上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2222号上诉人（原审被告）：林永斌，男，1976年12月31日出生，汉族，户籍地福建省福鼎市。委托诉讼代理人：卞世中，上海君澜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：澳中财富（合肥）投资置业有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道与合安路交口西南角。法定代表人：李厚庆，总经理。委托诉讼代理人：刘添实，北京市大正-国都律师事务所律师。委托诉讼代理人：池宇清，福建之秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李国琦，男，1968年2月6日出生，汉族，户籍地福建省福安市。委托诉讼代理人：张**，上海瀛泰律师事务所律师。上诉人林永斌、澳中财富（合肥）投资置业有限公司（以下简称澳中财富）因与被上诉人李国琦借款合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初29876号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人澳中财富的委托诉讼代理人刘添实、池宇清，上诉人林永斌的委托诉讼代理人卞世中，被上诉人李国琦的委托诉讼代理人张**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。林永斌上诉请求：撤销一审判决，改判林永斌归还李国琦借款本金人民币（以下币种同）2,084.7万元。事实和理由：本案系保证责任纠纷，林永斌系由法院追加为第三人参与诉讼。一审判决直接按照借贷关系判决林永斌承担债务，偏离了李国琦的诉讼请求。李国琦确认双方之间的借款都是先收利息。至2012年7月26日双方对账，林永斌还欠李国琦3,822.7万元，该数额应当是将之前的利息结清后的欠款数额。在此之后林永斌归还的款项均应从3,822.7万元开始扣除。一审法院判决从2009年开始计算利息，对之前林永斌已经支付的利息未予查清。根据审计报告的意见，自2012年7月26日至2012年8月29日，林永斌向李国琦归还1,737万元，上述款项应当作为还款在欠款总额中扣除。针对林永斌的上诉请求，李国琦辩称，林永斌与李国琦之间的民间借贷关系客观真实，2012年9月4日的《补充协议》及《保证协议》可以证明林永斌欠付李国琦的借款本金为2,977.7万元，还应支付相应的利息。李国琦请求驳回林永斌的上诉请求。澳中财富对于林永斌的上诉请求表示无意见。澳中财富上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回李国琦对澳中财富提出的诉讼请求。事实与理由:李国琦与林永斌是2012年9月4日《保证协议》的缔约双方，澳中财富自始没有参与，也没有在《保证合同》加盖公章。《保证协议》无效的法律后果，应当由李国琦与林永斌按照过错责任承担，澳中财富没有实施导致协议无效的行为，不应对协议无效承担过错责任。《保证协议》签约之时,林永斌已不再担任澳中财富法定代表人，其签订《保证协议》的行为不具有代表或代理澳中财富行为的法律属性。李国琦向上海市第二中级人民法院提起（2012）沪二中民四（商）初字第S11号股权转让纠纷诉讼中，其对于澳中财富企业登记的举证说明其在诉讼之前就已充分知晓澳中财富的企业股权结构，明知林永斌不具有行使法定代表人的职权。没有证据证明澳中财富在《保证协议》签订之时。是出于知悉状态，明知而不向李国琦提示或采取其他相应的措施，避免因法定代表人未变更而发生相关损失。没有法律规定法定代表人的工商变更登记可以采用其他公示方式，或其他公示方式也具有对抗第三人的法律效力。一审法院认定澳中财富未采取相应的积极措施缺乏法律依据。澳中财富对于《保证协议》始终处于不明知状态，没有缔约的意识行为，不应承担缔约所产生的任何法律责任。澳中财富不是《保证协议》的缔约者或当事人。因此本案不适用《最高人民法院关于《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条的规定。李国琦在签订《保证协议》前后，没有要求林永斌提供澳中财富自愿提供担保的股东会或董事会决议，事后也没有就担保一事向澳中财富进行核实，其对林永斌当时已不是澳中财富法定代表人也是明知的，因此澳中财富作为债权人对《保证协议》的签订不具有善意。从《保证协议》签订的时间节点及签订形式、李国琦向上海市第二中级人民法院撤回股权转让之诉的时间节点，以及在股权转让之诉长达一年六个月的诉讼过程中，李国琦及林永斌均未披露《补充协议》、《保证协议》的事实可看出本案具有虚假诉讼嫌疑。《补充协议》及《保证协议》上林永斌签名与其他打印文字形成的先后顺序无法进行司法鉴定并不意味着两份协议是真实的。针对澳中财富的上诉请求，李国琦辩称，澳中财富应当就林永斌欠付李国琦的借款本息承担担保责任。即便《保证协议》被认定为无效，但因李国琦并无过错，澳中财富和林永斌应当对李国琦的全部损失承担连带赔偿责任。《保证协议》签订于2012年9月4日，当时司法主流观点均认为公司法定代表人违反《中华人民共和国公司法》第16条规定与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。澳中财富系外商独资企业，不设股东会，《中华人民共和国公司法》没有明确外商独资企业对外担保的决策程序，澳中财富的章程也未对此做相应规定。林永斌作为澳中财富工商登记的法定代表人签署《保证协议》时是否超越权限，李国琦无从得知。澳中财富对于《保证协议》的无效存在过错。澳中财富对于公司对外担保一直疏于管理。没有明确的决策和管理制度。澳中财富称该公司未办理法定代表人的变更登记是因为合肥经济开发区管理委员会办公室下达通知暂不允许办理变更登记，但管委会办公室此举明显违法，澳中财富应当采取行政复议、诉讼等行为予以纠正，也可以采取登报、在公司办公场所显眼处张贴公告等方法尽可能地避免法定代表人工商登记未及时变更带来的风险。但从2012年3月17日至《保证协议》签订的2012年9月4日，澳中财富未采取任何有效措施，对此存在过错。李国琦与林永斌长期存在资金借贷关系，且钱款多数被林永斌用于澳中财富在合肥经济开发区的房地产项目。林永斌在股权转让纠纷的诉讼中也多次承认股权转让的目的在于担保借贷债务的履行。虽然双方涉讼，但在股权转让他人已实际不可能履行的情况下，林永斌代表澳中财富向李国琦另行提供担保，完全有可能。李国琦有权选择通过股权转让诉讼还是直接向澳中财富主张担保责任维护自身权益。《保证协议》与股权转让纠纷并无直接联系，澳中财富称本案存在虚假诉讼嫌疑缺乏依据。李国琦不同意澳中财富的上诉主张，请求维持原判。针对澳中财富的上诉请求，林永斌辩称，李国琦在本案中具有完全的过错。2012年9月4日的《补充协议》及《保证协议》都是虚假的，李国琦对于林永斌已不再担任澳中财富法定代表人是明知的。林永斌同意澳中财富的上诉请求。李国琦向一审法院起诉请求：判令澳中财富承担连带保证责任，归还借款本金2,977.7万元，并支付截至2012年8月29日的利息1,016.62万元以及自2012年8月30日起至本息结清之日止的利息（以借款本金2,977.7万元为基数，按照月息2.33%计算）。一审诉讼中，李国琦变更诉请为：1.判令澳中财富承担连带保证责任，归还借款本金2,977.7万元，并支付至2012年8月29日的利息1,016.62万元；2.判令澳中财富支付自2013年3月26日起至本息结清日止的利息（以2,977.7万元为本金，按年利率24%计算）；3.判令林永斌对以上第一、二项承担还款责任。一审法院认定事实如下：2012年8月2日，李国琦（甲方）、林永斌（乙方）及案外人上海A有限公司（丙方1）、Z公司（丙方2）、上海C有限公司（丙方3）共同签订《协议书》，约定：“一、乙方因投资经营需资金周转，自2009年10月开始与甲方频繁发生借款业务。期间，甲方委托邵某、上海D有限公司等第三方向乙方或乙方指定以下第三方（包括但不限于）上海E有限公司、Z公司等发放借款。交付方式为银行转账汇款及现金，现双方经对账，截止2012年7月26日，乙方尚欠甲方借款本金3,822.7万（大写：叁仟捌佰贰拾贰万柒仟元整）元。二、甲、乙双方一致同意以上借款自2009年11月1日起算利息，按照月3%计算至实际还款日。三、现乙方承诺，将在2012年8月26日前归还上述借款本金及利息，如未能按时偿还，乙方承诺除支付本协议约定之利息外，另自2012年8月27日起向甲方支付逾期违约金，违约金以日千分之三计，支付至实际还款日。四、若因乙方未能按照本协议之约定归还借款本金及利息，那么甲方为实现上述债权发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通差旅费）均由乙方承担。五、丙方1、2、3已经充分了解上述借款，并自愿为上述借款本金、利息及违约金、甲方为实现债权的费用等向甲方承担连带保证责任……”在该《协议书》尾部的“乙方”处有“林永斌”签名，且在上海A有限公司“法定代表人”处、Z公司“法定代表人”处、上海C有限公司“法定代表人”处有“林永斌”的签名。2012年9月4日，李国琦（甲方）与林永斌（乙方）签署《补充协议》，约定：“鉴于：1.乙方因投资经营需要，自2009年10月开始多次向甲方借款，甲方自行或委托邵某、上海D有限公司等第三方放款至乙方或乙方指定的账户；2.甲乙双方于2012年8月2日签订《协议书》，对双方截至2012年7月26日的欠款总额及归还进行确认。现经双方友好协商，针对《协议书》达成如下补充协议，以资共同遵守：一、欠款金额：双方在《协议书》中，确认截至2012年7月26日的欠款本金为人民币3,822.7万元，并约定该借款总额按照月3%的标准自2009年11月1日起计算利息至实际归还日。现双方经对账在此确认，截至2012年8月29日，乙方仍积欠甲方借款人民币本金2,977.7万元，本着双方友好精神，甲方同意按每月2.33%利率调整，利息为1,016.62万元，合计人民币本息3,994.32万元。二、归还方式：乙方承诺按照如下方式向甲方分期支付上述借款及利息：第一期：2012年11月25日前，乙方同意向甲方归还1,900万元；第二期：2013年1月25日前，乙方同意向甲方归还1,100万元；第三期：2013年3月25日前，乙方同意向甲方还清余款。三、若乙方未能按照上述第二条的约定，逾期支付款项，甲方有权要求乙方归还所有欠款及利息，且因实现债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、申请执行费用等）均由乙方承担。四、鉴于乙方同意上述还款计划，并同意本补充协议签订时提供新的第三方保证人对本补充协议项下的债权提供连带保证责任，甲方同意免除Z公司等在《协议书》项下的保证担保责任。五、因《协议书》和本补充协议引起的争议，由本补充协议签订地上海市XX路XX号所在地有管辖权的法院管辖。六、本补充协议自双方签署之日起生效，协议一式二份，各方各执一份，具同等法律效力。本补充协议与《协议书》不符之处，双方应遵照本补充协议内容执行。”在该《补充协议》下方的乙方处有“林永斌”签名。同日，李国琦（债权人、被保证人、甲方）与澳中财富（保证人、乙方）签订《保证协议》，约定：“为保证甲方债权的实现，乙方自愿向甲方提供保证担保。为明确双方权利、义务，经双方友好协商一致，特订立本协议：一、被担保的主债权：乙方所担保的主债权为甲方依据其与林永斌于2012年8月2日签订的《协议书》和2012年9月4日签订的《补充协议》（“主合同”）而享有的对债务人林永斌的债权。二、保证方式、保证范围及保证期间：乙方承担保证责任的方式为连带责任保证，乙方保证担保的范围包括主合同项下的主债权及实现债权的费用，包括但不限于欠款本金、利息、实现债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、申请执行费用等）等。保证期间为主合同项下的主债权到期届满之日起两年内。三、争议与管辖……”。在《保证协议》尾部“保证人：澳中财富（合肥）投资置业有限公司”下方“法定代表人/授权代表”处有“林永斌”的签名。又查明：2011年9月22日，李国琦（乙方）、林永斌（甲方1）及案外人Y公司（以下简称Y公司，甲方2）签订《股权转让协议》，主要内容为：Y公司是一家注册在开曼群岛的离岸公司，目前林永斌持有Y公司100%股权；XX控股公司（以下简称XX控股公司）是一家注册于英属维尔京群岛的离岸公司，Y公司目前持有XX控股公司36%股权；XX控股公司目前唯一的业务是持有根据中国法律在中国合肥注册成立的澳中财富100%的注册资本；甲乙双方经协商，Y公司同意将XX控股公司15%的股权转让给李国琦，股权转让价为5,700万元，李国琦应于2011年9月25日前将该款汇入Z公司或林永斌指定的其他账户上；林永斌在收到李国琦股权收购款后30日内，将XX控股公司15%的股权过户到李国琦或其指定的人名下。2011年9月23日，李国琦（甲方）与林永斌（乙方一）及案外人Y公司（乙方二）签订《协议书》，主要内容为：“一、乙方一因投资经营需资金周转，自2009年开始与甲方频繁发生借款业务……现双方经对账，截止2011年9月22日，乙方一尚欠甲方借款共计3,744万元（其中借款本金3,010万元、利息534万元、违约金200万元）。二、乙方一名下有Y公司（乙方二）100%股权，该公司是一家注册在……Y公司（乙方二）持有XX控股公司（注册在……）36%的股权。三、为确保实现甲方对乙方一借款债权，乙方一于2011年9月22日与甲方、乙方二签订了《XX控股公司股权转让协议》（以下简称“股权转让协议”），约定乙方二将其持有的XX控股公司15%的股权转让给甲方。乙方一、乙方二确认且同意以上述股权抵作乙方对甲方在本协议中的欠款（包括利息、违约金）。四、2011年9月22日《股权转让协议》中有关股权转让价，人民币伍仟柒佰万元整（人民币57,000,000元）及股权转让款支付时间、方式等约定，只作办理股权变更登记用。现双方确认上述股权转让实际价款为乙方一在本协议中对甲方之欠款金额3,744万元，乙方一、乙方二确认该事实。五、若乙方一对乙方二及乙方二对XX控股公司存在股权上的任何瑕疵或问题，或者因乙方一、二涉嫌违法犯罪，导致甲方对XX控股公司所持15%股权受到刑事民事诉讼、仲裁等司法追溯的，如甲方因此最终丧失对XX控股公司的15%股权，那么乙方一与其乙方二仍然要连带偿还甲方以上所确认之欠款。六、2011年9月22日《股权转让协议》与本协议相矛盾的，以本协议为准……”后因上述股权转让未成，2012年8月，李国琦向上海市第二中级人民法院提起诉讼，其诉请为：1.判令Y公司、XX控股公司履行与李国琦于2011年9月22日签订的《股权转让协议》及2011年9月23日之补充《协议书》；2.要求确认李国琦在Y公司持有15%股份；3.要求Y公司向李国琦重新颁发持股凭证，并将李国琦记载于股东名册；4.如李国琦无法实现上述第1、2、3项诉请之权利，则Y公司、XX控股公司、林永斌等应当共同连带赔偿李国琦损失3,744万元。2014年1月20日，上海市第二中级人民法院作出（2012）沪二中民四（商）初字第S11号民事裁定，准许李国琦撤回起诉。林永斌在（2012）沪二中民四（商）初字第S11号案件的审理中陈述：签订2011年9月23日《股权转让协议》并非林永斌方的真实意愿，该协议应是作为林永斌欠李国琦欠款的一种担保形式，这也是之后股权转让没有完成办理流程的原因。再查明：澳中财富成立于2007年4月10日，注册资本为1,000万美元；类型为有限责任公司（外国法人独资），股东为XX控股公司，占公司100%股权。2010年11月19日，林永斌成为澳中财富的管理人员、法定代表人。2014年9月17日，澳中财富的法定代表人变更为案外人李某，林永斌也不再担任澳中财富的管理人员。2007年3月1日，由投资者XX控股公司制订《澳中财富（合肥）投资置业有限公司章程》。该章程第四章第15条规定：“公司设董事会，董事会为公司最高权力机构，讨论决定公司的一切重大事项”；第17条规定：“董事长是企业的法定代表人”；第19条规定：“董事会会议由董事长召集并主持”；第21条规定：“出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二，不够三分之二人数时，所通过的决议无效”。2012年3月17日的《澳中财富（合肥）投资置业有限公司董事会决议》中记载:“澳中财富（合肥）投资置业有限公司董事会于2012年3月17日召开董事会议，公司董事会集体成员林永斌、杨某、欧某、叶某……出席了会议，决议如下：全体董事一致同意林永斌、杨某、欧某辞去公司董事职务。全体董事一致同意免去林永斌担任法定代表人”。林永斌在该决议下方的“董事签名”处签名。同日，林永斌出具《承诺函》，内容为：“本人林永斌收到澳中财富（合肥）投资置业有限公司的告知函；董事会已全体通过同意本人辞去公司董事职务，同时被免去公司法定代表人。现本人特此承诺，本人今后不再以公司名义对外开展业务或相关事宜，如否，愿意承担一切法律责任。特此承诺！”2012年10月，合肥经济技术开发区管理委员会办公室向澳中财富抄送合经区管办〔2012〕31号《关于澳中财富项目建设有关事宜的通知》，该通知的内容为：“各有关单位：根据2012年10月23日下午管委会和澳中财富（合肥）投资置业有限公司就澳中财富项目专题对接会精神，为促进澳中财富项目建设进度，协助建设单位理顺内部关系，防止发生不必要的社会不稳定状况，现将会议确定有关事宜通知如下：1.工商变更问题。在项目一期（48层5A写字楼）竣工交付前，工商分局暂停办理澳中财富（合肥）投资置业有限公司法人代表及股东股权等变更手续。2.土地证抵押融资问题……以上事项，请各部门遵照执行，如有变化须向管委会报告。特此通知”。2017年7月3日，合肥经济技术开发区管理委员会办公室出具《情况说明》，内容为：“……2012年3月，澳中财富（合肥）投资置业有限公司董事会决议，全体董事一致同意免去林永斌担任法定代表人。根据当时的法律、法规及澳中财富（合肥）投资置业有限公司房地产项目进展情况，区管委会认为暂停办理相关法定代表人变更事宜。特此说明”。还查明：2014年1月23日，李国琦向一审法院提起诉讼。2014年2月11日，李国琦向一审法院申请对澳中财富的财产进行财产保全。同日，一审法院作出（2014）徐民二（商）初字第179号民事裁定：冻结澳中财富名下银行存款51,043,200元或查封、扣押其等值财产。2014年3月11日，一审法院对澳中财富在安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道与合安路交口西南角的土地进行查封。2015年12月30日，澳中财富向一审法院提交《变更保全标的物申请书》，以已提供6,284万元保证金担保为由，要求一审法院解除上述财产保全。2016年1月7日，一审法院向澳中财富开具缴纳代管款6,284万元的通知。2016年1月13日，一审法院作出（2014）徐民二（商）初字第179号民事裁定：解除对澳中财富名下银行存款51,043,200元之冻结或解除对其等值财产之查封、扣押。该裁定书记载，澳中财富“已提供人民币6,284万元保证金担保”。2016年1月19日，一审法院开具缴款人为澳中财富、金额为6,284万元的代管款收据。在（2014）徐民二（商）初字第179号案件的审理中，澳中财富对《补充协议》上“林永斌”签名的真伪以及《保证协议》上“林永斌”的签名与其他打印文字形成的先后时间向法院提出鉴定申请。2014年10月20日，华东政法大学司法鉴定中心出具华政[2014]物证（文）鉴字第D-178号《司法鉴定意见书》，结论为：《补充协议》落款“乙方”处的“林永斌”签名字迹与样本材料上的“林永斌”签名字迹是同一人所写；无法判断《保证协议》上“法定代表人/授权代表”处“林永斌”签名字迹与打印文字形成时间的先后。李国琦、澳中财富对该鉴定意见无异议，但澳中财富认为该鉴定意见未对文字形成的先后时间作出结论，并坚持要求对该事项进行鉴定。林永斌坚持认为未签署过该两份协议。后经澳中财富申请，李国琦、澳中财富、林永斌一致同意委托广东南天司法鉴定所对涉讼《补充协议》及《保证协议》上“林永斌”签名与打印文字形成时间先后进行鉴定。2015年3月31日，广东南天司法鉴定所向法院出具《司法鉴定材料审查结果通知》，内容为：经审查，因检材检验条件存在一定局限（“林永斌”签名字迹存在污染）、检材与所提供样本不具有可比性，故本次委托事项不能受理或退案。一审审理中，李国琦、林永斌向法院提出司法审计申请。2019年4月28日，立信会计师事务所（特殊普通合伙）作出信会师报字[2019]第ZA52012号《立信会计师事务所司法审计意见书》（以下简称52012号《审计意见书》）、信会师报字[2019]第ZA52013号《立信会计师事务所司法审计意见书》（以下简称52013号《审计意见书》）。52012号《审计意见书》中的审计意见为：一、2009年10月至2012年8月29日期间，李国琦及相关单位对林永斌及相关单位的汇款总计316,717,060元。具体如下：1.汇入林永斌个人账户1,357万元；2.汇入Z公司126,753,060元；3.汇入上海E有限公司2,000万元；4.汇入福鼎市F有限公司27,588,450元；5.汇入福鼎市G有限公司42,544,000元；6.汇入上海H有限公司3,460万元；7.汇入上海I有限公司6,511,550元；8.汇入上海J有限公司1,122万元；9.汇入W公司1,373万元；10.汇入上海K有限公司220万元；11.汇入罗某个人账户400万元；12.汇入上海L有限公司1,400万元。二、在上述的汇款总额中，2012年7月26日至2012年8月29日李国琦及相关单位对林永斌及相关单位的全部汇款金额为620万元。52013号《审计意见书》中的审计意见为：一、2009年10月至2012年8月29日期间，资料反映林永斌及相关单位对李国琦及相关单位的汇款总金额239,997,263元，其中可确认的汇款：1.有凭证和对账单记录的汇款109,367,663元；2.有凭证对方对账单有记录的汇款58,641,600元；3.无凭证有对账单记录的汇款700万元；4.无凭证对方对账单有记录的汇款18,688,000元，合计193,697,263元。不能确认的汇款：1.无凭证和对账单记录的汇款1,515万元；2.有凭证无对账单记录的汇款3,115万元，合计4,630万元。二、2012年7月26日至2012年8月29日期间的汇款1,835万元，其中；可确认的汇款：1.无凭证有对账单记录的汇款700万元；2.有凭证对方对账单有记录的汇款1,037万元，合计1,737万元。不可确认的汇款98万元：无凭证无对账单记录汇款98万元。2019年9月9日，立信会计师事务所（特殊普通合伙）向本院出具《说明》，52012号《审计意见书》中第2页表中序号4，原日期“2012/12.9”更正为“2011/12.9”，故《审计意见书》的审计意见中的2012年7月26日至2012年8月29日李国琦及相关单位对林永斌及相关单位的全部汇款金额为620万元，更正为220万元。2019年9月18日，上海立信会计师事务所（特殊普通合伙）司法鉴定人员到庭称，2009年10月至2012年8月29日，李国琦付给林永斌316,717,060元，林永斌还款239,997,263元。其中109,367,663元是有付款凭证、银行汇款的。虽然李国琦认为《审计意见书》中有9项付款与本案借款无关，林永斌提出的V公司及上海I有限公司的欠款不涉及本案借款关系，但审计单位只对往来款项进行审计，对款项性质无法区分。一审审理中，林永斌向法院表示：对于2012年8月2日《协议书》中的所谓利息，林永斌认为不存在。2012年7月26日双方对账时，是先收利息，扣除利息本金后，还欠李国琦38,227,000元，且2012年7月26日之前的利息已经按照5分利或6分利收取了，不存在2009年至2012年之间还有未结利息。对于2012年7月26日至2012年8月29日之间林永斌归还给李国琦的1,835万元，李永斌认为这是归还38,227,000元债务的本金。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。根据《司法鉴定意见书》的意见，《补充协议》落款“乙方”处的“林永斌”签名字迹与样本材料上的“林永斌”签名字迹是同一人所写。林永斌、澳中财富均无证据证明《补充协议》上“林永斌”签名的形成时间先于《补充协议》的内容，因此，法院对林永斌签订2012年9月4日《补充协议》的事实予以认定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。虽然《审计意见书》的审计意见与《协议书》、《补充协议》中双方确认的金额不一致，但根据鉴定人员的到庭陈述，审计单位仅对往来款项进行审计，对款项的性质无法区分，故上述《审计意见书》并不能客观反映林永斌的欠款情况。鉴于澳中财富、林永斌均无证据证明2012年8月2日《协议书》、2012年9月4日《补充协议》的签署非当事人的真实意思表示，且上述《协议书》、《补充协议》的内容均未违反我国法律、行政法规的禁止性规定，故为有效合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照上述协议的约定履行自己的义务。鉴此，法院对于林永斌欠李国琦本金2,977,70万元以及截至2012年8月29日的利息1,016.62万元的事实予以认定。对于林永斌关于欠款已结清的意见不予采信。基于林永斌未按照《补充协议》的约定如期还款，其行为构成违约，依法应承担结清欠款并支付逾期付款利息的民事责任。现李国琦要求按照24%的年利率计算利息于法无悖，法院予以支持。虽然林永斌在《保证协议》尾部“保证人：澳中财富（合肥）投资置业有限公司”下方“法定代表人/授权代表”处签名，但根据2012年3月17日《澳中财富（合肥）投资置业有限公司董事会决议》的记载，林永斌的澳中财富法定代表人的身份已在该日被免去，林永斌本人当时亦知晓。再则，目前并无证据证明澳中财富授权林永斌签署《保证协议》。因此，林永斌以澳中财富法定代表人/授权代表签署的《保证协议》应属无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。李国琦作为债权人，在与林永斌签订《保证协议》时未尽到注意义务，存在过错。澳中财富虽然因为当地行政部门的干预未及时变更法定代表人，但澳中财富完全可以通过其他方式进行公示，以避免未及时办理法定代表人的变更而发生的相关损失。然根据法院查明的事实，无证据证明澳中财富采取了相应的积极措施，因此，澳中财富亦存在过错。鉴此，李国琦要求澳中财富承担连带保证责任的诉请法院不予支持，但澳中财富应承担林永斌不能清偿部分二分之一的赔偿责任。当然，澳中财富在向李国琦承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、林永斌于判决生效之日起十日内归还李国琦借款本金2,977.70万元；二、林永斌于判决生效之日起十日内支付李国琦截至2012年8月29日的利息1,016.62万元以及自2013年3月26日起至实际清偿之日止的逾期还款利息（以2,977.70万元为本金，按照年利率24%计算）；三、澳中财富（合肥）投资置业有限公司对林永斌上述第一、二项债务不能清偿部分的二分之一范围内承担连带赔偿责任。澳中财富（合肥）投资置业有限公司在承担赔偿责任后，有权向林永斌追偿；四、驳回李国琦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费297,016元、公告费300元，由李国琦负担74,329元，林永斌负担148,658元，澳中财富（合肥）投资置业有限公司承担74,329元。财产保全费5,000元，由李国琦负担2,500元，澳中财富（合肥）投资置业有限公司承担2,500元。鉴定费70,000元，由澳中财富澳中财富（合肥）投资置业有限公司负担。司法审计费20万元，由李国琦负担10万元，林永斌负担10万元。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一、林永斌欠付李国琦的借款本金数额为多少，是否还应支付利息？二、澳中财富是否应当承担赔偿责任？当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点一，本院认为，李国琦就其主张的债权提供了2012年8月2日《协议书》、2012年9月4日《补充协议》、《保证协议》等为证，立信会计师事务所在一审期间出具的《审计意见书》也反映出李国琦与林永斌之间确实存在大量的经济往来。《补充协议》中就双方截止至2012年8月29日的借款本息做了确认，虽林永斌否认《补充协议》的真实性，但未提供相应的证据予以反驳，一审法院以此作为定案依据并无不当，本院予以认同。林永斌主张其与李国琦之间的借款均系先归还利息，再归还本金，《协议书》中仅载明尚欠本金3,822.7万元，说明双方之前的利息已结清。对此本院认为，《协议书》中第二条载明双方一致同意以上借款（即3,822.7万元）自2009年11月1日起算利息，按照月3%计算至实际还款日。如按林永斌之主张，协议签订时双方的利息已结清，则本条约定明显不具备实际意义，林永斌的该项主张，缺乏事实依据，本院不予采信。林永斌上诉主张将其自2012年7月26日至2012年8月29日间支付给林永斌的1,737万元在本金中扣除，对此本院认为，林永斌要求扣除的款项发生在《补充协议》签订前，其要求再行扣除缺乏依据，本院不予支持。根据《补充协议》的记载：截止2012年8月29日，林永斌尚欠李国琦本金2,977.7万元及利息1,016.62万元，然本院注意到，该协议确定的利息数额系按照月利率2.33%计算得出，该利率已超过法律规定，本院按照月利率2%的标准予以调整为8,726,352元。林永斌关于仅需归还李国琦本金2,084.7万元的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，涉案《保证协议》因澳中财富未就保证事项作出过有效决议，林永斌在签订时并无澳中财富的授权等原因而归于无效。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，李国琦订立合同时未尽到必要的审查义务，主观上具有过错；澳中财富辩称《保证协议》签订时，林永斌已不再担任澳中财富法定代表人，系因当地行政主管部门的干预而致该公司未及时办理法定代表人的变更手续，澳中财富对此不存在过错。对此本院认为，根据澳中财富提供的证据材料，该公司于2012年3月17日即形成董事会决议免去林永斌法定代表人一职，而合肥经济技术开发区管理委员会办公室的通知系根据2012年10月23日相关会议的精神作出，涉案《保证协议》则签订于2012年9月4日。法定代表人的工商登记具有公示效力，未有证据显示澳中财富自免去林永斌法定代表人一职后，已以积极的方式就相关事项进行公示，以避免公司名义法定代表人与实际法定代表人不符可能给不特定相对人带来的不利影响，澳中财富对此存在过错，其应就因《保证协议》无效导致李国琦信赖利益受损承担赔偿责任。由于李国琦对《保证协议》无效也负有审查不严的过错责任，一审法院据此判令澳中财富应承担的赔偿责任范围为林永斌不能清偿债务部分的50%，符合法律规定。澳中财富上诉主张不承担任何责任，依据不足，本院不予支持。另需指出的是：本案系发回重审案件，李国琦最初的诉讼请求为依据《保证协议》要求澳中财富承担连带保证责任，法院在审理中为查明基础事实追加林永斌为第三人参与诉讼并无不当。然案件审理中，李国琦增加了要求林永斌归还借款本息的诉讼请求，林永斌在一审中也就李国琦的诉请发表了答辩意见，进行了举证，此时林永斌的诉讼地位应为被告，一审法院仍将之列为第三人有所不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初29876号民事判决第一、三、四项；二、变更上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初29876号民事判决第二项为：林永斌于判决生效之日起十日内支付李国琦截至2012年8月29日的利息8,726,352元以及自2013年3月26日起至实际清偿之日止的逾期还款利息（以2,977.70万元为本金，按照年利率24%计算）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费297,016元、公告费300元，由李国琦负担74,329元，林永斌负担148,658元，澳中财富（合肥）投资置业有限公司承担74,329元。财产保全费5,000元，由李国琦负担2,500元，澳中财富（合肥）投资置业有限公司承担2,500元。鉴定费70,000元，由澳中财富（合肥）投资置业有限公司负担。司法审计费20万元，由李国琦负担10万元，林永斌负担10万元。二审案件受理费222,987元，由林永斌负担148,658元,澳中财富（合肥）投资置业有限公司负担74,329元。本判决为终审判决。审判长 丁 慧审判员 马 丽审判员 陈 敏二〇二〇年九月二十七日书记员 王文静附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……四、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。五、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第九条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。六、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。