浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6148号 上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司拱墅支公司，住所地浙江省杭州市拱墅区祥园路39号1号楼402室。 负责人杨志平，经理。 委托诉讼代理人金智，公司员工。 被上诉人（原审原告）廖某，男，1973年8月27日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人吴婷、沈芳芳，浙江汉鼎律师事务所律师。 原审被告李巍，男，1981年1月20日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。 原审被告杭州坤荣运输有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区易构大厦1幢308室。 法定代表人黄根秀。 上诉人永安财产保险股份有限公司拱墅支公司（以下简称永安保险公司）因与被上诉人廖某及原审被告李巍、杭州坤荣运输有限公司（以下简称坤荣公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员姚炜强适用普通程序独任审理，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人永安保险公司的委托诉讼代理人金智，被上诉人廖某的委托诉讼代理人吴婷，原审被告李巍到庭参加诉讼。原审被告坤荣公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，2017年6月3日9时许，李巍驾驶浙Ａ×××××号车辆在杭州市西湖区××村村道倒车时，车胎与后方石头碰撞致轮胎爆胎，导致一旁行走的廖某受伤的交通事故。经杭州市公安局交通警察支队西湖大队认定，李巍负事故全部责任，廖某无责任。事故发生后，廖某前往杭州市富阳区银湖街道受降社区卫生服务中心治疗，伤情经诊断为：右胫腓骨骨折、右小腿皮肤裂伤，共计住院154天，花费医疗费58737.51元（含李巍垫付31000元，永安保险公司垫付10000元），李巍另为廖某支付82天护理费12300元。2019年4月1日，廖某委托浙江绿城医院司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年4月30日，该所出具一份司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人廖某，2017年6月3日因车祸致右胫、腓骨粉碎性开放性骨折（经内固定术后、骨折延期愈合），其目前损害未达伤残级别，建议评定误工期12个月、护理期4个月、营养期4个月。浙Ａ×××××号车辆系坤荣公司所有，在永安保险公司投保了交强险及商业三者险500000元，并投保不计免赔险，案涉交通事故发生在保险期间内。 廖某一审的诉讼请求为：1.判令李巍、坤荣公司赔偿廖某各项损失129607.51元（医疗费58737.51元、住院伙食补助费15400元、营养费6000元、护理费21840元、误工费66430元、鉴定费1400元、交通费800元。扣除李巍垫付31000元医疗费及永安保险公司垫付10000元医疗费，剩余共计129607.51元）；2.判令永安保险公司在交强险、商业三者险范围内先行承担赔偿责任，不足部分由李巍、坤荣公司承担；3.判令本案诉讼费用由李巍、坤荣公司、永安保险公司承担。 原审法院认为，道路交通事故致公民人身、财产受到损害，依法应当予以赔偿。本案中，交警部门认定李巍负事故全部责任，廖某无责任，合法有据，原审法院以此作为本案定责依据。永安保险公司系肇事车辆的保险人，应在保险责任范围内承担优先赔偿责任。坤荣公司虽系肇事车辆所有权人，但未有证据证明其在事故中存在过错，亦无证据证明李巍驾驶车辆系受其指派，故对廖某要求坤荣公司承担责任的请求，原审法院不予支持。廖某超出保险范围的合理损失，应由李巍承担。根据现有证据，廖某产生的合理损失为：1.医疗费58737.51元；2.住院伙食补助费7700元（154天×50元／天），廖某住院154天，原审法院按照50元／天计算；3.营养费3600元（120天×30元／天），结合廖某伤情及鉴定结论，原审法院确定廖某营养期为120日，并酌情按照30元／天计算；4.护理费19216元（12300元＋38天×182元／天），结合廖某伤情及鉴定结论，原审法院确定廖某鉴定前的护理期限为120日，李巍已为廖某先行支付82天护理费12300元，剩余38天护理费，原审法院参照2018年度浙江省在岗职工平均工资计算；5.误工费66430元（365天×182元／天），结合廖某伤情及鉴定结论，原审法院确定廖某的误工期为365日，廖某未举证证明其实际误工损失，其主张按照2018年度浙江省在岗职工平均工资计算，原审法院予以支持；6.交通费800元，廖某主张合理，原审法院予以支持。至于廖某主张的鉴定费，系廖某举证费用，应由廖某自行承担。上述第1-3项损失合计70037.51元，由永安保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元，永安保险公司已先行垫付；剩余60037.51元，由永安保险公司在商业三者险限额内承担。上述第4-6项损失合计86446元，由永安保险公司在交强险死亡伤残责任限额内承担。鉴于李巍支付廖某医疗费、护理费合计43300元，该部分款项应从永安保险公司赔偿廖某的款项中扣除，李巍可就该部分款项另行向永安保险公司主张。坤荣公司经原审法院合法传唤未到庭，本案依法作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、永安保险公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿廖某误工费、护理费、交通费合计86446元；二、永安保险公司于判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险责任范围内赔偿廖某医药费、住院伙食补助费、营养费合计16737.51元；三、驳回廖某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2892元，减半收取1446元，由廖某负担264元，李巍负担1182元。 宣判后，永安保险公司不服，向本院提起上诉称：一审判定认定程序违法，事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。一、原审法院违法法定程序，导致实体判决不公。原审法院给上诉人15天的答辩、举证期限，上诉人在举证期限内向原审法院提交了书面的重新鉴定申请书，依法行使了举证权利，原审法院却视而不见，未予理睬。1、上诉人就申请重新鉴定的程序理由，作出如下阐述：廖某于2020年4月27日申请变更上诉人为一审被告，上诉人有独立的诉讼资格，自始上诉人在一审程序中享有法律规定的一切诉讼权利，包括申请重新鉴定的权利。上诉人成为一审被告之前，曾向原审法院提交过重新鉴定申请书，由于当时上诉人并未成为本案的当事人，因此上诉人第一份重新鉴定申请书在本案民事诉讼程序中没有意义，即未成为诉讼参与人的情况下，上诉人不享有举证权利，自然也谈不上行使了举证权利，因此上诉人并非第二次行使举证权利，而是第一次行使申请重新鉴定的举证权利，并非失权。此外上诉人并未收到原审法院寄送的缴纳重新鉴定费的通知书，上诉人的住址为杭州市拱墅区祥园路39号1号楼402室，载明于营业执照中，缴费通知书不是寄送到上述地址，致使上诉人不知情而未能成功缴费，上诉人向原审法院寄送第一份重新鉴定申请书的时候，并未一并提交委托授权书，未更变送达地址与收件人，因此原审法院在处理重新鉴定一事中存在过错，致使上诉人未能及时缴纳鉴定费。2、上诉人申请重新鉴定的实体理由详见重新鉴定申请书，上诉状中不再累述。综上，上诉人恳请法院支持上诉人重新鉴定的申请，纠正原审法院在诉讼程序中的错误。二、原审法院认定事实有误，适用法律不正确。1、原审法院判定被上诉人护理费用为19216元错误，被上诉人出院后护理费182元／天远高于其住院期间护理费用150元／天，有悖常理，同时于法无据。被上诉人主张出院后的护理费标准为182元／天，并未提供任何的护理费票据。根据高院司法解释的规定，若为家人护理，家人护理成本较低，如果家人有工作的，护理成本应按照误工费计算，被上诉人未提供护理人员的误工损失证据，导致是否存在护理成本这一事实真伪不明，依据举证责任规则，廖某应当承担不利后果；若家人无工作的，应当参照同行业标准。本案中，廖某住院期间已经聘请护工，标准明确，因此其参照标准不应高于护工工资150／天的标准。综上，原审法院却认定出院后护理费标准为182元／天，比住院期间的护理成本还高，不符合生活经验法则与案情，故上诉人恳请法院予以纠正。2、原审法院认定被上诉人住院天数154天错误。依据生活经验，上诉人认为极有可能存在挂床情况，因此上诉人向原审法院申请调取被上诉人住院期间的医嘱单、体温单，于法有据，原审法院在判决中对上诉人的申请却未予回应，为查明案件事实，恳请法院予以纠正，支持上诉人调取证据的申请。3、原审法院认定被上诉人误工费66430元错误。被上诉人未提供任何的误工损失证据，年龄偏大，劳动能力下降，原审法院仍然支持被上诉人误工费的主张，认定误工损失为182元／天，上诉人认为即便依据生活经验法则推定被上诉人存在误工损失，也不能当然认定误工损失高达182元／天，原审法院认定误工费的事实，没有一点的证据支撑，上诉人恳请法院撤销后改判，支持上诉人在一审期间的答辩意见。4、原审法院认定被上诉人交通费800元错误。依据最高院的司法解释，主张交通费应当以正式票据为凭，交通费票据与就诊的时间、地点、次数大致相吻合。被上诉人主张800元交通费，未提供任何的交通费票据，原审法院竟然直接依据被上诉人的请求认定被上诉人的交通费损失有800元，缺乏证据支撑，故上诉人恳请法院予以撤销后改判，支持上诉人在一审期间的答辩意见。综上，上诉人认为一审判决存在不合理的地方，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院：1、准许上诉人重新鉴定的申请；2、撤销一审法院关于伙食费、营养费、护理费、误工费、交通费的判决，即依法改判上诉人不承担上述金额共计97746元；3、本案上诉费用由被上诉人承担。 被上诉人廖某答辩称：请求二审法院维持原判，不准许上诉人的鉴定申请。本案在诉前调解阶段预字号的处理阶段存在程序超期问题，双方当事人在2019年6月就签署了鉴定笔录。后来上诉人的法务说鉴定申请书没有盖公司公章，光是等待上诉人盖公章，就等了两个多月。到了2019年10月，伤者又去问鉴定所为什么还没有开始鉴定，鉴定所说保险公司没有缴鉴定费。同月一审法院表示，给上诉人一个补交鉴定费的机会。2019年11月鉴定所还是回复，没有收到补缴的鉴定费。同月伤者又致电法院告知调解员保险公司没有缴鉴定费，调解员说法院要再核对一下。于是关于鉴定所说没有收到鉴定费，请法院核实是否属实这个事情，伤者方一直从2019年11月等待法院回复，足足等待了5个月。到了2020年的4月，法院来电说保险公司没有缴费，要再给保险公司一个补缴的机会。被上诉人一方当即表示，光是等待上诉人盖公章，就等了两个月，等上诉人缴费又等了半年，去年11月份就已经向一审法院反映过上诉人没交费的问题，如果要二次缴费，为什么不早点说，到这个阶段不同意上诉人再缴费了，上诉人诉前阶段就以本人的名义签署了鉴定笔录，提起了重新鉴定，上诉人实际上是因为自己单位内部员工调动或者一些文书签收的原因，所以未缴纳诉讼费。至于上诉人所辩称的总公司分公司主体问题，这只是一种说辞。上诉人在正式立案以后，试图通过变更诉讼主体的方式，第三次申请鉴定。但这样做会侵犯被上诉人的利益。就实体问题而言，被上诉人的骨折是骨折形态中最严重的一种，是骨干处的多段粉碎性骨折，这种伤情没有伤到关节，实是没有残疾赔偿金的，但误工期限最高可以支持到720天。而被上诉人诉请365天的误工费属于合法合理的诉讼请求，无须重新鉴定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持一审判决。 原审被告李巍答辩称：李巍尊重一审的判决结果，一审判决对李巍的权利保障方面没有异议。 原审被告坤荣公司未进行书面或口头答辩。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定一致。 本院认为，廖某在一审起诉时的当事人虽为永安财产保险股份有限公司浙江分公司，但该案在原审法院引调过程中，永安保险公司已以自己的名义提出重新鉴定的申请，原审法院准许重新鉴定后，因永安保险公司未按期缴纳鉴定费致使鉴定被退回，因此原审法院在审理过程中不再准许永安保险公司重新鉴定的申请，并无不当。况且，廖某在一审起诉前已委托浙江绿城医院司法鉴定所对其伤残等级及“三期”进行了鉴定，永安保险公司也无证据证明该鉴定存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等情形，故本院对永安保险公司要求重新鉴定的申请不予准许。廖某为证明自己的主张已提交了入院记录、出院记录、医疗费票据、住院病人费用清单，足以证明其住院治疗情况，原审法院据此认定廖某的住院天数为154天正确。另外，原审法院依据司法鉴定意见书及廖某的治疗情况，并结合本地区裁判尺度，确定廖某的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费，也无明显不合理之处。综上，本院对永安保险公司的上诉请求不予以支持。原审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2244元，由永安财产保险股份有限公司拱墅支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 姚炜强 二〇二〇年九月三日 法官助理 翟羽佳 书 记 员 逯遇草