浙江省庆元县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1126民初1892号 原告（反诉被告）：刘艳飞，男，1979年5月2日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：许乐，浙江嘉图律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭俊，浙江嘉图律师事务所律师。 被告（反诉原告）：庆元县大华文具有限公司，住所地浙江省庆元县黄田镇柏渡口（镇工业区9号），统一社会信用代码913311267047770377。 法定代表人：李岩根。 被告：李伟，男，1983年7月24日出生，汉族，住浙江省庆元县。 两被告委托诉讼代理人：李光耀，浙江晟耀律师事务所律师。 两被告委托诉讼代理人：黄琳，浙江晟耀律师事务所律师。 原告（反诉被告）刘艳飞与被告（反诉原告）庆元县大华文具有限公司（以下简称大华公司）、李伟买卖合同纠纷一案，因刘艳飞不服本院（2018）浙1126民初1116号民事判决，向丽水市中级人民法院提起上诉。丽水市中级人民法院于2019年9月24日作出（2019）浙11民终948号民事裁定，撤销（2018）浙1126民初1116号民事判决，发回本院重审本案。本院于2019年10月11日立案后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘艳飞及其委托诉讼代理人许乐，被告李伟及被告大华公司、李伟的委托诉讼代理人李光耀、黄琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘艳飞向本院提出诉讼请求：1.解除大华公司与刘艳飞于2018年1月27日签订的《订购合同》；2.大华公司、李伟归还刘艳飞已付的定金174300元，支付原告损害赔偿金290500元，承担因追索债权所发生的律师费、诉讼费、运输费、差旅费等30000元，以上合计494800元。事实与理由：大华公司（甲方）与刘艳飞（乙方）于2018年1月27日签订《订购合同》，约定订购120色、160色油性彩铅各400箱、10000套，分别计价249000元和332000元，合计581000元。合同第三条约定，“甲方应根据约定按时、按质、按量交货”，“分批交货，第一批2018年3月20日前各发120色、150色（经双方确认为160色）彩铅5000套发货到指定仓库。第二批2018年4月15日前把剩下的货物发到指定仓库”，第六条约定“定金为全款的30%（174300元）”，第七条违约责任约定：“1.如货物存在质量问题，验货未通过，延期交货将视为根本违约，导致第三方客户索赔或不付款给乙方造成损失的，甲方承担一切经济责任。因上述原因导致乙方部分或者全部未收到第三方公司的货款，甲方放弃要求乙方支付未收货款的权利……3.甲方特别声明已经知晓本合同货物为乙方销售给第三方客户所必备货物、乙方的利润率为总货款的百分之五十，如有违约，该利润为实际损失……4.如甲方违约、甲方应承担乙方因追索债权所发生的一切费用，包括但不限于律师费、诉讼费、运输费、差旅费等”。刘艳飞于签约当日分两次汇付大华公司定金17430元和156870元，合计174300元，但大华公司收到货物后未按约向刘艳飞发货，且笔芯采用2.9mm规格，而非合同约定的3.0mm，已构成根本违约。 大华公司、李伟共同辩称，1.刘艳飞诉请缺乏事实和法律依据。本案纠纷实际上是因刘艳飞未按合同约定提供色号以及包装等引起。本案是基于刘艳飞特殊要求定制产品的买卖合同，刘艳飞要求的120色、160色，市场上要求较少。根据合同约定，刘艳飞负有提供包装、logo等义务，而刘艳飞未提供，大华公司无法按期交付，这才是本案违约原因。2.合同约定利润作为经济损失及定金超过20%较反常。且刘艳飞亦到庆元确定笔芯，那时刘艳飞亦未提出违约，已对交货期限进行变更。关于笔芯问题，刘艳飞制作过程中即应该发现，但其在原案件一审时未提到笔芯问题，本次才提出系超出范围。3.关于损失。因原告先期违约，且其未有证据证明其网店断货造成损失，合同约定货款的50%作为违约后的实际损失未有依据。从合同约定来看，该条款系违约责任条款，约定的金额过高。4.李伟系代表大华公司签订合同，并非适格被告，不应承担责任。 大华公司向本院提出反诉请求：1.反诉被告刘艳飞赔偿反诉原告大华公司货物损失338727元；2.本案本诉、反诉诉讼费由反诉被告刘艳飞负担。诉讼过程中，大华公司将诉讼请求变更为：1.判决解除反诉原告与反诉被告签订的《订购合同》，已完工油性彩铅笔全部归反诉原告所有；2.判决定金116200元归反诉原告所有；3.判决反诉被告支付反诉原告公证费9610元及（2018）浙1126民初1116号案司法鉴定费用5000元；4.本案本诉、反诉诉讼费用由反诉被告负担。事实与理由：2018年1月27日，大华公司(甲方)与刘艳飞（乙方）签订《订购合同》一份，合同第一条约定，刘艳飞向大华公司订购120色油性彩铅10000套，单价每套24.9元，金额249000元；160色油性彩铅10000套，单价每套33.2元，金额332000元；根据乙方提供的色卡生产，乙方提供内包装盒，甲方提供外纸箱。第四条约定，质量要求笔杆为圆杆（蘸头），长度175MM，笔杆钢印内容含有LOGO/色号等。合同签订后，大华公司按合同约定完成120色油性彩铅和160色油性彩铅的主要生产流程，大华公司多次要求刘艳飞提供笔杆LOGO/色号及内包装盒，以便在笔杆LOGO上印色号并进行内包装，但刘艳飞拒不提供。由于刘艳飞的先期违约行为，导致大华公司无法交货，生产的120色、160色油性彩铅大量积压在仓库，无法销售而造成巨大的经济损失，应由刘艳飞赔偿该损失。 刘艳飞针对大华公司的反诉请求辩称，一、大华公司采用的笔芯规格与《订购合同》约定不符，构成根本违约。《订购合同》第四条第2款规定了笔芯采用高A1级，笔芯直径3mm。这一笔芯规格条款，是本合同最为重要的条款之一。因为笔芯直径大小直接关系到成品的质量、验收标准以及原告能否向第三方完成交货。因此大华公司擅自采用2.9mm笔芯，构成根本违约。大华公司辩称刘艳飞曾同意采用2.9mm笔芯，不是事实，也没有任何证据支持。理由在于：1.大华公司律师给周春平所作的调查笔录(称刘艳飞默认)，与丽水中院对周春平所作的谈话笔录(称刘艳飞说可以)，存在截然相反的矛盾。其笔录没有可信度，且不符合证人证言的证据形式。2.刘艳飞提供了其和李伟的全部微信记录，从2018年3月10日沟通也可以看出，刘艳飞是明确采用3mm笔芯的，双方根本没有提到过2.9mm笔芯。可以设想，如果2018年3月9日刘艳飞有说到2.9mm笔芯，在两人3月10日微信记录中不可能不提。通过微信记录，也可以进一步证实周春平笔录的不真实、不可信。3.在本案原一审中，李伟是在刘艳飞一再追问下才承认采用了2.9mm笔芯。若采用2.9mm笔芯是双方一致意见，那么李伟完全可以爽快承认是2.9mm笔芯，根本不需要原告一再追问，躲躲闪闪才回答。由上述可见，大华公司采用2.9mm笔芯是其单方行为，刘艳飞事先并不知情，本案即便大华公司正常时间完成生产，也不可能通过验收。二、大华公司生产进度严重滞后，未能在《订购合同》约定时间内交货。在刘艳飞给予大华公司的最后宽限时间内，大华公司仍未保质保量交货，亦构成根本违约。《订购合同》原规定交货日期是2018年3月20日和4月15日，但由于大华公司擅自更换掉常州欧玛亚厂，导致之后进度迟延。刘艳飞经和外商争取后，给予大华公司一定宽限，甚至派员到大华公司厂里督促生产，但是大华公司直到2018年5月9日才生产60色，其余都没有完成生产。刘艳飞在2018年5月14日给予大华公司最后宽限到5月24日保质保量交货，大华公司既没有回复也没有交货。大华公司在庭审中称在2018年4月30日已经完成生产没有任何事实和法律依据。主要理由在于：1.在刘艳飞和李伟微信记录中，说到2018年5月9日，大华公司才生产60色左右，距离120色和160色还有极大差距。2.李伟自己在2018年6月6号微信说“5月25号就基本好了”(事实上也根本没有做好)，李伟微信中说做好的时间(5月25日)和庭审中说做好的时间(4月30日)相差近一个月。可见李伟庭审中虚假陈述。3.按照大华公司生产进度，到5月9日才生产60色，到5月25日也是不可能完成订单生产的。4.即便按照大华公司自行委托的公证以及法院委托的评估，公证书和评估中记载的数量都是给刘艳飞生产的，其数量也远不足刘艳飞所订购的彩铅数量。更何况，到目前为止，大华公司也没有证据证明这些库存数量是给刘艳飞生产的。三、刘艳飞主张合法有据，应予支持。1.由于大华公司根本违约导致合同解除，大华公司依法应当将已收定金174300元归还给刘艳飞。2.刘艳飞主张损害赔偿金290500元，完全符合合同规定。《订购合同》第七条第3款规定了损失计算方式即货款581000元的一半，为290500元。事实上，被告违约给原告造成的经济损失远远不止290500元。按照和外商的《销售合同》，原告事实上可得利润为50万元左右。3.律师费、差旅等费用合计3万元，符合《订购合同》第七条第4款规定。四、大华公司的反诉主张缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。1.对于此前确定的笔芯厂家常州欧玛亚厂，是大华公司提出更换成新的笔芯供应厂家浙江联兴公司，由此导致需要再次确定色卡，系由于大华公司导致，其应当承担责任。2.色卡是由大华公司提供的，刘艳飞根据大华公司提供的色卡确定颜色，这在庭审中已经明确。大华公司称色卡是原告提供的，不符合事实。色号并非强制，没有统一编号规则，编号、不编号皆可，即便大的彩铅品牌也有不编号的。本案中的色号是按照色卡顺序确定的，双方在此前沟通中没有争议。大华公司现在以刘艳飞未确定色号为由主张刘艳飞违约不成立。3.按照大华公司提供证据，即便到目前为止，也不能证明其完成生产。4.大华公司擅自采用2.9mm笔芯，已构成根本违约。 经审理本院认定事实如下：2018年1月27日，刘艳飞（乙方）与大华公司（甲方）经协商签订了《订购合同》一份，约定：甲方为乙方生产120色、160色油性彩铅各400箱（各10000套），单价分别每套24.9元、每套33.2元，对应金额249000元、332000元，合计581000元；甲方根据乙方提供的色卡生产，由乙方提供内包装盒，甲方按照乙方的要求将彩铅装入内包装盒，外纸箱由甲方提供25套/五层瓦楞外箱，先提供确认样，确认后方可安排大货生产，出货前请寄2套货样。质量要求笔杆为圆杆，长度为175mm；笔芯高A1级，笔芯直径3mm……交货方式为：分批交货，第一批于2018年3月20日前各发120色、160色彩铅5000套到指定仓库，第二批于2018年4月15日前把剩下的货物发到指定仓库。具体进仓地址待告，发货前10天务必提供完整的外箱资料。结算方式为：定金是全款的30%（174300元），出货前验货合格付当批次货物70%余款。违约责任为：如货物存在质量问题，验货未通过，延期交货将视为根本违约，导致第三方客户索赔或不付款给乙方造成损失的，甲方承担一切经济责任。因上述原因，导致乙方部分或者全部未收到第三方公司的货款，甲方放弃要求乙方支付未收货款的权利。甲方特别声明已经知晓本合同货物为乙方销售给第三方客户之必备货物，乙方的利润率为总货款的50%，如有违约，该利润为实际损失。如甲方违约，甲方应承担乙方因追索债权所产生的一切费用：包括但不限于律师费、诉讼费、运输费、差旅费等。 《订购合同》签订后，刘艳飞向大华公司支付了定金174300元。同年1月29日，刘艳飞对色卡进行微调，并通过微信通知李伟，李伟将色卡发给常州欧玛亚铅芯厂，至3月7日，大华公司未就铅芯采购问题与常州欧玛亚铅芯厂达成一致。经刘艳飞与大华公司协商，同意改换浙江庆元联心文教用品有限公司（以下简称联心公司）的铅芯，故刘艳飞需再次确定色卡。3月10日，刘艳飞与李伟讨论3.0mm和3.3mm规格笔芯价格，刘艳飞确认“还是做3.0”。3月11日，刘艳飞将色卡再次确认并通知李伟，并于3月15日同意第一批货物延迟到三月底交付。3月22日，李伟向刘艳飞要求提供笔杆LOGO钢印（未要求提供色号），同日，刘艳飞将笔杆LOGO钢印发送李伟。3月26日，刘艳飞将笔杆LOGO钢印终稿发送李伟。3月31日，刘艳飞再次同意大华公司于4月中旬先交付一批货物。4月9日，刘艳飞派遣工作人员至大华公司督促生产7天。4月18日，刘艳飞要求去大华公司谈进度问题，李伟未回复。5月9日，刘艳飞针对5月1日生产了55色，5月9日共生产60多色事宜再次询问李伟进度。5月14日，刘艳飞通知大华公司于5月24日前交货，否则按违约处理，李伟未回复。5月30日，李伟联系刘艳飞印刷颜色、排顺序事宜，刘艳飞未回复。6月6日，双方取得联系，李伟表示5月25日基本完成生产。此后，双方未对案涉货物进行交付，遂形成本案讼争。原一审中刘艳飞花去律师代理费12000元。 根据铅笔成品生产流程，需要经过炒板、刨槽、胶芯、烘房、刨杆、选笔加抛光、油漆、沾头、切光、印刷、削尖、包装及交货等流程，其中印刷前要经刘艳飞确认LOGO，包装前由刘艳飞提供内包装盒。 李伟为大华公司监事，案涉铅笔订购事宜均由其代表大华公司与刘艳飞协商联系。庭审中大华公司及李伟自认案涉铅笔采用2.9mm规格的笔芯。 本院采信并据以认定上述事实的依据有原告提供的原告营业执照复印件，被告工商登记信息，《订购合同》、汇款凭证、微信聊天记录、中国移动通话清单、入住丽水皇庭商务大酒店微信支付记录、陈志伟记录大华车间生产图片、入驻大华车间期间陈志伟邮寄样品运单、律师代理费发票、原告与被告微信沟通产品包装盒和LOGO钢印事实截图及原、被告在庭审中的陈述。 本院认为，原告（反诉被告）刘艳飞与被告（反诉原告）大华公司签订的《订购合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。本案争议焦点是大华公司构成根本违约还是刘艳飞先期违约。首先，大华公司原一审委托诉讼代理人对联心公司采购经理周春平所作调查笔录中，周春平称2018年3月9日李伟带刘艳飞来公司选择笔芯颜色及规格，刘艳飞默认采用2.9mm笔芯。但刘艳飞与李伟在次日即3月10日的微信聊天记录中，双方讨论的亦是3.0mm和3.3mm规格笔芯的价格，最终刘艳飞确认“还是做3.0”，其间双方并未提出过已改用2.9mm笔芯，李伟亦未提到联心公司未有3.0mm的笔芯。该聊天记录与对周春平所作的笔录有矛盾之处，若周春平陈述属实，则刘艳飞与李伟不可能不提及已改用2.9mm笔芯。故周春平的两份笔录不符合证据三性，本院不予采纳。则大华公司擅自采用2.9mm笔芯已违反双方合同约定，构成根本违约。其次，从双方对合同履行情况来看，《订购合同》约定的交货时间为2018年3月20日及4月15日。3月15日，刘艳飞同意第一批货物延迟到三月底交付。3月31日，刘艳飞同意交货时间延期至4月中旬。刘艳飞于4月18日、5月9日再次询问李伟生产进度，直至5月14日通知大华公司交货截止日期为5月24日，李伟均未回复（除5月9日解释因员工受伤）。后李伟于6月6日向刘艳飞表示5月25日基本完成生产。从整个过程来看，刘艳飞微信中多次询问大华公司生产进度，并多次同意延期交货，但李伟前期并未催促过刘艳飞提供色号、内包装盒等，直至5月30日才询问“打字”、“排顺序”事宜，并表示“5月25日就基本好了”。此与大华公司在庭审中陈述的4月底完成生产亦自相矛盾。故大华公司于2018年5月24日前未能交货，系因其自身原因造成，亦构成违约。综上，本院认定大华公司构成根本违约。 关于刘艳飞损失问题。《订购合同》约定利润率为货款的50%即290500元，如有违约，该利润为实际损失。但刘艳飞在原审及本案庭审中并未提供《外商销售合同》（在本次庭审后方提供），反而提供了“网店销售情况”，以证明实际损失系网店销售缺货导致的损失，与本次提供《外商销售合同》的待证事实存在矛盾之处，故刘艳飞提供的证据并不足以证明其可得利益损失。本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，认定刘艳飞的可得利益损失为120000元。关于刘艳飞追索债权产生的费用。因《订购合同》约定如大华公司违约，应承担刘艳飞追索债权产生费用，现刘艳飞提供证据证明产生了律师代理费12000元，本院对该代理费用予以支持。 综上，现刘艳飞与大华公司均同意解除双方签订的《订购合同》，故对《订购合同》应予解除。本案纠纷系大华公司违约引起，大华公司应返还刘艳飞定金174300元，赔偿刘艳飞损失120000元，支付刘艳飞追索债权费用12000元，以上合计306300元。李伟系大华公司管理人员，其所涉本案货物订购的相关行为应为职务行为，行为后果应由大华公司承担。故对刘艳飞诉请的合理部分，本院予以支持。对大华公司反诉请求解除《订购合同》，已完工油性彩铅笔归大华公司所有的诉请，本院予以支持，对其其他反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）刘艳飞与被告（反诉原告）庆元县大华文具有限公司于2018年1月27日签订的《订购合同》，已生产的油性彩铅笔归被告（反诉原告）庆元县大华文具有限公司所有； 二、被告（反诉原告）庆元县大华文具有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）刘艳飞人民币306300元； 三、驳回原告（反诉被告）刘艳飞的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）庆元县大华文具有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费8722元，由原告刘艳飞负担3322元，由被告庆元县大华文具有限公司负担5400元；反诉案件受理费2916元，由反诉原告庆元县大华文具有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  胡顺遂 人民陪审员  占康宁 人民陪审员  季日清 二〇二〇年九月二十九日 书 记 员  胡丽丽