浙江省宁波市海曙区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0203刑再1号 抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。 原审公诉机关原浙江省奉化市人民检察院。 原审被告人夏继利（绰号“阿力”），男，1983年10月2日出生于吉林省梅河口市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地吉林省梅河口市。2014年6月19日因本案被原奉化市公安局刑事拘留，同年7月18日被取保候审，2015年2月13日被原浙江省奉化市人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月。2019年10月28日因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人郭彪，浙江甬正律师事务所律师，由宁波市海曙区法律援助中心指派。 原审被告人张善祥（绰号“大象”、“阿三”），男，1986年1月28日出生于江西省乐安县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省乐安县。2014年6月19日因本案被原奉化市公安局刑事拘留，同年7月18日被取保候审，2015年2月13日被原浙江省奉化市人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月。2019年9月10日因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人朱福华，北京德恒（宁波）律师事务所律师，由宁波市海曙区法律援助中心指派。 原审被告人邢洪军（绰号“山东”），男，1974年2月18日出生于黑龙江省鸡西市，汉族，半文盲，无业，户籍所在地黑龙江省鸡西市城子河区。2014年6月19日因本案被原奉化市公安局刑事拘留，同年7月18日被取保候审，2015年2月13日被原浙江省奉化市人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月。2019年7月31日因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人张丽，浙江明州律师事务所律师，由宁波市海曙区法律援助中心指派。 原浙江省奉化市人民检察院指控原审被告人夏继利、张善祥、邢洪军犯故意毁坏财物罪一案，原浙江省奉化市人民法院于2015年2月13日作出（2015）甬奉刑初字第188号刑事判决。该判决发生法律效力后，浙江省宁波市人民检察院以有新的证据证明原审判决认定事实和适用法律错误，导致定性不当、量刑不当为由，于2020年6月1日以甬检审刑抗[2020]42号刑事抗诉书，向浙江省宁波市中级人民法院提起抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2020年6月8日作出（2020）浙02刑抗12号再审决定书，指令本院组成合议庭对该案进行再审。本院于2020年7月10日立案并依法组成合议庭，于2020年9月11日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员李剑出庭履行职务。原审被告人夏继利、张善祥、邢洪军及辩护人郭彪、朱福华、张丽到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审查明：2014年5月30日晚，被告人夏继利、张善祥、邢洪军等人在奉化市西坞街道笔锋路东江整治拆迁安置小区工地门口因挖掘机归属问题与宁波凯锦工程机械有限公司的马祥胜等人发生争执。后被告人夏继利、张善祥、邢洪军采用石头砸、脚踹的方法，将宁波凯锦工程机械有限公司的浙Ｂ5××××奇瑞牌轿车、马某1的浙Ｂ5××××三菱牌轿车、时某的浙ＢＹ××××别克牌轿车、马某2的浙Ｂ2××××丰田牌轿车的前挡玻璃、后保险杠、机盖等部位砸坏。经鉴定，损毁物品共计价值人民币8623元。 2014年6月19日，被告人夏继利、张善祥、邢洪军到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。 车辆损毁等赔偿事宜已由法院调处，由被告人夏继利、张善祥、邢洪军赔偿被害人经济损失计人民币18000元，并得到了被害人的谅解。 上述事实，被告人夏继利、张善祥、邢洪军在开庭审理中亦无异议，并有被害人马某1、时某、马某2的陈述、证人邬某、马祥胜、马某4、苏某、刘某、桑某、祖某、张某1、董某1、王某1、张某2、董某2、冯某、王某2的证言、被损车辆照片、机动车行驶证复印件、车辆档案、证明、车辆质押协议、价格鉴定意见书、到案经过、调解协议书、谅解书、人口信息表等证据证实，足以认定。 原审认为，被告人夏继利、张善祥、邢洪军故意毁坏他人财物，数额较大，其行为均已构成故意毁坏财物罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人夏继利、张善祥、邢洪军有自首情节，依法均可以从轻处罚；赔偿了被害人的经济损失，得到了被害人的谅解，均可以酌情从轻处罚，并可适用缓刑。对被告人夏继利、张善祥、邢洪军均依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人夏继利犯故意毁坏财物罪，判处拘役五个月，缓刑十个月；二、被告人张善祥犯故意毁坏财物罪，判处拘役五个月，缓刑十个月；三、被告人邢洪军犯故意毁坏财物罪，判处拘役五个月，缓刑十个月。（缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。） 浙江省宁波市人民检察院抗诉认为，有新的证据证实原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，定性不当、量刑不当。理由如下： 一、原审判决认定事实错误。 第一，现有新的证据证实原审被告人夏继利、张善祥、邢洪军伙同他人持械随意殴打他人、任意损毁财物，原审判决仅认定其故意毁坏财物属于认定事实错误。现有六名被害人新的陈述、三名原审被告人及同案犯高志强、张野、张德勇的供述，以及证人张某2、龙某的证言能够证实，案发当晚邢洪军、高志强、张野受邬某电话纠集先后赶到案发现场，高志强、张野又分别电话纠集了张善祥、夏继利赶到案发现场，后在董某1的现场指挥下，三名原审被告人伙同他人持砍刀、自来水管、棒球棍、石头等工具殴打被害人马祥胜等人，并砸坏对方四辆汽车。上述新证据能够相互印证，证实三名原审被告人伙同他人持械随意殴打他人、任意损毁财物的犯罪事实清楚，证据确实、充分，故原审判决仅认定其故意毁坏财物，属于认定事实错误。 第二，原审判决认定原审被告人夏继利、张善祥、邢洪军有自首情节，属于认定事实错误。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）第一条第（二）项规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”本案中，原审被告人夏继利、张善祥、邢洪军投案后，为包庇董某1、邬某等同案人员，未如实供述所知的全部犯罪事实，隐瞒其他犯罪人员，致使董某1、邬某等同案人员逃避刑事追责，不符合自首条件，不能认定为自首。故原审判决认定夏继利、张善祥、邢洪军有自首情节属于认定事实错误。 第三，原审判决认定三名原审被告人得到被害人谅解属于认定事实错误。被害人马祥胜、马某4的陈述能够证实，案发后马祥胜多次受到董某1的电话威胁，出于维护家人安全考虑，其被迫接受经济赔偿并出具了谅解书。马祥胜接受赔偿并出具谅解书的行为，是在被胁迫的情况下作出，违背了其真实意愿，不应当认定为自愿谅解。故原审判决认定三名原审被告人赔偿了被害人的经济损失并得到被害人的谅解属于认定事实错误。 二、原审判决适用法律错误，导致定性不当、量刑不当。 第一，原审判决定性不当，导致量刑不当。根据本案的事实和情节，三名原审被告人的犯罪行为构成寻衅滋事罪，理由如下：1.从犯罪起因来看，本案系因被害人马祥胜等人欲从案发工地取回被骗的挖掘机而起，案发前被害人与原审被告人并不相识，也没有其他矛盾纠纷。2.从犯罪动机来看，三名原审被告人接到纠集电话时，明知赶赴工地的目的就是去打架斗殴、实施威胁恐吓并维护董某1利益，且在现场没有与被害人有过任何沟通交流，属于典型的逞强耍横、无事生非，有对他人实施寻衅滋事的主观故意。3.从行为方式看，原审被告人夏继利接到纠集电话后，伙同他人带了铁棍等作案工具赶到现场，原审被告人张善祥、邢洪军在现场用石头作为作案工具，多名同案犯持有刀、钢管、棒球棍等作案工具，在现场共同实施了对被害人马祥胜等人的殴打、砸车等行为，并追赶、围堵被害人至西坞派出所，明显属于“持械随意殴打他人、任意损毁他人财物”的寻衅滋事行为。因此，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百九十三条规定，原审被告人夏继利、张善祥、邢洪军的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应认定为寻衅滋事罪。故原审判决以三名原审被告人犯故意毁坏财物罪，依照《刑法》第二百七十五条对其定罪量刑，属于适用法律错误，导致定性不当、量刑不当。 第二，原审判决认定三名原审被告人有自首、取得被害人谅解等情节，对其从轻处罚并适用缓刑属于适用法律错误，导致量刑不当。如前所述，三名原审被告人不构成自首，且到案后包庇同案人员，无悔罪表现，未取得被害人谅解，不符合缓刑适用条件。故原审判决依照《刑法》第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款之规定，认定三名原审被告人自首对其从轻处罚并适用缓刑也属于适用法律错误，导致量刑不当。 再审中，原审被告人夏继利、张善祥、邢洪军对抗诉机关指控的犯罪事实、罪名及证据均无异议。 辩护人郭彪认为，原审被告人夏继利对于此次抗诉能如实坦白自己的犯罪事实，自愿认罪认罚；夏继利系从犯，在犯罪中所起的作用不大，参与度相对不高；夏继利文化水平低，法律意识不强，对自己的行为没有正确的认识，现已悔罪。请求法院对其从轻、减轻或免除处罚。 辩护人朱福华认为，原审被告人张善祥系从犯，在共同犯罪中作用极小；张善祥法律意识淡薄，误入犯罪组织，主观恶性小；张善祥悔罪表现佳。请求法院对其从轻处罚。 辩护人张丽认为，原审被告人邢洪军系从犯，在共同犯罪中处于次要地位；邢洪军并未持械，仅拿石头砸车。请求法院对其从轻或减轻处罚。 经再审查明： 2014年5月30日晚，马祥胜、马某4等得知公司被骗的一台挖掘机在董某1（另案处理）承包的原奉化市笔锋路东江整治拆迁安置小区工地后，带领马某1、马某2、刘某、桑某、苏某等人到该工地欲取走该挖掘机，被当时管理工地的张某2发现并阻拦，发生纠纷。马祥胜等人到原奉化市公安局西坞派出所报警，民警出警后让双方第二天再行处理，但马祥胜等人继续在工地停留没有离开。张某2遂电话通知了董某1。在董某1指示下，邬某（另案处理）纠集了高志强、张野、张德勇（均另案处理）及原审被告人邢洪军到该工地，高志强、张野又分别纠集了原审被告人夏继利、张善祥到该工地。后来，董某1也到了工地，见马祥胜等人仍未离开，在场的原审被告人夏继利、张善祥、邢洪军伙同他人持砍刀、自来水管、木棍、石头等工具将马祥胜等人的四辆汽车砸坏（经鉴定，损坏物品价值人民币8623元），并追打马祥胜等人至西坞派出所内。在派出所大厅里，马祥胜与董某1等人争执过程中，邬某用拳头殴打马祥胜脸部，后被民警拉开。 案发后，根据董某1的授意，在邬某的安排下，原审被告人夏继利、张善祥、邢洪军三人于2014年6月19日到西坞派出所投案自首，隐瞒了董某1、邬某、张野、高志强等同案犯参与犯罪的事实。事后，原审被告人夏继利、张善祥、邢洪军从董某1处各得10000元“安家费”。 被害人马祥胜在董某1多次电话威胁后，迫于压力接受了18000元的赔偿，并且出具了谅解书。 上述事实，原审被告人夏继利、张善祥、邢洪军在再审开庭过程中无异议，并有抗诉机关提交且经庭审质证、认证的同案参与人董某1的供述与辩解、同案参与人张德勇、张野、高志强的供述、原审被告人邢洪军、夏继利、张善祥的供述、证人张某2、王某3、龙某的证言、被害人马祥胜、马某1、马某4、苏某、桑某、刘某的陈述、话单分析、原审卷宗等证据证实，足以认定。 本院认为，原审被告人夏继利、张善祥、邢洪军伙同他人，任意毁损他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。原审判决认定原审被告人夏继利、张善祥、邢洪军构成故意毁坏财物罪，认定事实错误，定性不当，本院依法予以纠正。三名原审被告人在董某1的授意下投案，投案后为包庇董某1、邬某等同案人员，未如实供述所知的全部犯罪事实，隐瞒其他犯罪人员，不应认定其构成自首。此外，三名原审被告人虽赔偿了受害人经济损失，但未取得被害人谅解。原审以此对其从轻处罚并适用缓刑，系认定事实错误，导致适用法律错误、量刑不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审被告人夏继利、张善祥、邢洪军在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。原审被告人夏继利、张善祥、邢洪军均能当庭自愿认罪，酌情可予以从轻处罚。三辩护人建议本院对原审被告人夏继利、张善祥、邢洪军从轻处罚的辩护意见，予以采纳。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下： 一、撤销原浙江省奉化市人民法院（2015）甬奉刑初字第188号刑事判决。 二、原审被告人夏继利犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 三、原审被告人张善祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 四、原审被告人邢洪军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  俞 洁 审 判 员  江 岚 审 判 员  罗书君 二〇二〇年九月十五日 代书记员  吴益梅 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二百九十三条第一款第（三）项（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十九条第二款原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。