云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终951号上诉人（原审被告）：云南创利房地产开发有限公司，住所地：云南省昆明市西山区永昌街道办事处共信时代广场共信假日商务中心B栋2701号。法定代表人：赵德师，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷荣生，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李洪芳，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明西成置业有限公司，住所地：云南省昆明市永昌二村1号三楼。法定代表人：龚际，该公司董事长。委托诉讼代理人：甘艳兵，云南十上律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈宏元，云南十上律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南创利房地产开发有限公司（以下简称创利公司）因与被上诉人昆明西成置业有限公司（以下简称西成公司）借款合同纠纷一案不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初3406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人创利公司的委托诉讼代理人雷荣生、李洪芳，被上诉人西成公司的委托诉讼代理人陈宏元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。创利公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回西成公司的全部诉讼请求。事实及理由：1.一审法院审理程序不当。西成公司一审诉请为“返还投资本金、并支付违约金”，其主诉的法律关系为合作投资的法律关系，一审法院以借款合同纠纷审理存在不当。此外，西成公司一审诉求的违约金为16488021.92元，但一审法院判决违约金为18426450.91元，存在超诉请判决的问题。2.一审法院认定事实不清。其一，本案双方之间存在两个独立的关系，一个为投资合作关系，一个为借款合同关系。其二，一审法院对借款合同关系中创利公司还款的数额认定不清。西成公司扣留了属于创利公司的案涉开发项目投资回报11827643.13元，该款项应当作为还款进行抵扣。创利公司2015年9月8日、10月14日向西成公司支付的2万、4万元应当认定为归还借款。根据2018年11月6日的会议纪要约定，自2013年4月17日起按照16%承担违约金，即按照总投资款项的16%计算违约金，而非按照年化16%计算违约金。即使认定按照年化16%计算违约金，该约定违约金过高，应当调减为同期银行贷款利率计算。西成公司辩称，1.针对双方的法律关系问题，名为投资合作实为借贷关系，一审法院开庭时已经释明，双方均没有异议；2.针对一审法院对违约金的明细化，其已经根据要求进行了补缴；3.对于投资回报冲抵还款问题，投资回报按比例分配双方已经自认，不存在再冲抵问题；4.关于违约金过高问题，在民间借贷纠纷中，只要约定利率不超过24%，都应当受法律保护。综上，请求二审驳回创利公司的上诉请求，维持原判。西成公司向一审法院起诉请求：判令创利公司向其返还投资本金15400000元，并按欠付投资本金的每年16%向其支付违约金至投资本金偿清时止（截至2018年11月17日违约金为16488021.92元）。一审法院认定以下事实：1.2012年昆明市西山区人民政府、西成公司、创利公司三方签订《城中村改造项目实施协议》，项目的主要工作内容是西山区永昌片区12号地块改造。该《协议》确定创利公司作为社会投资人参与12号片区城中村改造项目，西成公司明确与创利公司进行合作以及各方职责、权利和义务等。2.2012年11月2日西成公司与创利公司签订《昆明市西山区永昌片区城中村改造12号地块土地一级开发项目合作投资协议》。该协议约定，创利公司继续按照《城中村改造项目实施协议》的约定承担并保证项目所需资金，保证项目的顺利推进等相关义务，同时，西成公司向本项目投入资金量为人民币2000万元，根据用途按进度分批以转账方式转入西山区永昌街道办事处城中村改造第12号片区征地拆迁指挥部共管账户。该协议约定投资本金涉及的投资回报、应计提管理费参照《昆明市人民政府关于推进土地一级开发整理全覆盖工作的通知》等文件及原先签定《城中村改造项目实施协议》约定执行，并根据协议履行期间适用的政府相关规范性文件和政策予以履行。该协议约定创利公司应在本项目完成土地交易并实现土地出让收益返还后五个工作日内返还西成公司在本项目中的投资本金。如创利公司超过约定时间仍不能返还西成公司投资本金的，创利公司应当按照中国人民银行规定的逾期还款罚息计算方式向西成公司支付违约金等。3.2013年5月30日创利公司向西成公司出具承诺书，明确延迟返还的资金包括西成公司的投资本金2000万元、资金占用时间自2013年4月17日起及资金占用费按照当期中国人民银行公布的一年期贷款基准利率的1.3倍计等。4.2013年12月18日，创利公司向西成公司出具的《关于返还昆明西成置业有限公司西山区12号片区“城中村”改造项目投资本金的复函》。该《复函》中记载，未返还给西成公司的投资本金人民币2000万元（大写：贰仟万元整），从2014年1月1日起，将按年化16%计算违约金。5.2014年7月30日，创利公司向西成公司出具的《承诺函》。在该《承诺函》中承诺自2013年4月起以2000万元为计算基数，按照年化16%承担违约金（计算至月，不足月的按月计），于2015年2月28日前归还西成公司投资本金及相应违约金。6.2015年2月26日，创利公司向西成公司出具的《承诺函》。在该《承诺函》中承诺自2013年4月起以2000万元为计算基数，按照年化16%承担违约金（计算至月，不足月的按月计），于2015年5月30日前归还300万，8月30日内归还700万，11月30日内还清全部，并承诺将原与西成公司签订之投资合作协议中约定用于保证西成公司投资本金及违约金的商品房构成成本确定为综合单价6000元/平方米（含所有税费及办理产权证等其他相关费用），并预留足额投资本金及违约金的商品房（Ｂ栋二十四至二十七层，共约4668平方米），以确保西成公司投资本金及违约金返还。7.2015年8月28日，双方召开的《关于“共信时代”项目还款问题专题会》会议纪要中记载，创利公司承诺于2015年11月30日前返还西成公司投资本金，并按协议承担违约金；为确保西成公司投资安全，按创利公司的承诺，西成公司将创利公司开发的西山区“共信时代广场”项目Ｂ幢十三楼（1301、1304、1305、1037、1308）、二十三、二十六、二十七层共计约4493.91平方米商品房房源，按照综合单价6000元/平方米（含所有税费及办理产权证等其他相关费用）办理销售备案登记至西成公司名下；会议决定创利公司应先偿还西成公司投资本金（西成公司初始投资本金为2000万元，创利公司于2015年7月3日已偿还100万元，剩余应偿还本金金额为1900万元）。8.2018年11月6日，双方达成关于西山区12号片区投资返还问题专题会纪要，内容记载：一、西成公司2012年投入2000万元与创利公司共同参与西山区12号片区城中村改造项目。根据双方签订的《合作投资协议》及往来函件，创利公司未按约返还西成公司投资，自2013年4月17日起按照16%承担违约金，截至目前，创利公司累计仅支付西成公司460万元。二、根据西成公司与创利公司签订的委托租赁协议，2017年3月1日至2018年2月28日西成公司应收租金100万元，已收到60万元整，后续40万元，创利公司承诺于2018年12月6日前返还给西成公司。9.2015年7月3日起至2018年1月26日，创利公司通过银行转账方式向西成公司分11笔转款共计466万元，即2015年7月3日100万元、2015年9月8日2万元、2015年10月15日4万元、2016年11月1日30万元、2016年11月15日30万元、2017年1月24日100万元、2017年4月18日50万元、2017年7月5日50万元、2017年7月12日15万元、2018年1月26日35万元、2018年1月26日50万元。本案起诉后，创利公司通过银行转账方式向西成公司分3笔转款共计1015300元，即2019年4月9日18000元、2019年7月23日60万元、2019年7月26日397300元。一审法院归纳本案的争议焦点为：一是案争法律关系性质问题；二是创利公司是否应当承担还款责任问题；三是创利公司应还本金及违约金数额问题。一审法院认为：首先，关于案争法律关系性质问题。西成公司与创利公司所签《昆明市西山区永昌片区城中村改造12地块土地一级开发项目合作投资协议》，从协议形式上看，虽有“合作投资”字样，但从该协议内容看，双方签订该协议的目的是解决昆明市西山区永昌片区城中村改造12地块土地一级开发项目资金缺口问题，协议虽约定西成公司向创利公司共同投入资金参与改造事宜，但并未约定参加共同经营，承担合作经营的风险责任，仅就投资本金的返还、投资回报、违约金、资金保障作出约定。从该协议的实际履行看，双方召开会议多次协商、创利公司多次承诺，就本案资金的返还、违约金计算方式、资金保障作出约定。因此，本案双方当事人签订的《合作投资协议》虽名为合作投资协议，实为一方当事人提供资金并获取固定收益回报的借款合同，本案系企业间借款合同纠纷，应按借贷关系处理。因此，创利公司关于本案属于名为投资实为借贷的抗辩，一审予以支持。其次，关于创利公司是否应当承担还款责任问题。根据已查明的事实，《昆明市西山区永昌片区城中村改造12号地块土地一级开发项目合作投资协议》签订后，西成公司依约履行了转款2000万元的义务。后创利公司分别向西成公司复函、会议协商、多次承诺，返还本金和违约金的时间分别为2014年6月30日、2015年2月28日、2015年11月30日。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”的规定，创利公司应当按照双方约定和承诺偿还借款。故创利公司应当承担还款责任。第三，关于创利公司应还本金及违约金数额问题。针对本金，根据查明的事实，2015年7月3日起至2018年1月26日，创利公司通过银行转账方式向西成公司分11笔转款466万元。双方无争议460万元，一审法院予以确认。对双方争议的2015年9月8日2万元、2015年10月15日4万元，一审法院认为，在银行回单上已明确附言载明为“安置过渡费”“安置费”，故创利公司抗辩属于返还本金款项且应从本金中扣减，一审不予支持。对于本案起诉后，创利公司支付的1015300元，一审庭审中，西成公司认可，并表示可以冲抵投资本金，至2019年7月26日止，创利公司累计向西成公司支付款项5615300元，扣减冲抵2000万，尚欠本金14384700元，一审予以确认。针对违约金，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人不按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，本案创利公司向西成公司的复函和多次承诺中，明确按年化16%计算违约金，2018年11月6日双方召开的《关于西山区12号片区投资返还问题专题会纪要》中，明确自2013年4月17日起按照16%承担违约金。一审法院认为，双方对违约金及违约金计算方式的约定，属双方自愿达成，并不违反法律法规规定，予以确认。结合创利公司的还款情况按年利率16%计算，至2019年7月26日（创利公司最后一次还款之日）创利公司应支付西成公司违约金为18426450.91元。关于创利公司庭审中抗辩，认为在2018年11月6日会议纪要第二条中记载的“已收60万元整”也是其向西成公司支付的款项。对该抗辩，创利公司未提供证据证明，故一审不予支持。关于创利公司庭审中抗辩的“投资改造项目应获得的投资回报是32322846.4元，西成公司实际向创利公司支付的投资回报为20495202.87元，西成公司已减的款项11827643.13元，应当视为还款”的意见。一审法院认为，一是对于该投资回报是否扣减2000万本金，创利公司未能举证证明双方就此扣减达成合意；二是该投资回报双方在《合作投资协议》中约定是参照政府相关文件及《城中村改造项目实施协议》约定执行；三是西成公司未就该投资回报问题在本案中主张诉权。故，创利公司的投资回报扣减本案本金的抗辩，一审不予支持。双方可就投资回报争议问题，另行主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、创利公司应于判决生效之日起十五日内向西成公司偿还借款本金14384700元并支付违约金18426450.91元及以14384700元为基数自2019年7月27日起按年利率16%计算至付清之日止的违约金；二、驳回西成公司的其他诉讼请求。一审案件受理费205855元、保全费5000元，由创利公司负担。二审中，双方当事人对一审认定事实均无异议，但均认为一审判决对《关于“共信时代”项目还款问题专题会》召开时间的表述存在笔误，应为2018年，而非2015年。对双方当事人均无异议的一审事实，本院予以确认。对一审判决笔误，本院予以纠正。二审中，双方当事人均无新证据提交。本案二审的争议焦点问题为：一、涉案借款本金应当如何认定？二、涉案违约金计算方法应当如何认定？关于借款本金应当如何认定的问题。创利公司上诉认为西成公司扣留了属于创利公司的案涉开发项目投资回报款11827643.13元，该款项应当作为还款进行抵扣，创利公司2015年9月8日、10月14日向西成公司支付的2万、4万元也应当认定为归还借款。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”，主张抵销必须为合法的到期债务，而对于西成公司是否扣留创利公司投资回报款的事实本身并未确定，在西成公司不予认可的情形下，创利公司无权主张法定抵销。对投资回报款的问题，创利公司可依法另行主张权利。对于创利公司2015年9月8日、10月14日向西成公司支付的2万、4万元，在银行回单上已经明确记载为“安置过渡费”“安置费”，而并非归还本案借款，在亦无其他有效证据证明的情形下，创利公司主张上述款项系归还本案借款的主张不能成立。关于涉案违约金计算方法应当如何认定的问题。2018年11月6日，本案双方关于西山区12号片区投资返还问题专题会纪要载明，根据双方签订的《合作投资协议》及往来函件，创利公司未按约返还西成公司投资，自2013年4月17日起按照16%承担违约金。再根据之前双方的往来函件显示，2013年12月18日、2014年7月30日、2015年2月26日创利公司分别向西成公司出具的一份《复函》、两份《承诺函》均载明自2014年1月1日或自2014年4月起“按照年化16%承担违约金”，故在双方未对“自2013年4月17日起按照16%承担违约金”作特殊说明的情形下，上述会议纪要载明的“自2013年4月17日起按照16%承担违约金”应解释为按年化16%承担违约金。一审法院对此认定并无不当。此外，关于一审的程序问题。根据已查明事实，涉案争议确系借款合同关系而非投资合作关系，一审对此处理并无不当；西成公司诉请的违约金（利息）是截止本金清偿之日止，一审法院采取了分段计算违约金的方式，实际并未超出西成公司诉请。创利公司上诉主张一审法院程序不当的观点不能成立。综上所述，创利公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费205855元，由云南创利房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汤莉婷审判员杨聃审判员张伟二〇二〇年九月二十三日书记员 李     丽     梅