安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7675号 上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥市宏发起重机有限公司，住所地安徽省肥东县新城开发区燎原路50号,统一社会信用代码91340122149307860J。 法定代表人:李昌良,总经理。 委托诉讼代理人：张知己，安徽李丰升律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丰升，安徽李丰升律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）:中铁七局集团有限公司，住所地河南省郑州市航海东路1225号，统一社会信用代码914100001700716022。 法定代表人：王珂平，董事长。 委托诉讼代理人：汤卫东，该公司员工。 委托诉讼代理人：柳青松，该公司员工。 上诉人合肥市宏发起重机有限公司（以下简称合肥宏发公司）、中铁七局集团有限公司（以下简称中铁七局公司）因定作合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 合肥宏发公司上诉请求：请求法院对一审判决予以变更，改判中铁七局公司支付合肥宏发公司所欠款项480000元，承担违约金19200元。事实与理由：一、一审法院认定事实部分有误，本案违约方系中铁七局公司。合肥宏发公司将涉案设备运送至中铁七局公司处安装调试，然中铁七局公司却拒绝按约支付50%预付款项，时至今日中铁七局公司分文未付，严重违约。但一审法院在中铁七局公司违约的情况下仅判决中铁七局公司支付一台机械设备的70%款项明显有悖于案件事实，更侵犯了合肥宏发公司的合法权益。二、认定事实有误必然导致判决结果显失公正。中铁七局公司违约至今未付预付款，合肥宏发公司已经将第二台设备改造好，基于双方合同合肥宏发公司预期可得利益为96万元，也是合肥宏发公司的实际损失。但一审仅判决一台设备改造款的70%明显有误。 中铁七局公司针对合肥宏发公司的上诉主张辩称，一审判决认定事实错误，判决结果严重错误，侵犯了中铁七局公司的合法权益。 中铁七局公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第二项、第三项、第五项判决内容；二、将本案发回重审，或在查明事实后，改判：1.驳回合肥宏发公司全部诉讼请求；2、判令合肥宏发公司赔偿中铁七局公司经济损失1024000元；3、判令合肥宏发公司承担违约金192000元（96万元×2%）。事实与理由：一、一审法院查明事实不清，判定中铁七局公司赔偿合肥宏发公司损失无事实依据。虽然合肥宏发公司将案涉MG80吨门吊运送至中铁七局公司的项目工地，但并不代表合肥宏发公司已经完成了案涉MG80吨门吊的交付，案涉MG80吨门吊只有经检验合格后才具备交付条件。故，案涉MG80吨门吊并未交付。其次，中铁七局公司出于对产品质量安全的考虑，仍然委托东莞市国起机械有限公司向检测部门申请检测，检测结果为案涉起重机不合格，不能使用。在中铁七局公司已有初步证据证明案涉MG80吨门吊质量不合格的情况下，负有提供产品质量合格证明及监督检测合格义务的合肥宏发公司，应当举证证明案涉MG80吨门吊为合格产品，否则应承担举证不能的法律后果。而一审法院既未查清案涉MG80吨门吊是否经过监督检测检验以及检验是否合格，也未查清案涉MG80吨门吊质量不合格的原因，仅以中铁七局公司行使任意解除权，致使合肥宏发公司产生损失为由，认定中铁七局公司应当赔偿损失无事实依据。二、一审法院认定中铁七局公司负主要责任无事实依据，合肥宏发公司履行合同违约，应当承担违约责任。案涉MG80吨门吊尚未完成交付，根据合同第四条的约定，该设备的所有权仍然属于合肥宏发公司，中铁七局公司无保管义务；合肥宏发公司无证据证明其简单调试后设备为质量合格产品；中铁七局公司委托检验，仅是对案涉MG80吨门吊正常测试，并未对案涉MG80吨门吊进行破坏。而一审法院不顾案涉MG80吨门吊检测前是否合格、是否完成交付，而认定中铁七局公司承担主要责任，无事实依据，也是对中铁七局公司不公平。相反，合肥宏发公司无证据证明其运送中铁七局公司工地的案涉MG80吨门吊经检验合格，并且，合肥宏发公司迟迟未交付全部两台设备，已经构成根本违约，应当承担违约责任。三、双方实际变更了付款方式，中铁七局公司没有违约。2018年12月22日，中铁七局公司的项目物资负责人曾现银抵达合肥以后，与合肥宏发公司达成共识，由合肥宏发公司将第一台门式MG80吨起重机发至项目所在地，经检验合格后再付款，并且合肥宏发公司也是按照曾现银与其达成的共识履行合同，若合肥宏发公司不同意达成共识的约定，在中铁七局公司未支付任何款项之前，完全可以拒绝将案涉MG80吨门吊运送至中铁七局公司工地。因此，双方已经以实际行为变更了合同中关于付款方式的约定，中铁七局公司在付款方面没有违约。四、中铁七局公司的经济损失确实存在。由于合肥宏发公司承揽加工的第一台门式MG80吨起重机，经专门检测部门检测为案涉起重机不合格，不能使用，经中铁七局公司通知后，合肥宏发公司迟迟未进行重新调试、修理、整改，加之中铁七局公司承建的建设工程要求的工期紧，已经不可能再要求合肥宏发公司将案涉起重机运回重做。中铁七局公司在穷尽补救办法的情况下，不得已于2019年4月15日，向东莞市国起机械有限公司租赁两台起重机，月租金128000元/两台，以确保正常施工，中铁七局公司为此支付机械租赁费1024000元。虽然租金已大于中铁七局公司向合肥宏发公司采购设备的价值，但中铁七局公司租赁设备时间紧、使用时间长，产生的租金大于合肥宏发公司设备价值，属于正常商业交易，并且，如果中铁七局公司采购的是合格产品，那么中铁七局公司在工程结束以后，中铁七局公司可以拥有两台设备。而一审法院单纯以租金与设备价值相差太大，与行业惯例和实际情况不符为由，不予支持中铁七局公司的请求，无事实和法律依据。五、一审法院适用法律不充分、具体，致使判决结果错误。本案涉及MG80吨门式起重机属于特种设备的一种，理应优先适用《特种设备安全法》、《特种设备安全监察条例》等相关特别法。一审法院仅仅适用《合同法》的相关规定进行裁判，属于适用法律依据不充分。 合肥宏发公司针对中铁七局公司的上诉主张辩称，中铁七局公司的上诉请求没有事实依据，请求驳回其对合肥宏发公司的上诉请求。双方的合同约定的为设备改造，合肥宏发公司按照合同的约定对设备进行了改造并且送至现场安装，中铁七局公司对此并未提出异议。根据双方合同约定，中铁七局公司应当在合同签订后支付总金额的50%给合肥宏发公司，现合肥宏发公司已交付设备，但中铁七局公司未支付货款，属于违约，现违约方中铁七局公司要求解除合同，应当承担违约责任。中铁七局公司没有确切的证据证明合肥宏发公司改造的案涉门吊设备质量不合格，要求合肥宏发公司承担违约金没有事实依据。合肥宏发公司已按照合同约定的规格、型号对设备进行了改造，中铁七局公司单方违约行为所造成的后果，应当由其自身进行承担。其主张向其他公司租赁等损失是由于其自身的违约行为造成的，与合肥宏发公司无关。中铁七局公司提交的检测报告并非当地特种设备检测院的检测，且委托检测单位与其提供的后续承揽单位系同一单位，具有利害关系，该证据不能作为认定案件事实的依据。中铁七局公司称合肥宏发公司提供的设备不合格，没有经过特种设备院的检测，系由于双方在安装调试后，中铁七局公司连预付款都不支付，导致涉诉，所以没有到检测的阶段。合肥宏发公司已经交付的一台设备款项为48万元，应当得到法院支持。一审仅判决70%，损害了合肥宏发公司的利益。合肥宏发公司对于合同的解除没有过错，相应的责任应当由中铁七局公司承担。 合肥宏发公司向一审法院起诉请求：解除双方之间的《起重机制造、加工承揽合同》，并判令中铁七局公司赔偿合肥宏发公司960000元并承担违约金19200元。 中铁七局公司向一审法院提出反诉请求：一、解除双方签订的《起重机制造、加工承揽合同》；二、合肥宏发公司赔偿中铁七局公司经济损失1024000元；三、合肥宏发公司承担违约金19200元(96万元×2％)。 一审法院认定事实：2018年12月1日，中铁七局公司下设的花都至东莞项目经理部作为买方，与卖方合肥宏发公司签订《起重机制造、加工、承揽合同》一份，第一条约定：合同标的为ＭＧ80吨门吊（高度改造）2台，总价款96万元（备注：ＭＧ80Ｔ／30ｍ门吊起升高度10米改造成起升高度30米，主梁长度不变，但主梁的跨度会因为高度的改变而缩小）；第二条约定：质量标准：按ＧＢ／Ｔ14406-2008标准改造；第四条约定：标的物所有权自货款付清时起转移，定作方未履行价款付清义务，所有权属供方所有；第五条约定：交货地点为用户工程设备安装现场；第七条和第八条约定：检验标准、方法为报请当地的市级市场监督管理局办理告知手续，并由当地特种设备检测院监督检验验收合格，由合肥宏发公司负责安装调试；第十条约定：付款方式为合同签订后预付合同总金额的50%,货到付合同总金额的30%，安装调试结束付合同总金额的15%，余款验收合格付清；第十一条约定：违约责任为货款拖欠按2%违约金计算；本合同自合同签订之日起生效。 另，合肥宏发公司与中铁七局公司签订《起重机制造、加工、承揽协议》，协议约定：两台MG80t/30m高度10米门吊改造成MG80跨度未定，按实际制作为准，总长度为30米不变，起升高度改造为30米，原四驱动改造成八驱动。此协议以最终的正式合同为准。 2019年1月，合肥宏发公司向中铁七局公司的设备安装地点广州市增城区仙村镇基岗村发送一台门吊设备，后在指定地点安装完毕。至本案起诉之日,中铁七局公司未支付任何货款。 2019年4月15日，合肥宏发公司向中铁七局公司送达《函告》一份，载明：贵公司项目部于2018年12月1日与合肥宏发公司签订两台MG80t双梁门式起重机改造合同，按合同约定，贵公司应预付50%货款。因贵公司施工急需使用该起重机，合肥宏发公司在合同签订后陆续改造好两台MG80t双梁门式起重机，并将其中一台运至贵公司项目施工现场，且安装完毕，但贵公司至今分文未付，拒不履行加工承揽合同条款。望贵公司接函后速履行合同并按合同条款执行，逾期合肥宏发公司将依法追究责任挽回一切经济损失。 另查明，2019年3月31日，受托单位东莞市国起机械有限公司委托广东省特种检测研究院顺德检测院对通用门式起重机（型号：MG80T(10T）-30m)的刚性支腿与主梁在跨度方向的垂直度安全评价进行检验。检验结果是：1.支腿的垂直度检测不符合GB/T14406-2011DE的要求；2.两条支腿的垂直度是沿主梁跨度同一方向进行倾斜，该现象将对起重机的抗倾覆稳定性有很大的破坏；3.由于存在支腿垂直度超差的情况，按照GB/T3811-2008的要求，在最不利的载荷组合条件下进行起重机抗倾覆稳定性的校核，建议采用降低起重载荷等方法提高整机稳定性，如无法提高整机稳定性建议即刻停止使用。 另查明，案涉门吊现仍在中铁七局公司下设的花都至东莞施工现场，且已进行了拆卸。 一审法院认为：合肥宏发公司与中铁七局公司之间签订的《起重机制造、加工、承揽合同》是双方真实意思的表示，合法有效，双方应受合同内容的约束。本案的争议焦点如下：一、《起重机制造、加工、承揽合同》是否应该解除；二、中铁七局公司是否应赔偿合肥宏发公司损失；三、若需赔偿，赔偿损失的数额如何确定；四、合肥宏发公司是否应赔偿中铁七局公司的经济损失；五、关于案涉合同的违约金的承担问题。 第一，关于《起重机制造、加工、承揽合同》的解除。作为定作人的中铁七局公司，在定作物完成之前，可以随时解除承揽合同，但造成承揽人合肥宏发公司损失的，应当赔偿损失。本案中的定作物2台MG80吨门吊（高度改造）并未全部完成，《起重机制造、加工、承揽合同》尚未履行完毕，中铁七局公司可行使定作人的解除权，现合肥宏发公司和中铁七局公司均同意解除合同，故法院对合肥宏发公司和中铁七局公司提出的解除双方于2018年12月1日签订的《起重机制造、加工承揽合同》的请求均予以支持。关于解除合同的时间确定，（2019）皖0122民初3823号做出判决后，中铁七局公司向合肥市中级人民法院提出上诉，并在二审审理期间明确主张要求解除合同，法院依据（2020）皖01民终590号裁定做出并生效的时间，认定《起重机制造、加工承揽合同》于2020年2月24日解除。 第二，关于中铁七局公司是否应赔偿合肥宏发公司损失。首先，关于案涉门吊设备的质量是否合格的认定。中铁七局公司提供的《门式起重机刚性支腿与主梁在跨度方向的垂直度安全评价委托检测报告》只能证明根据当地的行业惯例和相关的标准规定，该案涉ＭＧ80吨门吊设备未通过当地特种设备检测院的检测，但不能就此直接认定完全是由于承揽人合肥宏发公司的原因造成的案涉ＭＧ80吨门吊设备质量不合格，中铁七局公司不能据此拒绝履行应支付相应货款的义务。理由如下：1.案涉的定作合同是作为承揽人的合肥宏发公司根据定作人的中铁七局公司的具体要求来定作ＭＧ80吨门吊设备，双方通过签订《起重机制造、加工、承揽合同》，并且根据行业习惯，双方应就ＭＧ80吨门吊设备的设计图纸、具体的安装细节等内容进行过沟通，合肥宏发公司应是按照双方约定的设计图纸进行制作ＭＧ80吨门吊设备，制作完毕后，交付给中铁七局公司相应的项目部，根据现有的证据，不能证明完全是由合肥宏发公司的缘故导致ＭＧ80吨门吊设备未通过特种设备检测院检测；2.作为动产的ＭＧ80吨门吊设备在交付时，已经完成保管义务的转移，案涉门吊已经由中铁公司保管，现中铁七局公司主张案涉门吊设备质量不合格，需提供充分的证据予以证明案涉的门吊质量不合格的原因是由合肥宏发公司的原因造成的，现中铁七局公司提供的证据不能支持其抗辩主张。故不能直接认定案涉的ＭＧ80吨门吊设备完全是合肥宏发公司原因导致的质量不合格。其次，合肥宏发公司根据双方签订的《起重机制造、加工承揽合同》及《起重机制造、加工承揽协议》的要求，对案涉门吊起重机进行改装，并于2019年1月向中铁七局公司的设备安装地点广州市增城区仙村镇基岗村发送一台门吊设备，并在指定地点安装完毕。法院认为，在定作合同未解除前，合肥宏发公司已经根据双方之前的合同，严格按照中铁七局公司的要求对案涉门吊设备进行大幅改装，即该案涉门吊设备具有特定性，不可再次利用。且依据中铁七局公司的陈述，案涉门吊设备自2019年4月起，一直放置于其下设的花都至东莞施工现场，并已进行了拆卸，门吊设备的价值折损严重。综上，中铁七局公司作为定作人行使任意解除权时，致使合肥宏发公司产生损失，故应当赔偿损失。 第三，关于中铁七局公司应当赔偿损失数额的认定。合肥宏发公司与中铁七局公司对此项损失的产生均负有一定的责任，且中铁七局公司应当负担主要责任。损失的数额应当以合肥宏发公司在合同履行过程中产生的损失为基础。原因如下：1.由于第一台MG80吨门吊设备已经完成交付，且根据现有证据不能证明设备质量不合格的原因是合肥宏发公司的承揽行为造成的；2.合肥宏发公司交付第一台MG80吨门吊设备后，仅仅对设备进行简单调试，未完成设备的安装工作；3.中铁七局公司在合同签订后未按时足额支付合同的款项，且在案涉门吊设备交付后，仍未向合肥宏发公司支付货款，并在合肥宏发公司未提供相应检测资料及未在设备现场参与检测的情况下，对案涉门吊设备进行质量检测，进而导致案涉一台门吊设备在后期无法使用，致使合肥宏发公司产生损失。综上，法院依法酌情认定中铁七局公司承担70%的损失责任，合肥宏发公司承担30%的责任。因案涉合同已丧失继续履行的基础，合肥宏发公司仅交付一台设备，故中铁七局公司应赔偿合肥宏发公司因定作合同解除造成的损失336000元（480000元×70%）。 第四，合肥宏发公司是否应赔偿中铁七局公司的经济损失。依据中铁七局公司提供的证据不能证明合肥宏发公司需赔偿其经济损失，原因如下：1.即使合肥宏发公司提供的案涉门吊设备不符合质量要求，中铁七局公司可要求其对案涉门吊设备进行重新调试、修理、重做等，并不必然产生中铁七局另行租赁设备的结果，且中铁七局公司提供的证据不能证明案涉门吊设备质量不合格是合肥宏发公司的原因造成的。2.中铁七局公司提供的租赁合同的费用与实际情况不符。中铁七局公司主张的因租赁费用产生的经济损失是1024000元，与双方签订的合同中约定两台MG80吨门吊设备的价款是920000元相比相差较大，与行业惯例和实际情况不符，故对中铁七局公司的主张不予认定。3.中铁七局公司虽然提供了增值税发票，但并未提供相应资金的转账记录或者收据等，并不能仅根据发票就直接认定相关的经济损失。综上，中铁七局提供的证据与其要求合肥宏发公司支付经济损失的主张之间不能形成完整的证据链，故对中铁七局公司的此项反诉请求不予支持。 第五，关于违约金的承担问题。1.根据《起重机制造、加工、承揽合同》的约定，双方的合同义务有先后履行的顺序，中铁七局公司在合同签订后应支付合同总金额的50%给合肥宏发公司。现合肥宏发公司已经交付一台MG80吨门吊设备，中铁七局公司至今仍未支付任何货款，存在严重违约行为，故合肥宏发公司拥有抗辩权，不继续履行合同是符合法律规定的；2.根据合同法对承揽合同的相关规定，可知定作人认为承揽方交付的产品质量不合格的，可以要求承揽方承担违约责任。但本案中，并没有证据能证明是承揽人的原因导致案涉门吊设备质量不合格的，故本案违约金应当由中铁七局公司承担。在本案中，合肥宏发公司只交付了一台门吊起重机，故违约金的计算基数应是一台门吊起重机的合同约定价格，即中铁七局公司应当向合肥宏发公司支付违约金9600元（480000元×2%）。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、确认合肥宏发公司与中铁七局公司于2018年12月1日签订的《起重机制造、加工、承揽合同》（合同编号：HFHF2018-MGH80-001）于2020年2月24日解除；二、中铁七局公司赔偿合肥宏发公司损失336000元；三、中铁七局公司支付合肥宏发公司违约金9600元；以上二、三项均于本判决生效后十五日内支付。四、驳回合肥宏发公司的其他诉讼请求；五、驳回中铁七局公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费13592元，由中铁七局公司负担6484元，合肥宏发公司负担7108元。本案反诉受理费14189元，由中铁七局公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，双方均认可：合肥宏发公司是对中铁七局公司原有的两台MG80吨门吊起重机进行改造，将原门吊起重机的举升高度10米改造成起升高度30米，并非购置新的门吊起重机。合肥宏发公司应将生产的改造运至中铁七局公司处，与中铁七局公司原有的门吊起重机组合安装、调试，经检验合格后交付使用。 本院对一审查明的其他事实予以认定。 本院认为，合肥宏发公司与中铁七局公司之间签订的《起重机制造、加工、承揽合同》是双方真实意思的表示，合法有效，双方应受合同内容的约束。《起重机制造、加工、承揽合同》约定的付款方式为：合同签订后预付合同总金额的50%,货到付合同总金额的30%，安装调试结束付合同总金额的15%，余款验收合格付清。中铁七局公司认为双方变更了付款方式，变更为由合肥宏发公司将第一台门式MG80吨起重机发至项目所在地，经检验合格后再付款。本院认为，合肥宏发公司在未收到预付款的情况下，先行发送货物，中铁七局公司予以接收的事实，仅能表明合肥宏发公司同意在未收到预付款的情况下先发货，但不能证明双方均同意在安装调试结束后再支付货款。作为主张合同变更的一方当事人，应当对合同变更的事实承担举证责任。由于中铁七局公司未提供证据证明双方达成经检验合格后再付款的一致意见，故本院对中铁七局公司关于付款条件变更为安装调试结束后的主张，不予采信。 合肥宏发公司虽然对已发送的设备进行了安装调试，但尚未报送安监部门检验，安装调试义务尚未完成。根据合同约定，中铁七局公司应先支付80%定作款，合肥宏发公司才开始安装调试，在中铁七局公司未按约支付相应款项的情况下，合肥宏发公司有先履行抗辩权，拒绝履行安装调试义务。因此，中铁七局公司在未通知合肥宏发公司的情形下，委托案外人对相关设备申请检测，即使相关设备未通过当地特种设备检验院的检测，也不能认为是合肥宏发公司的违约行为所致。因此，中铁七局公司要求合肥宏发公司承担违约责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 在合肥宏发公司无违约行为的情况下，由于中铁七局公司解除合同，导致合肥宏发公司的损失，应予赔偿。由于合同约定先付50%的预付款，再发货。合肥宏发公司在未收到中铁七局公司第二台门吊起重机改造的预付款的情况下，亦未发货，一审法院以一台起重机的价格为基数计算违约金并无不当。由于案涉合同已解除，合肥宏发公司不需再继续对第一台已交付的起重机履行调试直至验收合格的义务。一审法院据此酌情由中铁七局公司承担70%的损失责任、合肥宏发公司承担30%的损失责任，并无明显不当，本院对该结果予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26087元，由合肥市宏发起重机有限公司负担8788元、中铁七局集团有限公司负担17299元。 本判决为终审判决。 审判长 王 苗 审判员 张 健 审判员 温占敏 二〇二〇年九月二十九日 书记员 周 远 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。