浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1415号上诉人（原审被告）：温州鸿致建设有限公司，住所地浙江省温州市苍南县龙港镇通港路948号双港小区四单元201室，统一社会信用代码91330327MA287Q912R。法定代表人：陈福挺。委托诉讼代理人：张挺号，浙江中欣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江聚力汽车部件有限公司，住所地浙江省苍南县龙港镇建新路361号，统一社会信用代码913303007943676398。法定代表人：黄志龙。委托诉讼代理人：林万如，浙江浙信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方维东，男，1969年6月27日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：戴克峰，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人：华江，男，1979年7月25日出生，汉族，住杭州市萧山区。上诉人温州鸿致建设有限公司（以下简称鸿致公司）、浙江聚力汽车部件有限公司（以下简称聚力公司）因与被上诉人方维东、华江建设工程合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2018）浙0327民初10976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿致公司上诉请求：撤销原判，并依法判决驳回方维东对鸿致公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案一审法院认定“根据原告方维东与鸿致公司签订的《工程劳务大清包协议》及鸿致公司项目工程施工内部承包合同书的约定，结合华江出具的结算单，被告鸿致公司、华江尚欠原告工程款244万元”属认定事实错误。1、事实上，鸿致公司承建的聚力公司的5-8号车间已由华江承包承建，并且华江对该工程相关的外部欠款、所欠工程款和材料款等债务作出均由华江承担的承诺，由此产生的纠纷与鸿致公司无涉，方维东应向华江主张权利。2、依照《工程劳务大清包协议》第十三条约定，方维东应当将保证金交付鸿致公司后，该合同才生效，由于方维东未缴纳保证金，该合同对鸿致公司不发生法律效力。一审法院将不生效的协议作为认定事实的依据，显然是错误的。3、根据华江和方维东签订的《工程劳务大清包协议》，本案约定的每平方单价为265元，合同总工程款应为7950000元。但方维东已经收取工程款750万元，鸿致公司代为支付工程款为815000元，合计支付8315000元，因此，方维东收取的工程款已远高于工程量的价款；而且，方维东所施工的工程需要返工，还需要支付的返工费用约为40万元。二、一审法院认定“华江与方维东就涉案工程进行结算并出具《结算单》，结算单中载明已付款项750万元包括借款208万元和华江出具的借据中载明该借款用于涉案工程，鸿致公司应承担还款责任”于事实不符，于法有悖。1、结算单系华江的个人行为，对鸿致公司是无效的。鸿致公司没有委托华江与方维东进行结算，结算单也没有加盖鸿致公司印章或项目章。2、结算单记载的内容与《工程劳务大清包协议》约定的价款不一致，无法确认结算单是各方的真实意思表示。3、华江个人向方维东的借款应由华江个人承担还款责任，与鸿致公司无任何关联性。4、根据银行转账凭证载明，鸿致公司转给方维东的款项中，均注明为工程款或者民工工资，也可说明鸿致公司支付的750万元全部为工程款，与借款无关。5、华江的个人借款借据及其相关凭证系本案审理时当庭提交，其借款借据尚在方维东的手中，由此证明该借款系华江个人债务且仍未履行完毕，方维东依然对华江享有208万元借款债权。进一步证实了借款208万元与鸿致公司无涉。三、一审法院认定“华江将借款用于涉案工程项目，鸿致公司系该借款的实际受益人，故鸿致公司承担还款责任。”缺乏证据，也于法无据。首先，华江个人借款208万元并没有用于本案的工程，而且，华江和方维东也没有提供任何证据证明用于涉案的工程。其次，涉案的工程不需要向他人借款，鸿致公司也没有因为华江的借款而带来任何利益。第三，根据合同相对性的原则，华江的借款只能由华江个人偿还，鸿致公司无需承担还款责任。四、根据《工程劳务大清包协议》第七条关于剩余百分之十五的工程款要待鸿致公司和聚力公司工程结算后45天内支付的约定，鸿致公司与聚力公司至今尚未对工程款进行结算，无权主张工程款。综上所述，一审法院对本案事实存在认定错误，所作出的判决也是错误的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特上诉至贵院，请求撤销原审法院判决，依法驳回方维东对鸿致公司的诉讼请求。方维东针对鸿致公司的上诉辩称，一、华江结算工程款是否有效，对鸿致公司是否有约束力。2017年5月份，方维东与鸿致公司签订清包协议的时候，华江在工程负责人委托代理人处签字按押，并有鸿致公司加盖印章予以确认。鸿致公司明示了华江在工程项目中的地位。此外，根据聚力公司在一审过程中提供的凭证，领款凭证上备注“代华江”，这也可以证明华江对外是有代表权限的，第三，鸿致公司在一审过程中，也提交了一份承诺书，载明了华江系独立承包人自负盈亏、自主经营。此外，鸿致公司提供的项目工程施工内部承包合同中第二条也讲到工程系由华江依法经营并独立核算的，第四条华江应及时组织资金、人员、设备，按照建设合同要求进场施工，鸿致公司协助华江建账，搞好工程核算和资金控制，并对华将进行检测督导。工程账册由华江负责，妥善保管。第六条华江系企业法人代表，工程项目的委托人是本工程安全生产的第一责任人，第9条华江对该工程实施全额承包施工承诺书。做出第二份承诺书上也载载明承诺人、被告承诺人华江是实际施工人实际承包人。由以上刚才提及的那个条情况。可见华江的结算是有效的。对鸿致公司应当具有约束力。清包协议上面载明当时双方约定的价款为每平方275元，后来到了工程结算的时候，跟这个华江还有聚力公司、鸿致公司要了很多次钱，此后对方均称自己没钱，双方进行协商，迫于无奈做出了让步，才按270元计付。故该条件不成就，所以鸿致公司提出的，按265元每平方支付，也没有事实跟法律依据。二、关于工程款支付问题，就此前已经提到了华江的结算是有效的。对鸿致公司是有约束力的，并在这个结算单上已载明了还款期限，此后出具的还款承诺书上也载明了这个具体的支付期限。故本着诚实信用原则。华江还有鸿致公司因按约支付工程款。此外，关于这个借款问题，如一审所述。结算单上已经明确载明已偿付750万元，里面是包含这个280万元的，先还了208万元借款。这是已经在结算单里面明确载明的。实际上，鸿致公司对各笔借款是明确知晓的。刚才鸿致公司代理人提出来并不知晓，这不符合实际情况的。因为方伟东在一审过程中，已提交了相关的借款借据，里面已经详细载明了，里面的其中一份补充协议，是由鸿致公司加盖印章的，故也可以推定其对涉案借款是知晓的。此外，涉案借款实为工程垫资，为何会出现工程垫资，这个原因是因为聚力工地不断的出现资金缺口，导致工程无法进行。当时华江以及聚力公司找到方维东，要求其先垫资一部分，让工程顺利进行开展拿到工程款以后支付给华江。为此，方维东迫于无奈，才进行了垫资行为，然后此后的结算。也应先还该部分垫资及工程款借款208万。聚力公司针对鸿致公司的上诉述称，第一，其同意鸿致公司关于涉案借款的208万元未包括在已支付的750万元里面的上诉主张。涉案借款208万元不适用于涉案的工程施工。聚力公司不欠鸿致公司任何工程款。相反的鸿致公司还需要返还聚力公司多支付的工程款聚力公司上诉请求：撤销原判，并依法改判。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误，主要体现在以下方面：一、一审法院认定华江与方维东就涉案工程进行结算所出具的结算单中明确载明已付款项750万包括借款208万元和借款208万元系用于涉案工程款系事实错误。（一）关于是否已付款项750万元是否包括借款的问题。该结算单载明：合同价为810万元，增加部分为12万元，借款208万元，已付款项为750万元。其中包括借款208万元，尚欠280万元，定于2018年9月30日前还80万元，余款20万元于春节前还清（分两次付清，首次为2018年11月5日支付50万元，二次为2019年1月20日前付清）。在出具上述结算单后，原告收到被告鸿致公司共计36万元。也就是说，即使按照原审原告所述，本案所涉及的工程欠款也应该是280万减去208万，系72万，扣除之后收到鸿致公司的36万，本案的工程欠款为36万。而一审在无其他证据证明的情况下，认定鸿致公司所还的750万元中包含了借款208万，不符合客观事实。首先，本案系建筑工程合同纠纷，一审庭审中，鸿致公司也强调华江向方维东借款其并不知情，系方维东的个人借款。既然是个人借款，鸿致公司替他还债不符合客观事实。其次，如果认为并非是个人借款，但是在该借条系方维东个人签字的情况下，无法证明款项的用途，因此华江或者方维东负有举证责任，应该举证证明该款项系用于涉案工程。而一审中，华江和方维东均未向法庭提供上述证据，那么应该承担取证不能的不利后果。第三、鸿致公司向方维东转账的750万元均明确说明系支付工程款，这点也足以排除已经支付的款项中包括了借款208万元，从而更加进一步确认结算单中明确的意思是：包括借款208万元，尚欠280万元。况且，本案系建筑公司合同纠纷，若非明确表示系先偿还借款，均应认定为优先偿还工程款。（二）关于该笔借款208万元是否用于涉案工程的问题。根据结算单，方维东涉案的工程总的工程合同价和增加部分共计工程款系822万元，那么鸿致公司已经支付786万元，从这点来说，工程款只剩下36万元，如果208万元借款也系用于涉案工程，那么涉案工程鸿致公司该支付的工程款为1030万元，远高于工程合同价，显然，上述借款仅仅是方维东的个人借款并非用于涉案工程，至于是否用于华江个人承包的其他工程，不得而知，跟本案没有关联。这点非常重要，而一审法院却忽视了这点，仅以华江出具的借条中载明该借款用于涉案工程就认为该款项借款用于涉案工程系事实认定错误。综上几点，聚力公司作为发包方，系在欠付工程款范围内承担付款责任。那么208万元借款系华江个人借款，并且并未支付，聚力公司对此借款没有付款义务。二、一审法院没有查明聚力公司已经足额支付的事实。聚力公司已经足额支付涉案的工程款，并不存在拖欠。聚力公司与鸿致公司签订了建设工程施工合同，聚力公司共支付鸿致公司工程款21000000元。这一点一审已经予以确认。除了上述款项另外还有两项并未计算。首先，聚力公司后期由于鸿致公司退场，继续施工支付的工程费用1446564元。但是在施工过程中，由于鸿致公司违反合同约定，无故拖延工期，合同约定四月份完工，直到十月份仍只是完成总体工程的百分之七八十，因此，2018年8月聚力公司多次向鸿致公司发函，要求其退场后由聚力公司接管。之后，2018年8月，鸿致公司退出了该工程的建设施工。鉴于工程尚未完工且存在质量问题，无奈聚力公司后期只能自行找人完成鸿致公司未完成的工程，该部分聚力公司垫付共计1446564元，为了证实这一部分事实，聚力公司在一审中也向法庭提供了工人的领款凭证。但是一审法院忽视了这一事实。其次，由于工程不符合约定及质量要求，包括方维东在建的工程主体部分及鸿致公司在建的其他部分，导致需要返工等共计需要扣除2553380元。上述这一事实都是经过鸿致公司沟通认可并且聚力公司也提供了相关的照片和应扣款清单为证。也就是，涉案工程聚力公司已经支付的工程款共计24999944元，加上根据合同约定，鸿致公司需要支付的罚金及需要支付的3%保证金，这部分加起来总共为26180744元，而合同总的工程款2460万元，已付款数额已远超应付金额。因此，聚力公司先行支付的工程款也已经超出了实际应该支付的工程款，不存在拖欠工程款的情况。上述的事实有聚力公司提供的转账凭证为证，并且鸿致公司对收到上述工程款的事实予以确认。而一审中，鸿致公司否认了提前退场并由聚力公司接管的事实，这显然是恶意逃脱责任，一审法院对这一部分也并未仔细审查，并且一审法院也未根据双方合同的约定认定鸿致公司需要承担的违约金的金额，也并未将违约金和保证金从总的工程款中扣除。显然一审法院的判决事实不清。三、一审法院并未认定鸿致公司存在违法分包的情况。根据聚力公司与一审被告鸿致公司签订了建设工程施工合同，第七条第六款的约定，工程存在分包的，乙方必须以书面形式呈报甲方，经甲方认可后方可进场，并且由乙方承担由于分包而引起的相关责任。在涉案工程施工工程中，鸿致公司并未告知聚力公司工程分包的情况，并且其将工程承包给并不具备建筑工程资质的华江或者方维东，系违法分包，该分包合同系无效。因此，聚力公司无须承担鸿致公司与方维东之间因违法合同而产生的任何责任，相关责任应该由鸿致公司承担。综上所述，一审法院在判决本案的过程中，对本案的事实出现错误和以及适用法律错误，结果显失公正，请求予以纠正。方维东针对聚力公司的上诉辩称，一、已经支付的750万元是包含借款在内的。如刚才陈述华江的结算是有效的，结算单已经充分说明了结算卡750万元包含借款208万元，尚欠工程款280万元。二、华江出具的付款承诺书，已经明确讲明了针对聚力工程后期清包付款时间截点。其中第4点明确2018年8月15日前付款100万元，2019年付清所有款项。实际上，第四笔100万元没有支付，假设如鸿致公司所言，结算工程款822万元，已经支付了750万元，均为工程款，那实际上所欠的工程款就72万元，便不存在刚才所言的承诺书里面2018年8月15日前支付100万元。显然，这个是互相矛盾的，也可以进一步说明，尚欠工程款是280万元。所有的借款大多是约定的还款期限均在2017年新场数据也是优先于工程款。根据合同法司法解释二第20条已经明确说明了这个还款清场的顺序应该优先偿还借款。三、涉案的借款实为垫资，鸿致公司其实对于借款均是其知晓的，且所有借款用于工程支出。故优先偿还借款，也符合客观情况。首先根据鸿致公司跟方维东签订的这个清包协议之后，签订了一个补充协议，其实就是主合同清包协议的延伸。而清包协议的双方主体，是方维东跟鸿致公司作为延续的。补充协议的主体，自然也是方维东跟鸿致公司。此外，补充协议中已经明确了聚力公司厂房工地上有资金缺口向方维东借款50万元，表明鸿致公司对所有借款是知晓和确认的。聚力公司应当对工程款欠付范围内的工程款承担连带支付责任。鸿致公司针对聚力公司的上诉辩称，一、鸿致公司已经支付的750万元中不包含208万借款。对方维东提出的几点答辩理由不认同。在补充协议中，2017年10月28日，工程款到优先支付给方维东劳务费。所有的款项到了之后都要优先支付给这个劳务费，不是偿还借款。二、聚力公司和鸿致公司之间的工程款纠纷，鸿致公司已经向苍南县人民法院提起诉讼，目前鸿致公司收到的工程款是2100万，而实际的工程款大概有3千多万。该案件目前还在审理中。因此聚力公司是否足额支付工程款，需要等苍南法院作出判决认定。因此聚力公司的第二点理由不能成立。三、聚力公司认为鸿致公司存在违法发包的情况，与事实不符。而且与本案没有关联性。华江并不是一个实际施工人，鸿致公司也不是将所有工程交给华江承建，而是将工程相关的材料等交给华江负责。所以聚力公司还是要承担连带责任的，与是否分包发包没有关系。华江对鸿致公司、聚力公司的上诉未作答辩。方维东向一审法院起诉请求：1.鸿致公司、华江支付方维东劳务费280万元及利息损失（从2018年10月1日起计算至实际付款之日止，年利率按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计付）；2.聚力公司对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年6月18日，聚力公司与鸿致公司签订一份《建设工程施工合同书》，合同约定：聚力公司将浙江聚力汽车部件5、6、7、8#车间工程承包给鸿致公司施工，建设规模为共四幢，建筑面积约30000㎡，合同价款为约2460万元，双方另对承包范围、付款方式、结算方法、工程管理、违约责任等进行了约定。2017年5月，方维东与鸿致公司项目部、华江签订《工程劳务大清包协议》，协议约定：工程名称为聚力公司厂房5#、6#、7#、8#，工程地点为温州市苍南县龙港镇工业区，工程内容为劳务承包（带机械及设备），承包方式为工程劳务大清包（一次性包干），承包建筑面积约为30000平方米，承包单价为275元/平方米，付款方式为合同范围内的工作全部完工后15天内付总款的85%，余款等鸿致公司和建设单位工程结算审核完成45天结清等事宜。后华江与方维东就涉案工程进行结算，并出具了一份《结算单》，该结算单载明：合同价为810万元，增加部分为12万元，借款208万元，已付款项为750万元，其中包括借款208万元，尚欠280万元，定于2018年9月30日前还80万元，余款200万元于春节前还清（分两次付清，首次为2018年11月5日支付50万元，二次为2019年1月20日前付清）。在出具上述结算单后，方维东收到鸿致公司共计36万元。一审法院认为，根据方维东与鸿致公司签订的《工程劳务大清包协议》及鸿致公司项目工程施工内部承包合同书的约定，并结合华江出具的结算单，鸿致公司、华江尚欠方维东工程款244万元事实清楚，故方维东要求被告支付工程款244万元，理由正当，应予支持。结合结算单中的还款计划，方维东主张从2018年10月1日起赔偿利息损失，不予支持，应按结算单中各个还款日起算利息损失。鸿致公司辩称涉案结算单中的借款208万元不应由其偿还，但结算单中明确载明已付款项750万元包括借款208万元，而华江出具的借据中载明该借款用于涉案工程，且其中一笔50万元借款，鸿致公司还作为见证人盖章予以确认，另华江系鸿致公司涉案工程的内部承包人及项目负责人，华江将借款用于涉案工程项目，鸿致公司系该借款的实际受益人，故鸿致公司应承担还款责任。庭审中，鸿致公司已认可收到聚力公司的工程款金额为2100万元，但双方之间约定的合同价款为2460万元，故聚力公司作为涉案工程的发包方，应在欠付工程款范围内承担付款责任。鸿致公司、聚力公司的其余辩称，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、温州鸿致建设有限公司、华江于判决生效后十日内偿还方维东工程款244万元并赔偿利息损失（其中以44万元为计算基数，自2018年10月1日起，以50万元为计算基数，自2018年11月6日起，以150万元为计算基数自2019年1月21日起，均按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）；二、浙江聚力汽车部件有限公司在上述欠付工程款244万元范围内承担连带责任；三、驳回方维东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29200元，由方维东负担200元，温州鸿致建设有限公司、华江、浙江聚力汽车部件有限公司负担29000元。本院二审期间，聚力公司向本院提交了如下证据：1、银行明细对账单、支付宝、微信转账记录，证明鸿致公司退场后因工程未完工聚力公司垫付的工程款；2、告知书、律师函，证明因鸿致公司违约导致延期，聚力公司要求其退场并自行接管的事实；3、工程进度承诺书，证明工程各班组承诺2018年8月25日若未按时按质完工无条件接触合同并无条件退场的事实；4、光盘，证明鸿致公司退场时工程还未完工的状况。经质证，鸿致公司认为以上证据不属于新证据。这些证据所涉及的工程款是另外一个案件的，已经在审理中，是否已经支付工程款，应当等另案判决。聚力公司提交的证据与本案没有关联性。方维东认为，证据其实都形成于一审之前，不属于法律规定的新证据，聚力公司一审没有提交，二审不应采纳。对真实性均有异议。证据一，对于转账的明细，其真实性均无法证明，对其真实性和关联性均有异议。证据二，与本案没有关联性，系聚力公司单方出具，真实性无法证实。证据三，真实性无法证实，也没有关联性。形式属于证人证言，应当由证人出庭质证。证据四，真实性无法确认，与方维东没有关联性。本院认为，以上证据系与工程中途退场相关的委托，与本案二审争议问题缺乏关联，本院不予确认。另，聚力公司申请的证人肖某、尤某、项某出庭作证，证明鸿致公司退场之后，聚力公司找人帮助去负责鸿致公司遗留的没有完成的一个施工部分，并且该部分的一个工程款由聚力公司支付的事实。对三位证人的证言，各方当事人均发表了质证意见。本院认为，三位证人的证言涉及的事实与本案二审争议问题缺乏关联，本院不予确认。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另认定，鸿致公司作为甲方，华江作为乙方，双方签订了一份名为项目工程施工内部承包合同书的书面协议。该协议约定的主要内容：一、承包的工程概况。浙江聚力汽车部件5、6、7、8#车间。二、承包方式。由乙方按建设单位的合同和结算造价进行单位工程全额承包施工，实行独立核算，在保证完成国家税费和上交管理费的前提下，自负盈亏，自担风险。甲方与建设单位签订的工程承包合同全部由乙方履行。三、双方责任。合同签订后，乙方应及时组织资金、人员、设备等，按照建设单位的合同要求进行施工。该协议签订的落款日期为2017年7月28日。本院认为，鸿致公司与华江签订合同时均确认双方签订的是内容承包合同，由此可见，鸿致公司订立该协议时已明确同意华江就案涉工程施工对外有权以鸿致公司名义实施有关行为，尽管就双方的内部关系而言，双方确认系由华江“自负盈亏，自担风险”。从方维东在一审提供的证据5补充协议看，鸿致公司对案涉工程由方维东实际施工是明知并同意的。温州鸿致建设有限公司聚力项目部作为甲方与方维东作为乙方签订了《工程劳务大清包协议》，该协议虽由华江负责签订，但其并非以其本人名义，而是以鸿致公司下设的项目部名义签订的，故对外由鸿致公司享受承担该协议下的民事权利义务，并不违背鸿致公司的真实意思。华江与方维东就案涉工程进行结算并出具《结算单》，方维东有权主张该结算行为对鸿致公司有约束力。一审判决鸿致公司与华江共同偿还工程款244万元并赔偿利息损失，并无不当。鸿致公司对外承担责任后，其与华江之间的纠纷可依法另行解决。鸿致公司与聚力公司之间就案涉工程款尚未结算，本案目前的事实和证据尚不足以证明聚力公司存在欠付工程款的事实。一审判决聚力公司承担连带责任，既无事实依据也缺乏明确的法律依据，本院予以纠正。综上所述，聚力公司的上诉请求成立；鸿致公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项规定，判决如下：一、维持苍南县人民法院（2018）浙0327民初10976号民事判决第一项和第三项；二、撤销苍南县人民法院（2018）浙0327民初10976号民事判决第二项；一审案件受理费29200元，由方维东负担200元，由温州鸿致建设有限公司、华江负担29000元。二审案件受理费26320元，由温州鸿致建设有限公司和方维东各负担13160元。本判决为终审判决。审 判 长 刘伟达审 判 员 郑文平审 判 员 黄百隆二〇二〇年九月二日法官助理 潘文舒书 记 员 郑淙夫戴鹏达