广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1500号上诉人（原审被告）：博隆投资（广州）有限公司［BloombaseInvestment(Guangzhou)Co.Limited］。住所地：香港特别行政区铜锣湾礼顿道77号礼顿中心11楼1120-1122室。代表人：段文辉，该公司董事、总经理。委托诉讼代理人：王明晖，广东凡立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市金辉裕泰投资企业（有限合伙）。住所地：广东省深圳市南山区南头街道玉泉路毅哲大厦1502室。代表人：刘璠烨，该企业执行合伙人委派代表。委托诉讼代理人：鲁畅，广东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文敏，广东首誉律师事务所律师。原审第三人：广州博隆数据资源有限公司。住所地：广东省广州市开发区科学城科学大道162号创意大厦B3区第12层1202单元。法定代表人：丁达，该公司董事长。上诉人博隆投资（广州）有限公司［BloombaseInvestment(Guangzhou)Co.Limited，以下简称博隆投资公司］因与被上诉人深圳市金辉裕泰投资企业（有限合伙）（以下简称金辉裕泰企业）及原审第三人广州博隆数据资源有限公司（以下简称博隆数据公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人博隆投资公司的委托诉讼代理人王明晖，被上诉人金辉裕泰企业的委托诉讼代理人陈文敏到庭参加诉讼；原审第三人博隆数据公司经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博隆投资公司上诉请求：撤销一审判决，驳回金辉裕泰企业的诉讼请求；诉讼费由金辉裕泰企业负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。（2017）粤5281执463号之二裁定仅认定博隆数据公司暂无财产可供执行，一审法院却依据该裁定认定博隆数据公司已无可供执行财产，与事实不符。（二）一审判决适用法律错误。一审法院依据博隆数据公司暂无财产可供执行的裁定推定该公司已无财产可供执行并判令公司股东承担责任，适用法律错误。金辉裕泰企业答辩称：不同意博隆投资公司的上诉请求。（一）博隆数据公司已无财产可供执行或其暂无财产可供执行，都属于公司债务不能清偿的情形。博隆投资公司作为博隆数据公司的股东，应当承担补充清偿责任。（二）博隆投资公司恶意拖延诉讼程序，浪费司法资源。金辉裕泰企业向一审法院起诉请求：博隆投资公司在对博隆数据公司未出资本息（暂计至2017年10月17日为美元37,155,800.96元）范围内对（2015）揭普法民二初字第106号民事判决判令博隆数据公司应当承担的债务承担补充赔偿责任，包括：1．借款本金人民币2400万元、利息人民币24万元及逾期还款违约金（逾期还款违约金以欠付借款本金为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算，自2014年7月5日计至还清借款本金之日）；2．迟延履行期间的加倍部分债务利息（以欠付借款本金为计算基数，按照日万分之一点七五计算，自2017年2月24日计至借款本金支付之日）；3．案件受理费人民币163,000元、保全申请费人民币5000元；诉讼费由博隆投资公司负担。一审法院认定事实：2014年6月10日，林浩彬、廖意流与博隆数据公司签订《借款合同》，约定：博隆数据公司、廖意流作为共同借款人向林浩彬借款，借款金额为人民币2400万元，如未按合同约定偿还借款本金及利息，林浩彬有权就逾期借款本金及利息按借款日利率的100%按日计收违约金。2014年6月20日，博隆数据公司、廖意流向林浩彬出具《收款收据》，确认收到上述借款人民币2400万元。借款期限届满后，博隆数据公司、廖意流未按约还本付息，林浩彬遂于2015年4月1日向广东省普宁市人民法院（以下简称普宁法院）提起诉讼，普宁法院于2016年7月12日作出（2015）揭普法民二初字第106号民事判决：博隆数据公司、廖意流应于判决生效之日起5日内付还林浩彬借款本金人民币2400万元、利息人民币24万元及逾期还款违约金（逾期还款违约金以尚欠借款本金为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，自2014年7月5日计至借款本金还清之日）；案件受理费人民币163,000元、保全申请费人民币5000元由博隆数据公司、廖意流负担。博隆数据公司不服该判决，上诉至广东省揭阳市中级人民法院。博隆数据公司未按期预交上诉费，广东省揭阳市中级人民法院于2016年12月19日作出（2016）粤52民终708号民事裁定，该案按博隆数据公司自动撤回上诉处理。（2015）揭普法民二初字第106号民事判决于2017年2月18日发生法律效力。林浩彬于2017年3月8日申请强制执行。普宁法院立案执行，案号为（2017）粤5281执463号。2015年12月21日，林浩彬与深圳市亚洲资产管理有限公司（以下简称亚洲公司）签订《债权转让协议》，将其就上述（2015）揭普法民二初字第106号案所涉债权转让给亚洲公司。2017年7月27日，林浩彬向博隆数据公司、廖意流发出《债权转让通知书》。该通知书刊登在2017年7月31日《南方都市报》AⅡ版。亚洲公司受让上述债权后，于2017年6月28日与金辉裕泰企业签订《债权转让协议》，将上述债权转让给金辉裕泰企业。2017年8月1日，亚洲公司向博隆数据公司、廖意流发出《债权转让通知书》，并在《南方都市报》AⅡ版刊登了《深圳市亚洲资产管理有限公司债权转让暨催收通知》。金辉裕泰企业于2017年8月2日向普宁法院申请变更为该案申请执行人，林浩彬与亚洲公司出具意见对前述转让债权的行为予以证实。2017年8月14日，普宁法院作出（2017）粤5281执463号执行裁定，变更金辉裕泰企业为该案申请执行人。因博隆数据公司、廖意流暂无财产可供执行，不具备继续执行的条件，普宁法院于2017年10月19日作出（2017）粤5281执463号之二执行裁定：终结本次执行程序，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。博隆投资公司为博隆数据公司的股东，持股比例为100%。2012年5月25日的《广州博隆数据资源有限公司股东决议》的内容如下：公司增加投资总额美元9999万元，从原美元9000万元增加至美元18,999万元；增加注册资本美元4500万元，从原美元3000万元增加至美元7500万元；增加的注册资本全部由投资方以外币现金方式出资，在领取批准证书后、申请变更登记营业执照前，应缴付不低于百分之二十的新增注册资本，其余部分在两年缴清。博隆数据公司依据上述股东决议对公司章程作出修改，形成《广州博隆数据资源有限公司章程修改条款》，将章程原第三章第七条修改为：公司注册资本为美元7500万元，投资总额为美元18,999万元；增加注册资本出资方式：投资者以外币现金方式出资；将章程原第三章第八条修改为：原注册资本美元3000万元已全部缴足；公司增加的注册资本的缴付采取：增加的注册资本全部以外币现金出资，在领取批准证书后、申请变更登记营业执照前，应缴付不低于百分之二十的新增注册资本，其余部分在两年内缴清。博隆投资公司作为投资方，在《广州博隆数据资源有限公司股东决议》《广州博隆数据资源有限公司章程修改条款》落款处盖章、签字。2012年6月6日，广州经济技术开发区、广州高新技术产业开发区、广州出口加工区、广州保税区联合的管理委员会作出《关于外资企业广州博隆数据资源有限公司增资的批复》，同意博隆数据公司投资总额由美元9000万元增加到美元18,999万元，注册资本由美元3000万元增加到美元7500万元，投资总额增加美元9999万元，注册资本增加美元4500万元，注册资本增加部分全部由投资方以外汇现金方式出资，并于营业执照换发之前缴纳增资部分的20%，余额在两年内缴足，同意投资方于2012年5月25日签署的关于增资的章程修改条款。2013年7月3日，广州市越秀区中衡通会计师事务所出具《广州博隆数据资源有限公司2013年度验资报告》称：博隆投资公司认缴注册资本总额美元7500万元，占注册资本总额比例100%，截至2013年6月27日，博隆数据公司已收到博隆投资公司缴纳的第三十期新增注册资本出资港币4500万元，折合美元580,018.45元，本期出资连同第一至二十九期出资，累计实收资本美元43,503,432.33元，占已登记注册资本总额的58%。2014年1月8日博隆数据公司的股东名册载明：股东名称为博隆投资（广州）有限公司，股东类型为企业法人，证件类型为公司注册证书，证件号码为1133770，出资数额为美元43,503,432.33元，出资形式为现金，股权比例为58%，具体住所为香港特别行政区铜锣湾礼顿道77号礼顿中心11楼1120&1122室。金辉裕泰企业向一审法院申请查封、扣押、冻结博隆投资公司名下价值人民币41,944,333元的财产。一审法院于2017年12月11日作出（2017）粤01民初412号民事裁定：冻结博隆投资公司价值人民币41,944,333元的银行存款或查封、扣押其他等值的财产。一审法院认为，本案是股东损害公司债权人利益责任纠纷。博隆投资公司的住所地在香港，本案应为涉港商事纠纷，应当参照涉外案件进行审理。各方均当庭表示同意适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案应适用我国内地法律作为解决争议的准据法。金辉裕泰企业系林浩彬、廖意流与博隆数据公司之间《借款合同》项下所涉人民币2400万元债权的承继人。根据已发生法律效力的（2015）揭普法民二初字第106号民事判决，博隆数据公司、廖意流应偿还林浩彬借款本金人民币2400万元、利息人民币24万元及逾期还款违约金（逾期还款违约金以尚欠借款本金为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，自2014年7月5日计至借款本金还清之日）并承担案件受理费人民币163,000元及保全申请费5000元。根据（2017）粤5281执463号执行裁定，上述债权的申请执行人已由林浩彬变更为金辉裕泰企业。普宁法院经过强制执行程序，查明博隆数据公司、廖意流已无可供执行的财产，故作出（2017）粤5281执463号之二执行裁定，终结对该案的执行程序。鉴于上述债权债务承担及执行情况已有生效裁判文书予以查明并确认、博隆投资公司和博隆数据公司亦自认尚未清偿上述债务，一审法院认定博隆数据公司不能清偿已发生法律效力的（2015）揭普法民二初字第106号民事判决所确定的债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”根据博隆数据公司2012年5月25日的股东决议，博隆投资公司系博隆数据公司的全资股东，认缴注册资本总额为美元7500万元，应在股东决议作出之日起两年内缴清全部注册资本。现出资期限已于2014年5月24日届满，博隆投资公司累计实缴资本美元43,503,432.33元，尚有美元31,496,567.67元未缴清。博隆投资公司当庭对上述未出资到位的情况及相应实缴出资、未出资金额予以确认。金辉裕泰企业据此要求博隆投资公司在其未足额出资的本息范围内对（2015）揭普法民二初字第106号民事判决确认的博隆数据公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，合理合法，一审法院予以支持。博隆投资公司出资期限于2014年5月24日届满。博隆投资公司未出资部分的利息应当自2014年5月25日起计。因我国没有规定外币存款利率，未出资部分美金的利息应当先将美金折算为人民币后，再按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至出资实际缴清之日止。即应将按照2014年5月25日中国人民银行公布的人民币对美元汇率中间价将未出资的美元31,496,567.67元折算为人民币，再按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2014年5月25日起计利息。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项的规定，判决：博隆投资公司在对博隆数据公司未出资的美元31,496,567.67元及利息的范围内（利息计算方式如下：按照2014年5月25日中国人民银行公布的人民币对美元汇率中间价将美元31,496,567.67元折算为人民币后，再按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从2014年5月25日计至博隆数据公司的出资实际缴清之日）对（2015）揭普法民二初字第106号民事判决确认的博隆数据公司应承担的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。一审案件受理费人民币246,586.7元、保全申请费人民币5000元，均由博隆投资公司负担。二审期间，博隆投资公司向本院提供了以下证据：1．（2015）揭普法民二初字第106号民事判决书，2．（2017）粤5281执463号之二执行裁定书，拟共同证明上述生效民事判决系因博隆数据公司暂无财产可供执行而终结执行；3．博隆投资公司作出的《广州博隆数据资源有限公司负债情况说明》，拟证明博隆数据公司的负债情况；4．广州中凌房地产土地资产评估咨询有限公司作出的《广州博隆数据资源有限公司拟了解资产价值涉及的位于广州高新区科学城创新路以东、揽月路以北的一宗公共建筑用地以及在建建筑物市场价值评估项目资产评估报告》，拟证明博隆数据公司具有可供执行的财产。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金辉裕泰企业对上述证据1、2的真实性予以确认，对上述证据3、4的真实性不予确认，对上述证据拟证明的内容均不予确认。本院对双方当事人对其真实性均无异议的上述证据1、2予以确认。博隆投资公司提供了上述证据3、4的原件以供核对，金辉裕泰企业不予确认该证据的真实性但未能提供相应的反驳证据，本院对该2份证据的真实性予以确认，但其能否证明博隆投资公司主张的待证事实，将结合其他证据及相关案件事实予以综合认定。一审判决查明的基本事实有相关证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案为涉港股东损害公司债权人利益责任纠纷。各方当事人对一审法院适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法均无异议，本院对此予以确认。根据各方当事人所述意见，综合全案证据，并结合本院查明的案件事实，本院确定本案二审的争议焦点为：博隆投资公司是否应在未出资本息范围内对博隆数据公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”本案中，博隆数据公司的股东博隆投资公司确认其出资期限已于2014年5月24日届满，但其尚有出资款美元31,496,567.67元仍未缴付。金辉裕泰企业已因受让债权成为（2015）揭普法民二初字第106号生效判决执行一案即（2017）粤5281执463号案的申请执行人，而普宁法院在该案执行程序中查明博隆数据公司暂无可供执行的财产，故裁定终结本次执行程序。现博隆投资公司以博隆数据公司尚有可供执行财产为由主张其不应当承担股东补充赔偿责任，但其未能提供博隆投资公司的具体财产线索。博隆投资公司于二审期间提交的由其自行制作的博隆数据公司负债情况说明及广州中凌房地产土地资产评估咨询有限公司出具的资产评估报告，也不能证明博隆数据公司仍然具有可供执行的财产。依照上述法律和司法解释的规定，金辉裕泰企业作为博隆数据公司的债权人，有权主张博隆数据公司的股东博隆投资公司在其未出资本息范围内对博隆数据公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。一审法院判令博隆投资公司依法承担上述责任，认定事实及适用法律并无不当。博隆投资公司关于一审判决认定事实不清、适用法律错误的主张依据不足，本院不予支持。综上所述，博隆投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币246,586.7元，由博隆投资（广州）有限公司［BloombaseInvestment(Guangzhou)Co.Limited］负担。本判决为终审判决。审判长  杜以星审判员  莫 菲审判员  贺 伟二〇二〇年九月二日书记员  肖斯婷李卓遥