山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2467号 上诉人（原审被告）：聊城中通房地产开发有限公司，住所地：聊城市经济技术开发区中华北路9号。 法定代表人：潘月忠，总经理。 委托诉讼代理人：李明恺，山东万航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王乔森，山东万航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴楠，女，1986年10月19日出生，汉族，住山东省聊城市。 上诉人聊城中通房地产开发有限公司（简称中通公司）因与被上诉人吴楠劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中通公司上诉请求：1、依法撤销(2020)鲁1502民初753号民事判决，并依法改判确认上诉人与被上诉人间的劳动关系已解除或依法发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由： 一、原审法院认定被上诉人自2018年6月未上班系公司安排其待岗，属于事实认定不清。 (一)上诉人依据公司管理制度，对违反公司考勤规定的被上诉人作出辞退决定，合法有效，上诉人提交的经被上诉人认可真实性的考勤表足以证明被上诉人自2018年6月份起存在旷工行为。结合上诉人提交的指纹考勤管理制度，对于一年内累计旷工30天或连续旷工15天以上者，公司有权直接作出辞退处理。该考勤制度经被上诉人签字认可，合法有效。且考勤制度及相关法律规定，也并未规定旷工时需要向劳动者送达限期上班通知书。因此，针对被上诉人违反公司管理制度，上诉人辞退被上诉人，合法有效。一审判决认为上诉人应先向被上诉人“送达限期上班通知书”，认定“直接向劳动仲裁部门提出仲裁”违反程序于法无据。 (二)原审法院推定上诉人公司管理或经营存在异常情况，属于事实认定不清。 上诉人未出现公司管理或经营异常的情形。上诉人成立近20年，员工众多，且自启用现有考勤机以来对已离职员工未删除数据信息，当然也存在部分员工未按时到岗的情形。原审法院仅凭借考勤表每日记载为“旷工”的员工数量，在未综合其他证据的情况下，即武断推定上诉人公司管理或经营存在异常情况，无事实依据，更无证据证明，应当认为事实认定不清。 (三)原审法院认定被上诉人自2018年6月未上班系公司安排其待岗，属于事实认定不清。 首先，2019年10月19日中通公司《会议纪要》背景，系被上诉人被辞退后，对公司决定及申请仲裁的行为不服，多次向公司有关领导表达不满，并向公司员工发布不实言论，殴打辱骂公司领导，严重扰乱公司的正常工作秩序，对公司和公司领导也造成不良影响。为维护公司的正常秩序，上诉人被迫对被上诉人的善后问题召开会议，进行讨论，并没有体现出上诉人有意继续履行双方劳动合同的意思表示，更不意味着上诉人依然认可与被上诉人之间存在劳动关系。结合上诉人提供的数次职工大会会议记录，可见被上诉人也已放弃了其在上诉人处的劳动者身份，且与被上诉人在一审过程中宣称的参加了职工大会的陈述不符。 其次，《会议纪要》仅系讨论辞退被上诉人的善后问题。聊城经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会已于2019年10月11日作出劳动关系解除的裁决。如认定2019年10月19日上诉人形成《会议纪要》，系继续履行劳动合同的意思表示，与上诉人仲裁申请明显不符，无法直接武断推论得出该结论。同时，上诉人已经提交了公司工会作出的《关于辞退员工吴楠的意见》，结合考勤表，足以证明被上诉人存在旷工行为，且综合上诉人申请劳动仲裁的行为，也足以认定上诉人早已作出辞退被上诉人的决定。而原审法院仅通过会议纪要，径行推断上诉人未作出过辞退吴楠的决议，未认定被上诉人吴楠存在旷工行为，显然属于事实认定不清。 二、原审法院认定“吴楠提出的未上班系因中通公司要求其待岗的主张具有高度盖然性”属于事实认定不清，适用法律错误。 综合上诉人提交的考勤表、考勤制度、工会意见书，足以认定吴楠存在旷工行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，在上诉人已经对案件事实提出证据且作出合理解释的情况下，被上诉人吴楠对自身主张及反驳上诉人的主张应当提供证据证明。原审法院在被上诉人吴楠未提交证据的情况下，应当认定被上诉人承担举证不能的法律后果。但是，原审法院直接认定“在双方均无充分证据证明的情况下，吴楠提出的未上班系因中通公司要求其待岗的主张具有高度盖然性”，显然属于事实认定不清，适用法律错误。 三、一审判决与上诉人提出的劳动仲裁请求不对应，存在违反法定程序、超范围裁判的情形。 上诉人在劳动仲裁中提出了“确认双方劳动关系解除”的确认之诉，而被上诉人在一审中提出了包括“继续履行劳动合同，为原告安排工作岗位、支付生活费、加班工资”等等请求权之诉，违反了先裁后审的法定程序，且与上诉人劳动仲裁中的请求不对应。 四、双方明显不具备继续劳动合同的条件且时效已经过。 首先，上诉人在庭审中也已明确表示无岗位提供给原告。劳动合同中，劳资双方具有身份隶属性，双方的互信对于劳动合同履行具有重要意义，现上诉人与被上述人之间明显不具有继续履行劳动合同的条件，一审法院理应向被上诉人释明，如被上诉人继续主张继续履行劳动合同，理应驳回其诉请。 其次，被上诉人在其工资被停发近两年后才在一审过程中提出继续履行劳动合同，远超诉讼时效，明显怠于行使权利促使双方劳动关系恢复履行。一审判决双方继续履行劳动合同，而无视被上诉人此请求权仲裁、诉讼时效已经过的事实，客观上剥夺了上诉人时效抗辩权。且即使上诉人系违法解除，被上诉人也有救济渠道，而非必须继续履行劳动合同。 综上，原审法院认定被上诉人自2018年6月未上班系公司安排其待岗、“吴楠提出的未上班系因中通公司要求其待岗的主张具有高度盖然性”，属于事实认定不清，适用法律错误。一审判决与上诉人提出的劳动仲裁请求不对应，存在违反法定程序、超范围裁判的情形。双方明显不具备继续劳动合同的条件且时效已经过。请求贵院撤销原判，改判确认上诉人与被上诉人间的劳动关系解除，或依法发回重审。 被上诉人吴楠答辩称，2018年6月份后至2019年10月份我与上诉人仍存在劳动关系。如果对方同意继续履行合同我同意，如果对方解除合同我也同意，但需按法律规定给我赔偿。对原审判决没有意见。 吴楠向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行劳动合同，为原告安排工作岗位；2.判令被告支付2018年6月至为原告安排工作岗位止的待岗期间生活费，标准为：1085元；3.判令被告支付2017年2月至2018年6月的加班工资23131元；4.判令被告支付2017年、2018年带薪年休假工资7129元。 一审法院认定的事实：吴楠系中通公司职工，于2008年7月起在中通公司工作。自2018年6月起，吴楠未到中通公司工作，中通公司停发吴楠工资，中通公司为吴楠缴纳社会保险至2019年9月。关于未上班的原因，吴楠主张因公司改制，公司未为其安排岗位。中通公司主张吴楠无故旷工，严重违反公司纪律。2019年8月11日，中通公司工会作出《关于辞退员工吴楠的意见》，随后中通公司向聊城经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认中通公司与吴楠之间的劳动关系于2018年7月解除。2019年10月11日，该委作出聊开劳人仲案字[2019]第138号仲裁裁决书，裁决中通公司与吴楠劳动关系于2018年7月13日解除。 一审法院认为,本案争议的焦点问题是：原告吴楠自2018年6月未上班是旷工还是公司安排其待岗。 对于焦点问题，庭审时，中通公司提交2019年6月份考勤表一份，拟证明吴楠存在连续旷工行为。吴楠对该考勤表真实性无异议，但对证明内容有异议，认为其并非旷工，而是中通公司要求其回家待岗。法院认为，中通公司提交的考勤表是2019年6月份的公司考勤情况，该考勤表显示该月份每日被记载为“旷工”的员工近30人，由此可见该公司管理或经营存在异常情况。另结合吴楠提交的2019年10月19日中通公司《会议纪要》，该纪要显示中通公司领导班子就吴楠提出的“补发生活费申请”进行了讨论，由此可推出两点：1.在召开会议前中通公司并未作出与吴楠解除劳动合同的决议；2.针对吴楠提出的补发生活费的请求，中通公司在会议中并未认定吴楠存在旷工行为。退一步讲，用人单位对劳动者负有管理责任，如劳动者确实存在旷工情形，用人单位应向劳动者了解情况，并向劳动者送达限期上班通知书等文书，如劳动者拒不上班用人单位可按内部规章制度直接作出处理意见，并书面通知劳动者。但是，在吴楠长达一年之久未上班的时间内，中通公司未采取任何措施，之后作出的处理意见未书面通知吴楠，就直接向劳动仲裁部门提起仲裁。依据以上分析，在双方均无充分证据证明的情况下，吴楠提出的未上班系因中通公司要求其待岗的主张具有高度盖然性，法院予以采纳。中通公司以吴楠连续旷工严重违反劳动纪律为由解除劳动合同，无事实依据，法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，吴楠要求继续履行合同，中通公司应当继续履行。 原告吴楠的其他诉求未经仲裁，在本次诉讼中提出违反了先裁后审的法定程序，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决如下：一、被告聊城中通房地产开发有限公司继续履行与原告吴楠之间的劳动合同；二、驳回原告吴楠的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告聊城中通房地产开发有限公司承担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，从一二审查明的情况看，上诉人中通公司主张与吴楠已经合法解除了劳动合同关系，证据不足。合法解除劳动合同关系需要经过严格规范的程序。在吴楠长达一年之久未上班的时间内，中通公司未采取任何措施，其后也没有将辞退吴楠的意见通知给吴楠，便直接申请劳动仲裁，程序不规范。故而不能认定上诉人中通公司合法解除了与吴楠的劳动合同关系。在此情形下，如果吴楠要求继续履行劳动合同，中通公司则应继续履行。在二审中，吴楠表示如中通公司给与其相应的赔偿，其也同意解除劳动合同。但该意见属于变更了一审的诉讼请求，在多次与中通公司调解未成的情况下，二审不宜直接判决。吴楠和中通公司如认为确无法履行劳动合同时，均可依法另行申请仲裁和起诉。 关于上诉人所提一审违反程序及时效问题。经审查，一审已指出吴楠的其他诉求未经仲裁，在本次诉讼中提出违反了先裁后审的法定程序，法院不予审理，故一审程序并不违法。上诉人没有将辞退吴楠的意见通知给吴楠，吴楠一直认为双方未解除劳动合同，故上诉人所持时效问题的理由亦不成立，本院不予支持。 综上，上诉人中通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实、适用法律及判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人聊城中通房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇二〇年九月二十九日 法官助理陈守菊 书记员郭静