贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1500号 上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼，统一社会信用代码：91330783142929050C。 法定代表人：杜忠潭，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段163号12楼（湘雅社区），统一社会信用代码：915201027501717491。 法定代表人：吴飞华，广厦建设集团有限责任公司贵州分公司经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：马云峰，北京大成（贵阳）律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：吴光，北京大成（贵阳）律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：严英钰，男，1950年9月14日生，中专文化，汉族，福建省福清市人，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：温钦友，贵州唐德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙彩青，贵州唐德律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：田谊军，男，1983年12月5日生，汉族，贵州省金沙县人，大学文化，自由职业，现住贵州省金沙县。 上诉人（原审第三人）：陈兴，男，1963年4月6日生，汉族，福建省福清市人，高中文化，自由职业，现住福建省福清市。 上诉人（原审第三人）：严英义，男，1958年5月6日生，汉族，福建省福清市人，住福建省福清市。 三上诉人共同委托诉讼代理人：黄万林，贵州龙滔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔吉宾，男，1971年9月29日生，汉族，贵州省修文县人，个体工商户，现住贵州省修文县。 委托诉讼代理人：程剑，贵州契正律师事务所律师。 原审第三人：中铁贵州旅游文化发展有限公司，住所地贵州省黔南州龙里县冠山街道体育路，统一社会信用代码：91522730573301759A。 法定代表人：沈琦文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张辉，该公司法务人员。 委托诉讼代理人：王华，该公司法务人员。 原审第三人：北京裕福达投资有限公司，住所地北京市西城区西四北八条61号，统一社会信用代码：911101026932303699。 法定代表人：邓思宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦华，该公司会计。 上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）、广厦建设集团有限责任公司贵州分公司（以下简称广厦分公司）、严英钰、严英义、田谊军、陈兴与被上诉人崔吉宾及原审第三人中铁贵州旅游文化发展有限公司（以下简称中铁贵州公司）、北京裕福达投资有限公司（以下简称裕福达公司）建设工程施工合同纠纷一案，龙里县法院于2018年9月7日作出（2018）黔2730民初421号民事判决，崔吉宾不服，向本院提起上诉，本院于2018年12月24日作出（2018）黔27民终2607号民事裁定书，裁定裁定撤销原判，发回重审。2019年12月26日龙里县人民法院重审作出（2019）黔2730民初394号民事判决，广厦公司、广厦分公司、严英义、严英钰、田谊军、陈兴不服，向本院提出上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 广厦公司、广厦分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人不应当承担支付责任。被上诉人提交的《竣工结算表》是自己制作，案涉当事人均不认可，在没有其他证据佐证时，一审以此作为定案依据并不当。陈兴、田谊军与崔吉宾签订的《内部经济责任承包》是双方的真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，双方已经按照约定进行结算，一审应当予以认定。上诉人提交了《承诺书》证明上诉人已经按照中铁贵州公司审定的工程款支付给严英钰，并未拖欠工程款，若发包人需要在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，中铁贵州公司也应当承担支付责任。上诉人已经按照法院要求在限期内提交涉案工程资料，且已经进行质证，不存在逾期提交证据的情况。一审在2019年11月7日向原审第三人田谊军、陈兴代理人出具委托调查函，上诉人收到后将相关的案涉资料发送给对方，但并未收到一审法院的《告知书》，该《告知书》是2019年11月20日才发给上诉人，所以在2019年11月22出具《情况说明》并未逾期。上诉人已经完成自身的举证责任，一审以不清楚中铁贵州公司审定的《工程结算汇总表》要求上诉人进行说明，但是该说明并非是证据，应当由中铁贵州公司进行说明，一审法院以此认定上诉人承担举证不能的法律后果是法律适用错误，过多加重上诉人的举证义务。因此，请求二审法院判如所请。 田谊军、陈兴、严英义上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人主张案涉工程总价款是14082814.67元，但是并没有证据支撑，虽然提交了《中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心项目市政桥梁工程决算书》，但是该决算书并不包含上诉人在内的任何相关人员或单位的签字盖章，是其单方制作待报审的金额，一审不应以此认定本案工程总价款的金额。一审认定上诉人差欠被上诉人3266251.7元不符，根据双方签订的《内部经济责任承包合同》约定案涉工程总价是750万元，最终以中铁指挥部及监理方确认的价款为准，根据《建筑安装工程结算书》可知结算总价款是9783560元。因此，根据双方的约定，在工程单价按2004版《贵州省市政工程计价定额》下浮20%，由于该数额与中铁贵州公司和广厦公司的约定下浮了4%，因此本案应当扣除1565369.6元。此外，本案还应当按照合同的约定扣除被上诉人应当承担的税费531247.31元，在此情况下，上诉人已经支付801万元，实际上是多支付了。一审法院认为《内部经济责任承包合同》约定案涉工程总价是750万元的约定是属于格式条款因而无效属于法律适用错误。双方在平等自愿并充分协商的基础上而拟订合同，并没有重复使用，并不是格式条款。即便是格式条款，也应当是在满足《中华人民共和国合同法》第四十条的情况下才是无效，但是本案的合同关系中并不存在此种情形，依法有效。况且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也规定在合同无效但是竣工验收合格的情况下，也应按照合同约定支付工程款。一审法院根据广厦分公司拒绝返还重新评估工程款所需材料而推定被上诉人主张的工程款成立并不合法，广厦分公司在诉讼中已经按照要求将结算资料交付法院，对于其他的材料，上诉人及广厦分公司均没有提供的义务，证据证明实际工程款是9783560元并非是14082814.67元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的条件，一审法院适用法律错误。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，本案上诉人与被上诉人已经约定按照固定价结算工程款，被上诉人对案涉工程进行审计、评估都不应当支持，上诉人及广厦分公司也没有提供资料的义务。在本案中，一审要求上诉人及广厦分公司对工程款的组成进行说明，违背“谁主张，谁举证”原则，一审法院在收到广厦分公司的案涉工程材料后未经质证就将责任推给上诉人及广厦分公司，于法无据。加之所有材料都已经移交给广厦分公司，该举证责任不属于上诉人，后果也不应是上诉人承担。根据广厦分公司2019年11月22向一审法院出具的《情况说明》可知本案关于工程款的组成、审计是由中铁贵州公司进行审定，应当由其进行说明，并不应当将后果转由上诉人承担。此外，被上诉人在诉讼中要求是二被告支付剩余工程款，其并未要求上诉人承担责任，一审法院扩大、改变责任主体，违背了“不告不理”原则及被上诉人的意愿。最后，在下浮的20%款项中，上诉人仅占2%的比例相对较小且已经作为项目开销所用，即便被上诉人的主张成立，上诉人也只承担合同的责任及义务，本案发包人中铁贵州公司不承担责任，却要求上诉人承担连带责任违法。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 严英钰上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决付款责任主体不符。首先，被上诉人并未要求上诉人承担责任，也并未变更诉讼请求，一审法院扩大责任主体让上诉人承担支付责任或连带责任错误。本案的各方当事人是属于层级分包关系，按照合同相对性原则，在一审法院未认定田谊军、陈兴与严英义的真实法律关系且认定严英义是广厦公司委托担任驻工地负责人的情况下，严英义与上诉人没有直接合同对应关系，一审法院不应判决上诉人承担责任，况且法律规定发包人在欠付工程款范围内承担责任，本案发包人中铁贵州公司不承担任何责任，但是上诉人却承担责任是法律适用错误，即便要求严英钰承担责任，但是一审法院并没有查明严英钰是否欠付工程款，欠付的具体金额，上诉人不知如何履行。其次，《内部经济责任承包合同》并非是格式合同或者格式条款，合同的“最终工程总价以……”并非是预设条款，在合同中也并没有剥夺崔吉宾的任何权利，也并未免除上诉人主要义务，并未排除崔吉宾的权利，一审法院认定其无效不符合法律规定。实际上，工程总价必须以确定的工程量为依据，即项目经理、总监理工程师与崔吉宾签字确认的《中铁大道跨贵龙大道桥竣工结算工程量核定单》为准，并以此作为计算工程款的依据。崔吉宾对实际工程款都无法确认，也可以证明其对于2015年7月的《竣工决算表》是不真实、不客观的，一审法院以此作为裁判依据是错误的。事实上，崔吉宾的项目措施方式方法、单价标准并不符合实际情况，被上诉人在很多项目中标“#”，这也说明实际上崔吉宾也认为是有争议的。关于本案的工程款，应当由崔吉宾承担举证责任，案涉工程量是多方审定的，根据该工程量结算工程款，一审却要求非审定者的上诉人进行说明，不符合情理和逻辑。在崔吉宾认可并提交《中铁大道跨贵龙大道桥竣工结算工程量核定单》的情况下，结合双方约定的工程单价计价方式，其工程款可以计算出来，并不需要工程鉴定评估，也不需要额外的资料。广厦公司提供了完整的崔吉宾结算资料和说明，但是一审法院不组织各方质证，也不安排专家证人进行说明，但是一审法院却视而不见，仍然安排广厦公司及陈兴、田谊军提供材料，并且《告知书》在判决中表示错误的情况下认定其未在期限内提供材料。崔吉宾主张自2015年12月19日其支付利息，实际上“中铁大道跨贵大道桥”是2013年12月通车，2014年9月5日验收合格，但双方对于工程款支付约定了支付方式，在2017年5月1日严英钰、严英义、田谊军签订《中铁大道工程结算协议书》，2017年9月向崔吉宾送达结算单，不论一审认定的工程总价是否有误，根据上述事实，即便是计算利息也应当分期计算才符合常理。综上，请求二审法院查明事实，作出公正判决。 被上诉人崔吉宾二审未作答辩。 原审第三人中铁贵州公司、裕福达公司二审未作陈述。 原审原告崔吉宾向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令二被告立即支付剩余工程款人民币（币种下同）3266251.70元，最终以结算结果为准，并按年利率6%支付从2015年12月19日起至实际付清之日的逾期资金占用损失（以最终结算结果据实计算）；2、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2012年12月6日，裕福达公司与广厦公司签订《贵州中铁大道施工合作协议书》，约定由广厦公司承建裕福达公司开发的位于龙里县谷脚镇项目名称“中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心中铁大道部分工程”；工程范围为：中铁大道工程（除跨贵新公路桥、大干沟大桥及两桥之间道路工程以外）建设市政道路施工，包括图纸范围内的全部工程，具体以广厦公司与中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心项目工程建设指挥部签订的施工合同范围为准。承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、包风险。工程价款暂定总价人民币3亿元，最终工程价款以裕福达公司、广厦公司、中铁贵州公司、中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心项目工程建设指挥共同认可的实际结算为准。2012年12月24日，广厦公司（乙方）与中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心项目工程建设指挥部（甲方）签订《中铁大道工程分包合同》，约定将广厦公司以包工包料承建上述工程；工程价款暂定总价人民币3亿元整。合同同时载明：广厦公司委派担任驻工地履行本合同的负责人为严英钰，职务为项目经理。2013年1月6日，广厦分公司（甲方）与严英钰（乙方）签订《企业内部工程项目承包合同》，载明：为确保优质高效地完成“中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心中铁大道部分工程”的施工任务，甲方按照与中铁贵州国际体育休闲度假中心项目工程建设指挥部达成的协议，经与乙方协商，特签订以下合同，希双方共同遵守。一、工程名称：中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心中铁大道部分工程；二、工程地点：贵州省黔南州龙里县谷脚镇，中铁国际生态城项目规划区域内；三、工程范围：中铁大道工程（除跨贵新公路桥、大干沟大桥、及两桥之间道路工程以外）建设市政道路施工，包括图纸范围内的全部工程范围（道路工程、桥梁工程、排水工程、照明工程、强弱电排管工程、交通标志标线及安全设施工程）具体以甲方提供的工程建设图纸为准。四、工程内容：施工图及招标文件所包含的所有施工内容。…五、质量安全目标：达到现行国家验收规范合格标准。六、甲方的权利和义务：1、根据业主承包合同条款的要求，甲方组织业务职能部门对乙方各项指标的实施，负有指导、帮助、监督、检查等责任；2、指导乙方配备项目班子主要成员，审核乙方施工、管理人员的组成，如发现乙方在人员配套上存在明显不妥时，有权提出变更建议及采取更换等必要的措施。…6、计价方式：按照中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心项目工程建设指挥部与广厦公司签订的贵州中铁大道工程分包合同的第三条工程造价第2条计价方式条款执行。…8、工程款支付：按照北京裕福达投资有限公司与广厦公司签订的贵州中铁大道施工合作协议书中的第七条履约保证金与工程款的支付条例1至4项条款执行。…10、甲方收到北京裕福达方工程款后，3个工作日内扣除管理费用、税金及规费后将工程款返回给乙方。七、乙方的权利和义务：1、合同担保：工程承包履约保证金按照裕富达公司与广厦公司签订的贵州中铁大道施工合作协议书中的第七条履约保证金与工程款的支付条例1至4项条款执行。前期垫资按照裕富达条款执行。2012年12月15日，严英钰（甲方）与严英义、田谊军（乙方）签订《中国广厦公司有限责任公司贵州分公司内部经济责任承包合同》，载明：一、为能更好将中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心中铁大道工程做好，经甲乙双方友好协商确定为合作关系。二、本工程总造价约30000万元（最终总造价以工程结算总价为准），甲方按总价收取3%的项目管理费。三、本协议签订后项目全权交由乙方负责组织实施，实施过程中任何风险与甲方无关。四、前期甲方配合乙方与广厦公司签订好内部协议并理顺关系，项目实施正常后甲方将不予配合，完全由乙方负责。五、乙方无条件履行与中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心项目工程建设指挥部及广厦公司签订的合同条款。六、甲方在收到业主支付的工程进度款后3个工作日之内扣除3%管理费后全额支付给乙方。七、各施工队区缴纳的总造价1%的民工工资保证金及安全保证金由甲方收取，工程完工无拖欠民工工资及安全事故甲方3个工作日内返还给乙方。2013年2月3日，原告崔吉宾作为乙方与田谊军、陈兴作为甲方签订的名为“中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心中铁大道工程跨贵龙大道桥《内部经济责任承包合同》”。合同对工程概况、承包方式、工期、质量标准、工程价款及支付、双方责任及义务、争议解决等作了约定。其中，合同第一条载明：工程名称：中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心中铁大道工程。地点：贵州省黔南州龙里县谷脚镇，中铁国际生态城项目规划区域内。范围：中铁大道跨贵龙大道桥（桩号：ＭＫ7＋371.025）。第二条约定承包方式为单价承包。第五条工程价款：1、工程单价：按2004版《贵州省市政工程计价定额》下浮20%（桥台以内开挖下浮20%，新增土方挖运按10.50元／立方，石方挖运按30.00元／立方）。工程总价暂定750万元，最终工程总价以中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心项目工程建设指挥部及监理工程师确认的合格工程量为准。2、材料及人工费调差以甲方与广厦建设和中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心项目工程建设指挥部签订的合同条款为准。3、设计变更以甲方与广厦建设和中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心项目工程建设指挥部签订的合同条款为准。六、计量支付…3、工程竣工验收合格后或通车后七日内甲方支付乙方经中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心项目工程建设指指挥部及监理工程师确认的最终完成工程量总额的85%工程款，半年内支付至工程结算总额的90%工程款，工程完工结算审计结束后，一周内支付至审计定案工程部价的95%工程款，剩余5%工程款作为工程质保金。…七、双方责任及义务（一）甲方责任及义务…8、甲方负责提供税收外销证明，一切税费由乙方承担。…（二）乙方责任及义务8、乙方在签订合同3个工作日内向甲方缴纳10万元的民工工资保证金及安全保证金，甲方出具收款凭证。工程完工通过验收无民工工资纠纷及安全问题，一周内全额退还乙方。合同签订后，原告崔吉宾按照合同约定进行了施工，并于2013年12月将该案涉工程交付使用，涉案工程于2013年12月正式通车。2014年9月5日验收合格。期间预支工程款801万元。2014年7月10日，原告向广厦分公司代表侯磊提交预算书一份，申报案涉工程价款为14082814.67元。2018年4月18日，陈兴将崔吉宾班组所施工案涉工程资料移交广厦分公司。2017年5月1日，严英钰（甲方）与严英义、田谊军（乙方）签订《中铁大道工程结算协议书》，载明：一、甲方已按双方于2012年12月15日签订的中国广厦分公司内部经济责任承包合同条款一～七所约定义务执行，承担广厦分公司到账后工程款的追讨责任。2、如工程完工结算清账出现工程款增、减情况，甲方应得管理费相应增减。二、乙方责任：1、中铁贵州旅游体育休闲度假中心中铁大道工程总结算金额118237544元为基础，本工程所涉及的债权债务及法律责任均由乙方全部承担。同时乙方必须与业主单位办理好完工结算手续，并收回所有应得工程款。2、乙方在各施工队结算工程款中所产生的债权债务除由甲方担保的云栖谷一号路郑学泽作业队工程款、中铁大道陈文海作业队未退还质保金75万元外由乙方全部承担，与甲方无关。三、结算情况：1、严英钰与严英义的平衡表中，严英钰应向乙方支付工程款为3070598.04元（不含贵州中福达房地产有限公司按合同约定应退还的1%管理费）。2017年5月26日，严英钰向广厦分公司出具《承诺书》，载明：根据与公司签订《企业内部工程项目承包合同》，于2013年1月承包“中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心中铁大道部分工程”项目，该项目于2014年12月完成验收，合并决算金额为118237544元。现该工程的承包款项公司已按《企业内部工程项目承包合同》及结算清单余额2655058.78元按约定全部支付给本人后，故本人特做如下承诺：因该工程发生的所有应付款项（如：人工工资、材料款、租赁费、水电费等）全部由本人负责支付给相关人员及单位。如有未支付的款项而引发的诉讼、纠纷除由本人承担所有经济责任外，按诉讼标的额、根据《企业内部工程项目承包合同》规定补偿给公司。以上内容经本人签字后递交经公司即发生法律效力，对本人产生约束力，本人若有违反本承诺内容的行为，愿意承担法律责任。本承诺书未尽事宜，遵照合同法之规定以及公司相关规定执行。2017年9月，陈兴、田谊军向原告送达《中铁大道跨贵龙大道崔吉宾班组结算单》，认为扣除管理费、税费、借支款、项目代付工程师工资、低房款后，原告超支635728.11元。原告不予认可。各方因此发生争议，原告诉至一审法院，请求判如所请。审理中，原告因双方对涉案工程款存在较大分歧，原告于2019年4月28日向一审法院申请委托第三方对原告所做全部工程的工程量及工程款依法进行评估。评估机构函告一审法院要求当事人提供鉴定所依据资料。原告在提交审计工程量及工程款时已将资料移交陈兴、田谊军，陈兴称资料已移交广厦分公司。一审法院根据2018年6月20日广厦分公司庭审时认可收到崔吉宾工程结算相关资料，并同意三日内提交，逾期承担相应法律责任所述。分别向陈兴、田谊军出具《调查令》，责令二人向广厦分公司调取2018年4月18日陈兴向广厦分公司移交的案涉工程的相关资料。2019年11月5日，针对一审法院询问的“第三人陈兴、田谊军能否提供案涉工程业经审计的正规审计报告”，陈兴、田谊军向一审法院答复：根据陈兴、田谊军与崔吉宾双方于2013年2月3日签订的《内部经济责任承包合同》第五条第1款约定，涉案工程总价款暂定750万元，但最终以中铁指挥部及监理方确认的价款为准，并非约定以审计报告为依据，而案涉工程价款最终也是由中铁指挥部及监理方确认的，中铁指挥部并未向第三人陈兴、田谊军提供案涉工程的正规审计报告，因此陈兴、田谊军无法提供。陈兴、田谊军曾向原告提供了案涉工程《竣工结算量核定单》，原告已签字确认，对业主方审定的工程量无异议。针对一审法院询问的“陈兴、田谊军能否提供在对案涉工程进行审定时已通知原告崔吉宾的书面证据”，答复：在中铁指挥部及监理方对案涉工程价款进行审定时，第三人陈兴、田谊军已当面告知原告，并要求原告请专业的技术人员跟踪参与，在审定过程中，原告崔吉宾也来了几次，第三人再次告诉原告要及时跟踪审定情况，但不知为何原告没有请专业的技术人员跟踪参与审定情况，但因几次告知原告都是当面通知原告的，没有形成书面依据，因此无法提供，但第三人曾向原告提供了中铁指挥部及监理方审定的结算单，原告之后并未提出异议。2019年11月7日，一审法院向广厦分公司出具《告知书》，要求其在收到告知书后三日内对涉案工程审定为9783560元是如何取得做出书面说明，并同时对基础数据来源、单价如何认定、总工程款如何计算做出说明。同时告知其逾期提交书面说明及印证资料将承担举证不能的法律后果。2019年11月22日，广厦分公司向一审法院出具《情况说明》，称：整个中铁大道项目，向业主方报审的工程总造价是142124383元，经业主方审定金额为118237544元。且原告崔吉宾与田谊军签订的《内部经济责任承包合同》第六条第3款明确约定以中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心工程项目建设指挥部及监理工程确认的最终完成量进行支付，故龙里县中铁大道跨贵龙大道大桥工程款9783560元是由被告中铁贵州公司最终审定，对于其审定的计价依据及标准我司无法说明，故请求贵院责令中铁贵州公司提交相关审计资料，对工程款9783560元的组成、审计依据进行说明。 一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程法律或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，广厦分公司将工程以内包形式转包给严英钰，严英钰又将工程转包肢解后转包给陈兴、田谊军、严英义，陈兴、田谊军、严英义得到工程后又转包给原告崔吉宾。故2013年1月6日，广厦分公司（甲方）与严英钰（乙方）签订的《企业内部工程项目承包合同》；2012年12月15日，严英钰（甲方）与严英义、田谊军（乙方）签订的《中国广厦公司有限责任公司贵州分公司内部经济责任承包合同》；2013年2月3日，原告崔吉宾（乙方）与田谊军、陈兴（甲方）签订《内部经济责任承包合同》均属无效。但原告作为案涉工程的实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对此原告施工的案涉工程价款原告起诉提出的工程款总金额为14082814.67元，原告本人也同意根据其与田谊军、陈兴（甲方）签订《内部经济责任承包合同》的约定下浮20%，故工程款应为11266251.74元，扣除其已预支的801万元，加上应返还的10万元保证金后为3356251.74元，原告要求3266251.7元，予以支持。至于税费在被告及第三人支付时再另行予以扣除。支持理由为：原告崔吉宾与田谊军、陈兴（甲方）签订《内部经济责任承包合同》关于工程款的约定“工程总价暂定750万元，最终工程总价以中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心项目工程建设指挥部及监理工程师确认的合格工程量为准。”系格式条款，驳夺了原告对工程款核实及提出异议的权利，属无效条款。而整个案件审理过程中，陈兴、田谊军、严英义作为直接转包人对其认为案涉工程审定为9783560元一直未作出合理说明，将责任推诿以上一手发包人，而广厦分公司作为建设方本不应将工程进行转包而转包，其作为建设方与中铁贵州公司进行工程款确认时，认可了中铁贵州公司审定的工程款数额，该工程款数额也包含本案所涉原告崔吉宾施工部分，却以系由中铁贵州公司审定的工程款为由拒绝作出说明，也拒绝返还重新评估工程款所需资料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”推定以原告提出的工程欠款数额作为被告及第三人尚欠原告的工程款数额。该欠付工程款应由陈兴、田谊军、严英义承担直接给付责任，裕福达公司、广厦分公司、严英钰作为违法分包人在欠付工程款范围内承担连带给付责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故广厦公司应对广厦分公司无力承担时承担补充给付责任。作为对于原告主张的工程款利息损失，考虑工程交付时间、通车时间支持原告提出的起算时间，即：2015年12月19日起至实际付清之日止，利率支持同期贷款利息，该资金占用利息由陈兴、田谊军、严英义承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、陈兴、田谊军、严英义于判决生效之日起十日内向崔吉宾支付工程款3266251.7元；严英钰、北京裕福达投资有限公司、广厦建设集团有限责任公司贵州分公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；广厦建设集团有限责任公司在广厦建设集团有限责任公司贵州分公司无力承担连带给付责任时承担补充给付责任；二、陈兴、田谊军、严英义于判决生效之日起十日内向原告崔吉宾支付工程款逾期支付利息，计算方式为：以3266251.7元为基数,按同期人民银行贷款利率从2015年12月19日起至实际付清之日止；三、驳回崔吉宾的其他诉讼请求。案件诉讼费35804元，由陈兴、田谊军、严英义负担。 二审期间，裕福达公司向本院提交《谅解备忘录》、收款凭证及付款凭证，拟证实其与广厦公司已经完成工程款结算，并未欠付工程款。 经本院组织各方当事人质证，广厦公司及广厦分公司代理人质证意见：真实性无法确定，我向公司进行核实如果有异议3个工作日之内书面回复，未回复则视为认可其真实性；中铁贵州公司认可款项已支付；严英义、严英钰、陈兴、田谊军认为与其无关，不知情；崔吉宾认为达不到其证明目的，发包人应承担责任。 经审查，裕福达公司提供的上述证据，广厦公司未在质证后三日内书面回复法院，视为认可证据真实性，故该证据来源合法、真实，与本案有关联，予以认定。 经二审审理，二审对一审查明的事实予以确认外，二审另查明：裕福达公司与广厦公司及广厦分公司的工程款项已结算清楚。 综合双方诉辩请求及理由，归纳本案的争议焦点如下：1、案涉工程款如何认定；2、一审认定的责任主体是否有误；3、一审认定的利息计算是否有误。 本院认为：一审认定广厦公司在承包案涉项目后，广厦分公司将工程以内包的形式转包给严英钰，严英钰又将部分工程转包给田谊军、严英义，最后陈兴、田谊军将工程转包给崔吉宾，以上合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定属于无效合同，本院予以确认。 关于争议焦点1，即案涉工程款如何认定的问题。本案中，崔吉宾与田谊军、陈兴签订的《内部经济责任承包合同》约定“工程总价暂定750万元，最终工程总价以中铁贵州国际旅游体育休闲度假中心项目工程建设指挥部及监理工程师确认的合格工程量为准，”对于崔吉宾实际施工的最终工程价款有明确约定，即便《内部经济责任承包合同》无效，但双方对于工程价款的支付在合同中有约定，应当按照中铁贵州公司审核的价款为准。对于本案中铁贵州公司审定的案涉工程款为9783560元能否作为本案的工程款的问题，一审法院在询问陈兴、田谊军、严英义及广厦分公司9783560的审定金额是如何作出时，其并未作出说明，况且在审定过程中也并未提供相应证据证明其通知崔吉宾核对。本案在二审审理时，作出审计报告的潘明洁到本院对证据进行质证时对审定价款进行说明，其表明是根据与广厦公司签订的合同进行审计，在询问为何报送的金额与审定的金额为什么不同时，其陈述称可能是工程量不同，在审计时工程量进行核减了，但是工程量也并不是其负责审核的,其是根据中铁贵州公司与广厦公司签订的合同进行套价审定的，对于询问其在没有收到资料是什么进行审计时，其表示是收到广厦公司的材料后审计，其余的不清楚。本案工程价款不相同的主要原因在于工程量在审核时被核减，但是对于为什么核减并没有明确的说明，由于，陈兴、田谊军并没有证据证明其在审定时通知过崔吉宾，在一审法院询问是否有正规的审计报告时，陈兴、田谊军表示其并没有正规的审计报告，因此崔吉宾对该审计报告提出异议应当予以认可。在双方对案涉工程价款存在异议时，崔吉宾向一审法院申请委托第三方对全部工程量及工程款进行评估，广厦公司在一审庭审中表示崔吉宾施工资料都在广厦公司，但是一审法院在收到评估机构函告后要求广厦公司提交案涉工程的资料，广厦公司并未提交。在二审审理中，广厦公司称关于崔吉宾的相关资料已经全部提交，但是崔吉宾的施工资料是由陈兴等人直接提交给了中铁贵州公司，并不在广厦公司。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审法院推定以崔吉宾提出的工程欠款数额作为上诉人及原审第三人尚欠崔吉宾的工程款数额并无不当。因此，案涉工程款总金额应当认定为14082814.67元，按照双方合同约定下浮20%，工程款为11266251.74元，扣除双方当事人已支付无异议的工程款801万元及应返还的保证金10万元，最终款项为3356251.74元，崔吉宾诉请支付3266251.7元，本院应予支持。 关于争议焦点2，即一审认定的责任主体是否有误的问题。从一审查明的事实来看，与崔吉宾签订《内部经济责任承包合同》的当事人是田谊军、陈兴。尽管《内部经济责任承包合同》无效，可是田谊军、陈兴将工程发包给崔吉宾施工，崔吉宾已施工完成并交付使用，该笔工程款应当由陈兴与田谊军支付。虽然严英义未签订合同，但是其与田谊军共同从严英钰处承包案涉工程，双方是合作关系，工程违法转包给崔吉宾，其并未提出异议，应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，发包人即裕福达公司应当在欠付工程款的范围内承担责任，但是根据本院查明的事实来看，裕福达公司与广厦公司已经就案涉工程进行结算并支付完毕，其不再欠付工程款，崔吉宾不得在要求其承担支付责任。严英钰与广厦分公司与崔吉宾没有直接的法律关系，一审判决其在欠付工程款的范围内承担连带给付责任没有法律依据，本院予以纠正。 关于争议焦点3，一审认定的利息计算是否有误的问题。双方在合同中约定工程竣工验收合格后或通车后七日内甲方支付乙方经中铁国际旅游体育休闲度假中心项目工程建设指挥部及监理工程师确认的最终完成工程量总额的85%，半年内支付至工程结算总额的90%工程款，工程完工结算审计结束后，一周内支付至审计定案工程总价的95%工程款，剩余5%工程款作为工程质保金。但是案涉工程于2013年12月通车，并于2014年9月5日验收合格，通车时间与验收合格时间相差较大，该约定未能明确应当支付工程款的时间，一审法院结合实际情况，支持崔吉宾提出的利息计算时间并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限责任公司贵州分公司、严英钰的上诉理由成立，对各自上诉请求，予以支持；严英义、田谊军、陈兴的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下： 一、维持龙里县人民法院（2020）黔2730民初394号民事判决第二项； 二、撤销龙里县人民法院（2020）黔2730民初394号民事判决第一项、第三项； 三、陈兴、田谊军、严英义于本判决生效之日起十日内日向崔吉宾支付工程款3266251.7元； 四、驳回被上诉人崔吉宾的一审其他诉讼请求。 如义务人未按本判决确定的期限履行给付的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费35804元，按一审判决执行；上诉人田谊军、陈兴、严英义交纳二审案件受理费35804元，由其自行承担；上诉人严英钰交纳二审案件受理费35804元及上诉人广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限责任公司贵州分公司交纳二审案件受理费35804元均由被上诉人崔吉宾承担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  彭 浩 审判员  莫玉魁 二〇二〇年九月十一日 法官助理龙霞 书记员周玥桐