广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1750号 上诉人(一审原告)：玉林市玉博机械有限公司，住所地广西玉林市福绵区新桥镇阳岗工业区。统一社会信用代码：914509005572212497。 法定代表人：彭德春，总经理。 委托诉讼代理人：蓝庆球，广西金大地律师事务所的律师。 委托诉讼代理人：潘妮，广西金大地律师事务所的律师。 被上诉人(一审被告)：梁挺，男，1983年3月10日出生，汉族，住广西玉林市容县。 一审第三人：广西品颂机械设备有限公司，住所地广西玉林市玉公公路东侧（新桥阳岗段）。统一社会信用代码：91450900MA5N1K8D4L。 法定代表人:李钰莹。 委托诉讼代理人：蓝庆球，广西金大地律师事务所的律师。 委托诉讼代理人：潘妮，广西金大地律师事务所的律师。 上诉人玉林市玉博机械有限公司（以下简称玉博公司）因与被上诉人梁挺、一审第三人广西品颂机械设备有限公司（以下简称品颂公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区玉林市福绵区人民法院（2020）桂0903民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人玉博公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持玉博公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由梁挺负担。事实与理由：玉博公司与梁挺之间仅是劳务关系，并非实质上的劳动关系。1、梁挺在玉博公司对编程方面有需求时才到玉博公司处从事劳务，并不是公司其他正式固定员工那样有上下班天数。2、虽然梁挺来玉博公司做工时需打卡，但是玉博公司为了核实梁挺的劳务天数结劳务费。因疫情的情况，玉博公司未及时按日结劳务费给梁挺。3、梁挺在仲裁时主张其每月工资6500元，其实际领的劳务费分别是3月份5885元，4月份5745元，5月份6208元，6月份6020元，7月份6543元。从这些数额可看出梁挺是劳务工，按天结算劳务费，才有每月不等额劳务费，从而证实玉博公司与其没有劳动合同关系。4、品颂公司代梁挺缴社保是梁挺为了社保年限得到保障就要求玉博公司代其在其应得的劳务费里面扣减。梁挺不是玉博公司的员工代缴社保的问题不好处理，才由品颂公司代缴，证实了玉博公司与梁挺之间并没有劳动合同关系。由代缴社保认定劳动关系，那也是品颂公司发劳务费并代缴社保，并不是玉博公司，一审法院没有查明事实，导致作出错误判决。综上所述，一审法院判决错误，请求撤销原判，改判支持玉博公司的诉讼请求。 被上诉人梁挺辩称：一、梁挺与玉博公司之间是劳动关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、梁挺在上班期间受玉博公司考勤制度等规章制度的日常管理及工作安排，双方之间成立劳动关系。梁挺于2019年2月11日至2019年7月30日期间在玉博公司上班，从事加工中心编程工作，上班需要打卡考勤，直至2019年8月1日，梁挺从玉博公司离职。2、双方之间存在劳动关系，梁挺向玉博公司提供劳动，玉博公司每月向梁挺发放上上个月的工资，其提供的劳动内容也是玉博公司的业务组成部分。根据相关规定结合梁挺提交的考勤卡、银行流水等证据，可以证实双方之间成立是劳动关系。二、玉博公司一直未与梁挺签订书面劳动合同，应当向梁挺支付未签订劳动合同的二倍工资差额28573.24元。梁挺从2019年2月11日入职玉博公司处工作至2019年7月30日止，工作期间，玉博公司从未与梁挺签订书面的劳动合同。根据《劳动合同法》的相关规定，玉博公司应当向梁挺支付未签订劳动合同的二倍工资差额合计28573.24元。三、品颂公司与玉博公司是关联公司，两公司实际同一老板，品颂公司负责每月向梁挺支付工资并购买社保，其应当对玉博公司的本案债务承担连带赔偿责任。2019年4月29日至2019年7月30日期间由品颂公司通过其公司账户代玉博公司向梁挺以银行转账的方式支付工资合计为35184元。工资发放的时间和数额分别为4月29日发放2月份工资4785元，5月28日发放3月份工资5883元，6月28日发放4月份工资5745元，7月24日发放5月份工资6208元，8月29日发放6月份工资6020元，9月29日发放7月份工资6543元。2019年4月至2019年8月期间，梁挺的社保个人缴纳部分由玉博公司扣下后，连同用人单位部分，均以品颂公司名义向玉林市福绵区社保局参保并缴纳相关费用。以上证明品颂公司与玉博公司的是关联公司，两家公司同一老板，同一工厂两块牌子，同一班劳动者并联合向劳动者支付工资和购买社保。品颂公司应当对玉博公司的本案债务承担连带赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法驳回玉博公司上诉请求，维持原判。 一审第三人品颂公司陈述意见与玉博公司一致。 上诉人玉博公司向一审法院提出诉讼请求：判令玉博公司与梁挺不存在劳动关系，不应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额28573.24元。 一审法院查明事实，梁挺于2019年2月11日至2019年7月30日期间在玉博公司上班，从事加工中心编程工作，上班需要打卡考勤。在上述工作期间，双方未签订书面劳动合同。2019年8月1日，梁挺从玉博公司离职。 另查：2019年4月29日至2019年9月29日期间由品颂公司通过其公司账户代玉博公司向梁挺以银行转账的方式支付6次工资合计为35184元。工资发放的时间和数额分别为4月29日发放2月份的工资4785元，5月28日发放3月份的工资5883元，6月28日发放4月份工资5745元，7月24日发放5月份的工资6208元，8月29日发放6月份工资6020元，9月29日发放7月份工资6543元。2019年4月至2019年8月期间，梁挺的社保费用中个人缴纳部分由玉博公司扣下后，连同用人单位应当承担部分，均以品颂公司名义向玉林市福绵区社保局参保并缴纳相关费用。 再查：2019年10月8日，梁挺向玉林市福绵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.玉博公司、品颂公司共同向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额32500元（月薪6500元，从2019年3月至2019年7月，共五个月）；2.玉博公司、品颂公司共同向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金6500元。2019年11月21日，玉福劳人仲字[2019]第35号仲裁裁决书，裁决：一、玉博公司向梁挺支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额28573.24元；二、品颂公司对上述双倍工资差额承担连带赔偿责任；三、驳回梁挺其他仲裁请求。 上述事实，有玉福劳人仲字[2019]第35号仲裁裁决书、工资条、福绵区社会保险参保证明、借记卡账户历史明细复及当事人的当庭陈述等证据相佐证。 一审法院认为，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条第一款“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等”的规定，本案中，梁挺在玉博公司处工作，从事的编程工作亦是玉博公司业务组成部分。梁挺所提交的考勤刷卡记录，也能够证实其接受玉博公司的日常管理和工作安排，虽然工作期间梁挺的工资及社保费用由品颂公司代缴，但不影响梁挺与玉博公司劳动关系的成立。玉博公司主张梁挺无需服从公司安排及管理的日工用工方式，与本院查明事实不符，该院不予采纳。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。梁挺从2019年2月11日入职玉博公司处工作至2019年7月30日，玉博公司并未与梁挺签订书面劳动合同，玉博公司称曾要求被告梁挺签订书面劳动合同，但玉博公司作为用人单位未能提供证据证明自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的责任是梁挺造成，玉博公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，故玉博公司应向梁挺支付2019年3月11日入职玉博公司处工作至2019年7月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 根据《劳动和社会保障部》的规定，月计薪天数为21.75天，梁挺2019年3月11日至2019年3月31日期间应计算入双倍工资差额的部分工资为15天×（5883元÷21.75天）＝4057.24元。玉博公司应当支付梁挺2019年3月11日至2019年7月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，即4057.24元＋5745元＋6208元＋6020元＋6543元＝28573.24元。梁挺申请仲裁时要求品颂公司对上述双倍工资差额承担连带赔偿责任，仲裁裁决已支持其该项请求，品颂公司未提起诉讼，视为服从，该院予以确认。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条之规定，判决：一、确认玉博公司与梁挺2019年2月11日至2019年7月30日期间存在劳动关系；二、玉博公司支付梁挺2019年3月11日至2019年7月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额28573.24元；三、品颂公司对上述二倍工资差额承担连带赔偿责任；四、驳回玉博公司的诉讼请求。案件受理费10元由玉博公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，玉博公司在本案仲裁时辩称，“品颂公司是玉博公司法定代表人借用亲戚李钰莹的名义开办，实际用工、管理都由彭德春负责，对品颂公司是否应当承担连带责任没有意见，玉博公司与品颂公司的老板实际都是彭德春”。 本院认为，一审法院对梁挺在2019年2月11日至2019年7月30日期间在玉博公司工作、梁挺打卡上班、品颂公司向梁挺按月发放工资并交纳社保费等事实的认定，双方均无异议，不作赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行，本院针对玉博公司的上诉请求作出以下分析认定： 一、关于梁挺与玉博公司存在劳动关系还是劳务关系的问题。首先,本案各方对梁挺在玉博公司从事相关工作、打卡上班、按月发放工资的事实并无异议。其次,玉博公司认可“品颂公司实际用工、管理都由彭德春负责；玉博公司与品颂公司的老板实际都是彭德春”。综合案件事实，本院认为品颂公司代玉博公司向梁挺按月发放工资并缴纳社会保险具有高度盖然性。玉博公司主张是品颂公司向梁挺直接发放工资并代缴社保，否认双方存在劳动关系不能成立，本院不予采信。在梁挺提供了品颂公司按月发放工资并缴纳社保、打卡上班等证明与玉博公司存在劳动关系的初步证据的情况下,玉博公司否认与梁挺存在劳动关系,应承担相应的举证责任,否则应对此承担举证不能的法律后果。本案中,玉博公司主张双方是按日结算劳务费，与其按月向梁挺支付工资并代缴社保的事实相悖，在无其他证据证明双方存在劳务关系的情况下，玉博公司主张双方成立劳务关系依据不足,本院不予采信。一审判决认定玉博公司与梁挺于2019年2月11日至2019年7月30日期间存在劳动关系并无不当,本院予以维持。 在双方劳动关系存续期间，玉博公司未与梁挺签订劳动合同，一审判决玉博公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额符合法律规定，本院予以维持。仲裁裁决品颂公司对案涉二倍工资差额承担连带责任，品颂公司未提出异议，一审判决其承担连带责任后，也未提出上诉，故对该项判决，本院予以维持。 综上所述，玉博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人玉林市玉博机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张业忠 审 判 员 李雪英 审 判 员 蒋绍德 二〇二〇年九月二日 法官助理 李 斌 书 记 员 葛 雁