广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1733号 上诉人(一审被告、反诉原告):四川省南充市水电工程有限公司，住所地：四川省南充市高坪区航空港工业集中区机场路。 法定代表人：卢琴，总经理。 委托诉讼代理人：赵巧玲，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄金秀，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：德保县水利电业有限公司，住所地：广西壮族自治区德保县城关镇德盛路198号。 法定代表人：李开宁，董事长。 委托诉讼代理人：李灏，国浩律师（南宁）事务所律师。委托诉讼代理人：蒙冰莲，公司员工。 上诉人四川省南充市水电工程有限公司因与被上诉人德保县水利电业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服德保县人民法院（2019）桂1024民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，并通知双方当事人于2020年8月5日到庭进行询问、质证及调解。上诉人四川省南充市水电工程有限公司的委托诉讼代理人赵巧玲、被上诉人德保县水利电业有限公司的委托诉讼代理人李灏、蒙冰莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川省南充市水电工程有限公司上诉请求：一、撤销德保县人民法院（2019）桂1024民初1403号民事判决；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、改判被上诉人退还上诉人履约保证金238392元；四、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、被上诉人一审提出的诉讼请求没有事实和法律 依据。（1）一审法院判定上诉人移交资料属于认定事实错误。2016年5月10日上诉人和被上诉人签订《施工合同协议》，由于被上诉人清赔工作未能及时完成，2018年春节假期上诉人一直无法正式复工，经多次联系未果之后，上诉人只能退场，退场时已经把施工资料移交给被上诉人。（2）存在被上诉人利用发包方的优势地位恶意违约的事实。根据被上诉人提交的支付工程进度款的审核表，上诉人严格按照施工合同的付款时间进行付款，因此被上诉人起诉称从2016年6月21日至2018年9月29日所支付的3270521.93元工程款（包含设计变更部分工程款）是预付工程款完全是颠倒事实。（3）一审法院认定明显虚假、违法的证据作为被上诉人向第三方支付款项的证据属于证据不足，认定事实错误。上诉人退场后，被上诉人提交的内部资料也多次提到，扫尾工程的金额大概是20万元左右。但是到本案起诉时，被上诉人却称扫尾工程的金额大概是60万元，且提供的证据没有正式的发票，甚至存在被上诉人和第三方协议与当庭提交的证据原件不符的情况。（4）一审法院将被上诉人单方委托广西同泽工程项目管理股份有限公司进行的结算审核金额作为定案依据认定为被上诉人超额支付工程款是错误的。在施工协议已经明确约定工程价款且上诉人中途退场之前的施工内容已经按照进度结算完毕的情况下，被上诉人单方委托广西同泽工程项目管理股份有限公司进行结算审核，结算审核的内容与上诉人施工的实际情况明显不符。（5）在施工协议没有明确约定的情况下，评估费用应该由申请评估的一方自行承担。被上诉人在双方已经确认工程量及工程款并且结算完毕后，另行委托评估公司进行评估是违约行为。并且该评估报告应该是被上诉人自己承担的责任。二、一审法院判决认定上诉人承担违约责任属于事实不清，适用法律不当。（1）2016年5月10日上诉人和被上诉人签订《施工合同协议》，由于被上诉人清赔工作未能及时完成，2018年春节假期上诉人一直无法正式复工。被上诉人自己提交的内部会议资料显示，被上诉人从建设部到公司领导均明知上诉人无法复工的真正原因是被上诉人未能解决清赔问题。经多次联系未果之后，上诉人只能退场。但是一审法院认定是上诉人承担违约责任并支付违约金，并且要求退回上诉人的履约保证金予以折抵违约金，判决显失公正。（2）一审庭审查明被上诉人是在他人做了一半工程后接手本项目，然而一审法院在业主单位尚未对本工程进行结算的情况下，按照被上诉人单方列明的全部工程款对应的款项要求上诉人支付，是明显的违法事实和违反法律规定。（3）上诉人提出反诉要求退还履约保证金的条件已经成就。本案所涉工程由于被上诉人不给上诉人提交资料提供签收手续以及竣工手续，但是已经实际投入使用，所以上诉人提 出反诉要求退还履约保证金的条件已经成就。 德保县水利电业有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告在判决生效起十日内，对被告施工部分，完成竣工验收及结算前各项准备，并提请相关主体进行竣工验收及结算，同时被告向原告移交全部竣工验收及结算材料（起诉之后变更）；2.退还超额领取的工程款514523.93元（变更）；3.由原告没收被告的履约保证金305594.7元，其中238392元在原告账户，被告还应补足67202元（变更）；4.被告支付逾期违约金864869.3元（变更）；5.被告支付给原告因评估被告已完成工程量造价的评估鉴定费26332元，律师代理费58974元，合计85306元。 一审法院认定事实：2016年5月10日，原告（反诉被告）德保县水利电业有限公司与被告（反诉原告）四川省南充市水电工程有限公司签订一份《建设工程施工合同》，第一部分《施工合同协议书》约定：原告将德保县35KV朴圩送变电工程发包给被告建设施工。工程承包范围：1.35KV变电站工程：（1）初步设计图纸载明的所有建筑工程：场地平整、主变基础、油池及消防柜、电缆沟、设备及构支架基础、主控楼、配电装置室、进站道路、站外排水、围墙及大门、站区道路及地坪、站区排水、挡土墙、护坡等工程，但不包括站区绿化工程、站区供水、通风空调工程。（2）初步设计图纸载明的：站内消防工程、电气安装工程、48小时试运行，原有旧电气设备和土建拆除工程及旧材料回收，但不含无人值守系统、负荷转移。（3）除发包人提供的电气设备材料外包工包料，下列材料属本次招标范围：电气盘柜及设备所需基础型钢、所有预埋铁件、“三盘”、电缆防火灭火措施等装置材料。2.35KV送电线路工程：（1）初步设计图纸载明的：施工测量、工地运输、土石方工程、基础工程、杆塔工程、接地工程、架线工程、附件安装工程、辅助工程、电缆工程、修人抬道工程、线路三牌安装、双回路塔刷漆分色等，改造工程原旧线路的拆除及旧材料的回收。（2）除发包人提供的设备材料外包工包料。合同工期：开工日期：2016年5月16日，竣工日期：2016年9月16日，总工期120天。合同价款3055947元，其中含安全文明施工费140276元。双方还对组成合同文件、通用条款、附件、双方的责任与义务、支付方式、违约责任等进行约定。合同生效前，被告按照中标通知书的要求向原告的账户提交保证金人民币458392元（本施工合同价款的15%，其中：履约保证金占合同价10%，安全文明生产保证金占合同价3%和农民工工资保障金占合同 价2%）。同时，双方还在合同第三部分《专用条款》第35.2.1约定：“本合同通用条款约定承包人违约承担的违约责任：应向发包人支付违约金。每误期一日，按合同价款的万分之四计罚，误期时间从规定竣工日期（含签证顺延工期）起直至全部工程或者部分工程，符合交工验收条件之日之间的天数，此项违约金限额为合同价款的5%”。第47.1.3第三款约定：“当达到合同总工期100%时，承包人必须全部完成承包范围内所有工程量。否则，每逾期一天，按合同价款的万分之五计罚承包人的违约金；发包人可从应向承包人支付的任何款项中扣除此项违约金或以其他任何方式收回此项违约金。当此违约金累计达到合同价款的百分之五时，发包人有权终止合同，并全额不予退还履约保证金，由此造成的一切损失全部由承包人负责”。被告四川省南充市水电工程有限公司未能在规定的工期内完工，2018年2月6日，因临近春节，被告向原告德保县水利电业有限公司及监理单位申请停工，要求从2018年2月6日至2018年3月7日停工，原告也同意被告停工。2018年4月11日，被告向原告发出《关于德保县35KV朴圩送变电工程尽快进场施工的承诺书》的函，内容为：“我公司为德保县35KV朴圩送变电工程的施工承包单位，由于我方管理原因，导致该工程目前迟迟无法进场施工。在此，我公司承诺尽快处理我方农民工管理事宜，并于2018年4月27日进场施工，争取于2018年6月1日前将该工程完工”。2018年4月25日，原告向被告发出《关于确定德保县35KV朴圩送变电工程进场施工日期的函》，内容为：“你公司于2018年4月11日发来《关于德保县35KV朴圩送变电工程尽快进场施工的承诺书》，承诺于2018年4月27日进场施工。现距承诺进场时间不足2日，请你公司尽快与我公司联系，并办理进场复工报批手续。如不能按承诺日期进场施工，我公司为了保证工程进度，将实施合同权利，合法终止施工合同”。2018年9月18日，被告向原告发出《工程联系单》，2018年10月19日发出《合同解除通知》，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》。之后被告便撤离施工场地，不再对该工程进行施工建设。2018年12月1日，原告为了完成35KV朴圩送变电工程线路扫尾工作，与广西溢才水利电力有限公司签订一份《2015年农村电网改造升级工程新增项目35KV朴圩送变电工程（线路部分）扫尾工程施工合同》，对被告未完成的工程进行施工。从2016年6月21日至2018年9月29日止，原告已经预付工程款3270521.93元（含设计变更部分工程款222675.44元）。2018年11月26日，原告向被告发出《关于2015年农网改造升级工程新增项目施工工程量清算工作的函》。 决定委托第三方对被告已完成工程量进行清算。2019年1月9日，原告委托广西同泽工程项目管理股份有限公司对被告完成的德保县35KV朴圩送变电工程进行结算审核，2019年3月7日，广西同泽工程项目管理股份有限公司作出结算审核报告，认定被告完成的工程量总造价为2755998元（含增加的工程量部分），原告实际多支付工程款514523.93元。由于被告中途退场，没有将其有关施工资料移交给原告，造成原告无法对该工程组织竣工验收。为此，原告向法院起诉，提出上述诉讼请求。在审理过程中，被告四川省南充市水电工程有限公司提出反诉，要求原告德保县水利电业有限公司返还履约保证金238392元。 一审法院认为，原告（反诉被告）德保县水利电业有限公司与被告（反诉原告）四川省南充市水电工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，应认定为有效合同。双方在履行合同过程中，因被告未能按约定的工期完工，且中途退场，构成违约，应承担相应的违约责任。由于被告退场后，没有将其施工的资料移交给原告，造成原告无法对该工程组织竣工验收，因此，原告要求被告移交全部竣工验收及结算资料的主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对原告要求被告退回超额领取工程款的主张，根据原告提供的转账凭证、发票等证实原告支付的工程款总额为3270521.93元，被告已完成的工程总造价为2755998元，实际多支付工程款514523.93元，因此，原告要求被告退回多领取的工程款514523.93元有事实和法律依据，一审法院予以支持。对原告要求被告支付违约金和没收履约保证金的主张，双方在合同中约定违约金和履约保证金能否同时适用的问题，根据《中华人民共和国招投标法》第六十条第一款规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任”。本案作为中标人的被告，已经与作为招标人的原告签订合同，双方约定的履约保证金，其性质是履约担保，如果被告不履行合同义务，给原告造成损失的，履约保证金实际就是作为赔偿原告的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。因此，本案约定的违约金，其目的也是为了赔偿对方的损失。根据双方在合同第三部分《专用条款》第35.2.1中约定：承包人违约的，每误期一天，按合同价款的万分之四计罚，误期时间从规定竣工日期起至全部工程或相应部分工程。 符合交工验收之日的天数，此项违约金限额为合同价款的5%。合同第三部分《专用条款》第47.1.3第三款约定：当达到合同总工期100%时，承包人必须全部完成承包范围内所有工程量。否则，每逾期一天，按合同价款的万分之五计罚违约金，当此违约金累计达到合同价款的百分之五时，发包人有权终止合同，并全额不予退回履约保证金。本案的履约保证金具有违约金的性质，对同一违约事实，原告只能选择适用履约保证金或违约金条款，不能同时主张适用违约金和履约保证金，除非原告能够提供证据证明被告违约造成的损失超过履约保证金的数额或约定的违约金低于造成的损失，对超过部分予以主张赔偿。由于双方约定的违约金的最高限额为合同价款的5%，履约保证金占合同价10%，而原告没有提供证据证明被告违约造成的损失超过履约保证金的数额或约定的违约金低于造成的损失。即本案被告提交的保证金为458392元（其中履约保证金占合同价10%，安全文明生产保证金占合同价3%，农民工工资保障金占合同价2%），因被告在施工过程中拖欠农民工工资，被告申请原告退还履约保证金220000元，予以支付农民工工资，原告也同意退还，目前在原告账上还有履约保证金238392元。因双方在合同中约定，如果违约金累计达到合同价款5%时，原告有权终止合同，并全额不予退还履约保证金，因此，该笔款项应作为被告优先赔偿原告的违约损失。对原告要求被告退回履约保证金67202元，补足305594.7元，由原告没收的主张，与一审法院已查明的事实不符，一审法院不予支持。对原告要求被告支付逾期违约金864869.3元的主张，与双方约定的违约金限额为合同价款5%不符，也与履约保证金重复主张，因此，原告的这一主张，一审法院不予支持。对原告提出要求被告赔偿工程量造价评估费26332元的主张，因本案被告中途退场，对其施工建设的工程没有经过竣工验收和结算，原告委托第三方进行评估，所产生的费用属于原告的实际损失，其主张由被告承担，一审法院予以支持。但原告要求被告支付律师代理费58974元的主张，因双方在合同中没有约定，且原告聘请律师为其服务所产生的费用，不是本案必然产生的实际损失，因此，原告的这一主张，一审法院不予支持。反诉原告（被告）四川省南充市水电工程有限公司提出要求反诉被告（原告）德保县水利电业有限公司退还履约保证金238392元的主张，因反诉原告未能在合同工期内完工，且中途退场，其提出停工原因系反诉被告没有完成清赔工作，构成违约，但没有提供相关的佐证材料证实，其提出的这一主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十一条、第 二百七十五条，《中华人民共和国招投标法》第六十条第一款之规定，判决：一、被告四川省南充市水电工程有限公司应于判决生效后10日内向原告德保县水利电业有限公司移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料，配合原告办理竣工验收手续；二、被告四川省南充市水电工程有限公司返还原告德保县水利电业有限公司超额领取的工程款514523.93元；三、被告四川省南充市水电工程有限公司赔偿原告德保县水利电业有限公司的违约损失238392元（从被告已交的履约保证金238392元中受偿）；四、由被告四川省南充市水电工程有限公司赔偿原告德保县水利电业有限公司评估费26332元；五、驳回原告德保县水利电业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告（被告）四川省南充市水电工程有限公司的反诉请求。 二审审理期间，各方当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审的一致。 根据双方陈述及答辩的意见，本案的争议焦点如下：一、上诉人是否存在违约行为。二、上诉人是否有移交施工资料的义务。三、上诉人是否有超额领取工程款。四、本案的评估费应由哪方承担。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。有效合同，双方当事人均应全面适当履行合同义务。当事人违反合同约定义务，构成违约应当向对方当事人承担违约责任。 关于第一个争议焦点，上诉人称因被上诉人未能完成清赔工作，经多次沟通无效导致上诉人无法正常复工。经查，本案合同约定本工程于2016年9月16日前完工。2018年2月6日，因临近春节，上诉人向被上诉人德保县水利电业有限公司及监理单位申请停工，要求从2018年2月6日至2018年3月7日停工，被上诉人也同意上诉人停工。2018年4月11日，上诉人向被上诉人发出《关于德保县35KV朴圩送变电工程尽快进场施工的承诺书》的函，内容为：“我公司为德保县35KV朴圩送变电工程的施工承包单位，由于我方管理原因，导致该工程目前迟迟无法进场施工。在此，我公司承诺尽快处理我方农民工管理事宜，并于2018年4月27日进场施工，争取于2018年6月1日前将该工程完工”。2018年4月25日，被上诉人向上诉人发出《关于确定德保县35KV朴圩送变电工程进场施工日期的函》，内容为：“你公司于2018年4月11日发来《关于德保 县35KV朴圩送变电工程尽快进场施工的承诺书》，承诺于2018年4月27日进场施工。现距承诺进场时间不足2日，请你公司尽快与我公司联系，并办理进场复工报批手续。如不能按承诺日期进场施工，我公司为了保证工程进度，将实施合同权利，合法终止施工合同”。从上述事实来看，是由于上诉人自身管理的原因，导致无法按时进场施工。经过被上诉人发函催告，上诉人也未进行复工。关于清赔工作的问题，上诉人称其2018年9月18日的《工程联系单》写明“该工程线路部分因贵公司清赔工作未完成一直无法正常进行施工，我单位施工队已经于2018年8月20日起停工至今，望贵公司完成清赔工作后及时通知我单位恢复线路部分施工”；且上诉人委托陆文标施工队，也是等清赔工作完成后才能施工。经查，陆文标施工队的清赔问题只是7号杆的清赔未完成，该杆的清赔问题并不能完全影响全部工程的进度。又根据合同第三部分第9.1.5条“线路工程施工工地运输、杆塔土石方工程、杆塔组立工程、导地线架设工程全过程中可能引起青苗补偿及林木赔付之处，在施工前5日提交发包人应理赔的内容及范围工作计划表（发包人、监理人各一份），经发包人确认该理赔内容及范围后，由承包人协助发包人完成相应的承包内容。”约定，如果确实存在清赔问题影响整个工程进度，上诉人应提交理赔的内容及范围工作计划表，但上诉人并没有证据证实其已履行该项义务。合同第二部分第37.2条约定“发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完成工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。”2018年10月19日，上诉人发出《合同解除通知》，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，后撤离施工地，不再对该工程施工，已构成违约。故根据涉案合同约定，上诉人应支付相应的违约金。 关于第二个争议焦点，上诉人称，其在退场时，已将施工资料移交给被上诉人，但未提交证据证实其主张。 关于第三个争议焦点，上诉人称，根据被上诉人提交的支付工程进度款的审核表，被上诉人严格按照施工合同的付款时间进行付款，因此被上诉人起诉称从2016年6月21日至2018年9月29日所支付的3270521.93元工程款（包含设计变更部分工程款）是预付工程款完全是颠倒事实。经查，被上诉人的工程支付申请表证明的只是上诉人要求支付10万元的工程款，并不能证实被上诉人已支付的工程款3270521.93元是工程进度款。因上诉人中途撤场，被上诉人只能将涉 案工程的扫尾工作自行委托其他公司完成，也经过监理单位的确认。也因此导致双方无法竣工结算，被上诉人委托其他第三方广西同泽工程项目管理股份有限公司进行鉴定有依据。且涉案合同第三部分第47.12条约定，施工结算最终以发包人指定的中介审计机构出具的施工结算审计报告中的工程内容为准据，故该公司作出的结算审核报告可以作为定案依据，即上诉人完成的工程量总造价为2755998元，被上诉人实际多支付工程款514523.93元。 关于第四个争议焦点，正如前面所述，被上诉人委托第三方进行工程量结算有事实和法律依据，故上诉人应承担其公司违约产生的鉴定费。 综上所述，上诉人四川省南充市水电工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13959元，由上诉人四川省南充市水电工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭承峙 审 判 员  凌文楼 审 判 员  罗翠航 二〇二〇年九月十四日 法官助理  黄 焕 月 书记员杨翕淳