广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0702刑初274号 公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。被告人余业进（绰号：“十二佬”），男，1976年10月12日出生，身份证号码：452802197610123918，汉族，初中文化，户籍所在地钦州市钦南区，住钦州市钦南区沙埠镇沙埠村委会黎合江村51-3号。因犯敲诈勒索罪，于2016年12月28日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌非法经营罪，于2019年10月9日被田东县公安局刑事拘留，同年10月28日经田东县人民检察院批准逮捕，次日由田东县公安局执行逮捕，现羁押于田东县看守所。辩护人吴鉴新，广西海岸律师事务所律师。 被告人裴绍全（绰号：“老裴四”），男，1980年11月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地钦州市钦南区，住钦州市钦南区。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月31日被田东县公安局刑事拘留，同年6月30日由田东县公安局取保候审，同年8月25日被田东县公安局刑事拘留，同月30日经田东县人民检察院批准逮捕，同日由田东县公安局执行逮捕，现羁押于田东县看守所。 辩护人黄琨，广西龙翔律师事务所律师。 被告人祁全（绰号：“浪子哥”），男，1988年11月8日出生，汉族，小学文化，户籍所在地钦州市钦南区，住钦州市钦南区。因涉嫌非法经营罪，于2019年8月24日被田东县公安局刑事拘留，同年9月30日经田东县人民检察院批准逮捕，同日由田东县公安局执行逮捕，现羁押于田东县看守所。 辩护人潘红梅，广西龙翔律师事务所律师。 广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院以钦南检刑诉[2020]237号起诉书指控被告人余某1、裴绍全、祁全犯非法经营罪，于2020年8月7日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。本院受理后，在案件审理过程中，发现不宜适用简易程序审理，依法转为普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。钦州市钦南区人民检察院指派检察长谢振文出庭支持公诉，被告人余某1、裴绍全、祁全犯及其辩护人吴鉴新、黄琨、潘红梅到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1、2018年12月25日，梁某2（另案处理）提供桂Ｋ×××××大货车及1万元经费，并由被告人余某1叫来的裴绍全、祁全驾驶桂Ｋ×××××货车走私香烟。为逃避公安设卡检查，梁某2安排余某1驾驶一辆丰田皇冠轿车巡路“放哨”。被告人余某1把裴绍全、祁全带到灵山县某段二级路边装载走私香烟，并由被告人裴绍全、祁全驾驶桂Ｋ×××××货车运输到云南黑土高速出口处给买家。事后余某1付给裴绍全1500元、祁全1300元的运费。2、2019年1月13日晚上23时许，梁某2又提供桂Ｋ×××××大货车及1万元经费给裴绍全、祁全驾驶桂Ｋ×××××货车走私香烟，安排余某1驾驶一辆丰田皇冠轿车巡路“放哨”。被告人余某1将裴绍全、祁全带到灵山县某段二级路边装载走私香烟，在运往云南途径百色路段被田东县公安局民警查获，被告人裴绍全、祁全弃车逃跑，事后裴绍全和祁全各得500元的运费。经查，在桂Ｋ×××××货车上扣押261.64件共计13082条小熊猫（软珍品）卷烟。经抽样送广西烟草产品质量监督检验站鉴定，鉴定结论为该批香烟均为真品。经评估，被查扣的涉案香烟价值1619551.6元人民币。对上述指控，公诉机关提供了物证；书证；证人证言；被告人的供述与辩解；鉴定结论；检查辨认笔录；照片资料等证据，并认为被告人余某1、裴绍全、祁全明知他人不具有烟草制品专营许可证及运输证的情况下，为他人非法买卖烟草制品联系、安排、提供运输服务，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其的刑事责任。被告人余某1、裴绍全、祁全对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，均表示认罪认罚。被告人余某1的辩护人对公诉机关指控的第2起犯罪事实及罪名没有异议，对公诉机关指控的第1起犯罪事实有异议，提出如下辩护意见：公诉机关指控的第1起犯罪事实只有被告人的供述，证据不足，对公诉机关的量刑建议没有异议。被告人裴绍全的辩护人对公诉机关指控的第2起犯罪事实及罪名没有异议，对公诉机关指控的第1起犯罪事实有异议，提出如下辩护意见：1.公诉机关指控的第1起犯罪事实证据不足，指控不成立。2.运输的香烟尚未销售，应为犯罪未遂。对公诉机关的量刑建议没有异议。被告人祁全的辩护人对公诉机关指控的第2起犯罪事实及罪名没有异议，对公诉机关指控的第1起犯罪事实有异议，提出如下辩护意见：1.公诉机关指控的第1起犯罪事实证据不足，事实不清，指控不成立。2.涉案香烟尚在运输途中，还没有流入社会即被查获，属于犯罪未遂。3.被告人祁全是起辅助作用的运输人员，属于从犯。对公诉机关的量刑建议没有异议。 本院查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，被告人余某1曾因犯敲诈勒索罪，2016年12月28日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元，前案共被羁押287天。2020年8月4日，被告人余某1、裴绍全、祁全签署了《认罪认罚具结书》，公诉机关建议对被告人余某1以非法经营罪判处有期徒刑一年十个月，由于缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚，执行有期徒刑四年，并处罚金；建议对被告人裴绍全、祁全各判处有期徒刑一年五个月，并处罚金。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的如下证据予以证实： 1.受案登记表、受案回执、立案决定书，证明案件的来源。2.拘留证、拘留通知书、取保候审决定书、逮捕证、逮捕通知书，证明三被告人被采取强制措施的具体情况。 3.指定管辖决定书，证明本案由广西壮族自治区高级人民法院指定本院审判。 4.户籍信息表，证明被告人余某1、裴绍全、祁全均为成年人，具有完全刑事责任能力。 5.抓获经过三份，证明被告人余某1、裴绍全、祁全由公安机关以抓捕的方式抓获归案，三被告人没有自首情节。6.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明田东县公安局对运输卷烟的桂Ｋ×××××货车予以扣押。7.田东县烟草专卖局涉烟犯罪案件移送书、移送财物清单、检查（勘验笔录）、检查现场照片、先行登记保存现场笔录、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、先行登记保存物品处理审批表、证据先行登记保存证据处理通知书、先行登记保存卷烟移送清单、抽样取证物品清单、抽样现场照片、卷烟委托检验协议书、代为保管涉案卷烟委托书、举报记录表、不予立案报告表、涉案烟草专卖品出库单、案件移送告知书、烟草专卖品核价表公告相片、田东县烟草专卖局证明，证明田东县烟草专卖局查处本案的情况、在桂Ｋ×××××货车上扣押261.64件共计13082条小熊猫（软珍品）卷烟及梁某2无在任何地域的烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证，田东县烟草专卖局将上述材料移送公安机关。8.广西烟草产品质量监督检验站出具的检验报告，证明经检验，在桂Ｋ×××××货车上扣押261.64件共计13082条小熊猫（软珍品）卷烟均为真品卷烟。9.涉案烟草专卖品核价表，证明涉案的13082条小熊猫（软珍品）卷烟价值1619551.6元。10.鉴定意见通知书，证明公安机关已将鉴定结果告知三被告人。11.人物辨认笔录，证明被告人余某1、裴绍全、祁全能互相辨认出对方，被告人余某1、裴绍全能辨认出梁某2、黄某2、余某2，被告人祁全能辨认黄某2、余某2。12.本院（2016）桂0702刑初330号刑事判决书，证明被告人余某1曾因犯敲诈勒索罪，于2016年12月28日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。13.照片说明，证明被告人余某1指认图片的小车是2018年12月25日其为走私香烟路巡放哨时驾驶的桂Ｎ×××××丰田皇冠轿车；被告人裴绍全指认图片的小车是余某1为走私香烟路巡放哨时驾驶的桂Ｎ×××××丰田皇冠轿车。 14.桂Ｎ×××××卡口轨迹，证明桂Ｎ×××××丰田皇冠轿车在2018年12月25日至2019年1月15日的抓拍行驶轨迹。 15.桂Ｎ×××××照片及信息，证明桂Ｎ×××××机动车所有人登记为黄某2。 16.桂Ｋ×××××货车卡口轨迹，证明（1）裴绍全、祁全于2018年12月25日至2018年12月27日驾驶桂Ｋ×××××货车运输走私香烟往云南和返回钦州的行车轨迹（往：横县—平果县—田东县—汕昆高速K1466加600百色往隆林方向—隆某班收费站出口；返：那桑执法站—百色果銮隧道—崇左往钦州方向高速—钦州金桔出入口）。（2）裴绍全、祁全于2019年1月12日至2019年1月14日驾驶桂Ｋ×××××货车运输走私香烟的行车轨迹（钦州金桔—横县新福镇—灵山县龙武街道—灵山县三海卡口—灵山县陆屋镇—南宁到沙坪交界卡口—平果县）。 17.桂Ｋ×××××货车信息，证实桂Ｋ×××××货车动车所有人登记为朱某。 18.通话清单，证明被告人余某1使用188××××9377手机号码从2019年1月2日至2019年1月30日的通话情况；被告人余某1使用188××××8033手机号码从2018年12月1日至2019年1月31日的通话情况；被告人裴绍全使用188××××6853手机从2018年12月2日至2019年1月30日的通话情况；被告人祁全使用185××××0198手机号码从2018年12月1日至2019年1月14日的通话情况。 19.证人黄某1的证言，证明在2019年1月14日，田东县烟草专卖局会同田东县公安局的民警在田东县广昆高速公路检查站设卡拦截桂Ｋ×××××货车，当时桂Ｋ×××××货车加速冲卡逃跑，在广昆高速百色出口约几公里处，桂Ｋ×××××货车跳下两名男子弃车逃跑，拦截的桂Ｋ×××××货车共装有无任何手续的小熊猫牌（软珍品）卷烟13082条。 20.证人芩笃弟的证言，证明的内容与黄某1基本一致。21.证人梁某1的证言，证明其与祁全是朋友关系，祁全平时从事开车跑长途工作，祁全没有跟其说过运输香烟的事情。22.证人朱某的证言，证明桂Ｋ×××××货车车辆信息虽是其本人的身份信息，但其并不知情，其也没有在2013年期间借其身份证给他人办业务。 23.被告人余某1的供述与辩解与公诉机关指控的犯罪事实基本一致。24.被告人裴绍全的供述与辩解与公诉机关指控的犯罪事实基本一致。 25.被告人祁全的供述与辩解与公诉机关指控的犯罪事实基本一致。 上述证据，来源合法，客观真实，并经当庭查证属实，证据之间相互印证，已排除了合理怀疑，本院予以确认。 针对三被告人的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下： 一、关于公诉机关指控三被告人第1起犯罪事实是否成立的问题。 本院认为，公诉机关指控三被告人第1起犯罪事实，三被告人在公安机关的供述互相吻合，且有桂Ｋ×××××货车的行车轨迹、三被告人的通话记录互相印证，已形成证据链，能证实三被告人实施了公诉机关指控的第1起犯罪事实，本院对辩护人提出的公诉机关指控的第1起犯罪事实证据不足的辩护意见不予采纳。二、关于被告人是否属于犯罪未遂的问题。本案非法经营烟草专卖品在运输途中被查扣，但已进入运输环节，应认定为既遂，故本院对辩护人提出属于犯罪未遂的辩护意见不予采纳。 三、关于三被告人在本案中的地位、作用问题。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定：“明知他人实施非法经营专卖品犯罪，而为其提供提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。”因此，三被告人明知他人实施非法经营专卖品犯罪而提供运输便利条件，系本案非法经营犯罪中的共犯，三被告人起次要和辅助作用，系从犯。 本院认为，被告人余业进、裴绍全、祁全明知他人不具有烟草制品专营许可证及运输证的情况下，为他人非法买卖烟草制品联系、安排、提供运输服务，非法经营数额为1619551.6元，情节特别严重，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，公诉机关指控被告人余业进、裴绍全、祁全犯非法经营罪罪名成立，本院予以支持。本案中，被告人余业进、裴绍全、祁全是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；三被告人归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；三被告人原意接受处罚，可以得到从宽处理。根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，本院决定对被告人余业进、裴绍全、祁全减轻处罚。被告人余业进因犯敲诈勒索罪于2016年12月28日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚，决定执行的刑罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十七条、第四十七条、第六十一条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下：一、撤销本院（2016）桂0702刑初330号刑事判决中对罪犯余业进宣告缓刑四年的执行部分；二、被告人余业进犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；前罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，总和刑为有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，前罪共被羁押287日，折抵刑期287日，刑期即自2019年10月9日起至2022年12月25日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；三、被告人裴绍全犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2019年8月25日起算，之前因本案被羁押30日，折抵刑期30日，刑期即自2019年8月25日起至2020年12月25日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）； 四、被告人祁全犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月24日起至2021年1月23日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）； 五、对涉案的13082条小熊猫（软珍品）卷烟依法予以没收，上缴国库；六、涉案的桂Ｋ×××××货车由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  黄文辉 审 判 员  易晓霞 人民陪审员  罗 能 二〇二〇年九月七日 书 记 员  姚世兴 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。