山东省泰安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁09行终180号 上诉人（原审被告）东平县东平湖管理综合执法大队，住所地：东平县城佛山街西首，统一社会信用代码证12370923MB28132240。 法定代表人叶桂军，大队长。 出庭负责人商红星，该大队副大队长。 委托代理人朱士民，该大队执法监督科科长。 委托代理人孙士秋，山东法雅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）东平县老九鱼宴，住所地：东平县商老庄乡大安山旅游码头，注册号370923600368756。 经营者王现福，男，1976年4月2日出生，汉族，农民，住东平县。 委托代理人徐素华，女，1972年7月22日出生，住址，系王现福之妻。 委托代理人孙太圣，东平县东平第四法律服务所法律工作者。 上诉人东平县东平湖管理综合执法大队（原名称为东平县东平湖管理综合执法局）（以下简称东平湖执法大队）与被上诉人东平县老九鱼宴行政强制纠纷一案，不服东平县人民法院作出的（2019）鲁0923行初384号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，原告的餐船位于东平湖堤内大安山旅游码头东侧，系在水中打钢管桩柱固定支撑房体的钢结构仿船形状二层水上固定餐饮建筑。2017年8月8日，原告收到《告东平湖湖区餐饮场所经营业主通知书》，该通知书中要求，所有经营业主的餐船在2017年8月9日至8月15日进行集中整改，一律停止营业。2017年8月16日至10月31日，按通知书要求规范经营，发现违法违规行为立即取缔。2017年11月1日后，湖内餐船、水上固定餐饮建筑物及周边附属设施，一律自行拆除或迁出东平湖区。对逾期不拆除的，依法强制拆除，并从重处罚。期间，被告曾委托东平县商老庄乡人民政府对原告多次做拆除涉案餐船的工作。2017年8月18日，原告的餐船被开始拆除。原告提供的视频证据中显示，餐船拆除时有被告的工作人员在现场，并且其一名工作人员当时还接受了记者采访。 原审法院认为，关于原告所诉被告强行拆除其餐船的事实是否存在问题。被告提供的东平县商老庄乡人民政府的证明证实，在原告餐船拆除前，被告曾委托乡政府给原告多次做拆除工作，经过耐心细致的工作，由乡政府协调了搬家公司和拆船人员，对原告的餐船进行拆除。涉案餐船拆除时，被告工作人员在现场，并接受记者采访。原告提供的泰安市中级人民法院（2018）鲁09行初10号行政判决书中，被告自认根据南水北调条例的规定及泰环督察办[2017]14号通报的要求，对肖培勇的餐船（东平县商老庄乡水上人家鱼馆）组织实施了拆除。拆除肖培勇的餐船系东平湖区餐饮场所集中整治清理行动中的一部分，本案涉案餐船的拆除也在这次行动范围内。而且，肖培勇的餐船与原告的餐船毗邻，被拆除的时间都在同一时期。在东平湖区餐饮场所整治清理行动期间，山东电视台曾做了“泰安：拆除东平湖水上餐厅还湖于民”的新闻报道，在报道中，被告的主管部门东平湖管理委员会的相关负责人介绍了东平湖景区拆除餐船等餐饮场所的情况。原告提交的视频证据中，显示并非原告自行拆除餐船，被告也没有提供充分证据证实拆除餐船系原告自行拆除。综上，被告组织实施拆除涉案餐船的事实清楚，证据充分。 关于被告是否具有实施拆除原告餐船行为的法定职责问题。行政处罚法第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚只能由公安机关行使”。省政府[2009]16号批复载明：“一、同意你市在东平县××××风景名胜区东平湖景区（以下简称”“东平湖景区”）开展相对集中行政处罚权工作”。东编[2015]35号通知载明：“设立东平县东平湖管理综合执法局，隶属东平县东平湖管理委员会管理，为正科级财政拨款事业单位。”。东编[2016]26号通知载明：“东平县东平湖管理综合执法局为正科级事业单位，……隶属县东平湖管理委员会管理……依法行使东平湖区域内的风景名胜管理、旅游管理、林业管理、渔业管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权和相应的行政强制措施……”。另外，东编办[2019]56号《关于县东平湖管理委员会所属事业单位有关机构编制事项的通知》明确“县东平湖管理综合执法局更名为县东平湖管理综合执法大队……其他机构编制事项不变”。原告的餐船位于东平湖内，属于被告的职责管理范围。综上，被告具有组织实施强制拆除行为的法定职责。 关于被告强制拆除原告餐船的程序是否合法问题。根据行政强制法第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关在作出强制执行决定前，应当书面催告当事人履行义务，给予当事人陈述和申辩的权利，当事人逾期仍不履行的，可以作出书面的强制执行决定并进行公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内既不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。而本案被告在实施拆除行为前，未履行以上法律程序。因此，被诉强制拆除行为程序违法。 综上，行政机关实施行政强制行为，应当按照法定程序进行，而本案被告实施强制拆除行为违反法定程序。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决：确认被告东平县东平湖管理综合执法大队2017年8月18日拆除原告东平县老九鱼宴餐船的行为违法。案件受理费50元，由被告东平县东平湖管理综合执法大队负担。 东平湖执法大队上诉称，一、原审判决认定上诉人对被上诉人的餐船实施了强制拆除行为错误，被上诉人没有证据证明上诉人实施了强制拆除行为，原审法院仅仅依据上诉人委托属地政府对被上诉人进行拆除餐船劝导工作、上诉人曾有工作人员出现在现场、上诉人曾对案外人肖培勇的餐船实施拆除推定上诉人实施了涉案强制拆除行为错误，被上诉人提交的证据5中，一位餐船业主贺延柱明确表示餐船系业主自行拆除。二、被上诉人餐船违反法律规定，依法应予拆除，被上诉人建设的餐船，违反《南水北调工程供用水管理条例》（国务院令第647号）第26条的规定，依法应予拆除。三、被上诉人的餐船系自愿拆除的，不存在上诉人强制拆除行为。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人以原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法为由予以答辩，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实与原审相一致。 本院认为，被上诉人的餐船位于东平湖内，原东平县东平湖管理综合执法局在东平湖景区内有执法权限，是取缔东平湖范围内餐船的适格执法主体。 本案争议的焦点问题是上诉人是否对被上诉人的餐船实施了强制拆除行为，如果上诉人实施了拆除行为，拆除行为是否符合法定的程序。 关于涉案餐船的拆除主体认定问题，一、二审已经查明，涉案餐船拆除之前，上诉人委托属地政府对被上诉人餐船进行拆除劝导工作，安排乡政府协调搬家公司和拆船人员，对被上诉人的餐船进行拆除；上诉人工作人员出现在拆除现场，并接受记者采访；被上诉人提供的泰安市中级人民法院（2018）鲁09行初10号行政判决书中，上诉人自认对案外人肖培勇的餐船组织实施了拆除，拆除肖培勇的餐船系东平湖区餐饮场所集中整治清理行动中的一部分，本案涉案餐船的拆除也在这次行动范围内，而且，肖培勇的餐船与被上诉人的餐船毗邻，被拆除的时间都在同一时期；结合东平湖区餐饮场所整治清理行动期间，山东电视台制作的“泰安：拆除东平湖水上餐厅还湖于民”新闻报道中，上诉人的主管部门东平湖管理委员会的相关负责人对东平湖景区拆除餐船等餐饮场所的情况和进度的介绍；以及被上诉人提交的视频资料等能够证实上诉人作为治理东平湖的责任主体，对涉案的餐船实施了拆除行为。并且已经生效的山东省高级人民法院（2019）鲁行终345号行政裁定对上诉人的执法职权、上诉人工作人员出现在拆除现场等亦予以认定。在上诉人未能提供充分证据证实拆除餐船系被上诉人自行拆除的情况下，原审法院综合分析认定上诉人为涉案餐船的拆除主体并无不当。 关于涉案拆除行为程序是否合法的问题。本院认为，正当程序原则是行政机关依法行政应当遵循的原则。上诉人依据《南水北调工程供用水管理条例》的有关规定，有职责禁止东平湖湖区内的餐饮经营活动，但是拆除餐船必须依照法定程序进行。本案中，上诉人对被上诉人的餐船进行拆除，未依照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，履行催告、给予当事人陈述和申辩的权利、制作强制执行决定并进行公告、限期当事人自行拆除等法定程序，原审法院认定上诉人所实施的强制拆除行为程序违法并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉费50元由东平县东平湖管理综合执法大队负担。 本判决为终审判决。 审判长  张云翼 审判员  王西珍 审判员  李 腾 二〇二〇年九月二十九日 书记员  许安冉