山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终458号 原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。 被害人李某，男，1955年10月5日出生，汉族，住山西省运城市盐湖区，系本案被害人。 上诉人（原审被告人）张世学，男，1965年5月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省万荣县，被捕前住万荣县。2019年2月12日被抓获，同年2月13日因涉嫌伪造印章罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，2019年2月28日被执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。 运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控被告人张世学犯诈骗罪一案，于2020年8月5日作出（2019）晋0802刑初443号刑事判决。判后，被告人张世学不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，询问被害人李某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判查明：2011年至2015年期间，被告人张世学自称是山西康特尔精细化工有限责任公司股东，以投资外加剂为由向被害人李某借款。2015年11月20日，张世学在盖有“山西康特尔精细化工有限责任公司”印章的纸上向被害人李某出具了4150000元借条一份，至今未予归还。经山西康特尔精细化工有限责任公司证实，被告人张世学并非该公司股东。经被害人李某核对，被告人张世学实际借款本金为3610000元，利息约定按月息2分计算。经运城市盐湖区公安司法鉴定中心鉴定，张世学2015年11月20日出具的借条上“山西康特尔精细化工有限责任公司”印章印文与侦查机关调取的“山西康特尔精细化工有限责任公司”2016年12月23日的印章印文不是同一印章盖印形成。2019年2月12日，被告人张世学被抓获到案。 上述事实，有公诉机关移交，并经庭审举证、质证，本院予以认证的下列有效证据予以证实： 1.书证 （1）被告人张世学2015年11月20日书写的借条一张，系借4150000元。 （2）2016年12月4日山西康特尔精细化工有限公司出具的说明一份。 （3）2016年12月6日被害人李某的报案材料一份。 （4）2016年12月6日李某的报案补充材料。 （5）被告人张世学的常住人口基本信息、犯罪嫌疑人基本情况、涉案人员身份核查表，证明被告人张世学的基本情况，具有完全刑事责任能力。 （6）2016年12月2日山西南风律师事务所给山西康特尔精细化工有限公司出具的律师函。 （7）2015年11月20日张世学书写的借条一份，系借李某570000元。 （8）2016年5月19日张世学写的借条一张，系借李某200000元。 （9）2016年1月20日张世学书写的借条一张，系借李某50000元。 （10）2016年12月23日山西康特尔精细化工有限责任公司出具的情况说明，证明：山西康特尔精细化工有限责任公司股东由杨某和李某组成。张世学一直以来都不是我公司股东，也不是我公司员工。本公司从未授权委托张世学以公司名义借款，所借款项从未用于我公司，与本公司无关。 （11）2016年12月4日山西康特尔精细化工有限责任公司出具的说明一份，证实张世学不是公司员工，更不是公司的股东。张世学向李某借款一事，公司一概不知，也没有授权或委托，借条上的公司印章不予认可，公司董事长及任何人都没有盖此章，所以公司将保留对张世学以公司名义诈骗借款的控告权。 （12）张世学借李某款项的借条三张。 （13）2016年12月23日山西康特尔精细化工有限公司提供的印章照片。 （14）2019年2月12日被告人张世学的现场检测报告书，检测结果呈阴性。 （15）被告人张世学的到案经过，证明张世学于2019年2月12日在晋中市榆次区被抓获。 （16）违法犯罪前科记录查询情况，证明张世学无违法犯罪记录。 （17）2019年2月13日山西康特尔精细化工有限责任公司出具的证明一份及2009年12月15日工程物资购销合同一份复印件，证实张世学2009年12月5日负责中铁十五局一公司长平高速公路LJ7合同段项目部外加剂供货事宜，之后与该公司再无业务往来。 2.证人证言： （1）2018年6月19日杨某的询问笔录，证明：我是康特尔精细化工有限公司的董事长。我公司没有叫张世学的股东，也没有叫张世学的员工，之前我公司有个客户名叫张世学，张世学在2013年前后在我公司拉过货，后来再没有见过张世学。我公司没有向张世学借过钱或融资，公司也没有委托或授权张世学给公司融资，我公司的公章平时由财务部门保管，张世学不可能使用公司公章。 （2）2018年6月19日冯国瑞的询问笔录。证明：我是2012年到康特尔精细化工有限公司上班，当时在公司办公室上班，2014年任办公室主任至今。我们公司的股东有杨某、李某，杨某是公司董事长，我见过一次张世学，2010年至2012年张世学在我公司拉过货，2012年以后张世学就再没有拉过货，他不是公司员工，只是公司的一个客户。平时张世学在外地揽下合同后就到我公司拉货，公司没有向张世学借过钱或融资，张世学没有担任过公司的股东，也没有在公司工作过，和我公司也没有经济纠纷。2010年至2012年张世学在我公司拉货时曾经赊过账，但在2012年钱就还清了。目前和我公司没有任何经济纠纷。 3.被害人陈述 （1）2016年12月18日李某的询问笔录，证明：2013年，具体时间记不清了，张世学（男，万荣县荣河镇庙前村八组，身份证号，联系电话183××××1168）租了和我同一个院子的盐湖区十里长街黄河小区北五排3号房子，他自称是山西康特尔精细化工有限责任公司的六大股东之一，并说是公司要租这个房子作为在运城的一个办事处，之后我们就慢慢熟悉了，他告诉我说公司现在资金紧张，公司的股东每年都有融资任务，公司每月按2分付息，融来的资金公司用作投资建设高铁用的混凝土速凝剂，2013年9月份我开始借给张世学钱，当时要求我每次都给他现金，说这样不用交税，具体什么税我也不懂。我先后借给张世学四、五笔钱，具体每笔钱数我记不清了。一直到了2013年I2月份，我和张世学汇总了一下，连本带息他欠185万元，其中我本金大概180万元左右。从2014年2月2日到2014年10月9日，我又分十笔借给张世学60余万，中间我抽出来15万。2014年12月20日我和张世学把2013年、2014年的钱某带息汇总了一下，张世学欠我260万元，2015年我又陆续借给张世学110万。2015年11月20日年底连本带息又汇总了472万元，张世学给我打了两张欠条，一张415万元的，一张57万元的，2015年12月20日我又借给张世学5万元，2016年5月19日我又借给张世学20万元，他把这20万每月4000元利息给我打了五个月。到了2016年11月份我感觉张世学钱有问题，就联系他要钱，他一直推脱，后来就联系不上了，我刚开始给张世学转说是转账给他，他说银行转账要上税，我也不懂，每次都把钱提出来，给他的全是现金，我本金大概180万元左右。张世学给我打415万欠条的时候，他随身就带着印有山西康特尔精细化工有限责任公司印章的稿纸，他直接在稿纸上给我打了欠条，其余三张欠条上没有印章。 （2）2018年6月20日李某的询问笔录，证明：2013年9月份前后，我给张世学钱是在中心汽车站南边的工商银行，我取出来现金后就直接给了张世学，剩下的钱都是在解放北路黄河小区家里给的现金。张世学给我打欠条时都拿出一张以前加盖有山西康特尔精细化工有限公司公章的纸，张世学直接在纸上给我打的欠条，还有部分借条上没有山西康特尔精细化工有限公司的公章。我没有见过张世学使用山西康特尔精细化工有限公司的公章，张世学给我出具的欠条上的公章都是提前盖好的。2012年张世学住到黄河小区时，张世学就一直说他是山西康特尔精细化工有限公司的六大股东之一，还说他现在住的地方就是山西康特尔精细化工有限公司在运城的办事处。张世学向我借钱时说是山西康特尔精细化工有限公司资金紧张，以山西康特尔精细化工有限公司的名义向我借钱。刚开始我给张世学钱时说直接银行转账，张世学说钱通过他的银行账户还得给国家交税，所以我每次借给张世学钱是都是给的现金。 （3）2019年6月25日李某的询问笔录，证明：我一共陆陆续续给张世学拿了361万元本金，利息是按2分计算的，因为当时钱不是一下子全部给的，所以利息也是陆陆续续，一共算下来连本带利就是497万元。 4.被告人供述与辩解 （1）2019年2月12日被告人张世学的供述，主要内容：我2010年在万荣县荣河镇医院检查患有心脏病，2013年左右在同德医院检查患有糖尿病。我和李某之间有经济往来，大概5、6年前，我在运城市盐湖区黄河小区租住的时候认识了李某。我当时给李某说我要投资外加剂，想借几十万，之后2012年、2013年李某陆陆续续借给我大概六七十万元，我给他说的是2分利息。借钱时说从万荣县康特尔公司往长平高速发外加剂，我没有给李某说过我是康特尔公司的股东，也没有以康特尔公司需要融资的理由向李某借过钱，我在康特尔公司是跑销售的。 （2）2019年2月12日被告人张世学的供述，主要内容：我把借李某的六七十万元给了康特尔公司的会计用于发货了。2012年到2013年间，我向李某借过三四次钱，李某大概给了我六七十万元。我借钱时用带有康特尔公司公章的信纸并署名山西康特尔公司张世学，因为我当时跟前没有纸了，那个署名是因为我是康特尔公司的业务员，我就这么写了。这信纸是之前给康特尔公司跑招标的时候，康特尔公司的老板杨某给我的公章和信纸让我跑招标的事。李某给我的钱都是现金，我把现金交给康特尔的财务上了。2014年12月22日打的欠条我记不清了，我没有给他打过欠条。我代表康特尔公司去长治市平顺县招标长平高速工程时拿的章子，我带李某去康特尔公司看过，具体时间我记不清了。李某说去我的厂子看看，我就带着李某去了康特尔公司，李某到康特尔公司后，要看我和长平高速的合同，我把李某带到了办公室，我给办公室的人说我要看我以前签的和长平高速的合同，当时办公室的负责人把合同拿出来，就让我们看了。 （3）2019年2月12日被告人张世学的供述，主要内容：大概是2011年、2012年左右，具体时间我记不清了，我和我妻子郑建平在盐湖区十里长街市电业局小区租了一间房子，当时我认识了邻居李某。2013年大概是9月、10月份左右，我问李某跟前有没有钱，我说我要发货，想用几十万元钱，能给他出2分的利息，到2013年12月，李某陆续给了我六七十万元。到2014年总账的时候我不在，就没有总账，到2015年12月份左右，李某和我总了一次账，我一共欠他497万元，我给他打了一张497万元的欠条。我一共拿了李某六七十万元，后李某给我算完利息后，李某跟我说我欠他这么多钱，我就打了497万元的欠条。2015年11月20日下午，李某在我家让我给他打欠条总这几年的账，我就给他打了497万元的借条，当时我家没有纸了，我就在抽屉里找了一张盖有康特尔公司印章的稿纸，给李某打了497万元的欠条。我把李某的六七十万元都给了康特尔公司的会计，用于发货了。最后长平高速给康特尔公司结算了钱，康特尔公司一直没有给我算账。 （4）2019年2月14日被告人张世学的供述，主要内容：我因涉嫌伪造公司、企业、事业、单位印章罪被刑事拘留。我借李某的钱用于长平高速外加剂进货，长平高速招标完后，这枚章我就还给公司了。我没有伪造过印章。 （5）2019年7月16日被告人张世学的供述，主要内容：李某给我钱都是现金，我印象大概是一百二、三十万元，其他的都没有印象了。 5.鉴定意见 2017年2月16日山西省运城市盐湖区公安司法鉴定中心文件检验鉴定书，检材（JC）上的“山西康特尔精细化工有限责任公司”印章印文与样本（YB）上的“山西康特尔精细化工有限责任公司”印章印文不是同一印章盖印形成。 6.审判阶段补充侦查取得的证据 （1）万荣县荣河镇庙前村村民委员会2019年11月20日出具的证明一份，证明：张永胜将农家乐地皮租给刘满全，张世学从刘满全处转包到农家乐饭庄地皮，年租金300元，现欠前任队长张法存2014年租金。张望学交了2015年、2016年两年的租金。农家乐房屋系张世学所建。 （2）王**在万荣县荣河镇庙前村家中的询问笔录，主要内容：张世学经营的农家乐名叫后土农家乐，位于庙前村中华祖祠石门东50米处。该饭店张世学于2008年左右开始经营，经营了两三个月就关门了，现仍荒废着，张世学还欠村里那块地的租金。农家乐所占的土地大概是1994年左右，前任队长张永胜租给刘满全，之后张世学从刘满全手中转租，直到2008年荒废，现张世学欠2014年、2017年、2018年、2019年租金，每年租金300元。张世学对外称饭店是其亲家的，他盖饭店时的料钱、工钱都没有结算过。来村里向张世学要账的人很多。 原判认为，被告人张世学以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人李某本金361万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应负刑事责任。关于被告人张世学提出其行为属于民间借贷而非诈骗犯罪的辩解意见，经查，被告人张世学虚构其是山西康特尔精细化工有限责任公司股东、公司需要融资的事实，并以加盖有伪造的山西康特尔精细化工有限责任公司公章的稿纸给被害人出具借据，使被害人产生该款项系借给山西康特尔精细化工有限责任公司使用的错误认识，可以认定张世学主观上具有非法占有财物的目的，并采取隐瞒真相、虚构事实的手段，骗取被害人李某财物，其行为依法不属于民间借贷，而符合诈骗罪的构成要件，故被告人关于该事项的辩解意见，没有事实及法律依据，不予采纳。关于辩护人提出公诉机关指控被告人诈骗415万元金额证据不足，应当以被告人供述中自认金额为犯罪金额的辩护意见，经查，本案诈骗数额应以被害人实际遭受的财产损失为标准计算，即以被害人实际交付的本金数额作为诈骗犯罪金额，辩护人关于该事项的辩护意见没有事实及法律依据，不予采信。被告人张世学违法所得361万元，应责令被告人退赔被害人。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人张世学犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，综合考量本案被害人损失未得到赔偿等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张世学犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金十五万元。二、被告人张世学退赔被害人李某361万元。 上诉人（原审被告人）张世学的上诉理由：一、本案属民间借款纠纷，而非诈骗。二、原判认定的犯罪数额不对，其记账本被侦查机关扣押。 二审查明的事实与一审查明一致，认定的证据与原判所列相同，经原审庭审举证、质证，本院予以认定。 本院认为，上诉人（原审被告人）张世学以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人李某本金361万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人（原审被告人）所提本案属借款而非诈骗，原判认定犯罪数额不对，其记账本被侦查机关扣押的上诉理由，经查，张世学虚构其是山西康特尔精细化工有限责任公司股东、公司需要融资的事实，并以加盖有伪造的山西康特尔精细化工有限责任公司公章的稿纸给被害人出具借据，使被害人产生该款项系借给山西康特尔精细化工有限责任公司使用的错误认识。张世学在侦查阶段和一审庭审中均供述其将所借款项用于康特尔化工公司的发货，但康特尔化工公司予以否认，其在二审中又供述所借款项用于其他化工公司发货，其前后供述内容相互矛盾，可以认定张世学以借款之名实施诈骗，主观上具有非法占有的目的。原判以被害人实际受到的损失361万元认定被告人的犯罪数额并无不当，张世学在侦查阶段与一审中均未提到其记账本被扣押，原审卷中亦无相关扣押清单，不能认定其记账本被扣押。故上诉人（原审被告人）张世学所提的上诉理由不能成立。原判认定事实和适用法律正确，程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张建峰 审判员  王旭生 审判员  孙雷青 二〇二〇年九月二十九日 书记员  王楠楠