甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终708号上诉人（原审原告）：平凉市红叶广告装饰有限责任公司。法定代表人：王某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔某。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司平凉分行。负责人：杨某。委托诉讼代理人：谷某。委托诉讼代理人：张某1，甘肃胜友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司平凉东街支行。负责人：张某2。委托诉讼代理人：谷某。委托诉讼代理人：张某1，甘肃胜友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庆城县市政建筑工程有限责任公司。法定代表人：张某3。委托诉讼代理人：陈某。委托诉讼代理人：王某2。上诉人平凉市红叶广告装饰有限责任公司（以下简称红叶广告公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司平凉分行（以下简称建行平凉分行）、中国建设银行股份有限公司平凉东街支行（以下简称建行东街支行）、庆城县市政建筑工程有限责任公司（以下简称庆城市政公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初6551号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红叶广告公司上诉请求：撤销原判，改判三被上诉人共同赔偿上诉人的经济损失617040元、可预期利益600000元，合计1217040元，一、二审诉讼费用全部由三被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院对红叶广告公司委托平凉宏宇广告有限公司设计、制作及安装“三面翻”式广告牌花费617040元的事实未予认定，事实不清。红叶广告公司在一审审理过程中提交了《三面翻委托加工合同》、收条、领款单、手机银行交易截图等证据，该组证据能够客观、真实的反映出红叶广告公司委托平凉宏宇广告有限公司设计、制作及安装“三面翻”式广告牌花费617040元的事实，一审法院置红叶广告公司提交的上述证据于不顾，认定红叶广告公司未提供有效证据证明广告牌的价值，判决驳回红叶广告公司的诉讼请求，认识事实不清。2.一审法院认定红叶广告公司主张可预期利益不符合实际，也未提供证据证明，适用法律错误。红叶广告公司花费610704元制作、安装涉案三面翻广告牌后依照租赁合同约定，安装在××街顶，目的是为了经营收益。建行东街支行、建行平凉分行未通知红叶广告公司，庆城市政公司在红叶广告公司不知情的情况下拆除广告牌，给红叶广告公司造成巨大经济损失，应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，损失赔偿额应当包括合同履行后可以获得的利益，红叶广告公司主张可预期利益符合法律规定。审理中申请对案涉广告牌的价值进行鉴定。建行平凉分行辩称：1.负责棚户区改造的建筑公司庆城市政公司拆除了广告牌，侵权责任是庆城市政公司；2.建行东街支行并未指使庆城市政公司拆红叶广告公司广告牌，红叶广告公司要求建行东街支行承担赔偿责任违背客观事实；3.建行平凉分行对建行东街支行与红叶广告公司签订《楼顶广告位租赁合同》不知情，《楼顶广告位租赁合同》因私自处分他人权益而无效；4.依据《楼顶广告位租赁合同》第四条第三款约定，建行东街支行不承担责任；5.建行平凉分行并不是本案适格被告；6.红叶广告公司提供的证据无法证明自己的主张，红叶广告公司提供的《三面翻委托加工合同》及领款单等证据无法证明拆除时广告牌的市场价值，主张的可预期利益不能成立；7.红叶广告公司、庆城市政公司应尊重事实，不能因为建行东街支行是经济实力比较强的金融机构，就将责任推卸给建行东街支行，企图让建行东街支行为庆城市政公司的错误行为买单；8.红叶广告公司自行委托鉴定不属于法定证据类型，不具有鉴定意见的证据效力，不能作为鉴定意见使用。红叶广告公司一审时放弃了鉴定的权利，二审中提出鉴定不符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。建行东街支行辩称：与建行平凉分行答辩意见一致。庆城市政公司辩称：2015年建行东街支行与红叶广告公司签订合同，2019年庆城市政公司施工时对合同不知情，拆除广告牌时庆城市政公司也向建行东街支行李纪郎询问是否可以拆除，李纪郎说可以拆除，庆城市政公司才进行了拆除。红叶广告公司至今没有支付任何租金和电费，请求驳回上诉，维持原判。红叶广告公司向一审法院提出诉讼请求：要求各被告赔偿经济损失617040元、可预期利益1200000元，合计1817040元。一审法院认定事实：2015年6月12日，建行东街支行负责人李纪郎代表该支行（甲方）与红叶广告公司（乙方）签订楼顶广告位租赁合同1份，约定甲方将该支行七楼顶和二楼顶广告位租赁给乙方，租赁期限10年，以广告牌建成竣工之日起为租赁日。租金60000元/年，按年结算。租赁三年期满后，以后每三年按市场行情商定租赁费。广告牌产权和使用权归乙方所有。李纪郎在合同尾部其书写的甲方“建行平凉东街支行”上加盖了该支行工会委员会的印章。2016年1月左右，红叶广告公司在建行东街支行二楼、七楼顶安装完成三面翻广告牌。2019年8月庆城市政公司因实施新民路建行商住楼棚户区改造工程需要拆除了案涉广告牌。一审庭审中，一审法院征询红叶广告公司是否申请评估广告牌的价值，红叶广告公司未予申请。庭审后红叶广告公司于2019年12月21日申请评估广告牌价值。评估过程中，一审法院多次通知红叶广告公司预交评估费未果致评估无法进行，遂终止本案评估事项。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。红叶广告公司要求三被告赔偿广告牌经济损失，但未提供有效证据证明广告牌的价值，对此，红叶广告公司应承担举证不能的法律后果，对红叶广告公司主张的广告牌经济损失不予支持。由于建行商住楼棚户区改造工程系民生工程，庆城市政公司因施工需要拆除广告牌，对此，给红叶广告公司造成的经济损失，租赁双方可通过延长租赁期限或减少相应租赁费的方式予以解决，红叶广告公司主张的可预期利益不符合本案实际，也未提供证据证明该主张成立，对红叶广告公司主张的可预期利益亦不予支持。综上，一审法院对红叶广告公司的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告平凉市红叶广告装饰有限责任公司的诉讼请求。案件受理费21154元，减半收取10577元，由原告平凉市红叶广告装饰有限责任公司承担。二审期间，红叶广告公司提交证据，惠民公司在网上发布的平凉中心城区户外安装招标及中标广告牌的文件，证明目的为：红叶广告公司制作广告牌的价格参照。建行平凉分行、建行东街支行质证认为，该证据属于电子数据，电子数据要在第三方保留原载体的情况下才能作为证据使用，形式要件不合法。系惠民公司对外发布，质量规格、尺寸是否与本案相同或者相类似不明，与本案无关联性，不能达到证明目的。庆城市政公司质证认为，与本案无关。建行东街支行提交证据，平凉宏宇广告有限公司的企业信息报告，证明目的为：宏宇公司的经理是王敏，宏宇公司和红叶广告公司是关联公司，红叶广告公司在一审提交的证据真实性存疑。红叶公司进行质证认为：对证据真实性没有异议，红叶广告公司和宏宇公司是两个独立的主体，正因为负责人存在亲戚关系，才给宏宇公司干活的。庆城市政公司质证认为，证据是真实的，无意见。本院经审查认为红叶广告公司、建行东街支行提交的证据与本案争议点中的待证事实均无关联性，且上述证据均不属于二审中的新证据，红叶广告公司、建行东街支行未说明一审未予提交的合理理由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，本院不予采信。关于红叶广告公司审理中补充陈述对案涉广告牌的价值进行鉴定的申请，建行平凉分行、建行东街支行、庆城市政公司均不同意鉴定。本院经审查认为，一审法院庭审中向红叶广告公司释明是否申请该鉴定事项，红叶广告公司未申请；庭审后红叶广告公司申请鉴定时一审法院已予准许；鉴定过程中，一审法院多次通知红叶广告公司预交鉴定费，但红叶广告公司未交费，一审法院已对红叶广告公司提起鉴定的程序权利充分保障。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。红叶广告公司二审在审理过程中再次申请鉴定，未对一审未交鉴定费的事实说明合理理由，本院无准许红叶广告公司的鉴定申请的法律依据，故对其鉴定申请不予准许。一审法院认定的基本事实属实，予以确认。本院认为，本案红叶广告公司以财产损害赔偿法律关系提出相应诉讼请求，并上诉要求建行平凉分行、建行东街支行、庆城市政公司共同承担赔偿责任。即红叶广告公司需对建行平凉分行、建行东街支行、庆城市政公司存在侵权行为，侵权行为给红叶广告公司造成危害后果，三被上诉人存在过错以及损失的数额承担举证证明责任。首先，依据一审已查明的事实，庆城市政公司因实施新民路建行商住楼棚户区改造工程需要拆除了案涉广告牌，建行平凉分行、建行东街支行未实施拆除，庆城市政公司主张拆除行为是经建行东街支行李纪郎同意才实施的，除其陈述外，无其他证据证实，该主张无法得到确认。即本案中红叶广告公司仅举证证明了庆城市政公司存在侵权行为，未证明建行平凉分行、建行东街支行存在侵权行为，其要求建行平凉分行、建行东街支行承担侵权责任无事实依据，要求建行平凉分行、建行东街支行与庆城市政公司承担共同责任也无法律依据。其次，本案侵权行为发生时案涉广告牌的价值未得到证明，即无法确定庆城市政公司侵权行为造成的损失数额。红叶广告公司以其2016年1月制作该广告牌时的合同及付款情况，显然不能达到2019年8月侵权行为发生时案涉广告牌价值的证明目的。一审法院已对红叶广告公司申请鉴定的程序性权利充分保障，但因其自身原因导致鉴定事项未完成，一审判决确定由其承担举证不能的法律后果并无不当。最后，本案为财产损害赔偿纠纷，并非合同纠纷，红叶广告公司依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定请求预期利益损失，该规定适用基础为违约责任，并非侵权责任，红叶广告公司依据该规定请求预期利益损失无法律依据，该上诉理由亦不成立。据此，红叶广告公司的上诉请求不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15753元，由平凉市红叶广告装饰有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 厉审判员 曹海荣审判员 李 艳二〇二〇年九月二十九日（法官助理 晁 超书记员 任妮娜