四川省攀枝花市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川04刑终58号 抗诉机关暨原公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭文海，绰号：小郭，男，1979年2月6日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及住址：四川省会理县。因涉嫌犯非法经营罪，2019年8月4日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，2019年9月10日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 指定辩护人李明俐，四川明俐律师事务所律师，执业证号：15104200311670280。 四川省攀枝花市仁和区人民法院审理四川省攀枝花市仁和区人民检察院指控原审被告人郭文海犯非法经营罪一案，于2020年6月22日作出（2020）川0411刑初54号刑事判决。宣判后，原审被告人郭文海不服，提出上诉。2020年7月16日抗诉机关即原公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院以攀仁检公诉诉刑抗〔2020〕3号刑事抗诉书向本院提出抗诉，四川省攀枝花市人民检察院于2020年8月21日以攀检二部支刑抗〔2020〕2号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院于2020年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月15日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员唐茂出庭履行职务，上诉人（原审被告人）郭文海及辩护人李明俐到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判查明，2018年8月16日左右，王文林（已判刑）在得知有四川省会理县的老板要在云南省陆良县购买烤烟叶进行贩卖后，遂与会理老板商量，由其带着会理老板在该县寻找烟叶购买。随后，王文林与王林坤（已判刑）一起带着会理老板在云南省陆良县购买了一批烤烟叶，并负责将烟叶运至四川省会理县交给购买的老板，收取每公斤烟叶6元的运费。为避免运输烤烟叶被查获的风险，王文林邀约了王斌（已判刑）入伙。王文林、王斌商定分两组人员，由王斌组织人员，负责将烟叶运输到四川省会理县；由王文林组织人员，负责联系购买烟叶的老板组织货源；所得利润由王斌一方的人员和王文林一方的人员各分一半。如果运输过程中烟叶被查获，由双方人员分别出一半的钱赔偿损失。后王文林邀约被告人郭文海、高振洪（已判刑）、王文俊（已判刑）、王林坤（已判刑）共计五人入伙购买烤烟叶进行贩卖，所得利润由五人均分，同时风险由五人均摊。期间，王斌邀约石浩（已判刑）、资礼贤（已判刑）、资习波（已判刑）四人入伙，所得利润由四人均分，同时风险由四人均摊。随后，被告人郭文海出资1万元，王文林、王林坤、王文俊、高振洪各自出资1万元到5万元不等，全部交由王林坤保管。在商量收购、运输烤烟叶的时候，被告人郭文海未在现场。但商量以后，王文林均打电话告知被告人郭文海商量的情况，被告人郭文海均表示同意。 2018年8月17日，王斌、王文林等人共计收购装载了12车烤烟叶，并雇佣了司机孙杨成、李靖等12人驾驶车辆运输。同日，郑海伟（已判刑）在收购了5车烤烟叶后，雇佣了司机李昆云、郑海伟等5人驾驶车辆运输。郑海伟发现自己组织人员运输烤烟叶到四川省会理县贩卖风险较大，遂找到王斌、王文林，让二人以6元／公斤的价格帮其将5车烤烟叶运输到四川省会理县。同时，王斌将帮郑海伟运输5车烤烟叶的事情告知了石浩、资礼贤、资习波，三人均表示同意。 2018年8月17日晚上，王斌组织17辆运输烤烟叶的车从云南省曲靖市陆良县板桥镇出发，拟将烤烟叶运输到四川省会理县。王斌、石浩在前方探路并负责将烤烟叶运输到四川会理。资礼贤在云南省陆良县高速公路收费站负责指挥和清点。当17辆运输烤烟叶的车到达四川省攀枝花市仁和区平地镇田房公安检查站时被查获。经当面称重，17辆车运输的烤烟叶重量共计16880公斤，价值613081.6元。其中被告人郭文海参与合伙经营的烤烟叶12车，烤烟叶重量共计11960公斤，价值434387.2元。攀枝花市仁和区烟草专卖局对查获的该批16880公斤烤烟叶先行登记保存，并移送给公安机关。 烤烟叶被查获后，王文林即打电话告诉了被告人郭文海。之后，为逃避法律制裁，王斌一方的人员和王文林一方的人员商量由王斌、资礼贤、石浩去公安机关自首，承认是他们三人组织运输的这批烤烟叶，将整件事情扛下来，其余参与人员出资赔偿给这三人的家属。双方人员商量好以后，签署了一份“协议”。王文林打电话将商量的结果告诉了被告人郭文海，被告人郭文海表示同意，并同意由王文林代替自己在“协议”上签字。随后，被告人郭文海通过他人将18000元赔偿款转账给王文林。 2019年8月4日，被告人郭文海主动到公安机关投案。在公安机关，被告人郭文海仅供述了认识王文林、王文俊、王斌、石浩等人，以及烟叶被查获后，转账18000元给王文林一方的人，未如实供述其与王文林等人出资入伙购买烤烟叶进行贩卖的事实。在审查起诉阶段，于2020年3月27日在接受讯问时，被告人郭文海才如实供述了案件事实。 同时查明，2017年度四川省烤烟的平均调拨基准价格为36.32元/公斤。 另查明，被告人郭文海在公诉机关签署《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚，同意公诉机关提出的判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元的量刑建议。 原判认定上述事实，被告人郭文海及辩护人在庭审过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书，户籍证明，到案经过，强制措施材料，辨认笔录及照片，攀枝花市仁和区烟草专卖局办案材料，2017年度四川省烤烟的平均调拨基准价格文件，情况说明，协议，称重记录，检查笔录，微信照片，刑事判决书，证人石某的证言笔录，同案犯王文林、王文俊、王斌、石浩、王林坤、资礼贤、高振洪、资习波、郑海伟的供述笔录，被告人郭文海的供述笔录等证据足以认定。 原判认为，被告人郭文海违反法律规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额为434387.20元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。本案中，同案犯王斌负责组织人员运输烟叶，王文林负责组织人员、货源，被告人郭文海积极参与王文林一方并出资入伙，双方商定所得利润双方各分一半。后王斌、王文林等人共计收购了12车烤烟叶。被告人郭文海参与合伙经营的烤烟叶为12车，重量11960公斤，非法经营数额434387.20元，属于情节特别严重。被告人郭文海虽主动到案，但在侦查机关已掌握其主要犯罪事实的情况下，仍未如实供述自己的犯罪事实，直到在公诉阶段，才如实供述了自己的犯罪事实，不符合自首的条件，故不能认定为自首；其庭审时认罪态度较好，且认罪认罚，量刑时可以酌情从轻处罚。本案系共同犯罪，被告人郭文海与王文林等人共谋后，未直接参与具体的非法经营活动，在共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。根据目前此类案件多发的情况，且为了与同案犯的量刑保持平衡，不宜对被告人郭文海适用缓刑。被查扣的烟叶，在王斌一案已判决没收，故在本案中不再处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十一条之规定，判决：被告人郭文海犯非法经营罪，减轻判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。 宣判后，抗诉机关暨原公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院抗诉意见认为“被告人郭文海自愿认罪认罚，并签署具结书，一审法院认定被告人郭文海自愿认罪认罚，对其适用了认罪认罚从宽制度，并据此对其从轻处罚。被告人郭文海上诉，已不再符合适用认罪认罚从宽制度条件，导致一审法院审理程序不当，量刑偏轻”。 四川省攀枝花市人民检察院支持抗诉意见，认为“四川省攀枝花市仁和区人民检察院抗诉正确，应予支持。一审判决对郭文海适用自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚，现郭文海以量刑过重为由提出上诉，已不适用认罪认罚从宽制度条件，导致审理程序不当，量刑偏轻”。 原审被告人郭文海不服，提出上诉。上诉人（原审被告人）郭文海提出“只参与了王文林一方的6车烟叶运输；运输费用应为36000元，不应以12车的重量和非法经营数额认定；自首、从犯，一审量刑过重”、其辩护人提出“应当认定自首；非法经营金额应当以当事人供述、能够查清的金额为准，即当事人明确买收价格18万元；上诉不是对认罪认罚的否认”的诉、辩意见。 二审查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）郭文海违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额434387.20元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，郭文海与王文林等人共谋后，未直接参与具体的非法经营活动，在共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。关于郭文海提出“只参与了王文林一方的6车烟叶运输”的上诉意见与本案查明事实不符，本院不予采纳。关于郭文海提出“运输费用应为36000元，不应以12车的重量和非法经营数额认定”的上诉意见，其辩护人提出“非法经营金额应当以当事人供述、能够查清的金额为准，即当事人明确买收价格18万元”的辩护意见，因本案该批烟草购买价格无法查清，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，按照四川省烟草专卖局出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，故上诉人（原审被告人）郭文海及其辩护人的诉、辩意见不成立，本院不予采纳。关于郭文海及辩护人提出“应认定自首”的诉、辩意见，郭文海虽主动到案，但在侦查机关未如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的认定条件，故该诉、辩意见不成立。郭文海在一审期间认罪认罚，一审法院根据认罪认罚从宽制度对郭文海从轻处罚。一审宣判后，郭文海提起上诉，属不自愿认罚，故本案不再适用认罪认罚从宽，抗诉机关的抗诉意见成立。 原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但对上诉人（原审被告人）郭文海量刑不当，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411刑初54号刑事判决，即“被告人郭文海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元”； 二、上诉人（原审被告人）郭文海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执 行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2019年8月4日起至2022年3月3日止），并处罚金人民币20000元（限判决生效后一月内缴清）。 本判决为终审判决。 审 判 长 文仁寿 审 判 员 李仕强 审 判 员 曹 宇 二〇二〇年九月十八日 法官助理 肖秋帆 书 记 员 田洪驰 附本案适用法律条文: 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 …… 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。