河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11035号上诉人（原审原告）：巴蕊，女，1986年7月25日生，回族，住河南省禹州市。委托诉讼代理人：王晖，河南钟秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志刚，河南钟秀律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南惠花城乡建设发展有限公司，统一社会信用代码：914100005976199054，住所地：郑州市惠济区金桥路2号。法定代表人：赵丽明，该公司总经理。委托诉讼代理人：董军芳，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺家兴，金博大律师事务所实习律师。上诉人巴蕊与被上诉人河南惠花城乡建设发展有限公司（以下简称惠花公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省惠济区人民法院（2020）豫0108民初3631号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月27日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。巴蕊上诉请求：依法撤销原判，改判支持巴蕊原审合法合理之诉求。事实和理由：一、原审判决以惠花公司自认为依据，认定扣除89天违约金天数，严重有失公正。1、惠花公司在2020年3月5日的业主温馨告知书自称：合同期内受政府管控影响施工天数44天，明显依法不能成立。首先，2019年1、2月份所谓红色管控17天，既无政府文件规定，也未向买受人送达书面告知书，不应作为合理免责事由。该买卖合同第8条第1项明确约定：发生不可抗力因素影响施工，出卖人应在不可抗力事由发生后30日内通知买受人。根据我国《合同法》规定以及诚实信用之原则：无论是发生不可抗力因素，还是发生其他合理事由影响合同履行的，买受人均应向对方履行告知义务并提供相关依据，否则，不应免除违约责任。其次，惠花公司在2019年9月、12月份两次书面通知，显示政府红色管控共27天期间。而从惠花公司举证的第四组证据现场施工照片、施工录像资料以及相邻小区业主投诉材料等证据可以证明，惠花公司其实在管控期间并未停止施工。由于合同约定系精装交房，施工方一直在室内从事安装施工活动。庭审中，惠花公司也无法提供施工日志证明是否存在停工的事实。因此，惠花公司书面通知所谓后期27天管控，基于诚信原则，也不能成为惠花公司顺延交房时间的合法正当事由。2、原审判决确认惠花公司45天受新冠肺炎疫情影响施工时间，也不具有合法性。××疫情管控发生在2020年1月25日以后，在春节工人放假期间，本来就是法定假期，并非发生在合同约定的最后交房(2019年12月30日之前）期间内。依据我国《合同法》第117条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，免除部分或全部责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。据此，巴蕊认为，疫情因素不能作为被告后期延期交房的违约免责事由。二、原审判决认定事实与判决结果自相矛盾，依法应予纠正。原审判决既然以惠花公司自认为由，扣减共计89天违约金计算天数，理应判令惠花公司从交房约定时间第二日2019年12月31日起计算违约金，扣减合理天数后，直至房屋实际交付之日止。而原审判决却无端以惠花公司补充协议格式条款中限定的总房款的2%为标准，判定惠花公司支付逾期交房违约金，变相确认了格式条款对限制买受人行使权利的效力，明显违背了《合同法》第39条第1款、第40条以及《合同法解释二》第9、10条有关规定。三、巴蕊原审诉请的逾期交房造成的租金或房屋占用损失，原判以依据不足为由不予支持，明显有失公正。本案中，由于惠花公司逾期交付房屋已达7个月之久，导致部分业主不能按期入住，被迫在外继续租房居住，巴蕊要求惠花公司暂赔偿半年的直接经济损失，完全合情合法。同时，由于逾期交房，也致使部分业主不能按时使用房屋，巴蕊要求赔付房屋逾期交付期间的房屋占用损失，完全合理正当，这与违约金诉赔并不矛盾和冲突。惠花公司辩称：一、一审认定的受政府大气管控及新冠疫情影响不能施工共89天，虽少于实际停工时间，但自逾期天数中扣除该89天符合事实、合同约定及法律规定，合法有据，应依法维持。1、《商品房买卖合同》第八条第3款明确约定，如遇政府部门采取行政措施，或政府及社会公共行为（如举办大型运动会、交流会）等，导致本项目开发建设延误、不具备竣工交付条件的，惠花公司可以据实予以延期。惠花公司是开发建设单位，没有施工日志。本案一审中惠花公司提供的政府扬尘管控文件，充分证明了涉案项目自开工后因政府大气管控致使工程累计停工长达259天的事实。从文件可以看出，自2018年以来，政府管控措施不再是相对固定的定期停工，政府发布管控措施、调整管控措施或解除管控具有临时性、随时度势、不可预测性。是否采取环保管控措施、采取何种级别、多长期限的管控措施、何时解除管控措施等均系根据每天或每周的实时空气质量检测数据来决定，进而通过政府强制性管控措施来实现及时把控环境质量标准、遏制进一步恶化的目的。这对惠花公司开发项目造成的停工影响是无法预见、无法避免的。也正基于此，惠花公司和巴蕊明确将政府管控约定为可以顺延交房的情形。事实上，纵然存在有许多房企在未取得竣备就进行交房的情况，但这仍然无法阻挡和减少2019年尤其是2020年以来逾期交房类群诉案件爆发和激增的事实，这些亦充分印证了因政府管控而导致停工的客观事实。2、正如前述，因政府管控停工的期间应顺延交房日期，××肺炎发生时尚未达到顺延交房日期后的交房时间，新冠疫情并非履行期限届满后发生的事件。因此，因××疫情政府采取的管控措施致使涉案项目停工45天应予扣除。另需说明的是该45天是自法定节假期满也即2月1日起算的，并非巴蕊所述的也包含法定节假日的情况。3、惠花公司提交的告知书是基于和解为前提提出的，惠花公司本着“业主至上、化解矛盾、定分止争”的目的，亦为了向业主展现诚意及企业的社会责任感，而向业主所作出的让益承诺，也正是基于该前提和目的，告知书明确其他管控天数先不予考虑。二、合同约定的逾期交房违约金最高不超过房屋总价款2%的条款并非格式条款，合法有效，一审法院判定事实与判定结果并不矛盾，巴蕊上诉无事实和法律依据，应依法驳回。《商品房买卖合同》第25页第8.6条明确约定惠花公司逾期交房的违约金支付比例最高不超过房屋总价款的2%,该约定系双方真实意思表示，并非格式条款，合法有效。该条款是基于近年来因环保问题停工管控等因素导致开发项目施工无法如期进行和预估的现状而约定，是双方基于公平、公正角度的约定，不违反法律的强制性规定，不构成法定无效的情形，应依据当事人意思自治的原则，依约适用。扣除应顺延天数，按照总房款日万分之二计算至庭审之日的逾期交房违约金已超过总房款的2%,根据合同约定以及《合同法》114条等相关规定，一审判定惠花公司向巴蕊支付总房款2%的逾期交房违约金合法有据。另需向法庭说明的是涉案项目于2020年7月28日完成竣备达到合同约定的交房条件，并通知巴蕊办理交付手续。三、巴蕊一并主张逾期交房违约金和租房损失无事实、合同和法律依据，一审判定合法有据。违约金设立的宗旨是补偿为主，惩罚为辅。按照法律规定，违约金不足以弥补损失的，方可申请调高违约金标准，违约金与损失不能同时赔偿。且不说巴蕊并未提供租房损失的证据，退一步讲，即使按照巴蕊所述的租房损失数额，一审判定的违约金数额也远高于巴蕊主张的数额，巴蕊据此再主张租房损失无事实、合同和法律依据，一审判定合法有据。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，巴蕊上诉无事实和法律依据，应依法驳回巴蕊的诉请。巴蕊向一审法院起诉请求：1.被告继续履行合同义务，限期将符合合同约定的商品房屋交付原告，并赔偿逾期交付房屋的房屋租赁损失1万元；2.被告向原告支付逾期交房违约金（以房屋总价款2177118元为基数，自2019年12月31日起按照日万分之二计算至实际交房之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2018年9月29日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份，原告购买被告开发的郑州市惠济区中州大道西、滨河路北富力建业尚悦居（暂定名）2幢1单元7层708号房屋一套，建筑面积135.95平方米，房屋总价款2177118元。合同第八条对交付期限约定如下：被告应当在2019年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付原告使用：……5.该商品房建设工程竣工验收合格，并向建设行政主管部门报送备案材料，取得建设行政主管部门竣工备案证明材料；满足本合同第十四条中被告承诺的基础设施、公共配套建筑达到的条件；前期物业管理已经落实。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，被告可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且被告在发生之日起30日内告知原告的；……3.政府部门采取行政措施，或政府及社会公共行为（如举办大型运动会、交流会），或市政配套的批准与施工延误、项目竣工验收有关部门验收滞后，导致本项目开发建设延误、不具备竣工交付条件的，被告可以据实予以延期。合同第九条对逾期交房约定如下：除本合同第八条规定的特殊情况外，被告如未按本合同规定的期限将该商品房交付原告使用……逾期超过60日后，原告有权解除合同……原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之2的违约金。合同附件四第八条第六款约定如下：……房屋逾期交付超过60日，原告要求继续履行的，被告承担逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价款的2%。合同签订后，原告履行了付款义务。截至庭审之日，案涉房屋尚未交付给原告使用。庭审中，被告认可，涉案房屋尚不具备交付条件。2020年3月5日，被告向尚悦居业主发出《关于房屋延期交付相关问题的温馨告知》一份，主要载明：被告2019年12月24日曾发函说明尚悦居项目因环保管控影响无法按期交付，现确定受管控影响的天数为44天。另查明，2020年1月25日，××感染的肺炎疫情防控形势，河南省启动重大突发公共卫生事件一级响应。2020年2月6日，郑州市发布第10号《郑州市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控领导小组办公室通告》，对各行业复工复产时间安排如下：……（三）建设工程：2月25日，重点民生工程（含市政重点工程、轨道交通工程、省市重点工程等）；3月6日，一般民生工程（包括安置房等建设工程）；3月16日，其他工程（包括房地产等建设工程）。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。被告未按照合同约定于2019年12月30日前交付房屋，截至庭审之日已逾期交房206天，被告的逾期交房行为已构成违约，应当向原告支付违约金。被告自认受政府大气管控44天及受新冠肺炎疫情影响45天不能施工，该院予以确认，该89天应自违约金计算天数中予以扣除。扣除后，按照总房款的日万分之二计算至庭审之日的逾期交房违约金已超过总房款的2%，因此，被告应依约向原告支付总房款2%的逾期交房违约金，即43542.36元。关于原告要求被告限期交付符合合同约定商品房屋的诉讼请求，因涉案房屋尚不符合合同约定的交付条件，被告交付房屋的时间尚不确定，故对原告该诉讼请求，该院不予支持；关于原告要求赔偿房屋租赁损失的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告河南惠花城乡建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告巴蕊逾期交房违约金43542.36元；二、驳回原告巴蕊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1021元（已减半），由原告巴蕊负担577元，被告河南惠花城乡建设发展有限公司负担444元。二审中，巴蕊提交了如下证据：1、广东省高级人民法院作出的（2019）粤民申5837、5841号民事裁定书；2、广东省中山市中级人民法院作出的（2018）粤20民终2903号民事判决书；3、广东省高级人民法院作出的（2014）粤高法民一申字第579号民事裁定书。证明目的：上述生效法律文书明确了买卖合同关于限制买受人行使权利的条款，是格式条款，是无效的可撤销的条款。2、对相同的案例，广东省高院和广东省中山市中级人民法院也作出了确认无效的判决，认定上述两个案子在性质上、法律适用上与本案均具有关联性。惠花公司质证称，以上证据与本案无关，不符合证据的形式，也不属于新证据。本案上诉人在一审中并未诉请确认所述的条款无效或可撤销。惠花公司当庭出示案涉房屋竣工备案表扫描件。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同外。另查明，被上诉人在二审中称，2020年7月28日已经取得了涉案房屋的竣工备案表，具备交付条件，而且已经通知上诉人2020年7月31日之前办理收房手续。上诉人称，2020年7月31日被上诉人电话通知上诉人交房，由于上诉人未见到被上诉人提供的竣工备案表，同时案涉房屋又存在质量问题，达不到合同约定的交房标准。因此，上诉人并没有接收房屋。本院认为，上诉人巴蕊与被上诉人惠花公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效。该合同明确约定，出卖人应于2019年12月30日前将符合约定条件的房屋交付给买受人，但被上诉人未按约定的日期交房，被上诉人的行为已构成违约，其应承担相应的违约责任。2019年冬季政府采取大气管控措施及2020年春季政府针对新冠肺炎疫情采取防控措施均确实存在，对涉案工程的施工造成影响，所以，原审按被上诉人自认的天数及合同的约定扣除违约天数并无不当。同时，因合同附件四第八条第六款约定“房屋逾期交付超过60日，买受人要求继续履行的，出卖人承担逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价款的2%”，且惠花公司称2020年7月28日已经取得了涉案房屋的竣工备案表，并通知了上诉人在2020年7月31日之前办理收房手续，上诉人也认可接到交房通知，故原审据此计算逾期交房违约金亦无不当。上诉人主张补充协议中关于逾期交房违约金的约定系格式条款限制了买受人行使权利，无事实和法律依据，该上诉理由不成立。关于上诉人要求被上诉人支付逾期交房造成的租金或房屋占用损失的诉请，证据不足，原审不予支持也无不当。二审中上诉人提交的证据，不能证明其主张，本院不予采信。综上所述，巴蕊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2042元，由巴蕊负担。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二〇年九月四日书记员  李唯丽