山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终2891号 上诉人（原审被告）：胥玉林，男，1979年6月27日生，汉族，居民，住山东省聊城市。 委托诉讼代理人：张海燕，聊城东昌东昌湖法律服务所。 被上诉人（原审原告）：杜传营，男，1971年6月18日生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：李华栋，山东鲁衡律师事务所律师。 上诉人胥玉林因与被上诉人杜传营合伙纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初9470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胥玉林及其委托诉讼代理人张海燕，被上诉人杜传营及其委托诉讼代理人李华栋，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人胥玉林的上诉请求：1.请依法撤销东昌府区人民法院（2018)鲁1502民初9470号民事判决，将该案发回重审或依法改判;2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：原审法院查明事实不清，适用法律错误，判决显失公平。一、上诉人根本不欠被上诉人任何混凝土款，被上诉人诉称的欠款之事不属实。2014年上诉人与被上诉人合伙从张红旗处转包了红星美凯龙建筑工程项目中的砌墙工程，工程总款约200多万元。在工程款最终结算时，张红旗用价值80万元的混凝土折抵上诉人与被上诉人应得工程款80万元，当时混凝土存放在聊城市鹏博建材有限公司（以下简称鹏博公司）。之后，上诉人用了308270元的混凝土，剩余491730元混凝土被被上诉人使用。2016年12月30日，被上诉人找到上诉人，称想找鹏博公司结算混凝土账，向上诉人了解所用混凝土情况，并让上诉人按其要求书写了所谓的“欠条”，目的是让上诉人证明使用了多少混凝土。上诉人因缺乏法律常识，加之对被上诉人的信任，便按照其要求书写了该欠条。但事实上并非是证明欠被上诉人该款，也不能证明双方合伙账目结算清楚，且被上诉人也没有任何证据证明结算的过程。被上诉人利用上诉人对法律常识的匮乏，以欺诈手段骗取上诉人书写该条，违背诚实信用原则，其主张不应得到支持。二、上诉人与被上诉人合伙承包涉案工程后，至今两人没有经过清算。如果被上诉人认为双方账目已结算完毕，双方应就涉案工程中的工人工资等债权债务一并结清。事实上至今有部分工人工资没有支付，且有部分工人将上诉人与被上诉人起诉至法院，现该案仍在审理中。由此也充分证明被上诉人诉称的双方账目结清的说法是其编造的，并骗取上诉人书写欠条，欠条内容非上诉人真实意思。三、被上诉人诉称的欠款违背常理。原审法院适用法律错误，判决显失公平。上诉人与被上诉人作为合伙人，如上诉人欠被上诉人款项属实，必须同时具备以下条件：（1）上诉人必须实际获得工程款或实际使用了折抵工程款的混凝土；（2）两人合伙工程必须盈利且盈利数额符合实际；（3）通过双方结算，双方平分所得利益。本案中，上诉人从未收到过工程款，在工程施工过程中，工程款均由工程管理人员领取并发放工人工资，一审证人已对此予以证明。关于混凝土，上诉人只使用了308270元的混凝土，剩余491730元混凝土由被上诉人使用。可见上诉人并未实际获得工程款及全部混凝土，不存在欠被上诉人款项的基本条件。即使存在欠款之说，也应是被上诉人欠上诉人钱。上诉人与被上诉人共同承包工程总价款才200余万元，根据双方初始预计总盈利也就约30万元左右。如果被上诉人主张欠款属实，则说明两人合伙工程盈利至少在616540元，上诉人才有欠被上诉人款项的可能。因此，被上诉人的主张严重违背常理。另外，合伙期间的记账凭证都在被上诉人处，既然被上诉人称双方账目已结算清，就应将记账凭证提交法院以证实欠款数额的真实性。为查明事实，原审法院应向被上诉人发出证据提出命令，以证真伪。被上诉人不提交记账凭证，应推断该欠据为无效证据或要求双方委托审计部门对工程进行审计以证明该工程是否盈利，从而证明欠据内容的合理性及真实性。原审法院在没有任何证据证明账目结算清楚的情况下，仅以欠条便判决上诉人偿还该款显失公平。四、一审中，证人董某证明的工程款已用混凝土款折抵，结算完毕，是指工程发包方张红旗与作为合伙人的上诉人和被上诉人结算完毕，而非指双方合伙之间的账目结算完毕。原审法院对此认定错误。请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人杜传营辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人欠被上诉人混凝土款，上诉人已给被上诉人出具欠据，上诉人的上诉请求无事实根据和法律依据。请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。 杜传营向一审法院起诉请求：1.请求判令胥玉林支付欠款308270元及利息；2.本案诉讼费用由胥玉林承担。 一审法院认定的事实：胥玉林、杜传营系多年朋友关系，二人一起合伙承揽建筑工程多年。2014年6月至2016年，双方合伙承包红星美凯龙建筑工地的工程，但未签订合伙协议。工程完工后，发包方用混凝土抵顶欠胥玉林、杜传营的工程款，2016年12月30日经结算，胥玉林为杜传营出具了欠条一份，欠条写明“今欠到叁拾贰万零捌仟贰佰柒拾元整（308270元）胥玉林2016年12月30日”欠据加盖有胥玉林的指纹。一审审理中，杜传营认可欠据为自己书写，并申请证人出庭作证，证人证明工程款已经用混凝土款折抵，结算完毕。 一审法院认为：胥玉林、杜传营合伙承揽工程，在工程结束后半年左右，胥玉林为杜传营出具欠据，应视为双方对合伙账目已经结算清楚，胥玉林主张系在合伙期间为结算方便为杜传营出具欠据的抗辩理由不能成立。胥玉林为杜传营出具欠据，即应视为双方确立了债权债务关系。欠据未约定还款日期，杜传营可以随时主张权利。因欠据中未约定欠款利息，杜传营主张胥玉林应支付欠款利息的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、限被告胥玉林于判决生效后十日内偿还原告杜传营混凝土款308270元；二、驳回原告杜传营要求被告胥玉林给付利息的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5924元，诉讼保全费2061.4元，由被告胥玉林承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人胥玉林提交证据如下：一、张红旗2020年8月23日出具的证明一份，拟证明上诉人与被上诉人合伙承包的案涉工程款中有80万元，折抵了混凝土、砂浆等各类不同型号的混凝土，并指定到鹏博公司拉取上述混凝土。二、鹏博公司于2020年8月14日出具的证明一份，证明涉案工程所折抵的80万元商混由上诉人的松桂嘉苑工地使用了308270元混凝土，被上诉人的蓝海大酒店工地使用混凝土和砂浆510747元。上诉人使用的混凝土款与案涉欠条中的欠款数额完全一致，由此证明上诉人给被上诉人出具所谓欠条的真实目的是为了证实自己工地所用混凝土数量，便于被上诉人到鹏博公司结账，而非欠被上诉人工程款308270元。如果该款为欠款不可能出现和混凝土款一致的数额。按照正常情况，上诉人和被上诉人作为合伙关系人，如果该款系双方结算后的欠款，上诉人只需给被上诉人出具的欠款条中载明欠款数额即可，没必要在欠条中写“仅欠到混凝土款308270元整”。因此，上诉人与被上诉人间不存在买卖混凝土的关系，也不可能出现欠被上诉人混凝土款的可能，结合一审被上诉人拒不提交两人结算凭证的事实，充分证明被上诉人所主张的款项根本不存在。三、松桂嘉苑砼路面合同和座谈纪要复印件各一份，进一步证明松桂嘉苑部分工程承包人为上诉人，蓝海酒店工程承包人为被上诉人，印证证据二中的混凝土为上诉人和被上诉人所用事实。四、上诉人与被上诉人班组工程量结算单复印件两张，该组证据在王汉忠、张长岭案中已经提交并予以认定，证明案涉工程总款为2022708元，上诉人与被上诉人当初预计该工程在正常情况下盈利约30万元左右。如上诉人主张欠款属实，案涉工程总利润至少应为616540元，但事实上所有建设工程都没有如此高的利润。通过该证据还证明被上诉人为逃避己方责任和非法获取不义之财，不顾法律尊严，捏造莫须有的事实，在王汉忠、张长岭起诉其二人拖欠工程款案中，被上诉人只承认和上诉人合伙承包了案涉工程的裙楼，通过该证据中的红星美凯龙裙楼结算单可看出该项工程总工程款才为769413元，如被上诉人说法属实，作为发包方可能用80万元的混凝土来折抵工程款。如按其说法两人仅合伙干了769413元的裙楼，两人的盈利不可能达到616540元。五、东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初4267号、4054号民事判决书及聊城市中级人民法院（2020）鲁15民终660号民事判决书、（2020）鲁15民终2934号民事裁定书各一份，拟证明在被上诉人起诉上诉人偿还涉案款项后，王汉忠、张长岭将上诉人与被上诉人两合伙人起诉至东昌府区法院，要求偿还赊欠工程款，一审法院均判决上诉人与被上诉人共同偿还工程款。被上诉人提起上诉后，王汉忠案驳回上诉维持原判，张长岭案被上诉人自动撤回上诉，二审法院裁定准许，现原审判决均已生效，充分证明上诉人与被上诉人对案涉工程合伙事务并未进行结算，否则不会出现此两笔债务，被上诉人主张的欠款不存在，两人还因案涉工程拖欠其他人的工程款和工人工资，该事实在张长岭案中有其他债务人也出庭作证，证明其两人合伙拖欠工程款的事实。 经质证，被上诉人杜传营对证据一有异议，认为证人未出庭接受法庭调查及双方当事人询问，程序不当，且无法核实张红旗身份的真实性，张红旗陈述的内容也与客观事实不符；对证据二有异议，从证据形式看没有经办人的签字，该证据不符合法律规定的形式要件，且与本案没有关联性；对证据三有异议，认为该合同系上诉人个人行为，与涉案工程及双方没有关联性；对证据四有异议，认为是复印件，无法核实真实性且证据来源不清楚；对证据五的真实性无异议，但对证明问题有异议，认为王汉忠、张长岭这两个案件是上诉人与王汉忠、张长岭制造的虚假诉讼案件，虽然这两个案件已经生效，被上诉人感到无奈，自认倒霉。 被上诉人杜传营提交东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初9469号民事判决书复印件一份，拟证明在与本案欠据出具同一天即2016年12月30日，上诉人还给被上诉人出具了12万元的借据一份，说明双方就在此以前的债权债务确认一个明确的意见，做一个了结。从欠条内容看，双方意思表示是真实的，欠条的用语用词相对规范，不存在上诉人所称的法律常识匮乏及欺诈手段。 经质证，上诉人胥玉林对该证据真实性无异议，但认为该证据不能证明其所要证明的目的。该证据是双方之间的借款，但本案是上诉人应被上诉人的要求出具的所谓“欠据”，因为该款系二人合伙纠纷引起，而非是混凝土买卖合同纠纷形成的欠据，被上诉人的说法均属捏造，不真实不客观，明显违背常理。 本院二审查明的案件事实同原审法院查明。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是，上诉人是否实际欠被上诉人混凝土款308270元。 本案中，双方当事人均认可于2016年6月份建立了口头承包红星美凯龙建筑工程的合伙关系，但对于实际出资数额各执一词，且均未提交书面依据。因此，本院对被上诉人关于出资80万、上诉人关于出资30万元的表述，不予采纳。被上诉人依据上诉人2016年12月30日书写的欠据主张债权，并表述该笔欠款系双方合伙结算后形成。本院认为，首先该欠据明确载明欠混凝土款，没有任何关于合伙或结算的字样，不能体现与合伙结算存有关联性；其次，被上诉人陈述双方已进行了最终结算，债权债务归上诉人，上诉人同意以混凝土款抵顶其出资款，但没有证据证实其实际出资额，且没有提交任何归属上诉人债权债务范围的书面依据；再次，王汉忠、张长岭起诉上诉人与被上诉人的两件建设施工合同纠纷案件，均判决上诉人、被上诉人支付王汉忠、张长岭相应工程款，该两判决已经发生法律效力，裁判结果亦可说明双方并未结算完毕。另外，涉案欠据明确载明“欠混凝土款”，被上诉人二审认可该混凝土供应商为鹏博公司，并对该公司出具的证明中涉及的其和上诉人各自使用混凝土的数量没有异议，本院应对上诉人提交该证据的证明目的予以采纳。被上诉人一审陈述“我和胥玉林口头约定，活是胥玉林介绍，算账之后挣钱和胥玉林平分，如赔钱各担百分之五十”，但对所述观点未举示相应证据。结合现有证据和查明事实，应认定双方并未最终结算。被上诉人以双方已结算完毕为由，要求上诉人偿还抵顶工程款的混凝土款，缺乏事实基础和法律依据。一审法院支持被上诉人的诉讼请求不当，应依法予以纠正。 综上，上诉人胥玉林的上诉请求成立，应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初9470号民事判决； 二、驳回被上诉人杜传营的一审诉讼请求。 一审案件受理费5924元、诉讼保全费2061.4元；二审案件受理费5924元，均由被上诉人杜传营负担。 本判决为终审判决。 审判长 闫 红 审判员 陈家勇 审判员 刘 颖 二〇二〇年九月二十九日 法官助理李敏 书记员张珂欣