租金1000000元。为此原告提前给被告给了50万元的存折，并且被告公司总经理康少勋给原告写了收到借款协议余款60万元的收条一份，可是被告以无法取款为由，于2017年5月29日下发了收回菜市场的通知，被告将原告赶出菜市场并强行夺走，是被告违约并给原告造成损失，原告对此向原审法院提交了相关证据，被告称：原告不配合取款所以50万元未取出，因此下发了收回菜市场的通知。但被告的辩解无法证实原告未按时交租金，且被告未按合同约定履行义务，被告的行为已构成违约，被告应承担向原告支付未通过原告擅自收取租金的民事责任。因双方在合同中约定双方不得随意终止合同，否则视为违约，违约的一方须向守约的一方支付五年租金的30％违约金，因此被告应赔付借款协议一年30％的违约金300000元，由被告予以支付。综上，对原告要求被告赔偿一年的损失2640356元，退还押金50万元，警务站使用商铺的租赁费120160元，要求被告支付签订合同后提前收取商户租赁费47万元，支付设备费453532元，律师费6万元，原告向喀什市林业局缴纳的5万元保证金，原审法院予以支持。原告要求被告赔偿违约金1966800元没有法律依据，因为前五年的合同已履行完毕，现被告方未履行的一年补充协议，所以被告公司应承担一年的违约金300000元，合计4994048元，其中减掉原告应向被告缴纳的承包费1000000元，被告喀什市少勋有限公司应向原告赔偿3994048元的请求，原审法院予以支持。至于被告的辩解，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百二十六条之规定，判决如下：被告喀什市少勋商贸有限公司于判决生效后十日内向原告麦麦提依明·艾麦提支付损失3694048元、违约金300000元，合计3994048元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58075.94元，减半收取29037.97元，由被告喀什市少勋商贸有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向法庭提交28份合同和1份缴纳押金人员名单。拟证明双方之间的租赁合同到期后，即2017年6月3日后被上诉人越权从商户多收取的租赁费及押金。被上诉人质证称，上诉人向法庭提交的是复印件，故该组证据的真实性不认可，双方签订的租赁期限还未到期，故拟证明的问题也不予认可。原审第三人质证称，该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：虽然被上诉人对该组证据的真实性提出异议，但本院将该组证据与被上诉人向原审提交的其与商户签订的租赁合同进行核对一致，相互印证，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认可。上诉人向法庭提交的28份合同，即1.麦麦提依明·艾麦提与商户买买提吐尔逊·艾尔肯签订的C区4号商铺的租赁合同，租赁期限为2017年1月1日至2017年12月31日，年租金为15000元，上诉人与被上诉人之间第一期租赁合同2017年6月3日到期，买买提依明·艾麦提收取的（2017年6月3日至2017年12月31日）7个月的租金金额为8750元。2.麦麦提依明·艾麦提与商户艾山·艾海提签订的C区3号商铺的租赁合同，租赁期限为2017年1月1日至2017年12月31日，年租金为15000元，第一期合同到期后买买提依明·艾麦提收取的（2017年6月3日至2017年12月31日）7个月租金金额为8750元。3.麦麦提依明·艾麦提与商户吕志合签订的彩钢房12号商铺的租赁合同，租赁期限为2016年7月18日至2017年7月17日，年租金为22000元，第一期合同到期后买买提依明·艾麦提收取的（2017年6月3日至2017年7月17日）44天的租金金额为2650元。4.麦麦提依明·艾麦提与商户黄承仙签订的菜区3排11号商铺的租赁合同，租赁期限为2017年2月28日至2018年2月27日，年租金为15000元，第一期合同到期后买买提依明·艾麦提收取的（2017年6月3日至2018年2月27日）9个月的租金金额为11250元。5.麦麦提依明·艾麦提与商户王俊红签订的菜区6排38.39号商铺的租赁合同，期限为2017年2月28日至2018年2月27日，年租金为28000元，第一期合同到期后买买提依明·艾麦提收取的（2017年6月3日至2018年2月27日）9个月的租金金额为21000元。6.麦麦提依明·艾麦提与商户刘安营签订的菜区4排4号、5排4号商铺的租赁合同，期限为2017年2月28日至2018年2月27日，年租金为30000元，第一期合同到期后买买提依明·艾麦提收取的（2017年6月3日至2018年2月27日）9个月的租金金额为22500元。7.麦麦提依明·艾麦提与商户李小玲签订的菜区3排5号商铺的租赁合同，期限为2016年11月1日至2017年10月31日的合同，年租金为13000元，第一期合同到期后买买提依明·艾麦提收取的（2017年6月3日至2017年10月31日）5个月的租金金额为5417元。上诉人向本院提交的28份合同中上诉人与被上诉人之间第一期租赁合同到期后麦麦提依明与商户签订的合同里租赁期限超过2017年6月3日的合同有7份，2017年6月3日后麦麦提依明·艾麦提收取的租金为80317元。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，1、双方2016年3月16日签订的第二期租赁合同的效力如何认定？2、合同实际履行过程中上诉人是否存在违约行为、其行为是否构成违约？2.1、被上诉人要求上诉人承担可得利益损失2640356有何事实及法律依据？2.2被上诉人要求上诉人退还第二期租赁费40万元有何事实及法律依据？2.3、被上诉人要求上诉人承担设备损失453532元有何事实及法律依据？2.4、被上诉人要求上诉人在被上诉人租赁期限内从商户收取的47万元予以应当退还有何事实及法律依据？2.5、被上诉人要求因第一期租赁期限内农贸市场里被建设警务站，给被上诉人造成损失120160元由出租人承担有何事实及法律依据？2.6、被上诉人要求上诉人承担律师费6万元有何事实及法律依据？2.7、上诉人主张不应当承担30万元违约金有何事实及法律依据？3、被上诉人要求上诉人退还50万元押金有何事实及法律依据？4、被上诉人要求其向喀什市林业局交纳5万元保证金，由上诉人承担有何事实及法律依据。依法成立的合同，受法律保护。双方应按合同约定履行各自的义务。该案中双方对于第一期租赁合同的效力及其租赁期限没有任何异议。上诉人关于漏判的上诉请求，本院经审查，虽然一审判决未明确表态，但庭审中双方对于解除合同未提出任何异议，本院视为双方对第二期租赁合同的接触统一意见，上诉人已经将涉案农贸市场租给案外人，双方之间的合同也无能继续履行，因该程序瑕疵不影响该案的公正处理，为了节约司法资源，本院予以纠正。至于被上诉人吾买尔·艾麦提系受被上诉人麦麦提依明·艾麦提的委托与向上诉人出借40万元。本院认为被上诉人吾买尔·艾麦提与本案无关，不应当承担责任。关于第一个争议焦点，双方在第一期租赁合同履行过程中，于2016年3月16日上诉人通过法人康少勋向被上诉人借款，被上诉人委托本案第三人与上诉人签订借款协议，向上诉人出借40万元，借款期限为30天，即从2016年3月16日至2016年4月15日。同时该协议中约定，如果上诉人在借款期限届满不能还款，上诉人从被上诉人处所·租赁的农贸市场承包期延长一年。即租赁终止时间从2017年6月5日延长至2018年6月4日。涉案农贸市场的年租金为100万元，被上诉人借给上诉人的上述40万元作为租赁农贸市场的租金，余下的60万元租金被上诉人于2017年8月一次性付款。双方签订该借款协议后，因上诉人未借款协议约定的时间还钱，双方协商租赁期限延长一年，且被上诉人向上诉人提供金额为50万元的支票，因上诉人未能将支票兑现，双方就该问题产生争议。本院认为双方签订的的借款协议系双方真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据该借款协议的约定，双方之间的租赁合同期限已延长一年。关于第二个争议焦点。根据双方约定第二期租赁合同被上诉人应向上诉人缴纳的60万元租金的交付时间为2017年8月。但上诉人于2017年5月29日下发了收回菜市场的通知，以被上诉人向上诉人提供金额为50万元的支票未能兑现为由，还未到付款期限的情况下，将涉案农贸市场强行收回，其行为构成根本违约，应承担违约责任。上诉人提出因被上诉人向其提供的支票无能兑现，故收回市场并未构成违约的辩解本院不予采信。关于被上诉人要求上诉人承担违约损失2640356元的问题。被上诉人要求上诉人承担可得利益损失，向一审法院提交被上诉人与商户签订的租赁合同，拟证明涉案农贸市场一年的可得利益损失，金额为2640356元。对于该证据的真实性及证明力上诉人虽提出异议，二审中本院将改组证据与上诉人向二审提交的28份合同进行核对，双方当事人的该两组证据相互印证，且涉案农贸市场的第一期租赁期限的租赁费为170万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失的规定，本院认为被上诉人要求的可得利益损失的金额符合本案事实，也不超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故本院予以认定。至于上诉人提出2640356元认定错误的辩解本院不予采信。但被上诉人在第二期租赁合同约定的600000元还未向上诉人支付，该笔款应2640356中扣除；且上诉人主张被上诉人第一期租赁合同到期后，即2017年6月3日后被上诉人从商户收取的租赁费80317元本院予以认定，该笔款也应2640356元扣除。至于上诉人要求退还押金的上诉请求，牵扯到案外人（商户）的利益，根据合同相对性原则应另案处理。关于被上诉人要求上诉人退还第二期租赁费40万元的问题。因被上诉人主张第二期租赁期限的可得利益损失，该40万元在可得利益损失中已一并计算，不能重复退还。至于上诉人提出不应该退还40万元租赁费的辩解本院予以采信。被上诉人要求上诉人承担设备损失453532元的问题。被上诉人在租赁期限内根据政府安排和工作需要，在利民农贸市场为其进行改善和增设453532元的设备，并主张上诉人向被上诉人支付453532元，为证明其主张向法庭提交由上诉人负责人张峰于2017年6月14日签字确认的相关费用明细表及上诉人的有关委托张峰办理市场内相关事宜的授权委托书。本院认为上述设备款经上诉人的委托人签字确认，本院予以认定。但这些设备被上诉人在租赁期限自己利用，应扣除折旧费。被上诉人虽提出双方交接的时候已经扣除折旧费，453532元为已经扣除折旧费后计算出来的，但其主张未能提供证据加以证明，故被上诉人的抗辩理由本院不予支持。本院认为应扣除折旧费，根据公平原则上诉人向被上诉人支付226766元设备损失。关于被上诉人要求上诉人从商户收取的47万元予以退还的问题。被上诉人主张上诉人退换的租赁费系第二期租赁期限的租赁费，因已经认定第二期租赁期限的可得利益损失，不能重复退还。至于上诉人提出不应退还47万元租赁费的辩解本院予以采信。关于被上诉人要求因第一期租赁期限内农贸市场里被建设警务站，给被上诉人造成损失120160元由出租人承担的问题。经查明因涉案农贸市场里在第一期租赁期限被建设警务站，被上诉人向商户退还120160元租金并押金，其中被上诉人向商户退还租金金额为25200元，退还押金金额为94960元。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十一条之规定上诉人向被上诉人赔偿25200元租赁损失。至于上诉人不应该承担因被建设警务站所造成的损失120160元的上诉请求，部分有理，本院予以支持。关于被上诉人要求上诉人承担律师费60000元的问题。合同履行过程中上诉人存在根本违约，被上诉人为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，属于违约方违约给守约方造成的损失。被上诉人提交了其与律师事务所签订的《委托代理合同》、发票、证明其为实现案涉债权实际支付律师费60000元，本院予以认可。至于上诉人要求不应该承担律师费的上诉请求本院不予支持。关于被上诉人要求不应当承担30万元违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第114条规定，针对同一事件，违约金与赔偿损失不能同时适用，原审法院在本案中同时判决上诉人向被上诉人支付违约金的同时承担赔偿损失的给付责任处理不当，本院予以纠正。至于上诉人提出原审判支持违约损失的同时又认定违约金处理错误的辩解本院予以支持。关于第三个争议焦点。经审理查明双方在第一期租赁合同约定被上诉人向上诉人支付50万元押金，但被上诉人未向法庭提供向上诉人支付该笔押金的证据，被上诉人主张，第一期合同签订之前其向上诉人已支付该笔押金。双方的交易习惯来看，被上诉人向上诉人支付的每笔款，上诉人向被上诉人出具收款证明，故被上诉人上述抗辩理由本院不予采信。上诉人的该项上诉请求本院予以支持关于第四个争议焦点。因被上诉人在租赁期限内以上诉人的名义向喀什市林业局缴纳5万元保证金，喀什市林业局要退还也应当向上诉人退还，故原审法院判领上诉人向被上诉人支付5万元处理正确。故至于上诉人提出被上诉人应当向喀什市林业局要求退还，而不是由上诉人向其支付的辩解理由本院不予采信。综上所述，上诉人喀什少勋商贸有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：二、撤销新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101民初1402号民事判决；三、解除上诉人喀什少勋商贸有限公司与被上诉人麦麦提依明·艾麦提于2016年3月16日签订的第二期租赁合同；四、上诉人喀什少勋商贸有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人麦麦提依明·艾麦提支付违约损失2272005元；三、上诉人喀什少勋商贸有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人麦麦提依明·艾麦提退还保绿化证金5万元；五、驳回上诉人喀什少勋商贸有限公司的其他上诉请求。六、驳回被上诉人麦麦提依明·艾麦提的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10199.34元，由上诉人喀什少勋商贸有限公司负担；18838.63元，由被上诉人麦麦提依明·艾麦提负担。二审案件受理费13611.45元，由上诉人喀什少勋商贸有限公司负担；25140.93元，由被上诉人麦麦提依明·艾麦提负担。本判决为终审判决。审  判  长   木也色尔 ·阿不力孜审  判  员   阿卜杜克热木·吐尔孙审  判  员   胡   美    媛二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 九 日书  记  员   阿依古丽·阿布都艾尼