浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙11刑终154号 原公诉机关浙江省云和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐聪，男，1994年10月10日出生于河南省兰考县，汉族，高中文化，务工，住河南省兰考县。因本案于2017年11月18日以涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年12月14日被取保候审，2018年12月13日被终止侦查并解除取保候审；于2019年7月12日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被取保候审，同年7月30日被逮捕。现羁押于云和县看守所。 辩护人项杰，浙江嘉韵环理律师事务所律师。 辩护人孟令丽，浙江思伟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐少华，男，1971年12月13日出生于河南省兰考县，汉族，初中文化，务工，住河南省兰考县。因本案于2019年1月6日以涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年1月25日被取保候审；于2020年1月17日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被取保候审，同年7月30日被逮捕。现羁押于云和县看守所。 辩护人马昌烨，浙江嘉韵环理律师事务所律师。 云和县人民法院审理云和县人民检察院指控原审被告人徐聪、徐少华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年7月30日作出（2020）浙1125刑初4号刑事判决。原审被告人徐聪、徐少华不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行审理。丽水市人民检察院指派检察员周宏伟出庭履行职务。被告人徐聪、徐少华及辩护人项杰、孟令丽、马昌烨均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年5月至7月期间，黄某、余某、胡某、冯某、吴某等被害人分别通过ＱＱ好友介绍进入股票交流群，后在群主推荐的软件上注册账户，按照指示进行股票买卖，最终爆仓亏损。亏损钱款分别流向昆山床的世界贸易有限公司（以下简称“昆山公司”）账户、北京荣通天达科技有限公司（以下简称“北京公司”）账户。 同年6月至7月期间，被告人徐聪在应当明知他人实施犯罪活动的情况下指使被告人徐少华将其中国农业银行（卡号：6228××××7973）、中国工商银行（卡号：6222××××7483）、中国银行（卡号：6216××××2621）、中国建设银行（卡号：6217××××1960）、河南省农村信用社联合社（卡号：6230××××0625）多张银行卡提供给“司磊”（身份不明）使用。其间，昆山公司账户、北京公司账户将赃款610.6万元转入徐少华的上述银行账户。同年6月至7月，徐少华分多次将其中的550万元取现。事后，徐聪、徐少华共计非法获利46万元。同年12月14日，徐聪的亲属代徐聪退赔被害人吴某3万元。 徐聪因上述行为，于2017年11月18日被云和县公安局以涉嫌诈骗罪刑事拘留，同年12月14日被取保候审，共计羁押27天；2018年12月13日云和县公安局终止侦查并解除取保候审。徐少华因上述行为，于2019年1月6日至公安机关投案，并于同日被云和县公安局以涉嫌诈骗罪刑事拘留，同年1月25日被取保候审，共计羁押20天。2019年7月3日，云和县公安局就本案立案侦查，同年7月12日，徐聪被云和县公安局传唤归案并取保候审。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人徐聪、徐少华的供述与辩解，被害人吴某、冯某、胡某、余某、黄某的陈述，证人陈某、任某、张某的证言及陈某在职证明，调取证据清单、银行交易明细清单、“万和弘某”软件照片、手机截图、资金去向表，商户收付款记录、交易记录情况说明、支付数额统计笔数表、交易对手信息表，被告人徐少华的中国农业银行、中国工商银行、中国银行、中国建设银行、河南省农村信用社联合社银行卡交易明细清单、取款凭证、微信用户信息及交易明细（电子数据），云公（刑）调证字［2019］50203号调取证据通知书，支付宝主体查询详情、辨认笔录、云和县公安局情况说明，营业执照、开户许可证、法定代表人身份证明、商户信息页截图、商户信息、寻找周晓莲情况说明、收条等。另有户籍信息、人口信息证明被告人、被害人、证人的身份情况，归案经过、在逃人员登记表、羁押证明证实被告人徐聪、徐少华的归案情况及羁押情况。 原审根据上述事实及相关法律规定，判决：一、被告人徐聪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币200000元；二、被告人徐少华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币200000元；三、责令被告人徐聪、徐少华退赔违法所得人民币460000元，退还被害人。 被告人徐聪的上诉理由和辩护人的辩护意见：1.本案构成犯罪以上游犯罪成立为前提，上游犯罪未经司法机关查证、认定，认定上游公司犯罪的证据不足；即使是犯罪，在案的被害人的损失也才20余万元，上游犯罪是否存在不确定就推定610.6万元属犯罪所得并以此对徐聪定罪量刑，于法无据；2.在案证据不足以证实徐聪对汇入的款项明知是犯罪所得，也无法推定徐聪应当知道；指控徐聪构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪不成立。辩护人孟令丽还提出，云和县公安局是基于被害人吴某报案称其于2017年7月17日、18日被骗而立案侦查，本案被告人自2017年7月14日后未再接收过案涉公司的转账，且云和县公安局于2018年认为徐聪没有犯罪事实而终止侦查，云和县公安局于2019年7月3日对已终止侦查的案件拆分立案缺乏依据。请求撤销原判，改判无罪。 被告人徐少华的上诉理由和辩护人的辩护意见：1.本案构成犯罪以上游犯罪成立为前提，上游犯罪未经司法机关查证、认定，认定上游公司犯罪的证据不足；即使是犯罪，在案的被害人的损失也才20余万元，上游犯罪是否存在不确定就推定610.6万元属犯罪所得并以此对徐少华定罪量刑，于法无据；2.徐少华系按徐聪的指示提供银行账户，徐少华不清楚资金的性质和来源，徐聪告知系其朋友汇入委托取款，在案证据不足以证实徐少华对汇入的款项明知是犯罪所得，也无法推定徐少华应当知道；3.徐少华将案涉公司汇入的款项取现550万元，余款因徐聪急需用钱直接从账户转至徐聪账户，对应缺口金额已用家中备用现金填补一起交于徐聪转交他人，不存在截留用于挥霍消费，一审认定获利46万元无事实依据；判令退赔46万元超出在案被害人损失，无法律依据；4.云和县公安局是基于被害人吴某报案称其于2017年7月17日、18日被骗而立案侦查，本案被告人自2017年7月14日后未再接收过案涉公司的转账，且云和县公安局于2018年认为徐聪没有犯罪事实而终止侦查，说明报案人吴某的资金流向与徐聪、徐少华没有关联，云和县公安局于2019年7月3日对已终止侦查的案件拆分立案缺乏依据。假使徐聪、徐少华掩饰、隐瞒犯罪所得罪成立，犯罪行为发生地、结果地、经过地均不在云和县，被告人、受害人所在地均不属云和公安局管辖范围，云和县不具有管辖权，应当移送河南省兰考县人民法院审理。请求撤销原判，改判无罪或发回重审，移送河南省兰考县人民法院审理。辩护人还提出，若认定徐少华构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，在量刑中应当考虑徐少华有自首的法定从轻、减轻情节，又系初犯、偶犯，在共同犯罪中地位和作用不大等酌定从轻情节，结合徐少华患病的事实，对徐少华从轻、减轻处罚。 丽水市人民检察院检察意见：一审判决认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当。1.根据《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件使用法律若干问题的解释》的规定，认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。在案证据证实案涉被害人系在炒股群内按指示用所谓的“万和弘某”ＡＰＰ炒股出现大额亏损，一段时间后该ＡＰＰ无法正常登录，在真正的万和证券平台上无法查到各被害人注册信息，被害人汇入“万和弘某”的资金实际流入昆山公司和北京公司，股票编号也非正规编号；昆山公司、北京公司系冒用他人身份注册的公司，该两公司转账至徐聪、徐少华账户600余万元资金；在案证据足以证实上游犯罪事实确实存在及上游犯罪的成立。2.两被告人提出其主观不明知是赃款的相关供述不符合常情常理，不符合经验法则。二人对于几百万元的款项居然不清点就交付给他人的做法不合常理，对于自己帮助提取和交付现金的对方身份的辩解及对于自己的收入情况、代为提取现金的手续费及经手的现金数额等情况前后供述不一，违背常理，且与客观性证据不符；根据本案事实，根据普通人的常识常情常理，徐聪、徐少华应当知道这些款项是犯罪所得；根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同账户之间频繁划转的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，徐聪、徐少华的辩解不合常理，属于没有正当理由。3.在案的证据证实昆山公司、北京公司流入被告人账户610.6万元，徐少华取现550万元，徐聪、徐少华供述曾用徐少华账户接收他人巨额资金并取现交付给他人，故应认定犯罪数额为610.6万元。4.徐少华账户收昆山公司、北京公司的款项前余额不足2万元，共收到两家公司610.6万款项，其中的46万余元于2017年6月13日至7月22日流入徐聪的微信账户，在此期间，徐少华的账户无其他款项进入，实际获利46.58万元，属于两被告人的违法所得。5.被害人吴某于2017年7月14日、7月17日、7月18日转入商物通的款项均流入两被告人账户，网络犯罪以犯罪地管辖为主，且公安机关终止侦查的是徐聪诈骗罪一案，并不影响本案掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案的侦查。综上，建议驳回上诉，维持原判。 经审理，二审查明的事实与原判认定一致，原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》的规定，网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查；有多个犯罪地的网络犯罪案件，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查；多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的，有关公安机关可在职责范围内并案侦查。制定机关 最高人民法院,最高人民检察院,公安部 文号 公通字[2014]10号 效力等级 部门规范性文件 主题分类 犯罪和刑事责任 公布日期 2014.05.04 施行日期 2014.05.04 时效性 现行有效 暂无沿革信息 本案系云和县公安机关立案侦查的云和辖区内的被害人吴某被诈骗一案的关联案件，云和县司法机关管辖本案符合法律规定。被告人和辩护人就本案管辖权问题提出的上诉理由和辩护意见不成立。2.掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成以上游犯罪事实成立为前提，上游犯罪有无依法裁判，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定；实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，亦不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。在案证据证实，被害人在炒股群内根据群内人员的指示使用“万和弘某”ＡＰＰ炒股，并按群内人员的指示买入卖出，后出现大额亏损，一段时间后该ＡＰＰ无法正常登录，而在真正的万和证券平台上无法查到各被害人的注册信息；被害人将款项打入炒股软件账户时，款项进入商物通、智付等中间支付平台；当被害人将炒股软件账户上的余款取出时，款项系从昆山公司、北京公司支付；昆山公司的“法定代表人”陈某从未注册过公司，北京公司的“法定代表人”周晓莲未能查找到，但注册信息显示的联系电话正是徐聪提供的“司磊”的电话；该两家案涉公司将610.6万元款项采用5万元或10万元的数额、同一时间连续向徐少华的不同银行账户转账、向同一账户转账的数额拆分成多笔转入的方式转入后由徐聪、徐少华大额取现收取，并为此支付高额手续费，该种转账、提取现金收取的方式及支付的手续费明显不合常理；根据前述证据和事实，足以认定上游犯罪事实的成立。被告人和辩护人提出未查实上游犯罪行为不能认定上游犯罪成立的上诉理由和辩护意见不成立。3.昆山公司和北京公司涉上游犯罪，被告人徐聪、徐少华使用5个银行账户，短期内分多次接收昆山公司和北京公司610.6万巨额资金的事实清楚；两被告人对于短期内频繁接收没有业务往来或其他正当经济关联的他人巨额资金的事由及具体的提现情况、交付情况，前后供述不一，且相关辩解不合常理；结合案涉上游犯罪的公司情况和人员身份的异常及将该600余万元巨额资金分散转账、提现收取、支付高额手续费等异常情形，原判认定两被告人掩饰、隐瞒犯罪所得的涉案款为610.6万元，并无不当。徐少华的银行账户在收到昆山公司及北京公司转账后，即在短期内将其中46万元分多次转给徐聪，该期间除上述两家案涉公司的转账款外，无其他款项进入徐少华账户，徐少华、徐聪辩解已将所收取的资金全数交付给“司磊”，但对交付的具体细节及现金的来源的辩解不合常理；徐聪在侦查阶段多次稳定供述其为“司磊”取现，可收取10%的手续费，与徐少华账户接收昆山公司和北京公司610.6万元，取现550万元后的差额相对应，足以认定该46万元属两被告人实施掩饰、隐瞒犯罪所得的获利。按两被告人的供述，徐少华前后在不同银行取现后存放于家中，待打入的全部款项均取现后再由徐聪一次性送到郑州交付，两被告人无正当理由，协助他人将巨额资金散存于多个银行账户中，分别取现后将巨额现金异地交付，获利情况明显高于市场“手续费”;案涉巨额资金的转账、取现均在短期内完成，被告人徐少华明知徐聪在短期内的获利与徐聪的职业、财产状况明显不符，还协助徐聪转换或者转移；原判认定两被告人明知涉案财物系犯罪所得，符合法律规定。被告人和辩护人关于两被告人涉案金额、违法所得数额提出的异议与查明的事实不符，提出被告人徐聪、徐少华不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不成立。4.被告人徐少华归案后未如实供述犯罪事实，辩护人提出徐少华有自首情节的辩护意见于法无据。 本院认为，被告人徐聪、徐少华明知是犯罪所得，通过提供银行账户、帮助他人转账、提取现金等方式予以掩饰、隐瞒，涉案金额共计610.6万元，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系共同犯罪。徐聪的家属代为退赔部分被害人损失3万元，对徐聪可酌情从轻处罚，原判责令被告人退赔的46万元违法所得应当包含上述已退赔的3万元。原判认事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，根据查明的事实，综合考量两被告人在共同犯罪中的作用，对两被告人所作的量刑适当，审判程序合法。被告人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。对丽水市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周海燕 审 判 员 吴建群 审 判 员 金建荣 二〇二〇年九月二十七日 代书记员 郭 慧