江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终2400号上诉人（原审被告）：江西省中盛建筑集团有限公司。住所地：江西省南昌县江西千亿建筑科技产业园B区10号地块。统一社会信用代码：91360000158283493R。法定代表人：魏德福，该公司总经理。委托诉讼代理人：游少群，江西民信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钦涛，江西民信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄军林，男，1969年12月30日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：黄果兴，系黄军林儿子。被上诉人（原审被告）：李荣杰，男，1969年1月2日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。被上诉人（原审被告）：龚金芽，男，1955年6月13日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市。上诉人江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称：中盛公司）因与被上诉人黄军林、李荣杰、龚金芽建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省铜鼓县人民法院（2018）赣0926民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，2019年12月3日开庭时，上诉人中盛公司委托诉讼代理人游少群与被上诉人黄军林到庭参加诉讼，被上诉人李荣杰与龚金芽经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭；2019年12月13日开庭时，上诉人中盛公司委托诉讼代理人游少群与被上诉人黄军林、龚金芽到庭参加诉讼，被上诉人李荣杰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭；2020年9月17日开庭时，上诉人中盛公司委托诉讼代理人李钦涛与被上诉人黄军林委托诉讼代理人黄果兴到庭参加诉讼，被上诉人李荣杰与龚金芽经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。中盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判中盛公司不对黄军林承担支付工程款、超期损失、垫付费用等任何责任；2.依法纠正一审判决错误认定的案涉款项金额；3.本案一、二审全部诉讼费用由黄军林、李荣杰、龚金芽承担。事实与理由：1.李荣杰、龚金芽未获得中盛公司授权处理案涉钢管、脚手架材料租赁事宜，黄军林也未要求李荣杰、龚金芽提供相关授权证明，本案系他人伪造中盛公司印章，意图将其他项目脚手架钢管租金等转嫁给中盛公司。本案诉争脚手架工程款及延期损失应由李荣杰、龚金芽承担，而不是如一审判决错误认定由中盛公司承担。2.一审判决超出黄军林的诉请，依法应予纠正。3.一审判决完全忽略鉴定意见书与事实不符及鉴定意见书本身存在的问题，错误采用鉴定意见书的鉴定结论，并选择性适用对黄军林有利的结论，作出错误判决。中盛公司于第一次开庭时补充以下意见：1.一审案卷中记载了2017年6月26日有三张证明，该三张证明除了有付勤学的签名外还有监理单位的签名和盖章，证实2016年1月19日开始拆外架，证明案涉项目1#楼-4#楼共31层没有搭设脚手架，而是采用翻挑方式搭设脚手架，并证明案涉项目有7层冲顶棚没有做。一审判决对同样证明内容的事实只认定有7层冲顶棚没有做，扣减了黄军林的工程款，但对同样证明内容的共31层没有搭建，却没有实事求是的扣减工程款。在一审中中盛公司向鉴定机构提出了书面异议，因为采用翻挑方式搭设脚手架与按图纸和建筑规范搭设的脚手架所用的钢管、扣件等数量有明显差异的。一审判决也认定黄军林是采用翻挑方式搭设脚手架的，但一审判决却自相矛盾的采用了违背事实的鉴定报告。2.鉴定报告初稿的价款远低于正式稿的价款，而且中盛公司对初稿提出了书面异议，鉴定机构在给中盛公司回复当中称中盛公司提的第四点异议4-1、4-2、4-3以不在鉴定范围，4-4已做调整，如果确实如此，工程造价鉴定的正式稿应当低于初稿的价款。因此，中盛公司认为应核减黄军林355209.15元工程价款，为此中盛公司提交了补充鉴定申请。黄军林辩称，用翻挑方式搭设脚手架是征得中盛公司同意，31层的脚手架全部完工，中盛公司恶意诉讼，故意拖欠工程款。由于开发商和中盛公司闹矛盾，导致停工几个月。我全部完工后，李荣杰、龚金芽通知我拆架，并且签字盖章。请求维持原判。李荣杰未到庭发表答辩意见，亦未提交书面答辩意见。龚金芽辩称，工地没有全部完工，完工部分采用的是翻挑方式，不是满堂架，我同意中盛公司的上诉意见。黄军林向一审法院提出诉讼请求：1.中盛公司支付黄军林脚手架工程款、违约损失、看守工人工资等共计836663元及相应逾期付款违约金；2.本案诉讼费由中盛公司承担。黄军林变更第1项诉请为请求判令中盛公司支付黄军林脚手架工程款、违约损失、垫付费用等共计1000000元及相应逾期付款违约金。一审法院经审理查明，中盛公司为铜鼓县泉江**府商住楼项目的施工单位，龚金芽、李荣杰为中盛公司泉江**府项目部（以下简称项目部）工作人员，具体经办施工事宜。2013年8月21日，黄军林与项目部签订脚手架承包合同，约定泉江**府工地上四栋楼房的脚手架工程由黄军林施工，承包价为：30层高楼按建筑面积×44元每平方米，16层小高层、地下室按建筑面积×41元平方米，如楼高超过3.6米的，按3.6米每层折算计价；工期为16个月，超过合同工期所有钢管扣件包括人工费租金等一切费用由中盛公司项目部承担；付款方式为：按黄军林脚手架进度每月支付已完工工程量的70%价款，所有外架拆除前再付至总工程款的80%，外架拆除后二个月内付清全部工程款；项目部需负责提供黄军林施工过程中垂直运输工具、黄军林施工用水及用电。合同签订后，黄军林依约于2013年10月开始进场施工（1号楼进场施工时间为2013年10月11日，2号楼进场施工时间为2013年10月16日，3号楼进场施工时间为2013年12月10日，4号楼进场施工时间为2013年11月2日）。黄军林采用翻挑的模式搭建脚手架，即先搭建下几层楼的脚手架，待下几层的楼房施工完毕后将下几层楼的脚手架拆除，并将下几层楼拆下来的钢管、扣件用于搭建上几层楼的脚手架，这样做是为了节省钢管、扣件的使用，从而减少租赁钢管费用的支出。在黄军林以翻挑模式搭建脚手架的过程中，项目部并未明确反对黄军林以翻挑模式搭建脚手架，黄军林遂以翻挑模式搭建完成了其承包的四栋楼房的脚手架。黄军林完工后，因中盛公司与泉江**府建设单位产生工程款纠纷，泉江**府工地长时间停止施工（2014年11月1日停工，2015年3月11日复工，复工后因资金问题，仍是断断续续施工），这导致黄军林为泉江**府工地搭建的脚手架也超过了双方约定的工期。停工期间，泉江**府工地四栋楼房搭建有脚手架的楼房共计61层，未搭建脚手架的楼房共有31层（其中4号楼在停工时主体完成23层楼，有7层楼房及冲顶棚未做）。2016年9月14日，项目部书面同意黄军林拆除脚手架，其后黄军林陆续拆除了脚手架（在此之前的2016年1月19日，黄军林还拆除了2号5层楼房的脚手架，3号楼3层楼房的脚手架，并将拆下来的脚手架堆放于泉江**府工地上并未归还，一直到项目部正式书面同意其拆除脚手架后才与其后拆除的脚手架一起归还给脚手架的出租方）。在拆除脚手架的过程中，因项目部在工地上无人施工，电力及升降机都无法保障，黄军林遂自行垫付电费1000元，并雇请他人修理升降机花去1500元，雇请他人操作塔吊升降机花去工资7200元。截止2016年9月14日，中盛公司支付黄军林工程款共计1421382元。因黄军林认为脚手架工程款未得清偿，黄军林遂于2017年2月16日向一审法院提起诉讼，该院依法受理，案号为（2017）赣0926民初109号。该案立案后，该院依法向中盛公司邮寄开庭传票等应诉材料，其后龚金芽及江西弘道律师事务所律师盛劲松提供中盛公司盖章的《授权委托书》代表中盛公司前来应诉。该案审理过程中，为了提出自己的相关意见，龚金芽提交了其制作并加盖了中盛公司公章的《泉江**府工程内外钢管脚手架施工清算单》（写明对黄军林搭建脚手架工程量及应否支付黄军林工程款的意见）、《关于要求解冻我公司账户资金的要求》（写明要求解除黄军林申请的财产保全）、《关于对铜鼓县泉江**府项目钢管租赁案件冻账和资金划账的处理情况说明》（写明如案件生效，法院扣划中盛公司的存款后，中盛公司会将扣划的款项转为项目负责人对中盛公司的借款，并按月息3分对项目负责人予以计息）。2017年9月8日，该院作出（2017）赣0926民初109号民事判决，判令中盛公司支付黄军林工程款若干元。中盛公司对该判决不服上诉至宜春市中级人民法院，并在宜春市中级人民法院审理上诉案件的过程中提出（2017）赣0926民初109号案件一审时，龚金芽及盛劲松律师向一审法院提交的《授权委托书》上加盖的中盛公司公章为伪造的公章并申请了鉴定，鉴定结果为龚金芽及盛劲松律师向一审法院提交的《授权委托书》上加盖的中盛公司公章与中盛公司日常使用的公章不一致，宜春市中级人民法院遂将（2017）赣0926民初109号案件发回重审。发回重审后，该院另行组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，中盛公司提出龚金芽在（2017）赣0926民初109号案件一审时提交的《泉江**府工程内外钢管脚手架施工清算单》《关于要求解冻我公司账户资金的要求》《关于对铜鼓县泉江**府项目钢管租赁案件冻账和资金划账的处理情况说明》上加盖的中盛公司公章亦为伪造的公章并申请公章鉴定，该院予以准许。经鉴定，龚金芽在（2017）赣0926民初109号案件一审时提交的《泉江**府工程内外钢管脚手架施工清算单》《关于要求解冻我公司账户资金的要求》《关于对铜鼓县泉江**府项目钢管租赁案件冻账和资金划账的处理情况说明》上加盖的中盛公司公章与中盛公司日常使用的公章不一致。本案审理过程中，黄军林申请对合同期内脚手架工程款及超过合同期的误工损失进行司法鉴定，该院予以准许，并依照鉴定程序委托了江西金泰工程造价咨询有限责任公司宜春分公司进行了鉴定，委托鉴定事项为：1.通过送检的建筑图纸鉴定出泉江**府商住楼的建筑面积，再根据黄军林与项目部于2013年8月21日签订的脚手架承包合同中约定的单价及计算方法，鉴定出合同期内脚手架工程造价；2.鉴定停工期间搭建脚手架实际使用的脚手架、扣件、工字钢等材料的吨数。其后该院通知中盛公司提供泉江**府项目的建筑图纸及脚手架搭建方案，但中盛公司未在指定期限内提供前述材料。该院遂从泉江**府商住楼的建设方处调取了建筑图纸提供给鉴定机关测算泉江**府商住楼项目的建筑面积。鉴定机关在中盛公司未提供脚手架搭建方案的情况下，依照《建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范》JGJ-130-2011相关规定测算出了停工期间的搭建脚手架实际使用的脚手架、扣件、工字钢等材料的吨数。2019年4月10日，江西金泰工程造价咨询有限责任公司宜春分公司出具鉴定意见书，评定黄军林承包的泉江**府项目1"、2"、3"、4"楼钢管脚手架的工程造价为2,168,580.79元；停工期间搭建脚手架实际使用的钢管为490.655T、扣件77506个、工字钢5770.2m（其中1号楼钢管163.816T、扣件26704个、工字钢2074.5M，2号楼钢管81.934T、扣件13626个、工字钢810.6M，3号楼钢管81.934T、扣件13626个、工字钢810.6M，4号楼钢管162.97T、扣件23550个、工字钢2074.5M）。本次鉴定黄军林预交鉴定费45000元，建筑图纸复印费1800元。另查明，2013年9月4日，黄军林与案外人付海波签订租赁合同，租赁付海波出租的钢管、扣件搭建泉江**府楼盘上的脚手架，租赁合同上项目部作为保证人加盖了项目部的公章。租赁合同约定钢管按每月每吨87元、扣件按每月每套0.24元计算。因拖欠付海波钢管、扣件租赁款，2016年7月19日，付海波将黄军林及中盛公司均诉至该院要求黄军林与中盛公司共同支付租赁费，案号为（2016）赣0926民初585号。2016年9月29日，该院作出判决，判令黄军林与中盛公司连带支付付海波租赁费1302468元及以1302468元为本金，按每月千分之二的标准，从2016年6月2日计至付清时止的逾期付款违约金，并判令黄军林与中盛公司共同负担该案诉讼费16522元。中盛公司不服前述判决，上诉至宜春市中级人民法院，宜春市中级人民法院经过审理，维持该院一审判决。2017年1月17日，该院作出（2016）赣0926民初585号裁定，裁定扣划黄军林与中盛公司银行存款1335922元（其中包括租赁费1302468元、逾期付款违约金16932元、诉讼费16522元）支付给了付海波。一审法院认为，关于本案应否中止审理的问题？中盛公司辩称因本案出现了伪造公章的违法犯罪行为，按照先刑后民的原则，应中止本案的审理。据已查明的事实，龚金芽在（2017）赣0926民初109号一审时，提交的加盖了伪造的中盛公司印章的材料为授权龚金芽及盛劲松律师代表中盛公司前来应诉的《授权委托书》《泉江**府工程内外钢管脚手架施工清算单》《关于要求解冻我公司账户资金的要求》《关于对铜鼓县泉江**府项目钢管租赁案件冻账和资金划账的处理情况说明》，前述材料均为龚金芽在（2017）赣0926民初109号立案后，为表达自己对该案件的意见，提交的龚金芽单方面个人的主张，这与黄军林没有任何关系，也不会对认定本案诉争脚手架工程款等已发生的法律事实产生改变和影响，故本案不应由此中止审理，该院对中盛公司前述辩称不予支持。中盛公司若认为应追究伪造公章者的责任，应另行予以追究。关于由谁承担本案诉争脚手架工程款及延期损失的问题？我国工程建设实行项目管理制，通常情况下，建筑施工企业针对单项工程建设项目进行施工管理而成立项目部，代理企业履行建设工程施工合同，负责施工项目全过程生产经营管理，及整个建设工程项目与工程有关的各项事务，是建筑施工企业在工地现场的代表机构。本案中，中盛公司与铜鼓县泉江**府商住楼项目的建设单位签订施工合同，约定该楼盘由中盛公司进行施工建设，中盛公司为此组建了泉江**府项目部。2013年8月21日，项目部与黄军林签订了脚手架承包合同，约定由黄军林搭建工地上的脚手架，此为项目部代表中盛公司履行职权的行为，其法律后果应由中盛公司承担。根据我国现行法律规定，施工单位分包脚手架搭建工程时，应分包给有相应资质的单位而不能分包给无资质的个人，本案中盛公司将诉争脚手架搭建工程分包给没有相应资质的自然人即黄军林，违反法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，双方签订的脚手架承包合同系无效合同。因本案黄军林已搭建完所有脚手架，付出劳务，形成建筑成果且中盛公司未对黄军林搭建的脚手架提出质量问题的抗辩，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该院认定中盛公司应承担支付黄军林诉争脚手架工程款及相应损失的责任。中盛公司辩称其未与黄军林签订任何合同，本案是他人伪造中盛公司公章，冒用中盛公司名义引发的虚假诉讼案件。根据已查明的事实，中盛公司项目部与黄军林签订了脚手架承包合同并加盖了项目部的公章，而中盛公司在本案审理过程中并未对项目部的公章提出异议，故应认定项目部将涉案脚手架工程发包给黄军林施工系项目部真实意思表示，由此产生的法律后果应由项目部的设立单位即中盛公司承担，故该院对中盛公司前述辩称不予支持。中盛公司辩称应由龚金芽、李荣杰承担本案诉争脚手架工程款的责任。本案中李荣杰是中盛公司新余分公司经理，龚金芽则是中盛公司新余分公司委托的泉江**府项目部负责人，他们在本案中的行为是职务行为，不应当由个人来承担责任。中盛公司辩称应追加铜鼓县永固钢管租赁服务部、新余市龙华实业发展有限公司为本案第三人。经审查，黄军林提供其与铜鼓县永固钢管租赁服务部、新余市龙华实业发展有限公司的租赁合同的目的是为了证明黄军林租赁了铜鼓县永固钢管租赁服务部、新余市龙华实业发展有限公司的钢管等材料搭建本案涉诉的脚手架及证明租赁钢管等材料的价格，铜鼓县永固钢管租赁服务部、新余市龙华实业发展有限公司与本案诉争的脚手架工程款并无关系，故对中盛公司关于前述追加第三人的辩称不予支持。关于脚手架工程款及延期损失为多少的问题？本案审理时，黄军林申请对合同期内脚手架工程款及超期用钢量进行鉴定，该院予以准许并依照程序委托了具备相应司法鉴定资质的鉴定机构即江西金泰工程造价咨询有限责任公司宜春分公司对合同期内脚手架工程款及超期用钢量进行了鉴定。鉴定机构根据黄军林与项目部签订的脚手架承包合同中关于价格的约定及停工时实际使用脚手架的楼层的情况，计算出了工期内脚手架工程款及超期用钢量并据此出具了鉴定意见书。该意见书计算方法合理，程序合法，应作为认定涉案脚手架工程款及超期用钢量的依据。根据该鉴定意见书，黄军林承包的泉江**府项目1"、2"、3"、4"楼钢管脚手架的工程造价为2,168,580.79元；停工期间搭建脚手架实际使用的钢管为490.655T、扣件77506个、工字钢5770.2M。（其中1号楼钢管163.816T、扣件26704个、工字钢2074.5M，2号楼钢管81.934T、扣件13626个、工字钢810.6M，3号楼钢管81.934T、扣件13626个、工字钢810.6M，4号楼钢管162.97T、扣件23550个、工字钢2074.5M）。根据已生效的（2016）赣0926民初585号民事判决中的认定，黄军林搭建泉江**府楼盘脚手架所用的钢管、扣件、工字钢系从铜鼓县永固钢管租赁服务部租赁而来，每吨钢管、每个扣件、每米工字钢每月租金分别是87元、0.24元、3元。根据已查明的事实，1、2、3、4号楼进场施工时间分别为2013年10月11日、2013年10月16日、2013年12月10日、2013年11月2日，黄军林与项目部签订的合同约定工期为16个月，故1、2、3、4号楼合同内工期时间分别应为2013年10月11日-2015年2月11日、2013年10月16日-2015年2月16日、2013年12月10日-2015年4月10日、2013年11月2日-2015年3月2日，但项目部于2016年9月14日才允许黄军林拆除脚手架，故1、2、3、4号楼的超期时间分别为2015年2月12日至2016年9月14日（19.07个月）、2015年2月17日至2016年9月14日（18.9个月）、2015年4月11日至2016年9月14日(17.1个月)、2015年3月3日至2016年9月14日（18.37个月）。综合前述计算，本院认定黄军林1号楼超期损失为（钢管163.816T×87元/月×19.07个月）+（扣件26704个×0.24元/月×19.07个月）+（工字钢2074.5M×3元/月×19.07个月）=512686.499元；2号楼超期损失为（钢管81.934T×87元/月×18.9个月）+（扣件13626个×0.24元/月×18.9个月）+（工字钢810.6M×3元/月×18.9个月）=242492.632元；3号楼超期损失为（钢管81.934T×87元/月×17.1个月）+（扣件13626个×0.24元/月×17.1个月）+（工字钢810.6M×3元/月×17.1个月）=219398.096元；4号楼超期损失为（钢管162.97T×87元/月×18.37个月）+（扣件23550个×0.24元/月×18.37个月）+（工字钢2074.5M×3元/月×18.37个月）=478609.959元，以上1、2、3、4号楼超期总损失为1453187.19元。最后，根据脚手架承包协议约定，中盛公司需负责提供黄军林施工过程中垂直运输工具、黄军林施工用水及用电，但中盛公司项目部书面同意黄军林拆除脚手架后，项目部未提供约定的垂直运输工具即塔吊升降机及电力给黄军林，导致黄军林垫付电费1000元，并花费1500元雇请他人修理升降机，花费7200元雇请他人操作塔吊升降机以拆除脚手架，故中盛公司应支付黄军林前述费用共计9700元。以上黄军林工期内的工程款2168580.79元+超过工期的损失1453187.19元+中盛公司应支付给黄军林的垫付费用9700元，共计3631467.98元。中盛公司辩称提供泉江**府建筑图纸、脚手架搭设方案的举证责任在黄军林。对于建筑图纸，中盛公司作为泉江**府的施工单位，按图施工是其应有义务，建筑图纸是其应当拥有的材料，在中盛公司却拒不提供的情况下，一审法院已从泉江**府建设方处复印了建筑材料，故对鉴定机构据此计算出的建筑面积应当予以认定；对于脚手架搭设方案，因泉江**府楼盘已提交相关部门竣工验收，按竣工验收的相关规定，中盛公司作为楼盘的施工方必须提供脚手架搭建方案作为竣工验收文件之一，换而言之，中盛公司必定存有泉江**府楼盘的脚手架搭建方案。黄军林作为个体施工，其陈述搭建脚手架时没有编制搭建方案，故脚手架搭建方案的举证责任在中盛公司，鉴定机构在中盛公司未提供脚手架搭建方案的情况下按照《建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范》JGJ-130-2011相关规定测算出了停工期间的搭建脚手架实际使用的脚手架、扣件、工字钢等材料的吨数，合理正当，予以认定。中盛公司辩称黄军林在2016年9月14日开始拆除脚手架，本案中却出现了铜鼓县永固钢管租赁服务部、新余市龙华实业发展有限公司租赁合同及相应收、发货单据，而且时间大部分在2016年9月14日之后，显然是他人将其他项目钢管租金转嫁给中盛公司。经审查，黄军林与铜鼓县永固钢管租赁服务部、新余市龙华实业发展有限公司签订租赁合同的时间分别为2013年9月4日、2013年9月8日，明显是在拆除脚手架即2016年9月14日之前就早已发生签订的。鉴定机关测算本案停工期间钢管、扣件等材料的用钢量，依据的是项目部施工员付勤学关于停工期间究竟有多少楼层搭建着脚手架的陈述，再根据建筑规范测量搭建着脚手架的楼层究竟花费了多少吨钢管、扣件，该院再根据租赁价格认定停工期间黄军林究竟要支付多少钢管、扣件的租赁费，从而认定黄军林在工期之外的损失，认定上述事实并未涉及黄军林提供的铜鼓县永固钢管租赁服务部、新余市龙华实业发展有限公司出具的收货单，故也不存在中盛公司辩称的黄军林将其他项目钢管租金转嫁给中盛公司的情况，故对中盛公司前述辩称不予支持。中盛公司辩称本案“以鉴代审”，且鉴定机构的鉴定意见照抄已被撤销的（2017）赣0926民初109号民事判决，鉴定机构没有审查黄军林是否有履行合同依据，是否实施合同全部内容，故鉴定意见不应采信。经审查，本案鉴定机构测算合同期内的脚手架工程款依据的是黄军林与项目部签订的承包合同书中的相关计算方法、单价的约定，即用楼盘的建筑面积乘以合同单价计算合同期内的脚手架工程款。而该计算方法、单价的约定是早已发生且确定的法律事实，如要计算黄军林合同期内的脚手架工程款，均应按用楼盘的建筑面积乘以合同单价予以计算，故（2017）赣0926民初109号才会如此计算，而本案鉴定机构也是如此计算，这不存在本案鉴定机构照抄（2017）赣0926民初109号民事判决的问题。根据在项目部工作的龚金芽、李荣杰、付勤学在本案的陈述，可以认定黄军林完成了其与项目部签订的脚手架承包协议中约定的脚手架搭建工作，如中盛公司认为黄军林未完成约定的脚手架搭建工作应提供相应证据，但中盛公司却未提交相关证据，故对中盛公司前述辩称不予支持。中盛公司辩称黄军林没有施工的项目鉴定机构没有剔除，包括：1.鉴定意见书中对黄军林未施工内容进行了工程量计算，故该部分工程量应予以扣减（工程计量如下）:1).悬挑架未施工应扣减工程量259998元。1#楼:11层×450平方米/层×17元/平方米=84150元2#楼:4层×427平方米/层×17元/平方米=29036元3#楼:4层×427平方米/层×17元/平方米=29036元4#楼:8层×445平方米/层×17元/平方米=60520元商铺:(1684平方米+1684平方米)×17元/平方米=57256元2).4#楼有7层未搭设脚手架应扣减4个月超期费:25933.84元（单层脚手架钢管用量:468.65T+61层=7.68T/层)钢管扣减费用:7层×7.68T/层×87元/月×4个月=18708.5元。扣减费用:7层×7.68T/层×140个/T×0.24元/月个×4个月=7225.34元。3).黄军林违规拆除2#楼龙门架外脚手架，造成井架变形，应赔偿龙门架装拆维修费10000元。4).2#、3#楼外脚手架在2016年1月份已拆除部分退场，2#5层、3#楼3层，共8层应扣减脚手架超期费用59277.31元。2.鉴定意见书中工字钢实际用量为4100m，应扣减费用为:(6007-4100)×3元/月×16.4个月=93824.4元。3.涉案合同中为单价面积总承包，水泥棚、厕所、升降机棚、塔吊固定连接管件等配套安全施工设施的搭设和拆除均属黄军林应予以完成的施工内容，无费用计算且非法合同无计算费用约定，该内容费用计38001.12元应予以扣减。对中盛公司辩称的第1条第1）点意见：黄军林悬挑架未施工应扣减工程量259998元，即原本搭建在上层楼房的脚手架在施工过程中，为施工需要（包括装修外墙）又要雇请工人拆除上层楼房的脚手架，再搭建在下层楼房上，但因工地停工时间长，脚手架搭建在楼房上的时间过长，会产生不稳固等安全隐患，需要全部拆除，故黄军林未花费雇请工人拆除上层脚手架再搭建到下层脚手架的人工费，应扣减人工费259998元。本案黄军林已完成全部楼房搭建脚手架的工作，出于节省钢管租金需要，黄军林采用翻挑的模式进行搭建，中盛公司项目部在黄军林搭建过程中未提出反对意见，默许黄军林采用翻挑的模式搭建脚手架完成合同约定建筑内容，其后又因为中盛公司与建设单位的工程款纠纷，工地长期处于停工状态，致使黄军林搭建的脚手架搭建时间过长，产生不安全因素，按照规定只有拆除，中盛公司在此期间未要求黄军林将搭建在上层楼房的脚手架翻挑到下层楼房使用，由此可见，黄军林搭建脚手架泉江**府项目部黄军林存在未按要求搭建脚手架的情形且中盛公司辩称黄军林未翻挑脚手架应扣减的人工费按17元每平方米计算也未提供相关证据予以证明，故对中盛公司提出扣减黄军林翻挑人工费259998元的辩称意见不予支持。对中盛公司辩称第1条第2)点意见：4#楼有7层未搭设脚手架应扣减4个月超期费:25933.84元。经审查，工程监理单位及建设单位工地代表陈凯分别出具了证明，证明停工时4#楼确有7层楼房未完工，4个月后才复工，故4号楼这7层楼及冲顶棚的脚手架应少算4个月的超期费用25933.84元，予以支持。对中盛公司辩称第1条第3)点意见即黄军林违规拆除2#楼龙门架外脚手架，造成井架变形，应赔偿龙门架装拆维修费10000元，中盛公司未提供相关证据予以证明，故对中盛公司该辩称不予支持。对中盛公司辩称第1条第4)点意见即2#、3#外脚手架在2016年1月份已拆除部分退场，2#5层、3#楼3层，共8层应扣减脚手架超期费用59277.31元。经调查建设单位工地代表陈凯得知，黄军林确于2016年1月份拆除了2、3号楼部分脚手架，其中2号楼拆了5层，3号楼拆了3层，共拆除8层脚手架，但拆除下来的脚手架黄军林未归还给出租方，而是堆放在工地上，直到项目部书面同意黄军林拆除脚手架后，黄军林继续拆除脚手架，2016年1月拆除下来的脚手架才与项目部书面同意黄军林拆除脚手架后拆除下来的脚手架一起由黄军林归还给出租方，故黄军林虽于2016年1月拆除了部分脚手架，但事实上未归还给出租方而是堆放在工地上，此部分脚手架仍会产生租金造成损失且该损失中盛公司并无证据证明是由黄军林过错造成，故对中盛公司辩称扣减黄军林脚手架超期费用59277.31元不予支持。对中盛公司辩称第2条意见即鉴定意见书中工字钢实际用量为4100m，应扣减费用为:(6007-4100)×3元/月×16.4个月=93824.4元，中盛公司未提供相关证据予以证明，应以鉴定意见书为准，故对中盛公司该辩称意见不予支持。对中盛公司辩称第3条意见即涉案合同中水泥棚、厕所、升降机棚、塔吊固定连接管件等配套安全施工设施的搭设和拆除均属黄军林应予以完成的施工内容，无费用计算且非法合同无计算费用约定，该费用应予以扣减。经审查，鉴定意见书中停工期间搭建脚手架实际使用的脚手架、扣件、工字钢等材料的吨数不包括水泥棚、厕所、升降机棚、塔吊固定连接管件等配套安全施工设施的用钢量，故对中盛公司该辩称不予支持。关于已付工程款，本案审理时，黄军林认可中盛公司项目部直接支付黄军林1421382元，中盛公司未否认。另外中盛公司辩称替黄军林支付付海波（钢管、扣件的出租方）租赁款1335922元，应抵做支付给黄军林的脚手架工程款。根据已查明事实，2017年1月17日，该院作出（2016）赣0926民初585号裁定，裁定扣划中盛公司银行存款1335922元（其中包括租赁费1302468元、逾期付款违约金16932元、诉讼费16522元）支付给了钢管出租方付海波，其中租赁费1302468元黄军林认可应抵作中盛公司支付给黄军林的工程款，但黄军林提出因中盛公司不守诚信拖欠黄军林工程款致使黄军林经济困难无力支付付海波钢管租赁费，才导致付海波起诉逾期付款违约金16932元、诉讼费16522元损失，故逾期付款违约金16932元、诉讼费16522元不应抵作中盛公司支付给黄军林的工程款。经审查，黄军林与项目部签订的承包协议书约定所有外架拆除前付至总工程款的80%，本案项目部于2016年9月14日书面同意黄军林拆除所有外架，故按双方约定中盛公司应于2016年9月14日支付黄军林总工程款的80%。根据前述分析，中盛公司应付黄军林总工程款为黄军林工期内的工程款2168580.79元+超过工期的损失1453187.19元+中盛公司应支付给黄军林的垫付费用9700元，共计3631467.98元，该款减去应扣减的4个月超期费用25933.84元为3605534.14元，故中盛公司应于2016年9月14日止至少支付黄军林3605534.14元×80%=2884427.31元工程款，但中盛公司在2016年9月14日止只支付黄军林1421382元工程款，远未完成其应履行的工程款支付义务，违反双方约定，导致黄军林无力支付出租方的租金引发出租方起诉，故由此导致的逾期付款违约金16932元、诉讼费16522元损失不应抵为中盛公司支付给黄军林的工程款。综上，该院认定黄军林工期内的工程款2168580.79元+超过工期的损失1453187.19元+中盛公司应支付给黄军林的垫付费用9700元，共计3631467.98元。该款减去中盛公司已付款1421382元，减去中盛公司替黄军林支付给出租方的钢管租赁费1302468元，减去4#楼有7层未搭设脚手架应扣减4个月超期费25933.84元，中盛公司还应付881684.14元。黄军林诉请中盛公司支付逾期付款违约金，黄军林于2016年9月份拆除脚手架，按黄军林与项目部签订的承包协议书约定工程款应在脚手架拆除后二个月内即2016年11月前支付完毕，虽黄军林与项目部签订的承包协议书系无效协议，但黄军林工程合格却被拖欠巨额工程款至今已近3年时间，黄军林损失较大，若不支付逾期付款违约有违公平原则；而中盛公司对本应支付给黄军林的工程款却采取拖延的态度，不积极履行其应尽的支付义务却纠缠于龚金芽等伪造其公章出庭应诉一事，在该院多次释明的情况下，仍无依据的要求本案中止审理，将本应由中盛公司与龚金芽等人另行解决的伪造公章一事怪罪于不知情的黄军林，违反诚信原则，具有明显过错，增加了黄军林的损失，应支付逾期付款违约金。因双方未约定逾期付款违约金的利率标准，参照最高人民法院法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和最高人民法院法释〔2000〕34号《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金，故该院酌定中盛公司应从2016年11月15日起，按年利率6%的标准支付逾期付款违约金至付清时止。一审判决：一、由江西省中盛建筑集团有限公司在本判决生效后十日内支付黄军林工程款、超期损失、垫付费用共计881684.14元及以881684.14元为基数，按年利率6%计算，从2016年11月15日起计至付清时止的逾期付款违约金；二、驳回黄军林的其他诉讼请求。案件受理费13800元，财产保全费4020元，鉴定费45000元、图纸复印费1800元，合计64620元，由黄军林负担1184元，由江西省中盛建筑集团有限公司负担63436元。中盛公司二审期间提交了以下证据：第一组证据：《安全专项施工方案专家组论证审查意见表及施工方案》，用以证明1.黄军林采用翻挑方式违反合同规定，黄军林未搭设的楼层相应合同价款应当扣除；2.黄军林在施工过程中采用翻挑方式施工，未遵守安全规范要求。第二组证据：设计施工图纸，用以证明案涉项目建筑面积。第三组证据：《钢管脚手架工程承包合同书》，用以证明黄军林必须完成全部脚手架工程内容，才能按合同单价、按建筑面积计算工程价款，实际上黄军林完成半截工作内容。黄军林为减少人工费用、钢管、扣件等费用，用翻挑方式搭设脚手架，黄军林有31层未重搭，黄军林中途撤场，施工方不得不另外请人对黄军林未搭的楼层搭设外脚手架，因此应扣减黄军林工程款，而不应按已完全部工作内容的脚手架单价计算黄军林脚手架工程价款。第四组证据：2017年6月19日询问笔录，用以证明黄军林未经施工方同意，用翻挑方式搭设脚手架，违反规范，偷工减料。第五组证据：2017年5月18日询问笔录，用以证明黄军林在2016年初就拆了架子，拆下架子放在工地，且没有重搭，扩大损失应由黄军林承担，黄军林对其他楼层未重搭，未重搭部分应扣减工程款。第六组证据：2017年7月31日对陈凯的调查笔录，用以证明黄军林在2016年拆了2、3号楼，拆下来的架子黄军林不还，造成损失扩大，黄军林有部分楼层未做的情况。第七组证据：2017年7月16日询问笔录，用以证明黄军林翻挑方式搭设脚手架，且黄军林自认2016年1月开始拆脚手架，施工方要求黄军林把上面的架子拆下来，好搭下面的，但黄军林未搭下面的架子，且扩大损失，不归还钢管、扣件，据此证实不能按已完全部工作内容的合同单价计算黄军林工程价款。第八组证据：2017年4月20日一审庭审笔录，该笔录第5页已明确告知法庭，黄军林用翻挑方式搭设脚手架，未重搭脚手架，致使施工方另请他人搭脚手架外架。第九组证据：2017年6月26日三张证明，用以证明黄军林拆架时间及违规采用翻挑方式和31层未重搭的事实。第十组证据：关于对宜春市铜鼓县泉江**府项目1#、2#、3#、4#楼钢管脚手架工程造价鉴定书内容和与本案相关事项我司的陈述意见。黄军林经质证认为：1.对第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，系复印件，中盛公司未提交原件；系中盛公司自行制作，未提交给黄军林，黄军林从未看到过，施工过程中也没有要求过黄军林按照施工方案进行施工，诉讼过程中也从未向法院提交。2.对第二组证据的真实性、合法性、关联性不予确认，应以现场为准。3.对第三组证据的真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，以黄军林提交的证明目的为准。4.对第四、五、六、七、八组证据均无异议。5.对第九组证据的质证意见与（2017）赣0926民初109号质证意见一致。6.第十组证据不属于证据，是中盛公司的陈述意见。黄军林、李荣杰、龚金芽二审期间未提交证据。本院对中盛公司提交的上述证据综合认证如下：1.中盛公司未提交第一组证据的原件，无法核实该组证据的真实性，故对该组证据不予采信。2.第二组证据没有设计公司的公章，亦无图审公司的公章，无法核实该组证据的真实性，故对该组证据不予采信，施工面积应以现场为准。3.第三、四、五、六、七、八、九组证据不属于二审新证据，一审期间已提交。4.中盛公司提交的第十组系中盛公司的陈述意见，不属于证据。中盛公司二审期间申请对铜鼓县泉江**府商住楼项目黄军林实际完成的脚手架项目工程造价进行鉴定；对黄军林用翻挑方式所搭设脚手架所用钢管、扣件等材料具体数量，并鉴定确定黄军林用翻挑方式搭设脚手架是否符合建筑安全施工规范要求。由于一审鉴定程序存在瑕疵，本院准许中盛公司的申请，委托江西华赣工程造价咨询有限责任公司对铜鼓县泉江**府商住楼项目黄军林实际完成的脚手架项目工程造价以及对黄军林用翻挑方式所搭设脚手架所用钢管、扣件等材料具体数量进行鉴定，委托江西正鼎工程检测有限公司对黄军林用翻挑方式搭设脚手架是否符合建筑安全施工规范要求进行鉴定。江西华赣工程造价咨询有限责任公司作出华赣司造鉴字（2020）第012号工程造价鉴定意见书。中盛公司不认可该鉴定报告的鉴定结论，认为鉴定结论合同内以及合同外的工程量认定超出实际工程量。黄军林对鉴定结论无异议。本院认为，江西华赣工程造价咨询有限责任公司具备相应的鉴定资质；且在鉴定过程中，本院向江西华赣工程造价咨询有限责任公司移送了全部经各方当事人举证、质证的证据材料，并通知各方当事人到现场进行勘查，江西华赣工程造价咨询有限责任公司出具了征求意见稿后，结合各方当事人提出的异议，江西华赣工程造价咨询有限责任公司才出具正式的鉴定报告，整个鉴定程序合法。故本院对江西华赣工程造价咨询有限责任公司出具的华赣司造鉴字（2020）第012号工程造价鉴定意见书予以认可，能够作为本案的定案依据。本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，依中盛公司申请，本院委托江西华赣工程造价咨询有限责任公司对铜鼓县泉江**府商住楼项目黄军林实际完成的脚手架项目工程造价以及对黄军林用翻挑方式所搭设脚手架所用钢管、扣件等材料具体数量进行鉴定，江西华赣工程造价咨询有限责任公司作出华赣司造鉴字（2020）第012号工程造价鉴定意见书，评定：1.黄军林完成合同全部施工范围承包费用为2166465.73元；2.黄军林部分外架未搭拆完成，该部分外架二次搭拆人工费用为121689.8元（此费用未在鉴定意见第1条中扣除）；3.工期外钢管用量按480吨，扣件按每吨140个计算（即67200个），工字钢4100米，工期外超期的租赁费用为1215832.95元。依中盛公司的申请，本院委托江西正鼎工程检测有限公司对黄军林用翻挑方式搭设脚手架是否符合建筑安全施工规范要求进行鉴定，由于本案标的物现已使用完毕，现场均已拆除，据现有资料，正鼎工程检测有限公司无法对该项目进行检测鉴定，故退回鉴定资料。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决是否超出黄军林诉讼请求的问题；二、案涉工程的工程造价金额、工期外超期租赁费、黄军林垫付的费用是多少，已付款金额多少，尚欠金额多少，逾期付款违约金如何计算；三、中盛公司是否应在本案中承担付款责任。一、关于第一个争议焦点。黄军林在一审期间向一审法院提出诉讼请求为：1.中盛公司支付黄军林脚手架工程款、违约损失、看守工人工资等共计836663元及相应逾期付款违约金；2.本案诉讼费由中盛公司承担。在一审鉴定结论作出后，黄军林变更第1项诉请为请求判令中盛公司支付黄军林脚手架工程款、违约损失、垫付费用等共计1000000元及相应逾期付款违约金。故一审判决并未超出黄军林的诉讼请求。二、关于第二个争议焦点。1.一审法院委托江西金泰工程造价咨询有限责任公司宜春分公司对案涉工程造价进行鉴定，由于一审程序存在瑕疵，江西金泰工程造价咨询有限责任公司宜春分公司作出的鉴定结论不应作为认定本案事实的依据，故二审期间本院依中盛公司的申请对工程造价以及对黄军林用翻挑方式所搭设脚手架所用钢管、扣件等材料具体数量进行鉴定，根据江西华赣工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定结论，可以计算出案涉工程造价为2166465.73元-121689.8元，工期外超期的租赁费用为1215832.95元。黄军林认为121689.8元系中盛公司资金链断裂导致工程烂尾，并非其造成的，该121689.8元与黄军林无关。本院认为，该121689.8元系黄军林未完成搭拆部分外架的人工费用，该部分外架搭拆本应由黄军林完成，但黄军林未完成而是由中盛公司另行委托他人完成，该部分费用不应计算为黄军林已完成的工程造价中，故应在江西华赣工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定结论第1条中扣除。2.一审法院查明黄军林垫付费用9700元，中盛公司上诉未提出异议，本院予以认可。3.一审判决认定中盛公司已付款为1421382元、代黄军林支付出租方的钢管租赁费1302468元，中盛公司未提出异议，本院予以认可。4.本院认定尚欠金额为：案涉工程造价（2166465.73元-121689.8元）+工期外超期的租赁费用1215832.95元+黄军林垫付费用9700元-中盛公司已付款1421382元-中盛公司代黄军林支付出租方的钢管租赁费1302468元=546458.88元。5.按照黄军林与项目部签订的承包协议书约定，工程款应在脚手架拆除后二个月内即2016年11月前支付完毕，案涉工程已使用完毕多年，欠付款项应当计算逾期付款违约金。一审法院酌定从2016年11月15日起按年利率6%的标准计算逾期付款违约金至付清时止，并无不当，本院予以认可。三、关于第三个争议焦点。中盛公司上诉称李荣杰、龚金芽未获得中盛公司的授权，李荣杰、龚金芽是合同相对方，本案诉争脚手架工程款及延期损失应由李荣杰、龚金芽承担。本院认为，中盛公司与铜鼓县泉江**府商住楼项目的发包方签订施工合同，约定该楼盘由中盛公司进行施工建设，中盛公司为此组建了泉江**府项目部。2013年8月21日，项目部与黄军林签订了脚手架承包合同，并加盖了项目部的公章，中盛公司在一审审理过程中并未对项目部的公章提出异议，故应认定项目部将案涉脚手架工程发包给黄军林施工系项目部真实意思表示，由此产生的法律后果应由项目部的设立单位即中盛公司承担。李荣杰系中盛公司新余分公司经理，龚金芽则系中盛公司新余分公司委托的泉江**府项目部负责人，李荣杰、龚金芽在本案中的行为系职务行为，不应当由个人来承担责任。综上，上诉人中盛公司的上诉请求部分成立。一审判决处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更江西省铜鼓县人民法院（2018）赣0926民初377号民事判决第一项为江西省中盛建筑集团有限公司应于本判决生效之日后十日内支付黄军林工程款、工期外超期的租赁费用、垫付费用共计546458.88元及逾期付款违约金（以546458.88元为基数，按年利率6%从2016年11月15日计算至付清之日止）；二、撤销江西省铜鼓县人民法院（2018）赣0926民初377号民事判决第二项；三、驳回黄军林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元、财产保全费4020元、鉴定费45000元、图纸复印费1800元，二审案件受理费13800元，合计78420元，由上诉人江西省中盛建筑集团有限公司负担53000元，由被上诉人黄军林负担25420元。本判决为终审判决。审判长 易 芳审判员 高胜敏审判员 黄若凡二〇二〇年九月二十九日书记员 刘海烨